山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4771号上诉人（原审被告）：山东宗圣置业有限公司，住所地嘉祥县嘉祥街道菜园村西，统一社会信用代码91370829310405863E。法定代表人：曾涛，总经理。委托诉讼代理人：李芳芳，河南金纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐金芳，女，1986年4月21日出生，汉族，住嘉祥县。委托诉讼代理人：李翔、付杰，嘉祥护航法律服务所法律工作者。上诉人山东宗圣置业有限公司（以下简称宗圣公司）因与被上诉人徐金芳商品房销售合同纠纷一案，不服山东省嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宗圣公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人向被上诉人收取天然气和暖气的开口费、初装费及相关费用的行为违反法律及文件规定、违背在房管局备案的预售方案的事实错误。1、上诉人向被上诉人收取天然气和暖气的开口费、初装费有事实和法律依据。上诉人和被上诉人签订的《商品房买卖合同》附件三第10项明确约定：“水电一户一表，宽带网络喉位。生活热水系统采用集中分散式太阳能系统，市政天然气安装到户。天然气、暖气、有线电视、宽带网络的开口费、初装费及相关费用用户自理。”附件四补充协议第四条第（2）款第2项约定“如乙方房款（包括银行贷款）及各种代收费用未付清，则甲方有权拒绝交房，不承担逾期交房的违约责任”，第4项约定，“《商品房买卖合同》第四条所定售价不含买受人应缴纳的各种设备初装费（开户费）。”根据上述约定可知，有线电视、宽带网络的开口费、初装费及相关费用应当由被上诉人自行承担，该费用是上诉人代专营单位收取的，且不包含在房价中。《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的规定，被上诉人应当按照合同约定履行。一审法院在没有对《商品房买卖合同》附件三第10项条款及其他条款认定无效或者撤销的情况下，判决上诉人不得向被上诉人收取天然气和暖气的开口费没有事实和法律依据。2、上诉人向被上诉人收取天然气和暖气开口费的行为并没有违背在嘉祥县住建局备案的商品房预售方案中的相关内容。上诉人在预售备案中的内容显示为，“住宅小区内的专业经营设施设备，由专营单位负责实际建设、维护和管理，专业经营设施设备包括变电、二次供水、换热、燃气调压等设施设备及相关管线和计量装置。住宅小区内供水、供电、供气、供热分户计量装置或者入户端口以外设施设备的各类建设资金，统一并入城市基础设施配套费，不得单独收取。”该备案内容实际上是《山东省物业管理条例》第十六条所规定的内容，旨在明确专营单位的施工范围包括住宅小区内的专业经营设施设备，以及小区内的计量装置和管网建设资金并入到城市基础设施配套费中，在城市基础设施配套费外不得单独收取小区内的各专项配套费用。在2018年11月1日之前，专项配套费（开口费）是指主要用于建设项目规划红线外城市供水、供气、供热管网及设施的建设等，收费标准为供热30元/平方米，供气3,000元/户。被上诉人所称的天然气和暖气的开口费实际上就是供气和供热的专项配套费。上诉人是严格按照政府规定的上述标准收费，并没有在此收费基础上加收任何费用，所以对于住宅小区内的相关配套设施建设上诉人并没有单独收取，一审法院认定上诉人违背预售方案中的备案内容错误。3、一审法院认定上诉人对购房人区别对待，部分收取天然气、暖气等开口费，部分不收取错误。一审中被上诉人提交的上诉人与苏盼盼、田书芹签订的《商品房买卖合同》不同于被上诉人所签订合同，由于嘉祥县房管局在2018年8月31日要求所有的开发商使用新版的《商品房买卖合同》模板，而新版的合同模板约定供水、排水、供电、供暖、燃气由出卖人负责办理开通手续并承担相关费用。所以上诉人根据房管局的要求将天然气和暖气的开口费计入房价，并以广告牌的方式告知在2018年9月3日之后签订合同的购房人开口费计入房价后不再单独收取。该事实从上诉人和购房人签订的《商品房买卖合同》不再有“所售房价之中不包含买受人应缴纳的各种设备初装费（开户费）”的约定，以及交房时所达到的交房标准和之前的合同的交房标准存在差异可以看出。这就是同样是在上诉人处购买房屋，为什么有的购房人的开口费是单独收取的，有的购房人的开口费是包含在房价之中的。原因是政策发生了变化，房管局要求统一使用商品房买卖合同模板也发生了变化。4、上诉人在房价之外，单独收取城市基础设施配套费中的天然气和暖气开口费的行为没有违反法律、法规的规定。嘉祥县人民政府根据《济宁市主城区城市基础设施配套费征收使用管理办法》制定的嘉政发[2018]38号文《嘉祥县城区城市基础设施配套费征收使用管理办法》，规定房地产开发企业在商品房销售价格外，不得向购房者收取或者变相收取供水、供气、供热、供电相关配套费用。该文件发布及实施的时间均为2018年11月1日，双方签订《商品房买卖合同》的时间在文件实施之前，故双方的合同内容并不受该文件效力的约束。另根据济宁市人民政府办公室颁发的济政办发（2018）6号文，《济宁市主城区城市基础设施配套费征收使用实施细则》的通知第二十三条规定，“2018年1月1日前签订的《商品房买卖合同》及补充协议中约定专项配套费承担方的，按照合同约定执行，2018年1月1日起签订的《商品房买卖合同》及补充协议中不得约定由购房者承担供水、供气、供热、供电的相关配套费用”之规定，虽然上述实施细则不在嘉祥县行政区域实行，但是济宁市作为嘉祥县的上级行政机关，其制定的相关文件可以作为嘉祥县的参考。结合嘉祥县的实际情况，在《嘉祥县城区城市基础设施配套费征收使用管理办法》文件颁布之前，即2018年11月1日之前签订的合同及补充协议中约定专项配套费承担方的，应当按照合同约定执行，这也符合法不溯及既往的原则，故上诉人收取被上诉人天然气和暖气开口费的行为不违反法律规定。二、一审法院适用法律错误。1、一审判决适用《国家计委、财政部关于全面整顿住房建设收费取消部分收费项目的通知》【计价格（2001）585号文】属于适用法律错误。首先，计价格（2001）585号文件的适用主体为各省、自治区直辖市人民政府，国务院各部门，并不包括各企事业单位，也就是不适用于上诉人。其次，该文件只是规定将供水、供电、供热等专项配套费统一并入城市基础设施配套费，在收取的城市基础设施配套费已经包含水、电、气、热等各项设施的建设费用的情况下，不再重复收取各专项配套费，而不是取消征收供水、供电、供气、供热等专项配套费。一审法院将该文件认定为国家取消征收供水、供电、供气、供热配套费是对法律的错误适用。再者，该文件已经由国家发展和改革委员委会在2016年1月1日发布的《国家发展改革委关于废止部分规章和规范性文件的决定》（国家发展和改革委员会令第31号文）废止。虽然上诉人的行为并未违法上述文件的规定，但一审法院在不审查该文件是否有效的情况下将其作为判决依据，依然属于适用法律错误。2、一审判决适用《济宁市城市基础设施配套费征收使用管理办法》错误。《济宁市城市基础设施配套费征收使用管理办法》只是济宁市财政局在2013年2月28日发布的讨论稿，该文件并未实施。济宁市实际实施的文件是济宁市人民政府于2017年9月25日颁发的济政发（2017）20号《济宁市主城区城市基础设施配套费征收使用管理办法》。一审法院抛开双方合同的效力，依据一个没有实施的地方政府法规认定上诉人在商品房销售价格之外另行收取天然气和暖气的开口费违法，从而判决上诉人不得向被上诉人收取天然气和暖气的开口费，属于严重的适用法律错误。三、一审法院审理程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”一审法院准许被上诉人在庭审后撤回“请求人民法院确认原被告签订的《商品房买卖合同》附件3第10项无效的诉讼请求”，实际上准许了被上诉人开庭审理后变更诉讼请求的行为，而且一审法院对于被上诉人变更诉请的行为自始至终都没有通知上诉人，该行为明显违背上述法律规定，属于程序违法。四、被上诉人已经交纳天然气和暖气的开口费，我公司从未要求其重复交纳，故一审法院判决没有事实和法律依据。徐金芳辩称：一、针对上诉人的第一项事由：1、无论是《商品房买卖合同》还是《附件四补充协议》，均符合《合同法》第三十九条第二款规定的“格式性合同”，且被上诉人在几分钟的时间内签订了几万字的购房手续。在签订的过程中其格式性内容均没有对被上诉人进行释明，被上诉人也不可能详细阅读或者就某一条款提出异议。上诉人违反了《合同法》第三十九条的充分告知义务，开口费条款无故增加了多余花费，是不公平的条款。依照《合同法》第四十条，该条款应当认定无效。被上诉人在一审的主要诉讼目的是为了不支付该款项，所以，条款无效与否的诉讼请求就不那么的重要，故一审放弃了该项请求。上诉人称系代专营单位收取的这些费用，并未提供专营机构需要收费以及收费具体数额的任何证据。退一步讲，不说有没有证据，该费用法规已经明确计入房价中，不得额外单独收取。即使法律法规没有规定，上诉人向行政管理机关备案手续中也明确了该项费用已经包含在了房价中，被上诉人已经付出，再收费是重复收取，上诉人也属于不当得利。2、就算按照上诉人的观点来推论，开口费是代为收取，则该款项必须交由专营单位，或者最应该是由专营单位向住户收取。既然截至今日没有与专营单位结算，而且又坚持要为专营单位代收，甚至在合同中约定代收不成，都要拒绝交付房屋。如此费力，显然该款用途不一定是代替他人收取，其观点不符合逻辑。无论是专项配套费还是基础设施配套费，《济宁征收管理办法》第四条明确为建设单位和建设个人缴纳。第七条也规定，需在工程施工许可证领取前缴纳，根据这两条来看，显然这项费用就应当是由上诉人负担。3、同一栋楼，开口费问题正反不同的合同条款已是客观事实，何来认定事实错误？4、上诉人提到的《济宁市主城区城市基础设施配套征收使用管理办法》和《嘉祥县城区城市基础设施费征收使用管理办法》，这两份文件无论是否溯及既往，但至少该条款中所规定的内容以及对各项费用名称、定义都进行了明确。上诉人的理由中也提到是遵照行政机关的要求变更合同版本后，便不再收取“相关费用”。那么双方争执的本案的“相关费用”就是指的上诉人自2018年9月3日后的修改后合同不再收取的“相关费用”，“相关费用”的定义现在清楚了，那么该项费用是否包含在房价内就一目了然了。无论条款能不能用，但是道理很清楚。更何况还有其他法规以及上诉人重复的收费导致的不当得利能够支持一审的判决结论。二、针对上诉人的其他观点：1、上诉人收取该费用的合理性不单单与一审所引用的规章和文件相冲突，主要体现在上诉人已经将该费用计算在了房价内，被上诉人已经负担了。所以上诉人才以“代收”的名义向业主重复收取。何况上诉人作为小区的开发商，有义务向法院提供房价预算的相应材料以及其他备案来证实“开口费”到底是否已经缴纳。但直至一审判决作出，上诉人均回避该问题，而是在合同条款、规章制度中的局部文字断章取义。2、众所周知，双方并不平等，上诉人作为开发商起草了所签订的各种文件，强加消费者合同义务，甚至是无理、霸王条款。不签订就不能购房，购房后却一直要被牵着鼻子走。直至今日双方还为逾期交房、超收物业费、房屋建筑结构质量与约定不一致等各种纠纷在争执。这些不平等的义务均来自开发商的规定，本案不等同于普通的买卖合同，被上诉人希望法院能维护消费者和群众利益，依法裁判本案。况且历年来国家和法律法规一直在平衡开发商与业主之间的权利义务平等。3、放弃诉讼请求与变更诉讼请求并不相同，被上诉人是放弃诉讼请求，一审法院准予并不违法。三、因上诉人提供的合同及上诉人的职工明确告知必须将各项费用以及物业费交纳完毕后才向被上诉人交付房屋，这一争议持续了近半年，直到被上诉人起诉，为了不耽误2019年9月份的学生开学，同时考虑到装修时间和晾晒时间，才在一审诉讼期间所有诉讼业主均向嘉祥县人民法院提交了一份书面声明，大意为迫于无奈先交付费用，待裁判后再确定交付费用的合理性。该交付行为不代表认可该项费用应当交付，如本案法院采信了被上诉人的意见，应责令上诉人返还。上诉人不交开口费便不交付房屋的事实在一审时的交房通知单以及每个业主在缴费时的录音录像都能体现出是迫于无奈的权衡之技。四、合同条款千篇一律，竭尽可能维护上诉人利益，尽可能将各种可能面临出现的风险都归责到被上诉人处，因此本案格式性合同不能认定为唯一依据，可从法定来决定双方权责。徐金芳向一审法院起诉请求：1、确认原被告签订的商品房买卖合同附件3第10项无效，判令被告不得向原告收取该项规定的所有费用；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定：原被告于2018年7月10日签订了《商品房买卖合同》，原告购买了被告开发的位于金利来城市花园12号楼1单元（层）1002室住宅楼一套。该《商品房买卖合同》附件三第10项约定：“水电一户一表，宽带网络喉位。生活热水系统采用集中分散式太阳能系统，市政天然气安装到户。天然气、暖气、有线电视、宽带网络开口费、初装费及相关费用用户自理。”附件四补充协议第四条第（2）款第2项约定“如乙方房款（包括银行贷款）及各种代收费未付清，则甲方有权拒绝交房，不承担逾期交房违约责任。同时乙方应承担《购房合同》第七条约定的违约责任”；第4项约定“《商品房买卖合同》第四条所定售价不含买受人应缴纳的各种设施设备初装费（开户费）”。合同签订后，原告按照该合同的约定向被告履行了付款义务。但认为不应交纳天然气、暖气、有线电视、宽带网络的开口费、初装费，双方产生矛盾，被告未将涉案房产交付原告。另查明，《国家计委、财政部关于全面整顿住房建设收费取消部分收费项目的通知》计价格（2001）585号文件第三条规定：“整顿城市基础设施配套费。凡在《国家计委、财政部关于取消部分建设项目收费进一步加强建设项目收费管理的通知》（计价费（1996）2922号）颁布前，已按规定的审批权限批准征收城市基础设施配套费及其他专项配套费的，由省级价格、财政主管部门对各类专项配套费进行整顿，将其统一归并为城市基础设施配套费；取消与城市基础设施配套费重复收取的水、电、气、热、道路以及其他各种名目的专项配套费。统一归并后的城市基础设施配套费，由省级价格、财政部门根据近年来公用事业价格改革和调整情况，按照从严控制、逐步核减的原则重新核定收费标准。凡是未按规定审批权限批准征收的城市基础设施配套费或其他各类专项配套费，以及计价费【1996】2922号文件颁布后，地方各级人民政府或有关部门出台的城市基础设施配套费或其他专项配套费，一律取消。”2017年10月6日发布的《济宁市城市基础设施配套费征收使用管理办法》规定，城市基础设施配套费包括综合配套费和专项配套费，专项配套费主要用于建设项目规划红线外城市供水、供气、供热设施以及红线内供水、供气、供热分户计量装置或者入户端口以外设施设备的各类配套建设。房地产开发企业缴纳的城市基础设施配套费计入房价，在商品房销售价格以外不得另外收取费用。又查明，在嘉祥县房管局商品房预售科存放的被告关于涉案房产的预（销）售方案的备案材料中有如下记载：“住宅小区内供水、供电、供气、供热分户计量装置或者入户端口以外设施设备的各类建设资金，统一并入城市基础设施配套费，不得单独收取。”一审法院认为：原、被告于2018年7月10日签订的《商品房买卖合同》附件三第10项约定：天然气、暖气、有线电视、宽带网络的开口费、初装费及相关费用用户自理。该约定的部分内容违反《国家计委、财政部关于全面整顿住房建设收费取消部分收费项目的通知》计价格（2001）585号文件的相关规定，也违反《济宁市城市基础设施配套费征收使用管理办法》的相关规定，而且与被告在嘉祥县房管局商品房预售科存放的被告关于涉案房产的预（销）售方案的备案材料不符。根据《济宁市城市基础设施配套费征收使用管理办法》的规定：城市基础设施配套费包括综合配套费和专项配套费，专项配套费主要用于建设项目规划红线外城市供水、供气、供热设施以及红线内供水、供气、供热分户计量装置或者入户端口以外设施设备的各类配套建设。房地产开发企业缴纳的城市基础设施配套费计入房价，在商品房销售价格以外不得另外收取费用。因此，原告请求被告不得收取《商品房买卖合同》附件三第10项约定的天然气、暖气的开口费、初装费及相关费用，符合上述规定，予以支持。但对原告请求被告不得收取有线电视、宽带网络的开口费、初装费及相关费用的诉讼请求，上述规定中并没有涉及，故对原告的该请求不予支持。诉讼期间，原告要求撤回确认原、被告签订的《商品房买卖合同》附件三第10项无效的诉讼请求，不违反法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第六条、第七条之规定，判决：一、被告山东宗圣置业有限公司不得向原告徐金芳收取《商品房买卖合同》附件三第10项约定的天然气、暖气的开口费、初装费及相关费用。二、驳回原告徐金芳的其他诉讼请求。案件受理费减半收取50元，由被告山东宗圣置业有限公司负担。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为：1、被上诉人应否交纳天然气和暖气的开口费、初装费及相关费用？2、被上诉人撤回确认无效的申请是否应予准许？关于焦点问题一，上诉人与被上诉人于2018年7月10日签订了《商品房买卖合同》，合同附件三第10项约定：“水电一户一表，宽带网络喉位。生活热水系统采用集中分散式太阳能系统，市政天然气安装到户。天然气、暖气、有线电视、宽带网络开口费、初装费及相关费用用户自理。”双方对合同的真实性没有异议，系双方真实意思表示，且并未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效约定，双方当事人均应按照合同约定履行。《济宁市人民政府关于印发＜济宁市主城区城市基础设施配套费征收使用管理办法＞的通知》（济政发［2017］26号）第二十三条第二款规定“房地产开发企业在商品房销售价格外，不得向购房者收取或者变相收取供水、供气、供热、供电相关配套费用”。第二条规定“本办法所称主城区，包括任城区、济宁高新区、太白湖新区和济宁经济技术开发区。”本案的房屋坐落地不在上述“主城区”范围内，因此上述文件不适用于本案。2018年11月，嘉祥县人民政府印发的《嘉祥县城区城市基础设施配套费征收使用管理办法》（嘉政发［2018］38号）第二十一条作出相同规定，文件的生效期在2018年11月之后，本案双方当事人签订合同的时间是2018年7月10日，本案的合同签订时该文件尚未实施。根据2016年1月1日发布的《国家发展改革委关于废止部分规章和规范性文件的决定》，对《国家计委、财政部关于全面整顿住房建设收费取消部分收费项目的通知》计价格（2001）585号文件予以废止，一审判决适用该通知不当。一审中来源于嘉祥县房管局商品房预售科的材料共2页，页码一页标注为“1”，一页标注为“4”，缺少中间2页，证据形式不完整，且企业承诺中共4项，并未体现上诉人对购房者作出禁止收费的承诺。另，材料第2页（即标注为“4”）首部可以看出物业服务合同、物业服务内容字样，公共部位、公共设施情况附表其他情况中载明“住宅小区内的专业经营设施设备，由专业经营单位负责设计、建设、维护和管理。专业经营设施设备包括变电、二次供水、供热、燃气调压等设施设备及相关管线和计量装置。住宅小区内供水、供电、供气、供热分户计量装置或者入户端口以外设施设备的各类建设资金，统一并入城市基础设施配套费，不得单独收取。”从上述材料中无法看出材料形成时间、整体内容，更无法解读出上诉人对购房者作出了不能收取费用的承诺，一审判决以此认定上诉人已对购房者作出不得单独收取费用的承诺不当。本案双方当事人争议的天然气和暖气的开口费、初装费及相关费用仍然应当遵循双方的合同约定履行，被上诉人应当缴纳上述费用，且根据查明的事实，目前被上诉人已经缴纳完毕上述费用。虽然被上诉人辩称系迫于无奈，并非自愿承担该款，但亦是通过自身行为对其权利进行了处分。上诉人请求驳回被上诉人要求上诉人不得向其收取天然气和暖气的开口费、初装费及相关费用的诉讼请求，理由充分，本院应予支持。关于焦点问题二，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十八条第一款规定，当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准许撤诉或者不按撤诉处理。本案中，被上诉人在一审中撤回确认双方签订的《商品房买卖合同》附件3第10项无效的诉讼请求，被上诉人的上述行为系其对诉讼权利所作的处分，不违反法律规定，一审法院予以准许并无不当。上诉人的此项上诉理由没有依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初759号民事判决；二、驳回被上诉人徐金芳的诉讼请求。一审案件受理费50元、二审案件受理费100元，均由被上诉人徐金芳负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年十一月十一日书记员 姜佑华