山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋01刑终1239号原公诉机关太原市迎泽区人民检察院。上诉人（原审被告人）张胜军，男，1982年8月17日出生，汉族，大专文化，捕前系华帝油烟机导购员，户籍地北京市朝阳区，住太原市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月20日被刑事拘留，同年4月26日被执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。指定辩护人杨晶、兰一君（实习），北京鑫诺（太原）律师事务所律师。太原市迎泽区人民法院审理迎泽区人民检察院指控原审被告人张胜军犯诈骗罪一案，于2019年9月20日作出（2019）晋0106刑初781号刑事判决。原审被告人张胜军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查案卷证据及上诉材料，讯问了上诉人并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案，现已审理终结。原审判决认定，2019年3月1日上午11时许，被告人张胜军在太原市小店区中正锦城以合作贩卖华帝油烟机为由，欺骗被害人王某通过手机微信转账给被告人张胜军人民币4299元。2019年3月1日下午18时许，被告人张胜军以同样的方法欺骗被害人王某于太原市迎泽区东城现代装饰城通过手机微信转账给张胜军转账4999元。2019年3月5日，被告人张胜军以同样的方法欺骗被害人王某于太原市迎泽区东城现代装饰城通过手机微信转账给张胜军转账2500元。2019年3月7日，被告人张胜军以同样的方法欺骗被害人王某于太原市迎泽区东城现代装饰城通过手机微信转账给张胜军转账2500元。2019年3月11日，被告人张胜军以同样的方法欺骗被害人王某于太原市迎泽区东城现代装饰城通过手机微信转账给张胜军转账1500元。另查明，案发前被告人张胜军通过微信转账的方式向被害人王某退赔2800元。原审认定上述事实的证据有：1.被告人张胜军供述与辩解：下午18时王某来建设路苏宁店找我，我当时急用钱就骗他说有个顾客要4999元的油烟机，我出票，你先把钱先转过来垫上，他就通过微信转给我4999元，我就把钱用了，没有出票；3月5日下午17时，我急用钱还给朋友，就骗王某说有顾客要油烟机2500元，我出票了，你先垫上，王某就通过微信给我转了2500元；3月6日，王某问我给哪里送货，我当时实在没有顾客，就把我对象张晓霞电话和虚构的客户地址给王某发过去了。我跟我对象说，如果有人给你打电话说送油烟机，你就一直拖着；3月7日我欠同事的钱需要还，下午16时许我就骗王某说有一个2500元的单子，你转钱垫一下，王某就给我转了2500元，我就把钱用了，没有出票；3月8日至10日，王某问我什么时候退钱，什么时候送货，我就跟他说过两天，推托他；3月11日我缺钱用我也忘了怎么说的了，王某给我转了1500元，我就用了。2019年3月7日下午4时，我给刘某打电话跟他说：“我留了你的电话，有人给你打电话，你以中正锦城业主的身份跟他说要个639型号的油烟机”。他就同意了，我又跟他说：“他问你什么时候装，你就往后推托，具体我怎么说我记不清楚了反正是这么个意思。”3月11日上午10时许，给刘某打电话说：“有人给你打电话问你油烟机，你就说你在外地，晚几天回来，回来再说”。就出了一张4299元的票，其他都是我急用钱，就骗他让他先给我转过来了。这张4299元的票给了王某，能去苏宁店退钱，但是退钱是退到交钱时的卡里，王某拿不到钱，我准备以后退了票再还他钱。3月16日，我发现王某知道他被骗了，我就坦白告诉他了，跟他商量写了欠条，3月17日晚上，我用微信还给王某2800元。2.被害人王某的陈述：2019年3月1日上午9时，张胜军到我的摊位，说：“现在顾客都认可苏宁，我们那买油烟机的人多，你这没啥生意，顾客去我那买油烟机的时候，我开了票，你先把钱垫上，然后你去送货，挣了钱咱们两个分”。大约11时许，张胜军过来说：“有个顾客要买油烟机，顾客要看票呢，你赶紧把钱垫上。”我问他：“多少钱？”他说：“4299”。我就通过微信把钱转给了他，他跟我说：“一两天我给你票，你拿上票去苏宁退钱”；下午18时许，张胜军给我打电话说：“又有一笔，你先把钱垫上，出了票明天就能送货，送货直接跟顾客收钱。”我问：“多少钱？”他说：“4999元”，我就通过微信给他转了4999元；3月2日到3月4日，我每天都会通过微信或者电话问张胜军，什么时候送货，什么时候退钱，张胜军就一直推说明天，3月4日我去找张胜军，他给了我一张4299元的票，我拿上票就走了；3月5日下午17时许，张胜军通过微信又跟我说：“卖了一单，你先垫上。”我问多少钱哪，他说2500元。我就用微信给他转了2500元；3月7日11时，我给张胜军提供的顾客打电话送货，顾客说加班回不去，能送了给我电话；3月7日下午16时，张胜军又发微信说卖了一单，2500元，你先垫上钱。我用微信给他转了2500元；3月11日上午11时，张胜军发微信说最后一个1500元，你先垫上，一起退钱。我用微信给他转了1500元；3月15日下午17时，我去苏宁找张胜军，发现有七八个人都找张胜军退钱，我就觉得我被骗了；3月17日晚上18时，张胜军通过微信给我转了2800元。3月16日我拿着这张4299元的票去找苏宁的店长，店长告诉我这票可以退，但是谁付的退给谁，这张票是平安银行的信用卡支付的，退钱就退到这张银行卡里，这卡也不是我的，我就拿上票走了。3.证人刘某证言：2019年3月7日下午4时许，张胜军给我打电话让我帮个忙，我说怎么了，他说我留了你的电话，有人给你打电话，让我以中正锦城业主的身份跟他说要个我记不清楚什么型号的油烟机，我就同意了。然后张胜军说，他问你什么时候装，你就推说11日装。他说完没几分钟就有一个137XXXXXXXX打过来了，我记不清楚具体说什么了，大概就是问我房子在哪儿装不装油烟机，我就说我是中正锦城的业主安装油烟机，然后他问我多会安装，我跟她说3月11日安装。3月11日上午10时许张胜军又给我打电话说，有人给你打电话问你油烟机，你就说你在外地，过几天在安装，过了一个小时左右，137XXXXXXXX这个电话给我打电话说油烟机在车上拉着了，问我装不装，我记不清楚我怎么说的了大概就是我在外地回去之后再说，3月15日张胜军还叫我区苏宁店里给他完任务，我当天比较忙就没有去。4.微信交易记录截图，证实：王某先后五次通过微信转账的方式向张胜军转款共计15798元，分别是3月1日11时9分转账4299元、3月1日18时14分转账4999元、3月5日17时44分转账2500元、3月7日16时50分转账2500元、3月11日11时31分转账1500元。5.微信聊天记录截图、通话记录，证实被告人张胜军指使刘某冒充客户欺骗王某。6.常住人口基本信息、嫌疑人员前科劣迹调查表、抓获经过等。以上事实均经原审庭审举证、质证，予以采信。原审法院认为，被告人张胜军以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，数额较大，其行为侵犯了公民的财产权，已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张胜军多次诈骗，酌情从重处罚。关于被告人张胜军提出自己向被害人收取钱款均为保证金的辩解，经查，被告人张胜军的庭前供述、被害人王某的陈述、证人刘某的证言、微信聊天记录等在案证据可以证实，被告人张胜军采用虚构客户购买产品、指使他人冒充客户等手段骗取被害人王某的信任，并以替客户垫付货款才能出票的名义分多次收取被害人王某人民币15798元后挥霍，被告人张胜军的辩解与已查明的其以非法占有为目的骗取被害人王某钱财的事实不符，故本院对该辩解不予采纳。关于被告人张胜军提出案发前已退还被害人王某人民币2800元的辩解，经查，被告人庭前供述、被害人王某的陈述等证据可以证实被告人张胜军案发前向被害人王某退还人民币2800元，核减该退还钱款后，被告人张胜军诈骗被害人王某的数额应为人民币12998元。被告人张胜军在本案审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，但其在庭审过程中既无认罪表现，也无悔罪态度，不构成认罪认罚，依法不适用从宽制度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条的规定，判决：一、被告人赵胜军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；二、责令被告人张胜军退赔被害人王某人民币一万二千九百九十八元。上诉人张胜军及辩护人的上诉、辩护意见，认为具有认罪悔罪，请求二审从轻处罚。经二审审理查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人张胜军以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。原审综合在案证据及上诉人张胜军的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，在法定幅度内依法量刑，并无不当。上诉人张胜军及辩护人所提从轻处罚的理由不足，不予采纳。综上，原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陆智维审判员 朱万君审判员 王 宏 二〇一九年十一月二十六日书记员 栗 莎