山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终4086号上诉人（原审被告）：兖矿新里程总医院，住邹城市矿建东路560号。统一社会信用代码：12370800MB2843159L。法定代表人：张传军，院长。委托诉讼代理人：孙卫民，山东太阳石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：步某1，女，2017年5月8日出生，汉族，住邹城市。法定代理人：步某2（被上诉人之父），1990年10月5日出生，汉族，住邹城市。法定代理人：韩某（被上诉人之母），1988年7月22日出生，汉族，住邹城市。上诉人兖矿新里程总医院因与被上诉人步某1医疗损害责任纠纷一案，不服邹城市人民法院(2018)鲁0883民初2899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兖矿新里程总医院上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人在诊疗活动中存在未尽相关注意义务、临床诊疗欠妥和疏于观察、过于自信的过错，其过错与步某1出生后缺血缺氧性脑病和由此所引发的精神运动发育迟缓具有一定因果关系，属于认定事实不清。（一）上诉人已尽相关注意义务：1、对新生儿未诊断高危儿是因为：韩某在入住本科室时已告知本人和其丈夫，本院区无新生儿科大夫和病房，家人仍要求在本院区住院，医院履行了告知义务，已尽其责，有病历告知书签字为证。产妇韩某无妊娠合并症及并发症，其手术指征是瘢痕子宫和孕妇的要求，而非因“胎儿宫内窘迫”行剖宫产，新生儿出生后1分钟阿氏评分10分，属于正常新生儿，故不诊断高危儿。济宁医学院附属医院、济宁市第一人民医院、山东省齐鲁医院、省立医院等多家医院产科，对于出生时无缺氧症状、评分10分的新生儿均不诊断高危儿。该新生儿生后1分钟、5分钟及10分钟均阿氏评分10分，属于正常新生儿，符合入住母婴同室的条件。2、关于新生儿出现青紫的时间：根据病程记录P5页记载：于2017-05-08，16：20才发现“耳部发紫，面部及躯干四肢无青紫”，“17：15再次巡视病房，发现新生儿嗜睡，呼吸平稳，吸吮差，耳朵及双手指甲发紫，口周无紫绀”，而非外院病历中记载的“生后2小时发现缺氧。”外院病历中记载的“生后2小时发现缺氧”，与事实不符，系传来证据，不应采纳。3、关于会诊时间：17：15发现新生儿异常后，先电话联系儿科医师会诊，并联系救护车转运；儿科医生到达病房，由产科医生陪同先查看新生儿后，医生们才书写记录。因此，病历上记载的会诊时间晚于实际会诊时间。（二）上诉人临床诊疗规范，无不当行为。1、清理新生儿呼吸道：根据病程记录第4页记载，“于2017-5-8，09：50行剖宫产术助娩一足月女婴，脐带绕颈1周，紧，清理呼吸道，一分钟阿氏评分10分”。术中已记录清理呼吸道，清理呼吸道即包括擦拭口腔羊水及吸痰。2、下侧卧位医嘱：产科新生儿常规医嘱是：新生儿护理常规、母乳或人工喂养等、用药。济宁医学院附属医院、济宁市第一人民医院、山东省齐鲁医院、省立医院等多家医院产科，新生儿医嘱均为：新生儿护理常规，而没有下侧卧位的医嘱。因为“保持新生儿侧卧位”是每一位产科医护人员耳熟能详、熟记于心的常规，并且是每次查看并反复交代给产妇及家人的新生儿护理常规。3、已尽告知义务：（1）根据病历中《保护新生儿安全协议书》记载，在妇产科2017.5.7日入院时就事先告知了产妇及其丈夫关于新生儿的安全管理和照护的注意事项，协议书中特别强调了新生儿要侧卧位和正确的喂养。新生儿于2017-5-8，09：50经剖宫产娩出后，约10：00由助产士从手术室抱出，在产房进行称体重，医护人员与其家人一起核查新生儿情况，并交代新生儿的照护方法及保持侧卧位，家人表示知晓。在产房观察30分钟无异常，于10.30返回病房交与病房护士，病房护士交接查看新生儿无异常，再次向家人交代新生儿要保持侧卧位、头偏向一侧及正确的喂养方法和照护的注意事项，并协助新生儿侧卧位，家人表示知晓。5月8日11：15科主任、11：45科室护士长均查看过新生儿未见青紫。在此期间当班护士和医生也多次查看新生儿未见青紫，其家人亦未告知有异常情况。新生儿医嘱单记录：2017-5-8，15：50要儿班护士分别予卡介苗、乙肝疫苗肌注，打针前监测新生儿生命体征正常，无青紫等缺氧征象。疫苗注射后告知家人照护的注意事项，要保持新生儿侧卧位。（2）病程记录P5页记载：“新生儿于16：00左右生后6小时余，呕吐少量粘液，呼吸平稳，全身皮肤无青紫，刺激反应好，肌张力好”，值班医生和护士查看新生儿，按常规予侧卧、轻拍背部。观察的过程中孩子未再呕吐，躯体及四肢未发现有青紫。（三）上诉人没有延误新生儿病情。1.邹城市妇幼保健院第一次住院病历，入院记录记载：产妇于2017.5.8.18：02办理住院，“入院查体：T36℃，P120次/分，R50次/分，朝激反应一般，哭声中等，欠婉转，呼吸略促，照体可见皮肤青紫，皮温凉，全身皮肤色泽较红润”，其他无明显异常。住院期间予预防出血、抗感染、改善肺顺应性、营养脑细胞、营养心肌及加强能量等药物治疗。根据邹城市妇幼保健院病历记录，到达该院后新生儿查体无窒息，未用呼吸机，仅予药物治疗，证明没有延误新生儿病情。（四）不能诊断被上诉人为“新生儿缺氧缺血性脑病”。该患儿无胎儿宫内窘迫史，出生时1分钟Apgar评分10分，出生后查体、转住邹城市妇幼保健院期间无神经系统症状、无抽搐，故不能诊断“新生儿缺氧缺血性脑病”。（五）孕母韩某无孕期优生五项的报告单，不能排除其孕期感染过巨细胞病毒，并由其传染给胎儿或新生儿。此外，患儿2018.6.3日在山东齐鲁医院住院期间行颅脑MRI示：颞叶脉络膜裂囊肿。综上所述：新生儿韩某之女在院期间，院方医护人员细致观察病情，及时转诊，没有延误新生儿病情。上诉人治疗及处理无不当行为。韩某之女出现精神运动发育迟缓是其自身原因导致，与上诉人的诊疗行为没有因果关系。上诉人不应当承担赔偿责任。二、司法鉴定意见书的鉴定意见，没有事实与法律依据，不应采纳。1．鉴定人刘某的证言是：关于参与度的问题，目前国家层面以及山东省没有统一的标准执行。因此，各鉴定机构或者鉴定人对于原因大小的认知也会存在一定的差异性。本案所出具的参与度仅供参考。2．关于原告电子数据（视频录像）。鉴定人刘某在法庭质证时的证言是，我本人没有看到录像。3．鉴定意见认定“窒息后才转儿科”的证据不足。步某1出生后窒息的记载，仅限于滕州市妇幼保健院《入院记录》中的“个人史”记录，而韩某的《住院病历》以及邹城市妇幼保健院的《住院病历》均无相关记载。滕州市妇幼保健院的“个人史”记录，属于传来证据。4．韩某《住院病历》中的《保护新生儿安全协议书》没有引起鉴定人的注意。步某2与被告医务人员于2017年5月7日签订的《保护新生儿安全协议书》第四条要求“产妇及家属要保持新生儿侧卧位”的约定明确。鉴定意见关于临床诊疗及其分析中，认为医方的新生儿护理单和医嘱中无新生儿体位，过于苛刻。5．鉴定意见因果关系分析中关于“患儿出生后，”医方仍没有让新生儿侧卧位或头偏向一侧，也没有清理口腔和鼻腔分泌物，延误了患儿的治疗时机”的分析，过于主观。6.鉴定人员的出庭质证，不能证明其鉴定结论的合法性，同时在鉴定人员中没有妇产科和儿科的专家参与，因此所作的鉴定缺乏科学性。三、一审法院认定总院承担50%的责任明显过高。即使鉴定机构的鉴定结论不存在瑕疵，但一审法院直接以鉴定机构认定的30%-50%的参与度中的最高参与度50%，判令总院承担责任，也明显过高。步某1辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。步某1向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿各项损失50，000元；2.诉讼费由被告承担。审理过程中，原告又变更第一项诉讼请求的数额为：236，819.1元。一审法院认定事实：兖矿集团有限总医院是兖矿新里程总医院的前身。原兖矿集团有限公司总医院改制后名称变更为兖矿新里程总医院，兖矿新里程总医院承续了原兖矿集团有限公司总医院的权利和义务。2017年5月7日，原告之母韩某因剖宫产术后5年，停经39周，要求剖宫产入住被告产二病区（东院区产科）待产。同日，韩某在被告《温馨告知书》中签名，并签署“了解上述情况，自愿住院后果自负”。《温馨告知书》内容是：“尊敬的孕妇及家属：你们好！谢谢你们的信任来到我院住院，温馨告知：因我院区（东院区）机构设置问题，本院无新生儿科及新生儿病房，分娩过程及产后新生儿出现一切异常情况时，需要转诊外院及时救治，救治及转诊过程可能会延误新生儿病情，导致严重后果甚至新生儿呼吸、心跳骤停。如果您坚持在我院分娩，如出现上述一切情况希望您能理解与合作！孕妇及家属签字：韩某，了解上述情况，自愿住院后果自负。兖矿总院东院区妇产科。”同日，原告之父步某2还与被告医护人员签订《保护新生儿安全协议书》。协议第四条内容是：“产妇及家属要保持新生儿侧卧位，正确喂养，以防呛咳。禁止给新生儿服用除母乳、奶粉、水以外的其它食物。”韩某于2017年5月8日行剖宫产术，于9时50分以L0A助娩一足月女婴，取名步某1。步某1生后外观无畸形，一分钟阿氏评分10分，脐带绕颈一周，紧，体重3200g。术后母婴安返病房，母婴同室。14时许，步某1出现吐沫、趾甲青紫等症状。病程记录未予记载。16时0分左右，步某1呕吐少量粘液。16时20分左右，副主任医师李霞查看新生儿。16时40分许，被告总院区儿科医师王欣会诊后乘坐被告救护车护送原告转院至邹城市妇幼保健院。2017年5月8日18时08分病程记录记载内容是：“新生儿于16﹕00左右生后6小时余，呕吐少量粘液，呼吸平稳，全身皮肤无青紫，刺激反应好，肌张力好，询问家人告知出生后喂奶一次，大便一次，未解小便。16﹕20左右李霞副主任医师查看新生儿，仍吐水样液，呼吸平稳，耳部发紫，面部及躯干四肢无青紫，不排除受凉所致，建议转新生儿科，新生儿父亲拒绝转院，要求继续在我科观察。17﹕15再次巡视病房，发现新生儿嗜睡，呼吸平稳，吸允差，耳朵及双手指甲发紫，口周无紫绀，脐带干燥，无渗血、渗液，测体温36.5℃。请儿科会诊，儿科王欣医师会诊，查体：T36.5℃,呼吸平稳，吸允反射、拥抱反射存在，刺激后哭声不响亮，全身皮肤粘膜无黄染，口唇无紫绀，指趾甲发绀，心肺听诊无明显异常，脐部干燥，无渗血，四肢活动好。建议转新生儿科治疗。于17﹕40左右由王欣医师护送新生儿（吸氧）乘救护车前往邹城市妇幼保健院诊治。”病程记录由主治医师杨晓鸽签名，无韩某和步某2的签名。17时57分，步某1入住邹城市妇幼保健院。初步诊断：1.新生儿缺氧性脑损伤；2.新生儿肺炎；3.新生儿败血症？入院后完善相关辅助检查……给予维生素K1、酚磺乙胺×4天防治出血，拉氧头孢钠×10天抗感染，盐酸氨溴索×10天改善肺顺应性，神经节苷脂×10天营养脑细胞，二丁酰环磷腺苷钙×9天营养心肌细胞及加强能量等其他对症支持治疗。2017年5月17日出院，住院9天。出院诊断：1.新生儿缺氧性脑损伤；2.新生儿肺炎；3.新生儿败血症（详见住院病历）。2017年7月5日因“确诊缺氧性脑损伤2月，行营养脑细胞第二疗程治疗”再次入住邹城市妇幼保健院。入院诊断：1.脑损伤恢复期；2.支气管肺炎。入院后完善相关辅助检查……给予神经节苷脂×7天营养脑细胞、美洛西林舒巴坦×7天抗感染，盐酸氨溴索×7天止咳祛痰，二丁酰环磷腺苷钙×7天营养心肌及加强能量等其他对症支持治疗。2017年7月31日出院，住院6天。出院诊断：1.脑损伤恢复期；2.先天性喉喘鸣；3.心肌损害；4.巨细胞病毒感染（详见住院病历）。2017年8月2日、9日、10日因“出生时有缺氧缺血性脑病和HIE复诊”到山东大学齐鲁儿童医院（济南市儿童医院）进行了相关门诊检查（详见门诊病历、检查报告单）。2017年8月9日门诊诊断：HIE恢复期。2017年8月18日至9月30日、10月6日至20日，又先后在滕州市妇幼保健院住院43天和14天进行康复治疗（详见住院病历）。2017年8月15日至2019年3月13日期间，先后数十次在济宁医学院附属医院进行了门诊检查和康复治疗（检查和治疗项目详见门诊病历和门诊收费票据）。2017年8月15日《门诊病历》，主诉：缺氧复查；诊断：发育迟缓。2019年3月13日《门诊病历》，病史：……自2017.11开始至今间断在当地应用鼠神经生长因子治疗（我院无该药品，家长咨询在当地诊所购药，当地肌注药品）；辅助检查：……2018.05.24脑电图未见异常。诊断：精神发育迟缓（详见门诊病历）。2018年3月8日，在济宁市妇女儿童医院孤独症康复中心陈世英处进行了门诊检查。2019年1月2日、16日在济宁市第一人民医院进行了门诊检查。2019年1月16日济宁市第一人民医院《门诊病历》，主诉：智力障碍复诊；西医诊断：智力障碍，营养不良；处置：继续康复治疗……（详见门诊病历）。2018年12月29日，山东金剑司法鉴定中心受一审法院委托，作出“鲁金司法鉴定中心［2018］临鉴字第2056号”法医临床鉴定意见。鉴定人认为，医方在诊疗过程中存在未尽注意义务（手术产儿系高危儿，应及时给予诊断，并请新生儿科会诊或转新生儿科）和临床诊疗欠妥（新生儿于16﹕00左右和16﹕20出现症状，没有让新生儿侧卧位或头偏向一侧，也没有清理口腔和鼻腔的分泌物，延误了患儿的治疗时机等）的过错，过错与损害后果之间存在因果关系。鉴定意见：1.被鉴定人步某1在兖矿集团有限公司总医院出生前后，医方医疗行为存在过错，过错与损害后果之间存在因果关系，过错参与度为30-50％；2.被鉴定人步某1由于年龄较小，无法配合相关检查，因此其伤残等级等无法给予明确评定。一审法院认定原告损失如下：医疗费96,054.62元（详见所附《步某1医疗费审查认定统计表》），医疗辅助器具（矫形鞋）费1270元，护理费5760元（80元/天×72天），交通费6000元（酌定），住院伙食补助费4550元，营养费6000元（酌定），法医鉴定费9000元，合计128,634.62元。一审法院认为，根据当事人主张的法律关系的性质，本案案由为医疗损害责任纠纷。被告在诊疗活动中存在未尽相关注意义务、临床诊疗欠妥和疏于观察、过于自信的过错，其过错与步某1出生后缺血缺氧性脑病和由此所引发的精神运动发育迟缓具有一定因果关系，应承担相应的赔偿责任，赔偿比例以50%为宜。被告主张，步某1出现精神运动发育迟缓不排除与其巨细胞病毒感染和颞叶脉络膜裂囊肿有关，未提供证据证实，不予认定。医疗费应以审查认定的票据为据，未予认定部分，不予支持。对于原告在邹城市妇幼保健院医疗费中已由医保统筹支付的部分，一审法院另行出具司法建议书，建议医保机构按照责任比例向被告追偿。矫形鞋属于医疗辅助器具，原告将其归为残疾辅助器具的类别不妥，予以更正。护理费应按照认定的邹城市妇幼保健院和滕州市妇幼保健院各住院2次的住院天数72天进行计算，原告主张其他医院住院期间的护理费不妥。主张护理人员人数为2人，但没有提供由医疗机构或鉴定机构出具的意见，认定其护理人员人数为1人(韩某除外)。主张护理费计算标准80元/天，与当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准相当，予以支持。交通费根据原告的治疗次数、陪护人员人数以及原告的家庭住址与接受治疗的医疗机构之间的路程予以酌情认定。住院伙食补助费也应当按照邹城市妇幼保健院和滕州市妇幼保健院各住院2次的住院天数72天进行计算，标准参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助费计算标准。原告主张其他住院期间的住院伙食补助费不当，但其主张数额4550元未超出参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助费计算标准(邹城市内40元/天，市外100元/天)和住院72天计算应得数额，对原告主张4550元予以认定。营养费参照邹城市妇幼保健院的出院医嘱和2019年1月16日济宁医学院附属医院、济宁市第一人民医院的意见(详见《门诊病历》)，予以酌情认定。法医鉴定费已由原告实际支付，予以认定。由于原告年龄较小，无法进行伤残评定，其精神损害抚慰金亦无法确定。为使权利及时得到救济，人民法院可以就事实清楚的部分先行判决。保留原告精神损害抚慰金的诉权，原告可以待可以进行伤残评定后再行起诉。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十四条、第五十五条第一款、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：被告兖矿新里程总医院赔偿原告步某1医疗费、医疗辅助器具费(矫形鞋)、护理费、交通费、住院伙食补助费和营养费合计64，317元(128，634.62元×50%≈64，317元)，限判决生效后十日内履行。案件受理费4852元，由原告步某1负担3444元，被告兖矿新里程总医院负担1408元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、上诉人对于步某1出生住院过程中是否存在过错；二、上诉人对步某1损失是否应承担赔偿责任及如何承担。关于焦点问题一，山东金剑司法鉴定中心具有鉴定资质，接受一审法院委托，根据双方当事人质证的送检材料，作出“鲁金司法鉴定中心［2018］临鉴字第2056号”法医临床鉴定意见，过程规范，程序合法，鉴定人员亦出庭接受了询问，故该鉴定意见具有事实和法律依据，一审法院依法认定和采信并无不当。上诉人虽对鉴定意见提出异议，但未提交充分证据予以反驳，亦未向一审法院申请重新鉴定，故对上诉人该项主张，本院不予支持。根据［2018］临鉴字第2056号法医临床鉴定意见，因步某1是手术产儿，系高危儿，上诉人在诊疗过程中未及时对其给予诊断，并请新生儿科会诊或转新生儿科，且步某1于16﹕00左右和16﹕20出现症状，上诉人未让其侧卧位或头偏向一侧，也未清理其口腔和鼻腔的分泌物，延误了其治疗时机，故上诉人对于步某1出生住院过程中存在未尽注意义务、临床诊疗欠妥和疏于观察、过于自信的过错。上诉人主张医护人员细致观察病情，已尽注意义务，诊疗行为无不当之处，步某1出现精神运动发育迟缓是其自身原因所致，与上诉人诊疗行为无因果关系，与客观事实不符，本院不予采信。关于焦点问题二，鉴于本案案由为医疗损害责任纠纷，上诉人在步某1的诊疗活动中存在过错，其过错与步某1出生后缺血缺氧性脑病和由此所引发的精神运动发育迟缓具有一定因果关系，故上诉人应对步某1损失承担赔偿责任。依据［2018］临鉴字第2056号法医临床鉴定意见，上诉人过错参与度为30-50％，一审法院综合考虑本案实际情况，判决上诉人承担50%的赔偿比例并未超出上述范围，故上诉人主张其承担50%的责任明显过高，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，兖矿新里程总医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1408元，由上诉人兖矿新里程总医院负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年十一月十四日书记员  宋 颖