安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终6115号上诉人（原审原告）：彭家成，男，1970年10月27日出生，汉族，住安徽省长丰县。委托诉讼代理人：孙邦庭，安徽安泰达律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏红燕，安徽安泰达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：合肥江淮混凝土制品有限责任公司，住所地安徽省合肥市金寨南路206号。法定代表人：李帮法，董事长。委托诉讼代理人：石有清，安徽弘启律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨丽，安徽弘启律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：合肥市江淮混凝土制品有限责任公司双凤分公司，住所地安徽省合肥市双凤工业区双凤大道。负责人：李兴国，总经理。委托诉讼代理人：石有清，安徽弘启律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨丽，安徽弘启律师事务所律师。上诉人彭家成、合肥江淮混凝土制品有限责任公司（以下简称江淮公司）因与被上诉人合肥市江淮混凝土制品有限责任公司双凤分公司（以下简称双凤分公司）劳动争议一案，均不服安徽省长丰县人民法院（2019）皖0121民初910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭家成上诉请求：撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：1.双方未签订合法有效的书面劳动合同，应当支付双倍工资差额，且相应的诉讼时效并未经过。江淮公司在仲裁和一审提供的“劳动合同”系以购买社保为由骗取彭家成签署的空白合同，其提交的所谓的“劳动合同”在工时制度、工资、劳动期限和实习时间处约定的互相矛盾，且与实际工作情形严重不符。劳动者在2018年7月份咨询律师后才知晓自身权利遭受侵害，劳动仲裁时间的起算应自知晓其权利受到侵害之日起计算，双倍工资差额的主张还未过诉讼时效。2.彭家成对自身存在的加班事实尽到了初步举证责任。作为驾驶员及操作员，每次上班是连续工作时间达24个小时，工作内容为运输、装卸混凝土，必须遵守公司规定，在值班室里要随叫随到，且双休日、节假日均无休息。在一审时提供了送货单和其他相应工作记录，对加班事实的存在尽到了初步举证责任。彭家成未能获得双休日、法定节假日休息休假的权利，且未能享有年假，这也能从侧面证明存在加班的事实。江淮公司、双凤分公司不能对彭家成是否存在加班的事实尽到举证责任，应当承担举证不能的责任。3.双方劳动关系尚未终止，一审法院认定事实错误，江淮公司、双凤分公司应当支付2018年11月、12月份工资。双方劳动关系的具体终止时间，应以最终生效的司法文书确认的为准，劳动仲裁后，已向长丰县人民法院提起诉讼，原仲裁裁决未生效，且2018年10月份之后，江淮公司仍在为彭家成缴纳社保，但江淮公司在仲裁裁决未做出前没收了彭家成的行驶证。彭家成已履行了相应的劳动义务，江淮公司、双凤分公司未告知任何有关劳动关系终止的事项，应当支付上诉人11月份和12月份的工资。4.一审法院认定的平均工资数额错误。依照相关法律规定，经济补偿金和年休假等计算标准应为彭家成前12个月的平均工资，但一审判决书中的计算数额与彭家成提交的银行流水数额不符。5.经济补偿金的计算应以彭家成在江淮公司的工作年限为计算依据，一审法院适用法律不当。6.一审判决要求彭家成通过行政程序补缴社保，适用法律不当，不利于案结事了。江淮公司、双凤分公司辩称，1.本公司与彭家成已经签订书面劳动合同，并且彭家成在仲裁以及一审阶段均予以认可，彭家成主张未签劳动合同双倍工资差额部分缺乏依据。彭家成所提出的未签订书面劳动合同双倍工资差额的主张也已经超过时效。2.本公司不存在拖欠工资以及加班事实，彭家成主张没有依据。彭家成在工作期间，本公司已经按约定将工资通过现金或银行代发打卡形式发放给彭家成，彭家成入职时本公司已经将公司的相关制度告知彭家成（包括工资的发放制度等），彭家成入职后本公司也是按工资制度发放工资且彭家成也未提出异议。彭家成2018年11月以及12月份期间并未提供劳动且未经过仲裁前置程序，2018年10月份彭家成就向仲裁委员申请仲裁，在此期间并未提供劳动，但本公司仍然按照最低工资标准向彭家成支付了工资，在一审阶段彭家成也认可收到该笔费用。彭家成要求支付加班费（节假日、超时）的主张没有事实依据，彭家成的工作是驾驶员性质，驾驶员本身的工作就是不允许长时间的疲劳驾驶，再加上本公司是经营混凝土搅拌企业，对于驾驶员的要求更为严格。彭家成提交的证据材料并不能证明彭家成存在加班事实。3.对于彭家成主张的经济补偿金更是没有事实与法律依据。由于政府整体规划要求本公司搬离现有生产厂址，本公司并没有因此而停止生产经营，也没有因此解除与彭家成之间的劳动关系，搬迁也并不影响本公司与彭家成之间劳动合同的履行。彭家成是驾驶员，其职责是将混凝土安全送到客户那里完成交付再返回厂里即可，彭家成的工作重点就是在路上安全驾驶，本公司厂址搬迁对其职责无任何实质性影响。在一审阶段，彭家成也陈述系本公司的厂址搬迁使其离家较远，不愿意再前来工作，本公司曾协商对于距离较远的员工本公司会安排车辆接送或者给予交通补助等。现彭家成因工作地址改变而不愿意继续前往本公司处工作要求解除劳动关系是彭家成自身原因。本公司自彭家成入职时就与彭家成签订了书面的劳动合同，也为彭家成购买了各项社会保险且一直到2019年1月，彭家成也未提出因未办理社会保险而导致劳动关系解除。4.本公司已经为彭家成缴纳了各项社会保险，彭家成提出补缴社会保险没有事实与法律依据。用人单位不缴纳社会保险，违反的是行政管理法律法规，因欠缴社会保险费发生的争议不属于劳动争议案件受理的范围。江淮公司上诉请求：撤销一审判决，改判不支付彭家成经济补偿金，一、二审诉讼费由彭家成承担。事实和理由：本公司没有单方或违法解除劳动关系，系彭家成主动解除与本公司劳动关系。由于政府整体规划要求本公司搬离现有生产厂址，但厂址仍在双墩镇，彭家成以政府规划原因厂址过远提出离职系其单方解除与本公司劳动合同，不应支付经济补偿金。本公司厂址搬迁并没有停止生产经营，也没有因此解除与彭家成之间的劳动关系，搬迁也并不影响本公司与彭家成之间劳动合同的履行。彭家成是驾驶员，其职责是将混凝土安全送到客户那里完成交付再返回厂里即可，彭家成的工作重点就是在路上安全驾驶，本公司厂址搬迁对其职责无任何实质性影响。在一审阶段，彭家成也陈述离职的一部分原因系厂址搬迁离家较远，不愿意再前来工作。彭家成入职或入职不久就签订书面劳动合同，也购买了社会保险。即使入职没有购买社保，之后本公司购买社保彭家成应知道其权利被侵害，但当时没有提出异议，该请求超过诉讼时效。即使支付经济补偿金亦应按照彭家成入职时的工资水平计算。彭家成辩称，1.江淮公司存在多种违法用工的情形，彭家成根据《劳动合同法》第三十八条的规定请求解除劳动关系，应当支付经济补偿金，且经济补偿金应以本人的工作年限为计算标准。彭家成入职时，未签订合法有效的劳动合同，江淮公司在仲裁和一审提供的“劳动合同”系以购买社保为由骗取签署的空白合同。彭家成未休过年休假，该违法事实一审法院已确认，且其提供了送货单，证明加班事实的存在，尽到了初步的举证责任。江淮公司上诉称彭家成不愿意继续工作是自身的原因以及整个仲裁阶段其积极协商要求本人继续上班完全不是事实，江淮公司在仲裁阶段就已经将行驶证没收，也不安排上车工作，只是让彭家成在环境恶劣的移动房里进行所谓的安全教育培训。正因存在以上多种违法用工的情形，彭家成才请求解除之间的劳动关系。2.江淮公司上诉称其未在入职时购买社会保险，是因为彭家成要求不购买社会保险不属实。3.江淮公司称经济补偿金计算依据的标准应按照入职时月平均工资水平进行计算无事实与法律依据。双凤分公司述称，同意江淮公司的上诉意见。彭家成向一审法院起诉请求：1.解除彭家成与江淮公司、双凤分公司之间的劳动关系；2.江淮公司、双凤分公司支付彭家成未签订劳动合同的双倍工资，合计68552元（6232元×11个月）；3.江淮公司、双凤分公司向彭家成支付拖欠2018年11月（6232元）、12月工资（6232元），合计12464元；4.江淮公司、双凤分公司支付彭家成超时加班工资[6.5年×35.8元/时×52周×（实际工作96小时-法定工作44小时）时×150%]、双休日（6232元÷21.75×2天×52周×6.5年×200%）及法定休假日（6232元÷21.75×69天×300%）的工资，合计1391056.78元；5.江淮公司、双凤分公司支付彭家成7个月的经济补偿金（6232元×7个月），合计43624元；6.江淮公司、双凤分公司补缴彭家成2012年3月至2015年5月期间的社会保险；7.江淮公司、双凤分公司支付彭家成年休假工资共18624.45元（286.53元/天×200%×5天×6.5年）。一审法院认定事实：彭家成于2012年3月入职江淮公司从事驾驶员工作，2015年6月1日双方签定无固定期限的劳动合同，特别约定工作地点在双凤（即双凤分公司），每月20日为发薪日，试用期工资为1260元，其他条款为通用条款。2018年8月24日长丰县人民政府批复同意县国土资源局关于收回国有建设用地使用权的请求，导致双凤分公司生产厂址和彭家成上班地点发生变化，双方遂发生争议，彭家成于2018年10月9日向长丰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。另查明，双凤分公司是江淮公司在双凤开设的分公司，彭家成的劳动合同与江淮公司签订，工作安排在双凤分公司。江淮公司从2015年6月开始为彭家成缴纳社保至2019年1月，向彭家成已发放2018年10月份工资，彭家成月平均工资约为6232元，江淮公司未安排彭家成休年休假亦未予以调休或经济补偿。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，本案中用人单位为江淮公司。首先，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，彭家成要求江淮公司支付超时加班工资、双休日及法定休假日加班工资，但因为其没有提供证据予以证明该事实存在，故对其该项诉请不予支持。另外，因江淮公司未能提供证据证明其为彭家成安排年休假或调休及予以经济补偿，故江淮公司应当支付彭家成年休假工资6232÷21.75×5×2×2=5731元。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”之规定，结合江淮公司未为彭家成缴纳2012年3月至2015年5月期间的社保，未缴纳的期间不足三年半，彭家成据此于2018年10月9日申请解除与江淮公司之间的劳动合同，故该院认为江淮公司应当支付彭家成经济补偿金6232×3.5=21812元。最后,彭家成要求江淮公司支付其2018年11月和12月份工资，因其已于2018年10月9日申请仲裁而导致其与江淮公司之间的劳动合同在同日解除，故该项诉请不予支持。关于彭家成诉请江淮公司、双凤分公司支付未签订劳动合同的双倍工资，因2015年6月1日双方补签了无固定期限的劳动合同，该补签行为是双方真实意思表示，彭家成主张补签之日前劳动合同期内的双倍工资，依法不予支持。关于彭家成要求江淮公司、双凤分公司补缴2012年3月至2015年5月期间的社会保险，因征缴社会保险属于社会保险征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，故对其该项诉请不予支持。综上所述，彭家成与江淮公司之间的劳动合同于2018年10月9日解除，江淮公司应当支付彭家成经济补偿金21812元、年休假工资5731元。彭家成超出上述范围的诉讼请求以及江淮公司、双凤分公司的相关辩解无事实和法律依据，不予支持和采信。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、彭家成与合肥江淮混凝土制品有限责任公司之间的劳动合同于2018年10月9日解除；二、合肥江淮混凝土制品有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性支付彭家成经济补偿金21812元、年休假工资5731元；三、驳回彭家成的其它诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由合肥江淮混凝土制品有限责任公司负担。二审中，各方当事人均未提供新证据。对一审认定而为各方当事人无异议之事实，本院予以确认。本院认为，用人单位为劳动者缴纳社会保险是其法定义务。本案中，江淮公司认可双方劳动关系存续期间其未及时足额为彭家成缴纳社会保险，彭家成据此解除劳动合同并主张经济补偿金符合法律规定。一审法院根据双方提供的劳动关系解除前十二个月的彭家成实际工作状态下的银行流水记录核算彭家成的离职前的月平均工资，并据此认定经济补偿金计算基数并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，一审判决对于经济补偿金的支付年限计算错误，江淮公司应按彭家成在其单位的工作年限支付经济补偿金43624元（6232元/月×7个月）。江淮公司主张不支付彭家成经济补偿金的上诉请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。本案中，双方业已签订了书面劳动合同，彭家成以双方未签订合法有效的书面劳动合同为由主张江淮公司、双凤分公司应支付双倍工资差额，无事实及法律依据，本院不予支持。关于彭家成主张的加班工资问题。因彭家成未能提供证据证明加班的基本事实，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。关于未休年休假工资问题。江淮公司主张已经安排彭家成休年休假，然未能提供证据予以证明，本院不予采信。用人单位保存相关书面记录的年限为两年，一审判令江淮公司就负有举证责任的期间内承担支付年休假工资责任并无不当，彭家成就此部分的上诉意见，本院不予采信。关于彭家成主张的2018年11月、12月工资问题，因未经仲裁前置程序，不属于本案审理范围，本院不予处理。劳动者因用人单位欠缴、拒缴社会保险或因缴费年限、缴费基数等社会保险费征缴问题发生的争议，不作为劳动争议处理。一审对彭家成主张的补缴社会保险未予处理并无不当，本院予以维持。劳动者可依照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》及《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定向有关部门申请解决。综上，彭家成的上诉请求部分成立，应予支持；江淮公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持安徽省长丰县人民法院（2019）皖0121民初910号民事判决第一项，即:彭家成与合肥江淮混凝土制品有限责任公司之间的劳动合同于2018年10月9日解除；二、撤销安徽省长丰县人民法院（2019）皖0121民初910号民事判决第三项；三、变更安徽省长丰县人民法院（2019）皖0121民初910号民事判决第二项为:合肥江淮混凝土制品有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付彭家成经济补偿金43624元、年休假工资5731元；四、驳回彭家成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由合肥江淮混凝土制品有限责任公司负担；二审案件受理费20元，由彭家成负担10元，合肥江淮混凝土制品有限责任公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  马枫蔷审判员  方玮韡二〇一九年十一月二十七日法官助理吴丁蔷书记员俞文静附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。