湖南省蓝山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1127民初1203号 原告（反诉被告）：蓝山县土市建筑有限公司，统一社会信用代码：91431127707438292H。住蓝山县塔峰镇湘粤路312号。 法定代表人：陈春生，该公司经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：廖昌凤，男，汉族，1968年2月2日生，湖南省蓝山县人，住蓝山县。 委托诉讼代理人：喻三健，湖南湘蓝律师事务所律师。 被告（反诉原告）：永州市高信电子科技有限公司，统一社会信用代码：91431127072619179C。住蓝山县塔峰镇工业开发区东方大道左侧。 负责人：李湘平。 委托诉讼代理人（特别授权）:陈志松，湖南泓锐律师事务所律师。 第三人：雷裕文，男，汉族，1955年8月17日生，湖南省蓝山县人，住蓝山县。 原告蓝山县土市建筑有限公司（以下简称土市公司）与被告永州市高信电子科技有限公司（以下简称高信公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月5日立案，适用普通程序，在诉讼过程中，被告高信公司提出反诉，将雷裕文列为第三人，公开开庭进行了合并审理，原、被告的委托诉讼代理人及第三人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告土市公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付工程款3160000元，并从2016年9月8日起，以3160000元为基数按月利率2%计付至本息还清之日止；2.判令被告立即返还原告保修金540000元，并从2017年10月8日起按月利率2%计付利息至本息付清之日止；3.判令被告立即返还原告工程保证金500000元，并从2018年2月9日起按月利率2%计付利息至本息付清之日止；4.判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2014年10月16日，以被告为甲方，原告为乙方签订《永州市高信电子科技有限公司员工住宅楼建设工程施工合同》，合同对工程项目、工程造价、工程款支付和结算、双方权利义务等均作了详细约定。合同第七条约定，整个建筑工程全面竣工，甲方组织相关成员对整体工程竣工验收合格后，除留出整个工程总造价金额的5%作保修金外（时间为一年，不计息），甲方应全部结清给乙方。如工程全部竣工验收结算后所欠工程结算款（5%保修金除外）则按月息2分利息计支付给乙方。2018年2月8日，以被告为甲方，原告为乙方签订了《永州市高信电子科技有限公司两栋员工宿舍楼土建工程结算协议》。协议第一条：根据甲、乙双方共同确认，本工程（C、D两栋员工宿舍楼）最终结算总造价为1220万元（其中合同实际总工程款1114万元，合同外工程增加部分总金额46万元，基础、屋顶及其他总计补贴60万元），扣除乙方已向甲方支取工程款750万元，扣除保修金54万元，两抵后甲方应实际付乙方全部工程尾款416万元。本合同签字盖章生效后甲方付乙方工程结算尾款100万元，其余工程结算尾款乙方同意甲方在2018年12月30日前将全部工程结算尾款316万元全部支付给乙方。协议第三条工程质量及保修，保修金（54万元）在保修期满并检验工程合格后30日内结清。被告不守诚信，支付期限届满后，拒不给付。另外，被告收取原告的工程押金还有500000元至今未依约退给原告。请求公正判决。 被告高信公司辩称：1.被告已付清原告工程款。2016年7月30日，涉案两栋员工楼工程完工（但未通过竣工验收），原、被告达成《永州市高信电子科技有限公司员工宿舍楼建设工程结算协议》，双方确认涉案工程总造价为11144869元，扣除保修金595243元。截止2017年1月26日止，被告已按合同约定支付原告工程款10600000元，如不扣除保修金595243元，被告未支付原告544869元，如扣除保修金，则原告应倒补被告50374元。2、目前，原告无权要求被告支付保修金。根据原、被告签订的建设工程施工合同第四条工程质量和保修（四）工程保修1.主体工程按设计文件规定合理使用年限。2.防水工程：①屋面防水保修三年；②卫生间、厨房防水保修五年；③其他工程保修时间按国家有关规定执行。原告要求被告支付保修金条件不具备，因涉案工程至今未通过有关部门验收，且存在大量工程漏水走样墙体缺陷、主梁不正等问题。工程远未达到交付使用要求，保修期限没开始，原告无权要求被告在工程未通过验收并交付使用之前就支付其保修金54万元及利息。3.被告已退还原告合同押金150万元。2015年8月5日退50万元，2016年5月26日退100万元，没有道理要被告重复返还。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告高信公司向本院提出反诉请求:1.确认反诉被告土市公司存在非法转包行为；2.确认反诉被告与第三人雷裕文签订的《工程项目内部责任承包合同》无效；3.判令反诉被告向反诉原告支付违约金111.45万元；4.判令反诉被告向反诉原告支付延误工期罚款216600元；5.本案的诉讼（含本诉、反诉）费用由反诉被告承担。事实和理由：2014年10月16日，原、被告签订《永州市高信电子科技有限公司员工住宅楼建设工程施工合同》，合同约定，由土市公司承建高信公司两栋员工住宅楼，面积约11000㎡，单价1168/㎡，包工包料、包工期、包机械、包质量、包安全，不准转包和分包，每推迟一天工期罚款300元，若提前一天奖300元，违约方应向对方支付合同总价10%作为违约金。2015年12月23日，务工人员杨晋伍在施工过程中受伤，造成工期延误。2016年6月29日，高信公司致函土市公司，要求其务必在2016年7月25日前，按约完成施工任务。并按国家规定和合同要求提交工程竣工验收报告及相关资料。但土市公司和第三人雷裕文置若罔闻，从2016年7月30日涉案工程至今不能提交工程验收报告及相关资料，导致涉案工程员工楼完工后仍无法通过有关部门验收并交付使用。2016年7月30日，原、被告达成《永州市高信电子科技有限公司员工住宅楼工程结算协议》，双方确认本工程最终结算总造价为11144869元。2017年12月28日，工伤人员杨晋伍提起诉讼，要求土市公司、雷裕文等人、高信公司连带赔偿其损失140余万元。高信公司才发现土市公司违反合同，将工程整体转包给雷裕文。土市公司无视国家法律强制性规定，违反合同约定，在收取第三人的管理费后，将其承包的工程整体转包给没有施工资质和没有施工经验、完全没有工程施工建设和工程承包资质能力的退休职工雷裕文，土市公司的转包行为已造成严重后果，一是工程施工质量无保障，主要建筑材料没经相关部门检测并取得合格证就投入使用；二是施工工期被无限延误，至反诉日止，工期延误达722天，使高信公司多年来无法按现有五条生产线的配额人员要求，招收到满足正常生产需要人数的员工，造成高信公司巨额的经济损失；三是安全生产无保障，在施工过程中发生重大工伤事故。因此，土市公司的转包行为严重违法且违约，按照合同约定，应向高信公司支付合同总造价10%的违约金111.45万元，并支付工期延误罚款216600元。 反诉被告土市公司以及第三人雷裕文辩称：1.土市公司与雷裕文签订《工程项目内部承包合同》，是土市公司落实生产责任制的管理制度，不是违法转包工程。2014年4月16日，原、被告签订的《员工住宅楼土建工程合同》，土市公司签约代表是雷裕文、陈流平、廖昌凤，足以证明该三人是土市公司的聘用人员，为了落实生产责任制的管理制度，土市公司与雷裕文签订了《工程项目内部承包合同》，完全是土市公司的内部管理行为，而不是违法转包工程，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。2.根据原、被告签订的合同第八条，高信公司的权利义务，对乙方（土市公司）在施工过程中有关安全生产、工程质量、施工进度、文明施工等进行检查、指导和监督管理。委派总工程师和工程监理现场跟踪管理，监督检查工程质量、安全、进度、文明施工，负责设计图纸的变更，工程期间的质量验收及其他事宜。土市公司的施工全过程均有高信公司委派的总工程师和工程监理跟踪检查、指导和监督管理。自开工到竣工，高信公司没有向土市公司送达任何整改意见。工程竣工后，高信公司擅自使用该工程，导致无法验收，根据法律规定，工程质量视为合格。因此，高信公司无权请求违约赔偿。3.高信公司诉请土市公司支付延误工期罚款216600元无事实依据。2018年2月8日，原、被告签订的《永州市高信电子科技有限公司两栋员工宿舍楼土建工程结算协议》，清楚的写到“本工程已于2017年6月26日基本完工”，实际上工程竣工后，高信公司就使用该工程，并不是高信公司诉称工期延误722天，如确实延误了工期，难道高信公司在双方签订工程结算协议时，不从工程款中扣除工期延误违约金吗？由此可见，工程没有延误工期。4.2016年8月30日，双方签订的《永州市高信电子科技有限公司两栋员工宿舍楼土建工程结算协议》，该协议是应高信公司要求，为方便其从银行借款而签订的假协议，不能作为本案定案的依据。综上，请求驳回高信公司的反诉请求。 原告土市公司为支持其诉讼主张，向法庭出示了下列证据：1.《营业执照》、《内资企业登记基本情况表》，拟证明原、被告的主体资格适格；2.《合同书》，拟证明原、被告签订了《永州市高信电子科技有限公司员工住宅楼建设工程施工合同》，合同就有关事项进行了约定；3.《工程结算协议》，拟证明，原、被告于2018年2月8日签订了《永州市高信电子科技有限公司两栋员工宿舍楼土建工程结算协议》；4.押金收条，拟证明高信公司收取了土市公司保证金1500000元；5.照片3张，拟证明高信公司于2016年9月18日隆重开业；6.停工令，拟证明被告通知原告停工，导致不能正常开工；7.借记卡账户历史明细清单，拟证明实际收到工程款是650万元；8.转账电子回单，拟证明2016年6月29日，被告在原告处套取现金4300540元，该款由原告付给被告指定的高信公司法定代表人李湘平妻弟媳李海荣的账户上。 被告高信公司就本诉部分，向法庭出示了下列证据：1.《永州市高信电子科技有限公司员工住宅楼建设工程施工合同》，拟证明原、被告签订了施工合同，并就有关事项作了约定，工程至今未验收、未交付使用；2.《永州市高信电子科技有限公司两栋员工宿舍楼土建工程结算协议》，拟证明2016年8月30日，原、被告就涉案工程签订了结算协议，双方确认涉案工程总造价11144869元，保修金595243元，保修金在保修期满后30日内结清，因目前工程未交付使用保修期未开始计算；3.中国工商银行业务委托书及中国工商银行网上银行电子回单，拟证明2016年6月29日、2017年1月26日高信公司分别向土市公司转账支付560万元工程款，1100万元（其中工程款500万元），高信公司共支付土市公司工程款10600000元；4.土市公司发票明细表及其开具的《湖南省增值税专用发票》13份，拟证明2016年7月28日，土市公司向高信公司出具发票6张，发票记载工程款额560万元，2016年6月29日高信公司按发票记载向土市公司支付工程款560万元，2016年11月18日，土市公司向高信公司出具发票2张，发票金额198万元，2017年1月26日高信公司支付工程款1100万元，其中员工住宿楼500万元，挂预付账款，500万元工程款中已开票198万元，即前述2张发票，2017年6月7日，土市公司向高信公司开具发票3张，2017年7月7日土市公司向高信公司开具发票2张，上述5张发票金额为3007626.12元，该五张发票冲预付账款，连同2016年11月18日的2张发票，7张发票合计金额4987626.12元，土市公司尚欠高信公司12373.88元发票金额，以上13张发票金额10587626.12元，而高信公司至2017年1月26日止，已实际支付土市公司工程款10600000元，根据2016年8月30日结算协议，不计算保修金在内，高信公司多付土市公司工程款50374元；5.收款收据、收条及银行转账支票存根，拟证明高信公司于2015年8月19日通过银行转账退还土市公司合同押金50万元，2016年6月27日退还100万元，至此，押金150万元已退还完毕。 在庭审质证中，被告高信公司对原告出示的证据1、2、4未提出异议，对证据3认为，不具有真实性，与事实不符，从协议上可证明土市公司存在非法转包行为，对证据6、7、8认为不具有关联性。本院认为，对被告未提出异议的证据依法予以采信，证据3、5、6、7、8符合证据的“三性”，且与本案的事实相符，予以采信。原告土市公司对被告高信公司出示的证据1认为，“三性”无异议；对证据2认为，协议不真实，第二页的第二、三条是矛盾的，金额相差几百万元，当时是高信公司为达到到银行借款的目的，请求原告将协议签了；对证据3、4认为土市公司还承包了高信公司的其他工程，这些付款凭证不能证明是员工宿舍楼的工程款；对证据5认为，2016年6月27日的收条没有经办人，退押金100万元是2016年5月26日。本院认为，对证据1依法予以采信，对证据2、3、4与本案事实不符，不予采信，对证据5有土市公司的收款收据（收条），有高信公司的转账凭证，应予采信。 被告高信公司为支持其反诉请求，向法庭出示了下列证据：1.高信公司和土市公司的营业执照，拟证明反诉原告和反诉被告主体资格适格；2.《永州市高信电子科技有限公司员工住宅楼建设工程施工合同》，拟证明双方签订了该合同，就有关事项进行了约定；3.高信公司《函》，拟证明涉案工程务必于2016年7月25日前完成施工任务。并按国家规定和合同要求提交工程竣工验收报告及相关资料。至反诉日止，反诉被告承建的涉案工程未通过验收，未提交工程验收报告和相关资料，工期延误722天；4.民事诉状和蓝山县人民法院的民事调解书，拟证明反诉被告在施工过程中，发生工伤事故，受害人提起诉讼，经法院调解达成协议，由第三人雷裕文与廖昌贵、廖昌凤赔偿受害人44.7万元的事实，由此证实，反诉被告土市公司将工程非法转包给第三人雷裕文等人；5.《工程项目内部责任承包合同》，拟证明反诉被告土市公司与第三人雷裕文签订该合同，将工程交由雷裕文承建，反诉被告向第三人收取管理费，反诉被告违反了合同约定和国家强制性规定，其转让合同无效；6.《永州市高信电子科技有限公司两栋员工宿舍楼土建工程结算协议》，拟证明涉案工程于2016年8月30日双方达成了结算协议，总造价为11144869元，保修金为595243元，因反诉被告非法转包工程，应向反诉原告支付违约金111.45万元；7.雷裕文公民信息检索单，拟证明第三人雷裕文的主体资格适格，其为县工商局员工，无工程施工资质和资格，反诉被告将工程转包给雷裕文是非法的、无效的。反诉被告土市公司对反诉原告高信公司出示的证据1、2、7未提出异议，本院依法予以采信；对证据3认为未明确指明是哪个工程，不能达到其证明目的；对证据4认为，与本案没有关联性，施工合同是雷裕文代表公司签的，不存在非法转包；对证据5认为，是土市公司内部承包合同，与本案没有关联系；对证据6认为，协议内容不真实，是为了方便反诉原告贷款签的，不能证明反诉被告违约。本院对反诉原告提供证据3、4、5予以采信，但对反诉原告对该证据所证明的目的不予采信，对证据6认为不符合本案的事实，不予采信。 根据采信的证据和当事人陈述，可认定事实如下：2014年10月16日，高信公司为甲方，土市公司为乙方签订了《永州市高信电子科技有限公司员工住宅楼建设工程施工合同》，土市公司的签约代表系陈流平、雷裕文和廖昌凤。合同约定，由土市公司承建高信公司的两栋员工住宅楼，总建筑面积约11000㎡，单价1168元/㎡，实行包工包料、包工期、包机械、包质量、包安全总承包方式。为保证施工质量和按期完工，还约定工程不得转包和分包，工期推迟一天或提前一天，罚款或奖励300元，如有违约应向对方支付合同总造价10%的违约金。整个建筑工程全面竣工，甲方组织相关成员验收合格后，除留出总造价金额的5%作保修金外（时间为一年，不计息），甲方应全部结清工程款给乙方，如结算后所欠工程结算款则按月息2分利息支付给乙方，合同还对有关条款进行了约定。合同签订后，土市公司派员进场施工。2018年2月8日，双方签订《永州市高信电子科技有限公司两栋员工宿舍楼土建工程结算协议》，经双方共同确认，本工程最终结算总造价为1220万元，扣除土市公司预支工程款750万元，扣除保修金54万元，两抵后，高信公司应实际付土市公司工程尾款416万元，合同签字盖章后，高信公司付土市公司工程结算尾款100万元（该款于2018年2月14日支付），其余工程款316万元，约定在2018年12月30日前付清，保修金54万元在保修期满并检验工程合格后30日内结清。高信公司尚欠土市公司工程款316万元，以及保修金54万元，至今未付。 另查明，高信公司收取了土市公司建设工程合同保证金150万元，高信公司于2015年8月5日退给土市公司50万元，有土市公司的收款收据和银行转账凭证证实，又于2016年6月27日，退给土市公司100万元，有土市公司出具的收条证实，据此，高信公司已将合同保证金150万元全部退还给土市公司。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。土市公司与高信公司签订的《永州市高信电子科技有限公司员工住宅楼建设工程施工合同》，是在平等、自愿的基础上达成的协议，是当事人的真实意思表示，不违反国家法律、法规的强制性规定，合同有效，依法受法律保护。合同签订后,当事人均应全面履行合同约定的义务。本案，土市公司是否存在转包行为，本案是高信公司和土市公司签订施工合同的，提起诉讼的是土市公司，工程款的结算是土市公司和高信公司，工程款的支付是通过双方公司的银行账户往来结算的，土市公司具有建设工程施工资质。在施工过程中，有高信公司委派的总工程师和工程监理现场跟踪管理，从始至终，高信公司均知晓这一事实。目前。高信公司无有效证据证明土市公司存在非法转包的事实。据此，高信公司要求土市公司支付违约金111.45万元，本院不予支持。高信公司出示了2016年8月30日高信公司与土市公司签订的《永州市高信电子科技有限公司两栋员工宿舍楼土建工程结算协议》，该协议数额相互矛盾，且土市公司认为是为方便高信公司到银行贷款受其请求而签订的协议，土市公司出示了2018年2月8日双方签订的结算协议。本院认为，2018年2月8日的结算协议签订在后，其证据效力优于2016年8月30日的结算协议，应以最后一次结算协议作为本案定案的依据。如按反诉原告高信公司所诉，工程款已全部付清，就不存在有2018年2月8日的结算协议，也不存在2018年2月14日结算后再付100万元工程款的事实。据此，土市公司要求高信公司支付工程款316万元及利息，予以支持。本案所涉工程虽未经过综合性竣工验收，但高信公司已擅自使用该工程建筑物，且双方确认工程验收合格后，才进行工程结算的，依法应视为涉案工程是合格的。土市公司要求高信公司返还质保金的要求，本院予以支持。但要求支付质保金的利息，没有依据，不予支持。2014年12月20日，高信公司向土市公司下达了《工程暂停令》，要求其于当天12时起因故停止施工，但未明确何时复工。2016年6月29日，高信公司致土市公司的《函》，要求其于2016年7月25日前务必完工。目前尚无证据证实涉案工程何时完工，但高信公司于2016年9月8日举行了隆重的开业典礼，且在2018年2月8日双方签订的工程结算协议时未涉及工程延期罚款的问题，高信公司要求土市公司支付延误工期罚款没有事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决如下： 一、由被告（反诉原告）永州市高信电子科技有限公司支付原告（反诉被告）蓝山县土市建筑有限公司工程款3160000元及利息（利息从2019年1月1日起至工程款付清之日止按年利率24%计算）； 二、由被告（反诉原告）永州市高信电子科技有限公司支付原告（反诉被告）蓝山县土市建筑有限公司保修金540000元； 三、驳回原告（反诉被告）蓝山县土市建筑有限公司其他诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）永州市高信电子科技有限公司的反诉请求。 上述款项限本判决生效后十日内履行。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费48200元，由被告（反诉原告）永州市高信电子科技有限公司负担40000元，由原告（反诉被告）蓝山县土市建筑有限公司负担8200元，反诉费8390元，由被告（反诉原告）永州市高信电子科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。 本判决生效后当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向法院申请执行。申请执行的期间为二年，从判决规定履行期间的最后一日起算。 审 判 长  董先高 人民陪审员  陈红玲 人民陪审员  陈 新 二〇一九年十一月二十五日 代理书记员  田 咪 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。