贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔23民终1944号 上诉人（原审被告）：曾孔林，男，1970年9月23日生，汉族，小学文化，务农，贵州省贞丰县人，住贵州省贞丰县。 委托诉讼代理人：陆万荣，曾孔昌（实习），均系贵州贝顺律师事务所律师，代理权限均为特别授权。 被上诉人（原审原告）：贞丰县柒星宴餐厅，住所地：贞丰县珉谷街道金丰大道星中心c栋1-3-1、1-3-2。 法定代表人：肖凡，系餐厅总经理。 委托诉讼代理人：罗鸣，系贞丰县柒星餐厅员工，代理权限为一般代理。 曾孔林与贞丰县柒星宴餐厅餐饮服务合同纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院(2019)黔2325民初985号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 曾孔林上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审。事实及理由:一、一审适用简易程序审理本案，系适用程序错误。本案双方对订餐协议“说明”的效力、付款范围及金额等争议较大，案件事实不清，不能适用简易程序。二、一审程序上剥夺了上诉人的诉权利，一审放任被上诉人在质证阶段漫无边际的发表辩论意见，而上诉人偶有意见发表则遭到一审法官的严厉训斥，没有处在中立的位置。三、一审违法证据裁判规则，采信了当事人有根本分歧的书证，“说明”是格式合同，霸王条款，其内容对上诉人不利，被上诉人对该部分内容具有释明及特别提示义务，但被上诉人未能提供任何证据履行了该义务。该证据不能作为证据使用而被一审采用违背证据规则。四、本案事实不清，一审违背事实及法律裁判，损害司法权威。由于被上诉人提供的服务不及时，没有按约定及时上菜，菜的数量短少，每一桌都存在少菜的情况，很多亲友得知后遂请人代为送礼，没有亲自到处祝贺及就餐，被上诉人在一审自人少菜的事实并回到都补上了，但未提供证据证明已经补上了的事实。一审应查清该事实后从付款总额中扣减，但一审全部支出了被上诉人的请求。五、被上诉人的违约行为导致上诉人订立合同的目的不能实现，上诉人对该合同中未履行的部分享有法定解除权。六、婚姻是头等大事。由于被上诉人的违约导致很多亲友没有到现场进行祝福，让上诉人颜面扫地，造成精神痛苦。七、被上诉人未能举证证明为履行该服务合同中尚未实际履行的部分做了相应的准备，依法应予驳回。 被上诉人二审辩称，这么大的酒席，某一桌少菜正常，但我们只少了一个鲈鱼，他们和我们确认了，鲈鱼之前是备好的，因他们说少了一个我们又补上了，我们还多损失了一条鲈鱼，不存在少菜的情况。 贞丰县柒星宴餐厅向一审法院提出以下诉讼请求：1、请求依法判决被告立即支付原告婚宴酒席消费余款41210元；2、请求人民法院依法判决被告从2018年12月26日起向原告支付逾期履行违约金1661.22元，直至支付完毕之日止；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院经审理认定事实如下：被告曾孔林与儿子曾浩、儿媳黄丽萍于2018年12月12日到原告处咨询婚宴酒席的菜品及价格。双方达成合意后，被告儿媳于2018年12月15日向原告的法定代表人支付了2000元的婚宴酒席订金，确定于2018年12月26日在原告的餐厅举办曾浩与黄丽萍的婚宴，并确定当天举办婚宴酒席桌数，午餐为30桌、晚餐为70桌，以实际菜单计价。2018年12月25日，被告到原告处就餐消费2233元，当天未付款。2018年12月26日，被告在举办婚宴的中午，原告出具《说明》一张，要求被告曾孔林签字确认，《说明》载明的内容为：“今在贞丰七星盛宴预定宴席，用餐日期为2018年12月26日，数量为中餐30桌，晚餐70桌。若当天实际使用桌数未达到预定桌数，其剩余桌数需要在35天内到店使用完毕，亦可打包带走，所有消费款项包括中餐30桌、晚餐70桌，以及12月25日所有消费需在2018年12月26日内付清”，被告曾孔林在顾客签字处亲笔签名确认。按照双方实际每桌消费的金额，原告按照预定的桌数计算出婚宴当天宴席餐费为中午9300元，晚餐70桌，费用33740元，另外酒水714元，合计43754元，原告并将消费小票打印出来。被告曾孔林的儿媳黄丽萍当天仅支付了6000元的餐费。当天婚姻结束后，被告曾孔林未签字确认当天实际消费婚宴桌数，而是由被告的堂兄曾孔华签字确认中午消费23桌，下午消费39桌。2018年12月27日，被告的儿子曾浩、儿媳黄丽萍在原告处消费3214元。上述三天按照约定的订餐桌数和实际消费的金额，计算所得金额为49201元，扣除预交的2000元订金和举行婚宴当天支付的6000元，被告尚欠原告餐饮服务费41201元。 一审法院认为：合同当事人的合法权益受法律保护。原告与被告虽然未订立书面的餐饮服务合同，但就双方口头约定的内容以及原告按照被告的要求提供婚宴服务，被告实际接受的行为来看，双方已经构成餐饮服务合同关系，原告如约履行了合同义务，被告应当给付合同价款，扣除被告方先行支付的8000元，被告还应支付给原告餐饮服务费41201元。对于被告主张原告酒席有少菜情况，仅有三名证人证明，且到庭作证的三名证人均系当天参加婚礼的亲友，缺乏其他充分证据加以佐证，加之结合被告的儿媳当天已交付6000元餐费的事实，和第二天原告方向被告曾孔林催要餐费，被告在电话里并未提及此事，也未到原告处协商付款事宜，另被告的儿子、儿媳在第二天还到原告处继续消费，综合以上事实，应认定被告方对原告提供的餐饮服务质量并不持异议，故对被告的这一辩解，不予支持。对于被告辩称应按实际消费桌数来支付餐费的辩解，由于双方已口头约定桌数，并且婚宴当天被告曾孔林再次在原告提供的《说明》上签字确认，加之这一请求不符合行业交易习惯，故对该辩解，不予支持。对于原告主张被告应支付迟延履行违约金的问题，于法有据，予以支持，但因双方约定为2018年12月26日付清，故违约应从次日起计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第六条、第七条第（一）项以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 限被告曾孔林在本判决书生效之日起十日内向原告贞丰县柒星宴餐厅支付餐饮服务费41201元，并自2018年12月27日起至生效的付清之日止按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算支付违约金。 案件受理费436元（已减半收取），由被告曾孔林负担。 曾孔林二审中申请4人出庭作证，拟证明当天存在少菜的情况。贞丰县柒星宴餐厅质证意见：不予认可。 被上诉人二审提供了证人证言2份，拟证明不存在少菜及未消费的菜已经不可能再食用。曾孔林二审不予质证。 本院认为，曾孔林二审中提供的证人证言虽能证实存在个别缺菜的情况，但不能确定缺菜的具体数额。贞丰县柒星宴餐厅申请的证人未出庭，故对该证言不予认可。 本院认为，本案争议焦点为：一、一审程序是否合法；二、曾孔林应支付给柒星宴餐厅的餐饮服务费是多少？ 关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条“基层人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定审理简单的民事案件，适用本规定，但有下列情形之一的案件除外：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的；（四）法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的；（五）人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。”的规定，本案并非重大、复杂、疑难或当事人下落不明的案件，故一审适用简易程序并无不当。从一审庭审情况来看，并不存在剥夺上诉人诉讼权利的情况。 关于争议焦点二，虽然在一审中曾孔林对柒星宴餐厅提供的点菜单不予认可，认为没有自己签字，但从双方的陈述、《说明》中记载的信息可知，办酒席当日（2018年12月26日）中餐为30桌、晚餐为70桌，与2018年12月26日两份清单上对各种菜的数量分别为30份、70份相吻合，故可以确认点菜单是真实的；同理，结合双方的陈述，酒席前一日（2018年12月25日）的点菜单也应是真实的。因曾孔林在2016年12月26日的《说明》“顾客签字”处签名确认该说明上的内容，作为完全民事行为能力人，应当知晓签字后的后果，即应受《说明》中“若当天实际使用桌数未达到预定桌数，其剩余桌数需要在35天内到店使用完毕，亦可打包带走”的约束，从而也说明了不存在柒星宴餐厅退费的情况，只可消费或打包带走。曾孔林二审虽辩称是格式合同，柒星宴餐厅未尽到提示义务，但格式合同中存在免责条款的才需要出具格式合同的一方尽到提示义务，本案并非免责条款，且格式合同中出现两种以上解释的方可作出不利于提供格式条款的一方，案涉《说明》意思清楚，不存在歧义或多种理解。因此，上诉人认为不能作为证据使用的理由不能成立。 由于2018年12月26日的酒席未达到预定桌数，按照“说明”中记载的情况，对剩余桌数可以在35天内到店使用完毕，而曾孔林的儿子曾浩、儿媳黄丽萍于2018年12月27日到柒星宴餐厅处消费3214元，柒星宴餐厅认为与办酒席当日的菜不一致而另行收费与“说明”记载相悖，且在酒席当日尚剩30多桌未消费的情况下，曾浩、黄丽萍不可能再去消费其他的食物，故2018年12月27日消费3214元应是对酒席当日未消费的桌数进行消费的情况，不应计算在曾孔林未支付的款项内，应予扣减。 曾孔林应支付的餐饮费为：2233元（2018年12月25日消费）+43754元（2018年12月26日）-8000元（已付）=37987元。 综上，上诉人曾孔林的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚、适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、撤销贵州省贞丰县人民法院(2019)黔2325民初985号民事判决主文，即：限被告曾孔林在本判决书生效之日起十日内向原告贞丰县柒星宴餐厅支付餐饮服务费41201元，并自2018年12月27日起至生效的付清之日止按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算支付违约金，改判为： 限被告曾孔林在本判决书生效之日起十日内向原告贞丰县柒星宴餐厅支付餐饮服务费37987元，并自2018年12月27日起至生效的付清之日止按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算支付违约金 一审案件受理费436元，由贞丰县柒星宴餐厅负担50元，由被告曾孔林负担386元；二审案件受理费60元，由贞丰县柒星宴餐厅负8元，由曾孔林负担52元。 上述义务，限本判决生效之日起十日内履行。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 义务人逾期不履行义务，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向原审人民法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 王克敏 审判员 查必林 二〇一九年十一月五日 书记员 李佳曦