福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终6328号 上诉人（原审原告）:中国建设银行股份有限公司福州鼓楼支行，住所地福州市鼓楼区鼓屏路43号。 负责人：张数更，行长。 委托诉讼代理人：李金萍、蔡啊鑧，福建至理律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:何奭，女，汉族，1973年3月18日出生，住福建省福州市鼓楼区。 被上诉人（原审被告）:陈健，男，汉族，1972年9月12日出生，住福建省福州市鼓楼区。 被上诉人（原审被告）:福州市新店房地产开发公司，住所地福州市鼓楼区东浦路西段。 法定代表人：聂建飞。 上诉人中国建设银行股份有限公司福州鼓楼支行（以下简称建行鼓楼支行）因与被上诉人何奭、陈健、福州市新店房地产开发公司（以下简称新店房地产公司）金融借款合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初656号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建行鼓楼支行上诉请求：1、维持福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初656号民事判决，第一、二、三项判决；2、撤销福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初656号民事判决第四项判决；3、依法改判支持上诉人有权对本案抵押物（即被上诉人何奭、陈健名下位于福州市晋安区及其占用范围内的土地使用权）折价、拍卖或变卖所得的价款优先受偿本案全部债权；4、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定“上诉人对本案案涉房产抵押权尚未设立”的事实和适用法律错误，必然导致判决错误。一、上诉人在取得案涉房产抵押权预告登记证明后，即可排他性的对抗他人对案涉房屋的处分，有权对案涉抵押房产在折价、拍卖或变卖后所得的价款行使优先受偿权。我国法律法规均明确规定“正在建造的建筑物”可以抵押，抵押权自登记时设立，并不必然以权利人取得房屋所有权证为基础。“预告登记”不仅仅意味着对将来抵押权的登记，还意味着对现在抵押权的登记。一审法院将“预告登记”狭隘地理解为对未来状态的预先的排他性保全，忽略了“预告登记”本身是房地产开发商、购房人与按揭贷款银行共同申请、经由登记部门登记的，其代表着建行鼓楼支行在案涉房屋处于在建工程的现在，对案涉房屋已通过登记机关登记依法设立了抵押权。二、一审法院的判决有违市场规律和商业惯例，也有违法院其他审判实践。在法院诉讼保全过程中，对于债务人尚未取得房屋所有权证，但已登记至其名下的房产，各地法院均要求房地产登记部门配合办理冻结手续，并认定为债务人的财产予以拍卖。 何奭无答辩意见。 陈健未到庭答辩。 建行鼓楼支行向一审法院起诉请求：1.判令何奭、陈健共同向建行鼓楼支行偿还贷款本金人民币（币种下同）145341.91元及利息（利息含罚息、复利，依合同约定计算至案涉债务清偿完毕之日，现暂计至2016年8月15日利息为5508.98元，本息暂合计为150850.89元）；2.判决建行鼓楼支行有权以何奭、陈健名下位于福州市晋安区及其占用范围内的土地使用权折价或者以拍卖、变卖该房产的价款优先受偿建行鼓楼支行对何奭、陈健在本案中的所有债权；3.判令新店房地产公司对何奭、陈健在本案中的所有债务承担连带保证清偿责任；4.判令本案诉讼费用由何奭、陈健、新店房地产公司负担。 一审法院认定事实：2008年9月18日，何奭、陈健、新店房地产公司与中国建设银行股份有限公司福建省分行（以下简称建行省分行）签订编号为2008年建闽房鼓个房借字423号《个人住房借款合同》，合同约定：何奭向建行省分行借款20万元，用于购买位于福州市晋安区经济适用住房，售房人新店房地产公司，借款期限为240个月（即从2008年9月10日起至2028年9月10日止）；借款月利率为基准利率下调15%，还款方式采用等额本息还款方法；借款逾期的，罚息利率为在合同所执行借款利率的水平上上浮50%；借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项的，构成违约；借款人出现违约情形的，贷款人有权宣布借款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；借款人未按时还清的任意一期借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利；何奭、陈健自愿以上述所购房产即位于福州市晋安区为上述借款提供抵押担保，抵押担保范围包括合同项下借款合计、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权和抵押权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、邮寄费等）；新店房地产公司为何奭的上述借款提供阶段性保证，保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由建行鼓楼支行核对无误、收执之日止；保证方式为连带责任保证；本合同项下贷款发放后，建行省分行将其在合同项下的所有权利义务一并转给建行鼓楼支行。 同日，何奭、陈健、新店房地产公司与建行省分行又签订《个人住房借款合同补充协议》一份，协议约定：鉴于经济适用住房的特殊性，甲（何奭、陈健）、乙（建行省分行）、丙（新店房地产公司）三方本着平等互利的原则，经友好协商，就甲方办妥上述所购经济适用住房《他项权利证书》至该经济适用住房经国家政策允许可上市出售之日期间有关事宜，达成如下协议：一、在此期间，若乙方按借款合同第十六条规定之情形起诉甲方，法院裁判甲方承担还款责任后，丙方须暂替甲方归还下列范围的金额：1.甲方拖欠乙方的贷款本息（包括罚息）；2.被乙方宣布全部到期的借款本金和利息；3.乙方为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等）。如果一审判决为终审判决，则丙方须于裁判甲方承担还款责任的判决或其他裁判文书生效之日起15日内归还上述金额。但若一审判决为终审判决前，本合同当事人之一提起上诉的，且在案件二审期间甲方又继续拖欠贷款超过两个月（含）的，丙方须代为先行归还甲方拖欠乙方的全部贷款本息（包括罚息），剩余部分丙方须于裁判甲方承担还款责任的终审判决或其他裁判文书生效之日起15日内归还。 2008年9月10日，建行省分行依约为向何奭指定的账户发放贷款20万元。 2008年9月5日，建行省分行与何奭、陈健就上述抵押合同办理登记，抵押合同登记后编号为2008C010238。 截至2016年8月15日，何奭尚欠建行鼓楼支行借款本金145,341.91元，利息5,508.98元，本息暂计150,850.89元。建行鼓楼支行为实现本案债权，委托福建至理律师事务所代理本案，已支出律师代理费905元。 另查明，何奭与陈健于2003年10月16日登记结婚。 一审法院认为，建行省分行与何奭、陈健、新店房地产公司签订的《个人住房借款合同》、《个人住房借款合同补充协议》系各方真实意思表示，合法有效，各方均应恪守。建行省分行依约发放了贷款，何奭作为借款人未按约及时还款付息，其行为已构成违约，应承担违约之责。各方在合同中约定的利息、罚息、复利等计算方式不违反法律法规规定，予以确认。因建行省分行将其在合同项下的所有权利义务一并转给建行鼓楼支行，故建行省分行的权利义务均由建行鼓楼支行承担。现建行鼓楼支行根据上述合同之相关约定，宣布借款立即到期，要求何奭还款付息，具有事实及法律依据，予以支持。因何奭逾期偿还借款本息，建行鼓楼支行为实现本案债权，支出律师费905元，根据合同约定，该费用应由何奭负担。何奭、陈健系夫妻关系，本案债务系在何奭、陈健婚姻关系存续期间所负的债务，陈健已在《个人住房借款合同》、《个人住房借款合同补充协议》签名确认，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超过家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”规定，陈健应当与何奭共同偿还债务。 根据物权法第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”，案涉房产至今未办理抵押登记手续，故案涉房产抵押权尚未设立，建行鼓楼支行要求实现抵押物权的诉讼请求，因抵押权尚未设立，不予支持。 新店房地产公司为何奭向建行省分行借款提供阶段性连带保证，系双方真实意思表示，该约定合法有效。根据《个人住房借款合同》约定，新店房地产公司的保证期间为合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止，涉案房产至今未办理抵押登记手续，故新店房地产公司应对何奭、陈健偿还建行鼓楼支行上述债务承担连带保证责任。新店房地产公司在承担连带保证责任后，有权在承担连带保证责任的范围内对何奭、陈健行使追偿权。陈健、新店房地产公司经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为自愿放弃抗辩权利，依法缺席审理和判决。 一审法院判决：一、何奭、陈健应于本判决生效之日起十日内偿还建行鼓楼支行借款本金145,341.91元，并支付利息（含罚息、复利）5,508.98元（利息暂计至2016年8月15日，之后的利息按照上述合同约定的标准计至何奭、陈健实际还清欠款之日止）；二、何奭、陈健应于本判决生效之日起十日内向建行鼓楼支行因本诉讼所产生的律师代理费905元；三、新店房地产公司对上述第一项、第二项判决确定的债务承担连带清偿责任，新店房地产公司在承担保证责任后，有权向何奭、陈健追偿；四、驳回建行鼓楼支行其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3,317元、公告费560元，均由何奭、陈健、福州市新店房地产开发公司共同负担。 二审中，当事人未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为，建行鼓楼支行是否对案涉房屋享有优先受偿权。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定可知，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分。故预告登记属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力。基于预告登记并非正式物权登记，故在仅办理预购商品房抵押权预告登记情况下，抵押权并未依登记而设立。案涉房屋仅经过抵押权预告登记，且建行鼓楼支行未能举证证明案涉房屋抵押权登记条件已成就，何奭、陈健、福州市新店房地产开发公司怠于履行登记义务，因此建行鼓楼支行对案涉房屋的抵押权并未依登记而设立，其关于实现抵押物权的上诉请求，本院不予支持。 因此，上诉人建行鼓楼支行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,317元，由上诉人中国建设银行股份有限公司福州鼓楼支行承担。 本判决为终审判决。 审判长  欧晓红 审判员  陈 青 审判员  陈 洪 二〇一九年十一月十一日 法官助理王百灵 书记员薛晨鸣