山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终4424号上诉人（原审被告）：张玉宝，男，1974年4月24日出生，汉族，住曲阜市。委托诉讼代理人：王传征，山东晟哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙富友，男，1985年5月20日出生，汉族，住济宁高新区。委托诉讼代理人：丁良振，山东邦国律师事务所律师。原审被告：济宁市辰兴建筑工程有限公司，住所地济宁高新区火炬南路沿街综合楼2号楼3-7层。法定代表人：胡俊波，经理。原审被告：山东富邦盛世房地产开发有限公司，住所地济宁市洸河路22号新闻大厦办公楼10层。法定代表人：胡克春，董事长。委托诉讼代理人：王慧芳，女，汉族，1983年12月14日出生，公司员工，住。上诉人张玉宝因与被上诉人孙富友、原审被告济宁市辰兴建筑工程有限公司、山东富邦盛世房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院(2018)鲁0891民初3072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张玉宝上诉请求：原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求依法予以改判，并驳回其诉讼请求。原审判决认定上诉人与被上诉人孙富友系承包关系与事实不符，双方于2016年8月16日签订的《合同书》，虽然形式上是上诉人将部分工程发包给被告孙富友施工，其实质是上诉人与被上诉人孙富友共同合伙出资完成涉案工程的施工。该《合同书》第九条约定，甲乙双方共同出资。在实际施工中，被上诉人孙富友以材料和人工出资，双方之间是合伙关系，上诉人虽然向被上诉人孙富友出具了欠条，也只是就我们双方之间的合伙债务进行了结算，该欠款是上诉人因合伙应向被上诉人孙富友支付的款项，而非原审被告济宁市辰兴建筑工程有限公司及山东富邦盛世房地产开发有限公司应该支付的工程款，被上诉人应以合伙关系向上诉人主张权利，且该欠款与原审被告济宁市辰兴建筑工程有限公司没有关系。故提起上诉，请求依法予以改判驳回被上诉人孙富友的诉讼请求。孙富友答辩称，上诉人属恶意上诉，恳请法院依法驳回上诉人的上诉请求。一审已经查明上诉人和本案相关人员的身份关系，且2018年10月17日庭审中上诉人答辩意见为：上诉人是借用辰兴公司的建筑资质，上诉人和富邦公司签订了施工合同，富邦支付给其应该的款项后，其就支付给答辩人的款项，虽然上诉人的抗辩给付期限顺延没有得到一审法院的认可，但以上足以体现各方当事人在本案中的地位：富邦系发包方，辰兴公司为第一承包方，且系上诉人借用辰兴公司资质进行承包，上诉人承包后又把涉案工程承包给了答辩人这一事实情况的存在。一审法院是在完全查明以上事实的基础上进行判决，体现一审认定事实清楚，证据切实充分，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。一审中不但有上诉人的自认，一审中答辩人也向法庭递交了大量证据证明所诉客观事实的存在，且经过了各方当事人一审的相关质证。上诉人在上诉理由中又陈述和答辩人为合伙关系，且是自己应该偿还，但与辰兴公司没有关系。其自身上诉的动机是为辰兴公司推脱责任，但辰兴公司又对本案没有提出上诉。明显表现相对当事人之间进行恶意串通，且明显超出了自身可上诉的范围。理应依法驳回上诉人的上诉请求。本案一审中，答辩人主张各一审被告承担工程款的连带给付责任，至少富邦公司应当在未付工程款范围内承担连带给付责任。富邦公司对于工程款的给付自身应当承担举证责任，且一审法院也要求了该公司在规定时间内进行举证，富邦并没有履行自身举证义务，且因答辩人一审只能向法院提交申请支付工程款的审批表复印件，虽然该证据为复印件，但上面记载的内容完全还原了是富邦相关负责人进行了签字，且该证据原件已交付给了富邦公司，富邦公司持有该证据，拒绝配合向一审法院缴纳，既而造成一审法院无法查明富邦到底未支付工程款为多少，逃避了自身应当承担的责任。现上诉人又恶意上诉并是替辰兴公司推脱责任的理由进行上诉，明显表现上诉的恶意且超出了自身所维权的范围。综上，答辩人认为一审认定事实清楚，证据认定符合法律规定，更有一审各方当事人的自认，判决符合相关法律规定。故，恳请二审法院依法维护一审判决，驳回上诉人的上诉请求。济宁市辰兴建筑工程有限公司陈述称，同意张玉宝的上诉观点。山东富邦盛世房地产开发有限公司陈述称，坚持一审的答辩意见及质证意见。孙富友向一审法院起诉请求：1、要求第三被告立即支付拖欠工程款1150000元，并支付相关违约金（自被告2018年3月26日出具欠单之日，按欠款额万分之三每日计算，至给付之日）；2、第一二被告在各自未支付范围内承担连带给付责任；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月，被告张玉宝以被告济宁市辰兴建筑工程有限公司（作为乙方）的名义与被告山东富邦盛世房地产开发有限公司（作为甲方）签订《万象和项目二次结构工程施工承包合同》。合同约定，承包指定区域范围内的万象和项目BCD区二次结构（部分）、混凝土地面工程的施工。工程造价暂定为6000000元。人工费按53元/工日计取。本工程每完成200万元为一个结算点，结算本次工程款的60%。乙方在完工并验收合格后30工作日内提交竣工结算文件及工程竣工资料，甲方需要在收到乙方完整竣工结算文件45工作日内完成审核，甲方完成审核后在2017年1月20日前向乙方支付至确定工程价款总额的95%（含前期付款）。工程完工验收合格后满十二个月时（十个工作日内），工程若无质量问题甲方向乙方结清剩余工程款。被告张玉宝作为乙方代理人签字。2016年8月16日，被告张玉宝以被告济宁市辰兴建筑工程有限公司（作为甲方）的名义与原告孙富友（作为乙方）签订合同书。合同约定，甲方将万象和项目BCD区二次结构（钢、木瓦）地面制作、抹灰工程及其他分项工程交由乙方施工，工程承包方式为包清工、机械、辅助工具。工期自2016年8月5日开始至2017年1月5日止。价格为：二次结构砌砖每立方米300元，地面每平方12元，抹灰包砂浆及辅材每平方25元。甲乙双方共同出资，工程造价施工达到200万时，甲方付乙方200万节点人工费总造价的60%，余款在2017年春节前付总款的95%留5%质保金一年内工程无质量问题，一次性付清余款。本工程承包方式为清工，造价内不含税务发票，水费、电费及现场其他杂费，如建设方及甲方安排合同价款如外工程价格及付款方式需甲乙双方共同签证为准，如工地用其他零工、机械另计。原告进行了工程的施工，施工完毕后，交由他人继续从事工程的其他项目施工。2018年3月26日，原告与被告张玉宝进行结算，张玉宝欠原告人工费116万元左右，欠沙料款9万元左右，因此张玉宝为原告出具欠条一份，载明：张玉宝欠孙富友在万象和工地施工的农民工工资1250000元（大写：壹佰贰拾伍万元正），此欠条长期有效，直至欠款还清为止。2018年9月，被告张玉宝向原告支付工程款100000元，余款没有支付。一审法院认为，被告张玉宝以被告济宁市辰兴建筑工程有限公司的名义与被告山东富邦盛世房地产开发有限公司签订承包合同，后又以被告济宁市辰兴建筑工程有限公司的名义与原告孙富友签订合同书，将工程交由原告孙富友施工，其签订的合同应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告施工的工程已进行结算，并进行了后续项目施工，工程没有竣工验收的责任不在原告，因此被告张玉宝应当向原告支付相应的工程款。现原告与被告张玉宝约定的支付工程款的时间也已到期，因此原告要求被告张玉宝支付工程价款，本院依法予以支持。原告与被告张玉宝结算工程款及沙料款价值共计125万元，被告张玉宝为原告出具欠条一份，沙料提供人闫学国对原告主张沙料款也没有异议，因此本院对工程款总额为125万元予以确认，被告张玉宝已偿还10万元，故所欠工程款应为115万元。被告山东富邦盛世房地产开发有限公司主张人工费按每日53元计取，该约定不是与原告之间的约定，对原告没有约束力。被告济宁市辰兴建筑工程有限公司将资质出借给被告张玉宝，允许其以自己的名义从事工程施工活动，其应对张玉宝所欠工程款应承担连带清偿责任。原告主张被告山东富邦盛世房地产开发有限公司欠付工程款125万元，原告向本院提交申请支付审批表，但该申请支付审批表为复印件，被告山东富邦盛世房地产开发有限公司不予认可，因该证据因系复印件，故本院不予确认，原告要求被告山东富邦盛世房地产开发有限公司在未支付工程款范围内承担连带给付责任的诉求，本院不予支持。原告要求被告支付违约金，因双方签订的合同为无效合同，因此原告的该项主张没有依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第二十六条之规定,判决：一、被告张玉宝于本判决生效五日内支付原告孙富友工程款115万元；二、被告济宁市辰兴建筑工程有限公司对上述第一项款项承担连带给付责任；三、驳回原告孙富友的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息损失。案件受理费7575元，被告张玉宝和济宁市辰兴建筑工程有限公司负担。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案二审的焦点是，1、上诉人与被上诉人是合伙关系还是承包关系。2、上诉人是否应支付被上诉人工程款。关于焦点1，上诉人张玉宝以济宁市辰兴建筑工程有限公司的名义与被上诉人孙富友签订合同书，将涉案工程交由孙富友施工，上诉人张玉宝主张与被上诉人孙富友是合伙关系，但未提交相应的证据予以证明，本院对其该项主张不予采信。关于焦点2,孙富友依照合同约定进行了施工，上诉人张玉宝经过结算于2018年3月26日向被上诉人孙富友出具欠条，载明“张玉宝欠孙富友在万象和工地施工的农民工工资1250000.00元”，并且张玉宝2018年9月已经向孙富友支付了100000元，故一审法院判决上诉人张玉宝支付剩余欠款有事实及法律依据。综上所述，张玉宝的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15150元，由上诉人张玉宝负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年十一月二十七日书记员 计 涵