宁波市奉化区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙0213民初6779号 原告：王治锋，男，1981年3月6日出生，汉族，住江苏省泰州市开发区。 原告：金玉瑞，男，1960年2月3日出生，汉族，住吉林省长春市二道区。 两原告共同委托诉讼代理人：刘俊科，上海市锦天城律师事务所律师。 被告：南京泰锦路桥工程有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼汉中门大街301号1501室。 法定代表人：潘连福。 被告：中建基础设施勘察设计建设集团有限公司，住所地北京市海淀区三里河路甲11号5层512室。 法定代表人：李海垣。 委托诉讼代理人：安彦增、张金栋，北京百航律师事务所律师。 被告：宁波宁南贸易物流区基础设施开发区建设有限公司，住所地宁波市奉化区方桥街道方桥工业区方港路10号。 法定代表人：马玲玲。 委托诉讼代理人：马斌涵，浙江红邦律师事务所律师。 第三人：常程栋，男，汉族，1992年4月29日出生，住江苏省兴化市。 原告王治锋、金玉瑞与被告南京泰锦路桥工程有限公司（简称南京泰锦公司）、中建基础设施勘察设计建设集团有限公司（简称中建基础集团公司）、宁波宁南贸易物流区基础设施开发区建设有限公司（简称宁南贸易物流公司）、第三人常程栋建设工程合同纠纷一案，2018年12月20日俩原告向本院起诉，本院当日立案受理后，俩原告向本院提出申请保全被告南京泰锦公司、中建基础集团公司、宁南贸易物流公司相当于4800万元的申请，本院于2019年1月17日依法冻结了被告中建基础集团公司、宁南贸易物流公司的银行帐户存款各2400万元，冻结后，被告宁南贸易物流公司向本院提出复议申请，2019年1月24日，本院根据本案的实际情况，解除了对被告宁南贸易物流公司银行帐户存款的冻结，并由被告宁南贸易物流公司提供反担保。2019年1月31日，被告中建基础集团公司向本院提出管辖权异议的申请，2019年3月7日，本院依法驳回被告中建基础集团公司对本案管辖权异议，被告中建基础集团公司不服上诉于宁波市中级人民法院，2019年4月11日，宁波市中级人民法院依法裁定驳回上诉。2019年11月5日本院依法组成合议庭进行公开开庭审理了本案，原告王治锋、金玉瑞的委托诉讼代理人刘俊科及被告中建基础集团公司的委托诉讼代理人安彦增、张金栋、宁南贸易物流公司的委托诉讼代理人马斌涵到庭参加诉讼，被告南京泰锦公司、第三人常程栋经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王治锋、金玉瑞起诉称：2015年10月27日，俩原告和第三人常程栋与被告南京泰锦公司、中建基础集团公司签订了一份《工程劳务分包协议》，约定：俩原告和第三人常程栋共同承接被告南京泰锦公司、中建基础集团公司作为联合体总承包的位于宁波市奉化区的宁南贸易物流园区道路工程的劳务，劳务合同金额为3.2亿元，两原告和第三人在进场施工前缴纳劳务合同金额10%履约保证金，履约保证金在工程交工验收后3个工作日内退回，如被告南京泰锦公司不能保证约定数额的工程量，支付违约金1000万元。协议签订后，两原告按约陆续支付了履约保证金4400万元，但被告南京泰锦公司、中建基础集团公司没有按照协议约定支付工程预付款，为此，须返还履约保证金，后被告南京泰锦公司、中建基础集团公司先后向两原告返还了400万元履约保证金，剩余的4000万元至今未返还。另，被告宁南贸易物流公司作为本案所涉工程的发包人，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条关于发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，为此，请求法院判令：1、被告南京泰锦公司、中建基础集团公司共同返还原告履约保证金4000万元；2、被告南京泰锦公司、中建基础集团公司向原告支付按4000万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算从起诉日起至款清日止的逾期利息损失；3、被告南京泰锦公司、中建基础集团公司共同向原告支付违约金800万元；4、被告宁南贸易物流公司在欠付被告南京泰锦公司、中建基础集团公司的工程款范围内对上述付义务承担连带责任。 被告中建基础集团公司答辩称：一、我公司不是《工程劳务分包协议》的一方主体；没有刻制过“宁波宁南贸易物流区项目指挥部合同专用章”的印章，也没有授权他人在见证方的名称下加盖项目指挥部合同专用章；对该履约保证金的事情完全不知情，更没有收到或使用涉案的履约保证金一分钱，故对原告的诉讼请求不应承担任何法律责任。理由是：1、原告和被告南京泰锦公司签订的《工程劳务分包协议》，其经办人是该公司的法定代表人葛忠，《工程劳务分包协议》签订时间为2015年10月27日早于发包方和承包方在2015年11月28日正式签订的《工程总承包合同》时间，有欺骗他人，可能涉嫌犯罪，该公司是独立的有限责任公司，与我公司没有法律上关系。2、协议上的见证方字样，是对双方签订协议作个证明，见证方承担法律责任在法律上没有规定。3、关于原告所述我公司和被告南京泰锦公司联合承揽工程而要求联合承担责任的问题；我公司无道路工程施工主体资质，主要负责工程的勘察设计任务，被告南京泰锦公司具有相应的施工资质，我公司与被告南京泰锦公司联合签订总承包合同，是对发包方共同承担连带责任。被告南京泰锦公司在我公司没有任何意思表示的情况下以自己名义对外签订劳务分包协议的行为，与我公司无关，法律也没有规定联合体就要承担连带责任的规定。二、即使原告和被告南京泰锦公司之间的《工程劳务分包协议》是真实存在的，根据相关法律规定，个人是无权承接建设工程劳务分包，原告及第三人违反了法律强制性规定，该劳务分包合同无效。协议无效后应由实际收款人被告南京泰锦公司承担返还履约保证金，对违约金及利息不应被人民法院支持。三、对于劳务分包协议上的“见证方：中建宁波宁南贸易物流区项目指挥部”的字样及加盖的“中建基础设施勘察设计建设有限公司宁波宁南贸易物流区项目指挥部合同专用章”，首先这个企业的名称是不存在的；其次项目指挥部从来没有存在合同专用章。此章系私刻、伪造的，我公司已向公安机关报案。应当驳回对我公司起诉。 被告宁南贸易物流公司辩称：本案所涉款项不是工程款，我公司不是本案适格的被告，涉案劳务合同系无效，违约金不应当支付；原告没有证据证明涉案原告及第三人向被告南京泰锦公司汇入保证金，原告起诉的款项属于原告和第三人的不可分割的，第三人没有向法院起诉。应驳回对被告宁南贸易物流公司的起诉。 被告南京泰锦公司、第三人常程栋未到庭，视为放弃答辩的权利。 原告在庭审中为证明自己的主张提供下列证据： 1、工程劳务分包协议一份，用以证明原告从被告南京泰锦公司、被告中建基础集团公司处承接宁波市奉化区的宁南物流贸易园区道路工程的业务，原告方按照被告中建基础集团公司的指定向被告南京泰锦公司支付工程劳务价款10%的履约保金，与此对应的被告支付工程劳务价款10%的预付款，由于被告南京泰锦公司不能保证工程量，向原告方支付违约金1000万元，以后以正式签订的劳务承包协议为准的事实。经质证：被告中建基础集团公司认为，对该证据的真实性及证明目的均不认可，我公司没有这个章，不是合同的一方主体；根据这个协议工程量是3.2亿元，保证金应为3200万元，原告汇入4400万元，没有依据，该协议签订时总承包合同尚未签订，因此该分包协议是无效的，协议的第三人与原告不能分开，应当为共同诉讼；被告宁南贸易物流公司认为，对该协议的真实性有异议，两原告及第三人不具备劳务主体资格。本院认为，该协议是真实存在的，至于两原告及第三人无相应的资质，根据相关法律规定，协议无效，原告的保证金是否为俩原告汇入被告南京泰锦公司及第三人是否为本案的共同诉讼，结合其他证物和事实再作认定。 2、汇款凭证4份、收据5份、个人结算凭证1份、银行流水2份、情况说明3份，用以证明俩原告共向被告南京泰锦公司支付履约保证金4400万元的事实。经质证：被告中建基础集团公司认为，这些钱都是汇给被告南京泰锦公司，与我公司无关，且不能证明是原告汇入的，另二笔500万元和200万元出收据时被告南京泰锦公司已更名，收据上还是原来公司，对这二笔收据真实性有异议；被告宁南贸易物流公司认为，吉林、泰州的公司向被告南京泰锦公司汇款，是否为保证金，有待核实，汇款的主体、时间、金额与协议不符，没有加盖指挥部公章，原告提供的收据、汇款凭证与本无关联。本院认为，该证据与本案有关联，可认定本案事实的依据。 3、工程总承包合同一份，用以证明被告南京泰锦公司、中建基础集团公司作为联合体总承包本案所涉工程，被告宁南贸易物流公司为本案所涉工程的发包人的事实。经质证：被告中建基础集团公司、被告宁南贸易物流公司均无异议。本院认为，该证据与本案有关联，可认定本案事实的依据。 4、三方施工总承包合同一份，用以证明2018年1月22日被告南京泰锦公司、中建基础集团公司退出了本案涉案工程，不再是工程总承包方，因此，被告南京泰锦公司、中建基础集团公司不能再扣留履约保证金的事实。经质证：被告中建基础集团公司无异议；被告宁南贸易物流公司对该证据真实性无异议，认为恰可证明我公司没有拖欠工程款。本院认为，该证据与本案有关联，可认定本案事实的依据。 5、企业信用信息公示报告一份，用以证明被告南京泰锦公司曾使用名称为江苏瑞锦路桥建设有限公司、中建基础设施交通设计建设有限公司，2015年10月27日被告南京泰锦公司主要股东变更为中建基础集团公司的事实。经质证：被告中建基础集团公司、宁南贸易物流公司均无异议。本院认为，该证据与本案有关联，可认定本案事实的依据。 6、中建基础集团公司、中建基础设施交通设计建设有限公司与宁波市诚晖建筑劳务有限公司在2016年3月1日签订的劳务分包合同一份，用以证明被告南京泰锦公司、中建基础集团公司作为共同发包人将工程劳务发包给原告的事实。经质证：被告中建基础集团公司认为，该证据与本案无关；被告宁南贸易物流公司认为，涉案工程劳务是包给宁波市诚晖建筑劳务有限公司，与两原告无关。本院认为，该证据两被告均予以否认，也看不出工程劳务发包与原告有关，本院不作认定。 被告中建基础集团公司、被告宁南贸易物流公司庭审中未提供证据。 被告南京泰锦公司、第三人常程栋未到庭，视为放弃到庭质证、举证的权利。 本院经审理认定以下事实： 2015年10月至27月，被告南京泰锦公司（原名称为江苏瑞锦路桥建设有限公司）与原告王治锋、金玉瑞及第三人常程栋签订《工程劳务分包协议》一份，协议约定的主要内容：“俩原告和第三人常程栋共同承接被告南京泰锦公司的关于被告中建基础集团公司向被告宁南贸易物流公司签订的PPP项目工程，劳务合同金额为3.2亿元，俩原告和第三人在进场施工前缴纳劳务合同金额10%履约保证金，并于2015年10月28日前汇入被告南京泰锦公司账户，履约保证金在工程交工验收后3个工作日内退回，如被告南京泰锦公司不能保证约定数额的工程量，支付违约金1000万元；协议在被告南京泰锦公司收到原告方足额保证金后生效，并凭打款凭证到指挥部总工办领取协议，如原告方未能及时将保证金打给南京泰锦公司，则协议无效；被告签字盖章（江苏瑞锦路桥建设有限公司章、葛忠），原告方签字为王治锋、金玉瑞及第三人常程栋，见证方为中建宁波宁南贸易物流区项目指挥部并加盖中建基础设施勘察设计建设有限公司宁波宁南贸易物流区项目指挥部合同专用章”。协议签订后，俩原告于2015年10月28日，由泰州市华泰市政工程有限公司替俩原告汇入被告南京泰锦公司1000万元，由吉林省东鑫交通建设有限公司替俩原告汇入被告南京泰锦公司1500万元，第三人常程栋汇入被告南京泰锦公司700万元（后常程栋退出工程，款已退还）。2015年11月28日，被告宁南贸易物流公司与被告中建基础集团公司、被告南京泰锦公司（原名称为江苏瑞锦路桥建设有限公司）签订工程总承包合同一份，其主要内容：被告宁南贸易物流公司为实施甬金高速溪口东至甬台温高速姜山连接线一期工程，已接受被告中建基础集团公司、被告南京泰锦公司组成的联合体交易，并确定其为承包人，本工程签约合同价暂定总价为10.5亿元，其中公路工程8.9亿元，市政管线工程1.6亿元。总承包合同签订后，据原告方自述：被告南京泰锦公司认为工程量增大，要求俩原告再增履约保证金1200万元，俩原告于2015年12月24日又向被告南京泰锦公司增交了履约保证金1200万元；2016年2月初，由于第三人常程栋退出工程，常程栋的700万元履约保证金由被告南京泰锦公司退还，俩原告又补交了第三人常程栋700万元履约保证金。俩原告总共向被告南京泰锦公司支付了履约保证金4400万元。2018年1月22日，被告宁南贸易物流公司与被告中建基础集团公司、被告南京泰锦公司（原名称为江苏瑞锦路桥建设有限公司）、广东华铁工程技术有限公司签订了《三方施工总承包合同》一份，该合同签订原则是：被告宁南贸易物流公司与被告中建基础集团公司、被告南京泰锦公司（原名称为江苏瑞锦路桥建设有限公司）已于2015年11月28日签订的工程总承包合同，由于被告南京泰锦公司（原名称为江苏瑞锦路桥建设有限公司）不能再继续履行合同，经发包人同意，友好协商，被告南京泰锦公司（原名称为江苏瑞锦路桥建设有限公司）退场，由同等到资质的被告中建基础集团公司旗下的控股子公司广东华铁工程技术有限公司作为该项目的施工方，继续履行该合同。之后，俩原告要求被告南京泰锦公司返还履约保证金4400万元，被告南京泰锦公司只返还了400万元，尚的4000万元未返还。另查明：1、在2015年11月28日至2018年1月22日之间，被告宁南贸易物流公司已付清了被告南京泰锦公司、被告中建基础集团公司的全部工程款；2、第三人常程栋在《工程劳务分包协议》签订后向被告南京泰锦公司支付了履约保证金700万元，工程还未开始第三人常程栋退出，被告南京泰锦公司退还履约保证金700万元，本案俩原告的诉讼标的没有第三人常程栋的份额；3、2015年10月28日由吉林省东鑫交通建设有限公司汇入被告南京泰锦公司1500万元及2015年12月24日汇入的1200万元履约保证金，吉林省东鑫交通建设有限公司出具证明表示履约保证金的权利义务均由原告金玉瑞亨有和承担；2015年10月28日由泰州市华泰市政工程有限公司（后更名为江苏博联建设工程有限公司）汇入被告南京泰锦公司1000万元履约保证金，江苏博联建设工程有限公司出具证明表示履约保证金的权利义务均由原告王治锋享有和承担。 本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，被告南京泰锦公司向被告宁南贸易物流公司承包的工程退场后，对被告南京泰锦公司来说视为对该工程承包结束，应依约退还俩原告的履约保证金，未退还应属违约，应承担相应的违约责任。对俩原告主张被告中建基础集团公司承担共同返还履约保证金责任，因被告中建基础集团公司否认被告南京泰锦公司与俩原告签订的《工程劳务分包协议》上见证方处签字盖章，且认为被告中建基础集团公司没有这样的章，属伪造的反驳，对此，俩原告未提供其他证据加以证明；即使《工程劳务分包协议》上见证方处是真实的，法律也无规定见证方也要承担责任，根据合同相对性原则，对俩原告主张被告中建基础集团公司承担共同返还履约保证金责任，本院不予支持。对俩原告要求被告宁南贸易物流公司在欠付被告南京泰锦公司、中建基础集团公司工程款范围内对履约保证金承担连带责任的诉请，首先，履约保证金是否属工程款范畴，工程款一般是指材料款、工人工资、垫资资金等，履约保证金一般不属于工程款范畴；其次，即使履约保证金可以属于工程款话，被告南京泰锦公司、中建基础集团公司与被告宁南贸易物流公司在2015年11月28日签订的工程总承包合同至2018年1月22日被告南京泰锦公司退出工程的这段时间的工程款，被告宁南贸易物流公司已经付清；再次，根据《三方施工总承包合同》相关条款的约定：被告南京泰锦公司（中建基础设施交通设计建设有限公司，即原名称为江苏瑞锦路桥建设有限公司）关于本项目中已签订的所有的分包分供合同以及计量的产值结算、支付，均由广东华铁工程技术有限公司继续履行并承担相应的责任与义务，债权与债务全部由广东华铁工程技术有限公司承担及亨有。故对俩原告要求被告宁南贸易物流公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉请，本院不予支持。关于俩原告要求被告南京泰锦公司、中建基础集团公司支付违约金800万元的诉请，因被告南京泰锦公司向被告宁南贸易物流公司承包的工程又转包给无资质的俩原告及第三人，违反了建设工程施工合同相关法律规定，俩原告及第三人与被告南京泰锦公司签订的《工程劳务分包协议》无效，经庭后释明，原告方仍坚持原来的诉讼请求，故本院对俩原告要求支付违约金800万元的诉请不予支持。被告南京泰锦公司、第三人常程栋经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院可以依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第六十条，第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告南京泰锦路桥工程有限公司在本判决生效后十日内返还原告王治锋、金玉瑞履约保证金4000万元，并赔偿按本金4000万元按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的自2018年12月20日起至款清日止的利息损失； 二、驳回原告王治锋、金玉瑞的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利率之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费281800元，财产保全费5000元，合计286800元，由原告王治锋、金玉瑞负担51967元，被告南京泰锦路桥工程有限公司负担234833元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。 审 判 长  王阳昉 人民陪审员  刘德远 人民陪审员  孙恩国 二〇一九年十一月二十日 书 记 员  江思思 ? 附：相关法律条文： 一、相关法律 1、《中华人民共和国合同法》第五十六条：【合同自始无效与部分有效】无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 2、《中华人民共和国合同法》第五十八条：【合同无效或被撤销的法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 3、《中华人民共和国合同法》第六十条：【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 4、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 6、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 7、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 8、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 二、申请执行的规定 1.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 2.最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条： 人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（１）申请或移送执行的法律文书已经生效；（２）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（３）申请执行人在法定期限内提出申请；（４）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（５）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（６）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。