重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终6884号上诉人（原审原告）：何松，男，1970年10月3日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：崔凯，重庆缘起律师事务所律师。委托诉讼代理人：张义，重庆缘起律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国网重庆市电力公司检修分公司，住所地：重庆市高新区二郎科技新城火炬大道92号，统一社会信用代码915000007592985435。负责人：李汶江，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘钰彬，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘发双，重庆索通律师事务所律师。原审第三人：国网重庆市电力公司，住所地重庆市渝中区中山三路21号，统一社会信用代码915000002028566592。法定代表人：陈连凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘钰彬，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘发双，重庆索通律师事务所律师。上诉人何松因与被上诉人国网重庆市电力公司检修分公司（下称电力检修分公司）、原审第三人国网重庆市电力公司失业保险待遇纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初20457号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人何松上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。主要理由：1.本案系用人单位未安排上诉人工作，导致上诉人不能提供劳动，责任在用人单位，在双方劳动关系未解除的情况下，用人单位应依法为劳动者购买社会保险，电力检修分公司未为何松参加失业保险导致的失业保险待遇损失应当由电力检修分公司承担。2.上诉人虽然在2006年与他人投资设立了渝商广告公司，该公司从2011年1月起为上诉人参加了失业保险，但不能就此推断上诉人在渝商公司就业，上诉人在该公司仅是股东，并无劳动关系。3.上诉人与被上诉人没有解除劳动关系，但被上诉人从2004年12月起就不再为上诉人参加失业保险，上诉人无奈之下才为了维护自身权益，在渝商广告公司参加失业保险，被上诉人事实上逃避了参加失业保险和缴纳失业保险费的强制义务，其不能因为上诉人另行参加失业保险而免除责任，并且上诉人即使参加了失业保险在最终领取失业保险待遇时也会因为参加保险的年限少于应参加年限而产生损失，故一审不支持被上诉人赔偿失业保险待遇损失不当。被上诉人电力维修分公司辩称：虽然上诉人与被上诉人在2018年6月29日前存在劳动关系，但上诉人自2001年申请协议保留劳动关系开始就没有再上班，也没有为被上诉人提供过劳动。按照协议保留劳动关系的约定，上诉人应自行承担社保费用，上诉人未支付社保费用，被上诉人也义务为该特殊情况下的上诉人参加保险。协议保留劳动关系是特殊时期的特殊劳动关系，不能用现行法律理念来解决当时的特殊法律问题。并且上诉人从2011年1月起已在渝商广告公司参加失业保险，在2018年7月解除劳动关系后，将其人事档案交由重庆禧禅文化传播有限公司接收，其本身就不符合申领失业保险的条件，不应主张失业保险待遇损失。何松一审请求：判决电力检修分公司向何松支付失业保险待遇损失25200元（1050元/月×24个月）。一审查明,何松于1990年12月1日入职重庆电业局（第三人的前身）的内设机构工程处从事变电工工作。1995年12月18日，何松与重庆电业局签订《劳动合同书》，约定合同期限为1995年12月18日起至2005年12月17日止。因机构改革，何松所在的工程处调整为超高压局，并于2003年12月25日经工商登记设立重庆市电力公司超高压局。2011年4月28日，重庆市电力公司超高压局的名称变更为重庆市电力公司检修分公司。2013年6月19日，重庆市电力公司检修分公司名称变更为国网重庆市电力公司检修分公司，属于第三人的分公司。第三人为何松参加了1993年1月至2018年7月期间的企业职工养老保险。2018年6月29日，电力检修分公司人力资源部向何松出具《解除劳动关系通知书》，通知书载明“因你不能胜任公司工作，并且经过培训后仍不能胜任工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，你与公司的劳动关系自2018年7月31日解除……”。2018年7月12日，案外人重庆禧禅文化传播有限公司向电力检修分公司发出接收函，同意接收何松的人事档案，并请电力检修分公司将何松档案寄至重庆禧禅文化传播有限公司行政人事部。2018年7月17日，电力检修分公司将何松的档案材料寄至重庆禧禅文化传播有限公司，该公司于次日签收。2018年7月31日，电力检修分公司向何松开具重庆市职工介绍信和重庆市职工个人缴纳失业保险费登记卡。失业保险费登记卡载明何松的失业保险缴费年限为1995年8月至2004年12月。另查明，渝商广告公司企业信用报告显示该公司成立于2006年4月5日。2018年12月18日，该公司的法定代表人由何松变更为何玲，投资人由张馨予、何松变更为陈昶、何玲。2019年3月7日，住所地由重庆市九龙坡区杨家坪西郊路3号3单元14-2#变更为重庆市九龙坡区九龙园区翼龙路30号11栋第一层1号。渝商广告公司在2011年1月至2019年5月期间为何松参加了失业保险，在2011年2月至2019年5月期间为何松参加了工伤保险、医疗保险，在2011年2月至2017年8月期间为何松参加了生育保险，在2018年8月至2019年5月期间为何松参加了养老保险。2018年8月10日，何松以电力检修分公司为被申请人，就工资、失业保险待遇损失争议向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、请求裁决电力检修分公司向何松支付1998年1月1日至2018年7月31日期间的工资共计177220元；2、请求裁决电力检修分公司向何松支付未足额缴纳失业保险造成的失业保险待遇损失25200元（1050元/月×24个月）。该委于2018年8月20日作出超时未决定受理案件证明书，何松遂诉至人民法院请求处理。一审审理中，何松陈述其在电力检修分公司前身单位工作，负责弱电新建、维修方面工作，具体流程是等待班长或队长通知安排工作，没有办公室，没有业务的时候就在家里等通知，休息的时候工资和奖金都有，但没有变电站的工程补贴。在1997年因工作与班组之间发生矛盾，班组就安排一些危重工作给何松等人做，1998年开始就没有通知何松上班了，何松曾找过单位领导解决，但当时实行的是班组承包方式，何松从1998年至今都没有在电力检修分公司处工作了，电力检修分公司也没有发放工资，之后就去武汉帮何松的舅舅做二手房买卖的生意，工资由舅舅发放。2018年4月左右，电力检修分公司人事部门工作人员通知何松回公司培训上班，并告知何松培训期间没有工资，也很难请假，于是双方就协商离职，重庆市职工介绍信就是双方协商离职的时候电力检修分公司给何松出具用于申领失业保险金的，当时电力检修分公司告知何松工资待遇和解除劳动关系是两回事，何松就同意解除劳动关系；2018年7月解除劳动关系后，何松要求单位将人事档案给何松，电力检修分公司告知需要单位接收，于是何松就找到案外人重庆禧禅文化传播有限公司帮何松接收，档案现在在何松处。电力检修分公司陈述应国资委要求，需清理长假不归、在册不在岗保留劳动关系的人员，电力检修分公司通知包括何松在内的六名员工返回公司参加培训并根据培训情况安排工作，该六人因培训没有达到公司要求，就协商和何松等人解除劳动关系，双方劳动关系于2018年7月31日解除。经一审询问，何松陈述其在渝商广告公司担任股东和法定代表人是应其妹妹何玲的要求，故该公司代为何松参加了失业保险、工伤保险、医疗保险，但何松在该公司没有提供实际劳动。一审认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，何松于1990年12月1日入职重庆电业局（第三人的前身）的内设机构工程处从事变电工工作，后该工程处在2003年12月25日经工商登记依法取得用人主体资格，电力检修分公司从该日起承继何松与重庆电业局的劳动关系。关于何松主张要求电力检修分公司支付失业保险待遇损失的问题。首先，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。虽然劳动关系属于社会法特殊调整范畴，但依书面或口头合意建立起的劳动关系还是要强调权利与义务的对等性和一致性，即劳动者要求用人单位参加社会保险并享受相应社会保险待遇需以实际提供劳动为对价，除非法律有明确规定或劳动合同有特别约定劳动者在未提供劳动情况下仍可由用人单位为其参加社会保险并享受相应社会保险待遇。虽然何松否认向电力检修分公司申请过协议保留劳动关系，但根据何松与电力检修分公司陈述可知，何松自2001年12月8日起，何松就未向原重庆电业局或电力检修分公司提供劳动，电力检修分公司亦未对何松进行过管理和向何松支付过劳动报酬，仅由第三人代为何松参加了养老保险，何松自己也未承担养老保险费。何松称电力检修分公司未给其安排工作，但何松也未举示证据证明其向电力检修分公司提出过要求安排工作的相关证据。相反，电力检修分公司为结束双方不确定的劳动关系状态还通知何松回公司培训，后双方协议解除了劳动关系。自2001年12月8日起，在长达十七年左右的时间，何松与第三人或电力检修分公司已不存在劳动法意义上的实质用工关系，电力检修分公司亦无为何松缴纳失业保险的法定义务，倘若何松在未实际提供劳动对价的前提下基于劳动关系要求电力检修分公司给付失业保险待遇损失的请求获得支持，有违公平原则。其次，何松也陈述其在1998年之后就去武汉帮何松的舅舅做二手房买卖的生意，工资由其舅舅发放。加之何松在2006年4月5日与他人投资设立渝商广告公司，并担任该公司法定代表人，且渝商广告公司从2011年1月起至今陆续为何松参加了失业保险、医疗保险、工伤保险。在何松与电力检修分公司的劳动关系于2018年7月31日解除后，何松的养老保险关系也随即转入渝商广告公司继续缴纳。从上可推知何松存在其他就业的情况。何松称其在渝商广告公司担任股东和法定代表人是应其妹妹何玲的要求，也没有在该公司提供劳动，但其并未举示相关证据证明，何松应当承担举证不能的不利后果。最后，因渝商广告公司与电力检修分公司均在本辖区，两个公司不可能同时在九龙坡区人力资源和社会保障局为何松参加失业保险。在2018年7月31日双方劳动关系解除后，因渝商广告公司仍在继续为其继续参加失业保险，何松客观上也不能从同一社保经办机构即九龙坡区人力资源和社会保障局领取到失业保险金。综上，何松要求电力检修分公司支付失业保险待遇损失的诉讼请求无事实和法律依据，一审不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回何松的诉讼请求。本案案件受理费10元，一审予以免收。二审中，双方当事人均未举示新的证据，二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人何松在与被上诉人电力检修分公司保持劳动关系期间，其已自行由渝商广告公司为其购买失业保险，本次其与被上诉人解除劳动合同关系后，因渝商广告公司并未终止为其购买失业保险，这反映出上诉人并未出现失业的状况，其不符合申领失业保险的条件，故其主张由被上诉人赔偿其失业保险待遇损失的条件并不具备，对该上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人何松负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 科审判员 肖 琴审判员 肖 飞二〇一九年十一月二十二日书记员 李德桥