山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2425号上诉人(原审原告)：威海建设集团股份有限公司，住所地威海市环翠区昆明路13号。法定代表人：李刚，总经理。委托诉讼代理人：季泽恩，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：唐鹏，男，该公司工作人员。上诉人（原审第三人）：吴建秀，女，1970年5月24日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人:孙向阳，山东悦海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海博大房地产开发有限公司，住所地威海市文登区文山东路90号。诉讼代表人：山东利得清算事务有限公司，威海博大房地产开发有限公司管理人。法定代表人：王海妍，总经理。委托诉讼代理人：孙建生，男，威海博大房地产开发有限公司管理人工作人员。委托诉讼代理人：侯登辉，男，威海博大房地产开发有限公司管理人工作人员。原审第三人：宋协忠，男，1967年6月16日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：宋佩峰，山东昀明律师事务所律师。上诉人威海建设集团股份有限公司（以下简称威建公司）、吴建秀因与被上诉人威海博大房地产开发有限公司（以下简称博大公司）、原审第三人宋协忠破产债权确认纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初1396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。威建公司上诉请求：撤销原判决，依法改判。事实与理由：1.威建公司向博大公司开具实际完成工程的工程款发票，系税法及税务规定的要求。博大公司并未提供证据证实开具工程款发票即表明工程款已偿付是一种交易习惯。而根据生效判决，博大公司除了支付威建公司工程款，还须支付逾期付款利息及加倍支付迟延履行期间的债务利息，威建公司从未放弃上述利息，亦未出具任何票据给博大公司表示收到上述利息，威建公司与博大公司亦从未共同计算确认上述利息的数额。原判决未查清上述事实，即认为双方债权债务清结显然错误。2.杨敏作为博大公司的实际控制人，与该公司具有利害关系，其单方作出的对其有利的证人证言无效，且杨敏作为证人无正当理由不出庭作证，严重违反法定程序，不符合证据规则要求，该证人证言无效，原判决对此认定错误。3.原判决并未查清博大公司主张吴建秀、宋协忠代为其偿付对威建公司的债务，具体履行方式是什么。《四方协议》系针对威建公司、吴建秀、宋协忠等签订《借款担保合同》的补充协议，博大公司并非该协议当事人，与该协议无关。《三方协议》内容既未通知威建公司，亦未取得其同意，威建公司亦非该协议当事人，该协议对威建公司不产生法律效力。原判决认定，第三人用南海工程债权2300万元履行《四方协议》担保责任，替威建公司偿还威海蓝创小额贷款有限公司借款本息2300万元，同时也是用其债权履行《三方协议》代替博大公司偿还欠威建公司的财富大厦工程款本息2300万元。而威建公司与博大公司从未达成欠付的财富大厦工程款本息为2300万元的一致意见。《四方协议》己履行完毕，吴建秀、宋协忠的南海工程款2300万元债权灭失而取得了承担担保责任后的追偿权；按照原判决，吴建秀、宋协忠同时用其南海工程款2300万元债权偿还了博大公司欠威建公司的财富大厦工程款而取得了对博大公司的新的债权；吴建秀、宋协忠的同一债权能在不同的法律关系中针对不同的合同相对人同时清偿截然不同的债务，而同时取得了不同的追偿权利，这显然是错误的。对此，原判决也未明确其适用法律的依据，适用法律不当。4.原判决对威建公司不公正，使威建公司无故承受巨大的法律风险。威建公司、吴建秀、宋协忠等己履行完毕《借款担保合同》及《四方协议》，吴建秀、宋协忠根据合同约定及法律规定取得了履行担保责任后的追偿权，二人坚决不放弃且多次向威建公司主张该权利，本案一审也未明确剥夺二人的上述权利，威建公司存在着被追偿的法律风险；而威建公司本来对博大公司的建设工程款优先受偿权债权，是经人民法院生效判决确认的确定无疑几无风险的债权，但按照原判决，在威建公司不知情、不同意的情况下，任由博大公司、吴建秀、宋协忠使用与威建公司无关的《三方协议》，直接剥夺了威建公司的优先债权。这对威建公司极不公平，威建公司不能在失去优先债权的同时，却可能承担巨大的被追偿的法律风险。吴建秀上诉请求：撤销原判决，依法改判。事实与理由：1.吴建秀与威建公司等签订有关《借款担保合同》及补充协议《四方协议》并已履行完毕，上述合同与博大公司无关，吴建秀因履行担保责任后取得了追偿权，该权利目前尚未实现，吴建秀不放弃该权利且己多次向威建公司主张权利；吴建秀有关南海工程款1900万元债权，因履行上述合同完毕，目前债权已不存在。吴建秀与博大公司等签订的《三方协议》与威建公司无关，未通知威建公司也未取得其同意，该协议对其不产生法律效力；吴建秀南海工程款债权1900万元用于履行《四方协议》担保责任，替威建公司偿还威海蓝创小额贷款有限公司借款本息，则不可能用于在《三方协议》中代替博大公司偿还欠威建公司的财富大厦工程款，而《三方协议》不具备履行条件，自始没有履行；对此，原判决无事实依据，更无法律依据，适用法律规定也不明确，属于适用法律不当。原判决认定吴建秀代为偿还债务的方式始终没有明确是支付货币、实物抵顶、债务转移、债务抵消、还是债权转让，也没有查清相关事实。2.杨敏作为博大公司的实际控制人与该公司具有直接的利害关系，其作出的对博大公司有利的证言，在证人无正当理由不出庭作证的情况下，严重违反法定程序，不符合证据规则要求，该证人证言无效，原判决对此认定错误，也违反法定程序。3.宋协忠在与博大公司进行的宁波鄞州区法院和文登区法院案件中，其同意400万元南海工程款债权用于代替博大公司偿还欠威建公司工程款的陈述，并非人民法院根据充分证据查清的事实，而是宋协忠与博大公司为了作为另一案件证据使用而共同在庭审中作出认可的陈述，吴建秀对此不知情也不同意，宋协忠的自认对吴建秀无效。而宋协忠也与吴建秀一起多次向威建公司主张履行《担保借款合同》及《四方协议》后的追偿权，明显与其上述庭审中的陈述相矛盾，其上述庭审中的陈述不足为信。原判决据此推测吴建秀的南海工程款债权也被用来代替博大公司偿还其欠威建公司的财富大厦工程款，没有事实及法律依据。4.原判决对威建公司出具工程款发票给博大公司认定是债务清偿的交易习惯错误。认定交易习惯，博大公司应当承担举证责任，而博大公司一审中并未出具证据证实该交易习惯；完成建设施工工作后，出具工程款发票是税法对施工人完税义务的强制性规定，威建公司按照法律规定出具发票被倒推视为债权债务清结，是对法律规定的错误适用，适用法律不当。针对威建公司与吴建秀的上诉请求，博大公司辩称，博大公司欠威建公司的工程款，已由吴建秀和宋协忠代为偿还，相关代偿事实经过已经一审中查明。博大公司实际已不欠威建公司工程款。吴建秀作为原审第三人在原判决中并未承担责任，不应享有上诉权利。宋协忠未予述辩。威建公司向一审法院提出诉讼请求：请求确认威建公司对博大公司的债权：工程款19270054.02元、逾期付款利息6901908.58元、迟延履行期间的债务利息4603134.15元、博大公司承担的诉讼费用135783元，合计30910879.75元，并确认上述债权威建公司对博大公司的文登财富大厦工程享有建设工程价款优先受偿权。一审法院认定事实：威建公司与博大公司因建设工程施工合同纠纷诉至威海市中级人民法院，2014年9月18日，威海市中级人民法院作出（2012）威民一初字第73号判决，判决博大公司给付威建公司工程款19270054.02元及逾期付款利息（17786664.82元自2012年11月29日起，1483389.20元自2014年9月18日起，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日止），威建公司在以上债权范围内就文登财富大厦工程拍卖或变卖后的价款优先受偿。该判决已生效。2016年5月，贷款人威海蓝创小额贷款有限公司、借款人威建公司、保证人文登区凯帝土石方工程部、文登市海华建筑工程处签订《担保借款合同》，合同内容：第一条借款金额贷款人根据借款人的申请，经审查同意向借款人提供人民币借款（大写）贰仟万元整；第七条还款方式2.其他还款法：到期日一次性偿还本息；第十六条保证人权利与义务（一）代借款人清偿债务后，向借款人追索的权利。甲方威海蓝创小额贷款有限公司、乙方威建公司、丙方文登区凯帝土石方工程部、文登市海华建筑工程处、丁方威海蓝创建设投资有限公司签订《四方协议》，协议主要内容:四方约定上述《担保借款合同》中约定的乙方还款义务由丙方及丁方负责履行，丙方同意使用其拥有对丁方的应收账款，用以偿还《担保借款合同》约定的借款本息，即甲方有权直接要求丁方从所欠丙方工程款项中支付人民币本金贰仟万元整，利息：人民币叁佰万元整，本息合计贰仟叁佰万元整。与此同时，丙方不再对本《担保借款合同》约定的借款本息承担保证责任。四方约定，在丙方向丁方开具等额工程款收据后，丁方为《担保借款合同》的还款人，承担《担保借款合同》中乙方的还款责任及义务，自本协议生效后，无论丁方是否按《担保借款合同》约定还款，甲方不得以任何方式向乙方追索《担保借款合同》的本金、利息及罚金，乙方不再对《担保借款合同》承担任何义务和责任。该四方协议无落款时间。威建公司、吴建秀称以上《担保借款合同》及《四方协议》已经履行完毕，博大公司不予认可。甲方吴建秀、宋协忠与乙方博大公司于2016年5月27日签订《三方协议》，协议内容为：一、甲乙双方经协商，甲方吴建秀以南海工程款1900万元、宋协忠以南海工程款400万元用于担保偿还乙方欠付威建公司［威海市中级人民法院（2012）威民一初字第73号民事判决书］的工程款。二、甲方代偿的工程款由乙方负责向甲方偿还……博大公司认为《三方协议》《四方协议》相结合，能够体现吴建秀、宋协忠代博大公司偿还欠威建公司的工程款本息。但威建公司、吴建秀不予认可，认为《三方协议》并未通知威建公司，对威建公司无效，而且博大公司无证据证实通过银行转账等明确方式向威建公司偿还欠款。基于《三方协议》《四方协议》的内容，为证明博大公司已付清欠威建公司欠款的主张，博大公司进一步提交证据证实。第一，威建公司2017年9月1日向博大公司开具10924152.42元、2017年9月2日向博大公司开具9000000元发票两张。威建公司、吴建秀不认可博大公司的主张，认可开具发票的行为系基于纳税义务，并不能证实博大公司已经付清欠威建公司的工程款。第二，（2018）鲁1003民初119号判决书，该判决现已生效，判决书查明事实：文登市海华建筑工程处系宋协忠出资设立的个人独资企业。威建公司因资金紧张曾向威海蓝创小额贷款有限公司借款，博大公司欠付威建公司工程款未付，文登市海华建筑工程处对威海蓝创建设投资有限公司享有400万元债权。基于上述关系，威海蓝创小额贷款有限公司、威建集团、文登区凯帝土石方工程部、文登市海华建筑工程处及威海蓝创建设投资有限公司签订《四方协议》，约定由文登市海华建筑工程处代博大公司替威建公司向威海蓝创小额贷款有限公司偿还借款400万元，该协议已履行完毕。威建公司、吴建秀对其内容不予认可，认为该判决系为了（2017）浙0212民初15085号案件做证据使用，而且该部分内容仅对宋协忠有效，对吴建秀无效，因没有通知威建公司，对威建公司亦无效。第三，杨敏的询问笔录，笔录记载杨敏证实博大公司通过宋协忠、吴建秀偿还了欠威建公司欠款，威建公司开具发票给博大公司。威建公司、吴建秀认为该证据不符合证据规则，而且没有通知威建公司，吴建秀基于《四方协议》向威建公司主张追偿权。2018年7月10日，一审法院根据博大公司的申请裁定受理博大公司的重整申请，并指定山东利得清算事务有限公司担任博大公司的管理人。一审法院认为，本案最主要的争议焦点为第三人吴建秀、宋协忠是否代博大公司偿还了威建公司（2012）威民一初字第73号判决书确定的款项。博大公司欠付威建公司的工程款等，有生效的法律文书证实，博大公司理应按照约定偿付。博大公司为证明已经偿还威建公司的工程款，其提供威建公司开具的工程款发票，根据日常交易习惯，应当是博大公司偿还威建公司的欠款，威建公司遂开具发票给博大公司进行账务处理。博大公司提供的（2018）鲁1003民初119号生效的民事判决书查明事实中，明确宋协忠以其在南海工程款400万元替博大公司偿还其欠威建公司的工程款，威建公司、吴建秀虽有异议，但未提供有效的证据推翻生效法律文书查明的事实，一审法院认定宋协忠替博大公司偿还其欠威建公司的工程款400万元。根据《四方协议》的内容，吴建秀以其在威海蓝创建设投资有限公司1900万元、宋协忠以其在威海蓝创建设投资有限公司400万元替威建公司偿还威海蓝创小额贷款有限公司的借款，该协议已经履行完毕。根据《三方协议》的内容，第三人吴建秀以南海工程款1900万元、宋协忠以南海工程款400万元替博大公司担保偿还欠威建公司的工程款，第三人代偿的工程款由博大公司负责向第三人偿还。综合《三方协议》《四方协议》中吴建秀、宋协忠的工程款数额、协议内容以及威建公司给博大公司开具发票等，吴建秀、宋协忠替博大公司偿还其欠威建公司的工程款具有高度的可能性。其中涉及到宋协忠的部分已经生效判决确认。博大公司实际控制人杨敏的证言也证实博大公司通过借宋协忠400万元、吴建秀1900万元还清了欠威建公司的欠款，威建公司开具发票给博大公司。综上，博大公司提供的证据能够形成证据链，可以相互印证，一审法院认定第三人吴建秀、宋协忠在《四方协议》中履行担保责任替威建公司偿还欠威海蓝创小额贷款有限公司借款本息2300万元，同时也是履行了《三方协议》中代替博大公司偿还欠威建公司的工程款本息2300万元。威建公司、博大公司之间的工程款以及相关债权债务应视为清结。第三人与博大公司之间形成了新的债权债务关系。虽然吴建秀在庭审中表示其不同意也不认可其代替博大公司偿还了欠威建公司的工程款，但其在《三方协议》上签字的行为，表明其在签订协议时对协议内容是同意和认可的。虽然《三方协议》部分条款因故未能履行，但不能因此否认协议当事人的真实意思表示。《中华人民共和国企业破产法》规定，人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利；管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表；债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。本案威建公司在一审法院受理破产申请时，对博大公司已不享有债权，故博大公司管理人对威建公司申报的债权不予确认，于法有据，应予支持。威建公司的诉请理由不当，于法无据，不予支持。宋协忠经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利。综上所述，依照《中华人民共和国破产法》第四十四条、第五十七条、第五十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决：驳回威海建设集团股份有限公司要求对威海博大房地产开发有限公司享有债权：工程款19270054.02元、逾期付款利息6901908.58元、迟延履行期间的债务利息4603134.15元、博大公司承担的诉讼费用135783元，合计30910879.75元，并确认上述债权威海建设集团股份有限公司对威海博大房地产开发有限公司的文登财富大厦工程享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求。案件受理费100元，由威海建设集团股份有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.吴建秀提交2018年9月30日其与威建公司、宋协忠签订的补充协议一份，协议甲方为威建公司，乙方为“吴建秀【原文登区凯帝（蒂）土石方工程部经营者】”和“文登市海华建设工程处，经营者：宋协忠”，协议约定甲方将其（2012）威民一初字第73号案件的债权转让给乙方，转让费用为2300万元，支付方式为甲方与威海蓝创小额贷款有限公司签订的《担保借款合同》中甲方所有的还款义务由乙方代为履行。协议还就债权转让后的实现方式等进行了约定。拟证实吴建秀一直向威建公司主张承担保证责任后的追偿权，并且就追偿权的实现达成补充协议，该协议是在博大公司破产重整期间达成，协议效力不影响威建公司在破产程序中申报债权。经质证，威建公司对协议真实性予以认可，认为协议系博大公司破产后形成。博大公司对协议真实性无异议，但认为系威建公司与吴建秀、宋协忠在博大公司破产后达成债权转让协议，与破产前威建公司是否享有债权无关。2.（2012）威民一初字第73号民事判决生效后，威建公司于2014年10月22日向本院申请执行。2015年3月25日，本院作出（2014）威执一字第327号执行裁定，以“在执行过程中，双方同意和解”为由，裁定终结本次执行程序。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为吴建秀、宋协忠是否已代博大公司偿还威建公司通过（2012）威民一初字第73号民事判决确定的工程款债务，威建公司是否有权继续主张该工程款债权。该判决生效后威建公司申请本院强制执行，执行期间与博大公司达成和解，本院裁定终结本次执行程序。后威建公司与吴建秀、宋协忠及贷款方签订《担保借款合同》，获得贷款2000万元并由吴建秀、宋协忠提供担保，并通过签订四方协议形式确认由吴建秀、宋协忠实际承担还款责任。而吴建秀、宋协忠亦与博大公司签订三方协议，确认二人代博大公司担保偿还欠威建公司的工程款，且代偿工程款由博大公司负责向二人偿还。因博大公司未签订四方协议、威建公司未签订三方协议，导致双方当事人对上述协议真实意思表示，以及与涉案工程款之间关联存在不同理解。在当事人对合同条款理解存有争议情况下，应当根据合同条款用语、合同目的、实际履行情况及交易习惯、诚实信用原则等进行综合审查。结合已查明事实，就相关争议事项，具体分析如下：博大公司认为，威建公司以获取贷款形式实际变现取得涉案工程款，吴建秀、宋协忠以担保贷款形式偿还涉案工程款并取得对博大公司新的债权。根据吴建秀、宋协忠在四方协议、三方协议上签字的行为看，其二人对上述过程实际予以确认。威建公司、吴建秀认为，该三方协议未经威建公司签字确认，工程款清偿事实不成立或不产生法律效力，工程款债权仍存在，后通过2018年9月30日协议转让给吴建秀、宋协忠。但纵观相关事件前后过程，2014年威建公司申请执行涉案工程款债权，2015年因执行和解终结该次执行程序，2016年威建公司取得与当时工程款数额大体相当的2000万元贷款，2017年其向博大公司开具约2000万元金额的工程款发票。若按威建公司所述，其取得贷款与实现工程款无关，工程款债权也一直未予清偿，则其在2015年终结该次执行程序后一直未再通过申请恢复执行或其他方式及时实现工程款债权，直到2018年博大公司进入破产重整程序后才将工程款债权转让吴建秀、宋协忠并提起本案诉讼，但却于2017年期间在工程款债权未获实现亦未确定即将实现的情况下主动先行开具工程款发票。上述过程中存在诸多不符合常理之处。另外，2018年9月30日债权转让协议也确认工程款债权转让的对价为吴建秀、宋协忠已实际承担的贷款还款责任，只是威建公司、吴建秀认为直到该协议签订时才互为对价。若真如此，吴建秀、宋协忠于2016年承担贷款担保责任后直到2018年才要求取得工程款债权以实现自身权利，亦存在不合理之处，并与二人签订三方协议中的约定不相符。因此，相比威建公司、吴建秀所述过程而言，博大公司对涉案工程款与贷款关系的解释更为合理，原判决据此认定工程款债务已清偿并由吴建秀、宋协忠与博大公司之间产生新债权债务关系的事实，具有高度可能性。故威建公司无权再行主张涉案工程款，原判决据此未予支持其诉讼请求，并无不当。综上，威建公司、吴建秀之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由威海建设集团股份有限公司、吴建秀各负担100元。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇一九年十一月十五日书记员  丛丽颖