浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙01刑终205号 抗诉机关杭州市江干区人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱利松，男，1968年3月28日出生，浙江省缙云县人，汉族，大专文化，原系杭州江干区全兴堂中医门诊部负责人，户籍地浙江省杭州市江干区。因本案于2017年2月23日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人郭铁城，浙江六和律师事务所律师。 辩护人张会佳，浙江泰杭律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）孙菊妹，女，1956年11月16日出生，浙江省绍兴市人，汉族，中专文化，原系杭州江干区全兴堂中医门诊部工作人员，户籍地浙江省杭州市上城区。因本案于2017年2月23日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕，同年5月4日被取保候审，2018年12月18日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人魏有法，浙江中铭律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王祝芬，女，1955年3月15日出生，浙江省杭州市人，汉族，中专文化，原系杭州江干区全兴堂中医门诊部工作人员，户籍地杭州市上城区。因本案于2017年3月10日被刑事拘留，同年4月9日被取保候审，2018年12月18日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人梁冬辉，浙江六和律师事务所律师。 辩护人方佳晶，浙江霖林（贵阳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）朱璐瑶，曾用名李璐瑶，女，1991年8月7日出生，浙江省缙云县人，汉族，大学文化，原系杭州江干区全兴堂中医门诊部工作人员，户籍地浙江省杭州市江干区。因本案于2017年2月23日被刑事拘留，同年3月31日被取保候审，2018年12月18日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人陶礼钦、张林利，浙江六和律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周丹，女，1982年12月19日出生，浙江省余姚县人，汉族，中专文化，原系杭州江干区全兴堂中医门诊部工作人员，户籍地浙江省杭州市萧山区。因本案于2017年2月23日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人徐建民，浙江新韵律师事务所律师。 原审被告人翁宪章，女，1975年12月24日出生，广西壮族自治区桂林市人，汉族，初中文化，原系杭州江干区全兴堂中医门诊部工作人员，户籍地桂林市象山区。因本案于2017年2月23日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕，同年8月7日被取保候审，2018年12月18日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人张曙，浙江靖霖律师事务所律师。 原审被告人周锦波，男，1978年7月10日出生，浙江省杭州市人，汉族，大学文化，原系杭州江干区全兴堂中医门诊部工作人员，户籍地杭州市下城区。因本案于2017年2月23日被刑事拘留，同年3月24日被取保候审。2018年12月18日被监视居住。 辩护人裴孝亮，浙江杭天信律师事务所律师。 原审被告人杨锦庆，男，1981年11月2日出生，浙江省桐庐县人，汉族，高中文化，原系杭州江干区全兴堂中医门诊部工作人员，户籍地桐庐县。因本案于2017年2月23日被刑事拘留，同年3月24日被取保候审，2018年12月18日被监视居住。 辩护人王徐萍，浙江天复律师事务所律师。 原审被告人李兰俊，男，1986年9月7日出生，安徽省太和县人，汉族，中专文化，原系杭州江干区全兴堂中医门诊部工作人员，户籍地太和县。因本案于2017年2月23日被刑事拘留，同年3月24日被取保候审，2018年12月18日被监视居住。 辩护人俞红芬，浙江科茂律师事务所律师。 原审被告人姚明军，男，1978年7月4日出生，江苏省人，汉族，大专文化，原系杭州江干区全兴堂中医门诊部工作人员，户籍地镇江市。因本案于2017年2月24日被取保候审，2018年12月18日被监视居住。 辩护人吴小燕，浙江浙杭律师事务所律师。 杭州市江干区人民法院审理杭州市江干区人民检察院指控被告人朱利松、孙菊妹、王祝芬、朱璐瑶、翁宪章、周丹、周锦波、杨锦庆、李兰俊、姚明军犯诈骗罪一案，于2019年2月1日作出（2017）浙0104刑初1194号刑事判决。宣判后，杭州市江干区人民检察院提出抗诉，被告人朱利松、孙菊妹、王祝芬、朱璐瑶、周丹不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，浙江省杭州市人民检察院指派检察员杜林娟及张鹏出庭支持抗诉，被告人朱利松、孙菊妹、王祝芬、朱璐瑶、翁宪章及辩护人郭铁城、张会佳、魏有法、梁冬辉、方佳晶、陶礼钦、张林利、张曙，被告人周丹、周锦波、杨锦庆、李兰俊、姚明军及本院通知杭州市法律中心为其指派的辩护人徐建民、裴孝亮、王徐萍、俞红芬、吴小燕到庭参加诉讼。案经检察机关提出补充侦查建议依法延期审理，并经浙江省高级人民法院批准延长审限。现已审理终结。 原判认定，被告人朱利松等人于2015年8月至2016年7月在本市江干区秋涛北路266号经营杭州江干区全兴堂中医门诊部（以下简称全兴堂）期间，通过返还医药费自费部分、给予现金好处费等方式，吸引社会医保参保人员持医保卡至全兴堂就诊，以不发放药品或回收药品的方式空刷医保卡以骗取医保基金。被告人朱利松等人还通过范某2（另案处理）等人收集社会医保参保人员的医保卡（病历本），然后由朱利松指使相关人员分工操作空刷医保卡，骗得医保基金共计人民币42万余元，范某2从中非法牟利。此外，被告人朱利松等人还让挂靠在全兴堂进行针灸、推拿医疗的被告人周锦波、杨锦庆、李兰俊、姚明军，以全兴堂其他医保医师的名义虚开诊疗记录并空刷医保卡，骗得医保基金共计人民币13万余元。 期间，被告人朱利松作为全兴堂的实际负责人，指使全兴堂内其他工作人员共同实施空刷医保卡骗取医保基金的行为；被告人孙菊妹作为全兴堂的办公室主任，明知朱利松通过空刷医保卡骗取医保基金的情况下，仍帮助被告人朱利松在全兴堂内进行管理，安排人员虚开处方并对空刷医保卡的相关处方进行整理；被告人王祝芬明知朱利松通过空刷医保卡骗取医保基金的情况下，仍为被告人朱利松提供空刷医保卡风险规避的医保政策指导、联络医保相关部门以帮助规避查处；被告人翁宪章作为全兴堂的财务出纳，明知朱利松通过空刷医保卡骗取医保基金的情况下，仍帮助被告人朱利松做好全兴堂空刷医保卡财务方面的操作；被告人朱璐瑶明知朱利松通过空刷医保卡骗取医保基金的情况下，伙同他人进行医保卡空刷操作并协助被告人朱利松做好空刷医保卡财务方面的操作；被告人周丹明知朱利松通过空刷医保卡骗取医保基金的情况下，仍伙同他人进行医保卡空刷操作，协助被告人朱利松维护全兴堂医保处方系统及医保对账工作。全兴堂医保注册医生傅某（另案处理）明知朱利松通过空刷医保卡骗取医保基金的情况下，仍协助被告人朱利松为空刷的医保卡虚开处方（除被告人周锦波等人团队虚开的针灸、推拿处方外），医保注册医生徐某1（另案处理）明知朱利松通过空刷医保卡骗取医保基金的情况下，后期也参与虚开了部分处方。 案发后，被告人姚明军于2017年2月24日主动向公安机关投案并如实供述犯罪事实。被告人周锦波、杨锦庆、李兰俊、姚明军案发后退出违法所得共计人民币13万元。 原审认定上述事实的证据有：证人孙某1、沈某1等人证言，搜查笔录，扣押清单、用款申请单、领付款凭证、款项支付明细、银行账户交易明细、医保结算明细、医疗保障处方明细、针灸推拿骨伤治疗单、毕业证书、医师资格证书、退休返聘合同、全兴堂医保医师信息、杭州市基本医疗保险协议书、户籍证明、抓获经过，范某2、傅某、徐某1、胡某1及10被告人供述等证据。 原审法院认为，被告人朱利松、孙菊妹、王祝芬、朱璐瑶、翁宪章、周丹、周锦波、杨锦庆、李兰俊、姚明军伙同他人，以非法占有为目的，采用空刷医保卡的方式虚构医疗事实，隐瞒真相，骗取社会医疗保险基金，其中被告人朱利松、孙菊妹、王祝芬、朱璐瑶、翁宪章、周丹数额特别巨大，被告人周锦波、杨锦庆、李兰俊、姚明军数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人朱利松作为全兴堂的实际经营管理者，在共同诈骗犯罪中起组织、管理的主要作用，是主犯，应按其组织管理的全部犯罪处罚。被告人孙菊妹、王祝芬、朱璐瑶、翁宪章、周丹、周锦波、杨锦庆、李兰俊、姚明军在共同诈骗犯罪中起次要作用，均系从犯。被告人朱璐瑶、翁宪章、周丹庭审中认罪态度较好；被告人周锦波、杨锦庆、李兰俊、姚明军案发后退出违法所得，具有一定的悔罪表现；被告人姚明军具有自首情节，按照上述各被告人在共同犯罪中的分工、参与程度、作用大小及认罪、悔罪态度，对被告人孙菊妹、王祝芬、朱璐瑶、翁宪章、周丹分别予以减轻处罚，对被告人周锦波、杨锦庆、李兰俊、姚明军分别予以从轻处罚。 原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条第一、二款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定判决：（一）被告人朱利松犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币15万元。（二）被告人孙菊妹犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币7万元。（三）被告人王祝芬犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币6万元。（四）被告人朱璐瑶犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5万元。（五）被告人翁宪章犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5万元。（六）被告人周丹犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4万元。（七）被告人周锦波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3万元。（八）被告人杨锦庆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3万元。（九）被告人李兰俊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3万元。（十）被告人姚明军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币2万元。（十一）暂存于本院的违法所得款共计人民币十三万元，退还给杭州市医疗保险管理服务局。 杭州市江干区人民检察院抗诉提出：（一）全兴堂给规定病种参保人员免除自费部分医疗费，同时给予四五百元的好处费，即看病开药不要钱还有超高的好处费，以此为诱吸引参保人员前来刷取医保卡，同时这也是绝大部分规定病种参保人来看病的真实目的，故朱利松等人主观上具有骗取医保基金的概括故意，客观上，全兴堂没有根据参保人员的实际病情开药，而是按照医保规定的限额最大幅度开药，所开的药品在一个时间段存在回收情况，后来为了不被医保部门发现才让病人拿回去，故原判对全兴堂给予规定病种参保人员高额返利，骗取医保基金430万元未予认定不当。（二）根据在案证据可确认，全兴堂从范某2处共收集病历本（医保卡）2800余本次，按每本刷取金额就低认定为200元，足以认定刷取的医保基金金额为56万元，原判认定为42万元不当。（三）从本案案发来看，从举报人到稽查人员至全兴堂核查，在这有一定时间间隔的随机三天里，周锦波均实施了空刷医保卡的行为，周锦波亦供认其团队以谢某名义所开的处方有30%左右是空刷的，并有周丹供述印证，而且，周锦波团队人员非医保注册医师，其冒用其他医保注册医师名义开具处方，根据《杭州市基本医疗保险服务协议书》的规定，医保仅报销医保注册医师的处方，故应认定周锦波团队的诈骗数额为90余万元，原判认定为13万元不当。（四）因原判认定的事实有误，导致量刑畸轻，明显不当。 出庭检察员认为：根据原有证据及二审期间新调取的证据，应认定朱利松等人通过为沈某1等30余人虚开药物处方等方法为骗取医保基金既遂63万余元，未遂14万余元；应认定周锦波团队通过虚开治疗卡等方法骗取医保基金既遂14万余元，未遂14万余元。原判根据现有证据，就低认定朱利松、范某2等人骗取医保基金42万余元正确。建议二审法院根据审理查明的事实，并综合朱利松等人在犯罪中的性质、地位及作用，依法裁判。 被告人朱利松上诉提出，范某2提供的医保卡只是少量存在空刷，原判认定通过从范某2处收集医保卡进行空刷的诈骗金额有误；其不知周锦波团队在空刷，周锦波团队的诈骗与其无关；本案属单位犯罪并应定性为合同诈骗罪。其辩护人提出，原判认定通过范某2收集医保卡骗取42万余元证据不足；认定朱利松等人为沈某1等30余人虚开药物处方证据不足，即便药未实际服用，亦不能认定为空刷。朱利松对周锦波团队的诈骗数额承担刑事责任无事实及法律依据，且即便要承担，查获的治疗卡也不能证明存在空刷；本案应定性为合同诈骗罪并系单位犯罪。 被告人孙菊妹上诉提出，其既不知道也没参与通过从范某2处收集医保卡进行空刷；原判量刑过重，请求适用缓刑并减少罚金数额。其辩护人提出，孙菊妹对范某2等人的诈骗数额无需承担刑事责任；原判量刑畸重，请求改判缓刑。 被告人王祝芬上诉提出，原判量刑过重，请求适用缓刑。其辩护人提出，王祝芬对周锦波团队的空刷行为不知情，亦未帮该团队规避医保部门的查处，对周锦波团队的诈骗数额不应承担刑事责任；全兴堂支付给范某2的42万余元中，存在参茸交易的金额，对于该部分金额应当予以扣除；认定朱利松等人为沈某1等30余人虚开药物处方证据不足，即便药未实际服用，亦不能认定为空刷。王祝芬无诈骗的共同故意及行为，不构成诈骗罪，即便构成，原判量刑过重，请求改判缓刑。 被告人朱璐瑶上诉提出，不知道也没参与周锦波团队空刷；原判量刑过重，请求适用缓刑。其辩护人提出，朱璐瑶不知道也没参与周锦波团队空刷，原判认定朱璐瑶对周锦波团队的诈骗数额承担刑事责任有误，且公诉机关亦未指控；原判认定通过范某2收集医保卡空刷的诈骗金额为42万余元证据不足；认定朱利松等人为沈某1等30余人虚开药物处方证据不足，对于已拿药的参保人员不能认定为空刷。请求改判缓刑。 被告人周丹上诉提出，原判量刑过重，请求改判。其辩护人提出，请求适用缓刑。 被告人翁宪章提出，原判量刑过重。其辩护人提出，不能以参保人员是否服用药物作为认定空刷与否的标准；请求适用缓刑。 被告人周锦波、杨锦庆、李兰俊、姚明军及辩护人均对原判无意见。被告人周锦波、杨锦庆、李兰俊、姚明军辩护人还提出，查获的治疗卡不能证明存在空刷。 经审理查明：2015年8月至2016年7月，被告人朱利松伙同范某2（另案处理）及全兴堂相关工作人员，通过收集社会医保参保人员的病历本（医保卡）及虚开处方等方法空刷医保卡，骗取大量医保基金，具体事实如下： 1、被告人朱利松经与范某2合谋后，由范某2收集社会医保参保人员的病历本（医保卡）共计2千余本送至全兴堂，朱利松指使被告人孙菊妹、朱璐瑶、陈某3（另案处理）虚开处方，指使胡某1（另案处理）进行医保卡的刷取，指使被告人翁宪章支付好处费，骗取医保基金共计人民币（下同）429590元。 认定该节事实的证据有：（1）被告人朱利松供述证明，范某2与其联系空刷医保，孙菊妹安排以哪个医生名义开处方，朱璐瑶、陈某3具体操作。 （2）被告人孙菊妹供述证明，全兴堂有收集医保本空刷的情况，是朱利松决定的。 （3）被告人朱璐瑶供述证明，全兴堂有空刷医保的情况，时间在2015年10月，持续了有一个多月，范某2会不定期的送一些医保本到全兴堂，一般交给朱利松、孙菊妹他们，然后他们把其和陈某3两个人叫到2楼一间办公室里，其两个人按照孙菊妹分配的全兴堂挂证医生的工号，把工号输入全兴堂的看病系统，按以前所配的药在电脑重新输一遍形成处方，处方打印出来直接就到胡某1那儿，由她进一步处理。空刷的医保本都是放在布袋里送过来的，里面有纸条会标注上规定病历几本、普通病历几本，其和陈某3统计核对后要报给翁宪章，翁宪章负责给送医保本的人钱，医保本不在全兴堂过夜的。送来的基本都是普通病历，普通病历只能开具一个星期的药量，每星期费用不能超过210元，一般就开200元左右。 （4）胡某1供述证明，朱利松多次拿大量的医保病历要其在系统内输入信息，然后以医生名义开方后再到其处空刷医保，这些空刷医保其不收自费部分的。 （5）被告人翁宪章供述证明，朱利松让其多次转账给范某2，从朱利松泰隆银行卡打到对方指定账户，按每本医保本大约100余元打的，这些医保本是没有病人来看病的，持续时间有一个月左右。在其家搜查出的用款申请单是其填写的，用途写明是付给范某2的活动费，经朱利松签字后，再用朱的银行卡打到户名范某4的账户。 （6）被告人王祝芬供述证明，朱利松、陈某3、朱璐瑶用买来的病历进行空刷，但用哪个医生名字其不清楚。其听孙菊妹讲朱利松多的时候一天拿一百多本病历医保在刷，就对朱利松讲，门诊人都没有，怎么好拿这么多来刷。 （7）被告人周丹供述证明，2015年10月左右，朱利松问其能不能专门拉一条线作为医保通道，其说需要申请的，后来其听说朱利松、陈某3、朱璐瑶他们自己拉了线到三楼，直接拿病人的医保本进行空刷，这些医保本从哪里来的其不清楚，以哪个医生的名义开处方其也不清楚，这种情况持续了约一个月。 （8）范某2供述证明，2015年下半年，在全兴堂开通医保后，其就拿医保卡和病历本去全兴堂，在实际没有病人的情况下进行空刷，持续了大概一个月，每次很多本，其中有些是重复使用的，具体数量其已记不清楚了。医保卡和病历本有其自己的，其父亲范某4的，还有的是其当时在开店卖人参等，其以人参、现金从顾客处换来的。是朱利松提出收集医保卡和病历本到全兴堂空刷的，其同意。其把病历本用手提布包装着拿去全兴堂，基本上是交给朱利松或者放在朱利松的三楼办公室里的，当晚会取回，空刷后有发票的。其与朱利松讲好，开200多元的给130元、开300多元的给150元好处费。好处费部分是翁宪章给其现金，部分打到户名为范某4的工商银行卡里。好处费中有约三分之二给了提供医保卡的顾客，这些顾客的名字已记不清了。 （9）银行账户交易明细、用款申请单、领付款凭证、记事本中记录的款项支付明细、银行存款日记账等证明，朱利松账户分别于2015年10月至2016年1月转账至范某4账户共计421620元，用于支付给范某2好处费。2015年10月23日，翁宪章领取现金7970元以支付给范某2好处费。 上述证据均经一、二审庭审质证无疑，本院予以确认。 关于朱利松上诉提出,范某2提供的医保卡只是少量存在空刷，原判认定通过从范某2处收集医保卡进行空刷的诈骗金额有误；朱利松、朱璐瑶辩护人提出，原判认定通过范某2收集医保卡骗取42万余元证据不足；王祝芬辩护人提出，全兴堂支付给范某2的42万余元中，存在参茸交易的金额，对于该部分金额应当予以扣除。经查，范某2供述证明其提供的医保卡均是在没有病人的情况下进行空刷，并有朱璐瑶、胡某1、翁宪章、王祝芬、周丹供述印证，且根据查获在案的笔记本、用款申请单及银行账户交易明细等书证足以认定支付给范某2的42万余元均系空刷的好处费，上述辩解及辩护意见均不予采纳。 关于孙菊妹上诉提出，其既不知道也没参与通过从范某2处收集医保卡进行空刷；其辩护人提出，孙菊妹对范某2等人的诈骗数额无需承担刑事责任。经查，朱利松供述证明，在该节空刷医保卡过程中孙菊妹安排具体以哪个医生名义开具处方，并由朱璐瑶等人具体操作，所供能与朱璐瑶供述相符，足以认定，上述辩解及辩护意见均不予采纳。 关于杭州市江干区人民检察院抗诉提出，全兴堂从范某2处共收集病历本（医保卡）2800余本次，按每本刷取金额就低认定为200元，足以认定刷取的医保基金金额为56万元，原判认定为42万元不当。经审理认为，根据在案证据，认定范某2提供病历本达2800余本次依据不足，且200元只是处方金额，并不是医保基金金额，上述抗诉意见不能成立。原审鉴于范某2提供的医保本所涉的参保人员已无法查清等实际情况，根据现有证据就低以支付给范某2的好处费42万余元认定为诈骗金额正确。出庭检察员相应意见予以采纳。 2、经被告人朱利松决定并伙同全兴堂相关工作人员，通过返还医疗费自费部分、给予现金好处费的方式，吸引社会医保参保人员持医保卡至全兴堂，被告人朱利松等人在明知部分参保人员并没有拿取药物，以及拿取药物可能亦不服用的情况下，仍采用虚开处方等方法空刷医保卡，骗取医保基金631403.99元，另有140837.92元因医保部门尚未支付未得逞。在上述诈骗过程中，经被告人朱利松指使，被告人孙菊妹及傅某、徐某1（均另案处理）参与虚开处方；被告人周丹及胡某1参与医保卡的刷取；被告人翁宪章、朱璐瑶参与好处费的发放。 认定该节事实的证据有：（1）被告人朱利松供述证明，因为生意差，全兴堂将医保费用的15%-20%以车马费的名义返还给患者，返还的钱是从全兴堂备用金上开支的，由翁宪章从全兴堂账上拿出交给朱璐瑶发放。 （2）被告人孙菊妹供述证明，来刷医保卡的病人全兴堂会给予车马费，由朱璐瑶从翁宪章处领取后负责发放，朱璐瑶休息的话由翁宪章发放。参与空刷医保卡的有傅某，每天来坐诊的，他的病人比较多，其中很多都是空刷医保卡的，还有徐某1，她每周来四天，她有时也给病人空刷医保卡。病人到胡某1这里付钱的时候，会和胡某1讲是空刷医保卡还是实际拿药的，胡某1就会在发票上作记号。周丹在胡某1休息时顶班，空刷医保卡的病人就到周丹这里空刷医保卡，然后开发票。其也参与空刷医保卡的，在傅某忙的时候，其根据朱利松的要求安排药房黄某、护士吴某1去打方，也就是将病人拿过来的处方输入到电脑，其再在打印出来的处方上签上孙某2、王某2医生的名字，偶尔也会签其他医生的名字；上述处方有的是患者空刷医保卡的，这个其是清楚的。大部分病人把药拿走的，少部分不拿药，或者拿药后把药扔在了全兴堂的大厅等处。 （3）被告人王祝芬供述证明，全兴堂存在空刷医保卡的情况，肿瘤病人过来刷卡拿车马费不拿药的，处方大部分是傅某开的。其告诉朱利松，空刷出来的药要让患者拿回去，至于患者怎么处理跟我们没有关系；还听孙菊妹讲，三楼的一个房间堆满了药品，其就让朱利松将药品处理掉，不然查到就麻烦了。 （4）傅某供述证明，其于2015年4月至2016年10月在全兴堂担任门诊医生，其不懂专业性的癌症治疗，基本上是替病人转方，后来来全兴堂看病的癌症病人越来越多，并且都是来转转方子的，全兴堂会把配药的钱套出一部分给病人，这些病人根本不吃药的，都是为了这个医保的钱而来的，其就不怎么看病直接开处方了。其还跟朱利松讲过空刷是要出问题的，朱利松说查不到的，让其操作转转方子就可以了。来空刷的病人大多是病情稳定，不是必须吃药的癌症病人。周丹给过其一张清单，清单内容是全兴堂有的癌症病药品所对应的病种，她让其在给病人看病过程中可以开进处方就开进去，其就按照这张清单，看情况给一些病人的处方里加一些这类药品，具体有：华蟾素、鸦胆子油、振源片、参丹结散胶囊、西黄丸等，后来华蟾素因为医保方面禁止开了，就没有再开了。徐某1在其忙的时候也会帮忙转方子。其工资从每月4千涨到8千。 （5）徐某1供述及辨认笔录证明，其于2015年12月底至2016年7月在全兴堂中医内科担任门诊医生。开始是傅某在开处方套用医保，其觉得傅某病人多，人家忙得要命，其拿老板工资难为情，就帮忙空刷医保开处方了，基本上按照他们之前开过的处方来，有些处方之前的费用较低，其会按照规定加一些药进去，让处方金额达到上限，傅某还给过其一张单子，单子上写的是一些病症适合开哪些药品，傅某让其在医保限额内尽量开最大限度。有部分病人是没有病情的，对于这些人其空开了处方单，其知道错了。很多病人来全兴堂是为了空刷医保卡拿好处费，真实目的不是为了看病，其知道有些病人是不拿药的。其每月工资6千余元。 （6）胡某1供述证明，其于2015年8月至2016年8月在全兴堂担任收银员，负责给病人挂号、收费，每月工资3千余元。开始的时候全兴堂不向病人收自费部分的钱，其向朱利松提出，这样无法开发票及做账，之后朱利松规定自费部分一律收取。全兴堂存在空刷医保卡的情况，来套刷医保拿钱的人其都会挂到傅某医生名下，忙的时候会挂到徐某1等人名下，然后病人到其给他所挂医生这里开方，再到其这里空刷医保卡，然后病人就到三楼爱心之家朱璐瑶处拿钱，包括返还自费部分，再给空刷金额一定比例的钱。全兴堂楼上有一个江干区肿瘤协会，里面的会员很多来空刷医保的，发展到后期，基本上来全兴堂并到傅某、徐某1处开具处方的癌症患者都是来空刷医保的。其跟傅某说真的来看病的就在处方上做一个圈圈记号，后来傅某就这样操作了。 （7）被告人周丹供述证明，很多病人都是来全兴堂空刷医保拿钱的。其每个月要和中草药的药商对账，对账时发现出去的药多，进来的药少，这是病人没实际拿药造成的。空刷医保是朱利松想出来的，孙菊妹会在空刷医保病人的处方上冒签医生的名字。空刷医保的医生有傅某和徐某1，是朱利松安排的。 （8）证人屠某1证言证明，其于2015年3月至2016年8月在全兴堂药房工作，负责按处方发药。全兴堂进的药大多数是癌症的药，出药量比较大，医保开通后存在系统有开处方，但是却没有人来拿药的情况，刚开通医保时较少，后来越来越多。 （9）被告人朱璐瑶供述证明，朱利松是其舅舅。其于2015年2月至2016年10月在全兴堂工作，每月工资3千余元，负责后勤、联系医药公司进中成药以及给病人发钱，在三楼的爱心之家发的，发完钱后会上发票上作个记号，开始是翁宪章发钱的，一、二个月后朱利松让其接手。发的钱包括返还病人自费部分以及根据发票的金额给予回扣，钱由翁宪章从朱利松账户打到其建行卡上，其取现后再发，其在发钱时会记账，并每隔2、3天和翁宪章对账，对完后把记账的纸用碎纸机碎掉，是翁宪章叫其碎掉的。其建行卡里朱利松账户打过来的钱均是给用于发给病人的钱。其还操作过“打方”一、二次，在病人多的时候，其根据以前的处方再弄一张出来，医生的名字是由孙菊妹代签的。其和翁宪章曾一起扔过一批中成药。 （10）被告人翁宪章供述证明，朱璐瑶开始是收银的，后来是给病人发钱的，包括返还自费部分及车马费，朱利松有一张泰隆银行的银行卡放在其这里，每次朱璐瑶这里没钱了，朱利松就叫其给她打钱，每次的金额1万元至5万元，其将钱从朱利松泰隆银行卡转账给朱璐瑶，平时朱璐瑶会来对账，在她的登记本上记录有谁领了多少钱，其把每天的总账记下。在朱璐瑶发钱之前，其也发钱过约一个月，后朱利松让朱璐瑶发的。 （11）沈某1等120余名社会医保参保人员证言证明，上述参保人员（绝大部分系癌症患者）在全兴堂刷医保卡后可返还自费部分并可获得一定比例的好处费。其中，沈某1、沈某2、陈某4、周某1、许某1、姜某、许某2、孟某、张某1、吴某2、张某2、俞某1、俞某2、胡某2、周某2、樊某1、范某、樊某2、林某、钱某、罗某、潘某、江某、张某3、高某、蒋某1、陈某2、惠某、孙某3、卢某、戴某、蒋某2、沈某3、王某3、金某、冯某1、徐某2等37人证言还证明，至全兴堂刷医保卡及配药后，部分人员并没有拿走药物，部分人员虽将药物拿回家，亦没有服用或基本未服用、仅少量服用等情况。 （12）杭州市医疗保障管理服务中心稽查处提供的全兴堂处方信息、结算信息证明，参保人员（包括涉案的沈某1等37人）在全兴堂配取药物所对应的处方日期、药物种类、处方金额、自费金额、自理金额、起付标准自付金额及处方医师姓名等情况。且该稽查处提供的情况说明进一步证明医保基金支出的计算公式，以及2016年6月、7月的医保基金尚未拨付给全兴堂。 上述证据均经一、二审庭审质证无疑，本院予以确认。 关于朱利松、王祝芬、朱璐瑶、翁宪章辩护人提出，认定朱利松等人为沈某1等30余人虚开药物处方证据不足；对于已拿药的参保人员，即便药未实际服用，亦不能认定为空刷，不能以是否服用药物作为认定空刷与否的标准。经审理认为，沈某1等30余人在全兴堂配药后，部分药物并没有从全兴堂拿走，部分药物虽拿回家亦未服用，显然，上述人员是为了获取好处费，而不是为了治病而配药，其行为本质上属于空刷，且根据在案证据，足以认定这些药物所对应的骗取医保基金数额，上述辩护意见不予采纳。 关于杭州市江干区人民检察院抗诉提出，原判未认定该节诈骗金额为430万元有误。经审理认为，朱利松等人明知部分参保人员并没有拿取药物，以及拿取药物可能亦不服用，仍予开具处方并刷取医保卡，其主观上对空刷至少具有放任的故意，且客观上已造成空刷的结果，作为朱利松等人，应承担相应的刑责。但是，根据原有证据以及二审期间新调取的证据，只能认定沈某1等30余人存在空刷情况，相应的骗取医保基金数额为63万余元（另有14万余元未得逞），抗诉认为应认定为430万元证据不足，不能成立。原审在原有证据情况下，对该节诈骗所涉的数额未予认定亦不当，本院予以纠正。出庭检察员相应意见予以采纳。 3、被告人朱利松经与被告人周锦波合谋后，通过代付医疗费自费部分、给予现金好处费的方式，吸引社会医保参保人员持医保卡至全兴堂，由挂靠在全兴堂进行针灸、推拿等医疗的被告人周锦波、杨锦庆、李兰俊、姚明军（以下简称周锦波团队），并由被告人周锦波为主，以全兴堂医保医师谢某等人的名义虚开处方（治疗卡）并空刷医保卡，还利用被告人周锦波、李兰俊的医保卡进行空刷，骗取医保基金141103.41元，另有143918.04元因医保部门尚未支付未得逞。违法所得在与朱利松瓜分后，周锦波团队内部再予平分。 认定该节事实的证据有：（1）被告人朱利松供述证明，周锦波团队是2015年9月来的，一共4个人，其他还有李兰俊、姚明军、杨锦庆，均是做针灸推拿的，他们单独不能行医的，以谢某的名字开处方。全兴堂和周锦波团队按照35%和65%的比例分成，全兴堂拿35%，周锦波团队拿65%。 （2）被告人孙菊妹供述证明，周锦波团队也参与空刷医保卡的，以谢某的名字开针灸推拿的治疗单，他们也拿自己的医保卡来空刷的。在周锦波针灸推拿这块忙的时候，其会去帮忙开治疗单，上述治疗单有的是患者空刷医保卡的，这个其是清楚的。 （3）被告人周丹供述证明，周锦波团队也在空刷医保卡，从医保系统上看每个月诊疗费七、八万到十一、二万，但实际做针灸推拿的病人很少的，周锦波团队的人还在用自己的医保卡进行空刷。 （4）胡某1供述证明，全兴堂参与空刷的医生还有周锦波，周锦波开的针灸推拿方子就到周锦波这里拿钱，周锦波和朱利松分成，包括空刷与正常的看病。周锦波不但用谢某的名义开处方空刷，在空刷病人过多时，怕被医保发现，经朱利松找刘某1、毛某1医生商量，朱利松还让周锦波以刘某1、毛某1医生的名义开处方空刷，但刘某1、毛某1是否知道在空刷其不清楚。 （5）被告人周锦波供述证明，2015年11月至2016年7月，其团队在全兴堂做理疗（针灸推拿等），与全兴堂是合作关系，其团队没有行医证，是挂靠在谢某医生下面的，以谢某名义开处方，每月给谢某2500元挂靠费。团队成员有其、李兰俊、杨锦庆、姚明军，空刷医保前其是跟他们商量过的，他们都是同意的。其是孙菊妹介绍去全兴堂的。自费部分及提成由其团队支付给病人，医保报销所得的钱，和朱利松说好分成为他3.5、其团队6.5，其团队分得的钱每个月由翁宪章打到其卡上，然后其团队平分，打过来的钱还有正规理疗的钱一起的。其团队应该是从2016年2、3月开始给病人空刷医保的，其当时跟朱利松提出空刷医保的想法，朱利松当时就跟其说在空刷之前要先给病人正规做一、二次理疗，然后再空刷，这样保险点，还让其一个月挂靠一个医生开处方的金额不要超过十万元。在跟朱利松沟通之前，其团队已在用自己及家人的医保卡进行空刷；医保部门查扣的14本医保本部分存在空刷；除谢某外，还以毛某1名义开处方，是否有以刘某1名义开处方记不清了。空刷占总收入的25%至30%左右。医保部门从其办公室抽屉里查扣了500余张治疗卡，这些卡上记录有姓名、年龄、诊断内容等信息，哪些是空刷的其记不清了；病人过来接受针灸等理疗时，其会在使用次数的小格子里做出画圆圈等标记。 （6）被告人杨锦庆供述证明，其、周锦波、姚明军、李兰俊是一个团队的，主要是做针灸推拿。2015年11月左右，周锦波说孙菊妹打电话叫其团队去全兴堂做，2016年1、2月份，周锦波说朱利松很在意其团队业绩，周锦波担心业绩做不上去，就跟其等团队成员商量做空刷医保的事情，其等人同意。其团队的利益都是平分的，其在忙的时候偶尔去全兴堂做针灸推拿。 （7）被告人李兰俊供述证明，其团队有其、周锦波、杨锦庆、姚明军四个人，周锦波先到全兴堂去的，做了2个月左右后跟团队的人商量了空刷医保的事情，其等团队成员觉得风险太大，周锦波就说外面很多人也在做的，全兴堂老板也说没事的，其等团队成员就同意了，空刷医保的操作都是周锦波一个人在负责的，其等成员在忙的时候过去帮忙的，其于2016年4月才去全兴堂做针灸推拿。病人到周锦波这里开单子，付完钱后把单子拿回来，周锦波就付给病人自费部分及一定比例的好处费，之后周锦波将单子给翁宪章，再由财务去医保部门报销，报销所得的钱全兴堂跟其团队3.5和6.5的比例分钱，其团队拿6.5，但给病人的钱是由其团队承担的。其自己的医保卡也放在全兴堂空刷的。 （8）被告人姚明军供述证明，其团队有其、周锦波、李兰俊、杨锦庆四个人，主要业务就是针灸、推拿等，开始团队是在范家路的家庭医生做，后来因拓展业务又于2015年10月左右去了全兴堂，其中周锦波在全兴堂上班，李兰俊是后来过去的，杨锦庆是哪里忙去哪里上班，其仍在范家路的家庭医生上班。去全兴堂以后，为了提升业绩，采取了空刷医保的方式非法获利，空刷医保的方案经周锦波多次提出后团队成员都同意的。报销所得的钱全兴堂跟其团队3.5和6.5的比例分钱，给病人的自费部分及好处费是由其团队先垫付的，比如以500元的单子为例，病人自费60元，医保报销440元，其团队按6.5的比例拿286元，除去返还给病人自费的60元，其余226元中，其团队与病人对半开，病人得好处费113元。其团队内部是平分利益的。 （9）证人韩某1证言证明，其是医保局的监督员，是配合医保局进行监督的行政执法人员。2016年7月6日，其根据医保局的调查要求去了全兴堂进行监督。当时其以病人的身份到该处就诊，一同前往的还有举报人陈某1，负责会诊的周锦波医生看到了陈某1后就直接给了其100元现金，让其去挂号，后其拿着钱去了收费窗口，挂号费88元，收银员找了其12元，其将号子和12元拿回去给了医生，医生什么都没有会诊，而是直接开了单子，让其拿自己的医保卡去缴费，其根据医生的要求去缴费窗口缴费，原本医保缴费肯定有部分需自费的，但收费窗口并未向其收取费用，而是直接将其医保卡刷卡后交还给其，其再次回到医生那边，医生就给其了126元现金。随后医生也没有告诉其开的是什么内容，后来其自己在发票上看到是给其开具了普通电针、灸法、拔罐疗法，3个共计672元，但是后来他没有给治疗卡，也没有告知其有治疗可以做。2016年7月14日，其和另外一名监督员蔡某两人再次前往全兴堂，这次去那个医生以同样的方式，给其和蔡某两个人都开具了收费单，并且给了钱去挂号缴费，最终那个医生又一次给了其127元现金。从监督的情况来看，全兴堂如此操作有诈骗医保费用的嫌疑。并有证人蔡某、陈某1证言及相关病历本、发票、收费项目明细、医疗费用处方明细、结算明细、治疗卡等在案印证。 （10）证人孙某1证言证明，其在杭州市医保中心稽查处工作。2016年6月27日，参保人员陈某1向其单位举报医保定点单位全兴堂有骗取医保基金的行为，同年7月6日，医务监督员韩某1在陈某1带领下至全兴堂进行了医务督查行为。同年7月14日，医务监督员韩某1、蔡某又再次至全兴堂进行了医务督查行为，同日，其单位携带执法手续对全兴堂进行了检查，发现针灸推拿治疗室办公柜中，有14位参保人员的病历本和市民卡、503张治疗卡。后通过进一步调查，其单位发现全兴堂存在骗取医保基金的重大嫌疑，遂于2017年1月23日向警方报案。 （11）从全兴堂周锦波办公室查扣的治疗卡证明，上述治疗卡上登记有参保人员姓名、开卡日期以及可供理疗的次数等信息，经统计，其中430张上无任何做过理疗的相应记号，47张上只有开卡日有做过理疗的相应记号，上述477张治疗卡所涉的参保人员有陈某2、章某、王某1、叶某2、冯某2、叶某3、王某5、龚某、周某3、陈某5、李兰俊、瞿某等200余人。 （12）证人陈某2证言证明，2015年10月起多次去全兴堂，除看病配药并拿好处费外，还有就是在医生处开针灸之类的理疗，但就只是开个理疗单不做理疗的。 （13）证人章某证言证明，2016年1月至6月其多次去全兴堂，除看病配药并拿好处费外，还在全兴堂做过理疗，是周医生给其做的，做了2、3次，开始理疗卡带回的，后来办的理疗卡都没有做过理疗，理疗卡也放在周医生这里的。一张理疗卡可做5、6次理疗。每办一张新的理疗卡，周医生给其自费的钱，还有其他钱返还。 （14）证人王某1证言证明，2016年1月起其多次去全兴堂，除了配药拿钱外，还在全兴堂购买针灸疗程的，一个疗程可以做6次针灸服务，但是其每次隔10多天，做了部分就去重新买一次针灸疗程。因为针灸自费的钱不用其出的，并且每次购买疗程对方都会给其100多元的好处费，所以其多买几次疗程，就可以多拿几次好处费。 （15）证人刘某1证言证明，其系全兴堂医保医师，主要给病人进行针灸、推拿等治疗。其没有给叶某2、冯某2、叶某3、王某5、龚某、周某3、陈某5、李兰俊、瞿某进行过治疗，也没有开过治疗卡。 （16）证人毛某1证言证明，其系全兴堂医保医师，主要给病人进行针灸、推拿等治疗。其未给李兰俊、瞿某开过治疗卡。 （17）证人谢某证言证明，其系全兴堂注册的针灸推拿医师。2015年10月至2016年7月，全兴堂所涉的其名义所开的参保人员针灸、推拿等治疗处方绝大部分是周锦波、姚明军、李兰俊、杨锦庆用其的工号，并模仿其的签名开具的。且在案的退休返聘合同证明，2015年10月14日，谢某与全兴堂签订合同，双方约定谢某于2015年10月14日至2017年10月13日受聘在全兴堂针灸推拿科工作。 （18）杭州市医疗保障管理服务中心稽查处提供的全兴堂处方信息、结算信息证明，参保人员（包括涉案的陈某2等200余人）在全兴堂进行理疗所对应的处方日期、处方金额、自费金额、自理金额、起付标准自付金额及处方医师姓名（具体有谢某、刘某1、毛某1）。且该稽查处提供的情况说明进一步证明医保基金支出的计算公式，以及2016年6月、7月的医保基金尚未拨付给全兴堂。 （19）医保结算明细证明，从周锦波办公室查获的14本医保本的相关参保人员身份（具体有周锦波、李兰俊等人），以及上述人员于2015年10月至2016年7月期间的医疗费用等情况。 （20）银行账户交易明细证明，2015年12月至2016年7月，翁宪章账户转账至周锦波账户共计29万余元。 （21）毕业证书、医师资格证书证明，周锦波具有中医学专业本科学历；姚明军具有中医学专业大专学历，于2011年12月8日取得执业助理医师资格；李兰俊具有中医专业中专学历。 上述证据均经一、二审庭审质证无疑，本院予以确认。 关于朱利松、周锦波、杨锦庆、李兰俊、姚明军辩护人提出，查获的治疗卡不能证明存在空刷。经查，本案查获的500张治疗卡中有430张上没有任何已做过理疗的记号，有47张上只有在开卡日作过1次记号，根据常理，这些没作记号的治疗卡应属没有实际进行过理疗，周锦波对此亦供认，而且，这些治疗卡所涉的参保人员，大量存在前次开具的治疗卡并未进行理疗或仅仅只做过一次理疗又再次或多次开具的情况，结合这些治疗卡并非由参保人员保管而且从周锦波办公室查获，以及证人陈某2、章某、王某1证言证明其等人为了拿好处费而至全兴堂开具治疗卡，胡某1供述证明周锦波团队不但以谢某的名义虚开治疗卡，还以刘某1、毛某1的名义虚开治疗卡，证人刘某1、毛某1证言证明其两人并没有给治疗卡上所涉的参保人员开具过治疗卡等情况，足以认定上述477张治疗卡所涉的相应医疗行为不会实际发生，上述辩护意见不予采纳。 关于朱利松上诉提出,其不知周锦波团队在空刷，周锦波团队的诈骗与其无关；其辩护人提出，朱利松对周锦波团队的诈骗数额承担刑事责任无事实及法律依据。经查，周锦波供述证明其与朱利松合谋后进行空刷，并有李兰俊供述印证，胡某1供述证明朱利松还让周锦波团队以多名医生的名义进行空刷，结合朱利松系全兴堂负责人等情况，足以认定朱利松不但明知，而且与周锦波合谋后进行空刷之事实，上述辩解与辩护意见不予采纳。 关于朱璐瑶及朱璐瑶、王祝芬辩护人分别提出，朱璐瑶、王祝芬对周锦波团队的空刷行为既不知情亦没参与，对周锦波团队的诈骗数额不应承担刑事责任，且公诉机关亦未指控。经查，根据现有证据不能认定朱璐瑶、王祝芬与周锦波团队存在共同诈骗行为，杭州市江干区人民检察院亦未指控，原判认定有误，上述辩解与辩护意见予以采纳。 关于杭州市江干区人民检察院抗诉提出，周锦波团队人员非医保注册医师，其冒用其他医保注册医师名义开具处方，应认定周锦波团队的诈骗数额为90余万元。经审理认为：（1）虽然周锦波团队成员均非医保注册医师，其团队以其他医保医师的名义行医，违反了《杭州市基本医疗保险服务协议书》的相关规定，相应的医疗费用不能从医保基金中支出，但即便如此，周锦波等人获取上述本不能“报销”的医疗费用只是属于违规行为，不能据此得出系诈骗行为。（2）根据原审已有的证据以及二审期间新调取的证据，只能认定周锦波等人骗取医保基金数额为14万余元（另有14万余元未得逞），抗诉认为应认定为90余万元证据不足，不能成立，而原审认定诈骗13万余元的事实亦不清，本院予以纠正。出庭检察员相应意见予以采纳。 另查明，被告人孙菊妹作为全兴堂的办公室主任，还帮被告人朱利松全面负责全兴堂的行政管理，并系在医保局登记的医保负责人；被告人王祝芬作为全兴堂的医保顾问，在全兴堂通过范某2收集医保本及虚开药物处方空刷过程中帮被告人朱利松提供逃避空刷医保卡被查处的方法；被告人周丹作为全兴堂医保具体经办人，帮被告人朱利松维护全兴堂医保处方系统及医保对账等工作。 综上，被告人朱利松诈骗既遂120万余元，未遂28万余元；被告人孙菊妹、王祝芬、朱璐瑶、翁宪章、周丹诈骗既遂106万余元，未遂14万余元；被告人周锦波、杨锦庆、李兰俊、姚明军诈骗既遂14万余元，未遂14万余元。 案发后，被告人朱利松、孙菊妹、王祝芬、朱璐瑶、翁宪章、周丹、周锦波、杨锦庆、李兰俊被公安机关抓获归案，被告人姚明军向公安机关投案。在一审审理期间，被告人周锦波、杨锦庆、李兰俊、姚明军各退出违法所得32500元。 认定本案事实的证据还有：（1）证人庞某1证言证明，2011年全兴堂开业，股东有其等人，其占85%股份。2014年年底，其将70%的股份转让给了朱利松等人，将15%的股份送给了翁宪章，翁宪章是其妻子的姐姐，后来在全兴堂开通医保后一、二个月，这15%的股份又转让给了他人。 （2）被告人朱利松供述证明，全兴堂是其等人于2015年8月份从庞某1这里以400万元买过来的，股东有其等人，其是全兴堂的法人代表，之前医保被停，2015年8月又开通了医保。全兴堂的人员有：孙菊妹是办公室主任，管医保的有王祝芬，兼职会计叶某1（其妻子）、出纳翁宪章，收银胡某1，后勤李璐瑶。医生有傅某、徐某1、谢某、毛某1、刘某1等人。 （3）被告人孙菊妹供述证明，其于2013年到全兴堂工作，2014年底朱利松从庞某1处接手全兴堂并担任法定代表人，2015年7月全兴堂开通了医保。朱利松接手全兴堂后，其担任办公室主任，主要分管门诊部的日常行政工作，同时也是报到医保局的医保负责人，职责是监管医保政策的实行和落实情况，兼职会计是叶某1，出纳是翁宪章，王祝芬是医保顾问，周丹是维护医保系统的，胡某1负责挂号、刷医保卡、收银、开发票，药房是屠某1、黄某，后勤是应志丰，医生有谢某、毛某1、刘某1、傅某、徐某1等人，还有就是周锦波团队。全兴堂存在空刷医保卡的情况，空刷医保卡是套取国家医保基金的违法行为，其为此曾提醒过朱利松，但朱利松称只属违规，叫其不要管。其每月拿7千元固定工资。王祝芬每周来一次，出一些如何钻医保漏洞的点子，每月工资5千元。 （4）被告人王祝芬供述证明，朱利松是全兴堂的老板，孙菊妹是办公室主任，负责日常工作，还负责空刷药方的整理；周丹是管医保的，负责医保的报销和医保中心的开会等工作，医生有傅某、徐某1、周锦波等人，还有一些是挂证的医生，只知道一个谢某。其在朱利松接手全兴堂后就做顾问了，提供医保政策的咨询，单位有事情就会来问其，其告诉他们要怎么解决问题，什么好做，什么不好做；平时每星期来一次，没来的话很多工作在电话中沟通；每月工资5千元。全兴堂存在空刷医保卡的情况，其为此多次劝说朱利松未果，其就告诉朱利松既然要做就做得隐蔽一点，以规避风险。 （5）被告人翁宪章供述证明，其于2011年3月到全兴堂工作，一直做出纳，2014年底，其妹夫庞某1将全兴堂转让给了朱利松、朱某等人，其也有15%股份，是庞某1留给其的，在2016年上半年，其让庞某1将其股份转让给他人，后某找了一个叫袁某的人将股份转让了，但其没拿过转让费。其没有拿过分红，每月工资4千余元。朱利松是全兴堂的负责人，其在全兴堂做出纳，周丹开始是普通员工，后来是管医保的，胡某1是收银的，药房黄某和屠某1，孙菊妹是办公室主任，负责招聘人员、上下班的管理、医保数据，其和周丹同一个办公室，收银的人休息的时候周丹也会去收银。 （6）被告人周丹供述证明，其于2014年10月在朱利松接手全兴堂后到全兴堂工作的，后全兴堂于2015年8月开通医保后，其担任医保经办人，直至2016年7月全兴堂被停医保，其主要负责全兴堂医保系统的医生、药品等信息的录入和系统的维护，每个月和医保局对账，其每月工资4千余元。医保方面的负责人是孙菊妹。在周某胡某1休息时其顶过3、4个月的班，顶班时其从未在处发或发票上做过记号。医保政策朱利松都是咨询王祝芬的。 （7）证人叶某1证言证明，其系朱利松妻子，于2015年1月至2016年3月在全兴堂做过兼职会计。全兴堂的帐分为外账和内账，外账主要是税务方面的账目，内账是自己看的。全兴堂的股东有朱利松等人，朱利松是法定代表人，平时也是他在管理的。全兴堂医保开通后营业额及利润大幅上升，其问朱利松怎么回事，朱利松讲他聘请了一个团队来给病人做针灸推拿，有团队在操作。 （8）证人范某1证言证明，其有医师资格证书。2015年7月，经原在全兴堂工作的陈某3介绍，其到全兴堂针灸推拿科工作，执业助理医师叶春法的处方需要其签字，这个科还有谢某、刘某1、毛某1医生。2015年底，全兴堂招聘周锦波挂了谢某的医师执业证，一般他一个人，有时还有其他人在帮他。 （9）杭州市基本医疗保险服务协议书证明，2015年12月，杭州市医疗保险管理服务局（甲方）与全兴堂（乙方）签订关于基本医疗保险服务的相关协议，部分条款内容为：第五条甲方应当履行以下义务：第（二）项加强医保基金预算管理，完善医疗费结算办法，及时审核并按规定向乙方拨付应由医保基金支付的医疗费用。第九条甲方通过医保信息系统对乙方的医疗服务行为及医疗费用进行监控。甲方定期或不定期开展监督检查，并将监控和监督检查情况及时反馈给乙方。第十六条乙方在参保人员就诊和结算时应按甲方规定上传药品编码、名称、剂型、规格、数量、用法、用量等费用明细信息及疾病诊断、电子病历、检查结果、治疗记录等相关信息，并按甲方要求提供相关资料。第二十六条乙方提供的药品和医疗服务，其价格应符合相关行政部门的规定。第二十七条乙方不得自行向参保人员实行各种单方面让利或优惠措施。第二十九条乙方应当严格执行本省制定的医疗、工伤、生育保险药品目录，以及医保诊疗项目、医疗服务设施、医用材料标准，超出目录或标准范围的费用，甲方不予支付。第三十条乙方应根据甲方要求及时做好本单位药品目录、医疗服务项目及疾病名称的维护更新工作，并按照相关行政部门的规定做好价格维护工作。乙方目录应与甲方提供的目录相对应，如乙方对应不正确的，由此产生的医疗费甲方不予支付。乙方在使用医保开支范围的“医用材料”时，必须与同时开展的医保开支范围内的医疗服务项目相对应，乙方上传的不符医保规定的医疗费，甲方不予支付。第三十一条对医保目录中限定使用范围的药品和项目，乙方应严格执行，并提供相关证据便于甲方核查。超出适应症或特殊限定范围、缺乏相关依据的费用，甲方不予支付。第五十六条乙方发生下列情形，并申报费用结算的，甲方可对乙方作出拒付费用等处理：（六）超出《医疗机构执行许可证》准许范围或执业地址开展医疗服务，将科室或房屋承包、出租给个人或其他机构并以乙方名义开展医疗服务，为无医保结算资格的医疗机构提供结算的；（八）违反第十六条、第二十七条约定的。 （10）全兴堂医保医师信息证明全兴堂医保医师人员情况，其中，傅某具有中医科初级职称，服务开始时间为2015年8月24日；徐某1具有中医科中级职称，服务开始时间为2015年10月15日；谢某具有中医科初级职称，服务开始时间为2015年10月16日；刘某1具有中医科初级职称，服务开始时间为2015年11月24日；毛某1具有中医科初级职称，服务开始时间为2016年6月21日。 （11）银行账户交易明细证明全兴堂账户的资金进出情况，其中，2015年9月22日至2016年6月27日，杭州市医疗保险管理服务局拨付医保基金至全兴堂共计人民币1036万余元。 （12）搜查笔录、扣押笔录、扣押清单及照片等证明，公安机关从全兴堂查扣门诊发票一批、电脑主机5台、记账本1本，从翁宪章住处查扣全兴堂的财务报表、账本及U盘1只，还扣押了孙菊妹、周丹、翁宪章、朱利松、周锦波、李兰俊、杨锦庆、范某2等人的手机。 （13）技术协助书证明从涉案手机、电脑主机硬盘内提取的信息。其中，从被告人周锦波手机微信中调取到案发后朱利松让其发团队四人的照片和对应的名字，让谢某认识四人的照片后去医保做笔录；从被告人孙菊妹手机微信中调取到案发后孙菊妹把其冒签挂证医生名字的笔迹发给挂证医生，让挂证医生模仿其冒签笔迹。 （14）抓获经过证明被告人朱利松、孙菊妹、朱璐瑶、翁宪章、王祝芬、周丹、周锦波、杨锦庆、李兰俊被抓获归案，被告人姚明军系主动投案。 （15）户籍证明、人口信息表证明10被告人身份情况。 上述证据均经一、二审庭审质证无疑，本院予以确认。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人朱利松、孙菊妹、朱璐瑶、王祝芬、翁宪章、周丹、周锦波、杨锦庆、李兰俊、姚明军伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构医疗事实的方法骗取社会医疗保险基金，其中，被告人朱利松、孙菊妹、朱璐瑶、王祝芬、翁宪章、周丹数额特别巨大，被告人周锦波、杨锦庆、李兰俊、姚明军数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。关于朱利松及其辩护人提出本案应定性为合同诈骗罪并系单位犯罪的意见，经审理认为，合同诈骗罪不仅侵犯财产所有权，还侵犯市场经济秩序，在本案全兴堂成为医保定点单位过程中，虽然朱利松代表全兴堂与杭州市医疗保险管理服务局签订了相关协议，但朱利松等人骗取医保基金的行为并没有侵犯市场经济秩序，不符合合同诈骗罪的构成要件，而且，根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百六十六条的解释》，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为，另，根据刑法规定，诈骗罪不存在单位犯罪，上述辩解及辩护意见不予采纳。关于王祝芬辩护人提出，王祝芬无诈骗的共同故意及行为，不构成诈骗罪，经审理认为，王祝芬作为全兴堂的医保顾问，在全兴堂通过范某2收集医保本及虚开药物处方空刷过程中帮朱利松提供逃避空刷医保卡被查处的方法，应以诈骗共犯论处，该辩护意见不予采纳。原判定罪正确，审判程序合法。本案诈骗犯罪既有既遂，又有未遂，达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。在共同诈骗犯罪中，被告人朱利松、周锦波起主要作用，系主犯；被告人孙菊妹、朱璐瑶、王祝芬、翁宪章、周丹、杨锦庆、李兰俊、姚明军起次要作用，系从犯。被告人姚明军有自首情节。被告人朱璐瑶、王祝芬、翁宪章、周丹、周锦波、杨锦庆、李兰俊、姚明军归案后坦白交代态度较好。被告人周锦波、杨锦庆、李兰俊、姚明军案发后退出部分违法所得。根据各被告人在共同犯罪中的作用地位、参与程度及认罪、悔罪态度等情节，对被告人孙菊妹、朱璐瑶、王祝芬、翁宪章、周丹予以减轻处罚，对被告人周锦波、杨锦庆、李兰俊、姚明军予以从轻处罚；其中对被告人王祝芬、翁宪章、周丹、杨锦庆、李兰俊、姚明军可适用缓刑。原判认定周锦波系从犯不当，对朱利松、周锦波、朱璐瑶、王祝芬、翁宪章、周丹的量刑亦不当，本院一并予以纠正。朱璐瑶、王祝芬、翁宪章、周丹及其辩护人提出原判量刑过重，请求改判的意见予以采纳。抗诉认为原判对朱利松、周锦波量刑不当的意见成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条、全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百六十六条的解释》、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市江干区人民法院（2017）浙0104刑初1194号刑事判决对被告人朱利松、朱璐瑶、周锦波、王祝芬、翁宪章、周丹的量刑部分，维持其余部分。 二、被告人朱利松犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币50万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月23日起至2030年2月22日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。 三、被告人朱璐瑶犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月23日起至2022年5月10日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。 四、被告人周锦波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。 五、被告人王祝芬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。 六、被告人翁宪章犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。 七、被告人周丹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币4万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。 八、责令被告人朱利松、孙菊妹、朱璐瑶、王祝芬、翁宪章、周丹、周锦波、杨锦庆、李兰俊、姚明军以参与额为限，退赔违法所得，发还杭州市医疗保险管理服务局。 本判决为终审判决。 审判长 陈 隆 审判员 张永纯 审判员 张 琦 二〇一九年十一月十九日 书记员 施伊玟