内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终4720号上诉人（原审被告）：王某1，男，1958年7月28日出生，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：姚某，内蒙古乐民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某2，女，1983年9月18日出生，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：刘某，内蒙古法林律师事务所律师。原审被告：赤峰正翔建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区金帝大厦A座3区。法定代表人：王某3，总经理。上诉人王某1因与被上诉人王某2、原审被告赤峰正翔建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2017）内0404民初9387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王某1上诉请求：一、请求依法撤销原判，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院工程量计算错误。1、被上诉人王某2施工的皇家丽景小区5号楼外墙保温及质感漆工程为四层及以上，原审法院在计算工程量时，将1-3层的窗口面积441.27平方米也计算在内，无论双方约定的每平方米的单价是否为扣除窗口面积的价款，1-3层的窗口面积与被上诉人施工的工程都没有任何关系，这部分面积计算在被上诉人施工的工程量内，该部分面积的工程价款应当扣除。2、原审法院在计算工程量时未扣除造型面积的算法也是错误的，外墙保温的工程量是两种算法，一种是以实际施工的工程量计算，这种计算方式计算工程量应包括窗口四框展开面积和造型面积，第二种计算方式是按照立面面积计算，这种计算方式计算工程量时将窗口面积计算在内，但同时应扣除窗口四框展开面积和造型面积。原审法院对于工程量计算方法不熟悉、不了解，导致工程量计算错误。二、原审法院对于被上诉人施工不合格部分不予扣减没有法律依据。被上诉人施工的工程质量不合格已经是不争的事实，有相关的鉴定结论予以证实。在被上诉人施工不合格的情况下，上诉人有权拒付工程款，即使工程已经交付使用，被上诉人对工程在合理的使用寿命内也应承担维修责任，现在被上诉人拒绝维修，相应的维修价款通过鉴定也已经确定，上诉人主张抵消符合法律规定，不属于提出独立的诉讼请求，属于正常行使抗辩权。这不同于上诉人维修后向被上诉人主张维修价款，原审法院以上诉人未提出反诉为由对上诉人的主张不予支持，有违法律规定，这不但损害了上诉人和皇家丽景小区业主的合法权益，也是对司法资源的浪费。三、原审法院对于上诉人提出的被上诉人应承担税款的主张没有进行审理。被上诉人属于提供应税服务，按照税法规定，应当向被上诉人开具增值税专用发票，现上诉人已经向被上诉人支付了150多万的工程款，被上诉人却未向上诉人开具发票，这明显有违税法规定，而且由于被上诉人未向上诉人开具增值税发票，导致上诉人无法抵扣进项税额，使得上诉人多交税款，这损害了上诉人的合法权益，原审法院对于该事实没有进行审理，在叙述判决理由时对此也只字未提。四、原审法院确定的利息起算期限有误，虽然2016年1月份开发单位将部分房屋交付给业主，但被上诉人在2016年5、6月份仍在施工，而且截止目前，仍有连廊、消防通道等处的保温没有做，也就是说，截止目前，工程仍未施工完毕，上诉人不应向被上诉人支付利息。综上所述，原审法院对于工程量、工程款抵扣等诸多实质性问题认定有误，作出的判决损害上诉人的合法权益，故此，上诉人依法上诉，请求二审法院明察事实，公正裁判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人王某2辩称，1、被上诉人服从一审判决，请求二审法院维持。2、上诉人上诉理由不能成立，依法应予驳回。(1)施工面积的计算问题：被上诉人施工的外墙保温面积在测量时，并没有将1-3层计算在内，被上诉人外墙保温施工面积为14816.27平米(包括窗口展开面积及造型面积)。被上诉人通过证人出庭证实：涉案工程计算工程量应包括窗口面积，否则价格不符合市场价格。即直接在测量外墙总保温面积14816.27平米基础上加上四至顶楼窗口面积2484.3平米，无需减去窗口四框展开面积及造型面积，扣除测绘不准确的未施工面积连廊和消防通道1419.28平米，女儿墙304.97平米，空调座子687.78平米，合计外墙保温面积应为14888.54平米，外墙保温价款为1339968.6元，一审外墙保温少给付51508.2元，否则扣除窗口展开面积没有任何意义，价格也不符合市场实际，法院采纳了证人证言，就应采纳包括窗口面积的计算方法。(2)施工不合格减少工程价款的抗辩不能成立。涉案外墙保温、质感漆工程在2015年7月15日全部完工，全部工程在2015年末，整体验收交付使用，诉讼期间，上诉人提出质量问题不符合法律规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”的规定，无论从工程质量诉讼主体还是工程质量诉讼理由上均不成立。(3)开具税票不是拒绝给付工程款理由。首先，上诉人与被上诉人签订施工合同价款中是不含税的，其次被上诉人不是税票开具单位主体，不能开具发票。再次，即使被上诉人应开具发票，见《民事审判指导与参考》(第58辑)第238-239页《建设施工合同的发包方能否以承包方以未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由》明确：建设施工合同作为一种双务合同，依据其合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，也就是说，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主体义务，后者并非合同的主体义务，二者不具有对等关系。只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权的适用条件。(4)利息计算符合法律规定。根据双方所签订的《皇家丽景小区5#住宅楼外墙保温、面层质感漆施工合同》第四条工程完成后按工程总造价减去房款后扣除保证金5%。保证金半年后无质量问题全部付清。涉案部分工程被上诉人在2015年7月15日完工交付。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，付款期限届满应承担利息给付责任。因此原审判决支持利息是正确的。综上，上诉人上诉理由不能成立，依法应予驳回。原审被告赤峰正翔建筑工程有限公司未陈述意见。王某2向一审法院起诉请求：1、要求赤峰正翔建筑工程有限公司、王某1立即给付工程款895000元，并自2015年7月15日以895000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付至工程款付清之日止的利息；2、由赤峰正翔建筑工程有限公司、王某1立承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：王某2曾用名王春艳。2014年7月29日，王某2以王春艳之名（乙方）与赤峰正翔建筑工程有限公司（甲方）签订了《皇家丽景小区5号住宅楼外墙保温、面层质感漆施工合同》，赤峰正翔建筑工程有限公司将皇家丽景小区5号住宅楼外墙保温、质感漆施工工程承包给王某2施工，约定每平方米130元，其中外墙保温每平方米90元，质感漆每平方米40元。乙方处的签字为王春艳，甲方处加盖了赤峰正翔建筑工程有限公司的公章和王某1的签字。合同签订后，王某2组织人员进行施工，2015年年末，王某2施工的工程交付使用，王某1先后给付王某2工程款1512098.83元。后王某2与王某1因施工面积和工程款数额产生争议，王某2于2016年10月24日将赤峰正翔建筑工程有限公司、王某1诉至法院，要求赤峰正翔建筑工程有限公司、王某1立即给付王某2工程款895000元，并自2015年7月15日以895000元为基数按照人民银行同期贷款利率支付至工程款付清之日止的利息。本案在审理过程中，根据王某2的申请，法院委托赤峰仁达土地评估有限责任公司对皇家丽景小区5号住宅楼外墙保温、面层质感漆面积进行测量。2017年3月26日，赤峰仁达土地评估有限责任公司出具了司法鉴定技术报告，结论为皇家丽景小区5号住宅楼质感漆总面积为15183.63平米(包含窗口四框展开面积及造型展开面积)；5号楼外墙保温总面积为14816.27平米（包含窗口四框展开面积及造型展开面积），5号楼窗口总面积为2925.57平米，5号楼窗口四框展开总面积为1013.59平米。王某2支付鉴定费用15183.01元。2017年9月10日，赤峰仁达土地评估有限责任公司出具补充说明，内容如下：1、报告中“5号楼窗口总面积为2925.57平米”是5号楼所有窗口（1到顶楼）的总面积。其中1到3层窗口面积为441.27平方米，4到顶楼窗口面积为2484.3平方米。2、报告中“5号楼窗口四框展开总面积为1013.59平米”是5号楼所有窗口四框展开（1到顶楼）的总面积。其中1到3层窗口四框展开面积为150.47平方米，4到顶楼窗口四框展开面积为863.12平方米。3、4到顶楼造型展开面积为1634.18平方米。4、报告中“5号楼外墙保温总面积为14816.27平米（包含窗口四框展开面积及造型展开面积）”因第一次双方指界不清晰，故其中有1714.72平方米因双方未达成共识，存在争议。另查明，本案在二审时王某1称连廊和消防通道存在未做保温的情况，但王某2、赤峰正翔建筑工程有限公司、王某1对连廊和消防通道未做保温部分的面积数额不能达成一致意见。重审时王某2申请补充鉴定，内蒙古仁达土地评估有限责任公司作出补充说明，汇总结论为：松山区皇家丽景小区5#楼连廊和消防通道未做保温面积为1419.28平方米、质感漆面积为1.70平方米。王某1重审期间申请对松山区皇家丽景小区5#楼除连廊和消防通道外女儿墙、空调座子及部分门口未做保温的面积进行补充鉴定，内蒙古仁达土地评估有限责任公司于2018年5月14日出具鉴定技术报告，结论为：松山区皇家丽景小区5#楼女儿墙未做保温面积为304.97平方米；空调座子未做保温面积为687.78平方米；门口未做保温面积为0平方米，支付鉴定费5000元。经询问，王某2、赤峰正翔建筑工程有限公司、王某1均认可原审鉴定报告中计算的面积包含女儿墙及空调座子面积。又查明，王某1在重审期间申请对王某2施工的外墙保温的工程质量进行鉴定，内蒙古建筑科学研究院有限公司于2018年9月4日作出内建科司鉴（2018）建鉴字第35号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、皇家丽景小区5#楼外墙保温施工所用材料存在与设计不符之处；2、皇家丽景小区5#楼外墙保温材料挤塑聚苯板厚度不符合设计要求；3、皇家丽景小区5#楼外墙保温材料的密度符合设计要求。支付鉴定费34000元。王某1另向法院提出鉴定申请，要求对王某2施工的松山区皇家丽景小区5#楼外墙保温的维修费用进行鉴定，内蒙古硕力工程项目管理有限公司作出内硕价鉴（2019）第06号工程造价鉴定意见书，意见为：1、外墙保温、面层质感漆按照原告、被告施工合同约定计入，建设工程总造价为407063元；2、外墙保温、面层质感漆按2009届内蒙古序列定额及市场价计入，建设工程鉴定总造价为558088元。支付鉴定费20000元。还查明，王某1借用赤峰正翔建筑工程有限公司的施工资质承包了皇家丽景小区5号住宅楼施工工程。一审法院认为，王某2与赤峰正翔建筑工程有限公司签订了《皇家丽景小区5号住宅楼外墙保温、面层质感漆施工合同》，王某1借用赤峰正翔建筑工程有限公司的施工资质对皇家丽景小区5号住宅楼进行施工，王某1为该工程的实际施工人，其应当承担给付王某2外墙保温、质感漆工程款的义务，赤峰正翔建筑工程有限公司出借施工资质，应负担该施工行为产生的法律后果，对王某1拖欠的工程款应当承担连带给付义务。综合当事人的诉辩主张和法院查明的事实，本案的争议焦点是双方约定的每平方米130元（其中外墙保温每平方米90元，质感漆每平方米40元）是否扣除窗口面积。根据王某2提交的鉴定报告和证人温某、张某出庭作证的证言等证据，能够证明双方约定的每平方米130元为不扣除窗口面积的价款，此价款符合市场行情，因此法院认定双方约定的每平方米130元为不扣除窗口面积的价款，则整体外墙保温面积为14816.27平米＋2925.57平米-1013.59平米=16728.25平方米，因王某2对涉案工程中的连廊和消防通道及女儿墙、空调座子未做保温，应将连廊和消防通道面积1419.28平方米、女儿墙面积304.97平方米、空调座子面积687.78平方米自上述面积中扣除，王某2完成的外墙保温面积为14316.22平方米，按王某2施工价款每平方米90元计算，外墙保温价款为1288459.8元；质感漆面积为15183.63平方米＋2925.57平方米－1013.59平方米=17095.61平方米，每平方米40元，质感漆价款为683824.4元；外墙保温价款和质感漆价款总计为1972284.2元，王某1先后给付王某2工程款1512098.83元，尚欠460185.37元，此款应当给付王某2。王某1怠于给付工程款，应当自王某2施工的工程交付使用后向王某2支付利息，王某2施工的工程于2015年年末交付使用，王某1应自2016年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率向原告支付至工程款付清之日止的利息。王某1提出因王某2施工的工程存在质量问题，应将王某2修复不合格工程的费用在工程款中扣除，经法院询问，王某1坚持其提出的“减少工程款”的主张仅作为抗辩意见，不以此为由提出反诉，因王某1要求王某2支付赔偿修复费用的请求属于独立的诉讼请求，而非单纯对支付工程价款的抗辩，应通过提起反诉或另行提起诉讼解决。王某1在未提起反诉或者另诉的情况下，直接以此为由请求减少工程价款，法院不予支持。综上，对王某2的诉讼请求予以部分支持。经原审审判委员会讨论决定，原审法院判决：一、王某1于本判决生效后10日内给付王某2皇家丽景小区5号住宅楼外墙保温、面层质感漆工程款460185.37元，并自2016年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率向王某2支付至工程款付清之日止的利息；二、赤峰正翔建筑工程有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回王某2的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于上诉人王某1主张的保温层、质感漆施工面积和工程价款的确认问题。因双方当事人在合同中没有约定保温层、质感漆施工面积计算方法，也没有约定工程价格或价款结算方法，原审法院依据王某2提供的鉴定报告及证人温某、张某出庭作证的证言等证据，确定单价为不扣除窗口面积的价格，同时确定外墙保温面积、质感漆面积以及相应的价款并无不当。关于利息的支付。因王某1未给付工程款，原审法院依据工程实际交付使用的时间，确定王某1自2016年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率向原告支付至工程款付清之日止的利息亦无不当。关于上诉人王某1主张的应由王某2承担的税费，是因王某2未出具完税发票而造成的损失，属于反诉的内容。因王某1在本案中未提起反诉，故原审法院对其该项抗辩未予审理，二审不予审理。关于上诉人王某1主张被上诉人王某2赔偿修复费用的问题，在一审已经释明其应当提起反诉的情况下，因其未提起反诉，一审未予审理，并明确表述可另行提起诉讼解决，二审不予审理。综上所述，上诉人王某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8203元，由上诉人王某1负担。本判决为终审判决。审判长 张国利审判员 周振卿审判员 张淑丽 二○一九年十一月二十八日书记员 刘 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