山西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）晋民申2053号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张某，女，1945年6月9日生，汉族，农民，山西省天镇县人，现住河北省张家口市怀安县怀安城镇至善街一号。   委托诉讼代理人：李某，女，1972年8月25日生，汉族，教师，住河北省张家口市怀安县，系再审申请人张某的女儿。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吕某1，男，1942年1月5日出生，汉族，住山西省天镇县张西河乡丁家烟村141号。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吕某2，男，1952年3月19日生，汉族，住山西生省天镇县米薪关镇张辛夭村016号。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吕某3，男，1954年9月21日生，汉族，住山西省天镇县米薪关镇张辛夭村072号。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吕某4，男，1965年3月27日生，汉族，住山西省天镇县玉泉镇西园里永兴巷143号。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吕某5，女，1968年11月10日生，汉族，住山西省天镇县张西河乡丁家烟村126号。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吕某6，男，1962年7月9日生，汉族，住山西省天镇县米薪关镇张辛夭村035号。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吕某7，男，1967年11年6日生，汉族，住山西省天镇县米薪关镇张辛夭村049号。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吕某8，女，1971年5月21日生，汉族，住山西省天镇县南河堡乡季沙河村090号。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吕某9，女，1972年8月19日生，汉族，住山西省天镇县米薪关镇张辛夭村049号。   再审申请人张某因与被申请人吕某1、吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6、吕某7、吕某8、吕某9共有权确认纠纷一案，不服大同市中级人民法院（2018）晋民终2406号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   张某申请再审称：   （一）原判决、裁定适用法律确有错误。   1.本案的案由定为共有权确认纠纷，但是审理中既未变更案由，也未见当事人变更诉讼请求，一审参照了《继承法》，适用《民法总则》第三条、第四条、第六条进行判决，二审认为适用法律正确，这是明显错误的。共有权确认应当适用《物权法》第九十四条或者第九十五条，共有物分割纠纷应当适用《物权法》第九十九条或者第一百条，但绝不是《民法总则》第三条、第四条、第六条。本案的诉求是确认，而非分割，原因就是这笔抚恤金并未实际归申请人占有。只有这笔抚恤金按照政策由申请人领取后，被申请人才可以提起分割之诉，法院才可以审理。而当事人是否提起分割之诉，这基于当事人的处分权不可预知。   2.机关事业单位工作人员的一次性抚恤金发放的规定由民政部、人社部、财政部制定，应当按照相应的规定处理。根据民政部（民发【2011】192号）国家机关工作人员及离退休人员死亡发放一次性抚恤金标准的规定，一次性抚恤金发放是以《烈士褒扬条例》和《军人抚恤优待条例》为依据的，国家机关工作人员及离退休人员死亡发放一次性抚恤金的依据是参照《烈士褒扬条例》和《军人抚恤优待条例》制定，而非以《继承法》来分配。做为法律人，应当弄清立法宗旨，才能正确适用法律，不能以法律没有规定就随意适用。在庭审中，原告一方提出了应当根据民政部《关于印发革命工作人员牺牲、病故证明书的通知》第六条“证明书和一次抚恤金发给家属的顺序，参照民政部《关于贯彻执行《革命烈士褒扬条例》若干具体问题的解释》第十一条的规定办理，即：（一）有父母无配偶的，发给父母；（二）有配偶无父母的，发给配偶；（三）既有父母又有配偶的，发给谁，由其父母、配偶自行商定。商定不通的，由县、市、市辖区人民政府按下列规定发给：（1）证明书，发给父母；（2）一次抚恤金，半数发给父母，半数发给配偶。（四）没有父母、配偶的，按下列顺序发给其他亲属：（1）子女；（2）共同生活未满十六岁的弟妹；（3）抚养工作人员长大的其他亲属。无上述亲属的，不发。”本案中，吕林去世时没有父母有配偶，属于第（二）种情形，应当发给配偶。以后民政部门多次调整一次性抚恤金的发放标准，但是从未更改发放顺序。而且，一次性抚恤金的给付主要有两个要件：一是死者的直系亲属；二是这些直系亲属主要靠死者生前抚养。本案中，吕林的子女超过60周岁的也就三人，且也有子女赡养。其它子女不应成为履行的被扶养人。结合吕林的医嘱、申请人提交的医疗费正式收据（被申请人从医院复印了存根联并提交了二审法院，存根联由医院保存，收据联才是给付款人的）等等，都可以看出，申请人和吕林相依为命，申请人对吕林尽到了更多的扶养义务。无论从规定上，还是从情理上，一次性抚恤金都应该由申请人领取。至少未达到60周岁以上的子女不享有相应的权利。   3.参照《继承法》不符合一次性抚恤金的性质和制定依据。民政部多次调整一次性抚恤金的发放标准，都是依据《烈士褒扬条例》和《军人抚恤优待条例》，因此，一次性抚恤金的发放就应当以这两个条例的精神为基础，以民政部门的文件为依据，而不是以国家法律尚无明确规定自由裁量。民政部门还制定了《伤残抚恤管理办法》，该办法的依据也是《军人抚恤优待条例》，但该办法适用对象包括公务员。因此，对于一次性抚恤金，应当适用民政部门的规章处理。   （二）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼诉请求的。   申请人做为原告，在一审起诉状中的诉讼请求是“请求依法确认死者吕林的丧葬费、一次性抚恤金共计159072元归原告所有”，这是一个确认之诉，并无分割的诉讼请求。一审法院罔顾当事人的诉讼请求，对共有的一次性抚恤金进行了分割，该判决超出了原告的诉讼请求。根据《民事诉讼法》第二百条第（十一项）之规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼诉请求的”，本案中，原告提出的是一个确认之诉，立案的案由也是共有权确认纠纷，法院做出了共有物分割的判决，超出了当事人的诉讼请求，故应当再审。   综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）、（十一）项的规定，请求高级人民法院1.撤销大同市中级人民法院做出的（2018）晋02民终2406号民事判决。2.依法改判再审申请人对配偶吕林（死者）的丧葬费、一次性抚恤金共计159072元享有所有权。3.诉讼费用由被申请人承担。   被申请人吕某1、吕某2、吕某3、吕某4、吕某5、吕某6、吕某7、吕某8、吕某9提交答辩意见称：   （一）本案两审法院没有超出被答辩人的诉讼请求，在判决时按照均等分割原则处理抚恤金，同时也酌情考虑各近亲属的客观实际情况进行分割是合情合理，两审法院判决适用法律正确。   答辩人父亲吕林1933年出生，生前在天镇县公安局工作，于2017年12月16日因病去世。根据两审核实，本案第一顺序继承人有答辩人姊妹9人，被答辩人1人，共计10人，并认定本案的抚恤金系共有财产，两审法院按照共有财产认定事实清楚正确。   《物权法》第九十五条规定，“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。”物权法第一百零三条规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”《民法通则》第七十八条的规定：“共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。”   死亡抚恤金属近亲属的共同财产。死亡抚恤金是基于特定的身份关系而产生的一种财产权，需要符合特定的身份，即作为死者的近亲属及生前被抚养人，才能参与分配。死者所在单位对抚恤金的给付对象有规定的，则按规定处理；如果没对给付对象作出规定的，死亡抚恤金就作为死者近亲属的共同财产。   死亡抚恤金的具体分割，由当事人协商解决，协调不成可由发放抚恤金的部门主持调解。如果实在协商不成，应向法院起诉。法院处理此类案件，也应当本着先调解、后判决，只要能调解就不要判决的原则进行审理。而且案件调解后有利于维护社会和谐与稳定。如必须判决，在判决时应当按照均等分割原则处理抚恤金，同时也要酌情考虑各近亲属的客观实际情况进行分割。   本案一审法院在调解过程中，做了深入细致的思想工作，最后，由于上诉人狮子大开口，调解没有成功。一审法院在判决时，按照均等分割原则处理抚恤金，同时也酌情考虑了各近亲属的客观实际情况进行分割，一审判决合情合理，适用法律完全正确。   二审法院认真、充分听取双方的质证意见，也主张调解，被答辩人不同意调解。被答辩人认为其起诉的是确认之诉，但是其请求的是“死者吕林的丧葬费、一次性抚恤金共计159072元归原告所有”，其实质是全部分给被答辩人所有，完全是分割共有财产。因此，二审法院归纳本案争议焦点：抚恤金应如何分配。   二审法院经过审理认为：“本院认为，死亡抚恤金是死者生前所在单位按照国家有关规定在死者死后给予死者家属发放的具有精神安慰和物质补偿性质的金钱给付，是死者亲属的共同共有财产。目前我国法律对死亡抚恤金的分配没有明确规定，但对生活有特殊困难和缺乏劳动能力的亲属，应当予以照顾。结合本案，上诉人与死者共同生活十多年，是生活伴侣，且年岁己高，可以适当多分。被上诉人系死者子女，虽已成家独立生活，但对死者生前照料付出较多，且有多位生活困难，是低保户，也应适当照顾。因上诉人己享受死者单位每月固定的生活费，基本生活有保障，一审就分配比例已经照顾上诉人，上诉人要求全部归己的上诉理由不充分，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应子驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。”由此可见，两审法院认定事实清楚，适用法律正确。恳请贵院予以维持。   （二）被答辩人《再审申请书》所引用的有关文件材料不适用本案。   1.被答辩人引用民【1981】优49号《民政部关于印发革命工作人员牺牲、病故证明书（式样）的通知》己经于2016年5月31日被民政部第373号《民政部政策性文件清理结果公告》废止。因此被答辩人引用文件无效。   2.关于《军人抚恤优待条例释义》的引用。   《军人抚恤优待条例》第一条规定：“为了保障国家对军人的抚恤优待，激励军人保卫祖国、建设祖国的献身精神，加强国防和军队建设，根据《中华人民共和国国防法》、《中华人民共和国兵役法》等有关法律，制定本条例。”第二条规定：“中国人民解放军现役军人（以下简称现役军人）、服现役或者退出现役的残疾军人以及复员军人、退伍军人、烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属、现役军人家属，是本条例规定的抚恤优待对象，依照本条例的规定享受抚恤优特。”根据该条例的适用范围，本案的人员，不属于本条例的人员，因此被上诉人引用无效。   3.《关于贯彻执行＜革命烈士褒扬条例＞若干具体问题解释》的引用。   国发（1980）152号《革命烈士褒扬条例》第一条规定“为了发扬革命烈士忘我牺牲的精神，教育人民为保卫祖国和建设祖国英勇奋斗，特制定本条例。”第二条规定“我国人民和人民解放军指战员，在革命斗争、保卫祖国和社会主义现代化建设事业中壮烈牺牲的，称为革命烈士，其家属称为革命烈士家属。”第三条规定“有下列情形之一的，批准为革命烈士：（一）对敌作战牺牲或对敌作战负伤后因伤死亡的；（二）对敌作战致成残废后不久因伤口复发死亡的；（三）在作战前线担任向导、修建工事、救护伤员、执行运输等战勤任务牺牲，或者在战区守卫重点目标牺牲的；（四）因执行革命任务遭敌人杀害，或者被敌人俘虏、逮捕后坚贞不屈遭敌人杀害或受折磨致死的；（五）为保卫或抢救人民生命、国家财产和集体财产壮烈牺牲的。”根据该条例，适用于革命烈士，因此被上诉人引用不适用。   4.关于《工伤死亡职工供养亲属范围》的引用。2003年9月23日公布的中华人民共和国劳动和社会保障部第18号令《因工死亡职工供养亲属范围规定》第一条规定：“为明确因工死亡职工供养亲属范围，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项的授权，制定本规定。”   《工伤保险条例》第一条规定：“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”根据被上诉人所引用，本案不属于工亡，因此被上诉人引用无效。   （三）答辩人对自己父亲的病逝感到极大的悲痛，答辩人对自己的父亲尽了孝道。   1.平时答辩人父亲家里拿轻夺重的活儿经常由答辩人吕某6做，接水活儿由吕某6干。在父亲有病期间，吕某6给买牛奶，加强营养。   2.在答辩人父亲有病期间，一直九个子女照料。   3.在答辩人父亲治丧期间，答辩人为父亲购买棺材、安葬等等一切用度支出57367元。   （四）被答辩人没有尽到做妻子的义务。   答辩人父亲生前在有病期间，被答辩人经常虐待，答辩人父亲生前工资一直由被答辩人掌管，答辩人父亲有病，被答辩人不给看，最后是答辩人父亲悄悄打电话通知答辩人，答辩人姊妹们把父亲抬到医院治疗。被答辩人还殴打答辩人父亲，最严重的一次把答辩人父亲的眼部打得有黑青，答辩人姊妹曾经到公安局报案。由于被答辩人虐待，所以答辩人父亲就立了《遗书》。被答辩人由于前家后继，根本对答辩人父亲没有感情，在答辩人父亲治丧期间，棺材封口后，被答辩人就雇车把冰柜、电视机、柜子、缸、床等拉上，跑回河北省××县，与自己的孩子共同生活，再没有参加答辩人父亲治丧期间以后的活动。答辩人父亲去世后，被答辩人对于抚恤金的分配特别积极，要求多分，后来又发展到全部独吞，后因达不成一致意见，天镇县公安局让通过起诉解决，后答辩人到天镇县人民法院起诉，一审法院告知，被答辩人己经起诉，答辩人于是应诉。   （五）被答辩人张某生活有保障。   被答辩人有死亡家属基本生活费256元、农村老年养老金90元，并且有五个子女（两个儿子、三个女儿）赡养，具有良好的生活环境和保障。2018年又从天镇县公安局领取取暖费4312元。被答辩人在河北省怀安县怀安城还有一个户口，同样享受农村老人养老钱。   答辩人由于属农业户口，天镇县属国定贫困县，生活困难。   比较突出的是：1.答辩人吕某2属于低保户；2.答辩人吕某6属于贫困户；3.答辩人吕某8患先天性心脏病，常年有病，是低保户；4.答辩人吕某9丈夫瘫痪在床，成植物人，丧失劳动能力，孩子未成家，生活十分困难；5.答辩人吕某4低保户；6.答辩人吕某1年事己高。   综上所述，两审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。本案两审法院在判决时按照均等分割原则处理抚恤金，同时也要酌情考虑各近亲属的客观实际情况进行分割是合情合理，适用法律完全正确；为了维护答辩人的合法权益，特提以上答辩，请求贵院依法审查，驳回其再审申请。   本院审查认为，本案系关于死亡抚恤金的共有权确认纠纷。死亡抚恤金是死者生前所在单位按照国家有关规定在死者死后给予死者家属发放的具有精神安慰和物质补偿性质的金钱给付,是死者亲属的共同共有财产。目前我国法律对死亡抚恤金的分配没有明确规定,但对生活有特殊困难和缺乏劳动能力的亲属，应当予以照顾。结合本案，再审申请人与死者共同生活十多年，是生活伴侣，且年岁已高，可以适当多分。被申请人系死者子女，虽已成家独立生活,但对死者生前照料付出较多，且有多位生活困难,是低保户，也应适当照顾。申请人已享受死者单位每月固定的生活费，基本生活有保障。一、二审就分配比例已经照顾申请人，申请人要求全部归己的理由没有法律依据。再审申请人于一审起诉时主张全部丧葬费、抚恤金共计159072元归自己所有，故原审法院在确认丧葬费、抚恤金共有的基础之上，结合各亲属的实际情况进行分割并未超出诉讼请求。综上，再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）、（十一）项的规定。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：   驳回张某的再审申请。   审判长 郭丽娟   审判员 彭志祥   审判员 耿转成     二○一九年十一月十九日   书记员 孟丽姣