浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0212民初12526号 原告：张玲玲，女，1990年9月15日出生汉族，户籍所在地：安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：徐德炎，北京市惠诚（昆山）律师事务所律师。 被告：淘元（宁波）酒店管理有限公司（统一社会信用代码为91330212MA2CKQ8K6D）。住所地：浙江省宁波市鄞州区首南街道钱湖南路690号301室。 法定代表人：李茂阳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周玲玲，浙江欧硕律师事务所律师。 原告张玲玲为与被告淘元（宁波）酒店管理有限公司（以下简称：淘元酒店公司）确认劳动关系纠纷一案，不服宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月5日作出的浙甬鄞州劳人仲案（2019）777号仲裁裁决，于2019年8月22日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员刘丹适用简易程序，并于2019年10月28日公开开庭进行了审理。原告张玲玲及其委托诉讼代理人徐德炎、被告的委托诉讼代理人周玲玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张玲玲向本院提出诉讼请求：确认2019年4月3日至2019年4月13日期间汤怀艮与被告之间存在劳动关系。事实与理由：原告系汤怀艮（已因交通事故死亡）的女儿，2019年4月3日，汤怀艮进入被告经营的淘元漫居酒店从事客房保洁工作，双方未签到书面劳动合同；2019年4月4日，汤怀艮自被告处下班途中发生交通事故，经医治无效于同年4月13日死亡；原告提供的证据足以证明汤怀艮在被告处上班2天，被告主管黄紫鹏对此亦予以认可，但认为处于试用期，并非正式员工，故不同意申报工伤及支付工资；综上，汤怀艮与被告之间存在事实劳动关系，仲裁裁决以原告未提供有效证据为由驳回原告诉求，在认定事实和适用法律方面均存在错误。 被告淘元酒店公司辩称，2019年4月2日，汤怀艮曾到被告处应聘，因是否录取需公司吴经理确认，黄紫鹏就让汤怀艮在4月3日上午再来公司，考虑到汤怀艮年近50岁，吴经理最后决定不录取她，故汤怀艮并未在被告处上过班，双方之间不存在劳动关系；原告未提供工作服、工作证等直接证据证明汤怀艮与被告之间存在劳动关系，唯一证据就是录音，但录音内容存在诸多矛盾，且无其他证据相佐证，对其效力不认可；根据旅店行业规定，需取得特种行业许可证后才可开业，被告在2019年4月17日才取得许可资格，4月20日才有客人入住，在此之前不可能正式营业，原告称汤怀艮在2019年4月17日之前即在被告处从事客房保洁工作，显然与事实不符。 经审理，本院对如下事实予以认定： 原告张玲玲系汤怀艮的女儿，汤某2和汤某1分别系汤怀艮的弟弟和侄子。2019年4月1日晚上，汤某2通过微信方式与被告主管黄紫鹏就应聘事宜进行沟通，并于4月2日上午带汤怀艮到被告淘元酒店公司面试。2019年4月3日早上8时许，汤某2及汤某1陪同汤怀艮到被告处。2019年4月4日17时35分许，汤怀艮乘坐汤某1驾驶的电动自行车在宁波市海曙区鄞州大道行驶至庄湾沁园小区附近路段时，与案外人王镇、徐广德驾驶的机动车发生交通事故，造成电动车损坏和汤怀艮、汤某1受伤的交通事故，汤怀艮经抢救无效于2019年4月13日死亡。经交警部门事故认定，汤某1应承担事故主要责任，王镇及徐广德均承担次要责任，汤怀艮无责任。 2019年4月9日，汤某2与黄紫鹏电话联系，部分通话内容如下：汤说“我就是2号、3号带我姑姑去应聘的，然后她4号5号不是没去上班了吗”，黄说“哦哦哦，对对对，是您是吧”，汤说“嗯嗯，我跟您说一下，我姑姑4号晚上下班回来的路上出了交通事故，现在人在医院，事情还没有解决好，能不能先给她请几天假”，黄说“请几天假”，汤说“嗯，对”，黄说“怎么现在才想起来给我打电话”，汤答“因为这段时间忙了，没想到这方面，今天看见你们前台的号码，想起来给你们打个电话”，黄说“这个我这边是这样的，因为她没来，我是觉得她可能适应不了，所以我也没有多想，我这边就又招人了，昨天才刚招了两个客房”，汤说“哦，招到两个客房，那现在就是说她不用去你那上班了是吗”，黄说“嗯，我现在人是满的”。 2019年4月16日，汤某2和丁家岗（汤怀艮女婿）至被告处，并与被告前台服务员、被告主管黄紫鹏进行沟通，部分谈话内容如下：前台说“我们这边的黄主管说没有接到你们的信息”，汤说“你跟他说就是4月3号4月4号我带我姑姑来应聘的，我是他侄子，我姑姑汤怀艮”，“就之前在，你就跟他说4月3号4月4号做客房保洁的那一个”，前台说“您是她的侄子对吗”，汤说“嗯，对”，“喂，黄主管，你好，黄主管，我是之前给你联系过的，4月3号4月4号我姑姑汤怀艮在这边上班的，我是他侄子，我现在就在你们这个店这个前台这里，你能不能下来我跟你聊一下，我的意思是说这两天上班的工资，你看能不能给她结一下”，黄说“我当初跟你们两个说好的，我说三天试用期”，汤说“三天试用期是吧”，“嗯，对，这两天的你看能不能结一下”，黄说“这个是没有的，我当时跟你们说好的，如果三天之内没有来这上班的，那这三天试用期是没有工资的”，汤说“没有工资啊，我那天也跟您电话联系过了，就是那天她下班时间，你们这边就是5点钟下班，5点下班了，她路上出了点事，她现在在医院里，也多多少少要一点，在医院，人在医院里面，她现在不方便过来，你看，你看那个……”。黄紫鹏下来后，双方继续沟通，汤说“我姑姑她这两天工资，因为她也在你这上过班嘛”，黄说“这个你不用跟我解释，这个你当时来的时候我就跟你说过的，我们有三天试用期的，这个当时你和你姑姑都在，对不对？我说三天之内，三天通过之后，对吧，你觉得可以适应我公司，我公司也觉得可以录用你的，那么没问题，这三天可以正式直接转为试用期，这三天工资都是会算在你试用期里面的。但是你这三天，你第一，首先，事情是这样的，第一，你没有任何情况，人就没有来，也毕竟没有跟我说是什么情况，好，过了好几天，你跟我打电话说，你姑姑在医院里出了点事情，对不对，这个我是，这个不管结果怎么样，这个事情是真的也好，假的怎么样也好，你既然没有跟我说，你2天，连3天都没有通过，那我肯定是视为你们自己不来”，丁说“其实是这样的，这个汤怀艮是不是，她在你们这个淘元曼居里面上班是不是，她在这每天”，黄说“我知道，这个没有关系的，这个任何一个人都是这样的，不管是任何一个人，是谁也好，我跟你们之前也说过的，三天试工期就是三天试工期，对不对，你通了，对吧，或者说，你觉得我们双方都可以觉得适用的，我可以留下你了，你也觉得可以适应了，这三天我是给你植入到试用期里面的，但是你但是3天，你工作2天、3天，我也不知道是什么情况，你也没来了”，汤说“因为我的意思是说，这2天试用期的话”，黄答“试用期”，汤说“试用期，它也属于上下班途中啊，对吧”，黄说“我知道是上下班途中啊”，汤说“上下班途中出了点事，不也属于工伤之类的吗”，黄说“这个没问题，这个工伤，你可以去工伤部门，对吧，我们这边配合，这个没有任何问题的，对对对，如果你觉得是我们公司造成的原因，在上下班途中造成的，那没有任何问题，你去找工伤部门过来协调，也是可以的”，汤说“就是到时候让你出个什么证明什么的，你们会……”，黄说“我们不需要出什么证明，因为你不属于我的正式员工范围之内的，工伤部门过来，我们也会跟他说”。 2019年5月10日，原告至被告处与黄紫鹏协商并报警，《110处警现场情况登记表》载明：到现场后今经了解，据报案人张玲玲称，张玲玲之母汤怀艮在4月4日晚五点左右下班后途经鄞州大桥时发生交通事故，现向工作单位淘元漫居酒店讨要说法。民警到现场后的部分谈话内容如下：民警说“我问你们，你们这个能谈不”，原告说“我要的是我两天的工资”，黄说“我说了，两天多少钱我会给你”，“我为什么要给你工资呢，你又不说我员工”，原告称“那我在你这里上了两天的班吧”，黄说“我跟你签合同了吗”，原告说“是没有签合同”，黄说“那就不是我员工啊”，原告说“那我在这里干活了吗”，黄说“你是干了啊，所以我是说这两天钱我会给你啊”，原告说“那我肯定不能接受，我是要以公司的名义给我两天的工资”，黄说“工资我肯定不能给你，干了两天活多少钱我会给你，这是我个人的，给你的”。 被告于2019年4月17日取得特种行业许可证。 2019年5月29日，原告张玲玲以确认劳动关系纠纷劳动争议为由向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：确认汤怀艮与被告在2019年4月3日至同年4月13日期间存在事实劳动关系。该委于同年8月5日作出浙甬鄞州劳人仲案（2019）777号仲裁裁决书，裁决驳回原告张玲玲的仲裁请求。原告不服该裁决，诉至本院。 上述事实，由原告提供的仲裁裁决书、死亡记录、居民死亡医学证明（推断）书、道路交通事故认定书、家庭情况调查表、户口簿、微信详情和微信聊天记录、通话录音及相应的文字摘要，被告提供的特种行业许可证、被告账户银行流水记录予以证明，经庭审举证、质证，本院予以确认。 另，仲裁审理过程中，原告申请汤某1和汤某2出庭作证，汤某1称：其系汤怀艮的亲弟弟，2019年4月3日和4月4日其在华泰剑桥四明中路49弄上班，汤怀艮是在2019年4月2日或4月3日开始到被告处上班的，因为其负责接送汤怀艮上下班；其共接了汤怀艮两次，一次是2019年4月3日，一次是同年4月4日；其从事泥工工作，上、下班时间固定，其在下午4点50分左右就到万里学院对面的公交车站等汤怀艮了，汤怀艮具体从事什么工作不清楚，其只是负责上下班接送，也不清楚汤怀艮的工资待遇等情况。汤某2称：其系汤怀艮亲侄子，汤某1系其父亲，汤怀艮是4月2日应聘，4月3日上班，汤怀艮的工作和应聘情况其都参与了；汤怀艮负责的是客房保洁职务，没有办理过入职手续，因为有个试用期；4月3日汤怀艮在被告处上班，4月3日和4月4日其父亲休息，所以就送汤怀艮去上班了；其不清楚汤怀艮具体的上班情况，但知道父亲将汤怀艮送至被告处；汤怀艮面试那天被告处没有客户入住，可能是因为被告尚处试营业阶段。另，汤某2称汤怀艮到被告处的应聘时间为4月2日或4月3日，具体记不清了。对此，被告对两位证人的证言均有异议，认为该两人与汤怀艮系亲属关系，且汤某1系交通事故的另一赔偿方，与本案存在重大利害关系，证人证言影响本案公正性，也存在倾向性；两位证人均提前接触本案，录音内容也是证人主导完成；两位证人当庭陈述内容与录音证据不一致，同时证人汤某1称事发当天其在华泰剑桥上班，但证人汤某2称事发之日汤某1在家休息，证言存在矛盾。 仲裁过程中，仲裁委对被告主管黄紫鹏进行调查并制作了调查笔录，黄紫鹏称：其于2019年4月1日入职被告处，同年4月2日，汤怀艮到其公司面试客户保洁员工作，由其负责面试，因其无录用决定权，故汤怀艮第一次面试没有通过，需要复试；4月3日，汤某2给其发了一个语音，问其什么时候可以上班，是否录用了，其回复需要等通知；4月4日，汤怀艮并未到公司上班，汤怀艮也非其公司员工，其在录音中说的“三天试工期”的起算时间是指面试结束后正式上班的第一天开始计算。对此，原告认为黄紫鹏存在大量虚假陈述内容，并称黄紫鹏在汤怀艮面试当天就告知其4月3日可以上班，试工期为3天，不存在需要复试；汤怀艮在4月3号、4号连续两天上班，但黄紫鹏却称没有上班，属于虚假陈述；结合黄紫鹏说“你2天，连3天都没有通过”及前后内容，能够确认汤怀艮2天的上班时间，只是黄紫鹏认为汤怀艮未通过3天的试工期，只上了两天班，不应发工资。 本案审理过程中，原告申请汤某2出庭作证，汤某2称：汤怀艮于2019年4月1日到宁波并暂住在其家中，当晚其在网上帮汤怀艮找工作，后看到了被告的招聘信息，就加了被告主管黄紫鹏的微信，并询问了面试事宜；4月2日上午11点，其带汤怀艮到被告处面试，黄紫鹏面试后表示4月3号就可以去上班了，并约定工作时间为早上8点至下午5点，试用期为3天；4月3日早上8点，其与父亲汤某1、姑姑汤怀艮骑两辆电动车一起到了被告处，其微信联系黄紫鹏后先行离开去上班，汤怀艮留下来工作，因汤怀艮刚来宁波不熟悉环境，故4月4日是汤某1接送她上下班的；其送汤怀艮去被告处时，被告处还在装修，没有客人入住，前台是否有人记不清了，并称其在电话录音中所称的“我就是2号3号带我姑姑去应聘的，然后她4号5号不是没去上班了吗”意思是2号或者3号去应聘、4号或者5号没去上班。对此，原告没有异议；被告则认为汤某2系原告亲戚，且与本案存在利害关系，对其证言不认可。 本院对被告主管黄紫鹏进行询问并制作了询问笔录，黄紫鹏称：其只负责招聘工作的初步筛选，具体决定权在酒店负责人，2019年4月2日汤某2带汤怀艮来面试时，其觉得汤怀艮文化程度不高、不会写字、年龄已接近50岁且之前没有酒店工作经验，觉得她可能不太合适，就让她先回去等通知，当时也和汤怀艮、汤某2讲过，若面试通过接下来会有3天的试用期，试用期过了才可以签正式劳动合同；4月3日，汤某2又把汤怀艮带到了被告处，其就让酒店工作人员带汤怀艮去试用了一下，然后告诉她是否录用还不确定，需等通知，之后双方未再联系过，汤怀艮也没有再来过；被告正式开业时间为2019年4月17日，前期都是物业公司负责打扫卫生和整理房间，面试通过的人员也需等正式开业后才通知他们来试用的；汤某2在4月9日打电话过来时，其也说过汤怀艮4月3号来试做后就没有再来过，可能她自己也感觉不适应；5月10号，民警得知原告只是要两天工资，也想把事情处理掉，就给其做工作让其出于人道主义补点钱，考虑到汤怀艮在4月2号确实来面试过、4月3日也来试用了一下，所以同意个人补偿原告两天的钱，但绝对不是支付的工资。对此，原告对笔录形式上的真实性、合法性没有异议，但不认可内容的真实性，并称黄紫鹏在2019年4月1日加了汤某2的微信，4月2日面试当天即告知4月3日可以上班，不存在复试问题，4月3日早上8点汤某2通过微信语音联系黄紫鹏，是告知汤怀艮已到酒店上班，4月16日沟通时黄紫鹏对汤某2所称的汤怀艮上过两天半的事实未予否认，只是强调试工期未通过，不应发工资，对丁家岗陈述的汤怀艮上下班时间和2天的工资，黄紫鹏也未作否认，仅仅是在强调公司规章制度，5月10日的沟通中黄紫鹏明确认可汤怀艮上了2天班，被告在仲裁时以原告报警时未表明身份为由否认事实，其陈述与报警记录不符，现黄紫鹏又认可原告系代汤怀艮讨要工资，但又否认上班2天的事实，显然是虚假陈述。被告对证据的真实性、合法性和关联性没有异议。 本院认为，本案主要争议焦点在于2019年4月3日至2019年4月13日期间汤怀艮与被告之间是否存在劳动关系。根据有关法律规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，主张劳动关系成立的一方当事人对于劳动关系成立的事实应承担举证责任，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；存有疑点的视听资料、与一方当事人或代理人有利害关系的证人出具的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。具体到本案，汤怀艮因事故受伤后，汤某2在2019年4月9日第一次与被告主管黄紫鹏电话联系，并称4月2号3号带汤怀艮去被告处应聘、4月4号5号未去被告处工作，2019年4月16日到被告处与前台讲4月3号4月4号带汤怀艮到被告处应聘，在本案审理中又称4月2号去应聘、4月3号4号去工作，前后所述相互矛盾，被告亦表示未与汤怀艮建立劳动关系，且汤某2父亲汤某1在案涉交通事故中负事故主要责任，需对汤怀艮死亡的损害后果承担民事赔偿责任，故汤某2与原告之间存在利害关系，原告也未提供其他证据予以佐证，相关录音内容不能证明原告待证事实，证人证言亦缺乏客观真实性，本院不予采信。因原告未能提供足够有效的证据证明汤怀艮与被告之间存在劳动关系，故其要求确认汤怀艮与被告在2019年4月3日至2019年4月13日期间存在劳动关系的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下： 驳回原告张玲玲的诉讼请求。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员  刘 丹 二〇一九年十一月七日 代书记员  王文嫣