甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终577号上诉人（原审原告）：庆阳市西峰城区热力集团有限公司，住所地甘肃省庆阳市西峰区北地西路（新区供热公司院内）。法定代表人：韩韬，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈妤，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘长厚，甘肃昕脉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司庆阳分行，住所地甘肃省庆阳市西峰区西大街11号。负责人：魏谦斌，该分行行长。委托诉讼代理人：毛浩义，该公司工作人员。委托诉讼代理人：赵小刚，甘肃正天合（庆阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：庆阳市奥程煤业有限公司，住所地甘肃省庆阳市西峰区西环路北段西侧。法定代表人：杜喜荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：王芳，该公司工作人员。原审第三人：庆阳市西峰城区供热管理办公室，住所地甘肃省庆阳市西峰区北地西路南侧。法定代表人：袁俊生，该办公室主任。委托诉讼代理人：袁向红，该办公室工作人员。原审第三人：庆阳市西峰区财政局，住所地甘肃省庆阳市西峰区东大街5号。法定代表人：刘晓龙，该局局长。委托诉讼代理人：刘莹，甘肃合睿律师事务所律师。上诉人庆阳市西峰城区热力集团有限公司（以下简称热力公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司庆阳分行（以下简称中国银行庆阳分行）、庆阳市奥程煤业有限公司（以下简称奥程公司）及原审第三人庆阳市西峰城区供热管理办公室（以下简称西峰供热办公室）、庆阳市西峰区财政局（以下简称西峰区财政局）案外人执行异议之诉一案，不服庆阳市中级人民法院（2019）甘10民初10号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人热力公司的委托诉讼代理人陈妤、刘长厚，被上诉人中国银行庆阳分行的委托诉讼代理人毛浩义、赵小刚，奥程公司的委托诉讼代理人王芳，原审第三人西峰供热办公室的委托诉讼代理人袁向红，西峰区财政局的委托诉讼代理人刘莹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。热力公司上诉请求：一、依法撤销庆阳中院(2018)甘10执恢40号之一《执行裁定书》、(2018)甘10执异80号《执行裁定书》和(2019)甘10民初10号民事判决，并退还热力公司已被划拨的银行存款676万元；二、本案一、二审诉讼费由中国银行庆阳分行承担。事实与理由：一、一审判决认定热力公司明知奥程公司借用益中公司名义签订合同，恶意逃避法院执行的事实不清，证据不足。第一、中国银行庆阳分行没有有效证据证明热力公司在收到协助执行通知书后向奥程公司划拨了676万元应付款项，执行法院仅凭中国银行庆阳分行提供的16-17年采暖季奥程公司账目清单和会计科目名称对热力公司在中国建设银行股份有限公司庆阳分行岐黄支行的账户下存款676万元进行了划拨，而这两份书证中第一份热力公司并未签字确认，且这两份证据形成时间在庆阳中院2016年9月5日向热力公司送达《协助执行通知书》之前，热力公司在2016年9月5日之后从未向奥程公司通过银行转账支付过煤款，也没有以现金方式向奥程公司支付676万元。第二、赵小清、王芳的证言等不能作为认定涉案事实的有效证据，其证言和书证具有明显的利害关系；第三、益中公司和奥程公司是两个独立的法人公司，热力公司不可能知晓两公司之间的关联关系，即使有关联关系，也是奥程公司为了逃避债务，采取虚假手段导致热力公司的利益受损；况且，庆阳中院送达的《协助执行通知书》是限制向奥程公司支付煤款，并未限制向益中公司支付煤款。二、庆阳中院作出的(2018)甘10执恢40号和(2018)甘10执异80号《执行裁定书》的执行行为和程序违法。第一、（2016)甘10民初103号民事判决书的判项是奥程公司与20名被执行人向中国银行庆阳分行连带给付借款本金8854528.88元及借款展期期限内利息，庆阳中院于2017年10月24日以20名被执行人无财产执行而作出了(2017)甘10执114号《执行裁定书》终结了本次执行程序。即使奥程公司和担保人赵小清、杜喜荣等其他20名被执行人无执行能力，但判决中认定奥程公司以其在本案第三人西峰供热办公室258万元债权、西峰区财政局1377万元债权向中国银行庆阳分行提供质押，且该两笔款项在该判决生效后奥程公司尚未领取该两笔质押款项，庆阳中院执行局却将奥程公司的该质押债权违法执行给了其他另案判决的申请执行人，在终结执行程序一年后却向没有任何本判决责任的热力公司强制执行，故该院执行局的执行程序违法、执行行为明显错误。其次，对赵小清、王芳的证人证言是在庆阳中院听证会后由负责审查听证的合议庭调取的，没有经过双方当事人质证，违反了执行应先调查取证，后开庭裁决和听证执行与审查相分离的基本审理原则。第二、依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第37条规定，假设异议申请的确存在未履行协助执行的行为成立，执行法院也应当先责令协助执行人追回，逾期未追回的，才裁定承担赔偿责任。三、一审判决适用法律错误，执行法院划转热力公司银行存款的执行行为违反法律规定。第一、一审判决适用《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第二项及《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第37条错误，本案的热力公司并非原执行判决的当事人，仅仅是作为本案的利害关系人对法院划转其676万元银行存款的执行行为不服提起的诉讼，应当适用我国《民事诉讼法》第二百二十五条进行审查。第二、根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十五条之规定，本案在审理期间，执行法院在中国银行庆阳分行未提供任何担保和本案尚未审结的情况下，在执行异议诉讼阶段就将热力公司银行账户存款676万元划转给中国银行庆阳分行，明显违反法律规定。中国银行庆阳分行答辩称：一、热力公司私自支付被冻结款项，逃避法院执行是客观事实，应当承担相应责任。1.根据热力公司提供的大包干采购合同及补充协议、“16-17年采暖季奥程公司”付款记录单、加盖“庆阳市西峰城区热力集团有限公司财务专用章”会计科目表，庆阳中院的谈话笔录及调查笔录，可以确认热力公司知道其与益中公司签署的补充协议项下的权利义务实际由奥程公司承担。同时，其也是向奥程公司实际结算的。2.奥程公司与热力公司签署的大包干协议及益中公司与热力公司签署的大包干补充协议均是由奥程公司的副总经理王芳签署的，且以益中公司名义签署补充协议时，该公司未向王芳出具授权或者业务介绍信等文件。从交易习惯考量，大包干协议由奥程公司和热力公司签署，而补充协议却由益中公司和热力公司签署，此做法不符合交易习惯，更加证明热力公司知道奥程公司是借用益中公司名义签署补充协议。根据“16-17年采暖季奥程公司”付款记录单的名称可以确认热力公司与奥程公司2016年11月30日至2017年12月31日期间的煤款支付情况。同时，2016年9月28日热力公司与益中公司签署的大包干采购合同补充协议约定的恰好就是2016-2017年庆阳新区供热站燃煤采购事宜，因此可以确认热力公司知晓上述补充协议由奥程公司实际履行，同时其向奥程公司进行了实际结算。热力公司于2017年9月5日收到协执通知，但根据付款记录的记载，其分别于2017年9月30日私自支付300万元、11月30日分两次支付150万元、200万元，12月31日支付265436.36元，总计：6765436.36元。此外，加盖了“庆阳市西峰城区热力集团有限公司财务专用章”的会计科目表的倒数第二行“奥程(庆阳益中商贸有限公司)”的记载方式也表明益中公司的款项实际为奥程公司所享有。3.2017年9月5日，一审法院作出(2017)甘10执114号民事裁定书，冻结了奥程公司在热力公司处的应收账款10405005.6l元。在此后一年多的时间内，热力公司对该冻结行为未提出任何异议，足以证明应收账款的事实是客观存在的。同时，在一审法院冻结裁定作出后，在未经一审法院和中国银行庆阳分行同意的情况下，热力公司私自支付了6765436.36元，该付款行为印证了奥程公司对热力公司的应收账款是存在的。4.《协助执行通知书》送达日期为2017年9月5日，而“16-17年采暖季奥程公司”的付款记录单形成日期为2018年8月6日，由热力公司财务部长王强向一审法院执行法官提供，该事实有2018年8月6日谈话笔录予以证明。热力公司副总经理候会斌对此签字确认。二、热力公司此前向一审法院提交的执行异议申请书，其中的内容有对执行行为提出异议，同时也有对执行标的异议，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条第一款之规定，一审法院依据民事诉讼法第二百二十七条作出(2018)甘10执异80号执行裁定书适用法律正确，并无不当。此外，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第44条规定，责令限期追回和承担赔偿责任是并列可选的，责令限期追回并非前置性程序。同时，由于其行为违反该法律规定，一审法院从热力公司银行账户扣划同等金额款项作为热力公司承担赔偿责任的款项，该行为完全符合法律规定。三、一审法院对执行异议一案的审理程序完全合法，适用法律正确。对执行行为异议的审查只是对程序问题进行外观主义为指导的形式审查，一审法院完全可以依据执行卷宗及双方的证据等材料进行书面审理，无需召开听证会。此外，热力公司在一审开庭时对相应的谈话笔录、调查笔录等证据也发表了质证意见，并没有剥夺其质证权利。四、本案应定性为案外人对执行标的异议而非执行行为异议。结合案件事实及诉状内容，本案核心在于热力公司能否排除对涉案676万元款项执行的问题，而该676万元属于执行标的。因此，其异议是针对执行标的而提出的。五、关于热力公司提到的一审期间划转了676万元行为违法的问题。首先，一审法院划转资金是在案外人执行异议之诉起诉以前，不存在在执行异议诉讼期间划转被冻结资金的问题。其次，根据民诉法解释第三百一十五条规定，在划转之前，中国银行庆阳分行也向一审法院出具了担保函。最后，根据《最高人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第八条规定，即使涉案的676万元应当予以返还，也不存在中国银行庆阳分行因履行能力而导致热力公司权利受损的行为。奥程公司答辩称：在2016年-2017年王芳都是代表公司签订的合同，后因公司财务账户有问题，王芳代表益中公司与热力公司签订了合同，这些均能证明签订合同时热力公司都是知道的，奥程公司也不存在恶意逃避的情形。西峰供热办公室述称：一、我方与本案热力公司、中国银行庆阳分行、奥程公司、杜喜荣、赵小清现均不存在任何法律关系，热力公司所述的庆阳中院划拨的银行存款676万元是否属于奥程公司应收账款，我方也无从考证和定性。二、热力公司在民事起诉状第四页倒数第三行“奥程公司以西峰区供热办258万债权向中国银行庆阳分行提供了质押且该笔款项在该判决生效后奥程公司尚未领取该笔质押款项”的陈述不属实。我方因城区供热体制改革，按照区政府2016年3月17日会议安排于2016年4月6日向热力公司移交了城区供热项目及5座供热站所有债权债务、银行存款、库存现金及相关资料，故2017年3月27日庆阳中院(2016)甘10民初103号民事判决生效后，我方己无奥程公司的应付账款。综上，一审认定事实清楚，判决合法、合理，请求驳回上诉，维持原判。西峰区财政局述称：一审法院事实认定清楚、适用法律正确，二审法院应当驳回热力公司的上诉请求，维持原判。事实与理由：一、本案与西峰区财政局无任何关联，西峰区财政局不承担任何责任。(一)西峰区财政局与热力公司、中国银行庆阳分行、奥程公司、杜喜荣、赵小清均不存在任何法律关系，热力公司所述划拨的银行存款676万元是否属于奥程公司应收账款，西峰区财政局也无从考证。(二)西峰区财政局未向中国银行庆阳分行提供过任何形式的担保。(三)2016年12月7日，西峰区财政局向奥程公司支付尾款及利息后，与奥程公司的合同关系已经终止。二、庆阳中院作出的(2018)甘10执恢40号之一及(2018)甘10执异80号裁定，认定事实清楚，适用法律正确，执行程序符合法律规定，人民法院应予以维持。三、西峰区财政局己履行协助执行通知书的全部义务。热力公司向一审法院提起诉讼请求：撤销（2018）甘10执恢40号之一《执行裁定书》和（2018）甘10执异80号《执行裁定书》，并退还热力公司已划拨的银行存款676万元。一审法院认定事实如下：庆阳中院（2016）甘10民初103号民事判决书判决，奥程公司归还中国银行庆阳分行借款本金8854528.88元及利息，赵小清、杜喜荣等多人承担保证责任。（2016）甘10民初103号民事判决生效后，中国银行庆阳分行申请强制执行。2016年9月28日，西峰供热办公室与奥程公司签订了《西峰城区集中供热新区供热站燃煤大包干采购合同》约定：奥程公司合同签订后一次性向新区供热站三个采暖期供煤：2014-2015、2015-2016、2016-2017年度，后西峰供热办公室向热力公司移交了债权债务，热力公司负责供热站燃煤采购和款项支付。该院于2017年9月5日作出（2017）甘10执114号执行裁定，冻结被执行人奥程公司在热力公司的应收账款10405005.61元，冻结期限二年，自2017年9月5日起至2019年9月5日止，同日向热力公司送达了执行裁定书和协助执行通知书。2016年9月28日热力公司与益中公司签订了《西峰城区集中供热新区供热站燃煤大包干采购合同补充协议》，奥程公司副总经理王芳代表益中公司一方签订合同，奥程公司以益中公司名义继续供煤，后期结算均由奥程公司王芳和出纳负责，热力公司支付2016-2017燃煤款6765436.36元。2018年8月29日，该院作出（2018）甘10执恢40号民事裁定，认定热力公司未经人民法院允许，将人民法院冻结的被执行人奥程公司应收账款6765436.36元擅自向奥程公司支付，属严重妨害法院执行行为，对热力公司罚款100000元。2018年10月12日该院作出（2018）甘10执恢40号之一执行裁定，划拔了热力公司账户内存款676万元。热力公司2018年11月6日提出书面执行异议，请求终止并纠正对热力公司的执行行为，退还划拔的热力公司的676万元。该院于2018年12月20日作出（2018）甘10执异80号执行裁定，驳回热力公司的异议申请，热力公司于2018年12月29日提起案外人执行异议之诉。一审法院认为，该院在执行生效的（2016）甘10民初103号民事判决过程中，于2017年9月5日向热力公司送达了（2017）甘10执114号执行裁定和协助执行通知书，冻结被执行人奥程公司在热力公司的应收账款10405005.61元。在法院冻结期间，奥程公司以益中公司名义与热力公司在无基础合同情况下签订了《西峰城区集中供热新区供热站燃煤大包干采购合同补充协议》，将《西峰城区集中供热新区供热站燃煤大包干采购合同》中2016-2017年度奥程公司供煤事宜交由益中公司，但实际合同的履行仍为奥程公司，《西峰城区集中供热新区供热站燃煤大包干采购合同补充协议》的签订也由奥程公司副总经理王芳（在益中公司无任职）签署，后期合同的实际履行和结算均由奥程公司负责，热力公司支付了2016-2017燃煤款6765436.36元。以上事实与《西峰城区集中供热新区供热站燃煤大包干采购合同》、《西峰城区集中供热新区供热站燃煤大包干采购合同补充协议》、16-17年度采暖季奥程公司账目清单、王芳、赵小清、王强等人的执行笔录相互印证，形成证据链条，足以证实热力公司明知奥程公司借用益中公司名义，仍与奥程公司串通签订合同，恶意逃避法院执行，擅自支付法院冻结的被执行人应收账款的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条：“有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留、构成犯罪的追究刑事责任。…（三）有关单位收到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移、转交有关票据、证照或其他财产的；（四）其他拒绝协助执行的。”及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第37条“有关单位收到人民法院协助执行被执行人收入的通知后，擅自向被执行人或其他人支付的，人民法院有权责令其限期追回；逾期未追回的，应当裁定其在支付的数额内向申请执行人承担责任。”第44条：“被执行人或其他人擅自处分已被查封、扣押、冻结财产的，人民法院有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任。”之规定，热力公司作为法定协助义务人，在该院依法向其送达了相关法律文书后未提出异议，却与被执行人串通继续向被执行人支付人民法院冻结款项，逾期未能追回，故该院对其采取的强制执行划拔其账户存款676万元并对其处以100000元罚款符合法律规定，对于其违法行为应予制裁。热力公司要求撤销（2018）甘10执恢40号之一《执行裁定书》和（2018）甘10执异80号《执行裁定书》，并退还热力公司已划拨的银行存款676万元的请求无事实和法律依据，不予支持。关于热力公司所称(2018）甘10执异80号《执行裁定书》适用法律错误，告知当事人权利救济的途径和方式错误的问题，热力公司已经依照执行裁定告知的方式提起了诉讼，其权利已得到了法律途径的救济，并未影响其权利的实施和救济，故热力公司认为(2018）甘10执异80号《执行裁定书》告知当事人权利救济的方式错误的理由不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第二项及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第37条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第44条规定，判决驳回热力公司的诉讼请求。案件受理费59120元，由热力公司负担。当事人二审未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。根据当事人的上诉及答辩意见，并经各方当事人同意，本案的争议焦点为：一、一审认定热力公司明知奥程公司借用益中公司名义签订合同，恶意逃避法院执行的证据是否充分；二、一审法院作出的（2018）甘10执恢40号和（2018）甘10执异80号执行裁定书的执行行为和程序是否合法；三、一审适用法律是否正确，执行法院划转执行行为是否合法。一、关于一审认定热力公司明知奥程公司借用益中公司名义签订合同，恶意逃避法院执行的证据是否充分的问题。第一、热力公司无法提供其与益中公司之间的基础合同，经当庭询问，对热力公司与益中公司之间的合同名称为“补充协议”无法作出合理解释。经审查，热力公司与益中公司采购合同补充协议的第一款约定“按照《西峰城区集中供热新区供热站燃煤“大包干”采购合同》要求，现就2016-2017年新区供热站燃煤采购相关事宜约定如下”，可以看出该补充协议的基础就是《“大包干”采购合同》。此外，热力公司财务部长王强在谈话笔录中陈述，奥程公司是在资金短缺情况下将该业务转给益中公司，但对此并无相应证据证实，应承担举证不能的法律后果。第二、经审查，奥程公司、益中公司与热力公司进行账目结算的主体均为王芳和金丽娟，结合王芳的证词以及热力公司的付款情况，可以认定履行合同的主体仍为奥程公司。第三、庭审中，热力公司对加盖了“庆阳市西峰城区热力集团有限公司财务专用章”会计科目表中“奥程(庆阳益中商贸有限公司)”的记载方式不能明确说明。第四、王芳作为奥程公司代理人与热力公司签订《“大包干”采购合同补充协议》，随后又在同一天以益中公司代理人的身份与热力公司签署《补充协议》，《补充协议》的内容与《“大包干”采购合同补充协议》的内容相互印证，其作为协议签订的参与者，对本案事实的认定起着重要作用，在热力公司对其提交的证据无法作出合理解释时，王芳的陈述充分印证了奥程公司是以益中公司的名义签订的《补充协议》并履行了义务，其证人证言可以作为本案认定事实的根据。因此，一审法院关于热力公司明知奥程公司借用益中公司名义签订合同，恶意逃避法院执行的认定正确。二、关于一审法院作出的（2018）甘10执恢40号和（2018）甘10执异80号执行裁定书的执行行为和程序是否合法的问题。执行行为异议是指因执行行为本身违反程序性规定，由异议人以人民法院违反执行程序为由提出异议，目的在于变更或者撤销执行人员的不当行为。案外人执行异议之诉是指案外人认为人民法院的执行行为侵害了其实体权利，是基于对执行标的主张实体权利提出的异议，目的在于对抗或者消除因强制执行行为侵害异议人的实体权利。具体到本案，当事人争议焦点的实质就是一审法院的执行行为是否侵害了热力公司的实体权利。热力公司的主要上诉理由是其基于与益中公司签订的《补充协议》才向益中公司支付了煤款。热力公司对案涉执行标的主张实体权利，即676万元燃煤款系基于新的合同关系而产生，故热力公司具有排他的处分权。该主张显然是热力公司对案涉执行标的提出的异议，因此，本案应定性为案外人执行异议之诉。三、关于一审适用法律是否正确，执行法院划转执行行为是否合法的问题。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第44条“被执行人或其他人擅自处分已被查封、扣押、冻结财产的，人民法院有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任”的规定，责令限期追回和承担赔偿责任是并列可选的，责令限期追回并非前置性程序。一审法院在2017年9月5日向热力公司送达《协助执行通知书》，热力公司对此并未提出异议，但在之后向益中公司支付了冻结款项，由于其行为违反该法律规定，因此一审法院从热力公司银行账户扣划同等金额款项作为热力公司承担赔偿责任的款项，符合法律规定。综上所述，上诉人热力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59120元，由上诉人庆阳市西峰城区热力集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋 巍审判员 景琛辉审判员 王芳 二〇一九年十一月十八日书记员 杨薪玉