湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂08民终1028号上诉人（原审原告）：创金天地投资有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西三道158号5幢902-B，统一社会信用代码91120116300430248R。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：江鑫奎，男，1990年7月12日出示，汉族，住荆门市掇刀区。被上诉人（原审被告）：潘小勇，男，1983年9月24日出生，汉族，沙洋县人，住荆门市掇刀区。被上诉人（原审被告）：荆门鑫永捷物流有限公司，住所地荆门市掇刀区双泉村二组（207国道旁），组织机构代码09324011-7。法定代表人：潘小勇。上诉人创金天地投资有限公司（以下简称创金天地）因与被上诉人潘小勇、荆门鑫永捷物流有限公司（以下简称鑫永捷公司）民间借贷纠纷一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院（2017）鄂0804民初909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月2日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月4日公开开庭进行了审理。上诉人创金天地的委托诉讼代理人江鑫奎到庭参加诉讼，被上诉人鑫永捷公司、潘小勇经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本院发现本案借款交易情形存在犯罪嫌疑，遂将相关线索移送荆门市公安局，并于2019年4月23日裁定中止诉讼，本案于2019年10月28日恢复审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。创金天地上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判支持创金天地的一审全部诉讼请求；二、一审、二审案件受理费及其他诉讼费用由鑫永捷公司、潘小勇承担。事实和理由如下：一、一审法院适用法律错误。（一）一审法院根据《非金融机构支付服务管理办法》第三条规定：“非金融机构提供支付服务，应当依据本办法规定取得《支付业务许可证》，成为支付机构。支付机构依法接受中国人民银行的监督管理。未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务。”以及《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（银监会令[2016]1号令）第五条规定：“拟开展网络借贷信息中介服务的网络借贷信息中介机构及分支机构，应当在领取营业执照后，于10个工作日以内携带有关材料向工商登记注册地地方金融监管部门备案登记。网络借贷信息中介机构完成地方金融监管部门备案登记后，应当按照通信主管部门的相关规定申请相应的电信业务经营许可；未按规定申请电信业务经营许可的，不得开展网络借贷信息中介业务”。认为创金天地未提供垫富宝公司第三方支付牌照的证据，也没有提供垫富宝公司已按规定办理网络借贷中介业务的工商登记，备案登记及电信业务经营许可的证据，故一审法院无法认定垫富宝从事的货币资金转移业务真实合法。但是实际上垫富宝公司只是依据与会员签订的《垫付宝领用合约》，为会员垫付消费款项，直接将款项打入商户的垫付宝账户，而并非向会员发放贷款，因此垫富宝不需要相关的金融资质。并且根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条之规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。只有违反法律或行政法规的效力性强制性规定才会导致合同无效的法律后果。而《非金融机构支付服务管理办法》第三条、《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（银监会令[2016]1号令）第五条不属于效力性强制性规定，属于管理性强制性规定，不能作为认定垫富宝从事的货币资金转移业务是否合法的法律依据。二、一审判决认定事实错误。一审法院认为创金天地提交网页支付截屏仅能认定为垫富宝公司自行制作的财务往来账目。但事实上这些截图都是由第三方北京壹号车公司提供的，属于第三方证据，可以证明证据具有客观性，并非垫富宝公司自行制作的。潘小勇、鑫永捷公司未发表答辩意见。创金天地向一审法院起诉请求：1、判令潘小勇偿还创金天地借款153000元及利息6502.5元；2、判令潘小勇向创金天地支付违约金15300元（借款金额×10%）；3、判令潘小勇支付创金天地迟延履行违约金，以153000元为基数自2017年3月27日起按日千分之一支付至偿清还款义务之日止；4、判令鑫永捷公司对潘小勇的还款义务承担连带担保责任；5、判令本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用及创金天地为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由潘小勇、鑫永捷公司承担。一审法院认定事实如下：轻易科技有限公司是一家经营网络服务平台的公司，“轻易贷”是该家公司的网络服务平台，向注册会员提供出借与借款的中介服务。2015年1月20日，潘小勇向该平台申请借款。同日，潘小勇（乙方）与轻易科技有限公司（甲方）签订了《借款服务合同》1份，合同约定：当甲方将乙方的借款申请展示在轻易贷网页上后，其他会员可通过以网络在线点击确认的方式选择借款项目和金额成为出借人。乙方通过轻易贷以网络在线点击确认的形式申请一定额度的借款，借款额度应在授权额度范围内；乙方认可并同意乙方委托出借人将借款金额支付到乙方委托的垫付卡账户中，该垫付卡账户是垫富宝投资有限公司运营的垫付宝网站用于会员进行交易结算、收款、还款、提现的账户，用户名为：潘小勇。垫付卡卡号为80×××84。实际借款金额以乙方与出借人在轻易贷确认的《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》当中的“借款本金数额”为上限。当乙方指定的垫付卡账户中收到垫富宝投资有限公司支付的“额度”时，即为乙方收到出借人支付的相应金额的借款。合同还约定甲方在乙方每笔借款成功时一次性收取乙方服务费。当日，潘小勇与创金天地签订了《借款及担保协议》，协议约定：合同甲方（出借人）创金天地，乙方（借款人）潘小勇，丙方（担保方）荆门鑫永捷物流有限公司，本协议是轻易科技有限公司与鼎泓公司共同签署的《借款服务合同》的附件，以《借款及担保协议》的协议样本的形式，约定了甲乙丙三方框架性的责任、权利、义务。乙方在此不可撤销地承诺，《借款及担保协议》除借款金额、期限、利率条款按照网络在线点击的方式确认外，其余条款均遵守并按照《借款及担保协议》协议样本严格履行。本附件与《借款服务合同》均具有法律效力。甲方通过轻易贷以网络在线点击确认的方式接受《借款及担保协议》后，授权轻易贷委托的垫富宝投资有限公司直接划转资金至乙方指定垫付卡账户，完成借款。借款利率为年利率8.5%，借款期限为180天，到期后偿还顺序为先本金后利息。如乙方未按时足额偿还甲方款项的，乙方须向甲方一次性交纳借款本金金额10%的款项作为违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期一日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金，并自愿承担由此产生的其他费用。鑫永捷公司还在编号为QD02JA000537的担保函上盖章确认。2015年2月10日，鑫永捷公司作出股东会决议，同意鑫永捷为在编号为QD02JA000537的《担保函（QD2）》项下的债务提供不撤销连带保证责任。轻易科技有限公司（甲方）、垫富宝投资有限公司（乙方）及创金天地投资有限公司（丙方）达成了三方合作协议。轻易贷网络平台是由甲方创立的网络借贷信息中介平台，向其注册会员提供出借与借款的中介服务。垫富宝网站是乙方为会员推出的网上会员制服务平台，在会员间进行交易时，乙方以垫富宝额度方式替买方会员垫付消费款给卖方会员，卖方会员取得额度后，即可用额度到其他会员处消费，也可选择向乙方申请提现，乙方应无条件支付等额现金。买方会员按约定还款日将垫付款归还乙方。丙方既是轻易贷会员，也是垫富宝会员，并有意利用闲余资金在轻易贷网络平台出借款项或以受让轻易贷网络平台所发生债权的方式取得相应权益。创金天地陈述，2016年3月21日，潘小勇向创金天地借款163000元，到期后无法偿还，后于2016年9月28日向创金天地重新借款153000元并支付部分现金，偿还了创金天地2016年3月21日的贷款。创金天地提供的垫富宝网站的交易记录显示，鑫永捷公司2016年3月21日到账163000元，2016年9月28日到账153000元。加盖有创金天地公章及垫富宝公章的账目显示2016年9月28日，创金天地借款153000元于潘小勇。中信银行2016年9月28日的交易纪录显示，创金天地当日向垫富宝公司汇款12330000元。第三方支付牌照。垫富宝投资有限公司的经营范围为：对批发零售业，租赁和商务服务业，住宿和餐饮业，制造业、建筑业、信息传输，计算机服务和软件业，交通运输、仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资，柴油的零售。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，借贷关系的成立须以借贷的事实确实发生为基础。创金天地虽与潘小勇、鑫永捷公司签订了借款合同等契约，但关于其是否向创金天地借款，创金天地提供的盖有创金天地及垫富宝公司公章的账目明细只能证明创金天地向垫富宝公司进行过银行转账。关于垫富宝平台的网页截屏。《非金融机构支付服务管理办法》第三条规定：“非金融机构提供支付服务，应当依据本办法规定取得《支付业务许可证》，成为支付机构。支付机构依法接受中国人民银行的监督管理。未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务。”《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（银监会令[2016]1号令）第五条规定：“拟开展网络借贷信息中介服务的网络借贷信息中介机构及分支机构，应当在领取营业执照后，于10个工作日以内携带有关材料向工商登记注册地地方金融监管部门备案登记。网络借贷信息中介机构完成地方金融监管部门备案登记后，应当按照通信主管部门的相关规定申请相应的电信业务经营许可；未按规定申请电信业务经营许可的，不得开展网络借贷信息中介业务”。据此，原告创金天地未提供垫富宝公司第三方支付牌照的证据，也没有提供垫富宝公司已按规定办理网络借贷中介业务的工商登记，备案登记及电信业务经营许可的证据，故人民法院无法认定垫富宝从事的货币资金转移业务真实合法，该份网页支付截屏仅能认定为垫富宝公司自行制作的财务往来账目，账目上的款项是否实际发生支付或转移，还需提供其他证据佐证。综上，创金天地提供的证据不足证明案涉借款由创金天地的垫富宝账户转移至潘小勇垫富宝账户。创金天地未完成举证责任，对其主张的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告创金天地投资有限公司的诉讼请求。案件受理费3666元，由创金天地投资有限公司负担。二审中，创金天地提交以下证据：1、2016年9月25日鑫永捷公司签署的借款确认书1页，证明潘小勇借款用于偿还违约欠款的事实；2、车辆买卖合同2页、收款证明1页、提车单1页，证明潘小勇借款用于购车，并提车了的事实；3、物流贷借款截图及提现银行回单共计复印件四张，证明上诉人已经实际履行出借义务。潘小勇、鑫永捷公司未到庭，视为放弃举证、质证权利。经审查，创金天地提交的证据运营贷Ⅰ、运营贷Ⅱ借款确认书、《车辆买卖合同》及对应提车单为原件，上面加盖了鑫永捷公司的公章，对以上证据的真实性予以确认。证据2中的收款证明系世捷开元汽车贸易集团有限公司出具的证明属于证明材料，仅有单位印章，单位负责人及制作证明材料的人员未签名或者盖章，不符合证据形式要件，故对此不予采纳。证据3系复印件，创金天地未提交原件核对，故对此不予采纳。据此，除一审已查明的事实外，二审补充查明，案涉运营贷Ⅰ、运营贷Ⅱ借款确认书、《车辆买卖合同》及对应提车单上仅加盖有担保人鑫永捷公司公章，无法定代表人潘小勇或其他委托代理人签字。案涉《借款及担保协议》系网上点击生成，无潘小勇及鑫永捷公司的签字和盖章。《车辆买卖合同》约定，购车自付款从潘小勇尾号8412的银行卡中划扣，但该卡中无划款记录。本院认为，本案双方争议在于：潘小勇是否应承担还款责任，鑫永捷公司是否应承担保证责任。本院认为，创金天地作为出借人，对自身履行出借义务负有举证责任。（一）本案借款系以额度形式进入潘小勇在垫付宝平台的账户，并未以金钱形式支付，而出借人创金天地与提供借款平台的轻易科技有限公司、提供借款额度的垫富宝投资有限公司、及订立车辆买卖合同的世捷开元汽车贸易集团有限公司系关联公司，所有合同均系格式文本，在此情形下，即使创金天地与世捷开元汽车贸易集团有限公司之间进行了资金结算，关联公司之间的资金结算对于潘小勇是否实际支配该借款额度也缺乏说服力，创金天地不能仅凭依合同约定提供了借款额度作为其履行出借义务的证明。（二）创金天地主张潘小勇借款系用于购车。本院认为，在潘小勇未实际收到金钱款项的情况下，其是否取得该借款额度的对价，即本案所涉车辆，应成为创金天地完成出借义务的佐证，创金天地应举证证明潘小勇实际通过借款购得车辆。本案中，虽然创金天地提交的《车辆买卖合同》、提车单上有担保人鑫永捷公司盖章，但结合借款人潘小勇并未支付购车自付款，及创金天地提交的转账记录系其与关联公司之间的转账，且这些转账的数额与借款额度也不一一对应，综合判断潘小勇实际提到车的事实高度存疑。故本案宜认定潘小勇提车事实不存在。因此，创金天地主张其已履行出借义务的证据不足，应承担举证不能的后果。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”根据借款合同的定义，创金天地作为出借人，应首先履行出借义务，此后才享有对借款人的债权请求权。此前已查明创金天地未履行出借义务，故借款人潘小勇享有先履行抗辩权，有权拒绝还款，鑫永捷公司也不具有承担保证责任的前提基础。因此，创金天地的主张不能成立，对此不予支持。综上所述，创金天地的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3666元，由创金天地投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁俊蓉审判员  吴 琼审判员  鲁琼丽二〇一九年十一月二十五日法官助理孙亚芬书记员刘晖