福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽01民终8579号 上诉人（原审原告）：刘必莹，男，1981年10月23日出生，汉族，住福州市台江区。 委托诉讼代理人：陈思亨、陈阿兰，北京观韬中茂（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱孟清，男，1941年6月3日出生，汉族，住闽清县。 被上诉人（原审被告）：朱传峰，男，1974年9月30日出生，汉族，住闽清县。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：郭学金、黄其魁，福建学金律师事务所律师。 原审被告：福州恒峰工艺品有限公司，住所地闽清县雄江镇梅雄村178号，统一社会信用代码913501245595712500。 法定代表人：朱孟清，职务执行董事兼总经理。 上诉人刘必莹因与被上诉人朱孟清、朱传峰、原审被告福州恒峰工艺品有限公司（以下简称恒峰公司）追偿权纠纷一案，不服福建省闽清县人民法院（2019）闽0124民初1793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘必莹上诉请求：一、撤销原审判决第二项，改判为“朱孟清、朱传峰对被告福州恒峰工艺品有限公司的上述债务承担连带偿还责任”。二、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审未认定被上诉人与恒峰公司间存在财务混同是错误的，被上诉人应承担连带还款责任。从上诉人在原审中提交的证据《借款合同》《保证合同》《受托支付业务委托书》中可知，案涉150万元的借款人系原审被告恒峰公司，被上诉人朱传峰、朱孟清作为恒峰公司的股东系案涉150万借款的保证人并承担保证责任，上诉人刘必莹作为抵押人为案涉150万元借款承担抵押责任。从《受托支付业务委托书》中可知，2013年5月2日，案涉150万元借款发放至恒峰公司账户后，该笔借款立即以购买油漆的名义转付给案外人福建省兴昌贸易有限公司（下称“兴昌公司”），兴昌公司的法定代表人是游作星。但在一审庭审中，被上诉人答辩称：案涉150万元借款的实际借款人和使用人是案外人游作星，而不是恒峰公司。从被上诉人自认中可知，案涉150万元借款的借款人并非恒峰公司，但实际上《借款合同》又是恒峰公司的名义且加盖了公章，而作为法定代表人和股东的被上诉人却对案涉150万元借款并不知情且否认该笔借款的存在，此外，被上诉人还作为保证人为案涉150万元的借款承担保证责任，被上诉人的自认和借款事实自相矛盾，也从中可知，被上诉人对案涉150万元的借款事实是明知，且也是由被上诉人将案涉150万元直接拨付给兴昌公司。据此，作为股东的被上诉人朱孟清、朱传峰随意无偿调拨恒峰公司资金或财产的行为，致使股东和恒峰公司之间财务混同，作为股东的朱传峰和朱孟清，依法应就该笔债务向原告承担连带偿还责任。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二十条“公司股东……不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。……公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，当存在财务混同导致债权人的利益严重受损，被上诉人应对案涉150万元的款项承担连带偿还责任。二、上诉人作为案涉款项的抵押人在承担抵押责任后，有权向保证人追偿。原审未支持抵押人向保证人追偿的权利系法律适用错误。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第三十八条第一款赋予承担担保责任的担保人可以向其他担保人主张应当清偿的份额，而《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百七十六条并未明确上述权利，担保人承担担保责任后，继受了债权人地位，因此对债务人的追偿以及对其他担保人的清偿请求，均源自于债权的效力，所发生的法律关系也属于债法范畴，不属于《物权法》调整范围，《物权法》则主要规范基于物上权利所发生的物的担保的行为，人的保证不在其调整范围之内，因此《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）对混合担保仅做衔接性规定即赋予担保人向债务人追偿权利，而对担保责任消灭后各担保人之间是否具有追偿权并未做进一步的明确规定，应属受其立法目的和法律功能的限制，并非对《担保法》及其司法解释关于混合担保的担保人互有追偿权条款的否定。从公平原则来看。如果保证人和物上保证人没有就承担担保责任后如何分担进行约定，则其权利义务的事后平衡应当适用公平原则予以实现。担保人承担担保责任后，其他担保人担保责任随之免除，就其所订立担保合同面临的风险而言，获得了实际的法律利益，如禁止承担担保责任的担保人请求分担清偿则会显失公平，如果禁止担保人之间的追偿，则会鼓励债权人与某一担保人串通、恶意选择其他担保人承担责任从而免除其应负担保责任的滥用选择权情形发生，明显有违诚实信用原则。综上所述，法律尤其是《物权法》并无关于禁止承担担保责任的担保人请求其他担保人承担清偿责任的规定，混合担保的担保人之间可互有清偿请求权的制度设置更符合公平原则和诚实信用原则等债法基本规则。故上诉人作为抵押人在承担抵押担保责任后，向保证人即上诉人朱孟清、朱传峰要求追偿，并不违反上述法律和司法解释的相关规定和立法宗旨。综上，请求判如所请。 被上诉人朱孟清、朱传峰辩称，一、本案上诉人一审起诉的是追偿权纠纷，其诉讼请求是向主债务人主张追偿权，不是单独向作为保证人的被上诉人主张追偿权，也不是以被上诉人与恒峰公司存在财务混同为由，要求被上诉人与恒峰公司承担连带偿还责任。而上诉人的上诉请求则是以被上诉人与恒峰公司存在财务混同为由，要求被上诉人与恒峰公司承担连带偿还责任，其上诉请求超出了一审的诉讼请求，并且上诉人的举证也不能证明被上诉人与恒峰公司存在财务混同，被上诉人不存在随意无偿拨付借款的事实，一审法院没有认定被上诉人与恒峰公司存在财务混同是正确的。因此，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。二、上诉人很清楚，案涉借款的实际借款人和实际使用人是案外人游作星，而不是恒峰公司，恒峰公司仅仅是名义借款人，所有贷款事宜都是游作星操作的，包括上诉人为借款提供抵押物担保也是由游作星自己去联系与沟通，根本不是被上诉人联系的，被上诉人对此根本不知情，游作星还骗被上诉人说抵押物是由他本人提供的，并向答辩人作出书面确认和承诺。恒峰公司与被上诉人其实都是受害者,没有从中获取任何利益，被上诉人朱传峰还垫付11.2万元的利息。三、上诉人与被上诉人没有为贷款共同担保的意思表示，双方间更没有共同担保及互负连带担保责任的相关约定。在对厦门银行借款150万元债权提供担保过程中，上诉人、被上诉人互不知情，互不认识（上诉人在一审庭审有承认），没有共同担保的意思表示，双方间更没有共同担保及互负连带责任担保的约定。对于该150万元借款，厦门银行已经通过起诉并通过行使抵押优先权实现债权。事实上，厦门银行无需被上诉人承担保证责任就实现了债权。因此，在债权人厦门银行选择就物的担保人先行实现150万元债权时，因上诉人本应先于保证人负责，在上诉人的抵押物先行清偿厦门银行150万元的借款债权后，已不存在物的担保以外的债权，根据《担保法》第二十八条的规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”因此，被上诉人无需承担保证责任，且担保责任也随着主债权的灭失而灭失。因此，上诉人没有向保证人行使追偿权的事实和法律依据。四、根据我国现行法律规定，在当事人没有明确约定承担连带担保责任时，承担了担保责任的物上保证人或保证人无权向其他物上担保人或保证人追偿。无论是《担保法》还是《物权法》，均未明确规定物的担保与人的担保并存时担保人之间的追偿关系，特别是《物权法》第一百七十六条明确规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”该条款没有规定提供担保的第三人承担担保责任后，有权向保证人追偿。由此可见，《物权法》不承认担保人之间具有追偿关系。全国人大常委员会法制工作委会主编的《物权法释义》亦从理论上肯定了上述结论。此外，全国法院民商事审判工作会议也明确了承担担保责任的担保人只能向债务人追偿，不能向其他担保人追偿，除非担保人在担保合同中约定可以相互追偿。综上，请求二审法院在查清事实的基础上，依法驳回上诉，维持原判。 原审被告恒峰公司未发表意见。 刘必莹向一审法院提出诉讼请求：1.恒峰公司偿还刘必莹代偿款项1,039,062.5元年及相应的利息（利息自2019年7月3日起至还清之日止以1,039,062.5元为基数按银行同期贷款利率计算，暂计至起诉之日止利息为2,251.3元）；2.朱孟清、朱传峰对恒峰公司的上述债务承担连带偿还责任；3.恒峰公司、朱孟清、朱传峰向刘必莹支付代偿案件受理费6,937.5元；4.恒峰公司、朱孟清、朱传峰共同承担本案的诉讼费用、保全费用。 一审法院认定事实：2013年4月23日，恒峰公司与厦行福州分行签订《借款合同》一份，约定恒峰公司向厦行福州分行贷款150万元，自2013年4月23日至2023年4月23日。合同对还款方式、利息、违约责任等内容作了约定。同日，厦行福州分行与刘必莹签订了《抵押合同》，约定刘必莹自愿以其所有的位于福州市台江区圣陶沙花园（现海润花园）29＃楼503单元房屋为恒峰公司上述《借款合同》项下的全部债务提供担保，担保范围包括贷款人全部贷款本金、利息、复利、罚息等其他相关费用及实现债权的费用。 同日，朱传峰、朱孟清与厦行福州分行签订了《保证合同》一份，约定朱传峰、朱孟清自愿为恒峰公司上述《借款合同》项下的全部债务提供连带责任保证，保证范围包括贷款人全部贷款本金、利息、复利、罚息等其他相关费用及实现债权的费用，保证期间为主合同债务履行期满之后两年。 由于恒峰公司未按约履行还款责任，厦行福州分行于2018年9月14日向恒峰公司、刘必莹、朱孟清、朱传峰发送了《授信提前到期通知书》《履行担保责任通知书》，要求债务人及保证人履行担保责任，后又于2018年12月5日起诉至鼓楼区人民法院。鼓楼区人民法院经审理后于2019年6月5日作出（2018）闽0102民初10371号民事判决书，判决：一、恒峰公司于判决生效之日起十日内向厦行福州分行偿还借款本金99万元及利息（含罚息、复利）8,344.14元（上述的利息、罚息及复利暂计至2018年9月26日，之后仍应按照《借款合同》约定的各项标准计至款项还清之日止）；二、恒峰公司于判决生效之日起十日内支付厦行福州分行为实现债权所支出的律师费10,000元；三、厦行福州分行对刘必莹所有的抵押物有权以拍卖、变卖所得价款，对判决第一项、第二项确定的债权优先受偿；四、朱孟清、朱传峰对上述第一项、第二项判决确定的债务承担连带清偿责任。2019年7月3日，刘必莹与厦行福州分行达成《代偿协议》，由刘必莹一次性代恒峰公司偿还1,039,062.5元，厦行福州分行同意为刘必莹办理抵押物的解押手续。2019年7月29日，刘必莹又支出该案案件受理费6,937.5元。 另在本案审理过程中，刘必莹向一审法院申请财产保全，一审法院于2019年7月27日作出（2019）闽0124民初1793号民事裁定，查封被申请人朱传峰名下位于闽清县榕星村梅溪路322号的房产【不动产权证号：（2017）闽清县不动产权第××号】，查封期限两年。刘必莹因财产保全向一审法院缴纳申请费5000元。 一审法院认为，刘必莹与厦行福州分行签订《抵押合同》，自愿为恒峰公司的债务提供抵押担保，朱孟清、朱传峰与厦行福州分行签订《保证合同》，自愿为恒峰公司的债务提供连带责任保证，上述设定担保的行为意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。刘必莹作为担保人在承担担保责任后，有权向债务人追偿。现刘必莹依约履行了担保责任，且其代偿款项均在主债权范围内，刘必莹依法取得了向恒峰公司追偿的权利，根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金，刘必莹主张恒峰公司偿还代偿款1,039,062.5元、受理费6,937.5元以及自代偿日即2019年7月3日起至还清款项日止以1,039,062.5元为基数计算的逾期付款利息，于法有据，其中逾期违约金标准应按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算。关于刘必莹向保证人朱传峰、朱孟清的追偿主张，根据《担保法》第二十八条第一款“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”以及《物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，刘必莹作为物上担保人与保证人朱传峰、朱孟清之间并未设定相互担保、相互追偿的权利，刘必莹向保证人朱传峰、朱孟清主张追偿缺乏合同约定和法律依据。刘必莹还认为朱传峰、朱孟清系担保之债的实际债务人，与恒峰公司存在财产混同，但均未提供有效证据证明，故对刘必莹主张朱传峰、朱孟清承担连带偿还责任的诉讼请求，不予支持。恒峰公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。 一审法院判决：一、福州恒峰工艺品有限公司于本判决生效之日起十日内偿还刘必莹代为偿还的借款本息1,039,062.5元，受理费6,937.5元以及自2019年7月3日起至还清款项日止以1,039,062.5元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算的利息；二、驳回刘必莹的其他诉讼请求。案件受理费14,172元，减半收取计7,086元，由福州恒峰工艺品有限公司负担，财产保全申请费5,000元，由刘必莹负担。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，上诉人刘必莹提交的证据1-2已向一审法院提交并经过质证，不属于二审新证据，其提交的证据3原审庭审笔录的部分摘要不属于证据，亦不能达到其证明目的，故本院对上诉人二审提交的证据不予采纳。 根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案上诉人刘必莹主张朱孟清、朱传峰对恒峰公司的应承担连带偿还责任的理由主要有两点：其一为朱孟清、朱传峰作为恒峰公司股东，与恒峰公司间存在财产混同；其二为上诉人作为案涉款项的抵押人在承担抵押责任后，有权向身为连带责任保证人的朱孟清、朱传峰追偿。就上诉人的上述理由，本院分析如下： 首先，所谓财产混同，指公司与股东之间的财产归属不明，难以区分各自的财产。本案中，上诉人提供的证据仅能说明案涉150万元借款没有直接进入恒峰公司账户，而是由银行受托支付给了案外人兴昌公司以及朱传峰垫付利息的情况，但这些证据显然与朱孟清、朱传峰的财产是否与恒峰公司存在混同无关，不能达到其证明目的。因此，上诉人主张朱孟清、朱传峰与恒峰公司存在财产混同不能成立。 其次，关于抵押人承担抵押责任后，向保证人追偿的问题，本院认为，虽然《担保法司法解释》第三十八条规定在被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的情况下，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额，但是根据《物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”及该法第一百七十八条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，除非担保人在担保合同中约定可以相互追偿，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，不应予以支持。本案中，上诉人并无证据证明各方间存在可以互相追偿的约定，故上诉人向朱孟清、朱传峰进行追偿没有法律依据，不予支持。 综上，上诉人刘必莹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14172元，由刘必莹负担;一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长  雷晓琴 审判员  杨 以 审判员  田始凤 二〇一九年十一月二十二日 书记员  林 俊 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。