广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑终1299号原公诉机关广东省河源市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨正，男，1979年2月7日出生于贵州省思南县，土家族，初中文化，农民，户籍地思南县。因本案于2018年10月27日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现押于河源市看守所。辩护人覃健、郭涛，贵州汇能辉律师事务所律师。广东省河源市中级人民法院审理广东省河源市人民检察院指控原审被告人杨正犯故意伤害罪一案，于2019年8月22日作出（2019）粤16刑初18号刑事判决。宣判后，原审被告人杨正不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2007年6月27日晚，游某3（另案处理）在河源市源城区某酒店喝酒时，因被害人黄某1辱骂游某3的朋友肖某2新而与发生口角，争吵之后各自离开。次日凌晨1时许，游某3打电话给被告人杨正称其与他人发生矛盾，叫杨正到源城区卫星路一宵夜档商量，然后杨正又打电话叫来曾某3章（已判刑）。随后，游某3、杨正、曾某3章等人又纠集了“徐某”、“肇庆”、“小东”、“老二”、“陕西人”（均另案处理）在宵夜档商量教训黄某1的事。之后，由曾某3章驾驶一辆吉普车搭载“徐某”、“肇庆”、“小东”、“老二”、“陕西人”等人，杨正驾驶一辆小车载着游某3一起去找黄某1。当天凌晨3时许，游某3、杨正、曾某3章等人在源城区宝源桥头某宵夜档找到黄某1,“徐某”、“肇庆”、“小东”、“老二”、“陕西人”便下车持刀追砍被害人黄某1及其朋友、被害人林某、隋某、张某1等人，造成林某死亡，黄某1重伤，隋某、张某1轻伤。作案后，“徐某”等人乘坐曾某3章的吉普车逃离现场。杨正看到“陕西人”腿部受伤，便与他们同伙一起将“陕西人”送去诊所治疗。作案后，游某3、杨正等人在红星路某酒店将他们找人砍伤黄某1的事告诉肖某2新。案发后，曾某3章和杨正一起逃亡，游某3单独出逃。2018年10月23日，被告人杨正在贵州省贵阳市云岩区未来方舟小区5栋一单元的住处被公安民警抓获。以上事实，有被害人陈述、证人证言、现场勘查笔录、法医鉴定意见和被告人供述等证据证实。原判认为，被告人杨正犯故意伤害罪，造成一人死亡一人重伤两人轻伤的严重后果，应依法惩处。在共同犯罪中，杨正共同商议、策划并纠集他人参与故意伤害犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款及第二十六条第一款、第四款之规定，判决如下：被告人杨正犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年。上诉人杨正上诉及其辩护人辩护提出，本案是由谁纠集砍人凶手到现场、谁提供作案工具、具体谁砍被害人等事实未查清；本案因游某3与被害人黄某1发生口角而起，杨正不知道二人之间的矛盾，没有提起犯意和组织策划的伤害行为，没有直接参与实施伤害行为，游某3等人的证言及其他证据不能证实杨正在本案中的地位、作用，杨正是从犯，不应对同案人的实行过限行为承担主犯刑事责任；被害人已获得一定的赔偿，原判量刑过重，请求减轻处罚。经审理查明，2007年6月27日晚，游某3（另案处理）在河源市源城区某酒店喝酒时，因被害人黄某1辱骂游某3的朋友肖某2新而与发生争执。次日凌晨1时许，游某3打电话给上诉人杨正称其与他人发生矛盾，要杨正到源城区卫星路一宵夜店商量。之后杨正打电话给曾某3章（已判刑），随后游某3、杨正、曾某3章等人又纠集了“徐某”、“肇庆”、“小东”、“老二”、“陕西人”（另案处理）在宵夜店商量教训黄某1。之后，曾某3章驾驶一辆吉普车搭载“徐某”、“肇庆”、“小东”、“老二”、“陕西人”等人，杨正驾驶一辆小车载着游某3一起去找黄某1。凌晨3时许，游某3、杨正、曾某3章等人在源城区宝源桥头某宵夜档找到黄某1,“徐某”、“肇庆”、“小东”、“老二”、“陕西人”便下车持刀追砍黄某1及其朋友被害人林某、隋某、张某1等人之后，“徐某”等人乘坐曾某3章的吉普车逃离现场。杨正看到“陕西人”腿部受伤，便与他们同伙一起将“陕西人”送去诊所治疗。经鉴定，林某系生前被他人用质重锐器（如刀具）作用于头部、躯干部、致大量失血而死亡；黄某1的身体损伤程度为重伤；隋某、张某1的身体损伤程度为轻伤。2018年10月23日，杨正在贵州省贵阳市云岩区未来方舟小区5栋一单元的住处被公安民警抓获。认定依据：（一）被害人的陈述1.被害人黄某1的陈述证实：2007年6月27日19时许，我和朋友大海、阿某1、阿某2等人在河源某酒店唱歌，当时阿某3说，叫肖某1一起过来喝酒，我就说不用叫他。次日凌晨1时多，我们离开远东到宝源桥头大排档吃夜宵，后有人拿刀来砍我们，我头部、手臂、腰部、臀部、腿部均被砍伤，大海、阿某2等人也被砍伤。2.被害人隋某的陈述证实：2007年6月27日晚10时许，我和黄汉青、阿某1、阿某2从深圳到河源市区玩，唱完歌后我们十多个人到一家大排档吃夜宵，后被人砍伤腰背部。3.被害人张某1的陈述证实：2007年6月27日晚，我和黄某3、隋某、王某在河源吃完饭后，和黄某3的朋友到某酒店喝酒，大约喝到凌晨一点钟左右，我们十多个人去吃宵夜。在吃宵夜的过程中，忽然有人用刀砍我，我的肩部、背部、手臂被砍伤。（二）证人证言1.证人游某1的证言证实：2007年6月28日凌晨，我接到游某3电话，叫我去卫星路吃夜宵，并让曾某3章过来接我。我就和两个女孩子一起坐曾某3章开来的银灰色三凌吉普车去卫星路的一夜宵档。当时游某3、杨正及三个不认识的人吃宵夜。当时游某3等人在讨论去打架的事，游某3当时喝的很醉了，并说“今天要去打黄某3。”我问他什么事，他说与黄某3吵架了，我说大家都是老乡，别搞那么多事，游某3叫我别理那么多事，叫我与两个女仔先走，我准备走时见到“湖南忠”（曾某2）在对面，旁边停放一部佳美小车（绿色），游某3当时跟“湖南忠”打招呼，我知道“湖南忠”也是因这事来的，然后我叫“湖南忠”送我和两个女仔去华达街吃宵夜。我在途中打电话给游某3，游某3说他在宝源桥头把黄某3他们打了。2.证人肖某1的证言证实：2007年6月28日凌晨，我同朋友许某等人到红星路某酒店613房斗地主，期间，杨某接了个电话就走了，直到凌晨四五点时，杨某和阿某3返回613房，阿某3同我讲，他刚才同人打了架。阿某3在房内坐了十多分钟后同杨某离开了，又过了一阵，杨正和曾某3章又来613房，当时他两人同我讲起同人打架的事，我就问他俩有没参与打，他们俩都说带了人去了现场，但没有下车打人。3.证人杨某的证言证实：2007年6月27日晚，我和我的女朋友鲁某2及肖某1、许某等人在某酒店的房间里玩牌。次日凌晨2时许，我外出找欠我钱的人，约4时许，我回到某酒店时，看到“阿某3”去找肖某1，后来我哥杨正和小章也到了某酒店。4.证人刘某1的证言证实：2007年6月28日凌晨6时许，阿某3（游某3）到我家对我说，他昨天晚和肖某1叫了几个人，拿刀去砍黄某3的人，砍伤了很多个，叫我到医院去打听下伤得怎样，有无死人，我听后觉得很大事，就对阿某3讲，叫他到响水回避下，我再去打听，之后我又开车送阿某3到响水刘国栋的鸡场去，在鸡场那里坐到8时许，我和阿某3就出市区，在市区高速路口，阿某3就下车了。事后我听人说，好像是杨正带人去砍的。5.证人黄某2、马某的证言证实：2007年6月28日2时许，一帮男青年在我们的夜宵档吃宵夜时，突然有几个男子持刀追砍那帮吃宵夜的男青年，持刀的男子砍了约两分钟左右就跑了，有一个人被砍伤躺在地上，还有几个男子也被砍伤。6.证人赖某、刘某2、王某、游某2、曾某1、温某的证言证实：2007年6月28日凌晨，我们和黄某3等在宝源桥头某宵夜档吃夜宵时，突然有多名男子持刀追砍我们，多人被砍伤。7.证人鲁某1的证言证实：2007年6月27日晚，我和王营、魏某、新哥、许某、杨某到某酒店613房玩斗地主，魏某和杨某在旁边看，新哥一人进了613房内的套房，约凌晨2时度，杨某出去了，约凌晨4点多钟，跟杨某一起回来的男子直接进了新哥的房间。8.证人曾某2的证言证实：2007年6月28日凌晨，我接到曾某3章的电话，说有事让我过去卫星市场那边，我开车去到那里游某1带着两个女人上了我的车，我就搭他们到红星路和华达交界处，放下那两个女孩后，游某1在我车上打了个电话，讲完电话就叫我去宝源桥那里，去到那里看到有很多警察，就调头送游某1回红星路宵夜档，之后我就回家睡觉了。9.证人许某的证言证实：2007年6月27日晚，我和肖某1、鲁某1、王营、杨某等人在某酒店613房斗地主。次日凌晨5时许，一个不认识的男子和杨正、章仔到613和肖某3见了面，我只听到杨正和章仔进613房的大厅与肖某1见面，当时杨正和章仔讲了与人打架的事。事后，我听刘国栋说是打了黄某3。（三）现场勘查笔录、示意图及照片、提取痕迹、物证登记表河源市公安局源城分局源公刑勘字（2007）第129号现场勘查笔录、示意图及照片、提取痕迹、物证登记表证实：案发现场位于河源市源城区新宝路某宵夜店。侦查人员在现场勘查时使用棉签擦拭提取现场遗留的多处血迹。（四）鉴定意见1.惠州市公安局公（惠市）鉴（法物）字[2007]307号法医学物证检验鉴定意见证实：现场提取的血迹为受害人林某、隋某、黄某1、张某1的血迹。2．河源市公安局源城分局法医学尸体检验报告书、法医学活体检验鉴定书证实：死者林某系生前被他人用质重锐器（如刀具）作用于头部、躯干部、致大量失血而死亡；黄某1的损伤程度构成重伤；随宝海、张某1身体的损伤程度构成轻伤。（五）书证1.刑事附带民事判决书证实：曾某3章因本案被本院判处有期徒刑十一年。2.人员基础信息表证实：杨正死者林某的身份情况。（六）同案人的供述1.同案人游某3供述：2007年6月28日晚凌晨1点左右，我和黄某3等人一起到远东卡拉ok唱歌喝酒，黄某3说我朋友肖某1的坏话，我就跟他吵起来，后来被劝开。当时我很生气，打电话给杨正告诉他这件事，杨正跟我说去卫星那边吃宵夜，他会帮我处理好这件事，不用我操心。我去到宵夜档时杨正已经带了几个我不认识的外省男子在那里，还打了电话给曾某3章过来。吃宵夜的时候杨正说应该好好教训一下黄某3。当时我怕，就叫他们不要去，杨正又说他们会处理好的。凌晨3时左右，杨正叫了几个外省男子上了曾某3章开来的三凌吉普车，我上了杨正的车。找了一会找不到，走到银发酒店红绿灯处时，杨正就停下车叫我先下车，说他们会处理这件事。我就下了车去找杨正的弟弟杨某去了。刚见到杨某不久，我接到杨正打来的电话说他们把黄某3等人给砍了，现在有个自己人受了点伤要去长安街包扎伤口，我去长安医院找不到杨正他们，后来我去某酒店找肖某1，告诉他杨正、曾某3章砍了黄某3。2.同案人曾某3章供述：2007年6月27日左右凌晨1时许，我和几个朋友在大同路吃宵夜，杨正打电话给我说“阿某3”与他人发生矛盾，让我去接他一起到卫星路找阿某3。于是我就接到杨正和“小东”一起到卫星路宵夜档找到阿某3，当时“阿某3”和“肥强”、“阿某4”及“阿某3”的战友四人在一起吃宵夜，我们刚到，“阿某3”又叫我立刻过广晟接“阿灿”，我到广晟广场接到“阿灿”和“伟泽”回到卫星路吃宵夜的地方时，我看到那里多了几个北佬，他们带了4把西瓜刀过来，其中一个叫“肇庆”、一个叫徐某，其他不认识。我叫了“老二”和一个陕西男子。“阿某3”说今天和黄某3吵架，现在要去打他，我们就听他的，然后我和徐某、“肇庆”、“老二”、陕西男子、“小东”还有“阿某3”的战友拿着砍刀上了我的车，“阿某3”和杨正开了一部白色的轿车在后面一起跟着来了，我们在宝源桥头靠老城那里停下来，杨正问我“是你开车还是我开”，我说让我开。然后我们来到一个宵夜档，“阿某3”的战友就指着吃宵夜的其中一桌人说就是那桌人，之后我一停车徐某他们就拿着砍刀下车冲向那桌人就砍，当时很混乱，谁打谁我都看不清楚。大约二三分钟他们几个拿刀回到车，我开车到了建设大道和黄沙大道交汇处停下，他们全部拿着刀下车，我将车牌拆下扔掉了。当时我们看到陕西人的腿部被刀砍伤，这时杨正和阿某3开走那部白色轿车过来，我和“老二”还有陕西人就上了杨正的车，其他人就自己离开了，我开的吉普车就扔在那里，我们五人坐一部车到了长安街一个诊所连线，我们离开时“阿某3”接到电话说刚才有人死了，他就先走了，我和杨正送“老二”和陕西人去东源打针后送他们回长塘路住处。中午13时，杨正打电话给我说“阿某3”已经跑了，叫我从许某的赌档资金拿5000元给他，让那几个帮手的人跑路，我拿钱送到某酒店给杨正，之后我和杨正各自回家收拾衣物，然后从许某那拿了一万元和杨正去了惠州。曾某3章辨认出阿某3（游某3）是本案的组织者，辨认出杨正。曾某3章指认出某宵夜档就是犯罪现场及指认出作案车辆。曾某3章指认现场照片、曾某3章指认案发当天搭人到现场所用车辆。（七）上诉人的供述和辩解上诉人杨正供述：2007年6月的一天23时许，游某3打了两个电话给我，我都没接到，后来第三个电话我接到了，说在卫星路吃宵夜的时候被人家欺负了。我坐出租车到卫星路宵夜地方的时候，已没有人了，我就准备回家了。此时，我又接到游某3用“肥强”的电话打来的电话，说他们已经到了宝源桥头那里去了。我又再次坐出租车到宝源桥头后，看到“北佬忠”、“肥强”、曾某3章站在桥头那里，还有五六名男子也站在这里，我去到的时候，已经打完架了，当时有一名年约17岁的男子跑过来，我看到他的脚上有血有伤，曾某3章提议送这个年轻人去医院治疗，是“北佬忠”开着军绿色的丰田佳美小驾车载我、“肥强”去到华达街的小诊所，“阿某5”、曾某3章和受伤的年轻人也过来了，“北佬忠”给了医生三百块医药费，就是给受伤的年轻人缝针的费用。凌晨4时了，我和曾某3章、“北佬忠”去了某酒店，六楼的套房，呆了十几分钟就离开了。经辨认照片，辨认出游某3。对上诉人杨正上诉及其辩护人辩护提出，经查，虽然本案因部分同案人未归案，导致谁提供作案工具，具体谁砍被害人等事实未查清，但杨正和游某3等人共同商议、策划伤害报复被害人黄某1，并纠集曾某3章、“小东”等参与本案，案发时驾车搭载游某3到了现场的事实有证人证言、同案人的供述等证据证实，证据之间能互相印证，足以认定。杨正参与密谋，纠集同案人参与作案，到现场后参与救助受伤同伙，在共同犯罪中积极主动，起主要作用，是主犯，应按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。杨正没有实际赔偿被害人或被害人家属的经济损失，没有获得谅解。本院认为，上诉人杨正目无国法，伙同他人持械故意伤害他人身体，致一人死亡一人重伤两人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，杨正参与密谋，纠集他人参与作案，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。杨正的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  林铠芳审判员  孙玟生审判员  蒋伟盛二〇一九年十一月二十九日书记员  罗自敏