山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终4007号上诉人（一审原告）：刘化吉，男，1971年3月29日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：董继成，济宁任城韵律法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：巩磊，男，1971年1月2日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人:刘志宏，山东胜途律师事务所律师。原审被告：李新建，男，1975年6月27日出生，汉族，住邹城市。上诉人刘化吉因与被上诉人巩磊及原审被告李新建民间借贷纠纷一案，不服邹城市人民法院(2019)鲁0883民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘化吉上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或者改判支持上诉人一审诉讼请求；2.请求一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人在担保期间内要求被上诉人巩磊承担担保责任的证据充分。原审法院认定：巩磊的担保期间应截止到2011年7月10日，其担保责任免除；这种认定是对事实的歪曲和对法律理解的错误。首先作为上诉人与被上诉人巩磊同在一个单位，住的地方相邻。被上诉人巩磊与原审被告李新建是朋友关系，巩磊最初是该笔借款的介绍人，同时被上诉人巩磊碍于与原审被告李新建的关系，将部分钱款交给上诉人再将钱款借给原审被告李新建谋取利息；因此被上诉人巩磊同时又是该笔借款的出资人。2011年1月10日借款到期后上诉人就催促被上诉人巩磊向原审被告李新建要钱，被上诉人巩磊多次带着上诉人到原审被告李新建的家中，在这几年期间上诉人向被上诉人要款的方式是多种多样的，一审庭审中上诉人提交的电话录音仅仅是其中的一小部分，一审法院以没有原始录音证据载体对该证据的有效性没有确认，是认定事实错误。二审中上诉人提交了证人王某2019年6月26日的证人证言，是新的证据，该证据证明了上诉人多次向被上诉人催要借款的事实。二、上诉人向被上诉人巩磊提起诉讼，没有超过法定诉讼时效。作为此纠纷的关键证据是2010年4月10日上诉人与被上诉人及原审被告李新建书写的“借据”，这份书证印证了上诉人与原审被告李新建及被上诉人巩磊发生借贷及担保关系的事实。从担保内容上按照《中华人民共和国担保法》的规定，巩磊承担的是连带保证责任。对于连带责任保证，债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。上诉人不断地向被上诉人巩磊追要借款，引起了诉讼时效的中断，因此上诉人要求巩磊承担连带还款责任，没有超过法定的诉讼时效。巩磊辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。刘化吉向一审法院起诉请求：1.依法判令被告李新建偿付借款30.62万元及利息；2.判令被告巩磊承担连带担保责任；3.诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：1.2010年4月10日被告李新建向原告出具的借据一份，载明被告李新建向原告借款30.62万元，被告巩磊为该笔借款进行担保，借据中约定使用期限为截止到2011年1月10日；2.2014年4月10日被告李新建向原告出具承诺书一份，载明被告李新建因未按时偿还借款，愿向原告按照每月5千元进行补偿；3.2015年2月17日被告李新建向原告出具付息承诺书一份，载明被告李新建承诺2011年1月10日之后按年息30%向原告支付利息，同时2017年2月17日被告李新建在该付息承诺书上又签“李新建2017.2.17”；4.2014年被告偿还借款2.9万元。原被告双方对以下问题存有争议，分析认定如下：1.原被告双方对借款本金实际为多少存有争议，原告提交了2010年4月10日被告李新建向其出具的借据一份，载明的借款金额为30.62万元，但被告李新建辩称该30.62万元实际借款为24.9万元，其中包含了9个月的利息56200元，即以25万元为基数，按照年利率30%计算9个月。原告虽然提供了被告李新建出具的借条，但该笔借款数额较大，且未提交相关的转款、取款凭证等予以佐证，其应当承担举证不能的不利后果，故对被告李新建的辩称予以采信，认定实际借款本金为24.9万元；2.被告巩磊是否应当对本案借款承担担保责任？原告为支持其主张向本庭提交了2017年2月22日15时46分的原告与被告巩磊的通话录音一份，但被告巩磊对该录音真实性不予认可，且辩称其只在2010年4月10日的借据上作为担保人签字，且该担保已经超过担保期限。一审法院认为，原告未提交原始录音证据载体，且其提交的书面证据显示，被告巩磊仅在借据上作为担保人签字，未约定担保方式及担保期限，根据法律规定，未约定担保方式的按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，担保期限为主债务履行期满之日起6个月，本案中原告与被告李新建约定的还款期限截止到2011年1月10日，被告巩磊的担保期限应截止到2011年7月10日，且不适用中断、中止等情形，故本案被告巩磊的担保责任免除。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，被告李新建向原告刘化吉借款24.9万元，约定自2010年1月10日起按年利率30%支付利息，事实清楚，证据充分。根据法律规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中双方未明确2014年偿还的2.9万元是本金或是利息，故，被告李新建2014年给付的2.9万元应当认定为偿还的利息。根据法律规定，已给付部分，借贷双方约定的年利率30%未超过法律规定的年利率36%，予以支持。故，被告偿还的2.9万元应当是自2010年4月11日至2010年8月31日的利息（2.9万元÷（24.9万元×30%÷365天）≈142天）。被告未偿还部分利息，依照法律规定，依法调整为年利率24%。故，一审法院支持被告李新建应以24.9万元为基数，自2010年9月1日至实际给付之日止，按照年利率24%计算利息。原告主张被告巩磊应当对以上借款本息承担担保责任，根据上述分析，被告巩磊的担保期限已过，原告刘化吉未能在担保期限内向其主张权利，故被告巩磊的担保责任免除，对原告该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条之规定，判决：一、被告李新建于本判决生效后十日内偿还原告刘化吉借款本金24.9万元及利息（以24.9万元为基数，自2010年9月1日至实际给付之日止，按照年利率24%计算）；二、驳回原告刘化吉对被告巩磊的诉讼请求；三、驳回原告刘化吉的其他诉讼请求。案件受理费2946元，由被告李新建负担（原告已垫付，被告给付原告）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘化吉提交1.2016年9月22日至2019年1月10日的8次录音光盘一份，录音整理一份共5页。拟证明：上诉人多次向巩磊追要借款及主张担保责任。2.王某书写的证人证言及来往交通费收据，拟证明：2014年6月28日左右被上诉人偿还上诉人2.9万元是银行通过提款机提款，证人借了上诉人1万元。巩磊质证如下：1.对于该录音证据上诉人应在一审提交，其未在一审提交，二审中不应作为新证据，对该份证据不予认可且该证据证明上诉人2016年9月22日至2019年1月10日的录音，担保人超过担保期限。2.第二份证据真实性不予认可，其证据出自2019年6月26日，如果证人确实能够证实被上诉人偿还上诉人2.9万元，其应当作为证人或是应当在一审中提交证人证言，而该证据不是新证据，且其来往交通费收据无法证明被上诉人偿还上诉人2.9万元事实，而且一审中认定借款人向法庭提交的证据，是借款人原审被告李新建向上诉人偿还的2.9万元，并且上诉人对李新建出具了收到条。本院认为，首先，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”同时，该法第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，李新建于2010年4月10出具的《借据》中明确载明借款到期日为2011年1月10日，巩磊仅在借据上作为担保人签字，未约定担保方式及担保期限，因此，巩磊的保证期间应截止到2011年7月10日。依照上诉法律规定，如果债权人未在保证期间内依法主张权利，保证期间的经过将产生消灭保证责任的法律后果。虽然刘化吉提供2016年9月22日至2019年1月10日的录音来证明其向巩磊主张担保责任，但该段时间均不在保证期间内，刘化吉未能提供证据证明在保证期间内向巩磊主张权利，故应认定巩磊的担保责任已经免除。其次，刘化吉主张其不断地向被上诉人巩磊追要借款，引起了诉讼时效的中断。本院认为，该主张系混淆了保证期间和保证债务诉讼时效的概念，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定，“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”即如果债权人在保证期间内依法向保证人行使权利，保证期间即被消灭，保证债务的诉讼时效开始计算；如果债权人未在保证期间内依法向保证人行使权利，保证人的保证责任被免除，也就不存在保证债务的诉讼时效问题。现刘化吉未在保证期间内行使权利，巩磊的担保责任已经免除。因此，对于该主张，本院不予支持。第三，刘化吉主张在2017年2月22日与巩磊的通话中巩磊口头承诺为该笔借款承担担保责任，但巩磊认为自己所表达的系只负法律规定范围内的责任。依据担保法第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”原保证期间到期后，刘化吉与巩磊未再以书面方式重新订立保证合同，因此，应认定巩磊对该笔借款不再承担担保责任。综上所述，刘化吉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5035元，由上诉人刘化吉负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年十一月十五日书记员  宋 颖