贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔02民终1765号上诉人（原审被告）：河南派普建工集团有限公司，住所地，河南省兰考县产业集聚区（迎宾大道西侧），统一社会信用代码：9141022571265220XU。法定代表人：闫兆虎，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：周荣，系贵州永达律师事务所律师，执业证号15202201711394419。代理权限：一般授权。上诉人（原审被告）：盘州市第十中学，住所地：贵州省盘州市翰林街道干沟桥环东线外侧，统一社会信用代码：125202026927424508。法定代表人：赵贤雍，系该校校长。委托诉讼代理人：崔隆武，系贵州贵君律师事务所律师，执业证号：15201201910122016。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：田采琼，女，1970年9月2日出生，汉族，住云南省曲靖市沾益县。委托诉讼代理人：董蓉梅，系盘州市中心法律事务所法律服务工作者，执业证号：324090902100067。代理权限：特别授权。原审被告：徐盘江，男，1977年4月1日出生，汉族，住贵州省盘州市。原审被告：徐利国，男，1986年3月20日出生，汉族，住贵州省盘州市。上诉人河南派普建工集团有限公司（以下简称“派普公司”）、盘州市第十中学（以下简称“盘州十中”）因与被上诉人田采琼及原审被告徐盘江、徐利国建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初3517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人派普公司的委托诉讼代理人周荣、上诉人盘州十中的委托诉讼代理人崔隆武、被上诉人田采琼及其委托诉讼代理人董蓉梅到庭参加诉讼，原审被告徐盘江、徐利国经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人派普公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判驳回田采琼要求派普公司承担连带给付责任的诉讼请求；二、本案一二审诉讼费用由田采琼承担。事实与理由：一、一审法院认定本案系建设工程施工合同纠纷，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定判决派普公司承担连带给付责任属于适用法律错误。田采琼在一审中提交的结算单显示，案涉款项95235元是基于田采琼供应马牙石产生结算费用108014元以及为水磨石地面提供劳务产生结算费用140071元后，扣除152850元的情形下得出的金额，田采琼主张的95235元是依据买卖合同关系和劳务合同关系两种基础法律关系，并非建设工程施工合同关系。根据合同相对性原则，田采琼仅是与徐盘江之间形成的买卖合同和劳务合同关系，据此所产生的材料费以及劳务费用只能向徐盘江个人主张，与派普公司无关。二、派普公司早在2016年对案涉工程进行直接管理，与徐盘江以及其他的施工班主无法律上的利害关系，但徐盘江于2019年4月12日与田采琼进行结算的行为且加盖了案涉工程的项目资料章，均是徐盘江的个人行为。此外，派普公司早在2017年7月已经更名为河南派普建工集团有限公司，且对公司公章以及工商登记信息进行变更，不可能在2019年4月使用原河南派普建设工程有限公司名称与原告进行结算。因此，能够确定该结算单上加盖的项目资料章并非河南派普建工集团有限公司的对外结算的公章，依法不产生追认效力。另，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款的规定，连带清偿责任必须是依据法律规定或者当事人的约定，而本案中被上诉人田采琼并未与派普公司签订书面合同，明确派普公司应对徐盘江的支付义务承担连带清偿责任，同时也未明确规定有资质的公司出借资质给没有资质的个人从事建设劳务施工的应当承担连带清偿责任。因此一审判决派普公司承担连带清偿责任不符合事实和法律的规定。上诉人盘州十中上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判盘州十中不承担清偿责任；二、本案一二审诉讼费用由田采琼承担。事实和理由：1、根据合同相对性原则。盘州十中与田采琼不存在合同关系，盘州十中非合同相对人。一审法院判决盘州十中对(2019)黔0222民初3571号民事判决书中第一项确定债务承担连带清偿责任是错误的。根据合同的相对性，合同的效力范围仅限于合同当事人之间，合同当事人一方只能向合同的另一方当事人根据合同提出请求权，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，因此盘州十中与田采琼之间不具有权利、义务关系，田采琼应当向徐盘江个人和派普公司主张权利。本案中，盘州十中分别于2015年2月18日、2015年2月18日与派普公司签订《建设工程施工合同》，故而盘州十中仅与派普公司存在合同关系，而徐盘江是挂靠派普公司，田采琼施工的工程是从实际施工人徐盘江处承接的，并未从盘州十中处承接，其次田采琼手中的结算单据是徐盘江个人行为，与盘州十中无任何关系，所以田采琼主张由盘州十中承担连带支付相应款项和利息无依据，是错误的。2、一审判决判令盘州十中对欠款承担连带偿还责任不符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释二》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，盘州十中承担的责任属于欠付工程款范围内的补充责任，而非连带赔偿责任。综上，请求支持盘州十中的上诉请求。被上诉人田采琼辩称：一、对于派普公司的上诉。1、派普公司认为“本案系买卖合同纠纷，派普公司不是合同相对方不承担责任”的观点无事实依据。本案是建设工程施工合同关系，不是买卖也不是劳务关系。根据《合同法》第130条的规定“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，而本案中马牙石是铺设水磨石地面的原材料（将马牙石用水泥搅拌混合后铺设水磨地面），田采琼将马牙石拉到工地后是直接用于自己承包的水磨石地面铺设部分的工程施工，而并未交付给派普公司，也没有将马牙石的所有权交付给派普公司，本案双方当事人之间因马牙石产生的行为不符合法律关于买卖合同的规定，所以本案当事人之间不存在买卖合同关系。2、根据《合同法》第269条的规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，本案中徐盘江以及派普公司将盘县思源学校项目教工宿舍、室外多功能厅的水磨石地面施工承包给田采琼，因原材料需使用多少无法以施工面积来确认，所以在结算工程款时将原材料与其他费用分开计算合计结算工程款总额，这只是田采琼与派普公司以及徐盘江之间对工程款结算的一种计算方式，不能说双方之间是买卖合同关系。根据约定，双方之间的合同标的是建设工程（水磨石地面施工），报酬支付方式是工程款，完成方式是田采琼以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成工程，所以派普公司以及徐盘江与田采琼之间形成的是建设工程施工合同关系，不是买卖也不是劳务关系。3、本案中当事人之间虽没有采用书面合同，但田采琼实际履行了合同，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条“当事人未以书面形式或口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同，但法律另有规定的除外”的规定，派普公司以及徐盘江与田采琼之间的合同关系成立并生效。同时派普公司出具结算单给田采琼，结算单内容证明了派普公司下欠田采琼工程款95235元的事实已完全能够证明双方之间存在建设工程施工合同关系，且派普公司下欠田采琼工程款未支付的事实。派普公司认为自己2017年7月变更名称，所以对结算当中原名称所盖的结算不认可的观点是错误的。首先，田采琼作为公民，没有能力知晓派普公司何时变更企业名称，也没有能力核实派普公司的真实名称，只能以所做工程最初的中标单位的名称来判断自己的结算单上的主体是否正确。其次，派普公司变更名称并不代表派普公司没有使用原名称的公章，并不排除派普公司故意使用原名称公章给田采琼结算，企图推卸责任的嫌疑。再次，无论派普公司名称是否发生变更，本案涉案工程的中标单位为派普公司，派普公司在中标时所使用的名称为河南派普建设工程有限公司是事实，派普公司在名称变更后有没有变更使用的公章是其内部管理的问题，对此还需依法就以“河南派普建设工程有限公司”的名义对外实施的行为承担法律责任。所以，派普公司认为自己在2017年7月变更了名称，而现田采琼提交的结算单中的公章名称没变，就可以不承担责任的观点无事实和法律依据。4、徐盘江与田采琼对接工程的过程均是以自己是派普公司项目负责人的身份与田采琼对接的。并且在田采琼提交的结算单中派普公司是盖章确认下欠田采琼工程款的事实，即使派普公司不以被挂靠公司的身份承担连带责任，根据一审提交的派普公司中标以及与十中的建设工程施工合同中显示徐盘江为派普公司的受托人，受派普公司的委托办理与十中建设工程方面的事宜，派普公司作为委托人也应当承担连带责任。二、针对盘州十中的上诉。1、一审判决盘州十中承担责任的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》一、二的规定，盘州十中作为发包人依法在欠付工程款范围内承担责任，与盘州十中和田采琼之间是否具有合同关系，与合同相对性原理并无关系。2、虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》一、二的规定，盘州十中仅在欠付的工程款范围内承担责任，则盘州十中有义务举证证明已经支付完成了全部的工程款，但是本案中盘州十中在庭审过程中不但明确表示涉案工程并未结算，提供的证据也证明不了已经支付全部工程款，所以一审判决盘州十中承担连带责任并无不当。3、根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，盘州十中认为自己仅在欠付工程款的范围内承担责任，盘州十中应当举证证明工程已经结算，欠付的工程款是多少，否则应当承担举证不能法律后果。原审被告徐盘江、徐利国二审未作答辩。田采琼向一审法院提出诉讼请求：1、判令徐盘江、徐利国、盘州十中、派普公司连带支付田采琼工程款95235元；2、判令徐盘江、徐利国、盘州十中、派普公司以未支付的工程款95235元为基数，按照年利率6%向田采琼支付自2019年4月15日起至全部工程款付清之日止的逾期付款利息；3、本案诉讼费用由徐盘江、徐利国、盘州十中、派普公司负担。一审法院认定事实：2015年2月，徐盘江以派普公司（原名称为“河南派普建设工程有限公司”）名义经招投标并中标盘州十中（盘州市思源实验学校）教职工宿舍、学生宿舍、室外多功能厅的建设工程，后徐盘江将前述工程中水磨石地面施工工程分包给田采琼进行施工，田采琼提供设备，将马牙石、水泥等原料搅拌铺设后进行打磨，最终完成水磨石地面的施工。2019年4月12日，经徐盘江与田采琼进行结算，徐盘江向田采琼出具《盘县思源学校项目教工宿舍、室外多功能厅水磨石地面施工班组结算》，确认马牙石决算金额为108014元，水磨石地面决算金额为140071元，已支付款项为152850元，尚欠工程款95235元，徐利国以结算人的名义在该结算单据中签字确认，徐盘江加盖了印文为“河南派普建设工程有限公司盘县思源实验学校学生宿舍建设工程项目资料专用章”的印章。该结算还附《盘县思源学校项目马牙石供货结算》、《盘县思源学校项目教工宿舍、室外多功能厅水磨石地面施工结算》。上述工程施工完成后，盘州十中于2016年9月开始使用上述工程，但该工程至今未进行验收，也未进行结算。庭审中，盘州十中自认尚有1260000元工程未支付给施工方。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、本案是否是建设工程施工合同纠纷案件；2、田采琼主张的款项应由谁承担支付责任，各自承担何种责任。关于本案是否是建设工程施工合同纠纷的问题。田采琼向徐盘江交付铺设水磨石地面的工作成果，而徐盘江向田采琼支付工程款。双方之间符合建设工程合同的构成要件，田采琼与徐盘江之间应为建设工程施工合同关系。派普公司、盘州十中辩解双方对马牙石及水磨石地面分别进行结算，应为两种合同关系。因田采琼向被告交付的是建设工程任务，而分项进行结算是结算的一种方式，在部分建设工程施工结算过程中均会采用分项结算的方式进行，所以结算仅为双方对工程款进行确定的一种行为，不能作为认定双方之间为何种法律关系的依据，也不会影响合同性质的变化，故派普公司、盘州十中的辩解意见不能成立，不予支持。关于田采琼主张的款项应由谁承担支付责任，各自承担何种责任的问题。派普公司认可徐盘江借用其资质承建盘州十中教工宿舍、学生宿舍、室外多功能厅建设工程，可以认定徐盘江为上述工程的实际承包人。虽然结算单当中加盖有原河南派普建设工程有限公司盘县思源实验学校学生宿舍建设工程项目资料专用章，但根据田采琼的陈述，系徐盘江将工程承包给田采琼进行施工，结算时也是徐盘江出具的结算单，故与田采琼直接形成建设工程施工合同关系的是徐盘江。徐盘江将建设工程分包给不具备建设工程施工资质的田采琼进行施工，田采琼与徐盘江之间的约定无效。虽田采琼与徐盘江之间的约定无效，但在工程验收合格后，徐盘江仍负有向田采琼支付工程款的义务，本案工程虽未进行验收，但田采琼与徐盘江结算前工程已被盘州十中使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，工程应视为质量合格，应当向田采琼支付工程款，经双方结算的欠付工程款金额为95235元，故田采琼要求徐盘江支付工程款95235元的诉讼请求予以支持。在田采琼与徐盘江结算后，徐盘江应及时向田采琼支付工程款，故徐盘江自2019年4月13日起按照中国人民银行发布的同期贷款基准年利率4.35%向田采琼支付逾期付款利息。派普公司明知徐盘江不具备建设工程施工资质，还借用其资质给徐盘江承包工程进行施工，派普公司的该行为属法律明确禁止的行为，其对徐盘江在施工过程中欠付工程款的行为存在主观上的过错，故派普公司应对徐盘江所负债务承担连带清偿责任。徐盘江借用派普公司的资质从盘州十中处承包了涉案工程，并将部分工程分包给田采琼进行施工，田采琼为实际施工人，盘州十中则为工程的发包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，盘州十中作为工程发包人应在欠付工程款的范围内承担付款责任。对此盘州十中称其欠付工程款约为1260000元，并在本案之前的诉讼中盘州十中应当承担约117万元，在本案中不应再承担责任。但是对于盘州十中欠付工程款的金额，因盘州十中尚未与派普公司进行结算，且本案之前盘州十中所涉案件的裁判文书尚未生效，故不能确认盘州十中欠付工程款的金额以及盘州十中已经承担的付款责任为多少，故盘州十中认为其已不欠付派普公司工程款的理由不能成立，不予支持。由于盘州十中不能举证证明其尚欠派普公司工程款的金额，故盘州十中应对徐盘江承担的工程款及利息承担连带清偿责任。对于徐利国，其仅在结算单当中以结算人的名义签字确认，并非欠款人，且田采琼不能证明其与徐利国之间存在合同关系，故田采琼要求徐利国承担付款责任无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、徐盘江于本判决发生法律效力之日起十五日内支付田采琼工程款95235元，并以未支付的工程款为基数，按照年利率4.75%向田采琼支付自2019年4月13日起至全部工程款付清之日止的利息；二、派普公司、盘州十中对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、徐利国在本案中不承担责任；四、驳回田采琼的其他诉讼请求。二审中上诉人派普公司提交（2019）黔02民终1083号民事判决书一份，证明生效判决已经确认，在王永富与派普公司建设工程施工案件中派普公司不承担连带清偿责任，所依据的法律规定即为《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款的规定，本案田采琼在一审的诉状中是已经明确知道徐盘江挂靠派普公司承建案涉工程，而充分印证田采琼与徐盘江个人所形成的合同关系，并非是与派普公司形成的合同关系。因此一审判决确认派普公司与徐盘江之间形成挂靠关系要求派普公司承担连带清偿责任不符合法律的规定。上诉人盘州十中质证对该证据没有意见。被上诉人田采琼质证认为该组证据真实性、合法性没有异议，但认为对本案没有关联性。田采琼一审起诉状中所陈述的是起诉时知道派普公司与徐盘江之间是挂靠关系，并不是承包工程当时就知道，当时徐盘江是以派普公司项目负责人的身份与田采琼达成的建设合同施工协议，应以本案查明的事实作出判决。其余当事人二审均未提交证据。经审查，对上诉人派普公司提交的证据真实性、合法性予以确认，但该证据与本案无关联，上诉人派普公司在本案中是否应承担责任，应依照当事人提交的证据及陈述等综合审查认定。二审经审理对一审判决认定的事实予以确认。另查明，2015年2月18和19日，盘县思源实验学校筹备工作领导小组（发包方）与河南派普建设工程有限公司（承包方）就盘县思源实验学校室外多功能厅工程、教工宿舍工程及学生宿舍工程分别签订《建设工程施工合同》，徐盘江在三份施工合同尾部承包人的委托代理人处签名。工程施工过程中，盘州十中将部分工程款付至派普公司账户，部分工程款付至徐盘江账户。派普公司与盘州十中至今尚未对诉争工程进行结算。本案二审争议焦点是：上诉人派普公司及盘州十中是否应承担责任？本案中，被上诉人田采琼所完成的工程系徐盘江借用资质承包的建设工程的一部分，并非单纯的劳务合同，故上诉人派普公司主张被上诉人田采琼与徐盘江之间仅为买卖合同及劳务合同关系的理由不能成立。诉争工程虽然系徐盘江借用派普公司资质承包的建设工程，但从当事人提交证据及当事人陈述看，被上诉人田采琼与徐盘江之间并未签订书面合同，二审中田采琼的特别授权委托代理人表示是徐盘江口头告知其系派普公司项目负责人（其同时表示对此陈述田采琼没有任何书面证据证明），其还陈述田采琼是向盘州十中一位老师打听才知道诉争工程是派普公司承包，故综合以上证据，徐盘江并非以派普公司名义与田采琼形成合同关系，与田采琼形成合同关系的系徐盘江，并非派普公司。一审以派普公司出借资质存在主观过错，故判决派普公司对徐盘江所负债务承担连带责任没有法律依据。但本案中派普公司违法出借资质，盘州十中有一部分工程款是支付至派普公司账户，派普公司也认可收取了部分工程款，派普公司具体收取了多少工程款派普公司并未向法院举证证明，也未举证证明其已将收取的工程款支付给了实际施工人，故其虽仅系出借资质，但其实际在该工程中受益，依照公平原则及权利义务平等，其应与徐盘江对诉争工程款及相应利息共同承担责任。对于盘州十中是否应承担责任问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，一审判决依据该条规定认定盘州十中应在欠付工程款范围内承担责任正确，但判决结果却是由盘州十中承担连带清偿责任与该规定不符，二审予以纠正。对于盘州十中主张其在本案中不应承担责任的请求，因上诉人盘州十中及派普公司二审中均认可双方现在尚未进行结算，盘州十中也认可现在确实还欠付工程款，故盘州十中依法应当在欠付工程款范围内对本案诉争工程款承担责任，对其上诉主张不应承担责任的请求不予支持。综上所述，一审判决由二上诉人承担连带责任的理由不当，本院予以纠正，但二上诉人在本案中均应承担相应责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项、第一百七十四条规定，判决如下：一、维持贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初3517号民事判决第三项，即“三、被告徐利国在本案中不承担责任”；二、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初3517号民事判决第一、二、四项，即“一、被告徐盘江于本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告田采琼工程款95235元，并以未支付的工程款为基数，按照年利率4.75%向原告田采琼支付自2019年4月13日起至全部工程款付清之日止的利息”、“二、被告河南派普建工集团有限公司、盘州市第十中学对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任”、“四、驳回原告田采琼的其他诉讼请求”；三、由原审被告徐盘江及上诉人河南派普建工集团有限公司于本判决生效后十五日内支付被上诉人田采琼工程款95235元及相应利息（利息以95235元按照年利率4.75%计算，从2019年4月15日起支付至全部工程款付清之日止）；四、上诉人盘州市第十中学在欠付工程款范围内对前述第三项工程款及相应利息承担责任；五、驳回被上诉人田采琼其他诉讼请求。如债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1090元，由原审被告徐盘江及上诉人河南派普建工集团有限公司负担。上诉人河南派普建工集团有限公司交纳的二审案件受理费2180元，由上诉人河南派普建工集团有限公司负担，上诉人盘州市第十中学交纳的二审案件受理费2180元，由上诉人盘州市第十中学负担。本判决为终审判决。审判长 罗 敏审判员 张景强审判员 张德权二〇一九年十一月二十日法官助理杨龙书记员王颖慧