甘肃省庆阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）甘10刑终150号原公诉机关甘肃省环县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘凌云，曾用名刘安平，男，汉族，1989年2月2日出生，中专文化。2018年6月4日因涉嫌犯聚众斗殴罪被环县公安局刑事拘留，同年7月11日被依法执行逮捕，现羁押于环县看守所。辩护人郑继红，甘肃合睿律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王玉龙，男，汉族，1990年9月16日出生，初中文化。因犯故意伤害罪于2018年2月1日被环县人民法院免于刑事处罚。2018年6月4日被凉州区公安局抓获,临时羁押于凉州区看守所。2018年6月8日因涉嫌犯聚众斗殴罪被环县公安局刑事拘留，同年7月11日被依法执行逮捕，现羁押于环县看守所。辩护人李国强，甘肃环江律师事务所律师。甘肃省环县人民法院审理环县人民检察院指控原审被告人刘凌云、王玉龙犯聚众斗殴罪一案，于2019年7月24日作出（2018）甘1022刑初293号刑事判决，刘凌云、王玉龙均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。庆阳市人民检察院指派检察员张婷出庭履行职务，上诉人刘凌云及其辩护人郑继红、上诉人王玉龙及其辩护人李国强均到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2016年12月，被告人刘凌云因参与赌博，欠赌场放债人申某某、高某某12000元。同月9日，刘凌云接到朋友胡彩霞的电话说西峰要账的人上来要账，可能拿着刀，让刘凌云小心。当晚，被告人刘凌云、王玉龙与朋友在环县环城镇“时光音乐烤吧”吃饭喝酒。期间，刘凌云接到高某某、杨某某索要赌博债务的电话，要求刘凌云到环县环城镇“惠农大厦”附近商量偿还债务一事。后刘凌云打电话向胡彩霞借橡胶棍用于防身，胡彩霞将两根橡胶棍放在环县一中校门口的垃圾箱旁后，刘凌云让一起喝酒的李向春将橡胶棍取回放在李向春驾驶的黑色越野车内。次日1时许，刘凌云与李向春、王栋栋、殷宝宏、李涛涛驾车来到“惠农大厦”附近，找到在此等候的高某某、杨某某、付某某、米博等四人。被告人王玉龙与李鹏、高磊磊等人随后赶到。刘凌云提出当时只能归还部分欠款，下剩的过几天再还，高某某等人不同意。商讨过程中王栋栋与高某某发生了口角，并动手打了高某某，被刘凌云劝阻后，王栋栋被他人带离现场。之后高某某说不要钱了，却和杨某某到公路对面取出事先藏匿的砍刀，返回来追已准备离开现场的刘凌云等人，付某某、米博随后追赶。刘凌云、王玉龙、李向春、李鹏等六人见状向环洲路方向逃跑，跑至七里沟路口北面的垃圾箱附近时，李涛涛驾驶之前李向春驾驶的黑色越野车驶来，刘凌云喊停该车。高某某、杨某某此时停止追赶。刘凌云、王玉龙从车内取出之前放入的橡胶棍返回，高某某、杨某某上前与刘凌云、王玉龙等人互殴。杨某某持刀砍刘凌云时，被刘凌云打落砍刀，并被刘凌云朝头一棍打倒在地。高某某一刀砍在刘凌云左前臂处，后被刘凌云朝头一棍打倒在地。其间,王玉龙持橡胶棍挥舞，抡打对方，并与其他人在高某某身上踢了几脚。付某某、米博冲上去后，付某某的胳膊被打了一棍。高某某、杨某某被打倒后，付某某、米博翻墙逃离。2018年5月31日，经庆阳市西峰区公安司法鉴定中心鉴定，高某某、杨某某的伤情均为头部损伤属轻伤二级。刘凌云的损伤属轻微伤。另认定，被告人刘凌云、王玉龙因本案均被环县公安局行政拘留十日，并处罚款500元，已执行。原审法院认为，被告人刘凌云、王玉龙为争强斗狠，纠集众人，持械斗殴，破坏公共秩序，其行为已构成聚众斗殴罪，应当依法惩处。刘凌云、王玉龙系共同犯罪，其中刘凌云系首要分子，王玉龙系积极参加者。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款的规定，判决：被告人刘凌云犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人王玉龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。刘凌云上诉提出，1.其是被高某某持刀追讨赌账过程中被动参与打架的，具有防卫性质，并非本案的组织者、策划者和指挥者，也不是积极参加者，不具备聚众斗殴罪的主体条件，依法不构成聚众斗殴罪。2.本案违反了一事不再理原则。其行为已被环县公安局治安处罚，不应再重复给其判处刑罚。3.高某某被王栋栋打了几巴掌时，他还参与劝阻，高某某假装放弃追索赌债，却和杨某某取上砍刀，追砍上诉人等，其不得已取出橡胶棍进行还击，若自己不及时采取措施就会被砍死或砍伤，即便如此仍被砍伤，自己的行为应属正当防卫，不应负刑事责任。请求撤销原审判决，对其作出证据不足的无罪判决。辩护人意见，1.上诉人刘凌云没有聚众斗殴的故意，高某某等人主动找来，并持砍刀穷追不舍地行凶，刘凌云为保障自身安全才准备了工具，并不具有聚众斗殴的故意。刘凌云既不是聚众斗殴的首要分子，也不是积极参加者，是被动参与到打架之中的，并没有组织、策划打架的行为。2.刘凌云的行为符合正当防卫，其反击是针对高某某等人正在进行的不法侵害展开的，其事前准备工具，也是为了防卫。刘凌云的反击行为符合《刑法》第二十条第三款规定的无限防卫权，并没有超过必要限度。3.刘凌云案发第一时间到城关派出所投案自首，能够将案件的主要事实交代清楚，对于其基于对法律的恐惧，有选择地说了一些有利于自己的言论，并不影响整个案件认定，应对其自首应予以认定。4.刘凌云家庭困难，父母双方均患有晚期癌症，子女年幼无知，需要照料。恳请法庭对刘凌云作出无罪判决，若认为其有罪，也应以故意伤害罪定性判处。王玉龙上诉提出，1.原审判决认定高某某、杨某某等人追打上诉人过程中存在停止追打错误，而事实是对方的暴力行为已对上诉人本人及妻子造成了极大危害。另外，原审判决认定上诉人未采取报警等寻求国家权力也与实际不符，在当时事态和危险极度紧迫下，并没有时间来报警。2.对刘凌云车内放有橡胶棍，上诉人并不知情，事前与刘凌云也未商量，完全是出于保护自己和妻子安全被动参与械斗的，是防御性的。请求撤销原审判决，变更聚众斗殴罪名。辩护人意见，1.一审判决认定事实错误，王玉龙并无争强斗狠的主观心态，也没有实施纠集他人的行为，去现场完全出于对朋友人身安危担心。高某某、杨某某在追赶过程中并没有完全停止追赶，也没有放弃手中的刀具，王玉龙等人面临的危险并未降低。2.王玉龙实施的行为不符合聚众斗殴罪的主客观构成要件，不构成聚众斗殴罪。王玉龙等人一开始聚集，完全是朋友周末聚会，刘凌云前往现场时，王玉龙也未一同前往，也未纠集任何人，并不具有聚众斗殴的故意。3.上诉人王玉龙面对高某某等人持刀追砍，在逃跑过程中用橡胶棍还击，属于正当防卫。高某某、杨某某被刘凌云打倒在地后，王玉龙只是在身上乱踏，其二人头部损伤也并非王玉龙致成，其不构成犯罪。4.案发后，王玉龙到当地派出所如实陈述了案件事实，环县公安局治安案件与本案认定的事实完全一致，其如实交代了案件事实，成立自首。王玉龙与高正详、杨某某也相互取得谅解，也未造成二人轻伤以上后果，且持械行为完全事出有因，并未造成社会秩序严重混乱，原判量刑过重。庆阳市人民检察院出庭意见认为，原审判决认定刘凌云、王玉龙犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当，上诉人刘凌云、王玉龙的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。经二审审查查明的事实与原审判决认定一致。本案事实，有经一审法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.书证⑴受案登记表、立案决定书证明案件的来源。⑵证据保全清单证明环县公安局保全洋镐把1根。⑶刀具照片2张显示拍摄到长柄大刀。⑷住院病案资料，证明高正强2016年12月10日4时22分入环县人民医院急诊科，诊断为：1.头部外伤，脑震荡、头皮裂伤；2.多部位损伤；3.右手食指近节指骨骨折；4.左手第4、5掌骨骨折。2.证人证言⑴证人胡某某的证言，证明2016年冬季，其与刘凌云在合道镇何坪村沈岭参与赌博时，刘凌云向赌博场“放板”的“西峰人”借款12000元，由其担保，只保人不保钱（即索债时负责找人）。2016年12月的一天，“西峰人”打电话让其联系刘凌云，其联系后告诉“西峰人”刘凌云晚上回来，并将刘凌云的电话发给“西峰人”。因其听说前一两天“西峰人”收账拿着刀，就告诉刘凌云小心“西峰人”带着刀。当晚20时许，刘凌云打电话向其借洋镐把，其将两根洋镐把放在一中门口的垃圾箱旁边后被刘凌云指人拿走了。⑵证人梁某的证言，证明其在胡彩霞家见有两根红色塑料洋镐把。⑶证人刘某某的证言，证明2016年后半年的一天，其与谢亮亮在环县环城镇北关加油站附近的路边说话，有两个人问谢亮亮“人哪去了？”，然后和谢亮亮到一旁说话，之后将谢亮亮拉上一辆越野车走了。那两个人听口音像是西峰人，手里好像拿着刀子。其将该情况给谢亮亮的岁妈胡彩霞打电话说了。⑷证人高某某的证言，证明2016年冬季的一天晚上，王玉龙在环洲商贸城附近的音乐烤吧给媳妇过生日，其与李向春、刘凌云、王东兴（王栋栋）等人在场。刘凌云给王东兴说西峰上来人问他要赌账，还要把他拉到西峰去。王东兴说好着呢，他给刘凌云长精神。当晚11点多，刘凌云接了个电话后说西峰人上来找他要赌账，还要把他拉走。之后刘凌云指李向春出去取个东西，李向春走后二十来分钟回到包厢。十分钟左右后，王玉龙说不玩了，叫走呢。李向春驾驶一辆越野车拉刘凌云等人，其乘坐李山山驾驶的越野车，王玉龙驾驶一辆轿车拉他媳妇等人，到七里沟桥头丁字路口看见西峰来的几个人驾驶的车出了交通事故，保险公司人员正在现场查看。王东兴、刘凌云、李向春、李山山，还有几个不认识的人过去和西峰来的人说事。其看见王东兴在西峰来的一个人脸上扇了两巴掌，腿上踢了两脚，后王东兴被人开车拉走了。其与王玉龙、王玉龙媳妇当时离现场十几米，王玉龙也到现场去了。西峰的四个人就到马路对面了，之后看见西峰人拿刀追砍刘凌云等人。其下车跑的途中看见李向春驾驶的越野车上扔下来几个洋镐把，刘凌云和王玉龙各拿一把洋镐把和西峰人在一起乱打。⑸证人李某（又名李某1或李某2）的证言，证明2016年12月的一天晚上，王玉龙给媳妇过生日时其也参加了，当晚22时许离开时，其乘车与刘凌云、王东兴等人到惠农大厦北侧，看到公路北侧路沿石上停着一辆越野车好像轮胎破了，车周围站着三四个人，刘凌云、王东兴、李向春、王玉龙过去和那几个人不知道说什么，过了一会儿王东兴被一辆车拉走了。刘凌云等人和那几个人过马路后，其与高磊磊跟过去，听见那些人在向刘凌云要账。刘凌云说钱我给你还，你们等几天。那个人说算了你不用还了。之后看到四五个人提着刀，刘凌云说赶紧跑，我们就跑了。有一辆吉普车开过来停下，刘凌云、王玉龙等人跑向吉普车，其从车一侧绕过去离开了现场。⑹证人韩某某的证言，证明2016年12月10日1时许，其听见外面有人打架，出门看见刘家湾南台路口两帮人在打架。一帮人拿的刀，另一帮人拿的洋镐把。其中有一人被打的躺在地上，头部流血，另一个人被打的蹲在地上。其当时报了警。⑺证人李某3的证言，证明2016年12月9日晚上，有人打电话叫李向春喝酒，李向春就开着租来的黑色吉普车拉其和殷宝宏到时光音乐烤吧喝酒。喝了一个多小时后，李向春开车拉其与殷宝宏、刘凌云到惠农大厦附近停下，李向春和刘凌云下车到马路对面去了，其向李向春要了车钥匙坐在车驾驶位上。其看见李向春、刘凌云过去后，那里围了好多人不知在说什么。过了一会李向春回到车上，之后又跑了，其看见两个人拿着砍刀跑过来，就开车跑了，到老街道后停车等李向春和刘凌云。刘凌云跑到车跟前打开后备箱拿了一把洋镐把，返身和拿刀的两个人打了起来。王玉龙也拿一把洋镐把抡着打对方。有一个拿刀的被刘凌云打倒在地，还有几个人跑了。接着刘凌云、李向春、王玉龙上车，其将车开到东山半坡停下，看见刘凌云的一只胳膊被砍破了，之后他们让其开车到派出所。⑻证人刘某某的证言，证明其与丈夫王玉龙碰见刘凌云后一块到时光音乐烤吧吃饭，后陆续来了李向春、王东兴等十几个人。吃饭期间有人给刘凌云打电话，刘凌云说是西峰要账的，他们几个人和刘凌云商量，其听说西峰人叫过去呢。刘凌云他们走时，王玉龙让其先回去。其开车往回走的路上，拉上表弟梁沛龙去现场，到现场后看见很多人，王东兴在和西峰人吵架，之后王东兴自己跑了。西峰那边的人拿的刀，王玉龙喊跑，其看见有人在跑，有人拿刀在追，王玉龙和刘凌云也拿东西了，其和表弟开车追过去没找见人。⑼证人许某某的证言，证明其当晚送王栋栋到音乐烤吧，次日凌晨开车到惠农大厦附近拉上王栋栋离开。⑽证人樊某某的证言，证明其与刘凌云到时光KTV喝酒唱歌，刘凌云还叫了王玉龙、刘启慧、李向春等人，期间有人给刘凌云打电话要赌博账。然后刘凌云和李向春出去过约半个小时。⑾证人王某某（又名王某1）的证言，证明其表弟李向春说西峰人向他要赌债，让其到惠农大厦说事。其与李向春、刘凌云到惠农大厦附近后，李向春和西峰要账的人吵起来了，他们要将李向春带走。其阻止时和西峰人吵起来，在那个人嘴上打了一拳，两人撕扯在一起，被李向春拉开，之后被许元元拉上车离开了现场。⑿证人李某4的证言，证明2016年12月的一天晚上，刘凌云给其打电话说西峰上来几个人要赌博账，听说还拿着刀，还说把组织赌博的“事头”给绑了，叫其一起去看一下。之后又打电话让其到音乐烤吧。其与李涛涛、殷宝宏开着其租来的吉普车到音乐烤吧楼下，和碰见的王东兴、许元元一同进入音乐烤吧包厢，看见包厢内有刘凌云、王玉龙、高磊磊、李山山及两个女的。喝酒到当晚11点多，刘凌云接了个电话说西峰人来了，在惠农大厦等着。李涛涛开着其租的吉普车拉着其与刘凌云、王东兴、殷宝宏往惠农大厦走，其他人开车后面跟着，到惠农大厦附近见到四个小伙子。王东兴和对方说话中扇了其中一个小伙子两巴掌后被拉开。被扇的小伙子说你们走，钱不要了。后王东兴被许元元开车拉走。之后刘凌云喊了一声有刀呢，快跑！所有人都跑了。李涛涛开着车前面跑，刘凌云喊李涛涛把车停下后，从车上取了洋镐把返回去打那几个西峰人。有两个西峰人拿刀砍刘凌云时，被刘凌云用洋镐把打倒在地，另外两个西峰人跑了。刘凌云的胳膊被砍伤，一个西峰人头部流血。其与刘凌云两天前经胡彩霞联系到合道参赌，刘凌云欠了赌场“放板”的西峰人申某某12000元钱。经公安侦查人员播放事发地视频资料后，李向春又证明视频中前面跑过来的是高磊、其本人、李山山、刘凌云，第五和第六个人模糊不清。紧接着后面追过来的是四个西峰来的人，前面两个手里拿着砍刀，后面两个手里没有工具。公路上行驶的黑色越野车是李涛涛驾驶的其租来的车。该车行驶不远停下来，西峰拿刀的两人赶上来了，刘凌云从车上取下来一把洋镐把乱抡，把拿刀的两个人打倒在地上，另外两个西峰人翻墙跑了。穿黄色上衣，手拿洋镐把乱抡的是王玉龙。其上车掉头喊刘凌云上车，李涛涛、王玉龙也坐上车就离开了。⒀证人申某某的证言，证明2016年冬季的一天，谢亮亮在环县组织赌博叫其放赌账，其与高某某每人投资两三万元在赌场放赌账，共放出去五六万元。收账时找不见人，其找谢亮亮要钱。其事后知道高某某领着杨某某、付某某等人到环县向刘凌云要账时，双方发生打架，把杨某某、高某某打伤了。⒁证人谢某某的证言，证明2016年11月到12月之间，其在环县合道沈岭村组织赌博，申某某领米博及另一个人到赌场“放板”。之后申某某找不到欠钱的人，指派四名男子到环县北关加油站找到其，拿着砍刀和匕首将其拉上车拉到马岭镇。期间好像有人报警了，到马岭后将其放了。之后听说申某某指派人将刘凌云打了。⒂证人米某某（又名米某）的证言，证明2016年12月9日，高某某叫其到环县要账，其与杨某某、付某某坐高某某驾驶的车于22时许到环县惠农大厦附近，高某某让其与杨某某将车后备箱内的两把砍刀藏在路边。之后李向春、刘凌云等十多人开车来了，李向春、刘凌云说钱能不能先欠着慢慢还，高某某说不行。一个胖小伙打了高某某一拳，踢了几脚。高某某说不要钱了，向马路对面走去，李向春等人问不要钱是什么意思。后高某某、杨某某拿起刀去追李向春等人，李向春等人就跑了。高某某、杨某某在前面追，其与付某某也跟着追过去。刘凌云、李向春他们就拿着橡胶棒和高某某、杨某某打了起来。其与付某某刚跑过去，高某某、杨某某就已经睡到地上了，其扶了一下高某某，后与付某某翻墙跑了。刘凌云、李向春欠高某某赌博账12000元。⒃证人付某某的证言与米某某的证言基本一致。其又证明对方的人将高某某、杨某某围住，其与米博准备冲上去，对方的人拿着洋镐把乱抡，其右胳膊被打了一洋镐把。高某某、杨某某很快就被对方打倒在地，其与米博就跑了。⒄证人高某某2016年12月18日在环县公安局接受询问时，证明2016年12月9日，其驾驶一辆现代途胜车带杨某某、付某某、米博，到环县向刘凌云索要赌账12000元。当日23时许其到环县惠农大厦旁的路边，让杨某某和米博将车后备箱内的两把砍刀扔到路边土堆后面。经电话联系，刘凌云等人到来，一个事后听说叫王东兴的胖子在其脸上打了一拳，在杨某某身上踢了一脚，双方争吵中有几个人在其身上捅了几拳。刘凌云说要慢慢还钱，其说算了，钱不要了。后其与杨某某走到马路对面将刀拿出来，刘凌云等人看见后就跑了。其与杨某某追到一辆车那里，刘凌云等人从车上拿了洋镐把。其看见刘凌云和另一个人拿洋镐把打杨某某，杨某某的刀被打掉在地上，刘凌云在杨某某的头上打了一洋镐把。其用刀在刘凌云的胳膊上砍了一刀，刘凌云在其头上打了一洋镐把，将其打倒在地。其在环县医院住院时，护士把其名字错写成高正强了。⒅证人杨某某的证言，证明其提着砍刀乱砍对方时，穿红色羽绒上衣的男子用洋镐把将其手中砍刀打掉，其弯身捡刀时不知谁在其后脑勺打了一棒，将其打晕倒在地。其他证言与证人高某某的证言可以印证。3.被告人的供述⑴被告人刘凌云的供述，证明2016年12月的一天，胡彩霞给其打电话说西峰要账的上来要账，他们拿的刀，让其注意，并说他们把环县一个人拿的刀绑架去了。胡彩霞说他们追人的时候买了两把洋镐把。晚上其被王玉龙叫到环县时光烧烤KTV唱歌喝酒。22时许，西峰人打电话问其要赌博账，并说他们在惠农大厦那个巷子里等其。其打电话向胡彩霞借洋镐把，并让李向春去一中门口取上放在车里，以防万一。李向春回到KTV门口接其时，王东兴也要去，就一同乘坐吉普车到惠农大厦附近找到西峰的四个人。在说事过程中，在KTV一块玩的其他人也来到现场，站在旁边。其对西峰人说只有3000元钱，让他们先拿着，剩下的过几天给。西峰人不行。王东兴和其中一个西峰人争吵并厮打起来，被其拉开后，许元元开车将王东兴拉走了。之后西峰人说钱不要了，你们去。其转身走了后听见吵声，回头看见四个西峰人跑过来，其中两人拿着砍刀。其和一块的人就跑，跑了五六十米远，马上被追上了，看见李向春开车在前面等，就拉开车门取洋镐把。对方已拿刀砍来，其拿洋镐把挡了一下，和他们打了起来。两人被其打倒躺在地上，其也累的爬在地上吐。周围的人看见后就上去用踋踏那两个人。另外两个西峰人跑了。其胳膊被砍破了，与李向春、王玉龙到医院包扎后到派出所报警。其拿的洋镐把是约一米长的橡胶棒。2016年11月其在合道镇何坪村一个地方参与赌博摇宝，向在场“放板”的申某某借了钱，赌博结束后欠申某某12000元，约定三天还钱。到第四天发生了前面的事。⑵被告人王玉龙的供述，证明2016年12月的一天下午，刘凌云打电话叫其到时光音乐烤吧吃饭，其带妻子到了该烤吧。当晚一同吃饭的有刘凌云、樊丽娜、李三三、陈晓、李向春、李涛涛、殷宝宏、王东兴、许元元、高磊磊。当晚22时许，有人给刘凌云打电话要钱，刘凌云说钱不够，对方说你把手给我。23时许刘凌云又接了一个电话后，说西峰的那些人叫他去惠农大厦，他欠西峰人12000元，现在只有8000元，西峰人要剁他手。其说咱们一起去看看，先给对方8000元，下剩的写个欠条。说完后就一起出到门口。其与妻子坐了一辆车，到七里沟口，其看见西峰的那四个人在和保险公司的人吵嚷。其往刘凌云跟前走的过程中看见王东兴在一西峰小伙脸上打了两耳光，那四个小伙就过马路去了，后其听见有刀碰撞的声音就喊跑，就和刘凌云、高磊磊往老交警队的方向跑，那四个人在后面追。刘凌云跑到一辆越野车旁边拿了一把洋镐把，其跑过去看见地上还有一把洋镐把就也拿上。这时刘凌云就和对方打起来了，西峰的一个小伙拿刀砍刘凌云时被刘凌云拿洋镐把挡掉了，该小伙又拿刀砍其时被其用洋镐把挡住，接着另一个小伙拿刀砍刘凌云，被刘凌云照头一棒打倒了。前一个小伙又砍刘凌云，刘凌云用洋镐把一挡，对方的刀砍破了刘凌云的胳膊，刘凌云接着一棒打在对方腿上，将对方打的跪在地上。其过去在该小伙腿上踢了两脚，李三三也过来踢了两脚。之后其与刘凌云、李向春、李涛涛开车上了东山，商量可能把西峰人打严重了要去投案自首，刘凌云同意，就将刘凌云送到城关派出所了。4.法医临床学人体损伤检验记录、法医学人体损伤检验记录、法医学人体损伤程度鉴定意见书及照片，分别证明：刘凌云左前臂桡侧见累计长5.3cm瘢痕，分析认为其2016年12月10日左前臂锐器切割伤存在，损伤程度属轻微伤；高某某头部、双手有外伤史，损伤特征符合钝性外力作用下形成，头部损伤属轻伤二级；杨某某头部有外伤史，损伤特征符合钝性外力作用下形成，头部损伤属轻伤二级。5.辨认笔录，证明经王玉龙辨认，分别指出了四名西峰持刀男子中未追赶上其的米博、付某某；用刀砍其，被刘凌云第二个打倒，倒地后被其蹬了几脚的高某某；用刀砍刘凌云，被刘凌云第一个打倒的杨某某。经高磊磊辨认，指出一同乘车到打架现场的李山山系李鹏。经谢某某辨认，指出在其组织的赌场“放板”的申某某及将其强行带到马岭镇的高某某、米博。经王栋栋、李向春、刘凌云辨认，分别指出穿黄色羽绒服参与打架的王玉龙。6.现场勘验检查笔录及现场草图、照片，证明现场地点位于环县环城镇环洲路南段，现场有血迹，提取现场遗留红黑相间橡胶棒（洋镐把）1根。7.视听资料光盘1张，已经当庭播放，证明刘凌云、王玉龙等人参加斗殴的情况。8.刑事判决书证明王玉龙的前科犯罪判处情况。行政处罚决定书，证明刘凌云、王玉龙因本案均被环县公安局行政拘留十日，并处罚款500元，已执行。9.抓获经过证明王玉龙2018年6月4日被凉州区公安局高坝派出所民警抓获。临时羁押证明，证明王玉龙2018年6月4日至同月8日临时羁押于凉州区看守所。10.户籍证明，分别证明刘凌云、王玉龙的身份情况。以上事实、证据，本院予以确认。针对上诉人刘凌云、王玉龙的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院分析评判如下：关于刘凌云、王玉龙上诉所提及其辩护人认为，二上诉人的行为构成正当防卫的问题。经审查，成立正当防卫一般应满足五方面的条件，即：存在现实的不法侵害；不法侵害正在进行；具有防卫意识；针对不法侵害人本人进行防卫；没有明显超过必要限度造成重大损害。就本案而言，案发现场监控视频显示，高某某、杨某某持刀追赶上诉人等人行为存在，但未追上上诉人等人后便放缓脚步，砍击上诉人刘凌云等一行人车辆。在此期间，刘凌云便喊停其随行车辆，与王玉龙取下橡胶洋镐把，转身走向高、杨二人与其互殴。二上诉人是在面临的现实不法侵害不再紧迫的情况下，主动拿上作案工具与对方械斗，并非完全出于自身和他人人身安全考虑，为制止不法侵害而被动还击。结合二上诉人将高、杨二人打倒并打掉手中所持砍刀，在人刀分离后，上诉人及其随行人员的人身安全已不存在现实危险的可能时，二上诉人仍连续击打，其泄愤报复的主观故意明显，属事后防卫，二上诉人的行为不成立正当防卫。关于上诉人刘凌云、王玉龙的辩护人所提二上诉人具有自首情节，原审判决未予认定不当的问题。经审查，案发后，刘凌云、王玉龙能主动到公安机关投案，但其到案后避重就轻，未全面如实供述案件的主要事实情节，依法不成立自首。刘凌云的聚众斗殴行为致他人轻伤的损害后果，应属刑法调整的范畴，并非普通治安案件，环县公安局最初按治安案件处理不当。根据《行政处罚法》第七条第二款规定，“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”故对刘凌云、王玉龙予以刑事追究程序正当，不存在违反“一事不再罚”原则问题。关于上诉人刘凌去、王玉龙及其辩护人所提二上诉人不构成聚众斗殴罪的意见，经审查，刘凌云获悉高某某、杨某某等人携带管制刀具来环县向其索要赌债，便将此情况告知一同用餐的王玉龙等人，后又伙同多人前往协商处理所欠赌债一事，虽然刘凌云随同人员王栋栋殴打高某某并非刘凌云意愿，但在高某某、杨某某持刀追砍的步伐放缓后，刘凌云却喊停车辆，取上车内放置的橡胶洋镐把主动走向对方，与其互殴，上诉人王玉龙也当即拿起橡胶洋镐把积极参与械斗，刘凌云应认定为首要分子，王玉龙为积极参加者，其二人的行为构成聚众斗殴罪。双方多人持械在城区街道参与斗殴，虽互有损伤，但该犯罪行为侵犯的客体为正常的社会管理秩序，符合聚众斗殴罪的犯罪构成要件，刘凌云辩护人所提对刘凌云应以故意伤害罪定罪判处的意见不能成立。对于其所提刘凌云家庭困难，并非对刘凌云从轻处罚的法定情节，与刘凌云的犯罪行为及判处情况并无关联。关于王玉龙辩护人所提高某某、杨某某的头部损伤主要是刘凌云致成，二人倒地后，王玉龙仅在其身上踢打，而且带到现场并使用的作案工具，王玉龙事前并不知情，王玉龙所起作用较小，原判量刑过重的问题。经审查，关于高某某、杨某某的主要伤情由谁致成，以及作案工具的准备过程和王玉龙在共同犯罪中的具体行为情节，原审判决已作出明确、具体认定，并在量刑时也予区别，所处刑罚并无不当。本院认为，原审判决认定被告人刘凌云、王玉龙犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当。上诉人刘凌云、王玉龙的上诉理由及其辩护的辩护意见均不能成立，不予采纳。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 齐 晖审判员 杨维荣审判员 陈金学二〇一九年十一月八日书记员 李 丹