福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终1212号 上诉人（原审被告）：徐奶寿，男，1963年4月21日生，汉族，户籍地福建省周宁县，现住福建省周宁县。 委托诉讼代理人：黄林山，福建大中律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖传东，男，1960年10月2日生，汉族，住福建省周宁县。 上诉人徐奶寿与被上诉人肖传东民间借贷纠纷一案，不服福建省周宁县人民法院（2019）闽0925民初461号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 徐奶寿上诉请求：1.撤销福建省周宁县人民法院作出的（2019）闽0925号民初461号《民事判决书》，发回重审或依法改判驳回被上诉人肖传东的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人肖传东负担。事实和理由：1.原审法院就讼争借款原始“出借本金金额”认定事实及适用法律均有错误。讼争借款的原始本金金额为8万元，并非肖传东所主张的17万元。肖传东的收入证明表明其不具备其主张的17万元原始借款本金的履行能力。根据“谁主张，谁举证”的原则，在出借人肖传东未能举证证明其如何履行讼争借款本金17万元的出借义务的情况下，原审法院根据肖传东的单方陈述便认定讼争借款原始本金为17万元是错误的。2.原审法院并未查明案涉2013年1月19日的30万元借条（实际上为转条，即上一年度的借款利息经过结算，转为次年的借款本金，依此类推结算而来）中的“原始借款本金金额”以及“转条具体系如何结算形成”，属于认定事实不清。肖传东作为出借人，对于自己的主张有责任解释说明该“转条”系如何形成。质言之，肖传东应举证证明“转条”中涉及的原始借款本金、利息以及如何结算而形成最终“转条”中体现借款本金30万元，否则应当由肖传东承担举证不利的法律后果。3.根据肖传东单方面陈述的原始借款本金为17万元为例，按照肖传东陈述的结算方式进行“转条”试算，计算结果可以证实讼争原始的借款本金并非17万元。原审法院认定本金为17万元系认定事实错误，且原审法院就“转条”中涉及的超出法定范围的利息并未予以扣除，亦存在错误。4.原审法院关于徐奶寿所还款项的抵扣方式错误。法院应当在查明案涉借款本金的情况下，就2013年1月19日后产生的利息，应该计算至徐奶寿每笔还款的时间。在扣除未支付利息后，有盈余的部分应当用于抵扣剩余本金。而不是在简单的以借款本金为基数，按月利率2%计算2013年1月20日至2019年7月19日期间的利息所得出本息，加上“转条”中的未支付利息而得出一个本息总和，再扣除徐奶寿所还款项金额。5.徐奶寿所还款项已足以覆盖案涉借款本息。关于原始借款本金的举证责任本在于肖传东，但为了查明原始借款本金，徐奶寿先后2次向原审法院提出《调查取证申请书》，请求原审法院调取肖传东名下银行流水记录（调取时间为2004年1月1日至2013年12月31日），但原审法院仅调取了肖传东名下建设银行及工商银行的流水记录，而未调取中国农业银行股份有限公司周宁支行、中国工商银行股份有限公司周宁支行、中国邮政储蓄银行股份有限公司周宁县支行，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，案件重大事实仍未查明，从而导致认定事实及适用法律错误。 肖传东辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上述，维持原判。 肖传东向一审法院起诉请求：一、判令被告徐奶寿偿还原告肖传东借款人民币300000元，并按2%月利率支付借款利息（从2013年1月19日算起至借款还清之日止，暂计至2019年5月29日为458000元，扣除被告已支付利息130000元）328000元，本息合计628000元；二、判令被告徐奶寿承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：原告肖传东与被告徐奶寿系较好的朋友，被告当时在做建筑行业，2004年至2006年间，原告肖传东分别以120000和50000元借款给被告赚息，现已无法确定具体的借款时间。从2007年底（根据原告陈述本院推定为2007年12月31日）起双方将利率提升至月利率2%计息，后双方按该约定付息，至2013年1月19日，经原、被告双方结算，被告徐奶寿出具借条一份给原告，该借条记载：兹向肖传东借人民币叁拾万元正，实借300000元，月息2分。该借条系双方结算后再具条，其中为本金170000元，利息130000元。后于2013年2月7日、2014年1月29日、2015年4月15日被告通过建设银行转账支付给原告90000元、72000元、30000元，2018年2月12日、2019年2月3日被告通过其妻子刘善秀向原告支付80000元、20000元。2013年1月19日重新具条后被告共向原告支付292000元。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，双方均应按照约定履行自己的义务。本案中,原告与被告之间的借款经双方结算重新具条系双方真实意思的表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,双方之间的借贷关系成立且合法有效,应予保护。被告未足额偿还,已构成违约,应承担继续履行偿还借款义务的违约责任。本案能查明确认2007年12月31日起双方按本金17万元按月利率2%计息，并至2013年结算后尚差利息13万元，后双方将该利息计入本金按月利率2%计息。在2013年重新具条后，被告分期支付了相关款项，原告主张系支付利息，被告主张系支付本金，双方在未约定是还本还是还利息的情况下，依照《最高人民法院关于适用》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息;(三)主债务。根据该规定，当事人在没有约定的情况下且在每期还款时均未超过尚存利息余额的情况下应认定先还息后还本。因双方自借款后将利息计算于本金之中再次出具借条,根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证,如果前期利率没有超过年利率24%,重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金，超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%,当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的,人民法院应予支持。按前款计算,借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和,不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数,以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的,人民法院不予支持。”据此，本案在2013年1月19日结算时已按月利率2%计息，尚差130000元利息，2013年1月20日至2019年7月19日的利息以170000元计算按月利率2%计息为265200元，总计本息之和为130000元+265200元+170000元=565200元，扣除被告已支付的292000元，现尚差本息273200元。本院对原告的部分诉讼请求予以支持。被告认为原告没有借款能力，但从原告的银行流水能反映在2004年底被告账户金额曾达120000元多，被告认为当时借款只有80000元，但未能提供证据证实，被告认为在2013年1月19日所出具的条中有10多万元是先打条，原告未将款项支付给被告，该观点与被告在打条后仅隔17天就返还原告90000元的事实相悖，不合常理，被告提供的相关证据不足以支持其观点，本院不予采纳。人民法院审理案件,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：一、徐奶寿应于本判决生效后十五日内偿还肖传东借款本息273200元。二、徐奶寿还应支付2019年7月20日之后的利息,以本金170000元计,按年利率24%算至本金付清之日。本案受理费10080元，减半收取计5040元，由原告肖传东负担2840元，被告徐奶寿负担2200元。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定的事实，当事人没有争议的，本院予以确认。对二审争议的焦点问题，即本案借款金额是多少？本院分析认定如下： 本院认为，被上诉人肖传东提供的由上诉人徐奶寿签名确认的借条以及当事人的陈述等证据可证实，双方之间的借款经双方结算重新出具借条系客观事实,应认定被上诉人肖传东与上诉人徐奶寿之间形成了合法、有效的借贷关系。虽然双方当事人对2004年至2006年间最初的借款本金数额是17万元还是8万元存在争议，但上诉人徐奶寿对借条的真实性无异议，该借条应视为双方对之前的借款还款情况结算的凭据，系双方的真实意思表示。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；…”在没有证据证明经双方结算重新出具的借条，存在前期利率超过年利率24%的情形下，本案借款的本金应按照重新出具的借条记载的金额30万元为准，利息按照月利率2%计算。上诉人徐奶寿未足额偿还,已构成违约,应承担继续履行偿还借款义务的违约责任。 2013年1月19日，上诉人重新具借条后共向被上诉人支付还款292000元，分别为：2013年2月7日还90000元、2014年1月29日还72000元、2015年4月15日还30000元、2018年2月12日还80000元、2019年2月3日还20000元。上诉人分期支付了部分还款，双方在未明确约定是还本还是还利息的情况下，依照《最高人民法院关于适用》第二十一条的规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息;(三)主债务。”应认定先还息后还本。经计算，截止2019年2月3日，上诉人尚欠本金191237元、利息99541元未偿还。一审判决对该部分的认定有误，应予以纠正。 综上所述，上诉人徐奶寿的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确；对借款本金及利息认定有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销福建省周宁县人民法院（2019）闽0925民初461号民事判决； 二、徐奶寿应于本判决生效后十五日内偿还肖传东借款本金191237元及利息（截止2019年2月3日，徐奶寿尚欠利息99541元；2019年2月4日起至实际还款之日的利息,按年利率24%计算。） 一审案件受理费10080元，减半收取计5040元，由肖传东负担2706元，徐奶寿负担2334元。二审案件受理费10080元，由肖传东负担5413元，徐奶寿负担4667元。 本判决为终审判决。 审判长  陈万福 审判员  魏各永 审判员  关 萍 二〇一九年十一月十四日 书记员  孙 萤 相关法律规定及申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。