贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)黔23民终1950号 上诉人(原审原告)：杨琴，女，1979年5月18日生，汉族，贵州省望谟县人，住望谟县。 委托诉讼代理人：杨再权，望谟县中心法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权。 被上诉人(原审被告)：冯雪茄，女，1979年1月30日生，布依族，贵州省望谟县人，居民，住望谟县。 上诉人杨琴因与被上诉人冯雪茄民间借贷纠纷一案，不服贵州省望谟县人民法院(2019)黔2326民初531号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨琴上诉请求：1、撤销一审判决，改判冯雪茄偿还借款13.5万元；2、本案一、二审诉讼费由冯雪茄承担。事实和理由：一审认定事实不清。杨琴提供的13.5万元的借条真实，冯雪茄已认可该借条是其亲笔书写，上面标注以前的借、欠条作废，充分证明了冯雪茄向杨琴借款未偿还的事实。一审以杨琴记不清楚多次借款的时间、金额以及冯雪茄无证据的抗辩理由推断冯雪茄没有收到借款本金是不符合事实的。 冯雪茄辩称，一审法院认定事实清楚，请求二审予以维持。本案借条系被迫所签，杨琴明知冯雪茄没有工作，不需要任何抵押就借这么一笔数额巨大的款项不符合常理。本案借款就是杨琴邀约冯雪茄一起赌博积累的赌账，杨琴没有相关证据证明本案借款的真实性。 杨琴向一审法院起诉请求：1、判决冯雪茄偿还借款13.5万元；2、本案诉讼费由冯雪茄承担。 一审法院认定事实：2017年8月20日，冯雪茄向杨琴出具借条一张，载明：“今借到杨琴的现金人民币壹拾叁万伍仟元（135000.00）整。此据借款人：冯雪茄2017.8.20注明：在2017年8月20日之前所写给杨琴的借条（欠条）均作废”。2019年3月21日，杨琴以冯雪茄未归还借款为由向法院起诉。 一审法院认为，只有真实、合法的借贷关系才受法律保护。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，对杨琴主张的冯雪茄欠款13.5万元，不予采信，理由如下：一是杨琴据以主张权利的凭证仅有一张由冯雪茄出具的13.5万元的借条，杨琴称全部系现金交付，但并未提供交付借款时段本人银行账户取款等资金流动的相关凭证相互印证；民间借贷系实践合同，只有双方形成借贷合意并实际交付了借款，借贷合同才生效；本案中，杨琴显然未尽到实际已向冯雪茄交付13.5万元借款的举证责任。二是关于13.5万元借条的形成过程，杨琴在庭审中先称实际是由之前的4、5笔借款共计15万元改写成一张总借条，而后又称借款只有三笔，第一笔为3万元、第二笔为4万元、第三笔为8万元，前后表述明显茅盾。对其中第一、二笔借款，杨琴称是其先向案外人借款后转借给冯雪茄的，并称已记不清楚借款时间，也未申请相关人员到庭证实该两笔借款的真实性；关于第三笔借款，杨琴称是用自有资金借给冯雪茄的，借款时间约在2012至2013年间，且称交付现金时有一个叫谭跃帮的人在场；经询问谭跃帮，谭跃帮称大概在2015年底至2016年间，本案杨琴曾告诉谭跃帮，称杨琴准备借8万元给冯雪茄，但杨琴自己只有6万元，所以向谭跃帮借款2万元；谭跃帮称其将2万元现金借给杨琴后看见杨琴将8万元现金交给了冯雪茄；关于谭跃帮所说的杨琴借给冯雪茄的8万元中有2万元是谭跃帮借给杨琴的情况，与杨琴在庭审时的陈述不相符，杨琴在庭审时称借给冯雪茄的8万元现金全部是自有资金，与谭跃帮的陈述相互矛盾；另外，关于8万元的借款时间，杨琴在庭审中称是在2012至2013年间，但谭跃帮称是在2015年底至2016年间；对谭跃帮的陈述，杨琴明确表示无异议，并称谭跃帮所说的情况是属实的；由此可知，关于8万元借款的资金来源及借款发生的时间，杨琴的表述明显前后茅盾。三是杨琴称与冯雪茄系朋友关系，但冯雪茄不予认可，称只是赌博时才认识杨琴的。即便如杨琴所述杨琴、冯雪茄双方是一般朋友关系，杨琴先是在无自有资金的情况下，多次通过向其他人借款后再转借给冯雪茄使用且不要求冯雪茄支付利息，并在冯雪茄未归还前两笔借款的情况下又借款8万元给冯雪茄明显不符合常理。四是冯雪茄辩称未实际从杨琴处借到过现金，杨琴提交的《欠条》载明的13.5万元借款并不属实，《欠条》是杨琴组织冯雪茄到广西隆林和贵州的安顺关岭县等地参与赌博时因“占股”而欠下并在杨琴的威胁下所书写的；虽然对此说法冯雪茄并未提供直接证据予以证实，但案外人“美”、“罗林花”等人均证实本案杨琴曾带领本案冯雪茄及案外人“美”、“罗林花”等人到广西隆林和贵州的安顺关岭县等地参与合股赌博，并未从杨琴处实际借到现金，而是因合股赌博输钱后才向杨琴写下欠条的情况；在无其他证据证实杨琴已向冯雪茄真实交付了13.5万元合法借款的情况下，不能仅凭《借条》认定杨琴主张的借贷关系成立。五是在杨琴提交的与冯雪茄出具案涉《借条》时的谈话录音中，冯雪茄说到：“这个钱我本来就不得，不得哪样子那么多钱……”，杨琴在该录音中说到：“你写吧你写吧，少一万五就少一万五，你写十三万五给我……我多的都输了，五仟块钱我也不在乎……”；从录音产生的过程来看，该录音是由杨琴在冯雪茄不知情的情况下录制的，在此情况下冯雪茄缺乏刻意歪曲事实的必要性和可能性。因此，从该录音的内容体现，冯雪茄已明确否认案涉借款的真实性，但杨琴并未予以反驳；而杨琴的谈话内容则表明案涉借款具有赌博所欠债务的高度可能性。综上所述，杨琴并无证据证实自己实际已向冯雪茄提供了13.5万元借款，故对其诉讼请求，不予支持。 综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：驳回杨琴的诉讼请求。本案受理费3000元，减半收取1500元，由杨琴承担。 本院二审期间，杨琴围绕上诉请求提交：一、银行取款流水一份，拟证明其现金出借能力；二、罗林花、韦永美向杨琴借款的借条复印件两张，拟证明该两人系利害关系人，其在一审所作的证人证言对杨琴不利，不应采纳；三、杨琴与冯雪茄通话录音一份，拟证明13.5万元的借款真实性。对该三份证据，冯雪茄的质证意见为：从未收到借款，通话录音是真实的，录音中也说了在麻将桌上走账5000多元。二审中，杨琴陈述13.5万元系三张借条结算，分别为：2012年6月3万元，2013年2月4万元，2013年2月8万元，因冯雪茄还款1.5万元，所以总共打了13.5万元借条。本院认证意见是：杨琴提供的第三组证据，双方对其真实性无异议，且与本案有关联性，应予确认；对杨琴提供的第一、二组证据，因与本案无关联性，故不予确认。本院对一审查明事实予以确认，另查明，杨琴提出要求冯雪茄结算欠款时，冯雪茄提出曾通过打麻将走账部分款项。 本院认为：首先，杨琴提交的与冯雪茄出具案涉《借条》时的谈话录音中，冯雪茄说到：“这个钱我本来就不得……”，杨琴说到：“你写吧你写吧，少一万五就少一万五，你写十三万五给我……我多的都输了，五仟块钱我也不在乎……”且冯雪茄辩称借条上的欠款是赌债，并在杨琴提供的录音中说到双方曾打麻将扣抵欠款的情况，杨琴也认可双方存在打麻将抵扣欠款的事实。因此，杨琴与冯雪茄之间的债权债务系赌博生产的可能性极大。其次，一审中对案外人“美”、“罗林花”等人进行调查，均证实本案杨琴曾带领本案冯雪茄及案外人“美”、“罗林花”等人到广西隆林和贵州的安顺关岭县等地参与合股赌博。且冯雪茄称其与杨琴外出赌博期间，曾两次被公安机关拘留。因此，本案杨琴、冯雪茄可能涉嫌赌博违法犯罪行为。《最高人民法院﹤关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定﹥》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”，故本案应驳回起诉，并将有关材料移送公安机关处理。依照《最高人民法院﹤关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定﹥》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销贵州省望谟县人民法院(2019)黔2326民初531号民事判决； 二、驳回杨琴的起诉。 一审案件受理费1500元，退还杨琴；杨琴预交的二审案件受理费3000元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  简 坤 审 判 员  付 君 审 判 员  石 鑫 二〇一九年十一月十五日 法官助理  张灏华 书 记 员  张 雪