浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终2497号上诉人（原审被告）：夏春弟，男，1968年8月23日出生，汉族，住瑞安市。委托诉讼代理人：张生裕，浙江光彩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴光安，男，1964年11月8日出生，汉族，住瑞安市。委托诉讼代理人：曹启练，浙江玉海律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑仕永，浙江玉海律师事务所律师。原审被告：夏乐意，女，1991年12月2日出生，汉族，住瑞安市。原审被告：上海意豪资产管理有限公司，住所地上海市金山区金山卫镇金山大道4298弄703号-42，注册号310116002726229。法定代表人：夏乐意。上诉人夏春弟因与被上诉人吴光安及原审被告夏乐意、上海意豪资产管理有限公司（以下简称意豪公司）民间借贷纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初10672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。夏春弟上诉请求：1、撤销一审判决发回重审或改判驳回吴光安的一审诉讼请求，并依法将案件材料移送瑞安市公安机关查处；2、由吴光安承担一、二审全部诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，认定夏春弟尚欠吴光安借款3290482元缺乏依据，对出借1300万元实际还款4000余万元的事实未予认定。（一）一审判决未叙明尚欠借款本金3290482元如何计算得出。吴光安诉称所谓借款本金13238482元缺乏依据。吴光安曾以同样的事实向瑞安市人民法院起诉，案号为（2017）浙0381民初10061号（以下简称10061号案件），当时诉称的借款本金为15799177元，利息947950元。可见，吴光安起诉的借款数额相当随意，与事实不符。其在本案中诉称的借款本金13238482元包含了利息994.8万元，而原借款合同及借条均无利息约定，复利计算没有依据，与法相悖。吴光安以《还款协议》为依据起诉，但该协议包含了多笔债务，吴光安未陈述清楚与13238482元相对应的债务，一审也未查清。事实上，吴光安仅出借三笔共计1300万元：第一笔，2013年1月21日签订的《保证借款合同》，借款人夏春弟（江西瑞阳房地产开发有限公司），江西瑞阳房地产开发有限公司盖章，出借人黄修杰，保证人陈勇，借款金额300万元，借款期限20天；第二笔，2013年1月25日签订的《保证借款合同》，借款人夏春弟（江西瑞阳房地产开发有限公司），出借人黄修杰，保证人陈勇，借款金额800万元，借款期限30天；第三笔，2013年2月8日夏春弟出具《借条》，载明“今借到吴光安人民币贰佰万元正”，夏春弟签字捺印，江西瑞阳房地产开发有限公司盖章。三笔借款中300万元、800万元从黄修杰账户汇入夏春弟账户，200万元从竺纯利账户汇入夏春弟账户。该三笔借款均无利息约定。前述事实在10061号案件卷宗第90-100页有相应证据证明。（二）关于还款情况。夏春弟已向法庭提供了《夏春弟与吴光安还款结算》清单。该清单附有银行业务凭证及相应证据佐证，显示2012年3月3日至2016年11月14日，夏春弟（包括邓东红等人）向吴光安女儿吴丰雅、小姨子竺纯利、吴光安公司员工池万勉、中间人曹连平等人支付了总计4045.5万元。前述证据表明，吴光安诉称的所谓借款并非直接以本人名义出借，且其中300万元《保证借款合同》和200万元《借条》均加盖了江西瑞阳房地产开发有限公司的公章，借款用途为公司房产项目经营，故本案原被告主体均不适格。既然出借方（包括实际付款人）非吴光安本人，还款时指定收款人完全符合交易习惯。夏春弟提供的《还款结算清单》中涉及的收款人均与借款有关联，相关银行业务凭证可以印证还款事实及《还款协议》内容不实，一审法院认为双方往来款发生在《还款协议》之前，收款人也非吴光安，未予采信导致判决错误。（三）从出借额与还款额对照来看，夏春弟等人已支付的款项数额远远超过了应付款项。出借1300万元却收取了4000多万元，吴光安等人有牟取非法利益行为，这就是吴光安以《还款协议》第六条为由不愿意对账的原因。《还款协议》没有附相应凭证，没有罗列清单，内容真实性难以认定。假使双方之间还有其他多笔款项往来，对账或司法审计才是查明真相的唯一办法。一审判决摒弃对账，系帮助掩盖款项往来真相，袒护吴光安高利转贷非法牟利行为。二、一审判决采信证据片面，判决程序严重违法。（一）《还款协议》并非夏春弟真实意思表示，而是一份由吴光安单方炮制、采用诱骗方式签订的协议。协议内容自相矛盾且有多处错误，协议涉及的款项没有附件凭证甚至没有清单，难以采信。《还款协议》对债务产生和形成过程没有叙明，所谓“借款”的来龙去脉未表述清楚。如协议中所涉积欠500万元的具体内容均未写明；“乙方另欠甲方1500万元”更是没有依据，10061号案件的《谈话笔录》内容可以证明吴光安自认诉称的1500万元借款就是1300万元本息的合计，该1300万元借款债务已经消灭；案外人丙方邓东红等三人向甲方吴光安的2000万元借款事实不清；丙、丁方积欠甲方的本息1350万元由乙方（夏春弟）归还原因不清。且承诺代偿与民间借贷系完全不同的法律关系，“欠款”与“借款”系完全不同的法律概念，不应当在同一案件中审理。另外《还款协议》明显有多处错误，如协议落款时间与第二条第一项、第二项内容自相矛盾。综上，《还款协议》漏洞百出错误明显，内容不完整、不真实，缺少附件《和解协议》。一审判决采信《还款协议》明显错误。（二）一审判决主文中违约金计算基数、起算时间节点显然超出吴光安的诉讼请求，违反不告不理原则，显然与法相悖。（三）一审法院对夏春弟的调查取证申请未依法处理，程序违法。本案属重复起诉，诉争事实在10061号案件中已基本查明。《还款协议》签字的有关当事人已经到庭作证，证言能够证明《还款协议》系单方炮制、采用诱骗方式签订的事实经过。原经办法官在《谈话笔录》中已明确“诉请借款本金15799177元及利息，明显与还款协议不符，其实最初的1300万元借款已经消灭”，吴光安代理人也签字认可。因无法合理解释欠款事实，后吴光安申请撤诉。一审中夏春弟的代理人当庭要求调取10061号案件案卷相关材料，并依据法官要求在庭后递交了书面申请，法庭收到申请后是否准许未置可否，程序违法。（四）《还款协议》所涉1500万元系2014年1月9日江西光安标准件有限公司向中国银行股份有限公司鄱阳支行贷款所得。吴光安以公司名义向金融机构贷款并转贷牟利，涉嫌高利转贷以及偷税漏税犯罪，根据司法解释，法院应将犯罪嫌疑线索、材料移送公安或检察机关查处，本案应裁定中止审理。夏春弟向一审法院递交了《请求法院将案件移送查处并裁定中止审理的申请》，但一审法院未予答复，程序违法。三、夏春弟没有违约行为，吴光安无权主张违约金。夏春弟及13户户主按约定配合法院拍卖，无任何违约行为。江西省上饶市中级人民法院拍卖迟延的后果依法不应当由夏春弟承担。《还款协议》约定13套房屋拍卖款用于支付案外人的银行欠款，与吴光安无关，吴光安无权主张违约金。四、一审案件受理费的负担比例与法相悖。吴光安诉请标的合计16945238元，一审判决确定偿还借款3290482元并支付违约金，判决确定夏春弟承担还款数额不到吴光安诉讼请求的五分之一，却要求夏春弟负担绝大部分诉讼费，明显错误。吴光安辩称，一、双方之间的经济往来复杂，期间涉及多次主体变更、债转、利息结算等，不能通过银行对账一目了然。一审已审查过夏春弟提供的4000多万还款凭据的证据效力，因还款均发生在双方结算之前，无法推翻《还款协议》内容，故不能作为本案裁判依据。二、10061号案件中吴光安是以双方之间的原始借款凭证进行起诉，起诉金额为1579万，起诉被告与本案不同，法庭审理中法官认为双方已签订《还款协议》，不仅对金额进行了结算，对债务主体也进行了变更，故在法庭释明后吴光安撤回了该案件，后根据《还款协议》载明的主体再次提起诉讼，两案没有关联性，不存在重复起诉。三、关于违约行为，《还款协议》已明确约定，只要非甲方行为，而不必须是乙方过错，房屋未成功拍卖，乙方应当按约定承担违约金，故夏春弟认为不存在违约行为逻辑错误。四、吴光安起诉时主张拍卖款1470多万元先抵扣利息，一审法院判定先扣减本金，一审判决并未超出诉讼请求，不存在违反不告不理原则。五、夏春弟借款是发生在银行贷款之前，贷款不是借款的款项来源，夏春弟方无法偿还借款时，双方商定以吴光安方作为借款人向银行贷款，由夏春弟等人提供抵押，抵押物拍卖用于偿还1500万元，故并不涉及高利转贷。意豪公司、夏乐意在二审中未作陈述。吴光安向一审法院起诉请求：1、夏春弟偿还吴光安借款本金13238482元，并支付利息暂计3706756元(自2017年5月11日起暂算至2018年7月10日止，14个月，按月利率2%计算，每月利息264768.56元，14个月利息3706756元；自2018年7月11日起至被告实际履行完毕之日止，仍按月2%计息)；2、夏乐意、意豪公司对上述款项承担连带偿还责任；3、本案诉讼费用由夏春弟、夏乐意、意豪公司负担。一审法院经审理认定事实：吴光安与夏春弟均系在江西省经营的瑞安籍人士。夏春弟因经营需要，多次向吴光安借款。2015年4月20日，双方及其他案外人共同签订一份《还款协议》。《还款协议》中载明，乙方（即夏春弟）向甲方（即吴光安）借款情况:2013年间，甲、乙双方对于有关几笔借款本息进行结算，乙方结欠甲方500万元，乙方另欠甲方1500万元，就此2014年1月9日，乙方与甲方商定，由甲方作为业主的江西光安标准件有限公司向中国银行鄱阳支行贷款1500万元，乙方提供质押物，以用于甲方资金周转。乙方向甲方借款合计2000万元。2014年5月通过曹连平账户还款300万元。乙方尚欠甲方本金1700万元。(特别说明:前述所欠借款不包括乙方于2013年4月18日的借款350万元、2013年5月9日的借款400万元、2014年1月30日的现金借款30万元，该3笔款项由甲、乙双方另行处理)。约定：一、乙方确定结欠甲方借款本息计1800万元，丙、丁方确认丙方结欠甲方借款本息计1350万元，前述款项合计3150万元，概由乙方向甲方偿还。二、乙方的还款承诺：1、乙方于2015年3月31日前向甲方一次性偿还400万元。逾期未还，按月利率2%向甲方计付造约金。2、其中1800万元借款的处理:乙方确保《和解协议》中的丁方13户将坐落于江西省鄱阳县山水天下14-17幢一层中二十四号、夹层中二十四号等十三套房屋(附详细清单)于订立本协议二个月内交由江西省上饶市中级人民法院拍卖，拍卖款用于偿还江西光安标准件有限公司向中国银行股份有限公司鄱阳支行贷款本金1500万元及相关逾期利息、滞纳金、诉讼费、律师费、拍卖转让费及转让税金等全部费用后，如有余额再根据《和解协议》偿还甲方300万元，拍卖款不足以清偿前述银行与甲方款项的，剩余部分由乙方于拍卖之后30日内一次性付清补足。前述房屋的13户户主与房开公司之间未结清的相关费用由乙方负责理清:13户户主应与银行签订有关协议；乙方须协助办理前述房屋的拍卖过户手续；其中已出租的房屋需于2015年4月15日前提供租赁协议原件。乙方应确保该13户户主对乙方用房屋拍卖款还款无异议，并放弃对江西光安标准件有限公司的追偿权。非甲方原因致使房屋未按约拍卖或拍卖失败的，乙方以1800万元从2015年2月1日起按月利率2%向甲方计付违约金。前述事项需13户户主办理有关手续的，由乙方负责促成。3、余下的950万元，其中300万元，乙方于2015年4月30日和5月30日前分别偿还150万元；若乙方当月未按约付款，以剩余金额从2015年4月1日起按月利率1.5%向甲方计付违约金。另600万元，乙方于2015年4月至8月每月20目前还100万元；2015年9月20日前偿还150万元；若乙方当月未按约付款，以剩余金额从2015年4月1日起按月利率2%向甲方计付违约金，违约金按月支付。夏春弟、夏荣宇以其持有的九江万金实业有限公司共25%的股权为前述款项及违约金提供质押担保。三、担保条款：夏乐意和意豪公司对上述全部借款本息及违约金提供保证担保。四、甲方承诺：在乙方全面履行本协议第二条第一款还款义务和办理好第二条第二款银行有关协议及第三款股权质押的前提下，甲方不向瑞安市人民法院申请执行，并申请瑞安市人民法院解除诉讼保全措施。五、本协议如在履行过程中发生纠纷诉讼的，由瑞安市人民法院管辖。六、所有当事人对上述债权务关系都已经审核确认无误。今后如发生诉讼的不必再出具相关的银行汇款凭证。七、其他无异议。《还款协议》附件《和解协议》系吴光安与众多案外人共同参与签订。2017年5月10日，上述用于向中国银行鄱阳支行贷款抵押的房产经江西法院拍卖。拍卖所得款项1699.36万元，扣减相应费用后，余款1470.9518万元。2017年8月28日，吴光安因民间借贷纠纷，以夏春弟及其他案外人为被告向瑞安市人民法院提起诉讼，并于2018年3月20日向法院申请追加夏乐意、意豪公司为被告，要求其承担保证责任。一审法院认为，本案系吴光安与夏春弟之间因频繁经济往来，存在多笔借贷而最终产生的纠纷。1、关于《还款协议》的效力问题。该份协议的签订人虽还包括案外人，但涉及本案当事人部分，确认系本案当事人亲笔签名或盖章，意思表示真实，内容并不违反法律、法规禁止性规定，应属有效。尽管吴光安未就夏春弟向其借款提供相应支付凭证，但协议第六条已明确约定，双方对债权债务关系都已审核无误，今后发生诉讼不必再出具相关的银行汇款凭证。结合双方存在大量的款项往来的情况，且《还款协议》中作了说明，该约定具有合理性。2、《还款协议》确定夏春弟结欠吴光安借款本息1800万元，包括两层意思：（1）该笔款的性质属于借款；（2）金额确定为1800万元。故此本案定性为民间借贷并无不妥，且借款的数额应予确认。3、关于涉案借款是否属于吴光安向银行贷款并转借夏春弟而套取利差所涉及非法的问题。从本案证据看，未发现该情形。而吴光安向中国银行鄱阳支行借款并由夏春弟负责提供抵押物，是发生在夏春弟向吴光安借款之后，与双方原借贷无关。4、关于保证方式及保证期间。《担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”；第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。本案吴光安与夏乐意、意豪公司未约定保证方式，依法应按连带保证责任处理。至于保证期间的计算，《还款协议》约定：“拍卖款不足以清偿前述银行与甲方款项的，剩余部分由乙方于拍卖之后30日内一次性付清补足。”拍卖日期为2017年5月10日，主债务的履行期届满时间为2017年6月10日。据此，吴光安应在2017年12月10日前，向夏乐意、意豪公司要求承担保证义务。未有证据证明吴光安已在此期限前向两保证人主张过权利，故保证期限已超过，夏乐意、意豪公司免除保证责任。5、关于违约金。双方在《还款协议》中已书面约定对逾期付款计算违约金，并无不当。至于违约金的计算标准为月利率2%是否过高，参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定以及款项的性质，没有超过法律、法规许可的幅度，予以支持。对于拍卖款1470.9518万元是否应先计作违约金，多余部分再作为借款本金扣减的问题，尽管最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务”，但违约金与利息两者性质不同，法律意义亦不同。对违约金按在前顺序先予支付缺乏法律依据。拍卖款应作为本金先予扣除。合法的借贷关系受法律保护。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上，吴光安之诉，予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条第一款、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：1、夏春弟于判决生效之日起十日内偿还吴光安借款3290482元并支付违约金（以1800万元为基数，按月利率2%，自2015年2月1日计算至2017年5月10日；以3290482元为基数，按月利率2%，自2017年5月11日起计算至实际履行之日止）；2、驳回吴光安的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费123471元，由吴光安负担18586元，夏春弟负担104885元。二审举证期限内，夏春弟向本院提交如下证据材料：证据1、保证借款合同两份、借据两份、借条一份、银行凭条若干，拟证明案涉三笔借款共计1300万元，借款人系江西瑞阳房地产开发有限公司及夏春弟个人，合同载明的出借方是黄修杰，其中200万是从竺纯利账户支付给夏春弟。证据2、谈话笔录及1300万元本金的计算说明，拟证明本案系重复诉讼，法院查明最初的1300万元借款已经消灭，对此吴光安签字认可。证据3、判决书（部分），拟证明《还款协议》涉及的1350万元在（2016）浙0381民初401号案件中已处理。证据4、证明2份，拟证明涉及江西光安标准件有限公司向中国银行鄱阳支行贷款的1500万元已经偿还完毕。证据5、还款结算单及相关凭证，拟证明2012年3月3日-2016年11月14日期间，夏春弟向吴光安及其关联方累计支付4045.5万元。吴光安认为，夏春弟提供的五组证据均不是新证据，除证据1外，其它证据在一审已提交，五组证据的真实性、合法性无异议。证据1-2无法推翻《还款协议》，本案的诉讼就是以该账目的结算作为依据，吴光安的原代理人并未在谈话笔录中认可最初的1300万元借款已经消灭。证据3与本案不具关联性。证据4无异议。证据5中所有款项支付都形成于《还款协议》之前。本院认为，夏春弟提供的证据不属二审新证据，且不能最终推翻涉案《还款协议》的内容及证明涉案款项已经清偿完毕的事实，本院均不予采信。本院经审理，对一审认定的事实予以确认。本院认为，吴光安与夏春弟之间经济往来频繁，双方具有债务结算的事实基础。双方及案外人于2015年4月20日签订的《还款协议》内容符合往债结算情形，具有较高的可信度，除非有确凿的相反证据或其他充足的理由足以推翻协议所记载的内容，一般不轻易否定涉案《还款协议》的证明力。作为结算性质的协议，本身是对已有债务的结算，协议第六条亦明确约定“双方对债权债务关系都已审核无误，今后发生诉讼不必再出具相关的银行汇款凭证”，现夏春弟对《还款协议》中签字的真实性没有异议，其上诉主张《还款协议》是在受诱骗的情况下出具，请求对双方债务往来重新对账，缺乏相应事实印证，尚不足以认定涉案《还款协议》背离其真实意思表示，本院不予支持。涉案债权债务金额应以2015年4月20日协议载明的1800万元为准。夏春弟上诉主张已偿还4000多万元，其提供的汇款凭证无法确认和本案借款的关联性，且除其中一笔外均发生在结算之前，无法证明待证事实，本院不予采信。至于违约金，根据《还款协议》的约定，由吴光安方作为业主的江西光安标准件有限公司向中国银行股份有限公司鄱阳支行的贷款1500万元，由夏春弟方提供房产担保，夏春弟方应确保担保房产于协议订立二个月内交由法院拍卖，拍卖款用于偿还贷款本金1500万元本息及其他费用，非由吴光安方原因导致担保房屋未按约拍卖或拍卖失败的，夏春弟应以1800万元为基数自2015年2月1日起按月利率2%向吴光安计付违约金。现双方一致认可涉案房产于2017年5月12日经司法拍卖回收款项，拍卖时间已超过协议约定的日期，夏春弟亦无证据证明迟延拍卖系吴光安方原因造成，故夏春弟应当依约支付违约金。关于夏春弟尚欠的借款本金及违约金金额，担保房产拍卖款1699.36万元系用于清偿1500万元银行贷款及诉讼执行等相关费用，该债务本应全部由吴光安作为时任法定代表人的贷款人江西光安标准件有限公司负担，故涉案夏春弟向吴光安的借款金额应相应扣减1699.36万元。一审仅认定其中1470.9518万元扣减本金，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。另一审法院将房产拍卖所得款优先抵扣本金，系有利于夏春弟，吴光安未就一审判决提起上诉，本院确认拍卖款1699.36万优先扣减涉案借款本金1800万元，故截至2017年5月12日，夏春弟尚欠吴光安借款本金1006400元。关于违约金金额，2015月2月1日至2017年5月10日，应当以1800万元本金为基础，2017年5月10日之后，应当以尚欠本金1006400元为基数，均按照月利率2%计算。夏春弟上诉主张吴光安涉嫌高利转贷以及偷税漏税犯罪，请求本案移送公安处理，缺乏事实依据，本院不予支持。夏春弟向一审法院申请调取10061号案件材料，夏春弟作为该案件的当事人，可自行调取该证据材料，一审法院对其调查取证申请未作处理，并未影响其实质权益。吴光安在10061号案件中撤回起诉后，有权依法提起本案诉讼。一审判决夏春弟应支付的本金及违约金总额并未超过吴光安的诉讼请求金额，并不违反不告不理原则。关于诉讼费，本院将按照判决支持的债务金额依法认定当事人双方各自负担的一、二审诉讼费用。综上所述，夏春弟的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初10672号民事判决及诉讼费负担部分；二、夏春弟于本判决生效之日起十日内偿还吴光安借款1006400元并支付违约金（以1800万元为基数，按月利率2%，自2015年2月1日计算至2017年5月10日；以1006400元为基数，按月利率2%，自2017年5月11日起计算至实际履行完毕之日止）；三、驳回吴光安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费123471元，由吴光安负担41572元，夏春弟负担81899元;二审案件受理费123471元,由吴光安负担41572元，夏春弟负担81899元。本判决为终审判决。审 判 长 高兴兵审 判 员 马 俏审 判 员 李 洁二〇一九年十一月五日本件和原本核对无异法官助理胡淑丽代书记员 鲍嘉琪