山东省菏泽市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁17民终3321号上诉人（原审原告）：马敬，男，1958年2月28日出生，回族，市民，住曹县。委托诉讼代理人：邓立臣，北京融尚律师事务所律师。（特别授权）被上诉人（原审被告）：徐志云，女，1982年12月27日出生，苗族，湖南省湘西自治州花垣小学教师，住北京市东城区。委托诉讼代理人：张右金，山东君诚仁和律师事务所律师。（特别授权）上诉人马敬因与被上诉人徐志云民间借贷纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2019）鲁1721民初2824号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭于2019年11月12日公开审理了本案。上诉人马敬的委托诉讼代理人邓立臣、被上诉人徐志云及其委托诉讼代理人张右金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人马敬不服一审裁定，上诉请求：1.请求依法撤销（2019）鲁1721民初2824号之一民事裁定书；2.请求依法发回重审，或依法改判被上诉人立即偿还上诉人借款10万元，并判令被上诉人自逾期还款之日起按照年利率四倍支付资金占用期间利息（以本金10万元为基数，自起诉日至实际还款之日止）；3.请求本案一二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：、一审法院认定本案为广告合同法律关系的事实不清，因为：1、上诉人和被上诉人之间从未签订过任何书面的广告合同，甚至双方连巧克力项目广告合同的任何一方承诺都不存在；2、被上诉人在一审提交六组证据，均为复印件，并且证人均未出庭作证，在无法核实真实性的前提下，不能作为认定案件事实的依据。那么，一审法院就没有认定本案为广告合同纠纷的任何事实依据；3、退一步讲，拋开被上诉人提供六组证据真实性不提，那么这六组证据也仅能证明双方有过洽谈意向，而并不能证明双方成立广告合同关系。更重要的是，这六组证据前后矛盾，明显是拼凑出来的谎言。理由如下：首先，鲍彦泽书面证词中提到，在“2016年春节后首批马来西亚榴莲巧克力样品送到北京徐志云看到实物后就托我找百度推广部门进行专业推广准备”，被上诉人提交的巧克力说明书上显示的生产日期是2015年12月12日，但是，被上诉人提交的百度信息却是2015年11月28日就开始建立账户并且2015年11月30日就开始推广了。也就是说，巧克力最早收到的时间应该是2015年12月12日，而按照鲍彦泽所述，是收到巧克力之后开始推广，但实际推广时间是2015年11月30日，前后严重矛盾。另外，根据被上诉人提交的创意大纲和相关的微信聊天记录可知，大纲的形成时间是2015年12月24日至2015年12月25日期间，也就是说，被上诉人在2015年11月30日，在没有任何广告内容的前提下，就开始推广了，这是完全不符合常理的。试想，被上诉人一直声称为上诉人做广告，在没有任何广告内容的情况下，去推广的内容是什么呢？4、还有一个特别违背常理的事情，就是被上诉人一直说代言广告，但是如果是广告合同，为什么上诉人既不签署书面广告合同，又在支付广告费10万元之后，被上诉人既不拍广告，也不做准备，同时之前的创意团队又不进行下一步筹拍工作呢？实际情况是，上诉人与被上诉人之间虽洽谈过广告代言事宜，但一直并为就此事达成最终一致意见，况且鲍彦泽和被上诉人均表示过，上诉人就巧克力项目并未与马来西亚公司签署任何合同，在没有取得相关巧克力经营权和代理权的情况下，上诉人没有任何理由先去花费金钱去履行广告代言合同。5、一审法院认为“原被告关系并不密切，未就涉案款项向原告催要，明显有违常理”，错误之极!上诉人与鲍彦泽是朋友关系，而鲍彦泽与被上诉人是夫妻关系，这种关系已经非常密切。而在中国，朋友之间借钱不打借据再正常不过，并且朋友之间催要借款也往往都很和气，不可能处处录音录像留下证据。况且，即使关系不密切，借款在有转账记录的情况下不打欠条和没有催要证据也是符合常理的事情，因为法律明确规定了诉讼时效，债权人有权不进行催要的前提下，在法律规定的实效内起诉主张债权。但这些却被一审法院认为是有悖常理，实属偏袒被上诉人!6、如前述第3、4项理由，一审法院视所谓的“广告合同”的有悖常理行为和不可反驳的矛盾之处于不顾，认定双方是“广告合同法律关系”才真正的是有悖常理和法律!综上，本案是实实在在的民间借贷关系，而非广告合同关系!二、一审法院作出驳回起诉的裁定，适用法律错误。理由如下：1、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提交证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”在本案中，上诉人已经提交了支付过被上诉人借款的凭证原件。但被告虽提交六组证据，但六组证据均为复印件，并且所有的证人证言均未有证人本人出庭作证，本身就不能作为证据使用，复印件又不能证明任何案件事实，更不能证明其主张是广告合同的主张。所以，一审法院应当判决民间借贷关系成立，支持上诉人的诉讼请求。退一步讲，即使一审法院认为上诉人起诉的证据不足，也应当驳回诉讼请求，而不是驳回起诉。2、一审法院并没有将所谓的“广告合同法律关系”审理清晰，事实依然不清，证据依然不足，甚至是否存在实际履行过程都没有审理清楚的前提下，就径行驳回上诉人的起诉，严重侵害了上诉人的诉权和胜诉权。被上诉人徐志云答辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉请求没有任何事实根据和法律依据，应予以驳回。二、答辩人与被答辩人之间并不存在民间借贷关系，被答辩人向答辩人转账的案涉10万元是工作报酬而非借款。1、答辩人在原审中提交的证据、录音录像、证人证言足可以证明马敬与徐志云之间达成了榴莲巧克力项目的合作关系，并让缘宝(徐志云之女)做代言。答辩人徐志云与被答辩人在就榴莲巧克力的项目达成口头协议后，答辩人就一直在为被答辩人工作，包括为其榴莲巧克力项目联系人员做广告方案(包括三个方案，最低方案报价为15.5万元)推广宣传和挑选店面等。在徐志云为马敬工作了几个月之后，马敬向徐志云支付了10万元的劳动报酬。结合广告方案的报价(三个方案，三个报价，最低15.5万元)也能印证这10万元并不是广告费，而是马敬支付给徐志云的工作报酬。因马敬一直未能办好榴莲巧克力的进关手续，当然广告也未能进行下一步的筹拍工作。2、根据被答辩人的陈述，其主张案涉10万元是借款，其不在转账记录上做任何关于借款的备注，也不要求借款人出具任何借据和收到条，没有任何通话记录、短信或微信记录支持案涉10万元是借款和其向答辩人主张过借款，这才是明显有违常理，不符合现实情况的。现答辩人已向法院将案涉10万元做了合理说明并提交了证据予以证明，完成了其应承担的反证义务，应由被答辩人承担继续举证的责任，或提供借据或提供其他证据证明二人之间存在借贷关系。被答辩人提交的转账记录仅能证明答辩人与被答辩人之间存在经济往来但并不能证明答辩人与被答辩人之间存在借贷关系，故其诉求不应予以支持。三、马敬与鲍彦泽先进行了初步沟通，并要求鲍彦泽先为其建立了账户，等前期工作准备完毕后再进行详细的推广宣传。因时间过去较长，有些细节及时间顺序无法完全记清是符合记忆的正常遗忘规律的。综上所述，案涉10万元是被答辩人支付给答辩人的合理的工作报酬，答辩人与被答辩人之间并不存在借贷关系，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，原审判决应予以维持。原审原告马敬向一审法院起诉请求：1、被告偿还借款10万元及利息（以借款10万元为基数，自起诉之日至实际还款之日，按年利率的四倍计算）。2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年6月9日，被告向原告借款10万元，原告于当日以银行卡转账方式向被告支付了该笔借款，被告收到借款后，以各种理由推诿不出具借据，经原告催要，被告拒不偿还。一审法院经审查认为：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”原告称，2016年6月9日，被告因其女鲍天缘上学没钱，经其前夫鲍彦泽担保向原告借款10万元，原告将10万元打入被告账户，因双方是朋友，所以没有出具借据。原告为支持其主张提供了马敬的兴业银行股份有限公司北京朝阳支行的银行账户交易明细、吕某的书面证人证言和证明及证人吕某当庭证言予以证明。原告提供的马敬的兴业银行股份有限公司北京朝阳支行的银行账户交易明细仅能证明2016年6月9日，原告向被告徐志云汇款10万元的事实。吕某证，其只是听马敬说徐志云因孩子上学借10万元，其没有向徐志云要过，马敬也没有直接要过，其就鲍彦泽所欠马敬的10万元找鲍彦泽要过，但原告未提供其他证据予以佐证。被告称，其从未向原告借过10万元，该10万元是原告想借助被告及女儿鲍天缘的影响力及资源进行推广和宣传马来西亚榴莲巧克力而支付策划营销项目的前期实施费用。被告为支持其主张提供了鲍彦泽的微信聊天天记录、鲍彦泽的证言及视频、徐志云与陈曦、李莉的微信聊天记录及通话录音、榴莲巧克力照片和创意大纲、鲍彦泽和百度推广人员的微信聊天记录和缴费明细、徐志云支付宝账单和建设银行的交易明细予以证明。被告所提供的证据能证明原、被告就榴莲巧克力推广和宣传项目商议后，被告实施了一定工作的事实。依据上述事实和司法解释的规定，原告虽称被告向其借款10万元，但仅提供了2016年6月9日的银行交易明细，对于双方借贷关系的形成未提供其他证据证明，原、被告关系并不密切，对于数额较大的借款不出具借据且从交付涉案款项之日至原告起诉之日，未就涉案款项向原告催要，明显有违常理，在被告对其抗辩主张提供相应的证据之后，原告亦未就借贷关系的成立进一步举证证明。经审查，本案应为广告合同法律关系而非民间借贷的法律关系。经一审法院释明，原告不变更诉讼请求。综上所述，原告的起诉不符合法律规定，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条之规定，裁定：驳回原告马敬的起诉。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院认为，该案的争议焦点是：1、本案双方当事人之间是民间借贷法律关系，还是广告合同法律关系；2、一审裁定驳回原告的起诉适用法律是否正确。关于焦点一，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前的借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，上诉人仅依据向被上诉人徐志云转账10万元的转账凭证提起诉讼要求偿还借款，被上诉人徐志云否认双方之间存在借贷关系，举出微信聊天记录、广告方案报价、推广费用支出等证据，证明上诉人转账的10万元是被上诉人因双方合作的榴莲巧克力项目而收取的相关费用。被上诉人举证证明其抗辩主张后，上诉人未能进一步举证。本院认为，上诉人仅依据金融机构的转账凭证主张被上诉人向其借款，在被上诉人抗辩并举证后，上诉人未能进一步举证证明民间借贷关系的存在，应承担对己不利的法律后果。一审法院对比双方的证据，认定本案双方当事人之间是广告合同法律关系而非民间借贷法律关系并无不当。关于焦点二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，立案后发现不符合起诉条件的，裁定驳回起诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项规定，起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由。本案中，上诉人主张双方当事人之间系民间借贷法律关系，与一审法院根据案件事实作出的认定不一致，一审法院向上诉人释明可以变更诉讼请求，但上诉人明确表示不变更诉讼请求。本院认为，上诉人起诉主张与被上诉人之间系民间借贷法律关系没有明确的事实理由，一审裁定驳回原告的起诉并无不当。综上所述，上诉人马敬的上诉请求不能成立；一审裁定认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  李建民审判员  张 丽审判员  张宪明二〇一九年十一月十六日法官助理刘潇书记员李嘉宁