福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终1253号 上诉人（原审原告）：袁惠珍，女，1979年9月17日出生，汉族，龙岩莲东南中旭日住宅小区四角书店员工，住龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：李新华，龙岩市新罗区西城法律服务所法律服务工作者。 被上诉人(原审被告)：福建煤电股份有限公司，住所地龙岩市新罗区红坊镇下洋村谢厝路82号，统一社会信用代码913500007463630192。 法定代表人：陈文阶，董事长。 委托诉讼代理人：刘新策，福建正廉律师事务所律师。 上诉人袁惠珍因与被上诉人福建煤电股份有限公司劳动争议纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初4285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。原审被告福建煤电股份公司龙岩凯乐商务酒店已依法注销，其权利义务由其开办者福建煤电股份有限公司依法承受。本案现已审理终结。 袁惠珍上诉请求：撤销原判或发回重审，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对当事人之间是否存在全日制事实劳动关系关键事实认定不清，证据不足，适用法律错误，且对举证责任分配错误。二、一审法院对上诉人是否存在8小时外加班事实认定不清、证据不足，适用法律错误，且对举证责任分配错误。三、一审法院对被上诉人的行为是否属于违法解除劳动合同的行为的事实认定不清、证据不足，适用法律错误。四、一审法院对上诉人申请法院调查取证置之不理的行为程序违法。综上，被上诉人明里与上诉人签订的是非全日制劳动合同，私下却按照全日制用工安排上诉人的工作时间和发放劳动报酬，目的就是凭借企业用工的强势地位来规避相关劳动法律责任和义务。请求二审法院依照法律法规规定，严格恪守法律对用人单位举证责任的要求，在被上诉人没有充分有效证据证明与上诉人构成非全日制劳动关系的情况下，应当撤销一审判决，依法支持上诉人的上诉请求。 福建煤电股份有限公司辩称，一、上诉人与答辩人下属“凯乐商务酒店”（以下简称酒店）是签订非全日制用工劳动合同书，合同明确约定用工形式为非全日制用工，平均每日工作时间不超过4小时，每周时间不超过24小时，而事实上上诉人与酒店均是按照合同的约定履行，同时酒店也根据《劳动合同法》第七十二条之规定每半个月向上诉人发放工资，从合同的约定、工作时间、工资的发放均符合《劳动合同法》有关非全日制用工的规定，对此答辩人提供了《非全日制用工劳动合同书》及工资发放表，已尽到用人单位的举证义务，上诉人要求确认为全日制劳动有关系没有法律依据。二、答辩人仅是承认酒店在出现人员变动时，非全日制用工的劳动者才会偶尔加班，且此类加班时间和期限极短；在人员调整后，非全制日用工的劳动者均按合同约定上班，根本就不是上诉人所谓的8小时上班；对于此类加班答辩人也及时将加班工资发放给劳动者，不存在还需要再次向上诉人支付加班费的情形。三、根据《劳动合同法》第七十一条之规定，对于非全日制用工终止劳动关系时，用人单位无须向劳动者支付经济补偿，更何况双方劳动关系的终止还是上诉人单方面向酒店提出辞职的，答辩人没有任何逼迫上诉人辞职，这完全是上诉人自愿提出的辞职，对于辞职的上诉人，酒店完全没有必要再向上诉人支付经济补偿金。四、非全日制用工劳动合同书有无到当地劳动保障部门办理备案手续，这仅是劳动保障部门对用人单位进行行政管理的程序规定的要求，并非是非全日制用工劳动合同书生效的前提条件；非全日制用工劳动合同书的生效是以用人单位与劳动者签订合同的时间或约定生效条件成就的时间开始生效，有无到行政部门办理备案手续不影响非全日制用工劳动合同书的生效；一审法院通过审理，认为事实清楚，证据充分，没有必要向行政部门调取证据，故一审法院没有采纳上诉人调取证据的要求，并不属于程序违法。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 袁惠珍向一审法院起诉请求：一、确认袁惠珍与福建煤电公司、凯乐酒店之间在2012年6月至2019年2月期间存在全日制劳动关系。二、判令福建煤电公司、凯乐酒店补偿袁惠珍7年的工龄经济补偿金17500元。三、判令福建煤电公司、凯乐酒店将因未缴纳的社保费用而获利酌情补偿给袁惠珍35000元。四、判令福建煤电公司、凯乐酒店给付袁惠珍3月份未提前通知解约期间工资2500元。五、判令福建煤电公司、凯乐酒店给付袁惠珍未订立书面劳动合同的双倍工资55000元。六、判令福建煤电公司、凯乐酒店给付袁惠珍7年来加班费用77000元。以上各项共计187000元。 一审法院认定事实：凯乐酒店成立于2011年10月12日，其类型为股份有限公司分公司，经营范围为住宿。2012年7月1日，袁惠珍（乙方）与福建煤电公司（甲方）订立一份《非全日制用工劳动合同书》，合同约定乙方在甲方工作期间，甲方对乙方进行全日制用工的形式管理。乙方在甲方工作期间，平均每日工作时间不超过4小时，累计每周时间不超过24小时。乙方同意甲方根据煤矿生产灵活用工的需要，安排符合非全日制用工要求的岗位、工种。甲方可以根据生产（工作）需要，适当调整乙方的工作岗位。甲方对乙方实行小时工资制。实行计件工资的岗位，以小时工资标准为依据测算计件工资单价。乙方在规定的劳动时间内提供正常劳动，甲方支付乙方的工资不得低于当地政府规定的最低小时工资标准，劳动报酬支付周期最长不得超过十五日。乙方的基本养老保险费用和基本医疗保险费用一并计入小时工资标准中，甲方不另承担乙方的保险费用。乙方的基本养老保险和基本医疗保险原则上参照龙岩市灵活就业人员的参保办法执行。甲方统一为乙方投工伤保险。乙方发生工伤，依法享受工伤保险待遇。双方不约定用工期限和终止劳动合同提前通知期，任何一方均可随时通知对方解除、终止劳动关系，甲方可以不支付经济补偿金。本合同自签字之日起生效。 前述合同订立后，袁惠珍即至凯乐酒店工作，工作岗位为总台收银。2018年度，袁惠珍每月的平均工资为2500元。2019年1月28日，袁惠珍向凯乐酒店递交一份“辞职申请书”，其上载明：“本人袁惠珍，身份证号3526011979××××××××，现因家庭要照顾等原因，只能上班到2月28日，现提前一个月向酒店提出辞职申请，望酒店领导批准！申请人：袁惠珍（签字并捺手印）2019.1.28。”凯乐酒店在前述申请书中签署“同意”字样。此后，袁惠珍以其与凯乐酒店之间存在全日制劳动关系为由向龙岩市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决福建煤电公司、凯乐酒店支付经济补偿金17500元、因未缴社保费用而获利补偿35000元、未提前通知解约期间工资2500元、未订立书面劳动合同双倍工资55000元、加班费用77000元。2019年4月29日，龙岩市劳动人事争议仲裁委员会作出岩劳仲（2019）52号仲裁裁决书，对袁惠珍的仲裁请求不予支持。2019年5月5日，上述仲裁裁决书分别送达双方当事人。袁惠珍不服该仲裁裁决书诉至法院。 一审法院认为，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。查明事实表明，袁惠珍入职后即与凯乐酒店订立了《非全日制用工劳动合同书》，双方当事人就袁惠珍的工作时间、计酬方式、每周劳动时间以及社保费用的缴纳等内容作出了约定。前述劳动合同书体现了袁惠珍与凯乐酒店的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规，合法有效。根据《非全日制用工劳动合同书》，应认定凯乐酒店与袁惠珍在2012年6月至2019年2月期间存在非全日制劳动关系。袁惠珍主张双方建立的是全日制劳动关系，依据不足不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”因此，袁惠珍诉请福建煤电公司、凯乐酒店支付经济补偿金17500元，与法相悖不予支持。况且，本案系袁惠珍于2019年1月28日自行向凯乐酒店提出辞职，在此情形下凯乐酒店予以同意并无违反法律规定。诉讼中，袁惠珍主张其系“被迫辞职”，但对此袁惠珍未提供证据证实，不予采信。《非全日制用工劳动合同书》明确规定，乙方（即袁惠珍）的基本养老保险费用和基本医疗保险费用一并计入小时工资标准中，甲方（即凯乐酒店）不另承担乙方的保险费用。同时，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条规定，未在用人单位参加职工基本医疗保险、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员可以参加职工基本医疗保险和基本养老保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。由此可见，无论从双方订立的劳动合同条款内容来看，还是从法律规定的层面，袁惠珍的社保费用均应由其自行缴纳，其主张福建煤电公司、凯乐酒店支付因未缴社社保费用而获利酌情补偿袁惠珍35000元，缺乏事实与法律依据，不予采纳。鉴于劳动合同法第七十一条业已规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿，故袁惠珍诉请福建煤电公司、凯乐酒店给付未提前通知解约期间工资2500元无理，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”从本案查明的事实来看，袁惠珍在工作期间已与凯乐酒店订立了《非全日制用工劳动合同书》。可见，作为用人单位凯乐酒店并没有违法劳动合同法的有关规定，袁惠珍现诉请福建煤电公司以及凯乐酒店给付未订立书面劳动合同的双倍工资55000元，亦不予采纳。当事人对自已的主张，有责任提供证据加以证明，诉讼中，袁惠珍主张福建煤电公司、凯乐酒店给付7年来加班费用77000元，但对于加班之事实，袁惠珍提供的“排班表”，系其自行制作的材料，福建煤电公司、凯乐酒店均不予认可，故对袁惠珍主张其存在加班的事实并据此要求支付加班费用，不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第十条第二款、第二十三条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回袁惠珍的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由袁惠珍负担。 本院二审期间，袁惠珍围绕上诉请求依法提交以下新证据：排班表一份，证明袁惠珍在劳动合同期间每天工作时间不低于8小时，福建煤电公司经质证认为对其真实性无法核实。虽然有多加了三个人的签字，但这三个人的签字，也不能证明这个就是他们本人签字的。该证据在一审的时候，上诉人也说是他自己打，所以对其真实性无法核实。而且对于被上诉人而言，凯乐酒店员工众多，有非全日制员工、劳务派遣工、合同工，还有正式工，远远超出一般的商务酒店，所以根本不需要非全日制的员工每天上班8小时。福建煤电公司提供准予注销登记通知书、承诺函，证明凯乐酒店因为已经办理了注销登记，凯乐酒店是被上诉人的分支机构，凯乐酒店尚有未结的债权债务，全部由被上诉人福建煤电股份有限公司承担。袁惠珍经质证对该证据予以认可。本院经审核认为，袁惠珍提供的排班表没有其他证据予以佐证且福建煤电公司对真实性予以否认，本院不予采信。福建煤电公司提供的准予注销登记通知书、承诺函双方均无异议，本院予以采信。袁惠珍、福建煤电公司对一审判决查明认定的事实均认为无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。袁惠珍入职后即与凯乐酒店订立了《非全日制用工劳动合同书》，双方当事人就袁惠珍的工作时间、计酬方式、每周劳动时间以及社保费用的缴纳等内容作出了约定。前述劳动合同书体现了袁惠珍与凯乐酒店的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规，合法有效。袁惠珍主张双方建立的是全日制劳动关系，依据不足不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”因此，袁惠珍诉请福建煤电公司、凯乐酒店支付经济补偿金17500元，于法无据不予支持，且本案系袁惠珍自行向凯乐酒店提出辞职，凯乐酒店予以同意并无违反法律规定。根据《非全日制用工劳动合同书》、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条规定，袁惠珍的社保费用均应由其自行缴纳，其主张福建煤电公司、凯乐酒店支付因未缴社社保费用而获利酌情补偿袁惠珍35000元，缺乏事实与法律依据，不予采纳。劳动合同法第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿，故袁惠珍诉请福建煤电公司、凯乐酒店给付未提前通知解约期间工资2500元无理，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”从本案事实来看，袁惠珍在工作期间已与凯乐酒店订立了《非全日制用工劳动合同书》，作为用人单位凯乐酒店并没有违法劳动合同法的有关规定，袁惠珍现诉请福建煤电公司以及凯乐酒店给付未订立书面劳动合同的双倍工资55000元，不予采纳。袁惠珍提供的排班表，系其自行制作的材料，福建煤电公司、凯乐酒店均不予认可，故对袁惠珍主张其存在加班的事实并据此要求支付加班费用，不予采纳。 综上所述，袁惠珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元,由上诉人袁惠珍。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  傅胜荣 审判员  张静瑜 审判员  陈小曼 二〇一九年十一月十一日 法官助理卢丰华 书记员廖毓斌 9/9