黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终3077号上诉人（原审被告）：大庆世纪庆铃汽车销售服务有限公司，住所地大庆市让胡路区喇嘛甸镇红旗村西干线西。法定代表人：王占领,该公司总经理。委托诉讼代理人：杨景辉，黑龙江司洋律师事务所律师。上诉人（原审原告）：孙斌，男，1958年3月18日出生，汉族，无职业，住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：宋伟，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。上诉人大庆世纪庆铃汽车销售服务有限公司（以下简称庆铃公司）与上诉人孙斌建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服大庆市萨尔图区人民法院（2017）黑0602民初3654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。庆铃公司上诉请求：驳回被上诉人的诉讼请求。理由如下：1.被上诉人孙斌提交的大庆庆铃4S店室内外装饰及新建项目工程量清单报价表和庆铃4S店装修改造工程增加工程明细报价表均为报价表，报价表不是工程结算书，不能作为认定本案涉案工程价款的依据，一审法院证据采信错误，案件事实认定错误。1)孙斌与庆铃公司4S店之间的建设工程施工合同纠纷，原一审法院作出裁决后，孙斌不服该判决提出上诉，经二审法院审理认为：孙斌主张该报价表是经过庆铃公司于经理、乔主任、兰工程师与其工长辛某多次集体核对的结果，其工长辛某见证了全过程。因对该两份报价表性质的认定是决定本案是否应启动工程造价鉴定程序的关键，故应释明双方当事人，申请上述证人出庭作证，查明两份报价表签字盖章的全过程，以确定双方当事人的真实意思表示是否为进行工程结算。在重审程序中，上诉人申请乔某及于某出庭作证。乔某在一审法院开庭时证实：他在孙斌提供的报价表上签字并加盖合同专用章时，没有对报价表的内容进行核实，当时没有人跟他说盖章签字后按照报价表的数额进行支付工程款，他签字的时候有很多报价表中写的工程项目没有施工，报价表上的工程量与实际不符，如停车场面积900多平，报价表上写的是1万多平，墙体面积多出500多平，棚顶是360多平报了500多平，三楼的经理室报价表上报的是地板，实际铺的是地砖，宿舍没有基础直接平地起的，报价表上写的有基础等等。被上诉人向上诉人主张工程款的依据是两份报价表，两份报价表的签字人乔某在出庭时对自己签过字的报价表都不予认可，一审法院居然对该证据予以采信，并依据该证据裁决上诉人向被上诉人支付工程款，显然证据采信错误，案件事实认定错误。2）于某在一审审理过程中出庭陈述为：他是庆铃公司4S店的总经理，他几乎每天都会去工程现场，整个工程正常情况下应该由他来签字，他签字都会写上以实际工程量为准。但这两份报价表他并没有见过，也没有对报价表上的工程量进行过核对。通过于某的证言，能够证实：工程量的确认应该由于某经理签署，乔某无权在报价表上签字。该报价表没有经过于某的确认，并不是他们集体核对的结果，显然孙斌的陈述与事实不符。3）工程竣工后发包人和施工人应当对工程价款进行结算。工程结算时施工方应提交的材料有施工合同、施工图纸、竣工验收报告、承包人编制的结算书及电子盘、材料、设备认证核价单、设计变更单、甲供材收货验收单、隐蔽工程验收记录等材料，然后委托工程审核机构进行工程价款的审核，经双方签字加盖公章后确定最终的工程价款。孙斌提交的两份报价表不是工程结算书，不能作为认定案涉工程价款的依据。为此，一审法院将报价表认定为工程结算书，属于证据采信错误，案件事实认定错误。2.一审法院以黑龙江天源铭信工程管理咨询有限公司（以下简称天源铭信公司）鉴定程序违法为由对该证据不予采信，但并没有论述程序违法的理由。上诉人认为天源铭信公司的鉴定程序没有违法之处。1)一审法院已经通知孙斌到庆铃公司4S店进行现场勘查，孙斌本人也承认接到电话，但本人没有去现场，也没有委托其他人到现场，是对自己权利的放弃，应该由其本人承担不利后果。2)二审法院认为孙斌对该鉴定报告有异议，没有通知鉴定人出庭属于程序违法。首先，如果孙斌对鉴定意见有异议，按照我国法律规定，谁有异议应当由谁提出要求鉴定人到庭接受质询的申请，孙斌本人并没有提出该项请求，属于他本人对自己享有权利的放弃，本人已经放弃的权利，法院以此认定鉴定程序违法没有依据。况且，在重审过程中，上诉人已经申请天源铭信鉴定机构的鉴定人员到庭接受了双方及法院的质询，二审法院认为的鉴定程序违法已经得到了纠正，一审法院仍认为鉴定程序违法，不符合客观事实。3.上诉人申请鉴定的事项是对施工现场进行实际勘查，对实际工程造价进行鉴定。天源铭信公司根据上诉人的申请，到施工现场进行了实际勘查，在此基础上做出的工程造价鉴定，程序符合法律规定，应当予以采信。4.在孙斌对天源铭信公司鉴定意见提出异议后，经法院多次询问，孙斌并不申请重新鉴定或补充鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议，应该由异议人申请重新鉴定。上诉人对天源铭信的鉴定意见并没有任何异议。如果孙斌不申请重新鉴定，那么法院就应当采信天源铭信公司的鉴定意见。5.在一审诉讼过程中上诉人出示了孙斌提交的工程预算书、黑龙江省宏信工程造价咨询有限责任公司（以下简称宏信公司）的结算审核报告，宏信公司对相关问题出具了证明，证人王某也出庭证实：工程预算书系孙斌提交，孙斌同意案涉工程价款由宏信公司进行审核。乔某在出庭作证时也证实在宏信公司进行造价审计时，孙斌方的王某和姓辛的及孙斌本人到4S店进行综合审计。两位证人均证实了孙斌同意由宏信公司进行工程价款的审计。宏信公司的工程造价审核并非上诉人的单方委托，是双方同意的，上述证据法院应当予以采信。关于上诉人出示的第6份证据即针对孙斌报送的1,500,000元预算报价表和2,000,000元增加工程报价审减情况说明及照片，一审法院对该证据予以采信。该证据中有很多项目与孙斌提交的报价表不符，一审法院既采信了该组证据，但却没有按该证据所列的项目进行裁决。只是将明显计算错误的地方予以纠正，事实上并没有按该证据进行裁决。综上所述，一审法院证据采信错误，案件事实认定错误。请求二审法院依法查明事实，做出公平的裁决，以维护上诉人的合法权益。孙斌辩称，一审判决除职工宿舍面积小数点标注失误导致工程款数额有误，一审法院事实认定清楚，适用法律正确。请二审法院依法改判。孙斌上诉请求：1.撤销大庆市萨尔图区人民法院（2017）黑0602民初3654号民事判决书，并予以改判，判决被上诉人支付上诉人工程款785,028元及利息325,125.62元，合计为人民币1,110,153.62元。判决前向本院申请放弃利息部分的上诉请求，上诉请求变更为判决被上诉人支付工程款785,028元；2.本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。上诉理由：一审判决认定事实不清，导致判决被上述人应给付工程款数额错误，判决认定“增加报表第13页：工人宿舍每平米1700元，22.975元*1700元=39,057.5元,而原告却写成22.975*1700元=3,901,775元”“这一项就多写3,351,517.50元。”其事实为：职工宿舍为一栋共229.751平米，属小数点标注失误，但计算方式及总额没错，不存在无故多计算价款的问题。综上所述，一审判决认定事实不清，导致判决被上述人应给付工程款数额错误，请求二审法院撤销大庆市萨尔图区人民法院(2017)黑0602民初3654号民事判决书，依法查明事实，改判支持上诉人请求。庆铃公司辩称，不同意孙斌的上诉请求及理由。1.本案工程双方并未经过结算，未达成一致协议,应以鉴定结论作为依据确定工程总造价。据此庆铃公司已不欠付工程款，还多付了工程款。2.孙斌称职工宿舍面积系小数点标注失误不能成立。该面积是计算工程价款的重要因素,上诉人不可能犯如此低级错误。一审判决对此认定正确,恳请驳回孙斌的上诉请求。一审法院认定事实：原告与被告单位法定代表人王占领系多年朋友关系，2011年，被告庆铃公司将庆铃公司4S店维修改造工程发包给原告孙斌，双方未签订书面合同。2011年11月1日，原告向被告出具了大庆庆铃4S店室内外装饰及新建项目工程量清单报价表（投标总价1,532,360.35元）及庆铃4S店装修改造工程增加工程明细报价（工程造价2,372,668元）各一份，以上工程款总计为3,905,028.35元，被告公司员工乔某在工程量清单报价表上签字确认并加盖了庆铃公司合同专用章，乔立鹏在增加工程明细报价每页签字确认并在该报价表每页加盖了庆铃公司合同专用章。该两份报价表经法院审查，发现计算错误两处，1.工程量清单报价表第9页电器配线合计数额97,442.50元，而在投标报价汇总表中写成了113,098.70元，多计算了15,676.20元。2.增加工程明细报价第13（应为15）页：工人宿舍每平1700元，22.975元*1700元=39,057.5元，与第一项66,892元相加，合计应该是105,949.50元。而原告却计算为：22.975*1700元=3,901,775元，与前一项66,892元相加，合计457,467元，多计算了351,517.50元。总计原告的两份报价表多计算工程款为367,193.70元，原告两份报价表正确的工程款数额应当减去多计算的工程款，故原告工程款总计为3,537834.65元（3,905,028.35元-367,193.7元=3,537,834.65元）。2011年5月至2015年12月间被告分多次陆续向原告支付了3,120,000元工程款。2014年11月20日被告单方面委托宏信公司对该工程进行审核，并出具了黑宏审[2014]第260号审核报告，审核结论为该工程审定金额为1,200,072.60元。原告表示对该审核报告不予认可，原一审法院依法委托天源铭信公司对涉案工程进行司法鉴定，鉴定意见为该工程价款鉴定金额为1,450,764.12元，一审法院依法确定原告的工程价款为1,450,764.12元。原告孙斌不服原一审判决,在法定期限内提出了上诉，二审法院以原一审法院在孙斌对鉴定意见明确提出异议的情形下，未能通知鉴定人出庭作证，剥夺了当事人对鉴定意见能否作为认定事实依据的辩论权利，严重违反法定程序，对本案是否进行工程结算及具体工程量等基本案件事实认定不清，做出（2017）黑06民终1238号民事裁定书，撤销原判发回重审。并且二审法院在民事裁定书本院认为部分载明：一、2011年庆铃公司员工乔某在孙斌出具的两份报价表上签字并加盖该公司的合同专用章，孙斌主张该报价表系经过庆铃公司于经理、乔主任、兰工程师与其工长辛某等人多次集体核对的结果，其工长辛维华见证了全过程。因对该两份报价表性质的认定是决定本案是否应启动工程造价鉴定程序的关键，故重审时应释明双方当事人，申请上述证人出庭作证，查明两份报价表签字盖章过程，以确定双方当事人的真实意思表示是否为进行工程结算。二、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，当事人对鉴定意见提出异议的，鉴定人应当出庭作证。孙斌在原审时对鉴定意见明确提出异议，重审时应当通知鉴定人出庭作证，对孙斌提出的现场勘验未通知其到场、鉴定依据不足、鉴定参加人的资质等问题进行质询，以确定鉴定意见能否作为认定事实的依据。三、天源铭信公司[2016]002号司法鉴定情况报告书系依据庆铃公司提供的单方委托宏信公司作出的黑宏审[2014]第260号审核报告，该审核报告又系依据庆铃公司举证并主张孙斌向其提交的工程预（结）算书作出的，而庆铃公司关于孙斌向其提交的工程预（结）算书的主张，原审法院并未采信。重审后应进一步查明工程预（结）算书是否为孙斌出具的事实。必要时依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条的规定，可依职权对现场进行勘验，并可要求鉴定人参与勘验，以查明真实的工程量。在案件审理过程中一审法院依法对原、被告进行了询问。原告表示工长辛维华系其职工，并表示开庭时能够出庭作证，但案件庭审时未到庭作证，另孙斌明确表示不要求签订人出庭。被告表示乔主任（乔立鹏）系其单位职工，在开庭时能够出庭作证，于经理、兰工程师也系其单位职工，现在已经不在该单位了，尽力联系二人开庭时出庭作证。在案件开庭审理时乔某出庭作证，其陈述，装修改造工程2012年年底完工，原告在向其出具上述两份报价表时，明确表示报价表签字盖章后向被告结账索要工程款；证人于经理（于某）陈述，是原告孙斌给被告租的房子，原告与被告法定代表人王占领关系好，乔某负责现场及监工，其不清楚原告的两份报价表。在案件重审过程中，法院依法通知鉴定机构天源铭信公司出庭作证，该机构的工作人员张某依法出庭，其在庭审过程中明确表示，鉴定机构系通过大庆市中级人民法院摇号委托确定，于2016年7月份进行现场勘验，被告已经使用了原告改造的工程，原告孙斌并未到达鉴定现场，鉴定依据为被告举证的工程预（结）算书及实际测量，被告未向鉴定机构提交施工图纸，没有见到过原告举证的大庆庆铃4S店内外装饰及新建项目工程量清单报价表及庆铃4S店装修改造工程增加工程明细报价表。在案件重审过程中，因天源铭信公司出具的[2016]x号司法鉴定情况报告书严重违反法定程序，本院依法向原、被告释明是否申请重新鉴定，被告表示不同意重新鉴定，仅要求对天源铭信公司出具的[2016]x号司法鉴定情况报告书依法进行补充鉴定。原告表示不同意重新鉴定，且同意将原告提交的证据作为鉴定材料在天源铭信公司进行补充鉴定。本院依法委托天源铭信公司进行补充鉴定，并依法通知原、被告及鉴定机构，本案定于2019年4月9日下午2点在孙斌施工地点即庆铃公司进行鉴定及勘验，法院工作人员、鉴定机构及原告均准时到达鉴定现场，被告庆铃公司没有到达现场。2019年5月16日，天源铭信公司以至今无法联系到双方当事人同时进行现场勘验，鉴定工作无法进行为由，将鉴定卷宗退回。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告将被告发包的庆铃公司4S店维修改造工程施工完毕，并交付使用，被告应当向原告支付工程款。对于该工程款数额，一审法院认为原告向被告出具了大庆庆铃4S店室内外装饰及新建项目工程量清单报价表（投标总价1,532,360.35元）及庆铃4S店装修改造工程增加工程明细报价（工程造价2,372,668元）各一份，以上工程款总计为3,905,028.35元，被告公司员工乔某在工程量清单报价表上签字确认并加盖了庆铃公司合同专用章，乔某在增加工程明细报价每页签字确认并在该报价表每页加盖了庆铃公司合同专用章，并且在案件开庭审理时乔某出庭作证并陈述原告在向被告出具上述两份报价表示时，明确表示报价表签字盖章后向被告结账索要工程款。一审法院认为被告的合同专用章应由专人保管，并应按照印章管理规范使用，故乔某签字并加盖公章的行为系对工程价款的确认，因此，被告辩解称没有授权乔立鹏加盖其印章的理由缺乏合理性，对该辩解理由不予采纳。因原告的两份报价表多计算工程款367,193.70元，原告两份报价表正确的工程款数额应当减去多计算的工程款，故本院对原告的工程款确认为3,537,834.65元（3,905,028.35元-367,193.70元=3,537,834.65元）。因原告自认被告已经向其支付了3,120,000元，故被告还应向原告支付工程款417,834.65元（3,537,834.65元-3,120,000元=417,834.65元）。因原告并未举证证明工程何时交付，通过被告证人乔某陈述工程于2012年底完工，且被告在2011年5月至2015年12月间分多次陆续向原告支付了3,120,000元工程款，被告只是在2015年12月之后才欠付工程款，欠付工程款的利息应从2016年1月起算，故本院对原告要求被告支付欠付工程款利息325,125.62元（截止到2015年12月31日）的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决:一、被告庆铃公司于本判决生效后立即向原告孙斌支付工程款417,834.65元；二、驳回原告孙斌的其他诉讼请求。案件受理费14,791元，由原告孙斌负担9171元，被告庆铃公司负担5620元，鉴定费21,761元由被告庆铃公司负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。职工宿舍工程款问题本院查明如下：孙斌制作的庆铃4S店装修改造工程增加工程明细报价第15页庆铃4S店装修改造工程增加项目载明：（1）—（6）项“合计66,892元”“（7）工人宿舍没（每）平1700，地梁、地砖、塑钢窗、彩钢板屋面、上下水暖气、门、卫生间洁具墙面砖不在内，22.975*1700=3,901,775元”，（1）—（7）项“合计457,467元，人民币肆拾伍万柒仟肆佰陆拾柒元”，上述第（7）项“22.975*1700=3,901,775元”中22.975应为工人宿舍面积平方米数，1700应为每方平米金额，两数相乘应为39,057.5元，“3,901,775元”明显书写错误。而（1）—（7）项“合计457,467元”，减掉（1）—（6）项“合计66,892元”，实际第（7）项是按390,575元计入的，两数相差在于工人宿舍面积相差一位小数点，即是22.975平方米还是229.75平方米。本院查明的其他事实与一审一致，本院予以认定。本院认为，本案系庆铃公司法定代表人王占岭基于与孙斌多年朋友关系，将庆铃公司4S店装修改造工程交由孙斌个人施工，双方形成的应为无效合同关系。因实际施工过程中，既无施工合同，又无施工图纸，完工后以报价表方式汇总工程量及价款，庆铃公司相关人员签字并加盖合同专用章，且之后庆铃公司亦是据此长达四年陆续付款3,120,000元，孙斌依此报价表主张剩余款项已完成举证责任。庆铃公司从内部管理的角度否认报价表签字与盖章效力无法律依据，不予支持。庆铃公司举示宏信公司作出的黑宏审[2014]第y号审核报告，系其单方委托形成，其主张相关资料系孙斌提供证据不充分，进而主张该报告系双方同意形成亦不能成立。一审法院委托天源铭信公司出具的[2016]x号司法鉴定情况报告,因鉴定依据为庆铃公司单方提供的资料，现场勘验仅为一方当事人到场，应予补充鉴定。但一审法院重审后依法委托补充鉴定时，庆铃公司拒不到达勘验现场，导致鉴定机构退回鉴定卷宗，应由庆铃公司承担补充鉴定不能，进而鉴定结论不能采信的不利后果。孙斌主张由于书写错误，将229.75平方米写为22.975平方米，本院认为该主张能够成立。因为，一是庆铃4S店装修改造工程增加工程明细报价第15页庆铃4S店装修改造工程增加项目报价总金额是按229.75平方米计算得出的,且已标明大写金额人民币肆拾伍万柒仟肆佰陆拾柒元,庆铃公司签字盖章亦是对总金额的认可；二是庆铃公司4S店装修改造工程增加工程明细报价第17页(2)项中“工人宿舍卫生间墙砖70平*120”,19页（3）项“宿舍大白700平*25”能够相互佐证工人宿舍面积应为229.75平方米而非22.975平方米。故一审法院只是按庆铃公司4S店装修改造工程增加工程明细报价第15页庆铃公司4S店装修改造工程增加项目（7）载明“22.975*1700”简单相乘即认定多计算351,517.50元与事实不符，本院予以纠正。庆铃4S店室内外装饰及新建项目工程量清单报价表多计算工程款为15,676.20元，两份报价表载明的工程款数额减去多计算的15,676.20元，工程款应为3,889,352.15元（3,905028.35元-15,676.20元=3,889,352.15元）。因庆铃公司已经向孙斌支付了3,120,000元工程款，故庆铃公司还应向孙斌支付工程款769,352.15元（3,889,352.15元-3,120,000元=769,352.15元）。综上所述，庆铃公司的上诉请求不能成立。孙斌的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十三条规定，判决如下：撤销大庆市萨尔图区人民法院（2017）黑0602民初3654号民事判决；上诉人大庆世纪庆铃汽车销售服务有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人孙斌工程款769,352.15元；驳回上诉人大庆世纪庆铃汽车销售服务有限公司的上诉请求；四、驳回上诉人孙斌的其他上诉请求。一审案件受理费14,791元，由上诉人大庆世纪庆铃汽车销售服务有限公司负担10,250元,由上诉人孙斌负担4541元。鉴定费21,761元由上诉人大庆世纪庆铃汽车销售服务有限公司负担。二审案件受理费上诉人大庆世纪庆铃汽车销售服务有限公司预交7568元,上诉人孙斌预交10,723元应退回3915元,二审案件受理费合计14,376元,由上诉人大庆世纪庆铃汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  臧国燕审判员  王东辉审判员  金 玉二〇一九年十一月三十日法官助理俞舒书记员王妍苏附相关法律条款：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条原告可以放弃或变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉；第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。