呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3899号上诉人（原审被告）：内蒙古政联生态建设发展有限公司，住所地呼和浩特市新城区 。法定代表人：呼和,该公司总经理。委托诉讼代理人：察娜，内蒙古蒙信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢文要，男，农民，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：杜海，内蒙古旭隆律师事务所律师。上诉人内蒙古政联生态建设发展有限公司（以下简称政联公司）因与被上诉人谢文要建设工程施工合同纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2019）内0121民初886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，当事人未提出新的理由，本院依法不开庭进行了审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理终结。政联公司上诉请求:1、撤销一审法院判决,发回重审或直接改判驳回谢文要的全部一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由谢文要承担。事实和理由：1、本案诉请超过法定的诉讼时效期间,谢文要要求支付工程款超过诉讼时效,不应得到法律的保护,依法应驳回被上诉人的诉讼请求。涉案工程项目建设于2012年,按照谢文要诉状中自认的事实,工程于2013年已经完成。结合双方2013年8月21日签订的抵顶协议,谢文要最后要求政联公司承担相关费用的日期为2013年8月21日。谢文要没有证据证明向政联公司及有权代表人要求支付工程款。根据《民法总则》相关规定，谢文要向政联公司主张权利已经超过了法定的诉讼时效期间。在此期间,谢文要向赵某主张权利不能产生中断诉讼时效的效果,赵某并非政联公司的有权代理人,向赵某主张权利不能视为向政联公司主张过权利。2、谢文要不具备承包案涉工程的资质,也无证据证明其为案涉工程的实际施工人。根据谢文要的举证可以看出,案涉工程的发包人为呼和浩特市正太房地产开发有限责任公司（以下简称正太公司）,负责项目的协调也是正太公司的员工,与政联公司无关。谢文要在一审中也未提交相关施工图纸、开工文件、进场说明、施工记录及采购设备及材料的证明文件用以证明其为实际施工人。故一审法院认定双方存在建设工程施工合同关系不符合法律规定。3、案涉工程并未经过验收,双方未确认工程量及价款,一审法院认定给付谢文要劳务费属于认定事实错误。一审法院依据《土左旗毕克齐蒙古包工程预(决)算书》（以下简称《工程预(决)算书》）确定工程价款不符合事实,《工程预(决)算书》并没有建设单位及编制单位的签章,也无造价人员签字,格式上页码也不具有完整性,《工程预(决)算书》不具有作为证据的要件,一审法院不能将其作为认定事实的依据。双方并没有相关账务往来,也没有对工程欠付的款项形成对账材料,双方在是否欠付工程款及欠付工程款数额是多少存在较大争议。一审法院仅依据“谢文要自认当时和赵某说好再给40万元,剩余的扣税”来认定政联公司欠付谢文要劳务费40万元属于认定事实不清。赵某与谢文要有利害关系，其证人证言不具有证明力。谢文要辩称，政联公司的上诉请求不能成立，第一项上诉理由与其他几项理由相互矛盾，几个上诉理由一审判决已经分别作出认定，我们认为一审判决事实清楚适用法律正确，一审判决应得到支持。谢文要向一审法院起诉请求：求依法判令政联公司给付劳务费欠款40万元。一审法院认定事实：2013年3月,正太公司任命赵某为副总经理、分管喇嘛洞项目,因政联公司拥有正太公司法人股50.8%,法定代表人均为奇禄义,故两公司为关联公司,两个公司为同一套领导班子。经赵某与谢文要联系洽谈,将毕克齐镇喇嘛洞茶房前蒙古包、厕所,硬化道路工程以口头合同形式发包给谢文要,且包工包料,并向谢文要提供《毕克齐蒙古包施工说明》,《毕克齐蒙古包平面图》。施工结束后,谢文要为政联公司出具《土左旗毕克齐蒙古包工程预(决)算书》,政联公司审核后盖章确认,工程造价为1491111元。2013年8月21日，谢文要、政联公司签订《用商品住宅楼抵顶工程款协议》,用登记在公司法定代表人奇禄义名下的的位××区东户房屋抵顶所欠工程款47.2万元。2017年，土左旗大青山前坡生态治理保护实施中,毕克齐茶房前蒙古包及附属设施,属于拆迁范围,在征收中政联公司向毕克齐镇政府提交工程预(决)算书,并与毕克齐镇政府签订征收补偿协议,毕克齐茶房前蒙古包及其附属设施补偿款共计3198400.9元。其中谢文要施工建设的毕克齐蒙古包2400905元,厕所11670元,地面硬化12982.8元,共计2425557.8元。在施工结束后,谢文要多次向公司副总赵某和总经理奇禄义主张工程款。2016年6月1日，政联公司及关联公司正太公司内部发生股权变动,原法定代表人奇禄义辞职,谢文要向赵某及政联公司讨要工程款未果。谢文要于2018年7月27日和2018年10月12日两次提起诉讼,后又分别撤诉,本次诉讼中申请法院调取了新的证据。一审法院认为，经赵某联系将工程发包给谢文要,谢文要建设工程完工后向政联公司出具《土左旗毕克齐蒙古包工程预（决）算书》，政联公司审核后盖章确认，同时又实施了以房屋抵顶47.2万元工程款的给付行为，证明谢文要、政联公司之间存在建设工程施工合同关系与欠付工程款事实。政联公司发包建设的工程是一层以下用于接待服务的临时性建筑，故不适用《建筑法》的相关规定规定，双方之间的合同关系合法有效。2017年在征收过程中，政联公司向毕克齐镇政府提交相关材料及签订征收补偿协议，并实际取得补偿款，证明政联公司为工程建设的主体和权利人，是给付劳务工程款的义务人。政联公司提出的原告不具备施工资质，工程也没有经过验收合格，工程量与价款不清，诉讼请求依法应予驳回的答辩意见，一审法院不予采纳。谢文要多次向公司副总经理赵某和总经理奇禄义以及政联公司主张工程款，并于2018年7月27日和2018年10月12日两次提起诉讼，谢文要的起诉并未超过诉讼时效。政联公司提出的本案已过诉讼时效依法应驳回谢文要的诉讼请求的答辩意见，一审法院不予采纳。政联公司审核的工程造价为1491111元，以房抵顶47.2万元，谢文要自认刘成义顶了44万元，政联公司应欠谢文要工程款57.9111万元，谢文要自认当时和赵某说好再给40万元，剩余的扣税,因此谢文要主张的劳务工程款低于实际欠款,不违反法律规定,应予以支持。政联公司提出的原告所称欠劳务款400000元已经通过以房抵债的方式偿还，债务已经清偿，以及谢文要的证据并不能证明其实际施工人的身份，也不能证明答辩人尚欠谢文要劳务费400000元的答辩意见，没有事实依据，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条第一款、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百八十九条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：内蒙古政联生态建设发展有限公司在判决生效后十五日内给付谢文要劳务费欠款400000元。案件受理费7300元，由内蒙古政联生态建设发展有限公司负担。二审审理过程中，政联公司新出示的证据为：第一组证据：1.政联公司（当时法定代表人为奇禄义）与刘成义于2012年7月2日签订的《承包合同》;2.政联公司（当时法定代表人为奇禄义）和刘成义于2012年7月2日签订的《喇嘛洞工程承包合同》;3.正太公司给刘成义出具的收据，时间是20014.9.15；4.喇嘛洞工程结算汇总表（2013年10月23日）；5.喇嘛洞支出的各项费用清单；6.《用商品住宅楼抵顶工程款的协议》（2013年8月21日）；7.府兴营“天府花园”四期小区住宅楼（写字楼）房屋预订单（2014年9月15日）。第一组证据拟证明，谢文要及证人赵某的证言所述并非事实，经过政联公司向正太公司及管理该案涉抵顶房屋的物业公司调取的证据可以知道，案涉工程款已经结清，双方没有任何的债权债务存在。第二组证据：1.授权委托书（2014年7月31日）；2.股东会决议（2016年6月1日）；3.移交协议；4.辞职书（2016年6月1日）；5.收条（2015年6月17日）；6.中陀公司出具的赵某工资的相关证明（2017年3月1日至2018年8月31日）。第二组证据拟证明，早在2014年7月到2016年政联公司变更法定代表人之前，现任政联公司法定代表人呼和就受政联公司委托接手涉案喇嘛洞相关的事务，赵某在2016年到2018年被呼和聘任为中陀公司的副总，中陀公司跟政联公司是在同一处办公，中陀公司的法人和政联公司的法定代表人都是呼和，在此期间，谢文要和赵志刚都没有向政联公司、呼和本人主张或者催要过案涉工程款，如真如其所述，其诉讼时效也早已过法律规定的时效规定。谢文要对第一组证据的质证意见为：对第一组证据中的第1、2、4、6、7号证据的真实性予以认可，该组证据恰可以证明赵某的证言和我们的起诉是吻合的。谢文要对第二组证据的质证意见为：对第1号证据出具授权书的时间无法确认；对其余证据真实性均认可，该组证据恰证明赵某从2012年开始一直在政联公司任职。本院经审理查明，2012年7月2日，政联公司（甲方）与刘成义（乙方）签订《承包合同》、《喇嘛洞工程承包合同》，两份合同约定甲方将喇嘛洞土地平整工程承包给乙方，具体承包内容包括：排水渠、场地平整、基础土方工程、彩钢房。政联公司出具的“喇嘛洞工程结算汇总表”显示，建设单位为政联公司，工程负责人为赵某，建设单位处加盖有正太公司工程预算部印章；施工单位为内蒙古托克托县鑫海机械运输有限公司，工程负责人处有刘成义签字，工程造价数额共计483071元，落款日期为2013年10月23日。政联公司出示的府兴营“天府花园”四期小区住宅楼（写字楼）房屋预订单载明：订购人为刘娜，预定房屋成交总价为884800元，备注有喇嘛洞工程，定购人落款处有“刘成义代”的字样。一审谢文要认可抵顶给刘成义的房子中顶谢文要工程款44万元。2016年6月1日，奇禄义、赖永东、呼和三人形成股东会决议，后政联公司法定代表人由奇禄义变更为呼和。赵某一审作为谢文要的证人出庭作证，其陈述经赵某与谢文要联系洽谈,将毕克齐镇喇嘛洞5个蒙古包、蒙古包前的硬化工程、厕所以口头合同形式发包给谢文要,且包工包料；并向谢文要提供《毕克齐蒙古包施工说明》,《毕克齐蒙古包平面图》；施工结束后,谢文要为政联公司出具《土左旗毕克齐蒙古包工程预(决)算书》,政联公司审核后盖章确认,工程造价为1491111元；在施工结束后,谢文要多次向公司副总赵某和总经理奇禄义主张工程款，谢文要向赵某及政联公司讨要工程款未果。谢文要一审出示的《土左旗毕克齐蒙古包工程预（决）算书》首页载明工程造价1491111元，编制单位谢文要，审核单位加盖有政联公司印章,该《土左旗毕克齐蒙古包工程预（决）算书》明细表中列有平整场地、外排水（人工挖沟槽、回填土夯填、砖砌圆形检查井等）、新做自来水机井等内容。2017年在征收中，政联公司向毕克齐镇政府提交《毕克齐蒙古包工程预(决)算书》,首页载明的工程造价为1565070元，编制人及资格证号处加盖有全国建设工程造价员专用章，审核单位处加盖有政联公司印章，该《毕克齐蒙古包工程预(决)算书》明细表中列有平整场地、外排水、其他等内容。土默特左旗毕克齐镇人民政府（甲方）与政联公司（乙方）于2017年11月19日签订《征收补偿协议》,主要内容为：为了呼和浩特大青山前坡生态治理工程的需要,甲方需对乙方的土地及地上建筑物、构筑物进行征收。甲方对乙方上述土地及地上构筑物给予经济补偿,补偿款共计为人民币3198400.9元。内蒙古宏伟房地产价格评估有限责任公司于2018年1月14日作出内宏伟房估字【2017】第c0971号《房地产评估报告》，委托方为内蒙古自治区内蒙古自治区内蒙古自治区内蒙古自治区内蒙古自治区呼和浩特市土默特左旗毕克齐镇政府，项目名称为呼和所有位于内蒙古自治区内蒙古自治区内蒙古自治区内蒙古自治区内蒙古自治区内蒙古自治区内蒙古自治区内蒙古自治区内蒙古自治区呼和浩特市××旗建筑物及地上附着物拆迁补偿价值评估，价值时点为2017年11月19日，估计目的是确定估价对象建筑物及地上附着物的拆迁补偿价值，为政府拆迁补偿提供价值参考。估价表载明：建筑物评估值2431875元、其他附着物评估值585484.34元、停产停业损失181041.56元，合计3198400.9元。本院认为，本案的争议焦点为：谢文要向政联公司主张支付劳务费40万元的诉讼请求是否能够成立。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”谢文要主张工程款结算数额的主要证据是：谢文要编制的《土左旗毕克齐蒙古包工程预（决）算书》和赵某的证人证言。谢文要编制的《土左旗毕克齐蒙古包工程预（决）算书》首页盖有政联公司印章，没有落款时间。谢文要主张工程施工完毕后，其向政联公司提交该“工程预（决）算书”，政联公司加盖印章予以确认。谢文要提供证人证言和政府对政联公司的涉案工程所在土地及地上建筑物、构筑物进行征收的相关资料进行佐证。政联公司主张加盖印章是表示政联公司收到了谢文要提供的报价，不是确认结算价。本院认为，第一，从证据本身形成的时间来看，谢文要提供的“工程预（决）算书”没有落款时间、政联公司签收时间，无法确认谢文要提供的是预算书还是决算书、谢文要编制的时间、政联公司收到的时间。第二，从证据本身内容来看，谢文要提供的“工程预（决）算书”和政联公司向毕克齐镇政府提交“工程预(决)算书”中均列有平整场地、外排水、井等工程项目，谢文要提供的证人赵某陈述，赵某召集了四拨人，谢文要承包的是蒙古包、蒙古包前的硬化、厕所，刘成义所施工的范围是平整场地，云安林的施工范围是打井、安装变压器、埋电缆，呼和（即现在的政联公司法定代表人）的施工范围是盖围墙。政联公司提供的刘成义与政联公司所签的合同中约定的施工范围是排水渠、场地平整、基础土方工程等。谢文要提供的“工程预（决）算书”中涉及的平整场地、外排水、井等项目是否是属于谢文要所施工的内容无法确定；政联公司编制的“工程预（决）算书”中涉及平整场地、外排水的工程量低于谢文要提供的平整场地、外排水的工程量，政联公司编制的“工程预（决）算书”中的内容与谢文要提供的“工程预（决）算书”的项目范围也不完全一致，不能确认政联公司编制的“工程预（决）算书”中所涉及所有内容均是谢文要施工的内容。政联公司编制的“工程预（决）算书”与本案并无直接联系，不能作为认定本案诉争工程款的依据。第三、从《征收补偿协议》等其他征收资料来看，政府是对政联公司的土地及地上建筑物、构筑物进行征收，补偿也是对上述土地及地上构筑物给予经济补偿,且价值时点也是在2017年11月19日，也即补偿针对的是土地及地上建筑物、构筑物，不仅仅是地上建筑物、构筑物。关于征收涉及的相关资料与本案并无直接联系，不能作为认定本案诉争工程款的依据。第四，谢文要主张工程施工完毕后，其向政联公司提交该“工程预（决）算书”，政联公司加盖印章予以确认。发包方对施工方提交的“工程预（决）算书”不进行审核、核减，直接确认施工方报价，也有违常理。第五，关于谢文要提供的证人证言，按照赵某的陈述，赵某与政联公司现任法定代表人呼和从本案诉争工程开始施工时就相识，也对政联公司变更法定代表人为呼和知情，赵某陈述中未提及谢文要曾向现任政联公司的法定代表人呼和或赵某曾带谢文要找呼和主张过涉案工程款的事实，谢文要所举的另一位证人的证言，也没有提及谢文要曾向现任政联公司的法定代表人呼和或赵某曾带谢文要找呼和主张过本案诉争工程款的事实。综上，不论谢文要的诉讼请求是否已过诉讼时效，谢文要提供的“工程预（决）算书”本身无法证明是本案所涉工程的施工内容和结算造价，证人证言也无法证明谢文要提供的“工程预（决）算书”就是本案谢文要所施工程的施工内容，证人证言中陈述的关于“谢文要施工完毕后向政联公司提交工程预（决）算书，政联公司加盖印章予以确认工程造价”的说法，无其他确实充分证据予以佐证，故谢文要所举证据不能证明双方就本案诉争工程的结算造价数额，对谢文要诉请政联公司支付欠付劳务费40万元的诉请不予支持。综上所述，内蒙古政联生态建设发展有限公司的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销土默特左旗人民法院（2019）内0121民初886号民事判决；二、驳回谢文要的诉讼请求。一审案件受理费7300元、二审案件受理费7300元，合计14600元，由谢文要负担。本判决为终审判决。审判长 戴玉英审判员 鄂晓红审判员 姜 怡 二〇一九年十一月二十一日书记员 白 杨