浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7480号 上诉人(原审被告):南通宏华建筑安装有限公司。住所地：江苏省南通市陈桥街道河口村。 法定代表人：沈楠。 委托诉讼代理人：张少卿，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：杭州大山新型墙体材料有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区径山镇漕桥村。 法定代表人：李长荣。 委托诉讼代理人：王敏、陈芳，浙江诺力亚律师事务所律师。 上诉人南通宏华建筑安装有限公司（以下简称宏华公司）因与被上诉人杭州大山新型墙体材料有限公司（以下简称大山公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初13344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 宏华公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回大山公司对宏华公司的全部诉讼请求；2.判令大山公司承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审程序违法。1.宏华公司的实际经营地、合同履行地均在杭州市余杭区，并且大山公司很清楚合同相对人的代理人和联系方式，依法应当直接送达。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第一条的规定，只有直接送达有困难的才可以交由国家邮政机构以法院专递方式邮寄送达。2.原审法院直接将公司注册地定为送达地，没有电话通知合同当事人，不符合《（法发〔2017〕19号）》第八条和第九条之规定。二.大山公司诉讼主体不适格，其隐瞒事实，属于典型的恶意诉讼。1.大山公司于2017年6月经杭州微安建材有限公司（以下简称微安公司）介绍，与宏华公司签订涉案买卖合同。2019年5月25日，双方对账办理结算，包括其他手续费用20000元，余款合计金额为849523.59元，双方签字确认并立协议书为证。同一天下午，大山公司以约定的方式将余款金额849523.59元全部转让给微安公司，并注明微安公司的开户行和收款账户，再由微安公司支付大山公司（实为微安公司与大山公司另有债权债务没有结算），另外还约定由微安公司向宏华公司履行开票义务，并三方立据为证。至此，大山公司的债权已经约定转让给了微安公司，大山公司对宏华公司的债权消灭，本案诉讼主体不适格。2.2019年6月30日之前，由于微安公司一直不能履行开票义务，宏华公司为履行合同于2019年7月16日以银行承兑汇票的行式向微安公司支付50万元，同时宏华公司扣留了10万元的税款，微安公司接受。此款至今留在微安公司账上。宏华公司即使欠余款，也只能为3879523.59元+20000元-3050000元-500000元=349523.59元，因大山公司不出票，导致微安公司履行开票义务不能，余款349523.59元无法支付。事实上，没有应付款票据，任何一个单位都不能走付款审批程序，所以微安公司作为收款人默认了宏华公司的止付行为。3.宏华公司应付货款3879523.59元+20000元=3899823.59元，而实际收到大山公司抵扣发票为3200000元，收款人微安公司应欠宏华公司与货款合同相对应的发票金额为699523.59元（3899823.59元-3200000元），所以违反约定的不是宏华公司而是大山公司，大山公司应依约定向宏华公司、微安公司承担逃税、违反协议等违约责任。综上，一审送达程序违法，大山公司主体不适格，并隐瞒事实，涉嫌恶意诉讼。 大山公司辩称：一、原审法院送达程序符合法律规定。宏华公司也实际收到了一审的起诉材料。宏华公司收到一审起诉材料之后，也与大山公司协商调解过，但并未调成。一审开庭前，大山公司的代理人本人也联系过宏华公司的员工，其明确不出庭，放弃了其抗辩权利。二、案涉债权并未转让给微公司债权转让。根据三方签订的协议书，三方之间并无债权转让的意思表示，该份协议书仅仅是对支付方式的一个约定。若是债权转让，意思表示必须明确、真实。该协议书明确约定微安公司收到款项后，还需支付给大山公司。显然并非债权转让。大山公司认为，对于货款支付方式所作约定，不能视为第三人和原债权人之间的债权转让行为。三、未开具发票不构成宏华公司拒付货款的理由。首先，大山公司与宏华公司之间并未约定付款前必须开具发票。宏华公司没有发票就无法付款的公司内部行政规定也不能约束大山公司。其次，开具增值税专用发票是合同从给付义务。不构成宏华公司拒付货款的理由。而大山公司与宏华公司之间，对于付款时间、金额有明确约定，在大山公司已履行完毕供货义务的情况下，宏华公司应当根据约定履行款项的支付义务。四、宏华公司提到的50万元款项，并非支付给大山公司。根据大山公司的了解，宏华公司与微安公司之间存在债权债务关系，该50万元承兑汇票是支付给微安公司的货款。且该支付方式与三方协议书的约定不符。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 大山公司向一审法院起诉请求：1.判令宏华公司向大山公司支付款项849523.59元；2.判令宏华公司支付大山公司逾期付款违约金147307元（以货款849523.59元为基数，按每日万分之六为计算标准，从2018年9月22日起暂计至2019年7月8日，共289天，要求计算至实际履行之日止）；3.判决宏华公司支付大山公司因本次诉讼支出的律师费35000元；4.本案诉讼费用由宏华公司承担。 一审法院认定事实：2017年6月22日，宏华公司向大山公司订购砂加气混凝土砌块，并签订《蒸汽砂加气混凝土砌块购销合同》一份。合同约定：大山公司向宏华公司提供砂加气混凝土砌块，结算方式为月底对账，次月25日前支付对账金额的70%，主体结顶支付至总货款的90%，尾款在砂加气块供货结算后壹个月内付清。合同签订后，大山公司合计向宏华公司提供了价值3879523.59元的货物，但是宏华公司未根据合同约定履行款项支付义务。2019年5月25日，大山公司与宏华公司签订《协议书》一份，宏华公司承诺剩余849523.59元款项于2019年6月30日前支付600000元，于2019年7月31日前支付249523.59元，若逾期支付上述任意一期款项，所有未到期款项视为到期，且大山公司有权自2018年9月22日起要求宏华公司按照剩余未支付款项为基数，按每日万分之六为计算标准支付违约金。另外，大山公司因此支出的诉讼费用（包括但不限于案件受理费、担保费、律师费、保全费等）由宏华公司承担。现付款时间已到，经大山公司多次催讨，宏华公司均未履行。 一审法院认为：大山公司与宏华公司之间签订的《蒸汽砂加气混凝土砌块购销合同》及《协议书》合法有效，应受法律保护。宏华公司未按期向大山公司支付货款，已构成违约，应承担相应的民事责任。现大山公司的诉讼请求，理由正当，证据充分，该院予以支持。宏华公司经该院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院于2019年8月15日作出如下判决：一、南通宏华建筑安装有限公司支付杭州大山新型墙体材料有限公司货款849523.59元，于判决生效后十日内付清。二、南通宏华建筑安装有限公司支付杭州大山新型墙体材料有限公司逾期付款违约金147307元（自2018年9月22日起至2019年7月8日止，共289天，以货款849523.59元为基数，按每日万分之六计算；自2019年7月9日起至货款付清之日止的逾期付款违约金，按上述计算标准另行计付），于判决生效后十日内付清。三、南通宏华建筑安装有限公司支付杭州大山新型墙体材料有限公司本案财产保全申请费5000元，于判决生效后十日内付清。四、南通宏华建筑安装有限公司支付杭州大山新型墙体材料有限公司因本案诉讼而支出的律师代理费35000元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14086元，减半收取7043元，由南通宏华建筑安装有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 宏华公司向本院提交以下证据：1.协议书一份，证明：大山公司已经债权转让给微安公司，大山公司诉讼主体不适格。2.电子银行承兑汇票一组，证明：大山公司隐瞒了宏华公司后续付款50万元的事实。3.增值税发票一组，证明：大山公司实际向宏华公司开具增值税发票320万元，尚欠宏华公司增值税发票699523.59元，大山公司存在偷税行为。 大山公司对宏华公司提交的证据质证认为：对证据1的真实性、合法性无异议，但对证明对象有异议，该份协议仅仅是对支付方式的约定，并非债权转让协议。协议约定的开票方式实际上也是宏华公司要求的。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，承兑汇票是宏华公司背书转让给微安公司的，与大山公司无关。对证据3，大山公司开具给宏华公司的发票的总金额是320万，但尚欠的发票应当是67万多。 大山公司向本院提交供货合同复印件一份，证明：宏华公司与微安公司之间存在买卖合同关系。 宏华公司对大山公司提交的证据质证认为：宏华公司与微安公司之间的买卖关系与大山公司无关，达不到大山公司的任何证明目的。 本院对双方当事人提交的证据认证如下：宏华公司提交的证据1可以证明本案相关事实，对其证明效力，本院予以认定；证据2不足以证明其欲证事实，对其证明效力，本院不予认定；证据3可以证明大山公司已向宏华公司开具发票320万元的事实，对其证明效力，本院予以认定。大山公司提交的证据不足以证明其欲证事实，对其证明效力，本院不予认定。 经审理，本院除对原审法院查明的事实予以确认外，另查明：2019年5月25日，大山公司、宏华公司与微安公司签订协议书一份，约定，大山公司与宏华公司同日签订的《协议书》项下款项支付方式为宏华公司根据《协议书》约定时间及金额支付至微安公司（微安公司收款账号为：开户名：杭州微安建材有限公司，开户行：浙江杭州余杭农村商业银行股份有限公司良渚支行，账号：20×××96），再由微安公司支付至大山公司。三方确认由微安公司向宏华公司履行开票义务。 本院认为，大山公司与宏华公司之间的买卖合同关系事实清楚。2019年5月25日，双方以协议书的形式对宏华公司尚欠大山公司的货款金额、支付时间以及逾期付款违约责任进行了确认。出具该份协议书当日，大山公司、宏华公司与微安公司另行签订协议书一份。该份协议书中，三方仅约定了前述欠款的支付方式，并无关于债权转让内容的约定，故宏华公司依据该份协议书主张大山公司已将案涉债权转让，依据不足，本院不予采信。现未有证据表明宏华公司已依约付款，大山公司有权要求其支付欠款并承担相应的违约责任。宏华公司另以大山公司未足额开具发票作为其未按期付款的抗辩事由，但开具发票仅为合同附随义务，且双方之间并无先开具发票后付款的合同约定，宏华公司作为付款义务人，以此作为抗辩事由，于法无据，本院不予支持。另，经审查，原审法院审理程序并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。宏华公司的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14086元，由南通宏华建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张  蕊 审判员 赵  魁 审判员 王杨沁如 二〇一九年十一月二十六日 书记员 王 思 航