安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终5553号上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司巢湖支公司，住所地安徽省巢湖市光明行政村新都华庭11、15、19号楼营业房S2-06、07间，统一社会信用代码340181000001878。负责人：程小全，该公司总经理。委托诉讼代理人：王艳，安徽景森律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵鹏鑫，安徽景森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔垂磊，男，2008年7月18日出生，汉族，住安徽省巢湖市。法定代理人：孔某，系孔垂磊之父，1984年7月11日出生，汉族，住安徽省巢湖市。委托诉讼代理人：唐卫华，安徽巢达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶名来,男，1978年5月25日出生，汉族，驾驶员，住安徽省巢湖市。上诉人太平财产保险有限公司巢湖支公司因与被上诉人孔垂磊、叶名来机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初790号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。二审审理期间，依据上诉人太平财产保险有限公司巢湖支公司（以下简称太平财险巢湖支公司）的申请，本院依法委托鉴定机构就孔垂磊的伤残等级进行了重新鉴定。鉴定期间不计入本案审理期限。本案现已审理终结。太平财险巢湖支公司上诉请求：1.请求撤销一审认定的残疾赔偿金68786元、精神抚慰金7000元、后续治疗费5000元，依法将本案发回重审；2.本案上诉费用由孔垂磊、叶名来负担。事实与理由：1.保险公司在举证期限内申请了非医保费用鉴定、伤残等级重新鉴定、肾损伤是否需要后续治疗费及后续治疗费用进行鉴定，一审法院未予以准许鉴定，损害了太平财险巢湖支公司合法权益，致案件事实无法查清，一审法院程序错误。肇事车辆在太平财险巢湖支公司处投保了交强险和商业三者险，根据保险合同约定，保险公司在国家基本医疗保险范围内赔偿医药费，为了明确保险公司应赔偿费用，太平财险巢湖支公司在举证期限内申请了非医保费用鉴定，但一审法院未予准许，损害了保险公司的合法权益。孔垂磊左锁骨中段骨折被安徽三康司法鉴定所鉴定为十级伤残，鉴定程序违法，鉴定依据不足。孔垂磊是单方委托鉴定，其鉴定所需病历资料未经保险公司和驾驶员进行质证，不排除鉴定报告依据的材料有虚假情况，且鉴定内容不符合客观事实。孔垂磊锁骨中段骨折是不会影响关节活动度。鉴定机构依据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11“四肢任一大关节功能丧失25%以上”来认定孔垂磊构成十级伤残，二《人体损伤致残程度分级》6.3“本标准中四肢大关节是指肩、肘、腕、髋、膝、踝等六大关节”，锁骨不适于四肢大关节，也不会影响四肢大关节活动度，故鉴定机构明显适用依据错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条规定，太平财险巢湖支公司申请对孔垂磊的伤残重新鉴定，一审法院应予准许。孔垂磊被诊断为肾挫伤，属于轻微伤情，且无临床治疗情况，不符合《人身损害后续诊疗项目评定指南》9.7d）是“肾损伤特殊情况根据临床情况评定”规定的肾损伤特殊情况。2.孔垂磊的伤情不构成伤残，一审法院判决保险公司承担精神损害抚慰金错误。孔垂磊锁骨中段骨折不影响关节活动度，不构成伤残。故孔垂磊的精神抚慰金不应予以支持。孔垂磊答辩称：伤残等级鉴定程序合法，结论正确。司法鉴定机构已通知了保险公司，是保险公司自己不派人到场，视为放弃权利。保险公司未提交任何证据予以推翻此事实。交通事故对孔垂磊的肾脏造成的伤害有相关病历资料予以证明，且在诉讼期间孔垂磊亦进行了检查。一审法院认定孔垂磊构成伤残支持精神抚慰金符合法律规定。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，恳请维持原判。叶名来答辩称：孔垂磊受伤属实，至于是否构成伤残由法院确定。孔垂磊向一审法院起诉请求：1、判令叶名来赔偿孔垂磊各项损失合计177996元（医药费46827.62元，住院伙食补助费5400元，营养费6000元，护理费27930元，伤残赔偿金68786元，鉴定费2090元，后续治疗费5000元，交通费3500元，车损4663元，精神抚慰金8000元，计177996元）；2、判令太平财险巢湖支公司在交强险、第三者责任险范围内承担赔偿责任；3、叶名来、太平财险巢湖支公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：孔垂磊户口性质为农业家庭户口，其在巢湖市散兵镇高林小学三（2）班读书。2018年4月20日15时54分许，叶名来驾驶皖AM790L号小型轿车沿316省道由西向东行驶，行驶至该路段23公里100米处与行人孔垂磊发生碰撞，造成孔垂磊受伤、车辆损坏的道路交通事故。本起交通事故，巢湖市公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定叶名来负本起事故的全部责任。孔垂磊受伤后被送往合肥市第八人民医院住院治疗于2018年7月9日出院，诊断为“肾挫伤，左肾挫伤伴包膜下血肿，左侧枕骨骨折，头皮下血肿，双肺挫伤，双侧锁骨骨折，皮肤软组织挫裂伤”。出院医嘱休息3个月，3个月后复查，待骨折愈合后取出内固定。2018年11月19日孔垂磊第二次住院，于12月5日出院，两次住院期间共用去医疗费46827.62元，其中叶名来垫付36827.62元（叶名来自愿将垫付的医疗费补偿给孔垂磊），太平财险巢湖支公司垫付10000元。叶名来为其所有的皖AM790L号小型轿车在太平财险巢湖支公司处投保了交强险和综合商业保险，其中第三者责任保险的限额为50万元，附加不计免赔，事故发生在该保险合同期限内。2019年1月7日经安徽三康司法鉴定所鉴定，孔垂磊伤情评为十级伤残；“三期”期限评定为，误工休息期限120日、护理期限120日、营养期限120日；后续医疗费用需5000元（特殊情况按实际发生的费用计算）。孔垂磊支付鉴定费2090元。一审法院认为：叶名来驾驶机动车辆违反道路交通运输管理法规，引发本起交通事故，造成孔垂磊受伤，作为直接侵权人，应承担侵权民事赔偿责任。因皖AM790L号小型轿车在太平财险巢湖支公司处投保了交强险和综合商业保险，故叶名来应承担的赔偿责任由太平财险巢湖支公司承担。孔垂磊具体损失分析如下：一、医疗费46827.62元有医疗费发票等证据佐证，予以支持。二、住院伙食费、营养费、护理费。孔垂磊因伤住院106天。参照鉴定意见，孔垂磊的护理期120天、营养期120天，现孔垂磊的住院伙食补助费5300元（50元／天×106天）、营养费6000元（50元／天×120天）符合法律规定，护理费因无医嘱确定需要2人，结合孔垂磊的伤情，应由一人护理即可，故护理费15960元（133元／天×120天）、三、伤残赔偿金。孔垂磊的户口虽为农业家庭户口，但其在高林镇小学上学，且虽父母居住高林镇街道一年以上，故其伤残赔偿金应按城镇标准计算为68786元（34393元×20年×10%）。太平财险巢湖支公司对孔垂磊伤残等级及赔偿标准有异议，但无提供相反证据证明，不予采纳。四、鉴定费。鉴定费系孔垂磊为确定伤残程度支付的必要合理的费用，且有发票为证。现其诉请2090元，予以支持。五、后续治疗费。参照鉴定意见，孔垂磊后续治疗费5000元，合情、合理，予以支持。六、车损4463元，孔垂磊当庭撤回，不要求法院处理，不违反法律规定，予以支持。七、交通费。根据孔垂磊的住院时间及护理人员实际可能发生的交通费，孔垂磊主张3500元过高，酌定2000元较为适宜，超出部分不予支持。八、精神抚慰金。根据孔垂磊的伤残等级和当今的经济发展水平，酌定孔垂磊的精神抚慰金7000元。综上，孔垂磊的各项损失合计158963.62元。上述损失中，太平财险巢湖支公司在其承保的交强险限额内承担120000元。在其承保的第三者责任保险中承担，合计38963.62元。扣除太平财险巢湖支公司垫付10000元，太平财险巢湖支公司实际应赔偿148963.62元（其中孔垂磊112136元，叶名来36827.62元）。因叶名来自愿将其垫付的医疗费补偿给孔垂磊，不违反法律规定，予以支持。故太平财险巢湖支公司可将叶名来垫付的赔偿款直接给付孔垂磊。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、太平财产保险有限公司巢湖支公司赔偿孔垂磊112136元和返还叶名来36827.62元,合计148963.62元于本判决生效之日起十五内给付孔垂磊；二、驳回孔垂磊的其他诉讼请求。案件受理费1170元，减半收取585元，由孔垂磊负担85元，由叶名来负担200元，由太平财险巢湖支公司负担300元。二审中，孔垂磊提供三康司法鉴定所鉴定登记本插页一张，证明孔垂磊在做鉴定时鉴定所工作人员已通过微信通知了太平财险巢湖支公司。太平财险巢湖支公司对该证据的真实性、合法性、关联性持有异议，认为该证据不是原件，对于微信接收方是否为保险公司工作人员也无证据证实，微信内容是否为案涉鉴定事宜也没有证据反映。叶名来对该证据不持异议。二审期间，本院依据太平财险巢湖支公司的申请，依法委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心就孔垂磊的伤残等级进行重新鉴定。安徽新莱蒂克司法鉴定中心于2019年11月5日出具皖新莱司鉴（2019）法临鉴字第722号司法鉴定意见书，认定孔垂磊因道路交通事故致左锁骨骨折遗留左肩关节被动活动功能丧失25%以上的后遗症，评定为人体损伤十级伤残。太平财险巢湖支公司支付鉴定费970元。太平财险巢湖支公司对鉴定报告真实性没有异议，请求法院依法判决。孔垂磊、叶名来对鉴定报告均不持异议。本院认为，孔垂磊因本次事故导致左锁骨骨折遗留左肩关节被动活动功能丧失25%以上的后遗症，评定为人体损伤十级伤残。一审法院支持孔垂磊的残疾赔偿金及精神抚慰金数额，符合法律规定。太平财险巢湖支公司关于非医保费用及后续治疗费的上诉主张，亦不能成立，本院不予支持。一审判决认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1820元，鉴定费970元，由太平财产保险有限公司巢湖支公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 洁审判员 王 雷审判员 钱 岚二〇一九年十一月十四日书记员 胡宇晨附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。