福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终4314号 上诉人（原审原告）:徐细进，男，1968年12月24日出生，汉族，住厦门市翔安区。 委托诉讼代理人：陈宗敏，福建旭丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门鑫荣昌纺织工贸有限公司，住所地厦门市湖里区嘉禾路598号6楼南面，厂址同安城南工业区双祥路6-10号3F。 法定代表人:洪承捷，董事长。 委托诉讼代理人：黄新基，男，公司职员。 委托诉讼代理人：陈惠兰，女，公司职员。 上诉人徐细进因与被上诉人厦门鑫荣昌纺织工贸有限公司（下称鑫荣昌公司）劳动争议一案，不服厦门市同安区人民法院（2019）闽0212民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐细进上诉请求：撤销一审判决第二项，并依法改判鑫荣昌公司支付徐细进工资49000元、经济补偿金35000元。事实和理由：一、根据双方劳动合同的约定，徐细进的工资由5000元、其他补贴及加班费构成；另双方协商自2018年3月后工资变更为7000元每月。徐细进按时上班，鑫荣昌公司亦对徐细进进行了考勤管理，鑫荣昌公司不给徐细进安排具体工作，其根本目的在于以此方式单方变更劳动合同，降低徐细进的工资标准，让徐细进不得不自行要求解除劳动合同，侵害了徐细进的合法权益。一审法院认定徐细进2018年6月至12月期间的月工资为1700元，显然是错误的，应按照7000元每月的标准计算。另外，根据《工资支付暂行规定》第十二条规定，非因劳动者原因单位停工、停厂在一个工资支付周期内的，用人单位尚应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。本案不存在这种情形，更不应按照最低工资标准支付。二、如上所述，徐细进的工资应按照合同约定的标准计算，不能因鑫荣昌公司未安排徐细进工作而变更工资待遇，因此，鑫荣昌公司还应支付经济补偿金为5500元/月×10个月-20000元=35000元。 鑫荣昌公司辩称，一、2018年1月，双方就劳动关系解除进行协商，徐细进同意解除劳动关系，但要求补偿。鑫荣昌公司于2018年2月11日支付20000元的经济补偿金。2018年5月15日，双方协商签订《解除劳动关系经济赔偿金补偿协议书》，徐细进亦对解除劳动关系的事实进行确认并已经接受。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，鑫荣昌公司已履行了主要义务，徐细进也接受，上述协议已成立，双方劳动合同已于2018年5月解除。但徐细进要求鑫荣昌公司支付全部款项后才愿意离开公司，并要求鑫荣昌公司继续为其缴纳社会保险到其找到下一份工作时止，最迟至2018年12月止。徐细进虽然自2018年6月份起到公司考勤打卡，但每天只是到公司闲逛，并未提供正常的劳动，亦不能取得劳动报酬，鑫荣昌公司无需支付工资。退一步讲，因徐细进未提供实质性劳动，一审按照每月1700元的标准计算工资亦符合法律规定。二、解除劳动关系前徐细进的月平均工资为3605.7元，一审认定的经济补偿金计算标准符合法律规定。 徐细进向一审法院起诉，请求判决：1、解除徐细进、鑫荣昌公司之间的劳动关系；2、鑫荣昌公司支付徐细进2018年6月至12月的工资合计49000元（每月7000元）；3、鑫荣昌公司支付徐细进解除劳动关系的经济补偿金合计55000元（每月5500元）；4、鑫荣昌公司支付徐细进2016年、2017年的加班费合计14160元（每月5500元）；5、鑫荣昌公司为徐细进补缴2018年10月至12月的社会保险；6、确认徐细进、鑫荣昌公司于2018年10月至12月存在劳动关系；7、本案诉讼费由鑫荣昌公司承担。 一审法院认定如下事实： 2009年8月5日，徐细进入职鑫荣昌公司，任职公司生产车间主任，后转为业务员。双方有签订劳动合同，2010年9月至2018年11月，鑫荣昌公司为徐细进缴纳社会保险。徐细进的工资构成明细为5000元+公司其他补贴（满勤奖100元、伙食补贴180元、房屋补贴80元）及加班费共同组成。2018年1月，鑫荣昌公司与徐细进协商解除劳动关系，并初步达成解除劳动关系的时间及赔偿金数额，鑫荣昌公司于2018年2月11日支付给徐细进20000元的经济补偿金。2018年5月15日，鑫荣昌公司拟草一份《解除劳动关系经济赔偿金补偿协议书》，对解除劳动关系进行确认。协议中明确写到“甲、乙双方同意，由甲方于2018年2月11日支付20000元整现金给乙方，另外于2018年5月31日底支付乙方现金20000元整，甲乙双方解除劳动合同，终结劳动合同保险关系，乙方同意不再以任何理由向甲方提出甲方违反劳动合同的经济补偿金要求及法律诉讼”，徐细进未在鑫荣昌公司拟草的《解除劳动关系经济赔偿金补偿协议书》上签名。从2018年6月1日至2018年12月11日，徐细进每天到公司上班，因公司未安排给徐细进具体工作内容，徐细进未为公司做任何具体事务。2018年6月19日鑫荣昌公司支付徐细进4月份工资6374元，8月4日支付5月份工资5526元。 另查明，鑫荣昌公司于2017年6月23日支付徐细进工资4826.31元，8月14日支付工资4903.91元，8月31日支付工资4903.91元，9月22日支付工资4899.16元，11月1日支付工资4899.16元，12月8日支付工资4899.16元，12月29日支付工资4899.16元，2018年1月5日支付工资4899.16元，2月13日支付工资4899.16元，3月29日支付工资4923.41元，5月11日支付工资6446.68元。 2018年12月11日，徐细进认为自己的权益受到侵害，向厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、解除双方的劳动关系;二、被申请人鑫荣昌公司支付申请人徐细进拖欠2018年6月1日起至2018年12月31日止七个月工资49000元,还应付双方未解除劳动关系期内的工资;三、被申请人鑫荣昌公司支付申请人徐细进从2009年8月5日起至提起仲裁之日的经济补偿金55000元；四、被申请人鑫荣昌公司支付申请人徐细进从2009年8月5日至仲裁日期间的2倍加班费14160元(5500元/月÷21.75天/月×2倍×28天)；五、被申请人鑫荣昌公司支付申请人徐细进缴納2018年10月份、11月份、12月份社保(被申请人已经自申请仲裁之日起的为申请人补缴10月份社保)；六、确认申请人徐细进与被申请人鑫荣昌公司在2018年10月至12月存在劳动关系。厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月31日作出厦同劳仲委［2019］61号《裁决书》，仲裁：一、申请人徐细进与被申请人鑫荣昌公司的劳动关系自2018年12月11日起解除；二、申请人徐细进与被申请人鑫荣昌公司在2018年10月至12月存在劳动关系；三、驳回申请人徐细进其他仲裁请求事项。该裁决书送达后，徐细进不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼，诉讼请求如上所述。 一审法院认为，本案的争议焦点为:1、徐细进与鑫荣昌公司的劳动关系何时解除，鑫荣昌公司是否应当支付解除劳动关系的经济补偿金；2、鑫荣昌公司是否要支付徐细进加班工资。 关于徐细进与鑫荣昌公司的劳动关系何时解除问题。徐细进认为双方并没有协议解除劳动关系，鑫荣昌公司提供的解除劳动关系协议书没有双方的签字，所以不具有法律效力。仲裁未裁决双方于2018年5月份解除劳动关系，并认定双方的劳动关系于2018年10月至12月是存在劳动关系，鑫荣昌公司也未对此提起诉讼，认定双方继续存在劳动关系，故双方的劳动关系并未协商解除。鑫荣昌公司认为劳动关系双方于2018年5月15日协议解除双方的劳动关系，从双方的微信聊天记录中有明确，5月15日过后双方不存在劳动关系。一审法院认为，徐细进与鑫荣昌公司并未协商解除了劳动关系。首先，虽然鑫荣昌公司支付了徐细进20000元的补偿金，并拟草了《解除劳动关系经济赔偿金补偿协议书》，但徐细进并未在《解除劳动关系经济赔偿金补偿协议书》签名确认，鑫荣昌公司也未在约定的时间支付其余的20000元的补偿金，徐细进也一直在公司打卡上班，说明徐细进并没有同意解除双方的劳动关系；其次，鑫荣昌公司从2018年6月至11月每月为徐细进缴纳社会保险；第三，徐细进向厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会请求确认双方的劳动关系至2018年12月，厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会厦同劳仲委［2019］61号《裁决书》裁决双方的劳动关系于2018年12月11日解除，鑫荣昌公司没有异议，也没有提起诉讼，应视为其已认可裁决结果。对于解除徐细进与鑫荣昌公司的劳动关系时间问题，厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会厦同劳仲委［2019］61号《裁决书》裁决双方的劳动关系于2018年12月11日解除，双方无异议，予以确认。综上所述，徐细进与鑫荣昌公司在2018年6月1日至2018年12月11日期间存在劳动关系。 中华人民共和国劳动合同法中华人民共和国劳动合同法关于徐细进2018年6月1日至2018年12月11日的工资问题。徐细进从2018年6月1日至2018年12月11日期间均在鑫荣昌公司上班，虽然徐细进未做具体事务，但未做具体事务的原因系未公司未安排工作事项给徐细进做，并不是徐细进自动放弃工作的，主要责任在公司，公司应当支付徐细进的工资。鉴于徐细进在上班期间未为公司提供实质性的劳动，一审法院酌情确定徐细进的工资标准为厦门市最低工资标准每月1700元，鑫荣昌公司应支付徐细进2018年6月1日至2018年12月11日的工资为10767元。关于鑫荣昌公司是否应当支付徐细进解除劳动关系的经济补偿金问题。《》第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……。”由于鑫荣昌公司从2018年6月1日开始就不为徐细进安排具体工作事务，也不给徐细进支付工资，鑫荣昌公司的行为符合《》第三十八条第一款第一项和第二项的情形，徐细进向劳动仲裁部门提起仲裁请求解除劳动合同，要求鑫荣昌公司支付经济补偿金由事实和法律依据，予以支持。第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”徐细进于2009年8月5日入职鑫荣昌公司公司，2018年12月11日解除劳动关系，其在公司工作9年4个月，鑫荣昌公司应支付徐细进9.5个月的补偿金；徐细进2017年12月工资4899.16元，2018年1月工资4899.16元，2月工资4923.41元，3月工资6446.68元，4月份工资6374元，5月份工资5526元，6月至11月工资1700元，月平均工资为3605.7元，鑫荣昌公司应支付徐细进经济补偿金34254.15元，鑫荣昌公司已经支付给徐细进20000元的补偿金应予以抵扣，鑫荣昌公司还应支付徐细进14254.15元。 关于加班工资和补缴社保费问题，徐细进主张2009年8月5日至2018年12月11日之间的加班工资14160元，并提供工资单和出勤表，证明其共加班28天的事实。从徐细进提供的出勤表可以看出出勤表记录着加班工时，应上班天数，实际上班天数及员工签名等事项，徐细进提供的出勤表大部分都有徐细进的签名，有记载着有加班员工的加班工时，但没有记载徐细进的加班工时，因此，从出勤表中无法确定徐细进有加班的情况，徐细进主张加班工资缺乏事实依据，不予支持。关于社保问题，鑫荣昌公司已经为徐细进缴纳社保费至2018年11月，徐细进提出解除劳动关系时间为2018年12月11日，因此鑫荣昌公司无需为徐细进缴纳2018年12月的社保，且补缴纳社保费问题不属于一审法院处理范围，徐细进之诉求不予支持。 中华人民共和国劳动法三十八条四十六条四十七条中华人民共和国民事诉讼法六十四条综上，依照《》第、第、第，《》第第一款的规定，判决：一、徐细进与厦门鑫荣昌纺织工贸有限公司的劳动关系自2018年12月11日解除；二、厦门鑫荣昌纺织工贸有限公司应于判决生效之日起七日内支付徐细进工资10767元、经济补偿金14254.15元，合计25021.15元；三、驳回徐细进的其他诉讼请求。 中华人民共和国劳动法三十八条四十六条四十七条中华人民共和国民事诉讼法六十四条二审中，对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院认为，本案系劳动争议。双方劳动关系于2018年12月11日解除，而鑫荣昌公司仅支付工资到2018年5月份，对于2018年6月1日至2018年12月10日的工资，鑫荣昌公司虽然主张双方劳动关系已于2018年5月解除不应支付，但未提供充分的证据，不足采信。在双方劳动关系未解除的情形下，徐细进照常去鑫荣昌公司上班打卡，虽然徐细进未做具体事务，但究其原因系鑫荣昌公司作为用人单位未给其安排工作任务，故责任在于鑫荣昌公司，鑫荣昌公司应按照2018年6月1日前12个月的实发月平均工资向徐细进支付该期间的每月工资为宜。根据徐细进一审提供的银行交易历史明细清单所显示的工资发放情况计算，2018年6月1日前12个月的实发月平均工资为5205.81元｛（4903.91元+4903.91元+4899.16元+4899.16元+4899.16元+4899.16元+4899.16元+4899.16元+4923.41元+6446.68元+6370.18元+5526.61元）÷12｝，故该期间鑫荣昌公司应支付徐细进工资32670.95元（5205.81元/月×6个月+5205.81元/月÷21.75×6天）。因2018年6月至11月的月工资认定为5205.81元，故解除劳动关系前12个月的月平均工资为5358.34元｛（4899.16元+4899.16元+4923.41元+6446.68元+6370.18元+5526.61元+5205.81元×6）÷12｝，经济补偿金亦应作相应的变动，即50904.23元（5358.34元/月×9.5月），扣除已付的20000元，鑫荣昌公司还应支付30904.23元。 综上所述，徐细进的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持厦门市同安区人民法院（2019）闽0212民初895号民事判决第一项“徐细进与厦门鑫荣昌纺织工贸有限公司的劳动关系自2018年12月11日解除”； 二、撤销厦门市同安区人民法院（2019）闽0212民初895号民事判决第三项“驳回徐细进的其他诉讼请求”； 三、变更厦门市同安区人民法院（2019）闽0212民初895号民事判决第二项为：厦门鑫荣昌纺织工贸有限公司应于本判决生效之日起七日内支付徐细进工资32670.95元、经济补偿金30904.23元，合计63575.18元； 四、驳回徐细进的其他上诉请求及一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由鑫荣昌公司负担，二审案件受理费10元，由徐细进负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张南日 审 判 员 陈丽端 审 判 员 刘国如 二〇一九年十一月二十日 法官助理庄维旸 书记员 郑媛 妮 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。