新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院           新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院   刑 事 判 决 书   （2019）兵1101刑初28号     公诉机关新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民检察院。   被告人拜克扎巴衣·达吾来提，男，1992年8月1日出生于新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县（户籍所在地），哈萨克族，初中肄业，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县。2011年8月3日，因犯抢劫罪被乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金五千元，2015年4月1日刑满释放。2018年8月9日，因涉嫌犯非法经营罪被新疆乌鲁木齐垦区公安局刑事拘留；同年9月15日被逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第十二师看守所。   被告人梁永强，男，1974年5月28日出生于四川省南充市南部县（户籍所在地），汉族，初中文化程度，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。2008年5月14日，因犯故意伤害罪被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑五年六个月，2012年2月28日刑满释放。2018年8月9日，因涉嫌犯非法经营罪被新疆乌鲁木齐垦区公安局刑事拘留；同年9月15日被逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第十二师看守所。   被告人韩洪宾，男，1982年2月22日出生于山东省宁津县，汉族，大专文化程度，无固定职业，住天津市红桥区。2018年8月9日，因涉嫌犯非法经营罪被新疆乌鲁木齐垦区公安局刑事拘留；同年9月15日被逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第十二师看守所。   辩护人蒋国彩，新疆鼎泽凯律师事务所律师。   新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民检察院以乌垦检刑诉[2019]6号起诉书指控被告人拜克扎巴衣·达吾来提、梁永强、韩洪宾犯非法经营罪，于2019年2月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2019年5月27日作出判决。被告人梁永强、韩洪宾不服提出上诉。新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院于2019年9月12日作出（2019）兵11刑终4号刑事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年10月24日公开开庭进行了审理。乌鲁木齐垦区人民检察院指派检察员岳笙熹出庭支持公诉。被告人拜克扎巴衣·达吾来提、被告人梁永强、被告人韩洪宾及其辩护人蒋国彩到庭参加诉讼。现已审理终结。   公诉机关指控，2018年3月起，被告人拜克扎巴衣·达吾来提为获利，经霍尔果斯口岸往境内带入HEETS牌加热不燃烧烟草制品（俗称烟弹），并联系被告人梁永强在伊宁市帮助多次运输该烟草制品用于销售。同年5月至7月期间，被告人韩洪宾联系曾给其提供烟草制品的拜克扎巴衣·达吾来提，要求大量购进HEETS牌烟草制品用于在天津销售。二人在网上商议好价格后，由被告人拜克扎巴衣·达吾来提联系梁永强帮助其向韩洪宾多次运输烟草制品。期间，被告人韩洪宾将购买的1 037条HEETS牌烟草制品货款，通过无卡存款、银行转账方式全部支付给拜克扎巴衣·达吾来提。   被告人梁永强明知发货商品系违禁烟草，仍帮助运输并以按条计费方式赚取高额运费。梁永强收到烟草后，多次用自己或虚构发货人名义，将烟草交由德邦快递员发往被告人韩洪宾处。经查被告人拜克扎巴衣·达吾来提、梁永强、韩洪宾均未取得烟草专卖品批发、零售许可证及烟草专卖准运证。   2018年7月16日，乌鲁木齐烟草局查扣被告人梁永强发出的HEETS牌加热不燃烧烟草制品1 017条。2018年8月8日，乌鲁木齐垦区公安局扣押梁永强藏匿的531条HEETS牌加热不燃烧烟草制品。经认定，被告人拜克扎巴衣·达吾来提、梁永强涉案烟草制品1 548条，价值人民币447 789.96元。被告人韩洪宾涉案烟草制品1 037条，价值人民币299 972.99元。   为支持指控，公诉机关当庭出示了以下证据：户籍证明、银行交易流水、快递面单、搜查扣押笔录、刑事判决书、释放证明、证人证言、被告人的供述与辩解、现场勘验检查工作记录、电子物证检查工作记录、手机微信、支付宝转账记录、聊天记录等。公诉机关认为，被告人拜克扎巴衣·达吾来提、梁永强、韩洪宾违反国家规定，未经许可经营烟草专营专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。且被告人拜克扎巴衣·达吾来提、梁永强、韩洪宾属于共同犯罪。被告人拜克扎巴衣·达吾来提因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯新罪，系累犯，应当从重处罚，提请本院依法惩处。   被告人拜克扎巴衣·达吾来提对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，但认为应当按照其与被告人韩洪宾交易HEETS牌加热不燃烧烟草制品的实际价格认定非法经营数额，当庭自愿认罪，请求法庭依法从轻处罚。   被告人梁永强对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，并当庭自愿认罪。辩称：1.自2018年5月起，结识被告人拜克扎巴衣·达吾来提，并为他运输烟弹；2.对确认其非法经营1 548条烟弹有异议，在兵团物流园德邦物流分拣中心查扣的烟弹数量比实际邮寄的要多，并且有531条烟弹并没有交邮，构成犯罪中止；3.本案的非法经营数额应当根据被告人拜克扎巴衣·达吾来提与被告人韩洪宾实际交易烟弹的价格认定；4.在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。综上，请求法庭从轻处罚。   被告人韩洪宾对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，但对非法经营烟弹的数量及价格认定提出异议，当庭自愿认罪，请求法庭依法从轻处罚。辩护人提出如下意见：1.被告人韩洪宾非法经营HEETS牌加热不燃烧烟草制品数额应根据实际购买价格认定为178 558元；2.被告人韩洪宾购买的531条烟弹被扣押在被告人梁永强家中，应按未遂认定；3.被告人韩洪宾由自用转为销售，主观恶性较低，系从犯，犯罪情节较轻，无前科。综上，请求对被告人韩洪宾从轻处罚，并适用缓刑。   经审理查明：2018年3月，被告人拜克扎巴衣·达吾来提在霍尔果斯口岸合作区内收购HEETS牌加热不燃烧烟草制品用于销售谋利。同年5月，被告人拜克扎巴衣·达吾来提与被告人韩洪宾通过网络买卖HEETS牌加热不燃烧烟草制品相识。2018年6月，被告人韩洪宾为销售谋利，通过被告人拜克扎巴衣·达吾来提购买HEETS牌加热不燃烧烟草制品1 137条，为此向被告人拜克扎巴衣·达吾来提支付购烟款178 588元。   2018年5月，被告人拜克扎巴衣·达吾来提通过朋友介绍与被告人梁永强相识，由被告人梁永强帮助其邮寄出售的烟草制品。2018年6月，被告人拜克扎巴衣·达吾来提将1 548条HEETS牌加热不燃烧烟草制品交给被告人梁永强邮寄，其中包括出售给被告人韩洪宾的1 137条。上述HEETS牌加热不燃烧烟草制品均被查扣在案。   另查明，2011年8月3日，被告人拜克扎巴衣·达吾来提因犯抢劫罪，被乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金五千元。2015年4月1日刑满释放。2008年5月14日，被告人梁永强因犯故意伤害罪，被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑五年六个月。2012年2月28日刑满释放。   上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以认定的下列证据证实：   1.被告人拜克扎巴衣·达吾来提、梁永强、韩洪宾的户籍信息，证实三被告人基本身份情况。   2.国家烟草专卖局国烟办〔2018〕182号文件、乌鲁木齐市烟草专卖局证明，证实涉案HEETS牌加热不燃烧烟草制品属于烟草专卖品，依法实行国营贸易管理。   3.新疆维吾尔自治区烟草专卖局证明，证实三名被告人均未办理烟草专卖、批发、零售许可证。   4.乌鲁木齐市烟草专卖局先行登记保存通知书，证实2018年7月16日，在兵团物流园德邦物流分拣中心查扣HEETS牌烟弹2 170条。   5.被告人韩洪宾手机微信聊天记录截图、交易明细，证实被告人拜克扎巴衣•达吾来提与被告人韩洪宾进行了HEETS牌加热不燃烧烟草制品买卖的事实。   6.中国建设银行开户信息、交通银行的账户信息、交易明细，证实2018年6月16日至7月10日，被告人韩洪宾分别以转账、无卡存款等方式支付给被告人拜克扎巴衣•达吾来提烟草款178 558元。   7.乌鲁木齐市烟草专卖局情况说明、物流查获信息汇总表单，证实被告人梁永强通过德邦物流向被告人韩洪宾等人运输HTTES牌加热不燃烧烟草制品的事实。   8.伊宁德邦物流信息汇总表、发货记录、营业部视频，证实被告人梁永强帮助被告人拜克扎巴衣·达吾来提邮寄运输HEETS牌加热不燃烧烟草制品的事实。   9.证人任某的证言，证实2018年6月开始帮助梁永强往全国各地邮寄烟弹。梁永强怕出事，说不要用实名发货，于是编造“于秋雨”的名字继续为被告人梁永强发货的事实。   10.证人孙某的证言，证实被告人拜克扎巴衣·达吾来提询问霍尔果斯周边发物流的人，并向他介绍了被告人梁永强的事实。   11.证人周某1的证言，证实2018年5月起，受被告人拜克扎巴衣·达吾来提的委托，多次运输烟弹至伊宁市交给梁永强的事实。   12.证人霍某、齐某的证言，证实被告人韩洪宾将其姐夫的姓名化名为“霍生”，用于接收邮寄烟弹的包裹，证人对此事均不知情。   13.证人夏某、周某2、刘某的证言，证实被告人韩洪宾曾经向三人出售过ＨＥＥＴＳ牌烟弹的事实。   14.证人袁某的证言，证实德邦物流营业部明确规定不允许邮寄出口的、免税的、走私的外烟。   15.被告人拜克扎巴衣·达吾来提的供述和辩解，证实2018年3月份起从霍尔果斯口岸获取烟弹，并通过被告人梁永强发至各地出售。2018年6、7月份，被告人韩洪宾决定购买大量烟弹用于销售，并支付17万余元。通过梁永强将烟弹邮寄给向被告人韩洪宾的事实。   16.被告人梁永强的供述和辩解，证实为赚取运费差价，从2018年5月起帮助被告人拜克扎巴衣·达吾来提运输烟弹。2018年7月中旬，被告人拜克扎巴衣·达吾来提让他发1 600条左右的烟弹，其中1 000多条运到乌鲁木齐市时被查扣，500多条在家中被扣。   17.被告人韩洪宾的供述和辩解，证实2018年3月中旬以来从被告人拜克扎巴衣·达吾来提处陆续购进烟弹，用于自用和销售。2018年5月份后，为销售盈利，决定大量购进烟弹，为此向被告人拜克扎巴衣·达吾来提支付货款17万余元。   18.鉴别检验报告，证实从被告人梁永强家中扣押的531条HEETS牌烟草制品，以及乌鲁木齐市烟草局在德邦物流中心扣押的2 170条HEETS牌烟草制品，均为真品IQOS卷烟。   19.扣押决定书，证实公安机关依法扣押被告人拜克扎巴衣·达吾来提OPPOA83蓝色手机一部，扣押被告人梁永强OPPOA33白色手机、华为AL10金色手机各一部，扣押被告人韩洪宾苹果X黑色手机一部及扣押被告人梁永强藏匿涉案“HEETS”牌加热不燃烧烟草制品的事实。   20.辨认笔录及照片证实：（1）被告人拜克扎巴衣•达吾来提、梁永强、韩洪宾经分别混杂辨认，均可以相互确认；（2）证人任某经混杂辨认，确认让其邮寄烟弹的人就是梁永强；（3）证人周某2、夏某经分别混杂辨认，均确认向她们销售烟弹的人就是韩洪宾；（4）被告人梁永强可以准确辨认出藏匿香烟的地点就是在伊宁市中苑七区32栋1单元自家地下室内。   21.电子物证检查工作记录、微信转账记录、微信聊天记录、支付宝转账记录，证实被告人拜克扎巴衣•达吾来提、韩洪宾非法经营 HEETS牌加热不燃烧烟草制品的事实。   22.乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2011）沙少刑初字第29号刑事判决书、新疆新收犯监狱释放证明书、违法犯罪记录证明、情况说明，证实被告人拜克扎巴衣·达吾来提因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯新罪，系累犯。   23.北京市朝阳区人民法院（2008）朝刑初字第386号刑事附带民事判决书、北京市第二中级人民法院（2008）二中刑终字第1254号刑事附带民事裁定书、释放证明书，证实被告人梁永强曾受到过刑事处罚及刑满释放时间。   24.新疆乌鲁木齐垦区公安局情况说明，证实被告人韩洪宾无违法犯罪记录。   25.归案情况说明，证实三被告人均系抓获归案。   被告人韩洪宾的辩护人向法庭提供的律师见证书，与本案没有关联性，本院不予采信。   本院认为，被告人拜克扎巴衣·达吾来提、梁永强、韩洪宾未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人拜克扎巴衣·达吾来提、梁永强、韩洪宾构成共同犯罪，被告人拜克扎巴衣·达吾来提是主犯；被告人梁永强、韩洪宾是从犯。关于非法经营数额，被告人韩洪宾通过被告人拜克扎巴衣·达吾来提购买烟草制品1 137条，价格共计178 588元。因三被告人系共同犯罪，其余烟草制品非法经营数额参照此价格计算，认定被告人拜克扎巴衣·达吾来提和被告人梁永强共同非法经营烟草制品1548条，经营数额为243 143.56元〔178 588元+（178 588元÷1 137条）×（1 548条-1 137条）〕。被告人拜克扎巴衣·达吾来提系累犯，依法应当从重处罚。被告人梁永强、韩洪宾系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。三被告人到案后，均能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。各被告人及辩护人关于以查清的交易价格认定非法经营数额的辩解辩护意见成立，本院予以采纳。三被告人的行为已经严重破坏了正常的市场经济秩序，被告人梁永强关于构成犯罪中止、被告人韩洪宾的辩护人关于构成犯罪未遂的辩解辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，为打击刑事犯罪，维护正常的市场经济秩序，结合各被告人的犯罪事实、情节及认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决如下：   一、被告人拜克扎巴衣·达吾来提犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。   (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2018年8月9日起至2022年8月8日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。)   二、被告人梁永强犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。   (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2018年8月9日起至2021年8月8日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。)   三、被告人韩洪宾犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元。   (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2018年8月9日起至2020年8月8日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。)   四、依法扣押的1 548条HEETS牌加热不燃烧烟草制品，由扣押机关依法处理。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。           审判长  李立   审判员  张高豫   人民陪审员  安革胜       二〇一九年十一月二十一日     法官助理  梅雪磊   书记员  周珊       1