浙江省宁波市海曙区人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2017）浙0203行赔初11号 原告毛亚凤，女，1945年4月30日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 委托代理人余巨平（特别授权代理），男，1965年2月18日出生，汉族，户籍所在地浙江省慈溪市，现住浙江省慈溪市，系原告儿子。 被告慈溪市退役军人事务局，住所地浙江省慈溪市古塘街道青少年宫北路198号，实际办公地浙江省慈溪市白沙路街道南二环东路1355号。 法定代表人余玮，局长。 出庭应诉负责人孙孟飞，副局长。 委托代理人戚威（特别授权代理），该局工作人员。 委托代理人郎慈甬（特别授权代理），浙江上林律师事务所律师。 原告毛亚凤诉被告慈溪市退役军人事务局行政赔偿一案，本院于2017年8月31日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，分别于2017年9月21日、2019年11月29日二次公开开庭审理了本案，原告毛亚凤的委托代理人余巨平，被告慈溪市退役军人事务局的出庭应诉负责人孙某、委托代理人戚威、郎慈甬到庭参加诉讼。因案件涉及法律适用问题，需报请上级法院，本院于2018年1月11日裁定中止审理。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原告毛亚凤诉称：原告系余某夫遗属（配偶），丈夫余某夫曾于1958年3月至1961年9月在舟山部队服役，参加国防施工，并于1961年9月1日光荣退役。余某夫退役之后长期患有肺部疾病，1998年7月经宁波市尘肺病诊断小组诊断为矽肺Ι期。1998年经浙江省民政厅批准为六级因公残疾军人，享受定期抚恤金和公费医疗保障。2015年5月23日，余坤夫因旧伤复发在慈溪市人民医院住院就诊。同日，被确诊左肺腺癌晚期，矽肺伴随感染，II级呼吸衰竭，阻塞性肺气肿，慢性肺源性心脏病，心功能不全，心律不齐，心房颤动，急性胃粘膜病变。经医院治疗无效，于2015年5月24日死亡。慈溪市人民医院出具居民死亡医学证明书明确指出死亡原因为矽肺伴随感染，肺腺癌晚期，导致呼吸衰竭。慈溪市人民医院作出疾病证明，认为余某夫的死亡原因是矽肺复发加重致死。2015年5月至10月，原告委托儿子余巨平多次与被告交涉，认定余某夫享受因公牺牲军人的待遇，但均被拒绝。2015年6月16日和2016年1月29日，原告两次向慈溪市民政局书面申请要求认定余某夫享受因公牺牲军人的待遇，但均无答复。原告无奈于2016年2月29日向慈溪市信访局进行信访，要求慈溪市民政局按照因公牺牲军人的待遇发放一次性抚恤金、定期抚恤金、依法给予原告享受按照因公牺牲军人遗属的医疗优惠待遇以及依法给原告发放《中华人民共和国军人因公牺牲证明书》。2016年5月9日，慈溪市民政局向原告作出《信访事项答复意见书》，其答复意见为：余某夫生前为在乡因公六级残疾军人，已按照政策享受在乡因公六级残疾军人待遇，死亡时已发放12个月的残疾抚恤金作为丧葬补助费。目前，在乡因公六级残疾军人遗属没有补助政策。余某夫未被认定为因公牺牲军人，其遗属不能享受相应待遇。2016年7月27日，原告向宁波市鄞州区人民法院提起行政诉讼，要求撤销慈溪市民政局作出的上述答复意见，一审法院以“矽肺病为进行性肺疾病，即使停止接触矽尘，病变仍可进展，故国家把矽肺病定为一种慢性职业病，不可能完全治愈，故也不存在旧伤复发”，同时认为“矽肺直接导致肺癌没有明确的医学证据”为由，判决原告败诉。原告不服，向宁波市中级人民法院提起上诉。宁波市中级人民法院作出终审裁定，撤销了一审判决，并以信访答复书不可诉为由驳回了原告的起诉。2017年5月23日在宁波市中级人民法院的开庭过程中，法官出示了慈溪市民政局在2015年9月6日作出的《优抚对象一次性补助审批表》，原告于该日才知道涉案行政行为的书面证据。原告认为，慈溪市民政局作出的《优抚对象一次性补助审批表》，对余某夫的死亡进行12个月的工资补偿，拒绝给遗属发放定期抚恤金，实际上是按照因病死亡一次性抚恤金补偿，对余某夫不能享受因公牺牲军人抚恤待遇等作出事实答复，对原告的权利义务产生了实际影响。余某夫的死亡原因是因公致残患矽肺死亡，矽肺病是伤，而不是医学上所指的普通疾病。根据《军人抚恤优待条例》、《浙江省军人抚恤优待办法》、《宁波市军人抚恤优待实施办法》以及《慈溪市军人抚恤优待实施办法》的规定，余某夫的死亡属于上述条例规定的因公致残的残疾军人因旧伤复发死亡的，其遗属享受因公牺牲军人遗属抚恤待遇。慈溪市民政局作出的《优抚对象一次性补助审批表》事实认定错误、适用法律错误。现诉至法院，请求判令被告支付给原告一次性抚恤金702800元、支付自2015年6月开始至判决生效支付日期间的按因公牺牲标准发放的一次性抚恤金、遗属定期抚恤金的损失（参照中国人民银行贷款基准利率）、支付原告精神抚慰金1元。 原告毛亚凤为证实其主张，向本院提供了以下证据材料： 证1.《遗属享受定期抚恤金待遇申请书》、《优抚对象一次性补助审批表》各一份，拟证明原告向慈溪市民政局申请发放遗属抚恤金，慈溪市民政局作出涉案行政行为； 证2.《24小时入出院记录》、《居民死亡医学证明书》、《疾病证明书》各一份，拟证明2015年5月24日，经慈溪市人民医院诊断余某夫死亡原因为矽肺伴随感染，肺腺癌晚期，引起呼吸衰竭死亡，系矽肺复发死亡的事实； 证3.《退伍军人证明书》、《残疾军人证》、《尘肺病诊断证书》、《浙江省抚恤优待证》各1份，拟证实余某夫生前为退役军人，入伍期间因从事国防工程接尘工种，因此而患上矽肺，属因公残疾军人的事实； 证4.慈溪市民政局批复五份、《丁琪杰等四人月定期抚恤金发放情况表》一份，拟证明与余某夫相同情况的残疾军人都被认定为因公牺牲； 证5.慈溪市桥头镇人民政府的收条一份，拟证明原告方一直向慈溪市民政局主张权利； 证6.信访事项答复意见书、宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212行初127号行政判决书、宁波市中级人民法院（2017）浙02行终125号行政裁定书各一份，拟证明原告曾向法院起诉要求撤销慈溪市民政局于2016年5月9日作出的信访事项答复意见书； 证7.《民政部财政部关于军人死亡一次性抚恤金发放有关问题的通知》、一次性抚恤清单一份，拟证明根据文件精神，经原告计算，被告应支付给原告一次性抚恤金等共计702800元； 证8.新闻报导一组，拟证明矽肺与肺癌是有因果关系的； 证9.《民政部关于革命残废军人伤口复发死亡抚恤办法的通知》一份，拟证明根据该文件规定，因在部队患矽肺病评残发证后因矽肺病病死亡退伍军人应享受因公牺牲待遇； 被告慈溪市民政局辩称：原告毛亚凤系余某夫遗属（配偶），其丈夫余某夫曾于1958年3月至1961年9月在舟山部队服役，参加国防施工，并于1961年9月1日退役。余某夫退役之后长期患有肺部疾病，1998年7月，经宁波市尘肺病诊断小组诊断为矽肺I期，1998年8月12日，经浙江省民政厅批准为六级因公残疾军人。2015年5月23日，余坤夫因病在慈溪市人民医院住院就诊，被确诊左肺腺癌晚期，矽肺伴随感染，II级呼吸衰竭，阻塞性肺气肿，慢性肺源性心脏病，心功能不全，心率不齐，心房颤动，急性胃粘膜病变。经医院治疗无效，于2015年5月24日死亡。2015年6月15日慈溪市人民医院出具居民死亡医学证明书，确认余某夫死亡原因为矽肺伴随感染，肺腺癌晚期，导致呼吸衰竭。2015年6月16日，原告毛亚凤向慈溪市民政局提交《遗属享受定期抚恤金待遇的申请书》，要求慈溪市民政局按照《浙江省军人抚恤优待办法》第十六条的规定对其发放定期抚恤金待遇。2015年9月6日，慈溪市民政局作出《优抚对象一次性补助审批表》，认定余某夫因病死亡，同意对余某夫的遗属发放一次性丧葬补助费37776元。同日，慈溪市民政局向毛亚凤所在的桥头镇人民政府作出《优抚对象一次性经济补助的批复》，批复同意对余某夫因死亡给予一次性丧葬补助37776元，并载明“款已汇镇（街道）财政，请转告家属”。后慈溪市民政局通过桥头镇人民政府、毛亚凤所在的丰潭村通知毛亚凤及其家人前往镇政府办理相关手续，原告至今尚未领取。被告认为，被告按照《军人抚恤优待条例》第二十八条第二款的规定认定余某夫因矽肺死亡属于因病死亡并给予其遗属相应优抚待遇符合法律规定，并无不妥。残疾军人余某夫因矽肺病死亡，属因病死亡情形，对其遗属不能适用《军人抚恤优待条例》第二十八条第一款所认定的因公牺牲军人抚恤金发放标准及抚恤待遇。该条第一款规定“旧伤复发死亡”是指革命军人在军队服役期间在因战、因公的革命工作中致残治愈后，因某些诱因致其已经治愈（或治疗终结）的因公负伤的伤害部位再次复发所致死亡的情形。该条款的适用条件是因战、因公负伤的伤残军人在受伤当时即遭受危及生命的死亡紧迫性，虽因救治及时而延缓死亡，但在医疗终结后仍因该项伤情复发而导致死亡，其立法本意所指向的是因战、因公当时所可能导致的死亡结果。余某夫所患矽肺病在医学病理上，为进行性肺疾病，即使停止接触矽尘，病变仍会进展，其不存在治愈的可能，与医学上所称的“伤情”有着明显的区别，更无治疗终结后“复发”。原告主张《军人抚恤优待条例》第十条中将矽肺病认定为职业病而排除在“病故”范围之外，但该条文所规范的对象为现役军人，本案中余某夫已经退出现役，因此被告认为不能将之直接类推适用于本案情形。原告认为应参照《关于革命残疾军人伤口复发死亡抚恤办法》（民[1983]优3号）的规定，认定因患矽肺病死亡属于因旧伤复发死亡的情形，但上述文件已经于2010年12月明确予以废止。该文件废止后，规定中与《军人抚恤优待条例》冲突之处，应当以条例规定为准。且从条例立法目的角度分析，也不存在原告所谓吸收上述规定的情形。原告起诉已超过法定起诉期限。原告于2016年2月向慈溪市信访提出信访，要求被告按照因公牺牲军人待遇发放一次性抚恤金和定期抚恤金等。2016年5月9日，被告向原告作出慈民信（访）告〔2016〕4号《信访事项受理告知单》，答复意见载明“余某夫生前为在乡因公六级残疾军人，已按照政策享受在乡因公六级残疾军人待遇，死亡时已发放12个月的残疾抚恤金作为丧葬费”，原告已于2016年5月9日收到该项答复，且原告又因不服答复而于2016年7月提起诉讼，要求撤销该项答复并判令被告重新作出行政行为。原告收到答复即应当视为其知晓被告已认定余某夫为因病死亡，并按该标准向其遗属发放一次性丧葬补助费的行政行为。退一步而言，也应当认定其至迟于提起诉讼当时起已明确知晓本案被诉行政行为内容。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款的规定，原告起诉已经超过法定起诉期限。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告慈溪市退役军人事务局为证实其主张，向本院提供了以下证据： 证1.《遗属享受定期抚恤金待遇的申请书》一份，拟证明原告于2015年6月16日向被告提出申请，要求享受因丈夫余某夫死亡按照因公牺牲军人遗属标准的定期抚恤金待遇； 证2.《优抚对象一次性补助审批表》、《优抚对象一次性经济补助的批复》、工作记录、财政直接支付入账通知书各一份，拟证明慈溪市民政局于2015年9月6日作出审批，认定余某夫为因病死亡，同意对余某夫死亡后的遗属发放一次性丧葬补助费37776元，并于同日向毛亚凤所在的桥头镇人民政府作出批复，同日将款汇镇（街道）财政，原告所在的丰潭村已多次通知原告前往镇政府办理领取相关手续，但原告至今尚未领取； 证3.《要求督促市民政局尽快落实伤残军人余某夫的优抚待遇》、《信访事项答复意见书》、信访事项受理告知单送达回证各一份，拟原告因余某夫优抚待遇事项，向慈溪市信访局提出信访，经转送由慈溪市民政局负责处理，慈溪市民政局于2016年5月9日作出《信访事项答复意见书》的事实； 证4.（2016）浙0212行初127号行政判决书、（2017）浙02行终125号行政裁定书各一份，拟证明原告就信访事项答复意见书向宁波市鄞州区人民法院起诉，后经宁波市中级人民法院二审审理，裁定驳回了原告毛亚凤的起诉； 证5.《关于要求补评余某夫同志为伤残军人报告》、《关于同意余某夫评定伤残等级的批复》、《革命伤残废（军人补评）审批报告表》各一份，拟证明余某夫于1999年8月被评定为二等乙级伤残； 证6.《慈溪市机构改革方案》一份，拟证明2019年1月7日起慈溪市民政局的退伍军人优抚安置职责由被告承受的事实。 被告提供的相关法律法规依据为《军人抚恤优待条例》。 经庭审质证，本院对证据作如下认定： 1.被告对原告提供的证1、证3、证6真实性无异议，本院予以认定。被告对原告提供的证2的真实性无异议，但对其合法性有异议，认为两份死亡证明书前后内容不一致；本院对证2的真实性予以认定。被告对原告提供的证4真实性无异议，但认为与本案无关；本院认为被告的异议成立，对该证据本院不予认定。被告对证5的真实性有异议，认为这是第三方出具的，被告无法核实其真实性；本院认为被告未提供对该证据的确切的反驳意见，故对该证据予以认定。被告对原告提供的证7有异议，认为与本案无关；本院认为该证据是原告本人计算出来的费用，与本案缺乏关联性，本院不予认定。被告对证8认为与本案无关，本院认为与本案缺乏关联性，不予认定。被告对证9认为该文件已废止，不能适用与本案；本院采纳被告质证意见，对该份证据不予认定。 2.原告对被告提供的证1、证3、证4、证5、证6无异议，对证2的批复、工作记录有异议。本院认为，被告提供证据均系原件，原告虽提出异议，但未提出实质性的反驳意见，对被告的证据及法律法规依据本院予以认定。 经审理查明：原告系余某夫遗属（配偶），其丈夫余某夫曾于1958年3月至1961年9月在舟山部队服役，参加国防施工并于1961年9月1日退役。余某夫退役之后长期患有肺部疾病，1998年7月，经宁波市尘肺病诊断小组诊断为矽肺Ι期。1998年8月12日经浙江省民政厅批准为六级因公残疾军人，享受定期抚恤金和公费医疗保障。2015年5月23日，余坤夫因病在慈溪市人民医院住院就诊，被确诊左肺腺癌晚期，矽肺伴随感染，II级呼吸衰竭，阻塞性肺气肿，慢性肺源性心脏病，心功能不全，心律不齐；心房颤动，急性胃粘膜病变。经医院治疗无效，于2015年5月24日死亡。2015年6月15日，慈溪市人民医院出具居民死亡医学证明书，确认余某夫死亡原因为矽肺伴随感染，肺腺癌晚期，导致呼吸衰竭。2015年6月16日，原告毛亚凤向慈溪市民政局提交《遗属享受定期抚恤金待遇的申请书》，要求慈溪市民政局对其按照《浙江省军人抚恤优待办法》第十六条的规定对其发放定期抚恤金待遇。2015年9月6日，慈溪市民政局作出《优抚对象一次性补助审批表》，认为余某夫为因病死亡，同意对余某夫死亡后的遗属发放一次性丧葬补助费37776元。同日，慈溪市民政局向原告所在的桥头镇人民政府作出《优抚对象一次性补助的批复》，同意对余某夫因死亡给予一次性丧葬补助费37776元，并载明“款已汇镇（街道）财政，请转告家属”。后慈溪市民政局通过桥头镇人民政府、原告所在的丰潭村通知原告及其家人前往镇政府办理领取相关手续，但原告至今未领取。2016年2月29日，原告向慈溪市信访局进行信访，要求慈溪市民政局按照因公牺牲军人的待遇发放一次性抚恤金、定期抚恤金、依法给予原告享受按照因公牺牲军人遗属的医疗优惠待遇以及依法给原告发放《中华人民共和国军人因公牺牲证明书》。2016年5月9日，慈溪市民政局作出《信访事项答复意见书》，答复意见认为，目前，在乡因公六级残疾军人遗属没有补助政策。余某夫未被认定为因公牺牲军人，其遗属不能享受相应待遇。原告毛亚凤不服该《信访事项答复意见书》，于2016年7月27日向鄞州区人民法院提起行政诉讼。鄞州区人民法院经审理后，认为“矽肺病”为进行性肺疾病，即使停止接触矽尘，病变仍可进展，不可能完全治愈，故也不存在旧伤复发。同时根据余某夫死亡医学证明书填写的死亡原因为矽肺伴感染，肺癌晚期，导致呼吸衰竭。矽肺病可能会导致呼吸功能不全和肺部感染，但引起肺癌的原因很多也很复杂，矽肺直接导致肺癌没有明确的医学证据，遂判决驳回了原告的诉讼请求。原告不服该判决，上诉至宁波市中级人民法院。二审法院经审理后认为，慈溪市民政局于2015年9月6日作出了《优抚对象一次性补助审批表》，该审批表实质上认定了余某夫系《军人抚恤优待条例》第二十八条第二款规定的因病死亡及相应的享受优抚待遇事项。后慈溪市民政局作出的信访答复意见书认为“余某夫生前为在乡因公六级残疾军人，已按照政策享受在乡因公六级残疾军人待遇，死亡时已发放12个月的残疾抚恤金作为丧葬补助费。目前，在乡因公六级残疾军人遗属没有补助政策。余某夫未被认定为因公牺牲军人，其遗属不能享受相应待遇。”从该信访答复意见书的内容来看，该答复是慈溪市民政局对其于2015年9月6日作出的《优抚对象一次性补助审批表》行政行为的肯定和重申，没有创设新的权利义务，该答复属于信访事项的答复，对当事人的权益不产生实际影响，应属不可诉的行为，故撤销了一审判决，裁定驳回原告起诉。原告遂向本院起诉，要求依法解决。 另查明，2019年1月7日，慈溪市民政局因机构改革后的职能调整，现由慈溪市退役军人事务局承担其职能。 本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案争议焦点在于慈溪市民政局作出的审批行为是否侵犯了原告合法权益并造成其损害。关于被告提出的行政赔偿起诉期限问题，因原告毛亚凤在2017年的行政诉讼中获知涉案的《优抚对象一次性补助审批表》，故未超过赔偿的法定时效。关于赔偿的问题，原告提出慈溪市民政局应当按照《民政部关于革命残废军人伤口复发死亡抚恤办法的通知》民（1983）优３号第五条规定，按因公牺牲军人抚恤标准发给其家属一次抚恤金，其家属享受因公牺牲军人家属的待遇。但该通知已被民政部于2010年公告废止。对军人及家属、遗属的抚恤待遇，应以现行有效的《军人抚恤优待条例》为依据。根据《军人抚恤优待条例》第二十八条第一款规定，退出现役的因战、因公致残的残疾军人因旧伤复发死亡的，由县级人民政府退役军人事务部门按照因公牺牲军人的抚恤金标准发给其遗属一次性抚恤金，其遗属享受因公牺牲军人遗属抚恤待遇。上述规定并未将职业病死亡的情形纳入其中，故本院将本案争议焦点所涉的法律适用问题逐级向上级法院请示。根据（2019）最高法行他23号复函的内容，因患职业病评残的退役军人又因该职业病死亡的，不适用《军人抚恤优待条例》第二十八条第一款之规定。本案中，余某夫的死亡医学证明书显示余某夫死亡原因为矽肺伴随感染，肺腺癌晚期，导致呼吸衰竭。余某夫所患的矽肺病属于职业病，故不适用《军人抚恤优待条例》第二十八条第一款之规定。另根据《军人抚恤优待条例》（2011年）第五条规定，国务院民政部门主管全国的军人抚恤优待工作；县级以上地方人民政府民政部门主管本行政区域内的军人抚恤优待工作。因此，慈溪市民政局作出的涉案行政行为证据确凿，适用法律法规正确。行政赔偿的前提是被诉行政行为已被撤销或被确认为违法，原告要求撤销慈溪市民政局审批行为的诉讼请求已被本院（2017）浙0203行初80号行政判决书予以驳回。因此原告附带提起的行政赔偿诉讼请求亦缺乏相应事实和法律依据，依法应予以驳回。 依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下： 驳回原告毛亚凤要求被告慈溪市退役军人事务局支付一次性抚恤金702800元、自2015年6月开始至判决生效支付日期间的按因公牺牲标准发放的一次性抚恤金、遗属定期抚恤金的损失（参照中国人民银行贷款基准利率）和精神抚慰金1元的诉讼请求。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  袁永达 人民陪审员  俞美仕 人民陪审员  徐夏丹 二〇一九年十一月二十九日 代书 记员  章潮琳 ? 附本案相关的法律、法规和规范性文件： 1.《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。 2.《军人抚恤优待条例》 第二十八条退出现役的因战、因公致残的残疾军人因旧伤复发死亡的，由县级人民政府民政部门按照因公牺牲军人的抚恤金标准发给其遗属一次性抚恤金，其遗属享受因公牺牲军人遗属抚恤待遇。 退出现役的因战、因公、因病致残的残疾军人因病死亡的，对其遗属增发12个月的残疾抚恤金，作为丧葬补助费；其中，因战、因公致残的一级至四级残疾军人因病死亡的，其遗属享受病故军人遗属抚恤待遇。