四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川03民终612号上诉人（一审被告）：富顺跃达地产开发有限公司，住所地四川省富顺县富世镇钟秀街东段251号1栋2单元14楼4号。法定代表人：王晓春，经理。委托诉讼代理人：周治鹏，四川博胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡馨元，四川法邦律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：自贡市永安建筑安装工程有限公司，住所地四川省自贡市沿滩区永安镇政府内。法定代表人：熊世明，董事长。委托诉讼代理人：刘路生，四川科亿律师事务所律师。上诉人富顺跃达地产开发有限公司（简称跃达公司）因与被上诉人自贡市永安建筑安装工程有限公司（简称永安建司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省富顺县人民法院（2018）川0322民初1477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案受理后，依法组成合议庭于2019年5月17日公开开庭进行了审理。上诉人跃达公司的委托诉讼代理人周治鹏、胡馨元，被上诉人永安建司的委托诉讼代理人刘路生到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。跃达公司的上诉请求为：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由为：一、一审判决认定事实错误。1．上诉人与四川金戈建设工程有限公司于2016年1月19日签订《关于富顺县黄桷树通江广场地下商业街人防工程项目承包合同》，后于2016年3月30日与被上诉人签订的施工合同，案涉工程已由金戈完成施工，被上诉人没有实际施工，其主张工程款无事实依据；2．一审只根据《补充协议》而没有设计和施工图就认定增加工程量及金额无事实依据，据此判决支付工程款500多万元是错误的；3．一审不认定整改费是错误的。二、一审判决适用法律错误。一审认定施工合同无效，却认定补充协议有效，自相矛盾。施工合同无效，那违约条款也无效，一审判决违约金是错误的。永安建司的答辩意见为：案涉双方签订的施工合同已实际履行，被上诉人完成了合同义务，该工程已经竣工验收合格。请求驳回上诉，维持原判。永安建司的一审诉讼请求为，1．上诉人支付被上诉人工程款18,689,945元及违约金（其中2017年4月25日前的违约金1,580,000元，之后的违约金按每月480,000元计算至付清工程款为止）；2．判决被上诉人在上诉人欠付工程款本金范围内对“富顺县黄桷树-通江广场地下商业街人防工程”享有建设工程价款优先受偿权；3本案诉讼费用由上诉人承担。一审法院认定事实：2016年1月9日，被告跃达公司作为甲方（发包方）、金戈公司作为乙方（承包方），签订《建设工程承包合同》，约定工程名称：富顺黄桷树-通江广场地下商业人防工程，工程地点：富顺县釜江大道东段富州花园至黄桷树地下，承包方式：以包工包料一口价承包给乙方施工，工程建筑面积10100.44平方米，工程总造价4,570万元，其中土建部分工程造价3,380万元，设备安装部分工程造价790万元，装修装饰部分工程造价400万元，工程期限：含验收工期8个半月，255日历天，本合同总工期为2016年3月开工，至2016年12月结束。此外，还对付款方式、验收标准、违约责任等进行了约定。同年3月24日，被告跃达公司作为发包人与原告永安建司作为承包人签订《建设工程施工合同（副本）》，约定工程名称：富顺县黄桷树-通江广场地下商业人防工程，工程地点：富顺釜江大道东段，工程承包范围：土建、装饰工程，合同工期：计划开工日期2016年3月30日，计划竣工日期2016年12月20日，工期总天数260天，质量标准：合格，签约合同价4,570万元，合同价格形式：固定总价合同等进行约定。2017年5月8日，被告跃达公司作为甲方与金戈公司作为乙方、李祥荣作为丙方签订《补充协议》，该协议载明：“甲方与乙方金戈公司（用永安公司资质）2016年1月签订富顺黄桷树-通江广场地下商业人防工程承包合同（以下称为原合同）。现甲乙丙三方就设备安装工程的施工及工程款支付达成补充协议。”该协议约定，由李祥荣完成原合同关于设备安装工程约定的全部内容，该部分工程造价790万元，由甲方跃达公司与丙方李祥荣直接结算。2017年8月31日，被告跃达公司作为甲方、原告永安建司作为乙方、富顺县城乡规划建设和住房保障局作为丙方就案涉工程签订《富顺县黄桷树地下人防工程补充协议》一份，其中载明：“一、已完工程结算：1．合同价（土建道路）为3,380万元；2．增加工程签证造价（不含税）为5,215,597元，3．违约金为2017年4月25日前158万元，5月25日至12月25日共计8个月为违约金384万元。共计伍佰肆拾贰万元整。如果在12月25日前甲方支付叁佰万元（合同中约定的付款除外），每提前一个月减少违约金48万元，每延长一个月增加48万元。甲方在自贡投资尚欠工程款770,000元（其中土建700,000元，监控70,000元）。以上共计45,205,597元。二、未完工程造价：设备安装工程790万元，装饰工程400万元。甲方已向乙方支付工程款：土建工程14,933,000元，哈尔滨施工队工程款：（甲方代付）壹佰零伍万元整（1,050,000元）；安装工程壹佰万（1,000,000元），以上总共已付16,983,000元。”另查明，案涉工程于2018年1月16日综合验收，同年1月28日开街运营。被告应当支付原告的工程总价款为：3,380万元（土建工程）＋400万元（装饰工程）＋5,215,597元（增加工程）=43,015,597元。原告已收到被告支付的工程款24,095,652元（支付杜雅兰20,783,000元，支付杜万金1,932,652元，支付历维富、杨林33万元，代付哈尔滨施工队工程款105万元）。还查明，依据工商企业信息登记载明，杜万金系金戈公司法定代表人，该公司于2018年8月20日在经营范围变更中增加了“隧道工程”。杜万金与原告永安建司无劳动合同关系。诉讼中，金戈公司向本院提交书面说明一份，载明：“我公司放弃向富顺跃达地产开发有限公司主张支付工程价款的权利”。一审法院认为：建设施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，被告跃达公司作为发包人与承包人金戈公司于2016年1月9日签订富顺县黄桷树-通江广场地下商业人防工程《建设工程承包合同》，此合同签订时，根据工商信息记载显示，金戈公司不具备人防工程施工资质，遂同年3月24日，被告跃达公司作为发包人与原告永安建司作为承包人签订富顺县黄桷树-通江广场地下商业人防工程《建设工程施工合同（副本）》，并将该份合同提交富顺县城乡规划建设和住房保障局备案。原告虽辩称履行的系备案合同，而两份案涉合同，其约定的工程地点、造价、工期、计价方式等内容根本一致。另外，金戈公司的法定代表人个人，与原告永安公司并无劳动关系。此后，2017年5月8日，被告跃达公司作为甲方与金戈公司作为乙方、李祥荣作为丙方就富顺县黄桷树-通江广场地下商业人防工程中的设备安装工程签订《补充协议》，也载明金戈公司借用原告永安建司的资质施工。再结合合同的履行情况，显而易见，金戈公司系借用原告永安建司的资质承包富顺县黄桷树-通江广场地下商业人防工程并建设施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，超越资质、借用资质，必须招投标未招投标建设施工合同认定无效。因此，被告跃达公司分别与金戈公司、原告永安建司签订的《建设工程施工合同》均为无效合同。虽然合同无效，但案涉工程已竣工验收，且被告跃达公司已实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”同时，金戈公司亦表示对原告提起诉讼无异议，故原告永安建司要求被告跃达公司支付工程款的诉讼请求，于法有据，一审予以支持。本案的争议焦点如下：一、关于被告跃达公司尚欠原告永安建司案涉工程款金额；二、被告跃达公司是否应当支付违约金；三、原告永安建司是否在欠付工程款本金范围内对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权。一、关于被告跃达公司实际尚欠原告永安建司案涉工程款金额。2017年8月31日，被告跃达公司作为甲方、原告永安建司作为乙方、富顺县城乡规划建设和住房保障局作为丙方就案涉工程签订《富顺县黄桷树地下人防工程补充协议》。依据协议约定，扣除案外人李祥荣施工设备安装工程790万，被告应当支付原告的工程总价款为：土建工程3,380万元（总造价固定价4570万-设备安装工程固定价790万）＋装饰工程固定价400万元＋5,215,597元（增加工程）=43,015,597元，扣除其已支付原告的工程款24,095,652元（支付杜雅兰20,783,000元，支付杜万金1,932,652元，支付历维富、杨林33万元，代付哈尔滨施工队工程款1,050,000元），被告尚欠原告工程款金额为43,015,597元-24,095,652元=18,919,945元。原告要求被告支付工程款18,689,945元，系原告对自己民事权利的处分，符合法律规定，应予遵从，故对原告的该诉请，一审予以支持。被告辩解其代原告支付哈尔滨施工队的工程款金额2,371,000元，应由原告全额负担。一审认为，《富顺县黄桷树地下人防工程补充协议》系各方当事人的真实意思表示，依据约定，双方确认由被告代原告支付哈尔滨施工队工程款为1,050,000元，被告主张其支付该施工队工程款2,371,000元，其多支付的费用系单方行为，与原告无关，该部分费用应由被告自行负担。关于被告支付案外人李祥荣承建的设备安装工程款1,066,500元，该部分工程不属于原告承建的工程范畴，不应当计入被告已支付原告的工程款金额中。关于被告辩解因整个工程存在问题需要整改，故其支付了相应的整改费用，该费用应当在工程款中予以扣减。一审认为，案涉工程中不仅包含原告承建的土建工程、装饰装修工程，还包含独立分包由案外人承建的设备安装工程，被告既未举示证据证明各部分工程相应的整改费用金额，也未举示证据证明该费用是否应由原告承担，依法应由被告自行承担举证不能的法律后果，对被告要求扣减该部分整改费用的辩解主张，一审不予支持。二、关于被告跃达公司是否应当支付违约金的问题。被告跃达公司分别与金戈公司、原告永安建司签订的《建设工程施工合同》均为无效合同。合同无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，应当双方返还，但人工、建筑材料已物化到了建设工程，无法返还，应当折价补偿，考虑到公平原则，案涉工程已验收合格，并交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，仍应参照合同约定的结算方式计算工程价款，但不应当支付违约金。故，该两份案涉合同所约定的违约金不应当支付。但2017年8月31日，被告跃达公司作为甲方、原告永安建司作为乙方、富顺县城乡规划建设和住房保障局作为丙方就案涉工程事后签订《富顺县黄桷树地下人防工程补充协议》，应视为原、被告达成的新协议，系协议当事人之间的真实意思表示，对原、被告具有约束力，应当予以遵从。案涉补充协议约定：“3．违约金为2017年4月25日前158万元，5月25日至12月25日共计8个月为违约金384万元。共计伍佰肆拾贰万元整。如果在12月25日前甲方支付叁佰万元（合同中约定的付款除外），每提前一个月减少违约48万元，每延长一个月增加48万元。”。对约定的违约金542万元（158万＋384万），本院认为系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定。再结合实际损失、合同履行情况、公平和诚实信用原则综合予以衡量，其违约金的约定亦未超过其损失的30%，故应予以支持。对“如果在12月25日前甲方支付叁佰万元（合同中约定的付款除外），每提前一个月减少违约48万元，每延长一个月增加48万元。”属约定不明，本院不予认可。被告认为案涉补充协议系金戈公司借用原告之资质与被告签订《建设工程施工合同》的从合同，主合同无效，从合同亦无效的辩解不成立，一审不予支持。三、关于原告永安建司是否在欠付工程款本金范围内对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权的问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六之规定，承包人工程款的优先权属于法定的特别优先权，在发包人未按期支付工程款情形下，承包人就所建工程享有优先受偿权。同时依据《最高人民法院关于建设工程款优先受偿权问题的批复》：“三、建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支付的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失；四、建设工程款承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算。”之规定。本案中，原、被告双方就富顺县黄桷树-通江广场地下商业人防工程造价形成合意，案涉工程于2018年1月16日综合验收，且同年1月28日开街运营。被告至今尚欠原告建设工程款18,689,945元未给付。原告催收未果后，于2018年6月15日向一审法院提出案涉建设工程款的优先受偿权诉求，该诉求尚未超过涉案工程竣工后六个月。因此，一审认为案涉工程在依法可以折价、拍卖时享有工程款优先受偿权。遂判决，1．限被告富顺跃达地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告自贡市永安建筑安装工程有限公司建设工程款18,689,945元；2．限被告富顺跃达地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告自贡市永安建筑安装工程有限公司违约金5,420,000元；3．案涉工程在依法可以折价、拍卖时，原告自贡市永安建筑安装工程有限公司在被告富顺跃达地产开发有限公司欠付工程款18,689,945元范围内享有工程款优先受偿权；4．驳回原告自贡市永安建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费186,800元、保全费5,000元，合计191,800元，由被告富顺跃达地产开发有限公司负担138,940元，原告自贡市永安建筑安装工程有限公司负担52,860元。二审中，上诉人跃达公司举示以下证据：1.2018年1月17日质量整改通知表，证明案涉工程未竣工验收，存在质量问题；2．照片，证明存在胁迫软暴力索要工程款，协议不是真实意思表示；3．漏水照片，证明质量问题维修费承担情况；4．裁定，证明2017年8月31日的协议无效；5．设计、施工图纸，证明案涉工程没有增量。被上诉人永安建司的质证意见为：证据1为复印件，对其真实性有异议。即使该证据真实，也属于设备安装范畴，不能证明案涉工程未竣工验收。对证据2有异议，无法判断照片的真实，不能达到其证明目的。对证据3有异议，其真实性无法判断，不能证明有胁迫的情形。对证据4的真实性无异议，但与本案无关联性。对证据5有异议，该图纸是设计图不是竣工图，不能说明增量的情况，增加的工程量有签证结算依据。本院对证据1的真实性、合法性、关联性予以确认，对证据2、3、4的证明目的不予认可；证据5为设计图，不能证明存在增量，对其证明目的不予确认。经二审审理，二审对一审查明的案件事实予以确认。关于案外人四川富圣建设集团有限公司申请参加本案二审的问题，四川富圣建设集团有限公司申请参加本案二审诉讼不符合法律规定，本院不予准许。本院认为，本案双方当事人争议的焦点为1．案涉工程是否已竣工验收合格；2．案涉工程结算依据及支付工程款情况；3．案涉工程价款是否具有优先受偿权；4．一审是否遗漏当事人，审判程序是否违法。一、关于案涉工程是否已竣工验收合格的问题。一审被上诉人永安建司举示的《单位工程质量竣工验收记录表》、《人防工程竣工验收备案表》、《防空地下室竣工验收证明书》等证据表明，案涉工程已于2018年1月完成综合验收，已交付给上诉人跃达公司使用，同年1月28日开街运营，故二审认为案涉工程已竣工验收。二、关于案涉工程结算依据及支付工程款情况的问题。2017年8月31日，上诉人跃达公司与被上诉人永安建司以及富顺县城乡规划建设和住房保障局参与签订的《富顺县黄桷树地下人防工程补充协议》对案涉工程已完工程的工程价款及未完工程的工程造价进行了结算和约定，同时也对违约金进行了约定。该补充协议是双方当事人的真实意思表示，且有行政主管机关参与见证，合法有效，应是本案认定事实和裁判的依据。上诉人跃达公司称系胁迫产生，无证据证明，本院不予采信。跃达公司上诉称已付工程款28,054,749元，因涉及其他施工单位的支付款项，二审中也无证据予以证明，故本院认可已付工程款为一审认定的24,095,652元。三、关于案涉工程价款是否具有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程款优先受偿权问题的批复》的规定，本案涉及的工程价款应予优先受偿。被上诉人永安建司对工程价款优先受偿的诉求未超过法律规定的六个月，一审判决予以保护符合法律规定。四、关于一审是否遗漏当事人，审判程序是否违法的问题。本案一审中未有其他案外人申请参与本案诉讼，一审不存在遗漏当事人的情形，一审审判程序合法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，本院予以维持。上诉人跃达公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费186,800.00元，由上诉人跃达公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓伟审判员  马超审判员  杨阳二〇一九年十一月十八日书记员  黄毅