贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终4780号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵阳市兴权环保建材有限公司，住所地贵州省修文县龙场镇朝阳村四组。法定代表人：翁德兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄锟，贵州贵翔律师事务所律师，执业证号：15201200910422163。委托诉讼代理人：黄学敏，贵州贵翔律师事务所律师，执业证号：15201201811037885。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广西桂林鑫兴成节能科技有限责任公司，住所地广西壮族自治区桂林市七星区环城北路36号冠泰水晶城6栋1-1-04号房。法定代表人：魏寿文，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋顺平，北京盈科（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201211996732。委托诉讼代理人：张应祥，贵州首约律师事务所律师，执业证号：15201201810062691。上诉人贵阳市兴权环保建材有限公司（以下简称“兴权建材公司”）因与被上诉人广西桂林鑫兴成节能科技有限责任公司（以下简称“鑫兴成节能公司”）合同纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2019）黔0123民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。兴权建材公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、首先双方签订《锅炉供气承包合同》是基于被上诉人称其能提供生物质燃料的专业技术服务合同，但是由于被上诉人提供的技术服务始终无法达到合同目的，导致上诉人无法正常经营而全部停产，还受到环保部门的行政处罚。据此上诉人要求诉请法院解除合同及补充协议，不存在双方协商解除合同的情形。其次根据上诉人提供的验收批复文件，证实合同目的不能实现的原因是被上诉人提供的技术无法达到要求，被上诉人违约，一审判决上诉人支付被上诉人设备投入安装费用174363元没有事实和法律依据。再次，合同约定上诉人支付的蒸汽款是基于正式生产后所应支付被上诉人的费用，不是指被上诉人调试设备期间产生的蒸汽费。上诉人没有正式生产当然也不应支付任何蒸汽费。最后，原审法院到现场进行证据保全时，双方对现场现状无异议，但未对双方堆放的燃料重量数据进行具体认定，而原审法院草率认定由上诉人返还被上诉人90吨生物质燃料与事实不符。二、由于被上诉人违约在先，导致上诉人之合同目的不能实现，依法应当承担赔偿责任，按照合同约定应向上诉人赔偿30万元。鑫兴成节能公司辩称：1、合同解除的原因并不是技术服务无法达标，而是上诉人的行为导致的，承包合同第二条约定，被上诉人承包期限是3年为2018-5-10至2021-5-10，承包期限内生物质燃料自提供生产所需的蒸汽，但合同履行未到一年上诉人在2018年年底另行修建了天然气锅炉造成双方合同履行的基础丧失。2018年5月28日修文县环保局对上诉人作出的行政处罚的事实依据是其发现生物质锅炉在运行，6条增压生产线在运行，切割机在运行，现场有成品堆放，现场未能提供环保批复手续，据此责令上诉人未完成三同时环保备案登记不能进行生产，虽然该行政处罚书被修文县政府以事实不清撤销但并不能改变被上诉人停产的原因，既没有提供环保三同时批复备案手续，也不能把停产的责任归于被上诉人。2018年8月贵州隆鑫环保科技有限公司对上诉人的混泥土砌块生产线建设项目进行验收监测，在监测期间上诉人不仅有生产蒸汽混泥土砌块的成品并且该项目废弃处理设施出口中烟尘，二氧化硫碳氧化物均达到了锅炉排放废弃物规定的排放限值，证明被上诉人提供的生物质燃料和技术服务是达标的，否则上诉人也不可能通过验收监测。2、一审已查明上诉人是2018年5月开始陆续进行生产，故蒸汽计量表的数据不可能为零一审法院根据被上诉人提供的拍照照片已经证人证言的综合认定蒸汽计量为666.9吨符合客观事实。被上诉人根据承包合同约定添置的锅炉设施几百个锅炉，不仅帮助上诉人完成了加砌混泥土生产的建设，生产出成品并且帮助上诉人通过了环保验收监测，现该套设施设备也被上诉人占有并继续使用至今，上诉人已经实际享有了该套设施设备的利益和价值，故应当支付相应的价款。被上诉人对一审判决提出上诉，但是需要说明被上诉人购买的布袋除尘器配套空压机已经安装到上诉人的除尘设施上，一审判决后上诉人坚决抵制被上诉人进入其工作场地，该套设施无法交付给被上诉人并且上诉人继续使用该套设施进行生产，因此上诉人购买的布袋除尘器配套空压机应该由被上诉人继续享有，并上诉人承担相应费用比较合理。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。兴权建材公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告2018年04月13日、07月20日分别签订的《锅炉供气承包合同》及《锅炉供气承包合同补充协议》；2、判令被告赔偿原告各项经济损失及违约金30万元；3、本案诉讼费及各项费用由被告承担。鑫兴成节能公司向一审法院反诉请求：1、判令解除反诉原告与反诉被告分别于2018年04月13日、07月20日签订的《锅炉供气承包合同》及《锅炉供气承包合同补充协议》；2、判令反诉被告支付反诉原告设备投入及安装费用178463.00元；3、判令反诉被告支付反诉原告蒸汽款146718.00元；4、判令反诉被告向反诉原告支付逾期付款违约金，以欠付蒸汽款146718.00元为基数，按日千分之五计算，自2018年11月01日至该款付清之日止，暂计至2019年02月28日为87297.00元；5、判令反诉被告向反诉原告返还90吨生物质燃料或按700元/吨价格折价赔偿，并支付装卸费及运费10000.00元；6、本案全部诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：原告兴权建材公司作为甲方与被告鑫兴成节能公司作为乙方于2018年04月13日签订《锅炉供汽承包合同》，合同约定：“第一条承包事项甲方提供正常使用的6吨锅炉一台，乙方用其独创的“节能技术和助燃剂”，使用甲方的6吨锅炉为甲方提供生产所需的蒸汽。第二条承包期限为三年，即2018年05月10日至2021年05月10日。承包期满后，如甲方需继续发包的，在价格相同的可行条件下乙方有优先权。第三条供汽标准承包期内乙方必须保证甲方正常用汽，甲方正常生产汽压为0.5-1.35MP/㎡。若由于乙方供气达不到该标准造成甲方不能正常生产，乙方承担责任要赔偿经济损失。第四条甲方的权利和义务……2、甲方有权定期检查乙方承包的工作情况，甲方有权要求乙方其他指标应达到国家规定的现有生物质环保指标，若环保不达标由乙方负责。3、若因环保要求提高，喷淋设备需更换为布袋除尘设备生产的费用由甲方承担……第六条设备改造乙方加装的设备和锅炉改造及维修均由乙方负责安装，土建部分由甲方负责，设备所有权归甲方，合同期满设备所属权以折旧方式交接甲方。第七条付款结算办法1、承包期内每月抄表结算一次，并于结算日后10日内一次性付清蒸汽款至乙方指定的个人账户，如逾期付款，按应付金额日千分之五计算违约金。2、甲、乙双方签订合同时，以认定的现有电子蒸汽流量计价，每吨汽价计人民币220元/吨汽（不含税）……”合同签订后，被告按照合同约定进场对锅炉进行改造修整，锅炉改造修整完成后于2018年5月开始供气调试。2018年05月28日，修文县环境保护局对原告进行检查发现，原告生物质锅炉正在运行，6条蒸压釜生产线在运行，切割机在运行，有成品出釜，现场有成品堆放，现场未能提供环保“三同时”验收批复（备案）手续，向原告作出修环罚[2018]08号《行政处罚决定书》。原告不服该决定书向修文县人民政府申请行政复议，修文县人民政府2018年09月26日作出修府行复决字[2018]第4号行政复议决定书，以事实不清、证据不足撤销修环罚[2018]08号《行政处罚决定书》。2018年07月20日，原告作为甲方与被告作为乙方签订《锅炉供汽承包合同补充协议》，协议约定：“1、为更好地提高锅炉的烟尘排放达到环保要求，甲方出资购买6吨锅炉布袋脉冲除尘器1套及配套设施设备空压机一台给乙方承包锅炉期间使用，设备及安装所有费用由甲方承担支付，乙方无偿派1-2人协助安装，设备所属权归甲方所有，甲方按乙方提供的厂家采购布袋脉冲除尘器使用，因甲方该厂上报环评时是水幕除尘设施且还没验收达标，须验收合格正常生产后，由此产生的环保排放不达标，此布袋脉冲除尘器设备款及设备相关费用由乙方承担且该套设备归属权改乙方所有……3、现布袋除尘器没有按要求连接旋风除尘器，生产过程中如需连接由乙方按技术规程安装完工且运行正常，甲方提供脉冲布袋的汽压必须达标够用，布袋脉冲除尘器的易损件布袋由甲方每年购进1套给乙方使用，三年提供布袋共计3套，1套已安装到除尘设备里，另外2套甲方逐年购进给乙方使用，超出3套外购买布袋产生的费用由乙方承担，除此以外产生的一切布袋脉冲除尘器的维修费用均由乙方承担。4、原“锅炉供汽承包合同”的第七条项下第1条更改为：承包期内每月抄表结算一次，锅炉房运行阶段无任何环保罚款的前提下，并于结算日后30日内一次性付清蒸汽款至乙方指定的个人账户，如逾期付款，按应付金额日千分之五计算违约金。5、如生产中乙方所烧生物质燃料无法达到生物质锅炉排放环保要求，不视违约，双方解除合同。”协议签订后，原告按照合同约定购买布袋除尘器等设备进行安装。2018年08月，贵州隆鑫环保科技有限公司对原告加气混凝土砌块生产线建设项目进行验收监测，并出具验收监测报告表及验收意见，监测报告表载明：试运行时间为2018年7月23-31日，验收现场监测时间为2018年07月30-31日，验收监测期间生产蒸汽混凝土切块992.5立方米。环保检查结果：加气混凝土砌块生产线建设项目验收监测执行了国家有关建设项目环保审批手续及“三同时”制度。验收监测结论：验收监测期间，该项目锅炉废气处理设施出口中烟尘、二氧化硫、氮氧化物最大浓度均达到《锅炉大气污染物排放标准》（GB13271-2014）表2新建燃煤锅炉排放限值。2018年12月12日，修文县环境保护局对原告进行检查，发现原告正在生产，生物质锅炉正在运行，布袋除尘器未运行，烟囱引风机未开启，循环水未运行，现场PH试纸测试为7，锅炉存在跑、冒、滴、漏现象，无组织排放。并作出修环罚告字[2019]20号行政处罚事先（听证）告知书，拟对原告处以十万元罚款。原、被告合同签订后，历经多次整改原告断断续续进行生产，至2018年12月12日修文县环境保护局作出行政处罚事先（听证）告知书，原告停止生产并另行修建锅炉。现被告购买尚未使用的约90吨粉末状生物质燃料堆放在原告厂区内。2018年12月12日，被告工作人员拍摄蒸汽流量计显示蒸汽流量为666.9吨，一审法院2019年03月05日证据保全时，因蒸汽流量计缺电，现场更换蒸汽流量计电池后，表显流量为0吨。另查明，被告对锅炉改造修整过程中，由中方县旋超机械设备有限公司对6吨锅炉进行改造，支付26800.00元；添置流量计一台，支付8000.00元；添置45KW、15KW变频器各一台，支付10700.00元；添置锅炉旋风除尘器一套、存灰器一套，支付32000.00元；添置锅炉送粉料机一台、搅灰机一套，支付11700.00元；添置5.5KW鼓风机两台，支付8000.00元；添置关风器及配件，支付8450.00元；购买开关、电线等配件，支付6553.00元；添置NL杆式泥浆泵两台，支付2700.00元；添置锅炉煤斗卷扬机一台，支付3300.00元；购买锅炉水处理树脂10吨，支付7500.00元；添置管道，支付8860.00元；添置55KW锅炉引风机一台、55KW电机一台，支付32300.00元；添置55KW变频器一台，支付7500.00元，以上被告添置锅炉设施及改造锅炉共支付174363.00元。原告购买布袋除尘器，支付货款54000.00元、运费13000.00元；购买空压机及配件，支付10200.00元；购买除尘布袋，支付23250.00元。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，原、被告分别于2018年04月13日、07月20日签订《锅炉供气承包合同》及《锅炉供气承包合同补充协议》，上述合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规定的禁止性规定，合同成立并生效。现原、被告均要求解除上述合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，予以准许。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”合同解除后，原、被告尚未履行部分终止履行。对于原、被告已履行部分，原告要求被告赔偿购买6吨锅炉布袋除尘器54000.00元、除尘器运费13000.00元、空压机及相关配件10200.00元、除尘布袋23250.00元，2018年08月至12月09名管理人员工资及2018年12月15名工人工资共计184962.00元，2018年06月至2019年01月电费共计35330.76元，共计300000.00元。根据《锅炉供气承包合同补充协议》约定，布袋除尘器及配套空压机应由原告购买供被告使用，权属归原告所有，仅在水幕除尘设施验收合格后产生环保排放不达标时，上述费用才由被告承担，且权属归被告所有。从原告提交的项目验收监测报告来看，该项目水幕除尘设施已于2018年8月监测验收合格，2018年12月12日修文县环境保护局以排放不达标作出行政处罚事先（听证）告知书，且排放不达标原因系除尘器未运行、烟囱引风机未开启、锅炉存在跑、冒、滴、漏现象所导致，故原告要求被告赔偿布袋除尘器及配套空压机相关费用77200.00元，予以支持，但上述设备所有权应由被告享有。原告要求被告赔偿购买除尘布袋款项23250.00元，由于合同约定布袋系原告向被告无偿提供，故原告该部分主张，不予支持。关于原告要求被告赔偿工人工资及电费，原告主张的工人工资及电费均系原告停产前所产生，原告停产前系断断续续生产，上述费用系原告停产前生产经营必然产生的费用，不应由被告承担，故原告该部分诉请，不予支持。被告辩称停产及排放不达标系原告未完成环保“三同时”验收以及未按照规范购买和安装除尘布袋所导致，但原告2018年12月12日实际停产前已通过“三同时”验收，并且修文县环境保护局作出的行政处罚已经被撤销。同时，修文县环境保护局同日作出的行政处罚事先（听证）告知书载明排放不达标系布袋除尘器未运行、烟囱引风机未开启、锅炉存在跑、冒、滴、漏现象所导致，被告该项辩解意见与修文县环境保护局现场查验事实不符，被告作为锅炉运营方应当按照操作规定确保相关设施的正常运行，其提供的证据不足以证实排放不达标系原告未按照规范购买和安装除尘布袋所导致，不予采纳。关于被告要求原告支付设备投入及安装费用178463.00元，根据《锅炉供气承包合同》第六条约定“乙方加装的设备和锅炉改造及维修均由乙方负责安装，土建部分由甲方负责，设备所有权归甲方，合同期满设备所属权以折旧方式交接甲方。”现案涉合同被解除，被告添置锅炉设施及改造锅炉获得的利用价值已由原告享有，原告应按照约定折价交付，被告要求原告支付设备投入及安装费用，予以支持。由于上述设备尚未正式投入生产，且断续使用期间的价值已经由原告享有，故不计算折旧，原告应按照被告添置锅炉设施及改造锅炉所支付的174363.00元支付被告。由于锅炉改造工作被告已发包由中方县旋超机械设备有限公司实施，故被告要求原告支付李文军、唐天能、范建平锅炉改造工资，不予支持。由于锅炉维修系被告合同义务，故被告要求原告支付丁彬维修工资，不予支持。关于被告要求原告支付蒸汽款146718.00元，虽然2018年03月05日进行证据保全时蒸汽计量器显示流量为0，但从原告提交的竣工验收监测报告、修文县环境保护局行政处罚决定书以及双方当事人的陈述均显示被告进行了供气，原告断断续续进行了生产，蒸汽计量器显示流量为0明显不符合客观情况。被告提交的2018年12月12日蒸汽计量器照片经一审法院当庭核实，对该照片中蒸汽计量器显示流量666.9吨予以认定。被告供应蒸汽计算为666.9吨×220元/吨=146718.00元，原告应予支付。关于被告要求原告支付逾期付款违约金，原、被告约定付款期限为结算日后30日内支付，由于原告一直未能正常连续生产，原、被告未对蒸汽款进行结算，付款条件尚未成就，原告不存在逾期付款情形，故被告该项主张不予支持。关于被告要求原告返还约90吨生物质燃料，由于该批次生物质燃料系被告为蒸汽生产购买，被告系该批次生物质材料所有权人，故被告该项主张，予以支持。被告要求原告支付运费10000.00元，由于运费的产生并非原告过错导致，且未实际产生，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原、被告于2018年04月13日签订的《锅炉供气承包合同》及2018年07月20日签订的《锅炉供气承包合同补充协议》；二、被告广西桂林鑫兴成节能科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告贵阳市兴权环保建材有限公司77200.00元；三、反诉被告贵阳市兴权环保建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告广西桂林鑫兴成节能科技有限公司设备投入安装费用174363.00元；四、反诉被告贵阳市兴权环保建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告广西桂林鑫兴成节能科技有限公司蒸汽款146718.00元；五、反诉被告贵阳市兴权环保建材有限公司于本判决生效之日起十日内返还反诉原告广西桂林鑫兴成节能科技有限公司约90吨生物质燃料；六、驳回原告贵阳市兴权环保建材有限公司其余诉讼请求；七、驳回反诉原告广西桂林鑫兴成节能科技有限公司其余反诉请求。本诉案件受理费5800.00元，减半收取2900.00元，由原告贵阳市兴权环保建材有限公司负担2154.00元，由被告广西桂林鑫兴成节能科技有限公司负担746.00元。反诉案件受理费8334.00元，减半收取4167.00元，由反诉原告广西桂林鑫兴成节能科技有限公司负担1411.00元，由反诉被告贵阳市兴权环保建材有限公司负担2756.00元。本院二审期间，被上诉人提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。经质证，因上诉人认可，故对被上诉人提交的2019年11月1日收据予以采信。经审理查明，《锅炉供气承包合同》第四条第5款约定：承包期间，上诉人所属锅炉及设备的定期保养、除垢处理、水质软化处理、锅炉设备的维修由被上诉人承担，上诉人负责锅炉年检、安全阀校验及仪器、仪表校验事宜及相关费用，被上诉人配合。第五条第2款约定：被上诉人应确保承包期内所有的燃料及设备对环保的影响应优于承包前用燃煤供汽的指标并做到排放达生物质排放标准。第五条第4款约定：承包期间，被上诉人派出工作人员负责供汽工作。第八条第2款约定：承包期内被上诉人供汽达不到本合同约定供汽标准造成上诉人不能正常生产的，属被上诉人违约，上诉人可以终止合同，被上诉人要承担上诉人的一切经济损失。《锅炉供气承包合同补充协议》第6条约定：此协议同2018年4月13日签订的“锅炉供气承包合同”为不可分割部分，同样具有法律效力。贵州隆鑫环保科技有限公司于2018年08月出具的《建设项目竣工环境保护验收监测报告表》载明“验收监测期间生产工况记录：该企业设计生产能力为年产蒸汽混凝土砌块20万立方米，年工作300天。本次监测期间，2018年7月30日生产蒸汽混凝土砌块513立方米，生产负荷为76.95%；2018年7月31日生产蒸汽混凝土砌块479.5立方米，生产负荷为71.92%”，且附有生产记录。〔2019〕20号行政处罚事先（听证）告知书载明的违法依据是违反了《中华人民共和国大气污染防治法》第二十条第二款“禁止通过偷排、篡改或者伪造监测数据、以逃避现场检查为目的的临时停产、非紧急情况下开启应急排放通道、不正常运行大气污染防治设施等逃避监管的方式排放大气污染物”之规定。一审审理中，被上诉人陈述其于2019年3月20日发现上诉人另行购置了天然气锅炉，上诉人予以认可。被上诉人对其第二项反诉请求的数额在一审审理中变更为178463元。一审法院进行证据保全中，被上诉人认可计数为零的计量表系其自行在保全前更换。另查明，被上诉人于2019年11月1日将其堆放在上诉人处的生物质燃料全部运走。查明的其余事实与原判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，涉案《锅炉供气承包合同》及《锅炉供气承包合同补充协议》系上诉人与被上诉人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应严格履行各自的合同义务。现合同履行中双方产生纠纷，均诉请解除涉案《锅炉供气承包合同》及《锅炉供气承包合同补充协议》，双方以上合同履行期间，贵州隆鑫环保科技有限公司于2018年08月出具验收监测报告表及验收意见，验收监测结论表明上诉人该项目锅炉废气排放达到《锅炉大气污染物排放标准》（GB13271-2014）表2新建燃煤锅炉排放限值，也即是说，上诉人锅炉经被上诉人改造为生物质燃料后，并未达到合同约定的生物质锅炉排放环保要求，双方签订的《锅炉供气承包合同补充协议》约定了在此情形下的合同解除权，故在本案中，双方之间约定的解除条件已成就，双方各自主张解除合同均符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”之规定，应予以支持，且应以上诉人起诉状副本送达被上诉人之日2019年2月12日认定为合同解除之日。一审判决认定双方系协商一致解除合同无事实依据，本院予以纠正。合同解除后，应依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定处理双方其余诉请。关于上诉人原审诉请被上诉人赔偿各项损失及违约金30万元，上诉人该主张的前提是被上诉人履行合同义务违约，故应对被上诉人是否违约先予审查，上诉人主张的被上诉人违约事实为：被上诉人提供的技术服务无法满足上诉人生产需求，上诉人被迫于2018年11月1日全部停产，且锅炉排放不达标致上诉人受环保部门行政处罚。根据第三方验收监测单位出具的《建设项目竣工环境保护验收监测报告表》，证明上诉人该条生产线在验收环保监测中进行了实际生产。并且，修文县环境保护局修环罚告字〔2019〕20号行政处罚事先（听证）告知书载明，该局执法人员于2018年12月12日对上诉人进行检查时发现上诉人公司正在生产且生物质锅炉正在运行（压力1.0MPa），该压力在合同约定的正常生产汽压范围内。以上证据表明，上诉人的生产线能够进行生产是客观事实，即使实际未进行连续性生产，上诉人也应当举证证实不能生产是基于被上诉人的原因，而不能当然认为是由于被上诉人技术改造未达要求所致。并且，上诉人主张的停工日期与〔2019〕20号行政处罚事先（听证）告知书载明内容明显矛盾，上诉人未有效举证其主张的事实，且被上诉人对上诉人该主张不予认可，上诉人应承担举证不能的不利后果，本院对上诉人该主张不予采信。关于上诉人受环保部门处罚的问题，修文县环境保护局作出的修环罚字〔2018〕08号行政处罚决定书载明的违法事实是“现场未能提供环保‘三同时’验收批复（备案）手续”，该处罚事实与被上诉人无关。〔2019〕20号行政处罚事先（听证）告知书系在上诉人生产线环保验收符合竣工验收条件后作出，载明的违法依据是违反了《中华人民共和国大气污染防治法》第二十条第二款规定，且前提是存在“布袋除尘器未运行，烟囱引风机未开启，循环水未运行，现场PH试纸测试为7，锅炉存在跑、冒、滴、漏现象，无组织排放”等事实，而《锅炉供气承包合同》约定被上诉人负责供汽工作，《锅炉供气承包合同补充协议》约定布袋除尘器由被上诉人按技术规范要求正常使用，故可认定〔2019〕20号行政处罚事先（听证）告知书载明的检查当日，是由于被上诉人的原因致布袋除尘器未运行，从而造成环保部门作出〔2019〕20号行政处罚事先（听证）告知书。由此，一审法院判决布袋除尘器及运费、相关空压机及配件等一共77200元由被上诉人负担符合双方《锅炉供气承包合同补充协议》约定，依法应予维持。但是，〔2019〕20号行政处罚事先（听证）告知书未对上诉人拟作出停止生产的处罚决定，上诉人也未举证环保部门在事后对其实际进行了处罚，仅由该事实不能认定被上诉人履行合同义务根本违约，不能由此扩大被上诉人应承担赔偿的范围。故，对于上诉人诉请的其他损失，《锅炉供气承包合同补充协议》约定布袋系由上诉人提供，上诉人主张被上诉人承担布袋费用无合同依据。上诉人主张的2018年8月至12月期间人工工资及2018年6月至2019年1月期间电费损失，不仅与其自述的停工日期相矛盾，且双方合同并未约定以上费用由被上诉人承担，故一审法院不予支持并无不当。关于一审判决支持的被上诉人反诉请求，被上诉人该主张的前提同样是上诉人履行合同义务违约，故应对上诉人是否违约先予审查，被上诉人主张的上诉人违约事实为：上诉人购买劣次产品私自安装，且将生物质锅炉更换为天然气锅炉。对于上诉人是否购买劣次产品私自安装的问题，什么产品属于劣次产品，应由相关质检部门的依法认定为依据，不能以某一方当事人的主观认识作为认定标准，被上诉人未举证证实上诉人购买的产品经过质检部门认定为劣次，应承担举证不能的不利后果。上诉人添置天然气锅炉是在合同解除之后，此时合同权利义务已归于消灭，合同已无继续履行之可能，故上诉人即使另行添置了天然气锅炉，也与是否履行原合同违约无关。故，被上诉人不能证明其主张的事实，本院对被上诉人所持上诉人违约的主张不予采信。《锅炉供气承包合同》约定了加装设备在合同期满后的归属，该约定系上诉人作出的愿意接收相应加装设备的意思表示。现双方合同已解除，已加装设备属于合同已经履行的部分，在双方均不能证实对方根本违约的前提下，不能认定相应加装设备的费用系履行合同产生的损失，现相应设备均安装在上诉人场所，应参照上诉人在《锅炉供气承包合同》中作出的意思表示折旧后交付，因《锅炉供气承包合同》未约定折旧计价的标准，故本院根据合同约定的三年履行期限，及目前距相应设备采购安装已达一年以上，酌情判定由上诉人支付折价三分之一后的对价即174363元÷3×2=116242元，一审判决对此处理不当，本院予以纠正。对于被上诉人诉请的蒸汽费，依据合同约定应以电子蒸汽流量计价，以实际供汽吨数结算，被上诉人提供更换前的计量表照片证实其主张的供汽量666.9吨，虽然上诉人对该照片不予认可，但未提交反证证实该照片不实，应承担举证不能的不利后果。并且，双方均认可上诉人生产线曾断续生产，且第三方环保验收监测报告载明，监测期间的成品生产量为2018年7月30日513立方米，2018年7月31日479.5立方米，故被上诉人向上诉人进行了供汽系客观事实，一审判决对被上诉人该诉请予以支持并无不当，本院予以维持。关于剩余的生物质燃料，已由被上诉人在二审审理期间全部运走，故该诉请不再有事实依据，本院予以驳回。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院对成立的部分予以支持，基于二审中出现的新的事实，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省修文县人民法院（2016）黔0123民初291号民事判决第一项、第二项、第四项、第六项；二、撤销贵州省修文县人民法院（2016）黔0123民初291号民事判决第五项、第七项；三、变更贵州省修文县人民法院（2016）黔0123民初291号民事判决第三项为：贵阳市兴权环保建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付广西桂林鑫兴成节能科技有限公司设备投入安装费用116242元；四、驳回广西桂林鑫兴成节能科技有限公司的其余反诉请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取2900元，由贵阳市兴权环保建材有限公司负担2154元，由广西桂林鑫兴成节能科技有限公司负担746元；一审反诉案件受理费减半收取4167元，由广西桂林鑫兴成节能科技有限公司负担2250元，由贵阳市兴权环保建材有限公司负担1917元。二审案件受理费收取5800元，由贵阳市兴权环保建材有限公司负担5025元，由广西桂林鑫兴成节能科技有限公司负担775元。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 姜彦宏审判员 李云鹤二〇一九年十一月十四日书记员 吕汶霖