广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终245号上诉人（原审原告）：中国港中旅资产经营公司。住所地：北京市密云区。法定代表人：田群，总经理。委托诉讼代理人：梁桃波，广东三良律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘斯嘉，公司员工。被上诉人（原审被告）：珠海星际投资有限公司。住所地：广东省珠海市。法定代表人：严冠杰，董事长。被上诉人（原审被告）：广东长城建设珠海公司。住所地：广东省珠海市。法定代表人：陈锡光。上诉人中国港中旅资产经营公司（以下简称港中旅公司）因与被上诉人广东长城建设珠海公司（以下简称长城珠海公司）、珠海星际投资有限公司（以下简称星际公司）案外人执行异议之诉一案，不服广东省珠海市中级人民法院（2017）粤04民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日受理后，依法组成合议庭进行审理。2018年3月7日港中旅公司委托诉讼代理人梁桃波、刘斯嘉到庭参加法庭调查，星际公司、长城珠海公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。港中旅公司上诉请求：l、撤销珠海市中级人民法院(2017)粤04民初36号民事判决，立即停止对珠海市香洲××南路××号××苑××楼B座6A03、6A04房的执行。2、本案一、二审诉讼费用由星际公司、长城珠海公司承担。事实与理由：一、一审判决认定部分事实错误。1、一审法院认定星际公司持有的、本金为500万元的债权于1999年已立案执行，并于2007年4月12日查封了长城珠海公司名下的位于珠海市××南路××号××苑××楼A座（栋）第二层(1)至(7)轴的2080平方米的商铺、B栋第一层9-15轴、第二层9-15轴、第三层9-15轴的商铺及位于珠海市××路19号××楼[权证号：(1997)257号]。一审法院对上述房屋的执行情况、拍卖价款分配情况及续封情况均没有调查核实。2、珠海市中级人民法院于2011年5月25日作出的(2000)珠中法执恢字第17-1号之四、2013年5月21日作出的(2000)珠中法执恢字第17-1号之五、2014年5月16日作出的(2000)珠中法执恢字第17-1号之六、2015年5月6日作出的(2000)珠中法执恢字第17-1号之七的《执行裁定书》，对长城珠海公司名下位于珠海市××花苑××楼A栋第二层(1)至(7)轴的2080平方米商铺、B栋第一层9-15轴、第二层9-15轴、第三层9-15轴的商铺及B栋的84套房产予以查封，查封房屋的价值已超过一亿，远高于执行金额，且首次查封距今已有十年，查封房产仍未执行，对此情况一审法院没有进行调查核实。3、本案涉案的房屋性质是住宅，是港中旅公司于1992年11月购买用于安置单位职工的唯一住房，对此事实没有认定。4、港中旅公司与长城珠海公司于1992年11月20日签订了两份《住宅商品房购销合同》，港中旅公司根据上述合同的约定，已支付了98%的购房款给长城珠海公司，对于上述事实，有三期购房款收据和支付凭证证明，长城珠海公司对该事实从未提出异议，且长城珠海公司在另案中当庭认可了已支付98%的购房款的事实，一审法院对该事实认定错误。二、一审法院审判程序不当。在庭审期间，一审法院在本案首期购房款的收款方——长城珠海公司对港中旅公司的首期款的支付未提出异议的情况下，主动诱导星际公司对上述情况提出异议，明显超出了法院的职权范围，是不当的。三、一审法院适用法律不当。l、本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，而不应适用第二十八条规定。第二十九条相对于第二十八条应属特殊规定，在案件事实符合第二十九条规定的特殊情形时，应适用第二十九条的规定。本案长城珠海公司属于房地产开发企业，本案涉案的房屋是长城珠海公司开发筹建的住宅楼房，并已取得该房屋的预售许可权证。港中旅公司与长城珠海公司在本案涉案房屋被查封前已签订合法有效的书面买卖合同。本案涉案的房屋的使用性质是住宅，是用于安置职工的，港中旅公司没有其他用于安置职工居住的房屋。已支付了98%的购房款，超过合同约定总价款的50%。因此，本案事实完全符合第二十九条规定的特殊情形，港中旅公司作为涉案房屋的买受人所享有的权利完全能够排除执行。2、根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一、二条的规定，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和普通债权，但消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。由于已交付全部或大部分购房款的买受人享有的债权优于建筑工程承包人的工程款优先受偿权，举重以明轻，则买受人享有的债权亦优先于抵押权和普通债权。故港中旅公司所享有的债权应优于星际公司，该特殊债权足以阻止执行标的的转让和交付，对涉案房屋应停止执行。广东省高级人民法院作出的(2013)粤高法民一终字第56号民事判决可供参考。港中旅公司一审起诉请求：1、确认港中旅公司与长城珠海公司于1992年11月20日签订的广长珠购房32、33号两份《住宅商品房购售合同》为有效合同；2、撤销（2016）粤04执异59号《执行裁定书》，并停止对位于珠海市××苑××楼B座6A03、6A04房（现地址：珠海市香洲××南路××号××苑××楼B座6A03、6A04房）的执行；3、诉讼费用由星际公司、长城珠海公司负担。事实和理由：港中旅公司（原企业名称为“中国华侨旅游侨汇服务总公司”）与长城珠海公司（原企业名称为“广东长城建设工程公司珠海公司”）于1992年11月20日签订了编号分别为（广长珠房购32号）、（广长珠房购33号）的《住宅商品房购售合同》两份，上述两合同约定：由港中旅公司预购长城珠海公司正在筹建中的、位于珠海市××南路第××栋6A03和6A04两单元的房屋，房屋的建筑面积分别为115.49㎡和128.35㎡，购买价格为3500元/㎡，两单元的房屋的总价款为853440元，付款方式是：在封顶前支付总房款的98%，余下的2%在房屋竣工时，按实际施工面积计算；一次结算后，长城珠海公司再办理移交手续；购买的房屋预计于1994年11月内竣工，等等，具体内容详见附件。上述两份合同签订后，港中旅公司依约分别于1993年、1994年、1995年支付了总购房款的98%即836371.2元给长城珠海公司，但是长城珠海公司却没有按合同约定的时间将房屋交付给港中旅公司，上述房屋在封顶后，一直没有办理竣工验收手续。2006年6月19日，长城珠海公司致函港中旅公司称，“1、经珠海市房屋交易中心同意，原项目的第××栋现变更为第××栋，原项目的第××栋现变更为第××栋，因此，你公司购买的两套房屋6A03和6A04现位于第2栋，现项目第2栋的水、电和消防尚未通过竣工验收手续；2、由于我公司涉及诉讼，现项目的第××栋（包括你公司购买的两套房屋）被湖南省高级人民法院于2006年6月12日查封；3、我公司同意在条件成熟的时候，继续履行与你公司签署的两份合同，并协助你公司办理房屋的产权证。在此之前，我公司将及时通知你公司有关项目的重大进展情况”。2006年9月12日，长城珠海公司致函港中旅公司称“贵公司所购买的二套房屋的现地址及按层房号是：拱北‘××苑××楼’B座6A03、6A04房”。2008年8月18日，长城珠海公司再次致函港中旅公司称“关于贵公司购买的××苑6A03、6A04二套房，现仍处于被查封状态”。之后，港中旅公司每年均派人到珠海找长城珠海公司了解上述房屋的情况，但长城珠海公司均以上述房屋仍处于被查封状态为由，而未将房屋交付给港中旅公司使用，港中旅公司于2015年初到购买的上述房屋现场了解，上述房屋被他人占用和出租，现门牌地址为：珠海市××××区××南路××号××××楼B座6A03、6A04房。2015年7月9日，港中旅公司向珠海市香洲区人民法院提起诉讼，珠海市香洲区人民法院于2016年2月18日作出了（2015）珠香法民一初字第1380号《民事判决书》：1、确认了港中旅公司与长城珠海公司签订的上述合同有效；2、判令长城珠海公司在判决书生效之日起20日内将上述房屋交付给港中旅公司，并协助港中旅公司办理相关房地产权证的手续。港中旅公司于2015年8月21日向珠海市房地产登记中心提出了失效登记申请书，珠海市不动产登记中心于2015年11月9日确认××苑××楼B座6A03、6A04的查封效力已消失。2016年8月，港中旅公司再次到珠海市不动产登记中心查册，发现本案讼争的上述二套房屋被本院于2015年5月26日查封，故港中旅公司当即向珠海市中级人民法院提出了执行异议书，该院于2017年3月17日作出了（2016）粤04执异59号《执行裁定书》，驳回了港中旅公司的请求。港中旅公司与长城珠海公司于1992年11月20日签订的编号分别为、的《住宅商品房购售合同》是合法有效的，依法应确认为有效合同。因港中旅公司购买的上述房屋的性质是住宅，港中旅公司购买的目的是用于港中旅公司的员工居住使用，并且，港中旅公司已依据上述合同的约定支付了98%的购房款，故港中旅公司对上述房屋实际上已享有特殊的债权，而星际公司申请查封上述房屋的时间为2011年5月26日，在港中旅公司签订了房屋买卖合同及支付98%的购房款之后，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条的规定，港中旅公司享有的上述特殊债权足以阻止上述执行标的的转让和交付，法院应停止对上述二房屋的执行。星际公司一审答辩称：要求法院继续按照生效判决执行，不同意对方停止执行涉案房屋的诉请。以法院审理结果为准。长城珠海公司一审未提交答辩意见。一审法院经审理查明，珠海经济特区金冠装修公司（申请执行人）与长城珠海公司（被执行人）合同一案，珠海市中级人民法院（1999）珠民初字第42号民事判决确认：一、申请执行人与被执行人于1994年5月5日签订的《住宅商品房购销合同》解除；二、被执行人应返还申请人执行人购房款人民币500万元，并按中国人民银行规定的同期贷款利率计算利息，从申请执行人每笔款交付的第二天起计算至款项还清时止。经珠海经济特区金冠装修公司申请，该院立案执行，案号为（2000）珠法执恢字第17-1号。在执行过程中，2007年4月18日，珠海经济特区金冠装修公司向该院提出申请，要求将申请执行人变更为星际公司，并附《债权转让协议》及债权转让通知书。该院于2007年4月27日作出（2000）珠法执恢字第17-1号之三《民事裁定书》，裁定变更申请执行人为星际公司，承受原债权人珠海经济特区金冠装修公司享有（1999）珠民初字第42号民事判决书的债权。在执行过程中2011年5月26日查封了长城珠海公司名下位于珠海市××苑××楼B栋包括6A03、6A04等若干房产，并一直续封至今。2000年3月24日，珠海市中级人民法院以（1999）珠民初字第72号民事裁定书裁定查封长城珠海公司名下“××苑××楼B座（4层、5层、6层、7层）共4整层”，该案件申请人为珠海国信置业公司。根据珠海市不动产登记中心于2015年12月29日出具《不动产限制（解封）登记表》显示，针对上述查封财产备注“根据法发[2004]5号，对××苑××楼B座6A03、6A04的查封期限届满，针对此二处房产的查封效力消灭。2015-11-9”。2006年6月12日，湖南省高级人民法院以（2006）湘高法执字第4民事裁定书裁定查封长城珠海公司若干房产，包含××苑××楼B座6A03、6A04，该案件申请人为华天实业控股集团有限公司。2006年6月19日长城珠海公司向中国中旅资产经营公司出具《情况说明》，确认如下事项：1、经珠海市房屋交易中心同意，原项目的第1栋现变更为第2栋，原项目的第2栋现变更为第1栋。因此，你公司购买的两套房屋6A03、6A04现位于第2栋。现项目第2栋的水电和消防尚未通过竣工验收手续。2、由于我公司涉及诉讼，现项目的第2栋（包括你公司购买的两套房屋）被湖南省高级人民法院于2006年6月12日查封。3、我公司同意在条件成熟的时候，继续履行与你公司签署的两份合同，并协助你公司办理房屋产权证。在此之前，我公司将及时通知你公司有关项目的重大进展情况。2006年9月12日，长城珠海公司向中国中旅资产经营公司复函：1、换签《商品房买卖合同》随时可办，预购登记手续暂时不能办理。2、贵公司购买两套房屋现在地址及按层房号是：拱北“××苑××楼”B座6A03、6A04房。复函后长城珠海公司将中国信达资产管理公司文件、房产抵押（按揭）登记表、（2006）湘高法执协字第4号《协助执行通知书》一并给予中国中旅资产经营公司。2008年8月18日长城珠海公司向港中旅公司发函，告知桂花苑6A03、6A04两套房仍处于查封状态，附湖南省高级人民法院（2006）湘高法执协字第4-4号《民事裁定书》。另查明，1992年11月20日，长城珠海公司（甲方）与中国华侨旅游侨汇服务总公司（乙方）签订两份《住宅商品房购销合同》，约定乙方购买甲方筹建位于珠海市××区××、××房；6A03房面积约115.49平方米，总价404215元，自本合同签字生效之日起七日内，乙方付清房款40%161686元，框架3层完成时，七天内乙方支付30%121264.50元，封顶时付28%113180.20元，余额2%8084.30元，待房屋竣工时，按实际施工面积计算，一次结清后，甲方再向乙方办理移交手续；6A04房面积约128.35平方米，总价449225元，自本合同签字生效之日起七日内，乙方付清房款40%179690元，框架3层完成时，七天内乙方支付30%134767.50元，封顶时付28%125783元，余额2%8984.50元，待房屋竣工时，按实际施工面积计算，一次结清后，甲方再向乙方办理移交手续。港中旅公司提交1993年7月2日的两张收据，主张向长城珠海公司支付××苑××楼B座6A03首期款161686元、6A04房首期款179690元。港中旅公司陈述上述款项可能是现金支付，由于公司管理混乱，付款详细情况无法核实。1994年8月30日港中旅公司通过银行电汇支付了第二期购房款256032元。1995年7月13日港中旅公司通过银行电汇支付了第三期款项238963.2元。港中旅公司陈述涉案房屋未办理验收手续，因此未交付给其使用。中国华侨旅游侨汇服务总公司于2003年10月14日变更名称为中国华侨旅游经贸总公司，2006年1月11日，中国华侨旅游经贸总公司变更名称为中国中旅资产经营公司，2008年6月12日，中国中旅资产经营公司变更名称为港中旅公司。广东长城建设工程公司珠海公司变更名称为长城珠海公司。再查明，港中旅公司以长城珠海公司为被告，在珠海市香洲区人民法院提起诉讼，案号为：（2015）珠香法民三初字第1380号。港中旅公司诉讼请求为：1、确认双方于1992年11月20日签订两份《住宅商品房购售合同》为有效合同；2、确认广东长城建设珠海公司开发位于珠海市××南路××号××苑××楼B座6A03、6A04房的所有权归港中旅公司，港中旅公司对上述两套房屋享有占有、使用、收益和处分的权利，并责令交付两套房屋。珠海市香洲区人民法院于2016年1月28日作出（2015）珠香法民三初字第1380号民事判决：一、确认港中旅公司与长城珠海公司于1992年11月20日签订两份《住宅商品房购售合同》有效；二、长城珠海公司于判决生效之日起二十日内将位于珠海市××南路××号××苑××楼B座6A03、6A04房交付港中旅公司，并协助办理上述两套房产的房地产权证手续。该判决于2016年5月24日发生法律效力。港中旅公司陈述，其在向珠海市香洲区人民法院申请执行（2015）珠香法民三初字第1380号民事判决过程中，珠海市香洲区人民法院反馈涉案房屋存在星际公司查封，因此无法执行。一审法院认为，港中旅公司针对该院查封长城珠海公司名下珠海市××南路××号××苑××楼B座6A03、6A04房提出异议，以涉案房屋已被其购买为由排除实施上述执行，因此本案案由应为案外人执行异议之诉。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”，港中旅公司主张排除涉案房屋执行必须符合上述条件。其一、关于港中旅公司是否支付全部房款的问题。本案为执行异议之诉纠纷，争议焦点问题是港中旅公司享有权利能否排除涉案房屋执行，因此对于港中旅公司权利来源及构成应当进行严格审查，是否支付房款是审查重要因素。涉案房屋首期款为341376元，港中旅公司仅能提交收款收据，无法提供相关银行存、取款记录对上述付款事实予以证实，且对房款支付具体情况并不知悉，仅凭港中旅公司提交的收款收据无法证实支付首期款之事实。其二、根据查明事实显示，长城珠海公司并未将涉案房屋交付给港中旅公司，因此其并未占有使用案涉房屋。依据上述分析，港中旅公司针对涉案房产享有的权利并不符合上述规定，无法排除法院强制执行。港中旅公司主张珠海市香洲区人民法院作出（2015）珠香法民三初字第1380号民事判决，判令长城珠海公司将珠海市××南路××号××苑××楼B座6A03、6A04房交付港中旅公司，并协助办理两套房产的房地产权证手续，港中旅公司以此为由主张停止涉案两套房屋执行。因（2015）珠香法民三初字第1380号案件审理时，涉案两套房屋已经被该院查封，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条规定，港中旅公司以（2015）珠香法民三初字第1380号案件为由排除实施执行措施，理据不足，不予支持。港中旅公司在（2015）珠香法民三初字第1380号案件中已经提出确认港中旅公司与长城珠海公司于1992年11月20日签订的《住宅商品房购销合同》（广长珠房购32、33号）有效的诉讼请求，该案生效民事判决对该项请求已经支持，现港中旅公司在本案再次提出确认1992年11月20日签订的《住宅商品房购销合同》（广长珠房购32、33号）有效之诉请，违反一直不再理原则，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条、第二十八条规定，一审判决：驳回港中旅公司的诉讼请求。对一审查明的事实，本院予以确认。本院二审过程中，港中旅公司提出，涉案房屋第一期款为其下属中侨商场代付，并提交港中旅公司1994年10月制作的公司记账凭证，因中侨商场多年前就不存在了，无法找到当时中侨商场的银行转账记录。本院认为，本案为案外人执行异议之诉，本案审查重点是港中旅公司对涉案房屋是否享有排除强制执行的民事权益。对涉案房屋买卖合同有效、房屋仍未完成竣工验收、仍登记在长城珠海公司名下、未交付给港中旅公司、仍被人民法院查封，各方当事人均无异议,本案争议的焦点在于港中旅公司是否支付第一期房款、一审判决适用法律是否错误。关于港中旅公司是否支付第一期房款。港中旅公司主张已经支付第一期购房款，提交了长城珠海公司出具的收款收据、港中旅公司内部记账凭证，结合长城珠海公司多次向港中旅发函的内容，本院确认港中旅公司已经支付第一期购房款341376元，且该付款事实已被已生效的广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民三初字第1380号民事判决确认。一审判决认为港中旅公司提交的证据无法认定支付首期款不当，本院予以纠正。港中旅公司关于支付首期款的上诉理由成立，本院予以支持。关于一审判决适用法律是否错误。港中旅公司上诉主张其购买涉案房屋是作为安置职工的居住用房，本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一、二条的规定，消费者购房权利的保护应优先于一般债权。对此，本院认为，涉案房屋仍登记在长城珠海公司名下，至今未完成竣工验收，亦未交付港中旅公司占有、使用，涉案房屋买卖合同亦未办理商品房预售登记，港中旅公司欠缺对涉案房屋主张可期待物权的公示要件，一审认为港中旅公司的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的排除强制执行的条件，并无不当。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”，该规定是为保护消费者的居住权而对物权排他性在商品房预售情形下的特殊规定，在适用时不能做扩大解释。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，该规定亦是优先保护消费者居住权司法精神的具体体现。适用前述两项规定的共同条件为买受人为消费者，保护的是消费者的居住权。本案作为买受人的港中旅公司是企业法人，并非消费者，依法不能适用前述两项规定。港中旅公司上诉主张其所购房屋是用于安置职工居住的，但这并不改变涉案房屋买受人非消费者的性质。港中旅公司主张本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一、二条，没有依据，亦不符合立法精神，本院不予支持。综上，港中旅公司关于已经付清第一期购房款的上诉理由成立，本院予以支持；关于一审判决适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持，其上诉请求应予驳回。一审判决除认定港中旅公司支付第一期购房款缺乏证据不当外，其他事实认定正确，适用法律正确，裁判结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12334元，由中国港中旅资产经营公司负担。本判决为终审判决。审判长  费汉定审判员  陈可舒审判员  王 庆二〇一九年十一月七日法官助理赵玮玮书记员黎云香