云南省昭通市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）云06刑终274号抗诉机关云南省鲁甸县人民检察院。上诉人（原审被告人）苏文建，男，1981年5月7日出生于福建省南安市，汉族，大学文化，原昭通市时代房地产开发有限公司、云南天泽缘投资有限公司法定代表人，户籍所在地为福建省南安市，捕前住云南省昭通市昭阳区，福建省南安市人大代表，云南省、昭通市、昭阳区政协委员。因涉嫌犯行贿罪于2016年11月19日被云南省鲁甸县人民检察院指定居所监视居住，同年12月9日被刑事拘留，同月25日被逮捕，后因查明苏文建系福建省南安市人大代表，同月31日昭通市人民检察院撤销逮捕决定并于同日释放苏文建，后其辞去人大代表职务，2017年1月9日苏文建被刑事拘留，同月20日被执行逮捕。现羁押于云南省会泽县看守所。辩护人陈维镖，云南冰鉴律师事务所律师。云南省鲁甸县人民法院审理云南省鲁甸县人民检察院指控原审被告人苏文建犯行贿罪一案，于2018年5月30日作出（2017）云0621刑初131号刑事判决。宣判后，原公诉机关云南省鲁甸县人民检察院向本院提起抗诉，昭通市人民检察院支持抗诉；原审被告人苏文建不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月15日依法公开开庭审理了本案，昭通市人民检察院指派检察员杨智、吴民梅出庭支持抗诉，原审被告人苏文建及辩护人陈维镖到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2008年1月至2012年6月期间，苏文建为能够在承揽工程的过程中获得竞争优势、谋取不正当利益，在公司无任何人知晓的情况下，先后五次向时任昭通市建设局局长、规划局局长及昭通市发改委主任禄某行贿人民币180万元。在禄某的帮助下，其任法定代表人的昭通市时代房地产开发有限公司承揽的抚镇门广场改建项目的城门建设高度由12米提高到15米，其任法定代表人的云南天泽佳缘投资有限公司顺利入围昭通市职教中心项目的谈判环节，并于2011年7月27日与昭通市人民政府签订总承包协议。2010年10月28日，昭通市政府发布关于昭通市职教中心建设项目（建设-移交）投资商招商公告，苏文建为了能够获得该项目，除向时任昭通市发改委主任、职教中心建设项目指挥部招商组组长禄某行贿外，又找到云南省金融办原调研员王某寻求帮助，利用王蓬与昭通市政府国家工作人员关系密切的便利条件，在王某的帮助下，苏文建于2011年7月27日与昭通市人民政府签订总承包协议，并且在项目开发建设过程中，苏文建多次得到王某的帮助。在2011年7月至2014年6月期间，为了感谢王某的帮助，苏文建先后七次向王某行贿人民币共1500万元。二人为了掩盖犯罪事实，王某借用唐伟林吉的名义与苏文建签订了虚假的委托拍摄电视剧的合同，并出具借条，苏文建在未收到任何款项的情况下，向王某出具收条并退还借条，虚构王某归还款项的事实。原判根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第三百九十条之一、第六十九条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项、第九条第一款第（一）项、第十条第二款、第十八条、第十九条第二款之规定，作出判决：被告人苏文建犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币360万元；犯对有影响力的人行贿罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币3000万元。总和刑期为有期徒刑十三年，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币3360万元。被告人苏文建所获得的违法所得人民币9884.6万元依法予以没收，上缴国库。宣判后，原公诉机关鲁甸县人民检察院抗诉称，苏文建向王某行贿的行为构成行贿罪，而非对有影响力的人行贿罪，原判适用法律错误。昭通市人民检察院支持抗诉意见书支持上述抗诉意见，理由主要有:首先，行贿罪的行贿对象是国家工作人员，对有影响力的人行贿罪的对象是国家工作人员以外的该国家工作人员的近亲属或者关系密切的人；其次，按照刑法对想象竞合犯的处断原则，同一行为构成两个罪名时，应当择一重罪论处；最后，根据溯及力的规定，本案行为时还无对有影响力的人行贿罪的规定。苏文建向王某行贿的行为，因王某是省金融办调研员，属于国家工作人员，故应认定为行贿罪。苏文建上诉称，原判认定的事实错误，认定的事实没有证据予以证实，主要事实与证据之间相互矛盾。自己并非昭通时代地产公司和云南天泽佳缘公司的实际控制人，利益最终归属于单位；抚镇门广场项目的建筑高度由12米提高到15米，是合法取得，并非不正当利益；云南天泽佳缘投资有限公司取得职教园中心的开发权，是由市政府常务会讨论决定，没有证据证明其中存在任何不正当利益；认定苏文建向王某行贿1500万元属事实认定错误，且无任何证据予以证实。判决没收违法所得的证据《云南天泽佳缘投资有限公司昭通市职教中心一期工程财务收支审计报告》不合法，鉴定主体昆明勤天会计师事务所，不具备司法鉴定的资质和条件；原判适用法律错误，对单位犯罪概念存在严重认知偏差，苏文建代表公司与禄某及王某之间的经济往来，应在单位行为的前提下再认定是否犯罪。原判对苏文建法定、酌定从轻或减轻处罚的情节未予认定，量刑明显过重，刑法规定行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚；苏文建先如实供述了与禄某的经济往来，侦查机关以此为线索对禄某立案侦查，符合立功的规定；禄某多次索贿，即使认定苏文建向王某行贿，也应考虑王某多次索贿。综上，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法改判或者发回重审。二审庭审中，出庭支持抗诉的检察员出示了司法会计鉴定意见书，并认为苏文建向王某行贿1500万元属于行贿，原判认定为对有影响力的人行贿罪属于适用法律错误；本案属于自然人犯罪；苏文建归案后供述了向某行贿180万元的事实不属于重大立功，也不属于遭到禄某的索贿；原判对苏文建判处3360万元的罚金属于适用法律错误，应当撤销；根据司法会计鉴定意见书应当改判没收苏文建违法所得人民币68400388.60元。苏文建辩称拿给王某的1500万元是与王某合作开发《英雄花》电视剧，对禄某行贿是代表公司去做的。辩护人陈维镖提出，本案应当认定为单位犯罪，昭通时代房地产公司、云南天泽佳缘投资有限公司应当为犯罪的主体；原判对苏文建以对有影响力的人行贿罪判处属于法律适用错误，王某的行为被认定为利用影响力受贿罪，对应的苏文建就应该构成对有影响力的人行贿罪，但行为时无相关法律规定，故应当改判苏文建无罪；对禄某的行贿应当认定为单位行贿；原判适用罚金刑不当；司法会计鉴定不能作为没收违法所得的依据，原判没收违法所得不当。经审理查明：（一）上诉人（原审被告人）苏文建为能得到禄某的关照，2008年至2012年先后向时任昭通市建设局局长、规划局局长及昭通市发改委主任禄某行贿人民币180万元，在禄某的关照下，其任法定代表人的昭通时代房地产开发有限公司承揽的抚镇门广场改建项目的城门建设高度由12米提高到15米，其任法定代表人的云南天泽佳缘投资有限责任公司在承揽及建设昭通市职教中心项目中也得到禄某的关照。上述事实有下列证据证明：1、中共昭通市委、昭通市人民政府通知、干部任免审批表证实，禄某先后任昭通市建设局局长、规划局局长、发改委主任。在昭通市职教中心项目中其先任立项协调组组长，后任招商领导组组长。2、内资企业登记基本情况表、昭通市时代房地产开发有限公司及昭通天泽佳缘房地产开发有限公司变更登记档案证实，昭通时代房地产开发有限公司由苏文建任法定代表人。3、昭通市昭阳区发展和改革局投资项目备案证、备案申请表、建设工程施工合同、建筑设计方案审批表、建筑工程施工许可申请表、建筑工程规划许可证证实，抚镇门广场建筑设计方案中，最高建筑高度是15米，昭通市建设规划局予以认可，并由局长禄某签字同意上报审批。4、涉案人禄某对其收受苏文建的180万元的事实供认不讳，并供述自己帮助苏文建将抚镇门广场改建项目的城门建设高度由12米提高到15米，在昭通市职教中心项目承揽和建设中也给予苏文建帮助。5、证人杨某证实，当时的规划局局长让自己查建筑高度计算的相关规范，自己将相关规定向局长做了汇报，采用檐口线算法将抚镇门广场改建项目的城门高度提高到15米。6、原审被告人苏文建在侦查阶段的供述，为得到禄某的帮助及感谢禄某在抚镇门广场项目上的帮助，自己向某行贿180万元的犯罪事实。苏文建的供述与上述证据相印证。（二）2010年10月28日，昭通市政府发布关于昭通市职教中心建设项目（建设-移交）投资商招商公告，苏文建为了能够获得该项目，除向时任昭通市发改委主任、职教中心建设项目指挥部招商组组长禄某行贿外。又请云南省金融办原调研员王某帮助，在王某的帮助下，苏文建作为云南天泽佳缘投资有限公司的法定代表人于2011年7月27日与昭通市人民政府签订总承包协议，在项目开发建设过程中，苏文建多次得到王某的帮助。在2011年7月至2014年6月期间，苏文建先后七次向王某行贿人民币共1500万元。二人为了掩盖犯罪事实，王某借用唐伟林吉的名义与苏文建签订了虚假的委托拍摄电视剧的合同，并出具借条，苏文建在未收到任何款项的情况下，向王某出具收条并退还借条，虚构王某归还款项的事实。上述事实有下列证据证明：1、关于王某同志任职的通知证实，王蓬先任云南省人民政府金融办公室综合处副处长，案发时任省金融办调研员。2、昭通市人民政府关于昭通市职教中心建设项目（建设-移交）投资商招商公告、昭通市人民政府办公室公文审批单、昭通市教育局关于昭通市职教中心建设配套开发用地的承诺函、昭通市人民政府专题会议纪要（市职教中心建设推进工作会议纪要）、总承包协议书、昭通市职教中心一期工程总承包协议补充协议书证实，该项目经过公开招标，2011年7月27日，苏文建代表云南天泽佳缘投资有限公司与昭通市人民政府签订协议。3、建筑工程施工许可证申请表、建设工程施工合同、中标通知书、施工图设计文件审查备案表、昭通市发展改革委员会文件证实，云南天泽佳缘投资有限公司将该项目发包给其他公司建设的情况。4、证人证言。唐伟林吉证实，舅舅王某用我的身份证去注册成立了“铁兵文化传播有限公司”，听说要拍一部“英雄花”的电视剧，但没有具体开展业务。王某让自己在两张白纸上签过名字，上面有苏文建的名字，苏文建未在场。王某还让我去开过一张农行卡给王某用，并帮王某买过理财产品。印证了王某及苏文建供述，根据王某的要求苏文建转账1000万元到唐伟林吉农行卡上，为掩盖犯罪，苏文建和唐伟林吉签订虚假的委托拍摄合同及借条、收条的情况。刘建华证实，王某是自己老乡及老下属，王某与老同事到昭通看自己的时候经王某介绍认识了苏文建，苏文建通过招标承建了昭通市职教中心项目。在项目开发过程中，王某请自己关照苏文建，但自己未对苏文建进行利益输送。5、涉案人王某供述，苏文建为获得昭通市职教中心项目及在项目建设中，请自己帮忙，苏文建总共送给自己1500万元，其中1000万转到外甥唐伟林吉的农业银行卡上，500万元是现金。自己介绍苏文建认识了刘建华，并请刘建华帮忙。为了掩盖事实，书写过借条给苏文建并在没还钱的情况下让苏文建签了收条。6、银行卡交易明细及银行卡取款凭条证实，2011年7月28日至10月17日苏文建分三次转款1000万元到唐伟林吉的农行卡上。7、电视剧创作委托书、协议书、补充协议书、委托拍摄电视剧合同书、收条及说明印证了王某的供述，王某收受苏文建贿赂后所做的掩盖的行为。8、云南省楚雄彝族自治州中级人民法院刑事判决书及云南省高级人民法院刑事裁定书，对王某收受苏文建1500万元的事实作了认定。9、司法会计鉴定意见书证实，玉溪市红塔司法鉴定所对云南天泽佳缘投资有限公司总承包的“昭通市职教中心一期工程”项目财务收支情况进行司法会计鉴定，云南天泽佳缘投资有限公司在管理“昭通市职教中心一期工程”项目建设资金过程中，存在通过会记账簿多计项目投资，并以现金、转账或代付的方式将部分多记项目资金68400388.60元转入自己公司或代付公司费用的情形。10、原审被告人苏文建在侦查阶段的供述，自己为获得昭通市职教中心项目及在项目建设中为了获得王某的帮助，根据王某的要求，自己总共送了1500万元给王某，其中1000万元是根据王某的安排转到唐伟林吉的农行卡上，500万元是现金。在未收到钱的情况下自己写过收条给王某，王某还让自己签过一些投资拍电影的协议，王某称如果有人问就说是投资拍电影。其供述与上述证据相印证。此外，全案还有如下综合证据：1、线索登记表、鲁甸县人民检察院反贪污贿赂工作局出具的被告人苏文建到案情况说明证实了本案的线索来源及苏文建的归案情况，排除了苏文建主动投案的情节。2、苏文建身份证复印件证实苏文建的基本情况。上列证据经一审、二审庭审质证、认证，取证程序合法，内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）苏文建为谋取非法利益，向国家工作人员禄某行贿180万元、向王某行贿1500万元，其行为构成行贿罪，且数额特别巨大，应依法惩处。在向王某行贿中存在索贿的情节，可酌情对其从轻处罚。苏文建行贿时法律未规定罚金刑，但规定情节特别严重，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。根据有资质的机构所作出的鉴定意见，对违法所得的数额也应作变更。抗诉机关提出原判对苏文建向王某行贿定为对有影响力的人行贿罪适用法律错误，应当认定为行贿罪且不能判处罚金，应当变更没收违法所得的数额的抗诉理由成立，本院予以支持。苏文建上诉所提原判没收违法所得的证据《云南天泽佳缘投资有限公司昭通市职教中心一期工程财务收支审计报告》不合法，鉴定主体昆明勤天会计师事务所，不具备司法鉴定的资质和条件的上诉意见成立，本院予以采纳。针对苏文建辩称拿给王某的1500万元是与王某合作开发《英雄花》电视剧，对禄某行贿是代表公司去做的及辩护人所提向某行贿属于单位行贿、拿给王某的1500万元不属于犯罪的意见。经查，苏文建向某行贿180万元，均是以个人名义行贿的，禄某也供述是苏文建对其行贿，在案也无相关的会议纪要及记账凭证等证实是单位犯罪的证据，原判认定为个人犯罪并无不当。根据苏文建在侦查阶段的供述及王某的供述，苏文建送给王某1500万元的目的是通过王某谋取昭通市职教中心建设项目及在项目建设中帮忙协调土地、资金问题。苏文建与唐伟林吉签订的委托拍摄电视剧合同书是为了掩盖王某收受苏文建贿赂而采用的手段，且二人均供述在未还款的情况下，苏文建将借条还给了王某，并出具了收条。故上述上诉意见及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。针对上诉人（原审被告人）苏文建上诉所提其先如实供述了与禄某的经济往来，侦查机关以此为线索对禄某立案侦查，符合立功的规定；禄某多次索贿；即使认定苏文建向王某行贿，也应考虑王某多次索贿的情节的上诉意见。经查，根据在案证据证明系禄某先在纪委交待了收受苏文建贿赂的事实，苏文建后供述了向某行贿的主要犯罪事实，属于如实供述自己的犯罪事实，且一审庭审中苏文建翻供，故原判未认定其构成坦白，并无不当，且在行贿禄某的过程中并不存在禄某索贿的情节。对王某的行贿中确实存在王某索贿的情形，处刑时已经做了考虑。故上述意见不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以没收，根据司法会计鉴定意见，云南天泽佳缘投资有限公司在管理“昭通市职教中心一期工程”项目建设资金过程中，通过会记账簿多计项目投资，并以现金、转账或代付的方式将部分多记项目资金68400388.60元转入自己公司或代付公司费用的情形。故该部分属于苏文建的违法所得，应依法应予没收。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但定罪不准，适用罚金刑不当，属于适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第九条第一款第（一）项、第十九条第二款之规定，判决如下：一、撤销云南省鲁甸县人民法院（2017）云0621刑初131号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）苏文建犯行贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币336万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二人折抵刑期一日，即刑期自2017年1月9日起至2027年12月6日止）。三、苏文建违法所得人民币68400388.60元依法予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  郑祖勤审判员  黄开奇审判员  沈 阳二〇一九年十一月二十八日书记员  孙荣融