上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终9817号上诉人（原审原告）：刘志刚，男，1974年8月20日出生，汉族，户籍地上海市黄浦区。委托诉讼代理人：马俊，上海虑远律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中信信诚资产管理有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区北张家浜路128号101-2室。法定代表人：姜晓彤，总经理。委托诉讼代理人：黄智君，上海远业律师事务所律师。上诉人刘志刚、上诉人中信信诚资产管理有限公司（以下简称中信信诚公司）因双方之间劳动合同纠纷一案，均不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初22003号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘志刚及其委托诉讼代理人马俊、被上诉人中信信诚公司的委托诉讼代理人黄智君到庭参加诉讼。二审中，本案经当事人申请而延长审理期限一个月。本案现已审理终结。刘志刚上诉请求：撤销一审判决第二项，改判中信信诚公司支付其2016年年终奖差额人民币167,606.4元、2017年年终奖419,016元、2018年年终奖349,180元、2018年10月份工资32,000元及2018年10月餐补1,000元。刘志刚的主要理由为：1、一审法院对劳动合同解除程序中的董事会决议不合法未作认定。按照中信信诚公司提供的解除劳动关系流程，中信信诚公司解除劳动关系是由董事会会议决定，但当时中信信诚公司的董事长兼法定代表人隋某、董事刘某等人并没有在董事会决议上签字。中信信诚公司提供的董事会决议中的姜晓彤、戴某1、苏某等三人在2018年9月17日尚未取得基金从业资格，按照证监会相关监管规定，该三人在此期间不能担任中信信诚公司董事，故中信信诚公司该决议的董事会组成及签字人员明显不合法，所作董事会决议不具有法律效力，该解除劳动关系程序不合法。2、一审法院对中信信诚公司的违法性裁员行为未作认定。中信信诚公司在本次裁员过程中，强行让离职员工签订离职承诺书，以形式上协商解除劳动合同的方式规避该公司大规模裁员行为。中信信诚公司共裁员超过三十人，属于劳动合同法第四十一条规定的情形，但未按法律规定提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工意见，将裁减人员方案向劳动行政部门报告，属于违法裁员。3、其岗位仍然存在。中信信诚公司2017年4月之前的组织架构中只有统一的风险合规管理部，2017年4月份之后原风险合规管理部被拆分为风险管理部、法律合规部和资产保全部。2018年9月风险管理部、法律合规部合二为一后，尽管其担任的风险管理部负责人职务不存在，但风险合规性质工作仍然存在。中信信诚公司称其岗位调整不存在，没有事实依据。4、一审法院认定其应在2016年奖金递延周期届满之后另行诉讼主张权利，适用法律错误。奖金递延的限制期限适用于在职职工，对被违法解除劳动关系的人员不适用。证监会规定三年奖金递延期限的本质目的在于避免当期过度激励、规避当期风险偏好过大、防止人员变动频繁。而其并不存在工作失职行为，系被违法解除劳动合同，没有主动离职，没有理由在三年到期后再通过诉讼方式主张权利。此外，2016年递延奖金系2016年度薪酬的组成部分，根据相关规定，中信信诚公司应该一次性支付所有奖金。5、一审法院认定由其承担未能举证中信信诚公司发放过2017年度、2018年度年终奖的不利后果，适用法律错误。中信信诚公司未能发放奖金，属于减少劳动报酬情形，根据相关规定，应由中信信诚公司承担奖金制度规定及执行情况、2017年度和2018年度奖金是否发放的举证责任。6、一审法院未支持其2018年1月份工资及餐补诉求，没有法律依据。一审判决认定双方劳动合同于2018年9月17日解除，缺乏依据。其于2018年9月27日收到中信信诚公司寄出的解除劳动合同通知书，但中信信诚公司迟迟不给其办理离职交接手续，直到2018年10月17才启动离职程序，后到2018年10月底才出具退工单。劳动合同的解除应当履行一定的法律程序，在解除合同的法定手续未履行或未履行完毕前，劳动者与用人单位之间的劳动关系依然有效存在。此外，其在职期间，中信信诚公司要求其充任该公司实际控制的4家公司的股东和高管（董事），其还需中信信诚公司尽快处理这些相关事宜及其他工作事宜，故2018年10月其与中信信诚公司的劳动关系仍然存在。一审判决认定事实、适用法律均存在错误，请求依法改判。中信信诚公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判其公司不支付刘志刚违法解除劳动合同赔偿金192,564元。事实和理由：其公司系依据劳动合同法第四十条第三项之规定解除刘志刚的劳动合同，也提供了相应证据证明“客观情况发生重大变化”、“劳动合同无法履行”、“协商变更劳动合同内容”。其公司向刘志刚提供的协商变更劳动合同意向书上除了“员工意向回签”栏中有“同意”和“不同意”两个选填项之外，另还在“声明：本人已知悉以上‘协商变更劳动合同意向书’的内容”下方有一个员工签名栏，刘志刚作为部门负责人有足够的能力和智力判断每一个选填项的真实含义。刘志刚选填了“不同意”并签名，就证明刘志刚不同意变更劳动合同。在双方就协商变更劳动合同未能达成一致的情况下，其公司解除刘志刚的劳动合同符合法律规定。一审判决认定事实、适用法律有误，请求依法改判。刘志刚与中信信诚公司均不同意对方的上诉请求。刘志刚向一审法院起诉请求：判令中信信诚公司支付其违法解除劳动合同赔偿金224,564元、2016年年终奖差额206,710元、2017年年终奖516,873元、2018年年终奖430,728元、未休年休假折算工资31,000元以及2018年10月份工资32,000元、餐补1,000元、手机通信费报销款310元及所有相关社保费用15,000元。中信信诚公司向一审法院起诉请求：判决其公司不支付刘志刚违法解除劳动合同赔偿金192,564元。一审法院认定事实：刘志刚于2014年5月19日至中信信诚公司工作，双方签订有书面劳动合同，最后续签的劳动合同期限至2020年6月30日止。该劳动合同约定刘志刚的工作岗位为风险管理岗位，每月工资32,000元。2017年9月6日，刘志刚被任命为风险管理部副总经理（主持工作）职务。2018年9月17日，中信信诚公司以通讯会议方式召开第二届董事会第十四次会议，该次会议审议并通过关于组织架构调整的议案。该议案提出“受外部宏观环境影响以及公司内部出现的一系列风险项目，公司业务开展已基本处于停滞状态，17年至今仅新发行一单产品，公司业务收入出现严重滑坡。据此，根据监管政策要求，同时结合公司内部业务管理和发展需要，提升企业运营效能，公司拟对组织架构进行精简合并，以适应新形势下的业务发展……具体调整情况如下：……将风险管理部和法律合规部合并为合规部”。同日，中信信诚公司通过电子邮件形式向所有员工发送关于公司组织架构调整的通知，称将风险管理部和法律合规部合并为合规风险部。2018年9月25日，中信信诚公司通过电子邮件向所有员工发送关于公司部门负责人职务任免的通知，称为了配合公司组织架构调整，经研究决定任命案外人谈某任合规风险部总经理。2018年9月26日，中信信诚公司向刘志刚出具协商变更劳动合同意向书，意向书中拟调整的岗位一栏为空白，刘志刚在该意向书上签字并勾选“不同意”并签名。后中信信诚公司向刘志刚邮寄解除劳动合同通知书，称“由于客观情况发生重大变化导致公司与你的劳动合同无法履行，2018年9月26日，公司与你就变更劳动合同进行协商，但未达成一致意见。现公司根据《劳动合同法》第四十条的相关规定于2018年9月26日解除与你的劳动合同，请你于2018年9月30日前办理完成交接手续……”。2018年10月29日，刘志刚在工作交接清单上签字。中信信诚公司章程第三十条规定：“董事会对股东负责，行使下列职权：……（九）决定公司内部管理机构的设置……”。2018年12月13日，刘志刚向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中信信诚公司支付违法解除劳动合同赔偿金、2018年10月工资及餐补、2016年年终奖差额、2017年及2018年年终奖。该仲裁委员会裁决：中信信诚公司支付刘志刚违法解除劳动合同赔偿金192,564元，对刘志刚的其余请求均不予支持。刘志刚和中信信诚公司均不服该裁决，先后诉至一审法院。一审中，中信信诚公司提供《中信信诚资产管理有限公司奖金递延管理办法（试行）》（2016年）一份，证明中信信诚公司根据中国证监会发布的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》建立了激励奖金递延发放机制。中信信诚公司称：根据该办法的第四、五、八条规定，递延奖金发放的人员在递延奖金发放当期必须在职并亲自参与项目的存续管理，且所负责或参与的项目无风险；在递延奖金发放当期已离职员工（包括但不限于主动辞职、合同到期终止、协商解除离职、公司单方解除而离职），或未亲自参与项目的存续管理的员工，其尚未发放的递延奖金，公司将不再发放；中后台部门负责人递延奖金比例为20%，从次年起分三年发放，后三年递延奖金发放比例分别为8.75%、8.75%和2.5%；刘志刚在中信信诚公司担任中后台部门负责人，递延奖金比例并非40%，而是20%，且刘志刚现已经从中信信诚公司离职，故中信信诚公司不应支付刘志刚2016年年终奖差额，该管理办法虽未以书面形式发放员工，但以开会的形式告知刘志刚，现不能提供相应的会议纪要。刘志刚称：其从未看到过《中信信诚资产管理有限公司奖金递延管理办法（试行）》（2016年），中信信诚公司从未在公司内部公示或者告知过刘志刚有这样的规章制度，同时，中信信诚公司在仲裁时明确表示没有关于奖金递延管理办法的书面制度，故其对该管理办法不予认可，对基于该管理办法确定的递延奖金计算方式也不认可。一审法院认为，关于中信信诚公司应否支付刘志刚违法解除劳动合同赔偿金。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位应当依法与劳动者协商变更劳动合同，双方未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。本案中，中信信诚公司称其出现风险项目，业务停滞，公司业务收入出现严重滑坡，故调整组织架构，将刘志刚所在风险管理部与法律合规部合并，导致刘志刚之前的岗位不存在。根据本案在案证据以及双方当事人的陈述，能够证实中信信诚公司在2018年9月份确实进行了组织架构的调整，刘志刚所在的风险管理部和法律合规部进行了合并，刘志刚担任的风险管理部副总经理（主持工作）职务不再存在的事实。在进行组织结构调整的过程中，虽然中信信诚公司曾向刘志刚出示协商变更劳动合同意向书，但该意向书中调整的岗位一栏为空白，中信信诚公司也未能提供证据证明其公司曾向刘志刚提供其他工作岗位，并就变更劳动合同进行过实质性的协商，在此情况下，中信信诚公司解除与刘志刚的劳动合同，不符合法律相关规定，应认定为违法解除。中信信诚公司应根据刘志刚在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资金额、工作年限，支付刘志刚违法解除劳动合同赔偿金192,564元。中信信诚公司要求不支付刘志刚违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于中信信诚公司应否支付刘志刚2016年度、2017年度和2018年度的年终奖。首先，2016年度年终奖应否发放。根据中国证监会2016年7月14日发布的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》的第十条，证券期货经营机构不得对私募资产管理业务主要业务人员及相关管理团队实施过度激励，包括但不限于以下情形：（一）未建立激励奖金递延发放机制；（二）递延周期不足3年，递延支付的激励奖金金额不足40%。同时根据本案在案证据和双方当事人的陈述，可以证实在2016年度，中信信诚公司确向其员工发放过年终奖的事实，但由于中信信诚公司属于证券期货经营机构，故对私募资产管理业务主要业务人员及相关管理团队的年终奖金递延发放，而刘志刚属于奖金递延发放的人员范围，且截至双方劳动合同解除之时，刘志刚2016年度年终奖金尚未发放完毕。一审法院认为，根据中国证监会的上述规定，奖金递延周期不得少于3年，刘志刚2016年终奖递延发放的周期尚未届满，故刘志刚要求中信信诚公司支付2016年度年终奖金的诉讼请求，一审法院难以支持，刘志刚可在递延奖金发放周期届满后另行诉讼主张权利。其次，对于2017年度和2018年度年终奖应否发放。中信信诚公司称其公司2017年度和2018年度未曾向员工发放过年终奖。刘志刚未能举证证明中信信诚公司曾在2017年度和2018年度向员工发放过年终奖，理应承担举证不能的不利后果，故对刘志刚主张2017年度和2018年度的年终奖的诉讼请求，一审法院不予支持。关于中信信诚公司应否支付刘志刚2018年10月份工资和餐补。刘志刚、中信信诚公司的劳动合同于2018年9月17日已经解除，相应的退工手续在2018年9月30日已经办理完毕。刘志刚要求中信信诚公司支付2018年10月份工资及餐补缺乏相应的法律和事实依据，一审法院不予支持。关于中信信诚公司应否为刘志刚报销手机通信费310元、支付相关社保费用15,000元，未休年休假工资31,000元，由于以上诉请均未经劳动仲裁前置程序，一审法院均不予处理。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、中信信诚资产管理有限公司于判决生效之日起十日内支付刘志刚违法解除劳动合同赔偿金192,564元；二、驳回刘志刚的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。经本院审理查明，中信信诚公司于2017年9月6日发布任命刘志刚为风险管理部副总经理（主持工作）的通知，通知中并明确相关调整自2017年8月11日起生效；一审判决认定的其余事实正确，本院依法予以确认。本院另查明，刘志刚入职中信信诚公司后双方签订的两份劳动合同的第四条第2款均约定“乙方的考核奖金及年终可变薪酬按照甲方相关制度执行”。本院再查明，刘志刚一审中提供的《关于开展2017年度绩效考核工作的通知》载明“……根据公司绩效考核管理制度，人力资源部组织发起2017年度绩效考核……绩效考核结果，将作为个人业绩奖金标准、薪酬职级调整、培训发展计划以及劳动合同续签的依据”。本院还查明，《中信信诚资产管理有限公司奖金递延管理办法（试行）》（2016年）规定“第四条参与递延奖金发放的人员在递延奖金发放当期必须在职……第五条在递延奖金发放当期已离职员工（包括但不限于主动辞职、合同到期终止离职、协商解除离职、公司单方解除而离职），或未亲自参与项目的存续管理的员工，其尚未发放的递延奖金，公司将不再发放；不再发放的递延奖金将回拨公司奖金池由公司领导讨论决定另行分配……”。二审中，刘志刚表示：双方劳动合同第四条第2款中的“甲方相关制度”是《关于开展2017年度绩效考核工作的通知》中“根据公司绩效考核管理制度，人力资源部组织发起2017年度绩效考核”提到的“公司绩效管理制度”，其在职期间，没有具体看到过该绩效考核管理制度，不清楚有无相应文件，但其知道有相应的提成比例；其主张年终奖的合同依据和规章制度依据就是双方劳动合同第四条第2款约定及《关于开展2017年度绩效考核工作的通知》；在中信信诚公司未举证证明2017年未进行考核、其不符合考核条件的情况下，应认定其已经完成考核，满足获得考核奖金的条件。中信信诚公司则表示：其公司没有成文的绩效考核制度，公司每年的考核方案都不一样。二审中，刘志刚陈述：其在协商变更劳动合同意向书中勾选不同意选项，是由于当时中信信诚公司让他必须勾选，而意向书中都是空白的，其询问为什么空白，但没有任何人回复，其只能勾选不同意。中信信诚公司则表示：当时其公司只能提供外地项目上的岗位，而刘志刚是公司中层负责人，其公司觉得在协商变更劳动合同意向书中写上让刘志刚去外地项目，有点不尊重，于是对刘志刚说公司能够提供的岗位就是这个岗位，如果刘志刚有什么合适岗位愿意去，或者是觉得公司可以提供的，就说出来，当时刘志刚没有说想去哪个岗位，说他就不同意，但其公司对此没有证据予以证实。刘志刚对此不予认可，称中信信诚公司自始至终都没有告知其岗位。二审中，刘志刚还表示：其2018年9月27日之后大部分时间都去中信信诚公司工作，处理工作交接，还有一些其它事情。中信信诚公司对此不予认可，称：双方劳动合同解除后，刘志刚就没有再到其公司上班，其公司通知刘志刚来办理交接，刘志刚一直不配合，到2018年10月29日才来了一趟。二审中，中信信诚公司表示：其公司作为金融公司，制定有自己的奖金递延管理办法，也实际按照该办法发放奖金；对于2016年递延奖金，刘志刚确有部分奖金未发放，但金额仅为21,340元，且，根据其公司奖金递延管理办法，不在职人员也不再享有递延奖金；2017年、2018年金融大环境不好，股东由于公司经营状况而决定不予发放2017年、2018年年终奖，公司所有员工均未享受2017年、2018年年终奖，刘志刚也不应享受该两年年终奖。上述事实有一审在案证据及双方当事人二审陈述予以佐证。二审中，刘志刚还补充提交从工商部门调取的中信信诚公司股东会2018年第二次会议决议，主张中信信诚公司在工商部门备案存档的该次股东会决议比该公司一审中提交的同一次股东会决议内容多了三项，可证明中信信诚公司一审中提交的董事会决议议案及奖金递延管理办法均为该公司炮制。中信信诚公司认可刘志刚所提供证据的真实性，但认为两者并无矛盾，两者内容不一致是由于公司内部股东会决议格式与工商部门要求提交备案的格式不一致，交工商部门备案的决议是以当地工商局要求为准，但具体内容含义都是一致的。经查，中信信诚公司股东会2018年第2次会议决议工商部门备案版的决议内容为“一、选举戴某2先生、姜晓彤先生为公司第二届董事会董事。二、隋某先生、刘某先生不再担任公司董事职务。三、选举刘某先生为公司第二届监事。三、陈某女士不再担任公司监事职务。五、股东Z公司由于更名，改为Y公司。”，中信信诚公司一审中所提供的该次会议的决议内容为“一、选举戴某2先生、姜晓彤先生为公司第二届董事会董事。二、选举刘某先生为公司第二届监事。”结合该两个版本股东会决议内容，中信信诚公司所作解释有其合理性，从该两个版本股东会决议内容之差异亦难以推断得出中信信诚公司一审中提交的董事会决议议案及奖金递延管理办法均为该公司炮制之结论，故对刘志刚所补充提供的证据的证明内容，本院不予采信。本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，中信信诚公司主张其公司系依据劳动合同法第四十条第（三）项之规定，因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经双方协商未能就变更劳动合同内容达成协议，而合法解除刘志刚的劳动合同。但依据已查明事实，中信信诚公司2018年9月26日与刘志刚协商变更劳动合同内容时，向刘志刚出具的协商变更劳动合同意向书中并未填写拟调整之岗位，中信信诚公司虽称当时口头向刘志刚告知了拟安排其所从事之岗位，但该主张未得刘志刚认可，中信信诚公司也未能提供证据予以佐证。刘志刚对于其在协商变更劳动合同意向书中勾选不同意选项之原由，亦作有解释，相关解释未见明显违背常理之处。故而，一审法院认定中信信诚公司2018年9月26日作出的解除刘志刚劳动合同决定构成违法解除，需支付刘志刚相应赔偿金，并无不当。对中信信诚公司要求不支付刘志刚违法解除劳动合同赔偿金192,564元的上诉请求，本院不予支持。就系争年终奖。刘志刚系依据双方劳动合同第四条第2款约定及其一审提供的《关于开展2017年度绩效考核工作的通知》，而主张年终奖，但：双方劳动合同第四条第2款仅约定刘志刚的考核奖金及年终可变薪酬按照中信信诚公司相关制度执行，并未约定具体明确的年终奖给付金额；《关于开展2017年度绩效考核工作的通知》中未具体载明绩效考核管理制度名称及内容，也未有2017年绩效考核发起后必然会发放业绩奖金之内容，刘志刚亦自述在职期间没有具体看到过相关绩效考核管理制度、不清楚有无相应文件，亦难以依据该《关于开展2017年度绩效考核工作的通知》认定刘志刚可得享受其主张的年终奖。同时，刘志刚虽对中信信诚公司一审中提供的《中信信诚资产管理有限公司奖金递延管理办法（试行）》（2016年）的真实性持有异议，但未能提供充分证据予以佐证，本院对刘志刚该异议难以采纳。由此，鉴于系争年终奖并非刘志刚与中信信诚公司劳动合同约定的固定薪酬，双方劳动合同并约定考核奖金及年终可变薪酬按中信信诚公司相关制度执行，故本院确认《中信信诚资产管理有限公司奖金递延管理办法（试行）》（2016年）可得成为判断刘志刚能否获得2016年递延奖金差额及2017年、2018年年终奖之依据。因该管理办法在赋予员工相关奖金获取权利的同时，设定了包括在递延奖金发放当期已离职员工尚未发放的递延奖金将不再发放等限制性规定，再结合中信信诚公司所处行业特点、双方劳动合同约定及双方举证情况，本院认为，中信信诚公司主张其公司无须在刘志刚离职后再支付其未发放的2016年递延奖金差额，确有依据。故对刘志刚要求中信信诚公司支付其2016年年终奖差额167,606.4元的上诉请求，本院不予支持。对于2017年、2018年年终奖，因在案证据亦难以证明中信信诚公司对刘志刚负有该两年年终奖发放义务，故对刘志刚要求中信信诚公司支付2017年年终奖419,016元、2018年年终奖349,180元的上诉请求，本院亦不予支持。就系争2018年10月份工资及餐补，中信信诚公司于2018年9月26日作出解除刘志刚劳动合同决定，刘志刚自述于第二日收到解除劳动合同通知书，双方劳动合同应于2018年9月27日解除。一审判决中所载的双方劳动合同于2018年9月17日已经解除，应属笔误。刘志刚以中信信诚公司未及时为其办理离职交接手续、其在职期间还应要求充任另4家公司的股东和高管等为由，主张2018年10月仍与中信信诚公司存在劳动关系，理由不能成立。刘志刚要求中信信诚公司支付2018年10月份工资32,000元及2018年10月餐补1,000元的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，刘志刚、中信信诚公司的上诉请求，均不能成立，应予驳回。一审法院依据已查明事实作出的判决，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘志刚与上诉人中信信诚资产管理有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  宋 贇审判员  蔡建辉二〇一九年十一月二十二日书记员  王正叶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……