浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0212民初17228号 原告：严倩，女，1981年11月13日出生汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：邢煜辉，浙江裕丰（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘文奇，国浩律师（宁波）事务所律师。 被告：雷棹远，男，1982年6月30日出生汉族，住湖南省安乡县。 委托诉讼代理人：李劲、胡耀，广东广和律师事务所律师。 原告严倩为与被告雷棹远民间借贷纠纷一案，于2018年11月26日向本院起诉。本院于同日立案受理后，由审判员孙丽丽适用简易程序审理。后因案情复杂，转为普通程序。被告在答辩期限内提出管辖异议，经审查本院裁定驳回其异议。被告不服提起上诉，宁波市中级人员法院审查后裁定驳回上诉。本案于2019年6月14日公开开庭进行了审理，原告严倩委托诉讼代理人邢煜辉、潘文奇，被告委托诉讼代理人李劲、胡耀到庭参加诉讼。庭审中，当事人向本院申请庭外和解，但最终和解未果。经本院院长批准，本案延长审理期限六个月。现已审理终结。 原告严倩起诉称：为从事证券投资被告向原告融资。双方于2017年9月21日签订《合作协议》，约定：1、原告向被告提供以其个人名义开立的股票交易账户的操作权限，并提供账户内可交易资金人民币8300000元（即原告出借资金），被告每月按原告出资资金1.1%支付利息；2、被告管理该股票交易账户并独立承担股票账户的交易风险；3、被告转入该账户1700000元作为保证金，若该股票交易账户发生亏损，由被告预先支付的保证金进行垫付。若保证金不足以弥补亏损的，则被告应于当日内予以补足；4、账户约定的平仓线为保证金金额的50%，即亏损超过保证金的50%，原告有权随时平仓，亏损由被告自行负责；5、该股票账户的盈利部分原告不享有分配权，所有盈利归被告所有；6、其他有关追加保证金、预警线等权利义务的约定。上述协议签署后，原告在其开设的证券账户内转入出借资金8300000元后，将该账户交由被告操作。2017年12月6日、2018年2月2日，被告在交易过程中买入的达华智能（002512）、融钰集团（002622）两只股票分别停牌，并分别在2018年3月6日、5月2日复牌后连续跌停，不仅被告投入的1700000元保证金全部亏损，还造成原告借款本金的亏损。故原告依据协议约定分别于2018年3月12日、5月22日进行了平仓，平仓后收回的借款本金为6009859.92元，尚余2290140.08元借款本金未收回。而且，被告自2018年1月起拖欠原告借款利息未付，截至2018年10月未付利息为470257.70元。此后原告多次向被告催讨借款本金及利息，但被告一直不予理睬。为此，请求判令：被告返还原告借款2290140.08元，支付利息470257.70元（暂计至2018年10月31日，此后的利息以2290140.08元为基数按年利率13.2%计算至被告实际履行之日止）。审理中，原告根据两次平仓收回资金情况变更利息请求为被告支付原告利息454050元（自2018年1月1日起至2018年3月12日止以8300000元为基数按月利率1.1%计算为219120元，自2018年3月13日起至2018年5月21日止以4900000元为基数按月利率1.1%计算为125766.67元，自2018年5月22日起至2018年10月31日止以2290140.08元为基数按月利率1.1%计算为109163.34元，之后的利息要求继续计算至被告实际履行之日止）。 被告雷棹远答辩称：1、被告从未与原告签订过合同，被告是与第三人签订合同，原告非本案适格当事人。2、被告对合同内容有异议。被告签订的合同有骑缝印，但案涉合同无骑缝印，被告对合同中无骑缝印的部分不予认可。被告对合同中关于双方合作盈亏的约定有异议，被告签订的合同约定盈亏双方自负，但被告的保证金为第一风险金，当证券账户亏损时，待保证金亏损完，才会亏损原告的资金。原告提供的合同与被告记忆中的条款不一致。3、原、被告从未进行过结算，原告主张亏损2290140.08元，但其提供的清单中未能体现，被告不予认可。4、关于原告主张的固定收益支付条件和时限的确定问题。双方在合同中约定原告按照每月1.1%的固定年化收益率提取收益，本质上属于被告借用资金期间的利息，应按照被告实际控制、支配和占用资金的期间计付。从事实看，被告已经付清。在原告掌控自己账户之日起，被告便不再占用其中的资金，不应再计算利息。5、原、被告之间的合同违背《证券法》相关规定，应为无效。根据合同记载，双方以被告交纳一定数量的保证金为基数，原告按照杠杆比例向被告出借资金，由被告根据原告授权的密码进行股票交易，双方约定了警戒线、平仓线，被告在符合一定条件时可以提取收益，原告收取固定的利息。由此可见，双方基础法律关系为借贷及担保关系。因资金来源于场外且业务未经金融监督管理部门批准，因此合同性质应为场外股票融资合同。根据《证券法》第八十条、第一百二十二条、第一百四十四条、第一百六十六条等规定，开展证券业务实行特许授权，同时国家对证券交易账户实行严格管理，且上述规定应认定为效力性强制性规定，故涉案合同违反上述规定，应为无效。6、原、被告对合同的无效均存在过错，而造成原告管理资金损失的直接原因是无法预估的市场风险，因此，应以过错原则为基础结合公平原则判定损失承担。同时，按合同约定原告享有强行平仓的权利，其资金具有较强的市场保障。事实上原告已经接管了账户并实施了强制平仓的行为，只是由于市场不可预知的风险，导致原告一系列的保证管理资金安全的措施未取得预期的效果。但是，既然双方的融资行为是市场行为，就应遵守市场规则，任何商事主体都不能仅仅享有市场权利而不承担市场风险。参考深州市中级人民法院发行的《关于审理场外股票配资合同纠纷案件的裁判指引》第十条的规定，股票市值触及平仓线，配资方未按照合同约定强行平仓，或由于市场风险、非因任何一方过错导致操作系统技术故障造成无法按照合同约定强行平仓，配资方起诉融资方赔偿实际借款本息费用与股票实际平仓市值减扣后不足部分损失的，人民法院不予支持。这也是基于公平原则考量对于因市场风险造成损失的合理分配。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定下列事实： 原告严倩（甲方）与被告雷棹远（乙方）曾签署一份《合作协议》，载明鉴于乙方具备优秀的资产管理能力及丰富的资产管理经验，甲方作为合格投资者有对其个人资产进行合理管理的需求，现经双方自愿平等、协商一致，特定约定如下：一、合作方式。1、甲方向乙方提供以其个人名义开立的股票交易账户（证券公司为太平洋证券，证券资金账号为75×××54）的操作权限，账户内可交易金额为8300000元，乙方每月按甲方出资资金的1.1%支付利息；2、乙方管理该股票交易账户并独立承担股票账户的交易风险，乙方自愿支付甲方1700000元至甲方指定银行账户并转入甲方股票交易账户作为保证金，若该股票交易账户发生亏损，由乙方预先支付的保证金进行垫付。若保证金不足以弥补亏损的，则乙方应于当日内予以补足，如后期股票交易账户资金回调至账户初始资金以上则乙方可撤出前期补足的资金；3、自本协议签署之日起三日内，甲方向乙方提供该股票交易账户并将股票账户的交易密码告知乙方。二、风险控制。……2、该账户股票发生停牌且三个工作日无复牌的，乙方应在五个工作日内补足停牌股票市值20%的保证金。若复牌后出现跌停无法卖出，致使保证金不足20%的应在次日开盘前补足20%。股票复牌后，甲方应把该部分的资金退回乙方。若乙方未能履约补足20%，则甲方有权清仓收回账户，所造成的损失由乙方自行承担。3、账户约定的预警线为保证金金额的40%，即亏损超过保证金的40%，必须在第二日开盘前追加保证金到预警线之上。4、账户约定的平仓线为保证金金额的50%，即亏损超过保证金的50%，甲方有权随时平仓。亏损由乙方自行负责。三、合作期限。合作期限为三个月，自2017年9月21日起至2017年12月20日止，合同到期可按月续签，若合作不满三个月提前结束，罚息一个月。续约或者解约要提前半月通知。四、资金的返还及利润分配。1、当股票账户的总资产（包括现金和证券）大于账户内初始金额时，视作股票账户的盈利。该盈利部分甲方不享有分配权。所有盈利为乙方所有……3、本协议终止时，乙方应将股票账户的总资产全部变现为货币资金，以便甲方办理账户内资产的清算手续。甲方须在办理完毕清算手续的两个工作日内将乙方保证金余额和应得利润划转至乙方指定账户；如乙方所购股票中出现有停牌股票不能卖出，则双方进行部分结算。乙方按停牌股票市值预留30%作为保证金，并按停牌股票市值所占甲方资金支付资金使用费，即利息。停牌部分资金按协议期限顺延至该股票卖出之日止……五、乙方的权利、义务。……（五）乙方须为甲方利益对股票交易账户进行合理、良好管理并独立承担股票交易的风险；乙方买卖的股票原则上应业绩优良、流通股本规模适度、流动性好，不得购买已跌停股票……（七）如股票交易中造成甲方损失，乙方应根据实际损失金额赔偿甲方；等等。 2017年9月20日，被告向原告转账支付保证金1700000元。次日，原告向合同约定的证券交易账号75×××54转入资金10000000元，并提供该账号及密码给被告。 被告雷棹远以该账户多次买卖达华智能（股票代码为002512）、融钰集团（股票代码为002622）两只股票。 达华智能股票交易情况如下：2017年9月21日，被告以18.521元的成交价买入431800股，加上佣金、印花税付款金额为7999912.69元。之后，被告多次卖出、买入该股票，最后一次交易为2017年12月4日，被告以20.037元的成交价买入80700股。该笔交易后，涉案证券账户持该股票285000股。2017年12月6日，该股票停牌。2018年3月6日，该股票复牌，复牌后至同年3月9日期间每日跌停。2018年3月12日，原告实行清仓，卖出285000股达华智能，成交价为11.588元，扣除佣金、印花税后收款金额为3298206.68元。当日开盘价为11.07元，最高价为12.35元，收盘价为11.95元。平仓前，股票账户中的资金余额为201209.33元。2018年3月16日，原告从涉案证券交易账户转出3400000元。 融钰集团股票交易情况如下：2017年9月26日，被告以12.961元的成交价买入394200股，加上佣金、印花税付款金额为5110635.81元。之后，被告多次卖出、买入该支股票。2017年12月21日，被告卖出273000股后，继续持91900股；后又于2017年12月22日买入269300股、2018年1月22日卖出13600股，余347600股。该支股票曾于2017年12月6日、2018年2月2日两次停牌，2018年2月1日的收盘价为12.85元。2018年5月2日复牌，之后多日跌停。2018年5月15日，被告追加保证金600000元。2018年5月22日，原告将全部融钰集团股票卖出，成交价为5.50元，扣除佣金、印花税后收款金额为1909314.66元。该日融钰集团股票的开盘价为5.5元，最高价为6.38元。2018年6月27日，原告从证券账户转出2609859元，转出后证券账户资金余额为0.92元。 另，原告自述被告已按约定利率付清2017年12月31日止的利息。 以上事实由原告提供的《合作协议》、平安银行个人账户汇总信息清单、太平洋证券对账单及流水汇总、股票日线图及双方庭审陈述为证。 本院认为：原告提供的《合作协议》经原、被告签字，形式上无明显瑕疵，被告认可签字真实性，虽其抗辩未与原告签订，且是在受胁迫下签字，但未能提供相应证据，且合同首页载明甲方为原告严倩、第二页记载的合作股票账户户名亦为原告严倩，故本院对被告该抗辩意见不予采纳。被告另抗辩认为其签署的合同内容与原告提供的《合作协议》有所不同，但亦未能举证证明；被告在答辩中辩称其签字的合同盖有骑缝印，但在质证中又未能对此予以确认，且无证据佐证，本院均不予采信。本院对《合作协议》的真实性、关联性予以认定。关于合同性质和效力问题。本院认为，根据《合作协议》约定，原告向被告提供8300000元资金，被告按月利率1.1%支付原告利息，炒股所得收益全部归被告享有，被告独立承担股票账户的交易风险，原告不享受收益亦不承担风险，上述约定符合民间借贷法律关系的特征，原、被告之间的法律关系应为民间借贷关系。而且，根据协议约定和双方陈述，原告将8300000元转入股票交易账户并将股票交易账户、密码提供给被告，被告利用该账户实际进行了股票交易，即被告已获得原告出借款项的实际控制权，借贷行为已经完成。协议中关于股票投资合作、风险控制、操作规则等内容，系双方对借款用途的相关约定，不影响借款合同性质的确认。至于合同是否有效，被告认为涉案的《合作协议》系场外配资合同，违反《证券法》的相关规定，应为无效。本院认为，本案借款合同合法有效，合同所约定借款用于股票操作，实际系双方对借款用途的特殊约定，目前法律并未明确规定场外配资合同无效，而《证券法》及相关规定中关于开展证券业务需经审查批准、证券账户实名制和不得出借证券账户的规定仅为管理性规定，故本案应尊重当事人的意思自治，案涉《合作协议》合法有效。 根据《合作协议》第二条“风险控制”中的约定，“2、该账户股票发生停牌且三个工作日无复牌的，乙方应在五个工作日内补足停牌股票市值20%的保证金。若复牌后出现跌停无法卖出，致使保证金不足20%的应在次日开盘前补足20%。股票复牌后，甲方应把该部分的资金退回乙方。若乙方未能履约补足20%，则甲方有权清仓收回账户，所造成的损失由乙方自行承担……4、账户约定的平仓线为保证金金额的50%，即亏损超过保证金的50%，甲方有权随时平仓。亏损由乙方自行负责”。本案中，截至2018年3月12日，涉案股票交易账户中有融钰集团347600股、达华智能285000股，资金余额201209.33元。融钰集团股票自2018年2月2日起停牌，停牌前一日的收盘价为12.85元，3月12日仍处于停牌状态；达华智能股票自2018年3月6日复牌起连续四日跌停，3月12日开盘11.07元，当日最高价为12.35元。根据上述持仓、资金情况看，在原告平仓达华智能之前，涉案证券交易账户中的股票市值加资金余额总额最高不超过8187619.33元，即保证金已全部亏损，已达合同约定的平仓线，而且被告未按照合同约定在股票停牌且三个工作日内未复牌的情况下补足保证金，也构成违约，因此原告平仓达华智能股票符合合同约定。2018年5月2日融钰集团复牌，之后又多日跌停，虽被告曾于2018年5月15日追加保证金600000元，但至2018年5月22日开盘涉案股票交易账户的亏损程度也已达到合同约定的平仓线，故原告有权平仓融钰集团。合同约定股票亏损由被告自行承担，如股票交易中造成原告损失的，被告应根据实际损失金额赔偿原告。根据已查明事实，原告平仓后从证券交易账户转出资金6009859.92元，不足以清偿被告向原告借款本息，故按照约定原告有权要求被告返还剩余借款本金2290140.08元并支付未付利息。关于被告辩称的根据公平原则平仓线以下的损失应由原告自行承担，本院认为，合同已明确约定被告须为甲方利益对股票交易账户进行合理、良好管理并独立承担股票交易的风险，如股票交易中造成原告损失的，被告应根据实际损失金额赔偿原告。被告作为完全民事行为能力人，在双方签订协议时理应对合同条款约定的内容、订立合同的目的及合同的履行情况作出判断，应认识到证券交易本身存在的风险与利益并存，协议中对投资收益分配及亏损承担系双方意思自治的结果，且被告应对其潜在的投资风险具有足够的意识和考虑，双方均应遵守协议约定。而且，本案中并无证据证明原告存在怠于行使平仓权的情形，而被告同样掌握证券交易账户及密码，为减少损失其可自行平仓，而且作为合同约定的损失承担者其更有义务和动机采取措施减少损失。因此，本院认为被告该抗辩意见依据不足，本院不予采纳。关于借款利息。原告认可已收取2018年1月1日前的利息，本院予以确认。原告主张被告按月利率1.1%支付自2018年1月1日起根据两次平仓、收回资金数额分段计算的利息（暂计算至2018年10月31日为454050元，之后以2290140.08元为基数继续计算至款清之日止），符合合同约定，亦不超过法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院》第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决如下： 限被告雷棹远于本判决生效后十日内向原告严倩返还借款2290140.08元、支付利息454050并支付自2018年11月1日起以2290140.08元中未履行部分为基数按月利率1.1%计算至款清之日止的利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费28754元，由被告雷棹远负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  孙丽丽 人民陪审员  王秀梅 人民陪审员  毛亚军 二〇一九年十一月二十七日 代书 记员  戴桑桑