宁波市奉化区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙0213民初2647号 原告：韩云才，男，1968年3月27日出生，汉族，住浙江省宁波市江东区。 委托诉讼代理人：李永华，浙江宇邦律师事务所律师。 被告：中建国燕建工有限公司，住所地海南省海口市海甸三东路中新商务大厦6层602房，统一社会信用代码为91460100MA5T2G1DXH。 法定代表人：沈玉纯。 委托诉讼代理人：陈攀、罗梦瑶，北京中银（台州）律师事务所律师。 被告：叶长春，男，1965年3月16日出生，汉族，户籍所在地上海市徐汇区，送达地址上海市嘉定区。 原告韩云才与被告中建国燕建工有限公司、叶长春、张健、宁波金麻雀实业有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年5月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告韩云才及其委托诉讼代理人、被告中建国燕建工有限公司及其委托诉讼代理人、被告叶长春到庭参加了诉讼，被告张健、被告宁波金麻雀实业有限公司及其委托诉讼代理人经本院依法传唤未到庭参加诉讼。庭审后原告韩云才向本院申请撤回对被告张健、宁波金麻雀实业有限公司的起诉，本院口头裁定予以准许。本案现已审理终结。 原告韩云才向本院提出诉讼请求：1.判令被告中建国燕建工有限公司支付原告工程款1483360元，并支付自2019年1月15日起按人民银行发布的同类同期贷款基准利率计算至款付清之日的利息（暂算至2019年5月20日为30724元）；2.判令被告中建国燕建工有限公司、叶长春、张健返还原告履约保证金800000元，并支付自2018年11月28日起按人民银行发布的同类同期贷款基准利率计算至款付清之日的利息（暂算至2019年5月20日为22882元），以上合计2336966元；3.判令被告宁波金麻雀实业有限公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告宁波金麻雀实业有限公司开发建设的位于宁波市奉化区尚田镇的乡风旅游度假区富硒谷景区项目，由被告中建国燕建工有限公司施工总承包，2018年11月15日被告中建国燕建工有限公司与原告韩云才签订《建设工程内部合作协议》一份，被告中建国燕建工有限公司将其施工总承包的上述项目的道路、绿化及附属设施分包给原告施工，双方约定合同价格形式为可调价合同，按实计算，承包方式为包工包料，乙方交纳农民工履约金和质量保证金等内容。合同签订后，原告按被告中建国燕建工有限公司项目部要求于2018年11月19日汇入项目总负责人叶长春账户履约保证金500000元，汇入项目后勤、技术负责人张健账户履约保证金100000元，于2018年11月27日汇入项目后勤、技术负责人张健账户履约保证金200000元，总共800000元。工程于2018年11月16日进场施工，于2019年1月14日经三方结算确认，原告已完成工程量1648178元，根据协议约定下浮10%，应得工程款1483360元，被告理应按协议约定的每月按月进度工程量的75%支付工程款，但被告借故拖延，最后协商先解决25%的农民工工资，年后再解决材料款项，到年底被告主要人员手机关机，联系不上，到目前为止仍未支付分文。综上，原告与被告之间的《建设工程内部合作协议》因不具有建筑施工企业资质而无效，根据《合同法》第五十八条之规定，被告应返还保证金并支付已完成工程量价款，为此诉至法院请求维护合法权益。 庭审后，原告韩云才向本院申请撤回对被告张健、宁波金麻雀实业有限公司的起诉，并申请将第二项诉讼请求变更（减少）为判令被告中建国燕建工有限公司、叶长春返还原告履约保证金500000元。 被告中建国燕建工有限公司当庭答辩：请求驳回原告对被告中建国燕建工有限公司的诉讼请求，具体理由如下：1.原告与被告之间名为内部承包，实为挂靠关系，原告借用中建国燕建工有限公司的资质，原告与中建国燕建工有限公司签订的建设工程内部合作协议无效，而且中建国燕建工有限公司不具备住建部备案的施工总承包资质，双方签订的建设工程内部合作协议也无效。2.中建国燕建工有限公司未收到保证金，对案涉保证金的金额及性质均不予认可，原告不能要求中建国燕建工有限公司承担返还保证金的义务。3.对案涉工程量及对应工程款均不予认可，因为案涉工程款金额及工程量无法与合同相对应，而且案涉合同价款为可调价；中建国燕建工有限公司未派人参与管理，中建国燕建工有限公司与业主方的工程结算清单均与韩云才无关联性，且上面的签字并非代表中建国燕建工有限公司的行为，白云山庄项目部印章并非中建国燕建工有限公司行为，参与项目管理的人员与中建国燕建工有限公司之间不存在任何人事管理关系。4.案涉工程并未验收，工程质量无法确定，原告诉讼请求缺乏事实基础和法律依据。 被告叶长春当庭答辩称：1.原告诉请的80万元保证金，其只收到50万元，其只承担50万元；对另外的30万元其不清楚，不应当承担。2.其本人是中建国燕建工有限公司股东（占47%股权）和监事，公司有合同专用章（1）和合同专用章（2）两枚印章，均经备案；其掌握和使用合同专用章（2）是得到公司的授权，其的行为代表公司。 被告张健、宁波金麻雀实业有限公司均未出庭、未答辩。 原告韩云才为证明自己的主张，举证了如下证据： 1.《建设工程内部合作协议》，证明：被告中建国燕建工有限公司将其施工总承包的位于奉化区的乡风旅游度假区富硒谷景区项目的道路、绿化及附属设施分包给原告韩云才施工，双方约定合同价格形式为可调价合同，按实计算，承包方式为包工包料，乙方交纳农民工履约金和质量保证金等内容。原告还当庭陈述其做该工程主要与赵永辉和张健两个人联系。经质证，被告中建国燕建工有限公司表示未与原告签订该协议，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，而且协议中的项目经理等都是空白；双方之间无人员、资金往来，原告诉请的保证金未进入中建国燕建工有限公司账户，与中建国燕建工有限公司无关。被告叶长春对该证据无异议，并表示本案涉及的业务是张健找到其，由其在空白协议上签字、盖章，后面具体施工都是张健与原告联系的。经审查，该份证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 2.汇款凭证，证明：原告韩云才按被告中建国燕建工有限公司项目部要求于2018年11月19日汇入项目总负责人叶长春账户履约保证金50万元，于同日汇入项目后勤、技术负责人张健账户履约保证金10万元，于2018年11月27日又汇入张健账户履约保证金20万元，总共80万元。经质证，被告中建国燕建工有限公司对该证据的真实性没有异议，对关联性有异议，认为本案协议中没有约定保证金，保证金也没有进入中建国燕建工有限公司账户，该款项与中建国燕建工有限公司无关。被告叶长春对该证据真实性无异议，并表示50万元的保证金确打到其账户里，但另外30万元，其不清楚。经审查，本院认为结合被告叶长春的陈述，2018年11月19日原告汇入叶长春账户的50万元汇款凭证具有真实性、合法性、关联性，应当予以采信；但原告汇入张健的两笔共计30万元的汇款凭证，原告未提供相应证据证明与本案履约保证金具有关联性，故不予采信。 3.中建国燕建工有限公司工程部通讯录，证明：被告叶长春在中建国燕建工有限公司的案涉项目中担任“项目总负责”，被告赵永辉在中建国燕建工有限公司案涉项目中担任“项目负责人”，张健在中建国燕建工有限公司案涉项目中担任“后勤、技术”。经质证，被告中建国燕建工有限公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；被告叶长春表示，其不知道该份通讯录，其在工地的时候没有该通讯录，但是其认可赵永辉是其请来的项目经理，张健是承包食堂的但不是技术、后勤人员。经审查，该证据是复印件，无法与原件核对一致，其真实性无法确认，故不予认定，但是结合原告韩云才和被告叶长春的陈述及原告提供的《分部分项工程量清单与计价表》等证据上有赵永辉的签名，可以认定赵永辉是受被告叶长春指派在案涉项目中负责管理项目的项目经理。 4.《分部分项工程量清单与计价表》等书面证据，证明：经原告韩云才与被告中建国燕建工有限公司、被告宁波金麻雀实业有限公司结算确认，原告韩云才已完成工程量1648178元。经质证，被告中建国燕建工有限公司表示该组证据上的项目部印章其公司没有，不予认可，而且上面签字的人赵永辉不是其公司的员工，该证据是原告与被告宁波金麻雀实业有限公司之间的工程量确认。被告叶长春对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，并认可该组证据所证明的工程量。经审查，该组证据上有被告叶长春指派的项目经理赵永辉签名审核并加盖公章，且有宁波金麻雀实业有限公司工作人员签名审核并加盖公章，而且被告叶长春当庭也认可该组证据所证明的工作量，故该组证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 被告中建国燕建工有限公司、张健、宁波金麻雀实业有限公司未提供证据。 被告叶长春当庭举证收据一份，用以证明：原告韩云才打给叶长春50万元保证金后，叶长春将该50万元保证金连同其他项目的100万元保证金共计150万元于2019年1月2日一并付给宁波金麻雀实业有限公司。经质证，原告韩云才对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但是提出该150万元的收据中包含了原告汇到叶长春和张健账户的80万元保证金，而不是仅仅包含原告汇给叶长春的50万元保证金。被告中建国燕建工有限公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为虽然该收据上中建国燕建工有限公司是交款单位，但是被告叶长春并非中建国燕建工有限公司的员工，不能证明与中建国燕建工有限公司有关。经审查，该证据上载明的交款单位是中建国燕建工有限公司，款项性质为合同履约金，结合被告叶长春的陈述，应当认定具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 本院经审理认定事实如下：2018年11月15日，原告韩云才与被告中建国燕建工有限公司签订《建设工程内部合作协议》，就位于宁波市奉化区的乡风旅游度假区富硒谷景区项目工程及有关事项达成协议，约定由原告韩云才对该项目工程的道路、绿化及附属设施承包施工，签约合同价暂定约人民币1.5亿元，以预算核定价作为付款依据，可调价合同，按实计算，合同价格形式为包工包料；本项目工程按二类（中间值）取费，下浮10%；计划开工日期为2018年10月18日，计划竣工日期为2021年10月18日。被告叶长春作为中建国燕建工有限公司的股东和监事持有并使用被告中建国燕建工有限公司的合同专用章（2），且负责该乡风旅游度假区富硒谷景区项目，并在上述《建设工程内部合作协议》上签名和加盖被告中建国燕建工有限公司的合同专用章（2）。2018年11月19日，原告韩云才向被告叶长春支付了50万元的履约保证金。协议签订后，原告韩云才进场开始施工。2019年1月14日，被告叶长春指派的项目工作人员赵永辉在《分部分项工程量清单与计价表》等书面材料上审核签字，并加盖中建国燕建工有限公司宁波尚田白云山庄项目部公章；2019年1月17日，宁波金麻雀实业有限公司工作人员也在《分部分项工程量清单与计价表》等书面材料上审核签字，并加盖宁波金麻雀实业有限公司工程专用章。上述《分部分项工程量清单与计价表》载明各项工程量合计1648178元。原告韩云才不具有建筑施工企业资质。 以上事实有原告韩云才、被告叶长春提供的并经法庭举证、质证、采信的上述证据予以证实，足以认定。 本院认为，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。 1.关于折价补偿的金额。本案被告中建国燕建工有限公司将其承包的建设工程违法分包给不具备相应资质条件的原告韩云才进行施工，双方为此签订的《建设工程内部合作协议》无效。因原告韩云才施工所投入的劳务和建筑材料均已物化为案涉工程，客观上不能返还，只能考虑予以折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。从上述司法解释规定的精神可知，对于尚未完工的建设工程，如果已经完工的部分合格，则就应当支付相应的阶段性工程进度款，工程进度款参照合同约定的已完工工程量折价计算。对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。本案原告韩云才提供的《分部分项工程量清单与计价表》等证据，既有作为承包人的被告中建国燕建工有限公司项目部签字和盖章审核通过，又有作为发包人的宁波金麻雀实业有限公司工作人员签字和盖章审核同意，说明原告韩云才已经完工的部分工程合格且工程量也得到发包方、承包方的认可，故原告韩云才已完工的部分工程价款，按照双方签订的《建设工程内部合作协议》及审核通过《分部分项工程量清单与计价表》认定为1483360元。对于原告的该项诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。 2.关于支付工程款（折价补偿款）的主体。经查，被告中建国燕建工有限公司有合同专用章（1）和合同专用章（2）两个合法有效的印章；被告叶长春作为被告中建国燕建工有限公司股东和监事持有并使用被告中建国燕建工有限公司合同专用章（2），与原告韩云才签订了《建设工程内部合作协议》，原告韩云才基于对被告叶长春身份及其持有的中建国燕建工有限公司合同专用章（2）的信赖签订该协议并实际进行了施工，不论被告叶长春的签约行为是有权代理的职务行为抑或是未得到授权的表见代理行为，被告中建国燕建工有限公司依法均应当对叶长春的行为后果承担法律责任，应当支付原告韩云才诉请的工程款。 3.关于是否应当支付工程款的利息。因欠付工程款的利息属于法定孳息，不论建设工程施工合同是否有效，只要欠付工程款就应当支付相应的利息。对于利息计算标准和利息起算时间，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条规定，欠付工程价款利息计算标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因本案在案证据无法证明当事人约定了欠付工程价款利息计算标准，而且应付工程价款的时间约定也不明，工程未交付，工程价款也未结算，故欠付工程价款利息标准应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息起算时间应从原告韩云才起诉之日（即2019年5月21日）开始计算至工程款付清之日止。原告请求利息从2019年1月15日起算的意见，本院不予采纳。 4.关于是否应当返还履约保证金的问题。按照法律规定，合同无效后，因合同取得的财产，应当予以返还。原告韩云才提供的证据证明，原告韩云才于2018年11月19日汇入被告叶长春账户50万元。对上述汇入被告叶长春账户中的50万元履约保证金，被告叶长春庭审中予以认可，并同意予以返还；被告中建国燕建工有限公司作为合同相对方的分包人依法也应当承担返还责任，故原告韩云才要求被告中建国燕建工有限公司、叶长春对该笔50万元履约保证金承担共同返还责任的请求，予以支持。关于上述50万元履约保证金的利息，属于合同无效后的法定孳息损失，可从原告起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至保证金付清之日止。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条第（三）项、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款的规定，判决如下： 一、被告中建国燕建工有限公司应于本判决生效后十日内向原告韩云才支付工程款1483360元及自2019年5月21日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至工程款付清之日止的利息； 二、被告中建国燕建工有限公司、叶长春应于本判决生效后十日内共同向原告韩云才返还履约保证金500000元，并支付自2019年5月21日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至保证金付清之日止的利息； 三、驳回原告韩云才的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利率之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费25496元，由被告中建国燕建工有限公司负担16183元，由被告中建国燕建工有限公司、叶长春共同负担5455元，由原告韩云才负担3858元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。 审 判 长  何 军 人民陪审员  卓再娟 人民陪审员  邬一宁 二〇一九年十一月十九日 书 记 员  周 露 附：本案引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十二条第一款一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。