山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终6855号上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司太原中心支公司，营业场所山西省太原市长风街705号（和信商座）1幢13层西区。负责人：纪建红，该支公司总经理。委托诉讼代理人：王晓珍，男，1991年8月28日出生，汉族，太平财产保险有限公司太原中心支公司员工，住山西省稷山县蔡村乡大李村第三居民组。被上诉人（原审原告）：肖某1，女，2002年12月10日出生，汉族，现住山西省古交市。法定代理人：肖某2，男，1971年3月7日出生，汉族，河南省息县彭店乡丁王庄村刘西居民，现住山西省古交市。肖某2系肖某1之父。委托诉讼代理人：张小鹏，山西神角律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈伟，男，1988年12月2日出生，汉族，古交市屯兰矿职工，住山西省古交市。上诉人太平财产保险有限公司太原中心支公司因与被上诉人肖某1、陈伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省古交市人民法院（2019）晋0181民初957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。太平财产保险有限公司太原中心支公司上诉请求：1.依法撤销山西省古交市人民法院（2019）晋0181民初957号民事判决书，并应当驳回对保险人的诉讼请求。2.依法改判保险人减少承担赔偿责任，争议金额为68320元。3.本案的一、二审诉讼费用，由肖某1、陈伟承担。事实和理由：1.一审判决认定的太原市道路交通事故司法鉴定中心司法鉴定意见书有误，该伤残意见存在明显的依据不足。《法医临床检验规范SF/zjd0103003-2011》4.10.7:关节功能障碍，对于骨与关节损伤所致的关节功能障碍，测量关节的被动活动度；对于肌腱、周围神经损伤所致的关节功能障碍，测量关节的主动活动度。当一侧肢体损伤时，在测量伤侧关节活动度时，应同时测量健侧进行对照。但上述司法鉴定意见书中并没有对肖某1两侧踝关节的检测结果确认，只是简单描述经检测右踝关节功能丧失达50%，可见明显存在依据的不足。2.一审判决保险人承担诉讼费不合理。《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第（四）项规定，因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”，以及《机动车综合商业保险条款》第二十六条规定，下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（七）律师费、未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费。因此，一审判决让保险人承担诉讼费用的依据不足。综上所述，保险人对一审判决认定的肖某1十级伤残、因伤残造成的精神抚慰金，以及诉讼费用不予认可，特提起上诉，请求二审法院查清事实后，依法改判或者发回重审。肖某1辩称，1.关于鉴定意见。肖某1的伤情是否构成伤残，是由法院按照法定程序委托，具有相应司法鉴定资质的机构，根据专业知识和鉴定标准作出的鉴定意见。该鉴定意见客观公正，完全能够作为定案依据。保险人作为保险金融机构，自己辩称肖某1不构成伤残没有任何依据。且保险人所诉的检测方法，是鉴定人员在进行查体时需要检查的内容，并不属于，也不需要在鉴定意见书中载明。2.关于诉讼费用。保险人没有证据证明已经就保险条款中的诉讼费免赔约定对投保人或者被保险人作出了明确说明。此外，根据《诉讼费用交纳方法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。以及我国《保险法》第六十六条规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。从上述法律法规中可以看出，诉讼费是保险人应当承担的法定费用。且保险人作为全部损失的赔偿义务人，是当然的败诉方，理应在败诉范围内承担相应诉讼费用。同理，保险人在二审上诉案件中，其作为上诉人的上诉理由不能成立，对此应承担二审的诉讼费用。另外，根据现在的司法解释规定，保险人在承担损失时已经不是对侵权人的代偿，而是法定的第一赔偿义务人，其当然应承担涉诉产生的诉讼费用。如果保险人不承担诉讼费的话，保险人自行理赔和涉诉后赔偿付出的代价相同，这样会无形中支持保险人消极理赔，增加诉讼。综上所述，请求二审法院驳回保险人的上诉，维持一审判决。陈伟辩称，关于本案的诉讼费用，根据我国《保险法》的规定，应由保险人承担。关于本案的伤残鉴定意见书，其认同保险人的理由，因为自己具体不了解伤残鉴定。肖某1向一审法院起诉请求：1.判令被告陈伟、太平财产保险有限公司太原中心支公司赔偿原告肖某111万元。2.诉讼费用由被告陈伟、太平财产保险有限公司太原中心支公司承担。一审法院认定事实：2018年12月7日18时20分许，被告陈伟驾驶车牌号为×××的北京牌小型普通客车，沿水源路行驶至消防队红绿灯路口右转弯时刮撞行人肖某1，造成行人肖某1受伤的交通事故。2018年12月11日，古交市公安局交通警察大队作出第140181420180001303号《道路交通事故认定书》，认定被告陈伟负事故全部责任，原告肖某1无责任。×××号事故车系被告陈伟所有，且在被告太平财产保险有限公司太原中心支公司投有机动车交通事故责任强制保险和限额为20万元的第三者责任商业保险，事故发生在保险期内。原告肖某1受伤后，经诊断伤情为：右内踝骨折，并于2018年12月7日至2019年2月23日在古交市中心医院住院治疗，出院时医嘱：1.加强营养，注意休息；2.3-4个月内勿做剧烈运动；3.1年后手术取内固定物；4.不适随诊。原告肖某1因住院治疗花费，医疗费21556.95元。一审诉前，原告肖某1通过法院委托太原市道路交通事故司法鉴定中心进行伤残程度鉴定，经鉴定：原告肖某1的伤残等级为十级伤残。一审法院认为，被告陈伟驾驶其所有的×××号小型客车发生交通事故致原告肖某1受伤，后被古交市公安局交通警察大队认定负事故全部责任，原告肖某1无责任。×××号事故车在被告太平财产保险有限公司太原中心支公司投有机动车交通事故责任强制保险和限额为20万元的第三者责任商业保险，事故发生在保险期内。原告作为赔偿权利人有权要求被告赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，原告肖某1因遭受人身损害的各项费用应计算如下：1.医疗费21556.95元（根据原告提交的医疗机构出具的医药费收据凭证计算，该费用其中被告太平财产保险有限公司太原中心支公司垫付11556.95元、被告陈伟垫付10000元）；2.住院伙食补助费7800元（参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助每日100元的标准，结合原告住院天数78天计算）；3.营养费2340元（结合原告病情及诊断建议，以住院天数78天，酌情以每天30元计算）；4.护理费9978.2元（参照上一年度居民服务业年平均工资46693元，并结合住院天数，以一人护理计算）；5.交通费300元（客观上原告就医需交通消费，酌情考虑）；6.残疾赔偿金62070元（参照上一年度城镇居民人均可支配收入31035元，并结合原告的年龄、十级伤残的系数，计算20年）；7.精神损害抚慰金5000元（客观上事故给原告造成残疾，并结合原告十级伤残，酌情考虑）；8.鉴定费2000元（根据原告鉴定实际开支费用票据计算），以上费用共计111045.15元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足部分，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，首先由被告太平财产保险有限公司太原中心支公司在机动车强制责任保险限额范围内赔偿原告医疗费10000元、护理费9978.2元、交通费300元、残疾赔偿金62070元、精神损害抚慰金5000元，共计87348.2元，扣除被告已支付的10000元医疗费外，实际应赔偿77348.2元。剩余不足部分的医疗费11556.95元、住院伙食补助费7800元、营养费2340元、鉴定费2000元，共计23696.95元，由被告太平财产保险有限公司太原中心支公司在第三者责任商业保险限额范围内赔偿，扣除被告已支付的1556.95元医疗费，实际应赔偿22140元。综上所述，原告肖某1因交通事故受伤后，其合理的赔偿请求，应予支持。被告太平财产保险有限公司太原中心支公司抗辩原告有挂床行为，挂床期间的费用应予扣除，但因未提交充分证据，故不予支持。被告太平财产保险有限公司太原中心支公司抗辩不应承担诉讼费、鉴定费，但其未提交证据证明双方在合同条款中有明确约定。且《中华人民共和国保险法》规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。因此，被告太平财产保险有限公司太原中心支公司抗辩理由不能成立，不予支持。原告的其他请求，因证据不足，不予支持。判决：一、被告太平财产保险有限公司太原中心支公司于本判决生效之日起十日内在其承保的机动车第三者责任强制保险限额范围内除已经给付原告肖某1医疗费10000元（垫付）外，再支付原告肖某1护理费9978.2元，交通费300元，残疾赔偿金62070元，精神损害抚慰金5000元，共计77348.2元。二、被告太平财产保险有限公司太原中心支公司于本判决生效之日起十日内，在其承保的第三者责任商业保险限额范围内除已经支付的医疗费1556.95元（垫付）外，再给付原告肖某1医疗费10000元，住院伙食补助费7800元，营养费2340元，鉴定费2000元，共计22140元。三、原告肖某1获得被告太平财产保险有限公司太原中心支公司赔偿后，返还被告陈伟垫付的医疗费用10000元。四、驳回原告肖某1的其他诉讼请求。案件受理费1250元，由被告太平财产保险有限公司太原中心支公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实，予以确认。本院认为，上诉人太平财产保险有限公司太原中心支公司认为太原市道路交通事故司法鉴定中心作出的案涉司法鉴定意见书错误，其伤残程度鉴定存在依据不足的问题，因该司法鉴定系由当事人申请，人民法院依法委托，相关具有鉴定资质的机构依据鉴定要求独立作出的结论性鉴定意见。上诉人太平财产保险有限公司太原中心支公司虽对此有异议，但未能提供足以反驳的证据。且司法鉴定机构对被鉴定人查体的表述是否完整，并不必然推导出该鉴定结论的依据不足。一审法院根据庭审查明的事实，并引用经质证的案涉伤残鉴定意见，对肖某1主张的因伤残造成的残疾赔偿金、精神损害抚慰金予以支持，并无不当。关于诉讼费，太平财产保险有限公司太原中心支公司未能提供证据证明该项费用的双方约定免除，故一审法院依据相关规定，判令由败诉方保险人承担并无不当。综上所述，太平财产保险有限公司太原中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1508元，由上诉人太平财产保险有限公司太原中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 强审判员 范红琴审判员 段晋文 二O一九年十一月二十五日书记员 杨卫萍