江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣11刑终431号原公诉机关江西省上饶县人民检察院。上诉人（原审被告人）林某1，男，2001年3月22日出生于江西省上饶县，汉族，初中文化，无业，住江西省上饶县；因涉嫌犯抢劫罪于2018年12月31日被上饶县公安局刑事拘留，2019年1月24日经上饶县人民检察院批准于次日被执行逮捕，现羁押于上饶县看守所。指定辩护人张丽，江西帝经律师事务所律师。上饶县人民法院审理上饶县人民检察院指控原审被告人林某1犯抢劫罪一案，于2019年9月4日作出（2019）赣1121刑初157号刑事判决。原审被告人林某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人林某1，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2018年8月初，同案人林某2、周某、张某1（另案审理）三人合伙在上饶县三清山大道翼天城附近开设赌博机店，店内设置两台打鱼机、一台飞禽走兽机、一台牌机，由张某1负责赌博机店的日常管理，同案人张某2（另案审理）在赌博机店内负责上下分并记账。为招揽生意，周某找到同案人付盼（另案审理），以100元每人的价格让付盼帮忙介绍客人到赌博机店赌博，并由付盼开车接送客人，后因赌博机店生意冷淡，将价格减至60元每人。2018年8月17日上午，因赌博机店连续几日亏损，付盼、林某2、周某、张某1、张某2等人怀疑有人在赌博机店内作弊诈赌，便商议如何抓住诈赌人员，付盼打电话给陈天赐（绰号“矮子”），之后陈天赐和柯诗庆（绰号“小清”）以及另外两人到达赌博机店帮忙协助抓诈赌人员，当日在赌博机店内没有发现作弊诈赌的人员。2018年8月18日上午，被告人林某1（绰号“林义”）打电话给付盼，付盼叫林某1联系陈天赐一起到赌博机店帮忙抓作弊诈赌的人。之后，付盼回到赌博机店，和陈天赐、柯诗庆、林某1、“老油条”、“黄牛角”等人继续在赌博机店附近等候准备抓作弊诈赌的人。期间，张某1联系了邹城（绰号“乌鸦”），邹城又带了一个人一起到赌博机店帮忙抓作弊诈赌的人员。到下午16时许，林某2打电话给付盼，之后付盼驾车将林某2接到了该赌博机店附近，并同张某1、“老油条”四人坐在车上通过手机监控观察赌博机店内的情况。2018年8月18日下午，童某2（绰号“童子”）、王某1（绰号“当兵佬”）、邱某（绰号“老邱”）、王某2（绰号“挖机”）、高某等人陆续到该赌博机店内赌博参赌。期间，童某2因为有事先行离开了赌博机店。当天下午17时许，王某1将钱输光准备驾车离开赌博机店时，付盼与陈天赐、柯诗庆、林某1、“黄牛角”、邹城等人从车上下来，到林某2的车子后行李箱内取出了事先准备好的钢管、砍刀等器械。下车后，付盼吩咐林某1、柯诗庆两人将王某1叫下车，林某1、柯诗庆两人手持钢管分别站在王某1驾驶车辆的两侧将王某1叫下车并带回了赌博机店内。王某1被带进赌博机店后，“老油条”借口有事离开了，林某2则下车并一同进入了赌博机店内。进店后，付盼与柯诗庆、林某1、邹城等人手持钢管指着邱某、王某2和高某，要求他们和王某1一起站在一边并将身上的随身物品以及手机解锁后全部拿出放在赌博机桌面上。之后，付盼和柯诗庆、邹城等人拿起手机查看，发现邱某手机的通话记录上有61*13，43*13两组数字，怀疑这两组数字是赌博机的作弊代码，于是将王某2，邱某两人先后带进赌博机店后面的简易厨房进行殴打。王某2，邱某两人被迫承认该两组数字是作弊代码，邱某还承认这两组代码是童某2给他的。之后，付盼等人将王某1、邱某、王某2、高某从赌博机店带出，分乘四部车子将四人分别带离。在车子行进到上饶县国道附近的时候，载着高某和邱某的两部车停了下来，付盼下车问坐在张某1车上的邱某赌博作弊的事情，邱某否认，于是“黄牛角”将邱某拖下车并打了邱某两拳。邱某被迫承认作弊的代码是童某2所给，付盼等人用手机录制了视频后将邱某带走和其他人汇合。付盼等人则开车带着高某返回赌博机店，在赌博机店附近碰到林某2、周某，付盼将高某交给林某2和周某并交代两人将高某放走。之后，林某2和周某两人带着高某回到赌博机店，让其取走随身物品及手机后离开。此时，邱某被带到上饶县罗桥街道文家一煤矿山上，和王某1乘坐的车子汇合。在该煤矿山上，邱某被邹城、“黄牛角”等人叫下车并被扔进路边的水塘，因当时有人在水塘边钓鱼，邱某又被叫上岸脱去衣服和外裤。之后，邱某、王某1两人又被邹城、“黄牛角”等人带进山上更深处，约二十分钟后，张某1等人将王某2带到山上和邱某、王某1汇合。张某1将王某2带到山上后，又驾车载着另外三个人下山和林某2、周某汇合到上饶市广场附近找童某2。付盼将高某交给林某2、周某之后，带着柯诗庆、林某1等人到上饶市广场附近找童某2未果，于是付盼打电话给童某2，以吃饭聊天的名义和童某2约好在上饶师院门口见面。见面后，童某2被叫上车并被带到煤矿山上和邱某等人汇合。在煤矿山上，付盼等人让童某2与邱某、王某2就赌博作弊的事情对质，双方对质十几分钟无果，付盼等人对童某2、邱某、王某1进行了殴打。童某2被迫承认了赌博作弊的事情，答应赔偿2.5万元钱并写了借条。写完借条后，付盼、张某1、陈天赐三人带着童某2下山取款并在上饶中学西侧的吉阳酒店附近和林某2、周某等人汇合。汇合后，因车辆没油，周某叫付盼从童某2处拿了1000元钱现金加油。加完油后，付盼、林某2、周某等人又到带湖路附近找“老油条”拿了几张空白的借条，之后返回吉阳湖酒店附近，让童某2重新写了一张借条并录制了视频。视频录完后，付盼、林某2、周某、陈天赐等人带着童某2到上饶市信州区人民法院门口，让童某2打电话给其老婆拿银行卡取钱，童某2拿到银行卡后，又被带到上饶市大市场附近的中国银行分两次取了18,900元交给付盼，后因银行卡限额无法取现。付盼等人开车将童某2带至吉阳湖酒店附近，童某2又被迫通过微信从朋友处借了5000元钱转发给了付盼。之后童某2被带到上饶县罗桥文家附近的公墓山上和其他人汇合。到公墓山后，付盼、林某2、周某等人依次将王某1、王某2、邱某三人分别叫上车，让王某1、王某2分别写了15,000元钱的借条，让邱某写了10,000元钱的借条，并分别录制了视频。之后，张某1、张某2各开一部车带着王某1、王某2、邱某到加油站给车加油。付盼、林某2、周某及其他几人开另外两部车回到赌博机店拿之前王某1、王某2、邱某等人的随身物品及手机，在斯达酒店附近的路边，付盼等人拿走了童某2身上剩下的900元钱现金后，将借条还给童某2，让童某2下车离开。童某2离开后，付盼、林某2、周某和张某1、张某2四部车子在龙潭大桥附近偏僻马路边汇合。付盼、林某2、周某等人将王某1叫上付盼的白色本田车子，王某1通过支付宝扫码的方式转账9000元钱到周某的支付宝账户上，转完钱后王某1驾驶自己的车辆离开。王某1离开后，王某2被叫上了付盼的本田车子，在车上分两次通过微信扫码转账给付盼1600元钱，并要求王某2于次日支付剩余的钱，后将王某2带到紫阳公园附近，付盼给了林某12500元钱（由林某1分发给其他参与人，每人得500元），林某1、柯诗庆、陈天赐三人跟着王某2到家。最后到茶圣路附近时，付盼下车给了2500元给被告人张某1，让张某1安排其他人吃宵夜，付盼、林某2、周某、张某2四人开车送邱某回家，因邱某没有钱，四人将邱某送到铁路医院对面的小区后就让邱某回家了。后被告人付盼、林某2、周某、张某2与张某1等人汇合吃宵夜，付盼给了周某5000元钱现金，其余钱款付盼和周某各自留着。2018年8月19日，王某1打电话给被告人付盼要求将9000元钱退还，付盼拒绝，并通过微信将王某1写的借条和录制的视频发给王某1，称王某1是自愿转钱的。之后，付盼发信息给王某1，威胁要将王某1在赌博机店赌博及作弊的视频资料送到其服役的部队。2018年8月20日下午12时50分许，王某1、王某2、邱某向上饶县公安局报案。2018年8月20日和21日，林某2、周某、张某1、张某2、付盼先后归案。2018年8月24日，经上饶县公安局司法鉴定中心鉴定，被害人邱某、童某1的损伤程度为轻微伤，被害人王某1的损伤程度不构成轻微伤。2018年8月27日，被告人付盼、林某2、周某、张某1、张某2的家属与被害人童某1、王某1、王某2、邱某达成协议，分别退回和赔偿被害人童某1人民币3.5万元、王某1人民币1.8万元、王某2人民币1万元、邱某人民币8千元，并当场付清，各被害人对付盼、林某2、周某、张某1、张某2及参与者表示谅解。2018年12月31日，被告人林某1向上饶县公安局投案，归案后如实供述了其所参与的犯罪事实。原审判决认为，被告人林某1伙同他人，对童某2、邱某、王锋、王某2等四被害人采取使用暴力殴打、持械胁迫等方式，强行迫使四被害人交出钱款，其行为已构成抢劫罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。辩护人提出被告人的行为构成寻衅滋事罪的辩护意见，与查明事实和法律规定不符，不予采信。关于抢劫数额认定的问题，根据《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》第二条第3项规定“认定抢劫数额巨大，参照各地认定盗窃罪数额巨大的标准执行。抢劫数额以实际抢劫到的财物数额为依据。对以数额巨大的财物为明确目标，由于意志以外的原因，未能抢到财物或实际抢得的财物数额不大的，应同时认定数额巨大和犯罪未遂的情节，根据刑法相关规定，结合未遂犯的处理原则量刑”。本案中，被告人结伙在实施抢劫时并没有明确的目标，当场抢劫获取的款项为3.73万元，未达到5万元以上，属于数额较大。故公诉机关认为被告人林某1伙同付盼等人抢劫数额巨大，不符合法律规定，该公诉意见不予采纳。在共同犯罪中，被告人林某1被他人邀集参与，受人指使，起辅助作用，系从犯，依法应当予以从轻或减轻处罚；被告人林某1犯罪时未成年，依法应当予以从轻或减轻处罚；被告人林某1能主动投案，归案后如实供述犯罪事实，有自首情节，依法可予以从轻或减轻处罚；本案四被害人已经得到赔偿并对参与人均表示谅解，酌情予以从轻处罚。根据以上量刑情节，决定对被告人林某1予以减轻处罚。辩护人提出被告人林某1有自首情节，是未成年人犯罪，建议法庭从宽处罚的意见，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第十七条第一、三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，判决如下：被告人林某1犯抢劫罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元。上诉人林某1上诉提出，其行为不构成抢劫罪，其涉嫌的罪名应为寻衅滋事罪。上诉人林某1的辩护人提出，1、对一审认定上诉人犯抢劫罪有异议，应当认定为寻衅滋事罪，上诉人没有与付盼等人形成通过使用强制手段获得财物的意思联络，不能认定其构成抢劫罪。2、从共同犯罪角度看，应当认定上诉人林某1为寻衅滋事罪。3、建议改判上诉人林某1有期徒刑十一个月至一年。林某1除了一审法院认定的未成年、自首、从犯、赔偿取得谅解等量刑情节，其没有犯罪前科，还有认罪认罚的法定从宽情节。经审理查明，二审查明的事实与一审一致，原审判决认定原审被告人林某1犯抢劫罪的事实，有上诉人林某1投案时的供述,同案人邹城、付盼、张某1、张某2、林某2、周某的供述，被害人王某1、王某2、邱某、童某2的陈述，证人郑某、高某的证言，辨认笔录，照片，微信扫码付款记录和支付宝交易记录，银行卡及交易记录，童某2与王某2的微信聊天记录，协议书和收条，指认现场照片，鉴定意见等证据证实。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。本院认为，林某1伙同他人对童某2、邱某、王锋、王某2等四被害人采取暴力殴打、持械胁迫等方式，强行迫使四被害人交出钱款，其行为已构成抢劫罪。上诉人结伙实施抢劫时并没有明确的目标，当场抢劫获取的款项为3.64万元，属于数额较大。在共同犯罪中，上诉人林某1被他人邀集参与，受人指使，起辅助作用，系从犯；上诉人林某1犯罪时系未成年、有自首情节，依法予以减轻处罚；本案四被害人已经得到赔偿并对参与人均表示谅解，酌情予以从轻处罚。上诉人林某1及辩护人提出，对一审判决认定上诉人犯抢劫罪有异议，上诉人应当构成寻衅滋事罪。经查，本案同案犯付盼、林某2、周某、张某1、张某2等人怀疑本案四被害人为出千诈赌人员，召集上诉人林某1等人，共同对被害人使用暴力迫使四被害人交出钱款。本案并无证据证明四被害人出千诈赌，也无证据证明赌博机店损失的钱款数额，抢劫行为发生当天，被害人还输了钱财，且劫取财物的行为并非发生在赌博机店，而是在煤矿山、深山等人烟稀少的较隐蔽的地方，上诉人等使用了钢管、砍刀等工具对被害人进行了威胁、殴打、扔水塘等暴力行为，严重侵犯被害人的人身权利，主观上是为了向被害人索取钱财，非法占有他人财物，另上诉人林某1是为其他人抢回所谓的“赌资”，故本案不适用最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款“行为人仅仅以其所输赌资或所赢赌资为抢劫对象，一般不以抢劫罪处罚”的排除性规定。寻衅滋事罪是严重扰乱社会秩序的犯罪，主观方面具有逞强好胜、填补精神空虚等目的，且不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物。因此，上诉人伙同他人使用暴力索取他人财物的行为符合抢劫罪的构成要件。上诉人依法构成抢劫罪，上诉人及辩护人的该上诉理由本院不予支持。上诉人林某1的辩护人提出建议改判上诉人林某1有期徒刑十一个月至一年的上诉理由与本院查明的事实证据及法律规定不符，本院不予支持。原审判决认定上诉人林某1犯抢劫罪事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴寿涛审判员  周 艳审判员  陈 荣二〇一九年十一月十八日法官助理甘美英书记员蔡锦霞