福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终887号 上诉人（原审被告）：莆田市常岭绿化工程有限公司，住所地福建省莆田市城厢区，统一社会信用代码91350302Ｍ0000ＮＣ34Ｐ。 法定代表人：杨秀治，总经理。 委托诉讼代理人：柯锦池，福建润帝律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：张淑英，女，1951年8月5日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：潘碧霞，福建律海律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：吴冰冰，福建律海律师事务所实习律师 被上诉人（原审被告）：张玉林，男，1969年5月16日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：兰元应，福建省莆田市涵江区国欢法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：杨秀治，女，1955年9月10日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 被上诉人（原审被告）：华泰财产保险有限公司莆田中心支公司，统一社会信用代码91350304070850043W，住所地福建省莆田市荔城区拱辰街道东圳东路1440号。 主要负责人：张淑贤，总经理。 委托诉讼代理人：王凡英，女，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：福建省涵江云龙国有林场，住所地福建省莆田市庄边镇赤石村22号，统一社会信用代码12350300488587203J。 法定代表人：陈清森，场长。 委托诉讼代理人：陈斌，福建众益律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：胡婷婷，福建众益律师事务所实习律师。 上诉人莆田市常岭绿化工程有限公司（下称常岭公司）因与被上诉人张淑英、张玉林、杨秀治、华泰财产保险有限公司莆田中心支公司（下称华泰财产保险有限公司）、福建省涵江云龙国有林场（下称云龙林场）机动车交通事故责任纠纷一案，不服莆田市涵江区人民法院（2018）闽0303民初2924号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 常岭公司上诉请求：撤销原审判决并依法改判驳回张淑英对常岭公司的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审部分事实认定错误。（一）原审认定“常岭公司聘请张玉林在山上当‘工头’，并负责接送工人上下班”、“2017年11月1日，常岭公司聘请的张淑英等人在常岭公司承包施工的山上作业”等与事实不符。常岭公司没有叫张玉林2017年11月1日到云龙林场山上上班，更没有让张玉林负责接送工人上下班。2、2017年11月1日，常岭公司并未聘请张淑英等人在常岭公司承包施工的山上作业。二、一审未查清关键的事实，导致判决错误。（一）大洋山上与云龙林场山上是不同场所，不是同一概念。(二)张淑英等人是在常岭公司承包施工在大洋山上作业，并非云龙林场山上作业。（三）肖洪明、张玉林是常岭公司在大洋山上聘请的工头。常岭公司通知肖洪明用面包车接送张淑英等人在大洋山上作业时上下班。张玉林用三轮载货摩托车接送张淑英等人在大洋山上作业时上下班，系张玉林私自载客，肖洪明没有汇报，常岭公司不知情。（四）常岭公司承包施工的大洋山上已于2017年10月30日完成。肖洪明请示常岭公司是否需要将在大洋山上作业的等人叫到云龙林场山上。常岭公司告诉肖洪明，张淑英等人如果能住宿可以到云龙林场山上作业，接送的不要。（五）常岭公司并未聘请张淑英等人在常岭公司承包施工的山上作业。张玉林2017年11月1日接送张淑英等人到云龙林场山上上下班，系因肖洪明与张玉林自作主张，常岭公司不知情。（六）常岭公司也没有叫张玉林2017年11月1日到云龙林场山上上班，更没有叫张玉林负责接送工人上下班。（七）张淑英等人明知张玉林的三轮摩托车不符合载人条件，且在搭载12人的情况下、不听张玉林等的劝阻仍执意上车，对事故的发生亦未尽到充分注意义务。三、一审程序违法。（一）肖洪明、张玉林、张淑英等人才是本次交通事故的主体，特别是肖洪明的过错是本次交通事故的主要原因，但是一审没有追加肖洪明为被告或第三人，导致程序违法。（二）在张淑英提供的证据材料中，张淑英存在治疗与本次事故无关的费用，故应剔除该无关医疗费用，故一审中常岭公司申请对该无关治疗费用进行鉴定，以确定与本案有关的治疗费用。但一审对该申请并未作出任何的认定，显然违法。四、本案一审因未查清事实，法律适用错误，导致判决错误。（一）本案系交通事故责任纠纷，确定交通事故损害赔偿的责任主体，其标准是谁对车辆的运行享有支配控制权和车辆运行的利益归属。本案中，张玉林对车辆的运行享有支配控制权和车辆运行的利益归属，所以交通事故损害赔偿的责任主体应该是张玉林，而非常岭公司。（二）根据侵权责任法规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。非机动车驾驶人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，张淑英等人与张玉林为交通事故的当事人，张淑英等人明知张玉林的三轮摩托车不符合载人条件，且在搭载12人的情况下、不听张玉林的劝阻仍执意上车，对事故的发生亦未尽到充分注意义务，应承担主要责任。五、退一步讲，即使常岭公司与张玉林在云龙林场山上雇佣关系，本案也是法律适用错误。（一）保险公司应当在交强险责任份额承担赔偿责任。判断因保险车辆发生意外交通事故而受害的人属于“第三者”还是属于“车上人员”，必须以该人在事故发生当时这一特定的时间是否身处保险车辆之上为依据，在车上即为“车上人员”，在车下即为“第三者”。（二）本案张淑英明知张玉林的三轮摩托车不符合载人条件，且在搭载12人的情况下、不听张玉林的劝阻仍执意上车，对事故的发生应承担至少50%以上的主要责任。交通事故认定书是公安机关处理交通事故，作出行政决定结论的主要依据，虽然可以在民事诉讼中作为证据使用，但由于交通事故认定结论的依据是相关行政法规，运用的归责原则具有特殊性，与民事诉讼中关于侵权行为认定的法律依据、归责原则有所区别。交通事故责任不完全等同于民事法律赔偿责任，因此，交通事故认定书不能作为民事侵权损害赔偿案件责任分配的唯一依据。行为人在侵权行为中的过错程度，应当结合案件实际情况，根据民事诉讼的归责进行综合认定，应在充分考虑事故发生的原因、案发的具体情节及各方的过错程度等因素的基础上，综合确认各方从侵权损害赔偿责任角度需要承担的民事责任，从损害行为、损害后果、行为与后果之间的因果关系及主观方面的过错程度等方面综合考虑。根据侵权责任法规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。（三）云龙国有林场对本次的交通事故也有一定的责任。云龙国有林场与常岭公司施工合同约定，云龙国有林场派员安全生产指导监督，未能及时发现张玉林用三轮载货摩托车运载张淑英等人，有一定的责任。（四）张玉林与常岭公司应承担连带赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇佣因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中张玉林交通事故的全部责任，说明其在从事“雇佣”活动中存在重大过失致人损害，应当与常岭公司应承担连带赔偿责任。六、本案的赔偿项目也有不合理之处。（一）张淑英系1951年8月5日出生，已达到法定退休年龄，不存在误工费。其他项目中大部分的数额也缺乏证据证明，赔偿标准一审法院认定也过高，应予调整。（二）一审认定垫付金额33173.69元系认定错误，垫付金额实为34169.31元。七、按一审所判由常岭公司承担本次交通事故的全部责任，那么就意味着法律认可有过错的人不用承担责任，没有过错的人倒要承担责任，显然不合法、合情、合理。八、常岭公司出于人道主义多垫付的款项相关责任人员应予以返还。 张淑英答辩称：1、根据张淑英在原审提供的杨秀治的询问笔录可以证实，杨秀治系常岭公司的法定代表人，承包了常岭公司和国有林场的部分林场，张淑英及其他十一名女工均由杨秀治聘请在林场从事除草等工作，杨秀治作为常岭公司的法定代表人，对公司事务进行经营管理属于其职责范围之内的事，所产生的法律后果应由常岭公司承担，因此常岭公司应对本次事故承担赔偿责任，原审法院作出的判决是合法有据的，依法应予以支持。 2、常岭公司认为案外人肖洪明的过错是本次交通事故的最主要原因，应对本次事故承担赔偿责任，由法院依法认定。3、张淑英作为一位年过半百的农村妇女，根本不知道三轮摩托车不符合载人条件，其已经尽了合理的注意义务，且根据莆田市出具的交通事故责任认定书可以证实，张淑英对本次事故没有任何过错，不承担任何责任，张玉林对此责任认定并未提出异议，也已表示认可。因此常岭公司主张张淑英承担责任是没有任何法律依据的，也不符合客观事实。4、张玉林系三轮摩托车司机，每天接送张淑英及其他十一名女工上下班，且根据莆田市出具的交通事故责任认定书可以证实，张玉林对本次事故承担全部责任，张淑英及其他十一名女工无责任，因此根据相关法律规定，张玉林对本案承担连带赔偿责任。5、根据张淑英提供的村委会出具的证明可以证实，张淑英平时从事劳动也有经济收入，年收入是45000元，因此张淑英主张的误工费是合情合理，符合法律规定的。6、根据张淑英的自认以及常岭公司提供的收条、收据等材料可以证实常岭公司向张淑英垫付的金额实为31931.38元，常岭公司认为垫付金额为34169.31元应提供证据证明，否则应承担不利的法律后果。 综上所述，常岭公司主张的事实没有任何根据，更不符合法律规定，请求人民法院依法驳回上诉人的诉讼请求。 张玉林答辩称：1、常岭公司确系2017年11月1日聘请张玉林在常岭公司承包施工作业，接送并监督，常岭公司与张玉林是亲戚关系，事故发生时张玉林确实履行职责，本事故造成张淑英各项损失由常岭公司理赔是正确的，一审已查清事实事故发生时张淑英是在林场回家途中发生事故，雇员受到伤害，雇主赔偿是合理的；2、一审程序合法，常岭公司提到肖洪明作为共同被告或第三人，张玉林认为与肖洪明无关，常岭公司主张追加肖洪明于法无据，故原审程序合法；3、原审已查明事实，常岭公司确系雇佣张玉林管理及接送，与张玉林主张的意见是一致的，张玉林工资、煤炭油费60元都是常岭公司支付的，可见张玉林负责双份工作职责，都是受常岭公司指派，本案由常岭公司赔偿是正确的；4、张玉林驾驶的车辆有向保险公司投保，强制险范围内赔偿，超出部分由常岭公司赔偿；5、各受害人明知非营运客车而乘坐自身应承担50%责任，受害人损失应由法院重新认定；6、雇员受到伤害可以向雇主或侵害人主张，原审判决正确；7、事故发生后常岭公司主动垫付30多万元给各受害人，常岭公司已经明确表示愿意赔偿损失的责任，原审查明部分事情不清，依法改判原审第一项，维持第二项。 杨秀治答辩称，同意常岭公司的上诉意见。 华泰财产保险有限公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 云龙林场答辩称：1、原审认定事实清楚，证据确实充分。本案事故经过交警部门认定由肇事司机张玉林承担事故全部责任，云龙林场在本起事故中并不存在任何过错，张玉林与云龙林场之间不存在任何法律关系，肇事车辆也是张玉林个人所有，原审认定云龙林场与本案事故损害结果没有因果关系是正确的，云龙林场与常岭公司签订了《2017年度中央财政森林抚育补贴项目施工合同》中约定云龙林场不再支付其他费用，施工人员往返费用、燃油费、保费、税费等均由常岭公司承担，招标作业发生伤亡事故及生产过程中发生的盈亏等相关事宜均由常岭公司负责。该约定并未违反法律禁止性规定，属于有效条款，且云龙林场作为发包人经公开招标将工程承包给常岭公司施工，不具有过错。云龙林场作为发包人派员安全生产指导监督，对于常岭公司在完成工作中对第三人造成损害或者造成自身损害不承担赔偿责任，常岭公司上诉称云龙林场未能及时发现张玉林用三轮载货摩托车运载张淑英等人应负一定责任并无法律依据；2、原审在查清事实的基础上，适用侵权责任法、道交法、民诉法等相关法律，合法、合理地分配了涉案主体对本案事故的责任承担。 张淑英向一审法院起诉请求：判令张玉林、常岭公司、杨秀治、保险公司、云龙林场赔偿其因交通事故造成的损失计109913.11元，并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年9月11日，黄龙林场（甲方）与常岭公司（乙方）签订《2017年度中央财政森林抚育补贴项目施工合同》，其中：一、项目概况：该项目座落甲方场部、九官寨、凤际、县界山、六亭、赤溪、可山等7个工区，项目面积计3145亩，其中割灌除草作业面积2131.6亩，综合抚育1013.4亩。二、承包方式：由甲方核定定额，乙方组织施工。四、承包金额：314483.5元。甲方不再支付其他费用，施工人员往返费用、燃油费、保费、税费等均由乙方承担。常岭公司聘请张玉林在山上当“工头”，并负责接送工人上下班。2017年11月1日，常岭公司聘请的张淑英等人在常岭公司承包施工的山上作业，同日16时30分许下班时，张玉林驾驶的本案三轮摩托车搭载包括张淑英在内的12名人员，从涵江区庄边镇黄龙林场往大洋方向行驶，经涵江区庄边镇凤际村道宁里路段下坡转弯时发生侧翻，造成张玉林及车上包括张淑英在内的12名乘客受伤的后果。经莆田市认定，张玉林负本事故的全部责任，车上包括张淑英在内的12名乘客无责任。事故发生后，张淑英即被送往莆田涵江医院住院治疗，其伤情经诊断为全身多处皮肤软组织挫擦伤、Ｔ10胸椎骨折、Ｌ2腰椎骨折、多发性肋骨骨折、双肺挫伤、双侧胸腔少量积液、脑外伤神经症性反应。2017年11月8日，张淑英转往中国人民解放军第九五医院继续住院治疗，经诊断为：1.骨质疏松伴胸8、腰2椎体骨折；2.胸10椎体陈旧性骨折；3.腰椎间盘突出症；4.轻型颅脑伤：脑震荡；5.胸部闭合性损伤：双侧肋骨多发骨折伴双肺挫伤、右侧胸腔少量积液；6.右侧基底节区及双侧额顶叶多发腔隙性脑梗塞；7.双肺慢性炎症；8.高血压病，2017年11月30日出院，出院医嘱为：1.继续带药治疗，注意休息，加强营养；2.继续卧床休息3-6周，定期返院复查（1个月、2个月、3个月、6个月）；3.门诊随访。张淑英因本事故共住院30天，结合其提供的医疗发票及清单，经计算其医疗费共30219.31元（含复诊）。根据张淑英的委托，福建闽中司法鉴定所于2018年4月9日出具闽中司鉴［2018］临鉴字第385号法医临床鉴定意见书，其鉴定意见为：1.依照《人体损伤致残程度分级》第5.9.3.11款、第5.9.6.2款之规定，伤者张淑英的伤残程度均属九级；2.依照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（ＧＡ／Ｔ1193-2014）之规定，综合评定伤者张淑英的损伤误工期为150日，护理期为90日。张淑英支付鉴定费1800元。另查明，张淑英属农村居民，本案损失按农村居民标准计算。围绕本案诉求及证据，确定本案张淑英损失如下：1.医疗费30461.81元，张淑英就低请求该项为30219.31元，原审法院予以支持；2.误工费，根据张淑英伤情及医嘱，鉴定机构评定其误工期为150日予以认可，结合每天工资120元这一事实，其误工费为18000元（150天×120元／天）；3.护理费，鉴定机构评定张淑英护理期为90日予以认可，但因未做出院后护理依赖程度鉴定，出院后护理费酌定80元／天，其护理费为9572.7元［住院30天×159.09元／天＋出院（90－30）天×80元／天］；4.住院伙食补助费900元（30天×30元／天）；5.交通费600元（30天×20元／天）；6.营养费3000元（按医疗费10%酌定）；7.鉴定费1800元；8.精神损害抚慰金，根据伤残等级（两处九级），结合过错程度（张淑英无责任），该项酌定14000元；9.残疾赔偿金，张淑英出生于1951年8月5日，定残时已满66岁，故其伤残赔偿金应计算14年，该项为50311.18元（16334.8元／年×14年×22%）。以上9项共计128403.19元。事发后，常岭公司已付医疗费28900.88元、垫付款3272.81及营养费1000元，共计33173.69元。又查明，张玉林系本案三轮摩托车所有人，该摩托车系载货摩托车，在保险公司投保交强险，事故发生在保险期内。张玉林持“Ｄ”驾驶证（有效期限2012年11月10日至2022年11月10日）。2017年12月25日，云龙林场成立，黄龙林场并入其中。 一审法院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。张淑英在本案事故中无责任，其因本事故造成的损失应由本案相关赔偿义务人全部予以赔偿。本案三轮摩托车虽投有交强险，但因本案是单方事故，造成的是车上人员受伤，故保险公司主张本案免责有事实和合同依据，予以支持。黄龙林场与常岭公司签订的《2017年度中央财政森林抚育补贴项目施工合同》约定，甲方(黄龙林场)不再支付其他费用，施工人员往返费用、燃油费、保费、税费等均由乙方(常岭公司)承担，该约定并不违反法律禁止性规定，属有效条款，黄龙林场作为发包方，在本案事故中并不存在过错，故云龙林场对本案主张免责有事实和合同依据，予以支持。杨秀治作为常岭公司的法定代表人，对公司事务进行经营管理属其职责范围，所产生的法律后果应由常岭公司承担，故张淑英诉请杨秀治承担赔偿责任不予支持。张玉林虽负本事故的全部责任，但因其是在工作期间发生的事故，本案事故损失依法应由其工作单位常岭公司全部予以赔偿，故张淑英诉请张玉林承担赔偿责任不予支持。综上所述，常岭公司在本案应赔偿张淑英128403.19元，扣减已付的33173.69元后，尚应赔偿张淑英95229.5元(应赔128403.19元－已付33173.69元)。常岭公司未能提供证据证实鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，故其鉴定申请依据不足，不予支持。保险公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，原审法院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、莆田市常岭绿化工程有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿张淑英本案事故造成的损失计128403.19元，扣减已付的33173.69元后，尚应给付张淑英95229.5元；二、驳回张淑英的其他诉讼请求。案件受理费950元，由莆田市常岭绿化工程有限公司负担802元，由张淑英负担148元。 本院二审期间，根据常岭公司申请，本院开具民事证据调查令，由常岭公司向涵江区交警大队调取与本案事故有关的各方当事人的询问笔录，常岭公司欲证明张玉林和十一位妇女都是住在大洋，常岭公司是聘请张玉林和十一位妇女在大洋山上做杂工，没有聘请到庄边黄龙林场山上做杂工；2、是“凤明”（肖洪明）或张玉林私自叫十一位妇女去黄龙云场山上做杂工的，并非常岭公司；3、常岭公司没有通知张玉林和十一位妇女到庄边黄龙林场山上上班，更没有叫张玉林用三轮摩托车载十一位妇女上下班；4、张玉林载十一位妇女，三轮摩托车是张玉林的，并非是常岭公司的。张玉林发生的交通事故与常岭公司无关；5、三轮摩托车发生交通事故是由于张玉林和十一位妇女共同过错造成的，与常岭公司无关，张玉林刹车没刹住，而十一位妇女在三轮摩托车明显超载的情况下执意上车。张淑英质证认为，对上述笔录的真实性没异议，对证明对象有异议，从杨秀治的笔录第42页可以看出，本案的受害者由杨秀治叫肖洪明叫到云龙林场，可以证明12人在常岭公司工作，也可以证明本案是杨秀治叫人接送各位受害人。张玉林发表质证认为，对上述笔录的关联性有意见，不能证明常岭公司的主张，反而证明常岭公司雇张玉林驾驶接送工人上下班事实，事故发生时张玉林履行职责，2017年11月8日的笔录可以证实，受害人及张玉林都是常岭公司雇佣的。而且从事故的发生确实是在常岭公司上下班途中发生。华泰财产保险有限公司质证认为由法院依法认定。云龙林场质证认为，由法院依法认定，云龙林场不应当承担责任。杨秀治质证认为，同意常岭公司举证内容。本院审查认为，对上述证据的真实性予以确认，是否采信涉及争议焦点问题，待下文分析。常岭公司对原审认定的事实存在如下异议：1、对原审认定的常岭公司聘请张玉林在山上当工头并负责接送工人上下班有异议，该山上是指在大洋山上；2、对原审认定的2017年11月1日常岭公司聘请张淑英等人在常岭公司承包施工的山上作业常岭公司并没有聘请张淑英等人到云龙林场山上作业。因上述异议内容涉及本案的争议焦点问题，待下文分析。 本院认为，本案的争议焦点为：1、原审认定张玉林系履行职务行为并判决常岭公司承担赔偿责任是否存在不当？2、张玉林应否与常岭公司负连带责任？3、原审认定常岭公司与张淑英存在雇佣关系是否存在不当及应否追加肖洪明参加本案诉讼？4、云龙林场应否承担本案的赔偿责任？5、保险公司应否承担交强险保险责任？6、原审对张淑英的误工费、垫付金额、医疗费的认定是否存在不当？7、张淑英应否承担本案的部分责任？ 关于张玉林系是否为履行职务行为及常岭公司应否承担赔偿责任问题。杨秀治于事故发生后在莆田市作了相应的笔录，因杨秀治系常岭公司的法定代表人，其在交警大队所作的陈述应系履行职务的行为，法律后果由常岭公司承担。杨秀治所作的笔录载明“问：张玉林是你请的工人吗？他是我在山上请的工人，我让在山上工地当工头，让他负责看劈杂的工人做事情”，从上述笔录内容可以看出常岭公司认可聘请张玉林在“山上当工头”，同时该笔录系在本案事故发生后针对本案事故所作、事故发生地段（云龙林场至大洋途中）与工人下班从云龙林场返还大洋住处相吻合，故常岭公司上诉称聘请张玉林在山上当工头是指“大洋山上”并非云龙林场与事实不符。另，常岭公司与云龙林场签订的《2017年度中央财政森林抚育补贴项目施工合同》中约定：“施工人员往返费用、燃油费、保费、税费等均由乙方（常岭公司）承担”，上述合同约定接送施工人员（张淑英）费用由常岭公司负担，即由常岭公司负责张淑英等人的接送，结合杨秀治所作的笔录载明“问：你为什么叫张玉林驾驶三轮摩托车接送工人？答：我没有叫他驾驶三轮摩托车去载人，他也是第一天载工人去庄边镇黄龙林场上班的，他是我的小叔子，我要叫面包车接送工人，他说自家人就让他去接送，可以多赚点钱。问：你多少工资雇张玉林？我每天150元请他在山上当工头，每天再补15元生活费，他载工人去庄边镇黄龙林场的车费我还没算”，从上述合同约定和笔录载明内容可以确认由常岭公司负责接送施工工人同时其让张玉林接送张淑英等人，故其主张张玉林私自载客、其并不知情与事实不符；杨秀治的笔录载明：“问：你以前是否有雇张玉林驾驶三轮摩托车载工人上下班？答：我以前是在大洋山上的工程，雇他去接送工人的，在大洋载客我一天是120元雇他”，结合之前杨秀治雇佣张玉林接送施工人员上下班的工作习惯，可以推断接送施工工人张淑英上下班也是张玉林的职责范围，故常岭公司主张并未叫张玉林负责接送工人上下班与事实不符。因张玉林受常岭公司指派接送张淑英等人，故张玉林履行职务过程中导致张淑英等人受伤，常岭公司应承担赔偿责任。 关于张玉林应否承担连带赔偿责任问题。《最高人民法院关于审理人身损失赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因张玉林受雇于常岭公司接送张淑英等人，其在事故因采取措施不力且违反规定载客负事故全部责任，应属于重大过失，故张玉林应与常岭公司承担连带赔偿责任，常岭公司的此节上诉理由成立，予以支持。 关于常岭公司与张淑英是否存在雇佣关系及应否追加肖洪明作为被告或者第三人参加诉讼的问题。杨秀治在莆田市所作的笔录载明：“三轮摩托车乘坐的工人是否也是你雇的？答：那十二个妇女都是我雇的工人，我每天120元雇他们到山上劈杂，中午就在林场工区吃饭”，从上述笔录可以确认常岭公司自认张淑英等人系其雇佣，故常岭公司上诉称并未聘请张淑英云龙林场的山上作业与事实不符；杨秀治所作的笔录载明：“问：那些工人你是怎样雇的？答：那些工人都是我请大洋的一个工人（名字叫凤明）叫的，让她们到黄龙林场去打工，就是口头叫他们去做的，没有签合同”，从杨秀治陈述“凤明”（肖洪明）的身份是工人及该语句的语境可以推断系杨秀治口头叫张淑英等人去黄龙林场（云龙林场）打工，没有签合同，该语句并未体现肖洪明雇佣张淑英等人到云龙林场作业，同时杨秀治在二审期间的笔录载明：“审：工资是现金或者转账？是否有结算条？杨秀治：现金支付，肖洪明的工资是我们付给他。审：杨秀治，受害人的工资是怎么发放的？肖洪明有没有回扣？杨秀治：我们在年底，我把工人的工资全部拿到肖洪明家里，监督肖洪明把钱发给工人，肖洪明跟我们讲工人每人每天120元计算，肖洪明当时也是按这样全额付给工人，肖洪明与工人背后有没有回扣我们不清楚”,从上述杨秀治的陈述内容来看，若张淑英等人系肖洪明雇佣，杨秀治并无监督肖洪明发放工资的法定义务或者情理的必要，且肖洪明也如数将杨秀治发放的工资全额支付给工人、并无证据证明肖洪明从中获利，不符合雇佣的形式，同时常岭公司也未提供其他证据证明肖洪明与本案的关联性，故常岭公司主张应追加肖洪明为被告或者第三人缺乏依据，不予支持。 关于云龙林场应否承担赔偿责任的问题。云龙林场将森林抚育补贴项目通过招投标方式发包给具有相应资质的常岭公司施工作业，其本案不具有选任过错，其也不是张淑英等人的雇主，同时如前文所述常岭公司与云龙林场签订的《2017年度中央财政森林抚育补贴项目施工合同》中约定：“施工人员往返费用、燃油费、保费、税费等均由乙方（常岭公司）承担”，即接送施工人员上下班不是云龙林场的合同义务，虽然合同中有约定“生产期间甲方（云龙林场）将派技术人员现场指导，包括生产质量管理和安全生产指导监督”，但因本案事故发生在工人下班途中，并非生产期间，故常岭公司主张云龙林场未能及时发现张玉林用三轮载货摩托运载张淑英等人具有一定的责任的理由不能成立，不予支持。 关于华泰财产保险有限公司应否承担保险赔付责任的问题。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额内予以赔偿”及《机动车交通事故责任强制保险条款》第五条约定“交强险合同中受害人是指被保险机动车发生交通事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，不包括被保险机动车本车车上人员、被保险人”，根据上述条例及合同约定，交强险赔付的对象不包括本车车上人员，同时“车上人员”与“车下人员”的区别应是比较固定的，张淑英乘坐案涉车辆因车辆发生侧翻导致受伤，不存在转化为第三者的问题，故原审认定华泰财产保险有限公司不承担交强险赔付责任并无不当，常岭公司主张应由华泰财产保险有限公司承担交强险赔付责任的理由缺乏依据，不予支持。 关于张淑英的误工费、医疗费及收取的垫付款的认定问题。虽然事故发生时张淑英已经达到退休年龄，但常岭公司并未提供证据证明其已经丧失劳动能力，且张淑英于事故发生前仍从事山上作业，符合农村居民坚持生产劳动的实际，故原审认定其误工费并无不当；对于垫付费用，结合张淑英住院费用、门诊复查费用、张淑英出具的交由杨秀治收执的收条以及其庭审自认的情况，该款项应为：5174.19元＋23484.19元＋3272.81元＋1000元＝32931.19元，原审认定此项目33173.69元偏高，但因张淑英未提起上诉，故本院对此项目不作调整；事故发生后张淑英前往涵江区医院就诊，其入院诊断涉及“Ｔ10胸椎骨折“，而八天后前往九五医院就诊ＣＴ显示”胸椎退行××变伴胸10陈旧性压缩性改变”，上述医院记录是针对同一部位的不同时间诊断，符合个体恢复、病程进展的实际情况，故常岭公司主张应剔除治疗陈旧性骨折的费用缺乏依据，原审未予准许对该部分的医疗费与本案事故的关联性予以鉴定并无不当。 关于张淑英应否承担部分责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，张淑英乘坐的车辆为载货摩托车，不具有搭载乘客的功能，且事故地段为路况较为复杂的山路，同乘人员达到12人，上述因素均有较高危险性，而张淑英作为完全民事行为能力人可预见其乘坐案涉车辆存在上述危险仍然搭乘，自身存在过错，本院酌定张淑英对本案损失自负15%责任。 原审对于张淑英的损失认定合理有据，本案事故造成张淑英的损失共计128403.19元，因如上文所述张淑英对自身损失自负15%责任，故常岭公司应承担的赔偿额为128403.19元×85%=109142.71元，扣除其已付的33173.69元，常岭公司应再赔偿给张淑英75969.02元，张玉林对上述赔偿金额承担连带赔偿责任。 综上所述，常岭公司的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、撤销福建省莆田市涵江区人民法院（2018）闽0303民初2924号民事判决； 二、莆田市常岭绿化工程有限公司应于本判决生效之日起十日内再赔偿张淑英因本案事故造成的经济损失75969.02元； 三、张玉林对上述未赔付的款项承担连带赔偿责任； 四、驳回张淑英其他原审诉讼请求； 五、驳回莆田市常岭绿化工程有限公司其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费802元，由莆田市常岭绿化工程有限公司、张玉林负担700元，张淑英负担102元，一审案件受理费950元，由莆田市常岭绿化工程有限公司、张玉林负担750元，张淑英负担200元。 本判决为终审判决。 审判长  易胜晖 审判员  陈钟颖 审判员  邱园园 二〇一九年十一月八日 书记员  刘丽华 附：本案相关的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； -20-