甘肃省高级人民法院民事裁定书（2019）甘民终654号上诉人（原审原告）：张掖市张运汽车运输有限责任公司，住所地甘肃省张掖市甘州区西环路621号。法定代表人：张德，该公司董事长。委托诉讼代理人：王晓冬，该公司副总经理。委托诉讼代理人：任志宏，甘肃正峰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：甘肃新城房地产开发有限公司，住所地甘肃省张掖市山丹县山红路48号(原碳黑厂院内)法定代表人：李龙成，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吕开云，该公司副经理。委托诉讼代理人：侍春元，甘肃开洲律师事务所律师。原审被告：张掖市远志房地产开发有限责任公司，住所地甘肃省张掖市甘州区弘昊宾馆二楼。法定代表人：杨戬，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨波，该公司总经理。上诉人张掖市张运汽车运输有限责任公司(以下简称张运公司)因与被上诉人甘肃新城房地产开发有限公司(以下简称新城公司)、原审被告张掖市远志房地产开发有限责任公司(以下简称远志公司)土地使用权转让合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市中级人民法院（2017）甘07民初5号民事裁定（以下简称一审裁定），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。张运公司上诉请求：依法撤销一审裁定，发回重审。事实和理由：1.一审法院未向当事人释明变更事项，属程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，一审法院应向张运公司释明是否变更诉讼请求，但一审法院未予释明直接驳回诉讼请求，属程序违法；2.一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，依职权变更案由为土地使用权转让合同纠纷，但却以合作开发房地产合同纠纷为由做出驳回起诉裁定，认定事实和适用法律相互矛盾；3.一审裁定举证责任分配错误。新城公司作为《合作开发协议》的一方当事人，应当承担证明本案履行标是否合法、建设项目报批手续是否合法的举证责任，一审裁定认定涉案建设项目是否合法由张运公司举证，增大了张运公司的举证责任，属举证责任分配错误。综上，一审法院程序违法，适用法律错误，举证责任分配不公，错误的驳回张运公司的诉讼请求，应予纠正。新城公司辩称，案涉工程整体位移不属实，整体规划没有变更，新城公司是按照规划许可进行修建的，只是三层以上部分功能发生了改变；《三方协议》签订时均已知道修建事实，由远志公司对张运公司进行补偿。远志公司述称，案涉工程只是对三层以上使用功能做了改变，宾馆变为住宅，面积、位置均未改变；案涉项目能够办到产权证。张运公司向一审法院提出诉讼请求：1.新城公司、远志公司立即向张运公司交付协议约定的办公室780.5平方米，价值2341500元；2.新城公司、远志公司立即向张运公司交付铺面160平方米，价值1920000元；3新城公司、远志公司立即向张运公司补偿停车场不足面积1100平方米，价值1265000元；4.新城公司、远志公司立即向张运公司补偿候车室不足面积110平方米，价值1320000元；5.新城公司、远志公司立即向张运公司补偿出车通道不足面积18.2平方米，价值218400元；6.新城公司、远志公司立即向张运公司补偿多占用土地面积2100平方米，价值2100000元；7.新城公司、远志公司立即向张运公司补偿徐志仁门面延期交付顺延租金27930元；8.新城公司、远志公司立即向张运公司补偿协议约定的现金20000元及违约金；9.新城公司、远志公司立即向张运公司支付装修硬化等垫支费用336513．76元；10.新城公司、远志公司立即向张运公司补偿山丹汽车站未按期回迁经营损失，平均每天678元(2015年6月1日至正常营业为止)；11.新城公司、远志公司立即按协议拆除候车室内的其他通道；12.新城公司、远志公司立即按协议要求隔离出停车场与建筑物之间的安全通道；13.全部涉诉费用由新城公司、远志公司承担。一审法院认定事实：2012年7月1日，张运公司与新城公司签订《开发合作协议》，张运公司为开发山丹汽车站，决定将现有的山丹汽车站候车室、办公楼及招待所拆迁，双方进行联合开发，重新修建为“山丹浙江大厦”。一、汽车站拆迁重建事宜约定如下：l.张运公司提供的拆迁房屋面积为：候车室办公楼三层620平方米、招待所三层906平方米，共计1526平方米；2.新城公司在拆除张运公司拥有的原三层建筑物的基础上重新修建9-12层集客运、商场、宾馆、酒店、娱乐、写字楼为一体的浙江大厦，占用面积约为1500平方米；3.新城公司补偿张运公司所提供土地及原有建筑物的拆除损失，即工程竣工后，新城公司补偿张运公司房屋1826平方米。其中一层商铺(坐北向南)面积520平方米，办公室面积不少于500平方米；4.张运公司将依法拥有的国有建设用地使用权出让给新城公司，新城公司负责办理规划、报建、设计、拆迁等相关手续，契税、土地增值税等所发生的相关费用均由新城公司承担；5.新城公司须对置换给张运公司的原有面积进行装修，面积约520平方米，候车室及办公室的设计及使用的装修材料必须经张运公司同意，并按客运站三级汽车站的开业要求装修后交付使用(包括设有门房、公厕、售票室、行李房、重点旅客候车室等)。还需对新建的停车场进行硬化，硬化后的面积应不少于2100平方米，并设有检车地沟、围墙等；7.……新城公司在施工期间为张运公司提供营业场地，为确保不影响张运公司的正常生产经营秩序，须分段修建，并负责为张运公司办理产权手续，费用由新城公司承担；8.新城公司负责楼房周围的道路硬化、绿化、场区给排水、动力照明及附属设施等建设。新城公司若占用张运公司建筑物外的空地面积需向张运公司交纳土地使用费。二、锅炉房移交事宜……。三、协议签订后，张运公司提供相关证明资料，协助新城公司办理规划报建手续。四、违约责任。若一方不履行或不完全履行该协议，应承担相应的法律责任，并支付另一方合同总金额5％的违约金。同日，张运公司与甘肃新城房地产开发有限公司山丹分公司(以下简称新城公司山丹分公司)又签订《付款协议书》，约定：新城公司山丹分公司工程竣工后，在张运公司原建筑总面积(1526平方米)基础上，新城公司山丹分公司给张运公司无偿增加建筑面积800平方米，张运公司土地不另行计价，其余建筑面积归新城公司山丹分公司所有，双方就付款事宜达成如下协议：一、……二、价款及付款方式：1.新城公司山丹分公司补偿给张运公司的建筑物除候车室及铺面占用520平方米、办公室占用约200平方米外，剩余的1606平方米出售给新城公司山丹分公司使用，作价3200000元，茶府及地下室作价1800000元，共计5000000元，分三年付清……。2013年4月3日，张运公司与新城公司山丹分公司又签订了《补充协议》，约定：“1.确保张运公司停车场面积不小于2100平方米，不够的面积需后退占用住宅楼的花坛，新建的花坛停车场由新城公司山丹分公司负责拆建；2.新建的浙江商业城综合楼以平面布置图为准，即：东西方向的楼宽为19.5米，南北方向的楼宽为17.5平方米，按双方合作开发的协议总占地面积为1500平方米，超出部分由新城公司山丹分公司按超出面积1：1无偿补偿张运公司办公用房280.25平方米，加原协议的办公室面积500平方米，合计780.5平方米。给张运公司的办公用房为三楼和四楼；3.新城公司山丹分公司在一层设计候车室的布局需按张运公司的要求施工”。2014年3月18日张运公司与新城公司山丹分公司又签订《再次补充协议》，就办公室、候车室、商铺及《付款协议书》约定的款项履行时间和违约金进行了再次约定。为履行上述协议，2014年5月6日张运公司山丹汽车站与新城公司山丹分公司签订了《山丹汽车站临时搬迁承诺》，双方就汽车站搬迁重建的有关事项作出如下承诺：“一、新城公司山丹分公司向山丹汽车站已协调租赁交付山丹县畜牧局空院，作为汽车站经营活动的临时场所，确保通水通电，且保证专场专用，冬季采暖费用由新城公司山丹分公司负责；二、……；三、新城公司山丹分公司建设工期为12个月，自2014年5月30日起至2015年6月1日交付张运公司使用，若因工程不能按期完工或其他原因给山丹汽车站造成损失，新城公司山丹分公司承担相应责任；四、新城公司山丹分公司承诺按《汽车客运站级别划分和建设要求》对三级汽车客运站的建设要求新建汽车站，新建汽车站按《合作开发协议》经有关部门、单位验收合格后交付使用；……九、新城公司山丹分公司协调山丹汽车站运营过程中正常使用厕所，确保门卫值班配合工作，由此产生的费用由新城公司山丹分公司承担。……”2012年10月11日，张运公司将约定的土地面积1525平方米过户于新城公司山丹分公司，交由其开发建设，并办理了山国用(2012)第184号国有土地使用权证。2013年1月14日山丹县发展和改革委员会向新城公司作出了山发改(备)[2013]2号《关于山丹浙江商业城综合办公楼建设项目登记备案的通知》，该项目登记备案，有效期为2年。2013年5月31日，山丹县城乡规划管理局向新城公司颁发了关于山丹浙江商业城综合办公楼《规划条件通知书》、《建设用地规划许可证(副本)》。2013年6月7曰颁发了《建设工程规划许可证(副本)》，确定建设规模为21032平方米(地上11层地下1层)，建筑物四至：东至荣生物流通道道路边线5米、西至汽车站围墙、南至迎宾东路道路边线、北至汽车站停车场，东西长68.3米，南北长54.2米，基底面积2139平方米；颁发了《建设工程设计方案核定通知书》、用地红线图。2015年6月25日，山丹县住房和城乡建设局向被告新城公司颁发了山丹浙江商业城综合办公楼2#《建筑工程施工许可证》，2015年7月24日颁发了l#《建筑工程施工许可证》。还查明，在上述协议履行过程中，张运公司发现新城公司将山丹浙江商业城综合办公楼项目的开发权整体转让给远志公司，因远志公司实际施工与原设计图纸发生变更，使张运公司山丹汽车站的建设和后期站级的认证造成损失。至2015年5月7日，工程已修建至地上一层。为尽量挽回三方损失，在继续执行原《合作开发协议》和两次补充协议不变的前提下，经张运公司、新城公司、远志公司协商，达成《三方协议》。协议约定：一、考虑到拆除现已建工程、恢复原协议图纸施工，工期延期时间长、对张运公司山丹汽车站的营运和车站建设损失很大，给施工方也带来相应的施工难度。经三方达成补偿意见，同意按现在已在建的图纸继续修建；二、为了弥补张运公司车站候车室不足的面积，在原协议开发的土地面积上，张运公司在让出200余平方米，由远志公司修建两层，一层用于弥补候车室面积，确保候车室面积在520平方米以上，二层归开发商所有；三、远志公司同意弥补张运公司“绿城山水”商业街南口，面东铺面一间，面积不能小于150平方米，具体位置：浙江大厦2号楼北起l号铺面；远志公司同意弥补张运公司在建的综合楼下，面南铺面一间，面积不能小于50平方米，具体位置：汽车站过车通道东面第一间商铺。按期交付张运公司，并无偿办理相关房产手续。以上补偿由远志公司全部承担，与新城公司无关；四、为弥补张运公司损失，远志公司支付现金10万元，支付时间2015午6月30日前，若不能按时付款，按每天5‰支付原告违约金；五、对于在候车大厅内修建的电梯通道，上行楼梯和人行过道，经三方协商，只留电梯深井通道，其他全部拆除，上行楼梯和人行过道及电梯口改到二层起始；六、加宽原告停车场进出车通道，不能小于7米，行车通道与路面平行，高度不能低于4.8米，确保张运公司运营车辆正常通行；七、原告停车场遵循原协议不能小于2100平方米。不足部分若占用原家属口花坛，由新城公司和远志公司自行与楼宇居民协商解决。张运公司只负责验收，如验收不合格，远志公司以现金方式按市场地价补偿张运公司缺少的停车场面积。该三方协议同时形成附件，约定远志公司向张运公司交付的浙江商业大厦××楼商铺实际面积为154.76平方米，山丹汽车站过车通道向东第一间商铺实际面积为54.48平方米，候车室面积为496．08平方米，过车通道高4.8米、宽7米。又查明，2007年4月1日，山丹汽车站作为甲方与徐志仁作为乙方签订了《房屋租赁合同》，租赁期限为十年，至2017年4月1日。2013年4月27日，徐志仁租赁的商铺因整体拆迁，需中断双方签订的《房屋租赁合同》，为此双方达成《房屋租赁补充协议》，约定自该协议签订后一年内，新修建的山丹汽车站则可竣工，商铺继续交付徐志仁使用，原合同继续履行。若迟延交付，迟延的期限在半年内则山丹汽车站增加半年的租赁期限，由徐志仁无偿使用；若超过半年，则按照实际超出的时间无偿提供给徐志仁使用。因拆迁，给徐志仁造成损失，山丹汽车站无偿给徐志仁出租房屋两年，用于抵顶损失，即剩余租赁期限为六年，山丹汽车站再不收取任何费用，房屋租赁面积仍为50平方米，超出部分由徐志仁按市场价不足。2013年4月28日，新城公司山丹分公司向山丹汽车站发出《承诺书》，承诺该公司愿意承担徐志仁商铺一年租赁费。2016年10月12日，山丹汽车站与徐志仁签订《房屋租赁合同》，因原合同尚有四年未履行，商铺迟延交付两年六个月，另因拆迁损失补偿两年免租金，故双方又签订了为期八年六个月的租赁合同，租赁期限至2025年4月12曰为止。至诉讼时，被告远志公司向张运公司交付了汽车通道旁的商铺，张运公司将该商铺交付徐志仁使用。本案一审法院审理过程中，张运公司申请对以下事项进行评估鉴定:1.新城公司、远志公司拟向张运公司交付的三楼办公室面积进行测量，对该办公室的装修费用进行评估。对约定交付的780.5平方米装修后办公室的价格进行评估(包含每平方米装修后单价)；2.对已交付的××楼东侧第一间商铺面积进行测量，未交付的2号楼北起第一间商铺面积进行测量。对合同约定的该地段200平方米商铺价格进行评估(包含每平方米单价)；3.对合同约定应交付的520平方米候车室价格进行评估，对候车室由张运公司装修部分的费用进行评估；4.对已交付使用的停车场面积进行测量，对不足2100平方米部分的土地价格进行评估，对2100平方米停车场的硬化费用进行评估；5.对新城公司、远志公司现实际占用土地的四至及面积进行测量(含占用的山丹金街)。并对多占用土地价值进行评估，对多占用土地产生的收益进行评估(即对多占用土地修建的商品楼的利润进行评估)；6.对已交付使用的汽车出入通道宽度及高度进行测量，对约定的宽度为7米、高度为4.8米的通道价格进行评估。一审法院依上述申请，委托甘肃信诺房地产测绘有限公司对办公室建筑面积、停车场、汽车通道、商铺及山丹浙江商业城综合办公楼占地面积进行测量。鉴定机构于2018年4月24日作出了(2018)甘信测字(2018)0051号《测绘成果报告书》；委托甘肃信诺房地产土地资产评估有限公司对候车室、办公室、商铺及其部分土地进行房产市场价值评估，对场地硬化费用和部分装修费用进行评估。鉴定机构于2018年8月15日作出了(2018)甘信张估字第1908号《房地产估价报告》。根据(2018)甘信测字(2018)0051号《测绘成果报告书》，测得l#楼办公室面积为671.45平方米；1#楼通道东侧第一间商铺面积为44.03平方米；汽车通道高4.2米，宽6.2米；停车场面积为1008.96平方米；建筑物实际占用土地面积3730.6平方米[包括建筑物基地占用土地的面积2381．87平方米(不包括外部台阶所占面积)、山丹金街占用土地面积790.1平方米]；建筑物南北长54.36米，东西长69.36米。实际占用土地四至：东至用地红线东侧边线(山丹金街)，西至君悦宾馆东侧，南至国道312线，北至汽车站家属院围墙。因委托人无法提供2#楼图纸，且测绘人员无法进入现场内部测量，故无法测量该商铺面积。2018年12月13曰，一审法院要求鉴定机构对2#楼北起第一间商铺进行测量，因远志公司无法提供2#楼图纸，故仅测得该商铺套内建筑面积为155.1平方米。根据(2018)甘信张估字第1908号《房地产估价报告》，测得办公室单价为3055元／平方米，780.5平方米价值2384400元；商铺单价为10430元／平方米，200平方米价值2086000元；候车室单价为10430元／平方米，520平方米价值5423600元；候车室装修费用为130300元；停车场硬化费用120元／平方米，2100平方米硬化费用为252000元；停车场不足面积为1091.04平方米，单价为1803元／平方米，价值1967100元；多占用土地面积为2205.32平方米，单价为1803元／平方米，价值3976200元；多占用土地产生的收益为2633800元。再查明，新城公司将“浙江商业城综合办公楼”项目的开发权整体转让给远志公司后，新城公司未向远志公司办理土地使用权转让手续，远志公司也未向行政主管部门申报备案。在修建过程中，远志公司改变1号楼原有规划设计，二层以上全部修建为住宅楼，三层拟作为向张运公司交付的办公用房，其它已作为商品房对外公开销售。核定建筑物基底面积为2139平方米，用地红线面积为1525平方米，但经测绘实际建筑物基底面积为2381．87平方米，整个建筑物超出用地红线2205.32平方米。包含在用地红线内的790.1平方米土地，地上部分成为了新城公司所属小区的通道(金街)，地下部分由新城公司修建了地下停车场。建筑物挤占了张运公司的停车场，导致停车场面积缩小1091.04平方米，住宅楼上居民的私家车与原告营运车辆均停放在停车场内，且停车场内人车混行，存在安全隐患。远志公司向张运公司交付了候车室中后部修建有住宅楼一个单元的电梯深井和电梯间，现已无法拆除。整个工程至今未进行竣工验收，即新城公司、远志公司向张运公司交付的房地产无法按协议约定办理产权登记手续。一审法院认为，合资、合作开发房地产合同纠纷，是指当事人之间就达成的以提供土地使用权、资金的方式共同出资，并且共担风险、共享利润合作开发房地产的合同产生的纠纷。根据本案查明的事实，张运公司将其所属的土地转让给新城公司，新城公司以补偿部分资金和房地产作为对价，张运公司对新城公司开发的“浙江商业城综合办公楼”不承担经营风险，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”故本案案由应为土地使用权转让合同纠纷。建筑物的建设同时涉及土地使用和城市规划两大方面的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条第二款规定：“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，建设单位在取得建设项目的批准、核准、备案文件和签订国有土地使用权出让合同后，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证”。即建设用地规划许可证是建设单位向土地管理部门申请征用、划拨和有偿使用土地前，经城乡规划行政主管部门确认建设项目位置和范围符合城乡规划的法定凭证。从上述法律规定来看，建设用地规划许可证制度的目的在于通过对建设用地的事先控制，对建设项目的选址、性质、开发强度是否符合城市规划进行有效监督，不能取得用地规划许可，意味着建设单位不能取得建设用地。本案中，山丹县城乡规划管理局依据山国用(2012)第184号国有土地使用权证，作出了土地权属明确，符合《山丹县城总体规划》，于2013年5月31日向新城公司颁发了建设用地规划许可证。但根据甘肃信诺房地产测绘有限公司对已建工程的测绘，该工程在用地红线外放线修建，对多占用的土地新城公司、远志公司均不享有土地使用权。据此，远志公司存在所建工程超出建设用地规划许可证用地范围的行为。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据上述规定，县级以上地方政府城乡规划主管部门依法负有对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑认定和处理的职权。本案中，新城公司将该项目的开发权整体转让给远志公司，远志公司在受让该项目后，未按照《城市房地产开发经营管理条例》第二十条的规定，办理土地使用权变更登记手续，亦未持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案。在施工过程中，未按原规划内容施工。张运公司提出的所有诉讼请求，均是依托其作为合作开发房地产合同的一方当事人请求分配房地产项目利益，但该建设项目是否合法，应是张运公司在维护其民事权利前首先解决的问题。而建设工程的合法性认定属行政机关的职权范围，非人民法院主管。一审法院根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款(三)项，裁定，驳回张掖市张运汽车运输有限责任公司的起诉。案件受理费157480元，退还张掖市张运汽车运输有限责任公司。本院审查认为，本案的焦点是一审法院驳回张运公司的起诉有无事实和法律依据。一审法院依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”，认定本案案由为土地使用权转让合同纠纷，但并未向张运公司释明是否变更诉讼请求，直接驳回起诉属程序不当。并且，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条关于合作开发房地产合同纠纷案件受理条件的规定，驳回张运公司的起诉与本案系土地使用权转让合同的认定相互矛盾，属适用法律错误。综上，一审法院应当依照土地使用权转让相关法律规定，结合证据和调查的事实对本案进行审查，未经释明径行驳回起诉程序不当、依据不足、适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：撤销甘肃省张掖市中级人民法院（2017）甘07民初5号民事裁定；本案指令甘肃省张掖市中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 史 莉审 判 员 马巧玲审 判 员 赵学平 二〇一九年十一月五日法官助理 李 强书 记 员 张 宪