浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终734号 原公诉机关宁波市海曙区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王勇强，男，汉族，1979年7月9日出生于甘肃省甘谷县，小学文化，宁波市，户籍地甘谷县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月30日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人宋姣龄，浙江甬泰律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）朱丹丹，女，汉族，1989年9月28日出生于安徽省颍上县，初中文化，宁波市，户籍地颍上县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月30日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年4月28日被取保候审，同年10月8日经宁波市海曙区人民法院决定被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 辩护人田兆余、李锋良，浙江波宁律师事务所律师。 原审被告人凡永康，男，汉族，1992年5月10日出生于河南省沈丘县，初中文化，原系宁波市，户籍地沈丘县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月3日到案，次日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 原审被告人向国华，男，苗族，1984年8月8日出生于湖南省麻阳苗族自治县，中专文化，宁波市，户籍地麻阳苗族自治县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月30日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 原审被告人向瑶瑶，男，苗族，1993年8月2日出生于湖南省麻阳苗族自治县，中专文化，宁波市，户籍地麻阳苗族自治县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月30日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年4月28日被取保候审，同年10月8日经宁波市海曙区人民法院决定被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 原审被告人蒋改霞，女，汉族，1984年10月15日出生于甘肃省甘谷县，小学文化，宁波市，户籍地甘谷县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月30日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 原审被告人李国霞，女，汉族，1986年8月20日出生于甘肃省秦安县，初中文化，宁波市，户籍地秦安县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月30日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年4月28日被取保候审，同年10月8日经宁波市海曙区人民法院决定被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 宁波市海曙区人民法院审理宁波市海曙区人民检察院指控被告人王勇强、凡永康、向国华、向瑶瑶、蒋改霞、朱丹丹、李国霞犯诈骗罪、强迫交易罪，于2019年10月8日作出（2019）浙0203刑初341号刑事判决。王勇强、朱丹丹不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人王勇强、朱丹丹、听取辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2017年6月1日至2018年3月30日期间，被告人王勇强、凡永康、向国华、朱丹丹、向瑶瑶等人共同出资成立宁波市联胜二手车经纪有限公司（以下简称“联胜二手车公司”），并雇佣被告人蒋改霞、李国霞及刘某3、朱某（均另案起诉）、陆某、郑某（均另案处理）等人为业务员，从事二手车买卖中介服务。其中王勇强系公司法定代表人，负责公司整体事务；向国华、蒋改霞负责跟客户洽谈二手车交易等工作；凡永康代表按揭公司办理车辆按揭工作（期间因故退出公司股份）；朱丹丹负责公司财务；向瑶瑶负责车辆过户及送车上门等；李国霞等业务员负责在“58同城”网站上发布虚假二手车广告信息并接待客户。期间，以王勇强为首要分子的犯罪集团，以联胜二手车公司为据点，通过在“58同城”网站上发布虚构低价的二手车信息将被害人诱骗至联胜二手车公司内，后以该车不在店内或已经出售等各种理由引诱被害人购买其推荐的其他二手车辆。在与被害人达成购车意向后，以行业规矩等名义，在不告知被害人后续收费的情况下，向被害人收取购车款一定比例的定金并签订购车合同。在被害人提出要求办理按揭时，再由凡永康等人代表按揭公司出面向被害人收取20%的首付款及其他各类费用。在被害人因后续费用过高不想购买二手车并要求退回定金、首付款等费用时，以各种理由拒不退还，并以所谓合同条款中规定“定金视同违约金”的不合理条款，迫使被害人继续购车或者承担损失，从而达到非法占有被害人购车定金等或高价卖出二手车目的。业务员可分得其参与业务的80%提成，另上交20%提成归公司所有，并按股份比例分红给股东，股东以及蒋改霞参与的业务提成归各自所有，无须上交公司。该犯罪集团行为严重扰乱了经济、社会生活秩序，造成恶劣社会影响。 具体犯罪事实如下： 一、诈骗犯罪事实 1.2017年6月14日，被告人蒋改霞伙同被告人王勇强通过虚假低价的二手车广告将被害人徐某诱骗至联胜二手车公司内，在收取了徐某31000元购车款后，因车辆无法过户，退回30900元购车款，骗得徐某100元。 2.2017年9月的一天，被告人蒋改霞、凡永康伙同郑某（另案处理）采用上述手段骗取被害人叶某5000元。案发后，郑某退赔了被害人损失。 3.2017年11月1日，被告人蒋改霞、王勇强采取上述手段骗得被害人阮某6000元。 4.2017年11月6日，被告人向国华、凡永康采用上述手段骗得被害人刘某14000元。案发后，向国华退赔了被害人损失，并取得被害人谅解。 5.2017年11月的一天，被告人朱丹丹、向国华、凡永康伙同朱某（另案起诉）采用上述手段骗得被害人罗某14000元。案发后，朱丹丹和朱某退赔了被害人损失，并取得被害人谅解。 6.2017年12月8日，被告人蒋改霞、向国华伙同朱某采用上述手段骗取被害人钟某10000元。案发后，朱某退赔了被害人5000元。 7.2017年12月13日，被告人李国霞、向国华、凡永康采用上述手段骗得被害人方某12000元。案发后，李国霞退赔了被害人方某10500元，并取得被害人谅解。 8.2018年1月2日，被告人蒋改霞、王勇强、凡永康采取上述手段，骗得被害人田某11000元。 9.2018年1月3日，被告人蒋改霞、王勇强、凡永康采取上述手段，骗得被害人杨某16800元。 10.2018年1月8日，被告人李国霞、向国华、凡永康采取上述手段骗得被害人潘某15500元。案发后，李国霞退赔了被害人潘某8000元，并取得被害人谅解。 11.2018年1月16日，被告人向国华、凡永康伙同朱某、刘某3采取上述手段，骗得被害人李某8000元。案发后，朱某、刘某3退赔了被害人损失。 12.2018年1月23日，被告人蒋改霞、凡永康伙同郑某（另案处理）采取上述手段骗得被害人刘某21000元。案发后，郑某退赔了被害人损失。 综上，该犯罪集团诈骗金额共计83400元，被告人王勇强作为首要分子，应按照集团所犯的全部诈骗金额处罚，被告人凡永康参与共同诈骗金额67300元，被告人向国华参与共同诈骗金额59500元，被告人朱丹丹参与共同诈骗金额55500元，被告人向瑶瑶参与共同诈骗金额55000元，被告人蒋改霞参与共同诈骗金额39900元，被告人李国霞参与共同诈骗金额27500元。 二、强迫交易犯罪事实 1.2017年9月29日，被告人向国华、凡永康伙同陆某（另案处理）采用上述手段迫使被害人胥某购买牌号为浙Ｂ×××××的白色北京现代二手车一辆，合同价为88600元，经鉴定该车价值为70317元；被害人胥某共花费119000元。 2.2017年10月23日，被告人向国华、向瑶瑶、凡永康采用上述手段迫使被害人周某购买牌号为浙Ｄ×××××的棕色比亚迪S7二手车一辆，合同价88000元，经鉴定该车价值为80834元；被害人周某共花费133245元。 3.2017年10月26日，被告人向国华、李国霞、向瑶瑶、凡永康采用上述手段迫使被害人金某购买牌号为浙Ｄ×××××黑色东风日产牌二手车一辆，合同价60000元，经鉴定该车价值为45654元；被害人金某共花费93856元。 4.2017年10月29日，被告人蒋改霞、李国霞、王勇强、凡永康采用上述手段迫使被害人冉某购买牌号为浙Ｇ×××××的别克二手车一辆，合同价86600元，经鉴定该车价值为87265元；被害人冉某共花费128316元。 5.2017年11月1日，被告人向瑶瑶、凡永康采用上述手段迫使被害人华某购买牌号为浙Ｇ×××××的白色东南V3二手车一辆，合同价25000元，经鉴定该车价值为21842元；被害人华某共花费46234元。 6.2017年11月5日，被告人蒋改霞、王勇强、凡永康采用上述手段迫使被害人严某购买王勇强及陈某3所有的牌号为浙Ｂ×××××的白色江铃牌陆风X5二手车一辆，合同价57800元，经鉴定该车价值为47960元；被害人严某共花费84080元。 7.2017年12月9日，被告人向国华、凡永康采用上述手段迫使被害人赵某1购买牌号为浙Ｇ×××××的红色长安CS35二手车一辆，合同价55000元，经鉴定该车价值为48649元；被害人赵某1共花费82170元。 8.2018年1月1日，被告人蒋改霞、向瑶瑶、王勇强伙同陈某3（另案处理）采用上述手段迫使被害人黄某购买牌号为浙Ｅ×××××的白色福特牌二手车一辆，合同价148000元，经鉴定该车价值为116572元；被害人黄某共花费157410元。 9.2018年1月24日，被告人蒋改霞、王勇强伙同陈某3采用上述手段迫使被害人王某购买牌号为浙Ｂ×××××的长安SC7164A二手车一辆，合同价48200元，经鉴定该车价值为35123元；被害人王某共花费73965元。 10.2018年2月25日，被告人向国华、凡永康伙同郑某采用上述手段迫使被害人赵某2购买牌号为浙Ｂ×××××的白色奇瑞瑞虎5二手车一辆，合同价73000元，经鉴定该车价值为75300元；被害人赵某2共花费124578元。 综上，该犯罪集团强迫交易犯罪金额共计370454元，其中被告人王勇强作为首要分子，应按照集团所犯的全部强迫交易罪金额处罚，被告人凡永康参与共同强迫交易犯罪金额335279元，被告人向瑶瑶参与共同强迫交易犯罪金额233439元，被告人向国华参与共同强迫交易犯罪金额229965元，被告人蒋改霞参与共同强迫交易犯罪金额160971元，被告人朱丹丹参与共同强迫交易犯罪金额157550元，被告人李国霞参与共同强迫交易犯罪金额75572元。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人王勇强犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元，犯强迫交易罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币八万元，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人凡永康犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元，犯强迫交易罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元；三、被告人向国华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元，犯强迫交易罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元；四、被告人向瑶瑶犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，犯强迫交易罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币四万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；五、被告人蒋改霞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元，犯强迫交易罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币四万元；六、被告人朱丹丹犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，犯强迫交易罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；七、被告人李国霞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元；八、违法所得，继续予以追缴，并责令退赔相关被害人（退赔金额为其参与的共同犯罪所造成的损失金额）。 被告人王勇强上诉提出：1.关于原判认定的强迫交易罪。其在从事二手车交易过程中，没有采用言语威胁和暴力手段强迫客户购买二手车，其公司不以吃没客户的定金为经营模式，其不退还客户的定金也是有法律依据的，其行为不构成强迫交易罪。2.关于原判认定的恶势力犯罪集团的首要分子。设立二手车中介公司不是其提议的，其只是公司名义上的法定代表人，不参与公司的经营、管理，原判认定其系恶势力犯罪集团的首要分子错误。3.关于原判认定的诈骗罪，原判量刑过重。其辩护人认为：1.原判认定王勇强的行为构成强迫交易罪缺乏事实和法律依据。原审法院以被害人不想定金被吃没而不得不进行交易为由即认定构成威胁进而构成强迫交易，明显错误。因为，王勇强等人在从事二手车交易过程中，没有使用暴力或胁迫手段，吃没定金不属于暴力、威胁范畴，被害人有其他救济方式、途径可以选择。2.原判认定王勇强为首要分子明显不当，致使量刑过重。虽然王勇强是公司的法定代表人，但在公司的地位、作用与其他普通股东无异，公司业务由各业务员完成，各股东之间的业务也各自独立，王勇强并不参与具体的业务经营和管理；因此，不应认定王勇强为首要分子。本案大部分诈骗所得已退赔给被害人，原判将王勇强作为首要分子导致对王勇强量刑过重。综上，建议二审查明事实，依法改判。 被告人朱丹丹上诉提出：1.原判认定事实错误。关于原判认定的诈骗罪，其仅参与了其中一节犯罪，涉案金额为4000元，案发后其已全部退赃并取得了被害人的谅解。关于原判认定的强迫交易罪，其没有参与相关犯罪，也没有参与提成，其虽然有公司的部分股份，但不是公司决策层，其不应为他人的强迫交易行为承担罪责。2.其在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯；原判未认定其为从犯不当。3.原判量刑畸重。其对诈骗犯罪自愿认罪，有坦白情节和悔罪表现，系初犯、偶犯，符合缓刑适用条件，要求二审依法改判，并对其适用缓刑。其辩护人认为：1.朱丹丹的行为不构成强迫交易罪，因为，朱丹丹及同案犯在汽车交易过程中未使用威胁手段，也不存在暴力或“软暴力”行为。2.朱丹丹在共同犯罪中起次要作用，系从犯。原判以朱丹丹系公司股东，对整个犯罪流程的模式明知并积极参与，且参与分红为由，认定朱丹丹不属于从犯，系认定错误。因为，股东身份、是否参与分红、是否对犯罪流程明知，均不是主从犯的区分标准，朱丹丹并未积极参与犯罪。3.朱丹丹一贯表现良好，有坦白情节，仅构成诈骗罪，系从犯，符合缓刑适用条件。建议二审依法改判，并对朱丹丹适用缓刑。 经审理查明，原判认定被告人王勇强、凡永康、向国华、向瑶瑶、蒋改霞、朱丹丹、李国霞为共同实施犯罪而形成了以王勇强为首要分子、凡永康、向国华、向瑶瑶、蒋改霞、朱丹丹为主要成员、李国霞为其他成员的恶势力犯罪集团，共同骗取他人财物，共同以威胁手段迫使他人购买商品或接受中介服务等事实，有被害人徐某、叶某、阮某、刘某1、罗某1、钟某、方某、田某、杨某1、潘某、李某、刘某2、胥某、周某、金某、冉某、华某、严某、赵某1、黄某、王某、赵某2的陈述，证人陈某1、陈某2、刘某3、陆某、郑某、刘某3、朱某、陈某3、盛某、罗某2、刘某4、甘某的证言，价格鉴定结论书，辨认笔录，联胜二手车买卖合同、分期付款确认书、融资租赁合同、合同明细表、银行交易记录、支付宝转账记录、收款收据、机动车保险单据、退股协议书、到案经过、户籍证明等书证，以及被告人王勇强、凡永康、向国华、向瑶瑶、蒋改霞、朱丹丹、李国霞的供述等证据证实。上述证据均已在一审庭审中出示、质证，来源合法，内容客观、真实，能相互印证。原判认定事实清楚，证据确实、充分；本院审查予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，本院审查评判如下：1.关于被告人王勇强、朱丹丹等人属于恶势力犯罪集团，其中王勇强属于首要分子等问题，原判已作详尽的论述，所作论述与查明的事实及法律规定相符。王勇强及其辩护人关于王勇强不属于恶势力犯罪集团的首要分子的上诉理由和辩护意见，不能成立，不予采纳。2.在案证据证实，王勇强等人采用欺骗手段诱骗被害人到联胜二手车公司看车、支付定金（或首付款）并签订购车合同，在被害人因后续不合理费用表示要求解除购车合同并要求退回定金（首付款）时，王勇强等人即以“吃没”定金为要挟，迫使被害人按照王勇强等人的“交易规则”继续接受二手车中介服务或放弃定金（首付款），王勇强等人的上述行为分别符合强迫交易罪、诈骗罪的构成要件。至于朱丹丹等人，明知联胜二手车公司的上述“经营模式”，仍积极参股并参与经营，且直接实施过犯罪，朱丹丹等人应当为其实际参与的犯罪以及作为股东参与分红的犯罪承担罪责；朱丹丹不属于从犯。综上，王勇强、朱丹丹及其辩护人关于王勇强、朱丹丹不构成强迫交易罪、朱丹丹在共同诈骗犯罪中属于从犯等辩护意见，均不能成立，不予采纳。3.原判根据各被告人的犯罪性质、情节及退赃情况等，对各被告人所作量刑适当。且朱丹丹不符合缓刑适用条件。王勇强、朱丹丹及其辩护人关于量刑所提上诉理由和辩护意见，也不能成立，不予采纳。 本院认为，被告人王勇强、凡永康、向国华、向瑶瑶、蒋改霞、朱丹丹、李国霞为共同实施犯罪，而形成了以王勇强为首要分子、凡永康、向国华、向瑶瑶、蒋改霞、朱丹丹为主要成员、李国霞为其他成员的恶势力犯罪集团，上述各被告人以非法占有为目的，合伙骗取他人财物，数额较大，又以威胁手段迫使他人购买商品或接受中介服务，造成他人经济损失，其中王勇强、凡永康、向国华、向瑶瑶、蒋改霞、朱丹丹情节特别严重，李国霞情节严重，其行为均已构成诈骗罪、强迫交易罪。王勇强、凡永康、向国华、向瑶瑶、蒋改霞、朱丹丹、李国霞均一人犯有两罪，应数罪并罚。在共同犯罪中，王勇强系犯罪集团的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚；凡永康、向国华、向瑶瑶、蒋改霞、朱丹丹均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；李国霞起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。向国华、朱丹丹、李国霞有退赃情节，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  马立军 审判员  袁益波 审判员  王 坚 二〇一九年十一月二十日 书记员  李萍辉