辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽05民终1617号 上诉人（原审原告）樊志红，女，1968年3月17日出生，满族，住辽宁省本溪市平山区。 委托诉讼代理人：郎会君、肖媛媛，辽宁平正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）本溪市滨辉商贸有限公司，住所地：本溪市平山区。 法定代表人：周艳，该公司经理。 委托诉讼代理人：礼黎，辽宁三业律师事务所律师。 上诉人樊志红因劳动争议一案，不服辽宁省本溪市平山区人民法院(2019)辽0502民初1816号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定的基本事实是：原告于2015年3月8日到被告处工作，双方未签订劳动合同，未缴纳社会保险，工资标准每月1500元。2017年7月14日，原告在工作中受伤。2017年7月17日至2017年7月31日在本溪市中心医院住院治疗，住院期间二级护理14天，出院遗嘱休养两周，2017年8月30日至2017年12月20日期间在本溪市中心医院因开休养而产生挂号费280元，开具休养15周。2017年10月16日，本溪市平山区仲裁委员会认定原告与被告存在事实劳动关系。2018年4月，原告正式退休，享受养老保险待遇。2019年3月8日，经本溪市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告伤残等级十级。原告向本溪市平山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与被告之间的劳动关系，要求被告支付原告治疗费415.3元、交通费28元、住院伙食补助费700元、护理费4200元、辅助器具费100元，停工留薪期工资，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，解除劳动合同经济补偿金6000元以及二次手术相关费用。该委于2019年5月16日裁决被告支付原告一次性伤残补助金10500元、护理费1932元、伙食补助费431.2元、停工留薪期工资6650元。原告不服，来院提起本案诉讼。 原审法院认为：《工伤保险条例》第六十二条规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案被告作为用人单位未参加工伤保险，故应该对原告的工伤按照工伤保险待遇进行赔偿。 关于原告请求赔偿项目和数额的认定：1、治疗费：原告诉求415.3元，经查其中280元系单纯为了开休养而挂号产生的费用，不符合治疗费的性质，故本院支持的数额为135.3元；2、交通费：根据原告的住院天数以及护理级别，本院酌情确定28元；3、住院伙食补助费：原、被告双方均认可住院期间14天，伙食补助费每天标准为50元，故数额应为700元；4、护理费：原告住院期间二级护理14天，原告主张按照辽宁省2019年居民服务业标准确定，经查原告于2017年7月受伤，而非2018年或者2019年，所以即使可以按照居民服务业标准也应该以2017年的数据为准，同时被告自认同意按照138元每天支付护理费明显高于2017年度居民服务业标准，故本院同意按照138元每天计算14天护理费，数额为1932元；5、辅助器具费：因原告并未提供证据证明该费用的发生，故本院对该项诉求不予支持；6、停工留薪期工资：原告要求停工留薪期一年，但是原告只提供了4个月13天的相关住院病历和休养诊断，故确定合理的停工留薪期为4个月13天，工资为6650元；7、一次性伤残补助金：原告工伤十级伤残，《工伤保险条例》第三十七条规定职工因工致残被鉴定为十级伤残的可以从工伤保险基金获得7个月本人工资标准的一次性伤残补助金，故一次性伤残补助金数额为10500元；8、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、经济补偿金：《劳动合同法》第四十四条规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止。《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条规定七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系，同时规定五级至十级伤残职工达到法定退休年龄并办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，但治疗工伤复发的医疗费由工伤保险基金支付。通过上述规定可知只有劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，才享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，而本案原告于2018年4月达到法定退休年龄，并依法享受了养老保险待遇，此时原告与原告之间的劳动合同已经终止，不存在劳动合同期满终止，亦不存在解除劳动合同，故原告不应享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。同时原告因达到法定退休年龄并享受退休养老保险待遇而与被告的劳动合同自动终止，在终止后原告提出经济补偿金无法律依据，本院不予支持；9、未签订书面劳动合同二倍工资：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。关于该主张属独立的劳动争议，原告未按照上述法律规定向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故对于该诉求本院不予审理。 据此，原审法院判决如下：一、被告本溪市滨辉商贸有限公司于判决生效后10日内支付原告樊志红治疗费135.3元、交通费28元、住院伙食补助费700元、护理费1932元、停工留薪期工资6650元、一次性伤残补助金10500元，共计19945.3元；二、驳回原告樊志红的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告本溪市滨辉商贸有限公司负担。 上诉人樊志红的上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持我方在一审的全部诉讼请求或发回重审。事实及理由：双方事实劳动关系形成于2015年，2017年7月16日在上诉人受伤之后劳动关系就已经终止，被上诉人也不再支付劳动报酬。此时双方已经不存在劳动关系，所以上诉人在2018年退休与本案工伤事件的发生并没有任何关系。上诉人的退休单位与被上诉人不是同一单位，上诉人与两家单位建立了劳动关系。上诉人有自己的单位，享受退休等社会保险待遇与被上诉人无关，所以不能用原单位的退休来对抗被上诉人应给付的补偿，否则有违公平原则。关于《工伤保险条例》中的工伤待遇应当全部支付给上诉人。一审法院在适用《辽宁省工伤保险实施办法》时错误的理解了条文规定。一审法院将部分医疗费用驳回错误，按医嘱定期复查产生的诊疗费用，而不是开修养的费用。 被上诉人本溪市滨辉商贸有限公司答辩：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉维持原判。 本院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。 本院认为，本案中，上诉人樊志红已于2018年4月达到法定退休年龄，并依法享受了养老保险待遇。依据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条第二款：“五级至十级伤残职工达到法定退休年龄并办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，但治疗工伤复发的医疗费由工伤保险基金支付。”由此规定不难得出，上诉人樊志红无法享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。经本院详细审查，原审判决对于赔偿项目和数额的认定亦无不当。故对上诉人樊志红的上诉请求本院无法支持。 综上，原审判决认定事实正确，适用法律无误，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费十元，由上诉人樊志红负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱飞 审判员  高伟 审判员  孙源 二〇一九年十一月十八日 书记员  霍颖 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；