河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终22055号上诉人（原审原告）：张艳辉，女，1975年11月10日出生，汉族，住郑州市惠济区。委托诉讼代理人：朱青圆，河南慧闻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张洪海，男，1966年10月16日出生，汉族，住郑州市金水区。被上诉人（原审被告）：河南江山四季广场置业有限公司，住所地郑州市金水区国基路106号庙李镇科技文化服务中心803室。统一社会信用代码：91410100349384879W。法定代表人：黄百河，该公司执行董事。委托诉讼代理人：程龙，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：河南省郑州市江山房地产开发有限公司，住所地郑州市金水区园田路19号。统一社会信用代码91410100170204233B。法定代表人：曹霞，该公司执行董事兼总经理。上诉人张艳辉因与被上诉人张洪海、河南江山四季广场置业有限公司（以下简称四季置业公司）、河南省郑州市江山房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初26039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张艳辉上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判为“河南江山四季广场置业有限公司于判决生效后十日内返还张艳辉购房款1470297元及收益（截止2019年5月28日收益为169084.16元，自2019年5月29日起至实际清偿之日止，以1470297元为基数，按照年利率12%计算）”；2.依法撤销一审判决第三项，改判为“河南省郑州市江山房地产开发有限公司、张洪海对河南江山四季广场置业有限公司的债务承担连带责任，河南省郑州市江山房地产开发有限公司、张洪海承担连带责任后河南江山四季广场置业有限公司追偿”；3.本案上诉费等由三被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定张洪海出具承诺书系职务行为属于事实认定错误。首先，张洪海出具承诺书是作为本案债务的加入者，并非职务行为。其次，一审在没有任何证据证明张洪海与四季置业公司有关、能够代表四季置业公司向张艳辉出具还款承诺的情况下，认定张洪海出具承诺书是职务行为，显然证据不足，认定事实错误。退一步讲，即便有证据证明张洪海在四季置业公司任职，或其有权力对外代表四季置业公司，但张洪海作为完全民事行为能力人，其自愿以自身财产为公司债务承担还款责任亦完全符合法律规定，且该行为与其职务行为无关，不能仅以其存在职务身份就否认其出具还款承诺的个人行为的性质。因此，在本案没有任何证据证明张洪海与四季置业公司有关，其作出的还款承诺理应认定其是个人行为，承担相应的还款义务。不论张洪海与四季置业公司是否存在关系，均不影响其作为完全民事行为能力人自愿以个人名义向张艳辉出具偿还四季置业公司债务的还款承诺行为性质的认定。二、张艳辉要求以月利率1%计算收益，未超过法律限度，一审法院未予支持，存在错误，应予纠正。一审中，四季置业公司提交的《委托经营管理合同》以证明张艳辉应按照该合同约定向其主张房屋收益，根据该合同约定，张艳辉的收益按年利率8%、9%、10%逐年递增，因此，张艳辉按照月利率1%诉请的房屋收益，符合合同约定及法律规定，且四季置业公司亦未提出诉请过高的辩解，故张艳辉的该项诉请，一审法院应予支持。四季置业公司辩称：一、一审事实清楚，适用法律正确，并无不当。双方已经签署了和解协议，但是和解协议中并没有注明原债务关系终结，根据最高人民法院以物抵债的相关精神，视为债务变更，即债权人可以选择要求还老债或者还新债，一审也是根据这个判的，判还款并支付法定利息6%，我们没有异议。1.张艳辉要求按照12%计算收益，还表示我方没有主张过高，法院应该支持，这个说法没有依据。我方主张的是没有利息，当然不会主张利息过高，双方根本没有约定利息，法院判决法定利息已经是维护张艳辉权益了。2.张艳辉要求改判河南省郑州市江山房地产开发有限公司和张洪海个人承担连带责任，一审已经判定江山地产承担连带，同时判定张洪海无需承担连带，虽然二者没有到庭，但我方作为购房合同的签署人，主债务人认为符合事实情况，判决并无不当。因为江山地产在购房合同上补盖了公章，视为对合同的追认，同时主动要求以自身资产以物抵债进行和解是债的加入，是真实意思表达，各方没有异议。而张洪海个人从来没有表示过他要偿还款项，或者单位不能偿还时由其个人偿还，购房合同里也没有任何担保条款，不应承担担保责任，他所签署的各种所谓“承诺”“证明”等都是张洪海代表公司谈判时的一种记录，是还款计划，不具有担保性质。3.上诉费，我方认为张艳辉诉请没有事实和法律依据，上诉费应由其自身承担。二、个人担保效力问题。1.张洪海系公司高管人员。其在本案借款中所处的地位仅是接待张艳辉，主持与张艳辉谈判，没有使用涉案资金，更不存在担保。而其向张艳辉曾经出具的文书是“还款计划”，实际上是对谈判的记录，说明和补充，不起到其个人担保的作用。2.一审张艳辉要求的解除的是《商铺认购合同》，双方并无异议，该合同中并无任何担保条款。3.张洪海从未明确表示过其个人要偿还任何款项，也没有表示过如果公司不能退款由其个人支付。张洪海在本案中的行为不符合担保法第六条对保证的定义，其签署各类文件，不属于书面保证文件范畴，不具备担保法十条第担保合同的内容。4.张洪海在文书中所表述的“实际控制人”就是公司大股东，根据公司法相关规定，只有在股东未履行出资义务时才需在出资范围内承担连带责任。而认缴出资未到期的，不视为股东未履行出资义务，并且张洪海也不是工商登记的股东。5.2019年5月11日，各方签署《和解协议》时已经对债务做了明确约定，而且协议中也并未涉及任何个人，更不涉及任何担保，这也足以说明张洪海只是公司经办人员，其任何签字或描述也都是作为联系人的表述而已，不具有任何担保效力。6.张洪海签署的所谓“证明”“承诺书”均发生在借款到期之后，如果是担保，在借款又没有延期的情况下，根本不符合常理。且《和解协议》签署时间为2019年5月11日，在此之前张洪海签署的文件，应该视为被《和解协议》承接覆盖，在此之后，更谈不上对退款有什么担保。7.即便理解其文书为保证，根据担保法第二十六条的期限规定，张艳辉也应该在主债务期满6个月内主张，否则担保责任免除。而本案借款是2017年3月4日，期限12个月，即2018年3月4日到期，期满6个月即2018年9月4日，早已超期。这处所谓担保均发生在借款到期之后一样，都是矛盾的，所以，张洪海签署的各种文书根本不是担保。8.关于张艳辉提出的张洪海是由于张艳辉的配偶范会冬借款时进行的所谓债的加入，范会冬案件从借款协议到和解协议都没有出现过张洪海，也没有任何担保条款。张洪海和河南省郑州市江山房地产开发有限公司未出庭进行答辩。张艳辉向一审法院起诉请求：1.依法解除原告与被告一于2017年2月28日签订的《商铺认购合同》；2.判令三被告共同返还原告购房款1470297元及收益169084.16元（暂计至2019年5月28日，之后的收益以1470297元为基数，按月息1％计算至实际清偿之日止）；3.本案的诉讼费、保全费等实现债权的费用由三被告承担。一审法院认定事实：1.2017年2月28日，原告（乙方、买受人）与被告河南江山四季广场置业有限公司（甲方、出卖人）签订《商铺认购合同》，主要约定：乙方向甲方认购位于郑州市××北××交叉口向××米路××广场××号商铺，该商铺建筑面积为38.14平方米，商铺单价每平方米叁万捌仟伍佰伍拾元整，总价款为壹佰肆拾柒万贰佰玖拾柒元整，付款方式为买受人于签订合同时支付总房款的100％，即人民币壹佰肆拾柒万贰佰玖拾柒元整。出卖人承诺在2020年3月1日该商铺具备交付、装修条件，逾期在30日内或非出卖人所能控制因素造成逾期的双方互不追究违约责任。等。该合同上加盖有河南江山四季广场置业有限公司销售合同专用章，还加盖有河南省郑州市江山房地产开发有限公司公章。2017年2月28日，被告河南江山四季广场置业有限公司向原告出具《收据》，载明，兹收到张艳辉交来四季广场商铺1层007号人民币壹佰肆拾柒万贰佰玖拾柒元整，收款人刘芳，该收据上加盖有河南江山四季广场置业有限公司财务专用章。2.2019年5月11日，原告张艳辉及范会冬（乙方）与被告河南省郑州市江山房地产开发有限公司（甲方）签订《和解协议》，约定，2017年3月4日甲、乙双方签订了借款合同，乙方向甲方出借人民币伍佰万元整（5000000元），约定借款利息为月息1.5％。因甲方至今未能将该借款的本金和利息全部清偿完毕，在相互尊重、友好协商、彼此理解的基础上。双方友好协商，现达成和解协议：1.甲乙双方确认，截止2019年5月31日，除去甲方此前已经偿还乙方的本金和支付的利息之外，甲方仍欠乙方借款本金叁佰捌拾万元整（3800000元）、利息肆拾肆万柒仟肆佰捌拾伍元肆角捌分（447485.48元）。截止2019年5月31日，张艳辉在四季一楼购商铺1-008号面积38.14平，房款1470297元，收益169084.16元。房款及收益共计1639381.16元，共计金额5886866.64元；2.上述欠款的本金和利息，双方同意甲方用“郑州碧源九郡房地产开发有限公司”在新密市开发的“碧源九郡”项目内相等价值的房产予以冲抵；3.上述用于冲抵乙方欠款本金和利息的“碧源九郡”项目房产，甲方保证该项目的开发商“郑州碧源九郡房地产开发有限公司”能够以不高于同期正常销售的价格与乙方签订销售合同，甲方保证乙方不必向该房产的开发商实际交款，该房款用上述欠款和利息冲抵……被告河南省郑州市江山房地产开发有限公司向该协议上加盖公章。3.2018年6月20日，被告张洪海出具《承诺书》，载明，今欠范会冬的钱（四季广场的欠款），六月份还50万，今后每月还100万（壹佰万）。新密摘牌之后一月内还清。张洪海，2018.6.20，138××××2626。4.2017年2月28日，原告张艳辉与郑州瀚正物业服务有限公司签订《委托经营管理合同》，约定原告所购买商铺郑州市××北××交叉口向××米路××广场××号商铺房（面积38.14平方米，总房款为1470297元，本合同签订时已付房款1470297元）归郑州瀚正物业服务有限公司委托经营。商铺委托经营期限为2017年3月1日至2020年3月1日共3年。收益为第一年，按实际支付房款数额的8％，即117624元整；第二年，按实际支付房款数额的9％，即132327元；第三年，按实际支付房款数额的10％，即147030元。合同还有其他约定。一审法院另查明，范会东与张艳辉于1991年6月22日登记结婚。庭审过程中，原告陈述被告河南省郑州市江山房地产开发有限公司在《商铺认购合同》加盖公章系后补行为。一审法院认为，被告河南省郑州市江山房地产开发有公司、张洪海经该院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和质证的权利，不影响该院根据现有的证据及查明的事实依法作出裁判。原告与被告河南江山四季广场置业有限公司签订的《商铺认购合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，该院予以确认。现因被告河南江山四季广场置业有限公司原因原告要求解除《商铺认购合同》，被告河南江山四季广场置业有限公司在庭审过程中亦同意解除合同，故该院确认案涉《商铺认购合同》解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故被告河南江山四季广场置业有限公司应返还原告购房款1470297元。关于房屋收益，原告主张暂计至2019年5月28日的房屋收益为169084.16元，被告河南江山四季广场置业有限公司亦表示认可，故该院予以支持。自2019年5月28日起至实际偿还之日的，原告主张按月息1％计算，过高，应以年利率6％计算，原告诉请过高部分该院不予支持。关于原告要求被告河南省郑州市江山房地产开发有限公司承担连带责任的问题，根据原告提交的《商铺认购合同》上被告河南省郑州市江山房地产开发有限公司在该合同上加盖公章，且与原告签订《和解协议》，明确表示要对涉案房款及收益承担偿还责任，故被告河南省郑州市江山房地产开发有限公司应对上述债务承担连带责任。被告张洪海虽然签订了《承诺书》，但是明确注明系四季广场的欠款，故该院认定被告张洪海系职务行为，不应承担连带责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认原告张艳辉与被告河南江山四季广场置业有限公司签订的《商铺认购合同》解除；二、被告河南江山四季广场置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告购房款1470297元及收益（截止2019年5月28日收益为169084.16元，自2019年5月29日起至实际清偿之日止，以1470297元为基数，按照年利率6％计算）；三、被告河南省郑州市江山房地产开发有限公司对被告河南江山四季广场置业有限公司的债务承担连带责任。被告河南省郑州市江山房地产开发有限公司承担连带责任后可向被告河南江山四季广场置业有限公司追偿；四、驳回原告张艳辉其他的诉讼请求。若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取9889元，由被告河南江山四季广场置业有限公司、河南省郑州市江山房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，一、关于张艳辉主张的收益标准问题。张艳辉主张收益应按照年利率12%计算，其主张没有合同依据，且四季置业公司一审辩称张艳辉的该项主张没有依据，一审法院综合本案情况，以年利率6%支持张艳辉的收益请求并无不当。张艳辉的该项上诉请求依据不足，本院不予支持。二、关于张洪海的责任承担问题。张艳辉主张根据张洪海出具的《承诺书》，应认定为张洪海系债的加入，张洪海应承担相应的责任。根据张洪海出具的《承诺书》内容显示“今欠范会冬的钱（四季广场的欠款）”，其中并未显示欠款包含了案涉购房款，张艳辉称张洪海的承诺书中所述欠款包含了案涉购房款，其主张依据不足，要求张洪海承担责任的理由亦不足，一审未支持其该项主张并无不当。综上所述，张艳辉的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19778元，由张艳辉负担。本判决为终审判决。审判长 陈涛审判员王燕燕审判员谢宏勋二〇一九年十一月十三日书记员 柴      涵      博