浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0282民初8449号 原告（反诉被告，以下简称原告）：瑞安市鲁班装饰有限公司。住所地：瑞安市东山街道车头村罗阳大道1865号与瑞光大道交叉路口。统一社会信用代码：91330381MA285BHW55。 法定代表人：吴国春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：金忠武，该公司员工。 委托诉讼代理人：林启练，瑞安市天平法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告，以下简称被告）：许克祥，男，1987年8月18日出生，汉族，住瑞安市。 委托诉讼代理人：张盈盈，浙江瑞大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋晓琼，浙江瑞大律师事务所律师。 原告瑞安市鲁班装饰有限公司（以下简称鲁班公司）诉被告许克祥装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年8月2日立案后，依法适用简易程序进行审理。诉讼过程中被告许克祥提起反诉，本院予以受理，并与本诉合并审理。本院于2019年9月12日对本案公开开庭进行审理。原告鲁班公司的委托诉讼代理人金忠武、林启练、被告许克祥的委托诉讼代理人张盈盈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鲁班公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告装修款92000元，并赔偿利息损失（从起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际履行日止）；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求为：判令被告给付原告装修款109648.90元，并赔偿利息损失（从起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际履行日止）。事实与理由：原、被告系客户关系。2018年9月3日，被告因慈溪市吾悦广场谷肆日式料理店（以下简称慈溪谷肆店）装修所需，委托原告对店铺进行装修，双方达成《家居装饰工程施工合同》（以下对该份合同简称为《慈溪施工合同》）一份，合同约定：工程地点为慈溪市吾悦广场谷肆日式料理店；工程期限为60天，自2018年9月10日至2018年11月10日止；合同价款为322000元；付款方式为合同签订后付定金2000元，进场施工前付100000元，2018年9月30日前付100000元，2018年11月1日前付100000元，开业后二个月付清余款20000元；如有重大图纸改动，或业主要求增加项目，须该项目完工后付清工程款，等等。合同签订后，原告按约履行合同义务，被告在签订合同时付定金2000元，后在进场施工前付100000元，2018年9月30日付100000元，2018年11月1日仅付50000元（欠50000元），尚欠合同内工程款70000元，同时增加项目工程款22000元（包括消防门一爿9000元、消防设施配备7000元、墙面油漆6000元），欠付工程款共计92000元。另涉案装修工程于2018年12月25日竣工验收，被告于2019年1月1日开业。被告未按约支付工程款，显属违约，故原告提起本案诉讼。庭审中原告变更陈述称：慈溪谷肆店装修工程存在减少合同范围内施工项目情况，减少项目对应工程款为17714.10元，完工后经双方协商一致，已将该减少项目工程款与该工程增加项目工程款35363元相互抵销，但现被告提出反诉诉请要求返还该减少项目工程款，故原告仍将该部分原已抵销的增加项目工程款35363元计入总工程款。综上，被告就慈溪谷肆店装修工程尚欠工程款为109648.90元（合同价款322000元+增加项目工程款22000元+增加项目工程款35363元-减少项目工程款17714.10元-已支付工程款252000元）。 被告许克祥辩称：第一，原告诉称与事实不符，主要有以下几点：1.被告于2018年9月3日因慈溪谷肆店装修所需与原告签订一份合同金额为322000元的《慈溪施工合同》，另于2018年9月17日因温州乐清谷肆料理店（以下简称乐清谷肆店）装修所需又与原告签订了一份合同金额为328000元的《家居装饰工程施工合同》（以下对该份合同简称为《乐清施工合同》），被告在该两份合同的施工过程中均未提出增加工程项目，原告所主张的两家店铺增加项目装修款均不属实；2.两份合同生效后，被告已陆续支付原告装修款共计594000元，乐清谷肆店的装修款为322000元且已支付完毕，仅欠付慈溪谷肆店装修款50000元；3.原告在履行《慈溪施工合同》过程中存在违约情形，未在合同约定期限内完成涉案装修工程的竣工验收，直至2018年12月28日即被告开业前一天，原告均无法通知被告进行竣工验收，在被告多次催促之下，原告于2018年12月28日向被告交付了完全不符合装修效果图的工程，而被告为了配合执行广场商铺统一开业的要求，在该种情形下也只能无奈开业经营。第二，因原告违约在先，故被告有权不支付剩余装修款，且《慈溪施工合同》第十一条约定，合同双方当事人中的任何一方未履行合同的约定或违反国家法律法规及有关政策的规定，受到罚款或给对方造成经济损失，均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失，故被告有权要求损害赔偿并已提出反诉。综上，请求驳回原告的本诉诉讼请求。 被告许克祥向本院提出反诉诉讼请求：1.判令原告赔偿被告经济损失80000元；2.判令原告返还装修款17714.10元；3.本案诉讼费由原告承担。事实与理由：2018年9月3日，被告将慈溪谷肆店装修工程发包给原告施工，双方签订了《慈溪施工合同》及补充条款，约定工程期限为60天，开工时间为2018年9月10日，竣工日期为2018年11月10日，合同价款为322000元，施工项目包括防火卷帘门8000元、墙绘2354.10元、防火门6套计9000元、后门定制2套计9360元、卡座制作22560元、卡座软包9450元等，另合同还约定工程不得转包。但合同生效后，原告为赚取差价擅自将该工程转包给浙江龙之现代建筑安装工程有限公司（以下简称龙之现代公司）施工，并一直以原告在慈溪有施工队为由欺骗被告，而龙之现代公司同时承包了吾悦广场多家商铺的装修工程，故无法按时排期施工，导致工程拖延，直到2018年12月29日被告开业前均无法完成工程竣工，而原告至今也未通知被告组织验收，原告上述违约行为给被告造成巨大经济损失，且合同范围内未施工的项目有墙绘2354.10元、防火门4套计6000元、后门定制2套9360元，合计17714.10元。综上，原、被告之间的《慈溪施工合同》合法有效，原告未按约履行装饰装修义务以及延期交付工程、擅自转包工程赚取差价的行为已构成违约，被告为此提起反诉。 原告鲁班公司对被告许克祥的反诉辩称：1.被告要求原告赔偿经济损失80000元缺乏事实依据，在合同履行过程中，原告均是在双方协商确定后进行施工变更的，不存在违约情形，且被告主张的损失金额也没有证据支持；2.被告要求返还装修款17714.10元，即墙绘2354.10元、防火门4套6000元、后门定制2套9360元，该三个项目原告确实没有施工，被告对此也是知情且同意的，但双方已协商确定就该减少项目工程款17714.10元抵销增加项目工程款35363元；3.被告存在违约行为，合同虽约定工期为2个月，但当时吾悦广场还未施工完成，双方均不知广场何时竣工，因此是在预估的基础上签订合同的，原告在2018年9月10日即已备好装修材料，但因商场施工还未完成，且不能正常供电，原告根本无法准时进场施工，直到2018年9月23日左右才能够开始施工，故应由被告承担违约责任，因被告没有提供装修条件，退一步讲，至少也是不可抗力导致原告延期施工，之后又因慈溪谷肆店楼上厨房漏水导致防水不能做、瓷砖不能贴，商场派人将漏水修好后才能继续施工，故又拖延了半个月工期，慈溪谷肆店装修工程于2018年12月23日完工，并于2018年12月25日竣工验收，当时被告未提出意见，该月29日开业后被告也未提出意见；4.原告承接外地装修工程，为了节约开支都在当地叫木工、泥工施工的，且当地的木工、泥工到市场买材料也可能便宜些，故原告将木工部分和泥工部分以包清工的方式包给当地的木工、泥工进行施工，但整个工程都是原告自己做的，原告为此派了两人在施工现场的，不存在将工程转包的情形。 原告鲁班公司为证明其本诉诉称及反诉辩称成立，向本院提供如下证据： A1.《慈溪施工合同》及合同补充条款各1份，拟证明双方签订该合同及约定相关权利义务的事实； A2.慈溪吾悦广场工程预算单及图纸各1份，拟证明涉案工程施工状况及施工费用等事实； A3.郑英鹂中国农业银行个人交易明细、微信聊天记录截图打印件（转账记录）、原告自行制作的付款明细清单各1份，拟证明被告已支付原告两个合同项下工程款共计594000元，尚欠工程款92000元（包括增加项目工程款22000元）的事实； A4.光盘1份，拟证明原告向被告催讨工程款的事实； A5.《乐清施工合同》、合同补充条款及图纸各1份，拟证明被告同时又就乐清谷肆店装修项目与原告签订《装饰合同》，及工程预算、图纸、被告应付工程款等事实； A6.原告自行制作的工程增加项目清单1份，拟证明慈溪的涉案装修工程共计增加项目14项，增加项目工程款合计为35363元的事实； A7.防火卷帘拆改费用清单1份，拟证明合同范围外所增加的该项目工程款为9600元； A8.支付宝转账记录截图打印件、微信聊天截图打印件各1份，拟证明合同范围外增加防火报警器款项7000元。 被告许克祥为证明其本诉辩称及反诉诉称成立，向本院提供如下证据： B1.照片9份、慈溪吾悦广场工程预算单及图纸各1份，微信聊天记录截图打印件1份、营业执照复印件1份，拟证明原告未按约施工并延期交付工程，并擅自将工程转包给龙之现代公司以赚取差价，而龙之现代公司又指派了浙江政坤装饰工程有限公司（以下简称政坤公司）的工作人员孙广飞等人对接工程的事实； B2.提前开业告知函1份、乐清谷肆店在同一时期的营业收入截图打印件1份，拟证明因原告未按约交付工程（包括但不限于门口假山制作费用7000元、卡座制作费用22560元、卡座软包费用9450元等施工项目），直接导致涉案工程整体装修风格档次降低，造成被告营业收入损失的事实。 为查明案件相关事实，本院通知双方于2019年10月28日至现场勘验，双方均未到场参加，本院于当日查看了现场并询问了吾悦广场工作人员，形成现场走访记录1份，同时依被告申请调取了在吾悦广场处备案的慈溪谷肆店装修企业营业执照复印件及安全生产许可证复印件各1份。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，本院以此认定无争议事实如下： 被告许克祥将其位于慈溪市吾悦广场的谷肆日式料理店的店铺装修工程发包给原告鲁班公司施工，双方于2018年9月3日签订《慈溪施工合同》（包括合同补充条款）一份，合同约定：工程内容及做法见《工程报价单》工艺及材料说明；承包方式为原告包工、部分包料，被告提供部分材料；工程期限为60天，开工日期2018年9月10日，竣工日期2018年11月10日；合同价款为322000元；被告在开工前2天为原告入场创造条件，提供施工期间水源、电源，参与工程质量和施工进度的监督，负责材料进场验收及工程竣工验收；工程项目或者施工方式如需变更，双方应协调一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期；工程竣工后，原告应通知被告验收，被告应自接到验收通知后两天内组织验收，填写工程验收单，在工程款结清后，办理移交手续；工程验收合格后，原告应向被告提出工程预算，并将有关资料送交被告，被告接到资料后三日内如没有异议，即视为同意，双方应填写工程结算单并签字，被告应在签字时向原告结清工程尾款；本合同签订后工程不得转包；进场施工前，被告于9月10日支付100000元，9月30日前及11月1日前各支付100000元，开业后2个月付清余额20000元，如有重大图纸改动或业主要求增加的项目，须该项目完工后付清工程款；合同另对其他事宜进行约定。合同补充条款中约定：双方之间一切约定均应签订文字协议，所有口头承诺无效；双方均有责任核实工程项目及工程质量，原告为被告施工的工程项目以报价单上文字写明的项目为准，发生变更的，以变更单表明的内容为准，工程量按工程中实际发生量为准；在施工过程中，被告提出设计修改意见及增减工程项目时，必须提前与原告代表联系，在签订变更单后方可进行该项目的施工。 被告许克祥又将其位于乐清市的谷肆日式料理店的店铺装修工程发包给原告鲁班公司施工，双方于2018年9月17日签订合同价款为328000元的《乐清施工合同》（包括合同补充条款）一份，该合同及其补充条款与《慈溪施工合同》及其补充条款之间除工程概况、合同价款、付款时间等因工程具体情况不同而约定不同之外，其余内容与《慈溪施工合同》及其补充条款基本一致。庭审中，原、被告一致陈述双方之后就《乐清施工合同》的合同价款进行了调整，调整后的金额为322000元。 乐清谷肆店装修工程自2018年8月开始施工，慈溪谷肆店装修工程于2018年9月下旬开始施工，该两个工程的施工时间存在部分重合情形。慈溪谷肆店于2018年12月29日开业，之后因经营状况不佳于开业约5个月后停业、撤场，并与商场方解除店铺租赁合同。本院于2019年10月28日至现场勘验时，发现该店铺原有装修已被拆除。 被告陆续向原告支付店铺装修工程款合计594000元，庭审中双方确认乐清谷肆店的装修款已经支付完毕。 本案中，双方之间的争议主要在于：1.慈溪谷肆店装修工程的工程款如何认定；2.被告就慈溪谷肆店装修工程已支付工程款如何认定；3.被告要求原告赔偿经济损失80000元的反诉诉请是否成立。 关于第1项争议，原告主张慈溪谷肆店装修工程的工程款共计应为361648.90元（合同价款322000元+增加项目工程款22000元+增加项目工程款35363元-减少项目工程款17714.10元）；被告否认增加施工项目，相反存在合同范围内部分项目未施工情况，该部分减少项目工程款为17714.10元，应当予以扣减，主张慈溪谷肆店装修工程的工程款总计应为304285.90元（合同价款322000元-增加项目工程款17714.10元）。对此，本院审查认为，根据合同约定，如工程项目变更，双方应协商一致并形成书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期，现原告主张涉案装修工程在施工过程中增加施工项目及对应增加项目工程款为57363元，但明确陈述就其所主张的所有增加项目及对应工程款双方均未形成书面资料，现被告对原告上述主张均予以否认，故应由原告对此承担举证责任。根据原告所主张的增加施工项目，本院分析如下：1.就原告所主张的增加项目工程款35363元的相关事实，原告对此提供了由其自行制作的工程增加项目清单，但该清单仅系原告单方陈述，尚不能证明其所主张的增加施工项目及对应增加工程款35363元的事实，原告亦未就此申请评估鉴定，且现涉案店铺原装修已被拆除，客观上也缺乏鉴定条件，应由原告承担举证不能的法律后果，故其主张该部分增加项目工程款，缺乏依据，本院不予支持；2.就原告所主张的增加项目工程款22000元的相关事实，原告对此提供了防火卷帘门拆改费用清单、支付宝转账记录截图、微信聊天记录截图，但防火卷帘门拆改费用清单未见有被告确认，而该微信聊天记录亦属原告企业内部交流群，也未见有明确涉及到慈溪谷肆店的相关聊天内容，支付宝转账记录也仅显示向吴福禄支付7000元的事实，而无证据显示该笔款项与涉案工程之间存在关联性，因此原告所提供的上述证据均难以证明其所主张的变更或增加施工项目事实，现涉案店铺原装修已被拆除，客观上也缺乏鉴定条件，故其主张该部分增加项目工程款，亦缺乏依据，本院不予支持；3.被告主张存在合同范围内减少施工项目情况，原告对此予以认可，并认可被告所主张的减少施工项目工程款为17714.10元，本院对此予以确认，但原告主张双方达成协议，将该减少项目工程款17714.10元抵销该工程增加项目工程款35363元，但被告对此予以否认，原告也未就其主张的抵销事实予以举证，故本院对原告该项主张不予采信，该减少项目工程款17714.10元应当在合同价款中予以扣减。综上，本院认定慈溪谷肆店装修工程的工程款为304285.90元（合同价款322000元-减少项目工程款17714.10元）。 关于第2项争议，原告主张被告就慈溪谷肆店的装修工程仅支付工程款252000元，其余被告所支付的342000元系用以支付乐清谷肆店的装修款；被告主张乐清谷肆店的装修款即为调整后的合同价322000元，且该款已经付清，其所支付的其余272000元系用以支付慈溪谷肆店的装修款。对此，本院审查认为：同时期原、被告之间存在两个装修工程合作关系，而被告陆续向原告支付工程款时除个别几笔汇款注明或可确认为乐清谷肆店的装修工程款之外，其余款项均未作明确备注，且凭现有证据亦难以区分。现虽双方一致陈述乐清谷肆店工程款已经完成结算且款项已经结清，但本案中双方就乐清谷肆店工程结算款存在争议，原告主张乐清谷肆店装修工程款为342000元即在合同范围之外另有增加施工项目20000元，但被告对此予以否认，主张乐清谷肆店装修工程款即为合同价款322000元，因本案讼争工程系慈溪谷肆店装修工程，而乐清谷肆店位于乐清市，双方在本案中也均未就乐清谷肆店装修工程的工程造价及工程结算等事实进行举证，且建设工程纠纷案件适用专属管辖，故本院在本案中不宜对此进行一并处理，双方如有争议，可另行处理。就双方所争议的慈溪谷肆店已支付工程款问题，现原告确认慈溪谷肆店装修工程已经支付工程款为252000元，而被告称其对其所支付款项无法进行明确区分，但本案证据及双方陈述显示，双方就乐清谷肆店装修工程存在工程结算、尾款支付等情形，可以反映出双方对于被告就两个工程分别支付的款项均应当是清楚的，或者至少双方各自应当是清楚的，被告称其无法区分，不符合常理，同时根据举证规则，应由款项支付方就其所支付款项的用途承担举证责任，即被告应就其所主张的其就涉案慈溪谷肆店装修工程已支付工程款承担举证责任，现被告对此未予举证，故应由被告对此承担举证不能的法律后果。综上，本院对被告上述主张不予采信，根据原告认可金额，本院认定被告就慈溪谷肆店所支付的工程款为252000元。 关于第3项争议，被告以原告违约为由要求原告赔偿其损失80000元，庭审中明确其所主张的80000元损失分为两类，其一是原告就假山、卡座等施工项目未按约施工，要求原告按照预算单的价格赔偿假山制作费用7000元、卡座制作费用22560元、卡座软包制作费用9450元，共计39010元，其二是原告未按约施工导致店铺整体装修风格不符合约定、店铺装修档次降低，造成被告营业收入减少，要求赔偿损失4万余元；原告否认其在合同履行过程中存在违约行为，对被告所主张的损失金额80000元亦不予认可。对此，本院审查认为：首先，关于被告主张的前一类损失，原、被告就慈溪谷肆店装修工程均未提交竣工验收方面的相关材料，且就是否经过竣工验收存在争议，而慈溪谷肆店已于2018年12月29日开业，即该装修工程已实际交付使用，故根据相关司法解释的规定，该装修工程可视为已通过竣工验收，被告理应按照合同约定支付相应工程价款。即使前述施工项目存在施工质量问题，那么在竣工验收合格后原告所应承担的也是保修责任，赔偿的也应当是修复费用，而根据现有证据，尚不能认定是否存在保修范围内的施工质量问题，也不能认定对应的修复费用即为工程预算单所载明的造价，且涉案装修工程现已被拆除，欠缺鉴定基础，应由被告承担举证不能的法律后果，故现被告以假山、卡座等施工项目施工不符合约定为由主张按预算价予以赔偿，于法无据，本院不予支持；其次，关于被告主张的后一类损失，店铺经营状况出现问题通常会存在多种原因，现无证据显示慈溪谷肆店经营欠佳系该店铺装修风格或装修档次所直接导致，且被告以其乐清谷肆店的同期营业收入作为慈溪谷肆店经营损失的计算依据亦难以成立；最后，合同约定工程不得转包，现被告主张原告存在将工程转包给第三方的违约行为，原告虽对此予以否认，但本案证据显示，商场方所备案的慈溪谷肆店装修施工单位并非原告、与商场方对接的现场施工负责人并非原告工作人员、原告不能提供施工过程中客观产生的相关资料等，从上述情形来看，原告确实存在转包工程之嫌，但双方在合同中并未就此单独约定违约责任，而根据现有证据不能认定由此给被告造成损失及损失大小，因此工程价款仍应按约支付，同时被告庭审中虽主张原告存在工程逾期情形，但慈溪谷肆店仍于商场方规定时间正常开业，根据现有证据亦不能认定由此给被告造成损失及损失大小。综上，被告要求原告赔偿损失80000元的诉请，缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。 综上所述，本院认定慈溪谷肆店装修工程的工程款总额为304285.90元，被告已经支付252000元，尚欠付52285.90元。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依照约定或法定承担相应的违约责任，现被告以原告违约为由主张不予支付剩余工程款，该辩称意见缺乏合同及法律依据，本院不予采纳。根据双方合同约定，工程款应于店铺开业后2个月付清，故本院对原告的第1项诉请在欠付工程款52285.90元金额范围内予以支持。双方对欠付工程价款利息未作约定，故原告主张按中国人民银行公布的同期同类利率自起诉之日起计付利息，合法有据，本院予以支持。被告所提出的第1项反诉诉请，本院不予支持。虽被告关于减少施工项目及应扣减工程款17714.10元的主张成立，但上述款项扣减之后被告仍欠付原告工程款，故被告第2项反诉诉请即要求原告返还该部分工程款，该主张不能成立，本院对此亦不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷使用法律问题的解释》第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告许克祥于本判决生效之日起七日内支付原告瑞安市鲁班装饰有限公司工程款52285.90元，并支付该款自2019年8月2日起至款项实际清偿日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息； 二、驳回原告瑞安市鲁班装饰有限公司的其余本诉诉讼请求； 三、驳回反诉原告许克祥的反诉诉讼请求。 如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本诉案件受理费2493元，减半收取计1246.50元，由原告瑞安市鲁班装饰有限公司负担652元，被告许克祥负担594.50元，反诉案件受理费1121.50元，由被告许克祥负担，均于本判决生效之日起七日内交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员  洪 逸 二〇一九年十一月四日 代书记员  陆思颖 附：申请执行的规定 1．《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 2．最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》 第18条：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。