贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1883号 上诉人（原审被告）：路忠城，男，1966年7月28日生，汉族，贵州省贞丰县人，住贵州省贞丰县。 上诉人（原审被告）：曾发利，女，1973年5月23日生，汉族，贵州省贞丰县人，住贵州省贞丰县。 被上诉人（原审原告）：余勇，男，1970年9月12日生，蒙古族，贵州省石阡县人，住贵州省石阡县。 委托诉讼代理人：范宏谦、邓应森，均为贵州权衡律师事务所律师，代理权均为特别授权。 路忠城、曾发利与余勇承揽合同纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2018）黔2325民初2468号民事判决，向本院提起上诉，本案受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 路忠城、曾发利上诉请求：1、撤销原审判决，予以改判；2、依法驳回被上诉人的诉讼请求；3、上诉案件受理费由被申请人承担。事实及理由：一审认定事实不清，导致错误判决。一审另查明“双方在结算时，未对原告余勇未进行施工的项目予以扣减，具体为：包房一软包936元，包房三软包1040元，包房四软包1170元，包房五是1300元，包房十是1950元，其余包房均没有软包，包房二硬包是3840元，包房四硬包是2160元，包房五硬包是1440元，包房六硬包是5760元，包房八硬包是3600元，包房九硬包是2880元，包房十硬包是1320元，包房十一硬包是2880元，包房十二硬包是1968元，包房第3、6无雕花金包合计163平方米，单价180元，合计2934元，卫生间铝合金门7200元，上述各项共计42378元。”属于事实不清，少计算被上诉人未施工项目，从而给上诉人造成较大的经济损失。本案客观情况是：上诉人将位于贞××者相镇君得利酒店的装修工程以包工包料的形式承包给被申请人施工，承包装修范围“KTV包房，过道的墙面，顶面装饰项目”，于2017年10月21日双方签订了《协议书》，被上诉人在装修过程中，经双方口头协商增加一些装修项目，约定“卫生间的吊顶要安装集成板”，而被上诉人安装的是石膏板，导致上诉人无法安装窗帘，加之被上诉人没有做完衣柜，厨房的橱柜没有安装，被上诉人没有按照双方约定要求去施工和完成工程项目，是被上诉人违约，被上诉人应承担相应的责任。被上诉人真正没有实施的项目如下：一、第1、3、4、5、10五个包房装修不符合双方约定条件，需重新进行软包装，面积共计24.6平方米，单价260元，合计6395元；二、第2、4、5、6、8、9、10、11九个包房装修不符合双方约定条件，需重新进行硬包装，面积为107.7平方米，单价240元，总价为25848元；三、包房内装修不符合双方约定条件，需要重新布装金色线条，面积合计159.3平方米，单价120元，总价19116元；四、包房没有安装茶镜15平方米，单价220元，总价3300元；五、第3、6包房无雕花金包，面积为16.3平方米，单价180元，合计2934元；六、三、四层卫生间没有安装集成板，230平方米，单价160元，合计3680元；七、163钛合金门12扇，总价38400元；八、铝合金门12扇合计7200元，总计106873元。被上诉人没有施工的项目共计价款106873元。2018年1月3日上诉人以陆朝丽之名通过贞丰农商行转款50000元给被上诉人，有银行流水为证，被上诉人一审已认可，但一审法院没有将这50000元计入付款的总额，损害了上诉人的合法权益，上诉人已支付被上诉人106873元+50000元=156873元。二、一审法院判决错误，被上诉人完工后，经结算，上诉人共欠被上诉人160000元，已经支付了156873元，现只欠3129元，可一审法院判决79222元，明显错误。 余勇二审辩称，工程总量是75万元，被告支付了56万元，还差19万元，被告出具了18万的欠条给原告，剩下1万是因为工程质量问题进行的让步。未做完的工程，一审法院当时已经进行了实地考察，已经进行了扣减，即80778元。 余勇向一审法院提出以下诉求：1、判令二被告共同支付原告装修费160000元，并从2018年2月1日起已160000元为基数按照年利率6%计算利息至二被告清偿完毕之日止（截止至起诉之日已产生利息7200元）；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明：被告路忠城、曾发利系夫妻关系，2017年10月21日，被告路忠城、曾发利因装修君得利酒店需要，以包工包料的形式与原告余勇签订《建设项目施工合同》，二被告将位于贞××者相镇君得利酒店中KTV装修项目与原告达成协议，协议内容为，承包范围：KTV包房、过道的墙面、顶面装饰项目。工期：2017年10月26日至2017年12月24日共58天。付款方式：按进度支付项目款，项目完工后2日内付清尾款。约定合同价款：353800元，价款产生具体来源为：双方对一至十二个包房中顶面、墙面、软包、墙布、硬包、卫生间集成顶等单价，一至二层过道吊顶、墙板、线条等单价，二层卫生间顶面、钛金门、铝合金门等上述单价进行了约定，上述单价合计总价款为354351元（合同约定的总价款353800元系原告予以优惠后产生的总价款），合同还对质量要求、双方责任等事宜进行了约定。合同签订后，原告按照合同约定进场施工，在施工过程中，经原、被告双方协商，又增加新的承揽项目，但双方没有签订书面协议，原告余勇诉称：增加新的承揽项目有三四层酒店客房的吊顶、瓷粉、乳胶漆、石膏线，卫生间吊顶，三至四楼窗套和窗帘盒，一至四楼消防门的门套，一至四楼包过道及房间的柱子，一、二楼KTV的门套，二楼顶上隔音棉，一楼大厅的墙面、顶面，柱子门头及收银台背景墙、柜子，地下室的床，被告住房一二层的吊顶、窗套、瓷粉、乳胶漆，厨房吊柜及卫生间吊顶，衣柜主体的装修。二被告辩称：我们确实与原告口头达成了增加项目的约定，但是增加的项目只有三、四层酒店客房的吊顶，瓷粉和乳胶漆、石膏线是包含在三、四层的吊顶里面的，卫生间的吊顶虽然原告做了，但是未按照约定安装集成版，他自行安装了石膏板，三至四楼的窗套和窗帘盒都是包含在吊顶里面的，且被告安装的是石膏板，窗帘一安装就会掉下来，三至四楼消防门的门套是增加的，一、二楼消防门门套是包含在KTV里面的，二楼顶上的隔音棉是增加的，柜子的材料和地下室床的材料是我买的，原告加工，一二层的吊顶、窗套、瓷粉、乳胶漆，厨房及卫生间吊顶是增加的，衣柜没做完工，衣柜的门没安，厨房的橱柜没安装。 在施工过程中，二被告于2017年11月18日至2018年1月30日共计支付原告进度款560000元。2018年2月1日，经双方进行结算，被告路忠城出具《欠条》一张给原告余勇，《欠条》载明“今条余勇装修费人民币壹拾捌万元整（180.000）路忠城2018.2.1”。2018年2月2日，二被告又支付原10000元。 2018年2月27日，双方又签订《关于君得利酒店KTV的装修合同补充协议》，协议内容为：由于KTV隔音效果要重新整改，需要到3月4日整修完工。隔音效果要不扰民和酒店住房，达到环保验收合格，消防验收合格，按合同上的付款方式付款，留5%质量保证金，一年后如无质量问题，付清全款，如在3月4日装修隔音还未完成，君得利酒店负责人曾发利将重新找施工队来完成。原装修人余勇的后续款项（余留在君得利负责人曾发利处的钱）将不支付。在签订补充协议当天，二被告又支付原告10000元。 另查明：双方在结算时，未对原告余勇未进行施工的项目予以扣减，具体为：包房一软包936元，包房三软包1040元，包房四软包1170元，包房五是1300元，包房十是1950元，其余包房均没有软包，包房二硬包是3840元，包房四硬包是2160元，包房五硬包是1440元，包房六硬包是5760元，包房八硬包是3600元，包房九硬包是2880元，包房十硬包是1320元，包房十一硬包是2880元，包房十二硬包是1968元，三号包房雕花金属1404元、六号包房雕花金色1530元、钛金门38400元、铝合金门7200元，上述各项共计80778元。 一审法院根据采信证据及庭审查明的事实，归纳本案争议焦点如下：一、被告路忠城出具给原告余勇的《欠条》是否系双方对涉案承揽的KTV包房、过道的墙面、顶面装饰项目以及新增三四层酒店客房的吊顶、消防门的门套、隔音棉，一楼大厅的墙面、顶面，柱子门头及收银台背景墙、柜子，地下室的床，被告住房一二层的吊顶、厨房吊柜及卫生间吊顶，衣柜主体等的结算？如是，被告方是否应支付承揽款180000元给原告余勇？二、原告余勇是否存在偷工减料行为？是否给原告造成了损失178874元？三、被告方是否应支付从2018年2月1日起以160000元为基数按照年利率6%计算利息至二被告清偿完毕之日止（截止至起诉之日已产生利息7200元）？ 一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 对于本案争议焦点一。本案中，原告余勇以包工包料的形式承揽了其位于贞××者相镇君得利酒店中KTV装修项目以及新增三四层酒店客房的吊顶、消防门的门套、隔音棉，一楼大厅的墙面、顶面，柱子门头及收银台背景墙、柜子，地下室的床，被告住房一二层的吊顶、厨房吊柜及卫生间吊顶，衣柜主体等项目，双方签订了《建设项目施工合同》以及对新增项目达成了口头协议。原告余勇在双方签订施工合同后对合同约定的项目进行了施工，被告方按照施工进度支付了原告工程进度款，后原告又按照口头协议约定的新增项目进行了施工，被告方亦按照施工进度支付了原告工程进度款。被告方虽辩称共分九次向原告支付项目款63万元，其中2018年1月3日通过贵州贞丰农村商业股份有限公司以其兄弟媳妇陆朝丽的名义转款50000元给原告余勇，但被告辩称其支付的63万元均有原告余勇的亲笔签字为凭，但经核实，原告余勇并未对上述50000元出具领条给被告方，原告余勇诉称上述5万元已包含在其签字确认的领条中的金额560000元中，且被告方亦未提交其他证据予以佐证证明，故确认被告方总计在被告出具欠条给原告之前支付给原告的项目款为560000元（出具欠条之后被告方支付给原告的20000元并未包含在内）。2018年2月1日，原告余勇找到被告路忠城对上述项目进行结算，被告路忠城出具了金额为180000元的《欠条》一张给原告余勇，虽被告方辩称出具该《欠条》给原告的原因系为了原告应付工人以及回家“交差”，《欠条》只是形式，最后结算时多退少补，但被告的该辩称不符合生活常识，且根据原告余勇提交的草拟的结算清单内容上看，结算清单上对《建设项目施工合同》以及口头协议上约定的项目进行了结算，结算金额为750365元，被告方亦支付了原告进度款560000元，差额为190365元，与被告出具给原告的欠条金额180000元基本一致。综上，确认被告路忠城出具给原告余勇的《欠条》是系双方对涉案承揽的KTV包房、过道的墙面、顶面装饰项目以及新增三四层酒店客房的吊顶、消防门的门套、隔音棉，一楼大厅的墙面、顶面，柱子门头及收银台背景墙、柜子，地下室的床，被告住房一二层的吊顶、厨房吊柜及卫生间吊顶，衣柜主体等的结算。 对于被告方是否应支付承揽款180000元给原告余勇，经核实，原告余勇在实际施工过程中，其未按照合同约定对合同约定的硬包、软包、三号包房和六号包房的雕花、精包、钛金门和铝合金门进行施工，双方的结算未对上述未施工的项目产生的承揽款予以扣减，故按照双方签订的《建设项目施工合同》具体的约定内容，予以一一扣减，具体为：包房一软包936元，包房三软包1040元，包房四软包1170元，包房五是1300元，包房十是1950元，其余包房均没有软包，包房二硬包是3840元，包房四硬包是2160元，包房五硬包是1440元，包房六硬包是5760元，包房八硬包是3600元，包房九硬包是2880元，包房十硬包是1320元，包房十一硬包是2880元，包房十二硬包是1968元，包房第三、六号包房雕花金包合计163平方米，单价180元，合计2934元，卫生间铝合金门7200元，上述各项共计42378元，又因为被告方在出具欠条后又支付原告20000元，故被告曾发利、路忠城还应支付原告余勇117622元（180000-42378元-20000元）。 对于本案争议焦点二。本案中，双方约定的承揽方式为包工包料，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十五条“承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。”的规定，原告余勇在施工过程中，被告方对原告的承揽活动予以了监督，履行了检验的权利，后原、被告双方对本案涉案承揽项目进行了结算，该结算行为应认定为定作人验收了本案涉案承揽项目，故被告方主张原告在施工过程中存在偷工减料的行为依法不能成立。对被告方辩称产生的损失：一、第1、3、4、5、10五个包房需重新进行软包装，面积共计24.6平方米，单价260元，合计6395元，二、第2、4、5、6、8、9、10、11九个包房需重新进行硬包装，面积为107.7平方米，单价240元，总价为25848元。三、包房内需要重新布装金色线条，面积合计159.3平方米，单价120元，总价19116元。四、包房茶镜15平方米，单价220元，总价3300元。五、包房第3、6无雕花金包合计163平方米，单价180元，合计2934元。六、二层没有外卫生间，单价160元，合计3680元。七、163钛合金门12扇，总价38400元。八、吕合金门12扇合计7200元。九、原告未按照协议施工，延误工期共60天以上，造成被告方营业损失为12个包房每天100元，合计72000元。上述9项损失合计178874元。对第一、第二、第五、第八项中的损失，已予以了扣除。对第三、第四项，经一审法院现场核实，原告均已施工完毕，对第八项，经核实，原、被告双方虽在合同中约定，但双方庭审中，均认可因163钛合金门价格太贵，已将该项从合同约定的内容予以了废除，故该项损失不予确认，对第九项，该工期的延长系双方新增了承揽项目，且根据双方签订的补充协议可以看出，原、被告双方均认可该工期的延长，故原告未有违约行为，被告方的该辩称予以无据，依法不予支持。综上，对被告方的上述辩称予以部分支持。 对于本案争议焦点三。因双方在《欠条》上未约定付款时间，且结算时双方未对原告未施工的项目进行扣减，被告方在出具借条后陆续支付了原告20000元。综上，原告主张从2018年2月1日起已160000元为基数按照年利率6%计算利息至二被告清偿完毕之日止（截止至起诉之日已产生利息7200元）的诉讼请求于法无据，依法不予支持。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百五十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告曾发利、路忠城在本判决生效之日起十五日内支付原告余勇承揽款79222元； 二、驳回原告余勇的其他诉讼请求。 案件受理费1822元（已减半收取），由被告曾发利、路忠城承担1282元，原告余勇承担540元。 曾发利、路忠城二审中提交了照片8组，拟证明余勇未按照约定完成装修工程及应扣减的金额。 余勇质证意见：图片内容是双方后续补充增加的工程，上诉人出具的欠条，未包含未施工完成的部分，且上诉人指出的未完工部分，在一审法院已进行了扣减。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院另查明，2017年10月23日，路忠城向余勇转账5万元；同年10月26日，路忠城分5次向余勇转账合计5万元；同年10月30日，曾发利向余勇转账合计5万元；同年11月1日，曾发利向余勇转账合计4万元；同年11月19日，路忠城向余勇转账合计5万元；同年11月20日，路忠城向余勇转账合计5万元；同年12月19日，曾发利向余勇转账合计4万元。 经本院现场勘验，包房1有茶镜，包房一、二、三、六、七、八、九、十二无金色线条（上述包房在预算表中体现有金色线条，金额合计14736元）。 本院认为，本案争议焦点为：一、余勇未完工的工程价值是否为一审认定的80778元；二、曾发利、路忠城应支付余勇的剩余工程款是多少。 针对争议焦点一，双方在《建设工程施工合同》中并未约定具体的装修模式、风格、外观、标准和所使用的材料，从余勇提供的工程造价明细（354351元）与双方合同约定的合同价款（353800元）非常接近，在没有其他证据予以佐证的情况下，双方合同约定的具体装修项目应以余勇提供工程造价明细表为准。因双方均认可存在未完成的工程量，且同意从总工程款中予以扣减，余勇一审中自认尚未完成的工程量价值为39444元（即：包房一软包936元，包房三软包1040元，包房四软包1170元，包房五是1300元，包房十是1950元，其余包房均没有软包，包房二硬包是3840元，包房四硬包是2160元，包房五硬包是1440元，包房六硬包是5760元，包房八硬包是3600元，包房九硬包是2880元，包房十硬包是1320元，包房十一硬包是2880元，包房十二硬包是1968元，铝合金门7200元），同时自认三号包房雕花金属未做（1404元）、六号包房雕花金色未做（1530元）、钛金门未做（38400元），上述合计80778元。曾发利、路忠城认为应予扣减的金额为106873元，除余勇自认外，还有包房一的茶镜220元、金色线条19116元、三四层卫生间没有安装集成板应扣3680元。经本院现场勘验，包房一有茶镜，该220元不予扣减；包房一、二、三、六、七、八、九、十二无金色线条，上述包房在预算表中体现有金色线条，金额合计14736元，故应予扣减14736元；由于双方对三四层卫生间安装材料系口头约定，双方各执一词，上诉人并未提供证据证明约定的材料是集成板，故对该3680元不予扣减。因此，除一审扣减的80778元外还应扣减14736元，合计扣减95514元。 关于争议焦点二，关于双方是否结算的问题。首先，余勇认为2018年2月1日路忠城出具了18万元的欠条，已经进行了结算，但曾发利、路忠城并未予以认可，由于合同签定方是曾发利并非路忠城，虽然双方系夫妻，但按照合同相对性原则，结算应当与曾发利进行，在曾发利予以否认的情况下，结算行为应由余勇举证证明。其次，结算是双方的行为，应是在对工程完工后进行或者虽未完成但双方同意对未完成的工程予以扣减并进行确认的行为，本案中，从余勇提供单方面结算单的数据来看，总工程款为750365元，已经完工，但其在一审中愿意从该18万元的欠条中予以扣减未完工程金额来的行为来看，存在未完工的情况，同时也说明该18万欠条不是最终结算的结果。因此，双方并未对此进行结算。 关于应支付剩余工程款是多少的问题。虽然双方未进行结算，但从曾发利、路忠城上诉理由来看，主要争议在一审漏列未完成的工程及2018年1月3日案外人陆朝丽向余勇转款的5万元应予扣减的问题，并未对从余勇提供的750365元结算单提出异议，故视为对该总工程款的认可。如前所述，18万元的欠条不代表双方已经进行结算，因此，曾发利、路忠城尚支付的剩余工程款用总工程款（750365元）扣减未完成的工程款（95514元）再减去已经支付余勇的款项后剩余的部分。 关于余勇出具领条是否包含2018年1月3日案外人陆朝丽向余勇转款的5万元的问题。余勇称该转款已经被其出具的56万元的领条所包含，但并未指出具体是哪一笔领条所包含，其称领条均是银行转账加现金支付，经本院责令其提供银行流水，显示：2017年10月23日，路忠城向余勇转账5万元；同年10月26日，路忠城分5次向余勇转账合计5万元；同年10月30日，曾发利向余勇转账合计5万元；同年11月1日，曾发利向余勇转账合计4万元；同年11月19日，路忠城向余勇转账合计5万元；同年11月20日，路忠城向余勇转账合计5万元；同年12月19日，曾发利向余勇转账合计4万元。但从出具领条的时间来看，分别为2017年11月18日25万元，2017年11月20日10万元，2017年12月30日4万元，2018年1月14日10万元，2018年1月23日6万元，2018年1月30日1万元，2018年2月2日1万元，2018年2月27日1万元，上述领条中，无论是时间上还是金额上，均与2018年1月3日案外人陆朝丽向余勇转款的5万元不存在相同，故余勇出具的领条并未包含2018年1月3日案外人陆朝丽向余勇转款的5万元。因此，已支付的工程款合计为63万元。 尚欠的工程款为：750365元-95514元-630000元=24851元。 综上，上诉人路忠城、曾发利的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定部分事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省贞丰县人民法院（2018）黔2325民初2468号民事判决主文第二项； 二、撤销贵州省贞丰县人民法院（2018）黔2325民初2468号民事判决主文第一项，改判为：被告曾发利、路忠城在本判决生效之日起十五日内支付原告余勇承揽款24851元； 一审案件受理费1822元，由余勇承担1539元；路忠城、曾发利负担283元；二审案件受理费3644元，由余勇承担3078元，由路忠城、曾发利承担566元。 上述义务，限本判决生效之日起十日内履行。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 义务人逾期不履行义务，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向原审人民法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 王克敏 审判员 查必林 二〇一九年十一月十一日 书记员 李佳曦