上海市奉贤区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0120刑初695号公诉机关上海市奉贤区人民检察院。被告人臧金生，男，1964年11月9日出生，汉族，户籍地上海市长宁区。辩护人杨泽民，上海市东高地律师事务所律师。上海市奉贤区人民检察院以沪奉检三部刑诉[2019]189号起诉书指控被告人臧金生犯合同诈骗罪、诈骗罪，于2019年6月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月2日、10月16日公开开庭审理了本案。上海市奉贤区人民检察院指派检察员潘某出庭支持公诉，被告人臧金生及其辩护人杨泽民到庭参加诉讼。本案经依法延期审理。现已审理终结。上海市奉贤区人民检察院指控：(一)合同诈骗犯罪事实2014年7月，被告人臧金生伙同黄蔚(已判决)、杨宝福(另案处理)等人，在明知没有钱款购买或租赁浙江省桐乡市洲泉镇锦绣江南小区7号楼的情况下，谎称将浙江省桐乡市洲泉镇锦绣江南小区商业用房装修工程发包给被害人张建明、邹某某，并签订《建设工程施工合同》，骗取被害人张建明、邹某某人民币(币种，下同)45万元。(二)诈骗犯罪事实2016年12月至2018年8月，被告人臧金生谎称负责湖北星悦国际大酒店装修工程，编造借款200万元、贴息缺钱、分包工程、请客招待等理由骗取被害人吴某某钱款13.3万元。为证实上述指控的事实，公诉人当庭宣读并出示了被害人邹某某的陈述、同案犯黄蔚的供述、同案关系人杨宝福、胡嘉润、石磊、刘继祥的证言、证人沈某某的证言、辨认笔录、建设工程施工合同、进场通知书、现金缴存单、银行流水、被害人吴某某的陈述、湖北省星悦酒店管理有限公司出具的情况说明、微信聊天记录、微信转账记录、短信截图、上海市奉贤区人民检察院技术协助工作说明、刑事判决书、劳动教养决定书、刑满释放证明书、案发经过等证据。公诉机关据此认为，被告人臧金生的行为已构成合同诈骗罪、诈骗罪，请求本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九条、第六十五条第一款之规定予以处罚。庭审中，被告人臧金生对合同诈骗的事实基本承认，但认为自己系从犯，对诈骗的事实不予认可，认为与被害人之间系借款关系。辩护人的意见与被告人相同。经审理查明：(一)合同诈骗犯罪事实2014年7月，被告人臧金生伙同黄蔚、杨宝福等人，在明知没有钱款购买或租赁浙江省桐乡市洲泉镇锦绣江南小区7号楼的情况下，谎称将浙江省桐乡市洲泉镇锦绣江南小区商业用房装修工程发包给被害人张建明、邹某某，并签订《建设工程施工合同》，骗取被害人张建明、邹某某5万元。(二)诈骗犯罪事实2016年12月至2018年8月，被告人臧金生谎称负责湖北星悦国际大酒店装修工程，编造借款200万元、贴息缺钱、分包工程、请客招待等理由骗取被害人吴某某钱款13.3万元。认定合同诈骗事实的证据有：1、被害人邹某某的陈述证实，2014年6月左右，其通过朋友认识了一个叫孙玉良的上海人，之后孙玉良介绍刘继祥的朋友认识，刘继祥有一个装潢的工程项目可以让其做，其同意后，孙玉良就带着刘继祥到了奉贤区南桥镇众旺苑北区其租借的办公室内商谈相关合作的事宜。刘继祥当时向其介绍说和朋友一起合作经营的上海衡坤酒店投资管理有限公司(以下简称“衡坤公司”)在浙江桐乡洲泉镇的锦绣江南小区有一个装潢项目，可以说服朋友，将上述工程转包给其，但是事先是需要钱去打点的。其一听有生意可以做，所以当即就表示同意，并且在银行的ATM的机器上取款了2元人民币现金(取款上限)，花1000元人民币请孙玉良及刘继祥吃了顿中饭后，将剩下的19000元人民币现金交给了孙玉良及刘继祥。后来过了几天，刘继祥就打电话给其，告诉说前述关于桐乡市洲泉镇锦绣江南小区的装潢合同已经和衡坤公司协商确认，让其承包，并通知其至衡坤公司签订建筑工程施工合同，并且在电话中告知其，需要准备向衡坤公司支付项目保证金55万元，向刘继祥支付好处费10万元，其也同意的。于是在2014年7月21曰中午，其和老公张建明驱车至上海市徐汇区漕溪北路XXX号的汇智大厦7楼上海衡坤酒店投资管理有限公司的会议室内签订了一份《建设工程施工合同》，签订合同的时候，对方在场的有臧金生、杨宝福、刘继祥、孙玉良、石磊、黄蔚。签完合同当天下午，即2014年7月21日15时17分，其和丈夫张建明在农业银行上海枫林支行，用张建明的身份证向上海衡坤酒店投资管理有限公司存款2笔各10万元，共计20万元作为工程保证金，并于当日，按照刘继祥的约定，用其老公张建明的农业银行卡(卡号XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)向刘继祥的银行账户(农业银行，卡号XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)转账7万元作为交给刘继祥的好处费。2014年8月5日，其用农村商业银行的银行卡(卡号XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)向衡坤公司转账15万元、用现金存款方式，在南桥的农业银行柜面向衡坤公司现金存款10万元，总计向衡坤公司缴纳25万元的工程；2014年8月12日，其用现金存款的方式，用其丈夫张建明名义向衡坤公司账户存款5万元作为工程保证金；2014年8月15日，其以个人名义向衡坤公司账户存款5万元作为工程保证金。综上，其以本人及丈夫张建明名义向衡坤公司总计支付了55万元的工程保证金，并向刘继祥支付了总计8.9万元的好处费。其当时是以上海翔云建筑装潢有限公司(以下简称“翔云公司”)的名义同衡坤公司签订的《建设工程施工合同》，其是借用翔云公司的名义和施工资质的。按照合同的约定，上述装潢工程应当于2014年7月23日进场施工，2014年8月初的时候，衡坤公司臧金生、杨宝福、石磊、刘继祥、孙玉良应其，带其到了桐乡市洲泉镇锦绣江南小区的施工现场看了一下，并且和开发商的孙总一起吃了顿晚饭，看到项目确实存在，并且处于收尾阶段，而且开发商这里的孙总也出席，所以其就信任了刘继祥等人，回到上海后继续向衡坤公司支付工程保证金。但是直至2014年9月，其支付了55万元工程保证金后始终没有接到进场施工的通知，并且从朋友处得知，刘继祥及所谓的衡坤公司可能存在欺诈的行为，所以其就决定不继续做上述工程，杨宝福、石磊、刘继祥等人相继联系不上，最后其通过电话联系臧金生后，臧金生称以个人名义退还其10万元，并于2014年12月4日退款至其个人农业银行卡。2、同案关系人的陈述(1)同案关系人石磊的陈述证实，当时他们从张建明等人处骗到工程保证金后，这些钱有部分是打到其个人的农业银行卡上，到其银行账户后，杨宝福就会立即要求其取现后借给他临时周转，当时其还把他当做朋友看，所以其想他还是能赚到钱的，就听他的，帮他去银行的自动取款机上取了钱交给他用。臧金生也一样，让吸毒的黄蔚去银行取了现金后交给臧金生，然后给黄蔚点小钱供其吸毒。其现在想想，其实臧金生、杨宝福都是为了逃避制裁，所以让其去银行取了现金再交给他们，这样他们就没有犯罪的痕迹了。臧金生在和别人闲聊的时候其都亲耳听到的，臧金生还和他的朋友说用黄蔚的银行卡走账，随后让黄蔚去银行套取现金交给他。(2)同案关系人胡嘉润的陈述证实，黄蔚用其身份证去办衡坤公司营业执照，说每月给其二千元，实际上从2014年5月至11月给了三千元。衡坤公司就是用来骗人的，其听黄蔚打电话跟臧金生谈论用公司骗人的事情，具体就是有个去嘉兴看场地让人承包装修的。其实都是假的。臧金生让黄蔚做托，还亲口告诉其还给黄蔚十几万钱作为报酬。(3)同案关系人杨宝福的陈述证实，衡坤公司老板是臧金生和黄蔚。(4)同案犯黄蔚的供述证实，衡坤公司是臧金生要成立的，其是听从臧金生安排与邹某某签订合同的。3、证人沈某某的证言证实，2014年臧金生和杨宝福代表衡坤公司签订合同，约定一个月内支付合同金额30%的定金，否则合同自动取消。签订合同一周左右，臧金生带几个人，包括装修的人看现场，还一起吃了饭。后因衡坤公司未支付定金，所以合同自动取消，也无其他往来。4、建设工程施工合同证实，2014年7月21日，衡坤公司发包锦绣江南小区商业用房装修工程给翔云公司，并约定翔云公司支付保证金60万元，衡坤公司支付合同生效金5万元。5、衡坤公司农业银行账户证实，张建明、邹某某共汇入衡坤公司55万元，2014年12月4日衡坤公司汇给邹某某10万元。6、营业执照、工商登记申请书等工商资料证实，上海衡坤酒店管理有限公司的工商登记情况。7、建行银行流水明细证实，黄蔚个人银行账户在2014年8月5日收入衡坤公司3万元，同日转账给杨宝福1万元，取现2万元。2014年8月12日，衡坤公司转入5万元，现金支取5万元。2014年8月15日，衡坤公司共计转入5万元，转账给杨宝福4万元，网络ATM取现共计1万元。8、案发经过证实，被告人臧金生到案经过。认定诈骗事实的证据有：1、被害人吴某某的陈述证实，被告人臧金生谎称负责湖北星悦国际大酒店装修工程，编造借款200万元、贴息缺钱、分包工程、请客招待等理由骗取其钱款的事实。2、湖北星悦国际大酒店出具的说明证实，臧金生不负责该公司装修工程。3、上海市奉贤区人民检察院技术协助工作说明、微信聊天、转账截图证实：被告人通过微信聊天方式，编造各种理由骗取被害人吴某某钱款13.3万元。4、刑事判决书、劳动教养决定书、刑满释放证明书证实，被告人臧金生的前科劣迹，以及同案犯黄蔚因合同诈骗犯罪被判处刑罚的情况。上述证据，经庭审质证属实，本院予以确认。本院认为，被告人臧金生伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为显已触犯刑律，构成合同诈骗罪；以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为亦已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人臧金生在合同诈骗犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人臧金生曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人臧金生到案后如实供述合同诈骗的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人臧金生的合同诈骗行为，有被害人邹某某的陈述、同案犯黄蔚的供述，同案关系人杨宝福、胡嘉润、石磊、刘继祥的陈述，证人沈某某的证言，辨认笔录，建设工程施工合同、进场通知书，现金缴存单、银行流水予以印证；诈骗行为有诈骗行为有被害人吴某某的陈述，湖北省星悦酒店管理有限公司出具的情况说明，微信聊天记录、微信转账记录、短信截图，上海市奉贤区人民检察院技术协助工作说明，刑事判决书、劳动教养决定书、刑满释放证明书，案发经过等证据为证，事实清楚，证据确实充分。被告人臧金生的辩称及辩护人辩护观点与查证的事实不符，本院不予采纳。被告人臧金生在判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。综上，本院在量刑时综合考虑被告人的犯罪事实、情节、性质、危害后果、退赔情况、认罪悔罪表现等。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人臧金生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月16日起至2024年9月15日止。罚金于本判决生效后10日内缴纳。)二、违法所得予以追缴，不足之数责令退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  周艳华审 判 员  陈士龙人民陪审员  王 琳二〇一九年十一月二十七日书 记 员  王 溢附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：……（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。……第六十七条……被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。