河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终7345号上诉人（原审被告）：梅建才，男，1954年5月14日出生，汉族，住重庆市涪陵区。上诉人（原审被告）：余昌健，男，1976年9月1日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。二上诉人委托诉讼代理人：郭志刚，四川易通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北晟丰包装科技有限公司，住所地河北省东光县东光镇北外环路南侧致远街30号。法定代表人：吴荣森，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴彦俊，河北冀星律师事务所律师。原审被告：四川奶小萌食品有限责任公司，住所地四川省广汉市小汉镇洛阳村七社。法定代表人：梅建才，该公司经理。原审被告：甘代刚，男，1975年10月20日出生，汉族，住四川省资中县。上诉人梅建才、余昌健因与被上诉人河北晟丰包装科技有限公司（以下简称河北晟丰公司），原审被告四川奶小萌食品有限责任公司（以下简称四川奶小萌公司）、甘代刚买卖合同纠纷一案，不服河北省东光县人民法院（2019）冀0923民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梅建才、余昌健上诉请求：1.依法撤销河北省东光县人民法院（2019）冀0923民初843号民事判决，驳回被上诉人河北晟丰公司对上诉人梅建才、余昌健的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费全部由被上诉人河北晟丰公司承担。事实与理由：一、关于程序问题。根据一审法院开庭前送达的起诉状副本可以看出，被上诉人河北晟丰公司要求上诉人承担连带责任的理由是上诉人曾经签署了《担保函》，也就是说，上诉人应当承担的是连带保证责任。一审庭审中，法庭也仅对上诉人是否应当承担保证责任组织双方调查、举证、质证和辩论。直到一审法院判决为止，被上诉人并没有要求上诉人依据《公司法》及相关司法解释的规定承担股东责任。相对应地，上诉人也仅对保证责任予以答辩或反驳。我国民事诉讼法的基本原则，是告诉了才处理，不告即不理。一审法院在被上诉人都没有要求上诉人承担股东连带责任的情形下，积极主动地适用《公司法》及相关司法解释，不仅是帮助被上诉人胜诉的违法行为，更是剥夺上诉人答辩权的表现。上诉人答辩的机会都没有，何谈公平公正的判决？因此，本案是程序违法导致判决不公的典型案例，请二审核查。二、关于事实、证据及法律适用问题。基于程序上的错误，被上诉人并没有提供证据证明上诉人应当承担股东连带责任，而上诉人也没有准备股东是否应当承担连带责任的相关资料。《公司法》司法解释（二）第十八条规定：有限责任公司的股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或灭失，债权人可以主张其在造成的损失范围内进行赔偿。有限责任公司的股东怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，应当对公司的债务承担连带清偿责任。上述情形是实际控制人原因造成的，实际控制人应承担相应民事责任。第十九条规定：有限责任公司的股东在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。可见，要求股东承担连带责任的仅有第十八条第二款，其余均为股东财产损害赔偿责任。但一审庭审中，被上诉人并没有证据证明四川奶小萌公司的股东怠于履行义务，更没有证据证明该公司主要财产、账册、重要文件丢失，在没有对该事实进行法庭调查，缺乏相应依据的情形之下，请问，股东连带责任从何谈起？与此相对应，事实都没有查清，又怎么运用法律？因此，《公司法》第十八条、第十九条在本案中根本不能适用。三、判决的公平性。一审判决将违约金确定为20万元，明显过高，该项判决没有法律依据，也没有事实依据。《合同法》司法解释（二）第29条规定：当事人主张约定的违约金过高请求减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。可见，违约金的本质是弥补损失，兼带惩罚。然而，一审中，被上诉人没有证据证明其损失的大小，就算将全部欠款均理解为损失，欠款本金不过30万元，按上述解释，违约金也不会超过10万元，一审判令上诉人支付20万元的违约金，属枉法裁判。另一方面，违约金已足以补偿损失，凭什么又要求计付利息？综上，一审判决是错误的，请求二审法院予以纠正。河北晟丰公司答辩称，1.一审判决不存在程序违法问题。被上诉人对原审被告四川奶小萌公司已解散的情况并不知晓，从网络查询的工商登记信息显示，该公司也是存续状态。一审中二上诉人陈述四川奶小萌公司已停止经营变更地址，但一直未能清算。被上诉人一直要求二上诉人以及另外两个原审被告对本案债务承担连带责任。一审法院根据庭审中查明的事实，适用《公司法》相关规定，判决二上诉人对公司债务承担连带责任并无不妥，不存在程序错误。2.如何适用法律由法院依法、依职权确定，而非依当事人请求确定。一审法院适用《公司法》相关规定，并无不当，不存在适用法律错误问题。3.《合同法》第114条第一款规定，合同当事人可以约定违约金的数额及计算方式。根据充分尊重当事人意思自治原则，结合违约金具有的惩罚性质，一审法院支持20万元违约金也无不妥。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。河北晟丰公司向一审法院起诉请求：1、判决被告立即支付原告纸塑铝复合饮品包装盒定作款304484.80元，并承担违约金20万元，四被告承担连带责任。2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年11月15日，原告与被告四川奶小萌公司签订纸塑铝复合包装盒加工定作合同，约定原告为被告四川奶小萌公司定作250毫升砖包包材，单价每个0.155元，定作数量以被告四川奶小萌公司通知为准。合同签订后，原告按四川奶小萌公司的通知多次为其定作砖包包材。2017年2月20日，经双方对账，四川奶小萌公司累计拖欠原告货款304484.80元，被告梅建才、甘代刚、余昌健为该欠款提供了连带责任保证。为切实维护自己合法权益，原告依我国合同法、担保法等相关法律规定，向法院起诉，请求法庭查明事实，依法支持原告的诉讼请求。一审庭审中，原告为证实自己的主张，向法院提交的证据有：1、原告与被告四川奶小萌公司签订的纸塑铝复合包装材料加工定做合同、对账单各一份。证实原告与被告四川奶小萌公司间存在定作合同关系，被告公司2017年2月22日确认拖欠原告货款304484.80元及按照日千分之三计算违约金。2、连带责任保证函一份，证明被告梅建才、甘代刚、余昌健对被告四川奶小萌公司拖欠原告货款承担连带责任保证。保证责任保证期限为主债务诉讼时效期满后两年。3、被告四川奶小萌公司为原告出具的变更证明一份，证实原告向被告主张债务，四被告予以签字确认，原告主张债权时间应为2017年7月5日，连带责任保证函中约定保证责任有效期自主债务届满之日起两年，指的是两年之后还有两年。因此原告主张没有超过保证期。经当庭质证，被告对证据1的真实性没有异议，但认为合同第七条规定，被告四川奶小萌公司应该在收到货物45天之内付清货款。根据对账单，原告最后一次供应货物时间为2016年12月14日，根据合同，四川奶小萌公司支付货款时间应为2017年1月28日。2、对连带责任保证函真实性没有异议，但是期限应为主债务履行期限届满后两年，不认可原告意见。3、对变更证明真实性没有异议，但是该证明没有梅建才签字，且只是强调之前合同和担保函的法律效力，根据担保法解释31条规定，不因任何事由发生中止、延长，因此该变更证明不是保证期间的变更声明。本案的保证期间为2017年1月28日至2019年1月27日，期间原告没有任何人要求我的两名当事人承担保证责任。原告主张连带责任保证函说的两年是诉讼时效，与本案事实不符，且诉讼时效是法定，不能约定，原告说的不符合法律规定和常理。请求驳回对梅建才、余昌健诉讼请求。4、违约金数额过高，同意参照同期银行贷款利率计算。一审法院认定事实：原、被告于2016年11月15日签订纸塑铝复合包装材料加工定做合同，合同约定原告根据被告请求的数量、规格等为被告提供纸塑铝复合包装材料，同时约定了合同的交货方式、付款条件、违约金、争议解决方式等条款。之后，原告开始为被告供货。至2017年2月20日，原告给被告公司出具对账单，用以复核两公司间账目，核实的内容为品名、数量、应付货款、已付货款、累计拖欠货款数额，2017年2月22日，被告公司予以盖章、签字确认截止2017年2月20日，被告公司欠原告公司货款304484.80元。在双方签订合同之前，原告公司为核实被告公司的经营情况，由被告公司及公司三名股东于2016年10月29日为原告公司出具连带责任保证函一份，内容为：自愿以个人财产为被告公司与原告公司产生的欠款、违约金、实现债权的费用等提供连带责任担保，保证人处有被告梅建才、甘代刚、余昌健签字。2017年7月5日，被告公司及被告甘代刚、余昌健为原告出具变更证明一份，内容为被告公司搬迁，原债务由新址四川奶小萌公司承担，原股东所签连带担保具有同等效力。另查明，根据网络查询及被告当庭陈述，被告公司查询显示状态为存续，被告梅建才、甘代刚、余昌健为被告公司股东。被告公司在搬迁新址后，已经更名注册为新的公司，股东发生变更，仅有被告甘代刚为新公司股东，原四川奶小萌公司已经停止生产，不再经营，但未进行清算。上述事实由原、被告一致陈述及原、被告在法定期间内提交的均无异议的加工定做合同、对账单、连带责任保证函、变更证明等证据所证实，一审法院依法予以确认。一审法院认为，原告根据被告公司的要求，向被告公司交付货物，被告公司按照约定支付价款，符合买卖合同的成立要件，原、被告间形成买卖合同关系。根据被告公司为原告出具的对账单，可以证实截止2017年2月20日，被告公司欠原告公司货款304484.8元的事实。原告与被告公司签订的合同第七条对违约金的约定为：被告公司应自收到货物之日起45日付清货款，若违约承担自欠款日起按照欠款金额日千分之三的违约金。到庭的被告抗辩称合同就违约金的约定过高，同意按照同期银行贷款利率计算。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”对于如何认定约定的违约金过分高于造成的损失问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”根据上述规定，确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为确认的基础。本案中，原、被告均未提交证据证实原告方的损失数额，本案不能根据损失的数额确定违约金的约定高低。原、被告间约定的违约金为自欠款日按日千分之三计算，按照约定计算违约金显然过高，故对于到庭被告提出的调整违约金的抗辩予以支持。本案原告主张的所涉合同中违约金的约定在补偿原告方损失的情况下（一般为因逾期支付的所造成的利息损失），还体现了一定的惩罚性原则，根据双方约定及履行情况、当事人的过错程度以及预期利益，自原告认可的2017年2月22日被告公司开始违约至起诉，已逾两年多，原告主张20万的违约金并未超出必要限度，原告的主张一审法院予以支持。且自起诉之日至实际欠款清偿日，因被告公司逾期付款所造成的利息损失，被告公司仍应支付，利率按照银行同期贷款利率计算。到庭的本案被告同时提出原告诉讼超过保证期间的抗辩，《中华人民共和国担保法》及其解释明确规定，保证期间作为保证合同一项重要条款可以由双方当事人约定，只有在当事人没有约定或约定不明时，才适用法律规定，并且保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。根据被告为原告出具的连带责任保证函，被告向原告承诺的保证期间为主债务履行期届满两年，该约定不违反法律规定，为有效约定，参考其他证据，本案保证期间为2017年1月28日至2019年1月27日，在该期间内原告未向保证人提出诉讼主张，可认为被告的保证期间已过，原告不能向被告要求承担保证责任。被告的保证期间虽然超过，但被告公司因环保原因致使原经营场所不能继续经营，搬迁新址后成立了新的公司，被告公司虽未经注销，但实际已经解散，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条的规定，被告公司在解散后应进行清算。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定第十八条、第十九条的规定，公司解散后，有限责任公司的股东应清算未清算，将公司资产转移，致使债权人无法实现债权，应对公司的债务承担连带清偿责任。故被告梅建才、余昌健、甘代刚应对被告公司拖欠原告的货款、违约金及实现债权的费用承担连带偿还责任。为维护正常的经济秩序，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百一十四条第一、二款、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条第二款、《中华人民共和国担保法》第二十五条、《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、判决生效后，被告四川奶小萌食品有限责任公司立即给付原告河北晟丰包装科技有限公司货款304484.80元，并支付违约金20万元。同时承担自2019年4月9日开始至货款清偿之日止按照银行同期贷款利率所计算的利息。二、被告梅建才、余昌健、甘代刚对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8845元，因案件适用简易程序减半收取4422.5元，保全费3270元，共计7692.5元，由被告四川奶小萌食品有限责任公司、梅建才、余昌健、甘代刚负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”“不告不理”原则是民事诉讼法的基本原则，人民法院在审理民事案件中，只能按照当事人提出的案件事实、理由和诉讼请求进行审理和裁判，不能随意予以变更。本案中，被上诉人河北晟丰公司向一审法院起诉请求上诉人梅建才、余昌健和原审被告甘代刚对本案债务与原审被告四川奶小萌公司承担连带责任所依据的事实是，二上诉人与甘代刚为四川奶小萌公司履行债务提供了连带责任保证。在一审诉讼期间，被上诉人河北晟丰公司并未变更其诉讼请求和请求所依据的事实及理由。一审法院经审核本案证据，认定本案债务的保证期间为2017年1月28日至2019年1月27日，在该期间内被上诉人未向保证人提出主张，因保证期间已经过被上诉人不能再向上诉人及原审被告甘代刚要求承担保证责任，本院对以上认定不持异议。一审法院在被上诉人河北晟丰公司并未主张上诉人及原审被告甘代刚承担股东责任的情况下，适用《公司法》及其司法解释的规定判决上诉人与原审被告甘代刚对本案债务承担连带责任，超出了被上诉人的诉讼请求范围，不符合民事诉讼法“不告不理”的基本原则，本院依法予以纠正。被上诉人如认为上诉人及原审被告甘代刚应对本案债务承担股东责任，可依法另行起诉解决。被上诉人河北晟丰公司向一审法院起诉请求的给付内容为定作物价款304484.80元和违约金20万元，并未提出支付利息请求。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”本案中，双方当事人均未提供证据证明因原审被告四川奶小萌公司违约逾期付款给被上诉人河北晟丰公司造成的损失，在此情况下，可按上述规定的标准计算原审被告四川奶小萌公司的损失，在此基础上再上浮30%，作为确定河北晟丰公司依法能够得到支持的违约金数额。一审判决原审被告四川奶小萌公司支付违约金20万元不当，本院予以改判。一审法院在被上诉人河北晟丰公司未提出利息请求的情况下判决原审被告四川奶小萌公司支付利息不当，亦超出了被上诉人的诉讼请求范围，本院依法予以纠正。综上所述，梅建才、余昌健的上诉请求成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河北省东光县人民法院（2019）冀0923民初843号民事判决第一项为“原审被告四川奶小萌食品有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人河北晟丰包装科技有限公司货款304484.80元并支付违约金（违约金以304484.80元为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准的1.3倍自2017年2月22日起计算至付清之日止，以不超过20万元为限）。”；二、撤销河北省东光县人民法院（2019）冀0923民初843号民事判决第二项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8845元，减半收取4422.5元，保全费3270元，由原审被告四川奶小萌食品有限责任公司负担；二审案件受理费8845元，由被上诉人河北晟丰包装科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张兆阳审判员  余志刚审判员  刘晓莉二〇一九年十一月二十日书记员  马 君