山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民再170号 上诉人（原审原告、反诉被告）：李延波，男，1974年9月16日生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：王桂芝，女，1974年12月19日生，汉族，住山东省平度市。 被上诉人（原审被告）：郑建磊，男，1976年3月4日生，汉族，住山东省平度市。 被上诉人（原审被告）：青岛顺达轮胎有限公司，住所地山东省平度市明村镇前楼村。 法定代表人郑建磊,经理。 上列三被上诉人共同委托诉讼代理人：徐振强，平度瑞强法律服务所法律工作者。 上诉人李延波与被上诉人王桂芝、郑建磊、青岛顺达轮胎有限公司占有物返还纠纷一案，山东省平度市人民法院作出的（2015）平民一初字第297号民事判决发生法律效力后，该院于2017年11月24日作出（2017）鲁0283民监13号民事裁定，再审本案。该院再审后，于2019年7月1日作出（2018）鲁0283民再5号民事判决。李延波不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李延波，被上诉人王桂芝及其与郑建磊、青岛顺达轮胎有限公司的共同委托诉讼代理人徐振强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李延波上诉请求：判令三被上诉人返还设备并赔偿其损失。事实和理由：该案虽然已经再审，但原审时的查封清单及录像一直未找到，其寄存在青岛顺达轮胎有限公司院内的设备也丢失了一部分，三被上诉人应当赔偿其损失。 王桂芝、郑建磊、青岛顺达轮胎有限公司共同答辩称，认可一审判决，同意返还财产。 李延波向一审法院起诉请求：判令王桂芝、郑建磊、青岛顺达轮胎有限公司返还其寄存的设备，价值81.6万元；本案诉讼费用由王桂芝、郑建磊、青岛顺达轮胎有限公司承担。 王桂芝向一审法院反诉请求：判令李延波采取补救措施，实现等物交换，恢复设备原状，返还王桂芝的设备。 一审法院原审认定事实如下：2014年8月21日，李延波与王桂芝签订“设备销售协议”。双方约定，王桂芝将其所有的混炼设备、挤出设备、压延设备、成型设备、硫化设备（车间内全部设备）作价350万元销售给李延波；拆除搬运工期及要求：李延波自开始拆除日起60天内拆除搬运完毕；付款方式：李延波在签订协议时交定金100万元给王桂芝，剩余部分按拆除搬运进度分批支付，另李延波需交施工押金20万元，施工押金在拆除工作结束后一次性退还；合同生效时间：自8月26日-10月26日止，其中一方违约，按总货款20%支付给对方违约金。协议签订后，李延波于当日向王桂芝转账汇款43万元。在合同履行过程中，李延波将其从别处购买的旧设备放在王桂芝处，并从王桂芝处拉走部分旧设备，支付了部分货款。 另查明，在诉讼中，关于李延波在王桂芝处的废旧设备种类、数量、价值，以及李延波拉走王桂芝的设备种类、数量、价值，双方各自均没有提交相关证据予以证实。2015年6月16日，一审法院工作人员与各方当事人到王桂芝处进行了现场勘验，双方签字认可李延波在王桂芝处的设备有：140轴承密炼机一套、26寸下片机一套、55升的密炼机二套、250挤出机一套、14寸开炼机一套、18寸开炼机一套、22寸开炼机一套、机头七十六个。 一审法院原审认为，在该院（2015）平民一初字第294号关于双方买卖合同纠纷一案中，已经确认双方于2014年8月21日签订的价款350万元的“设备销售协议”是双方的真实意思表示，对双方均具有约束力，该协议除约定的定金数额过高无效外，其他条款不违反法律和行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效，双方均应按合同约定履行。李延波当日没有按协议约定向王桂芝足额交纳定金，在拉走王桂芝出售的部分设备后，李延波仍然没有交足定金和支付货款，其将从别处购买的废旧设备放在王桂芝处，具有质押性质。在没有按约定履行合同的情况下，李延波要求王桂芝返还其废旧设备，理由不当，不予支持，李延波可在支付350万元货款后一个月内将其废旧设备拉走。关于王桂芝要求李延波返还拉走的价值约81.6万元设备问题，因王桂芝没有相关证据证明其主张，且双方的买卖合同并没有解除，仍继续履行，故王桂芝的反诉请求，不予支持。李延波要求郑建磊、青岛顺达轮胎有限公司承担相应责任，无事实和法律依据，不予支持。 一审原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、李延波在付清剩余货款2591600元（350万元-908400元）后一个月内将其存放在王桂芝处的涉案废旧设备拉走；二、驳回王桂芝的反诉请求；三、驳回李延波对郑建磊的诉讼请求；四、驳回李延波对青岛顺达轮胎有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务和其他义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息和支付迟延履行金。案件受理费11960元，保全费4600元，反诉费5980元，共计21727元，由李延波负担16560元（已交纳），王桂芝负担5980元（已交纳）。 一审再审中，李延波称，在合同履行过程中，其从别处购买的旧设备放在王桂芝经营的青岛顺达轮胎有限公司的院内，包括：1、140轴承密炼机一套，购于浙江富轮橡胶厂；2、26寸下片机一套，购于浙江富轮橡胶厂；3、120冷喂料机两套，购于江苏；4、上海产55升的密炼机一套，购于青岛城阳变压器厂；5、250挤出机一套，购于河北永强橡胶机械；6、150挤出机一套，购于河北陈文亮；7、55升的密炼机1套，购于河北陈文亮；8、14寸开炼机一套，购于即墨胡正武；9、18寸开炼机一套，购于河北陈文亮；10、22寸开炼机一套，购于河北付雷；11、机头76个，购于河北付雷；12、120冷喂料机螺杆一根。 李延波还称，被王桂芝扣留的工具包括：1、拆装工具油压千斤顶3个；2、空压机电缆300米；3、氧气瓶10个（系从租赁公司租赁）；4、冲击风镐一个；5、机修用工具一整套；6、拆装设备用重型地牛4个；7、拆装用棍杆12根；8、电动车一辆（购买于前楼爱玛电动车）；9、照明用电缆两整盘，计200米；10、全新等离子切割机一台；11、气割枪三套。 李延波又称，2014年11月21日起诉时，其对上述财产要求财产保全，并向法院提交了保全申请书。2014年11月22日，法（2015）平民一初字第297号民事裁定书：查封青岛顺达轮胎有限公司院内设备（附财产清单），期限自2014年11月22日至2015年11月21日止，查封期间不得转移、变卖、抵押。但其实际没有见到查封财产清单，要求以法院查封的财产清单为准。王桂芝、郑建磊、青岛顺达轮胎有限公司均称，该查封裁定中虽注明附财产清单，但实际没有见到查封财产清单。 另查明，原审卷记载：2015年6月15日下午15点40分，审判人员组织李延波、王桂芝对涉案财产进行了清查，清查财产笔录记载内容如下：一、经现场勘验，李延波提供的财产清单物品在青岛顺达轮胎有限公司院内的有：1、140轴承密炼机一套，2、26寸下片机，3、55升的密炼机，4、250挤出机一套，5、55升的密炼机一套，6、14寸开炼机一套，7、18寸开炼机机械一套，8、22寸的开炼机一套，9、机头76个。二、李延波提供的财产清单物品在青岛顺达轮胎有限公司院内没有的如下：1、120冷喂料机两套，2、150挤出机一套，3、120冷喂料机螺杆一根，4、拆装工具油压千斤顶3个，5、空压机电缆300米，6、氧气瓶10个，7、冲击风镐一个，8、机修用工具一套，9、拆装设备用重型地牛4个，10、拆装用棍杆12根，11、电动车一辆，12、照明用电缆两整盘，13、全新等离子切割机一台，14、气割枪三套。 李延波、王桂芝在上述勘查笔录中签字确认，但李延波提出异议，认为有些设备不在了与首次查封不一致。王桂芝对上述勘查结果无异议。 再审中，李延波提出，法院查封财产的裁定中，明确注明查封的财产有财产清单，应以财产清单为准；另外，查封财产时有录像，曾经将录像U盘寄给了原审法庭，因原审卷中没有录像U盘，要求查找并以录像U盘中的设备为准。 再审中，一审法院查找到录像U盘，并当庭播放，录像U盘的内容包括原审时查封财产和清点财产时两次的录像。李延波认可该录像U盘是其寄给原审法庭的；关于录像U盘来源，李延波称原审查封财产和清点财产时，由其律师亲自录像的。双方当事人对录像U盘内容无异议，但认为录像太快，具体设备名称模糊，对争议财产不能确认。李延波还提出，少了一些机头，但记不清数量了；录像U盘是原审办案人从办公电脑中拷贝下来的，没有全部复制当时录像，120冷喂料机两套、120冷喂料机螺杆一根虽然没在院内，但是在车间内；150挤出机一套在院内，清查时记录没在院内是错误的。这三样设备都是存放在王桂芝处的。王桂芝称，150挤出机一套、120冷喂料机螺杆一根，是李延波买其旧设备时抵押的，但没有提交抵押证据。对于双方争议的120冷喂料机两套，经当庭反复播放录像U盘，确认该设备存放于青岛顺达轮胎有限公司车间内。原审现场清查财产时李延波提供的财产清单物品在青岛顺达轮胎有限公司院内没有的其他设备，录像U盘中也没有见到。 原审生效后，在执行过程中，青公资鉴字（2017）第011号资产评估报告书中记载了对现场内剩余设备（包括买卖合同中的设备）作出的价格认定。 再审中，法院向双方释明，对争议的财产设备目前是否存在需要现场勘验确认的重要性，李延波以人身安全不保障为由拒绝到现场勘验确认。对于李延波的拒绝理由，法院向其释明负责其人身安全，李延波坚持拒绝到现场勘验确认。为此，法院在征得双方同意的情况下，对争议设备目前是否存在原处及价格委托平度市价格认证中心予以鉴定，平度市价格认证中心于2019年5月13日回函：“平度市人民法院，来函收悉，经我中心派员与法院法官、被告方现场实地勘验，密炼车间设备已经拆除，对青公资鉴字（2017）第011号资产评估报告书中所鉴定的设备无法确定是否存在，在没有当事人配合的情况下难以完成。例如：有的设备无规格型号、有的设备无生产厂家等等。且原告称‘法院搞不清，你们也搞不清’，存在对立情绪，被告说配合至今没有联系。现场院子已拆卸设备堆放在一起，无铭牌、规格型号，无法分辨设备是否配套，没有明确的评估对象，由于上述原因，委托认定的设备无法确定规格、型号、生产厂家和配套情况，不能客观认定其价值。因此我中心终止该次协助工作。” 一审法院再审查明的其他事实与原审一致 一审法院再审认为，本案争议的焦点是：李延波提出2015年6月15日现场勘验财产清单与2014年11月22日首次查封财产清单，出现了有些设备不在了（1、120冷喂料机两套，2、150挤出机一套，3、120冷喂料机螺杆一根，4、拆装工具油压千斤顶3个，5、空压机电缆300米，6、氧气瓶10个，7、冲击风镐一个，8、机修用工具一套，9、拆装设备用重型地牛4个，10、拆装用棍杆12根，11、电动车一辆，12、照明用电缆两整盘，13、全新等离子切割机一台，14、气割枪三套）。对李延波的异议是否予以支持。 一审法院再审认为，第一，李延波称，2014年9月前后将自己所有的价值81.6万元旧设备寄放于王桂芝处，李延波并没有提供存放于王桂芝处的书面证据。再审中，只能依据原审现场勘验时双方确认的设备和录像U盘为准。双方认可李延波存放于青岛顺达轮胎院有限公司内的9种设备，即140轴承密炼机一套、26寸下片机一个、55升的密炼机一台、250挤出机一套、55升的密炼机一套、14寸开炼机一套、18寸开炼机械一套、22寸的开炼机一套、机头76个。王桂芝应当返还给李延波。 第二，对于双方争议的150挤出机一套、120冷喂料机螺杆一根，王桂芝称是李延波买其旧设备时抵押的，没有提交抵押证明，该两种设备应认定是李延波的，王桂芝应当返还李延波。 第三，对于双方争议的120冷喂料机两套，虽在原审现场勘验时没有发现，但经播放录像U盘显示，双方均确认120冷喂料机两套在车间内。李延波称是自己买他人的放在车间内，但没有证据证明；王桂芝称是属于买卖协议中自己的设备。对此，一审法院再审认为，李延波称将自己购买他人的120冷喂料机两套放在车间内的理由，没有证据证明，不予支持。 第四，李延波主张财产清单中其他工具，在原审现场勘验时确认没有，再审中提供的录像U盘显示，双方均确录像U盘中没有看到，对此，李延波没有证据证明，王桂芝也不予认可，所以，李延波要求王桂芝返还该部分工具的证据不足，不予支持。 一审再审经该院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（四）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条第二款之规定，判决：一、维持（2015）平民一初字第297号民事判决第二、三、 四项；二、变更（2015）平民一初字第297号民事判决第一项为： 李延波于判决生效后一个月内将存放在王桂芝处的涉案旧设备拉走，王桂芝不得阻拦。拉走的涉案旧设备包括：140轴承密炼机一套、26寸下片机一台、55升的密炼机一台、250挤出机一套、55升的密炼机一套、14寸开炼机一套、18寸开炼机械一套、22寸的开炼机一套、机头76个、150挤出机一套、120冷喂料机螺杆一根。案件受理费11960元，保全费4600元，李延波负担5980元，王桂芝负担10580元；反诉费5980元，由王桂芝负担。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，李延波上诉请求返还设备并赔偿损失，一审再审已经对其返还设备的诉讼请求予以支持，其所称的原审中的查封录像也经过再审当庭质证，双方亦确认虽然查封裁定中注明“附财产清单”，但当事人均未见过该份清单，故一审再审依据原审现场勘验时双方确认的设备、录像U盘及执行中的鉴定报告确定李延波存放在青岛顺达轮胎有限公司院内的设备并判令王桂芝予以返还并无不当。此外，关于李延波所称的损失问题，其一审未予主张，亦未提交证据证明其损失情况，故其该项上诉请求亦不成立。 综上所述，李延波的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5980元，由上诉人李延波负担。 本判决为终审判决。 审判长  李军玲 审判员  刘述明 审判员  蒲娜娜 二〇一九年十一月七日 书记员  杨 坤 书记员  高嘉慧