福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽02民终4101号 上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门市开立机电工程有限公司，住所地厦门市思明区莲岳路189号6#楼第3层B单元。 法定代表人：戴慰民，执行董事。 委托诉讼代理人：沈睿丹、丛庆珠，北京大成（厦门）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：通达（厦门）管理顾问有限公司，住所地厦门市思明区高雄路18号2201室。 法定代表人：王亚南，董事长。 委托诉讼代理人：刘春有、许烨，福建天衡联合律师事务所律师。 上诉人通达（厦门）管理顾问有限公司（以下简称通达公司）、厦门市开立机电工程有限公司（以下简称开立公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人开立公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判通达公司立即支付217000元，并按中国人民银行同期贷款基准利率支付逾期付款利息18067.37元（其中201500元自2016年11月20日起，暂计至2018年10月10日，其中15500元自2019年1月19日起算，实际应计算至通达公司付清工程款之日止）。事实与理由如下：一、案涉工程早已竣工验收合格并交付使用，支付条件已成就，开具发票仅为付款方式的约定，不能否定案涉工程已满足付款条件。二、一审法院适用法律错误，案涉工程已竣工验收合格并交付使用，进度款及保修金已满足付款条件，通达公司也应当立即支付。 上诉人通达公司答辩称：案涉工程未验收合格，开立公司未依约提供全额发票，未进行必要的培训，付款条件尚未成就，无权要求付款。 上诉人通达公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、改判开立公司向通达公司支付逾期竣工违约金116000元。事实和理由：一、一审判决以常理判断替代客观事实，违背了以事实为依据的基本原则。二、一审法院认为通达公司未提供相应证据证明涉案工程的实际开、竣工时间，不足以证明逾期竣工的事实，系事实认定有误。 上诉人开立公司答辩称,案涉工程不存在逾期，通达公司无权就此主张违约金，2017年1月18日实际为通达公司将含案涉工程在内的所有空调项目移交第三方物业公司的时间，并非工程完工时间，也非调试验收合格时间，不应混为一谈。涉案工程在施工过程中通达公司以及监理方从未提出工期延误。 开立公司向一审法院起诉请求：1.通达公司支付开立公司工程款217000元；2.通达公司按中国人民银行同期贷款基准利率支付逾期付款利息共计18067.37元（其中201500元自2016年11月20日起，暂计至2018年10月10日为18067.37元；余15500元自2019年1月19日起算，实际均应计算至通达公司付清工程款之日止）。 通达公司向一审法院提起反诉，请求判令：开立公司支付通达公司逾期竣工违约金116000元。 一审法院认定事实：2016年9月，通达公司（发包方、甲方）与开立公司（承包方、乙方）签订案涉合同，工程内容为通达国际中心办公楼22、23层备用空调工程。第三条“合同工期”约定：开工日期2016年9月20日；竣工日期2016年11月20日。第四条“质量标准”：合格。第五条“合同价款及支付”约定：本空调合同总价31万元（含税）。支付进度为：1.合同签订后7个工作日支付合同总价的30%（9.3万元）作为预付款；2.验收合格后7个工作日内，甲方支付乙方20%（6.2万元）的款项；3.进行调试合格并投入使用，并由物业进行承接查验，进行必要的培训后7个工作日内，乙方提供全额发票后支付合同价款的45%；4.余5%（15500元整）作为保修款，保修期（两年）满完成最后一次全面维保后无息支付。以上款项由转账形式支付，并需由乙方开具相应的增值税专用发票，否则甲方有权拒绝付款。案涉合同特别提示：……7.本工程竣工验收并经物业查验合格之日即为乙方向甲方交付使用之日，乙方不得以任何理由拖延交付，双方在此约定以建筑物交付使用为一切处理问题的先决条件，由于承包人的原因不能按协议书约定的竣工日期完成，每延误一个日历天交违约金2000元，违约金累计计取，若逾期超过约定竣工日期20日的，发包人有权解除本合同，已支付的款项承包人应全额返还。 2016年11月1日，开立公司开具金额为9.3万元的增值税发票给通达公司，发票备注“通达国际中心办公楼22、23层备用空调工程”。通达公司于2016年11月4日支付款项9.3万元，款项用途“22楼空调第一次付款”。 2017年1月16日，经查验，建设单位（通达公司）、施工单位（开立公司）、接管单位（怡家园物业管理公司有限公司）在《物业接管验收遗留问题统计表》（空调系统）上签字、盖章确认空调系统尚遗留22项问题待整改。2017年1月18日，通达国际大厦空调工程进行移交，施工单位、监理单位、建设单位、接管单位在《物业接管项目移交书》上签字、盖章确认，质量保证期限为整体保修两年。 2017年4月10日，通达公司向开立公司发送《关于通达国际中心董事会办公室装修遗留问题处理的函》，函告要求开立公司于4月30日前对截至2017年4月10日遗留未整改清单（含34项遗留问题）所涉问题进行整改。开立公司于2017年4月26日向通达公司发送《通达国际中心董事会办公室空调专业遗留问题处理情况汇报函》，载明“1.由开立公司承接的空调国际中心董事会办公楼已验收合格并投入使用，在使用过程中有部分工程项存在功能缺失，有部分存在损坏，有部分需要根据使用需要进行修改或添加功能等等，经双方协商统一由开立公司进行整改维修；2.根据2017年4月11日通达公司发出的整改函，开立公司进行整改，现做以下汇报：A.共计34项，完成并现场查看签字确认的有28项；B.第1项照明系统目前远程控制、时间控制已完成，但物业还需完成其他功能，未签字；C.第7项一楼漏水，我方已更换管道，目前未发现漏水，具体看附件现场给水照片；D.第17项图纸已提供，未签字确认，请查看附件；E.第19项22、23楼空调调试效果不佳，我方已根据实际情况调试，待夏季验证；F.第25项屋面冷却塔局部生锈，经查为个别点脱漆，已补，查看附件照片；G.第34项屋面多联机计量表为机械表+负感器结构，度数需换算，本项已告知物业，需待进一步观察。3.此整改单包含多项增加功能项，由此给我司造成一定的经济负担。本着我司服务至上的经营理念，我司先行处理，如果费用不高，我司自行承担，如果功能项变更较大，也请贵司酌情考虑整改费用”。该函件附件《物业接管验收遗留问题统计表》（查验：2017年4月11日），载明整改时间为2017年4月14日至4月25日期间，其中大部分项目经确认整改完毕。 2018年7月28日，开立公司向通达公司发送《催款单》，请求其支付全部未付款项1287177.36元（含本案诉请金额217000元）。 审理中，双方对案涉合同工程款总价及通达公司已依约支付30%预付款即9.3万元均无异议。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、案涉工程款的支付条件是否成就；二、开立公司是否存在逾期竣工的违约行为。 一、案涉工程款的支付条件是否成就 通达公司主张，根据案涉合同第五条约定内容“验收合格后7个工作日内，通达公司支付开立公司20%（6.2万元）的款项；进行调试合格并投入使用，并由物业进行承接查验，进行必要的培训后7个工作日内，开立公司提供全额发票后支付合同价款的45%；余5%（15500元整）作为保修款，保修期（两年）满完成最后一次全面维保后无息支付”，根据案涉合同的履行情况，开立公司所施工的案涉工程未验收合格，未进行必要的培训，也未提供全额发票，付款条件尚未成就。 开立公司认为，开立公司按期如约完工后即交付通达公司调试使用，并于2017年1月18日再次验收合格移交物业，已满足案涉合同约定的第二笔、第三笔款项的付款条件，通达公司应继续支付案涉工程65%的进度款201500元并支付逾期付款利息。开立公司已在案涉工程保修期内积极履行全部保修义务，现保修期已届满，保修金满足支付条件。另，开立公司开具发票仅为合同附随义务，与通达公司的付款义务不具有对价关系，在开立公司完成案涉工程施工且验收合格，履行保修义务，案涉工程已投入正常使用前提下，通达公司应履行支付剩余工程款项的义务。 本院分析认为，案涉合同第五条对合同价款及支付条件进行了明确约定，开立公司请求65%的合同价款及5%的保修款的必要前提条件是开立公司开具相应的增值税专用发票，否则通达公司有权拒绝付款。开立公司抗辩开具发票系属合同附随义务，通达公司不得以该附随义务抗辩其履行支付工程款的主要义务，二者并不具有对价关系。对此，本院认为在当事人未约定承包人未开具发票发包人可拒付工程款或约定不明的情况下，开具发票与支付工程款义务不具有对价关系，非对等义务，发包人不能以承包人未开具发票为由享有先履行抗辩权从而拒付工程款。但本案属双方特别约定开具发票系属开立公司的先履行义务，即双方明确约定将开具发票与支付工程款视为对等义务，该约定系双方当事人的真实意思表示。本院从尊重当事人意思自治的角度出发，认定在开立公司未开具相应的增值税专用发票的情形下，通达公司享有先履行抗辩权，案涉工程的剩余工程款项的支付条件尚未成就。 二、开立公司是否存在逾期竣工的违约行为 通达公司主张，根据案涉合同第三条约定，案涉工程的竣工日期为2016年11月20日，而开立公司在2017年1月18日将未验收合格的案涉工程案涉工程移交给通达公司。本案无验收合格文件，未通过通达公司验收。根据案涉合同约定，从2016年11月21日开始计算开立公司逾期竣工，即便以移交日即2017年1月18日视为验收合格，至该日开立公司已逾期58天，应依约按每日2000元的标准支付违约金。 开立公司认为，开立公司已如约完工，施工期间通达公司及监理方从未提出工期延期事宜。2017年1月18日系开立公司将包含案涉工程在内的整体空调工程项目移交给物业公司的时间，交接项目不仅包含案涉工程，还含有主合同及合同内三项增补工程、主合同完工后新增冷却水系统改造工程以及新增22、23楼通风改造工程，所有工程必须在完工并交付通达公司调试验收合格后才能最终交付物业，工程完工时间必定早于物业时间。本案案涉空调工程实际早已完工并交付调试验收合格，否则通达公司也无法将全部空调工程项目交接给第三方物业公司管理，2017年1月18日不应当认定为案涉工程的竣工日期，通达公司并无充分证据如现场签证等确定开立公司的竣工具体日期，无法确认是否延误以及延误期限，其主张与事实明显不符，缺乏证据支持。 本院分析认为，案涉工程已于2017年1月18日经施工单位、监理单位、建设单位、接管单位四方确认进行移交，关于移交时各方经查验确认的遗留问题属工程保修问题，且双方亦就遗留问题的整改进行发函协商。在案涉合同履行过程中，无论是通达公司还是监理单位，均未对案涉工程存在延误的情形提出异议，现通达公司在工程交付后近两年的时间主张工程逾期竣工不符合常理，且其并未提交相应证据佐证案涉工程的实际开、竣工时间，不足以证明开立公司存在逾期竣工的事实，故通达公司主张开立公司存在逾期竣工的违约行为，本院不予采信。 综上，本院认为，开立公司与通达公司自愿订立《通达国际中心办公楼空调施工合同》，内容未违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照约定全面履行自己的合同义务。如前认定，开立公司关于剩余工程款的请款条件尚未成就，现其在条件未予成就时即主张支付剩余工程款项及利息，本院不予支持。开立公司可在支付条件成就时另行主张。通达公司主张开立公司存在逾期竣工的违约行为，证据不足，其反诉请求同样不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、驳回厦门市开立机电工程有限公司的诉讼请求；二、驳回通达（厦门）管理顾问有限公司的反诉请求。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 经审理查明，双方当事人对一审判决查明的事实没有异议，本院予以确认。 二审另查明，开立公司于2019年11月15日向通达公司交付了面额共计217000元的发票。 本院认为，讼争工程已于2017年1月18日移交由通达公司使用，可以认定开立公司已经完成了讼争合同项下的相应义务。移交后双方曾沟通工程保修事宜，但并未涉及“必要的培训”事宜，通达公司也未举证证明开立公司拒绝履行培训附随义务，应承担举证不能的法律后果。现开立公司已经足额开具了相应发票，通达公司亦确认保修期已经届满，可以认定通达公司支付剩余工程款的条件已经成就，开立公司有权请求通达公司支付工程款217000元及逾期付款利息（自2019年11月15日起，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。此外，在案涉合同履行过程中，通达公司从未对案涉工程存在延误的情形提出异议，直至本案诉讼方主张工程逾期竣工不符合常理，案涉大厦空调工程整体移交时间不足以证明本案工程项目逾期竣工，故通达公司主张开立公司承担逾期竣工的违约责任，不予支持。 综上所述，开立公司的上诉请求成立，应予以支持；通达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但由于二审出现新的事实，故予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初254号民事判决第二项。 二、撤销厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初254号民事判决第一项； 三、通达（厦门）管理顾问有限公司应于本判决生效之日起十日内向厦门市开立机电工程有限公司支付工程款217000元及利息（按中国人民银行同期贷款基准利率，自2019年11月15日起计至本判决确定的还款之日）； 四、驳回厦门市开立机电工程有限公司其余的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费2297元，由厦门市开立机电工程有限公司负担，一审反诉案件受理费1310元，由通达（厦门）管理顾问有限公司负担；二审案件受理费3607元，由厦门市开立机电工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （孙仲） 审 判 员 （师光） 审 判 员 （苏鑫） 二〇一九年十一月十九日 书记员（ 郑国辉） 附：本案所适用的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；