安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终8474号上诉人（原审被告）：陆浩然，男，1987年8月27日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。被上诉人（原审原告）：冯军，男，1990年11月16日出生，汉族，住安徽省寿县。委托诉讼代理人：陈辉，安徽元贞律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丽娟，安徽元贞律师事务所律师。上诉人陆浩然因与被上诉人冯军合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初3159号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆浩然上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判；2.本案一审、二审诉讼费由冯军负担。事实与理由：1.本案案由违背法律规定。陆浩然起诉的事实依据也是一审唯一的书面证据就是冯军与陆浩然签订的协议书，协议中陆浩然实属委托人，冯军实属居间人，协议书的目的是促成冯军帮他人购买华邦观筑里的准开盘房屋，此协议完全符合合同法中关于居间合同的定义。本案案由应当是居间合同纠纷，而不是合同纠纷。一审确立的案由不当，判决严重违背了法律规定，请求二审法院撤销一审判决。2.冯军提供的微信通话录音与本案无关，一审判决主观采信冯军对证据的主张，把法律法规置之脑后，只字不提此证据与本案的关联性在何处。一审法院采纳该证据，严重违背法律规定，请求二审法院撤销该判决。3.本协议的标的为信息服务费50000元，协议第二条约定本协议签订后冯军支付陆浩然前期服务费定金20000元，剩余服务费在项目开盘前全部付清。此条款前后两段确定了两个问题。其一，冯军肯定了陆浩然的前期工作，如约签订了协议，如期支付前期服务费定金20000元，此时的协议，双方约定归零。其二，冯军约定剩余服务费在项目开盘前全部付清，也就是剩余的30000元服务费，此时的协议条款是先履行约定的开始，协议第三条约定若开盘购置房屋时陆浩然未成功协助冯军购买意向房源……，此时的协议条款是后履行约定。如前所述，协议的第二、三条完全符合合同法第六十七条的规定，所以，陆浩然享有先履行抗辩权，而判决书中记载“本院认为，依据法律规定，双方都违反合同的，应当各自承担违约责任。陆浩然上述辩称理由属独立的诉讼请求，冯军是否构成违约，陆浩然应另案诉讼解决，本院在本案中不作处理”，这是判决书运用了空洞虚无的法律规定，也是判决书违背法律的错误之一。请求法院支持陆浩然的先履行抗辩权，并依法撤销本案判决。冯军答辩称：本案并非是居间合同，一审法院认定本案案由为合同纠纷是正确的。陆浩然不存在先履行抗辩权，其上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。冯军向一审法院起诉请求：1.判令陆浩然立即偿还冯军前期服务费20000元，并支付10000元违约金；2.本案诉讼费用由陆浩然承担。一审法院认定事实：冯军与陆浩然于2017年11月26日签订一份《协议书》，《协议书》第2条约定：本协议签订后乙方（冯军）支付甲方（陆浩然）前期服务费定金贰万元整，剩余服务费在项目开盘前全部付清；第3条约定：若开盘购置房屋时甲方未成功协助乙方购买意向房源，甲方在当天（24小时之内）无条件退还贰万元定金并赔偿乙方壹万元违约费用（不包含前期定金壹万元）。若发生客户自愿购买意向房源之外的房源，视为乙方接受甲方服务，该信息服务费不予退还。《协议书》签订后，冯军于2017年11月17日通过微信向陆浩然转账10000元。冯军提供的转账记录显示，2017年11月26日其向户名为“芳芳”的账户转账10000元，2017年11月28日向户名为“永峰”的账户转账10000元。后陆浩然通过微信明确向冯军表示，无法协助冯军购买到“华邦观筑里”的房源，冯军遂诉至法院，要求判如所请。一审法院认为：冯军与陆浩然签订的《协议书》并未明确合同的性质为居间合同，双方关于违约金的约定与居间合同的内容并不完全相符，因此，本案案由应为合同纠纷。冯军与陆浩然签订的《协议书》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，依法应为有效。合同双方应当按照约定全面履行自己的义务。冯军向陆浩然转账20000元（向陆浩然微信转账10000元、向陆浩然妻子账户转账10000元），陆浩然予以认可，陆浩然应当按照约定协助冯军购买意向房源。通过冯军提供的微信聊天记录可知，陆浩然已无法协助冯军购买意向房源，依据双方签订《协议书》约定，陆浩然应无条件退还贰万元定金并赔偿壹万元违约费用。现冯军主张陆浩然归还前期服务费20000元符合合同约定，予以支持。关于违约金10000元，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。双方在《协议书》第3条约定了违约条款，且陆浩然在庭审过程中表示违约金数额不需要调整，一审法院对冯军该项主张依法予以支持。陆浩然辩称冯军未能按照协议约定“在楼盘开盘前支付3万元”，也构成违约，应当承担违约责任。一审法院认为，依据法律规定，双方都违反合同的，应当各自承担违约责任。陆浩然上述辩称理由属独立的诉讼请求，冯军是否构成违约，陆浩然应另案诉讼解决，在本案中不作处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：陆浩然于本判决生效之日起十日内返还冯军前期服务费20000元并支付违约金10000元。案件受理费550元，减半收取计275元，由陆浩然负担。双方当事人在二审中没有提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据冯军与陆浩然签订的协议约定及双方当事人的陈述可知，陆浩然与冯军订立合同的目的是由陆浩然提供协议约定的房源信息并协助冯军购买意向房产，冯军应支付陆浩然信息服务费50000元。后陆浩然明确告知冯军无法协助其购买到意向房产，表明其无法履行合同义务，其收取冯军支付的20000元服务费用依法应予退还。关于冯军主张的违约金。根据双方订立协议的第二项约定，本协议签订后冯军支付陆浩然前期服务费定金20000元，剩余服务费在项目开盘前全部付清。第三项约定，若开盘购置房屋时陆浩然未成功协助冯军购买意向房源，陆浩然在当天无条件退还贰万元定金（此处由“退还全部信息服务费”修改为“退还贰万元定金”）并赔偿壹万元（此处由“贰万元”修改为“壹万元”）违约费用（不包含前期定金贰万元）（此处由“贰万元”修改为“壹万元”）。由于协议约定包含冯军应在项目开盘前付清所有服务费及陆浩然承担违约金的前提为项目开盘时未能协助冯军购买到意向房屋的内容，而对于是冯军先履行支付信息服务费的义务后陆浩然出现违约需承担违约金，还是无论冯军是否全额支付信息服务费陆浩然在出现违约时均需承担违约金，双方作出了不同的解释，而协议本身约定并不十分明确。现冯军主张陆浩然承担10000元违约金，依据不足，本院不予支持。综上，陆浩然的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初3159号民事判决；二、陆浩然于本判决生效之日起十日内返还冯军20000元；三、驳回冯军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费550元，减半收取为275元，由冯军负担92元，由陆浩然负担183元；二审案件受理费550元，由冯军负担184元，由陆浩然负担366元。本判决为终审判决。审判长 张 洁审判员 王 雷审判员 钱 岚二〇一九年十一月二十八日书记员 胡宇晨附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。