陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 （2019）陕07民再8号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陕西隆兴建筑工程劳务有限责任公司，住所地西安市灞桥区纺一路中段大华公司院内。法定代表人：唐朝平，执行董事。委托诉讼代理人：王佩瑶，陕西观厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟向阳，陕西观厚律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西省顺华建设有限公司，住所地汉台区。组织机构代码222593****。法定代表人：袁顺安，该公司执行董事。委托代理人：闫龙，陕西汉钟律师事务所律师。委托代理人：黄国钊，系顺华公司总工程师。被申请人(一审第三人、二审被上诉人)：汉中俏江南房地产开发有限公司，住所地陕西省南郑县。法定代表人：周旦，执行董事委托诉讼代理人：乔锦昭，陕西达聪律师事务所律师。一审第三人、二审上诉人：杨某某，男，1972年XX月XX日出生，汉族，住汉台区XX镇XX村，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托代理人：肖敏，陕西云昊律师事务所律师。再审申请人陕西隆兴建筑工程劳务有限责任公司(以下简称隆兴公司)因与被申请人陕西省顺华建设有限公司(以下简称顺华公司)、汉中俏江南房地产开发有限公司(以下简称俏江南公司)及一审第三人、二审被上诉人杨某某建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）陕07民终571号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院作出（2018）陕民申2397号民事裁定，指令本院再审本案，再审期间中止原判决执行。本院受理后依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人隆兴公司的代理人王佩瑶、孟向阳、被申请人顺华公司的代理人闫龙、黄国钊，被申请人俏江南公司的代理人乔锦昭、一审第三人杨某某的代理人肖敏到庭参加了诉讼。本案经报请本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。再审申请人隆兴公司及其代理人申请再审称：(一)涉案劳务分包合同签订主体为隆兴公司与顺华公司，二审认定顺华公司并非合同主体错误。1.合同中加盖项目部印章，项目部系顺华公司设立，印章由顺华公司刻制。2.进度款由顺华公司通过公户直接向隆兴公司支付。3.2015年8月28日《关于利和银某某目拖欠农民工工资问题的处理意见》载明“该项目劳务由顺华公司分包给陕西隆兴建筑工程劳务有限责任公司”。可见，合同的签订和履行主体均是隆兴公司和顺华公司。(二)杨某某是顺华公司涉案项目的负责人，其行为系代表顺华公司的职务行为，二审认定杨某某不是负责人，属事实认定错误。1.顺华公司提交的《工程项目施工企业主要管理人员名单》中载明涉案工程施工企业为顺华公司，在施工单位报审一栏中載明：施工企业负责人杨某某，并加盖顺华公司公章。2.《关于利和银某某目拖欠农民工工资问题的处理意见》显示，涉案工程由顺华公司中标承建，项目经理郑俊杰，现场负责人杨某某。3.顺华公司出具《委托书》和《任命书》，任命杨某某为顺华公司现场代表，全权处理顺华公司在工程施工过程中的一切事务。可见，杨某某系顺华公司在利和银某某目的负责人。(三)二审判决仅由无支付能力的杨某某个人支付工程款，未判决顺华公司承担清偿义务，致使隆兴公司的巨额劳务款偿付无望，严重侵害了隆兴公司及农民工的合法权益。最高人民法院(2017)最高法民申1207号裁定书，与本案情况相同，在《钢材买卖合同》上的签章也是项目部，法定代表人处签名也是杨某某，该案已经认定杨某某的行为是职务行为，判决杨某某和顺华公司共同承担责任。(四)二审未判决俏江南公司承担清偿责任有误，其应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。1.二审认定事实前后矛盾，一方面认定本案合同并非顺华公司签订，顺华公司不承担清偿工程款的义务，另一方面又承认俏江南公司应在欠付工程款范围内承担责任。2.二审分配举证责任有误，对于是否付清工程款的举证责任应由俏江南公司承担。3.二审判定俏江南公司不承担责任的原因系“没有证据显示俏江南公司仍下欠工程款”，目前工程尚未结算，俏江南公司无法证明其己向顺华公司付清工程款。请求:撤销二审判决，依法改判支持申请人诉请。被申请人顺华公司及其代理人提交意见称：(一)本案一、二审认定事实清楚，判决由杨某某承担本案劳务合同责任没有错误。第一、隆兴公司也承认项目部是建筑企业对工程进行施工管理的临时机构，不具备代表建筑企业对外行使民事行为的资格。第二、隆兴公司所列举的项目部的职责，只是组织施工的具体内容。关于项目部的性质和职权建设部有明确的规定，不包括对外代表建筑企业签订民事合同，项目经理对外签订合同必须经企业法定代表人的授权。第三、省高院2016年5月全省民商事审判工作会议对借用资质承包工程后设立项目部责任问题有明确的指导意见：项目经理(或项目负责人)对外交易行为时，根据合同签订、履行情况等事实综合分析认定相对人是否知道或应当知道出借资质的事实;在该项目部属于财产独立、自主经营不隶属于任何一个法人或其他组织的独立主体的情况下，如项目经理的行为不构成表见代理的则由项目经理个人承担责任。第四、杨某某用顺华公司资质承揽工程，双方在《建筑工程挂靠协议》、《项目工程承揽合同》、项目部印章特别约定中明确约定，工程实行自主经营、自负盈亏，顺华公司只参与工程质量管理：对外签订合同必须经过法定代表人授权；项目部印章不得对外签订合同等。本案的劳务合同未经顺华公司授权，应当由杨某某承担合同责任。第五、顺华公司不是涉案合同相对方，无需向隆兴公司承担责任。第六、实际施工人在挂靠经营中属于独立的民事主体。本案杨某某己以实际施工人的身份将俏江南公司、顺华公司诉至法院，证明杨某某是涉案工程施工合同的主体。(二)顺华公司出具的《任命书》其授权内容不包括对外签订劳务合同。1.《任命书》出具的对象是俏江南公司，只限于施工方与建设单位及监理单位之间。隆兴公司认为包含对外签订合同，扩大了任命书中的授权范围，实属错误。2.隆兴公司是长期从事建筑劳务的公司，应当清楚项目部对外不具有建筑企业签订劳务合同的权利和资格。在没有审查相对方授权书的情况下，与杨某某签订合同，说明其对杨某某挂靠经营明知且认可杨某某个人。3.首先，杨某某与隆兴公司签订合同时，不具备权利的外观;其次，从项目部的印章就可以看出:被挂靠的是两个公司挂靠人只能是杨某某。这种内部用章不可能产生对外签订合同权限的合理信赖，作为商事主体，隆兴公司更具有较高的注意义务。从始至终，隆兴公司均未与顺华公司联系，说明其知道、承认杨某某合同主体的地位。更何况，杨某某个人也对债务进行了确认。表见代理相对人的善意是“不知情且无过失”，标准高于善意取得的“不知情且无重大过失”。所以，隆兴公司不是善意相对方，涉案合同对顺华公司不构成表见代理。(三)杨某某签订本案合同的行为不属职务行为。最高人民法院(2017)最高法民申1207号裁定书不符合本案的情形。1.该1207号文书是裁定书，涉及的是买卖合同。2.该裁定只是驳回了顺华公司的再审请求。该案二审判决对杨某某签订买卖合同的行为并没有认定是顺华公司的职务行为，判决买卖合同的责任还是杨某某，顺华公司承担补充责任。顺华公司已向检察机关提出了抗诉申请。(四)二审判决内容与论证基础并无矛盾。综上，请求驳回隆兴公司的再审申请。被申请人俏江南公司及其代理人提交意见称：(一)俏江南公司并非涉案劳务合同的相对方，一审将俏江南公司作为本案被告程序错误；再审申请人的诉请已经超出了原审的审理范围。(二)俏江南公司的工程已发包给了顺华公司，故无组织施工劳务的义务，也不存在直接将劳务费支付给隆兴公司的义务。(三)隆兴公司要求俏江南公司在应付被告的施工款额中将款项直接支付给隆兴公司无法律依据。(四)俏江南公司与顺华公司的建筑施工合同纠纷尚未最终处理，工程款至今没有确认或决算。因双方所签施工合同无效给俏江南公司造成的损失，俏江南公司还需向顺华公司及杨某某主张，且隆兴公司并非实际施工人，在此情况下，隆兴公司要求俏江南公司将应付顺华公司或杨某某的款直接支付给隆兴公司，显然没有事实根据。请求：驳回隆兴公司对俏江南公司的诉讼请求。杨某某及其代理人提交意见称，项目部是顺华公司设立，杨某某代表项目部签订合同，责任应由顺华公司承担。隆兴公司向一审法院起诉请求：1.判令被告顺华公司立即支付原告施工劳务费7,977,631.00元及2015年7月9日至该款付清之日同期银行贷款利息（2015年7月9日-2017年7月9日期间利息为957,315.72元）；2.判令被告顺华公司追回原告交付的保证金2,000,000.00元及迟延退款的利息287,400.00元；3.判令被告赔偿原告因停工造成的损失513,874.00元；4.判令第三人俏江南公司在施工款额内直接支付原告上述款项合计11,736,220.72元。一审法院认定，2013年4月6日，顺华公司与杨某某签订挂靠协议约定，杨某某承揽了俏江南公司开发的位于南郑县XX镇XX路的利和银某某目工程,因杨某某不具有施工资质，经双方协商，同意杨某某挂靠在顺华公司名下施工，杨某某挂靠期间以顺华公司项目部名义自主经营、独立核算、自负盈亏；挂靠期间杨某某以顺华公司名义承建工程项目，顺华公司有责任对工程负责，顺华公司向杨某某提供承接工程任务的公司资质。本工程建设资金管理采取通过顺华公司的基本账户以银行转账方式，杨某某在本工程施工中的停工、返工和拖欠人工工资、发生工伤事故以及拖欠材料款所引起的一切经济纠纷，概由杨某某负责。否则，顺华公司有权扣留杨某某建设资金用于解决和处理上述问题；本工程杨某某向顺华公司缴纳合同总价款1%的管理费。2013年6月4日，杨某某代表项目部与经营范围为建筑劳务承包及信息咨询的隆兴公司签订了分包合同并加盖项目部印章。约定由原告分包项目工程劳务（扩大劳务）。承包形式为采用扩大劳务，隆兴公司包人工、包文明工地建设、包安全、包工期、包全部大小型机械、机具、包辅助材料、扫地出门的工程承包方式。（项目部只按图纸提供主材、地材、保温材料、装饰材料、防水材料）。包人工：工程中所有临建、围墙、临时道路、加工棚、加工车间的搭建、拆除、施工材料的现场装卸及整理、码垛、归堆用工，全面完成图纸所含的施工所需的全部劳务人工及其他零工（分包工程除外）。包工期：开工日期为2013年6月15日，完成日期在合同中未约定。承包单价（一次包死，不含税）：正负零以下一层地下室（含基础伐板）670元/平方米，面积为地下室建筑面积，地下室二层面积按正负零以上计算。扩大劳务扫地出门工程总单价为455元/平方米。其中主体结构工程（含工程上所有机械及周转设施、辅助等材料）为350元/平方米，装饰装修105元/平方米。付款办法：主体完成三层后，支付完成部分70%的工程进度款；4-15层封顶后，支付该阶段完成量70%的工程进度款；16-22层封顶后，支付该阶段完成量70%的工程进度款；23-30层及裙楼、主楼层面工程全部完成后，支付该阶段完成量70%的工程进度款；室内外砌体、层面等第二次结构完成，工程主体验收会召开后十天内支付80%；装饰装修部分完成从上到下至10层，支付该阶段70%的工程款，粉刷完工后支付粉刷的70%；工程全部完成竣工验收合格（项目部验收），交项目部后双方进行结算（结算时对工程变更进行考虑，﹤2000元不计﹥2000元协商解决）结算后30天付到本合同总价款的85%，60日后除留5%的保证金，余款一次付清（5%的保证金两年付清），保证金为装修工程款5%。合同签订当天，隆兴公司一次缴纳履约保证金2,000,000元，打垫层开始交1,000,000元，共3,000,000元。主体施工到10层封顶退还1,000,000元，主体封顶后退还1,000,000元，整体工程完工、工程评定验收合格达标后退还剩余的1,000,000元。付款前隆兴公司应按工程形象进度及项目部考核意见填写付款申请单，经项目部各部门签字，待项目部负责人审批确认后，报财务支付（提供工资单）。现场管理有关处罚条款：除项目部工程款拖付超过一层后，隆兴公司不得以任何理由停工停场、若出现罚款50,000元/天次，直接从工程款中扣除。2013年6月6日隆兴公司向项目部交纳项目工程保证金2,000,000元，由项目部出具收款收据。2015年8月6日，俏江南公司出具收条，载明收到隆兴公司给顺华公司交纳利和银某某目工程保证金2,000,000元收款收据原件一张。2013年6月6日顺华公司应第三人杨某某的要求，设立项目部并同意刻制项目部印章，印章由项目承揽人杨某某保管。同年6月9日，顺华公司给俏江南公司出具委托书，载明因顺华公司承揽俏江南公司利和银某某目建设工程，为了工程施工顺利进行，现委托杨某某为顺华公司现场代表，全权处理顺华公司在工程施工过程中的一切事务。具体委托事项和权限如包括代表顺华公司负责该建设项目的组织、实施；有权代表顺华公司与俏江南公司签署有关该项目的协议、文件；代表顺华公司与俏江南公司协调、处理在施工过程中的相关问题。本委托书自委托之日起至该项目工程竣工交付且工程款全部清结之日止。同年11月，顺华公司又向俏江南公司出具任命书，任命扬长林为顺华公司现场代表，全权处理顺华公司在工程施工过程中的一切事务。具体任命事项和权限同委托书载明内容一致。2013年8月11日，顺华公司与第三人俏江南公司签订施工合同，约定俏江南公司将其开发的上述项目工程包工包料发包给顺华公司。承包人顺华公司按照合同约定进行施工，发包人俏江南公司按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项等内容。2014年5月20日第三人杨某某又与顺华公司签订了项目工程施工承揽合同书，该合同书的承揽工程等基本内容与挂靠协议一致。2014年6月2日项目工程第10层主体封顶，2015年1月14日主体全部封顶，2015年6月29日项目工程经五大责任方验收通过。后经隆兴公司催要并经南郑县住建局、南郑县人社局协调，俏江南公司先后以借款的形式向隆兴公司支付项目工程土建人工费9,000,000元。2017年8月15日陕西省汉中市中级人民法院以（2016）陕07民初21号判决书确认俏江南公司与顺华公司签订的施工合同及补充协议均无效。该判决书同时查明，利和银某某目工程实际于2015年6月29日竣工验收，2015年7月29日杨某某与顺华公司全体管理人员撤离施工现场。后期装饰、装修工程均由俏江南公司另行委托他人施工完成。俏江南公司已向顺华公司支付了部分工程款，但对已完成工程量的数量及是否存在尚欠工程款等方面存在争议。2014年12月28日隆兴公司与杨某某达成停工补偿协议书，约定利和银座2＃、3＃、7＃楼从2014年8月21日至10月25日停工69天，产生塔吊租赁费、周波扣件、金茂租赁公司、爬架、材料、管理工资合计411,952.36元。经协商，杨某某一次性补助隆兴公司停工损失材料费、管理费200,000元。2015年1月9日浇筑2＃楼30层封顶混凝土时，由于混凝土公司不供应混凝土停工至2015年1月20日，停工12天，造成塔吊租赁费600元/天×12天计7200元，钢管、扣件、丝杆等租赁费357元/天×12天计4284元，附着式提升架480元/天×12天计5760元，管理人员工资1830元/天×12天计21,960元。合计损失39,204元，项目部工作人员白路签名确认。2015年1月14日浇筑3＃楼30层封顶混凝土时，由于混凝土公司不供应混凝土停工至2015年1月23日，停工10天，造成塔吊租赁费600元/天×10天计6000元，钢管、扣件、丝杆等租赁费357元/天×10天计3570元，附着式提升架480元/天×10天计4800元，管理人员工资1830元/天×10天计18,300元。合计损失32,670元，白路签名确认。2015年4月31日，隆兴公司出具停工补偿清单，载明2015年3月1日至4月24日期间，因项目部材料未能按时进入工地，导致停工55天，造成塔机，施工电梯，钢管、扣件租赁费，管理工资等4项合计损失4400元/天×55天计242,000元。上述停工损失共计513,874元。顺华公司辩称白路不属于顺华公司的工作人员，无权代表顺华公司对隆兴公司主张的损失签字确认，对隆兴公司主张的各项损失应由工程监理部门进行审核确认或者由鉴定部门进行审核鉴定。第三人杨某某述称白路属于项目部工作人员，对白路签字确认的损失没有异议。隆兴公司在庭审中提供了工程量计算单，载明隆兴公司先后完成利和银某某目工程土建，应付劳务费分别包括：1.地下室部分9032.4㎡×670元/㎡＝6,051,708元。2.工程项目建筑面积44349.2㎡×350元/㎡＝15,522,220元。3.变更部分包括：地下室外墙防水保护层砌体费用为31,292元；2013年7-12月零工费用28411元；9＃楼地下室增加楼梯费用12000元。1-3项费用共计21,645,631元。杨某某向隆兴公司支付1,100,000元，顺华公司向隆兴公司支付了12,568,000元，下余7,977,631元未付。顺华公司及杨某某对付款主体及付款数额均无异议，但辩称认为该工程量属于隆兴公司单方计算，没有经过工程监理部门的审核确认，应通过鉴定部门进行审核鉴定。俏江南公司表示对隆兴公司主张的工程量、劳务费、付款主体均不知情。但在本案举证期限内，顺华公司及杨某某对停工损失、工程量均未申请鉴定。一审法院认为，本案的争议焦点在于杨某某以顺华公司项目部名义与隆兴公司签订的分包合同其民事责任应当由谁承担。针对该争议焦点，应从以下方面进行分析：一、项目部与隆兴公司签订的分包合同是否具有法律效力。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工等合同内容。陕西省汉中市中级人民法院虽已经判决确认俏江南公司与顺华公司签订的施工合同及补充协议均无效。但俏江南公司与顺华公司签订施工合同及补充协议与杨某某代表项目部与隆兴公司签订的分包合同属于独立的合同，二者之间并不存在主次合同关系,故施工合同及补充协议被确认无效并不导致分包合同必然无效。顺华公司辩称隆兴公司分包合同部分内容超出隆兴公司业务范围应属无效。按照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程合同解释）第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。隆兴公司与项目部签订的分包合同并未违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定，故该分包合同属于有效合同。二、分包合同的合同责任应由谁承担。隆兴公司诉称杨某某所代表的项目部所从事的合同行为，属于职务行为，主张按照民诉意见第41条和《中华人民共和国民法总则》第74条规定，应由顺华公司承担合同责任。经审查，民诉意见已于2008年12月18日失效，该规定不属于本案适用范围。民法总则第七十四条规定，法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。按此规定，杨某某代表项目部与隆兴公司签订分包合同，在一定程度上具有代表顺华公司履行施工合同的表象。但是杨 长林与顺华公司之间属于挂靠关系，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。顺华公司申请追加挂靠人杨某某作为本案当事人参加诉讼符合该项规定。经审理，按照挂靠协议约定，杨某某对其承揽的利和银某某目工程独立核算，自负盈亏，顺华公司只收取工程款1%的管理费。如由被挂靠人顺华公司对挂靠人杨某某的合同行为承担责任，与被挂靠人依据挂靠协议享有的合同权利难以对应。挂靠双方在印章特别约定中也与杨某某约定，项目部印章仅限项目部同建设单位俏江南公司签证有关资料。托管人杨某某不得违限使用，并不得以盖章进行对外经营签约及买卖活动，如发生由项目承揽人杨某某承担全部经济责任和法律责任。因委托书和任命书的委托、任命对象均明确系俏江南公司,杨某某与隆兴公司之间的合同行为并未得到顺华公司的授权，故该合同行为无法对顺华公司产生法律效果。隆兴公司主张顺华公司向隆兴公司支付工程款12,560,000.8元属于顺华公司对分包合同的认可或追认。依据合同法规定，隆兴公司可以在与杨某某代表的项目部签订分包合同后的1个月内催告顺华公司对分包合同行为予以追认。顺华公司未作表示的，视为拒绝追认。就本案现有证据证实，隆兴公司并未在法定期限内对顺华公司进行催告，故对隆兴公司的该项主张无法采信。所以，分包合同对顺华公司不发生法律效力，应由行为人杨某某对隆兴公司的请求承担责任。三、对隆兴公司主张的施工劳务费及同期银行贷款利息、保证金及迟延退还款期间的同期银行贷款利息、因停工造成的损失合计11,736,220.72元是否成立。隆兴公司作为利和银某某目工程提供劳务的具体施工人，提供了分包合同和与之对应的工程量计算单，二者之间能够相互印证。俏江南公司对隆兴公司主张的工程量、劳务费、付款主体均未提出异议。顺华公司及杨某某对付款主体及付款数额均无异议，但辩称该工程量属于隆兴公司单方计算，没有经过工程监理部门的审核确认，应通过鉴定部门进行审核鉴定。在本案举证期限内，顺华公司及杨某某未申请鉴定，故对顺华公司和杨某某的该辩解意见不予采信，对隆兴公司主张的工程量及应付工程劳务欠款的数额应予认定。2015年6月29日利和银某某目工程经五大责任方验收通过，按照分包合同工程主体验收会召开后10天内支付80%，双方在合同中约定了分笔付款的施工节点，因约定付款间隔期限相差不大，与付款节点相对应的工程量及工程款确定不便，故对隆兴公司主张按照合同约定的2015年6月29日主体验收后的10日内（2015年7月9日之前）支付所签工程劳务费的主张可予采信。2013年6月6日项目部收到隆兴公司交纳的工程保证金2,000,000.00元并出具收据，工程保证金是隆兴公司按照分包合同向项目部所交，应由分包合同相对人按照约定向交款人隆兴公司退还该款。并由分包合同相对人按照分包合同约定，承担本金1,000,000元自2014年6月2日和自2015年1月14日至实际付款之日迟延退款期间的违约责任。对隆兴公司主张的停工损失共计513,874元中，主要损失项目已经杨某某或者项目部工作人员白路签名确认，对2015年3月1日-4月24日期间的损失242,000元虽未经杨某某或其授权人员签名，但隆兴公司依据分包合同约定，计算标准与其他时段损失计算标准基本相同，该损失数额客观真实。顺华公司辩称白路不属于顺华公司的工作人员，无权代表顺华公司对隆兴公司主张的损失情况签字确认，对隆兴公司主张的各项损失应由工程监理部门进行审核确认或者由鉴定部门进行审核鉴定。在本案举证期限内顺华公司未申请鉴定。第三人杨某某述称白路属于项目部工作人员，对白路签字的损失没有异议。故对隆兴公司主张的停工损失513,874元应予认定。合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。按照建设工程合同解释第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。在履行分包合同过程中，因合同相对方违约，给隆兴公司造成实际损失，因双方在合同中对欠付工程劳务价款、迟延退还保证金的计息标准均未约定，故应以应付工程劳务价款、保证金为基础，以年利率6%为标准，分段计算利息损失。四、俏江南公司应否在应付工程价款范围内支付隆兴公司上述款项。承担民事责任应有合同约定或者法律规定，分包合同的合同主体为杨某某代表的项目部和隆兴公司，俏江南公司并非该合同的当事人，故俏江南公司对分包合同不负有约定义务。按照建设工程合同解释第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。俏江南公司作为工程发包人，已经向顺华公司支付了部分工程款，对已完成的项目工程的造价及是否存在欠款仍存在争议。故对隆兴公司请求在俏江南公司应付工程款内向其支付款项的请求无法支持。综上，对隆兴公司诉请顺华公司支付其所欠施工劳务费及同期银行贷款利息、保证金及迟延退款期间的同期银行贷款利息、因停工造成的损失并由俏江南公司在应付工程款范围内支付该款项的请求不予支持，应由杨某某向隆兴公司支付该款。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，一审法院判决：一、第三人杨某某应支付陕西隆兴建筑工程劳务有限责任公司施工劳务费7,977,631元，返还工程保证金2,000,000元，赔偿停工期间的损失513,874元；二、第三人杨某某应支付陕西隆兴建筑工程劳务有限责任公司7,977,631元自2015年7月9日起至实际履行之日按年利率6%迟延履行期间的利息，第三人杨某某应支付隆兴公司陕西隆兴建筑工程劳务有限责任公司1,000,000元自2014年6月2日起至实际履行之日按年利率6%和1,000,000元自2015年1月14日起至实际履行之日按年利率6%迟延履行期间的利息；三、驳回陕西隆兴建筑工程劳务有限责任公司要求陕西省顺华建设有限公司支付上述款项及利息的诉讼请求；四、驳回陕西隆兴建筑工程劳务有限责任公司要求汉中俏江南房地产开发有限公司在应付工程款范围内支付上述款项及利息的诉讼请求。本案受理费77676元，由第三人杨某某负担。一审法宣判后，隆兴公司不服上诉，请求：一、请求撤销南郑县人民法院（2017）陕0721民初998号民事判决第三项、第四项；二、判令由被上诉人顺华公司承担连带责任。三、判令俏江南公司在欠被上诉人顺华公司工程款范围内对上述债务承担连带责任；四、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决认定上诉人与被上诉人顺华公司项目部签订的《建设工程施工劳务分包合同》为有效合同是错误的。杨某某属于没有施工资质的个人，顺华公司与杨某某签订挂靠协议，允许杨某某挂靠顺华公司，并以顺华公司名义承揽工程，该出借资质挂靠行为违背国家法律强制性规定，其与上诉人签订的《建设工程施工劳务分包合同》因违反法律强制性规定，属于无效合同，原审认定分包合同有效是错误的。二、原审判决顺华公司不承担连带责任，适用法律错误。顺华公司中标承建本案涉案工程，项目部不具有法人资格，依法应当由设立该项目部的被上诉人顺华公司承担。顺华公司与杨某某签订的挂靠协议等约定，属于挂靠人与被挂靠人的企业内部管理约定，且是违法的协议，故该违法约定不得对抗上诉人。上诉人与顺华公司项目部签订合同后及履行合同中，顺华公司从没有告知上诉人涉案工程项目部与顺华公司是挂靠关系，也没有告知杨某某是借用顺华公司资质承揽工程，上诉人按照约定履行了施工义务，顺华公司向上诉人支付了1000多万元的工程进度款，杨某某承认自己是职务行为，故应当由顺华公司承担责任。三、原审判决俏江南公司不承担连带责任，适用法律错误。俏江南公司作为发包人，上诉人作为实际施工人，上诉人有权向俏江南公司主张工程款，俏江南公司没有证据证明其已经付清顺华公司及杨某某工程款，依据法律规定，俏江南公司应当在欠付的工程款范围内承担连带责任。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人顺华公司答辩称：一、本案涉案合同并非顺华公司所签，顺华公司不是合同主体，不应当承担任何责任。二、杨某某的行为并非履行职务的行为，杨某某与顺华公司只是挂靠关系。三、顺华公司给杨某某出具的委托书任命书仅限于杨某某与俏江南公司之间，并不包括上诉人隆兴公司，杨某某的行为对顺华公司来说属于无权代理。四、杨某某与上诉人签订的合同对于顺华公司不构成表见代理。五、涉案合同部分条款属于无效条款，但其余部分依然有效，合同仍属于有效合同。六、顺华公司向隆兴公司支付部分款项的行为不属于对合同的追认。综上，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人杨某某答辩称：本案杨某某不应承担责任，应当由顺华公司向上诉人支付工程款项。本案签订合同的项目部属于顺华公司设立的分支机构。杨某某代表项目部与上诉人签订合同也就是代表顺华公司与之签订合同。被上诉人俏江南公司答辩称：一、上诉人要求俏江南公司承担连带责任的请求不应得到支持，上诉人对一审诉讼请求进行了变更，不属于二审审理范围。二、上诉人要求俏江南公司承担连带责任没有法律依据。三、俏江南与上诉人之间没有任何合同关系，互相之间没有付款义务，并且工程也未结算。经本院二审审理，对于原审判决认定的案件事实，本院依法予以确认。本院二审认为，首先，关于被上诉人顺华公司是否应承担本案连带付款责任的问题。经审理，根据已查明的案件事实，涉案合同甲方法定代表人签章处系被上诉人杨某某签字，并加盖陕西顺华建设有限公司汉中俏江南房地产开发有限公司2#3#7#8#9#楼项目部印章，乙方法定代表人签章处是上诉人隆兴公司法定代表人唐朝平签字加盖隆兴公司印章。故涉案合同的当事人并非是顺华公司，而是杨某某及项目部。顺华公司不是涉案合同的当事人，其是否承担合同的权利及义务，取决于被上诉人杨某某及项目部的行为效力能否及于顺华公司。本案中被上诉人杨某某系借用顺华公司的建筑资质，与顺华公司之间形成了建筑工程挂靠关系，其并非顺华公司的法定代表人，也不是负责人，故其不能代表顺华公司对外签订合同。杨某某也不是顺华公司的内部工作人员，也不存在履行职务的可能性。顺华公司对杨某某，既没有内部授权也没有外部授权，故杨某某也不具有代理顺华公司签订合同的权利。涉案项目部属于内部单位，不是民法主体，没有独立的法人资格，不具有民事权利能力和行为能力，不能对外签约。内部单位的人员无代理权，但对外签约能否构成表见代理，须有可信赖的代理权外观及善意且无过失的相对人。本案中没有证据显示，项目部被顺华公司授予对外签约的代理权，且该印章不仅涉及顺华公司还涉及俏江南公司，故仅印章本身是不能形成这种可信赖的权利外观的。本案所涉合同是建筑工程劳务分包合同，隆兴公司作为提供劳务的商事主体，对交易对象的情况应当是知情的，在签订合同时对合同当事人的情况应当有较高的注意义务，对合同一方的签订人并非顺华公司及其法人代表，应产生合理的怀疑及警惕，上诉人隆兴公司对此视而不见，故不能认定其是善意且无过失的相对人。据此，杨某某及项目部的签约行为对顺华公司不能构成表见代理，上诉人与杨某某的合同行为对被上诉人顺华公司不发生效力。故上诉人要求被上诉人顺华公司承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。其次，关于上诉人要求被上诉人俏江南公司在应付工程款范围内对本案债务承担连带责任的问题。根据建设工程合同解释第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。目前，并没有确实证据显示俏江南公司仍下欠涉案工程款，故上诉人要求俏江南公司在应付工程款内向其支付款项的请求无法支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。经本院再审庭审查明，各方当事人对本案一、二审认定事实无异议，本院再审予以确认。另查明，2015年8月21日，南郑县政府接到汉中市信访大厅电话通知，南郑县XX座XX小区XX组共有20余人上访，要求顺华公司利和银某某目部支付拖欠的工程款和农民工工资。经南郑县人社局和住建局协调，但该项目建设单位和施工单位就农民工工资支付问题未达成一致解决意见，导致问题得不到妥善解决。鉴于以上情况，南郑县人社局和住建局就该项目拖欠农民工工资于2015年8月28日作出如下处理决定：1.房地产开发单位俏江南公司给总承包企业顺华公司筹集工程进度款500万元，于2015年8月29日上午12：00前拨付到顺华公司账户，专项用于解决拖欠的农民工工资支付。如未按时履行拨付责任，由此引起的一切后果由俏江南公司负责。2.责成顺华公司对该项目所拖欠的农民工工资进行核实，按核实的工资额度全部兑现拖欠的农民工工资。资金不足部分由顺华公司负责筹集，此次协调的500万元和顺华公司自筹的资金主要用于解决该项目拖欠的农民工工资的发放，不得再遗留农民工工资拖欠问题。并于2015年8月31日17:00前全部发放到农民工本人。如果不履行工资支付责任，造成农民工再次上访，将按照有关规定追责。3.顺华公司要加强对该项目的施工管理，做好农民工工资支付工作，从9月1日起，对该项目所使用的农民工工资由总承包企业直发或代发，不得再出现新的农民工工资拖欠。4.对涉及合同履行中存在的工程款结算、材料的支付等其他问题由合同双方协商解决，若经协商未达成一致意见，建议通过司法渠道解决。5.顺华公司对农民工工资发放情况，于2015年9月2日前书面报告南郑县人社局、南郑县住建局。后因建设单位未按照处理决定执行，南郑县县政府于9月1日再次组织协调决定“先由陕西顺华建设筹集款项，预支利和银某某目部劳务人员及管理人员部分工资”。在出现上访事件及政府参与协调期间，杨某某本人均未到场，顺华公司为贯彻会议处理决定，又不至于出现新的矛盾和问题，又能确保资金安全，经公司与项目部管理人员协商后决定在欠付工资人员自报的基础上，先支付部分工资，由本人打现金借条后由顺华公司通过转账方式支付到个人银行卡上。2015年9月6日至15日，包括尚小成在内的该项目部管理人员、防水班组、水电安装班组共计48人在向顺华公司出具内容为“今借到南郑县俏江南房地产开发公司利和银某某目部杨某某处工资XXX元（大写人民币XXX）。此款是陕西省顺华建设有限公司垫付，该款项通过银行转账支付至我个人在农行汉中分行营业部的账户”的借条后领取了共计792100元的工资。本院认为，本案的争议焦点是如何认定申请人与杨某某以顺华公司项目部名义签订的分包合同的性质及其民事责任应当由谁来承担。首先，关于项目部与隆兴公司签订的《劳务分包合同》是否有效的问题。本院（2016）陕07民初21号民事判决已经判决确认俏江南公司与顺华公司签订的施工合同及补充协议均无效。对本案所涉及的《劳务分包合同》审查可见，隆兴公司承包的项目包括了主体结构、二次结构及劳务分包在内的全部工程项目，该合同名为劳务分包合同，实际系建筑工程转包合同。该合同的签订符合建设工程合同解释第四条规定的情形，违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定，该合同为无效合同。隆兴公司承包完成的工程项目已经竣工验收合格并已实际投入使用，故隆兴公司请求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，应予支持。其次，杨某某以顺华公司项目部名义与申请人签订的分包合同顺华公司是否应承担连带责任。建筑企业法人的项目部是建筑企业针对单项工程建筑项目进行施工管理而成立的，代理建筑企业履行《建设工程施工合同》，负责施工项目全过程生产经营管理的组织机构，项目部本身不具有法人资格，仅能在建筑企业授权许可的范围内从事生产经营活动，在没有设立单位明确授权的情况下，不能以自己名义对外进行民事活动和从事材料采购、签订合同等民事法律行为。但如果项目部有建筑企业出具载明委托事项及委托权限的授权委托书，项目部在建筑企业授权许可范围内代表企业，由建筑企业直接承受该行为的后果。经审查，本案争议的《劳务分包合同》是由隆兴公司与杨某某以顺华公司汉中俏江南房地产开发有限公司2、3、7、8、9#楼项目部名义签订。2013年，被申请人杨某某承揽了汉中俏江南房地产开发有限公司开发的利和银座部分工程项目，因其不具备施工资质，经与被申请人顺华公司协商后双方2013年4月6日签订《建筑工程挂靠协议》，约定杨某某在挂靠期间以顺华公司项目经理名义自主经营、独立核算、自负盈亏，双方形成挂靠关系。2013年6月6日双方又签订《汉中俏江南房地产开发有限公司2、3、7、8、9#楼项目刻制印章特别约定》，其中第三条约定：以上印章由项目承揽人杨某某托管，不得违限使用，并不得以该印章名义进行对外经营签约及买卖活动，如发生由项目承揽人杨某某承担全部经济责任和法律责任。被申请人顺华公司出借资质证书给没有资质的实际施工人杨某某，允许杨某某以本企业的名义承揽工程并施工，依照《建筑法》的规定，顺华公司对承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失和杨某某承担连带赔偿责任和行政责任。该项目部是基于杨某某挂靠在顺华公司名下而设立，该项目部不具备民事主体资格。2013年6月4日，杨某某与隆兴公司签订的《劳务分包合同》，系杨某某在未经顺华公司法定代表人授权的情况下在法定代理人栏签字，申请人对此未提出异议，亦未在法定期限内要求顺华公司对该合同予以确认。本案《劳务分包合同》亦不是以被申请人陕西省顺华建设有限公司名义签订，法定代表人未签名，亦未加盖公司印章；杨某某在签订合同时亦未得到顺华公司法定代表人的授权，属无权代理；由于杨某某并非顺华公司的工作人员，故也不存在履行职务的可能性。对申请人的代理人提出杨某某在利和银某某目施工中，有代表顺华公司权利外观的代理意见，经查，顺华公司对杨某某既无外部授权，也无内部授权，顺华公司虽出具的有《任命书》和《委托书》，但该《任命书》和《委托书》出具时间及项目部印章刻制时间均晚于《劳务分包合同》的签订时间，该合同签订时杨某某不可能向隆兴公司出示，即2013年6月4日《劳务分包合同》签订时，杨某某即不能向隆兴公司出具《任命书》和《委托书》，该合同尾部加盖的项目部印章也是在合同签订之后补充加盖的，杨某某在与隆兴公司签订合同之时，没有任何证据来证明其有权代表顺华公司对外签订合同；同时从内容上来看，该《任命书》所指向对象仅仅是汉中俏江南房地产开发有限公司，亦不能体现出被申请人顺华公司授权杨某某可以以顺华公司名义对外签订合同，而项目部印章的刻制时间亦晚于该合同的签订时间，故对申请人的代理人所提出的该项代理意见不予采纳。第三，关于隆兴公司在签订《劳务分包合同》时是否属于善意无过失的第三人的问题。项目部本身不具有法人资格，不能以自己名义对外进行民事活动，而隆兴公司作为提供劳务的商事主体，在对外签订合同时对合同相对人应当具有较高的注意义务，对签订合同的主体资格亦应有较高的审查义务。根据本案查明的事实，2013年6月4日，杨某某在与隆兴公司签订合同，该合同的甲方系“陕西顺华建设工程有限公司”而并非本案被申请人“陕西顺华建设有限公司”，即合同载明的相对人并非本案被申请人，同时，杨某某也不能向隆兴公司提供任何其能够代表顺华公司对外签订合同的有效证明材料，《任命书》和《委托书》及项目部印章出具的时间均晚于合同签订时间，而隆兴公司在明知项目部本身不具有法人资格、杨某某并非顺华公司法定代表人的情况下，亦未对其身份及代理权限进行审查即签订合同，合同签订后又未要求顺华公司对该合同进行追认，故依法不能认定隆兴公司属善意且无过失的第三人。关于再审申请人提出顺华公司已经履行了合同义务的再审理由，经查，在杨某某与隆兴公司签订《劳务分包合同》之后，通过顺华公司账户向隆兴公司支付工程款1256.8万元的事实存在，但由于本案被申请人顺华公司与杨某某之间存在挂靠协议，杨某某应支付给隆兴公司的工程款按照约定由顺华公司的账户支付，但该工程款具体支付均由杨某某实际决定，顺华公司对此并无决定权；对于顺华公司支付农民工工资的问题，经查，因项目部拖欠工程款和工人工资，工人上访后南郑县政府部门出面协调并做出处理决定，要求顺华公司加强对该项目的施工管理，做好农民工工资的支付工作。顺华公司为贯彻政府部门的处理决定，在无法联系杨某某本人的情况下以借款的形式向该项目部管理人员、防水班组、水电安装班组共计48人支付工资792100元，领取工资的48人均向顺华公司出具借条后，由顺华公司将款项汇入各人银行账户。在政府部门多次协调农民工上访事件时，杨某某本人均未参与，顺华公司虽是名义上的承包人，但实际施工人系杨某某，在杨某某无法联系的情况下，顺华公司为配合政府部门解决群体事件，防止事态恶化，以借款形式支付项目部拖欠的包括其本身管理人员在内的工资，将这一行为认定系顺华公司对杨某某与与隆兴公司签订《劳务分包合同》的认可及对该合同的执行，缺乏事实及法律依据。关于被申请人俏江南公司的代理人提出的本案再审申请人的诉讼请求已经超过了原审的审理范围的代理意见，经查，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条之规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。故对再审申请人所提出的再审申请中超出原审诉讼请求的部分本院再审时不予审理。关于申请人隆兴公司在本案中是否属于“实际施工人”及是否有权依照建设工程合同解释第二十六条的规定，主张俏江南公司在欠付工程款的范围内对申请人承担责任的问题。本院审查后认为，根据建设工程合同解释的相关规定，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，但不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人；本案申请人与杨某某及项目部签订了《劳务分包合同》，虽属无效，但其所承包的项目已经竣工并通过验收，且已经实际使用，故其属于法律意义上的实际施工人；俏江南公司作为工程发包人，截至目前尚未对该工程与实际施工人杨某某进行工程决算，且其提供的现有证据不能证明其已全额支付了涉案工程款，根据建设工程合同解释第二十六条的规定，俏江南公司应履行结算义务，并在其欠付的工程款范围内承担清偿责任。综上，本案被申请人顺华公司出借建筑资质给杨某某用于建筑工程并设立项目部，该项目部形式上是被申请人企业的分支机构或者职能部门，但其实质上是一个财产独立、自主经营、自主管理，不隶属于申请人企业的独立主体。被申请人与杨某某签订挂靠协议后，又对项目部印章使用进行了特别约定，明确不得以该印章名义对外经营签约及买卖活动。2013年6月9日及2013年11月，被申请人顺华公司向汉中俏江南公司出具《委托书》《任命书》，任命杨某某为申请人处理该项目工程施工过程中的一切事务，但该授权及任命针对对象系汉中俏江南公司，杨某某并未得到被申请人顺华公司同意杨某某可以以顺华公司名义对外签订买卖合同的授权，故杨某某以项目部的名义与隆兴公司签订《劳务分包合同》的行为属无权代理，其行为不能对顺华公司构成表见代理，亦不属于职务行为；申请人隆兴公司在与杨某某签订合同中不属善意且无过失的第三人。据此，隆兴公司不能突破合同相对性原则而要求顺华公司承担责任。杨某某与隆兴公司签订《劳务分包合同》属杨某某个人行为，依法应由杨某某个人承担民事责任。原一、二审认定由杨某某承担民事责任正确，本院再审对此部分的判决内容予以确认。对再审申请人提出杨某某与隆兴公司签订的《劳务分包合同》的效力应及于顺华公司的代理意见本院不予采纳。被申请人俏江南公司作为发包人，在工程结束后未与实际施工人及时进行决算，且不能证明其已经对工程款全部支付，应当在欠付工程款的范围内向申请人隆兴公司承担清偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第（二）项、《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释》第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第六十六条第一款、第四十三条之规定，判决如下：一、撤销陕西省汉中市中级人民法院（2018）陕07民终571号民事判决；二、撤销原南郑县人民法院（2017）陕0721民初998号民事判决主文第四项，即驳回陕西隆兴建筑工程劳务有限责任公司要求汉中俏江南房地产开发有限公司在应付工程款范围内支付上述款项及利息的诉讼请求；三、维持原南郑县人民法院（2017）陕0721民初998号民事判决主文第一项，即第三人杨某某应支付陕西隆兴建筑工程劳务有限责任公司施工劳务费7,977,631元，返还工程保证金2,000,000元，赔偿停工期间的损失513,874元；维持原南郑县人民法院（2017）陕0721民初998号民事判决主文第二项，即第三人杨某某应支付陕西隆兴建筑工程劳务有限责任公司7,977,631元自2015年7月9日起至实际履行之日按年利率6%迟延履行期间的利息，第三人杨某某应支付隆兴公司陕西隆兴建筑工程劳务有限责任公司1,000,000元自2014年6月2日起至实际履行之日按年利率6%和1,000,000元自2015年1月14日起至实际履行之日按年利率6%迟延履行期间的利息；维持原南郑县人民法院（2017）陕0721民初998号民事判决主文第三项，即驳回陕西隆兴建筑工程劳务有限责任公司要求陕西省顺华建设有限公司支付上述款项及利息的诉讼请求；四、被申请人汉中俏江南房地产开发有限公司对本判决主文第三项所确定的付款义务在欠付工程款范围内向陕西隆兴建筑工程劳务有限责任公司支付上述款项及利息。本案一审受理费77676元，由杨某某承担54373元，由汉中俏江南房地产开发有限公司承担15535元，由陕西隆兴建筑工程劳务有限责任公司承担7767元。本案二审受理费38800元，由杨某某承担27160元，由汉中俏江南房地产开发有限公司承担7760元，由陕西隆兴建筑工程劳务有限责任公司承担3880元。本判决为终审判决。 审 判 长  冉清杰审 判 员  王  健审 判 员  房建军二〇一九年十一月十二日书 记 员  邵晨曦       1