内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终3654号上诉人（一审被告）：田某，女，1967年2月7日出生，市民，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：王某，内蒙古沛泽律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陆某，男，1954年2月15日出生，市民，住赤峰市，公民身份号码×××。一审第三人：肖某，男，1960年9月21日出生，市民，住赤峰市，公民身份号码×××。上诉人田某因与被上诉人陆某、一审第三人肖某追偿权纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2018）内0403民初1992号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。田某的上诉请求：撤销（2018）内0403民初1992号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求，并依法追究被上诉人及第三人伪造证据、虚假诉讼的法律责任。事实与理由：在事实认定和法律适用上，一审判决主要存在如下错误，一、上诉人虽然在2011年12月8日的借款协议和欠据上签了字，但由于第三人并没有将借款交付给上诉人，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，第三人与上诉人之间的借款合同尚未生效。第三人主张现金交付与其交易习惯不符。通话录音是上诉人在自认为已经出具了欠据，无法纠正，为了减少损失，才违心调解的情况下出现的，根据法律规定，该录音资料不应作为定案依据。综上，一审判决认定第三人与上诉人之间存在民间借贷关系是错误的。二、假设第三人与上诉人之间的借贷法律关系存在，依据借款协议的约定，最后的还款期限为2012年12月8日，也就是说，从此日开始，第三人主张债权的诉讼时效开始计算，被上诉人和第三人未向法院提供时效中断的证据，故第三人已经丧失了向上诉人主张实现债权之诉的胜诉权。三、本案并不存在保证合同关系。津天鼎[2018]文书鉴字第1897号司法鉴定意见书所作出的鉴定意见已经明确了借款协议中“担保人陆某×××”的内容，与该协议书中的其他内容不是一次书写形成，结合被上诉人及第三人在一审庭审中的陈述，应当认定第三人与被上诉人之间并不存在保证合同关系。被上诉人既不是担保人，也不是共同债务人，既没有法定还款义务，也没有约定还款义务，被上诉人向第三人还款，是其自愿，后果也应当自担，被上诉人无权向上诉人追偿，其原告主体资格不适格。综上，被上诉人行使追偿权缺乏事实依据及法律依据。四、假设第三人与上诉人之间存在借贷关系，也假设第三人与被上诉人存在保证合同关系，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十一条的规定，保证期间是除斥期间，本案并没有约定保证期间，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，保证期间为六个月，按借款协议的约定，还款的最后时间为2012年12月8日，履行保证义务的最后时间为2013年6月8日。2013年6月8日之后，被上诉人的保证责任已经被免除。五、假设被上诉人2017年10月10日向第三人肖某偿还480000元真实，因被上诉人并没有依法向第三人主张诉讼时效抗辩，严重损害了上诉人的合法权益，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度的若干问题的规定》第二十一条的规定，其主动履行担保义务的行为后果只能自负，其向上诉人追偿的诉求不能成立。田某与陆某于2011年9月30日被元宝山区人民法院判准离婚，而肖某系陆某的妹夫，正是基于这种人际关系，才出现了第三人与被上诉人恶意串通，伪造证据，构陷上诉人，请二审法院一并予以追究。被上诉人陆某答辩服判。一审第三人肖某陈述服从一审判决。陆某向一审法院起诉请求：请求依法判令田某立即给付陆某为其偿还的借款本金与利息480000元。一审法院认定事实：2011年12月，田某因承包土地需要资金向肖某借款200000元，此借款由陆某提供担保促成，2011年12月7日，陆某为肖某出具借款担保协议，2011年12月8日，田某与肖某签订借款协议，田某为肖某出具了欠据，并约定此款借款期限为2011年12月8日至2012年12月8日，借款利率为月息2分，如逾期不还利息按3分计算。此后，陆某在该借款协议上以担保人身份签字。借款到期后，田某未偿还借款，肖某向陆某催要借款，经肖某向陆某催要，陆某于2017年10月10日偿还肖某借款本金200000元，利息280000元，双方签订了还款协议，此款按月息2分偿还，肖某为陆某出具了收据，并将田某出具的借款协议及欠据交付给陆某。陆某向田某催要代替其偿还的借款未果，陆某诉至法院，审理中，田某提出陆某虚假担保，借款时并没有要求陆某担保，陆某予以否认，称书写借款协议时同时进行的担保，田某要求对陆某担保内容是否为一次书写形成进行鉴定，该院委托天津市天鼎物证鉴定所进行鉴定，天津市天鼎物证鉴定所进行鉴定出具鉴定意见，鉴定为该两处字迹不是一次书写形成。一审法院认为，陆某与肖某达成的是保证协议，所谓保证，是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释亦规定，肖某单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。故本案中，即使田某没有要求陆某对借款进行担保，但陆某与债权人肖某签订了担保协议，视为担保合同成立，陆某与肖某签订的借款担保协议中约定：“如田某不还，陆某还肖某本金及利息”，该约定视为陆某承担的是连带责任保证，故田某主张本案不存在保证合同关系的主张，该院不予支持。田某主张借款协议没有实际履行，该院认为，债权人肖某提供了借款时银行交易明细，债权人出借的款项有来源，陆某与田某的通话录音中田某也没有说明借款协议没有履行，而是商议的借款如何偿还的事宜，田某也没有证据证实借款没有实际履行，故田某的该主张，该院不予支持。田某主张陆某已过保证期间，已经免除了保证责任，其对偿还借款行为的后果自行承担，该院认为，连带责任保证期间，债权人向保证人主张权利，连带责任保证期间转为诉讼时效，债权人向陆某主张权利于法有据。田某主张陆某没有向肖某主张诉讼时效抗辩，无权向田某主张权利，该院认为，该规定是指已经过诉讼时效的情形，而本案中，债权人向陆某主张了权利，并没有超过诉讼时效，故田某该主张该院不予支持。综上所述，保证人陆某承担了保证责任后，有权向债务人田某追偿，其追偿的金额在借款协议约定的债务范围之内，故陆某的诉讼请求，该院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条的规定，判决：田某给付陆某为其偿还的借款本金及利息480000元，于本判决生效后立即付清。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，田某与肖某民间借贷法律关系清楚，根据肖某的银行流水凭证以及田某与陆某的通话录音可以认定肖某已将借款交付田某，双方之间的借款协议合法有效。陆某为该笔借款提供保证，并出具借款担保协议，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十二条规定以及借款担保协议约定，陆某与肖某存在连带保证合同关系。借款到期后，陆某认可肖某曾多次向其催要借款，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十四条第二款规定“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”以及《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第173条第二款规定“权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断”，肖某向保证人陆某主张权利，保证合同的诉讼时效及主合同诉讼时效同时中断，结合通话录音中，田某不但未就时效问题对陆某偿还借款提出异议，还与陆某协商如何偿还其款项的事实，本院认为，一审认定保证合同及主合同诉讼时效未届满并无不当。综上所述，田某的上诉请求不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，陆某承担保证责任后，其有权向债务人田某追偿。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8500元，由田某负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宇审判员 徐书文审判员 苏力德 二0一九年十一月四日书记员 苏日娜