内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1485号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司扎兰屯支公司。负责人：王某1。委托诉讼代理人：崔某。被上诉人（原审原告）：李某，住内蒙古自治区扎兰屯市。委托诉讼代理人：国某，内蒙古法先律师事务所律师。原审被告：王某2，住内蒙古自治区扎兰屯市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司扎兰屯支公司（以下简称人保财险扎兰屯支公司）因与被上诉人李某、原审被告王某2机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2019）内0783民初1412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷、调查和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人人保财险扎兰屯支公司上诉请求：1.撤销一审判决中关于误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金及被扶养人生活费的认定，并依法改判，争议金额为27686.70元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人李某负担。事实和理由：1.李某系无业人员，不是非私营单位职工，误工费及护理费计算不应采用非私营单位职工年平均工资标准。一审法院采用《2019年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿调解标准》表1中关于“居民服务、修理和其他服务业”非私营单位职工年平均工资标准计算是错误的，侵害了人保财险扎兰屯支公司的合法权益。一审法院应采用《2019年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿调解标准》表2中“居民服务、修理和其他服务业”从业人员标准91.65元/天计算。2.一审判决支持李某主张的营养费属于认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照法律规定，营养费应当根据受害人伤残情况，参照医疗机构的意见确定。李某住院期间，医嘱低盐低脂饮食，没有加强营养的医嘱。故对李某的营养费主张，应予驳回。尽管营养费鉴定意见是法院委托的鉴定机构作出的，但其只是证据的一种，不是法律规定，是否支持营养费依法应当以医疗机构的意见确定。3.一审法院计算李某残疾赔偿金及被扶养人生活费的赔偿系数错误。李某所受伤害构成两个十级伤残，应当按照11%的系数计算残疾赔偿金，一审判决按照12%计算该项损失没有事实根据和法律根据。综上，请求二审法院查明事实，公正裁决。被上诉人李某辩称，一审法院按照《2019年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿调解标准》表1中“居民服务、修理和其他服务业”标准计算误工费与护理费正确；李某主张的营养费有鉴定意见支持，一审判决结果正确；残疾赔偿金及被抚养人生活费赔偿系数按照12%计算，符合法律规定。综上，一审判决结果正确。人保财险扎兰屯支公司上诉请求没有事实根据和法律根据，应予驳回。李某向一审法院起诉请求：1.判令人保财险扎兰屯支公司在交强险限额内赔偿各项损失120000元；2.判令人保财险扎兰屯支公司在第三者商业险限额内赔偿各项损失106718.04元的80%，即85374.43元，合计205374.43元；3.不足部分，由王某2承担赔偿责任；4.本案诉讼费用由人保财险扎兰屯支公司、王某2负担。一审法院认定事实：2018年12月28日6时30分许，在扎兰屯市新桥街市医院东侧路段，王某2驾驶×××号小型轿车由西向东行驶时，将由北向南步行横过道路的李某撞倒，致李某受伤，车辆损坏。李某受伤后被送入扎兰屯市人民医院进行治疗。诊断为：创伤性蛛网膜下腔出血、左额骨骨折、右胫骨近端骨折等多处外伤。住院治疗94天，好转出院。扎兰屯市公安局交通警察大队认定：王某2过错较重，承担事故的主要责任；李某过错较轻，承担事故的次要责任。经法医鉴定，李某左额骨骨折，左额皮肤裂伤，蛛网膜下腔出血，符合《人体损伤致残程度分级》5.10.12“颅脑损伤后遗软化灶形成，伴有神经系统症状或体症”，评定伤残十级；双眼P100分化不清，可重性差，评定伤残十级；左胫骨近端骨折，不构成伤残等级；护理时限为90日，护理人数为1人；因车祸导致的伤情，不存在护理依赖；营养时限为90日。又查明，王某2驾驶的肇事车辆×××号小型轿车在人保财险扎兰屯支公司投保交强险及商业第三者保险（保额500000元）。事故发生在保险期间内。事故发生后，人保财险扎兰屯支公司向李某支付10000元医疗费。一审法院认为，公民因其行为给他人身体造成损害，理应承担赔偿责任。在本案中，王某2过错较重，应承担此起事故70%的责任。李某过错较轻，应承担此起事故30%的责任。经核定，李某的损失为：1.医疗费42334.77元（包含病历复印费及扣除已理赔的医疗费10000元）；2.住院伙食补助费9400元；3.营养费9000元；4.误工费23988.95元（129.67元/天×185天）；5.护理费11670.30元（129.67元×90天）；6.残疾赔偿金91932元（38305元×20年×12%）；7.精神抚慰金3600元；8.被扶养人生活费6842.36元（24437元×7年×12%÷3）；9.鉴定费3930元、鉴定检查费312元、鉴定交通费1000元，以上合计204010.38元。首先由人保财险扎兰屯支公司在交强险限额内进行理赔，不足部分由人保财险扎兰屯支公司在第三者商业险限额内按70%的责任比例进行理赔。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、人保财险扎兰屯支公司在交强险限额内赔偿李某误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、护理费，合计110000元，于本判决生效后七日内付清；二、人保财险扎兰屯支公司在第三者商业险限额内赔偿李某医疗费、护理费等各项损失，合计94010.38元（204010.38元-110000元）的70%，计65807.25元，于本判决生效后七日内付清。案件受理费2190.31元，由王某2负担（于本判决生效后七日内付清）。二审中，当事人未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案二审的争议焦点是：一、李某主张的误工费及护理费能否参照“居民服务、修理和其他服务业”非私营单位就业人员年平均工资标准计算；二、李某主张的营养费应否支持；三、一审判决确定计算李某残疾赔偿金（含被扶养人生活费）的伤残赔偿指数为12%是否适当。关于焦点一，人保财险扎兰屯支公司上诉主张李某的误工费及护理费应参照2018年内蒙古城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资标准计算，一审法院参照非私营单位居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资标准计算显属不当。本院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、第二十一条第二款的规定，受害人无固定收入，不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。但前述司法解释对参照相同或者相近行业中非私营单位还是私营单位的职工年平均工资标准计算误工费、护理费没有具体规定，人保财险扎兰屯支公司对其诉讼主张也没有提供相应的证据证明，李某诉请参照受诉法院所在地非私营单位居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资标准计算误工费及护理费，可予支持。对此一审判决并无不当，应予维持。关于焦点二，医嘱是医生根据病人病情和治疗的需要，对病人在饮食、用药、化验等方面的指示。而法医临床鉴定是鉴定人运用临床医学、法医学及其他自然科学的理论和技术，研究和解决与法律有关的人体伤、残以及其他生理病理等医学问题的一门学科。它的重要任务是对涉及与法律有关的医学问题进行鉴定和评定，解决与活体损伤有关的问题，为司法审判提供科学依据。医嘱与法医临床鉴定的依据及适用范围不同，两者意见不一致时，应以经审核认定的法医鉴定意见为准。李某的营养期经齐齐哈尔市第一医院司法鉴定所评定为90日。经审查，该鉴定机构及鉴定人具备相应资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，应予采信。一审法院依据该鉴定意见认定营养费为9000元并无不当，本院予以维持。人保财险扎兰屯支公司关于医院没有加强营养的医嘱，一审判决赔付李某营养费属于认定事实不清，适用法律错误的上诉主张，缺乏依据，本院不予采纳。关于焦点三，人保财险扎兰屯支公司主张李某所受伤害构成两个十级伤残，伤残赔偿指数应为11%。一审法院按照12%的系数计算李某残疾赔偿金及被扶养人生活费没有事实根据和法律根据。本院认为，关于道路交通事故中受害人构成多等级伤残的赔偿指数的确定，国家现无统一规定，以往依据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》（已于2017年3月23日废止）的相关规定处理。但该标准对伤残赔偿附加指数如何适用或浮动没有具体规定。司法实践中，各地法院对多等级伤残综合计算中的伤残赔偿附加指数适用标准不统一。本案中，一审法院综合考量李某多处伤残的实际状况确定本案伤残赔偿指数为12%并据以计算残疾赔偿金及被抚养人生活费，并无不当。人保财险扎兰屯支公司该项上诉理由不能成立。综上所述，人保财险扎兰屯支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、第二十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费492.17元，由上诉人人保财险扎兰屯支公司负担。本判决为终审判决。审判长  薛忠卫审判员  丁 可审判员  刘亚东二〇一九年十一月二十九日书记员  单志晶附：本案裁判所依据的法律法规1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。