甘肃省庆阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）甘10刑终171号原公诉机关华池县人民检察院。上诉人（原审被告人）王小彦，曾用名王丹，女，生于1980年5月23日，汉族，甘肃省合水县人，小学文化程度，农民。2019年5月4日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被华池县公安局刑事拘留，同年5月17日经华池县人民检察院批准逮捕，次日由华池县公安局执行逮捕。因患病，需住院手术治疗，于2019年7月5日被华池县人民法院决定取保候审。辩护人曹龙，甘肃振华律师事务所律师。甘肃省华池县人民法院审理华池县人民检察院指控原审被告人王小彦犯贩卖毒品罪一案，于2019年8月28日作出（2019）甘1023刑初74号刑事判决，王小彦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。原审判决认定：2019年4月30日，被告人王小彦与微信昵称“怡佳”、称呼“五姐”、微信号a13552021241的女人联系后，通过微信支付的方式，以3000元从该女人处购买冰毒1小袋，该女人按照王小彦提供的联系方式，将毒品包装在一鞋盒内交给从事客运业务的李绍伟。5月2日9时许，李绍伟将鞋盒从北京带回合水县城，王小彦和李白（已行政处罚）从华池县乔川乡乘车到合水县城，王小彦打电话联系后，独自来到李绍伟居住的小区取上毒品，并借用其姑父李明的陕JSK389号面包车由李白驾驶前往华池县。当晚被告人王小彦返回华池县城途中，先后与杨正海（已行政处罚）、温鑫电话、微信联系，分别在悦乐镇上堡子村、悦乐镇鱼儿洼村附近的公路边，王小彦卖给杨正海1小包，获毒资1000元，杨正海返回华池县城家中，将毒品装入烟盒藏匿在自家冰箱内，5月4日21时许，华池县公安局民警在杨正海家中查获冰毒一小包，经称量净重0.84克；卖给温鑫1小包，获毒资1200元，温鑫将毒品带回华池县城，后被华池县公安局收缴，经现场称量，该包毒品净重0.58克。5月3日凌晨2时许，王小彦、李白返回华池县乔川乡，在王小彦租住处共同吸食冰毒一次。当日15时许，华池县公安局民警在华池县乔川乡街道将被告人王小彦抓获，从陕JSK389号面包车内查获白色晶体状物质1.99克、黑色微型电子秤一台。2019年5月21日，经庆阳市公安司法鉴定中心鉴定，查获的白色晶体物质均检出甲基苯丙胺成分。综上，被告人王小彦贩卖毒品2人2次，共计3.41克，获赃款2200元。原审法院认为，被告人王小彦违反国家毒品管制法规，明知是毒品而向他人贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控犯罪事实清楚，量刑建议适当，予以采纳。遂依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十四条之规定，判决：被告人王小彦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。随案移交的手机一部、电子称一个，依法没收。王小彦上诉提出，原审判决认定王小彦向杨正海出售毒品0.84克，向温鑫出售毒品0.58克的事实不成立，从其二人处查获的毒品与自己无关，仅凭杨正海、温鑫的证言认定其贩卖毒品的证据不足。公安民警从其包内查获的毒品1.99克，仅限于自己吸食，并没有用于贩卖。请求撤销原审判决，依法公正判处。辩护人意见，1、本案事实部分存在疑点。王小彦到案后始终未供认自己贩卖毒品，仅承认购买毒品用于自己吸食；扣押笔录表述未打开装有毒品的包装物，但扣押清单载明扣押物为无色晶体物质；从杨正海、温鑫处扣押的均为无色透明状晶体，但从王小彦处扣押的物质为白色晶体状物质，不能做同一认定。另外，对王小彦向上线“五姐”处购买了多少毒品，以及向杨正海、温鑫具体出售了多少毒品均未查明。2、对涉案毒品的含量未做鉴定，毒品的纯度不清，影响对上诉人的处刑。3、上诉人王小彦贩卖毒品不足4克，属于以贩养吸，自己也是毒品的受害者，其系初犯、偶犯，其主观恶性和社会危险性小，家庭经济困难，请求从轻处罚。经审理查明，2019年5月2日晚，上诉人王小向杨正海出售冰毒一小包，净重0.84克，获毒资1000元，向温鑫出售冰毒一小包，净重0.58克，获毒资1200元，后侦查人员从王小彦随身携带包内查获冰毒1.99克的事实，与原审判决认定一致。上述事实，有经一审法庭质证、认证的下列证据证实：1．接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案件发生的具体时间、地点及来源；2．另案处理人员杨正海、温鑫、李白的询问笔录、被告人王小彦与温鑫的微信聊天记录、聊天记录提取笔录、被告人手机微信账单详情、车辆行驶轨迹证明，证实被告人向杨正海、温鑫出售毒品的事实、具体经过及获赃情况；3、被告人王小彦和“五姐”的微信聊天记录照片，证实被告人从“五姐”处以3000元购买毒品并委托他人带回的事实；4．证人李某1、李某2证言，证实李绍伟从北京为被告人捎回一个鞋盒，并由被告人取走的事实及经过；5．辨认笔录，证实被告人就是从李绍伟车上取走鞋盒的人；6．检查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、现场称量笔录及照片、移送物品清单，证实依法从被告人王小彦处扣押手机一部、黑色电子称一个、白色晶体物质3小包，经称重为1.99克，从杨正海处扣押白色晶体物质1小包，经称重为0.84克，从温鑫处扣押白色晶体物质1小包，经称重为0.58克，手机和电子称已随案移送；7．现场取样笔录及照片、鉴定委托书、庆阳市公安司法鉴定中心（庆）公（庆）鉴（理化）字[2019]302号理化检验报告、鉴定结论通知书，证实从被告人王小彦、杨正海、温鑫处提取的白色晶体物质中均检出甲基苯丙胺成分；8．被告人王小彦的部分供述。9．到案经过说明、拘留决定书、逮捕证、逮捕通知书，庆城县公安局庆公发[2019]238号关于在押人员王小彦变更强制措施的建议文件、病历证明、取保候审决定书，证实被告人系抓捕到案以及到案后被采取强制措施的事实；10．行政处罚决定书、线索移交情况说明，证实李白、李武龙因吸食毒品被华池县公安局分别行政拘留十五日和十日，杨正海因非法持有毒品被华池县公安局行政拘留十五日，被告人购买毒品的上线问题线索已移交庆阳市公安局侦查；11．户籍证明、政治面貌证明，证实被告人的身份信息及具有刑事责任能力。以上证据来源合法，客观、真实，本院予以确认。本院认为，上诉人王小彦为牟取非法利益，两次向他人出售毒品，其行为构成贩卖毒品罪。王小彦既吸食毒品又贩卖毒品，以贩养吸，对从其随身携带包内查获的冰毒1.99克，应认定为其贩卖的数量，即王小彦贩卖冰毒应为3.41克。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。王小彦上诉所提及其辩护人认为原审判决认定王小彦贩卖毒品的事实不成立，并对证据提出质疑。经审查，虽然王小彦到案后仅认可自己吸食毒品，拒不供认向他人出售毒品的事实，但有证人杨正海、温鑫的证言及从其三人处查扣的冰毒，以及其与杨正海、温鑫之间手机微信聊天记录、微信转账记录可证明。另外，证人李白的证言及侦查机关收集的《车辆行驶轨迹》亦可证明，2019年5月2日晚，王小彦乘坐李白驾驶的车辆从华池县悦乐镇前往华池县城方向途中，在悦乐镇上堡子村、鱼儿洼村附近，王小彦两次下车与对方车辆人员见面的事实能够印证。以上证据链完整、闭合，对王小彦贩卖毒品的事实足以认定。对于辩护人所提杨正海扣押笔录中反映并未打开过包装物，而扣押清单中记载为无色晶体物质，系杨正海证明其从王小彦处拿到涉案毒品后未打开过包装，并非侦查人员扣押时未查看物品特征。对于扣押清单显示，从王小彦处扣押的是白色晶体状物质，而从杨正海、温鑫处扣押的是无色晶体状物质，系办案人员制作扣押清单时用词不统一，但“白色”与“无色”并无质的差别，并不影响同一认定。由于此案并非王小彦一开始购得毒品即被查获，对从上线“五姐”处实际购得毒品数量，已不具备查实的条件，而且与定罪量刑应考虑的实际贩卖数量并非同一概念，并不影响本案判处，也无需再核查。本案也不存在两名购毒者购买后从中添加其他物质的情形，在可排除另行添加，加大数量的情况下，对王小彦贩卖毒品的数量，按从两名购毒者处查扣的数量认定也比较客观。另外，根据《全国法院审理毒品案件工作座谈会议纪要》精神，结合本案王小彦贩卖毒品的数量和可能判处的刑罚，对涉案毒品含量无需鉴定。上诉人王小彦取回毒品后当日连续两次向他人出售毒品，辩护人认为其主观恶性和社会危害小，系初犯、偶犯，并以王小彦家庭困难为由请求从轻处罚，均于事实不符，于法无据。综上，上诉人王小彦的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六个第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 齐 晖审判员 于 航审判员 杨维荣二〇一九年十一月十五日书记员 李 丹