云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云08民终889号上诉人（原审原告）：杨忠成，男，1978年7月25日生，汉族，农民工，现住景洪市。委托诉讼代理人：杨忠德，亲属，特别授权代理。上诉人（原审被告）：苏正华，男，1976年4月1日生，汉族，个体户，现住普洱市思茅区。委托诉讼代理人：李晋楠，云南聚哲律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人：普洱绿洲木业有限公司。统一社会信用代码：91530821MA6N5A6F46。住所地：普洱市宁洱县宁洱镇北郊（卫国局旁）。法定代表人：谢智勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘阌龙，茶邑法律服务所法律工作者，特别授权代理。上诉人杨忠成、上诉人苏正华与被上诉人普洱绿洲木业有限公司（以下简称绿洲木业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省宁洱哈尼族彝族自治县人民法院（2019）云0821民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨忠成及其委托诉讼代理人杨忠德、上诉人苏正华及其委托诉讼代理人李晋楠、被上诉人绿洲木业公司的委托诉讼代理人潘阌龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨忠成的上诉请求：1、在划分事故赔偿责任时，对上诉人杨忠成承担40%的责任判定过重，请求依法改判减轻责任。2、上诉人杨忠成应当按照城镇常住居民计算相关的赔偿费用。事实和理由：一、作为受害者，一审判决上诉人自行承担40%的责任太重。二、上诉人从1998年3月离开思茅区六顺镇高笕槽村空树民小组后，先后搬迁到景洪或普洱市城区内居住，一直在城里打工，打工收入已作为生活的主要来源。所以应当按照城镇常住居民计算相关的赔偿费用。请求二审撤销原判，一、二审案件受理费由苏正华和绿洲木业公司承担。苏正华的上诉请求：1、请求撤销一审中的第一项判决，改判由被上诉人绿洲木业公司承担赔偿杨忠成的经济损失。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对本案认定事实不清，适用法律不当，判处错误。1、苏正华与绿洲木业公司建盖厂房，二者的关系是建设工程合同关系。绿洲木业公司在明知苏正华不具备从事厂房工程建设资质的事情下，仍然把工程发包给苏正华施工，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，应当由绿洲木业公司承担全部赔偿责任。2、横杆工程不在苏正华的承包工程范围。绿洲木业公司在苏正华未在工地现场、未经苏正华的同意，直接支配苏正华的工人杨忠成从事协议外的横杆工程，对造成受伤损害后果，应当由绿洲木业公司承担。杨忠成在作业过程中未系安全绳未按照安全防范规定，对所造成的损害后果自行也应承担责任。所以，本案所造成的损失，应当由绿洲木业公司和杨忠成承担。被上诉人绿洲木业请求驳回上诉人杨忠成的诉讼请求。杨忠成向一审法院起诉请求：1、依法判令苏正华、绿洲木业公司赔偿本次事故造成的各项损失合计375130.72元。2、依法判令支付律师代理费20000元。3、本案诉讼费由苏正华、绿洲木业公司承担。一审法院认定的法律事实：2018年苏正华与绿洲木业公司以口头方式约定单包工（包工不包料），由苏正华承揽建筑彩钢瓦厂房及加工制作钢架。杨忠成、包吉超、苏正春、马鸣贵均是苏正华的雇佣工人，且包吉超是工地施工代班和技术质量管理人员，苏正春是安全管理人员。2018年8月23日下午，杨忠成、包吉超和马鸣贵三人在绿洲木业公司住所地进行厂房钢架的横杆支架建造施工，当时三人均未佩戴安全绳，而负责管理安全的苏正春未在场监督。但包吉超和马鸣贵二人对自己的楼梯所搭的铁杆支架点电焊固定，杨忠成未对自己的楼梯所搭的铁杆支架上点电焊固定。施工过程中，杨忠成将楼梯踩翻后从约7米高处坠落致全身多处受伤。杨忠成先被送到宁洱县人民医院门诊治疗，后被送到普洱市人民医院、昆明医科大学第一附属医院、思茅区人民医院住院治疗54天，产生医疗费共计138654.47元（其中用杨忠成的医保卡报销的费用为50184元，苏正华垫付医疗费为88055.13元，杨忠成自己支出的复查费415.34元）。苏正华先后用微信转账方式支付给杨忠成5000元费用。杨忠成住院期间，由苏正华安排苏正春负责护理34天，杨忠成之父杨顺昌也在场。杨忠成出院后由其父杨顺昌护理。2019年2月26日杨忠成的伤情经云南乾盛司法鉴定中心进行鉴定，《司法鉴定意见书》乾盛司鉴临床〔2019〕第105352、105353号，评定杨忠成左膝关节功能障碍伤残等级鉴定为九级、左腕关节功能障碍伤残等级鉴定为十级。杨忠成后期医疗费评估为18000元。杨忠成的误工期评定为伤后240日，护理期评定为伤后90日、营养期评定为伤后90日。杨忠成支付鉴定费2600元。杨忠成认为，绿洲木业公司法定代表人谢智勇（发包人）在明知苏正华没有任何施工资质的情况下，仍将工程承包给苏正华个人施工，其又雇佣杨忠成为其提供劳务，因苏正华和绿洲木业公司没有履行相关的安全保障义务，致使杨忠成在施工过程中从高处坠落受伤致残。因此造成的损失，依法理应由苏正华和绿洲木业公司共同承担连带赔偿责任。另查明，杨忠成系普洱市思茅区六顺镇高笕槽村委会空树村民小组村民，后搬迁至景洪市勐养农场榕树社区第十居民组，但其长期外出打工居所不稳定，有时在普洱市城区做工，有时在乡下做工，杨忠成受伤时居住在宁洱县城区。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，杨忠成是受苏正华的安排到绿洲木业公司厂房工地做工，杨忠成与被告苏正华之间形成了雇佣关系。虽然做横杆支架工程是绿洲木业公司要求做的，但苏正华的整个施工工程并未完工进行结算。苏正华的代班施工工人实际接受并进行了施工，该工程视为苏正华接受承揽的整个施工工程范围。杨忠成是在从事雇主即苏正华安排的工作时遭受人身损害，对此，雇主应当承担赔偿责任；但是杨忠成对其的伤害事故也负有一定的过错责任，因为其忽视自身安全，未系好安全带进行高空作业，从高处坠落致其受伤。故本院认定对杨忠成的伤残损失，其自行承担40%的责任。苏正华承担60%的责任。对于绿洲木业公司将建厂房工程以单包工（包工不包料）方式，由苏正华承揽彩钢瓦厂房及加工制作钢架，且由苏正华的安全管理人员监督施工，而事故当天其安全管理人员不在现场，发生安全事故责任与绿洲木业公司无直接关系，故对杨忠成主张绿洲木业公司应承担连带赔偿责任，一审不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”针对杨忠成主张的第一项诉讼请求各项费用赔偿范围：1、误工费52800元（220元/天×240天），结合杨忠成的伤情和治疗的情况以及司法鉴定意见，杨忠成的误工期240天，予以认定，但每天误工费220不予认可。杨忠成举证不足以证实其从事建筑业的工资收入情况，故其主张按220元/天计算，一审不予完全支持。一审酌情按2018年农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资58494元标准以160元/天计算，误工费合计38400元（160元/天×240天）；2、护理费9000元（100元/天×90天），依据司法鉴定意见，杨忠成的误工期90天，予以认定，每天护理费100元符合客观事实，一审予以认定，但根据杨忠成的伤情确定为一人护理。苏正华安排苏正春护理34天应予扣除，实际认定56天，护理费为5600元（100元/天×56天）；3、交通费4560元（80元/天×57天），杨忠成未提供相关票据证明，但其受伤后往返普洱市区医院或往返昆明市区医院诊断治疗伤情，确实产生相应交通费用，本院酌情支持2000元；4、住院伙食补助费5700元（100元/天×57天），每天100元符合相关标准，予以认定，但杨忠成实际住院天数54天，应为5400元（100元/天×54天）；5、营养费9000元（100元/天×90天），依据司法鉴定意见，杨忠成的营养期90天，予以认定，但每天营养费100元过高，不予完全支持，而结合伤情，支持每天营养费50元，合计4500元；6、残疾赔偿金147347.2元（30996元/年×20年×0.22），庭审中查明杨忠成系农村户口，但其常年在外打工，有时生活在普洱市城区和宁洱县城区，有时又在乡下，是否连续居住在城区一年以上，其提供的证据相互矛盾且不充分，故杨忠成主张残疾赔偿金按城镇常住居民标准计算，一审不予支持。而支持按2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准即2018年全年农村常住居民人均可支配收入10768元，残疾赔偿金为47379.2元（10768元/年×20年×0.22）；7、后期医疗费18000元，依据司法鉴定意见，杨忠成的伤情所需，一审予以支持；8、被扶养人生活费76123.52元（杨忠成之父母：19560元/年×15年×2÷4×0.22=35682.5元；杨忠成之子女：19560元/年×17年×0.22=40440.62元），因杨忠成未提供证据证明其已丧失劳动能力，故对其主张的被扶养人生活费76123.52元，一审不予支持；9、鉴定费2600元，杨忠成做司法鉴定产生该费用，予以支持；10、精神抚慰金50000元，杨忠成主张该费用过高，结合其伤情，一审酌情支持6000元。以上一审予以支持费用合计：129879.2元。针对杨忠成主张的第二项诉讼请求：依法判令支付律师代理费人民币20000元。一审法院认为，该费用不属于双方当事人履行相关合同约定违约责任而产生的费用，对杨忠成主张的此费用并非在本案中必然产生，故一审不予支持。另杨忠成的医疗费共计138654.47元[其中用杨忠成的医保卡报销的费用为50184元，杨忠成自己支出的复查费415.34元，苏正华为杨忠成垫付医疗费为88055.13元（138654.47元-50184元-415.34元），杨忠成实际支出的费用共计50599.34元（50184元+415.34元）]，该笔费用138654.47元应在杨忠成的赔偿范围中。苏正华答辩主张要求对该笔费用应按照责任比例承担，于事实和法律相符，一审予以支持。对于苏正华先后用微信转账方式支付给杨忠成5000元费用以及为杨忠成垫付医疗费88055.13元均可在其应承担赔偿范围内扣除。一审依法认定杨忠成的上述赔偿范围为：1、杨忠成诉讼主张的费用中，支持共计129879.2元；2、杨忠成和苏正华分别持有单据反映杨忠成的医疗费共计138654.47元，故杨忠成的总赔偿费用为268533.67元（129879.2元+138654.47元），但该费用中的精神抚慰金6000元应由苏正华完全承担赔偿，剩余的费用262533.67元（268533.67元-6000元）由苏正华承担60%的赔偿责任，即为157520.2元，苏正华实际承担赔偿的总费用为163520.2元（157520.2元+6000元），扣减苏正华已支付的医疗费88055.13元及5000元费用，还应赔偿杨忠成70465.07元。普洱绿洲木业有限公司不承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决为：一、苏正华应于本判决生效后十五日内赔偿杨忠成的残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、医疗费、营养费、后期医疗费、鉴定费、精神抚慰金共计163520.2元，扣减苏正华已支付的医疗费88055.13元及5000元费用，还应赔偿杨忠成70465.07元。二、驳回杨忠成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2476元，由杨忠成负担1158元，由苏正华负担1318元。在本院二审审理期间，上诉人苏正华向法庭提交证据一组：《租赁合同》、《情况说明》、《宁发改备案（2018）45号文件》、《普绿洲发（2018）1号文件》、《建设工程规划许可证》、《如园许可证明》各一份，以证明苏正华与绿洲木业公司之间建盖木材加工厂房间的关系为建设工程合同关系，非加工承揽关系。杨忠成对该证据没有异议。绿洲木业对证据的真实性、合法性和关联性没有异议，但不认可苏正华的证明目的，认为绿洲木业公司与苏正华是承揽关系，不是建设工程合同关系。本院对证据的三性予以认定。其余本院查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案二审中主要争议焦点是：一审认定杨忠成划分责任是否过重，其是否按照城镇常住居民计算赔偿费用；绿洲木业公司是否承担赔偿责任。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，杨忠成受苏正华的雇佣提供劳务，获取报酬，双方之间系雇员与雇主的关系。杨忠成在从事雇佣活动中遭受人身损害，苏正华应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”杨忠成在高空进行厂房钢架的横杆支架作业时，未按照要求系上安全带，忽视自身安全，未尽必要的安全防范义务，从高处坠落致本人受伤，可以减轻雇主苏正华的责任。绿洲木业公司与苏正华口头约定以包工不包料的方式建盖钢结构工程的地板条厂房，二者属于承揽关系。在侵权责任是否承担及责任大小的认定方面，依照绿洲木业公司与苏正华包工不包料的口头协议，绿洲木业公司有权指示苏正华按照自己的要求执行承揽事项工作。对于苏正华所称横杆工程不是其承包工程范围的上诉主张，因苏正华没有提供其与绿洲木业公司具有明确具体的工程承包范围的证据，苏正华应承担举证不能的责任。根据苏正华的工商注册登记信息，其经营范围有钢结构工程的登记，苏正华所建的钢结构工程的厂房符合其经营范围。杨忠成作为雇员，按照苏正华方质量负责人的安排做厂房的横杆支架作业，其受伤是由于自身忽视安全所致。因此，绿洲木业公司与杨忠成的受伤结果没有直接的因果关系，绿洲木业不承担民事侵权赔偿责任。由此，对苏正华所请求的横杆工程不在承包工程范围、不具备从事厂房工程建设资质而应当由绿洲木业公司承担全部赔偿责任的上诉主张，因不符合事实，本院不予采纳。经查，苏正华平常施工中对安全生产的管理较为严格。事故发生前，因苏正华的安全管理人员暂未在现场监督管理，杨忠成竟然未按要求采取系安全带等措施贸然施工，致使自身从高处坠落受伤，一审判定杨忠成自身承担40%的责任符合实际，本院予以维持。杨忠成认为一审划分过错过重，对其上诉理由本院不予采纳，予以驳回。雇主苏正华方虽然日常安全管理比较重视，但事故发生前由于安全监督员未在场，未能及时阻止杨忠成危险作业，故雇主苏正华应承担60%的主要责任。对于杨忠成上诉所称是否可按城镇常住居民计算赔偿的问题，经查，杨忠成从1998年3月离开思茅区六顺镇高笕槽村空树民小组，到城镇居住一年以上并以城镇打工收入作为主要生活来源，对其可视为城镇常住居民，故对该项上诉主张，本院予以采纳。对于赔偿数额上，因双方当事人对赔偿数额无异议，故本院对一审认定的应赔偿杨忠成的医疗费138654.47元、误工费38400元、护理费5600元、交通费2000元、住院伙食补助费5400元、营养费4500元、后期治疗费18000元、鉴定费2600元、精神抚慰金6000元予以维持。对残疾赔偿金，一审按照农村常住居民标准计算不当，本院二审改定为按城镇常住居民计算。杨忠成的残疾赔偿金为：33488元×20年×0.22＝147347.20元。以上本院应支持杨忠成的赔偿费用为362501.67元（精神抚慰金6000元除外）。对362501.67元的赔偿数额，由苏正华承担60%的责任，即承担217501元。因精神抚慰金由苏正华单独承担，故苏正华应承担的赔偿数额总计为217501元＋6000元＝223501元。扣减苏正华已支付的医疗费88055.13元及5000元费用，苏正华还应赔偿杨忠成130445.87元。综上，一审认定杨忠成按照农村常住居民的事实有误，本院予以纠正。杨忠成部分上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销云南省宁洱哈尼族彝族自治县人民法院（2019）云0821民初422号民事判决第一项和第二项，即：“一、苏正华应于本判决生效后十五日内赔偿杨忠成的残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、医疗费、营养费、后期医疗费、鉴定费、精神抚慰金共计163520.2元，扣减苏正华已支付的医疗费88055.13元及5000元费用，还应赔偿杨忠成70465.07元。二、驳回杨忠成的其他诉讼请求。”二、苏正华应于本判决生效后十五日内赔偿杨忠成的残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、医疗费、营养费、后期医疗费、鉴定费、精神抚慰金共计223501元，扣减苏正华已支付的医疗费88055.13元及5000元费用，还应赔偿杨忠成130445.87元。三、驳回杨忠成的其他诉讼请求。一审案件受理费2476元，由杨忠成负担1475元，由苏正华负担1000元；二审案件受理费由杨忠成负担1475元，由苏正华负担1000元。如果未按本判决书指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本调解书规定履行期限届满后发了规定的期限内向一审人民法院申请执行，申请执行的期限为两年。本判决为终审判决。审判长 曾 山审判员 张相云审判员 蓝 洪二〇一九年十一月二十六日书记员 左雨霏