甘肃省酒泉市中级人民法院刑事裁定书（2019）甘09刑终186号原公诉机关甘肃省金塔县人民检察院。上诉人（原审被告人）王某1，甘肃省金塔县人，户籍地甘肃省金塔县，住甘肃省金塔县。指定辩护人马某1，酒泉航天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李某1，甘肃省金塔县人，户籍地甘肃省嘉峪关市，现住甘肃省金塔县。辩护人章某，甘肃金章律师事务所律师。原审被告人王某3，甘肃省金塔县人，住甘肃省金塔县。原审被告人郭某，甘肃省金塔县人，户籍地甘肃省金塔县，住甘肃省金塔县。甘肃省金塔县人民法院审理甘肃省金塔县人民检察院指控原审被告人王某1、李某1犯赌博罪、王某1、王某3、郭某犯盗窃罪一案，于2019年9月26日作出（2019）甘0921刑初45号刑事判决。宣判后，原审被告人王某1、李某1不服提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，一、盗窃犯罪事实2017年2月15日王某23租用金塔县金塔镇上杰加油站西侧的门面房注册成立金塔县森顺达汽车美饰维修养护中心（以下简称森顺达汽车养护中心），经菅范围汽车维修及配件销售，汽车美容美饰服务。2018年7月12日，王某23因资金周转向王某1借款15000元，口头约定利息每月1000元，并以王某23名下×××号吉利牌轿车、郭某名下×××号海马牌轿车作为抵押，约定借款至2018年12月31日前还清。借款一周后，被告人王某1无意中发现王某23经营的森顺达汽车养护中心一直关门，打王某23电话也不接，便电话询问郭某原因，郭某告知王某，王某23欠款太多，其害怕王某1让自己偿还王某23的借款，便出主意让王某1将王某23的抵押车辆开上去。之后王某1便从王某23处将王某3抵押给他的×××号吉利牌轿车开走。2018年8月20日，王某23将，王某23将森顺达汽车养护中心关门停业到新疆打工。期间，因王某1开走其轿车有多次违章未处理，王某23拒绝支付王某1利息。借款一月后，因王某23未偿还借款，也未清偿利息，王某1、郭某商议搬运王某23店内物品以抵顶借款。2018年9月份的一天晚上，被告人王某1和王某3、郭某开车到王某23经车到王某23经车到王某23经营的森顺达汽车养护中心，郭某用铁棒撬开店门门锁，三人进入店内将店内气磅机1个、洗车机1个、磨光机1个、电钻1个、汽车机油11桶、冷媒35个、营业执照正本等物品盗走。次日，王某3将盗窃王某23店内机油、冷媒、磨光机、电钻等物品送到郭某店里，其它物品藏匿于中东镇团结村7组17号车库和泰安家园26栋楼下的13号车库内。三日后，郭某将王某3给他的物品送回王某23店内。案发后，王某1、王某3盗窃运走的王某23店内物品被公安机关追回并发还被害人王某23。害人王某23。害人王某23。经鉴定，以上被盗物品的价格合计为7357元。2018年9月底的一天晚上，被告人王某1以变卖自己店内物品为由，找胡某、郑某、曹某三人，驾驶皮卡车到王某23经车到王某23经车到王某23经营的森顺达汽车养护中心，将店内的8桶机油、6瓶玻璃水、机油滤清器、冷媒、电脑、充电机、排气吸气剂等55件物品搬至曹某经营的洗车房，后双方对变卖价格发生争议，王某1将电脑、部分冷媒、充电机等物品送给曹某后，其它物品由王某3拉走并藏匿在××镇车库内。案发后，以上物品均被公安机关扣押并发还被害人王某23。害人王某23。害人王某23。经鉴定，以上被盗的55件物品的价格合计为17939元。2018年10月13日凌晨，王某1以需人手帮忙搬运自己店内物品为由，找来胡某、许某、马某2三人，并伙同王某3驾车到王某23经车到王某23经车到王某23经营的森顺达汽车养护中心，将店内的液压举升机、起重吊机、千斤顶、陈列架、吸尘器等26件物品搬走，藏匿在××镇车库内。在搬运物品过程中，胡某询问王某1地网怎么办，王某1说让胡某拿去。十日左右后，胡某将4块地网拉走。案发后，以上物品均被公安机关扣押并发还被害人王某23。害人王某23。害人王某23。经鉴定，以上被盗的26件物品的价格合计为12867.9元（不包括4块地网价格）。认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，被害人王某23的陈述，证人许某、胡某、郑某、曹某、马某2、苗某、殷某、朱某等人的证言，现场勘验检查笔录、现场图及现场照片，王某23提，王某23提交的森顺达汽车养护中心物品清单及店内照片、营业执照副本、车辆购置税完税证明、购买火车票记录截图、与王某1通话录音，视听资料（监控录像）及视听资料说明书，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、发还清单、随案移送物品清单，王某1提交的王某23向其借款的借条，王某3提交的销货清单，价格认定结论书、价格认定协助书、鉴定意见通知书，苗某提交的转账手机截图照片，电子证物检查工作记录，自工商银行调取的卡号尾号为0489、1812、8485的银行卡客户资料及交易明细，归案情况说明，调取的×××号轿车违法记录及过往记录截图，刑事判决书、执行通知书、解除社区矫正通知书，金塔县西北街社区居民委员会证明，金塔县团结村村民委员会证明，被告人王某1、王某3、郭某的供述等。二、赌博犯罪事实2017年10月3日晚，被告人李某1在金塔县金塔镇李某22的场子里，组织盛某、赵某、李某22、、李某22、胡某2、张某1、张某2等10余人，以“推饼子”的形式进行赌博，李某1在场子“打水”，王某1根据李某1的指示“放板”、记账。2017年10月4日中午，被告人李某1再次组织盛某、李某22、、李某22、赵某、胡某2四人在××县，以“诈金花”的方式赌博，李某1、王某1“放板”、记账，赌博结束后李某22确认赌债130000元。后李某1、王某1以此为由追讨债务，李某22将价值387857元位于××县的顶账房，以28万元的价格过户到李某1弟弟李某23名下，用于偿还赌债。案发后，被告人李某1、王某1在其家属帮助下，分别缴纳赌资20000元、10000元。认定上述事实的证据有：受理案件登记表、立案决定书，证人李某22、赵某、高某、盛某、胡某2、朱某、王某24、张某2、张某1、焦某、裴某、付某、刘某、李某23、魏某等人的证言，李某22提交的手机存储照片、手机拍摄视频、录音及录音资料说明、油品购销协议，张某1提交的微信转账记录，焦某提交的微信转账记录，李某1提交的商品房预售合同、物业管理及装修协议书、甘肃增值税普通发票、住宅专项维修资金专用收据、装修押金收据、证明，搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押清单，现场勘查笔录、现场图及照片，电子证物检查工作记录，，抓获经过，归案情况说明，户籍证明，被告人李某1、王某1的供述等。原审法院认为，被告人王某1、王某3、郭某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，盗窃数额较大，其中被告人王某1、王某3盗窃财物价值38163.9元，被告人郭某盗窃财物价值7357元，三被告人的行为均构成盗窃罪。被告人李某1、王某1以营利为目的，聚众赌博，二被告人的行为均构成赌博罪。公诉机关指控各被告人的罪名成立。在盗窃共同犯罪中，被告人王某1起主要作用，应当以主犯追究其刑事责任；被告人王某3、郭某积极追随，起了协助配合的次要作用，应当以从犯追究其刑事责任，具有法定从轻、减轻处罚情节。被告人王某1、王某3、郭某到案后，对盗窃犯罪事实均能如实供述，可以坦白认定，具有从轻处罚的情节；被告人王某1、王某3均多次实施盗窃犯罪，具有从重处罚的情节。案发前，被告人郭某能主动将赃物放回原处，具有酌定从轻处罚的情节。在赌博共同犯罪中，被告人李某1系犯罪活动的组织者，在犯罪活动中起了主要作用，应以主犯追究其刑事责任；被告人王某1起了协助配合的次要作用，系从犯，具有法定从轻、减轻处罚情节。被告人李某1对赌博犯罪事实能当庭认罪，具有从轻处罚的情节。案发后，被告人李某1、王某1在其家属帮助下能主动退缴部分赌资，有一定悔罪表现和诚意，具有酌定从轻处罚的情节。被告人王某1、王某3有前科，具有酌定从重处罚的情节；被告人李某1、郭某系初犯，具有酌定从轻处罚的情节。综合考虑本案的犯罪性质、犯罪情节，各被告人认罪悔罪的程度及各量刑情节，应给予各被告人罪刑相适应的处罚。被告人王某1一人犯数罪，应依法数罪并罚。公诉机关的量刑建议，符合法律规定和本案实际，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条，第五十二条，第五十三条，第六十九条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项、第四条、第八条之规定，判决：一、被告人王某1犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币15000元；被告人王某1犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金15000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年五个月，并处罚金30000元；被告人李某1犯赌博罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币30000元；被告人王某3犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；被告人郭某犯盗窃罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币5000元。二、剩余赌资100000元依法继续予以追缴；三、公安机关扣押的手机等物品依法予以没收。原审被告人王某1上诉认为，其在盗窃罪中具有自首情节，一审量刑时没有考虑，请求对其从轻；在赌博犯罪中，其犯赌博罪的事实不清，证据不足，其在赌博现场，但并未参与，既没有组织也没有“放板”。应认定其无罪。其辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。原审被告人李某1上诉认为，原审将其认定为赌博罪系定性错误，应当以开设赌场罪对其定罪量刑，另原审认定涉案金额错误，造成对其量刑过重，其愿意缴纳罚金及退缴违法所得，请求二审对其从轻处罚。其辩护人除同意上诉人上诉理由外，同时提出本案事实不清，适用法律错误的辩护意见。经审理查明，原审认定上诉人王某1、李某1犯赌博罪、上诉人王某1、原审被告人王某3、郭某犯盗窃罪的事实及情节是正确的。据以定案的证据，经原审开庭举证、质证、认证，又经二审核查，其来源合法、内容真实有效，本院予以确认。本院认为，原判认定上诉人王某1、李某1犯赌博罪、上诉人王某1、原审被告人王某3、郭某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人王某1及辩护人所提其在盗窃罪中具有自首情节，一审量刑时没有考虑，请求对其从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，现有证据证实其是在公安机关已掌握其基本犯罪事实并经传唤到案，并非主动投案，其行为不符合自首的法律构成要件，故该上诉理由及辩护意见，于法无据，本院不予采纳；所提在赌博犯罪中，事实不清，证据不足，其虽在赌博现场，但并未参与，既没有组织也没有“放板”。应认定其无罪的上诉理由及辩护意见，经查，原审认定其犯赌博罪的事实有多名证人的证言、被害人的陈述、同案被告人的供述等相关证据予以证实，各证据相互印证，形成了证据链条，足以证实其明知他人在进行赌博，还为在场的赌博人员“放板”、记账，该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳；上诉人李某1及辩护人所提原审将其认定为赌博罪系定性错误，应当以开设赌场罪对其定罪量刑的辩护意见，经查，其以营利为目的，聚众赌博，其行为符合赌博罪的构成要件，其行为构成赌博罪，原审以赌博罪追究其的刑事责任，定性准确，该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳；所提原审认定涉案金额错误，造成对其量刑过重，自己也愿意缴纳罚金及退缴违法所得，请求二审对其从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，其赌博的犯罪数额是根据各被告人的供述、证人证言、被害人的陈述等证据综合判断后，并从有利于被告人原则出发，以130000元予以认定，原审认定的犯罪数额有相关证据予以证实，其虽表示愿意缴纳罚金及退缴违法所得，但并未实际缴纳，原审在量刑时已充分考虑其在共同犯罪中所处地位、所起作用，认罪态度、犯罪数额、是否初犯、是否构成坦白等量刑情节，在法定刑以内裁量刑罚，原判量刑适当，该上诉理由及辩护意见，不予采纳；各上诉人及辩护人所提其他上诉理由及辩护意见，于法无据，与事实不符，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李富俊审判员 刘战玲审判员 宋 臻 二〇一九年十一月二十六日书记员 张 森