山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4087号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济宁分公司。住所地：山东省济宁市光河路56号。统一社会信用代码：91370800865949143E。负责人：李立辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋广凯，山东德衡（济宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：田申，山东德衡（济宁）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李明，男，1969年12月16日出生，汉族，住邹城市兖矿集团鲍店矿河东南区。委托诉讼代理人:李卫东，邹城信昌法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人:冯宜利，邹城信昌法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：桂成立，男，1985年7月21日出生，汉族，住曲阜市。委托诉讼代理人：兰婧，山东太阳石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：利宝保险有限公司山东分公司，住所地：济南市历下区经十路13777号中润世纪广场5栋202室。统一社会信用代码：91370100069026946J。负责人：刘培训，该公司总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁分公司（以下简称“人保财险公司”）因与被上诉人李明、桂成立、利宝保险有限公司山东分公司（以下简称“利宝保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院(2018)鲁0883民初6041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判上诉人少承担33173.1元或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判。一、对于李明的医疗费花费，依据保险合同第26条第(六)项，超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用，上诉人不负责赔偿。对于该项费用的鉴定申请，上诉人庭审中已当庭提出，原审法院未考虑我公司与桂成立订立保险合同时，对于非医保部分的医疗费花费，我公司不予承担的约定，当庭以无法律依据为由不准予申请，并将医疗费全部判由我公司承担，属于认定事实不清，应当依法予以撤销。二、对于鉴定费，依照上诉人与投保人订立保险合同时所依据的商业三者险保险条款的约定，间接损失不予赔付，鉴定费应属非因交通事故产生的必要的损失，系间接损失，依照保险条款的约定，我公司不应当承担赔偿责任。一审法院判决我公司承担该项费用，应属认定事实不清，应当依法予以改判。三、对于责任比例的划分，依据事故责任认定书认定，事故双方为主次责任，一审法院按照90%、10%的比例在交强险外划分承担比例，对于主责一方责任明显过重，按照一般主次责任划分应为主责七成次责三成，请求法院依法予以改判。综上，应依法减少上诉人承担额144239.01－(116362.88+10000+4350+202.34+6775+20975.35)×0.7=33173.1元，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判或发回重审。李明辩称，一审法院适用法律正确，事实清楚，请求二审法院依法维持原判。桂成立辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。利宝保险公司未作答辩。李明向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、误工费、陪护费、残疾赔偿金等各项费用合计270678.1元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年3月4日20时30分许，被告桂成立驾驶鲁Ｈ×××××小型轿车，由西向东行驶至邹城市邹鲍路河东南区门口处，与由北向南步行过公路的行人张某、李明发生碰撞，致张某、李明受伤，车辆损坏，造成交通事故。2018年3月22日，邹城市公安局交通警察大队作出邹公交认字［2018]第00561号《道路交通事故认定书》，认定被告桂成立驾驶机动车未在确保安全畅通的原则下通行的行为违反了《中国人民共和国道路交通安全法》第三十八条的规定。张某、李明步行横过公路未在确认安全后通过的行为违反了《中国人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十五条的规定。桂成立驾驶机动车未在确保安全畅通的原则下通行的违法行为相比张某步行横过公路未在确认安全后通过的违法行为，对该道路交通事故的发生所起作用大，过错严重。确定桂成立承担事故的主要责任，张某、李明承担事故的次要责任。2018年3月4日，原告李明入兖矿集团总医院急诊科治疗，由该院神经外科、骨科会诊，建议去济宁市第一人民医院治疗，在兖矿集团总医院支付门诊医疗费1986.14元。同日，原告李明转入济宁市第一人民医院住院治疗，住院87天，2018年5月30日出院，出院诊断为：多发性脑挫裂伤治疗后恢复期、颅底骨折、蝶骨骨折、左侧颞顶骨骨折、左侧乳突积液、左侧下颌骨髁突骨折、牙外伤（21冠折）、耳聋(神经性)、右膝前交叉韧带损伤、右膝关节内侧副韧带损伤、左膝关节前交叉韧带损伤、左膝关节内侧副韧带损伤、双膝内侧半月板后角撕裂、右侧腓骨骨折、左上肺结节、肝损害。支付住院医疗费123077.9元。以上共支付医疗费125064.04元。被告桂成立为原告李明垫付医疗费20000元。2018年6月30日，济宁正诚法医司法鉴定所受李明亲属张洪美委托，对李明作出正诚法医司法鉴定所［2018]临鉴字662号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人李明因车祸致：1.右膝前交叉韧带损伤，右膝内侧副韧带损伤、右膝内侧半月板后角撕裂，行手术治疗，属十级伤残。2.头面部外伤，多次ＣＴ检查证实：左侧外耳道前壁骨折累及左侧颞颌关节面、左侧下颌骨髁突骨折，目前检查张口受限，张口度2.5厘米，构成十级伤残。3.膝关节内固定物需手术拆除，医疗费约需人民币壹万元。本案涉案车辆鲁Ｈ×××××小型轿车为被告桂成立所有，该车在被告利宝保险公司投保交强险，在中国人民保险公司投保商业三者险，商业三者险保险金额500000元，且投保不计免赔率特约附加险，事故发生在保险期间内。被告桂成立所持驾照准驾车型与所驾车型相符。另查明，本次交通事故中另一受害人张某因交通事故受伤，其损失为：医疗费18867.9元、误工费12161.28元、护理费4640元、住院伙食补助费1450元、交通费450元，合计37569.18元。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、本次交通事故责任如何承担；二、原告请求的赔偿项目及数额应如何确定。关于本次交通事故责任如何承担的问题。被告桂成立与原告李明之间发生机动车交通事故，业经公安交警部门作出道路交通事故责任认定书，认定被告桂成立负事故主要责任，原告李明负事故次要责任，原、被告均无异议，予以确认。根据公安交警部门的责任认定，确定原告李明承担10%相应的事故责任，被告桂成立承担90%相应的事故责任。被告桂成立所驾驶的肇事车辆鲁Ｈ×××××小型轿车在被告利宝保险公司投保了交强险，在中国人民保险公司投保了商业三者险，本次事故发生在保险责任期间内，因此，原告在本次交通事故中遭受人身损害及财产损失，首先应当由被告利宝保险公司在被保险机动车交强险各分项赔偿限额范围内先行赔偿，不足部分再按照商业保险合同约定由被告中国人民保险公司进行赔偿，仍有不足部分再按照侵权责任法和道路交通安全法的相关规定由侵权责任人桂成立赔偿。关于原告请求的赔偿项目及数额应如何确定的问题。根据原告所提交的证据及被告的质证意见，确认如下：1.医疗费。原告因交通事故受伤花费医疗费125064.04元，由原告提交兖矿集团总医院门诊病历、诊断证明书、济宁市第一人民医院门诊病历、诊断证明书、住院病案、住院费用清单、住院收费票据、门诊收费票据证实，予以确认。被告中国人民保险公司主张原告医疗费中超出社会医疗费用标准的费用不予承担，申请对原告医疗费中非医保用药费用与应替代使用的医保用药费用的差额进行鉴定。因被告的该项主张不符合法律的有关规定，不予支持。2.误工费。原告因交通事故受伤给其造成了误工损失，故原告请求赔偿其误工费，予以准许。原告提交单位出具未出勤“证明”、2017年9月至2018年6月鲍店煤矿职工工资计算表、银行卡交易明细清单，主张误工期4个月，误工费为20975.35元（16512.47元÷3个月×4个月-181.82元-559.06元+44.46元-349.86元）。关于误工期，原告于2018年3月4日入济宁市第一人民医院住院治疗至5月30日出院，共计87天，根据原告住院病案中出院记录记载“建议继续休息1月”，计30天，原告于2018年6月30日定残，认定原告误工期为117天。关于原告误工费计算标准，因原告2018年3月4日受伤工资减少，采用原告受伤前6个月的工资总额35254.73元（2018年2月、1月、2017年12月、11月、10月、9月），月平均工资为5875.79元（35254.73元÷6个月）；原告受伤后实发工资为2846.28元（2018年3月、4月、5月、6月），扣减原告6月份发放一次性效益奖1200元（1800元-600元），认定原告实发工资1646.28元；据此计算原告误工费数额为21269.34元（5875.79元÷30天×117天-1646.28元）。原告主张误工费20975.35元，予以准许。3.护理费。原告住院治疗87天，根据医疗机构出具的门诊病员检查证明书，原告住院期间需两人陪护，根据原告的伤情，本院确认原告住院期间两人护理；原告主张住院期间由妻弟韩乃华、妹夫程永峰护理，要求按照2017年山东省城镇居民人均可支配收入36789元标准计算，护理费为17537.77元（36789÷365天×87天×2人）。因原告未提供证据证明其护理人员的劳动收入及因护理而实际减少的收入，其护理费可参照当地同等级别护理人员的劳务报酬标准予以确定，数额为13920元（80元×87天×2人）。原告请求赔偿数额过高，对于高出部分，不予支持。被告对原告提交的门诊病员检查证明书、两陪护人员身份证真实性无异议，但不认可两人陪护，认为李明在重症监护室期间，不应计算护理费。被告未提供证据证明自己的主张，对此不予采信。4.住院伙食补助费。原告主张住院87天，每天按50元计算，并未超出当地一般国家机关工作人员出差伙食补助费标准，予以准许，数额为4350元（50元×87天）。5.营养费。原告主张营养费202.34元，提供医疗机构出具的门诊病员检查证明书证明：建议出院后加强营养，高蛋白饮食。由购买氨糖软骨素钙片票据一张佐证，予以支持。6.交通费。原告及其必要陪护人员因就医、鉴定、处理交通事故，必然产生一定的交通费用，其数额酌情确定为1000元。7.医疗器械费。原告主张医疗器械费160元，提供购买医疗仪器器械费（双拐）发票证明。被告对真实性无异议，主张应提交需购买双拐证明。根据原告住院病案记载，原告系双下肢损伤，需适度逐步增加右下肢活动，原告购买双拐辅助活动锻炼，予以支持。8.鉴定费。原告请求赔偿其在济宁正诚法医司法鉴定所支付的鉴定费1600元，因该费用是为明确原告的伤情而产生的必要费用，与本次交通事故具有直接因果关系，由相关票据予以证明，予以确认。被告中国人民保险公司主张鉴定费属于间接损失，不予承担。因被告的该项诉讼主张与法律规定相悖，不予支持。9.残疾赔偿金。根据法医司法鉴定机构出具的鉴定意见，原告身体损伤构成二处十级伤残，由鉴定意见书为证，予以确认。原告李明系兖州煤业股份有限公司鲍店煤矿职工，在该矿辖区内居住，其残疾赔偿金，原告请求按照2017年度山东省城镇居民可支配性收入标准予以计算，予以准许，数额为88293.6元（36789元×20年×12%）。被告中国人民保险公司、利宝保险公司对司法鉴定意见书真实性无异议，主张鉴定意见书系单方委托，保留申请重新鉴定的权利，残疾赔偿金应按农村标准计算。被告未在本院指定的期限内提出重新鉴定的书面申请，视为被告放弃重新鉴定的权利，对该鉴定结论予以认定。被告主张原告残疾赔偿金应按农村标准计算，因被告的该项诉讼主张与客观事实不符，不予支持。10.后续治疗费。根据医院出具的门诊病员检查证明书：“李明膝关节前交叉韧带术后，待重建前交叉韧带爬行替代生长良好，给予取出内固定物”。以及法医鉴定机构出具的鉴定意见，原告“膝关节内固定物需再次手术拆除，其医疗费参照山东省医疗机构收费标准及二级医院收费标准，约需人民币壹万元。”原告的后续治疗费，本院确定10000元。11.财产损失费。原告提交“通讯设备手机销售专用票据存根一张”，证明购买苹果手机1500元，手机在事故中报废。该票据不能证实原告手机在事故中损坏及损坏价值，无法认定其损失数额，因此，原告的该项主张证据不足，不予支持。综上，因本次交通事故给原告李明造成的损失为：医疗费125064.04元、误工费20975.35元、护理费13920元、住院伙食补助费4350元、营养费202.34元、医疗器械费160元、交通费1000元、鉴定费1600元、残疾赔偿金88293.6元、后续治疗费10000元，合计265565.33元。因同一交通事故中另一被侵权人已同时提起诉讼，故本院按照各被侵权人的损失比例计算交强险的赔偿数额。被告利宝保险公司在交强险责任限额内先行赔偿原告李明医疗费8701.16元、护理费7145元、医疗器械费160元、交通费1000元、残疾赔偿金88293.6元，合计105299.76元。对于原告李明超出交强险责任限额的损失，即医疗费116362.88元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费4350元、营养费202.34元、护理费6775元、误工费20975.35元、鉴定费1600元，合计160265.57元。由被告中国人民保险公司根据事故责任比例及保险合同约定赔偿原告款144239.01元（160265.57元×90%）；剩余损失费16026.56元（160265.57元×10%），由原告自行承担。被告桂成立已为原告李明垫付医疗费20000元，扣减其应承担的案件受理费2372元后，剩余款17628元，由被告中国人民保险公司从原告应得赔偿款中扣除后直接返还给被告桂成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条、《山东省实施办法》第六十六条第一款第（四）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告利宝保险有限公司山东分公司于判决生效之日起十日内给付原告李明赔偿款105299.76元，该款由被告直接支付至李明中国工商银行卡62×××46号账户；二、被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司于判决生效之日起十日内给付原告李明赔偿款126611.01元，该款由被告直接支付至李明中国工商银行卡62×××46号账户；三、被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司于判决生效之日起十日内返还被告桂成立垫付款17628元，该款由被告直接支付至桂成立中国建设银行卡62×××36号账户；四、驳回原告李明的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2680元，由原告李明负担308元，被告桂成立负担2372元（已与被告桂成立垫付款折抵）。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、李明医药费超出国家基本医疗保险标准的费用数额；二、鉴定费1600元应如何承担；三、本案事故责任分配比例如何确定。关于第一个焦点问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”本案中，人保财险公司既未提供证据证明李明的医疗费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，亦未提供证据证明对其与桂成立签订的保险合同中的免责条款尽到提示说明义务，故对于人保财险公司关于李明的医疗费应当扣除超过基本医疗保险同类医疗费用的主张，因其未尽到举证责任，本院不予采信。关于第二个焦点问题，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”李明在济宁正诚法医司法鉴定所支付的鉴定费1600元，系为查明和确定其伤残程度所支出的必要的、合理的费用，与本次交通事故具有直接因果关系，且由相关票据予以证明，一审法院判决由保险公司给予赔偿并无不当。关于第三个焦点问题，根据公安机关出具的道路交通事故责任认定书，在本案交通事故中，桂成立承担主要责任，李明承担次要责任。根据桂成立驾驶车辆的性质、安全注意义务程度、过错责任大小，一审法院酌情认定桂成立承担90%的赔偿责任，并无不当。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司济宁分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费629元，由中国人民财产保险股份有限公司济宁分公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年十一月七日书记员  宋 颖