广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终5385号上诉人（原审被告）：中山市富裕达房地产有限公司，住所地广东省中山市大涌镇旗山路39号富城山庄一幢1-4卡，统一社会信用代码91442000724777552N。法定代表人：林国平，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟其安，广东广中律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢红萍，广东广中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘军，男，1981年9月8日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人中山市富裕达房地产有限公司（以下简称富裕达公司）因与被上诉人刘军商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初6645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。富裕达公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判富裕达公司向刘军支付逾期交房违约金（以685000元为基数，从2018年11月16日起计至一审法庭辩论终结之日止，按每日万分之一计算，且违约金最高金额不应超过商品房总房价款685000元的1%即6850元）。事实和理由：一、刘军未在签订商品房买卖合同一年后的法定时间以显失公平为由申请法院撤销涉案合同第九条第2款，因此刘军已经丧失撤销权，违约金的计算方式应当以涉案合同约定为准；二、刘军未对因富裕达公司逾期交房导致的实际损失进行举证，不能认定合同约定的封顶违约金金额过低；三、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，如法院认定涉案合同约定的违约金封顶条款过低，则逾期交房违约金封顶也不应超过商品房总房价款的30%；四、一审法庭辩论终结后有可能出现富裕达公司可延期交付商品房的情形，一审判决剥夺了富裕达公司对刘军违约行为提出抗辩及救济的权利，违约金应当计算至一审法庭辩论终结之日。刘军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘军向一审法院起诉请求：1.判令刘军与富裕达公司签订的《中山市商品房买卖合同》第九条第二款中出卖人承担的违约责任内容无效；2.富裕达公司向刘军支付逾期交房违约金，以685000元为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率的标准，自2018年11月16日起计算至实际交房之日止，现暂计到2019年3月15日的违约金约11000元。一审法院认定事实：2016年10月9日，刘军（买受人）与富裕达公司（出卖人）签订《中山市商品房买卖合同》（合同条码：1601115396），合同约定：买受人向出卖人购买位于中山市××花园××房的商品房，总金额685000元；付款方式为银行按揭付款。出卖人应当在2018年11月15日前，依照国家和该商品房所在地人民政府的有关规定，在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案手续，取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》，并将符合本合同约定的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的；2.买受人未付清购房款或其他应付款项或其他非出卖人所能控制的原因；因罢工或雨天（一天内下雨量达50毫米或以上，视为对施工单位造成无法正常施工）等恶劣天气以及停水、咸潮、停电、封路等造成施工单位无法正常施工的；3.因政府机关行政行为，或出卖人在合理时间内已将申请验收的所有文件递交各有关部门验收，而有关政府因工作安排未能及时办理，或政府部门对验收、市政配套、安装之延误及政策法规发生变化，导致出卖人无法按时交付商品房的。出卖人如未能按本合同和补充协议规定的期限交房，则自本合同和补充协议约定的最后交房期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，出卖人逾期交房的违约金累计总额不超过该商品房总房价款的1%。商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。如买受人在出卖人发出交付通知30天后，仍未办理交房手续，则视同已进行验收交接。合同还约定了其他内容。刘军与富裕达公司签订的《附件六合同补充协议》还约定了该商品房在交付使用时只要符合合同第八条约定的条件的，买受人应无条件收楼并办理交接手续，买受人不接受时，出卖人不承担合同第九条约定的逾期交房责任。2016年1月7日，刘军与富裕达公司办理了涉案商品房的商品房销售登记备案手续。富裕达公司确认刘军向其足额支付房款685000元。刘军还交纳了契税13047.62元、法律服务代收费800元。富裕达公司至今仍未将涉案商品房交付给刘军使用。一审法院认为，本案是商品房预售合同纠纷。刘军与富裕达公司签订的《中山市商品房买卖合同》及《附件六合同补充协议》，是双方当事人真实的意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行义务。至于刘军主张《中山市商品房买卖合同》第九条第二款为无效条款的诉讼请求，一审法院认为该条款只是对逾期交房违约金进行约定，富裕达公司未免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利，富裕达公司已对该条款字体进行加粗和添加下划线，富裕达公司已尽到了注意义务，且该条款不符合法律规定的其他无效情形，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。刘军已依约履行了支付购房款的义务，富裕达公司应依约于2018年11月15日前交付涉案商品房给刘军使用，但富裕达公司在没有约定可延期交房的情况下至今仍未交付涉案商品房，该行为已构成违约，应承担相应的违约责任。现刘军请求从2018年11月16日起算逾期交房违约金，一审法院予以支持。关于违约金的截止时间，虽然合同约定的逾期交房违约金从最后交房期限的第二日起至实际交付之日止，但一审法院认为涉案商品房的交接是双方行为，需要双方积极配合共同完成，当富裕达公司按合同约定取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》，可以将符合合同约定的商品房交付刘军使用，并向其发出书面收楼通知书之日时，已履行了通知交房的义务，至于刘军选择的具体收楼时间与富裕达公司无关，因此富裕达公司发出书面收楼通知书后至刘军实际收楼的期间，不能认定为富裕达公司逾期交付，不应承担在此期间的逾期交房违约金。现富裕达公司主张逾期交房违约金计算至法庭辩论终结之日止，一审法院认为《中山市商品房买卖合同》第八条第2款约定的情况在约定交房期限前出现，富裕达公司才可延期交房，在本案中，双方约定的交房期限2018年11月15日前未出现可延期的情形，富裕达公司仍逾期交房的行为已经构成违约，应承担违约责任，在富裕达公司的违约状态持续的情况下，逾期交房违约金若只计算至法庭辩论终结之日止，显失公平，且容易造成诉累，如果出现《中山市商品房买卖合同》第八条第2款的情形，富裕达公司可另案主张其权利。一审法院认定逾期交房违约金的截止时间为富裕达公司取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》且发出收楼通知书确定收楼之日止。关于计付违约金的计算标准，《中山市商品房买卖合同》第九条约定“出卖人如未能按本合同和补充协议规定的期限交房，则自本合同和补充协议约定的最后交房期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，出卖人逾期交房的违约金累计总额不超过该商品房总房价款的1%。”针对本案涉及的违约情形，双方已在合同中明确约定了未能在规定的期限内交付房地产的违约责任为富裕达公司每日按已付房价款的万分之一向刘军支付违约金，刘军未提交证据证明因富裕达公司违约导致其不能收楼的具体损失数额，即无法举证合同约定的违约金低于逾期交房期间实际造成的损失。刘军应对此承担举证不充分的法律后果，一审法院对其请求以中国人民银行同期贷款利率的标准计算逾期交房违约金的诉讼请求部分不予支持。根据双方约定的违约责任条款，一审法院确定富裕达公司应每日按已付房价款的万分之一向刘军支付逾期交房违约金。至于富裕达公司承担的逾期交房违约金是否应按上述规定不超过该商品房总房价款的1%的问题，虽然合同中明确约定了“上述违约金累计总额最高不超过该商品房总房价款的1%”，但该封顶条款未与富裕达公司逾期交房的违约时限相联系，而富裕达公司的逾期交房时间仍处于持续不确定的状态中，本案中，富裕达公司的逾期交房时间至一审开庭时已超过了150天，按每日以已付房价款的万分之一计算的违约金已经远超该商品房总房价款的1%，且富裕达公司至今仍未确定何时交付涉案商品房。因此，如果无论富裕达公司逾期交房的行为再延续多久，富裕达公司均只承担该商品房总房价款的1%的违约金，这显然与富裕达公司的违约行为严重程度不相符，也与刘军支付了全部购房款但长期无法行使所购商品房所有权的全部内容及构成的利益价值失衡，在富裕达公司长时间内逾期交房的情况下，按封顶条款的违约金明显过低，不仅不足以弥补刘军的损失，还不足以督促富裕达公司尽早履行交房义务，显然不能充分体现违约金所应当具备的惩罚性，即该封顶条款的约定实际上免除了富裕达公司怠于交房应负的长期违约责任，造成双方的权利义务明显不对等，基于公平原则，一审法院酌定不以该商品房总房价款的1%的封顶条款为限。同时，一审法院对富裕达公司主张违约金应不超过商品房总房价款的30%，也不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、富裕达公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向刘军支付逾期交房违约金（以685000元为基数，从2018年11月16日起计至富裕达公司取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》且发出收楼通知书确定收楼之日止，按每日万分之一计算）；二、驳回刘军的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75元，减半收取38元（刘军已预交），由富裕达公司负担（富裕达公司应于一审判决生效之日起七日内迳付刘军）。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：富裕达公司二审中确认，现暂未出现合同第八条第二款约定的可延期交付商品房的情形，并确认其至今未取得涉案商品房的建设工程竣工备案登记证，亦未交付刘军使用。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。围绕富裕达公司的上诉请求，本案二审争议焦点为：逾期交房违约金累计总额是否应不超过该商品房总房价的1%。对此，本院分析如下：双方签订的中山市商品房买卖合同合法有效，合同条款对双方具有法律效力。虽然涉案合同中约定了“出卖人承担逾期交房的违约金累计总额最高不超过该商品房总房价款的1%”的封顶条款，但该封顶条款未与富裕达公司逾期交房行为的违约时限相联系，即不论富裕达公司逾期交房的行为延续多久，富裕达公司均只承担不超过涉案商品房总房价款的1%的违约金。在涉案商品房至今未取得竣工备案登记证亦未交付买受人使用的情况下，富裕达公司逾期交房行为仍处于连续的不确定状态，该违约行为显然与合同约定其所承担的违约责任不相符，也与买受人支付较大数额购房款却长期无法完全实现所购商品房的使用价值构成利益失衡。在富裕达公司较长时期逾期交房的情况下，所造成买受人的损失客观存在，封顶条款的违约金金额显然过低，不足以弥补买受人的经济损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。”可见，在约定的违约金与造成的损失失衡，有违公平原则和诚实信用原则时，法律赋予了守约方可以请求人民法院或仲裁机构予以调整合同约定的违约金的权利。因此，一审法院基于本案的实际情况，调整逾期交房违约金为每日按已付购房款万分之一的标准，从合同约定最后交房期限的第二日起计算至富裕达公司取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》且发出收楼通知书确定收楼之日止，并无不当，本院予以维持。富裕达公司另主张逾期交房违约金不应超过商品房总房价款的30%的意见也缺乏依据，本院不予采纳。至于富裕达公司主张即使计算逾期交房违约金，亦应计算至一审法庭辩论终结之日的问题。富裕达公司二审中已确认现暂未出现合同第八条第二款约定的可延期交付商品房的情形，故其以该条款为据主张逾期交房违约金计算至一审法庭辩论终结之日的主张显然理据不足，本院不予支持。综上，上诉人富裕达公司的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75元，由上诉人中山市富裕达房地产有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  吴合波审判员  张群立二〇一九年十一月四日书记员  杨俊彦