浙江省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)浙民申3187号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：千峡湖旅游开发建设有限公司。住所地：浙江省青田县北山镇泉山村泉山街3号行政中心四楼。 法定代表人：张幼才，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙云凤，浙江汇时律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：上海林月景观材料科技有限公司。住所地：上海市嘉定区兴贤路1388号1幢1353室。 法定代表人：林丛，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周志微，上海市浩信律师事务所律师。 再审申请人千峡湖旅游开发建设有限公司（以下简称千峡湖旅游公司）因与被申请人上海林月景观材料科技有限公司（以下简称林月科技公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省丽水市中级人民法院（2019）浙11民终510号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 千峡湖旅游公司申请再审称，（一）二审判决认定双方已就工程款进行结算缺乏充分有效的证据予以证明。1.一审中，被申请人提供的七组证据只有银行入账凭证系原件，其余全部为复印件。被申请人提供的《工程款支付报审表》《工程款核定表》及聊天记录用于证实双方进行结算的金额为975683元。一审判决认证被申请人未能提供原件进行核实，且微信聊天的对象系何人无法确认，不能证实双方结算的工程款为975683元，对被申请人的待证事实未予采信。2.二审判决无视认定案件事实应以原件为准的法定要求，直接以复印件《工程款支付报审表》中彭会平的签字、《工程款核定表》中的手写金额以及无法认定聊天对象的情况下，直接认定了双方的结算金额975683元。3.工程款进行结算需要双方签字盖章或者公司授权的人签字确认才能认定结算的事实。本案无任何证据证明双方就工程结算达成一致，申请人也从未授权任何人就工程款进行结算，微信聊天内容中虽有往来沟通，但从内容看恰恰反映了结算申请单的附件上即工程量和图纸没有签字(见2018年5月31日9：28的聊天记录)，以及公司领导未能通过审批结算(见2018年5月31日9：41的聊天记录)，如果该微信名确系申请人公司人员则能充分证实申请人未确认结算。4、因被申请人未能提供原件，更不能证明聊天记录的对象就是申请人公司人员彭会平和华宁宁，最重要的是被申请人不能证明这两人能代表公司进行结算，所以二审判决认定双方进行结算的事实无证据证明。一审判决未采信复印件，未认可结算事实，完全正确。（二）二审判决对证据的采信及举证责任分配违反法律规定，系适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第四款规定，无法与原件核对无误的复印件不能作为认定案件事实的依据。二审法院直接以复印件作为定案依据严重违反法律规定。2、二审判决认为“华宁宁、彭会平代表申请人公司履行相应的职务行为，且申请人未能提供证据证明否定两人的行为不是代表公司进行工程款确认”，明显违反法律规定的“谁主张谁举证”的证据规则。被申请人首先不能证明华宁宁、彭会平系申请人公司员工，更不能证明微信聊天对象就是华宁宁和彭会平，也不能证明这两人代表申请人结算工程款。申请人对于否认两人代表公司属于法律上的消极事实，无法举证证明。所以二审法院对举证责任的分配违反法律规定。（三）二审法院全盘否定一审法院的司法鉴定程序和鉴定结论，完全违背了合同约定和客观事实。1.合同第一条第三款明确约定：单价为449元/平方，暂定工程量2000平方，具体结算以实际单价，实际完成的工程量如实调整。该实际单价就是工程完工后根据实际木材及现场实际情况确认的单价，而非449元的固定单价。如果双方约定的是固定单价449元/平方，则不存在“具体结算以实际单价”的多此一举的约定。而客观实际确实存在报价单中是铝合金龙骨，而现场实际使用的是木龙骨的情况(见瑞安安阳公司司法鉴定意见第3页第五条第3款)，并且采用铝合金龙骨和木龙骨，其制作费用及组价均存在较大差距。一审法院根据合同约定及实际情况启动鉴定程序合理、合法，二审法院对此全盘否定违背客观事实和合同约定。2.关于木材材质，申请人于2015年12月14日向被申请人发出《询价函》，明确木材材质为非洲菠萝格，并明确了厚度12MM、宽度140MM，长度1500-3000，被申请人在该《询价函》上盖章确认，之后被申请人向申请人提供了449元/平方的《报价单》，该报价单中的规格12*140*1550与《询价函》完全一致，但对于材质却备注“见样板”。从申请人的询价，被申请人的报价情况看，申请人并未就材质提出变更要求，在询价、报价后双方签订合同，申请人始终认为施工所用木材材质为非洲菠萝格，当施工现场出现严重的外墙木饰面变形、霉变后，申请人才怀疑木材材质，经鉴定为榄仁木。如果被申请人认为双方约定的材质就是榄仁木，为何不在报价单中明确，而却备注“见样板”，申请人即使通过样板也无法识别木材材质，被申请人作为木材专业施工单位，显然就木材材质在报价时就存在欺诈行为。所以一审法院基于该事实情况，就实际施工木材启动鉴定程序是公平的也是合理、合法的。（四）二审判决认定5%的保修金未具备支付条件，但判决金额222261元中却未扣除5%的工程款，二审判决的认定事实与判决结果自相矛盾。案涉工程2017年1月22日验收合格，合同约定质保期为两年，一审法院最后一次开庭时间为2019年1月9日，此时质保期尚未到期，庭审中双方均确认95%的工程款已具备支付条件，剩余的5%不具备支付条件。二审法院与一审法院就该事实的认定是一致的，一审法院扣除了5%的质保金，而二审法院却改判100%的工程款全额支付被申请人，属于明显的错误。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，启动鉴定程序合法、合理，应予维持。二审判决采信复印件且完全无视合同约定和客观事实，错误适用法律，应予撤销。千峡湖旅游公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。 林月科技公司提交意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回千峡湖旅游公司的再审申请。1.被申请人提供的申请人签字确认的工程款支付报审表、附件及原告与申请人该项目建设单位负责人彭会平及华宁宁的微信聊天记录、申请人付款记录等已经形成了完整的证据链，上述证据均证明了双方已经进行了工程决算且已达成合意。申请人也是依据该结算确认的金额在2017年9月14日向被申请人进行了付款。申请人未能提供证据否定建设单位负责人彭会平及华宁宁的行为不是代表申请人公司对工程款确定的行为，也没有提供其他其依据付款的凭证。而相反，其上述付款情况也与双方对工程审价已确认的事实相互印证。二审法院依据上述事实认定工程款已确认结算为975683元，认定事实清楚，适用法律正确。2、审价是申请人与被申请人之间对工程造价进行审查、核对用以确定最终结算的一种方法。审价经双方当事人认可，即对双方当事人具有法律约束力，审定的造价及本案中双方当事人对工程款的确认是支付的依据，双方当事人不得反悔，必须执行。因此，二审法院认定一审法院采用鉴定程序错误，对鉴定结论不与采纳，也属于认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求法院裁定驳回被申请人的再审申请。 本院经审查认为，双方合同约定，“施工用材见样板。合同价款：单价合同，单价为449元/平方米，暂定工程量2000平方米，暂定总价为898000元。具体结算以实际单价，实际完成的工程量如实结算。”林月科技公司施工用材为榄仁木，千峡湖旅游公司现有证据不能证明样板是非洲菠萝格不是榄仁木，因此双方合同约定的单价449元/平方米属于固定单价，不应进行调整。虽然林月科技公司提交的《工程款支付报审表》、《工程款价格核定表》是复印件，但千峡湖旅游公司持有原件却不提供，二审法院对上述复印件予以采信并无不当。根据林月科技公司提交的微信聊天记录，结合彭会平在《工程款支付报审表》的建设单位一栏签字的事实，可以认定彭会平、华宁宁系千峡湖旅游公司的工作人员，彭会平、华宁宁与林月科技公司法定代表人林丛联系工程结算、工程款发票等事项属于职务行为。二审判决根据林月科技公司提交的《工程款支付报审表》、《工程款价格核定表》、微信聊天记录，认定双方已对案涉工程价款进行结算，结算工程造价为975683元，并无不当。因双方已确认工程造价，故没有必要对工程造价进行司法鉴定，二审判决对鉴定意见不予采纳并无不当。另外，本案二审时双方合同约定的2年质保期已经届满，二审判决千峡湖旅游公司支付林月科技公司工程款未扣除工程款5%的质保金，亦无不当。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。千峡湖旅游公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回千峡湖旅游开发建设有限公司的再审申请。 （此页无正文） 审判长  卢世昌 审判员  田建萍 审判员  张玉环 二〇一九年十一月二十五日 书记员  周颖芳