四川省凉山彝族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）川34行终61号 上诉人(原审原告)宜昌国昌建筑劳务有限责任公司。住所地：湖北省宜昌三峡坝区枫箱沟。 法定代表人张昌文，该公司总经理。 委托代理人赵刚，四川淇典律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人(原审被告)凉山彝族自治州人力资源和社会保障局。住所地：四川省西昌市正义路109号。 法定代表人罗卫平，该局局长。 委托代理人王晓丽，女，宁南县人力资源和社会保障局劳动监察队工作人员。代理权限为特别授权。 委托代理人郑晓玲，女，凉山彝族自治州人力资源和社会保障局政策法规科工作人员。代理权限为特别授权。 原审第三人赵思涵，女，汉族，生于1994年8月15日，住四川省阆中市。系死者赵均之女。 原审第三人杨捷，女，汉族，生于1985年9月18日，住四川省阆中市。 委托代理人罗兴强，四川纪明律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人宜昌国昌建筑劳务有限责任公司(以下简称国昌劳务公司)诉被上诉人凉山彝族自治州人力资源和社会保障局(以下简称凉山州人社局)劳动、社会保障行政确认一案，不服四川省西昌市人民法院（2019）川3401行初39号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人国昌劳务公司及其委托代理人赵刚，被上诉人凉山州人社局的委托代理人王晓丽、郑晓玲，原审第三人赵思涵、杨捷的委托代理人罗兴强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明，国昌劳务公司于2005年12月7日经核准登记成立。经营范围：建筑劳务分包、机械设备租赁。2014年，国昌劳务公司（乙方）与中国水利水电第四工程局有限公司白鹤滩施工局（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定由国昌劳务公司承建白鹤滩水电站左岸水垫塘贴坡混凝土浇筑工程。之后，国昌劳务公司将其承建的部份工程进行层层分包。 2015年8月5日，刘军宏（国昌劳务公司承建的白鹤滩水电站左岸水垫塘贴坡混凝土浇筑工程管理人员）与牟武签订《白鹤滩工程用工劳务合同书》，载明：“甲方：宜昌国昌劳务有限责任公司刘军宏班组；乙方：牟武；工程名称：白鹤滩水电站劳务项目工程；工程内容及施工部位以甲方指定的部位为准；劳务报酬单价：贴坡劳务报酬基本单价为170元／?；水沟、挡墙按140元／ｍ计算；马道工程量计算方式：设计量0.5?计算，单价75元／?......”同时对结算方式、甲乙双方的责任、安全管理内容进行了约定。死者赵均系牟武承建的该工地的管理人员，杨周杰、邱明香、邱明义三人均在牟武承建的该工地做工。2015年8月27日上午9时许，杨周杰驾驶由刘军宏租赁来的川Ｌ×××××号小型普通客车，与杨乐（中国水利水电第四工程局有限公司白鹤滩施工局建工大队质检员）、刘军宏、赵均外出租赁工程所需钢模板，该车由宁南县白鹤滩镇往宁南县葫芦口镇方向行驶，行至沿江路4ＫＭ＋600Ｍ处时，冲出路面翻于桥下，杨周杰、赵均当场死亡，杨乐、刘军宏受伤。经宁南县公安局交通警察大队认定，此次事故由杨周杰承担全部责任，刘军宏、赵均、杨乐不承担责任。 2015年9月4日，死者赵均的亲属赵思涵、杨捷向宁南县人力资源和社会保障局（以下简称宁南人社局）提出工伤认定申请，宁南人社局于当日受理，于2015年9月9日作出宁人社工决〔2015〕16号《工伤认定决定书》，认定赵均2015年8月27日发生的死亡事故为因工死亡。国昌劳务公司不服向凉山州人社局提起行政复议，凉山州人社局于2015年12月16日作出凉人社复决〔2015〕09号《行政复议决定书》，维持宁南人社局作出的工伤认定决定书。国昌劳务公司不服行政复议决定，于2016年1月11日提起行政诉讼。西昌市人民法院于2016年6月28日作出（2016）川3401行初4号行政判决书，以宁南人社局在国昌劳务公司不承认工伤且在其给予原告15日的举证期限未届满之时便作出工伤认定决定，属程序违法为由，判决撤销宁南人社局的宁人社工决〔2015〕16号《工伤认定决定书》，由宁南人社局于判决生效后60日内重新作出工伤认定。2016年8月29日，宁南人社局作出撤销宁人社工决〔2015〕16号《工伤认定决定书》的通知，并向国昌劳务公司及赵思涵、杨捷送达。2016年9月5日，宁南人社局出具工伤认定举证通知书，并于同年9月7日、9月14分别向国昌劳务公司及赵思涵、杨捷送达。2016年11月6日，凉山州人社局作出《工伤认定时效中止通知书》，中止杨周杰的工伤认定。赵思涵、杨捷不服，于2017年8月3日以凉山州人社局为被告提起行政诉讼，要求撤销该工伤认定时效中止通知书。当日，凉山州人社局作出通知，撤销了该工伤认定时效中止通知书。赵思涵、杨捷于同年8月9日申请撤诉，西昌市人民法院于同年8月14日作出（2017）川3401行初32号行政裁定书，准许赵思涵、杨捷撤回起诉，并于同年8月16日向凉山州人社局送达行政裁定书。 2017年11月2日，凉山州人社局作出凉人社工决〔2017〕5-17号《工伤认定决定书》，认定杨周杰2015年8月27日的交通事故致死为因工死亡，并向国昌劳务公司及邓海芬送达。国昌劳务公司不服该工伤认定决定书，提起行政诉讼。西昌市人民法院以认定事实错误、程序违法为由，于2018年8月4日作出（2018）川3401行初32号行政判决书，判决撤销凉山州人社局作出的凉人社工决〔2017〕5-17号《工伤认定决定书》；并责令对邓海芬的工伤认定申请重新作出处理。2018年10月26日，凉山州人社局向国昌劳务公司送达《工伤认定用人单位举证通知书》，之后，国昌劳务公司向凉山州人社局递交了赵均、杨周杰2015年8月27日非因工外出的证明材料。经审核，2018年11月16日，凉山州人社局作出凉人社工决〔2018〕5-12号《工伤认定决定书》，认定杨周杰于2015年8月27日因工外出期间，由于工作原因受到意外伤害致死，符合《工伤保险条例》第十四条第（五）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。并将该《工伤认定决定书》向国昌劳务公司及赵思涵、杨捷送达。国昌劳务公司不服提起行政诉讼。 一审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”的规定，凉山州人社局具有作出本案工伤认定决定的执法主体资格。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第五条规定：“社会保险行政部门认定下列情形为‘因工外出期间’的，人民法院应予支持：（三）职工因工作需要的其他外出活动期间。”本案中，国昌劳务公司作为具备用工主体资格的承包单位，承包案涉工程后，违法将工程层层分包给不具有用工主体资格的自然人牟武，死者赵均、杨周杰被招用到案涉工地做工，2015年8月27日上午，二人在外出租赁工程所需模板时，发生交通事故死亡。故国昌劳务公司依法应当承担赵均、杨周杰所受事故伤害的工伤保险责任。根据《工伤保险条例》第十九条第二款的规定:“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”本案中，国昌劳务公司在收到凉山州人社局的举证通知后，虽提供了证据，但该证据不能证明赵均、杨周杰2015年8月27日属非因工外出的事实，因此将承担举证不能的不利后果，且2015年8月27日上午9时许，杨周杰驾驶由刘军宏租赁来的川Ｌ×××××号小型普通客车，与杨乐、刘军宏、赵均外出租赁钢模板的事实，已被生效的（2018）川3401行初32号行政判决予以认定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉行政行为的，行政机关重新作出行政行为不受行政诉讼法第七十一条规定的限制。”的规定，本案中，（2018）川3401行初32号行政判决是以凉山州人社局作出的凉人社工决〔2017〕5-17号《工伤认定决定书》认定事实错误、程序违法为由判决撤销，并责令其对第三人的工伤认定申请重新作出处理。所以，国昌劳务公司主张凉山州人社局以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为，违反法定程序的理由不能成立，不予支持。根据《工伤保险条例》第十四条的规定:“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤:（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；”赵均、杨周杰的死亡符合认定为工伤的法定情形。因本案审查的是赵均、杨周杰的死亡是否符合法定应当认定为工伤的情形，而不是民事范畴中关于劳动关系的确认之诉，因此，国昌劳务公司认为其与赵均、杨周杰之间不存在劳动关系，凉山州人社局作出的工伤认定决定错误的理由不能成立，不予支持。综上，凉山州人社局作出的工伤认定决定，事实清楚，程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告宜昌国昌建筑劳务有限责任公司要求撤销被告凉山彝族自治州人力资源和社会保障局于2018年11月16日作出的凉人社工决〔2018〕5-12号《工伤认定决定书》的诉讼请求。 国昌劳务公司提起上诉，请求撤销原审判决，并改判撤销凉山州人社局作出的凉人社工决[2018]5-12号《工伤认定决定书》或依法发回重审。理由是：1.宁南县人社局在工伤认定过程中没有按照《工伤认定办法》第九条和第十条的规定进行调查取证，收集的笔录程序违法，依法不能作为证据使用。2.上诉人及管理人从未安排杨周杰等四人到云南省巧家县租赁钢模板，而且水电四局也不允许下属施工单位在场外租赁模板。杨周杰、赵均与刘军宏等人外出纯属私人行为，交通事故发生后刘军宏、杨乐为了推脱责任，在公安机关调查时作了伪证，致使上诉人无辜承担巨额赔偿。同时，凉山州人社局收集程序违法，对赵均是否属于上诉人分包工程招用的劳动者身份无法确定，不能证实赵均与上诉人之间具有法律上关系。3.凉山州人社局提供的证据不能证明符合《工伤保险条例》第十四条第五款规定的职工外出属于上诉人用人单位指派的因工外出和由于工伤原因受到伤害。而且赵均不是该款规定的与企业有劳动关系或者事实劳动关系的劳动者，凉山州人社局作出的工伤认定决定适用法律、法规错误，应予纠正。4.原审法院对本案的证据认证错误导致案件事实认定错误，应当依法予以改判。 凉山州人社局答辩称，2015年9月赵均的亲属赵思涵、杨捷向宁南县人力资源和社会保障局申请工伤认定。此后由于国昌劳务公司申请复议和提起行政诉讼，人民法院撤销了宁南县人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定。后因工伤认定执法主体变更为答辩人，2017年答辩人作出的工伤认定决定因国昌劳务公司不服再次提起行政诉讼后被人民法院撤销并要求答辩人重新作出处理。答辩人重新启动工伤认定程序并于2018年10月26日向国昌劳务公司送达相关法律文书，并在进行调查时均由两名工作人员参与，收集证据程序合法。因此，国昌劳务公司认为答辩人收集证据程序不合法不能作为行政行为依据的理由不能成立。国昌劳务公司在签订建设工程施工合同后，经过层层转包，将部分工程转包给没有用工资质的自然人进行施工。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定国昌劳务公司应当承担用工主体责任。答辩人经过调查取证，足以证明杨周杰、赵均等人系接受安排到云南省巧家县租赁模板途中发生交通事故，属于因工外出期间因工作原因受到伤害，应当认定为工伤。虽然国昌劳务公司认为杨周杰、赵均等人前往云南省巧家县租赁模板纯属杜撰，不合常理，但在答辩人发出举证通知书后未提供有效证据证明其主张，应依法承担举证不能的不利后果。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人赵思涵、杨捷述称，赵均在本次事故中是因工外出的事实已被生效文书确认，上诉人所称的事实与生效法律文书认定的事实相违背，一审查明的事实和凉山州人社局作出决定的事实是正确的。请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，依据《工伤保险条例》笫五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工伤”的规定，凉山州人社局作为本行政区域内的工伤保险管理部门，对企业职工的工伤认定申请具有审查和作出工伤认定的法定职责。根据《工伤认定办法》笫五条“用人单位未在规定的时限内提出工伤认定申请的，受伤害职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起１年内，可以直接按照本办法第四条规定提出工伤认定申请”的规定，赵思涵、杨捷作为死者赵均的直系亲属有权向凉山州人社局提出工伤认定申请。凉山州人社局受理赵思涵、杨捷的工伤认定申请后，依照法定程序向国昌劳务公司送达了受理通知书和举证通知书，对其享有的权利及应承担的义务履行了告知义务。并在工伤认定程序中调取交警部门的询问笔录，对相关人员进行了询问。因此，凉山州人社局工伤认定的行政程序合法。 凉山州人社局在诉讼中提交的宁南县公安局交警部门对交通事故当事人刘军宏和杨乐的询问笔录系第一时间取得的直接证据，能够证明赵均、杨周杰生前均在牟武处工作，两人在外出租赁工程所需模板时，因交通事故导致死亡。凉山州人社局在行政调查时的询问笔录等证据足以证明国昌劳务公司在宁南县白鹤滩水电站承包工程后又将工程层层分包、转包给不具有用工主体资格的自然人，且国昌劳务公司虽然在凉山州人社局的工伤认定过程中提交了一些证据，但未提交证明赵均、杨周杰属于其他单位职工的证据。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。国昌劳务公司依法应当承担赵均、杨周杰用工主体责任。同时，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第(四)项“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”的规定，国昌劳务公司应当承担本案的工伤保险责任。虽然国昌劳务公司在工伤认定过程中提供了相关证据，但不足以证明赵均、杨周杰属于非因工外出，应承担举证不能的不利后果。综上，凉山州人社局作出的工伤认定决定，事实清楚，程序合法，适用法律正确，应当予以维持。国昌劳务公司请求撤销凉人社工决[2018]5-12号《工伤认定决定书》的上诉主张于法无据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人国昌劳务公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 翀 审判员 胡智强 审判员 唐 波 二〇一九年十一月二十八日 书记员 杨文娇