浙江省海宁市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0481民初6147号 原告：陆秀红，女，1975年7月22日出生，汉族，住海宁市。 委托诉讼代理人：张学锋、姚凯燕，浙江丛典律师事务所律师。 被告：张雪高，男，1960年1月29日出生，汉族，住海宁市。 委托诉讼代理人：吴金龙、吴鋆，浙江潮乡律师事务所律师。 被告：叶伟其，男，1968年3月29日出生，汉族，住海宁市。 被告：沈跃飞，男，1971年1月26日出生，汉族，住海宁市。 上述二被告委托诉讼代理人：胡蓓佶、张思佳，浙江康恒律师事务所律师。 原告陆秀红与被告张雪高、叶伟其、沈跃飞追偿权纠纷一案，本院于2019年8月8日立案受理后，依法由审判员曹利民适用简易程序于2019年10月24日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人张雪锋，被告张雪高及其委托诉讼代理人吴鋆，被告叶伟其、沈跃飞及其委托诉讼代理人胡蓓佶、张思佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陆秀红向本院提出诉讼请求：判令三被告分别偿还原告合伙代偿款各173449元并按月息2%支付自2019年7月1日至归还之日止的利息。事实和理由：2016年11月8日，原、被告各自投资45万元，合伙成立普罗餐厅，登记为个体工商户，登记经营者为原告。同日，被告张雪高之子张家麟出具无偿使用证明，同意将蔚蓝海岸145幢S01房屋提供给普罗餐厅。2017年5月6日，张家麟与普罗餐厅签订《房屋租赁合同》，后因厨房S02室房屋使用问题，原、被告四人发生冲突。2018年1月20日，被告张雪高要求原告在其提供的《协议》上签字并承诺由被告张雪高负责退还其他合伙人的部分出资，《协议》主要内容为将普罗餐厅整体盘给张家麟并结算房租。原告签字后将协议通过微信发送给其他合伙人，被告沈跃飞表示不同意。2018年3月，张家麟向普罗餐厅提起房屋租赁合同纠纷，法院判决普罗餐厅支付张家麟房租669403元。至2019年7月20日，经法院执行，原告支付执行款总计683797元。原告认为，原、被告合伙经营普罗餐厅事实清楚，所欠房租系在合伙经营期间共同所欠，理应共同承担还款义务。现普罗餐厅在无其他财产可供执行的情况下，原告先偿还了全部债务，有权向其他合伙人追偿，因四人出资比例相同，故请求三被告按1/4比例承担合伙债务。 原告围绕其诉讼请求依法提交了以下证据： 1.（2018）浙0402民初1935号民事判决书、（2018）浙04民终2159号民事判决书各1份。证明原、被告合伙经营普罗餐厅及餐厅结欠房租费的事实。 2.询问笔录4份。证明普罗餐厅系原、被告合伙投资经营餐厅及合伙期间各被告人发生矛盾和冲突的事实。 3.通知书3份、回复1份。证明原告召集合伙人会议讨论合伙债权承担，被告张雪高明确拒绝，被告叶伟其、沈跃飞虽出席会议但也不愿意分担的事实。 4.南湖区人民法院执行通知书1份。证明法院依法执行原告，要求原告支付普罗餐厅所欠房屋租赁款的事实。 5.银行电子回单及借款协议各1份。证明原告举债借款分三次归还案涉房屋租赁款的事实。 6.南湖区人民法院执行结案通知书1份。证明合伙债务已由原告偿还的事实。 被告张雪高答辩称：被告张雪高与原告之间不存在合伙关系，也没有参与案涉餐厅的实际经营管理，没有参与利润分成、事务决策，该餐厅系原告一人经营，原告也曾多次表示餐厅系其一人所有，双方之间并没有形成个人合伙关系，被告张雪高无需承担该餐厅经营所产生的亏损。即使法庭最终认定案涉餐厅由原、被告合伙经营，原告也应就自己是否实际出资到位负有举证责任，并就诉称餐厅已亏损应当承担相应举证责任，通过正规的财务日报表及审计予以证明。被告未向法庭提交证据。 被告叶伟其、沈跃飞共同答辩称：普罗餐厅停业至今尚未进行清算，财务状况不明，餐厅是依法登记的，经营者为原告，原告作为餐厅的实际经营者，案涉款项由原告承担全部责任。 被告叶伟其、沈跃飞为证明其主张依法提交以下证据： 1.房屋无偿使用证明1份。证明2016年11月8日，案外人张家麟同意将嘉兴市蔚蓝海岸145幢S01室房屋无偿提供给原告作开设饭店之用的事实。 2.南湖名厨股东决议1份。证明2017年11月3日，三被告共同签署协议，对原告的经营权限进行限制的事实。 3.股东决议1份。证明2017年11月4日，三被告共同签署协议决定案涉餐厅自即日起停业整顿的事实。 4.微信截屏及报表各1份。证明2017年12月9日，原告将11月份报表上传至微信群，该报表中将S01室房屋的装潢使用费和S02室房屋的房租作为费用支出，被告沈跃飞明确表示不同意；2018年1月21日，被告沈跃飞明确在群里表示不同意2018年1月20日签署的《协议》的事实。 5.领（付）款凭证2份，证明原告于2017年2月擅自从餐厅借款22万元的事实。 6.原告提供给法院的情况说明1份。证明餐厅尚有部份赢利可进行结算，并且是原告原因造成亏损，故责任应由原告承担。 对原告提供的证据，经三被告当庭质证，对证据1、2、4、6无实质性异议，本院予以认定。被告方对证据3有异议，认为该证据系原告单方制作，且案涉餐厅至今尚未进行结算，因该证据系原告单方制作，各被告方均不予认可，故该证据本院不予认定。被告方对证据5有异议，认为其对借款不知情，该笔借款应由原告自行承担，因该证据系原告个人借款，和本案无关联性，故在本案中不作认定。 对被告叶伟其、沈跃飞提供的证据，经原告及被告张雪高当庭质证，对证据1、2、3、4的真实性无异议，但对证据1原告认为需以租赁合同为准，对证据3，原告认为实际未停止营业，上述证据本院予以认定。对证据5，被告张雪高无异议，原告对三性均不予认可，该证据本院不予认定。对证据6，被告张雪高无异议，原告未当庭质证，事后也未能补证，因该情况说明系原告亲笔签名提交给法院的，故真实性本院予以认定。 综上，根据当事人法庭陈述和经庭审审查确认的证据，本院认定本案案件事实如下： 2016年10月，原告和三被告各自投资45万元各占四分之一股权经营餐厅，2016年11月8日，普罗餐厅成立，工商登记为个体工商户，经营者为原告陆秀红。餐厅经营过程中，原、被告之间发生矛盾。2018年3月20日，因案外人张家麟向普罗餐厅提起房屋租赁合同纠纷原告关闭了普罗餐厅，南湖区人民法院一审判决普罗餐厅支付张家麟房屋租赁费669403元，后该案经二审维持原判。2017年7月，经法院强制执行，原告支付执行款总计683797元。2019年5月23日，原告发函通知三被告于2019年5月30日召开股东会议讨论合伙清算事宜并确定债权债务的分担，被告张雪高回复拒绝参会，被告叶伟其、沈跃飞参会，但由于原告未提供清算资料只要求三被告承担债务故清算未果，后原告向本院提起诉讼。 本院认为，原告和三被告各自投资45万元各占四分之一股权经营餐厅，2016年11月8日经工商登记为个体工商户普罗餐厅，经营者为原告陆秀红，四方虽未签订合伙协议，但合伙行为表明合伙已经成立。该餐厅由原告一人负责经营管理，三被告均未参与管理且也未分配利润，原告经营一年多后因与第三人发生房租争议于2018年3月20日关闭。2017年11月4日三被告曾出具股东决议书要求原告停业整顿清算，但原告不同意清算停业。后经法院判决原告将普罗餐厅装修折价抵作租赁费外尚应支付租赁费669403元，原告共计支付执行款项683797元。上述款项应为合伙企业普罗餐厅对外债务，理应由普罗餐厅的资产先行进行清偿。本案中普罗餐厅装修资产已先行抵作租房租金，尚余合伙企业的赢亏、存款及债权债务应由四位合伙人共同进行清算如尚有资产需先行支付后才能明确各位合伙人应该分担的债务数额，合伙人未经清算不得请求分割合伙企业的财产及债权债务，故本案原告未经四位股东共同对普罗餐厅进行清算而先行要求其余三位股东承担债务的诉讼请求，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条、第三十三条、第三十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告陆秀红的诉讼请求。 案件受理费9004元，减半收取计4502元，由原告陆秀红负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审判员  曹利民 二〇一九年十一月五日 法官助理徐媛媛 书记员吕厔阳 ? 附页 1．如当事人不服本判决提起上诉的，需按照本院送达的《嘉兴市中级人民法院上诉费用缴纳通知书》规定的收款单位、银行、账号、金额及期限预交上诉案件受理费用。 2．一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。