广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤18刑终351号原公诉机关广东省清远市清新区人民检察院。上诉人（原审被告人）温学良，男，1988年5月10日出生于广东省清远市清城区，汉族，文化程度中专，个体经营，户籍所在地清远市清城区***********，住清远市清城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年10月31日被清远市公安局清新分局刑事拘留，同年12月6日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。辩护人向伟莹，广东易之堃律师事务所律师。广东省清远市清新区人民法院审理广东省清远市清新区人民检察院指控原审被告人温学良犯非法经营罪一案，于2019年8月17日作出（2019）粤1803刑初105号刑事判决。原审被告人温学良不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。清远市人民检察院指派检察院刘洁出庭履行职务。上诉人温学良及其辩护人向伟莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，被告人温学良2017年12月至2018年10月30日期间，被告人温学良为牟取非法利益，多次向何家亮、朱健华（另案处理）等人采购走私香烟，并将采购的走私烟全部通过其经营的赋竹居商行销售给清远市清城区、清新区范围内的多家商店。经统计，被告人温学良在2017年12月20日至2018年4月12日期间向何家亮、朱健华采购并用于销售的双喜、万宝路、阿里山等品种走私香烟400多件，交易金额达934969元。公安机关抓获被告人温学良的同时扣押了其使用的手机2台（详见扣押清单）。上述事实，有人口信息；到案经过；搜查笔录、扣押决定书、扣押清单；接受证据材料；广东省清远市清新区烟草局出具的《在售外国品牌卷烟明细证明》；广东省清远市********《检验报告》、提取笔录、照片；电话通话记录；朱建华手机鉴定报告截图；银行流水清单；广东省清远市清新区烟草专卖局出具的证明；证人韦某杰、黄某华、黄某贤、董某炜、彭某金、方某珊、陈某、吴某榕、方某文、陈某彬、郑某玲、甘某聪、朱某华、梁某养的证言；同案人何家亮、朱健华的供述；被告人的供述；鉴定意见；现场勘查检查笔录及照片等证据证实，足以认定。原审认为，被告人温学良违反国家对烟草专卖的管理规定，非法经营走私烟，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法追究被告人温学良的刑事责任。被告人温学良虽然当庭表示对罪名没有异议，但归案后均未如实供述其主要犯罪事实，不构成坦白，亦不能认定为当庭认罪。但其自愿主动缴纳罚金，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第四十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条之规定，判决如下：一、被告人温学良犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金90000元；二、所扣押的手机2台，予以没收,上缴国库，由清远市公安局清新分局负责处理。上诉人温学良上诉提出：1.一审法院认定温学良犯罪数额达90多万元事实不清，证据不足。2.一审法院量刑过重，应对上诉人温学良减轻处罚。3.上诉人温学良认罪认罚，悔罪态度好，是初犯、偶犯，应依法从轻处罚。综上，请求二审查明事实，依法改判。上诉人温学良的辩护人提出：1.一审法院认定上诉人温学良非法经营数额事实不清，证据不足。何家亮、朱健华手机短信和相册内容，缺乏其他证据印证，何家亮手机中与“城市良”的短信记录和何家亮、朱健华手机相册检出的“送货单”记载的文字，其含义是否属于香烟的名称、品种、数量、单价、总金额及送货时间等，只有何家亮、朱健华才明白，在无犯罪嫌疑人温学良、何家良、朱健华的具体指认的情况下，不能作为定案的依据。没有充分的证据证实，送货单上记载的“城市”是指上诉人温学良。退一步来说，即使“送货单”上载明的内容是何家亮自己制作的备忘信息，但仅凭温学良和何家亮的短信记录和“送货单”，也不足以证明温学良和何家亮、朱健华实际完成了这些交易，交易数额更是无从谈起。2.综合全案证据，上诉人温学良的犯罪数额应认定为103428元。温学良与朱健华之间的银行交易流水为103428元。根据温学良的供述，其每次交易都是银行转账给何家亮一方指定的人，并不存在现金或其他方式支付。根据证人黄金华、黄永贤、方玲珊等证言，温学良对其销售走私烟的数额共计约68900元，与温学良的供述、郑敏玲的转账记录基本吻合。3.上诉人温学良是初犯、偶犯，能够如实供述自己的罪行，悔罪态度好。综上请求二审查明事实，依法改判，对上诉人温学良予以从轻或者减轻处罚出庭检察员发表意见认为原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，请二审维持原判。经审理查明：原判认定的事实清楚，所依据的证据来源合法，并经庭审出示，控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。对于上诉人温学良所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人温学良犯罪数额的认定问题。经查，侦查机关在抓获同案人何家亮、朱健华时依法扣押了何家亮、朱健华使用的手机，并委托鉴定机关对扣押的手机进行了检验鉴定，对扣押手机中的数据进行了恢复。从何家亮持有的手机的短信息中检出了与“城市良”的香烟交易短信,“城市良”的手机号码为180*****885，该号码是用上诉人温学良的名义登记，且温学良供述180*****885号码一直由其本人使用，可以证实何家亮、朱健华手机中检出的送货单中关于“城市良”、“城市”所指的人就是上诉人温学良。因此对于其辩护人提出从何家亮、朱健华手机检出的送货单中的“城市”不能认定就是上诉人温学良的辩护意见理据不足，不予采纳。何家亮的手机中检出的手机短信中记录有何家亮与温学良之间的报价、要货记录。在何家亮的手机中还检出了大量的送货单，详细记录了向温学良发货的烟的品牌、数量、单价、金额以及送货时间，与上诉人温学良的要货信息能够相互印证。同时从朱健华持有的手机中也检出了大量的送货单，详细记录了烟的品牌、数量、单价、总金额、送货的下家、送货时间。何家亮供述在2017年12月20日至2018年4月12日“城市良”共购买了九克、黑沙等共28个品种走私香烟683件即34150条香烟，由于有些品种的销售单价是浮动的，按最低销售单价计算，销售金额为1851655元。朱健华供述在2018年3月15日至2018年4月13日“城市”共购买了走私香烟215265元。一审法院根据何家亮、朱健华手机中检出的送货单、上诉人温学良手机中检出的要货记录并结合部分转账记录认定上诉人温学良于2017年12月19日至2018年4月13日向何家亮购买的走私烟的数额为934969元，一审所作认定依据充分，属于对上诉人温学良的犯罪数额的有利认定。因此上诉人温学良及其辩护人提出一审认定其犯罪数额事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见理据不充分，不予采纳。2.关于量刑问题。经查，上诉人温学良非法经营烟草专卖品，数额为934969元，属于情节特别严重，其法定刑为五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。一审具体量刑并无不当，上诉人温学良提出一审量刑过重的上诉理由于法无据，不予采纳。3.关于上诉人温学良及其辩护人提出上诉人温学良认罪认罚，悔罪态度好，应依法从轻处罚的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人温学良归案后一直避重就轻，未能如实供述自己的主要犯罪事实，缺乏悔罪表现。因此上诉人温学良及辩护人提出的该上诉理由及辩护意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人温学良违反国家对烟草专卖的管理规定，非法经营走私烟，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员发表的意见理据充分，予以支持。上诉人温学良的上诉理由及辩护人所提辩护意见均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 瑶审 判 员  罗立兵审 判 员  何昭敏二〇一九年十一月十八日法官助理  黄水妹书 记 员  柯 漫附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。