山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6471号上诉人（一审原告）：曲云志，女，1979年3月17日出生，汉族，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：侯磊，山东乾元（龙口）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司商丘中心支公司。住所地商丘市雎阳区凯旋路东宇航路北上海都市花园32号楼。主要负责人：班文芳，总经理。被上诉人（一审被告）：牛俊材，男，1990年7月4日出生，汉族，住河南省睢县。上诉人曲云志因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司商丘中心支公司（以下简称“平安保险公司”）、牛俊材机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初2547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人曲云志上诉请求：1.请求依法改判被上诉人支付上诉人营养费3000元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人依据鉴定意见主张营养费，但一审法院以证据不足为由，对上诉人的该项诉讼请求不予支持。被上诉人平安保险公司未到庭亦未答辩。一审被告牛俊材未到庭亦未答辩。一审原告曲云志向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费41561.69元、住院伙食补助费5300元（53天×100元/天）、护理费5300元（100元/天×53天）、营养费3000元（50元/天×60天）、交通费500元、车损1630元、拖车费100元、误工费20847.60元（批发零售业173.73元/天×120天），合计78239.29元，扣除被告保险公司垫付的10000元，余款为68239.29元；2.依法判令被告承担本案鉴定费、诉讼费。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对于各方没有争议的被告平安保险公司承保豫Ｎ×××××号车的交强险及商业三者险50万（不计免赔）、被告平安保险公司垫付10000元等事实，法院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定如下：2018年5月5日7时40分，被告牛俊材驾驶豫Ｎ×××××号小型客车由北向南行至府北一路龙城国际东路口，向东左转时，与由南向北行驶的原告曲云志驾驶的鲁Ｙ×××××号二轮摩托车相撞，造成两车损坏，致原告曲云志受伤。经龙口市公安局交通警察大队认定，被告牛俊材负事故全部责任，原告曲云志无事故责任。事故发生后，原告曲云志被送至龙口市人民医院住院治疗53天，诊断为：脑震荡、多发肋骨骨折、左侧眼眶骨折、软组织挫伤、左肾囊肿，花医疗费41561.69元。审理中，经原告申请，法院依法委托威海恒源司法鉴定所对其误工时间、护理时间及人数、营养期限、用药是否合理等事项进行了鉴定，意见为:1.被鉴定人曲云志误工时间为120天，住院期间需1人护理，营养期为60天；2.伤后用药符合外伤性用药原则。司法鉴定费2100元，由原告曲云志预交。一审法院认为，被告牛俊材驾驶机动车与骑二轮摩托车的原告曲云志相撞，造成原告受伤，事实清楚，交警部门责任认定准确，予以确认。被告牛俊材驾驶的豫Ｎ×××××号车在被告平安保险公司投保交强险及商业三者险50万元（不计免赔），其在本次事故中承担全部责任，应由被告平安保险公司在交强险及商业三者险限额内承担全部赔偿责任。被告平安保险公司辩称医疗费应扣除非医保用药，但未提交保单或其他证据予以证实，故对该辩称不予支持。被告平安保险公司对法院依法委托威海恒源司法鉴定所出具的鉴定意见有异议，但并无证据能够推翻，对该鉴定意见予以采纳。根据原告提交的营业执照，能够认定其个人经营龙口市东莱志宏蜂产品店，误工费应按照批发和零售业年平均工资61108元计算，即20090.30元（61108元/年/365天×120天）。原告曲云志主张的住院伙食补助费5300元（53天×100元/天）、护理费5300元（100元/天×53天）符合有关规定，予以支持。原告主张的营养费3000元，证据不足，故不予支持。结合原告的伤情、居住地及治疗情况，对其主张的交通费500元予以支持。被告平安保险公司对原告主张的车损不认可，并申请评估，但未在法院限定期限内提交书面申请及预交评估费，视为其放弃权利，故法院对原告主张的车损1630元予以支持。拖车费是侵权行为直接导致的财产损失，侵权人应予赔偿，且根据原告提交的拖车费发票，对其主张的拖车费100元予以支持。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案的司法鉴定费系确定原告在本次交通事故中的损失所必要、合理的花费，应由被告平安保险公司承担。被告牛俊材未到庭应诉，视为其放弃诉讼权利。根据上述事实与证据，法院认定原告曲云志因本次交通事故产生的经济损失为：医疗费41561.69元、住院伙食补助费5300元、护理费5300元、误工费20090.30元、交通费500元、车损1630元、拖车费100元，共计74481.99元，应由被告平安保险公司在交强险及商业三者险限额内赔偿，兑除其垫付款10000元，余款为64481.99元。综上，鉴于本案事实，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及我国相关法律法规之规定，一审法院于2019年6月14日判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司商丘中心支公司在交强险及商业三者险限额范围内赔偿原告曲云志因本次交通事故产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、车损、拖车费等经济损失共计64481.99元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告曲云志的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。司法鉴定费2100元，由被告中国平安财产保险股份有限公司商丘中心支公司承担。案件受理费1506元，由原告曲云志承担94元，由被告中国平安财产保险股份有限公司商丘中心支公司承担1412元。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，对于交通事故的肇事过程、责任认定及投保情况，当事人均没有异议，本院依法予以确认。关于上诉人主张的营养费应否予以支持，本院认为，依上诉人申请，一审法院依法委托威海恒源司法鉴定所对其误工时间、营养期限等事项进行了鉴定，鉴定意见为上诉人营养期为60天。鉴定机构已根据上诉人的伤情确定了与伤情相符的营养期限，上诉人据此要求被上诉人支付营养费，并无不当，一审未予支持上诉人的营养费请求，本院依法予以纠正。对上诉人主张的营养费3000元（50元/天*60天），本院根据上诉人的受伤情况参照医疗机构的意见，依法予以支持。综上，上诉人上诉理由成立，本院予以支持；一审判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初2547号民事判决；二、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司商丘中心支公司在交强险及商业三者险限额范围内赔偿上诉人曲云志因本次交通事故产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、车损、拖车费等经济损失共计67481.99元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回上诉人曲云志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。司法鉴定费2100元，由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司商丘中心支公司承担。一审案件受理费1506元，由上诉人曲云志负担17元，由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司商丘中心支公司负担1489元；二审案件受理费50元，由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司商丘中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 杨忠霞审判员 付景波二〇一九年十一月十八日书记员 杨风华