浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4392号上诉人（原审原告）：陈景云，男，1968年3月1日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。上诉人（原审原告）：王岳勋，男，1963年1月17日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。上诉人（原审原告）：王茂祝，男，1951年11月17日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。上诉人（原审原告）：王美丽，女，1957年2月16日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。上诉人（原审原告）：陈绍龙，男，1964年3月11日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。上诉人（原审原告）：何建敏，男，1970年10月1日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。上诉人（原审原告）：朱文华，男，1964年4月2日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。上诉人（原审原告）：项冬英，女，1967年1月27日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。上诉人（原审原告）：陈华，男，1964年1月26日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。上诉人（原审原告）：潘引弟，女，1954年3月4日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。上诉人（原审原告）：王爱弟，女，1967年1月15日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。上诉人（原审原告）：汪德华，男，1969年3月5日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。上诉人（原审原告）：项光华，男，1960年6月22日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。上诉人（原审原告）：潘国源，男，1953年8月21日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。上诉人（原审原告）：郑鹏辉，男，1962年8月22日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。上诉人（原审原告）：刘少春，女，1968年5月22日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。上诉人（原审原告）：张维吉，男，1976年9月30日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。上诉人（原审原告）：王昌国，男，1963年6月15日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。上列十八位上诉人共同委托诉讼代理人：王国丞、宓梦诗，浙江和义观达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐权华，男，1979年4月27日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。原审第三人：王建仁，男，1962年2月5日出生，汉族，户籍所在地浙江省温州市龙湾区，现在浙江省十里坪监狱服刑。上诉人陈景云、王岳勋、王茂祝、王美丽、陈绍龙、何建敏、朱文华、项冬英、陈华、潘引弟、王爱弟、汪德华、项光华、潘国源、郑鹏辉、刘少春、张维吉、王昌国因与被上诉人徐权华、原审第三人王建仁债权人代位权纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303民初1173号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈景云、王岳勋、王茂祝、王美丽、陈绍龙、何建敏、朱文华、项冬英、陈华、潘引弟、王爱弟、汪德华、项光华、潘国源、郑鹏辉、刘少春、张维吉、王昌国上诉请求:依法撤销一审裁定，指令一审法院进行实体处理。事实与理由：一、原审法院认为上诉人的债权已经经过刑事判决认定，上诉人与第三人王建仁之间的借款不再属于民事诉讼的受理范围，双方之间无民法上的债权债务关系。属于法律使用错误。1.根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释[2000]47号）第五条规定“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”。2.修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》进一步强化了对当事人民事诉讼权利的保障，强化诉权意识，对于符合民事诉讼法受理条件而不予受理或驳回起诉的，均与其强调保护当事人诉权的立法目的相悖。3.刑事诉讼的追缴和退赔程序属于公权力，且局限于刑事诉讼，根本不能代替当事人行使私权救济，其与民事诉讼法在理念、证明标准、保护范围等方面存在很大不同，当事人也无法启动刑事程序。本案涉及民刑交叉问题，刑事案件的刑罚与民事案件的赔偿性质不同，刑民交叉案件在一定程度上应尊重被害人的自主选择权，在无法通过刑事诉讼程序充分保护被侵犯权利的情况下，当事人选择通过民事诉讼程序保护其应有权利，具有正当性。4.本案属于债权人代位权诉讼，上诉人存放于王建仁处的款项属合法债权，王建仁将上诉人的款项转借给被上诉人，且怠于主张债权造成上诉人损失，上诉人提起代位权诉讼符合司法解释规定的起诉条件。二、刑事判决书主文中并未明确案涉财产，原审法院未考虑原刑事判决书内容，在事实上剥夺了上诉人实现债权的权利。根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法（2013）229号）规定：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者退赔的具体内容，应当在判决主文中写明。但是本案第三人王建仁的刑事判决书主文中并未就王建仁对被上诉人的债权进行写明，因此本案案涉财产性质尚未明确，上诉人也无法通过刑事退赔获得该部分财产。上诉人向一审法院起诉请求：1.依法判决被告向原告履行代位清偿义务，向各原告返还借款20万元及利息（利息自2010年8月17日起，以20万元为基数，按照月2%的利息计算到履行完毕之日止）。2.本案诉讼费用、保全费等由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月28日该院作出（2015）温龙刑初字第570号刑事判决书，判决：一、王建仁犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金40万元；二、责令王建仁退赔涉案赃款，返还相应被害人（详见附件清单）。附件清单中载明：编号姓名本金（万元）已付利息（万元）余额（万元）陈雷勇21.61138.39方岩虎22.9447.06方小兰253.049960.9501胡崇菊14.171375.8287叶春花24.907240.0928陈景云62.831947.1681杨向阳48.356551.6435王茂祝117.3245307.6755王美丽106.5064373.4936陈绍龙29.192120.808王建功1561.4392312.561何建敏15.9894.02朱文华、项冬英124.2808275.7192陈华86.107643.8924张一梅（潘盈弟）85.260691.7394王爱弟（陈少春）210.9991449.0009陈泓州1.41663.5834王岳勋167.7576632.2424范宪芬6.287919.7121李小芸、李小琴93.2026172.7974汪德华1.9088.092方培元（郑银翠）13.3716.63陈秀淦、章优52.2513127.7487朱良臻11.74943138.25057项光华102.4914297.5086潘国源9.81830.182张其勤53.009346.9907王洪元51.540783.4593郑鹏辉35.905114.095刘少春3.266626.7334沈艳凤5.754122.2459张维吉王昌国32.37727.623章毓东451.753914328.2461总计20810.18377后温州市龙湾区人民检察院提出抗诉，2018年1月26日温州市中级人民法院作出（2017）浙03刑终70号刑事判决书，判决：一、维持温州市龙湾区人民法院（2015）温龙刑初字第570号刑事判决第三项，即责令王建仁退赔涉案赃款，返还相应被害人。二、撤销温州市龙湾区人民法院（2015）温龙刑初字第570号刑事判决第一项，即王建仁犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金40万元。三、王建仁犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金20万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金30万元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金50万元。同时，该判决书中认为王建仁的全案行为均构成集资诈骗罪。一审法院认为，该院于2016年11月28日作出的（2015）温龙刑初字第570号刑事判决，已责令王建仁退赔涉案赃款，返还相应被害人，本案的十八位原告均在该判决所附的受害人清单中。而温州市中级人民法院于2018年1月26日作出（2017）浙03刑终70号刑事判决亦维持该项判决，同时改判王建仁犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金20万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金30万元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金50万元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法（2013）229号）规定：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”依据上述规定，对于被告人非法占有、处置的财产，被害人既不能提起刑事附带民事诉讼，也不能另行提起民事诉讼。按照原告陈景云等人的诉讼请求及依据的事实理由，原告陈景云等人与第三人王建仁之间的借款已被温州市中级人民法院的终审判决认定为第三人王建仁集资诈骗，并作为其定罪量刑的依据，属第三人王建仁非法占有的财产。因此，原告陈景云等人与第三人王建仁之间的借款不属于民事诉讼的受理范围，双方之间无民法上的债权债务关系，而代位权属于民法债权范畴，故原告陈景云等18人不能行使代位权，其起诉应予以裁定驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第四项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回原告陈景云、王岳勋、王茂祝、王美丽、陈绍龙、何建敏、朱文华、项冬英、陈华、潘引弟、王爱弟、汪德华、项光华、潘国源、郑鹏辉、刘少春、张维吉、王昌国的起诉。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据本院2018年1月26日作出的（2017）浙03刑终70号刑事判决书的内容，陈景云等18人与王建仁之间的借贷被依法认定为王建仁的集资诈骗犯罪事实，涉案款项亦被认定为王建仁非法占有的财产。而2013年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条规定：被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。另根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法（2013）229号）规定：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”。因此，在上诉人陈景云等18人与王建仁之间的借贷已被生效刑事判决依法认定为王建仁的集资诈骗犯罪的构成事实后，上诉人陈景云等18人又以“上诉人存放于王建仁处的款项属合法债权，王建仁将上诉人的款项转借给被上诉人”为由提起民事诉讼，与上述规定不符。一审法院认定代位权诉讼本身属于民事诉讼范围，陈景云等18人向徐权华行使代位权诉讼的民事上的债权债务关系基础并不存在，据此否定陈景云等18人代位权的行使并裁定驳回起诉，并无不当。陈景云等18人的上诉主张，缺乏事实与法律依据，依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 许良岳审 判 员 李 洁审 判 员 何士锋二〇一九年十一月二十九日代书记员 蔡卓伊