内蒙古自治区赤峰市中级人民法院刑事裁定书（2019）内04刑终269号原公诉机关内蒙古自治区宁城县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘东波，男，1970年5月28日出生于辽宁省朝阳市，汉族，大专文化，无职业，捕前住辽宁省朝阳市。因涉嫌诈骗罪于2018年5月16日被宁城县公安局刑事拘留，2018年5月23日被宁城县公安局取保候审，2018年8月13日经宁城县人民检察院批准逮捕，2019年5月23日被宁城县公安局执行逮捕。现羁押于宁城县看守所。辩护人黄平生，辽宁亮法律师事务所律师。宁城县人民法院审理宁城县人民检察院指控原审被告人刘东波犯诈骗罪一案，于二○一九年八月八日作出（2019）内0429刑初175号刑事判决，原审被告人刘东波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院判决认定，2017年8月份，被告人刘东波利用其伪造的北京云电公司与其签订的供电安装工程劳务合同协议，欺骗徐某与其签订了关于北京市密云县西田各庄煤改电安装工程劳务转包合同协议，并以交纳保证金为由骗取徐某人民币25万元。2018年5月23日，被告人刘东波家属将上述款项退还给被害人，取得谅解。上述事实，有受案登记表，立案决定书，被害人徐某的陈述，证人李某、赵某1、赵某2证言，接受证据材料清单，调取证据清单，农业银行回单、谅解书，收条，被告人刘东波的供述和辩解等证据证实。原审法院认为，被告人刘东波以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人刘东波如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人刘东波家属积极退赃，取得谅解，对被告人刘东波可酌情从轻处罚。根据被告人刘东波犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第四十五条、第四十七条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人刘东波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。上诉人刘东波的上诉理由为，上诉人案发后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。上诉人已将25万元全部退还给被害人，未给被害人造成损失，且取得了被害人的谅解，属从轻量刑情节。上诉人与赵某1有合作关系，收到的25万元已交给赵某1，赵某1至今未返还此款。即便如此，上诉人还是将25万元退给了被害人，有认罪悔罪表现。综上，一审判决对上诉人量刑过重，应依法撤销予以改判，减轻对上诉人的刑罚。提审时刘东波提出其在接到公安机关的电话后到案，并如实供述，属自首。刘东波辩护人认为，刘东波主动到案，如实供述，应认定为自首，刘东波有悔罪的表现，社会危害较小，其亲属已退还全部案件款，应属刘东波退赔，刘东波不但退还案件款，还按着法院的要求缴纳了罚金，依法应从轻、减轻处罚，对其判处缓刑。经二审审理查明：2017年8月，上诉人刘东波利用其伪造的北京云电公司与其签订的供电安装工程劳务合同协议，欺骗徐某与其签订了关于北京市密云县西田各庄煤改电安装工程劳务转包合同协议，并以交纳保证金为由骗取徐某人民币25万元。2018年5月23日，上诉人刘东波家属将上述款项退还给被害人，取得谅解。上述事实，有经原审庭审举证、质证并经本院确认的下列证据予以证明：1、受案登记表、立案决定书证实，2018年3月22日，宁城县八里罕镇二道沟村1组村民徐某报警称，2017年8月，其被刘东波以承包北京密云煤改电工程的名义诈骗人民币25万元。2018年5月16日，宁城县公安局决定对徐某被骗案予以立案侦查。2被害人徐某陈述证实，他有个朋友叫李某。2017年7月中旬左右，他和李某说他和他对象张志红没有什么工作，想找个活干，李某答应帮忙联系。过了没几天，李某就与他和张志红见面，说有改电工程，是一个朋友叫刘东波的，具体情况让他们去问刘东波。2017年7月27日上午，他和他对象张志红就去了辽宁朝阳双塔区找的刘东波，在一个酒店里，刘东波跟他说与北京云电公司赵某2合作，把北京密云县的煤改电工程给承包下来了，可以转包给他们，然后刘东波就给他和他对象张志红讲解了一下这个工程，刘东波说把这个工程转包给他们，提供电料等材料，他们负责联系工人、施工，给工人发工资，承包的工程是按户算钱，村子有大有小，大点的村子有800多户人，小点的村子400多户人，北京云电公司根据每户离变压器的远近，所给的钱不一样，除去材料费用和工人工资等费用，这些的农户能给1000元钱左右，近些的农户能给600多元钱，平均下来每户能给800元钱左右的净利润，刘东波说如果他们能承包下来的话，除去刘东波收的5％的管理费，他能得到的纯利润最少每户能有300元钱。他一看有这些的收入，才同意承包的工程。刘东波还说要向他收取工人工资保证金25万元钱，意思就是他们如果资金不足无法给工人发工资的话，这笔钱就会给工人发工资，他和他对象也同意了。2017年8月2日，刘东波给他打电话说去看北京密云县的工程地。2017年8月3日，刘东波开车带着他们俩到了北京密云县××庄，刘东波带着他俩看了一下施工的电料什么的，在一个院子里，刘东波自称那是他的办公地点，还领着他们俩进屋看了一下刘东波的办公室。看完以后，他觉得像那么回事，就相信了。他和刘东波就去找李某，商量签订合同，刘东波给他看了一份和北京云电公司的赵某2签订的供电安装工程劳务合同协议的复印件，证明确实把工程给包下来了，然后刘东波拿出来一份事先打好的供电安装工程劳务转包合同协议，他看了一下，觉得没问题，就和刘东波签了字。刘东波第二天就回辽宁朝阳了，走的时候让他在家等消息，另外让他尽快把25万元的工人工资保证金汇到他的账户上。刘东波走了以后，他就分批给刘东波汇款，2017年8月4日他和他对象张志红在八里罕的农业银行给刘东波汇的10万元钱，2017年8月10日，通过李某汇了10万元钱。2017年8月18日，他从八里罕的自动银行提款机上给刘东波分6次汇的现金，4次1万元，1次400元，1次9600元，前后加起来一共是25万元。之后他们就在家等消息，等到2017年10月份左右，就给刘东波打电话，问工程怎么还不开工，刘东波说北京方面还有些事情没有处理好，让他们再等等，听完以后他不放心，就去了一趟北京密云县××庄，打听有没有这方面的工程，一问才知道根本就没有这个工程，而且那的人根本不认识刘东波，他知道被骗了，然后他就给刘东波打电话，问这到底怎么回事，刘东波也不好好说，不是忙着呢就找别的理由给推脱了，到后来他就想不包这个工程了，让刘东波把25万元钱还给他，刘东波也答应还钱，但是一直就不给，他们一直打电话要，刚开始打电话还接，到最后都已经不接他的电话了，一直到现在(2018年3月22日)，他也去过刘东波家找过刘东波，也找不到人，他就来报案了。3、证人李某证言证实，他和徐某在2015年就认识了，徐某让他帮着介绍工作。2017年7月份左右，当时他在八里罕镇热水村休养，有一天刘东波就给他打电话，跟他说有一个同学叫赵某1，在北京市密云区干煤改电的活，挺挣钱的，问他干不干，得需要25万元的农民工工资保证金。他就想到徐某了，问徐某干不干这个煤改电的活，要求是得找电工，并且提前交付25万元的农民工工资保证金，徐某听后说干，然后他就给刘东波打电话说明了这个情况，刘东波也答应了。之后就是他们两个自己联系了。他跟徐某说得提前去考察一下，把这个活都落实好了。之后就是徐某和刘东波的合作了，他就不清楚了。2017年8月3日上午，他当时在馨明宾馆301房间，徐某和刘东波就来了，徐某和刘东波在他屋里把协议给签了，他作为见证人，也在协议上签字了，签完协议以后，刘东波、徐某就走了。2017年8月10日，徐某将10万元钱转到他的农行卡上，想通过他的账号给刘东波转10万元钱，他在8月12日给刘东波汇的这笔钱。之后他就再也没参与徐某和刘东波的事情。一直到2017年9月份左右，他当时在八里罕镇热水村休养，有一天，徐某就找到他说不想干这个工程了，他让徐某把保证金25万元要回来。之后过了一段时间，徐某跟他说，钱怎么要也要不回来，刘东波就是不给，他就给刘东波打电话，让给徐某退钱。刘东波说钱在赵某1那，并说跟他没关系，不让他管。从那以后，他和刘东波就不联系了。4、证人赵某1证言证实，他和刘东波是初中同学，平时不怎么联系。2017年过年同学聚会的时候，刘东波知道他在北京干煤改电工程之后，就想跟他合作，他说如果工程多的话，也可以分给刘东波几户。2017年2月份，刘东波来北京找过他，他看刘东波也没地方住，就让刘东波住在这个老习大院一个宿舍里了。刘东波初次接触煤改电工程，经常问他一些工程方面的东西。2017年4月份，他从赵某2的公司承包了北京××庄的煤改电工程，就这一个村，他自己手底下工人就能干过来，他就没给刘东波，而且刘东波在他这总是出去，不知道干什么。2017年4月25日，这个工程百分之九十的活都干完了，剩下的零活两三个人就能干完。之后他就给工人放假了。2017年10月份，宁城县的几个男的来他这办公室问这是不是刘东波的屋，他说这是他的办公室，这没有刘东波的屋。当中一个人问他朝阳村和仓头村的工程什么时间开工，他说这个工程2016年就干完了，这几个人就走了。2017年3、4月份，刘东波还过他钱，是之前从他这借的钱。他和刘东波没有合作过煤改电工程。刘东波没有向他投资过。5、证人赵某2证言证实，他在北京利达超强电力安装有限责任公司工作，与刘东波见过两次面，没说过话。2017年，他没与刘东波签过供电安装劳务合同。供电安装劳务合同复印件，工程承包人：北京云电公司赵某2，劳务分包人：刘东波，这个劳务合同他根本没见过。这份合同肯定是假的，首先北京云电公司根本不跟个人签订合同，他们利达超强电力安装有限责任公司和北京云电签协议，然后他们再找工人干活，其次这份合同上的工程在2016年就已经完工了。2017年4月9日他和赵某1签过电力安装劳务协议，工程名称：国网北京密云2017年煤改电东户部庄村煤改电工程，工程地点：密云区西天各庄镇东户部庄村。开竣工时间是2017年4月9日至7月9日。就是他们公司从北京云电公司承包过来工程，他们工人不够，之后找赵某1签劳务转包合同，赵某1帮助他们找工人施工。北京××庄煤改电工程在2016年就已经竣工了。2017年他们公司承包的是西田各庄镇东户部庄村。6、徐某提供的供电安装工程劳务转包合同协议、供电安装工程劳务合同协议、汇款凭证、收据、刘东波提供的供电安装工程劳务转包合同协议证实，2017年8月4日徐某与刘东波签订劳务转包合同协议。工程承包人刘东波，劳务分包人徐某。工程名称密云煤改电工程，工程范围西田各庄煤改电工程。合同约定徐某支付保证金25万元存入刘东波账号，刘东波出具收据。两个月后全额返还徐某保证金。2017年8月4日至8月18日，徐某向刘东波账户汇款15万元，向李某账户汇款10万元。2017年9月3日，刘东波为徐某出具收到工程保证金25万元的收条一枚。另，徐某提供北京云电公司与刘东波签订的劳务合同一份，签订时间2017年4月7日，工程名称密云煤改电工程。工程范围西田各庄镇朝阳村、仓头村煤改电工程。7、赵某2提供的电力工程劳务协议证实，2017年4月9日，赵某2与赵某1签订劳务合同。工程名称为国网北京密云2017年煤改电东部户庄村煤改电工程。合同约定开竣工时间为2017年4月9日至7月9日。8、谅解书及收条证实，2018年5月23日，徐某出具收到刘东波退还保证金25万元的收条一枚并出具谅解书一份，对刘东波表示谅解。9、全国刑专应用系统信息证实，上诉人刘东波的自然身份信息情况。10、上诉人刘东波的供述与辩解证实，他和徐某是通过李某介绍认识的，2016年年末，他和赵某1承包的北京密云县煤改电工程，工程的人手不够了，想再找个合作人，于是他就找到了李某，李某介绍的徐某。工程地点在北京市密云县，工程范围是西田各庄煤改电工程。实施时间是2015年到2018年初，具体时间记不清了。徐某要想和他合作，需要雇佣工人等，还得交25万元钱的工程质量保证金，保证金的多少是他定的。徐某是和他个人合作。在2017年8月4日，他和徐某签过一个北京密云煤改电供电安装工程劳务转包合同协议，他是工程承包人，徐某是劳务分包人。是在宁城县热水镇一个宾馆里签的合同，因为他朋友李某在热水镇疗养，徐某就是李某介绍他认识的，在李某这里签的合同，也是想让李某做一个见证人。徐某在2017年8月份的时候给过他25万元的工程质量保证金。这25万他都给赵某1了，他自己又添了5万，算是他投资的钱，他是直接给赵某1现金的，有一个5万元的他打给赵某1对象韩丹丹的邮政储蓄卡上了。他没承包过供电安装工程，但是他同学赵某1跟北京云电公司的赵某2承包来，他跟赵某1合作。他和赵某1是初中同学，他投入30多万元，赵某1负责全面工作，给他利润的30%，他们之间没有签订协议，就是口头协议。他把这个工程转包给徐某，赵某1一开始不知道，后来知道的。他和赵某1是2016年年末开始合伙的，2017年5月停工放假，北京云电公司让下面工程都停了，2017年8、9月份工程又开工了。他和赵某2没有签过合同，他给过徐某一个供电安装工程劳务合同协议，甲方：北京云电公司赵某2，乙方：刘东波，这份合同是假的，是他从赵某1那抄写过来的，合同上“赵某2”的签名是他写的，手印也是他按的。当时他没有多想，就是让徐某相信他有这个工程，事实上他也有这个工程，因为他和赵某1是合作关系。合同约定两个月后返还徐某钱，因为北京云电公司拖欠赵某1钱，所以赵某1没给他，他也就没还给徐某。本院认为，上诉人刘东波以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人徐某人民币25万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人提出上诉人与赵某1有合作关系，收到的25万元已交给赵某1，赵某1至今未返还此款。即便如此，上诉人还是将25万元退给了被害人，有认罪悔罪表现的上诉理由，本院认为，刘东波的供述、被害人陈述及相应书证证实，刘东波利用伪造的供电安装工程劳务合同协议，欺骗被害人与其签订劳务转包合同，收取被害人25万元保证金。刘东波称其与赵某1系合作关系，但无证据证明。刘东波不具有进行劳务转包以及收取被害人保证金的依据。后被害人多次催要保证金，被告人不予返还，直至案发后才将款项全部退还被害人。上诉人主观上具有骗取25万元保证金的故意。关于上诉人及辩护人提出上诉人系自首的上诉理由和辩护意见，本院认为，根据卷内传唤证及讯问笔录证实，上诉人系被公安机关传唤到案，在接受侦查人员讯问时，上诉人对涉案事实予以供述，因其不具有到案主动性，并非自首。关于上诉人及辩护人提出上诉人如实供述，全额退赃、取得被害人谅解等情节，原审判决时已考虑并且从轻处罚。根据本案事实、情节和社会危害性，原审法院量刑并无不当。上诉人及辩护人提出的适用缓刑的意见，本院不予采纳。综上，原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杜秀云审判员 吴英凡审判员 王金海 二〇一九年十一月十三日书记员 魏云彤