河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终12360号 上诉人（原审被告）：梁所秀，男，1971年2月16日出生，汉族，住石家庄市平山县。 委托诉讼代理人:米占奇，河北天捷律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王二毛，男，1972年1月7日出生，汉族，住石家庄市平山县。 委托诉讼代理人:袁军，河北咏远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄迈峰体育文化传播有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区维明街77号3#2-1、2、3、4、5、6、7、8、9,3#1-5B，10商铺。 法定代表人:邓义，该公司董事长。 委托诉讼代理人:韩维娜，北京德和衡（石家庄）律师事务所律师。 上诉人梁所秀因与被上诉人王二毛、石家庄迈峰体育文化传播有限公司（以下简称迈峰公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初1865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人梁所秀及其委托诉讼代理人米占奇，被上诉人王二毛的委托诉讼代理人袁军，被上诉人迈峰公司的委托诉讼代理人韩维娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 梁所秀上诉请求：1.请求二审法院依法改判驳回被上诉人王二毛针对上诉人的诉讼请求；2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定王二毛、梁所秀、高建安之间为合伙关系，缺乏事实根据。通过王二毛在劳动仲裁中笔录及本案原一审、二审笔录，可以证实王二毛与梁所秀之间系工友、同事关系。发还后一审中王二毛和梁所秀也均否认系合伙关系，法院认定王二毛与梁所秀系合伙关系，超出当事人意思自治的范围。二、一审认定王二毛、梁所秀、高建安与被上诉人迈峰公司之间不存在雇佣关系，系认定事实错误。一审法院以王二毛、梁所秀等三人从事砸墙工作时迈峰公司未对其进行管理和支配，认定不存在雇佣关系。上诉人认为是否进行管理、支配不应是认定存在雇佣关系的唯一标准。对于砸墙三人付出相应的劳力，根本没有具体的操作规程，迈峰公司工作人员梁远征在砸墙开始之初也是在现场的，梁所秀同梁远征签订的所谓承揽协议系在王二毛受伤后，梁远征哄骗梁所秀在空白纸上签字形成的，不是梁所秀真实意思表示。梁所秀签字的两份材料不能证实承揽关系存在。王二毛、梁所秀均受雇于迈峰公司，与迈峰公司系雇佣关系。通过庭审及迈峰公司提供的照片，证实墙体高达近四米，梁所秀、王二毛施工要借助于迈峰公司提供的脚手架，依据国家标准GB3608-93《高空作业分级》规定：“凡在坠落高度基准面2M以上（含2M）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业。”根据这一规定，在建筑物内作业时，若在两米以上的架子上进行操作，即为高处作业。这种高处作业的劳动，自然需要相应的施工资质。迈峰公司将砸墙交给没有施工资质的个人来完成，且未为施工人员提供必要的安全防护措施，要为王二毛的受伤承担完全的法律责任。三、一审并未考虑王二毛本身的过错程度。王二毛作为完全民事行为能力人，在砸墙过程中，未采取任何的防护措施，且存在操作不当，对自身安全未尽到高度的注意义务，其本人应对自身的受伤承担相应的责任。 王二毛答辩称，一、王二毛与梁所秀之间形成的关系应为雇佣关系而非合伙关系。1.2015年12月9日迈峰公司与梁所秀签订的承揽协议中可见迈峰公司将涉案墙体的拆除工作承包给了梁所秀。2015年12月9日梁所秀签字的情况说明中显示梁所秀与梁经理谈好价格后，叫来王二毛拆墙。可见前期的承揽事务都是梁所秀单方进行的，王二毛没有与梁所秀共同承揽拆除工作的合意。2.王二毛和梁所秀之间没有签订过共同拆墙的书面协议，也没有进行过口头合伙约定。3.高建安与王二毛及梁所秀之间不存在合伙的合意。高建安是王二毛在拆墙进入实施阶段后，因王二毛用的电镐太小，回住处叫来的高建安，高建安与王二毛、梁所秀之间没有进行过任何合伙的约定。4.不能仅凭以利润平均分配的形式妄加推断为合伙关系。平均分配利润仅是劳务费分配的一种结算方式而已，本案中梁所秀从迈峰公司承揽墙体拆除工作后，其没有使用工具进行具体的拆除工作，而是指示王二毛和高建安拆墙，其获得三分之一的利润是其承揽拆墙后的应有利润。本案不具有法规规定的合伙关系成立的条件，应被认定王二毛与梁所秀之前形成的关系应为雇佣关系。二、迈峰公司应与梁所秀承担连带赔偿责任。本案迈峰公司责任认定方面应适应《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定。本案雇员王二毛在从事雇佣活动（拆墙）中因操作不慎发生了安全生产事故，该事故的发生是由于雇主梁所秀在王二毛拆墙过程中不具备安全生产条件造成的，如果雇主梁所秀具备安全生产条件，在现场采取了安全防护措施就不会发生王二毛被砸伤的安全生产事故。迈峰公司作为发包人（定作人）应将拆墙事项交给具备安全生产条件的承揽人（雇主），然迈峰公司却违反了其应尽的法定义务，将拆墙事项交给不具备安全生产条件的承揽人梁所秀，其存在承揽人的选任过失，依照法律规定迈峰公司应与承揽人梁所秀承担连带赔偿责任。三、退一步讲，即使一审法院认定王二毛与梁所秀之间形成的关系为合伙关系，迈峰公司应当基于承揽关系的定作人承担选任过失责任，对王二毛给予赔偿。本案中，迈峰公司选任不具备相应资质和不具备保证安全条件的个人（砸）拆在建小谈店的墙，并且不履行《建设工程安全生产管理条例》规定的建设单位提供施工现场真实资料的法定义务，不履行《建筑拆除工程安全技术规范》（JGJ160-2016）规定的签订施工合同和安全生产管理协议的法定义务，属于重大过错，所以迈峰公司应当承担王二毛损害赔偿的主要责任。 迈峰公司答辩称，一、梁所秀认为王二毛与迈峰公司为雇佣关系的上诉理由与事实不符，理据不足，不应采信。1.本案经多次庭审：迈峰公司因店面装修需要，对承租的物业进行前期清理工作，其中涉及到拆除一堵非承重墙。2015年12月8日，梁所秀和迈峰公司工作人员梁远征商议，决定由梁所秀承揽拆墙工作。第二天（即12月9日）上午，梁远征和梁所秀签订了简单的承揽协议，约定梁所秀负责拆除墙体、作业安全以及事故责任承担，并口头约定拆除款为1200元。随后，梁所秀开始指挥其带来的王二毛和高建安拆墙，拆墙所用工具电镐系王二毛自带。在拆墙过程中，梁所秀如何拆墙、找何人拆墙、使用何种工具拆墙，迈峰公司均不参与。迈峰公司既不提供工具，也不对其拆墙过程进行指挥和管理。王二毛和梁所秀在原一二审程序中，均自认：工具是他们自己带来，他们和高建安（音）约定拆墙款三人平分。所以王二毛是梁所秀找来干活的，王二毛和迈峰公司之间未进行任何形式的协商，没有建立任何劳务、雇佣等法律关系的合意，王二毛和迈峰公司没有任何法律关系。2.梁远征和梁所秀签订的承揽协议内容虽然简单，但是指向的承揽内容明确、作业要求明确、事故责任承担明确，梁所秀以内容简单为由否定协议的真实性和有效性，于法无据，不应支持。至于梁所秀提出的承揽协议为事故发生后在空白纸上补签的理由，亦无证据证实，不应采信。二、王二毛所承揽的是已建成的建筑物内非承重墙体的拆除工作，不属于建筑活动，亦不属于高空作业，梁所秀此项上诉理由不能成立。1.从事故现场照片可以看出，梁所秀负责的仅是一堵非承重墙体的拆除工作，仅为一人多高，墙体顶端和上方暖气管道还有一米多的距离。对照该墙体旁边的空心砖墙体，大约为九层空心砖的高度，按照一般空心砖20厘米的高度，则该墙体不会超过两米。所以，梁所秀上诉称该墙体为四米高，是完全与现场不符的。2.王二毛、梁所秀自己的陈述，现场照片，工友的录音等证据，均证实梁所秀和王二毛在拆墙时是从墙体底部凿空，然后推倒墙体进行拆除，根本不存在需要在脚手架上从顶部拆除的问题，不属于所谓的高空作业。所以，梁所秀认为这样的拆除行为需要施工资质，既无事实依据，亦无法律依据，不应采信。综上，梁所秀的上诉理由与事实不符，于法无据，请求贵院依法驳回上诉，维持原判。 王二毛向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告赔偿原告各项损失共计398186元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告梁所秀与被告迈峰公司的职员梁远征相识，梁远征告知被告梁所秀，被告迈峰公司在石家庄市桥西区在建小谈店有砸墙工作，报酬为1200元。2015年12月9日上午9时原告接到梁所秀通知来到小谈店，因拆墙工具不合适，原告又找来高建安（音同），三人在现场商量着共同拆墙，各自使用各自的工具，约定拆墙费用1200元平分。在拆墙过程中由于操作失误原告王二毛被砸伤，后被送到河北医科大学第三医院住院治疗，经诊断为：左下肢开放骨折挤压伤毁损伤、左股骨中段骨折、左股骨远端粉碎骨折、左胫腓骨近端开放骨折、左胫腓骨粉碎骨折、左下肢血管多段损伤。2016年1月29日出院，共住院51天。原告向石家庄市桥西区劳动人事争议调解委员会申请确认与被告迈峰公司存在劳动关系。经审理，石家庄市桥西区劳动人事争议调解委员会于2016年10月11日出具了西劳人仲案字【2016】第332号仲裁裁决书，驳回了王二毛的仲裁请求。王二毛不服向石家庄市桥西区人民法院起诉，经法院审理，于2016年12月23日出具了（2016）冀0104民初6364号民事判决书，判决王二毛与迈峰公司不具有劳动关系。本案在重审中经询问原、被告均表示不申请追加高建安为本案被告，也未提供高建安的身份信息，不能确定就是“高建安”三个字，并表示无法联系高建安。原告称原告与被告梁所秀系雇佣关系，原告在从事雇佣工作中受伤，被告梁所秀应承担赔偿责任；被告迈峰公司将工程发包给没有任何资质和安全条件的雇主梁所秀，其应和雇主承担连带责任。被告梁所秀不认可二人间存在雇佣关系，称二人均受雇于被告迈峰公司，原告、高建安和自己商量平分1200元报酬。被告迈峰公司称原、被告所拆墙体不是承重墙，拆除墙体不属于建筑活动，不需要施工资质，原告受伤主要是因为从下往上拆墙的错误操作造成的，故不应承担赔偿责任。 一审法院认为，雇佣关系是被雇佣者按照雇佣者的要求从事指定工作，只付出技术和劳动力，并按照与雇主的协议领取相应的报酬。原告、被告梁所秀和高建安在从事小谈店砸墙工作过程中，三人共同商量着实施砸墙工作，各自使用各自工具，并约定报酬1200元平均分配，从三人共同劳动和共同参与盈利分配看，三人间关系不属于雇佣关系，而应为合伙关系。原告在合伙过程中受伤，因此给原告了损失，原告、被告梁所秀和高建安作为合伙人，应对原告的损失承担赔偿责任。原告总损失为419626.2元，被告梁所秀应赔偿原告各项损失139875.4元。原、被告均未追加高建安为本案被告，高建安应承担的赔偿责任原告可另行解决。原告、被告梁所秀等三人从事砸墙工作时被告迈峰公司未对其进行管理和支配，三人按照自己的工作方式和操作规程进行，被告迈峰公司与原告等三人间不存在雇佣关系，且被告迈峰公司对原告的人身损害不存在过错，现原告要求被告迈峰公司承担赔偿责任于法无据，故不予支持。判决：一、自本判决生效后十日内被告梁所秀赔偿原告王二毛各项损失共计139875.4元；二、驳回原告王二毛的其他诉讼请求；三、驳回原告王二毛对被告河北迈峰体育文化传播有限公司的诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9756元，原告王二毛负担6504元，被告梁所秀负担3252元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定同原审法院查明事实。 本院认为，上诉人梁所秀主张其与被上诉人王二毛均受雇于被上诉人迈峰公司，但从迈峰公司工作人员梁远征与梁所秀约定，由梁所秀找人拆除涉案墙体，迈峰公司只负责接收拆除墙体后的结果，拆除费一次性支付1200元，可以认定迈峰公司与梁所秀之间为承揽关系，梁所秀提出异议的两份材料是否其真实意思表示，不影响双方承揽关系的认定。梁所秀以其受蒙蔽为由签订承揽协议并主张自己与迈峰公司存在雇佣关系的上诉理由，不予支持。梁所秀承揽涉案拆除墙体的工程后，找到王二毛、高建安等实际施工人，三人自带劳动工具，并约定拆除费用三人平分，从其合作干活及拆除费用的分配形式来看，梁所秀与王二毛、高建安三人自带劳动工具，合作施工，且在施工过程中，不存在主次之分，应为临时合作的法律关系，原审认定三人为合伙关系，并无不当。根据法律相关规定，承揽人在从事承揽工作中因意外事故或自身过错造成人身伤亡的，承揽人无权要求定做人承担损失。本案所涉工程为拆除室内非承重墙，并不需要施工人必须具备相应的施工资质，上诉人以迈峰公司将砸墙工程交给没有施工资质的个人且未提供必要安全、防护措施为由，主张迈峰公司对王二毛的损失承担赔偿责任，理据不足，不予支持。王二毛在施工过程中存在疏忽大意的过失，原审法院在综合考量各方过错责任的情况下，判决上诉人梁所秀承担王二毛损失的三分之一，并无不当。 综上所述，梁所秀的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9756元，由上诉人梁所秀负担。 本判决为终审判决。 审判长  李秀云 审判员  高瑞江 审判员  寻 亚 二〇一九年十一月二十七日 书记员  袁琦琦 ——