内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终4104号上诉人（原审原告）：梁某，男，1978年5月25日出生，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：周某，河南科序律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东富泰建设工程有限公司，住所地山东省肥城市宜阳工业园区。法定代表人：董某，总经理。委托诉讼代理人：付某，男，1973年7月16日出生，汉族，住河南省焦作市。委托诉讼代理人：郑某，内蒙古方赫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国电建集团贵州工程有限公司。住所地贵州省贵阳市南明皂角井（花溪大道北段）。法定代表人：郭某，董事长。委托诉讼代理人：陈某，女，1992年6月7日出生，汉族，中国电建集团贵州工程有限公司法务，住贵州省平坝县。上诉人梁某因与被上诉人山东富泰建设工程有限公司、中国电建集团贵州工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院(2019）内0403民初1725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人梁某上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判为二被上诉人立即向上诉人支付拖欠的工程款123545元或发回重审；二、本案的一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一审法院法官不履行职责，偏离法院裁判中立原则。《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第17条规定：符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：(一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；(三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。本案的情形完全符合当事人申请法院调取证据的规定，一审诉讼中，上诉人要求一审法院调取存放在被上诉人中国电建集团贵州工程有限公司的由业主、监理方、施工方三方签字确认的工程量审批表等若干证据，以证实该案上诉人施工的实际工程量，但被上诉人中国电建集团贵州工程有限公司以该证据涉及商业秘密为由予以拒绝，一审法院便放弃调取，这是典型的渎职不作为。正是因为涉及商业秘密，上诉人不能自行收集，才要求法院调取，但一审法官不予调取，帮助被上诉人和上诉人打官司，偏离法院裁判中立原则。2、一审判决适用法律错误。上诉人在一审中提供了足够的证据证明，能证明上诉人完成的工程量的证据由被上诉人中国电建集团贵州工程有限公司保存，并且上诉人也向一审法院申请调取该证据，但被上诉人中国电建集团贵州工程有限公司拒不提供，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。根据该条规定应有被上诉人中国电建集团贵州工程有限公司承担不利后果，支持上诉人的诉讼请求，但一审法院依据《最高人民法院关于适用民诉法解释》第九十条之规定，驳回了上诉人的诉讼请求，显然是适用法律错误。综上，上诉人认为，一审法院适用法律错误，偏离法院裁判中立原则，请求二审法院依法查明事实纠正一审法院的错误，维护上诉人的合法权益。被上诉人山东富泰建设工程有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应该维持原判。理由是电建贵州公司是一审被告，上诉人在一审中未提供任何能够证明其主张的有效证据，而是想通过由电建公司进行举证证明上诉人的主张，违反谁主张谁举证的基本原则，本案不属于举证责任倒置的情形，虽上诉人一审没有举证，但是富泰公司通过举证工程款发票、上诉人雇员签字、发包方签字的产值完成情况计算书相互印证，证明工程量并非上诉人一审所主张的数额，上诉人应该承担举证不能的责任。对其上诉请求应该予以驳回。被上诉人中国电建集团贵州工程有限公司辩称，贵州电建公司不是本案的适格被告，不应当就本案承担任何法律责任。第一，涉案工程由被上诉人电建公司自赤峰经济开发区发电有限公司总承包过来，电建贵州公司就涉案工程是总承包人而非上诉人称的发包人，即便认定上诉人的实际施工人身份，依据建设工程司法解释2，被上诉人电建贵州公司作为发包人也不应该承担责任，不是本案的适格被告。第二，涉案工程由被上诉人电建贵州公司劳务分包至被上诉人山东富泰公司，涉及本案的施工部分由山东富泰公司完成施工，而上诉人诉称是由上诉人与被上诉人富泰公司进行劳务转包，就其双方之间的转包关系且一审认定双方之间的合同关系的情况下，电建公司不是合同的相对方，更不应当在突破合同相对性上就本案承担法律责任。综上，电建公司不是本案的适格被告。梁某向一审法院起诉请求：判令山东富泰建设工程有限公司、中国电建集团贵州工程有限公司支付拖欠的工程款123545元；判令山东富泰建设工程有限公司、中国电建集团贵州工程有限公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年4月，山东富泰建设工程有限公司从中国电建集团贵州工程有限公司承包了位于赤峰元宝山区经济开发区自备热电联产项目1＃、2＃机组电除尘系统安装工程，山东富泰建设工程有限公司将该工程的劳务分包给梁某，双方口头约定，该工程以完成工程工作量计算工程费用，以每吨970元人工费结算工程款。后梁某带领其聘用的施工人员于2018年4月份开始施工，至2018年9月20日梁某撤出工地。在山东富泰建设工程有限公司诉梁某建设工程施工合同纠纷一案中，经核实，山东富泰建设工程有限公司已超额支付工程款。一审法院认为，梁某与山东富泰建设工程有限公司口头达成赤峰元宝山区经济开发区自备热电联产项目1＃、2＃机组电除尘系统安装工程施工项目的劳务分包合同，系双方当事人的真实意思表示，双方应严格按照合同的约定履行各自的义务。梁某主张完成的工程量是1048.73吨，无有效证据证实，经中国电建集团贵州工程有限公司审核的工程量为924.31吨，有发票予以证实，法院予以确认。对梁某已完成的施工项目，山东富泰建设工程有限公司应按合同约定履行给付工程款义务。经核实，山东富泰建设工程有限公司已超额支付工程款，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”，故对梁某的诉讼请求，法院不予支持。综上，原审法院判决：驳回梁某的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，山东富泰建设工程有限公司与梁某口头达成的劳务分包合同，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，双方均应依约履行。梁某主张其完成的工程量为1048.73吨，但其并未向法院提供证据予以证明，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由梁某承担举证不能的不利后果，一审法院依据山东富泰建设工程有限公司提供的工程量审核表及发票等证据确认涉案总工程量为924.31吨并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2770元，由上诉人梁某负担。本判决为终审判决。审判长 张国利审判员 周振卿审判员 雷 蕾 二○一九年十一月六日书记员 刘 禹