江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣06民终659号上诉人（原审原告）：周声明，男，1964年7月30日出生，汉族，江西省鹰潭市人，住江西省鹰潭市月湖区。委托诉讼代理人：张桂红，女，1969年11月21日，汉族，江西省鹰潭市人，住江西省鹰潭市月湖区，系周声明配偶。被上诉人（原审被告）：江西长运鹰潭公共交通有限公司，住所地：江西省鹰潭市龙虎山大道东侧46号路北侧，统一社会信用代码：913606000986318706。法定代表人：朱云根，经理。委托诉讼代理人:张荣财、王智春，江西赣鹰律师事务所。上诉人周声明因与被上诉人江西长运鹰潭公共交通有限公司劳动争议纠纷一案，不服鹰潭市月湖区人民法院（2019）赣0602民初420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。周声明上诉请求：一、依法撤销江西省鹰潭市月湖区人民法院(2019)赣0602民初420号民事判决书；二、请求判决被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金壹拾万伍仟壹佰壹拾玖元捌角捌分整(105119.88元）；三、请求判决被上诉人向上诉人支付2018年7月应发工资肆仟叁佰捌拾壹元陆角贰分整(4381.62元）；四、请求判决被上诉人向上诉人支付2016年7月至2018年6月应休而未休带薪年休假工资壹万壹仟玖佰柒拾玖元肆角捌分整(11979.48元）；五、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一）一审法院认定被上诉人解除与上诉人的劳动合同不属于违法解除。是对事实认定不清。证据不足。适用法律错误。且对举证责任的分配错误。请求二审法院改判。上诉人提供的证据鹰劳人仲案字（2018）65号仲裁裁决书中所述的调岗争议中人物与事件及发生的时间与鹰劳人仲案字（2018）第121-2号及本案一审中调岗争议中人物、时间、发生事件一致是两个关联案件中的同一时间，同一人物的同一事件。2018年7月18路排班时间表证据，被上诉人在鹰劳人仲案字（2018）65号庭审笔录中认可此证据的真实性。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，法院应予以确认。根据18路排班时间表计算，被上诉人为上诉人的工作安排时间每日（不含将车辆出库，入库时间》达11.25一13.63小时，月工作时间达248.16小时（不含将车辆出库，入库时间）已严重违反《劳动法》第四十一条、四十三条规定。一审法院认为被上诉人实行的是综合工时制，而综合工时制工作时间也不得违反《劳动法》规定。且《特殊工时管理规定》第九、十条明确规定每日最长不得超过11小时，月延长工作时间不得超过36小时。公交公司排班及发工资均以月为周期。根据《关于职工全年月均工作时间和工资折算问题的通知》【劳社部发(2008)3号】文件规定月工作时间为20.83天，月工作小时时间为20.83天×8小时等于166.64小时。依据法律规定公交公司月工作时间不得超过202.64小时，而被上诉人安排给上诉人的工作时间达248.16小时以上已严重违反法律规定。上诉人依据《劳动合同法》三十一、三十二条，《安全生产法》五十一条规定，为保护市民出行安全及自身安全拒绝调岗至18路线工作有法可依具有正当理由。被上诉人通报中解除依据：职工无故不上班的视为旷工。上诉人拒绝违法安排拒绝巨大安全隐患的危险驾驶并非无故不上班，被上诉人所述旷工不能成立，一审法院应当依法认定。综合两起双方劳动纠纷案中被上诉人不肯鉴定无固定期限劳动合同到突然调岗，到协商并于2018年7月16日被上诉人同意上诉人回1路线工作要求签合同，再到上诉人7月16日因不是无固定期限合同未签后，被上诉人不予安排上诉人回1路工作的事实，被上诉人用调岗胁迫上诉人签合同用意十分明显。被上诉人调岗具有胁迫性与报复性而非用工自主权的体现。且上诉人于7月18就调岗争议申请仲裁时，被上诉人在仲裁受理期间旷工解除合同违反法律规定。一审法院无视于这些事实及上诉人所在原1路岗位也是综合工时制，每月都安排了加班，上诉人积极配合勤恳工作并无异议的事实。偏听被上诉人歪曲上诉人不服从综合工时制，不愿加班，可以在完成法定工作时间后要求被上诉人安排人顶岗这一不切实际的说词。本案中上诉人已经证明了自己拒绝调岗的合理合法性。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，被上诉人解除劳动合同负举证责任。被上诉人应当就其调岗的合法合理性进行举证，被上诉人未能举证。且依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，《员工手册》应依据《劳动法》第四条规定进行举证，被上诉人在仲裁及本案中均未能依法对《员工手删》举证。不能作为人民法院审理案件的依据。一审法院仅以上诉人知悉《员工手册》而就认定《员工手册》的合法性是没有法律依据的。且被上诉人在本案及其前置仲裁中均未能举证证明其解除合同事先通过了工会。被上诉人解除劳动合同在程序上也属于违法解除。一审法院不查清事实。综上，请求二审法院依照法律法规规定。严格恪守法律对用人单位的举证责任要求，在上诉人有充分证据证明上诉人有正当理由拒绝18路调岗，被上诉人未依法安排岗位致使上诉人无法付出劳动的事实。上诉人没有《劳动合同法》规定的用人单位可以解除劳动关系的情形。被上诉人也没有证据证明自己的调岗合理合法，也未能举证证明解除合同的依据《员工手册》是合法的情况下，且解除合同程序违法情况下请求撤消一审判决。依法支持上诉人的上诉请求。二）一审法院对被上诉人不应支付2018年7月上诉人应得工资适用法律错误。上诉人7月间未能正常工作并非上诉人原因所致，而是被上诉人原因导致停工、停产、歇业。根据《江西省企业工资支付规定》十九条规定被上诉人应当支付7月工资。三）一审法院在支付带薪年休假工资上适用法律错误，计算错误。一审法院在裁决书中认定上诉人在2016年7月至2018年6月间未休年休假天数为20天，却错误地认为年休假工资的仲裁时效为一年而非特殊时效。若仲裁时效为一年势必造成企业无视《职工带薪年休假条例》规定即不安排年休假，也不发放带薪年休假工资。十多年的老员工就算申请仲裁也只能是适用一年。劳动者年休假的权益无法保障。《职工带薪年休假条例》的立法精神无法体现，且在《企业职工带薪年休假实施办法》十一条中计薪方法也是按加班工资计算方式计算，因而职工带薪年休假仲裁时效适用于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》二十七条第二款属于特殊时效而非一年仲裁时效，一审法院计算上诉人2016年月平均工资为3760.70元，2017年月平均工资为3969.39元，2018年月平均工资为4106.39元明显错误。根据上诉人提供银行工资流水（当月发上月工资）：2016年7月一12月工资总和为32057.18元扣除加班工资10月110元，11月110元。月平均工资为5306.20元。2017年1一12月工资总和50806.37元。扣除加班工资1月400元4月100元7月110元11月40元，月平均工资为4179.70元。2018年1一6月工资总和为26268.86元，扣除加班工资1月160元2月426.50元3月42.5元4月170.50元5月280.50元6月250.50元月，月平均工资为4306.06元。故被上诉人应支付上诉人2016年7月至2018年6月年休假工资为11979.48元。江西长运鹰潭公共交通有限公司答辩称，一、答辩人将周声明从1路公交线路调整至18路公交线路从事驾驶员工作，符合劳动合同的约定；这是企业合法行使用工自主权的体现，并非工作岗位的调整。周声明主张违法解除，缺乏事实及法律依据。二、周声明无故连续旷工30天的行为严重违反了用人单位的规章制度，答辩人依法有权解除劳动合同；其请求支付赔偿金缺乏事实及法律依据。三、2018年7月间周声明一直连续旷工，其在7月份及之后从未在答辩人处从事过任何工作，其要求支付2018年7月份工资缺乏事实及法律依据。四、周声明请求支付带薪年休假工资超过了仲裁时效。综上，答辩人认为，本案的起因完全是周声明不服从单位管理，无故连续旷工所致，答辩人解除其劳动合同完全合理合法。周声明在违约在先的情况下，提起巨额赔偿，实属恶意诉讼，其诉讼请求缺乏事实及法律依据。答辩人恳请贵院依法驳回其无理的诉讼请求。周声明向一审法院起诉请求：原告不服鹰潭市劳动人事争议仲裁委员会作出的鹰劳人仲案字【2018】第121-2号仲裁裁决书，请求判令：1、被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金105119.88元；2、被告向原告支付2018年7月应发工资4381.62元；3、被告向原告支付2016年7月至2018年6月应休而未休带薪年休假工资11979.48元；4、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2003年5月在被告公交公司处任驾驶员，连续工作15年。原告按被告发放的排班表上时间、班次工作。2017年12月31日合同期满，原告多次提出签订无固定期限劳动合同，被告一直不肯签订。2018年6月28日，被告无任何理由及解释突然口头通知原告于7月1日从1路公交线调至18路线并发放7月18路排班表。原告找到被告协商并于2018年7月2日书面邮寄请求书，明确告诉被告18路线工作时间违反法律规定，存在巨大安全隐患，拒绝到18路线上岗并要求留在时间较短的原1路线工作。2018年7月16日，被告短信通知：经领导通知，你18路身体吃不消，决定你回1路上班，你要到公司签订无期限劳动合同。2018年7月16日，原告到公司，因不是无固定期限劳动合同，原告未签，被告不再安排原告上哪台车，也不发放1路排班表让原告上岗。后原告无奈申请仲裁，要求裁决：1、被告支付违法解除劳动合同赔偿金105119.88元；2、被告支付2018年7月应发工资4381.62元；3、被告支付2016年7月至2018年6月带薪年休假工资11979.48元；4、被告支付2016年9月至2018年5月间法定节假日加班工资6233.25元。2019年1月28日，鹰潭市劳动人事争议仲裁委员会作出的鹰劳人仲案字【2018】第121-2号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人（被告）向申请人（原告）支付2017年1月至2018年6月间带薪年休假工资5538元；2、驳回申请人其他仲裁请求，之后原告不服该裁决，原告认为被告违反法律规定调岗不合理、不合法，被告的调岗属滥用用工自主权等。一审法院认定事实：原告周声明于2003年5月起在被告公交公司处从事驾驶工作，且熟知公司的《员工手册》，原告每月工作安排按排班表进行。被告公交公司实行的是综合计时工作制，工资发放方式是当月发放上月工资。2018年6月28日，被告口头通知原告于7月1日起工作岗位由1路公交车驾驶员调整至18路公交车驾驶员，在2018年7月1日至30日期间多次就调整驾驶路线与原告沟通。2018年7月1日至30日期间，原告未到被告处上班。2018年7月30日，被告以原告违反《员工手册》第五章第二十一条“职工无故未上班视为旷工，连续旷工15天，全年累计达30天，解除其劳动合同”之规定，解除与原告之间的劳动合同。另查明，在2016年7月至2018年6月间，被告未安排原告休带薪年休假，亦未支付未休年休假工资。原告在2016年9月至2018年5月期间的法定节假日加班天数为16天（分别为2016年9月15日；10月1、2、3日；2017年1月1、27、28日；4月4日；5月30日；10月1、3、4日；2018年1月1日；2月15、16日；4月5日），被告支付了部分法定节假日加班工资1642元。原告2016年月平均工资为3760.70元，2017年月平均工资为3969.39元，2018年月平均工资为4106.39元。2018年11月，原告作为申请人曾向鹰潭市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、被申请人（即本案被告）支付违法解除劳动合同赔偿金105119.88元；2、被申请人支付申请人2018年7月份工资4381.62元；3、被申请人支付申请人2016年7月至2018年6月带薪休假工资11979.48元；4、被申请人支付申请人2016年9月至2018年5月间法定节假日加班工资6223.25元。鹰潭市劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月28日裁决被告支付原告2017年1月至2018年6月间带薪年休假工资5538元并驳回其他仲裁请求。一审法院认为：原告于2003年5月起在被告处从事驾驶员工作，2015年1月1日、2016年1月1日，原、被告还签订了劳动合同，故原、被告之间劳动关系明确。关于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金105119.88元诉讼请求。2018年6月28日，被告口头通知原告于7月1日起工作岗位由1路公交车驾驶员调整至18路公交车驾驶员。根据双方签订的劳动合同可知，原告的工作岗位为驾驶员，被告将原告的工作岗位由1路公交车驾驶员调整至18路公交车驾驶员未违反合同的约定。原告在2018年7月1日至7月30日期间未上班，且辩称未上班的原告是被告安排过长的加班时间导致的，并不属于无故旷工。经查，被告实行的是综合计时工作制，即使在被告安排了加班，原告也不愿意加班的情况下，原告可以在完成法定的工作时间后要求被告安排其他驾驶员换岗，且被告明确告知了原告不上班视为旷工，故原告不能以工作时间过长为由不服从公司安排并作为旷工的理由。2018年7月30日，被告以原告违反《员工手册》第五章第二十一条“职工无故未上班视为旷工，连续旷工15天，全年累计达30天，解除其劳动合同”之规定解除与其之间的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“……（二）严重违反用人单位的规章制度”之规定，不属于违法解除。综上，对原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金105119.88元诉讼请求，不予支持。关于原告要求被告支付2018年7月应发工资4381.62元的诉讼请求。原告在2018年7月1日至2018年7月30日期间一直未到被告处上班，其不能获得劳动报酬，故对该项诉讼请求，不予支持。关于原告要求被告支付2016年7月至2018年6月应休而未休带薪年休假工资11979.48元的诉讼请求。原告于2003年5月起在被告处从事驾驶员工作，工作至今已满15年，在工作期间被告从未安排原告休带薪年休假。依据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”之规定，原告每年年休假天数应为10天。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”之规定，原告在2016年7月至2018年6月间未休年休假天数合计为20天。被告提出原告要求带薪年休假工资超过了仲裁时效的辩解意见，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日计算”之规定，原告要求被告支付2016年7月至2016年12月间的带薪年休假的仲裁请求应在2017年12月31日之前提出，但原告却在2018年11月9之后才提出该仲裁请求，已过仲裁时效，故对被告提出的上述辩解意见，予以采纳。原告要求被告支付2016年7月至2018年6月期间的带薪年休假工资，仅支持被告支付2017年1月至2018年6月期间的带薪年休假工资。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按市价月份计算月平均工资”之规定，原告2017年月平均工资为3969.39元，2018年月平均工资为4106.39元，故被告向原告支付2017年1月至2018年6月间年休假工资为5538元[（3969.39÷21.75×10×200%）+(4106.39÷21.75×5×200%)]。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，第十二条，《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决：一、被告江西长运鹰潭公共交通有限公司于判决生效之日起十日内支付原告周声明带薪年休假工资5538元；二、驳回原告周声明的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告周声明承担。根据上诉人的诉请与被上诉人的答辩，本案在二审中所争议的焦点是：1、被上诉人是否应向上诉人支付解除劳动合同赔偿金及2018年7月工资；2、被上诉人是否应向上诉人支付2016年7月至2018年6月应休而未休带薪年休假工资。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与原审认定的事实一致。本院认为，被上诉人是否应向上诉人支付解除劳动合同赔偿金及2018年7月工资。由于被上诉人于2018年6月28日通知上诉人于7月1日调整其工作岗位，上诉人认为新岗位的工作时长违反法律规定及相关规定，并书面拒绝该调整行为，上诉人从2018年7月1日开始未前往被上诉人处上班，被上诉人在上诉人旷工30日以后依据企业内部管理规定《员工手册》的相关规定，解除了双方之间的劳动合同。由于上诉人在调整工作岗位后并未前往新工作岗位上岗工作，在没有其他证据佐证的前提下，仅凭新岗位的排班表不能证明上诉人在新工作岗位上的实际工作时间违反相关法律和规定，故被上诉人依据用人单位的规章制度与上诉人解除劳动关系，并无违法行为，同时上诉人在2018年7月并未前往被上诉人处上班，故上诉人诉求被上诉人支付解除劳动合同赔偿金及2018年7月工资，本院不予支持。被上诉人是否应向上诉人支付2016年7月至2018年6月应休而未休带薪年休假工资。由于上诉人于2018年11月9日提出该仲裁请求，一审认定2017年之前的休假工资请求已过仲裁时效，仅支持了2017年1月至2018年6月期间的休假工资。上诉人认为未予支持的部分没有超过时效。本院认为上诉人诉求2017年之前的休假工资不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的特别情形，本院不予支持。上诉人诉称一审认定其工资金额与事实不符，由于上诉人未提供相关证据证明，本院不予采信。综上所述，周声明的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周声明负担。本判决为终审判决。审判长  傅高煌审判员  张文胜审判员  周林昌二〇一九年十一月二十九日书记员  徐 惠