湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2897号上诉人（原审被告）：宜昌梅子垭市场建设开发有限公司。住所地：宜昌市夷陵区小溪塔梅子垭村四组。法定代表人：孔德恒，总经理。委托诉讼代理人：肖璇，法务部职员。被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司三峡分行。住所地：宜昌市西陵一路1号。负责人：徐宏，行长。委托诉讼代理人：姜成柱，湖北七君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖翠，女，1984年3月7日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。被上诉人（原审被告）：孙宗成，男，1986年4月23日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。上诉人宜昌梅子垭市场建设开发有限公司（以下简称梅子垭公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司三峡分行（以下简称建行三峡分行）、肖翠、孙宗成金融借款合同纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院(2018)鄂0502民初2425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。梅子垭公司上诉请求：撤销宜昌市西陵区人民法院(2018)鄂0502民初2425号民事判决，改判梅子垭公司不承担连带责任，诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：原判适用法律错误。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，物的担保优先于人的担保，肖翠、孙宗成所购房屋的价值已经足够清偿建行三峡分行主张的还款金额，梅子垭公司只应对不足数额承担清偿责任。一审法院直接判决梅子垭公司对肖翠、孙宗成的债务承担连带清偿责任不当。建行三峡分行辩称，梅子垭公司的上诉事实、理由不成立，梅子垭公司和肖翠、孙宗成的抵押担保没有生效，所以不存在物的担保。一审判决清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。肖翠、孙宗成均未发表意见。建行三峡分行向一审法院起诉请求：1、解除建行三峡分行与肖翠、孙宗成签订的个人住房借款合同；2、肖翠、孙宗成清偿截止2018年5月31日的贷款本金462581.18元，并承担该笔贷款自2018年6月1日起至借款本息清偿之日止按同期贷款利率1.35倍的标准计算的利息和罚息；3、梅子垭公司对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：梅子垭公司系宜昌市恒大绿洲小区房产开发商。2012年11月23日，建行三峡分行（乙方，债权人）与梅子垭公司（甲方，保证人）签订《个人住房借款最高额保证合同》1份。合同约定：为保障乙方债权的实现，甲方愿意为乙方与债务人所形成的一系列债权提供最高额保证（最高限额3亿元整）；债务人系因购置座落于宜昌恒大绿洲项目所属之住房、商业用房而与乙方发生借贷关系的全部债务人；债权系自2012年11月23日至2014年11月23日期间因乙方向债务人发放个人住房、商业用房贷款而形成的全部债权，包括贷款本金，以及由此产生的利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金等费用；保证期间按乙方对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自乙方与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日；如果主合同项下债务到期或者乙方根据主合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，债务人未按时足额履行，或者债务人违反主合同的其他约定，甲方应在保证范围内立即承担连带保证责任；无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保，不论乙方是否向其他担保人提出权利主张，乙方均可直接要求甲方依照合同约定在其保证范围内承担连带保证责任，甲方不提出任何异议。合同还约定了其他事项。2013年11月15日，建行三峡分行（贷款人，抵押权人）与肖翠、孙宗成（借款人，买受人，抵押人）签订《个人住房（商业用房）借款合同》1份。合同约定：买受人购买宜昌市夷陵区宜昌恒大绿洲51号楼24层51-2404号房屋一套，向贷款人借款50万元，借款期限自2013年11月12日至2043年11月12日；该笔贷款利率为基准利率水平上下调10%，于每年1月1日调整；等额本息还款；对拖欠的本息按合同利率上浮50%支付罚息；未按时归还贷款本息和相关费用的，贷款人有权解除合同，提前收回已发放贷款本息；贷款人对以上房屋设定抵押，抵押人应在贷款人要求的时限内到相应的登记部门办理抵押登记手续，并将他项权利证书交贷款人持有。合同还约定了其他事项。合同签订后，建行三峡分行将贷款50万元一次性划入肖翠、孙宗成指定的账户。肖翠、孙宗成初期依约偿还每期贷款，但后期未能依约还款。截止2018年5月31日，肖翠、孙宗成仍有贷款本金462581.18元未偿还，从而引起诉讼。另查明，本案所涉房屋抵押登记至今未完成。一审法院认为，建行三峡分行与肖翠、孙宗成，梅子垭公司签订的《个人住房借款最高额保证合同》《个人住房（商业用房）借款合同》均系当事人的真实意思表示，合法有效，各方应该严格履行。建行三峡分行已依约完成了发放贷款义务，借款人肖翠、孙宗成逾期还款的行为已构成违约，建行三峡分行依约可解除双方签订的《个人住房（商业用房）借款合同》。合同解除后，借款人肖翠、孙宗成仍应偿还借款本金，并按照同期贷款基准利率1.35倍（基准利率下浮10%再上浮50%）的标准支付罚息。本案房屋抵押登记至今未完成，梅子垭公司应按照约定的保证期间承担连带保证责任，梅子垭公司在承担保证责任后，可依法向借款人肖翠、孙宗成追偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第三十一条规定，判决：一、解除原告中国建设银行股份有限公司三峡分行于被告肖翠、孙宗成于2013年11月15日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、被告肖翠、孙宗成偿还原告中国建设银行股份有限公司三峡分行贷款本金462581.18元；并以本金462581.18元为基数，自2018年6月1日起至本金清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率1.35倍的标准向原告中国建设银行股份有限公司三峡分行支付利息；三、被告宜昌梅子垭市场建设开发有限公司对以上第二项判项确定的被告肖翠、孙宗成应承担的债务承担连带清偿责任；在清偿以上债务后，被告宜昌梅子垭市场建设开发有限公司有权向被告肖翠、孙宗成追偿。上列应付款项，于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费8239元（原告中国建设银行股份有限公司三峡分行已预交），减半收取4119.5元，由被告肖翠、孙宗成、宜昌梅子垭市场建设开发有限公司连带负担，在履行上述判决时一并直接转付原告中国建设银行股份有限公司三峡分行。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实，与一审查明的一致。本院认为，案涉《个人住房借款最高额保证合同》《个人住房（商业用房）借款合同》，均系合同所涉各方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，各方当事人均应依约履行合同义务。建行三峡分行因肖翠、孙宗成逾期还款，可解除双方签订的《个人住房（商业用房）借款合同》。合同解除后，肖翠、孙宗成仍应偿还借款本息。梅子垭公司应按照约定承担连带保证责任。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力；第一百八十七条规定，不动产抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，应当办理抵押物登记的抵押合同，抵押合同自登记之日起生效。由于涉案房产抵押权未设立，梅子垭公司提出的根据《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，由建行三峡分行先行使物的抵押权,不足清偿部分再由梅子垭公司承担的上诉请求和理由，缺乏事实依据，系对法律误读，本院不予支持。综上所述，梅子垭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8239元，由宜昌梅子垭市场建设开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘乾华审判员  黄孝平审判员  罗 娟二〇一九年十一月二十二日书记员  张 翌