广东省肇庆市端州区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤1202民初4497号原告：黄耀雄，男，1967年6月29日出生，汉族，身份证住址广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：范丹霞、叶良梅，均系广东金桥百信(肇庆)律师事务所律师。被告：肇庆市华达机器有限公司，住所地肇庆市端州区厂排街二巷二十一号。统一社会信用代码91441202744453627K。法定代表人：伍小园，该公司总经理。委托诉讼代理人：李俊文，该公司监事。原告黄耀雄诉被告肇庆市华达机器有限公司建设工程合同纠纷一案，原告于2019年8月1日向肇庆市中级人民法院提起诉讼，肇庆市中级人民法院于同日受理了本案。2019年8月12日，肇庆市中级人民法院作出(2019)粤12民初76号民事裁定，裁定本案移送本院处理。本院于2019年8月20日受理了本案后，依法适用普通程序，于同年10月29日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人范丹霞，被告的委托诉讼代理人李俊文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出以下诉讼请求：1.被告向原告返还履约保证金10000000元;2.被告向原告支付逾期退还履约保证金的利息损失(以10000000元为本金，从2017年5月28日起按年利率24%计算至被告返还履约保证金及其利息之日止）；3.被告承担本案全部诉讼费用、实际产生的公告费、保全费等。事实与理由：2017年4月21日,原、被告签订了《建筑工程施工承包补充协议》，约定：1.由原告承建被告的华达花苑项目第一、二期（除甲方另行专业分包以外）的所有建筑土建项目、全部排水工程、小区内绿化和小区内道路等设施工程；2.原告应在签订本协议当天向被告支付100万元履约保证金，剩余900万元的履约保证金应在本协议签订后的10日内支付完毕；3.若自原告支付履约保证金之日起算超过5个月，被告仍未办妥施工许可证的，则从支付履约保证金之日起所有时段均按月利率2%计算利息，且被告须全额将履约保证金及利息退还给原告。上述协议签订后，原告分别于2017年4月21日向被告支付了100万元的履约保证金，于2017年4月28日向被告支付了250万元的履约保证金,2017年5月8日向被告支付了250万元的履约保证金，2017年5月9日向被告支付了300万元的履约保证金，2017年5月27日向被告支付了100万元的履约保证金，以上款项合计1000万元。被告收到上述履约保证金后，却没有按约定及吋办妥华达花苑项目第一、二期建筑工程的施工许可证，经原告多次催告,被告至今仍未能按时提供施工许可证。自原告支付履约保证金之日起至今，被告已逾26个月仍未向原告提供施工许可证,已构成严重违约，根据双方合同约定，被告应当退还原告履约保证金1000万元。另外，根据双方约定，自原告支付履约保证金之日起算超过5个月，被告仍未办妥施工许可证的，则从支付履约保证金之日起所有时段均按月利率2%计算利息，且被告须全额将履约保证金及利息退还给原告，因此，原告行权主张1000万元的履约保证金的利息损失从2017年5月28日起计，故被告应支付的1000万元履约保证金逾期退还的利息损失计箅如下：按月利率2%的标准，以1000万元为计算基数，从2017年5月28日起计至本案履约保证金及其利息损失还清之日止。被告辩称，一、原告不具建筑施工企业资质，双方签订的《建筑工程施工承包补充协议》为无效合同。因此，原告要求主张支付要求按照月2%利率的标准支付履约保证金利息缺乏事实和法律依据。1.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，原告不具备建筑施工企业资质，因此双方签订的《建筑工程施工承包补充协议》无效。2.依据《合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定《建筑工程施工承包补充协议》为无效合同，合同对签订双方没有约束力。因此原告主张被告按协议约定以月2%利率的标准支付利息是没有事实和法律依据的，不应得到支持。二、原告明知其不具备《建筑法》第十二条规定的建筑施工企业资质而签订《建筑工程施工承包补充协议》，其对《建筑工程施工承包补充协议》无效明显存在过错因此，原告应承担过错责任，所造成的损失应由其自行承担，被告无需向其支付履约保证金利息。综上所述，原告的请求没有事实与法律的依据，请求法院依法驳回原告的全部诉求。本院经审理认定案件事实如下：2017年4月21日,原告作为承包人(乙方)与作为发包人的高要市华达机器有限公司签订了《建筑工程施工承包补充协议》，该《建筑工程施工承包补充协议》抬头甲方(发包人)为“肇庆市华达机器有限公司”，乙方(承包人)为“肇庆市建筑工程有限公司(黄耀雄)”，但合同落款处在“甲方”一栏所盖的为高要市华达机器有限公司的公章，在“乙方”一栏仅有“黄耀雄”的签名，并没有加盖“肇庆市建筑工程有限公司”的公章。上述《建筑工程施工承包补充协议》约定：由原告承建被告的华达花苑项目第一、二期（除甲方另行专业分包以外）的所有建筑土建项目、全部排水工程、小区内绿化和小区内道路等设施工程，工程总造价以实际施工工程量和双方计费约定计取为准；履约担保金额为1000万元,超过5个月，被告仍未办妥施工许可证的，则从支付履约担保金之日起所有时段均按月利率2%计算利息，且被告须全额将履约担保金及利息退还给原告。在合同中双方对工程承包方式、范围、履约担保金、暂定合同价款与工程进度款支付方式、合同工期、工程计价及结算、双方权利和义务、工程质量管理及违约责任等进行了约定。合同签订后，原告先后分五次通过网上银行将履约担保金合共1000万元转至高要市华达机器有限公司的银行账户，具体情况如下：1.2017年4月21日，支付了100万元；2.2017年4月28日，支付了250万元；3.2017年5月8日，支付了250万元；4.2017年5月9日，支付了300万元；5.2017年5月27日，支付了100万元。2018年1月31日,高要市华达机器有限公司变更名称为肇庆市华达机器有限公司。此后，由于肇庆市华达机器有限公司(即原高要市华达机器有限公司)一直没有办妥案涉合同所涉的施工许可证，亦没有将履约担保金按合同全额退还给原告,双方为此产生纠纷，原告遂诉直至本院。诉讼中，被告确认已收到原告的1000万元履约担保金。本院认为：原、被告于2017年4月21日签订的《建筑工程施工承包补充协议》，具备了建设工程合同的主要内容，应认定为建设工程合同，故本案系建设工程合同纠纷。原告主张案涉《建筑工程施工承包补充协议》为预约合同的理据不足，本院不予采纳。原、被告所签订的《建筑工程施工承包补充协议》，虽为双方当事人的真实意思表示，但由于作为承包人的原告存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定之情形，违反了法律、行政法规的强制性规定。因此原、被告所签订的《建筑工程施工承包补充协议》无效。被告对此所提之抗辩，理由成立，本院予以采纳。由于原、被告所签订的《建筑工程施工承包补充协议》无效，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条的规定，因该合因取得的财产，依法应当予以返还。因此，原告要求被告返还履约保证金1000万元的请求，合理合法，本院予以支持。案涉《建筑工程施工承包补充协议》依法被认定为无效，故双方在合同中关于履约担保金按月利率2%计算利息等约定也应当属于无效条款，因此原告基于双方所签《建筑工程施工承包补充协议》主张按照月利率2%的标准计算占用履约担保金利息的请求，本院不予支持。被告对此所提之抗辩，理由成立，本院予以采纳。但由于被告确实占用了履约保证金，理应赔偿此期间的利息损失给原告，利息损失可以履约保证金1000万元为基准从2017年5月28日起按照中国人民银行同期一至五年(含五年)人民币贷款基准利率即年利率4.75%的标准计付至履约保证金付还之日止。原告主张计算占用履约担保金利息的请求，其合理合法部分，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：被告肇庆市华达机器有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内返还履约担保金人民币10000000元给原告黄耀雄。被告肇庆市华达机器有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告黄耀雄支付占用履约担保金期间的利息，前述利息自2017年5月28日起以履约担保金10000000元为基准，按照年利率4.75%的标准计付至上述履约担保金付清之日止。驳回原告黄耀雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费81800元、案件保全费5000元，二项合共人民币86800元（已由原告预交），原告负担1800元，被告负担85000元。被告应负担之诉讼费用在本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按照不服一审判决部分的上诉请求数额向肇庆市中级人民法院预交相应的受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  梁凯文审 判 员  黄卓贤人民陪审员  黄 蕾二〇一九年十一月十九日法官助理钟敏书记员卢诗瀚