广东省廉江市人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0881刑初440号公诉机关广东省廉江市人民检察院。被告人全庆国，男,1991年5月2日出生于广东省廉江市，汉族，初中文化，农民，捕前住廉江市，曾因犯贩卖毒品罪于2015年2月9日被本院判处有期徒刑九个月，同年3月16日刑满释放，现因涉嫌犯运输毒品罪、非法持有枪支罪和非法制造枪支罪于2018年5月12日被羁押,次日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕，现羁押于廉江市看守所。辩护人游伟文，广东民赐律师事务所律师。廉江市人民检察院以廉检公诉刑诉﹝2018﹞369号起诉书，指控被告人全庆国犯运输毒品罪、非法持有枪支罪和非法制造枪支罪，于2018年8月24日向本院提起公诉。本院于2018年11月6日作出（2018）粤0881刑初406号刑事判决书，被告人全庆国不服该判决，向湛江市中级人民法院上诉。湛江市中级人民法院于2019年6月24日作出（2019）粤08刑终55号刑事裁定，将该案发回本院重审。廉江市人民检察院于2019年9月26日建议本案延期审理，同年10月10日建议本案恢复审理。本院依法另行组成合议庭，于2019年10月18日公开开庭审理了本案。廉江市人民检察院指派检察员江丽兵出庭支持公诉，被告人全庆国及其辩护人游伟文均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。廉江市人民检察院指控:2018年5月12日下午，被告人全庆国驾驶一辆车牌号为粤Ｌ×××××的别克小汽车搭载陈某从廉江市良垌镇山心村去到廉江市石城镇西岸村向一名身份不明的男子购买毒品后，驾车返回廉江市良垌镇，当车行驶至廉江市龙塘路与环市东路铁路隧道处时被民警查获，民警从被告人全庆国驾驶的车辆内扣押到毒品39小包，经称量及鉴定，其中含甲基苯丙胺成分毒品35小包，净重15.378克；含海洛因成分的毒品1小包，净重0.01克；含亚甲基双氧甲基安非他命（MDMA）成分毒品2小包，净重共1.111克；含氯胺酮成分的毒品1小包，净重0.236克；从被告人全庆国身上扣押到含甲基苯丙胺成分毒品1小包，净重0.184克。此外，民警还从被告人全庆国驾驶的车辆内缴获枪具两支、细钢珠91粒、发令弹14颗、吸毒工具等物品。经查，被查扣其中一支枪具是被告人全庆国从网上购买射钉枪和钢管、消声器、加强弹簧、撞针等配件，通过焊接加长枪管等方式改装而成；另一支枪具系被告人全庆国向一个身份不明的男子借用。事发后，公安民警在被告人全庆国家中搜查并扣押到射钉弹600粒。经鉴定，被扣押的两支枪具，均能以火药为动力有效发射金属弹丸，属于枪支。针对上述指控，廉江市人民检察院向本院提交了相应证据，并据以上事实和证据，认定被告人全庆国的行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第一百二十五条和第一百二十八条之规定，应当以运输毒品罪、非法制造枪支罪和非法持有枪支罪追究其刑事责任，请求本院依法判处。被告人全庆国在原审庭审时对上述指控无异议，只是辩称车上被扣押的30多包毒品不是其购买的，是一个叫“三姐”的人放在车上的，小车也是“三姐”的。被告人全庆国在重审时辩称，车里扣押的毒品有部分不是其所有的，是车主的，原审判决认定其运输毒品不正确，应该定为持有毒品。其对公诉机关指控其非法制造和非法持有枪支无异议，只是认为判决的刑期偏重一点。辩护人游伟文在原审时提出如下辩护意见：一、公诉机关指控被告人全庆国运输毒品属定性不当，被告人全庆国是吸毒人员，出于吸食需要驾车到外地购买毒品，本案没有证据证明被告人携带毒品是为了其它目的而转移，被告人从上家购入毒品后返回途中被查抓获，完全属于买进毒品后的储存、持有行为，不能因为其驾车就认定为运输毒品。二、公诉机关指控全庆国运输毒品明显属于犯罪事实不清、证据不足。被告人全庆国归案的供述一直很稳定，一直坚持供述购买毒品是自用吸食，并非盈利或帮他人运输。根据最高人民法院《全国法院审理毒品案件工作座谈会议纪要》（武汉会议纪要），也规定了吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其它犯罪行为，毒品未达到较大标准的，不作为犯罪处理；毒品数量达到较大以上，根据其具体的行为状态定罪，处于购买、存储状态的认定为非法持有毒品罪，处于运输状态的认定为运输毒品罪。被告人全庆国向上家购买毒品返程途中被查，应定性为购买、存储状态而不是运输状态。三、被告人全庆国对制造枪支、非法持有枪支的指控认罪，认罪态度良好，且其涉枪犯罪的主观恶性不明显，应予从轻处罚。辩护人游伟文在重审时提出如下辩护意见：一审以运输毒品罪定性本案是错误的，应以非法持有毒品罪定性本案，运输毒品是购买毒品的流向，本案的证据清晰看到，车是他人的，绝大部分的毒品也是他人的，毒品在车辆里是储存的状态。本案的被告人携带毒品被民警抓获，从证据来看没有任何证据与他人合谋、受别人指使把毒品卖给他人，完全是对自己吸食毒品的需要，车辆是从他人手里借来的。所以运输毒品的认定是错误的，原一审的判决引用武汉会议纪要，运输毒品的过程要有此地到彼地的意向，不符合本案的观点。本案在毒品数量、枪支方面都没有太大的争议，全庆国多次供述和公诉人举证都是相当稳定的。在车上的毒品比自己购买的毒品贵，才去西岸购买8克的毒品给自己吸食。被告人没有主观的意图将车上的毒品将此地运输到彼地，也没有受他人指使，所以应该以非法持有毒品定罪。经重审查明：2018年5月12日下午，被告人全庆国驾驶车牌号为粤Ｌ×××××的别克小汽车搭载陈某从廉江市良垌镇山心村去到廉江市石城镇西岸村向一名身份不明的男子购买毒品后，驾车返回廉江市良垌镇，当行驶至廉江市龙塘路与环市东路铁路隧道处时被公安民警查获，民警从被告人全庆国驾驶的车辆内扣押到毒品39小包，经称量及鉴定，其中含甲基苯丙胺成分毒品35小包，净重15.378克；含海洛因成分的毒品1小包，净重0.01克；含亚甲基双氧甲基安非他命（MDMA）成分毒品2小包，净重共1.111克；含氯胺酮成分的毒品1小包，净重0.236克；从被告人全庆国身上扣押到含甲基苯丙胺成分毒品1小包，净重0.184克；从陈某身上扣押到属于被告人全庆国所有的含氯胺酮成分毒品1小包，净重0.343克；民警还扣押了被告人全庆国驾驶别克小汽车及OPPO手机一部。此外，民警还从被告人全庆国驾驶的车辆内缴获枪具两支、细钢珠91粒、发令弹14颗、吸毒工具等物品。经查，被查扣其中一支枪具是被告人全庆国从网上购买射钉枪和钢管、消声器、加强弹簧、撞针等配件，通过焊接加长枪管等方式改装而成；另一支枪具系被告人全庆国向一个身份不明的男子借用。事发后，公安民警在被告人全庆国家中搜查并扣押到射钉弹600粒。经鉴定，被扣押的两支枪具，均能以火药为动力有效发射金属弹丸，属于枪支。另查明：被告人全庆国曾因犯贩卖毒品罪于2015年2月9日被本院（2014）湛廉法刑初字第493号《刑事判决书》判处有期徒刑九个月，同年3月16日刑满释放。上述事实，有公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据证实：1、证人陈某的证言及辨认笔录，主要内容：2018年5月12日，我在良垌镇沙田仔村帮全庆国挖木头，全庆国驾驶一辆别克小汽车（粤Ｌ×××××）来找我，叫我上车，然后开车一直往廉江方向走。当开到廉江市西岸村，全庆国停车后不久有一名男青年从西岸村出来上了我们车，他拿出冰毒给全庆国试，我也吸了几口。那名男青年等全庆国试完后就给全庆国一包冰毒，我看见是一包大的，是用透明封口袋包装着的。全庆国拿到冰毒后又叫男青年赠送一包毒品K粉，全庆国叫我先帮他保管那包毒品K粉，于是我就把那包毒品放进我的裤袋里收好。随后全庆国就开车搭我返回良垌镇，行驶至铁路涵洞处我们就被公安机关查获了。公安机关从我的裤袋里缴获了那一包毒品K粉，在全庆国驾驶的小汽车内缴获到几包毒品和枪支弹药。当日下午我上车时就知道枪已经放在车上了，当时我坐在副驾驶位，那支长一点的枪放在副驾驶位置里。前几天全庆国曾拿那两支枪和我在良垌打过小鸟，具体全庆国怎么得来这两把枪我不清楚。通过对混杂相片进行辨认，其辨认出被告人全庆国。2、证人苏某的证言及辨认笔录，主要内容：在2018年3月份的一天下午，我在档口维修摩托车，后来一个我不认识的男青年拿着一支钢管和一个螺丝来到我档口，叫我帮忙用电焊机将他带来的螺丝焊接固定在钢管上，我当时没有详细问他这支钢管干什么用，就直接帮忙将螺丝焊接钢管的另一接头上，焊接好后我就将钢管交回该男青年。通过对混杂相片进行辨认，其辨认出被告人全庆国就是那个男青年，并对被扣押的物品进行指认。3、搜查笔录、扣押笔录及扣押清单，证实民警在抓获被告人全庆国时，在被告人驾驶的车辆内扣押到可疑毒品39小包，细钢珠91粒、发令弹14颗、吸毒工具等物品；从被告人全庆国身上扣押到可疑毒品1小包，从陈某身上扣押到可疑毒品1小包；并从被告人家中搜查出射钉弹6盒，每盒100粒等。4、指认相片，被告人全庆国对被扣押物品、抓获现场和网上交易记录截图的相片指认。5、毒品称量笔录，毒品检验报告书，证实民警从被告人全庆国驾驶的车辆中扣押到的39小包可疑毒品，其中含甲基苯丙胺成分毒品35小包，净重15.378克，含海洛因成分毒品1小包，净重0.01克，含亚甲基双氧甲基安非他命成分毒品2小包，净重1.111克，含氯胺酮成分毒品1小包，净重0.236克。从被告人全庆国身上扣押到含甲基苯丙胺成分毒品1小包，净重0.184克；从陈某身上扣押到含氯胺酮成分毒品1小包，净重0.343克。6、枪支鉴定报告。经鉴定，被扣押的两支枪具，均能以火药为动力有效发射金属弹丸，属于枪支。7、现场勘查笔录、现场图及现场相片，证实案发地点位于廉江市龙塘路与环市东路铁路隧道桥底处。8、户籍资料，证明被告人全庆国作案时已满十八周岁。9、归案情况说明及到案经过，证明被告人全庆国是被公安民警抓获归案。10、粤Ｂ×××××机动车车辆详细信息、廉江市公安局新兴派出所说明一份，证实办案民警扣押到的粤Ｂ×××××别克小车（现挂车牌粤Ｌ×××××）原车主是周战枢，车牌与车型不符合，现暂无法联系原车主周战枢核实涉案车辆情况。11、刑事判决书及释放证明书，证明被告人全庆国曾于2015年2月9日因犯贩卖毒品罪被廉江市人民法院判处有期徒刑九个月，于2015年3月16日刑满释放。12、被告人全庆国的供述、辩解及辨认笔录。主要内容：2018年5月12日下午，陈某在田基帮我挖木头，后来廉江市石城镇西岸村的朋友“阿骚”（电话：17156224383）打电话问我是否要购买冰毒，我说要，他叫我上廉江找他。于是我将我向“泥煲”（电话135××××7017）借来的一把改装的射钉枪和另一把我在网上购来改装的射钉枪拿上放在我向“三姐”借来的粤Ｌ×××××小车，然后我叫上陈某一起往廉江方向走，陈某平时跟我玩，有时候我也免费给他点毒品吸食。但我开车到石城镇西岸村后，我和“阿骚”见面，“阿骚”上我车贩卖给我一包大约6克左右的冰毒，并赠送一点Ｋ粉给我，我将购买来的一包冰毒放在车中座的储物槽上，在交易完成后我准备回良垌镇，“三姐”打电话叫我将她放在车上的那一小包“猪肉”（冰毒）送到龙塘路铁路隧道桥底边的加油站边给她，但我等了十几分钟都不见人，于是我开车搭载陈某往廉江市城区走，准备回良垌。在经过龙塘路铁路隧道桥底时，有几辆车辆将我们截停，下车的人员出示警察证叫我下车，我因担心被抓，就从后车窗破出来逃跑，后被民警控制住，并在我身上和车上缴获到枪支弹药和毒品等物品。该车是我向“三姐”借来的，其小车内储物格内有几十小包毒品冰毒被民警搜获了。“三姐”说她这些毒品放在她身上不方便，叫我先保管支配，如果我来吸食或者销售出去了，就补钱回来给她，我身上被缴获的一小包毒品是我从“三姐”这批里拿出来准备吸食的。这几天我先后拿过几小包出来吸食了。被缴获的两支枪支，其中有一把较长的是我从网上购买来改装的，网上标注是装修用的射钉枪,我淘宝账号是心碎了9706610，因为我以前做过装修，所以我比较熟悉这种装修用枪的使用和零件装备，我买回来后就进行改装，我买来一支钢管，然后拿出去外面修车店让老板苏某帮我电焊连接原来的枪体的枪管，这样就可以利用后装发令弹，前装钢珠，以击发发令弹的火药为动力，将钢珠射出增强杀伤力，另外我还买了加强的弹簧和撞针替换原来的，这样该枪的火力更猛了。此外我还加装了一个消声器。另一支较短的枪是我一个多月前向绰号叫“泥煲”的朋友借来的，具体“泥煲”怎么得来的我不清楚。通过对混杂相片进行辨认，其辨认出陈某和苏某。以上证据来源程序合法，内容客观真实，可以作为定案依据，本院予以确认。关于被告人全庆国的行为是构成非法运输毒品罪还是非法持有毒品罪的问题。根据最高人民法院《全国法院审理毒品案件工作座谈会议纪要》（武汉会议纪要），吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其它犯罪行为，应根据其具体的行为状态定罪，处于购买、存储状态的认定为非法持有毒品罪，处于运输状态的认定为运输毒品罪。本案中，被告人全庆国购买毒品后，在驾车运送毒品的途中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上标准，所以应以运输毒品罪对其进行定罪处罚。故对被告人全庆国及其辩护人提出被告人全庆国构成非法持有毒品罪的意见，本院不予采纳。对于被告人全庆国辩称车上被扣押的部分毒品是他人的意见，现有证据无法证实，且毒品的归属并不影响本罪的构成，本院也不予采纳。本院认为，被告人全庆国明知是毒品而驾车运输，数量较大；其又违反枪支管理的规定，非法制造及持有枪支，其行为已构成运输毒品罪、非法制造枪支罪和非法持有枪支罪，应数罪并罚。廉江市人民检察院指控被告人全庆国的犯罪事实清楚,证据确实、充分,定性及适用法律准确,本院予以支持。被告人全庆国曾因贩卖毒品被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且是毒品再犯，依法应当从重处罚。辩护人提出被告人全庆国构成非法持有毒品罪的意见，本院不予采纳。对于被告人全庆国辩称车上被扣押的部分毒品是他人的意见，无法查实也与常理不符，本院也不予采纳。对辩护人提出被告人对指控的涉枪犯罪从轻处罚的意见成立，本院予以采纳。被告人全庆国对指控认罪态度较好，依法可以从轻处罚。根据被告人全庆国的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七第一款、第三款，第一百二十五条第一款，第一百二十八条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十九条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人全庆国犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；犯非法制造枪支罪，判处有期三年六个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月。决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月12日起至2030年5月11日止。罚金限于本判决生效后的第二日起十日内缴清。）二、扣押在案的毒品、枪支两支、子弹（细钢珠91粒、发令弹14粒、射钉弹600粒），依法予以没收销毁。不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  叶一文代理审判员  连春平人民陪审员  刘小敏二〇一九年十一月二十八日书 记 员  曹欣欣附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。【非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪】非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。