青海省果洛藏族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）青26刑终10号 原公诉机关青海省达日县人民检察院。 上诉人(原审被告人)旦某，男，藏族,达日县人，住达日县。 辩护人穆瓦公保才旦，青海金戈律师事务所律师。 达日县人民法院审理达日县人民检察院指控原审被告人旦某犯故意伤害罪一案，于2019年8月13日作出（2019）青2624刑初14号刑事判决。原审被告人旦某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月8日，公开开庭审理了本案。果洛藏族自治州人民检察院指派检察员张某出庭履行职务。在休庭期间，辩护人向本院提交了新的证据，2019年11月18日本院对本案继续开庭审理，果洛藏族自治州人民检察院变更指派检察员尕藏多杰出庭履行职务。上诉人旦某及其辩护人穆瓦公保才旦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2017年12月8日被告人旦某前往桑日麻乡闹杰修理厂，刚好与被害人求杰相遇。双方因以往矛盾，被告人旦某掏出随身携带的狗棒朝被害人求杰的头部击打，击中了被害人求杰的头部、眼眶、背部。随后被修理厂老板闹杰过来劝开，被告人旦某离开现场。2017年12月9日经乡政府负责人报案后，桑日麻乡派出所立案侦查。同月14日被告人旦某及其子公某被传唤至桑日麻乡派出所但未采取强制措施。2018年3月17日达日县公安局桑日麻乡派出所民警前往被告人旦某家将其带至桑日麻乡派出所。经青海省达日县公安局刑事科学技术室（达）公（刑）鉴字［2018］02号鉴定意见书认定，被害人求杰周身损伤程度为轻伤一级。 另查明，案发后被告人旦某的亲属积极赔偿被害人求杰的全部物质损失，并取得被害人及家属的谅解。 上述事实，有经庭审举证、质证的证据证实。 原判认为，被告人旦某持狗棒故意伤害他人身体，致被害人求杰轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人旦某犯故意伤害罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。鉴于被告人旦某归案后能够如实供述自己的犯罪行为，系坦白，可以从轻或者减轻处罚。案发后，被告人旦某的亲属积极赔偿被害人求杰的全部物质损失并取得了被害人及其家属的谅解，可对被告人旦某酌情处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十二条、第六十四条、第六十七条、最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条之规定，判决如下：一、被告人旦某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；二、作案工具狗棒一个，依法没收。 上诉人旦某上诉称，我打伤求杰后，就向派出所所长打电话告诉了我打架之事。所长因不在乡上告诉我等他回到乡上再联系我，上诉人是经侦查机关依法传唤后即如实供述了自己的罪行，是自首。但一审法院并未对上诉人的归案方式系抓捕归案或者传唤到案进行认定，并未考虑以上从轻或者减轻处罚的量刑情节。 上诉人旦某的辩护人提出，原审法院不应该排除上诉人经传唤到案的客观事实。本案上诉人经派出所传唤调查，责令其在家等待进一步调查。同时，派出所的情况说明能证明，上诉人是传唤到案，并非是抓获归案。上诉人旦某按照派出所的要求没有离开过指定区域，上诉人到案的情况符合认定主动投案的司法解释精神，另，此情况说明还能证明，受害人求杰不愿作伤情鉴定，而且要求对上诉人旦某免除刑事处罚。且上诉人旦某在案发后主动给派出所所长申某打电话说明打架一事，亦可证明上诉人旦某有主动投案的事实。综上，上诉人旦某具有投案自首情节和对受害人积极赔偿取得谅解及双方自愿达成刑事和解协议的法定情节，对受害人人身伤害不大，其损害程度仅高于轻微伤害，向受害人赔偿了13万元的赔偿，且在尚未立案之前双方已达成和解协议的特殊背景，请二审法院依法改判上诉人旦某免于刑事处罚。 果洛州人民检察院认为，上诉人旦某的上诉理由及其辩护人的意见成立。结合全案证据，本案发生后公安机关没有定性为刑事案件，经过伤情鉴定后确定被害人的伤情鉴定为轻伤一级后才决定立案。从辩护人提交的桑日麻派出所所长申某出具的情况说明证实，案发后上诉人向所长去电告知其与别人打架，且所长从达日县城回乡后传唤旦某到派出所接受调查。本案作为刑事案件后“3月17日乡派出所所长和民警将其从家中带走”。这与上诉人的供述一致，与卷中的材料相互印证，均能证明上诉人旦某具有自动性。接受调查时上诉人也如实供述了自己的犯罪事实，符合自首条件，应认定为自首。自首，可以从轻或者减轻处罚，而一审法院认定为坦白，显然罪责不相适应，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，原判认定事实清楚，但量刑不当，应当改判。 经审理查明，2017年12月8日上诉人旦某前往桑日麻乡闹杰修理厂，与被害人求杰相遇。因与求杰有矛盾，上诉人旦某掏出随身携带的狗棒朝被害人求杰的头部击打，击中了被害人求杰的头部、眼眶、背部，后旦某之子公某赶到现场，用狗棒打了求杰背部一下，随后被修理厂老板闹杰和在场的才旦劝开,后上诉人旦某和公某离开现场。事发后上诉人旦某，主动向派出所所长打电话交代其打架之事。2017年12月9日桑日麻乡党委书记也向桑日麻乡派出所报案，派出所干警受案后，寻找被害人求杰了解伤势情况，因求杰住院治疗几次寻找未果。同月14日上诉人旦某及其子公某被传唤至桑日麻乡派出所，上诉人旦某如实交代了用狗棒打伤求杰一事，并上交了狗棒，公安机关对上诉人旦某未采取强制措施。2018年3月15日经青海省达日县公安局刑事科学技术室（达）公（刑）鉴字［2018］02号鉴定意见书认定，被害人求杰周身损伤程度为轻伤一级，据此，达日县公安决定立案侦查，并于2018年3月17日由桑日麻乡派出所民警前往上诉人旦某家将其带至达日县公安局。 另查明，案发后上诉人旦某亲属积极赔偿被害人求杰的全部损失，并取得被害人及家属的谅解。 上述事实，有经原审庭审质证本院确认的证据及二审庭审质证的下列证据予以证实： 1、作案工具狗棒1个证实，被告人旦某打伤被害人求杰时所使用工具特征的事实。 2、青海省达日县公安机关出具的户籍证明证实，被告人旦某已达到完全负刑事责任年龄的事实。 3、达日县公安局出具的到案经过证实，2017年12月14日达日县桑日麻乡派出所民警依法将被告人旦某和其子公某传唤至派出所的事实。 4、达日县公安局接受刑事案件登记表、立案决定书证实，案发时间及立案侦查的事实。 5、达日县公安局扣押清单证实，被告人旦某所持狗棒已被扣押的事实。 6、被告人旦某的体检报告证实，被告人旦某有影响羁押疾病的事实。 7、谅解书及协议书证实，被告人旦某的亲属已赔偿被害人求杰的全部损失并取得被害人求杰及家属谅解的事实。 8、达日县公安局桑日麻乡派出所出具的情况说明一份证实，2018年3月17日我所民警前往被告人旦某家将其带至桑日麻乡派出所的事实。 9、证人公某证言证实，2017年12月8日13时许，才旦到我家索要我欠他的钱，给完钱后，才旦让我送他到闹杰修理部去取他放在那里的车。这时我父亲开车走了。我俩快到闹杰修理部时，看见我父亲手持狗棒站在求杰约2米的对面。我立刻下车持狗棒冲向求杰，在求杰后背部打了一下，求杰倒在了地上。修理部老板闹杰拉开了我父亲并劝开了他，才旦跑过来把我拉走了，求杰一直躺在地上没起来。之后，我和我父亲开车回家的事实。 10、证人闹杰证言证实，2017年12月8日中午求杰来我汽修部修车，旦某及其儿子公某用狗棒打伤求杰，求杰头部流血，我将求杰送往卫生院的事实。 11、证人久某成利证言证实，接到牧民电话得知发生打架事件有人受伤未报案，向桑日麻乡党委书记尼旦多杰打电话汇报情况的事实。 12、证人岗巴尼旦多杰证言证实，2017年12月9日10时许接到达日县桑日麻乡司法所所长久某成利的电话得知桑日麻乡向阳牧委会的旦某和东风牧委会求杰发生打架事件后立即向桑日麻乡派出所报案的事实。 13、证人才旦证言证实，2017年12月8日23时许，我去公某家要钱，拿到钱后我开着公某的车和他一起去闹杰汽修部取我在那里修的车，快到修理部门口我看见旦某右手拿着一个狗棒，求杰站在他对面，公某看见后直接下车从口袋抽出狗棒。我把车停在路边赶到时求杰已经躺在地上，前额处在流血，当时在场的人有旦某、公某、我、闹杰的事实。 14、被告人旦某的供述。2017年12月8日下午，我开车去闹杰修理厂找求杰，走到闹杰修理厂门口的时候，我看见求杰蹲在地上修车，我走到他的身后，对他喊了一声：“哎”，他转身看我的时候我用狗棒向求杰的头部打去，狗棒没有打到，从头部左侧滑下去打到了左肩上。我又挥起狗棒在他的背部打了一下，我又用狗棒在求杰头部眼眶处各打了一下。我准备再次打的时候，刚好修理厂老板闹杰出来了，他看见我在打求杰后抱住我，将我和求杰分开。之后，公某和才旦也过来了，公某看见我和求杰在打架，他从口袋里抽出狗棒从身后向求杰打去，在求杰后背打了几下（具体几下没看清楚），求杰晃了几下就倒地了，公某被才旦从后面抱住后拉开了。之后，我们就回了家的事实。 15、青海省达日县公安局刑事科学技术室（达）公（刑）鉴字［2018］02号鉴定意见书认定，被害人求杰周身损伤程度为轻伤一级。 16、现场勘验、检查笔录证实，被告人旦某故意伤害被害人求杰的现场位置位于青海省××县闹杰汽车修理部门口的事实。 17、青海省达日县公安局的辨认笔录两份证实，2019年3月18日，被告人旦某准确辨认了打伤被害人求杰时所使用的狗棒以及打架现场位于××县闹杰汽车修理部门口的事实。 18、证人申某的情况说明证实，2019年11月8日，青海金戈律师事务所律师穆瓦公保才旦同志出示其的相关证件材料后，找我了解达日县桑日麻2017年“12.08”旦某故意伤害他人案件中，在案发后旦某的到案情况及是否主动给我打过电话，本着对案件受害人和嫌疑人负责的态度，我仔细回忆了一下，案发后，我在达日县上办公务，确实接到旦某给我打来的一通电话说他打架了，当时电话里我们没有多说，我告诉他在家等我我回乡上在说。14号我回到桑日麻乡上传唤了旦某，并制作笔录，旦某如实交代了打人的经过，并上交了作案工具狗棒。我认为旦某有投案自首情节。 关于上诉人旦某及其辩护人提出，上诉人旦某有投案自首情节，一审未予认定属错误的上诉理由。经查，案发后上诉人主动给派出所所长打电话报案，具有自动投案行为，桑日麻乡派出所于2017年12月14日依法传唤了上诉人旦某，上诉人旦某归案后如实供述了犯罪事实，并上交了作案工具（狗棒）。且有证人申某的证言予以佐证，应认定其为自首。根据《最高人民法院关于自首和立功具体应用法律若干问题解释》的规定，应对其从轻处罚。一审法院对上诉人旦某属坦白的认定应予纠正，上诉人及辩护人认为其具有自首情节的上诉理由成立。 关于果洛州人民检察院认为，上诉人旦某具有自首情节，原判认定事实清楚，但量刑不当，应当改判的意见。经查，本案案发时间是2017年12月8日，案发后上诉人旦某，主动向派出所所长打电话交代其打架之事，同月14日派出所对上诉人旦某进行传唤调查，上诉人旦某如实供述了犯罪事实，依法构成自首，可以从轻处罚。检察员的检察意见成立。 本院认为，上诉人旦某持狗棒故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。检察员的检察意见认为上诉人旦某具有自首情节的检察意见与事实相符应予采纳。上诉人旦某及其辩护人提出上诉人旦某有投案自首情节，一审未予认定属错误的上诉理由与事实相符，本院予以采纳。一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，审判程序合法；但对上诉人旦某具有自首情节未认定，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第四十二条，第四十三条，第四十四条，第六十二条，第六十四条，第六十七条第一款之规定，判决如下： 一、维持达日县人民法院（2019）青2624刑初14号刑事判决对被告人旦某的定罪部分及没收作案工具部分。 二、撤销达日县人民法院（2019）青2624刑初14号刑事判决对被告人旦某的量刑部分。 三、上诉人旦某犯故意伤害罪，判处拘役六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日，即自2019年11月18日起至2020年2月4日止。） 本判决为终审判决。 审判长  戴炯芳 审判员  沙 德 审判员  卓格吉 二〇一九年十一月十八日 书记员  公巴吉