江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣09民终1834号上诉人（原审被告）：许张才，男，汉族，1967年2月14日出生，港汇控股集团有限公司员工，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：楼江行，男，汉族，1989年11月3日出生，住浙江省诸暨市。被上诉人（原审原告）：杜昌平，男，汉族，1975年9月9日出生，住江西省丰城市。原审被告：港汇控股集团有限公司。住所地：浙江省诸暨市暨阳街道环城东路8号。统一社会信用代码：913306816747958580。法定代表人：赵建成，该公司总经理。委托诉讼代理人：张宝阳，男，汉族，1966年10月10日出生，港汇控股集团有限公司副总经理，住浙江省诸暨市。上诉人许张才因与被上诉人杜昌平及原审被告港汇控股集团有限公司（以下简称港汇公司）保证合同纠纷一案，不服江西省丰城市人民法院（2019）赣0981民初1095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许张才上诉请求：撤销一审判决，依法改判或驳回杜昌平的诉讼请求。事实和理由：一、许张才确实收取了杜昌平400万元保证金。许张才、杜昌平及港汇公司等共同合伙参与中远世纪投资有限公司（以下简称中远世纪公司）投资的贵州省毕节市大方县、织金县、金沙县的工程项目，这其实系吴长丰等人诈骗团伙的骗局。许张才等多人被骗去资金达1亿多元，港汇公司负责人张月平于是以吴长丰合同诈骗向贵州省金沙县公安局报案，并于2018年9月20日发送立案告知书，现处于公安机关侦查阶段。本案400万元的保证金，属于被骗去资金的部分。对于被骗的该400万元，各合伙人应以其出资承担风险，在合伙资金被骗的情况下，许张才不承担退还400万元出资给杜昌平的义务，故杜昌平诉求无理，应予驳回。二、一审确认港汇公司与杜昌平签订的合同是无效合同，《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案保证金数额较大，杜昌平在签订涉案合同时应尽到合理的审查、审核义务，但其未尽注意义务，主观上有过错，应承担相应的责任。三、一审判决许张才及港汇公司承担的利息过高，不符合法律规定。港汇公司与杜昌平签订的涉案合同中已约定违约责任，双方约定自逾期之日起按月息1.2%计息给杜昌平，利息交付的期限应当按照当事人的约定办理。综上，请求二审法院支持许张才的上诉请求。杜昌平辩称，一、杜昌平与许张才签订的是建设工程分包合同，确认了发包、承包关系，合同明确了许张才为施工总承包，再由许张才分包给杜昌平施工管理，并缴纳相应管理费。杜昌平履行了缴纳400万元保证金的义务，并且明确了各自应承担的违约责任。同时，在合同签订当日，许张才向杜昌平出具了一份担保声明，承诺如保证金不能按合同退还，由此造成的一切经济损失全部由许张才承担。因此，许张才辩称与杜昌平是合伙关系，没有退还该保证金的义务，不能成立。至于中远世纪公司、吴长丰等是否构成诈骗，一审已作出了正确认定，与本案不是一个法律关系。更何况吴长丰等人根本没有构成诈骗，不但退还了港汇公司、许张才的4750万元保证金，而且还把其金沙县的房地产项目金山府邸让给了许张才开发，作为给许张才的经济补偿。二、对本案合同效力一审也作出了正确判决，即使合同无效，根据《合同法》第57条规定，也不影响合同中独立存在的有关争议方法的条款效力，许张才仍应当按照该合同第5.1条的违约条款承担责任。因此，不论《建设工程分包合同》是否有效，许张才均应当向杜昌平承担责任。关于许张才所称的杜昌平没有尽到审查、审核的义务，事实是杜昌平当时是被邀请到港汇公司与许张才签合同，而且是许张才的律师在场草拟的。对具有法律专业知识的许张才的律师来说，当时签的这份合同是否有效，律师是最清楚不过了。而杜昌平作为一个对合同法没有专业知识的人来说，根本就无法辨别签订的合同是否有效。许张才在本案诉讼中主张合同无效，这只说明许张才当时就知道签的是一份无效合同，在许张才明知合同无效的情况下欺骗杜昌平签订分包合同，还收取杜昌平400万元保证金，且至今拒不返还，证明许张才从一开始就有以非法手段占有为目的。三、关于本案的利息。合同约定的违约责任有两点:1.合同约定保证金不能按时退还，则自逾期之日起按月息1.2%计息(实际此条款是建立在本工程能正常施工的情况下)；2.合同约定许张才确保杜昌平施工面积达到10万平方米，若每少于1万平米，许张才需补偿杜昌平50万元损失(合计500万元)。现港汇公司根本无法将大方县中远新城10万平米的土建项目交由杜昌平施工管理，而保证金至今近两年之久未退还。因此，港汇公司、许张才的违约行为给杜昌平造成了重大的经济损失。由于一审认定杜昌平主张违约损失过高，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，一审仅支持杜昌平主张的按月利率2%计算的利息部分。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回许张才的上诉请求。港汇公司述称，1、吴长丰合同诈骗案件金沙县公安局尚在侦查中，并非杜昌平所称没有诈骗，杜昌平陈述吴长丰退还港汇公司4750万的保证金，与事实不符。港汇公司在2019年1月向毕节市中级法院起诉中远世纪公司、吴长丰要求退还4650万保证金，该案毕节中院已作出一审判决，中远世纪公司、吴长丰不服现已向贵州省高院上诉，现还未审结，吴长丰未将4650万保证金退还。金沙县项目的61亩交给港汇公司开发是金沙县政府考虑到港汇公司的实际投入和客观情况，由港汇公司对被骗的损失进行生产自救，而不是中远世纪公司和吴长丰的让与和补偿。2、港汇公司在大方县项目中也属于受害者，作为总承包方也是被骗者，自己没有一寸的施工面积哪还有给杜昌平10万平米面积。对于违约责任。应全面客观的尊重事实进行认定，现吴长丰案件涉及金沙县、大方县、织金县三县，尚在侦查中。因此，港汇公司要求中止审理本案，待吴长丰案件审结后再审理本案。3、关于利息的问题，杜昌平主张参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条规定，港汇公司认为这400万不属于民间借贷关系，不能适用上述规定，应该按照吴长丰案件司法机关追赃所得予以返还。杜昌平向一审法院起诉请求：1.判令港汇公司返还履约保证金400万元及利息（按照月利率2%从起诉之日计算至实际清偿之日止）；2.判令港汇公司向杜昌平支付违约金120万元；3.判令许张才对上述款项承担连带清偿责任；4.诉讼费、保全费由港汇公司、许张才承担。一审法院认定事实：2017年12月19日，港汇公司（发包人）与杜昌平（承包人）签订《建设工程分包合同》，约定：发包人将贵州省大方县“中远新城”工程的土建、安装、装饰、水电、暖道、智能化、门窗等工程发包给承包人，施工建筑面积20万平方米，履约保证金600万元。保证金于2017年12月25日前缴纳300万元，2018年3月10日前缴纳300万元，保证金汇入许张才账户。杜昌平于2018年6月1日前进场施工，港汇公司确保杜昌平施工总承包面积20万平方米并在三年内全面启动，若每少于1万平方米港汇公司需补偿杜昌平50万元损失。2018年3月22日，港汇公司与杜昌平又签订了一份补充协议，约定施工面积为10万平方米，履约保证金400万元。杜昌平分别于2017年12月25日、2018年3月12日向许张才汇款300万元和100万元。同时许张才愿意以个人的名义为杜昌平缴纳的大方县“中远新城”项目的合同履约保证金实施担保，并愿承担由此造成的一切经济损失，现港汇公司无法将项目交由杜昌平施工，为此，杜昌平为维护自己合法权益，向法院起诉，要求支持杜昌平的诉讼请求。在案件审理中，杜昌平向该院提出财产保全申请，该院依法作出（2019）赣0981执保144号民事裁定书，对许张才的财产采取了保全措施。一审法院认为，杜昌平与港汇公司签订的建设工程分包合同违反了相关法律规定，属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，合同无效不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力，港汇公司仍应当按照该合同第5.1任何一方违反本合同条款之一而给另一方造成损失的，均属违约，应承担违约赔偿责任。现杜昌平履行了缴纳保证金400万元的义务，港汇公司未提供合同规定的工程项目，且一直未向杜昌平返还保证金，造成了杜昌平的利息损失。虽双方约定每少于1万平方米港汇公司需补偿杜昌平50万元损失，现杜昌平要求港汇公司按交纳的履约保证金的30%承担违约责任及利息，根据本案情况及杜昌平因此受到的损失，酌定杜昌平损失按月息2分从杜昌平出借日始至港汇公司还款日止。许张才书面向杜昌平承诺对港汇公司未退还保证金的损失承担一切经济损失，故许张才对杜昌平的损失承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、港汇公司于判决生效后十日内支付杜昌平因缴纳大方县中远新城项目合同履约保证金4000000元及利息（以3000000元为基数按月息2%从2017年12月25日起计算至还清之日止和以1000000元为基数按月息2%从2018年3月12日起计算至还清之日止）；二、许张才对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回杜昌平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48200元，诉讼保全费5000元，合计53200元，由港汇公司、许张才负担。二审中，许张才提交了《情况说明》1份。拟证明：吴长丰案正在侦查中，吴长丰案侦查结果涉及本案审理。杜昌平质证称，不管吴长丰有没有构成诈骗，与本案都不是一个法律关系。举例而言，不能因我借了钱给你，你的钱被人骗了而不归还我的钱。许张才的主张不能成立，且许张才已经提供了担保声明，金沙县金沙府邸项目之前是中远世纪公司的，之前名称为中远未来城，现在已经变更为由港汇公司控股的港盛房地产开发有限责任公司开发，足以说明中远世纪公司已经把上述项目让与给了港汇公司。另外，吴长丰确实缴纳了4000万土地保证金给金沙县政府，后因资金断裂，该项目就给了港汇公司，中远世纪公司缴纳的4000万等于直接转给了港汇公司，充当上述项目的61亩土地的土地款。港汇公司对许张才的举证没有异议。杜昌平对《情况说明》的真实性未提出异议，本院对该《情况说明》的真实性予以确认，该《情况说明》加盖有金沙县公安局经济犯罪侦察大队字样的印章，内容为：“港汇公司实际控股人张月平以中远世纪公司吴长丰涉嫌合同诈骗罪提出控告，经调查后经侦大队以吴长丰涉嫌挪用资金案立案侦查。该案涉及金沙、大方、织金三县相关“项目”，正在进一步侦查中。”从《情况说明》的内容可知，公安机关是以吴长丰涉嫌挪用资金立案侦查，并非许张才及港汇公司所称诈骗。《情况说明》述称吴长丰涉嫌挪用资金案涉及三县相关项目，但不足以直接证明许张才、港汇公司所称与本案项目有何种关联，不足以确定本案应中止审理。因此，许张才的证明目的及许张才、港汇公司以吴长丰涉嫌犯罪案件提出本案应中止审理的主张，均不能成立。杜昌平、港汇公司在二审期间未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案合同违反了法律的禁止性规定，一审认定属无效合同，定性准确。许张才有关其与杜昌平、港汇公司为合伙关系的主张，没有依据，且与本案查明的事实不符，不能成立。港汇公司是具有建筑工程总承包资质的企业，其在二审中陈述对分包给杜昌平的本案工程项目，港汇公司仅与中远世纪公司签订了一份框架性合同，港汇公司在本案中也未提供证据证明分包经过了中远世纪公司的同意。因此，港汇公司应向杜昌平承担返还400万元保证金及相应责任，许张才应依据其出具的《担保声明》承担保证责任。对杜昌平的主张，一审判决依照《合同法》第57条处理，并无不当。合同中约定了港汇公司应确保杜昌平施工总承包面积达到10万平方米，每少于1万平方米港汇公司补偿50万元给杜昌平。同时，约定了对履约保证金不能退还的，按月利率1.2%计算利息。一审判决认定港汇公司及许张才承担的利息，并未超过合同的上述范围，并无不当，应予维持。综上所述，许张才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48200元，由上诉人许张才负担。本判决为终审判决。审判长  陈文建审判员  涂青达审判员  杨耀星二〇一九年十一月二十八日法官助理管林健书记员汪咪咪