山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终5030号上诉人（原审被告）：马丽，女，1976年5月5日出生，汉族，无业，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：李争光、蔡永明，山东明廉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东山推机械有限公司，住所地济宁市开发区山推科技大厦（吴泰闸路71号），统一社会信用代码9137080072327040X0。法定代表人：赵洪清，董事长。委托诉讼代理人：张文娟，女，该公司员工，现住济宁市高新区。委托诉讼代理人：张明骏，山东舜元律师事务所律师。上诉人马丽因与被上诉人山东山推机械有限公司（以下简称山推公司）劳动争议一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0891民初2627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马丽上诉请求：撤销判决第三项，改判被上诉人支付上诉人2012年1月至2018年7月17日之间的待岗生活费75,955.5元；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人存在劳动关系，从参加工作就在被上诉人处工作，接受被上诉人的管理和安排。一审法院认定上诉人自2012年1月起双方长期两不找，为劳动关系中止履行状态，不应支付待岗生活费错误。双方劳动关系未解除之前，被上诉人有义务安排上诉人工作并履行各方义务；在此期间被上诉人还继续履行缴纳社会保险的义务，始终管理上诉人，并不是劳动关系中止履行状态，一审法院认定“两不找”明显错误。而且被上诉人违法邮寄送达的解除劳动合同通知书送达情况交接单显示上诉人明确为待岗职工，所以上诉人应当认定为待岗职工，被上诉人应当支付待岗生活费。山推公司辩称：一审法院事实认定清楚。1、双方长期“两不找”，劳动关系处于中止履行状态。依据《山东省劳动合同条例》第二十六条规定，“劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费”。根据该规定，劳动合同中止期间，用人单位可以不缴纳社会保险，也可以缴纳社会保险。被上诉人为上诉人缴纳社会保险，并不能改变双方劳动关系中止履行的状态。更何况，被上诉人系为上诉人所在公司（济宁山推兴工机电有限公司，以下简称兴工公司）代缴社会保险。因此，被上诉人不应支付上诉人待岗生活费。2、解除劳动合同通知书送达情况交接单系公司向解除劳动合同人员批量统一填写后邮寄，并未作待岗人员与非待岗人员的实际区分。并且这种形式上的表述并不能否认双方劳动关系实际处于中止状态的事实。上诉人既未向被上诉人提供劳动，被上诉人也未通知其待岗。退一步讲，根据被上诉人一审起诉的事实与理由，上诉人基本生活费的主张已过诉讼时效。山推公司向一审法院起诉请求：1、判决原告不支付被告2012年1月至2018年7月17日之间的待岗生活费75,955.5元；2、判决确认原告与被告2017年11月至2018年7月17日之间不存在劳动关系；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定：被告马丽自1994年12月参加工作。2000年12月1日，山推工程机械股份有限公司与被告马丽补充签订了自1999年12月9日至2009年12月9日为期十年的劳动合同。2001年8月，被告马丽被委派到兴工公司工作。2009年12月10日，原告山推公司与被告马丽签订了无固定期限劳动合同。2012年1月开始被告马丽不再工作。2015年后原告因经营困难被认定为“僵尸企业”，陆续与员工开展劳动关系解除事宜。2017年8月25日，原告报纸上刊登公告，公告送达与被告马丽等人的“解除劳动合同通知书”。2018年7月17日，原告向被告发送短信，通知领取补偿金等相关事宜。2018年7月25日，被告马丽向济宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被申请人支付2012年1月至2018年7月的待岗生活费90,622元；2、被申请人支付违法解除劳动关系的经济赔偿金37,720元；3、确认双方2017年11月至2018年7月存在劳动关系。2019年5月20日，济宁市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲案字[2018]第414号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人于本裁决生效之日起十日内向申请人马丽支付2012年1月至2018年7月17日之间的待岗生活费75,995.50元；2、被申请人于本裁决生效之日起十日内向申请人马丽支付解除劳动关系的经济补偿金37,720元；3、确认双方2017年11月至2018年7月17日存在劳动关系；4、驳回申请人马丽的其他仲裁请求。原告不服，诉至法院。一审法院认为：本案争议焦点为：一、2017年11月至2018年7月17日间双方是否存在劳动关系；二、原告是否应当支付被告2012年1月至2018年7月17日间的待岗生活费。关于第一个焦点问题，原告在未经直接或邮寄送达的情况下，通过刊登报纸公告的方式向被告送达“解除劳动合同通知书”，送达方式不符合法律规定，且从原告此后向被告发送手机短信的情节看，原告明确掌握被告的联系方式。原告于2018年7月17日向被告发送手机短信，告知被告领取解除劳动合同补偿金和办理失业保险手续，被告予以认可。认定原告向被告有效送达解除劳动合同的时间应为2018年7月17日。被告主张2017年11月至2018年7月17日间双方存在劳动关系，予以确认。关于解除劳动关系的经济补偿，因原被告双方对济劳人仲案字[2018]第414号仲裁裁决书中确认的经济补偿数额37,720元无异议，予以确认。关于第二个焦点问题，被告马丽自2012年1月起长期未向原告提供劳动，原告未支付被告相应的工资福利待遇，又未依法与其解除劳动关系，双方长期两不找，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间双方不存在劳动法上的权利义务关系，原告不应支付被告待岗生活费。被告马丽未提供证据证实其在长达六年多的时间里向原告主张索要待岗生活费，应认定为被告对两不找状态的认可。原告关于不支付被告待岗生活费的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条之规定，判决：一、确认原告山东山推机械有限公司与被告马丽2017年11月至2018年7月17日存在劳动关系；二、原告山东山推机械有限公司于本判决生效后十日内支付被告马丽解除劳动关系的经济补偿37,720元；三、原告山东山推机械有限公司不支付被告马丽2012年1月至2018年7月17日之间的待岗生活费。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由原告山东山推机械有限公司负担。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为上诉人马丽所主张的待岗生活费是否应予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”依照《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业时，劳动者可以要求用人单位支付基本生活费。本案双方对上诉人自2002年开始待岗的事实均没有异议，本院予以确认。但对于待岗的原因双方存在争议，上诉人主张系被上诉人安排待岗，但被上诉人不予认可，根据上述法律规定，上诉人作为主张权利的一方应对其上述主张承担举证证明责任，但上诉人并无证据证明被上诉人安排其待岗的事实，且根据被上诉人提供的上诉人2010年5月8日签署的《留在济宁山推兴工机电有限公司工作申请》可以证实，其自愿申请“留在济宁山推兴工机电有限公司继续工作”，因此上诉人对其主张应承担举证不能的责任，一审法院对其待岗生活费主张不予支持并无不妥，本院亦不予支持。另外，根据山东省高级人民法院民事审判工作会议纪要精神，基本生活费并非劳动者付出劳动的对价，而是用人单位依法承担的一种社会责任，适用仲裁法关于仲裁时效的规定，即根据仲裁法关于仲裁时效的规定，上诉人提起仲裁1年前的待岗生活费也不能得到支持。综上所述，上诉人马丽的上诉理由不能成立，本院不予采信；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马丽负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年十一月五日书记员 姜佑华