湖南省常德市鼎城区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）湘0703行初97号 原告李克刚，男，1957年6月29日出生，台湾居民，住湖南省常德市武陵区。 委托代理人李新萍，北京市盈科（广州）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被告桃源县环境保护局，住所地桃源县浔阳街道漳江南路024号。 法定代表人郭勇均，该局局长。 委托代理人覃继兵，男，该局工作人员，代理权限为一般授权代理。 委托代理人肖兴江，湖南凌风律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 原告李克刚与被告桃源县环境保护局环保行政处理一案，于2019年7月18日向湖南省常德市中级人民法院提起诉讼，湖南省常德市中级人民法院于2019年7月23日作出（2019）湘07行初112号行政裁定书，裁令该案移送本院管辖。本院于2019年7月29日立案后，于2019年8月5日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年10月30日公开开庭审理了本案。原告李克刚及其委托代理人李新萍，被告桃源县环境保护局行政机关负责人覃继兵及委托代理人肖兴江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年1月11日，桃源县环境保护局作出桃环责立改字[2019]1号《责令立即改正违法行为决定书》（以下简称决定书），认定李克刚2005年10月建成养殖场，2006年7月投产，现养殖母猪80头，小猪200头，肉猪350头，养殖场所位于禁养区，责令李克刚立即改正违法行为，从收到本决定书之日起7天内完成退养。 原告李克刚诉称，1.被告认定原告经营的养殖场位于禁止养殖区的主要证据不足。原告分别于2005年10月1日和2005年8月15日与桃源县木塘垸乡双港村民委员会签订了《土地品补协议》和《土地租赁合同》，约定在双港村集体土地上建养殖场，土地租用期限为15年，自2006年1月1日起至2020年12月31日止。2008年10月20日，原告向木塘垸乡国土站申请扩大养殖规模，在原养殖场附近扩建猪栏舍一栋，占地440平方米，并获得批准。原告经营养殖场得到政府和村委会的批准与认可，不存在违法建设的情况，养殖场地不属于禁止养殖区。木塘垸镇人民政府于2018年10月10日分别向原告发出《畜禽养殖非禁养区整改通知》和《畜禽养殖禁养区禁养通知》，上述两通知并未明确指出原告经营的养猪场属于禁养区，证实被告认定原告经营的养殖场位于禁养区没有事实依据。2.被告作出的决定书适用法律、法规错误。被告认定原告的行为违反《畜禽规模养殖污染防治条例》第十一条规定系错误适用法律、法规，被告虽然在决定书中适用上述法规，但未明确指出原告的行为违反上述规定中的哪一条款，也没有证据证实原告的行为违反了上述法规，被告适用上述法规认定原告行为违法属于适用法律错误。3.被告作出上述行政行为违反法定程序。根据现行法律规定，行政机关作出不利于行政相对人的决定时，应告知其作出行政行为的理由、事实依据和法律依据，告知行政相对人有申辩的权利，并听取行政相对人的理由。被告在作出上述决定书前，并未告知原告具有陈述、申辩的权利，违反了行政正当程序的要求，属于程序违法。综上，原告诉至法院，请求判决：1.撤销被告对原告作出的桃环责立改字[2019]1号《责令立即改正违法行为决定书》；2.对桃源县人民政府于2017年11月2日发布桃政发[2017]11号《关于划定畜禽养殖禁养区的通告》第一条第（七）项规定的合法性进行审查；3.本案诉讼费由被告承担。 原告李克刚向本院提交了以下证据： 1.桃环责立改字[2019]1号《责令立即改正违法行为决定书》，拟证明被告于2019年1月11日对原告作出了《责令立即改正违法行为决定书》，原告具有适格主体资格； 2.土地品补协议； 3.土地租赁合同； 以上证据2-3拟证明原告经营的养殖场得到了政府和村委会的批准与认可，不存在违法建设的情况，也不属于被告所认定的禁止养殖区； 4.木塘垸镇人民政府发给原告的《畜禽养殖非禁养区整改通知》； 5.木塘垸镇人民政府发给原告的《畜禽养殖禁养区禁养通知》； 以上证据4-5拟证明以下事实：①上述通知未明确指出原告经营的养殖场是否属于禁养区，表明木塘垸镇人民政府对该养殖场属性上判断自相矛盾；②被告认定原告经营的养殖场位于禁养区没有事实依据； 6.申请报告，拟证明2018年10月20日，原告根据当时养殖业的大好形势和县级有关精神向木塘垸乡国土站提出申请，扩大养殖规模，在原养殖场扩建猪栏舍一栋，占地440平方米，获得批准的事实； 7.照片3张，拟证明湖南省畜牧水产局授予原告养殖场“2016年全国基层农机推广补助项目，养殖业科技示范户”称号，原告的养殖场得到政府的认可，不是非法的。 被告桃源县环境保护局辩称,1.原告经营的养殖场位于桃源县木塘垸镇仁丰村双港1组，占用基本农田0.2454公顷，根据桃源县人民政府桃政发[2017]11号《关于划定畜禽养殖禁养区的通告》（以下简称《禁养区通告》）关于“基本农田保护区范围属于禁养范围”的规定，原告经营的养殖场确实位于禁止养殖区，被告认定此事实证据充分。2.《禁养区通告》规定“集中式饮用水水源保护一级保护区、自然保护区核心区和缓冲区、风景名胜区的核心景区、城镇居民区的建成区、基本农田保护区范围内，禁止从事畜禽养殖活动。”原告占用基本农田从事畜禽养殖活动，证据确凿，被告要求其退养的行政行为并无任何适用法律、法规错误。3.被告于2019年1月11日作出的《责令立即改正违法行为决定书》第四项已经明确告知原告申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，原告诉称被告未告知陈述、申辩权利，被告违反法定程序的说法毫无根据。4.被告一直本着执政为民的理念和对人民负责的态度，多次和相关部门协调，向原告做了法律法规解释工作。2019年1月22日，桃源县台办、被告、木塘垸镇人民政府等相关部门与原告协商退养事宜，并达成了退养协议。综上，被告于2019年1月11日作出的《责令立即改正违法行为决定书》有事实根据，合情合理合法，原告提出的行政诉讼请求无法无据，不能成立。请求驳回原告的诉讼请求。 被告桃源县环境保护局向本院提交了以下证据、依据： 1.桃源县环境保护局桃环责立改字[2019]1号《责令立即改正违法行为决定书》,拟证明桃源县环境保护局2019年1月11日作出了决定书； 2.送达回证，拟证明上述决定书于2019年1月15日送达李克刚； 3.对罗功站、童易兰、文爱民的调查询问笔录，拟证明2019年1月8日被告工作人员向原告养殖场工作人员进行调查，以及向村民文爱民进行调查的事实； 4.污染源现场监察记录，拟证明被告于2019年1月8日对原告养殖场现场检查的事实； 5.现场检查（勘察）笔录，拟证明被告于2019年1月8日对原告养殖场进行现场勘查的事实； 6.照片，拟证明被告执法人员现场执法的情况； 7.桃源县木塘垸镇人民政府出具的证明材料，拟证明李克刚养殖场位于禁养区的事实； 8.土地租赁合同，拟证明李克刚养殖场于2005年8月15日与当地村委会签订了土地租赁合同； 9.退养协调会议记录，拟证明桃源县台办、桃源县环境保护局、木塘垸镇人民政府等相关部门于2019年1月22日与原告协商退养事宜，并达成了退养协议； 10.《畜禽规模养殖污染防治条例》，拟证明被告执法有法律依据； 11.桃源县人民政府桃政发[2017]11号《关于划定畜禽养殖禁养区的通告》，拟证明被告执法有政府文件依据； 12.土地勘测定界技术报告书； 13.桃源县土地利用现状图； 以上证据12-13拟证明原告经营的养猪场占地系基本农田； 14.环境监测报告，拟证明原告经营的养猪场排污严重超标。 当事人提交的证据，经庭审质证，本院认证如下： 原告提交的证据，被告对证据1的三性均无异议，本院予以确认；被告对证据2、3的真实性、关联性无异议，但对合法性有异议，认为原告租赁集体土地，对村民进行补偿，建设生猪养殖场占用基本农田不合法，本院对该两组证据的真实性予以确认；被告对证据4、5的三性均无异议，但认为该证据已明确告知原告的养殖场属于禁养区，需要退养的事实，本院对该两组证据予以确认；被告对证据6的真实性无异议，对合法性有异议，认为村委会对扩建无审批权，相关职能部门批准的签章只是一种申报形式，而不是审批，不能证实原告的待证主张，本院对该组证据的真实性予以确认；被告对证据7的三性均有异议，认为证据的形式要件不合法，照片没有标明拍摄人及拍摄时间，不能证实原告养殖场获得该称号，即便原告的养殖场获得该称号，也不能否认其养殖场占用基本农田的事实，本院认为，被告质证意见合理，对该组证据不予采纳。 被告提交的证据，原告对证据1的真实性无异议，对合法性有异议，认为该决定书没有体现原告的违法行为是占用基本农田，没有结合原告养殖场形成的历史原因，也没有明确具体指出原告违反了法律的哪一种情形，处罚决定作出前没有依据行政处罚法的规定通知原告听证，本院对该组证据本身的真实性予以确认；原告对证据2的真实性无异议，对关联性有异议，认为签收人并非原告，不能证实原告现场签收，本院对该组证据本身的真实性予以确认；原告对证据3的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为被告并未对养殖场真正的经营者进行调查，程序不合法，调查内容也没有涉及原告非法占用基本农田，与本案无关，本院对该组证据本身的真实性予以确认；原告对证据4、5的真实性无异议，对关联性有异议，认为调查内容没有涉及原告非法占用农田，与本案无关，本院对该两组证据本身的真实性予以确认；原告对证据6的真实性无异议，对关联性有异议，认为照片反映的是被告对原告养殖场是否符合排污标准进行调查，而非对原告非法占用基本农田进行调查，与本案无关，本院对该组证据本身的真实性予以确认；原告对证据7的真实性有异议，认为证明没有经办人签名，不能确定系镇政府的意见，且证明内容是原告的养殖场系部分占用基本农田，属于禁养区，本院对该组证据本身的真实性予以确认；原告对证据8的真实性无异议，对关联性有异议，认为原告2005年8月15日与村委会签订合同时，没有人告知原告占用的土地是基本农田，原告到该村开办养殖场系招商引资而来，并非擅自开办养殖场，本院对该组证据本身的真实性予以确认；原告对证据9的真实性无异议，对合法性有异议，该协议系被告作出决定书后才签订，不能反映原告的真实意思，本院对该组证据本身的真实性予以确认；原告对证据10的真实性无异议，对关联性有异议，认为原告养殖场并未列入禁养区的范围，本院对该组证据的真实性予以确认；原告对证据11的真实性无异议，对合法性有异议，认为禁养区通告将基本农田列入禁养区缺乏法律依据，本院对该组证据的真实性予以确认；原告对证据12、13、14的真实性无异议，但认为系被告作出行政行为之后形成的证据，不能作为被告行政决定合法的依据，本院对其真实性予以确认。 经审理查明：2005年8月15日，原告以其表侄文爱民（乙方）的名义与桃源县木塘垸乡双港村民委员会（以下简称双港村委会）（甲方）签订土地租赁合同，约定：乙方在双港村集体土地上建养殖场，租用双港村集体土地15年，自2006年1月1日起至2020年12月31日止，每年每亩租金300元，租金于签订合同时一次性付清；租赁土地东至九组承包地（留3米路）、南至四组承包地、北至天郑路（留1.5米）、西至村老屋滴水（外留2米）；厂内污水由乙方设置排水沟，出排污渍不得影响承包地，靠近教室不得修猪舍，以免污染教室空气，影响小孩身心健康…。后原告实际投资在上述土地上建养猪场，2008年10月20日，原告欲扩大养殖规模，又以文爱民的名义向木塘垸乡国土站提交书面报告，申请占地440平方米。双岗村委会在该报告上签署同意扩建并加盖印章，原告遂增建猪舍。2018年10月10日，桃源县木塘垸镇人民政府向原告出具《畜禽养殖非禁养区整改通知》（以下简称整改通知）和《畜禽养殖禁养区禁养通知》（以下简称禁养通知）。整改通知载明：原告养殖场属于非禁养区，要求原告按照桃源县畜牧水产局《畜禽粪污资源化利用整县推进项目规模养殖户项目实施方案》进行养殖环保设施升级改造，并于2018年10月30日前动工，11月30日前完工，待通过畜牧局等上级领导部门验收合格后方可养殖，对不愿进行环保设施改造升级和在实施改造中偷工减料，验收不合格的，一律视为禁养区处理，实行功能性退养。禁养通知载明：原告的养殖厂因基本农田（育肥2栋）原因，属于禁养区，请原告于2018年11月30日前功能性退养。功能性退养指：清理栏内栏外粪污；停止养殖；拆除栏内养殖设施。2018年12月5日，桃源县木塘垸镇人民政府出具书面材料，证明李克刚养殖场因部分占用基本农田属于禁养区。2019年1月8日，被告对原告养殖场进行现场勘察，对养殖场工作人员询问调查，形成书面调查笔录、现场检查记录和现场监察记录。上述材料载明：原告养殖场没有任何手续；养殖场存栏母猪80头、肉猪350头、仔猪200头；养殖场污水无任何污染防治设施；养殖场废水溢流至雨水沟，直排入飞跃河。2019年1月11日，被告作出桃环责立改字[2019]1号《责令立即改正违法行为决定书》，责令李克刚立即改正违法行为，收到决定书后7日内完成退养。2019年1月22日，桃源县台办、桃源县环境保护局、木塘垸镇人民政府等相关职能部门，在仁丰村村部就李克刚和案外人周元志养殖场退养事宜进行协调，形成了退养协调会议记录，该记录记载参会人员达成以下协议：1.2019年2月4日前，李克刚、周元志将养殖场所有肉猪处理完毕；2.2019年2月28日前，李克刚、周元志将养殖场母猪和仔猪处理完毕；3.2019年2月28日前，李克刚、周元志将养殖场及周边所有粪污清理干净，不得造成二次污染；4.仁丰村土地不再转租，没有到期的租金，由仁丰村双倍赔偿；5.在遵守此协议情况下，如有补偿，将按桃源县人民政府法规补偿。李克刚、周元志在上述材料上签字。现涉案养殖场已未养殖生猪。 另查明，原桃源县国土资源局2017年绘制的桃源县土地利用现状图显示原告养殖场占地现位于桃源县木塘垸仁丰村，所占土地部分系村庄，部分系旱地。2019年5月28日，桃源县环境监测站对原告养殖场废水进行指令性监测，对养殖场排口入农灌渠处提取水样，对水样的PH值、悬浮物、氨氮、总磷、化学需氧量、粪大肠菌群进行检测，形成监测报告，报告显示检测结果为：PH值7.48、悬浮物329、化学需氧量640、氨氮111、总磷77、粪大肠菌群≥2.4×105，水样呈灰色、臭、水面无浮油。 再查明，桃源县人民政府于2017年11月2日发布桃政发[2017]11号《关于划定畜禽养殖禁养区的通告》，该通告第一条第（七）项规定“基本农田保护区范围属于禁养范围”。庭审过程中，原告当庭申请对该条规定进行合法性审查。桃源县人民政府向本院出具书面材料，载明：1.根据《畜禽规模养殖污染防治条例》及《畜禽养殖禁养区划定技术指南》规定，桃源县人民政府具备划定畜禽养殖禁养区的主体资格；2.桃政发[2017]11号《关于划定畜禽养殖禁养区的通告》的制定符合《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国畜牧法》、《中华人民共和国水污染防治法》、《常德市饮用水水源环境保护条例》《畜禽规模养殖污染防治条例》等有关法律、法规及《畜禽养殖禁养区划定技术指南》的规定；3.基本农田保护区属于特殊管理区域，禁止进行任何破坏活动；4.文件出台后已分别报备桃源县人大常委会、常德市人民政府备案审查。 本院认为，根据《畜禽规模养殖污染防治条例》第五条、第三十七条规定，桃源县环境保护局作为桃源县人民政府环境保护主管部门，对桃源县行政区域内的畜禽养殖污染防治及禁止养殖区内建设畜禽养殖场的行为具有法定管理职责，是本案适格被告。本案争议焦点为：1.被告作出的桃环责立改字[2019]1号《责令立即改正违法行为决定书》是否合法？2.桃源县人民政府桃政发[2017]11号文件将基本农田划入禁养区是否合法？ 对于焦点1，被告适用《畜禽规模养殖污染防治条例》第三十七条规定责令原告改正，该条规定内容“在禁止养殖区域内建畜禽养殖场”应结合“禁止养殖区域的规定”予以释明，而《畜禽规模养殖污染防治条例》第十一条关于“禁止养殖区”，列举了四种区域，且四种区域并未互相包含，被告在适用法律时未明确原告具体违反的是在哪种禁养区养殖，属于适用法律不当。根据被告出具的决定书内容，结合被告的陈述及提交的证据，被告认定原告养殖场位于禁养区的依据系桃源县人民政府桃政发[2017]11号文件第一条第（七）项“基本农田保护区属于禁养范围”的规定，本院认为，要适用该条规定，首先应证实原告养殖场占地属于基本农田保护区，而基本农田保护区的划定有法定的程序和要求，被告提交的桃源县土地利用现状图显示原告养殖场占地系村庄和旱地，但被告提交的证据并不足以证实涉案养殖场所占的村庄用地和旱地已经法定程序划为基本农田保护区范围，被告依据桃源县人民政府桃政发[2017]11号文件第一条第（七）项规定认定原告养殖场位于禁养区事实不清、证据不足。被告作出该决定书前，未依法通知原告，告知原告相关申辩权利，属于程序违法。综上，被告作出的桃环责立改字[2019]1号《责令立即改正违法行为决定书》不合法。但原告经营养殖场确实对当地的生产生活环境造成污染，且已经通过协调会议达成了退养协议，养殖场内现已无牲畜，原告已从客观上完成了退养，上述决定书实际已经得以执行，撤销已无实际意义，且不符合公共利益的需求，故本院确认上述决定书违法，但不予撤销。 对于焦点2，根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第五十三条规定,公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。现原告要求对桃政发[2017]11号《关于划定畜禽养殖禁养区的通告》第一条第（七）项关于“基本农田保护区属于禁养区范围”的规定进行合法性审查，本院予以支持。经审查，通告规定“基本农田保护区属于禁养区范围”并不违背上位法，该通告是桃源县人民政府作出的在桃源县范围内普遍适用的规范性文件，其与《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国畜牧法》、《中华人民共和国水污染防治法》、《常德市饮用水水源环境保护条例》《畜禽规模养殖污染防治条例》等有关法律、法规的规定不存在冲突。其次，该规定与基本农田保护区的管理不冲突，根据《基本农田保护条例》第十五条和第十七条规定，基本农田保护区划定后，任何人不得改变或占用，更禁止在基本农田保护区内建房等活动，桃源县人民政府将基本农田保护区列为禁养区符合上述法规保护基本农田的立法精神与目的。最后，该规定制定程序合法，根据《畜禽规模养殖污染防治条例》及《畜禽养殖禁养区划定技术指南》规定，桃源县人民政府具备划定畜禽养殖禁养区的主体资格。桃源县人民政府出台相应文件后已分别报备桃源县人大常委会、常德市人民政府备案审查。桃源县人民政府制定上述规范性文件符合制定主体、程序要求，禁养区通告确定基本农田保护区属于禁养区范围不明显违反法律,原告提出的规范性文件合法性异议，本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、确认被告桃源县环境保护局作出桃环责立改字[2019]1号《责令立即改正违法行为决定书》的行政行为违法； 二、驳回原告李克刚的其他诉讼请求。 案件受理费50元，由被告桃源县环境保护局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。 （本页无正文） 审 判 长  田晓晖 审 判 员  周元梅 人民陪审员  黄云华 二〇一九年十一月二十八日 法官 助理  陈阿妍 书 记 员  金圆媛 附判决依据法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。