广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终1963号 上诉人（原审原告）：周义平，男，1953年11月12日生，仫佬族，住罗城仫佬族自治县。 委托诉讼代理人：李雯伊，广西政岐利律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潘连发，男，1987年5月15日生，汉族，住广西三江侗族自治县。 被上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司融安支公司，地址：融安县长安镇融江北路（长安广场商住小区6栋底层5号商铺）。统一社会信用代码：91450224MA5KYDBF86。 负责人：何珊红，该公司经理。 委托诉讼代理人：兰斌，该公司医疗核损员。 上诉人周义平因与被上诉人潘连发、华安财产保险股份有限公司融安支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服罗城仫佬族自治县人民法院（2019）桂1225民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周义平上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人误工费20634元、残疾赔偿金108720元、营养费5000元、精神抚慰金20000元。2、由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、原审以上诉人己经年满60周岁，其未能提供误工减少的收入，不支付上诉人的误工费是错误的。1、首先，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，受害者遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工时间按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近的三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。从上述规定可知，我国法律并没有从年龄上来限制误工费计算的条款，更没有规定年满60岁后就没有误工费。2、误工费的本质是补偿受害者因无法正常工作而减少的损失，其具有一种补偿的性质，计算标准只与受害者是否耽误工作减少收入有关，跟年龄没有直接关系。也就是说即使是年满60周岁，只要还在创造价值，有实际收入，并且能够证明该收入的，就应该得到合理的误工补偿。3、劳动权是我国公民享有的基本权利，法律并没有规定年满60周岁就不能劳动。相反，在现实中，特别是在农村地区，大多年满60周岁的人都在为了家庭的生活而继续奔波劳动，其劳动收入仍是整个家庭唯一或是主要生活来源，如果误工损失得不到赔偿，其家庭的生活保障也会受到严重影响。3、上诉人农民，在农村务农，这即便是未年满60岁的农民也不能证明其因误工减少的收入，农民的收入就无固定收入。法律规定受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。上诉人原审就是参照农、林、牧、渔业来计算的。而且上诉人在原审时提供有其社区证明，证明其在发生本次交通事故前属家庭正常的劳动力，故原审以上诉人未能提供误工收入不予支持误工费是错误的。二、上诉人对原审法院委托的广西公仆司法鉴定中心作出的[2019]监鉴字第14号《司法鉴定意见书》不服，望在二审能重新申请鉴定或以河池市一舟司法鉴定所鉴定意见为依据。1、在治疗终结后，到符合鉴定期限，上诉人申请河池市一舟司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见是：被鉴定人周义平本次损伤致寰枢关节脱位并颈髓损伤右上肢肌力下降残疾程度评定为五级残疾。鉴定结果出来后，申请人诉至法院要求事故另一方当事人潘连发及其车辆投保的华安财产保险股份有限公司融安支公司进行赔偿，在诉讼过程中，华安财产保险股份有限公司融安支公司对申请人委托鉴定结果不服，双方在法院抽选的鉴定机构进行鉴定，即由广西公仆司法鉴定中心进行鉴定，广西公仆司法鉴定中心于2019年4月26日作出鉴定意见，鉴定意见为：被鉴定人周义平车祸导致寰枢关节脱位并脊髓损伤经治疗后，其伤残程度评定为VII级（七级）伤残。广西公仆司法鉴定中心与河池市一舟司法鉴定所区别在于：河池市一舟司法鉴定所认定申请人周义平右上肢肌力为2级，广西公仆司法鉴定中心认定上诉人周义平右上肢肌力为3级。参照《人体损伤致殘程度分级》肌力的划分，2级（2—：不抗引力时只有运动的起始动作；2:不抗引力时有完全运动幅度；2+:不抗引力时只有运动起始动作），3级（3—抗引力时有部分运动幅度；3:抗引力时有完全运动幅度;3+：抗引力最小阻力时有完全运动幅度），肌力的划分2级与3级通俗的说就是2级伤者手抬不起来，3级是伤者手可以抬起来，结合伤者周义平伤情的实际情况，周义平事实上己经无法抬起手来，其肌力应为2级，广西公仆司法鉴定中心认定周义平肌力为3级也就是说周交平手可以抬起来，这与客观事实严重不符，该鉴定意见缺乏公正性。结合上诉人的伤情，上诉人认为，河池市一舟司法鉴定所进行鉴定意见更为客观，结论符合上诉人的病情。2、原审法院以七级伤残计算上诉人的残疾赔偿金的的数额也是错误的，11325×15年×40%=679500元，原审法院是11325×15年×40%=65685元是错误的。上诉人是1953年11月12出生，事故发生时是2018年2月20日，事故发生时上诉人是64岁未满65岁，赔偿年限应是16年。三、原审酌情给予上诉人的营养费过低。因该事故，上诉人共住院91天，因无法治愈出院，出院后还要吃药维持，原审支持的营养费3000元过低。四、原审支持的精神抚慰金过低。在事故发生前，上诉人身体健康，还是家庭正常劳动力，该事故至伤的又是右手，事故发生后，上诉人连筷子都拿不起，生活都难自理，该故事给上诉人精神上严重的打击，原审仅支持8400元过低。综上所述，原审法院在审理过程中，明显有认定事实不清，适用法律错误，恳请贵院依法支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人潘连发、华安财产保险股份有限公司融安支公司均答辩称，原审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。 周义平向原审法院提出诉讼请求：1、请求被告潘连发、华安保险公司赔偿原告184409.80元；2、请求判令被告华安保险公司在交强险限额人民币110000元内承担赔偿责任，并在限额内优先赔偿20000元的精神损失费；3、交强险赔偿不足部分被告潘连发、华安保险公司承担连带责任；4、本案诉讼费用由被告承担。 原审法院认定事实：2018年2月20日，被告潘连发驾驶桂Ｂ×××××号小型面包车沿省道S204线由东门镇往小长安方向行驶，适有周义平驾驶无号牌普通二轮摩托车相向行驶于其前方，与13时10分，潘连发驾驶桂Ｂ×××××号小型面包车追尾碰撞周义平驾驶无号牌普通二轮摩托车尾部，造成周义平受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。罗城仫佬族自治县公安局交通警察大队作出罗公交认字[2018]第000035号《道路交通事故认定书》，认定被告潘连发承担本交通事故主要责任，原告周义平承担本交通事故的次要责任。事故发生当日原告被送到罗城仫佬族自治县人民医院治疗，即2018年2月20日至2月23日在罗城仫佬族自治县人民医院治疗，共住院3天，医药费7477.31元（被告潘连发已支付），住院期间两人陪护，陪护人为原告儿子周礼生、周礼国。因伤情严重，2018年2月23日转到河池市人民医院住院治疗，2018年5月22日出院，共住院88天，医药费为909元＋94165.23元=95074.23元（其中原告周义平支付10000元，被告华安保险公司支付51165.23元，被告潘连发支付33909），华安保险公司支付的医药费51165.23元，包括交强险限额内支付1万元及商业险限额内支付41165.23元，住院期间陪护1人，陪护人为其儿子周礼生。出院后医院建议：1、全休90天；出院后坚持家庭康复训练，重点在加强患肢功能训练，预防肌肉废用性萎缩，必要时可用支具；3、定期复查胸部CT、颈椎CT平扫+骨三维成像，颈椎DR（出院后第3个月、第9个月），并脊柱关节骨病外科门诊随诊；4、出院后合理膳食，加强营养，避免进食生硬、辛辣等刺激性食物；5、如有不适，请及时到医院就诊。2018年7月28日，原告在河池市人民医院治疗，医药费用为338元，2018年8月27日，原告在罗城仫佬族自治县人民医院检查，放射检查费为150元。2018年8月27日，原告委托河池市一舟司法鉴定所鉴定其伤残程度鉴定，2018年9月10日，河池市一舟司法鉴定所作出一舟司鉴所[2018]临鉴字第301号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人周义平本次损伤致寰枢关节脱位并颈髓损伤右上肢肌力下降残疾程度评定为五级残疾，鉴定费为1600元。2019年4月16日，原告到广西壮族自治区人民医院检查，医药费为321.80元。案件在审理过程中，被告华安保险公司向该院提出重新鉴定申请，该院依法委托广西公仆司法鉴定中心对原告周义平因交通事故所致伤残等级重新进行司法鉴定。2019年4月26日，广西公仆司法鉴定中心作出广西公仆司鉴中心[2019]临鉴字第14号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人周义平因车祸导致寰枢关节脱位并颈髓损伤经治疗后，其残疾程度评定为Ⅶ（七级）伤残。原告因重新鉴定，从罗城往返河池南宁的交通费为1200元。另查明，桂Ｂ×××××号小型面包车在华安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险及限额为500000元机动车综合商业保险第三者责任险，事故发生在保险期限内。原告儿子周礼生在广东从事商品批发，周礼国在家务农。 原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条的规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全的有关规定承担赔偿责任。”本案中，被告潘连发驾驶桂Ｂ×××××号小型面包车未与同车道行驶的前车保持足够采取紧急制动措施的安全距离，其交通行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三条的规定，在事故中过错严重，作用较大；根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条及《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第（二）项的规定，认定潘连发承担本交通事故的主要责任,周义平驾驶未取得机动车驾驶证驾驶未在公安机关交通管理部门登记注册的机动车上道路行驶，其交通行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款、第八条之规定，在事故中过错较轻，作用较小；根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条及《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第（二）项的规定，认定周义平承担本交通事故的次要责任。罗城仫佬族自治县公安局交通警察大队作出的事故认定书，客观真实，该院予以采信。被告潘连发在被告华安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险及限额为500000元的机动车综合商业保险第三者责任险。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿。不足的部分，应根据过错程度，由侵权行为人按照各自过错的比例分担责任。本案中，根据原、被告的过错程度，原告周义平承担30%的次要责任，被告潘连发应承担70%的主要责任。对本案原告的损失，应先由华安保险公司在强制保险的限额范围内予以赔偿，不足部分由华安保险公司在综合商业保险第三责任保险限额内予以赔偿潘连发承担责任部分，仍然不足，由潘连发按过错比例承担赔偿责任。 原告请求的损失包括：1、误工费20634元，因原告已经年满60周岁，其未能提供误工减少的收入，对该项请求，该院不予支持；2、护理费17346元。3、住院伙食补助费9100元。4、残疾赔偿金108720元，因重新鉴定确定原告的伤残程度评定为Ⅶ（七级）伤残，根据原告的户籍情况，原告的残疾赔偿金为11325元/年×15年×40%=65685元，对原告主张超过部分，不予支持。5、鉴定费1600元，因原告自行委托河池市一舟司法鉴定所鉴定，为此，被告华安保险公司申请重新鉴定，该院依法委托广西公仆司法鉴定中心，重新鉴定确定原告的伤残程度评定为Ⅶ（七级）伤残，改变原来评定等级，对原告自行鉴定的鉴定费1600元，该院不予支持。6、营养费5000元，根据医院的疾病证明书及原告的受伤情况，酌情给予3000元营养费为宜。7、精神抚慰金20000元，原告的请求过高，该院根据重新鉴定的伤残等级、当地生活水平以及原、被告的过错程度，酌情支持8400元，对该项请求，原告主张从交强险限额内优先赔偿，符合法律规定，该院予以支持。8、复查检查医药费809.80元。9、交通费1200元。 因被告潘连发在华安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险及限额为500000元机动车综合商业保险第三者责任险，事故发生在保险期限内，被告潘连发主张本案的所有费用由被告华安保险公司承担，被告华安保险公司又主张垫付的费用予以扣除，原告又主张精神抚慰金在交强险范围内优先赔偿。为此，本案应全部清算区分各方责任比例予以赔偿，华安保险公司应在交强险医疗费用赔偿限额1万元内赔偿原告在罗城县人民医院的医疗费7477.31元，在河池市人民医院医药费95074.23元，复查检查医药费809.80元，营养费3000元，住院伙食补助费9100元，共计115461.34元，已经超过1万元限额，对超出的105461.34元按照责任比例，原告承担30%，即：31638.40元，被告华安保险公司承担70%，即：73822.94元；在交强险死亡伤残限额11万元内赔偿原告护理费14174.25元，残疾赔偿金65685元，精神抚慰金8400元，交通费1200元，共计89459.25元。由此，被告华安保险公司应在交强险限额内赔偿原告周义平经济损失99459.25元（1万元+89459.25元），在商业保险第三者责任险限额内赔偿原告73822.94元，共计173282.19元（包括华安保险公司已经支付的51165.23元医药费和被告潘连发已支付的医药费41386.31元）。由于两被告已经支付前述款项，该款项应从赔偿总额予以扣除，原告实际应获得的赔偿总额为80730.65元。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定并参照2018年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，判决：一、被告华安财产保险股份有限公司融安支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告周义平各项经济损失80730.65元；二、驳回原告周义平的其他诉讼请求。案件受理费3988元，原告周义平承担2233.28元，被告华安财产保险股份有限公司融安支公司承担1754.72元。 二审中，各方当事人均无新证据向本院提交。 经二审审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，1、误工费根据受害人的误工时间及收入状况确定。本案被上诉人周义平受伤时为64周岁的农村居民，法律上应视为丧失劳动能力人，其提供的村委证明未能证实其仍然能够从事正常的农业生产并以此为主要生活来源，其请求误工费，原审法院不予支持正确。2、残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。上诉人定残时年满65周岁，原审按15年支持残疾赔偿金符合法律规定，上诉人主张自受伤之日起计算残疾赔偿金，没有法律依据。经双方摇号选定鉴定机构后，重新作出的鉴定意见为上诉人的伤势构成七级伤残，上诉人认为应当按其自行委托鉴定的结论即五级伤残来计算残疾赔偿金本院不予支持。3、营养支持对于辅助治疗效果、促进尽快恢复起到一定作用，但目前无论是国家或者地方并无明确的营养费支付标准。本院认为，考虑营养费的支持不但需要结合受害者的伤势、治疗情况，也需要考虑到当地的平均生活水平，即每日营养费支持一般以不高于当地人均消费性支出为宜，故参照城镇或者农村居民人均消费性支出来衡量每日营养费支出并结合被上诉人的年龄、伤势、治疗情况进行综合认定应该是比较公允的一个做法，据此，原审支持营养费3000元是恰当的，并无不公，本院予以维持；4、经审查，原审根据受害人的伤势情况、当地经济、生活水平及受害人的过错程度支持精神抚慰金8400元，亦无明显不公，本院同样予以维持。 综上所述，上诉人周义平的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，法律适用正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3387元（上诉人周义平已经预交），由上诉人周义平负担。 本判决为终审判决。 审判长  潘嘉芳 审判员  黄忠任 审判员  吴利萍 二〇一九年十一月二十五日 书记员  曹敏铃