海南省儋州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼9003民初6746号 原告:胡锡飞，男，1984年4月17日出生，汉族，江西省上饶市人，现住海南省儋州市。 被告:张国强，男，1969年10月20日出生，汉族，江苏省海门市人，现住江苏省海门市。 被告：秦孟，男，1978年10月3日出生，汉族，江苏省建湖县人，现住江苏省建湖县。 被告：中兴建设有限公司，住所地江苏省泰兴市济川路26号。统一社会信用代码：91321283737840047C。 法定代表人：倪道仁。 委托诉讼代理人：孙小林，江苏紫罗兰律师事务所律师。 被告：儋州嘉元旅游开发有限公司，住所地：海南省儋州市白马井镇滨海新区第一组团B-6-3、B-6-5地块恒大金碧天下综合楼一楼217室。统一社会信用代码：914690033480795657。 法定代表人：汤济泽。 委托诉讼代理人：张颖茹，系该公司法务。 委托诉讼代理人：陈雨晴，系该公司法务。 原告胡锡飞诉被告张国强、秦孟、中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）、儋州嘉元旅游开发有限公司（以下简称嘉元公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告胡锡飞，被告秦孟，中兴公司的委托诉讼代理人孙小林，嘉元公司委托诉讼代理人张颖茹、陈雨晴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告胡锡飞向本院提出诉讼请求：1、判令四被告向原告支付海南海花岛1#岛（德国馆15#、16#楼）二次结构施工工程余款299100元；2、由被告承担与本案有关的诉讼费用。事实与理由：被告嘉元公司系中国海南海花岛1﹟岛的建设单位，被告中兴公司系施工单位。被告张国强、秦孟从被告中兴公司处承揽了部分工程，又转包给原告施工。2016年3月，原告在被告张国强、秦孟承包工程的海花岛德国馆15#、16#楼进行二次结构施工，负责砌墙抹灰、浇筑混凝土等，施工单位为220元/平方米。2017年1月9日，原告完成了约定工程量，经与被告秦孟确认，原告的工程款总额为808730元，截至2017年1月23日，被告张国强、秦孟总共向原告支付了509630元，尚欠299100元。经原告多次追讨未果。为维护原告的合法权益，请求人民法院支持原告的诉讼请求。 被告秦孟辩称，原告起诉我的具体数字他没有计算出来，剩余25%的工程因为中兴公司还没有结算，且原告的工作未做完。因此，待工程验收结算后，我再与原告结算。 被告中兴公司辩称，原告施工的工程存在质量问题，导致我司另行安排人返工。我司已经按照合同约定，超额支付了被告张国强、秦孟的工程款，不存在欠付原告涉案工程款的事实。因此，应判决驳回原告的诉讼请求。 被告嘉元公司辩称，1.我司将涉案工程合法发包给中兴建设公司，与原告无任何合同关系；2.我司已按合同约定了向中兴公司支付了工程款，没有欠付工程款。因此，我司不应该对原告承担任何责任。 被告张国强既不答辩，也不到庭应诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。原告为证明其主张的诉讼事实，向法庭提交了如下证据：证据一、《结算单》，证明如果按支付75%的进度款计算，被告尚欠我工程款99927元。 原告的证据，经被告秦孟质证后认为，是真实的，上面是我签名的，我已按合同约定支付了75%的进度款。 原告的证据，经被告中兴公司质证后认为，我不清楚原告和秦孟之间往来情况，故对该证据真实性不予认可。 原告的证据，经被告嘉元公司质证后认为，对三性均不予认可，该结算单只是原告与秦孟之间的往来关系，与嘉元公司无关。 被告嘉元公司为反驳原告的主张向法庭提交了如下证据:证据一、劳务分包合同，证明2016年2月25日我司将涉案工程分包给秦孟、张国强等人，综合单价240每平方米，工期要求必须完成甲方下达的阶段性指定计划及完成相应计划应满足的工人数，每月甲方下达月进度计划。如启用新的班组施工，结算时按原价0.8倍计算。证据二、军令状，证明军令状中双方约定了不同时间段工地应该具备的施工工人数，每少一人罚款1000元。证据三、会议纪要和会议签到表各一份，证明2016年9月5日项目部召开会议确定未施工的项目及现场检查需修补、整改、返工的，由项目部安排专业人员进场施工，所产生的费用按照1：3的笔录从各班组扣除。证据四、手机短信、工作联系单2份，证明中兴公司多次向张国强班组发送函件，要求尽快安排人进行扫尾工作，否则公司安排人进行扫尾，按照1：3比例扣除。张国强发给中兴公司吴留兵的短信确认其同意由公司安排人员进行修补、整改、扫尾工作，费用按照1：3比例扣除，所有费用由张国强班组承担。证据五、签证转扣单、工程签证审批意见单各两份、零工转扣单1份，证明张国强班组转扣零工合计218225元。证据六、张国强、秦孟班组未完工程量扣除统计表一份，证明郑国强、秦孟班组未完成工程量统计为194451.25元。证据七、海花岛商务结算单一份，证明2018年1月22日张国强班组结算造价为5140573.5（项目返工用工、罚款、未完成工程量等应扣除款项未纳入其中，按项目负责人签字附表计算），张国强签字确认。证据八、现场施工照片，证明张国强班组施工的楼栋存在修补、整改、返工项目，现场至今仍在施工中。证据九、罚单，证明张国强班组未按履约合同约定罚款99800元。证据十、借款单据（付款凭证），证明已向张国强、秦孟班组累计付款4331687.5元。 被告中兴公司的证据，经原告质证后认为，这是秦孟、张国强和中兴建设之间的关系，我不清楚。 被告中兴公司的证据，经被告秦孟质证后认为，还要与中兴公司进行确认。 被告中兴公司的证据，经被告嘉元公司质证后认为，和我们没有关系，对其三性不认可。是秦孟、张国强与其之间的关系，与我们无关。 被告秦孟、张国强、嘉元公司无证据向法庭提交。 被告张国强缺席，视为放弃质证的权利。 对于原、被告有争议的证据本院认定如下:对于原告的证据，因被告秦孟对其真实性予以认可，而该份证据又能证明原告所施工的工程经被告秦孟结算确认，来源和形式也合法，故本院确认其真实性、合法性和关联性。对于被告中兴公司的证据，虽然原告、被告嘉元公司均表示未参与其中，对其三性不予确认，但经法庭核对原件，而被告秦孟又不予以否认的情况下，被告中兴公司的证据均有相应的公章及工作人员的签名，能证明被告张国强、秦孟所承包的工程总价、返工情况等事实，来源和形式也不违法，故本院予以确认其真实性、合法性和关联性。 经审理查明：涉案工程为海花岛1#岛中的德国馆15#、16#楼的二次结构施工工程。该工程由被告嘉元公司发包给被告中兴公司，被告中兴公司再将其分包给被告张国强、秦孟，最后再由被告张国强、秦孟将涉案工程分包给原告。被告张国强、秦孟合伙承包的涉案工程。原告施工后，被告秦孟于2017年1月23日向原告出具结算单一份，确认总工程款为808730元，按75%的进度支付，扣除其他费用和已支付的部分外，尚欠原告99927元。庭审查明，原告主张的金额299100元为合同总价808730元的剩余25%部分，加上按75%进度款支付中尚欠的款项计算得来。庭后，经询问原告，原告表示被告张国强、秦孟已经向其支付了共计546620.5元。庭审中，经原告及被告秦孟确认，被告秦孟向原告出具的结算单中的总工程款808730元为包含涉案工程未完工部分，即根据双方约定，涉案工程完工验收的情况下，应支付的总工程价款。被告秦孟于2017年1月23日向原告出具结算单后，原告之后也有进行了施工。但最终经被告中兴公司检查时，发现涉案工程存在工程质量问题，被告中兴公司针对包含涉案工程在内的其他工程一并要求被告张国强、秦孟安排工人施工，后因被告张国强、秦孟未能如期安排工人返工，被告中兴公司遂另行委托吴九华班组对涉案工程进行了施工。经被告中兴公司与吴九华班组结算，涉案工程共计174个工日，每个工日按不得低于市场价350元计算。被告中兴公司、嘉元公司称涉案工程尚未竣工验收，且尚在继续返工，现未能结算当前及今后的返修工程款。另查明，根据被告中兴公司与被告张国强、秦孟所签订的劳务合同来看，被告中兴公司并未欠付被告张国强、秦孟的涉案工程款。被告张国强经传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本案缺席审理。 本院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。原、被告对建设工程承包内容进行了书面或口头约定，符合“承包商为将工程承包合同中某些专业工程施工交由另一承包商完成”的建设工程分包合同的形式要件，故原、被告之间构成建设工程分包合同的法律关系。因涉案工程并非仅是原告与被告张国强、秦孟之间，尚有发包单位即被告嘉元公司、承总承包单位即被告中兴公司，故本案立案时以建设工程施工合同为案由不宜，现予以变更为建设工程分包合同纠纷。因原告是以个人名义进行承包工程，无相应的施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，原告与被告张国强、秦孟所达成的涉案工程施工口头协议无效。现因庭审查明，原告主张涉案工程总工程款808730元为结算单出具之后尚有须继续施工的部分，虽然其后原告也进行了相应的施工，但因未经验收，无法查明原告已经完成的后续工程量。现又查明原告施工存在质量问题的情况，故对原告主张按总工程款808730元扣除被告已经支付的工程款后，剩余部分应为自己所得的工程款的请求，本院不予全支持。本案的关键问题为:一、涉案工程未竣工验收是否影响原告主张相应的工程款；二、原告因施工质量问题而导致被告另行组织工人施工修复的费用是否应由原告负担。 对于涉案工程未竣工验收是否影响原告主张相应的工程款的问题。虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，现涉案工程尚未竣工验收，但因涉案工程已经被告秦孟结算，且已经明确涉案工程中因另行组织吴九华班组所返工的工日为174个工日应予转扣。由此可见，被告中兴公司对原告的前期施工是认可的。在涉案工程已经结算和修复的情况下，现包括涉案工程在内的整个工程迟迟未见验收，原告作为最终的实际施工人。从保障原告班组下的农民工权益的角度出发，如果仅仅以时间跨度较长的工程竣工验收为最终结算条件，显失不公。因此，最终包括涉案工程在内的整个工程是否竣工验收不影响原告主张相应的权利。 对于原告因施工质量问题而导致被告另行组织工人施工修复的费用是否应由原告负担的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（一）“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；”的规定，原告应负担其因自身施工质量问题而导致的修复工程款。当然，如果存在事后涉案工程最终未通过合格验收，也不影响其后被告对需要继续返工的部分工程款另行向原告主张相应的权利。对于原告应负担的返工工程款金额，从被告中兴公司出具的证据来看，涉案工程返工计价方式为“按合同执行，但不得低于350元/工日”，现因被告中兴公司未能提供其与吴九华班组的合同，故本院按350元/工日计算原告涉案工程款的返工费用即174个工日×350元/工日=60900元。因此，原告主张的工程款应为808730元-546620.5元-60900元=201209.5元。 综上所述，因原告的施工存在质量问题而导致被告另行组织他人返工，该返工费用理应由原告负担。在被告已经向原告出具结算单的情况下，即使涉案工程尚未合格验收，也并不影响原告主张已经施工的工程量应得的工程款，同时也不影响若涉案工程最终未合格验收而继续返工的费用，可由被告另行向原告主张相应的权利。现因被告中兴公司、嘉元公司并未欠付涉案工程款，故原告主张被告中兴公司、嘉元公司承担连带支付责任，无事实根据，本院不予以支持。涉案工程系被告张国强、秦孟分包给原告，被告张国强、秦孟应对原告承担支付责任。被告张国强经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案依法可以缺席判决。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第二十六条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告张国强、秦孟应于本判决生效之日起十日内连带向原告胡锡飞支付人民币201209.5元。 二、驳回原告胡锡飞的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2893元（原告已预缴），由原告胡锡飞负担893元，被告江张国强、秦孟共同负担2000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第二中级人民法院。 审判员  黄何文 二〇一九年十一月八日 书记员  叶兆鼎 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。