贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1816号 上诉人（原审原告）：张德美，女，1969年9月22日生，汉族，住贵州省兴仁市下山镇高武村桥边组，现住贵州省兴仁市。 上诉人（原审原告）：朱渊宇，男，1968年7月13日生，汉族，住贵州省兴仁市下山镇高武村桥边组，现住贵州省兴仁市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：颜世曦，贵州心达律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：王妍婷（实习律师），贵州心达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：夏伯顺，男，1965年1月5日生，汉族，户籍地：贵州省，现住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）：翁梅，女，1983年4月15日生，汉族，户籍地：贵州省贞丰县，现服刑于贵州省。 被上诉人（原审第三人）：中国农业银行股份有限公司兴仁市支行，住所地：贵州省兴仁市东湖街道办事处振兴大道。 负责人：金成涛，系该行副行长。 委托诉讼代理人：周兴富，系该行职工。 委托诉讼代理人：李俊男，系该行职工。 上诉人张德美、朱渊宇因与被上诉人夏伯顺、翁梅及中国农业银行股份有限公司兴仁市支行买卖合同纠纷一案,不服贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初1009号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张德美、朱渊宇上诉请求：1、撤销原判，改判支持张德美、朱渊宇的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由夏伯顺、翁梅承担。事实和理由：一、张德美、朱渊宇仅认可对方当事人支付了209.8万元，而非215.8万元，一审对此认定错误。二、一审认定中国农业银行股份有限公司兴仁支行系合法他项权利人错误。一审据以认定案件事实的（2017）黔2322民初736号民事判决本身对借款本金、尚欠金额、尚欠利息、借款合同的效力、抵押条款的借款合同上翁梅的签字等多处的认定均存在错误，一审忽略张德美、朱渊宇对中国农业银行股份有限公司兴仁支行所提供的上述证据的质证意见，并以前述错误判决为本案认定案件事实的依据明显错误。三、本案解除权并未消灭。一审法院调取的银行流水显示翁梅直到2016年4月14日仍向张德美、朱渊宇支付价款，现张德美、朱渊宇仍然占有案涉不动产，二人亦系在实际控制不动产的情况下请求解除合同并返还财产。现双方当事人之间并未通过任何形式发出过与解除权或者合同履行相关的任何催告，而是否催告，是解除权消灭的关键，一审对此并未查实即适用错误法律及判决认定案涉解除权消灭明显错误。 张德美、朱渊宇一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《房屋产权转让协议书》，判决夏伯顺、翁梅返还张德美、朱渊宇所转让的房地产；2、判决将双方之间买卖的房屋恢复登记到张德美、朱渊宇名下。 一审法院认定事实：2014年8月20日，张德美、朱渊宇（甲方）与夏伯顺（乙方）签订《房屋产权转让协议书》约定：一、甲方将其位于兴仁县城××城东新区美食街××幢混合结构的六层房屋产权及该房屋占用的土地使用权一次性有偿转让给乙方，转让方式为出售，出售金额为259.8万元。付款方式为两次支付，第一次为2014年8月20日支付100万元，第二次在办理房产证两个月内支付余款159.8万元。乙方如不按期支付，半年内乙方按余款的5分利息给甲方，超过半年乙方之前所给甲方的一切资金作废，并解除合同，收回房屋。乙方余额未给清甲方之前，甲方将不办理房屋移交手续。二、转让房屋所产生的过户费等一切费用由乙方支付。注：土地证上平方不符合所产生的补贴费用由乙方承担，房产证上平方不符合所产生的补贴费用由甲方承担。三、甲方不得隐瞒与转让房产相关的重要事实，必须保证其对转让房产拥有完全的所有权，该转让房产产权无争议（包括不被抵押、查封、不被第三人追索），若发生与甲方有关的产权纠纷或债权债务，概由甲方负责清理，并承担相应的责任，与乙方无关。该协议所涉及的房屋1-2层的面积为313.92平方米，3-6层的面积为642.12平方米。《房屋产权转让协议书》签订之后，夏伯顺、翁梅以转账和现金支付方式陆续支付了张德美、朱渊宇购房款共计215.8万元，尚有44万元未支付。2014年11月，夏伯顺通过变更登记获得该房屋的所有权及房屋所占土地的使用权，但由于未完全支付购房款，该房屋至今仍由张德美、朱渊宇占有、使用和管理。2017年7月15日，朱渊宇将该房屋的四楼出租给张光祥（出租面积为160平方米），租期为二年即从2017年7月20日至2019年7月20日止，租金为5000元，于2017年7月30日之前支付。2017年8月1日，朱渊宇将该房屋的1-2层（出租面积为310平方米）出租给金州创意空间装饰工程有限公司作为住房及库房使用，租期为二年即从2017年8月1日起至2019年8月1日止，租金按每年每平方米50元计算，于2017年8月1日之前支付租金15500元。 另查明：2014年11月，张德美、朱渊宇已协助夏伯顺、翁梅将案涉房屋变更登记在夏伯顺名下。2015年6月29日，夏伯顺、翁梅用该房屋为案外人徐祖朝向第三人农业银行贷款200万元提供抵押担保，2015年8月10日，双方一并到兴仁市住房和城乡建设局办理了抵押登记，土地他向权利证明书字号为：仁国土他项（2015）第0064号，抵押权利人为：中国农业银行股份有限公司兴仁市支行，抵押期限为：2015年8月10日至2023年8月9日。因夏伯顺涉及的其他案件，案涉房屋已于2017年11月21日被法院执行部门依法查封。 一审法院认为：本案争议的焦点为：案涉《房屋产权转让协议书》能否解除？朱渊宇、张德美与夏伯顺签订的《房屋产权转让协议书》，系双方的真实意思表示，合法有效。关于案涉《房屋产权转让协议书》能否解除的问题，第一，张德美、朱渊宇已协助夏伯顺、翁梅办理了房屋的转移登记手续，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”规定，案涉房屋已完成交付，夏伯顺、翁梅系该房屋的所有权人，而根据物权法定原则和公示原则，在夏伯顺、翁梅以该房产为案外人徐祖朝的200万元贷款提供抵押担保的过程中，第三人农业银行与其签订了抵押合同，并办理了抵押登记，第三人农业银行系善意第三人，系该案涉房产的合法他项权利人；第二，夏伯顺、翁梅尚欠44万元购房款至今未支付，虽违反了《房屋产权转让协议书》第一条“2014年8月20日支付100万元，在办理房产证两个月内支付余款159.8万元。乙方如不按期支付，半年内乙方按余款的5分利息支付甲方，超过半年乙方之前所给甲方的一切资金作废，并解除合同，收回房屋。乙方余额未给清甲方之前，甲方将不办理房屋移交手续。”的约定，但依照《中华人民共和国合同法》第九十五条“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”的规定，双方明确约定在办理房屋产权变更后两个月付清，超过半年张德美、朱渊宇有权解除合同，案涉房产于2014年11月办理变更登记，按照双方约定，张德美、朱渊宇应自2015年6月1日起在合理期限内行使合同解除权，其于2017年10月13日诉请解除案涉《房屋产权转让协议书》，已明显超过合理期限，该权利消灭；第三，双方虽“约定了余款未给付之前，张德美、朱渊宇不办理房屋移交手续”，但客观上其协助办理了房屋转移登记，完成了房屋交付，且依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十四条“买卖合同当事人主张合同法第一百三十四条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。”规定，案涉房产系不动产，不适用所有权保留；第四，夏伯顺、翁梅已履行支付绝大部分购房款的主要义务，并未构成根本性违约，且该房屋已经变更登记在夏伯顺、翁梅名下，依照物权法定和登记公示原则，夏伯顺、翁梅依法在该房屋上设立了抵押，并因其他案件该房屋已被法院依法查封，该房屋的抵押与查封限制了房屋所有权的行使，直接影响债权人的债权实现，解除合同，势必损害善意第三人和债权人的合法权益，综上，为了维护交易稳定和交易秩序，依法保障善意第三人的合法权益，对张德美、朱渊宇诉请解除《房屋产权转让协议书》、返还案涉房产并将房产权属恢复登记到张德美、朱渊宇名下的诉求，于法无据，不予支持，其可另案主张权利，请求夏伯顺、翁梅继续履行合同和赔偿违约损失。夏伯顺经法院传票传唤未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，决定对本案缺席判决。综上，朱渊宇、张德美的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国物权法》第五条、第六条、第九条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条、第九十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，作如下判决：驳回张德美、朱渊宇的诉讼请求。案件受理费27580元，由张德美、朱渊宇负担。 二审中，当事人没有提供新的证据。本院对一审法院认定事实予以确认。同时查明：谈房屋买卖的事宜是夏伯顺与翁梅一起来的，合同签订后，双方于2014年11月24日到登记机关办理变更登记，该房屋的所有权及房屋所占土地使用权归夏伯顺享有，共有权人为翁梅。2015年10月1日，夏伯顺、翁梅出具《欠条》载明：今欠朱渊宇购房款伍拾万元整。2014年8月12日至2016年4月14日夏伯顺、翁梅通过银行转账207.9万元，其中2014年8月12日转账70万元，同年8月30日转账25万元，同年11月2日转账20万元；2015年1月23日至同年9月2日共计转账82.9万元；2016年3月13日至4月14日分8次共转10万元。朱渊宇、张德美二审中陈述，签订协议的当天夏伯顺以现金给了5万元的订金，虽然协议约定总该款是259.8万元，但实际是258.88万元，至2015年10月1日，经双方结算，夏伯顺、翁梅尚欠购房款为50万元，已付房款除了银行转账外，其余部份是现金支付的，包括5万元的定金；夏伯顺、翁梅在写欠条之后通过银行转账的钱是给付的利息，因为当时没有约定利率，只是说随便给点，所在欠条上没有写明利率。 本院认为，本案的二审争议焦点案涉房屋产权转让协议书是否能解除。 朱渊宇、张德美与夏伯顺签订的《房屋产权转让协议书》，系双方的真实意思表示，且有朱渊宇、张德美与翁梅的陈述以及双方的银行转账记录印证，因此，双方当事人之间的买卖关系真实存在，合法有效，房屋产权转让协议对双方均有约束力。 首先，民法理论认为，解除合同和继续履行两种方式都属于对合同违约的救济方式。即在对方违约的情形下，合同约定的解除条件成就后，解除权人可以按约定行使合同解除权；也可以要求继续履行合同，而所谓继续履行又称强制履行，是指一方违反合同时，另一方有权要求其依据合同的规定继续履行。但本着交易稳定与安全原则，不能让某一交易行为长期处于不稳定状态，因此，在合同约定的解除条件成就后，无过错方只能在解除合同与继续履行两者中择其一而行使。 若解除权人要求或接受对方继续履行，推定其默示放弃解除权。因为，从人的行为和心理来看，相对人在知道解除权人有权解除合同的情况下，既不催告解除权人解除合同，亦未等待解除权人发出解除通知，而是积极地履行合同义务，此种行为包含有不愿意解除合同而希望继续维持合同效力的意思。从解除权人的心理来看，在相对人积极继续履行合同的情形下，若解除权人认为继续履行合同已无必要或无意义，则应作出拒绝继续履行的意思表示；若解除权人无明确相反的意思表示，则表明解除权人默示接受对方的履行，可推定解除权人默示放弃解除权，该解除权消灭。 具体到本案，按照双方约定，夏伯顺应在办理房产证两个月内支付余款159.8万元，否则，朱渊宇、张德美可要求半年内按余款给付的5分利息，超过半年则解除合同，并收回房屋。案涉房屋产权于2014年11月24日完成过户，因此，朱渊宇、张德美于2015年5月25日起享有解除权，但其并未行使解除权，而是继续接受了翁梅的付款，有继续履行合同的意愿，且于2015年10月1日与对方协商，并结算尚欠房款，足见其已以自己的行为接受对方继续履行合同。且朱渊宇、张德美在夏伯顺、翁梅出具《欠条》后，仍继续欠款收入利息，一直在以实际行为表明继续履行合同的意愿，因此，应视为朱渊宇、张德美以自己的行为已放弃解除权，其解除权归于消灭。 其次，从学理上看，形成权应该有一定的行使期限限制，而设置形成权有一定行使期限的目的就是为了促使权利人及时行使自己的权利，维护法律关系的稳定。解除权属于形成权，因此，解除权人享有的解除权必须得有一个期限，在一定的行使期限过后，该权利应予消灭；否则会纵容权利人怠于行使，致使双方的法律关系长期处于不稳定的状态。从《合同法》第九十五条可以看出，催告的作用在于提示解除权人自由行使其解除权，重在提示、提醒。事实上，相对人中止履行，按正常发展状态其本该继续履行的合同义务，使合同履行的状态中断，亦可以起到对解除权人的提示作用。在相对人未继续履行合同后的合理期限内，解除权人有合理的时间来选择是否解除以及向对方发出解除通知，若在此合理期限内解除权人并未行使解除权，即表明其不愿意解除或放弃解除权，此时解除权亦应告消灭。 具体到本案，按照双方约定，张德美、朱渊宇应自2015年5月日起，合同约定的解除条件早已成就，朱渊宇、张德美可以随时行使合同解除权，但自解除权条件成就至提起本案诉讼，已两年有余，一直未作出解除合同的意思表示，从交易习惯看，此期间已明显超过不动产交易市场主体行使合同解除权的合理期限，其解除权应告消灭。 综上，朱渊宇、张德美所提“一审法院认定其解除消灭错误”的上诉理由不能成立，不予采纳。至于，案涉房屋是否设有他项权，购房款具体给付多少等问题均不影响朱渊宇、张德美对案涉房屋产权转让协议的解除权已消灭的事实。 综上所述，朱渊宇、张德美的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27580元，由朱渊宇、张德美负担。 本判决为终审判决。 审判长 付 君 审判员 简 坤 审判员 陆金凤 二〇一九年十一月一日 书记员 黄香学