广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终13419号上诉人（原审原告）：广东新速度物流供应链有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：林永源，总经理。委托诉讼代理人：饶熠，广东力创律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳剑欣，广东力创律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区源金发不锈钢有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：何灿元。委托诉讼代理人：阮战明，广东科德律师事务所律师。上诉人广东新速度物流供应链有限公司（以下简称新速度公司）因与被上诉人佛山市顺德区源金发不锈钢有限公司（以下简称源金发公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初9180号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：驳回新速度公司的诉讼请求。一审案件受理费27897.5元，财产保全费5000元，合计32897.5元，由新速度公司负担。新速度公司上诉请求：1.撤销一审判决;2.改判源金发公司支付新速度公司违约金6285000元;3.判令源金发公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决对源金发公司是否存在违约行为的事实认定错误。首先，源金发公司存在迟延支付货款的违约行为。《现货合同》第2条约定，货款须在签单当日以电汇方式结算，款到发货。按照《现货合同》的约定，源金发公司应在《现货合同》签订当日将货款支付给新速度公司，但根据新速度公司与源金发公司双方员工的微信聊天记录（新速度公司提供的微信聊天记录用“A”进行标识的内容，且内容与源金发公司提供的微信聊天记录相一致）以及源金发公司提供的《源金发公司进货及付款明细总表》（付款日期迟于合同日）可知，源金发公司没有严格按照《现货合同》的约定，在合同签订当日将货款支付给新速度公司，部分货款甚至迟延了一个多月后才付款，源金发公司存在严重的违约行为。对于新速度公司与源金发公司双方签订了《现货合同》的货物，新速度公司一直存放于陈村柳钢仓库，以便源金发公司付款后可直接提货，但源金发公司迟延付款，导致货物一直存放于陈村柳钢仓库，造成了新速度公司资金占用费以及仓储费等相关费用的损失。《期货订货合同》第三条约定：“货到陈村柳钢物流仓库甲方口头或以书面形式通知乙方，7日内免息，否则乙方每迟延一天付款，需向甲方支付6元/吨资金占用费及0.4元/吨仓储费。”一审法院认为的“庭审中原告也陈述对于被告未提取的货物会尽快出货，即原告仓库库存的货物长期存放不出售的可能性较小”，属于认定事实错误，新速度公司所称的源金发公司未提取的货物是指新速度公司告知源金发公司库存量后，源金发公司不予购买的货物，不是指新速度公司与源金发公司双方已签订了《现货合同》的货物，一审法院认为的“新速度公司复函中也称已经将货物处理”的情况与事实不相符，新速度公司在复函中的回复是“为减少贵司违约所造成的损失，我司决定没收贵司定金，处理库存中贵司未及时提取的货物，并保留进一步追究贵司违约责任的权利。”新速度公司在复函时并未将货物进行处理，而是因源金发公司违约，新速度公司为减少损失，将对源金发公司未及时提取的货物进行处理。因此，一审法院认定事实错误，源金发公司存在迟延付款的违约行为，且其违约行为给新速度公司造成重大的经济损失。其次，源金发公司存在拖延签订《现货合同》、不按时提取货物的违约行为。根据新速度公司与源金发公司双方的交易习惯，新速度公司在双方签订《现货合同》并收取源金发公司支付的货款后再发货，但源金发公司对于新速度公司传真给其的部分《现货合同》没有及时进行回传，导致双方无法签订书面合同。新速度公司已在一审第一次开庭后补充提交了情况说明以及《现货合同》证明该事实，且该事实与源金发公司提供的《源金发公司进货及付款明细总表》的内容相一致。源金发公司对新速度公司于2018年2月6日将《现货合同》传真给其的事实是知情的，源金发公司在一审庭审中陈述的“签订书面合同只是部分，有一部分是口头协议后出货”与事实不相符。对于双方已经达成一致的《现货合同》，源金发公司应在合同签订当日支付货款并提取货物，但源金发公司并未按约提取已达成一致的《现货合同》的全部货物，导致新速度公司对货物另行进行处理前，货物一直存放在陈村柳钢仓库，造成了新速度公司资金占用费及仓储费等费用的损失。再次，《期货订货合同》解除的根本原因在于源金发公司的违约行为。源金发公司在新速度公司不存在任何违约行为的情况下，主张解除《期货订货合同》，且在新速度公司与其多次进行沟通协商后，仍向人民法院提起诉讼，要求解除《期货订货合同》，源金发公司以其行为明确表示不继续履行合同。源金发公司作为《期货订货合同》的买受人，若源金发公司不向新速度公司支付货款及提取货物，合同无法继续履行，合同目的无法实现，源金发公司的行为构成根本违约。新速度公司因源金发公司的种种违约行为，不得已同意解除《期货订货合同》，《期货订货合同》解除的根本原因在于源金发公司的违约行为，源金发公司应承担相应的违约责任。二、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。源金发公司在履行《期货订货合同》时，存在迟延付款、拖延签订《期货订货合同》、不按时提取货物、单方解除合同致合同目的无法实现的违约行为，合同解除后，新速度公司作为守约方仍可主张继续适用违约金条款，要求源金发公司承担违约责任。《期货订货合同》的第八条第1款约定，本合同约定违约金为合同总金额的30%。新速度公司与源金发公司签订、履行《现货合同》的实质是在履行《期货订货合同》，因此，新速度公司依据双方签订的《期货订货合同》的第八条第1款的约定要求源金发公司支付违约金6285000元具有事实与法律依据。源金发公司辩称：一、源金发公司根据新速度公司在一审诉讼中提交的材料制作的《源金发公司付款及收货明细表》中记载的合同日既非指《现货合同》的签订日，也不是指新速度公司单方面向源金发公司提供《现货合同》的日期，而是指每份《现货合同》抬头右上角本身就记载的日期。例如：双方的聊天记录可以反映2月6日的《现货合同》（仅有新速度公司单方面盖章）是指新速度公司在2月27日单方面向源金发公司提供的合同，该单方面的合同属于邀约或邀约邀请，源金发公司并没有对该合同进行盖章回传，即没有对前述邀约或邀约邀请行为进行承诺。具体承诺的日期及内容以源金发公司实际付款日期及实际发生交易的日期为准。针对前述问题，源金发公司在本案一审中就相关证据已发表了质证意见，且在已生效的佛山市中级人民法院（2019）粤06民终1172号案件中也进行了说明，上述判决也作出了正确的事实认定，即查明《现货合同》项下源金发公司不存在付款违约行为。更何况，依据期货合同的约定，源金发公司在收到新速度公司的付款提货通知后仍有两个月的付款宽限期。故源金发公司不存在付款违约行为。二、依据双方均确认的实际交易流程，双方实际发生交易前必须签订书面《现货合同》或就双方需要交易的货物具体规格、数量、付款金额达成一致意见，而在此之前，源金发公司不负有付款或提货义务，当然不需要向新速度公司支付任何仓储费用。同时，微信聊天记录还显示，新速度公司为了尽早促成交易赚差价等目的，在没有现货的情况下多次欺骗源金发公司付款，即新速度公司告知源金发公司库存规格并不一定真的存放于陈村柳钢仓库，有部分还在运输途中、或者根本没有现货，或者是已经卖给了第三人的货物。更何况，即使有现货存放在陈村仓库，在源金发公司付款前，该货物的所有权属于案外人柳钢公司，而非新速度公司。三、本案双方实际产生了约1320吨左右的现货交易，而有双方均盖章的书面《现货合同》的为671吨左右。对没有签订书面《现货合同》的现货交易，有部分是因为新速度公司没有将《现货合同》盖章并传真给源金发公司，还有部分是因为新速度公司向源金发公司的提供的库存规格（如较厚规格的）源金发公司用不上，没有全部要货并盖章回传。例如：2018年3月16日聊天记录显示，何家茂：“0.35、0.38、0.45、0.55、0.65这些厚度多少个都要”，梁婉湘：“今天只有这些，薄的没新进的”，何家茂：“这些厚度都用不上，薄料什么时候才能回来”等等。而至于新速度公司所称的在2018年2月6日将《现货合同》传真给了源金发公司，属于虚假陈述，与事实不符。根据聊天记录显示，合同右上角日期记载着2018年2月6日的三份《现货合同》（仅有新速度公司单方面盖章）是指新速度公司在2月27日向源金发公司提供的《现货合同》，属于新速度公司单方面的邀约，何家茂以“还没有接到领导通知，及正在办其他事情”为由，没有对该邀约进行承诺，合同尚未成立。而从源金发公司提交的《源金发公司付款及收货明细表》中对比“付款日期”、“板卷去向”可以得知源金发公司对已付款的现货都及时进行了提货，不存在已付款而未提货或拖延提货情形。四、源金发公司并非无故向新速度发函提出要求限期交货，否则解除合同等主张，是因为新速度公司在交易过程中存在没有现货的情况下多次欺骗源金发公司付款的行为，导致源金发公司对新速度公司已经开始产生不信任的隐患或合理怀疑。更让源金发公司接受不了的是，源金发公司在3月23日支付货款113.8万元，并从3月24日开始至4月3日期间几乎每天都在催促新速度公司发货，新速度公司违反期货合同约定的两个工作日发货义务，存在经源金发公司付款后多次催告超过十天仍未发货的严重违约行为，引起了源金发公司股东们的极大心理恐慌，损害了源金发公司在期货合同中的核心利益，并导致了双方赖以合作的信任基础最终被打破等严重后果。此后，无论新速度公司是否向源金发公司提示库存规格，源金发公司已不可能再信任新速度公司存在现货的事实，且鉴于尚有共365万元已交定金被新速度公司占用未退还，故源金发公司秉着谨慎交易的原则不可能再向新速度公司要货并向其打款。在此情况下，源金发公司迫不得已于2018年4月3日向新速度公司发函协商要求限期履行合同，否则解除合同等。故源金发公司作为一个具备完全民事行为能力的普通人不可能不顾及自身利益在2018年4月3日以后，仍向新速度公司要货打款，否则，付款后没有现货以及延迟发货的行为仍可能再次发生。实际上此时，源金发公司对新速度公司的信任已经完全破裂。故导致源金发公司向新速度公司发函的主要原因在于新速度公司存在没有现货情况下欺骗源金发公司付款及延迟发货的违约行为，责任不在于源金发公司。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回新速度公司的上诉，维持原判。二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，综合新速度公司与源金发公司的诉辩理由，本案二审争议焦点为，案涉《期货订货合同》解除是否由于源金发公司在履约过程中的违约行为所致。新速度公司上诉认为源金发公司的违约行为主要包括：一、源金发公司存在迟延付款、拖延签订《现货合同》及不按时提取货物的行为;二、案涉《期货订货合同》解除是由于源金发公司单方解除合同所导致。对此，本院具体分析如下：一、关于源金发公司是否存在迟延付款、拖延签订《现货合同》及不按时提取货物违约行为的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，根据新速度公司的上诉意见来看，新速度公司主张源金发公司迟延付款的主要理由为，源金发公司未依约在案涉《现货合同》载明的签单当日支付货款，导致货物囤积于陈村柳钢仓库，造成新速度公司的仓储费等损失，且该迟延付款事实有源金发公司自制的《源金发公司进货及付款明细总表》为证。经审查，虽然双方签订的《现货合同》第2条明确约定，货款须在签单当日以电汇方式结算，款到发货，但根据一审法院查明的交易流程可知，双方的实际交易流程与合同的约定并不完全一致，新速度公司仅以源金发公司未按合同约定付款为由主张该公司违约依据不足。而且，双方在发生现货交易前就交易规格、交易数量及付款金额存在多次、反复磋商的行为，不能仅以《源金发公司进货及付款明细总表》上载明的合同日即新速度公司在《现货合同》上的单方盖章时间作为认定合同签单日期的依据。更为关键的是，本院作出的（2019）粤06民终1172号生效判决已认定“依相应现货合同项下双方当事人的履行情况等难以认定源金发公司的付款行为构成违约，故对新速度公司要求没收定金的辩解不予采纳”，现新速度公司又在本案中再次以源金发公司存在迟延付款的违约行为为由要求该公司承担违约责任于法无据，本院对此不予支持。何况，依据案涉《期货订货合同》的约定，源金发公司在收到新速度公司的提货通知后有两个月的付款宽限期。综上，新速度公司主张源金发公司存在迟延付款的违约行为理据不足，本院不予支持。与此同时，根据双方的微信聊天沟通过程可知，源金发公司对于货物到货的情况均表现为积极询问及交易，并无证据证实其存在拖延签订《现货合同》及不按时提取货物的违约行为，新速度公司应对此承担举证不能的不利后果。因此，本院对新速度公司的该项主张亦不予支持。二、关于案涉《期货订货合同》解除是否由于源金发公司所致的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”根据该法律规定可知，合同一方在合同履行期间可以提出解除合同，并与合同相对方进行协商，该提出解除合同的行为并不当然构成违约。具体至本案，根据本院作出的（2019）粤06民终1172号生效判决的认定可知，系源金发公司单方提出解除合同后，新速度公司以实际行为同意解除合同，故合同解除的原因为双方同意解除，而非源金发公司行使单方解除权所致。同时，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，若有证据证实因合同被解除导致损失的，可依法主张赔偿。在此情况下，根据“谁主张，谁举证”的基本举证规则，新速度公司应举证证明因案涉合同被解除造成的损失项目及数额，然而其提供的审计报告并不足以证明该待证事实，应承担相应的不利后果。而且，新速度公司已在针对源金发公司提出解除合同请求的《复函》中表示处理库存的货物，其在一审庭审中亦陈述对于源金发公司未提取的货物会尽快出货，且其所进货并非全部供应予新速度公司。换而言之，即便尚有库存的货物，亦会得到及时的处理。因此，一审法院认定新速度公司未能提供证据证明源金发公司存在实质违约及造成新速度公司的损失，合理有据。另外，双方在解除合同时并未对违约责任进行任何协商或约定，源金发公司的提货均是在新速度公司提示到货，完成付款程序后进行，结合一般交易习惯及双方的交易流程可认定双方系协商后自愿解除合同，且无证据显示源金发公司存在违反约定的情形，故新速度公司以源金发公司违约单方解除合同为由主张其支付违约金缺乏事实和法律依据。综上，新速度公司要求源金发公司承担违约责任的依据不足，一审法院判决驳回其诉讼请求处理并无不妥，本院依法予以维持。综上所述，新速度公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55795元，由上诉人广东新速度物流供应链有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢 海审 判 员  霍 娟审 判 员  刘全志二〇一九年十一月二十八日法官助理  史 伟书 记 员  李筱欣