海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019琼01民终4758号上诉人（原审被告）：海南理正行保险公估有限公司，住所地海南省海口市滨海大道103号海口财富广场公寓楼1C房，统一社会信用代码91460000671061162P。法定代表人：王海生，董事长。委托诉讼代理人：蔡春为，海南中邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵良斌，该司职员。被上诉人（原审原告）：连文华，男，1961年9月17日出生，香港居民，住海南省海口市，港澳居民居住证证号810000196109170010，香（1），港澳居民来往内地通行证号H09085109。委托诉讼代理人：谭文斌，海南川海律师事务所律师，法律援助。委托诉讼代理人：韦桂庆，海南川海律师事务所律师，法律援助。原审被告：海南达义保险代理有限公司，住所地海南省海口市滨海大道103号海口财富广场公寓楼1E房，统一社会信用代码91460000767458316X。法定代表人：王海生，总经理。委托诉讼代理人：蔡春为，海南中邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：林小铃，该司职员。上诉人海南理正行保险公估有限公司（以下简称理正行公司）因与被上诉人连文华及原审被告海南达义保险代理有限公司（以下简称达义公司）劳动争议一案，不服海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初1733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。理正行公司上诉请求：1.撤销海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初1733号民事判决的第二项即“确认连文华与理正行公司在…2018年7月28日至2018年10月10日期间存在劳动关系”。2.撤销海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初1733号民事判决的第三项即“限理正行公司于本判决生效之日起十日内向连文华支付违法解除劳动合同赔偿金33148元”。3.撤销海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初1733号民事判决的第六项即“限理正行公司于本判决生效之日起十日内向连文华支付拖欠的3笔公估业务提成89837.35元。事实与理由：一、理正行公司与连文华在2018年7月28日至2018年10月10日期间不存在事实劳动关系。理正行公司与连文华签订三年期限劳动合同，自2015年6月1日至2018年5月31日止，但是连文华与理正行公司存在有效劳动关系仅为2015年6月17日至2018年5月15日期间，与理正行公司存在劳务关系应当为2015年6月1日至2015年6月16日、2018年5月16日至2018年7月27日和2018年7月28日至2018年10月10日三个期间。2018年5月31日合同期满后，连文华不再续聘理正行公司任职总经理职务，也没有安排其他工作。为了挽回连文华继续工作，向其提议公估业务技术总监岗位不予接受，理正行公司不惜继续向连文华发放几个月的工资。故连文华在理正行公司工作的全过程期间被劳务关系（自2015年6月1日至2015年6月16日、2018年5月16日至2018年7月27日、2018年7月28日至2018年10月10日）中断了劳动关系的情形，这一过错是由于连文华的原因造成的。不应认定2018年7月28日至2018年10月10日期间存在事实劳动关系。二、一审法院将判决连文华与达义公司自2012年5月23日至2012年12月31日存在劳动关系及将判决连文华与理正行公司自2015年6月17日至2018年5月15日、2018年7月28日至2018年10月10日期间合并计算与理正行公司存在劳务关系是错误的。一审法院在判决书第22页第九行确认“连文华与达义公司在2012年5月23日至2012年12月31日期间存在劳动关系，连文华与理正行公司在2015年6月17日至2018年5月15日、2018年7月28日至2018年10月10日期间存在劳动关系”及第23页第十行确认“连文华先入职达义公司后被任命至理正行公司担任总经理职务，属于非因本人原因被安排到关联公司工作，劳动关系存续期间因合并认定。”一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定是对本案事实认定不清的情形下错误的适用了法律和规定。1.一审判决的达义公司与理正行公司是两家经营业务不同的独立法人用人单位，两家用人单位经营业务都需经国家保险监督管理局审核批准发放经营业务许可证，两家用人单位的从业人员分别持不同的资格书从业。2、不存在达义公司委派或任命连文华到理正行公司担任职务一说的事实。连文华在达义公司的最后一期劳动合同期满（自2014年1月1日至2014年12月31日止）与达义公司存在劳务关系，达义公司于2015年4月15日免去连文华的副总经理职务，连文华于2015年5月20日应聘到理正行公司任总经理职务，理正行公司也于2015年5月20日股东会决议同意聘用连文华为理正行公司的总经理职务，签劳动合同期间三年，自2015年6月1日至2018年5月31日止。比起原先在达义公司的职务副总经理提高一个级别，理正行公司的总经理职务岗位在执业要求的保险业务知识和业务技能都有不同的要求。连文华应聘任理正行公司的总经理职务，不属于达义公司和理正行公司经协商而形成的人事调动关系，不能认定理正行公司对连文华的劳动关系是连文华在达义公司劳动关系的连续。以上情形结论为连文华在2015年1月1日至2015年5月31日期间无职务以及这一期间与达义公司属于劳务关系。3.理正行公司再根据以上事实情况与一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定来分析如下：（1）连文华在理正行公司任职期间是否满足“仍在原工作场所、工作岗位工作”进行分析，其于2015年6月1日之前的用人单位是达义公司，这段期间既有劳动关系期间即2012年5月23日至2012年12月31日，又有劳务关系期间止即2013年1月1日至2014年12月31日、2015年1月1日至2015年5月31日。工作场所在财富广场公寓楼一楼1E房，工作岗位是副总经理职务；其于2015年6月1日之后至2018年10月10日的用人单位是理正行公司，同样是既有劳动关系期间即2015年6月17日至2018年5月15日，又有劳务关系期间即2015年6月1日至2015年6月16日、2018年5月16日至2018年7月27日和2018年7月28日至2018年10月10日，工作场所在财富广场公寓楼一楼1C房，工作岗位是总经理职务。（2）连文华在达义公司劳动合同期满后被免去副总经理职务，达义公司没有委派也没有任命连文华进行调动工作岗位。有一段期间（自2015年1月1日至2015年5月31日止）属于连文华的自由空间，这一期间没有安排职务仅存在劳务关系。是连文华应聘理正行公司的总经理岗位职务。连文华主张是达义公司委派和任命的没有证据证明，不应采信连文华的主张。（3）达义公司和理正行公司是两个独立的法人企业，更谈不上与连文华轮流订立劳动合同一说的事实，连文华属于香港户籍人士，其与两家用人单位签订劳动合同期间都出现因其个人原因而中断续签合同和中断劳动关系的情形，即没有生效的台港澳人员就业证，这些完全属于连文华的个人过错造成的，不应适用轮流订立劳动合同结论，也不应适用劳务关系和劳动关系合并计算的结论，更不应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，把在原用人单位的工作年限合并计算在理正行公司的工作年限。由此可见，一审法院在认定连文华工作岗位变动的事实上，适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定以判决连文华自2012年5月23日至2012年12月31日、2015年6月17日至2018年5月15日和2018年7月28日至2018年10月10日这三个期间合并计算与理正行公司存在劳动关系是错误的，理正行公司主张第一个期间与达义公司存在劳动关系，第二个期间与理正行公司存在劳动关系，第三个期间与连文华仅存在劳务关系。前两个期间属于劳动关系，分别与达义公司和理正行公司已合同期满而自然解除，由于连文华的过错原因中断劳动关系，这些不能自然连续上的劳动关系不应依上述条例和规定以合并计算与理正行公司存在劳动关系期间。三、关于判决向连文华支付拖欠的三笔公估业务提成89837.35元属于事实认定错误。理正行公司依事实和依据逐笔业务陈述如下：1.海监总队2169号船搁浅损失公估业务经营收入55000元是事实，这笔公估业务由三个人从业完成，包括连文华、赵良斌和王海生，按照理正行公司实施的（2014）第9号文件《员工薪酬管理暂行办法》第四条第（二）款“绩效工资”的第1项规定，即“绩效工资”根据保险公司业务委托和被保险人委托确定不同的提成比例，具体标准如下：该公估业务经营收入属于“被保险人委托业务”的公估业务收入2万元以上的按收入的5%比例提成作为从业者的绩效工资。也就是说该公估业务提成2750元作为从业者的绩效工资。2、中铁四局特大暴雨损失公估业务经营收入260000元是事实，这笔公估业务由连文华、赵良斌、吴彦贺、黄学浩、王海生等5人从业完成。按理正行公司实施的（2014）第9号文件提成绩效工资13000元作为从业者的绩效工资。3、海域阳光第三者责任保险物资损失公估业务经营收入805元是事实，这笔公估业务由连文华、吴彦贺和XXX等三人从业完成，应提成绩效工资805元，但是该笔业务经营收入至今未入账，属于应收款状况。以上提成绩效工资应根据从业者完成业务的贡献度和质量度按比例进行分配。在连文华的薪酬管理制度中，总经理室成员薪酬按“基本工资+业务绩效”发放，职员薪酬按“基本工资+业务提成”发放。连文华主张三笔公估业务提成全部归属其提成违背事实，没有依据支持其主张。一审法院审理连文华提成主张时作出判决提成89837.35元归连文华没有事实依据。理正行公司的代理人赵良斌也是理正行公司的职员，确认二笔公估业务有经营收入，海域阳光第三者责任保险物资损失公估业务因正在诉讼，尚未有经营收入，没有违背事实，但是对于提成比例和分配比例没有向法庭陈述，是因为连文华不愿意与理正行公司达成提成分配比例而造成分配提成的受阻。理正行公司愿意在上述二笔公估业务提成合计15750元的基础按40%内分配给连文华作为绩效。综上所述，请求二审法院支持理正行公司的上诉请求。连文华辩称，一、查2018年7月28日，国家颁布自该日起取消台港澳就业证管理制度，台港澳人员无需再办理就业证，故此即使该段期间没有办理《台港澳人员就业证》和签订劳动合同，但办理了社保卡，也实际存在事实劳动关系。二、查两家公司虽然为独立法人单位，但有大量证据显示两家公司为关联企业，关联企业合并计算是法例清楚订明的，此点毋庸置疑。连文华从银保监局调出的由该局中介处张众处长签证的2017年7月27日由达义公司出具的《工作证明》内清楚证明：“兹证明连文华自2005年1月至2015年5月在我司任职副总经理。”清楚记载连文华是在理正行公司、达义公司两家公司连续任职，从未中断过，只是有部分期间因理正行公司没有依法为连文华办理《台港澳人员就业证》而被一审法院认定为不存在有效的劳动关系而已。三、2005年1月，连文华经中国保险监督管理委员会海南监管局高管任职资格审查(包括笔试和面谈)批准任职达义公司副总经理职务长达10年零5个月至2015年5月31日，期间签订了一共3份《劳动合同书》，2015年6月1日连文华被调任至理正行公司任总经理职务(注：两家公司为人格混同的关联公司)，并签订了为期3年的第4份《劳动合同书》，至2018年9月30日理正行公司签发了《劳动关系终止通知书》违法解除了与连文华的劳动关系。按照理正行公司于一审判决后方提供的二份所谓公估费收入的回单，该两笔收入早已于一审立案前已入账（2018年12月26日及2019年1月31日），假如该两笔收入属实，则理正行公司一直存在刻意隐瞒相关项目收款入账的行为，明显违反了其与法院签订的《诚信诉讼承诺书》的相关规定，损害了连文华的应得利益，应承担不利后果。（注：理正行公司在本案中缺乏诚信已有前科，连文华在理正行公司处任职的3年多期间的5份休假单竟同时在同一栏目（应享受休假天数）内被恶意涂改，当事人的人力资源部主管林小铃已承认是她涂改的，这些涂改对连文华影响巨大，因上面列明应享受休假天数为10天，而这个休假天数只有做满10年工龄的员工才能享受得到，而且在长达几年的几份休假单要同时在同一部位同时填写错误根本就没有这个可能，其出现的可能性为零）。况且，该些证据不属于一审庭审后新发现的证据，不符合《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”。连文华已于一审提交了该3笔公估业务提成的计算方法和相关的证明材料，是依据相关提成分配规定以及参照过往业务提成标准提出的，是最真实可靠反映应得业务提成金额的依据，相关金额在离职前已由连文华书面向理正行公司提出(并抄报监管部门)，理正行公司一直未予否认。理正行公司提交的上述二份公估费收入证明的入账回单均没有显示具体业务内容，不能确认为该两笔业务，也有可能属于其他业务；再者，业务费用也有可能属于分期赔款，只是全部赔款的一部分，由委托人与被委托人协商分批支付，故有关入账回单存在只属于部分业务收入的可能性；而且，相关的公估费跟理正行公司与客户（中铁四局）签订的委托协议书不符，委托协议书约定是10%，而支付是20%，存在违规操作的可能性。保险人与被保险人订立的保险合同条款一般包含保险公估人条款，指保险事故发生后指定由第三方保险公估公司进行赔款理算及评估，作为向再保险人分摊赔款的依据，故此保险公司不得自行理算赔款金额，否则可能涉及欺诈。据连文华所知，理正行公司与部分保险公司过往存在超额部分(即超过监管部门认可的比例部分)的佣金支付通过账外直接汇入公司法定代表人私人账户的情况，故此该二笔业务收入并不一定代表此二笔业务的全部收入。综上，理正行公司提出的“愿意在上述二笔公估业务提成合计15750元的基础按40％内分配连文华作为绩效。”的上诉理由缺乏事实和法理的依据，请求二审法院予以驳回。此外，连文华对一审未予支持的其他项目的适用法律提出异议，之所以没有提出上诉是因为家庭经济在长时间的诉讼已出现困难，急需诉讼执行款维持生计，该些一审诉讼请求的项目主要是因为缺少《台港澳人员就业证》而被驳回的。本人认同一审对事实的认定。原审被告达义公司同意理正行公司的意见。连文华向一审法院提出诉讼请求：1.确认连文华与达义公司在2005年1月1日至2015年5月31日存在事实劳动关系；2.确认连文华与理正行公司在2015年6月1日至2018年5月31日存在劳动关系，2018年6月1日至2018年10月10日存在事实劳动关系；3.达义公司、理正行公司向连文华分别按照其劳动关系期间向连文华支付因违法解除劳动合同的赔偿金118482元，或因达义公司、理正行公司违反规定，未给连文华办理《台港澳人员就业证》，导致连文华遭受经济损失，参照违法解除劳动合同经济补偿，应赔偿计算公式：（解除劳动合同前连文华的12个月平均工资）×14个月×2倍=118482元；4.达义公司向连文华支付2005年2月1日至2005年12月31日期间因未签订书面劳动合同的11个月的二倍工资差额赔偿46546.5元，达义公司向连文华支付2006年1月1日至2015年5月31日因未依法签订无固定期限劳动合同的113个月的二倍工资差额赔偿478159.5元，理正行公司向连文华支付2015年6月1日至2018年5月31日期间因未依法签订无固定期限劳动合同的36个月的二倍工资差额赔偿152334元，理正行公司向连文华支付因2018年6月1日至2018年10月10日未依法签订劳动合同的5个月的二倍工资差额赔偿21157.5元；5.理正行公司向连文华按月支付竞业限制期限内（2年）的法定补偿共30466.8元；6.理正行公司向连文华支付因未给予的带薪年假补偿金9102.17元；7.理正行公司向连文华支付无故拖欠和随意克扣工资（包括3笔公估业务提成、1笔未付工资、1笔随意扣除工资）合共94761.02元；8.达义公司、理正行公司向连文华分别按照其劳动关系期间向连文华补回随意扣发的同工同酬工资328777.76元；9.理正行公司向连文华支付因违法转移业务的补偿金12603.47元；10.理正行公司向连文华出具解除劳动合同的书面证明，并为连文华办理档案和社会保险关系的转移手续。一审法院确认的事实，2005年1月，连文华入职达义公司处，任副总经理职务。连文华与达义公司分别于2010年1月1日、2013年1月1日、2014年1月1日签订《劳动合同书》，合同期限均为一年，劳动报酬为岗位工资+绩效工资。2015年4月15日，达义公司召开股东会作出“同意免去连文华同志公司副总经理职务”的股东会决议。2015年5月20日，达义公司发布《关于连文华同志免职的通知》（琼达义发[2015]7号），载明：根据股东会决议，于2015年5月20日免去连文华公司副总经理职务。同日，理正行公司召开股东会，作出琼理正行发[2015]10号股东会决议，内容为：经全体股东一致讨论决定，同意选举连文华为公司总经理。2015年7月8日，理正行公司发布《关于聘用连文华同志的通知》（琼理正行发[2015]11号），载明：聘用连文华为理正行公司总经理。连文华与理正行公司签订一份《劳动合同书》，约定：连文华担任理正行公司总经理岗位工作；合同期限为固定期限，从2015年6月1日起至2018年5月31日止；劳动报酬为岗位工资+绩效工资+业务提成；连文华从事岗位涉及到理正行公司商业机密及竞争性业务的，二年内不得从事同类的相关业务，否则理正行公司有权追究连文华的经济赔偿责任。同时，理正行公司与连文华签订一份《保密协议》，约定连文华应在解除聘用合同后的五年内为理正行公司保守商业秘密等。2018年8月1日，理正行公司作出股东会决议，免去连文华高级管理人员，即公司总经理职位，同时任命吴彦贺为公司高级管理人员，即公司副总经理职位。2018年9月19日，理正行公司向连文华出具一份《关于续签劳动合同意见函》，载明：连文华与理正行公司签订的劳动合同于2018年5月31日到期，原岗位自然终止；经公司股东会决议，拟聘用连文华为理正行公司业务技术总监，可继续跟公司签订劳动合同，薪资及福利按调整后的职务核定；特此函告，并请于2018年9月26日前回复。2018年9月26日，连文华回函表示不接受拟聘用连文华为理正行公司业务技术总监的内部调动安排，并要求在解除合同前，理正行公司必须结清历来拖欠的各种欠薪等。2018年9月30日，理正行公司向连文华出具《劳动关系终止通知书》，载明：连文华2015年6月1日与其签订的劳动合同，已于2018年5月31日期限届满，因连文华明确表示不再与公司续签劳动合同，故双方劳动关系自然终止；请连文华于2018年10月10日前，完成所任职岗位工作内容的交接，并到公司人事部门办理相关手续，逾期不办理责任自负。连文华在理正行公司工作期间，理正行公司为连文华交纳了2017年1月至2018年10月的社会保险。连文华于2016年5月、8月共休年休假3天，2017年3月、5月、11月共休年休假6天，2018年未休年休假。仲裁阶段查明连文华与理正行公司劳动关系解除前连文华最后十二个月的平均工资为4143.5元，连文华2018年平均工资为4421.5元。另查，中华人民共和国人力资源和社会保障部于2012年5月23日向连文华颁发海台港澳就字第201201019号《台港澳人员就业证》，该证件有效期至2012年12月31日；于2015年6月17日向连文华颁发琼台港澳就字第201506013号《台港澳人员就业证》，该证件有效期至2016年6月16日，2016年6月13日，海口市人力资源和社会保障局在该证件上进行变更登记，变更内容为有效期至2018年5月15日。连文华在达义公司、理正行公司工作的其他期间没有办理《台港澳人员就业证》。又查，达义公司、理正行公司的法定代表人均为王海生，王海生亦同为达义公司、理正行公司的股东。达义公司、理正行公司的住所地均在海口市××道楼。再查，连文华主张理正行公司未支付其3笔公估业务提成（包括：海监总队2169船搁浅公估案提成5500元、中铁四局特大暴雨公估案提成83532.35元、海域阳光第三者物损公估案提成805元）、1笔未付工资3423.67元、1笔随意扣除工资1500元（3423.67元-1923.67元），合计94761.02元。庭审中，达义公司、理正行公司称连文华所说的业务提成，到目前为止由于连文华跟工作人员使客户不满意，理正行公司没有拿到费用，故不存在克扣提成。仲裁查明连文华2017年11月工资为2309.3元（考核基本工资2240元+绩效工资69.3元），应扣社保、公积金等款项为385.63元，实发1923.67元。还查，连文华因与达义公司、理正行公司劳动争议纠纷于2018年12月13日向海口市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1.确认连文华与达义公司在2005年1月1日至2015年5月31日存在事实劳动关系；2.确认连文华与理正行公司在2015年6月1日至2018年10月10日存在劳动关系；3.理正行公司向连文华支付因违法解除劳动合同的赔偿金118482元（4231.5元×14个月×2）；4.达义公司向连文华支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额赔偿631950元（3830元×165月）；5.理正行公司向连文华按月支付竞业限制期限内的法定补偿30466.8元（4231.5×30%×24月）；6.理正行公司向连文华支付带薪年假工资9102.17元（4231.5元÷20.92×15天×300%）；7.理正行公司向连文华支付无故拖欠和随意克扣工资合共94761.02元（包括3笔公估业务提成、1笔未付工资、1笔随意扣除工资）；8.达义公司、理正行公司向连文华补发随意扣发的同工同酬工资328777.76元（自2005年1月起的3200元实发工资按每年平均工资增长8%计算补发连文华作为公司高管人员应得的工资直至2018年10月离职为止）；9.理正行公司向连文华支付违法转移业务的补偿金12603.47元（763846.67元×16.5%×10%）；10.理正行公司向连文华出具解除劳动合同的书面证明，并为连文华办理档案和社会保险关系的转移手续。该委于2019年1月30日作出海劳人仲裁字〔2019〕第63号仲裁裁决，裁决：一、确认连文华与达义公司自2012年5月23日起至2012年12月31日止期间存在劳动关系；二、确认连文华与理正行公司自2015年6月17日起至2018年5月15日止期间、自2018年8月23日起至2018年10月10日止存在劳动关系；三、理正行公司于本裁决书生效之日起十日内向连文华一次性支付违法解除劳动合同的赔偿金3500元；四、理正行公司于本裁决书生效之日起十日内向连文华一次性支付竞业限制的经济补偿4523元；五、理正行公司于本裁决书生效之日起十日内向连文华一次性支付带薪年休假工资389元；六、理正行公司于本裁决书生效之日起十日内向连文华出具解除劳动合同的书面证明，并为其办理档案和社会保险关系的转移手续。连文华不服该裁决，遂向一审法院起诉。另，理正行在仲裁庭审时（2019年1月17日）声明解除对连文华的竞业限制。一审法院认为，一、关于连文华与达义公司、理正行公司劳动关系存续期间的问题。根据当事人的陈述及提供的证据，能够证明2005年1月至2015年5月连文华在达义公司工作，2015年6月至2018年10月10日连文华在理正行公司工作。但依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第一款规定：“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区××区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。”及被废止前的《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条第一款的规定：“台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理就业证；……经许可并取得就业证的台、港、澳人员在内地就业受法律保护。”在《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》被废止前，台、港、澳居民在内地就业实行就业许可制度，只有经许可并取得就业证的才受法律保护，未取得就业证的，不能成为劳动法意义上的适格主体，其与用人单位之间的关系不能被认定为劳动关系，只能认定为劳务关系。本案中，在《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》被废止前，连文华仅在2012年5月23日至2012年12月31日、2015年6月17日至2016年6月16日、2016年6月13日至2018年5月15日期间取得有效的就业证，其他期间未依法办理就业证。2018年7月28日，国务院印发《关于取消一批行政许可事项的决定》，取消台港澳人员在内地就业许可。同年8月23日，人力资源社会保障部颁布《关于废止的决定》，废止《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》，并通知2018年7月28日起，港澳台人员在内地（大陆）就业不再需要办理台港澳人员就业证。故自2018年7月28日起连文华无需办理就业证，应认定为劳动关系。综上，一审法院确认连文华与达义公司在2012年5月23日至2012年12月31日期间存在劳动关系，连文华与理正行公司在2015年6月17日至2018年5月15日、2018年7月28日至2018年10月10日期间存在劳动关系。连文华主张劳动关系期间超过部分，一审法院不予支持。二、关于达义公司、理正行公司是否应向连文华支付违法解除劳动合同赔偿金问题。根据企业机读档案登记资料显示，达义公司、理正行公司的法定代表人均为王海生，王海生亦同为达义公司、理正行公司的股东，达义公司、理正行公司的住所地均在海口市××道楼。上述事实能相互印证证明达义公司、理正行公司应为关联公司。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；……”连文华先入职达义公司工作，后被任命至理正行公司担任总经理职务，属于非因本人原因被安排到关联公司工作，劳动关系存续期间应合并认定。结合前述劳动关系存在期间的认定情况，连文华在达义公司、理正行公司的工作年限应为3年8个月零18天。另，2018年7月28日至2018年10月10日期间，应视为连文华与理正行公司存在事实劳动关系。理正行公司向连文华出具《关于续签劳动合同意见函》，拟将连文华从总经理职务调整为业务技术总监，薪资及福利按调整后的职务核定，连文华不同意工作岗位和薪资的安排，理正行公司向连文华发出《劳动关系终止通知书》，应视为理正行公司违法解除与连文华的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资”及第八十七条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，理正行公司应向连文华支付违法解除劳动合同赔偿金33148元（4143.5元×4个月×2倍）。连文华主张违法解除劳动合同赔偿金超过部分，一审法院不予支持。连文华主张“因达义公司、理正行公司违反规定，未给连文华办理《台港澳人员就业证》，导致连文华遭受经济损失，参照违法解除劳动合同经济补偿，应赔偿计算公式：（解除劳动合同前连文华的12个月平均工资）×14个月×2倍=118482元”的诉求，未经过劳动仲裁前置程序，一审法院不予处理。三、关于连文华主张达义公司、理正行公司支付二倍工资差额问题。连文华主张“理正行公司向连文华支付2015年6月1日至2018年5月31日期间因未依法签订无固定期限劳动合同的36个月的二倍工资差额赔偿152334元，理正行公司向连文华支付因2018年6月1日至2018年10月10日未依法签订劳动合同的5个月的二倍工资差额赔偿21157.5元”的诉讼请求未经过劳动仲裁前置，一审法院不予处理。连文华主张达义公司向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，应受仲裁时效限制。未签订书面劳动合同二倍工资的仲裁时效应从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为终止的次日起计算一年。连文华于2012年5月23日起至2012年12月31日止与达义公司存在劳动关系，故未签订书面劳动合同二倍工资仲裁时效应从2013年1月1日起计算一年，连文华于2018年12月13日提起仲裁，已超过仲裁时效，故达义公司关于连文华该项诉求已过仲裁时效的抗辩意见，一审法院予以采纳。对连文华主张达义公司向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额46546.5元的诉求，一审法院不予支持。连文华主张达义公司向其支付未依法签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，因连文华与达义公司仅被认定在2012年5月23日至2012年12月31日期间存在劳动关系，故不存在达义公司应与连文华签订无固定期限劳动合同问题，对连文华的该项诉求一审法院亦不予支持。四、关于连文华主张理正行公司支付竞业限制期限内的法定补偿问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”及第九条第二款的约定：“在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”理正行公司与连文华签订的《劳动合同书》中约定，连文华二年内不得从事同类的相关业务，否则理正行公司有权追究连文华的经济赔偿责任。理正行公司对连文华约定了竞业限制，在双方解除劳动关系后，连文华履行了竞业限制义务，故理正行公司应对连文华作出经济补偿。连文华劳动关系解除前12个月的月平均工资为4143.5元，月平均工资的30%即1243元（4143.5元×30%），低于海口市2017年度最低工资标准1430元，应以1430元为标准计算。理正行公司于仲裁庭审时（2019年1月17日）声明解除对连文华的竞业限制，故理正行公司应向连文华支付2018年10月11日至2019年1月17日期间的经济补偿4684元（1430元×3个月+1430元÷21.75天×6天），连文华主张超过的部分可视作在解除竞业限制协议时，连文华请求理正行公司额外支付三个月的竞业限制经济补偿，即4290元（1430元×3个月），因此，理正行共应向连文华支付竞业限制经济补偿8974元（4684元+4290元）。连文华主张竞业限制经济补偿超过8974元的部分，一审法院不予支持。五、关于连文华主张理正行公司支付带薪年假补偿金问题。根据《职工带薪休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。连文华在理正行工作期间的工作年限仅按劳动关系存续期间计算，如上所述，连文华与理正行公司在2015年6月17日至2018年5月15日、2018年7月28日至2018年10月10日期间存在劳动关系，故连文华自2016年6月17日起可依法享受带薪年休假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，连文华2016年应享受的年休假天数为2天、2017年应享受5天。根据《企业职工带薪年休假的实施办法》第十二条第一款的规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。连文华2018年应享受的年休假天数为2天[（31天+28天+31天+30天+15天+4天+31天+30天+10天）÷365天×5天]。连文华于2016年5月、8月共休带薪年休假3天，2017年3月、5月、11月共休带薪年休假6天，已休完法律规定的2016年度、2017年度带薪年休假。理正行公司未安排连文华休2018年度带薪年休假，应向连文华支付2018年度应休未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假的实施办法》第十条“本年度内对职工应休未休年休假的天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”及第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”的规定，连文华2018年月平均工资为4421.5元，理正行公司已向连文华支付其正常工作期间的工资，故理正行公司应按照连文华日工资收入的200%向连文华支付2018年度未休年休假工资813元（4421.5元/月÷21.75天×2天×200%），连文华主张未休年休假补偿超过813元部分，一审法院不予支持。六、关于连文华主张理正行公司支付拖欠和克扣工资问题。连文华主张理正行公司拖欠其海监总队2169船搁浅公估案提成5500元、中铁四局特大暴雨公估案提成83532.35元、海域阳光第三者物损公估案提成805元，虽连文华未提交上述证据原件，但理正行公司对存在上述业务并未否认，只是以“连文华使客户不满意，理正行公司没有拿到费用”为由进行抗辩，故可以认定连文华完成了上述业务并应获得3笔公估案提成共计89837.35元。理正行公司以尚未从客户处拿到费用为由拒绝向连文华支付提成，于法无据，一审法院不予采纳。连文华主张理正行公司支付拖欠的3笔公估业务提成89837.35元的部分，一审法院予以支持。连文华主张理正行公司拖欠其1笔未付工资3423.67元、1笔随意扣除工资1500元（3423.67元-1923.67元），但未提供充足的证据予以证明，故对连文华主张理正行支付拖欠和克扣工资4923.67元的部分，一审法院不予支持。七、关于连文华要求达义公司、理正行公司向其补回同工同酬工资及要求理正行公司支付违法转移业务的补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经济特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”达义公司、理正行公司有权自主确定其公司员工的工资分配方式和工资水平。且连文华与达义公司、理正行公司是平等主体之间的劳动合同关系，薪资情况系连文华与达义公司、理正行公司双方基于意思自治自愿达成的，连文华在劳动关系解除后以工资低于同行业同岗位工资水平要求补足，于法无据，一审法院不予支持。连文华要求理正行公司支付违法转移业务的补偿金12603.47元，但未提交充足的证据予以证明，故连文华的该项诉求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。八、关于理正行公司向连文华出具解除劳动合同的书面证明，并为连文华办理档案和社会保险关系转移手续问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。理正行公司于2018年9月30日向连文华发出《劳动关系终止通知书》，并于2018年10月10日解除劳动关系，依法应向连文华出具解除劳动合同的书面证明，并为连文华办理档案和社会保险关系转移手续。故连文华的该项诉求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第五十条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、第六条、第九条第二款、第十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，判决如下：一、确认连文华与达义公司在2012年5月23日至2012年12月31日期间存在劳动关系；二、确认连文华与理正行公司在2015年6月17日至2018年5月15日、2018年7月28日至2018年10月10日期间存在劳动关系；三、限理正行公司于本判决生效之日起十日内向连文华支付违法解除劳动合同赔偿金33148元；四、限理正行公司于本判决生效之日起十日内向连文华支付竞业限制经济补偿8974元；五、限理正行公司于本判决生效之日起十日内向连文华支付未休带薪年休假工资813元；六、限理正行公司于本判决生效之日起十日内向连文华支付拖欠的3笔公估业务提成89837.35元；七、限理正行公司于本判决生效之日起十日内向连文华出具解除劳动合同的书面证明，并为连文华办理档案和社会保险关系转移手续；八、驳回连文华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由达义公司、理正行公司负担。二审期间，连文华未提交新证据。理正行公司向本院提交了8份证据，证据1.业务收款回单，证明：海监总队2169号船搁浅损失公估业务营收55000元;证据2.银行收款单，证明：中铁四局特大暴雨损失最终持保险公估报告赔偿130万元;证据3.交通银行电子回单（两份），证明：理正行公司在中铁四局大暴雨损失委托的公估业务营收26万元，该26万元的收入就是根据证据2所报告130万元赔偿而获得的。证据4.员工薪酬管理暂行办法（琼理正行发[2014]9号）；据5.员工薪酬管理（补充）（琼理正行发[2017]1号）,证据4-5证明：绩效工资（见第3页的被保险人委托业务项）营收2万元以上的按公估业务收入5%提成。计算业务提成时也要根据参与业务的人数以及参与人员的贡献度来分配业务提成。证据6.公估报告（2019）公估第001号，证明：编制日期2019年1月29日，这份公估报告连文华是没有参与，是我们作出的第二份公估报告被采纳的。证据7.关于工程保险水灾损失委托保险公估业务的情况说明，证明：由委托人出具，说明理正行公司的第一份《工程保险公估报告》不被工程保险的当事人认可，后委托人再次请求按当事人的商定工程损失签发第二份《工程保险公估报告》；证据8.工资表（2019年1月份），证明：制表日期：2019年3月1日，说明《工程保险公估报告》的从业人员吴彦贺从该公估业务提成3000元，理正行公司按照《员工薪酬管理暂行办法》（琼理正行发[2014]9号）的第四条薪酬分配及考核办法之绩效工资的被保险人委托业务提成5%比例。吴彦贺所获得的提成就是根据证据2-4计算出来的，按照证据4的计算标准，平均每人2600元，那么吴彦贺的贡献度多一些，所以理正行公司给他的业务提成是3000元。连文华质证意见如下：对证据1的真实性、关联性、合法性和证明内容均予以认可；证据2没有原件，不予质证；对证据3的真实性、关联性、合法性和证明内容均不予认可，证据3的原件与提供复印件是不一样的，超过举证期限提供，不予质证；对证据4-5的真实性、关联性、合法性和证明内容均不予认可，没有签字也没有公示；对证据6-8不予质证，因三份证据已经超过举证期限，对证据6、7、8作一说明，证据6的公估报告只有几页纸，涉及这么大的金额，不可能仅有几页纸，所以这个完全可能是理正行公司自行制作的，证据7上没有落款和时间，证据8是理正行公司为了诉讼自行制作的。达义公司同意理正行公司提交的证据的真实性、关联性、合法性以及证明内容，对证据2进行说明，因为达义公司也了解案情，请法庭注意，证据中的付款单位和收款单位都不是理正行公司，所以理正行公司没有原件是正常的。本院认定如下：证据1有原件核对，且连文华及达义公司对该证据均予以认可，本院对该证据予以采信。证据2无原件核对，但证据6、7均有原件核对，证据2与证据6、7相印证，证明中铁四局特大暴雨损失最终持保险公估报告赔偿130万元，但如证据7所载，“我公司与保险公司商定工程损失按1300000元赔付结案，鉴于上述情况，我公司要求贵公司另行签发按工程损失1300000元赔付的第二份《工程保险公估报告》用于实施该次出险的索赔”，由此可知，130万元赔偿款是由中铁四局与保险公司商定得出的金额，而后由理正行公司按照中铁四局的要求作出了第二份《工程保险公估报告》，即证据6，故证据6并非客观勘察评估得出的结论，而是为了配合中铁四局向保险公司索赔而应要求所作，故本院对证据2、证据7予以采信，对证据6不予采信。证据3系银行电子回单，有原件核对，本院对该证据予以采信。证据4、5有原件核对，理正行公司自认该两项规定仅在公司内部中高层开会讨论，故该两项规定未通过全体员工或员工代表大会讨论通过，理正行公司亦未提供其他证据佐证公司内部中高层进行过开会讨论、将该规定公之于全体员工或告知连文华，连文华不认可该两项制度在公司实行，亦不认可曾被告知应遵守该两项制度，故本院对证据4、5不予采信。证据8有原件核对，但无法体现吴彦贺的3000元业务提成来源于哪项业务，本院无法确认该证据与本案的关联性，故对证据8不予采信。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、理正行公司与连文华存在劳动关系期间如何认定；二、理正行公司应否向连文华支付违法解除劳动合同赔偿金33148元；三、理正行公司应否向连文华支付拖欠的3笔公估业务提成89837.35元。关于第一个焦点问题。理正行公司与连文华签订的《劳动合同书》约定合同期限从2015年6月1日起至2018年5月31日止，理正行公司于2018年9月30日向连文华出具《劳动关系终止通知书》中亦认可双方的劳动合同关系自2015年6月1日开始，因连文华在2015年6月1日至2015年6月16日、2018年5月16日至2018年7月28日期间未按照《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》办理就业证，不能成为劳动法意义上的适格主体，故该期间仅能认定为劳务关系。但连文华在2015年6月17日至2018年5月15日期间取得了有效的就业证，故一审认定其与理正行公司自2015年6月17日至2018年5月15日期间存在劳动关系正确。自2018年7月28日起，根据《关于废止的决定》，连文华不需办理台港澳人员就业证就符合劳动法规定的劳动者主体身份，此时其仍在理正行公司工作，故其自2018年7月28日起与理正行公司之间存在劳动关系，一审认定正确，本院予以维持。《劳动关系终止通知书》中载明：请连文华于2018年10月10日前，完成所任职岗位工作内容的交接，并到公司人事部门办理相关手续，逾期不办理责任自负。理正行公司为连文华交纳社会保险至2018年10月，连文华持续打卡上班至2018年10月，理正行公司自2018年5月31日后未给连文华安排工作岗位，系理正行公司自身原因，而非连文华存在过错，理正行公司在仲裁庭审中认可双方于2018年10月10日解除劳动合同，在本案二审中主张与连文华自2018年7月28日至2018年10月10日存在劳务关系是对法律理解的错误，但表明其认可连文华工作到2018年10月10日的事实，综上，应认定理正行公司与连文华于2018年10月10日解除劳动关系。故，一审认定连文华与理正行公司自2015年6月17日至2018年5月15日、2018年7月28日至2018年10月10日期间存在劳动关系正确，本院予以维持。理正行公司主张连文华被劳务关系中断了劳动关系、自2018年7月28日至2018年10月10日仅与连文华存在劳务关系的意见于法无据，本院不予支持。关于第二个焦点问题。理正行公司与达义公司的法定代表人均为王海生，王海生亦同为理正行公司与达义公司的股东，理正行公司与达义公司的住所地均在海口市××道楼，达义公司于2015年5月20日作出《关于连文华同志免职的通知》，股东会决议免去连文华副总经理职务，同日，理正行公司作出琼理正行发[2015]10号《股东会决议》，同意选举连文华为公司总经理，上述两份决议均由人事部林小铃承办，联系电话也一致，由此可知，理正行公司与达义公司为关联企业。理正行公司及达义公司在二审中自认并未对外进行公开招聘就安排连文华入职理正行公司，故连文华系非因本人原因被达义公司安排到理正行公司工作，一审法院适用《中华人民共和国合同法实施条例》第十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定认定劳动关系存续期间应合并计算，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。理正行公司主张不应合并计算劳动关系期间的意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。连文华与达义公司在2012年5月23日至2012年12月31日期间存在劳动关系，与理正行公司在2015年6月17日至2018年5月15日、2018年7月28日至2018年10月10日期间存在劳动关系，以上合计3年8个月零18天。理正行公司在连文华表示不同意工作岗位和薪资安排的情况下向其发出《劳动关系终止通知书》，应认定理正行公司违法解除与连文华的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的相关规定，一审认定理正行公司应向连文华支付违法解除劳动合同赔偿金33148元（4143.5元×4个月×2倍）正确，本院予以维持。关于第三个焦点问题。连文华主张理正行公司拖欠其3笔公估业务提成共计89837.35元，理正行公司在一审中对存在上述业务并未否认，只是以“连文华使客户不满意，理正行公司没有拿到费用”为由进行抗辩，一审法院据此认定连文华完成了上述业务并应获得3笔公估业务提成共计89837.35元并无不当，理正行公司上诉否认该事实，与其在一审中的意见相矛盾，应承担相应的举证责任。理正行公司主张应按照《员工薪酬管理暂行办法》（以下简称该《办法》）中关于“绩效公司”的规定计算连文华的业务提成金额，但该《办法》未经全体员工大会或员工代表大会讨论通过，理正行公司未举证证明将该《办法》公之于全体员工或告知连文华，连文华不认可该《办法》在公司实行，亦不认可曾被告知其业务提成按照该《办法》计算，故理正行公司应承担举证不能的后果。理正行公司主张涉案的3笔公估业务并非由连文华一人完成，且理正行公司在上诉状中称“海域阳光第三者责任保险物资损失公估业务是由连文华、吴彦贺和XXX等三人从业完成”，可见理正行公司连从业人员的名字等基本信息都无法确定，亦未能提供相应证据证明各公估业务的其他从业人员，因此，理正行公司主张三笔公估业务提成不应全归连文华的意见没有事实依据，本院不予采纳。理正行公司主张应根据从业者完成业务的贡献度和质量度按比例进行分配，但自认“理正行公司属于私人企业，主要是由老板来判断”贡献度，因此，理正行公司所谓的“贡献度”和“质量度”并无评判标准亦无客观依据，故理正行公司仅同意对两笔公估业务提成合计15750元按40%内分配给连文华的意见于理不合、于法无据，本院不予采纳。综上所述，理正行公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由海南理正行保险公估有限公司、海南达义保险代理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 廖端明审 判 员 杜 蕾审 判 员 范 晨 二〇一九年十一月二十九日法官助理 陈淑良书 记 员 陈麒吉速 录 员 黄 丽附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法(javascript:SLC(98761,0))》第一百七十条(javascript:SLC(98761,153))第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（1原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（2原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（3原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（4原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。