福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽01民终8346号 上诉人（原审被告）：张龙，男，1978年5月3日出生，汉族，住福建省仓山区。 委托诉讼代理人：王伟，福建远东大成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈祥旺，男，1964年1月6日出生，汉族，住福建省福清市。 被上诉人（原审原告）：张功训，男，1968年5月30日出生，汉族，住福建省福清市。 上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈孝泉、林丹，福建志昂律师事务所律师。 原审被告：黄建钟，男，1966年11月4日出生，汉族，住福建省闽清县。 原审被告：林锦峰，男，1985年7月19日出生，汉族，住福建省闽侯县。 原审被告：安忠专，男，1982年12月24日出生，汉族，住贵州省织金县。 原审被告：程丹云，女，1981年10月8日出生，汉族，住福建省闽侯县。 原审被告：曾华纯，男，1973年6月5日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：李晓东、邱星，福建智君律师事务所律师。 原审第三人：福建程华建设发展有限公司，住所地福建省福州市仓山区盖山镇高湖村佛亭58号。 法定代表人：邱先平。 上诉人张龙因与被上诉人陈祥旺、张功训执行异议纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2018）闽0181民初7041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张龙上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人追加张龙为申请执行人陈祥旺、张功训与被执行人福建程华建设发展有限公司（以下简称程华公司）建设工程合同纠纷执行一案的被执行人的诉讼请求。一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人未提供任何证据证明上诉人实施了抽逃注册资本的行为。被上诉人向一审法院提交的证据与上诉人是否抽逃注册资本无关，被上诉人申请一审法院调取的证据也仅证明程华公司有三笔大额资金转出，并不能证明上诉人实施了资金转出行为。二、事实上，上诉人并未抽逃注册资本。第一，上诉人无抽逃的动机和理由。上诉人的5%股份系曾华纯提供，公司成立后三个月，上诉人就将该股份返还给曾华纯，按曾华纯的要求转给了其配偶程丹云。基于此，上诉人无动机和理由去抽逃注册资本。第二，上诉人无力抽逃。上诉人作为持5%的小股东，持股时间仅三个月，并非实际控制人，不参与经营，不了解财务状况，不可能实施抽逃行为。三、一审法院分配举证责任错误，认定上诉人抽逃资本是事实认定错误。一审法院将仅占5%股份的小股东与占95%股份的大股东混为一谈，将上诉人认定为转移资金的实际操作方和掌握企业账簿方，从而倒置举证责任，要求上诉人去完成证明自己未抽逃注册资本这一消极事实的举证责任。实际上，上诉人无力抽逃资本，被上诉人有责任证明上诉人实施了抽逃资本的行为。四、一审法院认定抽逃出资额为3000万元，系认定事实错误。从2011年9月9日到9月19日，程华公司向外共三笔大额转账，其他两笔由于上诉人未实际经营并不知晓，但转给黄惠明600万元这一笔已经备注了是借款，一审法院将该转款也推定了抽逃出资，无事实、法律依据。同时，一审判决上诉人承担连带责任是错误的，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法》司法解释三）第十四条第二款的规定，即使上诉人有责任，也仅是补充责任，因此被上诉人一审诉求与法律不符，不应支持。综上，请求判如所请。 被上诉人陈祥旺、张功训辩称，一、根据一审法院查明事实，可以确认上诉人张龙与原审被告曾华纯实施了抽逃注册资本的行为。首先，根据工商档案信息，上诉人张龙与原审被告曾华纯系程华公司的发起股东。虽然，其二人按照当时的法律规定以及程华公司章程约定进行了3000万元注册资本缴纳。但是，在完成3000万注册资本验资手续后，程华公司在极短时间内又将3000万元注册资本全部汇到案外人的户头。这种在完成验资后又极短时间内将注册资本全部转移的行为与公司正常的经营行为完全不符。而且，程华公司在2013年向福州市工商局出具的报告可知程华公司在成立的一年多时间并未进行经营。在此情况下，程华公司并不存在大额使用资金的情况。公司的注册资本系公司的财产，系公司从事经营活动的基础。程华公司在没有从事经营业务，无需使用大额资金的情况下，将3000万元注册资本全部转移，这明显系上诉人张龙与曾华纯实施抽逃注册资本的行为。其次，上诉人张龙与原审被告曾华纯作为程华公司的发起人以及管理人员，其二人理应清楚并掌握3000万注册资本转移的财务资料。然而，本案中上诉人张龙与曾华纯均未提供3000万元注册资本合理、合法转移的相关凭证。在此情况下，一审法院认定张龙、曾华纯二人抽逃注册资本，该认定完全符合客观事实。二、上诉人张龙以其仅仅是持干股的股东，抗辩其不应承担抽逃注册资本的责任，上诉人张龙该抗辩没有任何事实与法律依据。如上所述，上诉人张龙系程华公司的发起人，持有程华公司5%股权，根据公司章程约定应缴纳150万的注册资本。按照《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第三十五条的规定，张龙不得抽逃注册资本，并履行其相应的股东责任。然而，本案中，张龙在持有程华公司股权期间，在程华公司极短时间内就将3000万元注册资本全部汇给案外人情况下，张龙却仅仅以其不知情为由抗辩其不承担责任，这与公司法规定的股东责任相违背。张龙作为程华公司发起股东，应当承担相应的抽逃注册资本的法律后果。现张龙以其系持有的系干股，对资产资本抽逃行为不知情抗辩其不承担责任，该抗辩即没有事实依据也无法律依据。其次，退一步讲，即使张龙仅是名义股东，而不是实际出资人，根据《公司法》司法解释三第二十六条的规定，张龙也无权仅以名义股东而非实际出资人进行抗辩。再次，程华公司设立于2011年，根据当时的《公司法》规定，公司注册资本实行实缴制，在注册资本缴纳后进行抽逃的属于犯罪行为。故在当时的法律规范下，张龙不论是名义股东还是实际股东，其作为公司发起人，理应对3000万注册资本全部会给案外人的行为负审慎审查义务。然而，在本案中张龙却无法提供任何证据材料证明3000万注册资本转移行为系基于公司合法的经营行为所产生的。三、一审法院认定程华公司以及发起股东张龙、曾华纯应当提供相应的财务凭证证明3000万元注册资本转移行为系合法行为，该认定正确。首先，张龙、曾华纯系程华公司的发起股东，同时，张龙同时也担任公司的监事。故在3000万注册资本发生转移时，张龙、曾华纯理应掌握3000万元款项转移的财务资料。而且，被上诉人仅仅是程华公司的债权人，根本无法知晓程华公司内部实际情况。如果苛责被上诉人提供3000万元注册资本转移原因事由，这明显与客观事实不符。其次，程华公司3000万元注册资产已经发生不合理转移，上诉人张龙作为程华公司的发起股东以及监事，其均应行使股东权利对3000万注册资本转移行为进行审慎审查。本案中张龙并未提供任何材料证明3000万元注册资本转移行为系合法行为，或者其对资产资本转移行为进行了审慎的审查义务。因此，一审法院依据现实客观情况，认定上诉人张龙、原审被告曾华纯理应掌握相关的财务资料，在其二人未提供合理说明的情况，据二人实施了抽逃注册资本的行为，该认定完全正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告曾华纯述称，一、程华公司工商营业执照至今未注销，也未被吊销，也未破产清算，仅是暂时资金未能回笼。现有事实不能说明公司财产无法清除债务，而申请追加企业法人股东责任的前提是企业法人财产不足以清除债务。一审法院在程华公司经营状态正常的情况下，主观认定程华公司财产不足以清除债务，且未明确据此认定的司法解释条款，属于没有事实和法律依据。二、本案不存在发起人及股东出资不实、抽逃出资的行为。程华公司对外的三笔转款均系公司经营行为，与曾华纯、张龙无关。一审法院据此认定曾华纯、张龙抽逃出资没有事实、法律依据。综上，请求驳回被上诉人的一审诉求。 陈祥旺、张功训向一审法院起诉请求：判决追加曾华纯、黄建钟、林锦峰、张龙、安忠专、程丹云为申请人执行人陈祥旺、张功训与被执行人程华公司建设工程合同纠纷执行一案的被执行人，并对该案债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：陈祥旺、张功训诉程华公司建设工程合同纠纷一案在一审法院执行中，程华公司无法履行返还于2014年3、4月份向陈祥旺、张功训收取的保证金3569577.5元及相应利息的义务，一审法院亦未查到程华公司有可供执行财产，故于2017年11月25日作出（2017）闽0181执332号执行裁定，裁定终结该次执行程序。此后，陈祥旺、张功训申请追加程华公司股东即本案各被告作为被执行并承担连带偿还责任，一审法院于2018年8月24日作出（2017）闽0181执异46号执行裁定，驳回陈祥旺、张功训提出的执行异议，故产生本案诉讼。另查明，程华公司原名福建坤华建设工程有限公司（以下简称坤华公司），于2011年9月5日成立，成立时注册资本3000万元，其中曾华纯占95%股份，张龙占5%股份，首期注册资本金600万元于2011年9月5日缴清，第二期注册资本金2400万元于2011年9月16日缴清，福州中天勤会计师事务所在当日即分别出具验资报告。2011年12月15日，张龙将其持有的5%股份以150万元的价格转让给程丹云。2013年4月7日，坤华公司向福州市工商局出具一份报告，载明：我司系刚注册成立一年多的施工企业，由于种种原因，企业的安全资质证书尚未取得，企业无法参与投标并成立工程任务，因此收入为零，特此说明。2015年5月13日，坤华公司召开股东会，通过股东决议：公司名称变更为程华公司，公司住所地、经营范围亦发生相应变更；曾华纯将所持有的95%股份以2850万元转让给黄建钟，程丹云将其所持有的5%的股份以150万元转让给林锦峰；公司认缴注册资本由3000万元增加至5000万元，其中黄建钟认缴4750万元占95%，林锦峰认缴250万元占5%，出资时间为2031年9月4日之前；……。2016年1月7日，程华公司召开股东会，通过股东决议：黄建钟将其持有的90%股份以80万元价格转让给曾华纯、5%股份以250元价格转让给安忠专，林锦峰将其持有的5%股份以250元价格转让给安忠专；……。2017年3月22日，安忠专将其持有的股份转让给案外人程天木，现非程华公司股东。再查明，2011年9月9日，坤华公司转账600万元给案外人黄惠明，备注：借款。2011年9月19日，坤华公司分别向案外人福建亿峰电力工程有限公司转账12001130元，向福州永晟环境工程有限公司转账1200万元，备注：往来款。 一审法院认为，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，出资不实的股东，应在出资不足范围内对企业债务承担连带清偿责任。这表明公司股东对于公司债务承担连带清偿责任需同时满足两个条件，其一公司财产不足以清偿生效判决确定的债务，其二股东存在未足额出资或抽逃出资的情况。关于程华公司的财产是否足以清偿债务问题。一审法院在执行陈祥旺、张功训与程华公司建设工程合同纠纷一案中，已通知程华公司自行申报财产，但其未予申报，无法证实其有财产可用于清偿债务，现一审法院亦无法查询到程华公司有财产可供执行，并终结该次执行，表明程华公司缺乏偿债能力。虽然程华公司每年仍在年检，但不代表公司经营正常，且有财产可用以清偿债务，在此情况下应认为程华公司符合司法解释规定的财产不足以清偿生效判决所确定的债务，此时出资不到位或抽逃出资的股东即应在出资不足的范围内对公司债务承担连带清偿责任。各被告主张企业只有在破产清算时才能被认定为确无能力履行生效判决确定的债务，明显是对法律的曲解，也对债权人过于苛刻，不利于规范企业正常运营秩序，一审法院不予支持。关于程华公司的股东是否存在抽逃注册资本金的问题。经审查，本案中，程华公司发起人曾华纯、张龙虽按规定缴纳注册资本，但在通过验资后的极短时间内即将注册资本全部转汇至案外人账户中，注册资本金发生异常转移，而且据程华公司于2013年4月7日向福州市工商局出具的报告可知其在成立的一年多时间并未进行经营，不存在大额使用资金的情况，故该资金转移行为存在抽逃出资的嫌疑。对此，作为转移资金的实际操作方以及实际掌握企业账簿的一方，程华公司及其发起股东曾华纯、张龙有责任作出合理说明，也有能力提供相应证据予以证实，否则应承担不利的后果。现程华公司无法提供证据证实该注册资本系用于企业经营等用途、亦无法提供证据证实转出的注册资本已返回公司账户，曾华纯及张龙无法证实其已向程华公司补足相应的注册资本金，故曾华纯、张龙应承担举证不能的后果，一审法院依法认定其抽逃注册资本的事实成立。关于各被告是否应对程华公司的债务承担还款责任的问题。公司股东按照其公示的承诺履行出资的义务，是相对于社会的一种资本充实义务，其应正当行使变更出资金额、期限以及转让股权的权利，不能对公司资本充实造成妨害，从而损害公司债权人基于其公示的承诺和公司注册资金数额而产生的信赖利益，否则即构成出资不实，应根据法律规定承担相应的责任。两原告基于对程华公司的注册资本产生的合理信赖与其进行交易，因曾华纯、张龙抽逃出资导致程华公司偿债能力不足，两原告对于程华公司资本足以清偿债务的合理信赖落空，其有权要求两人在出资不实的范围内对程华公司承担连带清偿责任，故曾华纯应在其抽逃出资2850万元的范围内、张龙应在其抽逃出资150万元的范围内，与程华公司对原告承担连带还款责任。程丹云不是程华公司原始出资人，其在程华公司注册资本转移后才成为公司股东，不存在抽逃出资的行为，在程华公司将注册资本增加至5000万元时其亦已转让股权，亦不存在出资不到位的情况，故不应对程华公司的债务承担连带清偿责任。程华公司虽于2015年5月份将注册资本增加至5000万元，但认缴时间至2031年，尚未达到实缴期限，程华公司仍在持续经营中，没有理由要求股东加速缴纳出资，故黄建钟、林锦峰、安忠专并无义务在其作为程华公司股东时就缴交认缴资本；现上述三被告亦转让程华公司股权，认缴出资的责任应由实际股东承担，故上述四被告不存在出资不实的情况，无需对程华公司的债务承担连带清偿责任。此外，两原告虽将保证金400万元汇至曾华纯个人账户，但程华公司确认收到该笔款项，现无证据认定存在公司与股东人格混同的情况，而且即便股东与公司存在人格混同也不能作为追加股东作为被执行人的依据，两原告以此主张曾华对程华公司的债务承担连带还款责任缺乏依据，一审法院不予支持。被告曾华纯及第三人程华公司经一审法院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。 一审法院判决：一、追加被告曾华纯、张龙作为申请执行人陈祥旺、张功训与被执行人福建程华建设发展有限公司建设工程合同纠纷一案【案号：（2017）闽0181执332号】的被执行人，其中张龙在其抽逃出资150万元范围内、曾华纯在其抽逃出资2850万元范围内与福建程华建设发展有限公司对陈祥旺、张功训承担连带还款责任；二、驳回原告陈祥旺、张功训的其他诉讼请求。本案案件受理费100元，由被告曾华纯、张龙共同负担。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，双方未提交新证据。 根据本案现有证据，本院对一审法院认定的基本事实予以确认。 本院认为，《公司法》司法解释三第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”本案中，现有证据无法证明上诉人张龙存在上述法律规定的抽逃出资的情形，亦无法证明仅持有公司5%股权的上诉人张龙实际参与了公司对外转款的决策，故一审认定上诉人张龙存在抽逃出资行为错误，应予纠正。原审被告曾华纯未在法定期限内提起上诉，其所应承担的责任不在本院审查范围之内。 综上所述，上诉人张龙的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销福建省福清市人民法院（2018）闽0181民初7041号民事判决； 二、追加曾华纯作为申请执行人陈祥旺、张功训与被执行人福建程华建设发展有限公司建设工程合同纠纷一案【案号：（2017）闽0181执332号】的被执行人，曾华纯在其抽逃出资2850万元范围内与福建程华建设发展有限公司对陈祥旺、张功训承担连带还款责任； 三、驳回被上诉人陈祥旺、张功训一审的其他诉讼请求。 二审案件受理费100元，由被上诉人陈祥旺、张功训共同负担；一审案件受理费100元，由原审被告曾华纯负担。 本判决为终审判决。 审判长  雷晓琴 审判员  杨 以 审判员  田始凤 二〇一九年十一月二十七日 书记员  林 俊 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。