福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽02民终4100号 上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门市开立机电工程有限公司，住所地厦门市思明区莲岳路189号6#楼第3层B单元。 法定代表人：戴慰民，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：沈睿丹、丛庆珠，北京大成（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：通达（厦门）管理顾问有限公司，住所地厦门市思明区高雄路18号2201室。 法定代表人：王亚南，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘春有、许烨，福建天衡联合律师事务所律师。 上诉人厦门市开立机电工程有限公司（以下简称开立公司）、通达（厦门）管理顾问有限公司（以下简称通达公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人开立公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判通达公司立即向开立公司支付工程款112500元，并按中国人民银行同期贷款基准利率支付逾期付款利息（自2016年11月20日起计算至通达公司付清工程款之日止）。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，通达公司2017年1月24日支付的50万元全部用于支付通达国际中心空调工程主合同进度尾款，不包含本案争议进度款112500元。如此主合同开票金额与累计付款金额才能吻合，且另案工程款开票在先，也更符合交易习惯及财务常识。对方主张缺乏证据支持。二、一审法院适用法律错误，案涉工程已竣工验收合同并交付使用，通达公司也已支付5%保修金尾款，应当支付本案工程进度款112500元，承担逾期付款责任。 上诉人通达公司答辩称：一、通达公司在2017年1月24日的付款是对2017年1月23日开具案涉进度款发票的回应。二50万元若全部支付另案项下结算款存在明显的超额支付的情况，也存在另案配合款的扣除相矛盾。 上诉人通达公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、改判开立公司向通达公司支付逾期竣工违约金133000元；三、改判开立公司向通达公司支付逾期减料，以次充好违约金10000元。事实与理由如下：一、案涉工程存在逾期竣工的情形，开立公司应承担逾期竣工违约责任。二、开立公司存在偷工减料、以次充好的违约行为，应承担违约责任。 上诉人开立公司答辩称：一、案涉工程不存在逾期，通达公司无权就此主张违约金，2017年1月18日实际为通达公司将含案涉工程在内的所有空调项目移交第三方物业公司的时间，并非工程完工时间，也非调试验收合格时间，不应混为一谈。涉案工程在施工过程中通达公司以及监理方从未提出工期延误。二、案涉工程不存在偷工减料、以次充好的行为。 开立公司向一审法院起诉请求：1.通达公司支付开立公司工程款12万元；2.通达公司按中国人民银行同期贷款基准利率支付逾期付款利息共计11024.22元（自2016年9月17日起，暂计至2018年10月10日，实际应计算至通达公司付清工程款之日止）。 开立公司向一审法院提起反诉，请求判令：1.开立公司支付通达公司逾期竣工违约金133000元；2.开立公司支付通达公司偷工减料、以次充好违约金10000元。 一审法院认定事实：2016年，通达公司（发包方、甲方）与开立公司（承包方、乙方）签订案涉合同，约定通达国际中心部分小业主通信机房需设24小时空调，拟采用水环热泵系统，集中独立增设一套冷却水系统，末端根据小业主需求设计。合同第一条对工程内容进行了详细约定。第二条“合同金额”：总价包干15万元（含税包安全、质量和工期，包括提供税务发票等一切取费），一次性包工包料。第三条“付款方式和保修约定”：1.合同签订后7个工作日支付预付款20%（即3万元）；2.通过业主方及监理验收合同并交付物业，资料归档后支付至合同总价95%（即112500元）；3.留5%作为工程质量保证金，待保修期两年到期后10个工作日内一次性无息结付；4.所有款项均以转账形式支付，在付款前乙方应提供增值税专用发票，否则甲方有权拒绝付款；5.保修期间，乙方应在接到甲方通知之日起24小时内修复完毕，若逾期或者未及时修复，甲方有权另行委托第三方进行维修，由此产生的费用和损失由乙方承担。第四条“施工工期”：45天。第七条“违约处理”：如没在本合同规定的竣工日期完工并通过甲方验收，每延误一天罚款1000元整，逾期超过20日，甲方有权单方解除本合同；施工过程中若存在偷工减料或以次充好等不良现象，甲方或监理每次发现除责令其立即整改外有权根据情节轻重给予1000-10000元的经济处罚，超过3次或者有其他情节严重情形的，甲方有权单方面解除合同；若甲方单方解除本合同，已支付的款项乙方应给予返还，未支付的款项不再支付。案涉合同附件1所附方案报价清单对工程名称、单位、工程量、单价、合价和品牌进行了备注；附件2所附设备报价清单对工程名称、单位、制冷量、综合单价和品牌进行了备注。 2016年7月22日，开立公司开具金额为3万元的增值税发票给通达公司，发票备注“合同价15万元，本次开票20%为3万元，项目名称为通达国际中心办公楼增设空调冷却水系统”。通达公司于2016年7月26日转账付款3万元，款项用途为“增设空调冷却水系统”。 2017年1月23日，开立公司开具金额分别为10万元、2万元的增值税发票两张给通达公司，发票备注“合同价15万元，已开票20%为3万元，本次开票12万元，项目名称为通达国际中心办公楼增设空调冷却水系统”。 2017年1月24日，通达公司转款50万元至开立公司账户，用途为：工程款。 2018年7月25日，通达公司向开立公司发送《关于通达国际中心“增设空调冷却水系统改造工程”出现重大质量问题处理的函》，载明案涉工程出现管道严重漏水及腐蚀情况，要求开立公司于7月30日前派人来进行换管处理等。开立公司后于2018年12月30日至2019年1月1日期间对前述问题进行了维修。 2018年7月28日，开立公司向通达公司发送《催款单》，请求其支付全部未付款项1287177.36元（含本案诉请金额12万元）。 另查明，开立公司经通达公司公开招标成为通达国际中心空调工程的中标人，双方并于2013年4月10日签订《厦门通达国际中心空调系统设备与安装工程合同》（即主合同），合同约定包干总承包价（含税、含空调施工配合费等）为1480万元。此后双方又分别于2013年9月23日、2013年12月18日、2015年8月20日就增加相关工程内容签署三份补充协议，即《通达国际中心空调工程》补充协议一、《通达国际中心空调工程》补充协议二、《通达国际中心空调工程》补充协议三，约定增加工程总价款分别为260798元、179419元、1217741元。2016年5月10日，通达国际中心办公楼工程通过竣工验收合格。2017年1月8日，经决算并经监理审核，双方签署《通达国际中心开立机电空调工程决算监理审核附表》，确认通达国际中心空调工程合同总价为16457.958万元（主合同1480万元+增补165.7958万元）。开立公司已开发票金额15635060.1元，未开发票金额822897.9元。双方确认扣除预留保证金822897.9元，通达公司实际应支付工程款总额15635060.1元，截至2017年1月5日通达公司已付工程款15151162.66元（含代扣水电费及配合费92070.3元），决算后应支付金额483897.44元。2017年1月16日，经查验，建设单位（通达公司）、施工单位（开立公司）、接管单位（怡家园物业管理公司有限公司）在《物业接管验收遗留问题统计表》（空调系统）上签字、盖章确认空调系统尚遗留22项问题待整改。2017年1月18日，通达国际大厦空调工程进行移交，施工单位、监理单位、建设单位、接管单位在《物业接管项目移交书》上签字、盖章确认。2017年8月10日，开立公司与案外人厦门中联永亨建设集团有限公司（以下简称永亨公司）签署《通达国际中心（空调专业分包）配合费结算书》，载明经费用核对双方确定最终费用为237534元，已支付5万元，未支付187534元；该187534元从开立公司结算款中扣除支付给永亨公司，永亨公司收到款项后开具同等数额数据给开立公司。永亨公司后于2018年11月15日出具《说明》，确认就《通达国际中心（空调专业分包）配合费结算书》项下开立公司应支付的工程配合费，永亨公司已收到通达公司代为支付的款项187534元。 还查明，开立公司起诉后，通达公司鉴于开立公司在保修期限内已履行案涉工程的保修义务，于2019年1月10日支付开立公司案涉工程保修金7500元。开立公司对转款事实及款项性质均予以确认，并变更诉讼请求为：1.通达公司支付开立公司工程进度款112500元；2.通达公司按中国人民银行同期贷款基准利率支付逾期付款利息（以112500元为基数，自2017年1月19日起计算至通达公司付清工程款之日止）。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、案涉合同项下的工程款项是否已付清；二、开立公司是否存在逾期竣工以及偷工减料以次充好的违约行为。 一、案涉合同项下的工程款项是否已付清 通达公司主张，开立公司在2017年1月23日开具发票请款，通达公司于2017年1月24日转账支付50万元系对本次请款的回应。因涉及前述主合同及增补合同的结算款，通达公司予以一并支付。如该50万元是全部支付主合同及增补合同的待支付结算款483897.44元，明显属超额支付，不符合商业习惯和常理。且与开立公司和永亨公司前述的《通达国际中心（空调专业分包）配合费结算书》约定内容相矛盾，因为如果通达公司在2017年1月24日即已超额支付，就不会产生2017年7月20日开立公司的配合费从2017年1月8日工程结算款中予以扣除的情形。故结合另案，通达公司2017年1月24日付款50万元，其中11.25万元系支付本案第二笔工程款，符合交易习惯和常理。 开立公司主张，通达公司于2017年1月24日转账支付50万元系支付通达国际中心空调工程主合同进度尾款，与本案无关。通达国际中心空调工程主合同及合同内增补包干总价为16457958元，截至2016年12月13日开立公司已开票95%进度款15635060.1元。2017年1月5日，《通达国际中心开立机电空调工程决算监理审核附表》确认通达公司仍应支付进度尾款483897.44元，开立公司于2017年1月24日收到通达公司转账50万元，至此就主合同所涉工程累计收款15635216.52元，且与开票金额完全吻合。就案涉工程，开立公司于2017年1月23日开票金额为12万元，主合同所涉工程进度尾款483897.44元开票在先，2017年1月24日50万元转账也应根据开票先后顺序全部支付主合同所涉工程进度尾款，在主合同进度尾款未全额支付的情况下先行支付后开票金额违反财务常识。此外，案涉工程独立于主合同及其他增补工程，双方均应独立核算开票付款，开立公司开票信息均有备注款项所在工程名称，其余工程款项通达公司也是根据发票分别单独支付，从未混同，通达公司强行将50万元款项拆分为毫无关联的两部分与事实不符，否则以此解释，该笔款项也可拆分为其他增补工程进度款，明显与事实不符。 一审法院分析认为，首先，开立公司主张通达公司于2017年1月24日转账支付50万元的系支付《通达国际中心开立机电空调工程决算监理审核附表》中的工程进度尾款483897.44元，但两项金额并不一致。开立公司在起诉通达公司要求支付主合同及三份增补协议项下的剩余工程款案件中确认通达公司已付总工程款的95%即15635216.52元，并不包含该两项款项的差额即16102.56元（50万元-483897.44元），在开立公司起诉通达公司的其他案件中也未就该差额款项进行核减，故开立公司关于该50万元系全部用于支付通达国际中心空调工程主合同工程进度尾款的主张，不予采信。其次，根据主合同约定，通达国际中心空调工程包干总承包价（含税、含空调施工配合费等）为1480万元，说明开立公司对主合同项下的工程价款中包含施工配合费系明知的。再结合开立公司与永亨公司签订的《通达国际中心（空调专业分包）配合费结算书》载明的内容，可以认定截至双方签订结算书之时即2017年8月10日，通达公司还尚欠开立公司工程结算款，而此时双方约定的主合同项下的质保金尚未至付款时间，故此时通达公司尚欠的工程结算款应为工程进度尾款。开立公司主张主合同项下的工程进度尾款于2017年1月24日已付清与前述配合费结算书相悖。且综合开立公司相关案件的诉请，均未对该笔代付配合费进行核减。最后，截至2017年1月24日，通达国际大厦空调工程已进行整体移交，开立公司也于2017年1月23日开具案涉合同项下工程款的足额发票，案涉合同约定的付款条件即通过业主方及监理验收合同并交付物业、资料归档后支付至合同总价95%即112500元已成就，通达公司于2017年1月24日支付该笔款项亦符合合同约定。综此，一审法院认定通达公司于2017年1月24日支付的50万元包含案涉工程款112500元，案涉合同项下的工程款项已付清。 二、开立公司是否存在逾期竣工及偷工减料以次充好的违约行为 通达公司主张，第一，案涉合同第三条约定合同签订后7个工作日内支付预付款3万元，第四条约定施工工期为45天。2016年7月22日，开立公司向通达公司申请预付款，且盖章的申请文件中体现“根据付款方式与保修约定，合同签订后7个工作日内支付预付款”，当日开立公司开具发票3万元，通达公司于2016年7月26日支付该3万元，前述证据体现案涉合同系签署于2016年7月22日之前，即便以发票开具日及申请付款日即2016年7月22日起算施工日期45天，开立公司也应在2016年9月6日完成竣工并通过通达公司验收。根据《通达国际大厦空调工程移交清单》，开立公司在2017年1月18日将未验收合格的案涉工程移交给通达公司，其中“冷却塔运行时会飞溅水”等已在上述《移交清单》中的“遗留问题统计表”列明。本案无验收合格文件，未通过通达公司验收，开立公司本应在2016年9月6日竣工并通过甲方验收，为此从2016年9月7日开始即应开始计算开立公司的逾期竣工日期，至该日开立公司已逾期133天，应依约按每日2000元的标准支付违约金。第二，根据案涉合同第七条约定，施工过程中若存在偷工减料或以次充好等不良现象，甲方或监理每次发现除责令其立即整改外有权根据情节轻重给予一千至一万元的经济处罚。根据通达公司提交的证据，开立公司存在“用镀锌管替代原有报价中的无缝钢管”，私自偷换品牌等情形，违反合同约定，且至今未整改，应支付相应违约金。 开立公司认为，第一，开立公司已如约完工，施工期间通达公司及监理方从未提出工期延期事宜。2017年1月18日系开立公司将包含案涉工程在内的整体空调工程项目移交给物业公司的时间，交接项目不仅包含案涉工程，还含有主合同及合同内三项增补工程、主合同完工后新增22、23层备用空调工程以及新增22、23楼通风改造工程，所有工程必须在完工并交付通达公司调试验收合格后才能最终交付物业，工程完工时间必定早于物业时间。本案增设独立冷却系统工程实际早已完工并交付调试验收合格，否则通达公司也无法将全部空调工程项目交接给第三方物业公司管理，2017年1月18日不应当认定为案涉工程的竣工日期，通达公司并无充分证据如现场签证等确定开立公司的竣工具体日期，甚至连案涉合同签约时间、开工时间均无法确认，亦无法确认是否延误以及延误期限，其主张与事实明显不符，缺乏证据支持，应承担举证不能的不利后果。第二，案涉合同附件1报价清单中列明材料包括镀锌钢管、无缝钢管，品牌包括埃美柯、卡尔斯等，质量并无差异且产品价格相差无几。即使存在更换，在材料进场时通达公司、监理现场验收确认合格，施工过程中从未提出异议，并不属于偷工减料或以次充好，开立公司并未违反合同约定。 一审法院分析认为，首先，案涉工程已于2017年1月18日经施工单位、监理单位、建设单位、接管单位四方确认进行移交，关于移交时各方经查验确认的遗留问题如“冷却塔运行时会飞溅水”属工程保修问题，且开立公司对通达公司通知的整改事项亦进行了维修，通达公司也在保修期间届满后确认开立公司履行了保修义务并支付质保金7500元。在案涉合同履行过程中，无论是通达公司还是监理单位，均未对案涉工程存在延误的情形提出异议，现通达公司在工程交付后近两年的时间主张工程逾期竣工不符合常理，且其并未提交相应证据佐证案涉工程的实际开、竣工时间，不足以证明开立公司存在逾期竣工的事实，故通达公司主张开立公司存在逾期竣工的违约行为，不予采信。其次，双方均未提交案涉工程的竣工验收材料，通达公司已实际接收并使用案涉工程，现工程保修期已届满，相关工程款项亦已付清。监理公司或通达公司在开立公司施工过程中未对开立公司的施工材料提出异议，通达公司接收未经竣工验收合格的工程，在使用案涉工程后又以使用部分的质量不符合约定即偷工减料、以次充好为由主张违约责任，于法无据，不予支持。 综上，一审法院认为，开立公司与通达公司自愿订立《通达国际中心办公楼增设空调冷却水系统改造工程施工合同》，内容未违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照约定全面履行自己的合同义务。通达公司已付清案涉全部工程款项，开立公司主张通达公司支付工程款项112500元及逾期利息缺乏依据，一审法院不予支持。通达公司主张开立公司存在逾期竣工的违约行为，并未提交充分证据佐证，其在接收使用案涉工程且保修期已届满后，再以工程质量不符合约定为由主张违约责任，缺乏法律依据，其反诉请求同样不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、驳回厦门市开立机电工程有限公司的诉讼请求；二、驳回通达（厦门）管理顾问有限公司的反诉请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理查明，双方当事人对一审判决查明的事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，首先，当事人对自己主张的事实有责任提交证据予以佐证。开立公司主张通达公司于2017年1月24日的转账50万元全数用于清偿另案工程款，与本案无关。但是通达公司该笔转账数额的超出了另案工程进度款数额，相应的差额部分也未在开立公司另案工程款的结算主张中予以体现。相反，开立公司在一审中自认收到通达公司支付的讼争工程尾款（即工程质量保证金7500元），可以印证通达公司关于本案合同项下的工程款已经结清的主张。因此，一审法院认定通达公司2017年1月24日的转款中有11.25万元系用于支付本案合同第二笔工程款，且案涉工程款均已付清并无不当。其次，合同约定若逾期完工，通达公司根据逾期天数对开立公司进行罚款甚至解除合同，然而通达公司未能举证其在履行合同过程中对开立公司提出超期异议，也未对开立公司进行罚款，甚至足额支付了本案工程款，通达公司主张开立公司存在逾期完工的主张不能成立，不予采信。同理，通达公司已经接收使用了未经竣工验收合格的工程，且向开立公司支付了工程质量保证金，其主张工程质量不符合约定于法无据。 综上所述，开立公司、通达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5410元，由上诉人厦门市开立机电工程有限公司负担2587元，由上诉人通达（厦门）管理顾问有限公司负担2823元。 本判决为终审判决。 审 判 长 （孙仲） 审 判 员 （师光） 审 判 员 （苏鑫） 二〇一九年十一月十九日 书记员（ 郑国辉） 附：本案所适用的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；