安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终8287号 上诉人（原审被告）：林德胜，男，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 被上诉人（原审原告）：合肥浩顺物业管理有限公司，住所地安徽省合肥市新站区颖河路以北铜陵路以东新站总部经济大厦B22楼。 法定代表人：刘兴平，总经理。 委托诉讼代理人：莫昌思，国浩律师（合肥）事务所律师。 上诉人林德胜与被上诉人合肥浩顺物业管理有限公司（以下简称浩顺物业）合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初5183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 亿恒公司上诉请求：1、请求依法撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院(2018)皖0102民初5183号民事判决书的第一项判决,并依法进行改判或发回重审；2、请求依法判令浩顺物业承担本案的全部诉讼费用。 事实和理由：一、一审判决事实不清,证据不足。一审法院的判决未对双方的质证意见进行论述与评判,对浩顺物业的违约行为多与少及危害进行客观的评估,特别是林德胜针对浩顺物业持续的违约侵权行为,当庭请求一审法院进行现场查勘(因为双方照片证据均不能客观完全完整的体现所需证明的事实)进行取证,一审法院拒绝并任意的将责任划为一九开,缺少事实依据且显失公平。二、浩顺物业的部分诉讼请求已超过法律规定的诉讼时效。由于一审法院的判决未对双方的质证意见进行论述与评判,特别是林德胜当庭及庭后的书面法律意见书中提出的诉讼时效问题进行审查,所作出的判决与法不符。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“解释”)第六条规定,浩顺物业从未对林德胜进行过任何形式的催交或催告在合理期限内交纳物业管理费,浩顺物业的催告照片证据(见(2013)瑶民二初字第0025号民事判决书)系伪造的。其原因是浩顺物业受托管理行为违反了“解释”第三条规定,懈怠物业管理造成林德胜家中被盗(损失10000多元),常年被餐饮油烟及化粪池的粪便侵害,公共部位常年失修,林德胜在多次申请维修无果的情况下,为避免家中扩大损失,仅维修费用林德胜已为此承担了50000多元(腐烂的地板尚未计算在内)。为此,浩顺物业的管理人员怕见林德胜,要求其承担相应的侵权责任。三、浩顺物业与我签订了有效期一年的合同（大概是2008年全年），我们多次要求其修改，重新进行修订，浩顺物业迟迟不理。浩顺物业以和建设单位签订的前期物业管理合同起诉林德胜缺少事实和法律依据。因此，浩顺物业不具备本案的诉讼主体资格。因为林德胜与浩顺物业之间有具体的物业管理合同，根据合同约定，应当重新签订。合同已经到期。第二，本案在一审中，浩顺物业伪造证据。伪造的理由是，其中有2010年、2012年的物业管理费已在（2013）瑶民2初字第00025号的民事案件中作出判决。第三，浩顺物业的侵权行为仍在持续中，申请法院现场勘查。综上所述,一审判决事实不清,证据不足,林德胜为保护自己的合法权益不受侵害,特向贵院提出上诉,请求依法给予保护。 浩顺物业辩称，第一，一审判决认定事实清楚，适用法律准确。第二，浩顺物业主体适格，本案是物业服务合同纠纷，案涉小区并未成立业委会，案涉小区业主大会或业委会并未解除物业服务合同。本案一审中林德胜关于所谓的侵权，曾提出反诉，后于庭审中撤回反诉。况且，本案是合同纠纷，林德胜主张浩顺物业有侵权行为，可另案起诉相关当事人。 浩顺物业一审诉讼请求：1、依法判令林德胜立即支付东湖山庄小区碧云阁11#302/14#302室物业费28894.5元，违约金6985.09元,共计人民币35879.59元；2、依法判令由林德胜承担本案所有诉讼费用。 一审法院认定事实：浩顺物业系合肥市东湖山庄小区小区物业服务企业，林德胜系合肥市东湖山庄小区碧云阁14#302室业主，也是该小区11#302室原业主。2005年1月30日，浩顺物业与建设单位利港置业发展（合肥）有限公司签订《东湖山庄物业服务合同书》，约定由浩顺物业为东湖山庄小区提供物业服务，委托管理期限为自2005年2月1日至业主委员会成立止；物业管理服务费用按建筑面积计算：多层住宅房0.46元/月·㎡，高层住宅房屋1.02元/月·㎡；同时还约定委托管理事项、双方权利义务、物业管理服务质量、违约责任等内容。合肥市物价局核准该小区2013年10月之前的收费标准为有电梯住宅（高层）按每月每平方米1.02元计算，2013年10月以后至2017年10月期间有电梯住宅（高层）均按每月每平方米1.28元计算。浩顺物业主张林德胜未按时缴纳物业费，经其催缴未果，遂诉讼来院。 庭审中，浩顺物业陈述东湖山庄小区碧云阁11-302室产权人自2016年12月14日转移登记在他人名下。 另查明，浩顺物业于2012年11月19日以物业服务合同纠纷为案由向合肥市瑶海区人民法院对林德胜提起民事诉讼，诉讼请求为：林德胜向浩顺物业支付物业服务费、公摊费11729.9元（自2007年3月1日至2012年6月30日）及违约金（自2007年6月30日按银行同期贷款利率计算至付清时止）。该院作出（2013）瑶民二初字第00025号民事判决书，认定：11#302、14#302室两房建筑面积均为149.02㎡；11#302室尚有2007年3月1日至2007年9月30日物业费834.51元、2008年7月1日至2010年9月30日物业费3219.03元、2012年4月1日至2012年6月30日物业费456元未缴纳；14#302室尚有2007年3月1日至2007年9月30日物业费834.51元、2008年7月1日至2010年9月30日物业费3219.03元、2011年1月1日至2012年6月30日物业费2736元未缴纳等内容。遂判决：一、林德胜于本判决生效之日起十日内支付浩顺物业物业服务费3192元、小区路灯电费5.6元、楼道灯电费46元、电梯运行费217.4元、对讲系统维护费48元，合计3509元；二、驳回浩顺物业的其他诉讼请求。 一审法院认为，《最高人民法院〈关于审理物业服务纠纷具体应用法律若干问题的解释〉》第一条规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业公司签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩，人民法院不予支持。本案中浩顺物业与该小区建设单位利港置业发展（合肥）有限公司签订《东湖山庄物业服务合同书》，依法对林德胜具有约束力，双方均应按约定全面履行自己的义务。合同签订后，浩顺物业依约在该小区提供了物业服务，林德胜未依约缴纳物业费的行为构成违约，现浩顺物业主张林德胜支付物务费的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。但浩顺物业对案涉东湖山庄小区碧云阁14#302室、11#302室房屋的物业费均已收取至2012年6月30日，故其主张2012年6月30日以前的物业费缺乏依据，本院不予支持；因浩顺物业陈述11#302室房屋产权人自2016年12月14日已转移登记在他人名下，故其主张11#302室房屋2016年12月14日以后的物业费缺乏事实依据，一审法院不予支持，综上，林德胜未支付14#302室的物业费期限应自2012年7月1日始至2017年12月31日止，未支付11#302室的物业费期限应自2012年7月1日始至2016年12月13日止，经计算，上述物业费合计应为22317.5元。根据林德胜提供的证据能够证明浩顺物业提供的物业服务确有不完善之处，一审法院酌定林德胜应支付的物业费按照90%比例交纳，即20085.75元（22317.5元×90%）。由于物业费的收取是用于保障物业共用部位、共用设施设备的日常运行维护、清洁卫生、绿化养护、公共秩序维护、物业服务人员工资等项目的开支，没有相应的物业费，客观上可能会影响物业公司的服务水平和服务质量，这与小区业主未及时主动交纳物业费存在一定的关联性。林德胜对于物业公司不完全履行物业服务义务的行为，可以请求其承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，但不能作为其拒交物业费的理由。至于浩顺物业主张的违约金，考虑浩顺物业在物业服务过程中确有部分不完善之处，故本院对该部分主张不予支持。关于林德胜辩称的浩顺物业诉请的部分时间的物业费已经超过了诉讼时效的情形，一审法院认为，物业服务合同具有持续性和连续性的特点，浩顺物业一直不间断的向林德胜提供各项物业服务，林德胜作为业主一直接受浩顺物业的物业服务，故对于林德胜的该项辩称一审法院不予采信。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，第一百零九条，《物业管理条例》第二十一条、第四十二条第一款、《最高人民法院〈关于审理物业服务纠纷具体应用法律若干问题的解释〉》第一条之规定判决如下：一、林德胜于本判决生效之日起十日内向浩顺物业支付物业费20085.75元；二、驳回浩顺物业的其他诉讼请求。案件受理费700元，由林德胜负担400元，由浩顺物业负担300元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对原判认定的事实予以确认。 林德胜关于浩顺物业主体不适格的上诉意见。本院认为，根据一审已经查明的事实，浩顺物业与建设单位利港置业发展（合肥）有限公司签订的《东湖山庄物业服务合同书》约定：由浩顺物业为东湖山庄小区提供物业服务，委托管理期限为自2005年2月1日至业主委员会成立止。该协议是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。根据《最高人民法院〈关于审理物业服务纠纷具体应用法律若干问题的解释〉》第一条规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业公司签订的物业服务合同，对业主具有约束力。现案涉小区并没有成立业主委员会，业主大会也没有选聘新的物业服务企业，因此浩顺物业系案涉物业服务合同的相对方，是本案适格的原告。 林德胜关于浩顺物业一审主张已经超过诉讼时效的上诉意见。本院认为，物业服务合同具有持续性和连续性的特点，所产生的物业费也属于连续的、分期累积的债权，属于同一债务。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。因此，林德胜的此节上诉意见，本院不予认可。 另林德胜关于浩顺物业在提供物业服务过程当中对其有侵权行为的上诉意见。本院认为，本案一审时一审法院考虑浩顺物业在物业服务过程中确有部分不完善之处，已对物业费进行了相应的调低处理。因本案系物业服务合同纠纷，如果林德胜认为浩顺物业在物业服务过程中没有按照物业服务合同的约定履行相应的义务，或对其实施了侵权行为，林德胜可另案解决。 综上，林德胜的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费700元，由林德胜承担。 本判决为终审判决。 审判长  程亚娟 审判员  古开利 审判员  马 莉 二〇一九年十月二十一日 书记员  刁春晖 附：相关适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。