广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终2159号上诉人（原审被告，互为原告）：佛冈县石角镇志威金属材料配件部，经营场所：广东省佛冈县。经营者：陈榕初，男，住广东省佛冈县。委托诉讼代理人：吴丽红，广东御福律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴丹花，佛冈县潖江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告，互为被告）：邹公有，女，住广东省佛冈县。委托诉讼代理人：张永新，男，住广东省佛冈县。上诉人佛冈县石角镇志威金属材料配件部（以下简称志威配件部）因与被上诉人邹公有劳动争议纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2019）粤1821民初162号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。志威配件部上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判上诉人无须向被上诉人支付双倍工资26148.19元及经济补偿金3251.5元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由:（一）一审法院认定被上诉人入职时间为2018年2月25日，月平均工资为3282.2元，与事实不符。被上诉人于2018年3月入职上诉人处工作至2018年8月5日。被上诉人2018年3月份的工资为3405元、4月份2967元、5月份3347元、6月份2918元、7月份3774元、8月份2083元，其月平均工资为3082.3元。（二）2018年11月23日，上诉人作出的《关于邹公有〈解除劳动关系告知书〉的复函》，只是同意与被上诉人解除劳动关系，但对于被上诉人提出的上诉人存在未签订劳动合同、未及时足额支付劳动报酬、未缴纳社会保险等原因不予认可。（三）由于被上诉人一直拒绝与上诉人签订劳动合同，故上诉人不需支付双倍工资给被上诉人。从2018年8月5日下午起，被上诉人就没有在上诉人处正常上班，即使上诉人应当支付双倍工资，双倍工资差额的时间应计算至2018年8月5日。（四）上诉人不存在违法解除或终止劳动关系的情形，故无须向被上诉人支付经济补偿金。被上诉人属于主动离职，其不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的应当支付经济补偿金的情形，故上诉人无须支付经济补偿金。被上诉人邹公有经本院传票传唤没有到庭参加诉讼，但其提交的书面答辩状答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，因此，应予维持。理由如下:邹公有于2018年2月25日入职上诉人处工作，月平均工资为3282.2元。因上诉人存在没有足额支付劳动报酬，没有签订书面劳动合同及购买社保等违法行为，邹公有根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定解除与上诉人之间的劳动关系。邹公有向一审法院起诉请求：1、判令解除邹公有、志威配件部之间的劳动关系；2、判令志威配件部向邹公有支付拖欠工资13006元、双倍工资29263.50元、经济补偿金3251.50元，合共45521元；3、判令志威配件部承担本案所有诉讼费用。志威配件部向一审法院起诉请求：1、撤销佛冈县劳动人事争议仲裁委员会作出的佛劳人仲案字[2018]65号第一项仲裁裁决，判决志威配件部无须向邹公有支付经济补偿3251.5元；2、撤销佛冈县劳动人事争议仲裁委员会作出的佛劳人仲案字[2018]65号第二项仲裁裁决，判决志威配件部无须向邹公有支付二倍工资差额14004.05元；3、本案诉讼费由邹公有承担。一审法院审理查明：2018年2月25日，邹公有入职志威配件部工作（从事普工），双方没有签订书面劳动合同。在职期间，志威配件部没有为邹公有参加社会保险缴纳费用。2018年8月3日，邹公有受伤后到佛冈县中医院治疗，诊断为：1、右手小指近节指骨骨折；2、右手无名指挫伤；3、右大腿挫伤，处理意见：1、予以石膏外固定术；2、定期复诊；3、建议休息叁个月。自同年8月4日下午起至今一直没有返回志威配件部正常上班付出劳动。志威配件部现已付清了邹公有受伤前正常工作付出劳动的工资报酬。2018年11月12日，邹公有以志威配件部未签订书面劳动合同、未及时足额支付劳动报酬、未缴纳社会保险费用等违法事由书面向志威配件部提出解除劳动关系，并于当日通过邮寄方式送达《解除劳动关系告知书》给志威配件部，志威配件部于2018年11月13日签收。2018年11月23日，志威配件部作出关于邹公有《解除劳动关系告知书》的复函同意邹公有于同年12月12日前来办理离职手续。2018年11月28日，佛冈县劳动人事争议仲裁委员会受理邹公有与志威配件部因拖欠工资、经济补偿金及双倍工资等争议申请劳动仲裁一案。2019年1月2日，佛冈县劳动人事争议仲裁委员会作出佛劳人仲案字[2018]65号《仲裁裁决书》裁决：（一）志威配件部支付邹公有经济补偿金3251.50元；（二）志威配件部支付邹公有二倍工资差额14004.05元；（三）驳回邹公有提出的其他仲裁请求。邹公有、志威配件部双方均对仲裁裁决不服，分别向一审法院提起民事诉讼，请求法院判如诉请。在诉讼过程中，邹公有自愿撤回要求志威配件部支付拖欠工资13006元的诉讼请求。另查明，2018年12月28日，佛冈县人力资源和社会保障局作出佛人社工认字[2018]356号《工伤认定决定书》认定申请人邹公有于2018年8月3日所受：1、右手小指近节指骨骨折；2、右手无名指挫伤；3、右大腿挫伤等属工伤。2019年3月22日，清新区人民法院受理了志威配件部与佛冈县人力资源和社会保障局、第三人邹公有不服工伤认定【案号：（2019）粤1803行初168号】行政诉讼案件，该案现仍未审结。志威配件部至今没有支付过本案诉讼标的款项给邹公有。一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。由于涉案两案件当事人的起诉实属解决同一宗劳动争议（同一法律关系）的纠纷，双方当事人的诉讼请求实为同一问题的不同方面，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十一条“基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第十一条“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。”的规定，一审法院依法作出裁定将（2019）粤1821民初198号案并入（2019）粤1821民初162号案合并审理，对互为原、被告的双方当事人的起诉一并处理。劳动者享有劳动的权利和义务，劳动者的合法权益依法应当受法律保护。虽然双方没有签订书面劳动合同约定相关权利和义务，但由于邹公有入职志威配件部工作（从事普工），志威配件部予以接受，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性、禁止性规定，双方之间已形成了事实上的劳动关系，合法、有效，一审法院予以确认，依法应受法律保护。结合本案查明的事实和核实的证据，本案争议焦点：关于双方之间劳动关系的解除问题。由于2018年11月12日，邹公有以志威配件部未签订书面劳动合同、未及时足额支付劳动报酬、未缴纳社会保险费用等违法事由书面向志威配件部提出解除劳动关系，并于当日通过邮寄方式送达《解除劳动关系告知书》给志威配件部，志威配件部于同年11月13日签收；同年11月23日，志威配件部作出关于邹公有《解除劳动关系告知书》的复函同意邹公有于同年12月12日前来办理离职手续，庭审中，双方对此未提出异议，因此，应当认定双方之间的劳动关系于2018年11月23日双方已合意解除；关于邹公有入职时间问题。庭审中，邹公有主张其入职时间是2018年2月25日；志威配件部认为邹公有是2018年3月入职，志威配件部作为用人单位，劳动者的入职信息应当属其掌握管理，但由于志威配件部没有提供确实、充分的关于邹公有入职情况等原始有效证据材料证明其主张，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，志威配件部依法应当承担举证不能的不利后果，因此，本案依法应当认定邹公有入职时间是2018年2月25日为宜。三、关于邹公有工资问题。庭审中，邹公有主张其月平均工资为3475.60元/月；志威配件部认为邹公有月平均工资为3082.30元/月，但由于志威配件部没有提供确实、充分的证据材料证明其主张，因此，志威配件部依法应当承担举证不能的不利后果，结合邹公有受伤前实际正常工作时间、工资收入及双方提供的相吻合印证的工资银行明细对账单和邹公有对《仲裁裁决书》中认定其月平均工资为3282.20元/月无异议等本案实际情况，依法认定邹公有受伤前月平均工资为3282.20元/月为宜。关于双倍工资问题。由于邹公有入职志威配件部工作（从事普工）没有签订书面劳动合同，双方对此予以确认，庭审中，志威配件部认为邹公有入职后，曾多次与其沟通要求签订劳动合同，邹公有却一直以各种理由推诿、拒绝签订劳动合同，导致没有签订书面劳动合同的责任在于邹公有，志威配件部无过错，无须支付二倍工资差额，但志威配件部并没有提供确实、充分的证据材料证明其主张，志威配件部依法应当承担举证不能的不利后果，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”、第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”及参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十一条第二款“自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系的，须支付经济补偿金”的规定，志威配件部依法应当每月支付二倍工资给邹公有；又由于双方之间的劳动关系于2018年11月23日才合意解除，即双方劳动关系存续期间实为2018年2月25日起至2018年11月23日止，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款“......前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”的规定，计算邹公有两倍工资起止时间应为2018年3月25日至2018年11月23日止合共7个月零29日，按受伤前月平均工资3282.20元/月标准计算两倍工资为26148.19元【即3282.20元/月×7个月+（3282.20元/月÷30日/月×29日）=26148.19元】。关于经济补偿金问题。经佛冈县社会保险基金管理局核实，2018年2月、3月期间，岐阜精器（佛冈）五金制品有限公司为邹公有购买社保，从2018年4月起至2018年12月5日止尚未有记录记载志威配件部为邹公有参加社会保险缴纳费用。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：......（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；......”、第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；......”及第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，邹公有有权以未缴纳社会保险费用为由与志威配件部解除劳动关系并要求支付经济补偿，双方的劳动关系于2018年11月23日合意解除，邹公有实际工作年限应当为8个月零29日，经济补偿金为1个月工资3282.20元，由于邹公有请求的经济补偿金3251.50元并未超过3282.20元支付标准，因此，对于邹公有该项诉求，一审法院应予支持；超过部分视为其自动放弃主张权利。综上所述，邹公有合理合法诉请，事实清楚、证据确实、充分，一审法院予以支持；其他诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。志威配件部答辩时提出的合理合法答辩意见，依据、理由充分，一审法院予以采纳；其他答辩意见，依据、理由不足，一审法院不予采纳。诉讼过程中，邹公有自愿撤回要求志威配件部支付拖欠工资13006元诉讼请求是其自行处分自己民事权利和诉讼权利的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性、禁止性规定，一审法院予以准许。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十七条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十一条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第十一条的规定，一审法院于2019年4月9日作出如下判决：（一）限佛冈县石角镇志威金属材料配件部自判决发生法律效力之日起五日内支付二倍工资26148.19元及经济补偿金3251.50元，合共29399.69元给邹公有；（二）驳回邹公有的其他诉讼请求；（三）驳回佛冈县石角镇志威金属材料配件部的诉讼请求。案件受理费20元，减半收取计10元，由邹公有负担4元，佛冈县石角镇志威金属材料配件部负担6元。双方当事人二审中均未向本院提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案主要针对上诉人志威配件部上诉请求的范围进行审理。综合本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：1、被上诉人邹公有的入职时间如何确定；2、被上诉人邹公有受伤前的月平均工资如何计算；3、被上诉人邹公有主张的未签订书面劳动合同双倍工资及经济补偿金是否应当支持，如应当支持，其数额如何认定。关于第一个争议焦点问题。被上诉人邹公有主张其于2018年2月25日入职上诉人志威配件部工作，但并未提供相关证据予以证实。而佛冈县社会保险基金管理局出具的《个人参加社会保险证明表》显示岐阜精器（佛冈）五金制品有限公司2018年2月、3月份均有为被上诉人邹公有购买社会保险。上诉人志威配件部提供的银行个人明细对账单与被上诉人邹公有银行账户交易明显相互印证，证实被上诉人邹公有的工资均为银行转账支付，而上诉人志威配件部于2018年4月29日才向被上诉人邹公有发放工资（3月份工资），上述银行账户明显均未显示被上诉人邹公有二月份曾有工资收入。综合上述证据，本院确认上诉人志威配件部述称被上诉人邹公有于2018年3月份入职的可信度更高，本院予以采信。由于上诉人未提供证据证实被上诉人邹公有2018年3月份入职的具体时间，根据举证规则，本院确认被上诉人邹公有于2018年3月1日入职。原审认定被上诉人邹公有的入职时间为2018年2月25日错误，本院予以纠正。关于第二个争议焦点问题。上诉人提供的银行个人明细对账单与被上诉人银行账户交易明显相互印证证实，被上诉人2018年3月份工资为3405元、4月份工资为2967元、5月份工资为3347元、6月份工资为2918元、7月份工资为3774元、8月份工资为2083元。被上诉人于2018年8月3日受伤，其于2018年8月5日后未正常上班，可见被上诉人2018年8月份的工资并非其正常上班期间的工资，因此，被上诉人受伤前正常上班期间的月平均工资应为3282.20元[（3405元+2967元+3347元+2918元+3774元）÷5]，原审对此认定并无不当。关于第三个争议焦点问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。上诉人作为用工单位依法应当与被上诉人签订书面劳动合同，在被上诉人拒绝签订书面劳动合同的情况下，其可以依法拒绝录用被上诉人，但不能成为免除其与被上诉人签订书面劳动合同义务的理由。本案中，上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，上诉人应当自2018年4月份起向被上诉人支付双倍工资。因被上诉人自2018年8月5日起未正常上班提供劳动，其所受伤害虽然已被佛冈县人力资源和社会保障局认定工伤，但上诉人已就该认定提起了行政诉讼，且行政诉讼案件仍未审结，被上诉人是否构成工伤仍未有定论，故本院确认上诉人向被上诉人支付双倍工资的截止时间为2018年7月31日。对于2018年7月31日以后至双方解除劳动关系期间是否应当支付双倍工资的问题，被上诉人可依据工伤认定的结果另行主张。根据被上诉人的工资发放情况，上诉人应当向被上诉人支付2018年4月至7月的双倍工资差额13006元（2967元+3347元+2918元+3774元）。关于经济补偿金的问题。根据本案查明的事实，上诉人未给被上诉人购买社保，被上诉人以此为由解除与上诉人之间的劳动关系，并请求支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，应当予以支持。上诉人与被上诉人均确认其双方之间的劳动关系于2018年11月23日解除，故被上诉人在上诉人处工作已满六个月不满一年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金3282.20元，被上诉人诉请支付经济补偿金3251.50元，是其对自己权利的处分，原审根据被上诉人的诉请支持经济补偿金3251.50元，并无不当。综上所述，原审判决认定部分事实及实体处理有不当之处，本院予以纠正。上诉人志威配件部的部分上诉理由成立，对其部分上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛冈县人民法院（2019）粤1821民初162号民事判决第三项；二、撤销广东省佛冈县人民法院（2019）粤1821民初162号民事判决第二项；三、变更广东省佛冈县人民法院（2019）粤1821民初162号民事判决第一项为：限佛冈县石角镇志威金属材料配件部于本判决发生法律效力之日起十日内支付二倍工资差额13006元及经济补偿金3251.50元，合共16257.50元给邹公有；四、驳回邹公有的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人佛冈县石角镇志威金属材料配件部负担；二审案件受理费10元，由被上诉人邹公有负担。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  王 凯审判员  刘永戈二〇一九年十一月十三日书记员  李慧玲附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。