新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院   执 行 裁 定 书     （2019）兵执复9号   复议申请人（被执行人）：新疆德弘房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）北京路416号盈科大厦5楼8-2-1室。   法定代表人：彭立青，该公司经理。   复议申请人（被执行人）：新疆德弘房地产开发有限公司霍尔果斯分公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁州霍尔果斯六十二团金波罗国际商住小区2-106。   负责人：马军军，该公司总经理。   申请执行人：伊犁州广汇建筑工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁州伊宁市斯大林街29-31号。   法定代表人：张会秋，该公司经理。   申请执行人伊犁州广汇建筑工程有限责任公司（以下简称广汇公司）与被执行人新疆德弘房地产开发有限公司、新疆德弘房地产开发有限公司霍尔果斯分公司（以下合并简称德弘公司）建设工程施工合同纠纷一案，复议申请人德弘公司不服新疆生产建设兵团第四师中级人民法院（以下简称四师中院）（2019）兵04执异3号执行裁定，向本院申请复议,本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。   四师中院查明,广汇公司与德弘公司建设工程施工合同纠纷一案，四师中院于2017年3月31日作出（2014）兵四民初字第7号民事判决，判决内容为：“一、被告德弘公司支付原告广汇公司工程款6393076.81元及相应工程款的利息（利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。2014年5月19日至2014年10月28日，本金按10193076.81元计算；2014年10月29日至2014年12月1日，本金按7693076.81元计算；2014年12月2日至付清之日，本金按6393076.81元计算），于本判决生效之日起十日内付清；二、原告广汇公司向被告德弘公司交付《建设工程施工合同》Ⅰ标段、Ⅱ标段的合同内工程的满足竣工验收条件的二套竣工资料及合同外工程的施工资料（竣工资料应符合第四师建设主管部门及发包方的归档要求），于本判决生效之日起十日内移交完毕；三、驳回原告广汇公司的其他诉讼请求；四、驳回被告德弘公司的其他反诉请求。”德弘公司不服一审判决，上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（以下简称兵团分院）。兵团分院于2017年6月16日作出（2017）兵民终38号民事判决，驳回上诉，维持原判。   判决生效后，广汇公司向四师中院申请强制执行。该法院于2017年7月21日立案执行，案号（2017）兵04执9号。在执行过程中，2017年8月23日，双方达成执行和解协议。协议约定：德弘公司给付广汇公司工程款6393076.81元和工程款利息及加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担案件受理费、评估费、保全费103065.5元及执行费59880.71元，其余的广汇公司放弃请求。该协议签订后，德弘公司分四次合计支付150万元。2018年2月6日，四师中院扣划德弘公司案款224875元。2018年5月29日，双方又达成执行和解协议。协议约定：德弘公司向广汇公司支付634万元，执行费59880.71元，由德弘公司向法院支付。并约定具体付款时间：在合同签订当日付34万元，2018年6月10日之前付100万元，6月30日之前付100万元，从2018年7月至2018年12月31日共计6个月，每月支付50万元-100万元。同时约定，如果德弘公司未按期支付上述任何一笔款项，则广汇公司申请强制执行。2018年6月6日，双方向四师中院提交该执行和解协议书，该法院制作执行和解笔录，双方确认，德弘公司向广汇公司支付634万元不包含前期已支付的案款。因双方达成执行和解协议，四师中院于2018年7月27日终结对（2017）兵04执9号案件的执行。自2018年5月29日双方达成执行和解协议至2018年12月31日，双方确认德弘公司已向广汇公司支付4964875元。2019年6月12日，广汇公司以德弘公司未按执行和解协议履行为由，向四师中院申请恢复对（2017）兵04执9号案件的执行，该法院作出（2019）兵04执恢3号执行裁定书。2019年7月4日，德弘公司向四师中院提出执行异议，该法院于2019年7月17日作出（2019）兵04执异3号执行裁定，驳回德弘公司的异议申请。   四师中院认为,本案在执行过程中，广汇公司与德弘公司两次自愿达成执行和解协议。在第二次达成执行和解协议后，向该法院提交该执行和解协议书。法院制作的执行和解笔录中双方确认，德弘公司向广汇公司支付634万元不包含前期已支付的案款。按此计算，德弘公司在该执行和解协议约定的履行期限内，其所支付案款数额未达到执行和解协议约定的数额，未完全履行执行和解协议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的执行和解协议，对于当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但执行和解协议已履行的部分应当扣除。执行和解协议已履行完毕的，人民法院不予恢复执行”的规定，四师中院依广汇公司的申请，恢复执行原生效法律文书，并无不当。德弘公司提出的执行异议请求，缺乏事实依据和法律依据，不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定驳回异议人德弘公司的异议请求。   德弘公司向本院申请复议称：一、一审驳回德弘公司异议申请所认定的证据违法。1.一审法院以广汇公司代理人向一审法院递交的一审法院于2019年6月6日所做的执行笔录，否认双方确认在2018年5月29日达成执行和解协议内容，即德弘公司在2017年向广汇公司支付的150万元不包含在634万元中。德弘公司认为一审法院认定该证据违反法律规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十条第二款规定：“当事人可以查阅本案有关材料，并可以复制本案有关材料和法律文书。查阅、复制本案有关材料的范围由最高人民法院规定。”《最高人民法院关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》第七条规定：“诉讼代理人查阅案件材料可以摘抄或者复印。涉及国家秘密的案件材料，依照国家有关规定办理。”第十条规定：“民事案件的当事人查阅案件有关材料的，参照本规定执行。”本案中广汇公司代理人向一审法院递交的在一审法院于2019年6月6日所做的执行笔录复印件作为证据，用于反驳德弘公司的依据，获取该证据来源违反法律规定。因该法律规定并没有明确规定，广汇公司代理人可以复印人民法院执行笔录。一审法院对于违法获得的证据予以认定是错误的。2.2018年5月29日达成的和解协议没有违反法律的强制规定及社会公共利益，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，未经双方当事人协商，任何人都无权变更内容。在一审法院主导下，2019年6月6日所做的执行笔录是使用公权力干预私权利，该证据是违法的。《民事诉讼法司法解释》第八十九条规定：“当事人向人民法院提交的授权委托书，应当在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写‘全权代理’而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉。”德弘公司给努尔买买提·沙依提的授权是办理与广汇公司的一切事宜，即“全权代理”。依据上述法律规定，努尔买买提·沙依提在2019年6月6日一审法院所做的执行笔录签字确认，德弘公司与广汇公司在2018年5月29日达成和解协议中德弘公司给付广汇公司634万元不包含之前已经支付的款项，并予以承认、放弃、变更请求，进行和解等，违反了上述法律规定，对德弘公司没有法律效力，一审法院予以认定，没有法律依据。同时一审法院给努尔买买提·沙依提做笔录时，并未告知其有权使用本民族语言参与诉讼的权利。对于一个不通晓国语的少数民族当事人，一审法院的工作人员未询问其是否需要翻译，是否可以使用国语作笔录，一审法院此举显然违反《宪法》及《民事诉讼法》规定。依据《民事诉讼法》第六十二条第二项“行为人没有代理权限、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义进行民事活动的，但相对人有理由相信行为人有代理权的除外。”在本案中，努尔买买提·沙依提对2018年5月29日达成和解协议变更后，并未向德弘公司汇报。依据上述法律规定，努尔买买提·沙依提是超越代理权的行为，且损害了被代理人的利益，应当由行为人自行承担责任，与德弘公司无关。鉴于上述事实及法律规定，德弘公司认为一审法院依据2019年6月6日一审法院所做的执行笔录驳回德弘公司异议申请，没有事实和法律依据。   二、案件客观事实。第四师中院在2017年3月31日作出的（2014）兵四民初字第7号民事判决，判决由德弘公司给付广汇公司工程款6393076.81元和工程利息及加倍支付迟延履行期间的债务利息并承担案件受理费、评估费、保全费103065.5元。进入执行阶段后，2017年8月23日双方达成了执行和解协议，该协议规定：申请人给付被申请人工程款6393076.81元和工程利息及加倍支付迟延履行期间的债务利息并承担案件受理费、评估费、保全费103065.5元及执行费59880.71元，其余的被申请人均放弃请求。在2018年5月29日双方就同一案件再次达成执行和解协议，双方确认：由德弘公司向广汇公司支付634万元。从2017年8月25日至2019年1月25日德弘公司主动履行和包括四师中院依职权从德弘公司账户中扣划共计6714875元。但是一审法院在裁定中引用判决内容出现大量错误且与一审法院在2019年6月16日给德弘公司送达的广汇公司自认的答辩状亦不符。德弘公司请求二审法院予以核对。   三、一审法院违反法律规定超额查封德弘公司资产及银行账户的资金是错误的。一审法院在2019年6月13日向德弘公司送达的（2019）兵04执恢3号民事执行裁定书要求德弘公司再向广汇公司支付470万元，与2019年6月16日一审法院给德弘公司送达的广汇公司自认的答辩状金额相差大约300万元。请求二审法院予以查明并责令一审法院予以解封，如果造成德弘公司的损失，德弘公司保留追诉广汇公司的权利。   综上，请求二审法院依法撤销（2019）兵04执异3号执行裁定。   本院查明，四师中院在恢复（2014）兵四民初字第7号民事判决后，对被执行人德弘公司的银行账户中的资金进行了冻结，后经核查，对部分账户资金进行解冻，现实际冻结金额为160万元。   本院查明的其他事实与四师中院查明的事实基本一致。   本院认为，本案的争议焦点为：是否应当恢复（2014）兵四民初字第7号民事判决的执行。   一、申请执行人广汇公司在执行异议程序中提交的执行和解笔录复印件的来源是否合法的问题。执行笔录作为法院执行过程中产生的法律文书，法律并未禁止查阅、复制，案件当事人及其委托代理人均可查阅、复制，经申请法院也可出示，故该份证据的来源合法。复议申请人德弘公司认为广汇公司提交的证据来源不合法的主张，本院不予支持。   二、被执行人德弘公司的委托代理人努尔买买提·沙依提签署执行和解协议及在执行笔录中的表述对德弘公司是否产生法律效力的问题。努尔买买提·沙依提虽然是少数民族，但其作为德弘公司的委托代理人，在执行过程中所做出的行为都是公司行为，且其本人也未提出其不通晓国家通用语言文字，未提出需要配备翻译的请求，故努尔买买提·沙依提签署执行和解协议及在执行笔录中的表述对德弘公司具有法律约束力。复议申请人德弘公司认为其委托代理人努尔买买提·沙依提所做行为对其不产生法律效力的主张，本院不予支持。   三、是否应当恢复（2014）兵四民初字第7号民事判决的执行问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的执行和解协议，对于当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但执行和解协议已履行的部分应当扣除。执行和解协议已履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”2018年5月29日，广汇公司与德弘公司第二次达成执行和解协议。协议约定：德弘公司向广汇公司支付634万元，履行期限届满之日为2018年12月31日。自2018年5月29日至2018年12月31日，双方确认德弘公司已向广汇公司支付4964875元，德弘公司在执行和解协议约定的履行期限内所支付案款数额未达到执行和解协议约定的数额634万元。若德弘公司主张634万元包含之前支付的案款，按照谁主张谁举证的原则，则应由德弘公司承担举证责任，提供证据证明自己的主张，但德弘公司并未提供充分的证据予以证明。广汇公司申请恢复原生效法律文书的执行，具有事实根据和法律依据，恢复执行后双方当时人应就原判决生效后的执行和履行请求进行举证，由执行法院进行全面核实确认。   综上所述，复议申请人德弘公司的复议申请，缺乏事实依据，本院不予支持。四师中院（2019）兵4执异3号执行裁定，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一项规定，裁定如下：   驳回复议申请人新疆德弘房地产开发有限公司、新疆德弘房地产开发有限公司霍尔果斯分公司的复议申请，维持新疆生产建设兵团第四师中级人民法院（2019）兵04执异3号执行裁定。   本裁定为终审裁定。         审判长  胡志超   审判员  仲新斌   审判员  杨青     二〇一九年十一月二十日     书记员  杨晓红       1