山西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）晋民申2016号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李某，女，1952年1月20日出生，汉族，住河北省唐山市路北区幸福花园小区104-4-402号。   委托诉讼代理人：武某，山西鸿安律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡婕，山西鸿安律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：白某，男，1972年9月11日出生，汉族，住山西省大同市云冈区新泉南一路9栋4单元9号。   第三人（一审第三人、二审被上诉人）：董某，男，汉族，1960年3月30日出生，住河北省唐山市路北区长宁道祥荣里301-5-202号。   再审申请人李某因与被申请人白某及第三人董某买卖合同纠纷一案，前由大同市矿区人民法院于2015年5月25日作出（2015）矿商初字第7号民事判决，判后白某不服，向大同市中级人民法院提出上诉。大同中院于2015年9月22日作出（2015）同民终字第575号民事判决，驳回上诉，维持原判。后白某又向大同中院申请再审，大同中院于2016年9月19日作出（2016）晋02民再1号民事判决，维持了该院（2015）同民终字第575号民事判决。白某又向检察机关申诉，山西省人民检察院作出晋检民（行）监[2016]140XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）晋民抗5号民事裁定，决定提审本案。后本院于2017年11月28日作出（2017）晋民再74号民事裁定，撤销大同中院（2016）晋02民再1号、（2015）同民终字第575号民事判决及大同市矿区人民法院（2015）矿商初字第7号民事判决，并发回大同市矿区人民法院重审。大同市矿区人民法院于2018年5月31日作出（2018）晋0203民初389号民事判决，李某不服提起上诉。大同市中级人民法院于2019年9月27日作出（2018）晋02民终1634号民事判决。李某不服大同市中级人民法院（2018）晋02民终1634号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   李某申请再审称，（一）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明。原判决认定再审申请人与董某之间存在合伙关系，而被申请人与董某之间不存在合伙关系，因而被申请人不应返还货款，认定错误。   1.再审申请人因与被申请人存在口头买卖协议，再审申请人才将150万元的货款给被申请人转账过去，并且再审申请人也给被申请人发送短信告知已将钱款打过去。被申请人陈述说是董某告知，但事实上董某却未告知被申请人，被申请人陈述的与事实不符，明显矛盾。再结合董某的陈述，再审申请人与被申请人是存在买卖合同关系的，再审申请人已经对自己的主张进行举证且已经形成证据链，而二审法院却说再审申请人举证不力，无法证明双方存在买卖合同关系，二审法院明显认定错误；   2.白某与董某之间存在合伙关系。2012年4、5月左右，董某，白某合伙与董小清（即唐山市丛林商贸有限公司）做煤炭生意，白某负责在同煤集团批计划，发了三列煤之后因董小清资金不足，白某主动提出由白某与董某共同出资以垫付的形式与董小清将审议继续做下去。白某交付于董某的200万元并非借款，而是与董某合伙做煤炭生意的投资款。后因董小清不及时结账拖欠货款，为了明确董某与白某之间的款项账目问题，经双方核对在扣除董某已支付给白某的本分投资款及利润分成后剩余123.3万元未支付给白某，故在白某的要求下董某为其出具了123.3万元的欠条。特别值得合议庭注意的是，本次庭审期间白某在当庭陈述这123.3万元是在扣除了投资本金和“好处费、代理费”之后的结余款项。从其当庭表述不难看出，如果白某与董某之间仅为借贷关系，那么白某应当向董某收取利息而不是“好处费、代理费”，这样的措辞恰恰说明了白某与董某合伙经营煤炭生意的事实。无独有偶，对于董某与白某合伙做生意这一事实，在（2015）矿商初字第7号卷宗第68页、第69页庭审笔录董某证言也明确记载了是董某与被上诉人白某合伙与唐山市丛林商贸有限公司做生意这一事实。再结合董小清在山西省高院出庭作证时的证人证言，董某与白某合伙经营煤炭这一事实不容辩驳。   3.另外，白某及其证人王某证言（见（2015）矿商初字第7号民事判决书第4页第3项）均称该二人在2013年1月份共同来唐山见到李某，那么既然李某也在场为何只让董某一人为白某出具欠条？如果按照白某所说的董某与李某是合伙关系，那么合伙期间的债务理应共同承担连带责任，白某应让李某和董某共同出具欠条才合乎常理。而事实恰恰相反，因而足以证明此123.3万元系董某与白某之间的债务，同李某毫无干系。   4.董某与李某之间并不存在合伙关系。首先，本案所涉证据中没有意向证据能够直接真实董某和李某为合伙关系。从逻辑上讲，假设李某与董某系合伙关系，就如白某所坚持的观点凡事由董某出面李某幕后操作的说法成立。那么李某名字董某已欠白某123.3万元的情况下，应当先是将合伙人之一的董某所欠的款项还清，然后再行考虑今后的买卖事宜。同时，作为债权人的白某也应当先向债务人主张并受偿债务后，才会考虑以后买卖的事情，而绝非债权未实现的情况下就再行投入与债务人合作。作为生意场上混迹多年的白某不可能不顾及风险的规范，反而一再扩大自己的经营风险，显然不符合常理。其次，如果像被申请人白某所说再审申请人与董某之间存在合伙关系，再审申请人掌管财务，董某负责谈生意。既然李某向白某打款150万元，为何白某将退还的26.7万元直接打给董某而不是掌管财务的李某，两次款项的收支主体根本就对不上，相反能证实，白某故意将李某支付的货款擅自抵扣了其与董某的欠款一事属实，所以白某已构成根本违约。最后，再审申请人和董某均不认可被申请人所说的合伙债务，关于这笔债务产生的时间、原因、金额，李某均不知情，而且该笔债务如果是合伙债务，被申请人应当是让李某和董某共同签字，但实际上该欠条只有董某签字，没有李某签字，这也就排除该笔债务是共同债务也免除了李某应当承担还款的责任，并且董某多次承认这笔款是自己向被申请人所借的，被申请人也无法证明这笔债务是合伙债务。上述种种，均证明被申请人将再审申请人个人的150万元款项占为己有是错误的。   综上，再审申请人与董某明显当时就不是合伙关系，白某与董某之间的欠款李某没有义务进行偿还，李某与白某之间存在买卖关系，李某己经履行了付款义务，白某却一直未发货，所以白某应当承担相应的违约责任。   （二）原判决、裁定适用法律确有错误的。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款约定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”如果再审申请人与董某之间存在合伙关系，董某在合伙期间因个人原因向他人借款，应当由其个人承担债务，而且董某向被申请人出具的借条系董某个人所写，与再审申请人没有任何关系，故被申请人将再审申请人的货款私自扣下抵顶董某欠款的行为明显是不合法、不合理的；另外，被申请人陈述董某出具的借条是合伙债务也没有证据，依据“谁主张谁举证”的原则被申请人应当提供相应的证据该借条是合伙债务，否则就应当认为是个人债务。具体到本案，二审法院依据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第50条就认定再审申请人与董某存在合伙关系，对于再审申请人与董某合伙的条件，也没有作出合理说明。另外法院也没有结合交易习惯综合判断，直接适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十一条进行判决，适用法律错误。再审申请人认为，本案中，再审申请人与董某之间不符合合伙关系也不存在合伙关系，而再审申请人与被申请人的买卖关系己经形成，而被申请人以再审申请人返还合伙借款而扣下货款不予发货的行为明显违反了合同义务，二审法院未查明三方关系而驳回申请人诉讼请求，判决错误。   综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定，请求高级人民法院1.撤销大同市中级人民法院2018晋02民终1634号民事判决书以及大同市矿区（云冈区）人民法院2018晋0203民初389号民事判决书；2.依法改判被申请人归还申请人货款123.3万元，并支付相应的利息（从2013年4月1日至货款全部付清）；3.诉讼费用都由被申请人承担。   本院审查认为，本案系买卖合同纠纷。再审申请人李某主张1.原判决认定其与董某之间存在合伙关系，而被申请人白某与董某之间不存在合伙关系的认定错误，属于原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明情形。2.二审法院依据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第50条认定李某与董某存在合伙关系，对于李某与董某合伙的条件，没有作出合理说明，也没有结合交易习惯综合判断，直接适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十一条进行判决，属于适用法律错误。   一审法院根据当事人的陈述和该院确认的证据，确认如下事实：2011年始，李某、董某合伙与白某做煤炭生意。2012年5月，李某与董某借用唐山市丛林商贸有限公司的资质与大同煤业股份有限公司签订煤炭买卖合同。2012年5月30日，白某向董某转款200万元，随后，董某向李某转款210万元，李某向唐山市丛林商贸有限公司法定代表人董小清转款320万元，同日，唐山市丛林商贸有限公司向大同煤业股份有限公司转款320万元。2012年12月底，唐山市丛林商贸有限公司与大同煤业股份有限公司对账，大同煤业股份有限公司应退还952325.59元。2013年1月17日，大同煤业股份有限公司向唐山市丛林商贸有限公司转款952325.59元，2013年1月18日，唐山市丛林商贸有限公司向董某账户转款95万元，同日，董某向原告李某账户转款100万元。   2013年1月8日，董某向白某出具123.3万元欠条。2013年3月15日，李某向白某转款150万元。2013年3月26日，白某向董某账户转款26.7万元。   一审法院认为，原告李某主张与被告白某之间存在口头买卖合同关系，应当举证证明该口头买卖合同的事实。在本案数次审理过程中，被告李某、第三人董某、证人赵某对于洽谈买卖合同的时间地点及参与人、买卖合同的标的数量、价款等基本事实的陈述不一致，不能以此认定本应唯一的案件事实。原告李某向被告白某转款150万元，仅能证明双方存在资金往来，并不能证明用途，亦不能证明双方存在口头买卖合同这一事实。故原告李某主张与被告白某之间存在口头买卖合同，证据不足，不予支持。   2013年3月26日，被告白某向第三人董某转款26.7万元，原告李某认可该退款事实。对于该150万元款项的性质，原告李某主张是依据与被告白某之间的口头买卖合同所支付的购煤款，被告白某主张是原告李某偿还其与第三人董某合伙期间所欠的债务123.3万元，剩余26.7万元已退还。对于退还26.7万元的事实，原告李某和第三人董某均认可。由于原告李某与被告白某之间存在口头买卖合同的证据不足，故该150万元无法认定为购煤款。   关于原告李某与第三人董某之间是否存在合伙关系。《民法通则》第三十条规定，个人合伙是两个以上自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第50条规定，“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”可见，个人合伙需要合伙人共同出资、共同经营。在证明合伙关系存在的证据方面，若无书面合伙协议，则应当有其他证据证明具备合伙的其他条件，且需要有两个以上无利害关系人的证明，方可认定为合伙关系。本案中，唐山市丛林商贸有限公司与大同煤业股份有限公司签订的《煤炭买卖合同》中，第三人董某将部分资金转给原告李某后，李某统一汇入唐山市丛林商贸有限公司，大同煤业股份有限公司退款后，唐山市丛林商贸有限公司将退款转给第三人董某，董某立刻转给原告李某，这一过程可以认定原告李某在此交易中负责资金管理，其与第三人董某存在共同出资、共同经营的事实。结合董小清等无利害关系人的证言，可以认定原告李某与第三人董某系合伙关系。至于合伙人内部关于出资比例、盈亏分配分担比例等内容如何约定，与本案的处理无关。原告李某称110万元系借给第三人董某做煤炭生意，该主张与交易习惯不符。按照交易习惯，若该110万元为借贷关系，则应由原告李某支付给第三人董某，再由董某支付给唐山市丛林商贸有限公司，或者由原告李某直接将110万元按照第三人董某的指示支付给唐山市丛林商贸有限公司，而非支付320万元。原告李某与第三人董某存在借贷关系的主张不能成立。   关于被告白某是否应当向原告李某退还123.3万元。2013年1月8日，第三人董某为被告白某出具了123.3万元的欠条。2014年5月4日，在唐山市路北区公安分局对第三人董某对询问笔录中，董某承认对被告白某的123.3万元欠款是与唐山市丛林商贸有限公司交易期间所欠的。因该交易是原告李某与第三人董某合伙经营，故二人应对该债务承担连带清偿责任。被告白某收到150万元后，已将26.7万元退还给原告李某和第三人董某，双方债权债务已结清，故对原告李某要求被告白某退款的主张，不予支持。   综上所述，原告请求判令解除原、被告之间买卖合同，被告立即返还货款150万元及利息的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条的规定，判决驳回了原告李某的诉讼请求。   本案二审期间，李某、董某认为双方之间不存在合伙关系。二审法院认为，就原审认定的李某与董某之间存在合伙事实，现李某、董某虽然予以否认，但董某对其与唐山市丛林商贸有限公司之间存在买卖合同关系的事实认可。在该买卖合同关系中，董某先向李某转款210万元，其后，李某向唐山市丛林商贸有限公司法定代表人董小清转款320万元。交易对账后，唐山市丛林商贸有限公司又向第三人董某账户转款95万元，同日，董某又向李某账户转款100万元。对上述事实李某亦不持异议。由此说明，在与唐山市丛林商贸有限公司交易期间，董某、李某之间有多次的资金汇总转付等转账行为。故原审法院依据该事实，并结合董小清等无利害关系人的证言，及在案笔录中李某陈述其曾经与董某存在过合伙经营煤炭的交易行为，一审认为李某在此交易中负责资金管理，李某与董某存在共同出资、共同经营的事实，认定在该笔买卖关系中双方存在合伙关系的事实并无不当，本院亦予以确认。另外，李某认为其与董某之间系借贷关系，本案对比各方当事人提供的证据，现有证据不足以否认在该案双方存在合伙关系的事实。其主张的该项事实在本案不予确认。对于董某所述的其与白某系合伙关系，因白某不认可，现仅有董某本人陈述，故不能据此确认该事实。   关于李某与白某是否存在买卖合同关系一节。李某主张其与白某之间存在在口头买卖合同关系，但在本案数次审理过程中,李某对买卖合同标的物的数量、价款、质量等事实均未作出详尽、准确的陈述且前后陈述并不一致。李某亦不能证实其与白某之间在之前有这样的买卖合同交易习惯。同时，证人赵某虽到庭作证，欲证实李某与白某存在买卖合同的事实，但在之前对李某的询问中其陈述当时在场的仅有李某及其外甥和董某，说事时仅有李某、白某、董某在场。因该证言与李某本人在先陈述的事实不一致，故不予采信，而第三人董某亦属于本案利害关系人。据此，现有证据无法直接认定李某所主张的其与白某存在口头买卖合同关系的事实，李某向白某转账150万元的事实仅为存在资金往来事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，故李某应对其所主张事实承担举证不力的法律责任，一审法院对此认定并无不当。上诉人李某主张其与被上诉人白某之间存在口头买卖合同关系的上诉请求因证据不足，理由不充分，二审法院不予支持。   关于白某应否向李某返还钱款一节。二审法院认为，现有证据无法确认李某与白某之间存在口头买卖合同关系，李某向白某转账的150万元无法认定为购煤款。白某抗辩其收到的该笔款项系董某归还的欠款123.3万元，且事实是白某于2012年5月30日向董某转款200万元，董某于2013年1月8日为白某出具了欠条。董某亦认可该笔款项系与唐山市丛林商贸有限公司发生交易行为时所产生的。因此，鉴于本案董某、李某之间系基于合伙关系与唐山市丛林商贸有限公司从事交易行为，在该合伙经营期间所产生的欠款理应由双方承担连带清偿责任。同时，结合李某于2011年10月6日曾经基于董某与白某的交易行为给白某转账过60万元的事实，本案李某的转账行为亦符合董某与白某之间经营行为的交易习惯。综上，本案白某已将李某转账给其的150万元扣除123.3万元欠款后，将剩余款项26.7万元退还给了董某。故白某不应再向李某承担返还钱款的责任。李某主张被白某应返还货款150万元的请求，因证据不足，理由不充分，二审法院亦不予支持。   通过一、二审法院查明的事实和作出的认定可知，关于再审申请人主张其与董某之间不存在合伙关系，而被申请人白某与董某之间存在合伙关系的问题，以及二审法院依据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第50条认定李某与董某存在合伙关系的问题，一、二审法院对各方当事人的证据均详细加以论证，本院认为一、二审认定事实清楚、证据充分。故再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：   驳回李某的再审申请。   审判长 郭丽娟   审判员 彭志祥   审判员 耿转成     二○一九年十一月十九日   书记员 冯春燕