浙江省温州市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）浙03行赔终65号上诉人（原审原告）林国明，男，1937年6月22日出生，汉族，住温州市龙湾区。委托代理人林吉光，上诉人林国明之子，1977年10月5日出生，汉族，住址同上。委托代理人冯小军，北京中师律师事务所律师。上诉人（原审被告）温州市龙湾区人民政府瑶溪街道办事处，住所地温州市龙湾区瑶溪街道河头龙西路2号。法定代表人姜扬瓯，主任。出庭应诉负责人张单娇，该街道办事处副主任。委托代理人陈温柔，北京德恒（温州）律师事务所律师。上诉人林国明、温州市龙湾区人民政府瑶溪街道办事处（以下简称“瑶溪街道办事处”）因林国明诉瑶溪街道办事处城建行政赔偿一案，不服温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303行赔初14号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明：涉案房屋位于温州市龙湾区。1984年12月11日，林国明申请建房地基，经生产大队申报，原温州市龙湾区龙湾镇人民政府及温州市龙湾区人民政府审批同意其建房二间，用地面积133.4平方米，建筑面积80平方米。林国明于1999年之后建造涉案房屋。2018年4月16日，温州市龙湾区综合行政执法局（以下简称“龙湾区执法局”）对涉案房屋作出温龙城法限拆字[2017]第070011号限期拆除决定书，责令林国明自收到决定书之日起五日内自行拆除涉案违法建筑，面积247.34平方米，并于当日送达林国明。2018年4月17日，瑶溪街道办事处对涉案房屋予以强制拆除。林国明不服，起诉要求确认上述强制拆除行为违法。龙湾区人民法院于2018年8月3日作出（2018）浙0303行初75号行政判决，确认该拆除行为违法，宣判后双方在法定期限内未提起上诉。林国明于2018年9月3日提出行政赔偿申请，瑶溪街道办事处于同年11月12日作出（2018）瑶办赔字第[1]号不予行政赔偿决定，决定不予赔偿。林国明不服，起诉要求赔偿各项经济损失7425900元，其中284.6平方米房屋5122800元（按每平方米18000元计算），装潢341520元，坦294400元，花坛1344000元，桂花树16500元，屋内财物损失306680元。另查明，林国明不服龙湾区执法局作出的温龙城法限拆字[2017]第070011号限期拆除决定，于2018年5月7日向温州市龙湾区人民政府申请行政复议，温州市龙湾区人民政府于2018年8月1日作出温龙政行复[2018]21号行政复议决定，维持上述限拆决定。林国明仍不服，起诉要求撤销上述限期拆除决定和复议行为。龙湾区人民法院于2018年12月13日作出（2018）浙0303行初191号行政判决，撤销上述限期拆除决定及复议决定。林国明和龙湾区执法局均不服，提起上诉。2019年5月20日，温州市中级人民法院作出（2019）浙03行终160号行政判决，驳回上诉，维持原判。原审法院认为：一、《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称国家赔偿法）第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。涉案强拆行为缺乏事实依据、职权依据并程序违法，已被龙湾区人民法院（2018）浙0303行初75号行政判决确认违法，林国明依法有权申请国家赔偿，瑶溪街道办事处是本案赔偿义务机关。获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害造成损失。本案中，林国明于1986年取得建屋用地审批，同意建房二间，用地面积133.4平方米，建筑面积80平方米，但其实际于1999年之后建造涉案房屋共计247.34平方米。1982年2月13日施行的《村镇建房用地管理条例》第五条第一款规定，在村镇内，个人建房和社队企业、事业单位建设用地，都应按照本条例的规定，办理申请、审查、批准的手续。任何机关、企业、事业单位和个人不准擅自占地建房、进行建设或越权批准占用土地；第十四条规定，农村社员，回乡落户的离休、退休、退职职工和军人，回乡定居的华侨，建房需要宅基地的，应向所在生产队申请，经社员大会讨论通过，生产大队审核同意，报公社管理委员会批准；确实需要占用耕地、园地的，必须报经县级人民政府批准。批准后，由批准机关发给宅基地使用证明。1998年1月1日起施行的《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十四条规定，建设工程应当严格按照村镇规划建设许可证或建设工程规划许可证核定的建筑使用性质、建设位置、面积、层次、标高、立面、环境等规划设计要求进行施工，不得擅自变更；确需对许可证核定的内容加以变更的，应当经原发证部门核准；对许可证内容需作重大变更的，应当按照规定程序重新申领许可证。建设单位或者个人在取得前述许可证后六个月内未开工的，许可证自行失效。林国明的用地许可及建筑规模审批系1986年取得，依据从旧兼从轻的法律适用原则，不能认定上述审批在其建房时已经失效，其在1999年之后建设涉案房屋时应视同属于“未按照建设工程规划许可证的规定进行建设”的情形，故其在审批范围内的房屋部分即80平方米属批准后建设。涉案房屋系因城中村改造而被拆除，如系依法进行的征收与拆除，林国明既可以选择按征收决定公告之日的市场评估价进行货币补偿，也有权要求在改建地段或者就近地段选择类似房屋予以产权调换。本案系因违法强制拆除引发的赔偿，国家赔偿法第四条第（三）项规定，行政机关违法征收，侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。因此，为有效维护林国明合法权益，对其涉案房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿，即对涉案房屋的赔偿，不应低于赔偿时改建地段或者就近地段类似房屋的市场价值。结合国家赔偿法第三十六条诸项规定以及林国明请求对涉案房屋进行货币赔偿，瑶溪街道办事处应根据作出赔偿决定时点有效的房地产市场评估价格为基准计付赔偿款。林国明主张房屋装修价值的损失，瑶溪街道办事处在计付赔偿款时亦应对该部分损失计算在内。二、国家赔偿法第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第一款规定，根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。本案中，瑶溪街道办事处提交了涉案房屋被强制拆除前的腾空视频资料及物品保管清单，可以看出强制拆除前涉案房屋内的物品均已腾空，故对林国明要求赔偿屋内物品损失的请求，应不予支持。三、林国明主张屋外坦、花坛的损失，由于涉案强制拆除行为不会造成屋外场地的灭失，对其赔偿主张不予支持。林国明主张树木的损失，因缺乏事实依据，应不予支持。据此，依照国家赔偿法第二条、第四条第（四）项、第三十六条第（三）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、责令瑶溪街道办事处于本判决生效之日起九十日内按照本判决对林国明位于温州市龙湾区房屋依法予以行政赔偿；二、驳回林国明的其他诉讼请求。本案免收受理费。林国明上诉称：一、原判事实认定错误。涉案房屋于1999年已经全部建成，原判认定该房建于1999年之后，缺乏事实依据。二、原判证据认定错误。上诉人林国明提供的赔偿财产清单、收款收据、证明、照片，均可以证明涉案房屋、树木等因强制拆除行为造成损害的事实。瑶溪街道办事处提供的调查登记表既没有测绘人员和林国明签名确认，也没有政府部门盖章，物品保管清单未经林国明现场确认，也未经第三方公证，不符合有效证据形式，视频光盘无法证明其已对屋内全部物品进行妥善保管。原判对林国明上述证据均不予认可，而采纳瑶溪街道办事处的上述证据，明显违反法律规定。三、原判对部分损失不予支持错误。林国明就屋内物品损失，已经提供了损失明细和屋内物品视频，应予以支持。原判仅凭未经林国明确认并公证的清单、视频资料即认定涉案房屋已腾空，并据此不予赔偿，不符合常理。道坦、花坛、树木的损失属于因强拆造成的直接损失，原判不予赔偿错误。请求撤销原判，并依法改判。瑶溪街道办事处上诉，并针对林国明的上诉答辩称：一、原判认定涉案80平方米房屋经批准后建设，缺乏事实依据。在案《社员建房地基申请表》虽显示林国明已取得建设用地许可，当时如立即建房确实不需要办理其他审批手续，但林国明实际于1999年之后建房，龙湾区在1986年已为城市规划区，根据当时施行的《中华人民共和国城市规划法》的规定，应当办理建设工程规划许可。即使《社员建房地基申请表》在1999年仍有效，涉案房屋未经规划许可建造且未办理产权登记，该房的合法建筑面积应由职能部门作出最终认定，法院不能直接判决确认。二、原判适用法律错误。林国明虽于1986年获得用地审批，但实际建设行为发生于1999年，违法建设行为的危害状态持续存在，应当适用建设行为发生时施行的法律，不符合从旧兼从轻的法律适用原则。原判据此认为不能认定《社员建房地基申请表》已失效，缺乏法律依据。三、林国明上诉理由不能成立。1.在案的《要求建房报告》记载内容可推定涉案房屋大致的建房时间，与龙湾区执法局在限期拆除决定中调取的不同年代的航拍图显示涉案建筑情况相印证。原判认定该房屋于1999年后建造正确。2.瑶溪办事处提供的物品保管清单已经林国明确认，与腾空视频相印证。林国明提供的照片与强拆行为无关联，赔偿财产清单仅系孤证，结合涉案房屋屋内物品已腾空，其诉请的赔偿请求不能成立。3.林国明诉请赔偿道坦、花坛、树木损失，但均未提供证据证实，且强拆行为并不直接导致该部分损失，原判未予支持该项诉请正确。综上，请求撤销原判，改判驳回林国明的诉讼请求。林国明针对瑶溪街道办事处的上诉答辩称：一、涉案房屋未办理权属登记，属未经登记建筑，在无职能部门认定其属违法建筑的情况下，应当认定全部属合法建筑。况且，林国明持有用地审批文件，原判对未经登记建筑作出是否属于合法建筑的认定，缺乏法律依据。二、即便涉案房屋于1999年之后建造，原判援引1982年的《村镇建房用地管理条例》和1998年的《浙江省村镇规划建设管理条例》均已失效，违反法不溯及既往原则。请求撤销原判，并依法改判。本院生效的（2019）浙03行终160号行政判决书认定：上诉人林国明提供的要求建房报告载明“我原在1984年社员（大队）建屋地基申请表经村镇同意建房二间，用地面积133.4平方米，建筑面积80平方米。现已在该地上建成一层未盖顶被龙湾土地监察处查停，故我要求有关部门给予批准建房和帮助”，并有原龙湾镇金岙村和龙湾镇人民政府盖章，落款时间为“1999年10月”，可以证明涉案房屋于1999年之后建造。原判认定“林国明于1999年之后建造涉案房屋”，并无不当。另，原判认定“2018年4月16日，龙湾区执法局对涉案房屋作出温龙城法限拆字[2017]第070011号限期拆除决定书，责令林国明自收到决定书之日起五日内自行拆除涉案违法建筑，面积247.34平方米，并于当日送达林国明”，其中所涉面积系援引龙湾区执法局作出的限期拆除决定认定的内容，林国明以此主张原判认定的涉案房屋建筑面积为247.34平方米，系其错误理解，但其主张该房屋自测面积为284.6平方米，亦未提供证据证实，本院均不予采纳。原判认定的其他事实有相应证据证实，且双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为：本案系林国明主张瑶溪街道办事处违法实施强制拆除房屋的致害行为造成其财产损害而单独提起的行政赔偿诉讼，在本案之前，致害行为已被龙湾区人民法院确认违法。根据林国明的诉讼请求，其主张的赔偿内容包括以下三部分：一是房屋及装修损失；二是屋内物品损失；三是道坦、花坛和树木损失。瑶溪街道办事处与林国明应就上述损失问题平等协商，并可通过签订协议的方式解决；如双方无法达成一致，由于强制拆除已构成违法，瑶溪街道办事处应当按照本判决确定的方法，及时作出行政赔偿决定。一、关于房屋及装修损失。国家赔偿法第四条第（三）项规定，行政机关违法征收，侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，涉案房屋系因旧村改造需要已被批准征收，如系依法进行的征收与拆除，林国明既可以选择房屋补偿方案批准公告之日被搬迁房屋类似房地产的市场评估价进行货币补偿，也有权要求予以产权调换，但其未得到任何形式的补偿前，该房屋即被违法强制拆除，为体现对违法征收和违法拆除行为的惩诫及有效维护上诉人合法权益，对涉案房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的相应补偿。考虑到房屋补偿方案批准之日与实际赔偿时间不同，且期间房价可能有波动，对该房屋损失赔偿应按照有利于保障其房屋产权得到充分赔偿的原则，故以房屋补偿方案批准公告之日或作出赔偿决定时，两者中较高的房地产市场评估价格为基准计付赔偿款，也可以在改建地段或者就近地段提供类似房屋的方式予以赔偿。龙湾区执法局虽就涉案房屋是否属违法建筑作出限期拆除决定，但该决定已被生效判决撤销。现上诉人林国明提供的社员（生产队大队）建屋地基申请表可以证明该房屋于1986年已取得建屋用地审批，但其于1999年实际建房时，既没有按1986年许可的内容进行建设，也没有按当时施行的《中华人民共和国城市规划法》的规定重新办理建设工程规划许可，且未办理权属登记，仍属于未经登记建筑。国家赔偿法第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。可见，只有强拆行为造成合法建筑（包括视同合法建筑）损害，方可获得赔偿。未经登记建筑是否属于应当拆除的违法建筑，即是否属于合法建筑，应当由土地、规划等相关职能部门依据相应的法律法规先行作出认定和处理。如经调查认定该部分未经登记建筑不属于应当拆除的情形，瑶溪街道办事处应当根据上述确定的标准，结合具体认定的面积对涉案房屋进行赔偿，其中包括房屋价值、装饰装修价值等。二、关于屋内物品损失。《浙江省违法建筑处置规定》第十八条规定，违法建筑当事人未在强制拆除公告载明的期限内搬离违法建筑内财物的，城乡规划主管部门或者乡（镇）人民政府应当在公证机构公证或者无利害关系的第三方见证下，将财物登记造册，并运送他处存放，通知当事人领取。本案中，瑶溪街道办事处在拆除涉案房屋之前，已经将屋内物品登记造册，制作视频记录，并运送到他处保管，虽然未经林国明确认，但结合在案视频，上述物品登记造册时林国明户有人在场，且林国明在该房屋拆除当日已领取上述部分物品，可以证明瑶溪街道办事处已经履行腾空义务，并对腾空物品予以保管，林国明可以随时取回，其主张瑶溪街道办事处应赔偿物品损失306680元，缺乏事实依据，本院不予支持。林国明取回物品后，若认为瑶溪街道办事处存在保管不当造成其损失的，可另行通过合法途径救济。三、关于道坦、花坛和树木损失。林国明诉请屋前屋后道坦、花坛损失，鉴于涉案房屋1986年用地审批面积为133.4平方米，如上述道坦、花坛在该审批许可用地范围之地，应参照前述标准，按照房屋征收补偿安置方案中相应规定，在作出房屋赔偿时一并予以计算。对超出上述许可用地范围的部分，林国明未举证证明其已取得合法土地使用权，其诉请赔偿该部分道坦、花坛损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，虽然因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任，但当被告亦举证不能时，法院根据案件具体情况，运用逻辑推理和生活经验尚无法合理酌定当事人损失数额的情况下，不能免除原告的初步证明责任。林国明主张110棵桂花树在涉案房屋拆除时被损坏，并诉请赔偿16500元，但陈述其提供的照片于2016年拍摄，且照片内容无法反映具体地点，现瑶溪街道办事处予以否认，结合在案的强拆现场视频，并未反映树木被毁或拆除现场遗留有被毁坏的树木，故仅凭上述照片尚不足以证明瑶溪街道办事处实施的强制拆除行为已造成前述桂花树毁损，林国明据此诉请赔偿该项损失，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，原判处理结果并无不当，依法应予维持。林国明和瑶溪街道办事处的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 章宝晓审 判 员 戴华斌审 判 员 杨贤斌二〇一九年十一月十二日代书记员 刘双旋