上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13098号上诉人（原审原告）：王捷，男，1980年12月1日生，汉族，户籍地上海市宝山区。委托诉讼代理人：马行空，北京德和衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华人文化开元投资管理（上海）有限公司，住所地上海市徐汇区天钥桥南路1128号8幢173室。法定代表人：左坤，总经理。委托诉讼代理人：王娅然，德恒上海律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾婷，德恒上海律师事务所律师。上诉人王捷因与被上诉人华人文化开元投资管理（上海）有限公司（以下简称华人文化公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初1093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王捷上诉请求撤销一审判决第二、三项，改判支持其在一审中提出的诉讼请求。主要事实和理由：一、其提供各种间接证据证明被上诉人华人文化公司于2019年9月30日以口头方式对其实施了解除行为，一审法院认定事实应考虑其举证能力，按照公平原则分配举证责任；二、在其申请劳动仲裁后，华人文化公司刻意制造其“旷工”事实，通过表面“合法”的解除手段，意图逃避法律责任；三、华人文化公司系违法解除双方劳动合同，应当向其发放奖金及年休假折算工资。被上诉人华人文化公司不同意上诉人王捷的上诉请求，辩称：其公司并未于王捷所主张的2018年9月30日向其作出解除劳动合同的行为，王捷相关请求缺乏事实依据。王捷向一审法院起诉，请求华人文化公司支付：一、2018年1月1日至9月30日奖金112,500元；二、违法解除劳动合同的赔偿金106,980元；三、2018年度未休年休假12天的折算工资55,080元。一审法院认定事实：王捷于2016年5月25日进入华人文化公司从事设计高级主管工作，双方签有期限为2016年5月25日至2019年5月24日的劳动合同，约定每月工资30,000元。劳动合同第十五条另约定，奖金根据华人文化公司绩效考核有关规定进行发放，全年目标为150,000元，入职不满一年的，奖金按比例发放。2018年8月28日，王捷向领导谢某发送电子邮件，申请2018年10月8日至同月12日期间休年休假。当天，谢某回复：“好”。诉讼中，王捷表示，该邮件发送于2018年8月底，系拟休假的申请，但华人文化公司于2018年9月30日就单方要求王捷立刻离职，王捷实际未享受到上述年休假。2018年9月27日，华人文人公司人力资源部工作人员张某、赵某与王捷面谈，相关内容为：“……张某：我来理一理。上周四，我和王某两个人，因为基于部门的反馈，说你这样那样的问题，所以我找了王某来和你一起来聊这事儿。前提呢，也和你说的非常透了，我们是一个协商解除。包括N+1，包括怎么样的一个补偿方式，都在上次那个会上和你讲清楚了。所以双方回去都考虑一下，有没有达成一致的可能性。但是截至到今天为止，我不认为因为我们和你提起了这么一个协商解除，你就不属于CMC员工的所管辖的范围了。王捷：我打断一下。首先，现在我们是在协商解除的阶段是没错，你上次也是和我说希望好聚好散，我也是基于这个原因。我是基于还没有协商解除，我还是华人文化一员的时候，我把我手上的东西来做一个准备一个交接。……张某：反正大家也是公事公办。协商我们可能还能继续进行，如果你还认为你是华人员工，那员工该遵守的劳动手册的规定还是要遵守的。9点半到6点半还是希望你遵守，当然你说你有些需要交接的工作，或者后续有一些事情需要外办理，那是不是请你和王某说一声，甚至于和谢总说一声，写个邮件，有个书面的，以免大家有所误会，你觉得这样行不行。王捷：我资料交接的，都写在行程里。谢总也好，谁也好。……张某：明天开始9点半到6点半还是希望你能出现在公司，但如果有一些交接的工作，出于主动性，是不是可以和王某，和谢总都说一声。如果他们都批了，我们都没有问题。王捷：我觉得这个说法，真的很不easygoing，很不好聚好散的说法。……张某：我觉得我们暂时就到这里，你也可以去问一下你的这个律师，反正作为到目前为止，今天为止，你还是公司的员工，所以希望……王捷：明白，明天开始早上9点半到晚上6点半对吧。所以我们公司的考勤制度是早上9点半到晚上6点半对吧。张某：对。王捷：好。”2018年10月8日，王捷向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求华人文化公司支付：一、2017年1月1日至同年12月31日期间奖金差额75,000元；二、2018年1月1日至同年9月30日期间奖金112,500元；三、解除劳动合同的赔偿金212,500元；四、2018年1月1日至同年10月8日期间未休年休假12天的折算工资55,080元。2018年11月12日仲裁庭审中，王捷表示：华人文化公司于2018年9月20日及9月27日通知王捷于2018年9月30日离职，未告知理由，其最后工作至2018年9月30日，工资结算至该日；2017年底华人文化公司向王捷发放考核表，王捷填写自评部分后交给华人文化公司，之后华人文化公司没有任何反馈；华人文化公司于仲裁庭审中提出以王捷旷工为由解除双方劳动合同。2018年11月12日，华人文化公司向王捷出具《解除通知》，主要内容为：“……经查实你从2018年10月15日起未到本公司上班且未履行任何请假手续，截止今日已连续旷工21天，根据我公司的员工手册第04章人力资源管理章节第7.6条规定：一年内无故旷工连续3天或累计达5天以上的，一经查实立即解除劳动合同。你的行为已构成公司员工手册规定的立即解除劳动合同的情形，公司有权据此依法单方解除你的劳动合同。因此，我们在此正式通知你，公司决定自本通知做出之日（‘解除日’）起立即解除你的劳动合同。……”双方确认劳动关系于2018年11月12日解除。2018年11月23日，上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲（2018）办字第2890号仲裁裁决：一、华人文化公司应在裁决生效之日起七日内支付王捷2017年1月1日至12月31日的奖金差额75,000元；二、华人文化公司于上述期限内支付王捷2018年1月1日至10月8日未休年休假的折算工资9,655.17元；三、对王捷的其他申诉请求不予支持。王捷不服该裁决，提起诉讼。华人文化公司的员工手册规定，一年内无故旷工连续3天或累计达5天以上，一经查实立即解除劳动合同。华人文化公司于2016年10月31日向包括王捷在内的员工发送电子邮件，内容为：“各位同事，CMC2016年度绩效考核将于2016年11月1日正式启动。此次年度绩效考核表格分为2部分：第一部分：2016年度员工自我评估和2017年度员工目标-由员工自行完成。第二部分：公司评估-由员工的直属领导和公司管理层完成。请各位同事填写完成第一部分，并于2016年11月15日之前以邮件的形式提交给我们。”王捷于2016年11月16日回复：“详附件，谢谢！”华人文化公司另于2017年11月29日向包括王捷在内的员工发送电子邮件，内容为：“各位同事，华人文化控股2017年度绩效考核将于2017年12月1日正式启动。此次考核共有2张表格需要各位填写：绩效考核表：请填写‘2017年度员工自我评估’、‘2018年度员工目标’部分；部门成员互评表：评价对像包含所在部门全员、以及支持该部门的行政部人员。请参照该表格内的填表说明进行填写。请各位同事完成填写并于2017年12月25日之前以邮件的形式提交给人力资源部。”王捷于2017年12月27日回复：“Pleasefindenclosed.”王捷表示，名为绩效考核，实为年终总结，与奖金发放不挂钩，即使是绩效考核规定，也未经民主程序。一审中，华人文化公司确认于2018年9月29日封停王捷工作邮箱，于2018年10月18日将王捷移出微信工作群，但表示仅系部分工作调整，王捷仍有其他工作，2018年10月1日放假前还与王捷进行过沟通，要求其准时准点上班。王捷表示，其于国庆假期结束后立即申请仲裁，即使其没有去华人文化公司的办公场所，也是因为华人文化公司没有提供劳动条件，因为争议涉诉所致，更何况，王捷的工作地点根本不在华人文化公司的办公场所，而在外派的项目上，2018年9月30日至11月12日期间王捷断断续续在项目上作交接、收尾，但无做收尾工作的依据，因只是很琐碎的工作，华人文化公司也无相关考勤，最后工作至2018年11月12日；华人文化公司于2018年11月12日才作出书面解除通知，系为诉讼需要故意发出的，解除通知的内容、程序均违法。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。王捷主张华人文化公司于2018年9月30日口头解除双方劳动合同，但未就此提供证据予以证明，不予采信。王捷虽表示其于2018年9月30日至11月12日期间在项目上作交接、收尾工作，最后工作至2018年11月12日，但未就交接、收尾的情况提供证据予以证明，且其在仲裁时陈述的最后工作时间为2018年9月30日，故采信华人文化公司的主张，认定王捷最后工作至2018年9月30日，并根据年休假邮件认定王捷于2018年10月8日至10月12日期间休年休假，2018年10月15日起未出勤。截至2018年11月12日，王捷连续未出勤天数已超过三天，华人文化公司依据员工手册规定以旷工为由解除劳动合同，并无不当。王捷要求华人文化公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，于法无据，不予支持。双方劳动合同约定，全年目标奖金根据绩效考核发放，华人文化公司亦于每年年底要求员工填写绩效考核表，王捷2018年未工作满全年，而致使王捷未能工作满全年的责任不在于华人文化公司，故王捷要求华人文化公司支付2018年1月1日至9月30日奖金，于法无据，不予支持。如前所述，双方劳动合同系因王捷严重违反规章制度而解除，故王捷未休完2018年法定年休假系其自身原因导致，且王捷未举证证明双方就福利年休假可以折算工资有过约定，故王捷要求华人文化公司支付2018年1月1日至10月8日未休年休假的折算工资，于法无据，不予支持。华人文化公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为服从，故其公司仍应支付王捷2018年1月1日至10月8日未休年休假的折算工资9,655.17元。王捷未对其余仲裁裁决提起诉讼，视为服从。华人文化公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为服从。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，一审法院于2019年7月2日判决：一、华人文化开元投资管理（上海）有限公司于判决生效之日起七日内支付王捷2017年1月1日至12月31日的奖金差额75,000元；二、华人文化开元投资管理（上海）有限公司于判决生效之日起七日内支付王捷2018年1月1日至10月8日未休年休假的折算工资9,655.17元;三、驳回王捷的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。保全费2，267.80元，由华人文化开元投资管理（上海）有限公司负担549.21元，由王捷负担1,718.59元。经审理查明，一审法院认定事实无误，双方当事人均无异议，本院予以认定。二审中，上诉人王捷主张，虽然双方劳动合同于2018年11月12日以书面通知的方式最终解除，但不能以此否认被上诉人华人文化公司于2018年9月30日实施的口头解除行为的效力。本院认为：上诉人王捷主张被上诉人华人文化公司曾于2018年9月30日以口头告知方式解除了双方之间劳动合同，但对此未提供直接证据予以证明。案涉2018年9月27日的面谈记录仅能反映双方就解除劳动合同事宜在进行磋商，华人文化公司员工亦特别提示“我不认为因为我们和你提起了这么一个协商解除，你就不属于CMC员工的所管辖的范围了”，而王捷所主张工作邮箱被封等情形亦难以由此推定其已被解除劳动合同。另因解除权系形成权，意思表示到达相对方即发生效力，不存在最终解除或二次解除之情形，故王捷该项主张亦与其关于双方劳动合同于2018年11月12日解除的二审主张相矛盾。综上，对王捷该项主张，本院难以采纳。在此基础上，华人文化公司于2018年11月12日以旷工为由解除双方劳动合同，并无不当，该公司无须支付赔偿金。关于奖金与未休年休假折算工资之争执，一审法院已详尽阐述并据以认定，本院予以认同，不再赘述。综上所述，上诉人王捷的上诉请求难以成立，应予驳回；一审判决可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王捷负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  宋贇审判员  徐焰二〇一九年十一月二十八日书记员  陈姝附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……