湖南省屈原管理区人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘0691刑初32号公诉机关岳阳市屈原管理区人民检察院。被告人谢磊，男，汉族，1972年5月29日出生，籍贯湖南省祁东县，大学本科文化程度，长沙市市政工程有限责任公司原副总经理，户籍所在地长沙市雨花区，住长沙市雨花区。因涉嫌串通投标罪、非国家工作人员受贿罪，于2018年6月20日被岳阳市屈原管理区公安局指定居所监视居住，同年10月26日被该局刑事拘留；2018年11月5日，经岳阳市屈原管理区人民检察院批准逮捕，于次日由岳阳市屈原管理区公安局执行。现羁押于汨罗市看守所。辩护人张自国，湖南道宽律师事务所律师。辩护人肖凯来，湖南道宽律师事务所律师。岳阳市屈原管理区人民检察院于2019年8月8日以屈检刑检刑诉[2019]31号起诉书指控被告人谢磊涉嫌串通投标罪、非国家工作人员受贿罪，向本院提起公诉。本院于2019年8月12日立案，并依法适用普通程序，于2019年10月14日公开开庭审理了此案。岳阳市屈原管理区人民检察院指派检察员夏伟、潘靖出庭支持公诉。被告人谢磊及其辩护人张自国、肖凯来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岳阳市屈原管理区人民检察院指控：一、串通投标罪被告人谢磊于2009年至2016年底担任长沙市市政工程有限责任公司（以下简称市政公司）副总经理，分管项目投标运作。2014年2月，同案人刘建国（另案处理）得知长沙市轨道交通集团公司下属的长沙市武广新城开发建设有限责任公司（以下简称武广公司）的长沙市湘府东路（万家丽路-浏阳河）220KV电缆隧道及10KV电力埋管工程施工项目（以下简称湘府东路项目）准备进行招投标，就找到谢磊，要求挂靠市政公司去投标该项目，其愿意承担所有围标费用。谢磊同意刘建国要求，由谢磊具体操作投标围标，确保市政公司中标。该项目挂网前，谢磊以市政公司有意向承揽该项目为由，向长沙市建筑业同行单位打招呼，劝说他们支持市政公司投标，不参与该项目的投标，或者帮市政公司陪标；该项目挂网后，谢磊又指使其下属李朝晖、李文雅联系相关公司参与围标、陪标，由各陪标公司自己制作标书的商务部分和技术部分，由市政公司经营部统一制作各公司的投标报价，在开标前一天告知各陪标公司，以确保市政公司的投标报价处于最低，顺利中标。然后，谢磊安排李朝晖、李文雅用刘建国事先给付的20万元，向陪标公司支付投标保证金利息（月息3分）和标书制作费及加班费等围标费用。2014年10月27日，该项目开标，市政公司以8280.36万元成功中标。市政公司在中标并与项目业主方签订合同后，将该项目以内部承包的方式，转包给刘建国实施，并按3%的比例收取管理费269.50万元；刘建国以其儿子刘杰的名义与市政公司签订该项目个人承包经营合同，并进行施工，共获利804万元。2016年3月，刘建国得知武广公司的京港澳高速长沙黎托段东西辅道（含综合管廊工程）工程施工项目（以下简称黎托段辅道项目）准备招投标，又找到谢磊，要求以上述同样方式承揽该项目。谢磊亦表示同意。后谢磊采取上述同样的串标围标方法，在项目挂网前劝说其他公司支持市政公司；挂网后，指使李朝晖、李文雅分别联系相关公司参与围标陪标，并由市政公司统一制订各公司标书的报价。谢磊同样安排李朝晖、李文雅用刘建国事先给付的58万元，向陪标公司支付投标保证金利息（月息3分）和标书制作费等围标费用。2016年5月31日，该项目开标，市政公司以14300.34万元成功中标该项目第一标段。市政公司同样将该项目转包给刘建国，并按4%收取管理费，已收取415.51万元。因该项目工程款尚未结清，刘建国预计获利400万元。二、非国家工作人员受贿罪2014年至2016年期间，被告人谢磊利用其担任市政公司分管项目投标运作业务的副总经理职务，为张恩、廖嘉豪等人承揽工程、运作项目投标事宜，收受好处费共计45万元。具体事实如下：1.2014年4月至10月，被告人谢磊接受张恩委托，以市政公司名义投标长沙市红旗路2标段（湘府东路-8号路段）道路工程施工项目，市政公司中标后将该项目转包给张恩施工。2015年4月30日，谢磊收受张恩好处费30万元。2.2015年下半年，被告人谢磊接受廖嘉豪委托，以市政公司名义投标长沙市岳宁大道（黄桥大道-高新界）工程施工二标段项目，市政公司中标后将该项目转包给廖嘉豪施工。2015年12月7日，廖嘉豪通过银行转账将50万元转给谢磊作为投标协调费用，谢磊共花费35万元，剩余15万元。后谢磊与廖嘉豪商定，该15万元作为好处费送给谢磊。2018年10月18日，被告人谢磊主动退缴违法所得300万元；2018年10月18日、2019年4月10日，市政公司主动退缴违法所得合计450万元。该院以到案经过、银行流水、招投标文件、财务凭证等证据为佐证，指控被告人谢磊违反国家招投标法律规定，在招标投标过程中，与其他投保人相互串通投标报价，损害招标人利益，情节严重，且利用担任市政公司副总经理的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，应当以串通投标罪、非国家工作人员受贿罪追究被告人谢磊的刑事责任。同时，公诉机关指控，在串通投标共同犯罪中，被告人谢磊系主犯。被告人谢磊一人犯数罪，实行数罪并罚。被告人谢磊对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，并自愿认罪认罚，签署了认罪认罚具结书。被告人谢磊的辩护人提出被告人谢磊串通投标的社会危害性较小；在非国家工作人员受贿罪中，其没有主动要求张恩给付好处费30万元；到案后被告人谢磊及其单位积极退赃，悔罪态度好；建议对被告人谢磊适用缓刑。经审理查明，被告人谢磊对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议，且签字具结，自愿认罪认罚，在开庭审理过程中亦无异议。上述事实，有到案经过、户籍资料、银行流水以及湘府东路项目、黎托段辅道项目第一标段的招投标文件、财务凭证、扣押清单等书证，证人沈某、黄某、林某等人的证言，同案人刘建国的供述，被告人谢磊的供述等证据证实，足以认定。本院认为，在公诉机关指控的串通投标犯罪行为中，长沙市市政工程有限责任公司与其他投标人相互串通投标报价，损害招标人利益，情节严重，被告人谢磊作为市政公司分管项目投标运作的副总经理，在串通投标的犯罪行为中起到了谋划、指挥并直接联系的作用，系单位直接负责的主管人员，应当以串通投标罪追究其刑事责任；被告人谢磊利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，应当以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。在串通投标共同犯罪中，被告人谢磊起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人谢磊到案后退缴违法所得，本院依法对其酌情从轻处罚。被告人谢磊认罪认罚，且签署了认罪认罚具结书，本院依法对其从宽处理。公诉机关提出的量刑建议适当，且被告人谢磊无异议，本院予以采纳。被告人谢磊的辩护人虽提出可对被告人谢磊适用宣告缓刑的建议，但被告人谢磊一人犯数罪，不能认定为犯罪情节较轻，依法不适用宣告缓刑。被告人谢磊被指定居所监视居住128天，依法折抵刑期64天。另，市政公司退缴的450万元系违法所得，依法应当没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款，第一百六十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第三十一条，第五十二条，第六十一条，第六十四条，第六十九条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人谢磊犯串通投标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年九个月；决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金三十万元。（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2018年6月20日起至2020年12月23日止。）二、被告人谢磊违法所得四十五万元予以没收，由扣押机关上缴国库。三、被告人谢磊退缴的三百万元抵扣罚金三十万元和违法所得四十五万元后，余款由扣押机关依法处理。四、长沙市市政工程有限责任公司退缴的违法所得四百五十万元予以没收，由扣押机关上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向岳阳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  欧勇新人民陪审员  熊三华人民陪审员  田 辉二〇一九年十一月六日书 记 员  田 婷附：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。第二百二十三条投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。