广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终1859号上诉人（一审被告）：鹤山市中悦发展有限公司。住所地：广东省鹤山市沙坪街道东西村福利楼三楼。法定代表人：冯荣标。委托诉讼代理人：王利勇，北京金标律师事务所律师。委托诉讼代理人：张茜，北京市时开律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：富利建设集团有限公司。住所地：广东省广州市海珠区阅江中路688号保利国际广场北塔11楼01-06。法定代表人：周康，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗震、谭子毅，均系广东四方三和律师事务所律师。上诉人鹤山市中悦发展有限公司（以下简称中悦公司）因与被上诉人富利建设集团有限公司（以下简称富利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省江门市中级人民法院（2016）粤07民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中悦公司的委托诉讼代理人王利勇、张茜，被上诉人富利公司的委托诉讼代理人罗震、谭子毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中悦公司上诉请求：改判减少支付工程款16483925.39元、利息5808738.95元。事实与理由：1.根据新出现的证据，富利公司无权按审定价上浮6%来主张工程结算款。中悦公司应付工程结算款为198548897.44元，而非210467881.03元，一审法院多判结算款11918983.59元。2.一审判决认定进度款与结算款的利息起算时间有误，对进度款利息多判3839508.42元，对结算款利息多判1969230.53元。3.对一审判决中悦公司应承担双方有争议的工程款4564941.83元不服。事实和理由详见一审答辩和质证意见。中悦公司二审当庭变更上诉请求：1.撤销一审判决。2.驳回富利公司一审全部诉讼请求。3.改判双方签订的《工程合作协议》《广东省建设工程施工合同（2009版）》无效，富利公司退还违法收取的工程款12775977.9元。4.一、二审诉讼费用由富利公司承担。事实和理由：1.双方签订的《工程合作协议》第十条第二项第一款约定：未经中悦公司同意，富利公司不得将本工程进行转包，否则本协议自动作废。根据鹤山市人民法院(2018)粤0784民初303号民事判决书，富利公司与中悦公司签订《工程合作协议》后，未经中悦公司同意，将涉案工程转包给不具备相应资质的鹤山市新湾装饰工程有限公司，故上述《工程合作协议》已作废无效。2.依据(2018)粤0784民初303号民事判决书，实际施工人应得工程结算造价175798900.1元，富利公司应返还违法多收取的工程款12775977.9元。3.进度款的结算时间应以涉案工程竣工验收备案时间为准，在合同双方未约定利息的情况下，不应判决中悦公司支付利息。4.结算款付款条件未成就，且不应当支付利息。5.双方存在争议部分的结算款认定错误，且不应当支付利息。富利公司辩称，中悦公司的上诉请求无事实及法律依据，应当予以驳回。事实和理由：1.涉案工程以核定总价上浮6%计算工程结算价符合合同约定及法律规定。《工程合作协议》是中悦公司与富利公司的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2.中悦公司对进度款及结算款利息起算时间的上诉请求并无依据。3.关于中悦公司对有争议工程款的上诉请求，原审法院在查明案件事实的基础上已经做出合法合理的认定，中悦公司的主张并无依据。富利公司向一审法院提出诉讼请求：1.中悦公司支付工程进度款110225122元，并支付利息（以110225122元为基数，按年利率24%计算，自2015年12月3日起计至实际清偿之日）；2.中悦公司支付工程结算款54229595.84元，并支付利息（以54229595.84元为基数，按年利率24%计算，自2016年2月18日起计至实际清偿之日）；3.富利公司对涉案工程折价或拍卖价款在中悦公司欠付的工程款范围内享有优先受偿权；4.中悦公司按银行贷款利率支付诉讼保全担保资金的利息；5.中悦公司承担本案诉讼费、保全费。2017年9月18日，富利公司申请将诉讼请求变更如下：1.中悦公司支付工程进度款110225122元，并支付利息（以110225122元为基数，按年利率24%计算，自2015年12月3日起计至实际清偿之日）；2.中悦公司支付工程结算款23249165.78元，并支付利息（按年利率24%计算，分三期：以30049165.78元为基数，自2016年2月18日起计至2016年9月30日；以28249165.78元为基数，自2016年10月1日起计至2017年9月11日；以23249165.78元为基数，自2017年9月12日起计至实际清偿之日）；3.中悦公司支付第一期质保金4209357.62元，并支付利息（按年利率24%计算，以4209357.62元为基数，自2016年12月3日起计至实际清偿之日）；4.中悦公司支付第二期质保金429357.62元，并支付利息（按年利率24%计算，以4209357.62元为基数，自2017年12月3日起计至实际清偿之日）；5.中悦公司支付少计的工程价款5098265.63元；6.富利公司对涉案工程折价或拍卖价款在中悦公司欠付的工程款范围内享有优先受偿权；7.中悦公司按银行贷款利率支付诉讼保全担保资金的利息；8.中悦公司承担本案诉讼费、保全费。庭审期间，富利公司申请撤回上述的第3、4项诉讼请求，另更正第5项诉讼请求为“中悦公司结算少计的工程价款5098265.63元及利息（自2016年2月18日起计至全部清偿该笔款项本息之日止）”。一审法院认定事实：中悦公司是由广东省鹤山市沙坪街中东西村中社经济合作社（以下简称中社合作社）全资投资成立的有限责任公司。2013年1月8日，中社合作社与富利公司签订《广东省建设工程施工合同（2009年版）》，约定由中社合作社将位于鹤山市沙坪街道中东西村民委员会中社村内的中社农民公寓A3、A4、A7、A8座土建及消防工程发包给富利公司承建，其中双方在“专用条款”部分约定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；中社合作社任命黄某1为发包人代表（未作授权限制）等内容。之后，富利公司与中悦公司签订《工程合作协议》，该合同第一、二、三条约定：中悦公司将位于鹤山市沙坪街道中东西村民委员会中社村内的尚城雅苑一期A3、A4、A7、A8座土建工程（包括基坑移交维护、桩基础工程、地下室及±0.000以上结构，具体以施工图纸为准）发包给富利公司以包工包料、包工期、包质量、包安全的方式施工等，工程总造价约1.8亿人民币；合同另约定了工期、工程计价方式、付工程款办法、结算方式等内容。2014年7月15日，鹤山市住房和城乡建设局为上述工程发出了《建筑工程施工许可证》，其中注明合同开工日期为2013年3月30日，建设单位为中悦公司、施工单位为富利公司、监理单位为鹤山市工程建设监理有限公司（以下简称鹤山工程监理公司）。之后，富利公司依约进场施工，其中从2013年4月至2014年7月为桩基础、地下室以及至最后一栋主体结构封顶的期间。2012年12月27日，富利公司会同中社合作社、监理单位鹤山工程监理公司对由中悦公司完成挖掘后的地下室的基坑原地面标高进行测量，并由参与三方对测量结果予以确认。2013年10月16日，富利公司向中悦公司发出《工程签证单》，要求中悦公司就桩基础砼超量问题补偿费用30万元予以确认；同年10月30日，中悦公司的代表方在上述《工程签证单》上签章确认“同意一次性补偿费用总额叁拾万元，此补偿款作独立费计算”，但富利公司并不持有该《工程签证单》的原件，而只持有由该公司及监理单位鹤山工程监理公司于次日在前述签证单复印件上加盖印章的《工程签证单》版本。2014年9月2日，因广东省江门市工程造价信息没有显示铝合金50系列定额单价，富利公司与中悦公司签订一份《中社（铝门窗-按重量，配件）分析报价工程报价》，约定涉案工程在施工中所使用的各类铝门窗的价格情况；同年10月30日和31日，富利公司与中悦公司先后在《工程联系单》上确认“尚城雅苑一期A3、A4、A7、A8栋首层、二层铝合金门、窗按原图施工，三层以上推拉窗改为50系列的铝合金平开窗，铝合金百叶窗大样按售楼部已安装好的百叶窗为准”。2015年8月4日，中悦公司的现场代表黄某1及鹤山工程监理公司在富利公司所出具的《工程签证单》上确认“本工程在建过程中PVC排水管均使用广东德塑科技有限公司的PVC管材管件，防水材料使用的是深圳市卓宝科技股份有限公司的聚合物水泥防水涂料”。2015年11月11日，中悦公司与江门市蓬江区汇和工程造价咨询事务所有限公司（以下简称汇和公司）签订一份《建设工程造价咨询合同》，约定中悦公司委托汇和公司对涉案工程编制工程结算造价。同年11月23日，富利公司、中悦公司会同监理单位、勘察单位、设计单位等对涉案工程进行竣工验收，并由上述单位一致确认同意验收。同年11月25日，富利公司向中悦公司递交了涉案工程的结算书。汇和公司在2015年11月25日收到由富利公司编制的结算书后即开展复核工作，并自当月起多次与富利公司、中悦公司进行沟通、协调并曾要求富利公司补充资料。之后，汇和公司将涉案工程结算的审核初稿提交由富利公司、中悦公司进一步核对，但双方当时未能达成一致意见。一审期间，中悦公司继续委托汇和公司对涉案工程款进行结算审核。2017年9月6日，汇和公司分别针对涉案工程中“尚城雅苑一期结算（土建部分）”、“尚城雅苑一期结算（给排水安装部分）”、“尚城雅苑一期结算（电气预埋及防雷安装部分）”向中悦公司出具三份《工程造价文件定案书》，其中相应记载的工程审定造价分别为184124034.07元、4758069.42元、3202324.47元（均已上浮6%）。中悦公司盖章确认后将上述三份定案书交给富利公司审核，富利公司后于同年9月13日相应分别盖章确认：“土建工程中，对方对以下问题存在争议：①钢筋计价的取价时间范围，争议金额为2140495.86元；②地下室底板、顶板通长钢筋搭接问题，争议金额173050.24元；③铝窗50系列窗没有按签证单价计算，争议金额517153.40元；④地下室平整场地问题，争议金额60273.40元。除以上4个问题外，对本结算书确认的工程量、工程价无其他异议”；“给排水工程中，按甲方指定品牌采购和使用材料，材料单价应按品牌信息单价计算，甲方未依此计算，争议金额1907292.83元。除此问题外，对本结算书确认的工程量、工程价无其他异议”；“同意”等内容。2017年9月13日，汇和公司针对涉案工程中“黄某2队-冲孔桩及基础部分”出具一份《工程造价文件定案书》，其中记载工程审定造价为7916974.29元。中悦公司盖章确认后将上述定案书交给富利公司审核，富利公司盖章确认“同意”后又将该定案书交付一份给中悦公司，中悦公司后于当天在该定案书上补加“施工单位送审桩基础结算书给汇和造价事务所时只送工程量总表，并没有向汇和提供桩基础的原始资料及一切数据，因此我司对桩基础定案书中工程量及工程单价有异议”的内容。同日，汇和公司针对涉案工程中“方某队-冲孔桩及基础部分”出具一份《工程造价文件定案书》，其中记载的工程审定造价为10567307.85元（均已上浮6%）。中悦公司盖章确认后将上述定案书交给富利公司审核，富利公司盖章确认“还有漏一项签证，金额人民币：叁拾万元整，其本次无异议”的内容后又将该定案书交付一份给中悦公司，中悦公司后于当天在该定案书上补加“施工单位送审桩基础结算书给汇和造价事务所时只送工程量总表，并没有向汇和提供桩基础的原始资料及一切数据，因此我司对桩基础定案书中工程量及工程单价有异议”的内容。此外，富利公司、中悦公司、汇和公司曾签订一份《尚城雅苑一期结算（扣减工程）工程竣工结算总价》，共同确认扣减工程结算价为-100829.07元。另查明，中悦公司向富利公司支付工程款（包括为富利公司代付款项）情况如下：2014年8月28日支付11000000元、2014年9月16日支付5500000元、2014年9月29日支付2000000元、2014年10月8日支付8000000元、2014年10月31日支付4000000元、2014年11月18日支付10000000元、2014年12月15日支付3000000元、2015年2月12日支付5000000元、2015年7月24日代付3000000元、2015年8月27日代付1200000元、2015年9月23日代付800000元、2015年10月30日支付1000000元、2015年12月9日代付274878元、2015年12月25日支付7000000元、2016年9月30日支付1800000元、2017年9月11日支付5000000元、2017年11月16日支付120000000元。富利公司在诉讼期间提交一份文件抬头为中悦公司、落款日期为2015年12月30日的《结算回复函》，该函记载涉案工程的施工时间节点以及载明：“以上主材调价按施工阶段的（江门工程造价信息）材料价平均计算和现行建筑材料市场及双方协商作主材调价”，“排水管道采用德塑牌管道，价格按厂方信息报价”。黄某1分别于2016年4月27日和2017年5月10日在该函上两次签名。中悦公司经质证认为黄某1在此仅对工程的用料和时间进行确认，对其中工程造价没有确认。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。富利公司先于2013年1月8日与中悦公司的全资投资人中社合作社就尚城雅苑一期A3、A4、A7、A8座的工程项目签订总概性的《广东省建设工程施工合同（2009年版）》，之后再与中悦公司就上述项目中的土建工程（以下简称涉案工程）签订《工程合作协议》，上述两份合同均为双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应恪守履行。其中对于《工程合作协议》未作约定的内容，富利公司、中悦公司应遵循《广东省建设工程施工合同（2009年版）》中的相应约定。中悦公司以富利公司之后将涉案工程违法转包为由主张上述两份合同无效，于法无据，不予采纳。（一）关于进度款及相应利息（截至2017年11月16日）的问题根据上述两份合同的约定，涉案工程的总造价约为1.8亿人民币，工程通过初检（土建验收）或达到初检条件后，中悦公司即应在十天内付至合同暂定总价款的96%给富利公司。涉案工程实际在2015年11月23日由双方当事人会同监理单位、勘察单位、设计单位等共同确认竣工验收合格，中悦公司依约应在2015年12月3日前向富利公司支付进度款至172800000元（1.8亿元×96%）。中悦公司认为涉案工程的真正合同预算是1.6亿元，富利公司不予认可，中悦公司未能进一步举证证实其主张；即使如中悦公司所述双方在洽谈合约过程中曾提及1.6亿元的合同价，但据此不足以否定双方最终在《工程合作协议》中确定涉案工程总造价约为1.8亿元的真实意思表示。因此，中悦公司主张前述进度款应按照1.6亿元的96%计算，于法无据，不予采纳。如前所述，双方当事人对前述进度款的支付期限是以涉案工程通过初检或达到初检条件后十天内为时间节点作出约定，且所谓的初检双方在合同约定为涉案土建工程竣工验收合格。而中悦公司提及的竣工验收备案，是指包括本案讼争的土建工程在内的涉案项目中所有工程完成整体竣工验收备案，显然与双方约定的初检意思不一致。因此，中悦公司认为《工程合作协议》第七条的“初检”应理解为“工程竣工验收备案”，进而主张前述进度款的支付时间应从2016年8月27日起算，依据不足，不予支持。承前所述，中悦公司本应于2015年12月3日前向富利公司支付进度款至172800000元，富利公司本案仅将其中的172000000元作为合同约定的进度款性质来主张相关权利，属其依法自行处分权利之举，应予尊重。中悦公司于2014年8月28日至2015年12月9日共计支付61774878元，用以清偿上述进度款172000000元。因此，截至2017年11月15日，中悦公司尚欠富利公司进度款本金110225122元（172000000元-61774878元），其中截至2015年12月3日未予清偿的部分，依法应按实际欠款金额自次日起计付利息。《广东省建设工程施工合同（2009年版）》的“专用条款”中约定，涉案工程按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。富利公司主张按年利率24%计付利息，理据不足，不予采纳。综合中悦公司应付进度款、实付进度款、利息标准以及富利公司的权利主张（该公司主张以110225122元为基数，自2015年12月3日起算）等情况，截至2017年11月16日，中悦公司应付欠付进度款的利息应以110225122元为基数，按照中国人民银行同期中长期贷款基准年利率（4.75%），从2015年12月4日起计至2017年11月16日止，共计得10238689.11元[110225122元×（23个月+14/30个月）÷12个月×4.75%]。（二）关于双方共同确认的结算款（包括事后反悔的部分）及相应利息（截至2017年11月16日）的问题富利公司与中悦公司在2017年9月分别就涉案工程中“尚城雅苑一期结算（土建部分）”、“尚城雅苑一期结算（给排水安装部分）”、“尚城雅苑一期结算（电气预埋及防雷安装部分）”、“黄某2队-冲孔桩及基础部分”、“方某队-冲孔桩及基础部分”签署了五份《工程造价文件定案书》，根据双方在定案书上的签署意见，再结合双方另行签订的一份《尚城雅苑一期结算（扣减工程）工程竣工结算总价》，双方实际已经确认涉案工程的大部分结算款210467881.03元（184124034.07+4758069.42+3202324.47+7916974.29+10567307.85-100829.07），该院予以认定。对于涉案工程的桩基础工程结算，汇和公司审核后分别出具了“黄某2队-冲孔桩及基础部分”《工程造价文件定案书》和“方某队-冲孔桩及基础部分”《工程造价文件定案书》，中悦公司盖章确认后将上述定案书交给富利公司审核，富利公司相应盖章确认“同意”和“还有漏一项签证，金额人民币：叁拾万元整，其本次无异议”的内容，由此可见，中悦公司与富利公司已共同确认由汇和公司审核得出的既有工程造价。上述《工程造价文件定案书》的签署亦属合同签订的过程，其中中悦公司在由汇和公司基于其委托所出具的定案书上盖章确认后交付给富利公司，即为发出要约，富利公司经审核盖章同意或部分同意后将定案书交给中悦公司，即就同意部分作出承诺，至此取得合意部分对双方发生法律约束力。虽然中悦公司在收到富利公司盖章确认的《工程造价文件定案书》后才又单方在其上签署“施工单位送审桩基础结算书给汇和造价事务所时只送工程量总表，并没有向汇和提供桩基础的原始资料及一切数据，因此我司对桩基础定案书中工程量及工程单价有异议”的意见，但根据《中华人民共和国合同法》第十八条的规定，中悦公司上述反悔之举未能产生推翻双方此前所达成合意的法律效力。因此，中悦公司于2018年2月2日提出对桩基础工程施工量进行鉴定的申请，理据不足，不予准许。承上所述，经双方当事人签订协议确认的涉案工程结算款210467881.03元（另有争议部分5098265.63元不含在内）。双方当事人在《工程合作协议》约定，结算方式为工程竣工结算时按图施工实做工程量结算，由承包人富利公司按照合同及本地执行的计价办法要求编制工程结算，经中悦公司及江门市有资质的造价公司审核后为最终结算价（自富利公司将结算交给甲方后75天内完成审核，如中悦公司不提异议又不完成审核的，视为中悦公司已经确认富利公司的结算）；双方同时约定，结算后十天内付余至结算总价的96%。根据上述约定，中悦公司对富利公司工程结算书的审核期限为75天，中悦公司应在此期限届满后的十天内支付至结算总价的96%，即202049165.78元，扣减前文第一部分论及的进度款172000000元，中悦公司在上述时点应付结算款为30049165.78元。虽然中悦公司在实际结算期间对富利公司的结算书提出异议而未完成审核，双方因此对结算价产生争议，但双方并未作出结算争议期间不计利息的特别约定，在富利公司提请结算前涉案工程已完工并交付验收合格的情况下，作为富利公司施工和移交工程的对价，中悦公司应自2015年11月25日起75天结算期限届满后的第十一天（即2016年2月19日）起向富利公司计付利息。中悦公司主张前述利息应自2017年9月24日起计算，于理不公，不予采纳。至于利息标准，同样按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，具体理由如前所述。针对前述的结算款，中悦公司曾于2016年9月30日支付1800000元、2017年9月11日支付5000000元，截至2017年11月15日，中悦公司尚欠富利公司的该部分结算款本金23249165.78元。综合中悦公司应付结算款、实付结算款、利息标准以及富利公司的付款主张（该公司对此实际主张已付款优先抵充本金等）等情况，截至2017年11月16日，中悦公司应付欠付上述结算款的利息计算如下：以30049165.78元为基数，按照中国人民银行同期短期贷款基准年利率（4.35%），从2016年2月19日起计至同年9月30日止，计得802437.93元[30049165.78元×（7个月+11/30个月）÷12个月×4.35%]；以28249165.78元为基数，按照中国人民银行同期短期贷款基准年利率（4.35%），从2016年10月1日起计至2017年9月11日止，计得1163983.33元[28249165.78元×（11个月+11/30个月）÷12个月×4.35%]；以23249165.78元为基数，按照中国人民银行同期短期贷款基准年利率（4.35%），从2017年9月12日起计至2017年11月16日止，计得182602.82元[23249165.78元×（2个月+5/30个月）÷12个月×4.35%]。以上利息合计2149024.08元。（三）关于双方存在争议的5098265.63元结算款及相应利息的问题1.钢筋的计价问题。双方当事人的争议聚焦于钢筋应以何时段的材料均价来计价，富利公司主张以涉案工程钢筋实际施工期间江门市信息价的平均值计价，中悦公司则主张以合同约定工期期间江门市信息价的平均值计价。对此，该院认为，《工程合作协议》约定“按定额计价方式，所有材料按合同施工期间江门市信息价计算”，其中的“合同施工期间”并无充分证据表明即为合同约定的工期之意，富利公司主张以钢筋实际施工期间江门市信息价的平均值计价，并无绝对违背合同的上述约定，反而根据钢筋实际施工期间进行取价更能体现出公平、合理，且与《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）》规定“材料价格采用到工地价格，包括材料原价或供应价、材料运输杂费、运输损耗费、采保费及保管费……”所隐含材料价格的实时性相符合，加之作为中悦公司在合同约定的发包方代表黄某1（未作授权限制），先后两次在富利公司于2015年12月30日发出的《结算回复函》上签名确认“以上主材调价按施工阶段的（江门工程造价信息）材料价平均计算和现行建筑材料市场及双方协商作主材调价”的内容。因此，该院采纳富利公司就钢筋计价问题的主张。富利公司主张增加钢筋结算差额2140495.86元，该院予以支持。2.地下室底板、顶板通长钢筋搭接问题。《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）》规定“定额已考虑施工损耗及因钢筋加工综合开料和钢筋出厂长度定尺所引起钢筋非设计接驳”，亦即是，除非合同另有明确约定，否则属于非设计接驳的钢筋搭接无需另行计算造价。由于富利公司在诉讼中未能提供证据证明其所提及的地下室底板、顶板通长钢筋搭接属于设计接驳，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，依法应由富利公司对其主张承担举证不能之法律后果。因此，富利公司主张增加计算地下室底板、顶板通长钢筋搭接部分工程款173050.24元，依据不足，不予支持。3.50系列铝窗的价格问题。《工程合作协议》约定“按定额计价方式，所有材料按合同施工期间江门市信息价计算”，由于江门市工程造价信息没有显示铝合金50系列定额单价，富利公司与中悦公司为此于2014年9月2日签订一份《中社（铝门窗-按重量，配件）分析报价工程报价》，约定涉案工程在施工中所使用的各类铝门窗的价格情况。此举实为双方当事人在合同履行过程中针对合同缺失的内容进行补充约定的行为，符合《工程合作协议》关于“如材料设备信息没有明确的，由富利公司报价、中悦公司审核后富利公司采购”的约定，依法应对双方产生法律约束力。之后，双方当事人也通过《工程联系单》共同确认涉案工程改用50系列的铝合金平开窗的签证。因此，富利公司主张涉案工程所使用的50系列铝窗应以双方确认的报价计价，合法有据，应予采纳；中悦公司主张以造价通的价格计算上述铝窗价款，理据不足，不予采纳。富利公司主张增加50系列铝窗的结算差价517153.14元，依法支持。4.给排水工程材料的价格问题。涉案工程给排水材料由中悦公司指定使用广东德塑科技有限公司的PVC管材管件，虽然《工程合作协议》对由发包方直接指定用材的结算价格如何确定未作进一步明确约定，但结合富利公司的举证及双方就此的诉辩意见可知，中悦公司所指定使用的前述品牌材料的价格显然高于同类材料的江门市信息价，而合同并没有约定涉案工程的给排水材料应由中悦公司指定品牌，若对由中悦公司超越合同约定权利所指定明显高于同类材料的江门市信息价的给排水用材，仍然按照江门市信息价定价，则有违公平、合理。况且，作为中悦公司在合同约定的发包方代表黄某1（无作授权限制），在涉案工程的结算过程中先后两次在富利公司于2015年12月30日发出的《结算回复函》上签名确认“排水管道，采用德塑牌管道，价格按厂方信息报价”的内容，虽然中悦公司辩称黄某1于此仅对施工期间及工程用料进行确认，但黄某1并无作明确注明且中悦公司亦无对黄某1作出明确的权利限制，富利公司有足够理由相信黄某1有权代表中悦公司对上述内容作出确认。因此，富利公司主张涉案工程的给排水工程材料应以厂家信息报价结算工程款并要求增加该项工程的结算差价1907292.83元，依据充分，而中悦公司未能提交充分证据反驳，予以支持。5.桩基础的签证费用问题。富利公司提交一份《工程签证单》（中悦公司盖章加署“同意一次性补偿费用总额叁拾万元，此补偿款作独立费计算”意见的复印件，监理单位在上面盖章确认），据以主张中悦公司应增加支付30万元工程补偿款。对此，中悦公司表示，该公司在前述《工程签证单》盖章后，因发现富利公司有虚报数据的情况而收回该签证单原件，此举证明该公司不再同意作出补偿30万元。经审查，前述《工程签证单》需经富利公司、中悦公司及监理单位一致确认后，才具备齐全要件而发生应有法律效力，而从富利公司仅能提供《工程签证单》的复印件给监理单位签章确认的事实，足以印证该签证单的原件此前已由中悦公司收回，可见中悦公司在该签证单尚未发生法律效力前已经撤回原所作出的意思表示。虽然富利公司之后持有的《工程签证单》复印件经由监理单位签章确认，但监理单位此举并不能产生代表中悦公司同意另行补偿工程款的法律效力。因此，富利公司主张增加30万元签证补偿款的结算，理据不足，不予支持。6.土地平整费用问题。富利公司主张中悦公司支付平整场地的费用60273.56元，中悦公司否认富利公司需开展平整场地的工作，而富利公司未能提供足够证据证明其曾实施平整场地的劳务以及支付相应费用，故不予支持上述主张。综上，对双方当事人争议的5098265.63元结算款，依法认定其中4564941.83元（2140495.86元+517153.14元+1907292.83元）为涉案工程增加的结算款，对富利公司超出上述部分的主张不予认定。虽然《工程合作协议》约定结算总价的4%留作质保金，但至今合同所约定退回质保金的期限已经届满，且富利公司在诉讼期间撤回了就占涉案工程结算总价绝大比例部分结算款相应的质保金（金额达8418715.24元）而提出的诉讼请求，故富利公司主张中悦公司全额支付前述的结算款4564941.83元，予以支持。根据合同的约定并结合前文分析，中悦公司应在2016年2月18日前支付至结算价的96%而非全额清偿。因此，富利公司主张以上述结算款全额从2016年2月18日开始计算利息，理据不足；截至2017年11月16日，中悦公司应付欠付上述结算款的利息应以4382344.16元（4564941.83元×96%）为基数，按照中国人民银行同期中长期贷款基准年利率（4.75%），从2016年2月19日起计至2017年11月16日止，共计得362547.68元[4382344.16元×（20个月+27/30个月）÷12个月×4.75%]，对于富利公司主张超出的部分，不予支持。（四）关于中悦公司在2017年11月16日付款后尚欠款项的问题如前所述，截至中悦公司于2017年11月16日付款前，中悦公司欠付富利公司的款项包括：进度款本金110225122元及利息10238689.11元、结算款（不包括双方争议部分）23249165.78元及利息2149024.08元、结算款（双方争议部分）4564941.83元及利息362547.68元，其中上述欠款本金合计138039229.61元、利息合计12750260.87元。中悦公司于2017年11月16日向富利公司转账支付1.2亿元，由于双方对上述款项优先用于抵充欠款本金未能达成合意，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，上述款项应先用以抵充中悦公司所拖欠的利息12750260.87元，剩余的107249739.13元再抵充欠款本金。因此，中悦公司在2017年11月16日付款后尚应向富利公司支付工程款30789490.48元（138039229.61元-107249739.13元），同时还应以30789490.48元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2017年11月17日起至款项实际清偿之日止计付利息给富利公司。对富利公司诉请超出的部分，不予支持。中悦公司主张前述付款先抵充欠款本金，于法无据，不予采纳。此外，建设工程施工合同中，支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者未能形成抗辩权中的对价关系，不能以后者未履行为由对抗前者的履行请求权。因此，中悦公司以富利公司收款后未开具发票为由，主张有权顺延余款的支付且无需支付2017年11月16日之后的利息，理据不足，不予支持。至于前述发票开具事宜，如双方协商不成，中悦公司可向相关税务部门申请调处或另循其他法律途径解决。（五）关于富利公司主张建设工程价款优先权的问题根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条、第三条、第四条的规定，富利公司在法定期间起诉主张建设工程价款优先权，依法应予支持。因此，富利公司主张对位于鹤山市沙坪街道中东西村民委员会中社村的尚城雅苑一期A3、A4、A7、A8座土建工程折价或拍卖价款在中悦公司欠付的工程款范围内享有优先受偿权，合法有据，依法支持，但上述优先受偿权不得对抗已经交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者。（六）关于富利公司主张中悦公司按银行贷款利率支付诉讼保全担保资金利息的问题虽然富利公司在诉讼中提出上述请求，但没有明确说明请求支付利息的具体数额或其计算方法，更未提供证据证实该项利息的存在，依法应承担举证不能之法律后果。因此，对富利公司该项诉讼请求不予支持。此外，富利公司在诉讼期间申请撤回有关质保金及其利息的诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款规定，予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，判决如下：（一）鹤山市中悦发展有限公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向广州富利建筑安装工程有限公司支付工程款30789490.48元及利息（以30789490.48元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2017年11月17日起计至款项实际清偿之日止）;（二）广州富利建筑安装工程有限公司对位于鹤山市沙坪街道中东西村民委员会中社村的尚城雅苑一期A3、A4、A7、A8座土建工程折价或拍卖所得价款在鹤山市中悦发展有限公司欠付前述第一判项的工程款范围内享有优先受偿权；（三）驳回广州富利建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费882768元、诉讼保全费5000元，合共887768元由广州富利建筑安装工程有限公司负担123588元、鹤山市中悦发展有限公司负担764180元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中悦公司提交了一份新证据：广东省鹤山市人民法院（2018）粤0784民初303民事判决书。证明目的为富利公司违法转包，与中悦公司签订的《工程合作协议》《广东省建设工程施工合同（2009版）》无效；实际施工人的工程结算款为175798900.1元。富利公司质证意见为：因该判决书非原件，对其真实性不予确认，且无法证明中悦公司的证明目的。对于中悦公司提交的上述证据，本院向一审法院调取了（2018）粤07民终3304号民事裁定书、（2018）粤0784民初303号民事判决书，上述两份证据证实（2018）粤0784民初303号民事判决已被撤销，该案发回重审。故（2018）粤0784民初303号民事判决书不能作为认定本案事实的根据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，富利公司与中悦公司签订的《广东省建设工程施工合同（2009年版）》、《工程合作协议》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定履行自己的义务。中悦公司以富利公司将涉案工程违法转包为由主张上述两份合同无效，但其提交的证据不足以证明上述主张，故本院不予采纳。根据本案上诉人提出的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题为：（一）中悦公司能否变更上诉请求；（二）中悦公司应付的工程进度款及利息；（三）中悦公司应付的工程结算款（不含争议部分）及利息；（四）中悦公司应付的争议部分工程结算款及利息。（一）关于中悦公司能否变更上诉请求的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。本案中，中悦公司迟至二审开庭时才提出变更上诉请求，已经超过法定的上诉期限，故本院不予准许。（二）关于中悦公司应付工程进度款及利息的问题关于工程进度款的问题。中悦公司与富利公司签订的《工程合作协议》第一条中约定“工程总造价约1.8亿元”。第七条中约定“通过初检（土建验收）或富利公司承包范围内工程达到初检条件后十天内付至合同暂定总价款的96%”。2015年11月23日，富利公司、中悦公司会同监理单位、勘察单位、设计单位等对涉案工程进行竣工验收，并由上述单位一致确认同意验收。因此，中悦公司依约应在2015年12月3日前向富利公司支付的工程进度款为合同暂定总价款1.8亿元的96%即172800000元。但鉴于富利公司仅主张17200000元的工程进度款，本院予以认可。关于工程进度款利息的问题。根据目前证据，截至2017年11月15日，中悦公司已经支付61774878元进度款，尚欠进度款110225122元。一审法院根据上述进度款数额，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，认定从2015年12月4日至2017年11月16日的工程进度款利息为10238689.11元，并无不当。中悦公司主张办理竣工验收备案才是进度款支付时点，进度款利息应从2016年8月27日起算，并据此主张一审判决多计算进度款利息3839508.42元，与双方约定不符，本院不予支持。（三）关于中悦公司应付工程结算款（不含争议部分）及利息的问题关于工程结算款（不含争议部分）的问题。富利公司与中悦公司在2017年9月分别就涉案工程中“尚城雅苑一期结算（土建部分）”、“尚城雅苑一期结算（给排水安装部分）”、“尚城雅苑一期结算（电气预埋及防雷安装部分）”、“黄某2队-冲孔桩及基础部分”、“方某队-冲孔桩及基础部分”等签署了五份《工程造价文件定案书》，根据双方在定案书上的签署意见，再结合双方另行签订的一份《尚城雅苑一期结算（扣减工程）工程竣工结算总价》，双方已经确认的涉案工程结算款为210467881.03元（不含争议部分）。中悦公司以（2018）粤0784民初303号民事判决书中认定富利公司将涉案工程转包，涉案工程的建设费用系由方某垫付为由，认为富利公司无权按审定价上浮6%来主张工程结算款。但如前所述，中悦公司提交的（2018）粤0784民初303号民事判决书不能作为认定本案事实的根据，故中悦公司的上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于工程结算款利息的问题。中悦公司与富利公司签订的《工程合作协议》第七条中约定“结算后十天内付余至结算总价的96%”。第八条约定：“结算方式为工程竣工结算时按图施工实做工程量结算，由承包人富利公司按照合同及本地执行的计价办法要求编制工程结算，经中悦公司及江门市有资质的造价公司审核后为最终结算价（自富利公司将结算交给甲方后75天内完成审核，如中悦公司不提异议又不完成审核的，视为中悦公司已经确认富利公司的结算）。”根据上述约定，中悦公司对富利公司工程结算书的审核期限为75天，中悦公司应在此期限届满后的十天内支付至结算总价的96%，即202049165.78元，扣减前文所述的进度款172000000元，中悦公司在上述时点应付结算款为30049165.78元。针对上述结算款，中悦公司于2016年9月30日支付1800000元、2017年9月11日支付5000000元。鉴于涉案工程在富利公司提请结算前已完工并交付验收合格，中悦公司应自富利公司向其递交涉案工程结算书之日（2015年11月25日）起75天结算期限届满后的第11天（2016年2月19日）起向富利公司计付利息。一审法院根据上述结算款数额、利息起算日期，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，计至2017年11月16日利息合计2149024.08元，并无不当。中悦公司主张上述结算款利息应自第三方造价公司出具结算报告之日（2017年9月24日）起计算，并据此主张一审判决多计算结算款利息1969230.53元，与双方约定不符，本院不予支持。（四）关于中悦公司应付争议部分工程结算款及利息的问题关于争议部分工程结算款的问题。《工程合作协议》第五条第2项中约定“按定额计价方式，所有材料按合同施工期间江门市信息价计算”。第一，关于钢筋结算差额。中悦公司主张以合同约定工期期间江门市信息价的平均值计价，富利公司主张以钢筋实际施工期间江门市信息价的平均值计价。鉴于合同约定的中悦公司代表黄某1（未作授权限制），先后两次在富利公司于2015年12月30日发出的《结算回复函》上签名确认“以上主材调价按施工阶段的（江门工程造价信息）材料价平均计算和现行建筑材料市场及双方协商作主材调价”，故一审法院采纳富利公司的主张，认定中悦公司应承担钢筋结算差额2140495.86元，并无不当。第二，关于50系列铝窗结算差价。富利公司与中悦公司于2014年9月2日签订一份《中社（铝门窗-按重量，配件）分析报价工程报价》，约定涉案工程在施工中所使用的各类铝门窗的价格情况。之后，双方也通过《工程联系单》共同确认涉案工程改用50系列的铝合金平开窗的签证。富利公司主张涉案工程所使用的50系列铝窗应以双方确认的报价计价，增加50系列铝窗的结算差价517153.14元，理据充分。中悦公司主张以造价通的价格计算上述铝窗价款，理据不足。第三，关于给排水工程结算差价。中悦公司主张依照《工程合作协议》的约定，给排水材料以江门市信息价计算。但涉案工程给排水材料系由中悦公司指定使用广东德塑科技有限公司的PVC管材管件，且合同约定的中悦公司代表黄某1在涉案工程的结算过程中，先后两次在富利公司于2015年12月30日发出的《结算回复函》上签名确认“排水管道，采用德塑牌管道，价格按厂方信息报价”。因此，富利公司主张涉案工程的给排水工程材料应以厂家信息报价结算，增加给排水工程材料结算差价1907292.83元，理据充分。第四，富利公司在一审中主张的其他争议部分工程款，一审法院已经根据双方举证情况予以驳回。综上所述，一审判决认定中悦公司应承担的争议部分工程结算款为钢筋结算差额2140495.86元、50系列铝窗结算差价517153.14元、给排水工程结算差价1907292.83元，共计4564941.83元，并无不当。关于争议部分工程结算款利息的问题。根据本院在争议焦点（三）中对工程结算款利息问题的分析，一审法院依照双方合同约定，认定争议部分工程结算款的利息应以4382344.16元（4564941.83元×96%）为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，从2016年2月19日计至2017年11月16日止，利息合计362547.68元，并无不当。综上所述，中悦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费153263.32元，由鹤山市中悦发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王振宏审判员  陈 渊审判员  洪望强二〇一九年十一月二十日书记员  岳理珍