浙江省杭州市江干区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0104民初98号 原告沈军明，男，1979年12月10日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托代理人郑舒木（特别授权代理），浙江浙杭律师事务所律师。 被告南京鼎鑫股权投资基金管理有限公司，住所地江苏省南京市六合区东沟镇南京四桥经济园内标房六栋209室。 法定代表人潘玲，执行董事。 委托代理人周海英（特别授权代理），上海市群成律师事务所律师。 委托代理人张国彬（特别授权代理），该公司股东。 被告上海牧粮实业有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇一号桥北堍2号14号厅18室。 法定代表人王利荣，董事长。 委托代理人唐佳弟（特别授权代理），上海申浩律师事务所律师。 第三人浙江古钜投资管理有限公司，住所地浙江省杭州市江干区财富金融中心2幢1608室。 法定代表人吴玉潇。 原告沈军明为与被告南京鼎鑫股权投资基金管理有限公司（以下简称鼎鑫公司）、上海牧粮实业有限公司（以下简称牧粮公司）委托理财合同纠纷一案，于2018年1月2日向本院起诉。本院受理后依法由审判员钱姣独任审判。被告鼎鑫公司在答辩期内提出管辖权异议，本院于2018年2月22日裁定驳回了鼎鑫公司提出的管辖权异议。鼎鑫公司提起上诉后，杭州市中级人民法院于2018年5月14日裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于2018年6月6日根据原告沈军明的申请，追加浙江古钜投资管理有限公司（以下简称古钜公司）作为第三人参加诉讼。并于2018年8月13日公开开庭进行了审理。原告沈军明的委托代理人郑舒木、被告鼎鑫公司的委托代理人周海英、被告牧粮公司的委托代理人唐佳弟、第三人古钜公司的法定代表人吴玉潇到庭参加诉讼。因工作变动，本案依法转由审判员许炯独任审判，再转由审判员朱若君独任审判。因案情复杂，本案依法转为普通程序组成合议庭进行审理，于2019年5月13日公开开庭进行了审理。原告沈军明的委托代理人郑舒木、被告鼎鑫公司的委托代理人周海英、被告牧粮公司的委托代理人唐佳弟到庭参加诉讼。第三人古钜公司经本院合法传唤，未按规定时间到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。根据庭审情况，在庭后对第三人古钜公司的法定代表人吴玉潇进行了询问。本案现已审理终结。 原告沈军明诉称，2015年8月下旬，沈军明收到鼎鑫公司提供的上海牧粮原始优先股股权投资项目的宣传推荐材料，该资料介绍了鼎鑫公司的基本情况、拟发行的私募基金情况、投资项目即牧粮公司的基本情况等。该宣传资料对投资项目承诺，牧粮公司以其上市主体MullanAgritechInc（以下称MAI公司）带回购条款的优先股90000000股进行上市前的私募融资，公司计划将于融资成功两年内，在美国证券市场公开上市发行，公司上市成功后，本轮私募投资者在遵循证券市场管理规定之前提下，出售持有公司的股票，实现变现退出；在MAI公司上市发行后的一段时间内，鼎鑫公司及其高管团队将以3美元/股价格进行回购；若MAI公司未能实现上市成功且投资者仍有退出意愿，鼎鑫公司将以投资者支付购买优先股的原价购买优先股，并在协议规定的时间范围内，每月支付3%的违约金，以最大程度的保障私募投资者的合法权利。出于对鼎鑫公司的信任，沈军明（甲方）、鼎鑫公司（乙方）与古钜公司（丙方）于2015年10月20日签署了《委托投资优先股协议》一份，约定，甲方自愿将其持有的合法资金委托乙方进行委托投资管理，该委托投资款以每股5元的约定价格购买牧粮公司在美国上市主体MAI公司（暂名：牧粮农业科技股份公司）的优先股，该优先股由丙方代甲方持有，丙方显名持有优先股，甲方隐名持有该优先股；该优先股转为普通股后仍由丙方代为持有；甲方自愿将其合法拥有的资金委托给乙方，由乙方按照与被投资方签署的《优先股投资协议》（详见附本协议附件一）之规定对资金进行有效投资管理，并按协议约定的投资回报及退出机制给予甲方投资收益兑现。鼎鑫公司向沈军明提供其与牧粮公司签署的《优先股投资协议》作为协议的附件一。该《优先股投资协议》系鼎鑫公司（甲方）与牧粮公司（乙方）于2015年10月20日签订，双方约定，乙方是在上海市依法注册并存续的有限责任公司，业务涉及优质有机肥、高蛋牧草及农业技术产品网络化推广等领域，是当地政府大力支持的高科技龙头企业；MAI公司是牧粮公司及其旗下各子公司、分公司的关联企业，是将优质的牧粮资产打包运作海外上市的主体；甲方及其代表的投资人和乙方以非公开方式友好协商后达成本次优先股投资协议，该优先股在符合约定的相关条款时转为MAI公司上市后的普通股；乙方承诺一定期限内完成申请交易代码工作，实现股权在美国资本市场的可交易；保持公司良好业绩，实现乙方在本协议中向甲方及其代表的投资人承诺优先股转换为普通股的公司价值；如果乙方在24个月内未完成以上转股承诺，甲方及其代表的投资人有权要求乙方按照原价回购5元/股优先股，同时支付甲方及其代表的投资人违约金，违约金额度为每月3%，基数为优先股投资人的投资总额，乙方保证30个工作日内回购并支付违约金；等等。上述协议签订后，沈军明于2015年10月20日向鼎鑫公司银行账户转入投资款1450000元。2015年10月21日，沈军明向古钜公司支付了股权投资的代持费用43500元。上述款项支付后，沈军明多次向鼎鑫公司、牧粮公司询问MAI公司上市、开立证券交易账户等事宜。鼎鑫公司、牧粮公司均以更换券商、等待美国律师出具法律意见函等为由拖延。沈军明通过网络查询及从其他投资人处了解到MAI公司既未在美国证券市场公开上市发行，鼎鑫公司、牧粮公司也并未为沈军明或古钜公司办理证券开户事宜，沈军明无法实现股权交易退出。沈军明认为鼎鑫公司、牧粮公司未为沈军明办理股票开户事宜已构成根本违约，牧粮公司未完成MAI公司股权在美国资本市场的可交易承诺，致使沈军明的合同目的无法实现。故诉至法院，请求判令：一、解除沈军明、鼎鑫公司及古钜公司签订的《委托投资优先股协议》。二、鼎鑫公司、牧粮公司退还沈军明投资款1450000元。三、鼎鑫公司、牧粮公司支付违约金754000元（暂计算至2017年12月19日，自2015年10月20日起计算至实际付清之日止，以投资总额为基数，按照每月2%的标准计算）。四、鼎鑫公司、牧粮公司赔偿沈军明损失43500元。 被告鼎鑫公司辩称，一、关于合同解除的问题。鼎鑫公司已经依据《委托投资优先股协议》的约定完成了受托义务，根据合同约定，沈军明在投资持续期内不能撤资，鼎鑫公司不同意解除合同。牧粮公司在美国的上市主体已经在美国纳斯达克OTCQB板块上市，沈军明投资的优先股已根据约定登记在古钜公司法定代表人吴玉潇名下，合同解除后相应后果无法处理。二、关于退还投资款的问题。合同约定的回购条款需满足24个月内未完成转股承诺的条件，沈军明投资优先股后，股票上市已转为普通股，股票已登记在吴玉潇名下，已完成了转股。沈军明要求退还投资款没有依据，要求鼎鑫公司承担违约责任亦没有依据。三、代持费用并非鼎鑫公司收取，沈军明要求鼎鑫公司承担赔偿责任，没有法律依据。 被告牧粮公司辩称，同意鼎鑫公司的答辩意见。另，沈军明已将股权转让给案外人吴玉潇，其作为原告起诉，主体不适格。牧粮公司已履行了合同义务，不承担违约责任。 第三人古钜公司述称，吴玉潇只是古钜公司的挂名法定代表人，按照鼎鑫公司的指示配合代持沈军明的股权。之前吴玉潇确实配合鼎鑫公司、牧粮公司办理过一些手续，但是现在股权的实际持有人沈军明已经明确要求解除合同，所以无法配合办理其他手续。 经审理查明，本院对本案事实依法认定如下： 2015年10月20日，沈军明（甲方）、鼎鑫公司（乙方）与古钜公司（丙方）签订了《委托投资优先股协议》一份，约定，甲方自愿将合法拥有的资金委托乙方按照协议规定的方式对企业进行股权投资（非公开募集的股权）并对该投资进行管理；委托投资款以每股5元的约定价格，甲方持有牧粮公司在美国上市主体公司MAI公司（暂名：牧粮农业科技股份公司）的优先股；该优先股名义上的持有人为丙方，即由丙方代甲方持有，丙方显名持有该优先股，甲方隐名持有该优先股；该优先股转为普通股后仍由丙方代甲方持有；且丙方有权在该优先股转为普通股后的第七个月的第一天起，在该股票的任何一个交易日，其交易价格不低于3美元（包含3美元）的情况下，进行自由交易，无需再获得甲方对丙方的授权；在该优先股转为普通股后的6个月内，丙方凭甲方的指令对该股票进行交易，具体通知方式详见甲方提供的《通知方式确认书》；甲方将资金委托给乙方，乙方按照与被投资方签署的《优先股投资协议》（详见本协议附件一）之规定对资金进行有效投资管理，并按照协议约定的投资回报及退出机制给予甲方投资收益兑现；鉴于丙方系乙方该基金项目在浙江区域的销售机构，甲方获得该投资收益（包含违约金）的比例为受益总额的60%，剩余的40%归丙方所有；甲方支付该投资收益的条件为向丙方提供具备从中国境外股票转让款自由合法汇入的银行账户，丙方支付投资收益的时间为收到该投资收益后的三个工作日内；甲方在协议生效时按照委托投资金额的3%向丙方支付代持费用；乙方根据甲方委托投资设立丙方专用账户；乙方有权决策甲方委托的投资资金的投资时机、数量和策略，投资持续期内甲方中途不能撤资；等等。 作为该合同附件一的由鼎鑫公司（甲方）与牧粮公司（乙方）签订《优先股投资协议》约定，甲方是在中国南京市注册的有限责任公司，通过其管理的基金为上市前的企业提供股权融资服务；乙方是在中国上海市依法注册并续存的有限责任公司，业务涉及优质有机肥、高蛋牧草及农业技术产品网络化推广等领域；MAI公司是牧粮公司及旗下各子公司、分公司的关联企业，是将优质的牧粮资产打包运作海外上市的主体；甲方及其代表的投资人和乙方以非公开方式友好协商后达成本次优先股投资协议，该优先股在符合本协议约定的相关条款时转为MAI公司上市后的普通股；甲方及其投资人已经详细了解了乙方公司的运营情况、未来的收益和风险以及未来的发展规划；乙方承诺在协议约定的时限内完成申请交易代码工作，实现股权在美国资本市场的可交易，保持公司良好业绩，实现乙方在协议中向甲方及其代表的投资人承诺的优先股转换普通股的公司价值；MAI公司在市场上的普通股股价连续20个交易日实现3美元以上股价时，本协议的优先股股权按照1：1比例自动转换为MAI公司的普通股股权；优先股股权执行价为每股5元，优先股按投资人买入价每季度支付固定红利为1.8%，代扣股利个税20%后，实际支付为按投资人买入价每季度1.44%；红利由乙方按季支付，每季的最后一日为付利日，距付利日不足一个月的累加到下一个季度付利，至美国证监会受理MAI公司招股说明书之日止；若乙方在24个月内未完成以上转股承诺，甲方及其代表的投资人有权要求乙方按照原价回购每股5元优先股，同时支付甲方及其代表的投资人违约金，违约金额度为每月3%，基数为优先股投资人的投资总额，乙方保证30个工作日内回购并支付违约金，或者甲方及其代表的投资人有权选择：乙方保证甲方及其代表的投资人按照协议规定将优先股股权按照1：1比例转换为MAI公司的普通股股权；优先股转普通股后六个月，如果公司在市场的股价连续40个工作日低于3美元时，甲方及其代表的投资人有权要求乙方按照每股3美元的价格回购，乙方保证30个工作日内按照每股3美元的价格回购；等等。 2015年10月20日，沈军明向鼎鑫公司转账交付1450000元，附言为上海牧粮项目优先股股权投资款。同日，鼎鑫公司向牧粮公司转账交付1450000元，用途摘要为鼎鑫公司客户沈军明投资款。 2015年10月20日，古钜公司向沈军明开具项目为服务费，金额为43500元的发票一张。次日，沈军明向古钜公司转账交付43500元，附言为服务费。 2016年2月17日，牧粮公司向沈军明转账交付10208元，载明用途为投资利息。 2016年5月起，牧粮公司工作人员通过微信与吴玉潇就在美国开户资料填写问题进行了沟通，直至2016年10月底，开户问题尚未解决。吴玉潇在聊天记录中多次催促牧粮公司办理开户事宜，并称“挂我名字下面的朋友在问我了”。 2016年11月7日，沈军明与吴玉潇在浙江渡平律师事务所律师罗来平的见证下，签订有《股权收购协议》一份，约定吴玉潇收购沈军明的全部股份。牧粮公司提交的股权证为复印件。2016年5月17日签发的股权证登记注册持有人为沈军明，加盖的印章为名为M＆AHOLDINGCORP.公司的印章；2016年11月29日签发的股权证登记注册持有人为吴玉潇，加盖的印章为名为MAI公司的印章。吴玉潇确认其仅系代持人，实际权利人为沈军明。 牧粮公司于2018年8月20日申请制作的公证书载明，在网页地址为www.sec.gov的美国证券交易委员会网站中的“公司备案搜查”栏中可以搜索到MAI公司及其季度报告、现况报告等备案信息。在网页地址为finance.yahoo.com的雅虎财经网站的搜索框中搜索“MHDG”后，点击“MHDG-其他场外交易”的链接，显示有MAI公司其他场外交易-其他场外交易递延价格5.4美元，成交量为0等信息。在网页地址为www.otcmarkets.com的美国场外交易集团网站的搜索框中搜索“MHDG”，显示有MAI公司报价开盘0美元，前收盘5.4美元，交易量0等信息。在网页地址为www.nvsos.gov/sosentitysearch的内华达州企业搜索网站中可以搜到MAI公司企业身份信息。 另查明，2014年5月26日，中国证券投资基金业协会向鼎鑫公司颁发有私募投资基金管理人登记证书。中国证券投资基金业协会公示的私募基金管理人公示信息中显示其公司产品暂行办法实施前成立的基金为牧粮基金。2019年5月10日，中国证券投资基金业协会在其微信公众号上发布了《关于注销期间届满未提交专项法律意见书的私募基金管理人登记的公告》，鼎鑫公司在注销登记名单之列。 上述事实，有原告沈军明提交的《委托投资优先股协议》及其附件《优先股投资协议》、投资款转账凭证、代持费转账凭证及发票、两份聊天记录截图、中国基金业协会官方微信公众号截图，被告鼎鑫公司提交的私募投资基金管理人登记证书、私募基金管理人公示信息、银行回单，被告牧粮公司提交的银行业务回单、股权转让文件及其翻译件、公证书及网页截图翻译件，本案庭审记录证实。原告沈军明提交的证监会官网文章、美国证券交易委员会网页文章、公安部官网文章、民事判决书不足以证明本案事实，不予确认。 本院认为，鼎鑫公司在签订《委托投资优先股协议》时持有私募投资基金管理人登记证书，其与沈军明、古钜公司签订的《委托投资优先股协议》合法有效。牧粮公司辩称沈军明已将股权转让给吴玉潇，丧失原告主体资格。本院认为，《委托投资优先股协议》约定股权由古钜公司代持，吴玉潇系古钜公司法定代表人，且吴玉潇亦确认其非实际权利人，因此本院对牧粮公司该辩称不予采纳。 本案的争议焦点在于沈军明是否有权主张解除合同。就该争议而言，需要衡量的系鼎鑫公司是否已依约完成了受托管理事务。从《委托投资优先股协议》的约定来看，沈军明交付给鼎鑫公司的委托投资款是用于按约定价格持有牧粮公司美国上市主体的优先股，该优先股转为普通股后可以自由进行交易，且在一定条件下可以被回购。鼎鑫公司、牧粮公司辩称目标公司已在美国OTCQB板块上市，未能给沈军明开户成功系因沈军明不予配合；而沈军明则主张OTCQB板块属于场外市场挂牌，与投资协议约定的目标公司美国上市不符，且鼎鑫公司、牧粮公司就OTCQB场外市场挂牌交易至今未能为沈军明办理好开户手续，无法完成委托管理事务。 就双方对于“美国上市主体公司”理解的争议，本院认为，第一，鼎鑫公司、牧粮公司据以辩称已完成在美国上市的依据系股权证及相应网站查询记录。股权证为复印件，且相应材料在我国域外形成，但未经所在国公证机关证明及我国驻该国使领馆认证，本院不予采信；仅凭外国网站查询记录亦不足以证明上述事实，本院亦不予采信。第二，上市公司是指股票在证券交易所上市交易的股份有限公司，而鼎鑫公司、牧粮公司辩称所述的OTCQB板块属于场外交易市场中的其他市场，虽具备交易属性，但在合同没有明确约定的情形下，并不属于完成上市。第三、从合同约定的代持方在优先股转为普通股后六个月内可按沈军明指令、第七个月开始可自行决定对股票进行自由交易的约定可以看出，即使按照鼎鑫公司、牧粮公司陈述的目标公司在美国上市已于2015年12月4日完成，但直至2016年10月底相应交易市场的开户手续都未完成，亦属未按约定完成受托义务。综上，鼎鑫公司、牧粮公司辩称已经完成受托义务，本院不予采信。在鼎鑫公司未按约定完成受托义务的情形下，沈军明主张解除《委托投资优先股协议》，本院予以支持。 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。沈军明主张鼎鑫公司返还投资款1450000元，具有事实和法律依据，本院予以支持。 关于沈军明主张的牧粮公司共同承担还款义务的问题。本院认为，本案基础法律关系为《委托投资优先股协议》解除后的法律后果，牧粮公司并非《委托投资优先股协议》的合同相对方，沈军明主张牧粮公司承担还款责任，本院不予支持。 关于沈军明主张的依照《委托投资优先股协议》附件一《优先股投资协议》约定的违约金条款主张违约金的问题。本院认为，该条款约定的违约情形系继续履行《委托投资优先股协议》，由沈军明保持投资人身份的情况下，牧粮公司应当履行的回购条件及相应情形下的违约责任。现沈军明已主张解除《委托投资优先股协议》，并得到本院支持，据此主张违约金，本院不予支持。 至于赔偿代持费用损失的问题。代持费用由古钜公司收取，古钜公司为《委托投资优先股协议》一方当事人，在合同解除后，沈军明未向古钜公司主张相应责任的情况下，尚无法确认该费用是否系沈军明的损失，沈军明直接诉请主张鼎鑫公司赔偿该费用，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，判决如下： 一、解除原告沈军明与被告南京鼎鑫股权投资基金管理有限公司、第三人浙江古钜投资管理有限公司于2015年10月20日签订的《委托投资优先股协议》。 二、被告南京鼎鑫股权投资基金管理有限公司向原告沈军明返还投资款人民币1450000元，于本判决生效后十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回原告沈军明的其他诉讼请求。 案件受理费人民币24780元，由原告沈军明负担人民币8780元，由被告南京鼎鑫股权投资基金管理有限公司负担人民币16000元。原告沈军明于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告南京鼎鑫股权投资基金管理有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的案件受理费、财产保全申请费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费；对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  陈叶影 审 判 员  朱若君 人民陪审员  裘咪娜 二〇一九年十一月十五日 书 记 员  娄移华