发，张兆阳，2019年11月7日。河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终5060号上诉人（原审被告）：盐山县德众运输有限公司，住所地河北省盐山县五里窑。法定代表人：胡建德，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭胜强，河北燕赵众诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，该公司总经理。委托诉讼代理人：王长青，河北天禹律师事务所律师。委托诉讼代理人：王汝杰，河北天禹律师事务所律师。原审被告：胡新利，女，1980年12月19日出生，汉族，住盐山县。上诉人盐山县德众运输有限公司（以下简称德众运输公司）因与被上诉人垫富宝投资有限公司（以下简垫富宝公司）、原审被告胡新利合同纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2018）冀0902民初1817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德众运输公司上诉请求：一、依法撤销沧州市新华区人民法院（2018）冀0902民初1817号民事判决第一、第二项，改判上诉人在最高限额30000元内减少承担10000元的清偿责任；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》认定违约方应按照年利率24%支付违约金，是认定事实及适用法律方面的错误。首先本案案由为合同纠纷，胡新利与垫富宝公司之间实质上是胡新利注册成为垫富宝公司会员，垫富宝公司为胡新利提供垫付款服务的服务合同，而非借贷合同纠纷，且本案一审中，无论是垫富宝公司诉求内容还是一审判决内容均是由胡新利及德众运输公司偿还垫付款本金及违约金，即胡新利及德众运输公司需承担的是违约金而非逾期利息。因此一审判决直接参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条关于逾期利息的规定来确定违约金标准明显是错误的；其次，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。在本案中，在垫富宝公司未提供证据证实自身损失的情况下，应当按照同期同类银行贷款利率的标准确定垫富宝公司损失，同样应当根据该标准对违约金进行调整，而不应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条中逾期利息的标准确定。本院二审期间，上诉人补充以下请求及理由：1、请求依法撤销一审判决第一项、第二项，与改判上诉人在最高限额3万元内减少承担1万元的清偿责任是两个诉求，一审判决对第一、二项垫富宝公司的垫付款项及金额的认定证据不足；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：垫富宝公司提供的证据不符合民诉法解释第115条之规定，为非法证据，应确认合同无效。故请求法院依法撤销沧州市新华区作出的判决书第一、二项。垫富宝公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请依法驳回上诉人的请求，维持原判。1、上诉人与被上诉人及原审被告胡新利订立的垫付宝领用合约等系列合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定、合法有效，应予保护。胡新利通过垫付宝网站平台进行交易，但未按约定偿还垫付款构成违约。一审法院认为胡新利与德众运输公司承担责任，认定事实清楚。2、本案中双方之间签订的合同明确约定了违约金的计算方法，一审法院认为违约金过高予以调整，并无不当。本案虽然是垫富宝公司为胡新利、德众运输公司提供垫付付款服务，非借贷合同，但垫付、借贷同属于相互之间进行资金融通的行为。一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条规定判决胡新利按照年利率24%支付违约金，由德众运输公司承担连带责任，适用法律正确。上诉人变更了上诉请求，依据民诉法解释超出了二审审查的范围。上诉人在上诉状中未提及垫付事实，说明其认可了垫付的真实性，上诉人上诉状第一项诉讼请求应与事实和理由相结合，不能分开理解。以垫付事实不清为由请求撤销一审判决发回重审属于增加变更上诉请求。根据上诉人提供的授权委托书，代理人的代理权限为一般代理，变更上诉请求不在代理权限内，代理人无权变更诉讼请求。即使上诉人的代理人有权提出变更上诉请求，根据民诉法第164、168、174条之规定，上诉人补充上诉请求已经超过了上诉期以及变更上诉请求的期限，二审法院也不应予以审理。上诉人的上诉请求与上诉状中事实与理由没有任何关联性，上诉人提供的是最高额3万元的保证，而不包括违约金原审被告应给付本金就达八九万元，那么上诉人依据上诉状中的理由主张减少1万元没有事实和法律依据。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、判令被告胡新利偿还原告垫付款本金29999.22元；2、判令被告胡新利支付违约金2999.92元（欠款违约金计算至2018年1月22日的迟延履行违约金，并要求计算至实际付清之日止）；3、判令被告德众运输公司对被告胡新利的还款义务在最高额担保额度内承担担保责任；4、判令本案受理费、公告费、邮寄费、保全费、鉴定费等诉讼费用及为追偿欠款而支付的律师费3299.91元或其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年12月10日，原告垫富宝公司（甲方）与被告胡新利（乙方）签订编号为冀廊霸州00700004号垫付卡领用合约、垫付卡领用合约一般条款、垫付卡受理合约等系列合同，合同约定：垫付宝是甲方为会员推出的网上会员制服务平台，在会员间进行商品或服务交易时，甲方替购买方会员直接垫付消费款支付给销售方会员，购买方会员按约定将垫付款定期归还甲方；乙方自愿在甲方指定垫付宝网络平台上注册成为会员，乙方应按照垫付卡领用合约一般条款记载的垫付卡账单日、还款日以及合约约定的时间、方式等核算账单并按时足额还款；乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期一日须按欠款额的1‰向甲方支付迟延履行违约金；乙方违反合约约定的，须赔偿因违约给甲方造成的一切损失及甲方为维护和实现合约向下权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费等）。基于原告与被告胡新利签订的垫付卡领用合约，被告德众运输公司于当日向原告出具不可撤销的担保责任承诺函（LS4）承诺，为被告胡新利在领用合约项下的债务提供最高额度为30000元的保证，并不可撤销的保证，用户（胡新利）尚未偿还完毕领用合约项下发生的垫付款，未经原告书面许可，该公司不为该用户（胡新利）登记在该公司名下的车辆（冀Ｊ×××××号、冀Ｊ×××××号）办理车辆转出、转籍过户手续。原告所提交的垫付宝网站后台交易记录截图、欠款记录截图显示：2017年12月21日，原告替被告胡新利在商户盐山商贸有限公司处垫付消费款30000元，被告胡新利于2018年1月22日还款0.78元，尚欠29999.22元；每月14日为账单日，每月22日为最后还款日。对于上述事实有原告提交的以下证据予以证明：1、原告营业执照、法定代表人身份证明书、法人身份证复印件；2、垫付卡领用合约、垫付卡领用合约一般条款、垫付卡受理合约；3、授权书；4、承诺函；5、垫付宝网站后台交易记录截图、欠款记录截图；6、被告胡新利签订领用合约时现场照片；7、交易过程会员收到的获取验证码信息、交易完成信息、在轻易贷账户质押首期月还款金额的短信；8、委托代理协议。一审法院认为，原告与被告胡新利签订的垫付卡领用合约、垫付卡领用合约一般条款、垫付卡受理合约等系列合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方应当全面履行。被告胡新利通过垫付宝网络平台进行交易，由原告垫付消费款支付给销售方会员，被告胡新利作为购买方会员应按照合约约定将垫付款如期归还原告，逾期还款构成违约，依法应承担违约责任。对于原告主张的违约金及迟延履行违约金，因属于《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定的“过分高于造成的损失”之情形，故本院对此予以调整，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定，违约方应按照年利率24%支付违约金。对于被告德众运输公司向原告出具不可撤销的担保责任承诺函（LS4），因系其真实意思表示，且不违反相关法律规定，故该保证合同依法成立。因当事人对保证方式没有明确约定，故应在约定的30000元最高限额内，依法按照连带责任保证承担保证责任。对于原告主张的为追偿欠款而支付的律师费等其他费用，原告虽提交了委托代理协议，但证据尚不确实充分，故本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告胡新利偿还原告垫付款本金29999.22元，并支付原告违约金（按本金29999.22元和年利率24%，自2018年1月22日起计算至本案履行完毕之日止）；二、被告盐山县德众运输有限公司对上述垫付款本金及违约金在最高限额30000元内承担连带清偿责任；三、驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。上述给付内容限本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费353.74元，由被告胡新利承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审中，垫富宝公司陈述，信用额度是在垫富宝公司会员之间流通，垫富宝额度可以作为等额的人民币使用，根据垫富宝流程以及相关规则，垫富宝公司对额度持有人负有无偿偿付等值现金的义务；会员之间可以转让垫富宝，但是需要申请；以上转入的额度并不是转的款项，但是额度多少元就相当于多少元；会员在得到相应额度后，可以向成员垫富宝公司会员的其他商户购买商品进行消费使用，也可以用所得额度通过后台向垫富宝公司申请提取现金，如果提现成功，垫富宝公司的合作银行中信银行会把相应的回单提供给垫付宝公司。对当事人二审争议的事实，本院认定如下，被上诉人垫富宝公司（甲方）与原审被告（乙方）订立的垫付宝（垫付卡）领用合约约定：乙方按照垫付宝网站上公布的垫付宝授信规则，在甲方处获取一定的信用额度，并使用信用额度在垫付宝卖方会员处消费；乙方使用垫付宝账户内的信用额度进行消费，就对甲方负有偿还垫付款项的义务；在会员间进行商品或服务交易时，乙方使用额度进行消费后，甲方替乙方垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员。被上诉人垫富宝公司未提交证据证实其已按约定实际为原审被告垫付了消费款，未提交其合作银行中信银行出具的提现回单以证实相关会员（商户）已向其申请提取了现金。经审查现有证据，本院对被上诉人垫富宝公司主张的垫付消费款的事实，不予认定。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，根据当事人之间合同约定，垫富宝公司只对胡新利的消费支出进行垫付，垫富宝公司应提交证据证实胡新利的交易系消费支出，同时亦应提供其已经向商家垫付了该笔资金的证据。结合本案，垫富宝公司仅提供了垫富宝平台提供的交易记录，未能提供证据证实该交易系胡新利的消费支出以及垫富宝公司是否向商家垫付该笔资金。因此，垫富宝公司未能提交证据证实其主张，对其诉求不应予支持。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河北省沧州市新华区人民法院（2018）冀0902民初1817号民事判决；二、驳回垫富宝投资有限公司的诉讼请求。一审案件受理费353.74元，二审案件受理费50元，均由被上诉人垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓莉审判员  余志刚审判员  张兆阳二〇一九年十一月七日书记员  马 君