浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5417号上诉人（原审被告）：任成立，男，1971年4月13日出生，汉族，住温州市鹿城区。委托诉讼代理人：庄克建，浙江六和（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶晓东，男，1973年3月8日出生，汉族，住温州市鹿城区。委托诉讼代理人：蔡慧，北京大成（温州）律师事务所律师。原审被告：赵碧，女，1973年9月2日出生，汉族，住温州市鹿城区。上诉人任成立因与被上诉人叶晓东及原审被告赵碧合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初3102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。任成立上诉请求：1、请求法院依法撤销一审判决，改判驳回叶晓东的全部诉讼请求；2、叶晓东承担一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院法律关系认定错误，任成立与叶晓东之间签订的《借款协议书》应认定为无效合同。本案并非民间借贷纠纷，实为场外股票配资合同纠纷，一审法律适用错误。双方之间的款项往来系用于股票配资，该事实一审已予以明确，根据我国证券法及《最高人民法院关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》（以下简称《科创板司法保障意见》）第十二条“依法审理股票配资合同纠纷，明确股票违规信用交易的民事责任。股票信用交易作为证券市场的重要交易方式和证券经营机构的重要业务，依法属于国家特许经营的金融业务。对于未取得特许经营许可的互联网配资平台、民间配资公司等法人机构与投资者签订的股票配资合同，应当认定合同无效。对于配资公司或交易软件运营商利用交易软件实施的变相经纪业务，亦应认定合同无效”,本案中叶晓东作为没有依法取得国家特许经营的自然人主体，不能从事股票配资的业务，涉案《借款协议书》应当认定为无效。二、叶晓东存在重大过错，应承担投资款损失的全部责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后应根据各方过错承担各自责任。本案任成立无需承担相应损失，叶晓东明知自己没有依法取得国家特许经营资格，不能从事股票配资业务，但是为赚取高额盈利，仍将款项交付给任成立用于股票配资。根据《科创板司法保障意见》的规定“要严格落实证券法投资风险“买者自负”原则，引导投资者提高风险识别能力和理性投资意识”，叶晓东在进行款项交付之前，对款项可能损失的风险应该有预见的意识和能力，现因股票跌停导致损失产生，叶晓东存在重大过错，应对全部损失承担责任。三、一审判定任成立承担利息、逾期利息及违约金的相关判决错误，因涉案合同无效，相应条款不能适用。叶晓东辩称，一、一审法院认定正确，任成立称一审法院认定法律关系错误没有任何依据。（一）涉案《借款协议书》系双方真实意思表示，内容合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，合同无效仅五种法定情形。《科创板司法保障意见》并不属于法律、行政法规的强制性规定，不影响合同效力，不能据此认定双方自愿签订的合同无效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定了民间借贷关系无效的情形，本案中不存在违反上述规定的情形，双方民间借贷关系有效。（二）《科创板司法保障意见》第十二条规范的主体为互联网配资平台、民间配资公司等法人机构，而不包括自然人主体。无论根据现有法律法规还是类似案件的司法实践判例，我国法律目前对个人借款用于买卖股票认定为合法，类似本案的民间借贷法律关系均被认定为有效。（三）《科创板司法保障意见》公布于2019年6月20日，涉案判决书作出时间为2019年5月5日,该意见不具有溯及力，对本案没有指导意义。二、叶晓东不存在重大过错，不需承担投资风险。（一）叶晓东作为自然人借款给任成立买卖股票属于借贷法律关系，根据合同约定叶晓东只享有月息0.85%，买卖股票的盈亏由任成立承担，叶晓东只收取固定收益，利率没有超过法律规定，双方的真实意思表示应该受相关的法律保护。（二）涉案《借款协议书》仅使双方成立借贷关系，不在《中华人民共和国证券法》的规范范围之内。本案双方的交易方式也不属于一般的证券投资，不应受证券法投资者风险“买者自负”原则的限制。（三）叶晓东不承担投资风险为双方在《借款协议书》中的明确约定，该约定作为双方的真实意思表示，既未违反法律规定亦未损害社会公共利益，合法有效，双方理应遵守。赵碧在二审中未作陈述。叶晓东向一审法院起诉请求：1、任成立、赵碧立即共同偿还叶晓东借款本金2260024元及期内利息、逾期利息、违约金（期内利息及逾期利息自2018年7月10日起按月利率0.85%计算至实际履行完毕之日，违约金自2018年8月11日起按月利率2%计算至实际履行完毕之日）；2、本案诉讼费由任成立、赵碧共同负担。一审法院经审理认定事实如下：2018年4月10日，任成立因配资业务需要向叶晓东提出借款5000000元。当日，叶晓东（甲方）与任成立（乙方）签订《借款协议书》，主要约定：1、利息为月利率0.85%，借款期限自2018年4月10日至2018年8月10日止。借款期满或本协议终止，甲方如未能全部收回其借款本金及利息，有权向乙方追偿，乙方除归还甲方全部借款本金和支付利息外，还应从借款期满之日起按借款本金和保证金之和的0.1%/日支付违约金至甲方指定银行账户。2、乙方应于2018年4月10日将借款保证金1700000元汇入甲方指定账户（账户户名：叶晓东，开户银行：中国农业银行,银行账号：62×××15），然后甲方将出借给乙方的5000000元及乙方的保证金1700000元共计6700000元在当日划入甲方股票账户（账户户名：叶晓东，股票账号：63×××04，开户券商：西部证券）。3、乙方保证金支付至甲方指定银行账户之日，甲方将股票账户交易密码告知乙方。自乙方获知交易密码之日起，乙方有权使用甲方股票中的资金总额依约买卖股票。乙方可以使用账户内资金总额购买上海或深圳证券交易所交易的股票，盈利归乙方所有，亏损由乙方承担。4、除本协议另有约定外，叶晓东在协议执行期内不得提取、划转账户内的资金，不得修改交易密码，不得转托管，不得进行任何买卖股票的操作，如给任成立造成损失的，应承担相应赔偿责任。5、警戒线为50，平仓线为40，当股票账户总资产达到平仓线，甲方有权修改密码，并可以依任何可以成交的价格（含跌停价）强行平仓，由此带来的损失由乙方自行承担。6、在本协议执行期间，如遇到账户总市值（盘中市值）低于平仓线时，甲方通知乙方补保或按对应保证金降低仓位，若乙方未及时处理则甲方可以立即卖出账户内的股票，本协议于甲方将股票完全变现且任成立在三日内没有追加保证金后自动终止。2018年4月10日，叶晓东将借款5000000元转入涉案股票账户，并将该账户及密码交由任成立支配。随即，任成立使用该股票账户进行股票投资。期间，任成立使用该账户购买了“麦趣尔”、“广东甘化”、“华统股份”等股票。合同履行期间，2018年4月13日，赵碧向叶晓东支付收益42500元。2018年5月10日，任成立向叶晓东支付收益42500元。2018年6月12日，赵碧向叶晓东支付收益42500元。涉案账户的股票市值触及合同约定的股票平仓线后，叶晓东分别于2018年7月24日、2018年7月30日卖出，收回本金金额分别为990000元、1749976元，共损失本金2260024元。另，任成立、赵碧曾系夫妻关系，于2018年8月13日办理离婚登记手续。另，双方就保证金履约情况如下：任成立分别于2018年4月11日、2018年4月12日、2018年4月13日、2018年4月16日分别向叶晓东交付保证金200000元、200000元、200000元、400000元，叶晓东于2018年4月26日将上述1000000元保证金汇入涉案股票账户。后，任成立分别于2018年5月29日、2018年5月30日向叶晓东交付150000元、664852元用于补保，叶晓东均于交付当日将上述款项汇入涉案股票账户。一审法院认为，双方之间签订的《借款协议书》内容合法，意思表示真实。根据双方的约定，叶晓东为任成立提供资金并以固定利率收取资金收益，叶晓东不承担投资风险，实际上双方系以特殊的模式形成借贷关系。叶晓东要求任成立偿还借款本金2260024元的诉讼请求，依法予以支持。关于逾期利息及违约金，因双方未作约定，叶晓东可一并主张，但逾期利息及违约金总计超过年利率24%的部分，不予支持。故，任成立应偿还叶晓东借款本金2260024元及期内利息（自2018年7月10日至2018年8月10日按月利率0.85%计算）、逾期利息及违约金（自2018年8月11日起按月利率2%计算至实际履行完毕之日）。涉案借款用途为任成立使用涉案账户从事股票投资，叶晓东虽提供赵碧两次向叶晓东转账资金收益的凭证，但基于任成立、赵碧曾系夫妻关系的特殊关系，该证据不足以证明本案借款系基于夫妻双方共同意思表示或共同经营，故涉案债务应认定为任成立个人债务，叶晓东要求赵碧承担共同还款责任的诉讼请求，不予支持。任成立经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项、第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、任成立于判决生效之日起十日内偿还叶晓东2260024元及期内利息（自2018年7月10日至2018年8月10日按月利率0.85%计算）、逾期利息及违约金（自2018年8月11日起按月利率2%计算至实际履行完毕之日）；2、驳回叶晓东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14125元，财产保全费5000元，合计19125元，由任成立负担。二审期间，各方均未提供新证据。本院经审理,将一审认定事实“原告于2018年4月26日将上述1000000元保证金汇入涉案股票账户”中“2018年4月26日”更正为“2018年4月16日”；一审认定事实“叶晓东分别于2018年7月24日、2018年7月30日卖出，收回本金金额分别为990000元、1749976元”更正为“叶晓东分别于2018年7月30日、2018年7月31日收回本金金额990000元、1749976元”，其他事实认定同一审认定的事实。本院认为，涉案《借款协议书》系未经金融监督管理部门批准，自然人之间约定融资方任成立向配资方叶晓东缴纳一定保证金，配资方叶晓东按杠杆比例，将自有资金出借给任成立用于买卖股票，并固定收取利息，任成立将买入的股票作担保，设定警戒线和平仓线，叶晓东有权在资产达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同，其实质属于场外股票配资合同。融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。根据《中华人民共和国证券法》第一百四十二条“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，涉案任成立与叶晓东间签订的场外配资合同当属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”涉案股票买卖系任成立自行处理，并无证据证明叶晓东对股票亏损存在过错，故全部亏损应由任成立承担。叶晓东交付任成立款项5000000元，后通过平仓回收2739976元，任成立应返还叶晓东亏损款2260024元。涉案《借款协议书》系无效合同，叶晓东依合同约定请求任成立向其支付约定的利息和违约金，本院不予支持。任成立已经支付的三笔利息共计127500元可部分抵销应偿款，故任成立仍应返还叶晓东款项2132524元。综上所述，任成立的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初3102号民事判决及诉讼费负担部分；二、任成立于本判决生效之日起十日内返还叶晓东2132524元；三、驳回叶晓东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28250元，减半收取14125元，财产保全费5000元，合计19125元，由叶晓东负担3914元，由任成立负担15211元。二审案件受理费27245元，由叶晓东负担4510元，由任成立负担22735元。本判决为终审判决。审 判 长 高兴兵审 判 员 马 俏审 判 员 李 洁二〇一九年十一月二十一日本件和原件核对无异法官助理胡淑丽代书记员 鲍嘉琪