上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13806号上诉人（原审被告）：杜兵兵，男，1992年4月21日生，汉族，户籍地山西省临县。被上诉人（原审原告）：上海市闵行区浦江镇美味轩餐厅，经营场所上海市闵行区浦江镇江文路559弄40号。经营者：张强学，男，1979年8月1日生，汉族，户籍地湖北省谷城县。上诉人杜兵兵因与被上诉人上海市闵行区浦江镇美味轩餐厅（以下简称美味轩餐厅）确认劳动关系纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初8568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杜兵兵上诉请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人美味轩餐厅在一审中提出的诉讼请求。主要事实和理由：一、证人唐某参加了仲裁庭审，无作证资格，其证言不应得到采信；二、证人李某与美味轩餐厅有利害关系，其证言的证明力较弱；三、案涉10万元属其出借唐某的借款，即便认定为投资款，在其退股后，其与美味轩餐厅之间的法律关系亦为劳动关系；四、其提供的《证明》证明力大于美味轩餐厅的证据；五、唐某在微信聊天中问其“你没拿到工资和钱吗？”故其是区分“工资和钱”的。由此，二审法院应认定其与美味轩公司建立劳动关系，进而支持其上诉请求。被上诉人美味轩餐厅书面辩称，其餐厅与上诉人杜兵兵不存在劳动关系，杜兵兵系合伙投资；杜兵兵退股后，双方亦无建立劳动关系的合意。美味轩餐厅向一审法院起诉，请求判令无须支付杜兵兵2018年7月21日至2018年11月16日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额30,988.50元。一审法院认定事实：2018年11月23日，杜兵兵向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求美味轩餐厅支付其未签订书面劳动合同二倍工资差额及解除劳动合同经济补偿。该会于2019年1月7日作出闵劳人仲（2018）办字第6717号裁决书，由美味轩餐厅支付杜兵兵2018年7月21日至2018年11月16日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额30,988.50元，对杜兵兵的其余仲裁请求不予支持。美味轩餐厅不服该裁决而向提起诉讼。一审中，美味轩餐厅称：其餐厅原经营者张强学与杜兵兵之前即相识。在张强学发出转让美味轩餐厅的信息后，杜兵兵带着唐某前来协商转让事宜，唐某还在店内帮了一个星期的忙。唐某称，要与自己的姐夫及杜兵兵3个人合伙顶下美味轩餐厅来做。后来张强学与唐某签订了转让协议，约定张强学将美味轩餐厅转让给唐某经营，转让费共计300,000元，其中由唐某及配偶共同支付195,000元、杜兵兵刷信用卡支付105,070元（其中包括杜兵兵要求套现金额）。杜兵兵与唐某系合伙经营，后唐某陆续退还杜兵兵共计98,500元，系杜兵兵的退伙费。而据张强学了解，上述转让费用中唐某出资150,000元，李某（唐某姐夫）出资50,000元，杜兵兵出资100,000元。美味轩餐厅转让之后，张强学退出，由杜兵兵及唐某、李某合伙经营，3人每月各拿5,000元作为生活费，其余按照分红计算。双方之间并非劳动关系。为证明上述主张，美味轩餐厅提交证据如下：一、2018年6月20日的店铺转让协议，约定甲方张强学将美味轩餐厅转让予乙方经营，乙方支付甲方转让费300,000元等内容，甲、乙双方落款处分别由张强学及唐某签名；二、2018年6月20日唐某与张强学签订的借用工商执照协议书，内容为关于张强学将工商执照等借予唐某使用事项的约定；三、支付宝转账记录，以证明唐某及其配偶通过支付宝转账支付予张强学美味轩餐厅转让费195,000元；四、POS机交易凭证，证明杜兵兵向张强学通过信用卡转账方式支付105,070元，并称其中100,000元为杜兵兵支付的转让费，超出部分则为杜兵兵要求套现的钱款及所支付税点；五、支付宝转账凭证,以证明唐某陆续向杜兵兵退还了出资款共计98,500元；六、书面证人证言，以证明李某与杜兵兵及唐某合伙经营美味轩餐厅的事实；七、张强学与杜兵兵、张强学与唐某的通话录音光盘及书面整理材料，证明事实同上。其中张强学与杜兵兵的通话录音书面整理材料内容如下：“张（强学，下同）：‘刚开始的时候，你们刚干起来的时候，我就在旁边看着，看着我就说……’被（告杜兵兵，下同）：‘张老板你评评理，我之前拿十万块钱给他，他后面是什么，把我分钱的钱全都被他吃掉了，一分钱也没给我。’张：‘一分钱也没给你？’被：‘一分钱也没给我，你问问他最后还欠我7,000块钱……’张：‘……他打电话给我说阿杜的股份给他退掉了，他说十万块钱已经退给他了，十万零七百。……’被：‘……我们是二十号进来的，到九月份让我撤股，挣了钱以后他要踢我……’被：‘……六月二十一号接手的对吧……他接手了之后赚的钱一分也不分给我们了，后面他说这个店全都是他的……后面我们赚的钱也不给我们了，你问问他二姐夫是不是。’……被：‘张哥你看，他这个都无所谓，他买菜，他营业额将近三十万的营业额，他跟我们说不挣钱……’张：‘转店的时候你不是刷了十万块钱的信用卡吗，他这个钱给你了没有？’被：‘这个钱他总共给了我，还了我九万一千块钱。’……被：‘……十月份我车子坏了，他就跟我说你别来了，他后面又说有招商会你过来吧，过来吗，招商会做完了又把我工资全部结掉让我走人，当时还不给利息，还骂人，我当时就火了，所以就去告他呀。’……张：‘当时你们每个人出的钱的比例是多少？”被：‘他不是拿了我十万块钱嘛，转让费三十万，他姐夫拿了十万，对吧？’张：‘他自己拿了十万？然后你拿了十万？他不是两个姐两个姐夫吗？’被：‘那个姐夫他让人投人家没投，……是过来帮帮忙。’张：‘就是开车的那个姐夫投了十万块钱是吧？’被：‘开车的姐夫？没有，就是配菜的那个姐夫呀……就是跟我一起切配那个……啊，对，他好像投的是5万。’张：‘那剩下的都是唐某投的？’被：‘噢，对呀。’张：‘你拿了十万，他姐夫拿了五万？’被：‘我跟你说，这个钱噢，我们算借给他的……’张：‘……他四十多万那个月都没给你们分红呀？’被：‘分过，他又收回去了……他说夏天你们做了，冬天么要亏了。’……张：‘你们不能协商一下，不能好好谈谈吗？’被：‘他这个怎么协商，我们夏天那么辛苦，我信用卡刷给他我还亏了三万多。’……被：‘强哥，你看协商怎么协商，他那个时候我刷信用卡的时候他说，挣多了多分给你一点，挣少了么对吧，信用卡的钱我给你还。最后么好了，让我亏了三万多。’张：‘亏了三万多？’被：‘对呀。’张：‘你当时投的十万块钱还没收回来完？’被：‘它有利息呀，信用卡产生利息呀。他总共给了我九万一千块钱。’……杜:‘强哥你就跟他说一下，看他最多赔我多少钱吧，我真的亏了三万了，这个你可以去问问唐某，问问他姐夫我是不是亏了这么多，也可以问问杨师傅，我确实亏了这么多。’……”张强学与唐某的通话录音书面整理材料内容如下：“张：‘你们两个现在什么情况，他就说他到现在投资这个店亏了3万元钱，然后你们两个人反正搞得也挺僵的。’唐（立东，下同）：‘他从哪儿亏3万块钱啊，他全股退出去107,000，他怎么亏3万块钱呢？’张：‘他说有利息啊？’唐：‘他说贷的都是三年的，我说到你退股的截止日期为止，信用卡的钱我全部帮你还掉。那么他不还，他非要拖三年，我不可能给他付三年。说句实在话，我又没用他三年对不对？我都搞不懂了呢，我当着他的面给人家办信用卡的人打的电话，你问他是不是？’……张：‘你们当时合伙生意为什么不写个合同呢?’唐：‘我感觉很多年的兄弟嘛，都比较信任嘛，没必要写文字啊什么东西的，大家我也看他也不像坏人，他还是信用卡贷出来的钱。’……”经质证，杜兵兵表示对店铺转让协议、借用工商执照协议书真实性不清楚，对POS支付凭证、唐某及其配偶转账予张强学的支付宝记录及唐某转账予杜兵兵的支付宝记录真实性无异议，但称系唐某想自张强学处受让美味轩餐厅经营，但钱不够而向杜兵兵借款，故其刷信用卡给了张强学钱款，其中100,000元系唐某向杜兵兵借的钱，但未出具借条。超出的部分杜兵兵拿了现金。而唐某向张强学转账一事与杜兵兵无关。后来唐某通过支付宝转给杜兵兵的款项中除2018年11月16日一笔为工资外，其余款项都是还给杜兵兵的借款，100,000元借款已陆续基本还完。杜兵兵认为张强学与唐某之间的录音所述内容与其无关。杜兵兵对张强学与其之间录音的真实性不持异议，但称其并未于录音中确认为入股一事，唐某虽在生意较好的时候以“分红”名义给过杜兵兵钱，但后来又扣回去了，不符合分红的属性；而在录音中杜兵兵关于唐某将其工资结掉走人的表述，可证明其并未入股，而是与美味轩餐厅之间存在劳动关系。另杜兵兵称，其于录音中所称的亏掉3万余元一事是指信用卡分期的手续费。一审中，杜兵兵陈述：其于2018年6月21日进入美味轩餐厅任厨师长，工资8,000元/月，全年无休，上班时间8时30分至20时30分，但基本上均要超过20时30分才下班；生意不好时会于14时至15时期间休息1小时，但并非常态。每天工作期间吃两餐饭，共计1小时。工作期间其工资由美味轩餐厅现金发放。后因为生意不好，美味轩餐厅借口找茬，双方产生矛盾，同年11月16日晚美味轩餐厅通过微信转账方式支付给其7,000元，将钱款结清后让其次日起不要上班了。其在美味轩餐厅处最后工作至当日。为证明其主张，杜兵兵提交微信聊天记录及证明各一份。其中杜兵兵与唐某的微信聊天记录显示，2018年11月16日杜兵兵发送：“我在你那边从6月21开始到今天11月16号，每天上班至少12个小时，夏天每天至少15（、1）6小时，累死累活辛辛苦苦，没有休息的干，换来的是你背后一套当面一套”，唐某回复：“你没拿到工资和钱吗？我比你多累多了到现在三十万套进去工资夫妻两个都没有”；同年11月2日的证明内载：“兹证明杜兵兵……是本单位正式职工……入职时间2018.6.21，职务为厨师长，月收入8,000元，特此证明，本证明仅限用于申请信用卡业务，本单位确认该员工资料的真实性，但不负责信用卡法律及欠款责任。”美味轩餐厅对微信聊天记录的真实性无异议，但称此并非完整记录，当时杜兵兵已退股，可能是杜兵兵在套话；美味轩餐厅确认杜兵兵提交证明上所加盖的系美味轩餐厅处公章,但认为该证明系杜兵兵在自己填写相关内容后,利用股东的身份之便加盖了美味轩餐厅公章。一审中，美味轩餐厅申请证人唐某、李某出庭作证。证人唐某陈述：其与杜兵兵曾为同事。因想一起创业，遂至本市闵行区浦江镇找店面并认识了张强学。其与杜兵兵协商好后将美味轩餐厅餐厅转了过来，转让费30万元。后因其与杜兵兵产生了矛盾，杜兵兵表示不愿意参股，并称双休日要上成人大学，故其将自己的姐夫李某拉来入股。后杜兵兵又反悔想入股，遂最终变成由3人合伙经营。因为还有房租、采购费等成本，故总费用变为35万元，其本人出资20万元、持股70%，杜兵兵出资10万元、持股20%，其姐夫出资5万元、持股10%。由其出面与张强学签订了转让协议。2018年6月21日，3人正式开始经营，约定其及杜兵兵两人每月拿5,500元生活费，其姐夫每月拿5,000元生活费，基本上都是现金发放的。其等按照股份比例分过两次红，一次杜兵兵分到16,000元，李某分了8,000元，另一次分红情况记不清了，但有账册记录的。其记不清发过几次生活费了，反正生活费及分红都是以美味轩餐厅店里赚钱为前提的，若赚不到钱则生活费和分红都不发。在经营中其等成立了一个微信群，每天公布餐厅营业状况，微信成员包括其夫妻、杜兵兵、李某及其另一名未入股但帮忙美味轩餐厅送外卖的姐夫。快到11月份时，杜兵兵不愿意干活了,考虑到冬天生意不太好，餐厅会亏本，而杜兵兵每月需付房租还要还贷款，压力大，故不愿意继续做下去了。其与杜兵兵协商，由其代为还清贷款，但首期分红就不给杜兵兵了，杜兵兵同意了。同年10月时其已将杜兵兵的贷款都还清了。同年11月4日，杜兵兵外出找店面回来后自己拿了一张信用卡单子去吧台盖了章。其通过支付宝转给杜兵兵的钱是退的入股及贷款的钱。杜兵兵约于2018年8月提出的退股，具体时间其已记不清了。另在回答杜兵兵的发问时，唐某陈述，其本人共在美味轩餐厅投入27万元左右；分红在每月营业额扣去供应商钱款及其他人工钱后，按照出资比例计算，其等大概于2018年7月分过一次红，具体时间等记不清了；截止同年11月16日，美味轩餐厅处于亏本状态，连生活费都发不出了；在本案仲裁期间其参与了旁听。另为印证其主张，唐某于庭审中提交并当庭演示了“一起携手合作成长团队”微信群聊天记录，其中显示，该群于同年6月25日建立，当日杜兵兵在群内发言称“咱们一起努力啊”，另该群聊天内容为包括杜兵兵在内的成员对于美味轩餐厅店内采购等事宜进行协商并作决定,并公布美味轩餐厅营业额。证人李某陈述：其系唐某姐夫，应唐某之邀于2018年6月19日到本市参与饭店入股，后来认识了杜兵兵。美味轩餐厅处投资总额为300,000元，其投了50,000元，是交给唐某的，杜兵兵则投入了100,000元入股。其与杜兵兵都在美味轩餐厅处一起干活。唐某说给其工资，刚开始时是4,500元/月，同年8月涨到了5,500元/月。其拿到过一次分红8,000元，是现金方式领的。因为美味轩餐厅赚不到钱，同年9月其提出退股，后来唐某陆续归还了其投资款。其听说杜兵兵也退股了，但具体情况不清楚。美味轩餐厅对于两名证人证言真实性均不持异议，认为可证明两证人与杜兵兵系合伙经营关系，纠纷系因经营中杜兵兵对唐某产生猜疑并退股而引发的。杜兵兵则称，对李某证言中所称按月领取工资一节不持异议，此可印证其与美味轩餐厅之间为劳动关系，对李某其余陈述不予认可；对唐某之证人证言真实性不予认可，并称唐某于本案仲裁期间曾参与旁听，应无作证资格。另杜兵兵对于“一起携手合作成长团队”微信群聊天记录真实性不持异议，但称杜兵兵作为厨师长，了解餐厅经营状况是正常的，且随时关注经营状况也是便于随时追讨工资。一审法院认为:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。美味轩餐厅提交且杜兵兵对真实性不持异议的张强学与杜兵兵通话录音之内容，已经可以证明杜兵兵系以共同经营并获取利润为目的投资美味轩餐厅，并与唐某等人共同经营并获取分红的事实。“一起携手合作成长团队”微信群聊天记录、唐某及李某的证人证言亦印证了上述事实。对此，一审法院认为，美味轩餐厅与杜兵兵之间并非以建立劳动关系为目的，甚至双方均从无建立劳动关系之意愿；即使在共同经营过程中发生矛盾致杜兵兵退股，亦不能认定双方由投资经营关系自然转化为劳动关系。杜兵兵要求美味轩餐厅支付以劳动关系存立为前提的未签订书面劳动合同二倍工资差额无依据，对美味轩餐厅要求无须支付杜兵兵该款项的诉请予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，一审法院于2019年8月29日判决：上海市闵行区浦江镇美味轩餐厅无须支付杜兵兵2018年7月21日至2018年11月16日期间的未签订劳动合同双倍工资差额30,988.50元。一审案件受理费减半收取计5元，由上海市闵行区浦江镇美味轩餐厅自愿负担。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审中，上诉人杜兵兵补充事实称，案涉10万元系其出借被上诉人美味轩餐厅实际经营者唐某的款项。经查，就上述事实，杜兵兵并未提供借条等证据予以佐证，且与在案微信聊天内容相左，本院不予采信。本院认为：劳动关系的认定，应考量用人单位与劳动者之间有无建立劳动关系的合意。综合在案证据，杜兵兵所提供的《证明》其上记载了用途仅为申请信用卡，证明效力须结合其它证据予以考量。另唐某作为经营者于聊天记录中亦陈述“我比你多累多了到现在三十万套进去工资夫妻两个都没有”，故难以判定其明显区分“工资和钱”。经查，暂勿论证人唐某的证言效力，案外人张强学与杜兵兵的电话录音，李某的证人证言及“一起携手合作成长团队”微信群聊天记录，已形成较为完整的证据链，可予认定上诉人杜兵兵与案外人唐某等共同投资经营被上诉人美味轩餐厅。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。然杜兵兵之于美味轩餐厅的相关行为应认定为投资经营行为而非该餐厅对其进行用工，故难以认定双方之间建立劳动关系。关于本案的其他争执，一审法院已阐明得当并据以认定，本院予以赞同，不再赘述。综上所述，上诉人杜兵兵的上诉请求难以成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杜兵兵负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  宋贇审判员  徐焰二〇一九年十一月二十七日书记员  陈姝附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……