广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终2148号上诉人（原审被告）：瑞华建设集团有限公司，住所地：广东省广州市天河区。法定代表人：郑耀华，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄山，该公司员工。被上诉人（原审原告）：郑志道，男，1968年11月12日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：胡清锋，广东金亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩兴柱，广东金亚律师事务所律师。上诉人瑞华建设集团有限公司（以下简称瑞华公司）因与被上诉人郑志道建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2018）粤1821民初1402号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。瑞华公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判上诉人尚欠被上诉人工程款280370.78元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：（一）涉案的《佛冈篁胜新城商住区3#、4#、5#、6#楼工程模板劳务分包合同》应当属无效合同。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条的规定:“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务”。从事模板作业工作必须具有相应的模板作业资质，但涉案合同的乙方即被上诉人属于自然人，并不具备承包模板作业的资质，因此根据相关规定，涉案合同属于无效合同。并且，涉案合同上并无上诉人公章及涉案项目相应的项目章，上诉人并未授权第三人郑坚青对外签署任何合同。根据合同法第四十九条的规定及《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》第14条的意见，构成表见代理应当具备权利外观且相对人善意并尽到合理审查义务。第三人郑坚青并非上诉人的法定代表人，上诉人也未出具过任何授权其对外签署合同的证明，被上诉人作为合同相对方在签署合同时未尽到合理的审查义务，涉案合同不符合表见代理的构成要件。因此，涉案合同约定的内容对上诉人不具有约束力。（二）上诉人已经向被上诉人支付了工程款合计6570060.8元，仅欠被上诉人工程款280370.78元，一审法院判决上诉人支付工程款383964.78元错误。根据上诉人统计，上诉人已经向被上诉人支付了工程款合计6570060.8元，其中包括2014年8月至2016年2月被上诉人领取的工程款6438300元，(2016)粤1821民初771号民事判决书第三页及第五页记载的上诉人垫付被上诉人雇佣工人工资103594元，因(2017)粤1821执268号协助执行通知书划扣工程款28166.8元。一审法院仅凭2016年1月15日的《借(领)款凭证》上无被上诉人或被上诉人方人员签名，而(2016)粤1821民初771号民事判决书记载的上诉人垫付被上诉人雇佣工人工资103594元发生时间处于2016年1月至2月期间，就认定上诉人垫付的103594元已在工程结算中扣除并不存在遗漏记账情形，理由不充分。首先，在(2016)粤1821民初771号民事判决书中佛冈县人民法院已确认2016年1月及2月上诉人先后已代被上诉人支付款项合计103594元。其次，2016年1月15日的《借(领)款凭证》是因被上诉人雇佣的工人围堵讨薪，上诉人项目现场人员为维稳解决工人问题临时调取250000元现金支付围堵工人工资，因被上诉人当时不在现场，故未及时签章。最后，上诉人垫付的103594元中，包含判决书中确认的2016年2月5日支付的20000元，而2016年2月5日的《借(领)款凭证》表明郑义“年”代被上诉人领取了现金60000元，显然被上诉人2016年2月5日领取的60000元并不包含判决书中确认的20000元。综上可知，(2016)粤1821民初771号民事判决书中所记载的103594元并未计入工程结算中，上诉人已经向被上诉人支付了工程款合计6570060.8元。并且，如法院认定涉案合同合法有效，依据涉案合同第十五条付款方式15.l.3约定:“待工程全部完成，十日内付至总结算值的90%，留余10%在工程验收(以项目部验收）结算完毕后两个月内付清”，10%工程款付款的成就条件是工程验收结算完毕，依照建筑行业惯例，工程验收结算完毕是指整体工程验收结算完毕，但上诉人与涉案项目甲方佛冈篁胜房地产开发有限公司并未完成工程结算，如以被上诉人提供的《工程结算单》结算的金额为准，上诉人支付的工程款已达96%(6570060.8/685043l.58），剩余工程款应当于上诉人与涉案项目甲方佛冈篁胜房地产开发有限公司完成工程结算后两个月内付清，即被上诉人未达成条件主张剩余工程款，法院应当以上诉人与涉案项目甲方佛冈篁胜房地产开发有限公司完成工程结算为前提条件，判决上诉人承担责任。（三）上诉人与被上诉人之间并未就付款方式、违约等进行约定，一审法院以涉案合同约定条款为依据计取利息错误。涉案合同属无效合同，合同约定内容对上诉人不具有约束力，一审法院不应当以涉案合同约定条款为依据计取利息。如法院认定涉案合同合法有效，依据涉案合同第十五条约定，被上诉人主张上诉人支付剩余工程款的条件未成就，上诉人不存在迟延付款行为，不应当判决计取利息。而且，依据涉案合同第十九条违约19.3约定:“若甲方不按第十五条约定付款，迟延付款一个月内，乙方不可迫究我司责任并保持施工连续。若迟延付款超过一个月，乙方可按同期银行贷款利率收取滞纳金”，迟延付款的利息计算应从工程验收结算完毕后两个月加上迟延付款免息约定的一个月后起算，即上诉人在工程验收结算完毕后三个月内付清剩余工程款均不属于违约。因此，如涉案合同合法有效，上诉人存在迟延付款行为，利息的计算也应当从工程验收结算完毕三个月后起按银行同期间类贷款利率计取。被上诉人郑志道答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。郑志道向一审法院起诉请求：1、判令瑞华公司支付工程款383964.78元以及23037.88元利息给郑志道（利息暂从2017年7月24日起按年利率6%计算至起诉之日，具体利息应计算至还清日止），合计为407002.66元；2、判令由瑞华公司承担本案的诉讼费用。一审法院审理查明：本案的工程发包、承包及分包事实及尹端秀等四名工人于2016年1-5月从瑞华公司佛冈篁胜新城商住区项目部处合计领取了103594元的事实与一审法院（2016）粤1821民初771号民事判决书查明的事实一致。另查明：2014年4月19日，郑志道与郑坚青（以瑞华公司佛冈篁胜新城商住区项目部代表的名义）签署了《佛冈篁胜新城商住区3#、4#、5#、6#楼工程模板劳务分包合同》，约定：“第一条：工程概括。1.1工程名称：佛冈篁胜新城商住区3#、4#、5#、6#楼建筑工程；1.2工程地点：佛冈县振兴北路北面；1.3工程结构：钢筋混凝土框剪结构，建筑总面值约为：7万平方米（具体以按实际完成面积计算）……第十五条：付款方式……15.1.3待工程全部完成，十日内付至总结算价值的90%，留余10%在工程验收（以项目部验收）结算完毕后两个月内付清……”。合同签订后，郑志道与合伙人吴贻坚即聘请尹端秀、伍四喜等工人进场施工。工程完工后，因郑志道拖欠工人工资，伍四喜向一审法院提起诉讼，案号：（2016）粤1821民初771号。2017年9月20日，郑志道与瑞华公司佛冈篁胜新城商住区项目部就涉案工程进行了结算，双方签署了《工程结算单》，注明：“工程结算单项目名称佛冈篁胜新城商住区第一期3#、4#、5#、6#楼木工组内容提要分包组结算木工班组详细内容……合计大写陆佰捌拾伍万零肆佰叁拾壹元伍角捌分小写6850431.58元，至2017年9月20日佛冈木工班郑志道工程款已付：陆佰肆拾叁万捌仟叁佰元存412132元。郑楚辉2017.9.20意见及签章分包单位上述部位工程数量属实，同意上述项目结算数据郑志道（签名）现场主管核对工程资料交接完善施工项目部位、内容、数量属实郑坚青（签名）预算部门复核数量根据合同、施工图纸、现场签证数量等文件进行计算，数量核对属实许沐钦（签名）。集团领导批核郑志升（签名）”。庭询中，郑志道指认，以上签名中，郑坚青是佛冈篁胜新城商住区项目部负责人，许沐钦是项目部的财务主管，郑志升是瑞华公司的副总经理。瑞华公司对此未提出异议。后一审法院（2016）粤1821民初771号民事判决书已生效，案件转入执行程序，案号：（2017）粤1821执268号。2018年1月30日，一审法院从瑞华公司的账户中划扣了工程款28166.8元给伍四喜。故此，郑志道认为，瑞华公司仍欠郑志道工程款为383964.78元。对上述事实，瑞华公司认为《佛冈篁胜新城商住区3#、4#、5#、6#楼工程模板劳务分包合同》甲方代表处是郑坚青的签名，郑坚青的签名没有瑞华公司授权签订，且该合同也没有盖瑞华公司的公章或项目部的公章，因此该合同对瑞华公司没有约束力；瑞华公司垫付给尹端秀等人的工资103594元，应当在工程款中扣除；违约金应当在项目结算完毕后3个月后计算，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。庭审中，瑞华公司认可支付给尹端秀等人的工资103594元是由佛冈篁胜新城商住区项目部支付，其总公司没有支付。瑞华公司提供的证据——瑞华建设集团有限公司借（领）款凭证显示，从2014年8月-2016年2月，郑志道、吴贻坚从瑞华公司佛冈篁胜新城商住区项目部中共领取了6438300元工程款，此与郑志道所述一致。瑞华公司据此认为支付给伍四喜等人的工资103594元未在2017年9月20日的工程结算时扣除。郑志道对此表示异议，认为瑞华公司提供的证据——瑞华建设集团有限公司借（领）款凭证中，2016年1月15日的凭证是瑞华公司单方制作的，没有郑志道签名确认，而其他凭证均有郑志道或吴贻坚的签名。该凭证注明：“2016年1月15日项目名称佛冈项目木工郑志道借款用途应急付工费支票（现金）银行，支票号现金人民币贰拾伍万元0仟0佰0拾0元0角0分￥250000元部门领导签核郑坚青”。据此，郑志道认为，此25万元现金中包含了支付给尹端秀等人的工资103594元。一审法院认为，本案属劳务合同纠纷。根据双方的诉辩，本案争议的焦点是：1、本案的《佛冈篁胜新城商住区3#、4#、5#、6#楼工程模板劳务分包合同》对瑞华公司是否有约束力；2、支付给尹端秀等人的工资103594元有无在工程结算时扣除；3、利息计算应如何计算。《佛冈篁胜新城商住区3#、4#、5#、6#楼工程模板劳务分包合同》（下称：模板劳务分包合同）对瑞华公司是否有约束力的问题。根据瑞华公司提供的一审法院（2016）粤1821民初771号民事判决书及瑞华建设集团有限公司借（领）款凭证可知，瑞华公司已认可（2016）粤1821民初771号民事判决书的效力及郑志道从瑞华公司领取了涉案工程款。另据郑志道所述，郑坚青是瑞华公司派驻佛冈篁胜新城商住区项目部的经理，而《模板劳务分包合同》正是其与郑志道签订的；同时，在2017年9月20日的《工程结算单》中，也有瑞华公司的副总经理郑志升的签名。尽管郑志道对郑坚青及郑志升在瑞华公司的任职情况未提供相关证据予以证明，一审法院也因瑞华公司未派两人出庭说明情况而难以查核，但一审法院两次开庭，瑞华公司的代理人对郑志道在第一次庭询中关于两人身份的陈述均未提出异议，视为瑞华公司默认郑志道的陈述。故一审法院认可郑志道对郑坚青、郑志升在瑞华公司中的职务所做的陈述。因此，尽管《模板劳务分包合同》没有瑞华公司法定代表人的签名及公司盖章，但根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，郑坚青、郑志升作为公司的重要职员，两人在《模板劳务分包合同》和《工程结算单》的签名视为代表瑞华公司的行为，由此也可认定瑞华公司已实际履行了《模板劳务分包合同》，视为认可合同的效力。另，《模板劳务分包合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律和社会公德，因此，《模板劳务分包合同》是合法有效的合同，对瑞华公司有约束力。支付给尹端秀等人的工资103594元有无在工程结算时扣除的问题。首先，《工程结算单》是当事人对整个工程款项的结算，结算单中有郑志道、瑞华公司双方共5个人的签名，结算数额已核算到角、分位，因此，从常理上说，除非有充分、确凿的证据足以推翻《工程结算单》的结果，否则均应认可《工程结算单》的效力；其次，从庭审查明的事实可知，支付工人工资103594元是发生在2016年1-2月间的事，而《工程结算单》是在2017年9月20日形成的，因此，从时间上说，在工程结算时应该对之前发生的款项收付予以核算；再次，支付工人工资金额达到10万多元，对如此大的数额，且工人因讨薪投诉到当地劳动部门，搞到这么大的动静，按常理这样的事是不会忘记的。而《工程结算单》中，单瑞华公司方的签名就有4人，这些人中，有项目部经理、财务、预算部负责人及公司副总经理。对这么大的数额，一个人忘了也正常，但4人均忘记则有点不合常理；另外，瑞华公司提供的2016年1月15日的《瑞华建设集团有限公司借（领）款凭证》只有项目经理郑坚青的签名而没有郑志道的签名，而其他凭证则均有郑志道或其合伙人吴贻坚的签名，且该凭证是现金支付凭证而非转账凭证、由瑞华公司方出具，因此，一审法院因瑞华公司提供的该凭证有瑕疵且无其他证据佐证而不认可其证明力。据此，一审法院采信郑志道关于支付工人工资103594元已在工程结算时扣除的说法，瑞华公司的辩解因证据不足，一审法院不予采纳。因此，根据《工程结算单》及（2017）粤1821执268号扣除的款项，瑞华公司欠郑志道的工程款为6850431.58元－6438300元－28166.8元=383964.78元。郑志道的诉讼请求有事实依据，一审法院予以支持。利息计算问题。由于《模板劳务分包合同》第十五条约定：“付款方式……待工程全部完成，十日内付至总结算价值的90%，留余10%在工程验收（以项目部验收）结算完毕后两个月内付清”；同时，《工程结算单》是2017年9月20日才形成的；另，至2017年9月20日，瑞华公司已付工程款为6438300元，而总工程款为6850431.58元，则至结算当日，瑞华公司已付工程款已达93.8%，因此，根据《模板劳务分包合同》的约定，瑞华公司支付工程款尾数10%可在工程验收结算后最迟2个月内付清，即，瑞华公司在2017年11月20日前付清全部工程款均不属于违约。因此，利息计算应从2017年11月21日起计至全部欠款还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。郑志道称双方于2017年7月24日就涉案工程进行了结算，但未提供相关结算依据，因此，郑志道利息起算日期没有事实依据，一审法院不予支持。瑞华公司的辩解有理，一审法院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等的规定，原审法院于2019年4月25日作出如下判决：（一）限瑞华建设集团有限公司于判决生效之日起15日内支付工程款383964.78元及利息（从2017年11月21日起计至全部欠款还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）给郑志道；（二）驳回郑志道的其他诉讼请求。本案受理费7406元，由郑志道负担347元，由瑞华建设集团有限公司负担7059元。双方当事人二审中均未向本院提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，上诉人在二审庭审中确认郑坚青是其项目部经理。本院认为，上诉人将其承包的佛冈篁胜新城商住区3#、4#、5#、6#楼工程中具有较强专业技术性劳务作业分包给被上诉人，其双方之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程合同关系，被上诉人基于上述关系提起本案诉讼，故本案案由应为建设工程合同纠纷，一审将本案定为劳务合同纠纷错误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案主要针对上诉人瑞华公司上诉请求的范围进行审理。综合本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：1、案涉《佛冈篁胜新城商住区3#、4#、5#、6#楼工程模板劳务分包合同》是否有效；2、上诉人欠付工程款的数额如何认定；3、上诉人是否应当就未付工程款向被上诉人支付利息。关于第一个争议焦点问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。本案中，上诉人将其承包的佛冈篁胜新城商住区3#、4#、5#、6#楼工程中具有较强专业技术性劳务作业分包给不具备相应资质条件的自然人郑志道，违反了法律禁止性规定，故此，案涉《佛冈篁胜新城商住区3#、4#、5#、6#楼工程模板劳务分包合同》应属无效合同。一审法院认定案涉《佛冈篁胜新城商住区3#、4#、5#、6#楼工程模板劳务分包合同》有效错误，本院予以纠正。关于第二个争议焦点问题。案涉《佛冈篁胜新城商住区3#、4#、5#、6#楼工程模板劳务分包合同》虽然无效，但上诉人对被上诉人是其承包佛冈篁胜新城商住区3#、4#、5#、6#楼工程模板工程的实际施工人并无异议，故此，上诉人仍应向被上诉人支付欠付工程款项。上诉人与被上诉人已于2017年9月20日对被上诉人的工程款项进行了结算，并签订了《工程结算单》，且双方对该《工程结算单》均无异议，故上述《工程结算单》可以作为认定案涉工程款的依据。关于上诉人主张其代被上诉人支付工人工资103594元应在欠付工程款中予以扣除的问题。根据本案查明的事实，上诉人代被上诉人支付工人工资103594元的行为发生在2016年1月和2月，而上诉人与被上诉人进行结算的时间为2017年9月20日，工程结算即为双方对结算之前工程款及其支付情况的总清算，从日常生活经验来看，在双方签订《工程结算单》时应当已对上述103594元进行了抵扣。上诉人主张在其与被上诉人签订上述《工程结算单》时未对垫付的103594元进行抵扣，应当承担举证证明责任。而上诉人对其上述主张并未提供充分的证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。原审对上诉人的上述主张不予采信，并无不当。关于第三个争议焦点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，上诉人对被上诉人承建工程的质量并未提出异议，且愿意支付工程款，对此本院予以确认。案涉《佛冈篁胜新城商住区3#、4#、5#、6#楼工程模板劳务分包合同》虽然无效，但依照上述司法解释的规定，被上诉人可以请求参照合同约定支付工程价款，《佛冈篁胜新城商住区3#、4#、5#、6#楼工程模板劳务分包合同》第十五条的约定剩余10%的工程款应在工程验收（以项目部验收）结算完毕后两个月内付清，双方于2017年9月20日进行了结算，根据上述合同约定的付款期限，上诉人应当于2017年11月20日前付清工程款，而上诉人逾期未支付，因此，原审判令上诉人从2017年11月21日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。上诉人瑞华公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5506元，由上诉人瑞华建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  王 凯审判员  刘永戈二〇一九年十一月二十六日书记员  李慧玲