江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣07刑终780号原公诉机关赣州市章贡区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈友平，绰号“黄毛”，男，汉族，1984年6月17日出生于江西省吉安市新干县，小学文化，无业，户籍所在地江西省新干县，现住江西省新干县。曾因犯故意伤害罪，于2006年9月28日被江西省新干县人民法院判处有期徒刑三年，于2008年12月30日刑满释放；因犯贩卖毒品罪，于2010年11月20日被广东省深圳市中级人民法院判处有期徒刑十个月，于2011年1月26日刑满释放；因吸食毒品，分别于2012年7月18日、2014年10月8日被江西省新干县公安局决定强制戒毒二年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年4月21日被上犹县公安局刑事拘留，同年5月26被逮捕。现羁押在赣州市看守所。上诉人（原审被告人）李添梅，绰号“卷毛”，女，汉族，1990年9月18日出生于江西省全南县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地江西省全南县，现住江西省新干县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年4月21日被上犹县公安局刑事拘留，同年5月26日被执行逮捕。现羁押在赣州市看守所。辩护人谭剑，江西至中律师事务所律师。赣州市章贡区人民法院审理赣州市章贡区人民检察院指控原审被告人陈友平、李添梅犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月26日作出（2019）赣0702刑初110号刑事判决。原审被告人陈友平、李添梅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年4月19日下午，梁某（另案处理）联系被告人陈友平，欲购买200克冰毒和200颗麻古，被告人陈友平答应将毒品从江西省新干县送到江西省赣州市章贡区梁某处。当日晚上，被告人陈友平与被告人李添梅商议后，决定由被告人李添梅第二日前往赣州并负责将毒品带给梁某，被告人李添梅向被告人陈友平提议先由陈友平收取梁某的毒资。二人在商量好后，被告人陈友平遂要求梁某先行支付毒资，梁某迫于无法支付足够的毒资，遂将购买数量降为70克冰毒和100颗麻古，并转账人民币15800元毒资到被告人陈友平指定的银行账户中。次日中午，民警在江西省新干县金川镇城北花园一出租房中将被告人李添梅、陈友平抓获，并从被告人陈友平处查获冰毒38.75克。认定上述事实的证据有：证人梁某的证言及辨认笔录、证人李某的证言及辨认笔录、搜查证、搜查笔录、扣押物品、文件清单、银行卡复印件、毒品称量和取样笔录、赣州市公安局司法鉴定中心检验报告、手机截图、银行卡交易明细清单、尿液采集笔录、尿样提取笔录、尿检笔录、现场检测报告书、尿检照片、情况说明、抓获经过证明、常住人口信息、刑事判决书、刑满释放证明、犯罪嫌疑人前科记录查询、被告人陈友平的供述、被告人李添梅的供述等。原审法院认为，关于公诉机关指控被告人陈友平分别于2018年2月的一天贩卖2000元冰毒、于2018年4月2日贩卖84.26克冰毒给罗某1能的意见，因公诉机关仅提供了证人罗某1能的证言及微信转账记录，无其他证据予以佐证，未能形成完整的证据链以证实上述事实，故对公诉机关的该指控意见，不予支持。对被告人陈友平及其辩护人就此提出的辩解及辩护意见，予以采纳。关于被告人陈友平及其辩护人提出其没有贩卖毒品给梁某的辩解及辩护意见，经查，2018年4月20日下午，公安民警在新干县金川镇城北花园出租房内抓获被告人陈友平，并缴获冰毒38.75克，且有证人梁某的证言、被告人陈友平、李添梅的供述、银行卡交易明细清单及微信聊天记录、辨认笔录，证明梁某从被告人陈友平手中购买冰毒，故上述辩解与事实证据不符，不能成立。关于被告人李添梅及其辩护人提出其没有参与贩卖毒品的意见，经查，被告人李添梅明知被告人陈友平实施贩卖毒品犯罪而为其提供帮助，应以贩卖毒品犯罪的共犯论处，故对上述辩解及辩护意见，不予采纳。关于公诉机关指控被告人陈友平贩卖冰毒100克的意见，经查，证人梁某的证言及微信聊天记录相互印证，证实被告人陈友平与梁某约定购买的冰毒数量为70克，故对公诉机关的该指控意见予以纠正。原审法院认为，被告人陈友平、李添梅无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺70克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈友平、李添梅贩卖毒品尚未进入交易环节即被查获，其因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以减轻处罚。在贩毒共同犯罪中，被告人李添梅起次要、辅助作用，是从犯，可以从轻处罚。被告人陈友平因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条之规定，作出如下判决：一、被告人陈友平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币六万元。二、被告人李添梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元。三、办案机关扣押的现金人民币一万元依法没收，上缴国库，扣押的VIVOx21手机一台、麻古疑似物二袋、冰毒疑似物三袋、手机卡三张、身份证七张、银行卡九张、、驾驶证一本、皮包一个、小包一个、电子秤一台、自制冰壶一个、U盘三个、白色晶体一包等物品予以没收处理。上诉人陈友平请求：撤销原审判决，以非法持有毒品移送吉安市新干县人民法院审理。主要理由：陈友平没有贩卖毒品。陈友平与梁某联系，仅是为了收回购车款，其中转账15800元是购车欠款，梁某的笔录可以证明。从陈友平住处和身上搜出的毒品数量，可以说明陈友平根本没有梁某所要购买的数量。陈友平实际是用钓鱼策略忽悠梁某，达到收债的目的。另外，陈友平2010年11月20日被判处有期徒刑十个月，是非法持有毒品犯罪，一审认定再犯错误。上诉人李添梅及其辩护人请求：撤销原审判决第二项，改判李添梅无罪。主要理由：1、原审法院程序违法。原审法院没有管辖权，仅凭微信聊天就认定李添梅会将根本不存在的毒品运送到赣州，属于推测性判断，没有管辖权。2、原审法院超审限审判。3、原审判决事实查明错误，关键证据不客观，仅凭微信聊天记录认定冰毒数量为70克，没有查获到冰毒，事实上根本没有毒品，没有司法鉴定毒品的含量，微信聊天的行为没有进入犯罪实施阶段，不属于犯罪未遂。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有合法性、客观性、关联性，本院予以确认。本院认为，上诉人陈友平、李添梅贩卖毒品甲基苯丙胺70克和100颗麻古，其行为均构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。关于是否贩卖毒品的问题。经查，上诉人向梁某贩卖毒品的事实，有陈友平与梁某、陈友平与李添梅的微信聊天记录以及银行转账记录等客观性证据证实，结合梁某、李某等人证言以及扣押的毒品，足以证实两上诉人贩卖毒品的事实。上诉人陈友平辩称为了收取车款的目的，上诉人李添梅初期在公安机关的供述亦未提到回收车款的目的，与常理及上述证据不符，不予采信。上诉人辩称根本没有毒品，与现场扣押的毒品、毒品称量、取样笔录及检验报告等证据不符，该辩解不能成立。关于犯罪形态问题，上诉人辩称没有进入犯罪实施阶段，根据双方交易情况，梁某已经支付了毒资，上诉人已经准备前往交付毒品，犯罪行为已经着手实施，只因客观原因而未得逞，原审判决认定犯罪未遂正确。关于毒品再犯问题。《中华人民共和国刑法》第三百五十六条规定：因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。根据前科查询记录，上诉人陈友平因毒品犯罪被判过刑，属于毒品再犯，其辩解不能成立。关于是否量刑过重的问题。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的。原审法院根据各上诉人的犯罪事实、性质、后果，并综合考虑上述量刑情节依法判处刑罚，对上诉人的量刑已属减轻处罚，罚当其罪。关于案件管辖权和审限的问题。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百一十五条规定，一审法院的管辖权和审限的问题不属于二审审查内容。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  赖国东审 判 员  周洋发审 判 员  刘廷轩二〇一九年十一月十二日代理书记员  钟 琳