山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终7709号上诉人（原审原告）：胡元江，男，1964年1月4日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：曹玉兰，山东凡涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐帆，山东凡涛律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李学才，男，1950年4月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：卢帅，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢爱荣，女，1952年6月19日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：卢帅，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李凤强，男，1980年5月23日出生，汉族，住济南市。上诉人胡元江因与被上诉人李学才、卢爱荣、李凤强民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初9235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。胡元江上诉请求：1.撤销一审判决第四项改判三被上诉人偿还上诉人全部借款本息；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.认定李学才、胡元江借款期限届满后，胡元江将李学才出具的借条退还给李学才错误，错误之处在于：借款期限届满后，李学才向胡元江及韩朝蓬每人付了27000元利息，本金未偿还，其以更换借款条为由要回了2010年10月1日“借款条”，而不是一审判决书认定的“胡元江将李学才出具的借条退给李学才”。30万元对没有收入来源的失地农民胡元江一家来说是一笔巨款，是失去土地后换来的安身立命的生活保障。当时之所以借钱给李学才，一是因为李学才夫妇有多套房及繁华地段商铺有还款能力，二是因为胡元江与韩朝蓬父亲是连襟，韩朝蓬父亲与李学才又是交往多年的战友，对李学才足以信任。基于此，胡元江才听从韩朝蓬父亲的安排，未将30万元通过银行转账给李学才，未留下打款痕迹，而是按当地习惯直接将30万元现金送到李学才家。对这笔借款除了李学才出具的借款条，胡元江手里没有任何证据，李学才违背承诺，30万元本金不还，此时，胡元江没有理由将掌握的唯一借款条退给李学才，一审判决对该事实的认定没有证据支持也不符合日常生活经验，认定事实错误。2.一审判决仅凭李凤强提交的所谓借条认定李凤强于2011年4月1日、2012年4月1日、2013年4月1日、2014年4月1日先后四次向胡元江出具借条错误。胡元江从未见到过上述四张借条，李凤强也没有证据证明胡元江收执了四张借条，李凤强因干工程对外欠有巨额债务无力偿还人尽皆知，2010年胡元江、韩朝蓬之所以借钱给李学才，是因为了解到李学才有商铺及多处住房实力雄厚能足以偿还60万元借款。2011年李学才以更换借条为由要回胡元江掌握的唯一借款凭证后，胡元江、韩朝蓬多次到李学才家追讨借款（李学才录音），直到后来，李学才被逼无奈才告知胡元江、韩朝蓬60万元去向，胡元江从未同意过李学才将债务转让给李凤强，胡元江神智正常，没有任何理由同意把自己家仅有的30万元由经济实力雄厚的父亲李学才转给负债累累的儿子李凤强让30万元打水漂。一审判决对该事实的认定没有证据支持也不符合日常生活经验，认定事实错误。二、一审判决适用《中华人民共和国合同法》第八十四条认定李学才已将对胡元江的债务转移给李凤强适用法律错误。李凤强向胡元江出具借条的行为不是债务转移而是并存的债务承担。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”同时合同法第八十五条规定：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”由此可知，债务的转移是指基于债权人、债务人与第三人之间达成协议将债务转移给第三人承担。由第三人取代债务人的地位成为合同当事人，而向债权人履行债务。在这种情形下，第三人成为了新的债务人，而相应地原债务人不再是债务人。在本案中，胡元江是看连襟韩万有的面子借钱给实力雄厚的李学才，从未同意过李学才将30万元债务转让给巨额债务缠身的李凤强，接收李凤强的借条是为了保存借贷证据的需要而不是同意李学才父子之间转移债务，从李凤强出具的借条看，并没有免除另一被告李学才偿还责任的意思表示。债务的转移，应该是三方对债务偿还责任由原债务人转移至新债务人的一个合意，本案中胡元江从未有此意，证明该行为非债务的转移。李凤强向胡元江出具借条应认定为并存的债务承担关系。并存的债务承担，又称债务加入，是指原债务人并没有脱离原债务的关系，而第三人又加入到原存的债务关系中来，并与原债务人共同向同一债权人承担债务。严格地讲，这并非债务主体变更，而是增加债务人的人数。由于第三人的加入，债务人增加，成为多数债务人的债。第三人加入后，与债务人之间成立连带关系，对同一债务负连带责任。债权人可以请求债务人履行义务，也可以径直向第三人请求履行义务。债务人与第三人就债务的全部向债权人承担连带责任。本案中，李凤强向胡元江出具借条，自愿偿还借款本息，其行为意思表示真实，不违反法律和社会公共利益，合法有效。其为自己设定的义务，从设立时起生效，对其有法律约束力。而其父李学才本就是债务人，其还款义务并未得到债权人胡元江的免除，其应该偿还借款本息，由于该二人对该债务的偿还未约定各自承担的比例，故李学才、李凤强父子应承担连带偿还责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请二审法院纠正原审错误判决，支持胡元江的上诉请求。李学才、卢爱荣均辩称,一审认定事实基本清楚，适用法律正确，一审判决应予维持，胡元江上诉请求、事实和理由无事实及法律依据，请求法院依法予以驳回。胡元江与李学才不存在借贷关系，胡元江所述的借贷发生在2010年10月份，至今已有8、9年时间，如果借贷属实，也已超过诉讼时效。李凤强辩称,按照正常情况是李凤强还。第一，借条退给李学才和李学才要回了2010年10月1日的借条，需要胡元江举证。第二，胡元江从来没有见过我出具的四张借条，是否是胡元江承认我李凤强并没有借过胡元江的钱，是我借的钱。胡元江向一审法院起诉请求：1、依法判令李学才、卢爱荣、李凤强立即偿还胡元江借款本金660200元及利息(利息计算至债务全部清偿日止。现暂从2017年4月计算至起诉之日即2018年10月按月1分5计息、共计178254元);2、本案诉讼费由李学才、卢爱荣、李凤强承担。一审法院认定事实：李学才与卢爱荣系夫妻关系，李凤强系李学才与卢爱荣之子。2010年10月1日，李学才向胡元江借款30万元，约定借期半年，利息按月息1分5计算，共计27000元。借款期限届满后，李学才向胡元江支付半年利息27000元，未偿还本金，胡元江将李学才出具的借条退还给李学才。2011年4月1日，李凤强向胡元江出具借条，借条载明借胡元江现金354000元，借期自2011年4月1日至2012年3月31日。2012年4月1日，李凤强向胡元江出具借条，借条载明，借胡元江现金354000元，借期自2012年4月1日至2013年3月31日。2013年4月1日，李凤强向胡元江出具借条，借条载明，借胡元江现金385500元，借期自2013年4月1日至2013年10月1日。2014年4月1日，李凤强向胡元江出具借条，借条载明，借胡元江现金495600元，借期自2014年4月1日至2015年4月1日。2015年2月7日，李凤强偿还胡元江1万元。2015年4月1日，李凤强向胡元江出具借条，借条载明借胡元江现金660200元，借期自2015年4月1日至2017年4月1日。一审法院认为，胡元江主张李学才于2010年向其借款30万元，虽未提交借条作为证据，但根据李凤强提交的四张借条及其所述借条由来，结合杨玲与李学才的电话录音，一审法院对李学才向胡元江借款的事实予以确认。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。借款到期后，李学才未能偿还借款，胡元江却将借条还给李学才，并由李凤强重新向胡元江出具借条，并向胡元江支付利息。该行为应认定为胡元江同意李学才将债务全部转移给李凤强，由李凤强承担该笔借款的偿还责任，李学才从原来的债务关系中脱离出来，不应再承担还款责任。由此，该笔借款亦不能认定为李学才与卢爱荣的夫妻共同债务，胡元江要求卢爱荣承担共同还款义务，一审法院不予支持。从胡元江与李凤强出具的借条可以看出，双方有将借期内利息加入本金中的交易习惯，借款到期后更换借条。因此2015年4月1日李凤强出具的借条中，30万元为借款本金，360200元为自2011年4月1日至2017年4月1日止未偿还的借款利息，年利率为18%。判决:一、被告李凤强于判决生效之日起10日内偿还原告胡元江借款本金30万元；二、被告李凤强于判决生效之日起10日内支付原告胡元江自2011年4月1日至2017年4月1日的借款利息360200元；三、被告李凤强于判决生效之日起10日内支付原告胡元江借款逾期利息（以本金30万元为基数，自2017年4月2日至实际给付之日止，按照年利率18%计算）；四、驳回原告胡元江对被告李学才、卢爱荣的诉讼请求;五、驳回原告胡元江的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12180元，财产保全费5000元，由被告李凤强负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。胡元江在二审中提交韩万友和战友严忠杰、刘建清的谈话录音一份，证明一审诉讼期间李学才还组织他的战友找韩万友协商，李学才从未退出过借贷的法律关系。李学才、卢爱荣对上述录音证据质证称，该录音的通话人的身份情况，我方无法核实，且该录音均系案外人谈话与本案无关，我方对该证据的真实性、关联性及证明目的均有异议，如果胡元江认为被通话人所述均为事实，胡元江应当要求两被通话人出庭作证，接受法庭调查，以确定其所述是否为事实，综上，我方对其证明目的不认可。李凤强对上述录音证据质证称，胡元江和录音者及谈话人韩万友系亲属关系，该录音的通话人的身份情况，我方无法核实，且该录音均系案外人谈话与本案无关，我方对该证据的真实性、关联性及证明目的均有异议，如果胡元江认为被通话人所述均为事实，胡元江应当要求两被通话人出庭作证，接受法庭调查，以确定其所述是否为事实，综上，我方对其证明目的不认可。本院经审查认为，上述证据系案外人韩万友和严忠杰、刘建清之间的谈话录音，并非与本案三被上诉人之间的谈话录音，该录音亦非是三被上诉人中任何一人所作出的承诺，在三被上诉人不予认可的情况下，本院对该录音证据不予采信。以上事实由胡元江在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：涉案借款的主体如何确定的问题。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，胡元江提供了李凤强于2015年4月1日出具的借条，能够证明双方之间的借贷关系。关于款项的交付，根据李凤强一审提供的四张借条及其陈述，杨玲与李学才的电话录音，结合李学才的陈述，能够证明胡元江将借款本金30万元交付李学才，后该借款由李凤强使用，并由李凤强出具借条的事实。故涉案借款的实际借款人应为李凤强，一审法院判令李凤强偿还借款及利息并无不当。胡元江虽主张涉案借款应由李学才偿还，但并未提交借条原件或其他证明双方借贷合意的有效证据予以证明。即使胡元江将涉案借款最初借与李学才，在借款到期后，李学才未能偿还借款时，胡元江却将借条退还李学才，由李凤强重新出具借条，并李凤强向胡元江支付利息的行为，亦应认定为胡元江同意李学才将债务全部转移给李凤强，李学才不再承担还款责任。故此，该笔债务亦不属于李学才与卢爱荣的夫妻共同债务，一审法院对于胡元江要求李学才、卢爱荣承担共同还款责任的请求不予支持，并无不当。综上所述，胡元江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12180元，由上诉人胡元江负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年十一月六日书记员  杨 娟