江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2710号 上诉人（原审被告）江西中富建筑工程有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县莲塘镇塔城乡府前路1号-222号，统一社会信用代码：91360100680946448F。 法定代表人：龚良斌，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：万吉、龚良志，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：张国亮，男，汉族，1974年6月5日出生，住江西省南昌市高新技术开发区。 委托诉讼代理人：李涛涛、彭琴，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 原审被告：胡廷飞，男，1968年11月8日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。 上诉人江西中富建筑工程有限公司（以下简称中富公司）因与被上诉人张国亮；原审被告胡廷飞借款合同纠纷一案，不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2019）赣0191民初1030号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中富公司上诉请求：1.撤销原判决，将本案发回重审或改判驳回张国亮对中富公司的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用均由张国亮承担。事实和理由：原判认定事实和适用法律错误，一、中富公司与张国亮之间不存在借款合同关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任……”，张国亮要求中富公司向其偿还借款，应就其已经与中富公司达成了借款合意以及实际向中富公司履行了出具借款的义务承担举证责任。中富公司从未向张国亮借款，张国亮提交的两张借条上加盖的“江西中富建筑工程有限公司”的印章与中富公司实际使用且已经在公安机关备案的公章存在明显差异，印章经鉴定均系伪造，没有证据证明中富公司具有向张国亮借款的合意。从银行卡交易明细来看，48万元款项全部转入了胡廷飞个人账户，张国亮没有向中富公司履行出具借款的义务，因此中富公司与张国亮之间不存在借款合同关系，中富公司中富公司不是本案所涉借款的债务人。二、胡廷飞向张国亮借款系其个人行为，中富公司不应对其个人行为承担法律责任。从法律地位来看，分公司在人事、经营上没有自主权，其主要业务活动及主要管理人员由总公司决定并委任，并根据总公司的委托或授权进行业务活动，因此分公司在无总公司明确授权的情况下无权以总公司的名义对外借款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的者干规定》第五条“……对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”之规定，中富公司从未授权胡廷飞以公司名义借款，张国亮主张胡廷飞有权代表中富公司向其借款应对胡廷飞具有该项代理权承担举证责任。张国亮未向法庭提交任何证据证明胡廷飞有权代表中富公司向其借款，应承担举证不能的法律后果。三、胡廷飞向张国亮借款并加盖中富公司虚假印章的行为不构成表见代理，中富公司不应对胡廷飞的个人行为承担法律责任。《中华人民共和国合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名下签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，最高人民法院印发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发(2009）40号）中规定：“13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”。该司法解释明确了合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。本案胡廷飞向张国亮借款并加盖中富公司虚假印章的行为不构成表见代理，张国亮在庭审中陈述借款经过时称：“我去找胡华军玩，就认识了胡廷飞，我们在一起吃饭，胡廷飞说有个项目要打保证金，需要资金，他说他是中富公司云南分公司的负责人，他是挂靠在中富公司的，要保证金投标，要50万元，问我有没有，他说保证金一个月就可以退还给我，我就借给他了，但是他现在都没有还给我，当时口头承诺了利息，当时扣了2万元利息，就转了48万元给他”。从张国亮关于借款经过的陈述来看，胡廷飞系以其个人名义向张国亮借款。张国亮向法庭提交的两张借条，胡廷飞均在“具借人”处签名表明了胡廷飞系以其自己的名义向张国亮借款，胡廷飞没有以中富公司的名义向张国亮借款，不符合表见代理中行为人必须以被代理人的名义进行活动的形式要件。张国亮陈述借款经过时称胡廷飞向共借款时告知其胡廷飞系挂靠在中富公司，借款的时候胡廷飞在分公司办公室出具借条并加盖“江西中富建筑工程有限公司”的公章，胡廷飞向张国亮借款时没有出具任何中富公司的授权委托书等相关材料。从张国亮的陈述来看，张国亮明显不属于善意且无过失地相信胡廷飞具有代表中富公司向张国亮借款的代理权：按照常理而言，分公司负责人不可能保管总公司的公章，并且胡廷飞借款时向张国亮称其系挂靠。在此情形下，胡廷飞显然应该知晓胡廷飞在借条上加量的“江西中富建筑工程有限公司”印章系伪造的。退一步讲，中富公司有自己的银行账户，如果中富公司向张国亮借款用于支付履约保证金，张国亮也应将借款转入中富公司的账户，双方财务往来亦应通过公司账户进行，借条也未明确载明该笔借款转入胡廷飞的个人账户，张国亮将借款转入胡廷飞个人账户，借款手续也由胡廷飞一人经办，胡廷飞的行为明显不符合公司治理和会计制度的一般要求。从借款合同的履行过程来看，张国亮将48万元全部转入胡廷飞的个人账户，张国亮也是向胡廷飞一人催收借款的，向张国亮履行还款义务的也仅有胡廷飞一人，因此张国亮应当明知胡廷飞的借款行为系其个人行为，张国亮在诉状中也认可系胡廷飞向其借款。张国亮既未提供中富公司的授权委托书等证据材料证明胡廷飞具有有权代理的表象，也无法证明其善意且无过失地相信胡廷飞有权代理中富公司向其借款，因此胡廷飞的行为不构成表见代理，胡廷飞个人借款行为与中富公司无关。四、原审法院决定的案件受理费及鉴定费的承担存在严重错误。退一步讲，原审法院决定：“本案案件受理费11813元，鉴定费3500元，共计15313元，由被告江西中富建筑工程有限公司、胡廷飞负担”存在严重错误。张国亮一审提出的诉讼请求为：“请求人民法院判决两被告向原告支付借款本金50万元及利息30.13万元（利息按照月息两分从2016年2月7日起暂计算至2018年7月30日，之后继续按照此标准计算至还清之日)……”一审判决主文为：“一、被告江西中富建筑工程有限公司、胡廷飞于本判决生效之日起十日内向原告张国亮返还借款35.8万元。二、被告江西中富建筑工程有限公司、胡廷飞于本判决生效之日起十日内向原告张国亮支付利息，以35.8万元为基数自2017年1月7日起，按年利率6%计付至本息还清之日止……”诉讼中，根据中富公司的申请，经江西求实司法鉴定中心鉴定，两张借条上的“江西中富建筑工程有限公司”的印章与中富公司提供的样本不符，本次鉴定，中富公司已经垫付鉴定费3500元。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“……部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额……”之规定，张国亮因为滥用诉权部分所造成的案件受理费以及鉴定费应由其按比例承担。 张国亮辩称，1、原判认定事实清楚，适用法律准确。张国亮针对借款合同关系的成立，已经提供了借条以及转让凭证等相关证据材料，承担了相应的举证义务。2、张国亮所提供的借条上有原审被告胡廷飞的签字以及手印，并且中富公司已盖章并确认、这代表中富公司对该笔借款行为的认可。中富公司不能把对分公司的管理失职导致的损失强行嫁接给张国亮。3、根据本案的案件事实以及相关证据，本案属于典型的表见代理，原审法院对此进行了准确的认定。 胡廷飞陈述，案涉借款是我与张国亮的私人借款，与中富公司无关。银行流水也是打给我私人账户的，也没给中富公司。由我本人承担张国亮的借款。 张国亮向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判决胡廷飞向张国亮支付借款本金50万元及利息30.13万元（利息按照月息两分从2016年2月7日起暂计算至2018年7月30日，之后继续按照此标准计算至还清之日）。2、本案诉讼费由胡廷飞、中富公司共同承担。 一审法院认定事实：胡廷飞是中富公司设立的江西中富建筑工程有限公司昆明分公司的负责人。2014年11月6日，胡廷飞使用一张出库单向张国亮出具借条，内容为：今借到张国亮凤庆县2014年第三批公路投标保证金50万元，具借人胡廷飞，并在该出库单尾部加盖了“江西中富建筑工程有限公司”的印章。2015年1月6日，胡廷飞出具借条给张国亮，写明：今借张国亮现金50万元整，具借人胡廷飞，此款2017年1月6日还款，同时再次加盖了江西中富建筑工程有限公司”的印章，并在借条上多处捺印。另查明，张国亮向胡廷飞银行转账48万元，当日胡廷飞向张国亮转账1.2万元。2014年12月29日，胡廷飞向张国亮转账4万元。2015年2月18日，胡廷飞向张国亮转账4万元。诉讼中中富公司申请，经江西求实司法鉴定中心鉴定，两张借条上的“江西中富建筑工程有限公司”的印章与中富公司提供的样本不符。该次鉴定花费了鉴定费3500元。 一审法院认为，借款人应当按约返还借款，并支付利息。自然人之间的借款，对利息约定不明的，视为不支付利息。本案中，张国亮举证证明，其基于对胡廷飞的信任，以及对其作为中富公司设立的江西中富建筑工程有限公司昆明分公司的负责人身份的认可，实际向其出借了48万元的借款，该主张合理有据，应予支持。中富公司抗辩称，两张借条上的公章经鉴定，与中富公司提供的样章不一致，中富公司亦未向张国亮借款，张国亮与中富公司并未建立借贷关系。一审法院认为，根据法律规定，行为人没有代理权，以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，胡廷飞在借款当时为中富公司的昆明分公司负责人，声称为交纳投标保证金向张国亮借款，并两次在借条上加盖“江西中富建筑工程有限公司”的印章。张国亮作为善意的相对人，有理由相信胡廷飞可以代表中富公司做出借款的意思表示，本案中胡廷飞的代理行为，应为合法有效。中富公司的抗辩于法无据，不予支持。关于借款数额的问题。本案中，张国亮主张借款50万元，但其提供的银行流水显示实际出借48万元。张国亮主张胡廷飞支付了双方口头约定的利息1.2万元、4万元，另支付了的4万元实际部分为被告胡廷飞归还案外人胡建国的钱款，只是用张国亮的账户过账，张国亮后又转给了胡建国，且2016年2月7日又还了3万元。但是，张国亮提供的借条中并没有关于利息的约定，银行流水中的部分还款也分散、无规律，无法体现张国亮主张的利率和金额，依法应视为双方未约定利息；张国亮也未提供充分证据证明，胡廷飞的转账是向其支付案外人的利息。故对张国亮未提供证据的主张，不予采纳，对其诉请的借款，应在扣减胡廷飞已返还的金额之后，由中富公司、胡廷飞继续返还，计算为：48万元-1.2万元-4万元-4万元-3万元=35.8万元。关于利息。张国亮主张按月利率2%自2016年2月7日起计算至付清之日止，部分合理。考虑到2015年1月6日的借条上载明2017年1月6日归还，应视为当事人之间对还款时间的约定，张国亮可向胡廷飞、中富公司主张逾期还款的利息，因双方未约定利息，根据司法解释规定，可以按照年利率6%予以支持。从2017年1月7日，按35.8万元，按年利率6%计算至本息还清之日止。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、中富公司、胡廷飞于判决生效之日起十日内向张国亮返还借款35.8万元。二、中富公司、胡廷飞于判决生效之日起十日内向张国亮支付利息，以35.8万元为基数，自2017年1月7日起，按年利率6%计付至本息还清之日止。三、驳回张国亮其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11813元，鉴定费3500元，共计15313元，由中富公司、胡廷飞负担。 本院二审期间，中富公司提交出借人分别为胡建国、张国亮的借条两张，欲证明中富公司对外借款不需要加盖公章。本院对该组证据的关联性不予认定。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据江西求实司法鉴定中心出具的赣求司[2018]文鉴字第1138号《文检鉴定意见书》，案涉两份《借条》上加盖的“江西中富建筑工程有限公司”字样印章与中富公司实际使用（备案）的公章虽非同一印章盖印。但依据本案现有证据，中富公司并未提供充分证据证明案涉借条上的公章系由张国亮自己所加盖。张国亮主张案涉公章系由胡廷飞加盖，且各方当事人对胡廷飞系中富公司昆明分公司负责人的事实并无异议。一审法院认定，张国亮依据对胡廷飞身份的信赖，有理由相信胡廷飞具备中富公司的代理权，且中富公司未提供充分证据证明张国亮在上述借贷行为中存在恶意，进而认定案涉借条对中富公司有拘束力，并无不妥。 综上所述，中富公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11813元，由江西中富建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张宗华 审 判 员 曾 琴 审 判 员 万俊健 二〇一九年十一月五日 法官助理 曾心泉 书 记 员 李俊蓉