内蒙古自治区赤峰市中级人民法院   民事判决书   （2019）内04民终2153号   上诉人（原审原告）：鲁能集团有限公司，住所地：山东省济南市市中区经三路14号。统一社会信用代码913700007456935935。   法定代表人：刘某1，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘某2，内蒙古法林律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：赤峰中能电力投资有限公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市红山区昭乌达路以西天王国际酒店1号楼03151。统一社会信用代码91150402767863207H。   法定代表人：陈某1，该公司总经理。   原审第三人：内蒙古克什克腾旗广恒新能源有限公司，住所地：内蒙古自治区克什克腾旗芝瑞镇大院村。注册号15042500009278。   法定代表人：陈某2，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张某、柴某，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。   上诉人鲁能集团有限公司（以下简称鲁能公司）因与被上诉人赤峰中能电力投资有限公司（以下简称中能公司）及原审第三人内蒙古克什克腾旗广恒新能源有限公司（以下简称广恒公司）执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2018）内0425民初3023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   鲁能公司上诉请求：1.依法改判追加被上诉人为（2018）内0425执768号执行案的被执行人，并按其出资比例在其未实际缴纳出资范围内对公司债务承担补充清偿责任；2.依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决对于第三人广恒公司的财产是否不足以清偿债务的事实，赋予上诉人过重的证明责任。在一审法院执行局穷尽执行手段未能发现广恒公司还有可供执行财产的情况下，一审判决对该事实不予认定是错误的。1.根据上诉人和第三人广恒公司提供的证据证明，广恒公司自成立除收到两股东一期注资1800万元及利息26万余元之外，没有其他收入。中能公司和鲁能公司通过诉讼执行划走1400余万元，经营管理性支出400余万元，现在公司账户余额1580元，已无财产可供执行。2.现广恒公司的执行案正由一审法院承办并在执行程序中，经一审法院采取查封、冻结、查询等穷尽执行手段后，亦确认广恒公司已经无财产可供执行。二、一审判决适用法律不当。上诉人既是股东，又是公司债权人，主体身份的竞合并不影响上诉人分别作为债权人和股东所享有的权利。一审判决仅适用我国《公司法》和《破产法》规定对本案作出认定，属于适用法律不当。1.上诉人作为债权人有权向公司主张债权，有权要求未足额缴纳出资的股东承担补充赔偿责任；另一方面，上诉人作为未足额缴纳出资的公司股东按照自己股权比例承担自己的份额后，也有权要求被上诉人按照股权比例承担另外的份额。2.《追加规定》17条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依《公司法》规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。该条立法本意是在追加股东即可解决责任分担问题时，没有必要人为迫使公司产生消灭的严重后果。3.《追加规定》作为最高法专门就民事执行中追加当事人作出的司法解释，法院在审理此类案件时应当优先适用。三、红山区法院一审、赤峰中院二审生效判决（2017）内04民终4143号案跟本案并不属于同一层面法律问题，一审判决直接引用该生效判决是错误的。1.要求被上诉人承担责任范围为广恒公司无法清偿法律文书确定的债务余额8,891,996.21元的18％，即1600559.32元(13,285,482.21+101514+5000-4,500,000.00=8,891,996.21元，8,891,996.21*0.18=1600559.32)。即仅为中能公司股权比例相对应的18%部分。2.4143号案件审理的是股东内部有约定的情况下，能否改变公司章程约定的二期出资时间问题，而本案审理的是未足额缴纳注资的股东应否承担公司的债务责任问题，显然两个案件不属于同一层面的法律问题。   中能公司辩称,一、鲁能集团与中能公司签订《补充协议》和《补充协议（二）》，对股东第二次出资的程序和条件进行了明确约定，目前中能公司不具备第二次出资的条件，该事实已由生效判决予以确认。目前，第一期出资已实缴到位。双方《补充协议》、《补充协议（二）》约定的第二期出资，在广恒公司股东会对元宝山风电场项目范围内相关资产形成决议后，按照决议由双方缴付剩余资本金；第2条又约定，《合资经营合同》第5.2条约定的第二期出资，在风电场范围内道路合法合规的归属广恒公司后，由广恒公司支付给道路所有人1600万元，作为中能公司缴付二期出资的前提条件和资金来源。上述补充协议的约定是对《章程》、《合资经营合同》关于第二期出资顺序和履行程序予以细化并明确，但广恒公司至今未支付给道路所有权人1600万元，中能公司用于二期出资的该部分资金未落实，二期出资的条件未成就。另外，鲁能集团与中能公司设立广恒公司的目的是为开展国网新能源控股有限公司赤峰元宝山风电场国网新能源4.95万千瓦风电项目，但内蒙古自治区发改委在2010年9月26日对该项目下发的《批复》的有效期为二年，如二年内项目主体工程未开工建设，核准文件自动作废。目前，该项目批复文件已作废。因此，中能公司进行第二期出资不但条件未成就，而且也无实际意义。上述事实，在广恒公司诉中能公司股东出资纠纷一案中，已经由红山区法院（2016）内0402民初4624号一审判决、赤峰市中级法院（2017）内04民终4143号二审判决予以确认。二、鲁能集团与中能公司关于第二期出资的程序和条件的约定，对广恒公司及鲁能集团均具有约束力，在中能公司出资条件不成就的情形下，鲁能集团无权要求中能公司在未出资范围内对广恒公司的债务承担责任。一、二审判决驳回了广恒公司要求中能公司履行第二期出资义务的诉讼请求。据此，鲁能集团在本案中要求中能公司在未出资范围内对广恒公司的债务承担责任的理由，依法不成立。三、鲁能集团是被执行人广恒公司的债权人，但更是广恒公司的控股股东，在其自身也存在未足额缴纳出资的情形下，申请追加中能公司为被执行人，明显是利用控股股东身份损害小股东利益。克什克腾旗法院（2017）内0425民初2033号民事判决书确认鲁能集团对广恒公司享有1328余万元债权，系广恒公司的债权人，但同时鲁能集团持有广恒公司82％股权，为公司控股股东，其出资额为7380万元，其中首期出资1476万元，第二期应出资5904万元。因此，鲁能集团在自身尚有5904万元出资未缴纳的情形下，却抛开控股股东身份，单纯以广恒公司债权人身份利用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，以中能公司尚有1296万元出资款未缴纳为由，申请追加中能公司为被执行人，要求中能公司对其控股的广恒公司欠付其自身的债务承担责任，明显是利用控股股东身份损害小股东利益，鲁能集团的诉讼请求应依法不予支持。四、克什克腾旗法院作出的（2018）内0425执768号执行裁定书程序合法，适用法律正确。1.克什克腾旗法院根据最高人民法院《关于民事执行程序中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条第二款的规定，进行书面审查后裁定驳回鲁能公司的申请，程序合法。2.最高人民法院上述司法解释第十七条的立法目的，是为保护公司对外的债权人的利益不受损失，该条规定的“申请执行人”指的是除公司股东之外的第三人，也即非股东债权人。本案中，鲁能集团作为被执行人广恒公司的股东之一，不属于上述司法解释规定的“申请执行人”和《公司法》及公司法司法解释规定的债权人。   广恒公司述称，广恒公司于2011年11月29日设立，收到注册资金1800万元，由于股东发生纠纷，一直没有正常经营，从开业至今没有任何营业收入。2015年赤峰中院判决支付中能公司917万元，并且于2016年8月9日扣划932.05万元，2017年11月20日扣划21.18万元，2017年4月克旗法院判决支付鲁能集团有限公司前期费1328万元，并于2018年4月3日扣划我方450万元，以上合计被扣划1403.22万元，大部分注册资本已被扣划完毕，剩余部分已经用于公司的日常开销，现在公司已经没有任何资产可供执行。   鲁能公司向一审法院起诉请求：1.判决追加中能公司为（2018）内0425执768号执行案件中的被执行人，并按其出资比例在其未实际缴纳出资范围内对公司债务承担补充清偿责任；2.本案诉讼费用由中能公司承担。   一审法院认定事实：（2017）内0425民初2033号民事判决书判决：“被告内蒙古克什克腾旗广恒新能源有限公司给付原告鲁能集团有限公司前期费用13285482.21元，前列款项于本判决生效后七日内给付。”该判决书生效后，鲁能公司申请执行。在该案的执行过程中，鲁能公司要求追加中能公司为该执行案件的被执行人。该院于2018年8月1日作出（2018）内0425执768号执行裁定书，裁定：“驳回原告鲁能集团有限公司的申请。”鲁能公司不服该裁定提起本案诉讼。一审法院另查明，2016年9月7日，红山区人民法院立案受理广恒公司诉中能公司股东出资纠纷一案。在该案中，广恒公司请求判令中能公司立即缴付出资1296万元，并向广恒公司支付其迟延缴付出资款的利息。红山区人民法院于2017年7月10日作出（2016）内0402民初4624号民事判决书，判决：“驳回原告内蒙古克什克腾旗广恒新能源有限公司的诉讼请求”。广恒公司不服该判决，上诉至赤峰市中级人民法院。赤峰市中级人民法院于2017年10月24日作出（2017）内04民终4143号民事判决书，认为“作为控股股东的鲁能公司，在自己仍有5904万元的认缴资本金未缴付的情况下，却利用其控股优势以广恒公司的名义，要求中能公司缴付第二期出资，亦显失公平。至于广恒公司今后如何运营、注册资本是否变化、剩余的资本金是否需要缴付、如何缴付及何时缴付，均应由广恒公司的股东会来决定。”判决：“驳回上诉，维持原判。”。   一审法院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案中，鲁能公司在执行（2017）内0425民初2033号民事判决书的过程中，认为广恒公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请追加中能公司为被执行人。故本案争议焦点为：一、广恒公司的财产是否不足以清偿（2017）内0425民初2033号判决书确定的债务？二、中能公司作为广恒公司的股东是否应在未缴付认缴资本金的范围内对另一未缴付认缴资本金的股东承担设立后公司的还款责任？一、第三人广恒公司的财产是否不足以清偿（2017）内0425民初2033号判决书确定的债务？《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，鲁能公司所提交的证据仅证明广恒公司的银行账户内存款不足以清偿（2017）内0425民初2033号判决书确定的债务，第三人广恒公司是否有无其他财产并不能确定。且《中华人民共和国企业破产法》第二条规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”本案中，鲁能公司系广恒公司的控股股东，在第三人广恒公司并未清理债务的情形下，亦无法确定广恒公司的财产不足以清偿（2017）内0425民初2033号判决书确定的债务。二、中能公司作为广恒公司的股东是否应在未缴付认缴资本金的范围内对另一未缴付认缴资本金的股东承担设立后公司的还款责任。赤峰市中级人民法院于2017年10月24日作出（2017）内04民终4143号民事判决书，认为“作为控股股东的鲁能公司，在自己仍有5904万元的认缴资本金未缴付的情况下，却利用其控股优势以广恒公司的名义，要求中能公司缴付第二期出资，亦显失公平。至于广恒公司今后如何运营、注册资本是否变化、剩余的资本金是否需要缴付、如何缴付及何时缴付，均应由广恒公司的股东会来决定。”本案中，据以执行的裁判文书系鲁能公司诉广恒公司设立纠纷一案，该笔债权发生在公司设立过程中，系控股股东鲁能公司对设立后的广恒公司关于因设立广恒公司而发生的债权债务关系。鲁能公司既系被执行企业的债权人，又系被执行企业的控股股东。鲁能公司与广恒公司、中能公司之间还应受到《中华人民共和国公司法》等关于公司、企业的相关法律法规的调整。《中华人民共和国公司法》第二十八条规定“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。”本案中，鲁能公司称，其是在自行先承担自己未缴付出资在相应比例范围内的责任后，才要求中能公司按照其出资比例承担相应比例的责任。本案系关于在执行过程中追加当事人的执行异议之诉，在该执行异议之诉中，主要审查的内容应围绕对生效裁判文书确定的义务执行进行，股东之间的内部责任划分问题并非执行异议之诉的审查范围。鲁能公司本身尚有5904万元的认缴资本金未缴付，该笔未缴付认缴资本金足以清偿（2017）内0425民初2033号判决书确定的债务。且生效的（2017）内04民终4143号民事判决书认为作为控股股东的鲁能公司，在自己仍有5904万元的认缴资本金未缴付的情况下，要求中能公司缴付第二期出资，显失公平。综上，鲁能公司的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国企业破产法》第二条、《中华人民共和国公司法》第二十八条之规定，判决：驳回鲁能集团有限公司的诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据1.克什克腾旗人民法院（2018）内0425执1832号执行裁定书复印件一份，拟证明鲁能公司作为债权人申请执行，因广恒公司无可供执行财产而终结本次执行程序，追加中能公司在未缴纳出资范围内承担补充责任条件成就。证据2.北京市西城区人民法院（2012）西民初字第21414号民事判决书复印件一份、北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第11550号民事判决书复印件一份，拟证明中能公司与鲁能公司股东出资纠纷一案，该两份判决确认中能公司与鲁能公司于同一天签署了合资经营合同、补充协议及广恒公司章程，这三份文件对于双方向广恒公司第二期出资问题出现了两种约定，一审法院认可应该以章程的公司注册成立后60天内的约定作为双方履行第二期出资的依据，中能公司和鲁能公司对此均无异议，二审法院予以确认。中能公司质证认为，对证据1真实性有异议，且该证据与本案无关联性；对证据2有异议，这两份判决相互矛盾，北京市西城区人民法院（2012）西民初字第21414号民事判决书认为双方签订的补充协议是无效的，北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第11550号民事判决书本院认为两份补充协议是有效的，应该以北京市第一中级人民法院的认定为准。广恒公司质证认为，对证据1、2均认可，本案的审理应该由赤峰中院就本案事实作出独立认定。广恒公司提交执行裁定书两份、银行付款回单两枚、协助扣划存款通知书一份，拟证明广恒公司已经被法院扣划资金合计1403.22万元。鲁能公司质证认为，对该证据的真实性均无异议。中能公司质证认为，对该证据的真实性均无异议，对证明目的有异议，广恒公司的钱以前都在鲁能公司账户存着，广恒公司还贷款5000万元，此款不知去向。本院综合认证认为，鲁能公司提交的证据与广恒公司提交的证据相互印证，能够证明本案待证事实，本院予以采信。   二审经审理查明，据已经生效的克什克腾旗人民法院（2017）内0425民初2033号民事判决书查明，2008年5月8日，国网新能源控股有限公司与中能公司签订协议书约定开发克旗大光顶子山风电项目，2008年7月31日内蒙古新能源开发部与中能公司签订会议纪要承认中能公司在元宝山项目的前期投入为320万元，2010年12月4日，鲁能内蒙古分公司与中能公司签订会议承认2008年7月31日会议纪要中前期费用继续有效，2011年11月29日鲁能公司与中能公司投资设立广恒公司。从上述事件时间顺序可得出，（2017）内0425民初2033号民事判决书中13285482.21元前期费用系国网新能源内蒙古分公司为风电项目的前期投入费用，即在广恒公司成立前已发生的费用，新设立的广恒公司对该部分债务进行了承继。即该上述债权发生时，中能公司作为股东自2008年开始一直参与案涉风电项目，其该行为已使得该债权人对股东未届出资期限的出资额产生高度确信和依赖。克什克腾旗人民法院（2018）内0425执1832号执行裁定书认定广恒公司无可供执行财产而终结了执行程序。   其他事实与一审法院认定的事实一致。   本院认为，本案系上诉人鲁能公司据其诉广恒公司的（2017）内0425民初2033号民事判决书中13285482.21元前期费用申请执行一案中，申请追加中能公司为该执行案件的被执行人，克什克腾旗人民法院（2018）内0425执768号执行裁定书裁定驳回其申请而提起的执行异议之诉。在该执行异议之诉中，主要审查的内容应围绕对生效裁判文书确定的义务予以执行，股东之间的内部责任划分问题并非执行异议之诉的审查范围。   鲁能公司作为债权人有权就广恒公司承继的设立公司产生的前期费用向设立后的广恒公司主张权利，广恒公司现已无力支付，应由未足额缴纳出资的股东在未缴纳出资的范围内承担给付责任。广恒公司的股东鲁能公司与中能公司虽在章程订立后另行签订的补充协议中约定中能公司附条件缴纳二期出资，但该出资系认缴性质，而缴纳期限又具有不确定性，承认其对广恒公司的债权人具有约束力必然导致债权人债权的实现无法合理预期，从而损害债权人的合法权益，因此该补充协议对债权人不具有约束力，中能公司理应在未足额缴纳出资范围内承担给付责任。鉴于鲁能公司在其未足额缴纳出资的范围内按比例自行承担大部分前期费用，因此，由中能公司在未足额缴纳出资的范围内按比例承担部分责任亦属公平。故，上诉人鲁能公司主张依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定以债权人身份追加未足额缴纳出资的股东在尚未出资范围内承担责任，要求中能公司按照出资比例承担相应比例的责任，于法有据，本院予以支持。且根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》相关规定，克什克腾旗人民法院（2018）内0425执1832号执行裁定书足以认定广恒公司无可供执行财产而终结了执行程序，鲁能公司的上诉主张符合上述法律规定。   综上所述，鲁能集团有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销克什克腾旗人民法院（2018）内0425民初3023号民事判决；   二、判决追加中能公司为（2018)内0425执768号执行案中的被执行人，在尚未缴纳出资范围内依法承担责任。   一审案件受理费19206元，二审案件受理费19206元，由赤峰中能电力投资有限公司负担。   审判长 史建辉   审判员 麻秋野   审判员 张淑丽     二〇一九年十一月四日   书记员 李 莹