广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤03民终20866号上诉人（原审原告）：冼宗茂，男，1977年8月3日出生，汉族，身份证住址广东省阳东县。委托诉讼代理人：刘晓莲，广东维强律师事务所。被上诉人（原审被告）：深圳市长龙运通股权投资企业（有限合伙），住所地深圳市龙华新区民治街道民治大道东边商务大楼6058。执行合伙人：昌龙运通（北京）股权投资基金管理有限公司。被上诉人（原审被告）：昌龙运通（北京）股权投资基金管理有限公司，住所地北京市朝阳区五里桥二街1号院8号楼4层0422。法定代表人：朱文雯。被上诉人（原审被告）：山西红杉药业有限责任公司，住所地山西省晋中市榆次区汇通路（使赵村南）。法定代表人：庞广瑞。上诉人冼宗茂因与被上诉人深圳市长龙运通股权投资企业（有限合伙）、昌龙运通（北京）股权投资基金管理有限公司、山西红杉药业有限责任公司合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初2463号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人冼宗茂上诉请求：1.请求依法撤销一审法院（2018）粵0309民初2463号民事判决所作出的判决；2.请求依法改判三被上诉人返还上诉人的出资款人民币640000元；3.请求依法改判三被上诉人承担并向上诉人支付利息人民币345600元〈利息自2015年6月12日起按照月利率1.5分（年利率18%）计息，暂时计至2018年6月11日，利息计息直至履行完毕之日止〉；4.请求依法改判三被上诉人向上诉人支付违约金人民币192000元（640000元×30%）；5.请求依法改判三被上诉人承担并支付上诉人维权所支出的律师费人民币75000元；6.本案一审、二审的案件受理费、公告费以及与诉讼相关的其他费用均由三被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人长龙企业是2013年8月8日成立的有限合伙企业，认缴出资额为100万元，被上诉人长龙企业自始至终登记的合伙人均是被上诉人昌龙公司与高某，被上诉人昌龙公司在该合伙企业中认缴出资额为1万元（即出资比例为1%），其余99万元均由该合伙企业的另一合伙人高某认缴（即高某出资比例为该合伙企业的99%）。上诉人与被上诉人昌龙公司于2014年7月30日及2014年8月1日签订《合伙协议》一份，约定成立合伙企业（即为被上诉人长龙企业）。而被上诉人长龙企业早已于2013年成立且被上诉人昌龙公司仅持有被上诉人长龙企业1%的份额，即被上诉人昌龙公司在未取得另一大合伙人高某同意的情况下擅自吸纳新的合伙人。根据合伙企业法及相关法律规定，新合伙人入伙应当经全体合伙人一致同意并依法订立书面入伙协议（上诉人与被上诉人昌龙公司、高某均未签订任何形式的入伙协议等文件）。事实上，被上诉人昌龙公司与被上诉人长龙企业无意愿让上诉人成为被上诉人长龙企业的合伙人，因为在实际执行《合伙协议》过程中上诉人均依照被上诉人昌龙公司的要求将出资款人民币640000元汇入其账户。《合伙协议》欲掩盖的事实是，被上诉人昌龙公司借被上诉人红杉公司所谓的标的公司一美国红杉药业控股有限公司在美国NASDAQ0TCQB资本板块上市为璩头，以成为被上诉人长龙企业的合伙人为幌子，骗取上诉人等其他出资人的信任，以达到非法募集资金的目的。依照《合伙协议》的约定，上诉人与被上诉人昌龙公司合伙的标的为“投资于拟上市企业-被上诉人红杉公司在美国资本市场上市的主体公司TaxusPharmaceuticals.Inc（美国红杉药业有限公司）的优先股权。”而被上诉人昌龙公司、红杉公司与“美国红杉药业有限公司”均是具有独立法人资格的企业，被上诉人昌龙公司、红杉公司未取得“美国红杉药业有限公司”可以对外募集资金的授权或且该种合伙标的违法。被上诉人红杉公司出具的担保函亦是格式文本，实质是在向不特定的公众募集资金，协助被上诉人长龙企业、昌龙公司实施欺诈行为，致使上诉人及其他投资人财产受到损失。在一审庭审过程中，被上诉人红杉公司出具一份全英文证据，未出示中文翻译（不符合证据举证规则上诉人对该份证据不予认可）以证明美国红杉药业公司于2015年9月3日在美国NASDAQ0TCQB资本板块成功完成挂牌上市。显然美国红杉药业公司未在《合伙份额认购协议》约定期限内完成上市，且《合伙协议》的合伙期限已届满，故上诉人的上诉请求应得到支持。且，时至今日三被上诉人既没有向上诉人返还出资款也未向上诉人交付所谓的美国红杉药业有限公司的优先股权（或普通股权）凭证。自2015年7月份开始三被上诉人均对上诉人要求返还出资款的请求置之不理。二、一审法院对本案的事实认定错误。首先，一审混淆了合伙协议与合伙企业，本案中《合伙协议》签定之前所谓的合伙企业就已经存在，《合伙协议》约定由上诉人加入合伙企业成为新的合伙人，在实际履行《合伙协议》时上诉人未实际加入成为该合伙企业的合伙人，上诉人仅是《合伙协议》的合伙人。其次，《合伙协议》约定所谓的合伙企业的存续期为1年，更准确的理解应为《合伙协议》的期限为一年，一年存续期满后，根据投资标的的实际情况经全体合伙人一致同意（事实上上诉人并未同意）决定是否延长经营期限。同时，鉴于被上诉人长龙企业早在《合伙协议》签订前已成立且《合伙协议》签订前被上诉人长龙企业已经被核准经营至2023年8月8日，此处被上诉人长龙企业（所谓的合伙企业）的批准经营期限应为行政机关为防止合伙人随意抽逃资金所作的常规性规定。同时因《合伙协议》签订在后，故《合伙协议》约定的合伙（或者“合伙企业”）的合伙期限应为一年。《合伙协议》约定的合伙一年期限已满，故上诉人主张三被上诉人返还已支付的出资款，要求三被上诉人承担赔偿责任及其他责任于法有据。一审法院在被上诉人长龙企业、昌龙公司未出庭应诉的情况下（且被上诉人红杉公司亦未举证证明《合伙协议》继续履行），主动认定《合伙协议》已继续履行有失严谨。综上所述，三被上诉人相互配合骗取上诉人的信任，假借与上诉人成立合伙企业为名，旨在规避私募资金的法律规定，非法集资以达到敛财的目的。所谓的“合伙”只有上诉人一个人出资，三被上诉人均未出资（包括未以实物或知识产权等出资），也无具体合伙经营的项目，只是打着购买或投资远在美国上市的某企业的原始股（或普通股）为幌子四处敛财、非法集资，损害不明真相的（包括上诉人）投资人的利益。现为维护上诉人的合法权益及法律的尊严及权威，特向二审法院提起上诉，请求依法支持上诉人的上诉请求。二审庭审时补充如下意见：本案的被上诉人昌龙运通（北京）股权投资基金管理有限公司、山西红杉药业有限责任公司实际上是以合法形式掩盖非法集资的目的。另外，上诉人直接将款项汇款给了被上诉人昌龙运通（北京）股权投资基金管理有限公司，被上诉人仅仅支付了9个月的每月一分五的利息而已，之后没有给上诉人退本金和利息，且也没有给股权。因此，上诉人与被上诉人之间是属于借贷关系。被上诉人深圳市长龙运通股权投资企业（有限合伙）、昌龙运通（北京）股权投资基金管理有限公司、山西红杉药业有限责任公司经法院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩材料。冼宗茂向一审法院起诉请求：1.三被告马上退还原告640000元；2.三被告支付利息345600元；3.三被告支付违约金192000元（640000元×30%）；4.三被告支付原告维权所花费的律师费75000元；5.本案诉讼费由三被告承担。一审法院经审理查明，2014年7月30日及2014年8月1日，原告作为有限合伙人与被告昌龙公司作为普通合伙人签订《合伙协议》一份，约定成立合伙企业被告长龙企业，被告昌龙公司为机构合伙人；第一章约定“合伙企业存续期1年，1年存续期满后，根据投资标的实际情况经全体合伙人一致同意决定是否延长经营期限。”第四章约定投资标的为“投资于拟上市企业-被告红杉公司在美国资本市场上市的主体公司TaxusPharmaceuticals.Inc（美国红杉药业有限公司）的优先股权。”第五章约定合伙企业经营范围为“投融资管理及相关咨询服务。”第七章第一条收益分配约定“1、投资标的未能上市：全体合伙人根据与标的公司签订的《优先股投资协议》内容约定享受标的公司承诺的固定收益，普通合伙人除资产管理费外将不再收取其他费用。2、投资标的实现上市：普通合伙人与有限合伙人针对收益部分采用2:8比例分成，即普通合伙人分得收益的20%，有限合伙人分得收益的80%。”第八章第二条约定“企业事务执行人由机构合伙人担任”，第九章第二条约定“遇到下列情形之一，合伙人可以退伙：1、合伙人约定的退伙事由；2、按合伙人协议约定期满后可以退伙；3、发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由；4、其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。”第十三章第一条约定“本协议一经签订，即发生法律效力，各方应当自觉遵守。违反约定的，将承担出资金额25%的违约金”。2014年7月30日及2014年8月1日，原告与被告长龙企业、被告昌龙公司签订《合伙份额认购协议》一份，约定原告认缴出资640000元、持有TaxusPharmaceuticals.Inc（美国红杉药业有限公司）优先股（可转换为普通股）2万股。同日，原告签署了《风险申明书》；被告昌龙公司向其出具了《有限合伙人出资确认书》，确认原告认缴640000元。2014年7月30日，被告昌龙公司作为投资方委托机构即甲方与被告红杉公司作为被投资方即乙方签订《优先股投资协议》一份，约定TaxusPharmaceuticals.Inc（美国红杉药业有限公司）为被告红杉公司及旗下各子公司、分公司的关联企业，是将优质红杉资产打包运作海外上市的主体。甲方及其代表的投资人和乙方以非公开方式友好协商后达成本次优先股投资协议，该优先股在符合本协议约定的相关条款时转为上市后的普通股。第1条约定“乙方承诺，自客户认购之日起12个月内完成申请交易代码工作，实现股权在美国资本市场的可交易；保持公司良好业绩，实现乙方在本协议中向甲方及其代表的投资人承诺的优先股转换普通股的公司价值。”第2条换普通股的转股条件约定“美国红杉药业有限公司（TaxusPharmaceuticals.Inc）在市场上的普通股股价连续40个工作日实现叁美元以上的股价时，本协议的优先股股权按照1:1比例自动转换为美国红杉药业有限公司（TaxusPharmaceuticals.Inc）的普通股股权，具体办理的程序按照转股前的《美国红杉药业有限公司（TaxusPharmaceuticals.Inc）优先股转换普通股说明书》办理。”第3条约定“优先股按投资人买入总投资额每月支付固定红利为百分之一五（1.5%），每月的最后一日为付红利日，至《美国红杉药业有限公司（TaxusPharmaceuticals.Inc）》取得股权交易代码之日为止”，第4条优先股转普通股的时间约定“自本协议生效起12个月内”，第5条违约责任约定“如果乙方在12个月内未完成以上承诺，甲方及其代表的投资人有权要求乙方按照原价回购优先股，同时乙方需要支付甲方及其代表的投资人违约金，违约金额为每月3%（从客户认购之日起计算），基数为投资款总额”。2014年7月30日及2014年8月1日，被告红杉公司出具《担保函》一份，内容为TaxusPharmaceuticals.Inc（美国红杉药业有限公司）为被告红杉公司及旗下各子公司、分公司的关联企业，被告红杉公司为TaxusPharmaceuticals.Inc（美国红杉药业有限公司）在《优先股投资协议》中承担的履约责任提供履约担保，担保责任至《优先股投资协议》中规定的优先股转为普通股之日为止。另查，被告长龙企业营业执照信息显示，其成立于2013年8月8日，营业期限至2023年8月8日，核准日期为2016年1月22日。再查，原告主张《合伙协议》签订之后，被告昌龙公司仅支付9个月的利息，之后未能支付任何款项；主张《合伙协议》约定的1年合伙期限已到期，到期后没有延长经营期限，故根据《合伙协议》第九章第二条第2款的约定要求退伙，并要求被告昌龙公司退还其缴付的合伙出资640000元及利息（从2015年6月12日起、按照年利率18%计算，计至履行完毕之日）；原告主张被告长龙企业未按时向股东分红，也未按时召开任何会议，合伙经营期限已到期，故被告长龙企业构成违约，要求被告昌龙公司根据《合伙协议》第十三章第一条的约定支付违约金192000元（640000元×30%），并根据《合伙份额认购协议》的约定要求被告昌龙公司支付律师费75000元。原告主张被告长龙企业对被告昌龙公司的上述债务承担连带责任；主张根据《担保函》及《优先股投资协议》的约定，要求被告红杉公司对被告昌龙公司的上述债务承担连带责任。被告红杉公司不予认可，主张TaxusPharmaceuticals.Inc（美国红杉药业有限公司）已于2015年9月3日上市，原告认缴的优先股已经转为普通股，说明被告红杉公司的担保责任期限已经届满；并提供复印件的股东名单、英文股票证的复印件予以证明。原告不予认可，主张该股票证没有中文翻译。以上事实，有《合伙协议》、《合伙份额认购协议》、出资确认书及收据、《担保函》、《优先股投资协议》、银行流水、委托代理合同及发票、中国驻美大使馆证明材料、股东名单、股票证等证据以及开庭笔录等为证。一审法院认为，根据法院查明的事实，原告作为有限合伙人与被告昌龙公司作为普通合伙人签订《合伙协议》，并依法成立被告长龙企业，据此可确认该合伙协议及合伙事项已经依约履行。被告长龙企业经核准营业期限至2023年8月8日，《合伙协议》第一章约定“合伙企业存续期1年，1年存续期满后，根据投资标的实际情况经全体合伙人一致同意决定是否延长经营期限。”原告主张该1年存续期届满后合伙人决定不再经营，但未能举证证明，原告也未能举证证明被告长龙企业存在解散、清算等事实，依法应当承担举证不能的不利后果。因此，原告以《合伙协议》约定经营期限1年已到期主张退伙，缺乏事实依据；原告请求返还合伙出资款640000元及利息、违约金、律师费，证据不足，缺乏事实依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定，判决：驳回原告冼宗茂的全部诉讼请求。案件受理费16073.4元及公告费650元原告已预缴，由原告承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明，上诉人在二审提交法庭参考的北京市朝阳区人民法院于2018年8月2日作出的（2017）京0105民初84585号民事裁定书显示，张春燕诉昌龙运通（北京）股权投资基金管理有限公司、山西红杉药业有限责任公司合同纠纷一案被北京市朝阳区人民法院以该案所涉事实涉嫌经济犯罪已进入刑事诉讼程序为由裁定驳回起诉，并将涉案诉讼材料移送公安机关或检察机关。另查明，北京市朝阳区人民法院于2019年3月20日作出的（2019）京0105民初16446号民事裁定书显示，张春燕诉昌龙运通（北京）股权投资基金管理有限公司、山西红衫药业有限公司合同纠纷被北京市朝阳区人民法院以北京市公安局朝阳分局已对昌龙运通（北京）股权投资基金管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款犯罪一案立案侦查，该案不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑为由驳回起诉。原审判决查明的其他事实清楚，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，上诉人上诉主张三被上诉人相互配合骗取上诉人的信任，假借与上诉人成立合伙企业为名，旨在规避私募资金的法律规定，非法集资以达到敛财的目的。上诉人为支持其上诉主张在二审提交北京市朝阳区人民法院于2018年8月2日作出的（2017）京0105民初84585号民事裁定书供法庭参考。根据二审查明的事实，北京市公安局朝阳分局已对昌龙运通（北京）股权投资基金管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款犯罪一案立案侦查，本案上诉人关于被上诉人在本案中规避私募资金的法律规定以非法集资的上诉主张具有高度盖然性，本院予以采纳。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，故本院对上诉人的起诉予以驳回，上诉人就涉案纠纷应循法律途径向公安机关或检察机关反映。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，裁定如下：一、撤销广东省深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初2463号民事判决；二、驳回上诉人冼宗茂的起诉。一审案件受理费16073.4元，冼宗茂已预交，由广东省深圳市龙华区人民法院退还冼宗茂；二审案件受理费16073.4元，冼宗茂已预交，本院予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇一九年十一月一日书记员 邓 懿