德州经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1491民初1591号 原告：李庆柱，男，1976年9月20日出生，汉族，无业，小学，群众，住德州市德城区。 委托诉讼代理人：胡善善，山东德洲律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：邓佳琦，山东德洲律师事务所（实习）律师，特别授权。 被告：德州洪淼商贸有限公司，住所地山东省德州市德城区新华街道办事处湖滨南路嘉瑞园小区5号楼25号门市。 法定代表人：刘银燕，总经理。 被告：刘银燕，男，1968年12月8日出生，汉族，木工，小学，群众，山东省乐陵市号。 两被告共同委托诉讼代理人：陈尚国，山东鸿正律师事务所律师，特别授权。 原告李庆柱与被告德州洪淼商贸有限公司（以下简称“洪淼公司”）、刘银燕装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年8月6日立案，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原、被告及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告李庆柱向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告偿还原告工程款33000元；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2018年9月22日，原告与被告签订《施工合同书》一份，合同约定由被告委托原告对御城倚翠园5幢3单元1001号进行施工，施工范围是封阳台，工程造价为六万五千元整，付款方式为合同签订后付款至30%，主架焊完付款至50%，防水做完付款至70%，工程验收合格后付清所有款项。工期为20天，自2018年9月22日开始至2018年10月13日为止。合同签订后，原告开始进行施工。施工过程中，由于工作量增加，双方约定增加的工程量为6000元。施工完成后，被告通过微信转账的方式累计向原告付款38000元，现仍有38000元工程款尚未支付，原告多次向被告索要，被告却总以各种理由拒绝履行付款义务。综上所述，为了维护原告的合法权益，特提起诉讼，请贵院依法判决，支持原告的诉讼请求。 被告洪淼公司辩称：原告诉讼请求没有事实和法律依据，应当予以驳回，根据双方签订的施工合同书第五条的约定被告洪淼公司是分阶段付款，原告为被告封了阳台，并没有完工，也没有验收合格，根据合同约定以及交易习惯，如果原告施工完毕，则原告应当通知被告及其业主共同参与验收，原告自始至终没有通知被告或者业主验收，原告未按照合同第4条约定的材料施工，施工质量不符合图纸的要求且原告拒绝返修，因此被告洪淼公司按照合同约定不应当支付剩余的款项。由于原告的违约行为，导致工期延误给被告及业主造成经济损失，被告保留追究原告施工质量不合格以及工期延误，而给被告造成损失的权利。 被告刘银燕辩称：施工合同书是原告与洪淼公司签订的，并非是与刘银燕个人签的合同，刘银燕在合同中的行为是作为洪淼公司的法定代表人，代表该公司的行为，而且根据合同第10条约定，该合同自双方签字起生效，因此刘银燕本人不是施工合同的主体，原告起诉刘银燕属于被告的主体不适格，其他的答辩意见同洪淼公司答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交《施工合同书》一份，李庆柱与刘银燕微信转账记录一份，原告用oppo手机于2019年7月9日拍摄现场照片一份，两被告提交《施工合同书》两份，刘银燕与黄忠、李庆柱微信聊天记录一份，李庆柱与刘银燕微信转账记录一份，刘银燕拍摄照片四张等证据，双方当事人对其真实性均无异议，本院对上述证据的真实性依法予以确认并在卷佐证。 对于有争议的证据，本院认定如下：1、原告申请证刘某根出庭作证的证言，原告称证人已经明确表示他从事的是封阳台的其中一项工作，是窗户和玻璃，其并不是被告所说的没有从事，而且证人能证实工程进度，与是否负责该项目其他内容并无直接关联，因此虽然其只负责阳台的窗户和玻璃，但其依然能证明项目已经完工，二者并不矛盾，且其能够证明工程施工完成的时间是2018年9月份。两被告称证人只负责窗户和玻璃，对整个阳台施工是否完毕以及是否验收合格都不清楚，不能证明原告所达到的证明目的，且该证人陈述窗户和玻璃是2018年9月份施工完毕，根据施工的进度窗户和玻璃是阳台最后的一道工序，双方合同约定的工期是自2018年9月22日开工至2018年11月13日完工，因此该证人关于完工时间的陈述与合同约定不符且也违反常理，因为该证人与其有利害关系，是原告的下属工人，该证言不能作为认定本案事实的证据，原告的该证人不能证明其证明目的。本院认为，因该证人系原告下属职工，证人出庭作证的证言能够证实其于2018年9月份参与了涉案阳台的窗户和玻璃施工的事实。2、被告刘银燕申请证宋某雷出庭作证的证言，被告称该证人证言可以证实原告并没有施工完毕，且施工过程中存在质量问题，且由于原告拒不返修，因此业主委托他人施工完成，应当由原告完成的施工，可以证实原告存在违约的事实。原告称对证人证言的真实性没有异议，对证明内容有异议，证人的证词不能证明原告的施工存在质量问题，也不能体现原告拒绝返修的行为，更无法证明原告存在违约的事实，业主请证人去施工，是业主的个人行为，与原告无关。证人的陈述在其施工前窗户已经拆完了，恰可以证明原告此前已经施工完成，否则拆除行为就无从谈起，被告一直陈述原告使用的玻璃质量有问题，而证人陈述其更换的窗框和玻璃，显然重装并不是原告玻璃质量问题导致，业主另行委托施工另有原因，另外从2018年原告施工完毕到2019年夏天，业主另行委托重装其时隔8个月，如原告存在质量问题，被告应在原告完工后合理期限内提出该质量问题，我们认为28天即为合理期限，逾期视为验收合格，所以后续重装行为与原告无关，更不能证明原告施工存在质量问题。本院认为，该证人出庭作证的证言能够证实2019年夏季业主通过老板（刘欢）联宋某雷重新安装了阳台的窗户（包括窗框和玻璃）宋某雷安装时之前的窗户（包括窗框和玻璃）已经拆除的事实。 根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年9月21日，洪淼公司与黄忠（业主）签订了《施工合同书》,后于2018年9月22日，又将工程转包给原告李庆柱并与其签订了《施工合同书》，合同约定“一、工程地点：御城倚翠园5幢3单元1001。二、工程范围：封阳台。三、工程造价：六万五千元整。四、承建方式：15mm*15mm方管，断桥铝、真空玻璃、承重水泥板、防水材料。五、付款方式:签订合同付款30%，主架焊完付款50%，防水做完付款70%，工程验收合格付清所有款项。六、工程期限：本工程自2018年9月22日开工，至2018年10月13日完工，工作日为20天，如因天气及甲方因素造成的停工，则工期顺延，最终工期为2018年10月13日。八、甲方责任①、开工前提供施工期间的电源并说明注意事项。②、由拨款问题造成工程推迟一切责任由甲方负责。③、程工勤如因停电、自然原因延误工程，由甲方负责，工资照付。九、乙方责任①、乙方必须按照规定要求施工，出现施工质量问题不合格处，必须进行返工，出现安全问题由乙方负责，乙方对甲方提出的问题要认真整改。②、乙方要按照合同约定的工期完成工程，无故推迟施工期、损坏、责任由乙方承担。本合同签字之日起生效，等工程完工，付清所有款项，自动终止。”工程建设过程中，被告通过微信向原告共支付工程款38000元。 另查明，业主于2019年3月份要求被告洪淼公司的刘银燕将阳台的窗户拆除，刘银燕没有拆除，要求原告拆除，原告未进行拆除。2019年夏季业主通过老板（刘欢）联宋某雷重新安装了阳台的窗户（包括窗框和玻璃）宋某雷安装时之前的窗户（包括窗框和玻璃）已经拆除。 在庭审中被告刘银燕称“没有干完，主架焊完没有验收，防水做完没有验收，真空玻璃没做也没安装，是户主又找别人宋某雷）干的。现在没有验收。我于2018年11月24日通过微信问原告多少钱的防水，没有体现其他内容”以及“他的工期迟迟推迟，没完工，所以没有验收，存在质量问题，无法验收。到了2019年3月份，房主说窗户让我拆走，说质量不行，我没有拆，我给李庆柱打电话，让李庆柱拆，我给李庆柱打了电话，李庆柱没有接，后期接电话，他就说活干完了，不拆”。 本院认为，原告认可其与被告洪淼公司于2018年9月22日签订《施工合同书》，刘银燕系洪淼公司的法定代表人，其签订合同是履行的职务行为，故该合同系原告李庆柱与被告洪淼公司双方当事人之间的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，本院予以认定。因被告刘银燕系履行的职务行为，故其并非合同相对方，原告应向洪淼公司主张工程款项，被告刘银燕不应承担责任。在庭审过程中被告刘银燕关于“没有干完，主架焊完没有验收，防水做完没有验收，真空玻璃没做也没安装，是户主又找别人宋某雷）干的。现在没有验收。我于2018年11月24日通过微信问原告多少钱的防水。没有体现其他内容”以及“他的工期迟迟推迟，没完工，所以没有验收，存在质量问题，无法验收。到了2019年3月份，房主说窗户让我（刘银燕）拆走，说质量不行，我没有拆，我给李庆柱打电话，让李庆柱拆，我给李庆柱打了电话，李庆柱没有接，后期接电话，他就说活干完了，不拆”的陈述，系被告洪淼公司在庭审中自认的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，被告洪淼公司在庭审中自认的事实，本院予以确认。结合被告刘银燕申请的证宋某雷出庭作证所证实2019年夏季业主通过老板（刘欢）联宋某雷重新安装了阳台的窗户（包括窗框和玻璃）宋某雷安装时以前的窗户（包括窗框和玻璃）已经拆除的事实，能够证实原告已经履行了《施工合同书》的约定，主架已经焊完，防水做完，真空玻璃制作并安装完毕。因原、被告均认可尚未验收，故对涉案工程尚未验收的事实予以认定。 对于原告请求法院判令被告偿还原告工程款33000元的主张，根据原告与被告洪淼公司2018年9月22日签订《施工合同书》中“第三条：工程造价：六万五千元整；第五条：签订合同付款30%，主架焊完付款50%，防水做完付款70%，工程验收合格付清所有款项”的约定，庭审中刘银燕认可主架焊完没有验收，防水做完没有验收，故被告洪淼公司应按《施工合同书》第五条，防水做完付款70%的约定应向原告支付工程款为65000元×70%=45500元，但被告仅支付了38000元，剩余7500元应予支付。因原告与被告洪淼公司均认可双方对工程未进行验收，故不符合《施工合同书》中工程验收合格付清所有款项的约定，故对原告主张超出7500元的工程款的部分不予支持，原告待其付款条件成就时另行主张。因被告刘银燕系履行的职务行为，故其并非合同相对方，其不应承担责任。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告德州洪淼商贸有限公司于本判决生效后十日内向原告李庆柱支付工程款7500元。 二、驳回原告李庆柱的其他诉讼请求。 如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取313元，由原告李庆柱负担288元，被告德州洪淼商贸有限公司负担25元。 如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。 审判员  王爱民 二〇一九年十一月四日 书记员  李淑云