山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终8626号上诉人（原审被告）：薛洪才，男，1976年8月13日出生，汉族，住山东省冠县。委托诉讼代理人：张恺歆，山东剑超律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志峰，山东德康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南中海城房地产开发有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：欧阳国欣，董事长。委托诉讼代理人：谷亿，山东天宝兴律师事务所律师。原审第三人：北京银行股份有限公司济南分行，住所地山东省济南市。负责人：房旭，行长。委托诉讼代理人：张帆，男，该单位员工。委托诉讼代理人：张庆磊，男，该单位员工。上诉人薛洪才因与被上诉人济南中海城房地产开发有限公司（以下简称中海城公司）、原审第三人北京银行股份有限公司济南分行（以下简称北京银行济南分行）商品房销售合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初9471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。薛洪才上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由中海城公司承担。事实和理由：一、薛洪才从未收到中海城公司的《逾期贷款催收函》，薛洪才现已知，愿意按照双方签订的《济南市商品房买卖合同》及补充协议的约定偿还中海城公司代为清偿的全部款项，并支付中海城公司代为清偿款金额的20%的违约金，以期继续履行合同。根据一审判决认定“中海城公司于2018年8月1日向薛洪才发出《偿还按揭贷款告知函》……提交的EMS回单显示因收件人电话停机、地址不详，未能妥投”的内容可知，薛洪才至始至终没有收到过中海城公司的催款函，并不知晓中海城公司已经为薛洪才偿还银行贷款的事实。本案诉讼发生后，薛洪才看到公告的一审判决后，方得知此事，薛洪才现愿意偿还中海城公司代为清偿的全部款项并支付代为清偿款金额的20%的违约金，同时补足至今应支付的贷款。根据社会市场经济鼓励交易的原则，双方签订的《济南市商品房买卖合同》宜继续履行。二、如果涉案《济南市商品房买卖合同》不能继续履行，薛洪才为购买房屋已支付的款项即首付款和已缴纳的按揭贷款本息均应退回。而一审法院仅判决中海城公司返还薛洪才支付的购房首付款，对于薛洪才来说不合理不公平，若双方要解除合同，中海城公司应当将薛洪才为购买房屋已缴纳的银行按揭贷款同首付款一起退回。三、双方合同约定薛洪才向中海城公司支付的违约金过高，应予以调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案的违约金应当与薛洪才违约行为给中海城公司带来的损失相关，事实上薛洪才的违约行为给中海城公司带来的损失是中海城公司代为清偿款项的占用损失，中海城公司已主张按其代为清偿款项的20%支付违约金，即使不按该约定支付违约金，也是应当按照银行同期贷款利率支付资金占用利息，而合同解除后中海城公司收回房屋再出卖，按照现在普遍大幅上涨的房价来看，中海城公司反而能获得更大的利益，并无损失。因此如果要解除双方的《济南市商品房买卖合同》，薛洪才希望考虑实际情况对违约金进行调整。中海城公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回薛洪才的上诉请求，维持原判。第一，我们向薛洪才邮寄的偿还按揭贷款告知函是根据薛洪才在购房合同中提供的地址进行邮寄的，至于因薛洪才联系方式变更不能送达的责任，不能由我方来承担。第二，薛洪才的违约行为是持续性的，持续到今日，自我们偿还贷款以后，薛洪才仍然未能按贷款合同约定向原审第三人按月偿还贷款。第三，本案涉诉的房产已经交付使用，我们收回房屋后要对房屋进行修整，加上房屋的折旧损失，以及我们前期的运营成本、贷款成本，一审判决30%的违约金并非过高。北京银行济南分行述称，同意一审法院判决。中海城公司向一审法院起诉请求：1.解除中海城公司与薛洪才签订的《商品房买卖合同》及补充协议，并要求薛洪才交还购房合同及开具的票据否则该合同及票据作废；2.判令薛洪才协助中海城公司撤销购买房屋的相关网签备案手续并及时腾空、返还房屋；3.判令薛洪才向中海城公司支付代其清偿的贷款、利息、罚息及复利共计44179.07元（暂计算至2018年9月4日，如后续还有代偿，要求薛洪才按照中海城公司实际代偿金额继续向中海城公司支付）；4.判令薛洪才支付中海城公司违约金169575.9元；5.判令薛洪才承担中海城公司因其的违约行为而支付的律师代理费17000元；6.案件受理费用由薛洪才承担。一审法院认定事实：2015年2月2日，中海城公司与薛洪才签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，约定薛洪才购买中海城公司开发的位于济南市历城区某室的房产，建筑面积为109.95平方米，房屋总价款为565253元，付款方式为首付款175253元加39万银行按揭贷款。《补充协议》第二条第一款约定：买受人逾期还贷的处理出卖人在为买受人与贷款银行签订的贷款合同提供担保期间，如买受人获得贷款后未按时履行还款义务，双方同意按以下方式处理：买受人自身原因，未按期履行贷款还款义务而导致出卖人承担连带责任的，买受人应于出卖人代为清偿其逾期贷款后15日内偿还出卖人代为清偿的全部款项，并应支付给出卖人代为清偿之款项金额20%的违约金；如自出卖人代为清偿其贷款之日起超过15日，买受人仍未向出卖人支付以上款项，则出卖人有权解除买卖合同，出卖人解除合同的，买受人应向出卖人支付该房屋总价款的30%的违约金及出卖人代为清偿的利息和罚息等全部款项。第三款约定：如因买受人逾期偿还贷款等违约行为而导致出卖人行使解除买卖合同的权利，自出卖人发出书面通知之日起15日内，买受人应与出卖人签订解除买卖合同的协议，同时将已领取的买卖合同及签署的相关协议、付款证明等交还给出卖人，与出卖人到政府相关部门办理完毕合同预售登记注销手续后，方可办理退款手续。如买受人已入住的，须在前述期限内，腾空房屋。房屋如有毁损，买受人还应另行予以赔偿。已发生的装修等费用由买受人自行承担，同时该条款不影响出卖人依据其他条款约定向买受人追究其他违约责任。第十四条约定：诉讼相关事宜1.因违约方的过错引起的纠纷，给守约方造成损失的，相关损失由违约方支付，守约方向违约方实现债权所产生的律师费等相关费用由违约方承担；以诉讼的方式解决的，由违约方承担所产生的律师费及其他因诉讼产生的费用。上述合同签订后，薛洪才支付了购房首付款175253元。2015年5月13日，薛洪才、中海城公司与北京银行济南分行签订《借款、抵押及开发商保证合同》，约定薛洪才贷款39万元用于购买涉案房产，贷款期限为300个月，自放款日2015年5月13日起至到期日2040年5月13日止，还款方式为等额本息还款。中海城公司提供保证担保，保证方式为阶段性保证。该合同签订后，北京银行济南分行向中海城公司放款39万元。中海城公司于2017年1月7日向薛洪才交付了涉案房产。因薛洪才存在逾期还贷情况，2018年7月25日，北京银行济南分行向中海城公司发出《逾期贷款催收函》，载明借款人薛洪才未能按时足额还款，截至2018年7月25日，借款人已拖欠到期的贷款本金12376.47元并欠付利息、罚息等应付款项，要求中海城公司承担保证责任。中海城公司收到该函后，于2018年7月26日通过网上企业银行代姬长双偿还北京银行济南分行欠付贷款本息等合计36815.89元。中海城公司于2018年8月1日向薛洪才发出《偿还按揭贷款告知函》，内容为：现由于你多次逾期偿还银行贷款本息，银行已要求我公司承担担保责任并代为清偿贷款本息36815.89元。现特致函，请你于2018年8月16日前支付我公司代为清偿的贷款本息36815.89元以及违约金7363.18元；否则，我公司将通过诉讼程序予以解决，由此而产生的律师费、案件受理费、违约金等费用将由你方承担。中海城公司提交的EMS回单显示因收件人电话停机、地址不详，未能妥投。中海城公司提交（2018）济中海民委第074号民事委托代理合同及代理费发票，显示中海城公司委托山东天宝兴律师事务所律师谷亿处理本案，支出代理费17000元。一审法院在审理中，采取在涉案房屋及所在单元门口张贴公告的方式予以向薛洪才送达，房屋现使用人等并未向一审法院申请参加诉讼。一审法院认为，中海城公司与薛洪才签订的商品房买卖合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，双方均应诚信履约，否则应承担相应法律责任。薛洪才按照约定交付了首付款并申请了银行按揭贷款，但还款过程中未能按时偿还按揭贷款，存在多次逾期情形，构成违约。中海城公司作为保证人，代为清偿了36815.89元款项后，向薛洪才邮寄送达《偿还按揭贷款告知函》，薛洪才一直未偿还。中海城公司提起本案诉讼后，在长达半年多的时间里，薛洪才既未及时偿还中海城公司代偿款，又未能按时偿还银行按揭贷款，明显恶意违约，导致北京银行济南分行的债权受到严重威胁，中海城公司作为保证人，也面临承担偿还全部贷款本息的风险。在这种情况下，中海城公司要求判令解除双方签订的商品房买卖合同及补充协议，符合法律规定和合同约定，一审法院予以支持。关于中海城公司要求薛洪才协助中海城公司撤销购买房屋的相关网签备案手续的诉求，因办理及撤销网签备案手续属于行政机关的职权范围，不属于人民法院民事案件裁判范围，一审法院对此不予处理，中海城公司可待合同解除后依法向相关行政部门申请解决。合同解除后，中海城公司应当返还薛洪才支付的购房首付款175253元，并代薛洪才清偿北京银行济南分行剩余按揭贷款本息，薛洪才应当腾空并向中海城公司返还涉案房屋。如中海城公司代偿的剩余按揭贷款本息少于其收到的银行贷款39万元，则薛洪才有权对相应部分另行依法主张或双方协商解决。关于中海城公司2018年7月26日代偿的贷款本息合计36815.89元，薛洪才应予偿还。关于违约金，中海城公司针对薛洪才的同一违约行为既主张代偿金额20%的违约金又主张房屋总价款30%的违约金，审理中，中海城公司表示放弃代偿金额20%的违约金，坚持主张房屋总价款30%的解除合同违约金，对此一审法院认为，中海城公司的该主张符合合同约定，也不违反法律规定，薛洪才不依法申请一审法院对违约金予以调整，应当自行承担相应的法律后果，故一审法院对中海城公司主张的房屋总价款30%的解除合同违约金计169575.9元予以支持。中海城公司主张律师代理费17000元，有代理合同及代理费发票予以证实确已实际支出，符合法律规定，一审法院予以支持。判决：一、原告济南中海城房地产开发有限公司与被告薛洪才签订的编号为销售（字）201511304803的《济南市商品房买卖合同》及补充协议于本判决生效之日起解除；二、被告薛洪才于本判决生效之日起十五日内腾空并返还原告济南中海城房地产开发有限公司坐落于济南市历城区某房产；三、被告薛洪才于本判决生效之日起十日内支付原告济南中海城房地产开发有限公司代偿款36815.89元；四、被告薛洪才于本判决生效之日起十日内支付原告济南中海城房地产开发有限公司违约金169575.90元；五、原告济南中海城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告薛洪才购房首付款175253元；六、被告薛洪才于本判决生效之日起十日内支付原告济南中海城房地产开发有限公司律师代理费17000元；七、原告济南中海城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内代被告薛洪才偿还第三人北京银行股份有限公司济南分行剩余银行按揭贷款本息（具体以该行核定为准）；八、驳回原告济南中海城房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。案件受理费11760元，由被告薛洪才负担（限被告薛洪才于本判决生效之日起七日内向一审法院交纳）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。薛洪才在二审中提交以下证据：证据一、北京银行济南分行于2019年11月25日出具的贷款还清证明1份，证明薛洪才已于2019年11月22日将借款合同项下的全部债务清偿完毕，其中利息82974.45元。证据二、北市银行济南分行千佛山支行出具的薛洪才偿还银行贷款明细1份，2019年11月22日偿还银行贷款利息16笔，同日在结算完欠款利息后，全部清偿银行的贷款本金利息349608.28元。证据三、涉案房屋装饰工程合同书1份，证明涉案房屋在2018年3月份进行了装修并已经出租入住，如果解除合同还需要中海城公司支付薛洪才装修费用。证据四、涉案房屋租赁合同书1份，证明2018年6月15日薛洪才已将涉案房屋出租给刘宁。中海城公司对上述证据质证称，对证据一、二的真实性均没有异议，我方也与北京银行济南分行的工作人员核实过，薛洪才确实已将全部贷款本金及利息清偿完毕。对证据三、四的真实性有异议，虽然提交了装修合同和租赁合同，但薛洪才并未提交转款或支付凭证予以证明。北京银行济南分行对上述证据质证称，对证据一、二的真实性均没有异议，我方确实收到了薛洪才的全部贷款本金及利息，原贷款39万元的本金及利息全部清偿完毕。对证据三、四的真实性无法确认，该证据与我方没有任何关系。本院认为，薛洪才已于2019年11月22日将借款合同项下的全部债务清偿完毕，中海城公司与北京银行济南分行对此均无异议，本院对该事实予以认定。二审中，薛洪才要求继续履行其与中海城公司签订的涉案《济南市商品房买卖合同》及补充协议，薛洪才自愿支付中海城公司代薛洪才向北京银行济南分行偿还的贷款36815.89元、按代偿款的20%计算的违约金7363.18元、中海城公司为本案诉讼支付的律师代理费17000元、自愿承担一、二审案件受理费各11760元。中海城公司同意薛洪才的上述要求，亦同意继续履行双方签订的涉案《济南市商品房买卖合同》及补充协议。北京银行济南分行对中海城公司与薛洪才之间确认的上述事实均无异议。上述事实，由薛洪才在二审中提交的证据、调查笔录等在案为凭。本院认为，中海城公司与薛洪才签订的商品房买卖合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。薛洪才按照合同约定交付了首付款并申请了银行按揭贷款，但未能按时偿还按揭贷款，存在多次逾期情形，构成违约。中海城公司作为保证人，代薛洪才向北京银行济南分行清偿了36815.89元款项后，向薛洪才邮寄送达《偿还按揭贷款告知函》，因薛洪才变更了住所地未及时告知中海公司，致使薛洪才未收到该告知函而违约。薛洪才在二审中主动向北京银行济南分行偿还借款合同项下的全部贷款本金及利息，并要求继续履行其与中海城公司签订的涉案《济南市商品房买卖合同》及补充协议，中海城公司亦同意双方继续履行涉案《济南市商品房买卖合同》及补充协议，本院对此予以确认。因薛洪才未及时偿还中海城公司代其向北京银行济南分行偿还的贷款36815.89元形成本案诉讼，薛洪才在二审中自愿支付中海城公司代薛洪才向北京银行济南分行偿还的贷款36815.89元、按代偿款的20%计算的违约金7363.18元、中海城公司为本案诉讼支付的律师代理费17000元、自愿承担一、二审案件受理费各11760元。中海城公司亦表示同意。本院对此予以确认。综上所述，基于二审新发生的事实，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初9471号民事判决第三项、第六项、第八项及案件受理费负担；二、撤销济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初9471号民事判决第一项、第二项、第五项、第七项；三、变更济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初9471号民事判决第四项为薛洪才于本判决生效之日起十日内支付济南中海城房地产开发有限公司违约金7363.18元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。二审案件受理费11760元，由上诉人薛洪才负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年十一月二十九日书记员  杨 娟