郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终20421号上诉人（原审原告）：郑州坤宇建筑劳务有限公司，住所地郑州市中原区嵩山路292号6号楼617号。法定代表人：赵富亮，总经理。委托诉讼代理人：刘庆锋，河南大周律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜志恒，河南大周律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：闻有春，男，1973年2月25日出生,汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：王鹏，河南元慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：王念祖，河南元慧律师事务所实习律师。上诉人郑州坤宇建筑劳务有限公司（以下简称坤宇公司）因与被上诉人闻有春建设工程施工合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初21498号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。坤宇公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的第二项诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决的关键事实认定错误或不清，主要表现在：（一）一审法院判决缺乏对证据的认定和说理过程，所做判决没有依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十九条第一款规定：“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由”。然而，一审判决书欠缺原被告双方的提供证据情况，也没有原被告双方的质证辩解，更没有对证据的采信认证意见，即该判决书没有证据的认定和说理过程，就直接进入“本院查明如下事实”、“本院认为”，这样的判决势必隐藏和掩盖了很多案件事实，是明显的认定事实不清。（二）一审法院认定原告提供的证据不足以证明罚款的实际发生是错误的。一审法院认为上诉人在收到罚款单后仍正常支付劳务费而推出罚款实际未发生的逻辑是错误的，坤宇公司从大局出发，为保证工程进度，保障农民工工资能顺利拿到，暂时性的未扣除前期罚款，而是准备在最终劳务费结算时一并扣除，关于这一点坤宇公司早已和闻有春达成共识。上诉人在一审中提交了中国水电水利十一局公司向坤宇公司下达的罚款通知单、十一局关于因混凝土班组的罚款金额已从工程结算中扣除的证明，这些证据足以证明因混凝土工程部分上诉人坤宇劳务公司被十一局公司下达罚款并已在工程款结算中扣除。在坤宇公司与闻有春签订的劳务分包合同中明确约定：乙方（闻有春）完成混凝土全部工程。混凝土工程发生的罚款本就应闻有春承担，因已由坤宇公司垫付，闻有春理应返还。（三）一审法院在关于闻有春何时退场、原告主张的零工费、维修费等问题上并未查清基本事实。一审判决书中在事实认定部分已经明确被告于2019年5月13日停止施工并退场，而在本院认为部分又说被告退场时未办理退场手续，原告提交的证据不足以证明被告退场时仍有工程未施工完毕，亦无证据证明因被告提供劳务不合格与原告主张的零工费、维修费用之间具有因果关系，这显然是矛盾的。闻有春因屡次出现施工质量问题，且工程进度落后，被十一局多次罚款，应十一局要求令闻有春劳务班强制退场，剩余工程及维修工作由坤宇公司继续施工。既然一审法院认识到闻有春于2019年5月13日停止施工并退场，本着实事求是、公平公正的态度，就应该对退场原因及退场时是否结算、是否留有清尾工程、是否存在施工不合格的问题进行审查。而一审法院只是一笔带过，过分提高了原告的举证义务，坤宇公司在一审中提交了显示日期的工程现状图片，可以证明在2019年5月13日之后，闻有春负责的工程有大量的建筑垃圾未清理、混凝土未剔槽等零星工程，以及大量的水泥墙脱体、开裂等质量问题。既然闻有春已经停工，剩余零工及不合格的工程势必由坤宇公司来清理或维修，这必然会产生零工费及维修费。这一点在十一局因混凝土工程施工质量问题屡次下发罚款通知单中可以得到印证，而且，坤宇公司提供了清晰的零工费、维修费的计算清单，可以证明坤宇公司为完成后续工作及维修工程产生的费用。坤宇公司是一家劳务公司，其如果再委托他人来清理闻有春留下的零工及工程质量维修并另行支付费用，这不符合常理，也没有必要，一审法院认为坤宇公司未提供支付费用的凭证是对基本事实并未查清的表现。二、一审判决的审理程序严重违法。（一）一审法院没有尽到释明原告是否变更诉讼请求的义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”依据上诉法律规定，法官的释明义务是必须且应当的。法官在实际的案件审理过程中，应当以口头或者书面的形式向当事人进行解释说明，释明权是法官应尽的一项义务，是诉讼当事人享有的一项权利。上诉人坤宇公司一审中的第一项诉讼请求为：请求法院判决解除原被告双方于2018年3月9日、2018年10月31日签订的《徐砦城中村主体分包合同工程项目劳务分包合同》《徐砦城中村主体分包合同工程项目混凝土工程劳务分包合同》。一审法院在审理过程中明确知道因闻有春不具备劳务承包资质，导致双方签订的劳务分包合同无效，本应本着实事求是的态度释明坤宇公司变更该项诉讼请求，而法官并未尽到释明的法律义务，以原被告之间的劳务合同系属无效合用驳回原告的该项诉讼请求，显然违反法定审理程序。（二）一审审判程序流于形式，审判人员并未参与全部庭审活动。《民事诉讼法》第一百四十七条规定：书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审判人员和书记员签名……法庭笔录由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章……。由该规定可知，所有参与法庭审理的审判人员、书记员、当事人和其他诉讼参与人均应在庭审笔录上签名或者盖章。而坤宇公司调取的原审庭审笔录上仅有原被告双方委托代理人及被告本人的签名，审判人员及书记员并未在上面签字。审判人员在庭审笔录上的签字是其参与庭审活动的直接证明，没有签字说明其根本就没有参加庭审活动，不参加庭审活动就无法全面了解案情，不了解案情如何作出正确的判决。故，原审审判庭流于形式，判决书所载明的审判员根本就没有参与庭审活动，属审理程序的严重违法。上诉人坤宇公司员工李某曾全程参与了庭审，据其称整个开庭过程也确实未见到法官到庭参与庭审。综上，一审判决认定事实和法庭审理程序存在错误，遗漏诸多基本案件事实没有查明，所做判决缺乏证据依据，严重侵犯了坤宇公司的合法权益，请二审法院依法支持坤宇公司的上诉请求。闻有春辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确。1.一审判决“本院认为”部分已明确说明了不予采信坤宇公司所提交证据的理由，亦对案件事实的查明进行了说理，因此一审判决符合法律规定，坤宇公司上诉意见与事实不符。2.一审法院认定坤宇公司提交的证据不足以证明罚款的实际产生事实清楚。坤宇公司认为自己“从大局出发、为保证工程进度、保障农民工工资能顺利拿到，暂时性未扣除前期罚款”的主观陈述不具备客观性。倘若所谓的罚款真实存在，坤宇公司不向闻有春送达、告知的行为亦不符合常理及逻辑认知，其所述与行为自相矛盾。3.在坤宇公司不予配合的情况下，相应退场手续无从办理，坤宇公司仅凭未办理相关手续为由认定该原因系闻有春提供劳务不合格所致，纯属主观臆断。且坤宇公司提交的各项费用计算清单均系其单方制作，不具有证据要素，因此一审判决以证据不足驳回坤宇公司主张符合法律规定。一审程序合法。1.当事人对自己的诉讼行为均有处分权。坤宇公司在一审时聘请两位律师作为代理人，在起草起诉状列明诉讼请求时是经过专业分析及坤宇公司认可的，是对自己诉权的自由处分。在其主张不能得到一审法院认可的情况下便断言一审法院程序错误，系对法律条文的误解。2.一审适用简易程序由审判员独任审理符合法律规定，坤宇公司仅凭己方一审证人的陈述认为一审程序违法，无任何依据。综上所述，一审程序合法、事实认定清楚、适用法律正确。请求依法驳回坤宇公司的上诉，维持原判。坤宇公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决解除原被告双方于2018年3月9日、2018年10月31日签订的《徐砦城中村主体分包合同工程项目劳务分包合同》《徐砦城中村主体分包合同工程项目混凝土工程劳务分包合同》；2.判令被告返还原告多支付的工程款74341.06元及利息（自起诉之日起至实际清偿之日按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.案件诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1.2018年3月9日，原、被告签订《徐砦城中村主体分包合同工程项目劳务分包合同》一份，约定原告以单价13元/平方米将其承包的徐砦城中村及连片改造项目3#（基础至十二层）、4#（基础至十三层）、6#（基础至十层）楼主体混凝土浇筑劳务交由被告进行施工；2.2018年10月31日，原、被告签订《徐砦城中村主体分包合同工程项目混凝土工程劳务分包合同》一份，约定原告以单价16元/平方米将其承包的徐砦城中村及连片改造项目3#（十三至十五层）、4#（十四至十六层）、6#（十一至十五层）主体混凝土浇筑劳务交由被告进行施工；3.被告于2019年5月13日停止施工并退场；4.原告已向被告支付劳务款共计527000元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2018年3月9日、2018年10月31日原告通过签订两份劳务分包合同的形式将涉案项目的劳务部分违法分包至无劳务承包资质的被告，其违法分包行为违反法律禁止性规定，系属无效合同。故原告主张解除该两份合同的诉讼请求本院不予支持。原告提交的罚款单均无被告签收印迹，且庭审中原告自认所有提供的罚款单并未向被告进行送达，被告亦称对该罚款事项不知情，且根据原告提交罚款单时间及原告向被告支付劳务费时间节点看，原告在收到其提交的罚款单后仍正常向被告支付劳务费用。故原告提供的证据不足以证明该笔罚款实际发生，对其关于代替被告垫付44367元罚款的主张不予采信；被告退场时原告并未向其办理退场手续，其提交的证据不足以证明被告退场时仍有工程未施工完毕，亦无证据证明因被告提供劳务不合格与原告主张的零工费、维修费用之间具有因果关系，且无证据证明相应费用实际发生并已支付，故对原告关于代替被告支付收尾零工费用、维修费用的主张不予采信。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告郑州坤宇建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费1659元，减半收取829.5元，由原告郑州坤宇建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，上诉人坤宇公司申请证人宋某、翟某出庭作证并提供二人书面证言，提交郑州市金水区北林街道办事处出具的两份坤宇公司与闻有春之间关于工程款纠纷的调解协议的会议纪要，拟证明闻有春工程质量存在问题，在工程未完工之前退场。本院组织当事人进行了证据交换和质证。闻有春对上述证据发表如下质证意见：上述证据不属于新的证据。两证人在一审时已出庭作证，且证人所述与出具的书面证言相互矛盾，难以解释；翟某书面证言的第一自然段最后一句话，明显为后期他人添加，真实性存疑；证人宋某自始至终所称工程没有完成，但是闻有春仅负责混凝土工程，而并非总包的大工程。综上，对两份证人证言不予认可。关于两份纪实，坤宇公司已自认系自行制作，不具有客观性，且没有街道办事处以及其他的参加人员签字认可，该两份及时的形成时间为2019年5月5日和2019年5月13日，但是中国水利水电第十一工程局有限公司徐砦项目经理部落款时间却为2019年10月18日；该两份证据不属于法律所规定的二审提交的新证据，因此不予认可。本院认为，上诉人提供的证据真实性无法确认，也达不到其证明目的，不予采信。本院对一审查明的事实予以认可。本院认为：1.案涉两份劳务分包合同违反法律禁止性规定，属无效合同。一审法院确认合同无效，并对坤宇公司主张解除合同的诉讼请求不予支持，并无不当。2.当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于罚款问题。坤宇公司一审庭审中自认所有的罚款单并未向闻有春送达，闻有春亦称对该罚款事项不知情，且根据坤宇公司提交罚款单时间及坤宇公司向闻有春支付劳务费时间节点看，坤宇公司在收到罚款单后仍正常向闻有春支付劳务费用，不符合常理，一审法院据此认定坤宇公司提供的证据不足以证明该笔罚款实际发生，对其关于代替被告垫付44367元罚款的主张不予采信，并无不妥。关于零工费、维修费用问题。一审法院认为闻有春退场时坤宇公司并未办理退场手续，坤宇公司现在提交的证据不足以证明闻有春退场时仍有工程未施工完毕，亦不足以证明因闻有春提供劳务不合格与坤宇公司主张的零工费、维修费用之间具有因果关系，且无证据证明相应费用实际发生并已支付，故对坤宇公司代替闻有春支付收尾零工费用、维修费用的主张不予支持，亦无不妥。综上，坤宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1659元，由上诉人郑州坤宇建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕家祥审判员  董正方审判员  郭凤彩二〇一九年十一月二十五日书记员  乔梦龙