甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（２０１９）甘12民终985号上诉人（原审原告）：成县夏氏黄酒有限公司。住所地：甘肃省陇南市成县陈院镇武山村。法定代表人：李小兵，系该公司总经理。上诉人（原审原告）：李小兵，男，汉族，住成县。委托诉讼代理人：韩芳，女，汉族，1977年2月3日出生，住成县。上诉人（原审被告）：成县夏家酒业有限公司。住所地：甘肃省陇南市成县抛沙镇高桥村172号。法定代表人：罗静，系该公司董事长。上诉人（原审被告）：夏亚辉，男，汉族，住甘肃省成县。委托诉讼代理人：王峰，甘肃阶州律师事务所律师。上诉人成县夏氏黄酒有限公司、李小兵与上诉人成县夏家酒业有限公司、夏亚辉损害公司利益责任纠纷一案，双方当事人均不服成县人民法院（2019）甘1221民初723号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人夏氏黄酒有限公司、李小兵上诉请求：依法撤销原判，依法改判被上诉人成县夏家酒业有限公司、夏亚辉赔偿10万元。事实与理由：1、由于夏亚辉的侵权行为，导致上诉人包装及库存的酒无法使用，具体金额上诉人已做了统计，夏亚辉有异议的话可以鉴定，以确定上诉人的损失。2、成县夏家酒业有限公司应当承担连带赔偿责任。上诉人成县夏家酒业有限公司、夏亚辉上诉请求：请求二审法院撤销原判或者发回重审。事实与理由：1、夏亚辉因李小兵的过错被迫离开夏氏黄酒，为了糊口才成立了夏家酒业，此举纯属被逼无奈，夏亚辉对此没有过错，不应承担责任。2、夏家酒业生产的黄酒仅占经营范围的很小一部分，一审判决对同类商品的认定扩大化，对上诉人不利。销售收入不等于支配的利润，应当减除原材料、人工、设备折旧等经营成本。3、夏亚辉自从2017年被迫离开公司，公司一直由李小兵一人控制，夏亚辉的的经理职务被停止，就连基本的股东权利也无法实现，何谈利用职务便利经营同类业务。成县夏氏黄酒有限公司、李小兵一审诉讼请求：一、判令解除被告夏亚辉在原告夏氏黄酒的股东资格；二、判令被告夏亚辉赔偿二原告经济损失20万元，被告夏家酒业承担连带赔偿责任。一审法院认定：2014年11月16日原告李小兵与被告夏亚辉签订夏氏黄酒公司章程。该章程载明公司经营范围为黄酒生产、销售；公司注册资本220万元；股东夏亚辉（出资额30万元，出资方式：货币10万元，原其所有成县夏氏黄酒厂设备、技术和无形资产等折价20万元，共计30万元）、李小兵（出资额190万元，出资方式：货币）。2014年12月1日原告李小兵与被告夏亚辉出资成立了成县夏氏黄酒有限公司，营业执照载明类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为李小兵，夏亚辉负责生产技术，注册资本贰佰贰拾万元整，成立日期为2014年12月1日，营业期间为2014年12月1日至2034年11月30日，经营范围为黄酒生产、销售。后原告李小兵与被告夏亚辉产生纠纷，协商解除夏亚辉股东资格事宜未果。2017年12月7日，被告夏亚辉与其妻子罗静共同出资成立成县夏家酒业有限公司，股东夏亚辉认缴金额60万元，占股60%；罗静认缴金额40万元，占股40%。成县夏家酒业有限公司营业执照载明类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为罗静，注册资本壹佰万元整，成立日期为2017年12月7日，营业期间为2017年12月7日至2047年12月6日，经营范围为黄酒及其他酿造酒生产、销售；配制酒生产、销售；醪糟生产、销售；甜醅生产、销售；烧饼生产、销售；枣夹核桃生产、销售；黄酒及其它酿造酒、配制酒、方便食品生产技术服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。另查明，成县夏家酒业有限公司2018年营业总收入为78976.38元。一审法院认为，本案系损害公司利益责任纠纷，核心争议是被告夏亚辉是否损害了原告夏氏黄酒公司利益。原告诉求解除被告夏亚辉在夏氏黄酒的股东资格，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十七条规定：有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格。据此规定，夏亚辉是否存在未履行出资义务或者抽逃全部出资的情况，以及解除其股东资格应由公司股东会议决议，故原告请求解除被告夏亚辉在成县夏氏黄酒有限公司的股东资格之诉，本院不予支持。依据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”；第二款“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”被告夏亚辉作为公司高级管理人员，未经股东会同意，与他人成立了夏家酒业公司，从事与原告夏氏黄酒公司同类的经营活动，违反了公司法规定的禁止竞业行为，损害了原告夏氏黄酒公司的利益。诉讼中，原告提供的夏家酒业工商档案复印件证明了夏家酒业2018年营业总收入为78976.38元，夏亚辉予以认可。虽然原告未提供证据证明夏家酒业2019年的营业收入情况以及夏亚辉在夏家酒业的分红情况，但直至原告夏氏黄酒起诉阶段，夏亚辉仍然在夏家酒业经营与夏氏黄酒同类业务，可以根据夏亚辉在夏家酒业占股60%比例，按2018年营业额计算收入为47385.83元，归原告夏氏黄酒所有，并不得在夏家酒业从事与夏氏黄酒同类的经营活动。对原告增加要求被告夏家酒业停止生产、销售的侵权行为的诉求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条第一款第（五）项、第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十七条规定，判决如下：一、夏亚辉不得在成县夏家酒业有限公司从事与成县夏氏黄酒有限公司同类的经营活动；二、夏亚辉于本判决生效后十日内向成县夏氏黄酒有限公司给付因违反竞业禁止义务所得的收入47385.83元；三、驳回成县夏氏黄酒有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元,由成县夏氏黄酒有限公司负担2332元，夏亚辉负担1968元。二审期间，双方当事人均未提交证据。二审审理查明事实与一审审理查明事实一致，对一审审理查明事实予以确认。本院认为，夏亚辉在离开夏氏黄酒公司之前属夏氏黄酒公司的股东、高级管理人员，虽然其后离开了夏氏黄酒公司未履行高级管理人员职责，但其仍然是夏氏黄酒公司的股东，仍应当履行对夏氏黄酒公司的忠实义务，夏亚辉未经股东会同意，与他人成立了夏家酒业公司，从事与夏氏黄酒公司同类的经营活动，违反了公司法规定的禁止竞业行为，应当承担法律责任。夏亚辉什么原因离开的夏氏黄酒公司属另外法律关系，不影响本案。公司法规定违反禁止竞业行为所得的收入应当归公司所有，故夏氏黄酒公司上诉要求夏亚辉支付库存酒及包装无法使用的损失不予支持。原审虽然没有查明夏亚辉在夏家酒业公司的分红情况，但原审考虑到直至起诉阶段，夏亚辉仍然在夏家酒业公司经营与夏氏黄酒公司同类业务，根据夏亚辉在夏家酒业公司占股60%比例，按2018年营业额计算收入为47385.83元并无不当。综上所述，上诉人成县夏氏黄酒有限公司、李小兵，上诉人成县夏家酒业有限公司、夏亚辉的上诉请求均不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，上诉人成县夏氏黄酒有限公司、李小兵，上诉人成县夏家酒业有限公司、夏亚辉各承担2150元。本判决为终审判决。审判长  庞红霞审判员  朱晓剑审判员  王 刚二〇一九年十一月二十一日书记员  冶 乐