青海省海东市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）青02刑终101号 原公诉机关青海省海东市乐都区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王某，中共党员，本科文化，户籍所在地甘肃省兰州市，住该区，因涉嫌犯行贿罪，2018年9月13日被海东市乐都区监察委员会采取留置措施，同月28日被解除留置措施，同年11月16日经海东市乐都区人民检察院决定被取保候审，2019年8月16日经海东市乐都区人民法院决定被取保候审。 辩护人赵某,甘肃合睿律师事务所律师。 青海省海东市乐都区人民法院审理青海省海东市乐都区人民检察院指控原审被告人王某犯行贿罪一案，于2019年2月20日作出（2018）青0202刑初151号刑事判决，以行贿罪判处被告人王某有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元（已缴纳）。宣判后，原审被告人王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派检察员白某、李某出庭履行职务。上诉人王某及其辩护人赵某等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2012年年底，甘肃省水利水电工程局在民和县积石峡灌溉工程招标中废标后，被告人王某找时任民和县水务局局长的马某1帮忙，从青海省水利水电工程局中标的民和县积石峡灌溉工程中协调分包第五标段给甘肃省水利水电工程局，为感谢马某1和获取更多工程上的照顾，担任该项目负责人的被告人王某，在马某1办公室送给马某1现金100000元；2013年1月、2014年3月、2015年1月、2016年1月，被告人王某以拜年为由，每次10000元，4次送给马某1现金40000元；2015年11月，为了达到承包青海省黄河干流防洪治理工程湟水河河道治理标段（民和段）项目，被告人王某找马某1帮忙，在甘肃省水利水电工程局中标湟水河河道治理（民和段）一标段工程后，作为该项目负责人的被告人王某以感谢费名义送给马某1现金100000元。以上行贿6次，共计24万元。 上述事实，有下列证据予以证明： 1.书证 (1)甘肃省水利水电工程局积石峡灌溉工程第五标段项目部、甘肃省水利水电工程局湟水民和段河道治理一段银行交易明细表证明：2015年11月至2016年6月湟水民和段河道治理一标段账号×××银行网点流水号和交易明细情况、2013年2月至2016年6月积石峡灌溉工程第五标段项目部账号×××银行网点流水号和交易明细情况。 (2)现金日记账证明：甘肃省水利水电工程局积石峡灌溉工程五标段工程项目部自2013年3月15日至2016年6月25日各项收、支情况。 (3)《中标通知书》《合同协议书》《授权委托书》证明：2012年9月、2015年10月甘肃省水利水电工程局分别中标民和县积石峡灌溉工程第五标段和湟水民和段河道治理一标段工程后，民和县水利工程建设管理办公室与该工程局签订协议两份，该工程局委托被告人王某负责前述两个工程的情况。 2.证人证言 (1)证人薛某（甘肃省水利水电工程局第四工程处会计，已退休）证言：2012年11月至2016年10月份，王某安排我担任积石峡灌溉工程和湟水河河道治理工程会计期间，存在从这两个项目提现支付人工工资和周转金的情况，周转金一般用于项目部食堂、燃油费、出差费等，但我不清楚这些钱王某具体用在哪些地方。2015年11月，王某组织召开项目部会议，并提出提取项目部账户部分现金来感谢民和县水务局领导这件事我不清楚。 (2)证人曾某（甘肃省水利水电工程局第四工程处支部副书记）证言：2012年积石峡和2015年湟水河河道治理工程中我负责开车。2016年黄河干流河道治理工程至今，我一直是项目部的支部副书记，主要负责后勤事务。我们甘肃水利水电工程局在青海派出的项目部与公司虽然是上下级关系，但工程款的结算都是项目部自己经营管理，自己负责。2015年11月王某是否组织召开项目部会议，并提出提取项目部账户部分现金来感谢民和县水务局领导的事，因时间太长我记不清了。王某是否从项目部账户提取过现金我不知道。 （3）证人马某2（甘肃省水利水电工程局第四工程处电焊工）证言：近四、五年来我一直跟着王某干工程，其中一个是民和县的积石峡灌溉工程。我是电焊工，我们的工资要经过公司审核，王某再发给我们。2015年11月，王某组织召开项目部会议，并提出提取项目部账户部分现金来感谢民和县水务局领导这件事我不清楚。 (4)证人马某1（另案处理）的证言：我任民和县水利局局长期间，2012年年底，甘肃省水利水电工程局在民和县积石峡灌溉工程招标中废标了，中标的是青海省水利水电工程局。甘肃省水利水电工程局某处副处长王某找我帮忙，我协调后从青工局中的标段分了一段给他。后任积石峡灌溉工程第五标段的项目经理的王某来到我办公室感谢我，把10万元现金放在了我办公桌上。2013年、2014年、2015年、2016年，王某连续四年到我办公室给我拜年，均给了1万元现金。2016年2月份，王某到我水务局的办公室找我，请求在我局湟水河河道治理工程考虑一下他们。后我将湟水河河道治理工程负责人王卫东叫到我办公室说：“你们这个项目上分一段给甘肃水利水电工程局的王某去施工。”我给王卫东打了招呼之后，王某所在的甘肃水利水电工程局中标了黄河河道治理工程的一个标段，该标段工程造价1000多万元。十几天后，王某到我办公室感谢我，把一个袋子放到我办公桌上就走了。后我打开见有10沓钱，共10万元。 3.被告人王某的供述与辩解：2012年11月份，我所在的甘肃水利水电工程局第四工程处处长刘某让我去找民和县水务局局长马某1，看能否同意把青海省水利水电工程局积石峡灌溉工程分包给我们公司，马某1协调后我在他办公室给了他现金10万元。2013年、2014年、2015年，我以春节拜年为由，每年给马某1现金1万元。2015年11月，我去马某1办公室给了他10万元现金,给的原因是我在之前给他说了好几次想承包湟水河河道治理工程，后我们公司也中标了，为感谢送的这笔钱。2016年1月份，我以拜年名义送给马某11万元现金。给马某1的钱是我安排项目部会计薛某从项目部的账户，通过周转金、人工工资的方式套出来的。 4.其他证据 (1)东监[2018]62号指定管辖及审批手续证明：海东市乐都区监委对该案具有管辖权。 (2)立案决定书及留置措施证明：海东市乐都区监察委员会于2018年9月11日对该案立案调查；同年9月13日，对王某采取留置措施，同年9月28日解除留置措施。 (3)兰州市公安局西固分局河口派出所出具无犯罪记录证明：被告人王某在该所辖区内无违法犯罪记录。 原判认为，被告人王某为谋取利益，采取不正当手段给予国家工作人员财物24万元，数额较大，主观方面有违反公平竞争谋取不正当利益的故意，客观方面未经正常招投标而取得民和县积石峡灌溉工程第五标段和湟水河民和段第一标段治理工程的实际利益，侵害了国家工作人员的廉洁性和国家管理的正常活动秩序，符合行贿罪的构成要件，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控被告人王某犯行贿罪的事实有被告人王某、马某1供述、证人证言、银行交易明细表及《中标通知书》《合同协议书》等书证在卷印证，事实清楚，证据确实充分，发表的公诉意见合理，量刑建议适当，予以支持。辩护人提出的第1、2、4项请求法庭酌情从轻处罚的辩护意见合理，予以采纳；辩护人提出的第3项关于主观目的是为企业，社会危害性不大的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳；请求法庭根据被告人因手术后生活不能自理情况，对被告人王某适用缓刑或暂予监外执行的辩护意见，根据本案职务犯罪的实际，被告人王某适用缓刑的客观条件不充分，不予采纳；是否适用暂予监外执行，不是本案审理的范围。被告人王某到案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚；鉴于被告人王某能当庭自愿认罪，积极交纳罚金,可视为有悔罪表现，对其可酌情从轻处罚。根据被告人王某的犯罪事实、性质、情节、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第四十七条、《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十九条第二款之规定，经合议庭评议并报审判委员会讨论决定，判决如下：被告人王某犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元（已缴纳）。 上诉人王某上诉称，原判定性错误，量刑过重，请求按照单位行贿罪予以改判，并判处缓刑或免于刑事处罚。 辩护人赵某辩护称：1.现有证据证明上诉人系国家工作人员，其行贿出于为单位获取工程项目，属履职行为；2.涉案工程收益均归甘肃省水利水电工程局有限责任公司，非上诉人个人获取，无任何证据证明上诉人系为谋取个人利益而行贿；3.行贿款均为项目部资金，非上诉人个人款项；4.应按照单位行贿罪对上诉人予以改判，并从轻处罚。 青海省海东市人民检察出庭意见认为：原判定性错误,应以单位行贿罪定罪量刑，请求二审依法改判。 二审期间，上诉人王某提交如下证据： (1)甘肃省水利水电工程局有限责任公司工商登记信息证明：该公司为国有独资公司，下设第四工程处为该公司内设部门，不具有独立法人资格。 （2）甘水电工四处发（1998）003号文件、（2004）39号文件、甘水电工发（2012）193号文件、（2015）219号文件、甘水电司发（2016）129号、（2018）143号文件证明：王某自进入甘肃省水利水电工程局有限责任公司以来历任职务，系国家工作人员的身份。 （3）《甘肃省水利水电工程局对王某关于青海省积石峡水库灌溉工程五标段的项目经理委任书》复印件、《甘肃省水利水电工程局对王某关于青海省湟水民和段河道治理工程一标段的授权委托书》复印件、《甘肃省水利水电工程局对王某关于青海省黄河干流防洪工程（民和段）一标段授权委托书》复印件证明：王某系受甘肃省水利水电工程局有限责任公司委托，并负责上述工程招投标等事宜，其行为均属职务行为。 （4）《中标通知书》复印件三份、《合同协议书》复印件三份证明：王某行贿目的系为单位获取项目，并非为获取个人利益。 （5）民和县水利局中国农业银行进账单（回单）、民和县水利局中国建设银行单位客户回单证明：涉案三部分工程收益归属于甘肃省水利水电工程局有限责任公司，并非王某个人。 （6）《说明》一份证明：中共甘肃省水利水电工程局有限责任公司委员会于2019年11月14日出具情况说明认为该局《关于给予王某开除党籍处分的决定》中关于“在实施个人承包水利工程”的表述不当，应为王某接受公司委托对项目实施负责。 （7）甘肃省水利水电工程局第四工程处的甘水电工四处发（2015）15号文件、甘水电司四处发（2016）23号文件、甘水电司四处发（2017）20号文件、甘水电工四处发（2014）9号文件、甘水电工四处发（2013）15号文件证明：王某在涉案工程中，除单位依据正常考核办法等发放的奖金外，并未取得其他任何利益。 青海省海东市人民检察院二审提交如下证据： 1.书证： （1）到案经过证明：2018年9月13日乐都区监察委员会工作人员电话通知王某到区纪委监察委谈话室配合调查。 （2）甘肃省水利水电工程局有限责任公司管理体制情况的说明、甘工局公司民和积石峡项目资金情况说明、营业执照证明：该公司是国有独资企业及公司的管理模式、考核奖励制度，涉案工程款的收支分配情况。 （3）劳动合同书、甘工局公司任免职通知、关于撤销王某行政职务并解除劳动合同的处分决定、2018年社会保险缴费基数花名册证明：王某份系国有公司工作人员。 （4）甘工局第四处2011年-2017年经营管理目标责任书7份、生产经营计划7份及党风廉政建设责任书证明：甘工局公司与第四工程处每年年初签订目标责任书，下达当年的工程项目完成指标，完成项目任务后的奖励情况，并制定生产经营计划要求的事实。 （5）积石峡五标段2013年-2015年项目部资金往来明细证明：积石峡五标段的项目资金往来情况，涉案工程款的支付情况。 （6）甘工局公司与第四工程处民和湟水一标资金往来明细账、甘工局第四工程处民和河道治理一标项目部资金往来明细账、甘工局公司与第四工程处黄干一标资金往来明细账、甘工局第四工程处黄干一标项目部资金往来明细账、账目凭证、项目资金情况说明证明：甘工局公司与第四工程处项目部间就涉案工程项目的资金往来明细。 2.证人证言 （1）证人巩某（甘工局法定代表人）证言：甘工局为国有独资企业，王某是第四工程处的副处长，我们总公司只管他所在第四工程处，他是我们的分支机构，王某的项目部属于第四工程处派出的项目部，第四工程处的人事是我们公司管的，项目部也有我们公司的员工，项目部用的是我们总公司的资质，项目部都是自主经营、自负盈亏，我们总公司收取项目总价3%的管理费，由于使用我们总公司的资质，所以我们也对项目部进行监督、检查。我们公司每年都会和各工程处签订《生产经营目标管理责任书》，各工程处再和项目部签订目标责任书去分解。在制度上项目部所获得的利润都是属于工程处的，但这些钱都是没有什么利润。公司不给王某发工资，他的工资都是由项目部发放的，工资的来源都是项目部的资金，公司只根据他的职务来确定他工资的基本工资和五险一金的缴纳基数，说白了工资也是自己去争取的，如果没有争取到项目，他就没有工资。王某在民和实施工程项目未向我请示或者汇报过他向民和水利局局长马某1送钱的事情。 （2）证人刘某(第四工程处处长)证言：王某是四处的副处长，同时兼任他所干工程的项目经理，并负责实施工程，在民和一共承建了三个工程项目（起诉书指控的项目）。四处是总公司的直属二级单位，四处的所有工程项目都使用的是公司的资质，每年都按比例交管理费，每年签订《生产经营目标责任书》，年中对我们四处的领导班子进行考核，如果完成考核指标的话就给领导班子发放年度考核奖。给马某1送钱的事情我不知情。 （3）证人陈某证言（四处财务科长）与刘某的证言内容一致。 经审理查明：原判认定的2012年年底，甘肃省水利水电工程局在民和县积石峡灌溉工程招标中废标后，上诉人王某找时任民和县水务局局长的马某1帮忙，从青海省水利水电工程局中标的民和县积石峡灌溉工程中协调分包第五标段给甘肃省水利水电工程局，为感谢马某1和获取更多工程上的照顾，担任该项目负责人的上诉人王某，在马某1办公室送给马某1现金100000元；2013年1月、2014年3月、2015年1月、2016年1月，上诉人王某以拜年为由，每次10000元，4次送给马某1现金40000元；2015年11月，为了达到承包青海省黄河干流防洪治理工程湟水河河道治理标段（民和段）项目的目的，上诉人王某找马某1帮忙，在甘肃省水利水电工程局中标湟水河河道治理（民和段）一标段工程后，作为该项目负责人的王某以感谢费名义送给马某1现金100000元。以上行贿6次，共计24万元的事实有经一审庭审认证、质证的证据予以证实，事实清楚，予以确认。二审补充查明，涉案工程所获得的工程款并未直接转入上诉人王某的个人账户，而由发包方直接转入甘肃省水利水电工程局有限责任公司的账户，后由公司与下属工程处项目部再行结算。 本案定性问题。经查，根据刑法第三百九十三条“单位为谋取不正当利益而行贿……处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚”之规定，据已查明的事实，可知上诉人王某系国有公司工作人员，其在涉案工程中为公司委托的项目工程负责人。上诉人王某向时任民和县水务局局长马某1行贿的资金为项目部公款，目的是为获取工程项目。即上诉人王某系利用单位资金为单位利益而行贿，且现有证据均证明因行贿所获非法利益均由上诉人所属的单位取得，其个人并未获得非法利益。根据主客观相一致的原则，本案应以单位行贿罪定罪处罚。因原公诉机关仅将本案作为自然人行贿犯罪提起公诉，根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，应以单位行贿罪对作为直接负责人的上诉人王某予以定罪量刑。原判定性不当，予以纠正。 本院认为，上诉人王某所属单位为谋取工程项目，由作为直接负责人的上诉人王某多次给予国家工作人员财物24万元，数额较大，且非法获取的利益均归其所属单位，其行为已构成单位行贿罪。原判定性错误，应予纠正。鉴于上诉人王某到案后能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。且当庭自愿认罪，有悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。上诉人王某及辩护人关于原判定性错误，量刑过重的诉辩理由成立，予以采纳。青海省海东市人民检察院出庭意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第六十七条第三款、第四十四条、《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销青海省海东市乐都区人民法院（2018）青0202刑初151号刑事判决; 二、上诉人王某犯单位行贿罪，判处拘役一个月（刑期自判决执行之日起计算，执行前留置的，留置一日折抵刑期一日），并处罚金人民币100000元（已缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 祁昌生 审 判 员葛新 审 判 员王平 二〇一九年十一月十九日 法官助理 魏常恩 书 记 员李嫣婷