重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民再10号抗诉机关：重庆市人民检察院。申诉人(一审原告、反诉被告，二审上诉人)正太集团有限公司，住所地江苏省泰州市。法定代表人：范宏甫，董事长。委托诉讼代理人：彭商翁，广东深天成律师事务所律师。被申诉人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：重庆聚金实业（集团）有限公司，住所地重庆市渝中区。法定代表人：宋春梅，董事长。委托诉讼代理人：陈忠兴，男，该公司员工。申诉人正太集团有限公司（以下简称正太公司）与被申诉人重庆聚金实业（集团）有限公司（以下简称聚金公司）建设工程施工合同纠纷，重庆市九龙坡区人民法院于2015年5月4日作出（2011）九法民初字第11492号民事判决。正太公司、聚金公司均不服，向本院提出上诉。本院于2016年3月23日作出（2015）渝五中法民终字第04085号民事判决。正太公司仍不服，向重庆市人民检察院申诉。重庆市人民检察院作出渝检民监[2018]101号民事抗诉书，向重庆市高级人民法院提出抗诉。重庆市高级人民法院于2018年10月10日作出（2018）渝民抗67号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院指派检察员叶庭华、叶婉玲出庭。申诉人正太公司的委托诉讼代理人彭商翁、被申诉人聚金公司的委托诉讼代理人陈忠兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市人民检察院抗诉认为，重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民终字第04085号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，判决结果错误。主要理由：1、终审判决认定聚金公司超额支付正太公司进度款，不存在进度款违约错误。垫资款与进度款性质同一，补充协议就迟延支付进度款违约责任之约定同样适用于垫资款的支付。即便将进度款与垫资款视为不同款项，终审判决在认定聚金公司已付进度款金额时未扣除已付垫资款金额明显不当，聚金公司的确存在迟延支付进度款或垫资款的违约情形，应承担违约责任。2、终审判决以正太公司未移交工程资料聚金公司享有先履行抗辩权为由，认定聚金公司可以拒付工程尾款11770897.33元错误。3、终审判决认定聚金公司已按照借条载明金额向正太公司支付了全部借款错误，其中1666355元的现金并未实际交付，而是作为利息提前扣除。正太公司称，其再审请求为：一、撤销重庆市第五中级人民法院(2015)渝五中法民终字第04085号民事判决、重庆市九龙坡区人民法院(2011)九法民初字第11492号民事判决并依法改判；二、判令被申诉人向申诉人支付工程款36607300.77元（之前已执行的部分在以后执行时扣除，且剩余30%质保金1412518.48元未计算在内）；三、判令被申诉人以本金33311424.32元（即38019819.25元-100%质保金4708394.93元），从2010年1月1日起至2014年4月23日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍向申诉人支付迟延支付工程款（进度款、结算剩余款）的违约金；以本金36607300.77元（剩余30%质保金1412518.48元未计算在内），从2014年4月24日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍向申诉人支付迟延支付工程款（进度款、结算剩余款）的违约金；四、驳回被申诉人的全部反诉请求；五、原一审本诉案件受理费、反诉案件受理费、诉讼保全措施费、鉴定费、二审案件受理费均由被申诉人承担。事实和理由，同意检察机关的抗诉意见。另补充：一、二审判决被申诉人应支付的工程款是错误的，应支付金额为36607300.77元。1、二审判决以申诉人未移交工程资料为由，认为被申诉人有抗辩权就工程价款80%至90%的部分工程款11770987.33元享有先履行抗辩权是错误的。2012年2月24日《办理遗留问题联合审批表》证明涉案工程已竣工合格，被申诉人主要合同目的已实现，应当履行支付工程款的主义务。（2010）九法民初字第2890号民事判决：正太公司向聚金公司移交已完成工程资料。正太公司无法移交，应当另案处理，聚金公司可以要求正太公司赔偿相应损失。移交工程资料与支付工程款不具有对价性和牵连性，被申诉人不能据此享有先履行抗辩权。2、二审判决认定被申诉人已按照借条载明金额向申诉人支付了全部借款错误。被申诉人预扣的借款利息166.6355万元不应当认定为借款本金。3、即便同意二审判决认定的保修期起算日期，70%质保金支付条件在二审判决前已经成就，应当判决支付并承担相应违约金。二、二审判决认定被申诉人超额支付工程进度款，并判决其不应支付工程进度款逾期付款违约金错误。1、垫资款与工程进度款性质同一，“垫资款”、“工程进度款”均为涉案项目工程的工程款，补充协议就迟延支付工程进度款（工程结算剩余款）违约责任之约定同样适用于垫资款的支付。即便将进度款与垫资款区分对待,二审判决在认定被申诉人已付进度款金额时未扣除已付垫资款金额亦明显不当。三、二审判决令申诉人因违约分包向被申诉人赔偿逾期退场、合同差价、律师代理费等各项损失没有事实和法律依据。1、案涉工程停工的原因是被申诉人违约拖欠工程款并蛮横要求违法加建造成的。2、法院确认合同解除的根本原因是工程停工，合同已无法履行。3、二审判决令申诉人赔偿被申诉人违约分包损失924万元等各项损失没有事实和法律依据。聚金公司辩称：一、根据双方协议约定，垫资款和工程进度款性质不同，聚金公司应当以审核的进度产值作为支付进度款依据，而不应当以司法鉴定的月进度形象产值为依据。正太公司具有违法分包和转包的严重违约行为，聚金公司有权拒付工程进度款和工程尾款并解除合同，不应承担违约责任。二、根据《补充协议》约定，聚金公司就工程进度款80%至工程总价金额的90%工程款享有先履行抗辩权，即117709873.29元×10%=11770987.33元，此款应待正太公司履行了移交工程资料的义务后再行支付。三、正太公司向聚金公司出具的5份《收款收据》，载明共计收到聚金公司3700万元借支款项，正太公司没有证据证明未收到其中的现金1666355元，应以《收款收据》定案依据。四、正太公司违约分包且逾期退场，应当承担双方事先约定的逾期退场损失。五、二审判决判定聚金公司从2011年6月15日起支付欠付工程款的同期银行贷款利息有事实依据。六、二审判决前，聚金公司向正太公司退还涉案工程质保金中的30%即1412518.48元的条件没有成就，正太公司认为再审中已到退还期限，可以另行解决。七、正太公司由于自身非法停工导致的自身损失应自行承担。八、正太公司具有非法停工行为，构成严重违约，停工责任完全在于正太公司。已经生效的（2012）渝五中法民终字第3079号认定正太公司违法、违约分包，不容置疑。正太公司应当承担违法分包给我司造成的损失。综上，请求驳回正太公司全部再审请求，维持二审判决。正太公司一审诉讼请求：1、被告支付工程款35995723.26元及利息（从2010年1月1日起算至付清日为准，以同期银行贷款利率为标准）。2、被告支付延迟支付工程进度款违约金28014600元（从2010年1月1日起暂时算至2012年1月31日止）。3、被告承担原告停工损失共2381443元，包括：（1）未完工程的总承包管理费255154元、利润损失874815元；（2）滞留现场的零星工具材料价值139426元；（3）停工人员待工费360000元、遣散费500000元；（4）移走临时设备设施费用252048元。以上总计：66391766.26元。4、确认原告对涉案工程其施工部分拥有优先受偿权。5、本案一切诉讼费用由被告承担。审理中，原告变更第1项诉讼请求工程款金额为38128391.26元；变更第2项诉讼请求为要求支付工程进度款违约金从2010年1月1日起至支付之日止。聚金公司一审反诉请求：1、原告因违约行为赔偿被告经济损失暂计3430.63万元，其中：（1）违约转包和分包损失1311万元；（2）违约停工损失966万元；（3）律师费损失150万元；（4）原告退场后被告另行发包给新施工单位、新装饰安装单位等的合同差价损失、材料价差损失暂计855万元（具体金额以与新施工单位、新装饰安装单位等的工程竣工结算金额或司法鉴定金额为准）；（5）因原告工程不合格的整改损失暂计47.10万元（具体金额以新施工单位等整改结算金额为准）；（6）原告退场除渣、公证费等损失暂计57.2万元（具体金额以最终结算金额为准）；（7）增加消防工程设施检测费用损失14万元；（8）因原告延期交房产生管理成本增加的损失暂计30.33万元（具体金额以工程竣工验收交付的时间为准进行计算）。2、原告因违约行为向被告支付违约金4778394.86元，其中：（1）因未按合同约定时间竣工或交付工程应向被告支付违约金1247098.73元(如法院最终认定的已完工程总造价有调整，该违约金数额也应做相应调整)；(2)不符合质量约定的违约金1177098.73元（如法院最终认定的已完工程总造价有调整，该违约金数额也应做相应调整）；（3）因申报已完工程总造价高估冒算的违约行为应向被告支付违约金2354197.4元(如法院最终认定的已完工程总造价有调整，该违约金数额也应做相应调整)。3、原告承担本案的全部诉讼费。重庆市九龙坡区人民法院一审查明，2008年4月22日，被告聚金公司向原告正太公司发出《重庆市建设工程中标通知书》，该中标通知书载明，被告拟建的聚金·万佳苑6#、7#、8#、9#、10#楼工程（第三标段）于2008年4月18日开标，经评标委员会评定并报建设工程招标监督管理机构备案，确定原告为中标人，中标额为1.2亿元（其中含安全文明施工专项费用880000元）。中标工程范围：平基土石方、基础工程、主体工程、电气设备安装、给排水工程、防雷工程、屋面工程，工程规模为160000平方米，中标工期730日历天，工程质量达到国家施工验收规范标准。项目经理由彭锐担任。原告收到中标通知书后，在10日内到被告公司签订承发包合同。2008年4月23日，原被告签订《建设工程施工合同》，约定原告承包被告位于重庆市九龙坡区谢家湾文化七村50#的聚金·万佳苑6#、7#、8#、9#、10#楼工程（第三标段），工程建筑面积约160000㎡，以发包人提供的6#-10#房屋建筑施工图为准。合同约定的工程承包范围为：本工程施工图中的6#、7#、8#、9#、10#房屋建筑（施工图所示）的基础工程（含平基土石方）、结构工程、屋面工程、墙面抹灰工程等土建，给排水、电照防雷及其预留件的埋设，各分项分包工程的配合工作等。合同协议书第三条合同工期约定，开工日期以甲方书面通知进场时间为准，竣工日期以进场之日起开始计算（二年），合同工期总日历天数24个月。协议书第四条质量标准约定，达到国家现行房屋建筑相关验收规范合格标准，通过房屋分户检验。等等。合同通用条款第26条“工程款（进度款）支付”项下第26.4条约定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”通用条款第37条“争议”项下第37.2条约定：“发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工，且为双方接受；（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工。”通用条款第38条“工程分包”项下第38.1条约定：“承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。”第38.2条约定：“承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”通用条款第44条“合同解除”项下第44.3条约定：“发生本通用条款第38.2款禁止的情况，承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同。”第44.4条约定：“有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。”专用条款第5条“工程师”项下约定监理单位委派的总监理工程师为刘杨，委托的职权为代表发包人对工程质量、进度及施工安全、文明施工行使监督的职权，与发包人共同控制工程造价。配合协调处理各种关系。需要取得发包人批准才能行使的职权为按发包人与监理单位签订的监理合同执行。发包人派驻的工程师为李辉尧，职务为项目经理，职权以发包人授权的通知书为准。第7条约定项目经理为彭锐。专用条款第35条“违约”项下第35.1条关于发包人违约的具体责任约定：“本合同通用条款26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：工程进度款超过合同约定的支付期限仍不能支付的，每逾期一天，按应支付该阶段进度款的万分之二承担违约金。发包人承诺支付违约金后，工程进度不因此而延期。”第35.2条关于承包人违约的具体责任约定：“本合同通用条款第14.2条约定承包人违约承担的违约责任：施工过程中承包人的进度如不能满足经发包人认可的网络进度计划时，发包人有权不支付工程款；各单位工程正式竣工验收时间如突破合同工期时，承包人承担违约责任，履约保证金不予退还(如果有)，每延长一天，计罚结算总造价金额的万分之二，并赔偿发包人、购房业主的一切直接、间接损失。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：工程质量达不到合格，承包人必须整改至合格为止，工期不顺延，整改费用由承包人承担，如果整改仍不合格导致不能按时交付使用，由此造成发包人、购房业主的一切损失由承包人负责承担。”专用条款第38条“工程分包”项下第38.1条约定：“本工程发包人同意承包人分包的工程：工程不得分包。”2008年5月11日，原被告签订《聚金万佳苑补充协议》（以下简称《补充协议》），该补充协议第四条“工程工期”约定，开工日期以发包人书面通知开工时间为准，并约定开工时间暂定2008年5月15日，以此约定了阶段性工期目标及竣工验收（综合验收）时间为2010年4月20日。同时约定，此工期除不可抗力或双方书面确认工期索赔延长外，不论任何原因均不得变更或延长上述工期。因不可抗力或发包人责任需要顺延工期的，承包人应在情况发生后14天内就延长的工期以书面形式向发包人提出报告，逾期视为不涉及工期顺延。发包人在收到承包人报告的回复事宜按本补充协议19.9条约定执行。第九条对“合同价款的确定”进行了约定。其中9.3.3条“工程下浮”约定：土建工程按总造价下浮8%、安装工程按总价下浮12%，（材料价差、安装工程的未计价、安全文明施工费、定额管理费、税金不下浮）。……已确定的包干价不下浮另计取定额管理费、税金。第十三条“工程款支付”项下第13.1条“工程预付款及垫资”约定，此项目工程不支付预付款，由承包人垫资至发包人预售许可证办理完毕为止（承包人垫资达到办理预售许可证条件后，发包人应在一个月内办理完毕预售许可证，或塔楼均完成至10楼）。垫资款的返还：待发包人预售许可证办理完毕的次月起，在监理及发包人计量条件审查通过的前提下，按垫资总款的80%分三月三次返还（第一次40%，第二次30%，第三次30%）。余下垫资款待该项目竣工验收合格后，按工程尾款的支付方式执行（垫资款不计利息）。第13.2条“工程进度款的支付”约定：“除垫资部分的款项返还另行约定外，满足本协议第四条约定的分阶段工期目标及监理、发包人认可的网络进度计划要求；工程进度若未满足要求，延至下月或下下月考核合格后一并支付。（1）工程形象进度的确认：每月统计完成工程量为上月26日至本月25日。并在三日由发包人工程部现场工程师、监理工程师、以及承包人现场代表、项目经理共同到现场将当月工程形象进度完成量核实（质量不合格的不计量），经三方相关人员当场会签。本表一式三份，发包人、监理机构和承包人各执一份，作为当月完成工程量审核及计算材料价差的原始依据。（2）工程承包人每月按当月完成量并形成预算书，在本月底报送监理机构及发包人进行审核。（3）监理机构及发包人根据确认的工程形象进度，结合合同协议约定的内容对承包人送审的月报进行审核。并由监理机构、承包人、和发包人签字盖章确认后，作为发包人财务支付进度款的依据。(发包人于下月15日前，按照审定的工程进度产值的80%-甲供材向承包人支付上月进度款。)”第13.3条“工程竣工结算价款的支付”约定：“（1）工程竣工验收合格，承包人按8.3的工程资料并移交完毕后，发包人支付工程进度总价款至90%。（2）工程结算按第十条办理完毕生效后，发包人支付工程结算总价款至96%，余下的结算总价款4%为工程质保金。（3）承包人未按发包人审核的施工组织设计的要求完成工程分段工期、形象进度、工程量或因质量不符合要求而返工，发生延误工期，工程竣工结算价款支付时间按承包人延误工期的1倍时间顺延。”第十五条“违约与违约责任”项下第15.2条约定：“因承包人原因未按约定完成配合工作，每延误一天，由承包人承担1000元的违约金，并按延误天数累计计算；施工进度没有按阶段性工期目标完成，每延误一天，承包人按5000—10000元承担违约金，累计计算。（2）承包人未按合同约定时间竣工或交付工程，每延误一天，承包人按10000元/天累计计算向发包人支付违约金；超过7天以上的，发包人还有权要求承包人按本工程结算总价款的1%承担违约责任；承包人还应承担由此产生的一切损失（含购房业主索赔损失等）。发包人可采取一切必要的措施完成工程，因采取措施发生的全部费用由承包人承担。”第15.3条约定：“单位工程质量若验收不符合约定，由承包人整改，整改后评定仍不符合约定，则按结算总价款的0.5%-1%承担违约责任，并由承包人整改至符合约定，如因此逾期完工的，按15条的相关约定承担责任。”第15.4条约定：“承包人应按本协议补充协议的约定配合发包人进行工程预（结）算，承包人报审的工程预结算总价超过双方审定预（结）算总价的6%，发包人处以承包人审定的预（结）算总价6‰的违约金；承包人报审的工程结算总价超过双方审定结算总价的10%（含），发包人再处以承包人双方审定结算总价的2%的违约金。”第15.5条约定：“承包人中标后不得将承包的工程转包和分包(发包人书面同意的除外)，否则发包人有权单方终止合同，承包人应在发包人通知后三日内无条件退场，若承包人逾期退场，还应按每逾期一天1.5-3万元赔偿损失，并由承包人承担由此给发放人造成的全部经济损失，且发包人有权不支付转包、分包工程的工程款。”第15.6条约定：“因承包人原因造成3-5天停工，承包人每逾期1天，承担1万元赔偿损失。因承包人自身原因造成工程停工或逾期完工5天以上，发包人有权单方终止合同。承包人必须在发包人通知后48小时内无条件退场，否则，每逾期一天按2万元赔偿损失；发包人还可采取措施督促承包人撤场，并由承包人承担由此给发包人造成的全部经济损失。”第15.9条约定：“若一方违约，必须承担由此产生的律师费以及追溯债务所产生的业务费、交通费、差旅费等所有费用。”第15.11条约定：“发包人不按合同约定的时间支付承包人工程进度款和结算后的剩余款项，超过5天以上的由发包人按每延误一天，支付该阶段进度款0.2%的违约金，如承包人不配合所延误的时间不在时限范围内。”第19.9条约定：“双方在履行过程中，承包人提出的涉及到工期延长、工程价款及变更、已完工程量报告、竣工结算报告、索赔等书面要求、报告，均以发包人加盖公章的书面回复为准，发包人在收到承包人要求、报告后14天内予以回复（其中本补充协议约定时间的，按约定时间执行），若发包人在规定时间内未回复，承包人须再次向发包人分管副总提出(需由分管副总亲自签收，否则视为承包人未提出)，发包人分管副总收到后7个工作日（分管副总因故出差等时间顺延）内必须回复，仍以加盖公章的方式书面回复。发包人分管副总若不回复，承包人在14天内向发包人集团公司提出书面报告，发包人集团公司在收到报告后，在7日内回复，逾期不回复视为认可，承包人未向发包人分管副总、发包人集团公司提出书面报告的，视为承包人放弃要求。”另外，2008年4月18日，被告与重庆建渝工程建设监理有限公司签订《建设工程委托监理合同》，委托该公司作为监理单位对聚金·万佳苑工程进行监理。合同签订后，原告于2008年6月1日提交《单位（子单位）工程开工报告》，该开工报告载明开工日期2008年6月1日，合同工期740天。同日，监理单位重庆建渝工程建设监理有限公司及被告签章同意开工。被告签署审批意见为：“同意开工，并按合同控制总工期”。另外，2009年1月21日，本案讼争工程补办《建筑工程施工许可证》，该证载明合同开工日期2008年6月1日，合同竣工日期2010年6月11日。2008年7月23日、2008年11月2日、2009年12月28日，原告以其重庆分公司第三项目部的名义先后与重庆市有益建筑劳务有限公司（以下简称“有益公司”）、重庆市顺鑫建筑劳务有限公司（以下简称“顺鑫公司”）、重庆梧棚建筑劳务有限公司（以下简称“梧棚公司”）签订《建设工程劳务承包合同》，将上述讼争工程的基础工程、主体结构工程、主体装饰工程、安装工程等分别发包给该三家劳务公司（主体结构工程、主体装饰工程有益公司包所有机械（塔吊、提升机、搅拌机等）、内外架等除甲供建筑材料以外的所有内容）。其中有益公司的劳务分包资质范围为：砌筑、木工、钢筋、脚手架、模板、焊接作业劳务分包壹级，抹灰、石制作、油漆、混凝土作业劳务分包资质。其不具有水暖电安装作业劳务分包资质。顺鑫公司的劳务分包资质范围为：钢筋、模板、砌筑作业劳务分包壹级，石制作、抹灰、混凝土作业劳务分包不分等级。其不具有木工、油漆、脚手架、焊接、水暖电安装作业劳务分包资质。梧棚公司的劳务分包资质范围为：砌筑、钢筋、脚手架、模板、焊接作业劳务分包壹级，抹灰、混凝土、水暖电安装作业劳务分包资质。其不具有木工、石制作、油漆作业劳务分包资质。另外，2008年12月15日，有益公司与重庆立诚建筑工程设备租赁有限公司签订《附着升降脚手架专业分包合同》，约定由立诚公司按照JGJ59-99标准采用“中鹰03甲六型”牌附着升降脚手架对讼争工程6#楼标准层所有外墙面进行外架施工。原告施工期间，2008年7月8日，原告及其法定代表人向被告出具《授权委托书》，该授权委托书明确，授权委托正太集团有限公司重庆分公司第三项目部办理讼争工程的如下事宜：委托全权管理该项目工程，负责办理该项目的工程进度、质量、安全和工程竣工等事宜。代理人在以上委托事项范围内发生的一切文件和处理与之有关的一切事务，均加盖项目部印章生效，原告方予以承认。2008年8月1日的《监理例会会议纪要》载明：“一、上周完成情况检查：1、3标段基本完成平基土石方施工，进入平基收尾工作。……”施工质量方面，施工过程中，多次由建设单位、设计单位、监理单位和施工单位项目部针对讼争工程的单项施工内容召开转序验收会议。相应会议纪要的意见显示，原告在施工过程中转序验收合格，但也不同程度在间距施工、砌体施工、钢筋施工等方面存在需要整改调整施工的情况。2009年6月23日，被告及监理机构向原告重庆分公司发出《停工令》，该停工令载明，因管理制度问题、安全问题、质量问题，决定原告重庆分公司承建的万佳苑项目从即日起停工整顿。如原告重庆分公司不顾监理和甲方项目部的停工整改指令，继续单方面的施工，所施工的项目将认定为不合格，所产生的损失全部自负。并要求通过整顿，得到各有关部门及监理机构、甲方项目部的认可，在此基础上方可提出复工申请。该停工令提出的管理制度问题包括：1、项目经理长期不在岗；2、专职安全员人数长期不足，未达到规定要求配置的人数；3、无固定的专职质检员，自检工作制度缺失；4、私自允许无安全生产许可证的分包单位进场施工被有关单位处罚。安全问题包括：1、施工作业人员进场有不戴安全帽、高空作业不系安全带的情况；2、部分外防护栏杆未设置或设置不合乎要求，如只设一道，设置不牢固，砌体施工后未及时恢复；3、外爬架底部未封闭严实，水平兜网搭设不规范；4、卸料平台未与外爬架隔离开，卸料平台入口无防护门；5、电梯井内硬防护搭设不规范，现为四层一道；6、现浇结构支撑脚手架未设置扫地杆，不符合标准规范；7、塔吊吊运时歪拉斜吊未捆紧，有高空坠物情况发生；8、现场机械设备的金属外壳未做接地保护；砂浆搅拌机、圆盘锯未加防护罩；9、宿舍的照明线路铺设不规范，室内电源线私拉乱接，施工用电不规范；10、民工宿舍使用易燃物搭设于在建建筑物内，通道内无明显指示标志。质量问题包括：1、主体结构浇筑时的擅自向砼中加水；2、砌体拉结筋留直长度、间距不合设计、施工方案要求；有少部分砌体拉结筋植筋时未灌植筋胶；3、构造柱搭接范围箍筋加密不合要求；4、过梁搁置长度不足；5、砌体水平灰缝不均匀；6、砌筑砂浆拌制无磅秤称重，不能保证砂浆配合比的准确质量。2009年7月6日，原告重庆分公司向被告及监理机构发出《复工报告》及《质量整改回执》，《复工报告》载明：原告重庆分公司于2009年6月24日接到被告及监理公司所发的停工令后，要求项目部于25日至30日停工进行整改，在此期间已收到工程进度款及借款，工人同意复工，材料商也同意继续供应材料。就停工令中所提相关质量及安全问题已于30日基本整改完毕，6#、7#、8#、9#、10#楼已具备复工条件。原告重庆分公司将继续对局部未整改到位的进行整改，在后续的施工过程中，将会对工程质量和安全方面加强管理和控制。《质量整改回执》载明：原告重庆分公司于2009年6月24日接到停工令后高度重视，责成项目部于30日之前整改完毕停工令中所提的相关问题，具体落实情况为项目部于24日下午召开专题会议，要求整改人不仅要对照停工令所列问题逐条进行整改，而且要对自查到关于质量和安全方面的问题同样整改不误。该整改回执对质量问题和安全问题的具体整改情况予以了列明。监理单位在该质量整改回执上签署“6#楼待整改处理合格后再申请复工、同意7#楼上部主体结构进行施工、8#、9#、10#楼同意复工”的意见。同日，原告重庆分公司提交《工程复工报审表》，监理单位在该表审查意见栏签署意见：“根据施工单位整改回执，结合监理单位、建设单位组织的质量实体整改复查结果，建设单位领导意见、质监站领导指示精神，暂有条件同意8、9、10、7#楼复工，其前提条件是8、9、10#楼个别未整改彻底问题，复工后继续整改落实；同时对7#楼存在的个别基础桩分歧问题，施工单位应主动积极配合设计、建设单位进行解释、论证、澄清，使其各单位达成共识。复工后的施工产品质量在施工过程中应严格执行设计文件，按相关规范严格组织施工。6#楼砌体工程整改工作施工单位正组织专门人员整改，根据现场实际情况，不符合复工条件，暂不同意施工。施工单位抓紧落实人力、物力、财力，尽快整改到位，整改完成后重新申请复工。”。另外，施工过程中监理机构、被告多次就施工管理、安全隐患、质量整改等问题发出《监理工程师通知单》、《函告》等函件，原告方对其中一部分内容进行了整改并作出《监理工程师通知回复单》或其他回复处理。原被告及监理单位亦多次在监理例会中对施工过程中的上述整改问题进行处理。其中，2008年7月23日，原被告工程项目部及监理单位针对重庆市建设工程施工安全管理总站发出的《隐患整改通知书》报告整改结果：现场的高切坡存在的安全隐患，在该工程3号车库档杆设计变更未下来之前，施工单位停止3号车库周边高切坡12米范围内施工。2009年4月24日，项目监理机构向原告第三项目部发出《工程暂停令》，该工程暂停令提出由于6#楼主体第19层发现薄壁柱、梁底、板底各有两处砼内部夹有干砂现象，且柱部位已贯穿形成孔洞。此位置构件结构砼密实度不满足设计、规范要求存在隐患。现通知原告方与2009年4月24日16时起，对本工程6#楼上部主体结构暂时停止施工。并提出了具体的整改处理要求以及对人员进行处理教育的要求。2009年6月30日，项目监理机构向原告发出《监理工程师通知单》，该监理工程师通知单针对6#楼砌体施工工程质量问题提出：“监理机构人员在监理例会及现场口头多次要求构造柱严格按设计变更实施，监理机构在巡视时发现III标段6#楼砌体施工有漏设构造柱的现象。为此监理机构在2009年6月18日对6#、10#楼砌体构造柱施工按设计变更图纸进行了检查。10#楼合格；6#楼漏设构造柱数量较多，发现施工单位擅自将部分预埋的构造柱取消，监理机构人员当即指出并要求6#楼施工单位立即进行整改，施工单位同意进行整改。监理机构在其后多次的现场检查和监理会上强调整改，但是根据2009年6月30日监理机构与建设单位人员的联合检查，‘6#楼砌体构造柱’施工单位并未有进行彻底整改，仍然存在超半数的构造柱在数量上、位置上与原设计变更不符的现象：……。鉴于以上问题，监理机构要求:1、存在问题的部位，楼层施工单位严禁擅自隐蔽。2、对不合格的部位，施工单位立即组织专门人员进行返工整改处理，整改工作应于2009年7月13日前整改完成，整改自检合格后报建设单位、监理单位重新对相应部位进行检查。3、针对此问题施工单位必须提出此事件的书面调查、处理意见报监理机构备案。4、施工单位接到此通知后应立即执行落实并整改处理。5、此事件施工单位有故意“偷工减料”行为的嫌疑，反映出施工单位内部管理混乱，三大体系形同虚设，管理人员质量意识淡薄，管理不到位，操作人员技术水平差，施工单位必须加强施工质量管理控制工作，保证类似事件不再发生，同时根据合同约定建议建设单位保留此事件对施工单位进行经济处罚的权利。6、未整改完成以前，质量无法评定，对所涉及到的楼层砌体暂不予计量。”2009年7月1日，被告向原告发出《函告》，函告提出：“根据监理机构2009年6月30日抄送给我司的监理通知单,指出你司万佳苑项目部三标段施工中存在的问题，我司认为是非常严重的，请贵司高度重视，并将如下问题尽快整改落实：1、程序不合法：6号楼16层以上构造柱的植筋和砌体工程，在结构未转序的情况下自行向上面楼层施工。2、质量问题性质：在给你司的停工令中对质量问题已有表述，但在监理机构根据现场情况的实际所做的统计中，质量问题的性质已发生了质变—‘偷工减料’。3、管理渎职：我司完全同意监理机构在通知单中的定性结论。为从根本上改变万佳苑项目的现状，要求你司做到：（1）对三标段的质量负有直接责任的技术人周德华要追究其渎职责任，并在一周内调出万佳苑项目。（2）必须按照监理所发通知要求，按期完成整改。（3）整改所需时间不能影响合同工期的执行，我司保留按合同追诉的权利。”2009年7月3日，原告重庆分公司向其第三项目部作出《关于转发重庆聚金实业（集团）有限公司“函告”的通知》，该通知提出：“我公司于2009年7月3日收到重庆聚金实业（集团）有限公司关于聚金•万佳苑三标段项目的‘函告’。现转发给你部，请按以下意见及时妥善处理:一、按照‘函告’要求：6#楼16层以上构造柱的植筋和砌体工程，在结构未转序的情况下，立即停止施工。二、按照‘函告’反映有关质量存在的问题，在7月13日前逐项完成整改，整改结果经监理验证合格后，报建设单位。三、按照‘函告’反映管理渎职的问题，我司作出：1、对三标段质量负有直接责任的技术负责人周德华给予开除留用察看三个月的处分；2、对周德华罚款人民币10000元。四、责成你部对下属：6#楼‘重庆有益建筑劳务有限公司’作出严厉的处罚，结果上报公司。”2009年7月6日，原告重庆分公司人员周德华作出承诺：“关于本次对聚金•万佳苑三标段6#、7#、8#、9#、10#楼工程的质量、安全及管理进行了全面检查，局部存在一些不足，主要体现在:1、建设单位及监理单位所提出的相关问题没有及时进行整改。2、监理单位所发出的关于质量、安全方面的通知没有及时进行整改回复。3、在施工过程中不听从安排、经常发生争吵。在前面所发生地一切，我本人已深刻认识到不足，在以后施工过程中加强对质量、安全方面的管理控制、加强管理方面的方式、协调好与建设单位及监理工程师的工作。以建设好聚金•万佳苑三标段6#、7#、8#、9#、10#楼工程为目标。”。另外，施工过程中原被告多次就工程报建手续、进度款的审核、支付、抵扣及工期、分包等问题进行函件交涉。其中2009年4月7日被告及监理单位向包括原告在内的施工方发出《工作联系函》，函件对原每月的工程进度报表作了调整：“一、从2009年4月起各标段每月的工程进度量，在本月的22日止（每月23日至下月22日）。对于资料不齐、返工、质量不合格的按退回或本月不计量处理。二、各施工单位每月最迟在25日将当月工程进度报表，报送到监理机构，超过此接件时间本月均不审核，延迟到下月的进度报表一起审核。三、监理机构及建设单位对当月的工程进度报表，必须在次月的13日前审核完毕(最迟在次月的15日)，以确保每月的工程进度款支付，若遇国家法定节假日（星期六、星期日除外）时间顺延。”2009年4月13日，包括原告在内的施工方向被告及监理单位回复《关于工程进度报表调整的函》，该回复函件载明：“贵公司提出的第一条‘从2009年4月起各标段每月的工程进度量，在本月的22日止（每月23日至下月22日）。对于资料不齐、返工、质量不合格的按退回或本月不计量处理。’此条严重违背原合同补充协议中第十三条中13.2中(1)条规定。由此我公司只将严格按合同执行。贵公司提出的第二条‘各施工单位每月最迟在25日将当月工程进度报表，报送到监理机构，超过此接件时间本月均不审核，延迟到下月的进度报表一起审核。’我们一致认为如果是由于我施工原因迟到上报，你公司可以在时间上予以顺延。贵公司提出的第三条‘监理机构及建设单位对当月的工程进度报表，必须在次月的13日前审核完毕(最迟在次月的15日)，以确保每月的工程进度款支付，若遇国家法定节假日（星期六、星期日除外）时间顺延。’此条中你公司应该明确应最迟在15日内没有审核完毕（见原合同补充协议中第十三条中13.2中(3)条规定），就表示默认我施工单位的进度报表工程量。同时，鉴于建筑施工的特殊性，如遇国家法定节假日时间顺延的说法，我公司并不认同此观点。另外我们一致建议监理公司在整个施工管理过程中一定严格按照相关合同执行，对于合同以外的事项在审核上一定严格把关。”2009年4月17日，被告工程部向包括原告在内的施工方作出《回函》，该回函载明：“一、为了进一步加强该项目工程的质量管理，及满足按期支付工程进度款，从2009年4月起对工程进度报表的调整，并没有违背合同补充协议第十三条中（1）条规定(质量不合格的不计量)。二、各施工单位每月最迟在25日将当月工程进度报表报送到监理机构······，是为了解决实际问题，确保工程顺利进行。三、对明确每月的审核完成实际，以确保每月工程进度款的支付，国家法定节假日时间顺延，是符合国家规定的，不管什么行业都应遵守国家规定。四、监理机构是对整个项目工程施工过程中的质量、安全、进度进行监控，有权按规范进行处理。”另外，2009年6月12日，监理机构向原告发出关于9#楼劳务分包公司资质问题的《监理工程师通知单》，该通知单载明：“现你单位施工的聚金·万佳苑三标段9#楼工程，经查，三标段项目部私下默许一家未取得安全生产许可证的劳务分包公司进场施工，其行为属于未取得安全生产许可证擅自从事建筑施工活动，按照相关规定，鉴于以上问题，监理部要求：1、立即将该劳务分包公司清理出场，不允许其再在聚金·万佳苑工地从事建筑施工活动。2、三标段项目部重新选择符合要求的劳务分包公司，并将新劳务分包公司的相关公司资质及文件资料报监理机构审查，审查合格后再允许进场施工。3、在劳务分包公司交接期间，三标段项目部应做好协调及统筹工作安排，保证交接工作的正常进行并杜绝发生施工质量及安全问题。”2009年6月15日，包括原告在内的施工方向被告发出《工作联系函》，该函载明：“1、贵公司在核价过程中，并未严格按核价当时的市场行情，随意乱核价。特别是2009年4月份材料核价，未经双方协商随便更改核价方式。……3、结合以上情况，我司观点以后的材料价额均以当月造价信息价为准，以免我们双方产生一些不必要的分歧，导致工程无法顺利开展，希望贵公司引起重视为好。”2009年9月3日，原告重庆分公司第三项目部向被告作出《工作联系函》，提出被告不按合同支付进度款，又违背双方签订的《经济适用房订购协议》的情况下全额扣除工程进度款。而要原告借高利贷并承担高利贷利息。进而导致民工工资和材料款无法支付，工程进度无法保障。望被告及时支付工程进度款。2009年12月13日，原告重庆分公司向被告发出《关于要求审定工程进度款的函》，该函载明：“由我司承接施工的‘聚金·万佳苑’工程，于2008年8月1日开工至今，我司按月报送工程进度款实际完成累计金额为17161.39万元，而贵司审定的数额严重不符合工程实际，是贵司在没有说明审减理由和依据的情况下随意扣减，贵司应支付而未支付的工程款达到66551396元，现已给我司造成了巨大的资金压力，以致后续工程的施工已无法完成，面临全面停工的危险。为此，根据合同的约定，我司请贵司在2009年12月25日前，对我司累计报送工程进度款重新审定，并与我司共同确认，及时支付应付工程进度款，以确保工程顺利进行和按时完工。否则，我司停止施工造成的损失概由贵司承担。”2009年12月24日，原告向被告发出《催款函》，该函载明：“由我司承建的聚金·万佳苑三标段工程2009年11月份进度报表已上报贵司，为了工程顺利进行，请按贵司审定的暂付工程进度款及时支付我司。”2009年12月29日，原告重庆分公司第三项目部向重庆顺鑫建筑劳务有限公司、重庆有益建筑劳务有限公司、重庆梧鹏建筑劳务有限公司发出《停工通知》，该通知载明：“因建设单位无理克扣工程进度款，造成工地现场已无能力支付贵司民工工资及工程进度款。鉴于以上情况:我司决定从即日起，整个工程全面停工，所有机械设备、周转材料及辅材在七日内全部清理出场。现场只留现场看守人员，所有停工损失待复工时再行谈判。”2009年12月31日，原告重庆分公司向被告发出《关于停工及索赔的函》，该函载明：“由我司承接施工的“聚金·万佳苑”工程，于2008年8月1日开工至今，我司按月报送工程进度款实际完成累计金额为17161.39万元，而贵司审定的数额严重不符合工程实际，是贵司在没有说明审减理由和依据的情况下随意扣减，并且以自己单方审核的数额作为支付。为了贵司办理相关手续，在贵司威逼不付工程进度款的情况下，我司无奈按贵司要求出具工程进度款及民工工资已付清的承诺。2009年12月13日已经发函给贵司：要求按贵我双方签订的聚金万佳苑《建筑工程施工合同》补充协议第13.2条：‘需三方（发包方、监理、承包方）确认的数额’作为工程进度款的依据的约定，在2009年12月25日前三方（发包方、监理、承包方）对工程进度工程量进行确认。但至今，贵司以种种借口而以搪塞，无法共同确认工程进度款。根据我司测算，贵司应支付而未支付的工程款达到47125797元，现已给我司造成巨大的资金压力，造成民工工资、材料、租金等不能支付，以致后续工程的施工已无法完成，按贵我双方签订的《建设工程施工合同》第26.4条我司无奈采取停工措施。停工后，为避免损失扩大，我公司将电力、给水设备、施工机械设备、周转材料、辅材等全部清理出场，除必备的现场管理人员及门卫外，其他人员我司暂按待工处理。停止施工后工期合理顺延。造成的损失应由贵司承担。”2010年1月5日，原告重庆分公司再次向重庆顺鑫建筑劳务有限公司、重庆有益建筑劳务有限公司、重庆梧鹏建筑劳务有限公司发出与上述2009年12月29日内容一致的《停工通知》。2010年1月7日，重庆顺鑫建筑劳务有限公司向原告重庆分公司及第三项目部作出《关于对的回函》，提出需明确设备租金和停工损失问题后其将严格执行《停工通知》。否则只能被迫停工。2010年1月13日，原告重庆分公司向重庆顺鑫建筑劳务有限公司、重庆有益建筑劳务有限公司、重庆梧鹏建筑劳务有限公司发出《函告》。该函告载明：“根据我司2010年1月5日所发停工通知要求，贵司需在2010年1月5日停止施工，7日内拆除现场。但至今贵司无任何停工的意思。我司再次函告贵司必须无条件停止施工，否则所造成的一切质量及安全问题由贵司全权负责。”2010年1月15日，因工程进度款争议，原告对本案讼争的第三标段工程停止施工。2010年1月27日，原告重庆分公司再次向被告发出与上述2009年12月31日内容基本一致的《关于停工及索赔的续函》。2010年3月15日，重庆市维稳办作出《关于解决聚金万佳苑项目复工问题的会议纪要》，要求原告重庆分公司与被告在2010年3月20日前协商达成复工协议，否则按清盘处理。但双方一致未能达成协议复工。2010年3月29日，被告向原告重庆分公司发出《关于解除“聚金万佳苑”项目＜建设工程施工合同＞的函告》。该函告载明：“因贵司作为“聚金万佳苑”第三标段的实际施工单位，无故停工已达3个月之久，经重庆市维稳办协调后作出第18期《会议纪要》。该《会议纪要》中明确贵司应于2010年3月20日复工，否则应当退场。但时至今日，贵司拒不复工又不退场，按照我司与贵司的总公司即正太集团有限公司签订的《建设工程施工合同》第15.6条的约定，我司有权单方解除《建设工程施工合同》，贵司在收到本函件之日起48小时内应当退场，并承担2万元/日的停工违约金。若贵司在收到本函件后，仍不退场，我司将诉至法院，届时，贵司不仅要承担工程停工和质量问题的违约责任，还要承担诉讼费及律师费等相关费用。望贵司慎重考虑后立即退场，以免造成不必要的诉累。”该函告于2010年3月30日送达。2010年4月15日，被告向原告发出《关于解除“聚金万佳苑”项目＜建设工程施工合同＞的函告》。该函告载明：“贵司承接的“聚金万佳苑”第三标段工程，存在施工现场管理不严，擅自分包等违约情况，且现已无故停工近4个月。由于该工程是经济适用房工程，涉及社会低收入人群的切身利益，我司遂向重庆市维稳办反映情况，经维稳办协调后作出第18期《会议纪要》。该《会议纪要》中明确贵司应于2010年3月20日复工，否则应当退场，但时至今日，贵司拒不复工又不退场。我司已于2010年3月29日向贵司在重庆的分公司发出解除合同的函告，按照双方签订的《建设工程施工合同补充协议》第15.6条的约定，我司已单方解除了该《建设工程施工合同》及其《补充协议》。贵司在收到本函件后应督促分公司尽快退场，否则我司将诉至法院。届时，贵司不仅要承担2万元/日的逾期退场违约金，还要承担因此给我司造成的一切经济损失及诉讼费、律师费等相关费用。望贵司慎重考虑后立即退场，以免造成不必要的诉累。”该函告于2010年4月18日送达原告。2010年6月8日，监理单位向被告作出《关于万佳苑小区I、III标段后期施工情况说明》，该施工情况说明载明：“由我司监理的万佳苑小区工程由于各种原因部分标段在施工后期处于停工状态，本着实事求是的原则，我司对锦宸公司承建的万佳苑I标段、正太公司承建的万佳苑III标段停工时间作以下说明:……III标段6#、7#、8#、9#、10#楼：2010年1月15日因施工现场大门堆放大量泥土后至今6、7、8、9、10#楼仍无人施工。特此说明。”另外，被告以（2010）九法民初字第2890号案件起诉原告要求确认解除讼争工程建设工程施工合同及原告退场移交资料。在审理该案过程中，被告向一审法院提出先予执行申请，要求对原告采取先予执行措施，强制原告从其所施工的6、7、8、9、10号楼及3号车库中全部退场，并提供了担保。一审法院于2011年3月2日作出（2010）九法民初字第2890－1号民事裁定书，裁定原告于2011年3月15日前退出重庆市九龙坡区谢家湾文化七村50号“聚金万佳苑”工程6、7、8、9、10号楼及3号车库施工现场。2011年6月14日，该裁定执行完毕。2012年6月4日,一审法院以讼争工程存在：工程停工合同已无法履行、原告存在违法分包行为、原告存在违约分包行为等事实，认为被告解除双方签订的《建设工程施工合同》及其《补充协议》，符合双方约定和法律规定，行为有效；并判决：一、确认被告与原告于2008年4月23日签订的《建设工程施工合同》及于2008年5月11日签订的《聚金万佳苑补充协议》于2010年4月18日解除；二、原告退出重庆市九龙坡区谢家湾文化七村50号“聚金万佳苑”工程6#、7#、8#、9#、10#楼及3号车库施工现场（已履行）；……。原告不服该判决提起上诉，重庆市第五中级人民法院于2012年9月24日驳回上诉，维持原判。在工程款项报审及支付方面，2008年10月至2010年1月，原告按月报向被告送审工程进度款共计约18329.8751万元，被告对原告送审的月报工程进度款共审核通过约10403.509万元。该期间具体报、审情况分别为（报审金额/核定金额）：7886904.68元/5837500元、6701047.99元/3261500元、8165554.4元/5424100元、15810085.67元/8377217元、5429593.62元/3979442元、16924187.45元/9616817元、21155381.9元/14085350元、19136499.1元/13107400元、16625009.08元/8088700元、16132058.38元/8510000元、19462608.72元/8650400元、7950748.12元/2104600元、3853277.21元/2203500元、6381715.38元/3562500元、6735175.95元/4947300元、4948905.17元/2278760元。在一审法院审理被告诉原告确认解除讼争工程建设工程施工合同及退场移交资料的（2010）九法民初字第2890号案件中，原告提出鉴定申请，要求对原告已完成的工程进行工程造价司法鉴定，被告亦提出鉴定申请，要求对原告已完成工程的工程量进行鉴定。对于双方申请的鉴定事项，一审法院依法委托重庆恒申达工程造价咨询有限公司对涉案的工程量及工程造价进行鉴定，该鉴定机构于2011年1月出具工程量的鉴定报告（渝恒申达司法鉴定中心[2011]物鉴字第02号），于2011年4月出具工程造价的鉴定报告（渝恒申达司法鉴定中心[2011]物鉴字第04号）。根据鉴定机构的鉴定意见，上述6#、7#、8#、9#、10#楼已完工程的工程总价为117709873.29元。其中由建设单位、监理单位、施工单位三方签字认可的工程造价：111973851.94元,实际施工完成工程量而建设单位、监理单位没有签字认可的工程造价：5736021.35元。没有签字认可的工程造价包括：(1)建设、监理单位漏签的;(2)建设、监理单位要求整改而整改后应计量的;(3)停工后未进行签证认可的(2010.1后的部分)。同时，鉴定机构对上述工程2008年10月至2010年1月后的月形象进度工程造价作出了鉴定意见。具体为：2008年10月至2010年1月月形象进度工程造价分别为：7518451.07元、3149118.40元、3487898.44元、12509735.11元、4864320.75元、11516342.85元、16209416.96元、15526443.04元、10973921.68元、7370306.85元、9570740.16元、2455439.48元、3184147.64元、4326891.16元、1838631.73元、1323574.78元，2010年1月后月形象进度工程造价为1884493.19元。上述司法鉴定报告，经双方当事人在该案中当庭质证，一审法院依法予以了确认。本案审理中，被告认为渝恒申达司法鉴定心[2011]物鉴字第04号鉴定意见书的工程造价总金额鉴定有误，应当扣减，但未举示充分的证据予以证明。被告在2009年12月15日前以不同方式共计向原告支付工程款项35056953.03元。2009年12月15日后被告以不同方式共计向原告支付工程款项9264550.67元，其中2492402.34元由被告于2009年12月31日以转账支票出票，原告于2010年1月4日进账；2010年1月15日，被告以代付税金方式支付共计357597.66元；2010年1月15日，被告以代付劳务费的方式两次转账支付共计405360元；2010年1月18日，被告以抵扣房款的方式支付776846.66元；2010年1月19日，被告以代付劳务费的方式转账支付138876元；2010年2月9日，被告以代付劳务费的方式三次转账支付共计563091.96元；2010年3月24日，被告以2009年12月工程款向原告转账支付3922898.36元；2010年3月31日，被告以2010年1月工程款向原告转账支付358902.94元；2010年4月13日，被告以代付税金方式支付共计248574.75元。另外，2009年4月3日、2009年4月9日、2009年7月3日、2009年7月13日、2009年7月21日、2009年9月2日，原告分六次向被告借支200万元、300万元、700万元、1000万元、1000万元、500万元，共计3700万元；原告针对该六笔借支分别于2009年7月21日、2009年7月23日、2009年11月4日向原告出具5份《收款收据》，收据载明收到上述借支款项，收款事由为聚金万佳苑工程款，部分注明换取相应日期借条。上述支付款项中，原被告双方对除借款3700万元外的其余付款事实及付款金额44321503.70元予以确认，对借款3700万元中转账支付的35333645元予以确认，但原告不认可借款中的现金支付部分1666355元。2009年6月28日、2009年11月23日、2009年12月25日，原告重庆分公司第三项目部、原告重庆分公司、彭锐以原告公司名义先后出具《工程款支付证明》，内容主要载明2009年4月、2009年10月、2009年11月以前的工程进度款及民工工资，聚金公司根据其核定的工程进度报表已支付。另外，被告主张2010年3月为原告代付电费61109元，被告提交了相应金额的记账凭证、转账支票存根及情况说明，但仅提供了以工程所在地文化七村50号为地址的2010年3月电费发票金额18951元。被告主张2010年5月为原告代付水费16932.10元，被告提交了相应金额的付款申请单、转账支票存根及付款说明，但未举示其他代原告付费的证据。被告主张2010年5月为原告代付电费20198.87元，被告提交了相应金额的记账凭证、付款申请单，但仅提供了金额为20189.87元的付费说明及以工程所在地文化七村50号为地址的2010年5月电费发票金额20189.87元。原告对该三笔代付水电费不予认可。另查明，2011年3月16日，被告与重庆市渝万建设集团有限公司签订《聚金“万佳苑”后续工程补充协议二》，该协议约定由重庆市渝万建设集团有限公司承包聚金“万佳苑”小区施工图中4#、6#、7#、8#、9#、10#、12#、13#楼及1#、3#车库，幼儿园，12#、13#楼门面的房屋建筑工程（按施工图的内容减去原施工单位、中介机构、监理、建设四方实际收方范围）。其中第五条“合同价款”项下5.2.3条“工程下浮”约定：土建、安装工程均不下浮（材料价差、安装工程的未计价材料、按实计算费用、税金不下浮）。该协议签订后，重庆市渝万建设集团有限公司对包括讼争工程在内的未完工程进行了施工，被告按约定支付了相应工程进度款。审理中，被告针对其反诉主张的合同差价损失、材料价差损失855万元，提出司法鉴定申请，要求对因原告停止对讼争工程施工导致被告将未完工程另行发包给新施工单位、新装饰安装单位等而造成的合同差价损失、材料价差损失进行司法评估鉴定。对于被告申请的鉴定事项，一审法院依法委托重庆同诚天行造价咨询有限公司进行鉴定。该司法鉴定共支付鉴定费26.25万元，由被告预交。该鉴定机构于2014年2月23日出具重同天司字（2013）第179号《司法鉴定报告书》，其鉴定结论为：1、未完工程另行发包给新施工单位、新装饰安装单位等而造成的合同差价损失:下浮后造成的合同差价损失为4876035元；不下浮造成的合同差价损失为6689448元。该部分合同价差损失金额已包含了材料价差损失部分。2、未完工程另行发包给新施工单位、新装饰安装单位等而造成的材料价差损失为1766286元。该报告对总造价是否下浮的说明为：聚金实业（集团）有限公司和渝万建设集团有限公司签订的合同《聚金“万佳苑”后续工程补充协议二》第3页5.2.3条工程下浮：土建、安装工程均不下浮（材料价差、安装工程的未计价材料、按实计算费用、税金不下浮）；而正太集团有限公司和聚金实业（集团）有限公司签订的《聚金万佳苑建设工程施工合同补充协议》第6页9.3.3条工程下浮：土建工程按总造价下浮8%、安装工程总价下浮12%，（材料价差、安装工程的未计价、安全文明施工费、定额管理费、税金不下浮，已经确定的包干价不下浮另计取定额管理费、税金）。根据以上两个不同的合同条款，对于是否下浮，下浮好多合理，无相关依据参考。我机构按下浮或不下浮做出了两个结论，供法院参考。该鉴定机构于2014年6月4日出具重同天司字（2013）第179-1号《司法鉴定补充报告书》，其对鉴定结论调整为：1、未完工程另行发包给新施工单位、新装饰安装单位等而造成的合同差价损失:下浮后造成的合同差价损失为4187471元；不下浮造成的合同差价损失为5721509元。该部分合同价差损失金额已包含了材料价差损失部分。2、未完工程另行发包给新施工单位、新装饰安装单位等而造成的材料价差损失为1583749元。该鉴定机构于2014年7月7日出具重同天司字（2013）第179-2号《司法鉴定补充报告书》，其对鉴定结论调整为：1、未完工程另行发包给新施工单位、新装饰安装单位等而造成的合同差价损失:下浮后造成的合同差价损失为4206255元；不下浮造成的合同差价损失为5789371元。该部分合同价差损失金额已包含了材料价差损失部分。2、未完工程另行发包给新施工单位、新装饰安装单位等而造成的材料价差损失为1603198元。又查明，2010年4月20日，被告与重庆静升律师事务所签订《民事代理合同》，约定由重庆静升律师事务所指派律师代理被告与原告及锦宸集团有限公司建设工程施工合同纠纷二案，代理费120万元，并约定了代理费的支付条件等内容。同日，被告向重庆静升律师事务所支付代理费60万元。后重庆静升律师事务所律师廖东锋为被告诉原告确认解除讼争工程建设工程施工合同及退场移交资料案件（（2010）九法民初字第2890号）的一审代理人。2011年9月9日，被告与重庆坤源律师事务所签订《委托代理协议》，约定被告委托重庆坤源律师事务所代理其与原告建设工程施工合同纠纷一案一审民事诉讼，代理费90万元，并约定了代理费的支付条件等内容。第五条支付方式为：（1）合同订立之日起7日内支付50%，即45万元；（2）甲方代理的案件在一审开庭审理后7日内支付25%，即22.50万元；（3）剩余25%的款项在一审判决下达后7日内支付，即22.50万元。2011年9月19日，被告向重庆坤源律师事务所支付咨询服务费45万元，2012年3月15日，被告向重庆坤源律师事务所支付法律服务费22.5万元。另查明，2010年5月27日，被告公司工程部向原告第三项目部、正太集团有限公司重庆分公司第七项目部发出《函告》，该函告载明：“你两单位承建的一、三标段工程停工已久，现场各停工的楼房周围及小区公路上堆满了弃渣和障碍物没有清运，致使我司无法实施完成1、2、3、5、11号的环境配套工程（水、电、气、通讯及道路工程）。按甲乙双方的合同约定，建筑散水以外的环境是属于我司另行组织施工的作业场地，这些环境场地自始至终都是属于我司的。根据我司万佳苑项目的整体建设部署，我司准备开始组织环境及管网工程施工，特将有关要求函告你两司：1、请你两司接到通知后七天内自行对堆积在各停工楼房周边的弃渣及障碍物进行清除，如在七天内仍不清除，我司将与监理单位及景观、管网施工单位一起，对所有影响施工的弃渣及障碍物进行现场签证认可后，我司将实施清除，所发生的工程款从你两司的结算款中扣出。……”2011年6月16日，被告与姜道纯签订《补充协议》，约定在2011年6月15日签订的《运输仓储承包协议》基础上，被告将聚金万佳苑三标段6栋楼的施工现场除渣工作交由姜道纯承包。除渣费为120元/立方米。除渣工期为2011年6月16日晚10点至2011年6月18日上午7点。完成除渣工作后支付除渣费，等等。2011年6月17日，姜道纯出具收据载明收到聚金集团建筑垃圾除渣费36720元。2011年6月19日，显示见证方为重庆渝万建设集团有限公司任贵川、重庆聚金集团万佳苑物管贺正余、工程车队姜道纯的《万佳苑除渣单》载明，2011年6月19日姜道纯工程车队在万佳苑共计运出建筑废渣127车，每车计十八立方，共计2286立方。2011年6月21日，被告通过重庆银行向姜道纯转账支付274320元。2011年8月，姜道纯向被告出具《委托协议》，该协议载明：兹与贵方所签订《运输仓储承包协议》所约定内容中前期除渣清运保管等工作特委托重庆宏盛劳务有限公司进行处理，对所产生的费用由重庆宏盛劳务有限公司提供合法票据。2011年9月1日，重庆宏盛劳务有限公司向被告开具456867.60元的人工劳务费发票。2011年8月30日，重庆市勘测院出具《聚金万佳苑工程一、三标段建筑堆渣分方技术说明书》，该说明书载明测量作业时间为2011年7月29日-2011年7月30日，一标段计算结果：挖方量1414.69立方米，填方量0.00立方米，总面积4252.99平方米。三标段计算结果：挖方量11547.65立方米，填方量2322.74立方米，总面积22190.99平方米。2011年9月5日，重庆市公证处出具（2011）渝证字第33591号《公证书》，该公证书载明，2011年7月26日被告委托代理人到重庆市公证处申请保全证据；2011年7月29日、7月30日、8月2日，重庆市公证处指派公证员对重庆市勘测院测绘人员现场测量建筑堆渣的过程以及申请人的授权代理人现场拍摄测量过程和施工现场状况的行为全程进行了现场监督。并证明与公证书相粘连的《聚金万佳苑工程一、三标段建筑堆渣分方技术说明书》上印章属实；与公证书相粘连的照片六十张、录像光盘二张为现场拍摄所得，与实际情况相符。审理中被告举示了现场拍摄堆渣照片60张。另外，2011年6月20日被告向重庆市公证处支付其他服务费用2000元，2011年7月26日被告向重庆市公证处支付法律服务费10000元。另查明，原告具有房屋建筑工程施工总承包特级资质。被告具有房地产开发二级资质。聚金·万佳苑项目系经重庆市建设委员会同意确认的2008年重庆市经济适用住房项目。上述7#、8#、10#楼下为3号车库，车库工程包含在相应楼号工程中。另外，原告主张包括未完工程的总承包管理费、利润损失、滞留现场零星工具材料、停工人员待工费、遣散费、移走临时设备设施费用的停工损失共计2381443元，未举示充分的证据予以证明。原告要求确认对涉案工程其施工部分拥有优先受偿权，未提交证据证明其在本案起诉前曾主张讼争工程的工程价款优先受偿权。被告主张因原告工程不合格的整改损失47.10万元，提供了与重庆市渝万建设集团有限公司于2012年1月10日签订的针对工程质量整改的二期工程整改协议、部分业主验房单和记载金额为12400元的维修记录，但未举示系因原告工程质量不合格需要整改的充分证据以及被告实际因原告工程不合格而另行单独支付了整改费用的证据。被告主张增加消防工程设施检测费用损失14万元，举示了针对聚金万佳苑4#、6#、7#、8#、9#、10#楼及3#地下车库的《重庆市建筑消防设施工程质量检测委托书》，以及金额为164697元的《建筑消防设施工程质量检测缴费通知单》及缴费发票。但未举示系由于原告原因导致增加此项消防工程设施检测的依据。被告主张因原告延期交房产生管理成本增加的损失30.33万元，提供了部分员工工资明细表、员工银行账户历史明细清单、劳动合同书，但未举示其他证明因原告原因延期交房造成管理成本增加的证据。被告主张原告因申报已完工程总造价高估冒算的违约行为应支付违约金2354197.4元，认为原告申报的总造价为136702052元，但对此未提供证据予以证明。重庆市九龙坡区人民法院一审判决：一、被告重庆聚金实业（集团）有限公司对2010年1月1日至2010年1月15日、2010年1月16日至2010年1月18日、2010年1月19日、2010年1月20日至2010年2月9日、2010年2月10日至2010年3月24日、2010年3月25日至2010年4月13日、2010年4月14日起至本金付清之日期间，分别以15581183.50元、14818225.84元、14041379.18元、13902503.18元、13339411.22元、10887418.24元、10638843.49元为本金，按中国人民银行发布的商业银行同期同类贷款基准利率的四倍向原告正太集团有限公司支付迟延支付2009年11月前工程进度款违约金。二、被告重庆聚金实业（集团）有限公司于一审判决生效后五日内支付原告正太集团有限公司工程款36388369.59元；并以2207551.43元为本金，从2010年2月16日起至该本金付清之日止，按照中国人民银行发布的商业银行同期同类贷款基准利率向原告正太集团有限公司支付利息损失；以23541974.67元为本金，从2010年4月19日起至该本金付清之日止，按照中国人民银行发布的商业银行同期同类贷款基准利率向原告正太集团有限公司支付利息损失。三、反诉被告正太集团有限公司于一审判决生效后五日内支付反诉原告重庆聚金实业（集团）有限公司违约分包损失924万元。四、反诉被告正太集团有限公司于一审判决生效后五日内支付反诉原告重庆聚金实业（集团）有限公司因未完工程另行发包给新施工单位的合同差价损失5789371元。五、反诉被告正太集团有限公司于一审判决生效后五日内支付反诉原告重庆聚金实业（集团）有限公司退场除渣、公证费用损失57.2万元。六、反诉被告正太集团有限公司于一审判决生效后五日内支付反诉原告重庆聚金实业（集团）有限公司律师费损失30万元。七、驳回原告正太集团有限公司的其他诉讼请求。八、驳回反诉原告重庆聚金实业（集团）有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费385217元，反诉案件受理费247540元，诉讼保全措施费5000元，鉴定费262500元，共计900257元，由原告正太集团有限公司负担433848元；由被告重庆聚金实业（集团）有限公司负担466409元。正太公司、聚金公司均不服一审判决，向本院提起上诉。正太公司上诉请求：一、聚金公司以38054724.59元为本金从2010年4月19日起，按中国人民银行发布的商业银行同期贷款基准利率的4倍计付违约金至付清时止；二、聚金公司支付工程款38054724.59元，并以此为本金从2010年4月19日起至付清时止，按中国人民银行发布的商业银行同期贷款基准利率计算利息；三、驳回聚金公司的反诉请求；四、由聚金公司承担本案所有诉讼费用。聚金公司上诉请求：一、维持原判第三项、第五项；二、驳回正太公司诉讼请求；三、判令正太公司向聚金公司赔偿损失2007万元（违约停工损失966万元+律师费150万元+退场后另行发包案外人的合同价差损失800万元+整改损失47万元+增加消防工程设施检测费14万元+延期交房造成的管理成本损失30万元）；四、判令正太公司向聚金公司支付违约金477.839486万元（未按合同约定时间竣工或交付工程应支付违约金1247098.73元、质量不符合约定的违约金1177098.73元、正太公司高估冒算的违约金2354197.4元）本院二审查明，二审审理中，聚金公司举示了在（2010）九法民初字第2890号案的二审中，其委托重庆坤源衡泰律师事务所代理该案的二审程序而支付20万元代理费的相关证据，拟证明此20万元律师费应由正太公司承担。正太公司认为此证据的真实性、关联性无法核实，且此20万元律师费与正太公司无关，系聚金公司先违约，不应由正太公司承担。二审另查明，聚金公司办理完本案讼争工程的预售房许可证的时间为2009年4月30日。正太公司在一审庭审中自认，截止2009年11月共计收到聚金公司支付的工程进度款金额为67464790元。双方签订的《补充协议》第13.3条“工程竣工结算价款的支付约定：（2）工程结算按第十条办理完毕生效后，发包人支付工程结算总价款至96%，余下的结算总价款4%为工程质保金。”；第14.1约定“工程保修期按备案登记证颁布日期的60天起计算工程保修期”；《补充协议》附件一《施工合同保修协议》第七条约定“质保金按本工程竣工结算总价款的4%留存在发包人处，工程保修期到2年时无质量问题发包人支付质保金70%，到5年时无质量问题支付质保金的30%”。本案工程由于聚金公司解除合同，正太公司没有实际完工。2012年2月1日的《办理遗留问题联合审批表》中，重庆市建设工程质量监督总站盖章注明“该工程按两证遗留问题办理要求，在现场进行工程质量会审会，会议一致认为……工程质量合格。2012年2月24日”。本院二审对一审法院查明的其他事实予以确认。本院二审认为，根据双方当事人的上诉请求及理由并结合各自针对对方上诉的答辩意见，归纳双方当事人之间的争议焦点为：一、正太公司已完工工程的造价；二、聚金公司的已付款问题；三、聚金公司是否存在支付工程进度款违约的事实以及计算违约金的标准，聚金公司是否享有拒付工程进度款的抗辩权；四、工程尾款是否具备支付条件以及应付工程尾款的利息计算起点，以及聚金公司是否有权拒付工程款；五、一审判决的工程尾款中关于4%质保金是否应扣除，以及正太公司的违约金、赔偿损失部分是否应从工程尾款中扣除不计逾期支付的违约金；六、正太公司要求同时计算工程款违约金及利息损失是否成立；七、聚金公司主张的各项损失是否成立、是否存在重复计算的问题；八、聚金公司主张工期逾期的违约金、质量不合格的违约金、高估冒算的违约金是否成立。针对以上争议焦点，分别评述如下：一、正太公司已完工工程的造价。在（2010）九法民初字第2890号案中，双方当事人均提出对正太公司已完工工程的造价进行鉴定。法院委托了重庆恒申达工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，鉴定结论为工程总造价117709873.29元。其中，由聚金公司、监理单位、正太公司三方签字认可的工程造价为111973851.94元，实际施工完成工程量而聚金公司、监理单位没有签字认可的工程造价为5736021.35元（包括聚金公司、监理单位漏签的、要求整改而整改后应计量的、停工后未进行签证认可的）。聚金公司对实际施工完成工程量而聚金公司、监理单位没有签字认可的工程造价为5736021.35元中的2879135.36元有异议，认为该部分已完成量曾经监理公司出具过函件称因质量问题处在观察及整改处理中而暂缓计量，故该部分工程量不应纳入已完工程的鉴定结论中。本院二审认为，该部分有异议的工程量，根据司法鉴定及聚金公司的函件看，应为正太公司施工完成的工程量，应计入工程总造价中计量，至于该部分工程是否存在质量问题，聚金公司并未举示充分的证据予以证明，且在（2010）九法民初字第2890号生效民事判决中已就此工程总造价予以了确认。故本案中，聚金公司有关工程造价的上诉理由不成立，本案已完工工程造价应采用鉴定报告结论117709873.29元。二、聚金公司的已付款问题。就该问题，双方当事人均提起上诉，归纳起来为以下几笔：1、一审判决认定的正太公司向聚金公司借款3700万元中的现金支付部分共计1666355元，正太公司认为该现金支付部分实际为聚金公司收取的借款利息，出具收据实属被迫，该公司曾在2009年9月3日向聚金公司发送的《工作联系函》中已提出异议，聚金公司实际并未支付，故不应算作聚金公司已付款。聚金公司对此表示异议，认为该现金支付部分均有正太公司出具的收据予以确认，应予以确认。本院二审认为，由于正太公司针对六笔借支分别于2009年7月21日、2009年7月23日、2009年11月4日向聚金公司出具5份《收款收据》载明收到共计3700万元借支款项（含转账和现金支付部分），收款事由为聚金万佳苑工程款，并注明如未按期归还聚金公司有权在正太公司施工的聚金万佳苑项目工程款中予以抵扣。因此，在正太公司已出具收款收据且无其他证据证明现金部分未支付的情况下，应认定聚金公司已向正太公司支付了借款现金部分1666355元。2、代付税金34905.34元的问题。2010年1月18日，聚金公司以抵扣房款的方式（双方曾签订以房抵款的协议）支付房款776846.66元，税金34905.34元，共计811752元。正太公司对此出具收据载明收到811752元，收款事由为“购房款，此款已在工程款中聚金公司已扣除，办理3套房手续”。故聚金公司认为，一审认定的已付款中，仅认定了房款776846.66元，遗漏税金34905.34元，此款应作为聚金公司的已付款。本院二审认为，此代扣税金由于正太公司已出具收据予以确认，故应予认定为聚金公司的已付款。3、聚金公司称已代正太公司缴纳的水电费三笔61109元、16932.1元及20198.87元是否应作为聚金公司的已付款问题。对此，本院二审认为，聚金公司或者只提交了相应金额的内部付款申请单、转账支票存根及付款说明，但未举示其他实为代正太公司付费的证据，或者在此基础上仅提供了以工程所在地文化七村50号为地址的2010年3月、5月的部分缴费发票，均不能充分证明实际系代正太公司缴纳相关费用，且聚金公司主张代付的水电费用及缴费发票均为2010年3月、5月，本案讼争工程2010年1月正太公司即已停工，2010年4月双方已函告解除合同，在2010年3月、5月正太公司再产生水电费用在无明确证据的情况下也和客观情况不符。因此，对聚金公司主张的该三笔代付费用不予认定。4、聚金公司称，还有10套房以房抵款，金额为2132668元应作为已付款的问题。本院二审认为，虽然双方曾签有以房抵款协议，但该10套房最终并未用于抵工程款，而是聚金公司自行进行了处理，故该10套房屋不能作为聚金公司的已付款。综上，聚金公司累计已付工程款金额应为35056953.03元＋9264550.67元＋37000000元＋34905.34元＝81356409.04元，结合前述认定的正太公司已完工工程造价117709873.29元，聚金公司尚欠正太公司工程款金额为36353464.25元。三、聚金公司是否存在支付工程进度款违约的事实以及计算违约金的标准。《补充协议》就有关工程款支付、工程进度款的支付方式及延迟支付进度款的违约责任作了详细的约定。《补充协议》第13.1条“工程预付款及垫资”约定，此项目工程不支付预付款，由承包人垫资至发包人预售许可证办理完毕为止（承包人垫资达到办理预售许可证条件后，发包人应在一个月内办理完毕预售许可证，或塔楼均完成至10楼）。垫资款的返还：待发包人预售许可证办理完毕的次月起，在监理及发包人计量条件审查通过的前提下，按垫资总款的80%分三月三次返还（第一次40%，第二次30%，第三次30%）。余下垫资款待该项目竣工验收合格后，按工程尾款的支付方式执行（垫资款不计息）。正太公司在一审中称，2008年9月，该公司正式进场施工，并根据协议约定先垫资施工，至2009年5月，其进度已达到了应由发包人支付进度款并返还垫资的阶段。本院二审认为，根据双方《补充协议》的约定及正太公司的陈述，正太公司存在先行垫资的情况，故聚金公司存在返还正太公司垫资款及支付工程进度款的义务。《补充协议》第13.1条约定，正太公司应垫资修建至聚金公司预售许可证办理完毕为止。因此聚金公司支付进度款的义务应从聚金公司办理预售许可证后开始。根据查明的事实，聚金公司办理完该讼争工程的预售房许可证的时间为2009年4月30日，故聚金公司支付进度款的义务应按约定从支付2009年5月的进度款开始，并在次月的15前，按审定的工程进度产值的80%-甲供材向正太公司支付上月进度款。现在，根据司法审定的进度款金额，从月报时间2009年6月起至2010年1月后，聚金公司应支付的进度款金额为42928146.7元×80%＝34342517.36元。正太公司在一审中自认截止2009年11月共计收到聚金公司支付的工程进度款金额为67464790元，故聚金公司支付的进度款金额已经远远超过其应当支付的进度款金额，因此，聚金公司不存在支付进度款违约的情况。关于进度款违约金标准及聚金公司是否享有拒付工程进度款抗辩权的问题，由于聚金公司在支付工程进度款上没有违约，故不存在进度款违约金标准及聚金公司是否享有拒付工程进度款抗辩权的问题。四、工程尾款是否具备支付条件以及应付工程尾款的利息计算起点，聚金公司是否有权拒付工程款的问题。关于工程尾款是否具备支付条件问题，本院二审认为，《补充协议》第13.3条约定“（1）工程竣工验收合格，承包人按8.3的工程资料并移交完毕后，发包人支付工程进度总价款至90%。”。由于（2010）九法民初字第2890号案生效判决书判令正太公司向聚金公司移交本案已完工程的建设工程资料，现正太公司未举证证明其已经履行了前述移交工程资料的义务，故根据前述合同约定，聚金公司就工程进度款80%支付至工程总造价金额90%的工程款享有先履行抗辩权，即117709873.29元×10%＝11770987.33元，此款应从聚金公司尚欠的工程款中予以扣除，待正太公司履行了前述移交工程资料的义务后由聚金公司再行支付。关于工程尾款计算利息的起算时间，一审以（2010）九法民初字第2890号案判决确定的解除合同的次日开始计算，此时双方当事人并未进行工程款的结算，聚金公司对于欠付的工程款的金额并不清楚，故从该时间开始计算逾期利息不妥。本院二审认为，（2010）九法民初字第2890号案审理过程中，聚金公司向一审法院提出先予执行申请，要求对正太公司采取先予执行措施，强制正太公司从其所施工的工程中全部退场。一审法院作出先予执行的民事裁定书，裁定正太公司退出其所施工的“聚金万佳苑”工程施工现场。该裁定于2011年6月14日执行完毕。此时，工程已全部交付聚金公司，且正太公司已完工程的工程造价的司法鉴定意见亦已作出，故聚金公司理应从2011年6月15日起向正太公司支付尚欠工程款的利息损失。此外，本院二审认为，聚金公司以承包人违法转包或分包工程的，发包人有权不支付转包、分包工程的工程款为由抗辩拒付工程款不成立。因为，就该违法分包的事实聚金公司已经追究了正太公司的违约责任，且该部分违法分包工程款金额有多少，聚金公司也未举证证明，无法从聚金公司尚欠的工程款中区分出来，故对聚金公司的该上诉理由不予支持。五、一审判决的工程尾款中关于4%质保金是否应扣除，以及正太公司的违约金、赔偿损失部分是否应从尾款中抵扣不计逾期支付的违约金的问题。关于这点，首先，《补充协议》第13.3条“工程竣工结算价款的支付约定：（2）工程结算按第十条办理完毕生效后，发包人支付工程结算总价款至96%，余下的结算总价款4%为工程质保金。”；第14.1约定“工程保修期按备案登记证颁布日期的60天起计算工程保修期”；《补充协议》附件一《施工合同保修协议》第七条约定“质保金按本工程竣工结算总价款的4%留存在发包人处，工程保修期到2年时无质量问题发包人支付质保金70%，到5年时无质量问题支付质保金的30%”。本案工程由于聚金公司解除合同，正太公司没有实际完工，但2012年2月1日的《办理遗留问题联合审批表》中，重庆市建设工程质量监督总站盖章注明“该工程按两证遗留问题办理要求，在现场进行工程质量会审会，会议一致认为……工程质量合格。2012年2月24日”。对此，本院二审认为，由于聚金公司中途解除合同，正太公司没有实际完工，至今为止尚未办理前述第14.1约定“备案登记证”，而2012年2月1日的《办理遗留问题联合审批表》中，重庆市建设工程质量监督总站盖章注明“该工程按两证遗留问题办理要求，在现场进行工程质量会审会，会议一致认为……工程质量合格。2012年2月24日”。故该质保金的起算时间应从2012年2月24日的60天起开始计算，即2012年4月24日起算，并按前述约定的支付时间判定质保金的退还时间，并分段计算工程款的利息损失。按照约定，到目前为止，该4%的质保金中的70%部分即117709873.29元×4%×70%＝3295876.45元已到支付时间，聚金公司理应支付给正太公司。而该4%的质保金中的30%部分即117709873.29元×4%×30%＝1412518.48元，尚未到支付时间，应当从聚金公司应支付的工程款中予以扣除，正太公司可就该部分质保金在其支付条件成就时再行主张权利。至于聚金公司称正太公司的违约金、赔偿损失部分应从尾款中扣除不计逾期支付的违约金问题，本院二审认为，双方当事人各自的违约行为产生的后果应各自承担而不应从聚金公司应付的工程款中扣除，聚金公司的该上诉理由不成立，不予支持。六、正太公司要求同时计算工程款违约金及利息损失是否成立。正太公司上诉既请求以38054724.59元为本金从2010年4月19起，按同期银行贷款利率4倍计付违约金至付清时止，又主张以38054724.59元为本金从2010年4月19日起至付清时止，按同期贷款利率计算资金占用损失。本院二审认为，正太公司的请求存在同时计算违约金及损失的问题，于法无据，故对其要求同时计算工程款违约金及利息损失依法不予支持。七、聚金公司主张的各项损失是否成立、是否存在重复计算的问题。聚金公司主张损失如下：1、违约转包和分包的损失924万元。对该损失，聚金公司在一、二审中均明确其实质是主张因正太公司违法分包被解除合同后的逾期退场损失。《补充协议》第15.5条的约定，明确了在承包人存在违法分包、转包的情况下，发包人有权终止合同并通知其退场，若逾期退场的损失计算标准。本院二审认为，《建设工程施工合同》通用条款第38.1条、第38.2条及专用条款第38.1条明确约定，该工程不得分包、转包及肢解后以分包的名义转包，否则依据《建设工程施工合同》通用条款第44.3条及《补充协议》第15.5条的约定，聚金公司有权解除合同。在双方讼争确认解除建设工程施工合同及正太公司退场移交资料的（2010）九法民初字第2890号案件中，生效判决即以正太公司存在违法分包行为等事实为由，认定聚金公司发函解除双方签订的《建设工程施工合同》及其《补充协议》，符合双方约定和法律规定，行为有效。因此，正太公司在施工中构成违约分包的事实，已由生效判决认定，本院予以确认。综上，正太公司存在违约分包之情况，结合聚金公司已于2010年4月18日以正太公司存在违法分包行为等事实为由解除双方施工合同关系，正太公司于2011年6月14日才由一审法院以先予执行的方式强制退场的事实，可以认定正太公司存在违反《补充协议》第15.5条的事实，应当承担协议约定的损失赔偿责任。双方约定，正太公司应在聚金公司通知后三日内无条件退场，若逾期退场应按每逾期一天1.5-3万元赔偿损失。因此，按约正太公司应承担2010年4月22日至2011年6月14日期间共计420天的损失赔偿责任。关于此项损失赔偿的标准，在聚金公司无充分的证据证明逾期退场违约损失具体数额的情况下，一审法院根据公平原则结合合同履行情况、当事人过错程度等对双方约定的赔偿标准按2.2万元/天予以确认并无不当。基于此，正太公司应赔偿聚金公司违约分包损失为：2.2万元/天×420天=924万元。正太公司二审中称，聚金公司并未举示该部分损失的证据，且其实际上是关于违约金的约定，故一审是判非所请的理由不成立。2、违约停工损失966万元。对该部分损失，聚金公司依据的是《补充协议》第15.6条，适用该条的前提是因承包人原因造成的停工。本院二审认为，本案中，对于正太公司停工的性质，从双方在停工前履行合同的情况来看，施工过程中，正太公司不同程度在某些方面存在需要整改施工的情况，正太公司也因管理、安全、质量等问题被监理机构及聚金公司要求停工、整改。但同时，双方在施工过程中也多次就工程手续、进度款的审核、支付、抵扣等问题进行函件交涉。聚金公司也存在未按约支付正太公司垫资款的情况。因此，根据《建设工程施工合同》通用条款第26.4条、第37.2条等条款的约定，双方当事人对讼争工程的停工都负有一定责任，正太公司的停工行为不能完全归结于因承包人原因停工。据此，对于聚金公司以正太公司系因其自身原因停工，依据双方《补充协议》第15.6条要求正太公司赔偿擅自停工违约损失966万元的请求，不予支持。3、合同价差损失。一审法院认为施工过程中，正太公司因存在违法分包、违约分包等行为被聚金公司解除了双方施工合同关系并退场，因此，就聚金公司将未完工程另行发包给新的施工单位施工完成这一情况而言，系由于正太公司的原因导致。聚金公司因此产生的实际损失，应由正太公司承担。并且在一审中，对于聚金公司在审理中申请的因正太公司停止对讼争工程施工导致聚金公司将未完工程另行发包给新施工单位、新装饰安装单位等而造成的合同差价损失、材料价差损失进行了司法评估鉴定。根据重庆同诚天行造价咨询有限公司出具的鉴定报告，最终确定未完工程另行发包给新施工单位、新装饰安装单位等而造成的包含材料价差损失的合同差价损失为:下浮后造成的合同差价损失为4206255元；不下浮造成的合同差价损失为5789371元。但该部分损失是基于正太公司的违法分包行为所致，故应当包含在前述主张的违法分包的损失计算中。因此，该部分损失存在与前述主张的违法分包的损失重复计算，故不应支持。聚金公司主张的材料价差损失，因已包含在该合同差价损失内，故亦不再予以支持。4、退场除渣、公证费损失57.2万元。本院二审认为，讼争工程停工并被聚金公司发函解除合同后，聚金公司将属于正太公司原履行合同期间的清运工作完成，相应的费用理应由正太公司承担。2011年6月因先予执行退场的除渣费36720元+274320元=311040元及相应的公证费用2000元，聚金公司主张讼争的第三标段与第一标段各承担一半，符合实际情况，也具有合理性，应予以支持。2011年7-8月对原施工工程现场除渣的费用456867.60元及相应的公证费用10000元，聚金公司主张讼争的第三标段与第一标段按11%、89%分担，有经过公证见证的重庆市勘测院出具的《聚金万佳苑工程一、三标段建筑堆渣分方技术说明书》的挖方量测量结果为依据，与实际情况一致，亦予以支持。基于此，正太公司应支付聚金公司除渣、公证费用为（311040元+2000元）/2+（456867.60元+10000元）×89%=572032.16元。对聚金公司主张正太公司支付其除渣、公证费用共计57.2万元，不违反法律规定，应予以支持。5、律师费损失。本院二审认为，按照双方《补充协议》第15.9条的约定：“若一方违约，必须承担由此产生的律师费以及追溯债务所产生的业务费、交通费、差旅费等所有费用。”因此，赔偿律师费损失的前提是“一方违约”。就聚金公司反诉主张的150万元律师费而言，其中主张的向重庆静升律师事务所支付的代理费，系在双方讼争确认解除建设工程施工合同及正太公司退场移交资料案件中支出的一审阶段的律师费用。该案件经生效判决确认正太公司存在违法分包行为等事实，并判决支持了聚金公司的诉讼请求。因此，对于聚金公司在该案中产生的律师费，可以认定系由于正太公司违约造成，按约应由正太公司承担。聚金公司对此在一审中举证两案共计支付了60万元。二审中，聚金公司举示了该案在二审阶段的律师费20万元，故本院按50万元予以支持。另外，就聚金公司主张的本案代理支付的律师费90万元，因从本案审理查明及认定的情况来看，双方均存在违约的情况，因此，不符合双方《补充协议》第15.9条的约定，本院不予支持。6、整改损失47万元，增加消防工程设施检测费14万元以及延期交房造成的管理成本损失30万元。对聚金公司主张的整改损失47万元，增加消防工程设施检测费14万元，本院二审认为，聚金公司未举示系因正太公司工程质量不合格需要整改的充分证据以及聚金实际支付了整改费用的证据，亦未举示系由于正太公司原因导致增加消防工程设施检测的依据，故对聚金公司主张的该两项损失不予支持。关于延期交房造成的管理成本损失30万元，虽然聚金公司提供了部分员工工资明细表、员工银行账户历史明细清单、劳动合同书，但未举示其他证明因正太公司原因延期交房造成管理成本增加的证据。因此，对该项主张，本院亦不予支持。八、聚金公司主张工期逾期的违约金、质量不合格的违约金、高估冒算的违约金是否成立。聚金公司主张因正太公司未按合同约定时间竣工或交付工程，应支付违约金1247098.73元。本院二审认为，本案中，综合双方合同约定及开工报告、施工许可证记载、施工会议纪要等材料，可以认定双方实际履行的约定开竣工日期应为开工报告及建筑工程施工许可证载明的2008年6月1日及2010年6月11日。而讼争工程于2010年1月15日因争议停工，根据鉴定确定的工程价款，在正太公司停工时已完成工程的大部分内容，且停工时尚未到双方约定的竣工时间。因此，双方《补充协议》第15.2条约定的“未按合同约定时间竣工或交付工程”违约金，应以正常完工为前提，在本案工程中途停工，且停工时尚未达到双方约定的竣工时间的情况下，聚金公司不能向正太公司主张该项违约金。聚金公司主张因正太公司工程不符合质量约定应支付违约金1177098.73元。本院二审认为，首先，如前述虽然正太公司在施工过程中不同程度在某些方面存在需要整改施工的情况，正太公司也因管理、质量等问题被监理机构及聚金公司要求停工、整改，但就双方施工过程及阶段性验收来看，正太公司在施工过程中转序验收合格。其次，双方《补充协议》第15.3条约定：“单位工程质量若验收不符合约定，由承包人整改，整改后评定仍不符合约定，则按结算总价款的0.5%-1%承担违约责任，……”，正太公司承担该条约定的质量违约金的条件应为“整改后评定仍不符合约定”。因此，在聚金公司未举示充分的证据证明正太公司施工的工程存在质量问题，也未举示证据证明正太公司施工的工程“整改后评定仍不符合约定”的情况下，对聚金公司的该项诉讼请求不予支持。聚金公司主张因正太公司申报已完工程总造价高估冒算的违约行为应支付违约金2354197.4元。本院二审认为，首先，聚金公司认为讼争已完工程司法鉴定造价为117709873元，而正太公司申报的总造价为136702052元，但聚金公司对正太公司申报的总造价为136702052元未提供证据予以证明。其次，根据双方《补充协议》第15.4条的约定，承担高报工程造价违约金的条件是针对预结算总价，而本案讼争工程系中途停工的未完工程，尚未达到完工后结算并核定工程结算总价的阶段，因此，聚金公司主张该项违约金也不符合合同约定条件。基于此，对聚金公司的该项诉讼请求亦不予支持。综上，聚金公司及正太公司的上诉理由均部分成立，本院根据二审查明的事实及出现的新证据予以部分改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决：一、维持（2011）九法民初字第11492号民事判决第三项、第五项；二、撤销（2011）九法民初字第11492号民事判决第一项、第二项、第四项、第七项、第八项；三、变更（2011）九法民初字第11492号民事判决第六项为“反诉被告正太集团有限公司于本判决生效后10日内支付反诉原告重庆聚金实业（集团）有限公司律师费损失50万元”；四、由重庆聚金实业（集团）有限公司于本判决生效后10日内支付正太集团有限公司工程款23169958.44元，并以19874081.99元为本金，从2011年6月15日起至2014年4月23日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率向正太集团有限公司支付利息损失；以23169958.44元为本金，从2014年4月24日起至本金付清时止，按按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率向正太集团有限公司支付利息损失；五、驳回正太集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回重庆聚金实业（集团）有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件本诉受理费385217元，反诉案件受理费247540元，诉讼保全措施费5000元，鉴定费262500元，共计900257元，由正太集团有限公司负担567892元，重庆聚金实业（集团）有限公司负担332365元；二审案件受理费632757元，由正太集团有限公司负担253103元，重庆聚金实业（集团）有限公司负担379654元。本院再审查明的事实与本院二审一致。本院再审认为，本案争议焦点为：一、借款3700万元中的1666355元是否已经实际支付；二、正太公司未交付工程资料，聚金公司对欠付工程款10%部分是否具有先履行抗辩权；三、聚金公司支付工程进度款是否违约，若构成违约，违约金按何种标准计算；四、聚金公司的反诉请求是否成立。一、关于借款3700万元中的1666355元是否已经实际支付的问题。经审查，在正太公司出具的《借条》中，双方并未约定利息，正太公司主张现金部分为预扣利息，没有事实依据。且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条之规定，对一方当事人提出的书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。正太公司在借条中明确载明为“借到”所借款项，其作为大型企业，有较强的法律意识，对其没有收到现金而出具收条，未作出合理解释，也没有证据证明其未收到现金，该申诉理由不能成立。二、关于正太公司未交付工程资料，聚金公司对欠付工程款10%部分是否具有先履行抗辩权的问题。双方协议约定工程竣工验收合格，承包人移交完毕工程资料后，发包人支付工程进度总价款至90%。双方的合同对此有明确约定，应当按合同约定履行。本案合同解除，合同约定的权利义务终止，但不影响合同中结算和清理条款的效力，故关于该部分工程款支付条件的约定仍然有效，待正太公司履行了前述移交工程资料的义务后聚金公司再行支付该11770987.33元工程款。正太公司确实不能交付约定的工程资料，可另行法律途径确定不能交付工程资料给聚金公司造成的损失，才能确定最终的给付义务。三、关于聚金公司支付工程进度款是否违约，若构成违约，违约金按何种标准计算的问题。因正太公司主张未收到现金1666355元的再审理由不成立，原二审认定欠付工程款金额是正确的。按照补充协议13.1条、13.2条的约定，正太公司在预售许可证办理前应垫资修建，预售许可证办理后聚金公司在三月内返还垫资款的80%，同时从预售许可证办理后开始每月支付上月工程进度款80%。因预售许可证办理日期为2009年5月21日，故聚金公司应在2009年6-8月返还垫资款的80%，并从2009年7月开始每月支付上月工程进度款。聚金公司与正太公司对债务的清偿抵充顺序没有约定，首先要判断垫资款与工程进度款是否具有同一性质。根据补充协议第15.11条的约定，发包人不按合同约定的时间支付承包人进度款和结算后的剩余款项，超过5天以上的由发包人按每迟延一天，支付该阶段进度款0.2%的违约金。结合补充协议第13.1条和第13.2条关于涉案工程进度款和垫资款的区分，应当认定聚金公司与正太公司约定了工程进度款的逾期付款违约金的计算标准，没有约定垫资款的逾期付款违约责任，比较而言，工程进度款属于负担较重的债务，二者虽因同一事实而产生，但在法律上并非同一性质。在工程进度款与垫资款均已到期，聚金公司向正太公司支付的款项不足以同时清偿前述两项债务时，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条之规定，应当首先抵充工程进度款。从付款过程看，均是正太公司以工程进度款名义请款，聚金公司以工程款、工程进度款（含税款）名义付款。根据双方的合同约定，结合司法审定的进度款金额，从月报时间2009年6月起至2010年1月后，聚金公司应支付的进度款金额为42928146.7元×80%＝34342517.36元。正太公司在一审中自认截止2009年11月共计收到聚金公司支付的工程进度款金额为67464790元，故聚金公司支付的进度款金额已经超过其应当支付的进度款金额，聚金公司已经按约定支付了工程进度款，不存在支付进度款违约的情况。因此，正太公司主张聚金公司支付工程进度款违约的再审理由缺乏事实依据，不能成立。四、关于聚金公司的反诉请求能否成立的问题（一）正太公司是否应当向聚金公司赔偿违约分包造成的损失。工程质量合格不等于分包合法。已发生法律效力的重庆市九龙坡区人民法院（2010）九法民初字第2890号民事判决认定正太公司在施工中存在违约分包的事实。根据《补充协议》第15.5条的约定，明确了在承包人存在违法分包、转包的情况下，发包人有权终止合同并通知其退场，若逾期退场的损失计算标准。《建设工程施工合同》通用条款第38.1条、第38.2条及专用条款第38.1条明确约定，该工程不得分包、转包及肢解后以分包的名义转包，否则依据《建设工程施工合同》通用条款第44.3条及《补充协议》第15.5条的约定，聚金公司有权解除合同。聚金公司于2010年4月18日以正太公司存在违法分包行为等事实为由解除合同，合同解除后，正太公司应当在合理的期限内自动退场，但正太公司直至2011年6月14日才由一审法院以先予执行的方式强制退场，正太公司违反了《补充协议》第15.5条的约定，应当依约承担赔偿责任。双方约定，正太公司应在聚金公司通知后三日内无条件退场，若逾期退场应按每逾期一天1.5-3万元赔偿损失。因此，按约正太公司应对2010年4月22日至2011年6月14日期间共计420天的损失承担赔偿责任。原一、二审法院根据公平原则，结合合同履行情况、当事人过错程度等，确定赔偿标准为2.2万元/天是适当的，由此计算出正太公司应赔偿聚金公司违约分包损失为924万元是适当的。正太公司主张不应承担该项损失的理由不能成立。（二）关于聚金公司主张的退场除渣、公证费损失、律师费。合同解除后，正太公司应当将其承建期间产生的建筑垃圾清运出场，正太公司未履行该项义务，产生的费用理应由正太公司承担。原一、二审认定除渣、公证费用为572032.16元，事实清楚、证据充分，对聚金公司主张正太公司承担该项费用的请求应予以支持。关于律师费损失，按照双方《补充协议》第15.9条的约定：“若一方违约，必须承担由此产生的律师费以及追索债务所产生的业务费、交通费、差旅费等所有费用。”因此，赔偿律师费损失的前提是“一方违约”。正太公司违约，应当依约承担聚金公司请求确认解除建设工程施工合同及正太公司退场移交资料二案所产生的律师费。本院二审认定前述二案的律师费为50万元是适当的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。”对正太公司超过一审诉讼请求部分的再审请求，在本案中不予审理，正太公司可另行法律途径解决。综上所述，正太公司的再审理由均不成立，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民终字第04085号民事判决。本判决为终审判决。审判长  代贞奎审判员  贾秀春审判员  蒲宏斌二〇一九年十一月十四日书记员  胡永洁