天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终6491号上诉人（原审原告）：营口汇丰物流有限公司，住所地辽宁省营口市鲅鱼圈区神井子19-海运大厦第八层。法定代表人：臧治华，董事长。委托诉讼代理人：姚兴省，北京大成（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津小猫天缆集团有限公司，住所地天津市北辰区大张庄镇津围公路西20公里处。法定代表人：王利年，总经理。委托诉讼代理人：王景海，天津五君律师事务所律师。上诉人营口汇丰物流有限公司（以下简称汇丰公司）因与被上诉人天津小猫天缆集团有限公司（以下简称小猫公司）买卖合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初2139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人汇丰公司的委托诉讼代理人姚兴省，被上诉人小猫公司的委托诉讼代理人王景海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇丰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持汇丰公司的一审全部诉讼请求；2.诉讼费由小猫公司承担。事实和理由：一审判决未查清事实，一审未予查清电缆变形的原因，涉诉电缆符合汇丰公司的生产方式，系因小猫公司生产的质量问题造成的变形和断芯；因小猫公司违反约定、具有过错，汇丰公司有部分停产事实，且该停产是汇丰公司采取了积极的措施之后产生，该损失应由小猫公司承担。一审判决适用法律错误，小猫公司违约，应当承担违约责任，对于是否超过质保期，一审未予得出结论；一审举证责任分配错误，电缆质量是否合格的举证责任，应当由小猫公司承担，且一审未确定该举证责任由汇丰公司承担，故以此为由判决汇丰公司败诉缺乏依据。小猫公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。要求驳回上诉，维持原判。理由是：小猫公司出售给汇丰公司的电缆没有任何质量问题，汇丰公司在质检期内没有提出任何异议，证明电缆交付时产品质量没有问题。小猫公司具有生产电缆的资质，出售给汇丰公司的电缆质量合格，汇丰公司没有任何证据证明小猫公司的电缆存在质量问题。汇丰公司使用的电缆属于易耗品，电缆是电源线，所有的移动都会造成电缆的扭曲、变形，对电缆造成严重的磨损。汇丰公司的龙门吊为露天作业，均影响电缆的使用寿命。小猫公司派委托诉讼代理人和技术人员曾到汇丰公司现场查看诉争电缆，本案诉争电缆随意摊放在仓库，没有看见鼓包。汇丰公司称鼓包压在下面，汇丰公司将诉争电缆吊起查看，也没有发现电缆上有鼓包。汇丰公司称投入使用五个月左右，整条电缆产生鼓包不属实。汇丰公司一审诉讼请求：1.判令小猫公司予以退货145米YCW-3*95型号电缆一根、退还汇丰公司支付的货款37410元;2.判令小猫公司赔偿汇丰公司的损失751530元；3.案件受理费由小猫公司负担。。一审法院认定事实：2016年9月份至2018年5月份期间，汇丰公司陆续自小猫公司处购买5根电缆用于龙门吊电力输送，并就每根电缆各签订合同一份。2017年10月31日，汇丰公司与小猫公司针对本案涉诉型号规格为YCW-3*95，电压等级为450/750V的145米（单价258元/米、价款37410元）长电缆签订了《产品销售合同》，该合同约定对于交货地点、运输方式、结算方式及期限、验收标准与质量要求等作出了约定。其中验收标准为：按产品标准验收。需方或收货方（汇丰公司）对数量、型号、规格及外观质量有异议的应在收到货物后5日内向供方（小猫公司）提出，逾期未提出异议的，视为合格符合合同约定。质量要求为：达到产品标准要求，产品实行“三包”，供方（小猫公司）提供合格证、出厂检测报告。上述合同签订后，小猫公司依约交付了汇丰公司涉案电缆并提供了检验报告和厂家合格证，汇丰公司亦支付了小猫公司相应的货款，且在收到货物后五日内未提出异议。2018年7月17日，汇丰公司向小猫公司发出律师函，载明：2016年9月5日、2017年5月、2017年10月31日、2018年2月26日、2018年4月16日，汇丰公司与小猫公司分别签订了《产品销售合同》，购买了小猫公司生产的142米YCW-3*95型号电缆（以下简称“1号电缆”）、145米QXFW-J-3*95型号电缆（以下简称“2号电缆”）、145米YCW-3*95型号电缆（以下简称“3号电缆”）、135米YCW-3*95+1*35型号电缆（以下简称“4号电缆”）、145米YCW-J-3*95+1*35型号电缆（以下简称“5号电缆”）。1号电缆于2017年2月15日投入使用后6个月左右即产生鼓包，经返回贵公司维修后，目前正在使用。2号电缆于2017年9月4日投入使用后8个月左右即产生鼓包，无法使用，经小猫公司公司维修后，目前正在使用。3号电缆（涉案电缆）于2018年2月25日投入使用后5个月左右即起皮并且在起二层皮处断一纤芯，造成汇丰公司部分生产停止。4号电缆于2018年3月26日投入使用后2个月左右整条电缆及产生不同程度的鼓包。5号电缆于2018年5月12日投入使用后1月左右即产生鼓包，现已停止使用，并更换了新电缆。2017年前，小猫公司出售给汇丰公司的其他电缆均未产生上述问题，使用效果良好。但上述5根电缆均存在严重的质量问题。根据《产品销售合同》约定及《产品质量法》的规定,小猫公司应在收到本函后三日内对3、4、5号电缆予以退货。否则，汇丰公司将在小猫公司收到本函七日后依法向有关部门反映，要求有关部门依法查处，并向人民法院提起诉讼，同时要求赔偿由此给汇丰公司造成的停产损失。后双方协商未果，汇丰公司呈诉至一审法院。为查明案情，一审法院法官于2019年6月14日亲往汇丰公司处龙门吊作业现场进行调查，涉案电缆存放于库房，确系存在鼓包问题，但当日因停电原因，无法判断龙门吊的运行及电缆的使用过程等情形。现双方均未向一审法院申请涉诉电缆的质量及造成质量问题原因鉴定。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、小猫公司提供电缆是否存在质量问题；2、若存在质量问题是否超出质保期限，小猫公司是否应当承担责任；3.汇丰公司主张的损失751530元能否支持。关于争议焦点1小猫公司提供电缆是否存在质量问题一节，一审法院认为，本案中，汇丰公司在收到小猫公司所供电缆后五日内未提出质量异议，应视为涉诉电缆的外观验收合格，并无起鼓等情况发生。小猫公司所提交的3C证书、检测报告、合格证书等证据亦能进一步证实其所供电缆在使用前符合质量标准，尽到了初步的举证责任。汇丰公司主张因小猫公司所供电缆存在质量问题进而导致其使用5个月左右即起皮并且在起二层皮处断一纤芯，在小猫公司提出电缆起鼓系因汇丰公司龙门吊处导引小轮频繁往复碾压电缆护套表面导致变形以及外力导致断裂，属于操作不当的抗辩理由后，并未申请涉诉电缆的质量及造成质量问题原因鉴定，导致现无法核实涉诉电缆是否符合质量标准，故其应当承担举证不能的不利后果。关于争议焦点2若小猫公司供应的电缆存在质量问题是否超出质保期限，小猫公司是否应当承担责任。一审法院认为，双方已经至少签订并履行了五根电缆的买卖合同，其中前两根已经在使用过程中，发生鼓包等情况，经协商，被告进行了修复，现均正常使用，但双方对是否为质量问题造成并未达成一致意见，也未申请专业机构鉴定。因为出现过修理的情况，汇丰公司再行购买电缆，应慎重行事，考虑小猫公司供应的电缆是否符合合同目的，以免造成纠纷。汇丰公司坚持购买小猫公司的电缆，也应在合同中对质量标准、质保期、电缆适用的工作场景进行详细的约定，而双方签订的合同，依然对上述内容未做详细约定，造成本案纠纷，双方均有一定过错。关于汇丰公司主张的本案适用《中华人民共和国产品质量法》规定及合同的约定“三包”（保修、包换、包退）规定一节。一审法院认为，双方均为有限责任公司，具备市场交易的经验和能力。小猫公司初步举证证明其交付的是合格的产品，而汇丰公司并未举证证明电缆存在质量问题，故不能要求小猫公司依据“三包”规定退货以及赔偿损失。关于争议焦点3汇丰公司主张的损失751530元能否支持一节。一审法院认为，退一步讲，如果小猫公司涉案电缆存在质量问题，其应赔偿可预见的损失。汇丰公司自认，电缆在使用过程中，出现问题无法使用，进行更换。故汇丰公司应备用电缆准备更换，不会因一根电缆的问题，造成停产。且汇丰公司未能证明其龙门吊满负荷运转，故某一根电缆出现问题，客观上不会造成长期停产问题。如果出现这种情况，也是汇丰公司自身原因造成。故对汇丰公司损失不予确认。一审法院主持调解过程中，小猫公司表示考虑双方建立合作关系不久，为维护客户等原因，同意为汇丰公司维修另案中的电缆。但坚持认为涉案电缆断裂，系汇丰公司自身原因，电缆遭受外力，而非正常使用造成的，对涉案电缆不同意维修。汇丰公司对此不予认可，表示坚持要求退货退款，赔偿款可以协商。综上，一审法院经调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：驳回汇丰公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计5845元，由汇丰公司负担。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案汇丰公司与小猫公司之间的买卖合同关系成立，并合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。本案争议焦点在于涉诉电缆是否存在质量问题。汇丰公司提出涉诉电缆存在起皮和断芯的现象，汇丰公司主张系小猫公司产品质量问题，小猫公司主张系因汇丰公司在使用中龙门吊处导引小轮频繁往复碾压电缆护套导致，属于操作不当造成，对此，本院认为，双方合同约定了汇丰公司收到小猫公司所供电缆后5日内提出质量异议，汇丰公司在收货5日内并未提出质量异议，故当时的外观验收应当是合格的，并无起皮和断芯现象发生。且小猫公司提交了出厂合格证及检验报告等证据，证明其所供货物符合质量标准。在汇丰公司使用涉诉电缆5个月左右发生起皮和断芯现象。按汇丰公司陈述，涉诉电缆在使用中不断伸展和曲折，以及被小轮频繁碾压，故造成电缆起皮和断芯的原因，现已不具备出厂时的鉴定条件，因此对于二审期间汇丰公司提出的鉴定申请，本院不予准许。汇丰公司主张涉诉电缆存在质量问题及赔偿因停产造成的损失，缺乏相应依据，本院不予支持。综上所述，汇丰公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11690元，由上诉人营口汇丰物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁 辉审判员 夏维娜审判员 吴晓勇二〇一九年十一月八日书记员 王 阳