安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终9525号上诉人（原审被告）：湖南省第三工程有限公司，住所地湘潭市岳塘区书院路36号，统一社会信用代码91430300184685082Y。法定代表人：秦跃丰，董事长。委托诉讼代理人：李中兵，安徽天地缘律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴伟，男，该公司项目负责人，住合肥市蜀山区。被上诉人（原审原告）：顾军，男，1978年10月20日生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：陈顺，安徽万世律师事务所律师。原审原告：刘牛，男，1977年3月24日生，汉族，住长丰县。上诉人湖南省第三工程有限公司因与被上诉人顾军、原审原告刘牛承揽合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。湖南省第三工程有限公司上诉请求：1、依法撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初494号民事判决中的第一项，改判驳回被上诉人顾军的全部诉讼请求。2、判令一审、二审案件受理费由被上诉人顾军承担。事实和理由：一、2016年2月26日的结算明确约定“工程量核准部分待业主下次拨款支付至95%。保修金5%与总包同步返还”。该约定是上诉人与被上诉人真实的意思表示，是对上诉人与被上诉人之间签订的《铝合金门窗承包合同》中关于付款方式的变动，且约定的给付期限明确具体，双方当事人均应当按照该结算约定的给付期限履行。二、原审法院认为被上诉人可在工程验收合格后随时要求被上诉人支付工程款，与事实不符。霍邱县中医院医疗综合楼工程于2015年12月28日验收合格，而被上诉人承包的门窗工程验收合格的时间更早，在此前提下，被上诉人仍然与上诉人在工程验收后的2016年2月26日达成结算，可见被上诉人是同意按照2016年2月26日的结算履行，而不是准备在工程验收合格后随时向上诉人主张权利的。三、霍邱县中医院出具的《情况说明》证明霍邱县中医院医疗综合楼工程项目审计工作尚未完成，在工程价款没有确定的情况下，霍邱县中医院自2006年2月1日至今未向上诉人支付工程款，因上诉人与霍邱县中医院就工程价款正在审计之中，上诉人没有怠于向霍邱县中医院主张工程款。原审法院认为《情况说明》不具备证据的合法性、客观性、关联性而对其证明效力不予认定的理由没有依据。四、原审原告刘牛也认可被上诉人与上诉人于2016年2月26日达成的结算，且认为付款条件尚未达到而不能起诉上诉人，原审法院却以此推断原审原告放弃向上诉人主张实体权利，没有依据。因此，原审判决认为2016年2月26日的结算不明确、不合理，被上诉人可随时要求履行，没有事实与法律依据，请求二审法院予以撤销并支持上诉人的上诉请求。顾军答辩：1、双方在结算时约定的工程量核准部分待业主拨款支付至95%，双方该约定的真实意思表示是促使上诉人及时支付被上诉人的案涉工程款，但事实上该约定存在给付期限不明确，也不合理。首先，因为业主拨款上诉人是知晓的，但被上诉人却不知道；其次，何时进行拨款，被上诉人也无从知晓，另上诉人是否及时主张业主应当支付的款额，作为被上诉人也不知道，因此，一审法院认定该给付期限不明确、不合理，被上诉人有权随时向上诉人主张案涉款额具有相应的事实依据，符合交易习惯；2、在双方2016年2月26日结算后上诉人也陆续支付了被上诉人的部分款额，但未支付完毕，现上诉人主张付款条件不成就与客观事实不符。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。刘牛未作陈述。顾军向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付欠款226025元，并支付逾期付款违约金即利息损失27123元（自2016年12月1日至2018年11月30日，此后逾期付款利息损失以226025元为基数，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率进行计算〈年利率6%〉，至款清之日止），合计：253148元；2、被告承担本案全部费用。一审法院认定事实如下：2014年4月18日，湖南省第三工程有限公司霍邱县中医院医疗综合楼工程项目部（甲方、发包方）与顾军、刘牛（乙方、承包方）签订《铝合金门窗承包合同》一份，约定由乙方制作安装铝合金门窗，甲方支付价款，付款方式为：门窗安装完毕付至总工程量40%，年底验收合格付至总工程量95%，剩余5%质保金随总包大合同同步退还。合同由甲方代表吴伟、乙方顾军、刘牛签名。2016年2月26日，吴伟与顾军结算后约定“工程量核准部分待业主下次拨款支付至95%，保险金5%与总包同步返还。”顾军、湖南省第三工程有限公司共同认可：1、工程款共计1701025元，湖南省第三工程有限公司已支付1495000元，尚欠206025元；2、涉案工程项目已验收合格；3、涉案工程项目所属的总工程，即霍邱县中医院医疗综合楼工程于2015年12月28日验收合格。顾军主张其按合同约定支付了保证金20000元，但未提供证据证明，湖南省第三工程有限公司不予认可；湖南省第三工程有限公司主张其为顾军垫付的6952元清理费应予扣除，但未提供有效证据证明，顾军不予认可。湖南省第三工程有限公司认可其至今未向霍邱县中医院索要工程款。湖南省第三工程有限公司在一审第二次庭审中提交一份刘牛于2019年6月23日出具的《关于顾军诉湖南省第三工程有限公司承揽合同一案的意见》，内容为：“安徽省合肥市蜀山区人民法院：顾军诉湖南省第三工程有限公司承揽合同一案，本人通过湖南省第三工程有限公司了解到顾军（或贵院）追加本人刘牛为本案共同原告，因顾军于2016年2月26日与湖南省第三工程有限公司已就工程款的支付期限达成一致意见，鉴于目前付款条件尚未达到，本人刘牛认为本着诚信的原则，目前不能起诉湖南省第三工程有限公司，如顾军坚持起诉，请求法院予以驳回。特此说明。”一审法院认为，原、被告签订的《铝合金门窗承包合同》合法有效。原告已按约履行了制作安装门窗的义务，并已验收合格，被告应当履行支付价款的义务。《铝合金门窗承包合同》约定：被告应在2014年年底验收合格付至总工程量95%，剩余5%质保金随总包大合同同步退还。双方在结算时又约定：被告待业主（指霍邱县中医院）下次拨款付至95%，保险金5%与总包同步返还。双方先后两次对95%工程款给付期限的约定不一致，尤其是第二次约定的给付期限不明确、不合理，理由为：1、被告未提供证据证明霍邱县中医院应当向其支付工程款的具体期限；2、在工程验收合格至今长达三年半之久的期间内，被告怠于向霍邱县中医院主张工程款，并以霍邱县中医院未付为由拒付原告工程款；3、今后被告何时给付原告工程款仍不能确定。履行期限不明确的，债权人可以随时要求履行。故原告可在工程验收合格后随时要求被告支付工程款，但应给予被告必要的准备时间。原、被告双方未约定门窗安装工程的保修期限，被告亦未提供证据证明其与霍邱县中医院对涉案工程保修期限是如何约定的，故按照行业惯例及《建筑工程质量管理条例》中的有关规定（设备安装和装修工程的最低保修期2年），涉案工程验收合格已有三年半之久，应已超出保修期。综上，顾军要求被告支付工程尾款206025元（包括工程款5%的质保金），予以支持。因双方约定的工程款给付期限不明确，顾军要求被告承担逾期付款的利息损失，不予支持。顾军主张其按合同约定支付了保证金20000元，因未提供证据证明，被告不予认可，亦不予认定。被告主张其为顾军垫付了6952元清理费应予扣除，因未提供有效证据证明，顾军不予认可，亦不予支持。在《铝合金门窗承包合同》中，刘牛和顾军共同作为乙方签字。发现遗漏诉讼主体之后，为保护刘牛的合法权利，追加其作为本案共同原告参加诉讼。在以电话通知、法院专递向刘牛送达未果的情况下依法采取公告送达，刘牛在知晓本院追加其为共同原告后，仍未能与本院联系，未能到庭参加第二次庭审，而是与被告联系，通过被告转交给本院由其出具的《关于顾军诉湖南省第三工程有限公司承揽合同一案的意见》，该意见明确支持被告，不仅表明刘牛自己在本案中不向被告主张实体权利，同时要求驳回顾军的诉讼请求。基于上述情况，被告所欠顾军、刘牛的工程尾款206025元，应支付给顾军，刘牛将来如对该款项主张权利，可与顾军协商解决，协商不成另行诉讼。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第（四）项、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告湖南省第三工程有限公司所欠原告顾军、刘牛的工程款206025元，由被告湖南省第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支给付原告顾军；二、驳回原告顾军的其他诉讼请求。本案案件受理费5097元，由原告顾军承担707元，由被告湖南省第三工程有限公司承担4390元；公告费500元由原告顾军承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。另，湖南省第三工程有限公司已支付的1495000元包括2017年3月9日支付的2万元，3月22日支付的3万元，9月28日支付的5万元。对当事人二审争议的2019年2月26日结算单中约定的“待业主下次拨款”的付款条件是否具体明确、该付款条件有无可能成就事实，本院作如下认定：。首先，湖南省第三工程有限公司未提交证据证明其案涉合同的相对方是霍邱县中医院。如果湖南省第三工程有限公司的案涉合同的相对方是霍邱县中医院，湖南省第三工程有限公司应提交其与霍邱县中医院的合同文本，以证明霍邱县中医院尚需向湖南省第三工程有限公司而不是向其他主体支付工程款，但该公司未予提交，未完成举证责任。其次，案涉工程已于2015年12月28日验收合格，说明该建设工程合同约定的工程进度款应已支付完毕。湖南省第三工程有限公司在一审期间提交的霍邱县中医院于2019年3月27日出具的案涉工程项目“审计工作尚未完成，霍邱县中医院自2016年2月1日起至今未向湖南省第三工程有限公司支付工程款”的《情况说明》，不能证明霍邱县中医院自2016年2月26日起仍需向湖南省第三工程有限公司支付工程款。综上，因湖南省第三工程有限公司未提交证据证明霍邱县中医院自2016年2月26日起需向湖南省第三工程有限公司支付工程款，故应认定该付款条件不具体明确，该付款条件不可能成就。一审判决认定基本事实清楚，本院二审认定的事实同一审。本院认为，湖南省第三工程有限公司现有证据不能证明案涉工程结算中约定的付款条件可以成就，所以应认定双方的该约定不明。湖南省第三工程有限公司仍应按照案涉《铝合金门窗承包合同》的约定支付门窗工程款。一审法院判决湖南省第三工程有限公司支付该工程款，并无不当。湖南省第三工程有限公司主张工程款付款条件未成就的上诉理由，不能成立。综上，湖南省第三工程有限公司的上诉理由，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5097元，由上诉人湖南省第三工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 健审判员 陆文波审判员 陈 烜二〇一九年十一月七日书记员 王 鹏附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。