湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11885号上诉人（原审被告）：湖南昱圆钰教育咨询有限公司，住所地湖南省长沙市开福区通泰街街道中山路589号开福万达广场C区2号写字楼4624号房。法定代表人：傅银。执行董事。委托诉讼代理人：王婧，湖南仁本律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭浩，女，1981年8月28日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。上诉人湖南昱圆钰教育咨询有限公司（以下简称昱圆钰公司）诉被上诉人谭浩合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初3903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昱圆钰公司上诉请求：请依法撤销长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初3903号民事判决并发回重审，或依法改判昱圆钰公司无需承担赔偿责任。事实与理由：一、原判决未给予昱圆钰公司新的举证期限、违法缺席判决、遗漏当事人。1、原审法院未经送送补充证据、未重新指定举证期限，未重新确定开庭时间，进而缺席审理、缺席判决，严重损害了昱圆钰公司的基本诉权；2、谭浩未起诉上海轰强建筑材料有限公司、平台，法院应当依职权追加两公司为被告，查明各主体间的法律关系及法律责任，原审法院应当追加而未追加。二、原审判决认定基本事实不清，昱圆钰公司不仅从未承诺过任何收益，也未曾向其做出过任何诱导性的指示；证人周某并非昱圆钰公司的公司员工，昱圆钰公司也未曾向证人支付过报酬，因此不能认定证人周某向谭浩所做的承诺的法律后果由昱圆钰公司来承担；因谭浩未曾将款项付给昱圆钰公司，且昱圆钰公司的运营模式也仅为收取客户收益部分的50%作为服务费用，而不再收取其他费用，因此，昱圆钰公司不应承担与其自身权益不相符合的赔偿责任。谭浩未到庭亦未提交书面答辩意见。谭浩向一审法院起诉请求：1、判令昱圆钰公司向谭浩返还投资款人民币693660元并支付资金占用利息41619.6元（以本金693660为基数，按年利率6%的标准自起诉之日计算至实际清偿之日止）；2、判令昱圆钰公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：昱圆钰公司成立于2018年8月15日，地址开福万达广场C区2号写字楼4624号房，法定代表人傅银，注册资本1000万元。公司经营范围：教育咨询、教育管理；文化活动的组织与策划；文艺表演、体育、娱乐活动的策划和组织；培训活动的组织；大型活动组织策划服务；文化艺术咨询服务；商业活动的策划；商业活动的组织；商业信息咨询；商务信息咨询；移民咨询服务；经济与商务咨询服务；海外教育交流咨询服务；企业管理咨询服务；企业形象策划服务；研学旅行策划与组织；研学旅行教育基地品牌策划推广；公共关系服务；策划创意服务；会议、展览及相关服务；研学旅行教育创意；为公民出国定居、探亲、访友、继承财产和其他非公务活动提供信息介绍、法律咨询、沟通联系、境外安排、签证申请及相关的服务；文化创意；教育装备的研发；文化旅游产业、生态农业旅游的开发；人力资源服务外包；公司礼仪服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2018年9月，谭浩在周某介绍下（推广码6080762），与陈婷微信约定9月30日上午到昱圆钰公司了解开户、入金等事宜，陈婷提供平台网址（××／）。随后，谭浩在平台上完成开户、入金等手续。每笔入金均为人民币69366元（1万美元），10笔共计人民币693660元（10万美元），其中9月30日入金7笔共计人民币485562元（7万美元），10月5日入金3笔共计人民币208098元（3万美元），陈婷微信回复“好的”。入金后，谭浩建设银行交易明细显示：10笔69366元均传化支付至上海轰强建筑材料有限公司。5月7日，谭浩收到孙颖转账12977.60元。截至5月23日，谭浩在ＦＦＳ平台账户（账号30×××35）内余额为163979美元，入金为100000美元，出金为2000美元。2019年2月14日，谭浩（甲方）与昱圆钰公司（乙方）签订《补充协议》。鉴于甲方曾自主在FFS平台设立理财账户进行投资理财，并与乙方签订《咨询服务协议》，委托乙方提供咨询及指导服务、对风险给予提示并提出意见，现因国家政策等不可抗力因素影响，甲方资金结算及资金撤回出现迟延，故双方特就该问题引发的《咨询服务协议》履行事宜，签订以下协议：1、双方确认本协议只适用于FFS平台。2、双方确认截至2019年1月1日，甲方平台账户本金为10万美元，其余22981美元为2018年12月31日前的收益，此收益部分不计入本补充协议。3、双方同意2019年1月1日至6月30日的咨询费，甲方按该期间本金所产生的收益为计算基数，按45%的计算标准向乙方支付咨询服务费，自2019年7月1日起咨询费按主合同执行。4、甲方对账户有自主决定权，但为减少出金通道压力，甲方承诺在2019年7月1日前，未收到乙方通知时不擅自申请出金，否则咨询费按主合同执行。5、其他约定：2018年12月31日前的甲方收益不受上述约定影响，甲方可随时申请出金等待到账。6、本协议与主合同具有相同法律效力，本协议与主合同不一致的，以本协议为准。该协议由谭浩签名，昱圆钰公司加盖合同专用章。因平台出金故障，谭浩于2019年4月提起诉讼，申请证人周某出庭作证，证人称：1、周某是投资者，业务员没有明确身份，没有和昱圆钰公司签过任何协议，公司也未发过工资，是由上面的推荐人（收公司提成）给点分享费，推荐了谭浩等人。2、如果盈利，公司与投资者各分一半，如果亏损，有20%回撤率，个人最多承担10%。3、平台与昱圆钰公司应该是合作关系，提供平台网址让投资者入金，由公司客服（陈婷、柴琳）指导，以自己名字开户。4、平台入金时会对接第三方支付的入金端口，2018年6月30日以后结算开始慢了，有时候通过第三方出金，后来以数字货币形式出金，至今出不了金。谭浩主张《咨询服务协议》遗失。周某（甲方）提交其与昱圆钰公司（乙方）签订的《咨询服务协议》。协议内容包括：乙方为甲方使用决策系统提供咨询以及指导服务并在甲方使用过程中给予其专业化、合理化的建议，并就甲方实操过程的现时及潜在风险给予及时提示并提供相应操作意见；按甲方账户实现的收益为计算基数，按实际收益的50%向乙方支付咨询服务费用；甲方在使用系统并按乙方给出的意见操作产生亏损的，当亏损达到20%时，甲方应平仓并停止交易，乙方就20%以内的亏损按实际亏损额的50%从前期收取的咨询服务费用中等额返还补偿甲方亏损，且以前期收取的咨询服务费用为限。一审法院认为：一、合同关系。2019年2月，谭浩与昱圆钰公司签订《补充协议》，此前谭浩是通过昱圆钰公司的相关人员在平台上完成开户、入金等手续，足以证明双方之间形成合同关系，昱圆钰公司是合同当事人，其关于主体不适格的抗辩由不能成立。二、合同效力。《补充协议》约定投资平台为FFS，该平台内的出入金和账户余额均以美元为单位，实际经营外汇及金融衍生品，属于特许经营范围，应经过外汇等主管部门审批。昱圆钰公司为上述平台提供咨询服务，也应经过主管部门审批。然而，昱圆钰公司并无从事外汇及金融衍生品的咨询服务资质，明显违反了法律、行政法规的强制性规定，其与谭浩的合同关系应属无效。三、赔偿责任。外汇及金融衍生品交易属于国家严格管制范围，当事人均应当知晓并遵守相关规定。本案中，昱圆钰公司作为专业咨询机构，有较为丰富的咨询服务经验和较强的风险意识，更应了解外汇的政策法规，自觉守法，不应开展未经批准的经营活动。事实上，FFS平台网址是由昱圆钰公司人员发送，开户、入金等在昱圆钰公司人员的指导帮助下完成，约定昱圆钰公司按收益比例收取咨询服务费等，对谭浩决定投资确有较大影响，综合双方过错情况，一审法院酌定昱圆钰公司承担70%责任，谭浩承担30%责任。平台入金即传化支付至上海轰强建筑材料有限公司，系平台内部资金流转问题，不影响谭浩实际入金693660元（10万美元）的认定，平台内也显示入金10万美元，谭浩在起诉后收到12977.60元，剩余本金680682.40元不能出金，可认定为损失，由昱圆钰公司负担476477.68元（680682.4元×70%），超过部分不予支持。谭浩诉请资金占用利息，因其负有过错，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国外汇管理条例》第八条、第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、限湖南昱圆钰教育咨询有限公司在本判决生效之日起十日内向谭浩赔偿476477.68元；二、驳回谭浩的其他诉讼请求。本案受理费11153元，因适用简易程序减半收取5576.5元，保全费4196元，共计9772.5元，由谭浩负担2931.75元，湖南昱圆钰教育咨询有限公司负担6840.75元。二审期间，昱圆钰公司围绕上诉请求依法提交了证据：一审法院送达举证通知书、应诉通知书，拟证明举证通知书载明案件适用简易程序，举证期限为十日，被上诉人谭浩的举证期限也应当为十日，即2019年4月28日被上诉人的举证期限届满，谭浩当庭提交证据，一审法院应重新给予昱圆钰公司举证期、重新确定开庭日期。本院对其证据的真实性、合法性予以认可，对其关联性及证明目的将结合本院认为予以综合认定。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，结合庭询以及双方诉辩情况，本案双方争议焦点如下：一、一审对被上诉人（原审原告）谭浩当庭提交的证据未重新给予昱圆钰公司新的举证期限，未进而重新确定开庭日期，径行缺席判决，是否违反法定程序；二、一审未追加上海轰强建筑材料有限公司、平台主办单位为本案被告，是否属于遗漏被告；三、昱圆钰公司是否有向谭浩有承诺、诱导性指示以及一审确定昱圆钰公司承担赔偿责任是否过高。关于一审原审原告谭浩当庭提交证据，是否应重新给予新的举证期限，重新确定开庭日期的问题。本院认为一审法院在送达诉状副本、应诉通知书、举证通知书、传票后，昱圆钰公司进行了书面答辩，但无正当理由未到庭参与诉讼。一审法院采用简易程序审理本案，当庭提交证据内容并未超出起诉状事实与理由涵盖的内容，昱圆钰公司拒不到庭视为对举证、质证权利的放弃。一审法院缺席审理并无不妥，昱圆钰公司主张应重新给予举证期限、重新确定开庭日期，进而认为一审缺席判决程序违法，无法律依据，本院不予采纳。关于一审未追加上海轰强建筑材料有限公司、平台主办单位（公司）为本案被告，是否属于遗漏被告的问题。本院认为昱圆钰公司无从事外汇及金融衍生品的咨询服务资质，明显违反了法律、行政法规的强制性规定，其与谭浩之间的《补充协议》属于无效合同。谭浩的资金进入FFS平台后，付至上海轰强建筑材料有限公司，系平台内部资金流转问题。二审中，昱圆钰公司对FFS平台的主办单位（公司）是否在境内有合法注册，平台主办公司全称都无法明确，可以认定昱圆钰公司在合同订立和履行过程中，具有较大过错。昱圆钰公司辩称应当追加上海轰强建筑材料有限公司和平台主办单位为本案被告无事实与法律依据，本院不予支持。关于昱圆钰公司是否有向谭浩有虚假承诺、诱导性指示以及昱圆钰公司仅收益的10%提成，一审确定昱圆钰公司承担赔偿责任是否过高的问题。一审判决确定合同无效的事实依据以及判定过错程度并未涉及是否有承诺、诱导性指示的事实认定，亦非根据“承诺”、“诱导性指示”以及合同约定提成比例确定的赔偿，故对该上诉理由本院不予采纳。综上所述，昱圆钰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费8477元，由湖南昱圆钰教育咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  王力夫审判员  邓 安二〇一九年十一月四日法官助理田露书记员田露（兼）附相关法条：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。