宁波市北仑区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0206民初3860号 原告：湖北凌志装饰工程有限公司。住所地：湖北省武汉市汉阳区郭琴路6号。统一社会信用代码：91420000714675552J。 法定代表人：欧阳德志,该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈林,四川泰仁（上海）律师事务所律师。 被告：中铁上海工程局集团有限公司。住所地：上海市江场三路278号。统一社会信用代码：91310000566528939E。 法定代表人：荣树森，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘春忠，该公司项目负责人。 委托诉讼代理人：梁荣辉，该公司法律顾问。 原告湖北凌志装饰工程有限公司与被告中铁上海工程局集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年6月11日立案受理。同年6月28日，被告中铁上海工程局集团有限公司就管辖权向本院提出异议，在本院审查过程中，被告于同年8月11日撤回异议申请。本案依法适用简易程序于同年9月3日公开开庭进行了审理。原告湖北凌志装饰工程有限公司委托诉讼代理人陈林、被告中铁上海工程局集团有限公司委托诉讼代理人刘春忠、梁荣辉到庭参加诉讼。后经申请，本院给予30天庭外和解期，但双方未能达成和解协议。本案现已审理终结。 原告湖北凌志装饰工程有限公司起诉称：原、被告于2014年12月6日签订《建设工程施工专业分包合同》，约定由原告承包宁波轨道交通1号线二期邬隘站路侧附属外墙装修、主体屋面、幕墙工程施工劳务。后因工程量增加，双方又签订《补充合同》，对原合同价款进行补充，并约定营业税由被告承担，即原告代为开票，待工程结束后由被告退还原告。后原告垫付税款244414.758元。原告按约履行了合同义务，该项目在2015年10月完工。2016年1月28日，经过结算，原、被告签订《封账协议》，确定合同总价款7314543.75元，应扣材料款40295元，应扣预留金365727.19元。该项目于2016年5月验收，并于2016年6月成功通车，但被告尚欠原告工程款520248.75元及244414.758元税款未付。现起诉，要求被告支付拖欠的工程款520248.75元、垫付的税金244414.758元，合计764663.508元，并赔偿该款自起诉之日起按年利率6%计算至款清之日的利息损失。审理中，原告将诉讼请求变更为：要求被告支付拖欠的工程款520248.75元、垫付的税金113734.728元，合计633983.478元，并赔偿该款自起诉之日起按年利率6%计算至款清之日的利息损失。经本院释明，原告后将要求支付利息损失的诉讼请求变更为，要求被告按照中国人民银行同期活期存款利率自起诉之日起支付逾期付款违约金至支付完毕之日止。 原告向本院提供《建设工程施工专业分包合同》、《补充合同》、《封账协议》、建筑业统一发票（代开）、湖北增值税普通发票、付款单、律师函、快递查询单等证据用以证明其主张的事实。 被告中铁上海工程局集团有限公司答辩称：被告欠付的工程款应该是389568.75元，双方均认可项目工程款总额是7314543.75元，扣掉原告应承担的材料款40295.00元后，故应付给原告工程款7274218.75元，截至到目前，被告总共支付6884680元，其中工程款6754000元，代原告垫付了税金130680.03元。本项目的税金征收方式为建设方代征，在开票前，双方需要将资金汇入建设方的账户，由建设方统一代收税金、代开发票，该模式原告知晓，且前三笔开票也是这样操作的，第四笔工程款的税金为130680.03元，原告没有汇入，由被告下属另一个项目部垫付，故该笔税金应由原告承担，在被告应付的工程款中扣除。合同约定如被告违约，被告应按照银行同期活期存款利率计算利息向原告支付违约金，原告要求按年利率6%计算利息不符合约定。本合同是固定单价合同，《建设工程施工专业分包合同》5.2条约定单价已包含税金，故应当付给原告的税金被告已随同工程款一并支付过，所以原告没有理由要求被告再次退还税金。 被告中铁上海工程局集团有限公司向本院提供《工程劳务分包末次结算单》、《银行付款凭证》及宁波市轨道交通集团有限公司财务部出具的《证明》用以证明其辩称的事实。 经审理，双方对以下事实无异议，并有相关证据佐证，本院予以确认： 2014年12月6日，原、被告签订《建设工程施工专业分包合同》（以下简称分包合同），约定：被告将其承包的宁波地铁1号线二期JD1202标段邬隘站路侧附属外墙装修主体屋面、幕墙工程分包给原告施工，合同总价暂定5850000元，最终以原告实际完成的合格工作量乘以清单固定综合单价为准，经签认的实际工程量不得超过业主对被告的最终审定数量；合同清单固定综合单价包括为实施本合同内容所发生的人工费、机械设备进出场费等等以及完成施工图明示或暗示工程量实际的所有责任、义务、风险、税费，均为一次包干，不予调整，合同清单固定综合单价已包括被告与原告结算的所有款项，除此之外，被告再无其他结算和付款义务；每月应支付原告的款项中，按照不高于被告与业主、建设单位所签合同中约定结算额的付款比例支付进度款，此比例双方约定为85%，被告负责施工的总体工程竣工验收合格后付至90%，建设单位、业主审计完毕且款项均到账后支付至95%，其余5%作为质量保证金，在质保期满后15日内无息支付给原告，保修期为24个月；合同单价中已包含该工作内容所应承担的所有税费，原告应在被告每次计量后5日内，按照计量金额提供合法合规的税务发票，否则被告有权相应延期支付工程款；不按约定向原告支付合同款项时，被告按银行同期活期存款利率计息向原告支付违约金，等等。合同签订后，原告开始施工。 原告分别于2015年2月、4月和5月缴纳涉讼工程营业税，合计113734.728元。同年9月24日，因新增加邬隘站外墙装修施工内容、松花江路站站台天花吊顶施工工程变更、更改等原因，双方又签订《补充合同》，约定：原合同价款5850000元，补充合同价格为1464543.68元，最终结算总价=原合同总价+补充合同总价-暂列金中未实施金额-其他扣款；营业税（3.36%）由原告代付，其他税金由原告支付，营业税在工程结束后由被告退还给原告。 2016年1月28日，原、被告结算后签订了《封账协议》，载明：原告所承建的所有工程项目结算总价款7314543.75元，应扣材料等总款项为40295元（不含预留金），应扣预留金为365727.19元；经双方核实，所结算的工程数量、单价、总价、扣款等皆清楚无误，上述工程结算款总额为双方的最终结算总价款，原告的全部工作均已得到最终结算，除此之外，被告不再对原告承担任何结算义务，不存在其他遗留问题。2016年3月，涉讼工程验收合格。2016年9月23日，因业主向被告支付工程款需要代扣代缴营业税，被告为领取工程款代为缴纳涉讼工程营业税130680.03元。 截至2019年1月29日，被告累计支付原告工程款6754000元，余款520248.75至今未付。 本案的争议焦点有二： 一、原告缴纳的营业税是否应由被告承担？ 原告主张，双方在《补充合同》中约定3.36%的营业税由原告代付，工程结束后由被告退还给原告，该条款是对分包合同5.2条内容的变更，应以变更后的合同条款为准，故被告应将原告垫付的营业税退还原告。 被告则认为，分包合同中约定的综合固定单价已包含税金，所以被告支付给原告的工程款中已包含了税金，被告无须再退还原告，且双方在《封账协议》中已明确所有结算款项均已结算完毕，被告不再对原告承担其他结算义务。 本院认为： 首先，《补充合同》签订于《分包合同》之后，是对分包合同的补充，其与分包合同具有同等法律效力，二者约定不一致的部分，应当以双方最后签订的《补充合同》为准。双方在分包合同中约定的固定综合单价包括“完成施工图明示或暗示工程量实际的所有责任、义务、风险、税费”等，未列明该“税费”包含的种类，可理解为一切税费，但双方后来在《补充合同》中明确约定了营业税“由原告代付，其他税金由原告支付，营业税在工程结束后由被告退还给原告”，该条款实质上是双方确定了原告缴纳的营业税最终由被告负担，即原告缴纳的营业税金额亦应视为被告应支付的工程款的组成部分，该约定是对分包合同的变更，双方此后关于营业税应按《补充合同》履行，除非双方又有变更。 其次，《封账协议》是在双方末次结算单的基础上达成的最终结算协议。分包合同“工程计量及结算”一项约定：原、被告每月结算一次，由被告按照原告提交的验工计价资料，根据原告当月实际完成的工作量结算工程款，在合同工作任务完成并经被告验收合格后5个工作日内，原告应向被告提供本合同工程的最终末次验工结算单（在验工计价单上注明“末次结算”或“最终决算”字样）及相关资料，同时提交本合同内容工作的原始记录，被告在20个工作日内审核完毕，若原告对审核结果无异议，则进行封账，以审核结果为最终末次验工计价，若有异议，则按第9.3条约定的程序办理。该合同约定与被告提供的《工程劳务分包末次结算单》中的“重要说明”意思一致，“重要说明”为：“工程劳务分包费用结算实行月结算制度，工程完工后最后一期结算即为决算，最后一次结算单上标注‘末次结算’字样，‘末次结算’涉及主体工程分包的须报经甲方公司审计后，确定劳务分包费用最终决算金额，并签订封账协议”。《工程劳务分包末次结算单》制作时间是2015年12月25日，双方于2016年1月5日结算完毕，并于同月28日签订《封账协议》,可见,该封账协议是双方达成的最终结算协议。 最后，如何解释《封账协议》第2条，即“经双方核实，所结算的工程数量、单价、总价、扣款等皆清楚无误，上述工程结算款总额为甲乙双方的最终结算总价款，即乙方的全部工作均已得到最终结算，除此之外，甲方不再对乙方承担任何结算义务，不存在其他遗留问题”。原告认为，该封账协议是针对工程款的结算，没有涉及营业税，所以营业税还是应当按照补充协议执行。被告则认为，如果原告在签订封账协议时对营业税有异议，应当提出来，没有提出异议视为认可。本院认为，该条款虽未言及营业税，但所表达的意思清楚、明确，不存在歧义，即双方已明确协议中确认的工程款总额为最终结算总价款，被告在该结算金额之外不存在其他付款义务，因此，该条款又可视为对《补充合同》的变更，双方之间最终的权利义务应以该封账协议为准。 因此，原告主张其已缴纳的营业税由被告承担，本院难以支持。 二、被告代原告缴纳的营业税是否在应付工程款中扣除？ 被告要求将其代原告缴纳的营业税从其应付原告的工程款中扣除，原告则认为被告代缴的事实正好与《补充合同》的约定相互印证。本院认为：根据合同法规定，当事人互付到期债务，该债务的标的、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。本案中，被告要求代缴营业税在应付工程款中扣除，实质上是要求两项债务相互抵销。双方对该营业税纳税主体应为原告无异议，对税款最终由谁承担有争议，被告代缴营业税发生于双方签订《封账协议》之后，即发生在《补充协议》中关于营业税的约定已经变更之后，被告对支付原告营业税已无合同义务，其对代缴的税款有权利主张返还，该债务与工程欠款同属金钱债务，且金额确定，均届清偿期，也并非法律规定或者按照合同性质不得抵销之债，故被告主张在应付工程款中将该债务抵销，本院予以支持。 综上，原、被告签订的分包合同及《补充合同》、《封账协议》，合法有效，双方均应依约履行，现被告未按约支付工程款已构成违约，应承担继续履行、赔偿损失的违约责任。被告尚欠工程款520248.75元，与其代原告缴纳的营业税130680.03元相互抵销后，被告仍须支付工程款389568.72元。合同约定，被告未依约支付工程款时，应按银行同期活期存款利率支付违约金，故原告要求被告自起诉之日起按照银行同期存款利率支付逾期付款违约金的诉讼请求，符合合同约定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下： 一、被告中铁上海工程局集团有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告湖北凌志装饰工程有限公司工程款389568.72元，并支付自2019年6月11日起至实际履行之日止按中国人民银行同期银行存款利率计算的违约金； 二、驳回原告湖北凌志装饰工程有限公司其余诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案受理费10140元，减半收取5070元，由原告湖北凌志装饰工程有限公司负担1498元，由被告中铁上海工程局集团有限公司负担3572元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决书确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 审 判 员  卞 杰 二〇一九年十一月十一日 法官助理  鞠云翔 代书记员  张晓燕