上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪01刑终891号抗诉机关（原公诉机关）上海市奉贤区人民检察院。原审被告人董必娟，女，1985年10月5日出生于安徽省霍邱县，汉族，小学文化，无业，户籍地安徽省霍邱县，暂住地上海市奉贤区；因犯诈骗罪于2016年11月23日被上海市奉贤区人民法院判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币三千元；因本案于2018年12月1日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕，同年3月19日被取保候审。辩护人杨炳，上海市震旦律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。原审被告人刘昌群，女，1976年8月14日出生于安徽省霍邱县，汉族，文盲，无业，户籍地安徽省霍邱县，暂住地上海市奉贤区；因犯诈骗罪于2016年11月23日被上海市奉贤区人民法院判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币三千元；因本案于2018年12月1日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕，同年3月19日被取保候审。辩护人张元，上海市震旦律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。原审被告人乔克勇，男，1966年11月26日出生于安徽省霍邱县，汉族，文盲，无业，户籍地安徽省霍邱县，暂住地上海市奉贤区；因寻衅滋事行为于2004年4月1日被原上海市劳动教养管理委员会收容劳动教养一年；因盗窃行为于2005年8月30日被原上海市公安局南汇分局行政拘留十五日；因赌博行为于2006年9月18日被上海市公安局奉贤分局行政拘留五日；因本案于2018年12月1日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕，同年3月19日被取保候审。辩护人金皓琛，上海市震旦律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。原审被告人刘昌庆，男，1983年6月17日出生于安徽省霍邱县，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省霍邱县；因赌博行为于2010年6月24日被上海市公安局奉贤分局行政拘留五日；因本案于2018年12月5日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕，同年3月19日被取保候审。辩护人唐磊运，上海市震旦律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。上海市奉贤区人民法院审理上海市奉贤区人民检察院指控原审被告人董必娟、刘昌群、乔克勇、刘昌庆犯诈骗罪一案，于二〇一九年三月十九日作出（2019）沪0120刑初263号刑事判决。上海市奉贤区人民检察院认为原审判决认定量刑事实、适用法律确有错误，导致适用缓刑不当，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年9月2日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员韩斌兵出庭支持抗诉。原审被告人董必娟及其辩护人杨炳，原审被告人刘昌群及其辩护人张元到庭参加诉讼。经依法延期审理，本案现已审理终结。原审判决认定：2018年6月至9月间，被告人董必娟、刘昌群、刘昌庆、乔克勇经预谋，由董必娟在“陌陌”上认识被害人后先约被害人吃饭、唱歌，获取被害人好感后，再约被害人打麻将。在打麻将过程中，董必娟、刘昌群、刘昌庆通过手势、暗语、压牌等出老千的方式互相配合，骗取五名被害人钱款共计人民币40,700元（以下币种均为人民币）。其中，董必娟、刘昌群涉案金额为40,700元；乔克勇涉案金额为28,700元；刘昌庆涉案金额为12,000元。分述如下：1.2018年6月15日，被告人董必娟、刘昌群、刘昌庆在本市奉贤区XX镇XX公路XX弄XX号无名棋牌室，诈骗被害人童某10,000元；2.2018年6月30日，被告人董必娟、刘昌群、乔克勇在本市奉贤区XX镇XX乡路XX弄XX号无名棋牌室，诈骗被害人李某10,000元；3.2018年7月7日，被告人董必娟、刘昌群、乔克勇在本市奉贤区XX村XX路XX号无名棋牌室，诈骗被害人王某10,000元；4.2018年9月11日，被告人董必娟、刘昌群、刘昌庆在本市奉贤区XX镇XX街XX弄XX号无名棋牌室，诈骗被害人彭某2,000元；5.2018年9月29日，被告人董必娟、刘昌群、乔克勇在本市奉贤区XX村XX路XX号无名棋牌室，诈骗被害人陈某8,700元。原审判决认定上述事实的证据有：被害人童某、李某、王某、彭某、陈某的陈述及辨认笔录，支付宝、微信转账记录、公安机关的扣押决定书、扣押笔录、清单、谅解书、收条，公安机关出具的案发经过，被告人董必娟、刘昌群、乔克勇、刘昌庆所作供述等。原审法院认为，被告人董必娟、刘昌群、刘昌庆、乔克勇合伙诈骗他人钱款，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。董必娟、刘昌群、刘昌庆、乔克勇具有坦白情节，又能认罪认罚，且退赔了全部赃款，依法可以从轻处罚并适用缓刑。据此，原审法院依照0《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，以诈骗罪分别判处董必娟有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；刘昌群有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；乔克勇有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；刘昌庆有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元；退赔款人民币四万零七百元发还各被害人。上海市奉贤区人民检察院抗诉提出，被告人董必娟、刘昌群、刘昌庆、乔克勇四人不符合适用缓刑的条件。理由是：（一）董必娟等四人不属于犯罪情节较轻。1.董必娟等四人均有前科或劣迹，主观恶性较深；2.四人在较短时间内多次实施诈骗犯罪，董必娟、刘昌群还实施了其他诈赌行为；3.董必娟、刘昌群诈骗数额共计40,700元，已接近数额巨大的标准；4.四人系结伙作案，形成犯罪团伙，社会危害性较大。（二）董必娟等四人认罪不真诚且均无悔罪表现。（三）董必娟等四人均有不同程度的再犯危险性。1.董必娟、刘昌群曾因诈赌犯罪被判处拘役并宣告缓刑，缓刑考验期结束后仅一年一个月，又实施同类犯罪，具有再犯的现实紧迫性；2.乔克勇、刘昌庆有因赌博被执行行政处罚的劣迹情况。据此，上海市奉贤区人民检察院认为一审法院判决未全面考量董必娟等四人的犯罪事实和量刑情节，对四人宣告缓刑明显不当，属于适用法律错误。上海市人民检察院第一分院经审查后支持上海市奉贤区人民检察院的部分抗诉意见，认为综合考量全案的犯罪事实、情节及到案后的认罪悔罪态度等，原审被告人董必娟、刘昌群以诈赌为业，犯罪的主观恶性大，诈骗数额已接近数额巨大的标准，且未真诚悔悟，因此不能认定其“犯罪情节较轻”“有悔罪表现”“没有再犯罪的危险”，一审判决对董必娟、刘昌群宣告缓刑不当。原审被告人董必娟提出，其有正当工作，不会再实施犯罪，且已经全部退赃。其辩护人提出，一审法院判决的量刑在一审检察机关的量刑建议范围内；本案中被告人家属退缴了两笔38,700元，认罪态度较好；本案的诈赌行为有别于一般意义上的诈骗，且董必娟并非以诈赌为生；董必娟户籍所在地村委会同意对其实施缓刑监管；董必娟尚有未成年子女需要抚养，请求二审法院维持原判。原审被告人刘昌群提出，其有正当工作，不会再实施犯罪。其辩护人提出，刘昌群的家属也进行了退赃，刘昌群一审期间如实供述，悔罪态度较好，再犯可能性较小，且有未成年子女需要抚养，请求二审法院维持原判。二审经审理查明的主要事实、证据与原审判决相同，应予以确认。检辩双方的争议焦点主要是一审判决对原审被告人董必娟、刘昌群宣告缓刑是否适当。经综合分析本案的全部事实及各方意见，本院评判如下：经查，原审被告人董必娟、刘昌群曾于2016年4月因打麻将诈骗方式骗取被害人毛某14,000元，被上海市奉贤区人民法院以诈骗罪判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币三千元。董必娟、刘昌群在缓刑考验期结束后仅一年一个月，又结伙多次实施相同类型犯罪，可以证实缓刑的执行方式未能对两人起到应有的惩戒、教育、预防再犯的作用。鉴于董必娟、刘昌群犯罪的主观恶性较大，诈骗数额已接近数额巨大的标准，虽然两名上诉人到案后认罪、悔罪，退赔了全部赃款，但不能排除有再犯罪的危险，一审判决对董必娟、刘昌群宣告缓刑不当，应予纠正。本院认为，原审被告人董必娟、刘昌群、刘昌庆、乔克勇合伙诈骗他人钱款，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。董必娟、刘昌群、刘昌庆、乔克勇具有坦白情节，又能认罪认罚，且退赔了全部赃款，依法均可以从轻处罚，对刘昌庆、乔克勇可以适用缓刑。一审判决对董必娟、刘昌群宣告缓刑不当，应予纠正。上海市奉贤区人民检察院的部分抗诉意见及上海市人民检察院第一分院的出庭意见依法有据，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市奉贤区人民法院（2019）沪0120刑初263号刑事判决第三、四、五项，即被告人乔克勇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人刘昌庆犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币六千元；退赔款人民币四万零七百元发还各被害人。二、撤销上海市奉贤区人民法院（2019）沪0120刑初263号刑事判决第一、二项，即被告人董必娟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人刘昌群犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。三、原审被告人董必娟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月25日起至2021年2月3日止。罚金已缴纳。）四、原审被告人刘昌群犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月25日起至2021年2月3日止。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审判长  李长坤审判员  顾苹洲审判员  于书生二〇一九年十一月二十五日书记员  罗林骏附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。二、《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……三、《中华人民共和国刑法》第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。四、《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。五、《中华人民共和国刑法》第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。六、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。七、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……