内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终4609号上诉人（原审被告）：梅某，男，1978年5月22日出生，公民身份号码：×××，个体工商户，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：麻某，内蒙古彩桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林某，男，1982年8月25日出生，公民身份号码：×××，个体工商户，现住内蒙古自治区。被上诉人（原审被告）：高某，男，1974年12月4日出生，公民身份号码：×××，居民，现住内蒙古自治区。上诉人梅某因与被上诉人林某、高某劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区翁牛特旗人民法院（2019）内0426民初1331号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年9月12日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。梅某上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人林某对上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审判决程序违法，认定事实明显错误，损害了上诉人的合法权益。一、本案中，上诉人作为赤峰远驰物资公司及实际控制人赵志刚的受托人履行的是职务行为，因此在一审中申请追加赤峰远驰物资公司作为被告参加诉讼符合法律规定。一审法院以上诉人是承包方不影响支付被上诉人施工费为由，不予追加被告，严重违反了诉讼程序，且认定事实错误，请二审法院纠正。二、上诉人作为受托人管理工程项目的建设，并不是总承包人，且土建工程施工自始就已经承包给了被上诉人高某（高长春），2016年1月1日的情况说明是对上诉人受托管理施工以及土建工程自始分包给高某和以后如何施工的具体说明，印证了该土建项目和上诉人没有任何关联。上诉人作为赤峰远驰物资公司的建设项目受托管理人不承担任何给付责任，而应由实际承包人高某和发包方赤峰远驰物资公司负连带给付义务。庭审中，上诉人补充上诉意见：1.被上诉人林某是在2014年8月5日从事案涉土建工程，不是一审认定的时间，林某在起诉状中也称2014年8月到2015年1月施工。第一次开庭时，林某提交了日记本作为证据，上面有明确的工程量记载和刘涛的签字，刘涛是高某的管理人员，也是他的亲姐夫，上诉人对证据进行了质证，但是在第二次开庭追加高某为被告后，林某就提交了自己整理的记录，变更日期为2014年7月15日，一审法院将第一次开庭时候提交的证据经过上诉人质证后，允许林某撤回，并且没有记录在笔录中，明显偏袒被上诉人林某，达到将上诉人提交的情况说明在本案中不被采信的目的。2.一审判决中提到的录音证据在一审没有播放，也没有质证，但是在判决中作为支持林某请求的证据，明显违反证据规则的规定。综上，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。林某辩称，日记本从来没有改动过，就是2014年记的。施工日期是7月15日，上诉人在14日下午3点多打电话让第二天去干活，7月15日上午9点林某到的现场，9点半开始干活，上诉人也在现场，一直干到11点半停的。下午也干活了。上诉人说有刘涛签字的日记本错误，林某只有手里这一本。光盘当时在法庭播放，林某提交的书面内容和光盘内容一致。上诉人找林某干活，林某就应当找上诉人要钱。高某辩称，这事高某不知道，高某也没找林某干活，干的什么活也不知道。其本人一直叫高某。本案与高某无关，高某和梅某的纠纷另案起诉。林某向一审法院提出诉讼请求：请求依法判令被告立即给付拖欠的铲车施工费41520.00元，并自2015年1月30日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至款项付清为止，同时承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年，被告梅某承包了赤峰远驰物资公司1-4号仓储用房工程，双方之间未签订书面《建设工程施工合同》。2014年7月15日至2014年10月12日，原告应被告梅某邀请，开着铲车去被告梅某承包的案涉工地从事三通一平及部分土建工程，原告共施工154小时43分钟，按每小时265.00元计算，共产生施工费41000.00元，此款经原告索要，被告梅某至今未给付。另查明，2014年8月，赵志刚委托被告梅某承包建设案涉大库工程，其中土建工程梅某承包给高某，钢结构工程梅某承包给张某（均未签订书面分包合同），于2016年1月11日，赤峰远驰物资公司的经理赵志刚与被告梅某、高某及案外人张某四方签订一份“情况说明”。截止签订说明之日，梅某已经付给高某274000.00元，付给张某650000.00元，合计924000.00元。赵志刚同意将上述款项还给梅某，因梅某投入人力、财力，经协商，赵志刚再付给梅某1000000.00元的投入费用，以后的大库工程产生的纠纷和梅某无关。一审法院认为，2014年，被告梅某承包了赤峰远驰物资公司1-4号仓储用房工程，双方之间虽然未签订书面《建设工程承包合同》，但该事实被告梅某予以认可，原告对此也是知情的。被告梅某作为总承包人，向原告发出要约邀请，邀请原告开着铲车去其承包的工地进行施工，原告在接到被告梅某的邀请后，按照被告梅某指定的时间到其指定的工地从事其指定的工作，并一直工作至2014年10月12日，可见双方间形成了事实上的劳务合同关系。原告的铲车施工费用应由被告梅某支付，被告梅某拒不支付铲车施工费用的行为，既损害了原告的合法权益，也有悖诚实信用原则，故原告要求被告梅某支付铲车施工费用的诉讼请求，一审法院予以支持。关于原告要求被告支付铲车施工费用的具体数额，原告虽然提供了有被告梅某签字确认的工资表，但经庭后依据原告提供的工作日记记载的内容进行核实，原告在被告梅某工地共施工154小时43分钟，根据原告陈述的铲车施工费为每小时265.00元标准计算，原告的铲车施工费为41000.00元，与工资表记载的数额不符，故应以实际施工数计算铲车施工费，即以41000.00元进行结算。被告梅某对原告提供的工作日记记载的工作量认为没有其本人签字确认，故不予认可的抗辩理由，工作日记虽然是原告自己在从事工作期间的记载，没有被告梅某的签字确认，但却从客观上反映了原告的工作量，因为该日记不仅记载了原告为被告梅某施工期间的工作量，也记载了原告为其他人施工期间的工作量，客观的反映了原告的工作时间和工作量，且被告梅某没有提供其他证据予以反驳，故对于被告梅某的抗辩理由，一审法院不予采信。原告要求被告自2015年1月30日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求，因双方对施工费的利息没有约定，故一审法院不予支持，可自原告向被告主张权利之日起按年利率6%支付资金占用期间的利息，根据原告提供的其与被告梅某的通话录音可知，原告于2016年2月3日向被告梅某主张权利，故应自2016年2月4日起计算逾期利息。被告梅某于第一次开庭审理后，向一审法院提交追加被告申请书，要求追加高某及赤峰远驰物资公司为本案被告，一审法院经审查认为，本案是劳务合同纠纷，赤峰远驰物资公司是案涉工程的发包方，其已经将案涉工程承包给被告梅某，无论赤峰远驰物资公司是否向被告梅某支付工程款，都不影响被告梅某向原告支付施工费，故对于被告梅某申请追加赤峰远驰物资公司为本案被告的申请，一审法院不予准许。被告梅某抗辩其与原告不存在劳务合同关系，其已经将案涉的土建工程分包给被告高某，而铲车施工的工程属于土建工程的一部分，该铲车施工费应由被告高某支付或者由赤峰远驰物资公司支付的答辩主张，第一、因其提供的情况说明是2016年1月11日签订，而原告施工的时间发生在2014年7月15日至2014年10月12日，在此期间，被告梅某仍然是案涉工程的总承包人，被告梅某辩称其将土建工程分包给被告高某，却不能提供是什么时间将案涉土建工程分包给高某的相关证据，也不能提供当时双方对前期工程是如何结算的相关证据，更没有通知原告向被告高某索要铲车施工费的证据。第二、依据被告梅某提供的情况说明，被告梅某将土建工程承包给高某的时间发生在2014年8月以后，而被告梅某邀请原告从事平整土地工程的时间是2014年7月15日，由此可见，被告高某进场的时间发生在原告已经将土地进行平整以后。第三、通过庭审，原告在施工期间并不知道是被告高某分包的土建工程，铲车施工费始终都向被告梅某主张，直至铲车施工完毕后，才通过梅某得知，高某承包了土建工程。原告提供的其与被告梅某的两次通话录音中，被告梅某只是陈述：“你不用管了，我联系你的吗”，并没有向原告说明你不应该向我主张权利，你应该向高某主张权利的话语，说明被告梅某对原告的铲车施工费是认可的，只是因赤峰远驰物资公司的赵志刚没有给梅某工程款，所以梅某才没有支付原告施工费的。故被告的答辩主张因证据不足，一审法院不予采信。被告梅某给付原告施工费后可依据四方签订的情况说明及其与高某之间的分包合同另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告梅某于判决生效后十日内给付原告林某铲车施工费41000.00元及利息（自2016年2月4日起按年利率6%支付逾期利息至欠款本息还清之日止）；二、被告高某不承担给付义务；三、驳回原告林某的其他诉讼请求。二审中，当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院直接予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人认可是其本人找到林某到工地施工，也认可林某的施工事实，但主张其本人并非案涉工程的承包人，在林某入场时，案涉工程已经分包给高某，对上诉人的主张林某称不知情，高某不认可，上诉人应当就此主张承担举证责任，因上诉人未能举证证明其本人并非承包人，案涉土建工程分包给了高某，应当承担举证不能的法律后果。上诉人称其系受赤峰远驰物资公司及实际控制人赵志刚委托，履行的是职务行为，并提交了2016年1月11日与赵志刚、高某、张某签订的《情况说明》予以佐证，因其未能提交与赤峰远驰物资公司及实际控制人赵志刚之间存在委托关系的证据，在该情况说明中，未能反映出土建工程承包给高某的时间，且该情况说明出具在后，林某施工在前，林某并非该协议的相对方，上诉人亦未举证证明林某知晓且同意该协议的内容，故该情况说明不能约束对此不知情的林某，不能证明上诉人的主张。综上，林某系上诉人找去工地进行施工，并进行了实际施工，且在上诉人与林某的通话中，也认可林某应当向其主张劳务费，根据合同的相对性，应当由上诉人承担林某劳务费的给付责任，至于上诉人和高某及赤峰远驰物资公司及实际控制人赵志刚的纠纷，可另行解决，故上诉人关于一审遗漏了必要参加诉讼的当事人赤峰远驰物资公司的上诉主张亦不能成立。上诉人主张一审中录音光盘没有当庭播放，没有经过质证，因此程序违法，经查阅一审庭审笔录，被上诉人提交的录音证据已经当庭播放，上诉人进行了质证，上诉人主张该证据未经质证与事实不符，本院不予支持。综上所述，上诉人梅某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1650元，由上诉人梅某负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐国坤审 判 员 张伟波审 判 员 其其格 二○一九年十一月二十五日法官助理 徐少华书 记 员 刘应锦