内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终4286号上诉人（原审被告）：赤峰新北房地产开发有限责任公司，住所地赤峰市喀喇沁旗锦山镇河北村村委会。法定代表人：姚某，经理。委托诉讼代理人：禄某，内蒙古金骥达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某，男，1975年2月28日出生，住赤峰市。委托诉讼代理人：祖某，内蒙古方赫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵某1，男，1963年9月29日出生，职员，住赤峰市。被上诉人（原审被告）：赤峰天强建筑有限责任公司，住所地赤峰市元宝山区平庄镇马蹄营子村平庄铁东。法定代表人：刘某，董事长。赵某1及赤峰天强建筑有限责任公司的委托诉讼代理人：庞某，内蒙古千孚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵某2，女，出生日期不详，个体工商户，住赤峰市。上诉人赤峰新北房地产开发有限责任公司（以下简称新北公司）因与被上诉人赵某2、张某、赵某1、赤峰天强建筑有限责任公司（以下简称天强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2018）内0404民初6063号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。新北公司上诉请求：依法撤销赤峰市松山区人民法院作出的（2018）内0404民初6063号民事判决书，驳回张某要求上诉人承担给付工程款及利息的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审人民法院认定事实不清，适用法律错误。首先，上诉人是涉案工程的开发单位，天强公司是建筑单位，新北公司与天强公司之间的合同关系是合法有效的。不论赵某1是借用天强公司的资质承包了上诉人开发的涉案工程，还是赵某1违法将工程又分包给被上诉人张某，根据合同的相对性原则，被上诉人只能向赵某1主张权利；如因赵某1借用天强公司的资质，在履行施工合同中产生的债务，按照法律的规定，也应由天强公司与赵某1向张某承担连带责任，作为发包人的上诉人只在欠付违法分包人或转包人工程款的范围内承担连带责任。其次，涉案工程由上诉人与被上诉人赵某2合作开发，该工程的行政审批手续办理在上诉人名下，上诉人对外签订建筑工程施工合同，赵某2属于隐名的合作开发人，如若对外承担责任，赵某2也应在欠付工程款的范围内连带对外承担责任，不能仅由作为开发人的上诉人单独承担。第三、上诉人并没有拖欠天强公司、赵某1工程款，涉案工程实际由赵某2开发，赵某2以12.5亩土地的使用权给付工程款，上诉人又将开发的涉案工程中的房屋用于抵顶支付天强公司及赵某1工程款700万元左右，且赵某1在2015年12月9日承诺，其将用上诉人抵顶其施工费的房子去办理贷款用于偿还张某等人的工程欠款，赵某1自愿承担全部责任，这足以认定上诉人不拖欠天强公司及赵某1工程款，上诉人不应承担给付张某工程款的法律责任。第四、一审法院简单的以上诉人在劳动局为张某出具的承诺书便认定上诉人认可同意偿还张某工程欠款是错误的，上诉人仅就工人工资的给付作出承诺，而该承诺并非上诉人的真实意思表示，是在迫于维稳的情况下出具，且工人工资不等同于工程款，上诉人在一审中明确要求对涉案工程的人工费进行鉴定，但一审法院未予准许属于程序违法，还却在论述中以上诉人未提供有效证据为由不予采信明显错误。通过前几次庭审已经查明涉案工程赵某1认可是其垫资开发。假如是索要工程款，那么工程未竣工，索要工程款的条件未成就。如果张某仅主张工人工资仅61300余元，那一审判决50余万元不成立。第五、张某系实际施工人，一审法院已予以认定，那么，根据法律规定，张某与赵某1之间的合同无效，赵某1与天强公司之间的合同亦属于无效，而案涉工程又未经竣工验收合格，故作为实际施工人的张某主张工程款的诉求应不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人在主张权利时，应严格依据合同相对性原则以转包人、违法分包人为被告提起诉讼，本案应在查清案件事实的基础上，若天强公司与赵某1确实拖欠张某工程款，未履行给付工程款的义务，那么，天强公司与赵某1应向张某承担连带给付拖欠工程款的法律责任。作为发包人的上诉人已向天强公司、赵某1支付了工程款，上诉人不应承担给付责任，如若还存在欠付工程款，也仅仅是在欠付工程款的范围内承担连带责任，且赵某2作为实际开发人也应在欠付范围内承担连带责任；本案的承诺书不具有客观真实性，且不能将工程款直接等同于工人工资而直接判决上诉人承担工程款给付责任。加之现因涉案工程未竣工验收合格，被上诉人主张工程款的条件未成就，张某主张工程款的诉求应不予支持，故一审法院依据《合同法》第八条、八十五条判令上诉人向被上诉人张某给付工程款明显错误。望二审人民法院依法查清案件事实，以维护上诉人的合法权益。张某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。2016年1月28日，上诉人为被上诉人出具了承诺书，真实合法有效，承诺书的内容中对给付的数额以及给付的期限约定明确，因此根据合同相对性，一审法院判令由新北公司承担给付责任具有事实及法律依据。赵某1、天强公司共同辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人应当依据给被上诉人出具的承诺书，给付拖欠的工程款，该承诺书已经经过一、二审判决确认其效力，上诉人应按承诺书履行。2.依据最高院关于审理建设工程施工合同法律的解释，天强公司不承担给付工程款的义务。故请求维持原判，驳回上诉。赵某2未作答辩。张某向一审法院起诉请求：要求新北公司、赵某1、天强公司给付工程款597500元，并按中国人民银行公布的同期贷款利率支付自2014年11月10日至欠款还清时止的利息。一审法院认定事实：2013年，赵某1借用天强公司的资质承包了新北公司开发建设的赤峰市××区二期工程。赵某1承包上述工程后，将该工程的外墙保温及防水工程以清包工的形式交由张某进行施工。施工完毕后，赵某1为张某出具工票一枚，注明施工费合计597500元。2016年1月28日，新北公司为张某出具承诺书一份，承诺其于2016年农历中秋节前付清所欠张某的外墙保温及防水工程工人工资597500元。同日，赵某2出具承诺书，承诺其以松山区夏家店乡富贵家园小区的住宅用地共1.25亩交给新北公司用于偿还工人工资，赵某1出具承诺书，承诺将天强公司承建的松山区夏家店乡富贵家园小区抵顶施工款部分的住宅楼拿出13套楼房抵押在新北公司作为工程工资款130万元，新北公司作为偿还工人工资。2016年8月21日，新北公司与赵某2、赵某1签订建筑施工合同补充协议书，约定施工方赵某1工程款给付方式：“……三、二○一六年初，赤峰新北房地产开发有限责任公司被动担保于二0一六年农历中秋节支付的工人工资，由赵某2和赵某1共同承担，不再让工人找新北公司。”另查明，新北公司在出具承诺书后向该院提起诉讼要求撤销该承诺书，该院作出判决其驳回诉讼请求。再查明，2016年9月15日为2016年农历中秋节。一审法院认为，新北公司为张某出具的承诺书已表明其同意偿还张某施工工程的工人工资，该承诺书内容明确为张某所出具，对应付款项的性质、给付数额、期限予以明确，该承诺系双方真实意思表示，不违反法律规定，具有法律效力，应视为新北公司与张某就涉案工程给付款项形成约定。现张某以新北公司出具的承诺书为由，要求新北公司给付工程款，从承诺书内容看，新北公司明确承诺付款项目为张某外墙保温及防水工程款597500元，并约定以劳动局工票为准，该约定与赵某1为张某出具的工票记载的施工项目及工程款数额一致，且张某作为实际施工人具有主张权利的资格，故张某要求新北公司给付工程款597500元的诉讼请求，该院予以支持。张某主张由赵某1、天强公司承担给付责任的诉讼请求，因张某向本案主张权利依据系新北公司为其出具的承诺书，该承诺书未对赵某1和天强公司设定给付工程款的权利和义务，故张某要求赵杰杰、天强公司给付欠款的请求于法无据，该院不予支持。对新北公司提出的因赵某2、赵某1出具承诺书，而其不承担责任的抗辩意见，基于合同相对性原则，签订合同的主体不能在合同中约定合同以外第三人的权利义务，因该承诺书是新北公司与赵某2、赵某1之间形成的约定，不足以对抗协议以外第三人，故该抗辩主张依法不能成立。新北公司主张的要求天强建筑公司、赵某2、赵某1承担给付责任的意见依法不能成立，该院不予支持。根据新北公司为张某出具的承诺书，双方约定的工程款最后给付期限为2016年9月15日，张某有权要求按中国人民银行发布的同期贷款利率支付自2016年9月16日至欠款还清时止的利息，故对张某主张的利息，该院予以部分支持。综上所述，对张某的诉讼请求，该院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条规定，判决如下：一、赤峰新北房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付张某工程款597500元，并按中国人民银行公布的同期贷款利率支付自2016年9月16日至欠款还清时止的利息；二、驳回张某对赤峰天强建筑有限责任公司、赵某1、赵某2的诉讼请求及其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，赤峰市松山区夏家店乡富贵园小区二期工程是赵某2借用新北公司资质进行开发的。2015年3月29日，赵某1为张国立出具工票，写明其施工费总计597500元。张某要求新北公司、赵某1、天强公司给付工程款及利息。其他审理查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，赵某1借用天强公司的资质与新北公司形成的建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。张某并无建筑企业资质，其与赵某1形成的建设工程施工合同亦为无效合同。上述合同虽然无效，但张某作为案涉工程的实际施工人，其要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予以支持。现赵某1系借用天强公司的资质承包工程后将部分工程违法分包给张某，故赵某1、天强公司均应对张某主张的工程欠款及利息承担给付责任。赵某1、天强公司依法所应承担的责任并不能因新北公司出具的承诺书而予以免除。另外，赤峰市松山区夏家店乡富贵园小区系赵某2借用新北公司的资质进行开发的，新北公司与赵某2之间已实际形成的借用资质的合同亦因违反法律规定无效，新北公司与赵某2作为案涉小区工程的开发人仍应依法承担相应责任，但因张某明确表示不要求赵某2承担责任，此系当事人的真实意思表示，故本院对张某的上述意思予以采纳。其次，根据新北公司为张某出具的承诺书的内容、结合赵某2在当日交给新北公司1.25亩土地作为偿还工人工资的承诺和赵某1于当日以案涉小区13套楼房抵押给新北公司作为本工程工人工资款的承诺，应认定新北公司明确承诺给付张某的款项为597500元。因新北公司拖延未付上述款项，故新北公司应承担自2016年9月15日起的利息。再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，在本案中，赵某1于2015年3月29日为张某出具工票，故张某主张的利息应自2015年3月29日起计付。另外，因赵某1与张某并未约定工程款的利息，故利息的计算标准应该根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，即以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计息。综上所述，新北公司关于赵某1、天强公司应承担责任的上诉请求成立，本院予以支持。新北公司要求赵某2承担责任的主张，因张某明确放弃要求赵某2承担责任，对该主张本院不予支持。新北公司关于其只对张某承担597500元中的部分款项的请求没有证据支持，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第十六条、第十七条、第二十六条、中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销赤峰市松山区人民法院（2018）内0404民初6063号民事判决；二、赤峰天强建筑有限责任公司、赵某1于本判决生效后立即给付张某工程款597500元，并按中国人民银行公布的同期贷款利率支付自2015年3月29日至欠款还清时止的利息；三、赤峰新北房地产开发有限责任公司对上述597500元的工程款及自2016年9月15日起计付的利息承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9775元，公告费220元，计款9995元，由赤峰天强建筑有限责任公司、赵某1分别负担3332元，赤峰新北房地产开发有限责任公司负担3331元；二审案件受理费9775元，由赤峰天强建筑有限责任公司、赵某1分别负担3259元，由赤峰新北房地产开发有限责任公司负担3257元。本判决为终审判决。审判长 刘汉旗审判员 董燕洪审判员 陆广华 二〇一九年十一月七日书记员 宋 磊