湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民再526号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：钟晓晓，女，1990年12月19日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：钟清远，系钟晓晓父亲。委托诉讼代理人：刘吉如，湖南弘一律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：王其，男，1985年1月5日出生，汉族，住福建省霞浦县。委托诉讼代理人：骆春回，系王其配偶。原审第三人：刘四全，女，1964年3月14日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。再审申请人钟晓晓因与被申请人王其及原审第三人刘四全房屋买卖合同纠纷一案，不服长沙市中级人民法院（2017）湘01民终8553号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月22日作出（2018）湘民申1737号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人钟晓晓的委托诉讼代理人钟清远、刘吉如，被申请人王其及其委托诉讼代理人骆春回到庭参加本案诉讼，原审第三人刘四安经本庭合法传唤，没有到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。王其向一审法院起诉，请求判令：一、钟晓晓继续履行合同，将位于长沙市岳麓区房屋的所有权及土地使用权过户到王其名下；二、钟晓晓向王其支付迟延履行房地过户的违约金22200元；三、钟晓晓支付王琪的律师服务费20000元；四、钟晓晓承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定，1、王其（乙方）于2016年8月30日与钟晓晓（甲方）、刘四全（代理人）签订了《房地产买卖居间合同》，约定：一、甲方将其所有的位于长沙市岳麓区麓松路239号润芳园小区Ｄ1栋407（长房权证岳麓字第××号）房屋及该房屋占有范围内的土地使用权出售给乙方；二、该房屋建筑面积是91.72平方米，价格是444000元；三、乙方于合同签订之日向甲方支付购房定金10000元，乙方申请按揭贷款360000元，甲、乙方双方须积极配合办理相关手续，不得借故拖延，否则视为违约，甲、乙双方需于乙方银行审批通过后办理过户手续，乙方于过户缴税前向甲方支付剩余的购房款；四、若甲、乙任何一方未在约定期限内履行本合同约定事项和义务，则对方可以解除合同，并追究违约方责任，如甲、乙方双方任一方违约，则守约方有权选择定金罚则主张权利或要求违约方支付等于该房屋本合同成交价格5%的违约金。该合同甲方的签名“钟晓晓”、代理人的签名“刘四全”均是刘四全的笔迹。2、《房地产买卖居间合同》签订当日，刘四全收取了王其购买该房的定金10000元；3、2016年11月21日钟晓晓向王其告知该房准备自住，不予出售，愿意双倍返还王其的定金，并于当日14：22向王其转账了20000元，王其收到款后，于当日14：38向钟晓晓转账了20000元。一审法院认为，一、虽然刘四全代理钟晓晓与王其签订《房地产买卖居间合同》和收取定金时，没有向王其提供钟晓晓的委托代理书，但钟晓晓在合同签订后向王其转账20000元的行为，表示钟晓晓委托刘四全代理其签订合同及收取定金的行为是其真实的意思表示，该合同内容及形式不违反法律法规的强制性规定，合法有效；二、合同效力应受《合同法》调整，物权的变动则受《物权法》的规制，但违反合同产生的违约责任是违约之债，合同能否履行，房屋能否办理物权登记，不动产物权变动要发生效力，必须登记，未经登记，不发生法律效力，因此，本案中王其、钟晓晓虽然签订的《房地产买卖居间合同》合法有效，且钟晓晓明确不同意将该房过户给王其，不能发生房屋所有权的转移，致使王其不能实现合同目的，因此，对王其要求钟晓晓继续履行合同将位于长沙市岳麓区房屋的所有权及土地使用权过户到王其名下的诉求，一审法院不予支持；三、钟晓晓的行为违反了《房地产买卖居间合同》的约定，王其有权要求钟晓晓支付等于该房屋本合同成交价格5%的违约金，因此，对王其要求钟晓晓向其支付迟延履行房地过户的违约金22200元的诉讼请求，一审法院予以支持；四、对于王其要求钟晓晓支付其的律师服务费20000元的诉讼请求，没有法律规定，也没有合同约定，一审法院不予支持。因此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：一、钟晓晓于本判决生效之日起十日内向王其支付违约金22200元；二、驳回王其的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务的利息。本案一审案件受理费855元，诉讼保全费2740元，由王其负担455元，钟晓晓负担3140元。王其不服一审判决，上诉称，一、一审判决以钟晓晓明确不同意将房屋过户给王其为由，判决驳回王其要求继续履行《房地产买卖居间合同》的理由不能成立，《房地产买卖居间合同》完全具备继续履行的条件。房屋所有权和国有土地使用权具备过户登记条件；本案不存在王其不能要求继续履行合同的法定情形。二、钟晓晓应当配合王其办理房屋所有权和国有土地使用权过户登记手续，并赔偿王其因钟晓晓违约行为遭受到的全部损失。1、王其有权选择要求钟晓晓继续履行合同；2、王其有权同时要求钟晓晓赔偿全部损失。三、判决继续履行合同有利于维护公平正义的交易秩序和倡导诚实守信的社会风尚。请求长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102民初7290号民事判决第二项；判决钟晓晓继续履行《房地产买卖居间合同》，将位于长沙市岳麓区房屋的所有权及土地使用权过户到王其名下；判决钟晓晓向王其支付律师费50000元；判决钟晓晓承担本案全部诉讼费用。钟晓晓辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。钟晓晓与王其的房屋买卖合同并未实际完成，王其在支付完定金后没有继续支付首付款项，且按照合同约定应当由第三方代办银行贷款手续，实际上王其办理，加大了履行合同的风险。王其要求钟晓晓支付律师费无任何法律规定，合同也并未约定，涉案房屋现由钟晓晓自己居住，无法进行出售。刘四全同意钟晓晓辩称的意见。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，2016年10月31日，王其通过了银行住房按揭贷款审批，贷款金额35万元。二审法院认为，刘四全代钟晓晓与王其签订《房地产买卖居间合同》和收取定金时，虽未向王其提供钟晓晓的授权委托书，但根据一审湖南中环地产顾问有限公司员工证言及王其提供的微信记录可知钟晓晓对于其母亲刘四全代其签订《房地产买卖居间合同》和收取定金事宜均是知情的，且因涉案房屋系钟晓晓父母委托中介机构出售，王其在签订合同时有理由相信刘四全有权代理钟晓晓签订涉案合同。该合同系房屋买受人与出卖人的真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方均应按约履行各自义务。根据《房地产买卖居间合同》王其与钟晓晓双方需于王其银行审批通过后办理过户手续，双方虽未就具体办理过户手续的日期进行明确约定，但王其在2016年10月31日通过银行贷款审批，其申请贷款义务已在合理期限内履行完毕，钟晓晓应将涉案房屋所有权及国有土地使用权过户至王其名下，但钟晓晓以涉案房屋自住及王其并未支付后续款项为由拒绝办理过户手续，构成违约。王其虽未向钟晓晓支付后续款项，但系因钟晓晓明确表示不向王其出售涉案房屋所致，不构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。王其作为守约方有权要求钟晓晓继续履行《房地产买卖居间合同》将位于长沙市岳麓区房屋的所有权及土地使用权过户到王其名下，加之本案涉案房屋并无《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的不能履行或不宜履行的法定情形，故该院对王其要求钟晓晓继续履行《房地产买卖居间合同》将位于长沙市岳麓区房屋的所有权及土地使用权过户到王其名下的诉讼请求予以支持。王其也应当按照合同约定向钟晓晓支付全部购房款及合同约定的过户相关费用。关于钟晓晓是否应向王其支付违约金及律师费的问题。该院认为，双方在《房地产买卖居间合同》第十条约定的合同成交价5%的违约金系以解除合同为前提，本案王其要求继续履行涉案合同，不适用该项违约金之约定，对王其的该项诉讼请求，该院不予支持；王其向钟晓晓主张律师费20000元，因无法律规定及合同约定，该院亦不予支持。综上所述，王其的上诉请求部分成立。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，该院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102民初7290号民事判决；二、钟晓晓继续履行《房地产买卖居间合同》，并于本判决生效之日起十五日内配合王其办理位于长沙市岳麓区房屋所有权及国有土地使用权过户登记手续；三、驳回王其的其他诉讼请求。本案一审案件受理费855元，诉讼保全费2740元，由王其负担455元，钟晓晓负担3140元；本案二审案件受理费855元，由王其负担455元，钟晓晓负担400元。钟晓晓不服二审判决，向本院申请再审称，一、二审判决认定事实错误。1、原审对于王其怠于履约、甚至违约的事实没有认定，导致钟晓晓基于不安抗辩而提出的解约行为认定为违约行为；2、对王其同意解除合同的关键事实没有认定；3、没有审查房屋买卖合同标的已经发生改变的事实，即仍然判决要按原合同履行。二、二审适用法律错误。二审判决依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条的规定作出合同继续履行的判决，不但存在适用法律错误，而且侵害了当事人的自主权。综上，请求撤销二审判决，依法公正判决。王其答辩称，王其无任何怠于履约和违约的事实，而且王其从未同意解除合同，违约的一方是钟晓晓。作为违约方，其无权提出解除合同。请求维持原判。本院再审查明，2016年11月8日上午11:24，钟晓晓的母亲刘四全和王其通过微信聊何时支付房屋首付款的问题，王其说：“您先确认吧，什么时候东西搬走，我当场手机银行转账”，刘四全回答：“那就11月底算了”。2016年11月21日下午2:22，钟晓晓通过微信给王其转账2万元，并表示：“因为房子准备自住决定不卖了，现双倍返还您的定金，不好意思”，当天下午2:38，王其通过微信给钟晓晓回复：“尊重您的决定，很遗憾”“钱我退给您，后续问题，我们按照合同法解决吧”。下午2:48，王其给刘四全微信留言：“晓晓转给我的2万元，我已经原路退回给她了”。次日上午11：18，王其再次通过微信给钟晓晓留言：“晓晓，中介已经给您妈妈发了违约函。另外，昨天给你说的合同法，不知看过没有，没有看的话，可以看一下114条。如果没有沟通余地，我会向法院申请按照受害人实际损失进行赔偿”。其后，双方一直在通过微信或电话信息沟通。2016年12月4日，钟晓晓在微信中表示，房子她要回家自住不能卖，该按合同赔偿的5%赔偿金一分钱都不会少。再审查明的其他事实与二审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是钟晓晓是否应当继续履行双方签订的《房地产买卖居间合同》，换言之，钟晓晓是否可以解除双方签订的《房地产买卖居间合同》。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。根据上述法律规定，合同解除有两种方式，一种是通过约定解除合同，即约定解除；另一种是当事人一方在法律规定的解除条件出现时，通知另一方并解除合同，即法定解除。本案中，钟晓晓于2016年11月21日通过微信向王其表示要解除合同，王其的回复是“尊重您的决定，很遗憾”“钱我退给您，后续问题，我们按照合同法解决吧”，2016年12月4日，钟晓晓再次在给王其的微信中表示，房子她要回家自住不能卖。从上述微信聊天记录可以推断，双方就解除合同一事，一直不曾达成协议，钟晓晓关于王其已同意解除合同的理由不能成立，本案不适用约定解除的规定。那么，本案是否适用法定解除。尽管《中华人民共和国合同法》第九十四条对可以行使解除权的主体没有明确，但结合《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，从本条规定来看，当违约情况发生时，继续履行是令违约方承担责任的首选方式，法律之所以这样规定，是由于继续履行比采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金，更能实现合同目的，只有当继续履行也不能实现合同目的时，才不将继续履行作为判令违约方承担责任的方式，对此，《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合合同约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者是事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”。从上述法律规定来综合分析，合同的法定解除权是法律允许非违约方在对方违约的情况下可采取的补救措施，是否愿意继续受到合同的约束的选择权在于非违约方。就本案而言，尽管钟晓晓在申请再审中称王其怠于履约、甚至违约，但没有举出相应的证据佐证自己的主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定证据规则》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，钟晓晓应承担举证不能的后果。相反，从钟晓晓主动返还双倍定金及在微信中表示“该按合同赔偿的5%赔偿金一分钱都不会少”等行为也可以推断，真正违约的是钟晓晓，因此，作为违约方的钟晓晓，只有在出现《《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的那三种情形下，才可以解除合同。具体到本案，尽管钟晓晓已对涉案房屋进行装修，但并非法律上或者是事实上不能履行，亦不存在涉案房屋不适于强制履行或者履行费用过高的问题，同时王其在合理期限内一直在要求履行，因此本案不符合法定解除合同的条件。综上，钟晓晓申请的理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持长沙市中级人民法院（2017）湘01民终8553号民事判决。本判决为终审判决。审判长  涂晓辉审判员  罗 斌审判员  刘前进二〇一九年十一月十四日书记员  赵桥梁