上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪01刑终1810号原公诉机关上海市闵行区人民检察院。上诉人（原审被告人）桑传好，男，1978年6月20日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地安徽省寿县。因本案于2018年6月2日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人李濛，上海思义律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）徐玉兵（曾用名徐兵），男，1974年4月1日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地安徽省寿县。因本案于2018年6月2日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人施柳柳，上海理帅律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张绍盟（曾用名张健），男，1979年8月20日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地安徽省寿县。因本案于2018年6月2日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人王国钢，北京市世纪（上海）律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。原审被告人肖荣，女，1981年8月20日出生，汉族，大专文化，农民，户籍地江苏省灌云县。因本案于2018年6月2日被刑事拘留，同年6月29日被取保候审。原审被告人高德利，男，1987年11月12日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地安徽省寿县。因本案于2018年6月25日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。原审被告人高波，男，1982年8月28日出生，汉族，高中文化，农民，户籍地安徽省寿县。因本案于2018年6月2日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕，同年8月27日被取保候审。原审被告人桑传兵（曾用名桑传彬），男，1979年7月5日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地安徽省寿县。2017年9月22日因涉嫌犯非法携带危险物品危及公共安全罪被刑事拘留，同年10月27日被取保候审，2018年6月19日解除取保候审。因本案于2018年6月2日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。原审被告人桑传正（曾用名桑传海），男，1981年2月10日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地安徽省寿县。因本案于2018年6月2日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。原审被告人周祥，男，1984年12月20日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地安徽省霍邱县。因本案于2018年6月2日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。原审被告人刘玉刚，男，1986年8月14日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地山东省曹县。因本案于2018年6月2日被刑事拘留，同年6月29日被取保候审。原审被告人王黎明，男，1989年4月20日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地河南省固始县。2010年9月30日因盗窃行为被处劳动教养一年。2014年7月因犯盗窃罪被判处拘役六个月，罚金人民币一千元。因本案于2018年6月2日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕，同年8月27日被取保候审。2018年12月24日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2019年1月29日被逮捕，现羁押于上海市嘉定区看守所。原审被告人李广，男，1983年7月23日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地安徽省寿县。因本案于2018年6月2日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕，现已取保候审。原审被告人王基业，男，1982年11月20日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地江苏省涟水县。因本案于2018年6月2日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕，现已取保候审。原审被告人范为传（曾用名范为短，外号“坏牙”），男，1984年8月1日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地安徽省颍上县。因本案于2018年6月2日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕，现已取保候审。原审被告人李培兵，男，1979年9月17日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地安徽省寿县。因本案于2018年6月2日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。原审被告人李德鹏，男，1981年1月18日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地安徽省寿县。因本案于2018年6月2日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕，同年8月27日被取保候审。上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控原审被告人桑传好、肖荣、高德利、徐玉兵、高波、桑传兵、张绍盟、桑传正、周祥、刘玉刚、李广、王基业、范为传、李培兵、李德鹏犯非法经营罪、原审被告人王黎明犯非法经营罪、开设赌场罪一案，于2019年8月28日作出（2018）沪0112刑初1777号刑事判决。判决后，原审被告人桑传好、徐玉兵、张绍盟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于同年11月12日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员赵宁出庭履行职务，上诉人（原审被告人）桑传好、徐玉兵、张绍盟及辩护人李濛、施柳柳、王国钢到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、被告人桑传好等人涉案事实2017年7月至2018年6月间，被告人桑传好在未取得危险化学品经营许可证的情况下，从山东等地购入汽油，雇佣朱某1等人（另案处理）运输至上海市闵行区景洪路、澄江路的停车场，并分别授意其雇佣的司机被告人高德利、徐玉兵及押运员被告人高波驾驶被告人桑传好承包、挂靠于上海A有限公司的牌号为沪DXXXXX油罐车前往装运，转运至桑传好事先联系好的客户被告人桑传兵、王黎明、周祥等人处。上述购买汽油的款项系由桑传好使用其本人账户，或授意被告人肖荣（桑传好之妻）使用本人、肖某账户予以支付。经司法审计，桑传好转账用于购买汽油和销售汽油的总金额共计4,783,078.6元（以下币种均为人民币）。具体事实如下：1.2017年7月至2018年6月间，被告人周祥在未取得危险化学品经营许可证的情况下，从被告人桑传好处购入汽油，使用私自改装并配有加油设备的厢式货车，通过支付宝等收款方式，在松江区XX路XX号附近非法销售汽油。经司法审计，上述期间，周祥销售汽油577,900.26元。2.2017年11月至2018年4月间，被告人刘玉刚在未取得危险化学品经营许可证的情况下，从被告人桑传好等人处购入汽油，使用私自改装并配有加油设备的面包车，并雇佣被告人王黎明为他人加油和收款，在嘉定区XX路XX号（近曹南路）附近非法销售汽油。经司法审计，上述期间，刘玉刚、王黎明销售汽油89,797元。3.2018年5月至6月间，被告人王黎明在未取得危险化学品经营许可证的情况下，利用被告人刘玉刚处购买得上述已改装的车辆和设备后，从被告人桑传好处购入汽油，并通过微信等收款方式，在嘉定区XX路XX号（近曹南路）附近非法销售汽油。经司法审计，上述期间，王黎明销售汽油43,878.3元。4.2018年4月至5月间，被告人李广、王基业在未取得危险化学品经营许可证的情况下，从他人处购入汽油，使用私自改装并配有加油设备的货车，通过现金方式，在嘉定区华翔路、陇南路旁高架桥下西北侧附近非法销售汽油。根据李广的账本统计，上述期间，两人共购入汽油144,818元。5.2018年5月间，被告人范为传在未取得危险化学品经营许可证的情况下，从他人处购入汽油使用私自改装并配有加油设备的货车，通过微信等收款方式，在嘉定区华翔路、陇南路旁高架桥下西北侧附近非法销售汽油。根据范为传的账本统计，上述期间内，共购入汽油145,395元。二、被告人桑传兵等人涉案事实被告人桑传兵在未取得危险化学品经营许可证的情况下，授意司机被告人张绍盟、押运员被告人桑传正使用其所有的、挂靠于上海B有限公司的牌号为沪DXXXXX油罐车，从被告人桑传好处购入汽油后，运送至桑传好事先联系好的客户被告人李德鹏等人处。经司法审计，2018年3月至6月间，桑传兵购买、销售汽油的金额共计339,911元。桑传兵销售汽油的具体事实为：2018年3月至6月间，被告人李培兵、李德鹏在未取得危险化学品经营许可证的情况下，从被告人桑传兵等人处购入汽油，使用私自改装并配有加油设备的货车，通过微信、支付宝等收款方式，在嘉定区双丁路、德立路路口往南约100米处附近非法销售汽油。根据李德鹏制作的账本统计，上述期间内，两人销售汽油432,101元。三、到案经过2018年6月1日，被告人桑传好、肖荣、徐玉兵、高波、桑传兵、张绍盟、桑传正、王黎明、周祥、李广、王基业、范为传、李培兵、李德鹏分别被公安机关依法抓获，并缴获手机、账本等各类物品；6月2日，被告人刘玉刚被依法抓获；6月25日，被告人高德利被依法抓获归案。到案后，被告人肖荣、高德利、徐玉兵、高波、桑传兵、张绍盟、桑传正、周祥、王黎明、李广、王基业、范为传、李培兵、李德鹏均基本如实供述事实；其中，王黎明、李广、范为传、李德鹏均主动供述、提供购买或销售汽油的账本或收款记录，被告人桑传好、刘玉刚仅供述部分事实。另经审理查明，2018年12月23日晚，被告人王黎明受雇于吴某（另处）并为其提供位于嘉定区XX镇XX路XX号上海C有限公司内的一间办公室聚众赌博。期间，王黎明负责在外望风，并组织多名赌博人员参赌。吴某雇佣的张某、周某（均另处）负责收“庄丰”、理牌。至次日2时许，公安人员对上址进行检查时，当场抓获王黎明等人及参赌人员吕某、王某2（均另处）等，查获非法获利现金6,700元和赌具麻将筒子牌一副。被告人王黎明到案后如实供述了上述事实。原审确认上述事实并经庭审质证的证据有：证人朱某1、朱某2、王某、聂某、陆某、于某、邬某、乐某、郑某、薛某、陈某以及赌博人员王某2等人的证言及相关辨认笔录，《车辆承包经营协议》、合作经营协议、车辆登记信息、相关证件、账户交易明细，上海市公安局物证鉴定中心出具的检验报告、上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书，公安机关受案登记表、扣押决定书、扣押清单、检查笔录、清点记录、相关扣押的手机、手写账本、手机内EXCEL表格、公安机关出具的抓获经过，相关刑事判决书、劳动教养决定书、行政处罚决定书，同案犯吴某、张某、周某的供述及辨认记录以及本案被告人的相关供述等。原审法院认为，被告人桑传好、肖荣、高德利、徐玉兵、高波、桑传兵、张绍盟、桑传正、周祥、王黎明、刘玉刚、李广、王基业、范为传、李培兵、李德鹏等人单独或者结伙，违反国家规定，未经许可非法经营汽油，扰乱市场秩序，其中桑传好、肖荣、高德利、徐玉兵、高波非法经营数额478万余元，桑传兵、张绍盟、桑传正非法经营数额33万余元，周祥非法经营数额57万余元，王黎明非法经营数额13万余元，刘玉刚非法经营数额8万余元，李广、王基业、范为传非法经营数额14万余元，李培兵、李德鹏非法经营数额43万余元。上述被告人的行为分别构成共同犯罪，其中桑传好、桑传兵、刘玉刚系主犯，肖荣、高德利、徐玉兵、高波、张绍盟、桑传正、王黎明系从犯，王黎明、李广、范为传、李德鹏具有自首情节，肖荣、高德利、徐玉兵、高波、桑传兵、张绍盟、桑传正、周祥、王基业、李培兵到案后均能如实供述自己的罪行，刘玉刚能够当庭认罪，依法可对上述被告人从轻或者减轻处罚。王黎明明知他人聚众赌博，仍提供场所并望风，其行为又构成赌博罪，且在赌博共同犯罪中系从犯，依法应当从轻处罚。王黎明在判决宣告前一人兼犯数罪，依法应当实行数罪并罚。王黎明赌博罪到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。据此，原审法院根据各名被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第三百零三条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以非法经营罪分别判处桑传好有期徒刑六年，并处罚金三十万元；判处肖荣有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金十万元；判处高德利有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元；判处徐玉兵有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元；判处高波有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金六万元；判处桑传兵有期徒刑一年十个月，并处罚金三万元；判处张绍盟有期徒刑一年八个月，并处罚金二万元；判处桑传正有期徒刑一年八个月，并处罚金二万元；判处周祥有期徒刑二年，并处罚金五万元；判处刘玉刚有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二万元；判处李广有期徒刑一年四个月，并处罚金二万元；判处王基业有期徒刑一年四个月，并处罚金二万五千元；判处范为传有期徒刑一年四个月，并处罚金二万元；判处李培兵有期徒刑二年，并处罚金四万元；判处李德鹏有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五万元；以非法经营罪和赌博罪判处王黎明有期徒刑一年六个月，并处罚金一万三千元；被告人的违法所得依法予以追缴；依法扣押在案的手机、电脑及账本等涉案物品予以没收。上诉人桑传好及其辩护人提出原判认定的非法经营额错误，司法鉴定意见以桑传好与他人的银行交易流水认定非法经营额证据不足，且原判量刑过重。上诉人徐玉兵提出其参与时间短，原判量刑过重。徐玉兵的辩护人认为原判认定的非法经营额有误，徐只是参与部分运输行为，请法院根据徐主观恶性小、认罪悔罪表现、家庭因素等情节，对徐从轻处罚并适用缓刑。上诉人张绍盟及其辩护人均提出原判量刑过重。张绍盟的辩护人还提出，原判认定张绍盟的非法经营额33万余元有误，其仅参与桑传兵的部分非法经营行为，且主观恶性低、获利较少，建议二审法院依法改判。上海市人民检察院第一分院检察员出庭评判认为，原判认定上诉人桑传好、徐玉兵、张绍盟以及原审被告人肖荣、王黎明等人犯非法经营罪、王黎明犯赌博罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法，上诉人及辩护人所提上诉理由和辩护意见不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实和证据与一审相同。针对上诉人的上诉理由以及检辩双方的意见，本院评判如下：一、关于上诉人桑传好的非法经营数额经查：上诉人桑传好的妻子暨原审被告人肖荣的供述证明，桑传好购买的汽油来源于山东，桑支付汽油款时会打款至郑雅琪的银行账户，同时桑还通过山东人朱某1运输汽油并支付运费，肖荣曾多次经手并使用其本人和哥哥肖某名下银行账户支付上述款项。证人朱某1的证言亦证明，朱于2017年5月开始帮助桑传好运输汽油至上海，桑传好通过肖荣、肖某、桑传好名下银行账户支付汽油运输费用。以上肖荣的供述与朱某1的证言相互印证，司法鉴定意见据此选取桑传好支付朱某1运费相对应的时间，以桑传好、肖荣、肖某农业银行账户汇入郑雅琪银行账户的金额为基础认定桑传好等人的非法经营数额，合法有据。桑传好所称转给郑雅琪钱款系借款的辩解不仅毫无事实依据，且与常理相悖，其就此所提上诉理由和辩护人相关辩护意见，本院不予采纳。二、关于上诉人徐玉兵、张绍盟的非法经营数额经查，上诉人徐玉兵、张绍盟分别帮助桑传好、桑传兵运输汽油等，分别与桑传好、桑传兵等人构成非法经营罪的共同犯罪，原判据此认定徐玉兵、张绍盟的非法经营数额，并根据两人在共同犯罪中的参与程度、获利情况等情节，将两人认定从犯，合法有据，并无不当。辩护人的相关辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。三、关于原判的量刑本院认为，上诉人桑传好、徐玉兵非法经营金额478万余元，属情节特别严重，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；上诉人张绍盟非法经营金额33万余元，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。原判综合考虑桑传好系主犯，徐玉兵、张绍盟系从犯，且徐、张两人到案后能够供述主要罪行等情节，对三名上诉人所做判罚均在法定幅度内，并无不当。上诉人及辩护人所提原判量刑过重的意见，于法无据，本院不予采纳。本院认为，上诉人桑传好、徐玉兵、张绍盟及原审被告人肖荣、王黎明等人，违法国家规定，未经许可非法经营汽油，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。王黎明明知他人聚众赌博，仍提供场所并望风，其行为又构成赌博罪。原审法院认定本案的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法，应予确认。检察机关建议本院驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡健涛审判员  胡 冰审判员  秦现锋二〇一九年十一月二十六日书记员  董剑皓附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……