上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪01刑终449号原公诉机关上海市闵行区人民检察院。上诉人（原审被告人）解恒亮，男，1974年10月26日出生于上海市，大学文化，原系上海A有限公司销售经理，户籍地上海市闵行区；2016年7月27日因犯危险驾驶罪被上海市徐汇区人民法院判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币四千元；因本案于2017年1月18日被刑事拘留，同年2月23日被取保候审，同年11月17日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人高婷亭、刘杨东，上海博行律师事务所律师。上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控原审被告人解恒亮犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，于二〇一八年十二月二十七日作出（2018）沪0112刑初1128号刑事判决。原审被告人解恒亮不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员朱能立出庭履行职务。上诉人解恒亮及其辩护人高婷亭、刘杨东到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。原审判决认定：一、职务侵占罪1、2013年4月3日，Z公司（以下简称Z公司）的关联企业上海A有限公司（以下简称A公司）的销售经理被告人解恒亮，在经办Z公司向徐某借款人民币3,000万元（以下所称币种均为人民币）的过程中，利用职务便利，采取签订虚假补充协议的方式，非法侵占Z公司支付的借款息差共计160.3426万元。2、2014年4月17日，被告人解恒亮在经办Z公司向沈某借款1,200万元的过程中，利用职务便利，采取签订虚假补充协议的方式，非法侵占Z公司支付的借款息差共计72万元。3、2014年4月17日，被告人解恒亮在经办Z公司向上海B有限公司（以下简称B公司）融资700万元的过程中，利用职务便利，采取签订虚假补充协议的方式，非法侵占Z公司支付的借款息差共计42万元。二、挪用资金罪2013年8月，被告人解恒亮利用职务便利，在Z公司归还徐某3,000万元借款的过程中，将其中的1,900万元转入自己实际控制下的上海C有限公司（以下简称C公司），挪归己用，导致Z公司实际只归还徐某的借款1,100万元。到案后，被告人解恒亮未如实供述上述事实。原审判决认定上述事实的证据有:Z公司的营业执照、控告信、劳动合同、董事会决议、XX花园物业租售代理补充协议、服务费支付情况表、相关财务凭证、支票申请书、Z公司及A公司提供的情况说明、C公司、A公司等档案机读材料、解恒亮在Z公司购房资料，证人郭某1、徐某、郭某3、郭某2、潘某、沈某、张某1的证言，张某2提供的“关于解恒亮等人违法犯罪情况的进一步反映”、借款合同、银行本票、徐某与Z公司借款期限内的还款数据统计表、银行转账记录、补充协议、授权书、支票申请、付款凭证、解恒亮发给张某2的部分短信截图，上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所出具的司法鉴定意见书、上海沪港金茂会计师事务所出具的司法会计鉴定意见书及补充鉴定意见，沈某提供的借款合同、最高额抵押合同、房地产抵押清单、交易明细、还款数据统计表，Z公司提供的补充协议、支票申请、付款凭证，B公司提供的借款合同、借款凭证、最高额抵押合同、保证合同、收入凭证，相关民事起诉状、借款展期合同、民事判决书、刑事判决书，以及被告人解恒亮的供述等。原审法院认为,被告人解恒亮身为公司、企业工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，金额共计274万余元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。解恒亮利用职务上的便利，挪用本单位钱款1,900万元归个人使用，超过三个月未归还，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。解恒亮在判决宣告前一人犯两罪，依法应当数罪并罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，对被告人解恒亮犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年,决定执行有期徒刑十年；追缴被告人解恒亮的违法所得发还给被害单位。上诉人解恒亮提出一审判决认定其犯职务侵占罪、挪用资金罪的事实不清、证据不足，且对其量刑过重。其辩护人提出解恒亮的行为不构成职务侵占罪、挪用资金罪，一审判决认定事实不清、适用法律不当，且程序违法，具体理由如下：（1）解恒亮属于A公司的员工，A公司与Z公司系独立公司，一审判决认定A公司系Z公司关联公司的证据不足。解恒亮不符合职务侵占罪、挪用资金罪的主体身份。（2）张某2要求解恒亮帮助Z公司融资借款，属于公司和解恒亮之间的商业委托行为或者劳务行为，不是职务行为。（3）解恒亮为Z公司偿还建行贷款而垫付600万元本息，Z公司未予归还；还为徐某的借款垫付Z公司逾期支付的利息和手续费。对于恒大、沈某的1,900万元借款，解恒亮没有挪用，其中900万元系按照张某2的指示转给郭某3，400余万元充抵C公司的财务顾问费。（4）司法鉴定意见对Z公司未按时支付利息而应承担的罚息未予计算，且前后两份鉴定意见数额相差62万余元，无法体现司法鉴定的客观公正。（5）解恒亮主动到案后，应认定其具有自首情节。解恒亮对涉嫌的两罪犯罪事实作了如实供述，其对行为性质的辩解不应影响自首的认定。（6）解恒亮到案后有检举揭发他人犯罪的行为。据此，建议二审法院撤销原判，发回重审。辩护人为此还提供了卢某的证言、潘某与解某的通话录音及相关公证书。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原审判决认定上诉人解恒亮犯职务侵占罪、挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，解恒亮及其辩护人的相关意见均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和采用的证据与原审相同。针对上诉人解恒亮的上诉理由，检、辩双方的意见，结合本案的事实和证据，本院评判如下：一、上诉人解恒亮为Z公司融资是否具有职务上的便利本院认为，上诉人解恒亮为Z公司融资具有职务上的便利。具体理由如下：（1）根据Z公司、A公司出具的情况说明及相关证据证实，A公司系Z公司的关联企业，Z公司为了减轻劳务成本，将解恒亮、张某1等人的劳动合同改由A公司签订，但上述人员的工作内容、工资收入、福利、管理、解聘等均由Z公司负责。（2）虽然从形式上看解恒亮属于A公司员工，与Z公司没有劳动关系，但其实质上仍为Z公司工作，包括为Z公司从事融资工作。证人徐某、沈某的证言证实，解恒亮代表Z公司与他们联系借款、签订合同及还款等事宜，Z公司的支票申请书上有解恒亮、张某1的签名，房产抵押也由解恒亮委派张某1办理。因此，现已查实的证据证实，解恒亮系接受Z公司安排从事融资工作，与Z公司形成事实上的劳动关系，具有管理、经手该单位财物的职务便利。解恒亮及其辩护人所提解不符合职务侵占罪、挪用资金罪的主体身份，为Z公司融资并非其职务行为的上诉理由及相关辩护意见，均与查明的事实不符，本院不予采纳。二、上诉人解恒亮是否利用职务便利侵占了Z公司的款项，犯罪数额应如何确定本院认为，上诉人解恒亮利用职务便利侵占了Z公司274万余元的款项。具体理由如下：（1）张某2于2017年2月出具的《关于解恒亮等人违法犯罪情况的进一步反映》等证据证实，其知道解恒亮通过朋友的第三方财务公司帮助Z公司融资，但不知道C公司具体运作借款事宜，也不清楚C公司系解恒亮实际控制的公司；张某2及董事会同意给借款人不超过3.5%的利息，但不可能允许公司员工解恒亮个人从中赚取息差。解恒亮所谓系在张某2授意下套取息差的方式收取咨询服务费的辩解，与现已查实的证据不符，本院不予采信。（2）Z公司提供的解恒亮发送给张某2的短信截图，证实解恒亮向公司汇报垫付沈某、B公司借款利息的情况为月息3.5%，公司不知道实际利息为2%。（3）即便解恒亮与Z公司之间有其他未结的咨询服务费，或者垫付的费用，但双方并未结算，尚未产生争议。解恒亮在此情况下，隐瞒借款双方将公司原本要支付给出借人的本金及利息，先行转到其个人控制的银行账户内，之后又利用其经手的职务便利，伪造补充协议，套取公司息差，足以证实其主观上具有非法占有Z公司钱款的故意，其行为完全符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪论处。（4）关于职务侵占犯罪数额的认定。解恒亮的辩护人提出，上海沪港金茂会计师事务所出具的司法鉴定意见书及补充意见书，前后两份鉴定意见作出的鉴定数额相差62万余元，无法体现司法鉴定的客观公正。经查，上海沪港金茂会计师事务所经审计后确认，Z公司2013年4月向徐某借款过程中，按借款补充协议比借款合同多支付98万余元，但实际支付比借款合同多支付160万余元，两份鉴定意见并无矛盾之处。本案中，公安机关已提供正确、完整、充分的相关鉴定材料；上海沪港金茂会计师事务所及鉴定人具有法定资质，鉴定人依照相关法律、法规，基于专业知识，遵守和采用相关审计技术标准和规范，依法独立、客观、公正地作出鉴定意见，可以作为认定本案犯罪事实的证据。一审法院经综合分析全案证据后，在Z公司向徐某借款过程中，认定Z公司实际多支付的160万余元为该节事实职务侵占的犯罪数额，全案职务侵占犯罪数额为274万余元，并无不当，本院依法予以支持。三、上诉人解恒亮是否利用职务便利挪用了Z公司1,900万元本院认为，现已查实的证据可以证实，上诉人解恒亮利用职务便利挪用了Z公司的1,900万元。具体理由如下：（1）证人郭某1、徐某的证言，相关借款合同、银行本票、Z公司提供的支票申请、付款凭证、上海沪港金茂会计师事务所出具的司法会计鉴定意见书等证据证实，Z公司账面反映已归还徐某3,000万元借款本金，并为此支付利息410余万元，但徐某仅收到借款本金1,100万元，Z公司尚有1,900万元借款本金及相应利息未予归还。（2）解恒亮发给Z公司张某2的多次短信中，均承认在公司向徐某还款后，其因生意上需要资金就挪用了该1,900万元，并为此冒用Z公司名义出具了虚假的手续和材料，包括续贷合同等。由此可见，解恒亮完全清楚其行为的性质，且明确承认其挪用Z公司资金的行为。事实上，Z公司系在借款人徐某提起民事诉讼，用于借款担保的房产一直未撤销抵押权的情况下，Z公司才知道解恒亮挪用了公司资金。（3）关于转给郭某3的900万元，解恒亮辩解系根据张某2的指令将钱款转给郭某3。证人郭某2、郭某3、潘某等人的证言及相关银行卡交易明细证实，张某2将自有资金1,900万元通过员工郭某2弟弟郭某3的名义出借给Z公司，郭某2、郭某3与Z公司之间并无债权债务关系，郭某3的账户完全为公司过账使用；潘某名下工商银行卡内Z公司的售房款2,000余万元，需根据张某2、卢某的指令划款，卢某将880万元资金划入解恒亮账户，印证了Z公司财务郭某1称张某2当时有1,000万元左右资金在解恒亮手上的说法。在Z公司900万元汇入C公司作为归还徐某的借款本金时，Z公司不清楚C公司是解恒亮控制的公司，完全没有必要授意解恒亮再次转款给郭某3。解恒亮在保管张某21,000万元巨额资金的情况下，将900万元钱款在C公司、Y公司、郭某3及其个人账户之间来回转账多次，并不能达到Z公司还款的目的，其真实目的在于制造已将手中保管的张某2巨额资金转账给郭某3用于还款的假象，实际将公司转给郭某3的900万资金予以挪用。（4）解恒亮辩解其中600万元用于归还之前帮助公司融资2,800万元中未支付的600万元本金。Z公司的情况说明、提供的相关证据及证人潘某的证言证实，2,800万元的还款，其中600万元系从潘某账户支出，另2,200万元由解恒亮融资，之后公司打入解恒亮账户2,200万元，因潘某账户内资金本是公司钱款，故Z公司认为已全部还清该部分借款。（5）解恒亮辩解要抵扣Z公司未支付的顾问费428万元，因其未向公司说明挪用资金有部分钱款用于抵扣顾问费，故不能将该部分数额从挪用金额中扣除。四、上诉人解恒亮是否具有自首、立功情节本院认为，上诉人解恒亮虽然是自动投案，但其到案后对主要事实细节、情节的交代避重就轻，与现已查明的事实不符，故可以认定解恒亮到案后未如实交代其主要犯罪事实，依法不能认定为自首。解恒亮检举揭发他人的违法犯罪事实，尚未查证属实，依法不能认定为立功。综上所述，本院认为，上诉人解恒亮身为公司、企业工作人员，利用职务上的便利，将本单位钱款274万余元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。解恒亮利用职务上的便利，挪用本单位钱款1,900万元归个人使用，超过三个月未归还，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。解恒亮一人犯两罪，依法应当数罪并罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且审判程序合法。二审检察机关建议驳回上诉、维持原判的出庭意见依法有据，应予采纳。解恒亮及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见，均与查明的事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李长坤审判员  于书生审判员  顾苹洲二〇一九年十一月十九日书记员  罗林骏附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……