福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽02民终5378号 上诉人（原审原告）：厦门安亲宝贝教育有限公司，住所地福建省厦门市思明区万寿路74号301室。 法定代表人：李莉平，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：邓再强、吴润之，福建远大联盟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：付丽丽，女，1988年10月27日出生，汉族，住黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县。 委托诉讼代理人：刘英明、黄龙水，福建旭恒律师事务所律师。 上诉人厦门安亲宝贝教育有限公司（以下简称安亲宝贝公司）因与被上诉人付丽丽合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初11898号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安亲宝贝公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持安亲宝贝公司一审的诉讼请求，或者裁定将本案发回重审；2.由付丽丽承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，遗漏了安亲宝贝公司、付丽丽在一审中提交的多项关键证据，影响了本案的判定。以下证据均经过双方举证、质证，而且双方对下述证据的真实性无异议，一审判决应当如实记录并予以认定。具体如下：1.安亲宝贝公司在一审阶段提交了厦门真知学教育辅助服务有限公司（以下简称“真知学辅助公司”）的《工商内档》《纳税记录》，显示真知学辅助公司注册资本为80万元，股东出资期限至2039年1月21日，真知学辅助公司当前实缴资本为0元，自2019年2月22日成立至今未开设银行基本户，也没有任何的纳税申报记录，证明真知学辅助公司自设立后就没有开展任何经营业务，至今没有财产，系付丽丽所控制的空壳公司，不具备《中华人民共和国民法总则》第五十八条规定的法人资格，不具备履行合同义务的能力。2.安亲宝贝公司在一审中提交了《厦门潇然兴教育咨询有限公司企业基本信息》《“潇然教育培训”公众号》，内容是付丽丽系厦门潇然兴教育咨询有限公司（以下简称“潇然公司”）的法定代表人、实际控制人，讼争校区悬挂的“潇然教育”品牌属于潇然公司。而且付丽丽的微信昵称也是“潇然”。3.安亲宝贝公司在一审中提交了《2019年6月24日潇然教育收款收据》，该收据显示2019年6月24日，付丽丽经营的案涉校区向报名的学员出具抬头为“潇然教育”，落款为“厦门市潇然教育培训学校”的收款收据。上述证据证明实际经营案涉校区的是付丽丽和其实际控制的潇然公司，根本不是真知学辅助公司。4.安亲宝贝公司在一审中提交了《中国建设银行网上银行电子回执》，显示讼争校区的租金是付丽丽于2019年5月4日直接向出租人支付的，并备注款项用途为“潇然教育季度房租费”，证明实际经营使用讼争校区的系付丽丽及其实际控制的潇然公司。5.付丽丽在一审中提交的真知学辅助公司的《股东会决议》《公司章程》，内容是真知学辅助公司于2019年2月19日才首次召开股东会议，选举、决定公司的法定代表人、执行董事、经理、监事，通过拟定的《公司章程》。证明2019年1月3日付丽丽签订时案涉协议时，真知学辅助公司尚不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条规定的“设立中的公司”。二、本案不应适用《中华人民共和国民法总则》第七十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条第一款。安亲宝贝公司诉请付丽丽承担合同义务于法有据，一审判决适用法律错误。1.《中华人民共和国公司法》第二十条规定公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。一审法院遗漏认定的上述证据，结合付丽丽不管是在真知学辅助公司成立前还是成立之后，付丽丽都是以个人名义履行付款义务的事实，可证明讼争校区实际系由付丽丽与其实际控制的潇然公司经营、使用的。付丽丽签订案涉协议根本不是为了真知学辅助公司利益，而是为了自己的利益。付丽丽滥用股东控制权，恶意延长真知学辅助公司的股东出资期限至2039年1月21日，企图利用个人、真知学辅助公司与潇然公司的人格及财产混同，以此向空壳的真知学辅助公司转嫁债务，因此付丽丽应当承担合同责任。2.如上所述，付丽丽利用真知学辅助公司的空壳经营潇然教育的业务，并恶意延长股东出资期限至2039年1月21日，因此本案不应适用《中华人民共和国民法总则》第七十五条第一款，而应适用《中华人民共和国民法总则》第八十三条第二款，安亲宝贝公司诉请付丽丽承担合同责任于法有据。3.本案不符合适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条第一款的条件。法律意义上设立中的公司是指已具有事务执行机构、共同行为准则（一般指签订了发起人协议或章程）和一定财产等条件，但尚未进行登记的公司。本案中，真知学辅助公司于2019年2月19日才首次召开股东会议确定了章程，因此付丽丽以“厦门真知学教育科技有限公司（以下简称真知学教育科技公司）”名义与安亲宝贝公司签订合同时，真知学辅助公司并不具备上述条件，不能因为有个公司名字就是认定为设立中的公司。案涉协议系付丽丽个人签订的，而不是真知学辅助公司两个发起人共同签订的。而且协议签订时，付丽丽从未向安亲宝贝公司披露过真知学辅助公司的财产、股东、拟出资情况。本案中，安亲宝贝公司系诉请付丽丽承担合同责任，而不是诉请真知学辅助公司承担合同责任。因此，本案不应适用《中华人民共和国民法总则》第七十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条第一款，一审法院以此判决驳回安亲宝贝公司诉讼请求是错误的。三、一审判决程序不当，遗漏了必要参与诉讼的第三人真知学辅助公司。2019年1月3日，付丽丽以“真知学教育科技公司”名义签订合同，然而该公司自始至终不存在。付丽丽在一审阶段辩称：案涉《托管校区转让协议》系代表真知学辅助公司签订的，合同义务应当由真知学辅助公司承担。但真知学辅助公司成立于2019年2月22日，不符合最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条意义上“设立中的公司”，而且根据该法条的第二款内容，真知学辅助公司对于其是否应当承担合同责任依法享有抗辩权。因此，一审法院应当追加真知学辅助公司为本案第三人。但一审法院未予追加即直接认定案涉《托管校区转让协议》的法律后果应由真知学辅助公司承担责任，违反了法定程序，剥夺了真知学辅助公司的抗辩权。况且工商登记信息显示真知学辅助公司的股东除了付丽丽之外，还有另外一名股东的持股比例达80%，因此，一审判决还有可能侵犯真知学辅助公司另一股东的合法权益。综上，由于案涉《托管校区转让协议》系付丽丽为了自己的利益签订的，协议签订后对应的权利、义务均由付丽丽个人享有、承担。付丽丽企图滥用真知学辅助公司法人独立地位和股东有限责任损害安亲宝贝公司的利益，违反了诚实信用和公平原则，依据《中华人民共和国民法总则》第八十三条第二款、《中华人民共和国公司法》第二十条，付丽丽应当承担合同责任。一审判决事实部分认定不清、法律适用错误，且明显违反法定程序，请求依法予以纠正。 付丽丽答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确。一、付丽丽主体不适格。1.案涉《托管校区转让协议》中列明了乙方为“真知学教育科技公司”，付丽丽在该协议中签字也备注了法人的身份，说明付丽丽在该协议上签字并不是代表个人，而是代表所在公司履行其法定代表人的职责。2.案涉协议签订时，安亲宝贝公司针对租赁的问题出具一份《声明》，声明中载明“安亲宝贝公司与真知学教育科技公司就翔二拖管校区转让签订协议…”，显然安亲宝贝公司也认可其并非与付丽丽个人而是与公司签订案涉的协议。3.在一审庭审中安亲宝贝公司的经办人李咏梅也表示，在签订合同时付丽丽已告知了真知学辅助公司的注册情况，付丽丽作为法定代表人设立真知学辅助公司是为了来经营案涉校区的。在案涉协议中将公司而非个人列为乙方，也体现了安亲宝贝公司认可真知学辅助公司作为乙方，付丽丽是作为公司法定代表人签字的事实。4.真知学辅助公司也有书面向安亲宝贝公司说明情况，付丽丽在案涉协议上签字系代表真知学辅助公司的行为，真知学辅助公司对此予以确认，而且案涉协议的一切权利、义务自始均由真知学辅助公司享有或承担。安亲宝贝公司认可该情况说明的真实性，而真知学辅助公司成立后也认可案涉协议，实际履行并受益。5.案涉校区是由真知学辅助公司实际经营的，经营场所的显眼位置挂着真知学辅助公司的营业执照，不是由付丽丽个人使用校区。这也证明真知学辅助公司才是案涉协议的相对方，也是实际履行方和受益方。6.真知学辅助公司的发起人有两个。付丽丽虽然是法定代表人，但其所占股份只有25%，其作为法定代表人为了公司的利益代表公司签订协议，后续的实际履行和受益均是公司，在此情形下，若认定由付丽丽个人来承担责任显然不符合《中华人民共和国合同法》的公平原则。综上，案涉协议签订时双方均认可是以双方公司的名义签订的，而且后续的实际履行方和受益方也均是双方公司，真知学辅助公司也将情况以书面的形式告知安亲宝贝公司，安亲宝贝公司在一审庭审中也认可该事实。因此，案涉合同的相对方是真知学辅助公司而非付丽丽个人，故本案付丽丽主体不适格。二、安亲宝贝公司一直无法履行案涉协议及其声明中的义务，即无法促使真知学公司与出租人厦门特房尚生活投资有限公司签订新的租赁协议，而且本案一审中出租人也明确表示其不同意转租。由于经营场所的租赁协议对于真知学辅助公司来说是非常重要的，真知学辅助公司设立时因无法与出租人直接签订租赁协议，导致无法使用案涉校区地址进行登记，也致使后续办学审批未被批准等，安亲宝贝公司已构成根本违约，也给真知学辅助公司造成了严重损失，应当承担相应的赔偿责任。另外，由于安亲宝贝公司已构成根本违约，真知学辅助公司已于2019年8月22日向安亲宝贝公司发送解除合同通知书，解除双方2019年1月3日签订的《托管校区转让协议》，也将案涉校区交还给安亲宝贝公司，并着手准备向安亲宝贝公司索赔的相关事宜。综上，安亲宝贝公司的主张没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 安亲宝贝公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.付丽丽偿还安亲宝贝公司合同欠款25万元；2.付丽丽赔偿安亲宝贝公司逾期付款利息（以逾期未付款项为基数，按日万分之十计算至实际付款之日止）；3.付丽丽承担本案的诉讼费、保全费1780元。 一审法院认定如下事实： 2017年7月27日，安亲宝贝公司与厦门特房尚生活投资有限公司签订《特房尚生活商铺租赁合同》。双方约定：安亲宝贝公司租用位于厦门市翔安区即黎安小镇Ｂ块地8号楼106、206、302商铺用于经营教育培训。租赁期限为2017年8月1日至2021年7月31日止。租赁期间，若安亲宝贝公司有擅自转租、转让、转借他人、分割出租或以合作、合资、联营（含承包经营）等方式变相转租、分割出租行为的，出租人有权解除合同。后安亲宝贝公司将此址作为安亲宝贝翔二托教校区开展经营。 2019年1月3日，安亲宝贝公司作为甲方，真知学教育科技公司作为乙方，签订《托管校区转让协议》，约定安亲宝贝公司将安亲宝贝翔二托教校区，包含校区内现有的设施设备转让给真知学教育科技公司，转让价格为45万元。乙方应于2019年1月3日支付甲方定金10万，于2019年2月20日支付25万，于2019年3月5日支付剩余的全部转让费10万。双方在《托管校区转让协议》中约定：甲方同意将该校区房屋租赁协议转让给乙方和房东直接签约，甲方在租房时缴纳的押金2万元转让给乙方，租期结束时，由乙方向房东获得。乙方付清转让款，该校区品牌名称变更，协议自动终止。若乙方到期不付清余款，该校区的所有权和经营权依然属于甲方，乙方同意将延期未付款项按每天万分之十的利息支付给甲方。《托管校区转让协议》在抬头处列明乙方：“真知学教育科技公司（付丽丽法人）”，落款处乙方由付丽丽签名并按捺手印。另，安亲宝贝公司工作人员李咏梅在一审庭审中表示《托管校区转让协议》签订时，付丽丽有向其告知真知学教育科技公司正在成立中，付丽丽是公司的法定代表人、股东。同日，安亲宝贝公司出具《声明》一份，称就安亲宝贝公司与真知学教育科技公司签订的《托管校区转让协议》，安亲宝贝公司对上述校区2019年1月3日之前的所有债务承担还款责任。安亲宝贝公司承诺配合真知学教育科技公司与出租人签订新的租赁协议，如果在至2021年7月31日之前，因出租人的原因或者安亲宝贝公司的原因，导致真知学教育科技公司无法承租翔二托管校区房屋，其愿意赔偿真知学教育科技公司一切经济损失包括学生退费、给教师的补偿、可得利益损失。 2019年2月22日，经过核准，真知学教育辅助公司成立，股东为付丽丽、吴锦坤，付丽丽为该公司的法定代表人。2019年7月16日，真知学教育辅助公司向安亲宝贝公司出具《情况说明》，真知学教育辅助公司（原拟定的名称为真知学教育科技公司）的发起人兼法定代表人付丽丽以公司名义于2019年1月3日与安亲宝贝公司签订了《托管校区转让协议》，真知学教育辅助公司认可该协议，在公司成立后，协议所对应的一切权利义务由公司享有承担。 就前述《托管校区转让协议》，双方已交接完案涉校区。付丽丽于2019年1月3日向安亲宝贝公司转账10万元，于2019年4月9日向安亲宝贝公司转账10万元。真知学教育辅助公司尚未同翔二托管校区的出租人厦门特房尚生活投资有限公司签订新的商铺租赁合同。 另查，讼争校区门头对外悬挂的招牌为潇然教育，办公场所悬挂真知学教育辅助公司的营业执照。 本案一审审理过程中，安亲宝贝公司提出财产保全申请，一审法院依法于2019年7月1日作出（2019）闽0203民初11898号裁定书，裁定查封、冻结付丽丽价值251958元的财产。安亲宝贝公司已缴纳财产保全申请费1780元。 一审法院认为，付丽丽在《托管校区转让协议》中是以设立中的公司真知学教育科技公司名义签订的协议，且在签订协议时付丽丽向合同相对方安亲宝贝公司的经办人李咏梅说明真知学教育科技公司正在设立，其本人是真知学教育科技公司的法定代表人和股东。真知学教育科技公司设立之后的名称为真知学教育辅助公司。真知学教育辅助公司成立后，亦向安亲宝贝公司出具《情况说明》，认可付丽丽作为法定代表人与安亲宝贝公司签订的《托管校区转让协议》，并愿承担协议项下的权利义务。综上，付丽丽为设立中的公司签订的《托管校区转让协议》，其法律后果应由真知学教育辅助公司承担。即《托管校区转让协议》合同当事人应为安亲宝贝公司与真知学教育辅助公司，安亲宝贝公司以付丽丽作为被告提起诉讼并要求付丽丽承担《托管校区转让协议》项下的债务，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第七十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条第一款规定，判决：驳回厦门安亲宝贝教育有限公司的全部诉讼请求。 本院二审审理中，对于一审法院认定的事实，双方当事人均表示没有异议，本院依法予以确认。 二审中，安亲宝贝公司补充提交以下四组证据：第一组：1.付丽丽与李咏梅的微信聊天记录截图；2.《翔二校区转让协议20181226Ｂ》；拟以此共同证明：不管是合同签订前还是签订之后，付丽丽都承诺由个人承担案涉协议的付款义务；事实上，案涉校区系由付丽丽与其实际控制的潇然公司经营、使用的，合同义务也是由付丽丽个人承担；付丽丽签订案涉协议根本不是为了真知学辅助公司利益，而是为了自己的利益。第二组：1.“潇然教育”商标注册登记申请；2.潇然军体教育管理（厦门）有限公司的企业信用信息公示报告，拟以此共同证明：1.2019年4月16日，付丽丽与其丈夫陈某力设立潇然军体教育管理（厦门）有限公司，付丽丽担任法定代表人及公司的执行董事、总经理；2.2019年7月17日，潇然军体教育管理（厦门）有限公司向国家知识产权局申请注册“潇然教育”商标，商标类别为教育、培训、教育信息、幼儿园、寄宿学校服务、学习教育服务、体育培训、补习学校辅导、书籍出版、俱乐部服务（娱乐或教育）等。第三组：1.校区照片；2.谢梦其微信截图；3.厦门潇然兴教育咨询有限公司的企业信用信息公示报告；拟以此共同证明：1.付丽丽经营的潇然教育除了经营案涉校区外，还经营天山泉校区、大唐校区、槟榔校区、森林校区、悦享校区；2.案涉校区广告牌上的联系电话130××××××86，机主为谢梦其，谢梦其原为厦门潇然兴教育有限公司的股东、主要人员。第四组：1.李咏梅与付丽丽的微信聊天记录；2.李咏梅与案涉校区房东的微信聊天记录；3.三方协议；4.案涉校区视频（光盘），拟以此共同证明：1.2019年8月22日，李咏梅告知付丽丽，案涉校区的新房东同意直接与其签订新的房屋租赁合同，但付丽丽以本案仍在诉讼为由拒绝签订新的房屋租赁合同；2.2019年8月30日，原出租人厦门特房尚生活投资有限公司与安亲宝贝公司、新业主签订《三方协议》，将原租赁合同项下的权利、义务转给安亲宝贝公司与新业主；3.现付丽丽拒绝支付案涉校区的租金、物业等费用，租赁案涉校区后排房屋用于经营“潇然教育”，将案涉校区积累的生源一并带走。 对于上述补充证据，付丽丽质证认为：第一组：该组证据不属于民事诉讼法规定的“新的证据”，二审法院应当不予采纳。另外，安亲宝贝公司故意歪曲事实，该组证据也不能证明安亲宝贝公司的目的。第二组：该组证据不属于民事诉讼法规定的“新的证据”，二审法院应不予采纳。证据虽然是真实的，但该组证据与本案没有关联性，也不能证明安亲宝贝公司的目的。第三组：该组证据不属于民事诉讼法规定的“新的证据”，二审法院应不予采纳。该组证据中校区照片安亲宝贝公司在一审时已经提交过，另外的证据与本案也没有关联性，也不能证明安亲宝贝公司的目的。第四组：对于证据中的68页的表面真实性没有异议，对于69页、70页的真实性、合法性、关联性均不予认可，微信人员身份无法确认，也未体现具体时间，对于三方协议的表面真实性由法院依法确认，光盘中的视频无法体现拍摄时间，与本案也不具有关联性。整组证据并不能证明安亲宝贝公司的目的。 本院认为，本案讼争的《托管校区转让协议》中明确载明乙方为“真知学教育科技公司（付丽丽法人）”，落款处的乙方签章栏是由付丽丽签名。安亲宝贝公司的经办人员李咏梅在一审庭审中明确表示在本案双方当事人签订该份协议时，付丽丽有向其告知称真知学教育科技公司正在成立过程中、付丽丽是公司的法定代表人和股东，同日，安亲宝贝公司还出具一份《声明》，载明其与真知学教育科技公司就翔二托管校区转让签订协议，其同意对该校区2019年1月3日之前的所有债务承担还款责任。因此，不管安亲宝贝公司与付丽丽前期如何进行磋商，但最终是以安亲宝贝公司以及设立中的真知学教育科技公司作为合同主体签订了讼争的《托管校区转让协议》。此后，该设立中的公司经核准登记成立时的名称为真知学教育辅助公司，由付丽丽担任法定代表人。鉴于真知学教育辅助公司亦向安亲宝贝公司出具《情况说明》，明确表示认可付丽丽作为法定代表人与安亲宝贝公司签订的《托管校区转让协议》，并愿承担协议项下的权利义务。因此，本案依法应当认定讼争《托管校区转让协议》的合同一方为真知学教育辅助公司而非付丽丽个人。根据合同相对性原则，安亲宝贝公司以付丽丽作为被告提起本案诉讼并要求付丽丽个人承担《托管校区转让协议》项下的债务，缺乏事实和法律依据，不能成立。安亲宝贝公司在本案一、二审中提交的证据并不足以证明其提出的相关主张，本院不予采纳。综上所述，安亲宝贝公司的上诉主张不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费5079元，由厦门安亲宝贝教育有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑光辉 审 判 员 王 池 审 判 员 师 光 二〇一九年十一月二十九日 代书记员 李雅芳 附本案所适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。