河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终5272号上诉人(原审被告、反诉原告)：苑喜顺，男，1954年6月19日出生，汉族，现住保定市。委托诉讼代理人：门素云，北京市泽元（银川）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴岩彬，男，1958年3月4日出生，汉族，现住保定市。委托诉讼代理人：刘会刚，河北元恒律师事务所律师。原审被告：河北保定城乡建设集团有限公司，住所地保定市三丰西路428号。法定代表人:梁红卫，董事长。委托诉讼代理人：张原，北京市泽元（银川）律师事务所律师。上诉人苑喜顺因与被上诉人吴岩彬及原审被告河北保定城乡建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2017）冀0606民初2551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。苑喜顺上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判吴岩彬对上诉人承担保修责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、对于本诉部分：1、应当认定窗口侧壁及2-27层阳台挑檐施工工艺为水泥砂浆，而非保温。2、阳台内侧不包含在上诉人与吴岩彬的施工协议中。按照上诉人与吴岩彬合同约定的第一条第一项，吴岩彬的施工范围系外墙保温，不包含阳台内侧。3、被上诉人要求支付工程款的前提应当是案涉工程竣工验收合格。本案的案涉工程并未竣工验收，吴岩彬也并未提供任何证据证明案涉工程经验收合同，且事实上吴岩彬施工的工程完全未达到合格的标准。综上所述，对于本诉部分一审判决存在严重事实认定及法律适用错误问题，应当依法改判。二、对于反诉部分：一审中上诉人提出三项反诉请求，同时申请对案涉工程是否合格及修复费用进行鉴定，而一审法院委托的鉴定机构以超出鉴定资质为由，并未对上诉人申请的鉴定进行实质处理，一审法院也并未说明其不另行委托鉴定的原因。故，上诉人认为一审法院对于上诉人的反诉请求程序严重错误，应当依法发回重审。吴岩彬辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉理由无事实及法律依据，应予以驳回。涉案工程窗口侧壁及阳台挑檐施工方式为保温。阳台内侧也是被上诉人完成。该工程于2010年年底完工，至今已经有9年多，且该工程已经交付给开发商及业主使用，根据相关法律规定，应当视为验收合格，且远超出了保修期。被上诉人完成工程无质量问题，上诉人从未通知过被上诉人进行修复及质量异议。且一审法院多次委托鉴定机构，但无法鉴定。河北保定城乡建设集团有限公司述称，一审法院涉及我方的认定正确，应维持原判，且被上诉人对一审判决认可。吴岩彬向一审法院起诉请求：判令被告立即支付原告工程款115万元及利息（自2011年1月1日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；诉讼费由被告负担。苑喜顺一审反诉请求:1、被反诉人对涉案工程不合格部分进行修复；2、若被反诉人拒绝修复，修复费用由被反诉人承担；3、被反诉人承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实，2010年6月6日，原告吴岩彬与河北城乡四分雍和佳苑项目部签订《雍和佳苑1#楼外墙保温、外墙涂料施工合同》，主要内容为：“甲方：河北城乡四分雍和佳苑项目部，乙方：吴岩彬。一、工程内容及单价。1、所有外墙保温（东西大山，南北侧墙及阳台栏板）单价57元/㎡。2、所有外墙所需水泥抹灰，单价（按实际抹灰面积计算，水泥砂浆由甲方提供）。3、外墙涂料23元/㎡。六、付款方式。保温做完后，经甲方监理使用单位验收合格后，付到保温工程款的70%，涂料做完后，经三方验收合格后，付到涂料工程款的70%，工程末次监督后，付到工程总款的95%，如到期不能拨付，以雍和佳苑底商门脸壹套号以6000元/㎡作价冲抵，同时门脸产权归乙方所有，房价与工程款之差，多退少补，在工程款未拨付到位前，此门脸不能出售，其余5%作为质保金，保修期满后一次性付清”。落款处有原告吴岩彬、被告苑喜顺签字。2011年8月10日，保定市雍和房地产有限公司出具《担保书》一份，主要内容为：“保定市雍和房地产有限公司，对雍和佳苑1#楼的外墙保温、外墙涂料施工合同。甲方：河北省城乡四分雍和佳苑项目部（苑喜顺），乙方：吴岩彬，承诺担保。工程完工后，甲方若不能按照所签署的协议执行，将由保定市雍和房地产有限公司直接按照协议内容对乙方进行工程量核算并给乙方结付剩余工程款”。落款处有被告保定市雍和房地产有限公司盖章。合同订立后，原告（反诉被告）吴岩彬做了外墙保温、外墙水泥抹灰、外墙涂料，于2010年11月交工，房屋已交付使用，但被告至今未支付工程款。根据原告（反诉被告）吴岩彬的申请，我院依法委托，2019年4月27日河北正源工程造价咨询有限公司作出冀建正鉴字（2018）第01号审核报告，鉴定结果为：“1、外墙保温面积10845.09㎡，单价57元/㎡，工程造价618170.28元；2、外墙涂料面积13574.39㎡，单价23元/㎡，工程造价312210.95元；3、水泥砂浆抹灰面积851.18㎡，单价15元/㎡，工程造价12767.70元；上述外墙保温单价57元/㎡，外墙涂料单价23元/㎡，为双方签订的施工合同价，水泥砂浆抹灰单价15元/㎡为我公司市场询价。除此之外还存在争议部分面积为3002.96㎡，其中窗口侧壁781.03㎡，2-27层阳台挑檐108.91㎡，争议原因为原告主张这两部分面积应按保温计入，被告主张应按水泥砂浆抹灰计入；阳台内侧外墙面积2113.02㎡，争议原因为原、被告双方都主张为自己所做”。原告（反诉被告）交纳审计费11318元。反诉原告（被告）苑喜顺申请，要求对吴岩彬承建的外墙保温及外墙涂料工程质量是否合格，对不合格部分的修复费用进行鉴定，2019年1月7日河北省建筑工程质量检测中心作出“退卷说明”，“委托方委托的部分鉴定事项超出我单位的资质范围，我单位对此项目做退卷处理”。根据苑喜顺的申请，我院重新委托，2019年4月30日河北博瑞建工技术有限公司作出“复函”，“鉴于1、该项目外墙保温及外墙涂料工程已投入使用，已不具备进行鉴定的条件；2、由于对不合格部分修复费用进行鉴定超出我单位资质范围。故无法承接司法鉴定任务，恕不能接受此项委托”.一审法院认为，原告（反诉被告）吴岩彬与被告（反诉原告）苑喜顺所订立的《雍和佳苑1#楼外墙保温、外墙涂料施工合同》是双方的真实意思表示，且已实际履行，原告（反诉被告）吴岩彬已完成约定的工程量，被告（反诉原告）苑喜顺未及时付清款项，应承担民事责任。城乡公司不是施工合同的相对方，所以对本案的纠纷不应承担民事责任。原告（反诉被告）吴岩彬的工程款包括：外墙保温为10845.09平方米×57元=618170.13元；外墙涂料为13574.39平方米×23元=312210.97元；水泥砂浆抹灰为851.18平方米×15元=12767.7元；关于双方争议的面积为3002.96平方米，原告有充分证据证实，应按保温计算，且系原告施工，故3002.96平方米×57元=171168.72元；原告工程款应为618170.13元+312210.97元+12767.7元+171168.72元=1114317.52元。原告（反诉被告）吴岩彬完工后，被告（反诉原告）苑喜顺未支付工程款，应给付原告利息，原告主张自2011年1月1日起至付清工程款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算符合法律规定，予以支持。反诉原告（被告）苑喜顺的反诉请求，没有事实及法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决:“一、被告（反诉原告）苑喜顺于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）吴岩彬工程款1114317.52元；二、被告（反诉原告）苑喜顺于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）吴岩彬利息，自2011年1月1日起至付清欠款本金1114317.52元之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；三、驳回原告（反诉被告）吴岩彬的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告（被告）苑喜顺的反诉请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15150元，简易程序减半收取7575元；诉讼保全费5000元，合计12575元，由被告（反诉原告）苑喜顺负担；审计费11318元由被告（反诉原告）苑喜顺负担；反诉费7575元，由反诉原告（被告）苑喜顺负担。”二审期间，苑喜顺提交证据：照片11张，证实被上诉人施工的外墙保温有重大质量问题。申请法院去现场了解情况。吴岩彬质证称，对真实性关联性不认可。该工程已经交工9年，超出了质保期。河北保定城乡建设集团有限公司述称，与我方无关联。故本院不予采信。吴岩彬及河北保定城乡建设集团有限公司未提交证据。二审审理查明的事实与一审查明一致。本院认为，关于双方争议部分面积3002.96㎡，其中窗口侧壁781.03㎡，2-27层阳台挑檐108.91㎡，吴岩彬主张这两部分面积应按保温计入，苑喜顺主张应按水泥砂浆抹灰计入；阳台内侧外墙面积2113.02㎡，双方都主张为自己所做。按施工规范，所有外墙都是按保温计算，一审有证人、供货单证实，且经检测公司检测，能够证明是吴岩彬所做，故对争议部分一审法院予以支持并无不当。吴岩彬与苑喜顺所订立的《雍和佳苑1#楼外墙保温、外墙涂料施工合同》是双方的真实意思表示，且已实际履行，吴岩彬已完成约定的工程量，苑喜顺未及时付清款项，应承担民事责任。根据吴岩彬的申请，经一审法院委托，工程造价数额合理合法，一审判决认定于法有据并无不妥。关于上诉人苑喜顺提出的反诉请求，提供照片11张，称外墙保温有重大质量问题。因该工程已经交付使用9年，超出了质保期。故本院对该证据不予采纳。综上所述，上诉人苑喜顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22725元，由上诉人苑喜顺负担。本判决为终审判决。审判长  赵鹏壮审判员  张 力审判员  付术勇二〇一九年十一月十九日法官助理庞晓兰书记员刘金