江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终3153号上诉人（原审被告）:淮安市荣柱建设有限公司，住所地淮安市淮安区。法定代表人：李荣柱，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈平，江苏大业天平律师事务所律师。委托诉讼代理人：王立存，江苏大业天平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘兆康。委托诉讼代理人：张在勇，淮安市清江浦区盐河法律服务所法律工作者。上诉人淮安市荣柱建设有限公司（以下除判决主文外简称荣柱公司）因与被上诉人刘兆康劳动争议一案，不服淮安市淮安区人民法院（2019）苏0803民初503号民事判决，本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荣柱公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实与理由：1.上诉人与被上诉人之间并不存在劳动关系，被上诉人主张工伤赔偿没有依据。2.被上诉人未经行政部门工伤认定，法院不能认定工伤。3.本案诉请被上诉人在前案中已经起诉过，前案已经认定被上诉人未经工伤认定为由裁定驳回起诉，故本案被上诉人再次起诉构成重复起诉。刘兆康辩称，1.上诉人在之前诉讼当中一直认可其与被上诉人存在劳动合同关系，被上诉人是工作期间受伤，根据法律规定用人单位应在事故发生后30日内向社会保险行政部门提出工伤认定申请，而上诉人怠于履行该义务，致使行政部门现已无法做出工伤认定，被上诉人工伤待遇损失以及由此产生的相关费用依法应该由上诉人承担。2.关于上诉人主张的重复起诉问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，要同时符合三个条件才能构成重复起诉，其中被上诉人在2018年10月18日上一次起诉中没有提出解除劳动关系这一请求，而且解除劳动关系没有经过劳动仲裁程序，故前一次诉讼被法院裁定驳回，后被上诉人并未就此提起上诉，又去补充了仲裁前置程序。另外被上诉人在本案诉请较前案并没有提出鉴定费的诉讼请求，同时增加了停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、交通费的诉讼请求，故前诉和后诉诉讼请求及诉讼标的均不相同，不构成重复起诉。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。刘兆康向一审法院起诉请求：1.解除双方之间劳动关系；2.判令荣柱公司支付医疗费19300.16元；3.判决荣柱公司支付一次性工伤医疗补助金160000元、一次性伤残就业补助金85000元、一次性伤残补助金110400元、停工留薪工资82800元、护理费9900元、伙食补助费2750元、交通费2000元，以上合计472150.16元。一审法院经审理确认以下事实，2015年3月19日左右，刘兆康到荣柱公司承包的沈阳市二环快速道路工程中从事木工工作，双方未签订书面劳动合同。2015年3月23日下午2时左右，刘兆康在从事汽车吊工作过程中，被从吊车上滑落下来的塑料板砸伤。当日，刘兆康被送至武警辽宁省总队医院住院治疗至2015年8月4日出院（期间住院134天），出院小结载明：出院诊断：1.左小腿毁损伤（GustiloⅢc,①胫、腓骨近端粉碎性骨折伴骨质缺损②踝关节粉碎性骨折伴骨质、关节软骨缺损③小腿上段皮肤碾挫脱套伤④踝关节皮肤肤碾挫脱套伤⑤胫前动脉挫裂伤⑥胫前静脉挫伤⑦大陷静脉、小隐静脉挫裂伤⑧胫后动、静脉挫伤⑨腓深神经、胫神经、腓浅神经挫伤⑩胫前肌、腓肠肌碾挫伤）；2.失血性休克（代偿期）；3.左大腿远端皮肤软组织挫伤；4.左小腿软组织感染。出院医嘱：1.休息一个月，每月骨科门诊定期复查，指导后期手术治疗骨质缺及康复治疗。2.避免剧烈运动，拄双拐注意保护患肢，患支不可负重，适当功能锻炼，防止关节僵硬、肌肉萎缩。3.加强饮食营养，需一人护理，忌烟酒，建议适当晒太阳。4.每日钉道护理，防止钉道感染。5.病情变化随时复查。期间，刘兆康在武警辽宁省总队医院住院治疗期间的医疗费、护理人员工资等相关费用均由荣柱公司支付。2015年8月12日至2015年9月10日、2015年11月27日至2015年12月4日、2016年11月8日至2016年11月12日，刘兆康又分别在淮安市淮阴区医院住院治疗，出院医嘱分别为：左胫腓骨骨折内外固定术后胫骨骨不连。左踝关节术后畸形伴创伤性关节炎、左小腿开放性骨折外固定术后。左胫骨骨折外固定术后。期间，荣柱公司支付刘兆康医疗等费用，计61000元（具体明细：2015年8月1日、同年9月10日、同年11月16日、2016年2月7日，荣柱公司分别支付刘兆康11000元、20000元、15000元、15000元）。2015年8月16日、同年10月29日、同年12月4日、2016年9月5日、同年10月29日、同年11月12日，刘兆康在淮安市淮阴区医院治疗期间，其实际支付医疗费210元、161.63元（66元+95.63元）、10560.62元、118.50元、173.50元、1773.28元，计12997.53元。2019年1月16日，刘兆康向淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项：1.要求被申请人支付医疗费用19300.16元；2.要求被申请人支付一次性工伤医疗补助金160000元;3.要求被申请人支付一次性伤残就业补助金85000元；4.要求被申请人支付一次性伤残补助金110400元。同日，淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。2019年1月17日，刘兆康又向一审法院提起诉讼。一审另查明，2018年8月2日，淮安市淮安区人力资源和社会保障局作出《工伤认定不予受理决定书》载明：刘兆康你于2018年7月26日提交刘兆康的工伤认定申请书收悉。经查刘兆康在其单位沈阳建筑工地发生事故伤害，其在公司注册所在地淮安区没有参加工伤保险；刘兆康发生事故时间为2015年3月23日，已经超过法定的受理时效。依据《江苏省实施办法》第十二条、第十三条之规定，现决定不予受理。2018年8月10日，刘兆康向中国人民解放军第八二医院司法鉴定所申请了工伤伤残等级鉴定。该鉴定所于2018年9月20日作出司法鉴定意见书，认定刘兆康构成工伤六级伤残。一审再查明，2017年3月13日、同年5月12日、同年7月2日、同年7月13日、同年10月23日、2018年2月24日、同年10月18日，刘兆康与荣柱公司以健康权和劳动争议纠纷为由分别向一审法院起诉。经一审法院审理后，其中四起由刘兆康申请撤诉、三起被一审法院裁定驳回起诉。此诉讼期间，刘兆康曾主张自2015年3月19日至2017年5月10日与荣柱公司存在劳动关系。还查明，2015年3月23日，淮安市淮安区统筹地区平均月缴费工资为1900元。2015年度淮安市职工上年度社会月平均工资为3710.42元/月（44525元/12个月）。一审中，刘兆康向一审法院对其劳动能力提出司法鉴定申请。经一审法院依法委托淮安市劳动能力鉴定委员会进行工伤劳动能力鉴定。2019年7月15日，淮安市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》，记载：根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准，刘兆康被鉴定时的伤残等级情况，经鉴定，致残程度鉴定为陆级。原荣柱公司对此鉴定结论通知书不持异议。一审中，双方陈述，双方存在劳动关系。刘兆康是在工作过程中受的伤。刘兆康就其主张月工资标准6900元、交通费2000元未提供证据证明。一审法院认为，根据法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。2015年3月19日，刘兆康到荣柱公司从事木工工作，双方建立劳动关系。2015年3月23日，刘兆康在工作过程中受伤，先后四次住院治疗至2016年11月12日出院。双方对此不持异议，一审法院应予确认。根据法律规定，劳动者在工作过程中受到事故伤害的，应当认定为工伤。用人单位或劳动者应当在法定的期限内向劳动行政主管部门申请工伤认定。用人单位未在法律规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合工伤条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。本案荣柱公司未依法为刘兆康缴纳社会保险费用，也未为刘兆康参加工伤保险。刘兆康在工作过程中受到伤害，伤残鉴定标准为陆级，荣柱公司应按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。刘兆康主张与荣柱公司解除劳动关系，并要求享受工伤保险待遇等费用，符合法律规定，一审法院应予确认。根据法律规定，职工因工作遭受事故伤害进行治疗，享受工伤保险待遇包括治疗工伤所需医疗费用、住院治疗工伤的伙食补助费用、交通食宿费、鉴定费、护理费、停工留薪期内工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等费用。对刘兆康主张支付的医疗费19300.16元诉讼请求。刘兆康治疗工伤在其居住地医疗机构门诊、住院治疗并支付费用，有医疗机构出具的医疗票据为证，但从其提供的医疗票据记载，有合作医疗补偿部分，其个人实际支付12997.53元。故对刘兆康此主张中超出的部分，因无据佐证，一审法院不予支持。对刘兆康主张的住院治疗期间的伙食补助费2750元的诉讼请求。刘兆康自2015年3月23日在工作过程中受伤后先后四次住院治疗，刘兆康主张住院治疗期间的伙食补助费，未超出实际天数，符合法律规定，一审法院应予支持。根据《工伤保险条例》规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的护理费，由用人单位负责。护理费中的护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。对刘兆康主张生活护理费9900元（110元/天×90天）的诉讼请求。刘兆康第一次住院期间均由荣柱公司安排人员护理，第二、三次、四次实际住院天数为40天。刘兆康现主张90天的护理期限，但未提供经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的证据。结合刘兆康的工伤等级和出院医嘱及荣柱公司的辩解意见，一审法院酌情确认刘兆康住院治疗工伤护理期限为40日，荣柱公司应向刘兆康支付护理费4400元（110元/天×40天），对刘兆康此主张中超出的部分，一审法院不予支持。根据《工伤保险条例》的相关规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。刘兆康在荣柱公司工作未满一个月，其在工作中受伤并住院治疗。2019年7月15日，淮安市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》作出陆级伤残等级。但在2018年2月22日，刘兆康向一审法院起诉时主张自2015年3月19日至2017年5月10日与荣柱公司存在劳动关系。原荣柱公司建立劳动关系，双方未签定书面合同，且刘兆康又未提供证据证明，现对刘兆康的工资额度无法确定，应按不低于本市职工上年度社会月平均工资的60%计算。经测算，荣柱公司应向刘兆康支付停工留薪期工资为26715元（44525元÷12个月×60%），对刘兆康此主张中超出的部分，无事实和法律依据，一审法院不予支持。根据《工伤保险条例》的相关规定，因工致残被鉴定为陆级还应享受以下工伤待遇：16个月的本人工资一次性伤残补助金，用人单位并按本人工资60%每月发给伤残津贴，按规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。本案刘兆康因工致残被鉴定为六级伤残，刘兆康在向劳动仲裁委和一审法院起诉时，曾主张自2015年3月19日至2017年5月10日与荣柱公司存在劳动关系。荣柱公司应向刘兆康支付一次性伤残补助金35620元【（44525元÷12个月）×16个月×60%】、一次性伤残就业补助金76500元【85000元-（1-10%）】、一次性工伤医疗补助金144000元【160000元-（（1-10%）】。对刘兆康此主张中超出的部分，一审法院不予支持。荣柱公司依据工伤保险条例的规定向刘兆康支付一次性伤残就业补助金等费用，双方的工伤保险关系终止。对刘兆康主张的交通费，刘兆康虽因未提供证据证明，但考虑该费用已实际发生，一审法院酌情确定交通费1500元。根据法律规定，用人单位招用劳动者，为劳动者缴纳社会保险费用，是其法定义务。荣柱公司录用刘兆康未与刘兆康签订书面劳动合同、也未为刘兆康缴纳社会保险费用。刘兆康在工作过程中受到事故伤害后，荣柱公司亦有义务向统筹地区所在地的劳动行政主管部门为刘兆康申请工伤认定。但荣柱公司未依法履行为刘兆康缴纳工伤保险费用的法定义务，导致刘兆康在工作中受到事故伤害后，使其享有的合法权利受损。刘兆康经数次仲裁、并诉讼，虽有瑕疵，但并不符合法定重复诉讼的事由。从保护工伤职工的合法权益，基于荣柱公司亦认可刘兆康是在工作过程中受到伤害，一审法院依法委托法定部门对刘兆康所受的伤害进行工伤劳动能力鉴定，并无不当。故对荣柱公司辩解刘兆康所受伤害符合工伤规定，但其未提供由劳动行政部门作出的工伤认定和劳动能力结论鉴定为由，不履行工伤职工应享受的法定待遇，应驳回刘兆康的诉讼请求的意见，不予采纳。综上所述，一审法院判决：一、解除刘兆康与淮安市荣柱建设有限公司劳动关系；二、淮安市荣柱建设有限公司于判决生效后十日内支付刘兆康医疗费12997.53元、住院伙食补助费2750元、护理费4400元、停工留薪期工资26715元、一次性伤残补助金35620元、一次性工伤医疗补助金144000元、一次性伤残就业补助金76500元、交通费1500元，计304482.53元；刘兆康与淮安市荣柱建设有限公司的工伤保险关系同时终止；三、驳回刘兆康的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由淮安市荣柱建设有限公司负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理确认一审法院查明的事实。另查明，（2017）苏0803民初5850号刘兆康与荣柱公司、张金铺健康权纠纷一案中，荣柱公司答辩称“原告起诉被告1健康权纠纷没有法律依据，在前几次庭审中，双方均已明确原告刘兆康与被告1之间存在事实劳动关系”。二审中，上诉人明确对一审认定的工伤保险待遇各项损失数额无异议。再查明，在（2018）苏0803民初5931号刘兆康诉荣柱公司劳动争议纠纷一案中，刘兆康主张解除合同及赔偿工伤保险待遇损失，该案一审法院认为，刘兆康要求解除劳动关系的诉讼请求未经过仲裁前置程序，该请求在性质和内容上与仲裁申请事项不相吻合，且不存在统一性，故裁定驳回起诉。本院认为，首先，上诉人主张其与被上诉人之间不存在劳动关系，因之前案件中上诉人明确认可其与被上诉人之间存在劳动合同关系，现上诉人予以否认但无证据证明，本院不予支持。其次，关于被上诉人各项损失应否支持问题。虽然被上诉人未经行政部门认定为工伤，但之前多次诉讼上诉人均认可与被上诉人系劳动关系，被上诉人是在工作中受伤，同时上诉人未在法定期限内为上诉人申请工伤认定，存在过错，一审认定上诉人承担工伤赔偿责任并无不当，因上诉人对赔偿数额无异议，故本院对一审认定的赔偿数额予以确认。第三，关于本案是否构成重复起诉。（2018）苏0803民初5931号判决是以刘兆康解除劳动合同诉讼请求未经仲裁前置程序为由裁定驳回起诉，现被上诉人已经补充了劳动争议仲裁前置程序，且部分工伤保险待遇损失是以劳动合同解除为前提，前后两个诉讼诉讼请求亦不相同。故根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条规定，本案出现新的事实，被上诉人再次起诉并不构成重复起诉。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，经本院审判委员会研究，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由淮安市荣柱建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 玲审 判 员  王 伟审 判 员  王 纯二〇一九年十一月一日法官助理  缪 珵书 记 员  陈涵铭