贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）黔23刑终294号 原公诉机关贵州省兴义市人民检察院。 上诉人（原审被告人）严小青，男，1983年1月23日生于贵州省安顺市，汉族，大专文化，原系黔西南州优尼俱乐部保安负责人，户籍地西秀区。因本案于2016年4月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月19日被取保候审。2019年6月26日被逮捕。现押于兴义市看守所。 辩护人程升勇，贵州纬图律师事务所律师。 原审被告人罗田子楠，男，1990年12月4日生于江西省九江县，汉族，初中文化，原系黔西南州优尼俱乐部员工，户籍地江西省九江县。曾因犯故意伤害罪于2013年2月4日被青海省西宁市城北区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因本案于2016年4月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月19日被取保候审。2019年4月28日被抓获，临时羁押于江西省南昌市第一看守所，同月30日被逮捕。现押于兴义市看守所。 贵州省兴义市人民法院审理贵州省兴义市人民检察院指控的被告人罗田子楠、严小青犯诈骗罪一案，于2018年6月22日作出（2017）黔2301刑初655号刑事判决。因罗田子楠、严小青不服，提出上诉。本院受理后于2018年9月10日作出（2018）黔23刑终152号刑事裁定，撤销（2017）黔2301刑初655号刑事判决，发回重审。兴义市人民法院于2018年9月25日立案，期间，因罗田子楠下落不明，于2019年1月22日作出中止裁定，针对罗田子楠中止审理。后罗田子楠归案，兴义市人民法院于2019年6月20日恢复对罗田子楠的审理，于2019年7月30日作出（2018）黔2301刑初764号刑事判决。宣判后，原审被告人严小青不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人严小青，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2016年3月份，从黔西南州优尼俱乐部（以下称俱乐部）辞职的被告人罗田子楠告知俱乐部保安负责人被告人严小青，准备在俱乐部经理杨某的办公室附近安装摄像头，获取中奖号码以便参与该俱乐部组织的以啤酒为筹码的“啤酒天天乐”博彩游戏获利，并给予严小青好处费。后罗田子楠在严小青的帮助下在杨某办公室外东南角的墙上安装监控摄像头，监控办公室内活动从而获取每天俱乐部设置的中奖号码。 2016年3月27日、28日晚上，罗田子楠将中奖号码通过手机发送给毛某（存疑不起诉），并告知其参与该俱乐部的“啤酒天天乐”博彩游戏，后毛某按照罗田子楠的安排获利3.6万元，并将获利均交给罗田子楠，罗田子楠分给毛某0.5万元。 2017年3月29日至同年4月7日期间，罗田子楠利用获取的中奖号码信息，多次到该俱乐部参与“啤酒天天乐”博彩游戏，最终获利1万元。为感谢严小青的帮助，罗田子楠分给严小青0.6万元。期间，罗田子楠还将中奖号码发给其表哥田某（另案处理），并告知其号码是通过在杨某办公室附近安装监控摄像头获取。2017年3月29日至同年4月8日期间，田某三次到该俱乐部参与“啤酒天天乐”博彩游戏获利2.3万元，分给罗田子楠0.1万元。 2017年4月13日，被告人严小青所获赃款0.6万元已全额追回。 原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，作出如下判决： 一、被告人罗田子楠犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零五个月，并处罚金人民币三万元。 二、被告人严小青犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币五千元。 三、随案移送的人民币6,000元（从严小青处扣押），予以没收。 四、随案移送信封22个，红色卡片60张，白色思创科技牌摄像头一台、黑色DVE电源适配器一根，予以没收。 宣判后，原审被告人严小青不服，以“我没有协助罗田子楠安装摄像头，是他趁我不注意的时候私自安装的；罗田子楠离职后，杨某并未及时告知各部门，罗田子楠经常以职务之便出入俱乐部处理各种事务，并盗取了备用钥匙，实施了犯罪行为；公安机关扣押的6000元并非上诉人分赃所得，系罗田子楠归还的借款；一审并无直接证据证实罗田子楠的诈骗数额，上诉人对认定的犯罪数额有异议”为由，提出上诉；辩护人提出“严小青系从犯；积极退赃，量刑过重，建议对严小青判处缓刑”的辩护意见。 经审理查明，原判认定2016年3月，原审被告人罗田子楠在上诉人严小青的帮助下在黔西南州优尼俱乐部经理杨某办公室外东南角的墙上安装监控摄像头，以监控办公室内活动从而获取每天俱乐部设置的中奖号码，通过偷看获取的中奖号码，罗田子楠安排毛某（存疑不起诉）参与赌博获利3.6万元，罗田子楠自己参与赌博获利1万元，田某（另案处理）参与赌博获利2.3万元后分给罗田子楠0.1万元；罗田子楠给予严小青0.6万元的好处费且该0.6万元已于2017年4月13日追回的事实清楚。认定上述事实的证据已在原审判决中列举，并经一审举证、质证，查证属实。本院二审期间，严小青及辩护人均未提出新的证据。本院对原判认定事实及所列证据予以确认。 本院认为，原审被告人罗田子楠、上诉人严小青以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人6.9万元的行为已构成诈骗罪，应依法惩处。原公诉机关指控毛某利用罗田子楠给予的号码参与赌博游戏获利为3.5万元错误，毛某实际获利应为3.6万元，故二人的犯罪数额应为6.9万元，但鉴于原公诉机关并未补充或变更起诉，原审法院认定为6.8万元适当。罗田子楠、严小青犯罪数额为6.8万元，数额巨大，应处以三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，罗田子楠提出犯意，安装犯罪工具，并安排了毛某、田某参与赌博游戏获利，系主犯；严小青为罗田子楠安装监控摄像提供便利，后仅分赃得0.6万元，系从犯，应从轻、减轻处罚或者免除处罚。辩护人所提“严小青系从犯”的辩护意见，经查，原判已予认定并在量刑时予以考虑，本院不再重复评价。罗田子楠、严小青均主动归案，但罗田子楠在取保候审期间违反规定脱离监管；严小青归案后未如实供述犯罪事实，庭审中亦不认罪，二人均不构成自首。严小青所提“我没有协助罗田子楠安装摄像头，是他趁我不注意的时候私自安装的；罗田子楠离职后，杨某并未及时告知各部门，罗田子楠经常以职务之便出入俱乐部处理各种事务，并盗取了备用钥匙，实施了犯罪行为”的上诉理由，经查，严小青明知罗田子楠安装摄像头是为了偷看中奖号码，在其安装后不加制止，反而参与分赃的事实有严小青、罗田子楠的供述，田某证言，杨某陈述等证据相互印证，足以证实，该上诉理由不能成立，不予采纳。严小青所提“公安机关扣押的0.6万元并非上诉人分赃所得，系罗田子楠归还的借款；一审并无直接证据证实罗田子楠的诈骗数额，上诉人对认定的犯罪数额有异议”的上诉理由，经查，田某、毛某证言，罗田子楠的供述及严小青在侦查阶段的供述，能够相互印证田某利用罗田子楠给的数字在赌博过程中，获利2.3万元，毛某获利3.6万元，罗田子楠获利后分三次支付了严小青0.6万元好处费的事实，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。辩护人所提“积极退赃，量刑过重，建议对严小青判处缓刑”的辩护意见，经查，案发后，严小青虽积极将自身犯罪所得上缴，但在本案审理过程中，其未能如实供述自己的犯罪事实，庭审中亦不认罪，原判已综合考虑严小青犯罪事实，从犯、主动退缴违法所得的量刑情节在法定量刑幅度内从轻处罚，严小青不符合犯罪情节较轻的缓刑适用条件，该辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张黔川 审判员  蒋文禄 审判员  高华育 二〇一九年十一月二十八日 书记员  黎 漓