江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣02民终894号上诉人（原审原告）：黄金荣，女，1963年1月19日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：余风玉，男，1984年10月12日出生，汉族，住江西省乐平市，系黄金荣儿子。委托诉讼代理人：曾朝阳，江西景之元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：景德镇市第二人民医院，住所地江西省景德镇市广场北路3号。法定代表人：杨峰，院长。委托诉讼代理人：付颖，江西法烁智律师事务所律师。上诉人黄金荣与上诉人景德镇市第二人民医院因医疗损害责任纠纷一案，均不服景德镇市珠山区人民法院（2018）赣0203民初1768号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人黄金荣上诉请求为：1、请求将（2018）赣0203民初1768号民事判决第一项中护理费、后续治疗费改判按照20年计算（即护理费150×365×20×0.3=328500元，后续治疗费200000×0.3=60000元）;2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审将上诉人的护理期限和后续治疗费按5年计算没有法律依据且明显不公平。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第三十一条、第三十二条规定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。物质损害赔偿金原则上应当一次性给付。上诉人被评定为伤残二级、四级，护理依赖为完全护理依赖，其永远不可能恢复生活自理能力，因此按照司法解释的规定护理期限及后续治疗费应当计算20年。20年以后的护理期限和后续治疗费用依法可以再行主张。综上，一审判决护理期限，后续治疗费按5年计算即不符合法律规定，同时增加赔偿权利人的诉累及诉讼成本，对上诉人明显不公平。请求二审法院依法改判护理费，后续治疗费按照20年计算给付。景德镇市第二人民医院针对黄金荣的上诉请求及理由答辩称，一审法院判决正确，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。1、护理费包括后续治疗费都是不可撤销的法定费用，如果一审法院直接判决20年，即使是将来20年没有实际产生护理费用，景德镇市第二人民医院也没有办法行使救济权，所以一审法院在充分考虑到患者与市二院合法权利基础上，酌定5年的期限，我方认为是符合实际情况及审判经验的，所以护理费及后续治疗费按照5年计算是合理的；2、一审法院虽然只酌定了5年的护理费及后续治疗费，但是并没有让患者丧失自己的权利救济及权利追索，在5年期限届满后也可向市二院主张权利，并且患者的权利也会得到依法保障，所以关于上诉增加诉累的抗辩是于法无据的，应当根据审判实践以及患者实际情况予以综合考量，所以我方认为一审法院判决正确。景德镇市第二人民医院上诉请求为：1、请求依法撤销景德镇市珠山区人民法院（2018）赣0203民初1768号民事判决书，依法改判；2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人已达法定退休年龄，一审法院计算误工费，没有事实和法律依据。被上诉人自入院治疗已达54周岁，达到法定退休年龄，同时在庭审时，被上诉人代理人自认其目前没有工作，在家帮忙带小孩，务农，且被上诉人也没有提供证据证明其误工损失，一审法院计算被上诉人误工费显然违背事实及缺乏法律依据，因此判决错误，不予认可；2、一审法院忽略了被上诉人系自身疾病在上诉人处就诊的事实，对于被上诉人因就诊自身疾病所产生的医疗费应不予计算在范围内，且被上诉人提供的票据部分已经报销，对于已经报销的医疗费不应重复计算；3、一审法院计算精神抚慰金标准过高；4、一审法院判定上诉人按30%的比例承担责任加重了上诉人赔偿责任。根据《江西求实司法鉴定意见书》出具的鉴定意见，上诉人对被上诉人缺血缺氧性脑病遗有右侧肢体活动欠佳，肌张力高的后果存在次要因果关系，但过错参与度的跨度却从16%的责任至40%的责任，该鉴定结果显然存在不合理之处，一审法院判定上诉人按30%的比例承担加重了上诉人的责任，应当予以核减。综上所述，一审法院判决存在明显错误，依法应予以纠正，请求二审法院判决支持上诉人的诉请。黄金荣针对景德镇市第二人民医院的上诉请求及理由答辩称：1、黄金荣属于农业户口，并无正式工作，本就没有退休的制度和退休金可以享受；务农收入也是收入，对方称黄金荣在家务农，故其损害造成的损失不应当有误工费更是于法无据；2、答辩人在被答辩人处就诊急性阑尾炎，因被答辩人的过错造成其严重损害后果进行的抢救及治疗其损害产生的费用本应由被答辩人按照过错承担，而治疗其急性阑尾炎疾病的费用因其治疗存在过错依法应当由被答辩人承担。同时，答辩人报销的医疗费用是基于其购买了相应的保险基于保险合同而享受的保险赔偿，与被答辩人的侵权赔偿，属于不同的法律关系，保险报销并不能减轻被答辩人的赔偿责任；3、答辩人因急性阑尾炎到被答辩人处就医，因被答辩人诊疗行为造成被答辩人二级、四级伤残，完全护理依赖。经江西求实司法鉴定中心鉴定其过错参与度为16%-40%。对此鉴定结果我们也是不理解，这应当是答辩人的全部责任。故根据就高不就低的损害赔偿原则，医院至少应当按照40%的过错比例承担赔偿责任。综上所述，请求二审法院依法维护答辩人的合法权利，驳回被答辩人的上诉，支持答辩人的上诉请求。黄金荣向原审法院起诉的诉讼请求：1、判令被告赔偿原告经济损失共计人民币1015245.51元；2、本案诉讼费用由被告承担。原审法院经审理查明，2017年7月29日，黄金荣因转移性右下腹痛2天到景德镇市第二人民医院急诊治疗，在排除禁忌后急诊行阑尾切除术。术后突发出现大便失禁，逐渐出现呼吸微弱，指末梢血氧70%，血压无法测及，后经抢救后入院治疗，到2017年9月5日出院，住院38天，出院诊断为：1.缺氧缺血性脑病；2.急性阑尾炎；3.心动过速；4.心律失常；5.高血压病。2017年9月6日，原告黄金荣到南昌大学第一附属医院急诊检查留院观察1天，留观诊断：肺部感染，心肺复苏术后状态，意识错乱。2017年9月7日，黄金荣到景德镇市第二人民医院住院治疗，于10月30日出院，住院57天，出院诊断为：1.缺氧缺血性脑病；2.阑尾切除术后；3.高血压病；4.泌尿道感染。2017年11月2日，黄金荣到景德镇市第二人民医院康复医学科住院治疗14天后出院。2018年6月25日，江西求实司法鉴定中心出具鉴定意见：1.景德镇市第二人民医院在对黄金荣的诊疗行为中存在过错；2.其过错与黄金荣的缺血缺氧性脑病后遗有右侧肢体活动欠佳，肌张力高的后果存在次要因果关系；3.其过错参与度为16%-40%。2018年11月19日，江西求实司法鉴定中心出具鉴定意见，黄金荣患器质性中度智能损害。2018年11月22日，江西求实司法鉴定中心出具鉴定意见：1.黄金荣肢体瘫伤残等级评定为二级；2.黄金荣患器质性中度智能损害，伤残等级评定为四级；3.黄金荣后续治疗费评定为每年人民币壹万元整；4.黄金荣需要完全护理依赖。因赔偿未果，黄金荣诉至法院。结合本案案情和证据，原告黄金荣各项经济损失如下：1.医疗费157028.22元（根据住院票据103813.19元+36194.11元+6035.15元+门诊票据989.28元+1579元+456元+525元+400元+430元+486.63元+614.10元+1290元+1290元+456元+456元+860元+24元+34.76元+61元+180元+567元+16元+11元+16元+244元=157028.22元确定）；2.住院伙食补助费7630元（原告住院109天，按每天70元计算。即：109天×70元/天=7630元）；3.营养费5450元（原告住院109天，按每天50元计算。即：109天×50元/天=5450元）；4.护理费273750元（原告住院109天，病情经鉴定为需要完全护理依赖，因原告诉请20年护理费，该费用尚未全部发生，故本院酌定先按5年计算护理期（2017年7月29日-2022年7月28日），后续护理费可待发生后另行主张权利。关于护理人数问题，原告诉请按3人计算护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可参照确定护理人员人数。原告未能举证证明医疗机构或者鉴定机构出具的需要三人护理的事实，故护理人员按一人计算。对于原告提交的其儿子工作证明，因未能提交其儿子工资表等证据印证工资情况，故对于工作证明中工资收入，不予采信。根据原告病情，护理费酌定为150元/天。即365天×150元/天×5年=273750元）；5.交通费14740元（住院期间109天，按10元/天计算，109天×10元/天=1090元。救护车及出院后交通费，原告提交16张收据，因原告于2017年9月6日转至上海、南昌医院进行治疗，故对原告提交的3张救护车票据予以支持（2200元+4000元+7000元=13200元）；剩余13张交通费收据，因收据号码连号，且无相应的在医院检查的相关门诊票据印证，故对该13张收据关联性不予认定；另原告黄金荣在出院后2017年11月28日、2018年1月8日、2018年10月9日有在乐平市人民医院检查治疗的门诊票据，因原告居住在乐平市双田镇，根据原告情况及到医院路程，对该3次交通费每次酌定150元。以上共计：1090元+13200元+150元+150元+150元=14740元）；6.伤残赔偿金271848元（原告系农业户籍，故其伤残赔偿金按江西省2018年度农村居民人均纯收入14460元/年计算。原告1963年1月19日出生，截至定残日2018年11月22日，年满55周岁，计算20年。原告构成伤残二级和四级，伤残系数为94%。其伤残赔偿金为：14460元/年×20年×94%=271848元）；7.精神抚慰金45000元（按伤残等级确定）；8.后续治疗费50000元（根据鉴定意见，原告后续治疗费评定为每年人民币壹万元整，原告诉请20年后续治疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。根据原告提交的门诊治疗检查票据，原告到2018年10月9日前发生的治疗费用已经在本次诉讼中处理，故酌定先按5年计算后续治疗费（2018年10月10日至2023年10月9日），余下后续护理费可待实际发生后另行主张权利）；9.残疾辅助器具4560元（根据票据900元、860元、800元、1000元、1000元确定）；10.误工费19015.89元（原告系农村户籍，对其误工费参照江西省2018年度农村居民人均纯收入14460元/年计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，本案原告因伤残持续误工，误工期自2017年7月29日计算至定残日前一天即2018年11月21日，共计481天，原告诉请480天，未违反法律规定，应予以支持。14460元/年÷365天×480天=19015.89元）；以上共计人民币849022.11元。本案鉴定发生鉴定费16403元（8000元+7700元+200元+503元），鉴定交通费、餐费共计5350元（其中南昌鉴定交通费：对原告提交的3张到南昌交通费收款收据，该收据出具时间与原告在南昌作鉴定时间相符，收据金额合理，故予以采信，共计800元×3次=2400元；湖北鉴定交通费：对原告提交的24张公路客运发票及4张过路费发票，原告陈述系其雇车从乐平往返湖北进行司法鉴定产生的雇车费用及过路费，因原告病情较重，出行须依靠残疾辅助器具，故对其雇车往返湖北进行鉴定产生的交通费用，予以支持，共计100元×24+90元+90元+10元+10元+75元+75元=2750元；对原告提交的2张景德镇北往返武汉高铁发票及1张湖北出租车发票，3张票据系原告委托诉讼代理人花费，非原告鉴定产生的费用，故对该3张票据不予支持；鉴定餐饮费558元，原告代理人陈述上述2张发票系8人餐饮费，原告病情较重，对其亲属陪同去湖北鉴定，酌定3人较合理，故对原告亲属共计7人陪同鉴定产生的上述餐饮费不予支持。酌定按每人每天50元计算餐饮费，共计4人×50元=200元）。原审法院认为，医疗机构及其医务人员在对患者的诊疗过程中，因过错或未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，侵犯患者依法享有的生命健康权造成患者损害的，应当承担赔偿责任。根据鉴定意见，景德镇市第二人民医院在对黄金荣的诊疗行为中存在过错；其过错与黄金荣的缺血缺氧性脑病后遗有右侧肢体活动欠佳，肌张力高的后果存在次要因果关系；其过错参与度为16%-40%，原审法院酌定过错参与度按30%计算，故被告对原告损害后果承担30%赔偿责任。原告损失经核算为人民币849022.11元，被告应赔偿849022.11元×30%=254706.63元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条第二款、第二十一条、第二十五条之规定，原审法院判决：一、被告景德镇市第二人民医院于本判决生效后五日内向原告黄金荣赔偿各项经济损失共计人民币254706.63元；二、驳回原告黄金荣的其他诉讼请求。案件受理费13937元，由原告黄金荣负担10440元，被告景德镇市第二人民医院负担3497元；鉴定费21753元，由原告黄金荣负担13162元，被告景德镇市第二人民医院负担8591元。二审中双方均未提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，关于黄金荣上诉提出的护理费和后续治疗费的年限问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止；受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。原审根据黄金荣的残疾情况酌定五年的护理期限偏低，为了减少当事人的诉累，根据上诉人黄金荣现在的身体状况，本院酌定按10年计算护理费和后续治疗费（护理期间：2017年7月29日-2027年7月28日；后续治理期间：2018年10月10日至2028年10月9日），余下后续护理费和治疗费可待实际发生后另行主张权利。关于黄金荣的误工费问题，其是农业户口，并无正式工作，是以务农为收入，故一审法院对其误工费的认定并无不妥，本院予以维持。关于黄金荣的精神抚慰金的问题，经司法鉴定黄金荣肢体瘫伤残等级二级，器质性中度智能损害，伤残等级四级，故一审对精神抚慰金的判定亦无不妥，应予以维持。一审法院判定过错参与度30%的比例是在江西求实司法鉴定意见书出具的鉴定意见的16%-40%范围之内，故本院对该项亦予以维持。关于景德镇市第二人民医院上诉提出黄金荣自身疾病在二院就诊的医疗费应该予以扣除的问题，因其未提供证据予以证实，故本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销景德镇市珠山区人民法院（2018）赣0203民初1768号民事判决；二、景德镇市第二人民医院于本判决生效后五日内向黄金荣赔偿各项经济损失共计人民币351831.6元；三、驳回黄金荣其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审法院判决执行；二审案件受理费19608元，黄金荣负担2835.5元，景德镇市第二人民医院负担16772.5元。本判决为终审判决。审判长  彭联红审判员  方 莉审判员  王慧莲二〇一九年十一月二十九日法官助理王小莉书记员王雪豪