江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏01民终6788号 上诉人（原审原告）：纪应杰，男，1971年3月25日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。 被上诉人（原审被告）：南京勃爵贸易有限公司，组织机构代码67130246-4，住所地江苏省南京市雨花台区雨花南路16号02幢203室。 法定代表人：董学红，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：盟联实业（淮安）有限公司，组织机构代码79537568-1，住所地江苏省淮阴经济开发区。 法定代表人：贾红根，该公司董事长。 上诉人纪应杰因与被上诉人南京勃爵贸易有限公司(以下简称勃爵公司)、盟联实业（淮安）有限公司（以下简称盟联公司）执行分配方案异议之诉一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初5649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 纪应杰上诉请求：撤销原判,依法判定:1、勃爵公司多分配的911047.36元的执行款归纪应杰执行。2、应归勃爵公司执行分配的398030.40元,应依据勃爵公司口头约定归纪应杰执行。此两项共计1309077.76元都归纪应杰执行。3、一、二审诉讼费由被上诉人勃爵公司和盟联公司负担。事实理由：1.勃爵公司可执行债权为1300多万而不是1900多万，且勃爵公司已经执行850万，所以没有执行的本金为450万。因此，勃爵公司多执的911047.36元执行款应归纪应杰执行。一审法院对上诉人提出的勃爵公司实际可以执行的本金不是1900万,而是1300多万的事实，不予认可。对上诉人提出的勃爵公司在已经执行过的850万中支付给南京银行330万和给南京公安100万,是勃爵公司为了土地过户私下里支付的,属于个体行为,并不是通过南京市雨花台区人民法院（以下简称雨花法院）调解执行的,和法院执行款无关的事实，也不予认可。对于以上这两个金额的事实,上诉人在一审庭前、庭中、庭后曾多次要求一审法院开调查令去雨花法院调档,查明事实。但一审法院未对上诉人出示调档材料，因此不应认定为上诉人没有出示证据。2、上诉人曾就勃爵公司的口头约定——勃爵公司的执行款归纪应杰执行，向一审法院提供过电话录音，根据法律规定，电话录音可以作为证据使用，但一审法院对于该证据没有任何的判定，反在判决中说上诉人未能提供证据，上诉人认为一审法院对事实认定存在错误。 勃爵公司、联盟公司未答辩。 纪应杰向一审法院提出诉讼请求：1.勃爵公司多分配到的911047.36元的执行款归其所有；2.执行分配应归勃爵公司的398030.40元依据勃爵公司的口头约定归其所有；3.勃爵公司、盟联公司承担诉讼费用。事实和理由：2010年9月10日，雨花法院出具(2010)雨执字第161号民事裁定书（以下简称161号裁定书），该裁定将南京亚华工程塑料有限公司（以下简称亚华公司）的土地等财产按850万元抵给勃爵公司，另外还有盟联公司、南京汇印科技实业有限公司（以下简称汇印公司）的财产也同时抵给了勃爵公司。雨花法院于2012年11月11日执行了161号裁定书，因其于2011年3月4日保全了盟联公司、汇印公司的财产，故雨花法院要求其参与分配，但通知的时间是2012年2月，此时，涉案财产已经处理完毕，故其向雨花法院提起异议之诉，雨花法院出具了裁定书，后其上诉至南京市中级人民法院提出申诉。因盟联公司、汇印公司的案子已经被撤销，经南京市中级人民法院调解，考虑当时亚华公司的财产已过户完毕，若再推翻损失会很大，勃爵公司口头表示享有的盟联公司执行份额归其，其在调解笔录上载明双方私下自行解决。其认为：1.因勃爵公司的债权19000000多元中本金应为13000000多元，其余为利息和罚息，因执行都是本金，且已执行了8500000元，故尚未执行的是4500000元（13000000元-8500000元），根据执行时对分配份额中所有债权人所占比例为8.84512%，勃爵公司在此次分配中应得到的分配款是398030.40元，而雨花法院计算为1309077.76元[（19000000元-4200000元）×8.84512%]，差额911047.36元（1309077.76元-398030.40元）即多分配给勃爵公司执行的。其认为勃爵公司应按本金13000000元计算执行额度，且应扣减已执行的8500000元。因其是上述四个债务人的债权人，且其已保全了四个债务人的财产，分配方案仅有其提出异议，故追回多出的部分应全部归其所有；2.因勃爵公司曾口头承诺执行款全部转给其，故勃爵公司的执行款398030.40元应由其执行。 一审法院认定事实如下：勃爵公司与汇印公司、亚华公司、盟联公司、贾红根企业借贷纠纷一案，由雨花法院立案受理，审理中，双方当事人自愿达成协议，雨花法院(2008)雨民二初字第899号民事调解书载明：一、汇印公司、亚华公司、盟联公司、贾红根给付勃爵公司借款18000000元，于2009年12月31日前给付勃爵公司6000000元，2010年1月31日前给付勃爵公司6000000元，2010年2月28日前给付伯爵公司6000000元；二、如汇印公司、亚华公司、盟联公司、贾红根如不能按期履行，则总标的由18000000元变为19000000元。该调解书发生法律效力后，勃爵公司于2010年1月5日向雨花法院申请执行，雨花法院以(2010)雨执字第161号受理该案，执行依据为(2008)雨民二初字第899号民事调解书，执行标的为19048749元。同年9月10日，雨花法院以(2010)雨执字第161号民事裁定书裁定变更亚华公司座落在南京工业用地的土地使用权归债权人勃爵公司所有，折抵欠款8500000元（其中含设定的抵押权3000000元），原产权证作废。2012年1月11日，雨花法院向南京国土资源局江宁分局发(2010)雨执字第161号协助执行通知书，内容：关于申请执行人勃爵公司与亚华公司借款合同纠纷一案，(2008)雨民二初字第899号民事调解书已经发生法律效力，因被执行人未履行法律义务，请协助执行以下事项：变更亚华公司座落在南京工业用地的土地使用权归债权人勃爵公司所有，折抵欠款8500000元（其中含设定的抵押权3000000元），原产权证作废。2014年11月12日，雨花法院向一审法院出具了《关于勃爵公司执行盟联公司一案的情况说明》，载明：我院立案受理的以盟联公司为被执行人的(2010)雨执字第161号案共三个被执行人，分别是汇印公司、亚华公司、盟联公司，我院已执行亚华公司土地，执行到位情况是：以三拍价格8500000元裁定抵偿，过户过程中支付南京银行抵押权3300000元、解决公安刑事查封支付1000000元、共4300000元，勃爵公司实际受偿价值为4200000元。 纪应杰申请执行盟联公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2014年12月26日作出(2010)江宁执字第30号《关于被执行人盟联实业（淮安）有限公司执行财产变卖款的分配方案》（以下简称分配方案），该分配方案中对盟联公司不动产之上的厂房、下水道工程等一并进行竞价变卖，并由竞买人江苏信年华工贸有限公司竞得，具体分配方案第三条第1项载明：雨花法院的执行案件(2008)雨民二初字第899号一案债权人勃爵公司受偿借款本金1309077.76元[（19000000元-4200000元）×8.84812%]、受偿垫付评估费67000元，合计1376077.76元。纪应杰对上述分配方案有异议，一审法院于2015年4月21日立案受理了纪应杰与何建海、盟联公司的执行分配方案异议之诉，以(2015)江宁民初字第1852号民事判决书（以下简称1852号判决书）判决驳回纪应杰的诉讼请求。纪应杰不服，向南京市中级人民法院提起上诉。南京市中级人民法院以(2018)苏01民终371号民事判决撤销1852号判决书、撤销《关于被执行人盟联公司执行财产变卖款的分配方案》，由一审法院重新制作执行分配方案。一审法院作出(2010)江宁执字第30号-1《关于被执行人盟联实业（淮安）有限公司执行财产变卖款的分配方案》，确定对于南京市中级人民法院(2018)苏01民终371号民事判决所确定的就应由何建海自行负担的添附建筑物价款的税金435843.10元，应由何建海退回一审法院并由债权人纪应杰受偿。 2018年2月28日，勃爵公司向一审法院出具了《情况说明》，载明：“鉴于纪应杰在2017年5月30日向贵院出具了一份《要求执行江宁区人民法院（2010）江宁执字第30号分配方案中关于南京勃爵公司的分配金额》的函，现就该函的请求以及事实理由，勃爵公司现发表如下意见：一、从法律程序上说，纪应杰所提之执行异议以及财产分配方案异议已经超过法定期限。我方依法分配的金额应在生效文书的基础上依法予以分配。二、从事实上说，首先，勃爵公司对盟联公司的借款金额有生效的法律文书予以确认，对于纪应杰对借款金额的说法没有任何事实依据和法律依据，我方不予认可。其次，关于勃爵公司依法执行亚华公司事宜程序合法有效，纪应杰所称的情况不符合事实，如其对该案的执行行为或者分配方案有异议，应当另案提起执行异议或执行分配方案异议，通过其他救济途径解决。最后，勃爵公司从未就分配金额、方案私下同纪应杰达成约定，其所称的将分配金额转让给其执行无任何事实依据。综上，我方认为：纪应杰所提之请求以及事实理由没有任何法律依据、事实依据，请求贵院依法按照（2010）江宁执字第30号的分配方案对拍卖所得款项进行依法分配，维护我方的合法权利。” 一审法院认为，纪应杰对(2010)江宁执字第30号的分配方案有异议，以勃爵公司、盟联公司为被告，提起的执行分配方案异议之诉，符合法律规定。关于纪应杰主张执行额度应按13000000元计算和应扣减已执行的8500000元，根据执行分配方案中明确由勃爵公司受偿的1309077.76元[（19000000元-4200000元）×8.84812%]，其中19000000元和扣减已执行4200000元是依据已发生法律效力的(2008)雨民二初字第899号民事调解书、(2010)雨执字第161号民事裁定书、雨花法院出具的《关于勃爵公司执行盟联公司一案的情况说明》所确定的，有事实及法律依据，纪应杰对其主张未能提供证据证明，故对该主张一审法院不予支持。勃爵公司并不存在多分配到911047.36元执行款的事实，纪应杰主张多分配到的执行款归其所有的请求，无事实依据，一审法院不予采信。关于纪应杰主张的与勃爵公司口头约定属于勃爵公司的执行款归其所有的请求，因纪应杰未提供证据，且结合勃爵公司向一审法院出具的《情况说明》，亦不能佐证纪应杰主张的口头约定的事实，故对该主张一审法院不予支持。勃爵公司、联盟公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。 判决：驳回纪应杰的诉讼请求。一审案件受理费20181元，公告费560元，合计20741元，由纪应杰负担。 关于一审法院认定的事实，纪应杰仅对勃爵公司案件的债权金额及勃爵公司已实际受偿金额有异议，认为勃爵公司可执行债权为1300多万元而不是1900多万元、且勃爵公司已执行850万元；对其他事实，纪应杰未提出异议。二审中，纪应杰未提交新的证据。 本院认为，纪应杰的上诉理由不能成立。一审法院对勃爵公司案件的债权金额及勃爵公司已实际受偿金额的认定，是基于雨花法院的生效民事调解书和后续执行行为。该调解书和后续执行行为的法律效力，不在本案执行分配方案异议之诉的审查范围，未经依法启动的审判监督和执行监督等程序不得否定。故对纪应杰主张勃爵公司可执行债权为1300多万元、且勃爵公司已执行850万元的事实，本院不予认可。此外，纪应杰主张勃爵公司口头约定属于勃爵公司的执行款归其所有，勃爵公司出具的《情况说明》已经否认该事实。因此，纪应杰主张勃爵公司多分配的911047.36元执行款归其所有、根据勃爵公司口头约定应归勃爵公司执行分配的398030.40元执行款归其所有的上诉请求不能成立。 综上所述，一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20181元，公告费300元，合计20481元，由纪应杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  迟红宁 审判员  黄建东 审判员  金 鑫 二〇一九年十一月二十九日 书记员  李 好