江苏省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏民终6号 上诉人（一审原告）：张建，男，汉族，1969年10月14日生，住江苏省东海县。 委托诉讼代理人：杨思怀，江苏东帝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈思斌，江苏恒旭律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：吴玮玲，女，美国人。 被上诉人（一审被告）：连云港市宏基房地产开发有限公司，住所地江苏省连云港市海州区东方花园A-27号。 法定代表人：席宇迪，该公司总经理。 第三人：江苏农垦建设有限公司连云港分公司，住所地江苏省东海县牛山镇海陵东路289号。 负责人：许良阶，该公司总经理。 委托诉讼代理人：薛冰，海州区岗埠法律服务所法律工作者。 上诉人张建因与吴玮玲、连云港市宏基房地产开发有限公司（以下简称宏基公司）案外人执行异议之诉一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（以下简称连云港中院）（2017）苏07民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人张建上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原判决漏查了本案的部分重要事实。1.（2007）连仲裁字第004号裁决被法院裁定不予执行，其争议内容也与本案相同，故其应属于本案的审查对象，绝不能取代本案对当事人争议的实质性审理，更不能用来辅证本案的认定结论。2.江苏省东海县人民法院（以下简称东海法院）（2010）东民一初字第317号民事判决，明确认定宏基公司与农垦公司在2004年6月19日签订的协议（以下简称“6.19”协议）系以房抵款协议，而不是以房款抵工程款，该判决已经发生法律效力，原审法院对此未予审查。二、原审法院对“6.19”协议效力认定是错误的。三、原审否定上诉人对案涉房屋的所有权及合法占有权明显错误。四、原判决适用法律错误。原判适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）第二十八条、第二十九条错误。本案农垦公司为实现优先受偿是出售房屋，其核心问题实现其优先受偿权，与一般房屋买卖合同明显不同。本案情形不适用上述法律规定。 张建向连云港中院提起案外人执行异议之诉，该院于2017年9月6日受理后，将张建列为原告，将申请执行人吴玮玲列为被告，将被执行人宏基公司列为被告，将农垦连云港分公司列为被告。本院认为，农垦连云港公司在本案中的诉讼地位应为第三人，连云港中院将农垦连云港公司列为被告显属不当，本院予以纠正。 一审法院查明，吴玮玲与宏基公司借款合同纠纷一案，连云港中院于2006年2月22日作出（2006）连民二初字第16号民事调解：宏基公司欠吴玮玲600万元及利息，于2006年2月24日前归还。因宏基公司未履行民事调解书确定的义务，根据吴玮玲申请，该院于2006年2月28日立案执行，案号为（2006）连执字第034号。执行过程中，该院于2007年1月22日作出（2006）连执字第34-4号民事裁定，查封被执行人宏基公司所有的位于东海县产，建筑面积2920.2㎡（属首查封）。江苏农垦建设有限公司（以下简称农垦公司）、江苏农垦建设有限公司连云港分公司（以下简称农垦连云港公司）和连云港宏电建筑安装有限公司（以下简称宏电公司）不服上述裁定，向该院提出异议。农垦公司、农垦连云港公司认为连云港中院所查封的房产中有1500㎡其享有所有权；宏电公司认为该院所查封的房产中东一半1406.1㎡所有权已属其公司所有。2007年5月8日，该院以（2007）连执异字第1号民事裁定，驳回农垦公司、农垦连云港公司、宏电公司的异议申请，维持该院（2006）连执字第34-4号民事裁定。农垦公司、农垦连云港公司、宏电公司不服该院（2007）连执异字第1号民事裁定，向本院提出复议申请。2007年12月18日，本院作出（2007）苏执监字第146号民事裁定，认定涉案房产的房屋产权仍属于宏基公司所有，驳回农垦公司、农垦连云港公司、宏电公司的复议申请，维持该院（2007）连执异字第1号民事裁定。 2007年5月16日，连云港中院作出（2006）连执字第34-6号民事裁定，对宏基公司所有的位于东海县，建筑面积2920.2㎡房屋及分摊土地使用权（评估价305.16万元）进行拍卖，所得拍卖款优先偿还其所欠吴玮玲债务。第一次拍卖保留价为305.16万元，因无人报名流拍。2007年7月2日暂停对上述房产及所分摊土地使用权的拍卖。2008年4月7日，该院对宏基公司的上述房屋及涉案土地使用权进行第二次评估，评估价为324.3万元。2008年5月30日，经该院委托，连云港市实德拍卖有限公司对上述查封房产进行拍卖，因无人报名流拍。同日，申请执行人吴玮玲向该院申请，请求以本次拍卖保留价324.3万元接受该房屋及所分摊土地使用权，用以冲抵被执行人宏基公司所欠债务。2008年6月24日，该院作出（2006）连执字第34-8号民事裁定，将宏基公司所有的位于东海县，建筑面积2920.2㎡房屋及所分摊土地使用权转移给申请执行人吴玮玲所有，冲抵其所欠申请执行人吴玮玲债务324.3万元。2017年5月4日，该院作出（2006）连执字第34号公告，要求宏基公司或案外人在2017年6月5日前迁出上述房屋。 张建于2017年5月16日提出执行异议认为：（2006）连执字第34-8号民事裁定认定事实错误，2004年6月19日，宏基公司与农垦公司签订《协议书》，约定：“二楼商场西部1500㎡冲抵160万元工程款”。2007年5月21日，农垦公司将二楼西部的第三间至第六间的400平方米作价48万元出售给张建，张建于2007年5月21日现金支付了20万元并占有使用涉案房产至今，应依法取得涉案房产的所有权；因涉案房产为张建实际占有，本案应中止执行。请求撤销（2006）连执字第34-8号民事裁定书及（2006）连执字第34号公告。连云港中院于2017年8月4日作出（2017）苏07执异21号执行裁定驳回张建的异议请求后，张建提起案外人执行异议之诉。 一审中，张建向连云港中院提交一份落款日期为2007年5月21日的《购房协议书》原件，甲方为江苏农垦建筑安装工程公司副食品南楼项目部，乙方为刘从广，内容为：“经双方协商甲方同意将副食品南楼二楼西部三到六间肆百平方米以人民币四十八万元整出售给乙方，并同意乙方先付人民币二十万元。乙方必须在甲方办清合法手续时，一次性付清购房余款。以上协议，双方共同遵守。”落款处甲方加盖“江苏省农垦建筑安装总公司宁峰项目部”印章，乙方处为张建签字。原告张建还向该院提交一份落款日期为2007年5月21日金额为20万元的收条原件。经质证，被告农垦连云港公司对上述证据没有异议；被告吴玮玲对上述证据的真实性均提出异议。 连云港中院查明，江苏省高级人民法院（2007）苏执监字第146号民事裁定书认定以下事实：2002年6月29日，玉林公司与连云港荣鑫房地产开发有限公司（以下简称荣鑫公司）签订一份联合开发商住楼合同，约定共同开发建设东海商住楼（面积20000㎡以上）等。同年11月11日东海县建设局就东海商住楼项目颁发编号2002017建设用地规划许可证，用地单位由玉林公司（先改为荣鑫公司，后改为宏基公司）等。2003年1月20日，荣鑫公司与农垦连云港公司签订一份合同补充条款，约定荣鑫公司将东海商住楼南一幢（面积约11000㎡）发包给农垦连云港公司施工；农垦连云港公司承诺东海商住楼南一幢垫资施工至地面2层（外加地下自行车库）共3层完成后，荣鑫公司支付给农垦连云港公司已完成工程量60%的工程款；此后荣鑫公司按每层形象进度付70%的工程款；竣工验收合格后，10天内荣鑫公司支付总造价85%的工程款，工程交付3个月内荣鑫公司付足95%的工程款；留5%维修金；施工合同内容与本补充条款有抵触时，以本补充条款为准等。同年2月12日，荣鑫公司与农垦公司之间签订一份建设工程施工合同，发包人荣鑫公司，承包人农垦公司，工程名称东海商住楼南一幢，合同价款8625622元，合同工期280天，开工日期2003年2月10日，竣工日期2003年11月20日，工程款支付按形象进度付款，主体完成后付至工程造价的60%,至竣工验收10天内付至工程造价的85%，工程交付使用3个月付至工程造价的95%，余5%作保修金等。2月17日，东海县建设局颁发建筑工程施工许可证，建设单位荣鑫公司（2003年12月27日变更为宏基公司），工程名称东海商住楼，合同价款862万元，施工单位农垦公司，合同开工日期2003年2月10日，合同竣工日期2003年11月20日等。2月26日，东海县规划管理办公室颁发建设工程规划许可证，建设单位由荣鑫公司改为宏基公司，工程名称东海商住楼（面积12600㎡）等。 2003年11月1日，荣鑫公司与宏基公司签订一份协议，约定荣鑫公司同意将东海商住楼开发项目转让给宏基公司，由宏基公司接管并全权操作；宏基公司接管时，付给荣鑫公司现金6万元，前期费用约66万元，经宏基公司确认后用房屋抵冲；宏基公司所付6万元现金到位时草签合同；项目转让时，有关该项目原荣鑫公司对外签订的合同、协议同时转让给宏基公司，由宏基公司履行和承担合同的权利、义务等。同年12月15日，荣鑫公司与吴玮玲之间签订一份联建合同，明确东海商住楼前期已投入资金1700万元，尚缺500万元；约定由吴玮玲投资500万元，投资期限为6个月，回报率为20%，即到期后荣鑫公司向吴玮玲支付本金加利润合计600万元，或折合该项目房屋面积，按住宅800元/㎡计算，上述两种投资收益方式由吴玮玲届时自行选择；吴玮玲也可以选择一部分收货币一部分用房屋折抵的方式等。 2003年12月26日，宏基公司就东海商住楼领取东国用（2003）字第0108499号土地使用证。2004年1月2日，宏基公司领取了东海商住楼东房预字第200401号商品房预售许可证。 2004年1月17日，宏基公司与荣鑫公司、农垦连云港公司之间签订一份合同转让协议，约定根据宏基公司、荣鑫公司双方于2003年11月1日协议书精神，三方一致同意，荣鑫公司、农垦公司双方于2003年2月签订的东海商住楼南楼施工合同转让给宏基公司，由宏基公司与农垦连云港公司共同履行该合同的权利，并履行其义务等。 2004年6月18日，宏基公司已支付工程款110万元给农垦连云港公司。同年6月19日，宏基公司与农垦连云港公司之间的协议上显示：东海商住楼南楼工程造价以900万元为结算价；宏基公司以3楼以上住宅（面积7400㎡），冲抵630万元工程款；2楼商城西部（面积1500㎡），冲抵160万元工程款，宏基公司已付工程款110万元，剩余部分用以上楼房冲抵；以上冲抵工程款项只作为工程价款，以宏基公司售房为主，以850元为底价，超出部分全部归宏基公司所有；在房产抵押给农垦连云港公司过程中，如宏基公司售房，以850元为底价，超出部分全部归宏基公司所有，如宏基公司用现款收回所抵房产，则由宏基公司自行销售等。同年7月22日，宏基公司已支付工程款2938984元给宏电公司。7月25日，宏基公司与宏电公司签订的协议上显示：东海商住楼北楼工程造价以900万元为结算价；宏基公司将该楼部分房产销售起步价抵给宏电公司冲抵工程款；该商住楼北楼自东向西（即走道以东）至地下室（面积1421㎡）、该商住楼北楼顶层住宅13套房（面积1621.9㎡）、该南楼1层门面房8套（面积819.86㎡）、北楼111号门面房、北楼1-601号、南楼2层一半（面积1460.1㎡），已付260万元，总计968.87万元；双方同意以宏基公司售房为主，宏电公司销售低于起步价的，差额部分由宏电公司承担；凡超出销售起步价格部分的归宏基公司所有，如宏基公司用现款收回所抵房产，则由宏基公司自行销售等。 2004年10月10日，宏基公司的东海商住楼北楼工程竣工验收证明书、质量验收报告、竣工验收报告上显示：施工单位宏电公司，建筑面积15000㎡，工程造价900万元，开工日期2003年3月4日，竣工日期2004年10月10日等。 2004年11月1日，宏基公司函电宏电公司称，宏基公司法定代表人陈爱平印章由魏根忠代保管，经宏基公司法定代表人陈爱平同意方可使用，而魏根忠违约，擅自将陈爱平印章转交给他人，致使宏基公司在东海房屋销售中失去主动权，造成房屋销售一片混乱；宏基公司与宏电公司在2004年7月25日签订的关于东海商住楼工程协议，是对2003年2月12日建设工程施工合同和2004年1月17日合同转让协议的补充；宏电公司原定在4月20日、8月28日前完成全部工程及附属设施，但却一拖再拖；现经研究决定解除2004年7月25日协议，宏电公司并在3日内将陈爱平印章交回宏基公司。同年11月2日，宏电公司收到该函。 2003年11月22日-2005年1月28日，宏基公司给宏电公司的付款明细表上显示：共计11笔，合计3074296元。2005年1月28日，玉林公司、宏电公司、农垦连云港公司、宏基公司关于加快东海商住楼销售和后期工作的会议纪要上显示：会议一致通过宏基公司委托玉林公司总经理许敏、朱炳语对东海商住楼的销售等。同日，宏基公司法定代表人陈爱平委托玉林公司许敏，明确宏基公司从即日起委托玉林公司总经理许敏对东海商住楼南北楼销售等，并将启用新的合同专用章、财务专用章、法定代表人印鉴各一枚交玉林公司总经理许敏，作东海商住楼销售使用。1月29日，玉林公司收到宏基公司上述印章。 2005年3月1日，农垦连云港公司向宏基公司发出关于东海商住楼南楼工程初验报告：东海商住楼南楼工程，现已基本具备初验条件，现经研究定于3月10日初验，请宏基公司抓紧时间协调同监理公司、设计院的账务关系等。 2005年12月30、31日，宏基公司法定代表人陈爱平声明或说明：2004年6月19日宏基公司与农垦连云港公司的协议及7月25日宏基公司与宏电公司的协议，没有按建设工程施工合同规定工程价款经过决算审计，单方签订工程价款968.87万元/900万元均无依据等。 2007年4月13日，连云港仲裁委员会作出（2007）连仲裁字第004号裁决认为，农垦公司请求宏基公司依约办理64套住宅房屋及商场（面积1500㎡）的相关售房手续，其请求的前提依据是双方2004年6月19日签订的以商品房抵工程款的协议，因而其仲裁请求的本质是一种继续履行合同的请求；该请求是否成立，关键是抵款协议是否合法有效；宏基公司提出该协议为恶意串通，但未提供相关证据证明；双方以房抵款协议未违反法律规定，是双方真实意思表示，应为有效协议；虽然其后双方又与案外人共同形成一份会议纪要，但尚无证据证明纪要已实际履行，且纪要内容也未对该协议核心内容进行实质性变更；鉴于宏基公司负有继续履行合同义务，裁决宏基公司在裁决书送达之日起20日内继续履行合同为上述住宅房及商场办理相关售房手续等。4月20日，连云港仲裁委员会作出（2007）连仲决字第004号决定称，上述裁决中“商品房抵工程款”、“以房抵工程款”、“以商品房抵工程款”应分别补正为：“商品房销售款抵工程款”、“以商品房销售款抵工程款”、“以商品房销售款抵工程款”。 一审法院另查明，吴玮玲于2011年7月25日向该院提起诉讼，请求判令刘从广、张学红、张建、李贵婷、刘彬、李亚、杨燕熬、杨长征八人立即腾退非法占用的东海县牛山镇海陵东路110号东海县副食品批发市场商住楼南楼第二层并返还给吴玮玲，并赔偿侵占房屋损失费200万元。该院于2012年10月20日以吴玮玲的主张属于法院执行程序中的问题、不属于民事案件受理范围为由作出（2011）连民初字第0048-1号民事裁定书驳回起诉。 一审法院认为，一、关于宏基公司与农垦连云港公司在2004年6月19日签订的《协议书》的效力问题，2004年6月19日，农垦公司、农垦连云港公司与宏基公司签订的协议是双方的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效；但双方在协议中所约定的并不是宏基公司以房抵农垦公司、农垦连云港公司的工程款，而是以商品房销售款抵农垦公司、农垦连云港公司的工程款。关于农垦连云港公司与原告张建签订的《购房协议书》的效力问题，农垦连云港公司以“江苏省农垦建筑安装总公司宁峰项目部”的名义在与张建签订《购房协议书》时，并未取得涉案房屋的所有权，当时的房屋所有权仍归属于宏基公司，但农垦连云港公司与张建签订的上述《购房协议书》仍为有效合同，因出卖人农垦连云港公司无权处分致使涉案房屋所有权不能转移的，买受人张建有权要求农垦连云港公司承担相应的法律责任。二、关于原告张建对于诉争房产是否享有所有权的问题；该院于2007年1月22日作出（2006）连执字第34-4号民事裁定查封宏基公司所有的位于东海县建筑面积为2920平方米的房产之后，农垦公司、农垦连云港公司以其对其中的1500平方米房屋享有所有权为由提出执行异议，宏电公司以其对其中的1461.1平方米的房屋享有所有权为由提出执行异议，该院经审查后依法驳回了农垦公司、农垦连云港公司及宏电公司的执行异议申请；后上述三公司申请复议，江苏省高级人民法院在（2007）苏执监字第146号民事裁定书中认为：东海商住楼的产权归属宏基公司所有，2004年6月19日农垦公司、农垦连云港公司与宏基公司签订的协议所约定的并不是宏基公司以房抵农垦公司、农垦连云港公司的工程款，而是以商品房销售款抵农垦公司、农垦连云港公司的工程款；2004年7月25日协议所约定的宏基公司将东海商住楼部分房产销售起步价冲抵工程款，并无明确以商品房抵宏电公司的工程款；故宏基公司东海商住楼南楼2层房产直接抵偿农垦公司、农垦连云港公司、宏电公司工程款的事实证据不充分，东海商住楼南楼2层房产产权仍属宏基公司，遂驳回了农垦公司、农垦连云港公司、宏电公司的执行复议申请。本案中，原告张建主张农垦公司将上述房地产中的部分房屋即二楼西边两间的220平方米房屋出售给其本人，为此提供了江苏省农垦建筑安装总公司宁峰项目部与其在2007年5月20日签订的《购房协议书》及房款收条的原件，农垦连云港公司对上述证据的真实性亦予以确认。该院认为，因涉案房产在2007年5月时产权仍属宏基公司所有，农垦公司及农垦连云港公司均无权将涉案房产出卖给张建，且张建至今也未办理涉案房屋的权属登记手续，故对其主张对涉案房产享有所有权的诉讼请求不予支持。三、关于原告张建是否享有阻却执行的实体权利的问题；根据《异议复议规定》第二十八条、第二十九规定，即使张建与农垦公司之间于2007年5月20日形成了房屋买卖合同关系，但涉案房屋于2007年1月22日已被法院依法查封，而双方签订《购房协议书》的时间是在法院查封之后，且原告张建对涉案房产亦不享有所有权，故原告张建提出的执行异议不符合上述法律规定的情形，故不能排除执行。四、原告张建提出“撤销该院（2006）连执字第34-8号民事裁定书以及（2006）连执字第34号《公告》”的诉讼请求不属于案外人执行异议之诉的审查范围，不予理涉。判决驳回原告张建的诉讼请求。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，一、《异议复议规定》第二十六条第二款规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。本案中，首先，本院在2007年作出的（2007）苏执监字第146号民事裁定已经生效，该裁定针对农垦公司、农垦连云港公司关于宏基公司对东海商住楼南楼第2层房产不再享有所有权的复议请求，在查明包括连云港仲裁委员会（2007）连仲裁字第004号裁决情况等事实的基础上，驳回农垦公司、农垦连云港公司的。依据该裁定，涉案房产的房屋产权仍属于宏基公司所有。连云港中院在本案审理过程，引用了本院（2007）苏执监字第146号民事裁定所查明的事实，并非遗漏对连云港仲裁委员会（2007）连仲裁字第004号裁决情况的查明。其次，东海法院（2010）东民一初字第317号民事判决是在2010年作出的，农垦公司的诉讼请求为确认对宏基公司享有建设工程款优先受偿权，确认剩余28套住宅归农垦公司所有。东海法院依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及最高人民法院《关于建设工程未优先受偿权问题的批复》判决支持农垦公司的诉讼请求，判决农垦连云港公司对宏基公司64套住宅享有建设工程款优先受偿权，28套住宅归农垦连云港公司所有。本院认为，承包人行使建设工程价款优先受偿权的有效方式为通过提起诉讼或仲裁，故农垦连云港公司对该判决所确认的建设工程价款优先权的范围是在2010年才取得。同时，该判决确定的农垦连云港公司享有建设工程价款优先权的范围与本案中案涉房产完全不同，不产生冲突。因此，张建以（2010）东民一初字第317号民事判决为由，主张其于2007年从农垦公司购买案涉房产时，农垦公司已对案涉房产获得所有权，没有事实与法律依据，本院不予支持。 二、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第二款规定，第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。本案中，连云港中院于2007年1月22日已查封了案涉房产。同年2月5日，农垦公司、农垦连云港公司就上述查封提出执行异议，连云港中院于同年3月8日立案复查。如前所述，农垦公司没有获得对案涉房产所有权的前提下，在明知案涉房产已被人民法院查封的情况下，仍然在同年5月21日将案涉房产部分出售给张建，显然违背上述法律规定。张建以此为由要求阻却人民法院对案涉房产的执行并主张对其购买部分享有所有权，没有事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，张建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8500元，由张建负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 晶 审判员 苏 峰 审判员 赵建华 二〇一九年十一月十五日 书记员 王莹莹