福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽08刑终430号 原公诉机关长汀县人民检察院。 上诉人（原审被告人）蔡海斌，男，1993年6月9日出生于福建省长汀县，汉族，中专文化，无业，户籍地和居住地为长汀县。因涉嫌非法买卖制毒物品犯罪于2019年2月1日被刑事拘留，同年3月8日被执行逮捕，现羁押在长汀县看守所。 辩护人罗建生，福建枫桦律师事务所律师。 长汀县人民法院审理长汀县人民检察院指控原审被告人蔡海斌犯非法买卖制毒物品罪一案，于2019年9月29日作出(2019)闽0821刑初259号刑事判决。宣判后，原审被告人蔡海斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅了辩护词，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定,2018年3月份，林某、廖某（已判决）等人为生产麻黄碱，需要购买溴代苯丙酮（俗称“辣椒水”）原料。林某通过易小亮（另案处理）介绍获悉被告人蔡海斌可以联系到溴代苯丙酮，随后，林某找到被告人蔡海斌，让被告人蔡海斌帮忙购买8吨的溴代苯丙酮，双方约定以每吨40余万元价格成交，产生的差价让被告人蔡海斌赚取，并与廖某商定先支付给被告人蔡海斌10万元定金，同时，林某安排廖某与被告人蔡海斌具体联系购买溴代苯丙酮等相关事宜。商定之后，廖某在长汀四中附近将10万元现金交给被告人蔡海斌，被告人蔡海斌于是通过“老林”（身份待查）等人联系溴代苯丙酮，但因价格偏低等原因未能成交，于是，被告人蔡海斌将10万元定金退还廖某。 2019年2月1日，被告人蔡海斌在长汀县篮球场附近被民警抓获，到案后，未如实稳定供述。 原审判决认定上述事实的证据有： 1．长汀县公安局出具的受案登记表、立案决定书、到案经过、情况说明，证明：案件的来源和被告人蔡海斌到案情况。 2．证人证言及辨认笔录 （1）林某的证言及辨认笔录，证明：2017年10月左右，廖某对其说与江西人合伙做麻黄碱，问其要不要入股，总股份约450万，如果要的话，长汀人占三分之一股，要投入150万，其同意后，邀了蔡林金长、上官明常入股。江西方面拿了200万过来，用于先期购买辅料，但溴代苯丙酮仅廖某出资63万元购买到2吨，因为溴代苯丙酮太少，准备继续买并过年后再生产。大概是2018年3月份，我们到处联系购买8吨溴代苯丙酮都没有货，一次与朋友易小亮喝酒的时候，无意中听他说南山蔡屋的小蔡（蔡海斌）曾经有卖过溴代苯丙酮。于是，其通过易小亮联系了小蔡，让他到其办公室泡茶，期间，其问小蔡有没有8-10吨的溴代苯丙酮，他说要问过老板。之后，在县城的八马××庄，小蔡说有货，但要先付定货，每吨要40万元左右，其与廖某商量后决定买，小蔡要求先付20万元的定金，其说第一次做生意，先付10万就好，他也同意了，这10万定金是现金，是廖某在长汀四中附近给了小蔡，小蔡说要7天以后才有货，但我们一直等了9天，还是没有溴代苯丙酮，我们就让小蔡将钱退还廖某了。 我们之间都是手机联系的，其使用两个手机号码，分别是181××××8639、138××××4573，易小亮手机号码是189××××7999，小蔡手机号码是188××××9189，其有将小蔡的号码给廖某，让廖某与小蔡联系具体购买溴代苯丙酮的事情。 2018年5月3日，林某从侦查人员提供的每组各十张不同男性免冠正面照片中辨认出小蔡（蔡海斌）和易小亮。 （2）廖某的证言、移动手机开户信息及辨认笔录，证明：其使用的手机号码是187××××9422，开打时间是2012年10月17日。2017年冬天其与李明辉在赌桌上认识后一起商议在赣州这边做麻黄素，由福建和赣州的人各出50万元，赣州这边提供场地、购买生产所需的生活用品，福建这边提供主料、辅料、工人及相关生产技术。当我们准备好材料拟第二天生产时，因被当地人敲诈没有做成，就换了一个地方生产。 因为没有溴代苯丙酮，2018年3月份左右的一天上午，其与林某、小蔡（蔡海斌）三个人约好在八马××庄见面，林某问小蔡有没有溴代苯丙酮，准备购买8吨。小蔡说有，但要先给20万元定金，十天内一定有货。其与林某商量，感觉小蔡太年轻，怕他办事不靠谱，最终谈好给他10万定金，小蔡同意。当天下午，其到林某家中，林某给了其10万元现金，并将小蔡的电话告诉了其，让其把钱给小蔡，其与小蔡联系后在四中门口将10万元现金给了小蔡。过了两三天，其打电话约小蔡到八马××庄见面，问小蔡到底有没有溴代苯丙酮，小蔡说有，让其再等几天，过了几天，小蔡对其说找不到溴代苯丙酮，要将10万元退回，其就让小蔡再找一下，实在找不到再退，又过了几天，小蔡打电话给其，说他那边确实没有溴代苯丙酮，在南山中石化加油站旁边将10万元退回，当天晚上其就将钱还给了林某。 2018年11月1日，廖某从侦查人员提供的每组各十张不同男性免冠正面照片中辨认出小蔡（蔡海斌）就是向其拿了10万元定金的南山人。 （3）易小亮的证言及辨认笔录，证明:其与蔡海斌是亲戚关系，其父亲与林某是朋友关系，其从初中开始认识林某。2018年3月初的一个墟天上午，林某在南山供销社打电话让其过去泡茶，当时只有其和林某两个人，泡茶时，蔡海斌刚好与其电话联系，林某就让其叫蔡海斌过来一起泡茶，蔡海斌就过来后，其因为家里有事就先走了。林某和蔡海斌后面聊了什么其不知道，也不清楚林某有无向蔡海斌购买“辣椒水”。 2019年7月1日，易小亮从侦查人员提供的每组各十张不同男性免冠正面照片中辨认出蔡海斌、林某的情况。 3、被告人蔡海斌的供述及辨认笔录：其很早之前就认识林某，他老婆是卖金子的，但双方没有联系。2018年农历2月左右的一天上午，其记得是墟天，林某叫其到他办公室泡茶，在泡茶的时候，林某问其有没有“辣椒水”（溴代苯丙酮），他们需要8吨，并告诉其现在行情是1吨39万元、40万元、41万元都有，我们约定的是40万元一吨，低于40万元一吨就是其赚取的差价。其就用188××××9189的手机号码打电话给一个外号叫“老林”的南山人，问“老林”现在市面上有没有“辣椒水”，“老林”说他要去了解，然后其就离开了。当天晚上还是第二天晚上，林某打电话叫其到老火车站对面的八马××庄泡茶，在茶庄其看到林某，还有一个姓廖还是姓林的男子，泡茶时，其对林某他们说如果想要“辣椒水”就先拿20万元定金，后来讲好定金10万元，林某让其与姓廖还是姓林的的男子联系，我们双方还交换电话号码后就离开了。过了两、三天，姓廖还是姓林的的男子又打电话叫其到八马××庄泡茶，此次仅姓廖还是姓林的男子在，林某不在，他问其能不能百分百拿到“辣椒水”，其称不能确定，如果要就先付定金，不要就不要联系，然后其离开茶庄去泡脚了。过了两个小时左右，姓廖还是姓林的的男子又打电话给其，让其到长汀四中等他，姓廖还是姓林的的男子将手上提的装有10万元现金的纸袋子交给其，并让其尽量帮忙找，然后我们就各自离开了。第二天上午，其打电话给“老林”，但“老林”说40万元一吨价钱太低，让其把定金退换给对方，不要去碰这些东西了。第二天还是第三天，其打电话告诉姓廖还是姓林的男子，说其没有办法联系到“辣椒水”，要将定金退回，但他对其说继续帮忙找，实在找没有再退钱给他。又过了两、三天，其再次打电话给姓廖还是姓林的男子，在南山中石化加油站旁边将10万元退回给姓廖还是姓林的男子，并打个电话告诉了林某。 被告人蔡海斌之后的供述均辩解其没有帮忙林某他们寻找8吨的“辣椒水”，并辩解不认识溴代苯丙酮也不知道用途，一审庭审中又辩解其所收的10万元不是定金，而是货款。 2019年2月1日，蔡海斌从侦查人员提供的每组各十张不同男性免冠正面照片中辨认出林某就是让其帮忙购买“辣椒水”的男子；廖某就是给其10万元定金购买“辣椒水”的男子。 4．长汀县公安局出具的扣押笔录、扣押清单、扣押决定书，证明：2019年2月1日，办案民警从被告人蔡海斌身上查扣华为Ｎｏｖａ3手机一部，手机号码是188××××9189的情况。 5．长汀县公安局向中国移动福建公司长汀分公司提取的蔡海斌188××××9189手机号码从2018年3月1日至3月31日的通话清单、林某181××××8639手机号码从2018年3月1日至3月30日的通话清单，证明： （1）林某与蔡海斌于2018年3月3日第一次通话，最后一次是3月30日，林某与蔡海斌第一次联系，是蔡海斌打林某电话，在该通话前一个是易小亮打电话给蔡海斌，之后也是易小亮打电话给蔡海斌; （2）从3月3日至3月6日林某与蔡海斌之间进行了多次通话，从3月6日开始蔡海斌与廖荣华开始有通话记录，一直至3月23日，之后蔡海斌与廖某没有再通话联系； （3）从3月6日蔡海斌与廖荣华、林某通话情况可以体现，3月6日12:14，林某打电话给蔡海斌，蔡海斌一开始在大同镇东关营，随后到龙宇中学、金仁商贸楼，当日14:33和14:41廖某打电话给蔡海斌、后一个是蔡海斌打电话给廖某，此时蔡海斌位于富贵家园13楼和金仁大酒店附近。以上记录与林某、廖某所供述的见面、支付定金的时间、地点互吻合。 6．长汀县公安局出具的《拘留证》、《逮捕证》，证明：被告人蔡海斌被采取强制措施的情况。 7．长汀县公安局出具的《人员基本信息》、《违法嫌疑人有无违法犯罪经历证明表》，证明：被告人蔡海斌已达刑事责任年龄，案发前，无违法犯罪记录。 原判认为，被告人蔡海斌为牟取非法利益，帮助他人购买生产麻黄碱的主原料溴代苯丙酮8000千克，其行为已构成非法买卖制毒物品罪。被告人蔡海斌犯非法买卖制毒物品罪，情节特别严重。被告人蔡海斌因价格因素等意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚；系初犯、无犯罪前科，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第六十一条、第二十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第八条第二款的规定，作出判决：一、被告人蔡海斌犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币一万元，罚金限于判决生效后三日内缴纳。二、查扣在案的作案工具华为Nova3手机一部，予以没收，由暂扣机关长汀县公安局依法处理。 上诉人蔡海斌及其辩护人提出的辩护意见：1.上诉人蔡海斌在本案中应认定为从犯，依法可以从轻、减轻处罚。上诉人蔡海斌是受林某指使帮忙联系购买溴代苯丙酮，处于中间介绍人地位，应认定为从犯。10万元是上诉人为了帮忙联系货源而收取的要支付给真正卖家的预付款，并非林某、廖某向上诉人订货的定金。2.本案属犯罪预备阶段的犯罪中止。上诉人蔡海斌寻找货源、询问价格等行为仅仅是为买卖准备条件，且收取10万元后，联系老林后，主动将定金退还，自动放弃犯罪，属于犯罪中止，依法应免予刑事处罚。3.原审判决并没有对林某指使上诉人蔡海斌帮忙联系购买溴代苯丙酮一事要求林某承担相应的刑事责任，而上诉人却被判处刑罚，属于选择性执法，同案不同判。综上，恳请依法改判上诉人蔡海斌免予刑事处罚。 经审理查明，原判认定上诉人蔡海斌犯非法买卖制毒物品罪的事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，且在一审开庭审理过程中均经举证、质证，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。 对于上诉人蔡海斌及其辩护人提出蔡海斌属从犯的诉辩意见，经查，证人林某、廖某均证实向蔡海斌购买溴代苯丙酮的事实，蔡海斌亦曾供述低于40万元一吨就是其赚取的差价，上述证据足以认定蔡海斌以牟利为目的，积极参与交易，依法不认定为从犯。该诉辩意见与所查事实不符，不予采纳。 对于上诉人蔡海斌及其辩护人提出蔡海斌属犯罪预备阶段的犯罪中止的诉辩意见。经查，在案证据证实蔡海斌承诺卖溴代苯丙酮给林某等人、收取10万元定金并积极联系货源等事实，足以认定其已经着手实行犯罪，不属犯罪预备。且因价格因素等意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂而非犯罪中止。该诉辩意见与所查事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人蔡海斌为牟取非法利益，帮助他人欲购买溴代苯丙酮8000千克，其行为已构成非法买卖制毒物品罪，且属情节特别严重。原审判决认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，并根据原审被告人的犯罪事实、情节、性质、对社会的危害后果，在法律规定的幅度内作出的量刑并无不当。上诉人蔡海斌及其辩护人提出的诉辩意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  童大标 审判员  袁 鸣 审判员  苏素芬 二〇一九年十一月二十一日 法官助理詹文富 书记员罗燕林