上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民终9296号诉人（原审原告）：崔丽达，女，1972年4月24日出生，汉族，住南京市鼓楼区。上诉人（原审被告）：上海瑞芙臣医疗美容门诊部有限公司，住所地上海市徐汇区肇嘉浜路201弄2号501-07-15室。委托诉讼代理人：沈剑波，上海叶诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵俊，上海叶诚律师事务所律师。上诉人崔丽达因与上诉人上海瑞芙臣医疗美容门诊部有限公司（以下简称瑞芙臣医美公司）医疗损害责任纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初3071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年9月12日公开开庭进行了审理。上诉人崔丽达、被上诉人瑞芙臣医美公司的委托诉讼代理人赵俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。崔丽达上诉请求：撤销一审判决，改判支持其原审诉请。事实和理由：一、崔丽达被马某医生微信推荐XX（XX）水滴型隆胸假体吸引，2016年9月25日至瑞芙臣医美公司处经马某医生裸体精准测量后，约定使用报价128,000元（人民币，下同）XX（XX）水滴型假体，当日假体植入术前议定近八折标准支付了价款111,200元。若非术前约定XX（XX）假体，瑞芙臣医美公司没有理由将5、6万元的低端产品XX(XX)换用10多万元高端产品XX（XX）而术后不要求崔丽达补足几万元的差价。二、手术现场瑞芙臣医美公司让崔丽达在XX(XX)包装盒上签字、试图调包XX(XX)时被识破后，马某医生利用崔丽达半麻状态称水滴型不适合崔丽达，临时改变手术方案更换圆型产品，要求崔丽达在XX（XX）圆型包装盒上签字，并将XX（XX）圆型假体植入崔丽达体内。三、术后瑞芙臣医美公司无法提供假体的购买渠道和来源，且先对崔丽达隐瞒产品保险卡事宜、在医患纠纷人民调解委员会督促下才把保险卡快递给崔丽达，但因瑞芙臣医美公司植入假体前未登录官网作录入导致保险卡不能激活。四、XX(XX)和XX（XX）分别系XX品牌下低端和高端产品，瑞芙臣医美公司不是XX（XX）产品授权使用单位、不具备XX（XX）产品的使用资质。崔丽达在XX（XX）中国代理商Z公司查询得知，所植入XX（XX）圆形假体未曾发货给上海XX整形医院（以下简称XX医院），瑞芙臣医美公司称假体系从XX医院所借纯属谎言。四、崔丽达无法确认植入体内产品的真伪，且因圆型产品不符合崔丽达体型导致乳房出现不对称、胸部剧烈疼痛等症状，崔丽达无奈于2016年11月20日在居住地南京康美美容医院取出假体。五、在此过程中，崔丽达承受了植入和取出两次手术创痛和费用，并遭受了精神压力和创伤。瑞芙臣医美公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回崔丽达原审诉请。事实和理由：其方主推XX(XX)产品，其处并无XX（XX）产品，崔丽达在术前确定的是XX(XX)产品，应崔丽达手术当天要求，其方从XX医院调货取得XX（XX）产品为崔丽达使用。经鉴定认定其方诊疗行为规范，达到了手术目的。崔丽达无正当理由取出假体，系其自身行为，与其方无关。崔丽达向一审法院起诉请求：瑞芙臣医美公司赔偿整形费111,200元、新假体取出费18,440.37元、后续服务保障费64,000元、精神损害抚慰金40,000元、交通费1,668元。一审法院认定事实：2016年9月25日崔丽达因“乳房假体植入后两年，乳头肥大，膝内侧脂肪堆积”前往瑞芙臣医美公司就诊。据门诊病历记载：“现病史：患者生育后，乳房肥大明显。膝内侧自小脂肪堆积明显。2014年前往外院行硅凝胶假体隆乳术，术后乳房形态不佳，疤痕明显，为求改善，今来我院就诊，要求手术治疗。2015年2月外院行颧骨内推术。2016年3月于外院行颧骨内推修复术。既往史：平素体健。查体：双侧乳头肥大，乳头及乳晕颜色较深。双侧乳晕各一弧形疤痕（原隆乳术切口），长约3cm，突出皮肤表面约2mm，质韧，未见伪足生长，无色素沉着。双侧乳房形态丰满，高挺圆大不自然，形态不对称，乳房外扩，假体偏上，右侧高于左侧。右侧乳房下皱壁内外侧不流畅，皮肤菲薄，可触及发硬的假体边缘，双乳头未见异常分泌物，双腋下淋巴结未扪及肿大，皮肤无红肿破溃。膝内侧皮肤松弛，皮下脂肪厚度约1cm。门诊诊断：①硅凝胶假体隆乳术后形态不佳；②乳头肥大；③膝内侧脂肪堆积；④双侧乳晕疤痕。”当日实施术前检查：血常规、血凝四项、心电图未见异常。当日下午崔丽达在神经阻滞麻醉+局部浸润麻醉下行乳房假体置换术+乳头缩小术+膝内侧黄金微雕射频术+双侧乳晕疤痕切除术。术中完整取出原乳房假体，将XX（XX）N-TSM225硅凝胶乳房假体255cc（ALLERGANLO2484449TSM255g，条码信息为N-TSM255SN18744341、N-TSM255SN18744346）置入双侧间隙内，调整位置至满意，术中出血约50ml，双侧乳房间隙放置负压引流管。术后予以抗感染治疗，嘱第二天换药，术后10-14天拆线，半年内抗疤痕治疗。术后崔丽达自觉胸痛不适、（乳房）外观及大小不对称且质地较硬，遂于2016年11月20日在南京康美美容医院行假体取出、包膜松解术。术后完整取出乳房假体，底部标识（ALLERGANLOT2484449TSM255g）。一审审理中委托上海市医学会进行医疗损害鉴定，鉴定意见：1.本例不属于对患者人身的医疗损害。2.瑞芙臣医美公司在医疗活动中存在沟通不充分的医疗过错，但与崔丽达的目前状况不存在因果关系。一审另查明，崔丽达在2016年9月25日签署了多份病史材料，其中《乳房美容手术术前告知暨同意书》上记录的植入的乳房假体的品牌为：XX（手写）。崔丽达分别在XX(XX)产品、XX（XX）产品的包装盒上签名。崔丽达在2016年9月25日支付给瑞芙臣医美公司130,000元，瑞芙臣医美公司于2016年9月27日向崔丽达开具了相应金额的发票。2016年10月5日，瑞芙臣医美公司处销售人员向崔丽达出具产品报价表。对于崔丽达提供的微信记录（崔丽达与马某），瑞芙臣医美公司对真实性不予认可，对于瑞芙臣医美公司提供的微信记录（毕某与“XX假体”、毕某与粱某、毕某与沈某），崔丽达对真实性不予认可，由于双方均未能进一步举证发送微信信息的主体情况及原始记录，一审法院对上述微信记录不予认定。对于瑞芙臣医美公司提供的产品报价表，崔丽达不予认可，一审法院认为该价目表系瑞芙臣医美公司自行制作，尚不足以认定其真实性，对该份证据不予认可。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，瑞芙臣医美公司接受患者治疗，双方形成医患关系，瑞芙臣医美公司应当对患者进行积极妥善地治疗。判定瑞芙臣医美公司承担医疗损害责任的前提是瑞芙臣医美公司医疗违法行为与患者人身损害后果之间具有因果关系。具有医学专业知识的人员根据法定程序所作出的鉴定意见，对于瑞芙臣医美公司的医疗行为是否存在过错以及其过错与患者所受损害是否有因果关系，具有比较强的证明力。本案医疗纠纷经过上海市医学会组织鉴定，通过鉴定，可以确认，瑞芙臣医美公司为崔丽达进行假体置换有手术适应证，术前告知及手术方式未违反医疗规范，而崔丽达在手术恢复期内即在外院取出植入假体，目前无法判断瑞芙臣医美公司手术成败与否，鉴定组专家通过对崔丽达医学检查，崔丽达乳房状况正常，未发生医疗损害，故崔丽达主张瑞芙臣医美公司承担医疗损害责任无依据，对崔丽达主张难以支持。对于植入假体问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据在案证据，崔丽达在手术当日签署了多份告知类文件，其中包括《乳房美容手术术前告知暨同意书》，该同意书上记载的植入产品系XX（手写），崔丽达亦在XX(XX)产品的包装盒上签名，崔丽达作为成年人，在签名前应尽到审慎注意的义务，在没有其他证据的情况下，应以其签署材料进行认定，崔丽达签署的相关材料显示双方术前协商确定使用XX(XX)产品，崔丽达主张双方术前约定使用的是XX（XX）产品，并无证据予以证明，对崔丽达主张难以采信。在手术时，瑞芙臣医美公司为崔丽达植入XX（XX）产品，崔丽达亦在产品包装盒上签名确认，故可认定是双方协商变更了植入体的品牌。崔丽达此后在他院取出的假体与瑞芙臣医美公司病史中的产品条码一致，故可认定瑞芙臣医美公司为崔丽达植入的系崔丽达确认的产品。对于瑞芙臣医美公司的过错，一审法院认为，瑞芙臣医美公司作为医疗机构，违反规定，为崔丽达使用的植入假体无进货查验情况，另，由于其并非XX（XX）产品的授权使用方，导致崔丽达术后无法验证产品；瑞芙臣医美公司在术前就产品使用情况与崔丽达沟通不足，瑞芙臣医美公司在更换产品品牌时，未能重新签署相关病史材料，病史记录不规范，导致崔丽达对植入产品有异议；瑞芙臣医美公司在病史记录中违规使用市场广告语。综上，瑞芙臣医美公司的行为虽然未造成崔丽达医疗损害，但其存在的上述过错，造成崔丽达对其医疗行为产生异议，导致本案纠纷发生，故酌情判令瑞芙臣医美公司赔偿崔丽达50,000元，并承担部分诉讼费用及鉴定费。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、驳回崔丽达全部诉讼请求；二、瑞芙臣医美公司赔偿崔丽达50,000元。案件受理费4,786元，减半收取计2,393元，由崔丽达、瑞芙臣医美公司各半负担；鉴定费3,500元，由瑞芙臣医美公司负担。二审中，本院要求瑞芙臣医美公司对其一审提交在案因证据形式欠缺未得采纳的调货微信记录的关涉方XX医院、四位协调人到庭作证，对从XX医院调货一节事实进行证据补强，瑞芙臣医美公司未行完成。本院致电艾尔健信息咨询（上海）有限公司（涉案假体生产商在中国的代表，一审法院曾追加该司作为第三人进案，该司以非产品质量纠纷等为由提出异议未行配合）就XX（XX）、XX(XX)水滴型、圆型四款产品市场定价问题进行询问，未得官方答复。本院经审理查明，原审法院认定事实无误。本院另查明：一、崔丽达于2019年4月中旬将封存的争议假体通过XX信息咨询（上海）有限公司提交境外生产商鉴定真伪，7月下旬崔丽达寄交本院落款日期2019年6月20的该司书面回复记明争议假体是正品。二、上海市徐汇区市场监督管理局应崔丽达投诉进行调查后，于2017年5月4日对瑞芙臣医美公司出具行政处罚决定书，认定:“瑞芙臣医美公司未完整、准确地记录硅凝胶填充房植入体的进货查验情况行为违反了《医疗器械使用质量监督管理办法》第九条第一款的规定。根据该办法第二十九条第（一）项的规定，依据《医疗器械监督管理办法》第六十八条的规定，责令当事人立即改正违法行为，并作出警告行政处罚。”三、一审庭审中瑞芙臣医美公司陈述：“我们公司主推XX，与XX是同一公司的产品，XX是最高档的假体，在术前咨询时与崔丽达咨询的也是XX产品，XX我们公司也没有现货的，由于崔丽达提到过，我们公司有潜在客户，9月24、25日我（们）问假体公司有没有货，假体公司说没有现货，我（们）让假体公司想办法,后来假体公司从XX调货，我们公司就去XX拿了一个XX备着。术中崔丽达提出要求更换假体，公司正好有备货就帮崔丽达换了。”再后审理中，瑞芙臣医美公司陈述变更为手术当天应崔丽达要求术前向XX医院调货。四、瑞芙臣医美公司《手术记录》记明崔丽达手术时间为2016年9月25日14：30。瑞芙臣医美公司一审提交的其员工毕某“XX假体”微信记录显示其方人员2016年9月25日14：48分在去XX路XX号取假体的路上。五、瑞芙臣医美公司13万元收费无分项、不列项目价格明细，崔丽达主张在瑞芙臣医美公司术前所付折后13万总价款中对应XX（XX）水滴型假体植入术报价128,000元、折后价111,200元，瑞芙臣医美公司主张与崔丽达原约定使用的XX(XX)圆型假体植入术报价128,000元在使用高端XX（XX）假体后未加收差价。本院认为，本案争议焦点为：一、医方将无购货凭证、无品牌授权、无官网查验记录不能“验明正身”的假体植入崔丽达体内过错是否成立及过错性质；二、医方行为与崔丽达主张损害间是否具有因果关系；三、损害赔偿责任的范围。关于医方过错问题，首先要解决的是假体真假问题。崔丽达在术后未得医方假体购货凭证、品牌授权资质、且无从登录官网验证，在取出假体手术前通知医方到场见证并要求行假体鉴定未得回应。直至本案二审中经本院释明，崔丽达将封存假体经由生产商中国代表交境外生产商勘验才得以证实是真品。如若结果是假，医方应面临的是消费欺诈惩罚性赔偿责任。在排除惩罚性赔偿请求权之后，本案要解决的是医方将不能“验明正身”的假体植入崔丽达体内过错是否成立及过错性质。我国法律规定了患者的知情同意权，任何人都有权利保护自己的身体和健康不受侵犯并自主选择医疗机构和方案，医方有责任以理智的方式提供重要的和充分的医疗信息，使患者作出理智的决定去接受或放弃治疗，这些信息对患者来说具有实质性的意义。因此，法律规定了知情同意权，要求医方在诊疗活动中应当向患者说明医疗措施、医疗风险、替代方案等情况。本案中，瑞芙臣医美公司术前未向崔丽达披露无XX（XX）产品授权、不能进行官网录入及获得售后服务的情况，即在资质缺失的瑞芙臣医美公司处被植入不能“验明正身”、无从获得质保等售后服务的XX（XX）产品并非崔丽达的自主选择。本院认定瑞芙臣医美公司侵犯了患者的知情同意权，违反了法定的医方告知义务，瑞芙臣医美公司过错成立，一审此节评判失当，本院予以纠正。关于因果关系，医美市场作为新兴行业监管缺失、医药行业在内的商品市场因假货造成信任度缺失是目前社会现状，包装盒、无从查验的条码记录、不能激活的保险卡不足以构成鉴别产品真伪的充分信息，更何况医方所称的供货渠道XX医院在早期行政部门干预调查中、直至本案诉讼中均未能查证确实。崔丽达在植入手术愈合期带着创体与医方交涉、向行政部门投诉仍旧无从辨明真伪的情况下，以自己身体为重，于假体植入术后第二十五天在再行手术取出假体的选择，是出于自保的无奈选择，具有现实的正当性。医方过错行为让植入崔丽达体内的假体若非取出鉴定无从“验明正身”，造成了崔丽达只能通过二次手术取出假体的困境。没有人会以身体健康、生命安危为代价在体内留存来历不明的产品，更没有人会愿意身体遭受二次手术创伤，若非医方的过错行为导致植入假体真假难辨，崔丽达不会遭受两次手术创伤却医美目的不达的后果。医方过错行为与崔丽达遭受的两次手术损害后果间具有因果关系。综合以上分析，在案医疗损害鉴定意见中“医方沟通不充分的医疗过错与崔丽达的目前状况不存在因果关系”的结论，与本案事实不符，于基本常理相悖，本院不予采纳。一审此节评判失当，本院予以纠正。关于损害范围和金额。崔丽达整形费一项主张对应的是瑞芙臣医美公司假体植入术费用。假体植入术、假体取出术两次手术费用是崔丽达的直接损失，瑞芙臣医美公司对费用真实性不持异议。其中假体植入术费用一项，双方对该项目折前报价128,000元有一致陈述，崔丽达主张在瑞芙臣医美公司四个医美项目术前所付折后13万总价款中对应假体植入术折后价111,200元，因瑞芙臣医美公司收费无分项、不列项目价格明细，本院采纳崔丽达此项111,200元的主张。假体取出术费用18,440.37元，崔丽达提交了手术记录、支付凭证在案，本院采纳崔丽达此项18,440.37元的主张。崔丽达因手术、争议交涉多次从居住地南京往来上海，主张交通费1,668元提交了凭证且合理性成立，本院予以采纳。以上三项，本院全额支持崔丽达诉请。后续服务保障费一项，产品售后保障适用于正常使用产品的情形，不适用于涉案取出假体的情形，与涉案争议无从关联，崔丽达自行估算了此项价值64,000元作主张，本院不予支持。精神损害抚慰金一项，医美在当代社会普及，治疗者本是为求增进生存品质，崔丽达舍居住地医院斥资到上海进行医美手术是出于对文明、成熟的医疗环境的期许，却有了涉案遭受两次手术创伤却医美目的不达的境遇，综合医美手术的性质、瑞芙臣医美公司侵权性质和情节等案情，此项本院酌情支持30,000元。综上所述，崔丽达的上诉请求部分成立，瑞芙臣医美公司的上诉请求不能成立。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初3071号民事判决；二、上海瑞芙臣医疗美容门诊部有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿崔丽达假体植入费人民币111,200元、假体取出费人民币18,440.37元、交通费人民币1,668元、精神损害抚慰金人民币30,000元；三、驳回崔丽达的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币4,786元减半收取计人民币2,393元（崔丽达预缴），鉴定费人民币3,500元（崔丽达预缴），二审案件受理费人民币3,443元（其中2,393元崔丽达预缴），均由上海瑞芙臣医疗美容门诊部有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙春蓉审判员  朱雁军审判员  王韶婧二〇一九年十一月二十八日书记员  曹 沁附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。二、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。三、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……