浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5361号上诉人（原审被告）：张永胜，男，1978年6月15日出生，汉族，住黑龙江省海林市。委托诉讼代理人：王艳玲，黑龙江于仁海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑忠孝，男，1960年10月26日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：陈焕付，浙江瓯鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：林明霞，浙江瓯鼎律师事务所律师。原审被告：金敏哲，男，1971年3月5日出生，朝鲜族，住黑龙江省海林市城区。原审被告：唐红霞，女，1973年5月11日出生，汉族，住黑龙江省海林市城区。上诉人张永胜因与被上诉人郑忠孝及原审被告金敏哲、唐红霞民间借贷纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2018）浙0327民初7275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张永胜上诉请求：一、依法撤销原判，改判驳回郑忠孝对张永胜的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由郑忠孝承担。事实与理由：一、一审判决认为《加工合作协议书》与涉案借款并无关联，系认定事实错误。郑忠孝借款给金敏哲100万元是因为郑忠孝与金敏哲经营的新乐菌业之间的合作关系。郑忠孝与金敏哲新乐菌业签订的《加工合作协议书》第三条第1项明确约定了涉案100万元借款的原因以及该借款具有合作启动资金及郑忠孝履约保证金的性质。《加工合作协议书》第四条第5项明确约定了“……在2015年5月15日前甲方必须将菌棒摆到大棚开口完成生产任务，若耽误乙方春季种植生产，甲方必须全部退还借款100万元，并赔偿100万元给乙方作为生产损失赔偿金”。以上事实及证据以及郑忠孝的庭审自认借款事实足以证实借款系基于合作而发生，借款事实只是郑忠孝与新乐菌业《加工合作协议书》中约定内容的一部分。二、《加工合作协议书》第三条第1项、第2项已经明确约定了借款性质及2014年12月1日起涉案借款转化为货款定金的事实，该约定合法有效。但一审法院在郑忠孝没有证据证实其已经履行了《加工合作协议书》约定义务的情况下，对具有履约保证金性质且已经转化为货款定金的借款及利息予以支持，系认定事实错误。三、《加工合作协议书》第四条第5项对涉案借款的返还时间（2015年5月15日）已有明确约定，一审判决认为借款并无具体还款期限及郑忠孝起诉没有超过保证期间不能成立。《加工合作协议书》第四条第5项的约定既是新乐菌业及金敏哲关于《加工合作协议书》约定义务的最后履行期限，也是郑忠孝知道或应当知道其权利收到侵害的诉讼时效起算时点。按照郑忠孝关于《加工合作协议书》没有实际履行的观点，2015年5月15日的次日就是郑忠孝应当主张退还借款的诉讼时效起算时间。因本案争议的保证属连带保证责任，在没有约定保证期间的情况下，依照《担保法》第二十六条第一款的规定，2015年5月15日的次日之后的六个月就是本案保证期间。四、郑忠孝在诉前从未要求张永胜还款或承担保证责任，其本次诉讼不仅超过保证期间，而且超过诉讼时效。张永胜相信郑忠孝向金敏哲的催款事实可能存在，郑忠孝第一次向金敏哲催款的时间就是本案保证期间起算时间，但郑忠孝在诉前从未向张永胜主张过还款或承担保证责任。五、一审程序违法。金敏哲、唐红霞在一审诉讼时在国外居住已经一年以上，应当根据涉外案件程序审理，一审按普通程序审理错误。郑忠孝口头辩称：一、一审事实认定清楚，法律关系认定及判决结果正确，郑忠孝服从原判，请求二审法院予以维持。二、本案100万元借款是事实，根据借条认定借款给金敏哲作为生产启动资金，如果按照协议履行，100万元可以转化为定金或者货款支付，但是协议实际没有履行，金敏哲拿了钱没有做事，借款转化为定金也是附条件的，所以借款还是借款。三、担保期限没有过，本案没有明确约定还款期限，郑忠孝有权随时主张，时效从每次主张之日开始算。四、上诉理由第五点所提的金敏哲和唐红霞在国外居住一年以上了，张永胜并没有提供相关证据予以证明。金敏哲、唐红霞未作陈述。郑忠孝向一审法院起诉请求判令：一、金敏哲、唐红霞共同向郑忠孝偿还借款100万元及利息（以60万元为基数，自2014年8月23日起至实际履行完毕之日止，按月利率1%计算；另以40万元为基数，自2014年10月2日起至实际履行完毕之日止，按月利率1%计算）；二、张永胜对上述借款中的60万元及利息（以60万元为基数，自2014年8月23日起至实际履行完毕之日止，按月利率1%计算）承担连带保证责任；三、本案的诉讼费用由金敏哲、唐红霞、张永胜承担。一审法院认定事实：2014年8月23日，金敏哲向郑忠孝借款60万元，并向郑忠孝出具借据一份，约定按月利率1%计息，此款用于猴头菇生产投资。张永胜作为担保人在上述借据上签字确认。郑忠孝于当日向金敏哲转账60万元。2014年10月2日，金敏哲再次向郑忠孝借款40万元，并向郑忠孝出具借据一份，约定按月利率1%计息，此款用于猴头菇生产投资。郑忠孝于当日向金敏哲转账40万元。另查明，金敏哲与唐红霞于2013年1月21日登记结婚。2014年7月30日，海林市新乐菌业专业合作社（甲方）与郑忠孝（乙方）签订《加工合作协议书》一份，约定：一、生产规模：1.甲方新建200个钢架结构、黑白薄膜、遮阳网、喷雾设施的大棚，其中提供给乙方150个种植猴头菇使用；2.乙方必须至少投入100个大棚的生产能力，…；二、合作条件：1.甲方为乙方加工的菌棒每条单价为1.9元，…；3.在5月1日前菌棒搬至大棚开摆起，甲方给乙方排出20位管理人员，每月每位工资2000元。技术管理指导员一位，工资另定。摘猴头菇时人员不够另配员工，工资由乙方负责；三、付款与结算：1.在签订协议后乙方先借给甲方100万元整，支持甲方启动资金和协议实施保障金，使用利息1%由甲方按月支付给乙方；2.甲方开始加工菌棒含养菌按五个月时间生产，第一个月2014年12月1日开始乙方预付订数总额定金20%，第二个月付20%，第三个月付20%，第四个月付20%。（注：先从100万元里面扣除，不足部分按时补款）；3.订数货款余额20%，在乙方采菇完成后，根据出菇率合计结清余款，多退少补；四、权利与义务：5.双方执行协议开始，甲方必须按时安排生产菌棒的原辅材料和大棚建设，在2015年5月15日前甲方必须将菌棒摆到大棚开口完成生产任务，若耽误乙方春季种植生产，甲方必须全数退还借款100万元，并赔偿100万元给乙方作为生产损失赔偿金。双方还约定协议期限等事项。金敏哲作为法定代表人在上述协议书上签字，并加盖有海林市新乐菌业专业合作社印章。该份协议书于2014年7月30日办理了公证手续。同日，双方还签订了一份《大棚租赁协议》，约定海林市新乐菌业专业合作社投资大棚，郑忠孝第一年给予租金每个大棚2000元，自第二年开始每年3000元；海林市新乐菌业专业合作社开始搭建大棚时，郑忠孝先付第一年租金30万元，…。一审法院认为，本案中，金敏哲向郑忠孝借款100万元，有涉案借据、银行转账为凭，双方之间形成的民间借贷关系合法有效，应受法律保护。现郑忠孝要求金敏哲偿还借款100万元，并支付利息，理由正当，予以支持。本案中，借据载明借款用途为生产投资，但现有证据尚不足以证实涉案款项最终流向。对借款如何使用是借款人自主利用资金之行为，出借人并无监管之义务。即使借款人单方改变借款用途，若出借人未参与协商，在保证人未明确约定借款用途不得变更的情形下，保证人仍应对债权人承担保证责任。张永胜作为连带责任保证人，自愿对涉案60万元借款及利息提供担保，依法应在法律规定的范围内承担连带责任保证。本案中，张永胜辩称涉案100万元借款已转化为菌棒加工款的定金，返还条件尚未成就，郑忠孝无权主张返还，张永胜据此抗辩的主要依据在于其提供的由海林市新乐菌业专业合作社与郑忠孝签订的《加工合作协议书》，但结合该份协议书对于涉案借款已有明确载明，系由郑忠孝先行出借涉案借款作为启动资金，且张永胜并未提供相应证据证明涉案协议书已实际履行。结合合同履行情况，张永胜这一抗辩意见不予采纳。张永胜又辩称郑忠孝提起本案诉讼已经超过保证期间，故张永胜应当免除保证责任。一审法院认为，海林市新乐菌业专业合作社与郑忠孝所签订的《加工合作协议书》与涉案借款这一事实并无关联，两者分属不同的法律关系，况且尚无证据表明上述合同已实际履行。根据涉案借据载明的内容可知，并无约定具体的还款期限，根据法律规定，债权人可以催告债务人在合理期限内予以返还。故张永胜以郑忠孝提出主张已超过保证期间为由，不予承担担保责任的抗辩理由，于法无据，不予支持。关于涉案债务是否属于金敏哲和唐红霞的夫妻共同债务问题。一审法院认为，涉案借款数额巨大，已超出家庭日常生活需要范畴，虽然涉案借据载明款项用途为生产投资，但郑忠孝亦自认涉及合作投资事项并未实质启动，现有证据尚不足以证实涉案借款用于其二人夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻双方共同意思表示，且涉案借款并未经唐红霞事后追认。考虑到债权人利益保护和夫妻共同债务合理认定的利益平衡，应由郑忠孝举证证明涉案债务为金敏哲、唐红霞共用共益的事实，在郑忠孝未能充分举证的情况下，涉案债务不宜认定为夫妻共同债务，故郑忠孝以本案借款属于金敏哲、唐红霞的夫妻共同债务为由要求唐红霞承担共同还款责任，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、金敏哲于判决生效后十日内偿还郑忠孝借款60万元并支付利息（以60万元为基数，自2014年8月23日起至实际履行完毕之日止，按月利率1%计算）；二、金敏哲于判决生效后十日内偿还郑忠孝借款40万元并支付利息（以40万元为基数，自2014年10月2日起至实际履行完毕之日止，按月利率1%计算）；三、张永胜对上述第一项债务承担连带保证责任，张永胜在承担连带保证责任后，有权向金敏哲追偿；四、驳回郑忠孝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17850元，公告费260元，合计18110元，由金敏哲负担，张永胜对其中的10800元共同负担。在本院指定的二审举证期限内，张永胜提交了以下证据：1、《大棚租赁协议》1份，拟证明①2014年7月30日新乐菌业、金敏哲与郑忠孝签订该协议，协议约定；租赁期限为六年。自搭建大棚时，郑忠孝先付一年租金30万元，若第二年郑忠孝不种不租了，必须再补新乐菌业、金敏哲20万元补助建棚损失。郑忠孝在涉案100万元里面应先行支付租金30万元，第二年不种不租还应赔偿20万元补助建棚损失，对于涉案100万元投资款，无论协议是否履行，都应支付租金30万元、20万元补助建棚损失，因此郑忠孝起诉偿还100万元投资款不属实。②涉案借款已经支付租赁大棚的租金和用于猴头菇的生产投资。在涉案借据中已经明确约定将借款用于猴头菇的生产投资，涉案借款已经转化为投资款。2、《冷库存货租用合同》及《收据》各1份，拟证明①2015年8月10日新乐菌业与冷库经营方杨玉龙签订《冷库存货租用合同》用于存放猴头菇货物，2015年8月11日-2016年10月15日冷藏费21400元。②新乐菌业与郑忠孝签订的《加工合作协议书》已经实际履行。3、《情况说明》1份及照片2张，拟证明新乐菌业、金敏哲与郑忠孝签订的《加工合作协议书》已经实际履行，新乐菌业2015年生产的猴头菇，由于新乐菌业生产的猴头菇菌棒郑忠孝不接收，新乐菌业将生产的猴头菇至今还存放在杨玉龙冷库里。新乐菌业至2016年10月16日起至今尚欠三年多的冷藏费用。4、《证明》2份，拟证明①新乐菌业工作人员郭凤、丛艳杰、于辉、宋保贵、杨国贤、朱洪恩自2014年10月至2015年5月就职于新乐菌业，工作时间早7点晚5点，生产猴头菇菌棒，每天生产2万袋猴头菇菌棒。②郑忠孝已经在新乐菌业有自己的办公场所，新乐菌业工作人员郭凤在2015年1季度为郑忠孝、林益聘安排办公室，并负责日常办公室卫生清扫。③新乐菌业与郑忠孝签订《加工合作协议书》已经实际履行。5、2015年2月-10月份考勤记录表、工资表、加班表、工资记录表，拟证明①新乐菌业已经履行《加工合作协议书》约定的义务，按时生产菌棒的原辅材料和大棚建设，在约定时间内将菌棒摆到大棚开口，完成了生产任务。协议中约定若耽误郑忠孝春季种植生产，必须全数退还100万元，并赔偿100万元损失赔偿金。新乐菌业没有耽误郑忠孝的种植生产，所以不存在返还涉案100万元投资款的问题。②协议已经实际履行，涉案借款已经转化为投资款，郑忠孝在新乐菌业已经投资生产，并且管理人员、技术人员工资都应由郑忠孝支付，因此郑忠孝投资款100万元作为启动资金和协议实施保障金，已经用于支付员工工资、大棚租赁费用以及其他费用。对于协议约定菌棒的加工款共计513万元，其中涉案100万元，支付协议约定第一笔预付定金尚有不足。郑忠孝并未按照《加工合作协议书》第三条第2项的约定给付钱款（该条标注：先从100万元里扣除，不足部分按时补款）。郑忠孝也并没有按照《加工合作协议书》第二条第3项、第4项的约定，给付工人工资。也并没有按照《加工合作协议书》第一条、第六条第3项及《大棚租赁协议》的约定，郑忠孝未履行交付租金的义务。③新乐菌业为了履行合同义务，新建大棚基地及基地配套设施，雇佣了多名管理人员、技术人员和其他多名员工，进行猴头菇菌棒种植，金敏哲在2015年2月-10月份考勤记录表、工资表、加班表、工资记录表等材料上签字确认，新乐菌业已经完成生产的情况下，郑忠孝不接收猴头菇菌棒，是郑忠孝违约在先，不存在返还100万元投资款的问题。郑忠孝认为：证据1于一审提交过，以一审质证意见为准。对证据2的三性均有异议，杨玉龙是谁也不清楚，也没有出庭作证。收据也不是正式票据。对证据3、4的三性均有异议，无法证明其待证事实。两份《证明》属于证人证言，证人没有出庭作证，三性无法予以确认，对三性不予认可。《情况说明》也等同于证人证言，三性无法确认。照片所拍摄袋子里是什么东西不知道，也不知道照片中物品存放地点以及生产者是谁，无法证实在谁的工厂里拍出来，故无法证明其待证事实。对证据5的三性均有异议。张永胜不是合同当事人，没有权利评判合同的履行情况，合同当事人才有权利发表意见，上述证据应由金敏哲、唐红霞提交。如按张永胜所述，如果合同履行了，金敏哲在一审应提出不需还款的抗辩、反驳。本院认为，证据1本身的约定内容并未涉及本案讼争的100万元，不能证明其待证事实，本院不予采信；证据2的合同签约双方及收据出具方均非本案当事人，其真实性难以确认，本院不予采信；证据3《情况说明》属证人证言类，但出具人杨玉龙并未到庭作证，不符合证据的形式要件，照片不能证明其待证事实，因此本院不予采信；证据4两份《证明》均系证人证言类，《证明》出具人均未到庭作证，不符合证据的形式要件，本院不予采信；证据5的真实性无法确认，且该证据本身亦不足以证明其待证事实，因此本院不予采信。在本院指定的二审举证期限内，郑忠孝未提交新的证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，金敏哲向郑忠孝出具借据确认共计借款100万元，双方之间的借贷关系依法成立，张永胜作为连带责任保证人，自愿对其中60万元借款本息提供担保，因此一审判决张永胜对60万元借款本息承担连带保证责任并无不当。张永胜上诉称根据《加工合作协议书》的约定本案借款具有履约保证金性质且已经转化为货款定金，但张永胜并未提供充分有效的证据证实《加工合作协议书》已实际履行，且作为《加工合作协议书》的签约方金敏哲对本案100万元系借款亦未提出抗辩，因此张永胜提出的该上诉主张不成立，本院不予支持。关于张永胜提出的郑忠孝主张权利已超过保证期间及超过诉讼时效的上诉主张，本院认为，因并无充分有效的证据足以证实《加工合作协议书》已实际履行，故《加工合作协议书》的相关约定并不能约束本案借款，从本案借款的借据内容看，并未约定还款期限，故郑忠孝起诉向张永胜主张权利未超过保证期间，同时张永胜亦未提交证据证实郑忠孝起诉已超过诉讼时效，因此张永胜的该上诉主张不成立，本院不予支持。关于一审是否存在程序违法情形，因并无证据表明本案应适用涉外程序审理，因此一审按普通程序审理并不存在程序违法，张永胜提出的该上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，张永胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12600元，由张永胜负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘林华审 判 员 潘海津审 判 员 何士锋二〇一九年十一月十二日代书记员 徐健磊