上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终11530号上诉人（原审被告）：普洱市达丰通讯科技有限公司，住所地云南省普洱市思茅区文华路茶林苑6幢。法定代表人：艾坚，经理。委托诉讼代理人：李青松，云南五木律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：博康云信科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道高新南十道8号深圳湾科技生态园9A栋2709室。法定代表人：陈月强，董事长。委托诉讼代理人：刘冰，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：方吉，北京市隆安律师事务所上海分所律师。上诉人普洱市达丰通讯科技有限公司（以下简称达丰公司）因与被上诉人博康云信科技有限公司（以下简称博康公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2019）沪0105民初3588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。达丰公司上诉请求：撤销原判，改判驳回博康公司原审的诉讼请求。事实和理由：一审法院错误认定本案纠纷的案由，本案系争合同应为加工承揽合同关系，而非简单的买卖合同关系；达丰公司提供的《设备接收证书》在合同签订时即签署，而《产品验收单》、《收货确认单》系博康公司当时为了融资作账需要而要求达丰公司出具的，博康公司实际上并未提供产品给达丰公司，也未履行现场安装调试等合同义务；双方合作的六份合同中，唯一完成的项目为《标段二商务合同书》（以下简称《标段二合同》）项下工程，故达丰公司支付的所有款项理应优先支付该项目合同款，一审法院不应“按比例分摊”支付到六个合同项下。博康公司辩称，本案案由应为附带安装条件的买卖合同，且案由的认定并不影响达丰公司应向博康公司支付款项；本案中达丰公司出具的《产品验收单》、《收货确认单》及其发送的函件等证据均可证明博康公司已履行交货义务，而双方通过邮件协商付款的金额已达到合同总金额的87%，亦可予以印证；一审法院对达丰公司已付款金额在六个合同项下的分配符合合同约定的付款进度和金额，而达丰公司关于其付款应优先支付《标段二合同》的主张，不符合合同约定，也不符合常理。据此，博康公司不同意达丰公司的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。博康公司向一审法院起诉请求：1.达丰公司支付《商务合同书》（以下简称《澜沧项目合同》）项下合同款15,442,240.80元；2.达丰公司支付博康公司违约金965,140元。一审审理中，博康公司变更其第1项诉请为：解除其与达丰公司之间签订的《商务合同书》，达丰公司赔偿博康公司损失15,442,240.80元。一审法院认定事实：2014年12月5日，博康公司（作为乙方）与达丰公司（作为甲方）双方签订《澜沧项目合同》一份。合同第二条约定，本合同内容包括乙方为甲方所提供的系统设计、设备供货、设备安装、系统调试、软件升级、人员现场培训、保修期间的维护维修工作；乙方对本项目建设实行工程承包，负责向甲方交付满足《普洱平安城市项目建设方案》（合同附件二）设计要求的普洱平安城市项目。合同第三条约定，合同总价为19,302,801元，其中产品及软件总价为17,550,315元，调试服务费总价为1,752,486元；配置及报价详见《附件一：设备配置及价格清单》。第五条约定，交货地点为甲方指定的项目所在地点，交货到甲方指定地点以后，货物所有权和风险转移至甲方；收到预付款起30天内，乙方交付合同全部设备；运费由乙方承担；全部设备到达交货地点后，甲方应于5个工作日内进行数量清点及外观检验，并签署“设备接收证书”（附件三）。合同第六条约定，设备到货，且甲方工程现场准备就绪并按规定付清合同款项后，乙方将在60个工作日内完成系统设备的安装、调试；由于甲方原因，致使工程不能按期开工或影响进度和交付使用造成的责任和经济损失由甲方负责并承担相应违约责任，工期应按拖延天数顺延。合同第7.1条约定，系统开通验收，系统安装、调试完毕，达到附件二建设方案的各项技术和功能要求，自乙方提出系统验收申请之日起，甲方应于7个工作日内组织系统验收，并签署“系统验收证书”（附件四）；如因非乙方原因延误验收时间或者因非乙方原因拒不验收的，则前述7个工作日期满时应视同系统验收合格。合同第7.2条约定，系统验收的组织，验收由甲方组织有关人员进行主观评价及测试，如验收合格，双方在验收报告书上签字或盖章；如不合格，由乙方在限期内进行改进，再组织验收。合同第7.4条约定，系统最终验收，在系统开通验收后，立即开始系统试运行，试运行满90天时视为系统最终验收合格，除非甲方在此90天期间内书面通知乙方系统运行故障，乙方在收到通知后应立即排除故障，试运行期间应当顺延，顺延的期间相当于故障的持续时间。合同第8.1条约定，甲方责任为：1.按合同付款方式及时间向乙方支付本商务合同书中所规定全部款项；2.当乙方提供的设备运抵现场后，根据合同条款与乙方一起对设备数量进行清点和验收，并签署“设备接收证书”（附件三）；3.根据项目工期安排，按时提供乙方安装、施工和调试所必需的条件（包括但不限于提供场地、基础设施、通讯、各项许可等）……5.负责办理项目涉及的施工许可证、进场许可证或其他相关许可证，并承担相关费用；6.按本合同条款的要求，对本系统进行验收并支付款项。合同第8.2条约定乙方责任为：1.对本系统进行建设，负责项目的具体实施工作，包括供货、安装、调试、系统试运行、系统开通；2.保证按时向甲方交付一个符合附件二建设方案要求的系统，并在工程结束时提交完整的相应技术文档及竣工方案，并积极配合甲方对本系统进行验收；3.负责为甲方和最终用户提供本系统的使用、管理及维护方面的现场培训；4.自本系统开通验收通过之日起，为甲方提供三年的免费维护和保修服务。第九条约定，1.合同签订7个工作日内，甲方向乙方支付合同总额20%作为预付款，共计3,860,560.20元；2.货到甲方指定地点，并经乙方指导、配合安装，设备安装验收合格后，甲乙双方共同对系统进行验收，系统开通验收合格后，甲方在7个工作日内支付合同总额50%的款项，共计9,651,400.50元；货到甲方指定地点后，如果由于非乙方原因而未能及时完成系统安装、调试和验收，甲方须在交货后的180天内向乙方支付合同总额30%的款项，共计5,790,840.30元，并在乙方交货完成后的270天内，再支付合同总额20%的款项，共计3,860,560.20元；3.系统最终验收合格后10个工作日内，甲方应向乙方支付合同总额20%的款项，共计3,860,560.20元；4.系统开通验收期满三年时，甲方在5个工作日内再支付合同总额10%的质保金款项，即1,930,280.10元。合同第十四条约定，甲方应按合同付款规定及时拨付相应款项，如逾期不付，每逾期一天，按应付款的千分之一向乙方偿付逾期违约金；甲乙双方任何一方违约，需向对方赔偿违约金，违约金总额不超过合同总额的5%。当违约金超过合同总额的5%时，受害方有权终止合同，并由违约方赔偿受害方的直接实际经济损失。合同第十五条约定，本合同包含下列附件：附件一、设备配置及价格清单；附件二、普洱平安城市项目建设方案；附件三、设备接收证书；附件四、系统验收证书。在空白的附件三《设备接收证书》及空白的附件四《系统验收证书》的落款处，有达丰公司的盖章及代表罗某签字。2014年12月9日，达丰公司盖章出具《收货确认单》，确认收到与系争合同附件一所列型号规格相同的200万像素高清网络枪机783台与200万像素高清网络球机719台。博康公司表示，其中即包括了本案项下的200万像素高清网络球机67台与200万像素高清网络枪机463台。2014年12月12日，达丰公司盖章出具《产品验收单》，并载明达丰公司已按照产品清单中所列品种及数量进行了验收，品种、数量无误，外包装无损坏；达丰公司已对清单中所列产品进行了验收，产品符合合同要求。该《产品验收单》中所列产品、型号、数量与系争合同附件一所列的设备均一致（除200万像素高清网络球机67台与200万像素高清网络枪机463台）。2014年12月31日，达丰公司向博康公司支付1,240万元。2015年7月13日，博康公司名称从“深圳市XX有限公司”变更为“博康云信科技有限公司”。一审法院另查明，博康公司与达丰公司于2013年12月至2014年12月期间共计签署包括本案系争合同在内的六份商务合同书，其余五份合同分别为《标段一商务合同书》、《标段二合同》、《商务合同书》、《商务合同书》、《商务合同书》。其中，《标段一商务合同书》约定合同总价款为16,521,040元；《标段一商务合同书》约定合同总价款为19,705,490元；《商务合同书》约定合同总价款为12,956,529元；《商务合同书》约定合同总价款为10,522,204元；《商务合同书》约定合同总价款为19,396,535元。2017年10月9日，博康公司向达丰公司寄送律师函，表示双方签署的六份合同及相关增补文件总金额为109,285,014元，截至2015年2月26日，达丰公司已支付的合同价款共计32,523,339元，还需支付剩余合同款76,761,575元，请达丰公司于收到律师函的10个工作日内支付，逾期将追究达丰公司的违约责任。2017年11月13日，达丰公司向博康公司寄送律师函复函，表示博康公司自合同签订、设备送达指定地点后，并未按约履行相关合同义务，进行设备安装；博康公司应当向达丰公司开具3,692,071元的增值税专用发票也一直未开具；博康公司未依约完全履行合同义务，应承担违约责任。达丰公司同时盖章出具双方往来付款及开票清单一份，载明截至2017年10月30日，博康公司欠达丰公司增值税发票合计3,692,071元，达丰公司累计共向博康公司付款32,523,339元（系分别于2014年3月24日支付3,941,098元、2014年3月25日支付3,304,208元、2014年12月31日支付1,240万元、2015年1月4日支付2,328,519元、2015年2月12日支付3,304,208元、2015年2月26日支付7,245,306元）。2017年12月15日、12月26日，达丰公司分别向博康公司支付100万元。2018年5月至7月，双方多次通过电子邮箱协商付款计划，但未达成一致，故博康公司诉至一审法院。一审审理中，博康公司自认：1.达丰公司于2014年12月31日支付的1,240万元系针对四份合同项下的货款，本案中达丰公司仅支付了20%的款项即3,860,560.20元；2.合同附件三、附件四的《设备接收证书》、《系统验收证书》系签订合同时即加盖达丰公司公章。双方一致确认：1.本案系争合同项下设备尚未安装；2.本案系争合同实际已无法继续履行，双方同意解除合同。一审审理中，一审法院要求达丰公司提供其就涉案施工项目中标的相关证据，但在规定的期限内达丰公司无法举证证明。一审法院认为，博康公司与达丰公司于2014年12月5日签署的《澜沧项目合同》系双方真实意思表示且未违反法律法规，应属合法有效。现双方一致同意解除该合同，依法予以确认。现博康公司主张达丰公司应赔偿其损失15,442,240.80元；达丰公司则认为实际系博康公司违约，故本案的争议焦点在于：一、博康公司是否存在违约行为；二、达丰公司是否应当赔偿博康公司相应损失。关于争议焦点一，博康公司是否存在违约行为。本案中，达丰公司主张博康公司存在违约行为，其理由主要为：1.博康公司未按约实际交付货物，达丰公司系配合博康公司做账，在签订合同之前就出具《产品验收单》；2.博康公司未履行安装设备的义务。首先，关于货物的交付，虽然博康公司自认系争合同的附件《设备接收证书》、《系统验收证书》系签订合同时达丰公司当即出具，但在合同签订后，达丰公司又向博康公司出具了《产品验收单》及《收货确认单》确认收到系争货物，且《产品验收单》及《收货确认单》中载明的产品名称、规格型号、数量、品牌等均与系争合同附件一《设备配置及价格清单》所列基本一致。此外，达丰公司在2017年11月13日向博康公司发送的律师函复函中明确载明“博康公司自合同签订、设备送达指定地点后，并未按约履行相关合同义务，进行设备安装”，表明博康公司已履行其送货义务，达丰公司收到相应设备。据此，对达丰公司关于其未收到货物之抗辩不予采纳。其次，关于系争设备未能安装的责任认定。系争合同中约定“设备到货，且达丰公司工程现场准备就绪并按规定付清合同款项后，博康公司将在60个工作日内完成系统设备的安装、调试。由于达丰公司原因，致使工程不能按期开工或影响进度和交付使用造成的责任和经济损失由达丰公司负责并承担相应违约责任”。由此可见，设备安装的前提为“1.设备到货；2.达丰公司工程现场准备就绪；3.按规定付款”。一审审理中，法院要求达丰公司提供就涉案施工项目中标的相关证据，但其在规定的期限内达丰公司无法举证证明。此外，系争合同还约定“达丰公司负责办理项目涉及的施工许可证、进场许可证或其他相关许可证，并承担相关费用”，但达丰公司并未提供任何证据。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现博康公司已提供证据证明其已将系争设备运至达丰公司处，但达丰公司未证明其有能力向博康公司提供适合安装设备的工程现场。达丰公司据此主张博康公司违约在先、博康公司应履行安装调试义务的抗辩没有相应合同及事实依据，故不予采纳。关于争议焦点二，达丰公司是否应当赔偿博康公司损失。本案系争合同第三条约定，本合同总价为19,302,801元，其中产品及软件总价为17,550,315元，调试服务费总价为1,752,486元。合同第五条约定，交货到达丰公司指定地点以后，货物所有权和风险转移至达丰公司。根据已查明的事实，博康公司已按照合同约定向达丰公司交付了系争设备，故达丰公司理应按约向博康公司支付剩余的货款。现系争合同解除后，达丰公司应向博康公司赔偿该部分货款损失。但因博康公司尚未实际履行安装调试义务，故博康公司要求达丰公司赔偿损失的范围包括调试服务费1,752,486元显然缺乏合同依据，不予支持。鉴于本案中博康公司自认达丰公司已支付本案合同项下货款3,860,560.20元，达丰公司亦表示其付款并未指向明确的合同，故综合六份商业合同书的实际付款金额及日期，确认：达丰公司于2014年12月31日支付1,240万元中的3,860,560.20元在本案合同项下予以抵扣。据此，达丰公司应赔偿博康公司损失13,689,754.80元（17,550,315元-3,860,560.20元）。关于博康公司主张的违约金问题，虽然合同中约定了违约责任的承担，但系争合同第九条约定“……货到达丰公司指定地点后，如果由于非博康公司原因而未能及时完成系统安装、调试和验收，达丰公司须在交货180天内向博康公司支付合同总额30%的款项，交货270天内，再支付合同总额20%的款项，……”。显然，即使没有发生设备安装调试的事实，达丰公司始终有义务向博康公司付款。本案中，由于系争合同项下的货物系电子产品，具有一定的时效性，随着时间的推移电子产品价值会产生相应的贬损，在此情况下，作为合同相对方的博康公司有义务及时提醒达丰公司告知工程项目进展，或者在知道达丰公司未能准备好施工现场后及时配合达丰公司采取措施以避免损失的进一步扩大，现博康公司不能举证其在送货后的三年时间内与达丰公司就施工现场的完备进行过协商、沟通，其对系争合同的履行采取放任的态度，由此产生的其他损失理应由其自行承担。鉴于达丰公司赔偿博康公司剩余货款已经承担了货物贬损后果，而博康公司对双方目前产生纠纷亦有一定的责任，故对博康公司要求达丰公司支付违约金的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、达丰公司应于判决生效之日起十日内赔偿博康公司损失13,689,754.80元；二、驳回博康公司的其余诉讼请求。如果当事人未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费120,244.30元，由博康公司负担19,916.59元，达丰公司负担100,327.71元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。达丰公司提交了由案外人东方XX股份有限公司（以下简称XX公司）业务员签字的《产品验收单》两份，以证明达丰公司出具的《产品验收单》仅是应XX公司要求“作为列账用”，并非实际收到货物。博康公司经质证认为，该证据不属于新的证据，即使被认定为新证据，其中“证明人”的身份无法确认，亦不符合证人证言的要求，对其真实性不予认可，且该两份《产品验收单》均与本案系争合同项下产品无关，故对其关联性亦不予认可。博康公司提交了XX公司出具的回函及其与XX公司签订的采购合同各一份，以证明XX公司表示其已按照与博康公司签署的七份采购合同（购销合同）履行了全部合同义务，包括本案系争合同项下产品的供货义务。达丰公司经质证认为，上述回函仅表述XX公司向博康公司提供产品，并不能证明XX公司向达丰公司提供了产品，且函件的内容不合常理；采购合同的产品总价款与本案系争合同不符，且订货在签订主协议前，不符合一般常理和逻辑。本院认为，达丰公司在二审中提交的两份《产品验收单》由案外人签字，其真实性难以确认，且均与本案系争合同项下货物无关，故不予认定；博康公司提交的案外人出具的函件及其与案外人签订的采购合同，其真实性难以确认，且与本案双方的合同纠纷不具有直接关联，故在本案中亦不予认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的主要争议在于，就本案系争合同博康公司是否履行了交货义务。博康公司提供的由达丰公司盖章出具的《收货确认单》、《产品验收单》足以证明博康公司已向达丰公司履行了交付货物的义务，且达丰公司向博康公司发送的律师函复函中亦自认系争货物已送达指定地点。达丰公司辩称博康公司当时为了融资作账需要而要求达丰公司出具《收货确认单》、《产品验收单》而并未实际收取系争货物，但未能提供确实、有效的证据予以证明，且达丰公司在签署上述收货凭证后直至本案诉讼前长达四年多期间，从未就未收到系争货物事宜向博康公司提出过异议，明显有违常理。据此，本院认为，一审法院对博康公司主张的交货事实予以认定，具有事实依据，本院予以确认。关于达丰公司提出的关于案由的上诉意见，鉴于本案系争合同虽包含安装调试内容，但博康公司所供产品及软件均系通用产品，故一审法院将本案定性为买卖合同并无不当，且本案定性为买卖合同或承揽合同，并不影响达丰公司应承担的合同责任。本院还注意到，博康公司在一审中明确提出解除本案系争合同的诉讼请求，达丰公司在一审中予以认可，一审法院在判决理由中亦予以确认，但在一审判决主文中未予表述。综上所述，达丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文表述有误，本院作相应调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、驳回上诉人普洱市达丰通讯科技有限公司的上诉；二、维持上海市长宁区人民法院（2019）沪0105民初3588号民事判决第一项；三、撤销上海市长宁区人民法院（2019）沪0105民初3588号民事判决第二项；四、确认被上诉人博康云信科技有限公司与上诉人普洱市达丰通讯科技有限公司于2014年12月5日签订的《商务合同书》予以解除；五、驳回被上诉人博康云信科技有限公司的其余诉讼请求。如果上诉人普洱市达丰通讯科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费120,244.30元，由被上诉人博康云信科技有限公司负担19,916.59元，上诉人普洱市达丰通讯科技有限公司负担100,327.71元；二审案件受理费103,938元，由上诉人普洱市达丰通讯科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严耿斌审判员  刘 雯审判员  季伟伟二〇一九年十一月二十七日书记员  郑雯晴附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。