江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2848号 上诉人（原审原告）：江西广播电视艺术幼儿园，住所地：南昌市洪都中大道205号，统一社会信用代码：52360111784102549T。 法定代表人：涂建平，该幼儿园园长。 委托诉讼代理人：朱如兵、彭浪，江西坤豫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李敏，女，1971年1月5日生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。 委托诉讼代理人：甘阳，江西博德律师事务所律师。 上诉人江西广播电视艺术幼儿园（以下简称广电幼儿园）因与被上诉人李敏劳动争议一案，不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2019）赣0111民初1000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 广电幼儿园上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不支付被上诉人经济赔偿金62502元；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：1、一审法院适用法律错误。首先，根据《劳动法》第二十条以及《劳动合同法》第十四条的规定，劳动者在用人单位连续工作满十年并不意味着当然成立无固定期限劳动合同关系，而是要劳动者提出或者双方同意续订劳动合同时，方才成立无固定期限劳动合同关系。本案中，被上诉人因在劳动合同期内出现非工伤事故，在2016年8月开始病休，因其未连续休满12个月，其医疗期应至2018年2月届满，因此上诉人与被上诉人之间合同关系延续到2018年2月。合同期满后，被上诉人未再提出续签劳动合同，双方亦未协商续签合同，因此双方劳动关系于2018年2月终止。其次，劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位未提出异议的，只是成立事实劳动关系，而不是自动成立无固定期限劳动关系。根据《关于审理劳动争议案件适合法律若干问题的解释》第十六条规定以及劳动和社会保障部办公厅对浙江省劳动和社会保障厅的复函可知，“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”中的“终止”指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。本案中，被上诉人自2018年4月16日离开是因为拆除钢板，康复出院后可以回单位工作却选择在家休养，并在6月份受孕，被上诉人以行动表明不再回来工作。因此上诉人于2018年11月致函被上诉人告知劳动关系终止事宜符合法律规定。因此，被上诉人与上诉人之间并未建立无固定期限劳动关系，被上诉人在双方无劳动关系期间怀孕并不属于劳动法所规定的用人单位不能解除或终止劳动关系的情形，依法不应支付被上诉人经济赔偿金。2、一审法院经济赔偿金计算错误。被上诉人自2007年至2017年在上诉人处连续工作满十年，劳动合同期满后，存在2个月事实劳动关系期间，被上诉人在职平均工资2841元每月。即使上诉人要支付经济补偿金，根据法律规定，每满一年支付两个月工资，不足半年按半年计算，则应支付的经济补偿金应为2841*10*2+2841=59661元，而非62502元。 被上诉人李敏辩称，1、上诉人与被上诉人应当认定为无固定期限劳动关系，根据《劳动合同法14条》，劳动者在该用人单位连续工作满十年，劳动者提出或同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。被上诉人在2018年2月继续在上诉人处工作，并且上诉人按照原劳动合同约定待遇发放工资，视为双方已经以实际行动继续维持双方的劳动关系。签订书面劳动合同系上诉人的法定义务，在整个履行过程中上诉人也未通知被上诉人签订书面合同，此为上诉人的违法，不能将该违法后果强加给被上诉人。2、签订无固定期限劳动合同有两种方式，第一种是劳动者提出订立无固定期限劳动合同，第二种是劳动者同意续订劳动合同，且没有要求订立无固定期限劳动合同，也就是只要劳动者同意续订，并且没有要求订立固定期限劳动合同，双方就必须签订无固定期限劳动合同。综上，上诉人与被上诉人自2018年1月1日即为无固定期限劳动合同关系。3、针对上诉人认为劳动期限满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议，视为双方以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。被上诉人认为对于该回复，我方应当区分情况对待。一种情形是法律未强制性要求签订无固定期限劳动合同，在此情形下，当合同期届满，双方未签订新的劳动合同，上诉人作为用人单位可以随时提出终止，符合回复规定的精神。另一种情形，被上诉人连续两次与上诉人签订各为5年期的劳动合同，且在上诉人处实际工作时间长达14年，按照劳动合同法规定，必须建立无固定期限劳动合同，不能简单套用该回复意见处理。4、上诉人系违法解除劳动合同关系，基于前一点理由，被上诉人在2018年6月已经受孕，直至2018年11月接到上诉人终止劳动关系函，一直处于怀孕期间。根据《劳动合同法》第42条规定，用人单位在职工孕期不能解除劳动合同，上诉人在被上诉人孕期解除双方劳动合同系违法解除。上诉人在2018年4月16日到2018年9月期间有向被上诉人发放工资待遇，从双方履行过程来看，也可以印证被上诉人是在双方履行劳动合同过程期间怀孕。综上，上诉人系违法解除双方劳动合同。5、原审法院经济赔偿金计算正确，从上诉人向被上诉人发放工资银行流水来看，以及综合上诉人向被上诉人发出终止劳动合同函时间可以判断上诉人与被上诉人劳动合同关系实际结束时间是2018年的11月，被上诉人的实际工作年限至少应当从2007年计算至2018年11月，应当计算11年标准的经济赔偿金。 广电幼儿园向一审法院提出诉讼请求：1、判令广电幼儿园无须支付李敏经济赔偿金68184元；2、本案诉讼费由李敏承担。 一审法院认定事实：李敏于2004年9月入职广电幼儿园工作一段时间，2005年1月14日广电幼儿园向李敏颁发奖状注明“李敏老师：在本学期小班组保育心得朗诵比赛中荣获二等奖，以资鼓励”。2007年12月28日，广电幼儿园与李敏双方签定劳动合同书，服务期限为2007年12月28日至2012年12月27日，并在该劳动合同书中约定了试用期为6个月。2012年12月30日广电幼儿园与李敏双方继签劳动合同，服务期限为2012年12月30日至2017年12月31日。2016年李敏因发生交通意外受伤在家休养至2017年4月，同年次月恢复上班。2018年4月16日李敏再次入院治疗，进行拆除手术后在家恢复治疗，广电幼儿园每月支付医疗期待遇给李敏直至2018年9月。2018年11月14日广电幼儿园向李敏发出《关于劳动合同已经终止的函》，解除双方劳动关系。广电幼儿园与李敏双方均确认李敏在职期间平均工资为2841元/月。李敏对广电幼儿园解除劳动关系不服申请劳动仲裁，2019年4月2日南昌市青山湖区劳动人事争议仲裁委员会作出湖劳人仲字[2019]第13号仲裁裁决书，广电幼儿园不服向一审法院提起诉讼。本案在审理过程中经一审法院多次调解无法达成调解协议。 同时查明：李敏在广电幼儿园工作至2018年4月16日再次入院治疗前，广电幼儿园与李敏双方未再次续签劳动合同，广电幼儿园陈述李敏与广电幼儿园存在2018年2月至2018年4月16日期间的事实劳动关系，李敏因享受医疗期，劳动合同期限延伸至2018年2月终止。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、李敏是否是从2004年始一直在广电幼儿园工作；二、双方是否是无固定期限劳动关系。针对争议焦点一，一审法院认为，李敏认为其从2004年始便在广电幼儿园工作的主要理由为2005年1月14日广电幼儿园颁发给李敏的奖状，但该奖状按幼儿园上学的时间只能证明李敏于2004年9月在广电幼儿园工作过，并不能证明2005年、2006年直至2007年12月28日前一直在原告处工作，如果此期间李敏一直在广电幼儿园工作，李敏应该有工资明细等证据，李敏一直未提供该证据，李敏应承担举证不能的责任，并且现实生活中也普遍存在工作一段时间即离开的情形。且广电幼儿园与李敏双方于2007年12月28日签订的劳动合同书明确约定了试用期为6个月，按照劳动合同法中同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的规定，也能推测李敏并未从2004年9月始一直在广电幼儿园单位工作，故李敏连续工作时间应从2007年12月开始计算。针对争议焦点二，一审法院认为，按广电幼儿园与李敏双方续签的劳动合同期限至2017年12月31日止，李敏一直实际工作至2018年4月16日，2018年4月16日再次入院治疗，按广电幼儿园陈述扣除医疗期2018年2月至2018年4月李敏与广电幼儿园存在事实劳动关系，李敏从2007年12月28日始至2017年12月31日已在广电幼儿园工作满十年，广电幼儿园与李敏应签定无固定期限劳动合同。即便按广电幼儿园陈述，因广电幼儿园与李敏双方未签定无固定期限劳动合同，而李敏直至2018年4月16日一直实际在广电幼儿园工作，广电幼儿园也未提出异议，视为广电幼儿园与李敏双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。综上所述，广电幼儿园与李敏双方已存在无固定期限劳动合同，且广电幼儿园解除与李敏劳动关系时，李敏处于孕期，广电幼儿园解除与李敏的劳动关系违反法律规定，广电幼儿园应按法律规定支付给李敏经济补偿金为62502元（2841元/月×11年×2）。至于李敏在劳动仲裁提出的补发医疗期待遇4045元的事项，李敏在2018年4月16日再次入院拆除手术后，广电幼儿园一直发放医疗期待遇至2018年9月，2018年9月至2018年11月李敏不能享受医疗期待遇，且李敏也未提供劳动，故一审法院亦不予支持。为此，依据《中华人民共和国劳动法》第二十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十二条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：“一、江西广播电视艺术幼儿园于本判决生效后十日内支付经济赔偿金62502元给李敏；二、驳回江西广播电视艺术幼儿园其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告自行承担。” 二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为1、2018年2月后广电幼儿园与李敏之间是否存在无固定期限劳动合同关系？2、李敏的经济补偿金如何计算？ 关于焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）……；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”；《最高人民法院》第十六条第二款规定“根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”。本案中，广电幼儿园与李敏已经连续订立二次固定期限劳动合同，李敏也在广电幼儿园连续工作满了十年，依据上述法律规定，在李敏没有提出订立固定期限劳动合同的情况下，广电幼儿园应当与李敏订立无固定期限劳动合同，但广电幼儿园未与李敏订立无固定期限劳动合同，那么可以视为广电幼儿园与李敏存在无固定期限劳动合同关系。广电幼儿园上诉认为与李敏之间不存在无固定期限劳动关系，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于焦点二，广电幼儿园与李敏存在无固定期限劳动关系，在李敏处于孕期时广电幼儿园提出解除与李敏的劳动关系违反法律规定，广电幼儿园应当按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和第八十七条支付李敏经济赔偿金。李敏自2007年12月28日至2018年11月14日解除劳动关系止，工作年限11年，经济赔偿金为2841元/月×11年×2=62502元。广电幼儿园上诉认为李敏存在2个月事实劳动关系，经济赔偿金的计算年限为10年2个月错误，本院不予支持。 综上，上诉人广电幼儿园的上诉请求不成立，不予支持，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，处理并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由江西广播电视艺术幼儿园承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  段 毅 审 判 员  刘卫平 审 判 员  ?李恒 二〇一九年十一月十四日 法官助理  裴重芳 书 记 员  陈佳慧