江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终2382号上诉人（原审被告）：吉安市宇亿中药材有限公司，住所地吉安市万安县工业园二期。统一社会信用代码：91360828332935750G。法定代表人：潘影，该公司经理。委托诉讼代理人：罗人锴，江西五云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西鑫源建筑安装工程有限公司，住所地吉安市万安县芙蓉镇凤凰苑D栋120室。统一社会信用代码：9136082874605128C。法定代表人：王乃峰，该公司经理。委托诉讼代理人：廖永红，男，1974年4月6日出生，汉族，住江西省吉安市万安县。该公司项目经理。上诉人吉安市宇亿中药材有限公司（以下简称宇亿公司）因与被上诉人江西鑫源建筑安装工程有限公司（以下简称鑫源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服万安县人民法院（2019）赣0828民初643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宇亿公司委托诉讼代理人罗人锴、被上诉人鑫源公司委托诉讼代理人廖永红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。宇亿公司上诉请求：1、改判宇亿公司负担鉴定费10000元，工程款在一审基础上核减30000元并在验收合格一年后支付；2、诉讼费由鑫源公司负担。事实和理由：一审庭审中宇亿公司表示同意支付100000元工程款，因鑫源公司主张款项过高，故进行鉴定，由此产生的鉴定费应当双方各分担一半。涉案合同中约定了质量保证金，相应工程尚未通过验收，宇亿公司有权核减30000元质保金，所欠工程款应当在验收合格一年后由鑫源公司开具税票再支付。上述验收及税票条件尚未成立，宇亿公司有权拒付工程款。鑫源公司辩称，因宇亿公司拒不支付工程款，故其申请鉴定，鉴定费用应当由宇亿公司负担。增加工程量并未算在合同中，现宇亿公司已经实际使用涉案工程超过一年，该行为视为验收合格。鑫源公司向一审法院起诉请求：1、判令宇亿公司支付增加工程建筑面积工程款226000元；2、诉讼费由宇亿公司负担。一审法院认定事实：2016年8月18日，鑫源公司与宇亿公司签订一份协议书，协议约定内容如下：“一、宇亿公司将本公司4＃宿舍楼交由鑫源公司进行施工承建；工程内容包含主体、装修、水电安装（底框、砖混六层、面积为3394.4平方米）；……三、合同工期为开工日期2016年8月24日，竣工日期为2017年8月24日；……五、合同总价款为3088904元；……二十三、合同价款采用固定价每平方米910元(含税)方式确定；……二十六、双方约定了工程款(进度款)支付的方式和时间,完成第一层付20%进度款，完成第三层付20%进度款，完成第五层付20%进度款，主体完成验收后付20%进度款，装修完成竣工验收后付15%进度款，余款5%为质量保证金，竣工验收合格后满一年无息支付给承包方。”合同签订后，鑫源公司按照宇亿公司提供的设计图纸进场施工（设计图纸设计第一层高度为3.8米）。施工不久，宇亿公司与鑫源公司协商后决定将第一层的层高由3.8米提高并增加阁楼（该更改经相关专业人员设计并提供副图）。同时鑫源公司、宇亿公司又在原签订的协议书补充条款中约定：“1、设计图纸里的保温设计不包含在本合同内，一层主体设计3.8米，应提高到4.8米-5米；2、宇亿公司拿出500件白酒作为工程款给鑫源公司，总价格为30万元，此酒须为正规厂家生产合格产品并能在市场流通；3、该项目工程材料检测费由鑫源公司承担，其它监理费办理相关手续等相关费用全由宇亿公司方承担。”鑫源公司按照宇亿公司的要求建好第一层后，高度达到5.2米并砼浇好阁楼楼面，该宿舍楼已经全部完工。2017年8月25日，鑫源公司和宇亿公司、监理单位、质监站对主体工程进行了四方预验收，同时江西省恒信建设工程监理咨询有限公司万安分公司向鑫源公司发出一份通知单，内容如下：“2017年8月25日对本案诉争工程进行了预验收，存在以下问题要求鑫源公司施工单位尽快整改到位，以便竣工验收交付使用。之后2017年9月底10月初宇亿公司已经开始使用该宿舍楼。”鑫源公司、宇亿公司对工程款结算后，宇亿公司支付了相应的工程款。现鑫源公司要求宇亿公司承担第一层提高高度并增加阁楼计算增加工程建筑面积的工程款，宇亿公司不同意计算，不同意支付增加建筑面积的工程款。双方为此发生纠纷，故鑫源公司诉至法院。在庭审中，鑫源公司向法院提出鉴定申请书，要求对宇亿公司公司4＃宿舍楼第一层增加建筑高度及增加阁楼所增加的工程量进行鉴定，即计算出增加的工程建筑面积及相应增加部分的工程款造价。一审法院依法委托江西天剑司法鉴定中心对双方签订的《建设工程施工合同》确定的宇亿公司4＃宿舍楼工程合同外已完工程量进行造价鉴定。2018年12月11日，江西天剑司法鉴定中心出具一份鉴定意见书，鉴定意见：经过认真核算，宇亿公司4＃宿舍楼工程“申请人已完成工程合同外工程量”的工程造价总价款为210336.52元。”鑫源公司为此花费鉴定费20000元。一审法院认为，本案是一起建设工程施工合同纠纷案件，鑫源公司与宇亿公司签订协议书，协议约定由鑫源公司承建宇亿公司的宿舍楼工程建设，因此双方形成了建设工程合同关系。本案首先要解决的争议焦点问题在于正确认定鑫源公司完成新增工程量的造价。增加的工程量造价如何确定，应当以鑫源公司已完成工程合同外工程量予以确定。双方在签订的合同增加了补充条款，对设计进行了部分变更（第一层提高高度并增加阁楼），导致工程量增加，但双方未对该增加工程量的总价款、计算单价、增加的建筑面积没有约定。一审法院应鑫源公司的申请依法委托江西天剑司法鉴定中心鉴定，江西天剑司法鉴定中心于2018年12月11日出具的鉴定意见：经过认真核算，宇亿公司4＃宿舍楼工程“申请人已完成工程合同外工程量”的工程造价总价款为210336.52元。该鉴定结论可以作为双方结算的依据。而宇亿公司辩称鑫源公司承包的工程没有通过质量检查验收，没有提交工程竣工验收报告，鑫源公司应提交竣工验收合格报告后给付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案宇亿公司擅自使用该宿舍楼视为对使用部分质量予以认可，工程款已符合支付条件。故对宇亿公司此辩称意见，不予采纳。因此鑫源公司要求宇亿公司支付增加部分工程量的工程款诉求，于法有据，予以支持，但工程款应以司法鉴定确定的工程造价总价款210336.52元为准。同时宇亿公司辩称鑫源公司应开具税务发票才支付工程款，因双方在协议约定了工程价款是含税的。出具税务发票是纳税主体必须承担的一项法定义务，属于强制性制法律义务，受国家税收法规规定。其次是法院应当查明宇亿公司擅自使用该宿舍楼的时间及是否达到约定的付款期限。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，当事人对竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据重审中法庭的调查，2017年8月25日，双方均认可鑫源公司、宇亿公司、监理单位、质监站对主体工程进行了四方预验收。同时法庭重审中询问主体工程什么时候宇亿公司交付使用的，鑫源公司陈述是在2017年9月底10月初，宇亿公司方委托代理人李景华（公司的副总经理）承认在2017年12月使用了三个店面和三间食堂。因此鑫源公司在2018年10月18日起诉宇亿公司支付工程款，达到了约定的付款期限，符合法律规定，应予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：宇亿公司于判决生效后十日内向鑫源公司支付工程款210336.52元。案件受理费4690元、鉴定费20000元，由宇亿公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案纠纷系因双方对增加工程量造价产生争议引起，双方均认可增加工程量系原建设工程合同补充条款，该补充条款并未做特别约定，亦未独立于主合同，故主合同相应约定应当适用该补充内容。主合同中约定合同价款采用固定单价计算，该约定应适用于增加部分工程量的计价，但上诉人对此不予认可，故双方一致同意对增加部分工程量进行鉴定，当事人对鉴定结论无异议，一审法院根据案件的具体情况判定上诉人负担鉴定费用并无不当。关于质保金和付款时间的问题，质保金系发包人为保障工程质量符合约定而暂扣的未付工程款，其目的系如工程质量与约定不符导致损失以确保发包人能够获得相应赔付。本案中，相应工程未经竣工验收，但发包人已擅自使用。按照法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故上诉人要求扣留质保金的主张于法无据。涉案合同约定竣工日期为2017年8月24日，剩余款项在竣工验收合格后满一年支付，至本案诉讼已符合付款条件，上诉人要求延期付款，于法无据，不予支持。综上所述，上诉人吉安市宇亿中药材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4690元,由上诉人吉安市宇亿中药材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李伟杰审判员  陈 麒审判员  胡文君二〇一九年十一月十九日法官助理刘娟书记员谢佳艺