上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终12454号上诉人（原审原告，反诉被告）：一加三餐（上海）电子商务有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区富特北路211号302部位368室。法定代表人：王伟，执行董事。上诉人（原审原告，反诉被告）：上海恒寿堂健康科技有限公司，住所地上海市徐汇区小木桥路528号201-24室。法定代表人：曾庆春，执行董事。上诉人（原审第三人，反诉被告）：王影，女，1980年9月17日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。上述三名上诉人的共同委托诉讼代理人：余力，北京大成（上海）律师事务所律师。上述三名上诉人的共同委托诉讼代理人：张韵，北京大成（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：上海恒寿堂健康食品股份有限公司，住所地上海市奉贤区海湾镇灵山路98号9幢1层。法定代表人：宋伟，董事长。上诉人（原审被告，反诉原告）：宋伟，男，1968年11月6日出生，汉族，住上海市徐汇区。上述两名上诉人的共同委托诉讼代理人：顾宏标，上海市海华永泰律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：上海恒寿堂药业有限公司，住所地上海市奉贤区海湾镇灵山路98号12幢。法定代表人：黄华隆，执行董事。委托诉讼代理人：顾宏标，上海市海华永泰律师事务所律师。上诉人一加三餐（上海）电子商务有限公司（以下简称一加三餐公司）、上海恒寿堂健康科技有限公司（以下简称科技公司）、王影因与上诉人上海恒寿堂健康食品股份有限公司（以下简称食品公司）、宋伟及被上诉人上海恒寿堂药业有限公司（以下简称药业公司）股东出资纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初28950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。上诉人一加三餐公司、科技公司、王影上诉请求：撤销一审判决，改判支持一加三餐公司、科技公司一审全部诉讼请求，驳回食品公司、宋伟一审全部反诉诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实无误，但法律适用错误。一、一审判决错误认定一加三餐公司未支付违约金是食品公司未转让商标、未办理公司更名的合理抗辩，进而认定食品公司不存在违约。1.一加三餐公司不存在应承担违约金的情形，即使存在，违约金未付亦不应当成为食品公司不履行合同义务的抗辩。违约金支付与商标转让、公司更名义务的履行先后顺序，合同未予约定，法律也未规定，双方当事人对一加三餐公司是否应当承担违约金未达成一致。一审法院不应判决食品公司在一加三餐公司支付违约金后再办理转让商标手续。2.食品公司抗辩理由不成立，食品公司应协助办理商标转让、公司名称变更，食品公司未在2018年3月1日前启动商标转让手续、更名手续，构成违约，应承担违约责任。二、一审判决认定一加三餐公司需承担300万元的违约金，适用法律错误。1.一加三餐公司已经于2017年4月11日前向科技公司投入100万元注册资本金和831万元运营资本，超过700万元注册资本金，足以确保科技公司具备正常运营的资金，未有实质违约。2.一审法院即使认为一加三餐公司未将831万元转为注册资本的方式不符合合同约定，存在履行瑕疵，也应当对该履行瑕疵对科技公司实际运营造成的损失进行考量，确认不存在违约或仅轻微违约，进而认定不承担或仅承担部分违约金。一加三餐公司已经按照合同约定时间出资100万元，该100万元对应的违约责任应当予以扣减。3.一审法院在一加三餐公司主张不存在违约不承担违约金的情况下，未向一加三餐公司释明就违约金过高是否进行抗辩。食品公司、宋伟共同辩称：不同意一加三餐公司、科技公司和王影的上诉请求。1.一加三餐公司、科技公司和王影构成违约。根据《合作框架协议》第5.1条、第14.2条的约定，一加三餐公司没有按约实际出资，构成违约。2.科技公司不具备保健品生产批文的受让资质，科技公司成立的目的不能实现。签订《合作框架协议》时并不涉及29类和32类商标的转让事宜，29类和32类商标不属于出资范畴，后在《合作框架协议之补充协议二》中再约定转让29类和32类商标。3.《合作框架协议之补充协议二》约定一加三餐公司应在科技公司完成相关工作、战略规划和业绩指标，但一加三餐公司没有完成，故29类和32类商标也不应转让。食品公司、宋伟没有转让29类和32类商标并不构成违约。4.一加三餐公司出资是否完成未查明，一审法院认定一加三餐公司实际出资到位没有证据，食品公司和宋伟对上海永诚会计师事务所（以下简称永诚会计所）审计报告真实性持有异议。5.《合作框架协议》约定的违约金是双方认可的，不应当按照一加三餐公司、科技公司和王影的要求对违约金进行切割调整。在当事人没有对违约金的公平性提出异议的情况下，一审法院没有义务进行释明或调整。药业公司辩称：一加三餐公司、科技公司、王影的上诉与药业公司无关。药业公司曾经在一审中提出反诉，但因一加三餐公司、科技公司撤回对药业公司的诉请，反诉不再继续。故药业公司对一加三餐公司、科技公司和王影的上诉请求，不发表意见。上诉人食品公司、宋伟亦不服一审判决，共同提起上诉，请求判令：撤销一审判决第二项、第三项、第八项，改判驳回一加三餐公司、科技公司一审诉讼请求，支持食品公司解除本案系争《合作框架协议》《合作框架协议之补充协议》及《合作框架协议之补充协议二》的反诉请求。事实和理由：一、一审判决认为科技公司是否具备受让保健品批文资质的事宜非本案系争合同约定事项，并将此排除在本案审理范围之外认定本案系争协议无约定或法定解除事由，与合同约定不符，亦缺乏法律依据。《合作框架协议》约定，科技公司主要从事恒寿堂品牌保健品和健康品的生产和销售，也约定了相关保健品批文证书转让至科技公司的事宜由各方另行签署协议约定。《药业公司名下现有相关经营许可证权益及公司名称使用协议》约定，药业公司在股权变更之日起一年内保留恒寿堂字号，一年后药业公司可自行决定名称变更事宜，届时科技公司需无条件将登记在药业公司名下的相关恒寿堂保健品批文转出并自行承担费用。然而，科技公司至今未能具备受让批文的条件，亦未就科技公司受让案涉相关恒寿堂保健品批文转移登记至科技公司名下予以明确表态，显然一加三餐公司、科技公司已经没有继续履行受让批文之意愿，《合作框架协议》的合同主要目的已经落空，食品公司和宋伟有权据此解除案涉相关合同。二、《合作框架协议之补充协议二》约定了商标转让对应的战略规划和业绩指标的前置条件，然而一加三餐公司、科技公司、王影并未提供任何证据证明科技公司的业绩指标和战略规划的完成情况，一审判决遗漏该节事实的认定。一审判决在一加三餐公司、科技公司、王影未实现其承诺情形下要求食品公司转让案涉29类、32类商标与协议约定不符，亦缺乏法律依据，损害了食品公司的先履行抗辩权。三、案涉永诚会计所出具的审计报告合法性和审计结论的真实性均存疑，一审判决据此认定一加三餐公司于2017年12月31日出资542万元缺乏依据。1.科技公司章程约定，公司董事会负责决定聘用承办公司审计业务的会计师事务所，而科技公司董事会议事规则为全体董事一致通过方为有效。宋伟作为董事从未被征询过科技公司外聘永诚会计所承办审计的事宜。2.按照中国注册会计师审计准则的相关规定要求，会计师事务所确定审计报告日、出具审计报告前，应当确信获取被审计单位董事会（管理层）已经认可其对财务报表负责的审计依据。宋伟作为董事从未被审计单位征询过其对科技公司财务报表的意见，据此出具的审计报告不符合审计准则要求，其审计结论的真实性当然存疑。自2018年年初食品公司和宋伟知晓一加三餐公司出资未到位后，王影主动提出邀请一加三餐公司、科技公司安排审计单位进行财务审计，但最终被拒。一加三餐公司、科技公司、王影共同辩称：1.一加三餐公司已经完成出资、食品公司和宋伟转让了部分商标，科技公司已经成立并运营恒寿堂品牌的合同目的已经实现。保健品资质仅是针对恒寿堂旗下的金乳钙、鱼油、鱼肝油等部分产品，目前科技公司主营产品是蜜炼罐头产品以及养生滋补品如雪梨膏、燕窝等。保健品资质批文不转让给科技公司并不影响科技公司的经营，同时科技公司也仍在继续努力完成批文所需的条件，不存在合同目的落空的情形。2.《合作框架协议之补充协议二》约定了商标转让对应的战略规划和业绩指标，是商业计划性条款，是希望达成的商业目标，不是业绩承诺类的合同要求，而且合同也没有对先后顺序进行约定。但合同对核心产品的商标转让是明确约定时间的，不以完成工作为前提条件。事实上，已经转让的商标与科技公司实际生产的产品没有关系，29类和32类商标的转让在《合作框架协议之补充协议二》中作了约定，应在2018年3月1日前启动转让手续。在该些商标没有转让的情况下，科技公司运营是有风险的，但为了完成约定的目标，科技公司仍在继续经营，但食品公司和宋伟向生产厂家发函认为科技公司侵权。3.在作审计时双方确实少有沟通，但并不影响审计报告的真实性。药业公司未陈述答辩意见。一加三餐公司、科技公司向一审法院起诉请求：1.食品公司继续履行《合作框架协议》和《合作框架协议之补充协议二》，将尚未转让的35个注册商标（注册商标号分别为1956797、1983990、1795105、7553181、1802156、2022281、7553165、1752983、1662646、1604467、1648535、1263944、1604468、1683043、1288930、12603580、12613736、13191683、12603551、12613304、1655363、12603618、12613789、15180680、15597236、7553180、1674855、12613254、15181067、15597239、12603517、7306686、7307035、5365182、13300490）转让至科技公司；2.食品公司和药业公司变更公司名称，不再使用“恒寿堂”字号；3.食品公司支付一加三餐公司违约金7,000,000元，宋伟就该付款义务承担连带赔偿责任；4.食品公司和药业公司赔偿一加三餐公司律师费190,000元，宋伟就该付款义务承担连带赔偿责任。审理中，一加三餐公司、科技公司将上述诉讼请求变更为：1.食品公司继续履行《合作框架协议》和《合作框架协议之补充协议二》，将尚未转让的34个注册商标（注册商标号分别为1956797、1795105、7553181、1802156、2022281、7553165、1752983、1662646、1604467、1648535、1263944、1604468、1683043、1288930、12603580、12613736、13191683、12603551、12613304、1655363、12603618、12613789、15180680、15597236、7553180、1674855、12613254、15181067、15597239、12603517、7306686、7307035、5365182、13300490）转让至科技公司；2.食品公司将注册商标号为15597237的商标转让给科技公司名下，若转让不成，判令食品公司注销该商标；3.食品公司变更公司名称，不再使用“恒寿堂”字号；4.食品公司支付一加三餐公司违约金7,000,000元，宋伟就该付款义务承担连带赔偿责任；5.食品公司赔偿一加三餐公司律师费190,000元，宋伟就该付款义务承担连带赔偿责任。食品公司、宋伟提出反诉请求：1.案涉《合作框架协议》《合作框架协议之补充协议》《合作框架协议之补充协议二》于民事反诉状副本送达之日解除；2.一加三餐公司向宋伟支付违约金3,000,000元；3.一加三餐公司向宋伟、食品公司赔偿律师费250,000元、公证费4,500元；4.王影就一加三餐公司的前述付款义务承担连带清偿责任。一审法院认定的事实：2016年3月24日，王影及其控制的上海A公司（后更名为一加三餐公司）与宋伟及其控制的食品公司、药业公司（该协议简称恒寿堂公司）等五方签订《合作框架协议》，约定：各方同意，科技公司注册资本1,000万元，一加三餐公司以现金出资7,000,000元，占科技公司注册资本70%，食品公司、药业公司以“恒寿堂”等相关商标出资，占科技公司注册资本30%；王影与宋伟约定恒寿堂商标的价值为3,000,000元；该协议签署后，王影将指定一家资产评估公司，对恒寿堂商标等进行资产评估，但评估结果不影响双方对无形资产的约定价值；恒寿堂公司承诺，科技公司成立后10个工作日内，向商标局申请办理该协议附件一的恒寿堂商标转让手续；各方同意，科技公司成立后12个月内，一加三餐公司应缴纳其认缴的全部注册资本7,000,000元，一加三餐公司可自主决定缴纳的具体时间及金额，但应确保科技公司具备正常运营期间的资金（5.1条）；各方同意，科技公司董事会设三名董事，其中一名由恒寿堂公司提名，一加三餐公司提名两名，董事长由一加三餐公司提名的董事担任；王影无条件地不可撤销承诺并同意就一加三餐公司在该协议项下承担的义务和责任承担连带保证责任；在不违反该协议其他条款一般适用性的前提下，若一加三餐公司违反任何该协议项下的任何条款，王影均应根据该协议有关赔偿的条款对恒寿堂公司承担赔偿责任；宋伟无条件地并不可撤销地承诺并同意就恒寿堂公司在该协议项下承担的义务和责任承担连带保证责任；在不违反该协议其他条款一般适用性的前提下，若恒寿堂公司违反任何该协议项下的任何条款，宋伟均应根据该协议有关赔偿的条款对一加三餐公司及或其关联方承担赔偿责任；该协议终止的情形（10.1条）；商标局不予核准恒寿堂公司向科技公司转让恒寿堂商标，且恒寿堂公司无法采取其他方式补救的（各方在签署该协议时确认：29类、32类相关恒寿堂商标转入浙江A股份有限公司，暂不转入科技公司），出现此种情况的，由一加三餐公司与恒寿堂公司协商处理；如各方无法达成一致的，各方同意，尽快解散科技公司，科技公司设立及前期运营的费用由各方根据股权比例承担；恒寿堂公司保证，恒寿堂公司合法持有该等商标，其有权将其持有的恒寿堂商标向科技公司出资或许可科技公司使用；该等商标未设置任何权利负担，亦未许可第三方使用；任何一方违反该协议的任何条款或约定，或该方在该协议项下的任何陈述是虚假的、不真实的或具有诱导性的，或违反该方在该协议中所作的任何保证，即视为该方违约，违约方应赔偿因其违约行为而给守约方造成的一切损失，包括守约方为避免损失而支出的仲裁费、律师费等（14.1条）；一加三餐公司违反5.1条规定的，或者恒寿堂公司在科技公司成立后1个月内未向商标局申请将恒寿堂商标转让给科技公司的，构成严重违约，违约方除赔偿守约方损失外，还应向守约方支付相当于守约方对科技公司投资款的违约金（14.2条）；等等。附件一载明恒寿堂商标的注册商标号为：1956797、1983990、1795105、1902963、1780398、1905641、7553181、1762133、1910593、1777239、2021889、2022372、1802156、1792139、1924224、1181684、2022281、1785058、1925685、1995217、1790984、1796083、1796271、1811590、1776321、1806739、1944062、1944245、1796442、1778263、1778264、1778257、4900350、1778258、1950538、1850541、1949060、1955331、1955771、1955003、1955005、7553165、1751070、1752983、1723828、1662646、1675585、1604467、1648535、1263944、1758667、1604468、1683043、1288930、8208611、8208612、12603580、12603642、12613142、12613831、12613736、12613882、13191683、13191741、13300861、13300126、12603551、12613304、9953974、9936275、9936283、9953975、7159322、6119296、861082、6021919、6096515、5989265、5989264、5989263、5989262。2016年3月28日，科技公司制定公司章程，载明：注册资本1,000万元；一加三餐公司出资额7,000,000元，公司设立之日起1年内缴清；食品公司、药业公司出资额合计3,000,000元，公司设立之日起2年内缴清；等等。2016年4月10日，上海仟一资产评估有限公司出具沪仟一评报字（2016）第2020号评估报告，结论为：在评估基准日2016年3月31日，食品公司拟对外投资涉及的食品拥有的73个注册商标和药业公司拥有的9个注册商标无形资产的评估值为3,000,000元。2016年4月11日，科技公司成立，注册资本为1,000万元。同日，食品公司、药业公司与科技公司签订《商标许可使用协议》，将《合作框架协议》项下81个注册商标，排他性许可科技公司在注册商标转让给科技公司前免费使用。2016年4月22日，食品公司、药业公司向商标局申请办理注册商标号为1956797、1983990、1795105、1902963、1780398、1905641、7553181、1762133、1910593、1777239、2021889、2022372、1802156、1792139、1924224、1181684、2022281、1785058、1925685、1995217、1790984、1796083、1796271、1811590、1776321、1806739、1944062、1944245、1796442、1778263、1778264、1778257、4900350、1778258、1950538、1850541、1949060、1955331、1955771、1955003、1955005、7553165、1751070、1752983、1723828、1662646、1675585、1604467、1648535、1263944、1758667、1604468、1683043、1288930、8208611、8208612、12603580、12603642、12613142、12613831、12613736、12613882、13191683、13191741、13300861、13300126、12603551、12613304、9953974、9936275、9936283、9953975、7159322、6119296、861082、6021919、6096515、5989265、5989264、5989263、5989262的81个商标转让手续，受让人均为科技公司。同月29日，商标局作出二十份商标转让/移转申请不予核准通知书，载明：食品公司注册的1655363、7306686、15597236、7307035、15180680号商标与申请转让的1956797号商标相似；食品公司注册的1752983商标与申请转让的1802156号商标相似，且核定使用的商品或服务相似；食品公司注册的1648535商标与申请转让的1795105号商标相似，且核定使用的商品或服务类似；食品公司注册的2022281商标与申请转让的1752983号商标相似，且核定使用的商品或服务类似；食品公司注册的1655363、7306686、15597236、7307035、15180680号商标与申请转让的1683043号商标相似；食品公司注册的15597237商标与申请转让的1662646号商标相似，且核定使用的商品或服务类似；食品公司注册的1683043商标与申请转让的1648535号商标相似，且核定使用的商品或服务类似；食品公司注册的1683043商标与申请转让的1604468号商标相似，且核定使用的商品或服务类似；食品公司注册的1683043商标与申请转让的1604467号商标相似，且核定使用的商品或服务类似；食品公司注册的1683043商标与申请转让的1288930号商标相似，且核定使用的商品或服务类似；食品公司注册的1683043商标与申请转让的1263944号商标相似，且核定使用的商品或服务类似；食品公司注册的1956797商标与申请转让的1983990号商标相似，且核定使用的商品或服务类似；食品公司注册的1683043商标与申请转让的7553181号商标相似，且核定使用的商品或服务类似；食品公司注册的1683043商标与申请转让的7553165号商标相似，且核定使用的商品或服务类似；食品公司注册的1795105商标与申请转让的2022281号商标相似，且核定使用的商品或服务类似；食品公司注册的13300490商标与申请转让的12603580号商标相似，且核定使用的商品或服务类似；食品公司注册的15597237商标与申请转让的13191683号商标相似，且核定使用的商品或服务类似；食品公司注册的13300490商标与申请转让的12613736号商标相似，且核定使用的商品或服务类似；食品公司注册的1683043商标与申请转让的12603551号商标相似，且核定使用的商品或服务类似；食品公司注册的1683043商标与申请转让的12613304号商标相似，且核定使用的商品或服务类似。2016年6月20日，一加三餐公司向科技公司支付投资款1,000,000元。2016年7月28日，王影、一加三餐公司、宋伟、食品公司、药业公司、科技公司签订《合作框架协议之补充协议》，约定：对《合作框架协议》中出资的恒寿堂商标和《商标许可使用协议》中免费许可的商标所包含的范围作出扩展，增加附件一中注册的国际商标；有关商标出资和许可的具体事项以《合作框架协议》《商标许可使用协议》为准；经各方签订或盖章后生效，各持一份，具有同等效力；与原协议不一致的，以该补充协议为准；等等。2016年12月7日，王影、一加三餐公司、宋伟、食品公司、药业公司、科技公司又签订《合作框架协议之补充协议二》，约定：鉴于宋伟控制的常山B股份有限公司刚刚在新三板挂牌，且无任何其他无形资产，故29类、32类恒寿堂相关商标（清单见该协议附件一）目前无法转让到科技公司；各方同意，恒寿堂公司将在2018年3月1日前启动（指恒寿堂公司向相关主管部门提交材料）商标转让手续以及恒寿堂公司的更名手续；宋伟承诺未来向科技公司转让恒寿堂相关商标时无任何法律障碍；该补充协议中未约定的事宜，适用原协议的规定；该协议与原协议如有不一致，以该补充协议为准；等等。附件一载明恒寿堂商标的注册商标号为：1655363、12603618、12613789、15180680、15597236、7553180、1674855、12613254、15181067、15597239、12603517、7306686、7307035、5365182、13300490。2017年3月10日，科技公司将股东食品公司、药业公司变更登记为宋伟。2017年10月18日，药业公司股东食品公司变更为上海B有限公司，法定代表人宋伟变更为黄华隆。同日，鉴于食品公司将其在药业公司的股权转让给黄华隆，食品公司将其拥有的“恒寿堂”商标转让给科技公司，一年以内科技公司需继续使用登记在药业公司名下的现有相关经营许可证进行业务经营等，食品公司、黄华隆、科技公司、药业公司签订《药业公司名下现有相关经营许可证权益及公司名称使用协议》，约定：各方同意：黄华隆在股权转让手续完成后一年以内继续保留使用上海恒寿堂药业有限公司名称，黄华隆同意在继续保留使用期间不减少可能影响科技公司经营的营业执照经营范围，但政府部门强制要求药业公司变更的情形除外；一年以后，药业公司可自行决定名称的变更事宜，科技公司需无条件将药业公司名下的相关批文转出；一年以后，如黄华隆没有更改药业公司名称的，则黄华隆同意科技公司继续使用药业公司相关批文，直至药业公司变更名称之日止；黄华隆在保留药业公司名称的期间，同意科技公司（仅限于科技公司）使用药业公司现有批文（药业公司名下一共12件批文），科技公司主要使用其中的五件批文：恒寿堂牌金乳钙咀嚼片、恒寿堂鲨鱼肝油胶丸、恒寿堂金枪鱼油胶丸、恒寿堂牌金枪鱼油胶丸、恒寿堂牌天然维生素E软胶囊；等等。2018年1月10日，一加三餐公司向科技公司支付投资款1,200,000元。2018年2月7日，一加三餐公司向科技公司支付投资款380,000元。2018年2月23日，宋伟将公函作为附件发送至王影等电子邮箱，公函载明：到发函为止科技公司的注册资本尚未完全到位，构成严重违约,一加三餐公司应赔偿宋伟3,000,000元等；科技公司市场投入与王影2016年10月24日微信中承诺的情况严重不符；公司治理一塌糊涂，完全无视其他股东、董事的存在；正式函告：科技公司立即停止使用所有“恒寿堂”商标，包括但不限于自己使用、对外贴牌、对外授权使用等行为；之前已转让给科技公司的所有包括但不限于国内、国际“恒寿堂”、“道”、“汉雕”、“healthfly”等系列商标立即转还，发生的费用由大股东承担；按照《合作框架协议》规定，赔偿因大股东严重违约造成宋伟各项损失及违约金；等等。2018年2月28日，曾庆春代王影回复宋伟称，自2016年4月11日至2017年4月11日，一加三餐公司共向科技公司累计注入9,310,000元用于科技公司运营，净注入411万元；于2018年2月7日，所有注册资本已经全部到位；等等。2018年3月19日，宋伟回复王影、曾庆春称，根据科技公司提供的财务报表，截至2017年4月30日一加三餐公司实缴注册资本1,000,000元，与曾庆春回复内容不一致；《合作框架协议之补充协议二》的签约基础是王影承诺向科技公司投放几千万的市场费用和实施恒寿堂品牌的战略规划，在此前提下，宋伟才同意将原本不在《合作框架协议》范围内的29类、32类恒寿堂商标在2018年3月启动转让手续；对于王影承诺的市场推广费用和恒寿堂品牌战略规划的落地实施进度情况，曾庆春也未给予直接回复；鉴于以上问题，宋伟提出以下要求：由宋伟方选派正规审计机构进场对科技公司2年的财务状况进行审计，科技公司财务需全力配合；恒寿堂余下的商标暂时中止转让，并视审计结果及前述问题的解决落实情况进一步决定；等等。2018年4月23日，永诚会计所出具永诚会（2018）剑字第493号审计报告，载明：我们审计了科技公司财务报表，包括2017年12月31日的资产负债表、2017年度的利润表、现金流量表以及相关财务报表附注。后附的财务报表在所有重大方面按照小企业会计准则的规定编制，公允反映了科技公司2017年12月31日的财务状况以及2017年度的经营成果和现金流量。科技公司2017年度财务报表附注载明：商标使用权年初、期末账面余额均为3,000,000元；一加三餐公司实收资本年初余额1,000,000元，本期增加4,420,000元，期末余额5,420,000元；等等。2018年9月27日，一加三餐公司、科技公司与北京大成（上海）律师事务所（以下简称大成律所）签订《法律服务合同》，约定：大成律所接受一加三餐公司、科技公司委托，委派余力及其团队律师担任一加三餐公司、科技公司的委托诉讼代理人；该合同项下的律师费全部由一加三餐公司支付和承担，一加三餐公司应于该合同签订之日起三个工作日内向大成律所支付基础律师费190,000元；以上收取的基础律师费均不以案件的处理结果作为收费前提；等等。2018年10月10日，一加三餐公司向大成律所支付基础律师费190,000元。2018年10月11日，食品公司、宋伟与上海市海华永泰律师事务所（以下简称海华永泰律所）签订《委托代理合同》，约定：食品公司、宋伟委托海华永泰律所办理与一加三餐公司之间的与公司有关的纠纷诉讼案件的相关法律事宜；鉴于委托事项的复杂性以及诉讼请求选择的不确定性，双方协商具体收费标准以未来确定的每一案件诉讼请求所涉及的金额并按上海市律师收费行业标准的下限收取，每一案件律师费支付时间为具体个案诉状确定后五个工作日内支付；等等。同年11月13日，食品公司、宋伟与海华永泰律所签订《补充协议》，约定：一加三餐公司诉食品公司、宋伟出资纠纷一案本诉一审阶段律师费按190,000元计取，若涉及二审代理的，本诉二审代理律师费按120,000元计取；食品公司、宋伟针对一加三餐公司所诉出资纠纷所提起的反诉所涉一审律师费按60,000元计取，若涉及二审代理的，反诉二审代理律师费仍按60,000元计取；等等。同年12月19日，食品公司支付海华永泰律所律师费130,000元。2019年1月3日，食品公司支付海华永泰律所律师费120,000元。其间，食品公司另支付上海市徐汇公证处公证费4,500元。2019年1月10日，民事反诉状副本送达一加三餐公司、科技公司。另查明：一加三餐公司向科技公司账户汇入资金情况如下：2016年5月9日100,000元（备注：5月份流动资金）；2016年6月17日150,000元（备注：拨款）；2016年8月23日500,000元（备注：拨款）；2016年9月23日980,000元（备注：内部转账）；2016年10月25日800,000元（备注：内部转账）；2016年11月25日550,000元（摘要：货款）；2016年12月5日1,330,000元（备注：内部转账）；2016年12月20日2,500,000（备注：内部转账）；2016年12月27日500,000元（备注：内部转账）；2017年1月14日400,000元（备注：内部转账）；2017年1月20日300,000元（备注：内部拨款）；2017年3月20日200,000元（备注：杰诗还款）。以上合计8,310,000元。一审法院认为，案涉《合作框架协议》《合作框架协议之补充协议》《合作框架协议之补充协议二》系缔约当事人真实意思表示，且不存在民法总则所列民事行为的无效情形，各方当事人均应恪守。关于科技公司是否具备案涉保健品批文的资质事宜，并非本案系争合同约定的事项，不属于本案审理范围。根据本反诉诉辩意见，本案争议焦点主要在于：一、一加三餐公司的出资行为是否违反《合作框架协议》5.1条约定？若属于违约行为，是否构成解除合同的事由？二、食品公司未按照《合作框架协议之补充协议二》约定启动商标转让手续、更名手续是否属于《合作框架协议》14.2条约定的严重违约？三、一加三餐公司、科技公司主张转让的34个注册商标是否应继续履行？关于争议焦点一，即一加三餐公司的出资行为是否违反《合作框架协议》5.1条约定？一审法院认为，《合作框架协议》5.1条约定，各方同意，科技公司成立后12个月内，一加三餐公司应缴纳其认缴的全部注册资本7,000,000元，一加三餐公司可自主决定缴纳的具体时间及金额，但应确保科技公司具备正常运营期间的资金。故一加三餐公司应于2017年4月11日前缴纳全部出资7,000,000元。一加三餐公司提供的2016年5月9日至2017年3月20日的转账凭证（合计8,310,000元），并不能证实这些款项系投资款，且部分转账凭证记载的系货款或还款或内部转账，与投资款明显不符。更为重要的是，永诚会计所审计报告所附财务报表附注已记载，一加三餐公司2017年12月31日前出资到位5,420,000元，显然不足其认缴出资额7,000,000元。一加三餐公司的出资不实显然违反《合作框架协议》5.1条约定。一加三餐公司应向食品公司支付违约金3,000,000元。需要说明的是，《合作框架协议》并未约定一加三餐公司的出资违约属于解除合同的事由，且一加三餐公司于2018年2月7日已补足全部认缴出资7,000,000元（=5,420,000元+1,200,000元+380,000元），一加三餐公司的出资违约也不属于法定解除情形。关于争议焦点二，即食品公司未按照《合作框架协议之补充协议二》约定启动商标转让手续、更名手续是否属于《合作框架协议》14.2条约定的严重违约？一审法院认为，其一，食品公司按照《合作框架协议》约定的期限内向商标局申请办理该协议所载81个注册商标的转让手续，20个注册商标未核准转让系因与《合作框架协议》外注册商标相近似所致，不存在任何违约行为。截至2017年4月11日，一加三餐公司的出资未全部到位，构成严重违约。2018年2月23日，宋伟以电子邮件形式通知王影等，一加三餐公司出资未全部到位等，已构成严重违约,一加三餐公司应赔偿宋伟3,000,000元。从双方多次电子邮件沟通的内容分析，宋伟以一加三餐公司出资违约未支付违约金3,000,000元、侵害宋伟股东权利、公司治理混乱等事由，主张了中止案涉商标转让的抗辩。其中，一加三餐公司未支付违约金3,000,000元，系有效抗辩。故食品公司未在2018年3月1日前启动商标转让手续、更名手续，系行使先履行抗辩权，并不构成违约。此外，食品公司已将案涉《合作框架协议》所附的注册商标许可科技公司使用，其认缴的出资3,000,000元已实际到位。对此，永诚会计所作了相应记载。食品公司也无需就其未转让案涉34个商标专用权向科技公司承担公司法上的出资违约责任。关于争议焦点三，即一加三餐公司、科技公司主张转让的34个注册商标是否应继续履行？一审法院认为，根据本案已查明的事实，一加三餐公司、科技公司主张转让的注册商标号为1662646、13191683的商标与案涉《合作框架协议》《合作框架协议之补充协议》《合作框架协议之补充协议二》外的注册商标号为15597237的商标相近似，故商标局于2016年4月29日不予核准注册商标号为1662646、13191683的商标的转让申请。对于一加三餐公司、科技公司主张包含上述3个注册商标在内的34个注册商标一并转让至科技公司名下，是否存在履行障碍？一审法院评判如下：其一，《合作框架协议》约定，商标局不予核准食品公司向科技公司转让恒寿堂商标，且食品公司、药业公司无法采取其他方式补救，出现此种情况的，由一加三餐公司与食品公司、药业公司协商处理。《合作框架协议之补充协议二》约定，宋伟先生承诺未来向科技公司转让恒寿堂相关商标时无任何法律障碍。由此可见，《合作框架协议》已约定了商标局不予核准合同内注册商标的转让申请时，食品公司、药业公司有相应补救义务。其二，《中华人民共和国商标法》第四十二条第二款规定，“转让注册商标的，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让。”据此，注册商标权利人转让同一商品或类似商品相近似商标时，应当遵循一并转让规则。其三，从案涉《合作框架协议》《合作框架协议之补充协议》《合作框架协议之补充协议二》约定的内容及签约过程可以得出，食品公司、药业公司将名下所有恒寿堂注册商标一并转让至科技公司名下，系缔约各方的合同目的。综上所述，食品公司将合同外注册商标号为15597237的商标专用权一并转让至科技公司名下，是食品公司应当采取的补救措施。案涉《合作框架协议》《合作框架协议之补充协议》《合作框架协议之补充协议二》并不存在法律上或事实上的履行不能。并且，一加三餐公司于2018年2月7日已补足全部认缴出资。食品公司应当在宋伟收到一加三餐公司支付的违约金3,000,000元后，启动案涉34个注册商标的转让手续。关于本诉，一加三餐公司、科技公司提出的第1、2项诉讼请求，有相应依据，一审法院予以支持。关于一加三餐公司、科技公司提出的第3项诉讼请求，一审法院认为，《合作框架协议之补充协议二》约定食品公司于2018年3月1日前启动更名手续，且食品公司名称变更符合合同缔约目的，也是各方继续履行案涉合同之必需，一审法院支持该项诉讼请求。一加三餐公司、科技公司提出的第4、5项诉讼请求，因食品公司、药业公司并不存在违约行为，一审法院不予支持。关于反诉，食品公司、宋伟提出的第1项诉讼请求，因本案不存在约定或法定的解除事由，一审法院不予支持。食品公司、宋伟提出的第2、3项诉讼请求，有相应依据，一审法院予以支持。根据《合作框架协议》约定，王影应对一加三餐公司应付债务承担连带保证责任，且保证期间尚未届满。食品公司、宋伟提出的第4项诉讼请求，一审法院亦予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国公司法》第二十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、一加三餐公司于一审判决生效之日起十五内支付宋伟违约金3,000,000元；二、一加三餐公司履行一审判决第一项确定的义务后十五日内，食品公司协助科技公司办理注册商标号分别为1956797、1795105、7553181、1802156、2022281、7553165、1752983、1662646、1604467、1648535、1263944、1604468、1683043、1288930、12603580、12613736、13191683、12603551、12613304、1655363、12603618、12613789、15180680、15597236、7553180、1674855、12613254、15181067、15597239、12603517、7306686、7307035、5365182、13300490以及15597237的商标注册人的变更手续，将上述注册商标专用权变更至科技公司名下；三、一加三餐公司履行一审判决第一项确定的义务后十五日内，食品公司向市场监督管理申请变更公司名称，不再使用“恒寿堂”字号；四、一加三餐公司于一审判决生效之日起十五内赔偿食品公司、宋伟律师费250,000元、公证费4,500元；五、王影对一审判决第一、四项确定的金钱给付义务承担连带清偿责任；六、王影履行一审判决第五项确定的义务后，有权向一加三餐公司追偿；七、一加三餐公司、科技公司的其余本诉请求，不予支持；八、宋伟、食品公司的其余反诉请求，不予支持。一审本诉案件受理费62,210元，财产保全费5,000元，合计67,210元，由一加三餐公司、科技公司共同负担62,130元，宋伟、食品公司共同负担5,080元；反诉案件受理费减半收取计16,498元，由宋伟、食品公司共同负担80元，一加三餐公司、科技公司、王影共同负担16,418元。一加三餐公司、科技公司、王影在本院二审期间，提交下列证据材料：一、XX网站商品页面，证明浙江A股份有限公司还在生产销售恒寿堂商标的其他新品，食品公司和宋伟以一加三餐公司投资未到位为借口占有商标。二、科技公司与浙江A股份有限公司签订的《采购合同》、科技公司与浙江C有限公司签订的《委托加工合同》及采购订单，证明食品公司和宋伟真实目的系以授权销售模式要求科技公司高价采购浙江A股份有限公司产品。三、中国工商银行业务回单十份，证明一加三餐公司自2017年6月29日至2017年12月21日分十次向科技公司投入资金共计442万元。食品公司、宋伟和药业公司在本院二审期间均未提交新的证据材料。经质证，食品公司和宋伟对一加三餐公司、科技公司、王影提交的证据认为：证据一不符合证据规则的规定，不构成新证据。同时与本案争议事项不具有关联性，该商品的商标并非本案系争商标。证据二不符合证据规则，不构成新证据，与本案争议不具有关联性。证据三的真实性由本院确定，如果为真实，则对一加三餐公司442万元出资的真实性予以认可。药业公司对一加三餐公司、科技公司、王影提交的证据材料不发表意见。本院对一加三餐公司、科技公司、王影提交的证据认为：证据一和证据二不能证明一加三餐公司、科技公司、王影的证明目的，且与本案无关联，本院不予认定为二审新证据。证据三的原件本院已予以核实，真实性和合法性本院予以认定。因证据三与本案事实认定有关联，本院认定为二审新证据。本院经审理查明：2017年6月29日至2017年12月21日，一加三餐公司分十次向科技公司投入资金共计442万元。一审判决认定事实无误，本院予以认定。本院认为:本案主要存在以下五个争议焦点：一、一加三餐公司是否已经向科技公司足额出资，一加三餐公司是否存在违约行为。二、本案系争协议是否应当解除。三、食品公司是否应当向科技公司转让系争商标，未转让系争商标是否构成违约。四、一加三餐公司、食品公司的责任认定。五、王影和宋伟的责任认定。对第一个争议焦点，本院认为：根据本案查明事实，一加三餐公司于2018年2月7日前完成向科技公司出资700万元的义务，但是未按照《合作框架协议》约定于科技公司设立后的12个月内完成出资，故一加三餐公司在履行过程中存在违约。对第二个争议焦点，本院认为：本案系争《合作框架协议》《合作框架协议之补充协议》《合作框架协议之补充协议二》均依法成立有效，各方当事人均应当恪守。《合作框架协议》的签订旨在设立科技公司，实际上科技公司也已经设立并进入运营。食品公司和宋伟以一加三餐公司未全部出资、科技公司尚不具备受让保健品批文资质为由主张解除本案系争协议，没有合同及法律依据，本院不予采信。对第三个争议焦点，本院认为：科技公司设立后，各方当事人于2016年12月7日签订的《合作框架协议之补充协议二》约定恒寿堂公司将在2018年3月1日前启动将29类、32类商标转让至科技公司的手续，宋伟承诺转让该些商标时无任何法律障碍。《合作框架协议之补充协议二》系《合作框架协议》的补充，转让29类、32类商标系宋伟的出资义务。在2018年3月1日前一加三餐公司已经完成出资义务，故宋伟不能以一加三餐公司未按其主张支付违约金300万元为由不履行转让商标的出资义务。宋伟未履行转让商标的行为，构成违约。对第四个争议焦点，本院认为：一加三餐公司和宋伟均存在违约行为，本院根据双方的履行情况及违约事实，认定双方均不予向对方承担违约责任，支付违约金及律师费、公证费。对第五个争议焦点，本院认为：《合作框架协议》约定王影和宋伟均须对协议项下一加三餐公司、食品公司的义务和责任承担连带保证责任。现本案中食品公司和宋伟主张一加三餐公司须承担的责任本院均未予认定，故王影在本案中无须承担责任。食品公司除应向科技公司转让系争商标外，一加三餐公司和科技公司对食品公司的其他诉请，本院均不予支持，故宋伟在本案中亦无须承担责任。综上，一加三餐公司、科技公司和王影的部分上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持；一加三餐公司、科技公司和王影的部分上诉请求及食品公司和宋伟的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决不当之处，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初28950号民事判决；二、上诉人上海恒寿堂健康食品股份有限公司于本判决生效之日起十五日内协助上诉人上海恒寿堂健康科技有限公司办理注册商标号分别为1956797、1795105、7553181、1802156、2022281、7553165、1752983、1662646、1604467、1648535、1263944、1604468、1683043、1288930、12603580、12613736、13191683、12603551、12613304、1655363、12603618、12613789、15180680、15597236、7553180、1674855、12613254、15181067、15597239、12603517、7306686、7307035、5365182、13300490以及15597237的商标注册人的变更手续，将上述注册商标专用权变更至上诉人上海恒寿堂健康科技有限公司名下；三、上诉人上海恒寿堂健康食品股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向市场监督管理部门申请变更公司名称，不再使用“恒寿堂”字号；四、驳回上诉人一加三餐（上海）电子商务有限公司、上海恒寿堂健康科技有限公司一审其余本诉诉讼请求；五、驳回上诉人上海恒寿堂健康食品股份有限公司、宋伟一审全部反诉诉讼请求。本案一审本诉案件受理费62，210元，由上诉人一加三餐（上海）电子商务有限公司、上海恒寿堂健康科技有限公司共同负担42,210元，上诉人上海恒寿堂健康食品股份有限公司、宋伟共同负担20,000元；财产保全费5,000元，由上诉人上海恒寿堂健康食品股份有限公司、宋伟共同负担；一审反诉案件受理费16,498元，由上诉人上海恒寿堂健康食品股份有限公司、宋伟共同负担。二审案件受理费67,487.5元，由上诉人一加三餐（上海）电子商务有限公司、上海恒寿堂健康科技有限公司和王影共同负担33，663.5元，上诉人上海恒寿堂健康食品股份有限公司、宋伟共同负担33,824元。本判决为终审判决。审判长 周 清审判员 桂 佳审判员 张薇佳二〇一九年十一月十九日书记员 闫伟伟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……