吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终4562号上诉人（原审被告）：吉林省偏锋文化传媒有限公司。住所：长春经济技术开发区天地十二坊20号楼1单元3楼301室。法定代表人：王锐，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙立伟，吉林衡丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长春市出租汽车广告经营部。住所：长春经济技术开发区浦东路2192号（计价器管理中心四楼）。法定代表人：王文旸，该公司经理。委托诉讼代理人：王威，吉林全策律师事务所律师。上诉人吉林省偏锋文化传媒有限公司（以下简称偏锋公司）因与被上诉人长春市出租汽车广告经营部（以下简称广告经营部）合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2018）吉0191民初3975号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广告经营部向原审法院提出诉讼请求：1.确认双方于2017年5月5日签订的《长春市出租汽车后视窗、三角窗、服务监督卡架广告合同》（以下简称《广告合同》）于2017年9月30日解除；2.判令偏锋公司立即支付2017年8月1日至2017年9月30日间的广告代理费150411元及利息（利息自2017年8月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；3.判令偏锋公司立即支付保证金10万元及利息（利息自2017年5月6日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；4.判令偏锋公司给付违约金（前述第2、3项诉讼请求中的利息之和的1.3倍）；5.判令偏锋公司赔偿侵犯广告经营部广告经营权的损失20.55万元（按照50万/年的标准，自2017年10月1日起计算至2018年2月28日止）；6.诉讼费由偏锋公司承担。事实及理由：2017年5月5日，双方签订《广告合同》一份，约定如下：1.由偏锋公司独家代理经营广告经营部所负责的长春市内合法运营的在籍出租汽车后视窗广告、三角窗广告、服务监督卡架广告，广告位的承揽及发布；2.出租车后视窗的广告材质及尺寸要在保证驾乘安全、不违反相关部门要求的前提下，按相关政策要求定制；3.广告经营部主要负责与出租车公司及交通运管局等部门的协调工作；4.偏锋公司负责发布现场司机及长春市交通警察支队等相关部门的协调工作；5.广告费用为每年50万元，第三年开始每年递增10%，按季度结款，每季度开始时偏锋公司需在7个工作日内支付广告代理费22.5万元；6.合同签订后偏锋公司需支付保证金10万元；7.代理期限自2017年5月5日至2022年5月5日止；8.偏锋公司如逾期7个工作日内未支付广告费用，广告经营部可给偏锋公司下达催款文件，偏锋公司收到催款文件后的7个工作日内仍不支付代理费用，广告经营部有权终止合同，保证金不予返还；9.双方任何一方违反本合同约定条款，致使合同无法履行，给守约方造成损失的，需支付本协议当年金额2倍的违约金。协议签署后，广告经营部如约履行合同义务，而偏锋公司在支付第一季度广告代理费22.5万元后，以各种理由拒不支付下一季度广告代理费。广告经营部本着长期友好合作的精神，分别于2017年8月21日、2017年9月11日向偏锋公司出具催款函二份，将最后的付款期限宽限至2017年9月30日，逾期不支付合同将自动终止，但偏锋公司仍不予理睬，迄今未再支付任何广告代理费，且继续在出租车上投放广告，故诉至法院。偏锋公司在原审辩称：一、广告经营部未能履行合同义务，导致合同无法履行，应承担违约责任。合同约定广告经营部应提供15000台出租汽车的后视窗、三角窗、服务监督卡架供偏锋公司发布广告，但广告经营部未能就上述问题与出租车所有权人达成协议，偏锋公司无处发布广告，广告经营部也就没有权利收取广告费；二、广告经营部无权授权偏锋公司在出租汽车上发布车体广告。依照地方法规的规定，车体广告由长春市城市出租汽车管理办公室（以下简称市出租车管理办）统一设置发布。广告经营部在未取得授权的情况下，无权与偏锋公司签订合同，授权偏锋公司在出租车上发布车体广告，使双方的合同无法合法履行；三、广告经营部的诉讼请求无事实及法律依据。因广告经营部违约在先，导致合同无法履行，因此无权要求偏锋公司支付广告费、保证金及违约金。广告经营部称偏锋公司侵犯其广告经营权更是无从谈起；四、偏锋公司保留提起诉讼，要求广告经营部赔偿损失的权利。原审法院经审理查明：市出租车管理办是本市出租汽车车体广告的主管部门。广告经营部系市出租车管理办下属企业，负责出租车车体广告的设置发布。2017年5月5日，广告经营部（甲方）与偏锋公司（乙方）签订《广告合同》，约定：由乙方独家代理经营甲方所负责的市内合法运营的在籍出租汽车后视窗广告、三角窗广告、服务监督卡架广告，广告位的承揽及发布；甲方主要负责与出租车公司及交通运管局等部门的协调工作；乙方负责发布现场司机及长春市交通警察支队等相关部门的协调工作，如交警部门产生罚款由乙方负责；广告代理期间，甲方需派出工作人员辅助乙方协调出租车司机，帮助乙方广告上刊可以快速进行，直到乙方可独立无阻碍完成上刊；广告代理期间，如乙方发现有扰乱出租车广告的市场行为，如出租车公司及出租车个体私贴广告，甲方应积极协调相关部门并配合乙方进行清理，确保乙方的合法权益；出租车后视窗及三角窗广告费用50万元/年,服务监督卡广告费用40万元/年,第三年开始每年递增10%;按季度结款，每季度开始时乙方需在7个工作日内支付广告代理费22.5万元；乙方向甲方支付保证金10万元,合同签订后支付;代理期限自2017年5月5日至2022年5月5日止,期限五年；乙方如逾期7个工作日内未支付广告费用，甲方可给乙方下达催款文件，乙方收到催款文件后的7个工作日内仍不支付代理费用，甲方有权终止合同，保证金不予返还；甲乙任何一方违反本合同约定条款，致使合同无法履行，给守约方造成损失的，需支付本协议当年金额2倍的违约金等。合同签订后，偏锋公司交纳了第一季度的广告费22.5万元，但未交纳保证金。广告经营部在合同履行过程中，协助偏锋公司在出租汽车计价器检定中心、金达洲出租车公司、大众出租车公司等地点对部分出租车上刊了广告；在发现部分出租车辆私自利用后视窗等部位刊载非偏锋公司发布的广告后，广告经营部亦协助偏锋公司进行了清理。因偏锋公司未按照约定期限交纳第二季度的广告费，广告经营部于2017年8月17日向偏锋公司出具《催款函》，言明：贵公司尚欠我公司第二季度广告款22.5万元及合同签订保证金10万元。根据双方签署的合同，贵公司应在8月初7个工作日内交纳第二季度广告款。贵公司已超期仍未支付，严重影响了我公司的资金运转。请贵公司收到此通知书7个工作日内将上述逾期未付的广告费交送给我公司财务，否则本公司将终止合同并循法律途径催缴欠款。2017年8月28日，偏锋公司向广告经营部出具《回复函》，言明：《广告合同》签订后，我司已支付第一季度广告费。合同履行过程中，我公司与交警部门协调，交警部门要求能够得到长春市地方运输管理局的书面批复，但我公司与贵部沟通，至今未解决。合同履行至今，已发现出租汽车后视窗部分广告非我公司发布，我公司反映此问题，但贵部至今未能做出有效的回应，未能保证我公司的独家代理权。2017年7月1日，我公司开始进行上刊，与客户合作台数总计7000台，但截至2017年8月21日，上刊总计1257台，上刊速率慢导致我公司无法收回广告费。以上问题都是合同履行过程中需要贵部协调解决之事项，请贵部与我公司共同完成以上事项或就问题解决达成一致后，我公司立即支付相应款项。同年9月11日，广告经营部向偏锋公司出具《回复函》，言明：贵公司8月28日的回复，陈述了未按协议付款理由。根据合同第三条第六项之约定，偏锋公司负责发布现场司机及交警支队等相关部门的协调工作，在合同履行至今，贵公司仍未与交警支队有效沟通，出现了出租车司机被交警处罚的现象。合同履行过程中，发现个别出租车张贴非贵公司广告的问题，在双方协议第三条第十一项有明确约定：广告代理期间，如偏锋公司发现有扰乱出租车广告的市场行为，如出租车公司及出租车个体私贴广告，广告经营部应积极协调相关部门并配合偏锋公司进行清理。我单位已对私贴广告车辆组织人员进行了必要的清理。对贵公司所提上刊速度的问题，协议中双方并未约定，不构成贵公司向我单位延迟付款的理由。关于保证金，贵公司至今未按双方约定支付该笔款项，对双方协议履行造成了一定的影响。双方合作至今，考虑到偏锋公司在前期出租车广告中投入和付出，经我公司全体员工共同协商，同时请示集团分管领导同意，决定将第二季度交款日期延长至2017年9月底，如9月30日偏锋公司未能及时交纳第二季度款项及合同保证金，按照双方合同约定将自动终止甲、乙双方间的合作等。但偏锋公司仍以广告经营部未履行合同义务、未解决实际问题为由拒绝交纳到期广告费及保证金，直至酿成本诉。原审法院认为：广告经营部与偏锋公司签订《广告合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，故该合同具有法律效力，双方均应严格履行各自的合同义务。偏锋公司未按约定时间交纳第二个季度的广告费，已构成违约，经广告经营部书面催告后仍拒绝履行交费义务。偏锋公司的长期拖欠费用的行为足以导致广告经营部的合同目的不能实现，基于《广告合同》中关于“乙方如逾期7个工作日内未支付广告费用，甲方可给乙方下达催款文件，乙方收到催款文件后的7个工作日内仍不支付代理费用，甲方有权终止合同，保证金不予返还”的约定，广告经营部享有合同解除权。基于广告经营部于2017年9月11日在《回复函》中作出的“如偏锋公司在9月30日前不缴纳欠费即按约定终止双方合作”的表述，足以表明广告经营部已作出解除合同的意思表示，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定，广告经营部、偏锋公司签订的《广告合同》，已因解除条件成就而被解除。广告经营部关于确认《广告合同》已于2017年9月30日解除的诉讼请求，事实及法律依据充分，予以支持。偏锋公司诉讼中抗辩称，因广告经营部未取得发布广告的授权，也未与出租车车主达成协议，故广告经营部并不具备履行合同的能力，且广告经营部提供的可供上刊广告的出租车也未达到约定的15000辆，因此广告经营部方违约在先，偏锋公司享有先履行抗辩权，广告经营部因而无权主张广告费、保证金及违约金。对此抗辩主张，原审法院认为，广告经营部系本市出租汽车车体广告的主管部门—市出租车管理办的直属企业，系经合法注册并经市出租车管理办批准后唯一取得出租汽车后视窗广告、三角窗广告、服务监督卡架等部位广告发布权限的法人单位，其在与偏锋公司签订《广告合同》时，并不存在未获广告发布权限的情形；本案中，广告经营部与偏锋公司签订《广告合同》的目的，是让渡广告经营部所享有的特定广告位的独家经营权，至于偏锋公司受让该独家经营权后以何种方式应用、在何范围内应用，则属于偏锋公司的经营内容，与履行《广告合同》无关。由于《广告合同》中，对于出租车车主配合与否、出租车数量如何控制等事项，并未明确约定为系广告经营部义务，如发生相关问题，均应归属于偏锋公司经营风险，而不能认定为广告经营部违约。偏锋公司上述关于广告经营部因未获得主管部门授权、未征得出租车车主同意、未保证承诺出租车数量而构成违约、偏锋公司因而享有履行抗辩权的抗辩主张，缺乏事实及法律依据，不予采纳。根据查明的事实，偏锋公司在《广告合同》履行过程中，并未按合同约定期限，及时交纳第二个季度的广告费。至《广告合同》解除之日（2017年9月30日），偏锋公司欠付的广告费金额已达137500元。广告经营部关于偏锋公司支付拖欠的广告费的诉讼主张，于法有据，予以采纳，但其诉请金额有误，据实予以调整。《广告合同》中，针对逾期支付广告费的违约行为，双方共约定了两项罚则：一是没收10万元保证金作为违约金；二是按当年广告费金额的2倍支付违约金。该两项罚则均可作为广告经营部追究偏锋公司违约责任的依据，并可同时适用。广告经营部提出的偏锋公司补交10万元保证金的诉请，实质上是对第一项罚则项下违约金提出请求，该项诉请于法有据，予以支持；广告经营部还以欠付广告费、未付保证金的总额（共237500元）为基数而计算的利息金额作为比照标准，要求偏锋公司按照该项利息金额的1.3倍支付违约金，该项诉请未超过第二项罚则约定的范围，故亦予以支持。同时，根据合同法“违约金与损害赔偿金只能择一适用”的原理，因广告经营部已依据违约金罚则提出前述两项违约金请求，故其诉讼中另行提出的由偏锋公司赔偿广告费及保证金利息损失的主张，不予采纳。关于广告经营部提出的因偏锋公司侵犯广告经营权致其经济损失的问题。广告经营部诉讼中提出，偏锋公司在双方合同关系解除后，仍占用广告经营部的广告位发布广告，其行为已构成侵权，并主张20.55万元赔偿金额。但由于广告经营部对于违法行为发生的事实，以及偏锋公司非法占用广告位的数量、致损金额等损害后果，均未提供证明予以证明，故依据民事诉讼证据规则，广告经营部关于偏锋公司侵权的事实主张因缺乏构成要件而不能成立。广告经营部关于偏锋公司赔偿20.55万元损失的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。原审依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条之规定，判决：一、确认长春市出租汽车广告经营部与吉林省偏锋文化传媒有限公司于2017年5月5日签订的《长春市出租汽车后视窗、三角窗、服务监督卡架广告合同》已于2017年9月30日解除；二、吉林省偏锋文化传媒有限公司于判决生效后五日内，向长春市出租汽车广告经营部支付广告费137500元；三、吉林省偏锋文化传媒有限公司于判决生效后五日内，向长春市出租汽车广告经营部支付违约金（违约金由两部分构成，一部分金额为10万元；另一部分的金额的计算，以237500元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率的1.3倍为标准，自2017年10月1日起，至实际给付之日止）；四、驳回长春市出租汽车广告经营部的其他诉讼请求。案件受理费8139元（长春市出租汽车广告经营部已垫付），由吉林省偏锋文化传媒有限公司承担。宣判后，偏锋公司不服，向本院提起上诉。其上诉请求：撤销原审判决第二项、第三项，发回重审或改判驳回广告经营部的诉讼请求；诉讼费由广告经营部承担。理由：一、双方签订的合同属无效合同。双方签订的广告合同，约定在出租车三角窗、后视窗上发布广告。合同履行过程中，张贴广告的行为因违反交通法的规定，大量出租车收到交警开出的罚单。在后视窗、三角窗上张贴广告的行为违法，双方签订的广告合同违反法律强制性规定而无效。二、广告经营部将需经行政主管部门审批授权才能获得的权利进行转让获利具有违法性。发布车体广告需经出租车主管部门授权，广告经营部不是行政主管部门，无权授权偏锋公司发布车体广告，即广告经营部无权授权偏锋公司享有特定广告位的经营权。双方的《广告合同》因其违法性，自始便不能履行。三、双方签订的是广告合同，目的是发布广告。广告经营部收取的是广告费，双方签订的合同不是特定的独家经营权转让合同。广告经营部是经工商机关、行政主管机关批准的企业，是一般性的广告企业，不具有独家性、垄断性。车体广告的发布需经出租车管理部门的授权，广告经营部获得授权而取得车体广告的经营权。但该项权利是需经行政审批授权的，广告经营部无权使未经行政主管部门授权的单位获得该权利，因此，双方的合同内容不是经营权的让渡，而是广告的发布。四、广告经营部违约在先。1.广告经营部签订广告合同，收取广告费，则有义务为偏锋公司提供发布广告的媒介，广告经营部未能提供发布广告的媒介，属违约行为，偏锋公司的合同目的无法实现。2.广告经营部未能保证偏锋公司的广告上刊。3.广告经营部未能保证发布广告的出租车数量。4.广告经营部未能保证偏锋公司在后视窗等特定广告位发布广告的独家性。广告经营部辩称：一、双方签订的合同合法有效。1.双方签订的合同并不违反法律、行政法规的禁止性规定。目前尚无任何一条法律或行政法规对“禁止在出租车后视窗、三角窗、服务监督卡架等部位发布广告”作出效力性强制性规定。实践中，全国很多城市的出租车车体均粘贴广告。2.已发生法律效力的(2018)吉0191民初1817号判决书已对案涉合同作出合法有效的认定。3.合同中已明确约定“乙方负责发布现场司机及长春市交通警察支队等相关部门的协调工作，如交警部门产生罚款由乙方负责”。出租车收到交警开出的罚单是因偏锋公司未及时与交警部门沟通所致。车窗粘贴的广告材质是广告专用的单孔透体，并不影响司机的视线，现已广泛应用于公交车身玻璃窗广告、地铁玻璃广告、出租车玻璃广告等。如果偏锋公司在收到罚单后及时申请行政复议或行政诉讼，既可有效挽回损失，也利于以后工作的开展，是上诉人未及时行使救济途径。二、广告经营部享受长春市出租车特定广告位的独家经营权。广告经营部系长春市城市出租汽车车体广告的主管部门--长春市出租车管理办公室的直属企业，系经合法注册并经市出租车管理办批准后唯一取得出租汽车后视窗广告、三角窗广告、服务监督卡架等部位广告发布权限的法人单位。2010年11月18日，长春市交通运输局对长春市城市出租汽车管理办公室的请示作出了明确批复，同意出租车管理办的意见，即同意在长春市出租载体上发布广告(详见出租车管理办[2010]51号文件)。故广告经营部已取得相关部门的授权，有权利对外签署广告租赁合同。三、偏锋公司违约在先，应支付拖欠的广告费及违约金。偏锋公司在支付第一季度广告代理费22.5万元后，以“上刊速度慢、上刊数量低、广告收到处罚”等理由拒不支付下一季度广告代理费，但合同中并未将“出租车车主配合与否、出租车上刊数量”等约定为广告经营部的义务，而属于偏锋公司的经营风险。广告经营部于2017年8月21日、2017年9月11日向偏锋公司出具催款函贰份，将最后付款期限宽限至2017年9月30日，但偏锋公司仍不予理睬未支付任何费用，已构成违约在先，应支付拖欠的广告费及违约金。二审中，偏锋公司提供如下证据：证据1.交警处罚决定书7份，证明2017年5月5双方签订合同后，交警部门对在出租车粘贴广告的行为进行处罚，导致合同无法履行;证据2.偏锋公司通过市长热线问询粘贴广告是否违法的录音，证明：在出租车粘贴广告违反道路交通安全法实施条例13条的规定；证据3.2017年8月30日偏锋公司与广告经营部就合同履行进行商谈的录像，证明：双方签订合同三个月后，因交警处罚、司机不配合其他公司粘贴广告等原因，导致履行陷入困境，双方商谈解决办法，谈话内容能证明15000台车的上刊率，保证出租车配合是广告经营部的义务。本案合同解除并非我方违约导致，而是客观上无法履行。广告经营部质证意见：对证据1的真实性及证明问题均有异议，证据保存不佳导致该份证据内容不清楚，无法证实偏锋公司的观点，即便存在交警处罚的问题根据双方之间签的广告合同的第三条第六款的约定，交警部门的工作是由偏锋公司来协调的，根据2003吉公交函14号，吉林省公安厅的文件明确答复同意在出租车后窗玻璃底部以上不超过15厘米的范围粘贴不干胶或单透等广告，可见交警部门对后视窗广告是允许粘贴的，偏锋公司完全可以通过替出租车司机提起复议或与交警支队协商解决该问题；对证据2的真实性及证明问题均有异议，该份证据偏锋公司并不能提供原始载体，无法确认该份证据的出处及是否真实，一审公安厅文件的答复可以证明；对证据3的真实性没有异议，对证明问题有异议，该组视频证据并不能证明双方在协商过程中涉及具体上刊率的问题，因为上刊率是双方在合同中协调出租车司机及交管部门的效果来决定的，在双方协商前后我方在多个地点协助偏锋公司上刊。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，偏锋公司对双方于2017年9月30日解除案涉《广告合同》及原审确认的广告费数额为137500元的事实无异议。本院认为：一、关于案涉《广告合同》的效力问题。偏锋公司主张《广告合同》违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第十三条强制性规定，属于无效合同。该条例十三条明确规定机动车喷涂、粘贴标识或者车身广告的，不得影响安全驾驶。从该规定可知，在不影响安全驾驶的情况下，不禁止机动车张贴广告。偏锋公司的主张法律依据不足，原审认定案涉《广告合同》合法有效并无不当。二、关于偏锋公司是否应支付给广告经营部广告费137500元及违约金的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”偏锋公司虽提出广告经营部有义务为其提供发布广告的媒介、保证广告上刊及数量、独家性，但对此未能提供相应证据。从案涉《广告合同》的内容可知，广告经营部将享有的在籍出租汽车后视窗、三角窗、服务监督卡架的广告和广告位的承揽及发布，授权给偏锋公司独家代理经营，即偏锋公司享有上述广告位的承揽、发布的权利，其经营风险亦应自行承担，偏锋公司未能按合同约定支付广告费，原审认定偏锋公司违约并支付广告费137500元亦无不当。关于违约金。双方在合同中既约定了履约保证金10万元又约定了违约金的计算方法，但二者的本质均属于损害赔偿的预定，其主要功能在于填补守约方损失，相当于履行之替代。因赔偿性违约金是双方当事人对违约导致的损失金额的预定，是双方当事人的真实意思表示，故应以实际损失为基础。广告经营部不能提供证据证明偏锋公司违约给其造成的损失数额，应认定为未支付广告费的资金占用损失。诉讼中偏锋公司主张违约金过高，本院参考广告经营部的实际损失及双方对保证金10万元的约定，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度、以及逾期利益等综合情况，根据公平原则和诚实信用原则，确定偏锋公司支付给广告经营部违约损失10万元。广告经营部其他违约金主张事实依据不足，本院不予支持。原审关于违约金部分适用法律不当，予以纠正。综上，原审认定事实清楚，但适用法律略有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下:一、维持长春经济技术开发区人民法院（2018）吉0191民初3975号民事判决第一项、第二项；二、撤销长春经济技术开发区人民法院（2018）吉0191民初3975号民事判决第四项；三、变更长春经济技术开发区人民法院（2018）吉0191民初3975号民事判决第三项为“上诉人吉林省偏锋文化传媒有限公司于本判决生效后五日内向被上诉人长春市出租汽车广告经营部支付违约金10万元”；四、驳回被上诉人长春市出租汽车广告经营部其他诉讼请求。如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费8139元，上诉人吉林省偏锋文化传媒有限公司负担4862元，被上诉人长春市出租汽车广告经营部负担3277元；二审案件受理费3050元，上诉人吉林省偏锋文化传媒有限公司负担2275元，被上诉人长春市出租汽车广告经营部负担775元。本判决为终审判决。审判长  白业春审判员  张兴冬审判员  王忠旭二〇一九年十一月三十日书记员  郑 杰