云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云33民终176号 上诉人（原审被告、反诉原告）：杨泽刚，男。 委托诉讼代理人：李应宏，云南旦阳律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：朱晓宇，男。 上诉人杨泽刚因与被上诉人朱晓宇买卖合同纠纷一案，不服云南省泸水市人民法院（2019）云3321民初312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日受理后，依法组成合议庭，于2019年11月7日公开开庭审理了本案。上诉人杨泽刚及其委托诉讼代理人李应宏，被上诉人朱晓宇出庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨泽刚上诉请求：一、依法撤销泸水市人民法院作出的（2019）云3321民初312号民事判决书第一项、第二项判决结果，并依法改判支持上诉人原审的反诉请求，即判令上诉人按照合同约定履行退货退款义务，将堆放于上诉人家中的配件运走并退还给上诉人货款39561.71元；二、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审人民法院认定“双方签订的《物资购销合同》于2017年5月7日因双方对货款进行对账、结算，被告向原告出具《欠条》而终止”系认定事实错误。首先，所谓结算是权利义务双方在权利义务终止后进行对账的行为，本案双方的买卖合同关系并未在2017年5月7日结束，2017年5月7日的对账行为只是双方合作中途进行的一次例行的对账，针对退货事宜尚未对账，上诉人与被上诉人从始至今并未进行结算过。原审已经查明，根据双方签订的《物资购销合同》的约定，双方结算的方式是“按照实际用量结算”，即“先使用材料后结算货款”的方式，结算后上诉人有付款的义务，被上诉人针对用剩余的材料有承担退货退款的义务，可以明确双方结算是双向性的，一方面要结算货款数额，另一方面要结算实际的用量并针对用剩余货物进行对账，换言之对被上诉人而言应当核对上诉人欠款数额，而对于上诉人而言应当核对被上诉人应退货退款数额是多少？2019年5月7日上诉人出具《欠条》的行为只是为了防止中途账务混乱，应被上诉人请求，双方应将截止至该日之前尚欠的货款进行一次例行的确认，经确认“截止至2017年5月7日，上诉人尚欠被上诉人货款2万元”，本次确认后，上诉人持续与被上诉人订货（继续订货10万余元）至2017年9月底，总订货量约合人民币60余万元。且先不论是谁的原因导致没有进行退货事宜的结算，但可以确定的基础事实是，时至今日为止双方一直都没有进行过总结算，上诉人出具欠条的行为只是针对所欠货款这一方面的对账行为，针对退货这一合同约定的权利义务，结算的方式应当根据合同进行，原审法院恰恰忽略了这一关键问题，错误的将“2017年5月7日出具欠条的行为”认定双方进行的对账、结算，因此，既无结算，何来合同已终止这一说。根据《物资购销合同》的约定，合同有效期至“双方货款结算完成，但不免除质保期”，据前所述，至2017年5月7日止双方只是进行了一次对账，之后上诉人一直持续订货至同年9月底，时至今日双方并未进行过结算，更没有结算完成，这一条件根本没有达成，何来合同终止这么一说。退一步讲，双方还约定合同有效期“不免除质保期”，根据原审查明的事实可知，被上诉人持有的合同约定质保期为一年，上诉人持有的合同约定的质保期为三年，无论是三年还是一年，但至少应当是一年，那么合同也应当自双方买卖合同关系实际终止之日起起算满一年后，合同才应当终止，也即合同有效期至少持续至2018年9月30日，故原审人民法院认定2017年5月7日合同已经终止是错误的。上诉人享有的退货权利合同终止与否没有直接必然的联系，且上诉人无法退货是被上诉人单方面造成的，应当承担过错责任，而原审人民法院在认定中直接否认上诉人享有退货的权利系认定事实错误。根据《物资购销合同》的约定，“。①、合同总金额按照实际用量结算，乙方（被上诉人）按照甲方（上诉人）产品订货清单或电话通知数量供货，合同总金额双方按照实际交易金额结算；②、在不影响乙方二次销售情况下，甲方可以退货，但退货数量不能超过该规格订货数量的10％。”，据此可知，上诉人至少享有“不影响二次销售进行退货”的权利，原审法院审理的争议焦点应当是，货物是否影响二次销售和应当按照多少价值进行退货这两个问题，但原审人民法院直接否定上诉人享有退货的权利，针对剩余货物的处理问题在判决中只字不提，只是以上诉人证据不足为由驳回的上诉人的反诉请求，这不符合《合同》的约定，更不符合客观事实。 其次，合同终止与否上诉人要求退货款没有任何联系，上诉人的退货权利是合同赋予的，不因合同的终止而消失，如同上诉人的付款行为也不因合同的终止而消灭一样，且上诉人已经完成了基本的举证义务。原审中，上诉人已经提交了二份证据证明退货的权利和退货的价值，第一份为《报价单》（系合同的附件之一），系被上诉人提供，双方的进货单价一直都是依据该份报检单进行，原审人民法院却以未经双方确认为由不采信系认定错误：第二份为《先涛的证人证言》，先涛是被上诉人的朋友，系介绍上诉人与被上诉人进行进货的中间人，不属于当事人，是比较了解本案客观事实，便于法院查明法律事实的最佳证人人选，原审中，证人被“封路一事”堵在到达法院的路上，庭审中，上诉人得知这一情况后当即报告原审审判长并说明情况，原审法院准许以书面的形式提供，当开庭结束中午证人赶到后，上诉人请求原审法院当面核对证人证言的内容，原审法院回复“以书面形式提供即可”，但原审法院在判决时又以不符合证据形式要件为由，不予采信证人证言，这不符合客观事实和法律的规定，当天证人无法及时到庭的情况足以符合《民诉法》规定的不能到庭的特殊情况且上诉人已经及时报告原审法院并获准书面形式提交，请求二审人民法院依法查明这一点并传唤证人出庭经双方质询进行作证。以上，该两组证据是本案的关键证据，基本能够证实剩余货物的价值和堆放情况，以及上诉人订货结束后，被上诉人迟迟不与上诉人进行总结算，经多次电话协商，被上诉人置之不理，为防止材料损坏，上诉人便将剩余材料一部分运往家中堆放，另一部分由证人先涛堆放。工程结束后两月有余，上诉人继续联系被上诉人针对货物事宜进行结算，但被上诉人电话已打不通无法与之联系，直到2019年初方才与被上诉人取得联系，商议剩余材料如何退回一事，但被上诉人已然置之不理。进一步说明，不进行结算的责任在于被上诉人失联，并非上诉人故意而为之。 最后，原审中，上诉人主张剩余的货物以进货价为标准进行退货退款，被上诉人表态不同意，针对这一争议焦点，上诉人已经申请启动司法鉴定程序，但原审法院未置可否，事实上货物从始至今恒定、不变的作为物证客观存在于上诉人及证人先涛的家中，上诉人以照片的形式呈现并提交给法院，如若有争议，人民法院应当启动鉴定或评估程序，上诉人之所以庭前没有申请，是因为鉴定、评估并非必须进行程序，也非上诉人的义务，如前所述，如若原审法院确定了上诉人享有退货这一基本权利，只是在退货价值有争议时，当事人双方可以进行议价，无法达成一致时，法院可以委托第三方进行评估，但法院却忽略上诉人的申请，只采信被上诉人的抗辩，对上诉人的主张一概进行否定，有失偏颇。如前所述，造成双方没有结算的原因是因为上诉人的失联和推脱，上诉人没有构成违约，反而是被上诉人不履行退货退款义务是造成本案无法进行最终结算的根本原因，不应当判决上诉人承担逾期支付利息，且根据《合同法》第67条之规定，上诉人享有“先履行抗辩权”。原审人民法院确有认定事实错误，适用法律错误之处，判决有失偏颇，请求二审人民法院依法查明并给予改判。 朱晓宇答辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，2017年5月7日，正因为结算了才出具的欠条，上诉人一直强调我失联，我有证据我没有失联，有电话通话、微信记录和短信记录。2019年5月当时在国税局开的发票，上税上了4万多，对方提供的证据中，照片上的东西都已经生锈，影响二次销售，对方整理出的清单我都不知道。2017年5月7日以后都是零星供货，用多少供多少，最后三次供货未超过15000元的金额，何来39561.71元的退货金额。 朱晓宇向一审法院起诉请求：1.判令被告杨泽刚向原告偿还欠款20000.00元人民币，按银行商业借款利息(月利息0.5%)支付2017年6月30日至2019年3月31日共21个月的逾期利息2100.00元及2019年4月1日起至还清该笔借款时的利息；2.请求判令被告承担本案的诉讼费。 杨泽刚向一审法院提出反诉请求：1.依法判令反诉被告按照合同约定履行退货退款义务，将堆放于反诉原告家中的配件运走并退还给反诉原告货款39561.71元；2.本案本诉及反诉的诉讼费由反诉被告承担。 一审法院经审理确认的本案事实是：2017年1月13日原告与被告签订《物资购销合同》，签订合同时原告和其朋友张红跃作为乙方，被告和其工作人员先涛作为甲方在合同上签字确认。合同签订后原被告按合同约定供货、收货，2017年5月7日双方对货款进行了结算，被告向原告出具了《欠条》，载明被告欠原告货款20000元，付款时间为2017年6月30日前。之后被告于2017年5月27日至9月多次与原告购买建材，这几次购买建材的货款都是及时清结。 一审法院认为，原告与被告签订的《物资购销合同》系双方真实意思表示，亦不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定享受权利、履行义务。该合同于2017年5月7日双方对货款进行对账、结算，被告向原告出具了《欠条》，至此双方签订的《物资购销合同》因对账、结算而终止。《欠条》中明确记载了被告欠原告货款20000元，以及该款于2017年6月30日前支付的内容，被告未按《欠条》中约定的时间支付货款，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定,本案原告要求被告支付所欠货款20000元的诉讼请求,有事实及法律依据,本院予以支持。关于原告要求被告承担拖欠货款造成的资金占用利息,最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款关于“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方式,出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的,人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息标准计算”之规定,原告请求按商业借款标准计算利息（月利息0.5﹪）未提供相关依据，故被告应承担其欠原告20000元货款利息，应以中国人民银行同期贷款利率计算，时间从2017年6月30日起至实际付清所欠货款止。关于反诉原告要求反诉被告按照合同约定履行退货退款义务，将堆放于反诉原告家中的配件运走，并退还给反诉原告货款39561.71元的诉讼请求，一审法院认为，双方签订的《物资购销合同》经对账和结算，反诉原告出具了《欠条》，至此合同终止。至于反诉原告在双方对账和结算后，多次与反诉被告进行货物买卖都是货款两清，与之前签订的《物资购销合同》并无关系，且反诉原告在双方对账、结算时并未向反诉被告提出退货要求，其出具的《欠条》，应视为双方履行《物资购销合同》终止后的债权债务凭证。反诉原告对自己的主张，应当承担举证证明责任，其提交的证据不足以证明其主张的事实，故，反诉原告要求反诉被告履行退货退款义务的诉讼请求没有事实和法律依据，应予以驳回。 一审法院判决：一、被告杨泽刚于本判决生效之日起十日内向原告朱晓宇支付货款20000元，及该20000元货款从2017年6月30日起至实际付清之日止的利息。利率按中国人民银行同期贷款利率计算。款交本院，由本院转交原告朱晓宇；二、驳回反诉原告杨泽刚的全部反诉请求。本诉案件受理费352元、反诉案件受理费789元，两项合计1141元，由杨泽刚负担。 二审庭审中，上诉人杨泽刚向法庭申请证人先涛出庭作证。欲证明：1.上诉人与被上诉人当时协商退货退款事宜。2.现剩余材料的价值及堆放情况。 经质证，被上诉人朱晓宇对杨泽刚的证言不予认可。 被上诉人朱晓宇向法庭提供两组证据。第一组证据：微信聊天记录、通话录音截图。欲证明上诉人与被上诉人一直都在联系，并不存在上诉人所述的联系不上被上诉人的情况。第二组证据：《合同》、《发票》。欲证明在这期间上诉人从未提出退货申请。 经质证，上诉人对被上诉人所举证据认为不符合法律规定，不予质证。 经审查，上诉人申请的证人先涛在一审中出示过证人证言，通过双方当事人和法庭询问，先涛系上诉人所做工程的工程技术服务人员。先涛陈述对何时跟被上诉人联系退货事宜时间记不清楚，上诉人出具给被上诉人欠条事宜证人先涛也不清楚。先涛的陈述并不能证明上诉人与被上诉人就3万多的货物进行退款退货的协商，该证人证言无法证明上诉人所要待证的事实，本院不予采信。被上诉人所举证据仅是口头上的一个陈述，没有书面证据。被上诉人称没有准备书面的证据，但庭后可以提交。由于被上诉人庭审中未提交书面材料，本院对被上诉人在法庭上所陈述的两组证据不予评述与采纳。 对于一审法院审理确认的事实上诉人杨泽刚提出异议：1.2017年5月7日的欠条并不是对货物进行结算。2.遗漏了剩余的货物多少和价值多少应退货退款多少的事实。被上诉人对一审法院认定的事实无异议。对各方当事人无异议的一审法院认定的事实，本院经审查依法予以确认。 综合双方诉辩主张，本案双方当事人争议焦点为：被上诉人朱晓宇是否应当退货退款给上诉人杨泽刚？ 本院认为,上诉人杨泽刚主张与被上诉人朱晓宇约定了退货退款，一审中其提交的证据系自己制作的退货清单及金额，并没有双方的签字确认，对此被上诉人也不予认可。二审中证人先涛的证言亦不能证明双方就剩余货物经过协商进行退货退款。在2017年11月最后一次供货完毕后双方几次的接触过程中，上诉人均没有证据证明与上诉人协商过退货退款事宜，也没有证据证明双方就退货退款达成一致。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，上诉人应承担举证不能的法律后果。 综上，上诉人的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费789元，由上诉人杨泽刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  江丽飞 审判员  陈中朝 审判员  肖媛华 二〇一九年十一月二十五日 书记员  刘智忠 李建锋