四川省汉源县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川1823刑初160号 公诉机关四川省汉源县人民检察院。 被告人吴继军，男，生于1970年6月28日,汉族，四川省仪陇县人，初中文化。2019年6月3日，因涉嫌犯非法经营罪被汉源县公安局依法刑事拘留，同年7月8日被依法逮捕。现羁押于汉源县看守所。 辩护人陈都督，四川同兴律师事务所律师。 被告人钟志芬，女，生于1970年7月22日，汉族，四川省蓬安县人，初中文化。2019年6月3日，因涉嫌犯非法经营罪被汉源县公安局依法刑事拘留，同年7月8日被依法逮捕。现羁押于雅安市看守所。 辩护人刘婕，四川同兴律师事务所律师。 汉源县人民检察院以汉检诉刑诉[2019]140号起诉书指控被告人吴继军、钟志芬犯非法经营罪，于2019年10月8日向本院提起公诉，并建议判处被告人吴继军有期徒刑五年至八年，判处钟志芬有期徒刑三年至七年。本院受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，于2019年10月22日公开开庭进行审理，汉源县人民检察院指派检察员马乾林出庭支持公诉，被告人吴继军及其辩护人陈都督、钟志芬及其辩护人刘婕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 经审理查明：2015年至2019年6月，被告人吴继军、钟志芬夫妇在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，以电话、微信等方式联系，使用本人或者其子女的银行卡转账、微信转账等方式支付，通过快递、物流、黑的等方式运送：从汉源县陈某1处购买贵烟、黄鹤楼等品牌卷烟2万余元；从云南省元谋县普某处购买黄鹤楼等品牌卷烟134万余元；从西昌市唐某1处购买南京、黄鹤楼等品牌卷烟1204万余元；从简阳市范某夫妇处购买南京等品牌卷烟12.669万余元；从攀枝花市张某1夫妇处购买黄鹤楼、荷花等品牌卷烟4.5万余元；从成都市“五块石”地摊处购买硬玉溪（专供出口）等卷烟，二人从上述地点共计购买价值1357万余元各类卷烟。被告人吴继军、钟志芬在购买卷烟的同时，又以同样的方式将卷烟出售给汉源县的陈某1、绵阳市的姜某、成都的李某1、攀枝花市的文某夫妇、什邡市的肖某、贵州省凯里市的唐某1及在成都市“五块石”等地销售，销售金额达500万余元，从中非法获利7万元以上。 汉源县公安局民警从吴继军处扣押iphone6plus银白色手机一部、iphone6金色手机一部，从钟志芬处扣押银行卡4张，iphone金色手机一部、“ozzo”牌红色直板手机一部。2019年6月28日从文某处扣押硬玉溪（专供出口）卷烟33条。经鉴定，所扣卷烟系真品卷烟，价值0.759万元。 2019年6月2日，被告人吴继军、钟志芬在家中被抓获，后如实供述了上述事实。案发后，吴继军、钟志芬亲属代其退缴赃款6万元至汉源县财政专户。 上述事实，被告人吴继军、钟志芬在庭审过程中亦无异议。且有受案登记表、立案决定书、强制措施文书、协助冻结财产通知书、搜查证、搜查笔录、扣押笔录，汉源县公安局委托函、汉源县烟草专卖局复函、户籍证明、基本情况说明、归案情况说明，调取证据通知书、调取证据清单、通话记录、银行流水；刘某、陈某1、赵某、姜某1、贾某、冯某、王某、廖某1、陈某2、杨某、唐某1、田某、梁某、唐某2、郭某、毛某、盛某、周某、陈某3、唐某3、万某1、黄某、钟某、文某1、张某、罗某、李某1、艾某、万某2、姜某2、肖某、廖某2、廖某3、唐某4、丰某、唐某5、文某2、廖清、李某、普某、何某、黄某、夏某、吴某、范某、李某2、钟某1、吴某1、吴某2、胡某、向某、蒋某、胡某、周某、翟某、李某3、李某4、钟某2、康某、徐某、魏某等证人证言；被告人吴继军、钟志芬供述及辩解；价格认定意见书、检验报告、鉴定意见通知书、鉴定聘请；辨认笔录、辨认照片，光碟及制作说明，提取笔录及照片等证据在案为证，足以认定。 本院认为，被告人吴继军、钟志芬违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖零售许可的情况下，购买价值1357万余元各类卷烟用于销售，扰乱市场秩序，属情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控吴继军、钟志芬犯非法经营罪，罪名成立，指控证据确实、充分，量刑建议幅度适当，本院依法予以支持。在共同犯罪中，被告人吴继军起主要作用，系主犯，被告人钟志芬起次要、辅助作用，系从犯。被告人吴继军的辩护人提出“吴继军具有坦白情节、自愿认罪认罚，积极退赃，建议对其从轻处罚”的辩护意见，与查明的事实相符，本院依法予以采纳；钟志芬的辩护人提出“钟志芬系从犯，具有坦白情节，主动退赃，建议对其从轻处罚的辩护意见”与查明的事实相符，本院依法予以采纳。鉴于吴继军到案后如实供述其主要犯罪事实，系坦白，主动退缴赃款并自愿认罪认罚，具有法定和酌定从轻处罚情节；钟志芬在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，到案后如实供述其主要犯罪事实，系坦白，主动退缴赃款并自愿认罪认罚，具有法定和酌定从轻或者减轻处罚情节，本院依法对其减轻处罚，对其不予羁押也不致再危害社会，故可适用缓刑。为此，根据吴继军、钟志芬的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人吴继军犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人吴继军的刑期自2019年6月3日起至2025年6月2日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人钟志芬犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金七万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 三、追缴被告人吴继军、钟志芬共同违法所得7万元，没收作案工具iphone6plus银白色手机一部、iphone6金色手机一部、iphone金色手机一部、“ozzo”牌红色直板手机一部； 四、在案从文某处扣押的硬玉溪（专供出口）33条卷烟，由汉源县烟草专卖局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省雅安市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈佳明 人民陪审员  李光甫 人民陪审员  张梦露 二〇一九年十一月十九日 书 记 员  杨 雪 附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产； （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十七条在共同犯罪中起次要作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻或者免于处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；但其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”； （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重” （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。