河南省项城市人民法院行 政 判 决 书（2019）豫1681行初38号原告马某，男，汉族，1968年8月10日生，住河南省商水县。委托代理人马某1，男，汉族，1989年10月5日生，住河南省商水县。委托代理人刘建华，河南颖滨律师事务所律师。被告国家税务总局周口市税务局第二稽查局。法定代表人陈利锋，该局局长。委托代理人许某某，该局工作人员。委托代理人陈东勋，河南团结律师事务所律师。原告马某诉被告国家税务总局周口市税务局第二稽查局撤销行政处罚纠纷一案，本院于2019年4月1日作出（2019）豫1681行初2号行政判决书，被告国家税务总局周口市税务局第二稽查局不服，上诉于河南省周口市中级人民法院，河南省周口市中级人民法院于2019年7月29日作出（2019）豫16行终105号行政裁定书，因一审法院未依法通知国家税务总局周口市税务局第二稽查局参加诉讼，程序严重违法为由，撤销项城市人民法院（2019）豫1681行初2号行政判决，发回项城市人民法院重新审理。本院依法另行组成合议庭，于2019年9月9日公开开庭进行了审理。原告马某的委托代理人马某1、刘建华，被告国家税务总局周口市税务局第二稽查局法定代表人陈利锋及委托代理人许某某、陈东勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2016年1月15日被告向原告下达了商水地税稽罚（2016）1号税务行政处罚决定书。原告认为被告处罚依据的事实不清，适用处罚的法律错误，理应依法撤销。一、被告作出对原告进行的处罚，属认定税务处罚的主体错误。依据被告的处罚所列举的纳税对象，即建材街项目和蓝钻领域项目，均不是原告本人进行投资兴建。其中，建材街项目系有限责任公司投资，建材街项目的收益及营业所得也为公司所有。该项目的纳税对象应为公司不是原告，被告把建材街项目的纳税对象确认为原告并进行处罚，明显处罚对象错误；而蓝钻领域项目系原告的公司与马庄村委会共同合作兴建，收益及营业所得也为双方所有,该项目应交税款也应双方承担，被告把原告作为纳税对象也是错误的；二、被告作出处罚所认定的事实错误，导致错误处罚。1、被告认定原告的行为为偷税没有依据。被告认定原告从事不动产销售和房屋租赁，实现税收后逾期未办理纳税申报，经税务机关责令限期申报，逾期未申报。根据《中华人民共和国税收管理法》第六十三条的规定，是偷税。被告的这一认定明显错误，原告的行为不符合《中华人民共和国税收管理法》第六十三条的规定。如原告应按规定纳税，之所以没有按时申报，原因在于不了解税收有关法律的规定，不知道纳税的范围和种类，更不知道纳税的数额,长期以来税务机关也没有通知原告交税。至于税务机关责令原告纳税申报时，原告因为其他原因已被羁押于扶沟县看守所，失去人身自由，无法进行纳税申报。而《中华人民共和国税收管理法》第六十三条确定的偷税行为，主要表现为纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。原告之所以没有及时申报是客观原因造成的，不属于拒不申报的行为。事实上，税务机关的稽查是原告主动要求的，原告欢迎税务机关的稽查，绝没有拒不申报不配合的情形。因此，原告的行为不属于偷税行为，最多属于漏税行为。被告依据《中华人民共和国税收管理法》第六十三条对原告进行处罚也属于适用法律错误；2、被告认定原告不缴少缴税款1320437.88元，这一税款数额是错误的。从被告的处罚决定书中可以看出：1、2007年1月1日至2008年12月31日，建材街项目的应缴纳68924.16元；2、建材街项目第三项中确认的2007年20927.76元，2008年20927.76元，2009年的10934.32元，2010年10934.32元应纳税款。依据《中华人民共和国税收管理法》第八十六条的规定，上述违法行为已超过五年，不应再给予行政处罚。被告在给予原告行政处罚时，即使给予行政处罚也应把超过五年的税款数额在不缴少缴税款中减去,才能作为处罚的依据。因此，用不缴少缴税款1320437.88元作为处罚依据，加重了对原告的处罚；3、被告认定两项目应缴纳城镇土地使用税，没有法律依据。城镇土地使用税的纳税对象为国有土地，建材街项目至今没有颁发国有土地使用证，蓝钻领域项目使用的土地属于大马庄村委会所有，是集体土地。现被告对上述两项目所使用的土地征收城镇土地使用税属对象错误，两项目土地不符合城镇土地使用税征收条件；4、对于个人所得税的征收，被告核算的数额与事实不符，核算的数额明显过高。上述两项目在建设时，没有办理相关报建手续，没有证据证实是原告个人投资所为，即使是个人投资，也应视为家庭集体投资，计算个人所得税应把家庭其它成员考虑进去，分别计算个人所得税。被告直接把房屋销售及其他所得均核算在个人收入范围，没有考虑在项目建设及其他经营过程中也会有其他支出。因此，被告核算的个人所得明显被夸大，增加了原告的税务负担；5、被告对建材街项目不缴少缴税款的认定与当时项目建设时商水县政府的政策相矛盾。建材街项目系商水县政府委托开发项目，当时商水县政府（2007）7号文件规定了建材街项目有关税收政策情况，县政府承诺缴多少返多少。后来经该项目指挥长商水县政协主席孙培中协调，最终实行不缴不返的政策。涉及到的应缴纳的税收，由开发商用于道路及其他公共设施建设。目前，建材街的道路及公共设施早已建设完毕并投入使用。现在，被告再次要求原告补税，有重复收税的嫌疑，也大大加重了原告的税务负担；6、被告核算的房屋销售及房屋租赁情况与实际不符，实际的销售收入及其他所得被夸大，从而导致不缴应缴税款被扩大。实际上，在房屋销售过程中由于位置较偏，销售不景气，其中许多购房户并没有把房款一次性交完，盈利很小。加上蓝钻领域项目直到2015年7月才交工，结合房地产市场的萧条，确实造成房屋销售的困难。被告的核算明显夸大了房屋的销售及收入，造成税收被扩大。这不符合税收征收以事实为依据的原则。综合以上两点，被告的处罚依据事实不清，适用处罚的法律错误，行政处罚的主体错误。依据《中华人民共和国行政诉讼法》及《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定，请求依法撤销被告作出的商水地税稽罚（2016）1号税务行政处罚决定书；诉讼费等费用由被告承担。并向法庭提交如下证据：一、商水县人民政府（2007）7号会议纪要。证明商水县建材一条街开发的原因以及委托开发单位的情况，其中国土资源局是该项目的领建单位；二、国土资源局2006年9月10日的请示、商水县发改委建材一条街投资计划的批复、工程委建协议书、商水县建设工程规划许可证，证明马某以周口市隆辉建工有限公司名义就商水建材街项目向县发改委、建委进行了工程报建，其中商水县国土局协助隆辉公司进行报建，隆辉公司获得了商水县发改委的投资批复，同时商水县建委为该项目颁发了建设工程规划许可证，这一系列的行为足可以确认建材街的开发主体为周口市隆辉建工有限公司，而不是马某本人，其在建筑开发环节应当由周口市隆辉建工有限公司作为纳税主体进行纳税。该组证据复制于周口市中院（2007）周民终字第74号卷宗材料。被告对上述证据提出如下质证意见：一、1、对会议纪要真实性无异议，对证明目的有异议，该会议纪要提到财产部门要及时返还开发商的税收，但原告并未按政府要求进行纳税；2、政府会议纪要与税法相抵触应当是无效的，原告不能以此要求对纳税进行免除；二、对证据二的真实性和证明目的均有异议，该组证据发改委批复涉及的项目在建设环节和销售环节均是马某本人以个人名义，销售所得均归马某所有，实际开发商就是马某，在建设环节马某以个人名义进行过纳税申报，没有以隆辉公司的名义进行申报纳税及建设、销售。原告称为取得土地使用证才以个人名义进行销售，恰恰说明了隆辉公司手续不完善，不能以公司名义进行开发、建设和销售，所以税务局以马某作为纳税主体是正确的。被告辩称,一、原商水县地方税务局稽查局对原告进行处罚，处罚对象正确。1、建材街项目，从土地取得、项目开发完成后对外销售及租赁均是以原告马某的名义，建设环节缴纳部分税款也是以原告马某的名义缴纳，原告诉状中所称的有限公司投资经查实不存在，故应当以原告作为征税对象和处罚对象；2、蓝钻领域项目，商水县国土资源局认定土地性质为集体土地，用途为建设用地，开发人为原告。虽然在销售环节合同的签订以汇鑫置业有限公司名义签订，但根据商水县工商行政管理局证据核实，该公司为虚假公司根本不存在，且蓝钻领域项目已经缴纳的税款，均是以马某作为纳税人缴纳。所以，稽查局以实际开发人马某为征税对象和处罚对象完全符合税收征管法律规定；3、在数次对原告进行的询问笔录、对购房户及承租户等人的调查笔录中，均能充分证明该两项目开发均由马某出资并具体实施。故此涉案项目以马某为行政处罚对象完全符合法律规定；二、被告做出的行政处罚认定事实清楚、处罚程序合法，处罚幅度适当，适用法律正确。1、原告以不了解税收规定，不知道纳税范围种类、数额，没有人通知纳税，不是偷税等辩解不能成立。原告分别于2006年、2012年对建材街、蓝钻领域两个项目进行建设，自2007年以来，主管税务机关商水县地方税务局城关分局先后多次对原告下达《税务事项通知书》、《责令限期改正通知书》等，责令马某限期办理纳税申报，马某对部分文书予以签收，但仍有多份执法文书以多种借口拒签，对其开发建设的两个项目未按规定及时主动进行纳税申报。自2015年8月3日原商水县地税稽查局对马某立案检查，同时通知马某搞好自查积极补缴所欠税款，但马某拒绝补缴。2015年8月20日原告被限制人身自由，2015年11月原告对蓝钻领域项目补交税款131428.46元，但根据税总函（2013）196号《国家税务总局关于税务检查期间补正申报补缴税款是否影响偷税行为定性有关问题的批复》中“税务机关认定纳税人不缴或者少缴税款的行为是否属于偷税，应当严格遵循《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条的有关规定。纳税人未在法定的期限内缴纳税款，且其行为符合《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条有关规定的构成要件的，既构成偷税，逾期后补缴税款不影响行为的定性。”对该部分税款仍应进行相应处罚。综上，原告称不了解税收规定，税务机关没有通知其交税，构不成偷税，没有事实依据，依法不能成立；2、关于税款征收时效问题，原告依据构成偷税，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五十二条规定“对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受规定期限的限制。”税务机关对其征收税款不受时效限制；3、关于城镇土地使用税征收问题。根据《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》，财税【2006】56号《财政部国家税务总局关于集体土地城镇土地使用税有关政策的通知》之规定，无论国有土地还是集体土地，只要进行应税开发建设，均需缴纳城镇土地使用税。马某开发两个项目均属商水县城区范围之内（见商水县城区总体规划图），依法应缴纳城镇土地使用税；4、计征个税是否应考虑家庭成员问题。被告认为，经查实原告开发的建材街、蓝钻领域两个项目均是以个人名义进行的，开发获利归马某个人所有，《中华人民共和国个人所得税法》没有“计征个税应考虑家庭成员”的规定，因此应认定马某缴纳个人所得税适当；5、关于建材街不缴少缴税款与政府政策是否矛盾问题。被告认为，原告故意曲解政府文件，按照政府文件原告应当先依法申报缴纳税款，本案原告并未申报缴纳税款。原商水县地税稽查局依法征缴原告建材街各项税款合法；6、原商水县地税稽查局并未夸大原告实际销售和租赁房屋情况，原商水县地税稽查局核定征收依据的商水县聚源房地产出具的《测绘报告书》，测绘队拥有合法资质证书，参与测绘技术人员具有测绘资格；对房屋进行测量时，通知了原告家属，该报告书应当作为定案依据。本案稽查局的税额核定，本着异议从无、从低原则，对各项税额依法核定计算，税收处理决定及处罚决定经审委会充分讨论，不存在计税依据及税款夸大问题；三、原告逃税罪一案已经商水县公安局侦查终结移交西华县检察院审查起诉并经西华县人民法院、周口市中级人民法院判决。生效的周口中院（2017）豫16刑终159号判决认定商水地税稽罚（2016）1号税务行政处罚决定调查、处罚程序合法，认定原告构成逃税罪。从另一方面也印证了（2016）1号税务行政处罚决定书的正确性。综上，原商水县地方税务局稽查局对原告进行处罚事实清楚，证据充分，处罚适当，请求依法驳回原告诉请。并向法庭提交了如下证据：第一组：1、商水县地税稽查局税务检查通知书及送达回证，商水县工商行政管理局注册登记情况证明各一份；2、商水县地税稽查局税务检查通知书及送达回证、商水县国土资源局证明文件三份；3、马某情况反映一份、马某之妻韩慧婷情况反映一份；4、建材街部分商铺《房屋租赁协议》三份、收到条一份；5、商水县地税稽查局询问通知书及送达回证各一份，马新民询问笔录一份，马合义指认马某建材街房地产项目开发情况一份、马合义身份证复印件一份；证明目的：建材街项目为马某实际开发建设，纳税主体应为马某。第二组：1、商水县地税稽查局税务检查通知书及送达回证，商水县工商行政管理局注册登记情况证明各一份；2、商水县新城街道办事处《会议纪要》一份；3、2012年8月7日马某缴纳土地款《收款依据》（商水县财政局开具）一份；4、商水县新城办事处大马庄村委会证明一份；5、蓝钻领域楼盘效果图两张及现场施工图片一张；6、商水县地税局稽查局税务检查通知书及送达回证各一份，商水县国土资源局情况说明三份；证明目的：1、马某为蓝钻领域项目实际开发人；2、汇鑫置业有限公司不存在。蓝钻领域项目占地为建设用地，实际占地15.34亩，未办理土地使用证；3、根据法律规定，无论是集体土地或是国有土地，只要被实际占用均应缴纳土地使用税；第三组：1、2015年10月30日商水县地税稽查局询问通知书、送达回证、对马某《询问笔录》各一份；2、2015年12月4日商水县地税稽查局询问通知书、送达回证、对马某《询问笔录》各一份；3、2015年12月9日对马某制发《税务事项通知书》及送达回证两份；4、2011年5月14日对马某《税务事项通知书》及送达回证各一份；5、2013年9月25日《责令限期改正通知书》及送达回证各一份；6、2013年4月9日《责令限期改正通知书》及送达回证各一份；7、商水县地税局城关分局税源普查表一份共十页；8、2013年4月15日《责令限期改正通知书》两份及送达回证各一份（房屋租赁）；9、2013年4月16日《责令限期改正通知书》及送达回证各一份（房屋租赁）；10、2015年5月5日《责令限期改正通知书》及送达回证各一份（房屋租赁）；11、2015年5月11日《税务事项通知书》及送达回证各一份（房屋租赁）；12、商水县地税局城关分局税源普查表一份共十三页；13、2009年8月24日马某缴纳建筑环节营业税《完税证》复印件；14、纳税人马某拒绝签收送达文书的视听资料两份；证明目的：（1）、自2006年、2012年马某分别开发建材城、蓝钻领域两个房地产项目，商水县地方税务局城关分局作为纳税人马某的主管局及商水县地税稽查局多次向马某下达《责令限期改正通知书》、《税务事项通知书》等税务征缴文书，责令纳税人对建材街、蓝钻领域两个项目进行纳税申报和纳税，纳税人马某以种种理由拒绝申报和纳税。并以各种理由多次拒绝签收送达手续；（2）、根据《税收征管法》第三十五条第二、第三、第五项规定，对纳税人依法进行核定征收；（3）、纳税人对其纳税义务系明知，偷税系故意所为；（4）、马某承认蓝钻领域项目、建材街项目都没有建账，稽查局按核定价格征收税款合法；第四组：1、商水县聚源房地产测绘队对建材街项目《测绘报告书》四份（附：商水县聚源房地产测绘队测绘资质证书及张敏、赵社会、王永辉、刘涛测绘聘任书）；2、建材街项目开发房产面积统计表一份；证明目的：证明马某建材街项目建筑面积共计8040.86平方米。第五组:城镇土地使用税计算表，建材街项目开发房产面积统计表，项目实际占用土地面积统计表各一份。证明目的：纳税人实际占用建材街两侧土地面积是2615.97平方米。建材街项目城镇土地使用税应税情况；第六组：1、建材街2008年应税情况计算表一份；2、建材街住宅销售价款统计表一份；3、建材街项目开发房产面积统计表一份；4、周口市兆华房地产评估咨询有限公司《房地产估价报告书》一份；5、评估销售价格统计表一份；6、建材街马某房产相同地段房产销售情况调查笔录三份；7、建材街商业用房销售情况统计表一份；8、建材街使用情况调查记录十二份；9、2015年10月10日西华看守所对马某《询问笔录》、询问通知书及送达回证各一份；证明目的：（1）、建材街项目2008年销售环节计税依据及相关资料名称；（2）、计税依据按就低原则计算，因评估价格相对较低，以评估价格为计税基数；（3）、马某对建材街项目所涉房产已经进行出售或出租情况；应依法纳税项目分别包括建设环节、销售环节、租赁收入环节的各项税目，分别包括营业税、城市维护建设税，教育附加、地方教育附加、个人所得税，房产税，印花税。详见税目详单。第七组：1、建材街2013年应税情况计算表一份；2、建材街商铺销售情况调查笔录两份；3、建材街商业用房销售情况统计表一份。证明目的：建材街项目2013年商铺销售环节应税情况；第八组：1、建材街房屋租赁环节应税情况计算表两份；2、建材街商业用房出租情况调查统计表一份；3、建材街商业用房出租情况调查笔录十八份；4、部分商业用房租赁协议及收据五份。证明目的：建材街租赁环节的计税依据及应税情况；第九组：1、各税应税情况计算表五份；2、销售情况核查统计表三份；3、蓝钻领域项目应补款销售明细表六页及交房补款情况两页（来源蓝钻领域售楼部）；4、蓝钻领域（汇鑫置业有限公司）商品房销售合同42份；5、商品房买受人核实视听资料一组；6、国土资源局出具的该项目占用土地面积证明文件一份；7、2016年11月24日马某立案检查期间补缴税款凭证三份；8、周口市人民政府关于商水县城市总体规划的批复文件一份（附商水县城区总体规划图）；9、周口市人民政府对各县（市）调整城镇土地使用税税额标准的请示的批复一份。证明目的：（1）、认定2012年8月7日，蓝钻领域项目原告共占用土地15.34亩，土地性质经商水县国土局认定为集体土地，类别为建设用地；（2）、依据蓝钻领域售楼部应补款销售明细及销售合同，对购买人逐项落实后，2012年至2015年6月30日共确定原告销售房屋42套；销售商品房收入9980500元，征税环节包括建设环节和销售环节，详见税目单。（3）、蓝钻领域项目所占土地在土地使用税征税范围之内，适用税额年每平方米八元；第十组：1、税款、滞纳金催告《税务事项通知书》及送达回证各一份；2、强制执行《税务行政执法审批表》一份；3、《税收强制执行决定书》及送达回证各一份；证明目的：根据《中华人民共和国税收征管法》第四十条规定，对纳税人下发税务处理决定书后，纳税人仍拒绝缴纳各项税款，依法对纳税人采取强制执行措施；第十一组：1、2009年8月24日建材街建筑营业税《完税凭证》一份；2、2014年1月6日蓝钻领域建筑环节税款《完税凭证》一份；3、2015年6月3日蓝钻领域建筑环节税款《完税凭证》四份；4、2015年11月24日蓝钻领域销售不动产环节税款《完税凭证》三份；5、2016年3月22日蓝钻领域销售不动产环节税款《完税凭证》四份；6、2016年4月18日强制执行蓝钻领域销售不动产环节税款《完税凭证》十一份；7、2016年4月26日强制执行蓝钻领域销售不动产环节税款《完税凭证》两份。证明目的：1、通过纳税人自2009年至2016年历年来的纳税情况，纳税人对纳税义务是明知的；2、纳税人在各环节的纳税情况；第十二组：1、商水县地税稽查局税务检查通知书、税务检查告知书税务检查证、行政执法证出示情况确认书及送达回证等共七份；2、商水县地方税务局稽查局税务事项通知书及送达回证各一份；3、商水县地方税务局稽查局税务稽查报告一份；4、商水县地方税务局稽查局税务行政处罚事项告知书及送达回证、陈述申辩笔录各一份；5、重大税务案件审理意见书；6、商水县地方税务局稽查局税务处理决定书、法律依据、滞纳税款明细表及送达回证各一份；7、商水县地方税务局稽查局税务行政处罚决定书、法律依据及送达回证各一份；8、税务行政执法审批表、涉税犯罪案件移送书及送达回证、涉税犯罪案件情况调查报告各一份、商水县公安局立案表、周口市中级人民法院（2017）豫16刑终159号刑事判决书；9、纳税人拒绝签收法律文书的视听资料四份。证明目的：1、2015年8月3日商水县地方税务局稽查局开始依法对马某进行立案检查。通过调查，依据纳税人笔录、税务机关调查记录、询问笔录、商水县国土资源局的情况说明、房地产管理部门的测量报告、评估机构的评估报告等依法确定了建材街项目的计税依据和涉税数额。对蓝钻领域，依据询问笔录、调查笔录、售房合同、调查视听资料等证据，依法确定了该项目的计税依据和涉税数额。并依法对该案依法进行了重大税务案件审理，确定了马某偷税的违法事实客观存在。商水县地税稽查局依法履行税务稽查程序，认定事实清楚程序合法。2、本案原告纳税人马某涉税一案，经调查核实，认为原告已经触犯《刑法》第二百零一条逃税罪，根据《税收征管法》第七十七条和《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条，将马某涉税案件移送公安机关。经商水县公安机关依法侦查终结并由西华县人民检察院提起公诉，西华县人民法院及周口市中级人民法院依法判决认定马某逃税罪名成立。原告对被告提交的证据提出异议：1、对证据一有异议，被告提供的这些证据不足以证实建材一条街的开发主体情况，只能证明马某为实际开发人，实际开发者并不是直接的纳税主体。该项目为马某以公司的名义进行的商业开发，应以公司作为纳税主体。该证据中有关商水县土地局2015年10月28日的“情况说明”部分不实，土地局作为建材街项目的领建单位与马某所在的公司签“委托建设协议”，竟然不了解建材街项目，明显隐瞒事实。另两份土地局“情况说明”证实建材街项目、蓝钻领域项目用地的土地性质，建材街用地没有办理土地证，蓝钻领域项目用地为集体土地，被告征收国有土地使用税明显错误。对马新民、马和义笔录指认，二人均与原告有利害关系，他们对上述项目并不知情，其证据不可信，也没有证明力；2、对证据二被告的证明目的有异议。建材街用地没有办理土地证，蓝钻领域项目用地为集体土地，只有国有土地才缴纳国有土地使用税，集体土地缴纳使用税的没有法律依据。该证据不能证实被告的证明目的；3、对证据三有异议。其中第一、二份证据对马某的询问笔录可以显示，当时马某已经羁押于扶沟看守所失去人身自由，笔录中显示马某愿意交税，没有拒绝交税，只是没有能力交税。在第三份证据中，是马某的妻子签收的，不能证实马某拒绝申报。至于第四至第十一证据只有两份马某签收的，其他均不是马某签收，视为没有送达。对于签收的部分，马某按照税务局的指示，已经缴纳了部分税款，没有拒不申报的情况，不属于偷税；4、对证据四有异议。测绘报告在测绘时没有通知原告及家人到场，无法确认测绘对象为原告所有房屋，剥夺了原告的知情权和参与权，无法证实原告涉案纳税房屋的实际面积。此外该报告没有附测绘公司及测绘人员的资质证书，无法说明测绘报告的合法性，因此报告的结论也就不合法。另外被告补充的有关证据资料既不属于新证据，根据行政诉讼法有关举证的要求，被告应当在收到起诉状之起15内或者超过行政期限没有提供视为没有证据，该份补充证据在举证期限内没有提交只能视为没有证据，因此可以确认被告在委托测绘单位进行测量时，其委托的测绘单位没有相应的鉴定资质，其程序严重违法况且被告在收到鉴定测绘报告后并未通知原告及其家人，明显剥夺了原告鉴定的参与权及其知情权，也使得原告无法行使要求重新鉴定的权利，而且对鉴定报告的真实性无法了解，同样上述事实也可以说明被告程序严重违法，其鉴定测绘报告不能作为本案定案的依据，不能作为原告房屋面积以及纳税数额的证据；5、对证据五有异议。三份统计表没有说明统计来源及统计依据，关于建材街项目用地没有办理土地使用证，该用地既有集体土地也有部分国有用地，无法计算国有土地的使用面积，被告的统计没有依据。建材街项目用地不应缴纳国有土地使用税；6、对证据六有异议。对兆华房地产评估公司的《房地产估价报告书》有异议，该评估报告的估价时点2008年的10月1日有异议，该项目建于2006年，2007年已经卖出了大部分，成交价很低。该报告评估时点定于2008年10月，与建材街房屋销售时间不一致，该报告采用市场比较法，比较对象不够典型，2015年对2008年的房屋进行房屋比较评估，由于房屋坐落位置周边环境已经发生了很大改变，相似情况的房屋很稀少，比较的结论很难符合客观实际，该评估报告不能作为销售房屋计价的依据。使用价值法或收益法更为客观。至于房屋面积及占地面积的统计均没有经过原告认可，不具有真实性。因此，依据评估报告及提及面积计算的纳税依据不准确；7、对证据七有异议。被告制作的销售情况统计表是被告单方制作，没有原告的参与和认可，不完全属实。相应的，应税情况计算也是错误的；8、对证据八有异议。调查笔录、租赁协议及收据均为部分，不是全部租赁房屋的资料，不能证实租赁房屋的实际情况，因此房屋出租情况调查统计表不准确，相应地被告制作的应税情况计算表也不准确；9、对证据九有异议。对被告的证明目的有异议，蓝钻领域用地为集体土地，不应缴纳国有土地使用税。虽然原告所在村纳入了城市规划区内，不代表土地属于国有土地，土地局也证明蓝钻领域用地为集体土地，被告收取国有土地使用税没有事实依据。此外，原告补交税款的事实说明原告没有偷税，属于漏税；10、对证据十证明目的有异议。该通知书和强制执行决定书均是原告在羁押期间向原告送达的，原告在看守所不可能申报交税，更无法履行交税的义务，不是拒绝交税，当然不属于逃税；11、对证据十一的真实性无异议，这些完税证明可以确认原告按照政府的要求一直在交税，没有刻意隐瞒不报，也没有销毁账簿故意逃税，原告的行为最多属于漏税；12、对证据十二有异议，这些证据是在原告涉嫌非法占用农用地被羁押期间，被告对原告进行税务稽查，由于原告被羁押，无力纳税、补税，被告的稽查均是没有原告参与的情况下进行的，对应税情况也没有征求原告的意见，稽查的情况不具体、不真实，因此，被告做出的处罚决定缺乏事实依据和法律依据，理应予以撤销。正是被告的错误处罚并错误移交公安机关进行追究原告的刑事责任，致使原告收到错误的刑事处罚。经审理查明，商水县地方税务局稽查局以原告马某投资开发商水县建材街项目和蓝钻领域项目的房地产并由马某对外从事销售不动产和房屋租赁，实现税收后逾期未按规定办理纳税申报，经税务机关责令限期申报，逾期仍未申报为由，于2016年1月15日作出商水地税稽罚【2016】1号税务处罚决定书。原告认为该税务处罚决定书处罚的主体错误，认定事实不清、适用法律错误，为此起诉，请求依法撤销【2016】1号税务处罚决定书。另查明，因机构改革，原商水县地方税务局稽查局被撤销合并为商水县税务局。后依据豫税发【2018】53号国家税务总局河南省税务局文件，国家税务总局周口市税务局稽查局内设“国家税务总局周口市税务局第二稽查局”，负责商水县等辖区内的税收、社会保险费及有关非税收入违法案件的查处以及查办案件的执行工作。再查明，原告马某涉嫌犯罪，西华县人民法院于2017年3月5日作出（2016）豫1622刑初257号刑事判决书，马某不服，上诉于周口市中级人民法院，周口市中级人民法院于2017年6月15日作出（2017）豫16刑终159号刑事判决书，原告马某因犯罪被判处刑罚，其中包含逃税罪，现已发生法律效力。本院认为，原告马某作为商水县建材街项目和蓝钻领域项目的投资人，并将开发的房屋对外销售和出租，因未按照规定依法纳税，原商水县地方税务局稽查局对马某进行处罚，符合法律规定，处罚主体正确。《中华人民共和国税收征收管理法》第三十五条规定：“纳税人有下列情形之一的，税务机关有权核定其应纳税额：（一）依照法律、行政法规的规定可以不设置账簿的；（二）依照法律、行政法规的规定应当设置账簿但未设置的；（三）擅自销毁账簿或者拒不提供纳税资料的；（四）虽设置账簿，但账面混乱或者成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全，难以查账的；（五）发生纳税义务，未按照规定的期限办理纳税申报，经税务机关责令限期申报，逾期仍不申报的；……”原告在发生纳税义务，未按照规定的期限办理纳税申报，经税务机关责令限期申报，逾期仍不申报，原商水县地方税务局稽查局对原告核定应纳税额，符合法律规定；《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条规定:“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；……”。原告经税务机关通知申报而拒不申报，原商水县地方税务局稽查局对原告进行处罚，符合法律规定。综上，原商水县地方税务局稽查局作出的商水地税稽罚（2016）1号税务行政处罚决定书，对马某作出处罚，主体正确，证据确实充分，适用法律、法规正确，程序合法。本案经本院审判委员会讨论，并作出决定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告马某的诉讼请求。案件受理费50元，由原告马某承担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审 判 长  张胜利审 判 员  夏康红人民陪审员  王国增二〇一九年十一月二十九日书 记 员  胡海洋