安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终8710号 上诉人（原审原告）：蚌埠市蚌山区人民政府，住所地安徽省蚌埠市东海大道3858号蚌山发展大厦12楼，统一社会信用代码11340303MB15542241。 法定代表人：任生，区长。 委托诉讼代理人：朱玉杰，蚌埠市蚌山区人民政府司法局工作人员。 委托诉讼代理人：张森，蚌埠市新城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：安徽国元互联网金融信息服务股份有限公司，住所地安徽省合肥市黄山路463号盛景大厦商业4层，统一社会信用代码91340000343781988G。 法定代表人：徐志林，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：徐文彬，安徽至达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵丹，安徽至达律师事务所实习律师。 上诉人蚌埠市蚌山区人民政府（以下简称蚌山区政府）因与被上诉人安徽国元互联网金融信息服务股份有限公司（以下简称国元公司）执行异议之诉纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初5513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 蚌山区政府上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或支持蚌山区政府的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由国元公司负担。事实和理由：1.一审判决认定基本事实不清。一审判决认为蚌山区政府向蚌埠市永利中小企业融资担保有限公司（以下简称永利公司）汇款14000万元后又将汇款取回（抽逃），但未能查明每笔款项的取回时间、数额、总额、银行交易流水等事实，笼统以2019年4月2日合肥市中级人民法院作出的（2019）皖01民终584号判决书查明的蚌山区政府认可其用于增加出资的资金来源于永利公司张莉等人，验资后又退还的陈述认定该14000万元系走账。蚌山区政府已经举证张莉等人分20笔向永利公司汇入12000万元。蚌山区政府分6笔向永利公司汇入14000万元。一审判决界定永利公司向张莉等人转款是蚌山区政府汇入的钱而非张莉等人之前自己汇入的钱没有依据，纯属主观臆断；2.一审判决认定证据与判决自相矛盾，阐述的理由不能令人信服。一审判决认定我方提交的张莉等人汇入永利公司12000万元的凭证只能证明其与永利公司之间的银行账目往来，但是判决却是张莉等人向永利公司汇款是往来，永利公司向张莉等人转款就是抽逃蚌山区政府的出资款，令人费解；3.一审判决未能全面核实案情，判决对蚌山区政府显失公平。蚌山区政府已经向永利公司增资14000万元，2014年11月3日的（2014）第189号验资报告和6份进账单可以明确确定，国元公司也无异议。对于工商部门备案是行政管理程序，不能因为没有备案就否认蚌山区政府的出资。（2019）皖01民终584号判决书亦认定出资完成，只是转款给张莉等人没有提交证据证明法定事由，故认定抽逃出资。现我方已经提交了张莉等人向永利公司先转款12000万元，后永利公司又转回给张莉等人是双方的行为，与蚌山区政府的出资无关；4.永利公司已经破产,蚌埠市中级人民法院受理了破产申请并指定了破产管理人,我方申请本案中止审理。 国元公司辩称，1.蚌山区政府的上诉理由没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。蚌山区政府认为其提供的20笔向永利公司汇款12000元的凭证就可以反证其没有抽回出资的事实，显然没有证明效力。蚌山区政府既没有提供永利公司、张莉、朱玉全、柳传兵的全部银行流水，也没有提供相应证据证明其观点。一审判决认定该20张转款凭证仅仅能证实张莉等人与永利公司账目往来并无不妥。同样该证据也不能推翻(2019)皖01民终584号生效判决对于蚌山区政府抽逃出资的认定。首先，蚌山区政府无论何种原因对(2019)皖01民终584号生效判决所认定的“抽逃出资”有异议，应当依法另行主张权利，而不应该在本案中审理。其次，一审判决依据（2019）皖01民终584号判决书中认定的事实，即“蚌山区政府对国元公司在上诉状中陈述的案涉14000万元的银行账目往来的事实，予以认可，同时认可蚌山区政府用于案涉出资的资金来源于永利公司法定代表人张莉等人，验资后永利公司又将上述款项退还张莉。根据蚌山区政府的上述陈述、相关转账凭证及永利公司相关银行账目流水的内容，可见，2014年11月3日皖展所验字（2014）第189号《验资报告》中载明的蚌山区政府已增资的14000万元，均来源于张莉等人，验资后永利公司又将上述款项退还张莉等人。”来认定“永利公司对该14000万元系‘走账’，不能认定永利公司对该14000万元实际享有所有权及蚌山区政府实际已向永利公司履行了补足增资的义务。”有确凿的证据支持，既然蚌山区政府未履行法定程序撤销（2019）皖01民终584号判决书，也当然无法定理由撤销一审判决。蚌山区政府提交的张莉等人向永利公司汇入12000万元的20张转账凭证本身只能证明其与永利公司之间的银行账目往来，该证据不足以推翻其在（2019）皖01民终584号生效判决中“同时认可蚌山区政府用于案涉出资的资金来源于永利公司法定代表人张莉等人，验资后永利公司又将上述款项退还张莉。……故认定蚌山区政府抽逃出资1.4亿元”的证明目的。2.一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，依法应当予以维持。蚌山区政府至今未能提供证据证实张莉等人转入其账户的14000万元款项是何种性质，既无借款凭据、又无支付利息的证据，更无还款证明，但蚌山区政府完全有能力提交相关证据证明张莉等人因何原因转入其账户帮助其完成增资义务以及如何处理与张莉等人这笔巨额款项，但蚌山区政府仍然未提交相关证据予以证明，其仍然应当承担举证不能的责任。 蚌山区政府向一审法院起诉请求：1.判决不予追加蚌山区人民政府为安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104执恢162号执行案件的被执行人；2.本案诉讼费由国元公司承担。 一审法院认定事实：合肥市蜀山区人民法院在执行申请执行人国元公司与被执行人安徽永菲五金电气设备制造有限公司、永利公司、刘明坤、卞芳、刘欣瑶借款合同纠纷一案中，依据已经发生法律效力的合肥市蜀山区人民法院（2018）皖0104民初1415号民事判决书向被执行人送达了执行通知书，责令被执行人向申请执行人支付借款本金及利息共计1001574.71元、利息363333.33元（自2017年10月31日，以100万元为基数，按月利率2%计算至实际给付之日止）、律师费15000元，承担迟延履行期间的债务利息47775元、案件受理费14459元、财产保全费5000元、公告费1000元及执行费10422元，至今只执行到位535000元，剩余款项被执行人至今未履行。国元公司以蚌山区政府出资不实为由向合肥市蜀山区人民法院申请追加其为被执行人。对此，合肥市蜀山区人民法院报于2019年5月5日作出（2019）皖0104执恢162号执行裁定书，认为蚌山区政府存在14000万元出资不实的情形，裁定追加蚌山区政府为被执行人，在尚未缴纳出资范围内承担责任。 永利公司成立于2009年7月3日，注册资本16000万元，其中股东张莉出资4800万元、股东蚌山区政府出资11200元。2014年7月28日，永利公司股东会决议和公司章程修正案规定，永利公司新增注册资本14000万，由蚌山区政府以货币方式于2014年7月29日出资。2014年7月30日，安徽展望会计事务所出具了皖展所验字（2014）第189号《验资报告》，其载明的蚌山区政府增资14000万元不真实。2014年8月20日，蚌埠市工商行政管理局核准变更永利公司注册资本为3亿元。2014年9月10日、9月15日、10月30日，蚌山区政府分4笔缴存永利公司在徽商银行蚌埠分行营业部开立的人民币存款账户12×××86账号内1000万元、1000万元、3300万元和3500万元；2014年10月30日，蚌山区政府分2笔缴存永利公司在徽商银行蚌埠科技支行开立的人民币存款账户12×××11账号内2500万元、2700万元。经安徽展望会计事务所再次审验，于2014年11月3日出具了皖展所验字（2014）第189号《验资报告》，载明：截至2014年11月3日止，永利公司已收到蚌山区政府以货币出资本期缴纳的注册资本合计14000万元。 合肥市中级人民法院于2019年4月2日做出的（2019）皖01民终584号民事判决书查明，蚌山区政府认可其用于增加出资的资金来源于永利公司法定代表人张莉等人，验资后永利公司又将上述款项退还张莉。根据蚌山区政府的陈述、相关转款凭证及永利公司相关银行账目流水的内容，可见，2014年11月3日皖展所验字（2014）第189号《验资报告》中载明的蚌山区政府已增资的14000万元，均来源于张莉等人，验资后永利公司又将上述款项退还张莉等人，并认定蚌山区政府抽逃资金14000万元。 一审法院认为，本案审理的范围为蚌山区政府在本院作出（2019）皖0104执恢162号执行裁定书前是否以货币方式已增资14000万元。1.关于蚌山区政府是否已依约增资。依据查明的2014年7月28日永利公司股东会决议和公司章程修正案，应认定蚌山区政府对永利公司新增注册资本14000万须以货币方式于2014年7月29日出资。依据查明的2014年7月30日安徽展望会计事务所出具的《验资报告》所载明的蚌山区政府增资14000万元不真实，可认定蚌山区政府未依约于2014年7月29日以货币方式向永利公司新增注册资本14000万。因永利公司在未收到蚌山区政府实际增资的情况下，即将其注册资本报经工商行政管理部门于2014年8月20日核准变更为3亿元，故应认定蚌山区政府未依法履行增资义务。2.关于蚌山区政府是否已补足增资。依据2014年11月3日安徽展望会计事务所出具的《验资报告》，及蚌山区政府在（2019）皖01民终584号案件中自认的事实，可认定蚌山区政府虽于2014年9月10日至2014年10月30日向永利公司转款计14000万元，但之后又将转入永利公司的14000万元取回（抽逃）。因蚌山区政府未能举证证明其或永利公司已将该《验资报告》报工商行政管理部门备案，并明确将该《验资报告》作为工商行政管理部门核准永利公司变更（增加）注册资本的依据，故可认定蚌山区政府、永利公司对该14000万元系“走账”，不能认定为永利公司对该14000万元实际享有所有权，即不能认定蚌山区政府实际已向永利公司履行了补足增资的义务。3.关于双方其它诉抗辩理由。因本案系对（2019）皖0104执恢162号执行裁定书不服而提起的执行异议之诉案件所进行的审理，故对双方其它诉抗辩理由不予以采信。综上所述，蚌山区政府既未依法履行增资义务，也未能举证证明依法履行了补足增资的义务，故蚌山区政府的诉讼请求应予以驳回。一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十三条第一款规定，判决：驳回蚌山区政府的诉讼请求。案件受理费80元，由蚌山区政府负担。 二审期间，蚌山区政府提交新证据如下：证据一,蚌埠市中级人民法院(2019)皖03破申7号民事裁定书、(2019)皖03破3-1号决定书、补缴出资通知书各一份,证明永利公司的破产已经被蚌埠市中级人民法院受理,进入破产程序；证据二,债权申报表,证明国元公司向永利公司的破产管理人申请了破产债权。 国元公司发表质证意见如下：对两份证据的真实性、合法性无异议,但是对关联性有异议。1.本案的案由是执行异议之诉,永利公司不是本案当事人,和本案的审理没有关联；2.蚌山区政府履行债务的依据是已经生效的法律文书,永利公司进入破产不是债务人履行债务的前提。 本院对上述证据认证如下：国元公司认可上述证据的真实性、合法性，故本院对蚌山区政府二审提交的两组证据的真实性、合法性予以确认，但该两份证据反映的均为永利公司破产情况，与本案执行异议之诉的审理无关。 对一审法院查明的事实，本院予以认定。 本院认为，本案为执行异议之诉，审理的焦点在于合肥市蜀山区人民法院在（2019）皖0104执恢162号案件中追加蚌山区政府为被执行人有无事实及法律依据。蚌山区政府抽逃出资14000万元的事实已为本院（2019）皖01民终584号民事判决所确认，本案中，虽蚌山区政府提交了张莉等人转款至永利公司的凭证，但没有证据证明张莉等人与永利公司之间存在真实的债权债务关系，仅凭转款凭证不足以证明蚌山区政府未抽逃出资14000万元。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予以支持。故合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104执恢162号执行裁定书裁定追加蚌山区政府为被执行人并无不当。永利公司虽已进入破产程序，但与本案是否应追加蚌山区政府为被执行人的审理无关，蚌山区政府申请中止诉讼无法律依据，本院不予准许。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人蚌埠市蚌山区人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 烜 审判员 张 健 审判员 陆文波 二〇一九年十一月十八日 法官助理朱斌斌 书记员张哲慧 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。