苏州工业园区人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏0591刑初474号公诉机关江苏省苏州工业园区人民检察院。被告人屈珂，化名陈瑞，男，1981年3月5日出生于四川省通江县，汉族，初中文化，原系苏州工业园区股海创赢软件开发有限公司实际出资人、业务部负责人，住四川省通江县。2019年8月12日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。辩护人王方旭，四川普联律师事务所律师。辩护人刘长武，北京市惠诚（苏州）律师事务所律师。江苏省苏州工业园区人民检察院以苏园检诉刑诉〔2019〕548号起诉书指控被告人屈珂犯非法经营罪，于2019年10月16日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省苏州工业园区人民检察院指派检察员王军出庭支持公诉，被告人屈珂及其辩护人王方旭、刘长武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，被告人屈珂伙同周骏、黄艳、徐东经预谋，于2008年2月19日投资设立苏州工业园区股海创赢软件开发有限公司（以下简称股海创赢公司），被告人屈珂系该公司实际出资人、业务部负责人，负责组织发展客户等工作。被告人屈珂等人在该公司未获得经营证券业务资质的情况下，以销售“股指王”软件为名,收取客户会员费，提供证券投资咨询业务,共吸纳客户146人，至2008年10月，被告人屈珂非法经营额达人民币3561100元，后退还部分款项，以获取非法利益。被告人屈珂于2019年8月12日自动投案。为证实上述指控，公诉人当庭宣读并出示了被告人屈珂及同案犯周骏、黄艳、屈洛川、徐东的供述笔录，自书材料，证人俞某甲、沈某甲、程某、张某甲、邱某、俞某乙、姚某甲、石某、王某甲的证言笔录，证人谈某、庄某甲、韩某甲等146名客户的证言笔录，“股指王”软件销售及服务协议、“股指王”软件使用权销售合同、收据、发票、银行凭证，客户对账单、银行查询记录，中国证券业执业证书，工商登记资料，计算机软件著作权登记证书，违法行为认定意见的函，情况说明，证明，协议、补充约定，信访材料，江苏省暂扣款专用收据，在逃人员登记表，调取证据通知书及清单，刑事判决书，到案经过、抓获经过及发破案经过，户籍信息等证据。公诉机关认为，对被告人屈珂应以非法经营罪追究其刑事责任，且属情节特别严重。被告人屈珂系主犯。提请依法判处。被告人屈珂提出其不是股海创赢公司的实际出资人、业务部负责人，应系从犯及有自首情节的辩解意见。辩护人提出本案认定情节特别严重依据不足及被告人屈珂在共同犯罪中起次要作用、应系从犯，有自首情节，请求对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见。经审理查明，被告人屈珂伙同周骏、黄艳、徐东（均已被判刑）预谋后，于2008年2月19日共同投资设立股海创赢公司，在该公司未获得经营证券业务资质的情况下，伙同屈洛川（已被判刑）以销售“股指王”软件为名,收取客户会员费，提供证券投资咨询业务,吸纳客户共计146人，后退还部分款项，以获取非法利益；2008年2月下旬至10月期间，被告人屈珂作为该公司的实际出资人及业务部负责人，负责组织发展客户等工作，参与非法经营额为人民币3561100元，后退还部分款项，以获取非法利益。另查明，被告人屈珂分得人民币48000元，同案犯周骏、黄艳、屈洛川、徐东分别分得人民币300000元、80000元、60000元、150000元。再查明，被告人屈珂于2009年6月被公安机关上网追逃，于2019年8月12日自动投案。上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：1、被告人屈珂的供述笔录、自书材料、当庭供述，供述其之前从事证券工作时所用名字是“陈瑞”；2008年2月，黄艳联系其到苏州市协助开办一家销售“股指王”软件的股海创赢公司，场地已经租好，黄艳遂安排其在该公司从事招聘业务经理、业务员及部门协调对接、企业文化培训工作，但如何拨打、接听客户电话的业务培训工作均由业务经理负责，客户打来电话，由业务员先了解客户所买股票，再报给屈洛川，由屈洛川免费诊断留或者不留，业务员再传达给客户并向客户推荐该公司的“股指王”软件，签约后会将客户移交售后服务部，至于后面怎么联系其就不知道了，该公司实际靠销售“股指王”软件提供售后服务赚钱，软件价格几千元至几万元不等，依据客户购买软件时间的长短决定；徐东是该公司法定代表人，周骏负责该公司全部事务，黄艳是该公司股东之一、负责具体事务安排，售后部门有屈洛川等几名老师，业务经理有邱某、李兴权等人，其仅是该公司人事部负责人，不负责具体业务，也没有实际出资，黄艳曾分给其人民币48000元左右（包括工资、招聘、请客等费用）；其因担心存在违规风险于2008年8月左右离开该公司返回老家，后于2019年8月12日向公安机关投案的情况。2、同案犯周骏、黄艳、屈洛川、徐东的供述笔录，供述2008年2月初，周骏、黄艳、徐东、屈珂（化名陈瑞）预谋以销售股票软件为幌子，向客户提供股票投资咨询业务并收取会员费以谋取非法利益，为此四人实际共同出资约人民币500000元设立了股海创赢公司；2008年2月下旬，屈珂向屈洛川提议利用屈洛川的证券业务资格进行宣传、向客户推荐股票、打证券业务擦边球，屈洛川表示同意并被聘任为该公司研发部主管；黄艳出面购买了“股指王”软件并登记为著作权人，又与周骏、屈珂商议确定了该软件的销售等级，并负责公司客服工作；周骏在随后召开的会议中讲明该公司的运营实质，屈洛川表态尽量带好客户，多向客户推荐绩优股票，屈珂亦参加了会议；由屈洛川录制的“股指王”软件宣传广告陆续在电视媒体投放，该公司的业务员在与多名客户签订“股指王”软件销售及服务协议时均口头承诺所收取费用名为不同等级的软件价款，实质是提供股票投资咨询业务的会员费；期间，屈洛川参与了部分资金量较大客户的业务谈判，并直接为韩某甲等个别客户操作股票，屈珂将屈洛川的相关资格证书张贴在该公司墙面进行宣传并安抚其继续为该公司工作，屈洛川于2008年10月离开该公司；2008年6月，周骏、黄艳、徐东被中国证券监督管理委员会江苏监管局通知谈话，告知未经中国证券监督管理委员会批准，不得从事证券投资咨询业务，但仅将原“股指王”软件销售及服务协议修改为“股指王”软件使用权销售合同，仍继续从事非法经营行为；周骏供述了屈珂大概于2008年11月离开该公司，徐东供述了屈珂大概于2008年10月离开该公司；同案犯周骏、黄艳、屈洛川、徐东还分别供述了分赃情况。3、证人谈某、庄某甲、韩某甲、成林根、华某甲、吴某甲、张某乙、盖丽娟、王某乙、王某丙、肖某、陈某甲、琚某、李某甲、姚某乙、朱某甲、朱某乙、翁某、许某甲、程某亚、潘某、庄某乙、陆某甲、胡某甲、王某丁、徐某甲、丁某甲、黄某甲、江某、朱某丙、陈某乙、郑某甲、杭某、王某戊、吴某乙、王某己、李某乙、李某丙、杨某甲、孙某甲、吴某丙、周某甲、王某庚、成某、丁某乙、高某甲、陈某丙、丁某丙、冯某、陈某丁、丁某丁、陈某戊、杨某乙、袁某、盛某、韩某乙、梁某、胡某乙、杨某丙、杨某丁、孙某乙、辛某、巫某、章某、张某丙、朱某丁、朱某戊、周某乙、周某丙、宋某甲、王某辛、何某、郑某乙、赵某、徐某乙、徐某丙、陈某己、缪某、徐某丁、夏某、徐某戊、许某乙、陈某庚、杨某戊、朱某己、周某丁、丁某戊、董某、倪某甲、唐某、徐某己、许某丙、孙某丙、计某、许某丁、侯某、叶某、王某壬、贾某、陈某辛、李某丁、王某癸、钱某甲、钱某乙、孙某丁、李某戊、李某己、杨某己、吴某丁、曹某、陈某壬、陈某癸、宋某乙、龚某、王某子、邵某、吴某戊、陆某乙、林某、史某、陈某子、李某庚、王某丑、王某寅、谢某、戴某、陈某丑、蔡某、张某丁、陈某寅、华某乙、孙某戊、黄某乙、章浩民的证言笔录及所提供的“股指王”软件销售及服务协议或“股指王”软件使用权销售合同、收据、发票、银行凭证等书证，证实上列134名证人先后与股海创赢公司签订“股指王”软件销售及服务协议或“股指王”软件使用权销售合同并交纳数额不等的会员费共计人民币3682700元，在签订协议或合同时该公司工作人员均承诺所交纳的费用名义是购买软件价款，实质是提供股票投资咨询业务的会员服务费，交费后，该公司统一安排人员以电话等方式带着炒股，推荐股票，提供股票交易内幕信息以及股票交易买卖点等；证人韩某甲、吴某甲还证实自己将账户密码告知公司，由屈洛川亲自为自己操作股票；证人程某亚、杨某甲、丁某乙、李某己、杨某己、姚某乙还证实案发前分别收到该公司部分退款；证人李某甲、王某庚、徐某丁、周某乙还证实分别于2008年10月向该公司交纳会员费人民币70000元、6800元、6800元、38000元，共计人民币121600元。证人董某还陈述其于2008年4月3日经业务员邀请来到该公司，“陈瑞”出面接待其并向其介绍在购买“股指王”软件后会由该公司安排操盘手指导其股票操作、保证其赚钱，其相信陈瑞所言而签订合同、当场交纳人民币20000元，次日在常熟一茶室内其又将剩余人民币38000元交给了“陈瑞”，其于2008年5月15日又来到该公司，“陈瑞”等人出面接待其并介绍了屈洛川给其认识，次日“陈瑞”又到常熟的水天堂找到其，其又支付了人民币70000元并以妻子名义签订了协议的情况。证人谈某还陈述其在股票亏本后曾与该公司老总“陈瑞”等人联系，对方承诺退还其人民币2万元，后其发现对方所用名字都不是真名，“陈瑞”等人也没有兑现承诺的情况。证人戴某还陈述其于2008年8月28日经业务员邀请来到该公司，一名姓杨的女业务员向其推荐“股指王”软件，还将业务部经理“陈瑞”带来与其面谈，其相信“陈瑞”所言而签订合同、交纳会员费，“陈瑞”口头承诺在收钱后会向其推荐股票和提供股市信息等证券服务、保证其赚钱的情况。证人许某丙还陈述其于2008年7月25日经业务员邀请来到该公司，业务员带来分管业务的经理“陈瑞”与其面谈，“陈瑞”向其介绍在购买“股指王”软件后会由专门工作人员指导其股票操作并允诺其肯定赚钱，其同意交费成为高级会员，“陈瑞”还领其去财务处刷卡交费、拿出合同及空白委托书让其签字，后“陈瑞”向其推荐了“美尔雅”股票，其全仓买进后一路下跌的情况。证人陈某辛还陈述其于2008年8月7日经业务员邀请到该公司，签订合同后，业务员带来“陈瑞”与其面谈，“陈瑞”告诉其该公司是与私募机构合作的、可以拉升股票，其交钱后对方会将拉升的股票信息提供给其，保证其至少赚30％以上，其听信“陈瑞”所言放心离开了该公司的情况。4、证人沈某乙、倪某乙、高某乙、钱某丙、王某卯、焦某、王某辰、张某戊、沈某丙、卢某、陆某丙、李某辛的证言笔录，陈述上列12名证人先后与股海创赢公司签订“股指王”软件销售及服务协议或“股指王”软件使用权销售合同并交纳数额不等的会员费，该公司统一安排人员以电话等方式带着炒股，推荐股票，提供股票交易内幕信息以及股票交易买卖点等情况。5、证人俞某甲的证言笔录，陈述其在股海创赢公司担任出纳期间，客户一般会将会员服务费汇入其和张秋林的银行卡；该公司研发部按照客户所缴纳款项的数额向客户提供相应股票投资咨询业务，包括向客户推荐股票、指挥客户炒股等证券业务，如果客户缴纳的钱多，就会让研发部人员直接替客户炒股；“陈瑞”参加了该公司第一次全体会议，他讲到与客户谈生意价格上不封顶，屈洛川讲到尽量推荐好股票、带好客户；徐东是该公司法定代表人、董事长，周骏是该公司董事兼总经理，黄艳是该公司董事，其是该公司监事，“陈瑞”是该公司业务部主管，该公司实际股东有徐东、周骏、黄艳、“陈瑞”四人，其中徐东、周骏出资多些，黄艳、“陈瑞”出资少些，该公司卖股票软件收取服务费的主意就是“陈瑞”最先提出的，也是他让业务部的员工去拉客户的情况。6、证人沈某甲的证言笔录，陈述其在股海创赢公司担任出纳期间，发现该公司在销售股票软件的同时，还提供向客户推荐股票、指挥客户炒股等证券投资咨询业务；该公司实际股东是周骏、黄艳、“陈瑞”、徐东四人，其中徐东、周骏出资多一些，黄艳、“陈瑞”出资少一些，徐东是该公司董事长、法定代表人，周骏是该公司总经理、董事，“陈瑞”是该公司业务部主管，黄艳是该公司客服部主管，屈洛川是该公司研发部主管，该公司业务部有大概五六名业务经理，每个经理下面还有四五名业务员的情况。7、证人张某甲的证言笔录，陈述其在股海创赢公司担任司机期间，发现该公司销售股票软件的同时，还提供向客户推荐股票、帮客户炒股等证券投资咨询业务，并用其银行卡为该公司转账；其知道该公司有徐东、周骏、“陈瑞”、黄艳四名股东，“陈瑞”是业务部主管、经理，主要负责为公司找客户、拉生意，大概2008年10月，税务局查公司偷税漏税拿走了全部公司账目，“陈瑞”、黄艳先后离开了该公司，当时业务部很多人是“陈瑞”带来的，好多业务员也离开了该公司的情况。8、证人程某的证言笔录，陈述其曾为股海创赢公司代过账，其知道徐东、周骏是该公司老板，黄艳是该公司客服部主管，屈洛川是该公司研发部主管，“陈瑞”是该公司业务部主管的情况。9、证人俞某乙的证言笔录，陈述周骏于2008年6月联系其，表示因该公司的员工会打电话通知客户何时买入、卖出股票，所以让其帮助修改原“股指王”软件销售及服务协议，尽量规避法律责任，其来到股海创赢公司，当时周骏、黄艳、“陈瑞”等人在会议室接待了其，还与其签订了期限一年的法律顾问合同的情况。10、证人邱某的证言笔录，陈述其担任股海创赢公司业务部经理期间，在“陈瑞”（真名屈珂）、黄艳的要求下，接洽客户时口头允诺推荐好的股票，实质收取服务费，替客户提供炒股服务；周骏、黄艳、徐东、“陈瑞”四人是该公司实际股东，“陈瑞”是该公司业务部主管，负责日常运营、业务营销、为公司寻找客户等工作，其和另一名经理李兴权都是受“陈瑞”领导的，主要负责发展客户等工作，其于2008年8月离开该公司，其知道“陈瑞”是在2008年10月离开该公司的情况。11、证人姚某甲、石某的证言笔录，陈述黄艳委托其公司开发“股指王”软件，该软件只有指标分析功能，不含大盘点评、新股预测和潜力股预测等内容，不同版本的软件仅减少或增加少量的提示指标，该软件本身并无等级区别；证人姚某甲还证实除了黄艳外，股海创赢公司的“陈瑞”也到其公司谈过业务的情况。12、违法行为认定意见的函，证实中国证券监督管理委员会江苏监管局认定股海创赢公司、屈珂、周骏、黄艳、徐东未经中国证监会批准，擅自进行证券投资咨询，其行为已经构成非法经营证券业务；认定屈洛川明知股海创赢公司不具备证券投资咨询资格，仍在该公司担任研发部负责人，提供证券投资的分析、预测和建议，参与非法证券投资咨询活动，其行为已经构成非法经营证券业务。13、中国证券业执业证书，证实屈洛川具有证券投资咨询业务资格，其原执业机构是河南万国咨询开发有限公司。14、计算机软件著作权登记证书，证实“股指王”软件登记的著作权人是黄艳。15、工商登记资料，证实股海创赢公司于2008年2月19日设立，工商登记的股东为徐东、周骏，徐东、周骏、黄艳分别担任该公司法定代表人、董事长，董事兼总经理，董事，该公司的经营范围不含证券咨询。16、情况说明，证明，证人王某甲的证言笔录及提供的协议、补充约定，证实“股指王”软件的广告自2008年2底陆续在苏州广播电视总台、江苏省广播电视总台（集团）电视传媒中心公共频道、无锡广电等电视媒体播出的情况。17、信访材料，证实证人韩某甲、谈某等人向有关部门投诉股海创赢公司涉嫌非法经营的情况。18、客户对账单、银行查询记录等书证，证实股海创赢公司、俞某甲、张某甲、沈某甲的银行账户情况。19、情况说明，证实本案中部分客户的资料、合同、协议的复印件由苏州工业园区国家税务局稽查局提供。20、到案经过、抓获经过及发破案经过，情况说明，在逃人员登记表，证实本案发破案及被告人屈珂、同案犯周骏等人的归案情况；被告人屈珂于2009年6月被公安机关上网追逃，于2019年8月12日自动投案。21、调取证据通知书及清单、江苏省暂扣款专用收据、刑事判决书，证实同案犯周骏、黄艳、屈洛川、徐东均已被本院判刑等情况。22、户籍信息，证实被告人屈珂的身份情况，其犯罪时已满十八周岁。本院认为，被告人屈珂伙同他人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪且系共同犯罪。被告人屈珂在非法经营共同犯罪中起主要作用，是主犯。公诉机关指控被告人屈珂犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名和情节正确，本院予以支持。关于辩护人提出本案认定情节特别严重依据不足的辩护意见。经查，被告人屈珂伙同周骏等人经预谋设立股海创赢公司，在该公司未获得证券监督管理机构业务许可的情况下，通过公众传播媒体宣传“股指王”软件，吸引多名群众与该公司签订“股指王”软件销售及服务协议或合同并支付会员费后，向客户提供证券投资分析、预测或者建议等直接或者间接从事有偿证券投资咨询业务，而中国证券监督管理委员会江苏监管局作为中国证券监督管理委员会授权的地方证券监管部门，依职权界定上述行为性质为非法经营证券业务，符合相关法律规定；本案被告人屈珂所涉非法经营额达人民币3561100元，且其伙同周骏等同案犯所采取的利用公众传播媒体进行宣传以谋取非法利益的方式，具有较强的迷惑性，已经在群众中造成较为恶劣的社会影响，故公诉机关依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项的规定指控被告人屈珂等人非法经营证券业务，情节特别严重，有事实及法律依据，本院对上述辩护意见不予采纳。关于被告人屈珂提出的其不是股海创赢公司的实际出资人、业务部负责人，应系从犯及辩护人提出的被告人屈珂在共同犯罪中起次要作用、应系从犯的相关辩解、辩护意见。经查，同案犯周骏、黄艳、屈洛川、徐东的供述笔录及董某、程某、俞某乙等多名证人的证言笔录等大量在案证据在细节处相互印证，能够证实被告人屈珂参与非法经营预谋并实际出资设立了股海创赢公司，系业务部负责人，部分客户在与其面谈听信其推介后交纳了会员费，故应认定被告人屈珂在非法经营共同犯罪中起主要作用，是主犯，本院对上述辩解、辩护意见不予采纳。关于被告人屈珂及辩护人分别提出的被告人屈珂有自首情节的相关辩解、辩护意见。经查，公安机关于2009年6月对被告人屈珂上网追逃，其于2019年8月12日自动投案，但其在归案后所作多份供述笔录、当庭供述中均避重就轻，未能如实供述自己的主要犯罪事实，依法不能认定系自首，本院对上述辩解、辩护意见不予采纳。关于辩护人提出的要求对被告人屈珂适用缓刑的辩护意见。本院认为，被告人屈珂在共同犯罪中是主犯，依据其犯罪事实、情节及后果，不具备适用缓刑的条件，对该辩护意见不予采纳。据此，本院为维护市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人屈珂犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六十二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月12日起至2024年8月11日止。罚金自判决生效后第二日起一个月内缴纳，并上缴国库）。二、违法所得予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  王 莉人民陪审员  苏玉林人民陪审员  傅幼敏二〇一九年十一月二十八日书 记 员  顾云萍