福建省莆田市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽03刑终580号 原公诉机关福建省仙游县人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖建任，男，1988年10月15日出生于仙游县，汉族，小学文化，无业，住仙游县，因本案于2017年9月27日被刑事拘留，同年11月4日变更为取保候审，2019年2月12日被逮捕。现羁押于仙游县看守所。 原审被告人黄锦雄，男，1989年9月1日出生于仙游县，汉族，初中文化，务工，住仙游县，因本案于2017年9月27日被刑事拘留，同年11月4日变更为取保候审，2019年1月14日被逮捕。2019年9月6日被仙游县人民法院取保候审。 原审被告人林伟鹏，男，1992年6月15日出生于仙游县，汉族，初中文化，无业，住仙游县，因本案于2017年9月27日被刑事拘留，同年11月4日变更为取保候审，2018年11月1日被逮捕。2019年9月6日被仙游县人民法院取保候审。 原审被告人郭明兰，女，1994年3月8日出生于仙游县，回族，初中文化，无业，住仙游县，因本案于2017年9月27日被仙游县公安局刑事拘留，同年11月4日变更为取保候审，2018年11月20日被逮捕，同日变更为取保候审，仙游县人民检察院及仙游县人民法院院分别于2019年1月2日、同年6月11日继续予以取保候审。 仙游县人民法院审理仙游县人民检察院指控原审被告人黄锦雄、肖建任、林伟鹏、郭明兰犯开设赌场罪一案，于2019年9月6日作出（2019）闽0322刑初415号刑事判决。原审被告人肖建任不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年4月，同案人陈锦涨、林晨洲（均另案处理）等人建立微信群“白金月光不喝水牌九”，利用该群组织他人进行网络赌博，并雇佣同案人岳冬梅、刘丽云（已判刑）为财务负责收付赌资，雇佣被告人黄锦雄为微信群管理员，雇佣被告人肖建任为“机器人”负责为参赌人员上下积分，雇佣被告人林伟鹏为“兑奖员”负责给获得特殊奖励的参赌人员发放奖励，雇佣被告人郭明兰为“托儿”假扮参赌人员活跃赌博群气氛。截止2017年9月26日，该赌博群通过同案人岳冬梅、刘丽云、同案人林协（另案处理）名下浦发银行账户收取的赌资共计31573205.59元（人民币，下同）。其中，被告人黄锦雄于2017年4月3日至9月26日受雇于该赌博群，从中获利共计15000元，期间该群共收取赌资31554446.35元；被告人肖建任于2017年5月15日至9月26日受雇于该赌博群，从中获利共计19650元，期间该群共收取赌资21472905.44元；被告人林伟鹏于2017年5月15日至9月26日受雇于该赌博群，从中获利共计25000元（其中尚有14000元未领取），期间该群共收取赌资21323178.17元；被告人郭明兰于2017年8月17日至9月26日受雇于该赌博群，从中获利共计10463.62元，期间该群共收取赌资10875308.75元。被告人郭明兰于2017年9月26日被公安机关抓获归案。被告人黄锦雄、肖建任、林伟鹏均于2017年9月27日被公安机关抓获归案。 另查明：被告人肖建任因本案被先行羁押共计39日。案发后，公安机关从被告人黄锦雄处扣押了iphone6手机二部，从被告人肖建任处扣押了iphone6s手机一部，从被告人林伟鹏处扣押了iphone6plus手机一部、中国建设银行卡一张，从被告人郭明兰处扣押了iphone5手机一部、OPPOR9m手机一部。案发后，被告人黄锦雄、肖建任、林伟鹏、郭明兰已分别向公安机关退出上述各自的违法所得。在审理期间，仙游县司法局对被告人黄锦雄、林伟鹏、郭明兰进行审前社会调查，评估意见是被告人黄锦雄、林伟鹏、郭明兰均符合社区矫正条件；被告人黄锦雄的亲属代其预缴罚金30000元，被告人林伟鹏的亲属代其预缴罚金22000元，被告人郭明兰预缴罚金21000元。 上述事实，被告人黄锦雄、肖建任、林伟鹏、郭明兰在原审开庭审理过程中亦无异议，且有物证扣押物品照片、指认扣押物品照片，书证人员基本信息、违法犯罪经历查询情况表、拘留证、提请批准逮捕书、不批准逮捕决定书、释放证明书、取保候审决定书、复议决定书、要求复议意见书、复核决定书、批准逮捕决定书、逮捕证、到案经过、工作说明、搜查证、扣押决定书、扣押清单、浦发银行账户交易明细、浦发银行交易流水（收取赌资）、统计表、获利明细表、福建省行政事业单位资金往来结算票据、本院代保管款收据、调查评估意见书，同案人岳冬梅、刘丽云、黄俊嘉、孔德林、蒋剑威的供述及辩解，被告人黄锦雄、肖建任、林伟鹏、郭明兰的庭前供述，搜查笔录、辨认笔录等证据证实，经庭审质证属实，足以认定。 原判认为，被告人黄锦雄、肖建任、林伟鹏、郭明兰帮助同案人以营利为目的，利用微信移动通信网络终端开设赌场，其中，被告人黄锦雄参与期间该赌场收取赌资共计31554446.35元，被告人肖建任参与期间该赌场收取赌资共计21472905.44元，被告人林伟鹏参与期间该赌场收取赌资共计21323178.17元，被告人郭明兰参与期间该赌场收取赌资共计10875308.75元，均属情节严重，其行为均构成开设赌场罪。系共同犯罪。被告人黄锦雄受雇帮助同案人开设赌场，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，在庭审中认罪，退出违法所得并预缴罚金，符合社区矫正条件，予以从轻处罚并适用缓刑。被告人肖建任受雇帮助同案人开设赌场，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，能如实供述自己的罪行，已退出违法所得，故予以减轻处罚。被告人林伟鹏、郭明兰受雇帮助同案人开设赌场，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，如实供述自己的罪行，退出违法所得并预缴罚金，符合社区矫正条件，均予以减轻处罚并适用缓刑。被告人肖建任因本案被先行羁押的39日予以折抵刑期39日。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第六十一条的规定，判决：一、被告人黄锦雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。二、被告人肖建任犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人林伟鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万二千元。四、被告人郭明兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万一千元。五、扣押在公安机关的作案工具iphone6手机二部、iphone6s手机一部、iphone6plus手机一部、中国建设银行卡一张、iphone5手机一部及OPPOR9m手机一部，由扣押机关予以没收，依法处理。六、被告人黄锦雄向公安机关退出的违法所得人民币一万五千元、被告人肖建任向公安机关退出的违法所得人民币一万九千六百五十元、被告人林伟鹏向公安机关退出的违法所得人民币一万一千元及被告人郭明兰向公安机关退出的违法所得人民币一万零四百六十三元六角二分，由公安机关予以没收，上缴国库。 上诉人肖建任上诉称，其有投案自首并认罪认罚，原判量刑偏重，请求二审减轻处罚。 经审理查明：原审判决书确认的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，上诉人肖建任、原审被告人黄锦雄、林伟鹏、郭明兰帮助同案人以营利为目的，利用微信移动通信网络终端开设赌场，其中，上诉人肖建任参与期间该赌场收取赌资共计21472905.44元，原审被告人黄锦雄参与期间该赌场收取赌资共计31554446.35元，原审被告人林伟鹏参与期间该赌场收取赌资共计21323178.17元，原审被告人郭明兰参与期间该赌场收取赌资共计10875308.75元，均属情节严重，其行为均构成开设赌场罪。系共同犯罪。上诉人肖建任系被抓获归案并无主动投案情节，故上诉人肖建任提出有投案自首的上诉理由不能成立。原判综合上诉人肖建任有犯罪事实、情节、人身危险性、归案后的认罪态度和对于社会的危害程度等依法量刑，量刑并无不当。故上诉人提出要求二审减轻处罚的上诉理由亦不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王长生 审判员  陈若男 审判员  林越峰 二〇一九年十一月十一日 书记员  陈亚琴 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。