甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘07民终897号 上诉人（一审被告、反诉原告）：侯兴林，男，1972年2月17日出生，汉族，甘肃省酒泉市人，住酒泉市。 委托诉讼代理人：郎世才，酒泉市世纪法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：殷长磊，男，1976年4月20日出生，汉族，住高台县。 上诉人侯兴林因与被上诉人殷长磊承揽合同纠纷一案，不服高台县人民法院（2018）甘0724民初2875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。 侯兴林上诉请求：1、依法撤销甘肃省高台县人民法院(2018)甘0724民初2875号民事判决书，判决驳回被上诉人要求上诉人支付租金、承担违约金的诉讼请求，并判令被上诉人赔偿上诉人损失14万元并承担违约金42000元。2、本案一、二审涉诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人要求上诉人支付租金承担违约金的诉请依法不能成立。1、合同约定被上诉人支付租金须是“起苗装车后付清”，该约定系附条件的法律行为，本案中条件未成就，即被上诉人未按合同约定完成起苗装车的义务，故该诉请不能成立。2、双方合同约定培育的洋葱苗系特定物，起苗后不能及时移栽便导致无法使用，被上诉人未按指示起苗应承担违约赔偿责任。3、一审判决认定被上诉人擅自起苗的面积不符，并不是一审认定的三分之一、321m?。根据上诉人提供的照片显示，21号棚、8号棚内洋葱苗已所剩无几，对剩余部分已丧失再起苗拉运的价值二、上诉人的反诉请求符合合同约定及法律规定，依法应予以支持。1、被上诉人未按指示擅自起苗，已构成违约，应承担赔偿损失等违约赔偿责任。2、上诉人主张的损失是21号棚、8号棚育苗购买种子的直接花费，不包括农药化肥，该损失系上诉人直接损失，上诉人提供的证据完全能证实每棚投入的种子款为7000元，并且从双方约定的每平方300元违约金可以确定履行可以获得的利益是基本明确的。3、上诉人主张的违约金未超过合同约定，也未超过法律规定，在被上诉人违约的情况下法庭应支持该诉讼请求。三、一审判决违反法定程序。1、被上诉人一直主张索要租金，从未有租金变更为报酬的诉请，且法院也未向被上诉人释明，故法院不能擅自变更被上诉人诉请。2、一审判决由被上诉人退还上诉人定金不符令法律规定，上诉人与被上诉人均无该项请求，一审径行判决违反了“不告不理”的原则。4、一审判决对诉讼费的收取及处理不符合法律规定。 殷长磊辩称：双方在履行合同过程中，上诉人违约在先，没有按期给被上诉人支付租赁费，上诉人租赁被上诉人的大棚但是没有按约定将所有的洋葱苗起苗，被上诉人多次给上诉人打电话，直到2017年8月经过村委会才将洋葱苗清除掉。上诉人应承担支付租赁费的责任。一审程序并无不当。 殷长磊向一审法院起诉请求：1、要求被告支付温室大棚租赁费72960元及违约金4000元，共计76960元；2、本案的诉讼费用由被告承担。 侯兴林向一审法院反诉请求：要求原告赔偿种子损失费140000元、违约金42000元并承担反诉诉讼费。 一审法院认定的事实：2018年1月21日，原被告签订《温室大棚租用合同》，约定由被告租用原告所有的13座温室培育洋葱苗，被告负责提供籽种、农药、化肥，原告负责种植、施肥及田间管理，并约定原告挖苗时必须保证被告的移苗进度。关于费用，双方合同约定每平方米以20元计算（面积以实际测量为准），定棚后先付定金20000元，起苗装车后付清剩余款项。合同签订后，被告依约支付了定金20000元，双方测量了温室的面积为6648平方米，并在合同中予以标注确认。后双方按约履行各自义务，2018年4月15日前，被告将11个大棚内种植的洋葱苗移除并分两次向原告支付费用60000元。2018年4月17日，因原告未经被告通知指示擅自将剩余2个大棚（面积1070平方米）中的三分之一即321平方米的葱苗起挖而发生争议，被告对已经起挖的葱苗未做装车移栽，经原告多次催促后，被告对尚未起苗的葱苗亦未指示起挖直至原告移除清理。 一审法院认为，依据《温室大棚租用合同》的约定，被告侯兴林提供种子、负责技术指导，原告殷长磊以自己的温室大棚和劳力为被告繁育洋葱种苗交付被告后，由被告依照育苗面积支付报酬，双方合同的标的是交付种苗给付报酬，故本案案由应为承揽合同纠纷而非租赁合同纠纷。原告依约完成11个大棚的育苗、起苗工作后，被告应支付原告报酬，故原告依约要求被告支付11个大棚报酬的请求符合法律规定，应予支持；对原告主张8号棚、21号棚中已经起挖的321平方米报酬的请求及被告反诉要求该部分种子损失的请求，因原告未提供证据证明被告曾指示其挖苗，故原告应赔偿其擅自起苗构成违约而给被告造成的损失，因双方未约定损失赔偿的具体计算方法，根据《合同法(?http:?/??/?www.66law.cn?/?tiaoli?/?4.aspx""合同法""_blank?)》第113条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。故应由原告依据双方约定的租费标准按照起挖的面积扣减相应的租费作为对原告擅自起苗给被告造成的损失赔偿；对原告要求8号、21号棚中除擅自起挖外剩余部分报酬的请求及被告反诉要求原告赔偿该部分损失的请求，一审法院认为被告承租温室大棚进行洋葱种植，在种植经验、统筹移栽进度方面较原告有更高的注意义务，在原被告电话协商如何处理已起挖葱苗后，被告侯兴林在委托证人裴延义实地查看的同时与证人张延俊亲临现场查看过8号、21号棚中葱苗的生长情况，故被告对原告将大棚中部分葱苗起挖的事实是知情的，但被告并没有采取积极、有效的措施避免损失扩大，而是放任不管，在原告多次催促下并未通知指示原告何时起苗，直至上述两棚葱苗由原告自行移除清理。被告拖延指示是造成上述两棚未起挖葱苗超期生长最终荒废的主要原因，被告拒绝接受原告提供葱苗的行为有违双方订立合同的初衷，原告擅自起挖葱苗的行为与未起挖葱苗的损失并无直接的因果关系，在原告向被告赔偿因擅自起挖部分的损失后，剩余部分的葱苗损失应由被告自负，故被告反诉要求原告赔偿种子损失费140000元的请求缺乏事实依据，不予支持；被告辩解因原告擅自起苗构成违约，因原告没有装车违反了合同约定起苗装车后付款的条件，故不应该支付“租金”的理由不予采信。原告以双方在合同中约定了定金条款，因被告迟延付款已构成违约，故不应退还定金的主张，法庭经审查认为，该定金条款应为约束双方履行合同的担保，在合同履行中，原被告双方均有违约情形，故不适用定金罚则，该定金应退还被告或抵顶费用，原被告要求对方支付违约金的请求与本案事实不符，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百一十二条、第二百五十一条之规定，判决：一、被告（反诉原告）侯兴林支付原告（反诉被告）殷长磊报酬66540元〔（6648㎡-321㎡）×20元－60000元〕；二、原告（反诉被告）殷长磊退还被告（反诉原告）侯兴林定金20000元。上述两项互相抵顶后，由被告（反诉原告）侯兴林于判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）殷长磊46540元；三、驳回原被告的其他诉讼请求。本诉案件受理费1724元，减半收取计862元，由被告（反诉原告）侯兴林负担522元，原告（反诉被告）殷长磊负担340元，被告（反诉原告）侯兴林负担的案件受理费522元连同案件款一并给付原告（反诉被告）殷长磊，一审法院预收本诉的诉讼费退还原告（反诉被告）殷长磊862元。反诉案件受理费3940元，减半收取计1970元，由被告（反诉原告）侯兴林负担，一审法院预收反诉的诉讼费退还被告（反诉原告）侯兴林1970元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审查明认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，双方当事人虽签订的是《温室大棚租用合同》，约定租赁费为每平方米20元，但该费用中除被上诉人殷长磊提供的育苗土地外，还为上诉人提供了劳务及劳动成果。根据上述法律关系，一审法院综合认定双方之间形成承揽合同关系并无不当，上诉人认为一审未经释明，变更了被上诉人诉讼请求的上诉理由于法无据，本院不予支持。上诉人承租被上诉人13个大棚，对其中的11个大棚，被上诉人已按约定交付了洋葱苗，上诉人应向被上诉人支付报酬。就产生争议的两个大棚，上诉人对被上诉人擅自起苗的面积提出异议，且认为因被上诉人擅自起苗的行为，导致两个大棚的洋葱苗已经没有使用价值，故要求赔偿损失。经审查，根据被上诉人提交的通话录音，被上诉人告知上诉人已采挖的洋葱苗是两个大棚总面积的三分之一，上诉人在得知被上诉人擅自起苗且有可能引起损害赔偿纠纷的情况下，并未采取现场丈量等证据保全措施对被上诉人擅自采挖的面积予以固定，而仅是通过手机录像的方式录制了大棚的现场情况。但该视频资料，既不能充分反映两个大棚的全貌，又不能证明被上诉人擅自采挖的面积。故上诉人认为一审认定被上诉人擅自采挖面积不当，且两个大棚的洋葱苗已丧失继续采挖价值，不应当再向被上诉人支付费用的上诉理由无充分证据予以证明，本院不予支持。上诉人按两个大棚使用种子的数量，核算每个大棚种子损失费70000元，要求被上诉人承担赔偿责任。首先，上诉人对未被采挖的洋葱苗放任不管，造成的损失应由上诉人自己承担；其次，上诉人提供的购买种子的相关票据，并不能直接证明8号和21号大棚所用种子的数量和价格，故上诉人要求被上诉人赔偿上述损失的上诉理由亦不能成立。上诉人向被上诉人交纳的定金即为双方适当履行合同，现双方为该合同的履行产生纠纷，一审法院在分清双方责任的基础上，对定金予以处理并无不当。上诉人认为一审法院程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人侯兴林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5664元，由上诉人侯兴林负担。 本判决为终审判决。 审判长 赖 鹰 审判员 陈建武 审判员 宋 睿 二〇一九年十一月四日 书记员 魏文婧 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。