河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终16784号上诉人（原审原告）：北京安迪盛安全系统自动化有限公司，住所地北京市朝阳区五里桥一街1号院23号楼4层401号A401室。法定代表人：郑会余，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱亚慧，河南天坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵奥利，河南天坤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州恒唐基业商贸有限公司，住所地郑州市二七区铭功路豫港大厦1510室。法定代表人：施忠义，该公司董事长。委托诉讼代理人：史慧星，河南中涵律师事务所律师。委托诉讼代理人：高文丰，河南中涵律师事务所实习律师。上诉人北京安迪盛安全系统自动化有限公司（以下简称安迪盛公司）因与上诉人郑州恒唐基业商贸有限公司（以下简称恒唐公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2018）豫0104民初7596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。安迪盛公司上诉请求：1.将一审判决第一项依法改判为：本判决生效之日起十日内，恒唐公司支付安迪盛公司工程款220万元并按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息（其中，124万元对应的利息自2011年1月31日起计算，72万元对应的利息自2011年5月2日起计算，24万元对应的利息自2013年12月12日起计算）；2.依法改判恒唐公司向安迪盛公司返还履约保证金42万元并按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息（利息自2011年1月31日起算）；3.本案一审、二审诉讼费、保全费由恒唐公司承担。事实和理由：本案认定事实错误，安迪盛公司施工工期延长系恒唐公司原因造成。一审法院以工期延误为由判决安迪盛公司应承担违约金48万元，履约保证金42万元不予退还缺乏事实依据，应予纠正。工期延误系由恒唐公司原因造成，不应当由安迪盛公司承担违约责任。1.在庭审中，双方均认可恒唐公司在设计图纸之外私自增加钢结构加层，且在恒唐公司提交郑州市公安局消防支队书面整改通知书上，因恒唐公司建加层使整个建筑超出设计高度，威胁到消防安全，要求作出拆除加层的整改。2.在恒唐公司与河南宇航重工钢构有限公司、北京恒泰建业房地产开发有限公司、东方建设集团有限公司建设工程合同纠纷（2017）豫01民终17740号案件中，在已查明的案件事实部分，涉案工程有河南宇航重工钢构有限公司施工的“加层造价”和“加层拆除费用”，印证了恒唐公司存在设计图纸之外私自建加层、又拆除加层的事实。3.安迪盛公司按照合同约定于2009年11月按时完工，公安消防部门反复要求恒唐公司拆除加层无果，才于2010年11月下达整改通知书。2010年11月不是安迪盛公司第一次提交验收的时间，而是第一次提交验收后，经公安消防多次口头下达整改无效后最终下达整改通知的时间。恒唐公司辩称：一、关于加层是否影响消防验收的问题。双方所签的合同约定是在2009年11月完工，而加层建设是在2010年7月，即使加层对消防有影响，也是因安迪盛公司逾期施工才导致加层对消防的影响。二、加层现在还在，该栋楼在2011年1月已经取得了验收合格意见，说明加层并未从根本上影响消防的验收。三、合同约定是在2009年11月完工，而事实上安迪盛公司并未按约施工，根据恒唐公司在一审提交的监理通知，在2010年四、五月安迪盛公司依然在进行消防工程的施工。这些证据都证明了安迪盛公司逾期施工影响交工的事实。一审判决判令安迪盛公司承担10%的违约责任以及按照合同约定不予退还保证金的判决是正确的，但是一审判决未对安迪盛公司施工不符合合同约定这一事实进行认定，未判定应当减少恒唐公司向安迪盛公司支付的合同价款是错误的。综上，请依法驳回安迪盛公司的上诉。恒唐公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回安迪盛公司的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费全部由安迪盛公司承担。事实和理由：一、一审程序严重违法，对恒唐公司提出的工程质量司法鉴定申请予以拒绝。本案属于工程结算纠纷。双方在合同中约定钢柱刷厚涂料，“施工图纸”上明确“柱耐火极限为3小时”，根据《钢结构防火涂料应用技术规范》（CECS24：90）规定：“钢结构设计耐火极限3小时的，其防火涂料的涂层厚度不得小于50mm”。而安迪盛公司施工中，监理发现有85%以上均满足不了厚型防火涂料的技术指标，严重影响了防火要求。恒唐公司以安迪盛公司刷涂厚度没有达到合同约定，要求减少工程价款。并提出对“钢柱采用厚涂型防火涂料”进行司法鉴定，一是对1097吨钢柱防火涂料厚度进行鉴定，二是对实际施工厚度未达50mm应减少的工程造价进行鉴定。一审以该案消防工程已有消防部门消防验收意见书及对方不同意鉴定为由不接受恒唐公司的鉴定申请。无奈，恒唐公司单方委托鉴定，显示负一层柱子最厚处188微米，最薄处115微米，32层柱，最厚处232微米，最薄处37微米。而作为消防涂料施工在钢柱最里层是不会随着时间的推移其厚度会有所变化。一审组织对该报告进行质证，安迪盛公司对恒唐公司单方委托鉴定的程序合法性提出异议，恒唐公司申请法庭书面通知鉴定人出庭接受询问，法庭也不同意。恒唐公司再次申请法院委托第三方对工程质量进行司法鉴定，一审再次拒绝，对申请让邮递公司退回。二、安迪盛公司施工质量严重不合格，已严重违反合同约定，使恒唐公司不能达到合同目的，恒唐公司不应当向其支付工程款。虽然案涉工程经相关部门验收合格，但不代表符合合同约定。合同约定的标准可以高于相关部门的验收标准。一审仅以相关部门的验收结果为标准，却无视双方当事人之间的关于工程质量标准的约定不当。安迪盛公司无权索要工程款。三、安迪盛公司的起诉已过诉讼时效。安迪盛公司于2011年11月28日向恒唐公司移交了消防物业，其主张支付工程款（至80%部分）和退还履约保证金的诉讼请求从2011年11月28日开始起算2年的诉讼时效，至2013年11月28日诉讼时效届满。安迪盛公司辩称，恒唐公司要求对质量重新鉴定，既不符合合同约定，也不符合法定的消防验收标准，并不是恒唐公司向一审法院提交鉴定申请就必须被法院所接受，法院有权在审查合同和全案之后拒绝对方要求重新鉴定的申请。一、双方合同项目概况第一条1.2条明确规定，工程范围，按照消防审核确认的消防工程设计文件所涉及的所有消防工程施工至消防部门验收合格（以消防验收合格意见书为准）。所有消防工程施工以及配合甲方完成所有的消防审核手续的办理。也就是说，双方在合同中明确约定，所有的质量合格标准是以消防验收合格意见书为准的。安迪盛公司已经提交了郑州市公安局消防支队的验收合格通知书，是对于合同质量约定的最终评判结果。所以，恒唐公司要求对质量重新鉴定，显然是既不符合合同要求，又不符合消防验收标准，行业规范的。二、双方合同约定第三条合同价款3.1约定本工程采用的是固定价合同，也就是说该合同约定的价格，只要是经过质量合格验收，并且全部施工完毕，合同总价是不下调的，恒唐公司提出对于合同价格进行减少，没有事实和法律依据。三、恒唐公司提出加层并不影响验收。关于加层施工完工的时间，恒唐公司律师在另外一个案件中明确说明加层已经全部拆除，加层施工完工的时间是2009年11月2日，而恒唐公司代理人在刚才答辩中说加层是2010年7月完工，并且现在还存在，明显与自己的陈述自相矛盾。四、对于恒唐公司提出的厚涂标准所依据的规定，在双方签订合同并施工的过程中已经废止，同时该规定属于地方性的技术规范。双方在合同中约定，所有的检测是按照现行国家标准进行检测。当时施工的国家标准是中华人民共和国国家标准钢结构防火涂料标准GB14907-2002，也就是说合同中虽然约定了钢柱厚涂，但是厚涂显然属于约定不明。对于质量约定不明的时，有国家标准的，按照国家标准验收，没有国家标准的，按照行业标准，没有行业标准的，按照地方标准，没有地方标准的，按照能够实现双方合同目的的标准，显然在当时是有国家标准的。所以，恒唐公司拿一个地方性的，而且是一个行业的规范，而且是一个废弃的规范来对厚涂等同于50毫米这一概念进行偷换，明显是狡辩，恶意拖延诉讼。该国家标准明确说明厚涂指的是大于7毫米小于45毫米，而对方要求的是全部必须超过50毫米，完全没有依据。一审法院对鉴定申请未许可合法合理。安迪盛公司在申请消防验收的时候已经向郑州市公安消防支队移交了全部的验收资料，对于钢柱的防火是大于或等于3小时的耐火等级。一审法院从公安消防大队已经将相关的图纸和标准调取了出来，并且附卷，该标准显示的是防火等级大于等于3小时，从来没有任何一个标准约定过厚涂大于50毫米。一审法院到郑州市公安局对调取的施工图纸明确显示双方对于钢柱的质量约定就是耐火等级为三小时，耐火极限与材料是密切相关的，有的同材料薄涂可以达到该标准，有的材料厚涂也不能达到该标准。如果不考虑涂层的材料，简单地用游标卡尺来测量厚度，对于耐火极限没有任何参考价值。本案如果鉴定耐火等级需要提供当时涂层材料的样本，有确定的名称厂家、生产批号、品牌。安迪盛公司在申请消防验收的时候，已经将封存的样品交到了公安消防支队进行实验，各项指标均已经达到了合格标准，达到了图纸约定的标准。所以公安消防支队才会给予合格的标准的通知书。恒唐公司单方委托郑州市科瑞建设工程检测公司出具的检测报告存在诸多明显瑕疵，不应当作为认定事实的依据。该报告提交的是彩色照片的打印件。该报告注意事项明确说明复制报告没有重新加盖公章的无效。该报告共四页正文，两页没有附加科瑞检测公司的营业执照复印件，也没有附科瑞公司具有检测资质的证明文件，并更没有附加检测人员的个人资质证书的复印件。该报告没有作出明确的约定，用文字表述检测结论。检测的结果部分为由委托方指定的检测部位以及检测点数。该检测方法应当是随机取样，而不应当是根据对方自行选择的地点进行取样，在建筑面积总共为79685平方米的范围内，仅仅设置了五个检测点，而且是按照对方的要求自行选取的，检测结果不具有代表性。一审法院组织双方对该检测报告进行质证的时候，并要求恒唐公司通知鉴定人到场接受询问，经过合法传唤，鉴定人拒不到场，该报告也不符合民事诉讼法规定的鉴定意见形式要件。五、该案件没有超过诉讼时效。安迪盛公司向一审提交关于诉讼时效并未超过的证据，包含律师函以及通话录音，这些证据均显示安迪盛公司在涉案工程移交以后不间断地与当时的杨银川，也就是恒唐公司的副总，涉案工程的直接总负责人以及施晓崇，恒唐公司的总经理沟通过工程款的支付事宜，并且在庭后一审法院为了查明通话记录的真实性，将杨银川传唤到法庭，有做过询问笔录。杨银川承认该通话记录是现场通话，直到2018年11月16日，双方还在商量工程款如何支付，所以该案件根本没有经过诉讼时效。综上，恒唐公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应当依法驳回恒唐公司的上诉请求。安迪盛公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款220万元并按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息（其中124万元的利息自2011年1月30日起计算，72万元的利息自2011年5月2日起计算，24万元的利息自2013年12月起计算）；2.判令被告返还原告履约保证金42万元并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2011年1月30日起的利息。一审法院认定事实：被告恒唐公司的前企业名称为“北京恒泰建业房地产开发有限公司（郑州）”，于2013年7月31日变更为现名称。2009年7月20日，原告安迪盛公司与被告签订了《项目消防工程施工合同》。双方主要约定，原告承包被告位于郑州市××号的“恒泰国际”项目的消防工程；工程范围包括喷淋及消火栓系统、消防报警、广播及控制系统、防火卷帘系统、送风及防排烟系统、防火门、灭火器系统、钢结构防火等经消防审核确认的消防工程设计文件所涉及的所有内容；钢结构防火包括达到设计文件要求的防火涂料的涂刷以及相应位置的防火封堵，其中钢梁采用薄涂型或超薄型防火涂料，钢柱采用厚涂型防火涂料，以满足现行规范要求为准；本工程采用固定价合同，即指总价包干，包括在本合同约定范围内的消防工程按施工图设计要求施工至消防验收合格所发生的材料费、人工机械费等一切费用，并且原告要对合同约定范围内的工程量、价负责，若无签证均不调整，同时原告应充分踏勘现场，以了解工程地理位置、现场情况、道路、储运空间、装卸限制等任何影响造价的情况，因忽视或误解该情况而导致的索赔或工期延长引起的造价增加，应由原告自行承担；合同总价款为480万元；工程施工完毕，经消防检测单位检测合格，被告支付原告总合同价20%的工程款；消防支队验收合格（以取得合格的消防验收意见书）后7日内被告支付原告合同总价的80%；之后90天内无质量问题，7日内被告支付原告合同总价的95%；保修及保养期满后无质量问题，7日内被告付清余款；本工程施工工期为60日，以被告书面通知进场之日起至各分项工程安装、调试完毕为止；工程验收期为30日，自经消防检测单位检测合格之日至取得消防支队验收合格意见书之日止；合同签订后7日内，原告向被告交纳合同总价10%的现金作为履约保证金；工程施工完毕经消防验收合格后，原告无违约，7日内被告无息退还履约保证金；验收期内，原告未达到消防验收合格，除无条件返工至合格外，履约保证金作为违约金，不再退还；同时原告另须承担工程总造价10%的违约金，并赔偿由此给被告造成的其他经济损失；若工程中出现重大安全事故，履约保证金为违约金不再退还，同时原告还应赔偿由此给被告造成的其他经济损失；被告委派“高*春”作为代表，负责现场管理、工程签证；原告本工程项目经理为“刘*利”，负责工程实施等相关事宜；未经被告许可，工程完工每推迟一天，原告承担违约金5000元，延期累计超过7日的，履约保证金不再退还。合同签订后，原告于2009年8月4日向被告交纳履约保证金42万元。后被告又分别于2009年11月24日支付原告工程款30万元；2010年2月4日支付70万元；2010年6月2日支付80万元；2010年8月6日支付30万元；2010年11月5日支付50万元。被告共计支付原告工程款260万元。2009年9月15日至2010年4月5日，“恒泰国际”项目监理单位-郑州中兴工程监理有限公司共向原告发出7份《监理通知》；就施工现场防火涂料涂刷质量问题、钢柱厚型防火涂料验收中存在的问题及关于防火涂料施工进度的问题向原告提出了整改通知。2010年11月6日，郑州市公安消防支队向被告出具了《建设工程消防验收意见书》，综合评定“恒泰国际商住楼”建设工程消防验收不合格，存在若干问题。2011年1月23日，郑州市公安消防支队向被告出具了关于“恒泰国际商住楼”建设工程消防验收合格的《建设工程消防验收意见书》。2011年11月28日，原、被告签署了《消防工程物业移交书》。该移交书上物业单位的意见为：同意接收，质保期为2011年12月5日-2013年12月4日。诉讼中，原告述称其公司于2009年9月15日入场施工，同年11月15日施工完毕；2010年11月6日第一次提交验收未通过的原因系被告为增加建筑面积擅自在备案设计图纸外增加建筑顶层钢结构用房所致。被告述称其公司杨*川于2018年前后才向公司报告此事。一审法院认为，原告安迪盛公司与被告恒唐公司签订的《〈恒泰国际〉项目消防工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，双方应当遵照履行。原、被告在该合同中明确约定“安迪盛公司要对合同约定范围内的工程量、价负责，若无签证均不调整，同时安迪盛公司应充分踏勘现场，以了解工程地理位置、现场情况、道路、储运空间、装卸限制等任何影响造价的情况，因忽视或误解该情况而导致的索赔或工期延长引起的造价增加，应由安迪盛公司自行承担；本工程施工工期为60天，工程验收期为30日”。合同签订后，原告虽然履行了施工义务，但却于2010年11月6日才提交验收，2011年1月23日才通过验收，已超过双方约定的施工和验收期限。因双方在合同中约定，原告要对合同约定范围内的工程量负责，若无签证均不调整，同时原告应对未充分踏勘现场而导致工期延长引起的造价增加自行承担，而原告未举证证明双方调整了工程量且系被告原因而导致工期延长；故原告应对未按期提交验收承担违约责任。根据双方合同约定“验收期内，原告未达到消防验收合格，除无条件返工至合格外，履约保证金作为违约金，不再退还；同时原告另须承担工程总造价10％的违约金，并赔偿由此给被告造成的其他经济损失”的内容，被告不应再退还原告履约保证金，同时原告应承担工程总价款10％的违约金，并赔偿由此给被告造成的其他经济损失。由于被告未提供充分证据证明因原告逾期验收给其造成其他经济损失，且被告已于2010年11月6日前支付原告工程款260万元；故被告应就剩余的工程款220万元，扣除原告应承担的违约金48万元后支付给原告。案涉工程于2011年1月23日经验收合格后，被告未举证证明工程存在质量问题，应按双方约定的“工程施工完毕，经消防检测单位检测合格，被告支付原告总合同价20％的工程款；消防支队验收合格（以取得合格的消防验收意见书）后7日内被告支付原告合同总价的80％；之后90天内无质量问题，7日内被告支付原告合同总价的95％；保修及保养期满后无质量问题，7日内被告付清余款”的内容，支付原告剩余工程款共计172万元。被告逾期未支付，应自逾期之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付原告利息。根据双方合同约定，其中76万元的利息应自2011年1月31日起计算，72万元的利息自2011年5月2日起计算，24万元的利息自2013年12月12日起计算。原、被告约定“钢结构防火包括达到设计文件要求的防火涂料的涂刷以及相应位置的防火封堵，其中钢梁采用薄涂型或超薄型防火涂料，钢柱采用厚涂型防火涂料，以满足现行规范要求为准”，现案涉工程已经相关部门验收合格，故被告辩称原告将钢结构涂刷成薄型、不符合合同约定的辩解意见，与双方约定的“钢梁采用薄涂型或超薄型防火涂料，钢柱采用厚涂型防火涂料，以满足现行规范要求为准”不相吻合，该院不予采纳。因原告已提供其向被告催要工程款的证据，故被告辩称原告起诉已超过诉讼时效的辩解意见，该院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，被告郑州恒唐基业商贸有限公司支付原告北京安迪盛安全系统自动化有限公司工程款172万元并按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息（其中76万元的利息自2011年1月31日起计算，72万元的利息自2011年5月2日起计算，24万元的利息自2013年12月12日起计算）；二、驳回原告北京安迪盛安全系统自动化有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36663元，保全费5000元，由原告北京安迪盛安全系统自动化有限公司负担4715元，由被告郑州恒唐基业商贸有限公司负担36948元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者提供的证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，安迪盛公司与恒唐公司签订案涉合同后，安迪盛公司对案涉工程进行了施工。双方合同约定案涉工程为固定价合同，合同总价款为480万元，恒唐公司已支付260万元，剩余工程款及履约保证金42万元未予支付。双方合同约定工期为60日，工程验收期为30日，但根据本案查明的事实，安迪盛公司在提交消防部门验收时已超过双方约定的施工和验收期限，且安迪盛公司未提交工期予以延长的相关证据，故安迪盛公司应承担相应的违约责任。双方合同约定“验收期内，安迪盛公司未达到消防验收合格，除无条件返工至合格外，履约保证金作为违约金不再退还；同时安迪盛公司另须承担工程总造价10%的违约金”，故一审对恒唐公司应付的工程款扣除履约保证金及48万元违约金，并按照合同约定的支付节点支持利息并无不当。安迪盛公司称工期延误的原因在恒唐公司，其提交的证据不足以证明其事实主张，对安迪盛公司的上诉请求不予支持。恒唐公司称一审未接受其鉴定申请，程序违法。根据双方签订的合同及施工图纸，对于厚涂防火等级需达到三个小时，双方没有对厚涂需达到50mm进行明确约定；案涉合同为固定价合同，案涉工程已经消防部门验收合格，恒唐公司同意接收案涉工程；双方合同约定对工程量、价等，若无签证均不调整，工程施工完毕，经消防检测单位检测合格，恒唐公司支付总合同价20%的工程款，消防支队验收合格后7日内支付合同总价的80%，之后90天无质量问题，支付合同总价的95%，保修及保养期满后无质量问题付清余款，故恒唐公司申请对厚涂厚度以及厚涂厚度未达到50mm应扣减的部分工程造价进行鉴定，无事实和法律依据，一审未予准许鉴定并无不当。恒唐公司的上诉理由不能成立。因安迪盛公司提供了催要工程款及双方协商工程款支付的相关证据，恒唐公司称安迪盛公司超过诉讼时效的理由不足，一审未予支持恒唐公司的主张并无不当。综上所述，安迪盛公司和恒唐公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36663元，由北京安迪盛安全系统自动化有限公司负担18331.5元，郑州恒唐基业商贸有限公司负担18331.5元。本判决为终审判决。审判长 陈涛审判员王燕燕审判员谢宏勋二〇一九年十一月十一日书记员 白            杨