浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5143号上诉人（原审原告）：陈斌，男，1967年7月23日出生，汉族，住宁夏银川市兴庆区。被上诉人（原审被告）：杨鸿鸣，男，1971年4月29日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：陈继车，浙江望舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵文波，男，1979年8月11日出生，汉族，住山西省太原市万柏林区。上诉人陈斌因与被上诉人杨鸿鸣、赵文波合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院(2019)浙0327民初1502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈斌上诉请求：一、维持一审判决第一、二项；二、改判一审判决第三项为：1、杨鸿鸣支付陈斌现金人民币90836元以及资金占用违约金（占用资金的30%）和利息（自2018年2月6日起按约定每日0.5‰计算至实际支付之日止）；2、赵文波支付陈斌现金27972元以及资金占用违约金（占用资金的30%）和利息（自2018年2月6日起按约定每日0.5‰计算至实际支付之日止）；3、本案诉讼费用分别由杨鸿鸣、赵文波按比例承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审法院对合同中的“已收款”错误认定为“已分配款”，属于事实认定错误。2015年9月25日陈斌与杨鸿鸣、赵文波签订的《共同追讨苏光宇欠款及违约金协议》（2013年《投资入股协议书》补充协议）中“苏光宇支付214万元，杨鸿鸣已收109.36万元，陈斌已收66.67万元，赵文波已收37.97万元”并不是三人对已取得的214万元（涉案实际争议款项为159万元，即214万元-已经实际分配的55万元无纠纷；159万元中杨鸿鸣实际已收818600元，陈斌实际已收483334元，赵文波实际已收288066元）已进行了分配，事实上协议中明确载明：苏光宇2014年1月5日支付的30万元承兑汇票、苏光宇2014年5月至8月支付的35万元现金、苏光宇2014年12月支付的现金10万元、苏光宇2015年5月顶车10万元、苏光宇2015年5月顶酒24万元及支付现金10万元均没有在三人间进行实际分配，一审法院对已收款和已分得款的事实认定不清，错误将三人已收款（可以认为暂时收款待分配）当做分得款项，不管是按照合同约定的原始出资本金比例，还是按照山西省吕梁市中级人民法院（以下简称吕梁中院）判决的应得款本金分配比例分配，杨鸿鸣均分别多收款23600元（应得1590000×50%-实得818600元=-23600元）和90836元（应得1590000×45.77%-实得818600元=-90836元），赵文波分别多收款23066元（应得1590000×16.67%-实得288066元=-23066元）和27972元（应得1590000×16.36%-实得288066元=-27972元），陈斌应分别收款46666元（应得1590000×33.33%-实得483334元=46666元）和118809元（应得1590000×37.87%-实得483334元=118809元），杨鸿鸣和赵文波的多得款项均为不当得利，应依法返还陈斌。（二）一审法院对吕梁中院及山西省孝义市人民法院（以下简称孝义法院）判决事实的认定错误。首先，根据孝义法院和吕梁中院认定的事实和判决结果，只有剩余本金2640570元（其中杨鸿鸣1208623元、陈斌1000000元、赵文波431947元）才产生相对应的违约金2582715.1元（孝义法院计算违约金公式2640570元×24%×4年+2640570元×（24%÷12÷30）×27天=2582715.1元），此违约金包含三人已得违约金1230570元（涉案已得款1590000元-已得本金359430元）和待付违约金1352145.1元。待付款包括待付本金2640570元和待付违约金1352145.1元。吕梁中院依法分配（待付款）杨鸿鸣本金1208623元和违约金618894元（1352145元÷2640570元×1208623元=618894元）、陈斌本金1000000元和违约金512066元（1352145元÷2640570元×1000000元=512066元）、赵文波本金431947元和违约金221185元（1352145元÷2640570元×431947元=221185元）。故三人对已经收款159万元的分配也必然按照判决本金比例分配，因为只有本金2640570元才产生收益。杨鸿鸣、赵文波均认可各自已经取得的本金（吕梁中院判决及询问笔录），则根据判决确定的本金比例，159万元中杨鸿鸣应得727764元、陈斌应得602143元、赵文波应得260094元，杨鸿鸣应支出款项90836元（应得款727764元-实得款818600元=-90836元）、赵文波应支出27972元（应得款260094元-实得款288066元=-27972元）、陈斌应收入款项118809元（应得款602143元-实得款483334元=118809元），如此既符合事实，也与吕梁中院二审判决一致。孝义法院及吕梁中院并没有对苏光宇已经支付的涉案款项159万元作出再分配的处理，只是在判决中说明“陈斌、赵文波、杨鸿鸣就苏光宇已给付违约金分配问题可自行协商解决”，三人协商不成，只得诉至法院，陈斌并未主张对已得款214万元进行分配，而是主张对涉案的159万元进行分配，一审法院认定错误导致判决结果错误。（三）陈斌、杨鸿鸣、赵文波在吕梁中院2017年11月13日做的询问笔录中均认可剩余本金2640570元中各自的份额并按该份额分配待付违约金（判决）和已得款违约金，此询问笔录相当于新的合同约定，系三方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应属合法有效，故三人已经得款159万元理应按照约定比例分配，一审法院对该笔录未予记录在案，遗漏基本事实导致错判。二、一审判决适用法律不当。（一）根据《中华人民共和国合同法》第六十条，陈斌、杨鸿鸣、赵文波应按照约定比例（询问笔录及吕梁中院判决）分配已得款159万元，鸿鸣、赵文波构成不当得利，应该根据诚实信用的原则及时归还陈斌应得款项。（二）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。根据吕梁中院（2017）晋11民终1602号民事判决认定的事实：“……陈斌、赵文波、杨鸿鸣就苏光宇已给付违约金分配问题可另行协商解决”，苏光宇已经给付的违约金（涉案的159万元）并没有进行分配，一审法院认定“现原告主张对已得款214万元重新按比例进行分配，与已生效的吕梁中院判决相冲突，本院不予支持”既脱离陈斌的诉讼请求（请求分配涉案的159万元），亦没有采纳已生效的吕梁中院判决认定的基本事实和适用法律，显然适用法律错误。（三）根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于违约金的规定，杨鸿鸣、赵文波应依法依约支付自2015年9月25日起占用资金30%的违约金和每日0.5‰的利息至实际履行之日止。杨鸿鸣辩称，一审判决事实认定清楚。陈斌、杨鸿鸣、赵文波在签订《共同追讨苏光宇欠款及违约金协议》时是对之后的追讨款约定分配，并非对之前所收本息进行重新分割，分配比例对之前已分配款项不具有追溯力。若重新分配将与法院的生效判决相冲突。赵文波辩称，一、陈斌、杨鸿鸣、赵文波三人投资入股山西正城煤业项目，杨鸿鸣投150万，占股50%，陈斌投100万，占股33.33%，赵文波投50万，占股16.67%。截至2015年7月，三人从苏光宇处要回投资本金及违约金214万元。在此期间，因陈斌违约，私自挪用2015年5月至2015年8月要回的35万元现金，故要回的本金及违约金并没有严格按照比例分配，一审判决未确认该违约事实。2015年9月三人签订的《共同追讨苏光宇欠款及违约金协议》中约定，回款分配后任何人不得强行占用他人资金，否则按违约处理，单方违约的，违约方应承担全部责任并赔偿其他方的经济损失。故陈斌应赔偿赵文波占用资金58345元及截至目前按照每日0.5‰计算的利息，还要支付以分配资金的名义骗取赵文波去银川半个多月的花销费用。二、在向苏光宇要款的过程中，要回的款项并未区别清偿本金或违约金，苏光宇也称款项由陈斌、杨鸿鸣、赵文波自行分配。在向吕梁中院上诉期间，从共同利益出发，赵文波花钱收集起诉证据，希望要回款项就好，多点少点无所谓，陈斌应按比例摊销此费用5000元。上诉状是陈斌所写，陈斌在他自己的本金及违约金上做文章，混淆视听。截至2017年11月14日，根据吕梁中院判决结果，三人共追回本金及违约金总额为214万（已要回款）+3992715（判决金额）=6132715元，杨鸿鸣共获得本金及违约金1093600（已要回款）+1827517（判决金额）=2921117元，占总金额比例为47.63%，陈斌共获得本金及违约金666670（已要回款）+1512066（判决金额）=2178736元，占总金额比例为35.53%，赵文波共获得本金及违约金379700（已要回款）+653132（判决金额）=1032832元，占总金额比例为16.84%，陈斌不当得利35.53%-33.33%=2.2%，共计款项134919元（6132715*2.2%）。三、2013年2月15日-2013年2月23日，赵文波带领工人17人前往孝义准备入场施工，因矿方矿长称暂时无法进场交接，故赵文波带着17人在孝义宾馆等待至2013年2月23日。临近过节，打发工人离去后，赵文波同郝保柱、张海龙、张怀平等四人继续等待至2013年3月6日，期间工人餐饮、住宿、交通等共计花费26000元，按照33.33%比例，陈斌应承担8665元本金及截至目前按照每日0.5‰计算的利息。四、陈斌提出的差旅摊销及其他费用，孝义法院及吕梁中院均已驳回，且赵文波、杨鸿鸣都在外地工作，只有陈斌在孝义工作，陈斌的差旅费用应当最少。陈斌主张自己的差旅费付出119189元，实际并没有这么多，因前期所有工人的食宿费用都是由赵文波支出，陈斌曾称赵文波支付的相关费用由三人分摊，但实际从未分摊。另2014年前杨鸿鸣是委托陈斌和赵文波共同要款，赵文波去找苏光宇并不比陈斌少，且到了2014年11月，因陈斌违约，杨鸿鸣就已授权赵文波和岳律师办理要款事宜。故对陈斌此项诉求，法院应据实予以驳回。五、三人共同要款时，苏光宇提出用车和酒抵账，赵文波和杨鸿鸣分别要了酒和车，陈斌就只要现金。陈斌当时不认可酒车的价值，现在又要求分配缺乏理由。回款中有一笔10万元至今没有查实，吕梁中院二审认定并无证据证明杨鸿鸣收取了此款，但陈斌一直要求赵文波一同找杨鸿鸣要这笔款。陈斌所谓的回款资金分配表，数字本身就不严谨，只能作为参考借鉴。六、陈斌在未经赵文波知晓并许可的情况下，将赵文波缴纳的孝义法院一审案件受理费6769元票据据为己有。陈斌向一审法院起诉请求：1、杨鸿鸣于判决生效后十五日内支付陈斌153426元及资金占用违约金（占用资金的30%）及利息（自2018年2月6日起按约定每日0.5‰计算至实际支付之日止）；2、赵文波于判决生效后十五日内支付陈斌21303元及资金占用违约金（占用资金的30%）和利息（自2018年2月6日起按约定每日0.5‰计算至实际支付之日止）；3、本案诉讼费由杨鸿鸣、赵文波按比例承担。庭审过程中陈斌当庭变更第一项、第二项诉讼请求为：1、杨鸿鸣于判决生效后十五日内支付陈斌163043元及资金占用违约金（占用资金的30%）及利息（自2018年2月6日起按约定每日0.5‰计算至实际支付之日止）；2、赵文波于判决生效后十五日内支付陈斌28072元及资金占用违约金（占用资金的30%）和利息（自2018年2月6日起按约定每日0.5‰计算至实际支付之日止）。一审法院经审理认定事实如下：杨鸿鸣、赵文波、陈斌及案外人杨宏答于2013年2月6日签订《投资入股协议书》，约定共同承包山西正城煤业有限公司回风立井项目，并就该工程共同投资入股设立公司，四人形成合伙关系。其中杨鸿鸣出资150万元占合伙体50%份额，陈斌出资100万元占合伙体33.33%份额，赵文波出资50万元占合伙体16.67%份额。杨鸿鸣、赵文波、陈斌将投资款300万元当日履行交付给案外人苏光宇，苏光宇向杨鸿鸣出具收条。2013年5月、6月25日案外人苏光宇与杨鸿鸣就“关于杨鸿鸣交付汾西正城煤业有限责任公司回井施工抵押保证金（300万元）本金及违约返还一事”先后达成两次协议，约定苏光宇在2013年7月一次性还清300万元本金，2013年6月底付清2013年5月份之前的违约金50万元，2013年6月份违约金21万元于2013年7月份付清，2013年7月份以后违约金每天7000元整，于当月月底结清。之后案外人苏光宇在2013年6月至2015年5月10日期间以现金、承兑汇票、实物作价等方式共支付陈斌、杨鸿鸣、赵文波214万元，其中359430元系支付本金，另1230570元为违约金。2015年9月25日，陈斌、杨鸿鸣、赵文波共同签订《共同追讨苏光宇欠款及违约金协议》（2013年《投资入股协议书》补充协议），约定：“苏光宇支付的214万元，杨鸿鸣已收取109.36万元，陈斌收取66.667万元，赵文波已收取37.97万元。为能快速有效追到欠款和追款过程中的费用问题妥善解决，现经三方协商，达成如下条款：一、前期要账费用清单：2…….（1）时间节点为2013年2月6日至2015年9月30日（以后进入起诉程序）；（2）对无票据实际支出，需三人之中的另外一人签字认可；（3）所有计入支出必须与要账有直接或间接关联，否则不予计入；（4）花费摊销按本金份额（杨鸿鸣50%、陈斌33.33%、赵文波16.67%）执行，前期要涨花销分摊出具摘要并签字，在一周内结清。……三、后期要账分配及费用清算方法：1.后期要账费用标准参照前期标准执行，每次回款必须先扣除要账费用后在按比例分配；2.小额要账费用实行谁要谁垫付的原则，大额（如律师费、诉讼费等）需要按比例共同出资，他人代出的按每日0.5‰利息计算，可以在下次要回款项中连本带利一并扣除；3.回款分配后任何人不得强行占用他人资金，否则按违约处理，违约金按30%计算，并且自违约之日起违约方向被占用方按每日0.5‰计算利息，可以在下次要回款项中连本带利包括违约金一并优先扣除。……”苏光宇支付的214万元，陈斌已领取违约金666670元。杨鸿鸣收取本金291377元，违约金802223元合计109.36万元，赵文波收取本金68053元，违约金311647元，合计37.97万元。签订协议后，案外人苏光宇未偿还款项，故陈斌、杨鸿鸣、赵文波在2016年8月31日向孝义法院提起诉讼，孝义法院于2017年6月27日作出（2016）晋1181民初1938号民事判决书，判决案外人苏光宇返还杨鸿鸣设备抵押款2640570元，支付杨鸿鸣违约金1352145.1元。陈斌、赵文波不服该判决，向吕梁中院提起上诉，吕梁中院于2017年11月14日作出（2017）晋11民终1602号民事判决书，判决苏光宇返还杨鸿鸣设备抵押款1208623元及2017年6月27日止的违约金618894元；返还陈斌设备抵押款100万元及2017年6月27日止的违约金512066元；返还赵文波设备抵押款431947元及2017年6月27日止违约金221185元。但在吕梁中院判决后，苏光宇未再向三方支付款项。陈斌、杨鸿鸣、赵文波自2013年2月6日起至2017年4月30日止，共花费要债差旅费202479元，其中陈斌支付119189元，杨鸿鸣支付53320元，赵文波支付29970元，对此杨鸿鸣、赵文波、陈斌在孝义法院起诉案外人苏光宇时已主张，但未获孝义法院支持。一审法院认为：杨鸿鸣、赵文波、陈斌签订的《共同追讨苏光宇欠款及违约金协议》（2013《投资入股协议书》补充协议）系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应属合法有效，对双方均具有约束力。根据该协议各方已对前期要账费用分摊进行约定，而三方在向孝义法院起诉苏光宇时，已向苏光宇主张要账费用202479元，虽因证据不足未获支持，但根据三人的诉请及陈述的事实和理由，该202479元差旅费系三方均认可的支出，故应按约定的比例，由杨鸿鸣负担101239.5元，陈斌负担67486.3元，赵文波负担33753.2元。现陈斌支付119189元，杨鸿鸣支付53320元，赵文波支付29970元，故杨鸿鸣应支付陈斌47919.5元，赵文波应支付陈斌3783.2元。根据三方2015年9月25日签订的协议，赵文波、杨鸿鸣各应以陈斌垫付的费用为基数，自2017年5月1日起按日0.5‰支付利息至实际履行之日止，现陈斌主张自2018年2月6日起开始计算利息，应予准许。在苏光宇未按吕梁中院判决履行给付义务的情况下，陈斌主张30%的占用资金的违约金，于法无据，不予支持。至于陈斌主张2017年5月开始至二审结束之日的差旅费分摊问题，因二审产生的差旅费并非合伙体共同催讨苏光宇债务产生的费用，仅仅系陈斌与赵文波提起上诉主张苏光宇应按一定比例向三人分别履行给付义务，而吕梁中院二审结果也仅系对苏光宇应支付的本金及违约金在三人之间进行分配，并未对债务金额作出变更，另在一审结束后的产生的差旅费费用，陈斌虽提供了票据或银联凭证，但尚不足以证明全部开支系催讨合伙体债务产生，部分凭证真实性也无法核实，故对陈斌主张2017年4月30日之后的差旅费由三人按出资比例分摊的主张，不予支持。陈斌、杨鸿鸣、赵文波均同意向苏光宇催讨债务产生的诉讼费另行解决，予以准许。根据孝义法院及吕梁中院的判决，陈斌、杨鸿鸣、赵文波在起诉苏光宇时确认已经对已得款214万元作出分配，即陈斌分得违约金666670元，杨鸿鸣分得本金291377元及违约金802223元，赵文波分得本金68053元及违约金311647元，吕梁中院依此作出了终审判决，苏光宇返还杨鸿鸣设备抵押款1208623元及2017年6月27日止的违约金618894元；返还陈斌设备抵押款100万元及2017年6月27日止的违约金512066元；返还赵文波设备抵押款431947元及2017年6月27日止违约金221185元。现陈斌主张对已得款项214万元重新按比例进行分配，与已生效的吕梁中院判决相冲突，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：1、杨鸿鸣于判决生效后三日内支付陈斌47979.5元并支付利息（以47979.5元为基数，自2018年2月6日起至实际履行之日止，按日0.5‰计算）；2、赵文波于判决生效后三日内支付陈斌3783.2元并支付利息（以3783.2元为基数，自2018年2月6日起至实际履行之日止，按日0.5‰计算）；3、驳回陈斌其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5780元，由杨鸿鸣负担1173元，赵文波负担92元，陈斌负担4515元。二审期间，陈斌提供一份询问笔录，以证明：（1）确认三人间的合伙关系；（2）确认孝义法院判决剩余本金2640570元中陈斌、杨鸿鸣、赵文波的各自本金份额；（3）陈斌、杨鸿鸣、赵文波同意吕梁中院按照本金份额的比例分配待付违约金，并同意按该比例自行分配已取得的违约金159万。杨鸿鸣认为，对证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议。陈斌称确认三人合伙关系属断章取义，只是在追讨苏光宇欠款时三人签订过协议。笔录已经明确已经取得的金额由三人自行进行协商，并不是按吕梁中院判决的本金份额进行分配。赵文波认为，证据的真实性、合法性无异议，但三人并非按照吕梁中院判决的本金金额比例来分配已取得的款项。杨鸿鸣、赵文波未提供新证据。本院认为，陈斌提供的证据不能证明陈斌、杨鸿鸣、赵文波三人同意按照吕梁中院判决确定的本金比例分配涉案159万元，本院不予采信。本院经审理，将一审事实认定“2013年6月底付清2013年5月份之前的违约金50万元”中“50万元”金额更正为“55万元”，其他事实认定同一审认定的事实。本院认为，本案争议焦点主要在于就涉案159万元的分配。根据吕梁中院判决确定的结果，案外人苏光宇尚欠杨鸿鸣、陈斌、赵文波本金各1208623元、1000000元、431947元，三人各投入原始本金金额分别为1500000元、1000000元、500000元，故杨鸿鸣、陈斌、赵文波各自已收回的本金金额应分别确认为291377元、0元、68053元，三人共计已收本金359430元。各方对苏光宇已偿还款项214万元均无异议，其中苏光宇于2013年6月支付的55万元经吕梁中院确认为偿还5月底前的违约金，故剩余159万元应包含偿还本金359430元及违约金1230570元。根据2015年9月25日三方当事人签订的《共同追讨苏光宇欠款及违约金协议》载明的内容，苏光宇支付214万元，杨鸿鸣已收109.36万元，陈斌已收66.67万元，赵文波已收37.97万元，其中55万元已按比例分配。故就剩余159万元，结合本院上述确认的159万元中三人各自已收回的本金金额，可以确认杨鸿鸣已收取818600元，其中本金291377元，违约金为527223元；陈斌已收取483334元，其中本金0元，违约金483334元；赵文波已收取288066元，其中本金68053元，违约金220013元。因2013年5月前的违约金55万元苏光宇已经偿还完毕，故孝义法院及吕梁中院酌定以苏光宇尚欠陈斌、杨鸿鸣、赵文波的本金2640570元（原始本金3000000元扣除已收本金359430元）为基数，自2013年6月1日起按年利率24%计算违约金至判决之日止，共计违约金2582715.1元。该2582715.1元包括苏光宇已支付的159万元中的1230570元违约金及判决待支付的违约金1352145.1元。对待支付的1352145.1元违约金，吕梁中院已判决按照三人各自尚欠的本金数额占尚欠总额的比例分配（杨鸿鸣、陈斌、赵文波分别占45.77%、37.87%、16.36%），对已支付的1230570元违约金，陈斌实际所得款483334元，该数额已大于按上述吕梁中院确定的比例计算陈斌可得的金额。陈斌上诉主张涉案159万元应按照吕梁中院确定的本金比例重新分配，杨鸿鸣、赵文波应分别支付陈斌不当得利款及相应资金占用违约金、利息，本院认为，该159万元包括了三人已收本金359430元及违约金1230570元，就本金部分，陈斌虽未收取，但其权益在吕梁中院判决确定的待支付款项中已得以相应平衡，就违约金部分，陈斌实际收取的款项并未少于其可得金额。综上，陈斌的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，陈斌的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3837元，由陈斌负担。本判决为终审判决。审 判 长 高兴兵审 判 员 李 劼审 判 员 曾庆建二〇一九年十一月十八日本件和原件核对无异法官助理胡淑丽代书记员 鲍嘉琪