山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终541号上诉人（原审被告、反诉原告）：山西美特好连锁超市股份有限公司，住所地太原市迎泽区太榆路2号。统一社会信用代码91140100602087262Q。法定代表人：储德群，职务:董事长。委托诉讼代理人：周杏梅，山西杏梅律师事务所律师。委托诉讼代理人：王煜，山西杏梅律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山西成城房地产开发有限公司，住所地太原市小店区长治路103号阳光国际商务中心B座13层。统一社会信用代码9114010069911182X9。法定代表人：武渊，职务:董事长。委托诉讼代理人：迟菲，山西恒驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：安金芬，山西恒驰律师事务所律师。上诉人山西美特好连锁超市股份有限公司(以下简称“美特好公司”)因与被上诉人山西成城房地产开发有限公司（以下简称“成城公司”）合同纠纷一案，寿阳县人民法院作出（2016）晋0725民初17号民事判决后，双方均不服，向本院提起上诉。因部分事实不清，本院发回重审。一审法院重审后，上诉人美特好公司不服寿阳县人民法院（2017）晋0725民初1009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人美特好公司委托诉讼代理人王煜，被上诉人成城公司的委托诉讼代理人迟菲、安金芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。美特好公司上诉请求：1、依法撤销寿阳县人民法院（2017）晋0725民初1009号民事判决书第二项，依法改判驳回成城公司的诉讼请求；2、依法变更（2017）晋0725民初1009号民事判决书第四项，并撤销第五项，依法改判成城公司双倍返还美特好公司定金400万元；3、本案一、二审诉讼费用由成城公司承担。事实和理由：一、一审法院判定美特好公司应当承担同等违约责任，属于认定事实错误，适用法律错误。美特好公司与成城公司双方签订《房屋租赁合同》只是租赁成城公司的地上第一、二层，而成城公司开发的鑫河湾商场为地上四层、地下两层，不存在整个商场为美特好公司量身定制的情况。美特好公司与成城公司在附件二《房屋交付条件》的约定，系一般的商场租赁应达到的条件，并非特殊要求。美特好公司提出了修改电梯位置是有权提出的，且是在合同约定的期限内提出，成城公司有合理的施工期，无权顺延工期。一审判决认为由于美特好公司调整决策，不再在寿阳县城加盟或联营或租房经营超市，依据为成城公司提供的美特好公司梁祝军和成城公司常俊文的通话记录。该段通话是否真实存疑，且发生时间是在2015年11月至2016年1月，仅据此来证明成城公司的主张实属牵强，认定美特好公司应承担同等违约责任，更属于严重错误。二、成城公司在未取得相关施工资质、不具备施工条件的情况下违法施工，且由于违法施工多次被相关主管单位叫停且进行处罚，从而延误工期，未按约定时间交付房屋导致根本违约，成城公司具备完全过错，美特好公司有权依法解除合同并要求成城公司双倍返还定金。一审法院对此关键事实认定不清，应当查清事实后改判。三、一审法院采用《工程造价鉴定意见书》作为赔偿损失的依据错误。本案为房屋租赁合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，违约责任的确定及承担应围绕租赁合同的履行情况来进行，故在本案中鉴定无必要。综上，恳请二审法院查明事实，依法支持美特好公司的上诉请求。成城公司辩称，1、美特好公司所称的其解除合同的事实并不存在，从美特好公司提交的证据可以看出，其无任何合法证据证明其给成城公司邮寄过解除通知，且录音证明，在一年后双方依然没有提出解除事实，可以旁证美特好公司并未邮寄解除合同通知。2、本案有合同、有图纸，完全可以看出所出租的建筑是依据美特好公司图纸修建好后租赁给美特好公司20年，这一事实无可否认。3、成城公司确实存在一定过错，对合同的解除也负有一定责任，一审法院已经依照过错原则，分配了双方的过错比例，并且在发还重审后对成城公司的过错比例做了调整，成城公司认为一审判决客观合法，应当予以维持。成城公司向一审法院起诉请求：1、判决确认成城公司与美特好公司双方的《房屋租赁合同》及其附件、配套文件已解除；2、判决由美特好公司赔偿成城公司经济损失2000万元人民币；3、由美特好公司承担本案诉讼费用。美特好公司向一审法院反诉请求：判决反诉被告成城公司双倍返还反诉原告美特好公司定金400万元，并承担反诉费用。一审法院认定事实：成城公司为自然人投资或控股的有限责任公司。美特好公司为自然人投资或控股的连锁超市公司。2012年9月7日，成城公司与美特好公司签订《房屋租赁合同》及附件，合同约定：由美特好公司租赁成城公司位于寿阳县朝阳街北、xx路西的房屋（xx国际商住小区）用于商业用途，约定租赁期限为20年，租赁面积暂定计15434.95平方米，其中约9260.97平方米用于商业经营，其余6173.98平方米用作仓储服务，租金自起租日起开始按1.2元/日/平方米计算，每三年递增一次，增幅为上一年度租金的3%。其中附件一绘有用地红线的总平面图，用红线标识有计租范围的各层平面图；双方签字、盖章确认的设计方案图册；附件二为《寿阳项目房屋技术条件》，约定根据美特好公司的营运要求，交付房屋时应具备的相关条件。附件六为《仓储合同》，约定以上建筑面积6173.98平方米用作仓储服务，仓储服务期为20年，作为《房屋租赁合同》的附件，与主合同一并履行同时终止。附件五还约定了房屋交接验收确认书。双方在《房屋租赁合同》中还约定美特好公司支付定金200万元。合同第八条约定，成城公司应于2014年5月1日前将符合“附件二”确定的全部交付条件的房屋交付美特好公司，按照交付条件验收后，双方以签署房屋交接验收确认书(“附件五”)作为房屋的正式交付日。未能按约交付房屋时，应承担合同约定的违约责任，若提前达到房屋交付条件，应提前接房。合同第十二条关于违约责任约定，任何一方未经另一方同意不得擅自变更或解除合同，否则除不可抗力和合同约定的情形外，违约方应向守约方支付不低于本合同所约定的当年租金等额的违约金，由此造成对方经济损失（包括直接损失、可得利润损失及追索损失发生的各项费用），由违约方承担全部赔偿责任，守约方并有权选择继续履行或终止合同。合同签订后，双方开始履行合同，成城公司按照合同，从该工程的图纸设计、应具备的相关条件，包括建筑结构、外立面及停车场供电、空调通风（含采暖）、电梯、消防、给排水、排油烟、专用货通道、收货区域及各建筑设施的安装施工等推进工程进度。美特好公司支付定金200万元，并由梁祝军等具体负责该寿阳项目部，双方对施工中遇到的具体问题保持沟通与协商。2012年11月中旬，美特好公司提出修改电梯位置后，就扶手电梯和货梯的位置调整，双方进行沟通协商或致函联系，直至2013年5月确定调整方案后由中煤科工集团重庆设计研究院山西分院变更完善设计，2013年6月后继续施工，工程由山西华太工程管理咨询有限公司负责工程监理，按照合同确定的房屋交付时间也就此延期。双方一边施工，一边就超市合作和房屋租赁交接等事宜保持协商和沟通，但双方未再签订书面的补充协议。2014年10月27日，成城公司致函美特好公司《关于贵我公司事宜协商函》，说明因相关政府行政部门等客观原因，出现项目停工现象，导致未交付房屋，预计将在2015年5月1日前交付租赁房屋，同时将与美特好公司工程技术人员紧密沟通，保证相关交付条件满足合同的约定要求。2015年底，经双方有关负责人沟通，成城公司得知美特好公司调整决策，不再在寿阳县城加盟或联营或租房经营超市，双方为此产生争议，经协商未果。成城公司于2015年12月29日经山西省寿阳县公证处公证后向美特好公司邮寄送达《解除合同通知书》，通知美特好公司解除双方于2012年9月7日签订的《房屋租赁合同》及其附件、配套文件。另查明，因案涉租赁房屋工程未办理建设工程规划许可证，寿阳县规划局于2014年5月27日函告寿阳县供电支公司停止对案涉工程施工现场供电。成城公司分别于2015年8月11日取得建设用地规划许可证、于2015年8月25日取得建设工程规划许可证。该工程商业部分和1#住宅楼的商业服务网点工程土建部分于2016年9月4日消防验收合格，地下车库工程、相关消防设施于2016年11月14日消防验收合格。诉讼过程中，成城公司提出鉴定申请，申请对租赁合同所涉的租赁区域的电梯、扶梯、空调通风、消防工程的设备价格及前述项目安装工程造价以及拆除费用；租赁区域的两层地下车库工程造价等进行鉴定。经晋中市中级人民法院司法鉴定中心委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司鉴定，鉴定意见为1.（1）载货电梯、扶梯、空调通风工程的设备价格2600368元；（2）载货电梯、扶梯、空调通风、消防工程的设备安装价格3877499.14元；（3）扶梯、空调风管拆除价格129649.41元。2.美特好公司租赁区域的两层地下车库的工程造价13394287.05元。3.暂列项共计1537653.39元。（1）外墙抹灰、保护层177172.03元；（2）防火卷帘572105.59元；（3）消防弱电358176.20元；（4）通风电气430199.57元。以上共计21539457元。一审法院认为，本案成城公司、美特好公司对双方所签订的《房屋租赁合同》及附件等无异议，双方应按约履行。双方签订房屋租赁合同是为在寿阳县城合作经营美特好连锁超市，美特好公司对房屋工程建设做了特别要求，并在开始的设计图纸上盖章确认，在施工中针对具体的如电梯、扶梯、空调通风、消防工程的设备等需要调整部分也征得其认可，故成城公司所诉“租赁房屋是成城公司依据美特好公司指定的图纸，为美特好公司量身定制的”一说，一审法院予以支持。关于违约责任的承担，双方在签订合同时，案涉租赁房屋尚在施工过程中，双方对未能按照合同约定的期限交接房屋均有责任。首先，美特好公司提出修改电梯位置后，就扶手电梯和货梯的位置调整，未及时确定调整方案，以致工期延长；之后，成城公司也于2014年10月27日致函美特好公司《关于事宜协商函》，说明因相关政府行政部门等客观原因，出现项目停工现象，导致未按约交付房屋。双方在沟通协商中美特好公司又调整决策，不再在寿阳县城加盟或联营或租房经营超市。期间，美特好公司并未对造成租赁房屋迟延交付或解除合同提出书面异议。故本案双方虽未对有关迟延交付租赁房屋签订书面补充协议，但在实际的合作中均已默认。后因美特好公司调整经营决策，不再在寿阳县城加盟或联营或租房经营超市，造成双方的合同及附件不能履行。同时，结合成城公司取得案涉工程相关规划许可证和消防验收合格的时间等实际情况，成城公司与美特好公司应承担同等的违约责任。现双方对解除《房屋租赁合同》及附件无异议，且成城公司也于2015年12月29日经山西省寿阳县公证处公证后向美特好公司邮寄送达《解除合同通知书》，通知美特好公司解除双方于2012年9月7日签订的《房屋租赁合同》及其附件、配套文件。故对成城公司要求确认其与美特好公司双方签订的《房屋租赁合同》及其附件、配套文件已解除的诉讼请求，一审法院予以支持。关于成城公司要求美特好公司赔偿经济损失20000000元请求，根据本案实际和《工程造价鉴定意见书》，对鉴定意见应分别酌情考虑。其中1.（1）载货电梯、扶梯、空调通风工程的设备价格2600368元；（2）载货电梯、扶梯、空调通风、消防工程的设备安装价格3877499.14元；（3）扶梯、空调风管拆除价格129649.41元。3.暂列项共计1537653.39元，包含（1）外墙抹灰、保护层177172.03元；（2）防火卷帘572105.59元；（3）消防弱电358176.20元；（4）通风电气430199.57元。除1.（2）（3）改建和3.暂列项对其损失全部考虑外，有关1.（1）载货电梯、扶梯、空调通风工程的设备仍有残值，对其损失酌情考虑50%即1300184元（2600368元×50%），以上损失共计6844985.94元。美特好公司应赔偿成城公司其中的50%，即3422492.97元。其中2.美特好公司租赁区域的两层地下车库的工程造价13394287.05元，虽有一定的浪费损失，但地下车库对成城公司仍有利用的价值，对其造成的损失酌情按照工程造价的20%计算，即2678857.41元，美特好公司应赔偿成城公司其中的50%即1339428.71元。另鉴定费399600元，也应由美特好公司承担50%，即199800元。以上应由美特好公司赔偿成城公司的各项损失费用共计4961721.68元，其余损失由成城公司自行负担。基于以上双方均应承担违约责任的理由，故反诉案件中，美特好公司要求成城公司双倍返还定金4000000元的请求，一审法院不予支持，酌情应由成城公司返还美特好公司定金2000000元中的50%，即1000000元。综上，根据成城公司、美特好公司双方在本案中的过错责任，经一审法院审判委员会讨论决定，一审判决：一、确认原告山西成城房地产开发有限公司与被告山西美特好连锁超市股份有限公司签订的《房屋租赁合同》及其附件配套文件解除。二、被告山西美特好连锁超市股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告山西成城房地产开发有限公司各项损失4961721.68元。三、驳回原告山西成城房地产开发有限公司其余之诉讼请求。四、反诉被告山西成城房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还反诉原告山西美特好连锁超市股份有限公司定金1000000元。五、驳回反诉原告山西美特好连锁超市股份有限公司其余之诉讼请求。二审查明的事实与一审查明一致。本院认为，根据法律规定，在建设施工前应当取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等合法手续，是合法施工的前置性条件。本案中，成城公司取得案涉建设用地规划许可证的时间为2015年8月11日，取得案涉建设工程规划许可证的时间为2015年8月25日，而双方在合同中约定交付租赁物的日期为2014年5月1日。成城公司在不具备施工的合法条件，未取得上述许可证的情况下，与美特好公司签订《房屋租赁合同》并在合同中约定在2014年5月1日交付租赁房屋。其在约定的交付时间尚不具备合法的施工条件，无法完成租赁物的交付。因成城公司未在约定交付租赁物前取得合法审批手续，未按照合同约定的期限交付租赁物，对其因施工所造成的经济损失，应由其自己承担主要责任。成城公司开发的xx商场为地上四层、地下两层，美特好公司只是租赁成城公司的地上第一、二层，故美特好公司只是承租成城公司商场的部分区域，不存在整个商场为美特好公司量身定制的情况。因美特好公司租赁商场为了经营超市，双方在附件二《房屋交付条件》中约定商场租赁应达到的条件，成城公司应根据美特好公司的设计要求提供电梯，美特好公司在合同限期内提供设计方案，符合双方约定，不属于导致工期顺延的事由。关于成城公司提出的美特好公司因调整决策不再在寿阳县城加盟或联营或租房经营超市，是造成双方合同从根本上不能履行的理由，一审判决认定该事实的依据为成城公司提供的美特好公司梁祝军和成城公司常俊文的通话记录，美特好公司对此证据不予认可，据此认定美特好公司违约依据不足。现双方对解除《房屋租赁合同》及附件无异议，故一审判决第一项确认双方合同解除正确，应予维持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同接触后，尚未履行的，中止履行；已经履行的根据履行情况，当事人可以请求恢复原状，采取补救措施，并有权要求赔偿损失。在双方的合同解除后，虽然不能认定美特好存在违约情形，但是，在双方履行合同过程中，美特好公司参与意见，具有定制的性质部分设施，根据公平原则，结合本案实际和《工程造价鉴定意见书》，对鉴定意见分别酌情考虑。其中1.（1）载货电梯、扶梯、空调通风工程的设备价格2600368元；（2）载货电梯、扶梯、空调通风、消防工程的设备安装价格3877499.14元；（3）扶梯、空调风管拆除价格129649.41元。3.暂列项共计1537653.39元，包含（1）外墙抹灰、保护层177172.03元；（2）防火卷帘572105.59元；（3）消防弱电358176.20元；（4）通风电气430199.57元。除1.（2）（3）改建和3.暂列项对其损失全部考虑外，有关1.（1）载货电梯、扶梯、空调通风工程的设备仍有残值，对其损失酌情考虑50%即1300184元（2600368元×50%），以上损失共计6844985.94元。美特好公司酌情承担30%，即2053495.78元。关于美特好公司已交付的定金200万元，在解除合同后，成城公司应予以返还。美特好公司要求成城公司双倍返还定金的请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第九十七条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持寿阳县人民法院（2017）晋0725民初1009号民事判决第一项，即“一、确认原告山西成城房地产开发有限公司与被告山西美特好连锁超市股份有限公司签订的《房屋租赁合同》及其附件配套文件解除。”；二、撤销寿阳县人民法院（2017）晋0725民初1009号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项，即“二、被告山西美特好连锁超市股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告山西成城房地产开发有限公司各项损失4961721.68元。三、驳回原告山西成城房地产开发有限公司其余之诉讼请求。四、反诉被告山西成城房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还反诉原告山西美特好连锁超市股份有限公司定金1000000元。五、驳回反诉原告山西美特好连锁超市股份有限公司其余之诉讼请求。”；三、上诉人山西美特好连锁超市股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人山西成城房地产开发有限公司损失2053495.78元。四、驳回原审原告山西成城房地产开发有限公司的其他诉讼请求；五、反诉被告山西成城房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还反诉原告山西美特好连锁超市股份有限公司定金2000000元。六、驳回原审反诉原告山西美特好连锁超市股份有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费141900元，由山西成城房地产开发有限公司负担99330元，由山西美特好连锁超市股份有限公司负担42570元；反诉案件受理费19400元，由山西美特好连锁超市股份有限公司负担9700元，由山西成城房地产开发有限公司负担9700元。二审案件受理费30800元，由山西美特好连锁超市股份有限公司负担9240元，山西成城房地产开发有限公司负担21560元。本判决为终审判决。审判长  张晓军审判员  元晓鹏审判员  杨姣瑞二〇一九年十一月二十九日书记员  张亚红