广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终1237号 上诉人：朱学瑛，女，1970年8月16日出生，汉族，灵山县居民，住钦州市。 被上诉人：钦州市乐居物业服务管理有限公司，所在地：钦州市南珠西大街100号，统一社会信用代码：91450700063592242W。 法定代表人：石莹，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邹超鹏，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈艳霞，该公司员工。 上诉人朱学瑛因与被上诉人钦州市乐居物业服务管理有限公司（以下简称物业公司）民间借贷纠纷一案，不服灵山县人民法院（2019）桂0721民初1083号民事判决，于2019年8月12日向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人朱学瑛，被上诉人物业服务公司的委托诉讼代理人邹超鹏、陈艳霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人朱学瑛的上诉请求：1、依法撤销灵山县人民法院作出的（2019）桂0721民初1083号民事判决；2、依法驳回被上诉人物业公司的诉讼请求并将本案移送公安机关立案侦查；3、一、二审案件诉讼费由被上诉人物业公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。签订商品房买卖合同时广西钦州骏源房地产开发有限公司（以下简称骏源公司）叫上诉人签订一份借款协议,但该借款协议预留空白的,同时，骏源公司的售楼工作人员带上诉人到银行新办一张卡,密码也是按售楼工作人员要求的密码设定,办到卡后,该银行卡按售楼工作人员要求交由售楼工作人员保存。故,上诉人朱学瑛不存在与被上诉人物业公司签订借款协议。上诉人朱学瑛支付首付款后,多次还款也是还给骏源公司的,有还款凭据为证,不存在借款后上诉人朱学瑛归还第一、二期共51271元给被上诉人物业公司之事实；二、上诉人朱学瑛与被上诉人物业公司不存在借贷关系。因借款法律行为系实践性法律行为,需要实际交付借款才会产生借款合同生效的法律后果，因此,未实际交付借款的,借款行为并未生效,开发商所享有的债权,本质上还是房地产买卖合同所确立的债权。并不存在一个真实,有效的借款法律关系,也不存在所谓的垫付。尽管被上诉人物业公司诉称其于2016年3月23日将上述借款汇入上诉人朱学瑛62×××19的工商银行卡,但当即又将该款项划走,上诉人朱学瑛并没有实际占有和支配该款项,因此，被上诉人物业公司实质没有向上诉人朱学瑛提供借款；三、商品房买卖中被上诉人物业公司虽然以第三人身份出现,但其完全受骏源公司控制,在本案中垫付首付款借资金实际上是骏源公司的,实际上却规避了国务院规定的首付比例和限贷政策。故上诉人朱学瑛与骏源公司借贷关系实际是变相套贷,因而不但属无效而且骏源公司涉嫌诈骗犯罪行为。综上，上诉人朱学瑛认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，为维护自身合法权益，特向上级人民法院提出上诉，请求二审法院作出公正的判决。 被上诉人钦州市乐居物业服务管理有限公司未提交书面答辩意见，在法庭调查时口头辩称，上诉人与被上诉人于2016年3月19日签订借款协议，协议约定上诉人向被上诉人借款101271元，用于支付购买江山美地项目3号1单元2406房，分四期归还。签订协议后，被上诉人履行自己的业务，将款项发放给上诉人，但是该笔借款到期后，上诉人尚有5万元尚未结清，故一审判决并无错误，请求中院驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人钦州市乐居物业服务管理有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告偿还原告借款50000元；2、请求法院判令被告向原告支付逾期还款利息3189.04元（自2017年12月30日起暂计至2019年1月21日止，以所欠借款50000元为基数，按年利率6％计算）；3、请求法院判令被告逾期支付还款违约金39293.15元（自2017年12月30日暂计至2019年1月21日止，以借款总金额101271元为基数，按日千分之一计算）；4、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实，朱学瑛于2016年3月19日与骏源公司签订商品房买卖合同,由朱学瑛购买该公司开发的“泰禾·江山美地”建设面积118.89平方米的商品房一套,商品房单价3720元/平米,总金额为442271元,该商品房首付款为111271元,物业公司是“泰禾·江山美地”前期物业,朱学瑛同日与该物业公司签订借款协议,由物业公司向朱学瑛提供借款101271元,该借款由朱学瑛分四期还清，第一期于2016年9月19日前还26271元，第二期、第三期、第四期分别于2017年3月19日、2017年9月19日、2017年12月30日前各还25000元。违约处理:1、乙方需按以上约定的日期还款,若出现逾期,按本协议借款总金额的日千分之一向甲方支付违约金;2、若乙方在本协议约定的还款到期日后60天未向甲方还清所借款项,甲方有权解除乙方所购买的“泰禾·江山美地”第3号楼1单元2406号房的《商品房买卖合同》,期间因银行贷款所产生费用及一切法律责任,由乙方自行承担;3、《商品房买卖合同》解除后,乙方需配合甲方办理相关网签注销手续。如有法律纠纷,以项目属地原则为准。物业公司于2016年3月23日将上述借款汇入朱学瑛62×××19的工商银行卡。借款后,朱学瑛归还第一、二期共51271元,尚欠物业公司50000元借款本金。2019年5月10日,物业公司诉至一审法院,提出上述诉讼请求。 一审法院认为,物业公司作为“泰禾·江山美地”项目商品房前期物业,对业主因购买商品房资金不足,将自有资金出借给业主的行为,符合有关法律规定,物业公司、朱学瑛的诉讼主体适格。合法的借贷关系受法律保护。本案中,物业公司与朱学瑛签订了借款协议书,物业公司为朱学瑛提供了借款，物业公司、朱学瑛之间形成了合法的借贷关系。朱学瑛向物业公司的借款期限已届满,朱学瑛没有按照借款协议全面履行还款义务,物业公司诉请朱学瑛归还借款本金50000元,符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条二款第(一)项“既未约定借期内的利率,也没有约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持”的规定,物业公司请求朱学瑛按年利率6%支付利息,符合有关法律规定。物业公司、朱学瑛签订借款协议上的违约处理、借款的担保、其他约定等均是套用商品房购买合同的格式,物业公司对朱学瑛不能按时还款有权解除商品房购买合同及朱学瑛逾期不能还款时以101271元为本金,按日千之一计算违约金等条款是无效的。综上,依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十九条第二款第(二)项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定,判决：一、朱学瑛归还物业公司借款本金50000元;二、朱学瑛从2017年12月30日起,以50000元为本金，按年利率6％计付利息给物业公司，直至清偿之日止；三、驳回物业公司其他诉讼请求。 本院二审审理期间，上诉人朱学瑛向本院提交了6份《收款收据》的原件，证明上诉人朱学瑛未向物业公司借钱，而是与开发商骏源公司签订购房合同后，向骏源公司借钱。 物业公司质证意见：骏源公司盖章的一共有五张收据，由于公章不是物业公司盖的，因此，对这些《收款收据》的真实性无法确认；对于2017年2月2日以及2017年9月10日该两笔还款数额物业公司已经收到，该六份《收款收据》并不能证实上诉人朱学瑛与被上诉人物业公司不存在借款关系，恰巧，在2017年9月10日的收据表明了双方存在借款关系。 本院对上诉人朱学瑛提交的6份《收款收据》认证意见：因物业公司承认收到盖骏源公司公章的26271元（2017年2月2日）这笔款，所以，6份《收款收据》否定不了其与被上诉人物业公司不存在借款关系，对上诉人朱学瑛所要证明的问题，本院不予采信。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，上诉人朱学瑛二审提供的6份《收款收据》中有编号0063854、0063855、0065310、0067833、0065615、0070586共5份是盖骏源公司的公章，只有0065615盖物业公司的公章，其中，编号0063854的10000元属上诉人朱学瑛向骏源公司交纳的购房定金，编号0063855属上诉人朱学瑛向骏源公司交纳的抵押费用，编号0065310属上诉人朱学瑛向骏源公司交纳的购房首付款，编号0067833属上诉人朱学瑛向骏源公司归还的借款，但物业公司承认收到该笔还款，编号0065615属上诉人朱学瑛向物业公司归还的借款，编号0070586属上诉人朱学瑛交纳的购房办证费用。广西钦州泰禾运输集团有限责任公司（以下简称泰禾公司）与被上诉人物业公司是母公司与子公司的关系。上诉人朱学瑛取得的借款101271元是被上诉人物业公司向其母公司泰禾公司申请付款，由公司泰禾公司通过工商银行钦州向阳支行汇入上诉人朱学瑛的62×××19的卡内。 本院认为，泰禾公司汇入上诉人朱学瑛卡内的101271元借款是与被上诉人物业公司签订了《借款协议》之后取得的，这种借贷关系的实质是泰禾公司通过物业公司向购房人出借款来加快骏源公司房源的销售，而上诉人朱学瑛对收到101271元借款及归还借款51271元是无异议的，只是主张其没有与物业公司构成借贷关系，《借款协议》空白的地方是物业公司事后添上去的，但被上诉人物业公司提供有上诉人朱学瑛签字的《借款协议》、银行转帐凭据及上诉人朱学瑛二审提供的编号0065615的《收款收据》（还款时间2017年9月10日）上盖有收款单位物业公司的公章均已证明双方已形成事实上的借贷关系，这些证据形成紧密的证据链。虽然归还的两笔借款共51271元中有一笔编号0067833《收款收据》上的26271元（还款时间是2017年2月2日），收款单位盖的是骏源公司的公章，但被上诉人物业公司并不否认收到该笔还款。因此，上诉人朱学瑛的上诉主张没有事实根据和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费人民币2112元，由上诉人朱学瑛负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宁 盛 审 判 员  韦乐熙 审 判 员  钟凌意 二〇一九年十一月二十一日 法官助理  叶嘉庚 书 记 员  郭杨兴