安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终9073号上诉人（原审被告）：安徽海兴生态科技有限公司，住所地安徽省肥西县官亭镇丰祥路与支一路交口（海兴园林科技园）。统一社会信用代码913401236679299263。法定代表人：张安斌，总经理。委托诉讼代理人：夏斌，安徽世邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽天顺建筑劳务有限公司，住所地安徽省合肥市合作化南路21号12幢。统一社会信用代码913401007810527858。法定代表人：严继修，执行董事。委托诉讼代理人：黄乔英，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李德应，男，1978年6月28日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。上诉人安徽海兴生态科技有限公司（以下简称海兴公司）因与被上诉人安徽天顺建筑劳务有限公司（以下简称天顺公司）、李德应建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初1698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海兴公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判李德应对涉案欠款承担付款责任或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由李德应承担。事实与理由：1.本案一审因李德应未到庭，缺席审理，导致案件事实方面未能全面查清，特别是李德应在涉案工程中的身份地位及其与海兴公司关系未能查清。2.李德应所使用的资料专用章与海兴公司在涉案项目上所使用的资料专用章不一致，海兴公司使用的资料专用章为圆形，因此涉案合同中印章是假的，合同相对方只能是李德应个人。李德应所使用的椭圆形资料专用章明确注明“签约、担保、贷款无效”字样，足以对抗用章人（李德应）表见代理行为，天顺公司在明知不能用该椭圆形资料专用章签约的情况下，继续签约，主观上不能认定是善意，客观上证明天顺公司明知李德应无代理权限，因此，本案中李德应不能构成表见代理。当然，在一审判决中始终未提及表见代理问题，而是直接认定合同相对方是海兴公司，那么在决算单和证明中仅有李德应签字，并无海兴公司盖章或法人代表签字，不适用表见代理理论，则不当然的可以认定李德应有权代表海兴公司办理决算事宜，一审判决结果的得出，显然论证存在瑕疵。另外，一审法院适用法律存在错误，审理程序违法，请求二审法院查清事实后判如所请。天顺公司辩称：1.李德应一审虽未到庭，但不影响本案事实查清。李德应是海兴公司员工，在本案中的行为是职务行为，其结果应由海兴公司承担。2.一审查明的事实足以确认本案是海兴公司与天顺公司之间的劳务分包关系，海兴公司以李德应持有的印章与其自有的印章不符为由，否认与天顺公司的合同关系，无事实依据。海兴公司与李德应的关系是公司与员工的关系，李德应不是分包海兴公司的涉案工程，再转包给天顺公司的，李德应是海兴公司在涉案工程项目部代表和专职会计。故一审法院认定事实和适用法律正确，审理程序合法请求二审法院予以维持。李德应未发表书面意见。天顺公司向一审法院起诉请求：1.判令海兴公司、李德应支付天顺公司工程款10万元及逾期付款利息（按银行同期贷款年利率6%，以10万元为基数自2017年1月22日起计算至款清息止）；2.本案的诉讼费用由海兴公司、李德应承担。一审法院认定事实：2016年9月29日，天顺公司（乙方）与海兴公司（甲方）签订《旋挖桩工程分包合同》一份，约定天顺公司承包施工合肥市包河区黄河路（徽州大道-青海路）道排工程中桥梁桩部分，一次性包干总价200000元，不包含水电及税金，工程施工结束后甲方支付乙方总造价的百分之五十，余款在上桥梁板时一次性付清。该合同落款甲方处加盖“安徽海兴生态科技有限公司包河区黄河路（徽州大道-青海路）道排工程资料专用章，签约、担保、贷款无效”，甲方代表由李德应等人签字，并注明：春节前付清。乙方处加盖天顺公司印章，乙方代表处由严思俊签字。上述合同签订后，天顺公司依法进行施工。2016年11月30日，天顺公司施工完毕后，与海兴公司签订《桩基工程施工决算单》，载明黄河路（徽州大道-青海路）道排工程桥梁桩基工程总价为200074元，落款处分别由严思俊和李德应签字确认。此后，海兴公司仅支付10万元，余款一直未予支付。2018年11月5日，李德应向天顺公司代表严思俊出具《黄河路（徽州大道-青海路）道排工程桩基已支付证明》，载明黄河路（徽州大道-青海路）道排工程桩基于2016年11月29日完成所有工程施工，合计工程款20万元，截止2017年底，甲方共支付旋挖施工工程款10万元（分二次支付，每次支付5万元，收据一次性开具，至今再无支付），共计下欠严思俊旋挖施工工程款10万元。海兴公司、李德应一直未支付该下欠工程款10万元，致天顺公司诉讼至一审法院。另查明，2015年12月18日，经安徽合肥公共资源交易中心招标，海兴公司为包河区黄河路（徽州大道-青海路）道排工程的中标人。2016年3月14日，海兴公司（甲方）与李德应（乙方）签订《施工项目部绩效考核协议》一份，约定李德应就海兴公司承包的黄河路（徽州大道-青海路）道排工程负责具体实施，纳入项目绩效考核范围。该项目由甲方项目管理公司统一管理，乙方按照本协议规定负责具体实施，并要主动接受甲方职能部门的监督管理和指导服务。其中第五条施工项目部的组建约定：1.乙方是项目部的代表，可以按照招投标文件和主合同的要求组织施工项目班子；2.项目管理公司代表甲方对该项目进行管理和服务，在签订本绩效考核协议之前，乙方即项目部主要管理人员都必须与甲方签订劳动合同，并由项目管理公司存档管理；3.乙方指定李德应为该项目的专职会计，具体负责项目财务工作。同日，双方还签订了《安全生产及治安综合治理协议书》，对涉案工程的安全生产约定了双方职责。同时，李德应向海公司出具了《承诺书》。2018年4月23日，海兴公司委托安徽弘泰建设管理有限公司对涉案工程于2018年4月1日前完成的工程造价进行核算。2018年4月22日，安徽弘泰建设管理有限公司出具核算报告，载明包河区黄河路（徽州大道-青海路）道排工程2018年4月1日前已完工程造价为5662510.78元。一审法院认为：海兴公司将其承包的合肥市包河区黄河路（徽州大道-青海路）道排工程中桥梁桩部分分包给天顺公司施工，现天顺公司已施工完毕，并于2016年11月30日与海兴公司项目部负责人李德应进行了决算，且李德应于2018年11月5日向天顺公司出具了《黄河路（徽州大道-青海路）道排工程桩基已支付证明》，海兴公司应按照上述决算单以及支付证明的约定及时支付拖欠天顺公司的全部工程款100000元，久拖不付，于法无据，故天顺公司诉请海兴公司支付拖欠的工程款100000元，该院予以支持。李德应系海兴公司承包的合肥市包河区黄河路（徽州大道-青海路）道排工程项目部负责人，不具有独立的主体资格，其实施的民事行为应由海兴公司承担民事责任，故天顺公司诉请李德应支付该工程款，该院不予支持。双方签订的《旋挖桩工程分包合同》落款处载明春节前付清，此后李德应于2018年11月5日向天顺公司出具了《黄河路（徽州大道-青海路）道排工程桩基已支付证明》，载明已付工程款100000元，下欠工程款100000元，均未约定逾期付款利息，但海兴公司未及时付款必然给天顺公司造成损失，结合上述情形，该院酌定海兴公司应自2018年11月5日起按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率支付天顺公司逾期付款利息损失。海兴公司辩称其与天顺公司之间并无直接的合同关系，李德应无权代表海兴公司，应由李德应个人承担合同责任，该院认为，首先，涉案合肥市包河区黄河路（徽州大道-青海路）道排工程系海兴公司中标承包施工，其中标后将涉案工程交由李德应组建项目部实际施工，李德应对外应代表海兴公司，其合同责任也应由海兴公司承担；其次，从双方签订的《旋挖桩工程分包合同》内容看，该合同抬头处发包方（甲方）为海兴公司，合同落款处加盖“安徽海兴生态科技有限公司包河区黄河路（徽州大道-青海路）道排工程资料专用章”，其中该印章底部虽有“签约、担保、贷款无效”字样，但字迹模糊，且由项目部负责人李德应加盖，天顺公司有理由相信其真实性以及作为签订涉案合同签章的有效性，海兴公司虽辩称该印章系李德应自行制作，但并未提供相应证据予以证明，且即使为李德应自行制作，也属于海兴公司对李德应的内部管理问题，不能对抗天顺公司；同时，天顺公司在签订该合同后，实际履行了该合同约定的工程；再次，从海兴公司提交的《施工项目部绩效考核协议》、《安全生产及治安综合治理协议书》等内容看，李德应是涉案工程项目部的代表，在签订该绩效考核协议前必须与海兴公司签订劳动合同，接受海兴公司的管理，同时李德应作为该项目的专职会计，具体负责项目财务工作，故李德应在涉案工程项目上的行为系履行海兴公司的职务行为，其相应的民事责任，也应由海兴公司承担，李德应与海兴公司之间并不成立转包合同关系。综上，海兴公司与天顺公司之间成立建设工程分包合同关系，应承担相应的合同责任，故海兴公司上述辩称理由不能成立，该院不予采信。该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、安徽海兴生态科技有限公司于判决生效之日立即支付安徽天顺建筑劳务有限公司工程款100000元及逾期付款利息（该利息自2018年11月5日起以100000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款清之日止）；二、驳回安徽天顺建筑劳务有限公司其他诉讼请求。案件受理费2520元，减半收取1260元，由安徽海兴生态科技有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审法院查明而为双方当事人无争议的事实，本院予以确认。本院认为：海兴公司是合肥市包河区黄河路（徽州大道-青海路）道排工程的中标人，该工程中桥梁桩部分已由天顺公司施工完毕。从海兴公司一审提交的《施工项目部绩效考核协议》、《安全生产及治安综合治理协议书》、《承诺书》的内容可反映，李德应是涉案工程项目部的代表，在签订绩效考核协议前必须与海兴公司签订劳动合同，接受海兴公司管理，且李德应为涉案项目的专职会计。一审法院据此认定李德应与天顺公司签订《旋挖桩工程分包合同》、《桩基工程施工决算单》及向天顺公司出具《黄河路（徽州大道-青海路）道排工程桩基已支付证明》均系履行职务行为，判令海兴公司对李德应的职务行为承担责任，并无不当。海兴公司上诉称李德应所使用的资料专用章与其在涉案项目上所使用的资料专用章不一致，但海兴公司并未向法院提交其在涉案项目上所使用的资料专用章，海兴公司以此为由主张涉案合同中印章是假的、合同相对方只能是李德应个人，应由李德应承担欠款付款责任，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，海兴公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2520元，由安徽海兴生态科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  沈 静审判员  王 莉二〇一九年十一月二日书记员  陈晓妹附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。