上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终12064号上诉人（原审被告）：王昌华，男，1968年3月7日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：李艳华，江苏钟山明镜（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶东生，男，1967年11月7日出生，汉族，住湖北省罗田县。上诉人王昌华因与被上诉人叶东生建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初4999号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王昌华上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人叶东生一审全部诉讼请求。事实与理由：原判认定事实错误，证据不足，导致判决结果错误。一审法院不应该在被上诉人叶东生诉求之外擅自将增加工程款计算在瓦工工程量内；一审期间，被上诉人两次拒绝法院工程审价释明，上诉人已支付101万元，已无欠款问题；所谓工程款原审“酌定”，极其不严谨；上诉人原判后发现新证据，足以改变原判结论。叶东生辩称：不同意王昌华的上诉请求，被上诉人对一审判决亦有意见，只是错过上诉期，法院应支持其原审全部诉讼请求。叶东生向一审法院起诉请求：1.王昌华支付2015年11月至2017年11月期间的工程尾款（工人工资）104万元；2.王昌华支付2016年至今讨要工资的交通费8,000元、住宿费8,000元、误工费9,000元。一审法院认定事实：2015年11月8日，王昌华作为甲方、叶东生作为乙方，签订《内部发包协议书》，约定王昌华将位于松江区XX镇XX公路XX号上海A有限公司扩建生产及辅助用房工程（以下简称“案涉工程”）中的瓦工发包给叶东生施工，施工内容为工程图纸范围内的瓦工、粉刷工、砖工范围内的所有工作，具体包括1.瓦工：混凝土采用商品混凝土，所有的混凝土浇筑、所有的砌体工程、所有的粉刷工程、所有的找平找面工程、室外散水工程；2.还包括铁丝、铁钉、劳动车、泥桶、刮尺、小型用具。承包方式为包工不包料。结算依据为按建筑面积65元/平方米计算；乙方垫付两个月生活费，两个月后甲方按每人每月1,500元支付生活费，春节期间付已完成工程量，工人工资结清；工程完工一个月内付至总价的97%，余款工程竣工后一年内付清。2016年7月14日，案涉工程项目部向叶东生发出《通知》，称项目的1号楼主体已完工，2号楼二层主体基本完工，现在1号楼砌体一层也没有完成，1号楼一层至屋面的砌体和2号楼地库急需砌筑，马上二号楼一层砌体也急需砌筑，砌筑人员已拖延一个多月没有到位，叶东生班组已经严重影响到工程进度，项目部要求瓦工班组长叶东生在7月15日内与砌筑和粉刷班组的王某3签订施工合同（含进场施工），如逾期不签订，由此产生的一切后果由瓦工班组长叶东生全部负责。2016年11月26日，王昌华、叶东生共同签字确认《承诺书》，内容为：兹有王昌华付叶东生现金10万元，作为现场工人回家费用，叶东生收到此款后要作为现场工人回家费用及时发放到工人手中，安排工人回去（张某、余某除外）。如不发到工人，有工人闹事，一切后果由叶东生负责。提前回家的工人由王昌华于12月10日前付叶东生10万元发放给工人，如王昌华到期不付，一切责任与叶东生无关；如王昌华付给叶东生，一切后果由叶东生负责，此两笔款项以现金收据或银行单据为准。后王昌华在其自己留存的“承诺书”前添加了“退场”两字。一审庭审中，叶东生还提供了：（1）“发包方”、“承包方”处为空白，落款处也无人签字的《工程承包合同书》，称该合同书系王昌华和王某1提供，王昌华让其将工程转包给王某1，并提供了这份合同书让其签字，但其未同意。王昌华对该份证据不予认可。（2）《关于王昌华在扩建生产用房中增补的工程量》，称该材料系项目部提供，以证明王昌华在与上家结算工程款时增加了119万元，其中瓦工至少有110万元。王昌华称确实增加了119万元，但增加部分包括木工、钢筋工、木板木方等，其中瓦工大概增加40～50万元。（3）叶东生自行制作的《江苏神龙工地2016年度明细账》，称2015年其班组工人工资共计9万多，王昌华代发6万多，其垫付了2万多元；2016年其班组工人工资共计1,355,026元，尚欠付661,182元；2017年其未施工，均由王某1班组施工。王昌华对叶东生陈述的2015年、2017年情况予以认可，对叶东生陈述的2016年情况不予认可。（4）Z公司项目部出具的《技术核定单》，以证明施工过程中因将外墙砖块改用小砖，增加工程款7万元。王昌华确认该项增加7万元，但认为墙均由王某1班组所砌，故该笔增加工程款也应算给王某1班组。（5）零星用工明细，叶东生称系根据其手下带班人员叶某1记录，以证明除合同约定的施工范围外，还增加零时用工463个，其中14个系王某1班组施工，449个系叶东生班组施工，按每个260元计算，增加116,740元。王昌华对此不予认可，称叶东生的零星用工均系叶东生与案涉工程项目部发生的关系，总金额有16万多元，叶东生已经通过诉讼拿到了该部分工程款。叶东生对此则称，其班组确实与案涉工程项目部存在16万左右的零星用工，其已通过诉讼获取，但与王昌华同样存在零星用工。一审庭审中，王昌华称，案涉工程施工单位是江苏B有限公司，姜某是实际施工人，姜某将劳务工程分包杜某，杜某又转包给王昌华。其与杜某之间有协议，总金额1,800万元，后杜某将木工交给他人做，王昌华仅负责架子工、钢筋工和瓦工，总金额1,200万元，目前姜某、杜某还有120万元未支付给王昌华。2016年7月到年底瓦工主要由王某1施工，2017年主要由王某2施工。一审庭审中，双方确认案涉工程总施工面积为44,414平方米；叶东生班组施工与王某1、王某2班组施工在空间上交叉重合，无法区分出不同的施工区域和施工面积。案件审理过程中，一审法院对案外人叶某2进作了询问。叶某2进称，叶东生是其表妹夫、王昌华是其堂妹夫，其协助王昌华对工程进行管理，并介绍叶东生过来施工。叶东生班组于2015年11月3、4日左右进场施工，一开始能正常施工，到了2016年7月左右，叶东生家中发洪水，泥石流将叶东生房屋冲毁，叶东生请假一个礼拜回家处理，但实际上不止一个礼拜。此时王昌华叫来王某1施工，因王某1是王昌华徒弟，王某1手下有人，而叶东生也没有实力完成所有的瓦工。一开始王某1班组来了7个人，而叶东生班组有10几个人。叶东生从老家回来后，其担心两方闹事，就做叶东生工作，后来叶东生班组、王某1班组一起施工。叶东生班组在1号楼施工，大概有15、16个人左右；到了9月份左右就只有7、8个人；到了10月份，叶东生班组人员基本上都走了，只剩下王某1班组的人；后来王昌华给了叶东生10万块钱，就是让叶东生班组的人回去，到了11月底左右，叶东生班组的人就撤光了。2016年12月以后，王某1班组基本上将活都做完了，还剩一点就回家过年了。过完年，王某2班组过来了，做了些扫尾的工作，因为王某1班组做事比较马虎，有不少返工，公司有意见，就让王某2班组过来一并返工掉。除了叶东生班组和王某1班组、王某2班组，没有其他施工班组。王昌华、叶东生对叶某2进的陈述基本认可。叶东生同时认为，当时叶某2进答应将王某1班组做的工程都算在其名下，其才同意，没有闹事。王昌华认为，2016年7月由于叶东生班组人手不够，只有4个人在施工来不及，其才叫王某1过来帮忙。关于王某1班组的工程款问题，王昌华提供了2018年3月21日由王昌华与王某1签字的《王某3上海工地结算》，称王某1班组工程款共计1,514,851元。叶东生对此不予认可，称其根据所掌握的王某1班组施工测量材料计算，王某1班组工程款为121万元。一审法院要求王昌华通知王某1到庭接受询问，但王昌华未能通知王某1到庭。一审案件审理过程中，一审法院对王某2进行了询问。王某2称，其与王昌华系亲兄弟，2016年年底时，王昌华叫其去干活，主要做了地下室排水沟、集水井粉刷等工作。其去的时候，叶东生以及叶东生班组人员都不在。其前前后后一共带过去将近20个人、完成了2,700个左右工时。针对王某2的上述陈述，叶东生称，王某2班组2016年底只施工一个月，2017年的施工与其无关；王某2班组施工内容中，有一部分是将王某1班组没完成的活做完，而王某1班组的工程款其已经在主张的金额里扣除了。王昌华对王某2的陈述予以认可，同时还提供了一份2018年1月5日与王某2的《2017年王某2瓦工班组上海XX二期扩建厂房人工工资结算单》，结算单共计5项，金额合计1,543,908元，其中第五项248,000元王昌华称系王某2班组直接与项目部发生的费用，与其无关。叶东生对王昌华主张的王某2班组工程款不予认可。案件审理过程中，一审法院组织双方就王昌华支付给叶东生的已付工程款进行核对。王昌华提供了：（1）“叶东生班借支”，载明金额407,237元+21,650元+20,000元=448,887元。叶东生对407,237元予以认可，对21,650元、20,000元不认可，认为系王昌华自行添加。王昌华称，21,650元是代叶东生支付王某4夫妻及王某4弟弟的工资，并提供了由叶东生出具的借条，内容为“今欠到王某4、陈某两人工资款12,915元”；叶东生就此认可12,915元。王昌华称，20,000元是支付叶东生手下另一个带班的，但名字记不得了。（2）2016年11月26日叶东生出具给案外人余某的欠条，金额16,380元。叶东生对此予以认可。（3）2016年11月26日叶东生出具的收条，金额10万元。叶东生对此予以认可。（4）建设银行个人账户交易明细，证明于2017年1月22日支付20万元，2017年1月25日支付10万元。叶东生对此予以认可。一审庭审中，关于交通费、住宿费和误工费的问题，叶东生称，2017年年前，有8个工人在上海待了有一周时间，2018年其一个人至少催讨了7次。王昌华对此不予认可，并称其也曾给过叶东生2,000元。案件审理过程中，经一审法院两次释明，叶东生坚持不要求对其施工的内容进行审价鉴定，而要求对王某1施工的内容进行审价鉴定。一审法院认为，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案中，王昌华将案涉工程中的瓦工劳务工程发包给叶东生施工，应当向叶东生支付工程款。本案争议焦点在于：由叶东生班组施工的工程款总金额是多少？王昌华已经支付叶东生的工程款金额是多少？叶东生主张的交通费、住宿费、误工费是否有依据？关于争议焦点一。王昌华、叶东生签订的《内部发包协议书》约定的工程款计算方式为65元/平方米×建筑面积。实际施工过程中，案涉工程由叶东生班组、王某1班组和王某2班组共同完成，而且三个班组的施工活动在空间上交叉/重合，无法区分出不同的施工面积，因此，客观上无法按照《内部发包协议书》约定的计算方法准确计算叶东生班组的工程价款，一审法院只能根据当前能够查明的事实，结合双方约定，概算出叶东生班组施工的工程价款。按照《内部发包协议书》约定的单价和双方一审庭审中确认的案涉工程建筑面积，合同内的瓦工工程价款共计2,887,105元。合同外的增加工程，双方确认王昌华与上家结算工程款时增加了1,194,720元。叶东生称其中瓦工部分至少110万元，王昌华则称瓦工大概增加40～50万元。从结算清单上载明的1,194,720元具体构成来看，叶东生主张的金额相对更加符合实际。故此，一审法院酌定瓦工增加金额为110万元，案涉工程瓦工部分的工程总价款为3,987,105元。上述瓦工部分由叶东生班组、王某1班组和王某2班组共同完成。关于王某1班组的工程价款，王昌华提供了一份《王某3上海工地结算》，称王某1班组的工程款共计1,514,851元；但叶东生对此不予认可，称王某1班组的工程款为121万元。一审法院认为，王昌华提供的证据尚不足以证明王某1班组的工程价款为1,514,851元，而且一审法院要求王昌华通知王某1到庭接受询问，但王昌华未能通知，故此，对于王某1班组的工程价款，一审法院采纳叶东生观点，为121万元。关于王某2班组的工程价款，王昌华提供了一份《2017年王某2瓦工班组上海XX二期扩建厂房人工工资结算单》，称王某2班组的工程价款为1,295,908元。叶东生对此不予认可，但王某2已经到庭对此作了相关阐述，故一审法院采纳王昌华观点。故此，一审法院确认叶东生班组施工的工程价款共计1,481,197元。需要说明的是，上述认定的王某1班组工程价款、王某2班组工程价款，系根据在案证据结合证据规则作出的推定，不能作为王昌华与王某1、王某2之间确认工程价款的依据。关于争议焦点二。王昌华提供的“叶东生班借支”中，第一项407,237元叶东生予以认可，第二项21,650元和20,000元叶东生不予认可，叶东生仅认可王昌华有证据提供的12,915元，一审法院对此予以确认，其余款项王昌华未提供证据证明，一审法院不予确认。故此，王昌华已经支付叶东生的工程款为836,532元(407,237元+12,915元+16,380元+100,000元+200,000元+100,000元）。综合一审法院对上述争议焦点一、二的认定，尚有余款644,665元，王昌华应当立即支付叶东生。鉴于在确认叶东生班组工程价款时，已经考虑了增加工程的因素，故对叶东生主张的点工、砌墙变更工程款不再支持。关于争议焦点三。根据在案证据，可以证明叶东生多次向王昌华催讨工程款，必然造成叶东生交通、住宿、误工费损失，但叶东生未提供证据证明上述损失的具体金额，一审法院酌定为10,000元。一审法院审理后，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款之规定，于二〇一九年七月二十六日作出判决：一、王昌华于判决生效之日起十日内支付叶东生工程余款644,665元；二、王昌华于判决生效之日起十日内赔偿叶东生因催讨工程款导致的交通、住宿、误工损失10,000元。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,384元、减半收取7,192元,由叶东生负担2,772元（已付），由王昌华负担4,420元（于判决生效之日起七日内交付一审法院）。二审期间，上诉人王昌华与被上诉人叶东生共同确认：本案《内部发包协议书》施工中，合同外增加工程（价值）110万元中7万元工程量属于叶东生（施工队）施工完成；本案所涉工程业经2018年8月20日竣工验收。经本院审理查明，一审法院其余认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，上诉人王昌华与被上诉人叶东生签订的《内部发包协议书》系双方当事人真实意思表示，查被上诉人系个人，并无建设工程施工资质，依法不具有建设工程施工合同施工民事行为能力，双方由此形成的建设工程分包合同关系依法应属无效。本案建设工程合同关系无效，但本案工程业经双方确认竣工验收，施工方主张按约支付工程款依法可予准许。本案一、二审争议焦点均为施工人叶东生具体施工（范围）工程价值。查本案合同内（瓦工）工程价值为2,887,105元，双方并无异见；合同外增加工程的价值，原判比照结算清单上载明的具体施工项目采信叶东生主张之110万元金额，具有相对合理性，王昌华虽有异议，但未提供依据，加之二审核对工程款期间双方已予确认，本院应予维持。查本案施工范围内实际（瓦工）施工由叶东生班组、王某1班组和王某2班组共同完成。关于王某1班组的工程价款属上诉人王昌华举证范畴，其一、二审期间未提供有效证件佐证，原判以叶东生主张金额计算具有相对合理性，本院应予维持；关于王某2班组施工工程价款，原判结合上诉人王昌华举证采信其主张之工程价款，被上诉人虽有异议但未提供有效证据，且未提出上诉，本院依法亦应维持。本院注意到，上诉人与被上诉人二审期间对增加工程量中被上诉人施工部分确认一致，但对合同内施工价值王某1、王某2班组施工部分显然未有有效证据推翻一审认定或确认一致予以变更，因此，原判对于被上诉人施工工程价值的认定，在现有证据条件下，应予维持。余者原判已阐述详尽、有据，本院不再赘述。综上所述，上诉人王昌华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,384元，由上诉人王昌华负担。本判决为终审判决。审判长  金绍奇审判员  叶振军审判员  胡桂霞二〇一九年十一月二十八日书记员  黄 白附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……