上海市嘉定区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0114刑初1418号公诉机关上海市嘉定区人民检察院。被告人韦涛(自报)，男，1992年6月6日出生，汉族，户籍所在地山东省，暂住上海市青浦区。辩护人王坤、王强，上海正策律师事务所律师。上海市嘉定区人民检察院以沪嘉检三部刑诉[2019]774号起诉书指控被告人韦涛犯非法经营罪，于2019年8月21日向本院提起公诉。上海市第二中级人民法院指定本院管辖。本院受理后，在适用简易程序中转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市嘉定区人民检察院指派检察员苏某某出庭支持公诉。被告人韦涛及辩护人王坤、王强到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2019年3、4月，被告人韦涛受他人指使，明知本人未取得烟草专卖许可，仍使用牌号为沪C1XXXX、鲁R0XXXX的小客车，为他人运送卷烟制品，后又租借上海市青浦区徐泾镇明珠路XXX弄XXX号房屋，用于屯放卷烟制品。2019年4月11日，公安机关根据线索在上址小区内将正在装运卷烟制品的被告人韦涛抓获，并从车辆及房屋内，查获各类卷烟制品7,473条。经检验及估价，所查获卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币100万余元(以下币种相同)。韦涛到案后，如实供述了主要犯罪事实。为支持上述指控的事实，公诉机关当庭宣读、出示了证人黄某某的证言，公安机关出具的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、相关照片、辨认笔录、工作情况，有关的估价意见书、鉴别检验报告、司法鉴定意见书、手机数据信息、证明及被告人韦涛的户籍信息、供述等证据。据此，公诉机关认为，被告人韦涛未经许可，非法经营烟草制品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，被告人韦涛在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；其到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；其虽当庭退缴违法所得，但综合本案的事实、情节，仍不具备适用缓刑的条件，建议对其判处三年至三年六个月有期徒刑，并处罚金。被告人韦涛对指控的事实、罪名无异议，称其系受“阿权”指使实施了指控的犯罪行为，其在2019年3月下旬才明确知道运输、储存的是卷烟，涉案被查获的卷烟是案发前一周收到的，其从“阿权”处总共获利2.7万余元，关于本案的量刑希望法庭能采纳辩护人的意见对其适用缓刑。其辩护人对公诉机关指控的基本事实、罪名无异议，举证了相关的代管款收据并认为：被告人韦涛系在2019年3月下旬才知道运输、储存的是卷烟，其系受“阿权”指使实施犯罪，且已向公安机关提供了“阿权”的联系方式，故其在共同犯罪中系从犯，主观恶性较轻，应当减轻处罚；其如实供述自己罪行，认罪态度较好，又当庭退出违法所得，建议法庭考虑到新增加的量刑情节，对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。经审理查明，2019年3、4月，被告人韦涛为牟取非法利益，受他人指使，在未取得烟草专卖许可证的情况下，采用运输、储存等方式，参与卷烟的非法经营。其间，韦涛使用牌号为沪C1XXXX、鲁R0XXXX的小型汽车为他人运送卷烟，又租借上海市青浦区徐泾镇明珠路XXX弄XXX号房屋用于屯放卷烟。同年4月11日，公安机关经侦查至徐泾镇明珠路785弄将正在装运卷烟的被告人韦涛抓获，并从上述车辆、房屋内查获各类卷烟计7,400余条。经检验及估价，查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值100万余元。韦涛到案后，如实供述了主要犯罪事实，在审理过程中退缴违法所得2.7万余元。证实上述事实的证据有：1.公安机关出具的搜查笔录、扣押清单、工作情况证实，2019年4月11日，公安人员会同上海市嘉定区烟草专卖局工作人员，至上海市青浦区徐泾镇明珠路785弄抓获正在装运各类卷烟的被告人韦涛，并对韦涛驾驶的沪C1XXXX、鲁R0XXXX小客车及租用的明珠路XXX弄XXX号房屋进行搜查，查获各类卷烟计7,473条，并扣押了韦涛使用的手机1部。2.有关的鉴别检验报告、价值估价意见书证实，涉案查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，以及卷烟的价值。3.有关的证明证实，被告人韦涛未取得烟草专卖许可证。4.证人黄某某的证言、辨认笔录证实，被告人韦涛于2019年3月初向其租赁了明珠路XXX弄XXX号的一间房间，用于堆放货物等事实。5.有关的司法鉴定意见书、手机信息资料证实，被告人韦涛受人指使参与非法经营卷烟等事实。6.有关的代管款收据证实，被告人韦涛在审理过程中退缴2.75万元。7.被告人韦涛的户籍信息、供述等。上述证据，均经当庭质证，合法有效，本院予以确认。本院认为，被告人韦涛违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。控、辩双方认为，韦涛在共同犯罪中系从犯，对于从犯应当从轻或者减轻处罚；其到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚的意见，均合法有据，本院予以采纳。结合涉案卷烟已被缴获以及违法所得退缴情况等，本院采纳控、辩双方对被告人韦涛减轻处罚的意见，但其尚不符合适用缓刑的条件，故对相关辩护意见不予支持。现为严肃国法，维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人韦涛犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月11日起至2022年7月10日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。)二、在案卷烟及违法所得，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  吴颂华人民陪审员  柏梅芳人民陪审员  周 超二〇一九年十一月二十五日书 记 员  朱正怡附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。