安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖01民终9563号 上诉人（原审被告）：国元农业保险股份有限公司长丰支公司，住所地安徽省长丰县水湖镇杨公路与南一环交口，统一社会信用代码91340121692830039Q。 负责人：周翔，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈建军，安徽黄金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪楠，安徽黄金律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：徐传兰，女，1965年11月24日出生，汉族，住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：张梅，安徽省长丰县水湖镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：曹进魁，男，1980年12月8日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 上诉人国元农业保险股份有限公司长丰支公司（以下简称国元农业保险长丰支公司）因与被上诉人徐传兰、曹进魁机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2019）皖0121民初827号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 国元农业保险长丰支公司上诉请求撤销安徽省长丰县人民法院（2019）皖0121民初827号民事判决，改判国元农业保险长丰支公司少赔偿108224元，并由徐传兰、曹进魁承担本案一审及二审诉讼费用。事实与理由：一、徐传兰为农村居民，其伤残赔偿金应按农村居民标准计算。《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第21条规定，农村居民能提供在城镇的合法暂住证明，在城镇有相对固定的土作和收入，已连续居住、生活满一年的……人身损害的残疾赔偿金、死亡赔偿金等按城镇居民的标准计算。合法的暂住证明应由暂住地公安机关调查核实后开具，且在城镇连续居住满一年和有相对固定的工作和收入这两个条件是缺一不可的。一审中的证人证言与上诉人提供录音录像证据中相关人员陈述存在矛盾，该证人证言的真实性存在异议，因此该证据不能证明徐传兰在城镇居住，且徐传兰未提供证据证明其在城镇有相对固定的工作和收入，也未提供由暂住地公安机关调查核实后开具的合法暂住证明，因此其伤残赔偿金按照城镇标准计算依据不足，应按农村居民标准计算伤残赔偿金。二、一审判决认定的护理费标准偏高，无事实和法律依据。徐传兰未提供护理人员资质及收入证明，应按照2018年度居民服务行业标准45070元/年计算，该标准在判决前省统计局已公布，且一审判决认定的伤残赔偿金标准亦按照2018年城镇常住居民人均可支配收入判决，因此护理费标准也应予以更正。三、根据保险合同约定，保险人不承担非医保费用及鉴定费、诉讼费。保险公司不是本案的侵权人，只是在合同约定的范围内代替侵权人承担赔偿责任，超出约定范围的费用，仍由侵权人自行承担。《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条规定，交强险内保险人不承担非医保费用。一审判决保险公司在交强险内承担非医保费用10000元不符合保险合同约定。本案中，徐传兰主张的鉴定费并非系交通事故造成的直接损失，不在保险责任范围内，保险公司不应承担。另，后续治疗费应待实际发生后再行主张。 徐传兰辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，国元农业保险长丰支公司的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。一、徐传兰户籍是农村居民，实际是城镇护林工，并于2015年8月居住在长丰县，其伤残赔偿金应按城镇居民标准计算符合法律规定。一审中的证人证言与上诉人提供录音录像证据中相关人员陈述并不存在矛盾，该证人证言的真实性不存在任何异议。徐传兰是水湖镇庄墓高速路口及水湖镇周边绿化的护林工，有稳定的住处，收入和消费都在水湖镇。二、一审判决认定的护理费标准有事实和法律依据。徐传兰提供了司法鉴定意见书，鉴定护理期为90天，按照2017年安徽省人身损害赔偿居民服务、修理和其他服务业赔偿标准（48500元）每天132.88元计算：132.88元＊90天＝11959.2元。三、关于保险人不承担非医保费用及鉴定费、诉讼费问题。诉讼中保险公司对非医保用药申请法院鉴定，鉴定结果非医保用药费用为13995.62元，由国元农业保险长丰支公司承担符合法律规定。保险公司在交强险及商业第三者险条款规定“保险人按照医疗保险的标准核定医疗费用”的格式条款应当认定为无效。因保险合同涉及的不仅仅保险人与被保险人之间的关系，还涉及第三人利益，依据民法基本原理，非经第三人同意，合同双方不能对合同之外的第三人的合法利益作出限制。在道路交通事故人身损害赔偿案件中，这一格式条款涉及赔付的对象往往是不特定的交通事故的受害者，而受害者并没有参与保险合同的订立，让受害者接受该条款有失公平。另外，用药是医院的行为，受害人及肇事者、被保险人均不是专业人员，不可能判断哪些是医保用药，哪些是非医保用药，只有专门医务人员才可能控制用药的范围。即使将医疗费的赔偿范围限定在医保用药范围，超过医保用药范围过错不在于受害人以及肇事者、被保险人。且保险人仅以签订投保声明的形式不足以使得投保人明确其内容，该条款仍属于保险人免除其自身责任或加重对方责任的格式条款，应认定为无效条款。保险公司提出区分医疗费中医保用药与非医保用药之分系保险人与被保险人之间的保险合同纠纷，其实就是要求在侵权之诉中处理合同之债，保险公司可以另行对保险人提出合同纠纷之诉。《保险法》第六十六条规定，鉴定费以及诉讼费属于必要的、合理的费用，保险公司应当承担赔偿责任。三、一审判决后续治疗费一并予以赔偿符合法律规定。 曹进魁二审未作陈述。 徐传兰向一审法院起诉请求判令国元农业保险长丰支公司、曹进魁赔偿各项损失合计239888.81元，并由国元农保长丰支公司、曹进魁承担本案诉讼费及其他费用。 一审法院查明事实：2017年8月7日8时20分，曹进魁驾驶皖Ａ×××××号小型普通客车，行驶至水湖镇杨公路小伍岗附近时，与前方徐传兰的三轮车相碰，发生了致徐传兰受伤、两车损坏的道路交通事故。事故经长丰县公安局交通管理大队认定，曹进魁负事故全部责任，徐传兰无责任。徐传兰受伤后，被送往长丰县人民医院住院治疗26天，花费医疗费77966.11元，出院诊断为：右锁骨骨折（粉碎性）、右肩胛骨骨折、多处头部皮肤裂伤、全身多处及面部软组织挫伤。 2018年11月12日，经长丰县水湖镇法律服务所委托，安徽明明德司法鉴定所对徐传兰的委托事项进行了鉴定，鉴定为：1.徐传兰因交通事故致右肩关节功能丧失50%以上，属九级伤残；2.徐传兰伤后的误工期以210天、护理期以90日、营养期以90日为宜；3.徐传兰后续治疗费约需12000元。 案件审理过程中，国元农业保险长丰支公司对徐传兰的伤残等级申请重新鉴定，同时申请对徐传兰的医药费中的非医保费用进行了鉴定，经该院委托，安徽爱民司法鉴定所于2019年3月21日对上述事项进行了鉴定，鉴定为：1.徐传兰因交通事故致右锁骨粉碎性骨折和右肩胛骨骨折治疗遗有右肩功能丧失功能构成九级伤残；2.非医保费用共计13995.62元。 另查明：曹进魁驾驶皖Ａ×××××号小型普通客车在国元农业保险公司投保交强险及500000元商业三者险及不计免赔。 再查明：事故发生后，曹进魁向徐传兰垫付医疗费5000元，国元农业保险公司在交强险限额内垫付医疗费10000元，在商业险限额内先行赔付医疗费40000元。 又查明：徐传兰自2014年8月份起一直租住长丰县水湖镇老城东派出所宋某户的房子，大部分时间从事路边栽树、绿化工作。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护。机动车发生交通事故造成人身伤害的，由承保交强险的保险公司在交强险限额范围内优先赔付；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。曹进魁驾驶车辆发生交通事故致徐传兰受伤，事故经交警部门认定，曹进魁承担事故的全部责任，徐传兰无责任。该院对事故认定书认定的事实和责任予以确认。因事故车辆在国元农业保险长丰支公司投保有交强险及500000元的商业三者险及不计免赔，故徐传兰的损失应由国元农业保险长丰支公司在保险限额内予以赔偿。 徐传兰的各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费，根据徐传兰提供的有效票据确认为77966.11元，其中经鉴定的非医保费用为13995.62元；2.误工费，其中的误工期限按鉴定的210天计算，关于误工费标准，根据徐传兰从事路边栽树、绿化的实际，参照该行业目前的工人工资情况，酌定为110元/天，误工费为210天×110元/天=23100元；3.护理费为90天（鉴定的护理期）×132.88元/天=11959.20元；4.营养费为90天（鉴定的营养期）×50天/天=4500元；5.住院伙食补助费为26天（住院天数）×50元/天=1300元；6.关于残疾赔偿金，因为徐传兰提供证据可以确认其在城镇居住的事实，故残疾赔偿金应按城镇标准予以计算，结合其九级伤残等级及年龄，残疾赔偿金计算为34393元/年×20%×20年=137572元；7.精神抚慰金，根据徐传兰受伤害情况及事故责任，酌定为10000元；8.鉴定费3500元系为查明受害人伤情，定损理赔所支出的必要费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。故徐传兰的鉴定费用3500元应由保险公司在商业险限额内承担；9.后续治疗费12000元是徐传兰因交通事故致右锁骨粉碎性骨折，伤后行“切开复位内固定术”，现内固定物仍在位，等骨折骨性愈合稳定后，需择期取出内固定物，由鉴定机构参照安徽省二甲以上医疗机构现行收费标准评定的费用，予以支持；10.三轮车维修费300元无有效证据证明，不予支持；11.交通费，根据徐传兰住院及检查治疗天数酌定为500元；以上总合计282397.31元，该款项包括曹进魁垫付的5000元、国元农业保险长丰支公司垫付及予付的50000元。 综上所述，徐传兰因交通事故造成的各项损失，由国元农业保险长丰支公司在其承保车辆交强险限额内赔偿110000元（120000元-已垫付的10000元），交强险限额赔偿不足部分为162397.31元（282397.31元-120000元），其中的非医保费用13995.62元中超过交强险医疗费限额10000元的部分为3995.62元，由曹进魁负责赔偿，国元农业保险长丰支公司在其承保车辆的商业三者险限额内赔偿金额为118401.69元（162397.31元-3995.62元-已赔偿的40000元）。超出上述赔偿范围的徐传兰的其他诉讼请求，一审法院不予支持。国元农业保险长丰支公司的其他辩称意见，未提供证据证明，一审法院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、国元农业保险股份有限公司长丰支公司于本判决生效之日起十日内承保车辆交强险限额内一次性赔偿徐传兰因交通事故造成的各项损失110000元（不包括已垫付的10000元）；二、国元农业保险股份有限公司长丰支公司于本判决生效之日起十日内在承保车辆商业三者险限额内一次性赔偿徐传兰因交通事故造成的各项损失118401.69元（包括曹进魁垫付的5000元，不包括国元农保长丰支公司已支付的40000元）；三、曹进魁于本判决生效之日起十日内一次性赔偿徐传兰因交通事故造成的各项损失3995.62元（从垫付的5000元中扣除）；四、驳回徐传兰的其他诉讼请求。 双方当事人二审均未提交新的证据材料。 二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，徐传兰一审申请出庭的证人魏某、张某证言与证人在国元农业保险长丰支公司所提供的录音录像中的陈述虽存在不一致，徐传兰亦与证人宋某之间存在亲戚关系，但结合国元农业保险长丰支公司一审提交的询问笔录，徐传兰的户籍为农业户籍并居住在农村，其所承包的耕地部分被征收，农闲时随施工队外出务工，主要经济收入并非来源于农业生产。一审判决对国元农业保险长丰支公司认为应当按照农村居民标准计算徐传兰伤残赔偿金的主张未予支持并无不当。 根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案一审庭审辩论终结时，全省城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资数据尚未公布，一审判决参照2017年居民服务业从业人员平均收入标准48500元/年计算亦无不当。 《中国人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，应当由保险人承担。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。国元农业保险长丰支公司依据其商业三责险免责条款的规定主张对鉴定费免除赔偿责任，并提交了投保单以及投保人声明，可以证明其已就保险条款中的免责条款向投保人进行了告知和说明，该免责条款发生法律效力，对其该上诉主张本院予以支持，该部分损失应当由实际侵权人曹进魁承担赔偿责任。 一审判决对国元农业保险长丰支公司不承担诉讼费的主张不予认可，并适用《诉讼费用缴纳办法》的规定由国元农业保险长丰支公司负担相应诉讼费用并无不当，本院予以确认。 根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。徐传兰的后续治疗费已经鉴定结论确定，一审判决由国元农保长丰支公司承担后续治疗费亦未违反法律规定。 徐传兰因本案交通事故受伤支出医疗费77966.11元，经鉴定非医保用药费用为13995.62元，一审判决国元农业保险长丰支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内承担10000元，剩余3995.62元由曹进魁承担亦无不当。 综上，徐传兰因交通事故造成的各项损失合计282397.31元，由国元农业保险长丰支公司在其承保车辆交强险限额内赔偿110000元（120000元-已垫付的10000元），交强险限额赔偿不足部分为162397.31元（282397.31元-120000元），其中的非医保费用13995.62元中超过交强险医疗费限额10000元的部分为3995.62元以及鉴定费3500元由曹进魁负责赔偿，扣除曹进魁已经垫付的5000元，尚应赔偿徐传兰2495.62元。国元农业保险长丰支公司在其承保车辆的商业三者险限额内赔偿金额为114901.69元（162397.31元-3995.62元-3500元-已赔偿的40000元）。 综上所述，国元农业保险长丰支公司的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持安徽省长丰县人民法院（2019）皖0102民初827号民事判决第一项； 二、撤销安徽省长丰县人民法院（2019）皖0102民初827号民事判决第二项、第三项、第四项； 三、国元农业保险股份有限公司长丰支公司于本判决生效之日起十日内在承保车辆商业三者险限额内一次性赔偿徐传兰因交通事故造成的各项损失114901.69元； 四、曹进魁于本判决生效之日起十日内一次性赔偿徐传兰因交通事故造成的各项损失2459.62元； 五、驳回徐传兰的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1442元，减半收取721元，由徐传兰负担31元，曹进魁负担400元，国元农业保险长丰支公司负担290元；二审案件受理费841元，由国元农业保险长丰支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张洁 审判员  钱岚 审判员  王雷 二〇一九年十一月十八日 书记员  韦夷 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。