福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽08刑终397号 原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢文龙，男，1989年9月2日出生于福建省龙岩市新罗区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地龙岩市新罗区。因本案于2018年4月26日被福建省明溪县公安局刑事拘留，同年5月31日被福建省明溪县公安局取保候审（同日释放）；2018年9月13日被刑事拘留（9月12日被抓），同年10月19日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 辩护人董志武、杨董洁，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人谢文龙犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪一案，于2019年8月6日作出（2019）闽0802刑初464号刑事判决。原审被告人谢文龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅了上诉状和辩护词，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年年初的一天，被告人谢文龙伙同谢宗宗、陈志云（均已判刑）在龙岩市新罗区被告人谢文龙的家中，商议采用冒充淘宝商家的客服人员以商品质量存在问题、需要退货退款为由拨打被害人的电话。被告人谢文龙负责提供客户信息资料，陈志云负责提供诈骗用的二维码及支付宝账户并负责洗钱，谢宗宗负责实施诈骗及收取诈骗款项。之后，陈志云联系王智超（另案处理），由王智超提供支付宝账户、电话卡、银行卡等物品，并由王智超进行取款。王智超提供账户名为蒋少欣的支付宝账户（159××××1163）给陈志云使用，陈志云将该支付宝付款码及支付宝账户提供给谢宗宗用于实施诈骗。户名为蒋少欣的账户于5月初至5月6日归还前由陈志云及谢宗宗使用，该支付宝及银行交易明细记录显示户名为蒋少欣的支付宝账户在此期间共收到542735元，该款由谢宗宗先转至支付宝绑定的蒋少欣网商银行账户，尔后谢宗宗将上述款项分别转入蒋少欣的招商银行、浦发银行、民生银行、网商银行相关账户，再由陈志云将上述款项分别转入王维良、王英杰（均已判刑）等人的账户内进行转账取现。其中在2017年5月4日，孙某、班某、康某、李某1、李某2、张某先后接到以网络购物退款的名义打来的诈骗电话，上述人员从支付宝账户中分别转至户名为蒋少欣的支付宝账户（159××××1163）上计72647.80元。5月4日当晚谢宗宗又将上述款项转入户名为蒋少欣的浙江网商银行账户（66×××49），并提现到蒋少欣支付宝绑定的银行卡上。随后陈志云将上述款项转入其他银行账户并取现交给谢宗宗。该542735元包含上述张某等六人转入款72647.80元。 被告人谢文龙被福建省明溪县公安局办理取保候审后又于2018年3月向他人购买公民个人淘宝订单信息（包含姓名、联系电话、购买物品信息、收货地址等信息）计600条，并利用该信息实施电信网络诈骗犯罪活动。 2018年4月26日，被告人谢文龙在其家属的陪同下到福建省明溪县公安局投案，同年5月31日被该局取保候审。2018年9月12日，龙岩市公安局适中派出所民警通知被告人谢文龙到案接受调查。2018年9月12日，公安机关对被告人谢文龙住所进行搜查，扣押OPPO手机一部（串号868821033413311）、黑色诺基亚手机六部、蓝色诺基亚手机两部、黑色VIVO手机一部、金色小米手机四部、黑色Basicom手机两部、黑色YANGKE手机一部、黑色清华同方笔记本电脑和黑色华硕笔记本电脑各一台、蓝色苹果手机和粉色苹果手机各一部、黑色双肩包一个、钥匙一串、黑色对讲机一台。 原判认定事实的证据有： 1、户籍证明及前科证明，证实被告人谢文龙出生年月日、住址等基本情况，无前科。 2、到案经过，证实2018年4月26日，被告人谢文龙在其家属的陪同下到福建省明溪县公安局投案，同年5月31日被该局取保候审后释放。2018年9月12日，龙岩市公安局适中派出所民警通知被告人谢文龙到案接受调查。 3、福建省明溪县人民法院（2018）闽0421刑初6号、77号刑事判决书，福建省三明市中级人民法院（2018）闽04刑终286号刑事裁定书，证实2018年3月6日，福建省明溪县人民法院以诈骗罪等对陈志云等人予以判刑；同年9月20日，福建省明溪县人民法院以诈骗罪对谢宗宗予以判刑，认定诈骗金额542735元，并处罚金50000元，谢宗宗不服提出上诉，2018年12月17日，福建省三明市中级人民法院作出驳回上诉，维持原判。 4、受案登记表，证实2018年3月23日，公安机关查处位于龙岩市新罗区一山头淘宝诈骗案件时，发现在附近还有另一处诈骗窝点，现场发现笔记本电脑、手机等作案工具。 5、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书及照片，证实2018年5月17日，被告人谢文龙家属向福建省明溪县公安局缴款10000元。同年9月12日，公安机关对被告人谢文龙住所进行搜查，扣押OPPO手机一部（串号868821033413311）、黑色诺基亚手机六部、蓝色诺基亚手机两部、黑色VIVO手机一部、金色小米手机四部、黑色Basicom手机两部、黑色YANGKE手机一部、黑色清华同方笔记本电脑和黑色华硕笔记本电脑各一台、蓝色苹果手机和粉色苹果手机各一部、黑色双肩包一个、钥匙一串、黑色对讲机一台。 6、电脑截图，证实被告人谢文龙向他人购买的淘宝客户订单信息，信息包含客户的姓名、电话、住址等。 7、银行交易清单，证实户名为王维良、“蒋少欣”等人的银行交易记录。 8、司法鉴定意见书，证实公安机关对向被告人谢文龙所扣押的电脑进行鉴定，提取了相关淘宝客户资料等信息。 9、被害人张某的陈述，证实2017年5月4日20时20分许，其接到号码为181××××3851的电话，对方告诉其在淘宝购买商品有问题，可以申请退货，叫其登录支付宝。其按对方指示下载了ＡＰＰ，并分三次转账计8142元至对方支付宝账户上，发现不对劲后报警。 10、被害人班某的陈述，证实案发前半个月，其在唯品会网站购买了一辆婴儿车。2017年5月4日13时20分许，其接到自称唯品会客服人员电话（江苏泰州电号码131××××8095、南方女子口音），对方告诉其购买的婴儿车有质量问题，可以退货让其加自称“蚂蚁财务”财务部的人微信（微信号×××），给其发了一个网址，说是退款流程。其按对方要求点击网址，输入银行卡账户、支付宝账号及密码，输入完后，对方给其发了二维码。其通过支付宝支付了1960元，对方又借口系统出现问题，需要再汇款才能解锁。其又通过李帅的支付宝支付了1450元。后因对方迟迟没退款，其就拨打唯品会客服人员的电话，客服人员告知其购买的婴儿车没问题，发现被骗后报警。 11、被害人康某的陈述及转账记录，证实2017年5月4日14时至17时许，其被以淘宝退款为由被骗计46877.80元，其中通过支付宝（名称“我就是我”）转款35197.80元至户名“种花家的努力兔（＊少欣）”。 12、被害人李某1的陈述及支付凭证，证实2017年5月4日14时30分许，其接到自称淘宝客服人员电话（号码181××××3109），对方告诉其在4月8日购买的裙子存在过敏现象，问其是否需要退货，其同意退货后按照对方要求进行操作，填写个人信息及银行卡信息，把“蚂蚁借呗”账户中的11000元提到余额宝账户后，对方让其扫二维码，其扫二维码发现余额宝账户上的钱没了。对方让其再从别处借款7000元还到“蚂蚁借呗”账户上，其感觉不对劲，要求对方把款退还，对方不退。查询银行卡账户发现被刷走18490元后报警。对方支付宝账号名“外国产”、实名认证“＊少欣”，其共被骗29490元。 13、被害人李某2的陈述，证实2017年2月22日，其在天猫芭芭鸭旗舰店以35元的价格购买了一双童鞋。5月4日18时许，其接到一男子电话（号码180××××7689），对方告诉其购买鞋子质量有问题，可以私下退货，让其加对方的支付宝；对方还告诉其要退款应通过“借呗”，要求其将“借呗”账户上9911元全部转出来，到时会多退105元给其。其按对方要求将“借呗”账户上的钱转出。对方让其支付宝绑定信用卡，绑定信用卡后，对方告诉其支付宝不能直接退款，要求其加对方微信“ａａａ948499ａａａ”，给其发了几个二维码，其扫了二维码，并把款全部转至对方账户上后发现被骗。其通过支付宝转了9911元，通过微信转了四次，一次是1999.20元、另三次各为904.50元，计14623.70元。 14、被害人孙某的陈述，证实2017年5月4日12时40分许，其接到来自称售后退款客服人员电话（上海号码17058707962），对方告诉其在“小红书”网购平台购买的一支口红质量有问题要召回，可以退款158元，货物会来自取。其按对方操作先把支付宝“蚂蚁借呗”账户上9836.73元转至工商银行账户上，对方给其发来很多二维码。其扫二维码后分九笔将10980.50元转至对方的支付宝账户上，之后又将其父亲绑定的工商银行卡上通过微信快捷支付，分六笔转4924.50元至对方的支付宝账户上。共被骗15905元。 15、证人谢某1、谢某2的证言，证实2018年2月下旬，谢某1的父亲谢某3在山上帮搭建棚子后，谢某1和谢某2、林武英、林小芳等人带上手机、电脑等设备开始实施淘宝诈骗，谢某1负责操作电脑购买盛大点券后将生成的付款二维码发送给受害人进行支付，谢某2负责查询受害人的银行卡内的余额，并将二维码发给受害人，林武英、林小芳等人负责拨打诈骗电话，直至2018年3月23日被抓。在其诈骗窝点的隔壁还有一伙三个人也在实施淘宝诈骗，其中有一个叫谢文龙，谢文龙应该是老板，谢文龙是谢某1弟弟谢晋忠的朋友。并辨认了被告人谢文龙。 16、同案人王维良的供述，证实2017年5月初，王英杰多次叫其帮忙取款，王英杰每次都是通过手机银行把钱转至其银行卡后，再叫其帮忙取款。其通过建设银行卡、农业银行卡、兴业银行卡等银行卡取款，有时王英杰自己去取款。其和王英杰都知道取的是诈骗款。 17、同案人王英杰的供述，证实2017年4月底，王智超介绍其帮忙取款会给其好处，刚开始王智超给其一天100元，后提到一天200元。其上线通过户名为蒋少欣的人把钱转至其建设银行卡上，刚开始一天取款3、4万元，因柜员机每天只能取款2万元，卡上多余的钱通过手机银行转至王智超等人的银行卡上，再从王智超等人银行卡取出。之后一天变成取款8、9万元，银行卡不够用，就介绍朋友王维良给王智超认识，王智超叫王维良去办卡，其把款通过网银转至王维良的银行卡上，其、王智超、王维良再把银行卡内的钱取走。其和王维良都知道取的是诈骗款，王智超与陈志云系战友，王智超叫其把款转至户名陈志云的银行卡上时，才知道陈志云参与诈骗。 18、同案人王智超的供述，证实其与陈志云系战友，陈志云多次叫其帮忙取款，每取款10000元给其二三百元的手续费。其还提供带卡手机、身份证、银行卡、支付宝给陈志云使用，其中有假名为蒋少欣的（朋友真名为许根钦，知道用于诈骗）。除了自己取款外，还叫上王英杰、王维良帮忙取款，王英杰、王维良均知道取的是诈骗款。陈志云骗到款后会告诉其已把款转到银行账户，其再通过手机银行转至其他银行卡上，之后由其或叫王英杰、王维良帮忙取款。 19、同案人谢宗宗的供述及辨认笔录，证实2016年12月底，陈志云邀其到谢文龙家商量冒充淘宝客服人员，以对方购买商品存在质量问题可以退款对被害人实施诈骗，谢文龙还告诉其陈志云有个二维码好用。谢文龙负责购买淘宝客户信息资料（含有客户的姓名、账号、电话号码等），陈志云提供手机、电脑及实施诈骗用的支付宝账号（其中有一个户名为蒋少欣），发信息给客户、洗钱及保管骗来的钱，其负责将骗来的钱转至户名为蒋少欣的支付宝账户上。具体过程：谢文龙提供含有支付宝账号的淘宝客户信息资料后，陈志云就给淘宝客户群发信息（内容自称为商家，客户购买的商品存在质量问题，可以退款，发送含有产品链接的收款二维码或让客户加微信）。如客户有回复就会拨打客户电话，继续告诉客户我们是商家，客户购买的商品存在质量问题，需要给客户办理退款，叫客户通过支付宝或微信联系，发送支付宝理赔流程、商品链接及二维码给客户。客户要是支付宝账户上有余额，扫描二维码输入金额后，账户上的钱会被转走；如支付宝账户上没有钱，则让客户开通花呗、招联取贷等APP，告诉客户退款不成功还要再扫二维码，客户扫描花呗、招联取贷等APP，填写个人信息开通APP，继续扫描二维码后账户上的钱会被转走。骗到的钱转至户名为蒋少欣的支付宝账号后，其把支付宝上的钱提现到该支付宝绑定的网商银行账户，再把钱转至绑定的网银账户上。陈志云会把网银账户上的钱转至其他银行卡上，之后再叫人把钱从其他银行卡上取出。如骗取受害人10000元，陈志云提出二维码是他办理的，要分30%计3000元（洗钱买点卡变现要15%的手续费计1500元、叫人取款要5%的手续费计500元），剩余的50%计5000元由其和谢文龙平分。 谢文龙、陈志云通过支付宝、微信与客户聊天时，用的昵称为客服、售后或财务。聊天用的支付宝用来与客户聊天，让客户开通贷款APP、扫描二维码等，转账用的支付宝由其操作，随时准备收款转账提现。其使用户名蒋少欣的支付宝时间为一个星期，该支付宝是陈志云给其的。并辨认了被告人谢文龙和陈志云等人。 20、同案人陈志云的供述及辨认笔录，证实其因小时候在龙岩市新罗区长大，与谢宗宗、谢文龙关系很好。2016年12月，其与谢宗宗、谢文龙商量盗刷他人的支付宝账户上的钱，把盗取的钱转至其支付宝账户上，再由其将钱取出来。2017年，谢宗宗联系其，问其是否要做诈骗，由其负责取款，取10000元给其500元，叫其多提供支付宝。其战友王智超问其有没有赚钱路子，其把谢宗宗邀其实施诈骗的事告诉王智超，承诺取10000元给王智超200元。后其让王智超提供几套支付宝（包含银行卡、电话卡、支付宝本人照片），银行卡要开通手机银行、网上银行，便于开通浙江网商银行，其中有一个支付宝账号叫蒋少欣的。支付宝由其在用，其把支付宝的收款二维码提供给谢宗宗，谢宗宗直接把骗来的钱通过二维码转到户名蒋少欣的支付宝账号上，其再把钱转到王智超提供的银行卡上，安排王智超到银行柜员机取款转至其名下的农商银行账户。款到农商银行账户上后，一般由其把钱取出来给谢宗宗，如超过限额，其就把款转至自己其他的银行卡账户，有时也会直接转给谢宗宗，有时也会借他人银行卡取款。并辨认了被告人谢文龙和谢宗宗等人。 21、被告人谢文龙的供述，证实2017年4月份，谢宗宗跟陈志云在其家一起商量实施淘宝诈骗，直至谢宗宗和陈志云被抓。其负责提供淘宝客户信息资料，谢宗宗负责与淘宝客户联系，陈志云负责提供收款二维码和洗钱。之后其以每条5元的价格向他人购买了200条的淘宝客户信息（包含客户的姓名、电话号码及购买商品情况等），并把上述信息通过QQ发给谢宗宗，谢宗宗以客户购买的商品质量有问题可以退款为由，将收款二维码发送给客户，如有骗成，陈志云会把骗来的钱取出。陈志云分25%（含洗钱15%的手续费），谢宗宗分多少不清楚，其分的钱由陈志云给，分到8000多元。2018年春节过后，看到适中实施淘宝诈骗的人都赚钱，其又开始购买二手电脑、手机等作案工具。2018年3月，其在适中镇洋东村山坪头的山上搭建了一个棚子开始实施诈骗；当时在其诈骗窝点附近也有人实施淘宝诈骗。同年3月下旬，公安民警查获其附近诈骗窝点时，其扔掉作案工具跑了。其向昵称“香飘飘”的人购买淘宝订单信息存储在笔记本电脑后，就开始拨打对方电话，告诉对方其系淘宝客服人员，客户订单出现异常，需要退款，把钓鱼网站的二维码发送给对方，如对方扫了二维码就会进入虚假退款平台，对方在平台上输入银行卡等信息时会被看到，如对方银行卡上有钱，就将收款二维码发给对方，告诉对方是退款，只要对方相信并识别二维码后，银行卡上的钱就会被转到卡商的账户上，卡商会约好时间地点把现金给其。公安机关从其实施诈骗的窝棚搜到的黑色清华同方笔记本电脑、蓝色苹果手机一部、黑色诺基亚手机三部，用于实施诈骗。其以每条5元的价格向昵称“香飘飘”的人购买公民个人信息三四次，共计600余条，花费3000余元，还拨打了五六百个诈骗电话。公民个人信息内容包含了姓名、收货地址、联系电话等信息。 原判认为，被告人谢文龙伙同他人利用电信网络技术实施诈骗，骗取他人财物，涉及诈骗金额542735元，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第二条第（一）项的规定，属数额特别巨大；且违反国家规定，以购买的方法非法获取公民个人信息，情节严重，被告人谢文龙的行为已构成诈骗罪、侵犯公民个人信息罪。被告人谢文龙在判决宣告前一人犯数罪，应实行数罪并罚。被告人谢文龙虽主动投案，归案后未如实供述诈骗的主要犯罪事实，且庭审中又予以否认，对诈骗部分不宜认定自首；但归案后被告人谢文龙能如述供述侵犯公民个人信息的主要犯罪事实，且庭审中自愿认罪，对侵犯公民个人信息部分予以认定自首，予以从轻处罚。被告人谢文龙多次实施诈骗，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第五条之规定，判决：一、被告人谢文龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年七个月，并处罚金50000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元，总和刑期为有期徒刑十二年一个月，并处罚金55000元；决定执行刑罚有期徒刑十一年八个月，并处罚金55000元。二、责令被告人谢文龙与同案犯谢宗宗等人共同退款542735元，归还被害人。三、扣押的OPPO手机一部、黑色诺基亚手机六部、蓝色诺基亚手机两部、黑色VIVO手机一部、金色小米手机四部、黑色Basicom手机两部、黑色YANGKE手机一部、黑色清华同方笔记本电脑和黑色华硕笔记本电脑各一台、蓝色苹果手机和粉色苹果手机各一部、黑色双肩包一个、黑色对讲机一台。系作案工具，均予以没收，由龙岩市公安局新罗分局上缴国库；扣押的钥匙一串，与本案无关，归还被告人谢文龙。 上诉人谢文龙及其辩护人诉辩称原判认定户名为蒋少欣的支付宝账户主要用于洗钱，并据此认定诈骗金额错误；谢文龙在实施诈骗的共同犯罪中属从犯，且具有自首情节。综上，建议对谢文龙减轻处罚。 经审理查明，原判认定原审被告人谢文龙诈骗、侵犯公民个人信息的犯罪事实清楚，据以认定的证据经一审庭审举证、质证，证据的取得与来源合法，能够证明本案事实，上诉人谢文龙对侵犯公民个人信息供认不讳，对伙同他人实施淘宝诈骗亦有供述在案。本院予以确定。 关于上诉人谢文龙及其辩护人提出原判认定谢文龙诈骗金额错误的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人谢文龙与同案人谢宗宗、陈志云均供认事先在谢文龙家中商议实施淘宝诈骗，结合银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、电子数据、证人证言等证据，足以证实谢文龙伙同谢宗宗、陈志云等人使用账户为蒋少欣的支付宝专门用于接收被害人转入的诈骗款项，故原判认定蒋少欣支付宝收入54.2735万元为本案诈骗金额并无不当。该诉辩理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人谢文龙伙同他人利用电信网络发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，骗取他人财物金额达人民币54.2735万元，数额特别巨大；违反国家规定，非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成诈骗罪、侵犯公民个人信息罪。谢文龙在判决宣告前犯数罪，依法应当数罪并罚。谢文龙与谢宗宗、陈志云等人事先共谋，商定分工、分成，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；谢文龙虽主动投案，但至一审庭审均未如实供述其诈骗犯罪的主要事实。故上诉人及其辩护人的诉辩称系从犯及诈骗构成自首的理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  童大标 审判员  袁 鸣 审判员  贺 维 二〇一九年十一月十八日 法官助理詹文富 书记员黄兰兰