安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终3748号 上诉人（原审原告）:安徽敏学竟成教育投资有限公司，住所地安徽省合肥市政务区蔚蓝商务港城市广场A座1207室，统一社会信用代码91340100677567631H。 法定代表人：汪丽萍，经理。 诉讼代表人：汪雅萍，监事。 委托诉讼代理人：梁猛，安徽协利律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈国正，安徽协利律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汪丽萍，女，汉族，1966年2月26日出生，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：王大志，安徽儒圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡冰清，安徽儒圣律师事务所实习律师。 上诉人（原审第三人）：安徽凡成文化教育有限公司，住所地安徽省合肥市政务区蔚蓝商务港城市广场A座1204-1205室，统一社会信用代码91340100674210266R。 法定代表人：汪丽萍，总经理 委托诉讼代理人：王大志，安徽儒圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡冰清，安徽儒圣律师事务所实习律师。 上诉人（原审第三人）：淮南师范学院，住所地安徽省淮南市洞山西路，组织机构代码48532179-2。 法定代表人：曹杰旺，校长。 委托诉讼代理人：王鹏，安徽里奇律师事务所律师。 上诉人安徽敏学竟成教育投资有限公司（以下简称敏学公司）因与被上诉人汪丽萍、安徽凡成文化教育有限公司（以下简称凡成公司）、淮南师范学院损害公司利益责任纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2018）皖0104民初4694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 敏学公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持敏学公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.汪丽萍违反忠实勤勉义务，损害公司利益例证俱在，一审判决未予认定存在严重错误。汪丽萍向国内外合作院校反映的公司经营情况并不属实，一审判决对此误认误判。汪丽萍隐瞒合作院校与敏学公司之间的办学解除，违背忠实义务。未经股东会同意，汪丽萍利用职务便利为自己谋取属于敏学公司的商业机会，自营同类业务严重违反忠实义务。2.一审法院认定事实不清，判决所依据的证据不足。一审法院对涉案证据的认定采取选择适用而非全面客观认定，丧失公正立场，判决结果不具有说明力。汪丽萍提供的域外证据不具有合法性。主审法官依据汪丽萍提供的邮箱与汪丽萍提供的人员取得联系，并表明回函人员身份情况在美国网上查询属实，但该回函人员是否能够代表美国特洛伊大学，回函内容是否真实以及该回函人员与汪丽萍及案件处理结果之间是否存在利益关系均无法查明。综上，汪丽萍损害公司利益事实清楚，应立即停止侵权并承担赔偿责任，凡成公司及蚌埠学院在明知的前提下仍然配合汪丽萍共同损害敏学公司合法权益，应与汪丽萍承担连带赔偿责任。 汪丽萍、凡成公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，汪丽萍没有违反忠实勤勉义务，损害敏学公司利益。汪丽萍向国内外合作院校反映的敏学公司经营情况是客观真实的。2017年始，汪雅萍与汪丽萍之间产生矛盾，并由此引发了一系列连锁反应，已经涉及到敏学公司公章、财务资料及人员各方面，足以影响到该公司的正常运行。汪丽萍作为敏学公司法定代表人有义务将公司存在的真实情况向合作院校进行告知，一审法院认定该事实并不存在错误。基于敏学公司所存在的问题，特洛伊大学单方终止了与敏学公司之前签订的代理协议，并重新授权凡成公司作为其在安徽省内代理公司。在此期间双方的关系非常紧张，汪丽萍虽未将上述事由告知监事汪雅萍，但并不能具此认定汪丽萍违背忠实义务，损害公司利益。3.汪丽萍没有利用职务便利为自己谋取属于敏学公司的商业机会。汪丽萍提交的《合肥世界外国语学校工作证明》及特洛伊大学负责留学事宜的工作人员函件，均可以证实汪丽萍加入敏学公司之前就具有与国外大学合作经验，所以并不存在汪丽萍为自己谋取属于敏学公司商业机会事实存在。特洛伊大学终止与敏学公司合作转而与凡成公司合作，系其基于对敏学公司继续正常经营的不信任及对汪丽萍个人的信赖作出的综合判断，属该大学自主的经营决断。2.一审法院判决依据的证据充分。一审法院就汪丽萍提交证据真实性已经当庭要求敏学公司予以核实，且敏学公司与该大学长期合作，其完全有能力核实材料的真实性，或者提供相反的证据能否定答辩人提交证据内容的真实性。而且一审法院也与美国特洛伊大学取得联系，该大学回函人员身份情况可在大学官网上查证属实，明确了汪丽萍提交证据的真实性。凡成公司接受美国特洛伊大学授权后，继续与蚌埠学院开展合作办学，并未损害敏学公司利益。综上所述，请求二审法院在查明案件事实的基础上依法驳回上诉人的诉讼请求。 蚌埠学院辩称，对一审判决没有意见，请求驳回对蚌埠学院的全部诉请。 敏学公司向一审法院起诉请求：1.判令汪丽萍赔偿敏学公司损失共计403249（具体金额以最终审计结果确定），凡成公司、蚌埠学院承担共同赔偿责任；2.判令汪丽萍及凡成公司、蚌埠学院立即停止损害敏学公司利益的行为；3.本案诉讼费用由汪丽萍承担。 一审法院认定事实：对无异议的事实本院予以认定，对有异议的事实，一审法院认定如下：一、汪丽萍并未窃取敏学公司商业机密亦未利用敏学公司资源谋取利益，故并未有损害该公司利益的行为。 2008年4月21日，汪丽萍成立凡成公司并任公司法定代表人；同年7月7日，汪丽萍加入敏学公司工作，2016年7月成为敏学公司法定代表人。凡成公司与敏学公司主要经营范围均为教育项目，系为国内高校与国外高校合作进行留学生输出培养提供中介服务。本案中，输出学生的国内高校为蚌埠学院，接受留学生的国外高校为美国特洛伊大学（以下简称特洛伊大学）。由于汪丽萍进入留学中介服务行业较早，故其与特洛伊大学负责留学事宜的工作人员于2007年便已结识并一直合作，结合特洛伊大学的函件可知，该大学认可的是汪丽萍个人的工作态度及成绩，基于此才与汪丽萍介绍的院校进行合作。在汪丽萍进入敏学公司工作后，便一直以敏学公司作为中介方，安排了蚌埠学院与特洛伊大学之间的留学生教育项目，促成两所高校达成了长期的合作关系。 2017年始，敏学公司监事汪雅萍与汪丽萍之间产生矛盾，并由此引发了一系列连锁反应：2017年2月，合肥市公安局立案受理了汪丽萍涉嫌挪用公司资金案，且该局于2月13日调取了敏学公司2014年1月1日至当时的全部财务账目凭证并传唤了公司职工接受询问；2017年5月22日，汪丽萍向合肥市中级人民法院提出诉讼，要求解散敏学公司，同年10月19日撤回了起诉；2017年，敏学公司向合肥市包河区人民法院提出起诉，请求判令汪雅萍返还公司公章、移动硬盘、合作协议等物品，该院于2018年2月27日作出裁定，认为敏学公司于2017年12月8日已自行采取登报方式将元公章公示作废，现坚持诉请汪雅萍返还该公章的请求已不具有“诉”的利益，故驳回了敏学公司该项诉求。后汪雅萍于2017年3月29日及4月5日返还了银行卡、优盾、电脑主机等物品，合作协议无法证实系汪雅萍取走，故该院又于2018年2月27日另行作出判决，驳回了敏学公司的诉讼请求；2017年，敏学公司员工徐其晗与公司发生劳动争议，同年8月31日合肥市蜀山区劳动争议仲裁委员会作出判决，要求敏学公司支付经济补偿金3万元。上述各项纠纷发生时间紧密，已经涉及到敏学公司公章、财务资料及人员各方面，足以影响到该公司的正常运行。 汪丽萍在庭审中认可其在与特洛伊大学沟通过程中，向该大学反映了敏学公司的经营现状（此时汪丽萍已经被合肥市公安局立案侦查且敏学公司自2014年1月1日起的财务资料亦均被公安调走），该大学遂于2017年4月1日发函终止了与敏学公司合作，同时授权凡成公司为自己新的合作方，并将上述函件同样向蚌埠学院进行了送达。汪丽萍还认可，基于公司现状的考虑，其于2017年12月11日以公司名义向蚌埠学院发函解除了敏学公司与蚌埠学院的合作并就原有款项进行了清算。蚌埠学院在庭审时认可收到了特洛伊大学的函件，由于留学生培养项目系连续进行无法中断，故该学院为保证学生学习的连续性，遂于函件载明的新合作方--凡成公司重新签署了向特洛伊大学派遣留学生的合约。 一审法院认为，本案的焦点在于汪丽萍究竟有无违反高管的忠实勤勉义务，有无利用敏学公司的资源与其他合作方串通为自己开设的凡成公司谋取不正当利益？ 首先，忠实勤勉义务要求公司高管行为要像一个正常的谨慎之人在类似处境下那样去处理事务，不可怀有恶意。汪丽萍在担任敏学公司法人期间，在与特洛伊大学的沟通中，只是如实陈述了敏学公司的经营情况；作出终止与蚌埠学院合作的决定也符合当时敏学公司所处的困境，如其在明知敏学公司已不具备与特洛伊大学合作的资质且经营已出现困难的情况仍隐瞒真相继续与蚌埠学院的合约，那么在后期履行不能时反而会让敏学公司陷入违约赔偿的不利境地。另，汪丽萍也不可能有能力左右特洛伊大学作出是否继续与敏学公司合作的决定，而蚌埠学院系根据特洛伊大学向其发出的函件作出的与凡成公司结成新合作伙伴的决定，在此期间汪丽萍不存在恶意歪曲事实、抹黑敏学公司的情况，其作为敏学公司负责人向合作伙伴反映公司境况并作出合理处理决定亦属于正常履职行为，故汪丽萍并未违反忠实勤勉义务。 其次，敏学公司与凡成公司开展经营的重要资源系与国外大学的合作关系，而汪丽萍与特洛伊大学建立联系的途径是判断其是否利用了敏学公司资源的最重要标准。从特洛伊大学发来的函件可知，在敏学公司成立前，汪丽萍已经与该大学存在往来并取得了该大学的信任，该大学通过汪丽萍进行的留学合作项目系基于对汪丽萍个人的肯定而与敏学公司无关。且案涉国内外大学的留学生培养计划均系对各大学对外公开事项，任何第三方都可以通过网站或其他方式获取，并非敏学公司独有的商业机密或资源。而特洛伊大学作出终止与敏学公司的合作转而与凡成公司合作，应系其基于对敏学公司继续正常经营的不信任及对汪丽萍个人的信赖作出的综合判断，属该大学自主的经营决断，汪丽萍并未利用敏学公司资源获取特洛伊大学的信任或左右该大学的判断，故其行为并不构成利用该公司资源或商业机密为自己谋取不正当利益。 最后，蚌埠学院转与凡成公司合作并不存在与汪丽萍串通、损害敏学公司利益的行为。蚌埠学院在接到特洛伊大学的函件后，已经得知无法再通过敏学公司继续与该大学的留学生培养计划，但留学系一项连续的行为，若突然中断学业不仅有违蚌埠学院自身的利益，也会损害到广大莘莘学子的切身利益，故该学院依据函件信息与特洛伊大学新的合作方--凡成公司签订新的合作计划，系基于形势变更作出的正常决定。且蚌埠学院在接到敏学公司发出的解除合作函后，即与敏学公司进行了结算，并未将属于敏学公司的所得交付凡成公司。故该学院并不存在与汪丽萍串通损害敏学公司利益的行为。 二、敏学公司提交的第四组、第九组证据中的第20项无法证实其与特洛伊大学之间的联系系该公司先于汪丽萍取得的独有资源，第五组、第七组证据不涉及本案需查明的事实，第八组证据真实性存疑，第九组证据中的第21项不符合证据形式要件，对上述证据证明效力，本院均不予确认；敏学公司认为汪丽萍提交的第七组证据系伪造，但在庭审中已经释明，各方均可通过函件下方载明的官方邮箱与特洛伊大学取得联系进行核实，且敏学公司之前与该大学亦有合作，应能采取更多的途径与该大学进行核实，现敏学公司居然称无法联系。与此同时，本院根据汪丽萍提供的邮箱已经与特洛伊大学取得联系，该大学回函人员身份情况可在大学官网上查询属实，回函中明确了汪丽萍提交的该大学出具的函件确系该大学自行出具、其与敏学公司解除合作系因敏学公司不履行相应职责、出具的函件中之所以会包含中英双语系基于该大学与亚洲公司的合作习惯。故对敏学公司上述质证意见，本院不予采信。汪丽萍提交的该项证据仍具有证明力；敏学公司提交的其他证据，汪丽萍、蚌埠学院提交的各项证据三性均无异议，但相应证明效力应以一审法院查明的事实为准。 一审法院认为，敏学公司并无证据证实汪丽萍违反高管忠实勤勉义务，亦无证据证实汪丽萍利用该公司资源与他人串通损害公司利益，故对敏学公司的主张一审法院均不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回敏学公司的全部诉讼请求。本案案件受理费7349元，减半收取计3674.5元，由敏学公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。敏学公司提交如下证据：2012年-2016年汪丽萍工资发放记录、通讯费及交通费报销单据、汪丽萍借款凭证，证明，汪丽萍一直利用敏学公司的资源开展相关业务活动，敏学公司合作伙伴的确定以及合作机会的开展全部依赖敏学公司自身人力、物力、财力的投入，汪丽萍利用其作为敏学公司法定代表人的便利条件，将敏学公司的利益输送至其自己公司名下的行为无疑违背了高级管理人员忠实勤勉义务，对于因此造成敏学公司因为汪丽萍故意行为导致的业务流失损失理应承担赔偿责任。汪丽萍对上述证据质证认为，上述证据不属于新证据；该证据仅能反映汪丽萍在担任敏学公司法人期间领取的合理报酬及出差报销支出，不能达到敏学公司的证明目的；汪丽萍在敏学公司工作期间产生的合理支出应由敏学公司予以报销。蚌埠学院对上述证据质证认为，上述证据并非一审判决后形成的新证据，与蚌埠学院无关，对情况不清楚，无法发表质证意见。汪丽萍、凡成公司、蚌埠学院未向本院提交证据。对敏学公司提交的证据，本院经审查认为，汪丽萍作为敏学公司的工作人员领取工资、报销费用与汪丽萍是否违背高级管理人员的忠实勤勉义务没有关联性，本院对敏学公司提交的证据不予确认。 对一审法院查明的事实，本院予以认定。 本院认为，汪雅萍作为敏学公司监事以敏学公司名义提起本案诉讼，请求法院判令汪丽萍、凡成公司和蚌埠学院承担赔偿责任并停止侵害行为，上述诉讼请求主要的事实依据为汪丽萍违反高管的忠实勤勉义务给敏学公司造成损失以及凡成公司、蚌埠学院存在侵害敏学公司合法权益的侵权行为。则本案的争议焦点为：汪丽萍是否存在违反高管忠实勤勉义务的行为，是否对敏学公司造成损害， 鉴于敏学公司将诉状中第二项诉讼请求删除，在本案中汪丽萍是否存在未经股东会同意，利用职务便利为自己谋取属于敏学公司的商业机会，自营与敏学公司同类的业务的情形不予审查。 综上，敏学公司提供的证据不足以证明汪丽萍损害公司利益，其上诉请求不能成立。 所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费元，由上诉人安徽敏学竟成教育投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 健 审判员 陈 烜 审判员 温占敏 二〇一九年十一月二十二日 书记员 朱斌斌 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。