文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终3302号上诉人（原审原告）：舒圣保，男，1969年2月16日出生，汉族，住安徽省霍山县。委托诉讼代理人：包敖生，句容市东方法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：亚特建筑装饰（苏州）有限公司，住所地:苏州市虎丘路388号。法定代表人：许绪松，系该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：许春苗，男，1981年4月15日出生，汉族，住杭州市供墅区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：郝碧佳，浙江光彩律师事务所律师。上诉人舒圣保因与被上诉人亚特建筑装饰（苏州）有限公司（以下简称亚特公司）、许春苗建设工程施工合同纠纷一案，不服句容市人民法院（2019）苏1183民初3923号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人舒圣保上诉请求：1、撤销一审法院所作判决，依法改判上诉人给付被上诉人工程款130948.72元；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：2015年8月29日现金收条和2015年8月31日汇款的11万是同一笔款项，一审对该笔款项多计算了11万元。2015年4月20日的11050元，当时双方虽签订了合同，但是还没有正式施工，该笔款项是碧桂园里的另一个小工程的款项。2017年1月17日上诉人和被上诉人财务人员许汉稳进行对账，被上诉人还欠工程款230928.72元，同年1月24日被上诉人通过银行转账汇款20万，还欠一个零头没有给。这三笔款项合计130948.72元。被上诉人亚特公司、许春苗答辩：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。舒圣保向一审法院起诉请求：1、亚特公司、许春苗给付舒圣保工程款172446.4元；2、判令亚特公司、许春苗承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年3月20日，许春苗代表亚特公司（甲方）与舒圣保（乙方）签订建筑装饰工程施工合同一份，约定舒圣保承包句容凤凰城地块八6号7号楼装修工程；工程验收合格后，乙方应向甲方提出工程结算，并将有关资料送交甲方，甲方接到资料＿日后如未有异议，即视为同意，双方应填写工程结算单并签字，甲方应在签字时向乙方结清95%工程款，剩余5%质保金在确认现场工程质量达到标准（总包和监理单位验收标准）＿日后支付。合同附件约定了承包方式为单包，承包明细及价格为：墙地砖铺贴单价为38元/平方米；地面找平单价为10元/米；踢脚线铺贴单价为10元/米；过门石及挡水条铺贴单价为38元/平方米；10厘米窗台板铺贴单价为10元/米；60厘米窗台板铺贴单价为70元/平方米。2015年5月15日，舒圣保及亚特公司签订补充协议，约定双方在原有合同基础上进行补充，内容为踢脚线铺贴由原来的10元/米更正为5元/米、橱柜地面找平由原来10元/米更改为10元/平方米，新增客餐厅地砖铺贴价格为63元/平方米等。合同签订后，舒圣保组织人员进行了施工。2016年1月27日，舒圣保与项目经理朱学贵核算6号楼墙地砖货量，并制作书面工程量结算清单，结算单中记录了合同内及合同外的分项工程名称、数量、单价等信息，其中合同内A户型客餐厅地砖铺贴的数量为4924.66平方米，单价为60元/平方米，计295479.6元，合同内A1户型客餐厅地砖铺贴的数量为4524.58平方米，单价为60元/平方米，计271474.8元。结算单中合同外分项工程具体为：杂工汇总1为8250元；杂工汇总2为17850元；代石膏线清理垃圾为2250元；替7号楼贴公共部位为10220元；第三方用工1为-10080元；第三方用工2为-27200元；扣除木工材料费为-2000元；代7号楼贴楼梯3300元。清单价款合计1702498.72元。舒圣保及朱学贵在清单下方签字。舒圣保主张，根据补充协议约定的单价，双方约定结算单中对客餐厅地砖铺贴单价的差额3元/平方米系作为质保金。现诉请中包含该部分差额工程款。本案一审庭审中，舒圣保提交的签证单、用工说明载明的合同外施工情况为：1、2016年4月29日签证确认，舒圣保对7号楼瓷砖进行维修，149个大工，300元/工，127个小工，150元/工，共63750元；2、2015年10月5日签证确认，7号楼公共部位修补共使用8个大工；3、2015年10月23日签证确认，6号楼32层至26层卫生间防水空鼓修补使用51个大工及2个小工；4、2015年11月12日签证确认，6号楼18层至12层卫生间防水空鼓修补使用53个大工及12个小工；5、2015年12月1日签证确认，6号楼25层至19层卫生间防水空鼓修补用50个大工及18个小工；6、2015年12月22日签证确认，6号楼11层至5层卫生间防水空鼓修补用50个大工及12个小工；7、2016年1月23日确认，6号楼第二次修补卫生间防水空鼓等使用164个大工，标准为150元/工，15个小工，120元/工，计26400元；8、2015年7月5日签证确认，帮石膏线清理垃圾1个工，150元；9、2016年1月22日的签证单为两页，第一页中用工事项为杂工汇总1，金额为8250元，第二页中用工事项为杂工汇总2，金额为17850。舒圣保主张第8项及第9项合同外用工已在2016年1月27日进行了结算，前7项未进行结算。亚特公司辩称，第1项未结算，其余8项均进行了结算。双方无异议的已给付工程款情况为：2015年5月9日支付3000元，2015年7月4日支付7600元，2015年8月10日支付51300元，2015年8月31日支付110000元，2015年9月10日支付40000元，2015年10月19日支付100000元，2015年11月4日支付10000元，2015年12月1日支付50000元，2015年12月4日支付50000元，2015年12月29日支付130000元，2016年2月3日支付400000元，2016年2月4日支付570000元，2016年3月31日支付10000元，2017年1月24日支付200000元，以上合计1731900元。除上述付款外，亚特公司、许春苗主张其于2015年4月20日支付11050元（提交银行流水），于2015年8月29日支付110000元（提交舒圣保出具的现金收条）。舒圣保认为第一笔11050元与合同中的工程款无关，认为第二笔仅出具收条，并未收到现金，在2015年8月31日收到银行转账110000元，而银行转账的110000元已计入已付款。一审法院认为，亚特公司将工程分包给不具资质的个人，违反了法律法规的强制性规定，合同无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。舒圣保为履行合同而提供的劳务价值已固化在建设工程中，无法返还，故亚特公司仍应参照合同约定支付工程价款。许春苗非合同当事人，不承担付款义务，故舒圣保对许春苗的诉请，应予驳回。2016年1月27日，舒圣保与亚特公司进行结算，并形成书面结算单，价款合计1702498.72元，舒圣保对此并无异议，但认为结算单中客餐厅铺砖的单价与补充协议约定相差的3元/平方米的工程款作为质保金未支付，并且遗漏了部分合同外用工情况。一审法院认为，该结算单载明客餐厅铺贴的单价为60元/平方米，舒圣保在该结算上签字视为对该价格的认可，舒圣保无据证实双方存在对差价部分的工程款作为质保金的约定，结算单中也未有约定质保金，故由舒圣保对其主张承担举证不能的法律后果，一审法院对其主张的3元/平方米的差额工程款不予支持。对舒圣保辩称的结算遗漏部分合同外用工情况，亚特公司、许春苗对签证及用工说明载明的合同外用工情况并无异议，但主张结算前的用工均已进行结算。对2016年4月29日用工63750元，亚特公司、许春苗认可未结算，一审法院予以确认。对其余的用工情况，一审法院根据结算单和舒圣保举证的签证单、用工说明综合分析如下：从结算单记载的合同外项目名称来看，“杂工汇总1”、“杂工汇总2”并不能反映出相应的施工内容，无法确认是否是舒圣保主张的未结算的合同外用工情况，但舒圣保已举证有2016年1月22日的签证单，签证单中载明的用工事项分别为杂工汇总1、杂工汇总2，金额分别为8250元、17850元，与结算单中载明的项目名称及金额均一致，故一审法院认定该两项系针对该两张签证单进行的结算。结算单中其余合同外项目名称均能反映出相应的施工内容，但并未有舒圣保主张的6、7号楼维修用工情况，该部分用工未进行结算具有高度可能性。对于该部分用工的价款，其中2016年1月23日的用工说明中明确了该部分施工内容的工日及单价，价款计算为26400元（164大工×150元/工＋15小工×120元/工），一审法院予以确认，其余签证单仅记载了工日，并未记载单价，一审法院结合本地实际用工情况，参照2016年4月29日签证单（施工内容为7号楼维修）中记载的单价，对大工确定为300元/工，小工确定为150元/工，价款计算为70200元（212大工×300元/工＋44小工×150元/工）。对舒圣保主张的帮石膏线组清理垃圾的150元，其在庭审中自认该费用已结算，故该150元不应重复计算。综上，舒圣保所施工的总工程款应为1862848.72元（1702498.72元＋63750元＋26400元＋70200元）。本案中，双方无争议的付款为1731900元，对亚特公司、许春苗主张的2015年4月20日付款11050元，该付款日期在双方签订合同之后，舒圣保称该款与案涉工程无关，但无据予以证实，对该意见，一审法院不予采纳，该款应计入已付款。对亚特公司、许春苗主张的2015年8月29日舒圣保出具现金收条中的110000元，舒圣保认为其仅出具收条，当日并未收到现金，亦其无据予以证实，仍应计入已付款，故亚特公司、许春苗已付款数额为1852950元，尚欠付的工程款数额为9898.72元。判决：一、亚特建筑装饰（苏州）有限公司给付舒圣保工程款9898.72元；二、驳回舒圣保对许春苗的诉讼请求。在二审审理中，上诉人舒圣保提交：1、一张手写的落款许汉稳2017年元月17日的总金额230928.72元账单；2、舒圣保和朱学贵的通话记录及整理的书面材料。证明2015年8月29日出具的支付110000元现金收条与2015年8月31日收到的银行转账110000元系同一笔款，2017年1月17日被上诉人财务人员许汉稳出具的对账单欠被上诉人总工程款230928.72元，同年1月24日被上诉人通过银行转账汇款20万，还欠一个零头没有给。另加上2015年4月20日的11050元，该笔款项是碧桂园里的另一个小工程的款项，这三笔款项合计130948.72元。被上诉人亚特公司、许春苗质证认为，双方在2016年1月27日已经结算，双方对争议款项已经确认，其后再由许汉稳出具欠条并且没有公司相应确认，后面的欠款被上诉人不认可。通话主体是否是朱学贵存在异议。在通话聊天记录中是否给现金或者现金和条子的关系并没有明确确认。录音是上诉人在没有经过第三人同意情况下录音，该证据真实性存在异议。一审法院查明未表述的事实，2015年11月4日舒圣保领取10000元，舒圣保在领付款凭证上领款人处签名。一审法院查明，除2015年11月4日舒圣保领取10000元及2015年8月29日出具的支付110000元现金收条以外的其他款项均是通过银行转账方式给付。在二审审理中，双方均认可除2015年8月29日出具的支付110000元现金收条，其他通过银行转账的款项均未出具收条。本院对一审法院查明的事实，予以确认。本院认为，上诉人舒圣保为履行合同而提供的劳务价值已固化在建设工程中，被上诉人亚特公司应参照合同约定支付工程价款。上诉人舒圣保认为亚特公司于2015年4月20日给付的11050元是碧桂园里的另一个小工程的款项，不应计算在本案的工程款中，由于上诉人舒圣保未能举证其还承接了亚特公司另外的工程，且该款项的给付发生在2015年3月20日签订的涉案工程的合同期内，故上诉人舒圣保的该抗辩不能成立。上诉人舒圣保在二审中提交2017年1月17日许汉稳出具的账单，认为被上诉人欠工程款230928.72元，同年1月24日被上诉人通过银行转账汇款20万后，还欠一个零头没有给付。由于被上诉人对此不予认可，上诉人舒圣保仅以此账单也不能证明其所陈述的事实，本院对此不予采信。上诉人舒圣保认为2015年8月29日11万现金收条和2015年8月31日汇款的11万是同一笔款项。上诉人舒圣保于2015年8月29日出具的现金收条上载明：今收到亚特公司生活费现金110000元（拾壹万整），舒圣保在收条上签名并按指印。该收条上的文字表述今收到是已经收到的意思表示。该收条上舒圣保不仅在收条上签名并按指印的行为，则意味着双方对该收条的出具均比较重视。另双方之间的付款除2015年11月4日舒圣保在领付款凭证上领款人处签名领取的10000元和本笔争议的11万现金款项外，均为亚特公司通过银行转账向舒圣保给付，而舒圣保也无据证实其对亚特公司通过银行转账给付的款项出具收条或收据。若上诉人舒圣保在出具收条后未收到款项，舒圣保作为完全民事行为能力人应当知道其后果，其应当主张权利追索款项或索回收条。然而在此后舒圣保未有任何作为的行为方式，也与常人的社会生活习惯相悖。因此，依据上诉人舒圣保提交的证据不能证明其抗辩理由成立。综上，上诉人舒圣保的上诉理由，不能成立。一审法院所作判决，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3748元，由上诉人舒圣保负担。本判决为终审判决。审判长 黄 甦审判员 冷德华审判员 杨道骏二〇一九年十一月二十七日书记员 连绍泽