山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5719号上诉人（原审被告）：烟台展熙置业有限责任公司，住所地山东省烟台市栖霞市苏家店镇孙家村南。法定代表人：闫梅娜，系该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋吉达，男，该公司职工。委托诉讼代理人：衣静涛，山东正韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台恒志置业有限公司，住所地山东省烟台市福山区张格庄镇政府驻地。法定代表人：岳永志，系该公司总经理。委托诉讼代理人：谢向阳，山东福阳律师事务所律师。上诉人烟台展熙置业有限责任公司（以下简称展熙公司）因与被上诉人烟台恒志置业有限公司（以下简称恒志公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服栖霞市人民法院（2018）鲁0686民初1050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人展熙公司上诉请求：1.撤销一审法院（2018）鲁0686民初1050号民事判决，依法驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、关于工程款数额认定及给付。上诉人与被上诉人虽然就已完成的工程量予以确认，但并非一审法院所认定的双方“解除合同”以及“原被告双方认可工程款为580万元”，相反，庭审中被告明确阐明580万元工程款“最终以审计评审结果为准”（第二次庭审笔录第四页总第186页）；一审法院无视上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工承包合同》（第十二页十六条）关于工程款结算的“工程竣工质监站验收合格、资料及房屋钥匙交付发包方后发包方按照承包方开具的增值税发票付工程总价款的85%(或用等价房屋抵顶工程款），决算定案后一个月发包方按照承包方开具的增值税发票付至工程款总价款的95%(或用等价房屋抵顶工程款），房屋价格按同期案场销售价格的95折，双方签订房屋抵顶协议，余5%为质保金，质保期满后两年内付到70%，余30%五年内付清”以及“承包人出现下列情况时，发包人可以减付、缓付或停付工程款：工程实际进度滞后约定的进度计划进度14日以上，承包人无切实措施确保工期的，工程质量重复出现严重缺陷的，不按约定提交竣工资料的”的约定，简单仅以双方认可的工程量判决上诉人给付工程款，罔顾事实，有悖法律。2、关于上诉人反诉。《民事诉讼法》以及民诉法司法解释规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”，上诉人在法庭辩论前就提出反诉请求（第三次庭审笔录第二页总第189页），一审法院既没通知上诉人交纳反诉费，也没驳回上诉人一审中的反诉请求就断章适用民事证据诉讼规则，剥夺了上诉人的诉权，系程序违法裁判，应予纠正。按照判决中所讲以及引用“规则”，一审法院也没有告知上诉人（原审被告）举证期限，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条规定“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书”，上诉人从未收到“举证通知书”，送达有瑕疵，法律适用应全面，不可断章取义。3、关于被上诉人合同履行情况。被上诉人履行合同中存在下列问题：（1）被上诉人未按约定工期交付，撤出工地时已经逾期96天；（2）被上诉人所建工程质量严重不合格，商贸楼基础标高相差35厘米，一号楼基础标高相差20厘米，水电等管道严重堵塞；（3）被上诉人不按照要求履行提交验收资料义务，造成工程不能及时验收，被上诉人至今没有提供工程的质监站验收的合格证明，严重影响上诉人市场销售，给上诉人造成严重经济损失。三、一审判决适用法律错误。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理”，第三条：“（二）修复后的建设工程经验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”涉案工程因为被上诉人迟迟无理拒绝提供验收资料根本就没法验收，合格与否更无从谈起。2、关于民事诉讼法第一百五十三条，“其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”的立法本意是，已查清的事实不影响尚未查清事实的认定与执行，是相对独立的事实，而本案的工程款是需要审计决算的来确定的，不是孤立的，它与工程质量、履约情况密切相关，不是仅凭“工程量的一致”就能确定的。3、关于上诉人反诉的法律适用，民诉法有明确规定在答辩期内间内行使权利，不可无视，违法应予纠正。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律程序实体均存在错误，请二审人民法院依法改判或发回重审，以维护上诉人合法权益。被上诉人恒志公司辩称：一、关于涉案工程款的数额及付款方式问题。在原审庭审中，上诉人与被上诉人就涉案工程造价问题已经达成一致意见，即涉案工程的总造价扣除上诉人已付款项，上诉人尚欠被上诉人工程款580万元整。如果上诉人在庭审中对此不认可，就应当申请审计鉴定，又何必确定580万元的数额呢？因此，关于工程款数额，被上诉人认为应以双方原审中确认的580万元为准。关于付款方式，虽然双方在原《建设工程施工合同》中约定了付款时间、节点，但在实际履行中，施工合同已经协商解除，因此上诉人主张按原先合同约定的付款条件付款显然也无法履行，故被上诉人要求给付工程款的请求应当予以支持。二、关于上诉人的反诉问题。原审判决后，上诉人已经就反诉问题向一审法院另行起诉。目前，案件正在审理中，故上诉人的反诉问题已不存在，更不应该在本案合并审理。三、一审法院适用法律正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案庭审中，双方对工程价款达成一致，被上诉人可以按照约定要求结算工程价款，因此，一审法院适用该法条完全符合本案事实，适用法律正确。上诉人主张的是一审法院适用司法解释十六条第三款的规定，系错误解读，无事实依据。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。展熙公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款5897430.65元；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年5月26日，发包人展熙公司与承包人恒志公司签订建设工程施工承包合同，工程名称：栖霞苏家店苹果电子商务交易中心商贸楼、1#楼、2#楼，工程地点：栖霞市苏家店镇政府驻地，工程内容：发包人指定的土建、安装以及相关配套和绿化等工程。资金来源自筹。承包形式：承包范围内发包方供应钢材、混凝土等主材。承包方负责采购其他辅材。合同工期开工日期2016年6月1日，竣工日期2016年12月31日。合同工期总日历天数214天。发包人加盖烟台展熙置业有限责任公司公章，承包人加盖烟台恒志置业有限公司合同专用章。合同中对工程造价、质量标准、承包方式、工程款结算、工程款支付等进行了约定。签订上述合同后，原告组织人员进场施工。在完成部分工程后，2017年2月25日，原被告双方组织人员对工程现场的已完工部分进行勘验交接，确认了原告已完工的详细工程量，并以此作为结算工程款的依据，同时，2017年4月6日，原被告双方达成“关于第一标段后续施工单位解决现场存在问题方法”协议，协议约定对土建部分、安装工程等进行了约定。被告将项目工程施工做法进行汇总，双方签字确认。原被告双方因工程施工造价款的给付时间产生分歧，导致原告以诉状理由起诉到法院。原告将涉案工程作出决算，在庭审中原被告双方达成一致意见，涉案工程的总造价扣除已付款项，被告尚欠原告工程款5800000元。另，被告以原告未按照合同约定的工期完成工程量为理由提出反诉，依照合同约定，每逾期一天承担2000元违约金，截止解除合同之日，逾期96天，要求原告承担违约金192000元。被告辩称的质量问题，自2017年2月25日原被告双方解除工程合同后，至今未提交向原告主张过工程质量问题以及需要修复整改工程的证据。一审法院依据原、被告当庭陈述，原告提交的建设工程施工承包合同及补充协议、工程现场勘验交接单、施工做法汇总、图纸、工程签证单、造价汇总表、建设工程结算书等证据认定上述事实。一审法院认为，原告恒志公司与被告展熙公司签订的建设工程施工承包合同是双方真实意思表示，并不违反相关法律规定，合法有效。原告按照合同进行施工后，涉案工程经过原被告双方协商一致同意解除合同，合同解除后，被告对工程的现状进行了固定现场后接受工程，至今未就工程的质量问题向原告主张权利。被告辩称的理由没有提交相关证据予以证实，一审法院不予支持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。被告提出的反诉已经超过举证期限，以及被告的其余诉求，均可在证据确凿充分后另行提起诉讼。原被告双方的施工合同已经解除，原告没有继续施工，无法按照合同约定的付款条件进行支付工程进度款。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。原被告双方就涉案工程的未付款项达成一致意见，认可工程款为5800000元，一审法院予以确认。原告诉求工程款的理由正当，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院》第十六条的规定，一审法院判决如下：被告烟台展熙置业有限责任公司于判决生效之日起十日内给付原告烟台恒志置业有限公司工程款5800000元。如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53082元，由被告承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院另查明：2019年7月12日，展熙公司作为原告，以恒志公司为被告，起诉至一审法院，请求判令恒志公司承担违约金192000元，恒志公司将涉案工程商贸楼、1号商业楼达到合格标准，恒志公司提交验收资料，配合工程验收，诉讼费用、鉴定费用由恒志公司承担。一审法院已立案号为（2019）鲁0686民初2376号，该案正在审理中。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，可以确认就涉案工程双方于2016年5月26日签订建设工程施工合同，在合同履行过程中，经双方协商一致解除合同，2017年2月25日展熙公司接收了涉案工程。一审审理中，针对涉案工程未付款项经双方协商一致，确认展熙公司尚欠恒志公司工程款580万元。一审法院据此判决令展熙公司支付恒志公司工程款580万元，事实清楚，并无不妥。展熙公司上诉主张工程款最终以审计评审结果为准，应以双方签订合同约定的付款条件进行付款，与事实不符，亦无法律依据，本院不予采纳。本案在一审中展熙公司提出要求恒志公司承担违约责任等有关反诉请求，一审法院根据案件的具体情况并未进行审理。针对该部分请求展熙公司于2019年7月12日诉至一审法院，一审法院亦已立案进行审理。在本案中展熙公司上诉主张一审程序违法，没有对其反诉请求进行审理，剥夺其诉权，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人展熙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53082元，由上诉人烟台展熙置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇一九年十一月二十九日法官助理张素素书记员车丽翠