福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终1372号 抗诉机关（原公诉机关）福建省泉州市丰泽区人民检察院。 上诉人暨被抗诉人（原审被告人）葛艳，女，1966年11月11日出生于广西壮族自治区桂林市象山区，汉族，初中文化，无业，住象山区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月21日被刑事拘留，2018年2月12日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人杨顺强，广西象山律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘璇（曾用名刘艳群），女，1967年12月26日出生于湖南省东安县，汉族，高中文化，无业，住广西壮族自治区桂林市象山区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月22日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。 指定辩护人庄培文，福建顺济律师事务所律师。 原审被告人谢一德，男，1963年8月17日出生于广西壮族自治区桂林市叠彩区，汉族，高中文化，无业，住叠彩区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月23日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。 福建省泉州市丰泽区人民法院审理福建省泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人葛艳犯诈骗罪、原审被告人刘璇、谢一德犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年6月6日作出（2018）闽0503刑初357号刑事判决。宣判后，丰泽区人民检察院提出抗诉，原审被告人葛艳、刘璇提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员黄文波出庭支持抗诉，原审被告人葛艳及其辩护人杨顺强、原审被告人刘璇及其辩护人庄培文到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年8月至2018年1月17日间，被告人葛艳向外籍男友“别力”（另案处理）提供本人、葛某及其通过以支付每收取、转移10000元可得250元至300元的好处费向吴某、李林峰、被告人刘璇、谢一德等人收集的20余张银行卡，多次帮助“别力”收取、转移被害人黄某（住福建省泉州市丰泽区、曾某1、曾某2、李某1等被骗款项，金额合计1207668.46元。其中，刘璇为获取的好处费，应葛艳的要求，向葛提供本人及其通过支付相应比例好处费获得的卫明宏、罗红霞、李某2、秦玉麟共4人的多张银行卡，多次帮助收取、转移赃款共计547017.5元。谢一德为获取好处费，应葛艳的要求，向葛提供其本人多张银行卡及梁栋红名下尾号754的邮政储蓄银行卡，多次收取、转移赃款共计345556.96元。 案发后，被害人报警。2018年1月21日，被告人葛艳在桂林市中山南路23号4单元603室被抓获，公安机关向葛艳提取了作案工具银色苹果6PLUS手机1部、农业银行卡2张。同月22日、23日，被告人刘璇、谢一德分别自动到公安机关投案，公安机关向刘璇提取了作案工具白色酷派及金色努比亚手机各1部，向谢一德提取了作案工具白色三星手机1部。刘璇、谢一德归案后如实供述了上述事实。 原判认定上述事实的证据有：被害人黄某、曾某1、曾某2、李某1的陈述、银行电子回单、汇款明细、交易详情、邮箱及邮件内容、银行汇款单、超级柜台客户凭条、智慧机业务回执、入账汇款业务凭单、交易明细清单、转账业务客户回执、手机转账截图、存取款业务单、证人高某、曾某3、吴某、李某2的证言、辨认笔录、开某、银行交易明细清单、微信聊天、转账内容截图、电子证物检查工作记录、提取笔录、扣押清单、归案经过、临时羁押证明书、户籍证明、全国人口基本信息以及被告人葛艳、刘璇、谢一德的供述、辨认笔录、监控截图等。 原判认为，被告人葛艳伙同被告人刘璇、谢一德，明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人刘璇、谢一德有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。据此判决：一、被告人葛艳犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人刘璇犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人谢一德犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。四、没收扣押在公安机关的作案工具被告人葛艳银色苹果6PLUS手机一部、被告人刘璇白色酷派手机一部、被告人谢一德白色三星手机一部。 抗诉机关泉州市丰泽区人民检察院抗诉提出，原判未认定葛艳是“别力”诈骗的共犯不当，理由如下：1.证人吴某证实其从葛艳处得知非洲男友“别力”的名字，境外诈骗、抽成比例、汇款到其卡内的资金数额等细节；2.葛艳不仅提供个人银行卡，还向他人收集银行卡供“别力”使用，且目前查明的银行卡数量达20余张，该行为异常；3.葛艳自2017年8、9月即收集银行卡并让刘璇等人帮助转账资金，其行为持续至2018年1月，期间，本案被害人数量较多的被骗款直接汇入葛艳所收集的银行卡，而葛艳亦多次参与转账资金，且其是与“别力”直接联系的，其有与“别力”事前通谋实施犯罪的重大嫌疑；4.葛艳辩称其向“别力”提供银行卡是因为“别力”做生意需要，该辩解不符合常理。因此，证人吴某的证言并非孤证，与本案的事实认定具有关联性，足以认定葛艳明知“别力”在实施诈骗而与其事前通谋，帮助收取、转移诈骗所得的事实，葛艳明知他人实施诈骗犯罪仍提供帮助，且数额特别巨大，其行为应当以诈骗罪追究刑事责任，原判认定葛艳犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪系定性不当，导致影响量刑。提请依法判处。 泉州市人民检察院出庭检察员认为，丰泽区人民检察院的抗诉正确，理由如下：1.葛艳自2017年9月至2018年1月，长达四五个月提供自己及通过他人收集的大量银行卡频繁为“别力”收款，无法作出合理解释；2.被害人大量被骗款项直接转入葛艳持有的银行账户内，且葛艳是“别力”的直接联系人，故其对款项性质不知情的辩解不符合常理；3.证人吴某的证言关于其负责提供银行卡及取款的抽成获利、葛艳男友的名称等陈述具体、详实，得到葛艳、刘璇、谢一德的供述的印证，可见吴某的证言客观可信，其对款项来源的说明依法应予采信并作为定案的依据。原判认定葛艳构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪不当，应认定为诈骗罪。建议依法纠正。 上诉人葛艳上诉称，别力称他在国内做正当生意，因回国办护照，让其帮忙借卡收取生意尾款，其不知道是诈骗来的钱，其没有参与诈骗；其因不懂转账才请吴某帮忙；借来的卡也只用了几张；原判量刑过重，请求对其从轻或者减轻处罚。其辩护人提出，吴某在本案中的身份是犯罪嫌疑人，其单方供述不足以证实葛艳与别力事先共谋，不能认定葛艳构成诈骗罪；吴某与李某2的证言有矛盾，是洗钱还是诈骗存在矛盾，这从根本上是否定了葛艳与别力事先同谋的可能性；葛艳的收益比较少，不可能是跟别力共谋诈骗应有的收益；现有证据不足以证明葛艳与别力存在共谋，原判认定的事实清楚，定罪准确，建议依法认定。 上诉人刘璇上诉称，其与葛艳是多年朋友，出于对葛艳的信任才帮她，不知道钱款是违法所得；有20余万元是在其不知情的情况下转的，不能计入其犯罪数额；其归案后认罪态度好，原判量刑过重，请求对其减轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出，上诉人刘璇具有自首情节，是初犯、偶犯，原判认定上诉人刘璇掩饰、隐瞒犯罪所得高达50多万，不属于刘璇名下的银行卡上的金额不能计入刘璇的犯罪数额，刘璇是被他人利用才参与犯罪，其发现存在问题时，即收回了卡；刘璇的亲属代其预缴了罚金，建议二审对刘璇从轻处罚。 经审理查明，2017年8月至2018年1月17日间，上诉人葛艳向外籍朋友“别力”（另案处理）提供本人、葛某及其通过以支付每收取、转移10000元可得250元至300元的好处费向吴某、李林峰、上诉人刘璇、原审被告人谢一德等人收集的20余张银行卡，多次帮助“别力”收取、转移被害人黄某（住福建省泉州市丰泽区、曾某1、曾某2、李某1等被骗款项，金额合计1207668.46元。其中，刘璇为获取的好处费，应葛艳的要求，向葛提供本人及其通过支付相应比例好处费获得的卫明宏、罗红霞、李某2、秦玉麟共4人的多张银行卡，多次帮助收取、转移赃款共计547017.5元。谢一德为获取好处费，应葛艳的要求，向葛提供其本人多张银行卡及梁栋红名下尾号754的邮政储蓄银行卡，多次收取、转移赃款共计345556.96元。 案发后，被害人报警。2018年1月21日，上诉人葛艳在桂林市中山南路23号4单元603室被抓获，公安机关向葛艳提取了作案工具银色苹果6PLUS手机1部、农业银行卡2张。同月22日、23日，上诉人刘璇、原审被告人谢一德分别自动到公安机关投案，公安机关向刘璇提取了作案工具白色酷派及金色努比亚手机各1部，向谢一德提取了作案工具白色三星手机1部。刘璇、谢一德归案后如实供述了上述事实。 原审判决后，上诉人刘璇的家属代其预交罚金人民币10000元。 认定上述事实有经原审举证、质证的以下证据予以证实，本院予以确认： 1.被害人黄某的陈述、银行电子回单、汇款明细、交易详情、邮箱及邮件内容，证实2017年11月至2018年1月间，两个自称是在境外工作、经商的人，通过微信加其为好友，取得其信任后，以付孩子学费、收取包裹费、生意需要转账等为由，骗了其共计776521元，款项分别转入名为谢一德、刘璇、宁肖莲、高某、王安妮、ＦＯＲＴＵＮＥＢＡＲＲＩＯＳ、ＯＭＥＲＡＰＥＤＲＯ共7人的账户内。 2.被害人曾某1的陈述、银行汇款单、超级柜台客户凭条、智慧机业务回执、入账汇款业务凭单、交易明细清单、转账业务客户回执，证实2017年6月至12月间，一名自称是美国的保罗少校，通过ＱＱ加其为好友，以给其500万元回报要求其帮忙让保罗免于上战场，后以找人代上战场、飞机票、房租、移动文件、护照、通行证等借口让她汇款20余次，共计665274元，款项分别转入名为葛艳、吴某、黄映丝、赵红、罗淑丽、董博洋、罗红霞、ＲＡＹＭＯＮＤＣＯＬＥ等11人名下的账户内。 3.被害人曾某2的陈述、手机转账截图，证实2017年5、6月至12月间，一个自称是美国在伊拉克的维和人员通过ＱＱ加其为好友，对方称寄来850万美金请其帮忙保管，之后对方以支付邮费、检验检疫证明为由先后于2017年12月3日、12月5日先后两次要求其付款，其共被骗了134266元，款项转入刘璇名下。 4.被害人李某1的陈述及银行回单、入账汇款业务凭单、存取款业务单，证实2017年8月至11月间，一名自称在加拿大当兵的人通过ＱＱ加其为好友，其以为该人系其朋友李彬彬，对方称寄来受伤的奖金请其帮忙接收，之后以航空费、检验证明书、保证金之类的借口，骗了其410000元，款项转入葛某、许晓珊、余东风、李林峰、吴某、李某2共6人名下账户内。 5.证人曾某3的证言，证实其姐姐曾某1急用钱找其借了50000元，后听曾某1说被一个自称美国少将骗了70多万元。这些钱是曾某1找他人借的。 6.证人吴某的证言，证实其与葛艳从小就是邻居、同学，毕业后二十多年没有联系，2016年年底同学聚会时才又开始联系。2017年八月底、九月初时，葛艳称要和非洲人做生意，让其帮忙办一张银行卡用于转钱，其即帮她办了一张农业银行卡，并且将卡留给葛艳使用，有钱到其卡上其手机信息均能够看到，之后频繁有钱到账，其开始怀疑是诈骗的钱，有一次其卡内进账十五万，其问她到底是什么钱，葛艳说是非洲人诈骗来的钱，其才知道葛艳是用其办的卡收他们诈骗来的钱。葛艳说那些钱是从境外来的，很安全，还说这些钱她分5%，但是要拿出一部分给开银行卡的人，她给其2.5%的抽成，当时其取过13万元，葛艳给其3700元。后来其发现其银行卡上进的钱比较多，感到害怕，就让葛艳不要让诈骗的钱进其的钱，葛艳说她控制不了，她会通知非洲人不要再往其卡上打诈骗的钱。其帮葛艳取过四五次钱，大概取了二十二、三万元。葛艳的男朋友是非洲人，听葛艳说他叫别力。 7.证人李某2的证言，证实她与儿子秦玉麟各给了刘璇2张银行卡用来走账，刘璇告诉她是境外的钱在国内取出来洗钱的。每进10000元给她150元的手续费，每次进账、取款都截图发给刘璇，后来进了十几万的钱，其感到害怕，让刘璇不要再进账到她的账户，其共得到6000元左右的提成。后来，刘璇让其把2张银行卡挂失。 8.证人高某的证言及辨认取款地点的辨认笔录，证实其通过微信认识了一个叫王子的黑人朋友，见面后，王子借其银行卡做生意。后来其帮王子取了打进其银行卡的303000元中的300000元给王子，王子给其2500元，余款3000元没再给王子。 9.开某、银行交易明细清单，证实涉案账户的资金进出情况。 10.微信聊天、转账内容截图，证实葛艳与谢一德、刘璇之间聊天内容及钱款往来情况；微信聊天记录中，谢一德、刘璇频繁向葛艳发送银行账户汇入信息报告钱款到账的情况，葛艳亦向谢一德、刘璇发微信转账以支付谢一德、刘璇的抽成；葛艳多次向刘璇、谢一德发微信“发工资”体现葛艳支付抽成给刘璇、谢一德的情况；刘璇向葛艳发送微信照片体现其提供本人和卫明宏、李某2、秦玉麟的银行卡账号给葛艳。 11.电子证物检查工作记录，证实涉案人员的手机、短信、微信等内容情况。 12.提取笔录、扣押清单，证实公安机关向葛艳提取了作案工具银色苹果6PLUS手机1部、农业银行卡2张，向刘璇提取了作案工具白色酷派及金色努比亚手机各1部，向谢一德提取了作案工具白色三星手机1部。 13.归案经过、临时羁押证明书、户籍证明、全国人口基本信息，证实葛艳、刘璇、谢一德的身份及归案情况。 14.没收保管物品凭证，证实原审判决后上诉人刘璇的家属代其预交罚金人民币10000元。 15.上诉人葛艳的供述与辨认犯罪地点、取款监控截图的辨认笔录、照片，证实其认识一个黑人朋友别力，别力让其帮他取钱再存到他给的账户内，并给其一些好处费，别力说这些是做生意的钱。其有让谢一德、刘璇帮忙取款，有用吴某、李林峰、李某2及她母亲葛某的银行卡走账，按进账金额2.5%的抽成给提供银行账户的人，李某2的账户是刘璇提供的，其按进账金额的2.5%给刘璇抽成，刘璇给李某2多少抽成其不知道。其有对吴某说这些钱是国外的朋友转的钱，国外的钱没事。 16.上诉人刘璇的供述及辨认葛艳照片、犯罪地点、取款监控截图的辨认笔录及照片，证实2017年11月底，葛艳要其准备一些银行卡给她用来走账、取现，葛艳说她拿5%的现成，给用卡的人2.5%的抽成。其提供了本人、卫明宏、李某2、秦玉麟名下共11张银行卡给葛艳，其给卫明宏、李某2、秦玉麟1.5%的抽成，其本人从中获得1%。其共获得抽成13000元。其曾帮葛艳汇过一次款到葛的老板一个英文名字的账户内。其前后约帮葛艳取现15万元左右，但从其本人及卫明宏、李某2、秦玉麟等人名下共11张银行卡走账的约有52万元左右。不管是其自己取款的，还是葛艳拿那些银行卡取款的，葛艳都有给其抽成，其在提供上述银行卡时均有办理手机短信接收功能，每次有钱到账，其都会收到短信，其就截屏发微信给葛艳，葛艳确认后让其去取款或者她自己拿卡去取款，之后按照取款金额给其发工资。其问过葛艳是转什么钱，葛艳说是帮助外国留学生兑换外币的钱。其怀疑账户内的钱来路不正，后葛艳让其注销银行卡时，其确定银行卡内的钱不是正常渠道得来的，其有问葛艳为什么要这样，葛艳不告诉其，其就越怀疑了，后来就比较少帮她取款，都是让她自己去取的。 17.原审被告人谢一德的供述及辨认葛艳照片、犯罪地点、取款监控截图的辨认笔录及照片，证实2017年11月初，葛艳让其提供银行账户用于走账，其提供了自己的农业银行卡给她，很快就一笔钱汇入，其根据葛艳的指示分几次在柜员机上取钱出来，然后依照葛艳的指示将钱存入她提供的一名为“别力”的账户。之后，葛艳让其多拿几张银行卡给她走账取现用，可以给其抽成，她说别人给她抽成是5%，她分一半给其，其问她都是什么钱，葛艳说这些钱都是她的老板一个名叫“别力”的黑人的钱，那个黑人老板告诉她这些钱大部分是合法的，有一些是打点擦边球的，不会出事。其提供了一张农业银行卡给葛艳，葛艳又让其去开了中国银行、邮政储蓄银行、工商银行、建设银行的卡给她，其自己只取过约6万元左右，其余都是葛艳去取款的，其将钱取出来后就在ATM机上现金存款存入“别力”的账户内，存好再用手机微信把存款的存根拍照发给葛艳，共从其银行账户上走账约20余万元，有时候葛艳会多分其一些钱，比如1万元会分给其300元抽成，其共收到抽成6000元。其听葛艳说过，还有三四人帮她取款，其中有一个叫刘璇，葛艳有拿她手机给其看过黑人别力的照片。 关于上诉人暨被抗诉人葛艳的行为的定性。经查，抗诉机关提出的葛艳长达四五个月提供自己及通过他人收集的大量银行卡频繁为“别力”收款，以及葛艳是“别力”的直接联系人，对款项性质不知情的辩解不符合常理的理由，可以作为认定其明知是犯罪所得仍实施掩饰、隐瞒犯罪所得行为的理由，但尚不足直接证实其明知是诈骗所得仍提供帮助。证人吴某的证言虽然直接证实葛艳对其说钱款是非洲人别力诈骗来的钱，但其证言系传来证据，现葛艳又予以否认，现有证据难以认定葛艳与“别力”存在事前通谋行为，亦不足以认定葛艳明知“别力”实施诈骗行为仍提供帮助行为，故原判以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对葛艳定罪并无不当，抗诉机关的抗诉理由不能成立，不予采纳。 关于刘璇及其辩护人提出原判认定数额有误的意见。经查，根据《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（五）项的规定：“没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的”可认定被告人明知系犯罪所得及其收益，上诉人刘璇不仅提供本人名下的银行账户给葛艳用于收款、帮助取款并从中获利，而且提供了他人的多个银行账户给葛艳用于收款亦从中获利，故原判认定其应对其提供的他人的银行账户所收赃款承担责任并无不当。故上诉人刘璇及其辩护人提出的该诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人暨被抗诉人葛艳伙同上诉人刘璇、原审被告人谢一德，明知是犯罪所得而予以转移，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人葛艳掩饰、隐瞒犯罪所得共计人民币1207668.46元，上诉人刘璇掩饰、隐瞒犯罪所得共计人民币547017.5元，原审被告人谢一德掩饰、隐瞒犯罪所得共计人民币345556.96元，均属情节严重。上诉人刘璇、原审被告人谢一德犯罪后自动投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。抗诉机关的抗诉意见以及上诉人葛艳、刘璇及其辩护人提出的诉辩意见均不能成立，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王志贤 审判员  林 艳 审判员  苏中福 二〇一九年十一月二十九日 书记员  颜世龙 附：本判决所适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)三百一十二条第一款规定的“情节严重”： （一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的； （二）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的； （三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，价值总额达到五万元以上的； （四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物重大损失无法挽回或其他严重后果的； （五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。