山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2051号上诉人（原审被告）：金猴集团威海融金仓储有限公司，住所地威海市和平路-106-1号。法定代表人：毕建萍，董事长。委托诉讼代理人：孟繁强，山东海丰威律师事务所律师。委托诉讼代理人：王子丹，山东海丰威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东文登农村商业银行股份有限公司张家产支行，住所地威海市文登区张家产镇天福路7号。负责人：隋书强，行长。委托诉讼代理人：迟志磊，山东昀明律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵磊，山东昀明律师事务所律师。原审第三人：于德平，男，1973年6月26日出生，汉族，住威海市文登区。上诉人金猴集团威海融金仓储有限公司（以下简称金猴公司）因与被上诉人山东文登农村商业银行股份有限公司张家产支行（以下简称文登农商行）、原审第三人于德平保管合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院(2018)鲁1002民初1367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金猴公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人文登农商行的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由文登农商行承担。事实与理由：1.一审判决对法律关系认定错误，适用法律错误，导致判决结果错误。金猴公司与文登农商行、原审第三人于德平之间签订的《动产质押监管协议》中对金猴公司与文登农商行的关系作了明确界定，《动产质押监管协议》第一条法律关系条款约定“在监管期间，甲方为质权人，乙方为出质人，丙方为甲方的代理人，代理甲方监管质物”，明确界定了金猴公司与文登农商行之间的法律关系为委托代理关系。金猴公司的主要义务是监管，为保管以外的行为，监管与保管是完全不同的两种关系和行为，一审判决误将监管认定为保管，将《动产质押监管协议》认定为保管合同，背离了合同约定和合同目的，导致本案适用法律错误，判决错误。2.一审判决认定事实不清，证据不足。文登农商行没有证据证实金猴公司在履行代理监管质物时存在故意或重大过失而给文登农商行造成损失，在此情况下推定金猴公司具有过错并承担赔偿责任错误。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失”的规定，本案中，金猴公司作为文登农商行的代理人，代理文登农商行监管质物，文登农商行要求金猴公司承担赔偿责任，应对金猴公司具有过错承担举证责任，即文登农商行如果要追究金猴公司的赔偿责任，文登农商行必须举证证实金猴公司具有过错及因金猴公司的过错导致其经济损失。而本案一审中，文登农商行没有提交任何证据证实金猴公司对其损失具有过错，没有提交证据证实金猴公司有任何故意或重大过失或超越权限而给文登农商行带来损失。因此，一审判决金猴公司承担赔偿责任证据不足。金猴公司在履行代理监管质物的过程中不存在过错。《动产质押监管协议》签订后，金猴公司作为文登农商行的代理人，严格按照监管协议的约定履行自己的义务，不存在故意或重大过失的情况。2015年6月20日，原审第三人于德平强行出库，金猴公司第一时间通知了文登农商行并报警。2015年7月19日，于德平再次强行出库，金猴公司经阻止无效后第一时间通知了文登农商行并报警，公安机关以属于经济纠纷为由不予受理。2015年12月2日晚于德平再次殴打金猴公司派驻的监管人员。在履行代理监管质物的整个过程中，金猴公司履行了应履行的全部义务，不存在任何过错。3.于德平严重违约，文登农商行怠于行使权利，是导致损失扩大的根本原因。一审法院对于德平及文登农商行的过错行为没有认定导致判决错误。首先，于德平违反《动产质押监管协议》约定，不顾金猴公司阻拦，多次强行出库，导致文登农商行的损失发生；其次，金猴公司在于德平每次强行出库后，都通过电话、信息、质押动产监管情况报告等形式通知文登农商行，但文登农商行在接到通知后，未采取任何措施，疏于履行合同义务、怠于行使权利，最终对其自身的权利造成损失，无权要求金猴公司赔偿。第三，文登农商行于2015年7月29日提起诉讼后，在于德平连续强行出库的情况下，没有采取财产保全措施，从而导致于德平肆无忌惮，多次强行出库，最终导致损失的发生。4.于德平严重违反《动产质押监管协议》，文登农商行怠于行使权利，其损失应由于德平承担或文登农商行自行承担。《动产质押监管协议》第十五条15.2款约定“因乙方违反本协议给甲方和丙方造成损失的，应承担全额赔偿责任”，《动产质押监管协议》的乙方为于德平，本案中，于德平多次违反《动产质押监管协议》强行出库，给金猴公司和文登农商行带来损失，按照《动产质押监管协议》的约定，应由于德平承担全额赔偿责任。金猴公司已经履行了监管义务，文登农商行要求金猴公司承担赔偿责任无依据。文登农商行在接到金猴公司的通知后，怠于行使权利，没有积极采取保全应对措施，导致损失的扩大，因此，文登农商行应自行承担损失。5.金猴公司是本案的受害人，所遭受的损失应由文登农商行和于德平承担，一审法院判决金猴公司对文登农商行的损失承担赔偿责任，缺乏法律依据，违背了公平原则。本案中，金猴公司未收取任何监管费用，却因为于德平强行出库、严重违反《动产质押监管协议》的行为和文登农商行怠于行使权利的不作为行为而造成了损失，金猴公司的损失理应由文登农商行和于德平承担，而一审法院却判决作为受害人的金猴公司承担赔偿责任，缺乏法律依据，明显违背了法律的最基本的公平原则。文登农商行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。于德平未陈述意见。文登农商行向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告损失6899393.66元及利息（自2015年6月21日起至本判决确定的付款义务履行之日止，按借款合同及贷转存凭证约定计算的利息、逾期利息）。一审法院认定事实：原告原名文登市农村信用合作联社张家产信用社，于2016年5月31日更名为山东文登农村商业银行股份有限公司张家产支行。2014年10月9日，原告与第三人签订《个人借款合同》一份，约定第三人向原告借款，借款金额为7000000元，借款期限自2014年10月9日至2015年9月25日，借款期限内随借随还、循环使用；借款人未按合同约定的借款期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在借款执行利率的基础上上浮50%计收罚息。同日，原告与第三人签订编号为（文农信张家产）高动质字（2014）年第001号《最高额动产质押合同》一份，约定第三人以其所有的冷冻海产品（具体内容以文农信张家产高动质字2014年第001号质押合同动产质押清单为准）作价11670729元，为其在原告处自2014年10月9日至2015年9月25日的借款在10500000元的最高余额内提供质押担保，并将质押物交由原告指定的被告监管。同日，原、被告及第三人签订一份《动产质押监管协议》，协议编号为2014001，甲方（质权人）为原告，乙方（出质人）为第三人，丙方（监管人）为被告，约定鉴于甲方与乙方签署了编号为（文农信张家产）高动质字（2014）年第001号的《最高额动产质押合同》，为质押合同及其所担保的主合同的履行，甲方和乙方均同意将质物交由丙方存储监管，丙方同意接受甲方的委托并按照甲方的指示监管质物，在监管期间，甲方为质权人，乙方为出质人，丙方为甲方的代理人，代理甲方监管质物，本协议项下所称的监管是指丙方代理甲方占有质物并根据本协议的约定履行保管、监控质物的责任；原告与第三人均同意将第三人享有所有权的质物质押给原告，均同意将质物交由被告存储监管；质物的转移占有是指被告按照《质押合同》所附《质物清单》检查第三人交付的货物，核对无误后，三方共同签署《质物交接清单》；质押方式为滚动质押，即甲、乙双方在《质物清单》中约定质物种类、数量、价值的最低要求，超出最低要求的部分出质人可以按照本协议约定存取；丙方根据本协议的规定签发《质物交接清单》时，质物转移占有完成时，质物的监管期间开始，质物根据本协议被提取后，监管期间相应终止，丙方不再承担质物的监管责任，丙方收到甲方关于质押解除的书面通知，办理质物交接后，丙方监管责任解除。丙方应当严格按照本合同的约定予以办理，并保证提货或换货后处于丙方占有、监管下的质物价值、数量始终不低于《质物清单》的最低要求。监管期间，丙方应当根据甲方和乙方的要求，结合质物的属性和特点，选择适宜的保管场所，提供适宜的保管条件，妥善、谨慎保管质物，保证质物的安全，防止质物损毁或灭失；监管期间，因任何原因导致质物发生短少、损毁、变质、灭失等可影响甲方权益的情形，丙方应当立即通知甲方，并采取适当应急措施；监管期间，国家有权机关要求丙方协助冻结、查封或处置质物或除本协议三方外任何他人就质物主张任何权利的，丙方应当立即通知甲方；质物的监管费、仓储费等费用由乙方承担；丙方因以下情形给甲乙双方造成损失的，承担货物损失的赔偿责任，但甲方就其实际损失享有优先受偿权：在监管期间，除不可抗力的事件外，质物毁损灭失或由于丙方未尽到保管责任导致质物变质、短少、受污染的；丙方未按本协议的约定办理放货的；出现约定的情形未及时通知甲方和乙方或未采取适当的应急措施的；……因丙方违反本协议给甲方造成的损失的其他情况；甲、乙、丙三方中的任何两方不得以其双方之间的任何约定或合同对抗本协议项下应履行的义务。协议书后附的质物入库交接清单中载明的质物入库时间为2014年9月24日，存放地点为文登市张家产海洋冷藏厂及高村镇南藤圈村，质物明细单记载了存放的质物的名称、规格、重量及价格，价值总计11670729元；质物存放要求为：冷冻保存，水产品价值保持在1167万元。上述合同签订后，原告分别于2014年10月10日向第三人发放借款1000000元，约定借款到期日为2015年6月25日；于2014年10月10日向第三人发放借款2000000元，约定借款到期日为2015年7月25日；于2014年10月10日向第三人发放借款3000000元，约定借款到期日为2015年8月25日，借款月利率均为8‰；于2015年5月27日向第三人发放借款900000元，约定借款到期日为2015年8月20日，借款月利率为6.8‰。借款到期后，第三人未按期还款，原告遂于2015年7月29日向威海市文登区人民法院提起诉讼，该院于2016年8月31日作出（2015）威文商初字第318号民事判决书，判令：第三人于本判决生效之日起十日内偿还原告借款本金6899393.66元，并承担自2015年6月21日起至本判决确定的付款义务履行之日止按借款合同及贷转存凭证约定计算的利息、逾期利息；原告有权对第三人提供的冷冻海产品（具体内容以文农信张家产高动质字2014年第001号质押合同动产质押清单为准）在拍卖、变卖所得价款中优先受偿；第三人之妻孙立英对上述债务承担连带清偿责任。另查，第三人系个体工商户文登区张家产海洋冷藏厂（以下简称张家产冷藏厂）的经营者。关于《动产质押监管协议》的履行过程，被告称，协议签订后，被告派驻工作人员在监管物的存放现场进行监管，质物存放于张家产镇的一个冷藏厂，钥匙在被告工作人员处，在库存数量不低于监管数量的情况下，在被告的监督下第三人可自行安排出库，2015年5月份，经原告同意，质物转移至人的冷藏厂，监管方式同上。2015年6月20日以及2015年7月19日第三人于德平发生了强行对质押物进行出库的情况（第三人砸锁、找了社会人士控制被告方的监管人员），被告在得知第三人强行出库后第一时间就告知了原告，并且进行了报警。第一次强行出库后在原告协调下，第三人补充了部分质押物，但是之后又发生了多次哄抢行为，被告均在第一时间告知原告，并且向警方进行了报警，但公安机关认为属经济纠纷未予处理。被告要求原告采取紧急措施，但原告一直也未采取对质物采取有效的控制措施，比如申请法院保全。被告在其监管人员于2015年12月份再次受到第三人的殴打后，于2015年12月4日给原告发出了解除合同通知，并撤出了监管现场，被告撤出监管时，剩余质物的价值为5240000元。原告则称，其并不知道2015年6月20日第三人强行出库的事情，也不存在原告协商补充质物的情况，被告于2015年7月底以电话形式告知原告质物被第三人强行出货，原告到现场查看发现质物已经全部丢失，遂于2015年7月29日向文登区人民法院对第三人就金融借款事宜提起诉讼。庭审中，原告为证实第三人无可执行财产向一审法院提交（2016）鲁1002执1890号民事裁定书网上打印件一份，该裁定书的申请执行人为被告，被执行人为第三人及威海市文登区德洋水产品冷藏厂，内容为本院在执行过程中查明被执行人暂无财产可供执行，申请执行人亦未能向一审法院提供被执行人其他可供执行的财产，故中止执行，落款日期为2016年11月23日。被告质证称，对裁定书真实性无异议，但与本案无关，供该案执行的财产并不包括第三人向原告提供质押的水产品，也不能证实质押物系被告监管不善丢失。庭审中，被告申请一审法院调取威海市文登区高村镇派出所2015年6月20日至2015年12月5日关于被告的报警与出警记录，但威海市文登区高村镇派出所未有相关内容。庭审中，被告为证实其主张向一审法院提交以下证据：1、日期为2014年10月9日，被告与第三人签署的《储存监管物品协议书》一份，约定为保证上述《动产质押监管协议》顺利履行，第三人同意提供高村镇南藤圈村用于存放第三人提供质押的水产品，第三人使用的授信敞口在一千万元以内时，仓储管理费用按照每年96000元的标准由第三人支付给被告，支付起始时间止于质权人向被告送达《解除质押监管通知书》之日；第三人逾期支付存储费用或拖欠超过30天的，被告有权中止协议，并继续向第三人追索所欠费用。2、短信往来记录截图打印件一宗，被告称该宗记录系被告工作人员韩某与第三人、原告负责人迟洪光、冯主任、王理事长之间发送的，用于证明被告为制止第三人强行出库行为和第三人进行的交涉及告知原告第三人强行出库行为、冷库因第三人欠缴电费被停电温度不能达到合适的存储条件、第三人对被告监管人员进行恐吓威胁等违法行为，致使被告无法有效控制质押物，告知原告及时采取要求第三人清偿贷款并采取诉讼保全措施等紧急措施，故被告按监管协议约定履行了监管义务和紧急情况发生后的及时告知义务，不存在重大过失和过错。3、2015年7月19日被告工作人员韩某分别与原告工作人员迟主任、高村派出所刘警官的通话录音三份，2015年7月22日被告工作人员韩某与原告冯主任的通话录音一份，被告工作人员韩某与原告工作人员迟主任分别在2015年8月6日、2015年8月11日、2015年8月14日、2015年8月17日、2015年9月7日的通话录音各一份，被告工作人员韩某与原告工作人员乔主任的通话录音一份，以上录音用于证明被告在发生第三人强行出库后，第一时间向当地警方报案、向原告告知情况，履行到了监管协议约定的告知义务。4、被告单方出具的动产质押监管情况报告一宗（时间自2014年10月10月至2015年11月30日），用于证明被告按监管协议约定定期对质押物进行盘点，并向原告提交书面材料，履行到了监管协议约定的监管和报告义务，但原告自业务之初至2015年11月30日，只收取被告提交的材料，但不对材料进行签收。在上述情况报告中记载，截至2015年5月30日，被告实际监管价值1167万元，目前库存高于最低监管价值，符合要求；截至2015年7月20日，出质人实际用款690万元，根据银行要求最低监管价值1152万元，被告实际监管价值986万元，目前库存价值低于最低监管价值，其他需说明的事项：24小时监管，7月18-19日强行出库；2015年7月21日至2015年7月30日，出质人实际用款690万元，根据银行要求最低监管价值1152万元，被告实际监管价值528万元，目前库存价值低于最低监管价值，其他需说明的事项：24小时监管，近期持续强行出库；2015年10月1日至10月7日，出质人实际用款690万元，根据银行要求最低监管价值1152万元，被告实际监管价值527万元，目前库存价值低于最低监管价值，其他需说明的事项：10月5日于德平砸锁，强行出库600斤特大鲅鱼；2015年10月8日至2015年10月20日，被告实际监管价值524万元，目前库存价值低于最低监管价值，其他需说明的事项：10月17日于德平砸锁，强行出库4800斤鲅鱼，价值3.4万元；2015年10月21日至11月30日，被告实际监管价值524万元，目前库存价值低于最低监管价值，其他需说明的事项：南藤圈厂区仓库一直处于停水停电状态。被告主张其于2015年12月3日下午正式撤出，其撤出时质物的价值为524万元。5、编号为（2015）威环存证民字第675号公证书一份，证明被告协同威海市环翠区公证处工作人员于2015年7月28日上午，到原告办公场所，向原告工作人员乔主任递交关于于德平目前违约强行处分质押物的知会函，对第三人于德平前后强行出库情况书面向原告进行告知，并告知原告及时要求第三人清偿借款本息并对第三人采取诉讼保全措施，但原告工作人员拒绝转交和签收。6、编号为（2015）威环翠证民字第1104号公证书一份，证明被告协同公证处工作人员于2015年12月3日下午，到原告办公场所，向原告一名姓石的工作人员递交《解除合同通知》，要求该工作人员转交迟主任，该工作人员拒绝转交，被告工作人员将《解除合同通知书》留置在原告的01信贷柜台，内容为第三人自2015年6月20日起多次强行出库并对被告工作人员采取停水、停电、不提供食宿、语言、暴力威胁等手段，被告多次告知原告，原告均无任何反应和应急措施。在第三人于2015年12月2日晚再次殴打被告工作人员并欠被告监管费10万元的情况下，被告告知原告解除动产质押监管协议、并由原告自行对质物进行监管。7、证人王某出庭作证称，其于2013年11月至2015年11月在被告处工作，对于涉案质物的监管系其一人负责，钥匙在其手中，其24小时均居住在离仓库二三十米远的地方；6、7月份的时候第三人第一次哄抢质物，因对方人数太多，其制止无效；2014年10月份第三人又强行出库，被告员工与其发生冲突并报警，警察说属于经济纠纷，不属于其管辖范围，后期第三人继续强行出库，并将厂房上锁，不让被告工作人员靠近；现场的监控因为断电和网线无法使用；在第三人第一次强行出库后，被告增加了一位司机与其同住，持续住了不到一个月，期间仓库经常断电，断电后其向被告上报，被告与第三人协商，因电卡是第三人的名字，被告也没有办法。原告质证称，对证据1的真实性不清楚，即使是真实的，按照三方协议中约定的三方中的任何两方不得以其双方之间的任何约定或合同对抗本协议项下应履行的义务，故该证据也不能对抗三方协议；对证据2的真实性有异议，被告未提供原始载体，也不能证实短信收发的联系人是谁。对证据3的真实性有异议，被告未提供原始载体，不具有证明效力，即使被告通知了原告，也不能因此免除或减轻被告的监管责任。对证据4的真实性有异议，该证据系被告单方制作，原告并未收到，也不能证实被告履行了监管义务。对证据5的真实性无异议，但其中的知会函是被告为推卸责任出具的单方意见，不能反映合同真实的履行情况，原告工作人员拒绝签收，是因不认可知会函的内容，公证书显示2015年7月28日送达，事实上，被告在2015年7月底以电话的方式告知原告，原告到现场发现质物全部丢失，遂于2015年7月29日对第三人提起诉讼，但因质押物已经脱离被告的监管，下落不明，无法申请财产保全，原告不存在怠于行使权利的情况。对证据6的真实性无异议，但解除合同通知是被告为推卸责任的单方意见，不能反应合同真实的履行情况，原告拒收是对通知书内容的不认可，当时质物已经脱离被告监管，通知要求双方进行交接已经完全没有意义。对于证人证言，原告称，证人原系被告单位的职工，与被告之间存在一定的利害关系，根据被告提交给法庭的监管情况报告，显示在2014年10月9日至2015年7月10日之间没有发生过强行出库的情况，库存价值始终高于最低监管价，但是证人却陈述2014年10月份第三人强行出库并报警，与监管报告存在矛盾；根据证人陈述一般是由其一人负责监管，原告认为被告仅安排一人不足以妥善谨慎保管质押物，也无法保证质物的安全；证人陈述发生断电以后仅仅采取了向被告领导报告的措施，根据监管协议的约定，在监管期间因为任何原因导致质物发生变质，毁损等情形，被告应当立即通知原告，并采取适当的应急措施，但是被告并未通知原告，也未采取任何的应急措施；证人陈述后期监控被毁后未安装新的监控，均证明被告并未尽到责任。一审法院对于被告提供的证据1、5、6予以采信；证据2、3因被告未能提供原始载体，原告亦不予认可，不予采信；证据4因系被告单方制作，原告亦不予认可，其内容与被告的陈述也有矛盾之处，故不予采信；对于证人证言，其中关于时间的陈述有矛盾之处，不予采信，对于其就监管合同履行的具体情况，予以采信。一审法院认为，由原告与第三人签订的《流动资金借款合同》、《动产质押合同》可以确认双方存在金融借款、质押合同关系。基于第三人向原告提供水产品作为质押担保，原、被告及第三人就质押物签订了《动产质押监管协议》，该协议系各方真实的意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约履行。本案争议的第一个焦点是原、被告之间签订的《动产质押监管协议》是保管合同关系还是委托合同关系。根据协议约定“本协议项下所称的监管是指丙方代理甲方占有质物并根据本协议的约定履行保管、监控质物的责任”，“监管期间，丙方应当根据甲方和乙方的要求，结合质物的属性和特点，选择适宜的保管场所，提供适宜的保管条件，妥善、谨慎保管质物，保证质物的安全，防止质物损毁或灭失；监管期间，丙方应当建立质物登记统计制度，定期对质物进行查询、检查；”……根据合同内容，被告承担的义务是占有、保管、监管质押物，监管期限届满时返还质押物，享有的权利是收取保管费，这种权利义务具有保管合同的性质，故原、被告之间应为保管合同关系。本案第二个焦点问题是，被告是否履行了协议约定的监管义务，应否承担原告损失的赔偿责任。由原、被告及第三人签署的质物入库交接清单以及库存明细可以确认，涉案质物于2014年10月9日完成了监管协议约定的“质物的转移占有”，质物的监管期开始。被告主张在其监管期间，第三人多次强行出库，导致截至2015年12月4日其撤出监管时仅剩余价值524万元的质物，而此后被告单方撤出监管，未与原告办理交接或以其他方式将质物提存，导致质物下落不明。根据监管协议约定，监管期间，因任何原因导致质物发生短少、损毁、变质、灭失等可影响原告权益的情形，被告应当立即通知原告，并采取适当应急措施，原告主张第三人强行出货，但未能提供充分证据证实其在发生强行出货事情后及时通知原告并采取了应急措施，根据证人的陈述，被告对于涉案质物仅派一人看管，缺少必要的防范措施，在发生强行出货后也未能采取有效措施防止质物进一步减少。综上，被告在履行保管合同的过程中，监管不力，违反了合同义务，导致质物灭失，原告的债权无法通过质物来实现，应当按约赔偿原告损失。关于赔偿损失的范围。根据协议约定“丙方应当严格按照本合同的约定予以办理，并保证提货或换货后处于丙方占有、监管下的质物价值、数量始终不低于《质物清单》的最低要求。”在质物交接清单上记载的质物存放要求为：冷冻保存，水产品价值保持在1167万元。在被告提交的质押动产监管报告也认可银行要求最低监管价值为1167万元。原告的诉讼请求是基于协议的约定要求被告赔偿损失，原告的损失就在于因质押物灭失而无法清偿的债务部分，故原告主张被告按照第三人金融借款合同纠纷一案中确认的债权数额计算损失数额理由正当。另外，债务因清偿而消灭，一审法院判决不会导致原告对第三人享有的债权获得两次受偿。被告辩称因原告未向其交纳监管费用，双方之间系无偿监管，但根据监管协议的约定，监管费用由第三人承担，被告并非无偿监管，该辩称理由不予采纳。被告还主张其于2015年12月4日向原告发出解除合同的通知，解除的理由系被告与第三人签署的《储存监管物品协议书》中约定的第三人强行出库及拖欠监管费，但根据三方签署的监管协议，“三方中的任何两方不得以其双方之间的任何约定或合同对抗本协议项下应履行的义务”，被告发出通知的行为并不能免除其监管义务和对原告损失的赔偿责任。综上，经合议庭合议，并由审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第三百七十四规定，判决：判令被告于判决生效后十日内赔偿原告损失6899393.66元及利息（自2015年6月21日起至判决确定的付款义务履行之日止，按借款合同及贷转存凭证约定计算的利息、逾期利息）。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60096元，由被告负担。本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人金猴公司提交以下证据：一、金猴公司委托诉讼代理人对于德平的调查笔录、于德平签署的承诺书一份及于德平在调查笔录上的签字视频，证实：1.于德平于2015年6月、7月强行出库时，金猴公司及时阻止、报警并通知了文登农商行，文登农商行也派人到场，公安机关以属于经济纠纷为由不予处理；2.金猴公司于2015年12月退出时，库内仍存有文登农商行价值千万元左右的质物；3.文登农商行于2015年7月底8月初起诉原审第三人于德平时，就已经参与质物监管，但却没有申请法院查封质物，怠于行使自己的权利；4.2015年7月底、8月初左右，和信小贷公司申请法院查封了包括文登农商行的质物在内的鱼；5.和信小贷公司和其他小贷公司到库内拉鱼时，第三人于德平通知了文登农商行的负责人迟洪光，但文登农商行没有采取任何保全措施，怠于行使权利。二、金猴公司委托诉讼代理人对刘某的调查笔录、刘某签订的承诺书一份，证实：1.刘某于2015年11月初被调到南藤圈冷藏厂做监管员，监管文登农商行的质物；2.于德平于2015年12月造成金猴公司的监管人员人身伤害，威胁监管员，导致金猴公司无法继续监管；3.金猴公司于2015年12月撤走时库内存有文登农商行的质物。三、证人姜某的证言，姜某作为报警人，证实于德平于2015年6月、7月强行出库时，金猴公司及时阻止、报警并通知文登农商行，文登农商行的负责人迟主任也到场，公安机关以属于经济纠纷为由不予处理，金猴公司履行了监管义务。四、证人韩某的证言，证实：1.于德平强行出库时，金猴公司及时阻止、报警并通知文登农商行，文登农商行也派人到场，公安机关以属于经济纠纷为由不予处理；2.金猴公司多次告知文登农商行应采取诉讼查封的方式保护自己的权利，文登农商行一直怠于行使自己的权利；3.2015年8月份，证人与文登农商行的冯主任、迟主任、王理事长、乔主任等探讨将质物拉出保管，文登农商行在诉讼中作虚假陈述，歪曲事实。金猴公司完全履行了监管义务。五、2015年6月20日，于德平强行出库时金猴公司报案及协调处理时的视频三段，证实于德平强行出库时，金猴公司及时阻止、报警并通知文登农商行，文登农商行的负责人迟洪光主任也到场，与证据三、证据四相互印证，证实了金猴公司履行了监管义务。六、2015年7月19日，于德平强行出库时金猴公司的工作人员姜某等到高村派出所报警的视频两段，证实金猴公司报警，公安机关以属于经济纠纷为由不予处理，与证据三、证据四的证人的证言相互印证，证实金猴公司履行了监管义务。七、2015年7月21日，金猴公司给文登农商行发送《关于于德平违约强制处分质押物的知会函》的两段视频，证实在文登农商行不接收金猴公司的知会函的情况下，金猴公司通过邮件的方式送达给文登农商行，这与一审中金猴公司提交的短信可以相互印证，证实金猴公司在于德平强行出库的情况下已经履行了阻止、报警和通知义务。八、2015年7月20日韩某、蒋忠亮在文登农商行冯主任办公室送达《关于于德平违约强制处分质押物的知会函》及沟通交谈的视频一段，证明目的同以下的证据十一，与证据十一的录音资料相互印证。九、对金猴公司委托诉讼代理人对证人姜某的调查笔录、姜某签署的承诺书及签字视频各一份，证实：1.2015年6月20日第三人于德平强行出库时姜某在场，姜某用自己手机133××××2659拨打110报的警；2.证据五的视频是由证人韩某拍摄的；3.与证据五证人韩某的证言可以相互印证，证实第三人于德平强行出库时在阻止无效的情况下，证人及时报告了金猴公司，并及时报警，金猴公司及时通知了文登农商行，文登农商行的负责人迟主任到场；4.公安机关出警到场后，于德平称出库的物品系于德平所有，公安机关以属于经济纠纷为由不予处理；5.于德平每次强行出库时文登农商行都有人到场，金猴公司及时履行了通知义务；6.金猴公司于2015年12月撤走时库内存放文登农商行的质物。十、金猴公司委托诉讼代理人对证人刘某的调查及刘某在调查笔录和承诺书上的签字视频一份；证实：1.与证据二相互印证，证实证人在2015年11月初调到南藤圈冷藏厂做监管员，监管文登农商行的质物；2.于德平于2015年12月造成金猴公司的监管人员人身伤害，对监管员进行威胁，无法继续监管；3.金猴公司于2015年12月撤走时库内存有文登农商行的质物。十一、2015年7月20日韩某、蒋忠亮给冯主任送达《关于于德平违约强制处分质押物的知会函》及沟通交谈的录音一段，证实：1.在于德平每次强行出库时金猴公司已经及时通知了文登农商行，文登农商行迟主任也到现场了，每次都采取了报警等紧急措施，文登农商行均知情；2.文登农商行在知道于德平强行出库而金猴公司采取各种途径都无法制止的情况下，金猴公司要求文登农商行采取诉讼保全措施，冯主任仍以不欠息不能起诉、法院无法保全为由怠于行使自己的权利（包括起诉、查封等），而实际上依据法律规定和文登农商行与于德平签订的借款合同的约定在这种情况下是可以提前要求于德平履行还款义务的。在录音第5分57秒冯主任称：“为么我现在不能诉他，今早不是我在这论及这个，第一没欠我利息，第二贷款也没达到还款日期，现在还着利息，我现在诉都没诉，我为难在这个地方，他什么不欠我的，怎么诉。”3.金猴公司给文登农商行送《关于于德平违约强制处分质押物的知会函》、定期报送的监管报告等书面材料，告知于德平强行出库、报警及质押物低于监管量50万元等，文登农行行冯主任以需要律师审查、审查后再给盖章为由拒绝当场盖章回执。4.监管协议的文本是文登农行行的上级主管部门省联社制定的，不能修改，该协议第一条约定“丙方为甲方的代理人”，可以证实文登农商行是认可金猴公司是其代理人的，代理其监管质物。5.文登农商行知道于德平强行出库的事实，并且文登农商行领导等都给于德平打过电话，同时证实文登农商行已经知道于德平资不抵债的事实，录音24分05秒冯主任称“不是一般的不抵债，窟窿太大了”。十二、2015年8月17日，韩某在文登农商行与冯主任和王理事长沟通将质物拉走另外保管的录音一段，证实：1.文登农商行和金猴公司在一起商量清点库内质物并把质物拉走另外保管储存，同时证实在谈话当日2015年8月17日库内仍存在600万元左右的质物，证实文登农商行所说的“起诉时质物已经灭失”虚假；2.文登农商行起诉于德平后，在金猴公司要求保全库内质物时，一直没有采取行动,怠于行使自己的权利。3.文登农商行冯主任和理事长都收到了韩某发的告知于德平强行出库和要文登农商行采取诉讼保全措施等的短信。录音29分02秒，乔主任说“我并不是不采取措施，你要求我们保全，我们马上诉了。”录音32分53秒，王理事长称“你发短信给我，我没给你回”；4.2015年6月20日，于德平第一次出库时文登农商行协调于德平将出库的质物给补足了，这与金猴公司陈述一致，而与文登农商行陈述不一致（文登农商行陈述不存在第一次出库后补足的事）。录音27分51秒，乔主任称“第一回出鱼咱马上协调给补足了，不是信用社不出劲，不是冯主任不当回事”。十三、2015年7月19日韩某与迟主任通话录音两段，证实金猴公司在于德平强行出库时第一时间告知文登农商行，并采取紧急措施报警，履行了告知义务和报警义务。十四、2015年7月19日韩某与高村派出所刘警官报警通话录音一段，证实金猴公司已经履行了报警义务，公安机关以属于经济纠纷为由不予处理，在金猴公司工作人员韩某的再三请求下公安机关同意出警，这与证据三、证据四证人证言和证据五、证据六两段视频相互印证，证实金猴公司履行了监管义务。十五、2015年7月22日韩某与冯主任对话录音一段，证实金猴公司将于德平强行出库，即质物存在风险的情况通知文登农商行的多位负责人，履行了警示义务。十六、2015年8月6日、11日、14日、17日韩某与迟主任对话录音四段，证实：1.8月6日录音中金猴公司通知文登农商行质物面临风险，有其他人申请法院查封，希望文登农商行尽快查封保全质物，文登农商行却在逃避和推卸责任；2.8月11日录音中金猴公司通知文登农商行停电的情况，要求文登农商行抓紧保全质物，文登农商行却在逃避和推卸责任；3.8月14日、17日录音证实金猴公司与文登农商行商讨转移质物的相关事情，与证据十一相印证。十七、2015年9月7日，韩某与文登农商行迟主任的对话录音一段，证实金猴公司履行了告知义务，要求文登农商行及时处置保全质物，并通报文登农商行于德平可能强行出库的情况。十八、2015年9月，韩某与文登农商行乔主任对话录音一段，证实金猴公司告知文登农商行于德平冷库停电问题，请文登农商行尽快采取有效措施保全库存质物。同时可以证明通话当时库内有质物的存在。另外，金猴公司申请依法调取姜某手机号码133××××2659、王某手机号码138××××0719、韩某手机号码135××××6127、17763141359、186××××2127拨打110的通话记录。经质证，文登农商行的质证意见如下：1.对证据一、证据二真实性不认可，于德平属于原审第三人，不属于证人，于德平的陈述与金猴公司的诸多陈述、出具的监管报告不一致，且即使于德平所述属实，也说明金猴公司未尽到监管责任；刘某属于证人，应出庭接受质询，即使刘某受伤，该情形亦不属于不可抗力，不能成为金猴公司不履行监管义务的理由；2.对证据三姜某的证言、证据四韩某的证言均有异议，韩某原系金猴公司监管部经理，姜某原系金猴公司监管员，二人对监管期间质物灭失负有直接责任，二人与本案具有利害关系。韩某陈述“由姜某和王某住库监管，金猴公司要求是两个人监管，休假的话就一个人”，姜某陈述“只有一个人住库监管，监管员如果休假要有其他同事去替班交接，其在张家产冷库和南藤圈冷库一共监管两三个月时间”，而一审时证人王某陈述“对于涉案质物监管由其一人负责，钥匙在其手中，其24小时均居住在离仓库二三十米远的地方”，三证人陈述相互矛盾，且按照韩某所述，金猴公司对于于德平或第三方强行出库并无相应预案，可见金猴公司未按照监管协议履行监管职责，也未通过自身加强监管措施和安全防范措施防止强行出库行为的发生。韩某陈述“南藤圈的冷库只有信用社的质物”，但姜某陈述其“在于德平的冷库中同时监管文登农商行和金猴小贷公司的质物”，明显矛盾。韩某陈述的于德平经常强行出库的事实与金猴公司提交的监管报告亦不一致。姜某陈述“文登农商行的质物与金猴公司的质物最开始的时候是分开的，于德平挪来挪去，仓库数量越来越少，只能混在一起了”，表明金猴公司没有对于德平挪到质物进行有效监管，导致质物与金猴公司的质物混杂在一起，亦不排除金猴公司与金猴小贷公司串通将文登农商的质物转移，损害文登农商行的利益。3.对证据五仅能证实韩某与于德平发生争执，不能证实金猴公司主张的其他事实，而且按照韩某所述，2015年6月20日于德平出库后第二天有将质物补齐，即使此次出库属实，对本案并无任何影响。4.证据六报警视频姜某无法提供原始载体，不具备证据效力，且即使金猴公司事后报警，当得知公安机关以属于经济纠纷不予受理时，也应采取其他法律途径挽回损失并采取措施加强监管，但金猴公司毫无作为，不能以事后报警为由推卸责任。5.证据七至证据十一中有关冯主任的视频无原始载体，无法确定形成时间；在录音资料中，冯主任明确表示不清楚案涉质物由谁出库，明确告知韩某其并不知道冷库中现存质物的价值和数量，冯主任还陈述冷库断电，金猴公司没有办法解决，是文登农商行设法协调于德平为冷库送电，表明文登农商行已积极采取措施防止损失扩大。6.对于证据十二，无法确定录音的形成时间，但通过录音中相关人员表述，能够证实文登农商行在积极采取措施，防止损失扩大，包括于德平在第一次出库时文登农商行协调于德平补足质物的数量，在冷库断电的情况下，设法协调冷库送电，协调公安机关介入,及时起诉于德平等措施。录音资料显示文登农商行正积极协调解决方案，文登农商行之前已向人民法院申请对库存的质物采取保管措施，但人民法院明确告知生鲜货物不予采取保全措施，文登农商行工作人员明确告知金猴公司负有监管责任，不认可知会函的内容。在录音中文登农商行同时陈述，无论从减轻金猴公司，还是减轻文登农商行损失的角度，建议对库存货物进行清点并转移储存，待将来文登农商行起诉于德平案件判决生效后由法院强制执行。7.对于证据十三至证据十八，均无录音原始载体，不具有证据效力，即使属实仅能证实金猴公司事后报警，不属于履行监管义务，对挽回损失没有任何实际效果，不能证实待证事实。本院经审查认为，关于上诉人金猴公司提交的证据一，属于于德平的陈述，无其他证据证实，且与金猴公司陈述的相关内容矛盾，对该证据的证明效力不予采信；对金猴公司提交的证据二至证据十八证实在于德平强行出库后，金猴公司报警并通知文登农商行的事实，虽然部分证据无原始件，但上述证据相互印证，可以证实在于德平强行出库后，金猴公司及时报警并通知文登农商行，对上述证据的证明效力，本院予以采信。关于金猴公司是否尽到监管义务、应否免除责任，本院将结合其他事实在判决说理部分予以阐述。本院查明的其他事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、金猴公司应否赔偿文登农商行因质物丢失导致的损失；二、文登农商行与金猴公司之间的法律关系性质如何认定。关于焦点一，金猴公司应否赔偿文登农商行因质物灭失造成的损失的问题，《动产质押监管协议》第十五条违约责任条款约定：“15.1丙方（即金猴公司）因以下情形给甲（文登农商行）乙（于德平）双方造成损失的，承担货物损失的赔偿责任，但甲方就其实际损失享有优先受偿权：15.1.1在监管期间，除不可抗力的事件外，质物毁损灭失或由于丙方未尽到保管责任导致质物变质、短少、受污染的……”，本案中，因于德平强行出库导致质物减少，并不属于不可抗力导致的质物毁损灭失，根据证人王某、姜某的证言，住库监管的监管员仅有一人，金猴公司也未采取更加强有力的措施防范于德平的强行出库行为，因此金猴公司仍应对质物灭失导致文登农商行的损失承担赔偿责任。金猴公司在于德平强行出库后，虽然及时报警并告知文登农商行，在与文登农商行协商未果的情况下，于2015年12月向文登农商行送达了解除合同通知书，并撤出监管场地，但均不足以免除其根据《动产质押监管协议》应承担的违约责任。于德平于2015年6月20日第一次强行出库，后经文登农商行协调，于德平补足了出库的质物，7月19日再次强行出库。7月29日文登农商行即提起诉讼，要求于德平偿还借款。文登农商行并不存在过错。故金猴公司以损失系因于德平强行出库、文登农商行怠于行使权利导致，应免除金猴公司责任的上诉理由，不符合《动产质押监管协议》约定，亦不符合事实，该上诉理由不成立。关于焦点二，文登农商行与金猴公司之间的法律关系性质如何认定的问题。委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。本案中，《动产质押监管协议》第一条法律关系条款约定，在监管期间，文登农商行为质权人，于德平为出质人，金猴公司为文登农商行的代理人，代理文登农商行监管质物。本协议项下所称的监管是指金猴公司代理文登农商行占有质物并根据本协议的约定履行保管、监控质物的责任。可见，合同约定金猴公司的主要合同义务为保管、监控质物，合同其他条款均围绕如何履行监管责任进行约定，因此一审法院将法律关系定性为保管合同并无不当。退一步讲，即使双方之间属于委托合同法律关系，在合同明确约定除不可抗力事件外，质物毁损灭失由金猴公司承担货物损失的赔偿责任的情况下，金猴公司亦不能因其履行了通知、报警等义务，在合同履行过程中无过错而免责。综上所述，上诉人金猴公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60096元，由上诉人金猴集团威海融金仓储有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张英秋审判员  宫建军审判员  葛俊生二〇一九年十一月九日法官助理薛淑娴书记员陈俣彤