山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终6941号上诉人（原审被告）：山西华吉房地产开发有限公司，住所地太原市小店区学府街132号。法定代表人：赵屹松，董事长。委托诉讼代理人：袁清利，山西天建律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西华吉房地产开发有限公司物业管理分公司，住所地太原市小店区学府街132号华宇绿洲三期写字楼A座8层09号。法定代表人：赵屹松，董事长。委托诉讼代理人：袁清利，山西天建律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雪玮，女，汉族，1990年5月16日出生，该公司员工，住山西省夏县禹王乡东浒庄村环乡路第二组21号。上诉人（原审原告）：解鸿志，男，1965年3月24日出生，汉族，住太原市。委托诉讼代理人：刘爱梅，太原市万柏林区神堂沟法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张国祥，太原市万柏林区神堂沟法律服务所法律工作者。上诉人山西华吉房地产开发有限公司（以下简称华吉房地产公司）、山西华吉房地产开发有限公司物业管理分公司（以下简称华吉物业分公司）、解鸿志房屋租赁合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初3039号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。华吉房地产公司、华吉物业分公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，依法改判华吉物业分公司与解鸿志签订的《租赁协议》合法有效；2、请求撤销本案一审民事判决第二、三项，依法改判驳回解鸿志的诉讼请求；3、请求判决本案一、二审诉讼费由解鸿志承担。事实和理由：一、一审法院程序有误，明显侵害华吉房地产公司、华吉物业分公司的诉讼权利。《民事诉讼法》第九十二条规定：受送达人下落不明或用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达；第一百三十六条规定：人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人；第一百四十四条规定：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。本案一审时承办法官采取邮寄送达方式向华吉房地产公司、华吉物业分公司注册地址邮寄起诉状、应诉通知、开庭传票，退回理由仅为拒收，无具体人员签字。一审法院没有采取其他送达方式，亦未公告送达，仅以无具体人名的拒收视作华吉房地产公司、华吉物业分公司拒收，程序错误。而一审法院于2019年10月14日送达的以华吉房地产公司、华吉物业分公司注册地为收件地址的民事判决书却华吉房地产公司、华吉物业分公司收取，说明华吉房地产公司、华吉物业分公司是可以通过该地址收取法律文书的。一审法院在未向华吉房地产公司、华吉物业分公司送达开庭通知的情况下缺席审理、缺席判决，适用程序错误。二、2018年4月4日，华吉物业分公司与解鸿志签订的《租赁协议》，约定华吉物业分公司将位于太原市千峰北路79-85号漪汾华苑南北小区临建商铺7号出租给解鸿志，租赁期为一年，从2018年4月6日到2019年4月5日止。华吉房地产公司是在取得太原市规划局万柏林分局出具的《太原市临时建筑许可证》后建设的该商铺，因此华吉物业分公司与解鸿志签订的《租赁协议》合法有效。一审法院以该商铺未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设为由判决《租赁协议》无效属于事实认定错误。三、一审法院判令华吉物业分公司退还房屋租金19918元、保证金20000元，赔偿解鸿志装修损失的二分之一（55000元），缺乏事实和合同依据。《租赁协议》第五条第10款约定“房屋按政府统一规划如遇拆除时,甲方接到政府书面通知后立即通知乙方，乙方应无条件在10日内腾房，甲方在乙方搬出后，10日内向乙方退还已交剩余租金、管理费及保证金。如乙方不按规定的时间腾房，视乙方违约，乙方同意甲方不退还剩余租金、管理费及保证金。......如遇甲方拆除，甲方应赔偿乙方评估后的装修费用。”《租赁协议》签订后，华吉物业分公司依约向解鸿志交付房屋。2018年4月16日，太原市万柏林区兴华街道办事处向华吉物业分公司发出《关于对辖区驻地单位漪汾华苑物业沿街门面房整治项目的通知》，华吉物业分公司管理的漪汾华苑小区及门面房需进行“美化、靓化”，要求华吉物业分公司配合拆除千峰北路79-85号之间的门面房。为积极配合兴华街街道办事处的小区环境整治工作，迎接即将在太原市万柏林区滨河体育中心举行的青运会，华吉物业分公司积极配合对千峰北路79-85号之间的门面房的拆除工作，故华吉物业分公司根据《租赁协议》约定于2018年4月25日向解鸿志发出《腾房通知》，通知解鸿志于10日内进行腾房并办理完毕该商铺交接手续。但解鸿志拒不配合腾房，导致该区域临建商铺的拆除工作无法顺利推进，直至2019年2月1日该商铺被拆除时，解鸿志仍拒不配合，给华吉物业分公司及兴华街街道办事处对该区域的环境整治工作带来重大困扰。因解鸿志违约在先，故华吉物业分公司根据《租赁协议》约定无需退还解鸿志租金、管理费及保证金，一审法院判令华吉物业分公司退还租金及保证金存在事实认定错误。另外，华吉物业分公司通知解鸿志拆除该商铺的行为并非华吉物业分公司单方原因，而是按政府统一规划要求而进行拆除，华吉物业分公司根据《租赁协议》约定无需向解鸿志赔偿装修损失。一审法院判令华吉物业分公司承担解鸿志装修损失55000元缺乏事实及合同依据。四、华吉物业分公司为法人依法设立并领取营业执照的分支机构，独立开展业务并独立核算，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第40条规定：“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：......（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构”，华吉物业分公司可独立承担民事责任，一审法院判令华吉房地产公司缺乏合同及法律依据。解鸿志辩称，1、一审法院已向华吉房地产公司、华吉物业分公司邮寄开庭传票，是其拒收，一审程序正确；2、华吉房地产公司、华吉物业分公司虽取得临建许可证，在与解鸿志签订合同时，临建许可证期限已过，且兴华街道发放的腾房通知显示解鸿志租赁华吉房地产公司、华吉物业分公司的商业门面用房，经规划部分认定为违法建设；3、在华吉房地产公司、华吉物业分公司通知解鸿志搬离房屋后，且在发放通知一两天就不能再正常营业，因此不存在解鸿志违约在先；4、因华吉房地产公司、华吉物业分公司方违约导致合同目的不能实现，应当承担违约责任；5、华吉及物业公司系华吉房地产开发有限公司的分公司，是华吉房地产开发有限公司的开办单位，应当在本案中承担连带责任。解鸿志上诉请求：请求依法改判。事实与理由：一、一审认定“解鸿志应当交付2018年4月2日至2018年4月25日期间的占有使用费为10082元（160000÷365×23）”属认定事实错误及计算错误。解鸿志与华吉物业分公司之间的《租赁协议》约定租赁期为2018年4月6日至2018年4月25日止，故解鸿志应当支付华吉物业分公司占有使用费为8328.77元（16000∶365×19）。解鸿志实际向华吉物业分公司交付租金30000元，应退还解鸿志租赁费21671.23元。二、一审法院认定装修费110000元损失承担比例错误。一审法院认为“解鸿志与华吉物业分公司之间就租赁合同无效的过错责任而言，被告明知未取得建设工程规划许可证仍将房屋出租给原告，应承担主要责任，原告作为承租人，签约前未谨慎审查系争房屋的相关情况，应承担次要责任。”在判令承担装修损失时确按照二分之一裁判，属认定错误。三、一审法院认定各项费用错误。解鸿志的损失218899.6元（装修费110000元、厨具、桌椅61093.5元等一系列费用）系实际发生，一审法院不予支持属认定事实错误，解鸿志提交了相关照片及相关收据。华吉房地产公司、华吉物业分公司辩称，1、华吉房地产公司、华吉物业分公司主张合同合法有效情况下进行计算租金，解鸿志交了3万没有异议。一审法院是从2017年11月6日合同签订日开始计算。2、一审提交的证据不足以证明发生了这么多装修费用，装修费用的实际发生至少得有合同、发票、相应的支付凭证、相应的照片形成一个完整的证据链条，没有装修费用事实的基础上也就不存在承担的问题。装修费用双方在合同当中有明确约定，在合同的第5条第10款明确约定在遇到政府统一规划需要拆除时是要无条件配合腾房，第5条第15款明确约定租赁期满或合同终止时，未经同意不得私自拆除。按照协议约定我方不应承担责任。3、其余损失按照合同约定由其自行承担。解鸿志向一审法院起诉请求：1、依法解除解鸿志与华吉物业分公司签订的《租赁协议》；2、请求依法判令华吉物业分公司退还解鸿志租赁费50000元、赔偿损失218899.6元，共计268899.6元，华吉房地产公司承担连带责任；3、本案诉讼费用由华吉房地产公司、华吉物业分公司承担。一审法院认定事实：2018年4月2日，解鸿志（乙方）与华吉物业分公司（甲方）签订《租赁协议》，约定华吉物业分公司将位于太原市千峰北路7985号漪汾华苑南北小区7号商铺出租给解鸿志，房屋建筑面积为217.72平方米，租赁期限为壹年，从2018年4月6日起至2019年4月5日止，年租金96000元，年管理费64000元，共计160000元，付款方式为：签订协议时交纳上半年房租80220元，2018年9月5日前支付下半年房租79780元，保证金为20000元。其他条款约定房屋按政府统一规划如遇拆除时，甲方接到政府书面通知后立即通知乙方，乙方应无条件在10日内腾房，甲方在乙方搬出后，10日内向乙方退还已交剩余租金、管理费及保证金。如乙方不按规定的时间腾房，视乙方违约，乙方间意甲方不退还剩余租金、管理费及保证金。所退还租金及管理费的计算方法为：剩余天数×日房租及日管理费。上述合同签订后，解鸿志按约交付了房屋租金及管理费30000元、保证金20000元，华吉物业分公司也按约向解鸿志交付了房屋。另查明，2018年4月24日，太原市万柏林区兴华街道办事处下发通知，载明：小牧屋烧烤，为进一步推进区委、区政府“三化”工程各项工作，提高城市品味，根据万柏林区委、区政府实施“美化、靓化、精细化”工程工作方案统一安排决定，对千峰北路道路两侧环境进行美化、靓化、精细化综合整治行动。你（单位）在千峰北路的小牧屋商业门面用房经规划部门认定为违法建设，现要求你（单位）自接到通知后5个工作日内自行搬迁完毕，便于拆除工作顺利进行。请予以积极配合。2018年4月25日，华吉物业分公司下发腾房通知，载明：临建7#解鸿志，接政府通知，为加快推进文明开放富裕美丽万柏林建设，满腔热情迎接明年在太原市万柏林区滨河体育中心举行的青运会，按照区委、区政府规划要求，需要拆除商铺。根据合同约定，现通知各商铺租户10日内进行腾房，并办理完毕房屋交接手续。望各商铺租户积极配合政府工作，避免政府或相关单位强拆给您造成不必要损失。一审法院认为，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。因本案所出租房屋未取得建设工程规划许可证，故解鸿志与华吉物业分公司签订的《租赁协议》无效。就本案解鸿志、华吉物业分公司之间就租赁合同无效的过错责任而言，华吉物业分公司明知未取得建设工程规划许可证仍将房屋出租给解鸿志，应承担主要责任，解鸿志作为承租人，签约前未谨慎审查系争房屋的相关情况，应承担次要责任。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。虽然，解鸿志与华吉物业分公司签订的《租赁协议》无效，但解鸿志仍应参照合同约定的标准向华吉物业分公司支付其占有使用系争房屋期间的占有使用费，因系争房屋于2018年4月24日太原市万柏林区兴华街道办事处下发搬迁通知，2018年4月25日，华吉物业分公司下发腾房通知，自此解鸿志已经无法正常使用该系争房屋，解鸿志应当交付2018年4月2日至2018年4月25日期间的占有使用费为10082元（160000÷365×23），根据解鸿志提供的证据显示，解鸿志向华吉物业分公司交付房屋租金及管理费30000元、保证金20000元，华吉物业分公司应当退还解鸿志租赁费19918元、保证金20000元，共计39918元。关于解鸿志请求的损失218899.6元，其中装修费110000元，一审法院予以认定，因协议无效，解鸿志、华吉物业分公司各自承担二分之一的责任，即55000元，关于解鸿志主张能移动物品及其他消费品的损失，因无证据证明，一审法院不予支持。华吉房地产公司系华吉物业分公司的开办单位，在本案中应承担连带责任。华吉房地产公司、华吉物业分公司未到庭参加诉讼，视为放弃了自己的诉讼权利，由此产生的后果应由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条,《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、解鸿志与山西华吉房地产开发有限公司物业管理分公司签订的《租赁协议》无效；二、山西华吉房地产开发有限公司物业管理分公司于本判决生效之日起十日内退还解鸿志房屋租金19918元、保证金20000元，赔偿解鸿志装修损失55000元，共计94918元；三、山西华吉房地产开发有限公司承担连带责任；四、驳回解鸿志的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2667元，由解鸿志负担1726元，山西华吉房地产开发有限公司、山西华吉房地产开发有限公司物业管理分公司负担941元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。华吉房地产公司、华吉物业分公司提交如下证据：1、租赁协议，欲证明协议约定解鸿志签订协议时已了解该房屋证照情况，且约定房屋按政府统一规划拆除时，解鸿志收到通知后应无条件腾房；2、兴华街道办及太原市城乡规划局关于房屋拆除的通知，欲证明房屋拆除属于政府统一规划行为；3、太原市临时建筑许可证，欲证明：华吉物业分公司所出租商铺为太原市规划局万柏林分局许可的临建商铺；4、腾房通知，欲证明华吉物业分公司接到政府通知后及时向解鸿志发出《腾房通知》，而解鸿志拒绝腾房；5、解鸿志缴费明细；6、房屋及水电保证金；7、现场照片。5-7证据共同欲证明2017年12月至2018年5月房屋处于正常使用状态，华吉物业分公司通知解鸿志腾房后，解鸿志拒不腾房并交还房屋，直至2019年2月1日拆除。根据租赁协议约定，华吉物业分公司不退还剩余租金、管理费及保证金。解鸿志质证称，对上述证据1-6的真实性均予以认可，对证明目的不予认可。关于证据2案涉建筑是违法建设，不属于政府统一规划建设；证据3临建许可证期限是两年，早已过期；证据4解鸿志已经搬离；对证据7的证明目的不认可，下发通知之后就把营业许可证收走了，已经无法正常营业。关于华吉房地产公司、华吉物业分公司提供的上述证据，因解鸿志对其真实性均未提出异议，本院对上述证据的真实性予以确认，关于上述证据与本案的关联性以及证明力，本院将结合全案证据予以综合评判。本院对一审法院已查明的事实予以确认，另查明：2018年4月19日，太原市城乡规划局向华吉房地产公司发出《责令改正通知书》，记载：山西华吉房地产开发有限公司：经查，你（单位）在千峰北路西侧进行的二层门面房属过期临时建筑，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条及《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，现责令你（单位）：1、立即停止违法行为；2、于2018年4月29日前自行拆除。本院认为，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”华吉房地产公司、华吉物业分公司上诉以案涉房屋系取得《太原市临时建筑许可证》后建设为由主张双方签订的《租赁协议》合法有效，本院认为，该临时建筑许可证为2003年1月22日填发，使用时间二年，在本案当事人签订《租赁协议》时已过期，华吉房地产公司、华吉物业分公司亦未提交其他证据证明其已取得相关建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设，故依据上述规定，双方签订的《租赁协议》应为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”一审法院依照法定程序审查当事人提交的证据，对本案所涉应退还解鸿志房屋租赁费19918元、保证金20000元以及损失为装修费110000元等事实予以认定，并无不妥。依据上述规定，华吉物业分公司应退还解鸿志房屋租赁费19918元、保证金20000元。关于装修费损失110000元的承担问题，一审法院结合双方签订合同情况，对华吉物业分公司与解鸿志关于《租赁协议》无效的过错责任划分为主次责任，故华吉物业分公司应承担66000元（110000×60%），解鸿志应承担44000元（110000×40%），一审在认定主次责任的前提下对上述损失的承担按照二分之一比例划分欠妥，本院予以更正。关于华吉房地产公司应否承担连带责任的问题，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”华吉物业分公司为华吉房地产公司依法设立的分支机构，华吉房地产公司未提交证据佐证其主张，其提出的法律依据仅能说明华吉物业分公司具备诉讼资格，但诉讼资格并不等同于民事责任的承担资格，故一审法院认定华吉房地产公司承担连带责任，符合法律规定，应予确认。关于一审送达程序问题，经查，一审法院向华吉房地产公司、华吉物业分公司邮寄送达相关文书的地址为其工商注册地址，两公司对该地址无异议，且认可该送达地址能够接收到文书，一审法院依据该地址向两公司送达应诉、传票等手续后被拒收，故一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定缺席审判，并无不妥。关于双方上诉提出的其他主张，依据不足，本院不予支持。综上，华吉房地产公司、华吉物业分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；解鸿志的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初3039号民事判决第一项；二、变更太原市太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初3039号民事判决第二项为：山西华吉房地产开发有限公司物业分公司于本判决生效之日起十日内退还解鸿志房屋租金19918元、保证金20000元，赔偿解鸿志装修损失66000元，共计105918元；三、山西华吉房地产开发有限公司承担连带责任；四、驳回山西华吉房地产开发有限公司、山西华吉房地产开发有限公司物业管理分公司的上诉请求；五、驳回解鸿志的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。解鸿志预交的一审案件受理费2667元，由解鸿志负担1526元，山西华吉房地产开发有限公司、山西华吉房地产开发有限公司物业管理分公司负担1141元；山西华吉房地产开发有限公司、山西华吉房地产开发有限公司物业管理分公司预交的二审案件受理费5334元，由其自行负担。解鸿志预交的二审案件受理费5334元，由解鸿志负担534元，山西华吉房地产开发有限公司、山西华吉房地产开发有限公司物业管理分公司负担4800元。本判决为终审判决。审判长 张璟芳审判员 孙云英审判员 刘平则 二〇一九年十一月二十六日书记员 陈 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