江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)苏01行终700号 上诉人（原审原告）暨诉讼代表人曹冬梅，性别××年××月××日生，××族。 委托代理人徐孝龙（系曹冬梅丈夫），住南京市溧水县。 上诉人（原审原告）暨诉讼代表人姚华云，性别××年××月××日生，××族。 委托代理人刘选田（系姚华云丈夫），××族，住南京市雨花台区。 上诉人（原审原告）暨诉讼代表人李刚，性别××年××月××日生，××族。 上诉人（原审原告）苟敏琪，性别××年××月××日生，××族。 上诉人（原审原告）姜敏，性别××年××月××日生，××族。 上诉人（原审原告）李宁，性别××年××月××日生，××族。 上诉人（原审原告）冯永祥，性别××年××月××日生，××族。 上诉人（原审原告）李杰，性别××年××月××日生，××族。 上诉人（原审原告）徐根林，性别××年××月××日生，××族。 上诉人（原审原告）赵拾宝，性别：××，××年××月××日生，××族。 上诉人（原审原告）冯学志，性别××年××月××日生，××族。 上诉人（原审原告）张训凯，性别××年××月××日生，××族。 上诉人（原审原告）洪婕妤，性别××年××月××日生，××族。 上诉人（原审原告）王红斌，性别××年××月××日生，××族。 上诉人（原审原告）张洪，性别××年××月××日生，××族。 上诉人（原审原告）马红，性别××年××月××日生，××族。 上诉人（原审原告）史天平，性别××年××月××日生，××族。 上诉人（原审原告）孔兵，性别：××，1970年1月l8日生，××族。 上诉人（原审原告人）尹继红，性别××年××月××日生，××族。 上诉人（原审原告）徐素梅，性别××年××月××日生，××族。 上诉人（原审原告）陆精麟，性别××年××月××日生，××族。 上诉人（原审原告）郑秦生，性别××年××月××日生，××族。 上诉人（原审原告）魏金峰，性别××年××月××日生，××族。 上诉人（原审原告）徐占辉，性别：××，××年××月××日生，××族。 上诉人（原审原告）郑效同，性别：××，××年××月××日生，××族。 上诉人（原审原告）刘玉兰，性别××年××月××日生，××族。 上诉人（原审原告）孙秀真，性别：××，××年××月××日生，××族。 上诉人（原审原告）赵华，性别××年××月××日生，××族。 上诉人（原审原告）陈志远，性别：××，××年××月××日生，××族。 上诉人（原审原告）王明辉，性别××年××月××日生，××族。 上诉人（原审原告）苟敏琪，性别：××，××年××月××日生，××族。 委托代理人秦敏（系苟敏琪母亲），住江苏省南京市雨花台区。 上诉人（原审原告）洪婕妤，性别××年××月××日生，××族。 委托代理人陈林红（系洪婕妤母亲），住南京市秦淮区。 上诉人（原审原告）刘玉兰，性别××年××月××日生，××族。 委托代理人刘芳（系刘玉兰女儿），住安徽省淮北市相山区。 被上诉人（原审被告）南京市雨花台区住房和建设局，住所地南京市雨花台区宁双路18沁恒科技园C栋5楼。 法定代表人戴俊，南京市雨花台区住房和建设局局长。 委托代理人赵敏，南京市雨花台区住房和建设局工作人员。 委托代理人胡玉锦，江苏汇丰锦律师事务所律师。 原审原告薛连福，性别：××年××月××日生，××族。 原审原告李安香，性别：××年××月××日生，××族。 原审原告袁伟，性别：××年××月××日生，××族。 原审原告王凤田，性别：××年××月××日生，××族。 原审原告谢艳萍，性别××年××月××日生，××族。 上诉人曹冬梅等30人因诉被上诉人南京市雨花台区住房和建设局（以下简称雨花台区住建局）、原审原告薛连福、李安香、袁伟、王凤田、谢艳萍政府信息公开答复一案，不服南京铁路运输法院（2019）苏8602行初793号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明，2019年4月13日，曹冬梅等35人向雨花台区住建局邮寄政府信息公开申请一份，申请公开“根据雨政办发[2016]101号第六条：区住建局根据本办法制定实施细则”中描述的“实施细则”。2019年4月15日，雨花台区住建局收到政府信息公开申请后，于2019年4月18日在雨花台区住建局数字档案综合管理平台系统、南京雨花台区政府办公门户电子政务系统中进行了检索，未检索到曹冬梅等35人申请的信息。2019年4月23日，雨花台区住建局向曹冬梅等35人作出（2019）-（005）《政府信息公开申请答复书》（以下简称《答复书》），答复内容为：“经核查，本机关未制作、保存该信息。”并于2019年4月24日邮寄送达给曹冬梅等35人。 曹冬梅等35人不服，于2019年5月10日向法院提起诉讼，请求：1、判决雨花台区住建局的《答复书》答复违法；2、判决雨花台区住建局依法依规提供实际实施的收退回申购安置房实施细则并向原告公开；3.诉讼费用由雨花台区住建局承担。 庭审中，雨花台区住建局陈述，雨花台区铁心桥街道尹西村村民委员会与收退回实施范围内的业主签订的《集体土地使用权收（退）回补偿协议》中，所依据的《南京市雨花台区铁心桥尹西村村民委员会关于集体土地使用权收（退）回工作实施细则》，并不是由雨花台区住建局制定的，是由村委会制定实施的。 以上事实有《政府信息公开申请表》、《答复书》、信息查询检索说明、《集体土地使用权收（退）回补偿协议》、邮寄凭证、证据交换笔录、庭审笔录等在案证实。 原审法院认为，根据修订前的《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称修订前的《政府信息公开条例》）第四条的规定，被告雨花台区住建局对向其提出的政府信息公开申请具有依法处理的法定职责。 修订前的《政府信息公开条例》二十四条第二款规定：“行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复；如需延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意，并告知申请人，延长答复的期限最长不得超过15个工作日。”本案中，雨花台区住建局于2019年4月15日收到曹冬梅等35人的政府信息公开申请书，2019年4月23日作出《答复书》，并于2019年4月24日邮寄送达给曹冬梅等35人，符合上述规定，程序合法。 修订前的《政府信息公开条例》第二十一条规定，“对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：……（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；……。”修订前的《政府信息公开条例》第二条规定，“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”这种“存在”是一种“客观存在”，而不能是“推定存在”。庭审中，曹冬梅等35人主张根据雨政办发[2016]101号第六条规定，区住建局根据本办法制定实施细则，因而雨花台区住建局负责制定实施细则的事实存在，就属于一种“推定”。人民法院判断政府信息是否存在，不能基于“推定”，而应当基于政府信息是否“客观存在”。本案中，被告雨花台区住建局收到曹冬梅等35人的政府信息公开申请后，通过雨花台区住建局数字档案综合管理平台系统、南京雨花台区政府办公门户电子政务系统中进行了检索，检索范围与检索方式全面、合理，尽到了合理的检索义务，雨花台区住建局未检索到曹冬梅等35人申请的相关信息，据此告知曹冬梅等35人其申请公开的政府信息不存在，符合上述法律规定。对于曹冬梅等35人提出的雨花台区住建局未履行雨政办发[2016]101号第六条的规定，原审法院认为，该行为是否合法并不属于本案审查范围。 综上，被告雨花台区住建局向曹冬梅等35人作出的政府信息公开答复认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。曹冬梅等35人的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，原审法院判决：驳回曹冬梅等35人的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由曹冬梅等35人负担。 曹冬梅等30人不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审审判程序违法，事实认定不清。一审证据交换后，对经质证未采纳的证据未予说明理由，程序违法。一审庭审中，旁听人员参与答辩质证，程序违法。一审法官以“推定”而不是用证据证明的事实来认定，判决案涉实施细则不存在，审理程序违法。上诉人将雨花台区政府发布的《雨政办发【2016】101号》文、200余户签订的集体土地收（退）回补偿协议及其安置和具体实施事实为依据，确认案涉实施细则己客观存在。一审法院判决上诉人采用“推定”来认定“客观存在”是认定事实不清。 二、被上诉人聘请律师制作《答复书》的行为违法。 三、上诉人要求公开的实施细则实质上是属于被上诉人履职的范畴，实施细则包括在实施过程中产生的其他文件、方案、指令、委托任务单，被上诉人没有制作、保存的答复，不具有合法性，与事实是相违背。 综上，请求二审法院：一、依法撤销一审判决；二、依法判决被上诉人聘请律师制作《答复书》的行为违法；三、依法撤销被上诉人作出的《答复书》；四、依法判决被上诉人向上诉人公开案涉实施细则；五、判令上诉费由被上诉人承担。 被上诉人雨花台区住建局辩称，本案是政府信息公开答复的纠纷，法庭审查的重点应该是答复程序和答复内容是否合法，在一审中被上诉人已经充分举证证明，对于上诉人涉案的政府信息公开申请被上诉人已经依照法定程序进行了答复，而且答复内容也符合法律规定，并提供了相关的证据进行了证明。一审法院对本案的认定事实清楚，适用法律正确，作出的判决也是正确的。上诉人的上诉请求和事实与理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。 原审原告薛连福述称，同意上诉人的意见。 原审原告李安香、袁伟、王凤田、谢艳萍未到庭陈述意见。 二审中，上诉人向本院提交2018年11月上诉人赵拾宝的《南京市雨花台区铁心桥和西善桥地区集体土地使用权（退）回安置房申购表》，上诉人称该申购表是在雨政办发【2016】101号文第六条所称的“实施细则”实施过程中产生的文件，属于其申请公开的信息的一部分。如果被上诉人电脑中输入“实施细则”是根本搜索不到，证明被上诉人的搜索方式方法是错误的。被上诉人质证称，该证据不属于法定的新证据，对其真实性、合法性及关联性亦不予认可。原审原告薛连福对该证据的真实性、合法性及关联性均予认可。 本院经审查认为，该证据最后的落款时间为2018年11月29日，根据《最高人民法院关于适用 经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据修订前的《政府信息公开条例》第四条的规定，雨花台区住建局对曹冬梅等35人向其提出的相关政府信息公开申请，具有依法处理的法定职责。 修订前的《政府信息公开条例》第二条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”本案中，根据曹冬梅等35人对政府信息公开申请内容的描述，其申请公开的是“根据雨政办发[2016]101号第六条：区住建局根据本办法制定实施细则”中描述的“实施细则”。上诉人称其申请公开的信息还包括在实施过程中产生的其他文件、方案、指令、委托任务单等内容，该主张与其政府信息公开申请表中载明的事实不符，本院不予采纳。对曹冬梅等35人申请公开的“实施细则”，被上诉人通过雨花台区住建局数字档案综合管理平台系统、南京雨花台区政府办公门户电子政务系统中进行了检索，检索范围与检索方式全面、合理，未检索到曹冬梅等35人申请的相关信息，上诉人也无直接证据证明被上诉人曾制作、保存了该“实施细则”，被上诉人告知曹冬梅等35人其申请公开的政府信息不存在，尽到了政府信息公开的义务，符合修订前的《政府信息公开条例》第二十一条第（三）项的规定。上诉人根据雨政办发[2016]101号第六条推定被上诉人制定了其申请公开的“实施细则”的观点，虽有一定道理，但在有充分证据证明该“推定”与事实不符的情况下，应当以查明的事实为准。至于被上诉人是否履行了雨政办发[2016]101号第六条规定的制定“实施细则”的职责，不属于政府信息公开行政诉讼的审理范围。 本案中，雨花台区住建局于2019年4月15日收到曹冬梅等35人的政府信息公开申请书，2019年4月23日作出《答复书》，并于2019年4月24日邮寄送达给曹冬梅等35人，程序合法，符合修订前的《政府信息公开条例》的相关规定。上诉人称被上诉人聘请律师制作《答复书》的行为违法，经查，该《答复书》是以被上诉人名义作出且盖有被上诉人印章，被上诉人在政府信息公开工作中聘请律师起草法律文书，并不违反相关法律规定。对上诉人该主张，本院不予采纳。 上诉人还质疑一审庭审中被上诉人的旁听人员参与答辩质证，经查，一审证据交换笔录、庭审笔录只记载了被上诉人代理人在庭审中陈述的意见，并未记载有旁听人员陈述意见，一审法院依据一审证据交换笔录、庭审笔录记载的情况进行审理，程序并不违法。本案是政府信息公开案件，一审法院适用简易程序审理并制作法律文书亦不违反法律规定。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法，应予维持。上诉人的上诉请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理50元，由上诉人曹冬梅等30人负担。 本判决为终审判决。 审判长  王燕 审判员  黄飞 审判员  周磊 二〇一九年十一月十八日 书记员  曹洁