江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民终1953号上诉人（一审被告）：汤国荣，男，1962年9月21日出生，汉族，江西省玉山县人，个体工商户，家住江西省玉山县。被上诉人（一审原告）：夏贤寿，男，1976年10月28日出生，汉族，江西省玉山县人，油漆工，家住江西省玉山县。上诉人汤国荣因与被上诉人夏贤寿提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省玉山县人民法院（2019）赣1123民初1408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未提交新的证据、事实和理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。汤国荣上诉请求：依法改判原判决第一项，由上诉人赔偿被上诉人各项经济损失11,215.02元；伤残重新鉴定费用1,560元由被上诉人承担；本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审法院判决误工费及护理费参照标准过高，且计算务工天数过长。被上诉人系农村户口，且误工损失应当参照2018年度农、林、牧、渔业年平均工资29,800元计算，误工天数按120天计算，误工费应当为9,797.26元；第二，原审法院判决护理费参照标准过高，被上诉人的护理费应当参照2018年度江西省统计局官网公布的护理费私营标准计算即102.54元/天，该项损失为3,076.2元（102.54元×30天）；第三，上诉人申请重新鉴定费用应当由被上诉人负担，被上诉人以十级伤残标准向原审法院起诉，上诉人提出重新鉴定后，被上诉人不构成伤残等级，故上诉人为此花费的鉴定费用应由被上诉人承担。夏贤寿答辩称我腿摔伤是事实，腿受伤之后将近两年没有做事，一审判决的数额远远不能弥补我的损失，上诉人的上诉是没有道理的，请求法院驳回上诉人的上诉，维持原判。夏贤寿向一审法院起诉请求：一、要求汤国荣赔偿其因受伤造成的伤残赔偿金、误工费等各项损失合计人民币83,711.6元（其中医药费232元、伤残赔偿金13,242元×20年×0.1=26,484元、交通费500元、营养费90天×30元/天=2,700元，误工费200元/天×180天=36,000元、护理费123元/天×90天=11,070元、鉴定费1,300元、住宿费600元、被抚养人生活费父母5×2/5×0.1×9,128元/年=1,825.6元、精神损害赔偿金：3,000元），本案庭审法庭调查阶段夏贤寿将损失请求数额由83,711.6元变更为59,032元（其中医疗费232元，交通费500元，误工费200元×180天=36,000元，营养费6,000元，护理费90天×160元/天=14,400元，鉴定费1,300元，住宿费600元）二、本案诉讼费由汤国荣承担。一审法院认定事实：夏贤寿系油漆工，汤国荣系“金牌”卫浴店的经营者（原店名为“宝成”卫浴，位于玉山县冰溪镇凯瑞翡城小区门口）。夏贤寿、汤国荣之前相识，2017年11月22日下午夏贤寿经过汤国荣卫浴店时，该店正在装修，因装修需要，汤国荣就临时雇请夏贤寿在店里帮忙做粉刷，晚饭后（由汤国荣请夏贤寿到饭店就餐，期间夏贤寿有饮酒行为）夏贤寿继续到汤国荣的卫浴店做内墙粉刷，当晚9点20分左右，夏贤寿从脚手架上下来时不慎滑倒致右脚受伤，受伤后汤国荣等人一起将夏贤寿送到玉山县中医院进行拍片，随后，汤国荣等人又将夏贤寿送到玉山县人民医院，在玉山县人民医院经过拍片以及给夏贤寿受伤的脚部固定了石膏板之后，汤国荣将夏贤寿安置在玉山县火车站宾馆休养，开始一段时间（约2个月）每天三餐一直由汤国荣亲自送至夏贤寿住的旅社里，相关住宿费也由汤国荣支付。后来因故双方起争执，汤国荣就没有继续照顾夏贤寿，夏贤寿独自在该宾馆又住了一段时间并自行结算了后期住宿费。经夏贤寿自行委托，2018年8月31日玉山怀玉法医学司法鉴定所作出司法鉴定：夏贤寿的伤情为十级伤残（右踝关节功能丧失60%），误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日；花去鉴定费1,300元。在本案审理期间，汤国荣申请对夏贤寿的伤残等级重新鉴定，经该院委托，2019年7月23日浙江法会司法鉴定所作出重新鉴定：夏贤寿尚未构成伤残（右踝关节功能丧失30%，未达50%）；花去鉴定费1,560元。另查明，夏贤寿受伤后在玉山县中医院及玉山县人民医院前期相关诊疗费用1,958.5元均由汤国荣支付，后期在玉山县中医院的两次门诊检查费合计218元，系夏贤寿所垫付。2018年8月8日，双方因夏贤寿受伤赔偿一事，在汤国荣经营的卫浴店发生争执，民警现场调解未果，告知双方到法院提起诉讼。一审法院认为，公民依法享有生命健康权。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，……。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。……”。本案夏贤寿在为汤国荣经营的卫浴店进行内墙粉刷时右脚意外受伤，双方当事人对此不持异议，但汤国荣辩称双方非雇佣关系，而是提供一定有偿的帮工行为。对此该院分析认为，其一、此前双方当事人之间只是因油漆业务往来相识，属于工作关系，或者只是一般朋友关系。其二、事发当天，因需赶工等原因，汤国荣请求夏贤寿帮忙做内墙粉刷，当时汤国荣已经另外雇请了其他师傅在进行店面装修；而且从装修进度来看，尚需好几天才能完工。其三、汤国荣就此又未提交充分有效的证据；故此汤国荣辩称夏贤寿属于帮工不太切合实际，该院不予采信，双方当事人之间应属雇佣关系。汤国荣作为夏贤寿的雇主，对于夏贤寿在从事雇佣活动时意外摔伤所造成的合理损失，依法应承担赔偿责任。汤国荣辩称夏贤寿提供帮工活动前，有饮酒行为，为此汤国荣曾明确拒绝夏贤寿提供帮工，之后夏贤寿在帮工活动中，因自己不小心滑倒受伤，自身存在过错，应承担相应的责任。对此该院分析认为，汤国荣辩称其曾明确拒绝夏贤寿提供帮工，汤国荣就此又未提交充分有效的证据，该院不予采信。但夏贤寿作为雇员在从事相关劳务时，应当尽到相应的注意义务，保障自身安全，免遭不必要的损失。在本案中，夏贤寿作为一名成年人，作为一名老油漆工理应知道酒后工作，特别是晚上加班，人比较容易疲劳，容易出现安全事故，理应有更高的安全防范意识与义务，故其对本次意外摔伤的发生应承担一定的责任。夏贤寿受伤后，汤国荣一开始所采取的相关救治、护理等行为是比较积极的，也是值得肯定的，后来双方因故逐渐产生隔阂，并因夏贤寿受伤赔偿一事起了冲突，双方应该予以反思。综合分析整个案情，对于夏贤寿因本次意外摔伤所造成的合理经济损失，该院酌定由汤国荣承担70%的赔偿责任，由夏贤寿自负30%责任。夏贤寿诉求的赔偿项目，经该院核定如下：1、医疗费，夏贤寿请求232元。因有相关医疗费发票，诊疗记录等相佐证，经该院审核，予以支持218元。2、误工费，夏贤寿请求36,000元（200元/天×180天）。夏贤寿于2017年11月22日受伤，至2018年8月31日玉山怀玉法医学司法鉴定所作出司法鉴定，期间为255天。现夏贤寿请求按照该鉴定意见中载明的：误工180日，计算误工天数，该院结合其伤情，认可误工180日。夏贤寿认为其受汤国荣雇请工资为200元/天，故主张按200元/天标准计算误工费，由于夏贤寿未提供证据证明其受雇工资标准，对此汤国荣又持异议，结合本案实际本院参照2018年度城镇私营建筑业年平均工资47,000元标准进行计算，该项请求予以支持23,178.6元（47,000元/年÷365天×180天）。3、住宿费，夏贤寿主张600元。由于夏贤寿认可2018年1月21日之前由汤国荣实际护理并支付住宿费，而其提供的住宿费收款收据上载明的住宿收费期间为2018年1月13日至2月13日，显然该院只能支持1月21日至2月13日期间的住宿费480元（600元/月÷30天×24天）。4、护理费，夏贤寿主张14,400元（160元/天×90天）。玉山怀玉法医学司法鉴定所作出的司法鉴定中载明：护理90日；由于前期一直由汤国荣实际护理，结合本案实际酌情支持30日。夏贤寿主张按照160元/天计算护理费标准偏高，该院认为应参照2018年度我省统计局官网公布的【护理费】非私营：136元/天标准计算，故此对该项请求该院支持4,080元（136元/天×30天）。5、交通费，夏贤寿主张500元。结合夏贤寿的伤情及门诊次数，该院酌情支持350元。6、营养费，夏贤寿主张6,000元。由于夏贤寿的伤情经浙江法会司法鉴定所作出重新鉴定：尚未构成伤残，考虑到夏贤寿未提住院伙食补助费请求，结合本案实际该院酌情支持800元。7、鉴定费，夏贤寿主张1,300元。由于该费用夏贤寿已实际支出，且有正规发票及鉴定报告相印证，属合理经济损失，该院予以支持。以上七项合计金额为人民币30,406.6元。综上所述，夏贤寿的部分诉讼请求过高，不合理部分该院不予支持，合理经济损失人民币30,406.6元，由汤国荣赔偿21,284.62元（30,406.6元×70%）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由汤国荣于本判决生效之日起十内赔偿夏贤寿因本次意外受伤造成的合理经济损失计人民币21,284.62元。二、驳回夏贤寿的其他诉讼请求。二审期间双方当事人均未提交新的证据材料，二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人汤国荣提出一审判决认定被上诉人夏贤寿的误工费及护理费过高，应予以调整，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三项的规定，受害人没有固定收入又不能举证证明其近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，本案中被上诉人夏贤寿系油漆工，一审法院参照2018年度城镇私营建筑业年平均工资标准计算夏贤寿的误工费并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳；上诉人还提出被上诉人夏贤寿护理费应当参照2018年度江西省统计局官网公布的【护理费】私营的标准计算，但是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款的规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算，一审法院参照2018年度江西省统计局官网公布的【护理费】非私营的标准计算并无不当，故对其该上诉理由本院不予采纳；上诉人汤国荣还提出被上诉人夏贤寿自行申请鉴定花费的鉴定费1,300元应由其自行承担，进行伤残等级鉴定是为了确定本案被上诉人的损失数额，至于鉴定经过以及鉴定意见如何并非被上诉人所能左右，而是由鉴定机构独立完成，故被上诉人支出该笔鉴定费是其为了本案诉讼的需要，属于被上诉人的损失范围，应当纳入赔偿范围，后经重新鉴定虽然否定了之前的鉴定意见，但也相应的减轻了上诉人的赔偿责任，故上诉人的该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。综上所述，汤国荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费151元，由汤国荣负担。本判决为终审判决。审判长  范全敏审判员  付 强审判员  聂晓红二〇一九年十一月二十五日书记员  程 梦