江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终1871号 上诉人（原审原告）：江西腾斌实业有限公司，住所地：江西省进贤县民和镇中山大道青岚小区23栋1单元09号，统一社会信用代码：913601240697018763。 法定代表人：支腾斌，该公司总经理兼执行董事。 被上诉人（原审被告）：熊煜，男，1999年3月9日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 委托诉讼代理人：何云，江西秦风（进贤）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程文汉，江西秦风（进贤）律师事务所律师。 原审第三人：熊学文，男，1956年10月18日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 原审第三人：付华廷，男，1965年6月8日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 原审第三人：涂小平，男，1966年9月13日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 上诉人江西腾斌实业有限公司（以下简称腾斌公司）因与被上诉人熊煜、原审第三人熊学文、付华廷、涂小平商品房预售合同纠纷一案，不服江西省进贤县人民法院（2019）赣0124民初1057号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 腾斌公司上诉请求：1、撤销进贤县人民法院(2019)赣0124民初1057号判决；2、解除腾斌公司与熊煜的商品房预售合同,并由熊煜支付违约金118127元；3、本案诉讼费、保全费、执行费由熊煜承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。腾斌公司法定代表人支腾斌与熊学文、付华廷、涂小平等人共同出资购买了原进贤县种子公司仓库用地一宗并以腾斌公司进行房地产开发，支腾斌占股55%,涂小平占股30%,熊学文占股15%，各投资人按比对所建成商品房进行分配并以腾斌公司名义对外销售。2016年4月16日支腾斌、涂小平、熊学文签订了《众鑫新天地项目股东房屋分配协议》，分配协议明细表中熊学文分得的4套商品房产，不含本案诉争房产。事实上，2-1-1201号房腾斌公司并未拿出来进行分配，协议中未有明确提现其分配权属。 熊煜辩称，腾斌公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。正式分房的时候诉争房产并未拿出来由股东抽签分配，正式抽签分房之时才得知熊学文抽到的1-1-601室的房产已经被支腾斌私下卖掉了，故大家都同意用诉争房产置换。熊煜由于与熊学文系父子关系，故无需支付购房款。 原审第三人熊学文述称，熊煜答辩意见属实，诉争房产系自愿赠与儿子的，各股东签订分房协议之前其就看中了诉争房产。 原审第三人付华廷述称，熊学文答辩意见属实。 原审第三人涂小平经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交书面意见。 腾斌公司向一审法院提出的诉讼请求：1、解除腾斌公司与熊煜签订的商品房买卖合同；2、判令熊煜支付违约金118127元；3、本案诉讼费用由熊煜承担。 一审法院认定事实如下：原告腾斌公司是一家2013年5月登记成立的房地产开发企业，公司法定代表人支腾斌为公司的登记独资股东。腾斌公司成立后，支腾斌、熊学文、付华廷、涂小平等人共同出资购买了原进贤县种子公司仓库用地一宗并以腾斌公司名义进行房地产开发，支腾斌实际占该项目40%股份（其名下持股55%暨支腾斌40%、付华廷15%）、熊学文实际占该项目5%的股份（其名下持股15%暨熊学文5%、熊家华6%、付柏林4%）、涂小平实际占该项目10%股份（其名下持股30%），项目建成后各投资人按约定对所建成商品房进行分配并以腾斌公司名义对外销售。该项目主体工程完工后，2016年4月16日支腾斌、涂小平、熊学文三位项目显名股东签订了《众鑫新天地项目股东房屋分配协议》并附有房屋分配明细，据分配明细可明确区分出熊学文所分得的4套商品房产，不含本案诉争房产，且分配明细所载应为分配给熊学文名下的房产“房号：1-1-601、金额：548535、备注”之“备注”部分被涂黑但可依稀看出涂黑部分有“熊老大换2-1-1201曾涛钦、梅小连”字样（熊学文指出在正式分房之时其方才得知其抽到的该1-1-601室房产已被支腾斌私下卖给了曾涛钦、梅小连，故大家都同意将诉争房产置换弥补于其），并约定各股东名下房屋所有产权、股东有自主处置权，项目未完工程所需资金由各股东按比例出资，出资到账日期协商决定，未在规定日期出资方，其他股东有权要求其承担违约责任及相关费用或按双方协商让利价处置其名下房屋所有产权，协议并加盖了腾斌公司印章。之后因支腾斌私下卖掉了分配至熊学文名下的项目商品房未将售房款给付熊学文，2018年6月26日，熊学文与支腾斌及腾斌公司达成一份《还款协议书》，约定熊学文分得房屋5套（详见分房协议），但其中3套房产（不含分房协议所载1-1-601室房产）被支腾斌私自以腾斌公司名义对外销售，售房款共计人民币1622731元被支腾斌挪用，支腾斌、腾斌公司承诺分期在2019年春节前付清还给熊学文并支付利息，协议并加盖腾斌公司印章。2018年7月11日，熊学文以支腾斌、腾斌公司未按约履行上述还款义务为由向一审法院提起诉讼，一审法院于同年9月10日作出（2018）赣0124民初1813号民事判决，该生效判决认定作为上述众鑫新天地项目出资人的熊学文共分得房产5套，与熊煜提交的房屋分配明细对应的房产有4套（2-1-902、2-1-201、2-2-1501、2-2-902），另有一套房产坐落该判决未作明确表述，支腾斌以腾斌公司名义卖掉了上述分给熊学文的5套房产中的3套（2-1-902、2-1-201、2-2-1501）并将售房款挪用，扣除税款后实际销售所得价款共计人民币1622731元，该判决判令支腾斌、腾斌公司共同向熊学文给付售房款1622731元并承担逾期付款利息。 2017年1月12日，以原告腾斌公司作为出卖人、被告熊煜暨熊学文之子作为买受人，签订了一份《进贤县商品房买卖合同（预售）》，约定熊煜购买上述众鑫新天地项目中的2幢1单元12层1201号商品房、建筑面积129.27㎡、单价4569元/㎡、总价款590635元，买受人应当在同月15日前一次性付款，买受人未按照约定时间付款的，逾期超过15日、不超过30日的，买方按日向卖方支付购房款总额千分之五的违约金，逾期超过30日的，卖方有权解除本合同，卖方未行使合同解除权的本合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起到买方实际全额支付应付款之日止、买方按日向卖方支付购房款总额千分之八的违约金，且在买方支付所有延迟支付的购房款和违约金前，卖方随时可以行使合同解除权等，卖方应当在2016年12月31日前向买方交付该商品房，双方并约定本合同履行过程中发生的争议，如若协商、调解不成则提交进贤县仲裁委员会仲裁。2017年1月13日进贤县房产管理局对该商品房预售合同备案登记。上述商品房预售合同签订之后，被告熊煜至今未向原告支付分文购房款，原告遂提起诉讼。另查明，原、被告双方自认诉争房产尚未实际交付于被告，第三人熊学文在庭审中自认案涉商品房预售合同中的熊煜的签名及指印系其所为。熊学文、熊煜父子以诉争房产系熊学文在上述合伙开发房地产项目过程中所分得并赠与给了熊煜、签订案涉商品房预售合同仅是形式等为由而对抗原告诉讼请求。 一审法院认为，根据原告腾斌公司与被告熊煜之间的诉辩主张，本案争议焦点在于被告熊煜取得诉争房产的备案登记到底是因其同原告腾斌公司之间的商品房预售行为还是因其父暨第三人熊学文的赠与行为，如果被告因熊学文的赠与行为而取得诉争房产的备案登记，则熊学文取得诉争房产物权的过程是否合法有效。现案涉商品房预售合同约定合同履行过程中发生的争议，如若协商、调解不成则提交进贤县仲裁委员会仲裁，然进贤县并无进贤县仲裁委员会这一机构，且原告在诉讼过程中一直未声明有仲裁协议，被告及第三人在开庭前也未提交上述仲裁协议条款又应诉答辩未对一审法院受理本案提出异议，因此原、被告之间达成的仲裁协议既存在因约定的仲裁机构不存在而导致仲裁协议无效的问题也存在双方以行为表示放弃仲裁协议的问题，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”，据此一审法院管辖审理本案符合法律规定。关于第三人熊学文是否曾取得了诉争房产的物权方面，到庭各方对熊学文出资参与了案涉房地产开发项目并实际分得了相关房产这一事实并无异议，《中华人民共和国物权法》第三十条规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”，熊学文与原告腾斌公司法定代表人暨登记独资股东支腾斌等人共同出资以腾斌公司名义开发兴建案涉房地产项目、完工后出资人按约分得相应房产，不违反法律禁止性规定，出资人据此取得有关物权的过程及来源合法，因此本案处理的关键在于熊学文是否曾分得了诉争房产。现有证据已足以证实作为案涉房地产开发项目出资人之一的熊学文在房屋主体工程完工后按约分得了其中5套房产，房屋分配明细虽未注明诉争房产当时已分配至熊学文名下，但据相关证据可以认定诉争房产当时已分配至熊学文名下，理由如下：其一、当时分至熊学文名下有明确坐落的房产有4套（2-1-902、2-1-201、2-2-1501、2-2-902室），必定还有一套房产分配至熊学文名下，且分配明细所载应为分配给熊学文名下的房产“房号：1-1-601、金额：548535、备注”之“备注”部分被涂黑但可依稀看出涂黑部分有“熊老大换2-1-1201曾涛钦、梅小连”字样；其二、作为案涉房地产开发项目出资人之一的第三人付华廷认可熊学文、熊煜父子的主张，且付华廷所持项目15%的股份是以原告法定代表人支腾斌的名义代持；其三、如果熊学文所分得的5套房产不含诉争房产，因熊学文、熊煜父子就诉争房产并未支付任何购房款，那么在诉争房产预售合同签订之后的2018年6月26日暨熊学文同支腾斌、原告达成还款协议之时，按照常理要对诉争房产房款给付事宜作出说明或进行相应扣减，然对此并无任何说明或相应扣减；其四、诉争房产预售合同2017年1月12日签订、次日即由房管部门对预售合同进行了备案登记，合同约定买方在同月15日前一次性付清全部购房款，合同签订后3日内就要付清全部价款，在买方未支付任何定金、购房款的前提下卖方却要于合同签订后次日急切办理预售合同备案登记，有违常理，合同约定2016年12月31日前交付该商品房、双方却于2017年1月12日签订预售合同，不论被告购买的是预售房暨期房还是现房均不可能约定2016年12月31日前交房、否则合同签订之时原告就已违约，合理解释是签订预售合同的目的就是为了办理商品房预售合同备案登记以防止原告法定代表人支腾斌又将该套房产卖与并备案登记在他人名下导致熊学文应分得的第5套房产没有着落。综上，被告熊煜及第三人熊学文就其方取得诉争房产过程的抗辩意见具备高度盖然性，一审法院予以采信。案涉分房协议及还款协议既有原告法定代表人暨登记独资股东支腾斌的签名又均加盖了腾斌公司印章，足以表明作为案涉房地产开发项目出资人之一的熊学文以同他人合法建造的方式分得诉争房产取得物权不但被出资人认可同时也被原告认可，分房协议约定“各股东名下房屋所有产权，股东有自主处置权”，熊学文决定将分得的诉争房产赠与其子被告熊煜，遂以原告作为出卖人、被告熊煜作为买受人签订商品房预售合同并备案登记的方式实现赠与，预售合同的签订实质是原告按约协助熊学文实施股东自主权、熊学文履行赠与承诺的一种外化表现形式，无论案涉预售合同买方的签名捺印系熊煜还是熊学文所为、也不论签订预售合同之时作为买方的熊煜尚未年满18周岁，熊学文及已成年的熊煜在诉讼过程中的意思表示已足以表明一个愿赠、一个愿受赠，赠与关系合法成立，名为商品房预售合同买受人实为赠与合同受赠人的被告熊煜依法当然不需要支付合同对价。原告以即使熊学文分得了诉争房产、因熊学文未完成出资义务，其也有权处置诉争房产为由反驳被告及第三人熊学文的抗辩，不能举证证明，又属另一法律关系，且熊学文非腾斌公司登记股东，原告此主张本院不予采纳。综上，原告腾斌公司诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。被告熊煜抗辩一审法院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百八十五条，《中华人民共和国物权法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款，第一百四十四条之规定，判决：驳回原告江西腾斌实业有限公司的诉讼请求。案件受理费1331元（已减半收取）由原告江西腾斌实业有限公司承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据,但腾斌公司对一审法院查明的“分配明细所载应为分配给熊学文名下的1-1-601（熊学文指出在正式分房之时其方才得知其抽到的该1-1-601室房产已被支腾斌私下卖给了曾涛钦、梅小连，故大家都同意将诉争房产置换弥补于其）”提出异议，主张当时是熊煜购买了涉案的房产，房款一直都没有付。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年4月16日支腾斌、涂小平、熊学文签订的《众鑫新天地项目股东房屋分配协议》虽然抽签结果中熊学文名下有16套房屋（序号2、4、6、14），但在所附房屋分配明细表中，序号2、4、6、14项下只有14套进行了分配，另外一套是涉案的1-1-601室，备注部分被涂黑，依稀可见涂黑部分有“熊老大换2-1-1201曾涛钦、梅小连”字样，还有一套1-2-502室备注部分也被涂黑。上述14套房屋登记在熊学文名下只有4套（2-1-902、2-1-201、2-2-1501、2-2-902室）。熊学文声称因分配时涉案的1-1-601已被腾斌公司卖给了曾涛钦、梅小连，大家都同意将诉争的房产2-1-1201置换弥补于他，一审庭审时付华廷出庭，认可熊学文的陈述。但《众鑫新天地项目股东房屋分配协议》上签字的涂小平经法院合法传唤，未到庭。腾斌公司不认可熊学文所称的置换。涉案房屋目前尚未符合交房条件。 本院认为，一、关于熊学文是否分得了诉争房产的问题：虽然2016年4月16日腾斌公司、支腾斌与熊学文、涂小平签订的《房屋分配协议》约定了支腾斌、熊学文、涂小平名下的房屋分配数额，但支腾斌、熊学文名下均未能实际分配到约定的数额，腾斌公司、支腾斌与熊学文、涂小平对此并未形成一致的处理意见。熊学文主张1-1-601室备注部分依稀可见有“熊老大换2-1-1201曾涛钦、梅小连”字样，但该部分被涂黑。另一隐名股东付华廷也出庭认可熊学文的陈述，但1-1-601室比2-1-1201室的房屋面积小、售价低，二房之间的置换因涉及其他股东的利益，应取得股东的一致认可，仅凭熊学文对1-1-601室被涂黑的备注的解读和付华廷的陈述，并不足以认定熊学文得到了2-1-1201室。一审法院认为熊学文与腾斌公司、支腾斌2018年6月26日签订的《还款协议书》按照常理要对诉争房产房款给付事宜作出说明或进行相应扣减，但2017年1月12日《进贤县商品房房买卖合同（预售）》为熊煜与腾斌公司所签订，并非熊学文,二者主体并不相同，《还款协议书》不对诉争房产房款给付事宜作出说明或进行相应扣减并未违反常理。至于《进贤县商品房房买卖合同（预售）》关于交房时间和付款时间的前后约定，应为双方的意思自治的表示。因此，一审法院以熊煜及熊学文就其取得诉争房产过程的抗辩意见具备高度盖然性为由，认定熊学文取得了诉争房产依据不足，故本院对熊学文关于其与腾斌公司达成了置换，用诉争房产置换了1-1-601室的抗辩意见不予采纳。二、关于赠与问题：房地产纠纷与国家法律密切相关，根据《中华人民共和国个人所得税法》的规定，受赠人因无偿受赠房屋取得的受赠收入为“偶然所得”，需要交纳相应的税款。也即本案熊煜自行购买诉争房产与熊学文所声称的将其取得的房屋赠与熊煜所涉及的相关税率并不相同，诉争房产以熊煜作为买受人签订商品房预售合同并备案登记的方式来实现熊学文所声称的将其取得的房屋赠与熊煜的行为，最终将会导致国家税收的流失。一审法院仅以熊学文将房屋赠与熊煜的行为一个愿赠、一个愿受赠，赠与关系合法成立，名为商品房预售合同买受人实为赠与合同，受赠人熊煜不需要支付合同对价的认定损害了国家利益，认定错误，应予以纠正。三、关于诉争房产预售合同的履行问题：根据我国《城市商品房预售管理办法》的规定，商品房预售是指房地产开发企业将正在建设的房屋预先出售给购房者，由购房者支付房价款的行为。双方就上述行为所签订的合同才是商品房预售合同，签订商品房预售合同的目的是为了规范签约双方的行为，作为购房者应按约支付房款，作为开发商应将购房者支付的房款用于开发建设中来保障商品房的建设如期完成。而将商品房预售合同进行备案登记使得购房者取得了该房屋的优先购买权和期待权，也使得购房者的请求权具有对抗第三人的效力。根据诉争房产的预售合同熊煜应按约定支付房款590635元，腾斌公司可以要求熊煜支付诉争房产的房款。但诉争房产的预售合同同时约定了先交房后付款。到目前为止，诉争房产尚未达到合同约定的建设、施工、设计、监理、地勘五家单位验收合格的交付条件，腾斌公司无权要求熊煜先支付房款，所以腾斌公司关于诉争房产的预售合同约定，熊煜未按约定支付房款，合同应解除的理由不能成立，本院不予支持。本案根据诉争房产预售合同的签订、备案登记、合同内容以及履行情况综合分析，因腾斌公司的管理缺失，熊学文、熊煜也自认为其有权将诉争房屋进行赠与，导致诉争房屋的预售合同没有如约履行，双方均有责任，为维护双方的合法权益，双方应在理清事实后履行各自的义务。考虑到诉争房产预售合同约定的交房和交款时间均已超过，腾斌公司可以待诉争房产达到预售合同约定的建设、施工、设计、监理、地勘五家单位验收合格时要求熊煜支付房款590635元。腾斌公司当庭撤回关于违约金的主张，系其对自己权利的处分，并无不当，本院予以支持。 综上所述，腾斌公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实部分有误，但处理并无不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2663元由江西腾斌实业有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 曹成云 审 判 员 俞志翀 审 判 员 钟 情 二〇一九年十一月十二日 法官助理 吁拉拉 书 记 员 朱 谦