广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终7204号上诉人（原审原告）：杨迅，女，1977年10月28日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市钦南区。委托诉讼代理人：陈显敏，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨丽芳，北京市盈科（佛山）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：佛山市智媄医学美容门诊有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：魏春芳。委托诉讼代理人：黄毅杰，广东金信方正律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴淑雅，广东金信方正律师事务所实习律师。上诉人杨迅因与被上诉人佛山市智媄医学美容门诊有限公司（以下简称智媄医学公司）医疗服务合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初25230号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成了合议庭对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。杨迅向一审法院提出以下诉讼请求：1.智媄医学公司应于判决生效之日起五日内向杨迅返还隆鼻美容价款68000元，并赔偿损失205491元；合计273491元；2.智媄医学公司承担本案诉讼费用。一审法院查明：杨迅在智媄医学公司施行肋软骨隆鼻手术，智媄医学公司在2018年8月18日为杨迅开出“肋软骨鼻子”通知单，金额68000元。杨迅与佛山市泰*投资有限公司签订《借款协议》，杨迅向佛山市泰*投资有限公司借款68000元，年化12%，自2018年8月18日起至2020年8月17日止，每月还款金额为3513.33元。珠江医院整形美容外科副主任医师陈某为杨迅施行手术。智媄医学公司提供手术记录记录了手术经过。手术后，杨迅向佛山市电视台“小强热线”报料，称其通过网贷分期付款花了68000元做半肋隆鼻，也就是在鼻尖和鼻头处用肋软骨，而鼻背就用假体材料，因为杨迅此前曾做过两次假体隆鼻，担心鼻头被假体顶穿，现杨迅怀疑其鼻子没有植入肋软骨。后杨迅提起本案诉讼。诉讼中，智媄医学公司申请陈某出庭作证称，陈某为珠江医院整形美容外科医生，为副主任医师，为杨迅使用手术切开分离方式植入假体和肋软骨进行隆鼻，切口位置在鼻孔沿内侧隐蔽性切口，通过CT可以检测杨迅鼻部已植入肋软骨，更直接方法可以直接切开取出肋软骨。杨迅提供的医院电脑扫描影像的照片，从照片的清晰度及显示看不出来肋软骨，要在CT设备上调参数才可以看出，不同组织结构的密度不一样，调了才能看出肋软骨。按常规，肋软骨取3-4cm。放进去的肋软骨是杨迅取出的肋软骨一半以上，不可能用多少就刚刚取多少，因为需要加工，修直后再根据实际需要量植入。鼻整形手术大致分为两类切口，一类切口要将鼻小柱横断，叫开放式切口；另一种不需要横断鼻小柱，叫闭合切口。闭合式切口避免留疤，也减少了坏死。杨迅用的是闭合式切口，假体比肋软骨要大，假体放进去了肋软骨也肯定能放进去。陈某给杨迅做的手术叫半肋软骨隆鼻手术，取肋软骨与假体一起做隆鼻手术。整个鼻背是假体，中间支撑的是肋软骨，肋软骨主要起支撑的作用。医学上对于半肋软骨、全假体、全肋软骨没有具体定义。每个人情况不一样，不是标准的手术，是个性化手术，由医生在具体操作时调整。如根据鼻子需要多少肋软骨放多少，不是取了多少肋软骨就要全放进去。所有的肋软骨隆鼻手术中肋软骨都是用于支撑，至于如何支撑由各医生根据医生习惯及各个顾客个人情况来个案确定，其他部位也可以用肋软骨，比如半肋软骨隆鼻中，用肋软骨用到什么程度，由医生自己根据实际情况决定，医学上也没有固定的规定。对于杨迅的手术，整个鼻背是假体，只有支撑的位置是肋软骨。鼻头用肋软骨未必更美观。鼻头是否用肋软骨由医生视具体情况而定。陈某自己也有做过鼻头用肋软骨的，但是整个鼻背用假体更好看，因为没有衔接部位的痕迹。如果客户特别强调鼻头用肋软骨的，医生会用肋软骨，如果没有强调用肋软骨，医生会根据情况整个鼻梁用假体，使鼻子更平滑自然。诉讼中，杨迅称，当时医生对杨迅说，鼻梁是假体，整个鼻头是肋软骨做的或整个鼻子用肋软骨，用肋软骨会比较自然，所以杨迅才同意在腰部取了肋软骨，但杨迅后来去医院检查时，发现整个鼻子都是假体，没有肋软骨。杨迅将此事反映给智媄医学公司。手术前，医生没有具体向杨迅说明杨迅的手术用的是全肋骨还是半肋骨，按照现在去医院检查的结果，目前杨迅的鼻子一点肋软骨都没有。因为医院没有讲清楚是用全肋骨隆鼻还是半肋骨隆鼻，所以最起码医院应该是做半肋骨隆鼻，也就说整个鼻头应该用肋软骨托起来，基于这个前提，即使在手术中使用了部分假体，杨迅也不会认为智媄医学公司欺诈，但目前连半肋骨隆鼻都没有达到。杨迅咨询过专业的整容医院医生，半肋骨隆鼻是鼻梁用假体，整个鼻头用肋软骨，这样的鼻头比较胖一点，比较自然。现在检查显示都是假体，杨迅认为杨迅的鼻子已经放不下2CM的肋软骨。杨迅在本次手术前已经做过两次手术，因为智媄医学公司在术前跟杨迅说过鼻头用肋软骨做就可以避免鼻头被假体顶穿，而且更自然，所以才选择做这个手术。诉讼中，智媄医学公司称，智媄医学公司认为杨迅所述的都是杨迅自己的理解，当时已经阐明过手术项目是假体加肋软骨。而且从杨迅自己提供的2018年9月14日下午2点57分与江江的微信记录，并没有关心肋软骨做到鼻头的哪一部分，且鼻头也不是一个准确的概念，有一个范围，对此杨迅可以坚持其自己的理解，智媄医学公司认为智媄医学公司已经按照约定履行了手术。诉讼中，杨迅提供其在本案起诉前与智媄医学公司人员微信沟通的语音，智媄医学公司人员称：“美女，取了肋骨，做到鼻子那里的，难道取了肋骨扔掉还是什么么？那就没必要再做一个手术啦，那是没必要的。我们不是全肋，你的肋骨是拿来做鼻头的，鼻头延长抬高，预防硅胶顶穿，是放在你鼻小柱那里的。”“那就是鼻小柱那里和鼻头那里，也是拿肋骨撑起来的，不然那个假体会下塌呀你不拿肋骨撑起来，所以鼻头那里也是有肋骨的。”“谁都想花钱搞漂亮一点啦对不对，确实那个鼻头里面是有肋骨的，如果没有肋骨的话是撑不起那个假体的，因为假体是很薄的。”另，杨迅向智媄医学公司支付首期款3600元，向佛山市泰*投资有限公司共付款六期，每期支付3513.33元，共计已付款24679.98元。杨迅从2019年3月之后没有再付款。智媄医学公司收到佛山市泰*投资有限公司每期2833.33元，共六期，合计16999.98元。诉讼中，杨迅申请对智媄医学公司为其施行的隆鼻手术所使用隆鼻材料的属性、大小、形态和植入位置进行司法鉴定，法院予以准许并委托中山大学法*鉴定中心进行鉴定，该中心复函法院该中心专家库里没有整形美容相关专家，无法对该案进行鉴定。杨迅、智媄医学公司均未能提供可予施行鉴定的机构。一审法院认为，杨迅向智媄医学公司付款，智媄医学公司向杨迅施行隆鼻手术，双方建立医疗美容服务合同关系。从杨迅与智媄医学公司交流的过程、杨迅提供的肋软骨已取出的检查单、智媄医学公司提供的手术过程记录及陈某的证人证言，可以证实智媄医学公司确聘请了陈某为杨迅施行了肋软骨隆鼻手术。尽管杨迅对该事实予以否认，但杨迅没有提供证据推翻上述证据链，杨迅也没有直接证据证明其怀疑的“其肋软骨未使用于其隆鼻手术”属实。即本案中，智媄医学公司通过陈某为杨迅施行了肋软骨隆鼻手术的证据明显是优于杨迅怀疑的“其肋软骨未使用于其隆鼻手术”，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供的证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”，一审法院确认智媄医学公司确已通过陈某为杨迅施行肋软骨隆鼻手术。根据杨迅提供的其与智媄医学公司人员微信对话，智媄医学公司人员告诉杨迅其肋软骨是放在杨迅鼻小柱，并且肋软骨是用于支撑，否则“没有肋软骨撑不起假体，因为假体是很薄的”，该对话能与杨迅在本案起诉前其向佛山市电视台“小强热线”报料陈述其选择本次手术是因为“用肋软骨，担心鼻头被假体顶穿”相一致。智媄医学公司人员的陈述与杨迅选择手术的目的能相互吻合中，杨迅也不能证明其施行该隆鼻手术曾要求肋软骨需精准放于鼻部某一特定部位，即杨迅不能证明智媄医学公司没有兑现手术前的承诺。综上所述，智媄医学公司已为杨迅施行肋软骨隆鼻手术，杨迅不能举证证明手术未使用其肋软骨或智媄医学公司违反承诺。在杨迅已接受了手术情况下，现杨迅主张智媄医学公司返还隆鼻美容价款68000元并以欺诈为由主张三倍赔偿205491元，没有事实依据，一审法院不予支持。为此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回杨迅的全部诉讼请求。本案一审适用简易程序结案，案件受理费减半收取2701.18元，由杨迅负担。杨迅上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判智媄医学公司向杨迅返还隆鼻美容价款68000元，并赔偿杨迅损失205491元，合计向杨迅支付273491元；2.本案一审、二审诉讼费用和司法鉴定费用由智媄医学公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误（一）一审法院由于轻信智媄医学公司的手术医生陈述，未穷尽现有途径选择司法鉴定机构进行鉴定，也未进一步采取有效方式对杨迅举证的医学影像资料等证据进行查证，导致未能正确认定本案事实。一审诉讼中，为更清楚地查明智媄医学公司为杨迅施行隆鼻手术的具体情况，杨迅申请对智媄医学公司为其施行的隆鼻手术所使用隆鼻材料的属性、大小、形态和植入位置进行司法鉴定。但一审法院仅以其委托的中山大学法*鉴定中心专家库里没有整形美容相关专家，无法进行相应鉴定，且杨迅和智媄医学公司未能提供可予实施鉴定的机构为由，未进一步设法重新委托其他鉴定机构进行鉴定。同时，杨迅举证的医学影像资料等证据可证实杨迅鼻部植入的全是假体，未植入肋软骨，智媄医学公司为杨迅施行的是假体隆鼻手术。但一审法院受智媄医学公司的手术医生陈某的陈述误导，以为根据CT片等医学影像资料无法判断智媄医学公司为杨迅植入的是否全部是假体，故未进一步采取有效方式对杨迅举证的医学影像资料等证据进行查证。在既缺乏司法鉴定意见，又不对现有证据进行正确查证的情况下，一审法院迳行适用证据优势规则进行裁判，且认为智媄医学公司的证据占优势，认定事实错误。（二）杨迅举证的书证、视听资料等证据，证实智媄医学公司为杨迅施行的是假体隆鼻手术。杨迅在隆鼻手术后与智媄医学公司交涉过程中，由佛山电视台小强热线栏目组记者陪同到佛山市第一人民医院进行了磁共振检查，并咨询了医学美容专家。检查显示，杨迅右侧第9前肋前侧约26×11mm的肋软骨确已被取出，但杨迅鼻骨前部皮下植入了约50.8mm×5.7mm假体，未植入肋软骨。同时，专家表示，用肋软骨隆鼻，须在鼻子表面和两个鼻孔之间的鼻小柱位置做切口，才能够将软骨放进去，而杨迅鼻小柱位置并无切口，只是在鼻腔里做个小切口是不足以做肋软骨隆鼻的，只够做假体隆鼻。检查结果证实，智媄医学公司通过手术取出了杨迅的肋软骨，但未用于进行双方确定的肋软骨隆鼻，智媄医学公司为杨迅做的是假体隆鼻手术。杨迅在一审诉讼中提供了佛山市第一人民医院放射检查报告单和CT检查报告单、佛山禅城中心医院CT检查报告单，还提供了美容专家解释其诊断意见的视听资料及文字报道，这些证据证实了杨迅鼻部植入的全是假体，未植入肋软骨，智媄医学公司为杨迅施行的只是假体隆鼻手术。杨迅举证的上述证据，尤其是CT检查报告等客观证据，足以否定智媄医学公司手术医生陈述、手术记录等证据。二、一审法院适用法律错误一审法院参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款的规定，认为智媄医学公司通过陈某为杨迅施行了肋软骨隆鼻手术的证据明显优于杨迅的证据，据此确认智媄医学公司确已通过陈某为杨迅施行肋软骨隆鼻手术，适用法律错误。（一）一审法院认为双方的证据均不足以否定对方证据且智媄医学公司证据的证明力占优势，这是错误的。陈某系智媄医学公司聘请的手术实施者，其陈述的证据属性是当事人陈述，而非证人证言，其陈述及其所制作的手术记录，以及智媄医学公司举证的肋软骨照片，在证明力上没有优势，而且杨迅举证的CT报告及佛山市第一人民医院专家的诊断意见足以否定智媄医学公司的上述证据。（二）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，智媄医学公司应就为杨迅植入肋软骨的事实承担举证责任。杨迅与智媄医学公司建立医疗服务合同关系，按照合同约定为杨迅施行肋软骨隆鼻手术是智媄医学公司的合同义务，在合同双方对智媄医学公司是否已经履行合同义务有根本性的争议时，智媄医学公司作为合同履行义务人负有法定举证责任。（三）智媄医学公司持有手术过程视频监控资料但未向法庭提供，应承担相应不利后果。在一审诉讼中，杨迅举证证实智媄医学公司持有手术过程的视频监控资料，但在双方对杨迅鼻子是否植入肋软骨的案件事实有争议时，智媄医学公司拒不向一审法院提供该视频监控资料，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，智媄医学公司拒不提供视频监控资料，应承担相应不利后果。智媄医学公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，论理细致充分，适用法律正确，其认定及判决依法应予维持。本案一审历经两次庭审，主审法官作为无利害关系的专业裁判者，其对诉讼双方及证人均作了非常认真细致的问询，其是在综合各方的陈述、相关的证据，运用生活经验、审判经验及法律理论进行心证，从而得出相关认定和判决，极为专业和准确。二、杨迅对关于本案所涉及的举证责任存在明显的理解有误。围绕是否植入肋软骨问题，智媄医学公司已通过提交当时的书面手术记录、主刀医生当庭提供的证人证言证实其主张。同时，在杨迅与其朋友兼介绍人“江江”微信记录中可反映，无论杨迅如何套问，“江江”也是一直坚持手术已经按要求植入肋软骨；其提供肋软骨已经取出的医学影像资料也证明手术已经进行。相反，杨迅除了猜疑揣测外，并无提供任何证据证明智媄医学公司有对其进行欺诈的主张。三、杨迅并无任何证据证明手术时的视频能证明其主张。首先，杨迅自始未看过该视频。其次，该视频不是对杨迅有利而对智媄医学公司不利之证据，相反，该视频肯定是对智媄医学公司有利之证据，如当时有保存，智媄医学公司必然第一时间提交。再次，本案最直接的关键证据肋软骨就留存在杨迅的身体上，杨迅可以采取包括证人提供方式在内的很多种方式予以求证。另外，关于“小强热线”栏目组未经调查核实的报导，智媄医学公司已向其发函说明事情原委，如今不实报道已被全部删除。二审诉讼期间，双方均未提交新的证据。杨迅在二审诉讼期间向本院提出申请，请求委托鉴定机构对智媄医学公司为杨迅施行的隆鼻手术所使用的隆鼻材料属性、大小、形态和植入位置进行司法鉴定。因杨迅的前述申请与案涉争议焦点存在关联性，本院采纳杨迅的鉴定申请，并通过摇珠方式确定并委托广东华*司法鉴定中心对杨迅施行的隆鼻手术所使用的隆鼻材料属性、大小、形态和植入位置进行司法鉴定。该中心于2019年9月18日向本院出具《不予受理函》，称由于该中心缺乏本案相关专业临床专家，根据《司法鉴定程序通则》第十五条之规定，决定不予受理。经审查，本院对一审判决查明事实予以确认。本院认为：本案为医疗服务合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审期间的争议焦点为：智媄医学公司是否依约履行双方的医疗服务合同。杨迅上诉主张智媄医学公司未依约向其鼻子植入以其肋软骨制作的隆鼻材料，已经构成违约及欺诈，应向杨迅承担违约赔偿的法律责任，对此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，智媄医学公司应对其是否依约履行合同承担举证责任。就此，智媄医学公司向法院提供了取出杨迅肋软骨的检查单、杨迅手术过程记录，上述证据与实施手术的医生陈某的证人证言及杨迅在术前、术后与智媄医学公司工作人员交流的记录可以互相佐证，形成证据链反映智媄医学公司已经依约在杨迅身上取出肋软骨，在加工成隆鼻填充材料后又植入杨迅鼻部，故可以认为智媄医学公司已经基本完成其举证责任。杨迅虽然对智媄医学公司主张的已经履约的事实予以否认，但其提交的《放射检查报告单》《CT检查报告单》等仅能反映其肋软骨已被取出一部分，不能证明其鼻部未植入肋软骨隆鼻材料的事实。至于杨迅提交的佛山电视台“小强热线”栏目的采访报道视听资料及文字资料，仅系媒体对本案纠纷的主观报道，并不能反映案涉客观事实。另外，本案一、二审期间杨迅均对案争焦点提出司法鉴定申请，法院均采纳其申请并委托有资质的鉴定机构对争议事实进行司法鉴定，但均因鉴定机构专家库缺乏美容医学方面的临床专家而无法进行鉴定。在智媄医学公司已履行其举证责任的情况下，杨迅需对案争焦点承担举证责任，故此，杨迅亦应对案争焦点无法进行鉴定的不利后果承担相应法律责任。综上，杨迅在本案中未能提交充分、有效的证据反映智媄医学公司存在违法医疗服务合同约定以及欺诈的行为，故其应对自己的诉讼主张承担举证不能的不利后果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，本院对杨迅的上诉请求不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5402.36元，由上诉人杨迅负担。本判决为终审判决。审判长  卢伟斌审判员  李 炜审判员  贾小平二〇一九年十一月二十二日书记员  陈婉菲