河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀民再23号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：河北世纪城宇房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区槐安西路100号紫金大厦1807室。法定代表人：刘淑英，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马广立，北京大成（石家庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕建颖，北京大成（石家庄）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：京鑫建设集团有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区嘉华路9号。法定代表人：马志强，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯乐，河北硕琨律师事务所律师。再审申请人河北世纪城宇房地产开发有限公司（以下简称世纪城宇公司）因与被申请人京鑫建设集团有限公司（以下简称京鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）冀民终759号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2018年8月31日作出（2018）最高法民申2928号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人世纪城宇公司法定代表人刘淑英，委托诉讼代理人马广立、吕建颖，被申请人京鑫公司委托诉讼代理人冯乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。世纪城宇公司申请再审称：1、二审法院违背民事案件“不诉不理”的原则，京鑫公司没有主张利息损失，法院判决利息损失违反法律规定。2、二审庭审的争点不包括利息或其他经济损失，无论是世纪城宇公司还是京鑫公司均未围绕这个问题举证，所以二审法院的判决结果没有依据。3、在确认工程形象进度以便计算应付款数额的问题上，因庭审根本就没有调查，所以二审判决在本院查明部分“酌定”了2号楼的封顶时间，应付款数额也是凭空臆断，这种认定事实的手段突破了法律的底线。京鑫公司辩称：1.河北省高级人民法院做出的（2017）冀民终759号判决书，事实清楚，适用法律正确。2.被答辩人再审申请书所说的“在履行的过程中，由于多种复杂的因素，”是对自己过错的回避。其复杂因素避而不谈的原因就是被答辩人的过错。3.二审法院以利息为实际损失计算的依据，并无不妥。答辩人主张违约金是对自己损失的一种补偿，而二审法院判决的是实际损失，实际损失的计算方式是利息，利息也是损失的一种补偿方式，不能认定是违背“不诉不理”原则。4.关于二号楼的封顶时间，二审法院认定为2012年的12月01日是在充分考虑了当时的实际情况以及工程进度的情况下认定的，并非被答辩人说的凭空臆断。京鑫公司向河北省石家庄市中级人民法院起诉请求：1、判令解除京鑫公司与世纪城宇公司签订的《建设工程施工合同》及《建设施工合同补充协议》；2、判令世纪城宇公司支付因逾期支付工程款产生的违约金共计3588022.44元；3、本案全部诉讼费用由世纪城宇公司承担。一审法院审理查明，2011年11月14日，京鑫公司与世纪城宇公司就世纪城宇公司在河北省沧州市献县投资建设的“城宇嘉园”项目签订了《建设工程施工合同》，合同约定了工程名称、坐落、建设范围、工程总造价计价方式及施工期限，同时约定了违约条款。上述施工合同签订后，项目于2012年4月进行招标。2012年4月8日，双方签订《河北省建设工程施工合同》并备案后，京鑫公司开始施工建设，至2012年3月工程建设停工。2012年10月16日，双方签订了《补充协议》，该协议约定由京鑫公司垫资建设，世纪城宇公司按3分5厘月息给付垫资利息。2012年10月25日，双方签订了《代销还款协议》，约定京鑫公司参与销售，并将90%销售款额用于支付工程款。2013年5月18日，世纪城宇公司的法定代表人在看守所与项目的实际施工人康振刚签订项目《转让协议》，将本案诉争的工程项目转让给项目的实际施工人康振刚，该工程又于2013年5月开始施工建设。2013年10月14日，世纪城宇公司与献县人民政府有关部门签订了国有土地使用权的解除协议，涉及京鑫公司所有参加施工的项目工程费用均由献县人民政府承担，该款项已由献县人民政府全部支付给京鑫公司。2013年5月18日，世纪城宇公司法定代表人与项目的实际施工人康振刚签订《转让协议》后，同年5月22日，世纪城宇公司按《转让协议》的约定支付给京鑫公司150万元工程款，同时将涉案项目的全部合同、建设手续、购房合同、拆迁户合同等均交付康振刚。2013年10月14日，献县人民政府有关部门与世纪城宇公司签订《解除国有建设用地使用权出让合同协议书》，双方约定世纪城宇公司所欠工程款及260万元外欠款均由献县人民政府有关部门承接，国有建设用地使用权另行出让后由新使用权人承担。2013年11月7日，献县人民政府有关部门已对涉案项目同意进行公开拍卖出让。至此，世纪城宇公司与献县人民政府有关部门解除了国有土地使用权协议，涉案项目由公开拍卖另行转让给他人。2012年11月20日，献县人民政府有关部门支取世纪城宇公司交献县清欠办民工工资保证金253.2478万元代为支付工人工资，另为解决农民工上访问题，于2013年8月6日再次支取52.2892万元代为支付工人工资，两次共计支取305.5370万元。2014年6月10日，献县人民政府有关部门向京鑫公司支付工程款22359847.36元。另查明，2013年4月8日，献县公安分局将世纪城宇公司法定代表人刘淑英及世纪城宇公司分公司负责人冯维以涉嫌逃税罪刑事拘留。2013年5月11日冯维被释放，同年5月18日，刘淑英被释放。一审法院认为，双方于2011年11月14日签订的“城宇嘉园”项目《建设工程施工合同》及《建设施工合同补充协议》是双方真实意思表示，为有效合同。施工合同签订后，京鑫公司依约施工，但世纪城宇公司未及时支付工程款。在此情况下，双方于2012年10月16日重新签订《补充协议》，该协议约定由京鑫公司继续垫资建设，所需资金按月息3分5厘由世纪城宇公司支付，同时将未出售的房屋全部作为抵押，并将购房款的90%用于支付工程款。该协议是对原双方2011年11月14日签订的《建设工程施工合同》支付工程款项的补充协议，除约定利息有瑕疵外，应当认定为是对“城宇嘉园”项目《建设工程施工合同》重新进行约定。在双方签订该协议后，京鑫公司应依约定继续建设施工，因此，因资金问题未解决而导致工程停滞，造成的损失应由京鑫公司承担。2013年5月18日，世纪城宇公司法定代表人在看守所与该项目实际施工人康振刚签订项目《转让协议》后获释，并于同年5月22日按《转让协议》给付京鑫公司150万元。在京鑫公司收取150万元后，其并未提出异议，表明京鑫公司亦知晓世纪城宇公司将项目转让给康振刚之事，且康振刚对所涉工程进行审计后上报献县人民政府有关部门，由此可见，项目《转让协议》已经部分履行。涉案项目最终被献县人民政府有关部门收回，并由献县人民政府有关部门全部支付给了京鑫公司工程款项。对此，京鑫公司或实际施工人并未提出异议或诉讼，对献县人民政府有关部门收回项目并领取建设工程款是认同的，因此，导致项目《转让协议》不能继续履行的责任不在世纪城宇公司，京鑫公司要求世纪城宇公司对此承担违约责任的主张不能成立。因涉案工程已由献县人民政府有关部门公开拍卖出让他人，因此双方所签《建设工程施工合同》及《补充协议》应当解除。世纪城宇公司和献县人民政府有关部门签订了《解除国有建设用地使用权出让合同协议书》，世纪城宇公司所欠的260万元款项由新使用权人承担，该协议签订后，双方已经履行，且献县人民政府有关部门已将欠付农民工的工资从世纪城宇公司交付的保证金中扣除，即京鑫公司主张的工程款已由献县人民政府部门支付，且京鑫公司未提出异议，现再次主张由世纪城宇公司支付因逾期支付工程款产生的违约金的请求没有证据和法律支持，故不予支持。一审法院于2016年12月14日作出（2015）石民六初字第00073号民事判决：一、解除原告京鑫建设集团有限公司与被告河北世纪城宇房地产开发有限公司所签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》；二、驳回原告京鑫建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费175945元，由原告京鑫建设集团有限公司负担。京鑫公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销河北省石家庄市中级人民法院（2015）石民六初字第00073号民事判决，改判世纪城宇公司向京鑫公司支付违约金3588022.44元；2、本案全部诉讼费用、保全费用由世纪城宇公司负担。本院二审查明，二审中京鑫公司主张双方于2011年11月14日签订的《建设施工合同补充协议》和2012年4月8日签订的《建设工程施工合同》均为有效，《建设施工合同补充协议》第35条约定，“因甲方（世纪城宇公司）原因不能按本合同约定支付工程款，每逾期一天，承包人向发包人支付合同总价万分之一的违约金。”依据该条款，京鑫公司主张自地上五层封顶之日起至2014年4月17日止，违约金为3588022.44元。世纪城宇公司认为上述两份合同均为无效，违约金条款亦无效，京鑫公司无权主张违约金。庭审中双方均认可实际履行的是2011年11月14日签订的《建设施工合同补充协议》。一审时因项目转让，献县国土局与京鑫公司签订《工程款支付协议》，遂京鑫公司变更诉讼请求，撤回了以下请求：1、世纪城宇公司支付工程款24156717.91元；2、世纪城宇公司支付因其违约导致京鑫公司停工而增加的管理人员工资546066元、塔吊租赁费35万元、其他租赁物损失589629.76元、其他建筑材料损失152548.9元；3、世纪城宇公司返还履约保证金50万元。同时将世纪城宇公司支付因逾期支付工程款产生的违约金534000元增加为3588022.44元。二审另查明，《建设施工合同补充协议》第26.1条主楼工程进度款拨付约定：“工程开工至主体地上五层全部封顶后，10日内甲方支付乙方760万元，以后每栋楼每完成五层，支付650万元工程款（其中1＃楼360万元，2＃楼290万元）……”。2012年10月16日在1＃楼九层已封顶，2＃楼七层已封顶的情况下，因世纪城宇公司未按照《建设施工合同补充协议》的约定支付任何工程进度款和保证金，双方又签订《补充协议》，约定由京鑫公司继续垫资施工，世纪城宇公司按应付款而没有及时支付款的月息3分5厘支付工程款及利息，即按合同约定在应支付款和应退还保证金之日起计算利息。并注明：2012年7月18日应付保证金100万元，2012年10月4日1＃、2＃楼地上五层已封顶，应付进度760万元，以后按具体每栋楼每五层封顶时间并参考原协议应支付的工程款计算应付工程款及利息。之后，京鑫公司继续垫资施工，至项目最终转让京鑫公司1＃楼施工至11层，2＃楼至12层。对于1、2＃楼施工至10层的时间节点，京鑫公司一审起诉时主张是2012年11月6日。2012年10月25日世纪城宇公司与京鑫公司签订《代销还款协议》中载明，1＃楼10层已于2012年10月21日封顶，2＃楼8层已封顶。除此外，京鑫公司未提供其他能够证明达到10层施工节点的相关证据。故结合本案实际，1＃楼10层封顶时间认定为2012年10月21日，2＃楼10层封顶时间酌定为2012年12月1日。二审还查明，2014年4月17日献县国土局与京鑫公司签订《城宇嘉园项目工程款支付协议》，约定世纪城宇公司拖欠京鑫公司的工程款由献县国土局支付，总工程价款为22359847.36元，扣除献县国土局已代付的306万元人工费外，双方确认还应支付19299847.36元。该协议中载明世纪城宇公司收取京鑫公司的施工保证金150万元，世纪城宇公司已返还100万元，剩余50万元献县国土局同意代为返还。支付协议签订后，应由献县国土局支付的工程款和保证金50万元已经实际履行完毕。世纪城宇公司提供了2013年5月22日京鑫公司为其开具的收据，证实已收到世纪城宇公司支付的履约保证金。故综合上述证据认定，保证金100万元世纪城宇公司已经于2013年5月22日返还京鑫公司。二审查明的其他事实与一审一致。本院二审认为，本案的争议焦点为：1、2011年11月14日双方签订的《建设工程施工合同》和《建设施工合同补充协议》是否有效；2、京鑫公司主张的违约金是否应当支持。关于《建设工程施工合同》及《建设施工合同补充协议》的效力认定。从两份合同的签订时间看，是《建设施工合同补充协议》签订在先，履行招投标手续和签订备案的《建设工程施工合同》在后，案涉工程在招投标之前双方已经就合同内容进行实质性磋商，故该两份合同因违反招投标法的强制性规定而均为无效。一审认定上述两份合同合法有效，属于适用法律错误，应予纠正。关于京鑫公司主张的违约金是否应当支持。因《建设工程施工合同》及《建设施工合同补充协议》无效，京鑫公司不能再依据《建设施工合同补充协议》中的违约金条款主张违约金。合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，鉴于京鑫公司是在认为合同有效的前提下进行的主张，同时也考虑在《建设施工合同补充协议》签订之后，因世纪城宇公司分文未付工程进度款，双方又签订《补充协议》，约定由京鑫公司继续垫资施工并约定了工程款的高额利息支付。最终因世纪城宇公司不能支付工程款导致工程停工，项目被转让。因此，世纪城宇公司在合同履行中存在一定过错，其作为工程发包方应赔偿承包方的实际损失。世纪城宇公司主张按照《补充协议》约定，是由京鑫公司全部垫资施工，故停工后一切损失应由京鑫公司承担。从该《补充协议》签订的背景和具体约定看，是在世纪城宇公司应当支付工程进度款而无力支付的情况下，为解决暂时困难而由京鑫公司继续垫资施工，但合同未明确约定由京鑫公司全部垫资施工完毕，也不能因《补充协议》约定了工程款高息支付而免除其未按时付款的责任，故对其主张的损失全部由京鑫公司承担的观点不予支持，世纪城宇公司因合同履行给京鑫公司造成的损失应予赔偿。一审时京鑫公司放弃了材料费、管理费、租赁费等停工损失的主张，结合本案实际，对于损失数额，以世纪城宇公司应付工程进度款而未付部分的利息和保证金未按时返还期间的利息作为损失数额的认定为宜。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”故损失数额的具体计算为：保证金100万元，自《补充协议》约定的2012年7月18日起计算至2013年5月22日实际返还止，期间为309天。5层进度款760万元按照《补充协议》约定的自2012年10月4日起至2014年4月17日京鑫公司与献县国土局达成工程款支付协议止，期间为561天。10层进度款，其中1#楼进度款360万元自2012年10月21日起至2014年4月17日止，期间为544天。2＃楼进度款290万元自2012年12月1日起至2014年4月17日止，期间为504天。利息按照2012年至2014年期间中国人民银行同期贷款年利率6%计算，为100万元×6%÷365×309=50794.5元，进度款760万元利息计算为760万元×6%÷365×561=700865.7元，进度款650万元，其中1＃楼360万元，利息为360万元×6%÷365×544=321928.7元，2＃楼290万元，利息为290万元×6%÷365×504=240263元。以上共计1313851.9元，应由世纪城宇公司向京鑫公司支付。本院于2017年11月20日作出（2017）冀民终759号民事判决：一、撤销石家庄市中级人民法院（2015）石民六初字第00073号民事判决；二、河北世纪城宇房地产开发有限公司赔偿京鑫建设集团有限公司损失1313851.9元，于本判决生效后十日内付清。二审案件受理费175945元，由河北世纪城宇房地产开发有限公司负担64427元，京鑫建设集团有限公司负担111518元。本院再审庭审中，经合议庭释明，京鑫公司主张如本案认定《建设工程施工合同》和《补充协议》无效，京鑫公司变更诉讼请求为赔偿其垫资施工借款利息损失，数额按照应当支付而未支付工程款部分的6%计算。再审查明的其他事实与原审查明事实一致。本院再审认为，就涉案工程双方签订了两份建设施工合同，一份是经过招投标的《建设工程施工合同》，一份是双方认可实际履行的《建设施工合同补充协议》，从两份合同的签订时间看，案涉工程在招投标之前双方已经就合同内容进行实质性磋商，故该两份合同因违反招投标法的强制性规定而均为无效。因《建设工程施工合同》及《建设施工合同补充协议》无效，京鑫公司不能再依据《建设施工合同补充协议》中的违约金条款主张违约金。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。故认定合同无效后，京鑫公司可以主张因此受到的损失。本案中，《建设施工合同补充协议》签订后，世纪城宇公司未支付过案涉工程进度款。双方又签订《补充协议》，约定由京鑫公司继续垫资施工并约定了工程款的高额利息支付。最终因世纪城宇公司不能支付工程款导致工程停工，项目被转让，故世纪城宇公司作为工程发包方应赔偿承包方的实际损失。京鑫公司为履行合同，垫资进行了施工，存在垫资利息的损失。对于损失数额，结合本案实际，以世纪城宇公司应付工程进度款而未付部分的利息和保证金未按时返还期间的利息作为损失数额的认定为宜。故原审对损失数额的认定并无不当。综上所述，原生效判决认定双方签订的施工合同无效，未向当事人释明可以变更诉讼请求径行判决不当，本院予以纠正。但原生效判决认定事实和适用法律无误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定、《最高人民法院的解释》第四百零七条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：维持河北省高级人民法院（2017）冀民终759号民事判决。本判决为终审判决。审判员  孟慧审判员  李源审判员  宋威二〇一九年十一月二十日书记员  刘洁