贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终6245号上诉人（原审被告）：贵州开磷房地产开发有限责任公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳北路237号开磷城。法定代表人：周焱烽，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘林，系贵州开磷建设集团有限公司员工。被上诉人（原审原告）：蒂森电梯有限公司，住所地广东省中山市南区马岭大新路11号、13号。法定代表人：JUERGENBOEHLER，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁梽钧，贵州行泰律师事务所律师，执业证号：15201201810029951。委托诉讼代理人：余浪，贵州行泰律师事务所实习律师。上诉人贵州开磷房地产开发有限责任公司（以下简称开磷房开公司）因与被上诉人蒂森电梯有限公司（以下简称蒂森公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省息烽县人民法院(2019)黔0122民初738号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人开磷房开公司上诉请求：依法改判。事实及理由：10874000元是包含718000元运输费的总额，设备款总额应当为10156000元，质保金总额应为507800元（10156000元×5%），扣除已支付预付款44400元，质保金余款应为463400元。被上诉人蒂森公司辩称，对于质保金的计算合同有明确约定，一审对质保金的计算方式正确，上诉人的上诉没有依据。蒂森电梯有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付质保金471500元及违约金23575元；2、判令被告支付原告律师费8000元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，原、被告于2012年8月10日签订《买卖合同》，主要约定1、被告开磷房开公司向原告蒂森公司购买44台电梯用于息烽开磷城项目一期住宅楼使用，合同总价款12133000元，该设备价格已包含运费、包装费等及国内17%的增值税，但不包含设备安装及调试费用。所涉及的电梯序号包括L1-L36、FT37-FT40、L41-L44。2、付款条件，（1）买方应当在合同签订后15天内支付给卖方设备总价百分之五（5%）的定金，即人民币伍拾陆万柒仟柒佰伍拾元整（RMB567750），由出卖方开具收据，同时提供设备总价百分之五（5%）的预付款保函，保函有效期为180天。（2）卖方要根据工程项目现场施工情况，与买方沟通确认后分批排产，买方应当在经其确认的排产通知后20天内支付给卖方当期排产设备总价的百分之二十五（25%）的排产款，当期排产设备总价按买、卖双方确认的电梯数量、型号和合同设备费单价计算，由卖方开具收据，同时提供当期排产设备总价25%的预付款保函，货到现场后保函失效。（3）买方应在经其确认的卖方发货时间15天内，按当期发货设备总价百分之五十（50%）的货款支付给卖方，卖方在收到该批次货款后10日内发货到现场，发货后由卖方向买方开具正式发票。同时提供当期发货设备总价50%预付款保函，货到现场后保函失效。（4）电梯安装完毕后，经贵州省特种设备检验部门检验合格后30天内，由买方支付给卖方当期验收合格设备总价15%的验收款。（5）买方应在12个月质保期满后的30天内，如无质量问题的情况下支付给卖方当期设备总价百分之五（5%）的质保金；在收到买方质保金之日起24个月质保期结束，卖方同时提供当期设备总价5%的质保金保函。3、质量保证，计算质保期开始之日的时间是经贵州省特种设备检验部门对产品检验合格和竣工资料经买方验收合格后的次日起开始计算质保期时间。4、违约责任，（1）如卖方未能按照合同规定的期限交货，除不可抗力外，每逾期一天，须向买方支付该发货批次设备金额的0.5%的违约金，最高不超过该批次设备总额价值百分之五的违约金。如果未按时发货是买方未及时支付预付款，或未及时对图纸进行确认，以及其他的由于买方造成的原因，卖方将对此不承担任何责任，并保有对买方索求赔偿的权利。（2）如买方未能按本合同约定的期限支付合同价款，每逾期支付货款一天，须向卖方支付该期应付价款的0.5%的违约金，最高不超过该批次设备总额价值百分之五的违约金，且在买方付款之前，卖方有权拒绝履行相应阶段的义务。由此造成买方的损失，由其自行承担。合同同时还对其他事项作出了约定。2012年10月12日，双方就上述合同签订了《补充协议》，约定1、设备运输数量、运输单价和总运输费按原合同中第1条款的商品名称、数量、型号和价格表执行。2、原合同第7条款付款条件中的第（3）目变更为买方应在经其确认的卖方发货时间15天之前，按当期发货设备总价50%的货款和当批次设备运输费的100%支付给卖方，卖方在收到该批次货款和运输费后10日内发货到现场，发货后由卖方向买方开具正式发票。同时提供当期发货设备总价50%预付款保函，货到现场后保函失效。另对免费保修时间作了约定，其余内容和条款仍按原合同执行。合同签订后，除L35、FT37-FT40电梯未安装外（未安装电梯总价为125.9万元，其中FT37-FT40号电梯被告不再要求原告安装），其余电梯原告按照被告要求进行了供货及安装，上述电梯分别于2013年9月20日、2016年4月15日经贵州省特种设备检验检测院检测合格。原告分批次将电梯移交了被告，被告认可原告最后一批电梯交付及验收时间为2016年9月6日。同时查明，根据买卖合同约定，开磷城一期已完成安装的电梯总款为10874000元，被告已支付9941400元，另原告称被告于2016年9月支付了质保金51850元。2018年5月22日，原、被告就息烽“开磷城”项目一期电梯设备签订补充协议，主要约定一、结算办理时间。工程竣工验收并经特种设备检测部门出具合格的检测报告后，由乙方(原告)提出结算申请（需付资料、竣工资料移交清册和特种设备检测合格报告），甲方（被告）在收到合格的结算申请后30个工作日内审核完毕。二、款项支付时间。结算办理完毕后，由乙方开具发票到甲方财务挂账后，甲方于30日内支付乙方工程尾款（5%质保金除外），维修保养时间以乙方交付甲方使用时间开始进行计算。三、质保金退还。按照主合同约定，结算完毕，由乙方办理质保金退还申请表，办理质保金退还手续。补充协议还对违约责任等事项进行了约定。诉讼中，原告蒂森公司于2019年6月10日向一审法院申请财产保全，请求冻结开磷房开公司在中国工商银行贵阳市中南支行（账号24×××46）的银行存款予以冻结，冻结金额为503075元，并提供中国平安财产保险股份有限公司的诉讼财产保全责任保险保函作为担保。一审法院经审查后于2019年6月11日依法作出（2019）黔0122民初738号民事裁定书，对开磷房开公司在中国工商银行贵阳市中南支行（账号24×××46）的银行存款予以冻结，冻结金额为503075元，冻结期限为一年。一审法院认为，原、被告签订的《买卖合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照约定履行各自的义务。合同签订后，原告实际向被告交付了电梯39台，总价款为10874000元，被告已支付9941400元，尚余932600元未支付。现双方争议的主要焦点是质保金是否达到合同约定的支付条件？原、被告双方《买卖合同》第7条付款条件第（5）项约定买方应在12个月质保期满后的30天内，如无质量问题的情况下支付给卖方当期设备总价百分之五（5%）的质保金；在收到买方质保金之日起24个月质保期结束，卖方同时提供当期设备总价5%的质保金保函。第9条质量保证中约定，计算质保期开始之日的时间，是经贵州省特种主设备检验部门对产品检验合格和竣工资料经买方验收合格后的次日起开始计算质保期时间。现原告出卖给被告的案涉电梯均已经过贵州省特种检验部门检验合格，被告辩称未支付质保金系原告未按照约定提交竣工资料，而原告称竣工资料已提交给被告，但因被告频繁要求变更，故而无法提交。一审法院认为，虽然合同约定质保期的起算时间是竣工资料验收合格后开始计算，但整个《买卖合同》中原告作为卖方最主要的义务是负责交付电梯并使其达到使用条件，被告作为买方的主要义务是支付相应价款，均属于合同的主给付义务，而原告提供电梯相关资料的义务则属于从给付义务，现相关电梯已经交付被告使用，被告不能仅以原告未提交竣工资料而拒绝支付质保金，如原告确存在未按照合同约定履行义务的情况，被告可另行主张权利。本案质保期的起算时间应从被告实际接收电梯的次日开始计算，至于质保期间，应根据双方约定计算12个月，到本案庭审时，合同涉及的39台电梯均已交付被告使用满一年，故被告应当支付质保金491850元（10874000元×5%-已支付质保金51850元），原告现主张471500元，一审法院从其所愿。原告主张被告支付违约金，但并未举证证明被告欠付质保金的具体时间，且双方对支付价款一直处于争执期间，故对原告主张违约金一审法院不予支持。原告主张律师代理费8000元，该费用尚未实际产生，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”、第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”、第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，判决：一、由被告贵州开磷房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起15日内支付原告蒂森电梯有限公司质保金471500元；二、驳回原告蒂森电梯有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8830元，减半收取4415元，保全费3035元，合计7450元，由被告贵州开磷房地产开发有限责任公司负担7185元，由原告蒂森电梯有限公司负担265元。二审中，双方均未向本院提交新证据。二审查明，涉案合同综合总价为12133000元，由总设备费11355000元及总运输费778000元组成。合同第7条第（1）项约定：“买方应当在合同签订后15天内支付给卖方设备总价百分之五（5%）的定金，即人民币567750元。”第（5）项约定：“买方应在12个月质保期满后的30天内，如无质量问题的情况下支付给卖方当期设备总价百分之五（5%）的质保金”。合同总设备费为11355000元，减去未安装电梯的设备费1199000元，已安装电梯设备费为10156000元。本院认为，本案中，双方签订的《买卖合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应当按照约定履行义务。现双方对于质保金的计算基数如何确定产生争议。经查，《买卖合同》第7条第（5）项约定质保金的计算基数为当期设备总价，且第7条第（1）项约定的定金也是按照设备总价的百分之五计算为567750元，故本院对于上诉人开磷房开公司认为应当以设备费作为质保金计算基数的主张予以认可。本案中，合同总设备费为11355000元，减去未安装电梯的设备费1199000元，已安装电梯设备费为10156000元，据此计算出5%的质保金应当为507800元，减去一审中被上诉人蒂森公司认可已收到的质保金51850元，尚未支付的质保金为455950元。现上诉人开磷房开公司上诉主张尚欠质保金为463400元，本院从其自愿，以463400元作为尚欠质保金金额。综上，上诉人开磷房开公司的上诉请求成立，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省息烽县人民法院(2019)黔0122民初738号民事判决第二项；二、变更贵州省息烽县人民法院(2019)黔0122民初738号民事判决第一项为：贵州开磷房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起15日内支付蒂森电梯有限公司质保金463400元；三、驳回蒂森电梯有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费用8830元，按照一审判决执行；二审案件受理费用50元，由蒂森电梯有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 红审判员 柳 凡审判员 冯文婷二〇一九年十一月二十二日法官助理王茗萱书记员廖洪菊