内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终1367号上诉人(原审原告、案外人)：折某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。被上诉人(原审被告、申请执行人)：张某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。原审第三人（被执行人）：蒋凤岗（曾用名蒋刚），男，1974年8月29日出生，汉族，户籍地内蒙古鄂尔多斯市伊金霍洛旗伊金霍洛镇查干呼都嘎查希里村12号。上诉人折某因与被上诉人张某、第三人蒋凤岗案外人执行异议之诉一案，不服伊金霍洛旗人民法院（2018）内0627民初1584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。折某上诉请求：1、改判终止强制执行，解除对涉案房屋的查封；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、第三人配偶何侯翠在原一审、二审部分陈述有变化，并不是否定全案事实的依据，应当充分考虑其文化水平和文字表达能力，无根本性冲突不能认定为存在重大不一致。目前借据原件在哪并不是借据真伪以及是否有效的判断标准。根据民间借贷的交易习惯，已经处理的债务对借据不重视管理或者损毁、丢失极为正常，有的甚至直接撕毁。上诉人多年记忆不清属于正常情况。民间借贷并不以具备转账凭证为必要条件，不能因为没有转账凭证，就认定为借款事实不存在。抵顶如何处理、是否仍有剩余、债权、是否处理和抵顶部分是当事人各方协商的结果。二、第三人蒋凤岗、何侯翠在另案诉讼中使用什么地址与本案无关，故对蒋凤岗和何侯翠在其他案件中的地址确认书的审查和质证也不能作为认定案件的证据。三、实际占有不等于天天居住，实际占有不等于留地址就非得留争议房屋。一审法院对于实际占有理解存在错误，在适用法律上存在严重错误。张某辩称，一审认定事实清楚，应及时予以判决。原审第三人蒋凤岗未提供答辩意见。折某向一审法院起诉请求：请求法院立即停止对该房产的强制执行，并解除保全。一审法院认定事实：生效的（2013）伊民初字第493号民事判决书判令蒋凤岗偿还张某借款34万元本息、何侯翠承担连带清偿责任，进入执行程序后法院于2015年8月14日裁定查封了在房管局备案、仅有购房合同、买受人为蒋凤岗所有的位于万豪国际小区2-4-402楼房一套，折某提出执行异议，法院裁定驳回异议请求，折某提起案外人执行异议之诉。另查明，2012年7月31日折某与蒋凤岗、何侯翠夫妇在伊旗公证处签订以房抵债协议并进行了公证，协议内容为：蒋凤岗、何侯翠欠折某借款60万元无力偿还，双方协商蒋凤岗、何侯翠用其位于万豪国际小区2-4-402楼房一套折价716767元抵偿，房屋为贷款房，贷款由蒋凤岗、何侯翠偿还，还清贷款房产证办出来后由蒋凤岗、何侯翠无条件协助办理过户手续后折某再支付蒋凤岗、何侯翠116767元，签订协议之日生效。该房购买价716767元，蒋凤岗已交付首付款295000元，此外再未交款、亦未办理按揭贷款，尚无房产证。再查明，折某系蒋凤岗的妹夫。一审法院认为，本案的争议焦点：折某述称蒋凤岗、何侯翠欠其借款60万元和房租30万元的事实能否确认，折某凭抵债协议对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。先看60万元借款，就抵债协议蒋凤岗、何侯翠同为甲方，折某为乙方签订协议，协议写明甲方欠乙方借款60万元用房抵偿，协议双方签字。就该案在原审第一次庭审时折某申请何侯翠出庭作证，何侯翠称“蒋凤岗欠原告房租和其他欠款所以将本案争议房子抵顶给原告了，具体欠的什么钱我不清楚。……具体给原告抵顶了多少钱我不清楚，房屋抵顶都是蒋凤岗一手办理的，……”，该证言中看何侯翠对欠款的事情不清楚，但在二审庭审中折某称借款何侯翠是知道的，同时在双方签订协议公证时提交的借款单复印件中何侯翠以担保人签名，以上何侯翠的陈述与行为留下的痕迹相互矛盾。折某在二审时陈述借条在其手中或者在原一审时提交法院，但在原一审卷宗中无留存或其提交借据的痕迹，本次庭审时又称借据在公证那天交给了蒋凤岗，陈述矛盾，而且在二审时陈述蒋凤岗向其借款在2011年4月份，第一次20万，第二次14万，但借款单复印件显示日期为2010年12月1日，另无任何交易凭条，综上60万元借款的事实不能确信。再看关于欠付30万元房租，租赁合同显示租期2006年10月1日至2012年10月1日，分期付款六年36万元租金，而房租欠条备注日期为2006年12月17日至2012年12月17日，还有二审时折某陈述房租约定一年付一次，租金最开始是10万，后来房租降了，本次庭审陈述拿了部分吃喝、还有发电机组等，共少了6万元，算了30万元。从其陈述，结合合同、欠条不曾看出该主张的事实，综上30万元欠付房租的事实亦不能确信。关于其是否实际占有房屋，折某称2012年7月31日即占有并装修了毛坯房，但仅凭原审时一人证言再无其他证据的前提下不足以证实其装修的事实；关于占有，在2013年5月23日张某起诉蒋凤岗、何侯翠借贷纠纷一案庭审时该二人是到庭应诉的，庭审笔录记载该二人的住所就在本案争议的房子，通篇笔录该二人对住所未提出质疑，判决书显示住所亦在该房，同时折某提起的执行异议之诉的起诉状中书写蒋凤岗的住所也是该房子，至于社区的登记信息通常是根据居民的陈述记载，也不足以证实房屋的权属，综上其于2012年7月31日已实际占有的主张亦不能确信。另外如折某所述在以房抵债时欠付房租30万元已经产生，通常情形是在结算处理债务时一并结算处理，而双方约定的抵债协议是就部分债务抵顶而后倒找差价，如此约定亦不符合常理。综合全部证据和当事人陈述，折某述称蒋凤岗、何侯翠欠其借款60万元和房租30万元的事实证据不足，以此债务抵顶房产并已履行的事实无法确认，原告折某仅凭抵债协议对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，其诉称其为案涉房产实际所有人、要求停止执行的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告折某的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告折某负担。本院二审期间，上诉人、被上诉人均未提供证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，案外人执行异议之诉，是指案外人对于执行依据所确定的执行标的物主张自己享有实体上的权利，而请求法院对该实体上的法律关系进行裁判，以阻止法院对执行标的物进行强制执行的一种救济方法，其目的在于排除法院对执行标的物的强制执行。本案争议的焦点为上诉人折某是否对涉案房屋享有足以阻却执行的实体民事权益。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者按照合同约定支付部分价款且剩余价款按照人民法院要求支付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户。本案中，折某与蒋凤岗、何侯翠虽于2012年7月31日签订《房屋抵顶协议》，但双方是否存在债权债务、是否存在租赁费用上诉人提供的证据尚不足以证明，且上诉人陈述与证人证言存在矛盾之处，故上诉人已支付全部价款，或者按照合同约定支付部分价款且剩余价款按照人民法院要求支付执行的条件不能满足。上诉人折某认为民间借贷不以转账为要件、抵顶是双方协商的结果。本院认为，民间借贷确实不以是否转账为生效要件。但在本案审理中，应当审理上诉人折某是否确实支付了全部房款。而上诉人折某主张其以债权及租赁费抵顶了房款，对此，折某应当举证证明债权及租赁费确实存在且已经抵顶的事实。但上诉人既无借据又无转账凭证，上诉人亦不能提供其他证据对上述事实予以佐证，故上诉人对该事实的举证不能达到高度盖然性的标准，本院对该主张不予支持。另外，上诉人折某认为其已合法占有使用涉案房产，但其对于该主张并未提交充分的证据予以证明，故上诉人的该理由本院不予支持。综上所述，折某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人折某负担。本判决为终审判决。审 判 长 边晓燕审 判 员 苗繁盛审 判 员 张 静二〇一九年十一月二十一日法官助理 张 雯书 记 员 付悦辰