山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终6852号上诉人（原审原告）：赵利忠，男，1970年4月8日出生，汉族，太原市万柏林区和平北路39号居民，住太原市。委托诉讼代理人：穆文素，山西平略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太原市尖草坪区万涛橱柜经销部，登记注册住所地：太原市尖草坪区向阳镇西村龙聚装饰城B区52、53号，现住所地太原市万柏林区珍锦隆石材城2排2棚。经营者：张万涛，男，1976年3月12出生，汉族，河北省衡水市阜城县蒋坊乡东寇村村民。委托诉讼代理人：高清明，山西龙宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：伊玲阁，女，1980年8月8日出生，汉族，河北省衡水市阜城县蒋坊乡东伊村村民，住太原市万柏林区圪僚沟村。上诉人赵利忠因与被上诉人太原市尖草坪区万涛橱柜经销部确认劳动关系纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2019）晋0108民初1907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵利忠及委托诉讼代理人穆文素、被上诉人太原市尖草坪区万涛橱柜经销部委托诉讼代理人高清明、伊玲阁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵利忠上诉请求：1.依法撤销太原市尖草坪区人民法院(2019)晋0108民初1907号民事判决书,改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。2.两审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:1.上诉人与被上诉人之间存在劳动关系,根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案上诉人与被上诉人完全符合上述情形。2.2018年3月被上诉人的经营者张万涛招用上诉人做下料封边的工作,上诉人平时受被上诉人的经营者张万涛的劳动管理,从事被上诉人经营者张万涛安排的有报酬的劳动,被上诉人的经营者张万涛给上诉人的工资报酬为每月5300元,一审法院认为:“被告是于2018年5月15日注册成立的,原告是从3月份开始受雇于张万涛、伊玲阁夫妇,从事切板、封边和制作橱柜工作。在被告营业执照注册成立之前原告受张万涛夫妇的雇佣从事加工制作,张万涛的妻子伊玲阁称其每月向原告发放固定工资,工作的时间、场所、内容、方式都是由其指定,生产工具由其提供,监督管理也是由其负责,并称张万涛对外跑业务,故应认定原告是与张万涛夫妇达成合意,受张万涛夫妇雇佣”的认定是错误的,根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定,“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”本案中,原告从2018年3起就在被上诉人的营业场所工作,被上诉人于2018年5月15日注册成立,上诉人于被上诉人注册成立前和成立后均在营业执照注册的地点工作,在被上诉人领取营业执照后,上诉人依然从事同样的工作,同样受被上诉人的管理,受伤后的生活费也是被上诉人的经营者张万涛支付,因此,应依法认定双方之间为劳动关系,而不是雇佣关系。3、上诉人在2018年5月16日受伤时,被上诉人已经注册成立,上诉人做张万涛安排的加工工作,上诉人从事的工作实际是被上诉人的业务不可分割的组成部分,再者，被上诉人超范围经营是其违反工商管理法规,属行政处罚范畴，并不影响其用工资格,不能因此否认劳动关系的存在。综上所述,一审法院认定事实不清、适用法律错误,请贵院依法审理,正确适用法律,请贵院判如所请。太原市尖草坪区万涛橱柜经销部辩称，1.2018年3月,伊玲阁雇佣上诉人时,被上诉人根本就没有注册营业执照。市场要求各商户办理营业执照,被上诉人才开始申请办理营业执照。被上诉人向工商所提交了申请材料已经到了2018年的5月中旬，2018年5月22日领取了营业执照。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，被上诉人没有领取营业执照，就不具备法律规定的用人主体资格。2.上诉人是由伊玲阁雇佣的,与伊玲阁建立了雇佣被关系。3.被上诉人不具备加工制作橱柜、门子的主体资格。被上诉人的营业执照核准的经营范围是橱柜、建材、门、装饰材料的销售,没有加工制作的经营资格。4.被上诉人制定的各项规章制度不适用于上诉人。综上所述,被上诉人认为,原审判决认定事实清楚,适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。请求二审人民法院驳回上诉,维持原判。赵利忠向一审法院起诉请求：1.依法判决原告与被告之间存在劳动关系。2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年3月原告经周虎介绍到张万涛位于太原市尖草坪区向阳镇西村龙聚装饰城B区52、53号的门店从事切板、封边和制作橱柜工作，张万涛夫妇每月给原告发放固定工资。2018年5月15日，被告太原市尖草坪区万涛橱柜经销部经依法核准成立并颁发了个体工商户营业执照，原告的工作地点与被告营业执照上登记的住所地一致。2018年5月16日下午16时30分许，原告在工作时受伤，经太原长城骨伤手外科医院诊治，诊断为右前臂电锯伤等。原告作为申请人向太原市尖草坪区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求确认原告与被告存在劳动关系。2019年7月29日，该仲裁委作出[2019]草坪劳人仲裁字第10号仲裁裁决书，裁决结果为：“赵利忠与太原市尖草坪区万涛橱柜经销部之间不存在劳动关系。”庭审中，被告的委托代理人伊玲阁认可在原告工作期间每月向原告发放固定工资。一审法院认为，本案争议焦点为原、被告之间是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，判断双方是否形成劳动关系，应当从用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格，用人单位的各项劳动规章制度是否适用于劳动者、劳动者是否受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，以及劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分等方面综合考量。原告主张其与被告之间存在事实上的劳动关系。所谓事实上的劳动关系，指用工单位与劳动者无书面合同、或口头协议代替书面协议形成的劳动关系，劳动者接受用人单位管理支配、由用人单位支付其工资报酬。本案中，虽然被告系经依法核准从事工商经营的个体工商户，原告是适格的劳动者，两者均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，但被告是于2018年5月15日注册成立的，原告是从3月份开始受雇于张万涛、伊玲阁夫妇，从事切板、封边和制作橱柜工作。在被告营业执照注册成立之前原告受张万涛夫妇的雇佣从事加工制作，张万涛的妻子伊玲阁称其每月向原告发放固定工资，工作的时间、场所、内容、方式都是由其指定，生产工具由其提供，监督管理也是由其负责，并称张万涛对外跑业务，故应当认定原告是与张万涛夫妇达成合意，受张万涛夫妇雇佣，双方形成雇佣关系。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，被告注册成立之后，原告并没有与被告达成建立劳动关系的合意，原告在2018年5月16日受伤时，也是在做张万涛个人安排的加工工作，不属于被告营业执照上所写明的经营范围：橱柜、建材、门、装修材料的销售，故原告提供的劳动不是被告太原市尖草坪区万涛橱柜经销部业务的组成部分。原告提供的证据不能充分证明其为被告提供劳动，其享受被告经销部的相关福利待遇，也未能提供证据证明其与被告之间建立劳动关系的合意。故原、被告之间不存在劳动关系。依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告赵利忠的诉讼请求。本院二审期间查明，2018年5月15日太原市尖草坪区市场监督管理局核准被上诉人的营业执照，2018年5月22日领取。其他事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，2018年5月15日太原市尖草坪区市场监督管理局核准被上诉人营业执照，被上诉人经营者于2018年5月22日领取营业执照，而赵利忠于2018年5月16日在劳动中受伤，被上诉人在赵利忠受伤时尚不具备主体资格，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，综合全案证据和事实，上诉人与被上诉人之间不具有劳动关系，故上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人赵利忠的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵利忠负担。本判决为终审判决。审判长 李国虎审判员 刘 涛审判员 武 涛 二〇一九年十一月二十日书记员 陶一彪