山西省太原市中级人民法院民事裁定书（2019）晋01民终3835号上诉人（原审被告）：太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流社区居民委员会，住所地为太原市尖草坪区汇丰街道办事处。负责人:许春元,村长。委托诉讼代理人:赵东会,尖草坪区汇丰法律事务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：山西国腾房地产开发有限公司，住所地为太原市迎泽区双塔北路甲6号。法定代表人:骆新斌,总经理。委托诉讼代理人:曹伟,山西弘韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西天宇地房地产开发有限公司，住所地为太原市小店区长风画卷2幢1407号。法定代表人:查学兵,总经理。原审被告:太原市龙泽欣工贸股份有限公司,住所地为太原市尖草坪区和平北路西流村。法定代表人:许春元,董事长。委托诉讼代理人：郭晋耿，尖草坪区汇丰法律事务所法律工作者。上诉人太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流社区居民委员会因与被上诉人山西国腾房地产开发有限公司、被上诉人山西天宇地房地产开发有限公司、原审被告太原市龙泽欣工贸股份有限公司房地产开发经营合同纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2018）晋0108民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流社区居民委员会向本院提出的上诉请求：1.请求撤销太原市尖草坪区人民法院(2018)晋0108民初509号民事判决；2.驳回被上诉人山西国腾房地产开发有限公司的诉讼请求；3.一审、二审诉讼费由被上诉人山西国腾房地产开发有限公司承担。事实和理由：1.一审法院开庭时没有要求被上诉人山西国腾房地产开发有限公司对其变更诉讼请求履行举证义务，且一审变更诉讼请求程序违法，一审法院判决程序违法；2.一审法院判决没有查明被上诉人山西国腾房地产开发有限公司2018年1月31日起诉状事实与理由与2018年5月11日变更诉讼请求申请书的事实及理由相互矛盾,相反证明山西国腾房地产开发有限公司提供所谓《房地产开发合作协议》虚假不合法。更没有查明被上诉人山西国腾房地产开发有限公司是否履行了《房地产开发合作协议》协议约定的十日内支付山西天宇地房地产开发有限公司定金1000万元的事实以及没有支付定金的原因，更没有查明将合作保证金认定为定金的法律依据。一审法院判决认定事实不清；3.一审法院适用法律不当,歪曲法律规定。一审判决违反《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定,被上诉人山西国腾房地产开发有限公司提供的2011年6月9日《房地产开发合作协议》中“6.2本协议经甲、乙双方法定代表人及甲方担保人签字,甲方收到定金后生效。”的约定, 上诉人太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流社区居民委员会没有在该协议上签字盖章, 特别是没有履行协议6.1约定义务即担保人、公证部门或法律部分没有见到该协议,更没有执一份，因此合同不成立，一审法院判决片面认定协议有效，袒护被上诉人山西国腾房地产开发有限公司的侵权行为。综上,为了维护上诉人太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流社区居民委员会的合法权益,特依法提起上诉,请求二审法院支持上诉人太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流社区居民委员会的上诉请求。被上诉人山西国腾房地产开发有限公司辩称，1.被上诉人山西国腾房地产开发有限公司支付给被上诉人山西天宇地房地产开发有限公司的1000万元性质就是合同约定的定金，被上诉人山西天宇地房地产开发有限公司单方在收据上写成保证金，而《房地产开发合作协议》中没有关于保证金的约定，只有定金。被上诉人山西天宇地房地产开发有限公司不能改变双方合同约定的条款；2.上诉人太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流社区居民委员会出具的《委托书》、《房地产开发授权委托书》以及被上诉人山西天宇地房地产开发有限公司与被上诉人山西国腾房地产开发有限公司签订的《房地产开发合作协议》，上诉人太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流社区居民委员会作为被代理人于2010年12月24日为代理人被上诉人山西天宇地房地产开发有限公司出具《委托书》，该委托书载明：委托被上诉人山西天宇地房地产开发有限公司招商、收款等事项。后于2011年6月9日又给被上诉人山西天宇地房地产开发有限公司出具《房地产开发授权委托书》，该委托书载明：具体条件按照被上诉人山西天宇地房地产开发有限公司与被上诉人山西国腾房地产开发有限公司所签订的《房地产开发合作协议》的条款内容执行，该协议书作为本授权委托书的附件。被上诉人山西国腾房地产开发有限公司正是依据上述两份委托书才与被上诉人山西天宇地房地产开发有限公司签订了协议并支付定金1000万元。被上诉人山西天宇地房地产开发有限公司是代理人，上诉人太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流社区居民委员会应对被上诉人山西天宇地房地产开发有限公司的代理行为承担民事责任。被上诉人山西国腾房地产开发有限公司诉讼请求主张的不是上诉人太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流社区居民委员会承担担保责任；3.被上诉人山西天宇地房地产开发有限公司代理上诉人太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流社区居民委员会与被上诉人山西国腾房地产开发有限公司签订《房地产开发合作协议》，上诉人太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流社区居民委员会在该协议中不是担保人，而是由被上诉人山西天宇地房地产开发有限公司代理一方的主体。上诉人太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流社区居民委员会未在合作协议上签章，不影响合作协议的成立和生效。本案合作协议最终生效条件是上诉人太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流社区居民委员会的代理人被上诉人山西天宇地房地产开发有限公司收到定金后生效。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流社区居民委员会的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人山西天宇地房地产开发有限公司在法定期限内未提供答辩意见。原审被告太原市龙泽欣工贸股份有限公司陈述，1.一审法院开庭时没有要求被上诉人山西国腾房地产开发有限公司对其变更诉讼请求履行举证义务，也未要求其补缴变更诉讼请求后的诉讼费用，一审法院判决程序违法；2.一审法院判决没有查明2011年6月9日上诉人太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流社区居民委员会已经终止委托被上诉人山西天宇地房地产开发有限公司总开发商的行为后，全权委托被上诉人山西国腾房地产开发有限公司负责房地产开发经营活动的事实；也没有查清2011年6月9日上诉人太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流社区居民委员会出具房地产开发授权委托书后，发现被上诉人山西国腾房地产开发有限公司与被上诉人山西天宇地房地产开发有限公司预谋利用合同侵害上诉人太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流社区居民委员会的行为后，没有在《房地产开发合作协议》盖章，终止全权委托被上诉人山西天宇地房地产开发有限公司开发经营活动行为的事实；还没有查清被上诉人山西国腾房地产开发有限公司的起诉状和变更诉讼请求申请书相互矛盾的事实；更没有查清被上诉人山西国腾房地产开发有限公司2012年3月29日支付300万元合作开发保证金的收据编号0070905在2011年7月8日500万元合作开发保证金收据编号0070907之前；3、2011年6月9日《房地产开发合作协议》中“6.1本协议一式四份，甲乙双方各执一份，甲方担保人执一份，公证部门或法律部门执一份，皆具有同等法律效力；6.2本协议经甲、乙双方法定代表人及甲方担保人签字,甲方收到定金后生效。”的约定, 上诉人太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流社区居民委员会没有在该协议上盖章，公证部门或法律部门没有该协议，合同无效。综上，原审被告太原市龙泽欣工贸股份有限公司是独立的法人单位，与上诉人太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流社区居民委员会、被上诉人山西国腾房地产开发有限公司没有任何法律关系，一审法院判决原审被告太原市龙泽欣工贸股份有限公司承担连带责任侵犯了其合法权益，请求二审法院驳回被上诉人山西国腾房地产开发有限公司的诉讼请求。被上诉人山西国腾房地产开发有限公司在一审法院起诉时向一审法院提出的诉讼请求：1、请求判令被告天宇公司赔偿原告损失1000万元；2、请求依法判令被告天宇公司向原告支付违约金980万元；3、请求依法判令被告西流居委会、被告龙泽欣公司对上述债务承担连带清偿责任；4、请求依法判令由三被告承担本案的诉讼费用。被上诉人山西国腾房地产开发有限公司于2018年5月11日将其诉讼请求变更为：1、请求依法判令被告西流居委会、被告龙泽欣公司、被告天宇地公司连带双倍返还原告定金2000万元；2、请求依法判令由三被告承担本案的诉讼费用。一审法院判决认定的事实，关于2011年6月9日，原告山西国腾房地产开发有限公司（作为乙方）与被告山西天宇地房地产开发有限公司（作为甲方）签订的《房地产开发合作协议》，虽然没有协议中所称担保人太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流村村民委员会的签章，但有原告山西国腾房地产开发有限公司与被告天宇地房地产开发有限公司的签章及法定代表人签字，担保人未签章只能表明担保人不必承担担保责任，而不能据此认为该协议无效，故本院依法对其予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年12月24日，太原市尖草坪区西流村村民委员会出具《委托书》一份，该委托书载明：兹太原市尖草坪区汇丰街道办西流村村民委员会授权委托山西天宇地房地产开发有限公司为西流村“城中村”改造41.37公顷村民用地总开发商。进行房地产开发、建设、招商、经营、收款、旧村拆迁、村民安置等工作。2011年6月9日，太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流村村民委员会出具《房地产开发授权委托书》，该授权委托书载明：太原市尖草坪区西流村村民委员会全权授权委托山西国腾房地产开发有限公司对于本村土地（四至：南临省政府拟建宿舍，北至兴华街匝道，西至现代装饰城新场馆，东到滨河西路绿化带，详见地形图或规划图）进行房地产开发、建设、销售、经营、收款等工作。具体条件按照山西天宇地房地产开发有限公司与山西国腾房地产开发有限公司所签订的《房地产开发合作协议》的条款内容执行。该协议作为本授权委托书的附件。2011年6月9日，原告山西国腾房地产开发有限公司（作为乙方）与被告山西天宇地房地产开发有限公司（作为甲方）签订了《房地产开发合作协议》，该《房地产开发合作协议》协议说明中明确载明：甲方已获得了太原市尖草坪区西流村城中村改造项目的开发权及该项目具体的占地与位置，并载明：甲方将西流村城中村改造项目的上述地块约50亩土地和西流村村民委员会共同授权委托乙方全权开发，乙方支付土地补偿款、拆迁补偿费等给予甲方，乙方获得该宗土地使用权，并享有独立自主的开发经营权、独立投资、独立开发和销售并独立管理，所有开发成果及销售收入归乙方所有。甲方将拆迁、补偿、安置等工作办理完毕后将该宗土地交付给乙方开发，且甲方负责办理该宗土地的所有政府批准文件及征地手续和开发建设手续。该《房地产开发合作协议》具体条款有：第1条、委托事项 甲方将该宗地块交由乙方全权进行投资、开发、销售、经营，乙方据此取得该宗地的土地使用权。甲方负责该宗土地上的拆迁、补偿、安置工作，并按本协议约定的期限向乙方交付该土地。该协议应由土地原使用人即太原市西流村村民委员会作为甲方担保人。第2条、费用 2.1乙方应向甲方支付人民币380万元/亩的土地补偿金及人民币12万元/亩/年的拆迁补偿费，计算（该期限截止日为乙方向甲方付清土地补偿金之日）。2.2上述乙方支付的费用，包括除土地出让金之外的其它所有土地费用，乙方不需再向甲方或西流村委会支付任何款项。在向乙方办理出让的土地使用权手续时，土地出让金由甲方负责协调，乙方予以缴纳，开发建设投资由乙方自行承担。第3条、付款办法 3.1乙方在甲乙双方签订协议之后拾日支付定金人民币1000万元整。3.2甲方在乙方支付定金之后3至5个月内完成该宗地块的所有拆迁工作、清空地上建筑物和附着物，并将该宗土地交付给乙方。乙方在接管该土地后30日内支付甲方至全部（条款2.1）所指费用的50%，（含3.1所指定金）即人民币9800万元。3.3乙方在该地块开发竣工前分批次再支付给甲方至全部（条款2.1）所指费用的30%，即5880万元整。3.4剩余全部（2.1）所指费用的20%，即3920万元整，在甲方协助乙方取得该宗地块的土地使用权证，并将各项开发建设手续变更至乙方名下后30日内全部付清。第4条、违约责任4.1本协议生效后，甲、乙任何一方无故提出终止协议，应按本协议总金额10%向对方支付违约金。4.2若甲方未按时间完成本协议规定事项，乙方除有权解除本协议，并有权要求甲方按费用总额的5%向乙方支付违约金。4.3由于单方的过错造成本协议不能履行、不能完全履行或被政府有关部分认定为无效时，由过错的一方承担违约责任，双方均有过错的，则由双方按责任大小承担各自相应的责任。4.4甲方办理完成具备进场开发条件时，乙方不能按时执行本合同，乙方所支付的定金，甲方不再退还。第6条、其他 6.1本协议壹式肆份，甲乙双方各执壹份，甲方担保人执壹份，公证部门或法律部分执一份，皆具有同等的法律效力。6.2本协议经甲、乙双方法定代表人及甲方担保人签字，甲方收到定金后生效。2011年6月23日，原告山西国腾房地产开发有限公司向被告山西天宇地房地产开发有限公司支付西流村合作开发保证金500万元，2011年7月8日，原告山西国腾房地产开发有限公司向被告山西天宇地房地产开发有限公司支付西流村合作保证金500万元。一审法院判决认为，依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”的规定，本案中太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流村村民委员会是委托人，被告山西天宇地房地产开发有限公司是受托人，原告山西国腾房地产开发有限公司是第三人。在太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流村村民委员会的授权范围内，被告山西天宇地房地产开发有限公司以自己的名义与原告山西国腾房地产开发有限公司签订了《房地产开发合作协议》，该协议签订当日，太原市尖草坪区西流村村民委员会又出具了《授权委托书》，载明全权授权委托山西国腾房地产开发有限公司对于本村土地进行房地产开发、建设、销售、经营、收款等工作，具体条件按照山西天宇地房地产开发有限公司与山西国腾房地产开发有限公司所签订的《房地产开发合作协议》的条款内容执行。故该《房地产开发合作协议》直接约束委托人太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流村村民委员会和原告山西国腾房地产开发有限公司。该《房地产开发合作协议》签订后，原告山西国腾房地产开发有限公司向被告山西天宇地房地产开发有限公司支付了1000万元，虽然交款收据上写明是西流村合作保证金，但本院结合双方签订的《房地产开发合作协议》中约定先行支付定金1000万元认为该1000万元认定为定金为宜。太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流村村民委员会作为委托人未履行其相应的义务。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”、《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”的规定，太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流村村民委员会作为委托人应当向原告山西国腾房地产开发有限公司双倍返还定金2000万元。而考虑到被告山西天宇地房地产开发有限公司作为受托人收取原告的1000万元定金后并未交付给委托人太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流村村民委员会，故被告山西天宇地房地产开发有限公司对上述定金的返还应承担连带责任。被告太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流社区居民委员会辩称，原告山西国腾房地产开发有限公司与被告山西天宇地房地产开发有限公司于2011年6月9日签订的《房地产开发合作协议》没有担保人（太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流村民委员会）签字盖章，是无效合同。该合同的一方是山西国腾房地产开发有限公司，一方是山西天宇地房地产开发有限公司，太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流村民委员会与被告山西天宇地房地产开发有限公司是委托代理关系，因此，太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流村民委员会不能在此合同中充当担保人的角色。根据太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流村民委员会于2011年6月9日给原告山西国腾房地产开发有限公司出具的房地产开发授权委托书可证明，太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流村民委员会对原告山西国腾房地产开发有限公司与被告山西天宇地房地产开发有限公司签订《房地产开发合作协议》是知情的。另查明，2011年1月8日，经太原市尖草坪区人民政府批复同意撤销西流村村民委员会，设立西流社区居民委员会；2011年4月12日，经太原市尖草坪区人民政府批复同意认定太原市龙泽欣工贸股份有限公司为原西流村集体经济组织改制后的股份制经济组织。故本院认为太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流村村民委员会从事民事法律行为的权利和义务应由被告太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流社区居民委员会和太原市龙泽欣工贸股份有限公司共同承担。一审法院判决“1、被告太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流社区居民委员会、太原市龙泽欣工贸股份有限公司于本判决生效之日起十日内双倍返还原告山西国腾房地产开发有限公司定金共计20000000元；2、被告山西天宇地房地产开发有限公司对本判决书第一条款项的给付承担连带责任”。案件受理费141800元，由被告太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流社区居民委员会、太原市龙泽欣工贸股份有限公司、山西天宇地房地产开发有限公司连带负担。本院二审期间，被上诉人山西国腾房地产开发有限公司、原审被告太原市龙泽欣工贸股份有限公司均未提供新证据，对一审法院查明的事实均无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。上诉人太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流社区居民委员会认为一审法院判决事实部分遗漏了两个事实：1.上诉人太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流社区居民委员会终止了与被上诉人山西天宇地房地产开发有限公司的委托关系；2.被上诉人山西天宇地房地产开发有限公司与被上诉人山西国腾房地产开发有限公司签的协议甲方是山西国腾房地产开发有限公司，乙方是山西天宇地房地产开发有限公司，并没有上诉人太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流社区居民委员会作为被上诉人山西天宇地房地产开发有限公司的担保人，被上诉人山西国腾房地产开发有限公司提供的合同上担保人没有盖章。上述两事实在案卷证据材料中已充分证明，其陈述遗漏以上两个事实的理由本院不予采信。上诉人太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流社区居民委员会提供被上诉人山西天宇地房地产开发有限公司2012年3月29日300万收据的编号：0070905在本案2011年7月8日500万元收据的编号：0070907之前，对上诉人太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流社区居民委员会提供的该份证据的真实性本院予以采信。本院认为，本院审理的（2019）晋01民终3835号和（2019）晋01民终2557号两案件当事人、案件事实均相同，仅是标的不同，但在本院审理的另外（2019）晋01民终2557号案件中，被上诉人山西天宇地房地产开发有限公司2012年3月29日向被上诉人山西国腾房地产开发有限公司出具300万元的收据编号NO：0070905 在本案被上诉人山西天宇地房地产开发有限公司2011年6月23日向被上诉人山西国腾房地产开发有限公司出具500万元的收据编号NO：0070904和2011年7月8日出具500万元的收据编号NO：0070907之间，一审法院未查明被上诉人山西天宇地房地产开发有限公司向被上诉人山西国腾房地产开发有限公司出具2011年6月23日的收据、2011年7月8日的收据和2012年3月29日的收据之间与本案事实的合法性、关联性，属认定事实不清。一审法院应在查明上述事实后，依法作出裁决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：一、撤销太原市尖草坪区人民法院(2018)晋0108民初509号民事判决；二、发回太原市尖草坪区人民法院重审。上诉人太原市尖草坪区汇丰街道办事处西流社区居民委员会预交的二审案件受理费141800元予以退还。审  判  长   姜宏亮审  判  员   李峻审  判  员   郭雄心二〇一九年十一月七日书  记  员   张秀清