福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽08刑终391号 原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。 上诉人（原审被告人）翁志远，男，1987年2月3日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地福建省泉州市南安市。因犯盗窃罪于2011年7月20日被福州市台江区人民法院判处有期徒刑一年八个月；因犯盗窃罪于2013年8月30日被福州市台江区人民法院判处有期徒刑二年；因犯盗窃罪于2015年9月28日被安溪县人民法院判处有期徒刑七个月，2016年1月18日刑满释放。因吸毒于2016年9月18日被安溪县公安局行政拘留5日，社区戒毒三年；因吸毒于2017年7月18日被龙岩市公安局新罗分局行政拘留十四日，社区戒毒三年；因吸毒于2018年4月9日被安溪县公安局行政拘留十日，强制隔离戒毒两年；因吸毒于2018年4月27日被龙岩市公安局新罗分局行政拘留十五日，社区戒毒三年。因本案于2018年11月30日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，2018年12月11日被龙岩市公安局新罗分局执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人翁志远犯贩卖毒品罪、盗窃罪一案，于2019年6月26日作出（2019）闽0802刑初590号刑事判决。原审被告人翁志远不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问被告人翁志远，审阅上诉状，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、贩卖毒品 2016年3月至2016年8月期间，被告人翁志远先后将2.51克甲基苯丙胺贩卖给陈某、胡某、柯某等人。具体如下： 1.2016年3月底的一天，被告人翁志远伙同段某（已判刑）在福建省安溪县，以300元的价格将约1克的甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员陈某。 2.2016年7月16日10时许，被告人翁志远在福建省安溪县公路边，以200元的价格将0.5克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员胡某（绰号“瘸子”）。 3．2016年8月11日，被告人翁志远在福建省安溪县城携带1.01克甲基苯丙胺欲以500元的价格贩卖给吸毒人员柯某，被公安人员当场抓获，后因身体原因未被收押。 原判认定事实的证据有受案登记表、抓获经过、被告人的户籍证明、违法犯罪前科查证经过、行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书、刑事判决书等书证，证人梁某、段某、陈某、胡某、柯某的证言，相关辨认笔录，通话记录，短信聊天截图，微信聊天截图，检查笔录，搜查笔录，扣押清单，称重照片，证据保全清单，检验报告，福建省毒品实物缴交收据，被告人翁志远的供述与辩解等证据。 二、盗窃 2018年8月28日19时20分许，被告人翁志远在龙岩市新罗区国贸大厦供销见福便利店内盗走被害人林某黑色苹果7Ｐｌｕｓ手机一部（已追回）。经龙岩市价格认证中心认证，该手机价值人民币3675元。 被告人翁志远于2018年11月29日14时许在福建省安溪县疾控中心门口被公安民警抓获。 原判认定事实的证据有受案登记表、被告人的户籍证明、抓获经过、证据保全清单、物品发还凭证等书证，被害人林某的陈述，证人阙某、蓝某的证言，相关辨认笔录，龙岩市价格认证中心出具的价格认证结论书，被告人翁志远的供述与辩解等证据。 关于被告人翁志远对第一起贩毒事实的辩解，经查：1、证人段某的证言，证实2016年3、4月份，陈某欲向其购买冰毒，其就叫翁志远送了两克冰毒过来并将该冰毒当着翁志远的面以每克300元的价格卖给陈某1克，并当场给翁志远200元，之后陈某就离开了。其之前有跟翁志远协商若有人需要购买冰毒，就由翁志远送过来，并以1克300元的价格出售，由其抽取100元，剩余200元给翁志远。2、证人陈某的证言，证实2016年2月认识梁某，之后开始跟他购买毒品。2016年3月底，其到梁某的租房住，梁某的女朋友小段也有吸食冰毒。其问小段是否有冰毒，小段说暂时没有，让翁志远把冰毒送过来，翁志远就拿了两包（每包1克）给小段，其只购买1克并拿了300元人民币给小段，其听说翁志远和梁某一起合作贩卖毒品。并辨认出翁志远就是拿毒品给“小段”的人。3、段某因本起贩毒事实被安溪县人民法院判处刑罚。上述证据能够相互印证，证实被告人伙同段某贩卖1克冰毒给陈某的事实，故其辩解理由不成立，不予采纳。 关于被告人翁志远对第二起贩毒事实的辩解，经查：1、证人胡某的证言，证实其用手机联系了志远，要找他购买冰毒，他说他现在没有冰毒，要去找朋友拿，其就上了他的摩托车，进到一个巷子里面，其拿了两张100元给他，他就从巷子走出去购买冰毒，过来一会儿志远拿了一包白色封口袋包装的冰毒（约0.8克）给其，之后其回到工地上吸食了冰毒，当天被公安人员抓获身上查获了一小包冰毒就是找志远购买吸食剩下的。并辨认出翁志远就是向其贩卖毒品的志远。2、被告人在侦查阶段的供述与辩解，供称“瘸子”（胡某）联系其手机问有没有冰毒，其说没有，后来其就跟他说其问一下，其联系一个蓬莱的朋友要点冰毒，朋友叫其到安溪县里找他，其就骑摩托车去载“瘸子”一起去，其朋友就倒了一点冰毒给其，其和“瘸子”一起到后垵吸食了一点冰毒，剩下的冰毒拿给了“瘸子”；庭审阶段供称其和“瘸子”一起买、一起吸，钱是“瘸子”出的，买了半克毒品。3、检查笔录、搜查笔录、检验报告、称重照片，证实公安人员从胡某身上搜出0.5克透明晶体经检验为冰毒。本院经审查后认为，虽然被告人辩解冰毒系二人共同购买、吸食的，但从胡某的证言及被告人的供述可印证胡某（吸毒者）主动向翁志远索要冰毒（即胡某单方有购买意愿）、且购买冰毒的钱款系胡某出的，应当认定冰毒是胡某购买的，但翁志远的行为亦不属于代购毒品，因为代购毒品一般是指吸毒者与毒品卖家联系后委托代购者前去购买仅用于吸食的毒品，或者虽未联系单委托代购者到其指定的毒品卖家处购买仅用于吸食的毒品，且代购者未从中牟利的行为。结合本案，胡某未和卖家联系也未指定卖家，而是直接向中间人翁志远求购冰毒并将购买冰毒的钱付给了翁志远，该行为不属于代购行为，而是居中倒卖，翁志远虽然处于毒品交易链条的中间环节，但在每一个具体的交易环节中都是毒品交易的一方主体，对交易的发起和达成起决定作用，翁志远（中间人）有无牟利不影响其构成贩卖毒品罪，故其辩解理由不成立，不予采纳。 原判认为，被告人翁志远明知是毒品甲基苯丙胺仍多次贩卖，共贩卖2.51克，情节严重；且以非法占有为目的，盗窃他人财物价值人民币3675元，数额较大，其行为已分别构成贩卖毒品罪、盗窃罪。被告人在判决宣告以前，一人犯数罪，依法予以数罪并罚。被告人在刑罚执行完毕五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且因盗窃被多次科以刑罚、因吸毒多次被行政拘留、隔离戒毒，仍不思悔改，又再实施盗窃、贩卖毒品行为，依法予以从重处罚。被告人对盗窃罪自愿认罪、系有吸毒情节的贩毒人员，酌情予以从轻处罚；在实施第三起贩毒行为时，由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二百六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十五条第一款、第六十九条，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条之规定，判决：被告人翁志远犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币七千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元，总和刑期为有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。 上诉人翁志远诉称原判认定的第一、二起贩毒事实证据不足，请求二审法院依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人翁志远贩卖毒品、盗窃的事实清楚，据以认定事实的上述证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，可以作为定案依据。本院予以确认。 本院认为，上诉人翁志远明知是毒品甲基苯丙胺仍多次贩卖，共贩卖2.51克，情节严重；以非法占有为目的，盗窃他人财物价值人民币3675元，数额较大，其行为已分别构成贩卖毒品罪、盗窃罪。翁志远在判决宣告以前，一人犯数罪，依法予以数罪并罚。翁志远在刑罚执行完毕五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且因盗窃被多次科以刑罚、因吸毒多次被行政拘留、隔离戒毒，仍不思悔改，又再实施盗窃、贩卖毒品行为，依法予以从重处罚。翁志远在实施第三起贩毒行为时，由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法予以从轻处罚。对于上诉人翁志远诉称原判认定的第一、二起贩毒事实证据不足的上诉理由。经查，一审时翁志远已提出该意见，原判对认定翁志远贩卖该两起毒品的事实、理由及证据进行了充分的阐述，在案证据足以证实翁志远贩卖该两起毒品的事实。二审予以确认，不再赘述。原判定罪准确，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  童大标 审判员  袁 鸣 审判员  贺 维 二〇一九年十一月十八日 法官助理詹文富 书记员黄兰兰