云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终275号上诉人（原审被告）：何龙，男，汉族，1983年9月4日生，云南省曲靖市陆良县人，住云南省曲靖市陆良县。委托诉讼代理人：姜德飞，云南权仲律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司。住所：河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：何慧丽，云南靖嘉律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：陆良县飞龙汽车配件门市部。经营场所：云南省曲靖市陆良县北门街中段。经营者：何龙。上诉人何龙因与被上诉人垫富宝投资有限公司、原审被告陆良县飞龙汽车配件门市部借款合同纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302民初3846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭于2019年3月12日公开开庭进行了审理，上诉人何龙及其委托诉讼代理人姜德飞，被上诉人垫富宝投资有限公司的委托诉讼代理人何慧丽，原审被告陆良县飞龙汽车配件门市部的经营者何龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人何龙上诉请求：1、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302民初3846号民事判决，依法改判上诉人何龙不承担责任；2、判令被上诉人垫富宝投资有限公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院未对被上诉人垫富宝投资有限公司职业放贷人的身份进行审查，从而导致适用法律错误。原审被告陆良县飞龙汽车配件门市部与被上诉人垫富宝投资有限公司签订的合同违反法律、行政法规的规定而无效，上诉人何龙不承担责任。2、原判认定事实错误。被上诉人垫富宝投资有限公司并无充分证据证实原审被告陆良县飞龙汽车配件门市部、曲靖市麒麟区宏源打车配件经营部、罗平县光飞配件经营部的交易行为客观存在并由其实际垫款项。3、本案涉嫌虚假诉讼。被上诉人垫富宝投资有限公司辩称，被上诉人垫富宝投资有限公司代为垫付款项，系民间借贷纠纷，上诉人何龙依法应当承担责任。原审被告陆良县飞龙汽车配件门市部未作陈述。被上诉人垫富宝投资有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告陆良县飞龙汽车配件门市部偿还原告垫富宝投资有限公司垫付款本金99606.61元；2、判令被告陆良县飞龙汽车配件门市部向原告垫富宝投资有限公司支付违约金24103.86元（欠款额10%的当月违约金，及按欠款额日千分之一计算至2018年4月15日的迟延履行违约金，并支付到实际清偿之日）；3、判令被告何龙对以上债务承担连带担保责任；4、判令被告陆良县飞龙汽车配件门市部、何龙承担本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费、鉴定费及原告垫富宝投资有限公司为追偿欠款支付的律师费或其他费用。一审庭审中，被上诉人垫富宝投资有限公司将其诉讼请求第4项明确为“判令被告陆良县飞龙汽车配件门市部、何龙承担本案的案件受理费、律师费9960.6元（按垫付金额99606.61元的10%确定）”。一审法院认定事实：被告何龙是陆良县飞龙汽车配件门市部的经营者。2015年9月10日，原告（甲方）与被告陆良县飞龙汽车配件门市部（乙方）签订了《垫付宝（垫付卡）领用合约》，该合约约定：乙方自愿在甲方指定网络平台垫付宝网站注册成为会员，乙方在垫付宝网站取得会员资格并取得信用额度后，即领用了垫付宝（垫付卡）服务，当乙方使用垫付宝账户内的信用额度进行商品或服务等消费时，甲方替乙方直接垫付消费款项支付给卖方会员，乙方须按时足额将垫付款归还甲方，若乙方未按时足额还款，须承担违约责任，按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金。同日，被告何龙向原告出具了《不可撤销连带担保承诺函》，自愿为陆良县飞龙汽车配件门市部在领用合约项下的债务承担连带责任保证担保。《垫付宝（垫付卡）领用合约》签订后，原告于2017年10月23日为被告陆良县飞龙汽车配件门市部在商户罗平县光飞配件经营部垫付消费款72460元，在商户曲靖市麒麟区宏源大车配件经营部垫付消费款27164元，以上合计99624元。原、被告双方约定的账单日为每月15日，还款日为每月23日。后被告偿还原告借款17.39元，现尚欠99606.61元未偿还。原告遂诉至一审法院，提出如前诉请。一审法院认为，原告与被告陆良县飞龙汽车配件门市部签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，系有效合同，具有法律约束力，双方均应按合同约定履行自己的义务。被告陆良县飞龙汽车配件门市部未按合同约定履行偿还借款99606.61元的义务，应承担还款责任及违约责任。两被告抗辩该领用合约属无效合同，于法无据，本院不予支持。被告何龙向原告出具《不可撤销连带担保承诺函》，对本案借款提供连带责任保证，故对原告主张由被告何龙对本案债务承担连带保证责任的诉讼请求，予以支持。原、被告双方签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》约定，按欠款总额的10%作为当月违约金，每逾期1日按欠款额的1‰支付延迟履行违约金，根据最高人民法院《关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，故本案中原告主张的违约金予以支持为自逾期之日即2017年11月24日到清偿完毕之日止按年利率24%计算的利息。两被告辩解被告何龙不是陆良县飞龙汽车配件门市部的实际经营者，实际经营者是段红斌，罗平县光飞配件经营部和曲靖市麒麟区宏源大车配件经营部并未实际经营，不存在垫付的客观事实，两被告并未收到过垫付的款项，请求驳回原告的起诉，但没有提交证据对此予以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证实，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，故被告的辩解不能成立，不予支持。原告要求被告支付律师费，但未提交相应票据予以证实，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、被告陆良县飞龙汽车配件门市部于本判决生效后三十日内偿还原告垫富宝投资有限公司借款本金99606.61元，支付自2017年11月24日起至清偿完毕之日止按年利率24%计算的违约金。二、被告何龙对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2774元，由被告陆良县飞龙汽车配件门市部、何龙承担（原告已预交，执行时由被告支付给原告）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人何龙的上诉请求，本案争议焦点为：1、如何认定《垫付宝（垫付卡）领用合约》的效力问题；2、上诉人何龙应否承担责任问题。关于《垫付宝（垫付卡）领用合约》的效力问题。根据本案查明的事实，被上诉人垫富宝投资有限公司为买方会员提供垫付消费款的服务，其所面对的买方会员具有不特定性和公众性，面对对象主体众多，通过网络平台向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款的目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，以及最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：……（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为”。因此，应当认定涉案的《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”被上诉人垫富宝投资有限公司为原审被告陆良县飞龙汽车配件门市部垫付的款项99606.61元，原审被告陆良县飞龙汽车配件门市部应当予以返还，作为资金占用损失，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率予以考虑，从2017年11月24日起开始计算。关于上诉人何龙应否承担责任问题。《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”因《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效，上诉人何龙向被上诉人垫富宝投资有限公司出具的《不可撤销连带担保承诺函》无效，上诉人何龙不承担责任。综上所述，上诉人何龙的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国担保法》第五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302民初3846号民事判决；二、原审被告陆良县飞龙汽车配件门市部于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人垫富宝投资有限公司垫付款项99606.61元，并承担资金占用损失（以99606.61元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2017年11月24日起计算至款项付清之日止）；三、驳回被上诉人垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2774元，由原审被告陆良县飞龙汽车配件门市部负担；二审案件受理费2290元，由被上诉人垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 余 瑾审判员 敖显外审判员 时劲松二〇一九年十一月二十八日书记员 张雪怡