黑龙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）黑行终638号上诉人（原审原告）田凤桐，男，1966年1月9日出生，汉族，住大庆市让胡路区（现羁押于大庆监狱）。委托代理人闫玉香，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杜尔伯特蒙古族自治县人民政府，住所地杜尔伯特蒙古族自治县哈萨尔路广电巷。法定代表人张家文，该县县长。行政机关负责人王昌海，该县副县长。委托代理人李相国，该县水利局局长。委托代理人刘红丽，黑龙江威德律师事务所律师。上诉人田凤桐因诉被上诉人杜尔伯特蒙古族自治县人民政府（下称杜蒙县政府）行政决定一案，不服大庆市中级人民法院（2019）黑06行初146号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，并于2019年11月15日组织双方当事人进行了询问。上诉人田凤桐的委托代理人闫玉香,被上诉人杜蒙县政府的行政机关负责人副县长王昌海及委托代理人李相国、刘红丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2019年3月5日，杜蒙县政府作出关于开展河湖“清四乱”专项行动的公告，并向田凤桐进行送达，因田凤桐在大庆监狱服刑，其妹妹田凤贤拒签，送达人毛鑫、赵蒙蒙、徐民星在送达回证上签名。2019年4月29日，杜尔伯特蒙古族自治县河道管理站出具调查情况说明，内容为：他拉哈镇人民政府（下称他拉哈镇政府）按照河湖“清四乱”专项行动的要求，所排查提供的他拉哈镇红土山围堤内违建坐标点位26处，经河道管理站比对坐标点位置，确认26处违建均在嫩江河道管理范围内，并附现场勘察登记汇总表。同日，他拉哈镇政府工作人员对案涉建筑物进行了现场勘察。2019年3月14日，他拉哈镇政府向田凤桐作出“清四乱”专项行动告知单，并向田凤桐进行送达，因田凤桐在大庆监狱服刑，其妹妹田凤贤拒签，送达人毛鑫、赵蒙蒙、徐民星在送达回证上签名。2019年5月17日，杜尔伯特蒙古族自治县防汛抗旱指挥部（下称防汛指挥部）作出杜汛令字[2019]194号清障令（下称清障令），主要内容为：“经查，你单位（个人）在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款‘禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建设物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动’的规定。依据《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款‘对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。’现责令你单位（个人）接到此清障令后七日内自行清除河道管理范围内位于红土山围堤内的建筑物砖仓10平，恢复原状，逾期不清除，将强制清除，清障所需费用由你单位（个人）自行承担。”防汛指挥部于当日向田凤桐进行送达，因田凤桐在大庆监狱服刑，在场人拒签，送达人毛鑫、赵蒙蒙、祁飞、黄玉来在送达回证上签名。2019年5月21日，他拉哈镇政府工作人员毛鑫、赵蒙蒙到大庆监狱向田凤桐送达清障令，田凤桐拒签，工作人员毛鑫、赵蒙蒙在送达回证上签名。在上述公告、专项行动告知单及清障令的送达过程中，工作人员均向田凤桐进行了口头告知，告知其享有陈述、申辩的权利以及可以对清障令申请复议或者提起诉讼的权利。2019年5月28日，黑龙江省水利厅下发黑水发[2019]154号关于切实做好2019年水旱灾害防御工作的通知。2019年5月29日，黑龙江省水利厅下发关于开始水旱灾害防御值班的通知，决定于6月1日起开始水旱灾害防御值班。2019年6月19日,田凤桐提起本案行政诉讼，请求确认清障令违法，并赔偿其损失0.6万元。庭审中，田凤桐自认案涉建筑物、构筑物均没有办理相关部门的审批手续。原审法院认为，关于被告的主体资格问题。根据《中华人民共和国防洪法》第三十九条、《中华人民共和国防汛条例》第七条之规定，防汛指挥部是杜蒙县政府依法设立的指挥该辖区防汛抗旱工作的指挥机构。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条第一款之规定：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。”本案中，防汛指挥部系不具有独立承担法律责任能力的机构，据此，田凤桐对防汛指挥部作出的行政决定不服，以设立该指挥部的杜蒙县政府为被告提起行政诉讼，符合法律规定，故杜蒙县政府具有本案被告主体资格。关于田凤桐主张清障令为行政强制行为的问题。行政决定在行政程序中通常处于第一顺位，其给行政相对人设定了具体的权利和义务，行政决定是行政强制执行的前提和基础。本案中，防汛指挥部对田凤桐下达的清障令，即是一种为其设定了义务的行政决定，系对案涉违法建筑物、构筑物进行行政强制执行程序的前提和基础，应认定为行政决定。故对于田凤桐主张清障令为行政强制行为，不予支持。关于清障令是否合法的问题。根据《中华人民共和国防洪法》第二十一条第三款规定：“有堤防的河道、湖泊，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地、行洪区和堤防及护堤地；”第二十二条第二、三款规定：“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建设物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。禁止在行洪河道内种植阻碍行洪的林木和高秆作物。”《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条第一款第（三）项规定，在河道管理范围内存放物料、修建厂房或者其他建筑设施，必须报经河道主管机关批准。本案中，田凤桐在河道管理范围内建设的建筑物、构筑物，没有按照《中华人民共和国防洪法》《中华人民共和国河道管理条例》等相关法律规定办理相应的审批手续，属于违法建筑物、构筑物。杜蒙县政府作出清障令履行了公告、调查、现场勘察、告知、送达等相关程序，其依据《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款的规定作出行政决定，适用法律正确，符合程序正当原则。清障令中虽未书面告知田凤桐诉权，属于程序上的瑕疵，但对田凤桐的诉讼权利不产生实际影响，在此予以指正。田凤桐虽主张其经招商引资审批与他拉哈镇政府签订了红土山开发承包合同，其合法权益应予保护，但该承包合同中不涉及河道管理范围内建造的建筑物、构筑物等，故该主张无合同和法律依据，不予支持。关于田凤桐诉请杜蒙县政府赔偿给其造成各项损失0.6万元的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，田凤桐应在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。因本案杜蒙县政府作出的清障令合法，且田凤桐没有提交证据证实其主张的损失，故对于田凤桐请求赔偿的主张，不予支持。综上，杜蒙县政府作出的清障令认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序。田凤桐的诉讼理由不能成立，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回田凤桐的诉讼请求。田凤桐上诉称，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，请求撤销一审判决，发回重审或改判支持其诉讼请求。主要理由：1.原审法院认定田凤桐的构筑物在河道管理范围内阻碍行洪属于认定事实错误，且证据不足，依法应予撤销。田凤桐按照与他拉哈镇政府的协议约定建设了堤坝，其土地及构筑物均在修建的堤坝之外，不在杜蒙县政府主张的河道管理范围内。且其构筑物已修建完成多年，从未发生过阻碍行洪的事件，根本不存在阻碍行洪的事实。2.原审法院认定清障令不属于行政强制行为，属于适用法律错误。3.原审法院认定清障令合法，属于认定事实和适用法律均错误，依法应予撤销。4.原审法院严重违反程序规定，侵害了其诉讼权利。杜蒙县政府答辩称，原审法院驳回田凤桐的诉讼请求，符合法律规定，请求驳回上诉，维持原判。主要理由：1.田凤桐在河道管理范围内建造建筑物、构筑物，是一种违法行为，该违法行为不应予以保护。我国法律、法规均规定禁止在河道管理范围内建造建筑物、构筑物。杜尔伯特蒙古族自治县河道管理站经过现场勘察，确认田凤桐的建筑物、构筑物建在嫩江河道管理范围内，具有法律效力。杜蒙县政府依据相关规定进行“清四乱”集中整治，是在依法履行工作职责。2.杜蒙县政府作出清障令的具体行政行为程序合法，不存在违法行为。3.杜蒙县政府作出的清障令是行政决定，不属于行政强制行为。本院查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国河道管理条例》第二十条第一款规定，有堤防的河道、湖泊，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地（包括可耕地）、行洪区、两岸堤防及护堤地。第二十五条第一款第（三）项规定，在河道管理范围内存放物料、修建厂房或者其他建筑设施，必须报经河道主管机关批准。《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款规定，禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。第四十二条第一款规定，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。上述法律条文明确赋予防汛指挥机构具有对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物责令限期清除的权力，以及对不履行其行政决定的由防汛指挥机构组织强行清除障碍物的强制执行权。本案中，田凤桐的建筑物、构筑物在嫩江河道××自治县境内××他××镇红土山围堤内，且未按照法律法规办理相应的行政审批手续，属无合法证照的建筑物、构筑物。防汛指挥部作为县级地方人民政府的防汛指挥机构，依据上述法律规定针对田凤桐在嫩江河道内建设的阻碍行洪障碍物作出清障令并无不当。防汛指挥部在向田凤桐下达清障令前，履行了公告、调查、现场勘察、告知、送达等相关程序，该清障令符合法律规定。虽清障令中未告知田凤桐诉权及起诉期限不当，但其已及时向法院提起诉讼，对其权利义务并未造成实质影响，原审法院对此予以指正，本院予以认可。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。即只有行政行为被确认违法时，行政机关才能承担行政赔偿责任。本案清障令并不违法，故原审法院驳回田凤桐的赔偿，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。田凤桐的上诉理由和请求依法不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人田凤桐负担。本判决为终审判决。审判长 王 鹏 跃审判员 皇甫延玉审判员 冷  慧二〇一九年十一月十八日法官助理肖亚磊书记员张莉