福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽01刑终632号 原公诉机关福建省永泰县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张伟斌，男，1984年3月2日出生于福建省永泰县，汉族，初中文化，务工，住福建省永泰县。2004年10月27日因犯组织他人偷越边境罪被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑二年；2011年11月10日因犯贩卖毒品罪被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；2015年7月15日因犯容留他人吸毒罪被福州市仓山区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，2016年3月24日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年12月7日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕。现羁押于永泰县看守所。 上诉人（原审被告人）金云，男，1991年2月4日出生于福建省永泰县，汉族，初中文化，务工，住福建省永泰县。2015年3月30日因犯容留他人吸毒罪被永泰县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，2015年6月10日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年10月17日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于永泰县看守所。 上诉人（原审被告人）林运意，男，1997年1月16日出生于福建省永泰县，汉族，中专文化，务工，住福建省永泰县。2016年1月14日因犯故意伤害罪被永泰县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，缓刑考验期从2016年1月14日起至2017年1月13日止。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年10月17日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于永泰县看守所。 上诉人（原审被告人）陈肖宝，男，1989年6月3日出生于福建省永泰县，汉族，初中文化，务工，住福建省永泰县。2017年5月15日因犯寻衅滋事罪被永泰县人民法院判处有期徒刑九个月，2018年1月16日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年11月1日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于永泰县看守所。 上诉人（原审被告人）薛昌煜，男，1996年2月1日出生于福建省永泰县，汉族，中专文化，无固定职业，住福建省永泰县。2016年6月22日因本案被永泰县公安局处以行政拘留七日。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年10月17日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于永泰县看守所。 辩护人王茂盛、郑庆寨，福建佐佑律师事务所律师。 原审被告人黄晓军，男，1987年7月7日出生于福建省永泰县，汉族，初中文化,无固定职业，住福建省永泰县。2004年1月8日因犯盗窃罪被永泰县人民法院判处有期徒刑八个月;2009年11月30日因犯抢劫罪被石狮市人民法院判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币四千元，2013年2月8日刑满释放。2016年10月11日因本案被永泰县公安局处以行政拘留七日。因涉嫌犯聚众斗殴罪,于2018年10月17日被刑事拘留,同年11月22日被逮捕。现羁押于永泰县看守所。 福建省永泰县人民法院审理福建省永泰县人民检察院指控原审被告人黄晓军、张伟斌、金云、林运意、陈肖宝、薛昌煜犯聚众斗殴罪一案，于2019年3月28日作出（2019）闽0125刑初37号刑事判决。原审被告人陈肖宝、张伟斌、金云、林运意、薛昌煜不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月26日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员林慈、鄢宝梅出庭履行职务。上诉人陈肖宝、张伟斌、金云、林运意、薛昌煜、原审被告人黄晓军，以及上诉人薛昌煜的辩护人王茂盛、郑庆寨到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2016年5月30日，在永泰县龙峰园288号黄宇（已判决）家附近，因杨义长被黄宇威胁恐吓，同案人杨义文、温某某、林华代（均已判决）等人到达后，与黄宇及余能隆、凌爱添、陈学横（均已判决）等人互殴。同日18时许，杨义文为报复黄宇，纠集了被告人黄晓军、金云、陈肖宝、林运意、薛昌煜、张伟斌及同案人温某某、林华代和汪森（均已判决）及汪启源、鄢宇、张伟鸿、饶自伟、王志伟、林皓涵（均另案处理）等人戴着鸭舌帽、手持柴刀、棍棒等工具到永泰县城峰镇龙峰园288号黄宇家门口欲与黄宇等人斗殴。因黄宇不在家，被告人黄晓军等人打砸了黄宇家大门后离开。 另查明，2016年10月11日，被告人黄晓军因本案被永泰县公安局处以行政拘留七日。 原判认定上述事实有证人雷某的证言；现场勘查笔录、现场照片、辨认笔录；案发现场视频录像，到案经过、户籍证明、刑事判决书、行政处罚决定书等书证；被告人黄晓军、金云、陈肖宝、林运意、薛昌煜、张伟斌及同案人杨义文、林华代、温某某、汪启源、鄢宇、张伟鸿、林皓涵、汪森、饶自伟的供述和辩解等证据证实。 原审认为，被告人黄晓军、陈肖宝、张伟斌、金云、林运意、薛昌煜伙同他人持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人黄晓军、陈肖宝、张伟斌、金云、林运意、薛昌煜对指控犯聚众斗殴罪的事实和罪名没有意见，请求从轻处罚的辩解意见，予以采纳；被告人黄晓军、陈肖宝、张伟斌、金云、林运意、薛昌煜已经着手实行持械聚众斗殴，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人黄晓军、张伟斌、金云刑罚执行完毕以后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人林运意在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人黄晓军、陈肖宝、张伟斌、金云、林运意、薛昌煜等人在实施违法犯罪行为的过程中，形成了一个以同案犯杨义文为首要分子且组织成员固定的恶势力犯罪集团。据此，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十三条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第七十七条第一款之规定，判决：一、被告人黄晓军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年八个月。二、被告人陈肖宝犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。三、被告人张伟斌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年八个月。四、被告人金云犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年八个月。五、撤销福建省永泰县人民法院（2016）闽0125刑初9号刑事判决书判决（被告人林运意犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。）中的缓刑一年部分。六、被告人林运意犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；与前罪被判处有期徒刑一年实行数罪并罚，合并决定执行有期徒刑三年八个月。七、被告人薛昌煜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。 上诉人陈肖宝上诉称，1、其没有参加恶势力集团犯罪，同案被告人其多数均不认识。2、其存在犯罪未遂情节。原判对其量刑太重。望二审法院对其依法从轻改判。 上诉人张伟斌上诉称，1、其并未参与恶势力犯罪集团。2、其到案后认罪态度好，且在犯罪中作用较小，应认定为从犯。原判量刑过重，望二审依法改判。 上诉人金云上诉称,1、其并未参与恶势力犯罪集团。2、其到案后如实供述自己的犯罪事实，且存在未遂情节，原判量刑太重。望二审法院改判。 上诉人林运意上诉称，1、其与同案人员并不认识，且并未一起参加过其他违法犯罪活动，并非恶势力犯罪集团成员。2、其到案后如实供述犯罪事实，且存在犯罪未遂情节，原判量刑偏重。望二审撤销原判，对其改判有期徒刑三年以下刑罚。 上诉人薛昌煜上诉称，1、同案被告人中其仅认识林运意一人，不应认定为恶势力犯罪集团成员。2、其仅驾驶车辆带同案人到现场，但并未持械到黄宇家门口参与同案的行动，应认定为从犯。3、其没有犯罪前科，到案后自愿认罪。综上，望二审改判其一年以下有期徒刑或适用缓刑。 薛昌煜的辩护人提出辩护意见：1、原审查明的事实仅认定薛昌煜参与一起聚众斗殴案，没有参与其他犯罪活动，且从案发到归案，薛昌煜亦未再参与其他违法犯罪活动，案发前也无其他前科，不符合恶势力犯罪集团成员特征。2、本案系犯罪未遂，薛昌煜为从犯，到案后自愿认罪，系初犯、偶犯，存在多种从轻处罚情节。3、原审未扣除上诉人薛昌煜因本案被行政拘留的天数，所判刑期起止日期有误。综上，请求二审对薛昌煜改判较轻刑罚。 出庭检察员提出出庭意见：1、原判认定事实清楚，证据确实充分，应当以聚众斗殴罪追究各上诉人及原审被告人的刑事责任。2、关于上诉人及辩护人提出的诉辩意见。（1）上诉人林运意、薛昌煜系杨义文通过电话联系林皓涵、由林皓涵纠集一同前往吃饭及斗殴现场，二人是否直接认识杨义文，并不影响罪责认定。（2）根据两高两部出台的《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第二条第6点，“恶势力的其他成员是指知道或应当知道与他人经常纠集在一起是为了共同实施违法犯罪，仍按照纠集者的组织、策划、指挥参与违法犯罪活动的违法犯罪分子……。仅因临时雇佣或被雇佣、利用或被利用以及受蒙蔽参与少量恶势力违法犯罪活动的，一般不应认定为恶势力成员。”本案黄晓军等六人仅参与了杨义文纠集的因与黄宇纠纷引发的本案中的一起斗殴行为，并未参与杨义文为首的恶势力犯罪集团的其他犯罪或一般违法行为，在案证据无法证明六人系以杨义文为首的恶势力犯罪集团经常纠集的人员。因此，不宜认定本案上诉人及原审被告人为恶势力犯罪集团成员。（3）本案属聚众斗殴未遂，未实际发生斗殴行为与严重后果，除首要分子外其他人员不宜区分主从犯。（4）上诉人薛昌煜因本案于2016年6月2日至9日被永泰县公安局行政拘留七日，一审判决未予折抵刑期，应予纠正。（5）各上诉人与原审被告人已着手实施持械聚众斗殴，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。黄晓军、金云、张伟斌系累犯，应当从重处罚。在犯罪情节相当且同为累犯的情况下，温某某聚众斗殴被判处有期徒刑三年，相比之下黄晓军、张伟斌、金云被量刑三年八个月，而不存在累犯情节的陈肖宝、林运意、薛昌煜量刑三年，原判存在同案不同判的情形。综上，望二审法院依法裁判。 经审理查明：2016年5月30日，同案犯杨义文的弟弟杨义长与黄宇因车辆保险理赔事宜在永泰县龙峰园288号黄宇（已判决）家附近发生纠纷，同案犯杨义文、温某某、林华代（均已判决）等人赶到现场后与黄宇等人发生斗殴。同日16时许，杨义文为报复黄宇，纠集原审被告人黄晓军、上诉人金云、陈肖宝、林运意、薛昌煜、张伟斌、同案犯温某某、林华代及汪森、汪启源、鄢宇、张伟鸿、饶自伟、王志伟、林皓涵（均另案处理）等人在悦旗酒店吃饭，商量报复事宜，并准备作案使用的鸭舌帽。饭后，前述人员乘坐杨义文、薛昌煜驾驶的两辆小车及几部摩托车到达永泰县城峰镇龙峰园288号黄宇家附近，上诉人薛昌煜留在停车点，其余人员佩戴鸭舌帽、手持柴刀、棍棒等工具到黄宇家欲与黄宇等人斗殴。因黄宇不在家，前述人员在黄宇家门口叫骂，黄晓军与杨义文持刀打砸了大门后离开。 另查明，黄晓军、薛昌煜分别于2016年10月11日、2016年6月2日，因本案被永泰县公安局处以行政拘留七日，已执行完毕。 认定上述事实，有下列证据予以证实： 1、证人雷某的证言，证实2016年5月30日18时50分许，其接家人电话说家楼下围了十几人，手拿刀具。其赶回家时对方已经离开，但家门被对方用锐器划花。当天中午，其小车在永泰县樟城镇龙峰园路段发生了事故，是永泰县人保公司派员处理的，但起了纠纷。听邻居讲对方人员中有两个是永泰人保出车辆事故现场时与他们起纠纷的人员。 2、侦破报告、受案登记表，证实本案案发经过。 3、现场笔录、照片、视频截图、现场监控录像，证实案发现场及案发时情况。 4、违法犯罪经历查询记录、罪犯档案资料、刑事判决书、行政处罚决定书、治安调解协议书，证实（1）原审被告人黄晓军于2009年11月30日因犯抢劫罪被石狮市人民法院判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币四千元，2013年2月8日刑满释放。2014年10月13日、2016年9月27日因吸毒均被处行政拘留十五日。（2）上诉人陈肖宝于2017年5月15日因犯寻衅滋事罪被永泰县人民法院判处有期徒刑九个月，2018年1月16日刑满释放。（3）上诉人张伟斌于2004年10月27日因犯组织他人偷越边境罪被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑二年；2011年11月10日因犯贩卖毒品罪被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；2015年7月15日因犯容留他人吸毒罪被福州市仓山区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，2016年3月24日刑满释放。2016年7月5日因吸毒被处以行政拘留十五日。（4）上诉人金云于2015年3月30日因犯容留他人吸毒罪被永泰县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。2015年6月10日刑满释放。因吸毒于2014年12月11日、2017年11月29日均被处以行政拘留十五日。（5）2011年上诉人林运意与温正男等人殴打他人致伤经治安调解赔偿450元。2014年12月8日林运意因伙同卢文颂等人殴打他人被处行政拘留，因已满十六周岁未满十八周岁，不予执行行政拘留，罚款500元。2016年1月14日因犯故意伤害罪被永泰县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，缓刑考验期从2016年1月14日起至2017年1月13日止。2017年12月26日因受刘进材纠集伙同李智海殴打他人致伤，被处以行政拘留十五日，罚款500元。 5、行政处罚决定书,证实薛昌煜、黄晓军因本案被处行政拘留七日。 6、查获经过、到案经过，证实本案上诉人、原审被告人于2018年10月17日至12月7日在不同地点被陆续抓获到案。 7、常住人口综合查询信息系统、犯罪嫌疑人基本情况、户籍证明，证实各上诉人、原审被告人的身份情况，且前述人员案发时均已达刑事责任年龄。 8、原审被告人黄晓军的供述及辨认笔录，证实2016年5月底一晚，其朋友杨义文叫其去悦旗酒楼吃饭，在场有十几人，其只认识杨义文和“小胖”。杨义文说下午被黄宇欺负了，黄宇放声说要约架。杨义文就想纠集大家拿刀吓唬黄宇，谈约架的事。大家表示同意。席间，杨义文和黄宇一直在通话，黄宇拒绝道歉。饭后大家乘两部小车和摩托车前往烟草公司的巷子里。一堆人围在白色轿车后备箱拿刀具（长约80公分的柴刀和砍刀）和鸭舌帽。其拿了之后跟大家走到黄宇家，发现大门关着，大家就在楼下喊黄宇，有一个男子拿刀对着黄宇家大门划了一下。因楼上没人吱声大家骂了一会儿就离开了。当晚还有温某某、“步惊云”、“小宝”、林华代、林运意等人。有几个小青年是“小胖”林皓涵叫来的。鸭舌帽是温某某在吃饭期间出去买的，离开酒店时他给每人分了帽子。通过照片辨认出温某某、杨义文、林运意、林华代、林皓涵是“小胖”、金云是“步惊云”、陈肖宝是“小宝”。 9、上诉人陈肖宝的供述及辨认笔录，证实2016年5月的一天上午，其路过国税局附近时，见“杀狗”和一群人在路口，“杀狗”说他在处理堂弟保险理赔的事。其离开时，见对方黄宇推“杀狗”，其他十几人冲过去打“杀狗”，其就立即离开了。在一二审庭审中对指控的事实不持异议。通过照片辨认出杨义文是“杀狗”。 10、上诉人金云的供述及辨认笔录,证实杨义文是其朋友，这两三年没什么来往。2016年5月份，杨义文打电话叫其到悦旗酒店吃饭，席间有林皓涵、林华代、陈肖宝、黄晓军、温某某等十几二十人。期间，杨义文说今天因为保险的事情找黄宇理论时被打了，晚饭后大家一起去打他，并分配车辆和集合点。其骑电动车到现场，另有两部小车。杨义文是坐着温某某开的车过去的。到国税局路口后，杨义文打开两部小车后备箱分柴刀（1米长）、钢管（70厘米），还有一个人分黑色鸭舌帽。一部分人跟杨义文到黄宇家楼下，其和另一部分人站在黄宇家附近斜坡处。黄晓军第一个过去骂黄宇，并用柴刀敲打黄宇家一楼窗户防盗网，杨义文也接着冲过去谩骂。骂了两三分钟，黄宇家没动静，杨义文就叫他们离开。当天跟过去的人其只认识杨义文、陈肖宝、黄晓军、温某某、张伟斌。杨义文相当于是他们的大哥，叫他们做什么，他们都会去帮忙。除了这一次，其没帮忙做过其他事。当晚吃饭的人应该都是跟着杨义文的。并通过照片辨认出林皓涵、林华代、黄晓军、温某某、杨义文、陈肖宝、张伟斌。 11、上诉人林运意的供述及辨认笔录，证实2016年5月底，杨义文给其打电话说去悦旗酒楼吃饭。包厢里有汪森、林皓涵、张伟鸿等十来人。杨义文说早上和黄宇打了一架吃了亏要找黄宇麻烦，大家一起帮忙。杨义文还交代大家不要喝酒，安排人出去买了鸭舌帽怕避免别摄像头拍到。饭后他们坐车到黄宇家附近路口，每人分得一顶鸭舌帽，且在杨义文乘坐的车子后备箱拿了长柴刀和短砍刀。其走到黄宇家路口斜坡时见杨义文带人冲到黄宇家门口，杨义文等两三人手持柴刀砍黄宇家大门，并和其他人一起叫骂。过了一会儿，杨义文说有人报警了让他们赶紧离开。大家把刀还给杨义文就离开了。吃饭的人中，其只认识汪森、林皓涵、张伟鸿。并通过照片辨认杨义文、温某某、林皓涵、汪森、王志伟。 12、上诉人薛昌煜的供述及辨认笔录，证实2016年5月底其常和林皓涵一起玩。林皓涵用其驾驶证在车行租赁一辆闽Ａ×××××的别克小轿车，其开车载林皓涵、张伟鸿等人在街上闲逛。5月30日下午，林皓涵接杨义文电话约他们去岐山悦旗酒楼吃饭。席间有十七八人。杨义文说中午在龙峰园汽车站和黄宇的人发生纠纷，黄宇一方被其打伤，黄宇电话让其赔钱。双方没谈好，想打架。期间，杨义文还和黄宇通话，双方谈得不是很好，杨义文挑衅说赔偿款已准备好，要送到黄宇家。挂电话后，杨义文说吃完饭找黄宇算账，刀具已经准备好。出发时，杨义文还让其朋友给每人分了一顶黑色鸭舌帽，避免被黄宇家监控拍到。之后杨义文等人乘一部白色哈弗越野轿车，其驾驶之前承租的别克车载汪启源、林皓涵、汪森、张伟鸿、饶自伟前往黄宇家。其驾车到龙峰园烟草公司旁巷子后，杨义文就叫林皓涵等人去哈弗车上拿砍刀（五六十公分长）、柴刀等工具。之后十几人就戴黑色鸭舌帽手持刀具向黄宇家走去。其和林皓涵说在停车点附近等他们办事后接他们走。过了几分钟，杨义文一伙人回来了，并将刀具放回白色哈弗车后备箱。其又载着原车上人员离开了。事后，林皓涵说他们有的用砖头砸门，有的在门口叫嚣。其没有得到任何好处。那天去的好几个人他都不认识。并通过照片辨认出“杀狗”是杨义文、“步惊云”是金云还有饶自伟、汪启源、汪森、林运意、林皓涵、鄢宇、王志伟、林政昊。 13、上诉人张伟斌的供述及辨认笔录，证实2016年5月一天下午，杨义文来电说被黄宇打了，让其到悦旗酒楼吃饭，之后一起到黄宇家找他报仇。其一人来到酒楼，碰到金云一起到包间。当时已有十几个人在场。杨义文说因为保险的事找黄宇理论被打了，饭后大家一起去黄宇家打他。吃饭期间，杨义文叫人买回鸭舌帽，一人分一顶。饭后其坐金云的电动车到龙峰园国税局路口集合，其他人坐小车或摩托车。杨义文从小车后备箱中拿出柴刀、钢管和木棍分发大家，其分了一根木棍。他们跟着杨义文徒步走到黄宇家楼下，杨义文在楼下叫骂黄宇，并用器械敲打黄宇家防盗网，在楼下叫骂了一会儿，还有人用柴刀砍黄宇家的防盗门。后杨义文觉得黄宇不在家，且发现附近有人报警，就让大家离开，并用砍柴刀划了一下黄宇家大门。大家把工具还给杨义文后，各自离开。那些人中他只认识杨义文和金云。并通过照片辨认出杨义文、金云。 14、同案人汪启源的供述及辨认笔录，证实2016年5月30日下午，其和林皓涵、饶自伟、张伟鸿、薛昌煜、汪森等人一起玩时，林皓涵接到杨义文电话，说晚上有事要做，就带着他们去悦旗大酒店吃饭。到酒店后，其看到杨义文、温某某等十几人，其他的人其都是第一次见。杨义文说中午他将黄宇的两个小弟打伤了，黄宇让他赔钱。杨义文交待大家不要喝酒，晚上和黄宇打架，并让温某某给大家买了鸭舌帽。饭后，其和林皓涵、饶自伟、张伟鸿、汪森等人坐上薛昌煜开的黑色别克轿车，还有的人做白色越野车或骑摩托车到黄宇家。杨义文从白色越野车后备箱拿了十几把长柄镰刀分发，并让大家戴上鸭舌帽。之后大家跟着杨义文到黄宇家楼下叫骂，但没有应答，杨义文气得拿刀把黄宇家的铁门捅坏了。后来有人报警，杨义文就让他们先走。杨义文、黄晓军先后冲上去在黄宇家门口叫骂，黄晓军最先拿柴刀砸黄宇家大门，杨义文也上前持刀砸了大门两三下。 并通过照片辨认出杨义文、陈肖宝、饶自伟、汪森、林运意、林皓涵、黄晓军、金云、林华代、薛昌煜、温某某、鄢宇、王志伟。 15、同案人鄢宇的供述及辨认笔录，证实2016年5月30日，其和林运意在一起玩时，林运意接到一个电话，说晚上去悦旗酒楼吃饭。到酒楼后，杨义文等十几人已经在吃饭了。杨义文说他被黄宇打了，大家一起去黄宇家找黄宇算账。饭后，杨义文在酒店一楼让一个年龄比他们大的男子给每人分发一顶黑色鸭舌帽。大家坐车前往黄宇家。有人从车后备箱内拿了砍刀分给大家。之后，大家冲到黄宇家门口。杨义文在最前面叫骂，并用刀砍黄宇家大门。因黄宇不在家，大家待了一段时间就离开，并将砍刀、鸭舌帽还给杨义文他们。其不认识黄宇，原来也和他没有矛盾，出于朋友义气才到现场。通过照片辨认了杨义文、饶自伟、汪启源、汪森、林运意、林皓涵、薛昌煜、王志伟。 16、同案人张伟鸿的供述及辨认笔录，证实2016年5月30日许，其和林皓涵、汪森、汪启源、饶自伟、薛昌煜六人在永泰城关街上逛街，林皓涵说“杀狗”晚上约大家在悦旗酒楼吃饭。他们到酒楼后，发现除了“杀狗”还有十个左右其不认识的男子。“杀狗”说“玉宇”和他有过节，让大家一起去他家里吓吓他。他们六人坐着薛昌煜开的黑色别克小车，“杀狗”开白色哈弗越野车载吃饭的男子到“玉宇”家路边。大家下车后，“杀狗”从车后备箱拿了柴刀分给大家。随后大家到“玉宇”家门口叫他下来，喊了几分钟没有回应后，一个一起吃饭的男子就用长柴刀捅了“玉宇”家大门一下，“杀狗”也拿起柴刀向大门捅了两下，随后大家把柴刀还给“杀狗”就离开了。当晚一共有十七人参加。并通过照片辨认出饶自伟、汪启源、汪森、林皓涵、薛昌煜，黄晓军是拿柴刀划黄宇家大门的人。“杀狗”是杨义文。 17、同案犯杨义文的供述及辨认笔录，证实2016年5月底一天下午，其接到在保险公司上班的堂弟杨义长的电话说他在永泰县国税局附近因为事故出险的事和别人发生争吵，让其过去看看。其带着艾文堂、林华代、温某某一起去事发点。艾文堂去停车，其和林华代、温某某到现场发现黄宇带着他的七八个小弟在骂杨义长。黄宇问他们来干嘛？其说了和杨义长的关系，黄宇说敢叫人来帮忙，就喊打。就又冲出来十几个男青年开始打人。其捡水泥块反击。后因警察赶到，且黄宇拿了菜刀等工具打架，其这一方就跑了。因被打不服气想报复，当天下午其让艾文堂、林华代、温某某到悦旗饭店，并让温某某叫人过来，另外打电话给林皓涵和一个外号叫“小鸡”的叫几个兄弟过来。后其回自己的租住房拿了十几把长柄柴刀(刀刃约20厘米，刀柄约1米)放在车后备箱回悦旗饭店。17时许，林皓涵跟“小鸡”带着十几个小弟来到悦旗饭店。其跟大家说要去找黄宇报复。期间还打电话给黄宇假意赔钱，想知道黄宇在哪里。林皓涵说黄宇家有装探头，其特地叫温某某到外面买了十几个鸭舌帽回来分给大家。饭后，一行人乘小车或摩的到黄宇家，其从自己车后备箱拿出柴刀分给大家，然后到黄宇家大门。其和黄晓军持柴刀捅了黄宇家大门，没人回应，大家就在门口骂黄宇。两分钟后，大家撤回，在路口还看见警车。并通过照片辨认出林运意、林皓涵、金云、张伟斌、陈肖宝、“小鸡”是黄晓军。 18、同案犯林华代的供述，证实2016年5月底，其和温某某、杨义文等人在一起时，杨义文接电话说他弟弟在城关因车险的事情跟别人起纠纷，要一起去处理下。其和杨义文、温某某、“阿峰”到的时候，见杨义文的弟弟和“宇宇”及“宇宇”的三四个小弟因车险的事在争吵。后来双方打了起来，突然从巷子里又冲出好多人打他们。他就赶紧跑了。当晚，杨义文叫其、温某某和十几个男青年一起到悦旗酒店吃饭，席间，杨义文说白天被“宇宇”打了，晚上要去找他算账，并和“宇宇”通话，讨论赔偿的事。饭后杨义文拿钱让温某某去外面买了鸭舌帽,一行人坐两部小车及多部摩的到黄宇家附近烟草局路口。杨义文从他的白色越野车后备箱拿出长柄柴刀分给大家。之后，大家就到黄宇家门口叫骂，前面的一个男青年还持刀刮大门。一分钟左右，见门内没反应，大家就走了。 19、同案犯温某某的供述，证实2016年5月30日16时，杨义文打电话叫其去悦旗酒楼吃饭。当时有十几人同桌，其就认识杨义文和林华代。席间，杨义文说中午和黄宇等人打了一架，晚上要去黄宇家找他算账。饭后，杨义文安排车辆载大家到黄宇家路口，并从车上拿了砍刀和镀锌管分给大家。其拿着镀锌管守在黄宇家下面的路口，杨义文带人去黄宇家，其听到杨义文叫骂声，没多久他们就撤回来，并把镀锌管交给杨义文了。 20、同案人林皓涵的供述及辨认笔录，证实2016年5月30日16时，“杀狗”打电话说下午和“玉宇”发生冲突，还让其带人一起去悦旗酒楼吃饭。其和汪启源、汪森、张伟鸿、饶自伟一起乘坐薛昌煜租的一部黑色别克凯越小轿车到现场。包厢内有十几个人。期间“杀狗”用手机扬声器和“玉宇”对话说赔偿的事。“杀狗”跟大家说饭后去“玉宇”家吓唬他，并嘱咐大家不要进家里或毁坏东西，在门口吓吓就好。到黄宇家附近后，“杀狗”叫他的朋友从白色轿车后备箱拿了刀具、分给大家。大家人手一把刀具到黄宇家门口，“杀狗”的一个朋友（黄晓军）和“杀狗”先后到黄宇家叫骂，并持刀划了黄宇家大门。见黄宇家内没反应，“杀狗”就召集大家离开，并将刀具放回白色轿车后备箱后离开了。其当“杀狗”是大哥，他有事“杀狗”会出来帮忙协调。薛昌煜当天就负责驾车送他们，没有参与持刀具到玉宇家。 并通过照片辨认“杀狗”即杨义文，黄晓军和杨义文一同持刀划黄宇家大门。另辨认出温某某、薛昌煜、林运意、林政昊、鄢宇、金云、汪启源、陈肖宝。 21、同案人汪森的供述及辨认笔录，证实2016年5月30日中午，其和林皓涵、汪启源、张伟鸿、饶自伟、薛昌煜六人在永泰县城闲逛时，林皓涵接到一个电话说有人请吃饭。他们到约定的悦旗酒楼时，包厢里已经有人了。吃到一半，林运意也来了。期间，“杀狗”说等下带上帽子和刀具到“玉宇”家。饭后，大家到“玉宇”家附近，“杀狗”从他的小车后备箱分发帽子和刀具给大家。大家走到玉宇家门口叫骂，一个瘦瘦的男子持刀具往“玉宇”家大门砸，大家叫喊了一会儿就离开了。其和林皓涵等六人是坐着薛昌煜驾驶的车到的现场。当晚去的还有温某某、林华代、“步惊云”。他们都是“杀狗”的小弟。 并通过照片辨认“杀狗”即杨义文，黄晓军是用柴刀划“黄宇”家大门的人。林华代、温某某，“步惊云”即金云。 22、同案人饶自伟的供述及辨认笔录，证实所述内容与汪森基本一致，另证实饭后，一个嵩口人拿了红、黑两种帽子给大家。在现场一个三十多岁的人从车上拿了白色袋子，拿出刀具分发给大家。其和汪启源、汪森拿的是长木柄柴刀，张伟鸿和林皓涵拿的是木柄砍刀。薛昌煜只是开车，并没有跟他们到黄宇家门口。并通过照片辨认出“杀狗”是杨义文，林运意。 以上证据均经一、二审庭审举证、质证，内容客观真实，能相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 二审期间，上诉人薛昌煜的辩护人提交了永泰县公安局无刑事处罚记录证明书、退伍材料复印件，欲证实薛昌煜无其他前科记录，曾被授予下士军衔。鉴于薛昌煜的前科情况已有在案证据予以证实，其余材料与本案无关，故前述材料不予作为证据采信。 关于各上诉人及上诉人薛昌煜的辩护人提出各上诉人与原审被告人不能认定为恶势力犯罪集团成员的诉辩意见及出庭检察员关于本案成员性质认定的意见，经查，因同案犯杨义文的堂弟与被害人黄某车险纠纷，杨义文临时纠集原审被告人黄晓军、上诉人陈肖宝等人参与了本案聚众斗殴犯罪；在案前科情况证实，本案各上诉人及原审被告人并未参与杨义文为首的恶势力犯罪集团的其他犯罪或一般违法行为，也未在该次犯罪前后与同案人员共同参与其他违法犯罪行为。本案属于因日常纠纷引发的确属事出有因的违法犯罪活动，原审被告人及各上诉人的行为不符合知道或应当知道与他人经常纠集在一起是为了共同实施违法犯罪，仍按照纠集者的组织、策划、指挥参与违法犯罪活动的违法犯罪分子的恶势力成员特征。综上，在案证据无法证明前述六人系以杨义文为首的恶势力犯罪集团经常纠集的人员。因此，不宜认定本案上诉人陈肖宝、张伟斌、金云、林运意、薛昌煜及原审被告人黄晓军为恶势力犯罪集团成员。该节诉辩意见及出庭检察员意见，均予以采纳。 关于上诉人薛昌煜上诉称其仅驾驶车辆载同案人到现场，并未持械到黄宇家门口叫骂的上诉理由，经查，薛昌煜该辩解内容与同案人饶自伟、林皓涵关于案发当天薛昌煜驾驶车辆载他们到现场后未跟随他们持械到黄宇家门口的供述相吻合，足以认定，予以采纳。 关于上诉人张伟斌、薛昌煜及薛昌煜的辩护人关于其在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯的诉辩意见，经查，本案属聚众斗殴未遂，未实际发生斗殴行为与严重后果，且在前期预备中，各参与人员均行为积极，不宜区分主从犯。该诉辩意见，不予采纳。 关于上诉人薛昌煜及其辩护人提出薛昌煜因本案于2016年6月2日至9日被行政拘留七日，一审判决未予折抵刑期，应予纠正的诉辩意见，经查，薛昌煜因本案同一犯罪行为曾被行政拘留七日，有相应的行政处罚决定书予以证实，相应羁押期限应折抵刑期，该诉辩意见，予以采纳。 本院认为，原审被告人黄晓军、上诉人陈肖宝、张伟斌、金云、林运意、薛昌煜受纠集伙同他人持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。原判认定原审被告人黄晓军、上诉人陈肖宝、张伟斌、金云、林运意、薛昌煜等人属于以同案犯杨义文为首要分子且组织成员固定的恶势力犯罪集团成员不当，予以纠正。上诉人林运意在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。原审被告人黄晓军、上诉人张伟斌、金云系累犯，应当从重处罚。原审被告人黄晓军、上诉人张伟斌、金云、陈肖宝、林运意、薛昌煜已经着手实行持械聚众斗殴，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对原审被告人黄晓军、上诉人张伟斌、金云比照既遂犯从轻处罚，对上诉人陈肖宝、林运意、薛昌煜比照既遂犯减轻处罚。原审被告人黄晓军、上诉人张伟斌、金云、林运意、薛昌煜到案后如实供述犯罪事实，上诉人陈肖宝当庭供述犯罪事实，均予以从轻处罚。原判对上诉人薛昌煜的刑期折抵计算有误，予以纠正。据此，综合各上诉人及原审被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十三条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第七十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部》第四至六条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福建省永泰县人民法院（2019）闽0125刑初37号刑事判决。 二、原审被告人黄晓军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，原审被告人黄晓军因本案被处以行政拘留的时间七天予以折抵刑期，即自2018年10月17日起至2021年12月9日止。） 三、上诉人张伟斌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月7日起至2021年12月6日止。） 四、上诉人金云犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月17日起至2021年10月16日止。） 五、撤销福建省永泰县人民法院（2016）闽0125刑初9号刑事判决书判决中对被告人林运意判处缓刑的部分。上诉人林运意犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；与前罪被判处有期徒刑一年实行数罪并罚，合并决定执行有期徒刑二年八个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，上诉人林运意曾因前罪犯故意伤害罪被处以行政拘留的时间十天、宣告缓刑前羁押的时间七十七予以折抵刑期，即自2018年10月17日起至2021年3月11日止。） 六、上诉人陈肖宝犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月1日起至2021年1月31日止。） 七、上诉人薛昌煜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，上诉人薛昌煜曾因本次犯罪曾被处以行政拘留的时间七天予以折抵刑期，即自2018年10月17日起至2020年6月9日止。） 本判决为终审判决。 审判长  卞丹郦 审判员  唐文东 审判员  李 颖 二〇一九年十一月十二日 书记员  黄 洁 附：本案适用法律条款的内容 《中华人民共和国刑法》 第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： （一）多次聚众斗殴的； （二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； （三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的； （四）持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》 4.恶势力，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。 5.单纯为牟取不法经济利益而实施的“黄、赌、毒、盗、抢、骗”等违法犯罪活动，不具有为非作恶、欺压百姓特征的，或者因本人及近亲属的婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷、劳动纠纷、合法债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动，不应作为恶势力案件处理。 6.恶势力一般为3人以上，纠集者相对固定。纠集者，是指在恶势力实施的违法犯罪活动中起组织、策划、指挥作用的违法犯罪分子。成员较为固定且符合恶势力其他认定条件，但多次实施违法犯罪活动是由不同的成员组织、策划、指挥，也可以认定为恶势力，有前述行为的成员均可以认定为纠集者。 恶势力的其他成员，是指知道或应当知道与他人经常纠集在一起是为了共同实施违法犯罪，仍按照纠集者的组织、策划、指挥参与违法犯罪活动的违法犯罪分子，包括已有充分证据证明但尚未归案的人员，以及因法定情形不予追究法律责任，或者因参与实施恶势力违法犯罪活动已受到行政或刑事处罚的人员。仅因临时雇佣或被雇佣、利用或被利用以及受蒙蔽参与少量恶势力违法犯罪活动的，一般不应认定为恶势力成员 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。