福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽07民终1268号 上诉人（原审原告）：福煤（邵武）煤业有限公司，住所地邵武市晒口。 法定代表人：徐汝华，总经理。 委托诉讼代理人：杨仁江，福建欣开元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄工兵，福建欣开元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江灼生，男，1964年11月21日出生，汉族，住建瓯市。 委托诉讼代理人：郭智明，福建维理律师事务所律师。 原审被告：武夷山陈坜煤矿有限公司，住所地武夷山市武夷镇公馆村陈坜渡口。 法定代表人：苏荣斌，董事长。 委托诉讼代理人：郭金虎，福建维理律师事务所律师。 上诉人福煤（邵武）煤业有限公司（以下简称福煤公司）因与被上诉人江灼生、原审被告武夷山陈坜煤矿有限公司（以下简称陈坜公司）民间借贷纠纷一案，不服邵武市人民法院（2019）闽0781民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。 福煤公司上诉请求：江灼生对陈坜公司拖欠福煤公司借款本金23795283.04元及利息100万二〇一九年十二月二日元的偿还承担一般保证责任，保证责任比例为45%，即承担11157877.36元的偿还责任。事实及理由：一审法院认定被上诉人江灼生对原审被告武夷山陈坜煤矿有限公司(以下称陈坜煤矿)拖欠上诉人借款本金23795283.04元及利息100万元不承担45%保证责任，不能成立。理由如下：一、《保证合同》约定：“保证期间为自本合同生效之日起直至主合同履行期限届满之日后2年，即自2016年1月1日起算至2017年12月31日止。”福煤公司已于2017年12月25日向邵武市人民法院起诉江灼生。经邵武市人民法院作出（2018）闽0781民初275号民事判决后，南平市中级人民法院二审，作出(2018)闽07民终813号民事裁定，将该案发回重审。在重审过程中，福煤公司追加陈坜公司作为本案共同被告。后福煤公司于2018年12月12日撤诉。2019年2月21日，福煤公司再次向邵武市人民法院起诉。福煤公司于一审中提供了录音证据。江灼生在一审庭审质证时对该份证据真实性及合法性均无异议。福煤公司认为，该证据证实因陈坜公司于借款到期后未归还借款，福煤公司于2016年10月10日书面通知江灼生要求履行保证责任。故福煤公司在保证期间内已向江灼生主动催收或提示债权。综上，福煤公司于2017年12月25日即对作为保证人的江灼生提起诉讼。一审法院认定福煤公司未在保证期间提起诉讼或者仲裁，保证人江灼生可免除保证责任存在错误。 江灼生辩称，一、一审法院认定保证期间是到2017年12月31日，江灼生没有上诉。但江灼生并没有参与主合同的签订，对主合同约定的借款期间并不知晓，故江灼生认为保证期间的起算应从保证合同签订之日开始起算，即保证期间应从2013年的11月30日算至2015年的11月29日。二、无论保证期间是计算到2015年11月29日还是2017年12月31日止，因江灼生的保证形式为一般保证。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条的规定，即使福煤公司是2017年12月25日提起诉讼，其既不能要求江灼生承担保证责任，也不会造成保证期间中断，除非是向债务人陈坜公司提其诉讼才会产生保证期间中断。福煤公司提交的2016年10月10日的录音，也可以证明福煤公司知道保证期间过了。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陈坜公司述称：同意福煤公司的上诉诉讼请求及事实和理由。保证期间应从主债务履行届满之日起算2年内。福煤公司2017年12月25日提起诉讼，导致诉讼时效中断。故江灼生应承担担保责任。 福煤公司向一审法院起诉请求：1.陈坜公司偿还福煤公司借款本金28702684.60元（截止2018年12月31日）及利息100万元（利息计算截止2015年12月31日止）；2.江灼生对前项的借款本金及利息承担一般保证责任，保证责任的比例为45%，即承担12916208.07元及利息的偿还责任；3.陈坜公司、江灼生承担律师代理费15000元。 一审法院认定事实：2010年7月29日，福煤公司与江灼生签订合资经营武夷山陈坜煤矿有限公司协议书，约定：双方同意以省属国有煤炭企业控股的形式合作经营武夷山陈坜煤矿，公司名称沿用武夷山陈坜煤矿有限公司，公司注册资本金500万元，福煤公司出资275万元，占出资比例55%，占公司股权的55%，江灼生出资225万元，占出资比例的45%，占公司股权的45%。本合同生效当日即为福煤公司全面接管公司的一切生产经营日，接管日前公司发生的亏损、债务由原公司股东承担，接管日后（含接管日）公司产生的利润、亏损由福煤公司、江灼生按股权比例分享与承担。董事会由三人组成，福煤公司推荐2人，江灼生推荐1人，董事长由福煤公司推荐担任，董事长为公司的法定代表人。公司的一般事项须经代表二分之一以上表决权的董事通过，公司的重大事项须经代表三分之二以上表决权的董事通过。后续矿井技术改造、安全生产条件完善建设、资源补充勘探等相关建设项目的正常进行，实行投资货币资金实际到位情况与双方的股权挂钩。董事会决议通过必须增加投资时，在公司出资通知书下达之日起一个月内，双方应将所承担的货币资金出资到位，否则对欠款方按其欠款额减少股权比例，其减少的股权比例由货币资金按时到位方享有。本协议自双方签字盖章之日生效。协议还对其他事项作了约定。2013年11月30日，陈坜公司形成股东会决议，决议内容为：1.截止到2013年10月31日，福煤公司因陈坜公司于2010年至2012年进行技改、支付采矿权价款和经营周转等事项垫付资金30668566.08元（不含技改配套资金2323449.33元）。股东会同意将垫付资金作为陈坜公司向福煤公司的借款，办理相关借款手续。2.借款利率为6%，随央行利率调整而调整。3.今后陈坜公司收入优先用于偿还福煤公司借款，股东按股权比例为该借款提供担保。若该借款无法偿还，则用陈坜公司净资产作价偿还，同时核减股东股权。净资产价值按净资产账面价值计算。随后，福煤公司与陈坜公司签订了落款时间为2013年11月30日的流动资金借款合同，双方公司的法定代表人均为徐汝华。流动资金借款合同约定：借款用途为技改投资及经营周转，借款金额为30668566.08元，借款期限自2010年4月1日起至2015年12月31日止，陈坜公司截止到2013年10月31日前全额提款完毕。借款利率为年利率6%，合同期内随央行利率调整进行调整。担保方式为保证，另签订担保合同。福煤公司与陈坜公司制作了落款时间为2013年11月30日的保证合同，保证合同的借款人为陈坜公司，贷款人为福煤公司，保证人为江灼生。保证合同约定：担保的主债权为陈坜公司向福煤公司的借款，金额为30668566.08元，保证担保范围为主债权及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和债权人实现债权而发生的费用（包括但不限于催收费用、诉讼费或仲裁费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费）以及其他所有主合同借款人的应付费用。江灼生按照持有陈坜公司的股权比例承担本合同项下45%的保证责任。保证期间为自本合同生效之日起直至主合同履行期限届满之日后2年。江灼生在作出本保证合同项下之保证时，完全了解主合同项下债务的用途，为陈坜公司担保完全出于自愿，在本合同项下的意思表示完成真实。本合同一式三份，三方各执一份，自缔约各方加盖公章并由其法定代表人或授权代理人签字或盖章之日起生效。该担保合同先由徐汝华签字并加盖陈坜公司、福煤公司印章后，再交由江灼生签字。江灼生在担保合同签字，但未注明签字日期。陈坜公司的煤矿关闭后，获得政策性补贴1965881.48元。陈坜公司净资产现已处置完毕，据陈坜公司出具的三采区技改结算表，其中废旧物资设备处罚款1649221.56元，产能置换处置款3258180元。以上款项用于归还30668566.08元的借款后，余款为23795283.04元，45%即10707877.37元。至本案庭审结束时，陈坜公司的股东福煤公司、江灼生股权比例未进行调整。福煤公司因本次诉讼支出律师代理费15000元。本案借款的剩余本金23795283.04元，按年利率6%计算每年的利息为1427716.98元。 一审法院认为，1.关于本案流动资金借款合同、保证合同的效力。2013年11月30日的股东会决议，已确定将福煤公司因陈坜公司于2010年至2012年进行技改、支付采矿权价款和经营周转等事项垫付资金30668566.08元（截止到2013年10月31日）作为陈坜公司向福煤公司的借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款规定：“当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”因此，股东会决议不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”依据股东会决议所形成的流动资金借款合同、保证合同，属有效合同。陈坜公司未按流动资金借款合同的约定履行，应承担还款付息的责任。根据投东会决议，已用净资产等归还的款项，应予扣减。2.关于江灼生提出不知流动资金借款合同的内容，包括流动资金借款合同的履行期限，从而保证期间应从保证合同落款时间2013年11月30日起计算至2015年11月29日的意见。江灼生系完全民事行为能力人，在保证合同上签名时，应当清楚主合同的内容。保证期间应按流动资金借款合同约定的借款期限届满之日起计算，即自2016年1月1日起算，至2017年12月31日止。本案保证方式为一般保证，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”福煤公司未在保证期间提起诉讼或者申请仲裁，保证人免除保证责任。综上所述，福煤公司诉请的借款本金23795283.04元及利息100万元予以支持，超出部分的诉请，不予支持；诉请的律师代理费12521.74元予以支持，超出部分的诉请，不予支持；诉请江灼生承担45%的保证责任，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、陈坜公司应于判决生效之日起十日内归还福煤公司借款本金2379283.04元及利息1000000元；二、陈坜公司应于判决生效之日起十日内支付福煤公司因本次诉讼而支出的律师代理费12521.74元；三、驳回福煤公司的其他诉讼请求。一审案件受理费190388元，由福煤公司负担31439.54元，陈坜公司负担158948.46元。 二审中，当事人均未提交新的证据。一审认定的事实，因各方当事人均无异议，本院予以确认。 另查明，2017年12月25日，福煤公司以江灼生为被告就本案债权向邵武市人民法院提起诉讼。2018年11月20日，福煤公司申请追加陈坜公司为被告。福煤公司和江灼生均确认，江灼生所提供的保证为一般保证。 本案的争议焦点为：江灼生是否应当承担保证责任，即福煤公司要求江灼生承担保证责任是否超过保证期间。本案中，各方对江灼生为案涉债务所提供的保证为一般保证均无异议，本院予以确认。《保证合同》约定，保证期间为自本合同生效之日起直至主合同履行期限届满之日后2年。《流动资金借款合同》约定，借款期限自2010年4月1日起至2015年12月31日止。故应认定江灼生的保证期间自2016年1月1日起至2017年12月31日止。依照《中华人民共和国担保法》第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”福煤公司应在保证期间内向债务人陈坜公司提起诉讼或者申请仲裁，否则，保证人江灼生免除保证责任。本案中，福煤公司未举证证明其于上述保证期间内有向陈坜公司提起诉讼或申请仲裁，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，福煤公司应承担举证不能的不利后果。故应认定江灼生的保证责任免除，即江灼生无需承担保证责任。 综上所述，福煤公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费88747元，由福煤（邵武）煤业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张廷贵 审判员  邱丽琴 审判员  吴彦瑾 二〇一九年十一月二十九日 书记员  王力宏 本案依据的主要法律条文 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。