山东省临沂市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁13行终349号 上诉人(原审原告)陈静芬，女，1951年8月2日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 被上诉人（原审被告）临沂市社会保险事业管理处，住所地临沂市兰山区沂蒙路173号。 法定代表人于相永，处长。 委托代理人宋加波，临沂市社会保险事业管理处社会保险科科长。 委托代理人姜玉英，山东衡正源律师事务所律师。 上诉人陈静芬因诉被上诉人临沂市社会保险事业管理处不履行法定职责一案，不服临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302行初131号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明，原告陈静芬原系临沂市燃料总公司职工，于2001年8月2日退休。1975年生育一子“文彬”（曾用名：文海峰），1979年8月1日领取《独生子女父母光荣证》。原告退休后多次要求被告履行为其加发5%退休金待遇的职责，未果。原告以被告未履行法定职责侵犯其合法权益为由，提起本案诉讼。 另查明，1988年7月20日山东省第七届人民代表大会常委员会第四次会议通过的《山东省计划生育条例》，1996年10月14日山东省第八届人民代表大会常务委员会第24次会议修正。2002年9月28日山东省第九届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过《山东省人口与计划生育条例》，原《山东省计划生育条例》同时废止。 一审法院认为，《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》（国发[1991]33号）第二条规定：随着经济的发展，逐步建立起基本养老保险与企业补充养老保险和职工个人储蓄性养老保险相结合的制度。改变养老保险完全由国家、企业包下来的办法，实行国家、企业、个人三方共同负担，职工个人也要缴纳一定的费用。《山东省人民政府贯彻国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定的通知》第一条规定：为保障企业离退休职工生活和社会稳定，随着经济的发展，各市地要逐步建立起基本养老保险与企业补充养老保险和个人储蓄性养老保险相结合，费用由国家、企业、个人三方共同负担的养老保险制度。《山东省劳动厅关于贯彻省政府鲁政发[1995]98号文件有关具体问题的通知》第八条规定：原办法向《实施办法》过度，可实施5年的过渡期。在过渡期间，如按《实施办法》计发养老金低于原办法计发养老金的，差额部分给予补齐；高于原办法的，《实施办法》实施后当年增加幅度不得超过原办法的20%，以后逐年放开。 临沂市人力资源和社会保险局（原临沂市劳动和社会保障局）《关于执行企业职工基本养老金计发办法的通知》规定：自2001年4月1日起企业职工达到退休规定的，退休金按新计发办法执行。 从上述规定看出，企业职工养老保险制度改革是国务院决定实施的，山东省为落实企业职工养老保险制度改革确定了5年过渡期（1996-2000），过渡期间，如按《实施办法》计发养老金低于原办法计发养老金的，差额部分给予补齐；高于原办法的，《实施办法》实施后当年增加幅度不得超过原办法的20%，以后逐年放开。原告陈静芬退休时已经过五年过渡期，故原告应按照过渡期后新的养老保险计发办法享受相关待遇。 原告陈静芬依据1996年10月24日山东省第八届人民代表大会常务委员会第24次会议修正的《山东省计划生育条例》主张权利，该条例第三十一条第二款规定：“生育一个子女后，采取节育措施不再生育的，经夫妻双方申请，所在单位核实，乡（镇）人民政府或者街道办事处批准，发给《独生子女父母光荣证》，凭证享受以下待遇：…（二）国家机关和企业事业单位职工，退休后加发百分之五的退休金（退休金为百分之百的不加发）”。 2002年9月28日山东省第九届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过《山东省人口与计划生育条例》（2013年6月2日第一次修正、2014年5月30日第二次修正、2016年1月22日第三次修正）第五十三条规定：本条例自公布之日起施行，1988年7月20日山东省第七届人民代表大会常务委员会第四次会议通过、1996年10月14日山东省第八届人民代表大会常务委员会第二十四次会议修正的《山东省计划生育条例》同时废止。依据此规定，《山东省计划生育条例》已废止。原告要求依据已经废止的《山东省计划生育条例》第三十一条第二款规定履行为其加发百分之五退休金法定职责的请求，于法无据，一审法院不予支持。 关于原告应享受何种独生子女养老保险待遇问题。《山东省人口与计划生育条例》第二十六条第（二）项规定：独生子女父母为机关、事业组织职工的，退休时按照省有关规定给予本人一次性退休补贴，其经费从原渠道列支。独生子女父母为企业职工的，退休时由所在单位按照设区的市上一年度职工年平均工资的百分之三十发给一次性养老补助…。临沂市人民政府办公室《关于落实企业退休职工中独生子女父母养老补助的实施意见》规定：2002年9月28日起达到法定退休年龄的全市各级、各类企业退休职工中的独生子女父母均可享受一次性养老补助；2002年9月28日前退休未享受加发5%退休金待遇的企业独生子女父母，可参照实行一次性补助。原告于2001年8月2日退休后未享受加发5%退休金待遇，按照上述规定，原告可参照享受一次性补助。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告陈静芬的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。 上诉人陈静芬不服一审法院判决上诉称，被上诉人为上诉人加发5%的退休金系《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款第（一）项规定“应当依职权主动履行法定职责”。上诉人请求确认被上诉人行政违法，并请求责令被上诉人予以纠正，依法落实并补发5%退休金待遇，事实清楚，证据充分。一审判决认定事实不清，适用法律不当，现依法提起上诉。请求：1、依法撤销临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302行初131号行政判决；2、依法确认被上诉人临沂市社会保险事业管理处没有根据《山东省计划生育条例》第三十一条第二款为上诉人加发5%的退休金之行政行为违法；3、责令被上诉人临沂市社会保险事业管理处纠正违法行为，为上诉人加发5%的退休金，并自上诉人退休之日予以补发。 被上诉人临沂市社会保险事业管理处未向本院提交书面答辩意见。 各方当事人在一审中提交的证据和依据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。本院经审理查明的事实与一审法院判决认定的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为,根据被上诉人提供的《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》、《山东省人民政府贯彻国务院关于深化企业职工养老保险制度》、《临沂市企业职工基本养老保险社会统筹与个人账户相结合实施办法》等依据，上诉人陈静芬的养老金计发数额是按照其退休时临沂市关于基本养老保险金计发办法的规定核算计发的,并无违法之处。因此，上诉人上诉称被上诉人没有为上诉人加5%的退休金之行政行为违法没有法律依据，本院不予采纳。 上诉人要求被上诉人履行为其补发5%退休金的职责，其所依据的《山东省计划生育条例》已于2002年9月28日废止。临沂市人民政府办公室《关于落实企业退休职工中独生子女父母养老补助的实施意见》规定，2002年9月28日起达到法定退休年龄的全市各级、各类企业退休职工中的独生子女父母均可享受一次性养老补助；2002年9月28日前退休未享受加发5%退休金待遇的企业独生子女父母，可参照实行一次性补助。上诉人于2001年8月2日退休后未享受加发5%退休金待遇，按照上述规定，上诉人可参照享受一次性补助。上诉人上诉称要求被上诉人为其加发5%的退休金，亦没有法律依据，本院不予采纳。 综上，一审法院判决认定本案的事实清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人陈静芬负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙诚霞 审判员  王茂峰 审判员  鹿文麒 二〇一九年十一月八日 书记员  段恩超