新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院   民 事 判 决 书     （2019）兵民终32号     上诉人（原审原告）：水磨沟区红山路大河宴鱼馆。经营场所乌鲁木齐市水磨沟区红山路161号天鸿山庄一期1栋1层。   经营者：周振兴，男，住库尔勒市南市区。   委托诉讼代理人：肖跃丽，新疆巨臣律师事务所律师。   委托诉讼代理人：毕毓洁，新疆巨臣律师事务所实习律师。   被上诉人（原审被告）：石河子开发区三福大河鱼宴火锅店，经营场所石河子开发区北二路51小区220号3楼。   经营者：王大前，男，住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。   上诉人水磨沟区红山路大河宴鱼馆（简称大河宴鱼馆）因与被上诉人石河子开发区三福大河鱼宴火锅店（简称三福火锅店）侵害商标权纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2019）兵08民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大河宴鱼馆委托诉讼代理人肖跃丽、毕毓洁，被上诉人三福火锅店经营者王大前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   大河宴鱼馆上诉请求：1.依法撤销新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2019）兵08民初7号民事判决。2.依法改判并支持上诉人一审全部诉讼请求或发回重审。3.本案一、二审诉讼费及其他相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认为,被上诉人使用的“三福·大河鱼宴”标识与上诉人“大河宴鱼馆”商标在读音、含义、排列顺序、视觉效果上均不一样，存在明显差异，不易使相关公众对商品来源产生误认或者误导，该结论有悖于事实及法律规定。一、被上诉人在其经营场所及服务用品上使用的“三福·大河鱼宴”标识，与上诉人注册的“大河宴鱼馆”商标构成近似，且在同类商品（服务）上使用，属商标侵权行为。首先，从上诉人公证保全的照片来看，被上诉人在其经营场所门头招牌及入口墙面、电梯、宣传海报、桌号牌、纸巾盒及点菜单等显著位置上，突出使用的“三福·大河鱼宴”标识与上诉人的“大河宴鱼馆”商标在读音、字形、结构及整体视觉效果上近似，含义无明显区别。上诉人“大河宴鱼馆”商标中的“馆”字表示提供服务的场所，具有主要显著特征的部分为“大河宴鱼”。将“大河宴鱼”与“三福·大河鱼宴”相比较，起到主要显著特征的文字完全相同，都是“大”、“河”、“宴”、“鱼”，从被上诉人将“三福”与“大河鱼宴”用“·”号隔开来看，更加突出了“大河鱼宴”标识的显著性，虽然“宴”和“鱼”字调换了顺序，但其显著部分的仍是以上四个字，二者构成近似。且上诉人与被上诉人都是鱼类火锅经营场所，相距不远，极易使公众对“三福·大河鱼宴”的服务来源产生混淆与误认。被上诉人的使用行为，构成对上诉人商标权的侵害。其次，被上诉人于2017年10月10日成立，名称字号中使用的“三福大河鱼宴”字样与上诉人在先注册的“大河宴鱼馆”商标相比较，两者在读音、字形、含义上无明显区别，构成近似。被上诉人将“三福·大河鱼宴”字号在其经营场所招牌及服务用品显著位置上突出使用的方式，已构成商标法意义上的使用，且与上诉人注册商标核定的服务相同，构成对上诉人商标权的侵害。其三，上诉人加盟店“石河子开发区大河宴鱼馆”于2015年3月31日在石河子市开发区天富春城开业，与被上诉人“三福·大河鱼宴”店在同一辖区内，属于同行业竞争者，理应知道“大河宴鱼馆”商标的知名度和影响力，应主动避让在其经营场所和名称字号中使用与上诉人注册商标相近似的标识和字号。被上诉人的行为已明显具有傍“大河宴鱼馆”商标市场良好声誉的主观恶意。二、上诉人“大河宴鱼馆”商标在餐饮行业具有一定的知名度和影响力，被上诉人的使用行为明显具有“傍名牌”“搭便车”的主观故意。上诉人自成立至今在全国范围内有加盟店、直营店超过百余家。从成立伊始，上诉人通过新疆多家知名微信公众号包括新疆美食发现、食色新疆、幸福乌鲁木齐、OU美食、FM990新疆音乐广播、惠在新疆、疆爱味蕾、旅游新疆、微玉缘、微信公众号和新疆微博账号等平台对“大河宴鱼馆”及“大河宴”品牌进行了广泛的宣传与推广。同时，上诉人“大河宴鱼馆”商标先后获得过“中国著名品牌”、“中国最具投资价值餐饮连锁品牌”、“中国绿色健康食品”、“中国绿色餐饮行业特色加盟品牌”等荣誉称号。被上诉人在其名称字号、经营场所及服务用品上使用“三福大河鱼宴”文字及“三福·大河鱼宴”标识的行为，明显有攀附“大河宴鱼馆”商标良好品牌形象及声誉的主观故意，客观上易使相关公众对其服务来源产生混淆与误认，该行为侵犯了上诉人的注册商标专用权，并构成不正当竞争。三、被上诉人应赔偿上诉人经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用。一审中，上诉人向法院提交了上诉人与“石河子开发区大河宴鱼馆”经营者刘堂签订的“大河宴鱼馆”加盟协议书，其中加盟费为5年14万元，且每年需按照80元/平米支付管理费。被上诉人三福三河鱼宴火锅店于2017年10月成立，经营时间17个月，若按照上诉人加盟协议履行则应支付39 600元加盟费及34 000元管理费（面积按300平米计算），合计费用为73 600元。上诉人参考上述费用主张41 755.8元的经济损失赔偿符合法律的规定。上诉人因被上诉人的侵权行为支付了公证费、差旅费及律师代理费8244.2元，为此产生的合理费用应由被上诉人共同承担。   三福火锅店辩称，被上诉人的火锅店使用的是经过国家工商部门核准并允许使用的字号名称，在被上诉人公司成立之时，并不清楚上诉人的相关店铺。而且上诉人的注册商标为“大河宴鱼馆”，被上诉人的门头字号为“三福大河鱼宴芦花鸡主题餐厅”，二者在字数、排列顺序、视觉效果上均不一样，都存在明显差异。上诉人“大河宴鱼馆”商标在商标注册证上的字体是经过美化的繁体字，其商标的主要含义大河宴+鱼馆，大河宴取名于吐鲁番地区“大河沿”的谐音，即该餐厅想告诉广大消费者这是一家吐鲁番大河沿的鱼馆，被上诉人的“三福大河鱼宴芦花鸡主题餐厅”使用的不是繁体字。上诉人商标突出的是地名，被上诉人商标突出的是自然、健康的饮食。上诉人在门头显眼处使用的均是“大河宴”三个显眼的字，单“大河宴”三个字而言，并不是任何注册过的商标。上诉人的门头、菜品菜单、店内装修风格、服务人员的衣着打扮都有着和被上诉人餐厅本质上的区别，一般普通消费者足以确认两个店铺系不同品牌的店铺，不存在任何关联关系，被上诉人并不构成商标侵权行为，不应承担责任，也不应该给予对方赔偿。   大河宴鱼馆向一审法院起诉请求：1.判令三福火锅店立即停止侵犯大河宴鱼馆第15250449号注册商标专用权，不得在其经营场所、网络平台及服务用品上使用“大河鱼宴”标识，立即拆除门头招牌上的“大河鱼宴”标识，停止在其名称字号中使用“大河鱼宴”的字样；2.判令三福火锅店赔偿经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用人民币50 000元（其中律师费6000元、公证费1000元、在被上诉人店里消费150元；2018年5月21日证据保全支付的交通费137.5元；住宿费100元；2018年6月27日立案的往来交通费用145元；2019年1月22日交诉讼费产生的交通费105.5元；2019年2月19日提交证据及领取传票交通费用368.2元；开庭的交通费200元；其他经济损失。）3.判令三福火锅店承担诉讼费及其他相关费用。   一审法院认定事实：大河宴鱼馆2014年5月21日注册，经营者周振兴，经营范围为中型餐馆；零售预包装食品。三福火锅店于2017年10月10日被核准注册。经营者王大前，经营范围为餐饮服务；预包装食品、散装食品零售。已停业。   周颖系第15250449号“大河宴鱼馆”文字商标权人。2016年8月10日，大河宴鱼馆与周颖签订《商标使用许可协议》。协议载明：商标授权人周颖许可周振兴在其餐厅、饭店住所等服务用品上使用商标权人享有的第15250449号“大河宴鱼馆”注册商标。商标权人授权周振兴有权以自己的名义单独向各地公证机关申请证据保全、缴纳公证费和领取公证书，有权以自己的名义单独向各地人民法院提起诉讼，依法采取维权措施，有权获得侵权赔偿款。   2018年5月21日，石河子市公证处公证员与大河宴鱼馆代理人张亚玲一同前往石河子市北二路天富康城北门西侧的三福·大河鱼宴火锅店。该处建筑物外墙悬挂有“三福·大河鱼宴”字样招牌，一楼入口处墙面、电梯上均张贴有“三福·大河鱼宴”字样标识、宣传海报等，店内宣传海报、桌号牌、纸巾盒及菜单上均印有“三福·大河鱼宴”字样。申请人大河宴鱼馆的委托代理人张亚玲在该餐厅用餐、付款，并向店内前台服务人员索要了电子发票，对方出具了加盖“石河子开发区三福大河鱼宴火锅店发票专用章”的结账单。公证员对以上现场情况进行了拍照并制作了《保全证据工作记录》。   一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条规定，对大河宴鱼馆的“大河宴鱼馆”商标和三福火锅店的字号进行比对，“大河宴鱼馆”文字商标的字体是经过设计的艺术字体，其中鱼馆系繁体字，“大河宴”与新疆吐鲁番地区“大河沿”地理名称读音一致，大河宴鱼馆作为主要在新疆经营的企业，其商标的含义容易理解为大河宴+鱼馆。三福火锅店的“三福大河鱼宴芦花鸡主题餐厅”，未使用艺术字体，从含义上不会让人联想到地名。二者商标在读音、含义、排列顺序、视觉效果上均不一样，都存在明显差异，不易让相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源与上诉人注册商标的商品有特定联系。故上诉人的诉讼请求于法无据，不予支持。 依照《中华人民共和国商标法》第八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条规定，判决：驳回原告大河宴鱼馆的诉讼请求。   二审中，上诉人大河宴鱼馆提交两份新证据，为国家工商行政管理总局商标局《商标驳回通知书》、《引证商标》和国家知识产权局《无效宣告裁定书》，证明在同类服务上无论使用调换文字的“大河鱼宴”商标，还是在首字前面加其他文字的“城外大河鱼宴”商标，都与上诉人的“大河宴鱼馆”商标构成近似，有关部门均未予注册。   被上诉人认为其新证据无法证明被上诉人造成侵权的事实，不予认可。   二审认定的事实与一审认定的事实一致。   另查，三福火锅店自2018年年中至今处于停业状态。   本院认为，本案争议焦点为：三福火锅店的行为是否侵   害了大河宴鱼馆依法享有的注册商标专用权；三福火锅店是否应当赔偿大河宴鱼馆经济损失及为制止侵权行为产生的各项费用50 000元。   商标法五十七条关于“三福大河鱼宴火锅店”商标与“大河宴鱼馆”商标及文字标识是否近似的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于第第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”商标近似，是指被控侵权商标与被侵权的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案被上诉人在实际使用中，虽然用了“三福·大河鱼宴”、“三福大河鱼宴芦花鸡”等作为标牌标识，但被控侵权标识中所含有的“大河鱼宴”字样，与上诉人的“大河宴鱼”标识两者在读音、字形、含义上并无明显区别，构成近似。特别是在其门面招牌、店内指示标牌、餐巾纸盒等物品上，被上诉人使用的“大河鱼宴”字样，与上诉人的“大河宴鱼”字样，在字体、字型上非常近似，“大河”、“鱼”“宴”四个字还具有读音相同的显著特性，只是排列方式不同、前后添加内容而已。从相关公众的一般注意力判断，不易发现“大河鱼宴”与“大河宴鱼”两者的区别，容易产生视觉或者认知混同。事实上，被上诉人在陈述中也承认，在其经营期间也有少数顾客误以为“大河鱼宴”与“大河宴鱼”具有关联关系。就本案，“大河宴鱼馆”商标注册在前，且已具有一定市场知名度，被上诉人在其餐饮业注册和生产经营活动中使用被控侵权商标标识，足以使相关公众认为被控侵权标识与上诉人注册商标之间具有相当程度的联系，故被上诉人侵害了上诉人的商标专用权。原审判决认定三福火锅店行为不构成商标侵权结论错误，不符合上述法律规定，本院予以纠正。上诉人大河宴鱼馆该项上诉理由与事实相符、于法有据，本院予以支持。   关于三福火锅店是否应当赔偿大河宴鱼馆经济损失及为制止侵权行为产生的各项费用问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。三福火锅店侵害了涉案商标专用权，理应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于损害赔偿额的确定，商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，大河宴鱼馆就其赔偿主张提交了为制止侵权行为所支出费用的相应证据，这些证据可以作为赔偿依据参考使用，但因三福火锅店经营时间较短，且大河宴鱼馆未提供因侵权行为遭受实际损失的必要证据，因此，本院根据本案实际情况，酌情确定大河宴鱼馆的各项经济损失数额为5000元,对大河宴鱼馆提出的其他经济损失赔偿数额不予支持。上诉人该项上诉请求部分成立，本院予以采纳。   综上所述，大河宴鱼馆上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项，第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，判决如下：   一、撤销新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2019）兵08民初7号民事判决；   二、被上诉人石河子开发区三福大河鱼宴火锅店停止侵害上诉人水磨沟区红山路大河宴鱼馆商标专用权行为；   三、被上诉人石河子开发区三福大河鱼宴火锅店赔偿上诉人水磨沟区红山路大河宴鱼馆损失5000元；   四、驳回上诉人水磨沟区红山路大河宴鱼馆其他诉讼请求。   一审案件受理费1050元，二审案件受理费1050元，合计2100元由被上诉人石河子开发区三福大河鱼宴火锅店负担。   本判决为终审判决。     审判长  唐志军   审判员  黄华   审判员  黄婷婷     二〇一九年十一月二十日     书记员  田晓玲   1