上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13449号上诉人（原审被告、反诉原告）：昆明海晨经贸有限公司，住所地云南省昆明市五华区人民西路380号熙城大厦16层22号。法定代表人：角永成，董事长。委托诉讼代理人：陈伟，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：爱安德技研贸易（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区浦东南路855号32楼C,D室。法定代表人：飯村晃（IIMURAAKIRA），总经理。委托诉讼代理人：张海军，上海诺迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨丹，上海诺迪律师事务所律师。上诉人昆明海晨经贸有限公司（以下简称海晨公司）因与被上诉人爱安德技研贸易（上海）有限公司（以下简称爱安德公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初5857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。海晨公司上诉请求：请求本院依法撤销一审判决第二项、第三项和第五项，改判海晨公司不向爱安德公司支付利息损失和律师费，并支持海晨公司的一审反诉诉讼请求。事实和理由：第一，一审法院适用法律错误。《医疗器械监督管理条例》属于行政法规，而《医疗器械注册管理办法》《医疗器械生产监督管理办法》《医疗器械经营监督管理办法》是根据该条例所制定的三个部门规章，其分别规定医疗器械的身份证明、生产许可、经营许可，即医疗器械依法必须首先具备身份证明，才能进行生产许可和经营许可，相对应的就是《医疗器械注册证》《医疗器械生产许可证》《医疗器械经营许可证》。根据《医疗器械监管管理条例》第十五条、《医疗器械注册管理办法》第五十四条及第五十五条规定，没有申请延续注册申请，相关医疗器械注册证就会失效，医疗器械也就没有合法的身份证明，相关药品监督管理部门是不允许继续在市场上存在的。而爱安德公司提供的注册证的有效期至2017年2月24日止，但爱安德公司没有申请延续，已造成相关医疗器械无合法身份证明。第二，一审法院对本案诉讼主体和系争合同的性质认定不清。首先，爱安德公司只是总经销商，并非生产商，生产商为案外人Z公司，而海晨公司是分经销商之一。其次，本案所涉合同不是一般的买卖合同，而是特殊的经销合同。海晨公司作为云南省的唯一一级经销商要将所涉产品批发给市县二级经销商和零售商，最后才能真正将产品销售给消费者。因此，海晨公司实际不是最后的买受人，不能简单地用买卖合同中出卖人和买受人的权利义务责任来衡量和判定，应按合同的特殊性、特殊的医疗器械管理规定和合同具体条款来确定。再次，双方之间因存在长期合作关系，履行合同义务责任是几年来所签合同的延续，而不是简单的2017-2018年货款纠纷。第三，关于医疗器械的注册证、经营许可证、生产许可证三个证的区别，一审法院没有区分清楚。第四，注册证过期确实造成海晨公司的相关产品不能继续销售的实际后果。首先，爱安德公司因主要经营方向发生变化，至今未取得并提供续展的注册证，直接造成相关零售商被当地药品监督管理部门查处而直接要求退货。其次，对于注册证过期一事，海晨公司早在2017年2月28日就向爱安德公司提出，而非一审法院认定的2018年10月。2018年10月提出的已是针对所涉产品的所有问题的整体要求。第五，关于产品外包装的破损与产品质量的验收不是同一个问题。对于一些过期的未销售机型的包装盒，海晨公司一直希望爱安德公司按售后约定提供新的包装盒及新的质保证书，但爱安德公司一直不予实际解决，故必须按退货处理。第六，海晨公司依法行使法律赋予合同当事人的履行抗辩权应得到支持。首先，按爱安德公司处理回复的内部函件意见，海晨公司已实际进行退货但被爱安德公司拒收。其次，按经销合同约定，爱安德公司起诉的最早时间只能是2019年5月底，但其却在2019年1月9日起诉，不仅明显违反合同约定，且可以证明爱安德公司一贯违约的事实。再次，因爱安德公司违约在先，其提出的所谓利息损失、律师费，不应得到支持。第七，关于是否应共同承担Y公司（以下简称Y公司）退货的问题，一审法院没有明确查明相关事实，属于遗漏事实。该事实系由爱安德公司在云南省的省区经理直接沟通而成，实际与海晨公司无关。而且，所涉产品为专供产品，其他经销商和零售商不能再销售，而其存在的问题除了和前面的问题一样以外，还有包销的五款机型因严重滞销导致大量退货，实际退货库存已达97万元之多。海晨公司虽多次与爱安德公司协商处理办法，但爱安德公司一直没有任何答复。爱安德公司辩称，其不同意海晨公司的上诉请求。第一，关于本案诉讼主体资格和系争合同性质问题。首先，爱安德公司作为原告以海晨公司为被告提起支付合同货款的诉讼，双方依法享有当然的诉讼主体资格。其次，区分经销合同的性质是购销还是代销，应以货款支付、风险转移、退换货规则为主要标准。事先不支付货款购买产品、在结算后支付已售产品货款、未销售完毕的货物可以退货的为代销；事先支付货款或约定期限支付货款购买产品后再行销售的为购销。从系争经销合同第三条、第四条、第五条来看，经销合同属于海晨公司买断爱安德公司爱安德家庭医疗护理系列产品在云南省的经销权并附有其他条件相结合的买卖合同。第二，关于注册证过期问题。首先，根据《医疗器械监管管理条例》（第八条、第十五条、第二十二条、第四十条）、《医疗器械分类目录》《医疗器械注册管理办法》（第五条、第五十四条）、《医疗器械生产监督管理办法》（第八条）规定，涉案电子血压计属于第二类医疗器械，实行产品注册管理。生产企业申请生产许可时需提交注册证，注册证是企业从事生产的许可条件之一。其次，《医疗器械监督管理条例》《医疗器械注册管理办法》《医疗器械生产监督管理办法》《医疗器械经营监督管理办法》均未明文规定注册证过期的产品不可以销售。相反，国家食品药品监督管理总局发布在官网上的《医疗器械注册管理法规解读之四》第三条写明：“获准注册的医疗器械，是指与该医疗器械注册证及附件限定内容一致且在医疗器械注册证有效期内生产的医疗器械。”从广东省药品监督管理局和云南省食品药品监督管理局等地方监管机构的官网答复来看，实践中也将在注册证有效期内生产的医疗器械视为有证产品，可以合法销售和使用。再次，海晨公司在一审中所提及的注册证过期的产品型号均不属于涉案产品。第三，关于产品外包装问题。首先，海晨公司没有提供证据证明外包装破损是爱安德公司的原因所造成的，也没有提供证据证明爱安德公司在交货时就存在外包装破损问题。其次，外包装破损属于从表面即可判断的外观瑕疵，海晨公司应在合理期间检验并提出异议。再次，海晨公司所提及的外包装发生破损的型号中有相当一部分不属于本案所涉型号。第四，关于Y公司退货问题。爱安德公司与Y公司之间没有书面协议，Y公司退货属于其和海晨公司之间的问题，与本案无关。据此，爱安德公司认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院依法维持一审判决。爱安德公司向一审法院起诉请求：1.海晨公司支付货款364,202.12元；2.海晨公司支付逾期利息（以364,202.12元为基数，自逾期支付之日按中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮50%计算至实际清偿之日）；3.海晨公司承担律师费36,000元；4.海晨公司承担案件诉讼费、诉讼保全费、差旅费、评估费等一切费用。海晨公司向一审法院反诉请求：爱安德公司对相关产品予以退货或换货，否则须承担因违约而给海晨公司造成的实际经济损失36万元，并由爱安德公司承担案件全部诉讼费用。一审法院认定事实：爱安德和海晨公司曾签订《2017年度零售渠道经销合同》《2018年度零售渠道经销合同》。上述合同内容涉及，海晨公司为爱安德公司爱安德家庭医疗护理系列产品在云南省的零售渠道一级经销商；结算方式为两月账期，以电汇方式支付；海晨公司应根据爱安德公司产品的每箱最小包装数量为单位进行计算订货，爱安德公司安排为代理商送货至海晨公司在爱安德公司登录的仓库地点，爱安德公司将按照合同交货地将货物按期运往，运费由爱安德公司承担，海晨公司也可采取自提方式，海晨公司要及时核对货物托运清单与所订货物数量、型号是否一致，并及时通报爱安德公司（到货后3日内），由爱安德公司及时处理，因海晨公司不及时验收及迟报所到货物的数量差异和品质问题，相应损失由海晨公司自行承担；产品自交付海晨公司之日起，其风险由海晨公司承担，海晨公司有责任配合爱安德公司代表不定期到海晨公司查询经营及库存情况；换货与退货方式为，因爱安德公司产品质量问题，海晨公司应在收货后3日内向爱安德公司书面提出换货或退货要求，退换货要确保产品不污不损，包装完整方可退换，具体事项协商解决，运输费用由爱安德公司承担，其他情况不予考虑退换货；任何因执行本合同发生的争议，双方应首先友好协商解决，如协商解决不成提起的诉讼，诉讼费、律师费等一切费用由败诉一方承担。上述合同签订后，爱安德公司陆续向海晨公司供货。具体情况如下：海晨公司于2017年11月16日向爱安德公司采购臂式电子血压计、腕式电子血压计、电子体温计及相应配件，其中涉及产品型号UA-651A、UA-774、UA-1010、UA-1030、UA-611B、UB-351B-2、BT-A11，货款共计100,677.12元，约定账期半年，2018年3月底回款。上述货物，海晨公司于2017年11月27日收讫。海晨公司于2017年12月18日向爱安德公司采购臂式电子血压计、腕式电子血压计、红外耳式体温计及相应配件，其中涉及产品型号为UA-651A、UA-1030T、UA-611B、UA-622A-2、UB-351B-2、UB-512、TH-520，货款共计49,763.20元，约定账期两个月。上述货物，海晨公司于同年12月25日收讫。海晨公司于2018年2月1日向爱安德公司采购臂式电子血压计及相应配件，其中涉及产品型号UA-651A、UA-774、UA-611B、UA-622A-2，货款共计40,540.80元，约定账期两个月。上述货物，海晨公司于同年2月6日收讫。海晨公司于2018年3月6日向爱安德公司采购臂式电子血压计及相应配件，其中涉及产品型号UA-651A、UA-611B、UA-622A-2，货款共计23,798.40元，约定账期两个月。上述货物，海晨公司于同年3月17日收讫。海晨公司于2018年3月15日向爱安德公司采购型号为UA-622C的臂式电子血压计，货款共计175,000元，约定半年支付20%货款，9个月付30%货款，12个月付50%货款。上述货物，海晨公司于同年4月4日收讫。爱安德公司于2018年4月19日向海晨公司采购臂式电子血压计、电子体温计及相应配件，其中涉及产品型号UA-611B、UA-651A、UA-774、UA-1030T、BT-A11，货款共计34,185.60元。上述货物，海晨公司于同年5月2日收讫。上述货款共计423,965.12元。海晨公司分别于2018年3月9日支付货款49,763元，于2018年6月19日支付货款1万元，迄今尚欠货款364,202.12元未付。自2018年10月起，海晨公司多次就产品外包装、注册证及货款等问题与爱安德公司沟通、交涉，双方协商无果。一审法院另认定，2018年12月20日，爱安德公司为提起本案诉讼，与上海诺迪律师事务所签订《聘请律师合同》，并于同年12月25日以转账方式支付律师费36,000元，上海诺迪律师事务所已向爱安德公司开具相应的增值税专用发票。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。爱安德公司和海晨公司所签《2017年度零售渠道经销合同》《2018年度零售渠道经销合同》系合同双方真实意思表示，其内容合法有效，双方当事人均应恪守。现爱安德公司以海晨公司未支付到期货款为由诉至一审法院，海晨公司对爱安德公司所主张的供货情况、欠款金额不持异议，但以“爱安德公司所提供产品存在注册证过期、外包装破损等问题，导致海晨公司无法销售”为由提出抗辩，并据此反诉要求爱安德公司承担赔偿责任。故而，本案的争议焦点在于：1.注册证过期是否影响海晨公司销售，爱安德公司应否对此担责；2.产品外包装破损事实是否存在，爱安德公司应否对此担责。关于争议焦点1，一审法院认为：首先，经一审法院比对，海晨公司针对其抗辩主张所举证的8个过期注册证所对应的产品型号均未涵盖在涉案合同所涉的产品型号之内，故注册证过期与否与本案纠纷不具关联性。且根据《医疗器械监督管理条例》第八条之规定，第二类医疗器械实行产品注册管理。本案所涉电子血压计属《医疗器械分类目录》中的第二类医疗器械，对其应实行产品注册管理的行政许可方式。依据《医疗器械注册管理办法》，获准注册的医疗器械，是指与该医疗器械注册证及附件限定内容一致且在医疗器械注册证有效期内生产的医疗器械。由此可知，医疗器械注册证为企业从事生产的许可条件之一，因其符合医疗器械产品市场准入之规定，在注册证有效期内所生产的医疗器械，其销售和使用行为均属合法。即便海晨公司所抗辩的医疗器械注册证现已过期，仅表明企业不能继续生产相应产品，并非已合法生产出的产品不能继续销售，且相关产品的性能或使用价值不因此而有所减损。因此，即便海晨公司所述情况存在，在注册证有效期内生产的产品，可继续依法销售、使用，故海晨公司关于影响其销售的抗辩主张不能成立。关于对争议焦点2，一审法院认为：涉案合同明确约定，因爱安德公司产品质量问题，海晨公司应在收货后3日内向爱安德公司书面提出换货或退货要求，退换货要确保产品不污不损，包装完整。本案中，海晨公司所提出的外包装破损现象，属于从表面即可判断的外观瑕疵，海晨公司完全有条件在上述约定期限内进行及时检验并向爱安德公司提出异议。但从涉案合同的履行情况看，海晨公司最后一次收货时间为2018年5月2日，此后无证据表明海晨公司曾及时向爱安德公司提出外包装破损问题，直至2018年10月，海晨公司才与爱安德公司初次就此问题进行沟通，不仅超过了合同约定检验期限，亦超过了合理的检验和异议期，相应的法律后果应由海晨公司自行承担。鉴于无证据表明海晨公司所主张的外包装破损现象于爱安德公司供货时已客观存在，故海晨公司提出的由此引发的损失与爱安德公司履约行为无关，海晨公司的抗辩理由不能成立。综上，海晨公司提出的抗辩理由及以此为由提出的反诉主张不能成立，不予支持。爱安德公司所主张货款364,202.12元的付款条件现均已成就，海晨公司应予支付。海晨公司未按约定期限支付货款，属违约行为，故一审法院对爱安德公司要求海晨公司支付逾期付款利息损失的诉讼主张予以支持，但爱安德公司主张利率上浮50%计算缺乏依据，利息损失可参照同期银行贷款利率、自各账期届满之次日起计算至货款付清之日止。涉案合同对律师费的承担有明确约定，鉴于爱安德公司对律师费支付事实已提供相关证据，且收费标准尚属合理，故一审法院对爱安德公司要求海晨公司给付律师费的诉讼主张亦予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条的规定，一审法院判决如下：一、海晨公司应于判决生效之日起十日内支付爱安德公司货款364,202.12元；二、海晨公司应于判决生效之日起十日内赔偿爱安德公司利息损失（分别以50,914.12元为基数，自2018年5月28日至2018年6月18日，为129.20元；以40,914.12元为基数，自2018年6月19日计算至40,914.12元偿清之日；以49,763.20元为基数，自2018年2月26日计算至49,763.20元偿清之日；以40,540.80元为基数，自2018年4月7日计算至40,540.80元偿清之日；以23,798.40元为基数，自2018年5月18日计算至23,798.40元偿清之日；以35,000元为基数，自2018年10月5日计算至35,000元偿清之日；以52,500元为基数，自2019年1月5日计算至52,500元偿清之日；以87,500元为基数，自2019年4月5日计算至87,500元偿清之日；以34,185.60元为基数，自2018年7月3日计算至34,185.60元偿清之日，以上均参照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；三、海晨公司应于判决生效之日起十日内向爱安德公司支付律师费36,000元；四、驳回爱安德公司其余的诉讼请求；五、驳回海晨公司的反诉请求。一审本诉案件受理费10,004元，减半收取计5,002元，由海晨公司负担；一审反诉案件受理费3,350元，由海晨公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第一，关于双方当事人之间的法律关系。从《2017年度零售渠道经销合同》《2018年度零售渠道经销合同》所约定内容来看，爱安德公司和海晨公司之间形成买卖合同关系，在爱安德公司向海晨公司按约供货后，海晨公司应按约向爱安德公司支付货款。至于海晨公司是否是涉案产品的最终使用者并不影响爱安德公司向海晨公司主张被拖欠的货款。也就是说，海晨公司根据爱安德公司授权在特定销售区域内自主发展的二、三级经销商是否将其向海晨公司进货的货款支付给海晨公司与爱安德公司无关。第二，关于利息损失。鉴于海晨公司对拖欠爱安德公司货款的金额没有异议，且海晨公司支付货款的时间均已届满，而海晨公司未按约定的时间支付货款，其行为构成违约，一审法院判令海晨公司向爱安德公司支付利息损失并无不当。第三，关于律师费。《2017年度零售渠道经销合同》《2018年度零售渠道经销合同》第十二条均约定，诉讼费、律师费、差旅费、评估费等一切费用由败诉一方承担。在本案诉讼中，爱安德公司为实现其债权而实际发生律师费36,000元，且在合理范围之内。因此，一审法院判令海晨公司向爱安德公司支付律师费36,000元并无不当。第四，关于注册证过期。首先，经对比，海晨公司在一审期间所举证的8个注册证过期的产品型号与涉案产品型号完全不同。而在二审期间，海晨公司表示有7个产品型号的注册证过期，且具体型号与海晨公司在一审期间所说的完全不同。对此，海晨公司没有给出合理解释或者提供相应证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。”“当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”据此，本院对海晨公司在二审期间的说法不予采信。海晨公司上诉所称的注册证过期影响销售问题与本案纠纷无关。其次，《医疗器械监督管理条例》第八条规定，第二类、第三类医疗器械实行产品注册管理。第二十二条规定，提交所生产医疗器械的注册证是生产企业申请办理生产许可必须提交的资料之一。根据国家食品药品监督管理总局的官方解释，获准注册的医疗器械是指与该医疗器械注册证及附件限定内容一致且在医疗器械注册证有效期内生产的医疗器械。可见，在注册证有效期内所生产的医疗器械，其销售和使用均属合法。本案中，涉案电子血压计属于《医疗器械分类目录》中的第二类医疗器械，且均在注册证有效期内生产。海晨公司上诉所称的注册证过期，只能表明相关生产企业不能继续生产涉案电子血压计，并非指已合法生产的涉案电子血压计不能继续销售和使用。因此，即便海晨公司所述情况属实，在注册证有效期内生产的涉案电子血压计，仍可继续合法销售和使用。海晨公司关于注册证过期影响涉案电子血压计销售的上诉理由不能成立。第五，关于外包装破损。《2017年度零售渠道经销合同》《2018年度零售渠道经销合同》第五条均约定，因爱安德公司产品质量问题，海晨公司应在收货后3日内向爱安德公司书面提出换货或退货要求，退换货要确保产品不污不损，包装完整方可退换，具体事项协商解决，运输费用由爱安德公司承担，其他情况不予考虑退换货。海晨公司在一审时所提出的爱安德公司向其供货时存在外包装破损情况，属于从表面即可判断的外观瑕疵，海晨公司完全有能力和时间按上述约定进行检验并提出异议。但从现有证据来看，海晨公司并未就涉案产品存在外包装破损情况在约定或者合理期限内提出异议，相应的不利后果应由海晨公司自行承担。更何况，现有证据无法证明海晨公司所主张的外包装破损情况在其收到涉案产品时已实际存在。此外，海晨公司在二审时所称外包装破损包括部分外包装老旧的情况。对此，本院认为，外包装破损与外包装老旧属于两个完全不同的概念。而且，海晨公司因外包装老旧要求退货缺乏合同依据和法律依据。第六，关于Y公司向海晨公司的退货。鉴于Y公司与爱安德公司之间没有买卖合同关系，Y公司的退货与本案无关。综上所述，海晨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,576元，由上诉人昆明海晨经贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩朝炜审判员  赵 鹃审判员  王 峥二〇一九年十一月二十日书记员  朱滨倩附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。