山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5381号上诉人（原审被告）：浙江华成建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区所前镇迎富路39号。法定代表人：胡建法，该公司董事长。委托诉讼代理人：高明荣，山东前卫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邱淑芳，女，1965年9月25日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。上诉人浙江华成建设集团有限公司因与被上诉人邱淑芳租赁合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初10563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人浙江华成建设集团有限公司上诉请求：1.依法改判一审民事判决主文第一项为310825.22元，第二项为20649.385元，合计331474.6元，或发回重审;2.本案的一切诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。（一）租赁费的支付时间及支付数额错误，上诉人与被上诉人在2015年6月1日签订《补充协议》第三条约定租赁费按每月双方对帐单依据为准，交付时间主体封顶5日内支付所欠租赁费的70%，外墙架子拆除完毕5日内支付所欠租赁费的80%，余款20%退齐全部器材后二个月内付清，被上诉人至今都没有提交证据证明主体封顶和外墙架子拆除完毕的时间，上诉人在一审中提交一份证据证明主体封顶时间，一审法院判决上诉人全额支付租赁费472843.53元（计算至2018年10月30日）错误，上诉人至2018年10月30日没有退齐全部器材（见判决第三项），上诉人按照《补充协议》只需支付841793.93元*80%＝673435.14-430000(已付）＝243435.14元，余下168358.79元应在退齐全部器材后两个月内付清。（二）一审判决违约金计算错误。没有明确的起始时间，也没有按《补充协议》第三条明确约定付款时间及付款比例判决。（三）剩余的器材一审法院判决在一审判决生效后10日内退回给被上诉人，与双方签订的《补充协议》不符，双方当事人之间从事的商业活动，双方的约定又不违反法律强制性的规定，虽然上诉人没有支付租赁费给被上诉人，但上诉人承认欠被上诉人的租赁费且上诉人也愿意继续按《补充协议》的约定继续租赁剩下的器材并承担租赁费，一审判决在判决生效后10日内返还违背当事人意思自治原则。二、一审判决诉讼费承担分配比例错误，请求二审法庭按正确标的额比例分配诉讼费用的承担。综上所述，请求二审法庭查明事实，依法改判或发回重审。被上诉人邱淑芳辩称，一审判决是公正的判决，依法维护了被上诉人的合法权益，维护了法律的尊严，请求二审法院驳回上诉，维持原判。邱淑芳向一审法院起诉请求：1、判令被告及浙江华成建设集团有限公司烟台分公司（以下简称华成烟台分公司）偿付租金411793.93元（自2014年10月暂计算至2017年10月）及逾期付款利息损失204472.27元；2、判令被告及华成烟台分公司偿付建筑物资赔偿款303001.50元；3、判令被告及华成烟台分公司偿付律师费56725元。一审法院认定事实：华成烟台分公司系被告下设不具备法人资格之分公司，于2014年3月18日注册成立，2018年11月16日在工商机关注销登记。2014年10月16日，原告与华成烟台分公司签订的周转器材租赁合同中约定，华成烟台分公司向原告租赁钢管、扣件、步步紧等建筑物资，租金分别为钢管0.01元/米/天、扣件0.005元/套/天、顶丝0.025元/套/天和步步紧0.025元/个/天；丢失赔偿价格分别为钢管20元/米、扣件7.6元/套、顶丝20元/套和步步紧15元/个；租赁期限自租赁物资之日起至物资退齐、租金结算完毕之日止，租金以实际天数计算，不足15日按15日计算，租金按月结算，每月完成后次月1－10日双方对账，发生费用用房屋抵顶；如租金不能按时结算，原告加收所欠租金总额的按日1%计算的违约金；因华成烟台分公司拖欠租金或其它违约引起的诉讼费、律师费、差旅费由华成烟台分公司承担；冬季报停时间按一个月计算，报停前租金未结清不予报停。2015年6月，原告在与被告及华成烟台分公司签订的补充协议中约定，原告与华成烟台分公司签订的上述周转器材租赁合同现约定为，原合同中以房屋抵顶租金条款改为以货币方式支付；钢管租金自2015年6月1日起改为0.009元/米/日；租金按每月双方对账单依据为准，支付时间主体封顶5日内支付租金70%，外墙架子拆除完毕5日内支付至所欠租金80%，余款退齐全部器材后二个月内付清。上述合同及补充协议签订后，原告依约向华成烟台分公司交付了钢管、扣件等建筑器材。华成烟台分公司接收上述器材后用于其工地施工，后亦向原告支付了部分租金，并退还了部分租赁器材。2017年9月30日，华成烟台分公司出具证明称，截止当日，尚租赁原告钢管11329米、扣件7169个（5162个+1317个+690个）、顶丝1376套、步步紧130个及元宝卡1900个未予退还。后经原告与华成烟台分公司对账确认，截止到2017年10月31日，后者欠付原告租金411793.93元。此后被告再未向原告偿付租金。诉讼中，原告自愿撤回了对华成烟台分公司的告诉，一审法院口头裁定予以允准，原告藉此变更其诉讼请求为:1、判令被告偿付建筑物资租金472843.53元（暂计算至2018年10月30日）及违约金245440.62元（按中国人民银行公布同期贷款利率4倍暂计算至2018年10月30日）；2、判令被告返还钢管11329米、扣件7169个、顶丝1376套、步步紧130个及元宝卡1900个，如不能返还应按钢管20元/米、扣件均为7.6元/个、顶丝20元/套、步步紧15元/个和元宝卡3元/个标准折价赔偿给原告；判令被告偿付律师费56725元。庭审中，原告称如被告不能退还元宝卡，应按市场价3元/个的标准折价赔偿，被告对此不予认可，原告未向一审法院提交元宝卡价值的证据。一审法院依据周转器材租赁合同、补充协议、租赁费结算明细表、证明、工商档案材料等以及原、被告的陈述笔录认定上述事实。一审法院认为，原告与华成烟台分公司于2014年10月16日签订的周转器材租赁合同及2015年6月签订的补充协议系当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，合同形式要件齐备，权利义务约定明确，均应认定合法有效。履约中，原告依约向华成烟台分公司交付了钢管等租赁物资，后者亦向原告支付了部分租金，并退还了部分租赁物资，截止到2017年10月31日，华成烟台分公司欠付原告租金411793.93元，并有11329米、扣件7169个、顶丝1376套、步步紧130个及元宝卡1900个未予退还的事实清楚；华成烟台分公司系被告下设不具备法人资格之分公司的证据充分，现原告主张被告偿付建筑物资租金472843.53元（暂计算至2018年10月30日）及违约金119652.30元（按中国人民银行公布同期贷款利率之1.95倍暂计算至2018年10月30日），并由被告返还钢管11329米、扣件7169个、顶丝1376套、步步紧130个及元宝卡1900个，如不能返还应按钢管20元/米、扣件均为7.6元/个、顶丝20元/套、步步紧15元/个和元宝卡3元/个标准折价赔偿的诉讼请求于法有据、于约相合，一审法院予以支持。原告关于如不能退还元宝卡，应按3元/个的标准折价赔偿的主张无证据佐证，且被告不予认可，故对原告之该部分诉讼请求，一审法院不予支持，被告关于此的辩解，一审法院予以采纳。被告关于原告主张违约金计算标准过高，请求法院予以调整的辩解于法有据，一审法院予以采纳，对于原告超出前述部分之违约金主张，一审法院予以驳回。原告关于主张被告偿付律师费56725元的诉讼请求，因其未向一审法院提交相关证据，且该律师费也并非原告之必须损失，故对原告之上述诉讼请求，一审法院不予支持，予以驳回，被告关于此的辩解，一审法院予以采纳。被告关于其要求因其现正在租赁涉案物资，不应向原告退还租赁物资，且不应全额支付租金的辩解，因自2017年10月31日后被告再未向原告偿付租金及退还物资或另行租赁物资，故对被告的这一辩解，一审法院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百一十二条、第二百二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及上述引用条款之规定，一审法院判决：一、限被告浙江华成建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内经一审法院偿付给原告邱淑芳建筑器材租金人民币472843.53元（计算至2018年10月30日），同时自2018年10月31日起至被告退还租赁器材或折价赔偿给原告之日止，仍按涉案租赁合同、补充协议约定计付租金给原告；二、限被告浙江华成建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内经一审法院偿付给原告邱淑芳违约金人民币119652.30元（按中国人民银行公布同期贷款利率之1.95倍计算至2018年10月30日），同时自2018年10月31日起至本判决确定的给付之日止，仍按上述利率计付违约金给原告；三、限被告浙江华成建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内经一审法院退还给原告邱淑芳建筑用租赁钢管11329米、扣件7169个、顶丝1376套、步步紧130个及元宝卡1900个，届时如不能退还，被告应按钢管20元/米、扣件均为7.6元/个、顶丝20元/套、步步紧15元/个标准折价赔偿给原告；四、驳回原告邱淑芳的其他诉讼请求。如果被告浙江华成建设集团有限公司不按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告邱淑芳。案件受理费13692元，由原告邱淑芳负担805元，被告浙江华成建设集团有限公司负担12887元；因原告已向一审法院全额预交，原告同意由被告于本判决生效之日起10日内经一审法院支付给原告12887元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，可以确认上诉人与被上诉人双方之间签订周转器材租赁合同及补充协议，内容合法有效，双方均应严格按照约定履行各自的义务。合同履行过程中，上诉人未依约向被上诉人支付租金，上诉人的行为已构成违约的事实清楚，一审法院判令上诉人向被上诉人支付相应的租金、违约金，返还相应的钢管等建筑器材，不能返还则按照租赁合同和补充协议的约定标准折价赔偿，于约相合，于法有据，并无不妥。上诉人上诉提出一审认定租赁费支付时间、数额及违约金计算错误等意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人浙江华成建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13692元，由上诉人浙江华成建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇一九年十一月一日法官助理张素素书记员车丽翠