浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7112号 上诉人（原审被告）：马洪艳，男，1980年3月25日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：彭亚，浙江六律律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：方建航，女，1985年8月5日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：徐阳、邵燕芬，浙江哲鼎律师事务所律师。 原审被告：张洪静，女，1993年11月3日出生，汉族，住黑龙江省绥化地区。 委托诉讼代理人：彭亚，浙江六律律师事务所律师。 上诉人马洪艳因与被上诉人方建航、原审被告张洪静民间借贷纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院(2019)浙0110民初3890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马洪艳上诉请求：撤销原审法院判决，改判驳回方建航的全部一审诉讼请求或者驳回方建航的起诉。事实和理由：首先，民间借贷法律关系成立并生效必须有借款合意和款项交付两个构成要件。马洪艳于2016年12月28日出具的借款收条432万，马洪艳并未收到该432万元，方建航也未提供证据证明其向马洪艳交付了该432万元。根据马洪艳与杨永法签订的投资款明细可以看出，方建航提供的转账凭证中涉及的款项均在投资款明细中。本案中马洪艳与方建航及其配偶杨永法之间的银行转账往来并非借款的款项交付而是双方合伙从事资金生意往来的款项。本案还款协议书签订的背景是马洪艳与方建航夫妇合伙从事资金生意双方终止合作进行对账后投资款未收回的情况，并非双方之间达成借款合意。其次，还款协议中涉及的款项为双方合伙从事资金生意未收回的款项，该款项中还包括120万元利息。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动，方建航专门从事民间借贷活动收取高额利息与马洪艳签订还款协议违反了法律的强制性规定，该协议为无效合同。还款协议中载明的本金及利息马洪艳一分未收回，根据合伙相关法律规定，马洪艳与方建航应当风险共担，共同承担本息未收回的风险。方建航此时要求马洪艳返还合伙款项条件未成就。最后，从马洪艳与方建航夫妇款项往来记录来看，马洪艳转账给方建航夫妇及亲友的款项远远高于方建航转给马洪艳的款项。此时，如果方建航再以高额民间借贷起诉马洪艳有悖常理，也有虚假诉讼的嫌疑。二、原判决适用法律错误，证据未予以认定有误。马洪艳提交的对账协议及终止合作协议，方建航对杨永法的签字真实性无异议，其中终止合作协议马洪艳虽未签字，但在本案中马洪艳已经做为证据提交应当视为自认或者追认，该两份协议应当作为本案定案的依据。该两份协议与本案的还款协议系同时签订，从三份协议综合来分析无论从协议内容、金额、时间均相互一致，从而表明还款协议并非借款，而是马洪艳与方建航夫妇合伙从事资金生意进行对账后签订的。还款协议载明的款项是未收回的本金及利息，该款项至目前为止分文未收回，方建航也无权要求马洪艳支付。三、本案有诸多疑点，二审法院应当予以关注。首先，方建航曾以本案相同事实理由起诉马洪艳，诉讼过程中方建航要求马洪艳出具庭审情况相悖的借款情况说明，该情况说明系方建航提前准备，要求马洪艳签字，之后方建航申请撤诉。其次，本案中涉及从事民间借贷资金生意，现已被法律所禁止，人民法院对应当双方之间是不是成立民间借贷法律关系应当从严审查。四、本案已涉嫌虚假诉讼，法院应当驳回方建航的起诉。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条的规定，人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。本案双方款项往来巨大，方建航未证明资金其来源，另关于本案事实法院应当依法传唤方建航及杨永法本人到庭参加诉讼，当庭说明包括资金来源、款项交付的具体情形、时间、多份协议出具的先后顺序，如果拒不到庭，应当承担不利后果。 被上诉人方建航在二审期间辩称：本案所涉的还款协议中的款项性质应属于借款法律关系，还款协议中内容也对该款项性质进行了明确说明，马洪艳在前案审理过程中向原审法院出具的关于借款的情况说明中再次明确还款协议中的款项性质系借款，故双方的借款关系事实清楚，原审法院适用法律亦正确。综上，请求二审依法驳回马洪艳的上诉，维持原判。 原审被告张洪静二审期间答辩意见与马洪艳的上诉意见一致。 方建航向一审法院起诉请求：一、马洪艳、张洪静归还方建航借款1440000元；二、马洪艳、张洪静支付利息393120元（按本金1440000元、月利率1.5%计算，自2017年9月1日起暂计算至2019年3月1日止，利息计算至实际付清之日止）；三、马洪艳、张洪静支付违约金122160元（按本金1440000元、年利率6%计算，自2017年10月8日起暂计算至2019年3月1日止，违约金计算至实际付清之日止）；四、马洪艳、张洪静支付律师代理费20000元；五、本案诉讼费由马洪艳、张洪静负担。在一审庭审中，方建航将第二项诉讼请求变更为：马洪艳、张洪静支付利息293120元（按本金1440000元、月利率1.5%计算，自2017年9月1日起暂计算至2019年3月1日止，已扣除2018年2月3日支付的利息100000元，利息计算至实际付清之日止）。 一审法院认定事实：方建航与马洪艳之间存在多次款项往来。2016年12月28日，经双方结算，马洪艳向方建航出具借款收条一份，确认收到方建航借款4320000元；同日被告（乙方）马洪艳向方建航（甲方）出具还款协议一份，约定甲方和乙方经对账，一致确认截止至2016年12月31日，乙方欠甲方借款共计4320000元，乙方对上述债务无异议，并向甲方出具借款收条，乙方承诺还款期限为2017年1月1日至2017年12月31日，并按月利率1.5%支付利息（利息自本协议签订之日起算），双方约定采用等额本金还款法，自2017年1月1日起，乙方于每月最后一天，以现金方式或向甲方指定中国工商银行账户62×××76还本付息，分十二期还清，第一期还款时间为2017年1月31日，乙方还本金360000元，利息64800元（即4320000元的月息1.5%，首期按1个月计算，小计424800元），第二期还款时间为2017年2月28日，乙方偿还本金360000元，利息59400元即（（4320000-360000）*1.5%），小计419400元，余者类推等，如乙方任何一个月未按时还本付息，甲方有权要求解除本协议，并要求乙方在七日内提前归还所有欠款本息，利息根据欠款金额和时间按实计算，乙方逾期还款的应承担相当于同期银行贷款利率4倍标准的违约金，并同时承担甲方为实现债权而发生的诉讼费、律师费、财产保全费等一切费用等内容，之后，马洪艳履行了截止至2017年8月31日的八期还款义务，共计偿还3247200元，分别是2017年1月26日归还424800元，2017年2月28日归还419400元，2017年3月31日归还414000元，2017年4月30日归还358600元，2017年6月30日归还397800元，2017年9月26日归还453200元，2017年10月25日分别归还392400元、387000元。马洪艳于2018年2月3日向方建航归还本金100000元。 2018年7月17日，原审法院立案受理方建航与马洪艳民间借贷纠纷一案，在审理过程中，同年9月4日，马洪艳向原审法院出具关于借款的情况说明一份，载明“本人认可案涉《还款协议》中向方建航借款432万元的事实。其中100万是用于购买本人位于西溪诚园正信苑8号楼3单元802室的房产，其余是双方结算前期合作关系后，本人应一次性支付给方建航的。本人对方建航的债务的形成，起初既有借款又有合作，但没有书面约定，双方权利义务关系也不是很明确。方建航根据本人的需要先后累计打款600万元。资金的使用主要是本人掌握和占主导的，方建航较少参与，并不了解详细情况，实际她也难以有效约束资金的具体使用。后来本人提出要终止合作关系，方建航表示同意。双方经过对账核算，本人应向方建航付款432万元（含本人购房借款100万在内）。由于当时本人不具备一次性付清的能力，主动提出按1.5%付月利息。至2016年12月28日，因本人未实际启动还款，方建航提出要签订《还款协议》。该协议中本人明确认可债务为借款，双方就利息、还款期限、方式、每一期的还款金额、违约责任等作了详细的约定。该份协议符合本人的真实意思表示，后来本人也确实按照《还款协议》的要求还本付息八期，外加10万元。因本人经济困难，从2017年9月1日起停止向方建航还款，至今还有本金134万元及相应的利息未还。以上情况属实，本人认可对方建航的债务是借款。本人放弃本人的代理律师在庭审中就债务性质问题所作的抗辩。请法院据此裁判。”方建航于2018年9月6日向原审法院申请撤回对马洪艳的起诉，原审法院于当日裁定准许方建航撤回起诉。 原审另查明，马洪艳、张洪静于2016年12月26日登记结婚，方建航与杨永法于2011年11月22日登记结婚；方建航因本案诉讼支出财产保全申请费5000元、律师代理费20000元。 一审法院认为，方建航与马洪艳之间的借贷关系合法有效。马洪艳未按时返还方建航借款是造成本案纠纷的原因，对此马洪艳应承担相应的民事责任。马洪艳、张洪静抗辩称本案系合伙纠纷非民间借贷纠纷，经查，马洪艳、张洪静在庭审中陈述案涉还款协议系马洪艳与方建航终止合作，进行结算后自愿出具，马洪艳作为完全民事行为能力人，向方建航出具案涉还款协议，理应知晓并承担相应的法律后果，在还款协议出具后，马洪艳向方建航归还借款本息共计3347200元，亦是对借款事实的确认，且在原审法院（2018）浙0110民初11719号审理过程中，马洪艳确认向方建航借款，故马洪艳、张洪静的上述抗辩意见，原审法院不予采信；关于案涉债务是否系夫妻共同债务，经查，案涉债务发生于马洪艳、张洪静结婚登记之前，虽然马洪艳在婚后出具还款协议，但张洪静并未追认，故案涉款项不宜认定为夫妻共同债务，对方建航要求张洪静承担共同还款责任的诉讼请求，原审法院不予支持。马洪艳、张洪静关于马洪艳于2018年2月3日向方建航归还的100000元系本金的抗辩意见与方建航提交的关于借款的情况说明相符，故该抗辩意见，原审法院予以采信。自2018年2月4日起按本金1340000元计算利息、违约金，截止至2019年3月1日，马洪艳尚欠方建航借款本金1340000元、利息372900元、违约金115420元。马洪艳、张洪静的其余相关抗辩意见，马洪艳、张洪静并未提供有效证据予以证明，故原审法院不予采信。综上，方建航合理的诉讼请求，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、马洪艳返还方建航借款1340000元，于判决生效之日起十日内付清；二、马洪艳支付方建航利息372900元（按月利率1.5%计算，自2017年9月1日起暂计算至2019年3月1日止，自2019年3月2日起至本金实际付清之日止的利息，按本金1340000元、月利率1.5%另行计算），于判决生效之日起十日内付清；三、马洪艳支付方建航违约金115420元（按年利率6%计算，自2017年10月8日起暂计算至2019年3月1日止，自2019年3月2日起至本金实际付清之日止的违约金，按本金1340000元、年利率6%另行计算），于判决生效之日起十日内付清；四、马洪艳支付方建航因本案诉讼支出的财产保全申请费5000元，于判决生效之日起十日内付清；五、马洪艳支付方建航因本案诉讼支出的律师代理费20000元，于判决生效之日起十日内付清；六、驳回方建航的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10839元，由方建航负担156元，马洪艳负担10683元。方建航于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；马洪艳于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明的事实和原审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案的争议焦点系马洪艳与方建航之间是否存在案涉款项的借贷法律关系。马洪艳主张案涉款项系其与方建航合伙从事资金生意所产生的往来款项，案涉还款协议系双方协商终止合作关系并进行对账后关于投资款未收回的款项说明，双方之间并未达成借款合意。但根据审理查明，2016年12月28日，马洪艳向方建航出具借款收条一份，确认收到方建航借款4320000元，同日形成的还款协议中对该款项的性质亦明确为借款，在还款协议形成后，马洪艳根据还款协议的约定归还了八期借款合计3247200元，上述事实可以表明马洪艳对于还款协议的内容是认可的并进行了实际履行。同时，方建航以马洪艳为被告，以民间借贷为由曾向原审法院提起诉讼，在该案审理过程中，马洪艳向原审法院出具了关于借款的情况说明一份，在该份说明中马洪艳明确认可还款协议中的债务系借款并对借款金额予以确认。故原审法院认定马洪艳与方建航之间存在案涉款项的借贷关系，并无不当。马洪艳关于案涉款项涉嫌违反强制性法律规定，本案涉嫌虚假诉讼的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21479元，由上诉人马洪艳负担（马洪艳于本判决生效之日起七日内至本院退回多缴纳的诉讼费）。 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 祖 辉 审判员 朱晓阳 二〇一九年十一月二十五日 书记员 林叶红