安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖18民终1316号 上诉人（原审原告）：张华，男，1987年2月4日出生，汉族，研究生，户籍地安徽省郎溪县，现住地安徽医科大学学生宿舍3栋2603室。 委托诉讼代理人：王伟，安徽南宣律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽省宣城市中心医院，住所地宣城市佟公路117号。 法定代表人：夏亮，该院院长。 委托诉讼代理人：李红兵，安徽师阳安顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翟治国，安徽师阳安顺律师事务所律师。 上诉人张华与上诉人安徽省宣城市中心医院（以下简称“中心医院”）劳动争议一案，均不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初3457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张华上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审判决认定张华2015年-2018年累计的工作时间有误，应为：2015年2414.5小时，2016年2453小时，2017年2710.5小时，2018年771小时。2.中心医院对张华作出处罚的行为不仅程序严重违法，而且严重背离了基本事实，根据卫计委的调查材料可以看出。用人单位的自主管理权应当合理、合法，不应当夸大甚至编造事实，怂恿甚至要挟其他工作人员作出背离其自主意愿的意思表示。根据《事业单位人事管理条例》第四十二条规定，法院应当对中心医院不符合事实及正当程序的处罚行为予以纠正。3.一审法院计算张华待岗期间工资差额时，以“其他费用时有时无，不具有稳定性，故工资和奖金作为工资差额的计算基数，其他费用剔除”系认定错误。根据《安徽省工资支付规定》，工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资，故一审法院计算张华待岗期间工资差额有误。4.一审法院计算张华经济补偿金金额有误。张华离职前十二个月平均工资应为12085元（庭审中称该标准是根据张华2018年1至5月份工资总额60426.8元除以五个月计算而来），并非10041元，张华经济补偿金数额应为48340元。5.一审法院计算张华2017年、2018年超时工作时间错误，2017年应为622.5小时，2018年应为83小时。一审法院计算张华2015年至2018年日、小时平均工资错误，2015年至2018年日平均工资应当分别为269元、336.3元、431元、555.7元，2015年至2018年小时平均工资应当分别为33.6元、42元、53.9元、69.5元。故一审法院计算的加班工资、带薪年休假工资错误。二、一审法院依据《宣城市机关事业单位工作人员考核暂行办法》认为中心医院取消张华年度考核奖金符合法律规定，属适用法律错误。根据该办法第十六条第二项规定，对于考核不合格人员不增加薪级工资、专业技术岗位人员两年内不晋升专业技术职务，而未规定必须扣除不合格人员的工资及各项福利待遇、奖金等。 中心医院辩称，1.张华因违反劳动纪律而受处罚，中心医院减少其待遇系依据《宣州市人民医院人事制度管理暂行办法》第三条第二项，不属于无正当理由扣减劳动者应得工资。2.双方在《聘用合同》中约定了不定时工作制，该约定合法有效，医院的行业特点对医疗从业人员具有工作时间上的特殊要求，必须采用不定时工作制。根据《工资支付暂行规定》第13条，实行不定时工作制的劳动者，不支付加班费，且中心医院已按照不定时工作制发放薪酬，张华主张的加班费不应支持。3.张华主张的工资、餐补、文明创建费及取暖费，均与中心医院对张华作出的处理决定有关，中心医院作出该处理决定符合双方约定和相关制度，故其该项诉请不应支持。4.张华系主动提出辞职，依据法律规定，中心医院无需给付经济补偿金。 中心医院上诉请求：撤销一审判决第一、二项，并依法改判驳回张华的除要求返还保证金外的其他诉请。事实和理由：一、一审判决支持张华的诉请无事实依据。双方劳动争议起因为张华在ICU科室工作时，因脱岗擅离职守严重违反中心医院的劳动纪律所致，中心医院遂根据本单位工作制度和纪律作出了相应处罚，安排其待岗。然而，张华未深刻反省自身存在的问题和错误，仍要求单位撤销对其处理决定，并提起劳动仲裁和诉讼，要求解除劳动关系并支付其各项工资和福利待遇等。医生的天职是救死扶伤、治病救人，这一职业特殊性要求从业者应当坚守岗位、恪尽职守。然而张华在工作期间违反单位制度及职业道德，事实清楚，证据确实充分。张华的这一行为严重违反《劳动合同法》规定。倘若此种行为及其衍生的诉请亦能受到法律保护，则会置医院内部正常管理和用工秩序于危险的境地，起到不良的示范效应。二、一审判决支持张华诉请也无法律依据。（1）张华请求依法解除双方的劳动关系无事实和法律依据。中心医院没有违反合同约定及法律规定的行为。2018年4月26日，张华因个人原因前往学校就读研究生，要求将人事关系转出，遂单方面向中心医院递交辞职报告，要求解除双方签订的《聘用合同》。双方劳动关系应于2018年4月26日张华提出辞职之日解除，而非一审判决认定的2018年7月9日。（2）一审判决支持张华的工资33042元、餐补2400元、文明创建费及取暖费500元、经济补偿金40416元、加班费64162元、未休年休假工资4088元，亦无法律依据。①张华诉请主张的工资、餐补、取暖费等均与中心医院对张华作出的处理决定有关。中心医院的处理决定以及考核结果系严格按照规章制度作出，根据双方签订的《聘用合同》第11条第二项规定以及《宣城市机关事业单位人员考核暂行办法》第十六条第二项的规定，中心医院对张华作出的扣减相应工资及停发相关福利待遇的决定，符合双方约定及相关规定。②张华请求支付经济补偿金不符合《劳动合同法》第四十六条的规定，张华于2018年4月26日单方面主动向中心医院提出解除劳动合同，其行为属于主动辞职。根据《劳动合同法》的相关规定，对于劳动者主动提出辞职的，用人单位无需给付经济补偿金。③张华请求支付加班工资违反了双方《聘用合同》约定。《聘用合同》第5条约定，中心医院对张华适用不定时工作制，符合《劳动法》第三十九条及劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定。虽然中心医院未就不定时工作制向人社部门办理行政报批手续，但中心医院和张华均对不定时工作制予以认可，且这一做法并不违反法律法规的强制性规定。故张华要求支付加班工资无法律依据。④张华主张未假年休假工资4088元，已在日常工资中给予其相应补偿，故不应得到支持。 张华辩称，一、中心医院上述所称多处不属实。1.中心医院严重违反职业道德、伪造证据、捏造事实、栽赃陷害，违反《劳动合同法》，张华于2018年4月24日向宣州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求依法解除与中心医院的劳动关系。后中心医院拒绝转移人事档案，逼迫张华另行递交所谓的主动辞职报告，以免除其自身法律责任，此为2018年5月15日张华又递交辞职报告的由来。张华在中心医院一直上班至2018年7月9日，双方解除劳动关系的时间应为2018年7月9日。2.《关于请求将张华同志调离科室的申请》，张华已经提交了相关证据至宣城市卫计委，卫计委也出具了相关材料证明有“人为操作”之举，且现在张华仍保存有中心医院相关领导逼迫同科室人员签名的录音、文字等材料，但鉴于保护同科室的同事，张华选择了不作为证据提交，如二审法院力于求证本案事实真相或认为系本案重要证据，张华可作为证据提交。3.中心医院在张华申请劳动仲裁之后才为张华办理养老保险，在2014年10月至2018年期间中心医院一直未及时、足额、全项给张华办理社会保险，反之却一直扣除张华个人应当缴纳的保险费用。4.张华在双方劳动关系存续期间并未有违反《劳动合同法》等相关法律规定的行为。二、中心医院单方对张华发出“待岗6个月”的处理，后中心医院又改变了所谓的“待岗处理”，给张华重新安排了工作岗位。张华在这6个月工作期间尽职尽责、兢兢业业，但中心医院却在没有任何规章制度和法律依据的情形下，每月仅向张华发放800元生活补贴，违反了法律规定。另，双方劳动关系存续期间，中心医院未足额支付张华劳动报酬，随意扣除张华工资、奖金等各项福利待遇，后张华无奈向宣州区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，才要求通过法律途径解决双方的劳动人事争议纠纷。其余意见同上诉理由。综上，中心医院的上诉请求不能成立，请二审法院依法驳回中心医院的上诉。 张华向一审法院起诉请求：1.解除张华与中心医院之间的劳动关系；2.撤销中心医院《宣城市中心医院关于对ICU张华同志、总务科杨卫东同志的处理通报》（以下简称“《通报》”）并以通告的形式向全院发布撤销该处理，恢复张华名誉并赔礼道歉；3.中心医院将张华2017年年度考核不合格改为合格；4.中心医院支付张华6个月工资差额44026.8元；5.中心医院支付张华6个月的餐补2400元、过节费1200元、取暖费300元；6.中心医院支付张华2017年年终奖4000元；7.中心医院支付张华事业单位工资改革补助1190元；8.中心医院支付张华经济补偿金34750元；9.中心医院为张华办理人事档案转移手续；10.中心医院支付张华加班工资5万元；11.中心医院返还张华1万元保证金。庭审过程中，张华变更第4、8、10项诉讼请求，增加第12项诉讼请求，并撤回第9项诉讼请求：4.中心医院支付张华6个月工资差额64410元（12085元/月×6个月-1350元×6个月）；8.中心医院支付张华经济补偿金48340元（12085元/月×4个月）；10.中心医院支付张华加班工资139109.8元；12.中心医院支付张华未休带薪年休假工资16512.8元。 一审法院认定事实：1.2014年10月，张华入职中心医院，在ICU科室从事医生工作，双方分别于2015年1月1日、2018年1月1日订立劳动合同，约定适用不定时工时制，张华须向中心医院交纳1万元风险金。2016年10月29日，张华交纳风险金1万元。2016年10月11日，ICU科室申请将张华调离该科室。中心医院于2016年11月2日作出《通报》，给予张华解职待聘处理，待岗6个月，待岗期间每月领取生活费800元。2016年11月11日，张华调离ICU科室至急诊科从事院前急诊工作。2017年3月22日，中心医院人事科在ICU科室对张华进行2016年度民主考核，考核结果为不合格，张华申请复核，复核结果仍为不合格。2017年5月24日，中心医院人事科对张华在急诊科工作表现进行考核，结果为合格。同日，中心医院按每月1350元的标准补齐张华待岗期间即2016年12月至2017年5月期间的工资。2018年4月24日，张华向宣城市宣州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求解除双方之间的劳动关系，并于2018年4月26日向中心医院发出解除劳动人事合同（关系）通知。同年6月5日，宣城市宣州区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理决定。2018年7月9日，张华离职。2.根据中心医院提交的排班表及其确认的工作时间，一审法院就张华2015年度至2018年4月期间的累计工作时间确认如下：2015年累计工作2372.5小时，法定节假日工作5天；2016年累计工作2374.5小时，法定节假日工作6天；2017年累计工作2305.5小时，法定节假日工作4天；2018年1-4月累计工作726小时，法定节假日工作4天（法定节假日工作时间均未计入累计工作时间）。3.结合张华的银行流水及中心医院工资表等，一审法院就张华2015年度至2018年4月期间各项收入确认如下：2015年度应收工资18984元、奖金30430元，年终奖3900元，其他各项福利待遇收入15350.26元（含法定节假日工资1100元）；2016年度应收工资32528元、奖金44245元、其他各项福利待遇8856元（含法定节假日工资1400元），其中12月份应收工资1350元、奖金未发放、餐卡及超市卡400元未发放；2017年度应收工资27869元、奖金33266.31元、年终奖3900元（含公休假补助500元）、其他各项福利待遇22778元（含法定节假日工资1650元及夜班费4130元），其中1-5月份应收工资为6750元，奖金未发放、餐卡及超市卡2000元未发放、文明创建费及取暖费共计500元未发放；2018年1-4月应收工资12072元、奖金13839元、其他各项福利待遇6951元（含法定节假日工资550元及夜班费1320元）。另，2017年8月至2018年7月期间，张华各项收入共计120489.3元。另，一审法院依职权在宣州区社会保险基金征缴信息管理中心及宣城市宣州区机关事业单位养老保险基金管理中心调取张华社保缴费明细，其中中心医院已为张华缴纳2014年10月至2018年7月期间的养老保险及2014年10月至2018年10月期间的医疗保险、生育保险。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。自张华于2014年10月入职中心医院处起,双方即建立劳动关系。张华主张解除双方之间的劳动关系，中心医院表示同意，结合张华离职时间，确认双方之间的劳动关系于2018年7月9日解除。 关于撤销《通报》、变更考核结果的部分。中心医院作出《通报》，对张华2016年度工作进行民主考核，系其内部管理行为，不属人民法院受理范围，不予处理。 关于支付待岗期间工资差额及其他费用部分。中心医院并未就待岗或待岗期间内的待遇制定相应的规章制度，其在待岗期间仅支付张华生活费1350元，无相应依据，且待岗期间内，张华被调往急诊科正常从事急诊工作，应视为调岗，中心医院应按原有的工资标准或急诊科其他职员同时段工资标准支付张华2016年12月至2017年5月的工资及待遇。根据中心医院提交的工资、奖金及各项费用构成表，张华工资构成为应收工资+奖金+其他费用，其应收工资和奖金两项每月虽有小幅度涨跌，但一定时期内具有稳定性,其他费用时有时无，不具稳定性，故工资和奖金应作为工资差额计算基数,其他费用予以剔除。经核算，张华2016年1至11月期间月平均工资及奖金为6857元【32528元+44245元-1350元）÷11个月】，扣除已支付的8100元，中心医院应支付张华待岗期间的剩余工资及奖金33042元（6857元×6个月-8100元）。另，中心医院承认其停发张华待岗期间的餐卡及超市卡2400元、文明创建费及取暖费500元，予以确认，中心医院应予补发。因张华未提交证据证明中心医院停发其过节费1200元，故对其主张的该部分费用不予支持。 关于补发年终奖及工资改革补助部分。张华在2016年度考核中被评为不合格，中心医院依据《宣城市机关事业单位工作人员考核暂行办法》取消其年度考核奖金并暂停其工资晋级，符合法律规定，故对张华主张的年终奖4000元及工资改革补助1190元不予支持。 关于经济补偿金部分。中心医院无正当理由扣减张华工资，应属拖欠工资，张华可以据此解除双方之间的劳动关系并主张中心医院支付经济补偿金。因张华在中心医院累计工作年限已满三年半，且其离职前十二个月的平均收入为10041元（120489.3元÷12个月），故中心医院应支付张华四个月的经济补偿金40164元（10041元×4个月）。 关于加班费部分。双方劳动合同中虽载明适用不定时工时制，但该劳动合同系由中心医院提供的格式合同，并未体现张华的真实意思表示，且中心医院未就不定时工时制向劳动行政部门申报，约定无效，双方应适用标准工时制即每日工作8小时，因年工作日为250天、月工作日为20.83天，故张华年工作小时不应超过2000小时、月工作小时不应超过166.64小时。因应收工资和奖金是张华每月比较稳定的收入，属于张华正常劳动应得工资，故张华加班费的计算基数应为应收工资+奖金，其他收入因其不稳定性被剔除。结合张华的工作时间及诉请，张华2015年度至2018年度超时工作时间分别为372.5小时、374.5小时、305.5小时、59.44小时（2018年1-4月），中心医院应当按照工资的150%、200%、300%支付一般延时加班费、休息日加班费及法定节假日加班费，现张华主张非法定节假日均按150%的标准支付加班费，不违反法律规定，予以确认。因年计薪天数为261天，月计薪天数为21.75天，结合张华的应收工资及奖金，张华2015年度至2018年度的日平均工资分别为189.33元、315.25元、339.73元、297.83元，小时平均工资为23.67元、39.41元、42.47元、37.23元，故中心医院应当支付的非法定节假日期间的延时加班费58146元（13226元+22139元+19462元+3319元）及法定节假日的加班费16166元（2840元+5675元+4077元+3574元）。中心医院已发放夜班费5450元及法定节假日期间的劳务费4700元，虽未明确表述为加班费，但根据医院工作性质及张华排班情况，应当认定为加班费，故采纳中心医院关于夜班费及法定节假日劳务费为发放的加班费的辩解意见，并在中心医院应支付的加班费中予以扣减。中心医院辩称其发放的奖金亦属加班费，奖金是支付给职工的超额劳动报酬和增节支的劳动报酬，包括生产奖、节约奖、奖励工资等，与加班费截然不同，在双方没有特殊约定的情况下，奖金不应认定为加班费，故对中心医院此节辩解意见不予采纳。综上，对张华主张的加班费中的64162元（58146元+16166元-4700元-5450元），予以支持。 关于未休年休假工资部分。年休假应在1个年度内集中安排或分段安排，一般不跨年度安排；职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，对职工应休未休的年休假天数，应当按该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因劳动争议申请仲裁的时效期间为一年,故张华仅能主张2017年及2018年的年休假工资报酬。根据张华工作年限及离职时间折算，张华2017年及2018年未休年休假天数分别为5天、2天，因中心医院未提交证据证明已按安排张华休年休假，视为未休年休假，其应当按工资标准的200%支付未休年休假工资报酬，即2017年未休年休假工资报酬为3397元（339.73元/天×5天×200%）、2018年未休年休假工资报酬为1191元（297.83元/天×2天×200%），合计4588元。中心医院在2017年年终奖中已发放公休假补助500元，应予扣减，故中心医院尚需支付张华未休年休假工资报酬4088元（4588元-500元）。 关于返还保证金部分。中心医院当庭表示同意返还张华1万元保证金，不违反法律规定，予以确认。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十条、第三十六条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第三款、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第九条、第十条、第十一条、第十二条规定，判决：一、确认张华与安徽省宣城市中心医院之间的劳动关系于2018年7月9日起解除；二、安徽省宣城市中心医院于判决书生效之日起十日内支付张华工资33042元、餐补2400元、文明创建费及取暖费500元、经济补偿金40416元、加班费64162元、未休年休假工资报酬4088元，合计144608元；三、安徽省宣城市中心医院于判决书生效之日起十日内返还张华保证金1万元；四、驳回张华的其他诉讼请求。一审案件受理费免收。 二审中，中心医院于2019年9月9日提交了宣州市人民医院文件[院办字（1998）22号]1份，拟证明其对张华作出待岗的处理决定及张华待岗期间只发基本工资、停发奖金及各项福利待遇具有制度依据。本院经审查认为，该证据属于逾期提举的证据，且张华于2016年11月11日被调往急诊科正常从事急诊工作，应视为调岗，该文件发文单位和中心医院名称不一致，且中心医院亦无证据证明其将该文件向劳动者公示或告知，故本院对该证据不予采纳。本院对一审证据的认证同一审一致，经对双方提举证据的审查，对一审法院查明的除2015年至2018年4月份张华每年度累计工作时间、法定节假日工作天数及张华2015年至2018年4月各项收入外的其他事实依法予以确认。 二审另查明：1.2018年4月24日，张华向宣城市宣州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求解除双方之间的劳动关系，并于2018年4月26日向中心医院发出解除劳动人事合同（关系）通知，又于2018年5月15日向中心医院递交《辞职信》。2018年6月7日，中心医院通知张华按照正常程序办理辞职交接手续。张华在中心医院工作至2018年7月9日离职。2.根据中心医院提举的排班表及张华提供的排班统计表，确认张华2015年累计工作时间2367小时，法定节假日工作5天；2016年累计工作时间2374.5小时，法定节假日工作6天；2017年累计工作时间2625小时，法定节假日工作8天；2018年1至4月累计工作时间725小时，法定节假日工作4天。3.根据双方提举的证据，张华2015年度应收工资为30015元、奖金为34635元；2016年度1至10月份应收工资为30170元、奖金为39800元，11月份应收工资为3017元、奖金未发放，餐卡及超市卡400元未发放；2016年12月至2017年5月，中心医院每月按照1350元向张华发放工资；2017年度6至12月份应收工资为21574.84元、奖金为36040.31元、餐卡及超市卡2000元未发放、文明创建费及取暖费共计500元未发放；2018年1-4月应收工资为12072元、奖金为21996元。张华在2017年7月至2018年6月期间各项收入共计120785.31元。 本院认为，张华虽于2018年4月26日向中心医院提出解除劳动关系，但双方因离职手续进行沟通直至张华2018年7月9日离职，双方劳动关系于此时才解除。一审确认双方劳动关系于2018年7月9日解除，并无不当。中心医院上诉主张确认双方劳动关系于2018年4月26日解除无事实依据，本院不予采纳。中心医院作出《通报》，对张华2016年度工作进行民主考核，系其内部管理行为，不属于人民法院受理范围，不予处理。 1.关于张华诉请的待岗期间工资差额。中心医院虽于2016年11月2日作出给予张华解职待聘，待岗6个月的处理决定，但张华于2016年11月11日被调往急诊科正常从事急诊工作，应视为调岗。且中心医院并无证据证明其依据劳动合同法相关规定制定有待岗期间应扣减工资的规章制度。故中心医院在其后六个月（2018年12月至2019年5月）仅支付张华生活费1350元，无事实和法律依据。张华要求补足六个月的工资差额应予支持。关于工资差额的计算基数，一审法院将张华工资构成中稳定的工资和奖金作为工资差额的计算基数，同时依据中心医院在此六个月内对张华停发餐卡及超市卡、文明创建费、取暖费等费用要求中心医院补发，合情合理，并无不当，二审予以维持。张华2016年11月份奖金未发放，故以张华2016年1月至10月份月平均工资作为计算工资差额基数适当。经核算，张华2016年1至10月期间月平均工资及奖金为6997元[（30170元+39800元）÷10个月]，扣除已支付的8100元，中心医院应支付张华待岗期间的剩余工资及奖金33882元（6997元×6个月-8100元）。 2.关于张华诉请的2017年年终奖4000元和工资改革补助1190元。双方均认可2017年发放的年终奖实为2016年度奖金。年终奖系用人单位根据劳动者的年度工作表现所发放的奖励，中心医院有权根据张华的年度工作表现自主决定是否向张华发放年终奖。张华2016年度民主考核结果为不合格，中心医院未向其发放年终奖不违反法律规定，一审法院未支持张华关于补发2017年年终奖的诉请，并无不当。张华主张中心医院应当向其发放工资改革补助1190元，其未提举证据证明，不予支持。 3.关于张华诉请的经济补偿金。双方劳动关系期间，中心医院无正当理由扣减张华工资，张华可提出解除双方之间的劳动关系并要求中心医院支付经济补偿金。经济补偿金以劳动者在用人单位的工作年限乘以劳动合同解除前十二月的平均工资计算。张华于2018年7月9日离职，故应以其离职前一年即2017年7月至2018年6月期间的月平均工资作为经济补偿金的计算基数。经核算，张华在2017年7月至2018年6月期间月平均工资为10065.44元（120785.31元÷12个月）。张华上诉主张按照其2018年1至5月份期间的月平均工资计算经济补偿金，无法律依据，不予支持。中心医院应支付张华经济补偿金40261.76元（10065.44元×4个月）。 4.关于张华诉请的加班费。劳动者享有休息休假的权利。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行标准工时制的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”用人单位主张实行不定时工作制、综合计算工时工作制，但未依法履行审批手续的，不应支持，但在计算加班费时，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素合理认定。双方在劳动合同中约定适用不定时工作制，但中心医院未就不定时工作制向劳动行政部门申报，故对中心医院关于双方约定适用不定时工作制不应支付张华加班费的主张不予支持，但在确定张华加班费数额时不能完全按照标准工时制计算，应结合劳动合同约定、岗位性质等因素合理认定。一审法院将张华工资构成中稳定的工资和奖金作为加班费的计算基数合理，据此计算张华加班费并无不当。关于张华的加班工资应如何认定，医院以病人和一定社会人群为主要服务对象，以医学技术为基本服务手段，其行业特殊性决定了医院的工作时间需满足治疗的持续性、病人就医的紧迫性等要求，不能间断。张华主张加班费的依据是排班表，因医院排班表是为适应医疗工作连续性要求而安排，其中包括医院安排医护人员在夜间、休息日、法定节假日的值勤工作，期间可适当休息，工作强度不能等同于加班工作，一审据此认定超过标准工时即为加班时长从而计算加班费不妥。且双方在劳动合同中约定了不定时工作制，张华签署合同时应当知晓并予以认可。综合考虑以上因素，结合张华的工作时间及工资，本院酌定张华的加班费为50000元。 5.关于张华诉请的未休年休假工资。一审法院将张华工资构成中稳定的工资和奖金作为计算未休年休假工资的基数合理。2017年1至5月份张华工资未正常发放，故以2017年6至12月份张华工资和奖金作为计算2017年度张华未休年休假工资的基数适当。2017年未休年休假工资报酬为（21574.84元+36040.31元）÷7个月÷21.75天×5天×200%=3784.25元；2018年未休年休假工资报酬为（12072元+21996元）÷4个月÷21.75天×2天×200%=1566.34元，合计5350.59元。中心医院在2017年年终奖中已发放公休假补助500元，应予扣减，故中心医院尚需支付张华未休年休假工资报酬4850.59元。 综上，一审对张华的经济补偿金、未休年休假工资计算错误，对张华主张的加班费认定不当，二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初3457号民事判决第一项、第三项； 二、变更安徽省宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初3457号民事判决第二项为：上诉人安徽省宣城市中心医院于本判决书生效之日起十日内支付上诉人张华工资33882元、餐补2400元、文明创建费及取暖费500元、经济补偿金40261.77元、加班费50000元、未休年休假工资报酬4850.59元，合计131894.36元； 三、驳回上诉人张华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费免收；二审案件受理费20元，由上诉人张华负担10元，由上诉人安徽省宣城市中心医院负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  周宏韬 审判员  赵 萍 审判员  李 娜 二〇一九年十一月二十九日 书记员  王 询 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第三十九条规定企业因生产特点不能实行标准工时制的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。 《企业职工带薪年休假实施办法》 第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。 用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。 第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。 前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。 职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工。日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。 第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。 前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。 用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……