湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）湘民申3850号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：雷灶兴，男，1966年9月18日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：薛东海，岳阳市岳阳楼区岳阳楼法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖南中兴资讯顾问有限公司，住所地湖南省长沙市天心区新韶西路29号上庭苑2栋408号。法定代表人：刘润南，该公司董事长。委托诉讼代理人：喻昊，该公司工作人员。被申请人（一审被告）：湖南众诚建设工程有限公司（曾用名称：湖南淮川建筑工程有限公司、湖南鹏腾建设工程有限公司），住所地长沙市经济开发区开元路17号湘商世纪鑫城第一幢602号房。法定代表人：孔仲春，该公司董事长。再审申请人雷灶兴因与被申请人湖南中兴资讯顾问有限公司（以下简称中兴公司）、湖南众诚建设工程有限公司（以下简称众诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服岳阳市中级人民法院（2018）湘06民终2995号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。雷灶兴申请再审称，原审未调取《中兴健康城现状地形图》、中兴健康城一阶段施工图的整套施工图纸以及中兴健康城建设工程档案资料（含建设合同书），导致鉴定被退回。而原审未准许申请人另行选择鉴定机构重新进行鉴定，是错误的。二审阶段，申请人提供了新证据《审计报告书-结算书》，被申请人并未对此提供新的证据予以反驳，原审未采信，是错误的。原审以中兴公司否定签订了合同为由，不予调取包括建设合同书在内的《中兴建康城建设工程档案资料》的理由不能成立，并在此基础上认定原审关于未调取相应证据的理由成立，是错误的。中兴公司在诉讼中一直认可与湖南鹏腾建设工程有限公司签订了两份《建设合同书》，只是找不到第一份，从来没有否认签订了合同，原审该一认定完全违背事实。原审因未调取上述证据，导致无法查明事实。因众诚公司是在2007年4月3日由“湖南淮川建筑工程有限公司”更名为“湖南鹏腾建设工程有限公司”，于2011年4月28日再次更名为众诚公司，法定代表人在2011年3月16日更换为孔仲春。湖南鹏腾建设工程有限公司与中兴公司签订的第一份合同是在2006年10月28日，在2007年9月29日签订第二份合同，均没有移交给众诚公司，因此众诚公司表示与中兴公司没有往来符合正常的自然规律。且申请人在原审提供了《附属管道建设项目》的复印件，经一审组织现场勘察核实，该《附属管道建设项目》记载的工程确实存在，应予采信。原审在现场核实后又不予采信，违背了事实。中兴公司辩称该附属管道建设项目系维修项目，不符合事实。原审关于举证责任的分配不当。以申请人未提供建设合同书为由判决申请人承担举证不利的后果，违反公平原则和诚信原则。因案涉项目被阻工，导致申请人在部分施工后停工，一直无法复工，直至2010年12月21日才进行工程量测量验收，从而形成《附属管道建设项目》，施工中未支付过任何进度款，申请人一直等待复工，原审以中兴公司未付过进度款，申请人直至2016年才起诉有悖常理为由，不予支持申请人的主张，是明显偏袒。中兴公司恶意隐瞒事实，妨害民事诉讼，应依法给予制裁。请求依法再审，撤销湘阴县人民法院（2017）湘0624民初1053号民事判决和岳阳市中级人民法院（2018）湘06民终2995号民事判决，维持湘阴县人民法院（2016）湘0624民初835号民事判决，并判决由中兴公司赔偿雷灶兴支付的工程量、总工程造价结算费用65000元，由中兴公司承担一、二审、重审全部诉讼费用。中兴公司提交意见称，申请人雷灶兴在诉讼中明确自认涉案工程完工时间在2007年12月8日，2008年6月，雷灶兴向被申请人递交《中兴健康城道路及管道工程竣工图》要求结算，该竣工图中已经包含了雷灶兴在本案中诉称的工程，并由雷灶兴亲笔签名。被申请人积极组织人员对工程进行验收结算，在2008年12月30日全部结算完毕。雷灶兴亲笔书写的收条中明确写明“至此与湖南中兴资讯顾问有限公司的一期工程的工程款已经全部结清”。原审法院为查明真相，还主动追加了案涉工程的建设公司为本案当事人，案涉工程的建设公司也提供了证据，证明被申请人没有欠付工程款。雷灶兴主张一审法院没有去湘阴县档案馆调取证据。根据《中华人民共和国档案法》的规定，申请人完全可以依法自行调查收集。且被申请人为查明事实，已主动提供涉案的竣工图和施工图，申请人以原审未调取档案资料为由主张程序违法的理由不能成立。申请人自行委托所做鉴定，原审经查证，未予采信，是正确的。申请人在结算后，对工程中被扣除的不合格工程耿耿于怀，以工程亏损为由多次要求申请人把采购相关材料的业务交给他，被申请人已经尽量照顾他。申请人与被申请人的工作人员一直有联系，后因涉案工程的二期未做，申请人纠结项目中和被申请人公司与被申请人有矛盾而离职的人员，伪造证据，提起诉讼，严重不讲诚信。且申请人在原审诉讼中提供的《函告》和《关于诉讼主体资格的说明》还是伪造湖南鹏腾建设工程有限公司的公章所做，申请人的行为已经涉嫌违法。请求驳回申请人的再审申请。本案系建设工程施工合同纠纷。雷灶兴申请再审称，原审未依法调取《中兴健康城现状地形图》、中兴健康城一阶段施工图的整套施工图纸以及中兴健康城建设工程档案资料（含建设合同书）导致鉴定不能，又不采信申请人在二审提供的鉴定报告，程序违法，认定事实不清。原审判决查明，2006年雷灶兴挂靠湖南淮川建筑工程有限公司、湖南鹏腾建设工程有限公司与中兴公司签订了建设工程施工合同。2007年底雷灶兴组织施工的工程全部结束。2008年6月中兴公司、设计单位湖南交通规划勘察设计院、湖南鹏腾建设工程有限公司编制了《中兴健康城道路及管道工程竣工图》，雷灶兴对此予以认可。就该《中兴健康城道路及管道工程竣工图》中雷灶兴组织施工的工程经双方确定为1682800元，减少80000元，工程款为1602800元，中兴公司转账1080000元到湖南鹏腾建设工程有限公司账户，522800元转入雷灶兴个人账户。雷灶兴出具收条，内容为：“今收到中兴公司支付的工程款522800元，至此与中兴公司的一期工程的工程款已全部结清。如果中兴公司与本人的原合同挂靠的湖南鹏腾建设工程有限公司或湖南淮川建筑工程有限公司发生任何纠纷都由本人负责，中兴公司不承担任何责任。2008年12月30日雷灶兴”。雷灶兴称与中兴公司之间有两份建设工程施工合同，2008年的结算是对双方之间另外一份施工合同进行的结算，不包括2007年9月29日合同书内工程。雷灶兴的该一主张并无证据证明。雷灶兴在起诉时提供的《附属管道建设项目》，因《附属管道建设项目》系复印件，而2007年9月29日的《湖南中兴健康城水泥路面及附属管网建设合同书》和一审法院重审过程中于2017年8月1日形成的《现场勘查记录》，均不能证明2008年的结算未包含本案争议部分，原审综合考虑雷灶兴认可其施工的工程在2008年以前就已经施工完毕，雷灶兴在与中兴公司2008年结算后已经出具收条明确表明双方之间就案涉一期工程的工程款已经全部结清，以及涉案工程结束后至本案诉讼期间已有多年等全部案件事实，未采信雷灶兴的诉讼主张并无不当。雷灶兴提出其在二审已经提供了一份《审计报告书》，以证明案涉争议工程的工程价款，中兴公司未提出反驳证据，应予采信。经查，雷灶兴在二审阶段提供了中德安普成本管控集团有限公司岳阳分公司2018年11月30日作出的《审计报告书》，该《审计报告书》系雷灶兴单方委托所做，在报告的“编制依据”部分载明的依据为“1.2006年《湖南省建筑工程计价消耗量标准》《湖南省市政工程消耗量标准》。2.《中兴健康城一阶段施工图》和原始地形地貌《中兴健康城现状地形图》。3.2008年6月《中兴健康城道路及管道工程竣工图》”，而在“编制说明”部分写明“本次计算范围为2008年06月《中兴健康城道路及管道工程竣工图》实际工程量。”中兴公司经质证对《审计报告书》不予认可。因该《审计报告书》的审计范围不能证明是案涉争议工程的工程量，其作为编制依据和计量依据的《中兴健康城道路及管道工程竣工图》已经作为2008年的结算依据，原审经质证后未予采信，符合事实。至于雷灶兴称原审未调取《中兴健康城现状地形图》、中兴健康城一阶段施工图的整套施工图纸以及中兴健康城建设工程档案资料（含建设合同书）的问题。《中兴健康城现状地形图》、中兴健康城一阶段施工图等资料在雷灶兴委托所做《审计报告书》中已经作为鉴定依据，雷灶兴的该一申请理由不能成立。而雷灶兴申请调取的包含建设合同书在内的《中兴健康城建设工程档案资料》，以证明双方之间存在两份建设工程施工合同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定：“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”雷灶兴的该一证据调取申请，不符合法律规定，原审未予调取，并无不当。雷灶兴的再审申请理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回雷灶兴的再审申请。审判长  周光清审判员  舒志宏审判员  张克江二〇一九年十一月二十八日法官助理陈莹书记员唐逸夫