贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔01刑终400号原公诉机关贵州省贵阳市乌当区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗某，男，1984年3月29日出生于贵州省思南县，土家族，中专文化，无业，户籍地贵阳市云岩区，捕前暂住贵阳市云岩区。2019年1月3日因涉嫌犯受贿罪、行贿罪经贵阳市乌当区人民检察院决定取保候审，2019年4月17日经贵阳市乌当区人民法院决定收监，同日被羁押于贵阳市第二看守所。辩护人王中银，贵州麒翔律师事务所律师。贵州省贵阳市乌当区人民法院审理贵州省贵阳市乌当区检察院指控被告人罗某犯受贿罪、行贿罪一案，于2019年4月15日作出（2019）黔0112刑初23号刑事判决。宣判后，原审被告人罗某不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并于2019年9月11日公开开庭审理了本案。贵州省贵阳市人民检察院指派检察员唐云出庭履行职务，上诉人罗某及其辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原判认定，行贿部分：1、2012年初，被告人罗某为获得贵阳市乌当区水田卫生院（以下简称“水田卫生院”）的药品供应业务，找到时任水田卫生院副院长的谭某荣（已判决）帮忙，谭某荣同意后，被告人罗某遂分别挂靠贵州盛某医药有限公司和贵州斯瑞医药有限公司向水田卫生院供应药品。为表示感谢，2012年初至2013年6月期间，被告人罗某陆续送给谭某荣好处费共计人民币3万元。2.2012年初，祝某（已判决）为获得贵阳新天光电科技有限公司职工医院（系国有职工医院，以下简称“新光医院”）的药品供应业务，找到新光医院副院长贾某（已判决），请贾某帮忙。贾某同意帮忙后，祝某遂邀约谭某荣合伙经营，后谭某荣又邀约被告人罗某参与经营，三人商定由谭某荣出资人民币20万元作为经营资金，由被告人罗某与祝某分别挂靠有资质的医药公司参与新光医院的药品招标，并负责具体经办业务，所获利润由三人平分。在贾某的帮助下，被告人罗某挂靠的贵州盛某医药有限公司和祝某挂靠的贵州互强药业有限公司顺利中标。之后，被告人罗某和祝某分别通过各自挂靠的医药公司向新光医院供应药品。为感谢贾某的帮助及长期维持与新光医院的药品供应业务关系，经被告人罗某与祝某、谭某荣共同商定，每月从药品利润中拿出3000元至5000元不等的金额送给贾某作为好处费，剩余的利润再由三人平分。2012年3月至2018年2月期间，被告人罗某与祝某、谭某荣在与新光医院的药品供应业务中，由被告人罗某和祝某经手陆续送给贾某好处费共计人民币16.6万元。受贿部分：2015年4月，贵州容某医药有限公司（以下简称“容某公司”）在与贵阳市乌当区乌当卫生院（以下简称“乌当卫生院”）开展药品供应业务期间，被告人罗某找到容某公司副总经理张某，提出让容某公司拿出几个单某药给自己做，所得利润由自己享有，张某未予同意。后被告人罗某找到时任乌当卫生院院长的谭某荣，请谭某荣出面协调容某公司，并约定所获利润由二人平分，谭某荣表示同意。之后不久，被告人罗某与谭某荣一起到容某公司找到张某，谭某荣遂向张某提出让容某公司从供应乌当卫生院的药品中拿出几个单某药给被告人罗某做，所获利润由容某公司结算给被告人罗某；作为交换条件，张某则向谭某荣提出此后乌当卫生院的药品全部由容某公司供应，双方经协商达成一致。之后，谭某荣利用其职务便利安排乌当卫生院的药品全部从容某公司采购，容某公司则安排业务员冯某华将该公司供应给乌当卫生院的天麻素注射液-天眩清等7种单某药（后减为4种）的利润单独核算，并扣除税费、管理费等费用后全部拿给被告人罗某。2015年4月至2017年10月，冯某华累计拿给被告人罗某单某药利润人民币249409元，被告人罗某得款后按照之前与谭某荣的约定，累计分给谭某荣人民币10万元，自己则分得人民币149409元。经查，被告人罗某不是容某公司员工，也未与该公司签订过相关药品的代销协议。另查明，2018年6月12日，贵阳市乌当区监察委员会在对谭某荣受贿一案进行初步核实的过程中，电话通知罗某到该委协助调查，罗某在协查过程中主动交代了办案机关尚未掌握的本案所涉及的全部犯罪事实。原判根据审理查明的事实和证据认为，被告人罗某与国家工作人员共谋，利用该国家工作人员的职务便利，索取他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪；被告人罗某伙同他人为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，数额较大，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控被告人罗某犯受贿罪、行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。共同犯罪中，被告人罗某与同伙所起作用相当，故不区分主、从犯。被告人罗某在配合办案机关调查谈话期间，主动交代办案机关尚未掌握的犯罪事实，是自首，依法可对其减轻处罚。被告人罗某一人犯数罪，应当对其数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条及《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第七条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人罗某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，总和刑期为有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二十万元。二、继续追缴被告人罗某受贿犯罪所得149409元，依法没收，上缴国库。宣判后，原审被告人罗某不服，提出“乌当卫生院涉案事实，其只构成行贿罪，不构成受贿罪；其具有自首情节，原判量刑过重”上诉理由。原公诉机关在法定时限内未提出抗诉。二审审理期间，被告人罗某的辩护人向本院提交了罗某结婚证，罗某挂靠贵州容某公司向贵州省思南县亭子坝镇、青杠坡镇卫生院、贵州新光医院相关涉案药品销售单、发票、会计凭证，李某1银行流水清单等，欲证实在2015年罗某挂靠容某公司向相关医院从事涉案的单某药供应，具有经营行为，而非是索要利润。本院依照辩护人的申请，向贵州省贵阳市乌当区乌当区卫生院、贵州容某公司、贵州利某公司调取相关涉案材料。出庭履行职务的检察员认为原判认定罗某的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，建议人民法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，1、2012年初，上诉人罗某向时任乌当区水田卫生院副院长谭某荣（已判刑）请托帮忙，罗某挂靠贵州盛某医药公司和贵州斯瑞医药公司向乌当区水田卫生院供应药品。罗某为表示感谢谭某荣，先后向其行贿人民币3万元。2、2012年初，祝某（已判决）找到新光医院副院长贾某（已判决）帮忙药品供应业务。贾某同意帮忙后，祝某遂邀约谭某荣合伙经营，后谭某荣又邀约被告人罗某参与经营。由谭某荣出资人民币20万元作为经营资金，由被告人罗某与祝某分别挂靠医药公司参与药品招标，并负责具体经办业务，所获利润由三人平分。后被告人罗某、祝某分别挂靠的贵州盛某医药公司、贵州互强药业有限公司顺利中标。被告人罗某与祝某、谭某荣共同商定，每月从药品利润中拿出3000元至5000元不等的金额送给贾某作为好处费，剩余的利润再由三人平分。2012年3月至2018年2月期间，由被告人罗某和祝某经手陆续送给贾某好处费共计人民币16.6万元。3、2013、2014年，贵州容某医药公司（后被华润集团收购）与乌当卫生院有部分药品供应业务，乌当区卫生院采购金额为5.7958万元。2015年1月，贵州容某医药公司委托其公司员工冯某华从事与乌当卫生院签订供药合同，由冯某华向乌当卫生院销售容某医药公司经营的药品，在容某医药公司授权冯某华的销售委托书中，均明确销售二类精神药品、蛋白同化制剂、肽类激素、终止妊娠药品、含特殊成分复方制剂需要另行委托。同时在容某医药公司对冯某华的专管药品销售委托书中对以上类别的药品选项中均未进行“打√”选择。2015年4月左右，上诉人罗某找到时任乌当卫生院院长谭某荣帮忙，希望通过挂靠容某医药公司做几个单某药向乌当卫生院供应药品，并承诺事后给予谭某荣好处。谭某荣同意后，罗某单独找到容某医药公司副总经理张某提出想挂靠公司代理几个单某药业务，即通过容某医药公司向乌当卫生院供货，其出钱采购，利润由罗某享有，但张某没有同意。后罗某找到谭某荣帮忙，由谭某荣出面与张某进行商谈，确定由罗某挂靠容某医药公司向乌当卫生院供应单某药物。作为条件，谭某荣同意将乌当卫生院的其他所有普通药品交由容某公司供应。结算方式为乌当卫生院将药物采购款项结算给容某医药公司，再由公司扣除相应的挂靠费、管理费、税费等后支付给罗某，具体细节由罗某与冯某华对接。贵州容某医药公司使用其员工冯某华、朱某的账户作为公司对公账户。自2015年10月1日起至2017年3月31日止，上诉人罗某的妻子李某1向朱某账户汇款共计13笔（260233元）、网银走账1笔（50630元），共计人民币310863元。其中，上诉人罗某的妻子李某1于2016年12月25日、2017年3月4日分别向冯某华账户打款11000元，25000元，并明确注明款项用途为货款。上述款项作为上诉人罗某供应单某药的采购款。另，上诉人罗某在2017年5月25日与容某（华润）的工作人员进行QQ聊天商谈脑蛋白药品的发货与款项事宜。2015年9月15、16日罗某妻子李某1通过网银向贵州利某医药公司订购天麻素药品，涉及款项为8832余元。自2015年4月至2017年10月，容某医药公司共向乌当卫生院配送共计220万余元的药物。被告人罗某获得其销售的单某药利润人民币249409元，被告人罗某为感谢谭某荣的帮助，累计送给谭某荣人民币10万元。另查明，2013、2014年年度上诉人罗某挂靠容某医药公司向贵州思南县青杠坡镇、亭子坝镇卫生院供应药品。2016年9月起至2019年1月期间，上诉人罗某的基本养老保险由贵州容某医药公司缴纳，其中上诉人罗某个人缴纳数额为缴纳基数的8%，容某公司缴纳数额为基数的18%至19%。再查明，2018年6月12日，贵阳市乌当区监察委员会在对谭某荣受贿一案进行初步核实的过程中，电话通知罗某到该委协助调查，罗某在协查过程中主动交代了办案机关尚未掌握的本案所涉及的全部犯罪事实。2018年8月30日侦查机关对罗某立案调查。二审期间，上诉人罗某家属代为主动缴纳罚金人民币十万元。以上事实，有经庭审举证、质证的原审在案证据、辩护人提交的证据、以及依照辩护人申请由本院调查核实的证据证实。关于控辩双方的意见，本院综合评判如下：关于出庭检察院提出的原判罗某案件时的辩护人，与审判谭某荣行贿受贿案的辩护人均系贵州辅正律师事务所余某、刘某律师，违背了《中华人共和国律师法》的规定，系程序违法。经查，罗某案与谭某荣案件系关联案件，原审在该两个案件中，确系同一律师事务所相同律师担任辩护人。虽然根据《中华人民共和国刑事诉讼法》解释第三十八条之规定“一名辩护人不得为两名以上的同案被告人，或者未同案处理但犯罪事实存在关联的被告人辩护”。刑诉法第二百二十七条“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回重审；违反本法有关公开审判的规定；违反回避制度的；剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；审判组织不合法的；其他违反法律规定的程序，可能影响公正审判的”。但，在涉案的谭某荣案件中辩护人的意见是对乌当区卫生院该桩犯罪中的受贿金额应当是罗某送给谭某荣的10万元，应认定为谭某荣对该桩系受贿10万元，而不是认定为共同受贿24万元。在罗某案中，辩护人提出罗某对谭某荣送的10万元，是行贿性质，而是不是认定为共同受贿24万元。从辩护意见及原审法院不予采纳的处理结果来看，并没有影响公正审理。故不宜以程序违法发回重审。出庭公诉人的出庭意见不予采纳。关于上诉人罗某及其辩护人所提的“乌当卫生院供药涉案事实，其系行贿，并非是与谭某荣共同受贿”的上诉理由及辩护意见；出庭履行职务的检察员认为该桩犯罪事实系罗某与谭某荣共同受贿，应定性为受贿罪的出庭意见。经查，第一、上诉人罗某取得乌当卫生院的单某药业务的方式，与其取得水田镇卫生院药品业务的方式具有同一性，均是通过请托谭某荣，承诺好处后利用谭某荣的职权地位取得。在乌当卫生院这桩犯罪事实中，上诉人罗某具有明确的请托事项，即当谭某荣调任乌当卫生院院长时，罗某找到谭某荣帮忙，希望能够向乌当卫生院供应利润相对较高的单某药并许诺事后感谢，谭某荣表示同意，并让罗某自己与已经同乌当区卫生院签订购药合同的容某医药公司谈判。在罗某个人谈判未果的情况下，罗某再次请托谭某荣帮忙，谭某荣同容某医药公司副总经理张某商谈，张某同意罗某挂靠公司向乌当卫生院供应单某药品，作为对价回报，乌当卫生院的其他所有药品供应由容某医药公司供应，具体工作由罗某与冯某华对接。容某医药公司在乌当卫生院的药品供应实际上形成了单某药物由罗某负责，普通药物由冯某华负责的方式。第二、从罗某妻子李某22015年至2017年期间，与账户名为朱某、冯某华的容某医药公司银行账户的交易流水共计34万余元，部分银行流水清单上明确为货款的证据看；同时结合容某医药公司的情况说明、罗某与容某工作人员的QQ聊天记录、罗某向贵州利某医药公司购买天麻素的支付宝流水清单等证据，形成证据锁链，充分证实上诉人罗某在向乌当卫生院供应单某药物中有具体的组织货源、支付药品成本费用等经营行为，容某医药公司在扣除相关管理费用、税费后将涉案药品利润拿给罗某。第三、在案的思南县青杠坡卫生院、亭子镇卫生院、乌当区水田镇卫生院的相应单据、汇款凭证等证据，证实罗某个人在乌当卫生院这桩犯罪事实之前，就已经有挂靠容某医药公司，向贵州省思南县青杠坡卫生院、亭子镇卫生院、乌当区水田镇卫生院供药行为。综上，对于乌当卫生院药品供应这桩犯罪事实而言，上诉人罗某请托谭某荣帮忙取得对乌当卫生院单某药物供应，获利后送给谭某荣10万元的性质，应当是上诉人罗某对谭某荣进行行贿。而非罗某与谭某荣共同接受容某医药公司的贿赂款24万余元后，二人进行分赃。故上诉人罗某及其辩护人所提上诉理由及辩护意见成立，应予以采纳。关于上诉人及其辩护人所提的“其具有自首情节，原判量刑过重”上诉理由及辩护意见。经查，侦查机关在对谭某荣案件进行初核阶段，于2018年6月12日通知罗某配合调查，罗某主动交代了办案机关尚未掌握的本案所涉及的全部犯罪事实。同年8月30日侦查机关对罗某进行立案调查。依照法律规定，罗某系在被追诉前主动交代行贿行为的，依法可对其从轻或者减轻处罚。二审期间，罗某家属代为退缴罚金人民币10万元，认罪态度较好，可酌情对其从轻处罚。同时结合二审查明的事实，原判对上诉人罗某量刑偏重，本院予以改判。本院认为，上诉人罗某在从事药品供应业务过程中，单独向谭某荣行贿人民币13万元，并伙同他人向贾某行贿人民币16.6万元，其行为已构成行贿罪，应依法处罚。原判认定罗某伙同谭某荣共同收受容某医药公司贿赂款249409元为共同受贿，系定性错误，本院依法纠正。原判认定部分事实错误、定性不准，量刑不当，本院依法纠正。上诉人罗某系被追诉前主动交代全案犯罪事实，依法可对其从轻或者减轻处罚。上诉人罗某家属主动缴纳罚金人民币10万元，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。综合上诉人罗某的犯罪事实、具有被追诉前主动交代的情节以及认罪态度，对其适用缓刑不致再危害社会。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”、第三百九十条：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；……行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚……”、第七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项“原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判……”、第二百四十四条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”之规定，经本院审委会讨论决定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院（2019）黔0112刑初23号刑事判决，即一、被告人罗某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，总和刑期为有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二十万元。二、继续追缴被告人罗某受贿犯罪所得149409元，依法没收，上缴国库。二、被告人罗某犯行贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金人民币十万元暂存于本院账户）本判决为终审判决。审判长  张祥虎审判员  马 丽审判员  何度海二〇一九年十一月二十一日书记员  蔡 丽