江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终1838号上诉人（原审原告、一审合并审理被告）:宿迁市宏基房地产开发有限公司泗阳分公司,住所地江苏省泗阳县众兴镇北京东路北侧宏基花园南侧入口商业街104-204商铺。法定代表人：李金华，该公司经理。上诉人（原审第三人、一审合并审理原告）:张绪刚，男，1978年7月8日出生，住江苏省泗阳县众兴镇。原审被告（一审合并审理被告）：宿迁中联建设工程有限公司，住所地江苏省宿迁市软件与服务外包产业园水杉大道1号知浩楼527室。法定代表人：袁夫凌，该公司董事长。原审被告（一审合并审理案被告）:江苏中顺建设集团有限公司，住所地江苏省阜宁县阜城西大街7-8号（城西村一组）。法定代表人：徐抑非，该公司董事长。上诉人宿迁市宏基房地产开发有限公司泗阳分公司（以下简称宏基泗阳分公司）因与上诉人张绪刚、原审被告宿迁中联建设工程有限公司（以下简称中联公司）、原审被告江苏中顺建设集团有限公司（以下简称中顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初3345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏基泗阳分公司向本院提出上诉请求：1.请求将一审判决第一项“张旭刚于判决生效后10日内返还宏基泗阳分公司工程款935231.27元”变更为“张旭刚于判决生效后10日内返还宏基泗阳分公司工程款9668893.85元”。2.撤销一审判决第二项。3.一二审诉讼费全部由张旭刚承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，宏基泗阳分公司实际支付张绪刚工程款总额为39256283.15元。1.2017年7月13日法庭组织对帐中，张旭刚明确对“三方对帐以外部分现金或转账明细表”中第一笔200万元金额无异议，予以认可，由于本案审理过程中换了三个法官，致使该笔已经确认的200万元从无争议的付款中遗漏。2.一审判决遗漏了2015年12月8日三方对帐“张旭刚房源付款明细无争议部分”即经张旭刚签字确认的张旭刚承担房屋补差部分金额71.23727万元。3.三方对帐以外部分的以房抵款金额959.5376万元应全部作为已付张旭刚的工程款，一审判决不予认定错误。因为上述金额均有张绪刚出具确认收到工程款的收条证明。二、该工程不应重新委托鉴定造价，江苏万达工程造价事务所有限公司宿迁分公司对涉案工程的造价审计结论应作为本案认定依据。１．万达公司审计是三方共同委托鉴定的结果；２．万达公司审计过程中，张绪刚已经委托代理人参与造价审计的全过程。３．审计过程中，每栋楼审计结果汇总表都有张绪刚代理人签字确认，属于在诉前对工程价款结算已经达成一致意见。三、一审仅仅依据鉴定机构的意见，直接判决宏基泗阳分公司承担施工过程中的１５万元检测费，没有法律依据。因为造价审计或者施工过程中已经将检测费计入造价报告书中。四、张绪刚没有给宏基泗阳分公司开具任何工程款发票，没有产生任何税金，一审判决仍将鉴定报告中的所有税金和规费都判决给张绪刚，显然不当。因为施工合同无效的后果是折价补偿，无效合同的造价范围是实际支出，因此不应包括税金和规费。五、对一审委托的司法鉴定报告，宏基泗阳分公司在一审中对鉴定结论提出异议，并列举了证据，一审判决不予采纳错误。六、一审判决对诉讼费分配不合理。张绪刚的一审诉讼请求基本全部被驳回，还判决宏基泗阳分公司承担诉讼费349756元不合理。张绪刚辩称，双方账目仍然不清楚。本案对于是否重新鉴定同一审法院意见，一审判决宏基公司承担检测费是正确的，对其他的上诉意见认同一审法院的判决。张绪刚向本院提出上诉请求。1.请求改判一审判决第一项，支持宏基公司及宏基泗阳分公司向张旭刚支付830340.78元，中顺公司、中联公司对前述诉请承担连带责任。２．改判“俞荣奎５１０万元中的360万元工程款”由宏基公司及宏基泗阳分公司承担。3.改判（2016）苏1323民初2509号判决确定的因窝工损失造成方太金的租金损失80.035592万元由宏基公司及宏基泗阳分公司承担。事实与理由：一、关于上诉请求一。１．戴桂芬的18万元系重复计算。判决书第八页倒数第二段的《张绪刚实收工程款明细无争议部分》中的“序号１工程款18万元”与判决第13页第一段的18.3150万元，系同一笔款项，不应重复认定为支付给张绪刚。２．判决书第10页第四段的《现金或转账支付明细》中：（1）2014年12月金额为6万元的工程款（序号20）与《张绪刚实收工程款明细无争议部分》的序号11、12重复。３．判决第10页《以房抵工程款明细》（４）电费16.9476万元未纳入鉴定总价中，不应由张绪刚承担，不应从总工程价款中扣除。4.《以房抵工程款明细》争议项目第（8）项中，关于70.032万元中，有38.032万元不应当属于已付工程款。５．耿龙兵退回２号楼303室，张绪刚向其支付了15万元，故工程总价款应再支付给张旭刚15万元。6.宏基泗阳分公司未向唐亮支付５万元，该５万元不应计入总工程款中。７．农民工保证金25.7658万元系宏基泗阳分公司缴纳，且该款项最终凭票由政府退回，故该保证金不应由张绪刚承担。二、关于上诉请求二。根据宏基泗阳分公司提供的证据，不能认定俞荣奎向张绪刚提供了510万元钢材。三、关于上诉请求三。案外人方太金向张绪刚出租脚手架，用于宏基泗阳分公司的涉案工程，约定工期300天，（2016）苏1323民初2509号案系因窝工造成方太金的租金等损失，应由宏基及宏基泗阳分公司承担。宏基泗阳分公司辩称，1.张绪刚第一项上诉请求超出一审诉讼请求，因为其一审是请求判决中顺公司、中联公司支付张绪刚工程款800万元，现上诉变为请求判决宏基公司支付张绪刚830340.78元，而要中顺公司、中联公司承担连带责任，既超出了一审诉讼请求，也没有法律依据。2.张绪刚第二项上诉请求判决“俞荣奎510万元中的360万元工程款”由宏基公司承担，是一项独立诉讼请求，也超出一审诉讼请求，并且，一审主审法官经过调卷已确认该款系钢材款，并且超过了对账数字510万元。3.张绪刚第三项上诉请求判决“（2016）苏1323民初2509号判决的租金损失80355.92元由宏基公司承担”，也超出了一审的诉讼请求。宏基泗阳分公司向一审法院提出诉讼请求:1.中联公司和第三人张绪刚退还多领取的工程款1169.1755万元；2.中联公司和第三人张绪刚支付开发票税款254.4688万元；3.诉讼费由中联公司和第三人张绪刚承担。张绪刚向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决中顺公司支付张绪刚工程款暂定800万元（以最终评估价为准）和利息（自起诉之日按年利率6%计算至还清止）。2.判决中联公司、宏基泗阳分公司、宏基公司在欠付工程款范围内承担连带责任。3、判决中顺公司、中联公司、宏基泗阳分公司、宏基公司退还张绪刚保证金260万元。4.四被告承担本案诉讼费用。庭审中，张绪刚增加诉讼请求：宏基公司、宏基泗阳分公司返还张绪刚代为支付的检测费15万元。一审法院查明事实：2013年12月28日，宏基泗阳分公司（发包人）与中联公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，一、工程名称：宏基国际花园。工程内容：宏基国际花园1#-8#楼、12#、16#楼和入口商业工程施工，总建筑面积约78200平方米。承包范围：土建及水电安装工程总承包。合同价款暂定为10363．9769万元，最终以审计价格下浮5%。承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。后中联公司（甲方）又与江苏中顺建设集团有限公司宿迁分公司（乙方）签订《工程项目内部承包经营合同书》，中联公司将所承包的工程又转包给江苏中顺建设集团有限公司宿迁分公司，工程工期：以甲方与发包方签订的施工合同为准，工程质量标准：以甲方与发包方签订的施工合同为准。同时甲乙双方以合同附件二的方式签订《聘用协议》，主要内容为：甲方聘任苏民为该工程的项目负责人、张绪刚为该工程项目经理，为该工程项目总工程师。2014年2月24日，江苏中顺建设集团有限公司宿迁分公司与张绪刚签订《项目经理责任协议书》，主要内容为：江苏中顺建设集团有限公司宿迁分公司将泗阳宏基国际花园2#、5#、6#、6#商铺、8#、11#楼及地下车库交由项目负责人张绪刚、曹恒才，实行自负盈亏进行全面管理，公司收取管理费为工程总造价1%、公司收取项目部的责任保证金为260万元等。2014年6月18日，中联公司出具《公司法人授权委托书》，主要内容为：兹委托张绪刚代表本公司为宏基国际花园项目部（二标）2#、5#、6#、8#、11#楼及对应的地下车库工程的代理人，其权限如下：负责该项目宏基国际项目部2#、5#、6#、8#、11#楼及对应的地下车库工程的工程管理、技术管理，全面履行宏基泗阳分公司与中联公司签订的合同编号为GF-1999-021的《施工合同》；本工程（二标）2#、5#、6#、8#、11#楼及对应的地下车库由张绪刚收取80%的工程款。张绪刚作为受托人在该授权委托书上签名。合同签订后，张绪刚作为工程实际施工人组织施工，至2015年12月，工程停工。2015年12月4日，宏基公司、中联公司和工程实际施工人张绪刚，三方对账，形成《宏基公司、中联公司、二标段实际施工投资人三方对账明细，宏基公司实际支付二标段工程款无争议部分》明细表，合计金额为901．2754万元。宏基泗阳分公司、中联公司及张绪刚在对账明细上签名或盖章确认。2015年12月8日，宏基泗阳分公司、中联公司、张绪刚三方对账，形成如下对账明细：一、《张绪刚实收工程款明细无争议部分》对账明细单，合计金额为185．1363万元。宏基泗阳分公司、中联公司及张绪刚在对账明细上签名或盖章确认。二、《宏基公司、中联公司、二标段实际施工投资人三方对账明细，宏基公司实际支付二标段工程款无争议部分》对账明细单，合计金额为858．2913万元。宏基泗阳分公司、中联公司及张绪刚在对账明细上签名或盖章确认。审理中，张绪刚对其中日期为8月22日，摘要为收到宏基付给苏民款，金额分别为360万元、150万元和日期为2月27日，摘要为“借款缴纳宏基地下车库及11号楼保证金2标段承担部分”，金额为15万元的三笔款项提出异议。张绪刚认为其至今未收到该15万元保证金缴费条据，不应作为实际支付款项。宏基泗阳分公司陈述该保证金15万元的缴费条据确实未交付给张绪刚，故一审法院认为张绪刚此项异议成立，该保证金15万元应予扣除。对于付给苏民的金额分别为360万元、150万元的款项，张绪刚认为其中有宏基公司与俞荣奎的借款，宏基公司主张全部系钢材款，并非借款。经调取一审法院（2015）泗开初27号、29号卷宗，案件案由虽然是民间借贷，但是案件证据借款单内容载明“收到俞荣奎代垫宏基国际花园钢材款150万元”、“收到俞荣奎代垫宏基国际花园钢材款500万元、60万元、90万元”。宏基公司提供的俞荣奎签名原始收条共计464.9723万元均载明付款系钢材款，法院执行扣划共计310万元，其中可以确认为钢材款的150万元，超出双方对账确认的数目510万元。再者，2015年12月8日，张绪刚、中联公司、宏基公司三方对账时，已经确认实际支付钢材款为510万元，现张绪刚提出异议，但无证据证实结算的钢材款有误，故一审法院对张绪刚此项抗辩主张不予支持。据此应认定此项对账的实际付款金额为843.2913万元（8582913.45-150000）。三、《张绪刚房源付款明细无争议部分》明细单，其中“宏基付张绪刚金额”栏合计为551.3006万元。宏基泗阳分公司、中联公司及张绪刚在对账明细上签名或盖章确认。同日，中联公司向宏基泗阳分公司出具《三方对账部分已付二标段工程款明细》，其中载明已（以）房抵工程款部分为551.3006万元。张绪刚对该明细单以房抵款金额提出异议，因该明细单经宏基泗阳分公司、中联公司及张绪刚签名或盖章确认，且张绪刚未能提供有效证据证明结算有误，故一审法院认定经双方对账确认以房抵工程款的金额为551.3006万元。一审法院另查明，2015年12月8日，宏基泗阳分公司、中联公司、张绪刚三方对账，存在争议未能达成一致意见的对账明细单如下：一、《宏基公司支付中联公司二标段工程款明细表（三方对账以外部分）》。审理中，一审法院组织宏基泗阳分公司、宏基公司、张绪刚进行对账，双方无争议可以认定的款项如下：1.《现金或转账支付明细》中：（1）2014年12月金额为6万元的工程款；（2）2015年12月金额为4万元的工程款；（3）2016年3月金额为1万元的农民工工资；（4）2017年1月金额为1.4692万元的农民工工资；以上合计12.4692万元，张绪刚认可。2、《以房抵工程款明细》中：（1）日期为2014年10月，金额为10万元，备注为11#304室放款；（2）日期为2016年10月，金额为71.4688万元，备注为兰云辉；（3）日期为2015年4月，金额为214.24万元，备注为朱先明；（4）电费16.9476万元；以上合计312.6564万元，张绪刚认可。二、对于双方仍然存在争议的款项，一审法院依法认定如下：1.《现金或转账支付明细》中：（1）法院扣划混凝土款诉讼费1.5673万元、保全费5000元、代理费1.5万元。宏基泗阳分公司认为应当由张绪刚承担，张绪刚不予认可。一审法院认为，张绪刚并非（2015）泗开商初字第0039号案件的当事人，诉讼费1.5673万元、保全费5000元、代理费1.5万元亦未确定由张绪刚承担，故宏基泗阳分公司该项主张无法律依据，一审法院依法不予支持。2.《以房抵工程款明细》中：（1）日期为2014年9月，金额为242.6512万元，备注为沈正光、耿龙兵；（2）日期为2015年11月，金额为133.1136万元，备注为沈正光；（3）日期为2015年11月，金额为39.1904万元，备注为胡永娥；（4）日期为2015年11月，金额为70.384万元，备注为陈程程；（5）日期为2015年11月，金额为35.3728万元，备注为丁越；（6）日期为2016年10月，金额为34.0128万元，备注为陈昕；（7）日期为2016年10月，金额为39.072万元，备注为戴桂芬；（8）日期为2016年10月，金额为70.032万元，备注为冯胜；（9）税金2958.7389万元。其他项目双方均确认不应计入已付工程款。宏基泗阳分公司主张上述款项均系宏基泗阳分公司以房抵张绪刚工程款，并提供张绪刚出具的《承诺书》和有张绪刚签名的欠条以及张绪刚签名的抵押申请书等。承诺书的主要内容为：“本人原已（以）工程款抵购宿迁宏基泗阳分公司开发的宏基国际花园xx室，原抵价为3200/平方米，计总价为xx，现因资金紧张，本人同意以xx元/平方米，计总价xx元抵给xx，本人恳请贵公司给予出具合同及发票（或收据），如以后发生任何合同纠纷，概与宿迁宏基泗阳分公司无关”。张绪刚辩称，上述承诺书及欠条等系宏基泗阳分公司没有及时支付其工程款，让其融资造成的，张绪刚仅认可已经收到的款项263.352万元（沈正光621810元+623970元、丁越16.581万元、陈昕10.629万元、耿龙兵51.249万元、戴桂芬18.315万元、胡永娥20万元、陈程程22万元），对于房屋差价损失不予认可，并提供宏基泗阳分公司出具给泗阳县房管处的承诺书证实，该承诺书基本内容为：“因楼市低迷，加之公司开发总量较大，资金异常困难，临近中秋未解决工人工资，现从XX处融资XX万元，需用可售房源以单价XX/平方米抵押，抵押期限2个月。公司承诺在此过程中，出现任何问题由本公司承担，与房管处无关”。张绪刚还主张，因为上述原因，其与宏基泗阳分公司达成一致意见，宏基泗阳分公司同意上述所有抵押房屋均由宏基泗阳分公司负责处理，与张绪刚无关，并提供落款时间为2014年12月25日加盖宏基泗阳分公司印章的承诺书一份予以证实，该承诺书的主要内容为：“因楼市低迷，本公司开发总量较大，资金困难，未解决农民工工资问题，本公司从张绪刚朋友处（沈正光120万、丁越16万、陈昕11万、耿龙兵50万、戴桂芬18万、胡永娥20万、陈程程22万）借款来解决农民工工资等问题。本公司承诺张绪刚所借本公司的所有房源办理网签合同，本公司负责在借款期间产生的一切财务费用都由本公司承担与张绪刚无关……”。宏基泗阳分公司认可该承诺书上宏基泗阳分公司印章是真实的，但认为其从未出具过该承诺书，主张该承诺书系先盖章后打印的文字，系伪造的。1.双方提供的证据可以证实宏基泗阳分公司因房地产开发造成资金短缺的事实存在，宏基泗阳分公司提供房源协助张绪刚融资，张绪刚向沈正光、丁越、陈昕、耿龙兵、戴桂芬、胡永娥、陈程程以房抵押融资共计263.352万元，融资款均作为宏基泗阳分公司支付给张绪刚的工程款。现张绪刚提供加盖宏基泗阳分公司印章的承诺书，证明双方于2014年12月25日协商一致，宏基泗阳分公司出具承诺书，承诺对沈正光120万、丁越16万、陈昕11万、耿龙兵50万、戴桂芬18万、胡永娥20万、陈程程22万借款网签合同产生的一切财务费用与张绪刚无关，宏基泗阳分公司虽然主张其没有出具该承诺书，但未能提供有效证据证实，对宏基泗阳分公司的此项抗辩主张，一审法院不予采信。且宏基泗阳分公司已经与部分融资债权人商谈解除网签合同，收回网签房屋。综上，一审法院认定《以房抵工程款明细》争议项目：（1）日期为2014年9月，金额为242.6512万元，备注为沈正光、耿龙兵；（2）日期为2015年11月，金额为133.1136万元，备注为沈正光；（3）日期为2015年11月，金额为39.1904万元，备注为胡永娥；（4）日期为2015年11月，金额为70.384万元，备注为陈程程；（5）日期为2015年11月，金额为35.3728万元，备注为丁越；（6）日期为2016年10月，金额为34.0128万元，备注为陈昕；（7）日期为2016年10月，金额为39.0720万元，备注为戴桂芬；上述款项中张绪刚认可已经收到的263.352万元（沈正光621810元+623970元、丁越165810元、陈昕106290元、耿龙兵512490元、戴桂芬183150元、胡永娥200000元、陈程程220000元）为已付工程款，其余款项不应认定为已付张绪刚的工程款。2.对于《以房抵工程款明细》争议项目第（8）项，日期为2016年10月，金额为70.0320万元，备注为冯胜的款项。宏基泗阳分公司承诺书中并未涉及，该款项按张绪刚出具的承诺书和借条，应当确认为已付张绪刚的工程款。3.对于《以房抵工程款明细》争议项目第（9）项，税金2958.7389万元。双方确认至今均未开具过发票，税金是纳税人依法承担并缴纳的费用，宏基泗阳分公司尚未缴纳该费用，其向张绪刚主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持。另查明，一审法院于2018年作出（2018）苏1323民初4476号、4510号、4289号民事判决书，分别判决宏基泗阳分公司向刘侠、刘根树、鲍桃红、曹恒才交付宏基国际花园6幢2单元1705室、基国际花园3幢2单元304室、宏基国际花园5幢3单元405室房屋。张绪刚同意该房屋价格计入已付工程款。《张绪刚房源付款明细无争议部分》明细单中“宏基未付张绪刚款”载明，刘侠21.6万元、刘根树和鲍桃红26.7万元、曹恒才23.8万元，合计72.1万元。故宏基泗阳分公司向张绪刚“以房地工程款”金额应增加72.1万元。综上，可以认定宏基公司、宏基泗阳分公司已付张绪刚的工程款应为：3211.6132万元（9012754元＋1851363＋8432913.45+5513006元＋124692元＋3126564元+2633520元+700320元＋721000元）。2016年10月12日，中联公司向宏基泗阳分公司发出书面通知，主要内容为：我公司承包施工贵公司开发的宏基国际花园项目，目前对2#、5#、6#、8#、11#楼及地库部分因项目经理原因已无力继续施工，我公司现在放弃对该部分楼宇施工，请贵公司另行安排他人施工。2016年10月14日，宏基泗阳分公司、中联公司共同出具委托书，主要内容为：通过双方协商现共同委托江苏万达工程造价事务所有限公司宿迁分公司对中联所施工的2号楼、5号楼、6号楼、8号楼、11号楼及地库进行解除合同的工程审计结算。2016年11月16日，宏基泗阳分公司与张绪刚签订《建设工程结算审核协议》，主要内容为：本项目由江苏万达工程造价事务所有限公司宿迁分公司对宏基国际花园项目2#、5#、6#、8#、11#楼及部分地库工程已完成工程量进行结算；乙方（张绪刚）在工程结算前应提供全套咨询材料，同时提供施工图纸、结算书等资料电子版。2017年1月11日，张绪刚向宏基公司出具《泗阳宏基国际花园工程结算、审计授权委托书》，主要内容为：我张绪刚系泗阳宏基国际花园二标段（2#、5#、6#、8#、11#楼及对应的地下车库）的项目经理，现授权委托李明刚、束明功为我个人合法代理人，就泗阳宏基国际花园二标段工程结算、审计，以本人名义签署、处理与之有关的一切事宜，我个人均予以承认。张绪刚作为委托人、李明刚、束明功作为代理人在授权委托书上签名。2017年1月11日，李明刚、束明功等人在宏基国际花园二标段（2#、5#、6#、8#、11#楼及部分地下室）土建审计结果汇总表上签名确认。2017年1月16日，江苏万达工程造价事务所有限公司于2017年1月16日作出《宏基国际花园工程结算审核报告》，载明审核范围为：2013年10月至2015年12月现场实际完成工程量；审核结果：本工程合同总价为10363.97万元（含一标、二标、三标），施工单位结算送审金额为4558.69万元，审定金额为2958.73万元，核减1599.96万元，核减率为35.09%。、2017年1月17日，李明刚等人在宏基国际花园二标段（2#、5#、6#、8#、11#楼及部分地下室）安装审计结果汇总表上签名确认。2017年1月18日，江苏万达工程造价事务所有限公司出具工程结算审定单，审定宏基国际花园二标段（2#、5#、6#、8#、11#楼及地下车库）工程总价为2958.7389万元，并备注该审定价已按合同约定下浮5%。本案在审理过程中，张绪刚对江苏万达工程造价事务所有限公司的审核报告有异议，申请对其完成工程的实际工程量的工程造价进行司法鉴定，且张绪刚与宏基泗阳分公司约定，如果工程造价超出2958.7389万元，则鉴定费用由宏基泗阳分公司承担。一审法院于2017年8月依法委托江苏中信工程管理咨询有限公司进行鉴定，江苏中信工程管理咨询有限公司于2018年10月20日作出工程造价鉴定意见书（初稿）。宏基泗阳分公司提出如下异议：1．2#、5#、8#和11#楼山墙面抹灰，实际满铺的是玻纤网格布，但初稿按满铺镀锌钢丝网计算。另外不同墙体交接处现场铺钉300宽镀锌钢丝网，而鉴定意见初稿按500宽计算，涉案造价约8.00万元；2．2#、5#、8#和11#楼檐沟保温现场未施工，初稿计算了相应价款，涉案造价约0.80万元；3．2#、5#、8#和11#楼地下室外墙现场采用丙纶防水，而且防水砂浆未施工，初稿按APF自粘防水卷材和防水砂浆计算价款，涉案造价约3.50万元；4．2#、5#、6#、8#和11#楼护角抹灰由后期施工单位重新施工，并且已经结算给后期单位，初稿不应重复计算，涉案造价约0.85万元；5．现场2#、5#、8#、11#楼入户门厅屋面和6#楼商业屋面找平、防水、保温等未施工，初稿计算了相关价款，涉案造价约10.20万元；6．安装工程电气配管现场以拉直线施工，但初稿按施工图走向计算工程价款，涉案造价约8.00万元；7．规费（工程排污费、安全生产监督管理费、社会保障费、住房公积金）和税金等应从鉴定价中扣除，因为申请人作为实际施工人仅能主张工资、材料等投入费用，请鉴定机构将规费和税金单独列项，供法庭裁定。张绪刚提出如下异议：1．按照江苏省建设工程费用定额规定，各楼栋工程类别应按二类标准取费，但初稿全部按三类标准取费；2．初稿13页鉴定说明第3条已完工程施工情况（5）陈述，11#楼地下自行车库外墙防水已完工，但附件二和附件四未计算其价款；3．我方就初稿将11#楼和地下车库工期按150天计算以及结算价下浮10％不认可，并要求按泗阳县招标投标管理办公室备案的招投标文件、招标控制价以及施工合同约定的结算方式进行鉴定，如需下浮也只能以备案合同规定比率（约3％）计算，同时要求按定额工期计取相关措施费用；4．初稿就地下汽车库建筑面积少算近200㎡；5．初稿12页鉴定说明第3条已完工程施工情况（4），8#楼一层H轴交3～5轴、9～11轴、15～17轴、21～23轴和27～29轴卫生间一侧墙面、H轴交5～6轴、17～18轴、20～21轴和29～30轴、F～H轴交5轴、9轴、17轴、21轴、29轴和E～H轴交30轴厨房间一侧墙面、二层33～35轴卫生间、H轴交32～33轴厨房一侧墙面以及四层31～37轴内墙面虽未抹灰，但其窗台窗边已作抹灰；6．经初步预估各楼栋至少少算15%，其中地下汽车库钢筋少算约120吨；7．材料价格应按施工期平均价计算，但初稿给定单价明显偏低；8．初稿所有楼栋措施项目计取不全，例如挖土方工程在常水位之下应计算排水降水费用但全部没有计算。此外已完工程鉴定价未计取住宅工程分户验收费；9．电费不应该扣除，虽然由发包方代交，但在支付工程款时已将其扣回；10．分包项目配合费未计入，合同明确规定发包方指定分包项目承包方按分包合同价3％向发包方收取配合管理费，如门窗、外墙保温、消防、桩基础等均为发包方指定分包项目；11．初稿与被申请人一之前提交给法庭的万达公司审核意见多处“高度雷同”、“神相似”，申请人极力怀疑鉴定机构只是“复制”万达公司审核意见，没有进行“独立”鉴定；12．初稿错误百出，在申请人一再要求下鉴定机构拒不提供计算底稿，提供计算底稿是造价行业对账的基本要求。不提供就好像做数学题，只给答案没有答题过程。申请人向法庭申请责令鉴定机构交出鉴定过程，包括但不限于工程量计算底稿和钢筋翻样底稿和工程量清单组价文件。2018年12月11日，江苏中信工程管理咨询有限公司作出工程造价鉴定意见书（终稿），鉴定结论：在不考虑异议回复中由法庭裁定相关价款情况下，泗阳宏基国际花园2#楼、5#楼、6#楼（含商铺）、8#楼、11#楼和底下车库申请人已完工程，鉴定总价款为31180901.18元。同时，鉴定意见书对双方提出的异议作出回复。一、对被申请人宏基泗阳分公司提出的异议回复如下：1．就2#、5#、8#和11#楼山墙面抹灰，实际满铺的是玻纤网格布，但初稿按满铺镀锌钢丝网计算。另外不同墙体交接处现场铺钉300宽镀锌钢丝网，而鉴定意见初稿按500宽计算，涉案造价约8.00万元。回复：抹灰层内加铺锌钢钢丝网或玻纤网格布属于隐蔽工程，非特殊手段无法察看到内部施工情况，鉴定时一般按施工图纸、相关签证或其他有关证据材料计算。建筑施工图（2#、5#楼建施-2/14，8#、11#楼建施-2/15）构造做法表备注栏要求，首层和顶层内墙粉刷于不同材料交接处铺钉镀锌钢丝网，其余部分满铺网格布，两侧山墙内墙粉刷层满铺镀锌钢丝网，其他各层内墙粉刷层满铺耐碱纤维网格布；建筑设计总说明第11.7条（2#、5#楼建施-1/14，8#、11#楼建施-1/15）陈述，砌块墙体与钢筋混凝土梁、柱交接处应加钉钢丝网以防止抹灰开裂，每边铺钉宽度不小于250，同时在第4.4条墙体工程中也讲到填充墙与钢筋混凝土梁、墙体（柱）交接处加铺钢丝网每边宽250。初稿按图纸设计要求计算耐碱纤维（玻纤）网格布和镀锌钢丝网工程量及其相应价款，异议人提出两侧山墙实际满铺玻纤网格布和不同墙体交接处现场钉300宽镀锌钢丝网没有证据。如确实像异议人所述在没有相关签证情况下申请人擅自将两侧山墙面改铺玻纤网格布，或将首层、顶层不同墙面交接处改钉300宽（缩小200）镀锌钢丝网，异议人除可追究申请人相关违约责任外，还应减少价款6.0239万元（详见附件七），但此减少价款或追究责任须异议人进一步提供证据后由法庭裁定。2．2#、5#、8#和11#楼檐沟保温现场未施工，初稿计算了相应价款，涉案造价约0.80万元。回复：首先明确一下初稿没有计算11#楼檐沟保温价款。2018年6月22日现场勘验时涉案工程均已竣工并交付使用，原申请人施工部分大多已被覆盖，双方同意以公证书照片和视频录像作为申请人施工结点，进而计算相关工程量和鉴定价款。檐沟保温属于隐蔽工程，且各楼栋视频录像没有反映檐沟施工情况，但可以看到2#、5#和8#楼外墙油漆已施工。一般情况下为避免屋面保温和防水施工对外墙面层造成损坏或污染，通常将屋面（包括檐沟）保温防水完成后开始外墙漆施工。初稿以常规施工工序按图纸设计（2#楼建施-14/14和3/14，5#楼建施-13/14和3/14，8#楼建施-14/15和3/15檐沟大样）计算2#、5#和8#楼檐沟保温价款，如该三栋楼檐沟保温申请人确未施工，则减少价款33892.70元（详见附件七），但此减少价款须异议人进一步提供证据后由法庭裁定。3．2#、5#、8#和11#楼地下室外墙现场采用丙纶防水，而且防水砂浆未施工，初稿按APF自粘防水卷材和防水砂浆计算价款，涉案造价约3.50万元。回复：初稿未计算11#楼地下室外墙防水价款（详见下面申请人异议第2条回复）。地下室外墙防水属于隐蔽工程，从视频资料看公证人员和相关人员进入小区后，各楼栋室外回填土已就绪，正常施工工序是地下室外墙防水在土方回填之前完工。建筑设计总说明（2#、5#楼建施-1/14，8#、11#楼建施-1/15）第10.2款陈述，地下室外墙面防水等级为一级，采用3厚APF自粘防水卷材加30厚挤塑板，具体做法详见10J301-8a/19图集，图集简图下标注和右侧附注明确一级防水外贴卷材与防水砂浆。无资料要求地下室外墙防水改用丙纶材料和取消防水砂浆。如在没有相关签证情况下果真像异议人所说那样，申请人擅自将地下室外墙防水材料改用丙纶并未做防水砂浆，异议人除可追究申请人相关违约责任外，还应扣减价款77354.00元（包括11#楼并按5%下浮，详见附件七），但此扣减价款或追究责任须异议人进一步提供证据后由法庭裁定。4．2#、5#、6#、8#和11#楼护角抹灰由后期施工单位重新施工，并且已经结算给后期单位，初稿不应重复计算，涉案造价约0.85万元。回复：初稿仅就6#楼计算护角抹灰价款，其他楼栋未计算。视频资料显示6#楼内墙护角确已施工，没有证据证明该护角不是申请人所为。初稿（第10页）鉴定说明第1条，已完工程鉴定价是在其施工质量达到合格标准前提下作出的，如有异议可提交有关证据后由法庭裁定。5．现场2#、5#、8#、11#楼入户门厅屋面和6#楼商业屋面找平、防水、保温等未施工，初稿计算了相关价款，涉案造价约10.20万元。回复：初稿未计算11#楼入户门厅屋面找平、防水、保温。公证书视频未拍摄到2#、5#、8#楼入户门厅和6#楼商业屋面的施工情况，也没有证据证明上述各楼栋相关屋面的找平、防水、保温等未施工。初稿依据施工图纸计算上述各楼栋相关屋面的找平、防水和保温价款。如上述各楼栋相关屋面找平、防水、保温申请人确未施工，则减少价款230160.74元（详见附件七），但此减少价款须异议人进一步提供证据后由法庭裁定。6．安装工程电气配管现场以拉直线施工，但初稿按施工图走向计算工程价款，涉案造价约8.00万元。回复：电气配管工程属于隐蔽工程，没有资料要求电气配管按拉直线敷设。通用安装工程工程量计算规范（GB50856-2013）第67页工程量计算规则要求，配管配线工程量按设计图示尺寸以长度计算。一般情况下为避免管道过多交叉而对所附构件产生不利影响，以及在将来使用过程中若发生故障时便于查找维修，施工时均要求电气配管按施工图走向敷设。如施工中申请人确实以拉直线敷设，异议人可持有关证据向申请人追究违约责任。7．规费（工程排污费、安全生产监督管理费、社会保障费、住房公积金）和税金等应从鉴定价中扣除，因为申请人作为实际施工人仅能主张工资、材料等投入费用，请鉴定机构将规费和税金单独列项，供法庭裁定。回复：首先明确初稿没有计取工程排污费和安全生产监督管理费。我公司依据所提供材料按照司法鉴定委托书要求对涉案项目申请人已完工程造价进行鉴定，各楼栋规费和税金在初稿的鉴定价中已单独列项（详见第609、631、654、669、695、712、724、745、762、781、795、813、820和826页），如有必要由异议人自行累加。2013年12月28日和2015年3月发承包双方分别就涉案工程签订两份施工合同，在合同签订前被申请人二已将涉案工程施工转让给中顺公司，并与中顺公司签订《内部承包经营合同》，同时还附一份《聘用协议》。聘用协议第1条明确申请人为项目经理，第3条第2款要求申请人协助项目负责人苏民从事工程施工和合同履行相关义务。2014年2月24日中顺公司与申请人和曹恒才二人签订《项目经理责任协议书》。施工合同（第27页）专用条款23.2约定，合同价款采用可调价格方式，工程量以竣工图计算，结算标准执行江苏省2004年计价定额和2013版计价清单，材料单价按施工期间宿迁工程造价管理指导价（泗阳价优先）加权平均值，人工单价以苏建价（2013）111号文件规定计算。内部承包经营合同、聘用协议以及项目经理责任协议书均没有约定不计取规费和税金，异议人要求将其从鉴定价中扣除没有证据。二、对申请人张绪刚提出的异议回复如下：1．按照江苏省建设工程费用定额规定，各楼栋工程类别应按二类标准取费，但初稿全部按三类标准取费。回复：初稿鉴定说明第15条明确，根据2009年江苏省建设工程费用定额工程类别划分标准规定，对2#、5#、8#、11#楼及地下车库工程按三类标准取费，6#楼按二类标准取费，并非像异议人所述全部按三类标准取费。经核查2#、5#、8#、11#楼和地下车库安装工程应按三类标准取费，但土建工程以三类标准确有不妥。2009年9月8日，江苏省建设工程造价管理总站就2009年费用定额执行过程中有关工程类别划分、费用标准取定等存在的规定不明确和需调整之处，出具《关于明确江苏省建设工程费用定额有关问题的通知》（苏建价站〔2009〕7号），通知第一部分第3条就建设工程类别取定标准作出补充规定，有地下室的多层建筑（7层以内）、有人防地下室的小高层、高层建筑工程类别可以高套一类；有地下室但不是人防地下室的小高层、高层建筑，只有当其层数或檐口高度处于临界值时方可高套一类。接着第4条，多栋建筑物下有连通地下室时，地上多栋建筑物的工程类别确定原则同有地下室建筑工程，其地下室建筑面积在10000㎡以下的按建筑工程二类标准取费，在10000㎡以上的按建筑工程一类标准取费。涉案项目2#、5#、8#和11#楼均为有地下室多层（6层）建筑，其类别满足在2009年费用定额基础上高套一类条件，即按二类标准取费。6#楼属于有地下室高层建筑，但因其地下室不作人防使用且建筑层数（19层）和檐口高度（56.21m）均未达到临界值（22层或62m），故仍按二类标准取费。地下车库建筑设计说明（建施-1/11）第2条2.4款，建筑概况表载明总建筑面积35572.73㎡，虽然申请人仅施工其中4155.20㎡（详见下面申请人异议第4条回复），但该部分与其他部分地下车库以后浇带连成一个不可分割整体，所以申请人施工部分的地下车库类别应以其总建筑面积确定，按一类标准取费。2．初稿13页鉴定说明第3条已完工程施工情况（5）陈述，11#楼地下自行车库外墙防水已完工，但附件二和附件四未计算其价款。回复：经复查初稿附件二和附件四，11#楼自行车库外墙防水确未计算。地下自行车库外墙防水属于隐蔽工程，视频中各楼栋室外回填土已完成，按常规工序地下室外墙防水应在土方回填之前完工，鉴定意见终稿按设计图纸要求增项计算其价款，但如有上述被申请人一提出的第3条异议情形时，则扣减相应价款并可追究申请人违约责任。3．我方就初稿将11#楼和地下车库工期按150天计算以及结算价下浮10％不认可，并要求按泗阳县招标投标管理办公室备案的招投标文件、招标控制价以及施工合同约定的结算方式进行鉴定，如需下浮也只能以备案合同规定比率（约3％）计算，同时要求按定额工期计取相关措施费用。回复：初稿第4页陈述，2018年9月19日法院第七次向我公司移交鉴定材料，其中包括11#楼和地下车库施工合同，该合同协议书（第2页）第三部分约定合同总工期为150日历天，同时专用条款（第27页）第23.2（2）约定，合同价款采用可调价格方式以审计总价下浮10％结算。虽然该合同存在诸多缺陷，但其是否有效由法庭判定，在法庭判定之前我公司将其作为鉴定依据。异议人要求按备案招投标文件、招标控制价计算工程价款以及审计价按3%比率下浮没有证据。初稿按双方达成的会议记录第1条约定计算垂直运输费用，异议人要求按定额工期计取相关措施费用没有证据。关于11#楼和地下车库施工合同，从形式上看落款处二被申请人仅有印记没有签字，也没有签署日期或明确合同成立日期；从内容上看，约定工期150日历天和审计价下浮10％等实质性内容均不同于一期工程施工合同（工期300日历天和审计价下浮5％）；从形成时间看，2015年3月9日被申请人一就11#楼和地下车库工程向被申请人二发出中标通知书并经泗阳县公共资源交易中心备案，合同成立时间应当在发出中标通知书之后。2016年12月29日会议记录明确11#楼和地下车库于2015年2月主体结束，可见合同形成于工程主体完工之后。申请人作为涉案项目直接受益人，如二被申请人在利害关系人不知情情况下，事后签订有悖初衷意思表达的施工合同，将成就合同法第52条第2款（恶意串通损害第三人利益）无效合同之规定。如11#楼和地下车库施工合同被法庭判定无效，并要求按一期工程施工合同结算价款时，则增加价款578367.13元（详见附件七）。4．初稿就地下汽车库建筑面积少算近200㎡。回复：初稿（第2页）于案件概况中提到，5#、8#和11#楼间设连通的地下汽车库，申请人施工部分建筑面积4014.26㎡，这是以A轴至N轴车库结构平面图中，A轴至N轴向上偏移3.2米交17轴向右偏移3.2米至24轴范围内，以后浇带中心线为分界计算的建筑面积近似值。2018年11月28日上午鉴定人员致电被申请人一代表李小军工程师，对申请人地下汽车库施工范围进行咨询，告知申请人施工部分与其他部分连接的顶板后浇带为申请人浇筑。现增加计算后浇带中心线以外部分工程量，并重新核算申请人施工部分的汽车库建筑面积约为4155.20㎡。5．初稿12页鉴定说明第3条已完工程施工情况（4），8#楼一层H轴交3～5轴、9～11轴、15～17轴、21～23轴和27～29轴卫生间一侧墙面、H轴交5～6轴、17～18轴、20～21轴和29～30轴、F～H轴交5轴、9轴、17轴、21轴、29轴和E～H轴交30轴厨房间一侧墙面、二层33～35轴卫生间、H轴交32～33轴厨房一侧墙面以及四层31～37轴内墙面虽未抹灰，但其窗台窗边已作抹灰。回复：经回看视频上述有关部位窗台窗边确已抹灰，鉴定意见终稿增加计算该处抹灰价款。6．经初步预估各楼栋至少少算15%，其中地下汽车库钢筋少算约120吨。回复：初稿第11～13页鉴定说明第3条、第8～9页鉴定方法陈述，依据公证书视频录像显示的各楼栋施工情况，结合施工图纸和相关资料以图形算量软件计算各楼栋已完工程工程量，鉴定人员在完成相关工程量计算工作后，曾多次邀请异议人委托专业人士前来核对，但异议人一直未予核对，称“只看结果不看过程”。现经鉴定人员再次核查，初稿地下室钢筋总量为533.32吨没有算错。除本异议回复作出相关调整外，其他楼栋工程量也没有少算或漏算。7．材料价格应按施工期平均价计算，但初稿给定单价明显偏低。回复：初稿第9页已完工程鉴定价计算方法中陈述，2016年12月29日会议记录第2条约定，材料价格按各栋楼施工期分别取价。鉴定时将工程施工过程中所涉主要材料，按会议记录确定的开工月份至主体结束月份和主体结束次月至2015年12月对应宿迁工程造价管理指导价（优选泗阳价）的平均值作为其单价，初稿制作了各栋楼主体施工期和主体之后各主要材料指导价平均值计算表（详见第829至841页附件五），供双方查对。8．初稿所有楼栋措施项目计取不全，例如挖土方工程在常水位之下应计算排水降水费用但全部没有计算。此外已完工程鉴定价未计取住宅工程分户验收费。回复：2004年江苏省建筑与装饰工程计价表上册土石方工程说明第4条（第土2页）明确，干土与湿土的划分以地质勘察资料为准，无地质勘察资料时以地下常水位为准，常水位以上为干土以下为湿土。我公司在鉴定过程中没有收到地质勘察和当地常水位相关资料，也没有证据证明实际施工时采取了哪些排水（或降水）措施，鉴定时无法计算。由于涉案工程没有完工，不可能进行分户验收，所以初稿（第9页1行）在对已完工程预算价和鉴定价计算时，不计取住宅工程分户验收费。9．电费不应该扣除，虽然由发包方代交，但在支付工程款时已将其扣回。回复：初稿第16页鉴定说明第13条陈述，2016年12月29日会议记录第4条约定，施工用电按定额量给予扣除，鉴定时按定额量乘以取定价于税后扣除。如发包方在支付工程款时确实将电费扣回，申请人可依据相关凭据将扣去的电费重新追加到发包方应付工程款内。10．分包项目配合费未计入，合同明确规定发包方指定分包项目承包方按分包合同价3％向发包方收取配合管理费，如门窗、外墙保温、消防、桩基础等均为发包方指定分包项目。回复：施工合同（第30页）专用条款第38条约定，发包方指定分包工程执行宿迁市建设局和宿迁市招标投标管理办公室《关于转发省建设厅〈关于建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）的贯彻意见〉的通知》（宿建发〔2009〕121号），如发包人仅要求承包人对分包工程进行总承包管理和协调的，承包人按分包专业工程造价1％向发包人收取总承包管理费，如发包人除要求承包人对分包工程进行总承包管理和协调外，还要求提供配合服务的，则承包人按分包专业工程造价3％向发包人收取总承包管理和施工配合费。在提供的鉴定材料中既没有分包工程名录和价款，也没有明确申请人提供了哪些管理或服务，更何况涉案工程没有完工，无法确定分包项目配合管理费。11．初稿与被申请人一之前提交给法庭的万达公司审核意见多处“高度雷同”、“神相似”，申请人极力怀疑鉴定机构只是“复制”万达公司审核意见，没有进行“独立”鉴定。回复：我公司没有收到万达公司审核意见。2018年9月14日法院向我公司移交并经法庭质证的2016年12月16日已完工程争议问题解决和2016年12月29日会议记录等补充材料，从2018年9月11日庭审笔录反映，申请人认为涉案项目启动造价鉴定程序后，万达公司审核结果不作为结算依据，同时期望在审核过程中所形成的相关协议（已完工程争议问题解决和会议记录）也自动失效。鉴定人员告诫，万达公司审核结果是否作为结算依据不影响双方业已达成的相关协议有效性，如对自己已签字确认的有关协议不认可，将违背诚实信用的基本原则，不利于合同纠纷解决。除申请人能够证明其在签订协议时遭到欺诈、胁迫或存在重大误解、显失公平之情形的，可请求法院变更或撤销外，经双方签字确认并通过法庭移交的证据材料，鉴定机构不可以不认。可能正是因为我公司将上述补充材料作为鉴定依据后，才导致申请人产生如此强烈的排斥情绪，并炮出“多处雷同”、“神相似”、“复制万达意见”、“没有独立鉴定”以及下面“错误百出”等不逊言论。希望申请人能够认真研读鉴定意见书，提出专业性和建设性意见，切勿随意中伤他人。12．初稿错误百出，在申请人一再要求下鉴定机构拒不提供计算底稿，提供计算底稿是造价行业对账的基本要求。不提供就好像做数学题，只给答案没有答题过程。申请人向法庭申请责令鉴定机构交出鉴定过程，包括但不限于工程量计算底稿和钢筋翻样底稿和工程量清单组价文件。回复：初稿详细叙述了案件概况、鉴定依据、鉴定方法、鉴定说明和鉴定结论，并编制六个附件共848页。其中附件四申请人已完工程鉴定价计算表（第594页至828页）是鉴定意见的核心内容。围绕鉴定价计算首先要确定垂直运输费计取问题，依照2016年12月29日会议记录第1条约定结算方式编制附件一和附件二，详细计算各楼栋不含垂直运输费完整工程预算价（第18页至365页）和已完工程预算价（第366页至592页），然后将此两个预算价进行对比，确定各楼栋已完工程占完整工程百分比。根据该百分比将完整工程合同工期分摊到已完工程中，形成第593页附件三。套用2004年江苏省建筑与装饰工程计价表第22章相关子目，并按现场实际使用垂直运输机械数量（第16页鉴定说明第8条），以江苏省建设工程造价管理总站2008年9月19日发布的工程计价土建有关问题解释（1）给予换算，计算各楼栋已完工程垂直运输费。鉴定意见初稿分别给出各楼栋完整工程（或已完工程）预算价（或鉴定价）及其汇总表、分部分项工程量清单计价表及综合单价分析表、措施项目清单计价表及费用分析表、规费税金项目清单计价表以及主要材料一览表、单价取定表，内容翔实，体系完整。我公司不排斥任何一方委托专业人士到我办公场所就工程量计算、清单组价和费用计取等有关事项进行核对，也欢迎各方就我公司出具的鉴定意见初稿提出专业性异议。除法庭另有要求外，我公司不向任何一方另外提供计算底稿或电子文稿。根据鉴定机构作出的回复意见以及双方举证、质证意见，一审法院对于双方提出的异议作如下认定:一、对宏基泗阳分公司提出的异议认定如下：异议1,张绪刚认可实际施工墙体交接处，铺钉300宽镀锌钢丝网，玻纤网格布满铺。宏基泗阳分公司该异议成立，根据鉴定机构回复意见，故还应减少工程价款60239.08元。异议2．2#、5#、8#和11#楼檐沟保温现场是否施工问题。鉴定机构认为，原申请人施工部分大多已被覆盖，双方同意以公证书照片和视频录像作为申请人施工结点，进而计算相关工程量和鉴定价款，檐沟保温属于隐蔽工程，且各楼栋视频录像没有反映檐沟施工情况，但可以看到2#、5#和8#楼外墙油漆已施工。一般情况下为避免屋面保温和防水施工对外墙面层造成损坏或污染，通常将屋面（包括檐沟）保温防水完成后开始外墙漆施工。因建筑工程早已经验收合格并交付使用，且宏基泗阳分公司提供的照片等证据不足以证明该主张，该项异议一审法院不予采信。异议3，3．2#、5#、8#和11#楼地下室外墙现场是否采用丙纶防水，防水砂浆是否未施工问题。张绪刚认为该工程在其接手之前已经完工。鉴定机构认为，地下室外墙防水属于隐蔽工程，从视频资料看公证人员和相关人员进入小区后，各楼栋室外回填土已就绪，正常施工工序是地下室外墙防水在土方回填之前完工。审理中，宏基泗阳分公司提供的照片等证据不足以证明该项异议成立，故一审法院不予采信。异议4、5、6，因宏基泗阳分公司均未提供证据证明，故对于该异议一审法院均不予采信。异议7，规费和税金是否应从鉴定价中扣除问题。鉴定机构认为，施工合同约定，合同价款采用可调价格方式，工程量以竣工图计算，结算标准执行江苏省2004年计价定额和2013版计价清单，材料单价按施工期间宿迁工程造价管理指导价（泗阳价优先）加权平均值，人工单价以苏建价（2013）111号文件规定计算。内部承包经营合同、聘用协议以及项目经理责任协议书均没有约定不计取规费和税金，要求将其从鉴定价中扣除没有证据。故对该项异议，一审法院不予采信。二、对张绪刚提出的异议认定如下：异议1，取费标准问题，鉴定机构回复对2#、5#、8#、6#和11#楼按二类标准取费，申请人施工部分的地下车库类别应以其总建筑面积确定，按一类标准取费。对于上述调整双方均无异议。异议2，11#楼地下自行车库外墙防水是否未计算价款问题。鉴定机构认为，经复查初稿附件二和附件四，11#楼自行车库外墙防水确未计算。地下自行车库外墙防水属于隐蔽工程，视频中各楼栋室外回填土已完成，按常规工序地下室外墙防水应在土方回填之前完工，鉴定意见终稿按设计图纸要求增项计算其价款。对于鉴定机构回复意见，张绪刚无异议。宏基泗阳分公司提出异议并提供“图纸会审、设计变更、洽商记录”予以证明，张绪刚对该记录不予认可，因该记录系复印件且未在鉴定过程中提出，一审法院对宏基泗阳分公司此项异议不予采信。异议3，11#楼和地下车库工期按150天计算以及结算价下浮10％是否合理问题。鉴定机构认为，11#楼和地下车库建设工程施工合同（第2页）第三部分约定合同总工期为150日历天，同时专用条款（第27页）第23.2（2）约定，合同价款采用可调价格方式以审计总价下浮10％结算，关于11#楼和地下车库施工合同，从形式上看落款处二被申请人仅有印记没有签字，也没有签署日期或明确合同成立日期；从内容上看，约定工期150日历天和审计价下浮10％等实质性内容均不同于一期工程施工合同（工期300日历天和审计价下浮5％）；从形成时间看，2015年3月9日被申请人一就11#楼和地下车库工程向被申请人中联公司发出中标通知书并经泗阳县公共资源交易中心备案，合同成立时间应当在发出中标通知书之后。2016年12月29日会议记录明确11#楼和地下车库于2015年2月主体结束，可见合同形成于工程主体完工之后，是否有效由法庭判定。审理中，张绪刚提供11#楼和地下车库建设工程施工合同备案合同，两份合同的印章以及部分内容均存在差异。宏基泗阳分公司陈述备案合同是工程完工后形成的。张绪刚作为涉案项目直接受益人，宏基泗阳分公司以及中联公司在利害关系人张绪刚不知情的情况下事后签订的施工合同，损害了张绪刚的合法利益，应当认定11#楼和地下车库施工合同无效。故张绪刚该项异议部分成立，按照鉴定意见，应增加工程价款578367.13元。异议4，地下汽车库建筑面积少算近200㎡问题，鉴定机构重新核算申请人施工部分的汽车库建筑面积约为4155.20㎡，对此调整双方均无异议。异议5，内墙面虽未抹灰，但其窗台窗边已作抹灰问题。鉴定意见终稿增加计算该处抹灰价款，对于调整双方均无异议。异议6，钢筋是否存在少算问题。鉴定机构认为，依据公证书视频录像显示的各楼栋施工情况，结合施工图纸和相关资料以图形算量软件计算各楼栋已完工程工程量，现经鉴定人员再次核查，初稿地下室钢筋总量为533.32吨没有算错。除本异议回复作出相关调整外，其他楼栋工程量也没有少算或漏算。对此，张绪刚未提供充分证据证明该项异议成立，故一审法院不予采信。异议7，材料价格应按施工期平均价计算，但初稿给定单价明显偏低问题。鉴定机构认为，鉴定时将工程施工过程中所涉主要材料，按会议记录确定的开工月份至主体结束月份和主体结束次月至2015年12月对应宿迁工程造价管理指导价（优选泗阳价）的平均值作为其单价，初稿制作了各栋楼主体施工期和主体之后各主要材料指导价平均值计算表（详见第829至841页附件五），供双方查对。双方对鉴定机构回复均无异议。对于异议8，初稿所有楼栋措施项目计取不全，例如挖土方工程在常水位之下应计算排水降水费用但全部没有计算。此外已完工程鉴定价未计取住宅工程分户验收费。鉴定机构认为，在鉴定过程中没有收到地质勘察和当地常水位相关资料，也没有证据证明实际施工时采取了哪些排水（或降水）措施，鉴定时无法计算。由于涉案工程没有完工，不可能进行分户验收，所以初稿在对已完工程预算价和鉴定价计算时，不计取住宅工程分户验收费。对此，张绪刚虽有异议，但未提供证据证明该项异议成立，故一审法院不予采信。异议9，电费是否应当扣除问题。张绪刚与宏基泗阳分公司对该项鉴定意见不存异议。双方一致同意将《宏基公司支付中联公司二标段工程款明细表（三方对账以外部分）》的《以房抵工程款明细》中的电费169476元，从已付工程款中扣除。异议10，是否应当增加3％配合管理费问题。鉴定机构认为，在提供的鉴定材料中既没有分包工程名录和价款，也没有明确申请人提供了哪些管理或服务，更何况涉案工程没有完工，无法确定分包项目配合管理费。对此，一审法院认为，张绪刚虽有异议，但无证据证明异议成立，一审法院不予采信。异议11、12，双方对鉴定机构回复均无异议。综上，泗阳宏基国际花园2#楼、5#楼、6#楼（含商铺）、8#楼、11#楼和地下车库，张绪刚已完成工程总价款为：31699029.23元（31180901.18元－60239.08元＋578367.13元）。一审法院认为，一、张绪刚已完成工程总价款为：31699029.23元，宏基泗阳分公司已付张绪刚工程款为32116132.45元。宏基泗阳分公司支付第三人张绪刚工程款超出工程总价款的数额应为935231.27元（32116132.45-31699019.23），宏基泗阳分公司要求第三人张绪刚退还935231.27元，应予支持。超出935231.27元部分，无事实依据，不予支持。宏基泗阳分公司超额支付第三人工程款，并非中联公司造成，且中联公司亦未实际取得或占有该部分工程款，故宏基泗阳分公司要求中联公司承担责任，无事实和法律依据，不予支持。二、宏基泗阳分公司要求中联公司和张绪刚支付开发票税款2544688元，宏基泗阳分公司并未实际缴纳税款，故对该项请求不予支持。三、对于张绪刚要求中顺公司、中联公司、宏基泗阳分公司、宏基公司退还保证金260万元；要求中顺公司支付其工程款800万元和利息，要求中联公司、宏基泗阳分公司、宏基公司在欠付工程款范围内承担连带责任。均未能提供证据证实，不予支持。四、对于张绪刚要求宏基公司、宏基泗阳分公司返还其代为支付的检测费150000元，经向鉴定机构核实，该检测费应由发包方宏基泗阳分公司承担。故对张绪刚该项诉讼请求，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、张绪刚于判决发生法律效力之日起十日内返还宿迁市宏基房地产开发有限公司泗阳分公司工程款935231.27元。二、宿迁市宏基房地产开发有限公司泗阳分公司于判决发生法律效力之日起十日内返还张绪刚检测费150000元。三、驳回宿迁市宏基房地产开发有限公司泗阳分公司其他诉讼请求。四、驳回张绪刚其他诉讼请求。案件受理费107218元和鉴定费255690元，由宿迁市宏基房地产开发有限公司泗阳分公司负担349756元，张绪刚负担13152元。合并审理案案件受理费128100元免缴，保全费5000元由张绪刚负担。二审中张绪刚提供两份证据。证据1.四张借款单，该四张借款单均是宏基泗阳分公司出具，借款事由是收到俞荣奎钢材款和工程款，证明在2015年12月8日三方对账钢材款认定为510万元，张绪刚认为510万元不全是钢材款，里面包括宏基泗阳分公司向俞荣奎的借款。宏基泗阳分公司质证意见：张绪刚陈述不是事实，一开始工程并不是张绪刚做的，是从苏民、陈定灿转的第三手，是对前期工程款数额的确认，2015年12月8日三方对账已经确认了对两笔510万元由张绪刚承担，一审法院后来调了两本卷宗，确认张绪刚陈述的不是事实，故二审法院不应采纳。证据2.11张送货单，主要是钢材送货单据。张绪刚主张单据全部是俞荣奎的送货单，全是送给涉案工地陈定灿的，俞荣奎共送了1794237元，证明判决书认定的510万元中除了约170多万元是钢材款，其他的都不是钢材款，应由宏基泗阳分公司自己承担。宏基泗阳分公司质证意见：不属于新证据，法院不应采信。11张送货单不能证明上诉人的观点，不能证明是所有票据，因为三方对账时对150万元予以确认，现在张绪刚反悔提出异议，但是没有证据证明否定2015年12月8日的三方对账。本院将结合其他证据在下文予以综合认定。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本案的争议焦点为：1.张绪刚与宏基泗阳分公司之间的欠付的工程款数额如何确定；2.对于方太金的窝工租金损失800355.92元是否应当由宏基泗阳分公司承担；3.一审法院对于涉案工程重新委托鉴定造价是否适当；4.15万元的检测费及涉案的相关税金和规费应当由哪一方当事人负担；5.一审法院对诉讼费的分配是否合理。关于第一个争议焦点。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。本案中，宏基泗阳分公司与张绪刚对一审认定的欠付工程款有异议，并分别提出相应的上诉意见。本院对双方的上诉主张分别认定如下：1.关于宏基泗阳分公司主张遗漏200万元问题。本院认为，一审法院在2017年7月13日组织各方当事人就已付款进行对账，张绪刚对《宏基公司支付中联公司二标段工程款明细表（三方对账以外部分）》第一部分“现金或转账支付明细”第一笔款项200万元认可收到该笔款项。但在2018年1月9日对账中，张绪刚陈述该200万与双方在核实《宏基公司实际支付二标段工程款无争议部分》中的200万元系重复，宏基泗阳分公司代理人李金虎对此认可“确实重复，不应该重复计算”。故张绪刚虽认可收到在该对账中第一笔款项200万，但与之前的无争议部分系重复计算，故该200万元不应再计入工程款，故对宏基泗阳分公司该上诉主张不予支持。2.关于宏基泗阳分公司主张张绪刚应承担房屋补差部分金额712372.7元问题。本院认为，在《张绪刚房源付款明细无争议部分》载明“宏基付张绪刚金额为5513006元”，而在该条据中还载明张绪刚补差金额为1267070.94元，宏基未付张绪刚款为4027376.06元，宏基承担补差部分为554718.24元，张绪刚承担补差部分为712372.7元，从以上条款可以看出是宏基公司应付张绪刚5513006元，但由张绪刚补差金额部分由宏基公司和张绪刚分别分担一部分。可见宏基泗阳分公司主张的712372.7元已经包含在宏基公司应当支付的5513006元，故对该款不能重复主张。3.关于宏基泗阳分公司主张三方对账以外部分的11笔以房抵款金额9595376元应当全部作为已付工程款问题。本院认为，宏基泗阳分公司提供的《以房抵款明细》共11笔，金额共9595376元，现经一、二审确认，张绪刚对第三笔、第九笔、第十笔、第十一笔四笔确认无异议，而对其他的七笔以房抵款，张绪刚均向宏基公司出具收条和承诺书，在承诺书中张绪刚明确表示：“本人同意以xxx元/平方米，计总价xxx元抵押给某某，恳请贵公司给予出具合同及发票”。后宏基泗阳分公司以张绪刚该承诺书上的价格和承诺书上的第三人签订商品房买卖合同并出具购房发票。对于宏基泗阳分公司与案外人签订合同而导致的差额损失，宏基泗阳分公司主张应当按照张绪刚出具收条和承诺的金额冲抵工程款，而张绪刚主张该差额损失应由宏基泗阳分公司承担，系由于宏基泗阳分公司资金困难而向张绪刚朋友处融资导致损失，本院认为，张绪刚向宏基公司出具的承诺表明张绪刚同意将抵给其的房屋降价销售给其指定的第三人，同时张绪刚出具的收条也表明张绪刚认可相关房屋抵工程款数额，因此应按张绪刚的承诺和收条确认以房抵款数额。宏基泗阳分公司对于每一笔以房抵款而又另行出具的承诺，均是向泗阳房管处出具，而非向张绪刚出具，宏基泗阳分公司对此解释主要是因为与张绪刚指定的案外人备案价格较低，出具承诺是公司对此进行担保以使备案顺利进行，该公司的解释有合理之处，本院予以采信。而张绪刚提供的盖有宏基泗阳分公司公章落款时间为2014年12月25日的承诺书，该承诺书亦仅是表述公司在借款期间所产生的财务费用由公司承担，并未明确承担抵房的差价损失，且该《以房抵款明细》中出现一笔2014年12月26日的抵给陈程程的收条和承诺，在公司出具的承诺书日期之后出现不合常理。另一方面，张绪刚如若未与宏基泗阳分公司就以房抵款达成一致意见，其在数月中连续出具11张收条和承诺书这与常理明显不符，也不符合张绪刚的实际施工人身份，故本院认定张绪刚有异议的七笔均应以张绪刚出具的收条和承诺书的数额予以认定，该七笔以房抵款总额是5937968元，张绪刚认可收到2633520元，对其差额3304448元，本院认定为宏基泗阳分公司已作为工程款支付给张绪刚。4.关于张绪刚主张戴桂芬180000元及在《现金或转账支付明细》中2014年12月支付的60000元重复计算问题。本院认为，戴桂芬该笔180000元与张绪刚主张重复的另一笔款项为183150元数额不同，2014年12月支付的该笔60000元而张绪刚主张重复的付款又是由两笔付款组成，张绪刚对其主张应当提供证据加以证实，张绪刚未能就此提供充分证据其应当承担举证不能的不利后果，故对张绪刚该上诉请求不予支持。5.关于张绪刚主张电费169476元不应当由张绪刚承担问题。本院认为，本案二审中宏基公司庭审自认该电费确实重复，应当在应支付给张绪刚的工程款上再加上169476元，故对张绪刚该上诉请求本院予以支持，在总工程款中扣除169476元。6.关于张绪刚主张的冯胜380320元、耿龙兵150000元问题。本院认为，该二人均是以房抵工程款明细涉及的账目，该二人的款项也均是宏基泗阳分公司与张绪刚之间以房子作为抵押对外融资的款项，张绪刚在一审中已经确认共收到融资款2633520元，现张绪刚在二审中又对该款中部分款项提出异议，其又未提供证据加以证实，本院对该上诉主张不予支持。7.关于张绪刚主张的唐亮的50000元问题。张绪刚主张唐亮在其手底做涂料工程向其索要工程款，张绪刚没有钱就让宏基泗阳分公司代付，但宏基泗阳分公司没有支付，而该50000元又在双方《实收工程款明细无争议部分》第34笔予以确认，故该50000元应当扣除。宏基公司辩称从双方对账明细中可以看出该50000元已经支付，但看不出是否支付给唐亮，该笔款项是宏基公司支付给张绪刚的工程款。本院认为，该对账明细张绪刚已签字确认收到50000元，其陈述是要求宏基泗阳分公司代为支付，且该款尚未支付，该事实与对账明细签字不符，本院对张绪刚该上诉主张不予支持。8.关于张绪刚主张农民工保证金257658.45元问题。张绪刚主张该款系宏基泗阳分公司缴纳，该款最终又会被政府退回，故该款不应当由张绪刚承担，不应当视为支付工程款。宏基泗阳分公司辩称该款施工企业中联公司所交，是宏基泗阳分公司借700000元给中联公司，中联公司后来没有偿还，所以该款就视为支付工程款。本院认为，宏基泗阳分公司、中联公司、张绪刚三方在该对账明细上签字对宏基泗阳分公司实际支付工程款予以认可，且在该摘要上明确载明宏基借款700000元交农民工保证金，且载明张绪刚施工的二标段应当承担的数额，故该款系宏基泗阳分公司出借资金给中联公司缴纳保证金，且双方认可作为实际支付工程款，故该款应当认定为工程款。9.关于张绪刚主张宏基泗阳分公司提供的证据不能认定俞荣奎向张绪刚提供了510万钢材问题。本院认为2015年12月8日张绪刚、中联公司、宏基泗阳分公司三方对账时，已经确认实际支付钢材款510万元，且一审法院在与本事实有关联的另两件案件中查明俞荣奎签名的条据和法院扣划文书中合计已经超过三方确认的账目510万元，张绪刚二审中提供的证据不足以达到其证明目的，对该两份证据不予采信。综上，对张绪刚该上诉主张本院不予支持。10.关于张绪刚主张中顺公司、中联公司对宏基公司、宏基泗阳分公司欠付工程款承担连带责任问题，本院认为，张绪刚该上诉主张超出其一审诉讼请求，本院对此不予理涉。综上，一审认定张绪刚应返还给宏基泗阳分公司工程款935231.27元，经核实一审在张绪刚已完成工程总价款和宏基泗阳分公司支付第三人张绪刚超出工程总价款的数额部分计算有误，二审予以纠正，张绪刚应返还给宏基泗阳分公司为417103.22元（32116132.45元-31699029.23元）加上以房抵款差额部分3304448元，再扣减169476元电费，张绪刚还应返还宏基泗阳分公司工程款3552075.22元（417103.22元+3304448元-169476元）。关于第二个争议焦点。本院认为，对于张绪刚上诉主张对泗阳县人民法院作出的（2016）苏1323民初2509号民事判决中认定应由张绪刚支付方太金的800355.92元租金等损失，该损失应当由宏基泗阳分公司负担问题，由于该份判决在作出后，张绪刚提起上诉但在二审中未交上诉费，而被本院以未交上诉费裁定按自动撤回上诉处理，现该判决已生效。张绪刚对该生效判决认定的事实在本案中提出上诉，本院不予理涉。关于第三个争议焦点。本院认为，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许。本案中，虽然中联公司与宏基泗阳分公司共同协商委托江苏万达造价事务所有限公司对涉案工程进行造价审计的，且经过张绪刚的同意，但双方并未就涉案工程价款结算达成协议，故该造价公司虽然出具相关的结算审核报告，但现张绪刚对该结算审核报告不予认可并申请鉴定，一审法院予以准许并启动司法鉴定程序并无不当，本院予以支持。关于第四个争议焦点。本院认为，关于15万元的检测费由谁负担问题，江苏省建设厅在2004年出台的苏建质【2004】372号文件《关于改变我省建设工程质量见证取样检测委托方有关事项的通知》第一条明确规定，从2004年12月1日起，我省新开工项目的建设工程质量见证取样检测，一律由建设单位直接委托工程质量检测机构进行。同年江苏省建设厅出台的苏建定【2004】414号文件中亦明确规定一律由建设单位直接委托建设工程质量检测机构进行检测。故依据该文件要求，15万元的检测费应由宏基泗阳分公司负担。关于税金和规费问题，本案张绪刚是涉案工程的实际施工人，虽然涉案施工合同系无效合同，但相应的税金和规费亦是涉案工程成本的组成部分，且一审的鉴定机构查阅双方内部承包经营合同、聘用协议及项目经理责任协议书均未约定不计取规费和税金，鉴定机构在该鉴定报告中明确答复从涉案鉴定价中扣除规费和税金没有依据，故本院对宏基泗阳分公司该上诉请求不予支持。关于第五个争议焦点。诉讼费的负担依据当事人的诉讼请求由败诉方承担，二审由于新查明事实对一审判决结果有变更，本院依据各方当事人诉讼请求的支持份额据以分配诉讼费的负担。综上，宏基泗阳分公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省泗阳县人民法院（2017）苏1323民初3345号民事判决第二、三、四项；二、变更江苏省泗阳县人民法院（2017）苏1323民初3345号民事判决第一项为：张绪刚于本判决发生法律效力之日起十日内返还宿迁市宏基房地产开发有限公司泗阳分公司工程款3552075.22元。一审案件受理费107218元和鉴定费255690元，合计362908元，由宿迁市宏基房地产开发有限公司泗阳分公司负担254036元，由张绪刚负担108872元；二审案件受理费111935.63元，由宿迁市宏基房地产开发有限公司泗阳分公司负担46678.63元，由张绪刚负担65257元。本判决为终审判决。审判长  程黎明审判员  庄云扉审判员  朱 海二〇一九年十一月六日书记员  陈 莹