广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终2616号上诉人（原审被告）：珠海文旅发展有限公司，住所地：广东省珠海市斗门区珠峰大道1288号5栋13号，统一社会信用代码91440400MA4W71JA7B。法定代表人：陈樵，总经理。委托诉讼代理人：黄义涛，广东广和（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何启升，广东广和（珠海）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：胡超，男，1975年4月6日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。被上诉人（原审被告）：珠海市宏涛影视文化传媒有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区沿河东路335号22号商铺A2，统一社会信用代码91440400MA4W9JX8X6。法定代表人：孙五星。上诉人珠海文旅发展有限公司（以下简称文旅公司）因与被上诉人胡超、珠海市宏涛影视文化传媒有限公司（以下简称宏涛公司）劳务合同纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院作出的（2019）粤0403民初1182号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。文旅公司上诉请求：1.判令撤销一审判决第二项并依法改判文旅公司不承担责任；2.本案一、二审诉讼费用由胡超和宏涛公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，判决有误。一审法院在审理过程中认定：1.文旅公司与宏涛公司是发包与承包的关系；2.宏涛公司雇请胡超作为实际施工人；3.经文旅公司与宏涛公司协商一致，花市主门楼的尾款由37500元调整为27500元，宏涛公司与胡超之间如何协商沟通与文旅公司无关。但一审法院在作出判决时所依据的事实是与庭审过程中认定的事实严重不符，具体如下：1.胡超和宏涛公司之间的关系。一审法院在作出判决时认为，宏涛公司是将工程分包给不具备资质的胡超，胡超与宏涛公司之间属于发包与承包关系，这明显与庭审过程中认定的宏涛公司雇请胡超作为实际施工人的事实不符。2.文旅公司是否存在违约违规行为。在庭审过程中，一审法院没有对文旅公司存在逾期支付首期工程款以及多次修改施工方案的事实作出认定，但却在判决时直接依据文旅公司存在违约违规行为作出判决。事实上，虽然文旅公司支付首期款的时间比原约定时间晚了4天，但并没有导致搭建工程不能如期开工，宏涛公司如期进场搭建。文旅公司没有多次修改施工方案，胡超和宏涛公司在庭审中也没有提交任何证据证明文旅公司存在多次修改施工方案的行为。文旅公司在整个过程中没有任何违约、违规行为，胡超和宏涛公司也没有提交任何证据予以证明，一审法院不能单凭胡超和宏涛公司陈述就作出对文旅公司不利的判决。3.文旅公司是否工作流程不规范、无理克扣工程款。合同中没有约定在搭建完成后文旅公司要对工程进行验收、结算，只约定余款在活动结束后7天内支付。这意味着，在搭建工程完毕后是无需验收后双方进行结算的，这个搭建价款就是包干价，在活动结束后一次性支付余款即可。一审法院自行认定涉案的搭建完成后需要验收、结算，认为是文旅公司工作流程不规范、不负责，这是认定错误。一审法院在庭审时已经认定是宏涛公司逾期完工，经文旅公司与宏涛公司协商一致后将尾款调整为27500元的，这是属于双方协商一致后对合同约定进行变更，是合法有效的。一审法院却在判决时，又认为尾款从37500元调整为27500元是文旅公司无理克扣的结果，从而导致宏涛公司拖欠胡超的款项。综上，一审法院认定事实错误导致判决有误。二、一审判决适用法律错误。1.胡超在诉讼请求中并不是要求文旅公司承担连带责任，而是请求文旅公司与宏涛公司共同承担责任，一审法院没有依据胡超的诉讼请求作出判决，而是自行判决文旅公司承担连带责任。虽然都是要求文旅公司承担责任，但胡超请求承担责任的方式与一审法院判决承担责任的方式是不一致的，一审判决已经超出胡超的诉讼请求。2.一审法院将《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》[国办发（2016）1号文件]作为本案判决的法律依据是适用法律错误。首先，该文件指明是在工程建设领域，而本案的搭建工程并不属于工程建设项目，文旅公司与宏涛公司签订的不是建设工程施工合同而是承揽合同，并不属于该文件调整的对象。其次，胡超本人并不是农民工。胡超在起诉状中自述其是珠海市人，居住在珠海，职业为工人，在庭审过程中也没有陈述提过“农民工”的事宜。一审法院在作出判决时，自行认为胡超属于农民工，明显是认定事实错误。再者，该文件指明是“由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资”，而本案的工程款文旅公司已经全部支付完毕，并不存在未结清的情形。一审法院在认定该一万元需向胡超支付前，先要确认文旅公司尚拖欠宏涛公司一万元，但本案尾款已经由文旅公司与宏涛公司协商一致并支付完毕。若是认为文旅公司与宏涛公司达成的协议无效，也要由宏涛公司诉求法院撤销《关于斗门花市主门楼尾款支付的协议》，经法院判决支持后才能认定文旅公司仍拖欠胡超一万元。一审法院在胡超和宏涛公司没有提供任何证据证明《关于斗门花市主门楼尾款支付的协议》是无效的情况下对该协议的效力不予认可,没有法律依据。综上，《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》[国办发（2016）1号文件]在本案中并不适用，不应以此作为判决的依据。三、文旅公司已经支付全部工程款，不应承担任何责任。文旅公司知晓的事实是：胡超是宏涛公司的员工，职务为市场执行部、执行经理，胡超作为受托代理人负责完成宏涛公司与文旅公司签订的《斗门花市主门楼搭建项目框架性协议》所约定的花市门楼搭建工作。而实际上，胡超和宏涛公司之间是雇佣关系还是非法分包，文旅公司均是不知情的。根据《斗门花市主门楼搭建项目框架性协议》约定，75000元是包干价，搭建项目的费用由宏涛公司自行承担，包括人工费、材料费、交通费、住宿费等。本案标的主要是材料费用以及人工费用，依约应由宏涛公司自行承担。由于宏涛公司逾期完工，双方就尾款支付的金额、时间协商一致，文旅公司也已经依照协商的结果全部支付完毕，并约定胡超和宏涛公司之间的纠纷与文旅公司无关，文旅公司不应再承担支付责任。一审法院判决文旅公司仍须支付一万元，实质是对合同相对性这一债法重要原则的突破，一审法院将胡超和宏涛公司之间的劳务合同关系或分包关系强加在文旅公司身上明显不当。综上所述，一审法院认定事实及适用法律错误，请二审法院予以纠正。胡超辩称：一审判决认定事实不清，适用法律不当。1.文旅公司支付首付款37500元，没有按照合同约定的期限支付，首期款拖延四天后支付。2.文旅公司工程项目结束后，也没有按照约定的期限支付尾款37500元，拖延1个月才付款。3.文旅公司为达到少支付目的，逼迫宏涛公司改变合同的标的额度，从37500元改为27500元，损害第三方的利益，导致胡超至今无法支付工友的工资。4.文旅公司单方面改变合同原设计方案，增加了胡超在施工过程中的人工费和原材料费用。整个事件因文旅公司运作失败而起,整个项目亏损60万。胡超当初在接触这份施工合同的时候，给宏涛公司介绍过三个公司，其他公司都一致认为合同标价太低，没什么利润，都拒绝合作，所以才找到胡超本人。文旅公司在施工的过程中增加了电线、电缆等项目，一审的时候胡超已经提交了详细的材料单明细。请求法院判令宏涛公司和文旅公司按照银行贷款利率的四倍从贷款之日起向胡超支付利息。宏涛公司答辩称，宏涛公司会支付其应当支付的涉案余款。胡超向一审法院起诉请求：1.判令宏涛公司和文旅公司支付胡超搭建门楼工资23088元（包含垫付工资）；2.判令宏涛公司和文旅公司支付胡超已垫付材料款6725元；3.判令宏涛公司和文旅公司支付胡超误工费、交通费3000元；以上合计32813元。一审法院认定如下事实：2019年1月10日，宏涛公司通过方案竞标取得2019年斗门花市主门楼搭建项目，与总承包方文旅公司签订《斗门花市主门楼搭建项目框架性协议》，约定文旅公司提供设计稿、场地及用电等，并负责协调搭架的各事项，宏涛公司需在2019年1月10日至1月14日期间包工包料、保质保量完成工程搭建。合同约定总包价75000元，协议签订之日，文旅公司需支付50%的合同款即37500元，余款在活动结束后7个工作日内付清，双方还约定了协议变更和违约责任。2019年1月14日，文旅公司向宏涛公司支付首期款37500元。宏涛公司在承包上述工程后，雇请了胡超作为实际施工人进行项目的搭建工作。胡超组织工人在搭××花市门楼过程中，根据宏涛公司和文旅公司的工作人员的意见对工程项目进行了部分变更、增加，产生了材料费用及人工费。2019年3月5日，宏涛公司和文旅公司经协商，签订了《关于斗门花市主门楼尾款支付的协议》，双方均确认由于宏涛公司未能在规定时间内完成主门楼搭建工作，经协商一致同意将花市主门楼的尾款由37500元调整为27500元，文旅公司需在协议签订之后7个工作日内完成尾款支付工作。尾款支付后，宏涛公司如何与施工方即胡超交涉与文旅公司无关。2019年3月7日，文旅公司依约将尾款27500元支付给宏涛公司。2019年1月20日，宏涛公司向胡超出具《欠条》，承认欠胡超斗门花市门楼工程人工费及材料费合计18660元，定于2019年2月28日前一次性付清。一审庭审中，文旅公司自认没有与宏涛公司和实际施工人即胡超签订结算单，也没有进行正式的验收程序。宏涛公司自认欠条中的18660元未支付给胡超。一审法院认为，本案争议焦点为：一、胡超的三项诉请是否应予支持；二、宏涛公司和文旅公司是否应当连带支付胡超的三项诉请。一审法院一一评述如下：一、关于胡超诉请的搭××花市主门楼的工资23088元（包含宏涛公司拖欠的18660元工钱以及4428元增加的工时费），胡超提交了《欠条》作为佐证，宏涛公司庭审中予以确认，一审法院在此确认宏涛公司尚欠胡超工钱18660元。关于增加的4428元工时费，胡超提交的《斗门花市主门楼工资明细》属于胡超自行制作，没有宏涛公司和文旅公司的签名确认，且事后宏涛公司和文旅公司不予认可，故一审法院对该证据的真实性、关联性不予确认，胡超诉请4428元工时费的证据不足，一审法院不予支持；关于胡超诉请宏涛公司和文旅公司支付胡超先行垫付的材料款6725元，庭审中，一审法院要求胡超对该笔材料款予以详细说明，胡超当庭无法说明且庭后提交了补充说明，该补充说明只是胡超的一面之词，结合胡超提交的《斗门花市材料单明细》、《销售单》、《汉光木线工艺制品厂销售单》、《珠海青蛙广告有限公司合同单》、《珠海市家俊五洲建材收款收据》，以上证据的开单日期均在2019年1月20日前，而胡超和宏涛公司在2019年1月20日签订了《欠条》，故可证明胡超与宏涛公司在2019年1月20日对胡超自行购买的材料及相应人工费已作出结算。尽管胡超提交了微信付款记录，但没有相应的购买建材的票据相佐证，故胡超诉请宏涛公司和文旅公司支付胡超已垫付的材料款6725元无事实依据，一审法院不予支持；关于胡超诉请宏涛公司和文旅公司支付胡超误工费、交通费3000元，胡超没有提交相应证据予以证明，且胡超自述其中还包括本案的诉讼费，故一审法院对胡超的该项请求不予支持。二、关于宏涛公司和文旅公司是否应对胡超的工钱承担连带清偿责任的问题，本案中，文旅公司作为发包方（建设单位），将斗门花市主门楼的搭建项目发包给宏涛公司，宏涛公司理应自行保质保量完成发包人的委托任务，而宏涛公司却草率将所承包的工程分包给不具备相应资质条件的个人即胡超，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定。文旅公司作为发包方（建设单位），也存在违约违规行为：一是没有按期支付首期工程款37500元，导致胡超的搭建工程不能如期开工；二是多次修改施工方案，以各种理由改变原设计方案，增加施工人的工作量，致使胡超的搭建工作不能如期完工；三、在胡超搭建工作完工后，没有和胡超以及宏涛公司进行正式的工程验收、结算，文旅公司工作流程不规范，现场监理不负责，其利用优势地位无理克扣宏涛公司一万元工程款，从而导致宏涛公司拖欠农民工的工资迟迟未付，对社会产生不稳定影响。再者，参照《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》〔国办发（2016）1号文件〕第(九)条“落实清偿欠薪责任。招用农民工的企业承担直接清偿拖欠农民工工资的主体责任。在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”，宏涛公司作为直接承包方应对胡超的工资款18660元承担支付责任，文旅公司作为发包方（建设单位），应以未结清的工程款10000元（包含于18660元里面）为限与宏涛公司承担连带支付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百七十九条、第二百八十五条，参照《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》〔国办发（2016）1号文件〕第(九)条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院作出如下判决：一、宏涛公司于判决发生法律效力之日起七日内向胡超支付搭建门楼工资款18660元；二、文旅公司于判决发生法律效力之日起七日内在宏涛公司应向胡超支付的工资款18660元中以10000元为限与宏涛公司承担连带清偿责任；三、驳回胡超的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费620元，减半收取310元（胡超已预交），由胡超负担134元，宏涛公司负担176元。二审期间，胡超申请证人熊某、董某和谢某出庭作证。证人熊某作证称，其于1月18日经胡超雇佣在涉案项目做工三天共45个小时，工钱为1350元。董某作证称其被胡超雇佣，在涉案项目做工五天共71个小时，已支付1750元。谢某作证称其和胡超是亲戚关系，当时过年的时候请不到人，所以胡超主动叫谢某去帮忙，一天400元，谢某工作了一个星期零一天，工钱为3000多元。文旅公司质证称，在一审中胡超没有申请证人出庭作证，法院应查明在二审中申请证人出庭作证是否符合法律规定,文旅公司认为证人二审中才出庭作证的证言不应被采纳。宏涛公司质证称，其把涉案项目全权委托给胡超去做。而根据其与文旅公司的合同约定，完工之后要按时支付尾款，但是文旅公司一直没有付尾款，拖欠了两三个月，后来文旅公司打电话说可以马上给钱，但是要扣一万元钱，宏涛公司只能相应去扣胡超的钱款。本院认为，胡超二审提供的证人证言真实有效，但该证人证言仅能证明胡超与三名证人之间的雇佣关系，与本案涉及的文旅公司、宏涛公司与胡超之间的债权债务无关，是否采纳以本院以下评述为准。经审理查明，在一审庭审中，宏涛公司陈述胡超为其承包方，胡超自认该陈述属实。一审法院查明其他事实清楚，本院予以确认。本院认为：一、关于各方当事人法律关系的认定。本案中，文旅公司为涉案项目的发包方，宏涛公司为承包方。根据宏涛公司一审陈述和胡超自认的事实，宏涛公司与胡超为转包关系，故本院认定宏涛公司将涉案项目转包给个人即胡超，二审中三名证人所陈述的胡超雇请其在涉案项目做工的事实对此也予以印证。一审法院认定宏涛公司雇请胡超作为实际施工人，属于认定事实有误。二、文旅公司是否应以1万元为限承担连带清偿责任。根据文旅公司与宏涛公司2019年3月5日签订的《关于斗门花市主门楼尾款支付的协议》，双方已经就尾款金额和支付方式达成一致，且文旅公司已按照约定向宏涛公司支付了尾款27500元。双方自愿签订该尾款支付协议且履行完毕，故一审法院认定文旅公司无理克扣1万元工程款，与事实不符，本院予以纠正。文旅公司作为发包方已向承包方宏涛公司结清本案所涉花市主门楼项目款，且文旅公司与胡超之间不存在合同关系或雇佣关系，故文旅公司无需对胡超承担连带清偿责任。一审法院对此判定有误，本院予以纠正。对于一审其他判项，各方均未上诉，视为服判，本院径行予以维持。综上所述，文旅公司的上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院认定事实基本清楚，但实体部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市斗门区人民法院（2019）粤0403民初1182号民事判决第一项；二、撤销广东省珠海市斗门区人民法院（2019）粤0403民初1182号民事判决第二、三项；三、驳回胡超的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取310元（胡超已预交），由胡超负担134元，宏涛公司负担176元。二审案件受理费50元，由胡超负担。本判决为终审判决。审判长  张振峰审判员  郑伟民审判员  李 灵二〇一九年十一月十二日书记员  杨兆林