四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川34民终1623号 上诉人（原审原告）：周宗莲，女，1954年4月出生，汉族，四川省盐源县人，居民，户籍地四川省盐源县。 委托诉讼代理人：周宗全，系周宗莲之胞弟，男，1956年12月出生，汉族，四川省西昌市人，居民，户籍地海南省海口市秀英区，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：周正杰，四川六通律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：木帕玖哈，男，1962年7月出生，彝族，四川省喜德县人，居民，户籍地四川省喜德县，现住四川省喜德县。 被上诉人（原审被告）：阿力尔日，男，1965年11月出生，彝族，四川省金阳县人，居民，户籍地四川省金阳县，现羁押于西昌市看守所。 上诉人周宗莲因与被上诉人木帕玖哈、阿力尔日第三人撤销之诉一案，不服四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初1891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人周宗莲上诉请求：1.撤销西昌市人民法院(2019)川3401民初1891号民事判决书;2.判决撤销西昌市人民法院(2018)川3401民初4754号民事调解书；3.本案诉讼费由二被告承担。事实与理由:一、原判认定事实错误。原判认定调解书未损害上诉人合法利益,认定事实明显错误。1.2014年11月,阿力尔日向上诉人借款50万元,并以金阳县驻西昌干休所阳光小区1栋3层B2号房屋一套(以下简称“诉争房屋”)提供抵押担保,阿力尔日向上诉人提供了工作证明及其夫妻双方的身份证、结婚证、分房卡、当场书写的《承诺书》,阿力尔日将房屋提供抵押借款的意思表示是真实的。上诉人依法履行了支付款项的义务,其担保合同条款已经成立,并且真实合法,应当受到法律保护。此后,阿力尔日违约不归还借款,上诉人起诉至西昌市人民法院,西昌市法院以(2017)川3401民初3152号民事判决书，确认借款合同合法有效,阿力尔日应归还上诉人借款本金及利息。阿力尔日不服判决提起上诉,后被凉山州中级人民法院(2018)川34民终929民事裁定书裁定驳回。上诉人所持民事判决已发生法律效力。2.抵押合同未办押抵登记,并不影响合同效力。双方订立《借款合同》及担保合同条款之后,双方没有去办理抵押登记,原因是该诉争房屋为经济适用房，是不能办理抵押登记的。对于未办理抵押登记的合同效力,根据《物权法》第十五条和《合同法解释(一)》第九条第一款的规定，特别重要的是阿力尔日向上诉人提供了交款收据和分房卡,而分房卡是房屋的权属凭证,分房卡遗失不补,当事人接房时,必须持有分房卡,因此,持有分房卡等于拥有房屋。阿力尔日将分房卡交给了上诉人,也等于将房屋交给了上诉人。根据以上事实和法律规定,双方签订的借款合同及其担保合同条款虽未办理抵押登记,但不影响合同效力,且债权已为生效判决确认,依法应当受到保护。二、上诉人请求撤销的民事调解书确有错误,应当依法予以撤销。西昌市人民法院于2018年10月31日作出的(2018)川3401民初4745号民事调解书(以下简称调解书)在认定事实、适用法律、案件实体、程序等方面都存在明显错误。1.认定事实错误。本案二被上诉人于2011年10月28日签订的《集资房指标转让协议》,其合同标的物是“集资房指标”而不是房屋,因为此时诉争房屋尚未修建,根本就没有房屋而只有房屋指标。但调解书却将房屋指标认定为房屋,指标和房屋这是完全不同的标的物,是两码事,调解书却将其混为一谈,将房屋指标直接变成了房屋,这样明显的常识性错误,实在令人无法想象。2.将案外人列入调解书主要内容,不合法律程序。阿力尔日的妻子阿苦土作,不是案件当事人,但调解书却将她写入调解书,并要她办理房屋过户,这是本案的最核心内容。既然不是案件当事人,不能够承担当事人的义务，这不合程序,也露出了二被上诉人之前恶意串通、损害第三人的合法权利之痕迹。3.争诉房屋已被执行查封,法院依法应当驳回对查封房屋的确权起诉。但调解书却支持不合法的诉求,损害了应当受到保护的当事人的合法权利。上诉人依据生效判决申请执行,该院执行局于2018年7月13日下达裁定及协助执行通知书,对争诉房屋进行查封,在评估后即将拍卖时,却被调解书承办法官叫停。上诉人得知后,正准备以独立请求权第三人身份加入该案诉讼时,却已经调解结案。《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》法发(2011)15号第26条规定:“审判机构在审理确权诉讼时,应当查询所要确权的财产权属状况,发现已经被执行局查封、扣押、冻结的,应当中止审理;当事人诉请确权的财产被执行局处置的,应当撤销确权案件;在执行局查封、扣押、冻结后确权的,应当撤销确权判决或者调解书。”所以,审判员在明知诉讼标的已经被其本法院查封的情况下,不中止审理,却仍然主持调解予以确权,违反最高人民法院的规定。最高人民法院《关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》法发(2018)9号第(二)项第8小项规定:“审判部门在审理确权诉讼时,应当查询所要确权的财产权属状况。需要确权的财产已经被人民法院查封、扣押、冻结的,应当裁定驳回起诉,并告知当事人可以依照民事诉讼法第二百二十七条的规定主张权利。”根据上述法律规定,调解书承办法官明知确权房屋已被本院执行查封,应当依法裁定驳回起诉,但是承办法官却一面叫执行法官中止执行,一面匆匆下达了调解书,将诉争房屋确权给了第一被告,如此做法,明显违反最高人民法院的上述规定。综上所述,原审判决从认定事实到适用法律,从程序到实体均存在严重错误,请求二审人民法院依法撤销原判,改判支持上诉人的合法诉求。庭审中补充理由：原审判决在判决书中对于我方在一审中提出的事实证据、理由以及适用法律的意见都不提，其在程序和实体上都存在问题。 被上诉人木帕玖哈辩称，西昌市人民法院给我出具的案涉调解书、判决书、执行裁定书都是合法正确的。我只和阿力尔日有合同关系，与上诉人没有关系，至于上诉人与阿力尔日之间有什么关系，我不清楚，他们之间的抵押是无效的。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。 被上诉人阿力尔日辩称，1.正常的借贷变成今天这种结局，是上诉人自己和其委托的一名律师造成的。2.西昌市人民法院（2017）川3401民初3152号民事判决后，我不服向凉山州中级人民法院提起了上诉，因被关押在看守所，无法及时交纳上诉费，该院以未交纳上诉费按自动撤回上诉作出裁定。3.西昌市人民法院2018年3月18日作出的（2018）川3401民初4745号民事调解书有效，是在双方当事人同意的情况下达成的。4.上诉人提出阿苦土作在调解书中承担义务错误的理由不能成立，因阿苦土作是我的合法妻子，房屋是夫妻双方的共同财产，其有权处置。5.西昌市人民法院（2019）川3401民初1891号民事判决正确，请给予公正判决。 周宗莲向一审法院起诉请求：1.撤销西昌市人民法院（2018）川3401民初4754号民事调解书；2.判令二被告所签《集资房指标转让协议》无效；3.判令不能交付本案诉争房屋；4.本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定的事实：2014年9月1日周宗莲与阿力尔日签订《借款合同》，约定借款50万元，月利率4%，借款期限3个月。该笔借款用阿力尔日位于金阳县驻西昌干休所阳光小区住宅一套进行保证担保，并由罗洪尔土、米武惹对该借款进行担保。2014年9月2日周宗莲以银行转账方式向阿力尔日转款48万元，先扣除了一个月的利息2万元，后阿力尔日分别于2014年10月11日、2014年11月13日向周宗莲支付了每月利息2万元，共计4万元。2017年8月23日，周宗莲向原审法院起诉阿力尔日借款合同纠纷，该院于2017年10月30日作出（2017）川3401民初3152号民事判决书，判决阿力尔日偿还周宗莲借款47万元并支付利息。阿力尔日不服该判决，在上诉期内向凉山州中级人民法院提起上诉，因阿力尔日未缴纳上诉案件受理费，催缴后仍未缴纳，凉山州中级人民法院作出（2018）川34民终929号民事裁定书，裁定该案按上诉人阿力尔日自动撤回上诉处理。判决生效后周宗莲向原审法院申请执行，2018年7月13日，该院做出（2018）川3401执1193号之一执行裁定书、协助执行通知书，查封了阿力尔日名下位于西昌市的金阳县房屋。2018年10月29日，木帕玖哈向原审法院提出执行异议，该院于2018年11月9日作出（2018）川3401执异25号执行裁定书，认为异议人木帕玖哈异议请求成立，裁定中止对阿力尔日名下位于西昌市的金阳县房屋的查封。 2011年10月28日，木帕玖哈与阿力尔日经人介绍签订《集资房指标转让协议》，双方约定阿力尔日将位于西昌市山水阳光斜对面（金阳县政府）集资房转让给木帕玖哈。转让费15万元，五年后阿力尔日协助木帕玖哈办理房屋过户手续，过户费由木帕玖哈负担。集资首付款30万元由木帕玖哈直接交付。协议签订后，2011年11月3日，木帕玖哈通过农业银行将15万元转让费支付给阿力尔日。2012年2月15日，木帕玖哈向中共金阳县委办公室的账户交了30万元房款，2014年4月23日，木帕玖哈又将房屋尾款9.93万元通过农业银行转款给阿力尔日，但阿力尔日并未将该房屋尾款交给中共金阳县委办公室，也未退还木帕玖哈。2019年4月9日，木帕玖哈将房屋尾款9.93万元交给中共金阳县委办公室后领取了该房屋的钥匙。2018年10月11日，木帕玖哈起诉阿力尔日房屋买卖合同纠纷，2018年10月31日，木帕玖哈与阿力尔日达成调解协议，该院出具（2018）川3401民初4745号民事调解书，确认木帕玖哈与阿力尔日2011年10月28日签订的《集资房指标转让协议》有效；由于阿力尔日现羁押于西昌市公安局看守所，由其妻子阿苦土作协助木帕玖哈办理金阳县第三干休所阳光小区1幢3楼B2住房一套的所有相关手续。2018年11月1日周宗莲就（2018）川3401民初4745号案件向原审法院院递交参加诉讼申请，因该案已调解结案，该未受理周宗莲参加诉讼的申请。 一审法院认为，本案的争议焦点一是本院（2018）川3401民初4745号民事调解书是否损害了原告周宗莲的合法权益。根据查明的事实，2014年9月1日原告周宗莲与被告阿力尔日签订《借款合同》时，约定用被告阿力尔日位于金阳县驻西昌干休所阳光小区住宅一套作为债权的担保，根据《中华人民共和国担保法》的规定，城市房地产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效。本案原告周宗莲虽然与被告阿力尔日签订的《借款合同》中约定用被告阿力尔日位于金阳县驻西昌干休所阳光小区住宅一套作为债权的担保，但并未进行抵押物登记，抵押合同并未生效。因此，原告周宗莲对该房屋并不享有抵押权。 本案的争议焦点二是被告木帕玖哈是否系案涉被执行房屋金阳县驻西昌干休所阳光小区1幢3楼B2号的权利人的问题。本案中，涉及的执行标的属单位集资建设的保障性住房，该类住房均未办理产权登记。根据《中华人民共和国合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”、第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”被告木帕玖哈向本院提交了指标转让费转账凭据及收据，建房款转账凭据及收据，缴纳剩余建房款的转账凭据等证据。以上证据形成了完整的证据锁链，能够证明被告木帕玖哈与被告阿力尔日全面履行了《集资房指标转让协议》约定的内容，且该协议不违反法律禁止性规定，应认定协议真实有效。被告木帕玖哈支付了合理的对价，善意取得了案涉金阳县驻西昌干休所阳光小区1幢3楼B2房屋的使用权。且当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。本院（2018）川3401民初4745号民事调解书确认“二被告2011年10月28日签订的《集资房指标转让协议》有效；由于被告阿力尔日现羁押于西昌市公安局看守所，由其妻子阿苦土作协助木帕玖哈办理金阳县第三干休所阳光小区1幢3楼B2住房一套的所有相关手续”的调解内容并无不当。原告周宗莲认为该调解书损害其民事权益的证据不足，诉讼理由不成立，对原告周宗莲的诉讼请求。本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条、第四十三条之规定，判决驳回原告周宗莲的诉讼请求。案件受理费4520.00元，由原告周宗莲负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院根据当事人陈述和经审查确认的证据认定如下：被上诉人阿力尔日原系中共金阳县委农村工作办公室主任。2011年，阿力尔日在金阳县委集资修建的金阳县驻昌干休所阳光小区分得1栋3层房屋一套。阿力尔日分配到上述经济适用房的集资建房指标后，经案外人翟萍介绍拟将上述建房指标转让给被上诉人木帕玖哈。2011年10月28日，阿力尔日作为甲方与木帕玖哈作为乙方签订了《集资房指标转让协议》，约定阿力尔日将其享有的上述中共金阳县委集资建房指标转让给木帕玖哈。协议约定的主要内容为：“一、甲方将位于西昌市山水阳光斜对面（金阳县政府）集资房转让给乙方。二、转让费15万元整。三、五年后甲方协助乙方完善过户手续，过户费由乙方自行承担。四、集资首付款为30万元，甲方负责通知乙方，由乙方直接支付，房子修完时多退少补……”协议签订后，木帕玖哈按约定于2011年11月3日经中国农业银行银行卡转账的方式向阿力尔日支付了建房指标转让费15万元，阿力尔日向木帕玖哈出具了收条1张。同日，木帕玖哈还支付了翟萍介绍费2万元。2012年2月15日，木帕玖哈经中国农业银行银行卡转账的方式向中共金阳县委办公室支付了首次房屋集资款30万元，中共金阳县委办公室收款后，向阿力尔日出具了收据1张。2014年4月23日，木帕玖哈通过中国农业银行银行卡转账的方式将房屋集资尾款9.93万元转付给阿力尔日，但阿力尔日收到此款后，未向中共金阳县委办公室交纳。上述房屋建好后，因房屋尾款未交纳，木帕玖哈未领到房屋钥匙。 2014年9月1日，被上诉人阿力尔日与上诉人周宗莲签订了1份《借款合同》，约定了阿力尔日向周宗莲借款50万元，月利率4%，借款期限3个月，阿力尔日用位于金阳县驻西昌干休所阳光小区住宅一套进行保证担保等内容。次日，周宗莲先扣除了一个月的利息2万元后，以银行转账的方式向阿力尔日转款48万元。阿力尔日借款后也按每月2万元的利息向周宗莲支付了部分利息。2015年，阿力尔日因涉嫌犯诈骗罪被公安机关采取刑事强制措施，羁押于西昌市看守所后，其作为甲方借款人与周宗莲作为乙方贷款人重新签订了1份《借款合同》，约定了以下主要内容：“甲方因营运周转向乙方商定借款人民币50万元户，用于工程周转。经双方协商一致达成如下协议：一、乙方出借人民币50万元，利率2.5%／月，借款期限为3个月，自2014年9月1日起至2014年12月30日止。二、甲方必须专款专用，按月支付利息，按时还本付息。本金若逾期超过十天，利率上浮20%，若利息逾期超过十天，按复利计。三、本笔借款用阿力尔日位于金阳县驻西昌干休所阳光小区住宅一套进行保证担保，并由罗洪尔土、米武惹对该借款进行担保。如到期不能偿还借款，则有保证人承担无限连带责任……”等。合同除由甲乙双方分别签名外，还由案外人米武惹和罗洪尔土作为保证人签名，时间签注为2014年9月1日。阿力尔日借款后未按约定偿还。周宗莲遂于2017年8月23日，向原审法院起诉要求判令阿力尔日偿还借款本息。该院于2017年10月30日作出（2017）川3401民初3152号民事判决书，判决阿力尔日偿还周宗莲借款47万元并支付利息。阿力尔日不服该判决，向本院提起上诉，因阿力尔日未缴纳上诉案件受理费，本院作出（2018）川34民终929号民事裁定书，裁定该案按阿力尔日自动撤回上诉处理。上述（2017）川3401民初3152号民事判决生效后，周宗莲向原审法院申请执行，2018年7月13日，该院做出（2018）川3401执1193号之一执行裁定书、协助执行通知书，查封了阿力尔日名下位于西昌市的金阳县房屋。2018年10月29日，木帕玖哈向原审法院提出执行异议，该院审查后，以木帕玖哈的异议理由符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，于2018年11月9日作出（2018）川3401执异25号执行裁定书，认定木帕玖哈的异议请求成立，裁定中止对阿力尔日名下位于西昌市金阳县房屋的查封。 木帕玖哈因未领取到案涉房屋的钥匙，于2018年10月11日，向原审法院提起了与木帕玖哈的买卖合同纠纷诉讼，要求确认其与阿力尔日签订的《集资房指标转让协议》有效，要求判令阿力尔日交付案涉房屋和协助办理该房屋的产权过户登记手续，并赔偿损失。该案审理中，以原审法院主持调解，木帕玖哈与阿力尔日及阿力尔日的配偶阿苦土作作为案外人自愿达成了调解，确认双方签订的《集资房指标转让协议》有效，由阿苦土作协助木帕玖哈办理案涉金阳县第三干休所阳光小区1幢3楼B2住房的所有相关手续，并将该套房屋交付给木帕玖哈。该院于2018年10月31日作出（2018）川3401民初4745号民事调解书，对木帕玖哈与阿力尔日及其妻子阿苦土作达成的上述协议予以了确认。2018年11月1日，周宗莲向原审法院递交参加诉讼申请，要求作为上述（2018）川3401民初4745号木帕玖哈与阿力尔日的买卖合同纠纷一案的利害关系人参加诉讼，因该案已调解结案，该院未受理周宗莲参加诉讼的申请。2019年4月9日，木帕玖哈依据上述调解书，向中共金阳县委办公室交纳的案涉房屋尾款9.93万元后领取了该房屋的钥匙，其之前于2014年4月23日支付给阿力尔日房屋集资尾款9.93万元，由阿力尔日向其出具了欠条。 本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：四川省西昌市人民法院（2018）川3401民初4745号民事调解书是否应当被撤销，即该调解书是否错误，是否损害了上诉人周宗莲的民事权益；二被上诉人所签订的《集资房指标转让协议》是否有效。 根据查明的事实，首先，虽然被上诉人阿力尔日在向上诉人周宗莲借款签订《借款合同》时，在合同中约定用其在中共金阳县委集资修建的位于西昌市阳光小区的一套案涉经济适用房屋作担保，根据《中华人民共和国物权法》第十五条和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》第九条第一款的规定，案涉房屋未作抵押登记，不影响双方间所约定的担保条款的效力，以及虽然阿力尔日向上诉人提交了分房卡。但分房卡并非房屋所有权证，且双方签订《借款合同》约定担保条款时，约定的抵押物案涉房屋系尚处于在建过程中的经济适用房，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建筑用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”和第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，周宗莲对案涉房屋的抵押权尚未设立，其对案涉房屋不享有抵押权。周宗莲认为阿力尔日向其提交的分房卡就等于将房屋交给其，以及其对案涉房屋享有抵押权的上诉理由，不能成立。其次，一方面，虽然案涉房屋系被上诉人阿力尔日所在单位集资修建的经济适用性住房，但阿力尔日取得该房的集资资格后，便与被上诉人木帕玖哈签订《集资房指标转让协议》，自愿将该建房指标转让给了木帕玖哈，集资单位未提出异议，且木帕玖哈按约定向阿力尔日支付了转让费，向集资单位交纳了全部建房款，实际予以了履行。另一方面，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十九条：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”第六十七条：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权人不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，抵押人承担赔偿责任。”之规定，以及二被上诉人签订的《集资房指标转让协议》先于上诉人周宗莲与阿力尔日签订的《借款合同》，木帕玖哈并非在周宗莲的抵押权存续期间受让的案涉房屋，故二被上诉人签订的《集资房指标转让协议》合法有效，且已实际履行。四川省西昌市人民法院（2018）川3401民初4745号民事调解书确认的内容正确，不存在损失周宗莲民事权益的情形。再次，阿力尔日的配偶阿苦土作在四川省西昌市人民法院审理的（2018）川3401民初4745号木帕玖哈诉阿力尔日买卖合同纠纷一案中，作为案外人自愿参加调解，与木帕玖哈和阿力尔日达成调解协议，是阿苦土作对其民事权利的处分，不违反法律规定，该案原审人民法院不存在违反法定程序的情形。综上，周宗莲上诉提出一审判决认定四川省西昌市人民法院作出的（2018）川3401民初4745号民事调解书未损害其合法利益错误的理由，与查明的事实不符，本院不予支持。 综上所述，上诉人周宗莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4，520.00元，由上诉人周宗莲负担。 本判决为终审判决。 审判长  董永亮 审判员  杨发蓉 审判员  刘志涛 二〇一九年十一月二十九日 书记员  唐 春