广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终22048号上诉人（原审原告）：深圳广田集团股份有限公司，住所地：深圳市罗湖区深南东路2098号，统一社会信用代码：91440300192359041F。法定代表人：范志全。委托诉讼代理人：祖冲，广东卓科律师事务所律师。委托诉讼代理人：纵晨，广东卓科律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东旭蓝天新能源股份有限公司，住所地：深圳市罗湖区东门中路1011号鸿基大厦25-27楼，统一社会信用代码：91440300192174418Y。法定代表人：卢召义，总经理。委托诉讼代理人：雷秀娟，系该公司员工。委托诉讼代理人：黄昆仑，系该公司员工。上诉人深圳广田集团股份有限公司（以下简称广田公司）与上诉人东旭蓝天新能源股份有限公司（以下简称东旭蓝天公司）因双方之间建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省深圳市罗湖区人民法院(2016)粤0303民初20987号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广田公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判东旭蓝天公司向广田公司支付工程款1139348.03元，并支付因迟延给付工程款所产生的利息305513.83元（以1139348.03元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2014年5月18日暂计至2019年7月8日，利息计至款项全部付清为止）；2.判决东旭蓝天公司承担本案一、二审全部诉讼费用。上诉理由：一、一审法院依据不在法院司法委托专业机构名册内的公司作出的《司法鉴定书》作为判决的依据，是错误的。2017年8月15日一审法院委托深圳市XX工程项目管理有限公司对涉案的宝翠苑项目营销中心、样板房硬装工程的工程造价进行鉴定。深圳市XX工程项目管理有限公司于2018年10月19日提供深丰浩司鉴字[2018]第001号《司法鉴定书》。深圳市XX工程项目管理有限公司已于2017年10月13日因延期出具报告影响案件审理，被广东省高级人民法院从法院司法委托专业机构名册内除名处理。丰浩达公司要求补充材料和出具报告时已无司法委托机构资质，所作出的《司法鉴定书》无法律效力，不能作为法院审判的依据。二、一审法院判决东旭蓝天公司支付迟延给付工程款所产生的利息的时间为2016年2月6日和2016年5月19日是错误的，东旭蓝天公司支付迟延给付工程款所产生的利息应该2014年5月18日开始计算。针对广田公司的上诉，东旭蓝天公司辩称：一、司法鉴定机构以及结论如何，并不影响涉案工程应按照合同约定的总价1977288元进行结算。二、因广田公司一直未能提交完整的结算资料，导致涉案工程至今未能完成结算，剩余工程款的付款条件尚未成就，东旭蓝天公司不应承担违约责任，无须向广田公司支付利息。东旭蓝天公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判东旭蓝天公司按照合同约定的限额总价1977288元进行结算（即东旭蓝天公司只需向广田公司支付剩余工程款395457.6元），且东旭蓝天公司无需向广田公司支付因迟延给付工程款所产生的利息；2.判令广田公司承担一、二审全部诉讼费。上诉理由：一、根据合同约定以及双方的实际履行情况，东旭蓝天公司与广田公司应按照合同约定的工程限额总价即1977288元进行结算，而不应按照司法鉴定的工程造价2033699.25元进行结算。（一）双方签订的合同中多次约定了涉案工程总价款限额为1977288元，广田公司作为设计方及施工方，有义务按照合同约定的限额要求进行设计及施工。(二)广田公司在施工期间以及完工后至今，并未按照前述合同要求向东旭蓝天公司提交过变更工程价款的计量要求或报告,也并未办理过设计变更单及工程签证单,东旭蓝天公司也没有要求广田公司超出合同限额设计或施工。（三）一审法院认定涉案工程存在可予以调整工程造价的事实依据即广田公司提交的证据《文件签收登记薄》所载明的“广田公司向东旭蓝天公司递交了《营销中心水景位置变更联系单》”。然而，先不论该项证据存在广田公司未提交原件以供核实内容、系东旭蓝天公司单方制作、签收人员并非经东旭蓝天公司授权且其签字行为不能代表东旭蓝天公司认可文件内容等问题，即便广田公司递交《营销中心水景位置变更联系单》属实，但根据合同约定，该联系单为工程联系单，并不能作为调整工程造价的结算依据。二、一审法院以东旭蓝天公司迟延给付工程款为由判令东旭蓝天公司向广田公司支付利息的认定与事实不符。根据合同约定以及双方的实际履行情况，涉案工程款支付条件尚未成就，东旭蓝天公司不存在迟延给付工程款的情形，无须承担广田公司的利息损失。因此，导致双方至今未能完成工程结算的原因在于广田公司未能按照合同约定提交相关结算资料，由此导致东旭蓝天公司未能结算付款的责任应由广田公司自行承担。针对东旭蓝天公司的上诉，广田公司辩称：根据合同第3条第3.1款项的规定，合同并不是固定价格来处理，而是暂定价格以双方确定的金额为准。广田公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求东旭蓝天公司向广田公司支付工程款1139348.03元以及逾期利息149949.13(以1139348.03元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2014年5月18日起暂计至2016年11月18日，139348.03×0.0525×915/365=149949.13元），总计1289297.16元；2.请求东旭蓝天公司向广田公司支付违约金272117.84元(按照项目总工程造价的百分之十计算）；3.本案的全部诉讼费用由东旭蓝天公司承担。一审法院认定事实：广田公司具有建筑业企业资质证书。东旭蓝天公司的名称于2016年7月8日由宝安鸿基地产集团股份有限公司变更为现名称。2013年12月21日，广田公司（承包人）与东旭蓝天公司（发包人）签订《宝翠苑项目营销中心、样板房硬装工程合同》，约定工程名称为宝翠苑项目营销中心、样板房硬装工程，工程地点为XX区XX路，承包范围为宝翠苑项目营销中心，合同总价暂定为1977288元，最终合同造价以双方确认的结算金额为准；合同价款确定方式暂定为限额建筑面积平方单价方式，任何一方不得擅自改变，除按本合同约定办理的工程变更或按本合同约定办理的有效现场签证外，结算时一律不予调整；本合同釆用施工图+变更（设计变更和现场签证）的形式进行结算（承包人于2014年2月28日前将工程量清单报价明细报送发包人进行审核），施工过程中，如遇设计变更或现场签证发生增减工程量、发包人增减工程量等情形，工程量及合同总价作出相应调整；工程竣工验收合格后28天内，承包人向发包人提交竣工结算书及完整的结算资料，发包人在收到承包人的竣工结算书及完整的结算资料后30天内审定结算并双方确认。结算书经双方确认签字后10个工作日内，甲方支付至结算价的95%;保修期限两年，工程保修金为结算工程总价的5%。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2014年3月2日，广田公司向项目监理机构深圳市XX物业监理工程监理有限公司及东旭蓝天公司提交《工程开工申请报告》，监理机构及东旭蓝天公司同意开工。广田公司开始进场施工。2014年5月19日，涉案工程完工竣工验收并完成了移交。东旭蓝天公司向广田公司支付了工程款1581830.4元。广田公司提交的《文件签收登记薄》载明了涉案工程施工过程中广田公司向东旭蓝天公司及监理机构递交预算书、工作联系单文件的情况，其中签收单位为宝安鸿基的签收人很多显示为莫XX。2014年2月27日，广田公司向东旭蓝天公司递交了《营销中心水景位置变更联系单》，签收单位为宝安鸿基，签收人为莫XX。东旭蓝天公司陈述莫XX不是东旭蓝天公司的员工，在2014年与深圳市鸿基房地产有限公司建立过劳动关系。东旭蓝天公司对莫XX签名的真实性不认可，但未申请笔迹鉴定。2015年12月23日，东旭蓝天公司向广田公司发出《工程结算通知书》，要求广田公司于2015年12月25日前报送结算资料，通知书载明：如果广田公司报送的结算造价最终核减额在审核总结5%以内（含5%)，则造价咨询酬金由东旭蓝天公司支付，若结算造价最终核减额超出5%，则因造价超出部分而别起的造价咨询酬金之增长部分由广田公司支付；若广田公司报送的结算金额超出最终审定结算金额10%(含10%)时，广田公司除支付因超出最终核减额5%而增加的造价咨询酬金外，东旭蓝天公司将按照工程结算价2%的比例扣款。广田公司向东旭蓝天公司发出了《工程造价计算书》，载明工程造价为2721178.43元。东旭蓝天公司认可收到了该《工程造价计算书》，陈述因广田公司的结算资料不齐全，如变更价款通知单、以及增加工程的完工报告。后双方进行了沟通但协商未果。本案审理过程中，广田公司申请对涉案工程的工程造价进行鉴定。一审法院委托深圳市XX工程项目管理有限公司进行鉴定，该公司于2018年10月19日作出《司法鉴定书》，鉴定意见为涉案工程造价为2033699.25元。一审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，广田公司、东旭蓝天公司签订的《宝翠苑项目营销中心、样板房硬装工程合同》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应严格依约履行。合同签订后，广田公司进行了施工，且工程已竣工验收，广田公司有权要求东旭蓝天公司支付工程款项。东旭蓝天公司主张应按照合同约定的限额总价即1977288元进行结算。根据涉案合同的约定“合同总价暂定为1977288元，最终合同造价以双方确认的结算金额为准”，说明1977288元为双方暂定的价格，最终造价仍需以双方在施工后结算为准。广田公司提交的《文件签收登记薄》显示涉案工程在施工过程中有变更，且在东旭蓝天公司向广田公司发出《工程结算通知书》中载明广田公司报送的结算造价需最终审核，故一审法院认为本案不属于双方约定固定价结算的情形，东旭蓝天公司主张按照1977288元进行结算没有事实和法律依据，一审法院不予支持。本案中由于双方对已完工的工程对应的工程价款不能达成一致，未进行结算，广田公司申请对工程价款进行鉴定，一审法院予以准许。经鉴定，鉴定机构的鉴定意见为涉案工程造价为2033699.25元，一审法院予以认可。本案中东旭蓝天公司已支付1581830.4元，且涉案工程的保修期已过，故广田公司有权要求东旭蓝天公司支付剩余的工程款451868.85元。关于广田公司要求东旭蓝天公司支付工程款利息的诉讼请求，一审法院认为利息属于金钱债务的法定孳息，东旭蓝天公司拖欠工程款属于因履行迟延所得请求之迟延利息，广田公司有权要求发包人按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，对该项诉讼请求一审法院予以支持。关于利息的起算时间，一审法院认为依据涉案合同约定，东旭蓝天公司在收到广田公司的竣工结算书及完整的结算资料后30天内审定结算并双方确认，结算书经双方确认签字后10个工作日内，东旭蓝天公司支付至结算价的95%。本案中，东旭蓝天公司于2015年12月23日要求广田公司于2015年12月25日前报送结算资料，广田公司按要求提交了工程造价计算书，东旭蓝天公司应在2016年1月24日审定结算，在2016年2月6日之前支付至结算价的95%即1932014.29元，应在2016年5月19日向广田公司支付保修金101684.96元。故东旭蓝天公司应向广田公司支付350183.89元工程款，并自2016年2月6日起计付利息，东旭蓝天公司应向广田公司支付工程款101684.96元，并自2016年5月19日起计付利息。关于广田公司要求东旭蓝天公司按照工程造价的10%支付违约金的诉讼请求，一审法院认为双方对此并无约定，且广田公司已主张利息损失，再主张违约金损失，没有事实和法律依据，故对该项诉讼请求一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、东旭蓝天公司在判决生效之日起十日内向广田公司支付工程款451868.85元，并支付因迟延给付工程款所产生的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，其中350183.89元自2016年2月6日计付至款项付清之日止，101684.96元自2016年5月19日计付至款项付清之日止）；二、驳回广田公司的其他诉讼请求。一审案件受理费18852元、鉴定费64460元，由广田公司负担56652元，由东旭蓝天公司负担26660元，上述费用广田公司已预付，东旭蓝天公司应在判决生效之日起十日内迳付广田公司。二审经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷案件。双方签订的《宝翠苑项目营销中心、样板房硬装工程合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的效力性强行性规定，一审法院认定该合同有效，认定正确。按照上述合同的约定，合同总价暂定1977288元，最终合同造价以双方确认的结算金额为准。双方并未采取包干价的方式，合同价款仍应根据实际工程量由双方结算后确定。东旭蓝天公司主张合同价款不应超过1977288元，该主张与合同约定不符，本院不予采纳。广田公司上诉称深圳市XX工程项目管理有限公司在2017年8月15日接受本案鉴定委托后，已于2017年10月13日被广东省高级人民法院从法院司法委托专业机构名册中除名，深圳市XX工程项目管理有限公司此后出具的鉴定意见已无法律效力，不应当被采纳。本院认为，即使广田公司所述属实，但在接受一审法院委托时，深圳市XX工程项目管理有限公司仍属在册的鉴定机构，具备鉴定资格，一审鉴定委托程序合法。在本案中，广田公司也并未举证证明深圳市XX工程项目管理有限公司的鉴定程序存在严重违法或者鉴定结论明显依据不足，一审采纳深圳市XX工程项目管理有限公司出具的鉴定意见，并无不当。至于广田公司上诉所称的利息起算时间问题，一审法院系根据合同约定的结算时间认定利息起算时间，一审法院也已就此作了详细分析，本院同意一审法院的处理意见，理由不再赘述。综上，广田公司和东旭蓝天公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18753元（已由深圳广田集团股份有限公司预交10675元，东旭蓝天新能源股份有限公司预交8078元），由双方按照各自预交数额分别负担。本判决为终审判决。审判长 马 龙审判员 路德虎审判员 周 敏二〇一九年十一月十三日书记员 庄曼青附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。