甘肃省庆阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）甘10刑终142号原公诉机关庆阳市西峰区人民检察院。上诉人（原审被告人）毛建军，曾用名毛小军，男，生于1987年2月16日，汉族，庆阳市西峰区人，高中文化。因涉嫌盗窃罪于2017年8月7日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于环县看守所。辩护人麻刚、李发发，甘肃北斗律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李耀军，男，生于1982年1月25日，汉族，甘肃省宁县人，初中文化。因涉嫌盗窃罪于2017年7月24日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于庆阳市西峰区看守所。辩护人范世宁，甘肃昕脉律师事务所律师，上诉人（原审被告人）席小锋，男，生于1985年6月21日，汉族，甘肃省合水县人，初中文化。因涉嫌盗窃罪于2017年8月4日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，同年8月29被逮捕。现羁押于华池县看守所。辩护人张双遇，甘肃北斗律师事务所律师。原审被告人李峰科，曾用名李凤科，男，生于1962年5月17日，汉族，甘肃省宁县人，初中文化，农民。因涉嫌盗窃罪于2017年7月26日被庆阳市公安局西峰分局取保候审。2018年7月25日被庆阳市西峰区人民法院决定取保候审。原审被告人郑彦龙，男，生于1981年6月5日，身份证号码62282119810605121X，汉族，甘肃省庆城县人，初中文化，农民，住庆城县玄马镇孔桥村槐树坪组47号。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2017年8月16日被庆阳市公安局西峰分局取保候审。2018年8月15日被庆阳市西峰区人民法院决定取保候审。庆阳市西峰区人民法院审理庆阳市西峰区人民检察院指控原审被告人毛建军、李耀军、席小锋、李峰科犯盗窃罪，原审被告人郑彦龙犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年6月26日作出（2018）甘1002刑初134号刑事判决，原审被告人毛建军、李耀军、席小锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。庆阳市人民检察院指派检察员张婷出庭履行职务，上诉人毛建军及其辩护人麻刚、李发发，上诉人李耀军及其辩护人范世宁，上诉人席小锋及其辩护人张双遇到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2017年2月23日至2017年6月14日，被告人李耀军、席小锋驾驶油罐车在中国石油庆阳石化公司（以下简称：庆阳石化公司）营销调运中心发油台运输油品期间，发现汽油10号鹤位和柴油5号鹤位质量流量计与核心处理器间黑色负极电源线断开虚接，如断开该线会导致质量流量计不计量，输油正常运行，采用此方法可以盗窃油品。二人便将此情况告知庆阳陇运快速客运有限公司业务员毛建军，让被告人毛建军为其安排在10号、5号鹤位装载油品。李耀军并将此盗窃油品的方法告诉其父亲李峰科。李耀军在10号鹤位装载汽油时盗窃作案9次，盗窃92号汽油共38005.45千克，在5号鹤位装载柴油时盗窃作案4次，盗窃0号柴油21596.03千克，共计盗窃油品价值428304元；席小锋在10号鹤位装载汽油时盗窃作案2次，盗窃92号汽油共9049.8千克，在5号鹤位装载柴油时盗窃作案7次，盗窃0号柴油36271.69千克，共计盗窃油品价值283768元；李峰科在10号鹤位装载汽油时盗窃作案2次，盗窃92号汽油共3008.7千克，在5号鹤位装载柴油时盗窃作案1次，盗窃0号柴油6925.92千克，共计盗窃油品价值63246元；被告人毛建军共给被告人席小锋、李耀军、李峰科安排装油鹤位22次，盗窃作案共计22起，盗窃价值共计679987元，获取赃款31000元。期间被告人李耀军向被告人郑彦龙两次出售所盗0号柴油共计2.6吨，价值1300元。2017年7月24日、7月26日，被告人李耀军、李峰科到公安机关自动投案，如实供述其自己的主要犯罪事实。案发后被告人李峰科交纳退赔款63246元（其中侦查阶段交纳62442元，审理阶段交纳804元）。本案审理中，被告人席小锋交纳退赔款10000元，被告人郑彦龙交纳退赔款13000元。原审法院认为，被告人毛建军、李耀军、席小锋、李峰科以非法占有为目的，秘密窃取国有财物，其中被告人毛建军、李耀军盗窃数额特别巨大，被告人席小锋、李峰科盗窃数额巨大，其行为均已触犯刑律，构成盗窃罪。被告人郑彦龙明知是犯罪所得的赃物而予以收购，其行为已触犯刑律，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在共同盗窃犯罪中，被告人毛建军与被告人李耀军、席小锋、李峰科作用相当，不宜区分主从犯。案发后，被告人李耀军、李峰科自动到案，如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。被告人毛建军、席小锋、郑彦龙当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚，被告人李峰科、郑彦龙退赔被害单位全部损失及被告人席小锋退赔部分损失，均可酌情从轻处罚。被告人毛建军、李耀军、席小锋、李峰科系多次盗窃作案，可酌情从重处罚。被告人席小锋、李峰科、郑彦龙交纳的退赔款，依法应予退被害单位。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：被告人毛建军犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元。被告人李耀军犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金10000元。被告人席小锋犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金5000元。被告人李峰科犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金5000元。被告人郑彦龙犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处罚金5000元。被告人李峰科交纳退赔款63246元、被告人席小锋交纳退赔款10000元，被告人郑彦龙交纳退赔款13000元，共计86246元退中国石油天然气股份有限公司庆阳石化分公司。毛建军上诉提出，1、原审判决依据奥图威尔仪表有限公司数据分析报告和IC卡提货供应单及被告人李耀军的供述认定其参与李耀军共同盗窃12起的事实有误，与其本人的供述和实际获利不符。2、其与席小锋一致供述，共同盗窃作案3起，而且经鉴定，IC卡提货凭证上席小锋的签名与其本人并不能做同一认定，原审判决认定其参与席小锋共同盗窃作案7起与事实不符。3、其并没有参与帮助原审被告人李峰科分配鹤位，原审判决仅以李耀军一人供述认定其参与李峰科盗窃行为的证据不足。4、在本案中盗窃的起意由李耀军和席小锋产生，盗窃油品的来源和销售也是其二人所为，上诉人毛建军只是为二人盗窃提供了帮助和便利，而且按照实际装油编排，没有上诉人毛建军安排，李耀军等人也能实际盗得油品，上诉人毛建军为共同犯罪中的从犯，原审判决未予认定不当。请求二审法院撤销原审判决，对此案发回重审或依法改判。辩护人意见，1、邯郸市奥图威尔仪表有限公司作出的《装车历史数据异常分析报告》并非刑事诉讼中合法有效的证据，该公司属于生产销售企业，不具备任何鉴定资质，而且与被害单位存在业务往来，其作出的分析报告并非司法机关委托，而是被害人单方委托，该报告的客观、公正性存疑。该报告采用断点时间间隔与断点前瞬时量相乘得出的“预估损失量”，有很大的不确定性，达不到证据确实、充分，不能作为定案依据，一审法院据此定罪，明显错误。2、一审法院认定毛建军参与盗窃作案22起的事实不清，证据不足。根据李耀军和毛建军的供述，以及按二人约定每次按李耀军所获赃款的25%分成，能认定毛建军只给李耀军安排了6次盗油活动；席小锋和毛建军供述能够相互印证，毛建军仅给席小锋安排了3次盗油活动，而且经鉴定，IC提货单上的签名无法确定系席小锋本人，因此不排除他人驾驶席小锋车辆盗窃作案的可能性；李峰科和毛建军的供述可印证毛建军并未给李峰科安排过盗窃油品活动，李耀军的供述属孤证，不应认定毛建军参与李峰科3次盗窃油品活动。另外，既是李耀军、席小锋、李锋科的盗窃起数成立，也不能认定毛建军参与了全部犯罪活动。没有毛建军安排李耀军等人也能随机安排到可盗取油品的5号和10号鹤位。3、本案证据中缺少庆阳石化公司负责安排鹤位人员的证言，不能排除合理怀疑，应当收集相关证人证言，进一步确定哪些是受毛建军指示而安排。4、首先是李耀军和席小锋产生盗窃犯意，后提出给毛建军一定回报，毛建军才同意为其二人安排鹤位提供盗窃方便的，具体盗油活动和销赃都是李耀军、席小锋独立完成，毛建军仅起了次要和帮助作用，根本达不到和李耀军、席小锋作用相当的程度，应属从犯，原审判决未认定毛建军从犯情节错误。李耀军上诉提出，1、一审判决认定事实不清，证据不足。根据装油历史数据分析，李耀军驾驶的甘M18983号罐车2017年4月18日单次运输总重量达27.022吨，而该车的核定质量为14.9吨，根据生活经验判断，装油历史数据可能存在错误。根据装油历史数据分析，上诉人李耀军一人盗窃59.601吨，与其他被告人盗窃数量合计，远超出庆化公司报案时称共有8辆车装油时共计造成损失67.418吨。装油历史数据与庆化公司的报案材料相互矛盾。2、对造成被害人单位的损失，侦查机关理应组织与本案无利害关系的第三方或者以侦查机关为主体进行数据分析，而不应以被害单位设备供应商奥图威尔公司出具的结论为准。3、一审判决认定上诉人李耀军涉案价值428304元，但对被盗油品的去向问题始终未查清。4、由于运输油品的目的地为陕西省宝鸡市，根据路程，一审判决认定被告人李峰科于2017年3月31日驾驶甘16432号油罐车两次在10号汽油鹤位盗窃油品，与客观事实严重不符。请求撤销原审判决，依法对上诉人李耀军减轻处罚。辩护人意见，1，一审判决以奥图威尔仪表有限公司《装车历史数据异常分析报告》作为认定本案事实的主要依据，明显不当。出具该报告的主体为被害单位庆阳石化公司的采购仪表和附属设备的供应商，存在利害关系，且奥图威尔仪表有限公司并不具备出具专业报告的资格，该分析报告并未充分考虑检测条件对检测结果可能造成的影响，缺乏科学性，不能作为定案依据。2、受害单位报案所称的失窃油品数量与《装车历史数据异常分析报告》存在严重矛盾。3、根据罐体检验报告中确定的车辆核载质量，扣除运油单位核定的运油吨位，一审判决认定的部分起数明显不符合常理。4、一审判决认定李耀军盗窃油品数量特别巨大，但对所盗油品的去向尚不查清，不足以排除合理怀疑。席小锋上诉提出，1、原审判决主要依据奥图威尔仪表有限公司出具的《装车历史数据异常分析报告》及相对应的IC卡提贷单，认定其盗窃作案9起，但该分析报告既非办案机关送检，也不是有资质的司法鉴定机构作出，而且经鉴定，IC卡提货单上的签名不能确定系上诉人本人所签，其实际参与盗窃作案仅3起。2、原审判决依据邯郸市奥图威尔仪表有限公司出具的《装车历史数据异常分析报告》认定其盗窃数量不科学。该分析报告采用断点时间间隔与断点前瞬时流量相乘，得到的是一个“预估损失量”，而且在密度相同的情况下，瞬时流量差异明显。3、根据上诉人席小锋驾驶的车辆罐体检验报告，该车核载质量为15808KG，若以“安全容量”或“充装系数”计算车辆的实际载油量，汽油为21吨、柴油为23.34吨，而原审判决认定的盗窃数额明显超出了这个吨位。另外，原审判决在认定盗窃数量时未考虑装卸、运输时出现的误差，也未排除装油过程中计量中断可能。4、在证据存疑的情况下，应当适用“利益归于被告”的原则，对上诉人从轻判处，且上诉人席小锋也无犯罪前科，理应从轻处罚。辩护人意见，1、原审判决缺乏有效的《鉴定意见》支持，邯郸市奥图威尔仪表有限公司出具的《装车历史数据异常分析报告》不能作为本案的定案依据，不属于有鉴定资质的鉴定机构出具的《鉴定意见》。2、根据席小锋与毛建军的供述，以及IC卡提货凭证上的签名，只能认定席小锋参与作案3起，原审判决认定其参与作案9起的事实不清，证据不足。根据席小锋供述，其曾雇佣司机拉运原油，因此不能排除他人驾驶席小锋车辆盗油的可能。3、原审判决依据《装车历史数据异常分析报告》认定席小锋盗窃数量有误，与庆化公司报案被盗油品不符，该分析报告计算盗窃数量不科学。4、该案证据存疑，应当适用“利益归于被告”的原则，且席小锋主观恶性相对较小，也无任何前科劣迹，人身危险性不大，且当庭自愿认罪，并未采用破坏性、毁坏性的盗窃行为，未严重影响有关单位的生产经营，可对其从轻或减轻处罚，原审判决量刑过重。庆阳市人民检察院出庭意见认为，结合相关IC卡提货凭证，本案各被告人盗窃作案的方式、作案的起数、以及被盗油品的去向等事实是清楚的，毛建军、李耀军、席小峰的部分上诉理由不能成立。关于奥图威尔仪表有限公司的装车历史数据异常分析报告，其内容真实，来源合法，与本案有关联性，能够作为定案证据之一予以采信。而关于各被告人盗窃数额及价值认定部分，存在事实不清的问题，建议二审在查明事实的基础上依法判处。经审理查明：2017年2月23日至2017年6月14日，上诉人李耀军、席小锋驾驶油罐车在中国石油庆阳石化公司（以下简称：庆阳石化公司）营销调运中心发油台运输油品期间，发现汽油10号鹤位和柴油5号鹤位质量流量计与核心处理器间黑色负极电源线断开虚接，采用断开该线会导致质量流量计不计量，输油正常运行的手段可以盗窃油品。二人便将此情况告知庆阳陇运快速客运有限公司业务员毛建军，李耀军并将盗窃油品的方法告诉其父亲李峰科。随后由上诉人毛建军安排李耀军、席小锋、李峰科在汽油10号鹤位和柴油5号鹤位上装油时盗窃油品，出售后由李耀军、席小锋给毛建军分赃。（一）上诉人李耀军驾驶甘M16423号和甘M18983号油罐车于2017年2月23日至2017年6月19日在庆阳石化厂发油台装油期间，通过质量流量计断电而多装油的手段，盗窃汽油38005.45千克、柴油21596.03千克。被告人李耀军共计盗窃油品作案13起，盗窃价值428304元。具体盗窃事实如下：1、2017年2月23日，李耀军驾驶甘M16423号油罐车在庆阳石化公司10号汽油鹤位装油时盗窃92号汽油3250.52千克，价值25289元。2、2017年3月18日，李耀军驾驶甘M16423号油罐车装油时，经毛建军安排在庆阳石化公司10号汽油鹤位盗窃92号汽油3834.55千克，价值29488元。3、2017年3月30日，李耀军驾驶甘M16423号油罐车装油时，经毛建军安排在庆阳石化公司5号柴油鹤位盗窃0号柴油2778.94千克，价值16354元。4、2017年5月16日，李耀军驾驶甘M16423号油罐车装油时，经毛建军安排在庆阳石化公司10号汽油鹤位盗窃92号汽油2568.14千克，价值20062元。5、2017年5月21日，李耀军驾驶甘M16423号油罐车装油时，经毛建军安排在庆阳石化公司5号柴油鹤位盗窃0号柴油5923.84千克，价值34595元。6、2017年5月30日，李耀军驾驶甘M16423号油罐车装油时，经毛建军安排在庆阳石化公司10号汽油鹤位盗窃92号汽油4875.52千克，价值38853元。7、2017年6月19日，李耀军驾驶甘M16423号油罐车装油时，经毛建军安排在庆阳石化公司10号汽油鹤位盗窃92号汽油5278.72千克，价值41000元。8、2017年2月26日，李耀军驾驶甘M18983号油罐车装油时，经毛建军安排在庆阳石化公司10号汽油鹤位盗窃92号汽油5284.46千克，价值41113元。9、2017年2月27日，李耀军驾驶甘M18983号油罐车装油时，经毛建军安排在庆阳石化公司10号汽油鹤位盗窃92号汽油4081.44千克，价值人民币31754元。10、2017年4月16日，李耀军驾驶甘M18983号油罐车装油时，经毛建军安排在庆阳石化公司5号柴油鹤位盗窃0号柴油5872.86千克，价值35678元。11、2017年4月18日，李耀军驾驶甘M18983号油罐车装油时，经毛建军安排在庆阳石化公司5号柴油鹤位盗窃0号柴油7020.39千克，价值42649元。12、2017年5月3日，李耀军驾驶甘M18983号油罐车装油时，经毛建军安排在庆阳石化公司10号汽油鹤位盗窃92号汽油4789.60千克，价值38757元。13、2017年5月4日，李耀军驾驶甘M18983号油罐车装油时，经毛建军安排在庆阳石化公司10号汽油鹤位盗窃92号汽油4042.50千克，价值32712元。被告人李耀军分给被告人毛建军赃款17000元。在此期间，被告人李耀军向被告人郑彦龙两次出售所盗0号柴油，共计2.6吨，价值1300元。（二）上诉人席小锋驾驶甘M16430号油罐车于2017年4月27日至2017年6月14日在庆化厂发油台装油期间，通过质量流量计断电而多装油的手段，盗窃柴油36271.69千克、汽油9049.8千克。被告人席小锋盗窃作案共计9起，盗窃价值共计283768元。具体盗窃事实如下：1、2017年4月27日，席小锋驾驶甘M16430号油罐车在庆阳石化公司10号汽油鹤位装油时盗窃92号汽油4277.90千克，价值32764元。2、2017年5月14日，席小锋驾驶甘M16430号油罐车在庆阳石化公司10号汽油鹤位装油时盗窃92号汽油4771.90千克，价值37278元。3、2017年4月16日，席小锋驾驶甘M16430号油罐车装油时，经毛建军安排在庆阳石化公司5号柴油鹤位盗窃0号柴油5424.30千克，价值31678元。4、2017年5月18日，席小锋驾驶甘M16430号油罐车装油时，经毛建军安排在庆阳石化公司5号柴油鹤位盗窃0号柴油4511.76千克，价值26349元。5、2017年5月28日，席小锋驾驶甘M16430号油罐车装油时，经毛建军安排在庆阳石化公司5号柴油鹤位盗窃0号柴油3353.22千克，价值20035元。6、2017年5月30日，席小锋驾驶甘M16430号油罐车装油时，经毛建军安排在庆阳石化公司5号柴油鹤位盗窃0号柴油8056.11千克，价值48135元。7、2017年6月2日，席小锋驾驶甘M16430号油罐车装油时，经毛建军安排在庆阳石化公司5号柴油鹤位盗窃0号柴油5463.40千克，价值32644元。8、2017年6月11日，席小锋驾驶甘M16430号油罐车装油时，经毛建军安排在庆阳石化公司5号柴油鹤位盗窃0号柴油4394.32千克，价值25487元。9、2017年6月14日，席小锋驾驶甘M16430号油罐车装油时，经毛建军安排在庆阳石化公司5号柴油鹤位盗窃0号柴油5068.58千克，价值29398元。上诉人席小锋分给上诉人毛建军赃款14000元。（三）原审被告人李峰科驾驶甘M16423号和甘M18983号油罐车于2017年3月31日、4月1日、4月27日在庆阳石化厂发油台装油期间，通过质量流量计断电而多装油的手段，盗窃汽油3008.7千克、柴油6925.92千克。李峰科共计盗窃油品作案3起，盗窃价值63246元。具体盗窃事实如下：1.2017年3月31日，毛建军为李耀军安排了庆阳石化公司10号装油鹤位，李耀军之父李峰科驾驶甘M16432号油罐车装油时，盗窃92号汽油2627.60千克，价值19568元。2.2017年4月1日，毛建军为李耀军安排了庆阳石化公司5号装油鹤位，李耀军之父李峰科驾驶甘M16432号油罐车装油时，盗窃0号柴油6925.92千克，价值40759元。3.2017年4月27日，毛建军为李耀军安排了庆阳石化公司10号装油鹤位，李耀军之父李峰科驾驶甘M18943号油罐车装油时，盗窃92号汽油381.12千克，价值2919元。综上，上诉人毛建军共给席小锋联系安排鹤位帮助7起，给李耀军联系安排鹤位帮助15起（含李峰科实施盗油3起），共计参与共同盗窃作案22起，盗窃价值共计679987元，获取赃款31000元。2017年7月24日、7月26日，被告人李耀军、李峰科到公安机关自动投案，如实供述其自己的主要犯罪事实。案发后被告人李峰科交纳退赔款63246元（其中侦查阶段交纳62442元，审理阶段交纳804元）。本案审理中，被告人席小锋交纳退赔款10000元，被告人郑彦龙交纳退赔款13000元。上述事实，有经一、二审法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、报案材料、受案登记表、中国石油天然气股份有限公司庆阳石化公司发油台装车异常数据来源的情况，证明案件的来源、立案情况、本案中关于报案及认定盗窃油品数量不一致的客观事实等。2、证人证言：（1）李某证明其在中国石油庆阳石化公司保卫消防部工作，庆阳石化公司发现发油台装车流量计存在问题，并对现场进行勘查，质量流量计的系统历史数据显示装油车的车牌号、鹤位、装油起止时间、损失油量等事实，同时证明报案时庆阳石化公司委托邯郸市奥图威尔仪表有限公司对2017年发油台数据进行了筛选，发现损失油品数量是67.418吨即报案，因报案后无法确定第一次损失油品的时间，又委托邯郸市奥图威尔仪表有限公司对2015年度至2016年度发油台装车历史数据进行了筛选，发现装卸异常数据的车辆，确定被盗油品价值共计371.52452吨；（2）李某某证明2017年6月24日9时许，其在处理发油台汽油9号鹤位是否存在漏油问题时发现质量流量计的显示器仪表为0，还发现1、2、3、4号鹤位存在核心处理器电源负极被断开的情况等；（3）王某某证明2017年6月24日10时许，其看到发油台汽油9号鹤位有轻微渗油现象，当时仪表工李为林进行维修，2号、9号鹤位连线松动；（4）申某证明2017年6月24日，李为林打电话告诉其发现发油台流量计部分电源线发生断裂，让其加强管理，岗位人员加强巡逻，看是否有装油司机乱动。后其发现有3个鹤位发生了流量计电源线断开后搭接的情况等；（5）高某某证明其系庆阳陇运客运有限公司油罐车车队负责人及车辆驾驶员运输油品的程序等，同时证明其根据西北公司给的发油量安排发车数量，毛建军不能直接给司机安排拉油及车辆驾驶员运输油品的程序等。3、现场勘验笔录、照片，证明庆阳石化分公司对储运运行部发油台现场进行勘查、保护及报案后公安机关对案发现场的勘验情况等；辨认笔录、照片，证明被告人郑彦龙通过混杂照片辨认出李耀军系向其出售柴油之人。4、IC卡提货凭证、中国石油天然气股份有限公司成品油配送单、汽车罐车收发油品计量单，证明甘M16423、甘M18983、甘M16430号油罐车分别于2017年拉送原油等事实；甘M16423、甘M18983、甘M16430号油罐车装车历史数据异常分析报告、异常数据统计表，证明被告人席小锋、李耀军、李峰科利用断开流量计与核心处理器间负极电源线，盗取汽油、柴油的数量等；甘M16423、甘M18983、甘M16430号油罐车行驶证、道路运输证、注册登记信息，证明车辆类型、型号、权属等；甘M16430、甘M18983、甘M16423罐体检验报告、罐体检验现场照片等，证明M16430、甘M18983、甘M16430号车辆的柴油、汽油最大装载量；2016年至2017年6月期间成品油价格执行情况表、成品油出厂价格调整通报，证明案发时汽油、柴油的价格；邯郸市奥图威尔仪表有限公司营业执照、质量管理体系认证证书等，证明该公司的类型、经营范围等；甘肃省大流量计量检定站检定证书，证明经甘肃省大流量计量检定站检定在被告人作案期间庆阳石化公司科里奥利质量流量计合格的。5、甘肃政法学院司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明13处《中国石油庆阳石化公司IC卡提供凭证》提货栏“李耀军”署名，是李耀军书写；3处《中国石油庆阳石化公司IC卡提供凭证》提货栏“李峰科”署名，是李峰科书写；甘肃政法学院司法鉴定中心终止鉴定告知书，证明《中国石油庆阳石化公司IC卡提供凭证》提货栏“席小锋”签名，因鉴材笔迹严重伪装不能反映书写人正常书写习惯，样本书写也不能反映样本书写人正常书写习惯，无法进行同一认定。6、犯罪嫌疑人归案情况说明，证明五名被告人的到案经过；常住人口基本信息，证明五名被告人的年龄、身份等基本情况；扣押、随案移送物品清单，执行款（物）收据，证明破案后被告人李峰科的亲属代为交纳退赔款及本案审理中席小锋、郑彦龙交纳退赔款的事实；毛建军手机截图，证明被告人毛建军收到被告人李耀军、席小锋微信转款的事实；车辆买卖协议，证明被告人席小锋购买甘M16430号车辆情况。7、被告人毛建军供述，李耀军、席小锋分别给其说10号、5号鹤位通过将流量计附近的一根线子断开又拧上，期间流量计不计量，但仍能继续装油，采用这样的方法可以偷油。后其给李耀军在10号鹤位安排装油3次、5号鹤位安排装油4次，李按25%给其提成计17000元。给席小锋5号鹤位安排装油3次，与席没有约定提成多少，每次给其几千，共14500元。二人通过微信或现金给其分钱。被告人李耀军供述，其自动到公安机关投案，2017年2月的一天，其驾驶甘M16423、甘M18983号油罐车在5号、10号鹤位装油，期间发现计量表连接的一个管上有个螺帽松动了，其将螺帽拧开后发现里面有四根线子，其中有一根黑线子是断开被拧在一起，其将黑线子从接口处拧开，其发现计量表显示数据全部为零，拧开不到1分钟其又接上，后过磅时发现多装油，其将多装的油出售给跑黑车的司机或留自己车辆用。同时供述其第一次在10号鹤位发现能多装油，便将此事告诉毛建军，毛提议与其合作，给毛提成25%，毛建军还告诉其5号鹤位也能多装油，后毛建军安排其在5号鹤位、10号鹤位装油，除第1次其在10号鹤位无意间发现能多装油，后在5号鹤位、10号鹤位装油都是毛安排的，其父亲李峰科盗窃的3次也是毛安排的。还供述其将盗窃的油向郑彦龙出售两次，计2.6吨柴油。被告人席小锋供述，其驾驶甘M16430号油罐车在庆化厂发油台装油，其无意间发现将流量计旁边一个螺帽拧开，并将里面一根线子断开后拧在一起，线子断开后能多装油。2017年5月、6月，其驾驶甘M16430号油罐车在庆化厂10号鹤位（两次）、5号鹤位装油，采用上述方法期间三次多装油，将多装的油供自己车辆使用。还供述其给毛建军说5号鹤位能多装油，让毛给其安排这个鹤位装油，毛建军大概能安排十几次，但10号鹤位是其无意发现能多装油，毛建军没有给其安排过。被告人李峰科供述，其自动到公安机关投案，其儿子李耀军2017年3月给其说他发现庆化厂鹤位上流量计旁边有根线子断开就能多装油，其让李不要胡来，本本分分的赚钱。3月31日其驾驶甘M16423号油罐车在10号鹤位装油时，也出于好奇将流量计旁边的黑线子断开看到底能不能多装油，发现断开后，流量计显示0，但油继续装。后于4月1日、4月20几号，其采用同样的方法装油，均能多装油。被告人郑彦龙供述，2017年3、4月，其从李耀军处两次收购柴油的事实经过。以上证据来源合法，客观、真实，本院予以确认。针对上诉人毛建军、李耀军、席小峰的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合分析评判如下：关于上诉人毛建军、李耀军、席小锋及其辩护人均认为，邯郸市奥图威尔仪表有限公司《装车历史数据异常分析报告》未经司法机关委托，也并非专门的司法鉴定机构出具的鉴定意见，而应被害单位要求出具，与被害单位报案所称失窃油品数量又严重不符，原审判决据此定案事实不清，证据不足。经审查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。奥图威尔仪表有限公司《装车历史数据异常分析报告》的预估损失量，是根据断点时间出现前的瞬时流量乘以断点时间所得，所依据的各项数据均来源于电脑后台数据库，断点瞬时流量存在一定差异，恰恰能反映瞬时流量受油压、温度、密度等客观变化因素影响，依据不同的瞬时流量为据计算所得油品损失量更加客观、真实，符合科学、合乎理性。上诉人毛建军、李耀军、席小锋及其辩护人认为，本案涉及被盗油品数量，应由司法机关委托专门的司法鉴定机构进行鉴定的意见过于绝对和片面，不能成立。关于毛建军上诉提出其仅给李耀军提供安排鹤位帮助6次，给席小锋提供安排鹤位帮助3次，给李峰科盗窃油品未提供帮助。经审查，虽然各上诉人到案后对其参与盗窃油品的次数多次供述不一致、不具体，且多次供认的盗窃事实均与原审判决认定的不符，但李耀军于2017年9月12日供述，他自己盗窃油品10多次，他父亲李峰科用同样方法盗窃油品3次，除第一次盗窃外，之后的10多次，包括其父参与盗窃的3次，都是其联系毛建军特意安排的鹤位。席小锋于2017年9月13日供述，毛建军共给他在5号鹤位安排盗油十几次，具体次数说不清。根据证据的审查判断原则，应采信以上可与在案的《装车历史数据异常分析报告》、IC提货凭证等书证可相互印证的供述。可见，原审判决认定上诉人参与的盗窃起数和盗窃数额的证据链完整、闭合，其共同实施盗窃作案的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于毛建军及其辩护人认为毛建军为共同犯罪中的从犯，原审判决未区分认定不当的问题。经审查，本案由上诉人李耀军、席小锋首先产生犯意，为了更便于盗窃作案，获取巨额的不法利益，便提出让毛建军帮忙安排鹤位。毛建军作为陇运公司的员工，无权直接安排鹤位，由于工作方面原因，与庆阳石化公司联系比较多，便借机托庆阳化公司员工来安排。在共同盗窃作案中，在鹤位上实施断电盗油、销赃都是由李耀军、席小锋、李峰科独自完成，结合三人从中获取的是绝大部分收益，以及无毛建军特意安排，三人也可随机盗取油品的实际，毛建军只是为他人盗窃犯罪提供了一定的帮助和便利，与李耀军、席小锋、李峰科积极、主动并具体实施盗窃作案的既得利益者相比，其在共同犯罪中所起作用相对较小。李耀军、席小锋、李峰科在各自与毛建军共同犯罪中属主犯，毛建军为从犯。原审判决未区分主从犯不当，二审予以纠正。关于上诉人李耀军及其辩护人提出，原审判决认定李耀军盗窃油品涉案价值428304元，但对被盗油品的去向问题始终未查清的问题。根据李耀军及其父李峰科供述，所盗汽油基本都出售给过路出租车司机，所盗柴油除给同案郑彦龙出售共计2.6吨外，其余都作为自家两辆油罐车燃油使用。因此，有关所盗油品的去向，有其二人一致的供述可证明。由于本案盗窃作案起数多，时间跨度大，在上诉人李耀军无法更明确供述赃物去向时，将无从查证，且作为盗窃案件，赃物的去向问题并不影响对上诉人李耀军定罪判处，也无须再查证。关于上诉人李耀军及其辩护人提出，由于李耀军运输油品的目的地为陕西省宝鸡市等地，路途较远，同一辆车在同一天不可能连续拉运两次原油，一审判决认定李耀军之父李峰科第1、3起均驾驶甘M16432号油罐车于2017年3月31日两次在10号汽油鹤位盗窃油品，与客观事实严重不符，可见原审判决认定事实存在问题。经审查，根据卷内公安机关出具的李峰科盗窃案一览表及李峰科签名的中国石油庆阳石化公司IC卡提货凭证证明，原审判决对李峰科参与第3起盗窃的时间和所使用的车辆表述有误，但对盗窃的吨位、价值表述准确，应属文书纰漏，不存在重复认定事实的问题。李峰科实施的第3起盗窃事实应为：2017年4月27日，李峰科驾驶甘M18983号油罐车在庆阳石化公司10号汽油鹤位盗窃92号汽油381.12千克，价值2919元。关于上诉人席小锋及其辩护人所提，根据席小锋驾驶的车辆罐体检验报告，该车核载质量为15.805吨，以“安全容量”或“充装系数”计算车辆的实际载油量，汽油为21吨、柴油为23.34吨，而原审判决认定的盗窃数额明显超出了这个吨位。同时提出，IC提货凭证上的签名经鉴定无法确定系席小锋本人所签，并不能排除其他人驾驶该车辆盗窃作案的可能。经审查,根据席小锋驾驶用于作案的甘M16430号油罐车的罐体检验报告,该车的最大容积为35m3,结合柴油、汽油的密度标准，可计算出，该车柴油、汽油的最大装载量分别为29.925吨、27.3吨。由此得出原审判决所认定席小锋参与拉运油品盗窃作案时并不存在超过最大承载量的现实可能性。虽然席小锋多次供述和辩解其只参与了3起盗窃作案，甘肃省政法学院司法鉴定中心终止鉴定告知书证明，《中国石油庆阳石化公司IC卡提货凭证》提货栏“席小锋”签名，因鉴材笔迹严重伪装不能反映书写人正常书写习惯，样本书写也不能反映样本书写人正常书写习惯，无法进行同一认定。该提货单上签名虽然无法认定系上诉人席小锋所签，但其供述至少有3起盗窃事实，加之样本书写也不能反映样本书写人正常书写习惯，可见其为逃避打击，有意妨碍侦查活动的行为存在。而且根据席小锋在侦查阶段供述，平时都是自己驾驶该油罐车在庆化厂发油台装油。因此，应采信与在案其他证据可相互印证的供述，也能够排除他人驾驶席小锋车辆盗窃作案的可能。席小锋乘运输油品之便多次实施盗窃作案，主观恶性较深，且盗窃数额巨大，原审对其适用规范化量刑程序裁量刑罚亦适当，并不存在量刑过重的问题。本院认为，原审判决认定毛建军、李耀军、席小锋、李峰科犯盗窃罪及郑彦龙犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但认为毛建军、李耀军、席小锋、李峰科在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯有失偏颇。根据本案实际，上诉人李耀军、席小锋、李峰科在与毛建军共同犯罪中起了主要作用，系主犯；上诉人毛建军在共同犯罪中处于从属地位，起了次要和辅助作用，属从犯，应对其减轻处罚。上诉人毛建军及其辩护人所提原审判决未认定毛建军为共同犯罪中的从犯不当的意见成立，应予采纳。对涉案的财物应继续追缴。上诉人李耀军、席小锋的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项、第二百四十四条，适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持庆阳市西峰区人民法院（2018）甘1002刑初134号刑事判决对被告人毛建军的定罪及李耀军、席小锋、李峰科、郑彦龙的定罪处刑和退赔款额的处置部分。二、撤销庆阳市西峰区人民法院（2018）甘1002刑初134号刑事判决对被告人毛建军的处刑部分。三、上诉人（原审被告人）毛建军犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月7日起至2024年8月6日止。）对涉案的赃物应继续追缴。本判决为终审判决。审判长 齐 晖审判员 于 航审判员 杨维荣二〇一九年十一月五日书记员 李泽积