上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13080号上诉人（原审原告）：赵全民，男，1982年12月8日出生，汉族，户籍所在地四川省广元市利州区。被上诉人（原审被告）：宁波合益人力资源服务有限公司，住所地浙江省宁波市大榭开发区海光楼302-1室。法定代表人：衣景春，总经理。委托诉讼代理人：钱兆骋，男，该公司员工。委托诉讼代理人：章鹏，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：上海壹佰米网络科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区碧波路690号9幢302室。法定代表人：梁昌霖，执行董事。委托诉讼代理人：顾玺曦，男，该公司员工。上诉人赵全民因与被上诉人宁波合益人力资源服务有限公司（以下简称合益公司）、上海壹佰米网络科技有限公司（以下简称壹佰米公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初50278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。赵全民上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉请。事实和理由：1、赵全民从事的配送员工作，属于壹佰米公司的业务组成部分，用人单位制定的各项规章制度直接适用于赵全民，并接受用人单位有报酬的劳动，接受壹佰米公司的考勤和人事安排，符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定的劳动关系成立的条件，应当依法认定为劳动关系成立。赵全民所从事的壹佰米公司的配送员工作，每天工作长达14小时，每月工作28天，除此工作之外没有其他工作，属于本职工作，没有兼职其他工作。门店管理人员对赵全民的工作进行指导、管理、安排，并进行严格的考勤管理和绩效管理，赵全民在门店上班内容必须听从门店管理人员的调动和安排，形成了管理和被管理的隶属关系，符合劳动法意义上的劳动关系成立的条件。2、合益公司未取得快递业务经营许可，擅自承接经营快递业务，违反法律强制性、效力性规定，合益公司与壹佰米公司签订的外包服务协议无效。在一审中，赵全民所提供的考勤记录和在微信群里门店管理人员对赵全民进行的考勤方面的管理，足以证明公司对赵全民进行了考勤管理。赵全民使用的接单软件名字叫“歌王”，该软件属于壹佰米公司内部配送员的软件，可以任意下载注册，壹佰米公司还对赵全民进行过罚款处罚，让赵全民以发红包的形式缴纳订单违规处理的罚金。3、赵全民提出的上诉请求均有相关证据支持，合益公司、壹佰米公司的反驳不能提出相关证据支撑，也未在规定的时间内向法院提交足以支持其主张的反驳证据，应当依法认定赵全民提交的证据系真实的，支持赵全民的上诉请求。一审法院认为难以认定劳动关系，不符合客观事实。赵全民与合益公司、壹佰米公司符合《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及相关司法解释中关于劳动关系认定的相关规定，一审判决认定不构成劳动关系，属于适用法律错误。合益公司辩称，不同意赵全民的上诉请求，赵全民是合益公司派遣至壹佰米公司的兼职员工，非劳动关系，兼职报酬已经正常发放，请求维持原判。壹佰米公司辩称，不同意赵全民的上诉请求，壹佰米公司与合益公司是项目服务外包关系，壹佰米公司和赵全民不存在劳动关系或其他雇佣关系。赵全民向一审法院提出诉讼请求，请求判令合益公司、壹佰米公司支付：1.2018年12月10日至2019年2月28日期间工资差额人民币（以下币种同）1,872元（6元/单×312单）；2.2019年1月1日、2019年2月5日至2019年2月7日期间法定节假日加班工资2,073.60元；3.代通金15,931.11元；4.2019年1月10日至2019年2月19日期间未签订劳动合同双倍工资差额20,666.8元；5.解除劳动合同关系经济补偿金7,965.50元；6.2018年12月至2019年1月期间的罚款182元。一审法院认定事实：赵全民于2018年12月10日开始为合益公司在壹佰米公司开设的苗圃配送站担任配送员，并配送货物。合益公司与壹佰米公司于2018年7月1日签订项目外包服务协议书，约定2018年7月1日至2019年6月30日期间，由壹佰米公司将商品分拣、配送服务项目发包给合益公司，由合益公司根据壹佰米公司的要求及协议约定，向壹佰米公司提供服务。合益公司为壹佰米公司提供服务，合益公司可针对项目服务的进展和需求自行招聘全职或兼职人员。合益公司为壹佰米公司提供服务而聘用的员工，属于合益公司的雇员，由合益公司直接管理，并按照《中华人民共和国劳动法》及其他相关法律对其员工承担相应的责任。壹佰米公司分别于2018年10月12日支付合益公司服务费2,294,168.90元；于2018年11月12日支付合益公司服务费3,020,568.10元；于2018年12月10日支付合益公司服务费3,160,600元；于2018年12月24日支付合益公司服务费156,375.58元；于2019年1月10日支付合益公司服务费3,310,000元；于2019年1月14日支付合益公司服务费1,072,876.53元；于2019年1月30日支付合益公司服务费12,139.80元，同日又支付合益公司服务费609,744.13元；于2019年2月25日支付合益公司服务费5,850,000元；于2019年3月11日支付合益公司服务费4,000,000元；于2019年3月12日支付合益公司服务费4,741,556.62元。合益公司于2019年1月14日向赵全民支付报酬7,842.68元、于2019年2月25日向赵全民支付报酬14,597.54元、于2019年3月12日向赵全民支付报酬9,865.80元。自2019年2月20日起，赵全民再未为合益公司、壹佰米公司工作。2019年3月11日，赵全民向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求合益公司支付：1.2018年12月10日至2019年2月28日期间工资差额1,872元；2.2019年1月1日、2019年2月5日至2019年2月7日期间法定节假日加班工资2,073.60元；3.代通金15,952元；4.2019年1月10日至2019年2月20日期间未签订劳动合同的双倍工资差额21,231元；5.解除劳动关系的经济补偿金7,976元；6.退还2018年12月至2019年1月期间的罚款180元；7.壹佰米公司对上述请求承担连带责任。2019年5月5日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会作出浦劳人仲（2019）办字第2902号裁决书，裁决：对赵全民的请求均不予支持。赵全民不服该裁决，诉至法院。一审审理过程中，赵全民称，赵全民为合益公司、壹佰米公司提供劳动，曾口头约定底薪为2,420元/月，工作提成标准为6元/单，如果得到好评，则每单再加1元，为7元/单。合益公司在赵全民入职后曾通过案外人刘某提供一份兼职合同及相关文件给赵全民签署，但赵全民认为自己从事的是全职工作，所以没有在这份兼职合同上签字。合益公司提供的兼职合同及合同附件、入职申请表、特别说明上的签名均不是赵全民亲笔签署。赵全民入职后，在壹佰米公司开设的苗圃配送站担任配送员，合益公司、壹佰米公司结算每单配送报酬的实际操作规则也与之前口头约定不符，少算了312单，故应支付赵全民工资差额1,872元。赵全民在职期间，合益公司对赵全民进行了严格的管理和考勤，还曾对赵全民罚款182元。2019年2月19日，案外人刘某就曾口头告知赵全民要与赵全民解除劳动合同，2019年2月20日，有人通过电话告知赵全民解除劳动合同。2019年2月21日，赵全民至壹佰米公司，要求该公司给赵全民解除劳动合同的书面文件，壹佰米公司的员工告知赵全民会及时联系合益公司，后一名自称为凡某的人向赵全民发送了一封电子邮件，称“您于2018年12月10日与宁波合益人力资源服务有限公司签订《兼职合同》，现公司根据合同第一项于您解除久兼职关系（详见附件兼职合同），解除终止关系日期为：2019年2月20日。”合益公司称，合益公司与赵全民并未建立劳动关系，没有对赵全民进行过考勤管理，赵全民可以根据自身意愿决定是否接单配送，没有对赵全民进行过罚款，也没有约定过底薪，赵全民获得的报酬直接与完成订单数量挂钩，报酬标准为5元/单，有好评的为6元/单，在法定节假日期间，合益公司还曾发放过节假日补贴。赵全民担任配送员期间，合益公司曾提供兼职合同及相关材料要求赵全民签署，赵全民收到后称第二天签好后给苗圃站的站长案外人刘某，第二天，赵全民将签好的兼职合同及相关材料交给案外人刘某，刘某没有亲眼见赵全民在兼职合同及相关材料上签字。赵全民自2019年2月20日起没有在苗圃配送站工作，合益公司没有员工向赵全民发送过解除兼职关系的电子邮件。壹佰米公司称，壹佰米公司将货物配送分拣工作已经外包给了合益公司，并支付了相应的服务费。壹佰米公司也没有对赵全民进行过考勤管理，也未曾发放过劳动报酬，故赵全民与壹佰米公司之间不存在劳动关系。赵全民自2019年2月20日起没有在苗圃配送站工作，壹佰米公司没有员工向赵全民发送过解除兼职关系的电子邮件。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。各方的争议焦点主要为合益公司、壹佰米公司是否与赵全民建立劳动关系，进而确定合益公司、壹佰米公司是否应连带支付赵全民工资差额、法定节假日加班工资、代通金、未签订劳动二倍工资差额、解除劳动合同经济补偿金以及扣除的罚款。对此，一审法院认为，劳动关系兼具人身关系和财产关系之属性，系兼具平等关系和隶属关系特征的社会关系。认定用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，应当结合双方权利义务的履行情况、是否存在管理与被管理的人事隶属关系等因素进行综合判断。根据本案在案证据及各方当事人的陈述，不能确定合益公司、壹佰米公司曾与赵全民约定保底薪资，对赵全民进行过考勤管理的事实，故难以认定合益公司、壹佰米公司与赵全民之间存在劳动关系，进而赵全民要求合益公司、壹佰米公司连带支付工资差额、法定节假日加班工资、代通金、未签订劳动二倍工资差额、解除劳动合同经济补偿金以及扣除的罚款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院经审理后遂于二○一九年七月十八日作出判决：驳回赵全民的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，免于收取。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实正确。本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为赵全民与合益公司、壹佰米公司之间是否存在劳动关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，赵全民主张与合益公司、壹佰米公司存有劳动关系，认为合益公司、壹佰米公司不是业务外包关系，是劳务派遣关系，赵全民与壹佰米公司是劳务派遣关系，壹佰米公司是用工单位。合益公司、壹佰米公司则不予认可，认为双方系业务外包关系，赵全民与合益公司签过兼职合同。赵全民主张与其与合益公司、壹佰米公司是劳务派遣关系，并没有提供相关事实依据。合益公司提供了入职申请表、兼职合同，赵全民对于入职申请表、兼职合同中赵全民的签名不认可，但是没有申请鉴定，且在其向一审法院提交的旨在证明合益公司解除劳动合同的电子邮件中有涉及到赵全民与合益公司签订兼职合同的事宜。壹佰米公司提供了项目外包协议书、银行业务委托书、回单等证据，赵全民虽对该证据的真实性不予认可，但是没有提供足以反驳的相反证据，故本院确认该证据的证明力。综上，赵全民提供的证据尚不足以证明其主张，本院对其上述主张不予采纳。综上所述，赵全民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵全民负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇一九年十一月十八日书记员  钟嫣然附：相关法律条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……