河北省高级人民法院执 行 裁 定 书（2019）冀执复471号复议申请人（异议人、被执行人）：廊坊市思成文化产业服务有限公司，住所地河北省廊坊市安次区新兴产业示范区内国开兴安创业中心五层501室。法定代表人：刘至，该公司总经理。委托诉讼代理人：张文强，河北律仁律师事务所律师。申请执行人：廊坊市国土土地开发建设投资有限公司，住所地河北省廊坊市安次区新兴示范区内新兴产业示范区国开兴安创业中心五层。法定代表人：王大为，该公司董事长。委托诉讼代理人：李鹏，河北瀛川律师事务所律师。被执行人：廊坊市嘉慧房地产开发有限公司，住所地河北省廊坊市广阳区第八大街西区9-1-1103号。法定代表人：王国栋，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙铁峰，男，该公司工作人员。河北省廊坊市中级人民法院（以下简称廊坊中院）执行廊坊市国土土地开发建设投资有限公司（以下简称国开公司）与廊坊市嘉慧房地产开发有限公司（以下简称嘉慧公司）、廊坊市思成文化产业服务有限公司（以下简称思成公司）委托开发合同纠纷一案中，思成公司向该院提出执行异议，该院于2018年11月13日作出（2018）冀10执异66号执行裁定书，裁定驳回思成公司的异议请求。思成公司向本院申请复议，本院于2019年3月15日作出（2019）冀执复29号执行裁定书，裁定撤销廊坊中院（2018）冀10执异66号执行裁定、发回廊坊中院重新审查。经重新审查，廊坊中院作出（2019）冀10执异65号执行裁定书，仍裁定驳回思成公司的异议请求。思成公司不服，又向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。思成公司向廊坊中院提出执行异议，请求依法裁定驳回申请执行人国开公司的执行申请。事实和理由：一、作为被执行标的廊国用（2014）第00121号土地及地上建筑物廊坊市城市展览馆（以下简称涉案不动产）过户至申请执行人名下的义务属于履行不能。首先，申请执行人没有向异议人支付工程结算款，现不存在向申请执行人过户的义务。调解书第三、四条约定，应当在法院主持下选定有资质的评估机构，以评估结果为基础进行结算。2018年2月，当事人各方在法院主持下已选定评估机构，涉案不动产评估价值为3.6亿多元，调解书确认的2.6亿元，申请执行人应当先行支付1亿多元，异议人才有义务协助申请执行人办理过户手续。其次，涉案不动产目前尚未办理产权登记手续，未登记在异议人名下。二、申请执行人申请执行不符合约定及法定条件。申请执行人只有先行向异议人支付工程结算款，异议人才有义务协助办理过户手续。申请执行人的申请执行，不符合执行规定第十八条第5项规定，义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务，不符合申请执行的约定及法定条件。三、调解书主文第四条“同时”的前面是分号，其用法应当是表示先后的因果关系，即国开公司按评估结果给付剩余款项在先，异议人与嘉慧公司共同协助办理过户手续在后。廊坊中院查明，就国开公司与嘉慧公司、思成公司委托开发合同纠纷一案，该院于2017年5月31日作出（2017）冀10民初3号民事调解书，已发生法律效力，该调解书约定：一、被告嘉慧公司、思成公司于本调解书生效后四个月内对廊坊市城市展览馆竣工验收，并取得竣工验收合格备案表。如四个月内未取得竣工验收备案表，原告国开公司可在五个月期满后就廊坊市城市展览馆现状（主体、外装修已施工完成，内装修未施工）要求被告嘉慧公司、思成公司进行移交（工程移交的程序详见附件）；二、双方确认，廊坊市城市展览馆的所有权及土地使用权于本调解书生效之日起由原告国开公司所有。被告嘉慧公司、思成公司在廊坊市城市展览馆取得竣工验收备案表后十个工作日内，向原告国开公司交付思成公司名下廊坊市城市展览馆的廊国用（2014）第00121号土地使用权证，并将相关工程资料（以建设主管部门要求为准）一并交付；三、原告国开公司与被告嘉慧公司、思成公司共同确认原告国开公司已支付廊坊市城市展览馆购置款2.6亿元。本调解书生效后十日内在本院的主持下选定符合资质的评估机构。廊坊市城市展览馆在交付后十个工作日内按照项目现状进行价值评估，评估费用原告国开公司与被告嘉慧公司、思成公司各负担一半，由原告国开公司先行垫付。如原告国开公司未在规定时间内启动评估程序，被告嘉慧公司、思成公司可通过诉讼方式解决；四、原、被告以评估结果为基础根据双方权利义务进行结算。依据结算结果，若原告国开公司欠付被告嘉慧公司、思成公司款项，则原告国开公司可直接向被告思成公司支付，也可在欠付的结算款范围内向被告思成公司指定的廊坊市城市展览馆的债权人支付；同时，被告嘉慧公司、思成公司负责与原告国开公司办理廊坊市城市展览馆及其土地使用权的过户手续。否则，原告国开公司、被告思成公司均可向法院申请强制执行上述对方的义务。调解书附件约定：被告嘉慧公司、思成公司在本调解书生效后五个月内未取得竣工验收合格备案表，原告国开公司可就廊坊市城市展览馆项目现状要求被告嘉慧公司、思成公司进行移交，双方同意按照如下程序执行：一、在河北省廊坊市中级人民法院的主持下选定具有资质的质量鉴定机构对廊坊市城市展览馆项目进行质量鉴定；二、质量鉴定合格报告出具十个工作日内，被告嘉慧公司、思成公司向原告国开公司移交廊坊市城市展览馆及思成公司名下廊坊市城市展览馆的廊国用（2014）第00121号土地使用权证，并将相关工程资料一并移交；三、廊坊市城市展览馆在本调解书生效后十个工作日内在河北省廊坊市中级人民法院的主持下选定符合资质的评估机构，在项目移交后按照城市展览馆现状进行价值评估；四、双方以评估结果为基础根据双方权利义务协商结算款项，同时被告嘉慧公司、思成公司负责与原告国开公司向相关部门办理工程移交的更名手续。2018年9月25日，国开公司向该院申请强制执行，申请事项是将被执行人嘉慧公司、思成公司名下涉案不动产过户至申请执行人名下。2018年9月30日，该院作出（2018）冀10执180号执行通知书，对被执行人嘉慧公司、思成公司进行了送达。廊坊中院认为，异议人在本案中是否具有协助执行的法定义务是争议的焦点。该院（2017）冀10民初3号民事调解书已发生法律效力，调解书对当事人各方的权利义务予以确认，双方权利义务明确，符合《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十三条规定的当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备的条件，异议人在本案中属于被执行人，具有法定的协助义务。具体来说，该调解书协议第二条约定：双方确认，廊坊市城市展览馆的所有权及土地使用权于本调解书生效之日起由原告国开公司所有。第四条约定：原、被告以评估结果为基础根据双方权利义务进行结算。被告嘉慧公司、思成公司负责与原告国开公司办理廊坊市城市展览馆及其土地使用权的过户手续。同时，调解书附件第四条约定：双方以评估结果为基础根据双方权利义务协商结算款项，同时被告嘉慧公司、思成公司负责与原告国开公司向相关部门办理工程移交的更名手续。应当认为，此约定对申请执行人申请过户的行为，属于行为执行，具有执行内容，且约定具体明确，应当予以执行。异议人作为生效调解书的当事人，应承诺此约定，认可此约束，当然该调解书也赋予其权利，其不应以不行使权利而放弃履行法定义务。另，本案调解过程中及调解书主文均未有调解内容有先后履行顺序的商讨或约定。故，异议人以申请执行人未按评估结果给付剩余工程款为由，认为该院裁定将涉案不动产过户至申请执行人名下的执行行为违反法律规定的异议理由不成立。综上，异议人请求依法裁定驳回国开公司的执行申请，法律依据不足，应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款的规定，廊坊中院于2019年7月24日作出（2019）冀10执异65号执行裁定书，裁定驳回思成公司的异议请求。思成公司向本院申请复议，请求撤销廊坊中院（2019）冀10执异65号执行裁定；撤销廊坊中院（2018）冀10执180号之二执行裁定、（2018）冀10执180号结案通知书；驳回国开公司的执行申请。事实和理由：廊坊中院（2019）冀10执异65号执行裁定认定事实错误，适用法律错误，应当撤销，因该裁定而实际得到维持的（2018）冀10执180号之二执行裁定、（2018）冀10执180号结案通知书均应一并撤销，并同时驳回国开公司的执行申请。一、本案执行及执行异议、复议过程。2018年9月25日,国开公司作为申请执行人向廊坊中院提出强制执行申请,廊坊中院于2018年9月28日依法立案,国开公司的申请事项为：将被执行人嘉慧公司、思成公司名下的涉案不动产过户至申请执行人名下。廊坊中院立案后,于2018年11月19日作出(2018)冀10执180号执行裁定书,裁定继续查封思成公司名下的涉案不动产。执行过程中,嘉慧公司因被债权人北京中医药大学东方学院(以下称中医药大学)申请破产，廊坊中院于2019年1月30日作出(2019)冀10破申1号民事裁定书,裁定受理中医药大学对嘉慧公司破产清算的申请。基于此,廊坊中院于2019年3月8日作出(2018)冀10执180号之一执行裁定书,裁定中止对嘉慧公司的执行。但是在2019年3月11日,廊坊中院又作出(2018)冀10执180号之二执行裁定书,裁定将涉案不动产所有权过户至国开公司名下,土地使用权及建筑物所有权自本裁定送达国开公司时起转移；国开公司可持本裁定书到登记机关办理相关产权过户登记手续。随后,思成公司提出执行异议,2018年11月13日廊坊中院作出(2018)冀10执异66号执行裁定书，裁定驳回思成公司的异议请求。随后,思成公司向河北高院提出复议,河北高院于2019年3月15日作出(2019)冀执复29号执行裁定书，裁定撤销(2018)冀10执异66号执行裁定书、发回廊坊中院重新审查。但在河北高院作出(2019)冀执复29号执行裁定书后12天(即2019年3月27日),廊坊中院却作出了(2018)冀10执180号结案通知书,内容为：2019年3月27日已将(2017)冀10民初3号民事调解书中调解内容全部强制执行完毕,本案执行完毕。2019年7月24日，廊坊中院作出(2019)冀10执异65号执行裁定书,认为“本院作出的(2017)冀10民初3号民事调解书已发生法律效力,调解书中对当事人各方的权利义务予以确认,双方权利义务明确，符合《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十三条规定的当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备的条件,异议人在本案中属于被执行人,具有法定的协助义务。具体来说,该调解书协议第二条约定：双方确认,廊坊市城市展览馆的所有权及土地使用权于本调解书生效之日起由原告国开公司所有。第四条约定：原、被告以评估结果为基础根据双方权利义务进行结算。被告嘉慧公司、思成公司负责与原告国开公司办理廊坊市城市展览馆及其土地使用权的过户手续。同时,调解书附件第四条约定：双方以评估结果为基础根据双方权利义务协商结算款项,同时被告嘉慧公司、思成公司负责与国开公司向相关部门办理工程移交的更名手续。应当认为,此约定对申请执行人申请过户的行为,属于行为执行,具有执行内容,且约定具体明确,应当予以执行。异议人作为生效调解书的当事人,应承诺此约定,认可此约束,当然该调解书也赋予其权利,其不应以不行使权利而放弃履行法定义务”,“另,本案调解过程中及调解书主文均未有调解内容有先后履行顺序的约定。故,异议人以申请执行人未按评估结果给付剩余工程款为由,认为本院裁定将廊国用(2014)第00121号土地及地上建筑物廊坊市城市展览馆过户至申请执行人名下的执行行为违反法律规定的异议理由不成立”，裁定驳回思成公司的异议请求。二、廊坊中院(2019)冀10执异65号执行裁定认定事实错误,适用法律错误,应当被撤销,实际上得到维持的(2018)冀10执180号之二执行裁定、(2018)冀10执180号结案通知书应当一并撤销,国开公司的强制申请应当被驳回。（一）廊坊中院认定嘉慧公司在执行过程中已经进入破产程序,并因此裁定中止对嘉慧公司的执行,可是3天后却又作出(2018)冀10执180号之二执行裁定书,继续强制执行。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第104条的规定：中止执行的情形消失后,执行法院可以根据当事人的申请或依职权恢复执行，恢复执行应当书面通知当事人。嘉慧公司的破产事宜并未终结,中止执行的情形并未消失,廊坊中院何以恢复执行,而且恢复执行也并未书面通知嘉慧公司和思成公司,廊坊中院认定事实和适用法律均严重错误。此外,河北高院已经于2019年3月15日作出(2019)冀执复29号执行裁定书,要求廊坊中院对思成公司的执行异议重新审查,那么廊坊中院就应当停止有关执行行为,但是廊坊中院却依然继续依据(2018)冀10执180号之二执行裁定书实施执行行为,并在2019年3月27日，即(2019)冀执复29号执行裁定书作出后12天，作出(2018)冀10执180号结案通知书,这是不合法的。另外,国开公司对思成公司、嘉慧公司提起诉讼,调解协议是思成、嘉慧两公司承担共同义务,廊坊中院认为嘉慧公司出现破产情形,所以裁定中止对其执行,理应也中止执行作为共同义务承担方的思成公司,离开嘉慧公司,思成公司是无法独自履行义务的,对此廊坊中院认定事实适用法律错误,该院依据(2018)冀10执180号之二执行裁定书进行执行,并违法作出结案通知书就更是错误的。（二）廊坊中院(2018)冀10执180号结案通知书对有关事实的认定严重错误。结案通知书称：2019年3月27日已将(2017)冀10民初3号民事调解书中调解内容全部强制执行完毕,这明显与事实不符。调解书的内容不单单是嘉慧公司、思成公司负有义务,国开公司也具有支付剩余结算款的义务,但是国开公司并未履行该义务,何来调解书中调解内容全部执行完毕之说。（三）廊坊中院(2019)冀10执异65号执行裁定认定事实错误,适用法律错误。思成公司认为国开公司应当先给付剩余款项,然后才能办理有关过户,但是廊坊中院在重新审查后认为调解书主文对调解内容的履行没有先后顺序约定,既然没有先后顺序，那么嘉慧公司、思成公司和国开公司就应当同时履行各自的义务。按照廊坊中院的认定,如果思成公司不享有先履行抗辩权,至少应享有同时履行抗辩权,为什么国开公司不履行义务,而仅要求嘉慧公司、思成公司履行义务呢。思成公司认为,并不是谁申请了强制执行谁就有理谁就优先,履行调解协议的义务是双方的,而且思成公司自调解书生效后,就一直在催告国开公司履行自己的义务,这也是在依法行使权利。2018年1月25日,嘉慧公司、思成公司、国开公司按照调解书主文的约定共同选定廊坊市致远资产评估有限公司对本案涉及的标的物(含土地和地上物)进行市场价值评估,评估时点协商选定为2018年1月20日,2018年2月2日,评估机构出具资产评估报告初稿,评估结果为涉案标的物总价值为36120.02万元,但是国开公司却在致远公司出具正式报告前无任何正当理由的阻碍其出具报告,这是典型的违反调解协议约定的行为,并表明其不履行调解协议的义务,国开公司不履行义务,凭什么要求嘉慧公司、思成公司履行义务？思成公司没有以不行使权利而放弃履行义务的行为。廊坊中院对上述事实认定错误。（四）本案中廊坊市城市展览馆项目未取得建设工程竣工验收备案表或者房屋竣工质量合格的证明、房产测绘报告书和计费表、白蚁防治证等等文件,不具备初始登记登记条件,廊坊中院关于过户的裁定不具有可执行性,上述项目无法办理产权过户。此外,国开公司如不支付剩余款项,则嘉慧公司、思成公司无法核算、缴纳土地增值税费及其他有关税费,也无法核算国开公司应缴纳的契税、印花税等(国开公司至今未向思成公司或嘉慧公司交纳上述税费),而且剩余价款的支付还关涉嘉慧公司、思成公司之间彼此税费的核算和承担,这些条件都尚未满足,与此有关的办理过户的条件未成就。廊坊中院就与此有关的事实认定错误,适用法律错误。国开公司书面答辩称，应当驳回思成公司的复议申请。一、调解书主文第三条及附件第三条均约定“项目移交在先,价值评估在后”。因嘉慧公司、思成公司拒不履行第三条项目移交义务导致无法按第三条进行价值评估进而双方无法按第四条进行“根据评估结果进行结算”。调解书主文第三条约定:“本调解书生效后十日内在本院主持下选定符合资质的评估机构。廊坊市城市展览馆项目在交付后十个工作日内按照项目现状进行价值评估。如廊坊市国土土地开发建设投资有限公司未在规定时间内启动程序,被告廊坊市嘉慧房地产开发有限公司、被告廊坊市思成文化产业服务有限公司可通过诉讼方式解决。”调解书附件第三条约定:“本调解书生效后十日内在河北省廊坊市中级人民法院主持下选定符合资质的评估机构。在项目移交后十个工作日内按照城市展览馆项目现状进行价值评估。”根据调解书主文第三条以及附件第三条,调解书生效后十日内选定鉴定机构,项目移交后十个工作日内进行价值评估。因此,从项目移交以及价值评估的问题上,项目移交在先,价值评估在后。二、调解书主文第四条“同时”以及附件第四条“同时”应理解为双方可同时各自主张调解书中确认的权利及履行各自的义务；“同时”不能理解为同时不行使权利或同时不履行义务。调解书主文第四条约定：“原被告以评估结果为基础根据双方权利义务进行结算。同时,办理廊坊市城市展览馆及土地使用权的过户手续。否则原告廊坊市国土土地开发投资有限公司、被告廊坊市嘉慧房地产开发有限公司、被告廊坊市思成文化产业服务有限公司均可向法院强申请强制执行上述对方的义务。”从调解书主文第四条的内容可以看出根据评估结果结算的同时进行过户,否则双方均可申请强制执行。“根据评估结果结算”应理解“结算的”一系列行为包括选定鉴定结构、项目移交、进行价值评估、根据结果进行结算等一系列行为,在进行一系列行为同时办理廊坊市城市展览馆及土地使用权的过户手续。但“同时”的意思不能理解为双方同时不行使调解书的权利或同时不履行调解书的义务。国开公司不能因为因嘉慧公司、思成公司消极行为也同时消极不行使权利。三、嘉慧公司、思成公司的执行异议的做法导致双方同时都不能行使权利,对解决双方纠纷没有任何积极推进作用,只能造成国开公司已投资2.6亿的廊坊市城市展览馆闲置的损失、折旧的损失日益扩大。调解书履行的现状是双方已根据第三条选定了鉴定机构,但嘉慧公司、思成公司拒不移交项目,导致后续价值评估工作无法进行,也导致第四条的“根据评估结果结算”无法进行,导致国开公司无法过户,廊坊市城市展馆长期不能发挥应有作用,导致国有资产的价值日益贬损,国有资产不断流失。如支持嘉慧公司、思成公司的复议申请,撤销已发生法律效力的执行裁定,结果就是嘉慧公司、思成公司继续拒绝移交项目、继续拒绝过户,国开公司也因嘉慧公司、思成公司拒绝移交项目也继续拒绝进行价值评估。双方的消极行为最直接的后果就是国开公司对已投资2.6亿并已取得所有权的廊坊市城市展览馆无法控制、无法使用,闲置损失、折旧的损失日益扩大。按照思成公司、嘉慧公司的复议理由,如想破局,只能国开公司同意先价值评估,但这并不符合调解书第三条的规定。四、调解书主文第三条及附件第三条均约定“项目移交在先,价值评估在后”，嘉慧公司、思成公司要求先进行价值评估并结算后过户缺乏依据。前已述及,调解书主文第三条及附件第三条均约定“项目移交后十个工作日进行价值评估”,但截至到现在项目也没有移交,因此不具备进行价值评估的条件。嘉慧公司、思成公司既不移交项目又不过户,却要求先进行价值评估缺乏根据。双方应一方面移交项目进行价值评估,另一方面同时过户。现过户已经执行完毕,双方应根据第三条进行项目移交进而进行价值评估。本院查明的事实与廊坊中院查明的事实一致，予以确认。另查明，廊坊中院执行中于2019年3月8日作出（2018）冀10执180号之一执行裁定书，认定该院已于2019年1月30日作出（2019）冀10破申1号民事裁定书，依法受理以嘉慧公司为债务人的破产申请，裁定中止本案对嘉慧公司的执行。2019年3月11日，该院作出（2018）冀10执180号之二执行裁定书，裁定将涉案不动产所有权过户至申请执行人国开公司名下，涉案不动产所有权自裁定送达国开公司时起转移；国开公司可持裁定到登记机构办理相关产权过户登记手续。2019年3月27日，该院作出（2018）冀10执180号结案通知书，通知国开公司、嘉慧公司及思成公司，“经本院依法执行，已于2019年3月27日将（2017）冀10民初3号民事调解书中调解内容全部强制执行完毕，现本案执行完毕”。本院认为：一、关于思成公司撤销廊坊中院（2018）冀10执180号之二执行裁定、（2018）冀10执180号结案通知书的复议请求，因该公司未在执行异议程序中一并向廊坊中院提出，本院不予审查。如思成公司坚持认为上述两法律文书违法，可另行向廊坊中院提出执行异议或是通过执行监督等程序依法救济。二、关于思成公司请求驳回国开公司执行申请的复议请求。本案执行依据廊坊中院（2017）冀10民初3号民事调解书业已生效，已确定了思成公司、嘉慧公司与国开公司共同选定质量鉴定机构对涉案不动产进行质量鉴定，在质量鉴定报告出具十个工作日内向国开公司移交涉案不动产土地使用权证、相关工程资料，在调解书生效后十个工作日共同选定评估机构在项目移交后进行价值评估及以评估结果为基础负责与国开公司办理工程移交的更名手续等义务，执行依据确定的权利义务主体明确、给付内容明确，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十三条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条等所规定的人民法院受理执行案件的条件，廊坊中院受理国开公司的执行申请并立案执行，符合法律规定。执行依据所确定的履行内容是否有先后顺序或是涉案不动产的更名过户是否存在前置条件，系立案执行后执行程序中需要把握和注意的问题，而不关廊坊中院是否应当立案受理国开公司的执行申请。本案现有情形及证据不足以证明应当驳回国开公司的执行申请，思成公司关于驳回国开公司执行申请的复议请求，不能成立。综上所述，思成公司关于驳回国开公司执行申请的复议请求理据不足，本院不予支持；廊坊中院就该公司驳回国开公司执行申请的请求作出的（2019）冀执异65号执行裁定结果正确，应予维持。思成公司在本院复议程序中还请求撤销廊坊中院（2018）冀10执180号之二执行裁定及（2018）冀10执180号结案通知书，而其向廊坊中院提出执行异议时并未提出该两项请求，故该公司的该复议请求，本院不予审查。如思成公司仍然认为应当撤销廊坊中院（2018）冀10执180号之二执行裁定及（2018）冀10执180号结案通知书，可通过其他执行异议或执行监督等程序依法主张。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回复议申请人廊坊市思成文化产业服务有限公司的复议申请，维持河北省廊坊市中级人民法院（2019）冀10执异65号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  王荣菊审判员  刘立斌审判员  王振健二〇一九年十一月二十八日法官助理刘奂军书记员周东琦