天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）津民终296号上诉人（原审被告）：赵晨涛，男，1983年11月21日出生，汉族，天津天铁冶金集团有限公司炼铁厂职工，住天津市河东区。委托诉讼代理人：肖坤，天津天关（滨海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张成凯，男，1965年6月13日出生，汉族，天津天铁冶金集团有限公司炼铁厂职工，住天津市河东区。委托诉讼代理人：彭少武，天津津远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶守雪，男，1968年3月2日出生，汉族，天津天铁冶金集团有限公司炼钢厂职工，住天津市河东区。上诉人赵晨涛与被上诉人张成凯、叶守雪民间借贷纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2019）津02民初46号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月1日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵晨涛，被上诉人张成凯及其委托诉讼代理人彭少武到庭参加诉讼。被上诉人叶守雪经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。赵晨涛上诉请求：1、请求依法撤销天津市第二中级人民法院（2019）津02民初46号民事判决，改判驳回张成凯的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由张成凯承担。事实与理由：一审法院未查清事实，适用法律错误。赵晨涛与张成凯之间只存在160000元的借贷纠纷，已经在（2017）津02民初563号案件中调解解决，且包括本案的44900元款项。具体理由如下：1.从借款金额上看，160000元借款属于大额款项，出借人张成凯称都是现金支付有悖生活常理。而张成凯向借款人赵晨涛出借的所有款项中通过银行转账的仅有涉案44900元一笔，因此160000元借款中包括涉案银行转账44900元这一笔。2.从借款时间、借款到期时间上看，张成凯起诉本案借款依据的借条出具日期为2016年6月18日，还款到期日为2016年11月18日；（2017）津02民初563号案件中借条的出具日期为2016年8月30日，调解书出具日期为2017年8月25日。调解书下发之日，2016年6月18日借条所涉60000元借款早已到期。双方对已经到期的全部债务不一并进行解决有悖常理，否则应进行特别约定。3.双方既然能调解结案，说明双方无争议，在双方没有特别约定的情况下，调解书下发日期之前所有的法律纠纷已经达成一致。基于此理，调解书中才会载明“双方别无其他纠纷”。因此，（2017）津02民初563号调解书能充分证实双方在160000元的欠款关系之外不存在任何法律关系。相反，如像张成凯所称，本案与（2017）津02民初563号案件为两笔债务，为防止歧义，在（2017）津02民初563号案件的调解笔录中会详细载明2016年6月18日60000元借条中的款项不包括在160000元的款项之中。在没有明确约定的情况下，张成凯无法证实在双方在已经调解结案的大前提下，还存在一笔调解结案之前已发生的到期债务。4.张成凯为“职业放贷人”。通过查询，张成凯涉及民间借贷诉讼高达15起，法院应严格审查出借人的的资金来源、出借方式、是否以借贷为主业等相关事实，如涉嫌违法犯罪的应当移交公安机关处理。另外赵晨涛已经就本案涉诉款项向天津市公安局东丽分局（以下简称公安东丽分局）万新派出所报案，公安东丽分局向赵晨涛出具了受案回执。综上，在双方已经调解结案的前提下，赵晨涛与张成凯之间不存在其他的债务纠纷，请求法院依法查清事实，公正判决。张成凯辩称，（一）赵晨涛主张张成凯系“职业放贷人”，缺乏事实和法律依据。职业放贷人是指以赚取高额利息为目的，向社会不特定主体出借资金，且出借行为具有反复性、经常性、营利性的放贷主体。法律上就认定“职业放贷人”尚无统一的标准。本案属于一起普通的民间借贷纠纷案件，张成凯不符合“职业放贷人”的主观特性。（二）涉案借款事实清楚、证据充分。就涉案借款，张成凯不仅提供了借条，且有银行转账凭证及担保人叶守雪的证言等证据为证，张成凯就己方主张，完成了举证责任。赵晨涛主张涉案借款包含在（2017）津02民初563号案件所涉借款之中，对此，应有责任提供证据予以证实。而赵晨涛仅从借款时间、借款金额、处理方式等角度分析和推断两案借款事实具有重合性，并未提供相应的证据支持，应承担举证不利的法律后果。（三）涉案借款与（2017）津02民初563号案件所涉借款为不同的借款事实，二者不存在重合和矛盾。赵晨涛主张本案借款原本属于（2017）津02民初563号案件中涉案借款的组成部分，后因双方汇总借款，重新出具借条，本案借款的借据未予收回，该主张既不符合事实，也不合乎常理，理由如下：1.在本案一审2019年3月5日庭审中，赵晨涛的证人赵某证实：2016年8月30日由赵晨涛、赵某共同向张成凯出具的160000元借条，系由之前的一笔100000元、一笔60000元的借款汇总后，重新出具而来，其中60000元的借条由赵晨涛、赵某共同签署，该借条业经赵某销毁。既然（2017）津02民初563号案件中所涉60000元借条已销毁，本案的60000元借条就不可能与其同一。2.本案借款与（2017）津02民初563号案件中涉案借款在借款主体、借款事由、借款金额、借款期限、利息及担保等约定均不同。本案借款有担保人，而（2017）津02民初563号案件的借款没有担保人，张成凯不可能自损权益，放弃担保，而由赵晨涛重新出具没有担保人的借据。3.（2017）津02民初563号民事调解书中记载的“双方别无其他纠纷”，其含义仅指就该案双方业已协商解决、别无其他纠纷，并未涉及其他借款事实。4.赵晨涛作为具有完全民事行为能力的成年人，其主张重新出具借据后，未将原借据收回，也未在新的借条中注明原借条作废，明显有悖于常理。四、张成凯未就本案提起上诉并非是认可一审判决确认的借款金额，而是对一审判决援用证据规则进行法律事实认定的认同。张成凯本案实际出借金额为60000元，而一审判决仅认定44900元，张成凯对此虽然存有异议，但一方面出于息诉的考虑，另一方面是基于无法提供剩余借款的付款证据等原因，故最终决定放弃上诉。综上，一审判决认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确，请求二审法院依法驳回赵晨涛的上诉请求。被上诉人叶守雪二审审理期间未提出陈述意见。张成凯向一审法院起诉请求：1、判令赵晨涛偿还张成凯借款60000元及利息（自2016年6月18日起至实际给付之日止，按年利率2%计算），叶守雪承担连带偿还责任；2、案件诉讼费由赵晨涛、叶守雪共同承担。一审法院认定事实：2016年6月18日，赵晨涛作为借款人，叶守雪作为保证人向张成凯出具借条一份，载明“今向张成凯借到现金陆万元整（60000￥）用于买车用款，特此为据，期限为5个月（2016年6月18日至2016年11月18日）。借款人：赵晨涛，担保人：叶守雪，2016年6月18号”，同日，张成凯向赵晨涛中国农业银行账户转入44900元。2016年8月30日，赵某、赵晨涛向张成凯出具借条一份，载明：“今借到张成凯人民币壹拾陆万元整（160000元）。借款人赵某、赵晨涛，2016年8月30日”。2017年7月24日，张成凯就该笔借款诉讼至一审法院。2017年8月25日，一审法院作出（2017）津02民初563号民事调解书，双方当事人自愿达成协议如下：一、赵某、赵晨涛偿还张成凯借款150000元（自2017年9月起每月25日前偿还5000元，直至还清为止）；二、双方别无其他纠纷；三、案件受理费3300元，减半收取计1650元，由赵某、赵晨涛负担。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，赵晨涛、张成凯签订的借条系双方真实意思表示，不违反法律规定，同时，张成凯提供的银行账户历史明细清单能够证实其向赵晨涛实际支付了借款，故赵晨涛在未按约偿还的情况下，应承担相应法律责任。赵晨涛抗辩称该笔借款系张成凯借款支持赵晨涛赌博，但未提交证据支持其抗辩理由，对其抗辩意见不予采纳。关于借款本金，张成凯主张借条载明的借款本金60000元，系由在该笔借款之前赵晨涛欠张成凯的15000元、本次汇款44900元及汇款手续费100元组成。庭审中，一审法院查明事实为赵晨涛实际收取张成凯汇款44900元，故赵晨涛应返还张成凯借款本金44900元，其余款项，因张成凯提交的证据不足，不予认定。关于利息，张成凯提供的借条只约定了还款时间，并未约定利息，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”的规定，对于张成凯要求赵晨涛支付自2016年6月18日起至2016年11月18日止借款期内利息的主张，不予支持。但依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，对于张成凯要求赵晨涛按照年利率2%的标准，支付自2016年11月19日起至实际给付之日止逾期还款利息的主张，予以支持。关于赵晨涛抗辩称涉案的60000元借款包含在2016年8月30日赵某、赵晨涛向张成凯出具的160000元借条当中，重新出具借条之后，赵晨涛要求张成凯销毁涉案的60000元借条，但张成凯没有销毁，并依此借条再次起诉的意见。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中，赵晨涛作为完全民事行为能力人，理应预见出具借条可能面临的法律风险及应承担的法律责任，赵晨涛重新出具借条后原借条未收回，亦未在新借条中载明原借条作废，明显有悖常理。且证人赵某到庭陈述，赵某见到过赵晨涛向张成凯出具的60000元借条，上面有赵晨涛的签字，见到借条后赵某也在该借条上签了字。且在赵某、赵晨涛向张成凯出具160000元借条时，张成凯将100000元的借条和60000元的借条都给了赵某，由赵某撕掉了。故该证言亦无法支持赵晨涛的抗辩理由。另外，本案第二次开庭时，法院向赵晨涛释明如认为张成凯确系依作废的借条重复起诉，可以在十五日内向有关部门举报，现已满十五日赵晨涛并未举报。综上，赵晨涛的该项抗辩意见明显与常理不符，亦无充分证据予以证明，不予采纳。关于赵晨涛抗辩称一审法院（2017）津02民初563号民事调解书中调解协议第二项：“双方别无其他纠纷”，可以证明双方之间已经不存在其他的债权债务的意见。经查阅该案件卷宗中的调解笔录，笔录中记载查明的事实为：“赵某与赵晨涛是父子关系，2016年8月30日，赵某、赵晨涛向张成凯借款160000元并出具借条一份，载明：“今借到张成凯人民币壹拾陆万元整（160000元）。借款人赵某、赵晨涛，2016年8月30日”。2016年11月5日，赵某偿还借款10000元，其余借款未偿还。张成凯于2017年7月24日诉至一审法院，请求判令赵某、赵晨涛偿还剩余借款150000元及逾期利息。赵某、赵晨涛表示同意偿还借款。”该笔录并未提及160000元借款的组成，故调解协议第二项：“双方别无其他纠纷”应理解为双方就该案涉案的160000元借款别无其他纠纷，而非赵晨涛与张成凯之间别无债权债务纠纷，故对于赵晨涛的该项抗辩意见不予采纳。关于赵晨涛抗辩称张成凯应在本案中就本案借款60000元与另案借款160000元两案的借款均向赵晨涛实际支付承担举证责任的意见，没有事实和法律依据，不予采纳。关于叶守雪是否应当承担保证责任的问题。叶守雪作为保证人在赵晨涛出具的借条上签字，该保证合法有效，对各方当事人均有约束力。叶守雪与张成凯未约定保证方式。依据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，叶守雪应当就涉案借款承担连带保证责任。因叶守雪与张成凯未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，张成凯应自主债务履行期届满之日（即2016年11月18日）起6个月内（即2017年5月18日前）向叶守雪主张其承担担保责任。叶守雪当庭否认张成凯向其主张过还款，张成凯亦未向一审法院提供证据证实其在保证期间内向叶守雪主张权利，因张成凯未在主债务履行期届满之日起6个月内要求叶守雪承担保证责任，叶守雪的保证责任免除。故张成凯主张叶守雪承担连带保证责任的请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、赵晨涛于判决生效之日起十日内向张成凯支付借款本金44900元及利息（自2016年11月19日起至实际给付之日止，按年利率2％计算）；二、驳回张成凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由张成凯负担327元，由赵晨涛负担973元。本院二审期间，各方当事人没有提交新的证据。本院对一审法院查明事实予以认定。另查明，就上诉人赵晨涛所述就涉案纠纷向公安机关报案一节，本院向公安东丽分局进行了核实并调取了2019年8月3日公安东丽分局万新派出所向报案人赵晨涛出具的受案回执（受理登记文号为津丽公（刑）受案字［2019］3637号）、公安机关于2019年8月3日、2019年8月23日、2019年8月29日、2019年8月30日就赵晨涛报案所涉案情分别向赵晨涛，张成伟（张成凯之弟）、张成凯、赵某（赵晨涛之父）做的询问笔录。公安东丽分局于2019年8月31日向赵晨涛出具的文号为津丽公（刑）不立字［2019］340号不予立案通知书（副本），通知书的具体内容为：“赵晨涛：你于2019年08月03日提出控告的张成凯虚假诉讼一案，我局经审查认为现有证据无法证明犯罪事实发生，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条之规定，决定不予立案。如不服本决定，可以在收到本通知书之日起七日内向天津市公安局东丽分局申请复议。”后本院依法向张成凯、赵晨涛、叶守雪发出传票，定于2019年10月16日就本院调取的上述证据进行质证询问。2019年10月16日，赵晨涛、叶守雪没有到庭接受法庭询问。张成凯及其委托诉讼代理人出庭对本院调取上述证据发表质证意见：对于公安机关所做了笔录的真实性及出具的不予立案通知书没有异议，但对于赵晨涛及赵某在公安机关的陈述内容不予认可。本院认为，综合上诉人赵晨涛与被上诉人张成凯的诉辩意见，本案的争议焦点为：本案张成凯向赵晨涛主张偿还的60000元借款是否包含在（2017）津02民初563号案件涉诉160000元借款中，且已通过调解方式解决完毕。首先，在（2017）津02民初563号案件中，张成凯起诉的依据是2016年8月30日由赵晨涛、赵某向张成凯出具并签字确认的160000元的借条，在该案调解过程中，双方也仅是针对上述160000元借款达成了调解协议，没有证据证明，张成凯就本案2016年6月18日借条所涉款项在（2017）津02民初563号案件中一并提出了权利主张，故虽然（2017）津02民初563号调解书第二项注明：“双方别无其他纠纷”，也应理解为双方就该案涉诉的160000元借款别无其他纠纷，无法就此得出赵晨涛与张成凯之间别无其他债权债务纠纷的结论。其次，根据赵某的陈述，2016年8月30日借条，系由之前一张100000元借条及一张60000元借条汇总后向张成凯出具，且在赵某、赵晨涛向张成凯出具160000元借条时，张成凯将100000元及60000元借条交还给赵某，由赵某撕掉了。上述情节可以印证，本案所涉2016年6月18日由赵晨涛及叶守雪签字向张成凯出具的借条独立于由赵某撕掉的60000元借条。最后，赵晨涛主张本案2016年6月18日借条涉及款项包含在2018年8月30日160000元款项之中，没有提供充分证据，且公安机关对赵晨涛主张张成凯在本案中系虚假诉讼的控告也以现有证据无法证明犯罪事实发生为由，做出不予立案的决定。综上，对于赵晨涛在本案中提出的上诉意见，本院不予采纳。本案张成凯依据2016年6月18日借条向借款人赵晨涛主张偿还60000元借款，同时要求担保人叶守雪承担连带责任。赵晨涛、叶守雪对各自在该借条上的签字不持异议，故可以印证，张成凯与赵晨涛涉案借贷关系客观存在，但经一审法院查证，在赵晨涛及叶守雪于2016年6月18日向张成凯出具涉案60000元借条的当日，张成凯通过银行转账仅向赵晨涛实际支付款项44900元，故一审法院据实判决赵晨涛向张成凯支付借款本金44900元并承担相应逾期还款利息，与法有据。叶守雪虽以担保人身份在2016年6月18日借条上签字，为涉案借款进行担保，但没有注明担保期限，且张成凯也没有提供充分证据证明在法定保证期间内向叶守雪主张承担担保责任，故一审法院依据《中华人民共和国担保法》的相关规定，判决免除叶守雪的担保责任，适用法律正确，本院予以维持。综上所述，上诉人赵晨涛的上诉请求，证据不足，不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人赵晨涛负担。本判决为终审判决。审判长  赵伟审判员  宫涛审判员  左楠二〇一九年十一月一日书记员  刘波