文书内容辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽民初44号原告（反诉被告）：浙江新东阳建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市白云街道歌山路16号，统一社会信用代码91330783147581401A。法定代表人：卢大根，董事长。委托诉讼代理人：孙兴洋，浙江瀛高律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈洋丽，浙江瀛高律师事务所律师。被告（反诉原告）：丹东日月鑫置业有限公司。住所地：辽宁省丹东市国瑞路7-1号，统一社会信用代码91210600699410854K。法定代表人：孙黔阳，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：韩莹，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琳琳，辽宁同方律师事务所律师。原告浙江新东阳建设集团有限公司（以下简称新东阳公司）与被告丹东日月鑫置业有限公司（以下简称日月鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月7日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年7月20日、8月29、2019年10月25日，公开开庭进行了审理。原告新东阳公司的委托诉讼代理人孙兴洋、陈洋丽，被告日月鑫公司委托诉讼代理人韩莹、张琳琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新东阳公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令解除原被告双方就西湖城项目签署的《建设工程施工合同》及《补充协议》。2、判令被告支付给原告工程款73,827,970.00元（具体金额以司法鉴定为准），并承担违约金（从起诉日2018年4月10日期按月3%利率，计算至付清之日）。3、判令被告支付给原告起诉日（截止2018年4月10日）之前的进度款违约金27,587,941.67元。4、判令被告支付原告停工损失6,871,702.62元。5、判令原告的上述价款在西湖城9、10、12、14号楼及地下室的拍卖价款中享有优先受偿权。6、判令由被告承担本案的诉讼费用和保全费用。诉讼中，新东阳公司变更上述第2项诉讼请求为判令被告支付给原告工程款94,047,834.98元（具体金额以司法鉴定为准），并承担违约金（从起诉日2018年4月28日起按月3%利率，计算至付清之日）；变更上述第3项诉讼请求为判令被告支付原告2018年4月27日之前的进度款违约金49,668,149.98元。事实与理由：原告新东阳公司与被告日月鑫公司经过招投标程序于2013年2月签订了《建设工程施工合同》两份，分别约定被告日月鑫公司将西湖城9#、11#、12#、13#、15#楼和7#、8#、10#、14#楼项目工程发包给原告新东阳公司承包施工，工程地点为丹东市新城区。工程内容：地下室及施工图范围内的所有土建(桩基除外)、水电安装、采暖等工程。由于日月鑫公司原因本工程未能正常开工，至2014年3月8日，双方签订《补充协议》，针对工程的实际情况，对工程造价、付款方式等进行补充约定。补充协议签订后，原告新东阳公司根据被告日月鑫公司指令进场施工。截止起诉之日，领取了施工许可证并实际施工的仅有9#、10#、12#、14#四幢楼及地下室。原告新东阳公司在2014年12月25日向被告日月鑫公司提交2014年度已完成工程量“工程款支付申请单”，经被告日月鑫公司审核，应付进度款为6140万元。2015年10月29日原告新东阳公司向被告日月鑫公司提交截止2015年11月已完成工程量“工程款支付申请单”，经被告日月鑫公司审核，应付进度款为1171.9万元。2016年底新东阳公司向被告日月鑫公司提交截止2016年底已完工程量“工程款支付申请单”，经被告日月鑫公司审核，应付进度款为2095万元。但截止本案起诉日，被告日月鑫公司合计支付进度款(含以房抵工程款金额)仅为65,602,503.00元。根据建设工程施工合同专用条款第35.1条约定“发包人承担违约金，违约金每月按应付款的2%计算；超过一个月的，违约金每月按应付款的3%计算；且承包人有权停工并要求发包人支付停工期间的所有损失”，截止到本起诉日之前，被告日月鑫公司应支付拖欠进度款违约金为27,587,941.67元。在2018年春节后，双方就工程复工事宜进行过多次协商，但一直无法达成一致，导致工程无法复工。因被告日月鑫公司对于已经审核同意支付的进度款仍无力支付，被告日月鑫公司已构成严重违约，为此原告新东阳公司请求依法解除与被告日月鑫公司签署的建设工程施工合同及补充协议。截止起诉日，原告新东阳公司已经完成施工的地下室及四幢楼的主体结构工程，剩余部分土建及水电安装工程未完成。根据原告结算，原告已经完成全部工程量的造价为139,430,472.98元。扣减被告日月鑫公司陆续支付的工程款(含以房抵工程款金额)65,602,503.00元，尚应支付73,827,969.98元工程款。另因被告日月鑫公司拖欠工程款导致工程多次停工，造成原告停工损失6,871,702.62元。后补充事实与理由：原告新东阳公司认为日月鑫公司以房抵债的房屋有部分尚未办理抵偿手续，而没有办理抵偿手续的房屋已经被数家法院诉讼查封，不能再办理抵偿手续，抵偿目的已无法实现，认为对没有办理抵偿手续的房屋价款应从已收款中扣减。被告日月鑫公司辩称：一、同意解除双方签订的两份《建设工程施工合同》及一份《补充协议》，除了原告举证的两份《建设工程施工合同》及一份《补充协议》之外，双方还签订有两份备案的《建设工程施工合同》，应一并解除。二、原告单方计算的已完工程造价并不准确，被告不予认可，原告主张的被告已付工程款数额也不正确，被告实际已付工程款数额为65,752,503.00元，故原告诉请的工程款数额也不正确。被告同意通过司法鉴定确定已完工程总造价。被告支付工程款的前提条件是工程质量合格，现原告施工的工程存在诸多质量问题，应当扣除返工及维修费用，并按工程总价款的5%扣除质量保修金。三、原告诉请的进度款违约金及工程款违约金明显过高，根据合同法第一百一十四条第二款之规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求人民法院予以适当减少，故被告请求法院依法调整为按中国人民银行同期贷款利率计算。四、原告诉请的停工损失包含租赁费及人工工资两项，均属于原告应自行承担的成本，且并未提供实际支付的证据，不应由被告承担。原告已诉请违约金，违约金即为对损失的补偿，故原告无权再行向被告主张任何损失。日月鑫公司向本院提出反诉请求：1、请求法院先行判令解除丹东日月鑫置业有限公司与浙江新东阳建设集团有限公司就西湖城项目于2013年1月25日签订的两份《建设工程施工合同》（已于2013年2月26日备案）、两份《建设工程施工合同》（无日期）、于2014年3月8日签订的《补充协议》；2、请求法院判令反诉被告配合反诉原告到相关部门办理变更施工单位的相关手续；3、请求法院判令反诉被告向反诉原告移交全部工程档案资料；4、请求法院判令反诉被告向反诉原告开具已付全部工程款发票；5、请求法院判令反诉被告向反诉原告支付工程质量维修费用600万元（暂计，具体以司法鉴定为准）。事实与理由：反诉原告日月鑫公司与反诉被告新东阳公司就西湖城项目共签订有五份协议，具体如下：2013年1月25日签订的两份《建设工程施工合同》（已于2013年2月26日备案）、两份《建设工程施工合同》（无日期）、2014年3月8日签订的《补充协议》。反诉被告新东阳公司已于2018年4月27日提起本诉，诉请解除两份《建设工程施工合同》（无日期）及2014年3月8日签订的《补充协议》，新东阳公司已明确表示并以自己的行为表明不再履行合同，故反诉被告根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项之规定请求法院判令解除双方于2013年1月25日签订的两份《建设工程施工合同》（已于2013年2月26日备案）、两份《建设工程施工合同》（无日期）、于2014年3月8日签订的《补充协议》。同时，反诉原告申请先行对解除合同作出判决，新东阳公司本诉诉请解除合同，日月鑫公司亦同意解除，双方对解除合同并无争议，且案涉工程现已停止施工，为避免损失的进一步扩大，需要另行聘请施工队伍进场施工，以保证已售出房产按时交房，避免群体性事件发生，新的施工队伍进场需要到相关部门办理施工单位变更登记手续，但办理手续需要解除现存的建设工程施工合同，故反诉原告请求法院先行对解除合同作出判决。并且反诉原告已申请公证处对工程现状进行了保全公证，先行判决解除合同也不会影响法院对解除合同后果的审理。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，特申请贵院先行判决解除日月鑫置业有限公司与新东阳公司就西湖城项目于2013年1月25日签订的两份《建设工程施工合同》（已于2013年2月26日备案）、两份《建设工程施工合同》（无日期）、于2014年3月8日签订的《补充协议》。为避免损失进一步扩大，便于新的施工队伍进场施工，反诉原告请求法院判令反诉被告配合反诉原告到相关部门办理变更施工单位的相关手续，并将全部工程档案资料移交给反诉原告。开具工程款发票是施工单位应尽的义务，反诉原告已向反诉被告合计支付工程款65,752,503.00元，故反诉原告请求法院判令反诉被告向反诉原告开具已付全部工程款发票。反诉被告已施工完成的工程存在大量质量问题，包括但不限于管线预埋质量差、存在很大部分堵塞；擅自更改地下室墙板施工缝止水带，导致工程渗漏水；单元之间墙体未进行CB20混凝土填充；擅自更改防水材料等，反诉原告对质量问题需要进行修复，疏通，甚至推倒重建，故反诉原告请求法院判令反诉被告向反诉原告支付工程质量维修费用600万元（暂计，具体以司法鉴定为准）。综上，请求法院支持反诉原告的反诉请求。新东阳公司辩称，1、原告起诉请求解除合同被告也同意解除，但是对于解除的理由的认定到底是哪一方违约导致解除或者主张的解除理由是否成就对本案是密切关联的。虽然被告同意解除但应当就解除的原因一并查清，是否具备现行判决的条件，由合议庭裁决。2、关于工程档案资料，在双方合同依法解除后，被告支付工程款以后，原告愿意将相关的工程资料移交给被告。3、关于工程款发票，因为目前对已付工程款的金额存在一定的争议，在金额确定后原告愿意按照国家法律的规定向被告开具工程款发票。关于质量维修的问题，不认可被告所列举的问题，原告施工的工序经过监理亲自验收的，有符合施工规范的，如果的确出现问题原告作为施工单位按照相应程序维修或赔偿，质量问题是否是原告造成的，双方促进纠纷后一段时间被告安排了一些其他施工内容冲击项目现场并有一定破坏，因此对质量问题原告不予认可。关于被告要求原告到相关部门变更相关手续是没有法律依据的。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年12月，日月鑫公司分别发布西湖城小区7、8、10、14号楼工程招标文件，以及西湖城小区9、11、12、13、15号楼工程招标文件。新东阳公司同时就两份招标文件分别投标并中标，其中西湖城小区7、8、10、14号楼工程中标价为91,279,900.00元，西湖城小区9、11、12、13、15号楼工程中标价为134,069,859.00元。2013年1月25日，新东阳公司与日月鑫公司就西湖城小区7、8、10、14号楼和9、11、12、13、15号楼两个工程项目分别签订了《建设工程施工合同》，2013年2月26日建设行政管理部门对该两份合同进行了备案。该两份建设工程施工合同的内容，除施工楼栋号不同外，其他内容基本相似。约定承包范围：工程施工图范围内的所有土建、水电安装等工程，其中消防、弱电、电梯工程为甲方专业分包；弱电、消防系统预埋工作由承包人完成。开工日期：暂定2013年1月30日（具体以承包人提交的开工报告经发包人批准之日开始计算总工期），竣工日期：2015年1月10日，合同工期总日历天数710天。工程质量标准：合格。本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：按发包人提供的施工图纸、设计变更、施工联系单、现场签证、招标答疑、本地区强制性条文要求、施工组织设计（施工方案）、专项技术措施等按实结算。工程款（进度款）支付的方式和时间：单位工程及裙楼施工完成六层结构完成后七日内，付已完成工程量的75%；以后按月支付75%；主体封顶按85%支付。竣工验收后15天内提供竣工图和技术资料各3套。发包人违约应承担的违约责任：发包人承担违约金，违约金每月按应付款的2%计算；超过一个月的，违约金每月按应付款的3%计算，且承包人有权停工并要求发包人支付停工期间的所有损失。承包人每延期一天按合同价的万分之一支付违约金，但最高不超过合同价的2‰。工程质量经验收达不到合格标准，承包人无条件返工直至达到合格标准为止，并承担全部返工费用。本工程至少有一栋楼要达到当地优质工程，施工现场要达到辽宁省“安全文明施工工地”，非承包人原因未能评上除外。原告新东阳公司与被告日月鑫公司就西湖城小区7、8、10、14号楼工程另签订一份无落款日期的《建设工程施工合同》，就西湖城小区9、11、12、13、15号楼工程也另签订了一份无落款日期的《建设工程施工合同》。该两份无落款日期的建设工程施工合同的条款内容基本相似，与备案合同相比，增加了约定内容：如工期进入两个冬休期，则顺延一个冬休期时间（冬休期为11月15日——次年3月15日），装修阶段应按实际天气情况计算冬休期。本合同价款采用可调价格合同，如有政策性调整文件和信息价等文件资料，双方签订的补充协议及发生不可抗力的相关损失等也按实结算。工程款（进度款）支付的方式和时间：1、单位工程及裙楼施工完成六层结构完成后七日内，付已完成工作量的75%；2、六层结构完成以后主体部分及地下车库按月进度支付工程款，每月5日前支付已完成工作量的75%；3、主体结构全部封顶，并通过中间验收合格，两个月内工程款支付至已完工程量价款的85%；4、装饰及附属工程施工阶段按月进度支付工程款，每月5日前支付已完成工作量的85%；5、整体工程通过竣工验收合格，两个月内工程款支付至已完成工程量价款的90%。7、剩余的5%作为质量保修金，保修金在保修期满1年后7天内无质量问题或有质量问题但能及时维修的情况下返还其中的50%；保修期满2年后7天内无质量问题或有质量问题但能及时维修的情况下全部返还（无息）。8、非承包人原因导致在2014年春节前未能完成垫资部分时，发包人在离2014年春节二十日前按已完工程量的85%给予支付进度款。竣工验收与结算：工程量按施工图纸及设计变更实际发生量计算为准，工程取费执行（2008）《辽宁省建筑工程计价定额》《辽宁省装饰装修工程计价定额》《辽宁省安装工程计价定额》；按（2008）相应工程费用标准的二类工程取费。人工费在定额基础上增加10元/工日调差。甲供材料承包方收取材料总价1%的材保费。乙供材料按市场实际采购价结算，承包人自行采购的建筑安装材料按实际施工期信息平均价结算。发包人指定专业分包工程，承包人收取分包工程结算总价款（设备费除外）的2%配合费，不得再向分包方收取任何费用。发包人违约应承担的违约责任，发包人承担违约金，违约金每月按应付款的2%计算；超过一个月的，违约金每月按应付款的3%计算，且承包人有权停工并要求发包人支付停工期间的所有损失。承包人应承担的违约责任，每延期一天按合同价的万分之一支付违约金，但最高不超过合同价的2‰。发包人在办理付款手续时，必须将工程款汇入全称为“浙江新东阳建设集团有限公司”的公司银行账户内。上述合同签订后，原告与被告于2014年3月8日签订《补充协议》，约定：由于甲方原因未能正常开工，现甲方计划2014年3月份开工建设，双方就原签订的合同条款作以下调整签订补充协议以便共同遵守执行。一、工程造价经双方协商一致同意工程主楼（包括商铺）单方造价按1850元/㎡结算，B区地下停车库按2700元/㎡结算，建筑面积按实际施工图结合设计修改、变更单等双方签字认可的技术资料计算。设计修改、变更增加的工程量以及现场签证部分不含在单方造价内，在工程决算时按实结算。原则上不再有任何现场签证。室外附属工程按原合同条款约定的结算定额另行结算，不包括在单方造价内，另行结算项目的人工费按当地主管部门颁发的最新人工费调整文件执行调整。二、工程承包范围：1、承包范围包括施工图纸范围内所有土建、装饰、水电、暖通安装工程，风管制作安装（通风设备由甲方供应）。2、发包方另列专业分包的配套工程（门窗、电梯、消防、弱电等工程）的预埋管及预埋件的工程施工及配合服务工作。3、不属于承包范围的承包工程（1）括基坑围护、井点降水、桩基工程（后续截桩、截桩工作由承包法负责）（2）门窗工程（3）室外干挂花岗岩工程（4）电梯设备安装工程（5）消防、空调、弱电设备采购和安装工程（6）室外附属配套安装工程（7）电度表材料采购（8）土方外运8KM以外产生的费用（9）地下车库高低配至各楼号配电房的电缆。三、施工总日历天数：710天。四、付款方式1、主体结构四幢楼在第十层楼顶混凝土浇捣完成后七日内支付进度款，甲方按已完工程量的75%给予支付，（即付款额=1850元×0.65×0.75）B区地下室结构完成壹万平方米后七日内支付已完工程量的75%，（即付款额=2700元×0.65×0.75）。2、主体结构第十一层开始按月进度支付工程款，甲方在次月5日前按已完工程量的75%给乙方支付月进度款。3、主体结构封顶后七个工作日内甲方向乙方支付至已完工程量的85%。4、水电安装工程进度款根据主楼付款节点、时间按同等比例向乙方支付。5、栋号开工先后按照甲方要求逐栋开工。每栋楼垫资施工按照十层同样标准。6、未修改的工程款支付节点、时间、比例以及质量保修金的预留和退还比例时间按原合同条款执行。7、牵涉到本工程乙方的所有款项甲方必须汇入乙方指定的账户内，否则乙方视为未支付。五、其他约定涉及工程结算、工程款支付等合同主要条款变更需经乙方同意，单方变更、修改无效；乙方下属分公司及项目部均无权变更。本协议经双方法人签字、单位盖章后生效，一式四份，双方各执两份；本协议与“建设工程施工合同”具有同等法律效力。如本协议与双方订立的“建设工程施工合同”条款有不一致时，以本协议条款内容为准，未修改部分按原合同条款执行。补充协议签订后，原告进场施工西湖城小区9、10、12、14号楼及地下室工程，并领取了西湖城小区9、10、12、14号楼及地下室工程的建筑工程施工许可证。在施工期间，原告新东阳公司于2014年12月25日向被告提交工程款支付申请单，被告日月鑫公司批复形象进度属实，经审核本次进度款6140万元，落款日期2015年1月4日。新东阳公司于2015年11月5日再次提交工程款支付申请单，日月鑫公司批复进度情况属实，经审核本次进度1171.9万元，落款日期2016年1月20日。新东阳公司再次提交工程款支付申请（2016结算）单，日月鑫公司批复情况属实，经审核本次进度2095万元，落款时间2017年1月。庭审中，原告新东阳公司对已经支付的下列现金没有争议，被告于2014年10月17日支付500万元、2014年12月11日支付300万元、2014年12月29日支付200万元、2015年1月5日支付450万元、2015年2月6日支付800万元、2015年2月12日支付703.5万元、2015年7月20日支付200万元、2015年8月20日支付100万元、2015年9月2日支付100万元、2015年9月29日支付5万元、2015年10月23日支付20万元、2015年11月13日支付50万元、2016年1月22日支付100万元、2016年2月5日支付30万元、2016年8月24日支付1000万元、2017年1月3日支付390万元。对于被告2014年12月4日支付给陈红平现金10万元、2014年12月8日支付给陈红平现金5万元，原告新东阳公司认为没有委托陈红平代表公司收取款项以及该款项是被告直接补贴给工人而不予认可。2015年7月9日原告与被告签订抵顶工程款协议书，约定被告将位于某楼501、601、701、901、1201、1301、1501、1901、2801、2901、3001，每户建筑面积153.54m2；302，建筑面积129.43m2；502、602、702、902、1202、1302、1502、1902、2802、2902，每户建筑面积132.54m2；3002，建筑面积134.97m2；总建筑面积为3278.74m2，单价3450元/m2，房屋抵顶给乙方，用以抵顶工程款数额为11,311,653.00元人民币。2015年8月28日原告与被告签订抵顶工程款协议书，约定被告将某楼1701、1801、1402、1802、1803、2803、904、1004、1804、2804共计10套，其中1701和1801建筑面积均为153.54m2，1402、1802、1803、2803建筑面积均为132.54m2，904、1004、1804、2804建筑面积均为138.94m2，10套房总建筑面积为1393m2，单价为3450元/m2，房屋抵顶给乙方，用以抵顶工程款，总额为4,805,850.00元人民币。经本院查明，上述合计33套房屋，其中25套房屋经新东阳公司同意已经办理了备案手续到案外人名下；其中3套701、3001、1501新东阳公司已经与案外人丹东来业建筑工程有限公司签署了抵房协议，但被告尚未给予办理网签备案手续；其中5套1201、1202、1402、1004、1804，被告称因为新东阳公司尚未指定网签备案人而未能办理网签备案手续。另查明，案涉工程自2014年4月18日开工以来,由于被告日月鑫公司未按约定支付工程进度款，致使新东阳公司资金断链，造成案涉工程多次停工。停工时间段为2015年3月21日至2015年7月20日，以及2016年3月21日至2016年8月20日，以及2017年3月21日至2018年1月20日。原告新东阳公司向被告日月鑫公司主张因停工造成的损失6,871,702.62元。合同范围内的西湖城小区其他楼栋及室外附属工程新东阳公司均未施工。本院出具民事调解书之后，日月鑫公司安排了其他施工单位进场施工。本案审理过程中，根据原告新东阳公司的申请，本院委托辽宁义博信工程造价咨询管理有限公司对原告新东阳公司施工的西湖城9#、10#、12#、14#楼及B区地下室工程已完工程量的造价进行司法鉴定。2019年8月26日，辽宁义博信工程造价咨询管理有限公司出具了辽义博信价询字（2019）第423号《工程造价鉴定意见书》，出具了三个鉴定结论：（一）按照补充协议约定的单价乘以建筑面积扣减按照辽宁省2008年定额计算未施工工程量的已完工程造价，鉴定金额为122,812,036.42元；（二）以补充协议约定的单价乘以建筑面积为竣工总价，按已完工程占全部工程比例计算已完工程造价（已完工程及全部工程造价都按照辽宁省2008年定额计算），鉴定金额为112,168,206.21元；（三）按照备案合同及招投标文件记载的定额和取费计算的已完工程造价，鉴定金额为95,181,105.52元。2019年9月16日，被告日月鑫公司针对《工程造价鉴定意见书》提出如下异议：一、对于鉴定结论（一）按补充协议约定的单价乘以建筑面积扣减辽宁省2008年定额计算未施工工程量计算已完工程造价的计算方法，我方不予认可。具体理由如下：1、补充协议约定的价格是原告完成全部工程后的价格，是根据所有工程施工特点，综合了土建工程、装修装饰等各个工程阶段后确定的价格，工程主体阶段施工进度快、工期短、利润高，装修装饰阶段施工工艺繁杂、施工内容多、工序交叉作业，造成装修装饰阶段工程进度慢、施工工期长、利润低甚至可能负值，综上，固定单价是主体工程阶段造价与装修装饰工程阶段造价协调、互补确定的。因此，在原告未完成全部工程的情况下，不应以补充协议的固定单价作为依据计算工程造价。2、《补充协议》对经备案的中标合同的实质性内容进行了变更，应以经备案的中标合同作为结算依据，据此根据相关法律法规规定，补充协议也不能作为鉴定依据。二、对于鉴定结论（二）以补充协议约定的单价乘以建筑面积为竣工总价，按已完工程占全部工程比例计算已完工程造价（已完工程及全部工程造价都按照辽宁省2008年定额计算）的计算方法，我方不予认可。首先，此种计算方法没有法律依据；第二，补充协议不能作为鉴定依据，具体理由参见上述第一条；第三，此种方法在计算已完工程及全部工程造价中存在错误，具体错误如下：1、鉴定意见书工程取费不一致，10#楼、14#楼及B区地下车库均采取的是二类取费，但9#楼和12#楼却采取的三类取费，同一鉴定意见书应采取相同取费，均应采取二类取费。对9#楼和12#楼取费由三类取费变更为二类取费，产生价差375,283.11元，应予减少。2、鉴定意见书在计算已完工程造价时使用的均是2014年3月的材料价格，这与现场实际施工情况不符，施工期涉及几个月，甚至跨年，材料价格并不是一成不变的，是一直在变化的，我方认为应该取施工月份材料网刊价的平均值作为计算材料价格的依据，具体各栋楼涉及的实际施工月份应以监理单位辽宁恒远工程管理有限公司出具的《监理月报》为准，各月材料价格应以各月网刊价为准。此部分产生价差2,937,724.79元，应予减少。按我方所述调整材料价格的原因在于：现场实际施工阶段钢筋等主材价格与2014年3月相比低很多，价差在10%以上，有的单体建筑（9#和12#楼）价差甚至达到20%以上，而且后期装修部分（原告未施工部分）材料价格较2014年3月相比上涨比例较大，造成鉴定结论不准确，同时根据《辽宁省建设工程造价信息动态管理暂行办法（辽建[2008]147号）》第十七条、第十八条规定也应对材料费进行调整。目前全部采用2014年3月材料价格的鉴定结论（二）已完工程造价比实际已完工程造价大，造成已完工程造价占全部工程造价的整个比例值增大，对被告是极其不公平的。3、鉴定意见书存在多计已完工程造价的问题，鉴定意见书认定土方运距为5km，但实际情况为场内倒运，运距不足1km，目前土方仍堆放在现场，应按1km运距计算土方挖装运的造价，此部分产生价差863,415.43元，应予减少。4、鉴定意见书存在多计已完工程造价的问题，鉴定意见书认定模板为竹胶板，但现场实际用的是复合木模板，有现场未拆除模板照片为证，复合木模板价格要低于竹胶板，造成多计已完工程造价，此部分产生价差401,195.54元，应予减少。5、B区地下车库实际使用的防水材料是高分子防水卷材，有《图纸会审记录》为证，但鉴定意见书认定的该部分防水材料是三元乙丙，高分子防水卷材价格要低于三元乙丙（价格参见网刊价），从而产生价差555,350.22元，应予减少。6、施工电梯安拆费存在多计的情况，施工电梯安拆费包含安装和拆除两部分费用，定额内为安拆一项合并计费，但实际上现场施工电梯只安装并未拆除，我方认为安装和拆除应各占0.5，但鉴定意见书就安装一项即取系数0.7，是不正确的，此部分产生价差12,346.89元，应予减少。7、鉴定意见书中电渣压力焊接头数量过多，鉴定意见书中纵向钢筋12及以上即认定采用电渣压力焊，但现场实际情况以及《投标文件》中原告自己报备的“施工组织设计”均是纵向钢筋16以上采用电渣压力焊，并且在实际操作上纵向钢筋12以上采用电渣压力焊也是不现实的，不具有可操作性。此部分产生价差1,203,555元，应当减少。8、按照上述7项对土建已完成工程造价和未完工程造价进行调整后，造成土建已完工程造价与土建工程总造价的比例调整，导致按面积乘以系数计算的项目综合脚手架、垂直运输费、超高降效费产生偏差，此部分产生价差295,325.23元，应予减少。9、鉴定意见书认定工程履带式挖掘机进出场共计5台次与事实不符，由于9#、10#、12#、14#和B区地下车库五栋单体并不是同时开工建设，事实上工程实际施工阶段使用了2台履带式挖掘机，应计2台次进出场，此部分产生价差11049.9元（3683.3元×3=11049.9元，不含取费），应予减少。10、关于砌筑部分，原告施工阶段由于后期施工需要、工艺及功能上的要求砌筑过程中墙体上部预留了需要斜砌的部分及部分洞孔，后期施工中斜砌及预留洞孔封堵、砌筑后楼上建筑生活垃圾清理等既费时又费工，并且原告未施工部分楼层均在28层以上，人工、机械等均有降效，故砌筑部分造价应进行下调，建议下调20%，下调部分造价应在已完工程造价中扣减，砌筑部分总造价为1,200,000元乘以20%为240,000元。11、鉴定意见书存在少计未完工程造价的问题，保温脚手架在鉴定结论（二）的全部工程造价中并未计算，但根据《丹造价字[2011]6号》文件，保温脚手架应当计算，该部分应增加价差1,032,790.83元，应予调整。三、针对鉴定结论（三），我方同意按照备案合同及招投标文件计算已完工程造价，但鉴定结论（三）存在部分计算错误，具体错误如下：1、鉴定意见书中人工动态调整指数取35，是按施工期取平均数得出，但我方不认可。投标当季度的人工动态调整指数为26，鉴定意见书第3页第六条中载明“单价计取原则为投标文件中已有单价，执行投标内的投标单价。投标文件中没有的单价，执行辽宁省2008年定额组价。”投标文件中已有的是占大部分，在材料单价不在施工期取平均数计取单价的情况下，却将人工动态调整指数取施工期平均数，对被告是极其不公平的，我方认为如果材料单价不取施工期平均数的情况下，人工动态调整指数也应按投标当季度的人工动态调整指数26计算，不应调整为35。2、根据已备案的《建设工程施工合同》第23.2条第（2）项，合同价款采用可调价格合同据实结算，据此鉴定结论（三）的已完工程造价也应按照我方上述第二条第2、3、4、5、6、7、8、9、10项进行调整，经调整后的鉴定结论（三）具体明细见表4一表13。2019年10月23日，辽宁义博信工程造价咨询管理有限公司针对被告日月鑫公司提出的异议进行了复议，出具了辽义博信价询字(2019)第423-1号《工程造价鉴定报告复议的答复》。复议后的鉴定结论为：（一）按照补充协议约定的单价乘以建筑面积扣减按照辽宁省2008年定额计算未施工工程量的已完工程造价：小写：121,785,559.42元，大写：壹亿贰仟壹佰柒拾捌万伍仟伍佰伍拾玖元肆角贰分。（二）以补充协议约定的单价乘以建筑面积为竣工总价，按已完工程占全部工程比例计算已完工程造价（已完工程及全部工程造价都按照辽宁省2008年定额计算）小写：110,943,061.39元大写：壹亿壹仟零玖拾肆万叁仟零陆拾壹元叁角玖分。争议金额（如法院判定土方按运距1km运距计算应扣减金额小写：92,048.69元大写：玖万贰仟零肆拾捌元陆角玖分。（三）按照备案合同及招投标文件记载的定额和取费计算的已完工程造价：小写：92,415,363.43元大写：玖仟贰佰肆拾壹万伍仟叁佰陆拾叁元肆角叁分。争议金额（如法院判定土方按运距1km运距计算应扣减金额小写：88,049.12元，大写:捌万捌仟零肆拾玖元壹角贰分2019年10月25日庭审中，被告日月鑫公司提出，工程造价鉴定报告复议的答复第11页，如果按照第二种鉴定方式给出的新的结论是110,943,061.39元，后附争议金额92,048.69元，如果扣减92048.69为110,851,012.7元，如果法院采纳第三个鉴定方案92,415,363.43元扣减争议项88,049.12元为92,327,314.31元，已扣减争议项后的数额作为最终鉴定结论，我们本庭庭审上述提出的异议撤回，不再提了，认可该数额。原告新东阳公司同意日月鑫公司的上述意见。本案审理过程中，经本院主持调解，原告新东阳公司与被告日月鑫公司就案涉全部合同先行解除达成一致调解意见：一、甲方日月鑫公司与乙方新东阳公司一致同意解除双方签署的五份协议，分别为2013年1月25日签订的两份《建设工程施工合同》（已于2013年2月26日备案）、两份《建设工程施工合同》（无日期）、2014年3月8日签订的《补充协议》；解除时间为2018年7月20日。二、对于乙方新东阳公司在施工现场的机械设备撤场，甲方日月鑫公司给予配合。三、调解协议书在双方代理律师签字后生效，并交给法院备案。本院根据原被告的调解协议书于2018年8月30日出具了（2018）辽民初44号民事调解书。又查明，2018年7月20日，被告日月鑫公司对原告新东阳公司施工的西湖城9#、10#、12#、14#楼部分工程质量维修费用，向本院提出司法鉴定申请。2018年8月27日，日月鑫公司撤回司法鉴定申请。上述事实有原告新东阳公司提交的建设工程施工合同、中标通知书、合同通用条款、2014年3月8日的补充协议、建筑工程施工许可证、工程款支付申请单、甲方工程款支付情况、结算清单、工程预算书、2014年11月24日的关于要求落实支付工程款的函告、2015年3月2日的函告、2015年7月9日的抵顶工程款协议书、2015年8月28日抵房协议、工程进度款逾期支付利息计算及工程造价鉴定意见书、工程造价鉴定报告复议的答复、（2018）辽民初44号民事调解书、庭审笔录在卷佐证，相关证据已经质证、认证，足资认定，本院予以采信。原告新东阳公司提交的停工报告情况说明、函告、工程联系函、邮寄查询单、停工损失计算表、关于西湖城二期工程进度事宜函件、工作联系函、塔吊租赁合同、升降机租赁费结算单、停工期间管理人员工资，能否证明待证事实，本院将在判理部分结合本案其他相关事实和证据，综合予以认定。被告日月鑫公司提供的建设工程施工合同、招投标文件、补充协议、已付工程款明细表、2014年12月4日付款凭证、2014年12月8日付款凭证、2015年3月17日的证明、2015年7月9日订的抵顶工程款协议书、房源信息表、2015年8月28日的抵顶工程款协议书、房源信息表、浙江新东阳建设集团西湖城10#楼抵房售楼房号明细表、2015年9月6日原告给陈红平出具的授权委托书、2015年8月4日的抵房协议、2017年4月19日的抵房协议、丹东来业建筑工程有限公司给吕政军出具的授权委托书、吕政军身份证复印件、丹东来业建筑工程有限公司营业执照副本复印件、2016年8月30日的钢材采购合同、公证书、工程施工节点确认单。原告新东阳公司对上述证据的真实性、合法性均无异议，因此，对于上述证据，本院予以确认。对上述证据所拟证明的内容缺乏其他证据印证，本院不予认定。被告日月鑫公司提供的反诉证据已完工程存在质量及缺陷问题的照片、已完工程存在质量及缺陷问题的照片。由于新东阳公司不予认可，其拟证明的事实，缺乏其他证据佐证，本院亦不予采信。本院认为，根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及有关证据，并经当事人当庭确认，本案争议焦点是：（一）案涉工程已完工程量的工程造价应以哪个鉴定结论为准。（二）日月鑫公司的已付款情况和欠付款金额。（三）日月鑫公司应否支付新东阳公司工程款违约金。（四）新东阳公司请求给付停工损失应否支持。（五）新东阳公司主张的工程价款优先受偿权问题。（六）日月鑫公司反诉请求新东阳公司配合办理变更施工单位手续问题。（七）日月鑫公司反诉请求新东阳公司移交全部工程档案资料问题。（八）日月鑫公司反诉请求新东阳公司开具已付全部工程款发票问题。一、关于案涉工程已完工程量的工程造价应以哪个鉴定结论为准的问题。（一）关于案涉工程施工合同的效力问题。根据查明的事实，2013年1月25日，新东阳公司与日月鑫公司就西湖城小区7、8、10、14号楼和9、11、12、13、15号楼两个工程项目分别签订了《建设工程施工合同》并进行了备案，另外还签订两份无落款日期的《建设工程施工合同》，2014年3月8日双方又签订了一份《补充协议》。案涉工程并非必须招投标的项目，但案涉工程依法经过招投标程序进行了备案，已经纳入《招标投标法》的调整范围，应受其约束。本案新东阳公司与日月鑫公司签订的《建设工程施工合同》《补充协议》系当事人的真实意思表示，当事人主体资格具备，合同内容及招投标程序不违反法律法规的强制性规定，新东阳公司具有相应的建筑企业资质，且无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的导致合同无效的情形，应为合法有效。（二）关于工程造价鉴定的合同依据问题。如前所述，案涉工程共签订四份《建设工程施工合同》和一份《补充协议》，即2013年1月25日中标后签订并备案的两份《建设工程施工合同》，两份无落款日期的《建设工程施工合同》，以及2014年3月8日签订的《补充协议》。日月鑫公司认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第十条的规定，本案中《补充协议》关于工程价款这一实质内容与备案的中标合同不一致，并对中标合同实质内容进行了变更，应以经备案的中标合同为结算依据。对此，本院认为，案涉工程并非必须招投标的项目，案涉建设工程施工合同及补充协议均作为工程造价鉴定的合同依据。理由如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”本案中，第一，从签订《补充协议》的目的看，并没有证据证明日月鑫公司、新东阳公司为了规避法律法规的规定以及相关部门的监管而签订补充协议，亦无证据证明补充协议存在胁迫等情形，双方当事人在主观上并不存有恶意，因此，案涉施工合同与补充协议之间并不属于“黑白合同”。第二，从签订《补充协议》的过程看，日月鑫公司、新东阳公司同时就西湖城小区7、8、10、14号楼工程和西湖城小区9、11、12、13、15号楼工程进行招投标，两个工程均由新东阳公司中标。新东阳公司与日月鑫公司就两个工程各签订两份建设工程施工合同后，因日月鑫公司的原因两个工程均未能正常开工，双方签订的施工合同亦未实际履行，在时隔一年后，双方就两个工程签订了一份补充协议，该协议约定工程按批次开工，对承包范围、计价方式、工程款支付时间等合同条款进行了调整，同时约定对于未修改的内容按原合同条款执行。因此，补充协议的签订是因建设工程施工合同签订后，因客观情况的变化不能按约开工，在一年后开工条件成就时签订该协议是属于《中华人民共和国合同》第七十七条规定的对施工合同的变更。第三，从双方的实际履行看，补充协议签订后，新东阳公司实际施工的是9、10、12、14号楼及地下室工程，并领取了同一本建筑工程施工许可证。从新东阳公司提交工程进度款支付申请和日月新公司对工程进度款支付申请的批复情况，以及日月新公司向新东阳公司支付工程款情况等一系列事实行为，说明双方实际履行的内容包括了建设工程施工合同和补充协议约定的内容。综上，补充协议是原告与被告基于合同履行时间、工程开竣工顺序等情况的变化对原合同条款进行的调整，应当作为认定双方权利和义务的依据。故对被告日月鑫公司的上述抗辩意见，本院不予支持。（三）关于采取何种方法对未完工程的造价进行鉴定的问题。本案鉴定单位采取三种方法，出具了三种鉴定结论：（一）按照补充协议约定的单价乘以建筑面积扣减按照辽宁省2008年定额计算未施工工程量的已完工程造价：鉴定金额为：122,812,036.42元；（二）以补充协议约定的单价乘以建筑面积为竣工总价，按已完工程占全部工程比例计算已完工程造价（已完工程及全部工程造价都按照辽宁省2008年定额计算）:鉴定金额为：112,168,206.21元；（三）按照备案合同及招投标文件记载的定额和取费计算的已完工程造价：鉴定金额为：95,181,105.52元。补充协议约定按照建筑面积乘以固定单价计算工程总造价，新东阳公司退场时，案涉工程尚未完工。此种情形下工程款如何计算，现行法律、法规、司法解释没有做出规定。本院认为，当事人约定工程款实行固定价，因建设工程尚未完工，应以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工单位的比例计算工程款。即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价款乘以该系数，确定工程价款，此种计算方法，能够兼顾合同约定与工程实际完成情况。为此，本院采纳《工程造价鉴定意见书》的第二个结论，即以补充协议约定的单价乘以建筑面积为竣工总价，按已完工程占全部工程比例计算已完工程造价（已完工程及全部工程造价都按照辽宁省2008年定额计算），工程总价款按为112,168,206.21元。日月鑫公司对鉴定结论提出异议后，鉴定单位复议后的鉴定结论为：（二）以补充协议约定的单价乘以建筑面积为竣工总价，按已完工程占全部工程比例计算已完工程造价（已完工程及全部工程造价都按照辽宁省2008年定额计算）：110,943,061.39元。争议金额（如法院判定土方按运距1km运距计算应扣减金额小写：92,048.69元。庭审中，原告新东阳公司同意扣减争议金额92,048.69元，即工程总价款为110,943,061.39元－92,048.69=110,851,012.7元。二、关于日月鑫公司的已付款情况和欠付工程款金额的问题。对于当事人庭审中认可的2014年10月17日支付500万元、2014年12月11日支付300万元、2014年12月29日支付200万元、2015年1月5日支付450万元、2015年2月6日支付800万元、2015年2月12日支付703.5万元、2015年7月20日支付200万元、2015年8月20日支付100万元、2015年9月2日支付100万元、2015年9月29日支付5万元、2015年10月23日支付20万元、2015年11月13日支付50万元、2016年1月22日支付100万元、2016年2月5日支付30万元、2016年8月24日支付1000万元、2017年1月3日支付390万元。合计4948.5万元，本院予以确认。对于被告日月鑫公司提交的两份付款凭证，主张2014年12月4日以现金方式支付给陈红平10万元、2014年12月8日以现金方式支付给陈红平5万元，付款凭证的付款原因及说明栏中有“收到日月鑫置业有限公司补贴工人工资”内容。原告否认委托陈红平收取工程款，认为该15万元属于合同价款之外由被告日月鑫公司另行直接补贴工人的款项。本院认为，根据建设工程施工合同47.9款约定发包人在办理付款手续时，必须并将工程款汇入全称为浙江新东阳建设集团有限公司的公司银行账户内，补充协议第四、7款约定牵涉到本工程乙方的所有款项甲方必须汇入乙方指定的账户内，否则视为未支付，结合该工程为固定价合同、双方无争议的付款额中也有小额付款等事实。故对被告日月鑫公司关于该15万元属于已付工程款的主张，本院不予支持。原告新东阳公司与被告日月鑫公司于2015年7月9日签署抵顶工程款协议书，约定以23套房屋抵债，对于已经办理备案手续的18套房屋，双方均认可作为已付款，总金额为8,735,538.00元，本院予以确认，付款时间按2015年7月9日计。本院认为，原被告双方签订抵顶工程款协议书，约定以房抵债，作为债务清偿的方式之一，并不违反法律的规定。在以物抵债协议并未明确消灭原给付债务而成立新债务的情况下，在以物抵债协议合法有效并得以履行后，原债务归于消灭。对于701、1501、3001三套房屋，新东阳公司虽与案外人丹东来业建筑工程有限公司签署了抵房协议，拟将三套房屋转抵给案外人，但该房屋没有办理备案手续且被法院查封；1201、1202两套房屋，因没有办理备案手续且也被法院查封，致使该抵顶房屋不能办理变更登记手续，故依法认定该五套房屋无法继续履行，故对日月鑫公司关于该三套房屋价款作为已付工程款的主张，本院亦不予支持。原告新东阳公司与被告日月鑫公司又于2015年8月28日签署抵顶工程款协议书，约定以10套房屋抵债，对于已经办理备案手续的7套房屋，双方均认可作为已付款，总金额为3,389,901.00元，本院予以确认，付款时间按2015年7月9日计。对于1402、1004、1804三套房屋，因没有办理备案手续且被法院查封，致使该抵顶房屋不能办理变更登记手续，故依法认定该三套房屋无法继续履行，对日月鑫公司关于该三套房屋价款作为已付工程款的主张，本院不予支持。综上所述，日月鑫公司已付工程款为49,485,000.00元+8,735,538.00元+3,389,901.00元=61,610,439.00元。根据认定的工程造价110,851,012.7元，日月鑫公司还应当支付工程款110,851,012.7元-61,610,439.00元=49,240,573.7元。三、关于日月鑫公司应否支付新东阳公司工程款违约金的问题。双方签订的四份建设施工合同均约定，“发包人违约应承担的违约责任：发包人承担违约金，违约金每月按应付款的2%计算；超过一个月的，违约金每月按应付款的3%计算，且承包人有权停工并要求发包人支付停工期间的所有损失。”在合同履行过中，原告新东阳公司按合同约定提交了工程款支付申请，被告日月鑫公司也进行了批复。对于第一次和第二次日月鑫公司批复的时间和金额，当事人均予认可为2015年1月4日6140万元、2016年1月20日1171.9万元；第三笔金额2095万元，因落款时间为2017年1月，日月鑫公司庭审中认为应按2017年1月31日计；三笔金额合计9406.9万元。根据本院认定的已付款情况，2014年10月17日支付500万元、2014年12月11日支付300万元、2014年12月29日支付200万元、2015年1月5日支付450万元、2015年2月6日支付800万元、2015年2月12日支付703.5万元、2015年7月9日支付8,735,538.00元、2015年7月20日支付200万元、2015年8月20日支付100万元、2015年8月28日支付3,389,901.00元、2015年9月2日支付100万元、2015年9月29日支付5万元、2015年10月23日支付20万元、2015年11月13日支付50万元、2016年1月22日支付100万元、2016年2月5日支付30万元、2016年8月24日支付1000万元、2017年1月3日支付390万元，合计已付款61,610,439.00元。日月鑫公司存在迟延支付工程进度款的情况，应当承担迟延支付的违约责任。首先，原告新东阳公司关于工程进度款违约金的诉讼请求计算至起诉日2018年4月27日，其主张不违反法律的规定。其次，因日月鑫公司未能按约支付工程进度款，导致涉案工程停工，造成新东阳公司不能如期取得经营效益。另与新东阳公司的融资成本、房屋价格的上涨程度，以及银行关于贷款利息、逾期罚息的计算比例、方法相比较，双方约定的月3%违约金支付比例，属于过分的高于损失。再次，考虑到双方所签订的合同所具有的商事合同的属性及日月鑫公司的违约程度，故对被告日月鑫公司提出新东阳公司按3%月利息计算违约金的计算标准过高，请求调整违约金的计算标准，本院予以支持，违约金计算标准调整为按月2%计算。新东阳公司与日月鑫公司自2015年1月5日至2018年4月27日期间的进度款违约金具体计算如下：            新东阳公司与日月鑫公司自2015年1月5日至2018年4月27日期间进度款违约金计算表（单位：元，按月息2%计算）                  日期              应付款项              已付款金额              欠付金额              计息起点              计息终点              天数              当期利息（元）                  2014/10/17                             5000000                                                                                             2014/12/11                             3000000                                 2014/12/29                             2000000                                 2015/1/4              61400000                             51400000                  2015/1/5                             4500000              46900000              2015/1/5              2015/1/5              1              34266.66667                  2015/2/6                             8000000              38900000              2015/1/6              2015/2/6              32              1000533.333                  2015/2/12                             7035000              31865000              2015/2/7              2015/2/12              6              155600                  2015/7/9                             8735538              23129462              2015/2/13              2015/7/9              147              3122770                  2015/7/20                             2000000              21129462              2015/7/10              2015/7/20              11              169616.0547                  2015/8/20                             1000000              20129462              2015/7/21              2015/8/20              31              436675.548                  2015/8/28                             3389901              16739561              2015/8/21              2015/8/28              8              107357.1307                  2015/9/2                             1000000              15739561              2015/8/29              2015/9/2              5              55798.53667                  2015/9/29                             50000              15689561              2015/9/3              2015/9/29              27              283312.098                  2015/10/23                             200000              15489561              2015/9/30              2015/10/23              24              251032.976                  2015/11/13                             500000              14989561              2015/10/24              2015/11/13              21              216853.854                  2016/1/20              11719000                             26708561              2015/11/14              2016/1/20              68              679526.7653                  2016/1/22                             1000000              25708561              2016/1/21              2016/1/22              2              35611.41467                  2016/2/5                             300000              25408561              2016/1/23              2016/2/5              14              239946.5693                  2016/8/24                             10000000              15408561              2016/2/6              2016/8/24              201              3404747.174                  2017/1/3                             3900000              11508561              2016/8/25              2017/1/3              132              1355953.368                  2017/1/31              20950000                             32458561              2017/1/4              2017/1/31              28              214826.472                                                                              2017/2/1              2018/4/27              451              9759207.341                  合计              94069000              61610439              32458561                                                           21523635.3      四、关于新东阳公司主张停工损失的问题。新东阳公司主张停工损失的范围包括塔吊、升降机的设备租赁费、管理人员工资等共计6,871,702.62元，为证明该主张，其提供了建筑工程停工报告、关于西湖城二期工程进度事宜、工作联系函、塔吊租赁合同、升降机租赁合同、对账单等证据。对此，本院认为，依照合同约定，发包人应按时支付工程进度款，因日月鑫公司未按时支付工程款导致案涉工程停工，停工时间段为2015年3月21日至2015年7月20日、2016年3月21日至2016年8月20日、2017年3月21日至2018年1月20日。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”因此，发包人对中途停建工程，应依法对承包人进行赔偿。本案中，虽然日月鑫公司未能按时支付工程进度款是造成案涉工程中途停工的原因，但新东阳公司亦有义务采取措施防止停工损失的扩大，其提供的证据尚不足以证明其损失数额，本院综合双方对停工损失的过错，酌情认定新东阳公司的停工损失数额为50万元。五、关于新东阳公司主张的工程价款优先受偿权问题。本院经审理认为，新东阳公司对承建的案涉工程享有工程价款优先受偿权。理由如下：第一，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本案中，虽然被告日月鑫公司对原告新东阳公司承建的西湖城9#、10#、12#、14#楼部分工程质量提出异议，并向本院提出司法鉴定申请。但在本案审理过程中，日月鑫公司已撤回其鉴定申请。现本案没有证据证明新东阳公司承建的案涉工程存在质量问题。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，案涉工程尚未竣工，而施工合同在本案诉讼中双方已约定解除并终止履行，应以2018年8月30日施工合同解除之日作为起算点。故新东阳公司未超过建设工程价款优先受偿权的行使期限。第三，新东阳公司对建设工程价款享有优先受偿权的范围。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”故原告新东阳公司依法享有工程价款优先受偿权仅限于日月鑫公司欠付的工程款49,240,573.7元。综上所述，原告新东阳公司就案涉工程西湖城小区9、10、12、14及地下室工程折价或拍卖的价款在49,240,573.7元范围内享有优先受偿的权利。对于新东阳公司主张对工程款违约金、停工损失享有优先受偿权的请求，本院不予支持。六、关于日月鑫公司主张的新东阳公司配合办理变更施工单位手续的问题。被告日月鑫公司反诉请求新东阳公司配合办理变更施工单位手续，其认为案涉合同和协议均已经解除，日月鑫公司也已经聘请新的施工队伍进场施工，故请求判令新东阳公司配合日月鑫公司到相关部门办理变更施工单位的相关手续。新东阳公司辩称，变更施工单位的相关手续，需要原施工单位配合的就是出具解除合同手续，本案已经通过调解书的形式解除了案涉合同和协议，不存在其他需要配合的事项。本院认为，案涉合同解除后，新的施工单位已进场施工，故被告日月鑫公司该项反诉求已无依据，本院不予支持。七、关于日月鑫公司反诉请求新东阳公司移交全部工程档案资料的问题。本院认为，双方签订的中标施工合同第32.1条约定“竣工验收后15天内提供竣工图和技术资料各3套。”没有签署日期的施工合同第32.1条约定“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。”本案双方签订的施工合同及补充协议已约定解除，承包方新东阳公司移交档案资料是双方约定义务，其应向日月鑫公司移交全部案涉工程档案资料。日月鑫公司该项反诉请求成立，应予支持。八、关于日月鑫公司反诉请求新东阳公司开具已付全部工程款发票的问题。本院认为，虽然支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系，发包人不能以承包人未开具发票为由拒付工程款，但发包人支付工程款后，承包人具有向发包人开具发票的义务。故对日月鑫公司关于新东阳公司开具已付全部工程款发票的反诉请求，本院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、七十七条、第九十七条、第一百一十四条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条、第二十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定，判决如下：一、被告丹东日月鑫置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告浙江新东阳建设集团有限公司工程款49,240,573.7元及违约金（以49,240,573.7元为基数，自起诉日2018年4月28日起至实际给付之日止，按月2%计算）；二、被告丹东日月鑫置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告浙江新东阳建设集团有限公司自2015年1月5日至2018年4月27日期间的进度款违约金21,523,635.30元；三、被告丹东日月鑫置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告浙江新东阳建设集团有限公司停工损失费50万元；四、原告浙江新东阳建设集团有限公司在上述第一项被告丹东日月鑫置业有限公司欠付工程款49,240,573.7元范围内就案涉工程9、10、12、14号楼及地下室的折价或者拍卖的价款优先受偿；五、原告浙江新东阳建设集团有限公司于本判决生效后十日内交付被告丹东日月鑫置业有限公司案涉工程全部档案资料；六、原告浙江新东阳建设集团有限公司于本判决生效后十日内向被告丹东日月鑫置业有限公司开具已付全部工程款发票；七、驳回原告浙江新东阳建设集团有限公司的其他诉讼请求；八、驳回反诉原告丹东日月鑫置业有限公司的其他反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务或者其他义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者迟延履行金。案件受理费583238.07元，由原告浙江新东阳建设集团有限公司承担185,117.02元，被告丹东日月鑫置业有限公司承担398,121.05元。保全费5,000.00元，由被告丹东日月鑫置业有限公司承担。反诉案件受理费26,900.00元，由反诉原告丹东日月鑫置业有限公司承担21,520.00元，反诉被告浙江新东阳建设集团有限公司承担5,380.00元。鉴定费1,307,956.00元，由原告浙江新东阳建设集团有限公司承担653,978.00元，被告丹东日月鑫置业有限公司承担653,978.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审判长  苏本营审判员  张秀军审判员  蒋 策二〇一九年十一月十八日法官助理肖利剑书记员张博涵