文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终116号上诉人（原审原告）：徐炳成，男，1960年10月1日生，汉族，住浙江省富阳市。委托诉讼代理人：胡卫平，浙江浙嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：许明娟，浙江浙嘉律师事务所律师。上诉人（原审原告）：方志杏，男，1954年1月30日生，汉族，住浙江省富阳市。委托诉讼代理人：胡卫平，浙江浙嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：许明娟，浙江浙嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告）:杭州市园林工程有限公司，住所地浙江省杭州市云居山4号。法定代理人：张某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：董政刚，浙江天赞（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶志富，浙江天赞（杭州）律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：金建明，男，1970年12月3日生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。委托诉讼代理人：沈传禹，浙江六律律师事务所律师。委托诉讼代理人：周建平，浙江六律律师事务所律师。上诉人徐炳成、方志杏因与上诉人杭州市园林工程有限公司（以下简称杭州园林公司）、上诉人金建明建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2017)苏03民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人徐炳成、方志杏及其委托诉讼代理人胡卫平，上诉人杭州园林公司的委托诉讼代理人董政刚，上诉人金建明的委托诉讼代理人沈传禹、周建平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。徐炳成、方志杏上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决逻辑混乱、自相矛盾。一方面认为徐炳成是本案的实际施工人且工程已经验收合格，另一方面又驳回徐炳成的诉讼请求，判决的认定与最后判决违反逻辑上的同一性、自相矛盾。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。徐炳成享有要求支付工程价款的权利。2.一审法院认定徐炳成多次变更诉讼请求，且在追加金建明为第三人后，要求金建明承担责任进而认定案涉工程没有结算依据，已付款金额责任主体无法认定，要徐炳成承担举证不能后果，该判决是错误的。第一，徐炳成起诉时因不能确定金建明的身份，本案开庭后才知道杭州园林公司承包后转包给金建明施工，故徐炳成起诉时只将在杭州园林公司领取的工程款作为已付款，在金建明被追加为第三人后，将金建明支付的工程款增加为已付款是实事求是的。徐炳成并未否认金建明与徐炳成签订的《工程项目施工协议》。依据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款的规定，本案的责任主体非常明确，完全可以认定。第二，各方当事人对于案涉工程款总造价按政府有关部门审计价104019155.53元是无异议的。如果按徐炳成陈述扣除9%结算无依据的话，完全可以按照最高院司法解释和江苏高院的意见按无效合同和无约定管理费比例来判，在扣除应交税金后将剩余款项判给实际施工人，也可以参照徐炳成与金建明签订的《工程项目施工协议》中约定的费率作为结算依据。原审法院却认为本案无结算依据，判决驳回全部诉讼请求是完全错误的。第三，关于已付款金额，在本案中有书面证据，经过多次质证和询问，已付款情况已调查得非常清楚，徐炳成也承认已付款金额和双方争议部分中徐炳成实际收到的金额，故本案已付款原审法院完全可以据实判决。原审法院将金建明应承担的案涉工程已付款金额的举证义务分配给徐炳成，违反了谁主张谁举证的基本原则，应予纠正。3.一审法院未向徐炳成释明假如不变更诉讼请求会导致不支持徐炳成一方诉讼请求的结果，径直驳回徐炳成的诉请程序违法。杭州园林公司答辩称：1.一审判决驳回徐炳成的诉讼请求并无不当，一审法院虽认定上诉人徐炳成为实际施工人，但徐炳成未如实披露其与原审第三人金建明存在工程项目施工协议并履行的事实，且徐炳成在不能提供证据证明双方存在其他结算依据的前提下，经法院释明仍不变更诉讼请求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，一审判决驳回徐炳成诉讼请求并无不当。2.徐炳成的上诉不能成立，关于责任主体、工程款结算等事项缺乏相应的事实和法律依据。（1）关于徐炳成起诉杭州园林公司的主体资格问题，根据法律规定，建设施工合同系要式合同，徐炳成未能提供其与杭州园林公司成立建设工程施工合同的证据，双方不能够成立相应的合同关系，杭州园林公司不是本案适格被告。（2）关于本案工程款结算条款问题，一审中徐炳成对于工程施工协议并不认可，坚持按政府审计结果扣除税金和管理费9%的约定，但未能提供相应的证据加以证明，应当承担相应的不利后果。3、从审级利益角度考虑，即使不驳回上诉，本案也应当发回重审，不应由二审法院实体审理，否则将剥夺杭州园林公司的上诉权。金建明答辩称：1.徐炳成、方志杏违背了基本诉讼诚信原则，起诉后三次变更诉讼请求，不断变换请求的依据，且庭审中对事实含糊其辞，作出明显违背常理的解释，导致一审法院对本案难以作出判决，应自行承担违背诚信诉讼产生的后果。2.徐炳成、方志杏坚持以案涉工程量下浮9%作为结算依据，但却无法提供证据证明，在法院释明情况下仍坚持该计算依据，应承担举证不能的后果。3.即使支持徐炳成的诉讼请求，因金建明施工了部分工程，也应扣减金建明自建部分的工程款9084125.47元、苗木损坏费3244828.61元、养护费1906520元、审计费981538元和借款利息18201640元。杭州园林公司上诉请求：对一审判决结果无异议，对认定的事实有异议。请求二审法院纠正相关事实。理由如下：1.对案涉工程的竣工日期认定错误，应当以“竣工验收证书”上显示的2013年12月27日作为竣工验收合格之日，而不应当以《竣工验收纪要》上显示的2012年9月28日作为竣工日期。因为《竣工验收纪要》上缺少监理单位、设计单位的盖章，形式存在瑕疵，且2012年10月28日的《监理工程师联系单》、2012年12月22日《预验收登记》、《参加预验收单位及人员名单》等证据足以推翻2012年9月28日已经竣工验收合格的事实。2.一审法院未准确认定徐炳成、杭州园林公司、金建明之间的法律关系，对合同相对人认定错误。根据工程项目施工协议，能够认定徐炳成与金建明就案涉工程达成施工合意，合同相对人是金建明，从该协议的签订、履行、结算均反映徐炳成与金建明之间的真实意思表示，与杭州园林公司无关。杭州园林公司与金建明之间是内部承包合同关系，合同明确了按利润考核，不收管理费，风险共担等权利义务内容，合同履行过程中给予技术、人员、资金上的支持，属于企业内部的正常经营举措，无需发包人同意，应认定合法有效。徐炳成、方志杏答辩称：1.对于杭州园林公司主张竣工时间的问题，该上诉理由不成立，原审法院认定的竣工验收证明书上，作为转包人的杭州园林公司在上面盖章，确认了本案工程验收合格，发包单位也盖章确认，监理单位王青林、设计单位李岩也在上面签字认可案涉工程合格，原审按照该各方确认的书面证据认定本案工程竣工时间是正确的。至于竣工验收证书上指出零星工程需要整改与法律上确认的竣工验收时间没有冲突，竣工完工时间应该按照发包方和转包方确认的时间为准。2.关于杭州园林公司提出三者之间法律关系的问题，实际施工人徐炳成、方志杏与杭州园林公司确实没有签订相应施工合同，但是按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释（二）》第二条以及《江苏省高院审理建设工程施工合同纠纷若干问题的意见》第二十三条规定，实际施工人可以向转包人、发包人主张工程款，徐炳成、方志杏可以向杭州园林公司主张工程款，原审法院突破合同相对性原则进行认定是正确的。3.杭州园林公司的上诉从程序上是错误的，没有针对判决，只是对其中认定的事实有异议，上诉应当针对原审判决的结果需要改正的地方提出观点及事实理由，杭州园林公司的上诉缺乏明确上诉请求，应当予以驳回。金建明答辩称：1.关于竣工时间。认同杭州园林公司的上诉请求，应以《竣工验收证书》上载明的2013年12月27日作为竣工时间。2.关于杭州园林公司、金建明、徐炳成之间的法律关系。一审中金建明提交的《关于金建明同志的任职通知》、《内部经济责任承包合同》、《社保缴纳记录》、《劳动合同》、《技术咨询合同》等证据已经充分证明杭州园林公司与金建明之间是内部承包关系。金建明与徐炳成签订的《工程项目施工协议》也表明双方系工程项目承包关系。三方法律关系清楚，一审判决认定不明，同意杭州园林公司上诉请求，应对该部分事实予以纠正。金建明上诉请求：对一审判决结果无异议，对一审判决认定的事实有异议。请求二审法院纠正相关事实。1.一审法院对案涉工程的竣工时间认定错误，应是2013年12月27日，而非2012年9月28日。2.金建明在案涉工程绿化部分施工的工程量和自购苗木部分款项合计为9084125.47元，而非3804034.75元。一审判决在事实认定中少计取了联系单部分的5280090.72元。该联系单包含的景观工程土方部分增加的工程量，在审计时是计入苗木绿化工程的，徐炳成是按照苗木绿化部分的审计的工程量数据起诉的，所以景观工程土方部分增加的工程量也要一并计入金建明在本案中自行施工的工程量。且证人洪某1、洪某2的证言也印证了该主张。徐炳成、方志杏答辩称：关于竣工时间的认定与针对杭州园林公司的答辩意见一致。另补充：1.本案徐炳成、方志杏与金建明之间并没有约定如何认定竣工状态，故应该按照法律规定来认定，双方并没有约定需要监理、设计、施工、业主单位都签字作为竣工的最后确认，最高人民法院司法解释及江苏高院相关司法解释都规定只要证明完工就可以结算工程款了，原审中我们已经完成了举证义务，且按照原审查明事实，案涉工程在2012年10月1日已经移交给建设单位使用了，2012年10月1日已经开园迎接游客了。2.关于工程量、自购苗木款以及证人证言的问题，本案工程转包之后所有的工程商务标上约定的所有绿化工程施工都是实际施工人徐炳成、方志杏完成的，我方有大量证据证明我们支付了相应的苗木款。另说明，当时开园为了迎接领导是建设方在道路摆放了花镜，我方自认花镜部分款项应当予以扣除。以一审自认的金额为准。关于证人洪某1的证言，当时是庭上思维有点混乱，其在庭上并没有说荷花池是金建明施工的事实，荷花池部分的工程量建设单位、监理单位以及杭州园林公司都确认是由实际施工人徐炳成、方志杏施工的，洪某1并不是当时荷花池现场管理人，当时现场管理人是洪某2，洪某2的证人证言完全否认荷花池由金建明施工的，本案工程是全部转包的，金建明无任何证据证明其与徐炳成签订的项目转包合同以后另外又签订荷花池工程合同，证人证言是相互矛盾的，徐炳成、方志杏从来也没有追认洪某1的证言，也没有授权洪某1的对案涉工程的工程量进行确认，金建明的该项上诉理由没有事实依据。3.金建明的前面两项上诉请求都没有针对原审判决，从程序上不符合上诉基本要求，应当予以驳回。杭州园林公司答辩称：对金建明的上诉事实与理由没有异议。另外，对于案涉工程的工程量问题，应该由法院查明实施后据实认定。徐炳成、方志杏一审诉讼请求：1、判令杭州园林公司支付拖欠的绿化工程款57070147.98元；2、判令杭州园林公司承担本案诉讼费用。在立案后尚未证据交换前，徐炳成、方志杏以已经确定涉案工程款准确数额和可以缴纳诉讼费为由，将诉讼请求增加为：一、判令杭州园林公司支付拖欠的绿化苗木部分工程款64019115.53元；二、判令杭州园林公司支付拖欠的逾期付款违约利息损失4493786元（暂以64019115.53元为基数按银行同期贷款利率自2015年12月26日起计算至2017年6月10日止，此后仍按此标准计算至实际付款日止）。三、诉讼费用由杭州园林公司承担。在一审法院依据杭州园林公司的申请，依法追加金建明为第三人参与诉讼，且由金建明作为第三人参加证据交换后，徐炳成、方志杏将诉讼请求变更为：1、判令杭州园林公司和金建明支付工程款尾款49337395.13元（104019115.53-104019115.53×9%-4532万元）；2、判令杭州园林公司和金建明支付逾期付款利息损失15088334.70元（以49337395.13元为基数，按同期银行贷款利率自2012年10月1日计算至2018年5月15日，此后计算至实际付清之日）；3、诉讼费用由杭州园林公司和金建明承担。一审法院认定事实：2011年3月16日，徐州市潘安湖风景区管理处（甲方）与杭州园林公司（乙方）签订“徐州市潘安湖建设项目合作框架协议”，约定：根据潘安湖建设项目的实际情况，在不具备建设项目招投标的基础上，为景观绿化苗木的种植工程在最佳季节前栽植，确保苗木成活率。现双方就潘安湖湿地生态区项目投资建设事宜签订本合作协议。工程名称为潘安湖湿地风景区-东部工程（函湿地客栈岛、310经过大道东段、湖东部湿地保育区及东岸景观绿化工程），在签订本框架协议前提下，本工程具备合法招投标手续时，甲方以公开招投标程序进行本工程的招投手续；如乙方中标，签署施工合同；如乙方未中标，甲方将按照乙方实际工程投标书自定的工程定额标准进行结算，乙方无偿退出施工现场。后双方又签订补充协议，对工程款的确定及支付进行约定。2011年7月，徐州市潘安湖风景区管理处委托江苏博智工程咨询有限公司对新建徐州潘安湖生态区湿地项目之快速通道西侧景观、湿地水生栽植东北区工程进行招标。2011年7月30日，徐州市潘安湖风景区管理处发出中标通知书，载明：中标单位为杭州园林公司，建设单位为徐州市潘安湖风景区管理处，工程名称为新建徐州潘安湖生态区湿地项目之快速通道西侧景观、湿地水生栽植东北区工程，中标造价为13553.95万元，工期150天，建造师为胡建中。2011年8月3日，徐州市潘安湖风景区管理处、徐州潘安湖建设发展有限公司作为发包人，杭州园林公司作为承包人签订建设工程施工合同，约定：工程名称为徐州潘安湖生态区湿地公园-东北区湿地水生栽植、快速通道西侧工程。开工日期为2011年8月3日，竣工日期为2011年12月31日，合同工期150日历天，以开工日期为算。合同价款为13553.95万元。同时约定，自本合同生效之日起原“徐州市潘安湖建设项目合作协议”及“补充协议”废止。2011年8月6日，杭州园林公司及监理公司出具开工报告，载明开工日期为2011年8月6日。2012年9月28日，杭州园林公司、监理公司、建设单位、设计单位在竣工验收纪要上盖章或签名，该纪要载明工程名称为新建徐州潘安湖湿地生态区项目之快速通道西侧景观、湿地水生栽植东北区，竣工日期为2012年9月28日，工程合格（绿化植物在养护期内成活），符合工程施工质量验收规范，按照《徐州市园林绿化工程植物栽植技术规程（试行）》组织施工，符合国家、江苏省、徐州市有关绿化工程的规范标准。2015年12月25日，江苏华社工程造价咨询有限公司作出苏华社基审（2015）第037号“关于徐州潘安湖生态湿地公园-东北区湿地水生栽植、快速通道西侧景观工程结算的审核报告”，主要内容为：受徐州市贾汪区审计局、徐州市潘安湖风景管理处、徐州潘安湖建设发展有限公司的委托，对徐州潘安湖生态湿地公园-东北区湿地水生栽植、快速通道西侧景观工程结算进行了审核，经审核，其中景观工程审定工程数额为32642089.44元、景观土方审定工程款数额为13090.40元、大型土石方审定工程款数额为48438580.40元、苗木部分审定工程款数额为104019115.53元。对于徐炳成所主张的苗木工程并非全部由徐炳成施工完成，其中莲花池和花镜的工程系由金建明完成，金建明亦自购部分苗木，对于金建明完成部分的工程价款和自购苗木的款项，金建明认为合计3804034.75元。徐炳成主张与金建明和杭州园林公司达成口头协议，按政府最终审计价扣除税金和管理费共9个点后作为双方最终结算价，但并未提供证据予以证明。杭州园林公司、金建明主张应按照徐炳成与金建明签订的项目施工协议的约定进行结算，并提供了2011年2月22日的“工程项目施工协议”，该协议共四页，每页均有金建明、徐炳成签名，抬头部分承包方（甲方）为打印字体“杭州花园岗园林绿化有限公司”，分包方（乙方）为手写字体徐炳成，尾部并未加盖“杭州花园岗园林绿化有限公司”印章，而是有金建明签名。主要内容为：甲方所承接的徐州市潘安湖生态区绿化工程，经双方协商以包工包料、自负盈亏的方式分包给乙方施工。工程名称为徐州市潘安湖生态区绿化，工程造价为建设单位徐州市潘安湖风景区管理处最终审计价；乙方承包单价组成为业主审计后的苗木综合单价下浮（水生植物下浮38%、地被植物下浮30%、乔木下浮20%），此价格已包含工程施工所需一切费用。每标段工程完成经业主预验收通过后付40%工程款，再过一年养护后付30%工程款，再过二年养护并移交后付30%工程款。对于上述工程项目施工协议，徐炳成陈述2011年2月22日，杭州园林公司副总金建明把徐炳成叫到杭州花园岗园林绿化有限公司，在三楼办公室，金建明说江苏徐州要建湿地公园，湿地管委会的领导来杭州邀请他去做个湿地公园样板区，他要以杭州花园岗园林绿化有限公司的名义去做这个工程。因为徐炳成做过杭州西溪湿地公园项目，有施工经验，且金建明保证可以有30%以上的利润。徐炳成就同意并在金建明拿出来的施工协议上签名。2011年4月初，徐炳成组织人员在徐州潘安湖生态湿地公园东北区快速通道西侧生态区做了苗木、水生植物样板区施工，6月初完成施工。2011年7月30日，杭州园林公司中标，2011年8月3日签订工程施工合同后，杭州园林公司副总金建明到富阳江，商谈由徐炳成分包事宜。因看到中标价格太低，且需要全垫资、运输成本高、现场施工条件差、成活率低等，徐炳成不愿意干了。过了几天，金建明又来找金建明，说原来在杭州花园岗园林绿化有限公司签订的协议作废，只需上交9%的管理费就可以，施工期间，杭州园林公司还可以预支一部分工程款。徐炳成要求签订分包施工协议，但金建明说杭州园林公司正在申报股份制公司准备上市，对外不允许签订工程分包协议。后徐炳成找到方志杏合作，并签订合作协议，决定去徐州潘安湖进行施工。金建明对徐炳成的上述陈述意见不予认可，陈述2010年徐州潘安湖管理处准备做湿地工程，找到了杭州西溪湿地指挥部，杭州西溪湿地指挥部推荐了杭州园林公司，然后参与徐州潘安湖湿地工程的投标。为了提起锁定成本，通过周金建跟徐炳成签订分包协议，该协议是在杭州花园岗园林绿化有限公司签订。因为徐炳成与杭州花园岗园林绿化有限公司之前有过合作，当时用他们之前的合作协议修改，但忽略了原来协议上杭州花园岗园林绿化有限公司的内容。杭州园林公司主张案涉工程已内部承包给金建明施工，并提供杭州园林公司（甲方）与金建明（乙方）签订的“内部经济责任承包合同”，该合同主要内容为：双方对徐州潘安湖生态湿地公园-东北区湿地水生栽植、快速通道西侧景观工程进行项目内部经济责任承包。甲方江苏上述工程交由乙方按照本协议约定的内容独立完成。甲方聘请金建明为上述项目的负责人。乙方就该项目实行经济责任制，自行承担亏损风险，享有经营利润分配。乙方的经营收益为建设单位支付的工程款扣除施工成本、税金等之后月按比例分配的权益。工程结算完成后，经核算出现亏损的，由乙方承担亏损的80%；若盈利则甲方将利润的70%奖励给乙方。金建明主张已向徐炳成付款46514550元，并提供由徐炳成于2017年1月25日签名的两张结算单，其中一张为打印表格，内容为：徐炳成工程款            2011.6.15              500000                            芜湖账出                  2012.1.21              500000                            芜湖账出                  2013.1.31              3000000                            承兑芜湖账出                  2014.6.20              700000                            花园岗账出                  2014.7.25              500000                            花园岗账出                  2014.7.25-2016.12              91350              利息              50万借款29个月                  2014.8.1              6500000                            贷款借                  2014.8-12              189000              利息              650万元贷款利息                  2015.1-2016.12              907200              利息              650万元贷款利息24个月                  2015.12.22              7000                            富阳贷款房产评估费                  小计              12894550                                                                                              徐炳成在上述表格下部空白处签名并书写“到2016年12月底拿到12894550元”。另一张为手写内容，徐炳成领取工程款，①2011年140万元；②2011年200万元（分三次汇）；③2012年530万元（500万元付利息，借），21.6%；④2013年500万元，承兑；⑤2013年200万元（借）18%；⑥2013年150万元（借）27%；⑦2014年1324万元（承兑）276现金，共计1600万。以上合计本金3320万。接下来的内容为：600万泰州人拿走三人分摊，周、金414万，徐186万；徐州挖机370010元。徐炳成在下方签名确认，并手写“收到工程款3362万”。一审法院认为，杭州园林公司作为案涉工程的承包人，未经发包人同意的情况下，与金建明签订内部经济责任承包合同后，将案涉工程分包给没有相应资质的徐炳成进行实际施工，因此，徐炳成与杭州园林公司亦或金建明之间所成立的建设工程施工合同均属无效。但徐炳成施工所完成的工程经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，徐炳成享有要求支付工程价款的权利。关于诉争工程款数额如何确定的问题。徐炳成主张工程款的数额及所依据的相应事实出现多次变化。本案在立案时，徐炳成主张按照审计价8000万元扣除已付款1400万元，在扣除税金8929852.02元，请求杭州园林公司应付工程款57070147.98元。在立案受理后，徐炳成增加诉讼请求为要求杭州园林公司支付工程款64019115.53元。在一审法院追加金建明为第三人参加诉讼，且在一审证据交换时金建明提供了2011年2月22日“工程项目施工协议”及已付工程款结算单的情况下，徐炳成又变更诉讼主张为双方存在扣除9%结算工程款的约定，且已付工程款4532万元，请求杭州园林公司、金建明还应支付工程款49337395.13元（104019155.53元-104019155.53元×9%-4532万元）。首先，徐炳成在所主张的工程款数额上，从5700余万元增加至6400余万元，最后确定金额为4900余万元，数额相差巨大；其次，在已付款金额上，从最初陈述已付款1400万元到最后确定已付款4532万元，数额相差更巨大；再次，关于结算工程款的依据，虽然起诉时称应扣除税金8929852.02元，但该金额不论是在诉状中确定的审计价1.05亿元，还是实际审计价104019155.53元，均不是扣除9%的数额。也就是说徐炳成在起诉及增加诉讼请求时，并未陈述双方存在扣减9%后作为工程款结算价的约定。更何况，在本案审理过程中，徐炳成并未举证证明双方存在该约定的事实。最后，关于责任主体，徐炳成在起诉和增加诉讼请求时并未将金建明列为当事人要求承担责任，在一审法院追加金建明为第三人后，徐炳成在关于合同签订过程没有出现变化的情况下，却要求金建明承担责任。综上，按照一般生活经验和常理分析，徐炳成主张的工程款数额达到数千万元以上，应属“大事”，向法院起诉更是“大事”，但徐炳成作为诉争建设工程施工合同缔约、履行亲身经历的当事人，对于工程款的结算依据、已付款金额、责任主体等基本事实都不能确定，陈述前后亦不一致。因此，徐炳成必须更充分举证证明其所主张的工程款结算依据，否则，应承担举证不能的法律后果。本案中，徐炳成主张与金建明和杭州园林公司约定按政府最终审计价扣除税金和管理费共9个点后作为本案诉争工程款的结算价，但并未举证证明双方存在该约定的事实。虽然金建明主张应按照2011年2月22日“工程项目施工协议”约定的内容结算工程款，但徐炳成对此不予认可。一审法院在庭审中释明因徐炳成并未举证证明其所主张的结算依据的事实，杭州园林公司、金建明对徐炳成的主张不予认可且主张按照2011年2月22日“工程项目施工协议”约定的内容结算工程款的情况下，徐炳成仍然坚持按照其所主张的结算依据即按政府最终审计价扣除税金和管理费共9个点后作为本案诉争工程款的结算价，导致一审法院不但对双方应结算的工程款数额尚无法确定，还包括对金建明关于工程款已经付清的抗辩主张能否成立无法确定。故徐炳成在本案中的诉讼主张，因完成举证义务不能成立，可待补充完善相关证据后另行主张。至于方志杏作为原告诉讼主体是否适格的问题。因该问题并不影响到本案的实体判决，一审法院对此不予理涉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：驳回徐炳成、方志杏在本案中的诉讼请求。一审案件受理费327150元，由徐炳成、方志杏负担。二审中，杭州园林公司提交如下证据：1.《监理工程师联系单》、《预验收意见》、《参加预验收单位及人员名单》、《工程量现场签证单》及清单、《潘安湖湿地公园各标段工程竣工预验收的意见》、潘安湖风景区管理处于2012年10月13日发出的《通知》，上述证据共同证明2012年9月28日以后案涉工程仍在施工，并未验收合格，2012年10月虽然已经开园接待游客，但该工程仍在正常施工。一审法院认定竣工时间为2012年9月28日为竣工时间错误。2.杭州园林公司就涉案工程开票及缴税凭证，证明为整个工程支出税金5641764.49元。徐炳成、方志杏质证认为：1.第一组证据与本案事实的认定没有关联性。所有待证事实都是总包单位与建设单位之间竣工验收的情况，实际施工人完成工程以后是否竣工以及合格应当由金建明或者杭州园林公司来认可，不需要监理单位及建设单位来确认。且从证据内容来看，仅是对一些资料的欠缺以及现场需要整改的地方进行说明，并不能说明工程没有完成。发包方对承包方的要求与其无关，徐炳成、方志杏绿化工程已经完成，后续施工内容不清楚。园区通知同时可以反证案涉绿化工程已经完工，已经开园接待游客了。2.按照法律规定，施工单位有纳税义务，税金实际由杭州园林公司缴纳符合客观事实，但双方约定的管理费中已经包含税金，不应再扣除。金建明质证认为，同意杭州园林公司的意见。金建明在二审庭审结束后补充提交以下证据：《工程量现场签证单》若干、《施工单位联系单》、《主入口立体花艺钢架拆除工程量清单》、《鲜花种植植清单》、《310北侧绿化带土方回填工程量汇总表》，以上证据共同证明《工程造价咨询报告书》中关于绿化工程联系单的工程款，其中有部分工程量系金建明施工，主要包括以下内容：（1）道路、桥梁、码头、景观等施工过程中涉及到的土建内容。（审计报告中涉及的子项目有：挖土方、外运、排水、土方回填等）；（2）因大地形整理，从外面采购的土方量；（3）为便利土方车进出而发生的施工便道工程量；（4）因交叉施工第三方造成的苗木损坏；（4）为迎接开园而产生的开园布置；（5）领导临检临时布置等。其主张上述工程量与徐炳成无关，该部分工程款5280090.72元不应计入应付工程款数额。徐炳成、方志杏质证认为：金建明提供的上述证据在二审庭审后提交，已经超过了举证期限，且是复印件，不予质证。如法庭认为未过举证期限，其认为，1.该证据早在2012年就形成，从一审立案到现在已近两年时间金建明都不提供，不在举证期限内提供应承担举证不能的不利后果。2.补充证据所列全部内容从图纸范围来看均是绿化工程图纸范围内的工程而非景观工程图纸范围。绿化图纸范围内的工程按照招投标文件本身就包含土方开挖、土方回填、碎石回填、排水等，这些是种植苗木绿化必须要做的前期工作，也是招投标文件规定的绿化工程施工内容。布置鲜花迎接领导检查、开挖便道都是徐炳成聘用的工人所做的工作，当然应当计入绿化工程施工的工程量，何况政府审计时金建明也同意并确认绿化工程量，在审计时计入绿化工程量至今未提出任何异议。3.徐炳成与金建明签订的《工程项目施工协议》第三条明确约定项目承包综合单价是业主审计后的苗木综合单价下浮，此价格已包含工程施工一切费用。故从双方约定来看，政府审定的本案绿化工程造价是104019115.53元，金建明对该数额一直未提出异议，一审、二审中均认可上述审计价，现在自己单方面推翻该价格无事实和法律依据，违反诚信原则不应得到支持。杭州园林公司质证认为：同意金建明提出的补充证据及相关意见，本案庭审中徐炳成自认仅实施了绿化种植部分的施工，除此外的景观、土建均由金建明施工，故该签证单部分工程量系金建明施工，徐炳成一方应当是没有异议的。金建明提交的施工量清单均摘抄自《工程造价咨询报告书》，项目名称中记载内容明显不属于绿化种植部分的，应核减相应工程款。本院对上述证据的认证意见，将结合其他证据在后续说理中阐释。徐炳成、方志杏对一审查明的事实中“莲花池工程系金建明完成以及金建明自购苗木”的事实认定提出异议，认为全部系由徐炳成一方施工完成。金建明、杭州园林公司对一审认定的竣工日期为2012年9月28日提出异议，主张应为2013年12月27日。金建明还认为一审查明的事实遗漏了金建明自行施工的联系单的工程量，金建明自行施工部分的工程款应为9084125.47元，非一审认定的金建明自认施工3804034.75元。各方当事人对一审查明的其他事实无异议，本院予以确认。二审庭审中，徐炳成、方志杏与杭州园林公司、金建明一致同意参照徐炳成与金建明签订的《工程项目施工协议》的约定结算工程款，也一致认可发包方委托的江苏华社工程造价咨询有限公司作出的《工程咨询报告书》的结论。本案二审的争议焦点是：1、本案当事人之间的法律关系如何认定。2.徐炳成、方志杏要求杭州园林公司、金建明支付工程款及利息的诉请能否得到支持。如应支持，数额如何确定。具体包含三个问题：（1）徐炳成、方志杏施工部分的工程价款如何认定，是否应扣减金建明主张的自建部分的工程款9084125.47元、苗木损坏费3244828.61元、养护费1906520元、审计费981538元和借款利息18201640元。（2）已付工程款如何认定。（3）竣工日期如何确定以及工程款利息应否支持。3、一审是否存在程序违法。关于第一个争议焦点，即本案当事人之间的法律关系如何认定的问题。本院认为，根据徐州潘安湖风景区管理处与杭州园林公司签订的《建设工程施工合同》、杭州园林公司与金建明签订的《内部经济责任承包合同》、金建明与徐炳成签订的《工程项目施工协议》,徐炳成与方志杏签订的《合作协议》等合同的内容可以认定，在涉案工程的建设中，潘安湖风景区管理处是建设单位，杭州园林公司是施工单位，徐炳成与方志杏是实际施工人。从工程承接的过程、内部经济责任承包合同中约定的权利义务、杭州园林公司的付款情况、杭州园林公司在工程施工中发挥的作用等情况来看，应当认定系金建明挂靠杭州园林公司承接涉案工程，杭州园林公司与金建明之间为挂靠关系。理由如下：第一，杭州园林公司与金建明签订劳动合同的时间为2012年3月1日，从金建明的社保缴费记录亦可证实，杭州园林公司系从2012年3月始为金建明缴纳社保，而2009年1月至2012年2月，金建明的参保单位为杭州园林苗圃有限公司。因金建明与徐炳成签订《工程项目施工协议》的时间是2011年2月22日，此时金建明尚不是杭州园林公司的员工，杭州园林公司亦未提交杭州园林苗圃有限公司与杭州园林公司之间存在隶属关系的相关证据，故杭州园林公司主张金建明是其公司员工，与金建明之间是内部承包关系，与上述事实不符。第二，杭州园林公司与发包方潘安湖风景区管理处签订《徐州市潘安湖建设项目合作框架协议》的时间为2011年3月16日，招投标及签订正式建设工程施工合同的时间为2011年7月—8月，而在2011年2月22日金建明已与徐炳成签订《工程项目施工协议》，表明承包方与发包方实质性接触之前，金建明已经筹划并选定了涉案工程的实际施工人。第三，社保缴费证明显示，金建明在签订《工程项目施工协议》时为杭州园林苗圃有限公司的员工，而经查询杭州园林苗圃有限公司工商登记资料，显示该公司的法定代表人为金建明，董事兼总经理为周金建，股东之一为杭州花园岗市政园林绿化有限公司，与徐炳成陈述的最初系由杭州花园岗市政园林绿化有限公司的周金建来洽谈施工事宜，以及《工程项目施工协议》的抬头为杭州花园岗园林绿化有限公司、金建明与徐炳成的结算单中有“花园岗账出”的字样能相互印证，徐炳成所述金建明起初系以花园岗公司名义准备承接工程，最后花园岗公司未中标、杭州园林公司中标的陈述具备可信性，证实金建明与杭州园林公司之间在承接工程之初并无隶属关系，金建明纯属为承接工程而挂靠杭州园林公司。第四，从《内部经济责任承包合同》约定的权利与义务来看，杭州园林公司将与建设方所签合同的所有施工内容全部转由金建明承担，收取30%的承包费，并由金建明自行承担亏损风险，所有税费、规费均由金建明负责缴纳，杭州园林公司不组织施工、未履行绝大部分管理义务，在涉案工程中未支付给实际施工人任何款项，符合挂靠的特征。综上，从金建明在签订合同时并非杭州园林公司的员工，与杭州园林公司也无任何隶属关系，金建明在杭州园林公司中标前即与徐炳成签订分包合同，以及金建明在整个项目中的地位作用来看，金建明是挂靠人，杭州园林公司是被挂靠方，其主张与金建明之间系内部承包关系，徐炳成一方无权突破合同相对性要求杭州园林公司承担责任的理由，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，即徐炳成、方志杏要求杭州园林公司、金建明支付工程款及利息的诉请能否得到支持，如应支持，数额如何确定的问题。本院认为，金建明挂靠杭州园林公司承接工程，并将工程分包给没有资质的徐炳成施工，杭州园林公司与金建明之间，以及金建明与徐炳成之间所签订的合同均为无效合同，但案涉工程经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，作为实际施工人，徐炳成、方志杏有权请求参照合同约定，要求违法分包人金建明支付工程款，杭州园林公司作为被挂靠方，应与金建明共同承担连带清偿责任，故徐炳成、方志杏要求杭州园林公司、金建明支付工程款的诉讼请求应予支持。关于应付工程款数额的问题。一审中徐炳成、方志杏坚持与金建明之间有口头协议，即按政府最终审计价扣除税金和管理费共9个点后作为结算价，但并未举证证明上述事实。一审法院据此驳回了徐炳成的诉讼请求。二审中，徐炳成一方同意依据其与金建明之间签订的《工程项目施工协议》结算工程款，杭州园林公司、金建明亦表示认可，各方就工程款结算的合同依据达成了一致，本院予以确认。因各方一致认可发包方委托江苏华社工程造价咨询有限公司作出的苏华社基审（2015）第037号“关于徐州潘安湖生态湿地公园-东北区湿地水生栽植、快速通道西侧景观工程结算的审核报告”，本院尊重各方的意见，采纳该审计报告作为工程款结算的依据。在工程款总额的计算上，徐炳成一方主张以审计报告确定的苗木部分总价104019115.53元，按照《工程项目施工协议》的约定扣除项目综合单价的下浮比例后作为应付工程款总额。杭州园林公司、金建明主张应以审计报告确定的苗木部分总价104019115.53元中所包含的项目综合单价费用（即工程直接费）扣除金建明自行施工部分，再扣除合同约定的下浮比例后得出应付工程款总额。本院认为：首先，涉案工程即苗木部分的审计总价为104019115.53元，对该价格各方并无异议。该价格包含了项目综合单价、措施费、规费和税金。《工程项目施工协议》第一条约定：工程造价为建设单位最终审计价。第三条约定：项目承包综合单价：乙方承包单价组成为业主审计后的苗木综合单价下浮（水生植物下浮38%、地被植物下浮30%、乔木下浮20%）。此价格已包含工程施工所需一切费用。从文义来看，两个条款存在相互矛盾之处，对于措施费、规费和税金的归属并未明确作出约定，而双方对上述条款的解释又各执一词。对此，本院认为，在合同约定不明的情况下，对合同条款的解释应当依据《合同法》第六十一、六十二条，并结合双方权利义务、实际履行情况、合同签订时的背景等综合考虑。关于措施费和规费，属于工程造价的一部分，并不以施工企业是否实际支出了上述费用作为是否在工程造价中计取上述费用的前提，规费和措施费作为造价的有效组成部分，在合同无明确约定的情况下，应当归属于实际施工人所有。从公平和利益衡量的角度而言，金建明将苗木种植全部转包给徐炳成，自己未实际进行施工和管理，不仅约定由徐炳成全垫资施工至竣工结束，还约定了超出市场行情的高额管理费，如徐炳成仅获得工程直接费的70%左右，不仅显失公平，亦不符合其承包该项目的本意。故徐炳成一方应得工程价款中应当包含规费和措施费。关于税金，依据法律规定缴纳的义务主体是施工企业，作为实际施工人的徐炳成一方并无资格缴纳。现有证据可以证实本案中税金系由杭州园林公司缴纳，该税金成本不应作为工程价款的一部分支付给徐炳成。综上，综合合同约定和本案实际情况考虑，措施费、规费应当归属于徐炳成一方所有，而工程造价中的税金应当由实际支付的杭州园林公司所有，故本案应付工程款总额为审计报告中的苗木部分总价扣除约定的项目综合单价下浮比例，再扣除税金后得出，对杭州园林公司、金建明认为只能计取直接费的理由，本院不予支持。其次，关于工程款总价中是否应扣减金建明自行施工部分的工程量。金建明主张自己施工了部分的工程，费用由两部分组成，一是施工荷花池、花镜和自购苗木的费用3804034.75元，二是签证单部分涉及土建部分的工程款5280090.72元。对此，本院认为，对于荷花池、花镜和自购苗木部分。在发包方移交审计的时候，绿化部分的审计资料均为徐炳成提交，金建明如认为其中有部分为自己施工应当提交相应证据证实。但金建明提交的部分苗木销售合同和领付款凭证，不能证实是为本案工程施工所支出；金建明从审计报告中摘取部分绿化部分清单主张系由其施工，但未能提交施工的任何凭证。故金建明主张施工荷花池、花镜和自购苗木支出3804034.75元，依据不足。但是，徐炳成一方自认金建明采购了荷花池的荷花种子，摆放了花镜以及采购了部分苗木合计支出567142元，一审中洪某1的证言也证实金建明施工了荷花池，在未有证据证实金建明具体支出金额的基础上，本院认可徐炳成一方的自认，认定金建明为上述自建工程及自购苗木支出567142元。对于签证单部分，金建明主张因徐炳成自认土建部分系金建明施工，故审计报告中签证单部分涉及土建的均系金建明施工。本院认为，金建明所提交的签证单均为复印件，系从徐炳成提交送审的审计资料中复印而来，表明金建明自身并不持有上述签证单。从签证单的内容来看，主要涉及施工便道、塘渣回填、花木排水、以及为迎接检查对环境道路的平整、维修和布置，上述工程实际系绿化部分的配套工程。在审计报告中，对整个潘安湖湿地公园的工程审计分为景观工程、景观土方、大型土石方和苗木部分四部分，其中，金建明所提异议的签证单部分工程款在审计中全部计入苗木部分审定款项，并不因涉及土方施工就计入景观土方的款项，证实签证单部分的工程款均为绿化工程所需。且在徐炳成一方持有的绿化工程图纸及商务标的绿化工程内容中，亦包含土方开挖、土方回填、碎石回填、排水等种植苗木所需的前期工作。在杭州园林公司、金建明均确认绿化部分系徐炳成一方施工的情况下，上述签证单费用亦应归属于徐炳成一方的工程款。金建明未能提交其实际施工上述工程的相关证据，本院对其抗辩总价中应扣除5280090.72元签证单费用的理由不予采纳。第三，关于项目综合单价的下浮问题。各方虽认可审计报告的绿化部分总价，但对于审计报告中乔木、地被植物和水生植物的分类方式产生异议，本院组织各方进行了核对，徐炳成一方同意金建明、杭州园林公司的对苗木的分类方式。依据各方确认的分类方式，经本院核算，审计报告中所列绿化部分工程款中，水生植物为35575596.07元，乔木为38843028.92元，地被植物为11833205.7元；签证单部分工程款中，水生植物为1032153.51元、乔木为269977.63元，地被植物为3101816.93元，各方当事人对本院的上述核算结果无异议。但徐炳成一方提出签证单部分是施工完成后根据建设单位的要求临时增加建设项目施工迁移苗木的工资以及苗木迁移施工时造成的苗木损失实际成本价，价格与审定价相差悬殊，故不应下浮。本院认为，签证单是各方一致同意在原有工程量之外新增加的工程量，已在审计中被纳入工程总造价，依据《工程项目施工协议》的约定均应下浮，故对徐炳成一方主张签证单部分不下浮的理由，本院不予采纳。金建明提出绿化部分工程款中整理绿化用地应参照最低下浮比例（乔木）进行下浮，因无合同依据，本院不予采信。故依据合同约定的不同下浮比例，直接费总计应下浮（35575596.07+1032153.51）水生×38%+（38843028.92+269977.63）乔木×20%+（11833205.7+3101816.93）地被×30%=26214052.94元。故涉案应付工程款总额应为104019115.53元（审计苗木总价）-567142元（金建明自行施工款项）-26214052.94元（下浮款项）-3430085.91（绿化加签证中的税金）=73807834.68元。关于竣工时间的问题。徐炳成一方提交的工程竣工报验单、工程竣工报告显示2012年9月28日，杭州园林公司就徐炳成完成的绿化工程项目向监理单位提出竣工验收。2018年9月28日的竣工验收纪要显示：竣工验收合格，绿化植物在养护期内成活，符合相关标准。建设单位潘安湖风景区管理处、施工单位杭州园林公司在竣工验收纪要上盖章，监理单位代表王青林、设计单位代表李岩亦在竣工验收纪要上签字。上述证据可以证实，徐炳成一方施工的涉案工程绿化部分已在2012年9月28日经四方验收合格。且杭州园林公司、金建明也认可2012年10月1日公园已经开园迎客。故一审法院认定涉案工程竣工时间为2012年9月28日并无不当。对于杭州园林公司和金建明上诉认为，应当以竣工验收证书上的竣工验收日期2013年12月27日作为竣工时间的上诉理由，本院认为，潘安湖湿地生态区项目包含景观工程和苗木种植工程，徐炳成一方仅施工了其中的苗木工程，2013年12月27日是整个项目竣工验收的时间，而对分包方徐炳成一方来说，绿化苗木部分的竣工时间应当以2012年9月28日承包方杭州园林公司验收的时间为准。2012年9月28日以后虽然还有部分对绿化项目的修补和改造，但不能否认该部分已经竣工验收的事实。故对杭州园林公司和金建明的该上诉理由本院不予采纳。关于金建明主张应当扣除的费用，本院分述如下：（1）苗木损坏费3244828.61元。金建明主张，在潘安湖湿地公园项目移交给发包方的时候，发包方委托江苏科信工程咨询有限公司对死亡和不合格苗木的金额进行了鉴定，鉴定结论是死亡和不合格苗木为3244828.61元，金建明据此主张，应当在支付给徐炳成的工程款中扣除上述费用。本院认为，双方确认徐炳成撤场的时间为2015年2月，撤场之前，杭州园林公司已于2015年1月8日与案外人曾泰签订《绿化养护承包合同书》，合同中并未对绿化植物存在不合格情况进行说明，杭州园林公司也无证据证明在徐炳成移交时存在不合格和死亡苗木，并据此向徐炳成一方主张过权利。上述鉴定作出的时间为2017年3月，距离徐炳成一方撤场已达两年之久，该时间段是杭州园林公司委托曾泰养护的时间，故苗木死亡和不合格的原因不能归结于徐炳成的施工行为，金建明主张扣除苗木损坏费3244828.61元依据不足，本院不予采信。（2）养护费1906520元。金建明主张，依据《工程项目施工协议》的约定，种植后养护期为竣工后三年，即从2013年12月27日——2016年12月27日，因徐炳成一方提前撤场，未尽养护义务，致其支出养护费1906520元，该费用应从工程款中扣除。本院认为，依据《工程项目施工协议》约定：每标段工程完成经业主预验收通过后付40%工程款，再过一年养护后再付30%工程款，再过二年养护并移交后再付30%工程款。上述约定从文义理解，可认定双方约定的养护期为两年。且杭州园林公司与发包方的工程质量保修书中所约定的绿化部分养护期亦为两年，通常情况下，实际施工人所承担的责任不会超出承包方承担的责任范围，进一步印证了徐炳成一方对绿化部分的养护期为两年。如前所述，因徐炳成一方分包工程的竣工时间为2012年9月28日，故养护时间应该到2014年9月28日，徐炳成一方于2015年2月撤场，养护期已满，对金建明主张应扣除养护费1906520元的主张本院不予支持。（3）审计费981538元。杭州园林公司、金建明主张，因徐炳成送审价虚高，审计中被核减了28043944元，应对该部分被核减部分的工程量承担审计费981538元。对此，本院认为，金建明与徐炳成的《工程项目施工协议》中并未就审计费用的承担作出明确约定，且徐炳成的送审价是经过杭州园林公司、金建明认可的，现有证据也不能证实审计被核减的部分系徐炳成虚报工程量所致，故杭州园林公司、金建明要求徐炳成一方承担部分审计费用的抗辩，本院不予采纳。（4）借款利息18201640元。金建明主张，未达支付工程款时间点而应徐炳成要求提前支付的工程款系金建明对外融资而来，徐炳成应当承担相应的融资成本，对此双方已经在领款条上予以确认。对此，本院认为，金建明未提交证据证实双方约定提前付款需支付利息，亦未提交证据证实其因对外融资发生了融资成本。在徐炳成领取工程款的两张领条上，确实存在2笔支付的工程款后面将利息亦作为已经领取的工程款，但仅能证明双方就该两笔工程款的给付约定了利息，不能据此主张双方就全部工程款的提前支付均约定了利息。且从徐炳成领取工程款的时间来看，仅有5笔共计970万元是在2012年9月28日工程验收合格以前领取，而双方合同约定验收通过后付40%工程款，显然金建明在2012年9月28日付款节点的给付远远不够40%的标准。金建明主张应当扣除18201640元融资成本无合同和法律依据，亦无事实依据，本院不予采信。关于已付工程款的问题。本院认为，杭州园林公司、金建明提交的两张工程款结算单，显示领取的工程款分别为3362万元和12894550元，合计46514550元，两张结算单上均有徐炳成的签字，且列明了每一次领款的金额和时间，可以视为双方就已付工程款情况的确认，徐炳成一方对支付清单中的利息91350元、189000元、907200元以及2013年领取的200万元不予认可，但对其为何在结算单上签字不能作出合理解释，本院对该抗辩不予采信。故本院确认，杭州园林公司和金建明已付案涉工程款为46514550元。综上，涉案欠付工程款数额为：73807834.68元（应付工程款总额）-46514550元（已付工程款）=27293284.68元。关于利息。《工程项目施工协议》中约定，每标段工程完成经业主预验收通过后付40%工程款，再过一年养护后再付30%工程款，再过二年养护并移交后再付30%工程款，双方并未约定逾期付款利息的标准。涉案工程的验收通过时间为2012年9月28日，故依据合同约定，至2012年9月28日，应支付至工程款总额的40%即29523133.87元；至2013年9月28日，应支付至70%即51665484.28元；至2014年9月28日应付清全部工程款。显然杭州园林公司、金建明未按照上述节点支付工程款，应当对逾期付款承担利息。因双方未约定逾期付款利息标准，依据相关法律规定，应当以银行同期贷款利率为标准计付。徐炳成、方志杏在二审庭审中提出利息不分段计算，直接以2015年12月25日审计报告出具时间开始计算，系对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认，故杭州园林公司、金建明应当对欠付的工程款27293284.68元自2015年12月25日起，以银行同期同类贷款基准利率支付利息。关于第三个争议焦点，即一审是否存在程序违法。本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。徐炳成、方志杏在一审诉讼中不断变换诉讼标的金额和诉讼主体，并坚持与金建明有口头约定9%管理费，却未提交任何证据证实存在上述约定，经一审法院多次询问，徐炳成仍然坚持上述结算标准，一审法院据此以证据不足驳回徐炳成、方志杏的诉讼请求并无不当。人民法院对于证据不足驳回诉请不负有释明义务，诉讼风险应由当事人自担。故对徐炳成、方志杏主张一审法院未经释明即驳回诉请属于程序违法的上诉理由，本院不予采信。综上，徐炳成、方志杏的上诉请求部分成立。杭州园林公司、金建明的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2017）苏03民初110号民事判决。二、金建明于本判决生效后十日内支付徐炳成、方志杏工程款27293284.68元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息（自2015年12月25日起计算至实际付款之日止）；三、杭州市园林工程有限公司对上述工程款本息承担连带清偿责任。四、驳回徐炳成、方志杏的其他诉讼请求。五、驳回金建明、杭州市园林工程有限公司的上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费327150元，由徐炳成、方志杏负担170694元，由杭州市园林工程有限公司负担78228元，由金建明负担78228元。二审案件受理费327350元，由徐炳成、方志杏负担170798元，由杭州市园林工程有限公司负担78276元，由金建明负担78276元。二审多收的案件受理费退还杭州市园林工程有限公司248774元，退还金建明248774元，退还徐炳成、方志杏156352元。本判决为终审判决。审判长  潘军锋审判员  秦岸东审判员  何 斐二〇一九年十一月二十六日书记员  张敏慧