河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终21545号上诉人（原审被告）：河南任雪商贸有限公司，住所地郑州市中原区中原西路街道洛达庙。法定代表人：白明献，该公司执行董事。委托诉讼代理人：秦永刚，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘文照，男，1975年11月19日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：王咏，河南乐志律师事务所律师。上诉人河南任雪商贸有限公司（以下简称任雪公司）因与被上诉人刘文照建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019）豫0192民初2928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。任雪公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回刘文照的诉讼请求，或将该案发回重审；3.刘文照承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审判决对已支付给刘文照的款项未予认定，据此作出的判决是错误的。本案所涉及的工程款项目发生于2014年下半年，钢构项目基础工程分别由韩某、刘文照承建，由于项目结束后，刘文照对所施工项目的工程量和工程款项没有及时的与当时的项目负责人确认，所以工程款项也无法履行支付。2016年下半年任雪公司在经历人员变动，管理方变更的情况下，核实登记所有工程款遗留问题。据当时的项目技术负责人康某（对方证人）所说，任雪公司分别支付过韩某和刘文照工程款，支付韩某大约60万元，支付刘文照大约56万元；据当时的项目协调员侯某所说，分别支付过韩某和刘文照60万，一审庭审中刘文照当庭也承认支付过工程款，由于任雪公司确因财务人员的变动未能提供支付凭证，但已支付刘文照的款项事实比较清楚，应予确认。2.一审判决中对刘文照的工程量认定不清，据此作出的判决有误。由于刘文照提供的证据不足，工程量有不实的工程计量，所以核定的1679907元工程款不准确。一审庭审中刘文照提供的一份由赵某、韩某签字的工程量证据，非其本人的工程量，此证据材料是属于韩某的工程量，刘文照在复印件上签名为补签。据了解，刘文照的钢构工程量约为90万元，其他项目约40万元，刘文照应该提供由项目负责人签字确认的工程量原件。综上，请求依法查清事实，维护任雪公司的合法权益。刘文照辩称：1.刘文照是否收到工程款的举证责任在任雪公司，任雪公司并没有提交任何证据证明是否支付以及支付多少工程款，所以，一审判决认定事实正确。2.一审判决认定的工程量是不全面的，并且工程量的单价和总价也有一定问题。任雪公司在上诉状中明确认可刘文照的总工程价款为130万元左右，而一审只认定了82万多，其余的工程量及价款让刘文照另行处理，也显然不合适。刘文照之所以没有上诉，是因为临近年底，想早点结案拿到工程款，来缓解和支付已经拖欠多年的农民工工资，任雪公司提出上诉，系拖延诉讼。为此请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘文照向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款1679907元及工程保证金300000元，共计1979907元；2.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年8月，原告承建被告2号楼、3号楼钢结构部分工程。2014年8月7日，被告工程负责人赵某与另一承包人韩某达成书面材料一份，载明：1.基础每个2200元；2.顶5772㎡（按实际量为准），32元／㎡；3.圈梁、钢构、楼层板、地面70元／㎡，此面积约11544㎡；4.通道、顶、二层及地面50元／㎡，地面每平方米另加5元；5.最后的机械费（挖坑）由任雪公司出（路上及西头8个）。2014年9月4日，赵某在该材料后补充如下：通道在原基础上加20元／㎡，原告亦在该材料上签上“刘艺”的名字。2014年12月12日，被告任雪公司收到原告刘文照（外号刘艺）工程保证金300000元，并向原告出具收据一份。2018年12月6日，时任被告技术负责人康某在《郑州港区任雪商贸城钢构项目3#楼主体工程结算单》签字，该结算单的主要内容为：1.基础3#楼6个加2#楼3个，2000元／个，计151800元；2.钢结构主体3#楼及通道，总面积9303.04㎡，75元／㎡，计697728元；3.屋面3#楼屋面面积2717.82㎡，30元／㎡，计86970元；4.3#楼主体拆除安装1600㎡×120元=192000元；5.消防楼梯安装2#、3#楼消防楼梯4个，5000元／个，计20000元；以上合计1148498元（不含零星施工），工程保证金300000元，总计1448498元。同日，康某另在《郑州港区任雪商贸城钢构项目零星用工结算单》签字，确认原告在2014年9月5日至2015年1月23日期间临时用工合计100工日，该结算单另含有其他内容（单价为200元／工日；9月13日3#楼屋面水平撑尺寸原因，同意补偿3000元；12月6日，村民阻挠施工，吊车被困，同意补偿1000元）。同日，康某又在《郑州港区任雪商贸城钢构项目零星施工工程结算单》上签字，载明原告刘文照就其他零星工程所完成的工程量。一审法院认为，原、被告虽未签订书面施工合同，但被告对原告承建其钢结构工程予以确定，故双方存在事实上的建设工程施工合同关系。因被告将工程承包给无资质的原告进行施工，违反法律强制性规定，双方之间的建设工程施工合同无效；但原告施工的工程已交付给被告投入使用，故原告有权参照双方对工程量、工程单价的约定要求被告支付工程款。原告要求的工程款由三部分构成，具体为《郑州港区任雪商贸城钢构项目3#楼主体工程结算单》《郑州港区任雪商贸城钢构项目零星用工结算单》《郑州港区任雪商贸城钢构项目零星施工工程结算单》，但在该三份结算单上签字的康某时任被告技术负责人，仅负责工程量的核算，并未参与价格的商定，故原告所施工的工程款数额应当结合被告项目负责人赵某出具的单价书面材料综合进行认定。第一，关于《郑州港区任雪商贸城钢构项目3#楼主体工程结算单》中所涉及的部分工程，其中基础部分（19800元）、钢结构主体（697728元）、屋面（86970元），工程量及单价均能相互印证，故对该部分价款共计804498元予以支持；剩余部分，证据不足，原告可另行处理。第二，关于《郑州港区任雪商贸城钢构项目零星用工结算单》部分，原告的临时用工为100工日，原告以200元／工日为标准，要求被告支付20000元，并无不妥，予以支持，关于该部分内容中要求被告补偿的4000元，证据不足，不予支持。第三，关于《郑州港区任雪商贸城钢构项目零星施工工程结算单》部分，原告要求按照该结算单支付，证据不足，原告可另行处理。原告要求被告返还保证金300000元，原告完成施工后，被告应当返还其保证金，故对该请求，予以支持。被告辩称已支付部分工程款，未提供证据证明，不予采纳。被告另辩称工程未经验收，因原告所施工工程已交付给被告使用，被告未提出异议，故被告该辩解理由不能成立，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告河南任雪商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘文照工程款824498元；二、被告河南任雪商贸有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告刘文照保证金300000元；三、驳回原告刘文照的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费22619元，减半收取计11309元，由原告刘文照负担4886元，由被告河南任雪商贸有限公司负担6423元。本院二审期间，二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，任雪公司和刘文照虽未签订书面施工合同，但任雪公司对刘文照承建其钢结构工程予以认可，可以确认双方存在事实上的建设工程施工合同关系。任雪公司将工程承包给无资质的刘文照进行施工，违反法律强制性规定，案涉建设工程施工合同无效；但刘文照施工的工程已交付给任雪公司投入使用，刘文照有权参照双方对工程量、工程单价的约定要求任雪公司支付工程款。一审法院根据在案证据确认的工程量及工程款数额，并无不当。任雪公司称已经向刘文照支付部分工程款，但其未提供相应证据予以证明。综上所述，任雪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22619元，由上诉人河南任雪商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕家祥审判员  董正方审判员  郭凤彩二〇一九年十一月二十六日书记员  乔梦龙