文书内容江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终1761号上诉人（原审被告）：肖自根，男，1965年4月10日出生，汉族，住永丰县。委托诉讼代理人：邓武明，江西致成律师事务所律师。委托诉讼代理人：单蕾，北京市中银（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖建刚，男，1969年12月9日出生，汉族，住峡江县。委托诉讼代理人：陈英生，江西阳丰律师事务所律师。上诉人肖自根因与被上诉人廖建刚民间借贷纠纷一案，不服永丰县人民法院（2019）赣0825民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人肖自根及其委托诉讼代理人邓武明、单蕾、被上诉人廖建刚及其委托诉讼代理人陈英生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖自根上诉请求：撤销原判第一项，发回重审或直接改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、涉案借款7610000元是上诉人向亲朋融资而来，是无偿对被上诉人的帮助。被上诉人拿到借款后以各种理由推脱还款付息，以至上诉人不得不拆东墙补西墙替被上诉人支付借款利息。即使案外人南宫市金科房地产开发有限公司确实如一审判决书判断，将涉案抵债商铺重新签订具有法律效力的商品房买卖合同，抵偿给上诉人，但按照抵偿商铺的实际价值计算，可能不值5000000元。照此计算，被上诉人使用借款7610000元六年时间，让上诉人背负巨额利息，为人不耻。上诉人主张要求被上诉人按约定还本付息，并未增加被上诉人任何额外负担。2、被上诉人涉嫌融资诈骗犯罪，法院应当中止审理本案，移送公安机关侦查。被上诉人停职留薪搞房地产开发，进而向上诉人提出融资请求。借款时被上诉人不说自己没有股份，获取借款后就说自己不是开发公司的股东，在一审庭审中还否认其父亲在房地产公司的股份与其相关的事实。显然被上诉人虚构其本人开发房地产的事实，向上诉人骗取借款。即使被上诉人意图不是非法全部占有上诉人的借款本金，至少其不想支付借款利息。3、一审分配举证责任错误。按照法律规定，被上诉人主张借款合同已经变更且变更后的合同成立生效，对该主张被上诉人应当负举证责任。一审法院未经当事人申请收集证据再次开庭，失去了法院应有的中立诉讼原则。涉案抵债商铺并非是被上诉人所有，以物抵债协议是否成立并生效，需查明抵债人是否对抵债物享有物权。如果抵债协议成立并生效，抵押物原物权所有人应当共同参与本案诉讼。在被上诉人未申请追加的情况下，法院应当依职权追加当事人。一审法院剥夺上诉人对以物抵债合同相对方进行质证、反驳、辩论等诉讼权利。一审法院未审查上诉人与抵债人的抵债协议是否成立，庭外单独对抵债当事人做笔录，进而认定抵债商铺买卖合同重新签订的结论。假如上诉人真的要求以物抵债，抵债人不配合重新签订买卖合同或者房价上涨，抵债人以买卖合同为由要求上诉人支付合同约定房价，一审法院可以强制执行案外人履行抵债义务吗？4、案外人金科公司伪造证据，妨碍诉讼。据上诉人了解，被上诉人及金科公司无法或拒绝为抵债商铺办理备案登记，故上诉人在2018年7月24日8点9分短信通知抵债协议解除作废。被上诉人在一审中举证证明其通过EMS快递在受到短信前一天要求上诉人办理备案登记手续。上述EMS快递单系伪造证明材料，实际寄送时间是2018年7月24日17时9分。因被上诉人和南宫市金科房地产开发有限公司未能按约定办理备案登记手续，上诉人在2018年7月23日短信通知解除抵债合同，该解除通知发生法律效力。一审认定涉案抵债商铺可以预售，属认定事实不清，证据不足。上述抵债商铺是房地产开发企业开发，按照法律规定，商品房可以预售，本案抵债商铺是否可以预售应当审查当事人在签订商品房买卖合同时是否经过预售审批。该证明应当经南宫市金科房地产开发有限公司举证证明，但南宫市金科房地产开发有限公司未举证。被上诉人并非是抵债物的物权人，邢台市商品房预售许可证的预售范围是否包含抵债商铺，事实不清。上诉人对本案抵债商铺价值有异议，是否合理上诉人至今不能确切知道。按照法律规定，上诉人掌握上述商铺严重背离市场实际价值的证据后，可行使撤销权。如果抵债协议成立并生效，上诉人诉讼请求包含撤销抵债协议的含义，一审法院审理中应当对上诉人进行释明。为抵债签订的商品房买卖合同载明的商铺与抵债协议约定的抵债物不一致。出售方也没有向上诉人开具抵债权收据，上述买卖合同也不是网签商品房的买卖合同，违反了商品房预售要网签的规定。八份商品房买卖合同缺少以物抵债成立的必要条件，该合同并未成立。一审法院在认定以物抵债协议成立并生效的情况下，应当对当事人是否实际履行以及生效以物抵债协议是否存在违约解除的情况进行审查。即便以物抵债协议成立，被上诉人及南宫市金科房地产开发有限公司也违反备案约定，在这种情况下一审判决不具有公平、公正、合理性。5、以物抵债协议并未成立，缺少生效要件。以物抵债协议中仅有上诉人、被上诉人约定用第三方商品房抵债，该意思表示显然不够。即便以物抵债的商品房买卖合同成立，出售方没有向上诉人开具抵债购房款收据，该合同仅能说明上诉人与出售方成立商铺买卖合同关系，而不是被上诉人抵债的意思表示。对南宫市金科房地产开发有限公司而言，其具有是否承认抵债还是市场买卖的选择权。6、即便以物抵债协议成立，由于南宫市金科房地产开发有限公司违反约定，上诉人已经通知解除了该协议，被上诉人应当继续履行还款义务。涉案的以物抵债协议约定“甲方本协议项下义务履行完毕，双方的债权债务关系了结”，该意思强调以物抵债实际交付、至少备案登记，使上诉人对抵债物享有实际控制权。商品房买卖合同第二十四条约定，商品房预售的，应当自本合同生效之日起30天内，由出卖人向南宫市住房和城乡建设局申请登记备案。2018年7月24日上诉人通过短信通知被上诉人解除抵债协议，因此被上诉人应当继续履行还款义务。7、一审法院违反规定收集证据。上诉人已经举证证明双方存在民间借贷法律关系，被上诉人和南宫市金科房地产开发有限公司并未完成抵债协议举证义务。廖建刚辩称，我方所欠借款7610000元及到期未付利息是在上诉人担心我方经营不善、无力偿还情况下，几经协商后达成以房抵债约定。协议意见：截止到2016年9月30日，欠本金7610000元、利息2000000元，截止到2017年8月30日本息共计11610200元，我方将南宫市南宫铜锣湾华郡小区八间商铺给上诉人，总价款11957498元。其中11610200元抵偿上诉人本息，余款30余万元归第三方。三方签订协议书确认上述抵债事宜。至此，我方所欠本息已经全部清偿。1、合同法未规定以物抵债的合同类型，按照法律规定属无名合同，参照合同规定以物抵债合同属于诺成合同，应适用“承诺生效时合同成立”的规定，双方达成合意时即成立，不以债权人受领抵债物为合同成立的要件。该观点在最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要有关以物抵债协议的性质与效力内容中得以确立。本案以物抵债协议合法有效，当事人应当依约履行。涉案房屋未办理备案登记是上诉人原因所致，其主要为了避免二次交易所带来的费用负担，物权法十五条规定是否备案并非是合同成立生效的条件。2、以物抵债消灭了原民间借贷法律关系，属合同法第九十一条第七项规定的“当事人约定终止的其他情形”。抵债协议明确截止到2017年8月30日止本息11610200元，充分说明双方对民间借贷本息进行了结算，并明确一次性打包解决。协议还明确用河北省邢台市南宫铜锣湾华郡小区18号、19号、36号、58号、63号、66号、67号、68号共计八间商铺（商铺位置、面积、单价、总额均进行了明确约定）用于抵偿上述本息，协议第4条明确约定本次以物抵债协议签订后，双方的债务全部了结。据此充分说明双方对债务进行清偿处理，而非上诉人所说的担保性质。3、双方根据签订的以物抵债协议签订八份新的商品房买卖合同，上述买卖合同合法有效。廖建刚对上述八间商铺享有处分权，在以物抵债协议签订之前，南宫市金科房地产开发有限公司便召开股东会，全体股东一致同意将廖建刚父亲持有22%股权的1426.26㎡商铺用于解决廖建刚个人债务，并同意办理相关手续。上述商铺在2015年7月取得预售许可，可随时为上诉人办理备案登记。至于目前尚未办理备案登记是上诉人为规避二次交易产生的费用而主动要求暂时不予办理，无论廖建刚还是南宫市金科房地产开发有限公司都多次电话、书面通知上诉人前来办理备案登记手续。民间借贷双方协商一致解除借贷合同，另行签订房屋买卖合同，借款转化为房屋价款，那么民间借贷合同的权利和义务因设立新的房屋买卖法律关系而归于消灭。当事人这种交易安排，并未违反法律禁止性规定，也不适用民间借贷司法解释24条之规定，故法律应当尊重当事人意思自治，认定以物抵债有效。4、针对上诉人的其他意见，回复如下：上诉人之前向永丰县公安局控告诈骗，公安机关依法进行了调查，最终认为我方不构成犯罪而未予立案。一审法院结合实际情况，为了对上诉人负责，到南宫市调查涉案抵债房产是否有抵押、能否备案办证、房产公司股东是否同意等事项。该行为并非是免除了答辩人的举证责任。虽然被抵债的房产是他人所有，但我方已经提供了权利人同意以房抵债的证据，对此一审法院也核实确认。所以无需追加他人参与诉讼。上诉人提及快递时间问题，该快递时间经邮政公司查询，邮政公司出具了上诉人收取快递的时间，我方并未伪造证据。一审期间上诉人并未对抵债房屋价格提出异议，也没有提出过撤销以物抵债协议，只是主张归还借款。综上，以物抵债协议合法有效，上诉人要求另行还款违背诚实信用。请依法驳回上诉，维持原判。肖自根向一审法院起诉请求：1、判令廖建刚立即归还借款本金7610000元并支付利息（以7610000元为基数，自2016年10月1日起按年利率24%计算至实际给付之日止）；2、本案诉讼费由廖建刚承担。一审法院认定事实：廖建刚以房地产开发为由自2010年至2014年期间先后多次向肖自根借款合计761万元。2016年9月30日，经双方结算，廖建刚向肖自根出具借条一份：“借条今借到肖自根人民币柒佰陆拾壹万元整，期限壹年，按月息贰分计付利息，按季付息。借款人：廖建刚2016年9月30日”；另外，廖建刚于当天就该761万元借款在2016年9月30日前所产生的未支付的部分利息200万元向肖自根出具欠条一份：“欠条今欠到肖自根利息贰佰万元整。欠款人：廖建刚2016年9月30日”。2016年11月1日廖建刚在上述借条和欠条上注明：“以上借款（欠款）以个人资产作抵押担保廖建刚2016年11月1日”，廖建刚同时还注明“以上借款以河北南宫的房产作抵押担保（上述房产是指铜锣湾公司清算后分配给本人的资产）”。2017年7月28日，南宫市金科房地产开发有限公司召开股东会议，会议形成了如下决议：“股东会议决议时间：2017年7月28日地点：铜锣湾售楼部二楼小会议室人员：王智文、黄北军、廖兴华会议决议：一、经股东表决一致同意，铜锣湾华郡四周剩余商铺共6483㎡，按股东股份比例分给各股东，即王智文46%股份得2982.18㎡，黄北军29%股份得1880.07㎡，廖兴华22%股份得1426.26㎡，郑华娜3%股份得194.49㎡。二、王智文同意把部分商铺用于袁灿钢解决个人债务，廖兴华同意把部分商铺用于廖建刚解决个人债务，公司同意办理相关手续。三、本决议事项因郑华娜在加拿大居住，不能到场，已电话通知本人，本人已同意。”王智文、黄北军、廖兴华均在该决议上签字，且人手一份，公司留存一份。2017年8月13日，甲（廖建刚）、乙（肖自根）、丙（袁灿钢）三方签订了一份协议书，协议书内容如下：“鉴于：1、甲方至2016年9月30日止欠乙方人民币本金柒佰陆拾壹万元整（小写：7610000元），约定利率为年利率24%，甲方欠乙方利息贰佰万元整。2、甲方因经营原因无力用现金偿还上述债务，自愿以其有处分权的财产抵偿尚欠乙方的所有债务。乙方同意甲方以本协议约定的财产抵偿甲方所负乙方所有债务。3、甲、乙、丙叁方在平等自愿的基础上，经友好协商达成协议条款如下：第一条：甲、乙双方一致同意，截止2017年8月30日止，甲、乙双方之间的借款本息按壹仟壹佰陆拾壹万零贰佰元整（11610200元）一次性打包解决。甲方本协议项下义务履行完毕，甲乙双方的债权债务关系了结。第二条：甲方自愿以其有处分权的下列房产抵偿所欠乙方的所有债务：            序号              位置              价格（元/每平方米）              产权面积（平方米）              作价总额（元）                  1              河北省邢台市南宫市铜锣湾.华郡小区18号店面              18600              111.04              2065344                  2              河北省邢台市南宫市铜锣湾.华郡小区19号店面              18600              111.04              2065344                  3              河北省邢台市南宫市铜锣湾.华郡小区66号店面              14500              94.16              1365320                  4              河北省邢台市南宫市铜锣湾.华郡小区67号店面              14500              97.46              1413170                  5              河北省邢台市南宫市铜锣湾.华郡小区68号店面              14500              94.34              1367930                  6              河北省邢台市南宫市铜锣湾.华郡小区36号店面              14500              53.6              777200                  7              河北省邢台市南宫市铜锣湾.华郡小区63号店面              14500              90.22              1308190                  8              河北省邢台市南宫市铜锣湾.华郡小区58号店面              14500              110              1595000                  合计              8个店铺                                          11957498      因甲方所欠乙方债务至2017年8月30日止打包本息为壹仟壹佰陆拾壹万零贰佰元整（11610200元），而上述抵债商铺作价总额为壹仟壹佰玖拾伍万柒仟肆佰玖拾捌元（小写：11957498元），超出部分叁拾肆万柒仟贰佰玖拾捌元整（小写：347298元）归丙方所有【即58号商铺作价壹佰伍拾玖万伍仟元整（小写：1595000元），其中：乙方所有壹佰贰拾肆万柒仟柒佰零贰元整（小写：1247702元）、丙方所有叁拾肆万柒仟贰佰玖拾捌元整（小写：347298元）】。丙方所得部分只限于上述58号商铺，58号商铺出租收益及出售盈亏各自按比例分摊。第三条：甲方必须协助乙方办理有关产权登记手续，并确保甲方以上述商铺以抵债形式给乙方落实到位，以上商铺不能一铺二卖，如出现一铺二卖情况，南宫市金科房地产开发有限公司承担所有责任。（南宫市金科房地产开发有限公司在该条文上加盖公章）第四条：至2016年9月30日止甲方欠乙方本金柒佰陆拾壹万元整（小写：7610000元），利息贰佰万元整（小写：2000000元）。经双方同意一次性打包算至2017年8月30日止本息共计人民币：壹仟壹佰陆拾壹万零贰佰元整（11610200元）。本次以物抵债后双方债务全部了清。第五条：本协议自叁方签字、盖章之日起生效。第六条：本协议一式叁份。甲、乙、丙各执壹份，具有同等法律效力。”廖建刚、袁灿钢和肖自根均在该协议书上签字。以物抵债协议书签订前的2017年8月5日，肖自根与南宫市金科房地产开发有限公司就第18号、19号、66号、67号、68号商铺签订了买卖合同，以物抵债协议书签订之后的2017年8月14日，肖自根与南宫市金科房地产开发有限公司就36号、63号、58号店面签订了买卖合同。但从落款时间看，上述2017年8月5日和8月14日系同一人书写，且肖自根认为8份合同的签订时间应为同一天即2017年8月14日，不可能是2017年8月5日，肖自根签名后的时间不是其本人书写，系他人书写。合同就房产的用途、层高、面积、单价、总金额、付款方式（一次性付款）、交付期限、违约责任等内容进行了约定。所签合同的出卖人及其信息（注册地址、营业执照注册号、企业资质证书号等）均为南宫市铜锣湾房地产开发有限公司，但尾部出卖人却加盖的是南宫市金科房地产开发有限公司的公章，庭审中廖建刚向法庭提供了一份南宫市金科房地产开发有限公司《关于肖自根商铺买卖合同抬头的说明》，该说明内容为：“金科房地产开发有限公司与肖自根签订的商铺购买合同的抬头有南宫铜锣湾房地产开发有限公司字样的说明：因金科公司与铜锣湾公司的股东、工作人员和办公地点都是一致的，虽然是两个公司但在经营中是高度关联的公司。平时两个公司的所有合同及公章都是在一起保管，所以造成了公司抬头有南宫铜锣湾房地产开发有限公司的字样。我公司在2018年7月24日已通过邮政快递给肖自根寄送了尽快办理商铺的产权登记手续的通知单，并再次承诺廖建刚抵偿给肖自根的八个商铺，可随时来办理产权登记手续。”因南宫市金科房地产开发有限公司员工的失误造成第63号商铺的合同遗失。肖自根与南宫市金科房地产开发有限公司之间所签订的8份涉案商品房买卖合同，不符合备案登记等条件，但南宫市金科房地产开发有限公司承诺随时愿意配合肖自根就涉案的8个商铺重新签订符合办理房产登记手续的合同。2018年7月24日8时9分，肖自根发短信给廖建刚，其中一条内容为：“建刚你好！我现在帮你借钱那些债主逼得我家破人亡，请你在这个礼拜内至少凑齐一百万现金归还给我，第一次带债主过来，也就想跟你一样拿店面抵给他们，但债主过来问一下当地的实际价格，除了你拿的店铺价格比市场高出两倍外，而且你连这些高价商铺房子你不能及时落实交付。我早已经告诉你签的抵债协议作废了，管快准备现金归还。你也知道我是好心帮你，好多债主逼我希望你理解，你尽快想想办法。”廖建刚收到肖自根短信后回复过肖自根，其中一条为：“老兄我什么时候也没有骗过你，拿商铺抵给你也是因为我没有偿还能力。至于抵债商铺在签订抵债协议时就可以办理产权登记，没去备案是因为你怕要转让会产生二次交易的税费而暂时不备案。如果你确定要备案的话可以随时来办。”2018年7月24日17时9分，南宫市金科房地产开发有限公司和廖建刚在中国邮政速递物流股份有限公司邢台市分公司南宫市营业部分别向肖自根寄发通知，要求肖自根与廖建刚联系办理涉案商铺的产权登记手续，肖自根于2018年7月26日17时55分收到了上述两份通知。另查明，2013年，袁灿钢、黄北军、廖兴华三人在河北省南宫市注册了南宫市铜锣湾房地产开发有限公司，袁灿钢所持股份为47%（2015年转让给王智文），黄北军所持股份30%，廖兴华所持股份23%，2015年前公司法定代表人为袁灿钢，2015年变更为王智文；2013年袁灿钢、黄北军、廖兴华三人从郑华娜等人手上接过南宫市金科房地产开发有限公司，股东为：袁灿钢（所持股份46%，2015年转让给王智文）、黄北军（所持股份29%）、廖兴华（所持股份22%）、郑华娜（所持股份3%）四人，2015年前公司法定代表人为袁灿钢，2015年开始变更为王智文。南宫市铜锣湾房地产开发有限公司与南宫市金科房地产开发有限公司开始属于关联公司，为了取得银行贷款，2018年4月17日，南宫市金科房地产开发有限公司的股东变更为：王鸣燕（所持股份46%）、王涛（所持股份29%）、黄彩顺（所持股份22%）、郑华娜（所持股份3%），公司法定代表人为王鸣燕。2015年7月14日南宫市住房和城乡建设局向南宫市金科房地产开发有限公司颁发了邢房预售证第1508号邢台市商品房预售许可证，该许可证有效期：2015年7月14日至2015年11月8日。期满后，南宫市金科房地产开发有限公司将该许可证向南宫市住房和城乡建设局申请报批延期，均得到延期批准，现该许可证的有效期至2020年2月14日。该许可证所载项目名称及预售范围：金科凤凰城8#地块铜锣湾一期（1-5号楼商业）。2019年2月26日南宫市住房和城乡建设局就该许可证所载项目名称及预售范围作出说明：“说明2015年7月14日，我局颁发给南宫市金科房地产开发有限公司的《邢台市商品房预售许可证》（邢房预售证第1508号），其中项目名称及预售范围为‘金科凤凰城8#地块铜锣湾一期（1-5号楼商业）’，后来因南宫市金科房地产开发有限公司股东变更，8#地块开发后，项目就变更为‘铜锣湾华郡（包括1-5号楼商业）’，特此说明”。该说明印证了肖自根、廖建刚以物抵债协议书所涉8个商铺可以预售。一审法院认为，本案争执的焦点为：一、以物抵债协议是否成立并生效；二、以物抵债协议成立并生效后，该以物抵债协议是否可以履行。关于争议焦点一，第一、2017年8月13日以房抵债协议虽然是在肖自根、廖建刚之间的借款还没有到期之前签订的，但该协议是在廖建刚因经营原因无力用现金偿还债务（协议书2首句）即难以清偿债务时，经双方结算后协商一致的情况下签订的，是双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方的借款合同履行提供担保，是实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条和《中华人民共和国担保法》第四十条规定禁止的情形。当事人意思自治是市场经济的基石，尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同法的题中应有之意。因此，根据意思自治原则，当事人约定的以物抵债协议只要不违反法律、行政法规的效力性强制性规定的，均属合法有效。第二、实践合同（要物合同）应当有明确的法律或者合同依据，在我国现行法并未规定以物抵债清偿制度（代物清偿制度），代物清偿制度在我国属于无名合同，在当事人又未明确约定以债权人受领抵债物作为成立要件的情况下，应当将以物抵债协议视为诺成合同，只有双方已就以物抵债达成合意，以物抵债协议就成立。本案中，以物抵债协议书3中第五条约定：本协议自叁方签字盖章之日起生效。肖自根、廖建刚及袁灿钢均在2017年8月13日签字。因此，该协议不仅已成立，而且生效了。代物清偿制度由“以物抵债协议”与“履行行为”两部分构成，其中的以物抵债协议属于诺成合同。肖自根提出的以物抵债协议书3中第一条约定：“甲方（即廖建刚）本协议项下义务履行完毕，甲乙双方的债权债务了结”及第四条最后一句约定：“本次以物抵债后双方债权债务全部了结”，均属于履行行为部分，该部分不影响肖自根、廖建刚之间的以物抵债协议的成立并生效。另外，肖自根还主张该以物抵债协议所涉商铺价格明显高于市场价格，一审法院认为，肖自根对此未提供证据予以证实，且未在法定期间内行使撤销权，故双方签订的以物抵债协议成立并有效。关于争议焦点二、肖自根与南宫市金科房地产开发有限公司签订的涉案商铺的买卖合同虽然有瑕疵，如肖自根就该存在瑕疵的合同前往办理产权登记等手续确实有困难，但廖建刚及南宫市金科房地产开发有限公司均承诺，肖自根随时可以前往办理涉案商铺的产权登记手续，届时，廖建刚及南宫市金科房地产开发有限公司均予以配合，且涉案商铺经查实无抵押和一房二卖之情形。因此，对肖自根而言，廖建刚及南宫市金科房地产开发有限公司并没有阻却其实现以物抵债协议约定的权益，协议书上约定的权利肖自根完全可以主张并实现。故肖自根主张抵债协议约定的廖建刚的义务没有履行也无法履行的主张与查明的事实不符。综上，肖自根、廖建刚之间自愿签订的以物抵债协议，实际上是一种新的债务清偿方式。双方之间的以物抵债协议依法成立并生效，当事人应当恪守各自义务。只有当以物抵债协议履行不能时，肖自根才可按原借款协议主张债权。本案中，肖自根并没有提供证据证实廖建刚及南宫市金科房地产开发有限公司阻却了其实现所涉8个商铺的产权登记手续，相反，廖建刚及南宫市金科房地产开发有限公司均承诺肖自根可以随时前往办理本案所涉8个商铺的房产登记手续并配合肖自根完善相关材料以成就肖自根完成房产登记等手续。因此，肖自根主张抵债协议无效且无法履行而要求廖建刚偿还其借款本金761万元及利息（利息以761万元为基数，自2016年10月1日之日起至还清款项之日止，按年利率24%即月利率2%计算）的请求，无事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决:驳回肖自根的诉讼请求。案件受理费79070元（肖自根已预交39535元），由肖自根负担。二审中，上诉人肖自根提交商品房买卖合同复印件八份，证明廖建刚对以物抵债协议上的抵债物不具有处分权，协议上的出卖方是铜锣湾房地产公司，抵债协议上是南宫市金科房地产开发有限公司，即使出卖方有权处分，因在一年时间内未备案也属违约。证人证言一份，证明廖建刚与合伙人一起欺骗肖自根签订商品房买卖合同，涉案房屋价格高于市场价，且不具备抵偿条件。被上诉人廖建刚质证认为上述证据应当在一审期间提交，二审提交应不予采纳。对合同的证据三性无异议，认为抬头与盖章不一致是工作人员失误所致，合同应以最终盖章为准，未进行备案是上诉人为规避二次交易费用不予配合，对该证据的证明目的不予认可。证人证言不予认可，证人未出庭接受询问。被上诉人提交南宫市房屋交易与产权管理中心、南宫市住房和城县建设局证明一份，证明涉案抵债房产从未办理过抵押登记和备案手续，抵债房产无权利瑕疵，可随时为上诉人办理备案，以物抵债可以实现。上诉人质证认为，该证明的真实性、合法性以法院认定为准，关联性不认可。该证据不属于二审新证据，抵债房产未办理独立产权，证明中两个部门并非是办理抵押登记机关。本院认证，上诉人提交的商品房买卖合同与一审期间被上诉人提交的一致，且经过质证。对被上诉人遗失的第63号商铺合同双方一致确认。证人证言中的证人未出庭，真实性无法核实。被上诉人提交的证明有证明单位盖章及经办人签字，结合一审法院调取证据，对该证明予以认定。二审期间，上诉人申请开具调查令，调查并复制涉案房产的产权及抵押情况。南宫市房屋交易与产权管理中心出具书证，已明确涉案抵债房产的产权及抵押情况。《不动产登记资料查询暂行办法》规定了利害关系人、律师查询、复制不动产相应信息的权利，故本案当事人可自行前往查阅。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为：一、涉案以物抵债协议书的效力、性质如何认定？二、债权人要求债务人以支付金钱方式履行债务是否有事实和法律依据？关于焦点一，2017年8月13日，借贷双方对债务进行结算，并据此签订以房抵债协议书，上诉人主张抵债协议属担保性质，抵偿的商铺价值过低，被上诉人对用于抵债商铺无处分权，抵债行为涉嫌诈骗，进而认为上述协议无效。上诉人提交的证据不足以证明其上述主张，对于协议书是否有担保意思表示问题，协议中第2条明确“甲方因经营原因无力用现金偿还上述债务，自愿以其有处分权的财产抵偿尚欠乙方的所有债务。乙方同意甲方以本协议约定的财产抵偿甲方所负乙方所有债务”。上述约定确认双方以物抵债的合意，并未含有担保的意思表示。对于抵债商铺价值问题，双方在合同中明确单价、总价，相应价格属当事人协议约定，上诉人并未提交抵债实际价值显著低于约定价值的证据。对于处分权问题，南宫市金科房地产开发有限公司的股东会决议确认将其开发的商铺用于廖建刚解决个人债务，当事人共同签订的协议书第三条也由南宫市金科房地产开发有限公司盖章确认配合办理产权登记手续，故以上行为可认定廖建刚有权处分抵债商铺，南宫市金科房地产开发有限公司对抵债行为进行配合。对于是否涉嫌诈骗问题，现有证据尚不足认定涉嫌诈骗，当事人可另行据证向公安机关控告。综上，本案涉及以物抵债协议书无法律规定的无效情形，自当事人签字起生效。该协议书本质为代物清偿，符合债权人受领它种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为。代物清偿行为属实践性法律行为，是通过给付标的的改变，达到债务清偿的目的，故应以履行实际行为后才产生债务清偿的效果。于本案而言，双方已达成抵债合意，在尚未履行完实际物权转移的情况下，双方之间债权债务关系并未消灭。关于焦点二，上诉人认为被上诉人未履行商品房买卖合同备案手续，且抵债商铺无法进行产权登记，故抵债协议予以解除，进而要求债务人履行债务。对上述主张，本院评析如下：当事人为履行以物抵债协议，就抵债商铺分别签订了商品房买卖合同，因商品房买卖合同瑕疵致使无法正常备案，就此问题当事人应本着诚实信用原则，积极采取补救措施以实现抵债协议目的。债务人廖建刚及南宫市金科房地产开发有限公司仍就商品房买卖合同备案事宜均持积极态度，在产权登记机关未确认抵债商铺无法进行权属登记的情况下，肖自根以此要求解除抵债协议，于法无据。鉴于当事人已经对债务清偿方式达成新的履行约定，在否认该约定的一方尚不能证明新履行方式无法实现的情况下，当事人应当依约履行。综上所述，上诉人肖自根的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费98539.24元，由上诉人肖自根负担。本判决为终审判决。审判长  李伟杰审判员  陈 麒审判员  胡文君二〇一九年十一月十三日法官助理刘娟书记员谢佳艺