广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑终1241号原公诉机关广东省深圳市人民检察院。上诉人（原审被告人）郑俊杰，男，1980年6月8日出生，汉族，初中文化，户籍地：广东省惠来县，住广东省深圳市罗湖区。因本案于2017年8月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于深圳市第一看守所。辩护人郑立伟，广东江畔律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何晨，女，l987年1月27日出生，汉族，高中文化，户籍地：江西省南昌市西湖区，住广东省深圳市罗湖区。因本案于2017年8月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕，同年9月14日被取保候审，2019年6月21日被逮捕。现羁押于深圳市第三看守所。辩护人王洪国，云南上首律师事务所律师。辩护人郑志东，广东国晖律师事务所律师。广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人何晨、郑俊杰犯贩卖毒品罪一案，于2019年6月3日作出（2018）粤03刑初526号刑事判决。宣判后，郑俊杰、何晨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷、讯问上诉人郑俊杰和何晨、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定：2017年7、8月间，被告人何晨委托被告人郑俊杰寻找毒品。8月8日，何晨得知郑俊杰找到毒品来源后，要求购买2千克甲基苯丙胺，价格为每千克5万元。何晨先是在其住处广东省深圳市罗湖区东门南塘X区1610房交给郑俊杰港币5．8万元，之后又将纵帮信(另案处理)转给其用于购买1千克甲基苯丙胺的人民币5．5万元，通过支付宝将其中5万元转给郑俊杰。8月9日，郑俊杰携带购买的两包甲基苯丙胺回到何晨住处。随即，民警在何晨住处将二人抓获并缴获甲基苯丙胺两包共重1987.9克。原判认定上述事实的证据有:甲基苯丙胺、手机等物证；手机通话记录、身份证明材料等书证；证人陈某等的证言；被告人的供述；鉴定意见；勘查、辨认等笔录；视听资料、电子数据、微信记录等。原判认为，被告人何晨贩卖甲基苯丙胺，数量大，其行为构成贩卖毒品罪；被告人郑俊杰贩卖、运输甲基苯丙胺，数量大，其行为构成贩卖、运输毒品罪。何晨、郑俊杰在庭审时能认罪悔罪，依法可从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人何晨犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人郑俊杰犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。三、缴获的毒品、查扣在案的被告人何晨、郑俊杰手机、现金等物品依法予以没收。上诉人郑俊杰上诉及其辩护人辩护提出：1.郑俊杰只是按照何晨的提议为何晨寻找毒源，为何晨贩毒提供帮助，是何晨贩卖毒品的从犯，一审认定郑俊杰加价倒卖毒品证据不足。2.毒品尚未交付给何晨，属于犯罪未遂。3.郑俊杰运输毒品是贩卖毒品的一部分，不应当单独评价。4.郑俊杰主动认罪，如实供述，是初犯，社会危害性比较小，一审量刑过重，请求二审改判为有期徒刑。上诉人何晨上诉及其辩护人王洪国辩护提出：1.公安机关技术侦查程序违法，有可能隐瞒真实情况，本案不能排除存在数量引诱、特情介入、侦查机关经营案件的可能，查获的毒品有可能是公安机关提供的。2.本案存在公安机关管辖无效、对何晨的讯问无同步录音录像、讯问郑俊杰的视频无声音、勘验、搜查提取、扣押、称量取样等笔录见证人为公安机关内部人员且自相矛盾、称量取样不符合规定、委托鉴定事项不明确、毒品定性定量鉴定依据为GDLH/T2008-2016标准违规、指纹鉴定有造假之嫌等问题，希望二审重新核查评判。3.何晨只是介绍郑俊杰与毒品买家交易，罪责低于郑俊杰，是从犯。4.何晨曾举报他人聚赌犯罪，有立功情节。一审认定何晨犯罪事实不清，证据不足，量刑过重，请求二审改判。经审理查明:2017年7、8月间，上诉人何晨意图通过为他人购买毒品从中赚取差价牟利，遂联系上诉人郑俊杰寻找毒品卖家。同年8月8日，何晨得知郑俊杰找到毒品来源，两人商定以每千克5万元的价格交易2千克甲基苯丙胺（冰毒）。之后，何晨在其住处广东省深圳市罗湖区东门南塘X区1610房将事先向“linlin”（另案处理）收取的购毒款中的港币5.8万元交给郑俊杰，后又将向纵帮信(另案处理)收取的购毒款人民币5．5万元，通过支付宝将其中5万元转给郑俊杰。当晚，郑俊杰去到惠来县购买毒品。8月9日晚11时许，郑俊杰携带购买的两包甲基苯丙胺来到何晨住处1610房交接，预伏的民警即在1610房外走廊将郑俊杰抓获、在房内将何晨抓获，当场从郑俊杰处缴获甲基苯丙胺两包共重1987.9克，并扣押两人供作案用的手机等物。上述事实，有经质证的下列证据证实：1.线索通报、受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、抓获经过、缴获经过，证实：2017年8月初，深圳市公安局禁毒支队二大队工作中发现一涉毒线索，后将该线索通报给南山分局立案侦查。同月9日23时许，深圳市公安局粤海派出所民警联合南山禁毒大队民警在深圳市罗湖区东门南塘X区1610房门口的走廊上抓获涉嫌贩卖毒品的郑俊杰，接着在房内抓获涉嫌贩卖毒品的何晨，并在郑俊杰背的黑色NIKE背包里发现一个黑色塑料袋，内有两包用透明塑料袋装的白色晶体状物体，经当嫌疑人郑俊杰面进行称重，一包净重992.7克，一包净重995.2克。2.现场勘验笔录、照片，证实：现场深圳市罗湖区东门南塘X区1610房客厅南侧摆放着一张正方形的餐桌，桌子中间摆放着物证袋，靠墙处摆放着用物证袋密封的两包称量后的疑似甲基苯丙胺（物证袋的封口有按程序加捺指印的封条）。3.提取笔录、称量笔录、取样笔录、疑似毒品收条、情况说明、扣押笔录、搜查证、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、实物照片等，证实：（1）2017年8月9日23时许，侦查人员抓获郑俊杰，从其黑色NIKE背包里提取并扣押到两包疑似甲基苯丙胺的白色晶体（分别用透明塑料袋包装），侦查人员现场使用衡器对查获的疑似毒品进行称量，经称量，一包重量为992.7克，一包重量为995.5克，侦查人员随后抽取样品作为检材。称量、取样完成后，侦查人员对检材和剩余毒品进行封装。同月11日，上述缴获毒品收缴入库，入库毒品毛重2036.4克。另侦查机关依法扣押了郑俊杰的黑色NIKE背包1个、金色苹果手机1部、NOKIA手机1部。（2）2017年8月10日，侦查机关依法扣押了何晨华为手机1部、港币8000元、人民币2300元；依法扣押了廖某三星手机1部。4.广东省深圳市公安司法鉴定中心出具的深公（司）鉴（毒）字［2017]08066号鉴定文书，证实：在郑俊杰处缴获的疑似毒品均检出甲基苯丙胺，1号检材甲基苯丙胺含量为59.6g/100g;2号检材甲基苯丙胺含量为55.1g/100g。5.涉案银行账户的交易情况，证实：（1）2017年8月9日，陈某的支付宝转入陈某的中国建设银行账号62×××64人民币2000元，后陈某微信零钱提现人民币7000元至该账户；该账户于当天在广东揭阳惠来隆江支行两次跨行异地自助取款，金额分别为人民币5000元、3500元。（2）2017年8月8日，陈某的支付宝分别提现人民币20000元至陈某的平安银行账号62×××89和62×××43；2017年8月9日，该两账户在广东省揭阳惠来隆江支行ATM机分别取款四次，每次均为人民币5000元，共取款4万元。6.中国移动深圳分公司出具的手机159××××6200、15×××03开户信息及近三个月通话记录，证实：（1）何晨手机159××××6200（登记名为熊春平）与郑俊杰手机130××××5309一直有稳定的联系，8月8日、9日与郑俊杰持有的手机15×××03、130××××5309、151××××6364有频繁通话；与纵帮信手机178××××9814于2017年7月3日开始有联系，2017年8月8日、9日通话频繁；于2017年8月9日22时09分许被动呼叫，与176××××6494通话。（2）郑俊杰手机15×××03于2017年8月8日至9日的通话地点依次为深圳、惠州、揭阳、汕尾、深圳，通话地点显示在揭阳的时间段为8月9日1时10分至19时34分，至22时03分显示通话地点为深圳。7.侦查机关出具的关于案件事实的情况说明：（1）2017年8月1日，南山分局接到市公安局禁毒大队线索核查函，后粤海派出所侦查人员在接到该函后立刻开展侦查工作，发现何晨等人有重大作案嫌疑，后予以立案并将嫌疑人抓获。（2）搜查笔录记载扣押的甲基苯丙胺是净重1987.9克，入库收条上的重量2036.4克是毛重，包含封装毒品甲基苯丙胺的塑料袋和信封，收条上已标明重量以称量笔录为准。（3）何晨于2018年1月14日向东门派出所举报有人在罗湖区聚众赌博，但罗湖区公安机关早已掌握该线索。8.常住人口基本信息，证实了郑俊杰、何晨的基本身份信息。9.毒品尿检现场检测报告书，证实：经现场检测，何晨尿检结果甲基安非他命呈阳性。10.证人陈某的证言及辨认笔录：一名叫“老板娘”的女子与我老公郑俊杰有来往。公安机关扣押的两张平安银行卡和一张建设银行卡都是我的，郑俊杰常用我的银行卡处理一些资金往来的事情，密码他也知道。我的手机是我使用，老公有时候也会用，不清楚他具体在干什么，也不清楚我的支付宝内的转账和提现的事情。经混杂辨认，陈某辨认出何晨系外号为“老板娘”的女子。陈某对从其手机提取微信、支付宝信息及转账记录截图进行指认，指认微信名“509539杰老公”系其丈夫郑俊杰的微信号、“杰”为郑俊杰支付宝户名，指认2017年8月8日22时59分郑俊杰支付宝转账人民币50000元至其微信账户，2017年8月8日23时0分及01分，两次提现人民币20000元至平安银行的两个账户（尾号分别为4843、0889），23时01分提现人民币2000元至陈某中国建设银行银行账户（尾号为6864）。11.证人纵帮信的证言：2017年8月8日晚，我因为深圳的姐得了病转了55000元人民币给深圳的姐，不清楚深圳姐的名字，只知道她住在罗湖区，其余的想不起来。2017年7月和8月，我来过深圳玩，不认识“阿杰”和何晨，也没有向他们买过毒品。12.证人廖某的证言：何晨是我前妻，我们于2008年离婚。2017年2月，我知道何晨吸毒，之后每隔三个星期左右就过来蛇阵找何晨一起吸食冰毒，不清楚何晨的冰毒从何而来。“阿某”和“阿杰”都是何晨的朋友。几个月前，我和“阿某”一起吸过一次毒，毒品是“阿某”提供的。2017年8月4日至8日期间，“阿某”有来过何晨家中。8月8日，“阿杰”来找过何晨。13.证人龚某的证言：我原系粤海派出所的保安员，在这起贩毒案件中见证人的名字都是我本人所签。14.上诉人郑俊杰的供述及辨认、指认笔录：我和“老板娘”（经辨认为何晨）认识两年多。案发前半个月左右，“老板娘”问我老家有没有冰毒，我说可以打电话问问老家的朋友。后来，老家的朋友说有货（冰毒），我到“老板娘”家中（罗湖区南塘商业广场C区1610）跟她说有货（冰毒），当时她朋友“阿某”也在，他俩都说要一套（一套就是一公斤冰毒），让我帮她买回来，“老板娘”拿了九万元人民币给我。过了一个星期，我老家的朋友又说没有货，我就将9万多元还给了“老板娘”，当时“阿某”也在场。2017年8月7日晚上，我听说老家有货了。8日，我到了“老板娘”家里，“老板娘”给了我58000元港币。随后，我到湖贝新村将港币兑换成49880元人民币，坐班车回惠来。在车上时，“老板娘”又通过支付宝转给我人民币五万元，我问她要不要多拿一个（个就是公斤的意思），“老板娘”说不用。8月9日中午，我致电“阿歪”（135××××8574），他叫我傍晚18时许到惠城大桥旁的树下等他朋友。之后，我给了对方9.4万元人民币，对方给了我一包用衣服包着的东西，我接过来后就放到我的黑色背包里面，直接坐车到深圳。快到深圳时，“老板娘”说“阿某”出事了，让我不要去她家里，我说反正我快到了，货是你的就拿给你。于是，我直接去到“老板娘”家里，“老板娘”让我将冰毒拿给她看，我将货拿出来打开给她看。“老板娘”说可以，又说“阿信”出事了，让我找个地方将货藏起来，我建议她去租套房子，并可以帮她找房子，找到后就将货放在那里，“老板娘”说好，于是我重新包好货出门，但一出门就被民警抓了。背包里有两大包冰毒，一包重992.7克，一包重995.2克。一套（一公斤）冰毒我收3000元，两套就是6000元。我的支付宝账号是15×××03，账户名是“杰”，淘宝会员名是“小11ww”。何晨通过支付宝转给我五万元后，我就转到我妻子陈某的支付宝（137××××4885）里面，再让我妻子将这部分钱提现后再分别转到她两张平安银行卡、一张建设银行卡里面，然后我在惠来隆江的自助提款机用上述银行卡取了4.9万元人民币。我在何晨家见过一次“阿信”，不太熟，他好像是何晨的客户。经混杂辨认，郑俊杰辨认出何晨和廖某，对其手机中提取的截图进行了指认，指认昵称为“杰”“阿杰”系其支付宝及微信账户名，微信昵称“cherry”系何晨的微信，确认了公安机关从其处缴获的毒品及称量经过。15.上诉人何晨的供述、辨认笔录：2014年，我在罗湖区湖贝新村麻将馆打麻将认识了“阿杰”（经辨认为郑俊杰），“阿杰”说他有毒品渠道。2017年8月初，“阿信”找到我，问我有没有购买毒品的渠道，他想买两套冰毒。于是，我联系“阿杰”，“阿杰”说他可以买到，我介绍他们认识。当时，他们谈的是4.7万元一套，“阿信”要两套，“阿信”在我家里将现金9.4万元交给“阿杰”，结果后来“阿杰”没有找到货，于是又在我家中将9.4万元现金退给了“阿信”，“阿信”买不到毒品就回河南老家了。“阿信”走后的第二天，“阿杰”跟我联系说找到另一个老板，价格要5万元人民币一套。我打电话给“阿信”说是5.5万元一套，他说要一套。之后，“阿信”通过支付宝转给我5.5万元人民币，我就转了5万给郑俊杰。因一个叫“linlin”的香港女子在8月初让我帮她找人买毒品，并叫一个水客从香港带给我6.6万元港币，我就让“阿杰”也顺便带货。8月8日，我叫“阿杰”到我家中，给了他5.8万元港币让他带货，之后“阿杰”就回老家惠来取货。8月9日晚上，我接到一个自称是“阿信”战友（176XXXX6496）的电话说“阿信”在黑龙江被人抓了，我打电话给“阿杰”说货不要了，“阿杰”说那也要坐下来商量一下。过了不久，“阿杰”来到我家，让我再租个房子放毒品，我当时很害怕随口说行，然后就催促“阿杰”离开，但他出门之后就被抓了。我说的一套是指一公斤，我从linlin处获利8000港币，从“阿信”处获利5000元人民币。“阿信”真实姓名叫纵帮信，不清楚linlin的真实信息，已经联系不到她了。纵帮信转给我的5.5万元其中5万元是纵帮信要我转给郑俊杰的，剩下的5000元是我的好处费。何晨指认公安机关查扣的8000元港币系“linlin”交给其帮助购买毒品的获利,指认公安机关提取的支付宝截图，表明何晨转账50000元给郑俊杰，郑俊杰还问何晨要不要“多来一个呀”（即多买一公斤冰毒）。16.视频光盘十张，证实了郑俊杰、何晨的审讯过程及抓捕、称量毒品经过等情况。对上诉人郑俊杰上诉及其辩护人所提的意见，经查：1.郑俊杰供述其得知何晨欲购毒，即联系货源并收取何晨的购毒款，在惠来县购得毒品后运输至深圳市，并从中牟利数千元，与何晨的供述、陈某的证言、相关银行账目清单等证据能够相互印证，足以认定。郑俊杰加价贩卖毒品给何晨，独立完成贩毒、运输毒品犯罪行为，是毒品交易的上家，没有共犯，不存在主从犯之说，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。郑俊杰及其辩护人提出认定郑俊杰加价贩卖毒品给何晨证据不足、系何晨贩毒的从犯的意见，均与事实不符，无法律依据，不予采纳。2.依照法律规定，对同一宗毒品，既实施贩卖行为，又实施运输行为，依法应定贩卖、运输毒品罪。郑俊杰称一审对其行为重复评价、定罪有误的意见，于法无据，不予采纳。3.郑俊杰为贩卖毒品，已经取得毒品、收取了毒资，并与何晨见面交接毒品，属于犯罪既遂。郑俊杰及其辩护人提出郑俊杰属于贩卖毒品未遂的意见，无事实、法律依据，不予采纳。4.一审已经考虑郑俊杰如实供述的情节对其从轻处罚，综合郑俊杰的其他酌情从宽情节，判处郑俊杰无期徒刑量刑适当。郑俊杰及其辩护人所提请求二审改判为有期徒刑，不予采纳。对上诉人何晨上诉及其辩护人所提的意见，经查：1.本案向何晨购毒的人员系何晨的朋友纵帮信和何晨自称的“linlin”，没有证据证实该二人与公安机关有关联，不存在数量引诱、特情介入的情形。至于辩护人所提公安机关技术侦查程序违法，有可能隐瞒真实情况，不能排除侦查机关经营案件的可能，查获的毒品可能由公安机关提供等，与查明的事实不符，不予采纳。对辩护人所提本案存在公安机关管辖无效的问题，勘验、搜查提取、扣押、称量取样等笔录见证人为公安机关内部人员且自相矛盾、未当面称量取样、取样不符合规定、委托鉴定事项不明确、毒品定性定量鉴定依据为GDLH/T2008-2016标准违规、指纹鉴定有造假之嫌等，除所提指纹鉴定应不予采信有理外，其余所提中部分与在案证据不符，部分由公安机关出具了说明，得到合理解释，且一审均已做查证。结合全案证据，本案事实已能查清，不影响对何晨的定罪量刑。对辩护人所提何晨的讯问无同步录音录像、讯问郑俊杰的视频无声音等问题，经查，侦查机关在讯问何晨、郑俊杰时，录音录像工作确实存在瑕疵，但每次讯问均有讯问笔录在卷，经被讯问人签名确认，且讯问录像不是本案定案唯一依据，不影响案件事实的认定。2.何晨获知郑俊杰寻得毒品货源后，即与纵帮信联系，纵帮信遂提出购买一千克的毒品，何晨收到纵帮信购买一千克毒品的毒资人民币5.5万元后以5万元1000克的价格向郑俊杰支付毒资，其获利5000元。对于以港币向郑俊杰购毒一事，其供称系为其朋友“linlin”购买，且交给郑俊杰购毒款港币5.8万元。买家纵帮信、“linlin”均未与卖家郑俊杰进行毒品交易，何晨单独与郑俊杰商定了毒品的价格、交易方式，并从中获利，并不是居间介绍人，其行为属典型的加价贩卖毒品行为，故其与郑俊杰系贩卖毒品上下家关系，不是共同犯罪，应对各自的行为承担刑事责任。何晨及其辩护人所提何晨是居间介绍人、是从犯的意见不予采纳。3.何晨在取保候审期间举报他人开设赌场，因公安机关在其举报之前已掌握该犯罪线索，其行为不构成立功。综上，一审认定何晨犯罪事实清楚，证据确实充分，并以何晨如实供述罪行为由对其从轻处罚，量刑适当。何晨及其辩护人所提一审认定何晨犯罪事实不清，证据不足，量刑过重的意见无事实、法律依据，不予采纳。本院认为，上诉人何晨贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，且数量大；上诉人郑俊杰贩卖、运输甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，且数量大，均应依法惩处。何晨、郑俊杰到案后能如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。原判认定何晨、郑俊杰犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪、适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人何晨、郑俊杰及其各自辩护人所提请求改判的意见，均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  林铠芳审判员  孙玟生审判员  蒋伟盛二〇一九年十一月二十八日书记员  罗自敏附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。