山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终4058号上诉人（原审原告）：武建兵，男，1987年11月6日出生，汉族，住太原市。委托诉讼代理人：冯慧玲，山西勤义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李从理，男，1974年8月20日出生，汉族，住太原市。原审被告：田肇兵，男，1988年9月26日出生，汉族，住陕西省旬阳县。上诉人武建兵因与被上诉人李从理、原审被告田肇兵民间借贷纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2018）晋0105民初1143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人武建兵的委托诉讼代理人冯慧玲，被上诉人李从理到庭参加诉讼。原审被告田肇兵经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武建兵上诉请求：1.依法撤销（2018）晋0105民初1143号民事判决书第二项判决内容，改判被上诉人李从理对第一项判决内容承担连带责任。2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以改判。本案不应当认定为田肇兵的个人债务，应当认定为田肇兵与被上诉人的合伙债务。虽然借条是田肇兵向上诉人出具，被上诉人是保证人，但事实上该借款并非田肇兵的个人借款，而是为了合伙事务而产生的合伙债务。一审庭审时，被上诉人当庭陈述其与田肇兵是合伙关系，以田肇兵名义向上诉人的借款也是使用在二人合伙干的工程上。证人汪某也证实，田肇兵向上诉人借款15万元，借款用途为工地购买材料，项目是被上诉人与田肇兵合伙干的。被上诉人在借条上以保证人身份签字，说明其对该债务亦知情，同意从甲方工程款中扣除，说明被上诉人愿意用合伙盈利偿还债务。本案借款虽以田肇兵个人名义，但结合被上诉人与田肇兵的合伙关系以及借款用途，不应当认定为是田肇兵的个人借款，应当认定为被上诉人与田肇兵的合伙债务。根据民法通则第三十五条第二款的规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，被上诉人李从理作为合伙人，应当对合伙的债务承担连带责任。请二审法院查明事实，依法改判。李从理辩称，我、徐星艳和田肇兵之间虽然存在合伙干工程的事实，但不应对本案的借款承担连带还款责任。当初约定我们每个人各出资33.3%，但是田肇兵出资15%都不到，该出资就是田肇兵向武建兵的借款13.5万元，田肇兵他个人的借款，为什么要我以合伙人的身份承担连带责任，没有法律依据。现在我只能同意在收回本案工程款的前提下，用所得利润按他个人的出资比例偿还借款。我在借条担保人处签字是事实，但保证期间已过，我不应承担担保责任。原审判决结果正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。田肇兵未到庭参加诉讼，未提交书面答辩意见。武建兵向一审法院起诉请求：1.依法判令被告田肇兵向原告偿还借款150000元，被告李从理承担连带责任；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年11月3日，被告田肇兵向原告出具《借条》一份，载明借到原告现金150000元，抵押西村花展合同一份，如期不还，可以从甲方工程款中扣除。同日，被告李从理在欠条下方手书：“担保人李从理，李从理同意从甲方工程款中扣除”，“工行平阳路支行李从理×××”。同日，原告向被告李从理的上述×××账户转账支付120000元。后二被告未偿还原告借款。另查明，2015年10月11日，山西众成生物工程有限公司（发包人、甲方）与山西金峰建设工程有限公司第十五分公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工承包合同》一份，约定甲方将汾河湾·花境花展大厅、生态农场项目承包给乙方施工，工程地点位于太原市西村。2015年10月20日，山西金峰建设工程有限公司第十五分公司（甲方）与被告李从理（乙方）签订《工程施工联营协议》一份，约定上述项目由双方联合施工，汪某在发包人代理人处签名。庭审时，汪某作为证人出庭佐证，陈述：其与原告及二被告均系朋友关系，原被告系经其介绍认识。2015年，被告田肇兵向原告借款15万元，借款期限双方协商为2、3个月，如果没有还，可以从山西金峰建设工程有限公司第十五分公司的工程款中扣除；借款用途为工地购买材料，项目是二被告合伙干的。在万狮京华门口的车上，其与原告、二被告均在场，原告给过被告田肇兵现金3万元。欠条是在车上打的，原被告还说之后原告再转账支付12万元。原告向二被告主张过还款，最近一次是在2017年春节。庭审中，关于借款本金数额，原告称，原告支付被告田肇兵现金3万元，转账支付被告李从理12万元，合计15万元。当时约定利息为2分，借款期限为6个月，但被告没有支付过利息；被告李从理称，实际借款数额是12万元，双方约定借款利率为月利率1毛，本金按照15万元计算，借款期限为2个月，支付本金时扣除了2个月的利息3万元。关于原告是否向被告李从理主张过债权，原告称，2017年1月，在汪某办公室，原告和二被告均在场，一起说过这个事；被告李从理称，2016年腊月原告打电话说过这个事，但其不在现场，后来再没说过这个事。收到了40万元工程款，其担保的意思是同意从剩余工程款中扣除，但不同意由其个人承担。一审法院认为，根据原告提供的借条及原被告陈述，可以认定原告与被告田肇兵形成民间借贷关系。关于借款本金数额，因被告田肇兵出具的借条载明借款本金数额为15万元，另证人汪某作为原被告的介绍人，其在出庭作证时也陈述原告在万狮京华门口的车上给了被告田肇兵现金3万元，与原告陈述一致，结合原告转账支付被告李从理12万元的事实，应认定借款本金数额为15万元。对原告主张被告田肇兵偿还其借款本金15万元的诉讼请求，本院予以支持。关于被告李从理应否承担担保责任的问题，被告李从理在借条上明确写明为“担保人李从理”，明确了其作为担保人的身份，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，对担保方式没有约定的，按照连带保证承担保证责任。另被告李从理在借条上写明同意从甲方工程款中扣除，系其与被告田肇兵作为西村花展项目的共同实际施工人承诺原告可从该项目工程款直接获得受偿，而非仅以该工程款偿还本案借款。故被告李从理作为保证人，应对本案借款承担担保责任。关于是否超过保证期限的问题，被告李从理、证人汪某均陈述借款期限为2、3个月，原告陈述借款期限为6个月，即使按照原告陈述的较长期限6个月计算，还款期限应截至2016年5月3日。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证的保证人未与债权人约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日6个月内要求保证人承担保证责任。在上述期间内债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。故原告最迟应在2016年11月3日前主张被告李从理承担保证责任，现被告李从理仅认可原告在2016年腊月向其主张过责任，原告也未举证证明其在保证期间内曾向被告李从理主张过保证责任，故被告李从理的保证责任免除。判决：一、被告田肇兵于本判决生效后十日内偿还原告武建兵借款本金150000元。二、驳回原告武建兵的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据相关规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。本案一审时，武建兵诉请李从理承担责任的依据是李从理系涉案借款的保证人；二审中，因保证期间已过，武建兵诉请李从理承担责任的依据变更为李从理系涉案工程的合伙人，其二审请求实质上属于增加独立诉讼请求。根据上述规定，现双方当事人无法就本案纠纷达成一致意见，调解未果，待本案处理完毕后，当事人可另案解决。关于保证期间的问题，武建兵认可其在保证期间内未要求李从理承担保证责任，本案保证期间已超过法定期间，故原审判决驳回对李从理的诉讼请求，并无不当之处。综上所述，武建兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告田肇兵经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人武建兵负担。本判决为终审判决。审判长 成志刚审判员 赵四民审判员 李 哲 二〇一九年十一月十八日书记员 张 峥