山西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）晋民申2235号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国邮政储蓄银行股份有限公司宝鸡市分行（原中国邮政储蓄银行股份有限公司凤县支行，现已注销），住所地陕西省宝鸡市高新开发区高新一路1号。   负责人：朱某，该行行长。   委托代理人：王某，山西恒一律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：冯某，男，1956年4月16日出生，汉族，住太原市迎泽区钟楼街61号4号楼5-2号。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西秦岭红光农业科技发展有限责任公司，住所地陕西省凤县凤州镇王家岔村三组。   法定代表人：黄某，该公司执行董事。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：黄某，男，1972年3月5日出生，汉族，住陕西省凤县凤州镇王家岔村一组70号。   原审被告：杨某，女，汉族，1977年2月19日出生，住陕西省宝鸡市渭滨区经二路东段154号付11号。   再审申请人中国邮政储蓄银行股份有限公司宝鸡市分行因与被申请人冯某、陕西秦岭红光农业科技发展有限责任公司（以下简称红光公司）、黄某及原审被告杨某合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民终2213号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   再审申请人中国邮政储蓄银行股份有限公司宝鸡市分行申请再审称：一、有新的证据，足以推翻原判决。   （一）能证实该事实及合伙或联营关系的新证据如下：冯某拟定的《协议书》证实红光公司将养猪投资款挪用于沙场，因冯某、董卫平、张春龙等人要求撤资，红光公司无力偿还，经冯某等人与红光公司商定，将投资养猪款项转为红光公司的借款。冯某书写的《养猪合作协议的几个问题》中开宗明义的阐明了是养猪合作协议而非借款协议，其中第三个问题是合作未到期公司的动产和不动产怎么核准？第四个问题是公司到期后资产怎么计算等等均证实冯某参与红光公司的经营。2013年冯某拟定的《2013年4月8日猪场设备安排、财务贷款、土地范围性质、营业执照变更、所需资金数额等工作安排》《养猪防病、仔猪保育车间剖面图、一个生产母猪600头年产万头商品猪的猪场其各阶段的猪只存栏表》《养猪工艺流程图》《万头猪场平面图》《2013年5月15日贷款、会记出纳、办公设备安装、沙场出卖等工作安排》这些证据均证实了冯某积极参与经营管理、配备红光公司各重要岗位的工作人员。   （二）一审中提供能证明合伙或联营事实并参与经营的证据有：董卫平的《讯问笔录》第4页及其《供述材料》第1页、第2页。证实的基本事实是2012年4月，被申请人冯某认为黄某养猪效益不错，便介绍山西其他投资人认识胡忠玉和黄某。当年5月17日，冯某与红光公司签订了《养猪协议》。又于10月，冯某带领董卫平等人到陕西省凤县现场考察养猪场。在投资无果的情况下，山西参与经营的合伙人商议，必须找到黄某并且让他清算752万元投资款为什么赔光了，得有一个让人信服的说法。冯某之子冯凯写给黄某的信亦能证明，冯某曾派其子冯凯参与养猪场的经营。   综上，冯某参与了经营，并非一审、二审认定的未参与经营。冯某从2012年5月投资后，2017年每年都到陕西省凤县红光公司养猪场参与养猪经营，故认定只投资不参与经营，显然是错误的，基于此认定的名为投资实为借贷也就失去了事实依据。以上证据相互印证，充分证实了本案的基础事实是合伙合作或联营关系，且冯某积极参与经营，并非民间借贷关系。另，提请法庭注意的是，被申请人冯某提供的《收据》上记载“养猪投资款”“1200头育肥猪饲料费用”；三张“欠条”而非“借条”，欠和借属于不同的基础法律关系，而且欠条上记载“今欠到”更证实案涉款项系基于合伙合作或联营关系的投资款。   二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。   （一）关于申请人应否在虚假资金证明范围内承担补充赔偿责任的问题。《最高人民法院关于金融机构为企业出具不实或虚假验资报告资金证明如何承担民事责任的通知》第一条规定：“出资人未出资或者未足额出资，但金融机构为企业提供不实、虚假的验资报告或者资金证明，相关当事人使用该报告或者证明，与该企业进行经济往来而受到损失的，应当由该企业承担民事责任。”验资机构承担虚假验资责任的性质实为侵权责任，确定验资机构承担虚假验资责任应符合侵权责任的四个构成要件：验资机构存在出具虚假验资报告的违法行为；债权人有利益损害的结果；验资机构对出具虚假验资报告存在过错；债权人损害结果与出具虚假验资报告违法行为之间有因果关系。四个要件缺一不可。在验资机构存在出具虚假验资报告行为的情形下，还需有虚假验资报告使得债权人对验资企业经济实力信赖落空，债权人损失与虚假验资行为之间具有因果关系的因素。最高人民法院《关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》也明确规定，验资机构承担责任的条件之一是“相关当事人使用虚假验资报告或者验资证明，与该企业进行经济往来而受到损失的”。如果相关当事人与该企业进行经济往来时没有使用该报告或者证明，那么，其遭受的损失与金融机构出具虚假资金证明行为之间缺乏因果关系，金融机构不应承担责任。冯某是与董卫平（另案原告）一起前往红光公司对养猪场进行考察，认为养猪投资收益高、能赚钱而非对邮储银行资金证明的信赖而进行投资的。冯某投资得不到回报与红光公司的经营管理不力、生猪肉市场价下降以及资金被挪用有直接因果关系，与申请人出具资金证明的行为无因果关系，故申请人不应承担本案赔偿责任。冯某在二审中对其所举证据《红光公司宣传单》不能说明来历及收到的时间。二审法官当庭询问红光公司该问题，红光公司陈述“该宣传单是2012年8月份开始印刷，同年10月对外发放。”而冯某是2012年5月签订养猪协议并投资的，显然其在做虚假陈述。这也证实了其投资时并未使用红光公司的注册资本，其在一审未出示，二审中出示该证据显然是弥补其无证据证明该基础事实的不足之处，而该事实恰是本案的基础事实，必须查明，否则，其应承担举证不能的法律后果。一审、二审回避本案基础事实，未查明冯某在投资时是否使用了注册资本这一基础事实，就认定再审申请人承担责任，显然缺乏事实依据。从本案一系列相互印证的证据，均证实冯某投资时并未使用或信赖红光公司的注册资本。   （二）原审认定本案名为投资实为借贷没有事实及法律依据。冯某与红光公司签订《养猪协议》的真实意思表示是为了投资养猪，上述证据予以充分证实，故名为投资实为借贷关系的认定显然错误。养猪协议中的“保底条款”可以认定为无效或可撤销条款，但并不影响其他条款的效力。上述证据证实了本案系合伙投资或联营纠纷而非借贷纠纷。依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》四、关于联营合同中的保底条款问题（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中本当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。故本案不论是黄某与冯某个人之间的合伙还是冯某与红光公司之间的联营关系，均非冯某与红光公司之间的借贷关系。本案基础法律关系应认定为合伙或联营关系。总之，一审、二审对申请人一审中提供的证据所证实的上述事实避而不谈，回避本案属于合伙合作或联营的基础法律事实关系，臆断本案名为投资实为借贷，属于认定事实和法律关系错误。依据《审理民间借贷案件规定》第十五条第一款规定，当事人提供证据证明债权纠纷非民间借贷引起的，人民法院应当依据查明的案件事实按照基础法律关系处理。   综上所述，本案冯某积极参与经营并非名为投资实为借贷；冯某的真实意思表示就是养猪收益高而进行的投资，并未使用红光公司的注册资本，亦无证据证实其使用了注册资本，本案应按基础法律关系合伙或联营审理。再审申请人的再审请求符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）（二）项的规定，请求：依法撤销山西省太原市迎泽区人民法院做出的（2017）晋0106民初4465号民事判决、山西省太原市中级人民法院做出的（2019）晋01民终2213号民事判决；改判驳回被申请人冯某的诉讼请求；一审、二审诉讼费由被申请人冯某承担。   本院经审查认为：一、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条第一款规定：“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成的，无法据此另行提起诉讼的。”申请人所列举的《协议书》《养猪合作协议的几个问题》《2013年4月8日主场设备安排、财务贷款、土地范围性质、营业执照变更、所需自己数额等工作安排》《养猪防病、仔猪保育车间剖面图、一个生产母猪600头年产万头商品猪的猪场其各阶段的猪只存栏表》《养猪工艺流程图》《万头猪场平面图》《2013年5月15日贷款、会记出纳、办公设备安装、沙场出卖等工作安排》等，均系红光公司在原审中提供过的证据，不符合以上规定中的任何一种情形，不属于再审中的新证据。申请人主张“欠条”并非“借条”，二者属于不同的法律关系。但是“欠条”所证明的法律关系包含“借条”所能证明的法律关系，签订“欠条”并不是只能证明申请人主张的本案为合伙合作或者联营关系。结合本案中双方签订的《养猪协议》以及各方真实意思表示，本案应为民间借贷法律关系。因此再审申请人主张有新的证据足以推翻原判决的理由不能成立。   二、关于申请人主张验资机构承担的虚假验资责任，实质为侵权责任，因本案中缺少因果关系要件而应免除其责任。本院认为，申请人作为专业的金融机构，在验资过程中未尽到审慎审核义务，其出具的虚假资金证明，导致冯某基于信赖而在与红光公司进行经济往来时产生错误判断，进而投入资金，冯某遭受的损失与申请人出具虚假资金证明行为之间存在一定的因果关系，申请人应当为其出具虚假资金证明的行为承担法律后果。原审法院依据最高人民法院《关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》第一条、第二条的规定，认定申请人凤县邮政银行在其出具的虚假资金证明范围内对债权人承担赔偿责任，并无不当。申请人所主张的原审认定本案名为投资实为借贷没有事实及法律依据，本院认为，冯某与红光公司签订的多份《养猪协议》中明确约定“甲方确保乙方的投资收入”“肥猪饲养及猪场管理、饲养技术由甲方负责”“甲方保证按期支付乙方的投资和回报。否则每延期一日，按0.1%计算违约金，直至付清为止。”以上约定可以看出，经营管理由甲方即红光公司负责，甲方要保证按期支付乙方即冯某的投资和回报，否则承担违约责任。该约定应为保证乙方固定收益的约定，视为对民间借贷中利息的约定，符合民间借贷的相关法律要件。且一审判决后，红光公司与黄某均未上诉，视为其认可一审认定本案为民间借贷的法律事实。因此申请人主张原判决认定的基本事实缺乏证据证明再审理由不能成立。   综上，再审申请人中国邮政储蓄银行股份有限公司宝鸡市分行的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：   驳回再审申请人中国邮政储蓄银行股份有限公司宝鸡市分行的再审申请。   审判长 卞俊梅   审判员 樊文霞   审判员 谢红雯     二○一九年十一月五日   书记员 李 鹤