中华人民共和国 福建省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽刑终230号 原公诉机关福建省泉州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）德乃吞（外文名ＨｄｅｔＮａｉｎｇＴｕｎ），男，国籍缅甸，1992年1月1日出生，小学文化，务工，户籍地缅甸），暂住地福建省晋江市。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年5月2日被刑事拘留，2018年6月8日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人吴小迪，福建汇德律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）耶古古（外文名ＹｅｔＫｏＫｏ），男，国籍缅甸，1993年5月8日出生，小学文化，务工，户籍地缅甸），暂住地福建省晋江市。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年5月2日被刑事拘留，2018年6月8日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人陈吓妹，福建科衡律师事务所律师。 福建省泉州市中级人民法院审理泉州市人民检察院指控被告人德乃吞、耶古古犯故意伤害罪一案,于2019年7月1日作出(2019)闽05刑初45号刑事判决。原审被告人德乃吞、耶古古不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通知福建省福州市法律援助中心为上诉人德乃吞、耶古古指派律师提供辩护。经阅卷，讯问上诉人，审阅上诉状及辩护意见，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人德乃吞、耶古古与被害人莫某（外文名ＭｏｅＡｕｎｇ）均系非法偷渡入境人员，在福建省晋江市一雨伞厂务工。2018年5月1日晚8时许，德乃吞、耶古古与莫某在工厂宿舍内，因酒后发生口角，莫某持破酒瓶先与耶古古互殴，德乃吞随后持水果刀与耶古古持铁锤共同殴打莫某，德乃吞持水果刀捅刺莫某腹部一刀，后双方被人劝开，莫某受伤经送医院抢救无效于当日死亡。经鉴定，莫某符合锐器作用致肝胃破裂致失血性休克死亡；耶古古损伤程度为轻伤；德乃吞损伤程度为轻微伤。德乃吞、耶古古作案后逃离现场，后因工友劝说返回工厂宿舍，于次日凌晨被公安机关抓获归案。 原判认定上述事实的证据有证人证言、现场勘查笔录及照片、DNA鉴定意见、尸检鉴定意见、人体损伤程度鉴定意见和被告人供述等。 原判认为，被告人德乃吞、耶古古的行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，德乃吞系主犯；耶古古系从犯，依法予以减轻处罚。德乃吞归案后能如实供述自己的罪行，可予以从轻处罚。依法作出判决：（一）被告人德乃吞犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年；（二）被告人耶古古犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年；（三）扣押在公安机关的作案工具水果刀一把、铁锤一把予以没收。 上诉人德乃吞上诉理由：其有自首情节，被害人莫某存在过错，原判量刑过重，请求从轻处罚。辩护人辩护意见：德乃吞行为属于防卫过当，并非共同故意伤害犯罪；德乃吞得知有人报警后，马上返回现场，配合公安机关传唤，如实供述了案件发生过程，应认定具有自首情节；一审法院未充分考虑德乃吞的从轻、减轻情节及被害人存在过错的情节，对德乃吞量刑过重，请求予以从轻、减轻处罚。 上诉人耶古古上诉理由:其没有持铁锤参与打斗，在案证据不足以证实其与德乃吞存在故意伤害莫某的犯意联络，不能认定其行为构成共同犯罪，德乃吞的行为属于实行过限，且被害人存在过错，原判量刑过重，请求减轻处罚。辩护人辩护意见：一审认定耶古古持铁锤参与打斗有误，耶古古并无伤害莫某的主观故意与客观行为，耶古古与德乃吞也并无故意伤害的合意，莫某的死亡与耶古古的行为无法律上的因果关系，因此耶古古的行为不构成故意伤害犯罪，请求依法改判。 经审理查明,上诉人德乃吞、耶古古与被害人莫某（外文名ＭｏｅＡｕｎｇ）均系非法偷渡入境人员，在福建省晋江市一雨伞厂务工。2018年5月1日晚8时许，德乃吞、耶古古与莫某在工厂宿舍内，因酒后发生口角，莫某持破酒瓶与耶古古互殴，德乃吞见状持水果刀上前殴打莫某，耶古古亦持铁锤殴打莫某，德乃吞捅刺莫某腹部一刀后双方被旁人劝开，莫某经送医院抢救无效于当日死亡。经鉴定，莫某符合锐器作用致肝胃破裂致失血性休克死亡；耶古古损伤程度为轻伤；德乃吞损伤程度为轻微伤。德乃吞、耶古古作案后逃离现场，后又返回工厂宿舍，于次日凌晨被公安机关抓获归案。 认定上述事实的证据有： 1.证人陈某证言，证实2018年5月1日晚9时许，其在晋江市内喝茶，一个工人跑过来将其带到工人宿舍区，其看到一个缅甸籍工人脸上、肚子上都是血，其赶紧打电话让王某过来帮忙，之后其将受伤工人送到安海医院去抢救。在送那名受伤工人出门时，其看到很多缅甸籍工人都在收拾行李准备离开，就打电话给合伙人罗刚，让他打电话叫工人待在厂里。受伤工人送到医院后抢救不过来，其就回到工厂并打电话报警。其不知道那名受伤工人的名字，只知道他是缅甸人，在其工厂共有19名缅甸籍工人，都是罗刚带来的，其不清楚他们是不是偷渡入境，有没有护照。 2.证人吴某1（外文名ＵＨｌａＭｇ）证言，证实其是缅甸人，2018年4月初一名中国籍男子带其与十几名缅甸籍工友从广东来到福建省晋江市家雨伞厂务工，其与工友平时就住在厂里的工人宿舍。同年5月1日晚9时许，其听到有人叫那边宿舍有人打架，其跑过去时看到缅甸籍男子莫某肚子受伤流血，就跑去叫老板，老板和其他人一起将这名受伤男子送往医院。其于2017年6月份从缅甸偷渡进入中国云南的瑞丽，后去了广东。 3.证人看马乐（外文名ＫｈｉｎＭａｒＬｗｉｎ）证言及辨认笔录，证实其是缅甸人，2018年5月1日晚9时许，其在工厂宿舍内看电视，听到外面有吵架的声音，走出去看到一个缅甸人莫某将其丈夫耶古古压在地板上，骑在耶古古身上，并用一个破酒瓶插耶古古的脖子，耶古古面朝上，用手打莫某胸口，德乃吞当时就站在旁边。其吓哭了，大声叫喊，旁边宿舍的人都出来看。莫某站起来回到他自己的房间，其赶紧把耶古古拉回自己的房间，德乃吞到其房间来找其借刀，其没有把刀借给德乃吞，德乃吞就走了。过了一会其听到外面有人在喊德乃吞用刀捅了莫某，其开门发现莫某躺在他房间内的床上，肚子上有伤口，肠子都流出来了，其又躲回自己房间。过了一会工厂老板过来将莫某送到医院抢救。其待在自己的房间，直到公安机关过来。其不清楚德乃吞用来捅伤莫某的刀是哪里来的，他自己就有一把长约二十厘米的刀，刀柄是肉色的，长约六七厘米，刀身长约十二三厘米。经辨认照片，看马乐确认了德乃吞、耶古古。 4.证人素恨（外文名ＳｏｅＨｅｉｎ）证言及辨认笔录，证实2018年5月1日晚7时许，其与ＴｈｅｔＷｉｎＮａｕｎｇ（即邓某）和ＭｏｅＡｕｎｇ（即被害人莫某）在福建省晋江市里面喝酒，喝了一会，邓某上洗手间。隔壁的耶古古和德乃吞也在喝酒说话，但是说什么其没听清楚。突然莫某把一个药酒的玻璃瓶摔到地上，又将另外一个药酒的玻璃瓶瓶底敲碎，拿着敲碎的酒瓶冲出房间，嘴里还说着“这次我一定要打他们”。当时其还在房间里坐着，过了两三分钟，听到外面走廊有打斗的声音，其走出房间看到耶古古、德乃吞二人与莫某在走廊尽头互相用拳头打对方，具体怎么打其没看清。他们三个人平时都有随身携带刀和锤子用作防身工具，其怕被打所以没有上去拉架，但有叫他们不要打了。后其担心被打，就跑到宿舍楼层的楼梯口，不久看到耶古古和德乃吞跑出宿舍。其返回宿舍，看到莫某躺在床上，肚子上有个瓶盖大小的孔，肠子露出一点。邓某从洗手间回来看到莫某的状况，大叫快跑，在工厂打工的缅甸人就一起跑了，出了工厂之后大家都分散了。后来工厂的人通知其中的一些人，将其与工友全部叫回厂里，耶古古和德乃吞也回到厂里，二人头上、耳朵、脖子都有伤口和血迹，不久警察就来了。耶古古、德乃吞和莫某都是缅甸人，耶古古、德乃吞之前就看莫某不顺眼，莫某也看耶古古、德乃吞不顺眼，双方吵过很多次，但是都没动过手，当晚双方都有喝酒。经辨认照片，素恨确认了耶古古、德乃吞。 5.证人邓某（外文名ＴｈｅｔＷｉｎＮａｕｎｇ）证言及辨认笔录，证实2018年5月1日晚8时许，其与素恨、莫某在素恨的宿舍喝酒聊天，9时许，其去卫生间方便，等到其从卫生间回到宿舍时，听其他人说耶古古、德乃吞和莫某三个人刚刚在宿舍打架，莫某伤势比较重，肋骨那边都是血，后来被送去医院抢救，耶古古和德乃吞那时已经离开宿舍。耶古古、德乃吞、莫某、素恨都是缅甸人，与其一起在雨伞厂打工。经辨认照片，邓某确认了德乃吞、耶古古。 6.证人刘某证言，证实案发当晚，其在厂里吃饭时，听说缅甸人宿舍那边有人打架，陈某叫其一起去看一下情况，其就跟着陈某过去，看到一个缅甸工人躺在床上，肚子受伤流血，一直在哭喊。其就和陈某、王某一起将受伤的缅甸男子抬到陈某的车上，由陈某送去医院救治，后来听说那名缅甸男子死了。 7.证人王某证言，证实案发当晚，陈某打电话说厂里的缅甸工人打架受伤，叫其过去帮忙。其过去看到一个缅甸工人躺在宿舍床上，腹部受伤流血，一直在叫喊。其和刘某一起把那名受伤的缅甸工人抬上陈某的车，由陈某开车送缅甸人去医院。 8.证人烁明特（外文名ＺａｗＭｙｉｎｔＨｔａｙ）、吞吞耐（外文名ＴｕｎＴｕｎＮａｉｎｇ）、吴某2（外文名ＵＰａｉｎｅＳｏｅ）、路某（外文名ＬｕＰｈｙｕＣｈａｙ）、猫久耐（外文名ＭｇＫｙａｗＮａｉｎｇ）、乌某（外文名ＵＴｉｎＷｉｎ）证言，证实他们都是从缅甸非法入境中国打工，耶古古、德乃吞跟莫某打架时，他们都不在现场。烁明特、吞吞耐二人证称，案发当晚9时许曾听到有人用缅甸语说“打架了，打架了”。 9.现场勘验笔录及照片、提取痕迹、物证登记表、扣押笔录，证实案发现场的状况，公安机关在现场提取血迹6处、啤酒瓶口4个、水果刀1把、刀鞘一个、铁锤1把等物。 10.物证鉴定意见，证实： （1）送检的“16号房间床上床单4号血迹”、“16号房间内南墙5号血迹”、“16号房间木柜北侧地面啤酒瓶口”上红色斑迹、“南北向走廊靠3号房间西墙绿色编织袋内水果刀”刀刃上红色斑迹、“18号房间门外走廊靠北墙地面锤子”锤头上红色斑迹中检出的人血为被害人莫某所留。 （2）送检的“17号房间地面1号血迹”、“13号房间地面纸巾团6号血迹”、“南北向走廊靠3号房间西墙绿色编织袋内水果刀”刀柄上红色斑迹、“南北向走廊靠3号房间西墙绿色编织袋内水果刀”刀柄上无红色斑迹处、“HdetNaingTun（德乃吞）右手掌血迹”、“HdetNaingTun蓝色牛仔裤右膝处血迹”、“HdetNaingTun左大腿处血迹”、“18号房间门外走廊靠北墙地面锤子”锤柄红色斑迹处中检出的人血为德乃吞所留。 （3）送检的“17号房间门口走廊地面2号血迹”、“16号房间门外墙面3号血迹”、“YetKoKo（耶古古）蓝色牛仔裤左膝处血迹”、“YetKoKo蓝色牛仔裤右大腿处血迹”、“YetKoKo右手掌血迹”中检出的人血为耶古古所留。 （4）送检的“13号房间靠西墙地面刀鞘”中检出DNA，系耶古古所留。 （5）送检的“16号房间木柜西侧绿色编织袋上啤酒瓶口”上红色斑迹中检出的人血为被害人莫某所留。 （6）送检的“HdetNaingTun腹部血迹”中检出的人血为德乃吞所留。 11.尸检鉴定意见，证实：根据尸检情况，死者左腹部裂创致胃前壁、胃小弯及肝左叶脏面破裂，腹腔大量积血，结合死者双侧球睑结膜、口唇粘膜、四肢指（趾）甲苍白及脾皱缩等失血征象，分析认为其死因为肝胃破裂致失血性休克；根据尸检情况，死者左腹部裂创，创缘整齐，创角一锐一钝，创腔未见组织间桥并有一定的深度，分析认为其损伤符合锐器作用所致。鉴定意见：死者莫某符合锐器作用致肝胃破裂致失血性休克死亡。 12.晋江市公安局物证鉴定室出具的晋公鉴〔2018〕584号、晋公鉴〔2018〕585号人体损伤鉴定意见，证实德乃吞头顶部、左乳突区、左肓胛区、左上臂及左前臂损伤程度均为轻微伤；耶古古左颞部、左下颌至左颈部、右肩部、左上臂、颈部多处损伤，体表损伤程度为轻伤二级。 13.上诉人德乃吞供述及辨认笔录，供称其外文名为ＨｄｅｔＮａｉｎｇＴｕｎ，曾用名苏格拉，国籍缅甸，户籍地址为缅甸××省敏格拉岛第一区，其是从缅甸申请了一个星期的边民证进入中国的，后来就没有回去，案发前在晋江市雨伞厂务工。2018年5月1日傍晚，其与耶古古在雨伞厂宿舍吃饭喝酒时，听到莫某在隔壁宿舍讲一些指桑骂槐针对其与耶古古的坏话，耶古古听到他弟弟邓某也在隔壁，叫邓某不要待在隔壁，耶古古和邓某在门口讲了几句后，邓某又进了莫某的房间。耶古古故意在房间内喊“以后我们去其他厂，不要叫那些若开族人，抱我大腿也不带他们去”。然后就听到隔壁有人把啤酒瓶摔碎的声音，耶古古也拿了一把锤子把一个瓶子砸破，说“不只有你会摔瓶子”，然后就拿了一把锤子跑到门口，莫某也拿了一个或两个破啤酒瓶在门口，两个人就打起来。其看到他们在打架就从房间里拿了一把水果刀跑到门口帮耶古古，其出门看到莫某拿着酒瓶在追打耶古古，耶古古拿着锤子一直往后退，其就上去和莫某抱打在一起，莫某用破酒瓶往其头上、身上打，其用右手正向握刀朝莫某腹部捅了一刀，没有把刀拔出来，其就倒地了，倒地后看到莫某手上拿着啤酒瓶，耶古古手上拿着锤子，在互相挥舞。过了一会，站在旁边的素恨说肠子露出来了，其才看到刀掉在地上，之后素恨把莫某扶到房间里去。其吓得跑到附近的厕所躲着，后来工厂老板打电话说没事，将其叫回来，其回来时莫某已经不在宿舍，听说被送到了医院，后来警察过来将其带走。其平时就因为一些琐事和莫某发生过口角，打架是因为平时就互相看不顺眼，莫某又在隔壁说其坏话，当时耶古古被打了，其本来对莫某就有怨气，就过去帮忙。其打架用的是一把长15厘米左右的单刃水果刀，刀柄是黄色塑料材质的，刀刃长约10厘米左右，是喝酒前从外面厨房拿到房间的。经辨认照片，德乃吞确认了耶古古，并指认了作案现场及拿水果刀的地点。 14.上诉人耶古古供述及辨认笔录，供称其外文名叫ＹｅｔＫｏＫｏ，中文名叫邓伟,国籍缅甸，户籍所在地缅甸××省××村，案发前在晋江市打工，是从边境非法入境。2018年5月1日晚8时许，其在德乃吞房间和他喝酒聊天，当时莫某、邓某及素恨三人在隔壁房间喝酒，素恨和德乃吞前几天有一点纠纷，当天晚上莫某就大声的对素恨讲“我要是你这样被别人讲，肯定要去打他。”莫某的声音很大，感觉是故意说给德乃吞听的。德乃吞听到后很生气，就大声的吼过去，说男人就要有个男人的样子，不要像女人一样在背后说。莫某就说发生什么事情他都不管，就把啤酒瓶砸破。其听到后也生气了，也把啤酒瓶砸破。莫某拿着破酒瓶从房间走出来，其与德乃吞空着手也从宿舍走出来。在宿舍门口，其劝莫某不要打架，莫某当时有点醉酒，把其推开了，其也反推回去，莫某以为其在挑衅他，就用手里的碎啤酒瓶向其捅过来，捅到其脖子、肩膀和手臂，其还手用拳头打莫某，发现打不过莫某，就推开他去拿铁锤。之后德乃吞拿刀子过来和莫某扭打起来,双方都倒在地上。其跑到旁边走道煮饭的地方拿了铁锤准备打莫某，但是看到边上已经有其他人在围观就没用铁锤打，把铁锤丢在德乃吞房间附近的走道上。当时有老乡过来把莫某和德乃吞分开，其与德乃吞听到老乡说警察可能会来，就离开宿舍躲到附近，后来厂里有人打电话说没事了，叫其回去，其与德乃吞才回到宿舍，不久警察就过来了。打架后德乃吞有对其说捅了莫某。经辨认照片，耶古古确认了德乃吞及德乃吞所持刀具和他自己所持的铁锤，并指认了作案地点和拿铁锤的地点。 以上证据均经一审庭审质证，证据来源合法，各证据间能够相互印证，且经查证属实，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。 关于上诉人德乃吞提出被害人莫某存在过错的上诉理由及辩护人提出德乃吞行为属于防卫过当的辩护意见。经查，本案系因德乃吞、耶古古一方与莫某因酒后相互言语挑衅引发,继而发生互殴，双方对案件的引发均有责任，且双方均有不法侵害对方身体的主观故意，不能认定莫某一方存在过错，也不能认定德乃吞的行为属于正当防卫。该上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。 关于上诉人德乃吞及其辩护人提出应认定德乃吞具有自首情节的上诉理由和辩护意见。经查，德乃吞作案后与耶古古一起逃离现场，后其他工友打电话说“没事了”，二人才回到工厂宿舍，之后被公安机关抓获归案。德乃吞与耶古古返回工厂宿舍并非为了向公安机关投案，也不知道他人已经报警，不能认定其行为构成自首。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人耶古古提出没有持铁锤参与打斗及其辩护人提出一审认定耶古古持铁锤参与打斗有误的上诉理由和辩护意见。经查，根据德乃吞供述，其持刀走出房门上前帮助耶古古时，看到莫某拿着酒瓶追打耶古古，耶古古拿着铁锤一直往后退，其持刀朝莫某腹部捅了一刀后，莫某和耶古古还在继续打，莫某拿着啤酒瓶，耶古古拿着锤子相互挥舞；证人素恨亦证实耶古古、德乃吞与莫某三个人平时都有随身携带刀和锤子用作防身工具；公安机关在案发现场提取到的一把铁锤，在锤头上检出了莫某的血迹、在锤柄上检出德乃吞的血迹，经耶古古辨认，确认该铁锤系其从煮饭处所取。综上证据，一审认定耶古古持铁锤参与打斗有事实依据。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人耶古古提出在案证据不足以证实其与德乃吞存在故意伤害莫某的犯意联络，德乃吞的行为属于实行过限的上诉理由及其辩护人提出耶古古无伤害莫某的主观故意，莫某的死亡与耶古古的行为无法律上的因果关系，耶古古的行为不构成故意伤害犯罪的辩护意见。经查，德乃吞、耶古古一方与莫某相互言语挑衅后，耶古古砸碎酒瓶，先行走出房间与莫某发生扭打，德乃吞随后持刀冲出房间帮助耶古古殴打莫某，二人主观上均有伤害莫某的故意，并通过客观行为形成了犯意联络，且耶古古也有持械殴打莫某的犯意，德乃吞持刀伤害莫某的行为并未超出二人的共同犯意，不构成实行过限，因此德乃吞、耶古古二人均应对莫某死亡后果共同承担相应责任。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人德乃吞、耶古古因琐事纠纷故意损害他人身体，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，德乃吞系致被害人死亡的主要行为人，起主要作用，系主犯；耶古古起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。德乃吞归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人德乃吞及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，上诉人耶古古提出原判量刑过重的上诉理由及其辩护人提出耶古古不构成犯罪的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  毕安德 审判员  林学侃 审判员  薛世光 二〇一九年十一月十九日 书记员  田丽飞 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。