河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11知民初7号原告：漯河市源汇区老婆烧鸡店，住所地:漯河市马路街西段门面。负责人：周爱荣，该个体工商户经营者。委托诉讼代理人：杨卫华，北京市中伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨和平，北京市中伦律师事务所律师。被告：漯河市老婆烧鸡餐饮有限公司，住所地：漯河市源汇区马路街与新华街交叉口。法定代表人：牛艳桥，该公司总经理。委托诉讼代理人：谷光辉，河南汇星律师事务所律师。原告漯河市源汇区老婆烧鸡店（以下简称老婆烧鸡店）与被告漯河市老婆烧鸡餐饮有限公司（以下简称老婆烧鸡公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年5月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告老婆烧鸡店的委托诉讼代理人杨卫华、杨和平，被告老婆烧鸡公司的委托诉讼代理人谷光辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告老婆烧鸡店向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵害原告的“老婆烧鸡”和“老婆烧鸡及图”注册商标专用权的行为，包括但不限于停止在门头、店内外宣传材料、烧鸡包装等上使用“老婆烧鸡”、“禾上街老婆烧鸡”及近似标识的行为；2.判令被告及其分公司立即变更企业名称，变更后的企业名称中不得包含“老婆烧鸡”或与“老婆烧鸡”近似的文字；3.判令被告立即停止虚假宣传等对原告的其他不正当竞争行为；4.判令被告赔偿原告经济损失共计人民币100万元，包括原告为制止被告侵权行为所支出的公证费、律师费等费用；5.判令被告通过《漯河日报》刊登声明公开赔礼道歉、消除因其商标侵权行为和不正当竞争行为给原告造成的不良影响，费用由被告负担；6.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、老婆烧鸡店的经营者是周爱荣，是“老婆烧鸡”品牌的缔造者和所有者，对“老婆烧鸡”享有字号权和注册商标专用权。原告的“老婆烧鸡”商标及字号在相关公众中具有了很高的知名度和美誉度。原告经漯河市工商行政管理局源汇分局依法登记成立，经营范围为“烧鸡加工及销售”。至迟自上世纪八九十年代开始，原告就一直从事烧鸡的加工和销售。目前，老婆烧鸡店经营有四家门店。“老婆烧鸡”作为原告的字号，自原告成立之日起开始沿用至今。原告依法对“老婆烧鸡”享有字号权。同时，原告对“老婆烧鸡”享有注册商标专用权。原告的经营者周爱荣早在2005年6月9日就在第29类“死家禽、肉、肉汤”等商品上申请注册源自其字号的第4708635号“老婆烧鸡及图”商标，并于2008年7月7日被核准注册。2012年国家工商行政管理总局商标局核准周爱荣将该商标转让给原告。随后，原告于2014年4月18日在第35类“替他人推销”等服务上申请注册第14405807号“”商标，并于2015年5月28日被核准注册。原告在2017年对第4708635号“老婆烧鸡及图”商标续展申请已经被核准，目前，上述商标均在有效期内，原告对上述商标享有专用权，受法律保护。经过数年的使用和推广，老婆烧鸡店的老婆烧鸡以其独特的风味获得了很高的知名度，广受消费者的喜爱和好评，先后获得“漯河名吃”、“名优小吃”、“河南名吃”、“中原名吃”、“中华名小吃”等荣誉。2012年，其“老婆烧鸡及图”商标被河南省工商行政管理局认定为“河南省著名商标”，至今有效。原告的“老婆烧鸡”商标及字号在相关公众中具有了很高的知名度和美誉度。二、被告老婆烧鸡公司的行为构成对原告的商标侵权和不正当竞争，并且属于在法院作出生效判决后的重复侵权，情节恶劣。被告应承担停止侵权、赔偿损失及消除影响等责任。原告发现，被告也是一家登记在漯河市源汇区的企业，目前有四个分公司，共经营七家门店。被告在经营活动中存在以下行为：1.将原告具有知名度的“老婆烧鸡”标识注册为企业名称中的字号并从事烧鸡的加工与销售；2.在销售烧鸡等商品过程中，在门头宣传栏、店内宣传材料、价目表等处单独或突出使用“老婆烧鸡”标识，在门头上使用“禾上街老婆烧鸡”；3.在加工、销售烧鸡等商品过程中，在烧鸡包装袋、交易账单等处使用“禾上街老婆烧鸡”；4.在门头宣传栏、店内装潢、店内宣传材料上宣传自己是“漯河名优小吃”、“名优小吃”、“老字号老婆烧鸡”、“老婆烧鸡创立于70年代，风风雨雨在漯河起步四十年，是漯河唯一首家老字号烧鸡老店，成为土生土长的‘漯河名吃’”等。被告未经原告许可，在与原告注册商标指定的相同或类似的商品/服务上使用与原告注册商标相同或近似的商标，毫无疑问会导致相关公众误以为被告使用该标志得到了原告的许可，或者被告和原告具有关联关系。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条以及相关法律的规定，被告行为损害了原告注册商标专用权。而且，贵院在（2017）豫11民初93号生效判决中已经认定被告单独或者突出使用“老婆烧鸡”商标的行为构成对原告的商标侵权，判令其不得在招牌、产品包装、装潢和广告宣传中将“老婆烧鸡”字样进行突出、单独等商标性使用。被告无视法院生效判决，仍在实际经营中在门头宣传栏、店内宣传材料等处突出或单独使用“老婆烧鸡”、“禾上街老婆烧鸡”标识，属于重复侵权。此外，因被告侵犯原告“老婆烧鸡”商标专用权，漯河市工商行政管理局源汇分局也曾于2010年下发《漯工商责改字（2010）第0000932号责令改正通知书》，指出陈慧英（被告前任法定代表人）未经商标所有人许可使用“老婆烧鸡”商标，违反了《中华人民共和国商标法》，构成侵犯他人注册商标专用权的行为，并据此要求陈慧英立即停止销售。被告持续、恶意侵犯原告注册商标专用权在相关公众之间造成更大混淆，属于重复侵权，情节恶劣。被告作为与原告在同一地区的销售同类商品的经营者，明知原告“老婆烧鸡”字号、注册商标、商品名称享有的广泛声誉和知名度，仍将“老婆烧鸡”注册为企业名称并进行商业使用。被告的上述行为，企图攀附原告商业声誉，从而将其本身或销售的商品与原告产生关联关系以谋取不正当利益。被告的上述行为使被告谋取了不正当的竞争优势从而损害了原告的利益，使相关公众误以为被告与原告存在某种联系，进而将二者销售的商品混淆为同一市场主体提供的商品，违反了市场竞争应当遵循的诚实信用原则和基本的商业道德准则，根据《中华人民共和国商标法》第五十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第八条以及相关法律的规定，被告的行为构成不正当竞争行为。被告无视法院生效判决，并变本加厉，持续、重复进行商标侵权及不正当竞争，不仅严重侵犯了原告的利益，也扰乱了市场秩序、损害了其他消费者和同业竞争者的利益，造成了恶劣的社会影响。原告为制止被告的商标侵权及不正当竞争行为，投入了大量的人力、物力和财力。综上，被告的行为构成商标侵权及不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的民事责任，并承担全部诉讼费用。原告请求法院依法支持原告的全部诉讼请求。被告老婆烧鸡公司答辩称，一、老婆烧鸡公司不存在老婆烧鸡店诉称的侵权事实。1.老婆烧鸡公司经营范围及商品与老婆烧鸡店存在区别。虽然老婆烧鸡公司在工商登记的经营范围为“烧鸡销售”，但实际经营的几家门店性质系餐馆，即不仅仅只有烧鸡这一类商品，老婆烧鸡公司所有现经营门店的招牌均突出显示“手工水饺、啤酒小菜”、“手工杂面条”、“手工烩面、砂锅烩面、手擀捞面、杂面条、炝锅面”等字样，进店消费以主食为主，烧鸡为辅，故老婆烧鸡公司经营销售的商品类别明显区别于老婆烧鸡店销售单一的商品类别，使社会公众能够明显比较二者的区别。2.关于老婆烧鸡公司使用的“禾上街老婆烧鸡”是否构成侵权的问题。①老婆烧鸡公司与老婆烧鸡店因侵犯商标权纠纷的诉争已经过漯河市中级人民法院审理并宣判，老婆烧鸡公司已经按照生效判决履行完毕，漯河市中级人民法院也已做出（2018）豫11执131号执行结案通知书，老婆烧鸡店对该结案通知书不服，向漯河市中级人民法院提出异议，异议称“要求答辩人立即停止不当使用企业名称的行为及在宣传、包装中将‘招牌’字样进行突出、单独等商标性使用”，经漯河市中级人民法院查明，被答辩人诉称的老婆烧鸡公司的门店除金山路店门面正在转让而没有更换招牌外，其余门店招牌均以更改为禾上街老婆烧鸡，漯河市中级人民法院据此驳回了老婆烧鸡店的异议请求，老婆烧鸡公司也据此以“禾上街老婆烧鸡TM”门店招牌使用至今。②老婆烧鸡公司以就“禾上街老婆烧鸡”这一商标向国家工商行政管理总局商标局提出申请，申请的类别分别为第16、35、40、43类，鉴于该商标申请尚处于公告异议期内，老婆烧鸡公司在使用该字号时备注了“TM”字样，向社会公众表明该字号虽已申请注册，但尚未注册成功，故老婆烧鸡公司使用“禾上街老婆烧鸡TM”这一字号并未侵犯到老婆烧鸡店的商标权；③老婆烧鸡公司原有的漯河市源汇区马路街店、漯河市交通路与湘江东路店已于2018年底闭门歇业且不再继续经营，不存在侵权的事实。④鉴于老婆烧鸡公司经营的门店多为堂食，使用包装袋很少，原纸质包装袋已不再使用，现用的包装袋均未体现“老婆烧鸡”，而是更换为仅显示“禾上街牛五烧鸡”，原塑料包装袋及布艺包装袋印制的字体标注的为“禾上街牛五烧鸡”、“禾上街老婆烧鸡TM”、“漯河市老婆烧鸡餐饮有限公司”，也不存在侵权的事实。综上，老婆烧鸡公司使用已通过初步审定的“禾上街老婆烧鸡”商标，且在后面加注“TM”字样，在经营模式方面老婆烧鸡公司经营的范围多为堂食，有区别与老婆烧鸡店的经营模式，能够使社会公众加以区分，加之双方之前就“老婆烧鸡”侵权问题已经由漯河市中级人民法院作出生效判决，该判决也在各新闻媒体及社会公众闲谈时予以熟知，而且在答辩人对前述判决的履行过程中，中院就老婆烧鸡公司使用“禾上街老婆烧鸡TM”是否属于侵权问题也作出了不属于侵权的明确回复，前述事实均能够证明老婆烧鸡公司经营中使用的“禾上街老婆烧鸡TM”字号并未使社会公众与老婆烧鸡店经营的“老婆烧鸡”产生混淆或误解，老婆烧鸡公司并不存在侵犯老婆烧鸡店商标权的事实。二、老婆烧鸡公司的企业名称并未侵犯老婆烧鸡店的商标权。1.老婆烧鸡公司于2005年1月12日经工商行政机关依法核准注册成立，老婆烧鸡店经营者周爱荣于2008年注册“老婆烧鸡及图”商标，老婆烧鸡公司的注册要早于老婆烧鸡店商标的注册，根据《企业名称登记管理规定》第三条规定，企业名称由登记主管机关核定，故老婆烧鸡公司公司的名称本身不构成侵犯注册商标专用权或者不正当竞争行为。2.漯河市中级人民法院作出的（2017）豫11民初93号民事判决书载明老婆烧鸡店已在该案中诉请“判令被告立即变更企业名称，变更后的企业名称不得包含‘老婆烧鸡’、或者与其近似的文字”，本案中老婆烧鸡店的第二项诉请违背了“一事不再理”原则。综上，请求依法驳回老婆烧鸡店的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对于本院作出的已生效的（2017）豫11民初93号民事判决已经认定的事实，不再予以重复认定。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.河南省漯河市天汇公证处于2019年4月4日分别作出的（2019）豫漯天证内民字第443号至第449号共七份公证书显示：2019年3月21日10时07分，公证人员与老婆烧鸡店的委托人来到漯河市源汇区马路街口西十米路南存在“漯河市禾上街老婆烧鸡（正宗）漯河市老婆烧鸡餐饮有限公司”字样的店铺，该店铺未营业，但店铺内有禾上街老婆烧鸡的简介及印有“禾上街牛五烧鸡禾上街老婆烧鸡”等字样的手提袋；同日10时24分，上述人员来到漯河市源汇区柳江路金域蓝湾小区对面路南存在“【老字号】老婆烧鸡食博会专访食品漯河市老婆烧鸡餐饮有限公司”字样的店铺，购买一只烧鸡等食品，包装食品的食品袋印有“禾上街牛五烧鸡禾上街老婆烧鸡”等字样；同日10时47分，上述人员来到漯河市交通路与湘江路东南角存在“禾上街老婆烧鸡禾上街牛五胡辣汤”字样的店铺，该店铺未营业；同日10时51分，上述人员来到漯河市解放路与湘江路东南角存在“禾上街老婆烧鸡”字样的店铺，购买一只烧鸡等食品，包装食品的食品袋印有“禾上街牛五烧鸡禾上街老婆烧鸡”等字样；同日10时55分，上述人员来到漯河市双汇大厦南存在“老（人头像）烧鸡”字样的店铺，店内悬挂“【老字号】老婆烧鸡食博会专访食品漯河市老婆烧鸡餐饮有限公司”字样的牌匾，在该店购买一只烧鸡等食品，包装食品的食品袋印有“禾上街牛五烧鸡禾上街老婆烧鸡”等字样；同日11时15分，上述人员来到漯河市人民路光明市场对面存在“禾上街牛五烧鸡禾上街老婆烧鸡”字样的店铺，购买一只烧鸡等食品，包装食品的食品袋印有“禾上街牛五烧鸡禾上街老婆烧鸡”等字样。2.2019年1月10日老婆烧鸡公司的法定代表人由陈慧英变更为牛艳桥。3.牛艳桥及老婆烧鸡公司分别在2016年至2018年间向国家工商行政管理总局商标局在国际分类为第16类、29类、35类、40类、43类就“禾上街老婆烧鸡”的商标分别提出申请注册商标，其中国家工商行政管理总局商标局于2018年12月26日作出了对老婆烧鸡公司申请的经该局初步审定的第21574387号“禾上街老婆烧鸡”商标不予注册的决定。4.牛艳桥及老婆烧鸡公司在庭审中提供了四份《商标注册申请初步审定公告通知书》，但未提供相应的商标注册证。5.老婆烧鸡公司提供了本院于2018年11月26日作出的（2018）豫11执异61号执行裁定书，该裁定书载明的是对本院作出的（2017）豫11民初93号生效民事判决执行行为的终结，并非系对老婆烧鸡公司“禾上街老婆烧鸡”商标的认定。6.老婆烧鸡店关于本案支付律师代理费15万元、公证费7000元及其它维权费用若干。7.本院作出的（2017）豫11民初93号生效民事判决结果为：一、漯河市老婆烧鸡餐饮有限公司和漯河经济开发区老婆烧鸡店于本判决生效后立即停止不当使用企业名称的行为，在经营中应规范使用各自的企业名称，不得在招牌、产品包装、装潢和广告宣传中将“老婆烧鸡”字样进行突出、单独等商标性使用；二、漯河市老婆烧鸡餐饮有限公司于本判决生效后十日内赔偿漯河市源汇区老婆烧鸡店损失及合理开支100000元；三、漯河经济开发区老婆烧鸡店于本判决生效后十日内赔偿漯河市源汇区老婆烧鸡店损失及合理开支20000元；四、漯河经济开发区老婆烧鸡店承担完上述判决项确定的赔偿责任后，立即停止使用“漯河经济开发区老婆烧鸡店”的企业名称；五、驳回漯河市源汇区老婆烧鸡店的其它诉讼请求。本案的争议焦点是：被告是否侵犯了原告的注册商标专用权及是否构成不正当竞争，如构成侵权，侵权责任应如何确定。本院认为，《中华人民共和国商标法》第三条规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。老婆烧鸡店是老婆烧鸡及图商标和“老婆烧鸡”文字商标的注册人，在该商标的有效期内，老婆烧鸡店在核准使用范围内享有的商标专用权应当受到法律保护。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，经营者不得实施擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标示的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差异的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人商品相混淆。本案中，老婆烧鸡店1994年5月21日于注册成立，老婆烧鸡公司于2005年1月12日注册成立，二者均是经工商行政机关依法核准成立。根据《企业名称登记管理规定》第三条规定，企业名称由登记主管机关核定。第五条规定，登记主管机关有权纠正已登记注册的不适宜的企业名称，对已登记的不适宜的企业名称，可以要求登记主管部门予以纠正。因此，经核准注册的老婆烧鸡公司，不属于“擅自使用他人的企业名称”，该企业名称是否侵犯了老婆烧鸡店的企业名称权，应当由登记主管机关予以处理。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定：“被诉企业名称侵犯注册商标权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。”2008年周爱荣注册老婆烧鸡及图商标，2012年3月27日转让与老婆烧鸡店。2015年老婆烧鸡店注册“老婆烧鸡”文字商标。老婆烧鸡公司成立于2005年，早于老婆烧鸡店的商标注册，且存在一定的历史原因，其企业名称本身不构成侵犯注册商标权或者不正当竞争行为，故老婆烧鸡店主张老婆烧鸡公司及其分公司立即变更企业名称的诉讼请求，本院不予支持。本院（2017）豫11民初93号生效民事判决第一项为：“漯河市老婆烧鸡餐饮有限公司和漯河经济开发区老婆烧鸡店于本判决生效后立即停止不当使用企业名称的行为，在经营中应规范使用各自的企业名称，不得在招牌、产品包装、装潢和广告宣传中将“老婆烧鸡”字样进行突出、单独等商标性使用”，本案中，在该判决生效后，老婆烧鸡公司及其分店仍然在其门店招牌、广告宣传和产品包装袋上突出标注“老婆烧鸡”、“【老字号】老婆烧鸡”、“禾上街老婆烧鸡”字样，其字体显著大于企业名称中“漯河市…餐饮有限公司”等字样，并以“老婆烧鸡”字样对其门店、商品进行介绍和宣传。老婆烧鸡公司及其分店的上述行为实质上是仍然将其企业名称中的“老婆烧鸡”字样作为商标使用，这种行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项规定的“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”情形，侵犯了老婆烧鸡店的注册商标专用权，依法应当承担相应的侵权责任，即应当停止不当使用企业名称、在经营中不得再将“老婆烧鸡”字样作为商标性使用的行为。同时，牛艳桥及老婆烧鸡公司分别申请的多个“禾上街老婆烧鸡”商标，目前并未被国家工商行政管理总局商标局依法授予相应的商标注册证，故老婆烧鸡公司在门店招牌及相关包装上突出使用的“禾上街老婆烧鸡”、“【老字号】老婆烧鸡”字样的行为属于侵犯老婆烧鸡店注册商标专用权的行为，亦构成不正当竞争行为。同时，老婆烧鸡公司及其分店在本案中的行为，也构成重复侵权。关于老婆烧鸡店主张的经济损失及合理开支的数额如何认定的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，侵犯注册商标专用权的，可以判决侵权承担停止侵害、排除妨碍、赔偿损失、消除影响等民事责任。本案中，老婆烧鸡公司及其分店侵犯了老婆烧鸡店的注册商标专用权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。对于老婆烧鸡公司及其分店应当承当的赔偿数额，由于难以确定老婆烧鸡店的实际损失、侵权人的实际侵权所得及商标使用费等数额，本院依照上述法律规定，结合老婆烧鸡公司及其分店生产销售侵权产品的时间和规模、涉案注册商标的有效期限和市场影响力、以及该行业的市场价值及各自份额等因素，并参考本地实际社会经济状况，同时考虑到老婆烧鸡公司已构成重复侵权的事实，其主观故意十分明显，本案除应适用法定赔偿外，还应当适用惩罚性赔偿，再结合原告为制止侵权行为的合理开支等因素，对原告老婆烧鸡店提出诉讼请求中的合理部分本院依法予以支持,故本院酌定老婆烧鸡公司的赔偿数额为24万元。因老婆烧鸡店不能证明老婆烧鸡公司及其分店不当使用企业名称的行为给其造成了名誉损失，故对其要求通过《漯河日报》刊登声明公开赔礼道歉的诉讼请求不予支持。综上所述，原告老婆烧鸡店的部分诉讼请求事实清楚，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第（一）项、第五十八条、第五十九条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，判决如下：一、漯河市老婆烧鸡餐饮有限公司于本判决生效后立即停止侵害原告的“老婆烧鸡”和“老婆烧鸡及图”注册商标专用权的行为，不得在门头、店内外宣传材料、烧鸡包装等上使用“老婆烧鸡”、“禾上街老婆烧鸡”及近似标识的行为；二、漯河市老婆烧鸡餐饮有限公司于本判决生效后十日内赔偿漯河市源汇区老婆烧鸡店损失及合理开支240000元；三、驳回漯河市源汇区老婆烧鸡店的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由原告漯河市源汇区老婆烧鸡店负担4000元、由被告漯河市老婆烧鸡餐饮有限公司负担9800元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  于凤鸣审判员  宋跃武审判员  陶京涛二〇一九年十一月八日书记员  路贯洲