江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣07刑终842号原公诉机关赣州市章贡区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑娟，女，1970年9月21日出生于赣州市南康区，汉族，中专文化，江西华业置业有限公司法定代表人，家住赣州市南康区。因涉嫌犯串通投标罪，先后于2018年3月30日、2019年1月4日被取保候审，2019年7月23日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。辩护人肖笃炎，江西南芳律师事务所律师。原审被告人杨长淦（别名“杨斌”），男，1967年8月20日出生于江西省瑞金市，汉族，高中文化，无业，家住赣州市章贡区。因涉嫌犯串通投标罪，于2018年2月13日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。赣州市章贡区人民法院审理赣州市章贡区人民检察院指控原审被告人杨长淦、郑娟犯串通投标罪一案，于2019年7月23日作出（2019）赣0702刑初20号刑事判决。原审被告人郑娟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：一、2016年8月，被告人杨长淦借用江西华某3置业有限公司（以下简称“华某3公司”）、赣州民鑫装饰广告有限公司（以下简称“民鑫公司”）和赣州凯盛建设工程有限公司（以下简称“凯盛公司”）等三家公司资质对赣州章贡经济开发区（南区）天龙山路新建工程（金穗路—云雾山路）项目进行围标。其中，华某3公司法定代表人即被告人郑娟在明知被告人杨长淦实施串标围标活动的情况下，为获取非法利益，安排华某3公司帮助被告人杨长淦对该项目进行围标。经查实，华某3公司和民鑫公司的投标保证金均由被告人杨长淦提供。最终，华某3公司以投标价人民币4260164.16元成功中标，被告人杨长淦将该项目以人民币660000元的价格卖给杨某1，被告人郑娟在被告人杨长淦的安排下与杨某1签订内部协议，将该项目交由杨某1承建，被告人郑娟从中获利人民币64800元。2017年8月14日，被告人郑娟经赣州市公安局章贡分局经侦大队民警电话传唤后主动投案。2018年2月13日，赣州市公安局章贡分局经侦大队民警在江西省瑞金市泽潭乡抓获被告人杨长淦。案发后，被告人郑娟退缴违法所得人民币64800元。原判认定上述事实的证据有：证人华某1的证言、银行卡交易流水清单，证人袁某2的证言、辨认笔录及银行卡交易流水清单，证人杨某1的证言、辨认笔录及视听资料，证人赖某1、李某1、邬某的证言及辨认笔录，证人顾某、华某2、曾某1的证言，银行卡交易流水清单，江西省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标公告、保证金缴纳情况登记表、投标人签到表及中标公某，建筑业劳动合同，扣押清单，归案经过，常住人口信息，被告人杨长淦的供述、悔过书及辨认笔录，被告人郑娟的供述及银行卡交易流水清单等。二、2016年10月，被告人杨长淦借用凯盛公司及赣州兴建建筑有限公司（以下简称“兴建公司”）等公司资质对赣州经济技术开发区黄龙路工程（尚某路至叶山大道）项目进行围标，凯盛公司的投标保证金由被告人杨长淦提供。最终，凯盛公司以投标价人民币23049320.18元成功中标，中标后被告人杨长淦将该项目以人民币300余万元的价格卖给谢某1，凯盛公司实际控制人袁某2（另案处理）在被告人杨长淦的安排下与谢某1签订内部协议，将该项目交由谢某1承建。原判认定上述事实的证据有：证人袁某1、谢某1、刘某1、刘某2、成某、李某2、华某2、曾某2、曾某3的证言，银行卡交易流水清单，辨认笔录，江西省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标公告、投标保证金到账情况汇总表、中标公示及江西省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标文件，《劳动合同书》、《单项工程内部承包合同》及承诺书，悔过书，同案人袁某2及被告人杨长淦在侦查期间的供述等，被告人杨长淦在一审庭审中对上述事实无异议。三、2016年12月，被告人杨长淦伙同谢斌、谢梦华、钟某1楠（均另案处理）借用民鑫公司、江西中鼎水利有限公司（以下简称“中鼎公司”）、江西腾茂建设工程有限公司（以下简称“腾茂公司”）、江西大川市政园林工程有限公司（以下简称“大川公司”）、江西三龙建设有限公司（以下简称“三龙公司”）资质对瑞金市田坞片区污水处理工程项目进行围标。除腾茂公司外，其余四家公司投标保证金均由被告人杨长淦等人提供。最终，民鑫公司以投标价人民币4961832．29元成功中标，后被告人杨长淦将该项目以人民币694000元的价格卖给邹某。原判认定上述事实的证据有：证人张某、华某1、邹某、周某、钟某2、钟某3、杨某2、谢某1婷的证言，银行卡交易流水清单，赣州公共资源交易网截图、瑞金市田坞片区污水处理工程退付审核表及建设工程施工合同，赣州民鑫装饰广告有限公司项目责任承包合同，悔过书，同案人谢某4、钟某1楠、谢某3以及被告人杨长淦在侦查期间的供述等，被告人杨长淦在一审庭审中对上述事实无异议。四、2017年1月，被告人杨长淦伙同谢某3、谢某4、钟某1楠借用民鑫公司、三龙公司、江西埼辰建设有限公司（以下简称“埼辰公司”）、瑞金市鑫辉建筑工程有限公司（以下简称“鑫辉公司”）、江西超强建设工程有限公司（以下简称“超强公司”）等公司资质对瑞金市陆路口岸作业区（国检监督区）工程项目进行围标。投标保证金由被告人杨长淦等人提供。最终，超强公司以投标价人民币30588597.96元成功中标，后谢某3将该项目以人民币1625000元的价格卖给谢某2等人。原判认定上述事实的证据有：证人华某1、赖某2、周某、吴某、廖某、陈某、刘某3、谢某2、钟某1的证言，银行卡交易流水清单，江西省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标公告、开标签到表、中标候选人公某及建筑工程施工合同，内部经济责任协议，悔过书，同案人谢某3、谢某4、钟某1楠以及被告人杨长淦在侦查期间的供述等，被告人杨长淦在一审庭审中对上述事实无异议。五、2017年3月，被告人杨长淦伙同谢斌、钟某1楠借用民鑫公司、腾茂公司、埼辰公司资质对瑞金市大柏地乡横江村等3个村土地开发项目进行围标，投标保证金均由被告人杨长淦等人提供。最终，民鑫公司以投标价人民币3733024.72元成功中标，后被告人杨长淦将该项目以人民币162000元的价格卖给杨某3。案发后，被告人杨长淦退缴赃款人民币435000元。原判认定上述事实的证据有：证人华某1、廖某、杨某3、曾某4、刘某4、邱某、朱某的证言，银行卡交易流水单，江西省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标公告、投标人签到表及中标通知书，赣州民鑫装饰广告有限公司项目责任承包合同，扣押决定书、扣押清单、非税收收入缴款专用现金进账单及业务凭证，悔过书，同案人谢某3、钟某1楠以及被告人杨长淦在侦查期间的供述等，被告人杨长淦在一审庭审中对上述事实无异议。原判认为，被告人杨长淦、郑娟相互串通投标，损害其他投标人的利益，情节严重，其行为均构成串通投标罪。在共同犯罪中，被告人杨长淦起主要作用，系主犯。被告人郑娟起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人郑娟犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人杨长淦自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人杨长淦犯串通投标罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币三十万元。二、被告人郑娟犯串通投标罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五万元。三、将被告人杨长淦退缴的违法所得人民币435000元、被告人郑娟退缴的违法所得人民币64800元，予以没收，由扣押机关上缴国库。继续追缴被告人杨长淦的违法所得。郑娟上诉提出：1.华某3公司虽参与涉案投标并中标，但中标并非投标人相互串通投标报价或者投标人与招标人相互串通投标的结果，不符合串通投标罪的客观要件。2.她的行为本质上属于出借华某3公司投标资质的行为违法行为，中标结果具有偶然性，根据工具无罪论，华某3公司及其法定代表人的行为不宜认定为犯罪。3.即使她的行为构成犯罪，也应当综合上诉人自首、退赃、初犯等法定酌定情节，原判顶格判处检方量刑建议中的上限六个月，属量刑畸重。请求改判对其免予刑事处罚或拘役3个月，单处或并处罚金3万元。辩护人提出的辩护意见与上诉人的上诉意见内容相同。本院经审理查明的事实与原判认定的一致。原判据以定案的证据经一审庭审质证属实，与本案有关联性，且来源合法，内容客观真实，本院予以确认。本院认为，原审被告人杨长淦与他人、原审被告人杨长淦与上诉人郑娟相互串通投标，损害其他投标人的利益，情节严重，其行为均构成串通投标罪。上诉人及其辩护人有关上诉人不构成串通投标罪的上诉、辩护意见，原判已作详细评判，在此不作赘述，对上诉人及辩护人的该上诉、辩护意见，不予采纳。原判综合考虑两人的犯罪事实及郑娟系从犯、自首、杨长淦自愿认罪及两人退赃等情节，对两人所处刑罚属罪刑相当，并无不当。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。对郑娟提出对其判处免予刑事处罚或拘役3个月，单处或并处罚金三万元的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  徐晓敏审 判 员  林欣茹审 判 员  肖福林二〇一九年十一月六日代理书记员  古 啸