江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终3004号 上诉人（原审原告）：吴平，男，1975年1月20日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。 被上诉人（原审被告）：张宜强，男，1978年8月2日出生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。 委托诉讼代理人：曹新春，江西英华律师事务所律师。 上诉人吴平因与被上诉人张宜强民间借贷纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初6395号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人吴平，被上诉人张宜强的委托诉讼代理人曹新春到庭参与了诉讼。本案现已审理终结。 吴平向本院上诉请求：1、撤销（2018）赣0102民初6395号民事判决书第一项、第二项，依法改判支持上诉人一审全部诉请；2、判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决认定事实错误，据此导致判决错误。一审判决认为“原告称双方口头约定自借款次月起，于每月初按月利率2%偿还上月利息,虽被告有规律性地进行了还款,但仅最后一次7.5万元的还款有明确注明是归还利息,且原告并不能证明前28笔,共计61万元的还款是利息,因原告对双方口头约定的利息举证不能,亦未约定还款期限,故本院仅支持原告从主张还款之日起至还清之日止,按年息率6%计算逾期利息,就原告提供的证据,本院只能采信61万元偿还的是本金,仅7.5万元为利息”。对此,上诉人认为一审法院认定的上述事实是不符合客观事实的,存在明显错误。其理由如下:1、一审判决以是否签订书面形式合同来判定事实是完全错误的。根据《合同法》第10条的规定,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。本案当中双方采取的是口头形式约定了利息及支付方式,这一约定形式也符合法律规定。即借款次月起,于每月初按月利率2%偿还上月利息。借款发生后,被上诉人以100万元的本金为计算依据一直在按2%的利息约定支付每月2万元的利息,直至2015年10月26日。况且2016年3月21日那笔7.5万元的转款单也明确指向是还利息,但一审法院枉顾这一事实,采取主观臆断形式,认为上述被上诉人每月的利息是还的本金,显然是认定事实错误。《民法总则》第十条处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。不管是银行借贷还是民间借贷,通常还款方式都是采取按月还息到期还本的还款方式,《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》、“三办法一指引”对还本付息先后顺序均有规定。一审法院判决认定事实显然不符合客观事实和一般的借贷交易习惯,违背了依合同履行义务原则,属于明显的事实认定错误。2、一审法院判决认定利息未约定显然是错误的。上诉人与被上诉人之间已经采用口头形式约定了利率,即“借款次月起,于每月初按月利率2%偿还上月利息。”,且从借款之日起至2016年3月21日都一直在按照约定履行,当中也采取口头约定的方式对利率进行过调整,由借款之初的2%的利息调整为从2015年11月之后按照1.5%的月利息归还利息。这也是双方口头约定的,但一审法院却以“双方对还款期限和借款内、逾期利息均未作书面约定”来认定双方未约定利息,采取按年率6%计算逾期利息。这一认定显然是不符合客观事实的,明显是认定事实错误。3、被上诉人一审庭审未参加庭审,应视为其对其权利的放弃。本案中被上诉人在一审当中并未参加庭审,应视为其放弃抗辩权(民诉法第137条)。一审判决在一方诉讼当事人放弃抗辩权的情况下,在即没有尊重事实,又不符合交易习惯的情况下,主观认定被上诉人的每月还息行为是还本,显然不符合客观事实。二、一审法院判决适用法律错误,从而导致判决结果错误。1、一审法院判决在认定事实错误的的前提下,适用未约定利息的法律条款判决本案是适用法律错误。本案借款利息的约定非常清楚。双方进行了两次约定,一次是按月支付2%利息,另一次是调整为按月支付1.5%利息,一审法院判决任顾这一客观事实,在事实认定错误的情况下适用了《合同法》第六十条第一款、第二百一十一条第一款,以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十九条第二款第一项。显然一审判决适用法律错误。2、本案借款利息约定明确,且被上诉人一直是按照约定履行还息义务。根据《合同法》第八条、第四条之规定,依法成立的合同,对双方当事人均有约束力,受法律保护,任何单位和个人不得非法干预。本案在借款事实清楚,利息约定明确,当事人双方均已按合同约定履行合同几年,且约定的利息未超过法律规定的最高倍数规定前提下,一审法院判决却认定双方没有约定利息显然是不符合客观事实,其适用《合同法》第六十条第一款、第二百一十一条第一款,以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十九条第二款第一项显然是错误的。本案双方当事人约定的利息并未超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十条之规定,理应得支持。基于上述,上诉人认为,口头合同是《合同法》赋予公民的基本权利,平等主体之间有权订立口头合同,本案上诉人与被上诉人之间订立口头合同符合法律规定,对利息的约定合法有效。双方之间的借贷合同已实际履行多年,被上诉人也一直未对利息的约定提出过任何的异议。按照有约定从约定,无约定从交易习惯的原则,本案在即有约定也有实际履行的情况下,一审法院扭曲双方真实意思表示，强行篡改事实，显然其认定事实错误，从而导致适用法律不正确。为此，恳请二审法院在依法查明本案事实的基础上，依法改判，以维护上诉人的合法权益。 张宜强答辩称，上诉人与被上诉人之间发生的100万元借款是没有约定利息的，书面的借条没有约定，双方口头也没有约定。一审法院对本案的审理适用法律正确，判决也是公平公正的。但是在事实的部分认定上有偏差。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉。 吴平向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即偿还原告借款本金100万元及支付2016年4月1日起利息53.99万元（暂计算至2018年8月），直至本息还清之日止；2.本案诉讼费、保全费等实现债权的费用由被告承担。 一审法院经审理查明：2013年3月26日，被告从原告处借款100万元，被告出具借条一张，载明：“今借到吴平现金人民币共计壹佰万元整（1000000元）。”被告在借条上签字捺印。原、被告双方未书面约定借款期限，亦未书面约定利息。从借款次月开始至2015年7月，被告每月均有支付原告2万元（27笔，共54万元）。后被告又分别于2015年10月26日和2016年3月21日，一次性支付原告各7万元、7.5万元（该笔转款有明确注明：还款11月1到3月31号息），前后29笔还款，共计68.5万元。其中有五笔（分别是：2013年10月8日2万、2015年6月9日2万、2015年7月22日2万、2015年10月26日7万、2016年3月21日7.5万）为案外人转账给原告，原告称收到还款时与被告电话确认，该五笔还款系被告亲戚和公司职员帮忙所转。原告主张：2015年11月前共61万元的还款，是被告按双方口头约定于每月初支付的2%的月息，2015年10月26日双方又口头约定，从2015年11月起至还清借款时止，按月利率1.5%支付利息，被告于2016年3月21日偿还了原告5个月的利息7.5万元后，至今一直无法联系到，故原告诉至本院。 一审法院认为，借款合同系实践合同，2013年3月26日，原告通过网上银行转账100万元借款给被告，履行了先合同义务，该借款合同成立并有效。双方对还款期限和借期内、逾期利息均未作书面约定。原告称双方口头约定自借款次月起，于每月初按月利率2%偿还上月利息，虽被告有规律性地进行了还款，但仅最后一次7.5万元的还款有明确注明是归还利息，且原告并不能证明前28笔，共计61万元的还款是利息，因原告对双方口头约定的利息举证不能，亦未约定还款期限，故本院仅支持原告从主张还款之日起至还清之日止，按年利率6%计算逾期利息，就原告提供的证据，本院只能采信61万元偿还的是本金，仅7.5万元为利息。被告张宜强经传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃抗辩权，不影响本院依据查明的事实依法裁判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十九条第二款第一项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告张宜强于本判决生效之日起十日内归还原告吴平借款本金39万元及逾期利息（以本金39万元为基数，自2018年8月30日起至还清借款之日止，按照年利率6%计算）。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费18660元（原告已预交），由被告张宜强负担，于本判决生效之日起十日内支付给原告。 本院二审对一审查明的事实予以认定。 另查明，被上诉人张宜强的委托诉讼代理人在二审庭审中陈述张宜强在借到吴平100万元后，曾约定三个月还清借款，并在七、八月份一次性偿还过吴平10万元，偿还10万元和一审认定每月还2万元有出入。 本院认为，上诉人吴平主张其借张宜强的借款口头约定过月息两分，同时从借款合同签订的次月即2014年4月至2015年7月，张宜强均通过银行转账的方式向吴平按月支付2万元，张宜强虽辩称其向吴平借款没有约定过利息，按月支付的2万元是用于偿还本金，该说法与其在借款后按月支付2万元给吴平的行为相互矛盾，故对于张宜强称每月支付2万元不是偿还利息的说法本院不予采信。上诉人吴平还主张其在2015年11月后和张宜强约定按照月息1.5分进行还款，而张宜强委托其表弟张小龙2016年3月21日代为还款的7.5万元，按照本金100万元进行计算，每月1.5万元，共5个月，并且在还款的转账记录显示转账用途是“2015年11月1到3月31号息”，可以与按照本金100万元，月息1.5%偿还借款的说法相互印证，故对于吴平主张其在2015年11月将利息约定为月息1.5%的说法，本院予以采信。本院认为，虽然吴平与张宜强在借款时没有通过书面的形式明确约定利息，但是借款合同是实践合同，张宜强借款后按月向吴平转账的做法以及转账金额均可以证明张宜强是在按月有规律的向吴平支付利息，故一审法院认定吴平和张宜强没有书面约定利息视为约定不明没有利息是认定事实错误，吴平的上诉理由成立，本院予以采信，故张宜强应当归还吴平借款本金100万元以及利息，并从2016年4月起，按照月息1.5%进行计算利息至还清之日止。综上所述，吴平的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以撤销。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、撤销南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初6395号民事判决； 二、被上诉人张宜强在本判决生效之日起十日内向上诉人吴平归还100万元借款本金及利息（以本金100万元为基数，自2016年4月起至还清借款之日止，按照月息1.5%计算利息）。 一审中由上诉人吴平预缴的案件受理费18660元，由被上诉人张宜强负担。二审中由上诉人吴平预缴的案件受理费15149元，由被上诉人张宜强负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审 判 长 熊义元 审 判 员 姚永忠 审 判 员 张美燕 二〇一九年十一月十九日 法官助理 舒 钰 书 记 员 黄 昆