内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终4739号上诉人（原审被告）：赤峰兴宇通信工程有限公司，住所地赤峰市红山区大三家学院路南200米天丰商贸城B区2号楼01011号。法定代表人：彭某，经理。委托诉讼代理人：董某，内蒙古正勋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹某，男，1967年11月26日出生。上诉人赤峰兴宇通信工程有限公司因与被上诉人曹某劳务合同纠纷一案，不服敖汉旗人民法院（2019）内0430民初3396号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。赤峰兴宇通信工程有限公司上诉请求：请求二审法院依法撤销（2019）内0430民初3396号民事判决书，查清事实，依法改判上诉人不承担劳务费179697元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案具备中止审理的法定情形，应当中止审理，待刑事案件处理完后方能继续审理。一审法院未中止审理，属于程序违法。2017年11月28日上午十时许，被上诉人曹某向敖汉旗公安局报案称2016年7月份左右，在其工地现场（古鲁板蒿乡森林公安南500米左右处的一个粮食收购点和古鲁板蒿乡康佳营子村后五大份南一公里处）放置的340根8米长黑色松油杆被盗，上述松油杆正是被上诉人在头分地基站至后五大份基站、头分地基站至东他拉基站施工时所需要使用的材料，施工结束后被上诉人应返还未使用的松油杆，在一审过程中，上诉人也多次强调材料运送到施工场地后，由被上诉人进行施工，被上诉人在敖汉旗公安局询问笔录中也证实该批松油杆用于施工，并非其庭上所称的一审法院认定“保管”。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，为上诉人主持公道。被上诉人曹某答辩：上诉人所述理由与本案无关，刑事案件另有他人而且已经处理完毕，与我索要劳务费没有关系。我服从一审判决，一审判决事实清楚，证据充分，结果正确，请求驳回上诉，维持原判。曹某向一审法院起诉请求：判令赤峰兴宇通信工程有限公司给付劳务款179697元，并自2018年3月13日至偿清之日按月息1%计算给付利息。一审法院认定事实：2016年4月29日，曹某（乙方）与赤峰兴宇通信工程有限公司（甲方）签订《通信施工合作协议》，赤峰兴宇通信工程有限公司将2016年敖汉旗基站光缆引接劳务委托给曹某施工，具体施工内容为通信杆路建设、接线制作、吊线架设、光缆架设、挖沟、挖接头坑、敷缆、封沟、埋标石、埋警示牌、标号牌、光缆接续、成端、通信管道建设等劳务施工工作。工程期限自2016年4月21日至2016年10月20日结束。协议第九条材料供应约定：工程中的主要材料（包括光缆、接头盒、木电杆、水泥电杆、钢绞线、铁件六项）由甲方供给，其余工程材料均由乙方承担，工程完工后，剩余的甲供材料全部退给甲方，否则按价扣除乙方等价施工费用。协议签订后，曹某按赤峰兴宇通信工程有限公司的委托进行了施工，并于2017年7月对所施工工程进行了验收接维确认，双方签署了21份《基站引接验收接维确认单》，各施工点均列明了有无遗留问题和整改时限，现案涉工程已经投入使用。经曹某、赤峰兴宇通信工程有限公司双方结算，曹某基站引接劳务费为655140元，综合业务劳务费为48541元，合计703681元。后赤峰兴宇通信工程有限公司陆续向曹某支付劳务费523984元，2017年5月8日，赤峰兴宇通信工程有限公司以曹某丢失300棵松油杆为由扣了曹某劳务费40000元，双方因此发生纠纷，对余欠的139697元和扣丢失松油杆的劳务费40000元合计179697元赤峰兴宇通信工程有限公司尚未向曹某支付。对尚欠曹某的劳务费179697元赤峰兴宇通信工程有限公司予以认可，赤峰兴宇通信工程有限公司主张拒付所欠劳务费是因为丢失300余棵松油杆已经交付曹某保管，曹某曾向敖汉旗公安机关报案，说明曹某对丢失的松油杆有保管责任。现曹某起诉，要求判令赤峰兴宇通信工程有限公司给付曹某劳务费179697元，并自2018年3月13日至偿清之日按月息1%计算给付曹某利息。另查明：2017年11月28日，曹某在敖汉旗公安局刑事侦查大队报案的询问笔录中称：“我是赤峰兴宇通讯工程有限公司的工作人员，我们公司在2016年7月份左右，在敖汉旗古鲁板蒿乡施工，主要负责中国移动的4G光缆引接工程，我们将施工用的油杆放在古鲁板蒿乡森林公安南500多米处的一个粮食收购点院外大门口那放了63根，当时粮食收购点有个打更的老头，我平时给他几盒烟让他帮忙看着，后来这个打更的老头走了，也就一直放在他们那了，我们又放在康家营子村后五大份南1公里处320根，后五大份那的油杆没有人看管，我们施工用了20根，附近的新地村用10多根，剩下280多根就一直在那放着了，在2017年6月份的时候，我们用油杆到后五大份和粮食收购点一看油杆都没有了，一共丢失油杆340根左右。”2018年5月10日，敖汉旗公安局决定对案外人韩某移动施工通讯杆子被盗案立案侦查，同时将曹某报案丢失的340棵左右松油杆纳入侦查范围，后将犯罪嫌疑人王海波抓获。2018年7月29日，韩某报案丢失的油木杆所有权人马龙湛与犯罪嫌疑人王海波达成谅解协议，犯罪嫌疑人王海波赔偿、补偿了马龙湛的所有损失，取得了马龙湛的谅解。敖汉旗公安局侦查结束后，敖汉旗人民检察院指控被告人王海波犯盗窃罪于2019年1月16日向本院提起公诉，该院于2019年1月29日作出（2019）内0430刑初16号刑事判决书，判决被告人王海波犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。对曹某报案丢失的340棵左右松油杆，在敖汉旗公安刑事侦查卷宗、检察院起诉书和法院判决书中均未认定。赤峰兴宇通信工程有限公司主张丢失的300余棵松油杆是交付给曹某保管丢失的，但未提交该300余棵松油杆物资交付给曹某保管且丢失的有效证据。一审法院认为，尽管曹某、赤峰兴宇通信工程有限公司在协议中约定工程中的主要材料由赤峰兴宇通信工程有限公司供给，工程完工后，剩余的赤峰兴宇通信工程有限公司供给材料全部退给赤峰兴宇通信工程有限公司，否则按价扣除曹某等价施工费用，但得有将材料交付给曹某的有效证据。根据谁主张谁举证的原则，赤峰兴宇通信工程有限公司主张将300余棵松油杆交付曹某保管后丢失，赤峰兴宇通信工程有限公司应提交该300余棵松油杆交付给曹某保管且丢失的有效证据，虽然曹某曾向敖汉旗公安局报案称丢失松油杆340棵左右，但报案不等于曹某有保管责任，且公安机关侦查、检察机关起诉和法院判决对曹某报案的松油杆是否丢失、丢失多少最终都未予认定，对此赤峰兴宇通信工程有限公司应承担举证据不能的法律后果，赤峰兴宇通信工程有限公司以此为由扣曹某劳务费的主张该院不予支持。因曹某及案外人韩某报案丢失松油杆案已经敖汉旗公安机关侦查终结、检察机关起诉，敖汉旗人民法院已经作出判决，本案不存在中止审理的法定情形。赤峰兴宇通信工程有限公司委托曹某施工工程已经经过验收接维确认并投入使用，对欠曹某劳务费179697元赤峰兴宇通信工程有限公司亦予以认可，因此对曹某主张要求赤峰兴宇通信工程有限公司给付劳务费179697元的诉讼请求，该院予以支持。赤峰兴宇通信工程有限公司未按约定向曹某履行支付劳务费的义务，对给曹某造成的利息损失应予以赔偿，因曹某、赤峰兴宇通信工程有限公司对最终付清劳务费的时间有争议，赤峰兴宇通信工程有限公司应于曹某就本案向该院提起诉讼之日起，按中国人民银行同期贷款利率向曹某支付利息至劳务费付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：赤峰兴宇通信工程有限公司于判决生效后立即给付曹某劳务费179697元，并自2019年5月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算向曹某支付利息至款项付清之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，赤峰兴宇通信工程有限公司委托曹某施工工程已经经过验收并投入使用，对欠曹某劳务费179697元双方均予以认可，应依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条规定履行给付金钱义务。赤峰兴宇通信工程有限公司主张丢失的340棵松油杆是交付给曹某保管丢失的，但就该主张未能提交证据予以证明；另，曹某与赤峰兴宇通信工程有限公司签订《通信施工合作协议》中约定赤峰兴宇通信工程有限公司将2016年敖汉旗基站光缆引接劳务委托给曹某施工，工程期限自2016年4月21日至2016年10月20日结束，并于2017年7月对所施工工程进行了验收接维确认。曹某于2017年11月就涉案松油杆丢失一事向敖汉旗公安机关报案，涉案松油杆是否为曹某施工工程所需松油杆不能确定，且上诉人提交八份施工合作协议称敖汉旗基站光缆引接工程有其他八个施工队同时施工，故本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。曹某及案外人韩某报案丢失松油杆案已经敖汉旗公安机关侦查终结、检察机关起诉，敖汉旗人民法院已经作出判决，本案不存在中止审理的法定情形，本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4368元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄树华审 判 员 姚美竹审 判 员 郭光宇 二0一九年十一月五日法官助理 蒙 晖书 记 员 常 诚