福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终4694号 上诉人（原审原告）：廖祥琼，女，1970年8月22日出生，汉族，务工，住重庆市荣昌县。 委托诉讼代理人：程丽芳，福建佳远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周成铿，福建佳远律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：福建省石狮市和兴塑胶有限公司，住所地福建省石狮市宝盖镇塘边村。 法定代表人：吴永盘，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑树阳，福建醒狮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑平申，福建醒狮律师事务所律师。 上诉人廖祥琼因与福建省石狮市和兴塑胶有限公司(下称和兴公司)劳动争议一案，不服福建省石狮市人民法院(2019)闽0581民初2015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 廖祥琼上诉请求：1.撤销一审判决书第一项、第二项；2.判令和兴公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金109368元；3.判令和兴公司向其支付带薪年休假工资34560元；4.本案的一、二审案件受理费由和兴公司承担。事实与理由：一审认定部分事实错误，适用法律错误，应予改判。一、廖祥琼于2004年2月27日入职和兴公司，至2018年9月30日，和兴公司违法解除了与廖祥琼的劳动关系，廖祥琼离职前一年的月平均工资应认定为3906元。和兴公司应向廖祥琼支付违法解除劳动合同的经济赔偿金为109368元。(一)廖祥琼离职前一年的工资应以每月3906元计，而非2958.92元。一审认定为2958.92元的依据是和兴公司提供的、由其单方制作的工资发放明细表，上面没有廖祥琼本人签字，且其中2018年2月的工资显示仅发放977元，明显低于当地最低工资标准，单一证据无法证实廖祥琼的实际工资数额。根据廖祥琼提交的银行流水可知，和兴公司常常没有按时发放工资，有时甚至两三个月发一次，在此种情况下，廖祥琼不得不通过预支现金的方式先借出一部分工资，因此导致和兴公司通过转账向廖祥琼支付工资的数额少于实际的工资数额。一审有责令和兴公司限期提交工资发放记录，但和兴公司没有提供，根据《劳动部关于印发〈工资支付暂行规定〉的通知》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”规定，和兴公司无法提供上述规定的材料以证实向廖祥琼支付工资的数额，故应认定廖祥琼离职前一年的平均月工资为3906元。(二)和兴公司向廖祥琼支付经济赔偿金共计109368元，其中2004年2月27日至2007年12月31日工作期限应支付的赔偿金数额为23436元，2008年1月1日至2018年9月30日工作期限应支付的经济赔偿金数额为85932元(3906×11×2)。劳动合同法虽于2008年1月1日起施行，但劳动合同法第九十七条第三款规定，该法实施以前的经济补偿应当按照当时的有关规定执行。劳动法于1995年1月1日施行，劳动法第二十八条“用人单位依据本法第十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”第九十一条“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：......解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的”。此外，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条和第十条，用人单位解除劳动合同时应向劳动者发放经济补偿金，标准为每满一年发放一个月工资，若用人单位未足额支付经济补偿的，则还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。该办法执行的时间是1995年1月1日，现虽已废止，但在2008年1月1日之前是应遵照执行的。综上，劳动合同法实施以前，参照当时的规定，和兴公司应按每满一年发放1.5个月工资的标准向廖祥琼支付经济赔偿金，就2004年2月27日至2007年12月31日劳动关系期限，和兴公司人应向廖祥琼支付的经济补偿金为23436元(期限为3年零10个月，3906×4×1.5)。 二、和兴公司应向廖祥琼支付未休带薪年休假工资为34560元。和兴公司月平均工资为3906元，日工资为180元，其中2004年2月27日至2014年2月27日的年休假天数共计50天，2014年3月1日至2018年9月30日的年休假天数共计46天，故和兴公司应向廖祥琼支付的未休带薪年休假工资为34560元(96天×180×200%)。综上，一审对于廖祥琼月平均工资数额认定错误，在违法解除劳动合同经济赔偿金的数额计算上适用法律错误，恳请二审依法查清事实，判令和兴公司应向廖祥琼支付违法解除劳动合同的经济赔偿金109368元和未休带薪年休假工资34560元，共计143928元。 和兴公司上诉请求：撤销一审判决书，依法作出公正判决或将本案发回重审。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误。一、一审判决和兴公司应支付给廖祥琼违法解除劳动合同的赔偿金65096.24元是错误的。本案双方采取一年一签的方式签订劳动合同，是双方自愿协商签订的，并没有违反法律的强制性规定，是法律法规允许的，并且也已经得到实际履行。对此，一审一方面认定“......视为双方每一年经过协商自愿订立固定期限劳动合同代替无固定期限劳动合同。”另一方面又认定“双方最后一份劳动合同期限届满后......属于违法终止与廖祥琼的劳动合同关系。”前后是相互矛盾的。1、双方最后签订一份固定期限劳动合同(自2018年3月1日至2018年9月30日)期限届满后，是符合劳动法第四十四条第(一)项规定，劳动合同期满的，劳动合同即行终止。本案并没有出现违法解除或终止劳动合同的情形，和兴公司并没有违法终止与廖祥琼的劳动合同关系。和兴公司在合同期限届满前，曾与廖祥琼协商安排其到其他车间的岗位，但是廖祥琼却不同意。一审根据劳动法第四十六条第(五)项“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第十四条第(一)项规定终止固定期限劳动合同的；”规定，直接认定和兴公司“属于违法终止与廖祥琼的劳动合同关系，依法应当依照经济补偿标准的二倍向廖祥琼支付赔偿金。”是错误的。根据劳动法第四十六条第(五)项的规定，仅仅是出现符合该法条规定的情形(即符合在该法条项下的情形)，用人单位应当向劳动者支付的是经济补偿。而一审直接就引用该法条来认定符合该情形是“属于违法终止与廖祥琼的劳动合同关系，依法应当依照经济补偿标准的二倍向廖祥琼支付赔偿金。”是属于认定错误。2、值得指出的是，廖祥琼在劳动仲裁阶段既主张经济补偿金又主张经济赔偿金，经过劳动仲裁裁决后在一审诉讼中，选择了主张经济赔偿金的请求，主动放弃了经济补偿金。同时，经过一审法院开庭审理，并释明后其仍然坚持要求支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的诉讼请求。根据不告不理的原则，对于经济补偿金，廖祥琼在一审诉讼请求中并没有主张，人民法院是不应当超诉讼请求范围审理和判决是否应当支付经济补偿金的。然而，一审法院却引用劳动法第四十六条“应当支付经济补偿”的规定，来直接认定和判决和兴公司“违法解除劳动合同应当支付经济赔偿金”，这显然是适用法律错误，也是逻辑错误的。退一步地讲，即使存在“第四十六条第(五)项”的情形，用人单位支付的是经济补偿金，而不是“应依照经济补偿标准的二倍来支付经济赔偿金。”综上，和兴公司与廖祥琼之间的劳动合同关系是符合劳动法第四十四条第(一)项规定，劳动合同期限届满后，属于即行终止的。和兴公司并没有违法终止与廖祥琼的劳动合同，就不存在一审认定的因违法解除劳动合同而应当支付经济赔偿金。 和兴公司请求二审依法改判驳回廖祥琼关于经济赔偿金的请求。退一步地来讲，双方劳动合同关系因期限届满终止后，关于和兴公司琼是否应当支付经济补偿金的问题，因为廖祥琼经过劳动仲裁后，并没有向一审提出主张经济补偿金，根据“不告不理”的原则，一审对于经济补偿金的问题也是不能超诉讼请求范围审理和判决的。 二、一审判决和兴公司应支付给廖祥琼带薪年休假工资25840元是错误的，计算天数和计算金额存在错误，应予以改判。首先，工资包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。应休未休带薪年休假工资虽然名为工资，但实质上属于对劳动者未休年休假的一种补偿性福利待遇。因此，根据劳动仲裁和司法实践，应休未休带薪年休假的工资报酬不应属于工资或者劳动报酬，适用自当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起一年仲裁时效的规定。即，劳动者要求用人单位支付其未休带薪年休假工资中法定补偿(200%福利部分)诉请的仲裁时效期间，应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，即“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”其次，一审认定年休假工资属于劳动报酬的范围是错误的认定，在认定年休假的天数时，起算时间是错误的，进而才导致了计算金额的错误。若法院认定和兴公司需要支付未休年休假工资的话，则和兴公司仅仅应支付给廖祥琼一年的年休假工资补偿才是正确的。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，双方于2018年9月30日劳动关系终止，故廖祥琼2018年度折算应休未休年休假天数应为(272天÷365天)×10天=7天，而根据廖祥琼的日工资为136元(月平均工资2958.92元-21.75天)，因此，应支付给廖祥琼的未休年休假工资应为：7天×136元/天×200%=1904元。再者，对于廖祥琼2018年度之前的那一部分未休带薪年休假工资的请求已经超过仲裁时效，和兴公司无论在劳动仲裁或一审庭审中均依法提出抗辩主张。一审对此的认定无论是在天数和金额计算都是有误的，请求二审依法予以改判。 廖祥琼向一审法院起诉请求：1.廖祥琼与福建省石狮市和兴塑胶有限公司的劳动关系于2018年9月30日解除；2.福建省石狮市和兴塑胶有限公司向廖祥琼支付违法解除劳动合同的经济赔偿金117180元；3.福建省石狮市和兴塑胶有限公司向廖祥琼支付未签订无同定期限劳动合同的第二倍工资210924元；4.福建省石狮市和兴塑胶有限公司向廖祥琼支付未休带薪年休假工资54000元，合计382104元。 一审法院认定事实：廖祥琼与和兴公司于2018年3月1日签订劳动合同书一份，合同期限为2018年3月1日至2018年9月30日，工资形式按计件计算，和兴公司未给廖祥琼缴纳五险一金，廖祥琼工作期间未享受带薪年休假。双方于合同到期后产生纠纷，廖祥琼于2019年1月7日向石狮市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年3月7日作出裁决书，廖祥琼不服裁决书，于2019年3月22日诉至一审法院。 一审中，双方争议焦点：廖祥琼入职时间和离职前12个月的平均工资，和兴公司是否违法解除及需要支付廖祥琼所诉请的款项。 廖祥琼主张，关于入职时间的问题，其提供的银行流水对此可以证实，仲裁对此已经进行认定，和兴公司对仲裁认定的该事实也未提出异议，廖祥琼离职前的前十二个月的每月工资为3906元，根据相关条例应该由和兴公司提供相应的工资发放记录，和兴公司无法提供，依法应认定廖祥琼的该主张。廖祥琼与和兴公司之间已经形成无固定劳动期限关系，最后一份劳动合同的到期，和兴公司不得以此解除与廖祥琼的劳动合同关系，廖祥琼依法有权要求与和兴公司续签无固定期限或固定期限劳动合同，和兴公司不享有终止劳动合同的权利。关于廖祥琼诉请的经济赔偿金计算符合法律规定，劳动合同法是2008年开始实施，但是2008年以前也应支付经济赔偿金，具体计算标准由法院依法认定。第二倍工资的支付期限应该从应签订之日起至2014年2月26日，因劳动合同法对支付第二倍工资规定了起算日期没有截止日期，故和兴公司的该行为是持续发生的，直至2018年9月30日，和兴公司仍未与廖祥琼签订无固定期限劳动合同，计算期限是从2014年2月26日至2018年9月30日，仲裁时效从2018年开始计算，不存在时效问题。若法院认定无固定期限劳动合同应按照11个月的期限来算，和兴公司始终未与廖祥琼签订无固定期限劳动合同，11个月应当从2018年9月30日往前推12个月计算，所以也没有超过诉讼时效的问题。未休带薪年休假，该权利是属于劳动者的法定权利，和兴公司未安排廖祥琼休带薪年休假依法应按照规定按工资收入300%支付劳动报酬。 和兴公司主张，关于廖祥琼的入职时间问题，根据和兴公司提供给委托人的信息体现廖祥琼是2008年2月份入职，由法院认定。仲裁有提供银行流水单，但是在仲裁的时候也提出异议，由法院认定。第二，廖祥琼2018年9月30日离职前12个月平均工资为2958.92元。关于廖祥琼诉求答辩也有提到，双方劳动关系是有签订劳动合同，劳动合同期限是到期自动解除，并非违法解除，廖祥琼请求判令劳动关系2018年9月30日解除是多此一举，不应予以支持，劳动关系已自动解除。经济赔偿金的问题，廖祥琼认为和兴公司违法解除，但是和兴公司提供的证据证明双方在2018年3月1日签订劳动合同，期限是到2018年9月30日，是因为期限届满又加上廖祥琼车间存在环保问题没办法解除，是到期自动解除不是违法解除。廖祥琼认为和兴公司应当与其签订无固定劳动期限劳动合同，但是双方每年都有签订劳动合同，而且也是廖祥琼自动提出，因廖祥琼工作是属于污染比较严重，所以签订无固定期限对廖祥琼本身是有限制，所以一年一签是廖祥琼提出，廖祥琼的主张不符合事实和不符合常理。廖祥琼主张是经过劳动仲裁以后选择了经济赔偿金的诉求，不能成立不符合法律规定。第三，双倍工资的问题。双方有签订劳动合同，不存在支付该工资的问题，工资都是按月支付，即使有部分工资未按期支付，但是最后也未存在拖欠工资的问题，所以该请求不能支付。第四，带薪年休假工资的问题。廖祥琼提出的主张是2004年开始，但是和兴公司主张是2008年入职，根据相关规定也是2008年1月1日开始实施，带薪年休假不应该跨年度安排，廖祥琼的主张已超过时效。劳动仲裁的裁决书也作出超过时效的认定，廖祥琼请求一部分没有支持就是这个道理。 一审法院认为，一、廖祥琼入职时间。廖祥琼主张2004年2月27日受雇于和兴公司，和兴公司向法院提交的情况说明也确认是2004年2月入职及向廖祥琼的工商银行账户14×××61发放工资，故予以认定廖祥琼的入职时间为2004年2月27日。和兴公司主张，廖祥琼2008年10月主动辞职，但未提供证据证明，廖祥琼也不予认可，对该辩解意见不予采信；二、廖祥琼离职前十二个月的月平均工资。廖祥琼主张月平均工资应当为3906元，但未提供证据予以证明及进行合理说明，根据廖祥琼所提供的银行流水与和兴公司所提交的廖祥琼离职前一年的工资发放明细，可以相互印证廖祥琼离职前十二个月的平均月工资为2958.92元，和兴公司主张廖祥琼离职前十二个月的月平均工资数额，予以采信；三、劳动关系的解除及性质。因廖祥琼与和兴公司在仲裁阶段和诉讼中均认可，双方之间解除劳动关系时间为2018年9月30日，廖祥琼诉请再次予以确认，不予支持。廖祥琼于2004年2月27日入职，双方之间的劳动合同均是每一年签订一次，至2010年2月27日双方已连续订立二次固定期限劳动合同，且廖祥琼无劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，符合订立无固定期限劳动合同的法定情形，和兴公司应当主动与廖祥琼签订无固定期限劳动合同，但双方仍旧继续签订固定期限劳动合同，直至2018年3月1日签订最后一份固定期限劳动合同为止，而作为劳动者的廖祥琼均予以认可及实际履行。在连续订立二次固定期限劳动合同和连续工作满十年后，廖祥琼均未对双方订立的固定期限劳动合同提出异议，视为双方每一年经过协商自愿订立固定期限劳动合同，代替无固定期限劳动合同，故廖祥琼主张未签订无同定期限劳动合同的另一倍工资210924元，不予支持。双方最后一份劳动合同期限届满后，除廖祥琼不同意续订劳动合同外，和兴公司应维持或者提高劳动合同约定条件与廖祥琼续订劳动合同，但和兴公司并未履行该法定义务，主动提出与廖祥琼订立无固定期限劳动合同或协商一致继续签订固定期限劳动合同，反而以合同期限届满视为劳动合同自动终止为由，在合同期满后未继续与廖祥琼续订劳动合同，也未提供证据证明廖祥琼明确表示不同意续订劳动合同，属于违法终止与廖祥琼的劳动合同关系，依法应当依照经济补偿标准的二倍向廖祥琼支付赔偿金。因劳动合同法自2008年1月1日起施行，赔偿金数额应当自2008年1月1日起算至2018年9月30日，故和兴公司应当支付给廖祥琼的赔偿金为65096.24元（月平均工资2958.92元×11个月×2倍）；四、年休假工资。年休假工资属于劳动报酬的范围，廖祥琼于2018年9月30日劳动关系终止之日起一年内提出，符合法律规定。年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。廖祥琼累计工作已满10年不满20年的，享受年休假10天。和兴公司作为用人单位应当统筹安排廖祥琼的年休假，但其未提供证据证明廖祥琼自愿放弃年休假及对应的工资，廖祥琼也不予认可，故和兴公司依法应当支付给廖祥琼年休假工资。廖祥琼2004年2月27日入职，至2014年2月27日前的年休假为50天，之后的年休假为45天［40天＋（2018年2月27日至9月30日为215天）÷365天×廖祥琼本人全年应当享受的年休假天数10天］，廖祥琼的日工资为136元（月平均工资2958.92元÷21.75天）。因和兴公司需要按照廖祥琼日工资收入的300%支付年休假工资报酬给廖祥琼，其中包含和兴公司支付给廖祥琼正常工作期间的工资收入，和兴公司未对廖祥琼的计算方式提出异议，故和兴公司应当支付给廖祥琼未休带薪年休假工资为25840元（95天×日工资136元×200%）。综上所述，廖祥琼的诉请，予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十三条第二款、第十四条第二款第一项、第三项、第四十六条第五项、第四十七条、第八十七条、第九十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、福建省石狮市和兴塑胶有限公司应于判决生效后十日内支付给廖祥琼违法解除劳动合同的赔偿金65096.24元；二、福建省石狮市和兴塑胶有限公司应于判决生效后十日内支付给廖祥琼带薪年休假工资25840元；三、驳回廖祥琼的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审认定的基本事实无异议，本院予以确认。 本院认为，针对廖祥琼、和兴公司上诉请求的有关事实认定和法律适用问题，其一，廖祥琼离职前十二个月的平均工资问题，一审时，廖祥琼主张其月平均工资应为3906元而非2958.92元，但未举证证明与作合理说明，一审以廖祥琼提供的银行流水与和兴公司提交的廖祥琼离职前一年的工资发放明细等相互印证，认定廖祥琼离职前十二个月的平均工资为2958.92元并无不妥，本院维持一审的该认定。其二、和兴公司应否向廖祥琼支付经济赔偿金问题，廖祥琼于2004年2月27日入职和兴公司，双方之间的劳动合同均是每一年签订一次，至2010年2月27日双方已连续订立二次固定期限劳动合同，且廖祥琼无《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，符合订立无固定期限劳动合同的法定情形，和兴公司本应主动与廖祥琼签订无固定期限劳动合同，然双方仍旧继续签订固定期限劳动合同，直至2018年3月1日，双方签订了最后一份固定期限劳动合同为止，作为劳动者，廖祥琼均予以认可并实际履行。在连续订立二次固定期限劳动合同和连续工作满十年之后，廖祥琼均未对双方订立的固定期限劳动合同提出异议，视为双方每一年经过协商自愿订立固定期限劳动合同，代替无固定期限劳动合同。双方最后一份劳动合同期限届满后，和兴公司未履行该法定义务，主动提出与廖祥琼订立无固定期限劳动合同或协商一致继续签订固定期限劳动合同，反而以合同期限届满视为劳动合同自动终止为由，未继续与廖祥琼续订劳动合同，在和兴公司未提供证据证明，双方之所以未续订劳动合同，系因出现了《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十四条、第四十五条规定的情形，换言之，在不存在双方协商一致或劳动者与用人单位一方可以解除劳动合同的情况下，应认定和兴公司的行为系属违法解除或终止与廖祥琼的劳动合同，对此，和兴公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向廖祥琼支付赔偿金。至于赔偿金的计算问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。本案中，廖祥琼于2004年2月27日入职和兴公司，双方于2018年9月30日解除劳动关系，廖祥琼在和兴公司的工作年限为十四年又七月有余，依据前述法律规定，和兴公司应以十五的时间为限，并按廖祥琼的月工资标准向廖祥琼支付相应的赔偿金88767.6元［月平均工资2958.92元×15个月×2(倍)］，一审虽对和兴公司违法解除劳动合同一事所作的认定正确，但以劳动合同法自2008年1月1日起施行，判决赔偿金数额自2008年1月1日起计至2018年9月30日有误，应予纠正。其三、和兴公司应否向廖祥琼支付未休带薪年休假工资问题，所谓年休假，是指用人单位依据法律、法规规定，向满足一定工作年限的劳动者所提供的一项福利，而未休年休假工资报酬，是用人单位因其依法应安排却未安排劳动者享受带薪年休假而须承担的经济责任，不属于正常的劳动报酬范畴，故未休带薪年休假工资报酬问题应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定予以处理，廖祥琼于2019年1月7日申请仲裁，其主张2018年度之前的未休带薪年休假工资报酬的请求，因已超过仲裁时效期间，故应予驳回，但2018年度的未休带薪年休假工资报酬并未超过仲裁时效期间，可予支持。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。条例还规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。廖祥琼在和兴公司累计工作已满10年不满20年，可享受年休假10天，其与和兴公司于2018年9月30日解除劳动关系，故廖祥琼2018年度折算应休未休年休假天数为：(272天÷365天)×10天=7天，廖祥琼应当享受2018年度未休年休假工资天数为7天，其日工资为136元(月平均工资：2958.92元/30天÷21.75天)，因此，和兴公司应支付给廖祥琼未休年休假工资为：7天×136元/天×200%=1904元。一审认定未休年休假工资报酬属于劳动报酬范畴及对此所作的处理均不妥，亦予以纠正。 综上所述，廖祥琼、和兴公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十三条第二款、第十四条第二款第一项、第三项、第四十七条、第八十七条、第九十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省石狮市人民法院(2019)闽0581民初2015号民事判决； 二、福建省石狮市和兴塑胶有限公司应于本判决生效后十日内支付给廖祥琼违法解除劳动合同的赔偿金88767.6元； 三、福建省石狮市和兴塑胶有限公司应于本判决生效后十日内支付给廖祥琼带薪年休假工资1904元； 四、驳回廖祥琼的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，因适用简易程序而减半收取5元，由廖祥琼负担2元，福建省石狮市和兴塑胶有限公司负担3元。二审案件受理费10元，由廖祥琼负担6元，福建省石狮市和兴塑胶有限公司负担4元。 本判决为终审判决。 审判长  林玮珊 审判员  郭金旺 审判员  郑程辉 二〇一九年十一月二十一日 书记员  钟昭婷 附：本案适用的主要法条 《中华人民共和国劳动合同法》 第十三条固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。 第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 第九十八条本法自2008年1月1日起施行。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 《职工带薪年休假条例》 第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。 国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。 第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。 年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。 单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。 《企业职工带薪年休假实施办法》 第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。 第四条年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。 第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。 用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。 第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。 前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。 职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。 第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。 前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。 用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。 第十八条本办法中的“年度”是指公历年度。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。