辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽05民再22号 上诉人（原审被告）：郑喜龙，男，1962年8月20日出生，汉族，住本溪市溪湖区。 被上诉人（原审原告）：于佩刚，男，1960年1月21日出生，汉族，住本溪市南芬区。 被上诉人（原审原告）：刘成森，男，1956年8月10日出生，汉族，住本溪市南芬区。 两名被上诉人共同委托诉讼代理人：宋长伟，男，1950年10月6日出生，汉族，住本溪市南芬区。 上诉人郑喜龙为与被上诉人于佩刚、刘成森合伙协议纠纷一案,不服本溪市平山区人民法院（2018）辽0502民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 郑喜龙上诉称：请求撤销再审判决，确定因火灾造成的财产损失、分清火灾责任，由被上诉人与一审法院共同承担上诉人的财产损失。事实和理由：再审判决违反合同法第53条、合伙企业法第32条、第59条、第68条规定，采用虚假证据，枉法裁判。本案双方合伙事务为经营合伙企业，所合伙的企业厂房二千平方米、一万平方米土地，应适用合伙企业法。再审适用民法通则适用法律错误；原审及再审中，对于因火灾给上诉人造成的经济损失不能客观予以认定。 于佩刚、刘成森辩称：同意再审判决认定的事实和解救纠纷的理由。对于火灾的损失问题，由于上诉人不予审计，应由其承担相应责任。综上，请求维持再审判决。 原审原告于佩刚向一审法院起诉请求：1、终止原、被告合伙协议并退出合伙；2、被告立即赔偿原告8.3419万元，同时要求被告将借款及原告垫付的款项合计2.3419万元给付原告。 原审原告刘成森向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告刘成森的投资4万元，可以与原告于佩刚一同计算，不用分割。其它同意原告于佩刚意见。 一审法院原审认定案件事实：2001年8月7日，原告于佩刚、刘成森与被告郑喜龙签订联合办厂协议一份，约定：1、厂房设备（包括315变压器）由被告投入，并保证设备在开工时能正常运行，原告于佩刚及刘成森负责投入流动资金，原告于佩刚投入11万元，刘成森投入4万元。风险共担，利润均分。2、因暖气片厂前期账目等问题影响生产时，由被告负责。3、合伙资金谁掌管丢失时由谁负责。4、合伙三方以原告于佩刚为主，被告及刘成森为次。5、所有往来账目都必须由三方共同确认，并签字后，方可核销。6、协议终止时，返还原告于佩刚、刘成森的投资。协议签订后开始为生产做准备工作，原告方在8月份为被告垫付了前期的电费及维修设备款2.3419万元，三方于2001年9月1日开始合作生产，原告于佩刚掌管资金，期间投入资金11万元，实际使用9.1万元，尚有1.9万元在原告于佩刚处，刘成森实际投入4万元。2001年“十一”期间，该厂发生火灾，厂房被烧毁，该厂即停产，直至今日。对于三方合伙期间的账目，原告申请，一审法院委托本溪德信会计师事务所有限责任公司进行了审计，审计结果为合伙期间原始投入为14万元，经营亏损5.739441万元，剩余资产8.260559万元，具体为现金6877.59元、应收姜军3412元、模具1.973万元、镁砂1032元（2.5吨）、锰铁2632元（0.7784吨）、废钢4.8922万元（44.806吨）。在此，应说明的问题是审计中认定的合伙期间的8月份产生的电费及维修设备款2.3419万元，实际上应是被告的借款，不应计入合伙的成本，故合伙期间的成本应将该款减少，即亏损应为3.397541万元。合伙期间发生火灾的损失，被告不予审计，双方就该损失的具体数额无法达成一致意见。一审法院原审认为，原、被告签订的合同书，三方当事人均无异议，该合同的内容不违反法律规定，且是当事人真实的意思表示，因而是合法的，应予保护。合同中没有规定合伙的终止期限，但鉴于本案的具体情况，三方已没有合作的可能，因而原告方要求终止合伙协议的请求应予支持。由于合同规定了合伙终止时被告须返还原告方的投资，故原告于佩刚及刘成森要求返还投资的请求应予支持。现在审计的结果为亏损5.739459万元，减去实际上被告的借款2.3419万元，亏损应为3.397541万元，但未包括厂房本身的价值及火灾的损失。合伙终止以后，厂房自然归被告，而剩余的其他的物品则不应该再由被告参加分配。原告提出的要求被告返还垫付款的请求，应予支持。被告提出的原告赔偿问题，因没有提供相关证据，不予支持。双方提出的火灾的原因问题，不是法院民事审判解决的范围，双方可到有关部门要求解决。至于原告于佩刚及刘成森的财产分配，其提出由其自行解决，一审法院予以准许。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第30条、第35条之规定，判决下：一、解除原告于佩刚、刘成森与被告郑喜龙的合伙协议。二、合伙期间的剩余资产价值8.260559万元归原告于佩刚、刘成森所有（被告在本判决生效后10日内将其占有的模具、镁砂2.5吨、锰铁0.7784吨、废钢44.806吨给付原告于佩刚及刘成森，或给付其现金价值7.2316万元；现金及他人借款3412元归原告于佩刚及刘成森），厂房归被告所有。三、合伙经营期间的亏损3.397541万元及本判决未尽的厂房损失和其他债务由三方当事人按照各三分之一的比例承担。四、被告在本判决生效后10日内偿还原告于佩刚及刘成森垫付的费用2.3419万元。审计费900元，由三方各负担300元。案件受理费3625元、其它费用954元，合计4579元（原告预交2910元，其余尚欠），由原告于佩刚及刘成森分别负担1135元，被告负担2309元。 再审中，原审原告于佩刚、刘成森共同称：应维持（2002）平经初字第1883号民事判决。事实及理由：原审被告主张火灾损失大于亏损不属实，火灾损失应该是4000多元，当时消防部门去了现场。当时的更夫是原审被告自己找的，火灾损失与原审原告没有关系，诉讼时原审被告不同意对火灾损失进行审计，因此应维持该判决。 原审被告郑喜龙辩称，原审判决错误，理由如下：原审本应适用《合伙企业法》，却适用了《民法通则》，属于适用法律错误；原审判决没有通过审判委员会，公办私案；原审被告当时请求到现场勘察，但审判长没有理睬；合伙企业解除合同应该对企业债权债务、资产状况整体进行清算，法官只要求分别审计，不符合法律规定；原审在火灾责任事故及损失数额不清的情况下，草率、笼统的下判决；原审漏判火灾损失的电气设备、炼钢设备、库存材料，只判决房屋的损失按三分之一的比例承担，然而数额多少不清。 一审法院再审对原审查明的事实予以确认。另查明，原审被告郑喜龙因对（2002）平经初字第1883号民事判决有异议，其于2014年作为原告，将原审原告于佩刚、刘成森列为被告而诉至一审法院，该案案号为：（2014）平民一初字第00341号，一审法院在审理该案过程中依原告郑喜龙的申请，向本溪市消防支队平山大队调取该案所涉的火灾情况，在该大队调取火灾报告表一份，其中载明的失火原因为电气火灾，直接财产损失4000元。一审法院再审认为，个人合伙是两个以上自然人按照协议约定，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的组合体，个人合伙组织松散、临时不稳定，是非企业，而合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照《合伙企业法》的规定，在我国设立的并领取营业执照的组合体，其组织紧密、稳定，属于企业。具体到本案，原审原告与原审被告签订的协议从其内容及组织形式上来看，三方之间形成的是个人合伙，而非合伙企业，故原审原告与原审被告之间的法律关系应适用《民法通则》的个人合伙，而非《合法企业法》，原审被告主张本案适用《合伙企业法》没有事实及法律依据，不予支持。关于两名原审原告要求解除合伙的主张，在三方合伙期间，两名原审原告投入了资金，原审被告投入了厂房设备，之后三方利用上述资产开始生产经营，后因经营期间发生火灾，致使三方之间的合伙关系无法继续维持下去，故原审判决解除三方的合伙协议符合客观实际，应予确认。关于原审原告主张返还其投入资本的主张，因原审原告与原审被告在协议中明确约定了协议终止时应返还两名原审原告的投入资本，该约定是双方真实意思表示，不违反法律规定，应予支持，但在确定返还数额时应明确以下几项内容：首先，需要确定两名原审原告投入的资金数额，通过审查本案证据可知，原审原告于佩刚投入了11万元，原审原告刘成森投入了3万元，合计为14万元，但因其中有2.3419万元系两名原审原告为原审被告垫付的电费及维修设备款，故该款属于原审被告向原审原告的借款，应从两名原审原告投入的资金中予以扣除，即两名原审原告投入的资金为11.6581万元；其次，需要确定合伙期间亏损数额，根据原审过程中本溪德信会计师事务所有限责任公司出具的审计报告可知，原审原告投入的现金在合伙期间经过组织生产及发生火灾后，剩余资产价值合计为8.260559万元，亏损数额为3.397541万元，又因在原审中原审被告没有对厂房设备的损失申请司法鉴定，致使该部分损失没有具体的数额计入亏损数额中，鉴于时间久远，原审被告也没有采取相应的证据保全措施，现已无法开展相关损失的鉴定工作，原审被告主张其厂房损失，但并无相关证据佐证其具体数额，故应由其承担举证不能的法律后果，同时结合在审理（2014）平民一初字第00341号案件时，该案原告郑喜龙申请调取的火灾报告表中记载的损失数额4000元的事实，原审原告对此没有异议，原审被告虽然不予认可，但其并未提供相反的证据予以反驳，故一审法院将该数额计入三方合伙期间的损失数额，三方合伙期间的损失数额合计为3.797541万元；再次，根据上述认定的两名原审原告投入金额为11.6581万元的事实及尚有1.9万元在原审原告于佩刚处未使用的事实，同时结合三方协议中约定的协议终止时返还两名原审原告的投入资本及风险共担的约定，因此火灾发生后出现的3.797541万元的损失，亦应由两名原审原告承担其中的三分之二即2.531694万元，并将该数额从原审被告应返还的数额中予以扣除，即原审被告应返还给原审原告的投资数额为7.226406万元。合伙关系解除后，原审原告要求原审被告返还垫付的电费及维修设备款2.3419万元，有事实及法律依据，予以支持。关于原审被告主张原审判决没有经过审判委员会讨论即行判决的观点，因案件是否需要经过审判委员会讨论是需要合议庭根据案件情况决定，并非所有案件均需要经过审判委员会讨论方能进行判决，故其该观点没有法律依据，一审法院不予采信。关于原审被告主张在火灾责任没有认定的情况下进行判决是错误的观点，一审法院认为，相关部门的火灾责任认定只是一种证据材料，如果发生火灾后，有相关部门的火灾责任认定，能够为人民法院审理案件提供参考，如果没有相关部门作出的火灾事故责任认定，并不能阻断及影响人民法院对火灾发生后引起的民事争议事宜的判断及责任的承担，人民法院亦不能以此为由拒绝作出裁判，故原审被告的该观点没有法律依据，不予采纳。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、52条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百九十八条、第二百零七条规定，判决：一、维持（2002）平经初字第1883号民事判决第一项、第四项及审计费、案件受理费的负担；二、撤销（2002）平经初字第1883号民事判决第二、三项；三、原审被告郑喜龙于本判决生效后10日内返还原审原告于佩刚、刘成森合伙投资资本7.226406万元；四、驳回原审原告于佩刚、刘成森其它的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，双方当事人订立的“联合办厂协议”不违反法律、行政法规的强制性规定，也无其他导致合同无效的情形，故自成立时发生效力。“联合办厂协议”约定“风险共担，利润均分；协议终止时，返还于佩刚、刘成森的投资。”根据约定，联合办厂协议终止后，各自收回投入，即于佩刚、刘成森收回剩余投资款，与之对应的则是郑喜龙收回投入的厂房、设备，双方权利义务对等。对于风险、利润则由双方共担、共享，一审法院依据“联合办厂协议”确定双方的权利义务，适用法律正确。关于上诉人郑喜龙提出的火灾损失问题，一审法院在已无法进行鉴定时，确定的由上诉人郑喜龙承担举证不能的责任，并无不当。一审法院结合本案实际，认定被上诉人投资款数额、剩余投资款数额、损失数额以及应返还数额准确。关于上诉人主张的本案适用个人合伙还是合伙企业法的规定，并非本案争议的实质，在“联合办厂协议”有效情况下，不影响本案的处理结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费一千六百零七元，由上诉人郑喜龙负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 路 审判员 赵丽梓 审判员 谢添禛 二〇一九年十一月十八日 书记员 叶芷君 附：本案判决所依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。