甘肃省庆阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）甘10刑终105号原公诉机关庆阳市西峰区人民检察院。上诉人（原审被告人）张治银，男，汉族，生于1984年11月19日，初中文化，农民，甘肃省庆城县人，住庆城县土桥乡杨河村杨河组17号。2016年10月20日因犯强奸罪被庆阳市西峰区人民法院判处有期徒刑四年。服刑期间，因涉嫌诈骗罪于2017年5月16日被甘肃省庆阳市公安局西峰分局解回受审，现羁押于庆阳市西峰区看守所。辩护人杨兴财，甘肃北斗律师事务所律师。被告人张冯，曾用名冯五全，男，汉族，生于1988年12月3日，小学文化，农民，甘肃省庆阳市西峰区人，住庆阳市西峰区后官寨镇司官寨村司官寨队39号。因涉嫌诈骗罪于2017年4月26日被甘肃省庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，同年6月2日被取保候审。经庆阳市西峰区人民法院决定于2018年6月2日被取保候审，2019年5月13日被逮捕，现羁押于庆阳市西峰区看守所。指派辩护人刘华，甘肃拓原律师事务所律师。庆阳市西峰区人民法院审理庆阳市西峰区人民检察院指控被告人张治银、张冯犯诈骗罪一案，于2019年5月13日作出（2018）甘1002刑初96号刑事判决。宣判后，被告人张治银、张冯均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2019年10月17日公开开庭审理了本案。庆阳市人民检察院指派检察员张婷出庭履行职务，原审被告人张治银、张冯及其辩护人杨兴财、刘华到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2015年4月初的一天，被告人张治银、张冯在回张治银老家甘肃省庆城县土桥乡杨河村时，得知杨河村要修三条砂石公路，其中一条砂石公路工程造价170万元，且已动工，二人遂产生以承揽此工程为名诈骗之念。张冯联系王晓东，谎称通过张治银能承揽到庆城县土桥乡杨河村造价170余万元的砂石路工程，与王约定见面商谈。2015年4月中旬的一天，张冯和张治银到庆阳市西峰区贡园小区王晓东朋友张南军的“康愉”绿化公司办公室与王晓东见面，张治银、张冯谎称张治银有关系能承揽到庆城县土桥乡杨河村造价170余万元的砂石路工程，二人有煤矿、学校等工程，没有精力做此工程，可以将此工程给王晓东做或与王晓东合作，需要王晓东先支付15万元作为前期活动经费，给庆城县领导送礼疏通关系，如一个月内不能承揽到此工程，就将15万元退还，王晓东同意。2015年4月17日、4月19日王晓东两次给张冯转款10万元、4月22日给张冯现金5万元，张冯向王晓东出具15万元的借条。之后张冯于2015年4月21日至5月25日，先后7次转给张治银11.2万元，余3.8万元自己占有。获款二人用于还债和花费。2015年5月底，王晓东见承包工程无果，多次向张冯要钱，张冯均借口推脱。2015年9月22日，张治银因涉嫌强奸罪被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，张冯更换了手机号码，王晓东遂于2017年4月19日向庆阳市公安局西峰分局报案。原审法院认为，被告人张治银、张冯以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已触犯刑律，构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人张治银、张冯作用相当，不区分主从犯。被告人张治银在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前还有其他罪没有判决，应当实行数罪并罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张治银犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金2000元；与强奸罪所判刑罚有期徒刑四年数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金2000元；被告人张冯犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金2000元。二、责令被告人张治银、张冯退赔被害人王晓东损失人民币15万元。原审被告人张治银上诉提出原判认定其构成诈骗罪的事实不清、证据不足，认定理由完全是有罪推定，请求二审撤销原判，改判其无罪。辩护人杨兴财认为，原判认定上诉人张治银犯诈骗罪事实不清，证据不足，张治银不构成诈骗罪。张治银在张南军办公室称其有能力帮助王晓东承揽到杨河村砂石路工程，需要15万元给领导送礼，事实不清、证据不足，不能证明张治银有以承揽工程给领导送礼为由进行诈骗的犯罪动机和目的。被害人王晓东交给被告人张冯款项属于民事行为，并非诈骗行为。请求二审改判上诉人张治银无罪。原审被告人张冯上诉提出一审法院认定其构成诈骗罪的事实不清、证据不足。其和王晓东之间只是普通的民间借贷关系，请求二审法院改判其无罪。辩护人刘华认为，上诉人张冯不构成诈骗罪，张冯无非法占有的故意。二被告人的借款行为属于民间借贷。王晓东明知其与上诉人之间形成的是民间借贷关系，在张治银被判处刑罚，二被告人承建的工程建设资金无法收回，张冯暂无力偿还借款时，虚构被告人实施诈骗的事实向公安机关报案，目的是为了借助刑事力量解决民事争议。认定上诉人张冯构成诈骗罪的证据仅有被害人陈述，无其他证据印证，不能仅以被害人陈述认定被告人构成诈骗罪。庆阳市人民检察院审查认为，一审审判程序合法，判决认定的犯罪事实清楚，证据确实，充分，定性准确，量刑适当。上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，上诉人张治银、张冯以给王晓东承揽工程为由，骗取王晓东15万元的事实与原审判决认定的事实一致。上述事实，有一审法院当庭质证认证的下列证据予以证实：1、被害人王晓东的陈述，证明被告人张冯找其称他的朋友张治银在庆城县有个扶贫项目上的砂石路工程，问其做不做。后其和朋友张南军与张冯、张治银在西峰贡园小区“康愉”绿化有限公司见面，张治银称他可以把庆城扶贫项目上的砂石路工程包过来，但需要15万活动经费，张冯称其与张治银现无钱干此项工程，问其是否有合作意向，如果一个月不能将此工程承揽过来，就将15万元退回，其同意。之后分三次给张冯15万元，张冯给其出具借条一张，期限一个月。5月22日，其询问工程进度，张冯说庆城县一个领导正在安排，让其再等等，之后张冯总是推脱，直到年底，张冯说工程可能不行了，但一直不还钱的事实。2、证人证言：证人张南军证明，2015年3、4月，其朋友王晓东说其认识的一个叫张冯的男子说能给他包到庆城县的一段砂石路工程，让其给他参谋，二人便约张冯到其公司了解情况，张冯和张治银来到其公司办公室，张冯说其可以通过关系承揽到庆城县的砂石路工程，他环县有工程，没有钱做此工程，想把此工程承揽后给王晓东做，张治银称事情属实，还称自己有煤矿、学校等很多工程，没有精力做此工程。张冯称工程总造价100多万，包过来需要15万元送给领导，王晓东同意。其一直在办公室听王晓东、张冯、张治银谈话，中间不曾离开。过了几天，王晓东自己凑了9万元，向其借款6万元，给了张冯，王晓东给其看了张冯出具的15万元借条；证人郝晓晨证明，2015年6月王晓东告诉其他找一个叫张冯的人疏通关系承揽工程。2016年过年前，王晓东叫其一起到张冯家要账，王晓东问张冯工程怎么样，张冯说还需要再等等，王晓东让张冯退钱，张冯说等五月份还承包不到工程就给王晓东退钱，当天没有要到钱。其听到因张冯曾承诺给王晓东承揽庆城县扶贫办下设的一条路，拿了王晓东15万元去疏通关系。据其了解，王晓东平时做工程，资金一直很紧张，有时候还借高利贷，没有多余的钱借人；证人杨宗彦证明，2015年杨河村共修过三条砂石路，分别是县扶贫办修的六合岔崾岘至杨河沟底、大丰台路口至庙山沟底两条路，县财政局修的杨河村至龙头寺南沟一条路，三条路公开招标。2015年4月左右的一天，张治银带了一个三十来岁的男子回老家时碰见与其闲聊时得知村上修路，当时三条路筹备工作已经完成并已开工；证人刘雅妮证明，庆城县葛崾岘幼儿园改造工程2014年10月开工，2015年1月竣工，工程造价大概六十几万。2015年4、5月其找人维修过，费用大概3000元，施工方负责人叫陈亚鹏，其不认识张治银和张冯；证人孔德安证明其单位环县车道乡刘园子煤矿于2014年11月9日至2015年1月12日建造抑尘网工程，工程总造价34万元整，承建单位是甘肃龙诚建筑工程有限公司，张治银作为该公司的委托代理人参与招标以及建造等事宜，张冯在现场干活。2015年4、5月张治银维修过抑尘网工程的大门，维修费用不到2000元；证人李志林证明，2015年过年时，张治银向其借款7万元，借期一个月，月息2分钱。2015年4月27日，张治银给其归还本金和利息共计7.28万元，钱分两次打到了其妻李红芳的农行卡上，一次3万元、一次4.28万元。3、书证：借条，证明2015年4月22日被告人张冯向被害人王晓东出具15万元借条一张，约定还款期限一个月；庆城县土桥乡杨河村民委会证明，证明该村2015年新修三条砂石路，均于当年竣工的事实；庆城县扶贫办、财政局证明材料，证明杨河村砂石路建设工程造价及招标、开工、竣工时间等事实；被告人张冯、张治银、李红芳银行卡交易明细，证明王晓东2017年4月17日、4月19日向张冯转款10万元、张冯4月22日转存4.5万元，张冯4月21日至5月25日先后6次给张治银转款8.2万元、给李红芳（李志林之妻）转账3万元，张治银于2015年4月27日向李红芳转账4.28万元的事实；聊天记录截图，证明被害人王晓东向被告人张冯索要15万元的事实；合同会签单及建设工程施工合同复印件、中标通知书，证明甘肃龙诚建筑工程有限公司承建刘园子煤矿环保抑尘网工程，张治银为该公司委托代理人的事实；个人房产信息查询证明，机动信息查询证明，证明张冯名下无房产，仅有一辆宗申牌摩托车的事实；抓捕经过，证明被告人张冯被抓获的事实；户籍证明、常住人口基本信息，证明被告人张治银、张冯的年龄、身份等基本情况；刑事判决书，证明被告人张治银犯强奸罪于2016年10月20日被本院判处有期徒刑四年的事实。4、辨认笔录和照片，证明被害人王晓东分别通过混杂照片辨认出被告人张冯、张治银就是诈骗其15万元之人；证人张南军通过混杂照片辨认出被告人张冯是诈骗王晓东15万元之人。5、被告人供述。被告人张治银在侦查阶段供认2015年夏天其与被告人张冯到西峰区贡园小区一家绿化公司与被害人王晓东见面，期间其给王晓东说其承包工程的一些情况，还说其老家土桥乡杨河村有几条砂石路工程。在庭审中供述张冯给王晓东说老家有条路，看王是否有意向，承认张冯给其转账11.2万元。被告人张冯在侦查阶段前三次供述中供认张治银给其说他老家庆城县土桥乡杨河村有一条石子路工程项目，他有关系能承揽到手，让其找熟人承包该工程，工程造价大概170万元左右，他收取10%的资金用于前期活动经费。其想从中骗些钱花，就给王晓东打电话说其有领导的关系，通过活动可以承包到该工程，二人约好见面谈。见面前其与张治银商量好向王晓东要15万元的前期活动费用。2015年4月中旬的一天，其和张治银、王晓东在西峰区贡园小区王晓东朋友张南军的绿化公司见面，其先给王晓东、张南军介绍了此工程，并介绍了张治银，说张治银认识庆城县的领导，可以承包到该工程，然后张治银给王晓东介绍说他们家乡庆城县土桥乡杨河村有一条村级石子路工程，工程总造价170万左右，他有关系能承包到该工程，让王晓东干此工程，如果有意向合作让王晓东先付15万元现金，用于前期活动经费（给庆城县有关领导送礼疏通关系用），如一个月之内不能承揽到此工程就将钱退回，王晓东同意。随后王晓东分三次给其付了15万元，其给王晓东打15万元的借条。其分5次给张治银提供的账户转账11万多元，剩余的钱其自己花了。之后王晓东多次打电话问其工程承揽进度，其问张治银，张治银说工程推迟或有变动，让再等等。大概到2015年7月，王晓东看工程没希望向其要钱，张治银说他尽快想办法。直到2015年9月，张治银因为强奸被公安局抓了，其没有钱还王晓东，就以各种理由推脱。2016年8月其到北京打工，将之前的手机号码停用。王晓东给其的15万元没有用于承包工程。还供述2015年4月的一天，张治银带其到他老家杨河村，碰见村上领导组织修一条路，张治银从村上领导处得知他们村上还要修一条砂石路，造价100多万元的事实。上述证据来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，二审予以确认。针对上诉人及辩护人的上诉理由和辩护意见，根据本案已查明认定的事实，就争议的焦点问题，评判如下:关于上诉人张治银、张冯行为定性的分析认定。上诉人及辩护人均提出所借王晓东的15万元并不是共同预谋诈骗，只是民间借贷关系，其行为不够成诈骗罪。经审查，上诉人张冯在侦查阶段共有多次供述，从其刚到案后的三次有罪供述看，第一次在刑侦队讯问室进行，讯问结束后约一小时其便被送到看守所，后两次均在看守所进行，入所体检表和张冯当庭供述可证实讯问不存在逼供、诱供的情形。上诉人张冯的前三次供述与本案受害人的证言以及本案其他证据均能相互印证，真实性更高。张冯随后所作供述和辩解并无其他证据印证，翻供也无合理的理由。故原判采信上诉人的有罪供述，结合本案的其他证据认定二上诉人的犯罪事实客观真实。二上诉人系发小，相互熟悉并长期合作共事，本次事前二上诉人并没有核实该工程的实际情况，事先商议后，只是利用承揽该工程为由头，虚构事实，以保证将该工程承包给王晓东的方法，骗得王晓东15万元。二人事先有犯意联络，共同虚构有能力承包工程的事实，骗得被害人信任后得到钱款，各自花销。上诉人张治银、张冯的行为符合诈骗罪的构成要件，并非民间借贷。本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审理程序合法。上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见于查明的事实不符，均不能成立，不予支持。二审再无减轻或从轻处罚的事实和理由。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 范 春审判员 陈 媛审判员 陈金学二〇一九年十一月九日书记员 芮浩印