重庆市第二中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）渝02民再21号抗诉机关：重庆市人民检察院第二分院。申诉人（一审被告）：易忠明，男，汉族，1954年2月28日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：易勇，男，汉族，1979年11月10日出生，住重庆市万州区，系父子关系，特别授权。委托诉讼代理人：陈保华，男，汉族，1966年1月4日出生，住重庆市万州区，系妻弟关系，特别授权。被申诉人（一审被告）：连家保，男，汉族，1970年4月28日出生，住重庆市万州区。被申诉人（一审被告）：向峻枫，男，汉族，1979年10月17日出生，住重庆市万州区。被申诉人（一审原告）：温定学，男，汉族，1963年9月22日出生，住重庆市云阳县。被申诉人（一审被告）：程辉，男，汉族，1972年2月7日出生，住重庆市云阳县。被申诉人（一审原告）：雷发中，男，汉族，1963年4月17日出生，住重庆市云阳县。被申诉人（一审原告）：邬前旭，男，汉族，1966年1月6日出生，住重庆市云阳县。被申诉人（一审原告）：程绪万，男，汉族，1972年12月25日出生，住重庆市云阳县。被申诉人（一审被告）：何际平，男，汉族，1967年7月8日出生，住重庆市云阳县。被申诉人（一审被告）：何自祥，男，汉族，1964年3月8日出生，住重庆市云阳县。被申诉人（一审被告）：刘志全，男，汉族，1969年5月2日出生，住重庆市云阳县。申诉人易忠明因与被申诉人雷发中、温定学、邬前旭、程绪万、向峻枫、连家保、何际平、何自祥、程辉、刘志全建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2015）万法民初字第03211号民事判决，向重庆市人民检察院第二分院申诉。重庆市人民检察院第二分院作出渝检二分院民监［2018］50820000136号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）渝02民抗3号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。重庆市人民检察院第二分院指派检察员王长江、检察官助理曾小平出庭。申诉人易忠明的委托诉讼代理人易勇、陈保华，被申诉人雷发中、温定学、程辉、向峻枫、连家保到庭参加诉讼。邬前旭、何际平、程绪万、何自祥、刘志全经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。重庆市人民检察院第二分院抗诉认为，连家保在原一审诉讼中申请追加易忠明等人为被告，连家保在追加被告申请书中提供了易忠明的联系电话但未提供详细住址，原审法院没有要求连家保补充材料，案卷中亦无邮寄送达回执单等通知易忠明领取起诉状副本等诉讼文书的记录材料。案卷材料证明原审法院送达诉讼文书没有采取直接送交易忠明等送达方式而进行公告送达，致使当事人无法行使辩论权利，严重损害其合法诉讼权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项、第二百零八条第一款之规定，特提出抗诉，请依法再审。申诉人易忠明称，1.原审法院直接采用公告方式向易忠明送达诉讼文书，送达程序违法。2.何自祥等与易忠明之间的合同是全承包，何自祥等收到易忠明的95万元后失踪，所有工人工资由易忠明全部支付，而何自祥出具的清算表又重复计算工人工资，恶意增加项目，明显串谋作假证。3.原判认定易忠明与连家保、向峻枫是共同承建分水镇分水岭5组危房改建工程的承包人人是错误的。连家保、向峻枫与案涉工程没有任何关系，既不是开发商也不是合伙人，案涉工程是易忠明一人投资开发建设。4.2014年2月，易忠明、连家保、向峻枫作为甲方与作为乙方的何自祥等人签订工程签证单对已完工程量的价款进行清算。2014年9月，连家保、向峻枫向四原告出具47400元工程款欠条。原判依据上述事实认定产生债务转移的法律效力，判决易忠明等三人承担工程款给付责任，案件主体认定错误。原判认定在万州区分水镇村镇建设环保管理所主持下三方达成协议：被告何自祥等四人所欠四原告的款项由被告易忠明、连家保、向峻枫直接支付给四原告。该三方协议根本不存在，没有债务转移协议或合同，易忠明也不知道债务转移，易忠明与四原告也没有合同关系，易忠明不欠四原告工程款。本案是连家保、向峻枫利用易忠明未参加庭审之机以及在工程签证单上的签名，自称是案涉工程的开发商，与其他被申诉人恶意串通，故意出具工程欠条给四原告，严重损害易忠明权益。易忠明并不清楚连家保、向峻枫为何给四原告出具欠条。工程签证单不是工程决算，连家保、向峻枫无权代表易忠明承诺工程款支付事宜。2017年3月7日，向峻枫出具证明，证明向峻枫与连家保、易忠明不是合伙人，47万元的欠条是被迫出具的。综上，原判认定向峻枫与连家保、易忠明是合伙关系的事实缺乏证据证明，本案应当发回重审或者改判驳回四原告的诉讼请求。被申诉人雷发中辩称，易忠明一直不露面，才让向峻枫给他们出欠条。连家保、向峻枫、易忠明是合伙人。47万元的欠条是向峻枫打电话开免提给易忠明，易忠明让向峻枫给他们签的欠条。原判是正确的。被申诉人温定学辩称，47万元的欠条是向峻枫打电话开免提给易忠明，易忠明让向峻枫给他们签的欠条。原判是正确的。被申诉人程辉辩称，因为工程手续不完善才导致工程断断续续，易忠明欠他们几百万元没有结算，但是易忠明不露面。连家保、向峻枫、易忠明是合伙人。欠条上的钱是易忠明认可后才出的条子。被申诉人向峻枫辩称，他不是股东，是易忠明让他去做工程，他去时工程已经停了大半年，他不知道为什么要清场，是易忠明让他出面处理问题。他给四原告写欠条是因为施工时经常停工，为了稳定局面易忠明让他出面写欠条。他并不清楚有无欠款，他是迫于无奈才出的欠条，有无结算他不清楚，易忠明说不让他承担责任。易忠明说后面由易忠明算账，当时他与易忠明用手机通话，他开了免提，易忠明知道欠条上的金额，他签字是通过易忠明电话授权，当时在场的人都知道。请求法院依法判决。被申诉人连家保辩称，易忠明找连家保做危房改造，现在反而判决连家保承担责任。当时向峻枫写欠条时连家保在场，因为无法施工，向峻枫打电话请示了易忠明，当时开的免提，是易忠明让向峻枫签的欠条。连家保在欠条上签字，是因为连家保认为自己只是承担担保责任，不是承担欠款责任。原判判他承担责任是错误的。雷发中、温定学、邬前旭、程绪万向一审法院起诉请求：判令被告向峻枫、连家保、易忠明共同支付所欠四原告的劳务欠款474000元，并承担诉讼费。一审法院认定事实:2012年9月9日，被告易忠明作为发包方代表，以分水镇分水岭五组联建房项目部名义与被告何自祥、程辉签订《建筑工程内部承包合同》，将其与被告连家保、向峻枫共同承建的分水镇分水岭五组危房改建工程承包给被告何自祥、何际平、程辉、刘志全修建。2012年11月2日，何自祥、程辉与原告邬前旭、程绪万签订《单包协议》，将部分工程转包给四原告。四原告在组织人工完成工作过程中，先后以工程款预支、借支等形式共计10次在被告何自祥、程辉、刘志全等处领取款项454628元。此后，四原告与被告何际平、何自祥、程辉、刘志全等要求被告易忠明、连家保、向峻枫支付工程款，三方多次产生纠纷。在万州区分水镇村镇建设环保管理所主持下，三方达成协议，被告何际平、何自祥、程辉、刘志全所欠四原告的款项，由被告易忠明、连家保、向峻枫直接支付四原告。2014年2月28日，易忠明、连家保、向峻枫作为甲方，何自祥、程辉作为乙方签署《工程签证单》，对已完成工程量的价款进行清算，双方约定了工程量的计算方式、各项目单价等内容。2014年6月12日，邬前旭、程绪万与被告何自祥、何际平、程辉、刘志全对完成工作的报酬进行清算后，原告邬前旭、程绪万给被告何自祥、程辉出具包括人工费、设备租金费用共计945372元的领条，但实际未领到该笔工程款。之后，被告易忠明、连家保、向峻枫陆续向四原告手下的工人支付部分款项。2014年9月20日，连家保、向峻枫向四原告出具尚欠474000元工程款的欠条，并约定2015年2月前支付，但未按期支付。四原告遂于2015年3月25日将被告向峻枫、连家保诉至本院要求支付余欠工程款。诉讼中，被告连家保申请追加被告易忠明、何际平、何自祥、程辉、刘志全为共同被告。一审法院判决：被告向峻枫、连家保、易忠明在本判决生效后十日内支付原告雷发中、温定学、邬前旭、程绪万欠付工程款474000元。本院再审查明，2015年3月，雷发中、温定学、邬前旭、程绪万作为原告向万州区人民法院起诉被告向峻枫、连家保，请求法院判令二被告共同归还原告欠款474000元。2015年5月，连家保向万州区人民法院申请追加易忠明、何自祥、何际平、程辉、刘志全为被告参加诉讼。万州区人民法院于同年6月作出参加诉讼通知书，通知易忠明、何自祥、何际平、程辉、刘志全作为被告参加诉讼。同年8月，万州区人民法院发布公告称因采用其他方式无法向易忠明等人送达诉讼文书，故向易忠明等人公告送达应诉通知书、诉讼状副本、开庭传票等，并定于2015年11月12日上午开庭。2015年11月12日上午，万州区人民法院在易忠明未到庭参加诉讼的情况下对本案进行缺席审理。另查明，原审卷宗中无原审法院向易忠明以邮寄等其他方式送达应诉通知书、起诉状副本、开庭传票等诉讼文书的相关材料。本院再审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”本案中，原审法院在向易忠明公告送达应诉通知书、起诉状副本、开庭传票等法律文书之前，未按照上述规定以邮寄等其他方式送达上述文书，导致易忠明因不能归责于本人的事由未能参加原审诉讼，未对相关证据进行质证，无法行使辩论权利，属严重违反法定程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第四项规定，裁定如下：一、撤销重庆市万州区人民法院（2015）万法民初字第03211号民事判决；二、本案发回重庆市万州区人民法院重审。审判长 王 雷审判员 柯 言审判员 铁晓松二〇一九年十一月二十八日书记员 姚 瑶