福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽07民终1202号 上诉人（原审原告）：黄大奎，男，1956年4月16日出生，汉族，住江西省铅山县。 被上诉人（原审被告）：叶龙，男，1976年2月7日出生，汉族，户籍地福建省武夷山市，现住福建省武夷山市。 原审第三人：邓仁才，男，1968年5月13日出生，汉族，住江西省铅山县。 上诉人黄大奎因与被上诉人叶龙、原审第三人邓仁才债权人代位权纠纷一案，不服福建省武夷山市人民法院（2019）闽0782民初595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄大奎与被上诉人叶龙到庭参加诉讼。原审第三人邓仁才经合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 黄大奎上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判叶龙支付给黄大奎82940元。事实与理由：一、一审以2016年10月29日的欠条认定叶龙与邓仁才之间的合同解除，属认定事实错误。邓仁才、叶龙与杨三签订的合同并未解除，叶龙因为毛竹价格下跌，欲解除合同，但根据法律规定，合同解除只有法定解除和约定解除，案涉合同不具备法定解除的条件，而杨三不同意解除合同，案涉合同亦不存在约定解除的情况，从三人签订的《协议书》约定的内容可以证实，案涉毛竹山价款是185000元，叶龙只支付了一半的价款，还应向邓仁才履行债务95000元，且叶龙也没有提供证据证明合同已解除。二、叶龙、杨三、邓仁才三人恶意串通，损害黄大奎的利益，叶龙、杨三与邓仁才之间签订的《协议书》表明，叶龙与杨三的行为是共同的，杨三的担保行为对内应当由叶龙共同承担，杨三作为保证人在邓仁才与黄大奎签订的《合同》上签字的行为，其效力及于叶龙，因此，叶龙应当对邓仁才欠付的劳务工资承担连带责任。三、邓仁才出具《欠条》系为叶龙、杨三代为支付黄大奎劳务工资提供的反担保。 叶龙辩称，黄大奎的起诉没有任何事实和法律依据。黄大奎的劳务工资应当由邓仁才支付，与叶龙无关。叶龙与邓仁的合同已经解除，从邓仁才出具的《欠条》可以证明邓仁才尚欠叶龙9万元，黄大奎无权向叶龙行使代位权。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。 邓仁才未陈述意见。 黄大奎向一审法院起诉请求：叶龙向黄大奎支付其在2015年6月23日与邓仁才所签订合同中欠邓仁才的出资款72464元，以及迟延履行的双倍利息11000元。 一审法院认定事实：2015年6月23日，邓仁才为甲方、杨三与叶龙为乙方，共同签订《协议书》，约定：甲方现有毛竹山2300亩左右，山场名（八岔岭），经双方协商，甲方将此山场转让给乙方生产经营；乙方主要生产毛竹片，甲方只向乙方收取山价，每捆6.5元；甲方负责开通该山场的全部山路，费用自负等。杨三与叶龙就该共同承包毛竹山的生产经营，杨三出资13000元，叶龙出资77000元。上述协议签订后，邓仁才委托杨三帮忙找人开路。杨三遂找到黄大奎，黄大奎表示愿意提供劳务，挖掘开路。2015年6月28日，邓仁才为甲方与黄大奎为乙方签订挖路《合同》，约定：黄大奎帮助邓仁才挖山开路，挖机台班费按每小时150元计时，打炮头按260元计时；付款方式按公历月结算，先付挖机加油钱，到月结算一半，结束完工5万元以下付清，5万元以上部分到过年付清，不得拖欠（如拖欠按每天总额的百分之一的违约金）；担保方式由福建武夷山市叶龙、武夷山镇杨三担保付款，结算单应由邓仁才签字给付等。该《合同》上杨三在担保方签名捺印，但叶龙并未签名。2015年7月、8月，黄大奎依约在毛竹山场共作业两个月。2015年9月3日，黄大奎与邓仁才结算后，邓仁才出具欠条，载明：今欠到黄大奎挖机台班费共计伍万陆仟元整（56000元整），此据，今欠人邓仁才＂。该款因邓仁才未能及时支付，致黄大奎于2016年11月8日向江西省铅山县人民法院起诉邓仁才、杨三、叶龙追索劳动报酬纠纷一案。2017年5月2日，铅山县人民法院作出（2016）赣1124民初字第1181号民事判决书，判决邓仁才支付黄大奎欠款56000元及违约金26000元，驳回黄大奎对杨三、叶龙的诉讼请求。判决后，黄大奎不服提起上诉。2017年10月23日，江西省上饶市中级人民法院作出（2017）赣11民终1212号民事判决书，认为：在邓仁才与黄大奎于2015年6月28日签订的合同中，杨三作为担保方签字即表明杨三对于合同所产生的价款承担担保责任，原审以杨三的保证非最高额保证及无具体保证金额为由认定杨三不承担保证责任的认定与法不符，本院予以纠正，杨三应当对邓仁才欠付的施工款承担保证责任。合同第三条虽约定由叶龙、杨三担保付款，但叶龙未在该合同上签字，叶龙向黄大奎支付油钱的事实不能认定为是叶龙对合同担保责任的追认，黄大奎要求叶龙承担保证责任的上诉请求没有合同依据，不予支持。据此，改判：维持1181号民事判决第一项即“邓仁才支付黄大奎欠款56000元及违约金26000元”，撤销1181号民事判决第二项即“驳回黄大奎对杨三、叶龙的诉讼请求”，判决杨三对1181号民事判决第一项所确定的债务向黄大奎承担连带保证责任。（2017）赣11民终1212号民事判决书生效后，黄大奎申请执行。另查明，2016年10月29日邓仁才向杨三、叶龙出具欠条，载明：今欠到退叶龙、杨三毛竹山场八岔岭合同款人民币共玖万元正，年前还叁万，余款2017年6月还清等。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”，据此，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，黄大奎提供的证据仅能证明其对邓仁才享有债权82000元，但其提供的邓仁才与杨三、叶龙共同签订的《协议书》，只能证明双方存在签约行为，并不能证明邓仁才对叶龙享有到期债权，且邓仁才怠于行使该到期债权。相反，叶龙提供的邓仁才欠条，却证明上述《协议书》已经解除，且邓仁才应向杨三、叶龙退还毛竹山场合同款9万元。故本案中叶龙并未对邓仁才负有债务，反而是邓仁才对叶龙、杨三负有债务。因此，黄大奎提起的代位权诉讼显然于法不符，不予支持。关于黄大奎主张的叶龙应对邓仁才所欠债务向黄大奎承担连带保证责任，因与已经发生法律效力的（2017）赣11民终1212号民事判决书认定不符，不予采纳。关于黄大奎还主张的邓仁才出具欠条系为叶龙、杨三提供反担保，亦于法无据，不予采纳。邓仁才经依法传唤，未到庭参加诉讼，可以缺席判决。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回黄大奎的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新的证据。一审认定的事实，本院予以确认。 本院认为,《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。据此,黄大奎行使代位权的最基本的条件是邓仁才对叶龙享有债权且已到期。黄大奎以邓仁才与叶龙、杨三签订的《协议书》为据，认为叶龙、杨三应当继续履行《协议书》约定的支付尚未支付的剩余毛竹山价款的义务，该继续履约款项构成叶龙杨三欠邓仁才的债务，故其可以主张行使代位权。然而，叶龙抗辩认为，邓仁才与其和杨三签订的《协议书》已经不再履行，并举出邓仁才于2016年10月27日出具的退还已经支付的9万元合同款的《欠条》为据。叶龙抗辩主张《协议书》已经实际解除，是邓仁才欠叶龙的钱，而不是黄大奎认为的叶龙欠邓仁才的钱，有《欠条》为据，本院予以采信。二审中，黄大奎申请杨三出庭作证，但杨三的法庭证言没有能够推翻《欠条》的法律效力，杨三的出庭证言所证实的与一审认定的事实没有矛盾，也不能证明叶龙对邓仁才负有到期债务。没有证据证明叶龙与邓仁才之间存在恶意串通行为。黄大奎提出邓仁才向杨三、叶龙出具《欠条》是邓仁才因叶龙、杨三代为支付黄大奎劳务工资而设定的反担保，但该主张与《欠条》载明的“退合同款”内容明显不符，是黄大奎对反担保法律意义的误解。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，黄大奎应当就其主张的邓仁才对叶龙享有到期债权的事实，承担举证不能的不利法律后果，其上诉主张行使代位权，因缺乏事实依据，本院不予采纳。 综上所述，黄大奎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1887元，由黄大奎负担。 本判决为终审判决。 审判长  林东波 审判员  熊建安 审判员  吴彦瑾 二〇一九年十一月二十八日 法官助理庄淑鸿 书记员张隽 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销裁定原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。