云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终6947号上诉人（原审原告）：朱鹏，男，彝族，1985年8月9日出生，身份证登记住址云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：田辉，云南汇同律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：聂凤娇，女，汉族，1988年12月8日出生，身份证登记住址云南省保山市腾冲县。上诉人朱鹏因与上诉人聂凤娇房屋买卖合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人朱鹏上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判聂凤娇向朱鹏支付自2017年1月27日起以58万元为基数按年利率24%计算至该款项付清之日止的违约金；2.撤销一审判决第四项，改判聂凤娇向朱鹏支付保全担保费11416元；3.本案二审案件受理费由聂凤娇承担。事实和理由：一审调整的违约金过低，请求按照年利率24%计算支付。如按一审标准计算，该数额也计算错误，聂凤娇2016年底支付12万元，2017年1月26日支付30万元，58万元从2017年1月27日起按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算至2019年4月29日期间的利息也应是81777.58元。双方2016年11月6日订立的《房产及债权债务合同》第三条第二项明确约定了乙方违约时应向甲方支付保全担保费，最高人民法院相关判例亦认定原告在诉讼保全过程中支付的诉讼保全担保费系合理必要费用，应由违约方承担，一审未予支持系适用法律错误。针对朱鹏的上诉请求、事实和理由，聂凤娇答辩称其意见与上诉状一致，即请求：撤销一审判决第二项，改判聂凤娇无需支付朱鹏违约金。事实和理由：一审认定事实错误，将开发商的根本违约行为全部归结为聂凤娇的违约责任，一方面加重了聂凤娇的责任范围，另一方面遗漏了开发商的责任承担，聂凤娇也是本案受害人，不能因为开发商的根本违约而加重聂凤娇的责任承担。根据双方2013年10月28日签订的《房屋预售买卖合同》，聂凤娇只收到朱鹏支付的74万元，本案合同总价款108万元并未完全履行完毕，聂凤娇已退还42万元，尚欠32万元未归还，聂凤娇承诺愿意归还58万元已包含其自身应承担的一般违约责任，不应在合同中再加重聂凤娇的责任。朱鹏主张的利息及违约金系重复主张，不应得到支持，至于不能办理房屋入住的租金、溢价部分朱鹏均未提供相应证据证明，且与本案无关，亦不应得到支持。针对聂凤娇的上诉请求、事实和理由，朱鹏答辩称，双方2016年11月6日签订的《房产及债权债务合同》明确约定聂凤娇两笔款项的支付时间，如违约应按照什么计算标准来支付违约金，同时还约定如一方违约，应当承担守约方为此支付的律师费、保全费、诉讼费、保全担保费。朱鹏向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付58万元；2.被告向原告支付以100万元为基数，自2016年12月31日起至实际付清之日止按年利率30%计算的违约金（暂算至2018年10月31日为561666.67元）；3.本案的诉讼费、保全费、保全担保费11416元、律师费由被告承担。一审法院认定事实：2013年10月22日，被告出具《收据》，称今收到原告房屋订金预付款10000元，其余订金40000元于2013年10月28日付清。2013年10月28日，原告（乙方）与被告（甲方）、倪娅男（丙方）签订《房屋预售买卖合同》，约定：“由丙方介绍，经甲乙双方充分酝酿共同协商，根据国家有关法律、法规规定，在平等、自愿、诚实、信用、互惠、互利的基础上就下列房地产买卖事宜达成如下协议：一、房屋情况甲方自愿将坐落于共信时代广场C幢25楼的房屋出售给乙方，该房屋产权面积为142.36平方米。二、成交价格甲乙双方议定上述房屋成交总价为人民币（大写）：壹佰零捌万元整（￥108.00万元）三、交易方式为保证交易顺利履行，乙方于2013年11月15日之前交付甲方购房订金人民币柒拾万元整（大写）:(￥700000.00元)甲方作为对乙方交付订金的平等保证形式，甲方将下列材料一并交由乙方保管：《共信会员卡认购协议》。乙方于详见补充协议之前支付全部房款，届时，甲方将下列材料一并交予乙方：房产证、土地证及此套房屋相关材料。四、丙方事项丙方作为中间人促成甲、乙方公平、公正、平等、自愿、诚信的进行房屋买卖事宜，全程参与证实交易的真实有效，并享有督促甲、乙两方按照合同内容行自身权利和义务的权利……六、补充协议1、乙方于此房屋办理房产证约1个月左右交付所有房款（具体时间以银行放贷时间按为准）2、甲方于此楼盘开盘时有义务协助乙方办理此套房屋一切购房手续。”2013年11月6日，被告出具《收据》，称今收到原告购买共信时代广场C栋25楼142.36平方米房款700000元，其余尾款根据合同约定时间交付。2014年4月28日，被告出具《收条》，称今收到原告购买房屋款项30000元。2016年10月27日，原告（甲方）与被告（乙方）、倪娅男（丙方）签订《房产及债权债务合同》约定：“原经由丙方介绍，甲乙双方于2013年10月28日签订的《房屋预售买卖合同》，乙方与云南创利房地产开发有限公司（以下简称‘开发商’）签订的《共信会员卡认购协议》，约定甲方以壹佰零捌万圆整（￥1,080,000）向乙方购买原名下共信时代广场C栋25楼142.36平方米（原核定面积，原核定面积为147平方米）A户型，今由于乙方原因，导致该套房产被开发商转售予他人，造成甲方各种损失（如资金占用、原定房产单价上涨、原定房产交房后甲方无法办理入住，需继续租房的房租、重新购买二手房相关税费等问题），现共同商定以下解决方案：一、由乙方与开发商商定追回该套房产，并配合甲方完成后续的房屋落户及签订合同等事宜二、如若乙方无法向开发商追回原定房产，乙方承诺以不低于《共信会员卡认购协议》认定的年息10%与甲方结算（本金：人民币74万元，年利息7.4万，三年期共计22.2万），1、乙方按照甲方给予的预付款柒拾肆万圆整（￥740,000），按照年利率，借款三年期，利息元2、乙方支付除柒拾肆万圆整购买的97平方米以外的剩余50平方米房产的溢价部分：（结算当天房产对外销售价7600元／平方米）*50平方米，溢价部分为：3、以上三部分，房屋本金、利息、溢价部分，共计三、付款方式及担保乙方于2016年12月31日之前一次性付款给甲方，甲方账户信息如下：户名：朱鹏开户行：中国银行金碧支行账号：62×××95……本协议签订后，如因乙方的原因致使甲方未能如期实现房产追回或债权，乙方应在甲方债权本金、利息及实现权利所支付费用（包括但不限于诉讼费、律师费、交通费）的范围内向甲方承担违约责任……六、违约责任如乙方未按时间支付甲方所有费用，需从2016年12月31日起，以单日计算违约金并支付予甲方，违约金按年率30%计算……”。2016年11月6日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《房产及债权债务合同》，约定：“……原经由倪娅男（身份证：5325251987××××××××）介绍，甲乙双方于2013年10月28日签订的《房屋预售买卖合同》、乙方与云南创利房地产开发有限公司（以下简称“开发商”）签订的《共同会员卡认购协议》，约定甲方以壹佰零捌万圆整（￥1,080,000）向乙方购买原名下共信时代广场C栋25楼142.36平方米（原核定面积，现核定面积为147平方米）A户型，今由于乙方原因，导致该套房产被开发商转售予他人，造成甲方各种损失（如资金占用、原定房产单价上涨、原定房产交房后甲方无法办理入住，需继续租房的房租、重新购买二手房相关税费等问题），现共同商定以下解决方案：一、经乙方向开商协商之后，现已确定无法追回原定房产，乙方与甲方商定，截止2016年12月31日为止，乙方欠甲方本金柒拾肆万圆整（￥740,000），利息贰拾陆万圆整（￥260,000），共计壹百万圆整（￥1,000,000）。在无抵押情况下，2016年11月30日前乙方需向甲方还款伍拾万圆整（￥500,000），2016年12月31日前乙方需向甲方还清所有款项，偿还剩余伍拾万圆整（￥500,000），直至付清本息为止。二、付款方式及担保乙方于2016年12月31日之前一次性付款给甲方，甲方账户信息如下：户名：朱鹏开户行：中国银行金碧支行账号：62×××95……本协议签订后，如因乙方的原因致使甲方未能如期实现债权，乙方应在甲方债权本金、利息及实现权利所支付费用（包括但不限于诉讼费、律师费、交通费）的范围内向向甲方承担违约责任……六、违约责任如乙方未按时间付清甲方本合同约定的所有款项，则从2016年12月31日起，以单日计算违约金并支付予甲方，违约金按年率30%计算……”。另，原告因本案诉讼支付律师代理费23160元，因申请诉讼保全提供担保向安诚财产保险股份有限公司云南分公司支付保险费11416元。原、被告一致陈述，被告应当向原告退还的款项以最后一份《房产及债权债务合同》为准。被告于2017年1月向原告支付了420000元，尚欠580000元没有支付。一审法院认为，原、被告于2013年10月28日签订《房屋预售买卖合同》，约定被告将坐落于共信时代广场C幢25楼的房屋（产权面积为142.36平方米）以1080000元的价格出售给原告。上述合同签订后，原告向被告共计支付了740000元。后双方分别于2016年10月27日、2016年11月6日签订《房产及债权债务合同》，约定被告将坐落于共信时代广场C幢25楼A户型的房屋以1080000元的价格出售给原告，由于被告的原因导致上述房屋被开发商转售给他人。2016年10月27日的《房产及债权债务合同》中约定若可以追回上述房屋，则双方继续完成房屋买卖的后续事宜。若无法追后，则被告应退还原告740000元及利息、房屋溢价。2016年11月6日的《房产及债权债务合同》中约定已确定无法追回上述房屋，被告应于2016年12月31日前退还原告740000元及该款项截止2016年12月31日止的利息260000元，共计1000000元。庭审中，原、被告一致陈述被告应当向原告退还的款项以最后一份《房产及债权债务合同》为准。最后一份《房产及债权债务合同》签订后，被告于2017年1月向原告支付了420000元，尚欠580000元没有支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”现被告承认原告要求其支付580000元的诉讼请求,不违反法律的规定，予以支持。至于原告要求被告支付以1000000元为基数，自2016年12月31日起至实际付清之日止按年利率30%计算的违约金的诉讼请求。原、被告签订的《房产及债权债务合同》中约定若被告没有按照约定的时间付清所有款项的，其应当从2016年12月31日起按年利率30%向原告支付违约金。现被告没有在约定的期限内即2016年12月31日前向原告支付1000000元。依照上述约定，被告应当自2016年12月31日起按年利率30%向原告支付违约金，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，本案在双方达成的房屋买卖不能继续履行的情况下，双方约定由被告向原告支付1000000元。在被告应当向原告支付的款项中包含了以740000元作为本金，计算至2016年12月31日止的利息260000元。且被告于2017年1月向原告支付了420000元。故结合本案合同的履行情况、被告的过错程度以及当事人的预期利益，原告主张的违约金过高，酌情确认截止2019年4月29日，被告向原告支付违约金76291.37元；自2019年4月30日起，被告向原告支付以580000元为基数按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算至该款项付清之日止的违约金。原告主张的律师代理费23160元属于《房产及债权债务合同》约定的实现权利产生的合理费用，且没有超过云南省律师收费标准，予以支持。关于原告要求被告承担其因申请诉讼保全提供担保而向保险公司支付的保险费11416元的诉讼请求。根据合同法上的可预见规则，该笔费用已经超过被告订立合同时预见或者应当预见到的因其违反合同可能造成的损失，不予支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款之规定，判决：一、被告聂凤娇于本判决生效之日起十五日内向原告朱鹏支付580000元；二、被告聂凤娇于本判决生效之日起十五日内向原告朱鹏支付截止2019年4月29日止的违约金76291.37元及自2019年4月30日起以580000元为基数按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算至该款项付清之日止的违约金；三、被告聂凤娇于本判决生效之日起十五日内向原告朱鹏支付律师代理费23160元；四、驳回原告朱鹏的其余诉讼请求。案件受理费15076元、保全费5000元（原告已预交），由被告聂凤娇负担。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审查明的案件事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.聂凤娇应否支付朱鹏违约金；如应支付，违约金的认定；2.聂凤娇应否支付朱鹏保全担保费。本院认为，双方当事人对一审判决聂凤娇支付朱鹏58万元及律师代理费23160元均无异议，本院予以维持。针对争议焦点1.双方于2016年11月6日签订的《房产及债权债务合同》明确约定，聂凤娇于2016年12月31日之前一次性付款给朱鹏，如聂凤娇未按时间付清朱鹏本合同约定的所有款项，则从2016年12月31日起，以单日计算违约金并支付予朱鹏，违约金按年利率30%计算。现聂凤娇未按合同约定于2016年12月31日之前向朱鹏支付100万元，聂凤娇已构成违约，依法应承担违约责任。鉴于朱鹏主张的100万元款项中，74万元为本金，26万元为利息，且聂凤娇于2017年1月向朱鹏支付了42万元，一审据此结合本案合同履行情况、聂凤娇的过错程度及当事人的预期利益，酌情确认聂凤娇支付朱鹏截止2019年4月29日止的违约金76291.37元及自2019年4月30日起以58万元为基数按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算至该款项付清之日止的违约金并无不当，予以维持。针对争议焦点2.双方于2016年11月6日签订的《房产及债权债务合同》明确约定，如因聂凤娇的原因致使朱鹏未能如期实现债权，聂凤娇应在朱鹏债权本金、利息及实现权利所支付费用（包括但不限于诉讼费、保全费、保全担保费、律师费、交通费）的范围内向朱鹏承担违约责任。故朱鹏基于聂凤娇逾期付款的违约行为要求聂凤娇向其支付保全担保费11416元，有事实和法律依据，应予支持。综上所述，朱鹏的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持；聂凤娇的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，但所作处理略有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初460号民事判决第一、二、三项，即“一、被告聂凤娇于本判决生效之日起十五日内向原告朱鹏支付580000元；二、被告聂凤娇于本判决生效之日起十五日内向原告朱鹏支付截止2019年4月29日止的违约金76291.37元及自2019年4月30日起以580000元为基数按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算至该款项付清之日止的违约金；三、被告聂凤娇于本判决生效之日起十五日内向原告朱鹏支付律师代理费23160元”；二、撤销昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初460号民事判决第四项，即“四、驳回原告朱鹏的其余诉讼请求”；三、聂凤娇于本判决生效之日起十五日内向朱鹏支付保全担保费11416元；四、驳回朱鹏的其他诉讼请求。一审案件受理费15076元、保全费5000元，由聂凤娇负担；二审案件受理费15076元，由朱鹏负担2000元，聂凤娇负担13076元。本判决为终审判决。审判长  李蕊审判员  李锋审判员  金馨二〇一九年十一月七日书记员  武雨