河北省衡水市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）冀11刑终317号抗诉机关河北省武邑县人民检察院。上诉人（原审被告人）岳彦良，男，汉族，1988年4月10日出生于武县，初中文化，农民，住本村，2014年1月16日，因犯非法拘禁罪被上海市浦东新区人民法院判处拘役四个月，同年2月10日释放。2018年12月12日，因涉嫌犯诈骗罪被武邑县公安局刑事拘留，2019年1月16日，因涉嫌犯诈骗罪、寻衅滋事罪被逮捕。现羁押于武邑县看守所。上诉人（原审被告人）曹栋良，男，汉族，1976年10月30日出生于武邑县，初中文化，农民，住武邑县，2012年9月26日，因犯寻衅滋事罪被本院判处拘役五个月。2013年11月14日，因犯敲诈勒索罪被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元，2013年11月22日释放。2018年12月12日，因涉嫌犯诈骗罪被武邑县公安局刑事拘留，2019年1月16日被逮捕。现羁押于武邑县看守所。上诉人（原审被告人）郭晓伟，男，汉族，1985年4月27日出生于武邑县，小学文化，农民，住本村，2018年12月27日，因涉嫌犯寻衅滋事罪被武邑县公安局刑事拘留，2019年1月16日被逮捕。现羁押于武邑县看守所。原审被告人付永茂，男，汉族，1975年10月17日出生于武邑县，初中文化，农民，住本村，1995年4月28日，因犯强奸罪被本院判处有期徒刑六年，附加剥夺政治权利一年。2005年6月24日，因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑二年。2018年12月12日，因涉嫌犯寻衅滋事罪被武邑县公安局刑事拘留，2019年1月16日被逮捕。2019年9月11日经武邑县人民法院决定取保候审。原审被告人郭晓建，小名二建，男，汉族，1991年1月10日出生于武邑县，初中文化，农民，住本村，2010年3月19日，因犯交通肇事罪被本院判处有期徒刑二年。2018年12月27日，因涉嫌犯诈骗罪被武邑县公安局刑事拘留，2019年1月16日被逮捕。2019年7月26日，经武邑县人民法院决定取保候审。河北省武邑县人民法院审理武邑县人民检察院指控原审被告人岳彦良犯诈骗罪、寻衅滋事罪，原审被告人曹栋良犯诈骗罪，原审被告人郭晓伟、郭晓建、付永茂犯寻衅滋事罪案一案，于二〇一九年六月二十八日作出（2019）冀1122刑初72号刑事判决，宣判后，武某人民检察院提出抗诉，岳彦良、曹栋良、郭晓伟提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，衡水市人民检察院指派检察员刘朕纲、李哲出庭履行职务，上诉人岳彦良、郭晓伟到庭参加诉讼，审理期间郭晓伟、曹栋良自愿申请撤回上诉。现已审理终结。原判认定：1、2016年12月26日和2017年2月20日，在武邑县的门市内，被告人岳彦良分两次向被告人郭晓伟介绍的李某1借款20000元，每笔当场扣除一个月利息4000元，李某1实际得款12000元，并书写两张10000元的借条。2017年初，为索要利息，被告人岳彦良、郭晓伟、付永茂多次到李某1的饭店内，采用辱骂、言语威胁、恐吓等方式对李某1进行滋扰、纠缠。期间，被告人岳彦良向李某1索要3000元利息，为李某1办理信用卡后索要利息6000元，索要信用卡“点费”6600元，以李某1名义购买手机一部，李某1偿还贷款2345.54元。三被告人还强行将李某1家中的两个拖拉机头（总价值11100元）拉走，岳彦良将其中一个大拖拉机头（价值7200元）以5000元的价格出售，并伙同郭晓伟以“停车费”名义向李某1索要2000元。被告人郭晓伟还单独带领李某1从他人处借款10000元，从中扣除2000元及利息3000元。2017年2月，被告人岳彦良以将两张借条合成一张借条为由，骗李某1重新写了一张20000元的借条，并由王彩芳做担保。2017年4月，被告人岳彦良分别以两张10000元和一张20000元借条向本院提起民事诉讼，要求李某1偿还40000元借款。2017年6月12日，本院分别作出民事判决，判决李某1偿还岳彦良借款共计40000元，王彩芳承担其中20000元的连带偿还责任。案发后，小拖拉机头（价值3900元）已退还李某1。现被告人岳彦良退赔李某15000元并取得谅解。2、2017年3月16日，韩某1向被告人岳彦良借款1000元，韩某1实得700元，被告人岳彦良、郭晓建让韩某1写下一张20000元的借条。2017年6月，被告人岳彦良以借条向本院提起民事诉讼，被告人郭晓建在明知韩某2武实际得款700元的情况下，仍出庭作证韩某2武向岳彦良借款20000元。2017年9月4日，本院作出民事判决，判决韩某1偿还岳彦良借款20000元。3、2017年8月14日，周某1以武某县大成某来城小区内的一车库作抵押向被告人岳彦良、曹栋良借款30000元。二被告人经商议后，让周某1签订贷款协议，还以担保为名签订了一份车库买卖协议和一张七万元的车库出售款收条，还向周某1的银行卡内制造了七万元的虚假银行流水。后二被告人未经周某1同意，强行将车库换锁，将库内物品搬走，以71000元的价格将车库卖于张桂生，被告人岳彦良、曹栋良将获利平分。案发后，二被告人已退赔周某1并取得谅解。被告人曹栋良以上述方式骗取周某1签订了一份电动车买卖协议和一张1700元的售车款收条，将周某1的爱玛牌电动摩托车（价值2960元）占为己有，现已退还。2018年12月11日，被告人岳彦良主动到公安机关投案，还提供了曹栋良、付永茂居住的小区，后民警经摸排确定二人的具体住址，将二人抓获归案。认定上述事实，原审法院采信的证据：被害人李某1、韩某1、周某1陈述，证人岳某、种秀金、曹某1证言，电动车照片，转让协议、收据及电车发还清单、银行卡交易明细、收条、身份证复印件、转账凭条、手机截图、财产查询书、银行卡交易明细、相关民事案件卷宗材料、价格认定结论书、辨认笔录、办案说明、到案经过、刑事判决书、释放证明、收条、谅解书等证据。关于涉案金额及既未遂的认定：第一起事实中，被告人岳彦良在借贷过程中实施虚增借贷金额，以贷还贷、合条等方式不断使债务虚增，期间被告人岳彦良向被害人（李某1）索要财物29045.54元（此处属于计算错误，认定了索要停车费的事实，但计算数额时未计算进来。）用于支付高额利息，还借助诉讼索某40000元，其中岳彦良实际给付被害人的本金12000元不计入数额。据此，被告人岳彦良实际得款17045.54元，通过诉讼欲再骗取40000元未得逞。第二起事实中，被告人岳彦良、郭晓建在借贷过程中实施虚增借贷金额，通过诉讼中提供虚假证据向被害人（韩某1）索某20000元，其中包括岳彦良实际给付韩某1700元不计入数额。据此，被告人岳彦良通过诉讼欲骗取19300元未得逞。第三起事实中，被告人岳彦良、曹栋良以借贷为名骗取周某1车库，价值71000元；被告人曹栋良还骗取周某1电动车一辆价值2960元，二被告人实际支付30000元不计入数额。据此，二被告人骗取周某141000元，被告人曹栋良骗取周某12960元，均已得逞。据此原审法院认为，被告人岳彦良、曹栋良以非法占有为目的，在借贷过程中以虚增借贷金额，编造虚假事实，骗取他人财物，数额较大，被告人岳彦良还借助诉讼索要“债务”，二被告人行为构成诈骗罪。在索要钱财过程中，被告人岳彦良还伙同被告人郭晓伟、付永茂多次对被害人实施辱骂、恐吓、滋扰，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。对被告人岳彦良应予数罪并罚。被告人郭晓建参与对被害人的哄骗，在诉讼中提供虚假证言，帮助他人实施诈骗，其行为亦应构成诈骗罪。相关被告人及辩护人的无罪意见本院不予支持。被告人岳彦良等人强行占有李某1拖拉机头之行为系索要债务及利息而为，应计入诈骗数额，不属于寻衅滋事中的强拿硬要。被告人岳彦良参与诈骗周某1电动车之事因被害人未提及其参与诈骗，在无其它证据的情况下，对被告人岳彦良该部分事实不应按诈骗罪共犯处理。被告人岳彦良多次诈骗，系从重处罚情节。被告人曹栋良曾因犯罪被判刑，释放后五年内又犯新罪，系累犯，应从重处罚。被告人岳彦良、付永茂有犯罪前科，亦可酌定从重处罚。被告人岳彦良主动到公安机关投案，对其当庭供认的诈骗周某1车库之事实，可认定为自首，对该部分可从轻处罚。被告人岳彦良到案后提供同案犯姓名、住址概况，不属于协助司法机关抓获同案犯的情形，辩护人的立功意见本院不予采纳。被告人付永茂、郭晓建自愿认罪，亦具有从轻处罚情节。被告人曹栋良供认诈骗周某1车库之事实，对该部分亦可从轻处罚。被告人郭晓建协助岳彦良诈骗韩某1，系从犯，可从轻处罚，结合其哄骗被害人、作虚假证言等事实，参与程度较深，对其可适用相对较小的从轻处罚幅度。对上述证据分析中确定的犯罪未遂部分，依法可从轻处罚。相关退赔，退赃及谅解情况，系酌定从轻处罚情节。不足部分，应责令相关责任人退赔。据以上证据分析，公诉机关指控被告人曹栋良骗取他人宅基地上房屋及冷库之事实不清，证据不足，应进一步侦查。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十九条第一款、第三款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决（一）被告人岳彦良犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零九个月，并处罚金40000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑三年零三个月，并处罚金40000元。（二）被告人曹栋良犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金20000元：（三）被告人郭晓伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月；（四）被告人付永茂犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；（五）被告人郭晓建犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金5000元；（六）责令被告人岳彦良退赔李某18145.54元。武邑县人民检察院的抗诉意见：1、曹栋良诈骗冷库房屋宅基地的事实清楚，证据确实充分，应予认定。2、岳彦良向被害人李某1索要财物的数额为31045.54元，原判认定为29045.54元，对以“停车费”名义索要的2000元未予认定和处理，属于事实错误。衡水市人民检察院支持抗诉意见：原判未认定郭晓伟受岳彦良指使索要李某12000元“停车费”和3000元利息，致岳彦良非法占有李某1财物认定数额错误。属于事实认定错误。上诉人岳彦良的上诉意见：1、原判认定上诉人犯寻衅滋事罪事实不清，证据不足，上诉人与被害人存在债权债务关系，上诉人催要债务不是无事生非、没事找事，也没有强拿硬要，上诉人也没有殴打被害人、更没有对被害人采取威胁恐吓等手段；2、原判认定上诉人诈骗的部分事实不清：关于李某1与上诉人之间的债务数额，第一次打借条的时间是2016年12月26日，第二次打借条的时间为2017年2月14日，起诉时间在这两次借条形成时间之内。诈骗韩某1的部分明显不符合常识。综上，请求依法改判缓刑。上诉人曹栋良、郭晓伟二审期间自愿申请撤回上诉。经审理查明：2017年初，岳彦良为索要利息，伙同郭晓伟、付永茂多次到李某1的饭店内，采用辱骂、言语威胁、恐吓等方式对李某1进行滋扰、纠缠。期间，被告人岳彦良向李某1索要3000元利息，为李某1办理信用卡后索要利息6000元，索要信用卡“点费”6600元，以李某1名义采取分期付款方式购买苹果手机一部，李某1偿还贷款2345.54元。三人还强行将李某1家中的两个拖拉机头（总价值11100元）拉走，岳彦良将其中一个大拖拉机头（价值7200元）以5000元的价格出售，并伙同郭晓伟以“停车费”名义向李某1索要2000元停车费、3000元利息，郭晓伟还单独向李某1索要了2000元人民币。综上，岳彦良在借给李某12万元人民币后，单独或伙同郭晓伟、付永茂非法占有李某1钱财折合人民币共计34045.54元，扣除其实际借给李某1的12000元，岳彦良非法所得为人民币22045.54元。郭晓伟非法所得人民币2000元。本院查明的其他事实与原审一致。认定上述事实，有经一二审庭审质证的上述证据和衡水市人民检察院提交并当庭质证的以下证据予以证实：1、郭晓伟的供述，证实当时帮李某1刷信用卡时刷出了2000块钱，岳彦良告诉其以停车费的名义扣下，是否交给岳彦良了想不起来了。介绍李某1向陈玉晓借款1万元后向其索要了3000元的利息，是岳彦良让其要的，后来给了岳彦良。2、岳彦良的供述，证实其没有给过郭晓伟好处，并当庭认可郭晓伟的供述。上述证据，本院予以确认。本院审判委员会经研究认为，上诉人岳彦良、原审被告人曹栋良以非法占有为目的，在借贷过程中通过虚增借贷金额，编造虚假事实等方法，骗取他人财物，数额较大，被告人岳彦良还借助诉讼索要“债务”，原审被告人郭晓建参与对被害人的哄骗，在诉讼中提供虚假证言，帮助他人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪，应予刑罚。上诉人岳彦良在向李某1索要“利息”时，伙同郭晓伟、付永茂多次对被害人实施辱骂、恐吓、滋扰，强拿硬要李某1的钱财，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪，应予刑罚。上诉人岳彦良一人犯数罪，应予并罚。关于衡水市人民检察院认为原判认定岳彦良犯罪金额错误的意见，经查，郭晓伟、岳彦良的供述相互印证，且有李某1的陈述予以佐证，证实岳彦良指使郭晓伟向李某1索要了2000元人民币的“停车费”、3000元的“利息”，郭晓伟单独向李某1索要了2000元人民币的事实，该意见成立，应予支持。原判计算岳彦良的犯罪金额错误，应予纠正。关于上诉人岳彦良诉称其不构成寻衅滋事的意见，经查，其在向李某1索要“利息”时，伙同郭晓伟、付永茂采取恐吓、威胁、辱骂等手段，强行开走李某1的拖拉机，其行为符合寻衅滋事罪的犯罪构成要件，该意见不能成立，不予采纳；关于其诉称起诉时间在两次借条形成时间之内，原判认定其构成诈骗的证据不足的意见，经查，其供述与郭晓伟、付永茂的供述、李某1的证言相互印证，证实其有诈骗李某1的犯罪事实，该意见不能成立，不予采纳；关于其诉称诈骗韩某1的部分明显不符合常识的意见，经查，其供述与被害人韩某1的陈述相互印证，证实韩某1给其打了2万元的借条，其实际借给韩某1700元人民币的事实，故该意见亦不能成立，不予采纳。郭晓伟、曹栋良撤回上诉的申请符合法律规定，应予准许。综上，原判认定的部分事实有误，法律适用部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十四条、《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（二）（三）项的规定，判决如下：一、维持武邑县人民法院（2019）冀1122刑初72号刑事判决第（二）（三）（四）（五）项，即：（二）被告人曹栋良犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金20000元：（三）被告人郭晓伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月；（四）被告人付永茂犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；（五）被告人郭晓建犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金5000元；二、撤销武邑县人民法院（2019）冀1122刑初72号刑事判决第（一）（六）项，即：（一）被告人岳彦良犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零九个月，并处罚金40000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑三年零三个月，并处罚金40000元。（六）责令被告人岳彦良退赔李某18145.54元。三、上诉人岳彦良犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币40000元，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币40000元；四、准许上诉人曹栋良、郭晓伟撤回上诉；五、责令上诉人岳彦良退赔李某1人民币8145.54元,责令岳彦良、郭晓伟共同退赔李某1人民币5000元。责令郭晓伟退赔李某1人民币2000元。本判决为终审判决。审判长 李 贺审判员 王国江审判员 王景义二〇一九年十一月十五日书记员 闫 哲