上海市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）沪01民终15154号上诉人（原审原告）：冯新，男，1965年2月5日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区，现羁押于上海市五角场监狱。被上诉人（原审被告）：毕琨，男，1962年3月17日出生，汉族，住上海市浦东新区。被上诉人（原审被告）：方洁，女，1966年11月17日出生，汉族，住上海市浦东新区。上诉人冯新因与被上诉人毕琨、方洁民间借贷纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初91688号之一民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人上诉称，本案所涉上诉人与被上诉人之间的借贷事实并不违法，被上诉人应当履行还款义务，请求撤销原审裁定，指令一审法院继续审理。上诉人冯新向一审法院提出诉讼请求：1、判令被上诉人毕琨归还上诉人借款本金人民币3,404,000元整；2、判令被上诉人毕琨支付借款期内的利息人民币136,160元(以3,404,000元为本金,月利率2%为利率,计算2个月);3、判令被上诉人毕琨支付逾期还款利息,以3,404,000元为本金,按照月息2%的利率,自2014年5月14日起计算至实际清偿之日;4、判令被上诉人毕琨赔偿上诉人律师费人民币119,747元;5、请求判决上诉人可以行使抵押权,如被上诉人毕琨不能履行债务,上诉人可以就被上诉人毕琨、方洁共有的房屋上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室拍卖价款优先受偿。事实与理由:2014年3月,被上诉人毕琨经上诉人朋友金某介绍,向上诉人借款人民币460万元用于经商。双方经协商,口头约定利息按照每月4%计算。当时,两被上诉人系夫妻关系。2014年3月11日,应上诉人要求,双方前往上海市杨浦区公证处签订《房地产借款抵押合同》并办理具备强制执行力的公证文书。上诉人和被上诉人毕琨系本人到场,被上诉人方洁委托被上诉人毕琨代理，为向上诉人和上海市杨浦区公证处公证员证明其代理资格,被上诉人毕琨出示了由外地公证处出具的委托公证文书。上海市杨浦区公证处的公证员在验看了有关文书后,认定手续齐全可以办理。因此,上诉人才当着上海市杨浦区公证处公证员的面放心地与被上诉人毕琨签订了《房地产借款抵押合同》。该合同中记载被上诉人毕琨为借款人,被上诉人毕琨和被上诉人方洁为抵押人,抵押物为两被上诉人共有的上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋,约定借款期限为2个月,借款金额为人民币370万元。关于利息,由于当时法律法规规定的受法律保护的最高利率为银行同期贷款利率的四倍,故在签订的合同文本上载明的月利率仅为1.86%。该协议还约定了如果上诉人通过诉讼方式实现债权,被上诉人应当按照《上海市律师服务收费政府指导价标准》承担上诉人律师费用。合同签订次日,上海市杨浦区公证处出具了《具有强制执行效力的债权文书公证书》,赋予借款合同强制执行效力。2014年3月14日,上诉人通过银行转账向被上诉人毕琨交付了借款。被上诉人毕琨在收到借款的当天,向上诉人支付了以370万元为本金按照4%计算的两个月利息人民币296,000元。2014年3月20日,上诉人与被上诉人毕琨共同办理了房地产抵押登记。上诉人取得了抵押权。合同约定的还款期限届满后,因被上诉人毕琨未归还借款,故上诉人遂向上海市杨浦区公证处申请出具关于借款合同的执行证书。上海市杨浦区公证处为此出具了(2014)沪杨证执字第66号《执行证书》。上诉人凭此《执行证书》向上海市浦东新区人民法院申请强制执行,上海市浦东新区人民法院以债权公证文书不符合制作规范为由裁定不予执行。2015年4月,上诉人向上海市浦东新区人民法院提起诉讼,要求两被上诉人共同偿还借款本息,并要求行使抵押权。2015年9月7日,上海市浦东新区人民法院作出(2015)浦民一(民)初字第15089号民事判决书,支持了上诉人的诉讼请求。该判决作出后,双方均未上诉,判决遂生效。此后,因两被上诉人以未经合法送达即采用公告送达方式程序违法为由,向上海市第一中级人民法院申请再审。上海市第一中级人民法院裁定再审并提审本案。2016年6月14日,上海市第一中级人民法院作出(2016)沪01民再37号民事裁定书,以程序违法为由撤销了(2015)浦民一(民)初字第15088号（根据上诉人提供的材料此处实际应为“第15089号”）民事判决书,发回上海市浦东新区人民法院重审。在上海市浦东新区人民法院重审本案期间,被上诉人毕琨以本案系“套路贷”诈骗案件为由,向上海市浦东新区公安分局报案。上海市浦东新区公安分局依法立案后,上海市浦东新区人民法院以本案涉及刑事犯罪为由驳回上诉人的起诉。2017年9月1日,上诉人因本案有关事实涉嫌诈骗,被上海市浦东新区公安分局刑事拘留。该刑事案件,于2018年9月21日,由上海市第一中级人民法院作出终审判决。在终审判决书中,法院认定2014年5月19日,上诉人因被上诉人毕琨未能偿还借款,遂以支付利息为名,让被上诉人毕琨又签订了金额为70万元的借款协议,并制造银行流水痕迹,将70万元转入被上诉人账户后又归还上诉人。同年7月1日、9月27日、2015年2月4日,上诉人又假借他人名义以同样的手法,让被上诉人毕琨签订了140万元、150万元、200万元的借款协议。后,上诉人隐瞒了上述560万元借款实际系高额利息的事实,单独作为诉讼标的向法院提起民事诉讼,主张债权。法院认为上诉人的前述行为构成诈骗罪未遂,判处上诉人有期徒刑四年。终审判决还特别指出,原判对于原始借款和利息所作不以犯罪论处的认定正确,本案被害人仍然应当及时履行债务。根据这个特别指出的认定,上诉人有权就原始借款和利息重新起诉。关于本金部分,上诉人认为在交付出借款的当天收取的两个月利息,应当以“砍头息”论处,将其从交付的本金中予以扣除。关于利息部分,虽然双方签订的合同载明的月息为1.86%,但是在刑事案件侦审期间已经查明双方实际约定的月息为4%,鉴于国家法律保护的最高利息为月息2%,故上诉人主张按照2%的月息支付。关于抵押权,虽然有证据证明被上诉人毕琨所持外地公证处的委托公证因不合法而撤销,但是在签订《抵押借款额合同》时,被上诉人毕琨向上诉人和公证处出具的委托公证形式合法,连上海市杨浦区公证处的公证员都对此表示认可,那么上诉人就有足够的理由相信被上诉人毕琨对被上诉人方洁具有代理权,应当产生有权代理的法律后果,抵押合同应视为合法有效。即便抵押合同因无权代理而无效,鉴于当时上诉人对此无责任且已经实际取得了抵押登记,故可以认定为抵押权已经善意取得。关于律师费,鉴于双方签订的合同中明确约定了上诉人实现债权的律师费应当由被上诉人承担,且上诉人与律师签订的律师聘用合同约定的律师费金额,系根据《沪发改规范(2017)3号》文件所列政府指导价区间的下限的半价,应属于合理费用,被上诉人理应承担。故诉至法院，要求判如所请。一审法院经审查认为，被上诉人毕琨于2019年5月26日再次向公安机关报案称其从2013年7月起向他人贷款时遭邵某、周某、冯新等人套路诈骗，套路诈骗金额高达830万元，公安机关对于该报案已于2019年5月29日再次立案。上诉人、被上诉人之间的钱款往来等行为,有经济犯罪的嫌疑，公安机关对此已再次立案侦查,故本案不属于民事案件的受理范围，对于上诉人的起诉应予驳回，并将相关材料移送公安机关处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、第二款、第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，裁定如下：驳回冯新的起诉。本院认为，被上诉人就本案所涉借贷之事向上海市公安局普陀分局报案被诈骗，上海市公安局普陀分局于2019年5月29日以普公（甘）立告字（2019）11400号立案告知书决定立案侦查。因本案涉嫌经济犯罪，故原审法院裁定驳回起诉，并无不妥。若经公安机关认定不构成犯罪的，当事人可另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 乔 林审判员 李 平审判员 盛 萍二〇一九年十一月二十八日书记员 陈安琪附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。