黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终8886号上诉人(一审原告)：盖莉莉，女，1985年10月15日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省尚志市。委托诉讼代理人：张崇明，北京市京师（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：尚志市妇幼保健计划生育服务中心,住所地黑龙江省尚志市新世纪广场2号楼12号。法定代表人：马路密，该医院院长。委托诉讼代理人：王树全，黑龙江王树全律师事务所律师。上诉人盖莉莉因与被上诉人尚志市妇幼保健计划生育服务中心（以下简称妇幼保健中心）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省尚志市人民法院（2018）黑0183民初4700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人盖莉莉的委托诉讼代理人张崇明与被上诉人妇幼保健中心的委托诉讼代理人王树全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盖莉莉上诉请求：撤销一审判决,改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一、盖莉莉于2006年6月到妇幼保健中心工作，双方建立劳动关系。自工作之日起盖莉莉一直向妇幼保健中心主张按国家要求给予办理各项社会保险费并足额交纳，与妇幼保健中心正式员工享受同工同酬待遇，但妇幼保健中心至今未予办理。二、一审法院错误认定事实、适用法律。第一妇幼保健中心已认可双方的劳动关系自2006年6月1日起，法院应依法确认。第二，同工同酬待遇中的其他员工工资由妇幼保健中心负责发放,故其相关证据应由妇幼保健中心负责提供。第三，经济补偿金应以实发工资为准，且应按《劳动合同法》第47条规定计算工资，而不是2018年的。第四，社会保险法第四条、第十二条、第二十三条、第三十三条、第五十八条规定了劳动者享有养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险待遇，用人单位应当履行其相应的办理义务并缴纳保费，而本案中妇幼保健中心没有履行其应有的义务，而导致盖莉莉不能享受社会保险待遇，妇幼保健中心应当履行相应义务。第五，劳动合同法第十七条对劳动合同的必备要件作了明确的规定，但妇幼保健中心一审出示的《护士聘用合同书》没有任何实质性内容，特别是对双方的权利义务未作具体规定，故其名为合同，实为一纸空文,不符合劳动合同的构成要件，不应认定为双方签订了劳动合同。第六，关于加班费，妇幼保健中心在一审中出示的考勤表已证明盖莉莉加班的事实及加班的天数，同时盖莉莉在一审中提交了全部的工资流水，均可证明妇幼保健中心没有按标准支付加班费。第七，关于产假补助，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定拖欠劳动报酬发生争议的应当自劳动关系终止之日起一年内提出。而一审法院引用法律断章取义。第八，未休年假的举证责任应在用人单位，而不是考劳动者，且考勤表也证明了盖莉莉未休年休假的实际情况。请求二审法院支持盖莉莉的上诉请求。妇幼保健中心辩称，一、一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法，判决结果正确，应予维持。二、盖莉莉提出的上诉请求和上诉理由不能成立。第一，关于盖莉莉提出的第一项之外的各项上诉请求，与其在一审中提出的诉讼请求是一致的，妇幼保健中心在一审中已对其各项诉讼请求发表了答辩意见，现仍坚持一审的各项答辩意见，不再赘述。第二，盖莉莉称自工作之日起，盖莉莉一直向妇幼保健中心主张按国家要求给予办理各项社会保险费并足额交纳，与妇幼保健中心正式员工享受同工同酬待遇与客观事实不符。盖莉莉并非通过政府人事部门分配到妇幼保健中心处工作而是在妇幼保健中心招聘时托人介绍到妇幼保健中心处临时就业，根本不可能参加工作后就提出要求补办各项社保、要求同工同酬，且盖莉莉在一审中也明确不能提供其主张权利的证据。第三，一审判决根据盖莉莉举证其自2006年9月1日起参加工作的证据认定盖莉莉自2006年9月1日起与妇幼保健中心处建立劳动关系，并无不当；第四，盖莉莉作为临时聘用人员主张与单位财政供养人员同工同酬无具体法律依据。并且盖莉莉没有提供证据证实其所从事的工作与其他护士的工作量及工作业绩等完全相同，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定盖莉莉举证不能，其该项诉讼请求不能成立。第五，盖莉莉在本案中主张的各项社会保险不符合《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条之规定，不属于人民法院受案范围，一审判决正确，盖莉莉的该项上诉请求不能成立。第六，盖莉莉要求妇幼保健中心支付未签订书面劳动合同的双倍工资不能成立。双方自2007年6月1日起连续签有10份《护士聘用合同书》，虽存在部分简易劳动合同但具备劳动合同基本事项并约定双方当事人之间基本权利义务，《黑龙江省关于审理劳动人事争议案件若干问题的处理意见（二）》第七条用人单位与劳动者签订的简易合同具备劳动合同基本事项并约定双方当事人之间基本权利义务的，劳动者要求用人单位支付未订立书面劳动合同期间二倍工资的，不予支持。一审判决不支持盖莉莉的该项诉讼请求是正确的。第七，盖莉莉对其主张的加班费、产假补助、未休年假的工资报酬等诉讼请求亦没有提供充分证据，均不能成立。第八，盖莉莉对其主张各项诉讼请求所依据的月工资5000元是盖莉莉凭空想象的，没有提供任何证据支持。盖莉莉向一审法院起诉请求：1、请求确认双方2006年6月1日至今的劳动关系；2、裁令妇幼保健中心依法按单位正式员工支付拖欠同工同酬的劳动报酬68,328元（2016年11月30日至2018年11月30日，按正式员工5,000元/月扣除2153元计算）；3、请求解除与妇幼保健中心的劳动关系，妇幼保健中心依法支付经济补偿金62,500元（2006年6月至2018年11月）；4、请求妇幼保健中心为盖莉莉足额补缴自2006年6月1日至2018年12月31日期间的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险费、生育保险费；5、请求妇幼保健中心支付自2008年2月1日至今之间因未与盖莉莉订立书面劳动合同应当向劳动者支付每月双倍工资650,000元（暂按5000元计，具体以实际工资为准，计算至2018年12月1日共130个月）；6、请求妇幼保健中心支付加班费50,000元；7、请求妇幼保健中心支付产假补助30,000元；8、请求妇幼保健中心按盖莉莉日工资收入的300%支付盖莉莉未休年假工资报酬的差额部分50,574.7元（自2008年至2018年共11年，按月工资5,000元计算，暂按每年10天年休假）；9、案件受理费由妇幼保健中心承担。盖莉莉于2006年6月到妇幼保健中心处工作，双方建立劳动关系，工作性质为护士，工作地点在尚志市××世纪广场××楼××号。自工作之日起，盖莉莉一直向妇幼保健中心主张按国家要求给予办理各项社会保险费（养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险）并足额交纳，与妇幼保健中心正式员工享受同工同酬待遇，但妇幼保健中心至今未予办理，故提出解除与妇幼保健中心之间的劳动关系。2018年12月3日，盖莉莉已向尚志市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但未予受理。故依法向贵院提起诉讼。一审法院认定事实：盖莉莉于2006年9月1日到妇幼保健中心参加工作,双方建立了劳动关系,工作性质为护士,于2007年6月1日双方签订了护士聘用合同，聘用期为一年，约定每月工资300元。2008年6月1日双方签订了三年合同,约定基本工资每月400元,每年增长80元。从2011年起至2019年均续签了聘用合同；妇幼保健中心按合同履行，发放了工资，2018年平均月工资为2094.43元，绩效平均月工资为1204.58元，(绩效工资：包括夜班费、加班费、及补助费，春节值班每人每天补发50元)，妇幼保健中心从2006年9月1日至2018年12月31日未给盖莉莉交纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。故盖莉莉要求妇幼保健中心补缴养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险，解除劳动关系、支付经济补偿金、同工同酬的劳动报酬、双倍工资、加班费、产假补助、未休年假工资差额合计905,402.70元。2018年12月3日，盖莉莉向尚志市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但未受理。盖莉莉于2018年12月17日申请解除劳动合同。故盖莉莉起诉到法院。一审法院认为，2006年9月1日，双方建立了劳动关系，于2007年6月1日、2008年6月1日签订护士聘用合同，于2011年起至2019年均续签订聘用合同，是双方的真实意思表示，聘用合同依法有效。1、盖莉莉要求确认从2006年6月1日起与妇幼保健中心建立劳动关系未提供证据，不予支持；应从2006年9月1日起至2019年1月17日解除劳动合同止，妇幼保健中心、盖莉莉间建立劳动关系，盖莉莉请求确认劳动关系符合法律规定，予以支持。2、同工同酬系指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动并取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。盖莉莉没有证据证明其所从事的工作与其他护士劳动量及取得的劳动业绩相同，且亦未举证证明其他正式护士的工资标准，盖莉莉要求按单位正式员工同工同酬工资差额的请求，缺乏事实依据，不符合享受同工同酬的法定情形，该请求难以支持。3、盖莉莉请求解除与妇幼保健中心的劳动关系符合法律规定，予以支持。4、双方解除劳动关系，盖莉莉请求妇幼保健中心依法支付经济补偿金符合法律规定，但盖莉莉请求按每月5000元工资标准没有依据，应按盖莉莉2018年的平均工资2094.43元计算12个月计25133.16元。5、盖莉莉请求妇幼保健中心为盖莉莉足额补缴工作期间的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险，不符合法律规定应由人民法院受理的情形。依据《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。因此，盖莉莉请求妇幼保健中心补缴五险，应为行政争议而非劳动争议。不属于法院受案范围。6、盖莉莉请求妇幼保健中心支付2008年2月1日至今因未与盖莉莉订立书面劳动合同，应当向盖莉莉每月支付双倍工资共650,000元，盖莉莉主张未提供证据予以证实，无事实和法律依据，且妇幼保健中心提供证据证实双方签订了劳动合同，盖莉莉亦承认其在合同上签名。因此盖莉莉该项请求无事实和法律依据，不予维护。7、盖莉莉请求妇幼保健中心支付加班费50,000元，因盖莉莉主张妇幼保健中心支付加班费未提供具体时间和具体工资标准，事实不清，证据不足，故不予维护。8、盖莉莉请求妇幼保健中心支付产假补助30,000元，数额过高且已超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年时效期，故不予支持。9、盖莉莉请求妇幼保健中心按照其日工资收入的300%支付盖莉莉未休年假工资报酬的差额部分50,574.70元（自2008年至2018年，共11年，按月工资5,000计算，暂按每年10天休假）。盖莉莉主张未提供具体休假时间和具体工资标准，事实不清，证据不足，故不予维护。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，依据《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条的规定，判决：一、尚志市妇幼保健计划生育服务中心于判决生效之日起十日内给付盖莉莉因解除劳动关系经济补偿金25,133.16元；二、驳回盖莉莉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由尚志市妇幼保健计划生育服务中心负担。本院二审期间，上诉人盖莉莉提交了证据一份：2017年1月到2018年12月考勤表。拟证明：盖莉莉加班事实；没有休年休假，每周加班1天，每周工作6天。妇幼保健中心对该证据质证意见：对证据真实性没有异议，但不应该作为二审新证据，盖莉莉需要说明证据存在事实和想提供证据的证明内容就可以，对加班情况不认可。本院认证意见：由于妇幼保健中心对该证据的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认。对其拟证明的问题，本院结合本案其他有效证据予以认证。本院另查明，2019年1月15日，双方解除劳动关系。盖莉莉2018年工资由基本工资和绩效工资构成，其基本工资2018年月平均工资为2094.43元、绩效工资2018年月平均工资为1204.58元。其他事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，盖莉莉与妇幼保健中心连续签订的《护士聘用合同》成立并生效，盖莉莉在入职申请表中、护士聘用合同及解除劳动合同中记载双方于2006年9月建立劳动关系。一审法院认定盖莉莉自2006年9月1日起至2019年1月15日（一审法院认定为2019年1月17日）解除劳动合同止，妇幼保健中心与盖莉莉存在劳动关系于法有据。盖莉莉上诉认为一审法院遗漏了该项诉讼请求属于误读一审法院判决内容，其请求在判项中予以明确于法有据，本院应予支持。同时连续签订《护士聘用合同》接续了合同工作时间的连贯性。对盖莉莉上诉要求重新计算劳动关系的起止时间和赔偿未订立书面劳动合同每月双倍工资的请求不予支持。盖莉莉在妇幼保健中心未为其办理养老保险登记的情况下通知解除劳动合同属于即时合法解除合同。一审法院在双方劳动合同解除后判令妇幼保健中心按照盖莉莉工作年限支付盖莉莉主张的经济补偿金并无不当。盖莉莉主张经济补偿金应以实发工资为准，且应按照合同解除或终止前前十二个月平均工资计算。盖莉莉2018年1月至2018年12月平均工资为3,299.01元（基本工资2,094.43元＋绩效工资1,204.58元），其经济补偿金应为41,237元（3,299.01×12.5个月）。一审法院对经济补偿金适用标准有误，本院应予纠正。盖莉莉没有提供证据证明其属于有编工作人员，以及所从事的工作强度工作量等于或高于其他员工或者在工作强度工作量等相同的情况下存在工资差别等同工不同酬的情形。对盖莉莉的该项请求不予支持。盖莉莉请求妇幼保健中心给付加班费、未休年假工资及没有支付产假补助，应当依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，对加班、未休年假及产假补助请求权产生的要件事实承担初步的举证责任。本案中，盖莉莉没有提供证明加班费、未休年假事实存在的证据。而妇幼保健中心按照《工资支付暂行条例》的规定提供了相应的工资清单证明不存在上述事实，并且按照妇幼保健中心制定工作制度及其特殊的工作要求，妇幼保健中心每个月向盖莉莉支付的绩效工资中包含了加班费等费用。因劳动者工资数额、未休年假及产假补助的确需要工作时间为判断标准。故对盖莉莉的该项请求不予支持。妇幼保健中心没有为盖莉莉办理社会保险。《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足;逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。据此，办理社会保险登记属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社会保险纠纷。故对盖莉莉的该项请求不予支持。综上所述，盖莉莉的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项规定，判决如下：一、维持黑龙江省尚志市人民法院（2018）黑0183民初4700号民事判决第二项；二、变更黑龙江省尚志市人民法院（2018）黑0183民初4700号民事判决第一项为：尚志市妇幼保健计划生育服务中心于本判决生效之日起十日内给付盖莉莉因解除劳动关系经济补偿金41,237元；三、确认盖莉莉于2006年9月1日起至2019年1月15日止与尚志市妇幼保健计划生育服务中心存在劳动关系。二审案件受理费10元，由尚志市妇幼保健计划生育服务中心负担。本判决为终审判决。审判长  李庆军审判员  石 磊审判员  金 玲二〇一九年十一月二十五日法官助理霍誉佩书记员赵春莹