河南省新乡市卫滨区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0703刑初105号公诉机关新乡市卫滨区人民检察院。被告人黄某某，男，1961年出生，汉族，大专毕业，北京唐人汇生物科技公司股东、时代本草医疗技术咨询服务有限公司法人，户籍所在地同捕前住址河南省郑州市二七区。因涉嫌诈骗，2018年7月12日被新乡市公安局南桥分局决定刑事拘留并上网追逃，于2018年7月24日被该局执行刑事拘留。因涉嫌诈骗犯罪，2018年8月7日经新乡市卫滨区人民检察院批准，于同日被新乡市公安局南桥分局执行逮捕。辩护人郑承斌，河南正商律师事务所律师。辩护人杨晓栋，河南国基律师事务所律师。新乡市卫滨区人民检察院以卫滨检公诉刑诉（2019）90号起诉书指控被告人黄某某犯销售假药罪，于2019年4月16日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，新乡市卫滨区人民检察院指派检察官石鹏出庭支持公诉，被告人黄某某及其辩护人郑承斌、杨晓栋，被害人韩某2，证人任某、姚某，鉴定人新乡市市场监督管理局工作人员杜某某到庭参加了诉讼，现已审理终结。公诉机关指控：2017年10月中旬，被告人黄某某通过韩某1介绍，在北京市朝阳区和平里南口砖角楼香樟园宾馆后面韩某1的办公室内同被害人韩某2及姚某见面。被告人黄某某自称是知名老中医，能治疗癌症,曾给多位高级领导治病，效果很好，向韩某2推荐自称由多种名贵高档中药制成的“乾坤丹”，（“乾坤丹”系白色粉末状物体盛装在透明玻璃瓶中，玻璃瓶表面无任何药品批准文号或产品信息。）并称服用三天姚某4的腹水就会消失。次日，被告人黄某某在韩某1的办公室内，卖给韩某2十余瓶“乾坤丹”、部分自制胶囊和一个理疗毯，要价人民币十万元。后韩某2在新乡市卫滨区化工路馨华佳苑小区家中通过微信和银行卡转账陆续向黄某某支付了人民币十万元。此后，黄某某还至新乡指导姚某4用药，并再次以两万元的价格卖给姚某42瓶“乾坤丹”。姚某4服用“乾坤丹”后一个月不见任何效果，且各项检验指标飙升，并有呕吐、吐血等症状。2018年1月28日，姚某4病情恶化，经医治无效死亡。2018年2月12日，韩某2到公安机关报案，并提交三瓶玻璃瓶装、无标签的白色粉状药品（乾坤丹），经新乡市市场监督管理局出具认定，将该药品认定为假药。2018年7月23日，被告人黄某某在郑州东站被郑州东站派出所民警抓获。公诉机关指控认为,被告人黄某某向危重病人销售假药，销售金额达十二万元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，应当以销售假药罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。被告人黄某某对公诉机关指控的犯罪事实有异议：一、销售药品时不知道被害人是“危重病人”。二、不知道自己销售的药品是假药。其辩护人的意见为：一、本案不应当认定被告人黄某某销售药品的主要对象为“危重病人”，不能使用《解释》对于此项情形下的酌情从重处罚条款。二、被告人黄某某销售给韩某2和姚某4的白色粉末状瓶装药品的价格应当认定为95200元。三、本案证据不足以证实公诉机关随案移送的“药品”属于黄某某出售给韩某2的药品。四、鉴于新修订的《药品管理法》对假药重新进行了定义，本案已经不具备按照原《药品管理法》第四十八条第三款第二项认定黄某某所出售给韩某2的药品为假药的定性依据。建议法院对其从轻处罚。经审理查明：2017年10月中旬，被告人黄某某通过韩某1介绍，在北京市朝阳区和平里南口砖角楼香樟园宾馆后面韩某1的办公室内同被害人韩某2及姚某见面。被告人黄某某自称是知名老中医，能治疗癌症,曾给多位高级领导治病，效果很好，向韩某2推荐自称由多种名贵高档中药制成的“乾坤丹”，（“乾坤丹”系白色粉末状物体盛装在透明玻璃瓶中，玻璃瓶表面无任何药品批准文号或产品信息。）并称服用三天姚某4的腹水就会消失。次日，被告人黄某某在韩某1的办公室内，卖给韩某2十余瓶“乾坤丹”、部分自制胶囊和一个理疗毯，要价人民币十万元。后韩某2在新乡市卫滨区化工路馨华佳苑小区家中通过微信和银行卡转账陆续向黄某某支付了人民币十万元。此后，黄某某还至新乡指导姚某4用药，并再次以两万元的价格卖给姚某42瓶“乾坤丹”。姚某4服用“乾坤丹”后一个月不见任何效果，且各项检验指标飙升，并有呕吐、吐血等症状。2018年1月28日，姚某4病情恶化，经医治无效死亡。2018年2月12日，韩某2到公安机关报案，并提交三瓶玻璃瓶装、无标签的白色粉状药品（乾坤丹），经新乡市市场监督管理局出具认定，将该药品认定为假药。2018年7月23日，被告人黄某某在郑州东站被郑州东站派出所民警抓获。认定上述事实的证据如下：（9）书证（9）被告人黄某某照片、户籍证明、前科证明各1份证明：被告人黄某某作案时已成年，具有完全刑事责任能力。（9）到案情况说明2份证明：被告人黄某某于2018年7月23日被郑州铁路公安处郑州东站派出所民警抓获。（3）未羁押证明1份证明：被告人未被铁路公安处郑州铁路看守所羁押。（4）情况说明1份证明：对案件情况的说明。（5）微信转账截图3页、银行明细1份证明：韩某2通过微信、银行转账方式向黄某某转账共计十万元。（6）姚某提供姚某4微信转账1份证明：姚某4于2017年11月13日分两次向黄某某的微信账号转账共计两万元。（7）检测报告2份、《情况说明》1份证明：两次检测结果出现部分差异的原因说明。（8）检测机构资质认定证书、营业执照各1份证明：青岛正信检测分析有限公司有对食品、纺织品、高分子材料及产品的检测技术咨询、技术服务及技术分析的资质。（9）案涉药品照片1张证明：黄某某所卖药品外观情况。（10）乾坤丹药品说明书照片1份证明：黄某某所售药品对外宣传的名称、成分、适应症等。2.证人证言（1）证人姚某的证言证明：姚某系被害人韩某2前妻的胞姐，2017年10月的一天，韩某2称在北京遇到了神医，可以治疗其妹姚某4的癌症，姚某就带着其妹姚某4的病历到北京与韩某2汇合。在韩某1的办公室里，黄某某看过姚某4的病例后称能治好她的病，并向韩某2推荐称是其自制的、由多种名贵高档中药制成的药物，一个疗程需十万元。次日，黄某某在同一地点，给韩某2带来了十余瓶（医院常用的注射类小玻璃瓶，瓶内外没有任何标志）的上述药物、几十粒胶囊，以及一个电热毯。姚某4服用上述药品一个月不见任何效果，后其父就将该药品送检，检测结果无名贵中药成分。2018年1月28日，姚某4病情恶化，经医治无效死亡。（2）证人张某的证言证明：检测报告中检测出的药品成分无一种对癌症起治疗作用。（3）证人韩某1的证言证明：2017年10月的一天，黄某某、陶某、韩某2、韩某1在北京韩某1的办公室里聊天，黄某某称自己是老中医，中医世家，能够治疗癌症等医院治不了的病，大家都叫他黄教授。韩某2说他妻子得了癌症。黄某某称其自制一种由多种名贵高档中药制品。可以治疗韩某2妻子的病，并保证三天消肿。几天后，黄某某在韩某1办公室，给韩某2带来了十余瓶（医院常用的注射类小玻璃瓶，瓶内外没有任何标志）的上述药物，以及一个磁疗毯，并称共计十万元，当时韩某2将药品带走但未付款。再过一两天韩某2给韩某1打电话称其妻子有所好转。（4）证人陶某的证言证明：黄某某自称中医世家，其自制的药品含有名贵中药，能够治疗韩某2妻子的病。（5）证人赵某的证言证明：赵某只见到黄某某从他人处拿走1瓶药，关于黄某某称其他药是从赵某处购买赵某并未证实，黄某某也无其他证据证实该药的来源；同时证实，赵某并没有向黄某某讲述该药品的成分和特性，黄某某所述药品的成分和特性是赵某所说并无证据证实。3.被害人韩某2的陈述证明：2017年其妻子姚某4被诊断为癌症。后通过朋友韩某1了解到他的一个朋友黄某某能治疗癌症，并在北京行医。2017年10月12日左右在韩某1的办公室里同韩某1和黄某某见面。黄某某看了看姚某4的病历，说他治疗这个病能痊愈的可能性在80%以上，并推荐一种其自制的药物，说是纯中药，称十万块钱一个疗程。次日，黄某某把他自制的药物带过来（一个疗程的药，共十二小瓶白药粉，还有三四十粒胶囊），以及一个电热毯，共计十万元。当时韩某2将药品带走但未付款，回新乡后用微信和银行卡陆续给黄某某转去了十万块钱。但按照黄某某的治疗方案治疗一个多月不见任何效果。姚某4的父亲就把案涉药品寄给青岛正信检测分析有限公司检测，检测的结果完全没有中药成份。2018年1月28日，姚某4去世。被告人黄某某向其直接售卖假药金额为两万元，姚某4在服用其假药后于2018年1月28日身故。4.被告人黄某某的供述与辩解证明：2017年10月份一天，黄某某通过韩某1认识了韩某2，韩某2称其前妻得了癌症，就卖给韩某2一些治疗癌症的物品，韩某2一共给黄某某转账十万元。黄某某自称这些药品是从深圳赵某处购买，自己用了几瓶，办公厅某领导、自己的父亲都吃过，效果不错，该药没有批次，没有商标，也不是药厂生产的。黄某某第一次将15瓶药、部分胶囊、理疗毯卖给韩某2，韩某2通过微信转账给黄某某十万元，后黄某某又卖给姚某42瓶药，收取姚某4两万元。黄某某与姚某4对话的电话录音，黄某某仍在编造谎言欺骗姚某4。黄某某卖给韩某2、姚某4假药的数量、金额等情况。5.辨认笔录证明：11号就是黄某某，就是自称可以治疗姚某4癌症的人。6.鉴定意见新乡市市场监督管理局出具的《关于对白色粉状物认定为假药的证明》1份证明：新乡市市场监督管理局将上述个人擅自配制的白色粉状药品（乾坤丹）认定为假药。7.视听资料黄某某与姚某4对话的电话录音证明：姚某4服用黄某某的药品后，各项指标飙升，黄某某欺骗姚某4称该药有名贵中草药成分、治疗效果好等内容。上述证据业经法庭质证，证据之间能够相互印证，足以认定。本院认为：被告人黄某某向危重病人销售假药，销售金额达十二万元，情节严重，其行为已构成销售假药罪。被告人黄某某销售假药的对象为危重病人，且销售金额达十万元以上不满二十万元，属具有其他严重情节。新乡市卫滨区人民检察院指控被告人黄某某犯销售假药罪成立，适用法律正确，意见予以采纳。关于被告人黄某某及其辩护人提出的死者不属于“危重病人”的意见,根据本案中死者姚某4的病情为宫颈残端癌并多发转移，应属于“危重病人”的范畴。关于被告人黄某某辩称的其不知道销售给韩某2的药品是假药的意见，经查，盛放涉案药品的玻璃瓶表面无任何药品批准文号和产品信息，据此，可以认定涉案的药品为假药。关于本案的涉案金额问题，根据本案中韩某2的陈述和被告人黄某某的供述，可以认定涉案金额为十二万元。综上，被告人黄某某的辩解及其辩护人的意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第三条第（三）项之规定，判决如下：一、被告人黄某某犯销售假药罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元。罚金于判决生效后十日内一次缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月24日起至2025年7月23日止。）二、违法所得十二万元责令退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新乡市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。审 判 长  张子超人民陪审员  翟希顺人民陪审员  李素斌二〇一九年十一月七日书 记 员  石 文