中华人民共和国 福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终8072号 上诉人（原审原告）：ＺＨＯＮＧＸＩＮＨＵＡＮＧ（黄钟信），男，1961年6月24日出生，美国国籍，住，国内地址福州市台江区六一中路450号永昇城2号楼28Ｇ。 委托诉讼代理人：易艺虹，福建国富律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙陈兰，福建国富律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建长城人防空间开发有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区华屏路43号。 法定代表人：吴志雄。 委托诉讼代理人：吴金荣，福建重宇合众（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪安理，福建重宇合众（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈有成，男，1957年7月13日出生，汉族，住福建省南平市延平区。 委托诉讼代理人：吴增鸣，福建联合信实（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄建金，福建联合信实（福州）律师事务所实习律师。 上诉人ZHONGXINHUANG（黄钟信）因与被上诉人福建长城人防空间开发有限公司（以下简称“长城公司”）、陈有成合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2017）闽0104民初4951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄钟信上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判长城公司、陈有成共同偿付黄钟信租金收益差额47734.2元及利息3023.17元（自2016年6月1日起暂计至起诉之日，此后利息以47734.2元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际还清款项之日止）；2.本案一审的全部诉讼费用（包括受理费、保全费、公告费等）均由长城公司、陈有成承担。事实和理由：一、长城公司应向上诉人承担偿付租金收益差额的责任。（一）上诉人是基于长城公司售房广告中“保证售后返租10年”的承诺购买商铺，在购买后与长城公司指定的福建三杰商业经营管理有限公司(以下简称“三杰公司”)签订《委托经营租赁合同》，合同第四条第3款也明确“租赁回报率”、“前3年租金直接抵扣购房款”的事实，与长城公司的售房广告相对应。在三杰公司无法履行《委托经营租赁合同》后，长城公司又再次允诺返租，与财富第一街业主委员会签订《谅解备忘录》，出具《承诺函》，重新确立了新的债权债务关系。因此，在认定本案事实以及适用法律时，不可忽略长城公司前期销售商铺对案件事实的重大影响。（二）售房广告中，长城公司作为开发商，在销售商铺时对补贴返还租金的情况已经作出明确的意思表示。因此，当商铺收益补贴不足时，应当以其他方式进行弥补，况且长城公司在案涉商铺还存在公共部分被征收产生的补偿权益。（三）《谅解备忘录》与《承诺函》中明确约定长城公司应补足业主2009年至2015年总计44%的租金回报，该租金差额补足的义务属于明确具体的金钱债务。不存在一审法院认为的因商铺遭遇政府征迁，客观上无法产生租金收益而履行基础不存在的事实，商铺是否涉及到政府的征迁都不可作为免责理由。（四）对于租金差额是否补足，相应租金差额是否存在的事实，由于每位业主是以其在福州市火车站站前地下广场中所拥有的店铺总价值占比的份额来实际分得租金，上诉人提交的证据已经充分说明租金收取的情况，证明租金差额确实存在，依据计算可知上诉人收取的租金并未达到44%的标准、租金差额尚未补足的事实。上诉人已经尽到举证责任，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，上诉人提交的收款收据经与原件核对无误，长城公司与陈有成无足以反驳的相反证据，上诉人提供的证据可予以采信。（五）福州风和商业经营管理有限公司(以下简称“风和公司”)是否收取到足额的租金与上诉人的租金差额是否补足无关。只要上诉人并未足额收取到约定的租金收益，就有权要求长城公司承担补贴责任，补贴责任与举证责任均不在于风和公司。二、被上诉人陈有成为偿付义务人，应当向上诉人承担共同偿付租金收益差额的责任。（一）原审判决尚未调查清楚长城公司与陈有成间的关系，仅凭陈有成未在《谅解备忘录》中签字确认为由，就认定陈有成未曾表达过对本案租金差额承担共同偿还责任的意思表示，与事实不符。（二）陈有成在本案承担的是共同偿付的义务，其多次从本人账户向财富第一街业主委员会的账户转入租金，加之在其无法合情、合理解释说明该行为的情况下，上诉人当然有理由相信陈有成有共同偿还的意思表示。（三）正是由于3210平方米商铺的实际产权人为陈有成，用于补贴上诉人的租金也是基于3210平方米商铺产生的收益，该收益在2009年至2016年长达七年的时间内，都补贴给上诉人及其他业主，长时间的实际履行中陈有成并无异议，证实陈有成实为债务主体，也证实其是认可和接受并履行《谅解备忘录》中约定的付款义务，因此应当共同承担本案租金收益差额的偿付责任。 长城公司辩称,一、在其售房广告中，多处标明“资料仅供参考，不构成合同要约附件”、“以上内容及数据均为模拟，仅供参考，不成为合同组成部分”，可见，该广告只是要约邀请，并非要约。上诉人从未提交购买商铺的商品房买卖合同，无法证实其陈述的“售后返租十年”的真实性，其应当承担举证不能的法律后果，退一步说，即使“售后返租十年”成立，那么从2005年购买商铺到2015年也已到期。二、根据上诉人一审提交的证据2《委托经营租赁合同》第十一条：“本合同有效期内发生下列情形的，本合同自动解除，政府决定征用该商铺所在土地并需拆除的”，根据一审双方确认的事实，2016年6月起，涉案商铺被政府征迁，因此，自政府征迁之日起《委托经营租赁合同》已解除，上诉人无权依据《委托经营租赁合同》从政府决定拆迁征用之日起计算租金损失并要求被上诉人对租金进行补偿。三、从一审上诉人提交的证据清单中的证明对象也可以看出，上诉人提起本案的诉请主要依据是《谅解备忘录》、《承诺函》。而《谅解备忘录》系财富第一街业主委员会与长城公司达成的新的协议，即使认定属于双方真实意思表示，也仅仅就是被上诉人需要以自有的3210平方米商铺租金收益或者经营收益对业主租金回报不足部分进行补贴，但现因政府拆迁，客观上已无法产生租金收益，被上诉人又未允诺需要以自有其他财产进行补贴，因此客观上无需再对上诉人进行补贴，更何况上诉人亦无法证明其租金是否有损失。 陈有成辩称，一、其对本案《备忘录》不承担任何责任，长城公司也已履行了《备忘录》的义务。1、案涉房屋产权原系其的合法财产，其从未同意将房屋交给任何人出租使用。长城公司在未经其同意的情况下擅自将房屋交付他人使用，已严重侵犯其合法权益。上诉人向其主张租金收益补偿没有事实和法律依据。2、《备忘录》中约定长城公司应履行义务是提供3210平方米商铺给业主委员会，由业主委员会将3210平方米用于出租，出租所产生的收益用于补足收益差额部分。《备忘录》没有约定长城公司需要承担收益不足部分的责任。本案长城公司已将3210平方米提供给业主委员会，业主委员会也将3210平方米委托给风和公司对外出租，并收取租金。长城公司已履行了《备忘录》所约定的义务。二、上诉人计算的租金收益差额的金额没有事实依据。3210平方米商铺这么多年收取了多少租金，分配给各业主多少租金，均由风和公司和业主委员会统计，上诉人仅凭单方提供的材料作为主张差额的依据，不符合客观事实。三、上诉人提供的银行流水及转账凭证不能证明其同意履行备忘录上的义务。银行卡上转账明细系长城公司擅自操作的，陈有成并不知晓转账情况，该账户是长城公司实际控制和使用，长城公司在一审中证实了这一事实。同时，根据担保法规定，承担保证责任，要有书面明确的真实意思表示，仅凭账户交易记录不能证明陈有成同意履行备忘录上的内容。四、3210平方米商铺无法继续出租收取租金是因政府拆迁行为造成。上诉人提供的证据2《委托经营租赁合同》第十一条明确约定在遇政府征用需要拆除的，合同自动解除。《委托经营租赁合同》是上诉人主张的重要依据，故上诉人在签订委托经营租赁合同时就已明确约定遇到政府征用时就不再享有租金收益，上诉人主张租金收益补偿无事实依据，也无合同依据。 黄钟信向一审法院提出诉讼请求：1.长城公司、陈有成共同偿还黄钟信租金收益损失47734.2元及利息3023.17（自2016年6月1日起暂计至2017年9月30日，此后利息以47734.2元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际还清款项之日止）；2.本案全部诉讼费用（包含受理费、保全费、公告费等）由长城公司、陈有成承担。 一审法院查明事实：黄钟信系福州市晋安区茶园街道华林路502号福州火车站站前地下广场C区596铺位的所有权人。2005年4月27日，黄钟信（甲方）与三杰公司（乙方）签订《委托经营租赁合同》，约定甲方将福州市晋安区茶园街道华林路502号福州火车站站前地下广场C区596铺位委托乙方出租并经营管理，租赁期限为十年（自2006年1月1日至2015年12月31日），黄钟信的商铺总价值为434031元，由乙方按照“总价值×年回报率“的方式支付给甲方租金，其中第1-5年的年租金回报率为7%，第6-8年的年租金回报率为8%，第9-10年的年租金回报率为10%；合同第十条约定，本合同有效期内发生的下列情形的，本合同自动解除：政府决定征用该商铺所在土地并需拆除的。 2009年1月20日，福州市火车站站前地下广场第一街第一届业主委员会与长城公司达成一份《福州火车站站前地下广场全体业主与开发商长城人防空间开发有限公司谅解备忘录》，其中第二条约定，“所有业主未来每年实际获得的资金回报，根据经营管理财富第一街产生的实际收益来计算，实行同质同价分配。每位业主（含长城公司保留的3210平方米商铺）以其所拥有的店铺总价值在财富第一街中所占份额来实际分得租金……”；第三条约定，“……如地下人防工程商场中心招商经营后，租金回报率达不到上述标准，长城公司统一将其拥有的3210平方米财富第一街店铺的全部租金收益补偿所有业主获得2009年至2015年的租金回报不足部分……如果所有业主在2009年至2015年的租金总回报率仍未达到44％的标准，则长城公司仍需以其拥有的3210平方米财富第一街的后续年度所分的的租金收益来补偿所有其他业主，直到补足所有业主2009年至2015年总计44％的租金总回报率时，长城公司方可获得其所有的3210平方米财富第一街店铺的租金收益；第四条约定，“鉴于三杰公司出走并卷走商户的押金，导致财富第一街管理失控并产生一些遗留问题，为使重新招商顺利实施，长城公司同意负责处理三杰公司出走而导致的财富第一街遗留问题，主要包括财富第一街现有商户的清理间题，设备维修以及欠税、欠水电费等的问题……”;第七条约定，“……长城公司所拥有的3210平方米财富第一街商铺的实际产权登记人必须签署知晓并同意上述事项的承诺函，并将其作为本备忘录的附件。长城公司完成承诺以其3210平方米商铺租金收入补偿财富第一街业主调整2009-2015年期间租金回报率不足部分，以及第四、第五条工作后，财富第一街的业主则通过与新设立的商业物管公司重新签订合同而产生新的委托合同法律关系，并由新的商业物管公司按新合同承担业主投资回报率的责任”。 2009年3月28日，长城公司向财富第一街业主委员会出具《承诺函》一份，载明其承诺继续履行对《谅解备忘录》第三条的约定，并确保3230.7平方米产权人陈有成也继续履行该条款，如陈有成不履行该条款约定，产生责任由长城公司承担。 2009年4月14日，长城公司向财富第一街业主委员会出具《承诺函》一份，承诺:“将我司持有的财富第一街共计3210平方米商铺委托给双方认可的商业物管公司经营，其所获得的经营收益，按双方协商调整后的回报率，采用同质同价的方式，贴补给财富第一街各业主2009年1月1日至2015年12月31日期间七年回报率44％的不足部分，直至补足为止。在实现上述承诺之前，本公司不对该商铺的经营收益主张任何权益，也不承担委托经营后该部分商铺经营可能产生的任何税费”。 2009年11月23日，财富第一街业主委员会委托风和公司对全体业主商铺进行管理、监督，并处理《谅解备忘录》执行过程中的相关事宜。 2016年6月起，福州市火车站站前地下广场财富第一街进行行政府征迁。 一审法院认为，本案是涉外民商事案件，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”，本案应适用内地法律为准据法。 本案中，财富第一街业主委员会与长城公司双方签订《谅解备忘录》系双方真实意思表示，合法有效。黄钟信作为财富第一街业主之一依据该《谅解备忘录》向长城公司主张权利，应视为其同意该《谅解备忘录》各条款所约定的各项双方权利义务，黄钟信现主张长城公司、陈有成支付其租金差额，一审法院认为，不论是《谅解备忘录》或是长城公司出具的《承诺函》，长城公司均系承诺以其所有3210平方米商铺租金收益或经营收益对业主租金回报不足部分进行补贴，即长城公司对黄钟信进行补贴的前提即为相应商铺产生租金收益，现因相应商铺遭遇政府征迁，客观上已无法产生租金收益，备忘录及承诺函中长城人防公司亦未承诺以其其他自身财产对黄钟信进行补偿，同时，黄钟信无法提供充分证据对风和公司对其支付的租金总额及构成情况予以证明，租金差额是否已经补足，相应租金差额是否存在亦无相应事实依据，故黄钟信诉请长城公司其支付租金差额的诉请，一审法院不予支持。 黄钟信另诉请陈有成共同承担支付租金差额的责任，一审法院认为，陈有成未在备忘录中签字确认，黄钟信未提供充分证据证明陈有成曾表达过对本案租金差额承担共同偿还责任的意思表示，故其该诉请不予支持。同时，因陈有成系备忘录中3210平方米商铺的实际产权人，相关房屋征收补偿权益归其所有，黄钟信主张3210平方米商铺房屋征收补偿权益中包含经营损失故陈有成应就租金差额予以偿付，因陈有成并非偿付义务人，故该意见不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：驳回黄钟信ZHONGXINHUANG（黄钟信）的诉讼请求。 当事人在一审诉讼中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。 本院二审期间，陈有成向本院提交了以下证明资料：《福州火车站站前地下人防工程剩余商铺买卖协议》。经质证，郑依忠对该证明资料的真实性有异议，且主张该购买交易价格不合理，亦无法证明是否已经实际付款。长城公司对该证明资料的三性均无异议。经审查，以上证明资料能够证明本案的事实，本院予以采纳并在案佐证。根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 另查，陈有成提交其与长城公司于2008年6月26日签订的《福州火车站站前地下人防工程剩余商铺买卖协议》一份，该协议约定长城公司将涉诉3230.70平方米商铺一次性打包18091920元销售给陈有成，定金248万元汇入长城公司账户。陈有成和长城公司确认该协议签订后，即办理了产权登记手续。陈有成和长城公司均确认，陈有成购买上述商铺后继续由长城公司管理且陈有成未获利，双方还确认陈有成购买的商铺即是涉诉2009年签订的《谅解备忘录》约定的由长城公司“拥有的3210平方米商铺”部分。 上述协议确定后，上诉人和其它业主通过财富第一街业主委员会委托风和公司对各自商铺和前述3210平方米商铺进行了统一管理。风和公司自2009年12月起每月将商铺收益交给财富第一街业主委员会。上诉人在二审审理中自述其系从业主委员会处收取补偿至2016年6月，并自认“2016年7月至11月我们找散户（实际承租人）收了一些钱。” 本院认为，上诉人购买涉诉商铺后未获得预期的租金回报，后通过财富第一街业主委员会与长城公司于2009年签订涉诉《谅解备忘录》，长城公司自愿补偿上诉人该损失，本院予以认可。虽然长城公司在《谅解备忘录》、《承诺函》中将补偿金来源限制在“3210平方米商铺租金收益”之中，但长城公司在签订上述协议前已将该3210㎡商铺所有权转让给陈有成，故其并无权处分该商铺物权包括租金收益。结合长城公司在《承诺函》中承诺如陈有成不同意将商铺租金补偿业主则相应责任由公司承担的条款，可以说明长城公司已实际确认了其与上诉人之间确立新的债权债务关系，债务标的系上诉人所购商铺于2009年1月1日至2015年12月31日期间七年总回报率44%的不足部分，所谓商铺租金收益仅是补偿方式之一。因此，本案债权债务关系明确，长城公司应予履行补偿承担，且该义务并不限于相应商铺的租金收益，一审判决相关认定错误，本院予以更正。此外，本案并无证据证明陈有成愿意补偿上诉人涉诉租金差额，陈有成非偿付义务人，上诉人关于陈有成的诉讼请求不成立。 但是，上诉人在二审审理中自认包括3210平方米在内的所有商铺收益系由业主委员分配并做账，还自认“2016年7月至11月我们找散户（实际承租人）收了一些钱”，故仅在查明财富第一街业主委员会已收取租金及分配方式后，方可确认上诉人主张的租金差额是否已经补足，且长城公司对此不承担举证责任。现双方当事人均未提交充分证据证明涉诉《谅解备忘录》项下租金差额是否已经补足，故上诉人相关主张，本院目前无法支持。 综上所述，黄钟信的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1069元，由ZHONGXINHUANG（黄钟信）负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 宁 审判员 林智远 审判员 陈 雯 二〇一九年十一月二十日 法官助理许加庆 书记员林颖 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。