江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终3747号 上诉人（原审被告）：全南县建城水泥有限公司。住所地全南县城厢镇小慕村。 法定代表人：李焯尧，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵全胜，男，汉族，系该公司员工。 委托诉讼代理人：赖瑞杰，江西尚业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赣州中航建筑装饰设计工程有限公司全南分公司。住所地全南县城含江路（新世纪内）。 负责人：陈阶君，该公司负责人。 委托诉讼代理人：江永忠，该公司项目管理人。 委托诉讼代理人：陈辉，江西宋城律师事务所律师。 原审被告：林宗森，男，1966年11月20日出生，汉族，住全南县。 上诉人全南县建城水泥有限公司因与被上诉人赣州中航建筑装饰设计工程有限公司全南分公司、原审被告林宗森产品责任纠纷一案，不服江西省赣州市全南县人民法院（2019）赣0729民初373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理。本案现已审理终结。 全南县建城水泥有限公司上诉请求：一、撤销全南县人民法院(2019)赣0729民初373号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。全南县科正工程质量检测有限责任公司出具该检验报告后没有送达给上诉人，对上诉人隐瞒检测结果，更没有告知上诉人对检测结果有异议可以复议的权利，直到被上诉人起诉后，上诉人接到被上诉人的起诉书副本后才看到检测结果。二、全南县科正工程质量检测有限责任公司依据被上诉人送检的样品所出具的检验报告，不能作为认定本案事实的依据，更不能据此认定被上诉人所购买上诉人生产的水泥质量不合格，理由如下：（一）被上诉人购买使用的该批次水泥，出厂销售时经上诉人质量检验是合格的，有《水泥质量检验报告单》《产品合格证》可以证明。（二）被上诉人送检样品并不是被上诉人购买到水泥后进场时抽取的样品，而是被上诉人购买到水泥使用后，从仅剩余的最后一包水泥里提取的，该送检样品在被上诉人施工现场存放了45天，由于保管不善在取样送检前已经受潮结块，用受潮结块的水泥充当样品，不能证明上诉人所生产的水泥质量不合格。根据通用硅酸盐水泥的国家标准GB175-2007《通用硅酸盐水泥》第9.6交货与验收中第9.6.2规定、《水泥取样方法》国家标准，标准编号：GB/T12573-2008中第6.1.2规定可以证明，全南县科正工程质量检测有限责任公司检验所依据的样品无论是取样的时间，还是取样的方法都不符合国家标准规定，其出具的报告单不能如实反映上诉人所生产的水泥质量。三、上诉人生产的该批次水泥不仅只销售给被上诉人，还销售给了其他用户，其他用户使用后没有任何水泥质量问题。一审法院在判决时没有考虑导致被上诉人施工的真正原因，比如：原材料质量问题（砂石含泥量大）、施工中的问题（过振、漏振、随意加水收光）及养护问题，被上诉人施工案涉工程在竣工验收时验收合格，在验收后的质保期间产生混凝土路面起砂粉尘大的问题，完全可以认定主要原因是被上诉人对路面养护不到位。 被上诉人赣州中航建筑装饰设计工程有限公司全南分公司辩称，全南县科正工程质量检测有限责任公司出具的检验报告客观真实，应当采信。一、全南县科正工程质量检测有限责任公司是具有省级以上建设主管部门认证的质量检测单位，上诉人作为水泥生产企业，应当知道水泥取样检测的结果是在十天内完成，但是在接到答辩人的民事起诉状后到5月21日也未向全南县科正工程质量检测有限公司提出过任何异议，说明其认可检测结果。二、对水泥的见证取样是在上诉人的质检人员张昭凤在场的情况下，作为上诉人的质检部门负责人对取样的样品并没有提出过任何异议，并不存在受潮、结块的情形。三、取样的水泥从出厂时间2018年11月14日到送检日期2019年1月16日，并没有超过90天的法定期限。四、上诉人的检测方法是采用化验的方法，不能保证其出厂的水泥是否能抗折、抗压，其自行进行检测，没有第三方的检测结果作依据，不能令人信服。五、本次见证取样符合建设部2000年9月26日制定的《房屋建筑工程和市政基础设施工实行见证取样和送检的规定》第三条规定。 林宗森述称，只负责销售水泥，其他拉材料的事情都是他们负责，其他情况我不清楚。 赣州中航建筑装饰设计工程有限公司全南分公司向一审法院起诉请求：判令被告赔偿因水泥产品质量问题造成原告损失252495元。 一审法院认定如下事实：2018年10月8日和2018年10月25日，大吉山钨业有限公司分别将该矿区工农家属区道路维修改造和新风家属区南路维修改造工程发包给原告赣州中航建筑装饰设计工程有限公司全南分公司施工，并与原告分别签订了建筑工程施工合同。该两份施工合同约定的工程内容均为道路、排水沟维修等，开工日期分别为2018年10月15日和2018年11月1日，竣工日期均为2018年11月30日，承包方式均为包工包料，原告按规定承担保修任务，保修期为一年，在保修期内发生质量问题，由原告及时负责无偿处理。同时，合同还对双方的权利义务等其他事项进行了约定。合同签订后，原告即组织人员对该两项工程进行施工，并分别于2018年11月10日和2018年11月30日竣工，分别于2018年11月22日和2018年12月22日进行了验收。2019年1月10日，大吉山钨业有限公司向原告发出一份整改通知书，指出原告施工的上述两项工程经现场验收存在混凝土路面起砂、粉尘较大等质量问题，要求原告在收到整改通知书后立即进行整改，确保在2019年1月20日前整改完毕。2019年1月16日，原告邀请被告全南县建城水泥有限公司的质检人员一起从施工剩余水泥中取样，送至全南县科正工程质量检测有限责任公司进行检测。2019年1月24日，该公司出具一份水泥物理性能检验报告，检验结论为水泥不合格，抗折、抗压强度低于有关部门规定的技术要求。原告为此支付检测费395元。被告全南县建城水泥有限公司在收到该检验报告后未在规定的期限内提出书面复议。原告为保证在规定时间内完成整改任务，在与大吉山钨业有限公司协商的情形下，按照整改通知书的要求于2019年1月用沥青混凝土铺面方式将上述两项工程进行了整改返工，并为此支付了整改施工材料等费用共计252100元，其中沥青236500元（215立方米×1100元/立方米）、抗力贴5600元（1120米×5元/米）、拖车费10000元。另查明，上述两项工程施工使用的水泥为被告林宗森提供、全南县建城水泥有限公司生产的石晶牌水泥。 一审法院认为，原告承包施工大吉山钨业有限公司矿区工农家属区道路维修改造和新风家属区南路维修改造工程，施工所使用的水泥经全南县科正工程质量检测有限责任公司检测为不合格产品，抗折、抗压强度均低于有关部门规定的技术要求，造成工程存在混凝土路面起砂、粉尘较大等质量问题，原告为此整改返工，支出费用共计252100元。被告全南县建城水泥有限公司提出，其生产出厂销售的水泥有其产品合格证和质量检验报告单证明是合格的，而原告送检的样品不是其购买后进场时的样品，而是工程完工后剩余的最后一包水泥样品，在工地上存放时间较长，原告保管不善，在取样时已经结块，故原告以该样品送检作出的检测报告是不真实的，不能作为被告销售的水泥质量是否合格的依据。一审法院认为该检测公司具备相应资质，且其出具的检验报告中载明是“见证取样”，即多方人员当场取样，样品描述为“完好”，被告全南县建城水泥有限公司收到该检验报告后也未在规定的期限内提出书面复议，故该检测报告真实有效，一审法院予以采信。据此，可以认定原告在被告全南县建城水泥有限公司购买用以工程施工的水泥质量不合格。根据《产品质量法》的规定，产品质量应当检验合格，否则，产品的生产者、销售者应承担产品质量责任。本案原告因水泥质量不合格造成工程整改返工，并支付整改返工费用，该费用依法应由该水泥的生产者被告全南县建城水泥有限公司或者销售者林宗森承担。原告为检测施工所用水泥而支付的检测费395元，也应由被告全南县建城水泥有限公司承担。根据《产品质量法》的规定，销售者承担赔偿责任后，有权向生产者追偿。因此，被告林宗森依照本判决先行支付上述费用后有权向被告全南县建城水泥有限公司追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国产品质量法》第二条、第四条、第十二条、第二十六条、第三十四条、第四十条、第四十七条规定，判决如下：一、被告全南县建城水泥有限公司、林宗森于本判决生效后五日内支付给原告赣州中航建筑装饰设计工程有限公司全南分公司整改支出费用252100元；二、被告全南县建城水泥有限公司于本判决生效后五日内支付给原告赣州中航建筑装饰设计工程有限公司全南分公司水泥检测费395元。案件受理费2543元，由被告全南县建城水泥有限公司负担，此款限与上述款项一并付清给原告。 本院二审期间，当事人均没有提交新证据。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，被上诉人赣州中航建筑装饰设计工程有限公司全南分公司邀请了上诉人全南县建城水泥有限公司质检人员共同取样对案涉施工水泥进行检验，经全南县科正工程质量检测有限责任公司检测，水泥系不合格产品，被上诉人赣州中航建筑装饰设计工程有限公司全南分公司对于其诉讼请求，已完成相应举证责任。对于全南县科正工程质量检测有限责任公司出具的检验报告，上诉人全南县建城水泥有限公司未提出有效证据进行反驳，经释明，也明确表示不申请重新鉴定，应当承担举证不能的法律后果。上诉人全南县建城水泥有限公司主张案涉工程路面起砂、粉尘大系因为被上诉人赣州中航建筑装饰设计工程有限公司全南分公司对路面养护不到位、过早投入使用所致，但未提供充分证据予以证明，本院不予采信。 综上所述，上诉人全南县建城水泥有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5086元，由上诉人全南县建城水泥有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 林 姗 审判员 钟华龙 审判员 沈象筠 二〇一九年十一月二十二日 书记员 管燕梅