浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7471号 上诉人(原审被告）：董建坤，男，1962年2月1日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：王明清，浙江人益律师事务所律师。 被上诉人(原审原告）：侯自术，男，1975年5月25日出生，土家族，住湖南省龙山县。 委托诉讼代理人：蒋新、徐广科，浙江奇沁律师事务所律师。 上诉人董建坤因与被上诉人侯自术合同纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初13364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董建坤上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回侯自术的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由侯自术承担。事实与理由：一、本案中董建坤受宓妙龙的委托及指派与侯自术签署《工程承包协议》，代宓妙龙收取保证金，工程施工后，董建坤催促宓妙龙归还侯自术保证金。2016年7月初，宓妙龙在温州挂牌成立浙江中南建设集团有限公司温州分公司(暂未注册)，宓妙龙任总经理，宓妙龙雇佣董建坤为经理助理。2016年8月，宓妙龙代表浙江中南建设集团有限公司与温州文成县珊瑚岛置业有限公司签署《工程施工承包协议书》。宓妙龙需要招聘钢筋工班组，侯自术通过董建坤介绍和宓妙龙认识。宓妙龙在与董建坤口头谈妥包括预缴60万元作为保证金等各项事宜后，指派董建坤作为其代表与侯自术签订《工程承包协议书》，协议注明该保证金董建坤代侯自术转交宓妙龙(账号)。2018年8月23日，董建坤账号收到侯自术汇入的50万元后，30万元代侯自术转给宓妙龙，另20万元根据宓妙龙指令归还宓妙龙所欠借款。2018年9月10日，董建坤代收到侯自术转入的10万元后，分两次转给宓妙龙。鉴于文成项目需垫资，2017年4月浙江中南建设集团有限公司经过市场风险评估放弃该项目施工，侯自术没能进场，找宓妙龙退还60万元保证金，2018年2月15日宓妙龙向董建坤借款20万元退还侯自术。2018年4月14日，宓妙龙联系好山东临沂一家企业商业承兑汇票，鉴于董建坤帮助侯自术催促宓妙龙退还余下40万元保证金，侯自术与董建坤一同赶到山东临沂拿承兑汇票。董建坤和侯自术拿到承兑汇票后回到临平和宓妙龙在两岸咖啡碰面商谈具体归还保证金的方案。宓妙龙将此承兑汇票通过市场贴息获取款项后，经过侯自术同意，宓妙龙当月16日将承兑款中的7万元用于退还保证金，一部分款项用于支付宓妙龙欠付宁波客户的钢材款，剩余款项宓妙龙作临时周转。宓妙龙为了表达尽快退还侯自术余下33万元保证金的诚意，出具一张100万元的借条给侯自术，鉴于当时钱款已被宓妙龙掌控，侯自术为了让董建坤继续帮助催促宓妙龙退还33万元余款，让董建坤在宓妙龙出具的借条上签字。从事情发展过程看，侯自术支付的60万元是其付给宓妙龙的工程保证金，并非付给董建坤的，董建坤受宓妙龙的指派履行经理助理的职务，归还保证金的主体应是宓妙龙。二、一审判决对案件事实未查清。一审中，董建坤收到起诉材料后找到宓妙龙，宓妙龙称起诉其的事其已委托一位做律师的亲戚办理，让董建坤也委托该律师，律师费由其承担，承诺不会由董建坤承担责任。后宓妙龙领着董建坤到律师办公室在委托书上签字，宓妙龙通过微信转账律师费给董建坤，董建坤再通过微信转给律师。但董建坤拿到一审判决后认为律师在一审庭审中的诸多陈述与事实不符。三、侯自术撤回对宓妙龙的起诉，要求董建坤承担还款义务于法无据。董建坤属于宓妙龙和侯自术的中间人，不是该笔资金的使用人及保管人，更不是该笔资金的受益人，侯自术要求董建坤归还此款无事实及法律依据。假定侯自术依据宓妙龙出具的未实际发生的借条要求董建坤承担担保责任，但借款未实际发生，董建坤的担保无从谈起。 侯自术答辩称，董建坤称其系受宓妙龙委托，但未提供相应的证据证实。根据双方签订的合同及合同相对性原则，董建坤系返还保证金的义务主体。董建坤在上诉状中称其一审代理人在一审庭审中未如实陈述，不构成其上诉的理由。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回董建坤的上诉请求，维持原判。 侯自术向一审法院起诉请求：1.董建坤退还侯自术工程保证金33万元；2.董建坤支付侯自术利息损失（以33万元为基数，按银行同期贷款利率4.35％计算，自2016年9月11日起计算至款项还清之日止；3.诉讼费用由董建坤承担。 一审法院审理查明：2016年8月17日，侯自术与董建坤因文成珊溪下湾地块（珊瑚岛度假村）施工项目（以下简称案涉工程）签订《工程承包协议书》一份，约定侯自术向董建坤交纳工期保证金，如工程按期完成，董建坤将在按期完成之日全额退还保证金。侯自术于2016年8月18日、2016年9月10日支付董建坤工期保证金共计60万元。此后案涉工程并未实际动工，董建坤于2018年2月15日、2018年4月16日退还侯自术保证金共计27万元，但未退还剩余保证金。 一审法院认为，侯自术与董建坤对因合同交纳与退还保证金的事实并无异议，董建坤未退还剩余保证金是引起本案纠纷的原因，对此应承担相应的民事责任。侯自术主张自2016年9月11日起计算利息损失，缺乏事实与法律依据，一审法院予以适当调整。侯自术诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、董建坤于判决生效后十日内退还侯自术工程保证金33万元；二、董建坤于判决生效后十日内支付侯自术利息损失（以未还工程保证金为基数，按中国人民银行同期贷款年利率4.35％，自2018年8月14日起计算至款项付清之日止）；三、驳回侯自术的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6250元，财产保全申请费4220元，由董建坤负担。 董建坤在二审期间向本院提交证据材料如下： 1.微信转账记录，用以证明董建坤一审的代理律师与宓妙龙是亲属关系，一审的律师费由宓妙龙支付，该代理律师的陈述不真实； 2.董建坤与宓妙龙的微信聊天记录，用以证明董建坤一审的代理律师与宓妙龙是亲属关系； 3.董建坤儿子与宓妙龙的微信聊天记录，用以证明宓妙龙向董建坤儿子承诺会处理本案； 4.收条、承包合同，用以证明同一工地中，董建坤代宓妙龙签约、收款； 5.董建坤账户明细，用以证明董建坤已将侯自术支付的款项全部转给宓妙龙，宓妙龙是案涉保证金的实际收款方。 侯自术在二审期间未向本院提交证据材料。 对董建坤提交的证据材料，经质证，侯自术对证据1、2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能证明其待证事实，董建坤的一审代理人系专业律师，即便与宓妙龙有亲属关系，其在庭审中的陈述系经董建坤授权，应予确认；对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；对证据4，认为侯自术未参与相关合同的签订，故对合同和收条的真实性、合法性、关联性无法确认，且根据收条记载的付款方式，与本案双方的交易方式不同，不能证明其待证对象；对证据5的真实性、合法性、关联性无异议，对待证事实有异议，仅能证实董建坤收到了侯自术支付的工程保证金。 本院对董建坤提交的证据材料之真实性予以认定。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，案涉《工程承包协议书》由董建坤作为甲方与侯自术（乙方）签订，协议约定的保证金亦由侯自术向董建坤转账支付，现侯自术因工程未实际动工而要求董建坤返还保证金有事实和法律依据。董建坤辩称该协议系宓妙龙委托其代为与侯自术签订，但协议对此并无反映，协议中关于“保证金由本人代为转入工程负责人宓妙龙账户”的表述不能作为认定与侯自术签约的相对方之依据，董建坤与宓妙龙之间的约定对侯自术亦不具有约束力。董建坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6250元，由董建坤负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 敏 审判员 程雪原 审判员 夏明贵 二〇一九年十一月二十七日 书记员 郑纤予