山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4559号上诉人(原审原告)：冯勇，男，1982年2月7日出生，汉族，住山东省鱼台县。委托诉讼代理人：林书英（系冯勇之母）。委托诉讼代理人：张广双，鱼台王庙法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：济宁正阳贸易有限公司，注册号370800228013308，住所地济宁市高新区置城国际A-24-17号。法定代表人：杜雪梅,总经理。被上诉人(原审第三人)：陈厚龙，男，1961年11月9日出生，汉族，住济宁市。委托诉讼代理人：徐保新，嘉祥明远法律服务所法律工作者。上诉人冯勇因与被上诉人济宁正阳贸易有限公司、陈厚龙不当得利纠纷一案，不服任城区人民法院（2019）鲁0811民初5614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。冯勇上诉请求：1.撤销山东省济宁市任城区人民法院(2019)鲁0811民初5614号民事判决书,改判支持上诉人的诉讼请求;2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、在2005年11月11日，上诉人聘请鱼台县财政局高艳涛会计与被上诉人杜雪梅进行2005年3月15日至11月11日期间的收入进行统计：5789410.16元。二、由原山东省济宁市中区人民法院技术室批注送鉴材料：陈厚龙提供的账册，审计组依据陈厚龙单方提供的明细账累计收入、成本，作出了济科会评查报字【2008】20号专项审计报告。该报告的第5页记载：冯勇、陈厚龙2005年3月至11月销售收入4583769.84元，销售成本合计：4434107.17元，利润：149662.67元除以2=74831元，被原山东省济宁市中区人民法院(2007)济中区民初字第1504号民事判决书采纳作为定案的依据。本次判决书中第八页法院认为：“在本案中原告方提交的收款清单即杜雪梅的日记账--在合伙纠纷案件中所提交的证据”。可合伙纠纷案件中的庭审法官不尊重事实，明知杜雪梅日记账中的收入与审计报告中的收入是同一时间内的，同是被上诉人提供的却相差1205640.32元，却没有一个庭审法官使用该证据纠正不实报告，仍然依据不实际的收入作为判案的依据。综上，被上诉人杜雪梅的日记账中的收入是她本人认可的5789410.16元，审计明细账中的支出4434107.17元仍然是被上诉人杜雪梅认可，收入减支出差1355302.99元货款，这就是被上诉人杜雪梅侵占的事实。请求二审法院查清事实，支持上诉人的请求。济宁正阳贸易有限公司辩称：一、首先，答辩人没有否认过，上诉人和第三人陈厚龙合伙做谷糠生意期间，曾借用过我公司账户，走过一部分货款。从2005年上诉人和第三人合伙的会计账册中，可以看出两个合伙人做谷糠生意，实际投入的周转资金并不多，两人一共投资二十多万元，且合伙的会计账册中也有向金融机构和个人借款的记载，其合伙经营的资金并不充裕，虽有一部分货款汇到正阳贸易公司账户，都会随时提走，用于进货周转中。根本不存在答辩人侵占其合伙体货款高达135万余元的事实。而上诉人冯勇，从2006年开始起诉第三人陈厚龙，要求返还对外投资的十万元投资款，最后撤诉。2007年8月份上诉人冯勇又再次起诉第三人陈厚龙，请求法院主张再清算合伙体账目，再分割未分配利润，官司打了9年，最终冯勇败诉，没有达到其不良目的。自前述合伙纠纷终审判决生效之后，时隔将近4年，被上诉人又起诉正阳贸易公司侵占了他们合伙体的货款，没有事实根据。二、上诉人冯勇在本案中提交的证据均系在其和陈厚龙的合伙纠纷诉讼期间所提交的证据，而合伙纠纷的终审判决已明确认定上诉人冯勇和第三人陈厚龙之间不存在未分配利润。在本案中冯勇再次将这些证据作为要求上诉人返还不当得利的证据，实质上冯勇在所主张的合伙货款即以往合伙纠纷诉讼中所涉及的未分配利润，其目的就是企图对抗和否定前诉的判决结果。特别是被上诉人冯勇仍然将合伙体进行清算过程中很多数据中的其中一张又作为答辩人侵占合伙体货款的证据，纯属断章取义。2005年的分账协议就是由这些数据来进行的分割清算的，而且都已签字认可履行完毕。上诉人说这张纸是我的日记账是错误的，就是为了达到其不良目的。任何一个有基本财务常识的人，都能看出来那些数据，是总结合伙体经营的部分数据，怎么可能是日记账，不会和正阳贸易侵占他们的合伙体货款扯上关系。三、上诉人冯勇说，根据这张我写的数据，就能说明我是合伙体的财务主管。但是合伙体的主管会计任广飞是冯勇的表姐夫，曾在2008年冯勇起诉第三人陈厚龙时，任广飞以财务主管会计的身份，被冯勇叫到法庭，出庭作证，证明合伙体账目是陈厚龙和冯勇两人共同签字认可来建立的账目，法院最终以这些账目来指派科元会计事务所来进行清算审计的。2005年签署的分账协议是冯勇从鱼台请来的，说是鱼台审计局的高同志和王同志，那张分账协议是审计局姓王的亲笔写的，上诉人冯勇和第三人陈厚龙两人签字认可，并已履行完毕。上诉人冯勇在他姐夫记账，他家审计局的亲戚进行清算审计，来分割的合伙体资产，都已履行完毕之后又起诉第三人陈厚龙，官司打了9年，开庭很多次都被法院依法驳回。四、假如第三人存在“无端占有”“侵占”合伙体货款并高达135万余元的事实存在的话，在合伙体散伙清算时合伙人就应当知道其权利受到了侵害。上诉人自己又在上诉状中称本案与前诉合伙纠纷一案没有任何关系，那么本案的诉讼时效期间就应当从合伙体散伙之日起算。但是自合伙体2005年11月份散伙后，包括合伙体清算，分账，以及之前他们历时9年之久的诉讼期间，没有任何人提出过答辩人存在“无端占有”“侵占”合伙体收入，构成不当得利的主张，即不存在诉讼时效中断，中止的情形。自合伙体散伙截止到上诉人提起本案诉讼，已达14年之久，远远超过了法定的诉讼时效期间。退一步讲，在原告之前起诉的合伙纠纷案件中，将答辩人列成了案件第三人，如果因此能够导致诉讼时效中断的话，该合伙纠纷案件终审判决已于2015年7月份生效，截止到原告提起本案诉讼，已达三年零九个月之久，仍然超过了法定的诉讼时效期间。一审判决如此认定无误。五、上诉人自己在上诉状中第二条，明确的说明了上诉人提供的那张纸中的数据，记录的都是合伙体在2005年的经营金额数据，没有一点与正阳贸易公司扯上关系的数据，来要求被上诉人返还货款，自己就驳回了自己的要求。六、上诉人说的5789410.16元的收入金额，是在2005年11月分割合伙体账目时清算过程中的数据，并以此数据来进行分割清算的，已经在分账协议中履行完毕。4583769.84元的收入是2008年3月份，上诉人和第三人通过法院委派科元会计事务，所进行再次清算合伙体账目时的审计报告中的营业收入金额。上诉人用这两个互不相干的数据，和正阳贸易公司没有任何关系的数据，在清算合伙体账目中都已经履行完毕的数据，履行完毕上诉人又不认可的数据，毫无意义的互相加减在一起，来起诉正阳贸易公司，毫无道理的要求返还货款，再次明细的说明了上诉人的无理要求。七、上诉人在上诉状中第四条中说到的409798.8元的应收账款，早已收回并且又用于后来的合伙经营经营过程中了，这一事实在合伙纠纷一案的判决书中已经作出了明确的认定。上诉人先是要求把应收账款也当作利润来分割，现在又说被答辩人“无端占有”“侵占”。首先，会计账目是有很多科目来组成的，有应收账款也应该有应付账款，有营业收入也应该有营业支出，有成本，还有经营费用、税金等各项支出。其次，合伙体只是曾经借用第三人的公司账户走过部分货款，和“应收账款”没有关系。八、被上诉人的本次起诉构成重复起诉，是捏造、虚构事实的恶意诉讼，被上诉人再次请求法庭对被上诉人的行为采取必要的惩戒措施。综上所述，一审判决认定事实正确，证据确凿，依法应当驳回上诉人的上诉，维持一审判决。陈厚龙述称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。一、本案是不当得利纠纷，上诉人未提供出正阳公司构成不当得利的任何证据，上诉人所称的正阳公司无端占有合伙体收入的事实不存在。二、上诉人的诉求是返还不当得利，但是在本案之前从未向正阳公司提出过这一主张，上诉人的本案诉求，超过了法定的诉讼时效期限。三、冯勇和陈厚龙之间历时九年之久的合伙纠纷一案，法院已经作出了生效判决，认定合伙体已经不存在可分割利润，从而也证明了正阳公司不存在侵占合伙体货款的事实。四、上诉人的本次诉求表面上是要求返还不当得利，其实实质上是企图达到对抗和否定前诉合伙纠纷已经生效的判决结果，构成重复起诉。五、上诉人在2006年就曾经捏造虚构事实，以返还投资款向法院提起民事诉讼，现在又捏造虚构正阳公司侵占合伙体收入的事实，再次向法院提起民事诉讼，构成恶意诉讼虚假诉讼，甚至涉嫌犯罪即刑法规定的虚假事实罪，请求法庭根据有关法律作出处理。六、对于刚才上诉人明确的上诉请求，明显超出了上诉人的一审诉讼请求，不管这一上诉请求合理与否，均不是本案二审审查的范围。上诉人一审时明确有135万余元的款项被正阳公司侵占，和陈厚龙分配之后，诉求50万元，要求正阳公司返还。现在又提出让陈厚龙与正阳公司承担连带责任，没有事实根据，并且也与一审陈述相互矛盾。冯勇向一审法院起诉请求：1、判令被告返还不当得利款500000元；2、判令被告支付逾期付款利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2005年12月8日起至全部付清之日止）；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告济宁正阳贸易有限公司的法定代表人为杜雪梅，第三人陈厚龙与杜雪梅系夫妻关系。2004年2月至2005年11月期间，原告冯勇与第三人陈厚龙合伙经营谷糠生意,双方约定共同投资、共同经营、共负盈亏。2005年3月15日，原告与第三人建立了会计账目。合伙经营期间，因部分客户要求对公账户汇款，曾借用济宁正阳贸易有限公司的账户收取货款。原告与第三人于2005年11月散伙，2005年12月23日双方签订了分账协议，双方平均分配各得利润152130.15元。2006年8月30日，原告、第三人又签订一份协议，约定对合伙利润重新清算，后双方未能达成新的分账协议。原告于2007年7月31日以陈厚龙作为被告、以济宁正阳贸易有限公司作为第三人提起合伙纠纷，要求分割未分配的合伙利润。经原济宁市市中区人民法院于2008年7月7日作出（2007）济中区民初字第1504号民事判决书，判决驳回原告冯勇要求分割合伙利润的诉讼请求。原告不服提起上诉，济宁市中级人民法院于2008年12月18日作出（2008）济民三终字第962号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。原告不服向济宁市人民检察院申诉，济宁市人民检察院于2009年12月17日作出济检民不提抗（2009）32号民事不提请抗诉决定书。原告又向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2010年3月15日作出（2009）鲁民申字第1437号民事裁定书，驳回冯勇的再审申请。原告继续向山东省人民检察院申诉，山东省人民检察院于2012年8月10日作出鲁检民抗（2012）167号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院于2013年4月17日作出（2013）鲁民抗字第181号民事裁定书，指令山东省济宁市中级人民法院再审。济宁市中级人民法院于2013年12月11日作出（2013）济民再终字第45号民事裁定书，撤销济宁市中级人民法院（2008）济民三终再字第962号民事判决及济宁市市中区人民法院（2007）济中区民初字第1504号民事判决，发回重审。济宁市任城区人民法院于2014年7月22日作出（2014）济中区民再初字第1号民事判决书，判决驳回原告冯勇的诉讼请求。原告不服，提起上诉，济宁市中级人民法院于2015年7月6日作出（2014）济民再终字第80号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年5月7日，原告以济宁正阳贸易有限公司作为被告，以陈厚龙作为第三人起诉至本院，原告认为在与第三人合伙经营期间，部分资金往来使用了被告的银行账户，合伙结束后，被告占有了合伙体收入与支出的差额款1355302.89元，请求判令被告返还不当得利款50万元并支付逾期付款利息，并由被告负担诉讼费，形成本案。一审法院认为，（2014）济中区民再初字第1号民事判决、（2014）济民再终字第80号民事判决为生效判决。在本案中原告方所提交的收款清单即杜雪梅的日记账复印件、济宁科元有限责任会计师事务所作出的审计报告，均系（2014）济中区民再初字第1号、（2014）济民再终字第80号合伙纠纷案件中所提交的证据。本次诉讼中原告再次依据收款清单、审计报告书主张被告占有合伙货款，要求被告返还不当得利，但实质上原告在本案中所主张的合伙货款即以往合伙纠纷诉讼中所涉及的未分配合伙利润。（2014）济中区民再初字第1号民事判决已明确认定原告与第三人陈厚龙合伙体之间不存在未分配的合伙利润，本次诉讼原告没有新的证据能够证明原告与第三人之间存在未分配的合伙利润，也没有证据客观地证明被告占有原告所主张的合伙货款1355302.89元，原告的主张事实不清，证据不足，一审法院不予支持；且原告冯勇与陈厚龙、济宁正阳贸易有限公司就合伙纠纷经历多次诉讼，后一审法院于2014年7月22日作出（2014）济中区民再初字第1号民事判决、济宁市中级人民法院于2015年7月6日作出（2014）济民再终字第80号民事判决，对冯勇与陈厚龙、济宁正阳贸易有限公司合伙纠纷已经依法判决。自双方收到2015年7月6日作出的（2014）济民再终字第80号民事判决书至2019年5月7日原告再次起诉之日，时间已长达三年有余，原告依据原有证据，就同样的事实，将济宁正阳贸易有限公司列为被告，将陈厚龙列为第三人诉至本院，主张返还不当得利，本次诉讼已超过法律规定的诉讼时效。原告提交2018年5月31日由山东省高级人民法院信访接待办公室发出的便函，仅说明原告冯勇之母林书英对（2014）济民再终字第80号判决书不服，而不能证明诉讼时效中断，对于被告在庭审中抗辩原告的诉讼已超过诉讼时效，一审法院予以采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告冯勇的诉讼请求。案件受理费8800元，减半收取4400元，由原告冯勇负担。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本院于2015年7月6日作出（2014）济民再终字第80号民事判决，该判决能够证实冯勇所称的未分配的合伙利润并不存在，正阳公司的账户是冯勇、陈厚龙合伙期间所借用，该账户中反映的账目内容应为冯勇、陈厚龙合伙期间实体经济的表现形式，在没有证据证实2005年12月23日的分账协议达成并履行后还存在未分配的合伙利润的情况下，仅以正阳公司的相关账目不能认定正阳公司占有冯勇、陈厚龙合伙期间的未分配利润；从冯勇主张的计算方式来看，（2014）济中区民再初字第1号民事判决第七页载明“原告冯勇主张存在632154.35元的未分配利润，其计算方法是杜雪梅日记账中记载的销售收入5416447.36元减去审计报告中的销售收入4583769.84元……”而在本案中，冯勇主张的杜雪梅日记账中的销售收入为5789410.16元，冯勇主张的应减额为4434107.17元，冯勇主张的该应减额来自于审计报告，但冯勇并不认可该审计报告，且从性质上讲，5789410.16元与4434107.17元本就不是一个标准体系中的数据，4434107.17元支出对应的是审计报告中4583769.84元的销售收入，冯勇将两个不是一个标准体系中的数据放在一个计算公式中计算，该计算方式不正确，冯勇在本案中主张的计算方式与（2014）济中区民再初字第1号案中提出的计算方式并无本质的区别，对此，在（2014）济中区民再初字第1号案中已经对该种计算方式进行了分析。上诉人冯勇在本案二审中提交的所称的杜雪梅书写的回款记录复印件及审计报告相关部分已经在此前的案件中作为证据提交，且已在此前生效法律文书中作出了分析、认定，对于上诉人冯勇在本案中提交的汇款记录证明，冯勇认为该部分证据分为两个部分，其中的核算明细账此前提交过，但汇款凭证没有提交过，但上诉人同时也称此前提交的核算明细与本案二审提交的汇款凭证是一致的，核算明细是汇款凭证的全部体现。鉴于上诉人冯勇称此前提交的核算明细与本案二审提交的汇款凭证是一致的，核算明细是汇款凭证的全部体现，而此前案件中上诉人也提交了核算明细。故现有的证据不能证实冯勇、陈厚龙尚存在合伙期间的未分配利润，亦不能证实正阳公司占有上诉人所称的冯勇、陈厚龙合伙期间的未分配利润。上诉人冯勇二审中提交了此前的相关法律文书，冯勇一审提交2018年5月31日由山东省高级人民法院信访接待办公室发出的便函，该便函仅说明冯勇之母林书英对（2014）济民再终字第80号判决书不服，而不能证明诉讼时效中断，一审法院对此分析是正确的，基于此，一审法院采信正阳公司关于冯勇主张权利已超过诉讼时效的意见并判决驳回冯勇的诉讼请求，符合法律规定，并无不当。综合以上，一审法院的判决结果正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人冯勇负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年十一月六日书记员 亓雅楠