新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）新民申1529号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王劭华，男，1974年12月3日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阜康市。 委托诉讼代理人：苗水，新疆世源律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审被上诉人）：西山煤电建筑工程集团有限公司，住所地：山西省太原市万柏林区白家庄路西山桃杏办公楼7层。 法定代表人：米兴吉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张宁，山西宁丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晓乐，山西宁丰律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审被上诉人）：陈再红，男，1971年5月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 被申请人(一审第三人、二审被上诉人）：阜康市晋昌源建筑安装有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉州回族自治州阜康市瑶池明珠小区（1区2段）38幢1单元6-1号。 法定代表人：陈再红，该公司董事长。 再审申请人王劭华因与被申请人西山煤电建筑工程集团有限公司（以下简称西山煤电公司）、陈再红、阜康市晋昌源建筑安装有限公司（以下简称晋昌源公司）承揽合同纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院（2019）新23民终504号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 王劭华申请再审称，一、原审对事实认定错误。本案陈再红与再审申请人王劭华签订制作安装合同构成表见代理。陈再红在认证函上签字时具有被申请人西山煤电公司工作人员身份。王劭华与西山煤电公司签订的制作安装合同，陈再红签字确认合同价款的行为属于履行职务行为。陈再红自瑞成万佳国际商贸城7-12号楼工程招投标开始，就代表西山煤电公司处理工程招投标、合同签订、工程款结算等重大事项，陈再红的职务代理行为确实存在，根据民法总则的规定，其行为应由工作单位西山煤电公司承担。二、本案中原审对西山煤电公司与晋昌源公司之间的分包合同评价明显错误。西山煤电公司与晋昌源公司签订的分包合同违反了合同法第五十二条第五项、第二百七十二条第三款以及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定。晋昌源公司与西山煤电公司之间的关于挂靠的约定本身是违法行为，当事人之间的约定不能违反法律法规的强制性规定，西山煤电公司为工程的总承包方。三、西山煤电公司虽然主张案涉制作安装合同的买受人系晋昌源公司，但其提交的证据不足以反驳王劭华提交的证据能够证明的事实。（一）结合本案陈再红的身份、涉案工程中标单位、买卖标的物的用途，能够认定“西山煤电建筑集团有限公司”是西山煤电建筑工程集团有限公司名称的简称。（二）庭审中西山煤电公司认可的书证中，陈再红惯于简称乙方为“西山建筑”（如成立西山建筑集团公司新疆瑞成万佳国际商城施工项目部、合同签订地点太原市西山建筑等）。李晨光为西山煤电公司正式任命的西山建筑集团公司新疆瑞成万佳国际商城施工项目部项目生产部经理。（三）本案西山煤电公司主张其将工程分包于晋昌源公司，但未见陈再红代表晋昌源公司进行签约、履约等民事行为。（四）西山煤电公司将工程直接分包给陈再红个人独资的晋昌源公司，违反法律法规规定，分包合同无效。该种“分包”也只能视为西山煤电公司与陈再红内部约定，对王劭华并不具有约束力。综上，请求依法再审。 西山煤电公司答辩称，一、涉案瑞城万佳7-12号楼工程已分包给晋昌源公司及陈再红，涉案《制作安装合同》是陈再红同王劭华签订的，由于陈再红是实际施工人，所以被申请人西山煤电公司不可能也无任何必要同王劭华签订合同。在陈再红失联以前，西山煤电公司从来没有与王劭华有过任何的接触。该事实有分包合同、工程款支付凭证、新闻报道、芮城县人民法院民事判决书等证据为证，足以证实。二、合同具有相对性，本案是承揽合同纠纷，并非建筑工程施工合同纠纷，王劭华不能绕过分包人（晋昌源公司及陈再红）直接向总承包人西山煤电公司来主张安装款项，否则就突破了合同的相对性。本案中，《制作安装合同》是陈再红个人同王劭华签订的，保证金也是王劭华交纳给陈再红个人的，陈再红既不是西山煤电公司的项目经理，也未持有西山煤电公司出具的授权委托书，无权代表西山煤电公司与王劭华签订《制作安装合同》。王劭华不能因为实际施工人（晋昌源公司及陈再红）偿付能力不足，就无视《制作安装合同》的签订主体，以所谓的职务行为、表见代理向西山煤电公司主张。三、即便涉案瑞城万佳7-12号楼工程存在转包、挂靠关系，亦不影响涉案《制作安装合同》的主体认定。本案中，陈再红是实际施工人，由于涉案《制作安装合同》是陈再红签订的，故判断能否构成职务代理的关键在于陈再红是否有对外签订合同的合法授权，判断能否构成表见代理的关键在于王劭华是否知道或者应当知道陈再红实际施工人的身份。本案既不构成职务代理、也不构成表见代理，理由如下：（一）陈再红签订《制作安装合同》的行为不构成对西山煤电公司的职务代理行为。首先，职务行为应当是一种有权代理，但本案中，西山煤电公司从来没有授权陈再红对外签订合同，仅仅授权过陈再红、冯乃康一起同“甲方办理结算和税务”，陈再红超越权限同王劭华签订《制作安装合同》不是有权代理。其次，职务行为应当是以单位名义，代表单位意志，但本案中陈再红、王劭华签订的《制作安装合同》抬头中的“需方”是陈再红，并没有以西山煤电公司的名义进行，而且基于陈再红实际施工人的身份，他直接代表的是晋昌源公司及自己的意志而不是西山煤电公司的单位意志。最后，陈再红不是西山煤电公司的职工，而是分包单位晋昌源公司的负责人，即实际施工人。（二）陈再红的签约行为不构成对西山煤电公司的表见代理。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。首先，根据原审当庭询问，王劭华明确自认签订合同时其明确知道陈再红的身份是实际施工人。其次，王劭华自述签订合同时陈再红出示了“同甲方办理结算和税务”委托书的复印件，但基于一般的商业经验，无论如何也不可能误认为具有代理权的表象。最后，王劭华明知陈再红是实际施工人，又将保证金缴纳给陈再红个人，却要求西山煤电公司承担责任，不具有善意第三人表象。四、王劭华已通过书面方式明确认可合同的主体是晋昌源公司及陈再红。陈再红于2015年12月份失联后，西山煤电公司为了项目的稳定，紧急组织人员进驻项目部，同王劭华就尾工事项达成协议，王劭华在该“施工协议书”中已明确承认其是向分包商晋昌源公司、陈再红承揽门窗制作业务，并且签字确认。该“施工协议书”上有王劭华的亲笔签名捺印，王劭华也未在法定期限内以欺诈、胁迫、趁人之危诉请撤销，因此具有约束力，没有相反证据不得予以推翻。恳请依法驳回王劭华的再审请求。 本院经审查认为，关于被申请人西山煤电公司在本案中是否应当向再审申请人王劭华承担支付工程款责任。首先，根据已查明事实，2014年10月20日，陈再红与王劭华协商，将瑞成万佳国际商城7-12号楼的所有型材门的安装分包给王劭华。当日，陈再红收取王劭华安装工程门窗质量保证金20万元，并向王劭华出具了盖有西山建筑瑞成万佳国际商贸城项目部公章的收条。2015年6月21日，陈再红与王劭华签订《制作安装合同》一份，对双方2014年10月20日协议进行了确认并约定了施工面积、施工单价及总价款。2015年12月底，王劭华将合同中约定的门窗安装完毕并已交付。陈再红在与王劭华签订《制作安装合同》时，同时具有晋昌源公司法定代表人身份和由西山煤电公司矿建第三分公司成立的西山建筑集团公司新疆瑞成万佳国际商城施工项目部常务副经理身份，王劭华在订立合同时应当对陈再红身份尽到必要注意义务，核实其订立合同时身份及授权。晋昌源公司于2014年6月23日成立，法定代表人为陈再红，经营范围为建筑安装业、建筑装饰业和其他建筑业。2014年10月，西山煤电建筑工程集团有限公司矿建第三分公司作出第三矿建项目经理聘任字[2014]13号文件，成立西山建筑集团公司新疆瑞成万佳国际商城施工项目部，聘任陈再红为常务副经理。陈再红收取王劭华的制作安装型材门质量保证金时系以“西山建筑瑞成万佳国际商贸城项目部”的名义，该项目部为晋昌源公司设立，与西山煤电公司矿建第三分公司在2014年10月成立的“西山建筑集团公司新疆瑞成万佳国际商城施工项目部”名称并不一致。根据已生效判决，案涉工程2014年7月23日由西山煤电公司分包给晋昌源公司，双方存在分包关系，双方各自就工程建设事宜成立项目部，现并无证据可以证明两项目部存在隶属或混同。故陈再红与王劭华签订合同及收取保证金行为应由晋昌源公司承担后果。王劭华与陈再红个人之间形成加工承揽合同关系。王劭华已按约定履行了合同义务，有权要求合同相对方支付相应对价。晋昌源公司系接受王劭华门窗制作安装劳动成果的合同相对方，原审判决由晋昌源公司履行支付门窗及安装款并返还质量保证金并无不妥。 其次，西山煤电公司与晋昌源公司就案涉工程签订的建设工程施工分包合同，二审中，王劭华认可其知道陈再红的身份是实际施工人，表明其对履行加工承揽合同相对方系陈再红个人系知晓并认可，该加工承揽合同关系并不涉及西山煤电公司。一审中，王劭华向法庭陈述，陈再红向其出具了西山煤电公司授权案外人冯乃康及陈再红办理案涉工程款结算业务的授权委托书，其并未核实上述授权书真实性以及陈再红是否有权代表西山煤电公司对外签订合同作进一步审查，且其在签订《制作安装合同》前将20万元保证金交给陈再红个人，而非西山煤电公司账户。综合上述事实，不能认定王劭华订立合同时主观上是善意的、无过失。 再次，西山煤电公司中标案涉阜康市瑞成万佳工程项目后将工程分包给晋昌源公司。晋昌源公司取得分包案涉工程后，陈再红成为案涉工程实际施工人，根据前述分析，陈再红关于该工程项目上签约行为应认定为系代表晋昌源公司。至于分包合同是否违反法律规定并不影响本案加工承揽合同关系中双方权利义务的认定。 第四，本案系因王劭华诉请偿还工程款引起，应由王劭华举证证明其与西山煤电公司存在合同关系。经审理，王劭华要求西山煤电公司承担支付合同价款证据不足，合同履行双方应为王劭华与晋昌源公司，西山煤电公司认为案涉制作安装合同的买受人系晋昌源建筑公司，系对王劭华诉讼请求进行抗辩，在王劭华提交的证据不足以证明其与西山煤电公司存在合同关系情况下，西山煤电公司无需就制作安装合同的实际买受人进一步举证。 最后，本案经过昌吉回族自治州中级人民法院发回重审，阜康市人民法院依法按照第一审程序另行组成合议庭进行审理。根据民事诉讼法规定，二审法院审理上诉案件发现原判决认定基本事实不清或严重违反法定程序可以将案件发回一审法院重审。本案发回审理程序符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第一百七十条，并不违反法律规定。 综上，再审申请人王劭华的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回王劭华的再审申请。 审 判 长 彭  英  琪 审 判 员 祁  万  杰 审 判 员 张    斌 二〇一九年十一月十九日 法官助理 马  翌  伦 书 记 员 古丽娜居马肯