河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终10122号 上诉人（原审原告）：张二增，男，1963年10月6日生，汉族，住平山县。 委托诉讼代理人：高九花，系张二增妻子，女，1969年10月3日生，汉族，住址同上。 委托诉讼代理人：张军芳，河北英汇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：尹战国，男，1972年5月21日生，汉族，住石家庄市新华区。 委托诉讼代理人：马振涛，河北咏远律师事务所律师。 原审第三人：石家庄建工集团有限公司，住所地：石家庄桥西区中华南大街517号。 法定代表人：刘洪杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王新坡，该公司员工。 上诉人张二增因与被上诉人尹战国、原审第三人石家庄建工集团有限公司合伙协议纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2019）冀0131民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张二增上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：2013年12月份，上诉人与被上诉人欲合伙承建河北敬业房地产开发有限公司（以下简称敬业公司）敬业商城A栋楼的建设工程。被上诉人与第三人有关系，与第三人协商一致借用其资质，与敬业公司订立建设工程施工合同。被上诉人与上诉人约定：上诉人招用工人、购买材料、负责施工建设，被上诉人负责以第三人名义，同敬业公司进行工程结算支取工程款，双方平均投资，平均承担盈亏责任，双方的投资由上诉人管、支配，并负责收支记账。协议达成后，上诉人组织工人进场施工，施工过程中资金不足时上诉人用自己的钱支付。上诉人按要求完成了全部工程，敬业公司接受工程实际使用，但是并没有付清工程款。被上诉人利用其能控制支取工程款的便利条件，支取工程款自己占有，不与上诉人结算。上诉人履行了施工义务却得不到合伙利益，无奈之下向法院提起民事诉讼。一审法院作出错误判决驳回上诉人的诉讼请求。一审驳回上诉人诉讼请求的理由均不成立。一、关于上诉人与被上诉人没有书面合伙协议问题。上诉人与被上诉人虽然没有订立书面合伙协议，但是双方认可是合伙承包工程，且多份生效的判决书认定了双方的合伙关系。对于合伙的盈余分配、亏损承担上诉人与被上诉人陈述一致，即各占百分之五十。上诉人与被上诉人对双方合伙之间的权利义务约定并没有争议。二、关于上诉人记账问题。被上诉人对上诉人掌管、支配合伙资金，组织管理施工的事实没有异议，被上诉人也没有主张上诉人开支需要其签字确认。上诉人与被上诉人自开始合伙承包工程到干完工程，都是上诉人及家人记流水账的方式记载合伙收入、支出，被上诉人从来没有提出异议。在一审开庭时被上诉人称“原被告结账不清，请高建国主持双方对账，当时张二增将他手中的账目都给了高建国，我们复印了一份，我们回复可以按此结账（见开庭笔录第13页）。”上述事实证明合伙收入、开支以上诉人记账为准。三、被上诉人不提交持有的账目问题。上诉人与被上诉人在工程结束后，双方都找与双方均有亲戚关系的高建国为双方主持结算合伙账目，分割合伙财产及承担合伙债务。上诉人将自己综合的收支账目交给高建国，通过被上诉人审核同意按上诉人所记账目。过后被上诉人却一再推诿不结账，却单方从敬业公司支取工程款占为己有。鉴于被上诉人没有诚意解决问题，要求高建国将上诉人所记账目原件收回，通过诉讼程序解决。高建国开始称账目原件交给了被上诉人，后说找不到原始账目。上诉人只好将上诉人自己所记的原始记录和家人记得原始记录作为证据提交法院。被上诉人却拿出上诉人交给高建国的账目与上诉人提交的原始记录对照提出质证意见。上诉人对账目与原始记录作了解释、说明，并要求被上诉人提供其持有上诉人交给他的账目。主审法官问被上诉人提交该证据否。被上诉人表示不提交。《民诉法解释》第一百一十二条规定“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”上诉人向一审法院提交的账目与被上诉人手中的账目是一致的（只是对漏记的部分做了补充）。上诉人当庭表示要求被上诉人提供所持账目，并同意按此账目为依据进行结算，可是被上诉人现在凭借与建工公司的关系能够从敬业公司支取工程款，其为了独吞合伙工程款而故意不提供其手中的账目。一审法院对被上诉人故意不提供所持有的书证，应认定上诉人提供的账目真实有效。一审法院不依法处理，明显偏袒被上诉人。四、关于确定上诉人出资与工程价值鉴定问题。上诉人与被上诉人在履行合伙承包建设工程过程中，被上诉人将其出资和其从敬业公司支取的工程款交给上诉人购买材料雇佣工人，对于被上诉人交给上诉人的出资和敬业公司的工程款数额都是确定的。上诉人出资没有经过被上诉人而是上诉人直接用于开支，记入流水账。被上诉人对上诉人记录的投资和支出不认可。上诉人建成的工程是客观存在的，工程是由材料和人工构成的，工程的价值与上诉人记录的账目有密切关系。鉴定的工程价值大于或等于账目支出，证明账目客观真实，应按上诉人的账目结算；鉴定的工程价值小于账目支出，证明账目虚假责任由上诉人自己承担。综上，上诉人在一审提供的证据能够证明，上诉人与被上诉人共同投资、共负盈予的事实，也能证明双方投资数额。一审判决对上诉人诉讼请求不予支持，是严重错误的。请求二审法院依法改判，支持事实认定一审诉讼请求。 被上诉人尹战国答辩：上诉人与答辩人虽系合伙，但工程主要系上诉人组织施工、答辩人派人协助进行，二人均对工程施工进行过投资，但各方对对方投资数额认定不一。在工程进行中，上诉人掌握所投入资金的花用，但其在诉讼中仅提供其现金流水记账记录，而无相关记账凭证。施工完毕后，双方发生纠纷请高建国主持双方对账结算未成。上诉人提起诉讼后，提供的账目比答辩人从高建国手中复印的上诉人原提供账目又多出几十万元。而且在上诉人诉讼结算中，将因工程购买的工具，可多次使用的塑胶板、木方和施工用具未计入结算中，而这部分购买的物品均由上诉人掌管。在施工完毕后由上诉人收取并使用至今。故原判在认定以上事实基础之上，以上诉人未提供符合法律规定的账目及双方认可的结算数据为由，驳回上诉人无有效充分证据支持的诉求，属于在上诉人承担举证责任又举证不利的情况下公正判决，应依法予以维持。上诉人在双方发生纠纷后提供给高建国的账目，也是其个人手书无记账凭证予以支持的流水账，现在实在无法获得答辩人认可。而且在上诉人未就其自己账上记载的为工程进行所购施工用具、材料，在工程完工后几年来一直由掌管使用的进行折算入合伙财产进行分割，明显对答辩人不公平。而敬业集团已为该工程出具结算单，由于施工中存在质量问题和施工罚款，该结算数额已非正常工程结算。上诉人申请工程价值鉴定，无非是想让答辩人一人承担质量瑕疵责任和施工罚款而已，原判对上诉人申请不予支持是正确的。答辩人认为，原、被告合伙挂靠石家庄建工集团所做工程，现经敬业集团已验收结算，故应以结算数额作为总收入不宜再进行鉴定。在该项目尚未付清工程欠款的情况下，在上诉人不折算工程完工后其掌管的施工工具、可多次使用的施工材料的情况下，只要求分取部分工程款，却又不能提供充足证据支持，其诉求依法应予驳回。原判认定事实清楚，判决公正合理，上诉人上诉不能成立。 张二增一审的诉讼请求：一、判决解除原被告合伙关系；二、判决原被告在河北敬业房地产开发有限公司合伙工程款中的1284708元归原告所有，合伙债务各半承担。庭审中原告补充，诉讼请求数额是根据原告现在掌握的相关资料进行的计算，因为被告支取25万元，现在该25万元办理了什么事情，尚余多少现在不清楚，原告在支出记录中有20万元漏记，其中10万元是合同押金，另10万元拨到了第三人建工集团，对本案将收支完全查清后通过计算再变更诉讼请求。 一审法院审理查明，原被告系合伙关系，2013年12月，原被告借用第三人石家庄建工集团有限公司的资质，承建河北敬业房地产有限公司敬业商城A栋楼的建设工程。原被告口头约定，原被告共同出资，原告雇佣工人、购买材料，负责施工建设。被告负责以第三人名义，同敬业公司进行工程结算并支取工程款。协议达成后，原告组织工人进行施工，并按要求完成了部分工程，工程竣工后经结算，工程结算款总金额为17327625元。河北敬业房地产开发有限公司通过第三人给原被告拨付工程款14458081元（包括以物抵债）其中2869544元未付，该款扣除欠付农民工工资、第三人管理费外，原告张二增通过以物抵债方式收回1155947元，被告尹战国收回995414元。后原被告因双方出资问题，经协商不成，原告诉至本院，请求一、判决解除原被告合伙关系；二、判决原被告在河北敬业房地产开发有限公司合伙工程款中的1284708元归原告所有，合伙债务各半承担。 另查明，原被告没有书面合伙协议，原告提交的张二增及其妻子高九花、儿子张力强所证各项出资（支付）费用，系张二增及妻子高九花、儿子张力强单独所记录，没有被告尹战国签字，被告尹战国均不认可，对尹战国的出资情况，原告张二增亦不认可。 本案在诉前，依据原告张二增的诉前保全申请，本院于2018年12月24日作出（2018）冀0131财保195号民事裁定书，裁定冻结被申请人石家庄建工集团有限公司在河北敬业房地产开发有限公司工程款250万元或查封同等价值的财产。 上述事实，有原被告及第三人的庭审陈述，原告提交的河北敬业房地产开发有限公司工程结算单、委托（支款）书、敬业商城A栋截止2018年6月28日欠款记录明细、张二增、高九花、康力强记账账目、第三人建设集团提交的《建设安装工程承包合同》、《承诺书》、《委托代理协议》及发票等在卷佐证。 一审法院认为，本案中，因原被告没有签订书面合伙协议，原被告对双方的出资数额、盈余分配、债务承担协议没有明确书面约定，关于原被告合伙期间的出资额、原告提供的其本人、妻子高九花、儿子康力强的记账记录，该记账记录均系原告本人及妻子、儿子单方记录，没有被告尹战国签字确认，被告对此均不认可，被告尹战国称其出资150余万元，没有提出相关证据，原告亦不认可。庭审中，原告申请对所建工程进行价值鉴定，该工程已经竣工，并进行了工程结算，现对该工程进行价值鉴定，无实际意义，且工程价值鉴定，不能证明原被告的出资情况，故对原告提出的工程价值鉴定申请，本院不予采纳。因原被告双方的出资情况无法认定，故原告请求解除合伙关系并进行盈余分配、债务承担的诉求，证据不足，本院依法不予支持。原被告可在对双方出资账目明确情况下，再行解决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十一条、第三十五条第一款的规定、参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告张二增的诉讼请求。 案件受理费16362元，减半收取计8181元，保全费5000元，共计13181元，由原告张二增负担。 二审期间查明，截止2018年6月23日前敬业商城A栋外债是766563元，其中欠李平祥140892元已通过敬业公司给付，排气洞12000元已由双方给付完毕。 另查明，平山县敬业诚晖房地产开发有限公司于2019年1月30日向平山县财政集中支付中心汇兑付款360285.5元（备注冀0131协执360-391解保书等32人）。 再查明，2018年12月17日，施工单位石家庄建工集团有限公司《对账明细》，合同金额1734.42万元，敬业集团结算金额1732.7625万元，已开票17027625元，累计付款金额1487.70309万元，未付金额245.05941万元。 再查明，从平山县敬业诚晖房地产开发有限公司支取现金需支付贴息5.83%。 其他同一审查明事实一致。 以上事实有《敬业商城A栋截止2018年6月23日欠账记录明细》、《对账明细》、《执行和解协议书》、交易明细和法庭调查笔录予以证实。 本院认为，尹战国和张二增协商共同出资、合伙，以原审第三人石家庄建工集团有限公司的名义承建平山县敬业诚晖房地产开发有限公司（以下简称敬业公司)项目，张二增负责组织施工、招用人工、购买材料并负责记账，尹战国负责对外签订合同、支取工程款、风险共担、利润共享，本院对此事实予以认可。现合伙工程已施工完毕，二人均对解除合伙关系不持异议，原审对此未予以处理错误，应予以纠正。张二增主张分割合伙工程款中的1284708元，尹战国对此不予认可。经查，涉案工程总结算金额为1732.7625万元，已付1487.70309万元，尚欠245.05941万元未付，双方均认可支取工程款需要扣除工程款的5.83%贴息，故，扣除贴息部分14.2869万元后，尚欠230.77251万元。由于上诉人与被上诉人合伙期间尚欠32名农民工劳务费360285.5元未付，平山县人民法院于2019年1月30日直接从敬业公司扣款360285.5元；截止2018年6月23日，外债合计766563元（其中欠款140892元已由敬业公司清偿完毕、排气洞12000元已由双方付清）。故，尚欠部分230.77251万元应扣除已支付36.02855万元和14.0892万元；其余外债613671元（766563元-140892元-1200元）部分，尹战国和张二增均同意从敬业公司支取工程款后优先扣除该部分债务。故，扣除外债后，剩余119.28766万元双方均分。由于尹战国有权向敬业公司支取工程款，基此，尹战国支取工程款后应将工程款一半596438.3元给付张二增。一审判决驳回张二增的诉讼请求错误，应予以纠正。 综上，上诉人张二增的上诉请求部分成立，部分应予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三十二条、第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 撤销河北省平山县人民法院（2019）冀0131民初252号民事判决； 解除上诉人张二增与被上诉人尹战国的合伙关系； 被上诉人尹战国支取工程款后十日内偿还上诉人张二增合伙工程款596438.3元； 驳回上诉人张二增的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16362元、二审案件受理费16362元。共计32724元。由上诉人张二增与被上诉人尹战国各负担16362元。保全费5000元，由上诉人张二增与被上诉人尹战国各负担2500元。 本判决为终审判决。 审判长  刘立红 审判员  刘瑞英 审判员  任永奇 二〇一九年十一月十一日 书记员  张恒悦