呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终2149号上诉人(原审原告)：徐雅雯，女，无固定职业,住鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：祁由分，内蒙古铭川律师事务所律师。委托诉讼代理人：何新龙，内蒙古铭川律师事务所律师。上诉人(原审被告)：呼和浩特市温迪商贸有限责任公司，住所地呼和浩特市新城区锡林北路32号粮食局小区11号楼5单元1402室。法定代表人：董连升，该公司经理。委托诉讼代理人:董居忠,男，住呼和浩特市。被上诉人(原审被告)：董居忠，男，住呼和浩特市。上诉人徐雅雯、呼和浩特市温迪商贸有限责任公司（以下简称温迪公司）因与被上诉人董居忠买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初7009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人温迪公司在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院准许温迪公司撤回上诉。上诉人徐雅雯及其委托诉讼代理人祁由分、何新龙，被上诉人温迪公司的委托诉讼代理人董居忠，被上诉人董居忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐雅雯上诉请求：请求依法维持一审判决第一、二项,依法改判董居忠承担连带给付义务。事实与理由：一审判决认定部分事实不清。徐雅雯正是因为听信了董居忠的介绍,根据董居忠提供的链接和APP才加入到推广斐讯系列产品这个平台,之后,徐雅雯在本平台上所做全部业务的所有款项都按照董居忠的指示,转到了李洋的个人账户上,并未转到温迪公司的账户。该款项也由董居忠实际处分,并未转到公司专款专用。最为关键的是,根据徐雅雯向法院递交的证据,2018年9月11日,《欠代理商货款解决方案》和董居忠所打38万元欠条,上面注明是欠款人董居忠,还款时间为2018年9月30日。之所以董居忠打这个欠条,就是因为董居忠要偿还或担保偿还这笔欠款。但从董居忠的行为看,董居忠也是明知自己负有该笔欠款的还款义务的。董居忠在2018年9月28日,还款期限届满前2日,将该公司股权转让给了其年满75周岁的老父亲,该股权转让是否真实交易,是否缴纳股权转让的应缴税款,公司是否还有注册资金(实有资金),徐雅雯已取得了相关证据。现温迪公司已无实际履行能力,也没有实际经营,董连升根本也不在公司经营,而董居忠的住址就是公司的住所地。因此,董居忠的行为无疑是在逃避债务。一审判决未查明该事实,直接免除了董居忠的还款义务,仅让温迪公司承担还款支付责任,与事实不符,也对徐雅雯实现债权极为不公。综上所述,债务应当清偿。无论从一开始的联系业务,到收款转款,以及书写欠条,董居忠均是本案的实际主体。徐雅雯一直是在与董居忠直接发生业务,虽然在《欠代理商货款解决方案》中写到温迪公司,但徐雅雯从未与温迪公司签订过任何书面协议,从未有过任何往来,因此,董居忠书写欠条的行为证明其应作为本案共同还款人,也应作为担保人承担连带还款责任。恳请二审法院查明事实,依法支持徐雅雯的上诉请求。董居忠、温迪公司辩称，董居忠在销售过程中所有的行为均为职务行为，法律后果应由温迪公司承担。徐雅雯向一审法院起诉请求：1、判令温迪公司、董居忠支付欠徐雅雯款38万元;2、判令温迪公司、董居忠支付徐雅雯违约金7600元(从还款之日2018年9月30日至起诉之日2018年10月31日按年利率24计算,实际应计算到欠款付清之日)。一审法院认定事实：2017年7月1日温迪公司出具《承诺函》一份，该承诺函载明“斐讯全系列产品”“0元购”活动是上海赛克斯通信设备有限公司和上海联壁电子科技有限公司、华夏万家（北京）金融服务外包有限公司共同推出的，授权呼和浩特市温迪商贸有限责任公司在内蒙古区域范围内销售。针对该活动，上海联璧电子科技有限公司，华夏万家（北京）金融服务外包有限公司，将严格遵守活动规则进行返现，若上海联壁电子科技有限公司未能兑现承诺，温迪商贸公司将对承诺用户进行返现。2018年6月1日温迪公司与徐雅雯达成《合作协议》，协议约定温迪公司正式授权徐雅雯为斐讯商城产品的二级代理，在约定的授权区域内推广斐讯系列产品，授权期限至2018年12月31日。2018年9月11日，徐雅雯与董居忠共同签订了一份《欠代理商货款解决方案》的协议书，该协议约定由于斐讯对于“0元购”更改返现方式，确定方式为转维C截图，董居忠确认后明确温迪公司欠徐雅雯38万元。假如维C不足，以徐雅雯实际维C数量为准。假如因系统和其他原因无法兑换，温迪公司负责提供K码、数据并进行指导、疏通。如最终还不能兑换维C，董居忠不承担兑换责任，但徐雅雯主观不兑换维C则视为放弃权益，放弃债务。货款结清时间2018年9月30日前，如果没有如期兑付，每日按兑付货款总金额的5％进行违约金赔付。同日，董居忠向徐雅雯出具欠条一份，该欠条载明“今欠徐雅雯斐讯返现货款38万元，以维C兑换金额为准。2018年9月28日，温迪公司在工商部门进行了法定代表人的变更登记，将原法定代表人董居忠更换为董连升。2018年11月16日徐雅雯到内蒙古公证处申请对其手机号188XXXXXXXX中在斐讯商城中的维C码进行了证据保全，证明徐雅雯在斐讯网上商城中现存维C码共计4701500。2018年11月16日徐雅雯到内蒙古公证处申请对其手机号139XXXXXXXX中在斐讯商城中的维C码进行了证据保全，证明徐雅雯在斐讯网上商城中现存维C码共计33601800。从2018年4月25日起徐雅雯分六次共向李洋汇款380969元，董居忠在庭审中认可李洋为温迪公司的现任职工。一审法院认为，本案首先需确定承担民事责任的主体问题。庭审中徐雅雯与董居忠对于徐雅雯与温迪公司之间成立《合作经营》的合同关系均予以认可，并且从徐雅雯向一审法院所出示的《公证书》中所显示的内容来看，一直以来都是徐雅雯与温迪公司之间开展的经营活动，并非是与董居忠个人之间进行的经营活动。2018年9月11日，董居忠还系温迪公司的法定代表人，徐雅雯与董居忠当日所签订的《欠代理商货款解决方案》，从其约定的内容来判断，该方案是董居忠代表温迪公司与徐雅雯协商处理货款解决的问题，并非是董居忠个人承诺向徐雅雯返还货款，因此徐雅雯主张返还货款的义务应当由温迪公司承担，而不应由董居忠个人承担。其次，本案需确定温迪公司是否有义务向徐雅雯返还货款。庭审中温迪公司辩称，温迪公司一直以来只是中间商，从未向任何代理商或是实际的消费者返还过任何货款，返还货款的义务一直都是由提供商品的上线上海联壁电子科技有限公司承担。对此，徐雅雯在庭审中向一审法院出示了2017年7月1日温迪公司向代理商出具的《承诺函》以及2018年9月11日徐雅雯与董居忠共同签订的《欠代理商货款解决方案》，对该两份证据的真实性一审法院向董居忠进行了核实，董居忠表示认可。那么从该两份证据的内容上看温迪公司确对代理商有过承诺，“若上海联壁电子科技有限公司未能兑现承诺，呼和浩特市温迪商贸有限责任公司将承诺用户进行返现”，现董居忠作为温迪公司的法定代表人已在《欠代理商货款解决方案》中与徐雅雯进行了返还货款数额的确认，并且董居忠也认可，现上海联壁电子科技有限公司多次进行公告，确实出现了不能及时返还货款的情况，在此情况下，徐雅雯未能得到上海联壁电子科技有限公司返还的货款，温迪公司应当履行承诺向徐雅雯返还相应的货款。庭审中温迪公司辨称，要求徐雅雯证明已向消费者履行了返还货款的义务，对此一审法院认为，庭审中徐雅雯已向一审法院提供充分的证据证实其已分六次向温迪公司汇款380969元，并且徐雅雯的网络账户中已累积了相应的维C码，而且董居忠也已对返还货款的数额进行了确认，这些证据足以证实徐雅雯已完成了一定的经营任务，温迪公司有义务履行承诺向徐雅雯返还货款。且介于双方在《欠代理商货款解决方案》中已约定违约金赔付的方式，对于徐雅雯主张的违约责任符合法律规定，一审法院予以支持。判决：一、温迪商贸公司向徐雅雯支付38万元的货款，于本判决书生效后十五日内付清；二、温迪公司以38万元为基数，按年利率24％向徐雅雯徐雅雯支付从2018年10月1日起的违约金，直至付清为止；三、驳回徐雅雯的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3557元，保全费2420元，由温迪公司全部负担。二审期间，本院认定事实同一审法院认定事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是，董居忠对温迪公司的返款义务是否承担连带清偿责任。徐雅雯向温迪公司汇款购买“斐讯”产品，二者形成买卖合同关系，该买卖合同合法有效。《中华人民共和国公司法》第三条第一款规定:“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”我国实行银行账户实名制，原则上账户名义人即是账户资金的权利人。同时，根据《会计法》、《税收征收管理法》、《企业会计基本准则》等相关规定，公司应当使用单位账户对外开展经营行为，公司账户与管理人员、股东账户之间不得进行非法的资金往来，以保证公司财产的独立性和正常的经济秩序。根据本案认定的事实，徐雅雯汇向温迪公司的货款，被董居忠指定打入李洋的个人账户，并未打入公司专用账户。温迪公司的财产与原股东董居忠代收人的个人财产无法区分，构成财产混同，公司已失去独立承担债务的基础，丧失独立法人人格。同时，董居忠在公司债务到期两日前退出公司，逃避债务，且致使原公司变更为一人公司，公司偿债能力明显降低。以上情形严重损害了公司债权人的利益，且温迪公司未能举证证明其公司财产的独立性,根据《中华人民共和国公司法》第二十条关于“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任”的规定,原股东董居忠应对温迪公司的债务承担连带清偿责任。另外，董居忠个人以欠款人的名义向徐雅雯出具了欠条，该行为视为债务加入。徐雅雯的上诉理由，事实、法律依据充分，本院予以采纳。综上所述，徐雅雯的上诉请求成立，依法应予支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初7009号民事判决第一、二项,即一、呼和浩特市温迪商贸有限责任公司向徐雅雯支付38万元的货款，于本判决书生效后十五日内付清；二、呼和浩特市温迪商贸有限责任公司以38万元为基数，按年利率24％向徐雅雯徐雅雯支付从2018年10月1日起的违约金，直至付清为止；二、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初7009号民事判决第三项；三、董居忠对呼和浩特市温迪商贸有限责任公司所欠货款38万元及利息承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3557元由呼和浩特市温迪商贸有限责任公司、董居忠负担；二审案件受理费共14228元，由呼和浩特市温迪商贸有限责任公司、董居忠承担10671元，退还呼和浩特市温迪商贸有限责任公司3557元。本判决为终审判决。审判长 于晓华审判员 玲 珠审判员 辛宗寿 二〇一九年十一月十八日书记员 韩慧媛