黑龙江省高级人民法院执 行 裁 定 书(2019)黑执复172号复议申请人（利害关系人）：徐海英，女，汉族，1973年2月12日出生，住黑龙江省绥芬河市。申请执行人：莫品观，男，1963年3月12日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市阳明区。被执行人：牡丹江银邦房地产开发有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区东三条路长安街南。法定代表人：李成斌，该公司董事长。复议申请人徐海英不服黑龙江省牡丹江市中级人民法院（以下简称牡丹江中院）（2019）黑10执异58号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。莫品观申请执行牡丹江银邦房地产开发有限公司（以下简称银邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，牡丹江中院在执行过程中于2019年3月22日作出（2018）黑10执恢59号之一执行裁定，拍卖被执行人银邦公司所有的位于牡丹江市××区怡美嘉园，产籍图号为400-470-4/3-15-000113、400-470-4/3-15-000115、400-470-4/3-15-000116号三户商服门市。利害关系人徐海英对上述裁定不服，提出书面异议称，一、该裁定违反了非经查封、扣押、冻结不得处分的规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十六条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第91条的规定，法院在作出拍卖裁定前，被执行人银邦公司的三户门市房已有十几件案件在先查封和轮候查封。其中，异议人申请执行案件已于2014年3月4日，对三户门市房中的113、115号进行了轮候查封。牡丹江中院作出裁定和发出拍卖公告，拍卖被执行人银邦公司三户门市房，违反法律规定。二、该裁定违反了商请移送执行的规定。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十一条第一款、《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第一条的规定，牡丹江中院并未依照法律规定的程序，向本案在先查封或轮候查封的法院逐一商请移送执行，在先查封或轮候查封的法院或十几件案件执行法院均未向牡丹江中院出具移送执行函，在先查封或轮候查封法院亦未依照上述规定通知当事人。牡丹江中院不能以在先查封法院口头同意，代替法律规定，更不能抛开在先的轮候查封法院及当事人，直接裁定拍卖被执行人银邦公司的三户门市房。另外，牡丹江中院拍卖被执行人银邦公司三户门市房并没有依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第六条第一款的规定，向异议人发送评估报告。因为，异议人是轮候查封的申请执行人，牡丹江中院应当依照法律规定将评估报告发送异议人。综上，牡丹江中院作出拍卖裁定前，被执行人银邦公司的三户门市房已有十几件案件，包括异议人申请执行案件在先查封或轮候查封，牡丹江中院未依照法定程序逐一商请移送执行，无权拍卖被执行人银邦公司的三户门市房，其作出的拍卖裁定违反法律规定，请求予以撤销。牡丹江中院查明，原告莫品观与被告银邦公司建设工程施工合同纠纷一案，该院于2014年12月2日作出(2014)牡民初字第78号民事调解书,调解书确认：“一、被告牡丹江市银邦房地产开发有限公司欠原告莫品观工程款8238798元，于2014年12月20日前一次性给付；二、被告同意原告莫品观对于被告应给付的上述工程款依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定享有优先受偿权；三、原告就此事不再向被告主张任何权利。”申请执行人莫品观于2015年1月19日向该院申请执行，执行案号为（2015）牡法执字第20号。2015年7月2日，申请执行人莫品观以被查封的房产为轮候查封，需等待首先查封的案件进行处分为由，申请终结本次执行程序，该院作出（2015）牡法执字第20-1号执行裁定书，裁定终结该院(2014)牡民初字第78号民事调解书的本次执行程序。2018年9月26日，申请执行人莫品观向该院申请恢复执行，执行案号为（2018）黑10执恢59号。2018年10月24日，该院作出（2018）黑10执恢59号执行裁定，查封被执行人银邦公司名下位于爱民区怡美嘉园产籍号为400-470-4/3-15-000113、产籍号为400-470-4/3-15-000115、产籍号为400-470-4/3-15-000116三户门市。该院于2019年1月29日向牡丹江市东安区人民法院（以下简称东安法院）发出（2018）黑10执恢59号商请移送函，商请将该院首封的被执行人银邦公司名下的产籍号为400-470-4/3-15-000113、400-470-4/3-15-000115、400-470-4/3-15-000116三户商服门市的处分权移送该院执行。东安法院于2019年2月13日向该院复函，同意将上述三处房产移送该院执行。2019年3月20日，申请执行人莫品观与被执行人银邦公司经双方协商，商议拍卖房产价格按照每平方米23000元，面积337.25平方米，价格7756750元。2019年3月22日，依申请执行人莫品观的申请，该院作出（2018）黑10执恢59号之一执行裁定书，裁定拍卖被执行人银邦公司名下位于爱民区怡美嘉园产籍号为400-470-4/3-15-000113、400-470-4/3-15-000115、400-470-4/3-15-000116三户商服门市。2019年5月5日，案外人郜洪敏对该院拍卖的爱民区怡美嘉园15号楼000116号（产籍号为400-470-4/3-15-000116）房屋向该院提出执行异议。该院立案后，于2019年5月17日作出（2019）黑10执异44号执行裁定书，中止对位于爱民区怡美嘉园15号楼000116号（产籍号为400-470-4/3-15-000116）房屋的执行。2019年5月20日，申请执行人莫品观与被执行人银邦公司经双方协商，重新提交商议结果，商议按照每平方米23000元拍卖产籍号为400-470-4/3-15-000113、400-470-4/3-15-000115两户房屋，其中产籍号为400-470-4/3-15-000113房屋，建筑面积149.89平方米，价格3447470元;产籍号为400-470-4/3-15-000115，建筑面积114.53平方米，价格2634190元。2019年5月31日，该院依申请执行人莫品观的申请，作出（2018）黑10执恢59号之一执行裁定书，裁定拍卖被执行人银邦公司名下位于爱民区怡美嘉园产籍号为400-470-4/3-15-000113、400-470-4/3-15-000115两户商服门市。牡丹江中院认为，该院在执行过程中，依据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》的规定，向首先查封法院发送了商请移送函，首封法院也同意将案涉三户商服房屋移送该院执行，该院（2014）牡民初字第78号民事调解书确认申请执行人莫品观享有优先受偿权，该院以该案启动拍卖程序并无不当。关于异议人提出的“评估报告未向其发送的问题”。依据《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》第二条规定“人民法院确定财产处置参考价，可以采取当事人议价、定向询价、网络询价、委托评估等方式。”本案对处置财产采取的是当事人议价的方式，而非采取委托评估的方式，没有评估报告，不存在向异议人发送的问题。综上，异议人徐海英提出的异议理由不能成立，其异议请求该院不予支持。牡丹江中院于2019年7月1日作出（2019）黑10执异58号执行裁定，驳回异议人徐海英的异议请求。徐海英不服牡丹江中院（2019）黑10执异58号执行裁定，以如下理由提出复议申请，1.牡丹江中院不顾其他轮候查封债权人的权益，仅与东安法院商议移送执行，缺乏法律依据；2.牡丹江中院未按照法律规定进行听证；3.在异议审查期间继续对标的物处分违法;4.审判长曾参与本案办理，在异议审查程序担任审判长违法。综上，请求撤销牡丹江中院（2018）黑10执恢59号之一执行裁定及（2019）黑10执异58号执行裁定。本院查明的事实与牡丹江中院查明的事实一致。本院认为，本案的焦点问题是，牡丹江中院对案涉标的执行是否符合法律规定。本案中，牡丹江中院(2014)牡民初字第78号民事调解书协议约定莫品观对于被告银邦公司应给付的工程款依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定享有优先受偿权。莫品观向牡丹江中院申请执行后，牡丹江中院作为优先债权执行法院依据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》的规定，向本案首先查封法院东安法院发送了商请移送函，东安法院复函同意移送牡丹江中院执行。案件移送至牡丹江中院执行后，该院对已查封的案涉财产依法采取拍卖的执行措施符合上述法律规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条规定，人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查，案情复杂、争议较大的，应当进行听证。本案不符合必须进行听证情形，牡丹江中院未对此案进行听证亦无不当。《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的规定》第八条规定，执行行为异议审查期间，不停止执行，故牡丹江中院在本案异议审查期间处分案涉标的物亦无不当。关于徐海英主张办理实施案件额的法官参与办理异议审查的问题，经审查执行实施案件的人员未参与本案执行异议程序的审查，本案执行异议审查合议庭组成人员不违反法律规定。牡丹江中院（2019）黑10执异58号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（一）项之规定，裁定如下：驳回徐海英的复议申请，维持牡丹江市中级人民法院（2019）黑10执异58号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  于效国审判员  李瑞新审判员  刘 洋二〇一九年十一月二十九日书记员  毕鹏坤