广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0113民初5112号原告（反诉被告）:吴湘云，女，1972年1月3日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区，委托诉讼代理人：唐峰，系广东一粤律师事务所律师。被告（反诉原告）：佛山市顺德区巨鲸卫浴有限公司，住所地广东省佛山市顺德区杏坛镇昌教工业园一路4号之三，统一社会信用代码914406067894203194。法定代表人：戴武，职务总经理。被告（反诉第三人）：戴武，男，1978年4月28日出生，汉族，住湖南省新化县，两被告共同委托诉讼代理人：莫美华，系广东瑶琨律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：黎必朗，系广东瑶琨律师事务所律师。原告（反诉被告）吴湘云与被告戴武、被告（反诉原告）佛山市顺德区巨鲸卫浴有限公司合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）吴湘云及其委托诉讼代理人唐峰，被告戴武及被告（反诉原告）佛山市顺德区巨鲸卫浴有限公司的共同委托诉讼代理人莫美华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本诉原告吴湘云的诉讼请求为：1、判令被告返还原告投资款65万元及按月息2分计算从2018年4月30日至还款之日；2、判令被告承担违约责任，按未付款65万的20%计算共计13万元（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告为老乡，被告戴武声称其所有的公司被告佛山市顺德区巨鲸卫浴有限公司中标了阳江黄金海岸40-46栋室内装修工程用沐浴屏风制安工程，工程合同金额共计人民币1610167.68元。由于被告的资金不足，被告找到原告邀请原告投资该项日。原告出于对被告戴武的信任，与被告佛山市顺德区巨鲸卫浴有限公司签订了投资合作协议书，双方约定，原告出资80万元，双方按50%的比例分配利润，利润率约定为合同金额的30%。在工程结束后，被告却迟迟没有将原告的投资款支付给原告，原告因此多次催促被告。被告则一直表示由于工程发包方拖欠工程款，所以不能及时支付原告投资款。后被告反馈，发包方在2018年2月7日出具了该工程的结算审批表回执，预计2-3个月就可以收回所有的工程款。为了安抚原告，被告戴武还以个人名义对被告佛山市顺德区巨鲸卫浴有限公司所欠原告的投资款出具了欠条。在计算了原告转账支出以及日常零星支出后，投资款取整后为65万元整。被告戴武还在欠条中注明还款日为2018年4月30日前，如果逾期按每月2分息计算利息。但是令原告没有想到的是，即使这样，被告也未按时将投资款支付给原告。在原告多次催促后，被告戴武又以被告佛山市顺德区巨鲸卫浴有限公司的名义出具一份证明，证明被告戴武已经收取了共计65万元的工程款。原告认为，根据原告与被告佛山市顺德区巨鲸卫浴有限公司签订的合作协议书3.1.1条，该项目的工程款收入在扣除材料、人工、费用等直接成本后，首先用于归还乙方的投资本金，之后再按甲乙双方各50%的比例分配利润。因材料、人工、费用等直接成本在工程进行中已经从原告的投资款中直接支付了，所以被告佛山市顺德区巨鲸卫浴有限公司在已经收取了发包方的共计65万工程款的情况下，应该按照合同约定先将该部分款项作为原告的投资款返还给原告，但被告佛山市顺德区巨鲸卫浴有限公司却未履行，实际已经构成违约。根据《中华人民共和国合同法》相关规定以及合作协议书第4.3.3条，如果因为甲方的原因，项目方支付的工程进度款未支付到专用账户，或者甲方挪作他用，甲方应向乙方支付该笔款项金额的20%作为违约金。被告应当承担违约责任，按投资款65万计，支付原告共计13万元的违约金。又出于被告戴武以个人名义对被告佛山市顺德区巨鲸卫浴有限公司所欠的投资款出具了欠条，被告戴武应当对该款项承担连带清偿责任。综上所述，请求人民法院能查明事实，保护当事人的合法权益，支持原告合理合法的诉讼请求。本诉被告佛山市顺德区巨鲸卫浴有限公司、戴武共同辩称：第一，被告戴武不是本案的适格被告，理由如下：1、吴湘云与佛山市顺德区巨鲸卫浴有限公司签订《工程施工项目合作协议书》，并根据该协议书提起本案诉讼。戴武并非该协议书的合同相对人。2、戴武于2018年2月10日同时出具了两张欠条，一张是25万元，一张是65万元，合计90万元。吴湘云持前述两张欠条于2018年3月13日起诉佛山市顺德区巨鲸卫浴有限公司和戴武，以及刘娟，案号为（2018）粤0606民初5016号，诉讼金额的本金为90万元，戴武、佛山市顺德区巨鲸卫浴有限公司、刘娟与吴湘云达成了调解协议书，秉着双方的诚信，两张欠条的原件在该案调解之后没有收回。事后，戴武多次要求吴湘云将该两张欠条返还，但吴湘云不予理睬。吴湘云再持由戴武出具的65万元欠条起诉，属于重复诉讼。第二，根据涉案《工程施工项目合作协议书》第三章第3.1.1条约定，工程款收入在扣除材料、人工、费用等直接成本之后，才用于归还吴湘云的投资本金，之后再按照各占50%分配利润。而案涉工程至今没有结算，工程款至今没有付清。吴湘云与佛山市顺德区巨鲸卫浴有限公司之间也没有就材料、人工、费用等进行确认，并予以扣除前述款项。现其起诉要求佛山市顺德区巨鲸卫浴有限公司返还投资款显然违反前述约定。第三，案涉合同第一章第1.2条约定，吴湘云的投资额为80万元，但事上吴湘云只投资了623352.15元，未缴出资款项为176647.85元。第1.5条约定，投资者没有按约定时间缴纳投资款，另一方可以另行筹集资金，应投资的一方应承担相应的利息及损失。案涉工程因为吴湘云的不足额投资，导致工程量减少，结算金额由1610167.68元减为初步结算金额1233462.40元，给佛山市顺德区巨鲸卫浴有限公司造成了实际损失。吴湘云应当承担投资不足的赔偿责任。请求法庭依法查明本案事实，驳回吴湘云的起诉。反诉原告佛山市顺德区巨鲸卫浴有限公司的反诉请求为：1、请求依法判令被反诉人向反诉人支付未缴出资款项176647.85元；2、请求依法判令被反诉人承担未足额出资的实际损失净利润损失113011.58元（即：【1610167.68-1233462.40】×30%=113011.58）；3、本案本诉、反诉诉讼费用全部由被反诉人承担。事实与理由：2014年4月3日反诉人与梅州市敏捷建筑工程有限公司签订《装修分包工程合同》，项目名称：阳江黄金海岸40-46栋室内淋浴屏风安装工程，施工期限：2014年9月10日至2014年11月10日，工程总款（材料、安装费、税）1610167.68元。反诉人鉴于资金不足，于2014年7月30日反诉人与被反诉人签订《工程施工项目合作协议书》，根据协议第一条1.2、1.5、4.2.1之约定，被反诉人投资额80万元，未足额支付投资款的，另一方可另行筹集资金，应投资的一方应承担相应的利息及相关费用，被反诉人为项目出纳，净利润为合同金额的30%。协议签订后，被反诉人应于2014年9月10日前（即施工前）80万出资到位，但事实上被反诉人至工程完工都有176647.85元未到位，经反诉人多次催收未果。鉴于被反诉人资金不及时到位，导致直接减少工程量且直至2018年11月29日才实际全部完工，初步根据工程量结算金额为1233462.40，但最终金额至今未结算确认。综上，被反诉人未按协议约定足额出资属于根本性违约，被反诉除无权要求反诉人支付工程利润及返还投资款项之外，由此导致反诉人在履行合同过程中所造成的净利润损失应当全部由被反诉人承担。因此，特提起反诉，恳请法庭依法查明本案事实，驳回被诉人的本诉，支持反诉人的反诉。反诉被告吴湘云辩称：根据被告方提交的证据材料显示，被告提起反诉与本案的本诉无关，且对于第一项反诉请求176647.85元，根据双方的合同约定，投资款为80万元，在实际的项目过程中有收到了部分的工程款，以收到的工程款抵扣了部分投资款，因此不存在未足额给付投资款的事实。对于第二项反诉请求净利润损失113011.58元，我方认为不存在因为被反诉人未足额缴纳出资款造成工程损失的事实，其次，反诉人也未提供任何证据证明是因为未足额出资而造成损失。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院依法组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年，佛山市顺德区巨鲸卫浴有限公司（以下简称巨鲸公司）承包梅州市敏捷建筑工程有限公司分包的阳江黄金海岸40-46栋室内装修工程用沐浴屏风制安项目。合同约定的工程总价暂定为1610167.68元。2014年7月30日，为前述项目引进资金，巨鲸公司作为甲方与吴湘云作为乙方签订《工程施工项目合作协议书》，约定项目由吴湘云投资，投资额为80万元，巨鲸公司负责项目的签约及《装修分包工程合同》的全面履行，全盘管理及跟进。项目利润按照甲乙双方各占50%分配。为了工程的顺利完工，如投资者一方没有按照约定时间缴纳投资款，另一方可另行筹集资金，应该投资的一方应承担相应的利息及相关费用。该项目的工程款收入在扣除材料、人工、费用等直接成本后，首先用于归还乙方的投资本金，之后再按甲乙双方各50%的比例分配利润。如项目出现亏损，甲乙双方按照各50%的比例承担亏损。并按比例提留3万元作为工程维修金，提留的工程维修金及保证金在质保到期后再按比例分配给甲乙双方。本协议的净利润为合同金额的30%（净利润是指除去所有成本及费用之后且不含工程质保金的5%），如合同履行完毕，净利润低于30%时，双方的利润分配比例变更为甲方占40%，乙方占60%。合同还约定了其他相关内容。合同签订后，吴湘云陆续向涉案项目投资623352.15元，其中大部分款项是吴湘云直接转账至戴武个人账户。2018年2月10日，戴武向吴湘云出具《欠条》，载明今欠吴湘云投资款项65万元整，还款时间为2018年4月30日前，逾期按2分月息计算。原告称按照合同约定，涉案项目的工程款收入在扣除材料、人工、费用等直接成本后，首先用于归还吴湘云的投资本金，吴湘云称巨鲸公司已经收取工程方的工程款，但迟迟不向其归还透支本金，前述欠条是其向巨鲸公司及戴武催收，戴武所出具。另为证明涉案工程已收到部分工程款，吴湘云提交了加盖巨鲸公司公章和戴武签名的《工程已收款（明细）证明书》照片打印件，落款时间为2018年11月20日。《工程已收款（明细）证明书》载明自2015年1月30日起至2016年10月26日，巨鲸公司共收到阳江黄金海岸沐浴屏风工程工程款65万元。巨鲸公司、戴武对该证据不予确认。巨鲸公司、戴武认为，吴湘云并未按照合同约定的出资额出资，造成工程量减少，且涉案项目直至2018年11月29日才实际全部完工。巨鲸公司遂提起反诉，要求吴湘云补足出资额，并承担利润减少的损失。巨鲸公司称初步根据涉案工程的工程量结算金额为1233462.4元，但最终金额至今尚未结算确认。另巨鲸公司认为，前述《欠条》中的款项65万元以及另外一张戴武于2018年2月10日出具的金额为25万元的欠条已经在广东省佛山市顺德区人民法院受理的（2018）粤0606民初5016号案中处理，吴湘云在本案中再次主张构成重复诉讼。但巨鲸公司提交的（2018）粤0606民初5016号档案资料中并无前述两张欠条。对于巨鲸公司的主张，吴湘云称，（2018）粤0606民初5016号并未涉及到前述两张欠条，戴武于2018年2月10日出具的金额为25万元的欠条亦与本案项目无关。经查，（2018）粤0606民初5016号案原告为吴湘云，被告为戴武、刘娟、巨鲸公司。2018年4月19日，顺德区人民法院组织双方进行调解，并根据调解协议制作（2018）粤0606民初5016号民事调解书，调解书载明该案涉案项目为敏捷地产中介中山栏杆项目，调解确认戴武、刘娟、巨鲸公司分期向吴湘云支付投资款及利润1092990.96元，民事调解书和调解笔录均不涉及前述两张欠条。本院认为,吴湘云与巨鲸公司于2014年7月30日签订的《工程施工项目合作协议书》是双方真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，本院予以确认。涉案阳江黄金海岸40-46栋室内装修工程用沐浴屏风制安项目已经完工，虽然涉案项目的最终结算金额尚未确定。但是戴武自愿出具欠条承诺于2018年4月30日前返还吴湘云投资款65万元，符合双方之间《工程施工项目合作协议书》约定的该项目的工程款收入在扣除直接成本后，首先用于归还吴湘云的投资本金，本院对该欠条予以确认。戴武作为巨鲸公司法定代表人，按理其出具欠条的行为应视为职务行为，相应责任应由巨鲸公司承担，但是戴武多次以个人账户收取吴湘云的投资款，且戴武及巨鲸公司均未提交证据证实戴武已将代收的投资款支付至巨鲸公司账户，现吴湘云要求巨鲸公司、戴武共同返还投资款65万元，符合客观事实和法律规定，本院予以支持。欠条约定的还款时间为2018年4月30日前，逾期按2分月息计算。吴湘云主张以65万元为本金，按照月利率2%，自2018年4月30日起要求巨鲸公司、戴武支付利息至款项清偿之日止，符合双方约定及法律规定，本院予以支持。前述利息已经具有惩罚性质，吴湘云同时主张违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。巨鲸公司、戴武辩称前述欠条已经在（2018）粤0606民初5016号案中处理，但其提交的证据不足以证明，且经核查与事实不符，本院对其抗辩不予采信。涉案工程已经完成，根据巨鲸公司的陈述，涉案工程虽然没有结算，但并存在亏损，巨鲸公司要求吴湘云补足协议约定的投资额已无必要，对巨鲸公司的该项请求本院不予支持。另巨鲸公司认为由于吴湘云没有按照协议约定足额投资，导致项目利润减损，但巨鲸公司未能提交证据予以证明，应承担举证不能的责任，本院对巨鲸公司的该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、佛山市顺德区巨鲸卫浴有限公司、戴武于本判决发生法律效力之日起五日内向吴湘云返还款项650000元及利息（利息以650000元为基数，按照月利率2%标准，自2018年4月30日起计至款项清偿之日止）；二、驳回吴湘云的其余本诉请求；三、驳回佛山市顺德区巨鲸卫浴有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费5800元，由佛山市顺德区巨鲸卫浴有限公司、戴武负担4833元，吴湘云负担967元；反诉受理费2822元，由佛山市顺德区巨鲸卫浴有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。发生法律效力的民事判决，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。审 判 长  温 媛人民陪审员  何蕴华人民陪审员  吴健周二〇一九年十一月八日书 记 员  张翠莹