宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁0106民初9967号 原告:黎永红,男,1962年3月10日,回族。 委托诉讼代理人：卢大鹏，宁夏宁人律师事务所律师。 被告：宁夏西夏苑房地产开发有限公司。 法定代表人：代建刚，公司董事长。 委托诉讼代理人：田岳勇、铁志悦，北京大成（银川）律师事务所律师。 原告黎永红与被告宁夏西夏苑房地产开发有限公司劳动争议一案，本院于2019年8月2日立案后，宁夏西夏苑房地产开发有限公司以黎永红为被告提起劳动争议之诉【（2019）宁0106民初10268号】，本院依法适用简易程序，公开开庭合并进行审理。原告黎永红及委托诉讼代理人卢大鹏，被告宁夏西夏苑房地产开发有限公司的委托诉讼代理人田岳勇、铁志悦到庭参加诉讼。两案现已审理终结。 原告黎永红向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金48300元（自2008年7月至2018年11月期间按照月工资2300元计算10.5个月的2倍）；2.判令被告支付原告解除劳动合同补偿金24150元（自2008年7月至2018年11月按照月工资2300元计算10.5个月）；3.依法判令被告支付原告应休未休带薪年休假工资11632元（自2008年7月至2018年11月：2×2300÷21.75×5×9＋2300÷21.75×10×1）；4.依法判令被告赔偿原告失业保险金损失24900元；5.法院依法判令被告支付原告延时加班工资53098元（2300÷21.75÷8×1.5×5×52×10.3）、双休加班工资226553元（2300÷21.75×2×2×52×10.3），共计279651元；6.依法判令被告支付原告法定节假日加班工资35943元（2300元/月÷21.75×3×11×10.3）；7.依法判令被告为原告补缴2008年7月至2018年11月的养老、医疗等各项社会保险费。以上合计424576元。8.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2008年7月19日入职被告处工作，工作地点为金凤区贸易巷166号宁夏西夏苑房地产开发有限公司一楼保安室，工作岗位为保安。原、被告之间从未签订过书面劳动合同，实际工作时间为每天下午17:00至第二天早上8:00，每周工作七天，周末、法定节假日均无休息，更没有休过带薪年假，入职以来被告也从为原告交纳过社会保险。2018年11月25日，被告办公室吴继华，后勤部主任白光宏二人告知原告，第二天不用来上班了。现原告为维护自身合法权益，依据《劳动合同法》等法律法规之规定，向贵院提起诉讼，望判如所请。 被告宁夏西夏苑房地产开发有限公司辩称，一、原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金和经济补偿金没有事实和法律依据，并且违反了一事不再理原则，被告公司不应承担赔偿责任。原告曾于2018年12月5日向仲裁委申请仲裁，原告解除劳动合同经济补偿金的仲裁请求已经进行过审理，并于银劳人仲裁字（2019）48号裁决书进行了裁决。根据一事不再理原则，以及下述解除劳动合同经济补偿金和赔偿金不能同时主张的规定，原告不能再次主张解除劳动合同赔偿金，亦不能主张赔偿金。二、根据《劳动合同法》第四十六条规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的法定情形中，并没有包括违法解除或终止劳动合同的情况。根据《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的情况下，用人单位仅依照其第八十七条规定支付赔偿金即可，并没有规定还要同时支付经济补偿金。原告同时主张违法解除劳动合同经济补偿金和赔偿金没有法律依据。三、原告要求被告支付的代通知金没有事实和法律依据。劳动者主张代通知金的依据为《劳动合同法》第四十条规定的三种法定解除劳动合同的情形，符合该条规定情形的，用人单位要解除劳动合同应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资。本案中被告与原告解除劳动关系是双方协商一致达成，并且被告已提前通知原告解除劳动关系，不属于该条规定的任何一种情形。四、对原告主张的带薪年休假天数及工资不予认可。根据《职工带薪休假条例》第三条第一款，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。原告于2014年9月入职，自2015年10月1日起才可以享受每年5天的带薪年休，而带薪年休假实质是一种福利待遇，适用劳动争议普通仲裁时效，即自知道或应当知道权利被侵害之日起一年内主张，故原告主张的2016年、2017年12月5日之前的带薪年休假工资已过诉讼时效，不应得到支持。并且带薪年休假工资本身性质为福利待遇，应当由原告提供相应的证据证明原告存在应休假但未休假的事实，如若不能则应承担不利的法律后果。五、原告主张的失业保险金损失没有依据。原告于2014年9月入职被告公司，而原告主张自2008年开始起算明显错误。原告要求每月1245元的失业保险损失没有法律依据，该损失金额的认定应当以社会保险经办机构核算的金额为准。六、原告并不存在延时加班。双休日加班与节假日加班的事实。原告在被告公司的工作岗位为夜班保安，其工作岗位具有特殊性，尤其原告上夜班，晚上可以睡觉，对于睡班的保安工作，计算工作时长时应当酌情扣除生理必需的合理休息时间，并且原告工作期间有休息场所，长期处于等待状态，完全认定为工作时间并且机械的将每周超过40小时的工作时长视为加班明显不合理，从而根据标准工时计算加班工资明显具有不合理性。此外，根据保安工作特殊性质的需要，在双休日和节假日需要保安值班，此本身为保安工作的一部分，在原告与被告建立劳动关系之初已就该问题达成一致，原告认可工作时间以及基于此领取的综合工资2300元。因此，原告主张的延时加班工资、双休日加班工资、节假日加班工资没有事实及法律依据，不应得到支持。 银川市金凤区劳动人事争议仲裁委员会作出的银金劳人仲裁字[2019]153号仲裁裁决书，宁夏西夏苑房地产开发有限公司对该裁决不服，另案以黎永红为被告提起诉讼，请求：1.依法判今原告不予支付被告经济补偿金10350元；2.请求依法判合原告不予支付被告带薪年休假工资1917元；3.本案诉讼费由被告承担。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告黎永红于2014年9月入职被告宁夏西夏苑房地产开发有限公司从事保安工作，月工资为2300元，双方未签订书面劳动合同。2018年11月26日，双方解除劳动关系。2019年5月，原告向银川市金凤区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金48300元；2.被告支付原告解除劳动关系经济补偿金24150元；3.被告支付原告代通知金2300元；4.被告支付原告带薪年休假工资报酬11632元（从2008年7月至2018年11月）；5.被告为赔偿原告失业保险金损失24900元；6.被告支付原告延时加班工资53098元、双休日加班工资226553元、法定节假日加班工资35943元。该仲裁委员会作出银金劳人仲裁字[2019]153号裁决，裁决被告向原告支付经济补偿金10350元、带薪年休假工资1917元；驳回原告的其他仲裁请求。双方均不服该仲裁裁决，先后向本院提起诉讼。 另查明，原告黎永红于2018年12月向银川市金凤区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.被告向原告支付双倍工资经济补偿金204900元；2.被告向原告支付养老保险费等社会保险费用；3.被告向原告支付遣散费23000元。该仲裁委员会作出银金劳人仲裁字[2019]48号裁决，被告向原告支付双倍工资差额6900元，驳回原告的其他仲裁请求。原告对该仲裁裁决不服，向本院提起诉讼，本院作出（2019）宁0106民初3434号民事判决，驳回原告的诉讼请求。另，在原告申请仲裁的诉称部分载明：“离岗原因是被申请人说是裁员，并提前告知申请人”。 本院认为，一、原告在被告处工作,由被告向原告支付工资,双方虽然未签订书面的劳动合同,但已建立了劳动关系,均有义务自觉遵守劳动法律、法规的规定。庭审中,原告当庭陈述被告于2018年11月25日通知其不用上班，其同意第二天不再来上班，故可以认定系用人单位与劳动者协商一致解除劳动关系，因系被告提出的解除劳动关系，按照劳动合同法的规定应当向原告支付经济补偿金。原告主张其于2008年至被告处工作，但被告不予认可，且原告提交的证据不足以证明该主张，故被告应向原告支付解除劳动合同经济补偿金10350元（2300元/月×4.5个月）。原告既主张合法解除劳动关系的经济补偿,又主张违法解除合同的赔偿金,其主张相互矛盾,对于原告主张被告支付赔偿金本院不予支持。二、带薪年休假是法律赋予劳动者的法定权利,工作期间,被告未安排原告休带薪年休假应当支付原告未休带薪年休假工资。?《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定,“劳动争议争议申请仲裁的时效期间为一年,仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”。未休带薪年休假工资不属于劳动报酬的范围,只能适用该劳动争议一般仲裁时效,而不适用追索劳动报酬的特殊仲裁时效。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定,“年休假在一个年度内可以集中安排,也可以分段安排,一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的,可以跨1个年度安排”。据此,按照未休带薪年休假工资支付惯例,对劳动者本年度的未休带薪年休假工资,用人单位最迟应当于次年度未能安排跨年度调休后支付,至次年度末仍未支付的,劳动者于第三年度的1月1日起应当知道其权利被侵害,自此应于一年内就该劳动争议申请仲裁。被告要求原告支付2017年之前的未休带薪年休假工资的请求已超过仲裁时效,其请求本院不予支持。原告2017年应休带薪年休假5天,日平均工资为106元，2018年应休带薪年休假4天,日平均工资为106元。被告应向原告支付2017年1月1日至2018年11月的未休带薪年休假工资1908元(106元×9天×200%)。三、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定,失业人员符合下列条件的,从失业保险基金中领取失业保险金:(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的;(二)非因本人意愿中断就业的;(三)已经进行失业登记,并有求职要求的。由此可以说明,进行失业登记是领取失业保险金的必要条件,原告并未举证证明其进行失业登记并有求职要求,故不符合领取失业保险待遇的条件。四、根据庭审中查明事实,原告从事楼栋安保工作,属于值守性质,原告工作场所有简易床铺,其在巡查间隙可以利用该设施进行休息。且根据原告的工作性质无法认定其所有在岗时间均是持续性提供劳动时间,故原告主张被告支付延时加班工资的诉讼请求，本院不予支持。五、劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告未向法庭提交证据证明其周末及节假日存在加班的事实，故其诉讼请求，本院不予支持。六、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定:“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”。故补缴社会保险纠纷应由社会保险费征收机构处理,不属于人民法院民事案件的受案范围。且原告主张被告补缴2008年7月至2018年11月的养老、医疗等各项社会保险费的诉讼请求已经过法院审理，根据一事不再理原则，该诉讼请求本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，并参照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条第一款、第十一条、第十二条之规定,判决如下: 驳回宁夏西夏苑房地产开发有限公司的诉讼请求； 宁夏西夏苑房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向黎永红支付经济补偿金10350元、未休带薪年休假工资1908元，合计12258元； 驳回黎永红的其他诉讼请求； 案件受理费10元，由宁夏西夏苑房地产开发有限公司与黎永红各负担5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。 审判员  陈婷 二〇一九年十一月十日 书记员  撒瑛 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国劳动合同法》 第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》 第十一条劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。 3.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 4.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 5.《职工带薪年休假条例》 第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。 国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。 第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。 年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。 单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。 6.《企业职工带薪年休假实施办法》 第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。 第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。 用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。 第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。 前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。 职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。 第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。