建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽06刑终495号 原公诉机关福建省南靖县人民检察院。 上诉人（原审被告人）戴冠中，男，1976年7月3日出生，汉族，初中文化程度，农民，住福建省漳州市芗城区。曾因赌博于2018年9月1日被行政拘留五日，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月11日被取保候审，同年10月23日被逮捕。现羁押于南靖县看守所。 辩护人郑娟、杨伟钦，福建中仑律师事务所律师。 原审被告人陈志勇，男，1969年6月19日出生，汉族，初中文化程度，农民，住福建省漳州市芗城区。曾因赌博于2015年2月5日被罚款伍佰元，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月9日被取保候审。现在家。 福建省南靖县人民法院审理福建省南靖县人民检察院指控被告人戴冠中、陈志勇犯开设赌场罪一案，于2019年10月23日作出（2019）闽0627刑初323号刑事判决。宣判后，戴冠中不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年9月底至11月6日，被告人戴冠中、陈志勇伙同赖秀珍（已判刑）、“许舍”（另案处理）等人先后在南靖县靖城镇武林村大社组的一鱼塘旁及该村的上溪竹林内开设赌场供他人赌博，其中戴冠中、陈志勇各占四分之一的股份。赌场以“八面豆”为赌具，按照赌布上的字或颜色进行押注，赌注人民币（币种，下同）50元起上不封顶。赌场向庄家收取每天300元的“盘租”，若庄家赢钱离开时则再收取所赢数额的5%作为“租金”。至2018年11月6日被查获时，该赌场累计非法获利至少30000元，戴冠中、陈志勇各分得8000元。案发后，陈志勇、戴冠中因脱逃分别于2018年12月6日、2019年6月3日被上网追逃，后分别于2019年5月9日、2019年6月11日主动到南靖县公安局投案。案发后，南靖县公安局在现场查获作案工具赌布1张、碗盖1个，并于2018年11月23日对上述作案工具依法进行销毁。一审审理期间，戴冠中、陈志勇均预缴案件相关款项合计16000元。芗城区司法局经对陈志勇审前社会调查，认为陈志勇符合社区矫正条件。 原判认定上述事实的证据有南靖县公安局受案登记表，现场勘查笔录、现场示意图、现场照片，收缴物品清单、销毁笔录、清单及所附照片，证人杨某1、郭某、陈某1、严某、陈某2、钟某、黄某1、蒋某、吕某、蔡某、杨某2、陈某3、黄某2、邱某、陈某4、黄某3、郑某的证言，同案犯赖秀珍的供述与辩解、辨认笔录，户籍证明、在逃人员登记表、到案经过、投案证明书、工作说明、行政处罚决定书、社会调查评估意见书，代保管标的款专用票据以及被告人戴冠中、陈志勇的供述和辩解等。 原判认为，被告人戴冠中、陈志勇的行为已构成开设赌场罪。在共同开设赌场犯罪中，戴冠中、陈志勇均起主要作用，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚;二人曾因赌博被行政处罚，均可酌情从重处罚；犯罪后均能主动投案如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法均可从轻处罚；均积极退缴违法所得及预缴罚金，均可酌情从轻处罚。鉴于陈志勇具有上述法定、酌定从轻处罚情节，归案后有较好的悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法予以适用缓刑，实行社区矫正。根据戴冠中、陈志勇犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法判决：一、被告人戴冠中犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千元；二、被告人陈志勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元；三、追缴被告人戴冠中、陈志勇的违法所得人民币各八千元，予以没收。 上诉人戴冠中及其辩护人提出戴冠中具有自首、积极缴纳罚金等情节，符合缓刑条件，一审量刑偏重，请求二审对戴冠中适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人戴冠中、原审被告人陈志勇犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据均经一审庭审举证、质证，客观真实，可以作为定案依据，本院予以确认。 二审审理期间，上诉人戴冠中认罪认罚，其经常居住地社区矫正机构调查评估后，建议对戴冠中适用社区矫正。认定上述事实有本院核实的认罪认罚具结书、调查评估意见书为证。 本院认为，上诉人戴冠中、原审被告人陈志勇开设赌场供他人进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪；在共同犯罪中，戴冠中、陈志勇均起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。戴冠中及其辩护人提出戴冠中具有自首、积极缴纳罚金等情节，一审量刑偏重的诉辩意见。经查，原判对上述情节已作出客观认定，并在量刑时予以综合考虑，现再要求从轻处罚没有事实和法律依据，不予采纳。戴冠中及其辩护人提出戴冠中符合缓刑条件，建议对戴冠中适用缓刑的诉辩意见与二审查明的事实相符，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当；审判程序合法。鉴于二审期间戴冠中认罪认罚，司法行政机关出具适合社区矫正意见，依法可对其适用缓刑，实行社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省南靖县人民法院（2019）闽0627刑初323号刑事判决中的第二项、第三项，即对原审被告人陈志勇的定罪量刑以及对涉案财物的处理的判决。 二、撤销福建省南靖县人民法院（2019）闽0627刑初323号刑事判决中对上诉人戴冠中犯开设赌场罪的量刑部分判决。 三、上诉人戴冠中犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长 林 立 审判员 高振乾 审判员 罗德渊 二〇一九年十一月二十日 法官助理朱建炉 书记员陶淑君 附相关法律及司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。