上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终12336号上诉人（原审原告）：刘惠恕，男，1949年6月20日出生，汉族，住上海市普陀区。被上诉人（原审被告）：高勇，男，1975年8月18日出生，汉族，住安徽省巢湖市。委托诉讼代理人：余萍，上海道舍律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海富啸投资管理有限公司，住所地上海市金山区漕泾镇亭卫公路3688号5幢二层1313室。法定代表人：李光华，董事长。上诉人刘惠恕因与被上诉人高勇、上海富啸投资管理有限公司（以下简称富啸公司）展览合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2018）沪0116民初15783号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘惠恕上诉请求：撤销一审判决第三项，改判支持刘惠恕的原审诉请。事实与理由：刘惠恕提交的FXZL-160030号《展览出租合同》、赵小弟支付合同保证金10,000元收据照片、缴纳推荐费2,000元账单足以证明涉案藏品已经成交。藏品的直接收款方是高勇和富啸公司，证明买受方已付清全款的证据应由高勇和富啸公司提供。刘惠恕至今未收到一审判决确定的富啸公司应退还的涉案藏品以及推荐费，自合同约定的完款日期2016年6月30日起，刘惠恕屡次索要藏品已近3年，高勇始终无法归还，说明刘惠恕委托富啸公司交易的藏品已成交。根据当时的交易约定，买方购物，已支付了10,000元定金，事后如果违约，定金应归卖方所有，最起码也应按照《展览出租合同》约定讲先前所交预付款的15%作为卖方的损失赔偿给卖方。按照民间藏品交易习惯，买方向中介公司支付的合同保证金以及委托方向中介公司支付的交易服务费即可视为“基础服务费或基础展览费”。此外，刘惠恕曾向富啸公司的总经理高勇支付了基础展览服务费28,500元。高勇是富啸公司的总经理、展览合同举办方、直接收款人、本案的直接责任人，应追究高勇的经营违约责任。高勇书面辩称，刘惠恕确曾与富啸公司签订合同，委托富啸公司对其藏品进行展览。刘惠恕确实也曾将藏品（一个瓶子、具体什么瓶子记不清了）交给富啸公司。高勇当时作为富啸公司的业务经理，也确与刘惠恕进行过业务接洽，帮其寻找买家，出售其藏品，但最终未能成交。瓶子与推荐费都是交给富啸公司的，最终的返还责任应由富啸公司承担。高勇并非服务合同的相对方，其所有的行为均为履行职务行为，不应承担任何合同义务或责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。富啸公司未作答辩。刘惠恕向一审法院起诉请求：一、如果藏品未能成交，则要求：高勇和富啸公司1、退还“元代枢府窑”六方赏瓶1件；2、归还赵小弟交付的合同保证金10,000元，退还服务费用2,000元；3、承担违约金1,200元。二、如果藏品已经成交，则要求高勇和富啸公司支付价款150万元。三、要求高勇自2016年6月10日起，按照中国人民银行三年期存款利率承担的上述12,000元或150万元的利息损失。一审法院认定，2016年1月16日，刘惠恕与富啸公司就刘惠恕的物品参加富啸公司组织的展览活动等事宜签订展览服务合同书，约定的展览位置为：XX路XX号。关于违约责任，双方约定，任何一方不及时或不完全履行本合同义务，即构成违约，违约方应向守约方支付相当于本合同第三条第1项约定的基础服务费10%的违约金。另，关于基础服务费，双方在前述该合同第三条第1项应当填写金额处均以斜线划去。2016年6月6日，刘惠恕与富啸公司就刘惠恕的物品参加富啸公司组织的展览活动等事宜签订展览出租合同，约定的展览位置为：上海富啸，约定的展位为2个。关于违约责任，双方约定，任何一方不及时或不完全履行本合同义务，即构成违约，违约方应向守约方支付相当于本合同约定的基础展览费10%的违约金。同样，关于基础展览费，双方在前述该合同应当填写金额处也均以斜线划去。当日，双方还签订补充协议，约定：成功推荐一件另外收取推荐费2,000元。2016年6月10日，富啸公司交付刘惠恕《关于艺术品买卖须知》1份，藏品名称为六方赏瓶，价格为150万元，约定完款日期为2016年6月30日。次日，刘惠恕向高勇转账2,000元。此后，因富啸公司既没有支付价款，也没有退还上述物品，且下落不明，故起诉来院。一审法院认为，刘惠恕和富啸公司间存在有效展览合同关系，刘惠恕已经按照约定支付了推荐费用2,000元，富啸公司却既未向刘惠恕支付价款，也未及时归还物品，且下落不明，依法应当承担违约责任。故刘惠恕要求富啸公司退还物品及推荐费用的诉讼请求，予以支持。虽然合同有关于根据基础服务费或基础展览费的10%计算违约金的约定，但是，合同中并没有关于基础服务费或基础展览费金额的约定。同时，刘惠恕也没有提供证据证明其支付了基础服务费或基础展览费。刘惠恕主张以12,000元为基数计算违约金，缺乏依据，对其关于违约金的诉讼请求，予以驳回。高勇既不是展览合同相对方，也不是富啸公司股东，刘惠恕要求高勇承担责任，缺乏依据，对其相应诉讼请求，予以驳回。刘惠恕未能提供证据证明其藏品已成交，买受方已向富啸公司和高勇付清全款，故其要求富啸公司和高勇支付150万元或交付保证金10,000元的诉讼请求，缺乏依据，予以驳回。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、上海富啸投资管理有限公司应于判决生效之日起十日内，向刘惠恕退还“元代枢府窑”六方赏瓶1件；二、上海富啸投资管理有限公司应于本判决生效之日起十日内，向刘惠恕退还推荐费用2,000元；三、驳回刘惠恕的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,418元，由刘惠恕承担18,368元，由上海富啸投资管理有限公司承担50元，公告费用560元，由上海富啸投资管理有限公司承担，于判决生效之日起七日内缴纳一审法院。本院二审期间，刘惠恕提供下列证据材料：1、王斗西所写高勇2014年到2017年在上海从事艺术品交易的举报材料以及受害人举报名单，欲证明高勇在上述时间内从事黑社会性质的诈骗活动；2、欠条（实标注为《证明情况》）复印件，欲证明在刘惠恕追讨时，高勇曾就涉案藏品出具过28,500元的欠条；3、马清源受高勇欺骗的材料，欲证明马清源也是富啸公司的受害者，刘惠恕并非个案，高勇系从事诈骗活动。高勇对检举书的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该材料系刘惠恕自行制作，真实性无从考证，且与本案无关联性；无法达到刘惠恕的证明目的，对欠条（实标注为《证明情况》）的真实性认可，但认为与本案无关联性；对马清源受高勇欺骗的材料的真实性、合法性、关联性均不予认可。经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘惠恕与富啸公司之间的展览服务合同合法有效，双方均应依约履行，现富啸公司既未归还涉案藏品，又未向刘惠恕支付成交价款，应当承担违约责任，一审法院据此判令富啸公司归还涉案藏品及推荐费用，具有事实和法律依据，应予维持。经本院审查，赵小弟支付10,000元款项的收据上明确记载款项性质为“预收款”而非定金，故刘惠恕主张赵小弟支付的上述款项应适用定金罚则归于其所有，缺乏事实依据，本院不予支持。在案并无证据证明合同保证金或交易服务费可视为基础服务费或基础展览费，刘惠恕提供的欠条（实标注为《证明情况》）复印件亦无法证明其支付了28,500元的基础展览服务费，故其关于违约金的计算主张亦缺乏事实依据。刘惠恕要求富啸公司与高勇支付成交价款150万元，但并未提供证据证明涉案藏品业已成交完款，故其该项诉请亦缺乏事实依据。涉案展览合同系高勇作为富啸公司的员工代表富啸公司与刘惠恕签订，故刘惠恕以高勇是富啸公司的总经理为由主张高勇承担责任，缺乏法律依据。一审法院据此驳回刘惠恕的其余诉请并无不当，本院予以认同。综上所述，刘惠恕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18,418元，由刘惠恕负担。本判决为终审判决。审判长  丁慧审判员  陈敏审判员  马丽二〇一九年十一月二十九日书记员  刘惠附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……