山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终1822号上诉人（原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司淄博市淄川支公司，住所地山东省淄博市淄川区松岭东路138号。负责人：梁所峰，总经理。委托诉讼代理人：刘永顺，山东康桥（淄博）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋爱卿，女，1953年1月30日出生，汉族，住乳山市。委托诉讼代理人：刘冠群，山东北斗星辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李战伟，山东北斗星辰律师事务所实习律师。原审被告：孙震，男，1982年8月11日出生，汉族，住山东省淄博市淄川区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司淄博市淄川支公司（以下简称人保淄川支公司）因与被上诉人宋爱卿、原审被告孙震机动车交通事故责任纠纷一案，不服乳山市人民法院（2018）鲁1083民初5386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。人保淄川支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判人保淄川公司赔偿宋爱卿各项损失共计152677.89元。事实和理由：1、一审判决未考虑到宋爱卿已经更换过一次残疾辅助器具且有生效的法律文书判决赔偿其76000元的情形，多计算假肢更换次数，应从确定的假肢费用及维修费用中扣减人保淄川公司已经支付的72876.48元，实际赔偿金额应为151523.52元；2、本次事故中孙震承担主要责任、宋爱卿承担次要责任，已生效的（2014）乳滨民初字第296号、（2015）乳滨民初字第235号民事判决，均认定人保淄川公司按照85%的比例在商业三者险内赔偿宋爱卿的损失，而本案中一审法院未考虑事故责任认定，判决人保淄川公司承担全部护理费是错误的，实际应支付的护理费为1154.37元；3、一审判决由人保淄川公司全额承担鉴定费及诉讼费是错误的，人保淄川公司提交的商业三者险条款明确载明鉴定费、诉讼费不在保险理赔范围之内，且已生效的（2014）乳滨民初字第296号、（2015）乳滨民初字第235号民事判决均认定鉴定费及诉讼费不属于保险公司赔偿范围，判决由孙震承担，即使确需由人保淄川公司承担鉴定费也应按照事故责任比例为8670元。宋爱卿辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，人保淄川支公司在上诉状中只陈述对其不利的情况。请求二审法院依法查明事实，作出公正的判决。孙震未予述辩。宋爱卿向一审法院起诉请求：要求人保淄川支公司赔偿假肢费、维修费、护理费共计293172.7元。一审法院认定事实：2013年5月21日孙震驾驶鲁Ｃ×××××号重型半挂牵引车带鲁Ｃ×××××号挂车在乳山市徐家镇海洋国际商场东进入右侧非机动车道，超越顺行在前的宋爱卿驾驶的电动自行车时发生刮擦，致宋爱卿受伤，车辆损坏。交警部门认定孙震负事故的主要责任，宋爱卿负事故的次要责任。涉案牵引车和挂车在人保淄川支公司投保机动车第三者责任强制保险和100万元的商业第三者责任保险。宋爱卿医疗费、住院伙食费、伤残赔偿金、误工费、护理费、假肢费等各项经济损失已在一审法院二次诉讼处理完毕。现宋爱卿起诉要求人保淄川支公司赔偿后续需要安装假肢费及护理费。就假肢安装费、维修费、使用周期双方共同选定山东德鸿假肢鉴定中心进行鉴定，山东德鸿假肢鉴定中心于2018年12月20日作出鉴定，鉴定意见为：1、宋爱卿安装国内普通型右上臂肌电手假肢，每次需人民币肆万伍仟元整（￥45000）。使用周期为肆年；每年需本假肢价值5%的维修保养费用。2、宋爱卿安装部分足假肢，每次需人民币陆仟元整（￥6000），使用周期为贰年。宋爱卿对依赖护理程度及后续治疗费申请鉴定，双方共同选定威海鉴通司法鉴定所于2019年1月25日作出鉴定，鉴定意见为：1、宋爱卿目前存在部分护理依赖，2018年10月26日以后如果右上肢安装装饰型义肢，长期需要1人护理。如果右上肢安装智能义肢，则自2018年10月26日至安装智能义肢后1个月内需要1人陪护。2、其今后不需要后续治疗费。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据规定被保险的机动车在发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由所投保的保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案系因机动车与非机动车发生道路交通事故而引起的人身损害赔偿，公安机关就本起事故作出的责任认定已经乳山市人民法院（2014）乳滨民初字第296号民事判决书、（2015）乳滨民初字第235号民事判决书依法予以确认，并综合事故双方过错程度、责任能力、损害程度、优者负担等因素，确定孙震应承担85%的赔偿责任。孙震驾驶的鲁Ｃ×××××号重型半挂牵引车及鲁Ｃ×××××号半挂车均在人保淄川支公司投保交强险及保额均为50万元的商业险，事故发生在保险期间内，因此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的有关规定，人保淄川支公司应当在交强险限额内先行承担赔偿责任，现交强险限额范围赔偿完毕，不足部分，由人保淄川支公司在商业险限额内按照85%的责任比例承担赔偿责任。本案争执焦点一、宋爱卿更换假肢的次数。宋爱卿主张右上臂肌电手假肢更换5次，足假肢更换10次。根据宋爱卿的年龄及身体状况、当地人均期望寿命，结合鉴定意见综合考虑，宋爱卿右上臂肌电手假肢更换4次，足假肢更换8次为宜。本案争执焦点二、人保淄川支公司是否承担鉴定费、诉讼费问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。第六十六条规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定的，由保险人承担。人保淄川支公司虽提供合同约定部分格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。人保淄川支公司未提供与被保险人关于责任免除进行说明义务的证据，故其提出的抗辩理由，不予支持。据此宋爱卿的经济损失确定为：1、更换肌电手假肢费为45000元/次×4次×85%＝153000元；2、肌电手假肢维修费45000元×16年×5%×85%＝30600元；3、更换足假肢6000元/次×8次×85%＝40800元；4、护理费16297元÷12个月×1个月＝1358.08元；5、鉴定费10200元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二十一条、第二十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司淄博市淄川支公司在商业第三者责任保险赔偿范围赔偿宋爱卿更换假肢费193800元；二、中国人民财产保险股份有限公司淄博市淄川支公司在商业第三者责任保险赔偿范围赔偿宋爱卿假肢维修费30600元；三、中国人民财产保险股份有限公司淄博市淄川支公司在商业第三者责任保险赔偿范围赔偿宋爱卿护理费1358.08元；四、中国人民财产保险股份有限公司淄博市淄川支公司赔偿宋爱卿鉴定费10200元；上述一至四项共计235958.08元，限中国人民财产保险股份有限公司淄博市淄川支公司于判决生效后十日内付清；五、驳回宋爱卿要求孙震赔偿损失的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6882元，由宋爱卿负担2043元，由中国人民财产保险股份有限公司淄博市淄川支公司负担4839元。二审中，双方当事人均未提供新证据。另查明，乳山市人民法院于2019年10月17日作出（2018）鲁1083民初5386号民事裁定，认为计算有误，对乳山市人民法院（2018）鲁1083民初5386号民事判决书中第五页正文第八行“4、护理费16297元÷12个月×1个月=1358.08元”补正为“4、护理费16297元÷12个月×1个月×85%=1154.37元”；第六页正文第一行“1358.08元”补正为“1154.37元”；第六页正文第四行“上述一至四项共计235958.08元”补正为“上述一至四项共计235754.37元。”该裁定书已经送达双方当事人。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据已经生效的（2015）乳滨民初字第235号民事判决，宋爱卿的伤残情况确需配置残疾辅助器具，该案中宋爱卿实际支出的76000元费用系安装残疾辅助器具所花费，而本案中宋爱卿起诉要求人保淄川支公司支付的系今后更换、维修、保养残疾辅助器具的费用，故一审法院根据山东德鸿假肢鉴定中心出具的鉴定意见，结合宋爱卿的年龄及身体状况以及当地人均期望寿命等因素，综合确定宋爱卿右上臂肌电手假肢更换4次，足假肢更换8次，并无不当，本院予以确认。人保淄川支公司主张应扣除宋爱卿第一次安装残疾辅助器具费的主张，理由不当，本院不予支持。关于护理费，根据乳山市人民法院（2018）鲁1083民初5386号裁定书，一审判决中有关护理费的数额系计算有误，现一审法院已予以更改，并已送达双方当事人，故人保淄川支公司该项主张已无事实依据，本院不予支持。关于鉴定费，根据《诉讼费用缴纳办法》第二十九条的相关规定，诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，参照本条规定，相关鉴定费作为已经实际发生的损失，侵权方理应赔偿，一审法院对鉴定意见予以采信，根据判决结果，依照上述法律规定，由人保淄川支公司负担，并无不当，本院予以照准。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司淄博市淄川支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1882元，由中国人民财产保险股份有限公司淄博市淄川支公司承担。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  侯善斌审判员  王 慧二〇一九年十一月六日法官助理姜雅群书记员唐亚敏