山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁01行终700号 上诉人（一审原告）陈元洪，男，1947年1月8日出生，汉族，住济南市。 委托代理人冷倩倩，山东华剑律师事务所律师。 委托代理人李燕，济南市中正荣凯法律服务所法律工作者。 上诉人（一审被告）济南市历城区人民政府王舍人街道办事处，住所地济南市。 法定代表人周晨，主任。 委托代理人傅鹏，该办事处工作人员。 委托代理人张元峰，山东昌平律师事务所律师。 上诉人陈元洪与上诉人济南市历城区人民政府王舍人街道办事处（以下简称王舍人街道办）因不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112行初283号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。经山东省高级人民法院批准，本案审理期限延长三个月。本案现已审理终结。 一审法院查明：涉案建筑物位于济南市历城区王舍人街道坝王路中段，有集体土地使用证，证号为历城集用（2000）字第20008号，土地使用者为济南市历城区电焊网厂，用途为工业用地，使用面积为2821.5平方米。2016年6月14日，涉案建筑物由被告拆除。为此原告于2016年12月26日向一审法院提起行政诉讼，要求确认被告及济南市历城区城市管理行政执法局强拆原告房屋的行为违法，一审法院于2017年5月31日作出（2016）鲁0112行初232号行政判决书，确认被告的拆除行为违法，驳回原告的其他诉讼请求。被告不服上诉至济南市中级人民法院，该院于2017年11月1日作出（2017）鲁01行终643号行政判决书，驳回上诉，维持原判。原告于2018年6月14日向被告邮寄国家赔偿申请书，被告于次日收到并于2018年7月31日作出决定不予赔偿。山东省人民政府于2011年12月1日作出鲁政土字[2011]1407号建设用地批件,2012年12月31日作出鲁政土字[2012]2107号、2187号建设用地批件，对原告涉案建筑物所在的集体土地进行征收。2015年10月1日起，济南市集体土地征收过程中，地上附着物补偿标准按照济政办发[2015]16号文件执行。2016年5月，原济南市历城区城市管理行政执法局以涉案建筑物的建设未取得《建设工程规划许可证》为由，拟对原告进行相应处罚，后经听证查实，涉案建筑物为原告于1998年所建，建设时间较长，且当时镇政府同意建设，不属于该行政机关管辖范围，予以销案。 一审法院认为：1.关于赔偿原则。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的规定，被告的行为被确认违法后，被告应当对原告的损失承担赔偿责任。根据该法第三十六条第八项的规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，原、被告应当对自己的主张承担举证责任，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。在集体土地上房屋被违法拆除后的赔偿问题上，人民法院应当综合适用《中华人民共和国国家赔偿法》《中华人民共和国土地管理法》《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》等法律法规和司法解释，依法科学地确定赔偿项目和赔偿数额，让原告得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，但国家赔偿与征收补偿相同的项目不得重复计算。2.关于非住宅房屋主体结构的赔偿问题。在集体土地征收中，房屋是作为被征收土地的地上附着物进行赔偿、补偿的，而且国家赔偿以直接损失作为确定赔偿的依据。因涉案建筑物为非住宅，故原告不能就涉案建筑物的拆除享受房屋安置，对于涉案房屋的赔偿仅能适用货币赔偿，原告主张拆一赔一的请求，不予支持。另外，原告主张依据周边类似房地产市场价格进行赔偿，一是原房屋未经鉴定机构鉴定价值，二是未考虑自己的原房屋的环境、交通、区位、折旧、涉案建筑物的非住宅性质等因素，不符合按照地上附着物以直接损失赔偿原则。在没有其他相关证据确定损失的情况下，按照济政办发[2015]16号文件的标准计算，砖混结构（楼房）为1050元/平方米，砖混结构（平房）为800元/平方米，简易结构为320元/平方米，涉案建筑物共计580.44平方米，其中砖混结构（楼房）395.52平方米，赔偿款为415296元；砖混结构（平房）16.33平方米，赔偿款为13064元，简易结构168.59平方米，赔偿款为53948.80元。以上款项共计482308.80元。3.关于附属设施的赔偿问题。原告对附属设施的损害赔偿没有提供证据证明，按照被告清点的附属设施的补偿费共计12946.79元。4.关于搬迁费、设备迁移费的赔偿问题。理由同前，根据被告的陈述，非住宅房屋及附着物搬迁费的标准为房屋补偿费总额的20%，故原告应获得非住宅搬迁费96461.76元。5.关于拆迁奖励的赔偿问题。按照赔偿原则，原告应当得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，故被告应当支付原告同类拆迁村民的奖励待遇非住宅50元/平方米。原告应得的拆迁奖励为580.44平方米×50元/平方米，共计29022元。6.关于过渡安置费的赔偿问题。过渡安置费的目的是为了确保失去原宅基地村民在获得安置房之前，能够获得相应的住房保障。因涉案建筑物为非住宅，其拆除不会产生交付原告安置房的情况，故原告要求获得过渡安置费的请求无事实和法律依据，不予支持。7.关于装修装饰损失的赔偿问题。原告提交的证据不能证明涉案房屋的装修装饰情况，亦不能证明具体的装修装饰费用，故对原告的上述请求，不予支持。8.关于停产停业损失、交通费、工业用地使用权费、律师费的赔偿问题。国家赔偿以直接赔偿为原则，原告主张的上述费用并非被告的强制拆除行为产生的直接损失，不属于国家赔偿法的赔偿范围，故对原告的上述请求，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第十五条第一款、第三十六条第八项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款的规定判决：一、限被告济南市历城区人民政府王舍人街道办事处自判决生效之日起30日内支付原告陈元洪涉案建筑物赔偿金482308.80元，附属设施赔偿金12946.79元，搬迁费、设备迁移费96461.76元，共计591717.35元；二、限被告济南市历城区人民政府王舍人街道办事处自判决生效之日起30日内支付原告陈元洪拆迁奖励29022元；三、驳回原告陈元洪的其他诉讼请求。 上诉人陈元洪不服一审判决上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。理由如下：一、本案中王舍人街道办强制拆除陈元洪房屋，陈元洪要求房屋价值赔偿应按照国有土地上房屋征收补偿标准予以赔偿。一审判决对陈元洪涉案房屋损失赔偿数额确定错误。1.陈元洪房屋所在土地使用证显示土地的用途为工业用地，应按照城市房屋标准补偿。2.即使是集体土地，根据《最高人民法院行政审判庭关于农村集体土地征用后地上房屋拆迁补偿有关问题的答复》的规定，征地拆迁方征收农村集体土地后，被征收土地上的原农村居民对房屋仍享有所有权，房屋所在地已被纳入城市，应当参照《城市房屋拆迁管理条例》及有关规定，对房屋所有权人予以补偿安置。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款亦规定，征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。最高人民法院上述答复意见和司法解释的精神实质是一致的，即：在集体土地征收过程中，如果未同时对被征收的集体土地上的房屋进行征收补偿，经过若干时间后，原坐落于集体土地上的房屋所在区域已经被纳入城市规划区，基本实现了城镇化，此时再对原集体土地上的房屋实施征收，可以参照国有土地上房屋征收补偿标准予以安置补偿。在本案中，根据王舍人街道办提交的《关于对田园新城项目剩余地块上房屋进行拆除的通知》等证据以及实际情况，陈元洪房屋所在的土地在2010年、2012年时已完成土地征收工作。陈元洪房屋所在的土地已被划为国有土地，陈元洪房屋所在的区域已被纳入城市规划区，在现在对房屋进行赔偿应当按照国有土地上房屋的价值进行赔偿，即便是2016年强拆行为发生时，也应按照国有土地上房屋征收补偿标准予以安置补偿。否则，就会产生同区域内原集体土地上房屋征收补偿标准低于其他国有土地上房屋征收补偿标准，无法充分保障原集体土地上房屋权利人的合法权益。3.一审判决以济政办发[2015]16号文件为标准计算陈元洪涉案房屋的损失赔偿数额错误。首先，本案的诉求是对违法行政行为给陈元洪造成的损失进行赔偿，并非责令王舍人街道办对陈元洪进行补偿安置，一审法院以补偿安置方案或者政策来代替违法行政行为的赔偿责任，是对诉讼请求的突破或者歪曲；其次，国家赔偿法的赔偿原则是对行政相对人损失的全面赔偿，全面赔偿不仅仅包含补偿安置利益的部分，补偿安置利益一定是全面赔偿的一部分，但是全面赔偿除了补偿安置利益之外还有对违法行政行为的惩罚性赔偿部分，否则违法行政行为就是零成本甚至是有获益可能性，这和法律不保护违法行为及违法利益的原则是相冲突的。最后，该文件已经超过有效期且已被新的标准文件所废止，而一审法院依然适用该文件进行裁判。一审判决仅对陈元洪涉案房屋适用济政办发[2015]16号确定货币赔偿标准，无法让陈元洪在同地段买到与涉案房屋同等的房屋，无法保障陈元洪的生活水平和居住条件，无法保障公平公正。二、一审判决对陈元洪涉案房屋附属设施损失、设备迁移费、装修装饰赔偿数额确定错误。王舍人街道办清点的附属设施、设备情况，与事实不符，陈元洪明确不予认可。但一审判决以陈元洪未提供其他证据予以证实为由，按照王舍人街道办清点的附属设施情况确定该部分的赔偿数额，缺乏基本事实依据。王舍人街道办作为实施强制拆除的主体，应当提供证据证明涉案建筑物的装修情况。事实上涉案建筑物的装修情况，是由于王舍人街道办的原因造成陈元洪无法举证的，应由王舍人街道办承担举证责任。王舍人街道办也无法举证证明实际损失金额的，人民法院应依法作出不利于行政机关的损失金额认定。但一审判决以一审原告提交的证据不能证明涉案房屋的装修情况，对陈元洪的装饰装修费赔偿请求不予支持，缺乏基本事实依据。三、一审法院应依法判决王舍人街道办赔偿陈元洪停产停业损失、交通费、工业用地使用权费用、律师费。陈元洪的涉案房产在被强拆前一直对外出租，用于经营，因强拆必然造成停产停业损失，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条规定根据日常生活经验法则推定的事实法庭可以直接认定，在房屋被强拆时，给陈元洪造成停产停业损失是必然存在的，该部分损失法院应支持。其他赔偿费用也是因王舍人街道办的强拆行为导致，应予赔偿。上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决被上诉人按照拆一赔一的原则赔偿上诉人580.44平方米的房屋或者按照市场价值给予货币赔偿7835940元；3.判决被上诉人赔偿上诉人因强制拆除造成的附属物损失106246.7元；4.判决被上诉人赔偿上诉人因强制拆除造成的设备迁移费2700元，装修装饰损失116000元；5.判决被上诉人赔偿上诉人因强制拆除造成的停产停业损失116088元；6.判决被上诉人赔偿上诉人搬迁费16252.32元、搬迁奖励1596210元、安置费104479.2元、交通费2000元；7.判决被上诉人赔偿上诉人工业用地使用权的费用79200元；8.判决被上诉人赔偿上诉人所支出的律师费用11400元；9.判决被上诉人赔偿上诉人上述所有赔偿款的利息损失（自强制拆除行为实施第二日始以同期贷款利率为依据计算至被上诉人给付赔偿款之日止）。 上诉王舍人街道办不服一审判决上诉称：一、王舍人街道办根据相关法律和政策对上级制定的征收时间、补偿标准和搬迁奖励政策逐户宣讲告知，并组织工作人员与陈元洪多次商谈搬迁事宜，陈元洪同意搬迁只是对搬迁补偿标准有异议，陈元洪未在规定的期限内提出听证或协调申请，依照法律应视为没有异议。陈元洪在规定的期限内没有进行自行拆除涉案建筑，王舍人街道办在2016年6月14日对陈元洪的地上物实施了拆除。陈元洪不符合济南市历城区人民政府王舍人街道在规定期限内村民自行拆除地上物的进行奖励。请求法院撤销上诉人对被上诉人陈元洪拆迁奖励29022元的赔偿。二、王舍人街道办依据济南市政府制定的当时的地上物补偿标准，可以对陈元洪的合法地上物予以补偿，对其主张的其他损失没有依据不予补偿。陈元洪非住宅地上物所处土地早已被征收，相应的地上物补偿标准也已公布实施。陈元洪在规定的期限内没有进行自行拆除涉案建筑物，依据实际情况对涉案建筑拆除仅在合法的范围内进行补偿。上诉请求：撤销一审判决，依法改判。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致,本院予以确认。 本院另查明，2017年5月26日,济南市城市更新局发布《关于调整济南市市区房屋征收搬迁费、临时安置费发放标准的通知》（济更政字〔2017〕25号）。该通知第一条规定：“房屋搬迁费，征收住宅房屋按被征收房屋的建筑面积计算。被征收住宅房屋按每平方米30元计算，非住宅房屋按每平方米35元计算；搬迁费总额不足2000元的，按2000元计发。” 2017年12月18日，山东省国土资源厅、山东省财政厅联合发布《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字[2017]383号），同意济南市制定的《征地地上附着物和青苗补偿标准》。该批复自下发之日起执行。《征地地上附着物和青苗补偿标准》第九条规定，搬家费和过渡安置费补偿标准参照国有土地上房屋征收补偿标准执行。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金……”本案中，根据原审法院查明的事实，涉案房屋已经被拆除完毕，所涉土地已经被征收。涉案房屋所占土地为集体土地，涉案强制拆除行为发生在集体土地征收过程中，一审判决综合土地管理法等法律法规以及涉案土地所在片区集体土地征收补偿情况确定赔偿项目和赔偿数额，确保原告得到的赔偿不低于其依照征收应当获得的补偿，并不违反法律规定。上诉人陈元洪要求“拆一赔一”进行房屋安置，因其被拆除房屋系非住宅房屋且不具备房屋安置资格，该请求没有法律依据。关于附属设施赔偿、拆迁奖励，一审法院适用依据合法，计算数额正确，并无不当。关于装修损失，应由上诉人陈元洪负担举证责任，一审法院认为上诉人陈元洪对此未完成举证责任而对其请求不予支持，符合法律规定。关于安置费，仅限于对享有房屋或货币安置选择权的被征收人支付，上诉人不具有选择权，不具备主张安置费的条件。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。所谓“直接损失”，是指违法行政行为造成当事人的直接财产损失。上诉人主张停产停业损失、交通费、工地用地使用费、律师费的赔偿，没有法律依据，一审判决不予支持，并无不当。上诉人陈元洪在上诉状中增加的诉讼请求，不属于二审审查范围，本院不予审查。 2017年12月《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字[2017]383号）颁布实施，此后，搬迁费补偿标准可以参照国有土地上房屋征收补偿标准执行。但是，经计算，依照2017年标准计算的搬迁费低于一审判决依照2015年标准计算的搬迁费，一审结果有利于上诉人陈元洪，鉴于上诉人王舍人街道办对此标准未提出上诉，本院不对此判项进行变更。 综上，上诉人陈元洪、上诉人王舍人街道办的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  张振明 审判员  张启胜 审判员  曹 磊 二〇一九年十一月二十日 书记员  高 岚