贵州省水城县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0221民初3570号原告：张海风，男，1985年12月6日出生，土家族，住贵州省德江县。特别授权委托诉讼代理人：张慧颖，系贵州矩墨律师事务所专职律师，执业证号：15202201811037597。一般授权委托诉讼代理人：黄夕，系贵州矩墨律师事务所专职律师，执业证号：15202201911087212。被告：贵州中隆建筑劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区飞山街祥源大厦D栋1单元5层5号，统一社会信用代码：91520103MA6DLG5D6J。法定代表人：袁建林，系该公司经理。特别授权委托诉讼代理人：刘辉，系贵州合兴律师事务所专职律师，执业证号:15201201010591476。被告：江全勇，男，1970年11月24日出生，中专文化，住贵州省六盘水市钟山区，现在贵州省六盘水监狱服刑。被告：李勇，男，1982年2月18日生，汉族，小学文化，住贵州省纳雍县。被告：贵州黔越集团有限责任公司，住所地贵州省六盘水市钟山区人民西路317号附4号102室。统一社会信用代码：91520201308875591H。法定代表人：江井宏，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：涂松松，系贵州蕴诚律师事务所专职律师，执业证号：15204201810050806。被告：水城县交通建设公司，住所地：贵州省六盘水市水城县双水新区山田路，统一社会信用代码：91520221214741605G。法定代表人：廖云华，系该公司经理。原告张海风与被告贵州中隆建筑劳务有限公司（以下简称“贵州中隆公司”）、江全勇、李勇、贵州黔越集团有限责任公司（以下简称“贵州黔越公司”）、水城县交通建设公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年8月19日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张海风及其特别授权委托诉讼代理人张慧颖、一般授权委托诉讼代理人黄夕，被告贵州中隆公司的特别授权委托诉讼代理人刘辉、被告贵州黔越公司的特别授权委托诉讼代理人涂松松、被告江全勇、被告李勇到庭参加诉讼，被告水城县交通建设公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张海风向本院提出诉讼请求：1.判决被告贵州中隆公司及被告江全勇支付原告工程款人民币331908.8元并退还原告材料预付款人民币拾万元整（￥100000.00）；2.判决被告李勇、贵州黔越公司及被告水城县交通建设公司在未付工程款范围内对第一项诉请承担支付责任。以上共计431908.8元；3.案件受理费由五被告承担。事实和理由：2018年8月28日，原告张海风与被告贵州中隆公司签订合作协议，合同约定由原告施工水城县组组通公路工程，施工地点为水城县蟠龙镇。合同签订后，原告仅进行了闹塘七组至九组李文祥家公路和小田坝煤矿至小坪基公路的土石方工程。施工完成后，原告张海风与被告贵州中隆公司于2018年10月28日进行了结算，总工程款为494819.80元，其中小田坝煤矿至小坪基公路土方量为70.5立方米，石方量为4862.35立方米，土方单价18元每立方，石方单价为68元每立方，工程款为331908.8元。同时，施工前原告向被告贵州中隆公司支付了两条路共计20万元的材料预付款，原告仅进行了土石方施工，未使用被告任何材料，根据双方约定，结算时应退还。此后，被告江全勇向原告出具承诺书，承诺在2018年12月30日之前退还材料预付款并付清工程款，被告贵州中隆公司在承诺书中盖章确认。此后，被告贵州中隆公司及江全勇未按约定履行承诺。小田坝煤矿至小坪基段公路，是由被告水城县交通建设公司发包，由被告贵州黔越公司承建的工程，被告贵州黔越公司又将此工程违法分包给李勇，被告李勇又将该工程分包给被告贵州中隆公司，最终被告贵州中隆公司将该工程分包给原告张海风实际进行施工。综上所述，原告作为实际施工人，已经完成了自己的土石方施工并进行了结算及约定了支付期限，被告贵州中隆公司及被告江全勇应按约定付款。被告李勇、贵州黔越公司及水城县交通建设公司作为工程的违法分包人及发包人应当在未付工程款内承担支付责任。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求法院依法判决。被告贵州中隆公司辩称，原告张海风起诉我公司主体错误。1.我公司的法定及注册名称为“贵州中隆建筑劳务有限公司”,于2016年5月4日在贵阳市云岩区工商局即现在的市场监督局注册,公司形式为有限责任公司,受法律保护并独立承担民事主体责任。2.“贵州中隆建筑劳务公司”与原告没有任何的法律关系及利害关系。其一,贵州中隆公司从未在六盘水市承接过任何的公路建设项目,也末设立过任何的项目部和刻过项目部印章，请法庭注意其印章是"贵州中隆建筑劳务公司水城县公路项目部“，这里公司名字的形式是公司,不是有限公司,其行为不是本贵州中隆公司的行为,其产生的法律责任由行为人来承担。贵州中隆公司在六盘水市根本没有与本案中其它被告有合同关系,更不认识相关负责人或业务人员。贵州中隆公司及法定代表人根本不认识原告,从何而来形成合作关系或签订过合作协议，双方之间根本没有任何的业务和经济往来。因此,从主体适格和法律关系上,包括相对的合同关系上,贵州中隆公司与原告无任何的关系或者利害关系,原告无权无依据向贵州中隆公司主张权利。实际上,原告举证的“合作协议”中甲方处的印章对于贵州中隆公司来讲肯定不是贵州中隆公司的印章和行为,应该是被告江全勇的行为,其产生的责任应该由行为人即江全勇来承担。原告所提交的证据即“合作协议”、斗山225号挖机进场后未施工待机待命“统计表三张”、蟠龙闹塘七组至九组李文祥家公路及小田坝煤矿至小坪基公路项目张海风施工队结算申请单2张、“承诺书”两份，都是江全勇及项目部的印章和原告的签字,并没有其它被告方的签字或者认可,这里就涉及到私刻印章或者是重复分包,利用同一的证据来分别起诉不同的被告主张不同的金额,不排除是虚假诉讼及虚假的项目工程,或者涉嫌诈骗犯罪的可能。江全勇之前所犯的诈骗罪的情节是否包含本案，请求法院查实。如在审理中，确有犯罪的线索及证据，应根据《最高人民法院关于审理经济案件中涉及犯罪应移送相关部门处理若干规定》司法解释的规定和要求，裁定移送公安机关侦查，或裁定驳回原告的全部诉请。被告江全勇辩称，我当时是代理贵州中隆公司，这个公司法定代表人袁建林，我有委托手续。原告和我合伙做本案工程，在途中把当地农户的房子挖跨了，原告就跑了，我自己赔偿的农户，原告后来找了几个人到我公司闹，还把我殴打了。后面我找人把剩余的工程做完。我前期已经支付了工人工资，后期工程款也没有得到。我愿意承担原告的诉求，但是只能等我刑满以后才能想办法。被告李勇辩称，我确实没有项目工程的书面材料，我让被告江全勇给我施工本案工程，中途施工不下去我下了收方单，是交通局盖得的章。工程没有完成，我给了被告江全勇两个月的时间，后江全勇就出事了。但我不认识原告，现在这个项目被告江全勇出事后，在一个月以前我就组织把项目完工了，但是还没有验收。我在接手小田坝煤矿至小坪基路段的工程时，上面没有任何设备和人员，根本没有产生工作量。现在我这条路的施工程序统统是由交通局签字盖章，原告提出的工程量是不属实的，我不认可。本案工程的来源是我从水城县交通建设公司承包出来的，我们亮资。合同上是贵州黔越公司在水城县交通建设公司中标，我又从贵州黔越公司转标出来。被告贵州黔越公司辩称，1.涉案小田坝煤矿到小坪基公路项目是被告李勇借用被告贵州黔越公司施工资质承接，不存在贵州黔越公司将工程分包和转包给李勇；2.本案案由定性存有异议，结合被告江全勇的陈述，被告江全勇和本案原告之间系合作施工，并非被告江全勇将工程分包给原告。因此被告江全勇与原告之间系合伙关系，对涉案工程的施工享有共同的权利，双方之间的结算明显存在损害实际施工人李勇的利益，因此该结算依据不能作为认定工程量的依据。应当以被告李勇、被告江全勇和原告之间的结算作为认定工程款的依据；3.原告方并没有提供任何有效的证据证明其已实际施工及具体方量，施工相应的照片及其他证据均没有体现，原告诉求缺乏有效的证据支撑；4.被告贵州黔越公司作为被借用资质方，在现有法律对借用资质方是否承担支付和连带支付责任没有规定的情况下，要求被告贵州黔越公司承担责任缺乏法律依据，请求驳回原告诉求。被告水城县交通建设公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未向本院陈述意见及提交证据。本院经审理认定事实如下：2017年4月28日，水城县交通建设公司通过招标程序，与中标单位贵州黔越公司签订《水城县农村通组路网全覆盖建设工程二期施工EPC总承包合同》，将水城县272条、全长1198.27公里的农村通组路发包给贵州黔越公司，贵州黔越公司将其中位于水城县猴场乡境内的小田坝煤矿至小平基的3.2公里分包给李勇，李勇又将工程转包给江全勇施工。2018年8月23日，江全勇以“贵州中隆建筑劳务公司水城县公路项目部”（甲方）的名义与张海风（乙方）签订《合作协议》，约定：“工程范围，路肩（33cm，宽30cm），排水边沟修建，15cm级配碎石及路面c25cm砼（18cm），含路肩总宽度4.5米。结算以双方实际测量及监理认定的工程量为准。附属工程按图纸所示施工。工程单价，1.路面，按图施工，每公里按人民币68000元（大写：陆万捌仟元）进行结算（税后，附属设施及其他合同外的工程量，按07定额下浮12个点计价，税收由甲方承担）。2.总量以实际公里数计算。工程款支付方式及时间，1.为每单段乙方完工，以单段结算的方式及时核定工程量；并将工程款足额拨款给乙方。2.工程款甲方按每段路完工后支付给乙方70%，剩余25%在路面完工后28天内甲方组织验收，验收合格后7日内拨付给乙方，5%作为此路段一年的质保金。3.所有工程款汇入乙方指定账户，乙方不提供发票只提供民工工资册，乙方不负责工程施工资料只提供影像资料给甲方。注：如甲方需要乙方提供发票所有费用由甲方承担。……工程竣工验收及标准，工程完工后乙方书面形式通知甲方验收，甲方收到通知后报建设单位在7日内组织验收，若甲方收到乙方书面通知验收后在15日内未组织验收，视本工程为合格工程。验收以设计开挖图、建设同意交付使用。如验收相关的国家验收标准进行验收。如验收合格，不合格，则由乙方负责立即整改，直到验收合格为止。验收费用与乙方无关。……乙方责任，1.该工程材料由甲方统一供应，如高于市场价，乙方有权自主采购，甲方给乙方垫付50%材料款，乙方同时向甲方提交50%材料款。2.按工程量配合工程所需人员和机械设备，收到甲方的书面进场通知书7日内，组织所有人员和机械设备进驻。施工规场，并做好工程开工所有的服务工作。3.乙方在施工过程中，必须保证按图技术施工，在施工过程中，结合实际情况，如需在原图上有所改动。需经：设计单位、业主、监理公司及甲方同意，并做好会议纪要和签证，以便工程完工后结算。4.本工程实行独立核算，自负盈亏，承担施工期间造成的一切经济损失、安全事故和法律责任。负责施工现场临时设施的搭建，施工现场人员的食宿和安全管理，按时发放农民工工资。5.现场作业人员须持证上岗（相应证照），穿安全防护服，为所有施工人员和现场管理人员购买工伤责任不记名团体保险。6.遵守当地政府管理规定，负责施工范围内环境污染处理，因环境治理不当造成处罚的，其损失则由乙方承担。7.配合甲方和监理单位做好工程治理监督管理，因乙方原因造成的工程质量问题，乙方无条件返工，其损失自负。8.乙方不得无故停工、拖工，否则按条款规定清场”。江全勇在《合作协议》尾部作为甲方签约代表人参与签名。在施工过程中，张海风预付了10万元的施工材料款，但仅进行土石方施工，未使用到江全勇的施工材料。后工程因故中途停工（且至今未经验收）。2018年10月28日，江全勇经与张海风对施工土石方方量及工程款进行结算，张海风施工工程款为331908.80元，同日，江全勇向张海风出具《承诺书》：今江全勇承诺张海风在2018年11月5日退还张海风交来材料予（预）付款共计贰拾万圆整（注：其中有10万元属于蟠龙镇闹塘七组至九组李文祥家公路的预付材料款），在2018年12月30日之前把张海风在猴场所做公路款相（项）付清（注：张海风所做工程款见清单为准）2018年11月22日，江全勇再以“贵州中隆建筑劳务公司水城县公路项目部”的名义向张海风出具《承诺书》，并在“承诺人”处参与签名：今本人江全勇承诺张海风在2018年11月28日退还张海风所交材料款贰拾万圆整，如不退还，江全勇负全部责任。本院认为，水城县交通建设公司与贵州黔越公司签订的《水城县农村通组路网全覆盖建设工程二期施工EPC总承包合同》，涉及本案小田坝煤矿至小平基公路在内的水城县各乡镇272条农村通组路，贵州黔越公司及李勇所称李勇借用贵州黔越公司资质向水城县交通建设公司承包小田坝煤矿至小平基公路工程，与该总承包合同不符，而且李勇一方面称案涉工程系其借用贵州黔越公司资质向水城县交通建设公司承包，一方面又说系其从中标单位贵州黔越公司转标出来的，前后不一。而对江全勇以“贵州中隆建筑劳务公司水城县公路项目部”名义与张海风签订的《合作协议》，一方面，虽有“贵州中隆建筑劳务公司水城县公路项目部”的签章，但江全勇不能证明该项目部公章系“贵州中隆建筑劳务公司”提供，更不能证明系作为本案被告之一的“贵州中隆建筑劳务有限公司”提供。同时，李勇在庭审中也陈述“让被告江全勇给我施工本案工程”；另一方面，《合作协议》虽名为“合作”，但从协议本身内容来看，实为案涉工程的转包，而非真正的合作或合伙。综上所述，案涉工程应属贵州黔越公司从水城县交通建设公司承包后分包给李勇，李勇分包后再转包给江全勇，江全勇转包后再转包给张海风进行施工。关于原告主张的工程款包括材料款，仅系其与江全勇之间的结算，对本案其他当事人不产生约束力，结合二人之间的工程转包施工关系，应由江全勇承担支付责任。对于原告其余诉讼请求，根据查明的事实，贵州中隆公司与本案无关，而对其余被告，不仅分包转包违法，而且案涉工程本身就尚未经验收，原告也自认“只是做了土石方工程，中途就退场了，后续是谁去完工的不清楚，现在的工程情况也不清楚”，欠付工程款的事实尚不成立，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第十四条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告江全勇于判决生效后十日内支付原告张海风工程款及材料款共计人民币431908.80元；二、驳回原告张海风的其他诉讼请求。案件受理费7778元，因适用简易程序减半收取3889元，由被告江全勇负担（原告已预交，限于本判决生效后十日内支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。逾期不提起上诉的，则本判决发生法律效力。原告张海风可在判决确定的履行期届满后二年内，向本院申请强制执行。审判员  邓仕刚二〇一九年十一月七日书记员  杨 成