河北省邯郸市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）冀04刑终705号抗诉机关河北省武安市人民检察院。原审被告人刘彩红，女，1982年2月23日出生，汉族，高中文化，籍贯河北省武安市。2018年9月1日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现羁押于邯郸市第三看守所。辩护人王凯丽，河北方允律师事务所律师。河北省武安市人民法院审理河北省武安市人民检察院指控原审被告人刘彩红犯诈骗罪一案，于2019年7月2日作出（2019）冀0481刑初193号刑事判决。河北省武安市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邯郸市人民检察院检察员郭苗、李聪颖到庭履行职务，被害人张某1、原审被告人刘彩红及辩护人王凯丽到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2014年下半年，被告人刘彩红谎称有关系可以帮助李某1办理房产过户，可以少交过户费，骗取李某17.4万元，被告人李某3并未将收取的7.4万元用于帮助李某1过户，挪作他用。立案前归还李某15000元，至今仍有6.9万元未归还。认定上述事实的证据有：1、证人霍某1证言，证明其将位于武安市阳光北小区的房子50万元卖给李某1，2019年3月份才办理的过户，过户给李某1妻子李某2了。过户时其过去签过字。2、证人李某2证言，证明其丈夫李某150万元买了霍某1的房子，给了刘彩红7.4万元办理过户，刘彩红没办成。他们自己找人办理了过户。霍某1来签字了。3、证人张某1证言，其听李某1说过给了刘彩红7.4万元办理房产过户，但不知道具体情况。4、被害人李某1陈述，其证明买了霍某2兵的房子，刘彩红说能给过户，信以为真给了刘彩红7.4万元，一直没有给办成。后来李某1和李某2自己通过正规程序办成了。向刘彩红要钱，都说没有。5、被告人刘彩红供述，当庭自愿认罪。承认其以办理房产过户为名拿了李某17.4万元，还给打了收条。没办成过户，这些钱都花了，好像投资到广场大屏幕了。6、银行关联信息、收条、控告状、不动产过户证明、房产证及过户手续。7、被告人刘彩红户籍证明信及现实表现证明等。原审法院认为，被告人刘彩红以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财产，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人刘彩红认罪态度较好，可以从轻处罚。公诉机关对被告人刘彩红犯诈骗罪的第一起指控，在案书证、证人证言、被害人陈述和被告人供述等证据相互矛盾，不能形成相互印证的证据链，指控的事实无法排除合理怀疑，属事实不清，证据不足，故对该起指控不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条之规定，判决被告人刘彩红犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币20000元；责令被告人刘彩红将违法所得人民币69000元返还被害人李某1。武安市人民检察院抗诉提出，原审法院在开庭时未通知被害人参加，程序违法；原审法院未认定起诉书指控的第一起犯罪事实属认定事实错误。邯郸市人民检察院表示支持抗诉。被害人张某1出庭意见，起诉书指控被告人刘彩红第一起犯罪事实应予认定，但刘彩红的诈骗数额应为18万。庭审时提交的证据有：1、2013年12月13日刘彩红向张某1出具的借条（复印件）上记载，今借到张某1现金贰拾万元整。从2013年12月13日到2013年12月19日还清，以阳光小区9号楼四单元601室作为抵押；2、2015年4月2日刘彩红出具的证明（复印件）记载，本田思域车主刘彩红自愿将车抵押给李某1，在2015年4月3日下午3点把钱还清（壹拾万元整）。身份证、户口本押给李某1；3、户外广告规划审批意见表（复印件）一份；4、广告位租赁合同（复印件）；5、河北省武安市人民法院（2017）冀0481民初1631号民事调解书记载，张某1于2017年7月31日前先给付李某1借款30000元，剩余65000元从同年8月份每月给付2000元至借款还清为止；6、张某1与李某1短信记录截图一份。原审被告人刘彩红及辩护人出庭意见，起诉书指控的第一起犯罪中，原审被告人刘彩红没有非法占有张某1借款的目的，客观上没有虚构事实的行为，不符合诈骗罪的构成要件。经审理查明。（一）2013年12月，被告人刘彩红向张某1借款20万元（其中10万元系张某1向李某1借款），并以武安市阳光小区9号楼4单元601室房产证作为抵押。后经多次催要，归还7万元。2016年6月27日重新写借条，写明以阳光小区9号楼4单元601室房产证作为抵押。经查该处房产，被告人刘彩红已于2013年1月19日以35万元价格卖于刘某2。抵押的房产证系伪造。至案发，被告人刘彩红有13万元未归还。认定上述事实的证据有：1、被害人张某1二审当庭陈述，2013年12月13日，刘彩红和宋某来找我，说刘彩红公司资金周转不开想借钱。我在邮政银行有10万元的存款，给刘彩红取钱时没拿身份证是刘彩红拿她身份证把10万元现金出来的。后来我们去阳邑镇李某1开的汽车物流公司，我向李某1借款现金10万，给李某1打了10万元的借条。我把20万元现金都给了刘彩红，刘彩红就给我打了2013年12月13日这个借条。一周后，刘彩红还给李某110万元，我不急用钱就没还我钱，刘彩红又给我打了10万元的借条。过了一周后，刘彩红又说需用钱，我带刘彩红去李某1那了，李某1又借给我10万元，我把10万元现金给了刘彩红，刘彩红又给我打了一个20万元的借条，说2013年12月月底之前借款20万元。到第二年腊月时，刘彩红说广场大屏给建委送礼急需用钱借我2.5万元，过年后我当时在乡下工作，说帮找工作。找了我借钱两次，每次一万元，一共借了2万元。案发前我借给刘彩红总共24.5万元。后来刘彩红一直不还钱，我就找他前夫要，他前夫还给我6.5万元。到2016年我找刘彩红让她重新打了一个18万的借条。2015年李某1带了几个人把我和刘彩红带去武安市汽车四队，刘彩红当时答应把李某110万元，后来刘彩红给了5000元。案发前她一共还给我7万元，这7万元是还的借款20万元里的钱。后来借给人的4.5万元她没有还给我钱。借钱时，我和刘彩红并不相识，因为刘彩红有房产证，把房产证给我了我才把钱借给她的。我借给刘彩红是10万元现金，不是8.5万元。刘彩红欠李某1的钱也没有还清。刘彩红借我20万元里面有我10万元，李某1的10万元。共打过2次20万元的借条，现在只有2013年12月13日打的条，另一个借条找不到没有了。李某1不对刘彩红的口，对的是我，因为此事，李某1已经把我告到法院了。刘彩红以给建委送礼、给我办工作为由，又向我借款4.5万元没有给我打借款条，没有说拿东西做抵押。我报案时离她借我钱时间太久了，具体时间我记不清了。因为借款的诉讼时效是两年，我怕过了诉讼期，我就根据她2016年给我打的借条时间往前推了两年，估计的时间是2014年，不是准确的时间。后我去邮政银行调取我的取款记录，确认我2013年12月13日取款，与刘彩红给我打借条的时间一致。当时我给办案单位提供的是2013年12月13日借条的复印件，侦查机关说字体不一样，不让我提供。当时没有找到原件，后来四处找把原件找到了。借条上面内容都是刘彩红自己写的。2、证人宋某证明，刘彩红向张某1借钱我是中间人。2013年或2014年，刘彩红说公司周转不过来想借钱，问我能找见人借20万，她在阳光小区有一套房子，可以将房产证作为抵押，一个星期就能还钱，可以出利息，我给前夫张某1说了这个事，他同意了，然后我和刘彩红区他在武安市华西新都的家，我在小区门口等着，刘彩红区家里拿房产证，还让我看了看。我给张某1打电话，他说在阳邑，我把张某1电话告诉刘彩红，刘彩红拿着房产证区阳邑找张某1借款了。我有其他的事，就没去。2016年，具体时间记不清了。刘彩红一直不还钱，我就去找她。刘彩红、我、张某1在放射路我开的一个门市里见面，刘彩红还是不能还钱，我给刘彩红说不能还钱就重新写个欠条，我是中间人，这么长时间不还钱，以前那个欠条快到期作废了。刘彩红重新写了一张欠张某118万元的欠条，将刘彩红在武安市阳光小区的房产作为抵押。2013年12月份的一天，我和张某1在武安市富强小学旁边的邮政储蓄取过10万元，用张某1存折取的。取出来后，张某1拿着现金跟着刘彩红一起去阳邑找李某1了。刘彩红在银行门口等着，取出钱后我就去上班了。3、被害人李某1证明，2013年或2014年底时候，具体时间我记不清了。张某1给我打电话说借10万元，过完年就还清，我答应了。当时张某1和刘彩红到阳邑镇龙务村口我开的货场内找到我，在我办公室我把10万元现金给了张某1，他给我写了张欠条。张某1拿着我的10万元现金，还有他的10万元现金，都给了刘彩红，刘彩红给张某1写了一张欠条，拿着一个署名为刘彩红的房产证作为抵押，房产证地址是阳光小区9号楼4单元601室。我还拿着这个房产证看了看。张某1给刘彩红20万元现金后，刘彩红把这个房产证给张某1了。张某1还让我拿着房产证，我说不拿，拿着也没有用，我对张某1的口。当时写欠条、给钱、给房产证的时候，我们三人都在场。刘彩红一直不还钱，我和张某1还去找过她，还去房产证上的地址找过，那个房子已经住上别人了，是刘彩红的哥哥，说刘彩红把这个房子卖给他了。刘彩红一直不还钱，我没办法就拿着张某1给我欠条区法院起诉张某1了。4、证人刘某1证明，2012年年底，我听说本村的刘彩红要卖武安市阳光小区的一套房子就介绍给了刘某2，刘某2和刘彩红谈妥签订购房协议的时我是见证人。刘某2向刘彩红交付买房款的时候我也在场。后来刘彩红一直不把房子过户给刘某2，2015年刘某2就把刘彩红告到了法院，法院判了房子给刘某2，2017年强制执行，给了刘某2房产证。5、证人刘某2证明，2013年初，我听说我姐夫刘某1说本村刘彩红在武安有套房子要卖，后来谈了几次就花35万元从她手里买了武安市阳光小区9号楼4-601的房子。当时买房子的时候我和她还有他丈夫杨某签订了购房合同，并把35万元现金购房款一次性付给了他们，他们承诺办理过户，刘某1也在场。后来，刘彩红一直不肯把房子过户，2015年我到武安市法院起诉了刘彩红。后来法院判决房子归我，并强制执行，我才于2017年10月10日办理了房产证。另有，刘某2的房产证复印件；刘某2和杨某、刘彩红2013年1月19日签订的售房协议。6、证人杨某证明，我和刘彩红结婚后在阳光小区买的9号楼4单元601室的房子，房子上是刘彩红的名字，这个房子卖给刘某2了。大概是四五年前的事，当时写了一份协议。我和刘彩红都签字了，后来因为过户的事，刘某2起诉了刘彩红，现在这个房子过户给谁我不知道。刘彩红向张某1借钱的时候我不知道，后来张某1向刘彩红要钱，刘彩红没有还给他，张某1来找我要，我给了张某16.5万元。刘彩红向张某1借钱时是否写过借条我不知道也没有见过。7、刘彩红抵押给张某1的房屋所有权证。8、2018年9月7日武安市房地产交易所出具的证明记载，由公安局刑警六中队警官周立、张晓林提供的房产证号20××05号，房产所有权人：刘彩红，房屋坐落：武安镇体育路南阳光小区9-4-601号房屋所有权证为假证。此证书公章与房屋档案留存复印件不符。9、2016年6月27日借条记载，今借到张某1现金壹拾捌万元正。上述款项已收到。刘彩红自愿以体育路阳光小区9号楼4单元601室作为借款担保抵押给张某1，如到期不能偿还借款，此处房产由张某1任意处置（变卖或租赁）以此来抵押借款。借款人刘彩红。证明人宋某。2016年6月16日张某1出具的借条记载，今借到李某1九万伍仟元整。（2013年12月23日借到）。10、河北省武安市人民法院（2015）武民初字第276号民事判决。11、被告人刘彩红二审当庭供述，具体时间记不清了，我开广告公司时候，宋某在我单位上班。我做广告大屏资金周转不来，以投资武安市广场的广告大屏向宋某借了10万元，当时和宋某一起去邮政银行取的钱，一个月后我给宋某12万元现金，这个我打条了。大概两三月后，我和张某1一起去的李某1那里借钱，宋某没去，张某1借了李某110万元现金，他给我了8.5万元现金，我打的是10万元的条。借款后，我支付给张某1一个10000元，二个5000元的利息，还有个新的oppo手机。借款10万元和8.5万元我打条写的是今借到张某1100000元整。没有写抵押阳光小区9-4-601相关的话。我没有向张某1借过20万元，当时2016年时候宋某给我说有事让我一起去，我去她租的房子那里后她就不让我走，我在她家待了一晚上，她的同学也见过我。当时张某1掐着我脖子让我写的借钱款18.5万元，落款时间是2016年。他说这是总条。上面还写着用阳光小区9号楼4单元601室作抵押，都是后期宋某让我写的、补的。被害人张某1二审向法庭提交2013年12月13日我写的借条上面的字是我写的，也是我捺印的指纹，借条上的内容我也认可，借条是真实的。我没有以给建委领导送钱、给他办工作为由向他借款4.5万元。郭军旗让我给他找工作，给过我1万元，后来郭军旗嫌我找的工作不好，就没有干。（二）2014年下半年，被告人刘彩红谎称有关系可以帮助李某1办理房产过户，可以少交过户费，骗取李某17.4万元，被告人李某3并未将收取的7.4万元用于帮助李某1过户，挪作他用。立案前归还李某15000元，至今仍有6.9万元未归还。上述事实，有证人霍某1、李某2证言；被害人李某1、张某1陈述；银行关联信息、收条、控告状、不动产过户证明、房产证及过户手续；被告人刘彩红供述、户籍证明信及现实表现证明等证据予以证实。以上证据经一、二审庭审质证，本院予以确认。对于武安市人民检察院抗诉提出，原审法院在开庭时未通知被害人参加，程序违法的意见，经查，原审法院在一审庭审时对公安机关依法取得被害人张某1陈述以及其他证据均在庭审过程中举证、质证。二审庭审时，已通知被害人张某1到庭参与诉讼，充分保障其在诉讼过程享有的权利；对于武安市人民检察院抗诉提出，原审法院未认定起诉书指控的第一起犯罪事实属认定事实错误的理由，经查，被害人张某1陈述，2013年12月13日刘彩红给其打借条中明确写明用武安市阳光小区九号楼四单元601室作抵押借款20万元。20万元中有10万元是其向李某1借的。借钱时其和刘彩红并不相识，因为刘彩红有房产证，把房产证给其，其才把钱借给刘彩红；被害人李某1陈述，刘彩红向张某1借20万元中有其的10万元，当时刘彩红给张某1写了一张欠条，拿着署名为刘彩红的房产证作为抵押，房产证地址是阳光小区9号楼4单元601室。其还拿着房产证看了看。张某1给刘彩红20万元现金后，刘彩红把房产证给张某1了；证人宋某证明，刘彩红曾向其说想用阳光小区一套房产证作抵押找人借款20万，其把此事告知给张某1，张某1同意后，刘彩红回家拿房产证后，其把张某1电话给了刘彩红，刘彩红拿着房产证找张某1去借钱；证人刘某1、刘某2、杨某可以证明，刘彩红于2013年1月19日已将武安市阳光小区九号楼四单元601室卖给刘某2；刘彩红抵押给张某1的房屋所有权证；武安市房地产交易所出具的证明可以证明，刘彩红抵押给张某1的房屋所有权证书公章与房屋档案留存复印件不符；原审被告人刘彩红当庭对2013年12月13日其给张某1打的借款条表示认可；另有刘某2和杨某、刘彩红2013年1月19日签订的售房协议、武安市人民法院民事判决书等证据可以证实，刘彩红在明知武安市阳光小区九号楼四单元601室于2013年1月19日卖给刘某2的情况下，伪造该处房产的房产证作抵押，使被害人张某1产生错误认识后，向被害人张某1借款20万元，符合诈骗罪的客观表现；借款到期后，经多次催要，仅归还借款7万元，至案发前，还有13万元未能归还给被害人，具有非法占有目的。故其行为符合诈骗罪的主客观要件。对该抗诉意见予以采纳。对原审被告人刘彩红及辩护人出庭意见，起诉书指控的第一起犯罪中，原审被告人刘彩红不符合诈骗罪的构成要件的理由和意见，均不予采纳。本院认为，原审被告人刘彩红以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财产，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、维持河北省武安市人民法院（2019）冀0481刑初193号刑事判决第一项中对原审被告人刘彩红的定罪部分及第二项；二、撤销河北省武安市人民法院（2019）冀0481刑初193号刑事判决第一项中对原审被告人刘彩红的量刑部分及并处罚金人民币20000元的部分；三、原审被告人刘彩红犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月1日起至2023年8月31日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）四、责令原审被告人刘彩红于本判决生效后十日内退赔被害人张某1人民币130000元。本判决为终审判决。审判长  王建平审判员  闫 艳审判员  杨伟娟二〇一九年十一月十三日书记员  李晓妍