江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终3325号 上诉人（原审原告）：周瑜，男，1990年10月5日生，汉族，住江西省信丰县。 委托诉讼代理人：廖万廉，江西赣信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：殷禄生，男，1973年4月22日生，汉族，住江西省信丰县。 委托诉讼代理人：朱昭华，江西海融（信丰）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐书华，男，1988年1月11日生，汉族，住江西省信丰县。 被上诉人（原审被告）：信丰县铁石口镇人民政府。 法定代表人：王帅，系该镇镇长。 委托诉讼代理人：张晓红，系该政府单位工作人员。 上诉人周瑜、上诉人殷禄生因与被上诉人唐书华、信丰县铁石口镇人民政府追偿权纠纷一案，不服江西省信丰县人民法院（2018）赣0722民初1563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人周瑜上诉请求：撤销一审民事判决第一项，依法在原审判决的基础上增加赔偿金额333197.5元。事实与理由：一审认定上诉人只享有50%的追偿权且未按实际赔偿金额为基数赔偿错误。上诉人向受害人赔偿金额为95万元整，各方均无异议，该数额应当作为各方承担责任的依据。根据公平原则实际支出的金额虽然超出法律规定的赔偿金额，但该损失不应由上诉人一方承担。唐书华系直接侵权人，殷禄生系其雇主，应承担70%的责任。一审认定上诉人可追偿的金额只有实际支出的三分之一，显失公平。信丰县铁石口镇人民政府作为项目发包人有责任全程监管，也明知上诉人租赁他人工具进行施工，也应当知道上诉人与赣州共有工程有限公司系挂靠关系。其应当承担10%的责任。 上诉人殷禄生上诉请求：撤销一审民事判决第一项，改判驳回被上诉人周瑜的诉讼请求。事实与理由：周瑜对张晓华亲属的赔偿、补偿系代表其用工单位赣州共友建设工程有限公司所作的工伤赔偿而不是基于雇佣关系的侵权赔偿。一审判决被上诉人周瑜对张晓华亲属的赔偿是基本雇佣关系的赔偿错误。信丰县铁石口镇人民政府系涉案项目的发包人，赣州共友建设工程公司是承包人。周瑜系该公司项目部副经理，与单位签订了劳动合同。张晓华系项目部聘请的小工，赣州共友建设工程公司在施工过程中，由周瑜代表所在公司租赁殷禄生的挖机。殷禄生与赣州共友建设工程公司系租赁关系，唐书华与殷禄生及赣州共友建设工程公司之间形成劳务派遣关系，赣州共友建设工程公司系唐书华的用工单位，殷禄生系唐书华的劳务派遣人。张晓华因工死亡，其亲属与周瑜达到的协议系工伤死亡赔偿协议书，且已履行完毕。赣州共友建设工程公司系张晓华工伤赔偿责任主体，周瑜与张晓华达成赔偿协议是其代表该公司的职务行为，其只能向该公司追偿。即使周瑜与赣州共友建设工程公司系挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件司法解释》第三条的规定，该公司也应当承担工伤保险责任。一审判决混淆法律关系，没有区分工伤保险责任与侵权损害赔偿责任之间的法律关系。按工伤保险法律关系殷禄生无需承担赔偿责任；即使按侵权责任纠纷，其也无需承担赔偿责任。因为殷禄生与赣州共友建设工程公司系租赁关系，殷禄生还是唐书华的劳务派遣人，相关侵权责任应由赣州共友建设工程公司承担。二审期间，殷禄生补充上诉请求：即请求发回重审。 针对周瑜的上诉殷禄生辩称，周瑜作为赣州共友建设工程公司的负责人，其自愿向死者家属垫付赔偿款，没有理由向殷禄生追偿。 针对殷禄生的上诉周瑜辩称，一审根据侵权责任法及司法解释的规定认定周瑜有追偿权正确。1.周瑜与本案的受害人张晓华是临时雇佣关系，张晓华是事发当天临时叫来上班的，殷禄生与唐书华属于雇佣关系。2.对方主张周瑜代表赣州共友建设工程有限公司赔偿，周瑜与张晓华属于劳动法律关系的主张不能成立。一个员工怎么可能代表公司赔偿一百多万元？这与劳动法律关系不符，也有悖常理。3.协议经信丰县铁石口镇人民政府、派出所参与拟定，周瑜与该公司属于挂靠关系，但该挂靠不是本案处理的范围。我方在一审亦提交了证据证明周瑜与公司是独立核算的挂靠关系。4.一审殷禄生亦申请追加赣州共友建设工程有限公司作为被告，法院当庭向我方释明，但我们明确表示不追加其作为被告。原审法院认定赣州共友建设工程有限公司承担10%的责任，程序合法。对于殷禄生的上诉请求不予认可。 被上诉人唐书华辩称，其在工地上下班均受周瑜安排管理，工地发生的事故应当由赣州共友建设工程有限公司承担责任。 被上诉人信丰县铁石口镇人民政府辩称，其与周瑜、殷禄生不存在任何法律关系。其系通过招标程序与赣州共友建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》，并与浙江达成工程项目管理有限公司签订《建设工程监理合同》，招标程序合法。案涉工程属于市政工程，排水工程由我方发包给赣州共友建设工程有限公司，施工组织、安全责任由赣州共友建设工程有限公司自行承担。作为案涉工程的发包方不存在任何过错。而且我方之前不清楚周瑜与共友公司属于挂靠关系，事故发生三天后才知道。综上，请求依法公正判决。 上诉人周瑜向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决被告承担原告垫付赔偿款玖拾伍万元整的百分之七十即665000元整；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月4日，信丰县铁石口镇人民政府（发包人）与赣州共友建设工程有限公司（承包人）签订了一份建设工程施工合同，合同约定，发包人将信丰县城镇排水基础设施建设项目铁石口镇排水工程发包给赣州共友建设工程有限公司施工，工期120天，签约合同价为1817640.96元。承包人需按照法律规定及合同约定组织完成施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包等。2017年5月3日赣州共友工程有限公司（甲方）与原告周瑜（乙方）签订了一份工程施工责任书。该责任书约定，甲方将上述工程承包给乙方，承包范围为工程量清单及施工图纸所涵盖的所有工作内容，工程价款为1817640.96元；甲方对乙方实行工程项目经济责任制，按本责任书约定的经营范围，乙方按国家现行法律、法规及甲方的管理制度，照章纳税，自负盈亏，自担风险；乙方负责本项目施工期间，接受甲方的管理，严格负责本责任书第二条中所列文件资料和甲方制定的规章制度，在符合相关管理规定的条件下自主决定内部机构设置，制定与甲方管理制度相适应的内部管理制度，自主实施对管理人员的聘用、考核和处罚等。之后，原告按照合同约定开始施工，在施工期间租用了被告殷禄生的挖机做事，租金按每小时240元计算，该挖机师傅由被告殷禄生自行雇请，被告殷禄生雇请了没有挖机操作证的被告唐书华在工地为其开挖机，工资为每月6000元。同时原告周瑜还雇请了案外人张相信、张晓华等当地部分民工为其做工，按每天110元计算报酬。2017年6月26日下午2点左右，被告唐书华驾驶挖机在铁石口中学北大门门口路段处往已开挖好的排水槽里进行吊放涵管，张相信、张晓华在水沟里进行涵管对接，监工凌房石、邓继龙等在路边做指挥。因涵管没有对接好，需要挖机来对涵管进行摆放移动。张相信、张晓华两人在水沟里套钢丝绳，因挖机的臂不够长，被告唐书华就将挖机的挖斗向下放，在此操作过程中，挖机的挖斗撞到了张晓华的头，导致其受伤倒地。之后被送往铁石口赣南水泥厂红十字会抢救，最终抢救无效死亡。 2017年6月28日，原告（乙方）和死者张晓华的近亲属袁五女、张伟、张康（甲方）签订了一份关于张晓华工伤死亡赔偿协议书。协议第一条约定，乙方自愿赔偿、补偿甲方因张晓华工亡的死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神抚慰金等各项损失计人民币950000元。乙方应于2017年6月29日12点之前一次性支付甲方账号，甲方收到乙方汇款后，应立即出具收条给乙方。第三条约定，甲方同意本协议签订后，张晓华工伤事故的赔偿事宜一次性了结，自愿谅解乙方，并自愿放弃对乙方其他及以后可能形成的诉求。2017年6月29日，原告通过其哥哥周明清的银行账户转入91万和支付现金4万元给了甲方。袁五女当即向原告出具了收条。 2017年10月23日，信丰县安全生产监督管理局对原告、赣州共友工程有限公司及其公司法定代表人吴德明、员工王功建、殷禄生、唐书华作出了处罚决定书。其中对原告周瑜违法的事实认定为未取得建筑工程施工工程相关资质，违规安排挖掘机吊装排水管，未对挖掘机司机和临时人员开展安全生产知识培训，未进行书面交底，对挖掘机和临聘人员违规作业未及时制止；对被告殷禄生违法的事实认定为聘用未经专门安全作业培训的人员操作挖掘机，将挖掘机出租给不具备施工资质的个人；对被告唐书华违法的事实认定为违反挖掘机操作规程使用挖掘机吊装排水管，在机械回转半径以内有人作业，且雨后玻璃模糊、视线不良的情况下违规、冒险作业。 死者张晓华系农村户口，为信丰县铁石口镇建华村贫困户，居住在铁石口中学旁边，事发前主要靠在外打工维持家庭生活开支。其母夏金连还在世，生于1942年8月8日，包括张晓华在内共生育了五个子女，其中一个女儿多年前病故。 一审法院认为，本案的争议焦点：1.原告周瑜对死者家属的赔偿系基于劳动合同还是雇佣法律关系的赔偿，死者因本次事故的损失如何认定？2.原告周瑜对本案被告是否享有追偿权，如果享有，各被告应如何划分责任？ 关于第一个争议焦点。虽然原告和张晓华亲属签订了《张晓华工伤死亡赔（补）偿协议书》，但从协议的具体内容来看，赔偿的项目属于人身损害的赔偿范围。事实上，该工程的承包人虽为赣州共友工程有限公司，然而根据该公司和原告签订的合同，可以认定该公司已将该工程违法转包给了原告，在具体的施工过程中，原告聘请了死者张晓华等人为其做工，根据法律规定，张晓华和原告形成了雇佣法律关系，张晓华在从事雇佣活动中死亡，原告个人对其家属的赔偿应该认定为基于雇佣法律关系的赔偿。关于因本次事故造成张晓华家属的损失应该如何认定的问题，对此《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》里有相关规定，根据该解释规定及2016年江西省年度统计数据，并结合原告向本院要求赔偿的项目，对因本次事故造成张晓华死亡给其家属造成的合理损失认定为：1、丧葬费28735元；2、死亡赔偿金573460元（按城镇标准计算：28673元/年×20年）；3、精神抚慰金50000元；4、其母亲被抚养人生活费11410元（9128元/年×5年÷4）。以上总计663605元。虽然原告向张晓华家属赔偿金额超过了上述损失，但这只是其单方和张晓华家属达成的和解协议，是自愿赔偿的金额，该协议对其他赔偿义务人没有约束力。故本次事故造成张晓华死亡给其家属造成的合理损失应以上述认定为准。 关于第二个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因此原告作为死者张晓华的雇主在赔偿后，可以向第三人追偿。至于享有多少追偿，本院根据各方当事人在这次事故中应承担责任的份额来确定。对于死者张晓华的死亡，应按各方当事人在事故中的过错来划分责任。根据法庭查明的事实，被告唐书华未取得从事挖机的资质，而且在作业中疏忽大意，未尽到安全保障义务，违规作业，对此事故的发生应该承担一定的责任。同时根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人伤害的由接受劳务一方承担侵权责任。因此被告殷禄生作为接受劳务一方应承担侵权责任。故殷禄生应该对张晓华的合理损失承担一定的赔偿责任，本院依法核定其承担50%的赔偿责任。同时因为被告唐书华在此事故中负一定的责任，可以认定其有重大过失，根据法律规定，其应和被告殷禄生一起承担连带赔偿责任。原告作为死者张晓华的雇主，又是实际施工人，在未取得建筑工程施工工程相关资质，违规安排挖掘机吊装排水管，未对挖掘机司机和临时人员开展安全生产知识培训，对挖掘机和临聘人员违规作业未及时制止，监管不力，对此事故应承担一定的赔偿责任，本院核定其承担40%的赔偿责任。赣州共友工程有限公司违法将工程转包给原告，根据法律规定，其本应在原告承担的责任范围内一起和原告承担连带赔偿责任。至于其和原告内部如何划分责任，应根据事故过错来认定，因原告在庭审中明确放弃了要求对其的追偿权，因此本院在此不作认定。死者张晓华在施工现场未带安全头盔，未注意安全，其自身应承担一定的责任，本院核定其承担10%的赔偿责任。因原告已和其近亲属达成赔偿协议，故原告不能再向其家属主张这10%的追偿权。被告铁石口镇政府通过招标的方式将工程承包给有资质的赣州共友工程有限公司施工，其对该公司将工程分包给原告并不知情，对本次事故其并无过错，因此不应承担任何赔偿责任。综上，原告享有对被告殷禄生、唐书华在张晓华死亡损失范围内享有50%的追偿权，被告殷禄生、唐书华互负连带赔偿原告人民币331802.5元，据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第二十五条、第二十七条、第二十八条之规定，判决：一、被告殷禄生、唐书华在本判决生效之日起十五日内互负连带赔偿原告周瑜人民币331802.5元；二、驳回原告周瑜的其他诉讼请求。案件受理费10450元，由被告殷禄生、唐书华承担6700元，由原告周瑜承担3750元。 二审期间，上诉人殷禄生围绕上诉请求依法提交了信丰县人民法院（2019）赣0722民初1591号民事判决书、信丰县人民政府信府复字（2019）1号行政复议决定书复印件各一份，拟证明本案挖机驾驶员唐书华与赣州共友建设工程有限公司是劳动法律关系。本院组织当事人进行了质证。该两份证据与本案不具有关联性，本院不予采信。 本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，被上诉人信丰县铁石口镇人民政府与案外人赣州共友建设工程有限公司签订建设工程施工合同，承包涉案工程后，上诉人周瑜又与赣州共友建设工程有限公司签订建设工程施工责任书，约定赣州共友建设工程有限公司将涉案工程承包给周瑜，由周瑜负责项目施工，自负盈亏，自担风险。周瑜与赣州共友建设工程有限公司系挂靠关系。周瑜在施工过程中雇请张晓华为其做工，按110元/天支付报酬，双方构成劳务关系，周瑜系接受劳务一方，张晓华系提供劳务一方。周瑜还邀请上诉人殷禄生自带挖机到工地做事，并按240元/小时结算报酬，双方构成承揽关系。周瑜系定作人，殷禄生系承揽人。殷禄生雇请被上诉人唐书华为其驾驶挖机，并按每月6000元支付工资，工资亦由殷禄生支付。殷禄生与唐书华亦构成劳务关系，唐书华系提供劳务方，殷禄生系接受劳务方。 本案存在人身侵权与工伤保险两种竞合的法律关系。张晓华在本案事故中死亡，其赔偿权利人可根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条等法律、司法解释的规定向接受劳动一方周瑜、承揽人张晓华、以及实际侵权人唐书华主张侵权赔偿责任，也可以根据《最高人民法院关于审理工伤行政案件司法解释》等规定向劳动部门申请工伤认定，要求赣州共友建设工程有限公司支付工伤保险待遇。而张晓华的赔偿权利人并没有向劳动部门申请工伤认定，并要求赣州共友建设工程有限公司支付工伤保险待遇，而是要求上诉人周瑜承担赔偿责任。周瑜与张晓华近亲属达成的协议的标题虽然系《张晓华工伤死亡赔（补）偿协议书》，但双方约定的赔偿项目均系侵权赔偿项目。本院认为足以认定张晓华的赔偿权利人系以侵权法律关系向赔偿义务人主张权利，本案应当按照侵权法律关系确定各方的责任。 上诉人周瑜与张晓华近亲属签订的赔偿协议，约定的赔偿款超过法定赔偿金额。其他赔偿义务人对超出部分无法定赔偿义务，周瑜要求其他赔偿义务人对超出部分承担责任没有法律依据。周瑜作为涉案工程的实际承包人，其在实施过程中施工组织不力，未确保施工安全，存在较大过错，依法应当承担相应的法律责任。上诉人殷禄生雇请没有挖机操作资质的唐书华操作挖机，唐书华在操作过程中未注意安全，操作不当，造成张晓华死亡，均存在过错，依法应当承担相应的赔偿责任。一审法院认定周瑜承担40%的责任，上诉人殷禄生与被上诉人唐书华共同承担50%的责任并无不当，上诉人周瑜主张一审认定其追偿的比例过低于法无据。信丰县铁石口镇人民政府依照法律程序，以招投标方式将涉案工程发包给具有相关资质的赣州共友建设工程有限公司并无过错，依法无需承担赔偿责任。 鉴于周瑜已将相关赔偿款项赔付死者近亲属，殷禄生与唐书华应在法定赔偿范围内赔偿周瑜。殷禄生并非单纯的向周瑜提供挖机，而是按时计算报酬，操作人员亦由殷禄生雇请，双方不具备租赁合同关系的基本特征，殷禄生主张其与周瑜系租赁关系无事实依据。唐书华工资由殷禄生发放，且殷禄生亦不具备劳务派遣资格，殷禄生主张唐书华与殷禄生及赣州共友建设工程有限公司系劳务派遣关系，赣州共友建设工程有限公司系唐书华的用工单位亦没有事实依据。另，赣州共友建设工程有限公司不属于本案必要共同诉讼参加人，殷禄生申请追加赣州共友建设工程有限公司作为本案当事人的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人周瑜、上诉人殷禄生的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12600元，由上诉人周瑜负担6300元，由上诉人殷禄生负担6300元。 本判决为终审判决。 审 判 长  沈象筠 审 判 员  钟华龙 审 判 员  宋玉玲 二〇一九年十一月二十五日 法官助理杨冬华 代理书记员  管燕梅