内蒙古自治区高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）内行申628号再审申请人（一审原告、二审上诉人)徐建荣，1956年2月2日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。委托代理人徐建峰（系徐建荣弟弟），男，1967年10月25日出生，汉族，公务员，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。被申请人（一审被告、二审被上诉人)内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区公安局。法定代表人白龙，局长。被申请人（一审第三人、二审被上诉人)杨建军，男，1970年11月17日出生，汉族，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。被申请人（一审第三人、二审被上诉人)周永梅（系杨建军妻子），女，1971年2月11日出生，汉族，住址同上。再审申请人徐建荣因诉被申请人内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区公安局(以下简称临河区公安局)治安管理行政处罚一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2019）内08行终6号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。一审法院经审理查明，2017年8月6日中午，第三人杨建军、周永梅因听人说原告的妻子因两家土地纠纷骂了周永梅，二人遂闯入原告徐建荣家中质问，当时家中徐建荣夫妻及两岁的孙女正在午休。杨建军举起一个花盆摔碎到地上，随后又举起另一个花盆砸烂了原告家的茶几。原告见状上去将杨建军推倒在沙发上，双方揪在一起互相打了几拳，后又分开。徐建荣报警后双方被带到派出所，都认可没有受伤。后乌兰图克镇派出所对原告的损失组织双方调解没有达成协议。8月22日，被告以原告殴打残疾人为由对原告给予拘留十日，并处罚款500元的行政处罚。在对原告实施拘留一天后，由于原告发病解除了拘留。后原告在巴市医院住院治疗。另查明，原告徐建荣为胃癌病人，于2014年5月13日进行胃癌切除术。第三人杨建军因交通事故造成肢体残疾。一审法院认为，行政行为的合法性不仅表现在行政主体、权限范围、行政行为内容及程序有法律依据，同时还要求行政行为必须选择对相对人侵害最小的方式进行，符合比例原则。根据本案证据显示，原告的行为是在第三人闯入其家中打砸财产时，上去将第三人杨建军推倒在沙发上，抱住第三人双方发生撕扯并很快被拉开，双方陈述及在场证人证实原告的行为没有造成第三人明显的损害后果。行政拘留是最严厉的行政处罚，通常适用于严重违反治安管理但不构成犯罪，而警告、罚款不足以惩戒的情况。本案原告在第三人闯入其住宅打砸财产，家中只有老人幼子的情况下，抱住加害人与其相互撕扯过程中，打了第三人一拳。被告依此一拳的对象为腿部有残疾的人而对原告进行最严厉的行政处罚，超出行政的必要性和相称性，处罚不当，应予撤销。对原告拘留一天应按上年度职工日平均工资支付原告赔偿金258.59元。关于原告要求赔偿医疗费、交通费、律师费的请求，原告提交的医院诊断及治疗单据治疗的是既往疾病，不能证明是由于被告拘留加重病情；交通费票据不能证明与本案有关；同时律师费用非必需支出的费用，不属于国家赔偿法中关于财产损失的内容，故对上述赔偿请求不予支持。本案撤销被告处罚的理由是被告的处罚明显不当，并非不应当处罚，故不存在精神损害赔偿的问题，对原告恢复名誉、消除影响的请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第（一）项、第三十三条之规定，判决：一、撤销被告巴彦淖尔市临河区公安局于2017年8月22日作出的临公（图克）行罚决字（2017）2759号行政处罚决定。二、被告巴彦淖尔市临河区公安局应于本判决生效之日起十日内支付原告徐建荣赔偿金258.59元。三、驳回原告徐建荣的其他诉讼请求。案件受理费50元由被告巴彦淖尔市临河区公安局负担。二审法院经审理查明的事实与一审认定事实基本一致。二审法院认为，本案中，上诉人徐建荣的行为是在杨建军闯入其家中打砸财产时，出于保护家人和财产安全而上去将加害人杨建军推倒在沙发上，抱住杨建军后双方发生撕扯并很快被拉开，杨建军虽为残疾人但徐建荣的行为没有对其造成明显的损害后果，有徐建荣、杨建军的询问笔录及李凤琴、周永梅的证人证言可以证实。徐建荣采取的上述行为对于及时制止加害人杨建荣的侵权行为存在合理性和必要性，且未超出必要的限度。临河区公安局受案调查后，仅以徐建荣殴打的对象杨建军为残疾人便依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第二项的规定对徐建荣作出拘留十日、罚款500元的行政处罚属定性不准，适用法律错误。故一审法院判决撤销临河区公安局对徐建荣作出的临公（图克）行罚决字（2017）2759号行政处罚决定并无不当。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第一项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的”的规定，本案中徐建荣有取得赔偿的权利。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十三条规定“侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算”，本案审理时最高人民法院尚未公布国家上一年度职工平均工资，故应当以已经公布的最近年度职工平均工资为标准为徐建荣计算人身自由赔偿金。根据最高人民法院公布的2017年全国城镇非私营单位就业人员日平均工资为284.74元计算，临河区公安局对徐建荣拘留一天应当向其支付人身自由赔偿金284.74元。一审法院判令临河区公安局向徐建荣支付拘留一天的赔偿金258.59元证据不足，应当予以变更。徐建荣要求临河区公安局赔偿其误工费、医疗费的上诉请求，因徐建荣提交的医院诊断及治疗单据治疗的是既往疾病，无法证明是由于临河区公安局的拘留对其造成身体伤害的事实，故徐建荣该上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，临河区公安局虽对徐建荣拘留一天，但徐建荣的生命健康未因此受到侵害，且该拘留行为也不足以致徐建荣精神损害，故徐建荣要求临河区公安局承担恢复名誉、消除影响、支付精神损失费的主张不能成立，本院不予支持。徐建荣主张的因处理拘留案件而产生的交通费及律师代理费，因上述费用不属于国家赔偿法所规定的直接损失，不属于国家赔偿法的范围，故徐建荣要求临河区公安局赔偿其交通费及律师代理费的赔偿理由无事实与法律依据，该项请求不能成立，本院不予支持。综上所述，一审法院判决第一、三项应予维持，第二项应当依法变更。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第（二）之规定，判决：一、维持巴彦淖尔市临河区人民法院（2018）内0802行初31号判决第一、三项。二、变更巴彦淖尔市临河区人民法院（2018）内0802行初31号判决第二项为：巴彦淖尔市临河区公安局应于本判决生效之日起十日内支付徐建荣赔偿金284.74元。二审案件受理费五十元，由上诉人徐建荣负担。徐建荣申请再审称：一、派出所办案民警违反办案程序,询问笔录上伪造申请人的签名,伪造治安案件调解书,以院子里拍的照片充当现场照片。派出所两次传唤申请人的时限严重超时。二、二审判决对申请人的人身损害赔偿以拘留一天计算错误,应按两天计算。三、二审判决对申请人提出的要求被申请人赔偿医疗费、交通费、律师代理费、精神损失费及恢复名誉、消除影响的请求不予支持,属认定事实错误、证据不足。申请人提交的医院单据可以证明其是在被放出后即刻就去市医院呼吸科就诊的。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条的规定,被申请人对申请人的拘留，造成申请人哮喘病加重并发作,已使其生命健康受到损害，被申请人应予赔偿。请求：一、撤销原审行政判决；二、确认被申请人作出的临公(图克)行罚决字(2017)2759号行政处罚决定书属于违法行政行为；三、判令被申请人赔偿申请人人身自由损害赔偿金569.48元(以两天计算),医疗费550元,交通费700元,律师代理费2000元,精神损失费3000元,共计6819.48元,并为其恢复名誉、消除影响；四、案件受理费由被申请人承担。本院认为，再审申请人徐建荣是在杨建军闯入其家中损毁财产时，因家中只有老人幼子的情况下，出于保护家人和财产安全而发生撕扯。杨建军虽为残疾人，但申请人采取的上述行为对于及时制止杨建军的侵害行为存在合理性和必要性，未超出必要的限度，未对杨建军造成明显的损害后果。被申请人临河区公安局仅以徐建荣殴打的对象杨建军为残疾人便依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第二项的规定对徐建荣作出拘留十日、罚款500元的行政处罚，属于处罚不当，适用法律错误。故原审法院判决撤销被诉行政处罚决定并无不当。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第一项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的”的规定，申请人徐建荣有获得赔偿的权利。对于申请人请求赔偿的金额，二审法院以最高人民法院公布的2017年全国城镇非私营单位就业人员日平均工资为标准，计算出临河区公安局对徐建荣拘留一天应当向其支付人身自由赔偿金284.74元并无不当。申请人要求临河区公安局赔偿其医疗费的请求，因徐建荣提交的医院诊断及治疗单据未能证明是由于被告拘留加重病情，故其该请求不能成立。因本案亦不存在精神损害及名誉损失的问题，故申请人要求临河区公安局承担恢复名誉、消除影响、支付精神损失费的主张不能成立。申请人主张的因处理拘留案件而产生的交通费及律师代理费，不属于国家赔偿法中关于财产损失的内容，故对该赔偿请求不予支持。徐建荣的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条的规定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：驳回徐建荣的再审申请。审 判 长 任慧卿审 判 员 赵卫红审 判 员 张 艳二〇一九年十一月二十日法官助理 张伟杰书 记 员 张伟杰