湖南省郴州市苏仙区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘1003刑初278号 公诉机关湖南省郴州市苏仙区人民检察院。 被告人邵某，无业，住湖南省郴州市苏仙区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月13日被郴州市公安局苏仙分局刑事拘留，同年10月25日被郴州市公安局苏仙分局取保候审，2019年11月4日经本院决定被郴州市公安局苏仙分局依法逮捕。现押于郴州市看守所。 辩护人刘毅华，湖南楚瑞律师事务所律师。 辩护人首炎明，湖南楚瑞律师事务所律师。 湖南省郴州市苏仙区人民检察院以郴苏检公诉刑诉[2019]278号起诉书指控被告人邵某犯非法经营罪于2019年10月31日向本院提起公诉。本院经审查后于同年11月4日立案，并依法组成合议庭，于同年11月18日公开开庭审理了本案。湖南省郴州市苏仙区人民检察院指派检察员刘敏慧、书记员胡雨婷出庭支持公诉，被告人邵某及其辩护人刘毅华、首炎明均到庭参加诉讼。现已审理终结。 湖南省郴州市苏仙区人民检察院指控，被告人邵某及其家人均未在郴州市烟草专卖局取得烟草零售许可证。2018年至案发前，被告人邵某多次在郴州市区向他人销售香烟。2018年8月9日凌晨，民警在苏仙区四普庄社区小康新村15栋旁边发现了被告人邵某所驾驶的湘Ｌ×××××号面包车及被告人邵某所租用的位于该小区15栋3单元1楼的仓库，在该两处查获红双喜、云烟、ＧＯＬＤＥＮＤＥＥＲ（中文名金鹿）、白沙（硬蓝尚品）、芙蓉王（硬）等各类品牌大量卷烟，共计2681.8条（其中车内2547条，仓库内134.8条）。经鉴定，价值人民币425800.49元。 2018年10月12日，被告人邵某到郴州市公安局苏仙分局良田派出所投案。 就上述指控，公诉机关向法庭举出的证据有：1、查缴的香烟照片；2、户籍证明、查询证明材料等；3、证人何某、李某1、李某2等人的证言；4、被告人邵某的供述与辩解；5、鉴定意见；6、检查、提取、辨认等笔录等证据。公诉机关认为，被告人邵某的行为已构成非法经营罪，故提请本院依法判处。 被告人邵某对公诉机关指控的事实不持异议，并表示自愿认罪，具有自首情节，恳请法庭对其从轻处罚。其辩护人刘毅华、首炎明提出：1、被告人邵某系自首；2、被告人邵某系初犯、偶犯，主观恶性不大；3、被告人邵某自愿认罪、悔罪，请求法庭在三年以下量刑，并适用缓刑的辩护意见。 经审理查明，被告人邵某及其家人均未在郴州市烟草专卖局取得烟草零售许可证。2018年至案发前，被告人邵某多次在郴州市区向他人销售香烟。2018年8月9日凌晨，民警在苏仙区四普庄社区小康新村15栋旁边发现了被告人邵某所驾驶的湘Ｌ×××××号面包车及被告人邵某所租用的位于该小区15栋3单元1楼的仓库，在车内及仓库中共查获红双喜、云烟、ＧＯＬＤＥＮＤＥＥＲ（中文名金鹿）、白沙（硬蓝尚品）、芙蓉王（硬）等各类品牌大量卷烟，共计2681.8条（其中车内2547条，仓库内134.8条）。经湖南省烟草专卖局湘烟价证［2018］472号价格证明认证，上述查获的烟草价值人民币425800.49元。 另查明，2018年10月12日，被告人邵某主动到郴州市公安局苏仙分局良田派出所投案，并如实供述自己的犯罪事实。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认： 1、到案经过证明，2018年10月12日被告人邵某在朋友陪同下到良田派出所投案，并对其实施非法经营的事实供认不讳。 2、报案材料证明，2018年8月8日，郴州市烟草专卖局稽查支队向良田派出所报警称，有一辆车牌为湘Ｌ×××××的银灰色五菱面包车装有从广州购入的卷烟到郴州销售，可能会在良田镇卸货或者直接到郴州，请求良田派出所派警。 3、调取证据通知书及郴州市烟草专卖局出具的证明证实，被告人邵某及其前妻唐志慧均未在郴州市烟草专卖局办理过烟草专卖零售许可证。 4、检查、提取笔录及扣押文件物品清单证明，从查获的车内、仓库发现烟及其他物品情况，对车库、车内检查发现的烟开具了扣押清单。 5、辨认笔录证明，李某1（仓库的房主）辨认指出被告人邵某就是租用其位于苏仙区四普庄小康新村15栋车库的男子。 6、依法调取的机动车信息证明，湘Ｌ×××××号面包车登记车主为被告人邵某的前妻唐志慧。 7、湖南省烟草质量监督监测站湘烟鉴检201811247、201811248、201811249、201809304号卷烟鉴别检验报告证明，扣押在案的从被告人邵某所驾驶车内及租用车库内扣押的烟中，除GOLDDEER（1301条）无法检验出真假外（无该样品技术资料和实物进行对照），其他烟均为真烟。 8、湖南省烟草专卖局湘烟价证[2018]472、733号价格证明证实，本案从车内及车库内扣押的烟价格425800.49元，其中无法鉴定真伪的GOLDENDEER烟1301条价格为283370.81元。 9、证人何某的证言证明，他系郴州市烟草局的工作人员，他是来报案的，他说当天晚上会有一台从广州购烟的牌照为湘Ｌ×××××的五菱面包车开往郴州，车上约有价值二十万元的卷烟，可能会在良田卸货，也有可能会直接送至郴州。 10、证人李某1的证言证明，他系苏仙区小康新村15栋最西边的车库的房主，该车库是被一名年轻的男子租用的，租金是每月400元。前几天看到这名男子开了辆面包车停在车库前，当天民警在车库内查获了几十条香烟。 11、证人许某的证言证明，他系刘艳霞副食店老板，2018年8月1日，他从被告人邵某处购买了一件金鹿香烟（50条）、半件专供芙蓉王（25条），半件ＥＳＳＥ烟（25条），总价是5000元左右，他和被告人邵某谈好价后，被告人邵某将烟送到了位于郴州市富民市场对面的他开的刘艳霞副食店内。不清楚邵某是做什么的，也不清楚邵某有没有烟草专卖许可证和卖烟的店铺。他自己开的店有烟草专卖零售许可证。 12、证人李某2的证言证明，他系五岭大市场顺合日化百货批发部老板，2018年6月份有一顾客在他店内向被告人邵某购买了15条出口白沙烟，价格为900元。2018年7月初，他向被告人邵某购买了5条南洋双喜，价格为225元。2018年8月5日中午，被告人邵某送了3件南洋双喜到他店内让他帮忙卖，45元一条的价格，他后来帮被告人邵某卖了1件，其他2件被告人邵某拿回去了。他所开的店有烟草专卖零售许可证。 13、证人姚某的证言证明，他系五岭大市场茂盛商行老板，2018年8月5日中午，被告人邵某送了3件（每件50条）南洋双喜到他店里，让他帮忙卖，按41元一条的价格结算，后来3件都卖完了，跟被告人邵某进行了结算，给了被告人邵某2050元。他所开的店有烟草专卖零售许可证。 14、证人陈某的证言证明，她系郴州国庆北路鹭鹭烟酒店老板，从2018年年初开始陆续到被告人邵某处购买了10多件香烟，其中555牌香烟78元一条，ＭＡＲＬＢＯＲＯ牌香烟80元一条，红双喜40元一条，黄金叶牌香烟50元一条，云烟40元一条，ＫＥＮＴ香烟40元一条。她不记得共买了多少钱。她所开的店有烟草专卖零售许可证。 15、被告人邵某的户籍资料证明，被告人邵某出生于1987年2月6日，案发时已达完全刑事责任能力年龄。 16、被告人邵某的供述和辩解证明，他今天到良田派出所是因为拖烟的事来投案自首的。2018年8月8日下午16时他和他的妻哥唐志飞驾驶面包车湘Ｌ×××××从郴州去了广东省广州市太和镇，他找到事先联系好的“发崽”，将15箱748条红双喜，5件249条云烟、5件249条ＥＳＳＥ烟、26件1301条金鹿烟装在他所驾驶的湘Ｌ×××××面包车内。8月9日凌晨4时他把唐志飞送到天龙汽车站旁边的机电大市场后，驾车回郴州四普庄租的仓库门口，就有人来追他，他就跑了。湘Ｌ×××××车户主是他老婆唐志慧。他购买这车烟花了7万元多元，到郴州后可卖8万多元。他和他老婆都没有烟草许可证，烟的生意是自己在做没有合伙人，唐志飞只是陪他一起去广州，帮他开车，没参与他拖烟的事，他给唐志飞的报酬是200元。他在石普庄××单元了一个门面作为他的仓库。他从2018年7月开始从广州买烟，共买过4、5次。他对民警从郴州市四普庄仓库扣押的烟41条白沙烟、芙蓉王烟0.6条，93.2条红金龙烟没有异议，这些都是从广东购买来后没有有卖完的烟。2018年7月31日、8月4日、8月6日、8月8日，他曾四次从广东一名叫“发崽”的男子处购烟到郴州销售，共计获利6000至7000元。他去广东买过4次烟，第一次是2018年7月31日下午，7月31日购进的烟他在第二天卖给刘姓长沙老板18件共4万元的烟，交易地点是郴州槐树下，2件烟他电话联系了马家坪市场对面的刘某霞烟酒店，赚了2000多元。第二次是8月4日，8月4日进的烟他卖给长沙姓刘老板11件，卖给五岭大市场姚姓老板3件，卖给五岭大市场李姓老板5件，这5件烟可能是南洋红双喜，按40元左右的价格卖的，五件共250条，共1万元多元，都是给的现金，卖给马家坪露露烟酒店1件南洋红双喜，当时老板给了2000元，按每条40元左右给的钱。2018年8月6日下午他到广州购买了3.2万元的1500元金鹿烟，这批烟都卖完了，他卖给了耒阳的一个姓王的老板，赚了3000元。然后就是8月8日他被抓获这次。 本院认为，被告人邵某违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，非法经营数额达人民币425800.49元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人邵某犯非法经营罪罪名成立，本院予以支持。被告人邵某案发后主动向公安机关报案，并能如实供述其犯罪事实，系自首。鉴于被告人邵某案发后自首，依法可以对其减轻处罚，并适用缓刑不致再危害社会。采纳被告人邵某的辩护人刘毅华、首炎明关于此节的辩护意见。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人邵某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元（限于本判决生效后十日内缴清）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 二、依法扣押的烟草，予以没收，由公安机关予以上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  何郴敏 人民陪审员  胡红松 人民陪审员  胡文友 二〇一九年十一月十八日 法官 助理  黄洛锟 书 记 员  孟 欢 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额在五万元以上的,依照刑法第一百四十条的规定,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可,在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,依照刑法第二百一十三条的规定,以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额较大的,依照刑法第二百一十四条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识,情节严重的,依照刑法第二百一十五条的规定,以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”: (一)非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的; (二)非法经营卷烟二十万支以上的; (三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”: (一)非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的; (二)非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决： （一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决； （二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决； （三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。