山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终4293号上诉人（原审原告）：林存祥，男，1953年11月10日出生，汉族，居民，住汶上县。委托诉讼代理人：宋恩珍，山东圣泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔚志勇，男，1984年5月23日出生，汉族，居民，住汶上县。委托诉讼代理人：李庆兰，山东公明政和律师事务所律师。原审第三人：陈玉英，女，1963年3月14日出生，汉族，居民，住汶上县。原审第三人：贾存法，男，1963年2月17日出生，汉族，居民，系陈玉英之夫，住汶上县。上诉人林存祥因与被上诉人蔚志勇及原审第三人陈玉英、贾存法案外人执行异议之诉一案，前由山东省汶上县人民法院作出（2017）鲁0830民初4817号民事判决，林存祥不服向本院提起上诉，本院作出（2018）鲁08民终2485号民事裁定，将本案发回山东省汶上县人民法院重审。该院对本案重审后，作出（2018）鲁0830民初4441号民事判决，林存祥不服，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林存祥上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，即不得对汶上县百合苑28号楼1单元301室（含储藏室1-104室）采取执行措施。一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、基本事实：（一）上诉人与第三人陈玉英、案外人陈胜印之间的房屋买卖是真实、合法、有效的。房屋买卖是否真实是本案的关键。其一，上诉人于2016年9月27日购买涉案房屋实质是从第三人贾存法、陈玉英及案外人陈胜印手中购买。购买房屋时，案外人陈胜印明确告知房屋是其从其妹妹陈玉英手中购买，再转卖给上诉人。上诉人为了安全起见，亲自查看了房屋，找第三人贾存法、陈玉英和居委会人员作了了解，贾存法、陈玉英认可已经将房屋出售给陈胜印，已经由陈胜印办理了全部的入住手续。为安全起见，上诉人仍然让贾存法、陈玉英在房屋出卖合同的出卖人一方签字，即贾存法、陈玉英亦是合同的出卖人。其二、上诉人购买涉案房屋，找了几个见证人，要求出卖方即案外人陈胜印和原产权人陈玉英、贾存法夫妇均作为出卖方签字，并保证涉案房产无抵押、查封或其他经济纠纷，案外人陈胜印也将所有回迁手续交给上诉人，待以后能办理过户手续时再过户，合情合理，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合同真实且合法有效。其三、在案外人陈胜印向陈玉英购买涉案房屋时，第三人贾存法还没向被上诉人借钱；上诉人从陈玉英、陈胜印手中购买房屋时，丝毫不知道被上诉人蔚志勇与贾存法之间的债权债务关系。（二）上诉人已经实际支付全部购房价款。2017年3月2日，在合同签订后的第二天即付清全部价款，虽然价款交给了陈胜印，但陈玉英、贾存法是明知和同意的，属于陈玉英的指示交付，事实确凿、完全合法。(三)在法院查封之前已经合法占有涉案房屋。2017年3月3日，在支付价款后，案外人陈胜印即把房屋钥匙交给上诉人，并对房屋进行了查验交付。原来的选房单、入住单、与物业公司办理房屋交接单、住宅装修管理明细单、签订物业服务合同，缴纳装修押金及垃圾清运费等所有房屋入住手续都是案外人陈胜印早已办理完毕的。特别说明的是：2017年3月3日，案外人陈胜印就向上诉人交付了住房钥匙；2017年5月23日法院查封前，上诉人已经对住房进行了装修，查封时已经基本装修完毕。上诉人有装修时先缴纳电费的手续及购买地砖、面砖、墙漆等手续，事实确凿。占有，是指对物事实上的控制与支配。上述事实证明，在法院查封前，上诉人已经实际控制和支配了涉案房屋。（四）未能办理过户登记的责任不在上诉人。因涉案房屋系回迁房屋，在回迁房屋未办理所有权证之前，无法办理转移登记，百合苑小区的所有房屋至今均未办理所有权登记，未办理转移登记的原因不在上诉人。二、一审判决认定事实有错误。1.未认定第三人陈玉英、贾存法也是出售人。陈玉英、贾存法、陈胜印均作为出售人在合同上签字，因陈胜印未办理物权登记，所以才让原产权人陈玉英及丈夫贾存法作为出卖人在合同上签字。2.对上诉人在法院查封之前实际占有涉案房屋未予认定。3.错误认定“第三人贾存法收到陈胜印100万元购房款的收条下部覆盖涂画问题”与本案存在关联性。其实，第一，涂画覆盖内容系在贾存法落款和时间之后，与落款之前的内容无任何关系；第二，根据鉴定结果，涂画覆盖部分字迹本来就不清晰，无法作出确定的判断，鉴定报告也只是说“可能”、“应为”。在本次审判中，陈胜印与贾存法均申请对收款条涂画覆盖内容与本案有无关系进行司法鉴定，结果是因覆盖内容不清晰，无法作出判断。这表明，无任何证据证明覆盖内容与本案有关。第三，本案房屋出卖人是陈玉英、贾存法、陈胜印，上诉人将购房款支付给陈玉英、陈胜印足矣，至于案外人陈胜印向第三人贾存法支付房款一事本来就与上诉人无关。三、一审判决适用法律错误。本案是执行异议之诉，不是权属之争。贾存法（陈玉英）相对于蔚志勇，虽然是债务人，但蔚志勇享有的是债权，只存在于贾、蔚二人之间，不具有对世性，在此状态下，法律不禁止债务人与第三方进行正常的交易，第三方与债务人交易时也无法查清贾存法（陈玉英）与他人有什么交易，否则社会交易就无法进行。本案的执行异议之诉只是从法律上衡量一下上诉人与被上诉人对于欲执行标的物的权益，从而确定是否排除对标的物的执行。财产保全措施只是对标的物的一种限制措施，其本身并不产生优先权。一审判决显然未把握执行异议之诉的根本，第一，以案外人陈胜印无权处分为由，不能排除执行。上诉人房屋从陈玉英、贾存法和陈胜印手中购买。陈玉英、贾存法与实际占有人陈胜印共同出售房产，即房屋产权人和占有人共同签字出售房屋，何来无权处分？第二，上诉人与被上诉人两个法律关系的权益相比较，足以排除对房屋的执行。（一）均是请求权。但被上诉人的请求权是：请求偿还金钱债务；上诉人的请求权是：请求转移房屋所有权。（二）均是债权。但被上诉人的债权是金钱债权，不及于房屋；上诉人的债权是房屋期待权，直接及于房屋。（三）履行目的不同。被上诉人履行目的是清偿金钱债权；上诉人履行目的是：满足居住需求。（四）对涉案标的物的权益状态不同。在被上诉人申请对标的物采取保全措施时，上诉人早已经实际占有和支配标的物。综上所述，在被上诉人申请对标的物采取财产保全措施前，上诉人早已购买并实际占有该房屋，并付清了全部价款，未办理转移登记手续的原因不在上诉人，故应依法排除被上诉人对标的物的执行。蔚志勇辩称，上诉人林存祥对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，其不得执行涉案房屋的主张，不应得到支持。一审法院认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，上诉人林存祥的上诉请求没有事实及法律的依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判，具体事实及理由如下：一、上诉人提供的证据，不能证实涉案房屋被查封之前与第三人存在真实合法有效的买卖合同关系。1、案外人陈胜印与第三人陈玉英均属于汶上县北门社区居民，同时期陈胜印也取得了该小区的多套回迁安置房，其再出资购买第三人的三套回迁安置房，不符合常理，其没有购买房屋的必要性。2、虽然案外人陈胜印与第三人陈玉英签订了《房屋买卖协议》，协议显示的日期是法院查封之前。但是，对于将回迁安置的三套房屋全部出卖，这一重大家庭事项，却没有第三人贾存法的签字，明显不符合情理。3、上诉人提供的《选房通知单》、《入住通知单》、《物业服务合同》、《百合苑小区住宅装修管理明细表》不能作为有效证据使用。首先，上述证据上记载的回迁户姓名均为第三人陈玉英。其次，四份证据上均由第三人陈玉英的签字，然后陈胜印再作为陈玉英的代表人签字，明显多此一举，不符合常理。再次，四份证据上签署日期为2016年8月份、9月份，而蔚志勇起诉第三人民间借贷纠纷是2015年4月份。鉴于上诉人陈胜印与第三人陈玉英系亲兄妹关系，不能排除恶意串通借签订《房屋买卖协议》，来达到规避执行的非法目的。4、证人贾某1的证言不能采信。首先，证人贾某1与第三人系亲叔兄弟关系，属于利害关系人，证明效力较差，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。其次，证人贾某1虽然自称是签订《房屋买卖协议》的见证人，却没有在该协议上签名摁手印，其所称的另一见证人贾某2也没有签名摁手印，与其自称的见证人的身份不符合。再次，贾某1作证称参与了房屋买卖的全过程，但是对于房款的去向、支付及收条的出具却不清楚，不符合常理。该事实充分的证实，证人贾某1并没有参与房屋买卖这一事项，其证言不具有客观性，不能反映本案真实的情况，其证言不应被采信。二、陈胜印提供的收条不能作为有效证据使用，不能证实陈胜印支付全部房款的主张，该收条系借款收据。第一，首先，从收条的使用载体上分析，出具款项100万的收到条，对于陈胜印来讲，属于重大事情，不可能像第三人所称的在银行柜台上随便用一张银行卡取款凭条，且是别人使用作废的凭条。第三人或者陈胜印完全可以使用空白的凭条。其次，从收条上的文字、涂划部分的排列上以及涂划形成的时间上分析。收条的上半部分即清晰的部分与涂划的下半部分，排列间距合适。第三人所称的写完后才发现下面有其他人写的字迹，明显不符合生活经验和常理。鉴于银行凭条空白地方面积比较小，第三人在书写收条内容时不可能看不到下面已有字迹，且涂划掉的部分在下面，明显不符合书写习惯。另外，涂划部分已将“2013、8、25号”，其中的“号”字下面的笔画涂划掉，说明先写的日期，后被涂划的。那么，就不是第三人主张涂划部分是他人书写。再次，从涂划的颜色、形式及字体上分析。在法院委托的日照浩德司法鉴定意见书上，很清楚的可以看到，用了两种颜色涂划，一种是黑色，一种是蓝色，且蓝色是圆珠笔。众所周知，银行所使用的均是黑色签字笔。另外，涂划的痕迹非常严重，多次来回重复用力涂划。假设按第三人的说法，使用的是作废的凭条，一般情况下，写错了可直接撕毁或者简单划掉，且写的内容并不涉及他人隐私，不可能涂划如此特殊，之所以严重涂划，是刻意掩盖涂划部分的内容。但是，必须结合上半部分内容，才涉及他人隐私，才不想被人看到。另外，涂划部分的字体和上半部分的字体，从笔迹走向及书写习惯上非常相近，应系一人书写。最后，从涂划掉的内容关联性上分析。收条的上部分内容是落款日期2013年8月25日，而鉴定的涂划部分的内容显示为：“利息收取到9月15日，20天2万8仟元”。从2013年8月25日至9月15日，正好是20天，充分的证实落款的时间与涂划部分的内容相互一致、高度吻合，应与收条系同一内容。第二点，收条系借款收条。根据原一审法院调取的陈胜印、贾存法的银行卡流水明细，虽然2013年8月25日，上诉人陈胜印通过其农行卡转账至贾存法农行卡80万元，但当日，贾存法又将该80万元转账给案外人张型民，符合借款的交易习惯。结合收条的书写人、《房屋买卖协议》的签订方以及证人贾某1的证言，证人贾某1作证称“…当时（2013年8月25日）贾存法不在家，贾存法的妻子陈玉英与我商量想把尚未回迁的回迁房卖掉…”，既然第三人贾存法不在家，却在同一天能向陈胜印出具收条，而不在《房屋买卖协议》上签字、参与房屋买卖事宜，明显的三者之间相互矛盾，充分证实上诉人的主张均不属实。三、鉴于案外人陈胜印没有取得涉案房屋所有权，对涉案房屋不享有处分权，其签订《房屋买卖合同协议书》，属于无权处分，上诉人林存祥不能取得涉案房屋的所有权。无论上诉人是否向陈胜印支付了全部购房款，均不能排除法院对涉案房屋的执行。1、上诉人林存祥提交的《房屋买卖定金合同》分析，所载明的卖房人为：贾存法、陈玉英、陈胜印，而陈玉英、陈胜印不是涉案房屋的所有权共有人，主体不合法。2、根据《房屋买卖定金合同》的内容，该合同明确载明系房屋买卖定金合同，第一条约定房屋价款为220000元，而第四条又约定定金为220000元，内容相互矛盾。3、上诉人林存祥提供的证据不能证实其向陈胜印支付了全部房款。上诉人提交转账凭证，未写明转款用途，且数额为110000元，与收到条220000元不符，相互矛盾。4、上诉人林存祥未在一审法院执行异议审查阶段提交转账凭证和收到条，不仅不具有客观真实性和证明效力，更不符合常理，不能证实其向陈胜印支付了涉案房屋的全部购房款。5、上诉人林存祥并未提交相关证据证实其实际合法占有了涉案房屋。且上诉人对涉案房屋系回迁安置房，所有权人是陈玉英，至今未办理过户登记手续，且目前无法办理过户手续等情况均是明知的。四、陈胜印不是涉案房屋的权利所有人，无论陈胜印是否具有提出执行异议的诉讼主体资格。根据物权公示原则，上诉人请求停止执行涉案房屋，根据《物权法》第九条法律规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力”。因此，其应提供合法有效的不动产权属证书证实其具有涉案房屋的所有权。否则，应驳回异议申请。综上，上诉人林存祥提供的证据，不能证实其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，应驳回其诉讼请求。林存祥向一审法院起诉请求：不得执行原告林存祥的房产（汶上县百合苑28号楼1单元301室含储藏室1-104室）。一审法院认定事实：贾存法与陈玉英系夫妻关系，陈胜印系陈玉英之兄。2012年4月26日，汶上县汶上镇人民政府（征收部门）与陈玉英（被征收人）签订房屋征收补偿安置协议，以产权调换方式对陈玉英的房屋实施征收。2016年9月19日，陈玉英取得位于汶上县百合苑回迁安置房屋3套（除此3套外尚有一套未建），即汶上县百合苑20号楼2单元302室（含车库2-107）、12号楼3单元202室（含储藏室3-106）、28号楼1单元301室（含储藏室1-104）（即涉案房屋）。陈胜印作为陈玉英的代表人参与了选房，但选房通知单、入住通知单上所载明的回迁户姓名均为陈玉英。上述回迁房屋至今均未办理房屋所有权证。原告与第三人主张，2013年8月25日，陈玉英（甲方）与陈胜印（乙方）签订房屋买卖协议，约定陈玉英将今后欲取得的百合苑社区4套回迁房（面积根据回迁协议分别为：120平方米、90平方米、90平方米、70平方米；车库、储藏室面积未定）出卖给陈胜印，总计房款1000000元，签订合同时一次性付清。审理过程中当事人提交了上述协议。2013年8月25日，陈胜印通过其农行卡转账至贾存法农行卡中800000元，当日，贾存法又将该800000元转账给张型民（案外人）。同日，陈胜印通过信用社转账向贾存法转款200000万元。根据当事人提交的收条，2013年8月25日，贾存法出具收款凭证，注明“收到现金（1000000.00）壹佰万元正，贾存法，2013.8.25号”，该收条系书写在中国农业银行的银行卡取款凭条一侧，收条内容下面有两行文字被笔墨涂抹覆盖。经鉴定，涂抹部分：上部分字迹显现为“利息收到9、15号”，下部分字迹应为“20天（？）2万8仟元”。关于涂抹部分，庭审中第三人的解释是“在农行柜台上抓了一张中国农业银行的银行卡取款凭条，应陈胜印的要求打的收条，因为写完之后发现下面有其他人写的字所以就划掉了，具体写的什么内容不知道是别人写的”，当事人申请对被涂抹部分的字迹究竟由谁书写进行鉴定，因被覆盖部分字迹显现后比较模糊，不具备检验条件，未能鉴定。另查明，蔚志勇诉贾存法、陈玉英民间借贷纠纷一案，本院于2015年6月15日作出（2015）汶民一初字第1499号民事判决书，蔚志勇不服该判决申请再审，本院于2016年10月13日作出（2016）鲁0830民再5号民事判决书，判决贾存法、陈玉英共同偿还蔚志勇借款232万元及利息。贾存法、陈玉英不服该再审判决，提起上诉，济宁市中级人民法院于2017年2月27日作出（2016）鲁08民再125号民事判决书，判决驳回上诉，维持汶上县人民法院（2016）鲁0830民再5号民事判决。2017年3月23日，蔚志勇依据本院（2016）鲁0830民再5号民事判决和济宁市中级人民法院（2016）鲁08民再125号民事判决书申请执行，本院于当日立案执行，案号为（2017）鲁0830执1055号。在该案的执行过程中，本院于2017年5月23日作出（2017）鲁0830执1055号执行裁定书，查封了贾存法、陈玉英名下位于汶上县百合苑12号楼3单元202室（储藏室3-106）、汶上县百合苑20号楼2单元302室（车库2-107）、汶上县百合苑28号楼1单元301室（储藏室1-104）（即涉案房屋）的房产三套。林存祥于2017年5月27日以“陈玉英将涉案房屋卖给了陈胜印，陈胜印又将涉案房屋卖给了林存祥，涉案房屋实际是林存祥的房屋”为由对涉案房屋向本院提出执行异议，本院于2017年11月28日作出（2017）鲁0830执异19号执行裁定书，驳回林存祥的异议。林存祥于2017年12月12日向本院提起案外人执行异议之诉［陈胜印对百合苑20号楼2单元302室（车库2-107）房屋主张权利也提起了案外人执行异议之诉，另案处理］，请求判决不得执行涉案房屋。庭审中，林存祥为证明从陈胜印手中购买了涉案房屋，提交了贾存法、陈玉英、陈胜印作为共同卖房人（甲方）与林存祥（买房人，乙方）于2017年3月2日签订的《房屋买卖定金合同》，该合同明确载明系房屋买卖定金合同，第一条约定房屋价款为220000元，而第四条又约定定金为220000元。另外林存祥提交了于2017年3月3日通过中国农业银行向陈胜印转账110000元的转账凭证和陈胜印于2017年3月3日出具的内容为“收到林存祥买房款贰拾贰万元正（百合苑28号楼3单元301）”的收到条。一审法院认为，当事人主张于2017年3月2日签订的《房屋买卖定金合同》,虽然是贾存法、陈玉英、陈胜印作为共同卖房人签署，但贾存法、陈玉英、陈胜印并非涉案房屋的共同共有人，根据当事人在其他案件中的陈述，贾存法、陈玉英已经主张在2013年将涉案房屋卖于陈胜印，原告在诉状中也主张涉案房屋由陈胜印出售给原告，同时原告所主张的购房款也是支付给了陈胜印，因此，落款时间为2017年3月2日签订的《房屋买卖定金合同》出卖人应认定为是陈胜印。本案中，原告主张陈玉英将涉案房屋卖给了陈胜印，陈玉英丈夫贾存法虽然收到了陈胜印支付的100万元，但是，根据鉴定结果，贾存法出具的收条下半部分注明了利息收取情况，除非原告或第三人提出合理解释并提供证据加以证明，否则不能唯一认定该收条就是收到的房款，不排除该收条是收取的借款或者其他款项。因此，不能认定陈胜印已经支付了涉案房屋价款，继而取得房屋的所有权。陈胜印没有取得涉案房屋的所有权，对涉案房屋不享有处分权，签署房屋买卖协议属于无权处分，林存祥无论是否向陈胜印支付了全部购房款，均不能排除本院的执行。林存祥主张对涉案房屋不得执行，不属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，其诉讼请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条第一款第二项之规定，判决：驳回原告林存祥的诉讼请求。案件受理费4600元，由林存祥负担。本院二审期间，林存祥陈述，其买房时每平方3000多元，没具体计算。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：林存祥对于案涉房屋享有的民事权益是否足以排除人民法院的强制执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。首先，林存祥在二审中陈述，其购买涉案房屋的价格为每平方3000多元，没具体计算。但购买房屋作为家庭中的重大支付，林存祥在购买房屋时竟然未关注房屋的单价，林存祥的上述陈述明显不符合情理。经计算，其与贾存法、陈玉英、陈胜印签订的《房屋买卖定金合同》的单价为每平方米2943元，故涉案《房屋买卖定金合同》并非双方当事人真实意思表示，不具有法律效力；另外，林存祥提交的转账凭证金额为110000元，未写明转款用途，与陈胜印出具的收到220000元房款的收到条不相符，其未提供其他证据证明已经支付了全部房款，林存祥提供的证据不能证实其支付了全部购房款。故林存祥提供的证据不足以认定其对涉案房屋享有阻却法院强制执行的权利，其异议理由不能成立。综上所述，林存祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人林存祥负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年十一月二十六日书记员  宋 颖