湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0104民初5058号原告：苏州捷展设计营造工程有限公司，住所地苏州工业园区通园路368号1幢401A室，统一社会信用代码91320594MA1ML67K8Q。法定代表人：陆晓辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈黎，江苏正欣律师事务所律师。委托诉讼代理人：王爱国，男，1968年4月29日，汉族，住新疆阿克苏市，系该公司员工。被告：江苏亚上建筑工程有限公司，住所地江苏省盐城市区希望大道58号绿地商务城12幢2-811室（18），统一社会信用代码91320902MA1P7P8LOE。法定代表人：张玉江，该公司董事长。委托诉讼代理人：向钦，湖南源阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：鞠和平，男，1958年1月25日出生，汉族，住江苏省泰兴市，系该公司总经理。被告：湖南省协成消防职业培训学校，住所地长沙市麓山南路含浦科教园区，统一社会信用代码524300000835554653。法定代表人：刘继刚。委托诉讼代理人：丁尚，湖南惟余律师事务所律师。原告苏州捷展设计营造工程有限公司（以下简称“捷展公司”）与被告江苏亚上建筑工程有限公司（以下简称“亚上公司”）、湖南省协成消防职业培训学校（以下简称“协成消防学校”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告捷展公司的委托诉讼代理人陈黎、王爱国，被告亚上公司的委托诉讼代理人向钦、鞠和平，被告协成消防学校的法定代表人刘继刚、委托诉讼代理人丁尚到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告捷展公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告亚上公司支付工程款6490659.1元，赔偿原告利息损失158209元，按照同期贷款利率的1.3倍以6490659.l元为基数，暂计算至2019年3月31日；2.判令被告协成消防学校在欠付工程款范围内向原告支付工程款；3.判令本案诉讼费用和财产保全费用由被告承担。事实与理由：2018年6月16日，原告与被告亚上公司订立建筑施工合同书一份，约定原告承揽协成消防学校改扩建工程，约定工期为70天，按照合同约定，2018年10月支付总价70%，2018年9月1日，原告按期完成了项目施工，亚上公司确认了工程总价分别为扩建工程装饰装修工程款为7450098.53元，工程电气设备工程安装工程款2464021.55元，给排水部分501107元，三项合计工程款10415227.29元，但是亚上公司仅仅支付了40万元工程款，扣除协成消防学校直接向原告施工人员支付的40万元工资，现亚上公司尚欠原告工程总价70%部分的工程款6490659.1元，同时，协成消防学校应在2018年10月支付亚上公司至总工程款的70%，但是协成消防学校仅仅支付亚上公司200万元，也未按期支付工程款。原告认为原告已经按照约定完成了施工项目，有权要求亚上公司立即支付工程款，同时原告作为实际施工人，也有权要求协成消防学校在欠付工程款的范围内向原告支付工程款。现原告依法提起诉讼，恳请人民法院支持原告的诉讼请求。被告亚上公司辩称：一、原告承包工程没有质量检测报告；二、原告承包工程没有结算审计报告，原告施工工程目前达不到合同约定的决算约定及要求；三、原告与第二被告协成消防学校不具合同相对性，第二被告主体不适格，第二被告的责任由被告亚上公司承担。被告协成消防学校辩称：一、原告与协成消防学校从理论到实际没有形成书面或其他形式的实际合同、不具备合同相对性。二、协成消防学校一直按合同要求及补充协议支付工程款（见付款凭证和补充协议）。三、原告与协成消防学校不具合同相对性、被告主体不适格。经审理查明：2018年6月8日，被告亚上公司（承包人、乙方）与被告协成消防学校（发包人、甲方）签订《商学院北院改扩建项目建筑施工合同书》，该合同第一部分协议书第一条工程概况约定，工程名称：协成消防培训学校改扩建工程，工程地点原商学院北津学院，二、承包范围：以中心广场为界，南1、2、3栋北5栋6栋4栋（外墙装饰）等设计施工图纸内所有内容总承包。三、合同工期，1.开工日期：2018年6月8日（以甲方及监理公司开工令为准）。2.交工日期2018年8月18日完成所承包范围的所有分部分项工程。3.合同工期总日历天数：70天。五、合同价款，金额：以工程按实结算造价为准。该合同第二部分通用条款第六条约定：1.合同保证金交纳与返还；合同签订后，乙方在当日内交纳农民工工资履约保证金50万元到甲方指定账户，合同生效，否则合同失效。乙方进场施工后根据工程量完成进度分段还返。2.工程预付款，本工程乙方进场十个工作日，甲方预付100万元人民币工程款给乙方。扣回工程款，工程款结算后（2018年10月支付工程款）扣回。3.工程款支付办法：2018年6月18日支付100万元，2018年10月支付总价70%，2019年10月支付总价30%。第九条竣工验收与结算约定：1.结算：（1）根据实际完成工程量、单价按清单上浮4%计算总工程价款。如清单上没有体现的按实际发生计算、税金由甲方承担（以三方签证为准、工程量清单单价见附件）。2.鉴于发包人与承包人合作愉快的良好契机，发包人承诺在按上述结算方式进行结算，按实结算造价依照工程竣工验收合格后，由承包方提交工程总结算书给发包方审核后，再提交给承包方复查确认后为最终结算价款。如果双方均有差异，可由发包方委托具有专业资质的咨询公司审查，经甲、乙双方认可作为该工程的结算总价款。第十条违约、索赔和争议第28.5条约定：本工程严禁承包人未经发包人同意进行分包施工，一经出现，承包人将接受发包人的违约处罚，发包人并保留包括清退承包人退场、拒付工程款等权利。该合同还就其他问题进行了约定。2018年6月18日，原告（乙方、承包人）与被告亚上公司（甲方、发包人）签订《商学院北院改扩建项目建筑施工合同书》该合同第一部分协议书约定：一、工程概况，工程名称协成消防培训学校改扩建工程，工程地点原商学院北津学院。二、工程承包范围，承包范围：以中心广场未接，南1、2、3栋、北5栋、6栋、4栋（外墙装饰）等设计施工图纸内所有内容总承包。三、合同工期，1.开工日期2018年6月18日（以甲方及监理公司开工令为准）；2.交工日期2018年8月28日完成所承包范围的所有部分项工程；3.合同工期总日历天数70天（日历天数）。五、合同价款，金额：以工程按实结算造价为准。该合同第三部分专用条款第六条合同价款约定：14.工程预付款：本工程乙方进场十个工作日，甲方预付100万元人民币工程款给乙方（扣除工程保证金50万元，预付50万元整）；15.工程量确认，15.1承包人向工程师提交已完月工程量报告的时间：按付款节点提供工程量报表一式三份，发包方工程师收到后三日内审核完毕，并返还承包人一份。16.工程款（进度款）支付办法，2018年6月支付100万，2018年10月支付总价70%，2019年10月支付总价30%。合同第九条竣工验收与结算约定：19.1承包人提供竣工图的约定：竣工备案后三十日内提供完整竣工图肆套。20.结算，1.根据实际完成工程量按清单计算总工程价款，如清单上没有体现的按实际发生结算（以三方签证为准、工程量清单单价见附件）。2.鉴于发包人与承包人合作愉快的良好契机，发包人承诺在按上述结算方式进行结算看，按实际结算造价依照工程竣工验收合格后，由承包方提交工程总结算书给发包方审核后，再提交给承包方复查确认后未最终结算价款。如果双方均有差异，可由发包方委托具有专业资质的咨询公司审查，经甲乙双方认可作为该工程的结算总价款。第十条违约及索赔和争议，21.2本合同中关于承包人违约应承担的违约责任；执行本合同《通用条款》。如因承包人原因不能按期交付使用，则发包人有权每日加罚工程税后总价（承包人施工范围）的万分之一的违约金，且发包人有权将部分项目重新发包给其他施工单位、产生的差额施工费用由乙方全部承担。高限额不超过合同价款的5%。该合同还就其他问题进行了约定。以上合同签订后，原告以被告亚上公司的名义进场施工，涉案工程于2018年9月1日竣工，工程竣工当日，原告向被告亚上公司提交了竣工验收报告，被告亚上公司在总包单位处盖章并加盖蔡汉元的私章。原告与被告亚上公司就涉案工程出具了：湖南协成消防学校改扩建工程电气及给排水部分工程量及决算汇总（南方职业中专部），表中合计金额为2965128.76元，其中电气分部2464021.55元，给排水分部501107.21元；湖南协成消防学校改扩建工程装饰装修工程量及决算汇总（南方职业中专部），结算合计金额为7450098.53元，其中1#楼1790519.33元，2#楼1500429.75元，3#楼1117149.05元，4#楼984027.46元，5#楼614756.18元，6#楼1297392.38元，室外附属工程145824.38元。注:亚上公司就协成消防学校该扩建工程同意与捷展公司按照以上价格结算工程款。被告亚上公司认为该章过于模糊，且根据盖章时间推算，蔡汉元当时已经不是被告亚上公司法定代表人，但被告承认其一直系被告亚上公司的实际控制人。被告亚上公司就涉案公司共向原告支付了80万元工程款：2018年7月17日，被告亚上公司通过中国民生银行向原告法定代表人陆晓辉转账支付400000元，另外400000元系被告协成消防学校向农民工发放的工资，原告予以确认。2019年4月17日，被告协成消防学校（甲方）与被告亚上公司（乙方）经友好协商签订《承诺书》一份，内容为：1.乙方向甲方借支工程款，总价为贰拾万元整；2.为保证工程结算工作顺利开展，乙方在甲方完成工程审计结算前，不得以任何理由向甲方讨要工程款；3.工程审计完成后，剩余工程款，按照最终审计金额甲方分批次向乙方支付。被告协成消防学校负责人刘继刚在甲方代表处签字并加盖公章，被告亚上公司的法定代表人在乙方代表处签字确认。鞠和平当日即向被告协成消防学校就该20万元借支款出具收条一份。被告协成消防学校通过王筱英的账户当日向鞠和平的账户转账支付了该笔款项。2019年6月5日，被告协成消防学校向鞠和平支付100000元，说明为七、八楼改造项目，案外人肖国财收条上备注：以上资金由校方直接代付给各班组。当日，被告协成消防学校通过负责人刘继刚的账户将该笔款项共向程龙刚等七位班长转账支付，该笔款项支付后，各班组承诺：7#-13#楼施工人员领取此工资后在节前后与消防结算期间不得以任何理由去工地现场阻工。结算完成后由鞠和平办好资金分配、由学校分批代付完所有工程款。因被告亚上公司尚欠付原告实际施工的工程款，故原告诉至本院。另查明：1.被告亚上公司承建被告协成消防学校改扩建项目后，将附属工程（市政管网、道路及钢结构食堂工程）经发包人被告协成消防学校同意后转包给案外人徐发展，在未征得发包人同意的情况下将其他工程全部转包给原告捷展公司。2.被告协成消防学校就涉案工程共向被告亚上公司支付工程款明细为：2018年7月12日，被告协成消防学校通过中国工商银行向被告亚上公司中国农业银行股份有限公司盐城环城支行10×××67的账户转账支付600000元；2018年7月24日，被告协成消防学校通过中国工商银行向被告亚上公司中国农业银行股份有限公司盐城环城支行10×××67的账户转账支付600000元；2018年11月19日，被告协成消防学校通过长沙银行网上银行向被告亚上公司的法定代表人鞠和平6228492428001845170的账户分两笔共转入100000元，备注用途为其他合法款项预付工程款。2018年11月23日，被告亚上公司向被告协成消防学校借支500000元，借款说明为预付工程款，审批意见：预付农民工资用于平息农民工闹事。被告协成消防公司刘炳炎在该借支单上签字并备注同意，被告协成消防公司的法定代表人刘继刚在该借支单上签字并备注同意支付。该款项被告协成消防学校通过长沙银行网上银行向鞠和平6228492428001845170的账户分十次转入。2018年11月26日，被告亚上公司向被告协成消防学校借支500000元，借款说明为预付工程款，审批意见：预付农民工资用于平息农民工闹事。被告协成消防学校刘炳炎在该借支单上签字并备注同意，被告协成消防学校的法定代表人刘继刚在该借支单上签字并备注同意支付。该款项被告协成消防学校通过长沙银行网上银行向鞠和平6228492428001845170的账户分十次转入。2019年1月1日，被告协成消防学校通过王筱英账户向鞠和平6228492428001845170的账户转入300000元，摘要为工程款。2019年1月25日，被告协成消防学校向鞠和平转账支付480000元，用于支付农民工工资，该全部款项当天即向张永强等16名民工发放，领款人均在长沙协成学校人工支付明细上签字确认。上述事实有原、被告当庭陈述，原告提交并经庭审质证的建设工程施工合同书、竣工验收单、结算书、中国民生银行个人账户对账单、铝箱资料等证据，被告协成消防学校提交并经庭审质证的商学院北院改扩建项目建筑施工合同书、工程款支付清单、承诺书、会议纪要等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告亚上公司在其与被告协成消防学校明确未经允许禁止分包的情况下，将涉案工程违法分包给原告捷展公司，原、被告所签订的《商学院北院改扩建项目建筑施工合同书》因违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，应属无效。现涉案工程已经完工并交付给被告协成消防学校使用，且原告捷展公司与被告亚上公司就涉案工程已进行结算，该结算依法对原告捷展公司与被告亚上公司发生法律效力，被告亚上公司提出该结算不符合要求的主张，本院不予采纳。根据双方结算所确定的金额，被告亚上公司应当向原告支付的工程款为改扩建工程装饰装修工程款7450098.53元，电气分部工程款2464021.55元，给排水分部工程款501107.21元，以上合计10415227.29元，参照双方签订的合同约定的付款进度，被告亚上公司应在2018年10月向原告支付已完工部分70%的工程款，该工程款经计算为7290659.1元（10415227.29×70%），原告认可被告亚上公司已支付工程款40万元，并认可被告协成消防学校向原告施工人员支付了40万元工资，扣减该800000元后，截止至2018年10月，被告亚上公司欠付原告的工程款为6490659.1元（7290659.1-800000），对原告要求被告支付该款项的诉请，本院予以支持。对于原告主张被告以欠付的工程款为基数，按照同期贷款利率的1.3倍支付原告的利息损失的诉请，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故被告亚上公司应当自2018年11月1日起以欠付的工程款6490659.1元为基数按照人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至实际清偿之日止，对原告主张的超出部分，本院不予支持。对于原告提出被告协成消防学校在欠付工程款范围内向原告支付工程款的诉请，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因发包人在欠付工程款范围内承担责任的前提是能确定欠付工程款的具体数额，现本案涉案工程被告亚上公司与被告协成消防学校尚未进行竣工验收及结算，且经被告协成消防学校同意，被告亚上公司将其承包的附属工程（市政管网、道路及钢结构食堂工程）转包给案外人徐发展进行施工，在被告亚上公司与被告协成消防学校未进行结算的情况下，无法确定发包人欠付承包人被告亚上公司的工程款数额，故对原告要求被告协成消防学校在欠付工程款范围内向原告支付工程款的诉请，本院不予支持。对原告申请对被告亚上公司与被告协成消防学校就涉案工程的造价进行鉴定的申请，本院认为，原告并非合同的相对方，被告亚上公司与被告协成消防学校就涉案工程正在进行审计结算，两被告并未怠于履行该义务，原告申请对他人施工的内容进行造价鉴定，缺乏事实及法律依据，本院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:一、限被告江苏亚上建筑公司有限公司自本判决生效之日起十日内向原告苏州捷展设计营造工程有限公司支付欠付的工程款6490659.1元，并以欠付的工程款6490659.1元为基数自2018年11月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率向原告苏州捷展设计营造工程有限公司支付利息至实际清偿之日止；二、驳回原告苏州捷展设计营造工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告江苏亚上建筑公司有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取29171元，财产保全费5000元，共计34171元，由被告江苏亚上建筑公司有限公司予以承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  肖必芳二〇一九年十一月十五日法官助理张小芹书记员徐伟伟