上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终8437号上诉人（原审被告）：上海天谱安全技术咨询有限公司，注册地上海市嘉定区环城路2222号-2144，主要营业地上海市闵行区都会路2338号53栋。法定代表人：高振新，执行董事。委托诉讼代理人：竺培艺，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑嘉轩，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤惠良，男，1964年4月14日出生，汉族，户籍地上海市杨浦区。委托诉讼代理人：庞雪洁，上海明伦（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘凯，上海明伦（无锡）律师事务所律师。上诉人上海天谱安全技术咨询有限公司（以下简称天谱公司）因与被上诉人汤惠良劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2018）沪0112民初15801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天谱公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回汤惠良一审诉讼请求。主要事实和理由：1、《市场人员合同签约奖金分配表》虽然确认了市场人员签订的合同和金额，但依据行业内市场销售人员取得销售奖金的惯例和天谱公司奖金发放制度，销售人员只有在经办的合同所涉款项全部到账后，才能取得合同对应的提成奖励。合同金额未收回前，不具备支付提成的条件。汤惠良虽签下这些合同，但由于之后汤惠良与天谱公司发生纠纷，大部分合同交给其他市场人员跟进，汤惠良并没有负责完全部的合同流程，不具备取得提成奖金的条件。尤其是相当一部分合同直至汤惠良离职都没有实际履行，天谱公司没有从汤惠良签订的合同中获利，没有计取奖金的基础。一审法院没有查明所涉合同的实际情况，仅依据《市场人员合同签约奖金分配表》即认定天谱公司应当支付，认定事实不清。2、《市场人员合同签约奖金分配表》中已经履行完毕、天谱公司已收到合同相对方支付款项的，天谱公司已按照奖金提取比例全数结算给汤惠良。其余部分合同，由于汤惠良取得奖金的条件没有成就，没有提取奖金的基础。因此，天谱公司没有拖欠薪资，一审认定天谱公司欠付薪资而应支付经济补偿，认定事实错误。被上诉人汤惠良辩称：汤惠良是市场总监，只要签订合同即完成工作。后续由其他同事跟进，不影响汤惠良的提成。汤惠良不接受天谱公司的上诉请求，要求维持原判。汤惠良向一审法院起诉请求天谱公司：1、支付解除劳动合同经济补偿金28,000元；2、支付2017年1月1日至2018年2月26日期间拖欠的销售提成591,800元；3、归还安全评价师证书、注册安全工程师证书、注册卫生评价师证书、劳动手册；4、支付拖欠的2018年2月和3月工资共计8,000元。一审法院认定事实：汤惠良于2011年7月1日进入天谱公司任业务员，双方签订有期限自2014年7月1日起至2019年6月30日止的劳动合同，其中约定“……第四条、劳动报酬：1、按甲方的工资福利制度执行。2、甲方每月10日（遇节、假日顺延）用人民币支付乙方工资……”。2017年7月17日，汤惠良以电子邮件方式向天谱公司送达辞职申请，内载“……由于薪金的问题，今天我提出辞职申请……”，但此后汤惠良仍在天谱公司工作。2018年1月31日，汤惠良再次向天谱公司送达电子邮件，内载“尊敬的董事长、总经理：你们好！我于2017年7月17日向你们提出辞职，至今已经有6个月14天。从2018年2月1日起，我将不再到贵公司上班，请你们及时为我办理退工手续。希望在2018年2月9日贵公司开始春节假期前，将本人的退工手续办理完毕为盼。”同年2月25日，汤惠良又向天谱公司寄出告知函，内载“……我汤惠良于2017年7月17日、2018年1月31日，二次向贵公司提出解除劳动合同的要求。时至今日，贵公司仍以种种不合法的理由实施拖延，不给我办理退工的手续，已经严重损害我的劳动权益。特此告知如下：1、贵公司应在2018年2月28日之前给我办理劳动合同解除手续……2、贵公司未依法为我缴纳社会保险费。2016年我的工资奖金收入为320,689元，但是贵公司认定2016年度我的月工资为4,105元，2017年度养老保险缴纳基数为4,105元，此行为已经违反《劳动合同法》及国家养老保险费的缴纳规定。贵公司应按照2016年度平均工资19,512元为我补交养老保险费用。其次我要求由于贵公司的违法侵害行为导致劳动合同终止，贵公司应该对我进行经济补偿。补偿金额为7个月的工资……4、贵公司拖欠我工资奖金为59.18万元，2017年1月至今我的工作工资收入应为5.6万，奖金收入应该为84.48万元，但是到目前为止，我仅拿到30.9万元，拖欠我的工资奖金为59.18万元……”天谱公司已收到该告知函。汤惠良为天谱公司提供劳动至2018年2月26日。同年2月27日，汤惠良因右膝半月板损伤入院治疗，同年3月1日出院。当日，第二军医大学附属长海医院为汤惠良开具诊断证明书，载明“全休壹个月”，汤惠良将该诊断证明书邮寄至天谱公司。天谱公司则向汤惠良寄送落款时间为同年2月27日的告知书，内载“……根据2018年1月-2月的考勤记录，一月份4、9日……二月2日、6日……计13天不见你的出勤记录，公司希望你能接本通知三天内来公司销假，否则，公司将依据公司规章制度处理；你于2017年7月17日和2018年1月31日两次提出书面解除劳动合同要求，根据现行劳动法规和你与公司签订的劳动合同，公司认为两次提出解除劳动合同要求应以第二次为准……”后天谱公司又向汤惠良寄送落款日期为同年3月14日的告知书，内载“……公司再一次通知你，根据2018年三月份的考勤记录，三月份1日……计9天未见你出勤记录，公司希望你能接本告知书后三天之内来公司销假，否则公司将依据公司规章制度予以旷工处理。”上述两份告知书汤惠良均已收到。2018年4月17日，汤惠良再次向天谱公司递交辞职函，内载“由于工资原因，本人提出解除劳动合同，望给予批准。”当日，天谱公司为汤惠良开具退工证明，其中显示的汤惠良入、离职时间分别为2011年7月1日及2018年4月17日。2018年3月5日，汤惠良向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天谱公司支付其解除劳动合同经济补偿金28,000元、2017年1月1日至2018年2月26日期间的销售提成591,800元、退还虚拟股保证金40,000元及利息600元，并要求天谱公司为其办理退工手续，归还相关证书。仲裁庭审中，汤惠良称，其月工资由基本工资4,000元及销售提成组成，其销售提成的计算方式为老客户按照合同价4%、新开发客户按照合同价20%计发，其于2017年1月1日至2018年2月26日期间的合同价总计105,476,254元。天谱公司则称，汤惠良月薪为基本工资4,000元，双方对销售提成未作过书面约定，对汤惠良所述的计算方式不予认可；汤惠良申请辞职，但天谱公司未批准，且汤惠良有6个月脱密期，故双方劳动关系仍然存续，不应当支付解除劳动合同经济补偿金。仲裁委员会于同年4月12日作出闵劳人仲（2018）办字第1168号裁决书，由天谱公司返还汤惠良虚拟股保证金40,000元，对汤惠良的其余仲裁请求不予支持（不包括不予处理部分）。汤惠良不服该裁决而起诉至法院。关于劳动关系状况，庭审中汤惠良陈述，其于2017年7月17日首次通过电子邮件向天谱公司总经理徐某提出辞职，并将邮件抄送给了天谱公司法定代表人，但此后其正常为天谱公司提供劳动至2018年2月26日。次日其生病住院，同年3月1日出院，医院为其开具了1个月的病假，其将病假单通过特快专递寄给了天谱公司。病假期满后其未去上班，并申请劳动仲裁。之后天谱公司为汤惠良开具了退工单，其认为双方之间的劳动关系是由于汤惠良向天谱公司提出辞职而解除的，解除时间为2018年4月17日。天谱公司则称，汤惠良于2017年7月17日通过电子邮件辞职，2018年1月31日汤惠良再次通过电子邮件辞职，汤惠良工作至当日，此后未再上班，且对其发出的两次上班催告均置之不理。汤惠良于同年2月摔伤后通过快递向天谱公司寄送了诊断证明书要求休息一个月，但其并非病假条，不能达到病假单的证明力。同年4月17日，在天谱公司要求下汤惠良再次提交了一份书面辞职报告给天谱公司，其认为该辞职报告只是一个补充手续，其认可的是同年1月31日的汤惠良辞职行为，双方劳动关系因汤惠良提出解除而终结。汤惠良虽然确是以未及时足额发放工资为由解除的，但其认为已足额支付汤惠良工资，汤惠良的解除理由不能成立。关于提成，庭审中汤惠良陈述，其月薪由底薪4,000元及提成组成。入职时汤惠良、天谱公司口头约定，对由其经手签订成功的合同按标的计发提成，其中化工合同提成比例为2%，工程合同比例为1%，但对此未作书面明确。天谱公司每月通过银行转账方式发放其薪资，其中10日发放底薪，过两天发放提成。其按照天谱公司要求每月制作提成报表上交，待天谱公司确认后发放。2017年年初，董事长高振新、总经理徐某召集市场部成员（只有其及郭某两人）开会，董事长称自当年开始提成方式发生变化，对新开发客户按照20%的比例计提，老客户则按照4%的比例提成，但所有促成合同签订的费用由原来的天谱公司承担改为汤惠良等业务员自行承担。后来汤惠良促成签订合同的成本需要由自己支出后，其发现联络客户的成本太高，不但请客户用餐等费用不能再向天谱公司报销，且使用公司车辆还需支付费用，其还需要自己往里贴钱。而提成计发方式发生变化后的开始6个月内其不再制表，但2017年7月时天谱公司又要求其制表，其按天谱公司要求制作了同年1-6月期间的提成计算表格，并交予总经理签字确认，此后亦延续制表。天谱公司计发提成的流程为：汤惠良制表，交予总经理审核后，再以邮件方式发送给汤惠良签字确认，待其再次确认后签字并交予总经理签字，然后将表格原件交予姜某计发提成总额。为证明上述主张，汤惠良提交证据如下：1、银行交易明细，其中显示，由“姜某”（后变更为“高某”）个人账户及天谱公司账户每月向其转账发放钱款，其中一笔基本固定为3,000元左右，另一笔金额有浮动，总计金额基本在1万元至3万元之间浮动。另偶有姜某或高某个人账户向其转账零星钱款。汤惠良称，其中金额固定者为其月基本工资，另一笔则为天谱公司发放予其的提成，其余零星款项系天谱公司支付予其的报销款；2、2017年1-6月、同年7月、同年8月-12月的《市场人员合同签约奖金分配确认表》一组，其中列明汤惠良所签合同编号、项目名称以及合同金额，并分别列明了项目所对应的4%及20%提成计发比例。上述确认表末页均分别由汤惠良及总经理签字。汤惠良以此证明其提成金额，且已经由天谱公司确认。3、任命书照片一组，以证明徐某于2017年1月被任命为总经理、薪酬与考核委员会副主任；4、XX＠163.com邮箱分别于2017年5月25日、同年7月4日及8月29日发出的电子邮件各一份，以证明徐某系总经理且安排汤惠良等人工作、其制作的奖金分配确认表已经总经理确认并发回给汤惠良的事实。其中7月4日的电子邮件名称为“回复：2017年1-6月份市场人员合同签约奖金分配确认表”。天谱公司对上述证据真实性均不持异议，但称汤惠良月薪为基本工资4,000元，另外其支付给汤惠良的系销售费用，即报销款；汤惠良提交的《市场人员合同签约奖金分配确认表》上确实系总经理签字，但与本案无关；技术咨询合同确实是汤惠良代表天谱公司所签，但与本案无关。一审庭审中，天谱公司又称，其确实曾发放过汤惠良提成，但不清楚自何时起不再发放汤惠良提成。一审中，一审法院要求天谱公司于指定的举证期限内提交汤惠良工资明细及其发放天谱公司款项的构成明细，天谱公司未予提交，并表示无法提交。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，关于汤惠良薪资中是否包括提成之争议：汤惠良称月薪由基本工资4,000元及提成组成，天谱公司则称汤惠良薪资为基本工资4,000元/月，否认有提成之存在。汤惠良于本案中提交且天谱公司对真实性不持异议之银行交易明细显示，天谱公司每月发放予汤惠良的款项基本均达万元以上，月发放2、3万元者亦不罕见，汤惠良每月收入均高于天谱公司所称月薪标准4,000元可达数倍。天谱公司对于高出4,000元/月之部分，先称系报销款，后又认可曾发放过汤惠良提成，对该款项之性质先后表述不一；而天谱公司作为用人单位，保存并提交劳动者的工资发放记录系法定义务，天谱公司却始终未履行提交汤惠良薪资明细的举证义务，应当承担相应的不利后果。一审法院对天谱公司关于汤惠良薪资组成的表述不予采信，对汤惠良关于其薪资组成的陈述予以采信。至于提成差额，汤惠良提交2017年期间的奖金分配确认表，以证明其已就诉请期间提成制表并经天谱公司确认，天谱公司则对该表真实性无异议，但称与本案无关。然而，该表之内容，确为对于汤惠良经手促成合同金额及提成金额之计算，一审法院对此予以采信。根据奖金分配确认表及银行交易明细所显示之薪资发放情况，天谱公司确实未足额发放汤惠良提成，根据在案证据及双方陈述，一审法院对汤惠良要求天谱公司支付其2017年期间提成差额诉请的合理部分予以支持。至于2018年1月1日至同年2月26日期间提成，汤惠良未就此举证，且所提交证据及汤惠良自身就提成之计算方式来看，汤惠良所主张的即系2017年1月至12月期间之提成，故一审法院对汤惠良该部分诉请不予支持。关于汤惠良要求天谱公司支付其解除劳动合同经济补偿金28,000元的诉请，一审法院认为，双方劳动关系已经终结，且双方一致确认系汤惠良以天谱公司未足额支付其薪资为由解除了双方的劳动合同。根据在案证据及查明事实，天谱公司确实未足额发放汤惠良应得薪资，且自天谱公司于劳动关系持续期间、本案仲裁及诉讼期间之表现来看，无法认定其未“及时、足额”支付汤惠良应得劳动报酬的行为具有未违背诚信原则之合理理由，汤惠良该项诉请于法有据，一审法院对此予以支持。关于汤惠良要求天谱公司支付其2018年2月及3月份工资之诉请，因未经仲裁前置程序，一审法院于本案中对此不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条第一款第二项，第四十六条第一项之规定，一审法院于二○一九年四月二十日判决：一、上海天谱安全技术咨询有限公司于判决生效之日起十日内给付汤惠良2017年1月至2017年12月期间的提成差额585,250.10元；二、上海天谱安全技术咨询有限公司于判决生效之日起十日内给付汤惠良解除劳动合同经济补偿金28,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由上海天谱安全技术咨询有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。二审中，汤惠良表示一审认定事实第二段“合同价总计105,476,254元”金额有误，应为10,547,625.40元。鉴于天谱公司对此予以认可，汤惠良的异议成立，一审记载的该金额应予更正。经审理查明，一审法院认定的其余事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。二审中，天谱公司补充第一节事实，称汤惠良的岗位是评价师。汤惠良则不予认可，表示其系市场总监。鉴于天谱公司补充的该节事实有合同约定，本院予以认定。二审中，天谱公司补充第二节事实，称由于2017年7月17日汤惠良提出离职，部分合同的后续转给其他同事跟进，这是天谱公司没有支付相应奖金或提成的原因。汤惠良表示，其作为市场总监只要签订合同工作即完成，虽然是其他同事跟进，但不影响汤惠良获得提成。鉴于天谱公司没有证明发放奖金提成的前提是本人完成合同的后续工作，因此该节事实不影响本案的处理，本院不予审查。二审中，天谱公司补充第三节事实，称汤惠良提供的项目应支付的奖金提成表中，序号为51、66、106、108、117共五个项目的提成为22,491.48元，已结算并发放。汤惠良表示该五个项目的提成没有结算也没有发放，22,491.48元是年终奖。鉴于天谱公司对该金额系五个项目的提成没有进一步提供证据予以证明，其主张的该节事实难以成立。二审中，天谱公司还表示，项目应支付的奖金提成表中，部分项目合同没找到。经查，该提成表系汤惠良根据《市场人员合同签约奖金分配表》整理而得。鉴于2018年6月4日一审第一次庭审中，天谱公司对前述奖金分配表真实性并无异议，现以未找到项目合同为由认为不应支付奖金提成，该主张不予纳。二审中，天谱公司还表示，提成须等回款后再支付，项目应支付的奖金提成表中序号为74、118、119、132项目的客户没有付款。汤惠良对此表示，开会时是说过要付款到账再支付提成，但不清楚前述四个项目的客户是否付款。本院要求汤惠良限期提供客户付款的证据，汤惠良表示序号为74的项目2017年12月底结束，合同款项已到天谱公司账上，项目安全验收评价报告由天谱公司的另一名员工负责，该员工已拿到提成，因此天谱公司应支付提成给汤惠良；其无法核实序号为118、119、132项目的合同款项是否已付给天谱公司。本院另查明，一审中汤惠良提供的奖励提成表载明，序号74项目提成为0.43万元，序号118为0.8万元，序号119为0.86万元，序号132为1.06万元。本院认为，本案一审中，天谱公司对奖金分配确认表真实性无异议，由此可以确认有关项目的存在。现天谱公司以序号为28、46的项目合同没找到为由认为不应支付提成，本院不予采纳。天谱公司主张由其他员工跟进后续工作的则不支付提成，但并没有提供有关发放提成的制度，该主张没有依据。汤惠良二审中表示天谱公司开会时说过要付款到账再支付提成，由此可以认定存在相应的提成规则。天谱公司表示序号为74、118、119、132项目的客户没有付款，汤惠良先表示不清楚。之后汤惠良虽表示74号项目合同款项已到天谱公司账上，但并未提供相应的证据，难以采信。汤惠良不清楚另三个项目的合同款项是否已支付，因此其主张该四个项目的提成，尚不符合天谱公司发放提成的条件。一审以汤惠良主张的金额进行计算时未扣除该四个项目，本院予以撤销并按扣除上述四个项目提成金额后予以改判。若此后汤惠良查明该四个项目合同款项确已支付的，可另行主张。关于经济补偿金，一审判决正确。综上所述，天谱公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持上海市闵行区人民法院（2018）沪0112民初15801号民事判决第二项；二、撤销上海市闵行区人民法院（2018）沪0112民初15801号民事判决第一项；三、上诉人上海天谱安全技术咨询有限公司于判决生效之日起十日内支付被上诉人汤惠良2017年1月至2017年12月期间的提成差额553,750.10元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一二审案件受理费各10元，均由上诉人上海天谱安全技术咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  韩东红审判员  徐 焰二〇一九年十一月二十五日书记员  刘 皓附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……