上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13071号上诉人（原审原告）：上海华领企业管理（集团）有限公司，住所地上海市浦东新区万祥镇宏祥北路83弄1-42号20幢。法定代表人：孙祺，执行董事。委托诉讼代理人：陈敕赫，上海劳达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈成，上海劳达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕露升，男，1972年10月8日生，汉族,户籍地上海市闵行区。上诉人上海华领企业管理（集团）有限公司（以下简称华领公司）因与被上诉人吕露升劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初27049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人华领公司上诉请求撤销一审判决，改判：一、其公司不支付被上诉人吕露升违法解除劳动合同赔偿金42,792元、2018年第一季度绩效工资11万元、2018年第二季度绩效工资13,444.44元；二、其公司支付吕露升2018年4月12日至同年7月11日期间竞业限制补偿金84,944.19元、2018年4月1日至同月11日期间工资差额4,729.06元。主要事实和理由：一、一审法院认定吕露升不存在以欺诈手段骗取其公司与其订立劳动合同属于事实认定错误。二、即便没有考核通知，其公司仍有权以普世的价值判断标准，对吕露升2018年第一季度的综合工作表现进行考核并决定是否发放绩效工资；另一审法院折算2018年第二季度的绩效工资并无依据。三、一审法院将绩效工资一并计入离职前工资总额，并以此计算月平均工资，进而核定竞业限制补偿金与2018年4月工资差额，依据不足。被上诉人吕露升不接受上诉人华领公司的上诉请求，辩称：华领公司的解除行为及考核行为均依据不足，一审判决认定无误，请求予以维持。华领公司向一审法院起诉，请求判令其公司不支付吕露升：一、违法解除劳动合同赔偿金42,792元；二、2018年第一季度绩效工资11万元、第二季度绩效工资13,444.44元；三、2018年4月12日至2018年7月11日期间竞业限制补偿金10万元；四、2018年4月1日至同月11日期间工资差额4,729.06元。一审法院认定事实：吕露升于2017年9月18日进华领公司工作，双方签订期限为2017年9月18日至2020年9月17日止的劳动合同，约定2017年9月18日至2018年3月17日为试用期，吕露升担任风控中心总经理，每月基本薪资税前8万元。同日，双方签订竞业限制协议书，其中第二条第六款约定，从吕露升离职后开始计算竞业限制期限时起，华领公司应按竞业限制期限向吕露升支付一定数额的竞业限制补偿费，补偿费总额为8万元至10万元，具体数额华领公司将根据吕露升的任职期限、工作绩效等考量因素与吕露升在办理离职手续过程中通过补充协议确定，补偿费从吕露升离职的下个月开始分3个月支付，华领公司每月25日通过银行转账支付给吕露升。试用期到期,吕露升如期转正。2018年4月11日，华领公司向吕露升出具离职通知，内载：“…因个人原因，经双方沟通确认于2018年4月9日解除了与上海华领企业管理（集团）有限公司的劳动关系。”吕露升当即表示：“公司单方通知解除劳动合同，未结清薪资，未经协商同意，本人不同意公司通知书，不同意以上强加于本人的所谓声明。”吕露升最后工作至该日。吕露升离职后，华领公司未支付竞业限制补偿金。吕露升于2018年12月19日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求华领公司支付：一、违法解除劳动合同赔偿金42,792元；二、2018年第一季度绩效工资11万元、2018年第二季度绩效工资13,444.44元；三、2018年4月12日至2018年7月11日期间竞业限制补偿金10万元；四、2017年9月18日至2018年4月11日期间4天未休年休假工资44,137.93元；五、2018年4月1日至4月11日工资差额10,944.47元。该会作出如下裁决：一、华领公司支付吕露升违法解除劳动合同赔偿金42,792元；二、华领公司支付吕露升2018年第一季度绩效工资11万元、2018年第二季度绩效工资13,444.44元；三、华领公司支付吕露升2018年4月12日至2018年7月11日期间竞业限制补偿金10万元；四、华领公司支付吕露升2018年4月1日至同月11日期间工资差额4,729.06元；五、吕露升的其余请求，不予支持。华领公司不服裁决，诉至法院。华领公司发给吕露升录用通知书中载明，吕露升薪资结构为：基本工资8万元/月，绩效工资11万元/季度。华领公司按11万元/季度的标准折算支付吕露升2017年第三季度绩效工资，并全额发放2017年第四季度绩效工资，未发放吕露升2018年第一季度、第二季度绩效工资。华领公司已支付吕露升2018年4月税前工资25,747.13元。吕露升离职前月平均工资为116,666.66元。一审理中，华领公司提供如下证据：一、2017年第四季度考核表，证明华领公司对吕露升2017年第四季度进行了考核，由于考核结果为优秀，华领公司支付吕露升全额绩效工资；二、《关于开展2018年第一季度绩效考核工作的通知》的内网截屏，证明华领公司于2018年4月16日发布通知，决定组织开展2018年第一季度个人考核工作，华领公司有绩效考核的相关规定，吕露升是知晓的；三、2018年第一季度考核表，证明吕露升2018年第一季度考评结果为33分，华领公司无需支付吕露升2018年第一季度绩效工资。经质证，吕露升对华领公司提供证据一的真实性无异议，但表示该考核表是2018年3月17日吕露升试用期到期时的考核结果，而不是季度绩效考核。对华领公司提供的证据二、三的真实性有异议，表示是华领公司为本次诉讼制作的，华领公司没有绩效考核的具体规定，也从未对其进行过季度绩效考核。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审中，华领公司主张与吕露升解除劳动合同是因吕露升存在严重违纪行为以及采取欺诈手段，使得其在违背真实意思的情况下签订劳动合同。该主张遭吕露升否认，吕露升表示华领公司系单方面解除双方劳动合同，属于违法解除劳动合同。华领公司于2018年4月11日向吕露升出具离职证明，称因吕露升个人原因，双方协商解除劳动合同，但华领公司未提供吕露升提出辞职的相关证据，亦未提供双方经协商达成解除劳动合同意向的相关证据，故华领公司之主张，不予采纳。华领公司单方面解除劳动合同，显属违法解除劳动合同之行为。用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。吕露升解除劳动合同前12个月的月平均工资高于本市上年度职工月平均工资三倍，则华领公司应根据吕露升在其处工作年限，支付吕露升违法解除劳动合同赔偿金42,792元。华领公司要求不支付吕露升违法解除劳动合同赔偿金42,792元的诉讼请求，不予以支持。华领公司向吕露升出具的录取通知书中载明，吕露升的薪资结构为基本工资8万元/月，绩效工资11万元/季度。且在吕露升入职后，华领公司按该标准折算吕露升2017年第三季度绩效工资，并全额发放2017年第四季度绩效工资，华领公司均未对吕露升进行绩效考核。华领公司主张绩效工资不同于基本工资，公司有权根据吕露升的工作态度、表现和成果进行综合考核后，以考核结果作为判断是否向吕露升发放绩效工资的标准，但庭审中，华领公司未提供绩效考核办法的相关证据，也未提供证据证明其公司实际对吕露升进行过季度绩效考核，华领公司不予发放吕露升2018年第一季度绩效工资的依据是2018年4月16日公布的考核方案所作出的考核结果。然，双方劳动合同已于2018年4月11日解除，该方案对吕露升并不适用。综上，华领公司之主张，难以采纳。华领公司应按11万元/季度的标准支付吕露升2018年第一季度绩效工资。华领公司要求不支付2018年第一季度绩效工资11万元的诉讼请求，不予支持。因华领公司并无绩效考核的相关规定，实际亦未对吕露升进行过季度绩效考核，双方约定的绩效工资应属工资形式的拆分，其性质实为固定工资，吕露升工作至2018年4月11日，故华领公司应按11万元/季度的工资标准，根据吕露升2018年第二季度的工作时间即2018年4月1日至同月11日折算该季度绩效工资。吕露升主张2018年第二季度绩效工资13,444.44元,未高于法定标准。华领公司要求不支付吕露升第二季度绩效工资13,444.44元的诉讼请求，不予支持。根据法律规定，当事人在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行竞业限制义务，用人单位应按照劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿。本案中，双方签订竞业限制协议书，约定吕露升离职后开始计算竞业限制期限时起，华领公司应按竞业限制期限向吕露升支付一定数额的竞业限制补偿金，补偿金总额为8-10万元，具体数额华领公司根据吕露升的任职权限、工作绩效等考量因素与吕露升在办理具体离职手续过程中通过补充协议确定，补偿金从吕露升离职的下个月开始分3个月支付，华领公司于每月的25日通过银行支付吕露升。吕露升于2018年4月11日离职后已履行了竞业限制义务。2018年4月12日至2018年7月11日期间竞业限制补偿金10万元，未高于法律规定，华领公司要求不支付吕露升2018年4月12日至2018年7月11日期间竞业限制补偿金10万元的诉讼请求，不予支持。吕露升最后工作至2018年4月11日，华领公司已支付吕露升25,747.13元，则华领公司应按8万元/月工资标准支付吕露升2018年4月1日至4月11日期间工资差额4,729.06元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院于2019年6月26日判决：一、上海华领企业管理（集团）有限公司于判决生效之日起五日内支付吕露升违法解除劳动合同赔偿金42,792元；二、上海华领企业管理（集团）有限公司于判决生效之日起五日内支付吕露升2018年第一季度绩效工资11万元、2018年第二季度绩效工资13,444.44元；三、上海华领企业管理（集团）有限公司于判决生效之日起五日内支付吕露升2018年4月12日至2018年7月11日期间竞业限制补偿金10万元；四、上海华领企业管理（集团）有限公司于判决生效之日起五日内支付吕露升2018年4月1日至4月11日期间工资差额4,729.06元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，双方当事人均未补充提供证据。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审中，经本院主持调解，双方当事人未能达成一致意见。本院认为：关于解除理由，上诉人华领公司在其出具的离职通知中表述为“经双方沟通确认（解除）”，故依法属协商解除情形。现华领公司未能提供证据证明双方就协商解除达成合意，另行主张解除理由为被上诉人吕露升存在违纪行为。因该理由超出离职通知记载范围，本院不予审查与认定。由此，一审法院认定华领公司违法解除双方劳动合同，并无不当。华领公司应向吕露升支付赔偿金。关于季度绩效工资，上诉人华领公司虽主张该项工资应经考核，但就已发放的2017年度第三、四季度的绩效工资，未能提供考核方案，提供的“2017年第四季度考核表”抬头实为“转岗/试用期考核备案表”。由此，一审法院据此认定季度绩效工资属固定工资，并将该款项纳入吕露升平均工资计算基数，并无不当。华领公司应按约向被上诉人吕露升支付2018年1月至同年4月11日期间所对应的季度绩效工资。关于竞业限制补偿金，根据双方约定，补偿总额为8万元至10万元之间，具体数额将由上诉人华领公司与被上诉人吕露升在办理离职手续过程中通过补充协议确定。然根据查明事实，华领公司并未与吕露升进行协商并订立补充协议。现吕露升按照上限主张补偿金，亦未超出原约定范围，可予支持。关于本案的其他争执，一审法院已阐明得当并据以判决，本院均予认同，不再赘述。综上所述，上诉人华领公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海华领企业管理（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  宋贇审判员  徐焰二〇一九年十一月二十七日书记员  陈姝附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……