山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终4294号上诉人（原审原告）：陈胜印，男，1960年11月19日出生，汉族，居民，住汶上县。委托诉讼代理人：宋恩珍，山东圣泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔚志勇，男，1984年5月23日出生，汉族，居民，住汶上县。委托诉讼代理人：李庆兰，山东公明政和律师事务所律师。原审第三人：陈玉英，女，1963年3月14日出生，汉族，居民，住汶上县。原审第三人：贾存法，男，1963年2月17日出生，汉族，居民，系陈玉英之夫，住汶上县。上诉人陈胜印因与被上诉人蔚志勇及原审第三人陈玉英、贾存法案外人执行异议之诉一案，前由山东省汶上县人民法院作出（2017）鲁0830民初4819号民事判决，陈胜印不服向本院提起上诉，本院作出（2018）鲁08民终2483号民事裁定，将本案发回山东省汶上县人民法院重审。该院对本案重审后，作出（2018）鲁0830民初4437号民事判决，陈胜印不服，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈胜印上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，即不得对汶上县百合苑20号楼2单元302室（含车库2-107室）采取执行措施。一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、基本事实。（一）上诉人与第三人陈玉英之间的房屋买卖是真实、合法、有效的。房屋买卖是否真实是本案的关键。其一，2013年8月25日，上诉人购买第三人房屋时，第三人方除涉案拆迁房产外，在县城其他地方另有两套房产，在原房管局后福慧小区。其夫妻出售拆迁房屋是合理的。其二、以合理的价格购买。2013年时，涉案房屋片区价格为2500元/㎡,其他位置较好的地方也就是3000元/㎡左右。其三、在被上诉人向第三人出借钱款之前购买。上诉人购买房屋时，第三人尚未向被上诉人借钱。其四、上诉人购买回迁房屋，并约定出卖方将回迁手续交给上诉人，待以后能办理过户手续时再过户，合情合理，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定。（二）上诉人已经实际支付全部购房价款。2013年8月25日，上诉人将全部购房价款100万元分两次打入第三人贾存法账户，有银行打款记录为据。需注意的是，打款是在第三人与被上诉人无债权债务关系时所打。打款手续与买卖合同、交房手续以及上诉人又将房屋出卖给案外人林存祥、陈绣壮等一系列原始书证相印证，证明上诉人已经实际支付了全部房款并占有了涉案房屋。(三)在法院查封之前已经合法占有涉案房屋。2016年8月6日，回迁房屋竣工，拆迁指挥部通知选房，上诉人持回迁手续选择了住房，并于2016年8月19日办理入住单，与物业公司办理房屋交接单、住宅装修管理明细单、签订物业服务合同，取得了三套住房的钥匙，向物业公司缴纳了装修押金及垃圾清运费。上述所有手续都是上诉人办理的。特别说明的是：1、上述三套房屋的其他两套分别于2016年9月27日、2017年3月2日由上诉人又转卖给案外人陈绣壮、林存祥。转卖时，案外人均查看了房屋，并且指挥部及村委均无法院查封手续，除签订了合同外，案外人均已经向上诉人支付了购房价款，上诉人亦向案外人交付了住房钥匙，在法院查封前，案外人均已经对住房进行了装修。2、上诉人于2017年春天（4月初）开始装修，装修时先缴纳了电费。法院查封时，装修已经接近尾声，现在，一家人早已正常居住。上述事实证明，在法院查封前，上诉人已经实际控制和支配了涉案房屋。特别是另外两套住房已经出售给案外人，案外人已经装修或入住，更证明上诉人已经合法占有涉案房屋。（四）未能办理过户登记的责任不在上诉人。因涉案房屋系第三人回迁房屋，在回迁房屋未办理所有权证之前，无法办理转移登记，百合苑小区的所有房屋至今均未办理所有权登记，未办理转移登记的原因不在上诉人。二、一审判决认定事实有错误。1.对上诉人在法院查封之前实际占有涉案房屋未予认定。上诉人亲自选房、交纳装修担保金、垃圾清运费、签订物业服务合同、装修管理明细表，开通水电费等，均表明上诉人实际占有涉案房屋。2.认定“第三人贾存法收到陈胜印100万元购房款的收条下部覆盖涂画问题”与本案存在关联性。第一，涂画覆盖内容系在贾存法落款和时间之后，与落款之前的内容无任何关系，这是常识；第二，根据鉴定结果，涂画覆盖部分字迹本来就不清晰，无法作出确定的判断，鉴定报告也只是说“可能”、“应为”，不能认定为案件事实。一审判决却将鉴定报告的模糊的、不确定的内容认定为案件事实。第三，上诉人与第三人均就覆盖内容与本案是否存在关联性申请司法鉴定，结果是因覆盖内容不清晰，无法作出判断，这表明：无任何证据证明覆盖内容与本案有关。第四、借款应当打借条，这是常识。而原始书证（购房合同）、收到条、当事人陈述、办理分房手续、实际占有、部分房屋再出售、当地居委会均知晓房屋买卖一系列事实相互印证了买卖房屋的事实，一审判决却根据与本案毫无关系的覆盖部分来猜测可能存在借款或者其他款项、否定收到条是购房款。第五，当事人的陈述是“贾存法赶到（银行），要求其打收到条时，便顺手拿了一张作废的银行取款凭条，因凭条上有别人写的几个字，便顺手将别人写的字涂去，在上面的空白处打了收到条。”（以上内容见原审上诉状）。上诉人之所以申请司法鉴定，目的就是确认收到条下边的涂画内容与本案无关。一审判决认定为“在银行柜台上抓了一张银行卡取款凭条，写完后才发现下面有其他人写的字迹”，这与当事人陈述不符。一审判决以“完全可以取一张空白的凭条使用”为由来判断当事人的解释不合理纯系主观臆断，本案无任何证据证明收到条下部涂画内容与本案有关。三、一审判决适用法律错误。本案是执行异议之诉，不是权属之争。贾存法（陈玉英）相对于蔚志勇，虽然是债务人，但蔚志勇享有的是债权，只存在于贾、蔚二人之间，不具有对世性，在此状态下，法律不禁止债务人进行正常的交易，第三方与债务人交易时也无须查清贾存法（陈玉英）与他人有什么交易，否则社会交易就无法进行。财产保全措施只是对标的物的一种限制措施，其本身并不产生优先权。对不动产标的物执行异议之诉的关键是把握住财产保全措施之前各方享有什么权益及权益的轻重，在未办理产权转移手续的情况下，保护第三方依据买卖、租赁合同等依据善意取得的占有状态。一审判决显然未把握执行异议之诉的根本，导致判决错误。依照法律规定，上诉人与被上诉人两个法律关系的权益相比较，足以排除对房屋的执行。（一）均是请求权。但被上诉人的请求权是：请求偿还金钱债务；上诉人的请求权是：请求转移房屋所有权。（二）均是债权。被上诉人的债权是金钱债权，不及于房屋；上诉人的债权是房屋期待权，直接及于房屋。（三）履行目的不同。被上诉人履行目的是清偿金钱债权；上诉人履行目的是：满足居住需求的生存权。（四）对涉案标的物的权益状态不同。在被上诉人申请对标的物采取保全措施时，上诉人早已经实际占有和支配标的物。综上所述，在被上诉人申请对标的物采取财产保全措施前，上诉人早已购买并实际占有该房屋，并付清了全部价款，未办理转移登记手续的原因不在上诉人，故应依法排除被上诉人对标的物的执行，请求二审法院依法改判。蔚志勇辩称，上诉人陈胜印对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，其不得执行涉案房屋的主张，不应得到支持。一审法院认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，上诉人陈胜印的上诉请求没有事实及法律的依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判，具体事实及理由如下：一、根据上诉人提供的证据，不能证实涉案房屋被查封之前与第三人存在真实合法有效的买卖合同关系。1、上诉人与第三人陈玉英均属于汶上县北门社区居民，同时期上诉人也取得了该小区的多套回迁安置房，其再出资购买第三人的三套回迁安置房，不符合常理，其没有购买房屋的必要性。2、虽然上诉人与第三人陈玉英签订了《房屋买卖协议》，协议显示的日期是法院查封之前。但是，对于将回迁安置的三套房屋全部出卖，这一重大家庭事项，却没有第三人贾存法的签字，明显不符合情理。3、上诉人提供的《选房通知单》、《入住通知单》、《物业服务合同》、《百合苑小区住宅装修管理明细表》不能作为有效证据使用。首先，上述证据上记载的回迁户姓名均为第三人陈玉英。其次，四份证据上均由第三人陈玉英的签字，然后上诉人再作为陈玉英的代表人签字，明显多此一举，不符合常理。再次，四份证据上签署日期为2016年8月份、9月份，而蔚志勇起诉第三人民间借贷纠纷是2015年4月份。鉴于陈胜印与第三人陈玉英系亲兄妹关系，不能排除恶意串通借签订《房屋买卖协议》，来达到规避执行的非法目的。4、证人贾某1的证言不能采信。首先，证人贾某1与第三人系亲叔兄弟关系，属于利害关系人，证明效力较差，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。其次，证人贾某1虽然自称是签订《房屋买卖协议》的见证人，却没有在该协议上签名摁手印，其所称的另一见证人贾某2也没有签名摁手印，与其自称的见证人的身份不符合。再次，贾某1作证称参与了房屋买卖的全过程，但是对于房款的去向、支付及收条的出具却不清楚，不符合常理。该事实充分的证实，证人贾某1并没有参与房屋买卖这一事项，其证言不具有客观性，不能反映本案真实的情况，其证言不应被采信。二、陈胜印提供的收条不能作为有效证据使用，不能证实陈胜印支付全部房款的主张，该收条系借款收据。第一，首先，从收条的使用载体上分析，出具款项100万的收到条，对于陈胜印来讲，属于重大事情，不可能像第三人所称的在银行柜台上随便用一张银行卡取款凭条，且是别人使用作废的凭条。第三人或者陈胜印完全可以使用空白的凭条。其次，从收条上的文字、涂划部分的排列上以及涂划形成的时间上分析。收条的上半部分即清晰的部分与涂划的下半部分，排列间距合适。第三人所称的写完后才发现下面有其他人写的字迹，明显不符合生活经验和常理。鉴于银行凭条空白地方面积比较小，第三人在书写收条内容时不可能看不到下面已有字迹，且涂划掉的部分在下面，明显不符合书写习惯。另外，涂划部分已将“2013、8、25号”，其中的“号”字下面的笔画涂划掉，说明先写的日期，后被涂划的。那么，就不是第三人主张涂划部分是他人书写。再次，从涂划的颜色、形式及字体上分析。在法院委托的日照浩德司法鉴定意见书上，很清楚的可以看到，用了两种颜色涂划，一种是黑色，一种是蓝色，且蓝色是圆珠笔。众所周知，银行所使用的均是黑色签字笔。另外，涂划的痕迹非常严重，多次来回重复用力涂划。假设按第三人的说法，使用的是作废的凭条，一般情况下，写错了可直接撕毁或者简单划掉，且写的内容并不涉及他人隐私，不可能涂划如此特殊，之所以严重涂划，是刻意掩盖涂划部分的内容。但是，必须结合上半部分内容，才涉及他人隐私，才不想被人看到。另外，涂划部分的字体和上半部分的字体，从笔迹走向及书写习惯上非常相近，应系一人书写。最后，从涂划掉的内容关联性上分析。收条的上部分内容是落款日期2013年8月25日，而鉴定的涂划部分的内容显示为：“利息收取到9月15日，20天2万8仟元”。从2013年8月25日至9月15日，正好是20天，充分的证实落款的时间与涂划部分的内容相互一致、高度吻合，应与收条系同一内容。第二点，收条系借款收条。根据原一审法院调取的陈胜印、贾存法的银行卡流水明细，虽然2013年8月25日，上诉人陈胜印通过其农行卡转账至贾存法农行卡80万元，但当日，贾存法又将该80万元转账给案外人张型民，符合借款的交易习惯。结合收条的书写人、《房屋买卖协议》的签订方以及证人贾某1的证言，证人贾某1作证称“…当时（2013年8月25日）贾存法不在家，贾存法的妻子陈玉英与我商量想把尚未回迁的回迁房卖掉…”，既然第三人贾存法不在家，却在同一天能向陈胜印出具收条，而不在《房屋买卖协议》上签字、参与房屋买卖事宜，明显的三者之间相互矛盾，充分证实上诉人的主张均不属实。三、鉴于案外人陈胜印没有取得涉案房屋所有权，对涉案房屋不享有处分权，其签订《房屋买卖合同协议书》，属于无权处分，上诉人林存祥不能取得涉案房屋的所有权。无论上诉人是否向陈胜印支付了全部购房款，均不能排除法院对涉案房屋的执行。1、上诉人陈绣壮提交的《房屋买卖合同协议书》，所载明的卖房人为：陈玉英、陈胜印，而陈玉英、陈胜印不是涉案房屋的所有权共有人，主体不合法，无权出卖。2、根据协议书载明的签订时间为2016年9月27日，而上诉人陈绣壮在一审法院2017年执行异议审查阶段未提交该协议书，明显不符合常理。应视为上诉人陈绣壮为了应对执行异议之诉而后补签，不符合实际情况，不具有客观真实性，不具有证明力。3、上诉人陈绣壮提供的证据不能证实其向陈胜印支付了全部房款。上诉人提交的是案外人田野与陈胜印之间的转账交易明细，与涉案房屋没有关联性，不具有证明效力，不能证实系上诉人支付的涉案房款。4、收到条不能作为有效证据使用。上诉人提交的陈玉英与陈胜印共同出具的内容为:“今收到百合苑房款叁拾壹万元整陈玉英陈胜印”收到条上，未载明付款人姓名及身份信息，没有转账记录与之印证，不能证明是陈胜印收到的涉案房款。另外，该收到条的落款时间有明显涂改痕迹，且上诉人并未在一审法院执行异议审查阶段提交，不仅不具有客观真实性和证明效力，更不符合常理。5、上诉人陈绣壮并未提交相关证据证实其实际合法占有了涉案房屋。且上诉人对涉案房屋系回迁安置房，所有权人是陈玉英，至今未办理过户登记手续，且目前无法办理过户手续等情况均是明知的。四、上诉人不是涉案房屋的权利所有人，其不具有提出执行异议的诉讼主体资格。根据物权公示原则，上诉人请求停止执行涉案房屋，根据《物权法》第九条法律规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力”。因此，其应提供合法有效的不动产权属证书证实其具有涉案房屋的所有权。否则，应驳回异议申请。综上，上诉人陈胜印提供的证据，不能证实其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，应驳回其诉讼请求。陈胜印向一审法院起诉请求：不得执行原告陈胜印的房产（汶上县百合苑20号楼2单元302室含车库2-107室）。一审法院认定事实：贾存法与陈玉英系夫妻关系，陈胜印系陈玉英之兄。2012年4月26日，汶上县汶上镇人民政府（征收部门）与陈玉英（被征收人）签订房屋征收补偿安置协议，以产权调换方式对陈玉英的房屋实施征收。2016年9月19日，陈玉英取得位于汶上县百合苑回迁安置房屋3套（除此3套外尚有一套未建），即汶上县百合苑20号楼2单元302室（含车库2-107）（涉案房屋）、12号楼3单元202室（含储藏室3-106）、28号楼1单元301室（含储藏室1-104）。陈胜印作为陈玉英的代表人参与了选房，与物业公司签订了物业服务合同，但合同主体系陈玉英，陈胜印系陈玉英的代表人在合同上签字，选房通知单、入住通知单上所载明的回迁户姓名均为陈玉英，物业服务合同、百合苑小区住宅装修管理明细表中所载明的业主均为陈玉英。上述回迁房屋至今均未办理房屋所有权证。2013年8月25日，陈玉英（甲方）与陈胜印（乙方）签订房屋买卖协议，约定陈玉英将今后欲取得的百合苑社区4套回迁房（面积根据回迁协议分别为：120平方米、90平方米、90平方米、70平方米；车库、储藏室面积未定）出卖给陈胜印，总计房款1000000元，签订合同时一次性付清。2013年8月25日，陈胜印通过其农行卡转账至贾存法农行卡中800000元，当日，贾存法又将该800000元转账给张型民（案外人）。同日，陈胜印通过信用社转账向贾存法转款200000万元。（两次转账凭证上均未注明转账用途）。2013年8月25日，贾存法出具收款凭证，注明“收到现金（1000000.00）壹佰万元正，贾存法，2013.8.25号”，该收条系书写在中国农业银行的银行卡取款凭条一侧，收条内容下面有两行文字被笔墨涂抹覆盖。经鉴定，涂抹部分：上部分字迹显现为“利息收到9、15号”，下部分字迹应为“20天（？）2万8仟元”。关于涂抹部分，庭审中第三人的解释是“在农行柜台上抓了一张中国农业银行的银行卡取款凭条，应陈胜印的要求打的收条，因为写完之后发现下面有其他人写的字所以就划掉了，具体写的什么内容不知道是别人写的”，当事人申请对被涂抹部分的字迹究竟由谁书写进行鉴定，因被覆盖部分字迹显现后比较模糊，不具备检验条件，未能鉴定。另查明，蔚志勇诉贾存法、陈玉英民间借贷纠纷一案，本院于2015年6月15日作出（2015）汶民一初字第1499号民事判决书，蔚志勇不服该判决申请再审，本院于2016年10月13日作出（2016）鲁0830民再5号民事判决书，判决贾存法、陈玉英共同偿还蔚志勇借款232万元及利息。贾存法、陈玉英不服该再审判决，提起上诉，济宁市中级人民法院于2017年2月27日作出（2016）鲁08民再125号民事判决书，判决驳回上诉，维持汶上县人民法院（2016）鲁0830民再5号民事判决。2017年3月23日，蔚志勇依据本院（2016）鲁0830民再5号民事判决和济宁市中级人民法院（2016）鲁08民再125号民事判决书申请执行，本院于当日立案执行，案号为（2017）鲁0830执1055号。在该案的执行过程中，本院于2017年5月23日作出（2017）鲁0830执1055号执行裁定书，查封了贾存法、陈玉英名下位于汶上县百合苑12号楼3单元202室（储藏室3-106）、汶上县百合苑20号楼2单元302室（车库2-107）（即涉案房屋）、汶上县百合苑28号楼1单元301室（储藏室1-104）的房产三套。陈胜印于2017年5月27日对涉案房屋向本院提出执行异议，本院于2017年11月28日作出（2017）鲁0830执异20号执行裁定书，驳回案外人陈胜印的异议。陈胜印于2017年12月12日向本院提起案外人执行异议之诉，请求判决不得执行涉案房屋。（另两套回迁房陈胜印主张由其转卖给了林存祥、陈绣壮，林存祥、陈绣壮也分别向本院提起了执行异议之诉，另案处理）。一审法院认为，最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中，贾存法虽然收到了陈胜印支付的100万元，但是，根据鉴定结果，该收条下半部分注明了利息收取情况，虽然不能鉴定该被涂抹部分由谁书写，但是该收条被涂抹部分显然是被刻意涂抹的，按照第三人的解释，是在银行柜台上抓了一张银行卡取款凭条，写完后才发现下面有其他人写的字迹，此解释明显不合常理。首先，该银行卡取款凭条比较小，第三人在书写内容时不可能看不到下面已有字迹；其次，众所周知，银行柜台上的各种空白存款、取款凭条都是放置在柜台上，客户可随意拿取，第三人完全可以取一张空白的凭条使用；第三，第三人书写收条的落款时间是2013年8月25日，而被涂抹部分的内容显示为利息收取到9月15日，20天2万8仟元，也就是说第三人写的收条内容与被涂抹部分高度吻合。综合以上因素，除非原告或第三人提出合理解释并提供证据加以证明，否则不能唯一认定该收条就是收到的房款，不排除该收条是收取的借款或者其他款项。因此，陈胜印主张对涉案房屋不得执行，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，本院不予支持。综上所述，陈胜印对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，其主张不得执行涉案房屋，本院不予支持，应予驳回。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条第一款第二项之规定，判决：驳回原告陈胜印的诉讼请求。案件受理费5050元,由陈胜印负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：陈胜印对于案涉房屋享有的民事权益是否足以排除人民法院的强制执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，本案应在陈胜印与陈玉英、贾存法是否于人民法院查封之前签订了合法有效的书面买卖合同及合法占有该不动产、是否已支付全部价款或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，及是否非因买受人自身原因未办理过户登记等方面予以认定。本案中，贾存法虽然收到了陈胜印的银行转款100万元，并出具了收条，但该收条内容仅为收到现金壹佰万元正，未注明收到的是否为陈胜印支付的房款，且该收条下部有明显的涂抹痕迹。按照贾存法、陈胜印的解释，之所以有涂抹痕迹是因为“贾存法赶到（银行），要求其打收到条时，便顺手拿了一张作废的银行取款凭条，因凭条上有别人写的几个字，便顺手将别人写的字涂去，在上面的空白处打了收到条。”本院认为该解释不合常理，不应予采信。第一，如果按照贾存法、陈胜印主张的系买卖4套房屋的房款且款项数额达100万，在银行柜台上随便抓了一张别人使用的作废凭条书写收到条的可能性较小；第二，从该收条被涂抹部分的状态来看，该部分涂划的痕迹非常严重，系多次来回重复用力涂划，应为意在掩盖涂划部分的内容；第三，根据日照浩德司法鉴定所鉴定意见，该收条的划涂部分“上部分字迹显示为‘利息收到9、15号’，下部分字迹应为‘20天（？）2万8千元’”，即该收条注明了利息收取情况，且被涂划部分中书写的时间与收条落款时间相互吻合。因此，该笔100万元的转款无法认定为陈胜印支付的购房款。故陈胜印提供的证据不能证实其已支付全部房款，其主张停止对案涉房屋的执行，本院不予支持。综上所述，陈胜印的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人陈胜印负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年十一月二十六日书记员  宋 颖