河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终11610号 上诉人（原审被告）：北京远望立业休闲设备有限公司，住所地北京市朝阳区广渠门外大街8号东座1607室。 法定代表人：陈联，该公司执行董事。 委托代理人：宋涛，男，汉族，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：韦汉强，男，瑶族，1984年8月5日出生，住广西省都安瑶族自治县。 委托代理人：邸建凯，北京市中伦文德律师事务所律师。 原审被告：北京远望柏丽风景园林工程设计有限公司，住所地北京市朝阳区广渠门外大街8号东座1605室。 法定代表人：陈联，该公司执行董事。 上诉人北京远望立业休闲设备有限公司与被上诉人韦汉强、原审被告北京远望柏丽风景园林工程设计有限公司承揽合同纠纷一案，不服辛集市人民法院（2019）冀0181民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人北京远望立业休闲设备有限公司（以下简称立业公司）诉请撤销原判，依法改判上诉人无需支付被上诉人工程款利息，被上诉人承担全部诉讼费用，被上诉人向上诉人提供3563640元施工当地税务部门开具的劳务发票。事实与理由：上诉人与被上诉人2017年9月9日签订人造溶洞承包合同，合同最后一页9.3项明确约定，按建设方确认月进度的80％支付，工程施工完毕经建设方验收合格后付至95％，余5％质保期满一年后付清。建设方是在2019年1月23日最终确认假山塑形面积19798m2，上诉人一直和被上诉人沟通，假山面积经建设方确认后给被上诉人结清工程款，但被上诉人不按合同约定也不等建设方确认面积，就于2019年1月11日在一审法院起诉上诉人，毫无根据索赔1387200元，但实际才470640元，固上诉人认为不应支付被上诉人利息。上诉人不是故意拖欠被上诉人工程款，而是当时结算无根据，同时也是严格执行双方签订合同的约定。上诉人严格按合同约定支付被上诉人工程款(从未拖欠)，被上诉人起诉上诉人应承担法律责任，自行承担诉讼费用。上诉人在一审法院开庭时庭上要求被上诉人开具当地税务部门的劳务发票是合情合理的，任何单位和个人都应遵守国家法律，依法纳税(如无劳务发票，上诉人按照3563640元上缴25％企业所得税，将会是890910元，上诉人负担不起)。但一审法院对此无任何判决。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，应依法改判。 被上诉人韦汉强答辩称，上诉人关于不支付利息的请求和依据的事实都是不符合事实的建设方是2019年1月23日，与上诉人办理的是结算汇总表，该结算汇总表明奧森度假城瑞士馆，包括水电安装装修工程和室内外假山、溶洞、塑形三个项目说明在2019年1月22日之前，各个项目已经施工完毕验收合格，否则建设方不会给予上诉人办理结算。其中室内外假山、溶洞、塑形，由韦汉强承揽制作的。该项目在2018年6月初就已经完工，交由建设方实际使用。建设方已经对该项目验收合格，验收合格的证据在上诉人处韦汉强无法掌握。一审查明的事实也是2018年6月22日，奥森温泉度假城已经开业，室内外假山、溶洞塑形，是度假城的外观展示。因此也说明了至少在，2018年6月22日，建设方是认可假山溶洞塑形项目是验收合格的，否则建设方也不会将度假城投入使用。再有参照建设工程的相关司法解释，如果建设方实际使用了项目的视为项目验收合格综上所述，一审认定2018年6月22日假山、溶洞塑形项目，建设方已经验收合格是正确的。上诉人拖欠支付制作款应当支付利息。第二点，关于劳务费，首先劳务费超出了一审诉讼请求的范围，二审法院应当直接予以驳回，并且韦汉强是个人提供的承揽加工工作不是开办的劳务公司也无法提供劳务费的发票，还有上诉人与韦汉强从来没有在合同中约定过支付劳务费发票的约定，上诉人，要求支付劳务费发票也没有合同依据。第三点，本案一审认定事实清楚，适用法律正确。韦汉强只是对制作款的结算方式，不同意一审的认定。韦汉强坚持认为，本案制作款应当按照购买的铁丝网面积乘以95％，再乘以单价来计算，因此上诉人尚欠韦汉强制作款1387200元，但为了尽快拿到制作款，韦汉强并没有对制作款认定方式提出上诉，上诉人的此次上诉完全是拖延时间拖延支付制作款。综上，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 韦汉强向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立业公司和柏丽公司向原告支付制作款1387200元；2.判令被告立业公司和柏丽公司向原告支付逾期支付制作款的利息（从2018年6月22日起至实际还款之日止，按同期银行贷款利率的1.3倍计算）；3.判令本案案件受理费由二被告承担。 一审法院经审理查明，汤泉公司开发了澳森度假城项目，2017年9月1日立业公司与汤泉公司签订工程施工合同，承包了澳森温泉度假城（瑞士馆）水电安装、室内外假山溶洞塑型及装修工程。在结算方式部分约定：常规项目结算时按照立业公司实际工程量结算，假山项目按汤泉公司实际采购钢丝网面积乘以0.95系数计算工程量。2018年6月5日汤泉公司与立业公司签订结算方式变更协议书，协议书中对假山项目结算面积作为变更，按照汤泉公司与立业公司最终实测面积结算工程量。原因是:在实际施工过程中汤泉公司发现现场情况复杂，工程中监管不到位、实际施工工人素质等诸多原因很容易造成材料丢失、浪费、重复搭叠等诸多情况。用钢丝网领用的面积核算不能够真实反映现场使用情况，进而不能确定工程施工面积，造成很大误差，更容易给汤泉公司建设投入造成损失，因此双方本着实事求是原则对假山项目结算条款作了变更。2017年9月9日，立业公司、柏丽公司与韦汉强签订人造溶洞承包合同，立业公司将从汤泉公司承包的澳森温泉度假城(瑞士馆)的部分工程:室内外假山溶洞塑型工程交由韦汉强施工。景观工程名称:澳森温泉度假城(瑞士馆)室内外假山溶洞塑型包清工辅料。景观制作地点辛集市教育路瑞士馆建筑物室内、室外。室内假山皮称为水泥塑型溶洞，室外假山皮称为水泥塑型假山。承包方式为清工辅料:韦汉强提供部分特殊材料:1、颜色，2、面层保护剂。其他主材、辅材、施工水电费、脚手架材料均由立业公司、柏丽公司提供。报价不含基础结构(土建)、机电设备、灯光、防水、绿化。施工现场有砖墙、或混疑土基础结构，先用角铁、盘条做大造型，造型上铺镀锌铁路丝网(由韦汉强根据工程进度申请购买，由汤泉公司结算)。往上面抹两次水泥，做两次塑型，上色，最后上保护剂，整个工艺就完成了。韦汉强带领自己的施工队进行施工，2018年6月22日之前完成的施工。合同价款部分约定:暂定总造价160万元，暂定总面积8700平方米，合同单价180元/平方米，景观制作面积在合同签订之前由发包方进行认定，由于设计变更按双方签订合同制作量进行增减，双方经办人员应及时书面确定改变的内容及价格。发包方如果增加假山面积超过1500平方米，则双方另外单独签订合同，如果不超过1500平方米，按本合同执行。如果双方就上述调整未能协商一致，则韦汉强先搁置问题按实际情况及原先约定继续履行本合同。合同签订后，工人进场(10人以上)7日内给付8万元预付款。按建设方确认月进度的80％支付;工程施工完毕经建设方验收合格后付至95％，余5％质保期满一年后付清被告实际付款情况为:被告在2017年9月24日、26日，11月8日、9日、29日，12月16日、27日，2018年4月9日、18日，5月16日、20日、28日，6月6日、15日、20日，8月10日陆续付款16笔:5万元、3万元、5万元、80万元、50万元、4.3万元、15万元、4.8万元、5.2万元、25万元、10万元、2万元(颜色保护剂款)、50万元、30万元、10万元、10万元，付款总额309.3万元。付款时是按韦汉强所报镀锌铁丝网使用面积的95％进行计算，进度款按月进度的80％比例支付。铁丝网单据上计载的铁丝网的总面积是26200平方米。景观制作验收部分约定:景观制作竣工后，韦汉强应通知发包方验收，发包方应自接到验收通知后3日内组织验收，填写景观制作验收单。同时，双方书面办理移交手续。如果发包方在收到验收通知后7天内，未组织竣工验收，则视为发包方对合部景观验收合格。2019年1月23日汤泉公司对立业公司承包的澳森度假城(瑞士馆)水电安装、室内外假山溶洞塑型及装修工程进行实际结算。其中的假山塑型工程(韦汉强施工完成)结算时，结算面积按汤泉公司与立业公司现场实测面积19798平方米结算，单价为275元/平方米，结算价款为5444450元。实际施工中增加的塑型面积超过了合同约定的1500平方米，立业公司、柏丽公司未与韦汉强另外单独签订合立业公司、柏丽公司未收到过韦汉强的书面验收通知。立业公司与韦汉强均认可假山溶洞塑型施工不需要特殊的资质。在本院限定的时间内，原告与出庭被告均未对假山、溶洞塑型面积提出鉴定申请。 一审法院认为，立业公司将其与汤泉公司承包的施工合同中的部分工程，与柏丽公司共同发包给韦汉强带领的塑型班组施工，其施工部分并不是土建基础工程，无须特殊资质，性质上是承揽合同中的非典型的加工合同(提供极少辅料颜色和保护剂)，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。履行过程中，双方当事人对结算面积的确定产生了争议，原告认为应当按照购买的镀锌铁丝网的面积进行结算，被告认为应按实测面积结算。对于结算面积，承包合同中约定的是暂定总面积8700平方米，合同签订前由发包方进行认定，如发生设计变更进行制作量的增减，双方及时书面确定变更内容，增加塑型面积超出暂定积1500平方米后单独签订合同。如果不能协商一致，则先搁置问题按实际情况及原先约定继续履行本合同。双方对结算面积发生争议后，未单独签订合同解决问题。原合同有关条款并未明确约定按购买铁丝网的面积确定结算面积，原告亦未提供证据证实按购买铁丝网面积作一定比例扣减作为结算面积是此行业的交易习惯。建设方提出了按这种方法确定结算面积的不合理性，原告亦未提供现场施工时铁丝网的实际使用情况的图片或录像资料，不能保证所购买的铁丝网未发生丢失、毁损，使用时搭接的尺寸无法确定，是否存在重复搭叠(多层搭叠)的情况无法确定，因此按购买铁丝网的面积乘以95％确定结算面积并不公平合理。在双方发生争议原告又不同意与被告共同实测的情况下，原告应当申请鉴定，确定实际施工面积更为公平合理。虽然原告未提出鉴定申请，但被告认可以其与汤泉公司现场实测的面积作为结算面积，故本院暂以此作为结算面积，如原告认为施工面积超过了该面积，可以提起诉讼(申请鉴定施工面积)另行主张关于施工工程是否验收合格，虽然工程性质是承揽合同，但其与建设工程施工合同类似，可以参照适用建设工程施工合同纠纷案件相关司法解释，工程虽未经建设方汤泉公司验收，但已于2018年6月22日交付建设方使用，因此可视为竣工并经验收合格。制作款应付至95％，至2019年6月22日已超过了一年的质保期，故相应的质保款5％亦应给付。被告立业公司、柏丽公司应当共同给付原告制作款19798平方米×180元/平方米＝总制作款3563640元3093000元(已付款)＝470640元。被告未及时给付原告制作款已构成违约，应承担违约责任:除给付制作款本金外，还应承担逾期支付制作款的利息损失并承担原告实现债权所支出的案件受理费等费用损失。原告主张的利息损失符合法律规定，本院予以支持。但因有质保款，应当分段计息，2018年6月22日至2019年6月22日的计算基数为:未付制作款470640元总制作款3563640元×5％(质保金比例)＝292458元，从2019年6月23日计算基数为470640元。案件受理费按胜败诉比例负担，负担比例为:6:34。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，判决如下：被告北京远望立业休闲设备有限公司、北京远望柏丽风景园林工程设计有限公司于本判决生效后十日内共同给付原告韦汉强制作款470640元及利息(从2018年6月22日起至2019年6月22日以292458元为计算基数，从2019年6月23日起以470640元为计算基数，按中国人民银行规定同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算至被告实际给付之日止)。驳回原告韦汉强的其他诉讼请求如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17284元，原告韦汉强负担1407元，被告北京远望立业休闲设备有限公司、北京远望柏丽风景园林工程设计有限公司共同负担5877元。 二审期间当事人未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院经审查认定的事实同一审的基本一致。 本院认为，本案的争议焦点系逾期付款是否应当支付利息以及如何计算的问题。《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（法释[1999]8号、[2000]34号）规定，“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。”而参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）规定，“逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%”。被上诉人在一审中请求法院依照同期银行贷款利率的1.3倍计算逾期付款利息，一审法院予以了支持，并无不当，本院应依法予以维持。 因上诉人提出的开具劳务发票的问题超出了一审诉讼请求的范围，本院依法不予审查。 综上所述，北京远望立业休闲设备有限公司的上诉请求不能成立，依法予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费270元由上诉人北京远望立业休闲设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张国顺 审判员  史亚宁 审判员  孟维山 二〇一九年十一月十二日 书记员  侯轶凡