广东省珠海市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤04行终147号上诉人（原审原告）：卢顺南，男。被上诉人（原审被告）：珠海市香洲区城市管理和综合执法局，住所地：广东省珠海市香洲区香悦路。法定代表人：汪洋，局长。应诉负责人：欧阳小辉，执法分管负责人。委托代理人：曹慧茹，该局工作人员。委托代理人：刘云鹤，广东华杨律师事务所律师。上诉人卢顺南诉被上诉人珠海市香洲区城市管理和综合执法局（以下简称香洲城管局）行政强制及行政赔偿一案，不服珠海市金湾区人民法院(2019)粤0404行初182号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2019年10月29日就本案予以法庭调查，上诉人卢顺南，被上诉人香洲城管局的应诉负责人欧阳小辉及委托代理人曹慧茹、刘云鹤到庭参与了诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定的事实2018年11月29日，香洲城管局作出《现场检查（勘验）笔录》，认定卢顺南于2018年11月29日8时55分，在珠海市××××××路×酒店路口的公共人行道上流动经营饰品，该饰品有镀金男戒指15只，镀银男戒指16只，违反《珠海经济特区市容和环境卫生管理条例》第十八条的规定。在该笔录“陈述申辩内容”一栏，载明“当事人不服，当场报警”，在“当事人签名”一栏，载明“拒签”，两名执法人员在笔录中签名。2018年11月29日，香洲城管局作出《行政强制措施现场笔录》，载明：卢顺南于08时55分到场，依据《珠海经济特区相对集中行政处罚权条例》第二十条规定，香洲城管局拟扣押涉案工具和物品。在该笔录“陈述申辩情况”一栏，载明“当事人不服，当场报警”，在“当场当事人签名”和“见证人签名”一栏均为空白，两名执法人员在笔录中签名。2018年11月29日，香洲城管局作出《行政（强制）措施决定书》，认定卢顺南于2018年11月29日在×酒店外人行道上流动经营工艺品（镀金银戒共31只）的行为涉嫌违法，依据《珠海经济特区市容和环境卫生管理条例》第十七条的规定，扣押镀金戒指（××，大，旧）15个，镀银戒指（××，大，旧）16个。卢顺南于当日签收决定书。在暂扣物品清单中，卢顺南签字确认金色戒指15个，银色戒指16个。2018年12月27日，香洲城管局作出《解除行政（强制）措施决定书》，决定依据《珠海经济特区相对集中行政处罚权条例》第十八条的规定，对卢顺南的戒指解除先行登记保存。该决定书还载明：“请你（单位）3日内持本决定书前往物品存放地点领取解除行政（强制）措施的物品”。该决定书中“当事人签名”一栏为空白。香洲城管局将决定书在其公示栏中公告送达。2018年12月27日，香洲城管局作出《现场检查（勘验）笔录》，该笔录载明：被检查人为卢顺南，现场检查情况为“当事人拒绝接受调查和处理，我们依法解除扣押的15个（旧）××镀金戒指，16个（旧）××镀银戒指”。该笔录中“当事人签名”和“见证人签名”一栏均为空白，有两名执法人员签字。另查明，截至一审开庭审理时，戒指仍在香洲城管局处。以上事实，有卢顺南、香洲城管局提供的证据及一审《庭审笔录》在卷佐证。卢顺南的一审诉讼请求为：1.确认香洲城管局作出的《行政（强制）措施决定书》违法；2.香洲城管局赔偿卢顺南31个戒指（价值人民币×××××元）及现金港币28,000元；3.本案诉讼费由香洲城管局承担。一审法院判案理由及结果一审法院认为，一、香洲城管局作出被诉行政强制措施决定，适用法规错误。《珠海经济特区市容和环境卫生管理条例》第十七条规定：“禁止擅自占用城市道路、人行天桥、地下通道等公共场所堆放物品。违反规定的，由行政执法部门责令改正，可以扣押堆放的物品和设施，并处五十元以上五百元以下的罚款；拒不改正的，可没收其堆放的物品和设施。”第十八条规定：“禁止在城市道路、人行天桥、地下通道等公共场所摆摊设点、流动经营。违反规定的，行政执法部门可以扣押其摆卖物品和设施，处五十元以上五百元以下的罚款，并可没收其摆卖的物品和设施。”本案中，香洲城管局认定卢顺南于2018年11月29日在珠海市×酒店外人行道上流动经营工艺品（镀金银戒共31只），应适用上述条例第十八条的规定作出行政强制措施决定，香洲城管局适用第十七条作出被诉行政强制措施决定，属适用法规错误。二、香洲城管局作出被诉行政强制措施决定程序违法。《中华民共和国行政强制法》第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”第十九条规定：“情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除”。第二十四条规定：“行政机关决定实施查封、扣押的，应当履行本法第十八条规定的程序，制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。”本案中，香洲城管局实施行政强制措施前，既没有提供实施前向行政机关负责人报告并经批准的证据，也未提供因情况紧急，当场实施行政强制措施，在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续的证据。另，香洲城管局提交的《行政强制措施现场笔录》中没有卢顺南签名，也没有载明卢顺南是否拒签，一审法院予以指正。因此，香洲城管局作出被诉行政强制措施决定程序违法。需要指出的是，被诉行政强制措施决定适用法规错误，程序违法，依法应予撤销。但鉴于香洲城管局已作出《解除行政（强制）措施决定书》解除被诉行政强制措施决定，已不具有可撤销内容，应依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，确认被诉行政强制措施决定违法，但不撤销。三、关于卢顺南主张香洲城管局赔偿31枚戒指（价值人民币×××××元）和港币28,000元的问题。关于卢顺南主张香洲城管局赔偿31枚戒指（价值人民币×××××元）的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条第二项规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；”第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”根据上述规定，行政机关行使行政职权时，对造成的财产损害，能够返还财产的，予以返还财产。本案中，香洲城管局违法扣押卢顺南的戒指，应承担国家赔偿责任，但戒指目前仍在香洲城管局处保管，属于能够返还的财产，因此，香洲城管局应将扣押的31枚戒指返还卢顺南。关于卢顺南主张香洲城管局赔偿港币28,000元的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定，在行政赔偿、补偿的案件中，卢顺南应当对行政行为造成的损害提供证据。本案中，卢顺南对其赔偿港币28,000元的请求并没有提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的责任。因此，一审法院对该项赔偿请求不予支持。香洲城管局作出《行政（强制）措施决定书》违法，卢顺南诉请香洲城管局赔偿其31枚戒指的请求，理据充分，一审法院予以支持，赔偿港币28,000元的请求，证据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决确认香洲城管局于2018年11月29日作出的《行政（强制）措施决定书》违法；香洲城管局自一审判决生效之日起七日内将扣押的31枚戒指（镀金戒指15个，镀银戒指16个）返还卢顺南；驳回卢顺南的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，由香洲城管局负担。当事人二审诉辩主张上诉人卢顺南的上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.返还上诉人28000港币；3.赔偿误工费5000元、酒店费2000元；4.赔偿交通费5000元，上诉费用由被上诉人承担。具体上诉理由如下：2019年11月29日上诉人卢顺南走在××××路××号旁边，两个警察查上诉人东西，就拿上诉人包带上诉人到城管局，到城管办公室发现28000港币不见了，上诉人就报警，警察到现场，上诉人没有摆卖，照片在办公室照的，城管在办公室照现场照相。被上诉人香洲城管局未提交书面答辩状，在二审法庭调查时口头答辩称：2018年11月29日上午9时25分许，被上诉人的工作人员制作现场的物品清单，与违法行为无关的物品及货币均已返还上诉人，上诉人本人已签字确认，其上诉请求主张被上诉人返还港币赔偿误工费住宿费和交通费的请求没有依据，请求二审法院予以驳回。二审查明的事实双方当事人在二审中均未提交新证据。原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院判案理由及结果一审判决确认香洲城管局于2018年11月29日作出的《行政（强制）措施决定书》违法，香洲城管局亦未上诉。经审查，该确认事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。卢顺南一审诉请香洲城管局赔偿31枚戒指（价值人民币×××××元）和港币28,000元，一审判决香洲城管局返还31枚戒指（镀金戒指15个，镀银戒指16个）后，卢顺南上诉请求返还上诉人28000港币。经查，在暂扣物品清单中，卢顺南签字确认金色戒指15个，银色戒指16个，并未提及28000港币事宜。二审中，卢顺南仍未就该项诉请提交新证据。故其返还28000港币之请求无事实依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。卢顺南二审诉请无事实依据，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人卢顺南负担。本判决为终审判决。审判长 唐 文审判员 宋义明审判员 陈 伟二〇一九年十一月二十七日书记员 刘 敏