广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂11民终1005号 上诉人(原审被告)：贺州市桂佳房地产开发有限责任公司，住所地：贺州市八步区钟山西路5号2-6室。 法定代表人：黄天庭，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄伟，系该公司员工。 委托诉讼代理人：曹章妙，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：陈用科，男，1982年10月1日出生，汉族，住贺州市八步区。 委托诉讼代理人：李群英，女，1987年11月2日出生，汉族，住贺州市平桂区望高镇上洲012号，现住贺州市。系被上诉人陈用科的妻子。 上诉人贺州市桂佳房地产开发有限责任公司（以下简称桂佳公司）因与被上诉人陈用科劳动争议一案，不服贺州市八步区人民法院（2019）桂1102民初386号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人桂佳公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一、二项。2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。1.上诉人与被上诉人签订了期限为一年的书面劳动合同书，合同中约定试用期为2个月，合同生效时间为2018年1月2日至2019年1月1日。尽管劳动合同法规定劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月，但是劳动合同法第八十二条是对用人单位故意不与劳动者签订书面劳动合同的惩罚。上诉人没有恶意不与被上诉人签订书面劳动合同的情形，被上诉人转正后，上诉人便与被上诉人签订了书面劳动合同，只是上诉人在签订书面劳动合同时不够严谨，未能按照实际入职时间填写试用期时间段，上诉人没有主观恶意。2.由于被上诉人不能胜任本职工作，上诉人调整工作岗位，但被上诉人不服从调岗安排，没有到新工作岗位报道。据此，上诉人并无违法解除劳动合同。二、一审判决有失公允。被上诉人作为劳动者，应当按照用人单位或上级要求努力完成工作。如劳动者认为用人单位在用工时存在违反法律规定的情形的，可以向劳动保障监察部门进行投诉。被上诉人不服从安排，不完成安排的工作，违反上诉人公司的规章制度。上诉人并无违法解除劳动合同。综上，请二审人民法院依法支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人陈用科答辩称，1.上诉人说劳动合同的签订适用法律错误，被上诉人认为法律是严谨的。2.2017.10.10-2018.1.1上诉人没有跟我签订书面合同。2018.1.2-2019.1.1签订了一年的劳动合同。这是两份合同。被上诉人认为上诉人违反了劳动法不与劳动者签订书面合同的规定。3.没有签订劳动合同期间，我的劳动权益未得到保障，上诉人没有帮我购买社保。4.2018.1月份上诉人才开始购买社保。5.被上诉人已经在上诉人公司工作了一年多，上诉人说被上诉人不能胜任工作，纯属狡辩。上诉人解雇我的起因是石琳（合作方代表税务的工作人员）强迫我在休息日工作，有意为难我工作。6.被上诉人提交的材料都是真实的，被上诉人认为一审没有显失公平，使用法律错误。7.关于被上诉人是否完成工作，被上诉人一审提交的材料可以证明，被上诉人应该交给石琳的工作已经做完了。被上诉人的分内工作已经全部完成。 被上诉人陈用科一审诉讼请求：1、判令被告桂佳公司一次性支付违法解除劳动合同赔偿金25950元(赔偿金25950元=月工资标准8650元×5年×2倍，月工资标准8650元由原告转正后每月工资发放表应发工资总额7800元和部门经理每月交通补助850元报销单额度共计8650元为依据）；2、判令被告桂佳公司一次性支付劳动用工适用期适用多一个月按月工资标准8650元支付赔偿金8650元；3、判令被告一次性支付三个月不与劳动者签订书面劳动合同双倍工资赔偿金差额17300元(17300元=月工资标准8650元×2月，即2018年11月、12月）；4、判令被告桂佳公司一次性支付2018年10月份工资7800元和10月份交通费报销补助850元共计8650元（月工资标准7800元，月交通费报销补助850元。）；5、判令被告桂佳公司一次性支付2018年年终奖7500元（即：13个月工资）；6、判令被告桂佳公司一次性支付原告因被告单方面违约解除劳动合同，并没有提前三十日以书面形式通知到原告，理应补偿原告一个月额外补偿金8650元（月平均工资标准为8650元=月工资发放表应发工资7800元+月交通补助850元）；7、本案诉讼费用由被告桂佳公司承担。 一审法院查明事实：原告陈用科于2017年10月10日填写《员工入职信息表》入职被告桂佳公司处，入职岗位为财务部经理。双方约定试用期为两个月，试用期工资6500元；转正后工资7500元。2017年12月9日，原告陈用科填写《转正申请表》申请转正，被告桂佳公司相关负责人签字同意。2018年1月2日，双方签订书面劳动合同，约定期限为1年。自2018年1月2日起至2019年1月1日止。原告陈用科工作期间，被告桂佳公司每月制作员工工资明细表，明确列明在扣除社保个人部分和个税后，发放包括原告陈用科在内的员工的月工资数额。员工工资明细表里载明：陈用科2017年12月应发工资8050.77元、2018年1月应发工资8020.00元、2018年2月应发工资7800.00元、2018年3月应发工资7800.00元、2018年4月应发工资7800.00元、2018年5月应发工资7800.00元、2018年6月应发工资7800.00元、2018年7月应发工资7800.00元、2018年8月应发工资7655.45元、2018年9月应发工资7800.00元。2018年10月没有发放，也没有提供工资表。由于原告陈用科的职务需要，原告陈用科须在市区内进行相关工作时驾驶个人车辆，被告桂佳公司每月补贴原告陈用科车辆补贴。2018年10月13日，被告桂佳公司财务总监石琳要求原告陈用科提交工作汇报，原告陈用科认为其在休息日，石琳也没有权力要求原告陈用科提交工作汇报，故予以拒绝。2018年10月15日，被告桂佳公司负责人要求原告陈用科就此事进行面谈，并称辞退原告陈用科。同年10月17日，被告桂佳公司下发桂佳地产[2018]37号《员工辞退通知书》，称由于原告陈用科“未能胜任本职工作，劳动态度差，不能与上下级及公司其他部门很好的沟通，给公司造成了极其恶劣的不良影响”，决定辞退原告陈用科。被告桂佳公司人事管理人员赵志群通过微信将文件发给原告陈用科，原告陈用科认为其无过错，拒绝交接工作。同年10月19日，被告桂佳公司将原告陈用科的考勤资料移除，原告仍然在被告桂佳公司处。同日被告桂佳公司又下发桂佳地产[2018]38号撤销《员工辞退通知书》通知，且同日被告桂佳公司又出具桂佳地产[2018]39号陈用科员工的《工作岗位调动通知书》，通知原告陈用科要调动其岗位，原告陈用科拒绝签收上述通知。同年10月30日，被告桂佳公司再次下发桂佳地产[2018]40号《通知》，告知原告陈用科办理离职手续，并交还财务部、总部钥匙。然而原告陈用科仅交还了钥匙，但一直没有办理离职交接手续。原告陈用科对其使用的被告桂佳公司文件柜的钥匙及被告桂佳公司的相关材料没有与被告桂佳公司进行交接，2018年11月1日被告桂佳公司撬烂原告陈用科使用被告桂佳公司文件柜，并取走了相关的文件材料。2018年11月8日贺州市八步区劳动人事争议仲裁委员会受理原告陈用科的劳动争议案件的申请，并于2018年12月29日作出了贺八劳人仲案字（2018）第122号仲裁裁决书。原告陈用科不服该裁决向该院提起了民事诉讼，请求该院支持其上述的诉讼请求。 该院认为：关于如何确定原告陈用科的月工资数额问题。根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”；其中，“津贴和补贴”是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。（一）津贴。包括:补偿职工特殊或额外劳动消耗的津贴，保健性津贴，技术性津贴，年功性津贴及其他津贴。（二）物价补贴。包括:为保证职工工资水平不受物价上涨或变动影响而支付的各种补贴。”。原告陈用科每月领取的交通费为原告陈用科使用个人车辆办理被告桂佳公司业务时所产生的燃油费，并不属于津贴补贴。根据《关于工资总额组成的规定》第十一条“第十一条下列各项不列入工资总额的范围，(七）对自带工具、牲畜来企业工作职工所支付的工具、牲畜等的补偿费用”。原告陈用科交通费不应当计入原告陈用科的工资总额，原告陈用科的月工资数额应当以其工资明细表中的应发工资数额计算。 关于被告桂佳公司是否应向原告陈用科支付劳动用工多一个月试用期的赔偿金问题。被告桂佳公司与原告陈用科签订了期限为一年的书面劳动合同，合同中约定试用期为两个月，即为2017年10月至2017年11月期间为试用期，劳动合同正式生效时间为2018年1月2日起至2019年1月1日止，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”的规定，被告桂佳公司自原告陈用科于2017年10月10日入职后，约定了两个月的试用期，根据上述规定，原告陈用科的劳动合同期限为2017年10月10日起至2019年1月1日止，属于劳动合同期限为一年以上不满三年的情形，其试用期不得超过二个月，被告桂佳公司与原告陈用科约定试用期为二个月不违反上述法律的规定，且试用期已实际履行，该院予以认可。双方签订的劳动合同自2018年1月2日起已正式生效，合同期限为2018年1月2日起至2019年1月1日止，合同书中双方约定的试用期也已实际履行。按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期己经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”规定，原告陈用科与被告桂佳公司约定的2个月试用期满的当日，即原告陈用科从2017年12月10日已获得了被告桂佳公司相关负责人同意成为了被告桂佳公司的正式员工，2个月试用期的约定没有违反上述法律的规定，因此，被告桂佳公司不存在超过法定试用期的行为，其无需要向原告陈用科支付超过法定试用期的一个月的赔偿金8650元。 关于被告桂佳公司是否应该支付给原告陈用科2017年11月、12日未签订书面劳动合同的二倍工资问题。由于原告陈用科于2017年10月10日起就入职被告桂佳公司，与被告桂佳公司建立了劳动关系，至2018年1月2日止，被告桂佳公司才与其签订劳动合同书，根据《中华人民共和国劳动合法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”和第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，被告桂佳公司从2017年11月11日起就应该与原告陈用科签订书面劳动合同，但其至2018年1月2日才与原告陈用科签订书面劳动合同，因此，被告桂佳公司应支付给原告陈用科从2017年11月11日起至2018年1月1日止的未签订书面劳动合同的二倍工资差额11694.04元【2017年11月工资6500元（试用期）+2017年12月工资8050.77元÷31日×20日】。 关于被告桂佳公司是否应支付违法解除劳动合同给原告陈用科赔偿金问题。原告陈用科作为劳动者，应当按照用人单位或其上级的要求努力进行工作。而非以个人意愿自行决定是否接受上级工作安排。如劳动者认为用人单位在用工时存在违反法律规定情形的，可以向劳动保障监察部门进行投诉。但被告桂佳公司在对原告陈用科进行处分时，应当有相应的规章制度，规章制度的制定过程应当符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定。但被告桂佳公司没有提交单位规章制度，被告桂佳公司不能证实原告陈用科具有严重违反公司规章制度中具体明确细化条文规定的情形，被告桂佳公司辞退原告陈用科缺乏事实依据，属于违法解除劳动合同，应当承担不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和第八十七条的规定，由于原告陈用科在被告桂佳公司工作为1年1个月（含试用期），按1.5个月计算，被告桂佳公司按原告陈用科离职前12个月应发的月平均工资的经济补偿标准的二倍向原告陈用科支付赔偿金23156.55元【(2017年11月6500元+12月8050.77元+2018年1月8020.00元+2月7800.00元+3月7800.00元+4月7800.00元+5月7800.00元+6月7800.00元+7月7800.00元+8月7655.45元+9月7800.00元+10月7800.00元）÷12个月×2×1.5个月】。 关于被告桂佳公司是否应支付给原告陈用科2018年10月份工资问题，原告陈用科和被告桂佳公司均确认被告桂佳公司没有发放原告陈用科2018年10月份的工资，虽然被告桂佳公司于2018年10月17日下发桂佳地产[2018]37号《员工辞退通知书》，但被告桂佳公司于2018年10月19日又下发了撤销桂佳地产[2018]37号文件的通知，同时又出具桂佳地产[2018]39号《工作岗位调动通知书》，而原告陈用科又一直在被告桂佳公司处至2018年10月30日，2018年10月30日被告桂佳公司再次下发桂佳地产[2018]40号《通知》，告知原告陈用科于2018年10月31日办理离职手续，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”的规定，原告陈用科从2018年10月17日起至2018年10月30日一直在被告桂佳公司里，被告桂佳公司虽然否认原告陈用科仍然属于其员工，但是其没有正式解除与原告陈用科的劳动关系，且被告桂佳公司于2018年10月30日解除与原告陈用科的劳动合同也是属于违法的，因此，对原告陈用科从2018年10月1日起至2018年10月31日止的工资，被告桂佳公司应按全月全勤支付，即应支付给原告陈用科2018年10月份一个月的全勤工资7800元。 关于被告桂佳公司是否应支付给原告陈用科未提前一个月通知劳动者解动关系的代通知金一个月的经济补偿金问题，依照《中华人民共和国劳动合法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的规定，本条文规定的是属于依法解除劳动合同的情形，不包括违法解除劳动合同的情形，本案中被告桂佳公司于2018年10月17日下发桂佳地产[2018]37号《员工辞退通知书》，以原告陈用科“未能胜任本职工作，劳动态度差，不能与上下级及公司其他部门很好的沟通，给公司造成了极其恶劣的不良影响”，决定辞退原告陈用科。被告桂佳公司人事管理人员赵志群通过微信将文件发给原告陈用科，原告陈用科认为其无过错，拒绝交接工作。被告桂佳公司于2018年10月19日下发了撤销《桂佳地产[2018]37号文件》的通知。被告桂佳公司出具桂佳地产[2018]39号《工作岗位调动通知书》，原告陈用科一直在桂佳公司公司工作至2018年10月30日，2018年10月30日被告桂佳公司下发桂佳地产[2018]40号《通知》，告知原告陈用科于2018年10月31日办理离职手续。被告桂佳公司解除与原告陈用科的劳动关系，被告桂佳公司行为具有违法性，不适用该法条调整，原告陈用科该请求，缺乏法律依据，该院不予支持。 关于被告桂佳公司是否应支付给原告陈用科年终奖7500元的问题。年终奖不属于《关于工资总额组成的规定》规定的工资组成部分，并应当视为被告桂佳公司在每年年终按照当年经营情况且个人的德能勤绩廉等进行挂钩而发放的激励性年度奖励，由于原告陈用科在2018年工作不满一年且是因不服从工作安排等问题离开的，是否符合年度发放年度奖励没有证据予以佐证，原告陈用科该主张，理据不充分，该院不予支持。 综合上述，判决如下：一、被告贺州市桂佳房地产开发有限责任公司应支付给原告陈用科从2017年11月11日起至2018年1月1日止的未签订书面劳动合同的二倍工资差额11694.04元。二、被告贺州市桂佳房地产开发有限责任公司因违法解除劳动合同应支付给原告陈用科赔偿金23156.55元。三、被告贺州市桂佳房地产开发有限责任公司应支付给原告陈用科从2018年10月1日起至2018年10月31日止的一个月全勤工资7800元。四、驳回原告陈用科的其他诉讼请求。 双方当事人对一审查明事实没有异议，没有新证据向本院提交。综合诉辩意见，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，一、关于桂佳公司是否应当支付陈用科未签劳动合同二倍工资的问题。根据庭审查明的事实，被上诉人陈用科于2017年10月10日起入职被上诉人桂佳公司，与桂佳公司建立了劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”和第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，桂佳公司从2017年11月11日起应该与陈用科签订书面劳动合同，但桂佳公司于2018年1月2日才与其签订劳动合同书。故一审判决桂佳公司支付给陈用科从2017年11月11日起至2018年1月1日止的未签订书面劳动合同的二倍工资差额11694.04元正确，本院予以确认。二、关于桂佳公司是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。桂佳公司认为陈用科不能胜任本职工作，调整工作岗位，但并未提供相应证据证实陈用科不胜任本职工作，亦未提交其单位规章制度，不能证实陈用科具有严重违反公司规章制度中具体明确细化条文规定的情形。其解除行为不符合《中华人民共和国劳动合法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”的规定。桂佳公司辞退陈用科缺乏事实依据，属于违法解除劳动合同。故一审判决桂佳公司支付陈用科因违法解除劳动合同的赔偿金23156.55元并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人贺州市桂佳房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贺州市桂佳房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 苏少勋 审 判 员 凌丽琪 审 判 员 张依传 二〇一九年十月二十八日 法官助理 侯美妃 书 记 员 刘晓玲