广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2347号上诉人（原审原告）：李海，男，汉族，1988年3月2日出生，住广东省湛江市霞山区，上诉人（原审原告）：苏明军，女，汉族，1990年12月24日出生，住广东省湛江市霞山区，身份证住址：广东省遂溪县，两位上诉人的共同委托诉讼代理人：舒东勇，广东宏东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湛江市第二人民医院，住所地：广东省湛江市霞山区民有路12号。法定代表人：梁光钧。委托诉讼代理人：周继华，广东邦达律师事务所律师。上诉人李海、苏明军因与被上诉人湛江市第二人民医院（以下简称第二人民医院）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院作出的（2018）粤0803民初1340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李海及其委托诉讼代理人舒东勇，被上诉人第二人民医院的委托诉讼代理人周继华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李海、苏明军上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判第二人民医院承担20%的赔偿责任。2、一、二审诉讼费、鉴定费由第二人民医院承担。事实与理由：1、第二人民医院的医务人员篡改病历，根据《侵权责任法》第五十八条规定，第二人民医院理应承担全部赔偿责任。李海、苏明军提供的病历资料是在医方工作人员的陪同下拍摄，确属真实，但与第二人民医院提供的病历资料存在不同。李海、苏明军在患儿病危和宣告死亡后立即多次要求第二人民医院封存病例。但第二人民医院在患儿已经死亡的情况下仍到广州金域医学检验中心检验，直至2017年8月21日下午广州金域医学检验中心出具结果后才封存病例资料。显然，第二人民医院为推卸责任，根据广州金域医学检验中心的检测结果修改了病例资料和诊断结论。2、一审法院认定第二人民医院承担10%赔偿责任有失公平，其至少应承担20%的赔偿责任。如前所述，第二人民医院对病历进行多处篡改，广东中鼎司法鉴定中心根据篡改的病历认定医方的过错参与度为10%-20%有违客观事实。根据《侵权责任法》第五十八条规定，第二人民医院理应承担全部赔偿责任。但一审法院对第二人民医院篡改病历的行为不但不予以否定行为，还认定第二人民医院在过错参与度范围内承担最轻的责任，有失公平。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，划分责任不当，请求二审法院查明事实，依法改判。第二人民医院答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。一审法院查明事实：李建霖系李海、苏明军所生男孩，出生于2016年12月4日。2017年8月10日，李建霖因咳嗽、喘息、发热等症状到第二人民医院处诊治。第二人民医院初步诊断李建霖患有喘息性支气管××、运动发育迟缓等疾病。当日，患儿李建霖被收入院住院治疗。经治疗后李建霖病情稍有好转。8月17日下午17时30分，李建霖病情突然出现变化，除咳嗽、呕吐、口唇发绀外，还伴有气喘、气促等症状。患儿李建霖家属认为第二人民医院医生存在治疗、抢救不及时等情形，当日与第二人民医院医护人员发生了争执，李海、苏明军及其家属为此强行拍摄了患儿李建霖的部分住院病历。李建霖经抢救无效，于8月18日凌晨3时25分在第二人民医院处死亡。2017年9月6日，经双方当事人委托，南方医科大学司法鉴定中心对李建霖的死因进行了鉴定。11月8日，南方医科大学司法鉴定中心作出[2017]病鉴字第198号司法鉴定意见书，认为李建霖（苏明军B）符合患有脂肪代谢性疾病的基础上因肺部感染而死亡的结果。李海、苏明军为鉴定李建霖死因支出鉴定费16030元，湛江市殡葬管理所因冷藏防腐尸体等收取李海、苏明军服务费8465元。诉讼过程中，经李海、苏明军申请，一审法院依法委托了广东中鼎司法鉴定中心对第二人民医院在诊疗过程中是否存在过错，医疗过错与损害结果是否存在因果关系，以及参与度等事项进行了鉴定。2019年2月25日，广东中鼎司法鉴定中心作出粤中鼎司鉴中心[2018]医鉴字第2890号司法鉴定意见书，认为“患儿在住院期间，未发现该医院（即第二人民医院）对患儿整个治疗、用药及护理方面违反医疗护理常规。由于患儿重症××，病情危重伴有脂肪代谢性疾病，这种疾病不仅让孩子发育迟缓，还会影响心肺功能，患儿反复咳嗽、气喘不排除与脂肪代谢疾病有关。……由于患儿入院时，病情危重伴有重度代谢性酸中毒、呼吸性碱中毒及脂肪代谢性疾病，增加救治难度。经救治患儿病情曾一度好转，后因病情突然发生急剧变化，虽经积极救治最终发展到不可逆转而死亡，其死亡是其自身疾病发展的自然归转。但医方未能保持高度警惕，严密观察，跟踪检查（如住院9天时间只进行一次胸片检查），无法客观全面了解患儿肺部病情变化情况及感染的控制情况存在不足及过失，其不足与过失有可能促进了患儿死亡后果的发生。”广东中鼎司法鉴定中心作出的鉴定意见为，第二人民医院在对患儿李建霖（苏明军B）的诊疗过程中存在不足及过失，相关不足及过失因素在李建霖损害结果的原因力大小为轻微因素，建议其医疗不足及过失参与度为10%至20%。另查明，第二人民医院在李海、苏明军拍摄患儿病历之后，对病历中的《病程记录》部分进行了修改，其中包括：2017年8月11日的“虞靖虹主任医师查房记录”部分中添加了检查结果的记录；8月12日的病程记录中则修改了虞靖虹主任医师指示部分，将“可继续目前方案巩固治疗”内容删除，修改为“注意排查遗传代谢性疾病”、“建议患儿完善遗传代谢检查，家属诉患儿已在外院行相关检查，结果尚未回报”等内容；增添了8月13日、15日、17日12时07分的病程记录；8月14日的记录中则增添了“家属暂拒绝静脉输液”等文字。一审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第二人民医院虽修改和增添了病历《病程记录》中的部分内容，但该部分内容不涉及第二人民医院的具体诊疗措施及用药，对鉴定结论的影响有限，故广东中鼎司法鉴定中心的鉴定意见，可以作为定案的证据使用。根据鉴定机构的鉴定意见，第二人民医院在对患儿李建霖的诊疗过程中确存在不足及过失，第二人民医院称诊疗行为没有过错，且与李建霖的死亡结果没有因果关系，不予采纳。由于第二人民医院的不足及过失因素在李建霖损害结果的原因力大小为轻微因素，一审法院酌定第二人民医院应对李海、苏明军的损失承担10%的赔偿责任。当事人请求的各项损失，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定予以确定。具体如下：1、医疗费。李建霖医疗费为6738.04元。2、护理费。李海、苏明军没有提交护理人员的费用票据或者护理人员的收入情况，一审法院根据本地护工的费用酌情按每天150元计算，护理费为1350元（9天×150元/天×1人）。3、住院伙食补助费。住院伙食补助费按每天100元计算，共800元（9天×100元/天）.4、交通费。李海、苏明军未提供相应的证据加以证明具体的交通费损失，但考虑家属来往探视、照顾等，确需交通费支出，故根据医院与家庭住址之间的距离等酌定为400元。5、丧葬费。丧葬费按照上一年度职工月平均工资标准计算六个月为46784.5元（93569元/年×1/2年）。李海、苏明军请求的遗体服务费已经包含在丧葬费中，请求的遗体服务费8465元不予支持。6、死亡赔偿金。死亡赔偿金按照上一年度城镇居民人均可支配收入标准，按二十年计算共819500元（40975元/年×20年）。7、死因鉴定费。第二人民医院对死因鉴定费16030元的损失无异议，予以确认。8、精神损害抚慰金。第二人民医院在诊疗过程中存在不足及过失，其结果给李海、苏明军精神造成损害。根据不足及过失因素在李建霖损害结果的原因力大小等因素，酌情确定精神损害抚慰金为5000元。除精神损害抚慰金部分外，上述损失共计891702.54元（6738.04＋1350＋900＋400＋46784.5＋819500＋16030），第二人民医院应向李海、苏明军赔偿其中的10%部分，共计89170.3元（891702.54×10%）。李海、苏明军超过的诉请请求部分，予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十八条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十七条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条、第九条的规定，判决如下：一、湛江市第二人民医院应于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿李海、苏明军损失89170.3元。二、湛江市第二人民医院应于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿李海、苏明军精神损害抚慰金5000元。三、驳回李海、苏明军的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12619.3元、鉴定费15246元，合计27875.3元，由湛江市第二人民医院负担2787.5元，李海、苏明军负担25087.8元。李海、苏明军已预付12386元，当事人应当按照承担的金额向一审法院缴交或申请退还。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决查明的事实清楚，予以确认。本院认为：本案属医疗损害责任纠纷。根据各方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案二审争议的焦点问题是：第二人民医院的赔偿责任如何认定。本案中，对于第二人民医院在诊疗过程中是否存在过错、医疗过错与损害结果是否存在因果关系以及参与度等事项，经李海、苏明军申请，一审法院委托，广东中鼎司法鉴定中心评定认为：第二人民医院在对患儿李建霖（苏明军B）的诊疗过程中存在不足及过失，相关不足及过失因素在李建霖损害结果的原因力大小为轻微因素，建议其医疗不足及过失参与度为10%至20%。一审法院根据以上鉴定结论判决认定第二人民医院对李海、苏明军涉案损失承担10%的赔偿责任，符合《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》第十七条第（五）项关于“医疗过错行为通常情况下会导致损害后果的，应认定医疗过错行为与损害后果具有因果关系。医疗过错行为在损害后果中的原因力大小可分为：……（五）轻微因素，指损害后果绝大部分由其他因素造成，医疗过错行为起轻微作用，参与度为1%-20%。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条关于“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定。李海、苏明军认为一审法院认定第二人民医院的责任过轻，但未提供证据推翻该结论，亦未申请重新鉴定；其主张第二人民医院存在以作假手段改动即篡改病历事实，但亦没有对该事项提出鉴定申请，其主张病历存在篡改以及该行为导致鉴定机构对医疗机构的过错程度认定错误没有依据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，应承担举证不能的不利后果。李海、苏明军的上诉缺乏依据，本院不予支持。综上所述，李海、苏明军上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1855.41元，由李海、苏明军负担。本判决为终审判决。审判长  杨伟玲审判员  陈志韧审判员  梁 旗二〇一九年十一月一日法官助理黄沛婷书记员陈彩华附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。