甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘10民终1269号上诉人（原审被告）:白保平。上诉人（原审被告）:杨小华。被上诉人（原审原告）：胡廷渊。委托诉讼代理人：田育佳。上诉人白保平、杨小华因与被上诉人胡廷渊买卖合同纠纷一案，不服甘肃省合水县人民法院（2019）甘1024民初846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人白保平、杨小华与被上诉人胡廷渊的委托诉讼代理人田育佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡廷渊向一审法院起诉请求：1.白保平、杨小华支付胡廷渊违约金60000元及造成的损失17343元；2.白保平、杨小华承担本案诉讼费、保全费。一审法院判决：一、由白保平给付胡廷渊违约金6万元；二、驳回胡廷渊的其他诉讼请求。上述给付事项限判决书生效之日起10日内履行。如果未按判决规定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1738元，减半收取869元，由白保平负担。白保平、杨小华上诉请求:1.依法撤销（2019）甘1024民初846号民事判决，查明事实，发回重审或依法改判；2.判令胡廷渊承担本案一、二审诉讼费用和保全费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审判决认定上诉人违约，与事实不符。本案事实为：2019年4月1日，双方签订《苹果购销合同》，约定了购买苹果的数量及单价，付款方式为“走一车结清一车货款”。上诉人积极履行义务，配合胡廷渊调运苹果，并为其租赁选果机，当晚将苹果运至合水县蓓蕾预冷保鲜物流园气调库。但胡廷渊4月2日并未装车，4月4日胡廷渊仅从气调库内装车6框苹果，之后再未继续装车，至4月9日胡廷渊装车50框苹果，共计32560斤、价值161172元。根据行业习惯，50框苹果已足够装满一车，按照约定，胡廷渊应向上诉人支付该车货款，但胡廷渊并未履行付款义务，上诉人无奈将已过称的苹果存放空库，且自此无法联系到胡廷渊。因苹果属生鲜物品，出库后搁置时间过长会腐烂变质，上诉人多方打听才于4月22日联系到胡廷渊，双方就买卖事宜协商后再次达成一致意见，在中介人王武林（王宝林）、见证人刘三娃、气调库总经理王海滨在场的情况下约定：胡廷渊于2019年4月24日将货款一次性付清，如不付清款项，剩余苹果由上诉人自己处理。双方约定一致后，上诉人按照约定等待胡廷渊履行义务,但胡廷渊再次违约，未按约定支付分文货款。2019年4月25日,胡廷渊在既未付款，也未告知上诉人的情况下，欲将苹果装车，上诉人得知后多次催要货款，胡廷渊才分数次将一车货款付清。对于剩余苹果胡廷渊只字未提，也未付款。直至2019年5月5日，因部分苹果腐烂变质，无法继续存储，为避免损失进一步扩大，上诉人无奈按双方约定的方式将剩余苹果出售。对于该事实，上诉人在一审中申请在场人王海滨、王武林（王宝林）、刘三娃出庭作证，但一审法院并未采信，仅根据胡廷渊所述作出错误事实认定，明显偏信胡廷渊一方。据上，胡廷渊未按约定履行，自身存在违约。上诉人在胡廷渊违约后为了避免损失扩大，按双方约定将剩余苹果出售，该行为属于自我救济。且在胡廷渊拖延履行合同期间，导致部分苹果腐烂，给上诉人也造成了相当大的经济损失，但一审法院未能根据客观事实作出正确的事实认定。二、一审法院适用法律不当。如上所述，本案确因胡廷渊违约在先导致，承担违约责任的应是胡廷渊。但一审错误认定上诉人为违约方，明显有失偏颇。即便一审认定上诉人事后将剩余苹果出售他人构成违约，但根据案件事实，上诉人出售剩余苹果的行为是在胡廷渊拒不履行合同义务之后，目的是避免损失扩大，即上诉人出售剩余苹果的行为是胡廷渊迟延履行合同义务引起。因胡廷渊迟迟不装货、不付款，上诉人完全有理由认为胡廷渊在以其行为表明不履行合同义务，因此不能单方认定上诉人违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，双方应当各自承担相应的责任，一审判决将违约责任全部归于上诉人明显不当。且上诉人认为一审认定的违约金明显过分高于造成的损失，应适当减少。违约金应当以补偿性为主，惩罚性为辅，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则予以衡量。本案中，胡廷渊存在迟延履行的违约情形，因此，应根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条等相关规定，对违约金予以减少。综上所述，一审认定事实错误，认定违约金过高，请二审法院查明事实后依法改判或发回重审。胡廷渊辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。合同履行过程中，上诉人告知答辩人苹果已经涨价，原合同约定的每斤4.95元的价格再不能卖了，要求上涨价格至5.3元，而且还要预付50%的果款后合同方可继续履行，答辩人未同意，上诉人便单方面将苹果出售他人，此有答辩人在一审中提交的通话录音予以证实，而且合同总价款达643500元，故双方约定的违约金并不算高。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人白保平、杨小华提交《果库出货告急通知》一份，用以证明苹果只能储存至4月30日。胡廷渊质证认为，该证据不属于二审程序中的新证据，其在一审中并未提交，且即便如其所述未找到该证据，其也应当向法庭予以陈述，但事实并非如此，故对该证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。经审查，该份《果库出货告急通知》出具于一审庭审之前，但白保平、杨小华并未向一审法院提交，更未就此内容予以陈述，该证据不具备真实性、合法性、关联性，不能达到其证明目的，故本院不予采信。二审经审理查明：双方签订的《苹果购销合同》中关于付款方式约定为：“走一车结清一车货款（2019.5.30号前结清）”。合同履行过程中，白保平以胡廷渊装车太慢、存在资金占用利息及果价上涨为由，与胡廷渊协商变更合同内容未果，遂于2019年5月5日另行将剩余苹果出售。二审查明的其他事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，双方签订的《苹果购销合同》，意思表示真实，合法有效，双方均应依约履行。白保平要求变更合同内容源于果价上涨、胡廷渊装车太慢及存在资金占用利息，其并未向胡廷渊提出苹果出现腐烂变质的现象，白保平作为长期从事果品购销的专业商贩，明知果品购销利益受市场行情波动影响且存在一定的商业风险，但其却在与胡廷渊协商签订《苹果购销合同》时未将上述潜在的不利因素考虑周全并约定其中，未尽到审慎注意义务，后在与胡廷渊协商变更合同内容未果的情况下，擅自将剩余苹果出售他人，显属违约。胡廷渊二次装车的50筐苹果果款已于2019年4月25日付清，符合合同约定，白保平提出胡廷渊未及时付款且无法联系到其本人的上诉意见，与本案事实不符。白保平上诉还提出，其与胡廷渊在合同履行过程中已达成新的协议，但胡廷渊对此予以否认，证人王武林、刘三娃、王海滨的证言系孤证，且无其他证据佐证，一审判决不予采信并无不当，白保平再未提供书面协议等相关证据证实其主张，故其上诉理由不能成立。白保平、杨小华依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，认为一审判决确定的6万元违约金过分高于胡廷渊遭受的损失，上诉请求予以适当减少，本院审查认为，确定违约金是否过高的基本依据应当是违约造成的损失，包括依约履行的可得利益，本案合同履行期间，苹果销售价格上涨的事实客观存在，而白保平擅自将剩余苹果出售他人的违约行为，势必造成了胡廷渊可得利益将无法实现，该部分可得利益可作为确定胡廷渊损失的依据，结合白保平在与胡廷渊电话录音中陈述的当时果价行情审查，双方约定的违约金并未超过胡廷渊实际损失的百分之三十，白保平、杨小华要求减少违约金的上诉请求，不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，本院不予支持。综上所述，白保平、杨小华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1738元，由白保平、杨小华负担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 杨立锋审判员 卢小栋二〇一九年十一月十八日书记员 张 婷