广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1615号上诉人（原审被告）：深圳市亿百度餐饮管理有限公司，住所地为广东省深圳市福田区。法定代表人：孙璐明，总经理。委托诉讼代理人：蔺艳丹，辽宁滳德律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡广强，辽宁滳德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙璐明，男，汉族，1969年11月19日出生，住所地为辽宁省沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：蔺艳丹，辽宁滳德律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡广强，辽宁滳德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宋玉霞，女，汉族，1981年3月3日出生，住所地为湖南省南县。委托诉讼代理人：王谧，广东乌尔比安律师事务所律师。委托诉讼代理人：燕芳，广东乌尔比安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：百度在线网络技术(北京)有限公司，住所地为北京市海淀区。法定代表人：崔珊珊，经理、执行董事。委托诉讼代理人：刘艳锋，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：何玮，北京市汉坤（深圳）律师事务所律师。上诉人深圳市亿百度餐饮管理有限公司（以下简称深圳亿百度公司）、孙璐明、宋玉霞因与被上诉人百度在线网络技术(北京)有限公司（以下简称百度在线公司）、原审被告深圳市名家百度烤肉店（以下简称名家烤肉店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2013)深中法知民初字第348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。因名家烤肉店在一审诉讼期间已被注销，且百度在线公司明确本案仅追究名家烤肉店原投资人宋玉霞民事责任，故本案不再列名家烤肉店为案件当事人。深圳亿百度公司、孙璐明委托诉讼代理人蔺艳丹、胡广强，宋玉霞委托诉讼代理人王谧，百度在线公司委托诉讼代理人刘艳锋、何玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳亿百度公司、孙璐明上诉请求：撤销原审判决第一、二判项，改判深圳亿百度公司、孙璐明不侵权、不承担任何责任；驳回百度在线公司诉讼请求；本案诉讼费用均由百度在线公司负担。事实与理由：1.深圳亿百度公司、孙璐明主观上不具有攀附“百度”商誉的恶意，且其商标使用行为是在获得国家机关认证及批准情况下进行的，为表示区别，深圳亿百度公司设立时还特意将其前身的字号“百度”改名为“亿百度”，体现其无意与百度在线公司形成混淆。2.本案并非典型的故意侵权，深圳亿百度公司有类似的商标及相关外观设计专利，且早在2005年12月就使用相关企业名称，使用时间早于“百度”的驰名商标认定时间2009年8月11日。即使构成侵权，也只是深圳亿百度公司对自己商标商号的不当使用。3.深圳亿百度公司长期在百度在线公司处进行网络推广，百度在线公司以事实行为表示对被诉行为的知晓及认可，在深圳亿百度公司形成规模后，又突然对深圳亿百度公司、孙璐明开展诉讼，系违反诚实信用的不正当诉讼行为，其对本案侵权行为的发生也有过错，侵权损害赔偿应当自权利人向法院起诉之日起向前推算两年。4.本案一审法院程序严重违法，超审限审理长达5年，使深圳亿百度公司、孙璐明不敢进行正常经营，遭受巨大经济损失，且将5年后的经济发展理念和赔偿标准适用于5年前发生的侵权行为，导致判赔额畸高。5.深圳亿百度公司系下岗职工孙璐明创建，为诸多下岗人员提供工作岗位，一审判决势必不利于中小型民营企业正常经营发展。宋玉霞上诉请求：改判宋玉霞及名家烤肉店不承担赔偿责任及一审诉讼费，或发回重审；本案一、二审诉讼费用由百度在线公司负担。事实与理由：1.本案最后一次开庭时间为2018年10月30日，名家烤肉店的投资经营者已在2016年7月6日变更为项桂刚，宋玉霞在本案一审中不属于适格被告。深圳亿百度公司对外特许加盟烤肉店共有568家，但本案百度在线公司仅列名家烤肉店和宋玉霞为被告，并未起诉其他加盟商，本案仅由名家烤肉店和宋玉霞承担侵权责任，有违公平合理原则。2.宋玉霞在经营名家烤肉店期间使用包含“百度”的宣传，是基于其与深圳亿百度公司所签署的加盟合同，具有合法来源，其亦不存在明知故犯的主观恶性；3.宋玉霞与名家烤肉店不应承担赔偿责任，本案判定的赔偿总额已经超出法定赔偿的上限300万元，故对宋玉霞及名家烤肉店所判定的50万元突破了法律规定。百度在线公司答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确。1.孙璐明成立沈阳亿百度餐饮管理有限公司（以下简称沈阳亿百度公司），因名称侵权在2009年4月受到工商处罚，孙璐明后注销了沈阳亿百度公司，在深圳设立深圳亿百度公司。可见孙璐明具有重复侵权恶意。本案深圳亿百度公司网站上的宣传显示孙璐明在开设企业时就有攀附百度在线公司“百度”驰名商标的恶意。2.百度早在2008年就有被认定驰名商标的记录，且多个在先生效判决认定百度商标驰名时间点不晚于2005年的4月13日。深圳亿百度公司称其在百度商标驰名前已使用被诉标识不符合事实。3.深圳亿百度公司、孙璐明并无证据证明百度在线公司接受竞价排名服务，其所谓百度在线公司在客观上帮助侵权或扩大侵权不符合事实。4.一审判赔数额过低。深圳亿百度公司、孙璐明侵权恶意明显，被诉行为规模大、影响恶劣；宋玉霞不可能不知悉百度这一驰名商标，其在经营过程中持续侵权，为逃避侵权赔偿责任还在诉讼期间将名家烤肉店转到他人名下并注销，恶意明显，应承担相应赔偿责任。百度在线公司于2013年5月23日向一审法院起诉，请求：一、依法认定百度在线公司注册在42类的第1579950号、第5916521号“百度”商标为驰名商标；二、依法判令：1.深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店立即停止侵犯百度在线公司注册商标专用权的行为；2.深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店立即停止在企业名称中使用“百度”文字，立即停止在其网站、经营场所使用“百度”文字的侵权行为；3.深圳亿百度公司在《中国工商报》等全国性媒体上发表声明，消除影响；孙璐明、名家烤肉店在《晶报》等深圳市媒体上发表声明，消除影响；4.深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店共同赔偿百度在线公司经济损失人民币1104.24万元；5.深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店共同支付百度在线公司为制止侵权支出的合理费用共计人民币4万元；6.深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店共同负担本案诉讼费用。一审法院查明以下事实：一、百度在线公司主体信息及涉案商标的权利状况百度在线公司成立于2000年1月18日，营业期限为2000年1月18日至2021年1月17日，经营范围包括开发、生产计算机软件等。第1579950号“百度”商标的注册人为百度在线公司，该商标核定使用商品(第42类)：以计算机信息网络方式提供技术研究信息等。注册有效期限：2001年5月28日至2011年5月27日。续展注册有效期：2011年5月28日至2021年5月27日。第5916521号“百度”商标的注册人为百度在线公司，该商标核定使用商品(第42类)：提供互联网搜索引擎服务等。注册有效期限：2010年3月28日至2020年3月27日。百度在线公司一审当庭确认：请求认定第1579950号“百度”商标为驰名商标的时间点为：不晚于2009年8月。1.关于“百度”商标产生及使用的持续时间。“百度”一词来自宋词“众里寻他千百度”中的“百度”二字。百度在线公司成立于2000年1月18日，百度商标注册有效期限自2001年5月28日至2011年5月27日，续展注册有效期为2011年5月28日至2021年5月27日。百度在线公司提交：《百度发展历程：百度历年首页大图集锦》、《百度在线公司使用“百度”商标的搜索产品和服务大全》、《百度在线公司百度百科产品首页》、《2007至2012年百度在线公司部分网络推广服务合同》、审计报告等证据，证明百度在线公司从成立至今持续使用“百度”商标。2.百度在线公司使用“百度”商标在搜索引擎服务领域所占的商品市场份额及年收入。根据百度在线公司提交中国互联网协会出具《证明》等证据证明：2002年百度搜索引擎成为中国最大的搜索引擎。2005年底，百度在线公司在中国搜索引擎行业的市场占有率达到34.6%，排名行业第一。百度在线公司使用百度商标的搜索引擎服务在中国搜索引擎行业内2008年首选市场份额达76.9%，2009年首选市场份额达77.2%。根据百度在线公司提供的审计报告及纳税证明显示：百度在线公司2007年度主营业务收入为6.30亿元，2008年度主营业务收入为11.28亿元，2009年度主营业务收入为15.63亿元。3.关于“百度”商标的相关宣传及相关公众对该商标的知晓程度。百度在线公司提交了新华网对百度在线公司当选2005年中国品牌建设年度十大案例的报道及百度在线公司参评材料、百度在线公司2007-2009年部分广告发布合同、发布的广告样本照片等证据，能够反映“百度”通过网络媒体、平面媒体、商务楼宇液晶电视广告、户外霓虹灯广告等多种途径进行了广泛、持续的宣传推广，宣传地域范围覆盖了北京、上海、广州、深圳在内的国内多个城市和地区。4.关于“百度”商标作为驰名商标受保护的记录。2008年3月22日，国家工商行政管理局商标局商标评审委员会认定：百度在线公司在第42类以计算机信息网络方式提供互联网搜索引擎服务上的第1579950号“百度”商标为驰名商标。（2012）一中知行初字第776号、（2012）高行终字第1081号行政判决均认定：涉案商标为驰名商标，且驰名时间点早于2005年4月；2009年1月，百度在线公司获得北京市海淀区人民政府设立的“中国驰名商标专项奖励基金”人民币100万元。5.获得荣誉等证明其商标美誉度的其他因素。百度在线公司提交其所获部分纳税信用A级企业等证书，证明百度在线公司获得软件企业认定证书、高新技术企业证书、重点软件企业证书、软件产品登记证书、纳税信用A级企业、软件行业协会团体会员等多项资质证书，受到行业组织和政府机构的肯定。百度在线公司还提交证据证明其积极举办各种公益活动，塑造企业的正面形象。综上，百度在线公司提交的证据足以证明：在2009年8月11日，深圳亿百度公司成立之前，百度在线公司在42类“以计算机信息网络方式提供互联网搜索引擎服务”上注册使用的第1579950号“百度”商标具有较高的知名度。二、深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店主体信息及深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店使用相关标识的权利状况沈阳亿百度公司成立于2007年1月19日，2009年10月23日注销，法定代表人：郭易，股东为：郭易，胡昱州，孙璐明。深圳亿百度公司成立于2009年8月11日，营业期限：2009年8月11日至2019年8月11日，经营范围包括为餐饮企业提供管理服务等。注册资本：人民币50万元。股东：孙璐明，出资人民币26万元，52%；郭易，出资人民币12万元，24%；胡昱州，出资人民币12万元，24%。公司股东自成立之日起未发生变更。深圳市福田区百度烤肉店系个体工商户，成立于2009年11月4日，经营者为孙璐明。深圳市龙岗区坂田百度烤肉店系个体工商户，成立于2010年12月7日，经营者为孙璐明。名家烤肉店系个人独资企业，成立于2011年8月9日，投资人为宋玉霞。第5317262号注册商标“亿百度”的注册人为沈阳亿百度公司，核定服务项目为第43类：快餐馆等服务。注册有限期限为：2009年10月14日至2019年10月13日。2010年11月6日，国家商标局核准该商标转让给深圳亿百度公司。第6035833号注册商标“”的注册人为沈阳亿百度公司，核定服务项目为第43类：快餐馆等服务。注册有限期限为：2010年3月21日至2020年3月20日。孙璐明申请了以下外观设计专利并获得授权：1.名称：牌匾，设计人：孙璐明，专利号：ＺＬ20073001××××.0，专利申请日：2007年5月15日，专利权人：孙璐明，授权公告日：2008年4月23日；2.名称：马甲，设计人：孙璐明，专利号：ＺＬ20073001××××.8，专利申请日：2007年10月31日，专利权人：孙璐明，授权公告日：2008年12月17日；3.名称：裤子，设计人：孙璐明，专利号：ＺＬ20073001××××.9，专利申请日：2007年10月31日，专利权人：孙璐明，授权公告日：2008年12月31日；4.名称：围裙，设计人：孙璐明，专利号：ＺＬ20073001××××.3，专利申请日：2007年10月31日，专利权人：孙璐明，授权公告日：2008年11月26日。前述4个专利除了“裤子”之外，其余3个专利在主视图上均标注“百度”字样。2010年1月15日，孙璐明将前述外观设计专利许可给深圳亿百度公司使用。深圳亿百度公司提交包括宋玉霞在内的5份《亿百度烤肉专门店特许加盟合同书》、《亿百度直接特许加盟合同》，欲证明其在深圳仅有5家加盟店。其余4位案外被许可人为：徐凯、曹佰军、谢敏、李琳。宋玉霞提交《亿百度烤肉专门店特许加盟合同书》、《亿百度直接特许加盟合同》，抗辩其在经营活动中使用“百度烤肉专门店”等相关标识，系经过深圳亿百度公司的特许加盟授权，具有合法依据。三、被诉侵权事实（一）深圳亿百度公司对“百度”的使用情况1.www.baidukaorou.com网站宣传内容经一审当庭通过无线上网的方式登录到www.whois.com，查询到以下信息：www.baidukaorou.com，注册时间为2005年12月19日，联系方式：ShenZhenbilionbaidufoodmanagementlimitedlumingsun（ｂａｉ×××＠ｈｏｔｍａｉｌ.ｃｏｍ）ShenZhenfutiandistrictgossipErDongeastblock2htirdfloor308nu。打开www.baidukaorou.com网站，首页有标注“百度加盟、百度精华”字样，网页上有滚动播出的“百度酒”动画。“亿百度”创始人处显示一张照片，孙璐明委托诉讼代理人一审当庭表示，照片系孙璐明本人。深圳亿百度公司当庭确认，该网站系其经营。（2013）深证字第42567号公证书载明：2013年3月15日，百度在线公司代理人来到深圳公证处进行证据保全。在公证处电脑上点击IE浏览器，在地址栏输入www.baidukaorou.com，点击进入该网站首页。网站首页左上角标注“亿百度餐饮管理有限公司”，右上从左至右标注：首页、关于亿百度、新闻动态、创始人、百度加盟、加盟网络、加盟课件、烤制美味等栏目。点击进入“关于亿百度”，网页显示以下内容：“亿百度烤肉，中国纸上烤肉第一品牌，发展加盟连锁店400余家”。点击进入“创始人”，网页显示以下内容：下岗工人孙璐明发明纸上烧烤，年赚800万。2005年12月8日，孙璐明与朋友合开的“沈阳百度烤肉专门店”开张了，他到工商局注册了这个名字，希望自己的纸上烧烤能和百度网站齐名，人人皆知。点击进入“加盟网络”，网页显示各地门店信息，其中一则信息为：“热烈祝贺百度烤肉第362号深圳海岸城店（宋玉霞经营）开业大吉”。点击进入“烤制美味”，网页显示：“百度一口牛”、“百度秘汁肉”等菜名及图片。2.特许加盟情况2009年9月26日，深圳亿百度公司与宋玉霞签订《亿百度烤肉专门店特许加盟合同书》、《亿百度直接特许加盟合同》。前份合同约定将“百度烤肉专门店”的冠名使用权授权给宋玉霞加盟经营烤肉店使用；后份合同约定将“亿百度”的商标、企业字号授权给宋玉霞加盟经营烤肉店使用。烤肉店的装修、招牌使用等事宜均需按照深圳亿百度公司的要求；公司对门店进行统一管理。2010年11月16日，深圳亿百度公司与李琳签订《亿百度烤肉专门店特许加盟合同书》、《亿百度直接特许加盟合同》；2010年12月28日，深圳亿百度公司与徐凯签订《亿百度烤肉专门店特许加盟合同书》、《亿百度直接特许加盟合同》；2011年1月6日，深圳亿百度公司与谢敏签订《亿百度烤肉专门店特许加盟合同书》、《亿百度直接特许加盟合同》；2011年6月29日，深圳亿百度公司与曹佰军签订《亿百度烤肉专门店特许加盟合同书》、《亿百度直接特许加盟合同》。前述合同除了具体门店名称、地址、经营期限等信息不同之外，《亿百度烤肉专门店特许加盟合同书》均约定以下内容：许可人（甲方）：深圳亿百度公司；被许可人（乙方）：宋玉霞、徐凯、曹佰军、谢敏、李琳；冠名使用权：“百度烤肉专门店”；加盟费：人民币3.8万元；保证金：人民币1万元；店面装修指导、传授全套烤肉制作技术、人员培训：免费。《亿百度直接特许加盟合同》均约定以下内容：第三条：甲方授予乙方的特许经营权利是独占性的直接特许。乙方按照合同约定设立亿百度烤肉专门店。第八条：乙方自甲方处领取的产品图板、技术手册、管理手册、宣传资料和其他相关资料，以及甲方书面同意乙方自行制作的门头灯箱、宣传资料、其他有亿百度标识的物品和资料，乙方只有使用权，甲方拥有所有权。第九条：甲方的权利与义务。一、甲方权利。1、甲方有权要求乙方按照甲方所提供店面效果图进行装修。2、甲方有权依照甲方的管理制度对连锁店的内外形象（包括店面招牌、装修、标识、宣传品、餐具、服务人员的着装、卫生整洁等）等进行统一管理。二、甲方义务。甲方向乙方提供统一印刷完毕的标准连锁店招牌样式与店面内外装修样图，乙方负责具体实施，实际完工效果应与甲方的方案一致。合同最后约定：在签署本合同的同时，甲方向乙方提供以下资料：1、品牌授权铜牌1块；2、风味名店牌2块；3、加盟中国100强铜牌1块。（二）深圳市福田区百度烤肉店、深圳市龙岗区坂田百度烤肉店、深圳市名家百度烤肉店对“百度”的使用情况（2013）深证字第42569号公证书载明：2013年3月19日，百度在线公司代理人及公证处工作人员来到广东省××××号深圳市福田区百度烤肉店进行公证取证。现场拍摄照片显示：门店照片为长方形，左上方标注“亿百度Baidu”、左下方标注“全国连锁第288号店深圳八卦一路”；招牌主体突出大字标注“百度烤肉”；右下方标注www.baidukaorou.com。（2013）深证字第42567号公证书载明：2013年3月19日，百度在线公司代理人及公证处工作人员来到广东省深圳市龙岗区坂田街道万科城一期C区2号楼117号深圳市龙岗区坂田百度烤肉店进行公证取证。现场拍摄照片显示：门店照片为长方形，左上方标注“亿百度Baidu”、左下方标注“第417号店深圳万科城店”；招牌主体突出大字标注“百度烤肉”；右下方标注www.baidukaorou.com。（2013）深证字第42570号公证书载明：2013年3月19日，百度在线公司代理人及公证处工作人员来到广东省深圳市××海岸城东××号名家烤肉店进行公证取证。现场拍摄照片显示：门店照片为长方形，左上方标注“亿百度Baidu烤肉专门店”、左下方标注“全国连锁第362号分店”；招牌主体突出大字标注“百度烤肉专门店”；右下方标注“Baidukaorou”。经一审当庭比对，三店门店的招牌主体上均采用大字突出“百度”。深圳市福田区百度烤肉店、深圳市龙岗区坂田百度烤肉店两家烤肉店招牌相同。名家烤肉店招牌字体、颜色、具体内容、整体风格与前者均有差异。深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店对前述使用情况均无异议。深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店均当庭确认：深圳市福田区百度烤肉店、深圳市龙岗区坂田百度烤肉店系深圳亿百度公司、孙璐明直接经营；名家烤肉店系宋玉霞加盟特许经营。（三）深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店对“百度”的使用行为是否导致相关公众发生混淆等相关事实（2013）深证字第46788号公证书载明：2013年3月23日，百度在线公司代理人来到深圳公证处进行证据保全。在公证处电脑上点击IE浏览器，在地址栏输入www.google.com.hk，在搜索框内输入“百度和百度烤肉关系”，得到若干页面。如附件三第5页显示：2012年12月6日，有消费者评论：“听到这个名字的时候我还傻乎乎的问他百度烤肉与百度有什么关系，真是太尴尬了，只能说商家太聪明了”。附件三第6页显示：2012年6月11日，有消费者留言：“话说一开始看到这个名字，还以为是互联网百度开了的餐饮连锁”。附件三第6页显示：2011年6月1日，有消费者留言：“生日那天和朋友一起去的百度烤肉，这个生日过得不错，感谢百度一下，呵呵！”。（2013）深证字第46789号公证书载明：2013年3月22日，百度在线公司代理人来到深圳公证处进行证据保全。在公证处电脑上点击IE浏览器，在地址栏输入www.dianping.com，在搜索框内输入“深圳”，得到若干店面，在深圳店面内搜索“百度烤肉”，得到百度烤肉（海岸城店）、百度烤肉（梅林店）、百度烤肉（八卦岭店）的全部点评内容。点评内容显示：“大众点评网”上的不少食客误以为百度烤肉是百度在线公司所开或授权，去店内消费。如附件四第3页显示：2013年3月1日，有食客留言：“这家店的名字真的是很奇特，百度我们都知道什么都有，所以我就想这家店是不是什么都有呢。”附件七第3页显示：2012年11月15日，有食客留言：“百度烤肉，之前是因为听他们家的名字特有意思，看到店名就想到强大的百度”。附件十第3页显示：2012年3月10日，有食客留言：“刚开始第一印象就是感觉店里名称蛮特别的，百度烤肉，大家很熟悉的百度”。附件十一第8页显示：2010年8月21日，有食客留言：“经常去八卦一路吃饭。这家烤肉店上家叫做小百度，起初还以为和百度搜索引擎有什么关系。服务员说，没什么关系”。2018年10月25日、26日，一审法院到三个烤肉店原经营场所进行现场勘验，情况如下：深圳市福田区八卦一路105号福田店店铺待装修；经询问左侧“潮州名厨”的工作人员，其称，右侧原系“百度烤肉店”，但早已没有经营。深圳市龙岗区坂田万科城一期C区2号楼117号现店名为“KKY烤肉烤鱼”，店门上方标注“百度烤肉”，店铺内的营业执照显示：名称：深圳市佩特拉餐饮管理有限公司，类型：有限责任公司；住所：深圳市龙岗区坂田街道万科城一期C区2号楼117号，法定代表人：余瑞华。深圳市南山区海岸城店东座248号现店铺名称为“大鱼时代”，店铺内悬挂的营业执照显示：名称：深圳市大姐夫餐饮管理有限公司，类型：有限责任公司；住所：深圳市××街道海岸东座248，法定代表人：陈开。百度在线公司亦自行对前述三店铺经营现状进行核实，与一审法院勘验情况一致。各方当事人对前述事实均予确认。百度在线公司提交为制止侵权支付维权合理开支证据为：律师费发票，金额为人民币3万元。百度在线公司主张经济损失为人民币1100万元，其计算标准如下：（2013）深证字第42567号公证书载明：深圳亿百度公司共开设568家加盟店，每家收取加盟费为人民币15.8-19.8万元。特许权使用费为人民币1万元一年，一次收取三年。按特许权使用费计算，深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店获利已达人民币1740万元（568×3万元）。一审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。法律规定，为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照商标法请求驰名商标保护。将他人注册商标的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。根据百度在线公司的诉讼请求，结合各方当事人的诉、辩意见，本案争议焦点为：一、百度在线公司注册使用在42类上的第1579950号“百度”商标在2009年8月是否已达到驰名状态；二、深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店在2009年8月之后在餐饮服务的经营活动中使用“百度”标识，是否侵害百度在线公司注册商标专用权；三、深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店在企业名称中使用“百度”，是否构成不正当竞争；四、本案的侵权责任应如何承担。一、在42类上的第1579950号“百度”商标在2009年8月之前达到驰名商标的状态。法律规定，驰名商标是指在中国境内为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。在侵犯商标权或者不正当竞争纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定。故驰名商标应当根据当事人的诉讼请求，对驰名商标的认定进行个案认定、因需认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。（一）关于“百度”商标产生及使用的持续时间。从“百度”一词的产生来看，其创意灵感来自宋词“众里寻他千百度”中的“百度”二字，本无实意，属于臆造词汇，具有先天的显著性。从百度在线公司对“百度”后天的使用历史和现状来看，百度在线公司成立于2000年1月18日，百度商标注册有效期限自2001年5月28日至2011年5月27日，续展注册有效期为2011年5月28日至2021年5月27日。从百度在线公司提交的《百度发展历程：百度历年首页大图集锦》、《百度在线公司使用“百度”商标的搜索产品和服务大全》、《百度在线公司百度百科产品首页》、《2007至2012年百度在线公司部分网络推广服务合同》、审计报告等证据，足以证明百度在线公司从成立至今持续使用“百度”商标。（二）关于“百度”商标的相关宣传及相关公众对该商标的知晓程度。百度在线公司提交了新华网对百度在线公司当选2005年中国品牌建设年度十大案例的报道及百度在线公司参评材料、百度在线公司2007-2009年部分广告发布合同、发布的广告样本照片能够反映“百度”通过网络媒体、平面媒体、商务楼宇液晶电视广告、户外霓虹灯广告等多种途径进行了广泛、持续的宣传推广，宣传地域范围覆盖了北京、上海、广州、深圳在内的国内多个城市和地区。结合实际生活中社会公众对百度的知晓程度，百度商标在中国境内为相关公众广为知晓。（三）关于“百度”商标作为驰名商标受保护的记录。2008年3月22日，国家工商行政管理局商标局商标评审委员会认定，涉案“百度”商标，为驰名商标。2009年1月，百度在线公司获得北京市海淀区政府设立的“中国驰名商标专项奖励基金”人民币100万元。（四）其他因素。除了前述证明百度商标知名度的事项之外，百度在线公司还提交其所获部分纳税信用A级企业等证书，证明百度在线公司获得软件企业认定证书、高新技术企业证书、重点软件企业证书、软件产品登记证书、纳税信用A级企业、软件行业协会团体会员等多项资质证书，受到行业组织和政府机构的肯定，享有极高的声誉。百度在线公司所获部分企业荣誉材料证明百度在线公司及其百度品牌获得多项殊荣，百度在线公司的专业资质受到大众媒体、专业机构和广大消费者的认可，享有极高的声誉。百度在线公司还举办各种公益活动，塑造企业的正面形象。2013年3月22日，中国互联网协会出具《证明》，证明百度在线公司使用百度商标的搜索引擎服务在中国搜索引擎行业内2008年首选市场份额达76.9%，2009年首选市场份额达77.2%。综上，在42类上的第1579950号“百度”商标在不晚于2009年8月，即已达到驰名状态。在2009年8月11日，即深圳亿百度公司系有限责任公司成立之前，百度在线公司在“以计算机信息网络方式提供互联网搜索引擎服务”上注册使用的“百度”商标已经成为中国境内相关公众广为知晓的驰名商标。二、深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店使用“百度”的相关行为均构成商标侵权。被诉侵权行为使用在第43类餐馆服务上；权利商标注册在第42类，即“以计算机信息网络方式提供互联网搜索引擎服务”，二者属于不相同的服务类别。法律规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。故在不相同的服务上使用与他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，构成商标侵权。足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。必须综合考虑以下几项构成要件：一是深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店是否对“百度”进行了商标性使用；二是该商标使用行为是否具有合法合理依据，亦即深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店在主观上是否具有攀附百度在线公司“百度”商誉、搭便车的故意；三是该使用行为是否误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害。（一）深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店使用“百度”均构成商标的使用。法律规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店对三家烤肉店店名牌匾上突出使用“百度”字样；餐单中使用“百度一口牛”、“百度秘汁肉”、“百度风干肠”等具体菜名等使用情况均无异议，一审法院依法确认。关于www.baidukaorou.com网站上标注“百度加盟、百度精华”字样、网页上有滚动播出的“百度酒”动画等行为系谁实施。因深圳亿百度公司确认该网站系其经营并使用；结合当庭登陆www.whois.com，查询到的注册名称、地址等信息均指向深圳亿百度公司，且网站首页上刊登深圳亿百度公司法定代表人孙璐明照片，故一审法院认定前述行为系深圳亿百度公司实施。深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店将“百度”商标用于网站宣传、日常经营活动，用于识别其服务来源，均属于商标使用行为。（二）深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店在主观上具有攀附百度在线公司“百度”商誉的故意，深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店关于使用“百度”商标的不侵权抗辩均不成立。显著性是商标的基本属性，是指商标标记和区分商品或服务来源的本质属性。商标的显著性体现在消费者看到使用该商标的商品或服务时，能够意识到其指示了商品或服务的特定来源。商标与商品或服务的特定来源之间的指示与联系关系越强，该商标的显著性就越强。商标的显著性强弱来源于商标本身的固有显著性和经使用累积的知名度所获得的后天显著性。前者是商标注册时静态的属性，后者是商标在使用过程中动态的变化过程。知名度越高，显著性越强。驰名商标因知名度非常高，即便深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店在跨类商品或服务上使用该商标，消费者还是可能会误认为是商标持有人提供的商品或服务，或者以为深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店与商标持有人具有经营或者其他方面的联系，亦即深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店的侵权行为会破坏驰名商标与其指示的商品或服务来源之间的唯一对应关系或者密切联系。结合到本案，“百度”二字虽出自宋词“众里寻他千百度”，但没有固有含义，先天具有较强的固有显著性。经过后天长期、持续的宣传和使用，“百度”累积了很高的知名度。深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店作为商事主体，特别是深圳亿百度公司还经营网站，不可能不知悉“百度”的知名度。深圳亿百度公司、孙璐明提出“先用权”抗辩，其辩称使用“百度”具有“亿百度”商标权及ＺＬ20073001××××.0外观设计专利权等合法权利。理由为：沈阳亿百度公司申请注册“亿百度”、商标，深圳亿百度公司继受取得，有权在核准的餐饮服务类别上使用“百度”商标；孙璐明申请一系列标注“百度”字样的外观设计专利，其有权在法定授权范围内使用“百度”。法律规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。首先，“亿百度”、两个商标核准注册时间均在百度在线公司“百度”商标核准注册之后；其次，先用权抗辩的主体应具有同一性，使用状况应具有持续性，深圳亿百度公司、孙璐明辩称的内容却是“沈阳亿百度餐饮管理有限公司、深圳亿百度公司先后使用”；再结合深圳亿百度公司、孙璐明并未提交证据证明，其早于百度在线公司“百度”商标核准注册之前即已持续使用“百度”，故深圳亿百度公司、孙璐明的先用权抗辩均不成立，其使用“百度”不具有合法的权利来源。名家烤肉店、宋玉霞提出“合法来源”抗辩，其辩称：所有使用“百度”的行为均有《亿百度烤肉专门店特许加盟合同书》、《亿百度直接特许加盟合同》授权。法律规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。关于宋玉霞是否具有过错。根据一审法院查明的事实：深圳亿百度公司通过《亿百度烤肉专门店特许加盟合同书》授权宋玉霞使用“百度烤肉专门店”；深圳亿百度公司通过《亿百度直接特许加盟合同》授权宋玉霞使用“亿百度”品牌，“百度”商标知名度极高，宋玉霞不可能不知道，许可人与百度公司之间不具有关联性；且名家烤肉店还在www.baidukaorou.com网站上进行开业宣传，故宋玉霞对此具有过错，其合法来源抗辩不成立。（三）深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店前述商标使用行为容易导致混淆，误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害。因深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店系在第43类餐饮服务上使用“百度”商标，与百度在线公司注册的第42类计算机服务“百度”商标的服务类别既不相同、也不类似，故需认定深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店的前述行为是否造成“误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害”的损害后果。亦即深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店是否不正当利用“百度”商标的商誉搭便车，足以使相关公众认为深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店与“百度”商标及百度在线公司具有相当程度的联系，从而减弱“百度”的显著性，损害百度在线公司权益。由于百度在线公司“百度”商标显著性强、知名度高，深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店使用“百度”商标与百度在线公司商标相同，虽然百度在线公司商标核准注册服务类别与深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店实际使用服务类别相去甚远，但消费者看到“百度烤肉”等字眼时，仍然会首先将深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店的餐饮服务与“百度”商标及百度在线公司建立直接联系，从百度在线公司提交的《公证书》内容显示，网上已有网友将百度烤肉误认为百度在线公司的新业务。深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店的行为实际已经破坏了百度商标与互联网搜素引擎服务之间的直接密切联系，减弱“百度”商标的显著性，侵害百度在线公司就“百度”驰名商标的相关权益，理应承担相应法律责任。三、深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店在企业名称中使用“百度”字号构成不正当竞争。法律规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。在本案中判断深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店使用“百度”字号是否构成不正当竞争行为，必须以是否遵循诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则为标准。如前所述，经过长期、广泛的宣传和使用，“百度”商标在第42类服务上具有较高知名度，已经达到驰名的状态，故深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店在企业名称中突出使用“百度”字号，必然导致消费者对商品和服务的来源产生混淆、误认，或者误以为深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店与百度在线公司在经营上有特定联系。深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店在企业名称中直接使用“百度”字号，主观上具有攀附“百度”商誉的故意，客观上借助了“百度”作为百度在线公司注册商标多年使用累积的声誉，造成了市场的混淆和误认，为自己不当攫取本应属于百度在线公司的商机和利益，其行为已经构成不正当竞争，损害百度在线公司的民事权益，理应承担相应法律责任。四、关于本案侵权责任的承担问题关于深圳亿百度公司、孙璐明的责任认定。法律规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。首先，深圳市龙岗区坂田百度烤肉店、深圳市福田区百度烤肉店均系个体工商户，经营者均系孙璐明；而孙璐明同时亦系深圳亿百度公司的主要股东及法定代表人，故前述三个商事主体的意志与孙璐明的个人意志密切相关，孙璐明对三个商事主体的经营活动及侵权行为均系明知，其侵权行为之间具有共同的意思联络。其次，两家烤肉店均系深圳亿百度公司、孙璐明直接经营的直营店，故烤肉店、孙璐明与深圳亿百度公司构成利益共同体。综上，深圳市龙岗区坂田百度烤肉店、深圳市福田区百度烤肉店与深圳亿百度公司构成共同侵权，依法应当承担连带责任。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。鉴于百度在线公司起诉时该司法解释尚未施行（2015年2月4日施行），故百度在线公司起诉经营者孙璐明，符合法律规定。孙璐明与深圳亿百度公司构成共同侵权，应当承担连带责任。关于名家烤肉店、宋玉霞的责任认定。名家烤肉店系深圳亿百度公司授权宋玉霞特许经营的加盟店，深圳市名家百度烤肉店、宋玉霞需对自己的经营行为负责，因此，其对在本案中的侵权行为独立承担责任。《个人独资企业法》第三十一条规定：个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。故宋玉霞应对深圳市名家百度烤肉店因实施侵权行为产生的债务承担补充清偿责任。关于停止侵权。因各方当事人均已确认，深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店已经停止经营涉案三家烤肉店，故再判决停止侵权已无必要。关于侵权损害赔偿。由于百度在线公司与深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店均未提供“因被告侵权致百度在线公司受损或被告因侵权获利数额”的确切证据，故一审法院综合考虑以下因素确定本案的赔偿金额：1.深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店均实施侵害商标权及不正当竞争两种侵权行为；2.涉案“百度”商标的知名度达到驰名状态；3.侵权行为造成的影响；4.深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店具有明显的主观过错；5.百度在线公司为维权支付包括律师费人民币30000元在内的合理开支。综上，一审法院酌情判定深圳亿百度公司、孙璐明赔偿百度在线公司经济损失人民币300万元；深圳市名家百度烤肉店赔偿百度在线公司经济损失人民币50万元，宋玉霞对该债务承担补充清偿责任。关于消除影响。鉴于百度在线公司未举证证明由于深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店的侵权行为对其商誉造成影响，且注册商标专用权系财产性权利，通过经济赔偿已经足以弥补百度在线公司的损失，考虑到深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞、名家烤肉店目前均已停止经营“百度烤肉店”，故对百度在线公司要求“被告在《晶报》等媒体公开发表道歉声明，消除因其商标侵权及不正当竞争行为给百度在线公司造成的不良影响”的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国商标法》第十三条、十四条、六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条，《个人独资企业法》第三十一条，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款规定，判决：一、深圳市亿百度餐饮管理有限公司、孙璐明应于判决生效之日起十日内共同连带赔偿百度在线网络技术(北京)有限公司经济损失及维权合理开支共计人民币300万元；二、深圳市名家百度烤肉店应于判决生效之日起十日内赔偿百度在线网络技术(北京)有限公司经济损失及维权合理开支共计人民币50万元，宋玉霞对前述债务承担补充清偿责任；三、驳回百度在线网络技术(北京)有限公司的其他诉讼请求。如果深圳市亿百度餐饮管理有限公司、孙璐明、深圳市名家百度烤肉店、宋玉霞未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币88294.4元，由百度在线网络技术(北京)有限公司负担人民币48694.4元；由深圳市亿百度餐饮管理有限公司、孙璐明负担人民币30800元；深圳市名家百度烤肉店负担人民币8800元。财产保全费人民币5000元，由深圳市亿百度餐饮管理有限公司、孙璐明共同负担。二审期间，宋玉霞向本院提交如下证据：1.两张深圳市市场监督管理局上市主体登记及备案信息查询单。其中一张记载名家百度烤肉店投资人为项桂刚，经济性质“个人独资企业”，成立时间2011年8月9日，核准时间2016年12月29日，主体状态为“注销”；另一张记载“深圳市南山区吉祥百度烤肉店”（以下简称吉祥烤肉店），经营者为“黄鸿翔”，经济性质“个体工商户”，成立时间2010年4月28日，核准日期2018年10月18日；两张查询单显示的地址均为“深圳市南山区文心五路海岸城东座248号”。宋玉霞拟以该份证据证明宋玉霞在一审判决时已非名家百度烤肉店的投资者；吉祥烤肉店在名家烤肉店之前开设，经营者并非宋玉霞，宋玉霞实际接手吉祥烤肉店开始经营是在2010年6月1日，其加盟合同记载的2009年9月26日实属倒签。2.（2016）深南证字第18031号公证书，内容是宋玉霞与案外人项桂刚于2016年8月15日签订《出资转让协议书》，宋玉霞拟以此证明名家烤肉店已经转让给案外人项桂刚，宋玉霞不应承担赔偿责任。百度在线公司质证认为：1.即使确实存在宋玉霞所称的已于2016年将名家烤肉店转让给他人，也是在一审诉讼经历三年后发生的事情，而本案的侵权事实早已固定，宋玉霞是否将该店转让均不影响其承担法律责任。加盟合同是宋玉霞自己在一审中提供的，其在二审又自认该合同倒签，属于伪造证据。2.对宋玉霞提供的公证书真实性、合法性无异议，对关联性有异议，本案诉讼发生时，名家烤肉店登记在宋玉霞名下，其事后转让该个人独资企业不影响其对原债务承担清偿责任。而且，从百度在线公司所调查的证据来看，项桂刚在以40万元受让名家烤肉店后仅仅3个月时间便注销该企业，这明显并非正常商业行为，而是宋玉霞恶意串通案外人逃避法律责任的行为。百度在线公司也向本院提交如下新证据：1.北京市高级人民法院（2018）京行终4124号行政判决书，拟证明“百度”商标在2012年5月21日前构成驰名商标，且目前仍为驰名状态。2.大众点评网百度烤肉（万科城店）点评截图，内容是顾客的消费点评，拟证明至少到2017年7月15日，被诉侵权行为还在进行。3.名家百度烤肉店企业档案。拟证明宋玉霞在诉讼过程中将名家烤肉店恶意转让给没有清偿能力的案外人并注销，逃避相关法律责任。对前述证据，深圳亿百度公司、孙璐明质证认为，对证据1证明事项没有异议，但不能证明“百度”在2005年就已经驰名；对证据2的真实性、合法性与关联性不予确认，诉讼发生后，深圳亿百度公司股东之间因存在矛盾早已处于停滞状态，没有继续经营。对证据3不发表质证意见。宋玉霞针对证据3发表质证意见称，确认其真实性与合法性。一审法院未查明名家烤肉店已经由变更后的投资人项桂刚办理注销登记，存在过错，本案应由项桂刚承担相应赔偿责任。本院经审理查明，一审法院查明事实基本属实。本院另查明如下事实：1.一审证据关于“百度”商标在2005年12月之前的状况百度在线公司在一审中提交了中国互联网协会出具的《证明》，其上记载：“根据艾瑞市场咨询公布的《2005年中国搜索引擎研究报告》以及2006年中国互联网协会发布的《中国互联网产业调查报告》，百度在线公司使用百度商标搜索引擎服务在中国搜索引擎行业内2003年度市场占有率为30%，2004年度市场占有率为44.7%，2005年度市场占有率为34.6%，三年均位居同行业第一。”百度在线公司在一审中同时提交了上海艾瑞市场咨询有限公司提供的2003年-2006年《中国搜索引擎研究报告》，以及媒体上对于中国互联网搜索引擎行业市场份额的多个报道。其中金羊网于2004年3月2日作出《百度领跑国内搜索市场份额，比Google高出六成》的报道，该报道称，“由百度领军搜索引擎市场格局将一直持续下去，大势依然向着百度一股独大的格局演绎”。南方日报于2005年8月31作出《调查显示google市场占有率输给百度》的报道，称“中国互联网络信息中心日前发布的报告显示，Google在中国的市场占有率逐步输给其在中国大陆最大的竞争对手百度……截至今年6月份，中国网络用户数量达1.03亿，仅次于美国。”2005年9月，“百度”被21世纪经济报道评为“2005年中国品牌建设年度十大案例”。根据网络媒体报道，该活动对百度品牌的评述是“成功登陆纳斯达克，创下了行业中的神话。以百度为代表专注型注重技术的网络公司，成为中国互联网产业的新标杆。”“百度”参评资料记载，Alexa显示百度在2004年5月已经成为全球第四大网站；2005年8月，百度在美国纳斯达上市。此外，北京市高级人民法院（2012）高行终字第1081号行政判决书记载，北京市高级人民法院认定“百度搜索引擎服务的市场占有率在2003、2004、2005年度连续位居同行业第一，是2005年度中国搜索引擎用户最常用的搜索引擎，获得了网民和同行业的认可”，该判决并认定“百度”在该案争议商标申请注册日即2005年4月13日之前，已经成为中国境内相关公众广为知晓的驰名商标。2.关于深圳亿百度公司、孙璐明的在先字号问题二审庭审中，深圳亿百度公司、孙璐明主张其在2005年在沈阳成立百度烤肉店，当时“百度”尚未驰名。但对该沈阳百度烤肉店的工商登记情况，深圳亿百度公司、孙璐明称因早已注销，无法提供。百度在线公司在一审中提交的2007年第6期《今日财富》中有一篇对孙璐明的采访宣传《纸上烤肉的财富解码》，其中讲到：“孙璐明……到沈阳市工商局和平分局注册了‘沈阳百度烤肉专门店’这个名字，希望将来自己的纸上烧烤跟百度网站一样有名。2015年12月2日，孙璐明与朋友合开的烤肉店正式开张了。”深圳亿百度公司网站上“创始人介绍”《下岗工人发明纸上，年赚800万》记载：“孙璐明……到沈阳市工商局和平分局注册了‘沈阳百度烤肉专门店’这个名字，希望将来自己的纸上烧烤跟百度网站齐名，人人皆知。2015年12月8日，孙璐明与朋友合开的‘沈阳百度烤肉专门店’正式开张了。”该两份证据陈述基本一致，仅在时间上略有差异。3.关于深圳亿百度公司、孙璐明的侵权规模情况百度在线公司于一审中所提供的（2013）深证字第42567号公证书记载：深圳亿百度公司网站宣称“亿百度烤肉，中国纸上烤肉第一品牌，全国餐饮连锁行业高速成长企业。2005年，以纸上烤肉为主要特色的亿百度烤肉在沈阳诞生。短短四年间……已迅速将版图扩大至全国25各省及直辖市，发展加盟连锁店400家”；“未来两年内，百度烤肉将稳步实现全国加盟500家店的中期目标，并进一步加强连锁体系的规范与管控，未来五年，百度烤肉将实现全国百城千家加盟店的战略布局，做成名副其实的全国餐饮连锁第一品牌”。网站上并有“百度加盟店展示”及“加盟政策及加盟分析回报”。二审庭审中，深圳亿百度公司、孙璐明称，其在网站上宣称有500多家加盟店、年赚800万属于商业宣传；实际上其加盟店最多时超过一百家，到本案诉讼发生时只剩下5家，现深圳亿百度公司、孙璐明所直接控制的加盟店均停止营业。孙璐明在庭后提交的书面声明和深圳市市场监督管理局注销通知书显示，孙璐明所经营的个体工商户深圳市福田区百度烤肉店、深圳市龙岗区坂田百度烤肉店已分别于2016年6月22日、2019年4月19日核准注销。4.关于名家烤肉店的注册、转让及注销情况深圳市市场监督管理局档案信息显示，名家烤肉店于2011年7月1日预先核准名称，于2011年8月9日成立，投资人为宋玉霞。2016年8月24日，宋玉霞委托项桂刚提交企业变更登记申请书和（2016）深南证字第18031号公证书，将名家烤肉店投资人变更为“项桂刚”。该公证书记载，宋玉霞与项桂刚于2016年8月15日签订《出资转让协议书》。该协议书主要内容是，宋玉霞以40万元的价格将其在名家烤肉店的全部出资转让给项桂刚，宋玉霞保证在出资上未设定抵押质押，不受到第三人之追索；并约定自转让完成日起，项桂刚对名家烤肉店全部财产享有所有权及相关权益，并以其个人财产对名家烤肉店债务承担无限责任。2016年12月29日，项桂刚向深圳市市场监督管理局提交《企业注销登记申请书》，申请注销名家烤肉店，注销原因为“投资人决定注销”。一审法院于2018年10月30日进行调查询问，向宋玉霞调查名家烤肉店的经营情况，但宋玉霞仅陈述不再经营，但未告知已将名家烤肉店转手及注销情况。宋玉霞在二审庭审中陈述，因深圳亿百度公司、孙璐明代理人在一审庭后告知宋玉霞不可能构成侵权，故宋玉霞在一审期间继续经营名家烤肉店。庭后，宋玉霞向本院提交（2016）深南证字第18031号公证书作为证据，称其“因无知，轻信亿百度公司承诺，一审阶段未聘请律师，导致长达5年的一审审判阶段中，都未将承接店铺、转手名家烤肉店等事项向一审法院进行说明，存在一定过失”。百度在线公司于2019年9月29日向本院寄出书面说明，明确表示本案不追究项桂刚法律责任，而应由宋玉霞承担法律责任。理由是，名家烤肉店的转让、注销行为发生在本案起诉三年之后且违反常理；项桂刚记录在档案中的电话不存在、该人无法联系，其名下的两个企业均处于吊销状态；本案显然系宋玉霞串通无偿债能力的案外人项桂刚注销名家烤肉店，以此逃避本案侵权责任。本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。根据上诉请求与理由，本案争议焦点在于：1.百度在线公司的“百度”商标在深圳亿百度公司、孙璐明和宋玉霞使用被诉标识前是否已经驰名；2.深圳亿百度公司、孙璐明和宋玉霞是否构成商标侵权及不正当竞争；3.本案相关民事责任如何确定。一、关于“百度”商标在深圳亿百度公司、孙璐明和宋玉霞使用被诉标识前是否已经驰名的问题深圳亿百度公司、孙璐明主张其早在2005年就开始在餐饮业上使用“百度”字号，并陆续申请了多个相关商标和外观设计专利，从而主张被诉标识在涉案“百度”商标驰名之前就已经使用。因百度在线公司在本案主张保护的第1579950号“百度”核定使用在第42类“提供互联网搜索引擎服务”等商品上，与本案被诉标识所使用的餐饮服务属于不同类别，故本案确有必要审查涉案“百度”标识在被诉标识使用前是否已经驰名。首先，关于被诉标识的使用时间问题。本案中，百度在线公司起诉的是深圳亿百度公司、孙璐明及宋玉霞在经营相关餐饮服务中使用“百度”标识的行为，而并非指向沈阳亿百度公司的经营行为，故一审法院将审核本案“百度”商标的驰名时间定于深圳亿百度公司成立之日2009年8月11日之前，并无不当。而深圳亿百度公司、孙璐明在开庭时也明确表示，其对百度在线公司的“百度”商标在2009年8月11日前已经驰名的事实不持异议。本院对此予以确认。其次，关于深圳亿百度公司、孙璐明用以抗辩不侵权的在先权利时间确定问题。深圳亿百度公司、孙璐明上诉称其早在2005年底就使用相应标识并形成商标权、外观设计权等在先权利，本案被诉行为均源于前述在先权利，故深圳亿百度公司、孙璐明实际上是以该在先权利作不侵权抗辩。从本案证据来看，深圳亿百度公司、孙璐明虽声称孙璐明早在2005年12月于沈阳成立过“沈阳百度烤肉专门店”，但其在庭审中明确表示因该店早已注销，无法提供相关工商资料，故本院无法确认该陈述的真实性及关联性。但是，基于百度在线公司提供的深圳亿百度公司相关宣传中，也有“2005年12月，孙璐明注册了沈阳百度烤肉专门店”的陈述，故本院对该情况予以适当考虑。现有证据可以证明的是，孙璐明于2006年4月27日申请注册第5317262号“亿百度”商标、其后于2007年1月19日与案外人合作成立沈阳亿百度公司，沈阳亿百度公司于2007年5月8日申请注册第6035833号“”商标。该两商标现均转让登记在深圳亿百度公司名下。因深圳亿百度公司、孙璐明主张其使用的“百度”来源于“亿百度”商标，且“”属于本案被诉标识之一并受让自沈阳亿百度公司，故深圳亿百度公司、孙璐明主张应将本案“百度”商标的驰名认定审核时间提前到其所主张的在先权利形成之前，有其合理之处。本院综合以上情况进一步考察本案“百度”商标在2006年4月27日乃至2005年12月之前的知名状态。第三，即使将本案“百度”商标的驰名审核时间提前到2006年甚至上诉人主张的沈阳百度烤肉专门店成立时间2005年12月，本案的证据也足以证明“百度”在当时已达到驰名状态。百度在线公司在一审中提交的公司发展历程资料、审计报告、中国互联网协会出具的证明、宣传报道、所获荣誉、多项商评委认定及生效行政判决等证据显示：百度搜索引擎服务自2001年推出后，一直持续为广大网民和企事业提供服务，早在2002年百度搜索引擎就成为中国最大的搜索引擎，百度在线公司并对“百度”商标进行了大量宣传并获得多项荣誉。2005年8月，百度在美国纳斯达上市，其知名度得到进一步提升。在北京市高级人民法院（2012）高行终字第1081号行政判决书中，北京市高级人民法院认定百度搜索引擎的市场占有率在2003、2004、2005年度连续位居同行业第一，是2005年度中国搜索引擎用户最常用的搜索引擎，获得了网民和同行业的认可，在该案争议商标申请注册日即2005年4月13日之前已经成为中国境内相关公众广为知晓的驰名商标。因此，本案证据已足以证明“百度”商标在2005年12月前已达到为中国境内相关公众广为知晓的状态。此外，深圳亿百度公司在自己网站宣传的《下岗工人发明纸上烧烤，年赚800万》以及在《今日财富》的人物采访中，均将孙璐明以“百度”作为企业字号的原因解释为“希望将来自己的纸上烧烤跟百度网站齐名”，此亦印证了本案“百度”商标在孙璐明及其关联企业申请或使用被诉标识时已驰名的事实。综上，深圳亿百度公司、孙璐明上诉称，百度在线公司的“百度”商标在被诉行为发生或其申请相关商标之前并未驰名，与事实不符，本院不予支持。二、关于被诉行为是否构成侵权的问题本案中，双方当事人对于上诉人在其企业字号上使用了“百度”字号；在招牌、菜单及经营场所装潢，网站宣传页面或交易文书上使用了“百度”、“百度烤肉”“”“百度一口牛”“百度秘制肉”“百度加盟、百度精华”等标识的事实并无异议，本院予以确认。深圳亿百度公司、孙璐明上诉认为，其使用的标识来源于孙璐明在先投资设立的企业字号、合法注册的商标或外观设计专利，是对自己权利的合理使用，没有攀附的故意；即使存在不当使用，也不构成恶意侵权。对此，本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”诚实信用原则是民事活动的一项基本原则，其要求市场主体在申请和使用相关商标及其他商业标识过程中，必须意图诚实、善意、讲信用，行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务、信守承诺和遵守法律规定。如前所述，本案证据已足以表明，早在孙璐明投资设立相关企业和申请注册相关商标时，百度在线公司涉案第1579950号商标已经为中国境内相关公众所熟知，且深圳亿百度公司和孙璐明也自认其最初以“百度”为字号，就是为了“跟百度网站齐名”，故深圳亿百度公司和孙璐明成立相关企业、申请注册和使用相关标识，目的均是使相关公众误认为被诉标识与“百度”这一驰名商标具有相当程度的联系，不正当地利用“百度”这一驰名商标的市场声誉。因此，一审法院认定深圳亿百度公司和孙璐明被诉行为分别构成不正当竞争与商标侵权行为，并无不当。至于深圳亿百度公司和孙璐明上诉声称其使用的标识获得合法注册的问题，本院认为，首先，企业字号获得工商核准登记并非商标侵权或者不正当竞争侵权的合理理由。对于注册商标与企业字号之间的纠纷，应按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则依法处理。本案中，深圳亿百度公司、孙璐明和宋玉霞在设立相关企业、注册使用“百度”字号时就具有攀附“百度”驰名商标的不正当性，其行为容易导致相关公众混淆误认，损害“百度”驰名商标多年维护和积累的声誉。一审法院认定构成不正当竞争，符合前述诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利原则。其次，深圳亿百度公司和孙璐明并非仅仅规范使用其注册商标，而主要使用了其并未申请注册的“百度”“百度烤肉”等标识，其所声称的规范使用商标不符合事实。退一步而言，即使其规范使用了“亿百度”“”等注册商标，对于这种以恶意攀附驰名商标为目的申请注册商标，从而以合法形式掩饰侵权实质的行为，亦不应得到法律支持。第三，同理，孙璐明将与“百度”相似的标识作为围裙、马甲、牌匾上的设计图案，利用外观设计专利授权不作实质审查的制度获得相关外观设计专利权，该滥用权利的行为亦不应得到法律支持。无论相关外观设计专利权是否仍处有效状态，深圳亿百度公司和孙璐明将相关标志用于商业经营活动，必然引发相关公众的混淆误认，使公众误以为其与百度在线公司存在特定关联关系，侵害百度在线公司驰名商标这一在先权利。故深圳亿百度公司、孙璐明亦不能凭借相关外观设计专利对抗在先知名的商标权利。综上，深圳亿百度公司、孙璐明所主张的合法权利来源，其实质均系通过形式上的合法授权来掩盖其侵权实质，严重有违诚实信用原则，本院不予支持。深圳亿百度公司、孙璐明还上诉认为，其以“百度”作为字号开设烤肉店和进行宣传，得到了百度在线公司的认可和帮助，故主张不构成侵权。但深圳亿百度公司、孙璐明对此仅能提供一张2007年开具的面额为5000元、收票人为沈阳亿百度公司的“技术服务费”发票复印件，该发票开具时间、内容明显与本案被诉行为无关，百度在线公司对该证据的真实性、合法性与关联性均不予确认，故本院对深圳亿百度公司、孙璐明该上诉主张不予支持。至于宋玉霞主张，其根据与深圳亿百度公司签订的加盟合同从事相关被诉行为，存在合法来源、不构成侵权的问题。本院认为，首先，宋玉霞系将被诉标志直接使用在其经营的餐饮服务中，属于被诉标识的使用者，而并非纯粹的侵权商品的销售者，不存在合法来源抗辩的适用前提。其次，宋玉霞在签订相关合同时，百度在线公司的“百度”商标业已驰名，宋玉霞不可能不知悉“百度”的存在，其却在经营过程中使用“百度”字号，并在牌匾、菜单使用与“百度”相似的标识；且在本案诉讼发生后，仍未立刻停止侵权行为，而是持续实施侵权行为，其明知侵权、攀附“百度”知名度的恶意明显。故宋玉霞关于善意加盟、不知道侵权的主张不能成立，本院不予支持。三、关于本案的民事责任问题本案中，深圳亿百度公司、孙璐明与宋玉霞实施了不正当竞争行为与侵害商标权行为，依法应承担相应赔偿责任。在各方当事人均未能举证证明百度在线公司因被诉侵权行为所受损失、各侵权人因侵权所获利益的情况下，一审法院综合考虑涉案“百度”商标的知名度、被诉侵权人的行为性质及影响、侵权主观恶意、百度在线公司的合理维权开支等因素，分别酌定深圳亿百度公司、孙璐明赔偿百度在线公司300万元，名家烤肉店与宋玉霞赔偿百度在线公司50万元。深圳亿百度公司、孙璐明上诉称一审判赔数额过高，且一审诉讼持续时间过长，导致判赔标准有所提高的问题，本院认为，首先，深圳亿百度公司、孙璐明关于一审法院系按照其商业宣传的500多家加盟店进行判赔的上诉主张缺乏依据，其亦未提交证据证证明本案赔偿数额过高。其次，本案一审诉讼持续时间长并非深圳亿百度公司、孙璐明持续实施被诉行为的正当理由，相反，正是深圳亿百度公司、孙璐明的恶意长期侵权，导致其理应承担相应民事责任。深圳亿百度公司、孙璐明不仅自我宣称系“中华烤肉第一品牌”、以“百度”标识经营并发展多个加盟商，而且在知悉本案诉讼发生后也并未立即停止侵权行为，而是持续经营，直至一审2018年再次开庭时方确认停止实施被诉侵权行为。本案的证据也显示孙璐明直到一审诉讼发生3年和6年后方停止经营并注销深圳市福田区百度烤肉店和深圳市龙岗区坂田百度烤肉店，可见深圳亿百度公司、孙璐明侵权恶意明显。第三，从本案的情况看，深圳亿百度公司、孙璐明先后注册登记多个企业、申请多个商标、申请多个外观专利，其法律知识和知识产权意识明显高于普通公众，其不可能不知悉其行为侵害了“百度”驰名商标权益。深圳亿百度公司、孙璐明利用法律漏洞以合法形式伪装自己的侵权行为并对外发展多个加盟商，并始终在一、二审庭审中坚称不侵权，明显违反诚实信用原则，该恶意侵权行为应受到法律有力遏制。因此，深圳亿百度公司、孙璐明上诉声称一审判赔过高、导致其权益受损的主张明显缺乏依据，本院不予支持。宋玉霞上诉称，名家烤肉店已在一审诉讼期间转手并注销，不应列宋玉霞为本案被告，也不应由宋玉霞承担相应民事责任。对此本院认为：第一，本案诉讼发生时，宋玉霞系名家烤肉店这一个人独资企业的投资者和经营者，宋玉霞亦承认是其与深圳亿百度公司签订加盟合同之后方成立名家烤肉店进行经营。故一审法院根据百度在线公司的诉请，考虑宋玉霞在被诉行为中的角色及其与名家烤肉店的关系，将之列为被告并责令其承担相应民事责任，本无不当。第二，宋玉霞在一审诉讼发生3年后将名家烤肉店转手给案外人项桂刚，但在一审法院于2018年10月30日专门就名家烤肉店经营情况进行询问时，自称“因无知隐瞒了将名家烤肉店转手的情况”，导致一审法院在不知悉名家烤肉店业已注销的情况下判令名家烤肉店与宋玉霞承担连带责任，相关过错显然在宋玉霞本人。第三，宋玉霞在二审期间方主张名家烤肉店已转手并注销，从其提供的证据来看，其仅提供了与项桂刚签订的转让合同，但未附相关票据，该合同是否实际履行难以确认，该合同也未约定将名家烤肉店的已有债务转移给项桂刚；而且，项桂刚以40万元的转手费接下名家烤肉店仅仅3个月，即将该店进行注销，相关行为明显不符合常理，而更有帮助宋玉霞逃避本案民事责任之嫌。结合以上情况，以及百度在线公司明确在本案中仅追究宋玉霞本人责任，本院认为本案并无追加项桂刚为被告之必要，宋玉霞应对被诉行为承担民事责任。宋玉霞还声称，其只是众多加盟店之一，一审法院在判令深圳亿百度公司、孙璐明共同赔偿百度在线公司300万元基础上，又判令其赔偿百度在线公司50万元，超出法定上限，判赔数额过高。对此本院认为，深圳亿百度公司、孙璐明的被诉行为与宋玉霞的被诉行为系两项相互独立的侵权行为，一审法院并未认定宋玉霞与深圳亿百度公司、孙璐明构成共同侵权，故一审法院针对宋玉霞经营名家烤肉店的被诉行为判赔50万元，并未超出法定赔偿的上限，宋玉霞亦并无证据证明一审判赔数额过高。而且，宋玉霞被诉经营行为持续多年、还在诉讼过程中涉嫌为逃避民事责任将名家烤肉店进行转手和注销、隐瞒相关事实并以此作为程序问题进行上诉，其行为已明显违反诚实信用原则，故本院对一审判令其赔偿百度在线公司经济损失50万元的判项予以维持，仅基于名家烤肉店已在诉讼期间注销的情况对相关判项作相应调整。综上，深圳亿百度公司、孙璐明、宋玉霞的上诉请求与理由均不能成立，本院不予支持。一审判项本无不当，但基于名家烤肉店已注销的事实和百度在线公司在二审期间的相应诉讼主张，本院对相关判项进行调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法知民初字第348号民事判决第一项；二、撤销广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法知民初字第348号民事判决第三项；三、变更广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法知民初字第348号民事判决第二项为：宋玉霞应于判决生效之日起十日内赔偿百度在线网络技术（北京）有限公司经济损失及维权合理开支共计人民币50万元。四、驳回百度在线网络技术（北京）有限公司其他诉讼请求。如果深圳市亿百度餐饮管理有限公司、孙璐明、宋玉霞未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币88294.4元，由百度在线网络技术(北京)有限公司负担人民币48694.4元；由深圳市亿百度餐饮管理有限公司、孙璐明负担人民币30800元；宋玉霞负担人民币8800元。财产保全费人民币5000元，由深圳市亿百度餐饮管理有限公司、孙璐明共同负担。二审案件受理费39600元，由深圳市亿百度餐饮管理有限公司、孙璐明负担30800元，由宋玉霞负担8800元。本判决为终审判决。审判长  肖海棠审判员  喻 洁审判员  肖少杨二〇一九年十一月十九日法官助理黄慧懿书记员孙燕敏