上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终11641号上诉人（原审被告）：李晨光,男,1979年10月10日生,汉族,住山东省昌乐县。委托诉讼代理人：左高飞，上海市华亭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海萄享商务咨询有限公司（原企业名称为上海斯享投资咨询有限公司），住所地上海市奉贤区金钱公路365号6幢212室。诉讼代表人：顾鹏宇，该公司监事。委托诉讼代理人：黄泽雁，上海华尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄慧娴，上海华尊律师事务所律师。原审第三人:上海斯享文化传播有限公司，住所地上海市虹口区海宁路137号7层F座766J室。法定代表人:李晨光,该公司执行董事。委托诉讼代理人：左高飞，上海市华亭律师事务所律师。上诉人李晨光因与被上诉人上海萄享商务咨询有限公司（以下简称萄享公司）、原审第三人上海斯享文化传播有限公司（以下简称斯享文化公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2018）沪0120民初19167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李晨光上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人萄享公司的一审全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.萄享公司股东会已经作出免去顾鹏宇监事职务的股东会决议，故本案不能以公司监事名义对董事李晨光提起损害公司利益责任纠纷。一审法院对该股东会决议不予采纳，认定在工商登记尚未变更的情况下，顾鹏宇仍是萄享公司的股东，属于认定事实错误。2.李晨光没有占有萄享公司的18万余元款项，该款项系公司备用金，通过案外人焦某名下银行卡转入李晨光名下银行卡用于支付萄享公司的开支。李晨光在一审中已经提供了相应的电子邮件及银行交易明细可以佐证。一审法院不予采纳该证据，系适用法律错误。3.黄泽雁律师曾在萄享公司与其员工焦某的诉讼中作为焦某的委托诉讼代理人，现其在本案中作为萄享公司的委托诉讼代理人，不符合律师执业规定，存在利益冲突，本案程序瑕疵。被上诉人萄享公司辩称：1.顾鹏宇系萄享公司工商登记的监事，其有权代表萄享公司提起诉讼，对上诉人李晨光提交的股东会决议真实性不予确认，顾鹏宇没有收到该决议。2.李晨光挪用萄享公司款项事实清楚，其已使用案外人焦某名下账户作为对私账户，即没必要再使用备用金账户，故其主张备用金账户无证据佐证。3.萄享公司一审代理人黄泽雁律师不存在利益冲突，其是接受公司监事的委托代表公司提起诉讼，实际委托人是萄享公司的监事顾鹏宇。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人斯享文化公司陈述：同意上诉人李晨光的上诉请求。萄享公司向一审法院起诉请求：判令李晨光赔偿萄享公司损失1,038,670.55元。一审法院认定如下事实：2014年2月28日，萄享公司成立，注册资本300,000元，股东为顾鹏宇及李晨光，其中，顾鹏宇的职位是公司监事，李晨光的职位是执行董事，经营范围是投资信息咨询（除经纪）、酒店设备等。2015年9月14日，原审第三人斯享文化公司成立，注册资本为1,000,000元，股东为李晨光，其中，李晨光职位是执行董事，王某职位是监事，经营范围文化艺术交流活动策划等。另查明：2014年12月3日至2015年11月2日，焦某从其招商银行账户（账号为XXXXXXXXXXXXX6977）向李晨光汇款188,906.55元，并注明是零售汇出汇款。在上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初61230号案件审理中，焦某明确，其曾于萄享公司担任财务工作，上述尾号为6977的招商银行账户是李晨光为避免收取学员学费缴纳税款，以焦某名义办理，用于入账和出账的账户。一审法院认为，本案争议焦点是：1.顾鹏宇是否有权代表萄享公司提起本案诉讼。2.李晨光应否赔偿萄享公司相应损失。关于第一个争议焦点，李晨光辩称，股东会决议已经免去顾鹏宇的监事资格，故顾鹏宇无权提起本案诉讼。一审法院认为，因顾鹏宇仍是公司登记机关登记的监事，该登记具有公示效力，故对李晨光的上述辩称不予采信。关于第二个争议焦点，本案中，萄享公司的诉讼请求组成应包含两个部分：一是，李晨光占有原本属于萄享公司的款项188,906.55元，请求权基础是《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百四十八条第一款第（一）项、第二款；二是，李晨光自营与萄享公司同类业务所获得的收入849,764元，请求权基础是《公司法》第一百四十八条第一款第（五）项、第二款。具体来说：第一，关于188,906.55元款项的问题。根据查明的事实，该笔款项原归属于萄享公司所有，现李晨光无正当理由占有了该笔款项，故李晨光理应归还萄享公司该笔款项。李晨光辩称，该笔款项是萄享公司经营过程中购买教材、出差等的必然开支，李晨光作为萄享公司的执行者必然存在报销费用事宜，故该笔款项并非李晨光私自挪用。一审法院认为，因李晨光未提供任何原始财务凭证证明其占有该笔款项的正当性，故对李晨光的该项辩称不予采信。第二，关于849,764元款项的问题。萄享公司认为，李晨光取得上述款项属于《公司法》第一百四十八条第一款第（五）项所列明的情况，即未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。一审法院认为，从该条规范结构来看，萄享公司应举证证明李晨光利用职务便利所谋取的商业机会原本应属于萄享公司，且该商业机会具有实质性，应明确具体，如交易对象确定、交易条件基本已达成等。但是，萄享公司本案中仅提供了李晨光及王某支付宝的收款记录，并未提供证据证明李晨光及王某收取款项的交易对手信息，亦未提供证据证明该交易对手原本应与萄享公司达成协议但李晨光利用该职务便利窃取了该商业机会，故一审法院难以认定李晨光利用职务便利谋取了萄享公司的商业机会这一规范构成要件。有鉴于此，萄享公司要求李晨光支付该849,764元款项缺乏事实依据，一审法院难以支持。一审法院注意到，萄享公司提供了萄享公司及第三人的微信公众号的营销信息，但由于该组证据并不足以证明李晨光实质上窃取萄享公司商业机会的事实，故萄享公司的该部分请求内容依然无法得到支持。据此，一审法院对萄享公司的诉讼请求部分予以支持。关于李晨光提出的萄享公司的委托诉讼代理人存在利益冲突的问题，一审法院认为，因未发现萄享公司的委托诉讼代理人在本案中存在利益冲突，故认定萄享公司的委托诉讼代理人可参与本案诉讼。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（一）、第二款、第一百五十一条第一款、第三款之规定，判决如下：一、李晨光于判决生效之日起十日内返还萄享公司款项188,906.55元；二、驳回萄享公司其余诉讼请求。本院二审期间，上诉人李晨光提交如下新的证据：1.焦某发给周某（被上诉人萄享公司采购员）并抄送李晨光、陶某的电子邮件，证明焦某转账给李晨光的招商银行卡5,000元用途系支付补录的教材费用。2.电子邮件，证明2015年2月3日焦某转给李晨光的7万元是为了支付教材的费用。3.李晨光向XX官方调取的查询记录，证明2014年5月15日起至12月16日，以及2015年1月28日的1,281.94元，即为证据2中的金额。4.焦某发给李晨光的邮件，证明焦某在2015年6月9日转账32,774.34元是为了支付XX2015年5月的账目。5.李晨光发给王某（被上诉人萄享公司采购员）、焦某的电子邮件，证明备用金的支付，焦某转账给李晨光的3,000元备用金。6.顾鹏宇发给焦某并抄送李晨光的邮件，证明顾鹏宇对焦某支出的所有项目是明知的，不存在不知晓的情形。焦某需请示顾鹏宇，而非接受李晨光的指示就可以操作。7.电子邮件一组，证明报销金额是焦某核实后支出，所有支出均有附件；焦某将邮件抄送顾鹏宇；所有转账项目顾鹏宇均明知。8.李晨光与焦某的短信记录，证明李晨光不掌握萄享公司的全部财务资料，焦某受雇于顾鹏宇并把资料交给了顾。9.2014年4月至2016年1月8日，萄享公司银行账户明细，证明萄享公司不仅向李晨光提供过相应的公司备用金等款项，还向其他人提供过类似借款、备用金、报销等款项。10.2015年4月23日，顾鹏宇发给李晨光的邮件，证明顾鹏宇对财务状况是明知的，财务人员受顾鹏宇支配，李晨光无法掌握公司财务情况。11.电子邮件一份，证明顾鹏宇与焦某是朋友关系。被上诉人萄享公司对上述证据质证认为：1.所有证据均非二审新的证据。2.证据1、2、4、7、8系案外人与李晨光之间的邮件，故无法确认真实性。3.证据3的真实性不认可，无法证明系官方文件。4.证据5在一审中已作为证据提交。5.证据6的真实性不认可，且该证据与本案没有关联性。6.证据9未提供证据原件，故对真实性不予认可，且与本案不具有关联性。7.证据10、11的真实性不认可，且与本案不具有关联性。此外，上诉人李晨光主张其使用资金均有出处，但没有提供相关原始凭证，无法证明该些款项实际用在邮件中提到的相关事项。原审第三人斯享文化公司质证认可上述证据的真实性、关联性、合法性。本院对上诉人李晨光提供的上述证据认证认为，该些证据均非二审中的新证据，故本院不予采纳。二审期间，被上诉人萄享公司、原审第三人斯享文化公司均未提交新的证据。经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于：1.被上诉人萄享公司提起本案诉讼是否符合法律规定。2.上诉人李晨光是否占有了应属于萄享公司的188,906.55元。3.被上诉人萄享公司的一审代理人是否在诉讼过程中存在利益冲突问题。对此，本院评析如下：关于第一个争议焦点。上诉人李晨光主张其已通过股东大会免除了顾鹏宇在被上诉人萄享公司的监事资格，且顾鹏宇本人明知，故顾鹏宇委托律师以萄享公司名义提起本案诉讼，于法无据。本院认为，本案中，顾鹏宇否认李晨光曾召开股东会决议免除其监事职务，且并无在案证据佐证李晨光通知顾鹏宇将召开股东会，并实际召开了股东会，结合萄享公司的工商登记信息仍显示顾鹏宇仍为萄享公司监事的客观事实，顾鹏宇委托律师依据《公司法》第一百四十八条第一款第（一）、（五）项，第一百五十一条第一款以及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十三条的规定提起本案诉讼，并将萄享公司列为本案原告，于法有据。上诉人李晨光的相关主张，本院不予采纳。关于第二个争议焦点。上诉人李晨光主张涉案188,906.55元的支付均有依据，且萄享公司的监事顾鹏宇对该些款项的支付是明知的，故并非李晨光占有的公司款项。本院认为，二审中李晨光明确萄享公司主张其挪用188,906.55元公司款项中，有34,230元未找到出处，且其在二审中亦未提交“有出处”的部分款项对外支付的原始凭证，故现有证据无法证实李晨光对通过萄享公司在焦某名下开立的账户向其支付的款项的占有具有正当性。本院对上诉人李晨光的该项主张不予采纳。关于第三个争议焦点。上诉人李晨光主张，被上诉人萄享公司的一审代理人黄泽雁律师原系焦某与萄享公司之间劳动争议案件中焦某的委托诉讼代理人，在本案一审中又作为萄享公司的委托诉讼代理人，存在利益冲突。本院认为，尽管黄泽雁律师确实分别作为萄享公司、焦某的诉讼代理人参与了两个案件的审理，但对于上诉人李晨光在本案诉讼中的利益并无影响，故李晨光以此为由主张本案程序瑕疵，与事实不符，本院不予采纳。综上所述，上诉人李晨光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,078.12元，由上诉人李晨光负担。本判决为终审判决。审判长 周 清审判员 桂 佳审判员 张薇佳二〇一九年十一月二十日书记员 闫伟伟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……