上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0104民初22217号原告：百客美(上海)餐饮管理有限公司，住所地上海市。法定代表人：朱伟，总经理。委托诉讼代理人：肖燕，女。委托诉讼代理人：董海波，男。被告：上海五时文化传媒有限公司，住所地上海市。法定代表人：鲁沛，总经理。委托诉讼代理人：杜汉领，上海九泽律师事务所律师。原告百客美(上海)餐饮管理有限公司(以下简称百客美公司)与被告上海五时文化传媒有限公司(以下简称五时公司)广告合同纠纷一案，本院于2019年9月4日立案后，依法适用简易程序，分别于2019年10月10日、同年10月29日公开开庭进行了审理。原告法定代表人朱伟及委托诉讼代理人肖燕、被告委托诉讼代理人杜汉领两次均到庭参加诉讼，原告委托诉讼代理人董海波到庭参加第一次庭审。本案现已审理终结。百客美公司向本院提出诉讼请求：1.判令五时公司退还所收取的费用共计36,050元；2.判令五时公司支付违约金36,050元；3.判令五时公司支付因此给百客美公司造成的损失100,000元(包括推广效益90,000元以及律师费10,000元)。事实和理由：2018年10月31日，百客美公司与五时公司签订《上海五时网络广告服务协议》，约定由五时公司在“上海去哪吃”“吃垮老板”、上海美食广场等知名美食微信、微博公众平台发布广告，约定的广告费用为36,050元(不含抖音短视频)。百客美公司按约支付了全部款项后，五时公司并未按照约定的时间及方式履行广告发布义务，直至起诉之日五时公司仍未在“吃垮老板”这一微信公众平台上发布广告推广文章，并提供虚假的发布结案报告意图蒙蔽百客美公司。百客美公司的“推广活动”已经结束，此时即使再发布广告也已经失去商业价值，为此，本案双方进行多次协商，但未达成一致，百客美公司遂起诉。五时公司辩称：不同意全部诉讼请求。对于第1项诉讼请求，系争广告服务协议约定合同总金额为44,290元，推广位置包括“上海去哪吃”头条1条、“吃垮老板”头条1条以及抖音短视频4条，虽然单项价格并未明确约定，但“上海去哪吃”头条广告价格为35,000元，“吃垮老板”头条广告价格为5,000元左右，抖音短视频价格为5,000元至6,000元左右。其中，“上海去哪吃”位置的广告已经按约发布。之后，经双方协商，五时公司不再发布抖音短视频以及“吃垮老板”头条，百客美公司也无需提供“吃垮老板”所需的20套霸王餐，五时公司向百客美公司退还了8,240元。因此，五时公司的合同义务已经履行完毕。对于第2项诉讼请求，系争合同并未约定违约金，不同意该项诉请。对于第3项诉讼请求，百客美公司并未提交证据证明存在损失，且损失金额不合理，不同意该项诉请。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年10月31日，百客美公司(甲方)与五时公司(乙方)签订《上海五时网络广告服务协议》，约定：甲方委托乙方在“上海去哪吃(微信订阅号：XXXXXXXXXXXXXXXX)”平台发布微信软文；服务项目内容：微信公众账号为上海去哪吃(微信订阅号：XXXXXXXXXXXXXXXXXX)、吃垮老板(微信订阅号：XXXXXXXXXXXX)；推广发布位置：上海去哪吃头条1条(单店推荐、含探店、写稿、拍照)、吃垮老板头条1条(单店推荐、含探店、写稿、拍照)、专业抖音短视频4条每条60秒(此权益不限时，配合甲方需要)，赠送上海美食广场、深扒魔都、乐活in上海、吃(今日头条)、UC订阅号、腾讯新闻、搜狐新闻、点评头条、小红书各1条；推广刊发时间以公众号上海去哪吃(微信订阅号：XXXXXXXXXXXXXXXXX)发布时间为准；该协议项下的广告服务费用含税总计44,290元，税率3%，置换20套霸王餐，此价格为闭口价；双方签订合同后3个工作日内，甲方须付给乙方广告服务费50%款项，收到款项后乙方正式开展探店、拍摄等工作，乙方发文前，甲方将付清剩余尾款；甲方指定联系人为钟昀容；协议任何一方有权在发现另一方发生违约行为后，向违约方发送书面更正通知，违约方在收到通知后7个工作日内未对违约行为作出更正的，守约方有权要求违约方承担违约责任；任何一方违约给守约方造成损失的，守约方均有权要求其赔偿由此产生的所有损失，包括但不限于经济损失、预期利益损失以及为处理此事而支付的费用(含律师费、诉讼费等)；等等。2018年11月2日、2018年12月13日，百客美公司向五时公司分别支付22,145元，合计44,290元。2018年12月13日，五时公司在“上海去哪吃”微信公众账号发布百客美公司广告，发布后五时公司即通知百客美公司。2019年3月3日，五时公司向百客美公司付款8,240元。审理中，百客美公司主张该退款针对未发布抖音短视频，五时公司主张该退款针对未发布抖音短视频以及“吃垮老板”两项。2019年3月7日，五时公司分别在小红书、乐活in上海、深扒魔都、上海美食广场等渠道发布百客美公司广告，之后，五时公司向百客美公司提供结案报告。2019年3月29日，五时公司通过微信向百客美公司告知，因百客美公司昨日提出吃垮老板不需要发布，所以可以退还吃垮老板的费用……实际应退还金额为……4,286元……如果百客美公司同意上述解决办法，五时公司会出具一份补充合同，钱会在一周内退还百客美公司；等等。百客美公司对上述方案不予同意，于2019年4月19日向五时公司发送《律师函》，主张五时公司未按约发布广告，要求五时公司退款。2019年4月25日，五时公司向百客美公司回函称百客美公司没有完全履行合同，但五时公司已经在“上海去哪吃”公众号上发布广告，该部分广告费用不予退还；在“吃垮老板”账号上未发布广告，原因是百客美公司未按约提供20份霸王餐；费用是否可以退还，可以酌情协商；等等。百客美公司对上述函复不予认可，遂向本院提起诉讼。审理中，百客美公司提交百客美公司法定代表人朱伟与原营销经理钟昀容(系争协议联系人)的微信记录，主张五时公司于2019年3月7日才提供结案报告，并于此时才发布赠送的广告，法定代表人质疑原营销经理在职期间的工作。五时公司确认营销经理身份，但主张真实性无法核实。审理中，五时公司提交五时公司与案外人上海汇馔餐饮管理有限公司等的业务凭证6组，包括协议、付款凭证、发票，主张五时公司为案外人在“上海去哪吃”头条发布广告的价格均为不含税35,000元，含税价为36,050元。百客美公司对上述证据的真实性不予确认，主张上述证据系五时公司与案外人所某某，与本案无关；而该组证据中涉及上海汇馔餐饮管理有限公司的协议中明确约定抖音拍摄费用为2,060元，可以佐证五时公司退款8,240元系针对4条未发布的抖音短视频。以上事实，除当事人陈述外，另有《上海五时网络广告服务协议》、付款凭证、结案报告及广告截图、微信记录、律师函、复函、退款凭证等证据证明，本院予以确认。本院认为，百客美公司与五时公司签订的《上海五时网络广告服务协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行各自的合同义务。百客美公司已经按约支付了全部广告费用，五时公司亦应按约完成全部广告发布义务。根据系争协议约定，五时公司的服务内容包括1条“上海去哪吃”头条广告、1条“吃垮老板”头条广告以及4条抖音短视频，同时赠送“上海美食广场”等若干项目。根据查明的事实，五时公司于2018年12月13日发布了“上海去哪吃”广告1条，于2019年3月7日发布了若干赠送广告项目，但至今未发布“吃垮老板”广告以及4条抖音短视频。五时公司辩称双方已经协商一致变更合同，不再发布抖音短视频以及“吃垮老板”头条广告，五时公司退还8,240元。本案争议焦点为：五时公司未发布上述广告是否应当承担违约责任。本院认为，五时公司于2018年3月3日已经退还8,240元，而本案双方直至2019年3月29日的微信以及2019年4月25日的函件中均未对“吃垮老板”退款价格达成一致意见，五时公司关于双方已经协商一致打包以8,240元为对价，不再发布抖音短视频以及“吃垮老板”头条广告的主张，本院难以采信。而五时公司作为证据提交的其与案外人的协议显示抖音短视频的拍摄价格为2,060元，而本案系争协议约定的抖音短视频为4条，前述拍摄价格恰能与退款金额相对应，百客美公司主张，该8,240元系双方协商一致针对不再发布4条抖音短视频的退款，上述主张，具有事实依据，本院予以采信。同时，由于五时公司提交的证据无法证明双方已经协商一致不再发布“吃垮老板”广告，而五时公司亦未提交证据证实百客美公司拒绝提供或者没有能力提供20套霸王餐，或者百客美公司存在其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，五时公司未履行其发布广告的义务，应当承担违约责任。百客美公司诉请要求五时公司退还广告费，于法有据，但由于系争协议并未对“吃垮老板”广告的单价进行明确约定，而五时公司与案外人之间的价格约定效力不溯及本案，综合考虑系争协议约定以及五时公司已经发布了“上海去哪吃”广告以及赠送的广告的事实，本院酌定五时公司应退还百客美公司广告费10,000元。因系争合同并未约定违约金计算标准，百客美公司关于违约金的诉讼请求，无合同依据，本院不予支持。关于预期损失以及律师费损失，因系争合同约定守约方有权要求违约方赔偿经济损失、预期利益损失以及律师费等费用，但系争合同对预期损失未进行明确约定，而百客美公司未对具体损失进行举证，本院原应对损失部分全部不予支持，但本院注意到，百客美公司曾委托律师发函，必然会发生一定费用，本院酌定五时公司应偿付百客美公司损失2,000元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十八条、第一百零七条规定，判决如下：一、上海五时文化传媒有限公司应于本判决生效之日起十日内退还百客美(上海)餐饮管理有限公司广告款10,000元；二、上海五时文化传媒有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿百客美(上海)餐饮管理有限公司损失2,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1,871元，由百客美(上海)餐饮管理有限公司负担1,821元，由上海五时文化传媒有限公司负担50元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  吕燕娜二〇一九年十一月七日书记员  姚 颖附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。