河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终1733号上诉人（原审被告）：河南万家园房地产开发有限公司，住所地南阳市滨河路河鑫苑3幢2楼203室，统一社会信用代码91411300719157105Q。法定代表人：邢清鑫，任公司董事长。委托诉讼代理人：王处，男，汉族，1988年8月26日生，该公司员工。上诉人（原审被告）：河南德诚建设有限公司，住所地林州市红旗渠经济技术开发区展示中心，统一社会信用代码91410581688189648D。法定代表人：王磊，任总经理。委托诉讼代理人：刘顺国，河南鼎新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：万全海，男，汉族，1954年5月22日出生，住南阳市宛城区。被上诉人（原审被告）：田富朋，男，汉族，1974年1月16日出生，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：赵进学，南阳市功能区永安法律服务所法律工作者。上诉人河南万家园房地产开发有限公司（以下简称万家园公司）、河南德诚建设有限公司（以下简称德诚公司）因与被上诉人万全海、田富朋建设工程施工合同纠纷一案，不服南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303民初8334号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人万家园公司的委托诉讼代理人王处、上诉人德诚公司的委托诉讼代理人刘顺国、被上诉人万全海、被上诉人田富朋及其委托代理人赵进学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。万家园公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第三项或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院适用简易程序错误，本案标的额达百万元，案件当事人众多，分歧巨大，不符合《民事诉讼法》关于简易程序适用范围的规定。2.一审法院不能认定上诉人欠付被上诉人的工程款具体数额，其原因为该工程目前在停工状态并未进行结算，一审法院认定的1000多万元，是一审法院在询问被上诉人时被上诉人的回答为1000多万元，仅凭被上诉人的口头回答，就信以为真，由此而来的判决结果，岂能让上诉人信服？3.一审法院判决上诉人在未付工程款范围内承担责任错误。一审中万全海在起诉状中要求上诉人在欠付工程款范围内承担责任，但在整个庭审过程中万全海始终没有针对此项诉求进行举证，一审法院的判决却让上诉人承担举证的不利后果，明显偏坦万全海。另外，本案为所要工程劳务费用纠纷，劳务费的付款方并非上诉人，一审法院认定上诉人承担连带责任严重违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，万全海并非实际施工人，一审法院认定主体错误，最终导致判决结果错误，严重侵害上诉人合法利益。万全海答辩称：其与田富朋的钱，万家园公司一直没有给，一审判决正确，请求维持原判。田富朋答辩称：1.本案一审中，一审法官征求了双方意见，均不申请回避，无异议，同意审理此案，一审程序合法；2.田富朋承包的工程6号楼、7号楼主体工程已完成，经万家园公司预算部门按主体工程完工总款的80%进行结算，这符合万家园公司与田富朋签订的建筑安装工程承包合同约定，万家园公司应支付田富朋工程款1000万元左右，但实际仅支付6414769元，下欠田富朋300余万元，7号楼实际施工人万全海依法有权向万家园公司主张权利；3.田富朋已完成6号楼、7号楼全部主体工程，业经万家园公司验收，预算部核算，按照合同约定万家园公司应支付主体工程价款80%，一审判决万家园公司承担本案清偿责任，完全正确。综上，一审判决正确，请求维持原判。德诚公司答辩称：认可万家园公司上诉理由。德诚公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判驳回万全海对上诉人的诉讼诸求；2.二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.涉案工程系田富朋直接与万家园公司联系，只是在签署合同时，借用了上诉人的名义和资质，具体施工过程管理由田富朋负责，万家园公司的工程款拨付也不经上诉人而直接对准田富朋，且上诉人没有收取挂靠费用，没有在该施工合同中取得任何利益，一审法院在未经查明、事实不清的情况下对本案做出判决实属不当。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条明确了借用资质挂靠施工的法律后果，即合同无效、可以收缴非法所得，而第二十六条规定的是实际施工人对转包人、违法分包人主张权利的情况。“被挂靠人”和“转包人、违法分包人”系两个完全不同的概念，一审将属于“被挂靠人”身份的上诉人错误认定为“转包人、违法分包人”的身份，进而按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定判决上诉人承担责任，属于适用法律错误。万全海答辩称：其干的活是万家园公司的工程，德诚公司是承包人，田富朋没钱给，应当由万家园公司和德诚公司支付，然后扣减田富朋的钱。田富朋答辩称：德诚公司与万家园公司签订有合同，田富朋与德诚公司系挂靠关系，德诚公司应承担责任。万家园公司答辩称：田富朋借用德诚公司资质，万家园公司所说的实际承包人应该是田富朋。万全海向一审法院起诉请求：依法判令三被告连带清偿拖欠原告劳务工程款957051.8元及利息（利息自2014年12月21日按银行同期贷款利率计付），诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年9月27日，万家园公司作为甲方，德诚公司、田富朋作为乙方，双方签订《建筑安装工程承包合同》（合同编号：养生城-桃花岛工程）一份，主要内容为：“…第一条，工程项目：一、工程名称养生城桃花岛2#b、6#、6#a、6#b、7#c建安工程…承包方式：乙方以总包方式承包本建安工程，（不含二次装修）。本工程部允许分包。承包方式包工包料。…第三条、工程期限本工程拟于2014年9月25日开工，于2016年3月30日竣工；工程施工总工期554天。……第六条、工程发包方式与价款的支付与结算工程付款节点如下：1、本每栋楼施工至主体工程完工，露台花池做完具备种植条件后，付已完工程造价80%的工程款。2、待土建工程全部完成，水电、消防等安装全部完成后，付已完工程造价80%的工程款；3、甲方代扣代缴税金。三、工程价款支付达到合同总价款（或截算总价款）的80%时，不再按进度付款，待工程竣工后，甲方项目主管领导和建设主管部门验收合格办完交工验收手续后30天内，工程价款付至合同总价款（或截算总价款）的90%；（如因甲方原因造成建设主管部门不能同时参与验收，则以监理和甲方的验收合格报告为准）工程决算及工程造价经审计后，一个月内工程价款支付达到合同总造价的98%；待工程保修期满并移交物业公司后，工程无质量问题，则扣除其相应的保修费用外，一次性（无息）支付给承包方。四、本合同造价结算方式：本工程依据（施工、建设、设计）三方认可的竣工图及设计变更、经济签证单为结算依据。…第十一条、附则二、本合同自双方代表签字、加盖双方公章或合同专用章即生效，需办理鉴（公）证的，自办毕鉴（公）证之日起生效；保修期结束，工程竣工验收符合要求，结清工程款后终止。其他合同及协议内容与本合同相冲突的，以本合同为准。…”，田富朋施工期间，万家园公司陆续向其支付工程款6414769元。经田富朋联系，万全海组织工人在万家园养生城公寓（桃花岛）7#c从事劳务工作，施工完毕后，后就万全海班组出具结算清单一份，合计1282051.85元，2014年12月16日刘传军在该结算单上签字确认，并注明“已付325000元，下余957051.8元”，2014年12月21日孙武新在该结算单上签字确认，2018年2月15日田富朋在该结算单上签字确认。另查，1、田富朋与德诚公司系挂靠关系，无法查明德诚公司是否收取挂靠费；2、万家园公司应付田富朋工程款为1000万元左右；3、刘传军、孙武新均系田富朋的雇佣人员；4、万全海于2018年将田富朋、万家园公司诉至本院，因合同关系不明确，本院于2018年10月19日作出（2018）豫1303民初6179号民事裁定书，裁定“驳回原告万全海的起诉”，该民事裁定书已于2018年11月5日生效。因田富朋等未支付万全海余下工程劳务费，万全海将田富朋等至本院。一审法院认为，一、被告田富朋拖欠原告万全海劳务费957051.8元及利息（自2014年12月21日起参照同期银行贷款利率计算至付清之日止），事实清楚，证据确凿，本院予以确认。二、被告德诚公司与被告田富朋系挂靠关系，因此，应当与被告田富朋承担连带责任。三、被告万家园公司作为发包人，应当向被告田富朋结算金额约为1000万元，实际结算金额为6414769元，尚欠被告田富朋300余万元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，被告万家园公司应在拖欠被告田富朋工程款范围内原告万全海承担清偿责任。被告的辩解缺乏依据，本院不予采纳。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及相关司法解释之规定，判决：一、本判决生效后十日内，被告田富朋支付原告万全海957051.8元及利息（自2014年12月21日起参照同期银行贷款利率计算至款付清之日止）；二、被告河南德诚建设有限公司对本判决第一项承担连带责任；三、被告河南万家园房地产开发有限公司在拖欠被告田富朋工程款范围内对本判决第一项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费13371元减半收取6686元，由被告田富朋负担。二审中当事人均未向本院提供新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，关于万全海是否系实际施工人问题，案涉工程系田富朋挂靠德诚公司，以德诚公司名义从万家园公司承包的，后田富朋将万家园养生城公寓（桃花岛）7#c劳务部分分包给万全海施工，万全海一审起诉请求主张的也是劳务工程款，本案系建设工程施工合同纠纷，故万全海系案涉工程实际施工人，系本案适格主体，万家园公司称万全海不是本案实际施工人，与事实不符，本院不予支持。关于万家园公司是否应承担本案清偿责任问题，2014年9月27日万家园公司与德诚公司、田富朋签订的《建筑安装工程承包合同》明确约定本案工程承包方式为包工包料，工程付款节点为：“1、本每栋楼施工至主体工程完工，露台花池做完具备种植条件后，付已完工程造价80%的工程款。2、待土建工程全部完成，水电、消防等安装全部完成后，付已完工程造价80%的工程款……。”万家园公司经核算已陆续向田富朋支付工程款6414769元，事实清楚，这与田富朋称其已完成6号楼、7号楼全部主体工程，业经万家园公司验收，按照合同约定万家园公司应支付主体工程价款80%，万家园公司应支付其工程款1000万元左右等答辩意见相互印证，万家园公司虽对此予以否认，但未提供有效证据予以证明，应当承担于其不利的法律后果，故万家园公司依法应对万全海所诉称的工程款承担清偿责任，万家园公司的该部分上诉理由不成立，本院不予支持。关于德诚公司是否应承担责任问题，德诚公司允许田富朋挂靠，与万家园公司签订承包合同，后怠于履行管理职责，工程又被违法分包，从合同关系上看，德诚公司属于违法分包人之一，一审判令德诚公司对欠付万全海的工程款承担连带清偿责任，并无不当，至于德诚公司是否收取田富朋的挂靠费用，属另一法律关系，故德诚公司的上诉理由不成立，本院不予支持。关于一审程序问题，本案万全海所诉请的工程款数额早已结算清楚，有田富朋等人签字确认的结算单为证，本案事实基本清楚，符合适用简易程序，而一审中各方对适用简易程序审理本案，并无异议，一审程序合法，故万家园公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。综上，二上诉人的上诉请求均不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由上诉人河南德诚建设有限公司负担13370元、河南万家园房地产开发有限公司负担13370.6元。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  刘建华审判员  王 彬二〇一九年十一月十二日法官助理左金鹤书记员李宛