江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民终1616号上诉人（一审原告）：丁金春，男，1971年5月5日出生，汉族，江西省弋阳县人，住江西省弋阳县。上诉人（一审被告）：谢加雪，男，1969年1月25日出生，汉族，江西省弋阳县人，住江西省弋阳县。委托诉讼代理人：邱昌林，江西申民律师事务所律师。上诉人丁金春与上诉人谢加雪民间借贷纠纷一案，双方均不服江西省弋阳县人民法院（2019）赣1126民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁金春上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判谢加雪归还丁金春借款本金459350元；2.一、二审案件受理费由谢加雪负担。事实和理由：1.案涉10万元借款系现金交付，借款事实客观存在；2.曹弋军的证言是虚假的，丁金春没有与谢加雪协商过代谢加雪还10万元借款；3.案涉的3.1万元借款真实存在，不是抵债吊篮的货款。谢加雪上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回丁金春的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由丁金春负担。事实与理由：1.证人吴某，邓某1一审中根本未出庭作证，其证言不能作为证据采信，且邓某1系丁金春的姐夫，吴某与丁金春有共同的诉讼利益；2.一审中，谢加雪提供的证据2中的第三张凭证系原始制作的证明328350元的组成及出具借条的凭证，系2015年结算时形成，由原会计提供，该证据一审不予认定存在错误；3.证据2中第四、第六张凭据更证明了吴某与丁金春一样系汇春公司的出资人，吴某的出资也是由谢加雪出具的内容为“借到现金”的借条，该份证据能证明谢加雪、丁金春、吴某在合作投资期间的经济交往方式习惯，一审不予认定是错误的；4.一审认定案涉328350元借款已经交付与事实不符，丁金春所提供的证据亦无法证明交付事实；5.案涉328350元借条出具时间是2015年5月7日，并写明还清期限是2015年5月30日，在此期限之后，2015年9月6日丁金春与谢加雪达成了股权转让协议，如案涉328350元借款真实存在，丁金春为何不主张在55万元转让款中予以抵销？本案的诉讼，系丁金春在谢加雪申请执行股权转让款后的恶意诉讼行为，意在抵赖应付谢加雪的股权转让款，根本无借款事实存在。丁金春向一审法院起诉请求：1.要求被告谢加雪归还借款459350元；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审查明：原告与被告系朋友关系，2015年2月9日共同投资注册了汇春公司，原告占30%股权，被告占70%股权。2015年5月7日，被告谢加雪向原告丁金春出具借条一张，借条载明：“今借本人丁金春现金人民币328350元，大写叁拾贰万捌千叁佰伍拾元整，归还时间在2015年5月30号前。借条人：谢加雪”，被告谢加雪在落款签名上加按手印予以确认。2015年9月10日，被告谢加雪向原告丁金春出具借条一张，借条载明：“今借丁金春现金人民币壹拾万元整，￥100000元，今收到上面借款现金壹拾万元整。今借人：谢加雪”，该借条中的“丁金春”三个字系原告丁金春书写，其余文字及落款签名由被告谢加雪书写。2015年10月16日，被告谢加雪向原告出具了（填空式）借条一张：今借到丁金春现金人民币大写叁万壹仟元，小写￥31000元，借期从2015年10月16日至2015年11月30日止。被告谢加雪在借条金额、签名及落款时间上均加按手印予以确认。2015年8月24日，原告丁金春与被告谢加雪进行了结算，双方在费用结算清单上签字确认丁金春投入汇春公司1266277元，该清单载明原告丁金春投入公司实收资本为32万元和零星开支60977元已经入公司账，不用重复开收据，实际应开885300元收据作为原告丁金春投入公司款。2015年9月6日，原、被告达成“汇春公司股东转让协议”，约定谢加雪从2015年9月1日退出法人代表，并将其拥有汇春公司70%的股权转让给丁金春，股权转让金为55万元整，丁金春分两次支付，在2015年9月9日支付22万元，在2015年9月13日付清33万元。如丁金春未履行股权转让款给付义务，谢加雪仍保留汇春公司70%股权。2016年1月20日，本案原、被告再次达成协议书，对55万元股权转让款进行了进一步约定，约定股权从2015年9月1日开始转让，股权转让款从2015年9月1日开始按月息2分计算，本息应在2016年5月份付清给谢加雪。2015年9月7日，双方办理了股权变更登记，同时丁金春被登记为汇春公司的法定代表人。此后，因双方履行协议产生纠纷，谢加雪向该院提起诉讼，要求丁金春履行协议支付股权转让款55万元及利息。经审理，该院于2016年11月30日，作出了（2016）赣1126民初514号民事判决，限丁金春在判决生效后30日内向谢加雪支付股权转让款55万元及利息（利率按年利率24%计算，从2015年9月1日开始计算至履行完毕之日止）。丁金春不服该判决向江西省上饶市中级人民法院提起上诉，江西省上饶市中级人民法院经审理，于2017年6月12日作出（2017）赣11民终581号民事判决，驳回上诉，维持原判。2015年10月9日，案外人占晓红起诉被告谢加雪要求其归还10万元借款。该院于2015年12月7日作出（2015）弋民二初字第300号民事判决书，判决被告谢加雪在判决生效之日起10日内归还案外人占晓红借款本金10万元，并支付逾期利息（自2015年8月17日起按年利率6%计算至时间还清之日止）；案外人占晓红对被告谢加雪所有的质押物（175件吊篮）变价后所得价款优先受偿。2019年1月8日，原告丁金春另案起诉被告谢加雪，要求被告支付2015年10月12日拉走抵偿其个人债务的175个吊篮货款10万元。经该院主持调解，双方达成了调解协议并制作了（2019）赣1126民初160号民事调解书，由被告谢加雪向原告丁金春按库存价支付175个吊篮款5万元（在丁金春所有应付谢加雪欠款中抵扣）。一审法院认为：本案的争议焦点是原告丁金春是否向被告谢加雪交付了三张借条所载明的款项459350元。对此，该院作如下分析与认定。1、关于第一笔328350元借款。（1）借条出具时间的认定。该借条由被告谢加雪出具，内容由其书写，并在借条上按手印确认。对于该借条的出具时间（落款时间），被告主张是“2015年5月7日”，而原告认为是“2015年4月7日”。现原告向该院提交的借条原件落款时间被修改为“2015年4月7日”。根据日常的书写习惯，如果被告书写借条时改动了落款时间，原告应当要求其对被改动的时间以按手印或通过其他方式予以确认，但原告提供的借条被修改的落款时间上被告没有按手印确认，被告也不认可是“2015年4月7日”。原告在起诉状中也主张被告是2015年5月7日向其借款，且诉讼过程中也未提供其他证据证明被告确系在2015年4月7日向其出具借条，故该借条的出具时间应当认定为“2015年5月7日”。（2）借款的交付问题。原、被告系朋友关系，共同投资注册了同一家公司，被告作为完全民事行为能力人，应当知道向原告出具借条的含义，该借条内容全部是被告亲笔书写，并且写明了借现金人民币328350元，说明双方有借款的意思表示。证人邓某1出庭作证，证实了原告曾介绍证人借钱给被告，邓某1没有同意，后借给原告20万元的事实。证人吴某出庭作证，证明了支付借款的经过。而被告认为原告主张的该借款是原告的投资款，但提供的双方结算清单载明的金额和项目与该笔借款金额不一致，不足以证明该笔借款是原告对汇春公司的投资款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”综合双方提交的证据，结合本案的实际情况，被告所提交的证据不能否定原告所提交的借条等证据，原告提交证据证明力大于被告提交的证明力，双方的借贷关系成立，故被告应当向原告偿还328350元借款。2、关于第二笔10万元借款。原告主张该笔借款是在2015年8月20日取出备放在家，2015年9月10日被告出具借条时交给被告，但被告对此予以否认。被告称该借条出具给原告是由原告代被告向他人借款，借到谁的钱再将出借人的姓名填上，所借款项用于偿还被告欠案外人曹弋军10万元的借款。本案审理过程中，该院对被告辩解的事实进行了核实，案外人曹弋军称被告曾到其借了10万元钱，后经与本案原、被告商量，约定由原告代被告偿还借款，但原告没有代为偿还，后来仍由本案被告向其归还了10万元借款，由此证明原、被告之间对代为偿还借款事宜进行过协商和约定。原告向该院提交的借条是由被告书写，但借条中的出借人“丁金春”三个字由原告填写，而本案被告出具给原告的另两张借条，出借人“丁金春”三个字均由被告自己书写，说明被告会写原告的姓名，按常理出借人“丁金春”三个字没有必要由原告另行填写，该借条的书写方式不符合双方的交易习惯。根据原、被告的股权转让协议，原告在2015年9月9日要向被告支付股权转让款22万元，原告与其向被告出借10万元借款倒不如直接向被告支付股权转让款，这样可以抵销自己的合同义务，并且被告在此前有328350元的借款（约定在2015年5月30日前归还）尚未归还，被告已经违约，原告再向被告出借10万元且未约定借款利息，该行为不符合日常经济交往规则。诉讼中，原告也未提供与借条时间相对应的取款凭证，证明其取出了与出借金额相对应的款项。根据原、被告提供的证据及双方的诉辩意见，结合本案的案情，该院认为被告的辩解意见较为合理，达到了合理的相信程度，而原告提交的证据不足以证明已向被告交付了其主张的10万元借款，故对原告要求被告归还10万元借款的诉讼请求，该院不予支持。3、关于第三笔31000元借款。原告称被告向其借该款用于资金周转，但被告称该笔款项实为到汇春公司拉取吊篮抵偿案外人债务的货款。根据原告的主张，到2015年10月16日止，原告共向被告出借了428350元（328350元+100000元）借款，在之前的借款尚未归还的情况下，原告继续向被告出借款项，不符合常理，而且原告也未提交与该借款金额相对应的取款凭证或转账记录证实被告确已收到31000元借款。被告称到汇春公司拉了吊篮抵债，该借条是2015年10月16日出具的，在时间上与被告拉吊篮的时间相吻合。证人邓某2证实原、被告确实对吊篮抵债一事进行了约定，且邓某2和案外人占晓红也一并出具了收条给原告证明收到谢加雪抵债的吊篮。因此，被告提交的证据能相互印证，形成优势证据链条，该笔借款应为抵债吊篮的货款。因原告在另案中已经起诉被告要求其支付吊篮款并达成了调解协议，故该笔款项在本案中不应重复计算，对原告要求被告支付31000元借款的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，该院对原告丁金春要求被告谢加雪归还328350元借款的诉讼请求予以支持，对其他诉讼请求予以驳回。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，该院判决：一、被告谢加雪在本判决生效之日起十五日内归还原告丁金春借款328350元；二、驳回原告丁金春的其他诉讼请求。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，二审本案争议焦点是：丁金春与谢加雪之间是否存在民间借贷关系，丁金春是否向谢加雪支付了案涉三张借条载明的459350元。关于谢加雪于2015年5月7日出具的328350元借条的问题。本院认为，丁金春关于其与谢加雪之间存在328350元民间借贷关系的主张证据不足。理由如下：依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款之规定，原告仅依据借据提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，丁金春据以起诉的仅有谢加雪于2015年5月7日出具的328350元的借条，并没有银行转账凭证等直接的借款款项交付的证据。丁金春于一审提交的邓某1的书面证言，因邓某1系丁金春的姐夫，其证言不能作为定案证据，且其证言内容亦不能证明丁金春向谢加雪交付了案涉328350元的借款。丁金春所提交的另一位证人吴某的证言，因吴某在另案以原告身份向谢加雪提起民间借贷诉讼，吴某与丁金春对谢加雪有共同的诉讼目的，故吴某的证言亦不能作为定案证据。案涉328350元的借条出具于2015年5月7日，2015年9月6日，丁金春与谢加雪达成《江西汇春休闲用品有限公司股东转让协议》，依照该协议，丁金春应分两次支付谢加雪股权转让款共55万元，在该次股权转让协议中，并未见丁金春对328350元的借款主张抵销的事实。之后，在谢加雪就55万元股权转让款起诉丁金春的诉讼中，丁金春亦未主张过以328350元借款抵销相应数额股权转让款的事实，如谢加雪于2015年5月7日出具的328350元的借条系因真实的借贷关系形成，谢加雪真的对丁金春负有328350元的债务的话，丁金春在股权转让过程及股权款诉讼中不主张抵销显然有违常理。在汇春公司原会计马翠凤向一审法院提交的十份原始会计票据中，有一张红色结算清单，结算的数额亦是328350元，与本案借条所载数额完全一致，该清单中所列的多笔项目与2015年8月24日谢加雪与丁金春结算形成的《丁总费用清单》所列项目金额一致。综合上述事实，本院认为，丁金春起诉称其与谢加雪之间存在328350元民间借贷关系的诉讼主张存在重大不合情理之处，仅凭借条不能认定丁金春与谢加雪之间存在328350元的民间借贷，对丁金春向谢加雪主张328350元还款的诉讼请求，不予支持。关于2015年9月10日谢加雪向丁金春出具的10万元借条的问题。本院认为，一审法院就该借条的形成向案外人曹弋军进行了调查核实，法院依职权调取的证据应当作为认定事实的依据。根据曹弋军的陈述，丁金春与谢加雪之间就谢加雪欠曹弋军的10万元债务曾约定由丁金春代为偿还，由谢加雪向丁金春出具借条，但后来丁金春并没有代为偿还该10万元，该10万元仍系谢加雪偿还。谢加雪对该借条的抗辩主张与一审法院向曹弋军核实的情况相吻合，且对于该借条，丁金春亦未提供支付证据，亦未在之后的股权转让诉讼中主张抵销，其关于该10万元的诉讼主张存在重大不合常理之处，一审法院未予支持，并无不妥。关于2015年10月16日31000元借条的问题。本院认为，一审法院对此问题的论理充分，本院予以维持。此外，对该借条，丁金春在股权转让款的诉讼中亦未提出抵销，不合常理。对丁金春该上诉理由，本院不予支持。综上所述，谢加雪的上诉理由成立，予以支持；丁金春的上诉理由不能成立，予以驳回。一审判决虽查明事实清楚，但对证据的认定及法律适用存在错误导致一审判决结果错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省弋阳县人民法院（2019）赣1126民初396号民事判决；二、驳回丁金春的全部诉讼请求。一审案件受理费8190元，由丁金春负担；丁金春预缴的二审案件受理费2900元，由丁金春负担；谢加雪预缴的二审案件受理费6225元，由丁金春负担。本判决为终审判决。审判长  徐志锋审判员  万利剑审判员  付 强二〇一九年十一月二十四日书记员  邱 蕾