福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终2881号 上诉人（原审原告、反诉被告）：漳浦金座置业有限公司，住所地：福建省漳浦县绥安镇东门兜佳合苑3C。统一社会信用代码：91350623098441305T。 法定代表人：洪金界，执行董事。 委托诉讼代理人：孙文彬，福建悦华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张小祥，福建悦华律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：洪海山，男，1991年9月9日出生，汉族，住福建省漳浦县。 委托诉讼代理人：姚启文，福建中闽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑练辉，福建中闽律师事务所实习律师。 上诉人漳浦金座置业有限公司（以下简称“金座置业公司”）因与上诉人洪海山商品房预售合同纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2019）闽0623民初1026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金座置业公司的委托诉讼代理人孙文彬与上诉人洪海山的委托诉讼代理人姚启文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金座置业公司上诉请求：撤销一审判决第三、四项，改判洪海山按总房款的20%向金座置业公司支付违约金，计171638.6元；一、二审诉讼费由洪海山承担。事实及理由：一审认为《商品房买卖合同》的补充协议第一条第6款对逾期付款违约金计算基数约定加重了买受人的责任，未向买受人作出提示，不应按约计算是错误的。首先，双方签订的《商品房买卖合同》和《补充协议》及相关附件是双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，因此双方对于违约金赔付的补充约定合法有效。其次，《补充协议》中关于违约金的约定并未加重洪海山的违约责任。金座置业公司作为房地产开分公司，在经营过程中，需要向银行贷款或通过其他的融资手段用于支付相关的费用，产生高额的金融交易成本及企业管理成本。本案中洪海山签订合同后已近2年，因其无正当理由不履行付款义务，金座置业公司丧失了无数的交易机会，并支付了不必要的金融交易成本及企业管理费用，2017年房地产交易价格远高于现在，此次解约另行销售必然会导致金座置业公司应得利益的损失，因此请求按照《补充协议》约定按总房款的20%支付违约金。再次，洪海山是有完全民事行为能力的人，在签合同时就应当清楚认识到其权利义务，合同签订后，经催告仍拒不履行合同约定的付款义务，应承担违约后果。最后，合同双方对于违约条款的约定，目的是作为双方合同履行的一种保障，只要不违反法律强制性规定，就合法有效，一审法院对约定作出否定评价，没有法律依据，应予纠正。 洪海山答辩称：一、不履行合同是申请按揭贷款被银行拒绝导致的，并非本人有能力履行义务而不履行。其向银行提交了贷款申请手续，但因其客观原因导致贷款申请未获批准，很难在短期内一次性付清余款，不存在过错，也不存在故意违约。二、《商品房买卖合同》(预售)中的“付款方式及期限”系商品房买卖合同中的主要条款，依法应认定为“格式条款”。首先，合同附件十一补充协议第一条第6款第(4)项约定:本协议签订后，因买受人原因导致银行拒绝办理其按揭贷款申请手续造成按揭款无法到位的，买受人应改用一次性付款方式并在30日内付清全部购房款。第(6)项:因本条第(4)项、第(5)项的原因或买受人其他原因而解除合同的，则买受人应按合同总房款的20%向出卖人支付违约金。上述约定是金座置业公司为了重复使用而预先拟定，而且在合同订立时不必与对方协商，具有不变性、附合性，应属于格式条款。“付款方式及期限”系商品房买卖合同中的主要条款，金座置业公司作为专业从事房产开发与销售的企业，应遵循诚实信用与契约自由原则，在与购房人充分协商的基础上在合同中作出详尽的约定。但实际情况是，双方并未协商，而是以格式条款的方式要求。该约定存在两个问题:首先，该格式条款所在的补充协议全文为小四号，字体较小，金座置业公司对该条款未作任何加粗或变换字体等特别提示，且未举证证明其在签订时提请予以充分注意，因此，该补充约定不能代表双方就此已经形成合意；其次，商品房买卖的特点之一即是标的额巨大，对于选择以首付款与银行按揭结合作为付款方式的购房人而言，如果按揭申请未获批准，则很难在短期内一次性付清余款，因此，该补充协议约定显然加重了购房人的付款义务。综上，金座置业公司的诉讼请求没有事实与法律依据，请求驳回其诉讼请求。 洪海山上诉请求：撤销一审判决第三项，改判洪海山不构成违约，无须支付违约金68600元。事实及理由：一审认定洪海山构成违约是错误的。合同签订后，洪海山已依约支付购房首付款172193元，并按约如期向银行提交材料申请购房贷款，材料完整不存在申请材料的欠缺和瑕疵，金座置业公司和银行并未通知补交材料。洪海山提供的征信报告和金座置业公司的告知函都可以证明未能通过银行按揭申请，不是洪海山的征信问题，而是银行基于其他信贷政策的考虑。 金座置业公司答辩称：洪海山上诉主张未能通过银行贷款不可归责于其自身，但从一审查明的事实中洪海山征信报告里有体现几次银行逾期记录，存在大量网上小额贷款未还，综合上述几种情况，银行认为负债比过高，拒绝对其发放贷款，主要责任应归责于洪海山一方。 金座置业公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除双方签订的合同编号为350623010001032017010132的《商品房买卖合同》（预售）及其附件和《补充协议》；2、判决洪海山配合金座置业公司办理上述《商品房买卖合同》（预售）的备案注销手续及涉案房产的预购商品房预告登记注销手续（预告登记证号：闽（2017）漳浦县不动产证明第0005842号）；3、判决洪海山于判决生效之日起十日内支付违约金171638.6元（直接从已支付的首期款中扣除）；4、判决洪海山向金座置业公司返还编号为350016335013071112号增值税普通发票，并配合向税务机关办理该发票的退税手续。 洪海山反诉并提出反诉请求：判令金座置业公司返还购房首付款172193元、公维金8769元、代收费用160元合计181122元。 一审法院查明，2017年7月29日，洪海山与金座置业公司订立《商品房买卖合同》（预售）及附件，合同编号为350623010001032017010132，合同中约定：由洪海山向金座置业公司购买金座置业公司开发的漳浦县绥安镇鹿溪北岸润璟金座二期8号楼2702室，面积116.92平方米，单价人民币7340元，总价款858193元。合同约定的付款方式为首期款加按揭贷款方式支付，其中首期付款172193元，贷款支付686000元，合同第八条约定：逾期付款超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自解除合同通知送达之日起七日内按照累积应付款的20%向出卖人支付违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房款。合同的附件十一《补充协议》第一条第3款约定：买受人逾期办理按揭贷款手续的违约责任：逾期30日以上的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按总房款的20%向出卖人支付违约金（直接从买受人已交付的首期款中扣除）。合同签订后，洪海山向金座置业公司交付了172193元的购房首期款及公共维修金8769元、代办费160元，余款686000元按合同约定由洪海山向银行申请贷款支付。洪海山在订立合同后，向银行申请贷款并根据要求提交了相关资料，但洪海山的申请贷款未被银行通过。金座置业公司于2018年12月10日向洪海山发出限期办理付款手续的《告知函》，洪海山在收到后仍不履行，金座置业公司又于2018年12月18日通过律师事务所再次向洪海山发出催缴房款的《律师函》，洪海山至今未履行付款义务。 另查明，合同编号为350623010001032017010132《商品房买卖合同》（预售）已由漳浦县住房保障与房地产管理局备案,并于2017年10月25日取得不动产登记证明，编号为闽（2017）漳浦县不动产证明第0005842号。 一审法院认为，合法的买卖合同关系受法律保护。对于金座置业公司的“解除与洪海山签订的合同编号为350623010001032017010132的《商品房买卖合同》（预售）及其附件和《补充协议》”、要求洪海山配合金座置业公司办理《商品房买卖合同》（预售）的备案注销手续及涉案房产的预购商品房预告登记注销手续（预告登记证号：闽（2017）漳浦县不动产证明第0005842号）、要求洪海山配合金座置业公司向税务机关办理编号为3500163350增值税普通发票的退税手续，洪海山均表示同意，故对金座置业公司的上述三项诉讼请求，予以支持；对于逾期支付购房款的违约金问题，一审法院认为，洪海山未能按约定支付购房款，且经催告后仍未能履行付款义务，已构成违约，应承担相应的违约责任，但支付违约金多少的问题，《商品房买卖合同》（预售）的补充协议第一条第6款对此有作约定，但该条款相较《商品房买卖合同》（预售）对逾期付款违约金的计算基数约定加重了买受人的责任，金座置业公司并未提交证据证明对此向买受人洪海山作出提示，故违约金应以违约的款项即未付的款项比例计算为宜，故逾期付款的违约金应以预售合同的约定按照累积应付款为基数计算违约金，不应按合同总房款计算；对于金座置业公司要求按照20%的比例支付违约金，一审法院认为，洪海山已按照金座置业公司的告知向银行提供了相应的按揭贷款材料，虽至今未能成功办理按揭贷款而构成违约，综合合同对买卖双方权利义务的约定，若以20%的比例计付违约金显失公平，违约金应以未付款的10%计付为宜，即未付购房款686000元百分之十68600元支付金座置业公司。鉴于双方均同意解除商品房买卖合同（预售），根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，金座置业公司应返还洪海山已付的购房款及相关费用合计181122元，根据合同约定，金座置业公司抗辩返还的购房款应先扣除洪海山应支付的违约金再予以返还有事实和法律依据，予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、解除金座置业公司与洪海山签订的合同编号为350623010001032017010132的《商品房买卖合同》（预售）及其附件和《补充协议》。二、洪海山应于判决生效之日起十五日内配合金座置业公司办理《商品房买卖合同》（预售）的备案注销手续及涉案房产的预购商品房预告登记注销手续（预告登记证号：闽（2017）漳浦县不动产证明第0005842号）及配合金座置业公司向税务机关办理编号为3500163350增值税普通发票的退税手续。三、洪海山应于判决生效之日起十五日内支付金座置业公司违约金68600元。四、驳回金座置业公司其他本诉请求。五、金座置业公司应于判决生效之日起十五日内返还洪海山已付的购房首期付款172193元、公维金8769元、代办费160元，以上合计181122元。扣除判决第二项洪海山应支付金座置业公司的违约金68600元，金座置业公司应于判决生效之日起十五日内返还洪海山款项112522元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费3922元，减半收取1961元，由洪海山负担783.7元，由金座置业公司负担1177.3元，反诉受理费3922元，减半收取1961元，由金座置业公司负担。 案经本院二审审理，双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。 二审期间，双方当事人均未提交证据。 本案当事人争议的焦点是：洪海山是否应当支付违约金，违约金的数额如何认定。对此，本院分析认定如下： 本院认为，《商品房买卖合同》（预售）及其附件和《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人应按约履行合同。《商品房买卖合同》（预售）第八条约定：逾期付款超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自解除合同通知送达之日起七日内按照累积应付款的20%向出卖人支付违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房款。洪海山未能申请到银行的按揭贷款，亦未在收到金座置业公司通知付款后30日内付清全部购房款，已经构成违约，应当承担支付违约金的责任。洪海山以银行政策原因导致其无法贷款为由，上诉主张未违反合同约定，不应支付违约金。银行是否发放按揭贷款是银行与洪海山之间的关系，洪海山也未能提供证据证明银行在其签订本案的《商品房买卖合同》之后，贷款政策发生了变化导致其无法贷款，洪海山的上述主张，依据不足，不能成立。《商品房买卖合同》（预售）的附件十一《补充协议》第一条第6款（6）项约定：因本条第（4）项、第（5）项的原因或买受人其他原因而解除合同的，则买受人应按合同总房款的20%向出卖人支付违约金。该违约金约定明显过高，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。金座置业公司主张因洪海山未能及时付款给其造成巨大损失，但未能提供证据证明损失的数额。一审法院根据本案的情况将洪海山应承担的违约金调整为按其未付购房款的10%计算并无不妥。金座置业公司上诉主张违约金应按总房款的20%计算，不能成立。 综上所述，金座置业公司及洪海山的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3876元，由漳浦金座置业有限公司负担2361元，洪海山负担1515元。 本判决为终审判决。 审判长  廖书茵 审判员  陈春生 审判员  陈天明 二〇一九年十一月二十一日 法官助理杨国栋 书记员邹晓倩 附执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起诉算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。