江西省南昌市东湖区人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣0102刑初424号公诉机关南昌市东湖区人民检察院。被告人杨明，男，1986年5月15日生，苗族，高中文化，住江西省鹰潭市月湖区，户籍所在地江西省鹰潭市贵溪市。2017年1月17日因涉嫌抢劫罪、强制猥亵罪被刑事拘留，同年2月23日经南昌市东湖区人民检察院以事实不清、证据不足不批准逮捕，于同月23日被南昌市公安局东湖分局采取监视居住强制措施，经南昌市东湖区人民检察院批准，于2018年2月13日被逮捕，同日被取保候审。2019年5月9日经本院决定监视居住，同日被执行监视居住。辩护人肖日栋，系江西求正沃德律师事务所律师。南昌市东湖区人民检察院以东检刑检刑诉[2019]448号起诉书指控被告人杨明犯抢劫罪、强制猥亵罪于2019年5月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭并适用普通程序，不公开开庭（涉及个人隐私）审理了本案。南昌市东湖区人民检察院指派检察员张某出庭支持公诉，被告人杨明及其辩护人肖日栋均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2016年12月31日4时10分左右，被告人杨明非法进入南昌市东湖区胜利名座公寓楼xxxx室内，持刀对受害人何某进行威胁，抢走现金100元左右，并意图强迫受害人为其“口交”，之后被害人趁机逃出房间呼救，被告人杨明便逃离了。2017年1月12日2时40分左右，被告人杨明至南昌市东湖区胜利名座公寓楼，尾随受害人胡某坐电梯至11楼，趁受害人胡某用钥匙在胜利名座公寓楼xxxxB室开门的间隙，用手拍打受害人胡某屁股，并掏出其生殖器对胡某做出猥琐动作，受害人受到惊吓呼叫后被告人便逃离了。2017年1月12日6时许，被告人杨明非法进入南昌市东湖区胜利名座公寓楼xxxx室内，持刀威胁受害人曾某，强迫受害人曾某为其手淫，受害人曾某帮其手淫完成后，被告人杨明用自带的丝袜将精液擦干净并带离了现场。经司法鉴定科学技术研究所鉴定，被告人杨明患有癫痫所致精神障碍；被告人杨明在本案中宜评定为具有完全刑事责任能力。被告人杨明于2017年1月17日14时许在南昌市万达旅游城“大摆锤”项目出口处被公安机关抓获归案。为支持上述指控，公诉机关当庭宣读出示了被害人陈述、证人证言、现场勘验检查笔录、辨认笔录、归案经过、被告人杨明的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人杨明持刀入户抢劫公私财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以抢劫罪追究其刑事责任；被告人杨明强制猥亵三名妇女，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以强制猥亵罪追究其刑事责任。同时其具有《中华人民共和国刑法》第二十三条（对被害人何某）、第六十九条之情节。据此，请求本院依法判处。被告人杨明对公诉机关指控其犯抢劫罪的犯罪事实及罪名均有异议，对指控其犯强制猥亵的部分犯罪事实有异议，其辩称：1.从未持刀；2.没有猥亵何某；3.对被害人胡某没有使用暴力。其辩护人认为：1.指控杨明犯抢劫罪证据不足，依法不能认定；2.指控杨明对被害人胡某猥亵构成强制猥亵罪依法不能认定；3.对被害人何某的强制猥亵属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚；4.被告人杨明在本案中的猥亵不属于刑法第二百三十七条的“有其他恶劣情节”；5.杨明系初犯、偶犯，无前科劣迹，认罪态度好，犯罪情节较轻，且患有严重精神疾病，可依法及酌情从轻处罚。经审理查明：2016年12月31日4时10分许，被告人杨明非法进入本市东湖区胜利名座xxxx室内，对被害人何某进行威胁，意图强迫被害人为其“口交”，之后被害人趁机逃出房间呼救，被告人杨明便逃离了。2017年1月12日2时40分许，被告人杨明再次到本市东湖区胜利名座，尾随被害人胡某坐电梯至11楼，趁被害人胡某用钥匙开xxxxB室门的间隙，掏出其生殖器对胡某做出猥琐动作，并用手拍打了被害人胡某屁股，被害人受到惊吓呼叫后被告人杨明便逃离了，逃离之后还回来趴门上听了一下再走。2017年1月12日6时许，被告人杨明非法进入胜利名座xxxx室，威胁被害人曾某，强迫被害人曾某为其手淫，被害人曾某帮其手淫完成后，被告人杨明用自带的丝袜将精液擦干净并带离了现场。2017年1月17日，被告人杨明被抓获归案。侦查过程中，公安机关对被告人杨明作了精神鉴定，司法鉴定科学技术研究所鉴定意见：被告人杨明患有癫痫所致精神障碍，在本案中宜评定为具有完全刑事责任能力。上述事实有以下证据予以证实：1.被害人何某的陈述。证实：2016年12月31日凌晨4时半差一点的时候，其在胜利名座xxxx室内睡觉，突然发现有人在床边翻其旅行箱，其说“你是谁，你在干嘛？”然后那人就慢悠悠走了出去，没过一会儿返回就拿了一把刀出来，并用刀（直柄，长50cm多，类似砍刀，刀刃钢色）指着其用普通话说“不许叫，也不许报警，你把你的钱拿出来”。其表示没钱后，那人说“你会口交么？”，其回答不会。那人又问“你有丝袜么？”，其回答没有后，那人接着就到其旅行箱旁边的阳台附近找，其趁间隙，逃到外面叫救命，回头看见那人走了，没敢追就找物业管理员报警了。警察来了后，其进房间清点发现100元左右的零钱被偷。其门没有撬痕，但发现门上的猫眼被破坏了。2.被害人胡某的陈述。证实：2017年1月12日2时40分许，其刚到胜利名座xxxxB准备开门时，感觉到有个男的在后面摸其，这时其害怕就转身看，发现男子向其裸露下体，其大叫了声并马上后退，男子神情有点慌张，转身跑了。其当时害怕，男子走后其马上开门并反锁。后其次日下午7点中左右找物业看监控时发现男子在其进门后又返回停留在其门口，并趴在门口听了一下。3.被害人曾某的陈述。证实：2017年1月12日6时许，其在胜利名座xxxx室看电视，突然感觉门有被打开的动静，后其还听到卫生间有流水的声音，接着有翻东西的声音，故其确定有人进了房间，因其在卧室，看不到外面情况，又很害怕，就赶紧起床关上了卧室的木门并反锁了。其当时不敢出声，就用手机发了微信给朋友，说家里进了小偷，没多久就听到有人敲其卧室门，一个男子的声音“把门打开”，其问是谁，男子不回答，就是叫其赶紧开门，其不敢开门，接着这个男子就用脚踹开门，进来后其看见一个戴眼镜，穿蓝色白领（领子是白色羊羔毛材质）外套的男子，手上（左手虎口位置有一条很明显的刀疤）拿了一把长砍刀（有刀把，长约70cm，钢色），用刀指着其，叫其不准大声喊叫，男子问其手机在哪？其开始说在外面，男子不信将被子掀开，其没办法就将手机给了男子，男子看了其微信聊天记录，找到了其求救的信息，并将消息删除。接着男子叫其掀开被子，其不肯，就被男子拉着打了两耳光，又拿刀对着其，男子将其裤子脱到膝盖下面，下身裸露，问其会不会“打飞机”，其没做声后又被打了两耳光，男子用刀对着其，叫其跪在地上，男子用手抓住其的手帮男子“打飞机”（指手淫）。当时其害怕不敢反抗，就顺着帮男子手淫，过了1分钟左右，男子从口袋里拿出一条肉色丝袜，套在自己的生殖器上还抓着其手帮“打手枪”，没过多久男子就射在了丝袜里面，并且用丝袜抹干净了精液，擦拭完后将丝袜放进了自己口袋。男子自己在客厅中站了几分钟，接着进卧室叫其拿身份证，其害怕就将身上一个朋友的身份证给了男子，男子又在卧室到处翻东西，翻完之后威胁其不准报警，报警就杀了其全家，走之前还让其将手机屏幕的指纹擦掉了。4.被害人何某的辨认笔录。证实：何某辨认出抢劫其的系本案被告人杨明。5.被害人胡某的辨认笔录。证实：胡某辨认出猥亵其的男子系本案被告人杨明。6.被害人曾某的辨认笔录。证实：曾某辨认猥亵其的男子系本案被告人杨明。7.证人陈某的证言。证实：其与被告人杨明2015年9月份建立的男女朋友关系，杨明有一辆白色SUV，从2016年12月份开始就看他开了。杨明对其说车是他的，只记得是赣L牌照。其与杨明2016年12月底或次年一月初的一天来过一次南昌，到了南昌后杨明把其放在洪都大道和北京西路交叉口的一个野战网吧上网，然后杨明说去朋友处玩，就一个人走了，早上约7点钟左右打电话给其让其下机，其就下机和杨明一起开车回了鹰潭。过了10多天又来了一次，同样把其和另一个朋友马亚超放在上次的网吧后，杨明一个人走了，早上七点钟左右，杨明开车来接他们后又一起回鹰潭。最后一次就是被抓的这次，其也在现场。杨明在南昌玩的时候情绪正常。杨明和其在一起住的时候晚上会无缘故发脾气，还会打其，但第二天又会对其道歉，白天人很正常。一个礼拜会打其一次，有时下手较重，用杯子砸过其头，还用刀砍过。有一次到野战网吧接其的时候，其发现杨明手上被包扎过，其问怎么回事，杨明说被玻璃割的。其与杨明两次从南昌回到鹰潭都是住在鹰潭市维也纳酒店。8.证人杨某1的证言。证实：被告人杨明系其弟弟，杨明有只手大拇指虎口处有明显刀疤痕，该刀疤痕是在2016年12月中、下旬的时候留下来的，当时母亲过生日，杨明给母亲买了一枚金戒指作为礼物，母亲觉得弟弟太浪费，因此事吵起来了，争吵中弟弟把母亲推倒在地，随后母亲被送到医院了，弟弟就端了一盆冷水浇头，接着就要跳楼，被拦住后就拿了一把菜刀将自己的大拇指砍断了，立即送医后接回来了。其弟弟平常状态很正常，偶尔发出莫名的大笑声，有时状态不稳定时会经常摔家里的东西，有时还会自残。其弟弟自己没有购买汽车。9.证人杨某2的证言。证实：其弟弟杨明情绪很容易激动，特别是晚上，一发脾气就会摔东西。杨明经常打前妻，好的时候又很好，脾气一上来谁都拦不住。没见过杨明有白色的丰田车。杨明平时朋友不多，其没见过，不知道经常和谁在一起。10.南昌市公安局东湖分局东公（刑）勘[2017]010021号现场勘验检查工作记录。证实：案发现场胜利名座xxxx室大门后地上见一黑色大门猫眼，旅行箱有明显翻动痕迹，地面瓷砖上提取鞋印一枚，防盗门有工具痕迹。11.南昌市公安局东湖分局东公（刑）勘[2017]010092号现场勘验检查笔录。证实：案发现场胜利名座xxxx室卧室门门锁连接的门框上有工痕；客厅地面上提取到鞋印一枚。12.被告人杨明所穿皮鞋鞋底照片、穿着及左手虎口处伤口照片。证实：抓获被告人杨明时其着装及其左手虎口处伤口的具体情况。13.公安机关调取的天网视频截图。证实：经证人陈某辨认，2017年1月12日被告人杨明驾驶一辆白色本田车于当日6时45分许由东向西经过本市北京西路，陈某在副驾驶位。14.现场监控视频。证实：①2016年12月31日ID_20161231_155251视频显示：被告人杨明从胜利名座18楼从电梯出来的视频；②2016年12月31日VID_20161231_155710和VID_20161231_160040两段视频显示：被告人杨明在胜利名座18楼将案发地xxxx室两边的探头破坏，之后发案，受害人报案。并且看到被告人鬼鬼祟祟探门的形态；③2016年12月31日VID_20161231_160554视频显示：被告人杨明疑似在楼道寻找可能是用于开门的工具；④2017年1月12日VID_20170112_144120、VID_20170112_144226、VID_20170112_144720三段视频显示：被告人杨明使用某种方式开门，并两次进入房间xxxx室。而且在房间内待得时间很久。⑤2017年1月12日VID_20170112_144925和VID_20170112_145415两段视频显示：被告人杨明在18楼活动视频。⑥2017年1月12日11楼视频NVR文件夹内4个视频清楚的反映出被告人杨明尾随被害人，掏出生殖器对被害人作出猥琐动作，并用手拍打了被害人屁股，进行猥亵的全过程。15.天网监控录像。证实：案发当天，被告人杨明在南昌。16.江西精神病学司法鉴定所出具的说明。证实：2017年4月11日,该所因被鉴定人杨明称案发经过都不记得，无法分析其案发时精神状况，故终止对被鉴定人杨明的精神病学司法鉴定。17.湖北同济法医学司法鉴定中心出具的情况说明。证实：2017年5月2日，该鉴定中心认为案情较为复杂，超出该中心技术能力范围，不予受理。18.南昌精神病学司法鉴定所回复。证实：2018年12月16日的，该司法鉴定所认为公安机关提供的鉴定材料无法得出鉴定结论，故不接受公安机关对杨明作案时刑事责任能力进行鉴定的委托。19.司法鉴定科学技术研究所司鉴中心[2017]精鉴字第1021号鉴定意见书。证实：杨明患有癫痫所致精神障碍；杨明在本案中宜评定为具有完全刑事责任能力。20.抓获经过及被告人杨明的身份信息等材料。证实：被告人犯罪时已达刑事责任能力年龄，具备完全刑事责任能力。其于2017年1月17日14时许在本市万达旅游城“大摆锤”项目出口处被公安机关抓获归案。21.被告人杨明的供述与辩解。证实：其否认做过违法犯罪的事，否认开过一辆白色本田车来过南昌，否认带女朋友来过南昌，其承认2017年1月12日胜利名座监控中的被告人系其本人，但其辩解其不记得自己去过胜利名座，其经常会忘记一些事情。在看守所时民警和牢友说其犯过病，犯病的时候像变了一个人，脾气暴躁，会打人，会自言自语。经过庭审，控辩双方的主要争议焦点集中在以下几个问题：1.被告人杨明在本案中是否持刀？2.被告人杨明是否构成抢劫罪（入户）？3.被告人杨明对被害人何某是否构成强制猥亵罪（未遂）？4.被告人杨明对被害人胡某的猥亵行为是否构成强制猥亵罪？5.被告人杨明在本案中的猥亵犯罪是否属于“有其他恶劣情节”？针对以上问题，经合议庭评议，现作综合评判如下：1.关于被告人杨明在本案中是否持刀的问题。经查，从本案现有证据来看，证明被告人杨明在胜利名座1852室持刀威胁被害人何某、曾某的待证事实只有被害人本人的陈述，而无其他证据予以印证（没有找到刀，楼道监控视频中也没有发现被告人手中拿了刀或是有藏刀在衣服中的痕迹），无法排除合理怀疑，显然达不到确实、充分的证明标准，依法不能认定被告人杨明在本案中持刀的事实。2.关于被告人杨明是否构成抢劫罪（入户）问题。行为人要以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物才构成抢劫罪。经查，本案现有在卷证据仅有被害人陈述（被持刀威胁后趁间隙逃离现场，清点现金发现少了100元），而无其他证据印证，在定罪证据存疑的情形下，从有利于被告人的原则出发，疑罪从无，不能认定其构成抢劫罪（入户）。3.关于被告人杨明对被害人何某是否构成强制猥亵罪（未遂）问题。猥亵是指以刺激或者满足性欲为动机，用性交以外的方式（包括“口交”“手淫”等方式）对被害人实施的淫秽行为。经查，综合全案证据来看，可以认定被告人杨明非法进入被害人何某住宅，并意图强迫被害人为其“口交”，其行为已构成强制猥亵罪，但因被告人杨明意志以外的原因而未能得逞（被害人何某趁机逃跑），属犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。4.关于被告人杨明对被害人胡某的猥亵行为是否构成强制猥亵罪问题。猥亵应当是足以刺激或者满足性欲，并冒犯普通公民性的羞耻心或者引起其厌恶感的行为。判断是否系“猥亵”，应当考虑行为所侵害的身体部位是否具有性象征意义。如男女下体隐私处、臀部及与臀部密接的大腿，以及女性之胸部等。综合考虑行为人的主观动机、行为手段等因素，行为人的行为应当认定为“猥亵”行为。在区分猥亵一般违法行为与猥亵犯罪行为时，需要着重考虑以下几个方面的因素：（1）猥亵行为侵害的身体部位所代表的性象征意义明显与否；（2）猥亵行为是否伴随暴力、胁迫等强制手段；（3）猥亵行为持续时间的长短；（4）其他能反映猥亵行为对被害人身心伤害大小，对普通公民性的羞耻心冒犯程度大小的情节；（5）行为人是否具有前科劣迹以及其他反映行为人主观恶性、人身危险性大小的情节。经查，本案被告人杨明虽未对被害人胡某实施独立的暴力、胁迫行为，但其凌晨时分尾随被害人，趁被害人用钥匙开门的间隙，在被害人身后掏出自己生殖器（这种被害人事先不知情的性侵犯，在被告人掏出生殖器在被害人身后时已经完成，被害人并不能反抗）及用手拍打被害人臀部的一系列行为已经违背了被害人的意志，侵犯了被害人的人身权利，既具有暴力性也具有猥亵性，被告人本人辩称未使用暴力与事实及法律不符，不予采纳。综上，被告人杨明主观上具有强烈的刺激、满足性欲动机，客观上也侵害了被害人具有性象征意义的臀部，无论从主观恶性、人身危险性还是冒犯被害人胡某作为一名普通公民性的羞耻心的程度来看，均应当认定为构成强制猥亵罪。5.关于被告人杨明在本案中的猥亵犯罪是否属于“有其他恶劣情节”问题。经查，被告人杨明在本案中强制猥亵三名妇女（何某、胡某、曾某），属强制猥亵多人，依法可以认定为“有其他恶劣情节”。综上，本院认为，被告人杨明强制猥亵三名妇女，其行为已构成强制猥亵罪，且属于“有其他恶劣情节”，应当承担五年以上有期徒刑的刑事责任。公诉机关指控被告杨明犯强制猥亵罪的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认，但指控其犯抢劫罪的事实不清、证据不足，指控的犯罪不能成立，不予认定。被告人杨明在对被害人何某强制猥亵犯罪中有犯罪未遂情节，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。根据被告人杨明犯罪的性质、犯罪的情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条、第二十三条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条之规定，判决如下：被告人杨明犯强制猥亵罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，其因本案被先行羁押的三十九日折抵刑期三十九日，其刑期具体起止日期详见本院执行通知书）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  罗陆海人民陪审员  阚林茹人民陪审员  魏竹子二〇一九年十一月六日书 记 员  郭 薇书 记 员  朱胜雪附相关法律规定（摘录）：《中华人民共和国刑法》第二百三十七条以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。注：沈德咏主编《刑法修正案（九）条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第153~154页，司法实践中，对于猥亵三人以上的，可以认定为“有其他恶劣情节”。