上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终9105号上诉人（原审原告）：林旗，男，1977年3月14日出生，汉族，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：徐喜明，上海中夏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海期利精密钣金有限公司，住所地上海市闵行区江川路1405号第3幢101室。法定代表人：颜嵩，总经理。委托诉讼代理人：尹圆，上海勤周律师事务所律师。上诉人林旗、上诉人上海期利精密钣金有限公司（以下简称期利公司）因劳动合同纠纷一案，均不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林旗上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持林旗一审诉讼请求第1、3、4、5、6项诉讼请求。主要事实和理由：林旗于2012年5月12日起在期利公司任焊工，每月工资6,500元，现金发放。期利公司于2016年10月3日开除林旗，后来有关人员至林旗家中道歉，请求林旗回去继续工作，林旗才回去工作。期利公司称林旗从2014年底至2016年10月4日是临时工，没有依据。期利公司称10月4日关系中断，没有依据。期利公司没有按时足额支付加班工资、高温费，没有签订书面劳动合同，林旗没有享受过年休假。期利公司于2018年7月29日违法解除劳动合同。期利公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回林旗一审中关于确认劳动关系的诉讼请求，并改判期利公司不支付林旗加班工资差额3,932.77元、高温费583.91元、未休年休假工资2,184.87元、违法解除劳动合同赔偿金19,008.40元。主要事实和理由：林旗2014年底到期利公司是临时用工，有事做才来，没事做不用来，工作时间短，是不定期接活做。2016年10月4日临时用工关系中断，10月9日重新建立临时用工关系。2017年2月4日双方正式建立劳动关系，此前双方不存在劳动关系。双方约定是做六休一，期利公司实行人工考勤，在电脑中记录出勤情况。期利公司已提交林旗2017年1月至2018年7月的出勤汇总表，该表即为电脑中的原始记录，可以证明林旗不存在延时加班及休息日加班，期利公司无需支付加班工资差额。期利公司在单位内设有电风扇作为降温设备，不应支付高温费。期利公司已于2018年春节安排林旗多放假10天，已将2017年度的年休假全部休完，期利公司无需支付2017年未休年休假工资。由于林旗消极怠工，期利公司与其协商解除劳动合同，但并未作出决定，只是在7月通知林旗暂时停职，双方协商后续问题。但林旗之后没有再上班，2018年9月12日期利公司通知林旗上班，其亦未返岗。因此，期利公司没有解除劳动关系，无需支付赔偿金。林旗提供的劳动合同是被其修改的。林旗、期利公司均不接受对方的上诉请求。林旗向一审法院起诉请求：1、确认林旗、期利公司于2012年5月12日至2018年7月29日期间存在劳动关系；2、期利公司支付2018年2月23日至2018年7月29日期间的工资差额8,000元；3、期利公司支付2016年2月1日至2018年7月29日期间平时延时、休息日加班工资差额75,121.62元；4、期利公司支付2016年2月1日至2018年7月29日期间10个月的高温费2,000元；5、期利公司支付2016年和2017年未休年休假折算工资差额8,965.5元；6、期利公司支付违法解除劳动合同赔偿金78,000元。期利公司向一审法院起诉，请求判令：1、期利公司无需支付林旗2017年9月1日至2018年7月29日期间高温季节津贴583.91元；2、期利公司无需支付林旗2017年1月1日至2018年7月9日期间的休息日及法定节假日加班工资差额3,513.55元；3、期利公司无需支付林旗2017年未休年休假工资2,107.28元；4、期利公司无需支付林旗违法解除劳动合同赔偿金18,571.43元；5、确认林旗与期利公司自2017年8月7日至2018年7月29日期间存在劳动关系；6、期利公司同意支付林旗2018年2月23日至2018年7月29日期间的工资差额8,000元。一审法院认定事实：林旗在期利公司担任焊工，有时涉及室外工作，该岗位规定作息时间为每周做六休一，周日休息，每天工作时间为上午8时至下午17时，期间用餐休息时间一小时。期利公司以现金形式向林旗发放工资。林旗最后工作至2018年7月29日。2018年9月20日，林旗向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认林旗自2012年5月12日至2018年7月29日期间与期利公司存在劳动关系、期利公司支付林旗2018年2月23日至2018年7月29日期间的工资差额8,000元、2016年2月1日至2018年7月29日期间平时延时、休息日、法定节假日加班工资75,121.62元、2016年2月1日至2018年7月29日期间高温季节津贴2,000元、2016年和2017年未休年休假折算工资差额8,965.5元、违法解除劳动合同赔偿金78,000元。林旗在仲裁时称其每月工资6,500元，其中包含每周做六休一每天工作8小时情形下的所有劳动报酬，但林旗周日也会上班，且有延时及法定节假日加班，对周日上班及法定节假日加班，但期利公司仅给予一倍的工资，存在加班工资差额。该会于2018年11月23日作出闵劳人仲（2018）办字第5495号裁决书，裁决林旗、期利公司自2017年8月7日至2018年7月29日期间存在劳动关系，期利公司支付林旗2017年1月1日至2018年7月29日期间休息日及法定节假日加班工资差额3,513.55元、2017年9月1日至2018年7月29日期间高温季节津贴583.91元、2017年度未休年休假工资2,107.28元、2018年2月23日至2018年7月29日期间的工资差额8,000元、违法解除劳动合同的赔偿金18,571.43元，对林旗的仲裁请求，不予支持。林旗、期利公司均不服上述仲裁裁决，并先后向一审法院提起诉讼。一审庭审中，关于劳动关系，林旗提交了2018年7月29日其与期利公司法定代表人颜嵩、期利公司员工李某、甲某之间的谈话录音及停薪停职通知，证明法定代表人告知林旗“大家不要合作了”、“我们现在不需要你了”，并在林旗的要求下，期利公司于当日出具停薪停职通知，上载“2018年7月30日起林旗停薪停职，没有公司颜总通知不得进入厂区……”。电话录音同时还能证明2016年10月4日林旗被开除，后老板娘又叫其回去上班的。林旗称其于2012年5月12日入职期利公司工作，2016年10月4日期利公司将林旗开除，同年10月9日老板娘叶凌波又要求林旗回期利公司工作，林旗遂继续至期利公司工作，双方的劳动关系2016年时并未终结，实际系于2018年7月29日终结。期利公司辩称林旗于2014年底时至期利公司从事电焊工的工作，仅是临时工，2016年10月4日双方之间无论是劳动关系还是临时工关系都已经中断了，2016年10月9日双方重新建立起了临时工的关系，2017年2月4日林旗、期利公司之间才正式建立劳动关系；林旗在期利公司一直是从事电焊工的工作，劳动关系至今尚未终结，停薪停职通知只是因林旗有消极怠工行为，对公司经营产生负面影响，故让林旗在家；期利公司是想协商解除劳动关系，让林旗回家想个方案。期利公司主张林旗要求确认2017年8月7日之前双方存在劳动关系的诉讼请求已过诉讼时效。关于2016年2月1日至2018年7月29日期间平时延时、休息日加班工资差额，林旗提交了工资对账单、其自制的加班工资统计表及自制的日历登记，证明其存在平时延时加班及休息日加班的情况。期利公司对于上述证据的真实性均不予认可，表示工资对账单上确实有老板娘叶凌波的字迹，但叶凌波是做劳资的，经常会在纸上打草稿，这是草稿纸，且该对账单上没有姓名，不能证明是林旗的工资对账单，加班工资统计表及日历登记系林旗自制的，不能证明林旗的加班事实。期利公司向法庭提交了林旗2017年1月至2018年7月的出勤汇总表，表示其实行人工考勤，在电脑中记录出勤情况，该出勤汇总表即为电脑中的原始的出勤汇总表，证明林旗不存在延时加班及休息日加班。林旗对该份证据的真实性不予认可，认为期利公司实行指纹考勤，期利公司现提交的出勤汇总表是期利公司自制的。关于2016年和2017年未休年休假折算工资，林旗认为其2016年、2017年度应分别享有带薪年休假5天，林旗均未享受带薪年休假。期利公司认为林旗关于2016年未休年休假工资的诉讼请求已过诉讼时效，虽然认可林旗2017年度应休年休假天数为5天，但是在2018年春节期间已安排林旗多放假10天，林旗已将2017年度的年休假全部休完，故不应支付2017年未休年休假工资。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。林旗自认其曾于2016年10月4日被开除，其提供的谈话录音亦能予以印证，故一审法院确认双方的劳动关系于该日终结。根据林旗、期利公司双方的陈述，林旗2017年2月4日前后均从事电焊工的工作，均属于期利公司的业务组成部分，从期利公司提交的出勤记录亦可以看出林旗于2017年2月之前就已经接受期利公司的管理，现期利公司主张林旗2017年2月4日之前系临时工，但未能提交证据予以证明，故对期利公司的该主张，一审法院难以采信。林旗于2016年10月9日再次进入期利公司工作，应视为双方劳动关系的重新建立。关于劳动合同的解除，期利公司认为其没有作出过解除劳动合同的意思表示，但一审法院结合谈话录音及停薪停职通知的内容，确认期利公司2018年7月29日已作出了解除劳动合同的意思表示，故双方的劳动关系于2018年7月29日终结。期利公司认为林旗要求确认2017年8月7日之前双方存在劳动关系的诉讼请求已过诉讼时效，鉴于确认双方是否存在劳动关系的诉请并不直接指向民事权利，而是一种确认之诉，不涉及实体权利的处分，不应受诉讼时效的限制，故对期利公司的时效抗辩一审法院不予采纳。综上，林旗、期利公司于2016年10月9日至2018年7月29日期间存在劳动关系。关于2016年2月1日至2018年7月29日期间平时延时、休息日加班工资差额，林旗在仲裁时称其每月工资6,500元，其中包含每周做六休一每天工作8小时情形下的所有劳动报酬，但林旗周日也会上班，且有延时及法定节假日加班，对周日上班及法定节假日加班，但期利公司仅给予一倍的工资，存在加班工资差额。在本案中，林旗称其每月工资6,500元中仅包含每周做六休一其中一天休息日加班工资的一倍，尚有一倍的差额。期利公司则辩称林旗双休日一天的加班工资已经包含在双方约定的工资总额内，与林旗在仲裁庭审中的陈述能相互印证，故一审法院采信林旗在仲裁庭审中的陈述，即每月6,500元的工资中已包含每周做六休一每天工作8小时情形下的所有劳动报酬。对于2016年2月1日至2018年7月29日期间的平时延时加班工资及2016年2月1日至2016年12月期间的休息日加班工资，林旗提供的加班工资统计表及加班记录表系其自制，期利公司亦不予认可，林旗又未提交其他证据予以印证，一审法院实难支持。期利公司主张林旗不存在加班，但根据期利公司提交的2017年1月至2018年7月的考勤统计表，林旗确实存在做六休一之外的休息日加班，期利公司应当支付加班费。经计算，期利公司应支付2017年1月1日至2018年7月29日期间休息日加班工资差额3,932.77元。关于2016年2月至2018年7月期间的高温费，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。期利公司主张林旗要求期利公司支付2016年2月至2017年8月期间高温费的诉讼请求已过诉讼时效，故对上述期间的高温费一审法院不予支持。期利公司主张其在公司内设有一台电风扇作为降温设备，故不应当支付高温费，但林旗系电焊工，仅有一台电风扇显然不能将工作场所的温度降低到33℃以下，且林旗的岗位还涉及室外工作，故期利公司应当支付林旗2017年9月1日至2018年7月29日期间的高温费。经计算，期利公司应支付林旗上述期间高温费583.91元。关于2016年和2017年未休年休假折算工资，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。期利公司主张林旗关于2016年未休年休假工资的诉讼请求已过诉讼时效，故对林旗要求期利公司支付2016年度未休年休假工资之诉请，一审法院不予支持。期利公司称其于2018年春节期间已经安排林旗多放假10天，林旗已将2017年度的年休假全部休完，但期利公司未能提交证据证明林旗同意跨年度安排年休假，亦未能提交证据证明2018年春节期间期利公司安排的是带薪假期，故对期利公司认为林旗的年休假已全部休完的主张，一审法院难以支持。对于林旗要求期利公司支付2017年度未休年休假工资中的合理部分，一审法院予以支持。关于违法解除劳动合同赔偿金，一审法院已确认期利公司于2018年7月29日向林旗作出了解除劳动合同的意思表示，但期利公司未能向法庭提交证据证明其解除劳动合同的合理性，且林旗、期利公司双方于2016年10月9日重新建立劳动关系，林旗在期利公司工作已满一年六个月不满二年，故林旗要求期利公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持。关于林旗要求期利公司支付2018年2月23日至2018年7月29日期间的工资差额8,000元，期利公司同意支付并已实际履行，一审法院不再重复处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十条第一款、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，一审法院于二○一九年四月二日判决：一、林旗与上海期利精密钣金有限公司于2016年10月9日至2018年7月29日期间存在劳动关系；二、上海期利精密钣金有限公司于判决生效之日起十日内支付林旗加班工资差额3,932.77元；三、上海期利精密钣金有限公司于判决生效之日起十日内支付林旗高温费583.91元；四、上海期利精密钣金有限公司于判决生效之日起十日内支付林旗2017年未休年休假工资2,184.87元；五、上海期利精密钣金有限公司于判决生效之日起十日内支付林旗违法解除劳动合同赔偿金19,008.4元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由上海期利精密钣金有限公司负担。二审中，林旗提供期利公司前员工江某微信语音光盘一张、江某2019年8月29日16时52分微信文字截屏一页、准予变更（备案）登记通知书一份，认为前两份证据可以证明林旗系2012年5月入职期利公司，期利公司原名称为上海XX有限公司。期利公司表示，微信语音及微信文字属于证人证言，由于江某未到庭作证，期利公司对该证据不予认可；登记通知书是真实的，但与本案处理无关联。鉴于林旗仅提供微信语音光盘及微信文字截屏，未提供其他证据予以补强，本院对此难以认定。登记通知书不影响本案的处理，本院不予审查。经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。二审中，期利公司补充一节事实，称其于2018年9月12日发出上班通知函，通知林旗上班，但林旗未予理会。林旗表示已收到函件，但由于期利公司已解除劳动合同，因此没有回去上班。鉴于该节事实不影响本案的处理，本院不予认定。二审中，林旗表示一审中提供的劳动合同、记录加班情况的日历、手写的对账单可予证明双方2012年即已建立劳动关系。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，林旗主张2012年5月12日起建立劳动关系，虽然提供了劳动合同，但该劳动合同中约定的试用期打印为“2017年”，被手写改为“2015年”，合同末尾签订日期打印为“2017年”，手写签署日期亦有“2017年”改为“2012”年的痕迹，显然不能认定。林旗提供的日历、手写的对账单亦无法证明其主张，其主张不成立。林旗一审中表示2016年10月4日期利公司将其开除，由此双方此前存在的关系已终结。虽然期利公司主张2017年2月4日前双方是临时用工关系，但2017年1月2日起期利公司即对林旗进行考勤管理，显然其该陈述不能完全采信。鉴于期利公司主张系临时用工未提供证据，一审认定双方自2016年10月9日起建立劳动关系，并无不当。根据期利公司法定代表人的表示，一审认定双方劳动关系于2018年7月29日解除亦无不当。鉴于仲裁中林旗确认每月工资6,500元中包含每周做六休一每天工作8小时情形下的所有劳动报酬，应认定该工资包括其中休息日加班1天的加班工资。以此标准酌情按每月加班4个休息日倒推计算，林旗的工资标准可酌定为4,752.10元。根据期利公司提供的2017年1月至2018年7月的考勤统计表，林旗在做六休一之外休息日加班19天，一审据此酌情判决期利公司支付加班工资正确。依据前述认定的工资标准，一审判决期利公司支付2017年5天未休年休假工资，以及按工作年限不满2年计算的赔偿金亦正确。由于本案涉及的高温费所对应的月份并非整个月，一审按实际天数酌情判决期利公司支付高温费亦无不当。综上所述，林旗、期利公司虽坚持上诉，但并没有相应的依据，其上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人林旗、上诉人上海期利精密钣金有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  韩东红审判员  徐 焰二〇一九年十一月二十九日书记员  刘 皓附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……