广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终22324号上诉人（原审被告）：孙景望,男,汉族,1981年6月13日出生,住所地：广东省深圳市坪山新区，委托诉讼代理人：张卫平，广东胜业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪福贵，男，汉族，1984年10月3日出生，住所地：广东省深圳市罗湖区，被上诉人（原审原告）：晏成科，男，汉族，1984年1月10日出生，住所地：湖北省随州市曾都区，两被上诉人共同委托代理人：熊伟，广东龙昌律师事务所律师。被上诉人（原审反诉被告）：代斌，男，汉族，1969年1月25日出生，住所地：湖北省黄石市西塞山区，被上诉人（原审反诉被告）：深圳市国创房地产经纪有限公司,住所地：广东省深圳市龙岗区龙城街道五联千林山居I区2号楼商业公寓01层025，统一社会信用代码：91440300561514810R。法定代表人：代斌。被上诉人（原审被告）：蒲红梅,女,汉族,1986年1月29日出生,住所地：江苏省丰县。委托诉讼代理人：尹银凤，广东星辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜少玲，广东星辰律师事务所实习律师。原审第三人：深圳市国创房地产经纪有限公司东城国际分行,住所地：广东省深圳市坪山新区坪山街道中山大道东城国际8栋1-26号铺，统一社会信用代码：91440300079833135E。负责人：刘高峰。原审第三人：深圳市万通融资担保有限公司,住所地：广东省深圳市福田区华富街道深南大道1006号深圳国际创新中心B栋7楼702，统一社会信用代码：91440300699092489U。法定代表人：邹雷。上诉人孙景望因与被上诉人汪福贵、晏成科、代斌、深圳市国创房地产经纪有限公司（以下简称国创公司）、蒲红梅及原审第三人深圳市国创房地产经纪有限公司东城国际分行（以下简称国创东城分行）、深圳市万通融资担保有限公司（以下简称万通公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初3965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。孙景望上诉请求：1、撤销一审判决第三、四项，发回重审或改判孙景望不构成违约，无需承担违约责任，无需向汪福贵、宴成科赔偿损失838258元；2、支持孙景望的反诉请求，由汪福贵、宴成科向孙景望赔偿违约金279000元；3、由汪福贵、宴成科、国创东城分行承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、房屋评估程序违法，应撤销一审判决，发回重审。一审法院在给孙景望送达深国鸿泰评字【20119】X号《报告书》时，并未送到《评估申议期通知书》，未告知孙景望具有异议的权利，剥夺了孙景望对已经被诉讼保全的房屋的评估报告的提出异议的权利，程序违法。二、一审法院违背了处分原则，适用法律错误。违约金与损失不能并用，汪福贵、宴成科与孙景望之间签订的房地产买卖合同已明确约定了违约金，不能适用《合同法》第一百一十三条的规定再赔偿损失。三、一审法院认定事实错误。孙景望与汪福贵、宴成科签订的《房地产买卖合同》，其中关于违约与否的问题有过明确约定，只要汪福贵、宴成科超过合同约定的期间并未支付首付款，即可视为违约，孙景望可以解除合同，则孙景望可以主张汪福贵、宴成科支付相应的违约金。汪福贵、晏成科辩称，一审认定事实无误，适用法律正确，请求驳回孙景望的上诉请求。蒲红梅辩称，一、蒲红梅基本同意孙景望的上诉意见.此外，一审法院依据深圳市国鸿泰土地房地产评估有限公司出具的深国鸿泰评字【2019】X号房地产估价报告从未向蒲红梅送达过，蒲红梅对该报告的异议全被剥夺，一审程序违法。二、一审法院认为孙景望存在违约行为给汪福贵、晏成科造成了损失，酌定以2017年8月31日作为评估涉案房产的市值不妥。在一审第二次开庭时，汪福贵、晏成科已明确知晓原购房合同已无法继续履行，无法办理过户，其应当另行采取措施防止损失的进一步扩大，即使一审法院认为孙景望构成违约，汪福贵、晏成科的止损点也应确定为2016年11月29日，而非2017年8月31日。对于2016年11月29日之后产生的扩大损失，理应由汪福贵、晏成科自行承担。三、2015年至2017年房产价格处于上升阶段，选取何时作为估价日，对本案的处理结果有截然不同的结果，一审法院选取2017年8月31日作为评估时点，对孙景望和蒲红梅均是不公平的。此外，合同约定的20%的违约金明显已高于汪福贵、晏成科一方的实际损失，在汪福贵、晏成科未在一审提出要调高违约金数额的诉讼请求之下，一审法院主动调高该违约金数额，属适用法律错误。代斌、国创公司未发表任何答辩意见。国创东城分行、万通公司未发表任何陈述意见。汪福贵、晏成科向一审法院起诉请求：1、解除汪福贵、晏成科与孙景望、蒲红梅之间的《房地产买卖合同》；2、孙景望、蒲红梅返还汪福贵、晏成科定金50000元；3、孙景望、蒲红梅向汪福贵、晏成科支付违约金279000元；4、孙景望、蒲红梅赔偿汪福贵、晏成科损失1600000元（具体以法院调查或评估数额为准）；5、本案受理费、保全费、公告费、鉴定费等诉讼费由孙景望、蒲红梅承担。孙景望向一审法院反诉请求：1、汪福贵、晏成科向孙景望支付违约金279000元；2、国创公司、代斌、国创东城分行对汪福贵、晏成科上述付款义务承担连带清偿责任；3、汪福贵、晏成科、代斌、国创公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、双方签订《房地产买卖合同》情况：2015年6月27日，汪福贵与孙景望签订一份《房地产买卖合同》（编号为NO.0000632），合同约定：汪福贵向孙景望购买位于深圳市龙岗区X房产（房产证号60××72），建筑面积81.39平方米，转让成交价为1395000元；汪福贵应在合同签订时向孙景望支付定金50000元，15日内付清首期款（以银行承诺贷款差额为准）。合同签订后，汪福贵、晏成科与孙景望签订一份《买方更名确认书》，约定将前述房屋买卖合同中的买方汪福贵变更为晏成科，同时汪福贵承担连带保证责任。二、双方履行合同的情况：合同签订后，汪福贵于当日向孙景望支付定金50000元，并由孙景望出具了收据。2015年6月29日，孙景望在深圳市深圳公证处办理公证委托书【（2015）深证字第X号】，委托万通公司、朱金花、朱碧莲、刘高峰、肖惠珍办理涉案房产的赎楼等手续。2015年7月17日孙景望和晏成科在中国农业银行深圳坪山支行办理了《二手房交易结算资金托管协议》，晏成科当日付款170080元，7月30日付款205080元。2015年9月16日，中国农业银行深圳东部支行向晏成科出具个人购房贷款承诺函，承诺贷款97万元。因孙景望撤回办理赎楼委托，且未自行赎楼，汪福贵于2015年9月17日向孙景望发出一份履约催告函，通知孙景望于2015年9月21日前办理赎楼手续。但孙景望仍未办理赎楼手续，未再履行合同，遂双方产生纠纷。三、双方诉讼情况：纠纷发生后，汪福贵、晏成科向一审法院起诉孙景望【案号：（2016）粤0307民初1373号】，请求：1、孙景望继续履行合同并于判决生效后立即为汪福贵、晏成科办理赎楼过户手续；2、孙景望支付汪福贵、晏成科违约金116000元（按房屋总价每日万分之四暂计至起诉之日）；3、孙景望承担本案诉讼费用。孙景望提出反诉，请求：1、撤销《房地产买卖合同》（NO.0000632）；2、汪福贵、晏成科承担全部诉讼费用。蒲红梅在该案中提出独立诉讼请求：1、解除汪福贵、晏成科与孙景望于2015年6月27日签订的房地产买卖合同；2、本案诉讼费用由汪福贵、晏成科、孙景望承担。经审理，一审法院判决：1、驳回汪福贵、晏成科的诉讼请求；2、驳回孙景望的反诉请求；3、驳回蒲红梅的独立诉讼请求。汪福贵、晏成科不服上述一审判决，上诉于本院，要求支持其全部诉讼请求，本院作出（2017）粤03民终3494号判决，判令：驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，汪福贵、晏成科遂向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，一、关于违约的认定：孙景望的行为构成根本违约。理由如下：因孙景望撤回办理赎楼委托，且未自行赎楼，汪福贵于2015年9月17日向孙景望发出一份履约催告函，通知孙景望于2015年9月21日前办理赎楼手续，但孙景望仍未办理赎楼手续，未再履行合同。汪福贵、晏成科向法院起诉要求孙景望继续履行合同，法院认为“汪福贵、晏成科与孙景望之间签订的买卖合同虽然合法有效，但因该房产系孙景望与蒲红梅共同财产，孙景望在出售房产时，无证据证明有得到蒲红梅同意或追认，故未经所有共同共有人同意的处分行为不发生物权变动的效力，在蒲红梅不同意转让的情况下，不能判令办理过户登记手续，汪福贵、晏成科作为买受人仅可向孙景望主张承担其他形式的违约责任”，并据此驳回了汪福贵、晏成科要求继续履行合同的诉讼请求。根据上述事实，合同不能继续履行的原因是孙景望不办理赎楼手续，且未取得共同所有人蒲红梅的转让同意，孙景望的行为已构成根本违约，应承担相应的违约责任。孙景望辩称汪福贵、晏成科未按合同约定支付首期款及办理按揭贷款手续，已构成根本违约，一审法院认为，虽然合同约定“15日内付清首期款”，但双方于2015年7月17日在中国农业银行深圳坪山支行签订资金监管协议，应视为双方同意变更首期款的支付期限，且没有证据显示孙景望在交易过程中对汪福贵、晏成科迟延支付首期款提出过异议，故一审法院对其上述抗辩理由不予支持。孙景望虽主张汪福贵、晏成科与国创公司及其员工存在恶意串通的情形，但未能提交充分证据予以证明，对孙景望的主张一审法院不予采信。二、关于汪福贵、晏成科要求解除《房地产买卖合同》：因孙景望的违约行为导致合同无法继续履行，汪福贵、晏成科要求解除《房地产买卖合同》，符合法律规定，一审法院予以支持。三、关于汪福贵、晏成科要求返还定金50000元：《房地产买卖合同》解除后，孙景望应将收取的定金50000元返还给汪福贵、晏成科。四、关于汪福贵、晏成科要求孙景望支付违约金279000元，并赔偿损失160万元：孙景望应赔偿汪福贵、晏成科截至2017年8月31日的购房差价损失837258元，对汪福贵、晏成科主张的违约金一审法院不予支持。理由如下：《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”；第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。因孙景望的违约行为，导致汪福贵、晏成科截至2017年8月31日前【本院作出（2017）粤03民终3494号生效民事判决作出的时间为2017年5月31日，生效判决作出后给汪福贵、晏成科留足3个月的合理购房时间，故房屋价值评估时点设定为2017年8月31日】一直未能购房，而截至2017年8月31日，房价相对于涉案合同签订时已有较大幅度上涨，如汪福贵、晏成科另行购房必然承受相应的差价损失。涉案合同签订及履行时深圳房价正处于上涨过程，孙景望应当能预见因其违反合同约定可能给买方造成的另行购房差价损失，故根据上述法律规定，孙景望应赔偿汪福贵、晏成科截至2017年8月31日的差价损失。经汪福贵、晏成科申请，一审法院依法委托深圳市国鸿泰土地房地产评估有限公司对涉案房产2017年8月31日的价值进行了评估。2019年1月25日深圳市国鸿泰土地房地产评估有限公司作出深国鸿泰评字【2019】X号评估报告书，评估结论为：选取比较法对估计对象进行估价测算，确定估价对象于价值时点2017年8月31日在未设定法定优先受偿款权下的市场价值为2604480元，注册房地产估价师知悉的法定优先受偿款为0元，预期费用和税金为372222元，房地产净值为2232258元。庭审中，孙景望对该评估报告作出的评估结论未提出异议，一审法院对上述评估结论予以认定。因涉案房屋买卖合同约定所有税费由买方承担，购房差价的计算方式应为2232258元-1395000元=837258元，故孙景望应赔偿汪福贵、晏成科截至2017年8月31日的差价损失837258元。汪福贵、晏成科应得的购房差价损失已超出违约金金额，汪福贵、晏成科的损失不应重复获得补偿，故对汪福贵、晏成科主张的违约金一审法院不予支持。五、关于蒲红梅的责任：汪福贵、晏成科未提供证据证明蒲红梅同意孙景望出售涉案房产或蒲红梅知晓孙景望签订涉案合同出售该房屋且未表示反对，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条的规定，孙景望的上述债务不应认定为夫妻共同债务，汪福贵、晏成科要求蒲红梅对孙景望的债务承担共同责任，事实依据不足，一审法院不予支持。六、关于孙景望的反诉请求：如上所述，涉案合同的违约方系孙景望，而非汪福贵、晏成科，故孙景望的各项反诉请求事实依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除汪福贵、晏成科与孙景望签订的《房地产买卖合同》；二、孙景望应于该判决生效之日起十日内向汪福贵、晏成科返还定金50000元；三、孙景望应于该判决生效之日起十日内赔偿汪福贵、晏成科损失837258元；四、驳回汪福贵、晏成科的其他诉讼请求；五、驳回孙景望的各项反诉请求。本案本诉案件受理费22161元（汪福贵、晏成科已预交），由汪福贵、晏成科负担11968元，由孙景望负担10193元。反诉案件受理费2742.5元（孙景望已预交），由孙景望负担。评估费10000元（汪福贵、晏成科已预交），由孙景望负担，孙景望应于该判决生效后十日内支付给汪福贵、晏成科。公告费800元（汪福贵、晏成科已预交），由孙景望负担，孙景望应于该判决生效后十日内支付给汪福贵、晏成科。经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。二审另查明，2019年1月9日，一审法院询问汪福贵、晏成科和孙景望、蒲红梅，对以2017年8月31日作为涉案房产的市场价值评估时间是否有异议，三方均表态没有异议。一审法院在评估报告送达双方后，于2019年4月15日开庭时询问各方的质证意见，孙景望当庭表达了自己的意见。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷，根据双方的上诉内容和答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、一审评估程序是否违法；2、合同的违约方是谁；3、一审判决的违约金数额是否过高。关于本案二审第一个争议焦点，本院认为，评估报告送达各方后，孙景望在开庭时当庭表达了对评估报告的异议，一审没有剥夺其质证和提出异议的权利。孙景望的该项上诉理由不成立，本院予以驳回。关于本案二审第二个争议焦点，本院认为，孙景望出售涉案房产时，没有取得房屋共有人的同意，造成涉案房产的买卖合同不能继续履行，孙景望构成根本违约，应承担相应的违约责任。一审对此认定正确，本院予以维持。关于本案二审第三个争议焦点，本院认为，《合同法》规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。此处的损失包括逾期利益的损失。本案中，涉案房产由于孙景望的原因不能交易，导致汪福贵、晏成科的交易目的不能实现，因此，一审根据各方没有异议的评估时点作出的评估报告内容作为计算汪福贵、晏成科损失的依据并无不当，本院对此予以维持。综上，孙景望的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14855.32元，由孙景望负担。本判决为终审判决。审判长 陈  明  亮审判员 许  莹  姣审判员 张  秀  萍二〇一九年十一月七日书记员 张思懿（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。