青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青02民终353号 上诉人（原审被告）：互助土族自治县住房和城乡建设局。 法定代表人：达某。 委托诉讼代理人：李某1，青海海源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青海省工程建设监理有限公司。 法定代表人：李某2。 委托诉讼代理人：马某。 上诉人互助土族自治县住房和城乡建设局（以下简称互助城建局）因与被上诉人青海省工程建设监理有限公司（以下简称青海工程监理公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服青海省互助土族自治县人民法院（2019）青0223民初996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人互助城建局委托诉讼代理人李某1，被上诉人青海工程监理公司的法定代表人李某2、委托诉讼代理人马某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 互助城建局上诉请求：1.撤销互助县人民法院（2019）青0223民初996号民事判决；2.驳回被上诉人的一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.本案是基于上诉人与被上诉人委托关系发生的法律关系，应当按照委托关系的事实进行判决，一审按照建设工程施工合同关系进行全案的事实认定和法律适用错误，同时在证据上并没有对双方一致认可的证据加以认定；2.委托合同关系是双务合同关系，双方应该按照合同约定履行相应的权利和义务。双方合同明确约定监理费用的支付方式是按照工程进度支付，由于案涉互助县房地产交易中心工程未验收，互助县民安北路道路建设工程项目未竣工，被上诉人未保存也未向上诉人移交两个项目的监理资料，因此两个项目的监理费未达到合同约定的支付节点；3.一审开庭后上诉人于2019年5月5日向被上诉人支付监理费5万元，但一审判决并未对该事实加以认定。 青海工程监理公司辩称，上诉人的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，一审判决前上诉人支付的5万元一审判决中未认定我方不清楚，我们从未向一审法院说明已支付5万元的情况。本案委托监理合同是真实的，两项工程监理费共66.11万元，尚欠23.11万元未支付。工程已经交付使用5年，我方已经履行了监理合同，监理资料分几个部分，监理方的自身资料是存在的，但因为我公司办公单位的搬离，造成部分资料丢失，已与上诉人达成口头协议，未提供的资料我方配合补充。但是因为施工单位的问题未向我们提交，不是我们的原因造成资料的缺失。应该由施工单位将资料交付上诉人后，上诉人交给我们，我们进行审核，因为施工单位出问题造成的后果不应由我们负责。上诉人向我们开具的16万元的发票，一审未宣判时上诉人向我们支付了5万元，说明上诉人对欠款是认可的。 青海工程监理公司向一审法院起诉请求：1.要求被告支付工程监理费23.11万元，并承担利息4.15万元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认为，被告互助土族自治县住房和城乡建设局承认原告青海省工程建设监理有限公司在本案中主张的事实，故对青海省工程建设监理有限公司主张的事实予以确认。原告青海省工程建设监理有限公司与被告互助土族自治县住房和城乡建设局签订的互助县房地产交易中心工程及互助县民安北路道路建设工程“建设工程委托监理合同”合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案原、被告在合同中约定了监理费的计算方法、支付时间及金额，原告按照合同约定入驻工程现场实施了监理业务，履行了自己的义务。被告应当按照合同约定支付监理费。而被告以原告未按合同履行义务，未交付相关监理资料，工程尚未竣工验收，未达到合同约定的支付节点为由，不同意支付监理费。根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案双方争议的互助县房地产交易中心工程，虽未经竣工验收，但被告已于2017年1月擅自使用，故应视为竣工验收。双方争议的互助县民安北路道路建设工程部分因征地拆迁未施工问题，被告在庭审时未向法庭提交未能进行施工的证据，故其抗辩意见本院不予采纳。被告辩解本案是两项工程、两份合同、两个法律关系，不能同时起诉的问题，本案虽是两项工程、两份合同，但合同的主体和权利义务一致，诉讼标的是同一种类，根据法律规定可以同时起诉。被告抗辩原告未按合同履行义务、未交付相关监理资料、工程尚未竣工验收、未达到合同约定的支付节点等抗辩意见，从被告支付原告监理费时间及金额，可以看出被告未按工程进度支付监理费，故被告构成合同违约，应当承担违约责任。且两项工程都未竣工验收，原告无法交纳监理资料，故被告的抗辩意见本院不予采纳。原告要求被告支付工程监理费及利息的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（三）项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告互助土族自治县住房和城乡建设局支付原告青海省工程建设监理有限公司互助县房地产交易中心工程监理费17.32万元、互助县民安北路道路建设工程监理费5.79万元，共计23.11万元及从2019年3月22日起至实际给付之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息（于判决生效后立即支付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5390元，减半收取2695元由被告互助土族自治县住房和城乡建设局负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。根据双方一审提交的证据、质证意见及一、二审中认可的事实，本院补充认定事实如下：2012年9月11日互助城建局与青海工程监理公司签订《建设工程委托监理合同》（合同编号2012-13）约定将互助县房地产交易中心工程委托青海工程监理公司实施监督管理，根据合同约定，该项工程监理费40.32万元，按工程进度每季度支付一次监理酬金。2013年2月28日互助城建局与青海工程监理公司签订《建设工程委托监理合同》（合同编号2013-03）约定将互助县民安北路道路建设工程委托青海工程监理公司实施监督管理，根据合同约定，该项工程监理费25.79万元，每月按工程形象进度支付。以上两项工程监理费共计66.11万元。合同签订后，青海工程监理公司入驻施工现场实施监理业务。2013年5月9日至2017年1月16日互助城建局陆续支付互助县房地产交易中心工程监理费23万元，尚欠17.32万元；支付互助县民安北路道路建设工程监理费20万元，尚欠5.79万元。青海工程监理公司起诉请求互助城建局支付尚欠的工程监理费23.11万元，并承担利息4.15万元。经查，互助县房地产交易中心工程已完工，上诉人已于2017年1月擅自使用。互助县民安北路道路建设工程因征地拆迁部分工程未完工，已完工部分已交付使用。两项工程均未竣工验收。另查明，2019年5月5日上诉人向被上诉人支付监理费5万元。 本院认为，首先，关于上诉人第一项上诉理由，根据本案当事人主张的法律关系的性质，本案案由应当为建设工程监理合同纠纷，一审案由确定不当，本院予以纠正。 其次，关于上诉人第二项和第三项上诉理由，本院认为，本案互助城建局与青海工程监理公司签订的两份《建设工程委托监理合同》系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定全面履行各自义务。第一，案涉互助县房地产交易中心工程虽未竣工验收，但已完工且上诉人已于2017年1月擅自使用，根据《最高人民法院》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，视为该工程已经竣工，被上诉人已经履行了合同义务，上诉人理应依约支付尚欠的监理费17.32万元。第二，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十六条“建设工程实行监理的，发包方应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定”及第四百零五条“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定”，案涉互助县民安北路道路建设工程因拆迁原因造成少量工程未完工，不属于归责于监理方的事由，且完工部分也已实际使用，监理方履行了监理义务，互助城建局理应支付尚欠的监理费5.79万元。第三，上诉人于2019年5月5日向被上诉人支付监理费5万元的事实双方均认可，故该5万元应当从欠付的款项总额中予以扣除。第四，上诉人所称的未交付监理资料的上诉理由，不能成为其不予支付监理费的正当事由，本院亦不予支持。 再次，关于被上诉人主张上诉人承担利息的请求，因本案为建设工程监理合同纠纷，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，以及该解释第十八条关于“利息从应付工程款之日计付，当事人有约定的从约定”的规定，上诉人在案涉互助县房地产交易中心工程欠款利息经计算为17919元（计算起始日期为最后一次支付款项时间2017年1月16日至起诉日2019年3月22日，本金17.32万元，年利率4.75%）。在案涉互助县民安北路道路建设工程欠付款利息经计算为8769元（计算起始日期为最后一次支付款项时间2016年1月12日至起诉日2019年3月22日，本金5.79万元，年利率4.75%）。两项合计26688元。 综上，上诉的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审认定基本事实清楚，但因二审中双方认可2019年5月5日上诉人向被上诉人支付监理费5万元的事实，故本院对案涉欠款本金数额应予纠正；一审对欠款利息判决不当，二审亦予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青海省互助土族自治县人民法院（2019）青0223民初996号民事判决； 二、上诉人互助土族自治县住房和城乡建设局向被上诉人青海省工程建设监理有限公司支付欠付的监理费181100元，并支付欠付期间的利息26688元，两项合计207788元，自本判决生效之日起十五日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费5390元，减半收取2695元由互助土族自治县住房和城乡建设局负担；二审案件受理费5390元，由上诉人互助土族自治县住房和城乡建设局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 霍成伯 审 判 员 仙艳荣 审 判 员 刘 静 二〇一九年十一月十二日 法官助理 刘拯琳 书 记 员 李玲玲