天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终6638号上诉人（原审被告)：北京同仁堂天津河西大药房有限公司，住所地天津市河西区大沽南路711号。法定代表人：刘士义,董事长。委托诉讼代理人：张雪梅，四川明炬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尚庆风，男，1976年11月26日出生，汉族，住天津市东丽区。上诉人北京同仁堂天津河西大药房有限公司(以下简称同仁堂公司）因与被上诉人尚庆风买卖合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2018）津0103民初1871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。同仁堂公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回尚庆风的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由尚庆风负担。事实和理由：同仁堂公司提交了充分的证据，包括北京同仁堂（四川）健康药业有限公司提供的外检报告、冻干松茸原料厂家的批生产记录等，用以证明冻干松茸总砷、无机砷含量均符合《GB2762-2017食品安全国家标准食品中污染物限量》的相关规定，能够达到证明目的。一审委托国家轻工业食品质量监督检测天津站出具的《检测报告》检测结果为干品冻干松茸总砷含量5.4mg/kg，未经折算得出违反《食品中污染物限量（GB2762-2017）》中总砷含量≤0.5mg/kg，从而判决同仁堂公司退款并10倍赔偿错误。根据《GB2762-2017食品安全国家标准食品中污染物限量》3.5“限量指标对制品有要求的情况下，其中干制品中污染物限量以相应新鲜食品中污染物限量结合其脱水率或浓缩率折算。脱水率或浓缩率可通过对食品的分析、生产者提供的信息以及其他可获得的数据信息等确定”的规定，干品冻干松茸总砷含量5.4mg/kg，应该进行折算，同仁堂公司提供了生产脱水率的证据，一审判决不予采信，也未经折算，径直认定涉案商品总砷含量超标，属于事实认定错误。国家卫生健康委员会2018年8月31日《对十三届全国人大一次会议第4613号建议的答复》【国卫健字（2018）379号】、食品检测实施细则等证据证明《食品中污染物限量（GB2762-2017）》并不适用松茸。尚庆风无证据证明涉案商品违反《食品安全法》、《食品中污染物限量（GB2762-2017）》等相关规定，其诉讼请求应予以驳回。尚庆风辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。尚庆风向一审法院起诉请求：1、同仁堂公司退还尚庆风货款12720元，并10倍赔偿尚庆风127200元；2、同仁堂公司承担检测费2500元；3、本案诉讼费用由同仁堂公司负担。一审法院认定事实如下：2017年11月17日，尚庆风在同仁堂公司购买“同仁堂冻干松茸”4盒，共计12720元。尚庆风购买后，认为同仁堂公司销售的商品总砷含量超标，违反产品质量安全，要求同仁堂公司退还货款，赔偿尚庆风127200元。故成讼。诉讼过程中，尚庆风申请对“同仁堂冻干松茸”总砷含量进行检测。经一审法院委托，国家轻工业食品质量监督检测天津站出具《检测报告》，检测结果为：总砷5.4mg/kg。同仁堂公司申请对“同仁堂冻干松茸”无机砷含量进行检测。经一审法院委托，国家轻工业食品质量监督检测天津站出具《检测报告》，检测结果为：无机砷未检出。一审法院认为，尚庆风与同仁堂公司系买卖合同关系，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案涉及的“同仁堂冻干松茸”经委托鉴定单位的鉴定结果总砷含量为5.4mg/kg，明显高于该类商品的国家标准或企业标准，应视为产品不合格。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或经营者要求支付货款十倍或者三倍的赔偿金”。故尚庆风要求同仁堂公司返还货款，并十倍赔偿的诉讼请求，一审法院予以支持。尚庆风关于检测费的主张。因尚庆风检测报告一审法院并未予以确认，故该项诉讼请求，一审法院不予支持。同仁堂公司关于总砷含量不适用涉诉商品及冻干松茸的抗辩。《国卫办食品函（2016）703号》回复《食品中污染物限量GB2762-2012》4.4.1规定的总砷的解释》第九十条规定，判决：一、同仁堂公司于判决生效之日起十日内返还尚庆风货款12720元；二、同仁堂公司于判决生效之日起十日内赔偿尚庆风127200元；三、驳回尚庆风其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3148元，尚庆风负担50元，同仁堂公司负担3098元。鉴定费710元，由同仁堂公司负担。二审期间，同仁堂公司未提交证据。尚庆风二审期间提交如下证据：1、《检测报告》、《检验检测机构资质认定证书》；证明涉案商品含有福美胂每公斤53.1毫克、稻脚青每公斤3.91毫克，广东瀛亨检测技术有限公司具有检验检测资质。2、农业农村部信息公开申请告知书；证明福美胂、稻脚青属于国家禁止使用和销售的剧毒农药。3、GB58-93剧毒物品明细表；证明砷为第二类B级无机剧毒物品。4、天津市高级人民法院（2019）津民申1301号民事裁定书；证明松茸含有福美胂和稻脚青是违法的，违反了相关标准，尚庆风提供的《检测报告》真实有效。经质证，同仁堂公司对于尚庆风二审期间提供的证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据1的委托单位是北京集源智福商贸有限公司，送检人是王盟，不能证明送检的是尚庆风在同仁堂公司购买的，且没有加盖CMA标记，《检验检测机构资质认定证书》是复印件，不能证明其具有检测资质，与本案无关；证据2的真实性予以认可，但关联性不予认可，与本案无关，不能证明涉案商品含有福美胂、稻脚青；证据3、4与本案无关不能证明其证明目的。本院经审查认为，尚庆风二审期间证据1中《检测报告》不能证明送检商品从同仁堂公司购买，与本案无关，证据1中《检验检测机构资质认定证书》为复印件未出示原件，故证据1本院不予认定；证据2能够证明福美胂已于2015年12月31日起在国内禁止销售和使用，本院予以认定；证据3、4与本案不具有关联性，本院不予认定。本院经审理查明,一审期间，国家轻工业食品质量监督检测站天津站审核室主任王永乐出庭，就一审法院委托国家轻工业食品质量监督检测站天津站对涉案松茸鉴定事宜进行说明，其述称是按照食品安全国家保准5009.11进行的检测，仅针对送检样本本身进行的检测，实测值为5.4，不考虑是干品还是鲜品，不会考虑脱水率，实测值的5.4与2762国家标准的0.5不能直接比对，应进一步考虑脱水率的问题，但是其无法直接认定脱水率是多少。本院经审理查明的其他事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，同仁堂公司与尚庆风就涉案松茸形成的买卖合同关系，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。尚庆风主张其所购买的的涉案松茸含有稻脚青、褔美砷国家禁止使用的农药，且涉案松茸总砷含量超标，不符合食品安全标准，要求退还货款并10倍赔偿。但尚庆风提供的四川合泰食品检测有限公司出具的测试报告特别说明“仅供参考或内部交流使用，不作为社会证明使用。”国家饮料及粮油制品质量监督检验中心出具的检验报告检验项目为总砷，备注“所报数据为实测值，未经折算”。国家轻工业食品质量监督检测天津站出具《检测报告》虽然总砷的实测结果为5.4mg/kg，但未考虑脱水率，而GB2762-2017《食品安全国家标准食品中污染物限量》3.5规定“限量指标对制品有要求的情况下，其中干制品中污染物限量以相应新鲜食品中污染物限量结合其脱水率或浓缩率折算。脱水率或浓缩率可通过对食品的分析、生产者提供的信息以及其他可获得的数据信息确定。有特别规定的除外。”故四川合泰食品检测有限公司出具的测试报告不能作为涉案松茸含有稻脚青、褔美砷、总砷的依据。国家饮料及粮油制品质量监督检验中心出具的检验报告、国家轻工业食品质量监督检测天津站出具《检测报告》总砷实测结果亦不能作为涉案松茸含有总砷数值的依据。因尚庆风未能按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，提供有效证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，综上所述，同仁堂公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、撤销天津市河西区人民法院（2018）津0103民初1871号民事判决；二、驳回被上诉人尚庆风的诉讼请求。一审案件受理费3148元、鉴定费710元，二审案件受理费3098元，均由被上诉人尚庆风负担。本判决为终审判决。审判长 梁 辉审判员 吴晓勇审判员 夏维娜二〇一九年十一月二十二日书记员 王 阳