河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终6624号上诉人（原审原告）：于金水，男，汉族，1951年3月3日出生，住河北省沧县。委托代理人：姚俊峰，河北榆轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尹勇，男，汉族，1964年2月16日出生，住沧州市新华区南环东路县。委托代理人：季兰华，河北三和时代（沧州）律师事务所律师。上诉人于金水因与被上诉人尹勇合同纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2018）冀0902民初970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人方及被上诉人方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于金水上诉请求：判令被上诉人给付上诉人人民币373091.75元并加付以上款项的利息；判令被上诉人赔偿上诉人诉讼费、保全费、鉴定费、证人出庭费等损失38840元；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决错误。尹勇在履行合伙会计服务合同过程中造成亏空，尹勇对账目的资金亏空，应承担违约赔偿责任；被告在管理资金和会计账目的服务中故意严重不负责任，造成账目混乱，以致造成合伙纠纷诉讼，故尹勇应赔偿上诉人因此造成的诉讼费、保全费、鉴定费、证人出庭作证费等损失；原审法院故意歪曲事实认定，歪曲举证责任，判决严重违法，二审法院应予纠正。尹勇答辩称，原审（2018）冀0902民初970号判决书认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，理由如下：1.被上诉人并未给上诉人及其他合伙人造成亏空，双方也不存在合同关系，更不存在违约责任的承担，因为被上诉人系上诉人及其他合伙人的雇员。2.上诉人及其他两位合伙人明知被上诉人并非专业会计，不具备任何的会计专业知识，当时雇佣被上诉人为看料，后来为合伙人记录流水账，由于其专业知识不具备能力所限，造成记账不规范，而并非是被上诉人故意或者严重不负责任。3.上诉人的损失系上诉人与其他两名合伙人因合伙纠纷所形成，而并非是被上诉人造成，不应该由被上诉人承担。4.本案不适用举证责任倒置原则，原审根据谁主张谁举证认定上诉人不能举证证实被上诉人存在账目亏空以及侵占或者挪用资金的证据，驳回上诉人的请求，适用法律正确。而且在合伙期间，三名合伙人中的邢秀国与被上诉人共同管理账目和资金并非是被上诉人意愿，且被上诉人管理的只是部分合伙期间的账目。5.上诉人所提供的金元会计师事务所是贾秀华整理的账目所作出的审批且并非是本案审理过程中做出，579号中院的判决书只是推定合伙账目中存在差额，在原审被上诉人方委托华狮会计师事务所做出的审计报告是依据被上诉人的原始记账凭证做出，对其记账不规范的地方做出了调整，并据此对二审差额373091.75元的构成做出了说明，该审计报告可以充分证明差额形成是记账不规范导致的，而并非是被上诉人侵占或者侵吞资金造成的亏空，被上诉人已经尽到举证责任，原审认定事实清楚，应予维持。于金水向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告373091.75元及利息；2、判令被告赔偿原告诉讼费等费用损失38840元。一审法院认定事实：原告于金水与邢秀国、韩建华三人为合伙关系，在2009年初承包了廊沧高速公路的部分工程，被告尹勇负责记账。对原告于金水与邢秀国、韩建华等合伙协议纠纷一案，河北省沧州市中级人民法院作出了（2016）冀09民终579号民事判决书。该判决书第15页、16页记载：“关于合伙账目余额1542921.35元，根据审计报告结论，除去合伙事务的支出、上诉人邢秀国、韩建华支取的款项，合伙账目账面应剩余1542921.35元，因合伙会计尹勇在最后（至少在本案起诉以前）已将该合伙的银行卡交与上诉人于金水，因本案为合伙关系故原审判决推定上诉人于金水应当收回该1542921.35元；但上诉人于金水称其实际只从会计尹勇处收回1169829.6元并有审计报告结论为证。因上诉人于金水的该请求涉及合伙资金保管法律关系及案外人尹勇，故如果上诉人于金水认为其实际回款与1542921.35元之间存在差额，应属另一法律关系，可另案提起诉讼。”原告于金水据此将被告尹勇诉至本院。被告尹勇称，账目与现金出现差额，是因为记账有问题所致，其并未侵占原告的资金。被告尹勇申请了冀金源审字【2014】第65号专项审计报告的审计人员出庭接受询问，该专项审计报告是沧州市中级人民法院作出（2016）冀09民终579号民事判决书所依据的审计报告。河北金源会计师事务所有限责任公司作出回复称，我们审计的是沧县法院转交的合伙账目，我们按规定执行了审计程序，审核了账薄及凭证，我们未发现沧县法院转交的合伙账目中存在申请人提出的两笔重复记账的情况。被告尹勇又委托河北华狮会计师事务所有限责任公司对合伙账目进行了审计，河北华狮会计师事务所有限责任公司作出了华狮财审（2018）011149号专项审计报告。根据该审计报告，被告称账目与现金的差额373091.75元，是因为漏入工程成本、减少实收资本等原因导致的。以上事实有河北省沧州市中级人民法院作出的（2016）冀09民终579号民事判决书及开庭笔录等证据予以证实。一审法院认为，原告主张被告尹勇应给付其373091.75元及相应利息，并向法院提交了民事判决书、审计报告等证据欲证明其主张。但原告提交的河北省沧州市中级人民法院作出的（2016）冀09民终579号民事判决书中并未对被告尹勇应承担责任及承担何种责任进行明确的认定。另原告提交的审计报告亦未对尹勇侵占合伙资金作出明确的说明。原告仅是根据账目与实际资金之间的数额差，来推定被告尹勇对其资金进行了侵占。但该推定并没有事实依据。原告应向法院提交被告侵占、挪用其资金的直接证据。故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，原告应对其主张承担举证不能的责任。另，原告若认为被告侵占了其财产，原告应向有管辖权的公安机关进行报案。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告于金水的诉讼请求。案件受理费6896.38元由原告承担。本院二审期间，上诉人提供了合伙协议书，证明尹勇是合伙事务的会计。内容第三项对于合伙人工程有关结算事宜，由会计尹勇结算，邢秀国给予协助。被上诉人质证称，合伙协议书不是原件，对其真实性不予认可。该合伙协议不能证明上诉人的证明目的。约定的是被上诉人结算而且是与邢秀国一起，并未约定由被上诉人管理整个账目和资金，因此我们认为该合伙协议与本案不具有关联性，对上诉人的证明目的不认可。经查一审卷宗，该证据已经存在一审卷中。二审查明事实与一审查明一致，本院予以确认。另查明，1、生效的（2016）冀09民终579号民事判决已经确认合伙账面余额为1542921.35元，且在合伙利润分配时已认定为上诉人于金水应收款项；2、账面余额是根据合伙账目收、支记载等资料计算所得，且收、支情况经过了专项审计，且会计尹勇参加了鉴定前现金日记账的整理工作；3、账目收入主要包括于金水的投资和邢秀国入账的工程款等，据2013年4月22日调查笔录记载，于金水的所有投资会计尹勇已经在账目中进行记载，据（2016）冀09民终579号民事判决确认，邢秀国所收工程款已经交到会计尹勇处；账目中所记载的支出是所有全部支出。4、会计尹勇负责合伙期间账目及资金保管，截止到2009年10月24日账面已无资金，账面资金与实际资金出现373091.75元差额。本院认为，生效的（2016）冀09民终579号民事判决已经确认合伙账面余额为1542921.35元，而被上诉人尹勇负责合伙期间会计账目及资金保管，其有义务保障账面资金与保管资金数额一致。但审计账面余额减去上诉人于金水实际收回1169829.60元后，账面余额还有373091.75元，而此时尹勇保管的合伙银行卡上已无资金，故上诉人于金水主张被上诉人尹勇继续交回373091.75元差额，有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院驳回于金水诉讼请求有失妥当。另外，合伙账目收入主要是于金水的投资和邢秀国入账的工程款等，据2013年4月22日调查笔录记载，于金水的所有投资会计尹勇已经在账目中进行记载，据（2016）冀09民终579号民事判决确认，邢秀国所收工程款已经交到会计尹勇处，既然被上诉人尹勇作为会计已经收到入账款项，且账目中所记载的支出又是所有全部支出，那么在账面资金与实际资金不一致时，被上诉人作为账目记载及资金保管者有必要说明钱款的去处及产生差额的原因，被上诉人尹勇在本案一审时自行委托河北华狮会计事务所有限责任公司对合伙账目进行了审计，做出了华狮财审（2018）011149号专项审计报告，但该专项审计报告所用检材与经过生效判决确认的冀金源自【2014】第65号专项审计报告所用检材不一致，且华狮财审（2018）011149号专项审计报告所用检材未经过质证，故被上诉人尹勇想通过华狮财审（2018）011149号专项审计报告说明账目与现金差额的原因证据尚不充分，不能免除其继续交回余款的义务，对其主张本院不予支持。关于上诉人主张的利息，因没有约定，本院不予支持。关于保全费、鉴定费、证人出庭费与本案无关，本院不予支持。综上所述，于金水的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销河北省沧州市新华区人民法院（2018）冀0902民初970号民事判决；二、被上诉人尹勇继续退还给上诉人于金水373091.75元保管资金。三、驳回上诉人于金水其他诉讼请求。以上给付内容待判决生效之日起二十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6896.38，由于金水承担656.38元、尹勇承担6240元；二审案件受理费6,896.0元，由于金水承担656元、尹勇承担6240元。本判决为终审判决。审判长  孙广贞审判员  余志刚审判员  毕文娟二〇一九年十一月一日法官助理刘倩书记员于萍萍