上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终11287号上诉人（原审原告、反诉被告）：黄光稳，男，1982年7月11日出生，台湾地区台南市居民，台湾居民来往大陆通行证号码：XXXXXXXX，现住上海市松江区。委托诉讼代理人：王寅翼，上海市海上律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：杨俊，男，1988年5月25日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：沈耀刚，上海金茂凯德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李铮，上海金茂凯德律师事务所律师。上诉人黄光稳因与上诉人杨俊合伙协议纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初33206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄光稳上诉请求：撤销一审判决第二项，改判杨俊向黄光稳支付作价补偿款50万元。事实和理由：一审法院认定合伙期间购置的资产遗漏了一台马力测试机和一台飞度GK5车辆。该两项资产在杨俊接手经营工作室时仍旧存在，且黄光稳曾在2018年9月13日前往工作室时看到过该两项资产。针对黄光稳的上诉，杨俊辩称：1.接手工作室的时候，黄光稳主张的飞度GK5车辆和马力测试机已经不存在，黄光稳没有证据证明是杨俊接手后丢失的。2.2018年10月10日法院勘察现场时，双方对工作室资产进行清点确认，均无异议。黄光稳对勘察清单上没有该二项资产未提出异议。3.黄光稳主张杨俊拿走该二项资产，应当提交证据佐证，否则应承担举证不能的后果。杨俊上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持杨俊一审反诉请求第二项。事实和理由：1.《投资合作协议》约定了追加投资的比例，一审法院认为须经清算才能分配存在错误。杨俊实际向黄光稳及供应商转账4,521,084.75元，其中1,657,542元未用于合伙经营。杨俊实际投资金额远超过协议约定的75万元，且黄光稳在一审中也确认杨俊投资为1,343,293元。根据《投资合作协议》的约定，工作室由黄光稳负责经营管理，开支情况应由黄光稳举证证明，其未举证导致无法证明杨俊的出资款用于合伙经营，应由黄光稳承担相应的法律后果。2.一审判决有违合伙经营初衷及公平原则。杨俊出资，黄光稳获利，经营风险均有杨俊承担，合伙利润黄光稳从未分配过。一审法院未对杨俊超出75万元的出资部分进行处理，在未查明黄光稳出资情况下，仅简单地在75万元范围内解决现有财产问题，违反公平原则。针对杨俊的上诉，黄光稳辩称：投资款均用于工作室的生产经营，目前工作室在杨俊手下运营，不存在返还投资款的问题。双方投资模式是黄光稳提出采购物资后，杨俊打钱给黄光稳，故钱款的支出杨俊是明知的。黄光稳向一审法院起诉请求：1.继续履行双方签订的《投资合作协议》，杨俊搬离上海市松江区XX公路XX号上海天马赛车场内的XX工作室。2.诉讼费由杨俊承担。审理中，黄光稳变更第1项诉讼请求为，要求解除《投资合作协议》并对上述工作室内现有资产按50%的比例进行分割。杨俊向一审法院提出反诉请求：1.解除黄光稳与杨俊之间的《投资合作协议》。2.黄光稳向杨俊返还投资款4,521,084.75元。3.黄光稳向杨俊支付违约金1,356,325.42元。后杨俊调整第2项诉请为：黄光稳向杨俊返还未用于经营的款项1,657,542元（指杨俊向黄光稳及供应商支付的共计4,521,084.75元中，由黄光稳巧立名目、未实际用于经营的部分）；黄光稳返还杨俊为其垫付的投资款1,056,771.37元【（4,521,084.75元-1,657,542元-75万元）/2】。一审法院认定如下事实：Z公司（以下简称Z公司）系由案外人姚某作为股东设立的一人有限责任公司，黄光稳系该公司法定代表人、执行董事。该公司的经营范围为：汽车配件、汽车饰品加工（限分支机构经营）、汽车配件及摩托车配件的销售，国内货物运输代理，从事货物进出口及技术进出口业务。经营期限自2015年11月13日至2035年11月12日。注册资本为1,000万元，住所地为中国（上海）自由贸易实验区XX路XX号1幢一层183室。黄光稳称，Z公司以设立XX工作室的模式开展经营。2016年7月21日，黄光稳与杨俊双方签订《投资合作协议》，约定，双方自愿投资合作，杨俊入股黄光稳名下控股的有限公司（下称拟投资入股公司），重建该公司旗下XX工作室，公司法定代表人仍为黄光稳，杨俊参与经营和监督；黄光稳承诺协议项下合作事宜已得到拟投资入股公司及全体股东授权同意，并于签订本协议之日提供公司及全体股东的授权文件作为本协议的组成部分；拟投资入股公司经营期限自2016年7月21日至2019年7月20日，公司经营范围拟定为汽车美容装饰设计、施工等，拟投资入股公司经营办公地点为上海市松江区XX公路XX号；合作期限自2016年7月21日至2019年7月20日；双方确认黄光稳为公司法定代表人，全面主持公司经营管理工作，负责合作项目的全面经营管理，杨俊参与创业项目并辅助黄光稳开展各项工作室业务，杨俊投入现金75万元作为合作项目的资产，黄光稳提供在拟投资入股公司的全部股份、现有及之前承接的各项业务订单、汽车美容装饰和改装技术支持参与合作；黄光稳于本协议签订之日将上述公司股份、现有及之前承接的各项业务订单登记造册及相关材料交付至双方指定的创业项目地点保管，杨俊于本协议签订之日起3日内将上述约定出资额存入双方指定银行帐户；拟投资入股公司增资后，黄光稳、杨俊各占该公司50%的股份，黄光稳于本协议签订之日起3个工作日内按照上述股份比例安排向工商登记机关办理股权变更手续；双方同意项目经营利润及项目资产的处理按上述股份比例进行分配和处置，利润分配每年当月25日之前对上个月利润进行一次分配；黄光稳尽力实现拟投资入股公司的经营宗旨和目标并在现行法律和允许的范围内在拟投资入股公司所在地勤勉、谨慎地进行营业，有责任和义务协助项目或杨俊办理相关事宜，包括负责拟投资入股公司所需向工作室物业管理方办理相关场地、设施设备、水电供应，处理和改善工作室环境及相关事务，发展经营项目业务，每月分配利润之前向杨俊提供上一个月的经营账目等；杨俊应按时足额缴纳协议出资额及其他费用，参与拓展业务并协助收集有关市场需求、竞争能力和营业新卖点发展趋势等方面的信息等；任何一方提出退出合作项目的，应向另一方或合同以外第三人转让其股份，转让方案通过开会讨论并经双方同意，任何一方不同意的，该方应按退出者与受让方达成的同等价格受让退出者的股份；在出现合作期限届满、拟投资入股公司连续2年亏损、合作一方不履行合作协议约定义务致使项目无法继续经营、因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失无法继续经营、拟投资入股公司连续1年以上没有分配利润、双方协调一致决定终止等情况下终止合作；出现双方需要终止合作的事由时，先由合作方成立清算小组，由清算小组负责清算事宜；拟投资入股公司以其全部资产对其债务承担责任，清偿债务后的剩余资产归杨俊所有；任何一方不履行合作协议约定的义务，致使合作无法继续的，应当向另一方承担支付的违约金按照本协议约定的杨俊出资额计算；拟投资入股公司过程中产生的各项费用由双方投入的项目资金承担，资金不足以维持店铺经营的，双方同意按照股份比例分别追加投资，共同追加的资金总额不低于弥补经营所需的金额，但双方协商不再经营而终止合作的除外。上述协议签订后，XX工作室的经营由黄光稳负责。杨俊出资款项仍由杨俊占有，并根据经营需要由杨俊给付黄光稳。但双方当事人对于出资金额有争议，杨俊称合作期间工作室的经营资金均由其支付，已达4,521,084.75元，黄光稳没有资金投入。黄光稳则称杨俊的实际出资确实超过75万元，杨俊出资款项共计1,343,293元，另有些费用由黄光稳直接开支。双方当事人合伙经营XX工作室至2018年3月7日，因经营事宜产生纠纷，黄光稳于当日离开工作室，双方合伙终止。此后，系争工作室由杨俊个人经营至今。审理中，黄光稳、杨俊均明确同意解除涉案协议。就2016年7月21日至2018年3月7日双方当事人合伙期间的盈亏状况，黄光稳称，工作室为亏损状态，由于双方均有垫付资金的情形，在合作终止的情况下，黄光稳仅要求对工作室剩余的资产按50%比例进行分割，认为没有必要对合伙期间的账目进行清算。杨俊则认为，由于黄光稳的过错导致合作终止，无需对合伙期间的盈亏进行清算。一审法院于勘察时工作室的名称已变更为上海XX有限公司，杨俊称，由于无法继续使用黄光稳工作室的名称、资料进行经营，而Z公司的相关资料无法使用，故于2018年5月4日注册了该公司，并将工作室的招牌变更为该公司名称。工作室的经营项目没有变化，主要为赛车改装、维修及赛事服务。一审审理期间，一审法院至涉案合伙经营场所进行现场勘察并制作勘察笔录。经盘点并由双方当事人现场确认，目前存放于合伙经营场所且属合伙期间购置的资产包括：存放于一楼的：4台手持式鼓风机、1台AOC挂式电视、1台大型马力机散热水箱、2台墙面鼓风机、1台杰奔四轮定位仪、1台杰奔大剪举升机、1台二手车（苏NXXXXX）、1台蓝点小剪举升机、1台杰奔龙门架、2台国产小剪举升机、1台小型国产龙门架、1台大型空气压缩机、1台大型交流电稳压器、1台马力机稳压器、1台定位仪稳压器、1套蓝点大型工具箱、1台二宝焊焊机、1台蓝点轮胎平衡机、1台蓝点扒胎机、1台亚博焊焊机、2台蓝点千斤顶、2台小型蓝点工具车、1台蓝点小型推车、1台蓝点变速箱托架、1台国产发动机吊架、1台自制散热推车、2台2JZ发动机（一台组装完毕、一台秃机）、1只国产崎管、1台350变速箱、1台audiA6发电机、1个3582涡轮。存放于二楼的：2台小电视机、1台大电视机、5台空调、第3间会议室的办公桌；仓库内除9小罐机油及1大桶机油（为杨俊购置）以外的零星物品。经黄光稳、杨俊双方协商估值，含经营场所的装修在内，以上合伙期间购置的资产作价共计为60万元。此外，目前存放于合伙经营场所且属合伙前购置的资产包括：1台大龙门架、二楼的办公用品（第3间会议室的办公桌除外）、二楼会议室内1套沙发、二楼仓库内1台小的挂式空调。除以上资产外，其余存放于涉案经营场所的资产均由杨俊于双方合伙终止后个人购置。至一审庭审时，黄光稳称，现场勘察时合伙场所缺少了2台车辆（分别为“日产A31”和“飞度GK5”）和1台马力测试机，应作为合伙财产由双方当事人进行分割。杨俊称双方合伙期间确有上述资产，车款系杨俊支付，其中“日产A31”目前还在，组装整体花费约十五到十六万元，目前价值约为五到六万元，但另一台车辆和马力测试机在杨俊接手经营时已不在合伙场地。黄光稳称，购买、组装“日产A31”车辆时确有十五到十六万元为杨俊支出，黄光稳亦支出了部分配件费，目前该车辆的价值约为十一到十二万元。审理中，杨俊表示同意涉案工作室由其继续经营，租赁事宜由其自行协商解决。黄光稳则表示同意退出涉案工作室的经营。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第30条明确规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第46条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。首先，系争《投资合作协议》虽存在“拟投资入股公司”等表述，但该协议仅约定了合同双方的出资方式，对于拟设立公司的注册资本、如何设立等事项均未涉及。而系争工作室所涉的Z公司早已设立，其股东并非黄光稳，若Z公司即为拟设立公司，则系争协议对于如何增资入股未作约定，而系争协议所约定的经营主体、经营期限、经营范围、经营地点均与Z公司的实际情况不一致。从系争协议的约定和双方的实际经营模式来看，双方当事人按约定方式履行各自的出资、经营等义务，双方对利润分配比例亦有明确约定，故系争事实符合个人合伙的法律特征。鉴于双方并未就拟设立公司的具体事项达成合意，双方未成立共同设立公司的协议，故杨俊关于黄光稳未办理股权变更登记事宜、构成违约的理由不能成立。其次，庭审中，双方均同意解除系争合同，故一审法院对黄光稳要求解除系争合同的诉讼请求予以支持。鉴于双方当事人一致确认，黄光稳于2018年3月7日退出合伙经营，此后系争工作室由杨俊个人经营至今，故应以上述时间作为双方当事人的合伙经营的截止时间，并据此确定双方当事人的合伙期间为2016年7月21日至2018年3月7日，应以上述期间作为清算合伙期间盈亏的时间节点。在合伙经营已终止、涉案协议已解除的情况下，双方当事人对于协议终止后的财产处理等事宜提出了各自的诉讼主张，一审法院分析如下：一、黄光稳的诉讼主张为，对于系争工作室内现有资产按50%的比例进行分割。经现场勘察并由双方当事人确认，对于双方当事人合伙期间购置的资产应认定为合伙财产，由合伙双方按约定的比例进行分配。经黄光稳、杨俊双方协商估值，含经营场所的装修在内，双方于合伙期间购置的资产作价共计为60万元。黄光稳于庭审中主张现场勘察时合伙场所缺少了2台车辆（分别为“日产A31”和“飞度GK5”）和1台马力测试机，但杨俊称双方合伙期间确有上述资产，其中“日产A31”车辆目前还在，另一台车辆和马力测试机在杨俊接手经营时即不在合伙场地。鉴于双方终止合伙时未进行资产的清单和固定，黄光稳就有争议的一台车辆和马力测试机始终存放于合伙场所的事实未能提供充分证据，故一审法院仅以双方一致确认的1台“日产A31”车辆作为合伙期间的可分割资产。鉴于该车辆为组装车，难以通过委托中介机构估价的方式确定其市场价，为减少讼累、便利纠纷的解决，根据双方的陈述，酌情认定该车辆现作价为6万元。由于系争工作室现由杨俊实际经营且其要求继续经营，而黄光稳要求退出系争工作室的经营，为了减少损失，确保工作室经营的连续性，根据目前已查明的事实，双方当事人于合伙期间购置的资产判归杨俊所有为宜，在此基础上，由杨俊向黄光稳作价补偿33万元。据此，一审法院对黄光稳的诉讼请求予以支持。二、杨俊的诉讼主张为，要求黄光稳返还未实际发生的投资款以及杨俊多垫付的款项（杨俊关于违约金的主张已作分析，在此不再赘述）。系争合作协议对双方的出资方式作出了明确约定，其约定，杨俊的出资金额为75万元，现杨俊的实际出资已超过上述金额，但双方当事人对杨俊据此的出资金额存在争议。此外，黄光稳主张其亦有出资，但杨俊对此不予认可。由于双方当事人对投资比例约定为各50%，故应在杨俊出资75万元、黄光稳以约定方式出资作价75万元之外，根据各自的举证，先计算出各自的实际投资额，再将一方多于50%的投入部分，作为代另一方垫付的资金，在计算盈亏时进行一并处理。对此，系争合作协议亦有如下约定：“拟投资入股公司过程中产生的各项费用由双方投入的项目资金承担，资金不足以维持店铺经营的，双方同意按照股份比例分别追加投资”。本案系合伙协议纠纷，在合伙经营终止的情况下，需对双方合伙期间的账目进行清算，即不仅应查明双方当事人各自的投入情况，还需对合伙期间的支出进行审查，在此基础上确定合伙经营的盈余分配或债务承担，并作出相应处理。而在未清算的情况下，对于双方当事人各自的实际投入、合伙期间的实际开支情况不得而知。杨俊所述的为黄光稳垫资情况，实为对杨俊实际出资情况的审查内容。至于杨俊所述的黄光稳虚列开支未向供应商付款的事实，即便存在，也应在杨俊举证的情况下，将上述款项从合伙支出中扣除，作为计算盈余或亏损的依据，而非直接由黄光稳向杨俊返还。但经一审法院再三释明，杨俊仍坚持认为无需对合伙期间的账目进行清算，由此导致相关事实无法查明，应由杨俊承担相应的法律后果。从杨俊的诉讼主张来看，实为要求对其75万元以外的出资在分摊的基础上由黄光稳全额返还，而在合伙经营的账目未清算的情况下，是否存在盈余、是否存在债务均不得而知，对上述事实不加考虑而仅对出资款进行处理，既无法律和事实依据，亦有违合伙经营的初衷。杨俊的反诉请求无法在合伙经营的诸多因素之外独立存在，不能单独就此提出诉讼主张，故一审法院对杨俊的反诉请求难以支持，杨俊可另行寻求救济。此外，对于系争工作室于合伙前已经存在并于此后用于合伙经营的财产，可视作黄光稳对合伙经营的投入，在双方当事人进行清算时一并处理。至于杨俊于合伙终止后的投入，本归杨俊所有，亦由杨俊继续占有、使用，故不在本案所处理的双方合伙关系所涉财产之列。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除黄光稳与杨俊于2016年7月21日签订的《投资合作协议》；二、黄光稳与杨俊于合伙期间购置的资产【包括4台手持式鼓风机、1台AOC挂式电视、1台大型马力机散热水箱、2台墙面鼓风机、1台杰奔四轮定位仪、1台杰奔大剪举升机、1台二手车（苏NXXXXX）、1台蓝点小剪举升机、1台杰奔龙门架、2台国产小剪举升机、1台小型国产龙门架、1台大型空气压缩机、1台大型交流电稳压器、1台马力机稳压器、1台定位仪稳压器、1套蓝点大型工具箱、1台二宝焊焊机、1台蓝点轮胎平衡机、1台蓝点扒胎机、1台亚博焊焊机、2台蓝点千斤顶、2台小型蓝点工具车、1台蓝点小型推车、1台蓝点变速箱托架、1台国产发动机吊架、1台自制散热推车、2台2JZ发动机、1只国产崎管、1台350变速箱、1台audiA6发电机、1个3582涡轮、1台日产A31组装汽车、2台小电视机、1台大电视机、5台空调、第3间会议室的办公桌；仓库内零星物品】归杨俊所有，杨俊应于一审判决生效之日起十日内向黄光稳作价补偿33万元；三、驳回杨俊的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，涉案工作室系黄光稳、杨俊在2016年7月21日至2018年3月7日的合伙期间共同经营，双方在本案审理中一致同意解除《投资合作协议》，故应对协议终止后的财产予以处理。本案二审中，双方的争议焦点在于：1.涉案一台飞度GK5车辆、一台马力测试机应否作为合伙期间购置的资产予以处理。2.杨俊要求返还其向工作室投入的资金中未实际用于经营的款项及垫付的投资是否具有事实和法律依据。对此，本院评析如下：关于第一个争议焦点。上诉人黄光稳主张，一台飞度GK5车辆、一台马力测试机系双方合伙期间的资产，在杨俊接手经营工作室时客观存在，但在本案一审法院进行现场勘察前被杨俊移出，故该两项资产应计入合伙期间的资产一并予以处理。本院认为，尽管黄光稳在一审中就其上述主张提供了录像光盘为证，但该光盘无法显示拍摄地点即为涉案工作室。由于黄光稳退出合伙并由杨俊接手工作室时，双方未能就工作室的资产予以固定，故黄光稳仅以该录像佐证飞度GK5车辆和马力测试机始终存放于工作室，系杨俊在一审法院现场勘察前移出的事实，本院难以采信。一审法院未将该两项资产计入合伙期间的资产予以处理，并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点。上诉人杨俊主张，根据双方《投资合作协议》的约定，其实际向工作室投资超过75万元，即便按照黄光稳一审中确认的杨俊投资金额，黄光稳也应依约对超出75万元的投资按双方投资比例予以返还。一审法院认定双方必须经过清算才能对此予以分配系错误。本院认为，如一审法院所述，本案系合伙协议纠纷，在合伙经营终止的情况下，需对双方合伙期间的账目进行清算，即对双方投入的出资以及合伙期间的支出一并审查，并据此确定合伙经营期间的盈余。本案中，杨俊诉请要求返还未用于经营的款项以及垫付的投资款，实为要求对其75万元出资之外的钱款依据《投资合作协议》由黄光稳按比例返还。然而，杨俊对工作室的出资无论数额多少均系为了工作室的经营所需，在合伙经营的账目未予以清算、盈亏状况不详的情况下，如直接对个人的出资款进行处理，不考虑合伙期间的支出，则缺乏法律和事实依据，亦有违合伙经营的初衷。因此，一审法院以双方未就合伙期间的经营予以清算为由，对杨俊要求返还相应投资款的主张不予支持，并无不当，本院予以维持。此外，本院注意到，一审法院对经现场勘察后双方确认的合伙期间购置的资产先行予以了处理。本院认为，因本案双方合伙经营终止后，黄光稳退出了经营，并由杨俊继续实际经营工作室至今。为了减少损失，确保工作室经营的连续性，一审法院对已由双方确认的该些资产的作价予以先行处理，并无不当。综上所述，上诉人黄光稳、杨俊的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回黄光稳、杨俊的上诉，维持原判。二审案件受理费24,207元，由上诉人黄光稳负担3,700元，上诉人杨俊负担20,507元。本判决为终审判决。审判长 周 清审判员 桂 佳审判员 张薇佳二〇一九年十一月十九日书记员 闫伟伟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……