山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终5750号上诉人（原审被告）：殷成，男，1973年6月17日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：何智勇，山东大炜律师事务所。被上诉人（原审原告）：烟台开发区福莱机动车驾驶培训有限公司。住所地：烟台开发区G—8小区。法定代表人：张振辉，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：闫化剑，山东嘉翔律师事务所律师。原审被告：山东冠霖实业有限公司。住所地：烟台市芝罘区二马路103号801室。法定代表人：殷成，该公司执行董事兼总经理。原审被告：高振宇，男，1970年11月30日出生，汉族，住烟台市芝罘区。原审被告：韩海滨，男，1975年5月27日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上述三原审被告共同委托诉讼代理人：夏春清，山东旭冉律师事务所律师。上诉人殷成因与被上诉人烟台开发区福莱机动车驾驶培训有限公司、原审被告山东冠霖实业有限公司（以下简称“冠霖公司”）、高振宇、韩海滨因借款合同纠纷一案，不服山东省芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初2159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问上诉人的委托诉讼代理人何智勇、被上诉人的委托诉讼代理人闫化剑、原审被告的委托诉讼代理人夏春清，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.请求依法撤销芝罘区人民法院（2018)鲁0602民初2159号民事判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决对案件事实认定错误。一、作为一审主要证据的《还款协议书》是一份未生效协议。首先，根据《还款协议书》第五条第3款的约定，协议应在各方签字或盖章后生效。而作为协议一方的上诉人殷成并未在协议书上签字，所以，该《还款协议书》在形式上不具备生效的条件，该《还款协议书》并未生效。自然，该协议也不存在部分生效、部分不生效的问题。而一审法院却对此事实枉加曲解，作出对部分当事人生效、对部分当事人不生效的认定，违背了协议或合同的意思自治精神。其次，从协议实质内容的角度来说，该《还款协议书》也必须经过上诉人殷成的认可和确认才能真正生效，因为上诉人殷成是还款方（即原审被告山东冠霖实业有限公司）的法定代表人，是协议双方所谓债权债务存在与否的真正知情者、真正的管理者。所以，该《还款协议书》不仅是从协议或合同自身约定的形式要件上要经过上诉人殷成签字才能生效，而且从协议或合同的实质内容上来说，也必须经过上诉人殷成的签字确认才能生效。二、一审法院对上诉人殷成提出的证据调查申请故意加以忽略，没有进行调查，导致案件事实没有查清。上诉人殷成作为公司法定代表人，在管理公司期间已与被上诉人就债权债务进行过处理，并代表公司将两套房产抵顶给被上诉人，但是被上诉人不承认，原审被告也未在《还款协议书》中主张。但上诉人殷成由于现在被排除在公司管理之外，不能提供证据，当庭向法庭提出调查申请并提供相关调查线索。三、对于一审原告提供的证据，其所列明的借款和还款明细不完整、不全面，没有完整的银行流水清单，而是选择性的拼凑。在还款协议书第四条违约责任中，明确说明还款协议列表中的都是本金，是免收利息的。但从被上诉人提供的借款列表中可以看出，从最开始的第一笔借款2010年5月12日开始，截止到2011年7月12日，共发生三笔借款，列表中的借款加起来是1010万元；而对应的同期的还款列表中，从最早的还款2011年1月19日开始，截止到2011年9月26日，列表中共发生三笔还款，还款的金额加起来却是1110万元。比在之前的时间段里的借款1010万多了100万。二审庭审中，上诉人补充上诉意见：双方往来账目存在拼凑流水、虚构事实的情形。如：(1)还款明细第12栏，2014年11月25日还款金额200万元，还款户名及账号：张振辉，中行，….5648，收款户名及账号：福莱公司。张振辉作为被上诉人福莱公司法定代表人，向福莱公司转款，为何成为冠霖公司还款。（2）上诉人还款协议书第三条第一款描述与事实不符，环山路127号房产是上诉人个人所有，与冠霖公司无关。被上诉人辩称，一审认定事实适用法律准确，应驳回上诉，维持原判。一、还款协议书经由除上诉人以外的各方签署，且在一审中各方均予以认可，对签署的各方真实合法有效。上诉人虽主张无法确认协议书的真实性，但其在一审的第二次庭审中明确认可被上诉人所述的借款是属实的。二、上诉人所描述的以房抵债与书面协议书记载内容不符，而且其没有任何证据证实所述的房产与本案有关联性，依法不应准许调查取证申请。三、因双方多年存在大量借贷往来，此前合作关系较好，被上诉人经营过程中偶尔存在资金短缺，也会要求上诉人多打部分款项，这完全符合正常的生意惯例。可以印证还款统计表的真实性，如果为诉讼目的拼凑虚构反而不会出现这种情形。三原审被告述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、还款协议书体现的内容客观真实。被上诉人与原审被告冠霖公司之间的合作始于2010年，止于2017年，长达七年之久。鉴于双方前期的合作关系，双方对利息也没有明确约定。2017年底，2018年初被上诉人为了收回欠款与原审被告冠霖公司及其股东达成了附条件免收利息的还款协议。协议的具体内容原审被告冠霖公司也征求了上诉人的意见，上诉人当时对还款协议的金额及违约金等并没有异议，只是后来涉及到用原审被告冠霖公司所有的登记在上诉人名下的位于芝罘区环山路127号房屋（烟房权证芝字××号，建筑面积为1033.72平方米），抵顶原审被告冠霖公司欠被上诉人的欠款，上诉人就没有在还款协议上签字。二、上诉人在上诉状中的第三条理由并不成立，被上诉人与原审被告冠霖公司之间的借款协议长达七年之久，年代久远，原审被告冠霖公司之前的员工都已离开公司，不可能还原当时阶段性还款多打了100万元的事实。被上诉人陈述的情况也在情理之中。被上诉人向一审法院起诉请求：1.判令原审被告冠霖公司偿还被上诉人借款本金1250万元，并自2018年2月17日起至原审被告冠霖公司实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计付利息给被上诉人；分别由原审被告高振宇在未出资本金1350万元及自2014年9月6日起至原审被告高振宇实际赔付之日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息范围内、由原审被告韩海滨在未出资本金600万元及自2014年9月6日起至原审被告韩海滨实际赔付之日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息范围内、由上诉人在未出资本金1050万元及自2014年9月6日起至上诉人实际赔付之日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息范围内对原审被告冠霖公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；2.案件受理费、财产保全费由上诉人殷成、原审被告冠霖公司、高振宇、韩海滨共同承担。一审法院认定事实：（一）2018年2月5日，被上诉人与原审被告冠霖公司签订《还款协议书》。协议主要内容：一、截止协议签订之日，经核对银行往来账款确认原审被告冠霖公司欠被上诉人借款本金1250万元；原审被告冠霖公司所欠债务是通过股东韩海滨、股东殷成、工作人员夏新及关联公司（烟台元鼎商贸有限公司）名下的银行账户收取的被上诉人汇款，原审被告冠霖公司向被上诉人还款是通过原审被告冠霖公司上述收款账户及原审被告冠霖公司工作人员邹翔、刘守军、关联公司（烟台瑞泉商贸有限公司）名下的银行账户向被上诉人银行账户及被上诉人法定代表人张振辉名下银行账户汇款。二、原审被告高振宇、韩海滨、殷成作为原审被告冠霖公司的股东在原审被告冠霖公司注册资本增加后（2014年9月16日）缴纳出资不足，自愿以股东的应出资额向被上诉人偿还债务，额度为全部股东应出而尚未出资的3000万元，偿还额视为各股东向原审被告冠霖公司的出资额，实际出资后不得要求原审被告冠霖公司偿还，但应记入股东出资账户。原审被告冠霖公司各股东偿还额超过自己应出资部分，可向其他未足额出资的股东要求偿还。若其他股东已向被告足额出资，则该部分重复出资由原审被告冠霖公司向出资超过自己应出资的股东偿还。三、原审被告冠霖公司、高振宇、韩海滨、上诉人殷成偿还被上诉人债务的额度为1250万元，于2018年春节前向被上诉人指定账户一次性偿还。四、上述欠款本金是历史上多笔借款形成，被上诉人附条件的免收利息是对原审被告冠霖公司、高振宇、韩海滨、上诉人殷成的支持和帮助，如果原审被告冠霖公司、高振宇、韩海滨、上诉人殷成不能于2018年春节前偿还全部本金，则按未偿还额的20%承担一次性违约金，并于2018年春节后即2018年2月17日起按每日万分之五承担违约金。该协议载明了被上诉人出借的每笔款项的时间、金额、汇款户名及银行账号、收款户名及银行账号、借据形式，累计借款本金为9180万元；该协议还载明了原审被告冠霖公司还款的时间、金额、还款户名及银行账号、收款户名及银行账号，累计还款本金为7930万元。该协议落款处分别由被上诉人、原审被告冠霖公司加盖公章，同时由原审被告高振宇、韩海滨及原审被告冠霖公司工作人员夏新签字确认，上诉人未在该还款协议上签字。协议签订后，原审被告冠霖公司未按期向被上诉人偿还借款本金。一审庭审中，上诉人称其未在还款协议上签字，对该还款协议真实性无法确认。该还款协议存在以下问题：1、根据协议第五条第3款约定，协议在各方签字或盖章后生效，因上诉人未在协议上签字，该协议应系无效协议；2、协议第三条第1款约定，上诉人以其名下房屋抵顶借款，该协议是在上诉人不知情情况下签订，系被上诉人与其他被告恶意串通，损害上诉人的利益，该协议无效；3、还款协议只是简单罗列借款及还款情况，不能完整反映双方之间的债权债务情况；4、上诉人在负责原审被告冠霖公司经营期间已与被上诉人协商一致，并于2016年10月31日将关联公司烟台开发区立杰生物康复工程有限公司（法定代表人刘艳，系原审被告高振宇之妻）所有的烟台泰山中医院房产（地址为烟台经济技术开发区松花江路晨光小区24号）抵顶给被上诉人偿还涉案借款，并过户至被上诉人法定代表人张振辉名下。上诉人离开原审被告冠霖公司后还将原购房人是原审被告高振宇之妻刘艳、原审被告韩海滨之妻王丽的鲁东国际3501-3511号房产（2018年9月18日取得房产证）抵顶给被上诉人偿还涉案借款，并过户至被上诉人法定代表人张振辉名下。上诉人针对其上述以房抵偿涉案部分借款的辩解，未能提供证据佐证。（二）原审被告冠霖公司成立于2012年12月26日，共有三个股东即原审被告高振宇、韩海滨、上诉人殷成，法定代表人为上诉人。原审被告冠霖公司成立之初的注册资本是2000万元，其中原审被告高振宇认缴注册资本900万元（占比为45%）、原审被告韩海滨认缴注册资本400万元（占比为20%）、上诉人认缴注册资本700万元（占比为35%）。2014年9月5日，原审被告冠霖公司经过股东会决议增资至5000万元。原审被告高振宇、韩海滨、殷成并未实际缴纳增加的3000万元注册资本。其中原审被告高振宇未实际增资的本金为1350万元，原审被告韩海滨未实际增资的本金为600万元，上诉人未实际增资的本金为1050万元。（三）被上诉人针对其主张的借款及还款情况向本院提供下列证据材料：1、借据20张、银行转账凭证37张。用以证明被上诉人向原审被告冠霖公司出借款项的时间、数额、银行账户情况及原审被告冠霖公司收款时间、数额、指定收款人的银行账户、指定收款人出具的借据情况。2、银行转账凭证29张。用以证明原审被告冠霖公司向被上诉人偿还借款情况。原审被告冠霖公司、高振宇、韩海滨对上述证据材料及证明的问题均无异议。上诉人质证称，被上诉人提供上述证据材料是为佐证还款协议书，对真实性无法确认，无论是借据还是借条显示的都是个人向被上诉人借款或转账，借款人均不是原审被告冠霖公司，不能证明涉案借款均系原审被告冠霖公司所借。（四）上诉人针对其辩解向本院提供下列证据：1、烟台市中级人民法院（2018）鲁06民初111号判决书。上诉人称，原审被告高振宇在该案中称其增资到位，而烟台市中级人民法院采信原审被告高振宇的上述辩解，这间接说明本案所涉还款协议书也是虚假的。被上诉人质证称，对证据本身真实性没有异议，在该案中因双方当事人关于增资是否到位均未提供相关证据佐证，故烟台市中级人民法院没有采信该案被上诉人的关于原审被告冠霖公司增资不到位的主张。原审被告冠霖公司、高振宇、韩海滨质证称，对证据本身真实性没有异议，原审被告高振宇在该案中确实辩称增资到位，但并未向法院提供证据佐证，实际上原审被告高振宇的增资并未到位，原审被告冠霖公司虽然与该案被上诉人存在多年经济往来，但双方确实不存在借款事实，法院没有采信该案被上诉人主张的借款事实，所以对增资是否到位并没有作为重点审查。2、（2018）鲁0602民初864号案的起诉状及民事判决书（该判决现在未生效）。该民事判决书判令上诉人在1750万元、原审被告高振宇在2250万元、原审被告韩海滨在1000万元及相应利息范围内对原审被告冠霖公司承担补充赔偿责任。用以证明上诉人已在出资及增资未到位范围内对公司债务承担补充赔偿责任，本案不应再由上诉人重复承担赔偿责任。被上诉人质证称，对该民事判决书本身真实性无异议，但该判决未生效，上诉人也未实际履行赔偿义务，故上诉人仍应对本案承担连带补充责任。原审被告高振宇、韩海滨及上诉人殷成质证称，对判决书本身真实性无异议，但与我方无关。一审法院所确认的上述事实，有借据、银行转账凭证、还款协议书及被上诉人的营业执照副本复印件、原审被告冠霖公司的工商档案资料、原审被告高振宇、韩海滨及上诉人殷成的身份证复印件等为证，还有上诉人、被上诉人、原审被告的庭审陈述笔录在案为凭。这些证据材料，均经一审法院开庭质证和审核认证，可以采信。一审法院认为，被上诉人与原审被告冠霖公司等进行对账确认欠款数额并签订了还款协议书。虽然上诉人未在还款协议上签字，但该还款协议中关于被上诉人、原审被告冠霖公司、高振宇、韩海滨权利义务的约定是合法有效的，协议中关于上诉人应承担义务的相关约定是无效。上诉人的关于还款协议没有其签字不具有法律效力的辩解不成立，一审法院不予采信。被上诉人提供的借据、银行转账凭证及还款协议书互相印证，能够证明被上诉人与原审被告冠霖公司之间存在借款合同关系，原审被告冠霖公司累计向被上诉人借款本金9180万元，原审被告冠霖公司偿还被上诉人借款本金累计7930万元，现尚欠被上诉人借款本金1250万元的事实。上诉人虽辩称还款协议系虚假的，原审被告冠霖公司实际已通过现金及以房抵款方式向被上诉人还清所有借款本金，但对此仅提供（2018）鲁06民初111号判决书，不足以证明其上述辩解，故一审法院不予采信。综上，被上诉人请求判令原审被告冠霖公司偿还借款本金1250万元，与约相合，于法有据，一审法院予以支持。因还款协议书约定的逾期还款违约金过高，被上诉人主动降低标准，请求自2018年2月17日起至原审被告冠霖公司实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算利息，于法不悖，一审法院予以支持。被上诉人均认可原审被告高振宇、韩海滨及上诉人殷成增资不到位，故被上诉人请求判令原审被告高振宇在未出资本金1350万元及自2014年9月6日起至原审被告高振宇实际赔付之日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息范围内、由原审被告韩海滨在未出资本金600万元及自2014年9月6日起至原审被告韩海滨实际赔付之日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息范围内、由上诉人在未出资本金1050万元及自2014年9月6日起至上诉人实际赔付之日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息范围内对原审被告冠霖公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任，于法有据，一审法院予以支持。上诉人辩称（2018）鲁0602民初864号案已判令其在出资及增资未到位范围内对原审被告冠霖公司债务承担补充赔偿责任，其在本案中不应再重复承担赔偿责任。因（2018）鲁0602民初864号案民事判决书未生效，且上诉人并未实际履行在未出资本息范围内承担补充赔偿义务，故上诉人的上述辩解不成立，一审法院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款之规定，判决：限原审被告山东冠霖实业有限公司于本判决生效之日起10日内偿还被上诉人烟台开发区福莱机动车驾驶培训有限公司借款本金1250万元，并自2018年2月17日起至原审被告山东冠霖实业有限公司实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计付利息给被上诉人烟台开发区福莱机动车驾驶培训有限公司。由原审被告高振宇在未出资本金1350万元及自2014年9月6日起至原审被告高振宇实际赔付之日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息范围内、由原审被告韩海滨在未出资本金600万元及自2014年9月6日起至原审被告韩海滨实际赔付之日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息范围内、由上诉人在未出资本金1050万元及自2014年9月6日起至上诉人实际赔付之日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息范围内对原审被告冠霖公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费96800元，由原审被告山东冠霖实业有限公司、高振宇、韩海滨及上诉人殷成共同负担。二审期间，上诉人提交新证据。证据一、烟台开发区立杰生物康复工程有限公司的工商登记信息复印件一份。证明：烟台开发区立杰生物康复工程有限公司股东是刘艳（高振宇妻子）、韩海滨，该公司是冠霖公司为取得开发区晨光小区的房产而购买的公司，购买后由冠霖公司的股东及亲属作为股东。证据二、2016年9月29日烟台开发区立杰生物康复工程有限公司与被上诉人法定代表人张振辉签订的买卖合同复印件一份。证明：烟台开发区立杰生物康复工程有限公司将开发区房产以出售的形式过户给张振辉，实际上该房产归冠霖公司所有，冠霖公司将该房产抵顶福莱公司的债务，买卖合同中虽然写明价格是580万元，但实际抵顶价格是1100万元，张振辉并没有另外支付该房产的价款，只是抵顶了冠霖公司的债务，这是上诉人在管理冠霖公司时办理的。具体的手续都在冠霖公司与福莱公司保管，上诉人现在已经无法取得。被上诉人质证称，对上述两份证据证明的事项有异议。该两份证据在一审阶段未提交，证据一随时可通过企业公信系统打印，证据二存于上诉人处，不符合二审新证据的有关规定，不应作为证据采信。对证据二的真实性有异议，证据二是复印件，无法证明上诉人所述的证明内容。双方也不存在以房抵债的情况。原审被告质证称，对证据的真实性有异议。一、即使证据是真实性的，该份证据也不属于新的证据。因为在一审审理过程中，法院给了双方当事人充分的举证期限，上诉人都没有提交，所以不属于新的证据。二、烟台开发区立杰生物康复工程有限公司与冠霖公司没有任何关联性，截止到目前以冠霖公司为被告的民间借贷案件总计有3件，一是本案，二是贺静诉冠霖公司案，三是王晓杰诉冠霖公司案，三件案件中涉及到的冠霖公司的关联帐号或关联企业从来就没有出现过烟台开发区立杰生物康复工程有限公司，也没有出现刘艳的名字，所以上诉人提交的证据与本案没有任何关联性，不应当予以采纳。冠霖公司与被上诉人之间不存在以房抵债的情况。本院审理查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，上诉人以截至2011年9月26日冠霖公司还款多出借款100万元、冠霖公司2012年12月26日成立前不可能产生借款、2014年11月25日被上诉人法定代表人张振辉为冠霖公司偿还借款200万元、上诉人离任前及离任后冠霖公司以两处房屋抵清全部债务为由，主张还款协议书是虚假的。双方争议的焦点问题为：冠霖公司是否尚欠被上诉人借款，还款协议书是否合法有效。2018年2月5日，被上诉人、原审被告及冠霖公司管理人员夏新签订还款协议书，经各方核对银行往来账款，在出借明细和还款明细中，具体列明每笔借款时间、借款数额、汇款户名及账号、收款户名及账号、借据形式、还款时间、还款数额、还款户名及账号等，确认冠霖公司欠被上诉人1250万元。该协议书中加盖了原审被告冠霖公司的公章，原审被告高振宇、韩海滨及管理人员夏新在股东处签字。上诉人虽主张冠霖公司还款多出借款100万元、被上诉人法定代表人张振辉为冠霖公司还款200万元不符合常规，但上述行为均发生在上诉人管理冠霖公司期间，2011年9月26日冠霖公司共偿还被上诉人借款900万元，其中以上诉人的银行账户偿还400万元，且该两笔还款行为并未损害冠霖公司的利益。上诉人主张冠霖公司以房抵顶了全部债务，对此被上诉人及原审被告均予以否认，且上诉人主张用以抵债的烟台经济技术开发区松花江路晨光小区24号、鲁东国际3501-3511号房产均非冠霖公司所有，上诉人二审中提交的房屋买卖合同中并未载明以房抵债的内容，上诉人二审中提交的两份证据并不能证明上诉人的上诉主张，上诉人亦未提交其他证据证实冠霖公司与上述房产存在相关联系，而上诉人的此部分主张间接证明了涉案债务的存在。故上诉人的此部分上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民法总则》第七十五条之规定，设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。被上诉人对原审被告冠霖公司成立前的债务，选择由冠霖公司承担，符合法律规定，且上诉人在本院二审调查结束前对此并未提出异议，故上诉人此部分理由不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。上诉人虽未在协议中签字，但并不影响还款协议书中被上诉人及原审被告认可的其他部分的效力，且上诉人虽对部分借款、还款提出异议，但并未提交充分有效的证据予以佐证，故协议书中关于被上诉人以及原审被告冠霖公司、高振宇、韩海滨的约定合法有效，关于上诉人的约定无效。综上所述，上诉人殷成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费96800元，由上诉人殷成负担。本判决为终审判决。审判长  赵秀红审判员  陈日文审判员  张建庆二〇一九年十一月二十九日书记员  袁 倩