河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终21705号上诉人(原审被告)：郑州中远氨纶工程技术有限公司，住所地郑州高新区金梭路25号。法定代表人桑向东，董事长。委托诉讼代理人：王崇，河南举直律师事务所律师。委托诉讼代理人：王娟，河南举直律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张杰，男，1981年5月2日出生，汉族，住郑州市高新技术开发区。委托诉讼代理人：张红霞，河南银基律师事务所律师，系法律援助。委托诉讼代理人：赵博，河南银基律师事务所律师，系法律援助。上诉人郑州中远氨纶工程技术有限公司因与被上诉人张杰劳动争议一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初25314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。郑州中远氨纶工程技术有限公司上诉请求：改判原判第一项或撤销原判，发回重审。事实和理由：首先，上诉人作为用人单位可以根据生产经营需要，合理地行使用工自主权。上诉人与新乡化纤厂签订业务合作合同，安排被上诉人出差至新乡进行工作，具有客观真实的出差理由。其次，上诉人安排被上诉人出差，不是针对个人或某个特定对象，也不是上诉人采取的报复性措施，在出差期间，被上诉人在原有薪酬不变的基础上增加出差补贴，每人每天90元人民币，并有交通补贴，交通补贴是实报实销。上诉人已尽合理安排，尽管对被上诉人顾及家庭等便利性造成一定影响，但出差不是劳动合同的变更，出差本身就意味着被上诉人需要到常住地以外的其他地区和城市工作，不可避免地会对被上诉人的正常工作环境、家庭生活环境造成一定的不利影响。若被上诉人均以此作为拒绝出差的理由而又不愿意承担相应的后果，上诉人作为用人单位的合理用工管理权无从谈起。被上诉人所称的出差2到3年与事实不符。上诉人在新乡工地项目于2019年11月10日结束。由于没有找到新的合作项目，出差员工又进行了放假，放假期间为2019年11月10日至2020年1月31日，上诉人不存在资产转让、部门撤销或清算等情形，上诉人的公司仍在郑州××新区，除出差人员外都在郑州××新区工作，上诉人并未发生资产转移资金往来厂房等发生重大变化的情形，因新乡有新的项目，派遣生产一部的员工人数较多而已。况且生产一部还有员工仍在公司工作，同为公司生产一部的员工，已经去新乡出差的员工，都能遵守劳动纪律，服从公司出差安排，更说明公司和生产一部员工存在履行劳动合同的可行条件。被上诉人既然不存在特殊情况，那么被上诉人同样作为公司生产一部的员工和部门其他已经处理的员工一样同样存在继续履行劳动合同的肯定条件，因此是被上诉人单方故意拒绝出差的问题，而不是上诉人与被上诉人协商变更劳动合同地点的问题，更不存在导致劳动关系无法履行的问题。综上，被上诉人不服从管理，不遵守劳动纪律。上诉人根据规定对被上诉人解除劳动关系合理合法。张杰辩称，一审法院认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确。第一，被上诉人为生产一部的一名普通员工，属于生产车间工人。被上诉人自入职上诉人处后工作地点一直在郑州高新区金梭路25号。第二，关于上诉人提供的空白劳动合同，在被上诉人提交的视频中，关于该劳动合同中工作地点等涉及劳动者自身权益的条款在被上诉人询问工作地点、月工资水平、岗位等相关问题时，上诉人的工作人员明确说先签字再告诉你，不签名字没有权利知道，此种做法明显剥夺了劳动者的平等协商权，且在上诉人提供的该劳动合同版本中，明确出差不属于变更工作地点的约定，明显违背了劳动合同法的相关规定。第三，被上诉人提交的录音录像等音频证据足以证明在被上诉人不同意名为出差实为变更工作地点之后，被上诉人一直在原工作地点原岗位从事原工作，被上诉人不存在旷工的事实。第四，出差具有临时性偶然性，但上诉人明确在新乡的工作年限为2-3年，时间较长，且上诉人在一审庭审中明确已在新乡工作的人员每半个月回郑州一次，即工作时间固定，休息时间固定，放假时间固定，以上均不符合出差的特征，以上也足以证明上诉人属于变更工作地点。根据劳动合同法35条之规定，应当由上诉人与被上诉人协商一致，并采用书面的形式予以固定，但上诉人却在被上诉人以告知书等书面及其他口头形式明确告知上诉人不同意时，上诉人仍以旷工为由违法解除双方的劳动关系，属于违法解除。上诉人应当支付被上诉人违法解除劳动关系赔偿金。第五，上诉人在2019年3月向被上诉人发出出差通知后，因被上诉人不同意，随后上诉人召开所谓的职工代表大会并修订员工手册，以被上诉人等人违反公司规定为由解除双方的劳动关系，上诉人的行为违反劳动合同法的相关规定，属于违法解除，该事实在一审法院已经查明。综上，要求驳回上诉，维持原判。上诉人在2019年1月份开始已经未正常发放工资，应当以被上诉人解除劳动关系之前12个月的月平均工资为计算依据。张杰向一审法院起诉请求：1、违法解除劳动关系赔偿金81360元（4520×9×2=81360）；2、补缴劳动关系存续期间的全部职工基本社会保险（基数为4520元）；3、失业保险待遇损失33440元（1900×80％×12＋1900×80％×10=33440）；4、带薪年休假工资2050元（205×200％×5=2050）；5、解除劳动关系经济补偿金40680元；6、2019年1月、2月未发放的工资3618元（4520-2041.98＋1900×60％=3618）；7、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告自2010年3月起到被告公司工作，是生产一部的普通工人，工作地点位于郑州高新区金梭路25号被告公司内。双方一直未签订书面劳动合同，被告为原告缴纳了2018年11月、12月和2019年1月、2月共计4个月的社会保险费。2018年，被告公司与新乡化纤股份有限公司建立业务合作联系，并在新乡设立了项目部。2019年2月25日，被告通过人力资源部通知原告等生产一部的70多名员工到新乡“出差”，原告等十多人不同意去新乡，于2019年3月1日集体到公司门口协商，被告公司报警，民警赶到现场时工人均已离开。2019年3月4日，被告公司召开职工代表大会，在餐厅向员工发放员工手册（显示为“二零一九年一月修订”），并要求员工签订书面劳动合同。原告等十多人以劳动合同书为空白为由不同意签字，被告当天就发出《再次通知出差函》，内容为“公司根据正常经营和业务需要，于2019年2月25日通过电话通知和EMS快递书面通知你至新乡出差，你于2019年3月1日报到日届满后至今仍未依时到公司指派的出差地点报到，旷工3天，已严重违反劳动纪律和公司规定。现公司再次通知你于2019年3月6日前往出差地点报到。再次逾期且无正当理由的，视为严重违反公司管理规定和劳动纪律。”2019年3月7日，被告公司向原告等二十多人发出《解除劳动关系通知书》，内容为“……2019年3月4日，公司再次现场通知你新乡出差，你仍未按时到达报到工作。2019年3月5日、6日公司再次通知你于2019年3月6日前往出差地点报到工作。但你仍未按时到达报到工作，也未履行任何请假手续，擅自连续旷工达3天以上且聚众闹事，影响公司正常的生产、工作秩序。按照《劳动法》第三条第二款、第二十五条第二款规定和公司考勤制度第四条、奖惩制度第六条规定，你已严重违反劳动纪律和公司规章制度，按照上述规定，公司决定于2019年3月7日与你解除劳动合同关系。”后被告向员工发放员工手册，大多数员工于2019年3月13日和14日签名确认收到该手册，只有原告等十多人未签名。2019年4月2日，原告向郑州高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称高新区劳动仲裁委）申请劳动仲裁，请求被告支付违法解除劳动关系经济赔偿金、失业保险待遇损失、带薪年休假工资、解除劳动关系经济补偿金、工资、生活费、补缴社会保险等。高新区劳动仲裁委于2019年6月10日作出郑开劳仲裁字（2019）第163号仲裁裁决书，裁决被告支付原告失业保险待遇损失27360元、2019年1月份工资、2月份生活费共计3618元。原告不服该仲裁裁决，向一审法院提起本案诉讼。原告的工资卡银行明细显示，原告2018年7月至2019年1月每月的工资发放额为：5477元、4925元、3820元、3200元、4090元、4730元、2041.98元。原告认可社保缴费基数及计算经济补偿金、经济赔偿金的标准均为4520元。庭审中，原告称被告公司要求生产一部集体搬迁到新乡，该部门员工需在新乡工作2到3年，这属于工作地点的变更，应当由劳动者与用人单位协商一致并采用书面的形式予以固定。被告则称本次出差涉及到60多人，地点都是新乡，因为新乡新建了一个项目，根据项目需要三个月一轮休；原告等10人之前未出过差不代表其一直不能出差，也不等同于公司不能安排其出差。一审法院认为，原告于2010年3月入职被告公司，一直在郑州高新区金梭路25号工作。被告公司因为有新的项目，需要部分员工到新乡去工作，被告没有就工作地点的变更与劳动者协商一致并额外支付一个月工资，而是以通知“出差”的方式要求原告等人去新乡报到，并在劳动者未去报到的情况下召开职工代表大会，修订员工手册，以原告等人违反公司规章制度为由与劳动者解除劳动关系，被告公司的行为属于违法解除劳动合同，应当向原告支付经济赔偿金。至被告与原告解除劳动关系时，原告在被告公司工作已年满9年，被告公司应当支付原告相当于9个月工资的二倍作为赔偿金。根据原告的工资发放明细，解除劳动合同前六个月原告的平均工资为4373.7元［（5477＋4925＋3820＋3200＋4090＋4730）／6=4373.7］，经计算，经济赔偿金为78726.6元（4373.7×9×2=78726.6）。被告支付经济赔偿金后，不应再向原告支付经济补偿金。用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬，工资应当以货币形式按月支付，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。《郑州市劳动用工条例》第三十五条规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产，在劳动者一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之六十支付劳动者基本生活费。原告一直在被告处工作，被告直到2019年2月25日才通知原告去“出差”，且原告2019年3月1日还在与被告协商此事，考虑到2月份正处在春节期间，被告已支付了1月份工资2041.98元，故原告要求被告支付2019年1月份拖欠的工资及2019年2月份的生活费，理由成立，符合法律规定，一审法院予以支持，金额为3471.7元（4373.7-2041.98＋1900×60％=3471.7）。根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定，缴费单位未按照规定办理社会保险登记或未按规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正。因此原告要求被告为其补缴社会保险费，应向劳动保障行政部门申请，该请求事项不属于人民法院受理民事案件的范围。原告在被告处工作已年满9年，在被告与其解除劳动关系后，符合法律规定的可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇的情形，被告未依法缴纳社会保险，造成原告无法享受失业保险待遇，应当由被告赔偿原告失业保险待遇损失。被告的失业保险金按照2018年郑州市最低工资标准的80％计算，为27360元（1900×80％×12＋1900×80％×6=27360）。用人单位应当根据生产、工作具体情况，并考虑劳动者本人意愿，统筹安排职工年休假。对于不能安排年休假的，对应职工应休而未休的年休假天数，用人单位应当按照劳动者日工资收入的300％支付年休假工资报酬。被告公司没有提供证据证明原告2018年进行了年休假，应当向原告支付带薪年休假工资，经计算为2010元（4373.7／21.75×5×2=2010）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条、《郑州市劳动用工条例》第三十五条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条、第二十五条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《失业保险条例》第十四条、第十七条、《郑州市失业保险条例》第二十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告郑州中远氨纶工程技术有限公司支付原告张杰违法解除劳动关系经济赔偿金78726.6元、2019年1月和2月的工资（生活费）3471.7元、失业保险待遇损失27360元、带薪年休假工资2010元，共计111568.3元，于本判决生效后10日内支付。二、驳回原告张杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告郑州中远氨纶工程技术有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。本院经审查认为，双方当事人提交的证据均不能证明其证明目的，与其主张的待证事实缺乏关联性，本院均不予采信。本院查明相关事实与一审查明相关事实一致。本院认为，被上诉人于2010年3月入职上诉人处，一直在郑州高新区金梭路25号工作。上诉人因为有新的项目，需要部分员工到新乡去工作，上诉人没有就工作地点的变更与劳动者协商一致并额外支付一个月工资，而是以通知“出差”的方式要求被上诉人等人去新乡报到，并在劳动者未去报到的情况下召开职工代表大会，修订员工手册，以被上诉人等人违反公司规章制度为由与劳动者解除劳动关系，一审认定上诉人的行为属于违法解除劳动合同据此计算的各项赔偿数额正确。上诉人称其系安排被上诉人出差至新乡进行工作而不是变更工作地点，其提交的证据不足以证明。综上所述，郑州中远氨纶工程技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郑州中远氨纶工程技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 袁斌审判员邵晓斐审判员董忠智二〇一九年十一月二十六日法官助理邹靖书记员吴松