江西省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)赣民终564号 上诉人（原审原告）：习润根，男，1963年4月18日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。 委托诉讼代理人：张工，江西豫章律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余丽娜，江西豫章律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王进刚，男，1960年10月20日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。 委托诉讼代理人：陈阳升，新余市钢城法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：新余前卫化工有限公司，住所地江西省新余市开发区仙来东大道。 法定代表人：胡春华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈阳升，新余市钢城法律服务所法律服务工作者。 上诉人习润根因与被上诉人王进刚、被上诉人新余前卫化工有限公司（以下简称前卫化工）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服江西省新余市中级人民法院（2018）赣05民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人习润根的委托诉讼代理人张工、余丽娜，被上诉人王进刚与被上诉人前卫化工的共同委托诉讼代理人陈阳升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 习润根提出上诉请求：1、请求二审法院撤销（2018）赣05民初126号民事判决书；2、请求二审法院依法改判支持上诉人与被上诉人继续履行于2013年2月23日签订的《合作协议》《房地产项目开发合作框架协议》以及于2016年6月30日签订的《补充协议》；3、请求二审法院判令一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决驳回上诉人习润根的全部诉讼请求缺乏事实与法律依据。一、根据上诉人与被上诉人签订的《房地产项目开发合作框架协议》（以下简称框架协议），协议约定以江西习翔投资置业有限公司（简称习翔置业）进行合作开发并设立分公司，上诉人已按框架协议约定设立了分公司，该分公司具备房地产开发经营资质。一审法院认定双方未依法成立具备房地产开发经营资质的房地产企业错误。根据框架协议约定，甲乙双方同意以习翔置业进行合作开发并在新余登记成立分公司，根据框架协议约定已于2013年7月26日注册成立分公司，经营范围第一项即为房地产开发，设立的分公司具有房地产开发资质，且习翔置业具有丰富的房地产开发经验。本案上诉人与被上诉人约定设立的习翔置业新余分公司，具备房地产开发经营资质，总公司习翔置业自2012年注册成立，一直从事房地产开发业务，在丰城、通城等地设立分公司并有以分公司名义开发楼盘的经验。江西习嘉贸易有限公司（以下简称习嘉贸易）是本案习翔置业的大股东。习嘉贸易的实际控制人为上诉人习润根，本案所有的款项支付均由大股东习嘉贸易向前卫化工支付，协议当事人虽不具有房地产开发资质，但已成立了具有房地产开发资质的房地产开发企业。分公司是在签订协议后通过正常的法律程序设立，总公司的实际控制人为上诉人习润根，不存在挂靠问题。本案没有任何证据证明本案属于挂靠，一审法院事实认定错误。二、一审法院以《合作协议书》《房地产项目开发合作框架协议》违反法律的强制性规定，认定合同无效是对法律理解错误和适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条之规定：当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。本案明显属于当事人签订协议后依法成立了具有房地产开发经营资质的房地产开发企业，且在合同履行过程中已以有资质的房地产开发企业开展业务。因此，上诉人与被上诉人签订的协议并没有违反法律和行政法规的强制性规定，一审法院认定无效没有依据。三、本案双方签订的《补充协议》合法有效，一审法院割裂本案整体协议，单独认定协议中某一条款部分内容违反法律规定并据此认定《补充协议》无效错误。本案上诉人与被上诉人于2016年6月30日签订《补充协议》，三方先后签订了三份协议，该《补充协议》签订的时间在最后，理应按该协议履行，该协议约定出让地价为58万元／亩以内部分政府返还的土地出让所得归乙方所得，超出部分归甲方所得，双方仅是对该地价内部结算的约定。另，由上诉人预付的3000万元预付款直接支付至前卫化工，根据双方最初的合作意图预付款的用途作为涉案项目企业的搬迁费用，政府返还的土地出让所得包括了支付前卫化工厂搬迁等费用。另，市财政局关于出让收入的意见明确，土地出让收入在扣除成本费用和上缴中央、省部分后，余额拨付高新区，用于支付项目建设，即返还给开发企业用于该项目建设。因此，上诉人通过招拍挂取得土地方式及双方约定结算方式合法，政府返还部分的土地出让金用于项目建设，没有违反法律强制性规定，更没有损害国家利益、社会公共利益和第三人利益。四、一审法院以部门规章认定《补充协议》无效错误。关于《补充协议》中约定了土地出让金返还问题。首先，因城市规划调整被上诉人工厂需要搬迁，政府应对工厂搬迁予以补偿。政府的补偿资金并非仅仅指土地出让所得，还有其他财政性资金。双方当事人在《补充协议》中所涉及到关于土地出让金的约定，仅仅是双方对合作商业条件的约定，约定的仅是双方结算的一个基准，并不会对政府产生影响和约束，根本不涉及违反国土资源部制定的《节约集约利用土地规定》的规定。其次，一审法院以国土资源部制定的《节约集约利用土地规定》来认定《补充协议》无效不成立。因为根据合同法解释（一）第4条的规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。而国土资源部制定的《节约集约利用土地规定》属于部门规章，不能作为确认合同效力的依据。五、本案上诉人已根据合作协议书约定以有房地产开发资质的习翔置业名义投标项目地块，并以该公司名义实际履行协议，上诉人按约履行了协议约定的义务。本案上诉人与被上诉人于2013年2月23日签订《合作协议书》约定，该项目土地开发待市国土资源局挂牌后，以习翔置业名义中标取得。成立分公司及决定分公司负责人人选决议已经公司股东会决议讨论通过，并做出决议。且在合作过程中，为投标该项目地块，以新设立的习翔置业新余分公司名义将保证金汇入新余市财政局账户。因此，上诉人已按协议完全履行了义务。六、本案当事人签订的三份协议是双方真实意思表示，合法有效，不违反合同法规定的无效情形，上诉人与被上诉人应按协议约定继续履行义务。根据新余市规划局、新余市国土资源局及新余市财政局均明确同意前卫化工厂老厂区151.16亩土地重新公开出让，规划按批准的控规出让，并同意土地出让收入在扣除成本费用和上缴中央省部分后，余额拨付高新区，用于支付项目建设。本案涉案项目属于化工用地，在招拍挂前需要进行环境调查和风险评估，该项目正处于环境调查与风险评估过程中，环评结束后即可公开出让。上诉人根据协议内容已按约支付了预付款用于搬迁费用，设立了分公司，以习翔置业名义进行投标等。根据协议内容，上诉人已按协议履行了全部义务，上诉人明确要求按《补充协议》继续履行，而被上诉人想单方违约解除协议，缺乏事实和法律依据。因此，本案项目合作协议继续履行不存在任何法律、政策及事实上的障碍。请求二审人民法院依法查明本案事实正确适用法律，依法支持上诉人一审中提出的继续履行双方签订的三份协议，支持上诉人的全部诉请。 被上诉人王进刚、前卫化工答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求。事实与理由：一、上诉人与被上诉人双方至今均不具备房地产开发资质，且至今既未取得房地产开发经营资质也未依法合作成立具有房地产开发经营资质的企业，双方所签订的《合作协议书》《房地产项目开发合作框架协议》自始无效无法履行。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定，本案中，上诉人与被上诉人均不具备房地产开发经营资质，合同约定借用其他企业的房地产开发经营资质开发合作项目，应当认定合同无效。习翔置业股东为习嘉贸易和习鹏，上诉人只是该公司董事，上诉人不具备房地产开发经营资质；习嘉贸易股东为钱海和简小妹，经营范围为甲醇、甲醛等，不具备商品房开发经营资质，且与本案及上诉人无关。习翔置业新余分公司的负责人为敖小春，此前为张秋芽，与本案及上诉人无关。二、无论上诉人是否具备房地产开发经营资质，无论上诉人与被上诉人2013年2月23日所签订的《合作协议书》《房地产项目开发合作框架协议》是否合法有效，由于上诉人及被上诉人双方已经以通知及《补充协议》实际解除该二份协议，故上诉人要求继续履行该二份协议的上诉请求都不应得到支持。2015年2月10日上诉人在向被上诉人寄送的《催告函》中，已明确论述：“你方应返还我1000万元投资款，但你方一直未予归还”、“你方与我所签订的两份协议实际已无法继续履行，你我双方的房产项目合作已无法进行”、“你方除应返还我预付的3000万元投资款外，还应承担由此给我造成的全部损失”；结合上诉人与被上诉人于2016年6月30日签订《补充协议》约定：“乙方退出双方合作的房地产开发项目，自愿放弃在合作项目所占40%股权…乙方不再参与该地块的竞拍与开发，不再承担该地块竞拍与开发的一切费用与税收”、“本补充协议与此前双方签订的协议不一致的，以本协议约定条款为准”等内容，再加之上诉人在上诉状第三条中亦明确论述：“三方先后签订了三份协议，该《补充协议》签订的时间在最后，理应按《补充协议》履行”均可以证明，无论2013年2月23日所签订的《合作协议书》《房地产项目开发合作框架协议》效力如何，上诉人及被上诉人双方已经以签订《补充协议》方式解除了上述两份协议，此为双方的真实意思表示。特别是，《合作协议书》《房地产项目开发合作框架协议》与《补充协议》约定的是截然相反的合同内容，之前两份协议约定的是双方共同合作、合伙开发房地产项目事宜，《补充协议》约定的是被上诉人退出合作、合伙开发房地产项目相关事宜，故上诉人要求双方继续履行《合作协议书》《房地产项目开发合作框架协议》《补充协议》，与事实不符，于法无据，此三份合同根本无法同时履行。三、《补充协议》无法履行且无效。从《补充协议》内容来看，上诉人与被上诉人不仅约定了被上诉人退出合作的事项，还对被上诉人前卫化工原厂区地块拍卖后政府返还土地出让金如何分配做出处理。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条：“土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。土地使用权出让金上缴和使用的具体办法由国务院规定”;《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》第一条规定，任何地区、部门和单位都不得以招商引资、旧城改造、国有企业改制等各种名义减免土地出让收入，实行零地价，甚至负地价，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入;第二条规定，将土地出让收支全额纳入预算，实行收支两条线管理,从2007年1月1日起，土地出让收支全额纳入地方基金预算管理。收入全部缴入地方国库，支出一律通过地方基金预算从土地出让收入中予以安排，实行彻底的收支两条线。在地方国库中设立专账，专门核算土地出让收入和支出情况；财政部、国土资源部、中国人民银行《国有土地使用权出让收支管理办法》第十条规定，任何地区、部门和单位都不得以招商引资、旧城改造、国有企业改制等各种名义减免土地出让收入，实行零地价，甚至负地价，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入;也不得违反规定通过签订协议等方式，将应缴地方国库的土地出让收入，由国有土地使用权受让人直接将征地和拆迁补偿费支付给村集体经济组织或农民等。以及国土资源部《节约集约利用土地规定》第二十二条：“经营性用地应当以招标拍卖挂牌的方式确定土地使用者和土地价格。各类有偿使用的土地供应不得低于国家规定的用地最低价标准。禁止以土地换项目、先征后返、补贴、奖励等形式变相减免土地出让价款”等相关法律法规部门规章之规定，《补充协议》内容违法无效且受制于部门规章根本无法履行。特别是按照政府相关文件精神，土地出让金在扣除有关费用后系专项用于在高新区投资建厂的项目建设，上诉人一审提供的第5组证据（余高抄字【2011】26号抄告单）也可以证明：只有在被上诉人前卫化工按照政府要求搬迁至马洪办事处异地建厂，政府才会将扣除相关费用后的土地出让金拨付给企业用于搬迁技改；因此获得该款项是附前提条件的，所拨付的款项也是专款专用的专项资金，不能挪作他用或者用于上诉人与被上诉人之间分配。从被上诉人一审举证的新余市政府办公室抄告单及会议记录摘要亦可以证明，所谓支持项目建设是指对“退园进区”，按照施工进度相应兑现优惠政策，而不是像上诉人上诉状所称“返还给开发企业用于房地产项目建设”。事实上，是不会有任何单位和个人会将土地出让款拨付给被上诉人的，否则就构成违法违纪。四、保全费应由上诉人自行承担。上诉人在一审中对被上诉人提出过具体财产诉请并据此采取诉讼保全措施，后又在一审过程中主动撤销相关财产诉请，一审法院已做出相关裁定，该裁定书生效后上诉人亦未提出异议，故上诉人的保全费主张不应得到支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求，本案一审、二审诉讼费应由上诉人承担。 习润根向一审法院提出诉讼请求：一、判令王进刚、前卫化工继续履行双方于2013年2月23日签订的《合作协议》《房地产项目开发合作框架协议》以及于2016年6月30日签订的《补充协议》；二、判令王进刚、前卫化工立即向习润根返还预付款1000万元，逾期付款违约金855万元（暂算至2018年10月8日），两项合计1855万元；并以应返还预付款1000万元为基数，按月利率1.5%计算支付自2018年10月9日至实际返还之日止的逾期付款违约金；三、本案诉讼费用、保全费、保全保险费用等均由王进刚、前卫化工承担。 一审法院认定事实：2013年2月23日，王进刚与习润根签订了一份《合作协议书》，约定：双方共同经营开发新余市原前卫化工厂约160亩地块，该地块开发权待挂牌后，以习翔置业名义中标取得；项目总投资约18000万元，其中习润根出资10800万元，占60%，王进刚出资7200万元，占40%；土地出让费的支付：按双方签订房地产项目开发合作框架等协议；双方共同经营，共担风险。该协议书还约定了其他事项。同日，习润根作为甲方，王进刚、前卫化工作为乙方，双方签订了一份《房地产项目开发合作框架协议》，约定：双方合作开发位于新余市渝东大道18号地块（原前卫化工厂约160亩地块）地产项目；项目内容：主要为商业用房/住宅建设、销售；合作方式：甲方向乙方支付合作项目预付款3000万元，用于乙方企业搬迁，乙方协助项目公司以78万元/亩取得项目用地土地使用权；甲、乙双方同意以习翔置业进行合作开发并在新余登记成立分公司，双方根据本协议共同拟定项目公司章程，股东会、董事会、监事会职权和议事规则；本项目股权比例为甲方占60%，乙方占40%；以项目公司名义竞拍项目用地土地使用权，并将土地使用权证办理在项目公司名下；甲、乙双方各以其占有项目部的股份比例设定出资金额；第一部分取得项目用地土地使用权的成本，甲、乙双方按照国有土地使用权出让合同缴纳，各方按项目部股份比例分摊，如乙方无资金，则由甲方先行借支给乙方，双方一致同意取得本次合作项目用地土地使用权的价格为78万元/亩，若土地使用权出让价格高于78万元/亩，甲方按比例只承担乙方上缴政府相关费用，其余多出部分政府返还归乙方所有。78万元/亩以下乙方上缴政府工业用地转商住用地税费由乙方承担；项目公司若未能公开竞得项目用地，则乙方应将政府支付给乙方的搬迁费用中超出78万元/亩部分按甲、乙双方约定出资比例分红。该框架协议还约定了其他事项。该框架协议签订后，习润根于2013年分四次向前卫化工支付预付款共计3000万元。 2016年6月30日，习润根作为甲方，王进刚、前卫化工作为乙方，双方签订了一份《补充协议》，约定：乙方退出双方合作的房地产开发项目，自愿放弃在合作项目中所占40%股权；甲乙双方一致同意，该地块出让基准价定为58万元/亩，如果最终地块出让价高于58万元/亩，则出让价58万元（含）/亩以内部分政府返还的土地出让所得（58万元/亩以内工业用地转商、住用地费用以及上缴国家、省、市定额统筹等费用需从中扣除，以下费用扣除相同，由乙方承担）归乙方所有，出让地价58万元/亩以上部分政府返还的土地出让所得（58万元/亩以上部分工业用地转商、住用地费用以及上缴国家、省、市定额统筹等费用需扣除，由甲方承担）归甲方所有；如果该地块由甲方竞得且成交价低于58万元/亩，则低于58万元（含）/亩的差额部分乘以成交价政府返还的比例（即：每亩返还价款除以每亩成交价的比例）所得价款，由甲方补足给乙方；乙方同意共同归还甲方已付的3000万元合作项目预付款，不计利息，乙方应在收到政府返还的土地出让所得后7个工作日内分配甲、乙双方各自所得后且乙方所得优先归还甲方预付款；本补充协议与此前双方签订的协议不一致的，以本协议约定条款为准。该补充协议还约定了其他事项。 2011年11月3日，新余高新技术产业开发区党政办公室抄告单（余高办抄字【2011】26号）载明：新余高新区同意按照招拍挂出让价格，在扣除出让成本、费用和社会保障资金、农业开发资金、廉租房资金等费用后，全额拨付给前卫化工用于搬迁技改。 2013年7月12日，新余市人民政府办公室抄告单（余府办抄字【2013】110号）载明：新余市政府同意将前卫化工享受“退区进园”企业的同等优惠政策，原厂区用地按程序挂牌出让，土地出让所得扣除上缴省部分后，余额拨付高新区，用于支持项目建设。 2017年4月6日，新余市财政局《关于前卫化工厂老厂区土地出让收入的意见》载明：同意前卫化工厂老厂区土地按余府办抄字【2013】110号精神执行，即土地出让收入在扣除成本费用和上缴中央省部分后，余额拨付高新区，用于支持项目建设。 2017年5月7日，新余市政府领导批示意见：同意市财政局、市国土资源局、市规划局意见，在高新区管委会开展土壤环境状况调查评估并在相关部门备案后，国土部门重新拟定前卫化工厂老厂区151.16亩土地出让方案，经市政府批准后，再进行公开出让，土地出让收入列支拨付继续按余府办抄字【2013】110号有关政策执行。 2018年6月6日，王进刚、前卫化工向习润根发送了一份《履约催促函》，其主要内容为：习润根应切实及时履行《补充协议》之约定义务（责任），自本催促函发出之日起30日内，及时办理并完成前卫化工原厂区约160亩地块的招拍挂事项并将办理进度、完成状况书面通报王进刚、前卫化工；逾期王进刚、前卫化工将依法解除双方于2016年6月30日签订的《补充协议》，并依法追究习润根违约责任。习润根收到《履约催促函》后，于2018年6月15日向王进刚、前卫化工发送了一份《关于〈履约催促函〉的回函》，其主要内容为：一、王进刚、前卫化工称习润根未履行招拍挂等合同义务与事实不符。习润根在办理招拍挂等相关手续的过程中，相关政府部门告知项目地块应先进行环评，等环评合格后才能办理招拍挂等手续。为此，敖小春单独或与前卫化工工作人员胡春华多次共同前往省环保厅协调此事。新余市城东建设投资总公司就前卫化工原厂区污染地修复项目发布招标公告招标文件，目前正在按程序办理。二、王进刚、前卫化工要求习润根在30日内办理完土地招拍挂事项，否则，解除《补充协议》毫无事实和法律依据。习润根已按约履行了协议义务，正是由于王进刚、前卫化工未及时履行土壤污染治理与修复责任，导致项目进展缓慢。现王进刚、前卫化工单方面限定30日期限，否则，解除《补充协议》不仅与事实、法律不符，而且与法律相悖，实属严重违约。 2018年7月6日，王进刚、前卫化工向习润根发送了一份《解除合同通知函》，其主要内容为：因习润根已构成根本违约，即日起，解除双方签订的《合作协议书》《房地产项目开发合作框架协议》及《补充协议》；请习润根在7日内以书面形式指定银行账号，以便于退还借款本金3000万元。习润根收到通知函后，于2018年7月16日向王进刚、前卫化工发送了一份《关于的回函》，其主要内容为：该地块至今没有进行招拍挂完全系王进刚、前卫化工的原因造成的，并非习润根所致。习润根不同意解除双方签订的《合作协议书》《房地产项目开发合作框架协议》及《补充协议》。 习翔置业新余分公司于2013年7月26日成立，负责人为敖小春，具备房地产开发经营资质。涉案地块因市场低迷而流拍，现因涉案地块属化工用地，土壤需要治理、修复，至今未再挂牌出让。2018年11月2日习润根交纳诉讼保全担保费用17000元。习润根交纳了财产保全申请费5000元，该申请费一审法院已裁定由习润根负担。 2018年12月5日，习润根向一审法院提交了一份申请书，载明：申请撤回涉案民事诉状所列第二项诉请。 一审法院认为，本案属合资、合作开发房地产合同纠纷。本案诉讼过程中，习润根申请撤回第二项诉请即判令王进刚、前卫化工立即向习润根返还预付款1000万元，逾期付款违约金855万元（暂算至2018年10月8日），两项合计1855万元；并以应返还预付款1000万元为基数，按月利率1.5%计算支付自2018年10月9日至实际返还之日止的逾期付款违约金，系其对自身权利的处理，符合法律规定，予以准许。 一、关于涉案《合作协议书》《房地产项目开发合作框架协议》以及《补充协议》是否合法有效？如有效，是否应当解除的问题。从习润根与王进刚、前卫化工签订的《合作协议书》《房地产项目开发合作框架协议》的内容来看，符合合资、合作开发房地产合同的法律特征，本案应属合资、合作开发房地产合同纠纷。前卫化工不具备房地产开发经营资质，习润根、王进刚作为自然人亦不具有房地产开发经营资质，且在起诉前双方均未取得房地产开发经营资质。习润根主张其成立了具备房地产开发经营资质的房地产开发企业即习翔置业新余分公司，但该分公司的负责人登记为案外人敖小春，在无其他证据佐证的情况下，不能证实该分公司是习润根成立的，更不能证实系双方依法成立的，实质上应是习润根或双方欲挂靠该分公司进行房地产开发，因此，双方未依法合作成立具备房地产开发经营资质的房地产开发企业。综上，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款：“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有期房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”之规定，涉案《合作协议书》《房地产项目开发合作框架协议》因违反法律的强制性规定，应认定为无效合同。从习润根与王进刚、前卫化工签订的《合作协议书》《房地产项目开发合作框架协议》以及《补充协议》的时间及内容来看，实际上《补充协议》已完全取代了《合作协议书》《房地产项目开发合作框架协议》。《补充协议》的主要内容为涉案土地出让金在政府扣除相应费用外，返还给前卫化工的部分在双方之间如何分配进行约定，因此，双方约定的返还标的直接指向涉案土地出让金。经查，相关政府均明确涉案土地出让金在扣除有关费用后，余额拨付给前卫化工用于搬迁技改或用于支持项目建设，并按照施工进度支付相应款项。因此，即使政府返还部分土地出让金给前卫化工，也属专款专用，不得挪作他用，王进刚、前卫化工不能自由支配，也就不能按约支付给习润根，《补充协议》的主要目的根本不能实现。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条规定：“土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。土地使用权出让金上缴和使用的具体办法由国务院规定。”以及中华人民共和国国土资源部根据《中华人民共和国土地管理法》和《国务院关于促进节约集约用地的通知》制定的《节约集约利用土地规定》第二十二条第三款：“禁止以土地换项目、先征后返、补贴、奖励等形式变相减免土地出让价款。”之规定，双方在《补充协议》中约定的就政府返还部分的土地出让金进行分配的内容，因该约定的内容违反上述法律和部门规章的强制性规定而无效。故本院认为涉案《补充协议》无法履行且无效。因涉案合同无效，本院依法向习润根释明，由其选择是否变更诉讼请求，但习润根明确表示即使涉案合同认定为无效也不变更诉讼请求。综上，习润根所提王进刚、前卫化工继续履行双方签订的《合作协议书》、《房地产项目开发合作框架协议》以及《补充协议》的诉讼请求，不予支持。 二、关于诉讼保全担保费用17000元是否应当由王进刚、前卫化工承担的问题。诉讼保全担保系建立在维护申请人权利基础上产生的义务，履行自身义务产生的费用，且提供诉讼财产保全担保的方式有多种选择，诉讼保全保险并非唯一方式，申请人选择其他的担保方式时，均需付出相应的代价，诉讼保全保险的担保方式亦不例外。本案中，习润根选择诉讼保全保险担保的方式提供诉讼保全担保，就需付出支付保险费的代价。因此，习润根所提诉讼保全担保费用17000元应由王进刚、前卫化工承担的诉讼请求，不予支持。 另外，关于财产保全申请费5000元是否应当由王进刚、前卫化工承担的问题。因习润根的第二项诉讼请求已撤回，一审法院亦予以准许，故其基于该诉讼请求而申请财产保全所交纳的申请费应由其自行承担。因此，习润根所提财产保全申请费5000元应由王进刚、前卫化工承担的诉讼请求不予支持。 综上所述，习润根的诉讼请求均不能成立，均不予支持。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款，《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回习润根的诉讼请求。案件受理费1034550元，由习润根承担。 二审中，上诉人习润根提交五组新证据。第一组证据：1、习翔置业新余分公司企业信息及企业变更信息各一份；2、分公司负责人敖小春谈话笔录及敖小春身份信息各一份；3、股东会决议两份。证明目的：1、证明习翔置业新余分公司于合作协议签订后2013年7月26日成立；2、分公司负责人敖小春系习润根的外甥，由习润根指派其担任分公司的负责人，分公司成立的目的是为了运作涉案项目，涉案项目所有的运作费用由习润根筹措，涉案项目以合作协议约定的习翔置业名义投标；3、习润根在股东会决议中作为实际控制人签字同意习翔置业成立分公司及选派负责人事宜，2016年10月20日免去张秋芽负责人一职，由敖小春作为分公司负责人。第二组证据：1、习翔置业企业信息及股东关系图各一份；2、习翔置业法定代表人冯友林谈话笔录及身份证复印件各一份；3、习鹏户籍信息、习翔及习鹏身份证复印件各一份；4、习润根户籍证明一份；5、习翔置业资质证书一份。证明目的：1、习翔置业成立于2012年5月11日，股东为习嘉贸易及习鹏，习嘉贸易占股比例为96%，习鹏占股比例为4%；2、习嘉贸易实际控制人为习润根，习翔为习润根之子，习翔为习鹏之弟，公司名称以其二儿子习翔命名；3、习翔置业法定代表人为习润根的妹夫冯友林，冯友林陈述实际的老板是习润根，公司重大决策及资金运作都由习润根决定安排；4、习翔置业被认定二级房地产开发资质等级。第三组证据：1、习嘉贸易企业信息及企业变更信息各一份；2、简小妹及钱海身份信息各一份；3、习嘉贸易出具的股东关系图一份；4、2011年12月1日习润根与简小妹签订的代持股份协议书一份；5、2011年12月10日习润根与习小兵签订的代持股份协议书一份；6、2011年12月14日习润根在赣州银行分别取出255万元、245万元储蓄取款凭条、并当日存入习小兵账户255万元及简小妹账户245万元的进账单，习小兵及简小妹将上述款项存入习嘉公司进账单共计六份；7、2012年3月28日习润根在赣州银行分别取出255万元、245万元储蓄取款凭条，并当日存入习小兵账户255万元及简小妹账户245万元的进账单，习小兵及简小妹将上述款项存入习嘉贸易进账单共计六份；8、2016年1月21日股东会决议及习小兵与钱海股权转让协议各一份；9、习润根与钱海于2016年1月18日签订的代持股份协议书一份；10、习嘉公司法定代表人钱海谈话笔录一份。证明目的：1、习嘉贸易于2011年12月14日成立，股东习小兵及简小妹均为代持习润根的股份，并签订代持协议，登记的股东为习小兵及简小妹，公司注册资本由500万元变更为1000万元，习小兵占注册资本的51%，即510万元，简小妹占注册资本的49%，即490万元；2、习嘉贸易备注公司实际控制人为习润根，习小兵系习润根侄子，2016年股东习小兵将51%股份变更至钱海名下，钱海系习润根外甥，并重新签订代持协议，简小妹为习润根妻妹，均代持习润根股份；3、公司成立当日及公司增加注册资本后，习小兵及简小妹注册资本均由实际控制人习润根向其转入，习小兵及简小妹当天将注册资本转入公司完成出资义务，实际出资人为习润根。3、法定代表人钱海陈述习润根为习嘉贸易的实际控制人，公司的重大决策、人员安排均由习润根决定，公司的运作费用均由习润根统筹安排，习润根是公司的实际控制人，且习润根作为实际控制人，公司的重大决策会议均会参加并在决议上及公司章程签字。第四组证据：1、习润根与习嘉贸易大额资金来往凭证共计八份；2、保证人为习润根与简小女为习嘉公司作保证的最高额保证合同一份；3、抵押人分别为简小女及习翔不动产登记证明各一份。证明目的：1、习润根作为习嘉贸易的实际股东及控制人，对习嘉贸易包括注册资本及经营的款项均由习润根统筹支出；2、为了习嘉贸易经营资金使用习润根及爱人简小女作为保证人，简小女及儿子习翔作为习嘉贸易经营贷款的抵押人。第五组证据：国发［2016］31号国务院关于印发土壤污染防治行动计划的通知一份。证明目的：证明上诉人、被上诉人签订补充协议后，涉案项目地块无法招拍挂，是因为国务院出台通知要求所有建设用地必须开展土壤环境状况调查报告，存在污染的应进行整治，且明确由土地使用权人负责开展环境评估，涉案项目地块属于化工用地，存在污染，因上诉人无法完成环境评估及整治导致项目地块在自协议签订后三年均无法进行招拍挂。 被上诉人质证意见：对第一组证据中的习翔置业新余分公司企业信息、企业变更信息的真实性无异议，对关联性有异议，该两份资料与本案不具有关联性；对敖小春的谈话笔录及股东会决议的真实性有异议，对股东会决议的关联性有异议，股东会决议与本案不具有任何关联性，而谈话笔录及股东会决议由于是上诉人所提供，我方无法确定其真实性，按照民诉证据规则规定，作为证人应当出庭接受质证，否则不能单独作为证据使用，特别是上诉人也自认敖小春系上诉人的外甥，具有直接利害关系，其证明不能单独作为本案证据，该份证据不能达到上诉人的证明目的，恰恰证明上诉人不具有房地产开发经营资质的事实，特别是公司股东应当以工商登记为对外公示要件；根据上诉人提供的企业信息可以显示，习翔置业新余分公司的负责人为敖小春，并非为上诉人。对第二组证据的习翔贸易企业信息及股东关系图的关联性有异议，该份股东关系图的备注是上诉人自行书写的，并不能证明上诉人为习翔贸易的实际控制人的事实，即使上诉人是习翔贸易的实际控制人，其个人也不具备最高人民法院司法解释所规定的房地产开发经营资质；冯友林的谈话笔录的真实性、关联性均有异议，冯友林并未出庭接受质证，且冯友林为上诉人习润根的妹夫，之间也具有重大的利害关系，其所作的谈话笔录不能单独作为证据使用；习鹏的户籍信息、身份证复印件及习翔置业的资质证书的真实性无法判定，但这几份证据与本案不具有关联性。对第三组证据的习嘉贸易的企业信息、变更信息的真实性无异议，但该两份证据与本案无关联性；对简小妹、钱海的身份信息的真实性无法判定，但与本案不具有关联性；对习嘉贸易的股东关系图是由习润根与其妻妹简小妹、外甥钱海三人签字制作，并不能代表习润根实际持有习嘉贸易的股东，即使习润根持有习嘉贸易的股份，按照上诉人提供的习嘉贸易的企业信息显示，习嘉贸易的经营范围并不具有房地产开发经营资质，故该份证据并不能达到上诉人的证明目的，恰恰证明习润根不具备房地产开发经营资质；对两份代持股份协议的真实性、合法性均有异议，该两份股份代持协议，习润根与简小妹、习小兵之间有直接的亲属关系，且从纸张、签字、捺印的痕迹而言，明显是新制作的，并不可能是在2011年12月10日制作的，且股份代持协议是代持习嘉贸易，代持仅是公司股东内部的关系，对外公司要件应当以工商登记为准。第四组证据的2011年12月14日、2012年3月28日的票据与本案不具有关联性，部分票据本身也注明转借、往来，不能达到上诉人的证明目的，即使是缴交注册资本，也是缴交习嘉贸易的；对2016年1月21日习嘉贸易的股东会决议及钱海的《股权转让协议》的真实性无异议，但与本案不具有关联性；对习润根与钱海所签订的代持股份协议书，对真实性、合法性有异议，从签字、盖章、捺印的痕迹可以证明，绝不可能是2016年1月18日所签订的，初步推断应当是为了案件重新准备的，该份股份代持协议与本案也不具有关联性；对钱海的谈话笔录真实性、合法性均有异议，且其未作为证人出庭接受质证，其所作的谈话笔录不能单独作为证据使用，钱海也自称习润根是其舅舅，故双方之间具有重大的利害关系；对习润根与习嘉贸易大额资金往来的凭证几份，对其真实性无法判断，该组证据与本案不具有关联性。对第五组证据的真实性无异议，但对上诉人的证明目的有异议，从该份通知的内容可以显示，国务院发出通知的时间是在2016年5月28日，而涉案土地早在2014年7月份及11月份就已上网进行了招拍挂，是由于上诉人的违约行为而导致土地未成功摘牌。 对上诉人提交的上述证据，本院将结合本案其他事实和证据进行综合评判。 被上诉人王进刚、前卫化工在二审中没有提交新证据。 二审查明的事实与一审一致，本院二审予以确认。 本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为，案涉《合作协议书》《房地产项目开发合作框架协议》以及《补充协议》是否合法有效，应否继续履行。本案中，《合作协议书》《房地产项目开发合作框架协议》系习润根与王进刚、前卫化工之间为了共同经营开发新余市原前卫化工厂土地而签订的框架性协议，并约定后期的房地产开发事项以具备房地产开发资质的习翔置业名义进行。后习润根与王进刚、前卫化工于2016年6月30日签订《补充协议》，约定“乙方（王进刚、前卫化工）退出双方合作的房地产开发项目，自愿放弃在合作项目中所占40%股权”，即双方协商解除了合作开发关系。解除合作开发关系的同时，《补充协议》还约定“甲乙双方一致同意，该地块出让基准价定为58万元/亩，如果最终地块出让价高于58万元/亩，则出让价58万元（含）/亩以内部分政府返还的土地出让所得（58万元/亩以内工业用地转商、住用地费用以及上缴国家、省、市定额统筹等费用需从中扣除，以下费用扣除相同，由乙方承担）归乙方所有，出让地价58万元/亩以上部分政府返还的土地出让所得（58万元/亩以上部分工业用地转商、住用地费用以及上缴国家、省、市定额统筹等费用需扣除，由甲方承担）归甲方所有；如果该地块由甲方竞得且成交价低于58万元/亩，则低于58万元（含）/亩的差额部分乘以成交价政府返还的比例（即：每亩返还价款除以每亩成交价的比例）所得价款，由甲方补足给乙方”。从上述约定内容可知，双方对案涉地块政府返还的土地出让所得做出了分成约定。《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条规定：“土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。土地使用权出让金上缴和使用的具体办法由国务院规定。”国土资源部根据《中华人民共和国土地管理法》和《国务院关于促进节约集约用地的通知》制定的《节约集约利用土地规定》第二十二条第三款：“禁止以土地换项目、先征后返、补贴、奖励等形式变相减免土地出让价款。”一审法院据此认定上述约定违反相关法律规定，无效且无法履行并无不当。上诉人习润根认为本案项目合作协议继续履行不存在任何法律、政策及事实上的障碍，上诉人与被上诉人签订的三份协议内容完全能够继续履行，其上述主张与本案相关协议违反法律规定且双方已约定解除了合作开发关系的事实不符，本院不予支持。本案二审中，王进刚、前卫化工均表示愿意退还习润根已付的3000万元款项并支付利息及补偿，双方可另行解决。 综上，习润根的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费941800元，由习润根负担。 本判决为终审判决。 审 判 长   汪少华 审 判 员   刘伟伟 审 判 员   肖童亮 二〇一九年十一月十三日 法官助理 陈 慧书 记 员 张 英附：本案适用的有关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。