上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪01刑终1633号原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。上诉人（原审被告人）李剑常，男，1993年9月13日出生于福建省政和县，汉族，初中文化，户籍地福建省政和县，暂住上海市宝山区。2018年10月10日被上海市公安局徐汇分局取保候审，2019年7月25日被上海市徐汇区人民法院取保候审。辩护人夏季风，上海恒隆律师事务所律师。原审被告人叶祥，男，1991年11月21日出生于福建省政和县，汉族，高中文化，户籍地福建省政和县，暂住上海市宝山区。2018年9月18日因本案被刑事拘留，同年9月29日被上海市公安局徐汇分局取保候审，2019年7月25日被上海市徐汇区人民法院取保候审。原审被告人吕周兴，男，1978年12月7日出生于福建省政和县，汉族，初中文化，户籍地福建省政和县。2018年9月18日因本案被刑事拘留，同年9月29日被上海市公安局徐汇分局取保候审，2019年7月25日被上海市徐汇区人民法院取保候审。原审被告人胡光威，男，1986年5月7日出生于福建省政和县，汉族，高中文化，户籍地福建省政和县，暂住上海市宝山区。2018年9月18日因本案被刑事拘留，同年9月29日被上海市公安局徐汇分局取保候审，2019年7月25日被上海市徐汇区人民法院取保候审。上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控原审被告人叶祥、吕周兴、胡光威、李剑常犯寻衅滋事罪一案，于二〇一九年七月二十九日作出（2019）沪0104刑初680号刑事判决。原审被告人李剑常不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月15日公开开庭审理了本案，上海市人民检察院第一分院指派检察员赵宁出庭履行职务，上诉人李剑常及其辩护人夏季风到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市徐汇区人民法院根据查证属实的被害人厉某、黄某的陈述，证人方某的证言，调取证据清单、监控录像光盘及截图、验伤通知书、案件接报回执单、工作情况、《谅解书》，上海旭正医学科技有限公司司法鉴定所司法鉴定意见书及被告人叶祥、吕周兴、胡光威、李剑常的供述等证据判决认定上海市徐汇区人民检察院指控的如下事实：2018年9月18日1时30分许，被告人叶祥、吕周兴等人在上海市徐汇区XX路XX号“XX”酒吧内，与被害人黄某、厉某等人因琐事发生纠纷并引发打斗。期间，黄某右手部被酒瓶砸伤，叶祥手部受伤，双方被酒吧工作人员制止并劝离。在酒吧门口处，被告人胡光威、叶祥、吕周兴、李剑常追上厉某，对厉某拳打脚踢，致厉某头颈部等处受伤。经鉴定，黄某遭受外力作用致右前臂瘢痕长度累计1.5cm以上，右手瘢痕长度累计1.5cm以上，均构成轻微伤；厉某遭受外力作用导致头皮挫伤、颈部挫伤面积2.0cm2以上、体表挫伤面积15.0cm2以上，均构成轻微伤。嗣后，被告人吕周兴，胡光威明知他人报警在现场等候处理，被告人叶祥向公安机关投案；同年10月10日，被告人李剑常按民警电话通知向公安机关投案。四名被告人均供述以上事实。四名被告人已对被害人进行赔偿，获得谅解。原审法院据此认为，被告人叶祥、吕周兴、胡光威、李剑常的行为均已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪，应予处罚。鉴于被告人叶祥、吕周兴、胡光威、李剑常均系自首，依法均予以从轻处罚；被告人叶祥、吕周兴、胡光威已对被害人予以赔偿，并取得了被害人的谅解，酌情予以从宽处罚。被告人李剑常参加庭审迟到时间较长，且没有合理的理由以及对自己迟到行为的认识，无法确认被告人李剑常宣告缓刑后是否能够遵守法律规定，没有再犯罪的危险，故对被告人李剑常不应宣告缓刑。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款之规定判决：一、被告人叶祥犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月，缓刑六个月。二、被告人吕周兴犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月，缓刑六个月。三、被告人胡光威犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月，缓刑六个月。四、被告人李剑常犯寻衅滋事罪，判处拘役三个月。上诉人李剑常上诉称，开庭当日其提前两个多小时出门，但因当日其途经路段发生交通事故导致拥堵，故迟到15分钟，该交通事故其无法预见，在庭审过程中对道路拥堵原因也无从知悉，恳请二审法院对其适用缓刑。辩护人提出，上诉人李剑常原审庭审迟到事出有因，上诉人李剑常在此次寻衅滋事中犯罪情节较轻，可以对其适用缓刑。为此，上诉人李剑常及其辩护人提供了快车记录（叫车、订单、行程图、发票），上诉人李剑常与其原审辩护人的微信聊天通话记录及三段新闻视频等，用以证明上诉人李剑常原审开庭迟到系因途经路段发生交通事故所致。上海市人民检察院第一分院出庭意见为：本案诉讼程序合法。本案上诉人李剑常犯寻衅滋事罪的事实清楚、证据确实充分，定性准确，原审法院对其在法定幅度内量刑，并无不当。鉴于上诉人李剑常二审期间提供新的证据，建议二审法院依法裁判。本院经审理查明的事实和证据与原判相同，原判所列举的认定本案上诉人李剑常及原审被告人叶祥、吕周兴、胡光威犯寻衅滋事罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，原判认定的事实清楚，本院予以确认。另查明，上诉人李剑常原审开庭迟到系因其途经路段发生事故造成交通拥堵所致。上述事实有上诉人李剑常的快车记录（叫车、订单、行程图、发票），上诉人李剑常与其原审辩护人的微信聊天通话记录及新闻视频等证据证实。本院认为，上诉人李剑常及原审被告人叶祥、吕周兴、胡光威结伙，随意殴打他人，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。原审法院根据上诉人李剑常及原审被告人叶祥、吕周兴、胡光威各方面的定罪、量刑情节，对其依法、酌情从轻、从宽处罚，并无不当。本案二审审理期间，上诉人李剑常提供新的证据证明其原审庭审迟到存在客观原因，并认罪、悔罪，态度诚恳，本院综合考虑上诉人李剑常犯寻衅滋事罪情节较轻，有悔罪表现、没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响等，认为可对上诉人李剑常适用缓刑。上诉人李剑常及其辩护人关于对上诉人李剑常适用缓刑的辩解和辩护意见，可予采纳。检察机关关于建议二审法院依法裁判的出庭意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款之规定，判决如下：一、维持上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104刑初680号刑事判决第一项，即“被告人叶祥犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月，缓刑六个月”。二、维持上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104刑初680号刑事判决第二项，即“被告人吕周兴犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月，缓刑六个月”。三、维持上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104刑初680号刑事判决第三项，即“被告人胡光威犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月，缓刑六个月”。四、撤销上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104刑初680号刑事判决第四项，即“被告人李剑常犯寻衅滋事罪，判处拘役三个月”。五、上诉人（原审被告人）李剑常犯寻衅滋事罪，判处拘役三个月，缓刑三个月。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）上诉人李剑常及原审被告人叶祥、吕周兴、胡光威回到社区后，应当遵守法律、法规，服从公安、社区矫正等部门的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。本判决为终审判决。审判长 吴 斌审判员 陈 兵审判员 王晓越二〇一九年十一月二十五日书记员 孟凡具附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……二、《中华人民共和国刑法》第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。……缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。