广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终10348号上诉人（一审原告）：亿丰（东莞）制帘有限公司，住所地为广东省东莞市常平镇土塘村。法定代表人：许碧珠，董事长。委托代理人：钟春标，广东常正律师事务所律师。委托代理人：黄庆鹏，广东常正律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：周长伟，男，汉族，1968年6月26日出生，住址为四川省射洪县。委托代理人：刘金兰，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。上诉人亿丰（东莞）制帘有限公司（以下简称亿丰公司）因与被上诉人周长伟劳动争议一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初21124号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。亿丰公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.亿丰公司无需支付周长伟一次性伤残补助金差额18794.6元；2.亿丰公司无需支付周长伟停工留薪期工资21208.9元；3、周长伟承担本案全部诉讼费用。一审法院依照或参照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第三十五条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、亿丰（东莞）制帘有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付周长伟一次性伤残补助金差额18794.6元、停工留薪期工资差额21208.9元，合计40003.5元；二、驳回亿丰（东莞）制帘有限公司的全部诉讼请求。本案一审受理费10元（亿丰（东莞）制帘有限公司已预交），由亿丰（东莞）制帘有限公司负担。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初21124号民事判决书。上诉人亿丰公司向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判亿丰公司无需支付周长伟停工留薪期工资差额；3、改判亿丰公司只需支付一次性伤残补助差额7806.77元；4、本案一审、二审诉讼费由周长伟承担。事实与理由：（一）周长伟于2017年4月11日被确诊患职业病，根据《工伤保险条例》第64条第2款规定，应从2017年4月往前推12个月认定工伤前平均工资为3887.77元/月。一审法院以第一次住院诊查时间2016年10月24日往前推12个月，认定工伤前平均工资为4214.6元/月，缺乏法律依据。《工伤保险条例》第64条第2款规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，但本案中，一审法院却以周长伟第一次住院诊查的时间前推12个月认定其平均工资为4214.6元/月，但实际上，周长伟第一次住院诊查时并未明确为职业病，一审法院的认定显然违反以上法律规定。因此，应当以周长伟确诊患职业病的时间，即2017年4月往前推12个月计算认定平均工资即3887.77元/月。（二）周长伟提供的住院小结、疾病诊断证明书、劳动能力鉴定委员会鉴定书等，显示周长伟停工留薪期合计为286天，一审法院却认定为640天，并据此错误计算停工留薪期工资差额，属于事实认定错误，应予以纠正。根据《广东省工伤保险条例》第26条规定，停工留薪期是指职工因工伤暂停工作接受工伤医疗的期间，该期间根据医疗终结期确定，根据周长伟提供的出院小结、疾病诊断证明书等病历资料显示，周长伟在2016年10月24日至2018年7月26日期间停工住院治疗合计286天。周长伟非住院医疗期间都有正常上班，该期间依法不应纳入停工留薪期，一审法院未剔除其该期间的正常上班时间，认定其停工留薪期从2016年10月24日至2018年7月26日，共计640天，属于事实认定错误，无异于剥夺了其后续依法可能享有的停工留薪权利（停工留薪期最长不超过二十四个月），必须予以纠正。即使按照一审法院认定的640天计算停工留薪期工资差额，一审法院认定亿丰公司已付该期间工资68702.6元明显错误。一审中，亿丰公司主张在2016年10月24日至2018年7月26日期间，按照周长伟住院治疗实际停工的天数286天计算，已支付的停工留薪期工资为44456.1元。而周长伟主张2016年10月24日至2018年7月26日期间共640天向其发放工资68702.6元，一审法院认为周长伟已经收到工资68702.6元，大于亿丰公司主张的44456.1元，系周长伟作出对自身不利的自认行为并因此采纳是错误的。因为640天已收到工资总额与286天停工留薪期工资完全不是同一概念，而根据亿丰公司提交的，周长伟签字确认的薪资明细表显示，亿丰公司在上述640天期间向周长伟支付的应付工资总额为74127.4元，该金额大于周长伟主张的68702.6元，一审法院认定周长伟的主张系自认行为，属于事实认定错误，换言之，即便按照640天计算停工留薪期工资差额，结果也应当为（3887.77元/月÷30天/月×640天）-74127.4=8811.69元，而非一审法院认定的21208.9元。综上，亿丰公司应当向周长伟支付的停工留薪期工资差额计算方法为（3887.77元/月÷30天/月×286天）-44456.1元=-7392.7元，亿丰公司实际多支付了7392.7元，故亿丰公司无需再行支付周长伟停工留薪期工资差额。（三）上述多支付的7392.7元，应在一次性伤残补助金差额中予以扣减而无需周长伟确认，扣减后应付一次性伤残补助金差额为7806.77元。（3887.77元/月×11月-27566元-7392.7=7806.77元）。综上，请求二审法院判如所请。被上诉人周长伟答辩称：（一）关于患病前月均工资的计算。应从周长伟第一次停工住院日即2016年10月24日所在月份向前统计计算。周长伟离岗体检，第一次住院诊断，职业病诊断的结论均显示其所患疾病是哮喘，与普通患病相比，区别是多了职业性几个字，但是从疾病本身来看实际并无区别，只不过后者的发生原因上多了职业病危害因素这一外来因素的介入，而这一外来因素的介入更多是从职业卫生角度所设置，与哮喘病本身的病理、临床表现等并无根本区别。广东省职业病防治院的诊断是对周长伟所患病与其职业因果关系的认定，而非对周长伟是否实际患病的认定。排除职业危害因素这一法律意义上的差异，周长伟自2016年10月至今所受损害始终是同一种疾病即哮喘。即使采信亿丰公司的主张，以2017年4月11日周长伟被诊断为职业病作为患病前月均工资统计的时间节点，那也应该剔除周长伟住院治疗、停工休养的期间，即2016年10月份至2017年3月份期间。另外，应该用周长伟的应发工资来计算，否则有违公平原则与劳动争议应最大限度保护劳动者权益的宗旨不符。（二）关于停工留薪期期间及待遇。停工留薪期工资待遇应包含加班费，停工留薪期包括但不限于周长伟的住院治疗期，还应包括其停工休养期。2017年11月13日周长伟被初次评定为七级伤残，《广东省工伤保险条例》第二十五条第2款规定“工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。”2018年1月12日东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定周长伟仍需治疗，治疗期一个月。2018年4月24日东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定周长伟仍需治疗，治疗期3个月。周长伟2018年的住院均是获得东莞市劳动能力鉴定委员会批准后进行的。另外，截至本案开庭日，周长伟仍在医院住院治疗，可见其所受损害非常严重。（三）亿丰公司统计的已支付的停工留薪期工资的计算方法错误（应发工资-出勤工资-津贴），其将工资结构中的应补部分和代扣代缴的社保、税费均作为停工留薪期工资。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审法庭调查中，亿丰公司主张根据其提交的有周长伟签名的薪资条签名表统计出2016年10月24日至2018年7月26日期间的应发工资为74127.4元，周长伟对此予以确认。周长伟称2016年10月24日至2018年7月26日期间除了住院及全休期外，其有上班，也有请假，请假有经亿丰公司批准，记不清楚上班的时间。亿丰公司主张薪资条签名表上有计薪时数，没有记录上班天数，周长伟除了住院及全休时间，其他时间基本上都上班。亿丰公司于仲裁和一审期间主张停工留薪期为13.3个月，上诉时又主张停工留薪期为286天。另，亿丰公司称其在仲裁及一审期间无法区分2016年10月24日至2018年7月26日期间的出勤工资及停工留薪期工资，故其主张将该期间作为停工留薪期的整体期间，扣减已经支付的工资，即为欠发工资。本院认为，本案为劳动争议案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕亿丰公司提起的上诉，本院分析如下：关于工伤待遇的计算基数。周长伟最早于2016年10月18日在广东省职业病防治院做离岗检查时发现异常，并于2016年10月24日第一次因此住院治疗，住院期间被确定为疑似职业病人，故一审法院认定自2016年10月往前推12个月期间的工资（即2015年10月至2016年9月）计算工伤待遇的计算基数合理，本院予以维持。又因双方均未能提供该期间的全部应发工资，故一审法院以亿丰公司提供的2016年4月至9月的工资情况核算出的月平均工资为4214.6元并无不当，本院亦予以维持。关于停工留薪期工资差额。周长伟在本案中诉请的是2016年10月24日至2018年7月26日期间的停工留薪期工资差额。首先，周长伟主张该期间除了住院及全休期外，其有上班，也有请假，请假有经亿丰公司批准，记不清楚上班的时间，亿丰公司则主张周长伟除了住院及全休时间，其他时间基本上都上班，薪资条签名表上有计薪时数，但没有记录上班天数。亿丰公司于仲裁、一审主张的停工留薪期天数与其上诉主张的停工留薪期天数并不一致。由此可知，双方均不能明确停工留薪期的准确天数。其次，根据双方确认的薪资条签名表显示，亿丰公司在该期间每月都有向周长伟支付工资，双方均确认2016年10月24日至2018年7月26日期间已支付的应发工资为74127.4元。至于有上班又有停工留薪的月份，薪资条签名表没有区分出勤工资和停工留薪期工资，亿丰公司亦称其无法区分出勤工资和停工留薪期工资。因此，在双方无法确定停工留薪期的准确天数及所对应的已支付工资数额的情况下，要判断亿丰公司是否已足额支付该期间的停工留薪期工资，应以前述认定的工伤待遇的计算基数计算出该期间的工资数额，再减去该期间已支付的应发工资数额，即（4214.6元/月÷30天×640天）-74127.4元=15784.02元，故亿丰公司仍需向周长伟支付停工留薪期工资差额15784.02元。一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。关于一次性伤残补助金差额。亿丰公司主张其超额向周长伟支付的停工留薪期工资应在一次性伤残补助金差额予以抵扣，但根据前述认定，亿丰公司并非超额支付停工留薪期工资，故其该主张没有事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人亿丰公司的上诉请求部分有理，对于有理部分，本院予以支持。一审判决关于停工留薪期工资差额计算有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初21124号民事判决第二项。二、变更广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初21124号民事判决第一项为：亿丰（东莞）制帘有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付周长伟一次性伤残补助金差额18794.6元、停工留薪期工资差额15784.02元。三、驳回亿丰（东莞）制帘有限公司的其他诉讼请求。如果亿丰（东莞）制帘有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元、二审案件受理费10元，均由亿丰（东莞）制帘有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  陈加雄审判员  冯婉娥二〇一九年十一月十八日书记员  徐 珺