贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔02民终1785号上诉人（原审被告）：登封市少林耐火材料有限公司，住所地：河南省登封市徐庄镇马山峪口村，统一社会信用代码：914lOl857065176424。法定代表人：刘新伟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：卢林学，系贵州辅晟律师事务所律师，执业证号：15202201710866755。被上诉人（原审原告）：王昌银，男，1978年2月25日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：陈波吉，系钟山区凤凰法律服务所法律工作者，执业证号：32409051102509。上诉人登封市少林耐火材料有限公司因与被上诉人王昌银劳动争议纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初1854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人登封市少林耐火材料有限公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判上诉人与被上诉人王昌银之间不存在劳动关系，上诉人无需支付被上诉人王昌银解除劳动合同经济补偿金19800元；2.一、二审案件受理费由被上诉人王昌银承担。事实及理由：一、一审法院认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系的认定错误。首先，上诉人将首钢水钢炼钢厂准备车间将钢包修砌、拆包等劳务承包过来后，上诉人在不同的时间段内分别将钢包修砌劳务发包给刘显威(2013年6月至2016年11月)、常富贵（2016年11月至2018年5月）及严拥军（2018年7月至今）等三人负责施工，将钢包拆包劳务发包给杨大勇施工，每月由其中一人在其承包的时间段内将工程量报上诉人后，上诉人根据与劳务承包人之间约定单价计算出劳务费，并将劳务费直接支付给当月的劳务承包人，从来没有向被上诉人支付过劳务费，加之上诉人在不同时间段内与刘显威、常富贵及严拥军等三人之间存在劳务发包关系并非劳动关系，故被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。其次，被上诉人在首钢水钢炼钢厂准备车间从事钢包修砌劳务，系在不同时间段内分别接受刘显威、常富贵及严拥军等人的管理及安排，被上诉人在不同的时间段内分别与刘显威、常富贵及严拥军等三人之间分别存在劳务关系。被上诉人给刘显威、常富贵及严拥军等人从事劳务工作，每月的劳务费分别由刘显威、常富贵及严拥军等人进行支付，被上诉人在本案从仲裁及诉讼中均没有提供证据证明刘显威、常富贵及严拥军等三人与上诉人存在劳动关系，加之被上诉人在2017年1月至2018年5月期间为劳务承包人常富贵提供劳务的同时也为河南建华耐火材料有限公司、济源新科耐火有限公司责任公司、巩义宇豪耐火材料有限公司和郑州垚磊实业有限公司等提供相同的劳务并且从上述四个公司处获得相应的劳务费，证明被上诉人在首钢水钢炼钢厂准备车间提供劳务期间与刘显威、常富贵及严拥军等三人没有直接存在经济上的依附关系，不符合《劳动法》及《劳动合同法》调整的劳动关系的特征，被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。再次，从被上诉人出示的证据（钢包修砌步骤）没有体现上诉人与被上诉人之间的关系，且该证据上载明“包口上的冷钢没有处理的，被厂里通报考核的，一律当班自己承担”，证明了被上诉人是接受首钢水钢炼钢厂准备车间的管理和在管理制度的约束下从事劳动，同时也证明了被上诉人在提供劳务期间造成钢包漏钢质量问题，造成第三人人身损害和造成自身伤害等事故时责任完全由提供劳务的被上诉人以本人的名义独立承担法律责任。根据法律的规定，劳动关系是劳动者以用人单位的名义进行工作，劳动者属于用人单位的职员，其提供劳动的行为属于职务行为，由用人单位承担法律责任，与劳动者本人没有关系，故被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。二、一审法院错误采信被上诉人出示的钢包修砌步骤及分班明细表等证据。如前所述，钢包修砌步骤的约定证明被上诉人从事由首钢水钢炼钢厂准备车间安排的劳动，该证据系水钢炼钢厂对安全生产的规定，同时，被上诉人出示的分班明细表并非有上诉人公司字样也没有任何的分班明细表等字样，而一审法院以“从一并开庭审理的其他案件中，亦能体现本案原告与其他案件的原告一同工作，领取工资的模式等均一致”，从而认定双方系劳动关系，该认定错误。三、一审法院适用法律错误。一审法院错误认定被上诉人与上诉人存在劳动关系、错误采信被上诉人出示的钢包修砌步骤及分班明细表等证据及以被上诉人认可双方已解除劳动关系的基础上错误适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，判决上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金19800元，故一审法院适用法律错误。被上诉人王昌银答辩称，上诉人的上诉理由不符实际，被上诉人与上诉人之间存在事实劳动关系已经六盘水市劳动仲裁委员会仲裁确定，后又经六盘水市钟山区人民法院作出判决。被上诉人认为一审判决证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的各项上诉请求，维持原判。王昌银向一审法院起诉请求：1.判令被告为原告购买2013年5月1日至2018年12月31日为被告工作期间的养老保险；2.判令被告支付原告2013年1月1日至2018年8月31日未与原告签订合法的劳动合同的二倍工资的一半工资，11个月工资：11×3300=33000元；3.判令被告支付原告6年国家法定的节假日未得休假3倍的工资，48天×330元=15840元，判令被告支付违法解除原告的劳动关系，6年每年1个月的经济赔偿为6个月×3300元=19800元。合计76200元。一审法院认定事实：原告王昌银从2013年5月1日至2018年8月30日在被告的安排下从事钢包修砌工作，后因双方发生纠纷，王昌银向六盘水市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2019年3月27日作出黔六钟市劳人仲案字【2019】第140号仲裁裁决书，王昌银不服该仲裁裁决书，故诉至法院。另，被告没有给原告缴纳社会保险。一审法院认为，原告王昌银提交的钢包修砌步骤和分班明细表，能体现原告接受被告的安排，为被告提供劳动，从一并开庭审理的其他案件中，亦能体现本案原告与其他案件的原告一同工作，领取工资的模式等均一致，故原、被告之间存在事实劳动关系。对被告辩称双方不存在劳动关系，不予采信。对被告辩称该合同上的印章并非登封市少林耐火材料有限公司的印章，但该公司庭审中认可曾使用过该印章，且现在在公司处保管，故原告不可能可以私自使用该印章，该印章的效力能代表公司，不予采信。对王昌银请求登封市少林耐火材料有限公司为其购买社会保险的诉请，因登封市少林耐火材料有限公司履行缴纳相关社会保险的义务是法定的，不存在争议，亦不是劳动案件审理范围，不予处理。对王昌银请求被告支付其未签订劳动合同的两倍工资一半的33000元的诉请，首先，王昌银庭审中未能陈述其主张的系哪个期间的11个月工作，其次，被告辩称该诉请已超过仲裁时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，未签订劳动合同双倍工资的仲裁时效应为一年，王昌银从2013年5月开始工作，至提起仲裁时，早已超过一年仲裁时效，不予支持。对王昌银请求法定节假日未得休假的3倍工资15840元的诉请，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，王昌银未举证证实有加班事实的存在，应承担举证不利的法律后果，故不予支持。对王昌银请求的经济补偿金19800元的诉请，王昌银认可双方劳动关系已解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，登封市少林耐火材料有限公司未给王昌银缴纳社会保险，符合支付经济补偿金的情形，王昌银工作年限为5年零7个月，故登封市少林耐火材料有限公司应当向王昌银支付解除劳动合同的经济补偿金为王昌银与其劳动合同解除前十二个月的平均工资计算6个月。王昌银主张每月工资为3300元，登封市少林耐火材料有限公司作为用人单位，未提供证据予以反驳，予以采信王昌银的主张，计算为19800元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告登封市少林耐火材料有限公司于判决生效之日起十日内支付原告王昌银解除劳动合同经济补偿金19800元；如被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告王昌银的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被告登封市少林耐火材料有限公司负担。上诉人在二审中向本院提交以下证据：常富贵的书面证言、视频资料3段，拟证明被上诉人所做工作系上诉人承包给他人的工作，其与被上诉人不存在劳动关系。被上诉人质证认为对视频的真实性、合法性、关联性均有异议，上诉人也未提交承包合同，达不到上诉人的证明目的。被上诉人在二审中未提交新证据。本院对上诉人提交的证据分析认定如下：上诉人提交的上述证据均属于证人证言性质，常富贵等人未出庭接受质询，本院不予采信。本案经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：一、双方是否存在劳动关系；二、上诉人应否支付被上诉人解除劳动合同关系的经济补偿金。关于争议焦点一。被上诉人王昌银一审中提交的《分班明细表》及《钢包修砌步骤》等证据能体现王昌银在上诉人处工作，结合一审与（2019）黔0201民初1855号、（2019）黔0201民初1731号、（2019）黔0201民初1732号三案一并审理的情况，能够证明被上诉人王昌银在上诉人处工作并领取报酬的事实，一审认定被上诉人与上诉人存在事实劳动关系并无不当。关于争议焦点二。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利的后果”。本案中，被上诉人提供的证据能够证明其与上诉人存在劳动关系；上诉人应提供证据证明被上诉人到上诉人处工作的时间、工资发放等事实，但其未提交证据证实，应由其承担举证不利的法律后果，一审依据被上诉人的陈述及相关证据，判决由上诉人支付被上诉人解除劳动关系的经济补偿金19800元并无不当。综上，上诉人登封市少林耐火材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人登封市少林耐火材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  瞿继红审判员  高良萍审判员  王秋红二〇一九年十一月八日法官助理浦红梅书记员罗云云