中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申4432号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：浙江花园建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市南马镇花园第二工业区。 法定代表人：张有明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨金鑫，北京恒都（天津）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：胡友安，男，1970年2月19日出生，汉族，住青海省西宁市城西区。 一审被告：大通孝军避暑山庄有限公司。住所地：青海省西宁市大通县青山乡贺家庄村。 法定代表人：汪孝军，该公司董事长。 一审被告：浙江花园建设集团有限公司青海分公司。住所地：青海省西宁市城东区昆仑东路299号昌运世纪村16号楼5单元299-55室（已于2019年1月29日注销登记）。 负责人：马茂泰，该公司经理。 再审申请人浙江花园建设集团有限公司（以下筒称花园公司）因与被申请人胡友安及一审被告大通孝军避暑山庄有限公司（以下简称孝军公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2019）青民终105号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 花园公司申请再审称，一、本案二审判决认定基本事实缺乏证据证明。本案属于重复诉讼，一审法院违反“一事不再理”原则，未按照胡友安的诉讼请求立案，违反了不告不理原则。二审法院对于一审的程序违法未予纠正，也未予释明，存在明显错误。本案工程还存在其他人施工部分，本案二审将案涉工程的经营成果全部计入胡友安名下缺乏证据证明。本案一审级别管辖和专属管辖均存在错误，二审未予纠正错误。花园公司一审申请合议庭成员回避，一审法官要求回避申请必须加盖单位公章，该处理程序违法。一审法院未将证据材料与起诉状一并送达当事人，违反法定程序。胡友安系花园公司的员工，二审认定胡友安为实际施工人错误。花园公司根据胡友安的委托和徐聪的要求，代胡友安向徐聪交付2179185.61元，花园公司与胡友安之间是委托合同关系，二审未将花园公司受托代胡友安向徐聪支付的款项2179185.61元从结算款中扣除错误。花园公司根据胡友安确认的事实及黄江委托，将涉案工程的部分水电安装工程款151万元付到黄江指定的银行账号，二审认定该151万元不予扣除错误。花园公司根据胡友安出具的确认书，将200万元款项优先从孝军公司的工程款中扣除并支付方锡荣，仅凭胡友安不认可，二审就认定不予扣除错误。二审对胡友安承包广馨仁和项目（A、B区）所认可欠花园公司的6561030.81元不予扣除错误。胡友安自认向花园公司借款产生的利息1099285元，但二审仅扣除部分利息，对不支持扣除部分的认定错误。二审对案涉项目应收的规费、税费以及奖励基金、管理费及借款增收管理费，就胡友安认可的扣除，对胡友安不认可的不予扣除错误。花园公司因案涉项目发生诉讼案件等支出的差旅费43106元应予扣除。二审认定孝军公司向方锡荣支付的50万元为已付工程款错误。二审判决花园公司向胡友安支付尚未收到的工程款错误。花园公司有证据证明胡友安在广馨仁和世家项目中欠花园公司10611264.69元，该证据足以推翻原判决。二、本案二审适用法律错误。本案存在重复诉讼，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项的规定。本案属于项目经营权承包的合同纠纷案，非建设工程施工合同纠纷案，二审适用《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百七十二条错误。胡友安本案起诉于2018年9月4日立案，9月12日胡友安变更诉讼请求，从立案到增加诉讼请求仅隔8天，胡友安故意规避级别管辖，二审认定一审法院具有管辖权适用法律错误。花园公司没有收到的工程款属于债权，不具备向胡友安结算和支付的条件，二审判决花园公司向胡友安支付尚未收到工程款，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。三、本案存在遗漏或者超出当事人诉讼请求的情形。二审没有就胡友安所主张的承包款进行审理，遗漏了胡友安的诉讼请求。胡友安没有主张支付工程款，二审判令花园公司支付工程款，超出了胡友安的诉讼请求。二审遗漏了胡友安在诉状、在庭审中自认扣除的利息1099285元，主动询问胡友安是否同意扣除，违反了不告不理原则。二审判决遗漏花园公司将案涉工程项目的经营权分段承包胡仁寿和胡友安的事实。四、花园公司与胡友安之间的法律关系是内部承包关系，并非转包关系。且花园公司对胡友安仅负有工程转款义务，二审判决花园公司向胡友安支付孝军公司尚欠的工程款没有事实和法律依据。二审判令孝军公司在28276436元内向胡友安承担连带清偿责任，与（2016）青民初38号判决孝军公司向花园公司支付45452762.53元工程款存在冲突。综上，花园公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定申请再审，请求：一、撤销本案一审、二审判决，裁定发回重审或依法改判驳回胡友安的诉讼请求；二、本案一审、二审及再审诉讼费用由胡友安承担。 胡友安、孝军公司等均未提交书面意见。 本院对二审查明的事实予以确认。 本院经审查认为，根据本案一审、二审判决和花园公司再审申请的事实和理由，本案的主要争议焦点为：一、胡友安是否系案涉工程实际施工人；二、本案二审认定花园公司欠付胡友安工程款的数额是否正确。三、本案一审、二审法院是否存在程序违法。 关于胡友安是否系案涉工程实际施工人的问题。本案中，浙江花园建设集团有限公司青海分公司（以下简称花园青海分公司）与胡友安签订的《承包合同》以及胡友安向花园公司出具的《承诺书》均约定，胡友安对案涉工程自主经营、独立核算，其中债权债务由胡友安独自承担，各项税费由胡友安负责缴纳，施工方案由胡友安编制设计，施工人员由胡友安组织配备，施工经费由胡友安组织筹措，资料印章由胡友安保管使用，胡友安须向花园公司缴纳管理费。胡友安一审提交了其购买案涉工程建筑材料、向劳务班组结算并发放工资的证据，证明由胡友安负责案涉工程的施工管理工作。（2018）青民辖终第26号民事裁定中记载“本院经审查认为，本案被上诉人胡友安与原审被告花园青海分公司签订的《承包合同》约定了双方建设工程的权利义务、合同工期、工程质量标准、工程结算方式等，名为承包合同，实为建设工程施工合同，现双方因工程款发生纠纷，该案系建设工程施工合同纠纷。”该生效裁定虽然仅对花园公司、花园青海分公司的管辖权异议作出了裁判，但通过该裁定对《承包合同》性质的认定，亦可以证实花园青海分公司与胡友安之间系转包关系。（2016）青民初38号民事判决在当事人身份信息部分记载胡友安为花园公司员工，在该案中系花园公司的委托诉讼代理人，但该内容仅是二审法院根据花园公司所提交的身份证明文件进行形式审查后而记载，并非对胡友安系花园公司员工这一事实的实质性审查认定。综上，二审法院认定胡友安为案涉工程的实际施工人并无不当，本院予以维持。 关于本案二审认定花园公司欠付胡友安工程款的数额是否正确的问题。1.花园公司代胡友安向徐聪支付的2179185.61元是否应从欠付工程款中扣减。本案中，胡友安出具的《委托付款单》中“委托款项”一项载明“借徐聪归还资金部利息”；徐聪出具的《借条》记载“今有本人徐聪向胡友安借到人民币贰佰贰拾万元正（2200000.00）用于支付资金部借款利息”；徐聪出具的《证明》记载“本人徐聪于2017年5月16日向胡友安借款人民币2179185.61元，该款项已由浙江花园建设集团有限公司代胡友安向我支付，我已收到该款项（该款项用于归还我向花园集团有限公司借款产生的利息）。”前述《委托付款单》《证明》与《借条》记载的借款金额不一致，相差数额较大，花园公司对此不能作出合理解释，无法证实两笔借款属同一笔借款。花园公司向徐聪付款的凭证并非银行现金支票或银行转账支票、银行转账凭证，而是花园公司内部流转资金所用。且花园公司未提交有关交付方式、款项流向、资金变动等情况的证据证明其向徐聪真实交付了该款项。故二审法院未将该2179185.61元从欠付工程款中扣除并无不当，本院予以维持。2.花园公司向黄江支付的水电工程款151万元是否应从欠付工程款中扣减。本案中，没有证据证明案涉《情况说明》得到了黄江本人的认可，花园公司亦不能证明其向黄江支付水电工程款151万元的真实性。即便花园公司能够证实其向黄江付款的真实性，花园公司在未得到案涉工程的实际施工人胡友安授权或委托的情况下向黄江支付工程款亦缺乏事实依据。故二审未将该151万元应从欠付工程款中扣减并无不当，本院予以维持。3.花园公司向方锡荣支付的200万元是否应从欠付工程款中扣除。花园公司提交的2017年9月1日《中国建设银行客户专用回单》记载收款人为浙江省东阳市花园建筑劳务有限公司（以下简称花园劳务公司），花园公司未提交受方锡荣指示付款至花园劳务公司账户的证据，也未提交方锡荣与花园劳务公司之间存在关联关系的证据，故花园公司不能证明其向方锡荣付款的真实性。故二审对该200万元款项未予扣除并无不当，本院予以维持。4.广馨仁和项目相关费用6561030.81元是否应从欠付工程款中扣减。胡友安就广馨仁和项目相关款项问题已另案起诉花园公司，故胡友安与花园公司在广馨仁和项目中对争议款项的性质和数额尚未确定，故二审对花园公司要求将该款与本案欠付工程款进行债务抵销的主张不予支持并无不当，本院予以维持。5.胡友安向花园公司借款产生的利息1099285元是否应从欠付工程款中扣减。本案中，案涉《胡友安借款利息计算表》中关于胡友安借款200万元的计息内容与（2016）浙0783民初13979号民事调解书记载的计息内容不符。《胡友安借款利息计算表》中部分借款逾期利率为月利率2.5%，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条关于逾期利率不超过年利率24%的规定。二审对前述两项计息标准依法进行了调整，以月利率2%为标准，根据花园公司的主张自2017年5月11日起算利息，并扣减花园公司已经收取的利息，认定胡友安向花园公司借款而产生的利息812048.33元应从欠付工程款中予以扣减，该认定并无不当，本院予以维持。6.当地税费、管理费、借款增收管理费、外经证税费、企业所得税合计、奖励基金等共计4446727.2元是否应从欠付工程款中扣减。（2016）青民初38号民事判决认定案涉工程总价款为47171762.53元，本案应当以工程总价款作为计算扣减管理费、税费的依据。案涉《承包合同》为无效合同，关于前述费用的约定亦无效。但胡友安在本案二审期间认可应从花园公司欠付工程款中扣减3%的管理费，3.51%的税费，故二审法院按照案涉工程总价款的3%和3.51%分别扣减管理费及税费，对胡友安不认可的外经证税费和企业所得税、借款增收管理费、奖励基金等费用未予支持并无不当，本院予以维持。7.差旅费43106元是否应从欠付工程款中扣减。花园公司未提交证据证明该费用实际发生，且双方对差旅费的支出没有约定。故二审未将该笔费用从欠付工程款中扣除并无不当，本院予以维持。8.孝军公司向方锡荣支付的50万是否应当认定为孝军公司的已付工程款。本案中，花园公司提交的《确认书》记载，截止2016年12月31日方锡荣仍为花园青海分公司承包人。虽然花园公司在2014年、2015年以内部文件和变更工商登记的方式从外部形式上免去了方锡荣作为花园青海分公司负责人的职务，但在花园公司内部管理和实际运营过程中，方锡荣仍作为花园青海分公司的承包人履行职务行为，花园公司免去方锡荣作为花园青海分公司负责人职务的行为对外不具有公示效力。且孝军公司在向方锡荣转账凭证中注明了交易用途为案涉大通朔山大酒店工程款，故二审将该50万元转账作为孝军公司向花园公司的已付款并无不当，本院予以维持。综上，二审结合本案其他事实，最终认定花园公司欠付胡友安工程款为41908084.59元并无不当，本院予以维持。 三、关于本案一审、二审法院是否存在程序违法的问题。1.本案是否存在重复诉讼。（2016）青民初38号案件中花园公司作为承包人向发包人主张工程款，本案系胡友安作为实际施工人向发包人和承包人主张工程款，胡友安的起诉不存在重复诉讼的情形，本案一审、二审适用法律和法定程序并无不当。2.本案一审合议庭是否应予回避。本案中，花园公司于2019年1月15日向一审法院申请审理本案的合议庭成员全体回避，但本案并不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条关于审判人员应当回避的情形。一审法院于2019年1月18日作出（2018）青01民初425号决定书，驳回了花园公司的回避申请，该决定书依法送达了花园公司，花园公司未申请复议，亦未在2019年1月22日的一审庭审中再次申请回避。二审对花园公司此项上诉请求不予支持并无不当。3.花园公司有关一审、二审在管辖、送达证据材料以及举证期限等方面程序违法的主张，不属于《最高人民法院关于适用的解释》第二百条规定的再审事由，本院不予审查。综上，本案一审、二审不存在程序违法。 综上，花园公司的再审申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回浙江花园建设集团有限公司的再审申请。 审判长 骆 电 审判员 王东敏 审判员 刘小飞 二〇一九年十一月××日 法官助理杨婷 书记员李晓宇