内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终1905号上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市盛威大酒店有限责任公司。法定代表人：贾某。委托诉讼代理人：宋某，现住内蒙古自治区。被上诉人（原审原告）：杨某，现住河南省项城市。上诉人鄂尔多斯市盛威大酒店有限责任公司因与被上诉人杨某承揽合同纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初1923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。鄂尔多斯市盛威大酒店有限责任公司上诉请求：一、撤销东胜区人民法院（2019）内0602民初1923号民事判决并改判或发回重审。2、被上诉人承担一二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审中在上诉人未到庭的情况下原审按照被上诉人请求金额支持了被上诉人187380元。但经上诉人核算，实际欠付金额为73517.31元（含保证金），故上诉人仅欠被上诉人73517.31元保证金未给付。二、双方签订的协议中约定对工程质量不合格的被上诉人应赔偿上诉人相应损失，现被上诉人认为上诉人做的工程有严重质量问题，故上诉人不应给付被上诉人上述工程保证金。被上诉人辩称，不同意上诉人的上诉请求及事实理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持原判。杨某向一审法院起诉请求：1、被告鄂尔多斯市盛威大酒店有限责任公司支付下欠原告杨某工程款187380元（包含质保金）；并支付从起诉之日起到实际给付之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：2010年至2011年间，杨某先后承包了鄂尔多斯市盛威大酒店有限责任公司办公楼防水工程、酒店主楼及地下室防水工程、娱乐楼防水工程、消防水池防水工程、建筑装饰工程。分别与鄂尔多斯市盛威大酒店有限责任公司签订了《办公楼防水工程施工协议》、《酒店主楼及地下室防水工程施工协议》、《娱乐楼防水工程施工协议》、《消防水池防水工程施工协议》各一份及《建筑装饰工程施工合同》两份。合同约定了相关的双方的责任义务，每份合同均约定做完验收合格后按大比例百分比付款，剩余5%作为质保金，竣工验收合格后2-5年不出现质量问题，按规定给付原告。杨某按合同约定完工后双方对工程量进行了结算，鄂尔多斯市盛威大酒店有限责任公司欠付工程款为591780元（包含质保金），由鄂尔多斯市盛威大酒店有限责任公司向杨某出具了工程结算单据和质保金单据。在杨某的多次催促下，鄂尔多斯市盛威大酒店有限责任公司陆续给付原告工程款404400元（其中以车辆、银子、酒水抵顶119400元），现鄂尔多斯市盛威大酒店有限责任公司共计下欠原告工程款187380元，经过杨某多次催要鄂尔多斯市盛威大酒店有限责任公司至今未履行给付义务。以上事实,有杨某所举《办公楼防水工程施工协议》等及工程结算单和其当庭陈述在案予以佐证。一审法院认为，本案经过庭审，此案案由应为建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同……”杨某与鄂尔多斯市盛威大酒店有限责任公司之间签订的《办公楼防水工程施工协议》等一系列合同，由鄂尔多斯市盛威大酒店有限责任公司承包给杨某做防水工程，并对单价、验收、付款方式、违约等双方的权利义务进行约定，不违反法律规定，合法有效，受法律保护，当事人应当全面履行合同约定的权利义务。现鄂尔多斯市盛威大酒店有限责任公司给杨某出具了工程结算单，鄂尔多斯市盛威大酒店有限责任公司经法院合法传唤未到庭，杨某所出示的证据可以作为定案证据。同时鄂尔多斯市盛威大酒店有限责任公司向杨某出具了工程结算单据，杨某庭审中认可鄂尔多斯市盛威大酒店有限责任公司已给付部分工程款，且双方约定的质保期早已超出约定的期限，故鄂尔多斯市盛威大酒店有限责任公司下欠杨某工程款187380元（含质保金）的请求一审予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，针对杨某要求给付利息的请求一审认为并不违反法律规定，一审予以支持。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。鄂尔多斯市盛威大酒店有限责任公司未到庭，亦未提交证据予以证明。综上，鄂尔多斯市盛威大酒店有限责任公司未按约定支付杨某工程款，应承担相应的民事责任。一审根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十一条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告鄂尔多斯市盛威大酒店有限责任公司于本判决生效之日给付原告杨某工程款187380元。二、被告鄂尔多斯市盛威大酒店有限责任公司于本判决生效之日给付原告杨某工程款187380元的利息（以187380元为基数，从2019年5月6日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2024元，由被告鄂尔多斯市盛威大酒店有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，上诉人向法庭提供如下新证据：证据一、单据42张，拟证明上诉人已支付工程款877708元。证据二、光碟一张，拟证明案涉工程有重大质量问题。证据三、借款单一份，拟证明上诉人支付被上诉人10000元，下欠工程款为73517.31元。被上诉人质证称，对证据一中的2013年12月17日的5000元不认可，并非本人签字。对2015年12月31日的5400元是本人签字，但该条据与另一张条据属于重复的条据，应核减。对其他单据的真实性认可，均为被上诉人本人签字。对证据二的真实性不认可，外墙和地下室不是被上诉人做的，房顶是被上诉人做的，但质保期为2年。对证据三不认可，该借款单并非被上诉人本人签字，且被上诉人的明细单和借款单中并没有此笔账务。被上诉人未向本庭提供新证据。经审查本院对证据做出如下认证：对于证据一、被上诉人虽对其中的2013年12月17日及2015年12月31日的条据真实性不认可，但经本庭释明不申请笔迹鉴定，故对该份证据的真实性及合法性予以确认，且该证据与本案争议焦点具有关联性，本案中予以采信。对于上诉人提供的第二份证据，因不符合证据三性，本院不予确认；对于证据三，被上诉人称该借款单中的签字非其本人，但不申请笔迹鉴定，故对该证据的真实性予以确认，且与本案争议焦点具有关联性，本案中予以采信。本院经审理查明如下事实：2010年至2011年间，杨某先后承包了鄂尔多斯市盛威大酒店有限责任公司办公楼防水工程、酒店主楼及地下室防水工程、娱乐楼防水工程、消防水池防水工程、建筑装饰工程。分别与鄂尔多斯市盛威大酒店有限责任公司签订了《办公楼防水工程施工协议》、《酒店主楼及地下室防水工程施工协议》、《娱乐楼防水工程施工协议》、《消防水池防水工程施工协议》各一份及《建筑装饰工程施工合同》一份。合同约定了相关的双方的责任义务，每份合同均约定做完验收合格后扣留5%作为质保金，竣工验收合格后2-5年不出现质量问题，工程款按规定给付杨某。现案涉的五项工程已经完工，双方之间的总工程价款为961225.31元，上诉人尚欠被上诉人工程款。以上事实由上诉人在二审中提供的证据一、证据三及双方当事人的陈述在案佐证。本院认为，本案争议焦点为：上诉人下欠被上诉人工程款数额及应否支付。二审中上诉人称下欠被上诉人73517.31元工程款，被上诉人则称上诉人下欠83517.31元工程款，双方所述下欠工程款相差10000元，上述10000元之差在于上诉人在二审中向法庭提供的第三份证据即借款单中的10000元应否从总工程款中核减。被上诉人认为该份证据并非本人签字，故不应从总工程款中核减该10000元，但在上诉人向法庭提供该份证据后被上诉人并未能举出相反证据予以推翻该证据且经本庭释明亦不申请笔迹鉴定。因此应从总工程款中核减该10000元，即下欠工程款应为73517.31元。综上，上诉人所称“下欠被上诉人工程款（含质保金）73517.31元的理由成立，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同……”。上诉人作为发包人理应履行其义务，支付相应工程价款。对于二审中上诉人以下欠款项为双方约定的质保金，而被上诉人所做工程质量存在严重问题为由拒绝给付的理由，本院认为，在被上诉人向一审法院起诉索要工程款后上诉人并未就工程质量问题进行反诉，且其向本院提供的证据不足以证明案涉工程在质保期内存在质量问题。故对其该项上诉理由本院不予支持。综上，上诉人拒绝给付被上诉人下欠款项（含质保金）的理由不能成立，本院予以驳回，上诉人应当支付被上诉人工程款73517.31元。对于被上诉人主张的案涉工程款的利息，原审计算方式符合法律规定，但应将基数调整为73517.31元。综上所述，因上诉人在二审中有新陈述且提供新证据，导致本案一审判决错误，本院予以纠正。鄂尔多斯市盛威大酒店有限责任公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初1923号民事判决；二、上诉人鄂尔多斯市盛威大酒店有限责任公司于本判决生效之日给付被上诉人杨某工程款73517.31元；三上诉人鄂尔多斯市盛威大酒店有限责任公司于本判决生效之日给付被上诉人杨某工程款73517.31元的利息（利息以73517.31元为基数，从2019年5月6日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。一审案件受理费2024元由上诉人鄂尔多斯市盛威大酒店负担825元，被上诉人杨某负担1199元；二审案件受理费4048元由上诉人鄂尔多斯市盛威大酒店负担1481元，被上诉人杨某负担2567元。本判决为终审判决。审 判 长 黄 图 雅审 判 员 金  海审 判 员 乌兰托亚二〇一九年十一月七日法官助理 旭  日书 记 员 高  丽