浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7810号 上诉人（原审原告）：上海吉祥航空股份有限公司。住所地：中国（上海）自由贸易试验区康桥东路8号。 法定代表人：王均金，该公司董事长。 委托诉讼代理人：钟景勇，上海市建纬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆富，北京东卫（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邱争，男，1983年2月10日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：茅玮民，浙江金道律师事务所律师。 上诉人上海吉祥航空股份有限公司（以下简称“吉祥航空公司”）为与被上诉人邱争民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初3397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吉祥航空公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持吉祥航空公司一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由邱争承担。事实与理由：一审法院认为：吉祥航空公司未举证证明邱争存在上述拒绝或推迟与其签订劳动合同的行为，其次，根据证人陈述及邱争提交的录音录像，双方未签订劳动合同的原因在吉祥航空公司。吉祥航空公司认为，一审法院上述认定结论缺乏事实与法律依据，理由如下：一审法院违反最高院关于民诉法司法解释的规定，采信涉案其他当事人非法采集的蔡某录音证据，且对该录音内容作出错误的解读。第一、蔡某的录音系严重违背公序良俗的方式形成或获取的：涉案其他当事人在收到吉祥航空公司委托律师出具的律师函后，设局找案外人蔡某(职务系吉祥航空公司招飞事务办公室招飞事务处副经理)聊天，并在未告知蔡某要录音的情况下擅自录音获得的。第二、蔡某的录音违反法律禁止性规定：该份证据部分内容前后问答存在不合理的衔接，邱争在对录音记录文字整理时又自行故意遗漏或妄自添加注解，存在足以引导他人误解的行为。第三，蔡某的录音严重侵害蔡某的合法权益：涉案其他当事人在录音时，蔡某的职务不是吉祥航空公司单位招飞办的负责人，他多次告知本人无权代表吉祥航空公司接待涉案当事人，更无权代表吉祥航空公司向涉案当事人作出任何表态，并进一步告知涉案当事人应找法务部沟通。涉案当事人以所谓私人聊天为名，实为侵害蔡某违反公司规定，未经授权擅自接待涉案飞行员的方法进行录音。第四、退一万步讲，假使蔡某的录音系真实、合法的：亦能进一步证明双方未签订劳动合同的原因在邱争，而并非吉祥航空公司。涉案《意向书》第四条和第六条条款的设计，有一个前提条件，即第四条所述：邱争在解除与原单位劳动关系后，应及时通知吉祥航空公司，并将相关解除劳动关系的书面文件(例如解除劳动关系的证明)的复印件提交给吉祥航空公司。但，本案邱争向一审法院递交的证据三《中国国际航空股份有限公司浙江分公司解除劳动合同证明书》系于2013年10月25日出具，其中载明的邱争与原单位解除劳动合同的时间为2012年6月9日。邱争向一审法院递交的证据四《浙江长龙航空有限公司飞行员劳动合同》显示，邱争与案外人浙江长龙航空有限公司（以下简称“长龙航空”）签订劳动合同的时间是2013年10月30日。一审庭审期间，邱争未向法庭提供任何证据证明其在2013年10月25日取得原单位盖章的解除劳动合同关系的证明后，将该证明文件提交给吉祥航空公司，吉祥航空公司拒绝与其签订劳动合同。而恰恰相反的是，邱争在取得原单位盖章的解除劳动合同关系的证明后，在6日内(在涉案《意向书》约定的30日签订劳动合同的期限之内)就与案外人签订劳动合同，邱争的上述两份证据足以证明，违约方系邱争。蔡某的录音资料中印证了邱争的上述违约事实，具体是：1、蔡某的录音印证了邱争等涉案飞行员在取得与原单位劳动关系解除的判决书、调解书或原单位盖章的解除劳动合同关系的证明后，未告知吉祥航空公司并要求与吉祥航空公司订立劳动合同事实。其他涉案案件通过庭审调查，均已经确认上述事实。2、蔡某的录音中也没有任何内容可以证实吉祥航空公司拒绝与邱争等涉案飞行员签订劳动合同的事实。且蔡某明确告知邱争等飞行员“当时国航卡着也没问题，也能走”(录音笔录第1页)，涉案飞行员属于吉祥航空公司与中国国际航空股份有限公司（以下简称“国航”）协商转移的20位飞行员之列，涉案其他飞行员也当场确认部分同事已与吉祥航空公司签约(录音笔录第2页、第6页)。真实情况是：凡是按照涉案《意向书》的约定，向吉祥航空公司提交原单位盖章的解除劳动合同关系的证明文件的涉案飞行员，均已与吉祥航空公司及原单位签署《飞行员流动补偿协议》，包括俞作霖、闫国睦两位飞行员。而因包括邱争在内的其他涉案飞行员在取得原单位盖章的解除劳动合同关系的证明文件后，拒绝与吉祥航空公司签订劳动合同，吉祥航空公司则另行与没有签署涉案《意向书》的其他四位邱争同事签订劳动合同，合计录用从邱争原单位离职的六位飞行员。吉祥航空公司认为，邱争提交的蔡某录音证据，采集过程违法，且一审法院对该录音中的内容进行完全错误的解读，从而以此作为认定双方当事人未签署劳动合同的原因在于吉祥航空公司的事实依据，严重违背事实及法律规定。二、一审法院违反民诉法及最高院关于民诉法司法解释的规定，将涉案其他当事人作为证人，且采信与本案判决结果有直接利害关系的证人证言。吉祥航空公司认为，一审法院准许邱争申请涉案其他当事人王某、华某作为证人出庭，违反证人与涉案当事人的界定标准。华某、王某与邱争曾系同事关系，均与吉祥航空公司签署涉案《意向书》，仅因案件管辖不同，华某案在杭州市江干区人民法院审理，该案经法庭查明事实后，在法庭组织下吉祥航空公司与华某达成调解协议，并由法院于2019年1月24日出具《民事调解书》结案。另外，王某自行于2019年1月20日与吉祥航空公司洽谈，承诺欠款金额，要求分期支付欠款，并于当日自愿与吉祥航空公司达成《还款协议书》。吉祥航空公司需要特别说明的是：涉案部分飞行员分别在其他法院进行审理，在法庭查明事实的基础上，由吉祥航空公司与涉案当事人自愿达成调解协议，并由法院出具《民事调解书》，合计六件案件，涉及六位涉案飞行员。涉案部分飞行员自行与吉祥航空公司自愿达成《还款协议书》，涉及九位涉案飞行员。民诉法第93条规定，“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”。吉祥航空公司认为，上述经不同法院(包括一审法院)主持调解结案的涉案案件，或涉案当事人自行和解的案件，均是在查明涉案案件事实的基础上进行调解或和解，对此可足以判定，涉案劳动合同未能签署的原因在于涉案飞行员，而不是吉祥航空公司。一审法院错误的认为“同事关系并不必然构成利害关系，且证人对整个事情有一定了解，故对两份证人证言均予以认定”。吉祥航空公司认为，一审法院的上述观点，严重违反最高院关于民诉法司法解释第105条的规定，不仅将涉案当事人错误界定为证人，而且对所谓证人证言未全面、客观的审核，尤其是对吉祥航空公司提出的所谓证人对于本案的判决结果具有直接利害关系的抗辩理由置之不理，从而作出对涉案劳动合同未能签署的错误责任认定。综上，邱争违反涉案《意向书》的约定，在取得原单位盖章的解除劳动合同关系的证明后，拒绝与吉祥航空公司签订劳动合同，构成违约，应向吉祥航空公司支付涉案《意向书》约定费用的事实清楚，证据确凿、充分，邱争应当承担返还欠款的义务。请求二审法院依据本案事实及法律，依法撤销一审判决，改判支持吉祥航空公司一审的全部诉讼请求，以维护吉祥航空公司的合法权益。 邱争辩称：一、邱争提供的证据完全合法有效，不违反任何禁止性规定。邱争在一审中提交的录音证据、申请的证人所作证言等均为合法程序采集，并没有违背任何公序良俗原则或法律的禁止性规定，依法应被采信。二、为了使法院全面了解纠纷过程的真实情况，邱争在此再简单地阐述案件的事实经过及本质：2012年，吉祥航空公司为了吸引邱争到其公司就业，为保障飞行员在与原用人单位（国航浙江分公司）解除劳动合同期间的生活费用的开支，而主动提供给飞行员一笔费用保障。根据双方签订的《意向书》中第三条的约定，吉祥航空公司支付邱争总额人民币425万元，该金额包含名为借款实为生活费用的80万，以及飞行员解除劳动合同的赔偿费用。该条同时约定，425万扣除80万及解除劳动合同的赔偿费用后，在双方签订新的劳动合同后30内需要支付给邱争。可从本条看出，425万全部为吉祥航空公司为了订立劳动合同关系所支付给飞行员的费用。正因为该款项的性质是起到吸引飞行员跳槽的作用，因此也约定了，如因吉祥航空公司原因不能建立劳动关系，则无需归还该80万元款项。邱争于2012年6月9日与国航浙江分公司解除劳动合同关系，之后多次联系吉祥航空公司，欲前往就业，但由于吉祥航空公司单方面原因，一直未能签订劳动合同。这种不守诚信的行为导致邱争在内的十余名飞行员在与原用人单位解除劳动关系后，长达一年多的时间未能就业。作为年薪高达上百万元的飞行员，其离职后没有任何生活来源，还要背负与原用人单位之间诉讼的巨大压力，其遭遇令人同情！而其遭到的损失正是由于吉祥航空公司吸引跳槽在先，背弃约定在后。直至2013年10月，邱争才在无奈中，转而与第三方建立了劳动关系。吉祥航空公司根据意向书给付的80万元款项也已实际用于飞行员失业待岗期间的生活所需和维权支出。三、值得注意的是，吉祥航空公司在2013年后长达6年时间并未采取任何行动主张其所谓的借款债权，这可以充分证明，吉祥航空公司十分清楚该意向书未得到履行的真实责任在吉祥航空公司自己一方！而今吉祥航空公司利用意向书中的霸王条款和格式内容，来主张其未超过诉讼时效。本身吉祥航空公司就不具备根据意向书主张借款返还的权利，退一步讲，即使吉祥航空公司有相关权利，其一直“沉睡在权利上”的行为也不应当得到法律的保护甚至鼓励。四、邱争在与原用人单位（国航）解除劳动合同后，长期处于劳动纠纷中，最终邱争在内的飞行员群体得到了法律的支持，在一年之后方才被认可其劳动关系解除的事实。在2012年6月之后，邱争在内的飞行员都向吉祥航空公司主动联系，要求签订飞行员劳动合同，这是损失了高薪岗位的飞行员最正常的诉求。但吉祥航空公司迫于业界内国航的强大压力，一方面用生活补贴等承诺飞行员离职后予以录用，但另一方面竟然在离职后甩手不理，对丧失工作收入的飞行员不予接收。原审判决在综合听取各方主张，并审慎采信双方有关证据的基础上，对关键的事实做出了准确的认定，是对邱争在内的全体飞行员多年来承受的不公平待遇的充分肯定。故请求依法驳回上诉请求，维持公正合理的原审判决。 吉祥航空公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除吉祥航空公司、邱争之间于2012年7月25日签署的《意向书》；2.请求判令邱争向吉祥航空公司支付欠款80万元；3.请求判令邱争向吉祥航空公司支付拖欠欠款的违约金16万元。 一审法院认定事实：2012年7月25日，吉祥航空公司（甲方）、邱争（乙方）签订《意向书》约定：一、甲、乙双方希望乙方尽快与目前的工作单位（原单位）解除劳动关系，甲方同意向乙方提供本意向书第二条和第三条项下的借款。在乙方与原单位解除劳动关系后，双方应对甲、乙双方签订的劳动合同协商一致后（在乙方与原单位解除劳动关系之前，双方应该就劳动合同达成一致意见），乙方同意与甲方签订劳动合同；二、自甲、乙双方签订本意向书之日起15个工作日内，甲方向乙方提供借款，总额为人民币80万元；三、甲方同意支付乙方总额425万元，扣除本意向书第二项下的借款以及甲方向乙方提供的向乙方原单位用于解除劳动合同的赔偿费用外的剩余费用，甲方应在甲乙双方签订劳动合同后30天内支付完成给乙方。在甲乙双方签订劳动合同之日，若甲方的招飞政策有变，按就高不就低的原则，保证乙方利益最大化；四、乙方承诺，自本意向书生效之日起，采取一切合法有效的方式与原单位解除劳动关系，以便尽快与甲方签订劳动合同。在解除与原单位的劳动合同后，乙方应及时通知甲方，并将相关解除劳动关系的书面文件（例如解除劳动关系的证明）的复印件提交给甲方；五、在乙方与原单位解除劳动关系之前，乙方有权随时通知甲方解除本意向书，同时乙方应当返还本意向书第二条和第三条发生的借款。甲方不能向乙方主张任何违约责任和借款利息；六、乙方与原单位解除劳动合同（以甲方获得原单位盖章的解除劳动关系的证明为准）后30天内，与甲方签订劳动合同，乙方不得以不合理要求拒绝或推迟与甲方签订劳动合同，否则构成乙方违约，甲方有权随时书面通知乙方解除本意向书，同时乙方负责按本意向书第二条和第三条发生借款金额的150%向甲方返还；七、乙方与原单位解除劳动合同（以甲方获得原单位盖章的解除劳动关系的证明为准）后30日内，甲方不得以不合理要求拒绝或推迟与乙方签订劳动合同，否则构成甲方违约，除了乙方因政审、体检原因，致使甲、乙双方无法签订劳动合同，乙方有权书面通知甲方解除本意向书。本意向书因此被解除时，甲方无权要求乙方退还其在本意向书第二条和第三条发生的借款。2012年7月24日，邱争向吉祥航空公司出具了《上海吉祥航空股份有限公司飞行员调入借款借据》，载明：兹因本人调入上海吉祥航空股份有限公司，今此借上海吉祥航空有限公司生活费80万元（大写：捌拾万元整）费用款项。后吉祥航空公司分别于2012年8月10日交付30万元、2012年8月13日交付30万元、2012年8月14日交付20万元，共计80万元款项。2012年6月9日，邱争与案外人国航浙江分公司解除劳动合同。2013年10月30日，邱争与案外人长龙航空签订了无固定期限劳动合同。 一审法院认为，吉祥航空公司、邱争之间签订的《意向书》系双方当事人真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按照约定履行合同。关于诉讼时效问题。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。由于双方未约定解除权的行使期限，且邱争未举证证明其向曾向吉祥航空公司催告，故吉祥航空公司可随时行使解除权。且根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十九条的规定，解除权的存续期间不适用诉讼时效的规定。故邱争提出吉祥航空公司的起诉超过诉讼时效的主张，缺乏法律及事实依据，一审法院不予采纳。关于吉祥航空公司是否可行使解除权并要求邱争返还涉案款项的问题。根据《意向书》第六条的约定，吉祥航空公司行使解除权的前提是“乙方与原单位解除劳动合同（以甲方获得原单位盖章的解除劳动关系的证明为准）后30天内，与甲方签订劳动合同，乙方不得以不合理要求拒绝或推迟与甲方签订劳动合同，否则构成乙方违约”。首先，吉祥航空公司未举证证明邱争存在上述拒绝或推迟与其签订劳动合同的行为。其次，根据证人陈述及邱争提交的录音录像，双方未签订劳动合同的原因在吉祥航空公司。最后，吉祥航空公司在庭审中陈述，与邱争同时期离职的二十余名原国航飞行员均曾与吉祥航空公司签订《意向书》，但后均未与吉祥航空公司签订劳动合同，吉祥航空公司主张均系对方违约，与常理不符。综上，吉祥航空公司提交的证据尚不足以证明其行使解除权的条件已成就，故一审法院对其诉请不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回上海吉祥航空股份有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取6700元，由上海吉祥航空股份有限公司负担。 本院二审期间，吉祥航空公司向本院提交如下证据：1.关于蔡某任职调整的通知，证明案外人蔡某的职务不是吉祥航空公司招飞办的负责人，其无权代表吉祥航空公司作出任何表态，邱争以非法方式采集蔡某的谈话录音的事实。2.吉祥航空公司、国航与俞作霖（其他涉案飞行员）之间签署的飞行员流动补偿协议，证明涉案部分飞行员从国航解除劳动合同后与吉祥航空公司签订劳动合同的事实以及涉案劳动合同未能签署的原因在于涉案飞行员，而不是吉祥航空公司的事实。3.（2018）浙0104民初7946号民事调解书及华某递交的部分证据、2019年1月20日证人王某与吉祥航空公司之间签署的还款协议书，证明本案证人华某系涉案当事人，曾与吉祥航空公司签署涉案意向书，该案件因管辖不同，在江干法院开庭审理，经法庭查明事实后，在法庭组织下吉祥航空公司与华某达成调解协议，并由法院出具民事调解书结案的事实，华某与本案有直接利害关系，并非适格的证人的事实；王某自愿与吉祥航空公司之间就返还支付款项达成还款协议，王某作为涉案当事人与本案判决结果具有直接利害关系，并非适格的证人的事实。4.（2018）浙0108民初6024号、（2019）浙0102民初3354号、（2018）沪0115民初51403号、（2018）沪0115民初51404号、（2018）沪0115民初51405号民事调解书，证明涉案部分飞行员分别在其他法院进行审理，在法庭查明事实的基础上，由吉祥航空公司与涉案当事人自愿达成调解协议，并由法院出具民事调解书，其中也包括一审法院受理的张柳华一案的事实，同时证明涉案劳动合同未能签署的原因在于涉案飞行员，而不是吉祥航空公司的事实。5.吉祥航空公司分别与张旭闻、张治国、章建勇、陈勇、陈利昆、陈勇刚、黄志伟、潘恩方等涉案飞行员签署的还款协议书，证明涉案部分飞行员与吉祥航空公司自愿达成还款协议，以及涉案劳动合同未能签署的原因在于涉案飞行员，而不是吉祥航空公司。 邱争对吉祥航空公司提交的证据发表质证意见如下：对吉祥航空公司提交的所有证据的真实性无异议。对证据1关联性及证明目的有异议，该证据显示内容是蔡某从招飞办招飞事务处副经理调整为招飞事务办公室招飞事务处招飞业务经理（副经理），从该份文件无法判断蔡某的工作发生了实质性的调整，且本案中对蔡某的录音并非是一种法律的表示，不需要蔡某具有相关的授权，或者说是作出相应法律行为的授权。蔡某作为当时国航飞行员招飞工作的负责人员，对相关的事实是非常清楚的。因此，在录音中，蔡某在对话中所反映出的事实是具有充分的证明力的。证据2与本案不具有关联性，该证据只能显示国航与吉祥航空公司以及俞作霖三方通过协商一致，签订了流动补偿协议的事实，并不能证明本案中未能签署劳动合同的原因在于涉案飞行员。证据3、4、5其实质主要是非本案当事人与吉祥航空公司之间签订的调解书以及相应的还款协议，首先与本案缺乏关联性，吉祥航空公司表示华某、王某等人作为涉案当事人，与本案有直接利害关系，非适格证人，这点不符合事实，本案判决结果也不会影响华某、王某甚至其他飞行员与吉祥航空公司之间的调解书的效力及其他权利义务关系，因此本案判决结果与上述证人之间并无直接利害关系。其次根据民诉法司法解释第107条的规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的证据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。首先，即使是在与华某、王某等人的民事诉讼中，假设有后续的诉讼，华某、王某等人与吉祥航空公司签订的民事调解书中即使认可的事实，也不能作为对其不利的事实。更何况本案的当事人与上述调解书的签订毫无关联，不存在任何利害关系。上述调解书的确认，也没有经过邱争的认可或者确认。因此，在调解书中所陈述的事实也罢，最终调解的结论也罢，对邱争都不具有任何的约束力，对证明本案的事实，也没有任何的参考价值。 二审期间邱争未向本院提交新的证据。 本院对吉祥航空公司提交的证据认证认为：1、对证据1真实性予以确认，至于该证据是否能达到其证明目的，本院将结合其他证据进行综合评价；2、对证据2、4、5真实性均予以确认，但无法证明本案劳动合同未能签署的真正原因；3、对证据3真实性予以确认，王某与吉祥航空公司达成的调解协议对双方均有法律效力，法院出具的调解书生效后具有强制执行力，华某与吉祥航空公司达成的还款协议若系合法、有效则对双方均有法律效力，即王某、华某均应按照各自签订的协议履行，本案判决结果与王某、华某不具有直接利害关系。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审期间的争议焦点，在于吉祥航空公司是否有权解除案涉《意向书》，并要求邱争返还80万元及支付违约金。对此本院分析如下：首先，邱争提供的录音证据系本案两位证人华某、王某与吉祥航空公司员工蔡某聊天时录制，且录音显示内容与两位证人证言能互相印证，吉祥航空公司未能提供证据证明该录音证据系以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取，一审法院综合在案其他证据对该录音证据予以认定并无不当；其次，华某、王某两位证人确与吉祥航空公司达成协议，但该协议系两位证人综合各种因素之后签订，并不能以此得出吉祥航空公司与案涉飞行员最终未能签订劳动合同的原因在于飞行员自身，且如前所述，本案的判决结果对两位证人并无直接利害关系，无论本案判决结果如何，两位证人仍需按照各自签订的协议履行义务，因此本院认为两位证人在此情况下仍愿意当庭作证，其证言具有较高可信度；再次，吉祥航空公司二审中陈述，在与案涉飞行员签订意向书之后，除最终建立劳动关系的两位飞行员之外，与其余十几位飞行员均未进行主动联系，这与其公司关于当时急需飞行员的陈述显然不符，亦不合常理。综合上述情况，在吉祥航空公司未能提供证据证明邱争有《意向书》第六条约定的“以不合理要求拒绝或推迟与甲方签订劳动合同”之行为的情况下，本院认为吉祥航空公司关于与邱争之间未签订劳动合同的原因在于邱争的上诉主张依据不足，本院不予采纳，其公司关于解除案涉《意向书》并要求邱争返还80万元及支付违约金的上诉请求不能成立，应予驳回。原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13400元，由上诉人上海吉祥航空股份有限公司负担（上海吉祥航空股份有限公司已预交13400元）。 本判决为终审判决。 审判长 舒 宁 审判员 袁正茂 审判员 崔 丽 二〇一九年十一月二十六日 书记员 骆芳华