广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑终1313号原公诉机关广东省惠州市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈波，男，1986年3月5日出生，汉族，小学文化，户籍地四川省武胜县。因本案于2018年12月19日被刑事拘留，2019年1月24日被逮捕。现押于惠州市惠阳区看守所。辩护人吴兴桂，广东威豪律师事务所律师。广东省惠州市中级人民法院审理广东省惠州市人民检察院指控原审被告人陈波故意伤害、原审附带民事诉讼原告人曹某2、戴某提起附带民事诉讼一案，于2019年8月29日作出（2019）粤13刑初63号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人陈波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2008年2月8日晚，被害人曹某1、刁某、邓某、黄某、曾某1和被告人陈波的女朋友钱某1等人在惠州市惠阳区新长风俱乐部喝酒。期间，钱某1认为刁某对其猥亵，并不让其离开，遂致电陈波，因联系不上陈波，钱某1于次日凌晨1时许，打电话给乔某（已判决），要求乔某通知陈波将其接走。乔某将此情况告诉陈波后，陈波叫上乔某、“昆明”、唐某（均另案处理）来到新长风俱乐部。陈波等人亦纠集了熊某、“阿某1”、“阿疆”（均另案处理）一起赶到现场。凌晨2时许，陈波等人看到曹某1、刁某等人与钱某1从酒吧下到门口时，即冲上去对曹某1等人拳打脚踢，并持刀、水管铁对曹某1等人身上乱刺乱打，致曹某1死亡，刁某的伤势属于轻伤，黄某、邓某、曾某1的伤势属轻微伤。以上事实，有书证、证人证言、鉴定意见、勘验、检查笔录、和被告人的供述等证据证实。原判认为，被告人陈波无视国法，结伙故意非法损害他人身体健康，并致一人死亡，一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。陈波因为其女友与被害人一方的人有矛盾就纠集他人对没有过错的被害人曹某1实施故意伤害行为，并致人死亡，后果严重，应依法惩处。鉴于陈波归案后交代了其参与故意伤害的部分犯罪事实，并当庭认罪，可以对其酌情从轻处罚。陈波除应承担刑事责任外，还应赔偿因其以及其同伙的犯罪行为给附带民事诉讼原告人曹某2、戴某造成的损失。陈波与其同伙共同造成被害人损失，应承担连带赔偿责任。根据广东省高级人民法院（2008）粤高法刑三终字第422号刑事附带民事判决，陈波应与同案人熊某、乔某连带赔偿附带民事诉讼原告人曹某2、戴某损失342135.86元。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十七条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十条之规定，判决如下：一、被告人陈波犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。二、被告人陈波应对广东省高级人民法院（2008）粤高法刑三终字第422号刑事附带民事判决所确定的同案人熊某、乔某赔偿附带民事诉讼原告人曹某2、戴某损失342135.86元承担连带赔偿责任，并在本判决生效之日起三十日内履行完毕。上诉人陈波上诉及其辩护人辩护提出，1.一审法院根据钱某1的证言、乔某及陈波的供述认定陈波纠集乔某等人到现场是错误的，原判亦认为现有证据不足以认定陈波纠集熊某到现场的事实，陈波仅拳打脚踢受害方，没有持铁水管殴打具体的目标，被害人的死因系刀伤而非拳打脚踢，陈波在本案中只起次要、辅助作用，应当认定为从犯。2.被害人虽没有直接猥亵行为，但其没有劝止，应承担一定的过错责任。3.愿意尽最大能力赔偿被害人家属的经济损失，以求得被害人家属的谅解。4.如实、稳定供述案情，认罪悔罪，原判量刑过重，请求从轻处罚。经审理查明，2008年2月8日晚，被害人曹某1、刁某、邓某、黄某、曾某1与上诉人陈波的女朋友钱某1等人在惠州市惠阳区新长风俱乐部喝酒时，因钱某1认为刁某对其猥亵，并不让其离开，遂致电陈波，因联系不上陈波，钱某1于次日凌晨1时许，打电话给乔某（已判决），要求乔某通知陈波将其接走。乔某将此情况告诉陈波后，陈波叫上乔某、“昆明”、唐某（均另案处理）来到新长风俱乐部。陈波等人纠集了熊某后，熊某带着“阿某1”、“阿疆”（均另案处理）等人赶到现场。凌晨2时许，陈波等人看到曹某1、刁某等人与钱某1从酒吧下到门口时，即冲上去对曹某1等人拳打脚踢，并持刀、水管铁对曹某1等人身上乱刺乱打，致曹某1死亡，刁某、邓某、黄某、曾某1受伤。经鉴定，曹某1因被锐器刺戳背部、臀部致右肺、直肠静脉丛静脉破裂，引起失血性休克死亡；刁某的伤势属于轻伤，黄某、邓某、曾某1的伤势属轻微伤。认定依据：1.现场勘验检查笔录、现场示意图及照片、提取痕迹、物证登记表证实：现场位于惠州市惠阳区淡水街道办体育路新长风俱乐部门前。该俱乐部门前的绿化花池北侧的人行路面上、北侧的机动车路面上有多处血迹。2.惠州市公安局惠阳区分局（惠阳）公（司）鉴（法尸检）字[2008]036号法医学尸体检验意见证实：曹某1的死亡原因系被他人使用锐器（类单刃刀具）刺戳背部、臀部致右肺、直肠静脉丛静脉破裂，引起失血性休克死亡。3.惠州市公安局惠阳区分局（惠阳）公（司）鉴（法伤检）字[2008]058号法医学活体检验鉴定意见证实：伤者刁某腰部创口，符合锐器作用所致，其损伤程度已构成轻伤。4.惠州市公安局惠阳区分局（惠阳）公（司）鉴（法伤检）字[2008]055号法医学活体检验鉴定意见证实：伤者邓某颈部缝合创口及划伤，符合锐器作用所；右颞部肿胀表皮剥脱，符合钝性暴力作用所致；其损伤程度属轻微伤。5.惠州市公安局惠阳区分局（惠阳）公（司）鉴（法伤检）字[2008]053号法医学活体检验鉴定意见证实：伤者黄某右上肢损伤，符合钝性暴力作用所致，其损伤程度属轻微伤。6.惠州市公安局惠阳区分局公（惠阳）鉴（法伤检）字【2008】054法医学活体检验鉴定意见证实：伤者曾某1左小腿表皮剥脱，符合钝性暴力作用所致，其损伤程度属轻微伤。7.惠州市公安局刑事科学技术研究所惠市公(刑)鉴(法物)字[2008185号法医学物证检验鉴定意见证实：现场提取的新长风俱乐部门前路口中间、门前路边可疑斑迹擦拭棉签土均检见人血，其基因分型与死者曹某1血的基因分型一致。8.惠州市惠阳区人民医院住院病历证实：曹某1于2月9日3时被送入该院抢救。9.通话记录证实：钱某1与乔某在2008年2月9日凌晨1时13分49秒和1时39分56秒通话2次（均为主叫）；钱某1与“昆明”在2008年2月9日凌晨1时22分23秒和2时18分26秒通话（均为被叫）；郑某与“昆明”在2008年2月9日凌晨1时43分15秒通话（被叫）；乔某与熊某在2008年2月9日凌晨1时54分20秒通话；钱某1与郑某在2008年2月9日凌晨1时55分27秒通话；熊某手机在1时至1时54分之间还有多个其他电话进出；“昆明”手机在1时至2时之间没有与熊某的通话记录。10.户籍信息证实：上诉人陈波和被害人曹某1的身份情况。11.广东省惠州市中级人民法院（2008）惠中法刑一初字第45号刑事附带民事判决书、广东省高级人民法院（2008）粤高法刑三终字第422号刑事附带民事判决书证实：同案人熊某、乔某因犯故意伤害罪，分别被判处有期徒刑十三年和三年，以及熊某、乔某应在判决发生法律效力之日起三十日内连带赔偿附带民事诉讼原告人曹某2、戴某损失共计人民币342135.86元。12.证人钱某1的证言证实：2008年2月8日23时许，我和郑某等人到新长风俱乐部玩，郑某的朋友遇到熟人，我们便坐在一起喝酒，坐在我旁边的一名男子(刁某)趁我有醉意，频频摸、亲和欺负我，我多次想离开，但他抱着我不让我走，于是，我打电话给男友陈波，但没有联系上陈波，后该男子拿走我手机。后来，我借上厕所之机打电话给乔某(易江)，告诉他我被人欺负了，叫他找陈波来接我回去。没多久，我接到“昆明”的电话，我哭着叫他找陈波，称我和他女友郑某在一起。后又见乔某未回复我，于是第二次打电话给乔某，哭着跟他讲我在新长风酒吧喝酒，他问我是谁欺负我，我说欺负我的男子是高高瘦瘦黑黑的。当我们准备离开时，那男子硬要扶我，我不肯。到俱乐部门口，我见到熊某和五六个男子走上前动手殴打与我喝酒的人，与熊某一起的五六名男子持水管铁在公路边殴打与我喝酒的男子，熊某在门前用拳脚打对方的，后熊某扶我上了一辆的士。经辨认照片，辨认出熊某。13.证人郑某的证言证实：2008年2月9日凌晨零时20分许，我和男友邓某及钱某1、刁某到新长风酒吧与邓某的同学一起玩，凌晨1时许，邓某扶我走，刁某扶钱某1走，走到酒吧门前，冲上来一个男子来打邓某，邓某就跑走了。我看到邓某的同学躺在地上，满脸是血，后被送往医院抢救。钱某1在网上介绍过一名叫“昆明”的男子给我认识，他打过几次电话给我。14.证人范某的证言证实：2008年2月9日凌晨2时许，我在新长风酒吧门前值班时，看见五六个男子和另三四个男子互殴，人少的一方有一个人被对方的二三个人持铁管乱打，被打倒在地上后，有一个男子持1把匕首朝该男子身上刺几下，之后和手持铁管的人跑了。15.证人杨某的证言证实：2008年2月9日凌晨1时许，有一帮人从新长风酒吧出来，突然我看见有两名男子手持铁棍追打这帮人，其中1男子被人拿铁棍打了三四棍倒在地上。16.证人曹某2的证言证实：我的儿子曹某1于2008年2月9日凌晨在新长风酒吧门前被殴打致死。经辨认照片，辨认出所辨认照片中的死者是其儿子曹某1。17.被害人曾某1的陈述证实：2008年2月8日晚，我和曹某1、黄某、及其女朋友等人在新长风酒吧喝酒，邓某带来的1名男性朋友(指刁某)乱摸邓某带来的一名女性朋友(指钱某1)。次日凌晨1时30分许，我们准备离开，邓某的男性朋友硬拉那名女性朋友走，那女不肯，随后她拿起手机打电话，那男子又上前拉着那女子走。我和曹某1、黄某翔、邓某及其女友先行走出酒吧门口，我突然听到身后有人喊:“打最高的那个”，随即有十几人冲上追打我们。曹某1被五六个人围着打，有几人手持水管铁，黄某被1人手持水管铁殴打，邓某及他的那名男性朋友被3人追打，其中1人有持刀。曹某1被打倒躺在地上，我冲上要拉他走，但被对方持水管铁打背部两下，有3、4个人持水果刀追砍我，我逃跑了。我打“120”将曹某1送往医院抢救，邓某扶着那男子也到医院抢救。经辨认照片，确认熊某用拳头和脚殴打他和曹某1、黄某的头部。18.被害人黄某的陈述证实：2008年2月8日23时许，我和曹某1、曾某1、邓某及其女友等人在新长风酒吧喝酒。次日凌晨1时许，邓某带来那女子想走，但邓某带来的那男子抱住那女子不让她走。没多久，那女子就去上厕所。次日凌晨1时30分许，我们在酒吧门前准备搭摩托车走时，突然冲出有十几名男子拿着棍和刀冲过来打我们，我被他们其中一个用棍打倒在地上。此时，我听到那女子说:“就是最高的那个”,对方就围攻曹某1。我被对方持水管铁打伤了头部和手臂。经辨认照片，确认熊某用水管铁打他。19.被害人邓某的陈述证实：2008年2月8日23时许，我和女友阿某2（即郑某）、阿某3、刁某、曹某1等人在新长风酒吧玩，次日凌晨2时许，我和阿某2从酒吧门口旁边的小巷子徒步回家，突然被1名男子持刀在我脖子划了1下，我就跑开了。打我们的是10个男子，有的持铁棍。曹某1经抢救无效死亡，刁某背部受伤。20.被害人刁某的陈述证实：2008年2月9日凌晨零时许，我和邓某及其女友、还有一名女子在新长风酒吧玩，大家都喝了酒，那名女子去洗手间接了电话。不久，我们准备要离开，那名女子不肯离开，我扶她下来，到门口时，有人在背部捅了我2刀，有人拿着铁棒追打我们，我看到邓某被人拉住颈部。21.同案人熊某的供述证实：2008年2月9日凌晨1时许，我和“阿某1”、“阿疆”等人在淡水吃夜宵时，我相认妹妹钱某1的男友陈波用乔某的电话打我电话称，钱某1在新长风酒吧喝醉酒了，有几个男的不肯给她走，叫我们帮手带他女朋友走。我和“阿某1”、“阿疆”赶到现场，看见陈波和他几个朋友跟对方正在打架，陈波带来的1个人用水管铁打对方，我和其他人也上去拳打脚踢他们。之后，我和“阿某1”、“阿疆”扶起躺在酒吧门路边的钱某1坐上一辆出租车离开。经辨认照片，确认陈波是打电话叫他去打架的人。22.同案人乔某的供述证实：2008年2月9日凌晨，钱某1打电话给我，哭着叫我转告她男友陈波，她在新长风酒吧喝酒，有几个男不让走，叫陈波过去接她。我将此情况告诉了陈波，后钱某1又打电话给我，叫找陈波，我说找不到。接着“昆明”打电话给其女友郑某，问是否跟钱某1一起。后“昆明”叫陈波一起过去新长风酒吧，陈波就叫我们一起过去。我和陈波、唐某、“昆明”到新长风酒吧，陈波用我的电话叫了熊某。我们上新长风酒吧二楼看到钱某1被几个男的搂着玩，我们就在楼下来等。他们下楼，其中一人抱着钱某1，我们都上去，搂住钱某1的男孩用脚踢我们，我们用脚踩他们，大家打起来。后来，我看见两个人手里拿着水管铁从一辆车冲下来和对方打起来。没一会他们各自跑开，我和唐某一起坐摩托车回星旗宾馆。打架时候，我看见陈波从另一人手抢过一条水管铁打对方，也有人喊拿刀捅。工具是最后来的两个人拿的。经辨认照片，辨认出熊某、陈波。23.上诉人陈波的供述证实：2008年2月8日23时许，我和“昆明”、乔某在惠阳淡水找宵夜吃时，乔某接到我女朋友钱某1打来的电话，钱某1哭着说她在淡水新长风俱乐部。后来，“昆明”接到他女朋友郑某电话，得知郑某和钱某1在一起喝酒唱歌。于是我和“昆明”、乔某到新长风俱乐部门口等钱某1。这时“昆明”拨打熊某手机，称其有点事，需要帮忙。因我的手机欠费，我便用“昆明”的手机打电话给钱某1手机叫她不要喝酒了，我们在门口等她们。挂电话后不久，钱某1跟四五个男子出来了，我上前问钱某1是什么人，钱某1说是郑某的朋友。这时我和乔某、“昆明”、郑某、钱某1准备离开，熊某带着唐某和另外三人刚好坐车到达新长风俱乐部门前，“昆明”指着新长风俱乐部门前处的站着的四五个男子称就是这帮人，而后跟着熊某后面的唐某和另外三人就冲到帮人面前对他们拳打脚踢，熊某也上前对他们拳打脚踢，对方还手，这时熊某说拿刀捅他们，熊某叫来的两个人拿出两把随身带的匕首刺向对方的身体，而后我和乔某、“昆明”也对他们拳打脚踢。我们和对方相互对打了四五分钟后，熊某叫来另外的六七个人开四轮车也到了，这帮人中有人手持钢管从车上冲下来，对着对方打，我和“昆明”、乔某、熊某、唐某和熊某叫来的十几人一起打了对方的人，打完后我们就跑了。当晚“昆明”打电话问人，听说事情很严重我就连夜跑到东莞市去了。经照片辨认，辨认出乔某、熊某。以上证据均经原审庭审示证、质证，合法、有效。对上诉人陈波上诉及其辩护人辩护所提，经查，1.陈波纠集同案人熊某、乔某等人到现场，其本人拳打脚踢被害人的事实有被害人陈述、证人证言、现场勘查笔录、法医鉴定意见等证据证实，熊某、乔某亦供认在案，足以认定。2.陈波纠集同案人到现场，拳打脚踢被害人，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，所称是从犯的理由不成立。3.被害人曹某1没有侵犯他人的权益，所称被害人有过错与事实不符。陈波及其家属虽有赔偿的意愿，但并没有实际赔偿被害人家属的经济损失，没有获得被害人家属的谅解。4.陈波虽能交代部分犯罪事实，但对主要犯罪事实予以否认，认罪态度不好。本院认为，上诉人陈波无视国法，结伙故意伤害他人身体健康，并致一人死亡，一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。陈波纠集他人作案，并殴打被害人，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。陈波的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  林铠芳审判员  孙玟生审判员  蒋伟盛二〇一九年十一月二十八日书记员  罗自敏