山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁01民终9828号上诉人（原审原告）：赵爱菊，女，1974年6月7日出生，汉族，住山东省肥城市。委托诉讼代理人：曲兵，山东润银律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘帅，山东润银律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：山东华奥斯新型建材有限公司，住所地山东省滕州经济开发区兴业南路218号。法定代表人：李强，执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：山东省经济融资担保股份有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：徐立，董事长。上诉人赵爱菊因与被上诉人山东华奥斯新型建材有限公司（以下简称华奥斯公司）、山东省经济融资担保股份有限公司（以下简称融资担保公司）民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初106号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵爱菊上诉请求：1.依法撤销一审民事裁定；2.裁定指令济南市历下区人民法院就本案进行实体审理;3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院的裁定存在事实认定错误、适用法律错误及严重违法法定程序等问题，具体分析如下：一、一审裁定认定本案与非法吸收公众存款案有关联性系事实认定错误。1.本案民间借贷关系成立且合法有效。2018年6月22日，赵爱菊与两被上诉人及山东省华众民间资本管理有限公司（以下简称华众公司）四方共同签订《借款担保合同》，其中赵爱菊系出借人，华奥斯公司系借款人，融资担保公司系担保人，华众公司系居间人。合同签订后，赵爱菊即按照合同约定将伍拾万元打入华奥斯公司的公司账户，另外，华奥斯公司也按照合同约定向赵爱菊返还了四个月的借款利息，但是一直没有归还借款本金。如何判定一个合同的效力，应从有效合同的三个要件来考察，即：（1）行为人是否具有相应的民事行为能力；（2）意思表示是否真实；（3）是否违反法律或者损害社会公共利益。本案中，《借款担保合同》的签订是四方真实意愿的意思表示，不存在欺诈或胁迫，更没有损害其他人的任何利益，民间借贷关系成立且合法有效，被上诉人理应按照合同约定履行还款和担保义务。2.本案和一审裁定中提及的非法吸收公众存款案不存在关联性。（1）根据济南市公安局历下区分局2019年2月18日发布的《关于对山东省经科发展集团股份有限公司涉嫌非法吸收公众存款罪立案的公告》可见，公告涉及的群体应为“与华众公司签订过投资合同、协议，以及在山东省经科发展集团股份有限公司所属的‘华众财富’、‘华众金服’平台投资的客户”，而本案华众公司仅仅是作为《借款担保合同》的居间人存在，赵爱菊没有与其直接签订过投资合同更没有向其投过资，也没有起诉居间人要求其承担民事责任，故此，不应认定本案民间借贷与非法吸收公众存款案存在关联性。（2）非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，该犯罪的直接特征就是吸收公众存款。而本案有明确具体的借款合同，该合同中也没有约定超出法律规定的借款利息，并且赵爱菊作为出借人直接将借款打入了借款人的账户，而没有经过其他第三方之手，另外，借款人也通过自身账户支付了出借人四个月的利息，由此可以看出，该案系纯粹的民间借贷纠纷，与非法吸收公众存款完全没有关系，赵爱菊作为出借人并没有向涉嫌非法吸收公众存款罪的山东省经科发展集团股份有限公司及其募集资金的平台（即‘华众财富’、‘华众金服’）打款，故此，不能认定本案与非法吸收公众存款案存在关联性。3.本案驳回起诉有损实体公正。（1）从当事人的利益权衡角度，“任何人均不应该从其所实施的违法犯罪行为中获得利益”，如果本案裁定驳回起诉，则直接剥夺了赵爱菊的实体权利。赵爱菊参与民间借贷行为没有违反法律强制性规定，只是因为借款人没有及时还款导致其利益受损，赵爱菊的损失完全可以通过民事诉讼程序获得补偿，且赵爱菊已通过法院诉中保全了华奥斯公司的相应财产。如果法院认定本案与非法吸收公众存款案有关联并驳回起诉，则直接免除了本案借款人和担保人的还款义务，必将使得赵爱菊权益受损，则既违背了民法的诚实信用原则，又会造成实质上的严重不公平。（2）司法实践中，犯罪所得通过刑事案件的途径，以返还的方式从清查的涉案财产中获得平等地位的清偿，能最大限度使受害人的损失，从而避免了利益冲突和因分配不均导致的不公平。但在本案中赵爱菊起诉两被上诉人，目的仅仅是为了从借款人（毕竟借款人没有涉嫌非法吸收公众存款罪）处，通过借款人的财产实现自己的权利，不会对非法吸收公众存款的涉案财物产生二次请求，因此本案不会影响非法吸收公众存款案受害人通过刑事途径平等分配涉案财物。如果法院认为有必要，赵爱菊也完全可以放弃对担保人的诉讼主张，毕竟赵爱菊已经保全到了足额的借款人的财产，足够偿还赵爱菊的损失。二、一审裁定适用法律错误。一审法院直接适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条之规定驳回赵爱菊的起诉，系法律适用错误，因为本案系纯粹的民间借贷纠纷而非与非法吸收公众存款案存在关联，故此，法院应适用合同法的相关规定判决被上诉人履行合同义务，即偿还赵爱菊的借款本金及利息，并承担违约责任。三、一审裁定严重违反法定程序。一审法院于2019年1月4日受理本案，原定于2月28日开庭审理，但是在开庭前赵爱菊却被通知开庭取消。其后，法院通知说借款人华奥斯公司提出了管辖权异议，但是直到本案一审裁定下来赵爱菊也没有接到法院任何关于管辖权异议的法律文书。另外，本案原定的独任审判变更为普通程序，也没有给赵爱菊任何通知。更甚者，一审法院在没有听取赵爱菊发表任何意见的情况下仅凭立案材料书面审理就直接作出了驳回起诉的裁定，而该裁定的时间却显示为2019年4月16日，但赵爱菊收到该裁定却是在2019年6月6日。一审法院多次违反法定程序，导致案件实体不公。综上所述，恳请二审法院查明案件事实，依法裁定撤销原裁定并将该案指令一审法院进行实体审判。华奥斯公司、融资担保公司均未作答辩。赵爱菊向一审法院起诉请求：1、判决被告华奥斯公司偿还原告借款本金50万元及利息（利息计算以本金50万元为基数，2018年6月22日至2018年9月22日期间按年息12%计算，9月22日后按年息24%计算至实际付清之日止，但需扣除已付利息部分）；2、判决被告融资担保公司对上述欠款及利息的清偿承担连带保证责任；3、判决两被告共同赔偿原告因行使追索权而产生的律师费15000元；4、本案案件受理费、财产保全费等全部诉讼费用由被告承担。一审法院经审查认为：济南市公安局历下区分局于2019年2月18日发布《关于对山东省经科发展集团股份有限公司涉嫌非法吸收公众存款罪立案的公告》，该公告载明：“济南市公安局历下分局已对山东省经科发展集团股份有限公司非法吸收公众存款案立案侦查。现公告通知：凡是与华众公司签订过投资合同、协议，以及在山东省经科发展集团股份有限公司所属的’华众财富’、’华众金服’平台投资的客户，请于公告发布之日起，持投资人身份证原件和复印件、相关合同协议、投资及收益所用银行账号的交易流水和与之相关的其他材料、电子截图等证据，到户籍所在地或实际居住地辖区派出所或经侦大队进行登记。”本案案涉借款担保合同担保人为融资担保公司，居间人为华众公司。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关”，本案应当裁定驳回起诉。据此，一审法院裁定：驳回原告赵爱菊的起诉。保全费3270元，由原告赵爱菊负担。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”济南市公安局历下分局已发布公告，通知与华众公司签订过投资合同、协议的当事人到派出所或经侦大队登记，本案《借款担保合同》的借款人华奥斯公司、担保人融资担保公司，居间人华众公司，其之间的纠纷已由公安机关立案侦查，一审法院裁定驳回赵爱菊的起诉并无不当，本院予以维持。综上，赵爱菊的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年十一月四日书记员  杨 娟