湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鄂民申2957号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖北利川龙湖旅游开发有限公司。住所地：湖北省利川市汪营镇白泥塘村三组。法定代表人：刘东习，该公司总经理。委托诉讼代理人：艾训宽，利川市诚信法律服务所法律工作者。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘东习，男，1959年2月28日出生，汉族，住湖北省利川市。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吴玉刚，男，1962年8月15日出生，汉族，住湖北省利川市。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吴艳清，男，1964年12月22日出生，苗族，住湖北省利川市。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：牟来高，男，1952年10月21日出生，土家族，住湖北省利川市。再审申请人湖北利川龙湖旅游开发有限公司（以下简称龙湖公司）、刘东习因与被申请人吴玉刚、吴艳清、牟来高合同纠纷一案，不服湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2019）鄂28民终567号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。龙湖公司、刘东习申请再审称：（一）一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、一、二审判决认定龙湖公司尚欠吴玉刚、吴艳清、牟来高工程款1212983.7元，证据不足。其一，2015年10月30日签订的结算单上的备注是吴玉刚、吴艳清、牟来高事后擅自添加的，备注的内容在龙湖公司、刘东习签字盖章的后方，且部分字迹覆盖于印章之上。备注内容中写有利息按1212983.7元计算，该数额不知如何计算得来。一、二审法院以1212983.7元作为判决的依据，是错误的。其二，刘东习在结算单上注明的是“以前出具的条据作废”，而一审判决却认定刘东习注明“以前出具的欠条二张作废”，与事实不符。其三，在结算书出具后，龙湖公司分七次向吴玉刚、吴艳清、牟来高支付工程款123500元，一审判决对此只字未提，属于认定事实不清。二审判决将该笔款项认定为龙湖公司支付的利息款，缺乏事实和法律依据。此外，二审判决认定该款可以折抵利息，却又未写入判决主文，属于漏判。2、牟来高于2014年3月27日出具领款单，承认收到现金50万元，龙湖公司也提供了银行流水的变化予以证明，二审法院对此不予认定，是错误的。3、龙湖公司于2015年4月18日向吴玉刚转款15万元，二审判决对此不予认定有误。4、2015年10月30日之后龙湖公司共向吴玉刚、吴艳清、牟来高支付工程款125000元，二审判决只认定了115000元，是错误的。5、一审法院认定对龙湖公司申请撤回危房修复造价鉴定的事项已作出裁定，缺乏事实依据。（二）一审法院审理程序违法。1、鉴定程序违法。湖北华科工程咨询有限公司（以下简称华科公司）对危房修复工程作出造价咨询报告后，龙湖公司认为咨询报告遗漏鉴定内容、不按现行市场价格评估，并对此提出异议。此后龙湖公司于2018年8月1日向法院提出书面申请要求撤回危房修复价格的鉴定。一审承办法官不对该申请作出准予或不准予的裁定，反而在未通知龙湖公司参加的情形下，于2018年8月5日由华科公司召开吴玉刚、吴艳清、牟来高单方参加的听证会。因鉴定程序违法，故鉴定结论不能作为证据予以采信，一、二审判决认定危房修复价格为54804.34元，缺乏相应依据。2、对龙湖公司出具的领条、账册原件等证据，一审法院直至判决作出都未让吴玉刚、吴艳清、牟来高给出质证意见，导致认定的欠付工程款数额不清。（三）一、二审判决适用法律错误。1、吴玉刚、吴艳清、牟来高借用湖北省利川市鑫新建筑安装工程有限责任公司的资质与龙湖公司签订施工合同，该合同应为无效合同，本案不应参照有效合同的相关法律规定进行处理。2、一审中龙湖公司、刘东习提起反诉，并在开庭时将反诉请求变更为由吴玉刚、吴艳清、牟来高承担危房修复义务。该反诉请求符合法律规定，应当得到支持。3、施工合同中没有关于利息的约定，且涉案工程质量不合格，至今未修复，龙湖公司不应给付工程款，更不应支付欠款利息。4、吴玉刚、吴艳清、牟来高曾支付维修费10000元，龙湖公司用该款项对房屋进行了维修，但裂缝越来越大，甚至出现了基础塌陷的情形。该10000元维修费用已经用掉，不应从修复费用中扣减。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三、六项的规定，向本院申请再审。吴玉刚、牟来高提交意见称：一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、2014年3月27日的领款单系牟来高因做账需要而出具，其上载明的50万元工程款龙湖公司并未实际支付。2、双方于2015年10月30日签订的结算单是对工程款的最终结算，所有未付及已付工程款均应以结算单上载明的为准。3、工程质量问题系由龙湖公司自己变更设计图纸而造成的。综上，请求驳回龙湖公司、刘东习的再审申请。本院经审查认为：本案中，吴玉刚借用湖北省利川市鑫新建筑安装有限责任公司的名义与龙湖公司签订的涉案建设工程施工合同因违反了法律法规的强制性规定而无效。涉案工程主体完工后，刘东习于2014年10月13日进行了验收并签字确认合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，龙湖公司应参照合同约定向吴玉刚、吴艳清、牟来高支付工程款。根据原审查明的事实，双方于2015年10月30日对案涉工程进行了最终结算，形成了《汪营龙湖旅游山庄工程决算单》。刘东习在决算单上签字确认并加盖了龙湖公司的印章，另备注“以前出具的条子作废”。刘东习作为完全民事行为能力人，应当知晓签名或捺印的法律后果，故《汪营龙湖旅游山庄工程决算单》应为双方当事人的真实意思表示，其内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律约束力。《汪营龙湖旅游山庄工程决算单》载明：龙湖公司应支付款项合计1560341.70元（含2015年5月12日至2015年11月12日利息145558.04元），吴玉刚、吴艳清、牟来高已领取工程款、补偿不合格工程款及龙湖公司已支付利息合计22万元（已支付利息为2万元），两项金额相减后龙湖公司还应支付1340341.70元。根据决算单的相关内容，龙湖公司应支付款项扣除应支付利息、已支付工程款及补偿不合格部分工程款后，龙湖公司实际欠款本金为1214783.70元。鉴于决算单上明确载明“利息按1212983.70元计息”，根据当事人意思自治原则，一、二审判决认定2015年10月30日结算时的欠款本金为1212983.70元，并无不当。至于牟来高于2014年3月27日出具的领款单上载明的50万元款项及龙湖公司于2015年4月18日向吴玉刚转账支付的15万元款项，均系双方结算之前给付，龙湖公司、刘东习不能提供充分证据证明前述款项未纳入结算范围，一、二审判决对前述款项不予认定，是正确的。2015年10月30日决算单形成后，龙湖公司、刘东习又向吴玉刚、吴艳清、牟来高支付了113500元。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”根据前述法律规定，因龙湖公司、刘东习除欠付工程款外还应向吴玉刚、吴艳清、牟来高按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，故二审法院认定该113500元在执行时作为利息一并予以扣减，并无明显不妥。本案诉讼过程中，龙湖公司、刘东习对工程质量提出异议，申请进行房屋安全鉴定和修复费用鉴定，一审法院予以准许，并委托鉴定机构进行了鉴定。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具鉴定意见，认为涉案房屋安全性不符合规定，显著影响整体承载，提出了处理建议。鉴定过程中，龙湖公司虽提出撤回修复费用鉴定的申请，但考虑到修复费用鉴定对本案实体处理有重大影响，故一审法院对龙湖公司的申请未予准许，且在吴玉刚、吴艳清、牟来高交纳鉴定费后委托华科公司进行鉴定，审理程序并无不当。华科公司作为有资质的鉴定机构，其依照法定程序作出工程造价鉴定书，认定工程修复费用为54804.34元。一、二审法院对该鉴定结论予以采信，符合法律规定。因双方结算时已扣除了不合格工程补偿款1万元，吴玉刚、吴艳清、牟来高还应承担不合格部分工程修复费44804.34元。综上，龙湖公司、刘东习的再审申请理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回湖北利川龙湖旅游开发有限公司、刘东习的再审申请。审判长  袁正英审判员  陈 川审判员  卫逊敏二〇一九年十一月十三日书记员  刘清晓