江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018)苏民申5824号再审申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人）：江苏省天地人建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市文汇西路215号华远国际大厦A座7楼。法定代表人：陈军，该公司董事长。委托诉讼代理人:顾增平，上海市建纬（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人:董思旗，上海市建纬（南京）律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）:潘振芝，男，1963年4月3日出生，汉族,住江苏省高邮市。委托诉讼代理人：蒋敏，江苏华朋律师事务所律师。再审申请人江苏省天地人建设集团有限公司（以下简称天地人公司）因与被申请人潘振芝建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院(2018)苏10民终23号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。天地人公司申请再审称：1.申请人一、二审中提供仪征市审计局确认的工程结算审定单、单位工程竣工结算汇总表、竣工结算总价、分部分项工程清单与计价表、变更联系单等证据证明被申请人实际施工的案涉工程存在核减工程价款的事实，但一、二审判决均以申请人提供的证据不充分为由驳回申请人的诉讼请求，属于认定事实错误。2.申请人与被申请人未约定案涉工程的结算方式未约定，关于案涉工程的结算争议应通过司法鉴定、或以审计局的审计结论为依据，在仪征市人民法院（2015）仪新民初字第0460号案件中，申请人提出司法鉴定，法院未予支持，结合被申请人知晓审计局审计、多次参加审计局审计以及合作协议被认定无效的事实，案涉工程依法应以政府审计为依据。但一、二审均认定不能以政府审计结论为依据，导致认定事实错误。3.申请人与被申请人之间关于案涉工程价款的确定方式应是固定单价合同，而非固定总价合同。申请人与被申请人之间的《合作协议》并未另行约定合同价款确定方式，又约定本工程让利加管理费8%，应当是依据申请人与仪征市建泰房地产开发有限公司（以下简称建泰公司）之间的合同价款及竣工结算价款来让利，因此，申请人与被申请人之间合同价款确定方式以申请人与案外人建泰公司的施工合同确定的固定单价为准，而非固定总价。4.申请人在（2015）仪新民初字第0460号案件的庭审中认可工程价款58481718.46元，是基于施工合同进行分解，对应的案涉工程合同价款确为58481718.46元，且当时案涉工程审计结论尚未出具，申请人庭审自认合同价款为依据并无不妥。但被申请人变更诉讼请求后，申请人即提出司法鉴定的申请，法院不予鉴定，该案二审中申请人提交了政府审计结论主张核减工程款，但二审判决明确另行处理，申请人另行提起本案的诉讼，法院依旧不予处理。一、二审法院的做法会导致申请人与被申请人之间的工程价款的确定无法且无需经过竣工结算审价这一程序，与双方约定和行业习惯不符，申请人承包工程从建泰公司处获得52851908.93元工程款，却需支付被申请人58481718.46元工程款，倒贴5629814.53元，与合作协议约定让利8%的事实是相悖的，也极大损害申请人的合法权益，使被申请人获得巨额非法利益。由于法院的错误判决，其他实际施工人也纷纷提起类似诉讼，申请人的合法权益面临再次被侵害的可能。综上，请求撤销一、二审判决，依法再审。潘振芝提交意见称:天地人公司要求返还工程款5629814.53元缺乏事实和法律依据。1.案涉合作协议无效，案涉工程应当依法参照合作协议结算，天地人公司无权选择对案涉工程造价进行司法鉴定或以政府审计结果作为结算依据。仪征市审计局出具的审计结果依法不应作为涉案工程结算依据。本案中，无论是合作协议还是《建设工程施工合同》均未约定以政府审计结果作为结算依据，因此，无论涉案工程是否依法需经国家审计机关审计以及审计结果如何，均不能认为国家审计机关的审计结论可以成为确定双方结算的依据。且天地人公司在扬州市中级人民法院(2016)苏10民终2393号案件中已经自认双方工程结算总价应为58481718.46元。2.天地人公司主张在案涉项目中倒贴5629814.53元缺乏事实依据。《建设工程施工合同》约定的工程价款为186632500元，而建泰公司已经实际向天地人公司支付工程价款208211500元，远远超出合同约定的工程价款，从此角度看，天地人公司与建泰公司并未以政府审计结果进行结算，即使天地人公司与建泰公司同意以政府审计结果作为结算依据，该结算结果效力仅限于天地人公司与建泰公司，对潘振芝不具有约束力。3.天地人公司未能举证证明案涉工程价款应核减5629814.53元。天地人公司与潘振芝约定案涉工程总价款为固定总价加变更，而非天地人公司主张的固定单价，（2015）仪新民初字第0460号判决认定天地人公司与建泰公司约定的工程合同价款为18663.25万元，该价格分解到案涉工程的合同价款为58481718.46元，因此案涉工程价款应以58481718.46元结算，天地人公司在本案诉讼中未提供有效、充分证据证实涉案工程价款存在核减情形，《工程结算审定单》不是涉案工程最终审计结果，更非潘振芝有关工程量及工程价款核减的最终确认资料，仪征市审计局并未确认本案工程的签证、变更、调价项目等文件的真实性，不足以证明潘振芝存在应完成工作量未完成的情形。审计报告中记载的应核减的工程价款金额，并不能反映涉案工程客观的情况，天地人公司也未提供相应工程签证及变更单据佐证工程量和价款发生了实际核减。故该工程如有核增或核减应由双方另行处理,本案中天地人公司诉请返还工程款5629814.53元无事实和法律依据，请求驳回再审申请。本院经审查认为，涉案工程五一花苑B1、B2、B3号楼系由发包方建泰公司经过招投标后发包给天地人公司施工，天地人公司将涉案3幢楼的土建部分分包给实际施工人潘振芝施工。因天地人公司与潘振芝签订的《合作协议》中，并未对合同价款、结算方式进行约定，仅仅约定了本工程让利加管理费8%。按照建设工程施工市场的惯例，施工单位与实际施工人之间未约定转包价格的，应当参照施工单位与建设单位的合同价来结算工程款。而本案中建泰公司与天地人公司的《建设工程施工合同》虽然约定了合同价款，但同时约定采用固定单价来结算，并约定了工程变更的相关条件，表明该合同价仅是暂估价，故最终工程价款的确定应当由发包方与施工单位结算后才能确定。现天地人公司提交的《工程结算审定单》系由发包方建泰公司委托审计单位对涉案工程进行审计后所作出，该审计并非政府部门为行政监督而进行的行政审计，而是作为国资企业的建泰公司，经其主管单位委托而进行的结算审计，经二审法院向审计局核实，该《工程结算审定单》真实性无异议，建泰公司与天地人公司也实际按照该审计价格进行了结算。作为实际施工人潘振芝所能主张的工程款，因其与天地人公司的合同中未有具体价格，故应参照天地人公司与建泰公司的结算价格，结合《合作协议》关于让利、管理费的相关约定予以认定。《工程结算审定单》就涉案3幢楼在合同暂估价的基础上，核减了5629814.53元，得出的工程款总额低于原暂估的合同价58481718.46元。一、二审法院以双方合作协议中未约定政府审计为由，以《建设工程施工合同》合同暂估价款分解到涉案三栋楼的合同价58481718.46元认定天地人公司应向潘振芝支付的工程款金额，属于认定事实不清。再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第七项规定的情形。在江苏省扬州市中级人民法院(2016)苏10民终2393号案件审理中，天地人公司已经提交上述《工程结算审定单》等证据请求依据审计结果核减天地人公司与潘振芝之间的工程款，该案中对此未予理涉不当，由此引发本案的诉讼。从更有利于查清事实、便利当事人诉讼以及节约司法资源的角度而言，两案应当协调处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：一、指令江苏省扬州市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长  潘军锋审判员  秦岸东审判员  何 斐二〇一九年十一月二十八日书记员  张敏慧