浙江省温州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙03行终632号 上诉人（原审原告）郑三豹，男，1962年12月21日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 委托代理人贾振华，北京京平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）温州市鹿城区综合行政执法局，住所地浙江省温州市鹿城区惠民路766号。 法定代表人周岷，局长。 委托代理人徐梦梦，温州市鹿城区综合行政执法局公职律师。 委托代理人王一伟，北京京师（温州）律师事务所律师。 上诉人郑三豹因诉温州市鹿城区综合行政执法局（以下简称鹿城区执法局）城建行政决定一案，不服温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 2018年7月31日，鹿城区执法局作出温鹿综法限拆字[2018]第026-2023号《限期拆除决定书》，认定郑三豹在未取得建设工程规划许可证的情况下，于1994年后擅自在温州市鹿城区双屿街道下岙路11号进行房屋建设，主体房屋为三间四层，砖混结构，其中第四层为气亭，建筑面积472.15平方米，主体房屋南首有一处棚及一间一层砖混结构房屋，建筑面积分别为81.86平方米、1.92平方米，合计建筑面积555.93平方米，该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定。根据《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第十四条第一款第（二）项规定，该违法建筑属不可改正情形。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令郑三豹限期3日内自行拆除上述建筑面积为555.93平方米的违法建筑。 原判认定：原告郑三豹有房屋坐落于温州市鹿城区双屿街道下岙路11号。2018年6月11日，被告鹿城区执法局对原告涉嫌未取得建筑工程规划许可证擅自进行建设的行为予以立案调查。被告经调查，认定涉案房屋系1994年后未取得建设工程规划许可证建设而成，共建成主体房屋为三间四层，砖混结构，其中第四层为气亭，建筑面积472.15平方米，主体房屋南首有一处棚及一间一层砖混结构房屋，建筑面积分别为81.86平方米、1.92平方米，合计建筑面积555.93平方米。因原告的房屋处于旧村改造征收范围内，属无法采取改正措施消除影响的情形，被告于同年7月25日作出温鹿综法限拆告字[2018]第026-2023号《限期拆除告知书》并送达原告，告知原告享有陈述、申辩的权利。同年7月31日，被告作出被诉限期拆除决定，并送达原告。原告不服，提起本案诉讼。 原判认为：一、关于被告的行政职权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款、第六条第（二）项、国务院法制办《关于在浙江省温州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函[2000]147号）、《浙江省人民政府关于温州市开展相对集中行政处罚权试点工作实施方案的批复》（浙政函[2002]4号）、《温州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》等规定，被告依法具有行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对城镇违法建筑的行政处罚权。《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作，《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第八条规定，执法部门可以实施法律、法规规定的与集中行使行政处罚权相关的行政调查权和行政强制权。因此，被告依法具有作出被诉决定的职权。二、关于法律适用。涉案未取得建设工程规划许可进行的建设行为发生于1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》实施期间，但涉案建筑未经审批的事实处于继续状态，对于未取得建设工程规划许可证件进行建设的违法建筑是否应予拆除，2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条与前法第四十条的规定基本一致，故被告适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定并无不当。三、关于涉案建筑是否应当拆除。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。参考《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条的规定，位于旧城区外，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可建设，且不符合该标准第四条规定的不认定为违法建筑条件的，应认定为违法建筑。涉案房屋未经审批建造于1994年以后，不具备不认定为违法建筑的条件，现处于重大建设工程范围内，存在《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第十四条第一款第（二）项规定的不可改正的情形。因此，被诉决定符合法律和相关规范性文件规定。四、关于被诉行政行为程序。被告履行了调查、告知等程序，作出被诉限期拆除决定，符合正当程序要求。综上，被诉限拆决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，原告的诉讼请求理由和依据不足。据此，判决驳回原告郑三豹的诉讼请求。 上诉人郑三豹诉称：一、一审法院关于被诉限期拆除决定的性质及对被上诉人鹿城区执法局具有职权依据的认定错误。1.一审法院既然认为被诉限期拆除决定并非行政处罚，则其引用的行政处罚相关法律法规与被诉限拆决定并无关联，不能作为被上诉人的职权依据。2.《浙江省违法建筑处置规定》《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第八条均规定了行政处罚职权或与行政处罚相关的行政调查权和行政强制权，如果被诉限拆决定不是行政处罚，则上述职权依据与被诉限拆决定也不存在任何关联。3.被上诉人不具有对上诉人房屋进行违法建筑认定并作出限期拆除决定的职权依据。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第七条的规定，认定违法建筑并责令限期拆除的职权在于县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，被上诉人作出被诉限期拆除决定属于超越职权。二、关于涉案建筑是否属于违法建筑，是否应当拆除，应当依照建设时的规划进行判断，而非征收时或行政机关作出行政决定时的规划。上诉人的房屋从1993年开始建造，2000年前就已全部建成，多年来居住于此并没有相关部门主张其违法。根据浙江省人民政府关于温州市城市总体规划的批复，鹿城区在2003年才申报列入城市规划区，2005年被批准，针对该区范围内不同时间段的建设行为，应当依据房屋建设当时的法律法规进行认定。被上诉人以违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条为由认定涉案建筑违法，属于法律适用错误。该条款仅仅是关于申请办理规划许可的流程规定，并不是认定违建和处理办法的规定，且该法与《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》均实施于涉案房屋的建造行为之后，被上诉人适用上述规定不符合法不溯及既往的基本原则。三、对于征收过程中存在的无证建筑,应当由征收部门结合多种因素进行综合认定,而不是按照违法建筑的程序简单粗暴地一拆了之。《中共中央纪委办公厅、监察部办公厅关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》(中纪办发[2011]8号)规定:“被征地拆迁农户所得拆迁补偿以及政府补贴,能够保障其选购合理居住水平的房屋。在《土地管理法》等法律法规作出修订之前,集体土地上房屋拆迁,要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。”《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定:“市、县级人民政府作出房屋征收诀定前,应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。”涉案建筑物己被列入集体土地征收范围,对被征收土地上未经登记的建筑是否视为合法建筑,应参照以上规定处理。被上诉人作为认定违法建筑的职能部门,应当对被列入征收范围的涉案建筑总面积以及合法性进行全面调查。四、被诉限期拆除决定实质上剥夺了上诉人获得拆迁补偿的合法权利,违背了法律要求的公平、公正原则。上诉人房屋所在地块面临征收,上诉人因拆迁补偿标准过低无法与政府达成一致,以至于被上诉人以违法建筑为由责令上诉人限期拆除,从而变相剥夺了上诉人房屋拆迁获得补偿的权利。对于缺乏合法手续的房屋拆迁补偿时能否获得相应补偿,《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作,维护社会稳定的紧急通知》（国办发明电[2003]42号）第四条已明确规定，国家对涉及拆迁范围内手续不全的房屋不是不予赔偿,而是要尊重历史、兼顾公平。综上,一审判决的事实认定错误,法律适用不当，请求二审撤销原判及被诉限期拆除决定。 被上诉人鹿城区执法局辩称：一、被上诉人具有作出责令限期拆除决定的行政职权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款、第六条第(二)项、国务院法制办《关于在浙江省温州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》(国法函[2O00]147号)、《浙江省人民政府关于温州市开展相对集中行政处罚权试点工作实施方案的批复》(浙政函[2002]4号)、《温州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》等规定,被上诉人依法具有行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对城镇违法建筑的行政处罚权。《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定,城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的,由其具体负责城镇违法建筑处置工作。《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第八条规定,执法部门可以实施法律、法规规定的与集中行使行政处罚权相关的行政调查权和行政强制权。本案中,被上诉人作为政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关,依法具有城镇规划管理相关行政处罚职责和负责城镇违法建筑处置工作职权。《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，行政机关在作出行政处罚的同时应责令当事人改正违法行为,城乡规划法同时赋予行政机关作出限期拆除的权利。因此，无论限期拆除的性质是否为行政处罚,被上诉人均有权作出。二、被诉限期拆除决定的认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人在一审中已提供充分证据证明上诉人的案涉房屋系1994年后未取得建设工程规划许可证建设而成的事实。因上诉人的房屋处于旧村改造征收范围内,属无法采取改正措施消除影响的情形,同时，上诉人的违法建设行为处于继续状态延续至2008年《中华人民共和国城乡规划法》施行，并存续至今，被上诉人据此依据该法对上诉人作出被诉限期拆除决定,认定事实清楚，适用法律正确。综上,请求二审维持原判。 双方当事人在一审诉讼中提供的证据均随卷移送本院。经审理，本院对原判认定的事实予以确认。另查明，被上诉人在行政程序中向不动产登记部门、国土和规划部门调查，国土部门回复“无监察违法档案”，规划部门回复“无上述档案材料”（即行政许可和行政处罚等情况），不动产登记查询记录未显示上诉人名下的相关登记记录。根据上诉人在一审提交的社员(行政村、自然村)建屋地基申请表记载，上诉人于1993年5月申请用地80平方米、建筑面积280平方米，并获鹿城区双屿镇人民政府同意使用宅基80平方米。 本院认为：一、关于上诉人作出被诉限拆决定是否有职权依据问题。《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。被诉限拆决定属于对城镇违法建筑进行处置的行为，即“城镇违法建筑处置工作”范畴应无争议，判断上诉人是否有权作出被诉限拆决定，取决于其是否“经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责”这一前提。《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项规定，执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：……（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。根据该规定以及《浙江省人民政府关于温州市开展相对集中行政处罚权试点工作实施方案的批复》（浙政函[2002]4号），温州市作为经上级人民政府批准实施相对集中行政处罚权试点的地区，其城市管理行政执法部门依法享有对违反规划管理规定的部分行为的行政处罚权，故亦是具体负责城镇违法建筑处置工作的行政主体。据此，被上诉人鹿城区执法局不仅有权对违反规划管理规定的违法建设行为作出行政处罚，也有权对违法建筑依法进行处置。二、关于被诉限拆决定是否属于行政处罚问题。1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”上述条文中的“限期拆除”是否行政处罚的罚种，存在理解上的分歧。但《国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示〉的复函》（国法秘研函〔2012〕665号）明确：“根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的‘限期拆除’，第六十八条规定的‘责令限期拆除’不应当理解为行政处罚行为。”该复函系经国务院商全国人大常委会法工委后作出，现行有效，人民法院审理行政诉讼案件应予以适用。《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。该条文也明确区分了行政处罚和处置工作。综上，被诉限拆决定可不理解为行政处罚行为，而是对违法建设有行政处罚权的行政主体在对违法建设行为进行行政处罚时针对违法建筑同时作出或单独作出的一种行政命令行为。三、被诉限拆决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确问题。《中华人民共和国城市规划法》第四十条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条关于对违法建设行为及违法建筑的处理，在文字表述上虽不完全相同，但对违法建筑是否应当限期拆除的判断标准基本一致，原则上均以是否严重影响城市规划，能否采取改正措施为判断标准。因此，被上诉人在对涉案建筑进行处置时，也应原则上根据上述标准予以判断并作出相应的行政行为。涉案建筑已经被列入征收范围，一般而言，有关职能部门对征收范围内的未登记建筑包括违法建筑的认定和处理，将会被作为该建筑能否获得补偿的依据，或直接影响到被征收人的补偿安置权益。由于征收的实际工作中，在制定补偿政策或补偿方案时往往对未登记建筑的补偿采取根据建设年份分档确认的标准，对于按此类标准可以直接“视同合法建筑”的，从有利于相对人的角度，有关职能部门也可以不再作为违法建筑处置。也就是说，在本案中，被上诉人在对上诉人的涉案建筑进行处置时，既要调查清楚涉案建筑的具体建设时间、是否违反规划许可制度以及对规划实施的影响程度等事实并根据前述法定标准判断是否违法建筑且应当限期拆除外，还应当结合补偿方案中有关“视同合法建筑”的标准，作出是否认定为违法建筑并应限期拆除的最终处置行为。根据本案查明的事实，虽然涉案房屋未经土地使用权登记，但上诉人在一审提交的社员(行政村、自然村)建屋地基申请表显示，上诉人在1993年5月申请用地80平方米、建筑面积280平方米，并获鹿城区双屿镇人民政府同意使用宅基80平方米。对于上述获批的土地是否涉案建筑的用地或部分用地，被上诉人在作出被诉行政行为时并没有认定相关事实，不排除涉案建筑有合法宅基地使用权的可能。原判对该证据未作认证亦属不当。如涉案建筑已经取得或部分取得合法宅基地使用权，虽然建设时间在1994年后，且未取得建设工程规划许可证，不存在按照征收补偿政策直接被“视同合法建筑”，认定为违法建筑并无不当，但是，如前所述，对于违法建筑是否应当限期拆除，原则上仍应以是否严重影响城市规划，能否采取改正措施为标准进行进一步判断。只有在查清上诉人应当申请建设工程规划许可而未申请，擅自进行建设，建成的建筑属于违法建筑的情况下，再以是否严重影响城市规划，能否采取改正措施为标准，进一步判断是否应当限期拆除。况且，作为农村宅基地上的住宅，历史成因复杂，在处置时还需结合土地管理相关法律法规及规范性文件进行综合判断。被上诉人仅以涉案建筑未取得建设工程规划许可证以及处于旧村改造征收范围内、属无法采取改正措施消除影响的情形,即将其认定为应当限期拆除的违法建筑，未尽到调查职责，不符合法律法规对违法建筑的处置原则，也不符合行政比例原则。综上，被上诉人鹿城区执法局依法具有对违法建筑进行处置的职权，但其作出的被诉限拆决定认定事实不清，主要证据不足，依法应予以撤销。原判驳回上诉人的诉讼请求不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销浙江省温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304行初2号行政判决； 二、撤销温州市鹿城区综合行政执法局于2018年7月31日作出的温鹿综法限拆字[2018]第026-2023号限期拆除决定。 本案一、二审案件受理费各50元，由被上诉人温州市鹿城区综合行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 存 审判员 曾晓军 审判员 来 敏 二〇一九年十一月二十五日 书记员 蒋 罕