湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11864号上诉人（原审原告、反诉被告）：杨艳，女，1981年5月15日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：王强，湖南云端律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婷，湖南云端律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：卢平，男，1976年12月25日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：杨志，湖南骄阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王飞鹏，湖南骄阳律师事务所律师。第三人：长沙县榔梨街道童乐幼儿园，住所地湖南省长沙县榔梨街道土岭社区严婆塘安置区15栋西头。法定代表人：卢平。上诉人卢平、上诉人杨艳与第三人长沙县榔梨道童乐幼儿园合同纠纷一案，上诉人卢平、上诉人杨艳不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初1053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨艳向本院提出上诉请求：一、请求判令撤销（2019）湘0105民初1053号民事判决的第一项，改判卢平返还杨艳合同首付款100万元；二、本案诉讼费用由卢平承担。事实与理由：一、《幼儿园转让合同》签订后，杨艳一直在配合卢平办理法定代表人变更手续，一直未能提交完整手续材料的原因系第三方的客观原因导致（派出所系统瘫痪）。反之，卢平并未按照合同的约定在交付幼儿园时达到约定的学生人数250名，已构成严重违约。二、退一步来说，即使杨艳在履行合同过程中存在瑕疵，但合同系双方协商一致解除，幼儿园转让不成功非杨艳一方所致。合同解除之后，有过错的一方赔偿也需以无过错方的实际损失为标准，但本案中，合同解除之后，卢平并未遭受任何损失，也未提供任何损失的证据，反而因杨艳替其无偿管理幼儿园期间有相应的盈利（收益17万元左右）。因此，一审判定仅由卢平退还首付款70万元，即杨艳需向卢平赔偿30万元损失于法无据。综上，一审认定事实存在错误的情形，请求法院依法判允支持杨艳的所有上诉请求。卢平答辩称：一、杨艳的上诉理由不成立，本案是杨艳的违约行为造成的，一审过程中，已经对其违约行为进行了查明，杨艳依据合同第五条认定违约，是对合同条款的误解。二、根据杨艳的转款记录里的备注，以及出具的收条等均可以证明是定金，根据合同法的法律规定，定金是不退的，一审法院让我们退还定金70万元是不对的。三、就算不是定金，根据合同的约定，也应该是违约金，该违约金的金额没有超过实际损失30%，根据法律规定，不应退还，况且杨艳在一审过程中，也从未提出要调整违约金的金额，也没有提出我们的实际损失远远高于违约金。四、一审结算金额存在5000元的差额，杨艳在答辩中里也予以认可。根据合同约定和本案调查的实际情况，老师的工资年终奖应该属于杨艳负责的范围。卢平向本院提出上诉请求：一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初1053号判决第一项和第五项并依法改判卢平不返还杨艳合同首付款70万元；二、本案一审、二审的诉讼费用由杨艳承担。事实及理由：一、一审法院事实认定错误。（一）合同中100万元的性质属于定金。一审法院认定《幼儿园转让合同》中100万元不是定金属于事实认定错误。（二）违约金的计算基础应为合同总标的328万。退一万步讲，即使一审法院认定该100万元不是定金，也应当认定为违约金。（三）一审法院有关双方结算的金额认定错误。根据《童乐幼儿园2018年秋季及2019年春季预收款账目结算表》（以下简称《结算表》），杨艳除了已退还的174070元，还应退还给卢平5000.5元。（四）一审法院关于寒假工资和年终奖的事实认定不清、判决错误。二、一审法院适用法律错误。根据合同法及司法解释的规定，违约金的减少，应当由当事人主动提出，法院才能予以减少。但是一审中杨艳并未主张违约金过高，要求法院予以减少。所以法院主动减少违约金属于法律适用错误。综上，卢平特向法院上诉，请求法院依法予以支持。杨艳答辩称：一、100万元转让款的性质系首付款，而非卢平所称的定金。二、违约金的支付前提系合同一方存在严重的违约行为且违约方的行为给守约方造成了实际损失。本案中，合同解除系双方协商一致，杨艳并不存在严重的违约行为，反之在双方履行合同的过程中，卢平还存在插手幼儿园管理、交付的学生人数存在很大差距等违约行为，因此，杨艳无需向卢平支付100万元的违约金。三、退一步来说，即使杨艳存在违约行为，但其行为并未给卢平造成任何损失。反之，杨艳管理幼儿园期间（长达半年的时间），投入了大量的时间精力但未收取一分报酬，并为幼儿园获取了17万元左右的盈利。因此，卢平并不存在任何的损失，杨艳无需向其支付任何违约金。四、一审法院关于双方结算的金额认定上确存在5000元的差距，杨艳同意退还该5000元的已收款项。五、幼儿园属于民办非企业单位，是民法总则中所认可的其他组织，系独立的民事法律主体。老师的工资、年终奖等费用皆属于幼儿园经营管理应予支出的成本，应由幼儿园来承担。综上，卢平的部分上诉请求没有法律及事实依据，请求驳回。杨艳向一审法院起诉请求：1.解除杨艳与卢平于2018年5月5日签订的《幼儿园转让合同》；2.卢平返还杨艳已支付的转让款100万元；3.卢平赔偿杨艳损失50万元；4.本案诉讼费用由卢平承担。卢平向一审法院提出反诉请求：1.解除杨艳与卢平于2018年5月5日签订的《幼儿园转让合同》；2.杨艳退还卢平学费（已收和预收）共计899435元；3.杨艳移交卢平相关资料（包括花名册、聘用合同、入托协议、证件、账本等）；4.本案有关的诉讼费用由杨艳承担。一审法院认定事实：童乐幼儿园系卢平举办的非营利性民办幼儿园。2018年5月5日，杨艳（受让方乙方）与卢平（转让方甲方）签订《幼儿园转让合同》，合同第一条约定：甲方将位于长沙县童乐幼儿园转让给乙方使用，转让费为328万元，正式交接时间为2018年8月18日，六月中旬起幼儿园证件由甲方开始变更为乙方，交接时间2018年8月18日之前所产生的债权、债务、房租、安全问题，由甲方承担，交接时间2018年8月18日之后所产生的债权、债务、房租、安全问题由乙方承担，如果甲方付的房租超出了交接时间2018年8月18日，那么乙方需要退还甲方该部分房租；合同第三条约定：甲方应在2018年8月18日后将童乐幼儿园交付给乙方使用。乙方在签订合同后三日内，甲方支付转让费首付款共计壹佰万元整，如因乙方原因转让不成功上述壹佰万元当作赔偿甲方名誉损失费不予退回，如因甲方原因转让不成功，甲方将退还乙方壹佰万元，并赔偿乙方伍拾万作为补偿，当把办园许可证由甲方名称变更成为乙方名称时进第二次付款，共计人民币贰佰万元整，当所有证件都变更为乙方名称时进行第三次付款，共计人民币贰拾捌万元整，证件包括：办园许可证、民办非企业证书、食品经营许可证、税务登记证、银行单位账户，2018年4月申请评估的三级普惠园，申请成功后的政府补助款属于2018年春季的归甲方所有，秋季的归乙方所有；合同第四条约定：甲方应协助乙方变更各证件，乙方需配合甲方进行证件办理，提供各种证件所需的材料；合同第五条约定：乙方应保证达到甲方向已入托的（250）名儿童的一切服务承诺，妥善处理好因经营权变更所带来的相应问题。转让合同生效之后，甲方应同时移交幼儿园所有师生的资料信息（包括花名册，聘用合同和入托协议等文本资料）。如所产生的问题发生在本协议生效之前，甲方应承担由此产生的相关费用。合同签订后，杨艳于2018年6月28日向卢平支付转让费首付款100万元，卢平向杨艳出具了收据。2018年9月1日，卢平向长沙县榔梨街道中心学校提交《变更申请报告》、《长沙县民办学校（幼儿园）变更事项审查表》，请求将童乐幼儿园的法定代表人兼举办者由卢平变更为杨艳，并得到批准。之后，卢平多次通过微信向杨艳及童乐幼儿园的刘蓉楠园长要求提交变更登记的相关资料，但杨艳及刘蓉楠一直未将资料提交给卢平。为此，卢平于2019年1月11日向杨艳发送《催告履行合同通知函》，其上载明：“本人与你于2018年5月5日签订了长沙县榔梨街道童乐幼儿园转让合同，合同签订已经有半年时间了，你接手收费管理经营也有半年时间了，合同约定的变更资料你找各种理由拒不提供，造成变更手续迟迟未履行，因此我特致函通知你，我的资料己准备齐全，望你接到本通知三日内带好各证件资料和我一起去窗口办理变更手续，并将合同约定的第二次付款贰佰万元人民币一次性付清，完全履行2018年5月5日和你签订的合同条款。如在三日内你仍未提供资料不配合办理变更手续不付清款项，我将按合同约定解除合同收回幼儿园并要求你赔偿我损失”。2019年1月14日，杨艳电话通知卢平同意解除合同，之后便不再管理幼儿园的相关事宜，卢平自2019年1月14日起开始实际接手幼儿园。双方就合同解除之后的法律责任等问题发生争议，未达成一致意见，遂起诉至一审法院。一审过程中，杨艳与卢平于2019年4月12日就童乐幼儿园2018年秋季及2019年春季预收款及杨艳经营期间的开支等问题进行结算，并签订了《结算表》，双方一致确认：2018年秋季收费总额为728462元，2019年春季预收款345043元，支付易映楠2018年9月1日至2019年9月1日期间的房租13万元，支付方雁2018年9月1日至2020年8月31日期间的房租303600元，支付李小明2018年8月9日至2019年5月1日期间的房租68067元，支付幼儿园员工2018年8月23日至2019年1月18日期间的工资232725元，其他开支为160042.50元。上述收费及支出均由杨艳负担。2019年1月31日，杨艳退还卢平174070元。一审法院另查明：杨艳已将卢平移交的有关童乐幼儿园的证件资料全部返还。一审法院认为：本案系合同纠纷，并就相关争议问题认定如下：一是关于合同解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同”。该案中，于2018年5月5日签订的《幼儿园转让合同》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定享有权利并承担义务。合同签订后，卢平以杨艳未及时提交资料配合办理幼儿园的变更登记为由，于2019年1月11日向杨艳发送《催告履行合同通知函》，告知杨艳如未在三日内提供资料办理变更手续，并付清款项，则将按合同约定解除合同收回幼儿园并要求赔偿损失。杨艳收到通知函后未提供资料，并于2019年1月14日电话回复卢平同意解除合同。因此，可视为双方于2019年1月14日通过协商一致的方式解除了合同，现再诉请判令解除合同，已无必要，故一审法院对的该项主张均不予支持。二是卢平是否应当返还杨艳合同转让款100万元并赔偿损失50万元。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。该案中，杨艳称卢平未为杨艳办理变更登记手续，未按合同约定提供250名学生，构成违约，应当退还合同转让款100万元，并赔偿损失50万元。卢平则认为幼儿园未办理变更登记的原因在于杨艳怠于提交相关资料，首付款100万元应当作为定金不予退还。根据《幼儿园转让合同》第四条关于“卢平应协助杨艳变更各证件，杨艳需配合卢平进行证件办理，提供各种证件所需的材料”之约定，卢平虽要履行办理变更登记的义务，但杨艳亦应当提交资料进行配合。卢平提交的与杨艳及案外人刘蓉楠园长的微信聊天记录，可以证明卢平自合同签订后多次催促杨艳提交变更登记的相关资料，杨艳均未提交的事实。同时结合卢平于2019年1月11日向杨艳发送的《催告履行合同通知函》，亦可证明杨艳在合同签订半年后，仍未将相关证件提交给卢平，导致卢平无法办理变更登记的事实。其次，关于杨艳称卢平未提供250名学生，构成违约的主张。合同第五条约定“乙方应保证达到甲方向已入托的（250）名儿童的一切服务承诺”，该条款的约定系杨艳应当保证达到250名学生的办学条件及服务承诺，而不是卢平对学生数额的承诺。综上，卢平不存在违约行为。现双方虽经协商一致解除合同，但合同的解除原因系杨艳未及时提交材料配合办理变更登记的违约行为造成，卢平在合同履行过程中并无过错，故一审法院酌情确定由卢平退还杨艳已支付的合同首付款70万。对于杨艳要求卢平赔偿损失50万元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。至于卢平称合同首付款100万元系定金无需退还的答辩意见，因双方并未在合同中约定该笔款项的性质为定金，故一审法院对卢平的该答辩意见不予采信。三是杨艳是否应当退还学费（已收和预收）899435元。案件审理过程中，杨艳、卢平就幼儿园的收支进行了对账，并于2019年4月12日签订《结算表》，双方一致认可杨艳收取了2018年秋季学费728462元，预收了2019年春季学费345043元，扣除房屋租金、教职工工资以及其他开支后，剩余174070元，该笔费用已经由杨艳返还给卢平，双方对收取的学费及开支已无争议，一审法院予以确认。对于卢平提出2019年1月18日至2019年2月20日期间老师的寒假工资以及2018年度年终奖应当由杨艳承担。因杨艳、卢平均未实际支付上述费用，实际债权尚未发生，故该院不予审理。结合杨艳、卢平于2018年期间各自经营了一个学期的事实，待该笔费用实际产生后，可由杨艳、卢平各负担50%。四是对于卢平要求杨艳移交相关资料（包括花名册、聘用合同、入托协议、证件、账本等）的反诉请求。案件审理过程中，杨艳已将卢平移交的所有证件均返还给卢平，一审法院予以确认。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十八条之规定，判决：一、卢平于本判决生效之日起十日内返还杨艳合同首付款70万元；二、杨艳返还卢平预收学费170973元（已支付）；三、杨艳返还卢平花名册、聘用合同、入托协议、证件、账本等资料（已返还）；四、驳回杨艳的其他诉讼请求；五、驳回卢平的其他反诉请求。一审案件受理费18300元，因适用简易程序减半收取9150元，由杨艳负担4880元，由卢平负担4270元；一审反诉费6397.50元，因适用简易程序减半收取3198.75元，由杨艳负担512元，由卢平负担2686.75元。本院二审期间，卢平向本院提交了两组证据，其中第一组证据为童乐幼儿园的承诺书、保证协议，拟证明《幼儿园转让合同》第五条约定的并非要保证有250名儿童入托；第二组证据为工资表、劳动合同，拟证明卢平代杨艳支付了幼儿园老师寒假年终奖19800元，寒假工资45700元。杨艳对两组证据的三性均不予认可。本院对证据认定如下：第一组证据不能达到其证明目的，且待证事实根据相关约定就能确定，故本院对此不予认可。对第二组证据，因与本案待审事实没有关联，故本院不予认可。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，结合庭询以及双方诉辩情况，双方争议焦点如下：一、杨艳是否应承担违约责任；二、违约责任如何承担；三、合同解除后，有关费用及开支如何承担。杨艳是否应承担违约责任本院认为，根据卢平提交的其与杨艳及案外人刘蓉楠园长的微信聊天记录，卢平于2019年1月11日向杨艳发送的《催告履行合同通知函》等证据，可以证明杨艳迟迟未将相关证件提交给卢平，导致卢平无法办理变更登记，杨艳的上述行为违反了《幼儿园转让合同》第四条“杨艳需配合卢平进行证件办理，提供各种证件所需的材料”的义务，因此，杨艳应承担违约责任。对于杨艳主张的幼儿园人数达不到250人的抗辩理由，本院与一审法院的意见一致，对其不予采纳。至于杨艳主张其未能提交证件是因派出所系统瘫痪等第三方原因造成，但其客观原因不足以导致杨艳从合同签订到解除合同的近半年时间仍无法提供相关手续，因此，本院对该理由不予采纳。违约责任如何承担本院认为，本案合同的解除系杨艳未及时提交材料配合办理变更登记的违约行为造成的，卢平在合同履行过程中并无过错，因此，杨艳应承担违约责任。关于违约责任如何承担的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条的规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。本案中，杨艳在答辩及上诉状中已就违约金过高问题提出过抗辩，在卢平无证据证明其实际损失的情况下，一审法院根据杨艳请求，在查明的案件事实上，秉持公平原则，酌情确定卢平退还杨艳已支付的合同首付款70万元并无不当，因此，上诉人卢平认为一审法院主动调整违约金数额的理由不能成立，本院对该上诉理由不予采纳。关于卢平认为《幼儿园转让合同》第三条的约定的第一笔100万元首付款应为定金，本案应适用定金罚则的上诉理由，本院认为，《幼儿园转让合同》第三条并未明确第一笔首付款为定金，且根据双方承担责任的方式上来看，其也不符合定金规则，而收款收据上虽载明为“定金”，但其系卢平单方出具，并不能代表双方已就“定金”达成合意，故本院对该上诉理由不予采纳。三、合同解除后，有关费用及开支如何承担关于卢平认为《结算表》遗漏有关款项扣除的问题，二审中杨艳对该笔款项不持异议，一审法院也已确认《结算表》的效力，因此，本院在此基础予以纠正，确认杨艳应根据《结算表》退还卢平179070.5元（其中已支付174070元）。关于2019年1月18日至2019年2月20日期间老师的寒假工资以及2018年度年终奖的承担问题，本院认为，一审过程中，卢平并未提交证据证明上述费用已经发生，因此，一审法院对卢平的该项诉请未进行审理，为保证双方当事人的诉讼权利，本院对此亦不予审理，双方当事人可就本事项另行主张。综上所述，上诉人杨艳的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人卢平的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初1053号民事判决第一项、第三项；二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初1053号民事判决第二项、第四项、第五项；三、杨艳于本判决生效之日起十日内返还卢平预收学费179070.5元（其中已支付174070元）；四、驳回杨艳的其他诉讼请求；五、驳回卢平的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费18300元，因适用简易程序减半收取9150元，反诉费6397.50元，因适用简易程序减半收取3198.75元，二审案件受理费16600元，共计28948.75元，由上诉人杨艳负担13000元，上诉人卢平负担15948.75元。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  王力夫审判员  邓 安二〇一九年十一月七日法官助理周政国书记员田露附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。