江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终3798号上诉人（原审原告）：刘海滨，男，1961年1月29日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：包清雷，江苏律园律师事务所律师。上诉人（原审被告）：胡兆跃，男，1958年12月27日出生，住江苏省盐城市盐都区。委托诉讼代理人：蔡旭，江苏兴时代律师事务所律师。委托诉讼代理人：王钰，江苏兴时代律师事务所律师。第三人：王天华，男，1955年5月2日出生，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：金某忠，男，1955年10月04日出生，住江苏省宜兴市。上诉人刘海滨与上诉人胡兆跃、原审第三人王天华建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城民初字第02524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘海滨向本院提出上诉请求：撤销一审判决，改判胡兆跃返还刘海滨垫付的工程款164.626万元。事实与理由：1.王天华向刘海滨借款35万元，应当从往来款中扣除；2.刘海滨出具给王天华的9万元收条，系王天华提供的其他劳务费，王天华支付的该笔劳务费用，不应计算到涉案工程中；3.一审法院不支持刘海滨主张的下浮款及管理费的做法错误。胡兆跃二审辩称，1.本案系重复诉讼；2.对于刘海滨多支付的工程款，刘海滨应当向宜兴贝特公司、宿迁市精诚房地产公司主张，而不是向胡兆跃主张。胡兆跃向本院提出上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘海滨对胡兆跃的诉讼请求。理由：1.刘海滨不具有原告资格；2.一审法院认定涉案工程总价款为1000万元错误，实际工程价款由临时设施工程价款、基础工程总价款、主体工程三部分组成，共计1346.1859万元；3.一审认定事实错误，胡兆跃未全部收到370．8620万元；4.原审法院认定刘海滨代为垫付工人工资39．8万元错误；5.刘海滨实际收到王天华付款应为784.46万元，一审扣除300万元错误。刘海滨二审辩称，胡兆跃的上诉请求无事实依据，请求二审法院予以驳回。刘海滨向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判决胡兆跃给付工程款370．826万元；2.本案诉讼费用由胡兆跃承担。诉讼中，刘海滨将诉讼请求变更为：1.胡兆跃支付刘海滨垫付工程款229．6264万元；2.胡兆跃支付刘海滨管理费149．3553万元；3.胡兆跃管理费、垫付工程款的逾期付款利息（按年利率6%计算，从2011年3月7日起计算至给付之日止）。一审法院经审理查明：2006年11月8日，王天华（发包人）与泰州二建宿迁分公司（承包人）签订建设工程施工合同一份，约定精城房产公司将其开发的宿城新区通和桂园农贸市场工程交由泰州二建承建。合同约定：承包范围为土建、水电、消防、暖通、装修及附属工程；合同价款约1000万元，采用可调价格合同，合同价款调整方法按国家政策性调整；工程款支付方式和时间为从基础到一层封顶、二层结平付至实际工程量65%，其余每月完成工程量的60%，竣工验收合格后付至工程总造价的70%，余款竣工验收一年内付至97%，3%保修金按国家规定期限一次性付清。合同补充条款约定：1、决算方式：工程量按实结算加图纸变更、经济签证；2、预算执行及取费标准以2004年江苏省建筑工程综合预算定额、江苏省单位估价表定额执行，工程按二类取费标准执行；3、决算下浮，税前10%；4、所有材料按宿迁市工程施工期间市场信息、指导价调差，门窗工程、土方工程按市场价决算以甲方签证实结；5、工程竣工：甲方收到乙方竣工资料及申请报告送达签证后10日内应组织有关部门及时验收，如甲方原因不及时组织验收，视同意工程合格交付；6、工程决算：甲方收到乙方竣工工程决算书必须在45个工作日内审计结束，如拖延超出审计时间，视为以甲方决算为准；7、本工程发包方签证材料、指定材料、现场土方签证价不下浮（独立费不参与下浮）；8、本工程手续完善：乙方进场施工期间如甲方原因（手续）造成停工，乙方的一切经济损失均由甲方无条件承担；9、合同一切以正本为准；10、最后30%的工程余款除3%保修金到期一次返还,27%在一年内返还，由甲方用农资市场四层全层作为抵押乙方可拒交该楼面约2500㎡；11、施工期间所发生的相关事宜，双方以补充协议协商解决。发包人处未加盖公章，王天华在发包人法定代表人处签名；承包人处加盖泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）宿迁分公司公章，刘海滨在承包人法定代表人处签名。同日，泰州二建与贝特建安公司签订的建设工程施工合同一份，约定贝特建安公司将其开发的宿城新区通和桂园农贸市场工程交由泰州二建承建。合同约定：承包范围为土建、装修及附属工程；合同价款约1000万元，采用可调价格合同，合同价款调整方法按国家政策性调整。工程款支付方式和时间以及合同补充条款均与王天华与泰州二建宿迁分公司签订的合同约定一致。发包人处加盖贝特建安公司公章，王天华、胡某清在发包人委托代理人处签名；承包人处加盖泰州市第二建筑安装工程公司公章，刘海滨在承包人委托代理人处签名。2006年11月19日，贝特建安公司（甲方）与刘海滨等人（乙方）签订补充协议一份，对施工过程的相关事宜作出如下约定：1．乙方有权决定员工的工资报酬、制定规章制度等，但必须保障雇员依法享受工伤保险、养老保险、医疗保险等社会保险和福利待遇；2．乙方因施工过程中可能出现的伤亡和意外事故一律由乙方负责；3．甲方原则上应按工程进度支付乙方工程款，如甲方暂经济短缺，乙方不应该停工，并在下浮中重新商定下浮，双方协商或自筹资金正常施工，甲方无条件保证主合同完工资金正常到位；4．乙方因施工质量造成的经济损失和任何单位个人发生的债权债务由乙方自负；5．经甲乙双方商定，乙方在春节前完成工作量至±0.00基础工程结束，甲方同意支付乙方工程款肆拾万元整（￥400000）；6．补充条款在主合同内没有的以补充条款为准，且同等生效。甲方落款处加盖贝特建安公司公章，王天华、胡某清在其后签名，乙方落款处由刘海滨等人签名。同日，贝特建安公司（甲方）与泰州二建、泰州二建宿迁分公司（乙方）签订补充协议一份，对施工过程的相关事宜作出的约定与上述补充协议第1-4条基本一致，另约定部分条款如下：5．经甲乙双方商定，乙方在春节前完成工作量至±0.00基础工程结束，甲方同意工期顺延三十天，一并支付乙方实际工程量的50%工程款；6．因水电、消防、暖通由甲方另安排施工队，故需支付乙方总造价3.0%的配套费。甲方落款处加盖贝特建安公司公章，王天华在其后签名，乙方落款处加盖泰州二建、泰州二建宿迁分公司公章。2006年11月12日，泰州二建分公司与案外人唐某、李某银签订《建筑工程内部承包责任制合同》，约定泰州二建宿迁分公司将通和桂园农贸市场工程分配给李某银进行内部承包责任制施工，承包范围为土建、装饰装修及附属工程，承包形式为包工包料。2007年3月22日，泰州二建宿迁分公司（甲方）与胡兆跃（乙方）签订建筑工程内部承包责任制合同一份，约定泰州二建宿迁分公司将通和桂园农贸市场工程分配给胡兆跃进行内部承包责任制施工，承包范围为土建、装饰装修及附属工程，承包形式为包工包料。合同第六条工程价款的确认及工程款拨付的财务管理约定：1、工程预付款按照建设工程施工合同同步；2、图纸及设计变更和更改通知以外的工程，按实结算提交同步，由乙方负责与建设单位办理签证，然后追加入乙方决算中；3、工程进度款的确认：按乙方每月25日上报的当月完成工程量经甲方审查后，报建设单位核实，甲方按建设单位核认的工程量作为付款依据；4、工程总价款确认：按乙方编制的竣工结算报告，经甲方和建设单位审查后，审计部门审核认定的工程总造价，作为甲方与乙方内部结算依据；5、竣工结算：乙方竣工结算经审计核实后根据大合同执行，甲、乙双方进行内部清算结账。甲乙双方根据总包合同的约定，及时向建设单位催收工程款。甲方按收回工程款，根据结账情况，及时收回提留的差额部分。合同第七条上交费用及方法约定：1、乙方按审计后的工程造价下浮14%，包括甲方企业管理费，上交时间从乙方各期收回工程款中按比例提留，乙方按规定缴纳营业税，其中10%（大甲方下浮）根据大合同执行。2007年4月3日李某银（甲方）与泰州二建宿迁分公司（乙方）签订《和解协议》，约定：1.甲方同意从宿城区通和桂园农贸市场工程退场。2.甲方在宿城区通和桂园农贸市场工程中所做工程由甲方编制结算报告，乙方负责报审计部门审核认定工程总造价，作为甲乙双方结算依据，所需费用由甲乙双方承担。3.甲方在宿城区通和桂园农贸市场工程工地材料由乙方负责接收，数量以现场实量为准（甲乙双方现场确认，签字后生效）。机械设备乙方按需接收，乙方接收的按双方确定的价格或按原进价，乙方不接收的甲方应于协议签完后将设备搬出现场。4.乙方本着人道主义的精神给付甲方壹万元整人民币作为补偿。5.付款方式待工程总价款决算出来后协商。2007年6月28日，王天华、周云山（贝特建安公司法定代表人）、刘海滨三人签订合同终止书一份，内容为：按照宿迁市通和桂园农贸市场建设工程主管部门的要求，该建设工程施工合同应有规划局和管委会牵头，则需开发公司和开发商订立开发合同接在工程开工前与建筑施工方签约好工程施工合同，这便是工程合同操作程序规范，体现合同的严肃性和效率性。与此同时，开发商王天华和建设施工方法定代表人刘海滨也已按此要求进行了操作完善，也早已否认合同对工程的制约和向甲方所上交的工程管理费。由此可见，2006年11月19日，宜兴市贝特建筑安装工程有限公司简称甲方，泰州市第二建筑安装工程公司简称乙方的（伍份）建设工程施工合同的便捷合同不需生存，为使该建设工程顺利进行，甲方提出解约终止合同，避免发生工作上的摩擦和经济上的纠葛。合同终止后，甲方在该工程项目方面没有任何权利和义务，工程的安全事故、意外事故、伤亡事故、工程质量，与任何个人或单位发生的债权债务和农民工工资等问题一切由乙方（开发方、施工方）承担。本合同终止书是贴近实际的，是维护各方的共同利益的，因此，以合同终止书的形式三方签字后并撕毁原合同。开发商一栏王天华签名，甲方一栏周云山签名，乙方一栏刘海滨签名。一审法院另查明：一、李某银诉泰州二建、精城房产公司建设工程分包合同纠纷的（2011）宿城民初字第0593号民事判决书经审理查明，李某银、泰州二建、精城房产公司共同委托天园工程咨询管理有限公司对李某银组织施工的通和桂园农贸商场基础工程结算价进行鉴定，该公司于2007年4月21日作出基础工程鉴定报告，确认涉案工程结算价为127．4379万元（其中基础工程部分结算价为125．4379万元，商品砼补助为2万元）。唐某在与李某银散伙前从泰州二建宿迁分公司领取了2．5万元的合同保证金及工程款12万元。李某银在该案中的诉讼请求为：请求判令泰州二建给付李某银工程款及材料款计70．5万元，并支付工程款的利息18万元，精城公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任。一审法院经审理认定，经鉴定涉案工程泰州二建应付款项为126．1859万元，扣除唐某领取14．5万元，李某银对泰州二建享有的债权为10．7734万元，判决确认李某银对泰州二建享有的债权为10．7734万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自2011年3月8日起计算至2011年7月7日），驳回李某银要求精城公司承担连带责任的诉讼请求。二、（2013）宿中民初字第0031号民事判决书系刘海滨以王天华、宿迁市精城房地产开发有限公司（以下简称精城房产公司）、宜兴市贝特建筑安装工程有限公司（以下简称贝特建安公司）为被告、胡兆跃作为第三人提起的诉讼。刘海滨认为其有权依据合同提起诉讼要求给付工程款，并有权基于实际施工人的法律地位，从农贸市场的拍卖款中优先受偿工程款。诉讼请求:1．王天华及精城公司共同向刘海滨支付工程款407万元，并自2009年6月起按同期银行贷款利率两倍支付利息至实际履行之日；2．确认刘海滨的债权应从宿迁市宿城区通和桂园农贸市场拍卖所得款中优先受偿。经审理认定：庭审中，刘海滨虽提供泰州二建宿迁分公司2006年11月1日至2006年12月31日期间的记账凭证用以证明出资行为，但该记账凭证中绝大部分收据字迹模糊，未载明缴款单位、收款单位，其证明来源不明，不足以作为认定泰州二建宿迁分公司自行出资的依据。关于工程价款的确认，刘海滨认可并未与王天华进行结算，亦从未向王天华报送过工程预决算书，其所主张工程价款的依据仅是盐城市中级人民法院审理胡兆跃诉王天华、精城公司、贝特建安公司一案庭审笔录中王天华单方陈述。在刘海滨不能证明其与泰州二建宿迁分公司对涉案工程实际进行投资及组织施工，且其已与王天华终止本案工程总包合同的情形下，难以认定其是本案工程的实际施工人。在此情形下，刘海滨主张王天华给付工程款及利息，依据现有证据理由不能成立，不予支持。宿迁市中级人民法院于2015年5月22日作出（2013）宿中民初字第0031号民事判决书，判决驳回刘海滨的诉讼请求。刘海滨不服宿迁市中级人民法院一审判决，上诉至江苏省高级人民法院。二审另查明：原审中，王天华提供落款时间为2014年4月5日王天华（甲方）与却某明、胡某清、金某忠（乙方）签订的《协议书》一份，内容为2006年7月10日乙方进场后，建设了通和桂园农贸市场工程临时设施（围墙、道路、生活间、仓库、厕所、食堂、水井等），后因精城房产公司不配合将现场砂石拖走，主体不好施工，致使工程拖延三个月无法施工，乙方于2006年10月底退场，甲方后与挂靠泰州二建胡兆跃协商，将该临时设施归他使用，乙方表示认可，甲乙双方当初确定该工程临时设施费用为20万元，现无异议，该临时设施工程由乙方三人合伙所建设，甲方表示认可。刘海滨对该协议不予认可。本案原审2014年8月1日笔录中，胡兆跃确认其施工工程造价为996．8235万元，不包含李某银前期施工的基础工程价款，但包含却某明、胡某清、金某忠施工的临时设施工程价款。王天华认可胡兆跃的该项陈述，刘海滨不予认可。认定：关于争议焦点一，关于2007年6月28日的合同终止书。依据该合同终止书关于背景的描述以及签名，可以认定贝特建安公司退出施工合同关系，开发商王天华明确自己发包人地位，涉案工程承包方的所有权利义务由泰州二建承担。二审中，各方当事人对此也予以认可，原审法院认定该合同终止系刘海滨终止与王天华的合同关系，属认定事实错误。生效的（2012）泰海商初字第1067号民事判决书认定，刘海滨挂靠泰州二建，以泰州二建宿迁分公司名义承接工程，该分公司存续期间的债权债务由刘海滨享有或承担。因此王天华与泰州二建宿迁分公司之间的施工合同因刘海滨挂靠而无效，但刘海滨依据该生效判决承继该分公司的权利义务，涉案工程系刘海滨挂靠泰州二建期间承接，故其具有本案原告主体资格。三、涉案工程范围包含三部分，分别为临时设施、基础及主体部分。刘海滨分别以泰州二建宿迁分公司名义先后以签订内部承包责任书形式转包给李某银、胡兆跃，均约定承包形式为包工包料，结算价为审计后造价下浮14%。该两份内部承包责任书实则由泰州二建宿迁分公司将涉案工程先后转包给李某银与胡兆跃施工，因此李某银、胡兆跃是涉案工程实际施工人。关于争议焦点二，根据（2011）宿城民初字第0593号民事判决书查明的事实，李某银先与唐某合伙施工，后唐某退出，此后李某银与泰州二建宿迁分公司签订协议中途退出，并通过鉴定确定李某银所施工部分工程款为126．1859万元，泰州二建欠付李某银工程款10．7734万元，而本案中刘海滨自认其从王天华处领取工程款为393万元，就李某银施工部分王天华不存在欠付工程款的事实，王天华已付刘海滨的工程款涵盖部分李某银施工工程以外的工程款。根据（2013）盐民初字第0031号民事判决查明的事实，李某银退出后实际施工人为胡兆跃。胡兆跃施工部分未经竣工验收，此后，胡兆跃与王天华达成决算，并由王天华于2009年4月21日出具欠条给胡兆跃，明确欠付工程款400万元。胡兆跃遂提起诉讼，要求王天华给付400万元工程款及50万元经济损失。（2013）盐民初字第0031号民事判决确定王天华给付胡兆跃工程款400万元及利息，胡兆跃对涉案工程在400万元工程价款范围内享有优先受偿权。因此，就刘海滨转包给胡兆跃的工程，发包人王天华与实际施工人胡兆跃已完成决算。刘海滨在本案中主张其自行组织施工了三通一平等临时设施，但其举证不足以证明其主张，且原审中胡兆跃承认临时设施费用包含在胡兆跃的工程款中，刘海滨在本案中再向王天华主张该工程款，不能支持。因此，刘海滨认为王天华未与其直接完成涉案工程款的决算，其有权依据施工合同主张工程款，而其所主张的工程款范围与李某银、胡兆跃的工程款范围相同，王天华实际支付的款项以及经生效的（2013）盐民初字第0031号民事判决确定的付款义务已经涵盖涉案工程全部范围，刘海滨一审诉讼请求中主张的工程款与生效判决确认的王天华付款责任有重合，故刘海滨就同样的工程范围要求发包方王天华付款，不予支持。刘海滨与胡兆跃签订内部承包责任制合同，且刘海滨在庭审中主张其为涉案工程垫付了工程款、材料款等，由于刘海滨已经就胡兆跃返还涉案工程款问题另行提起诉讼，并保全了胡兆跃的相应财产，因此，刘海滨在本案中提出的对工程款的权益不作处理。江苏高院作出（2015）苏民终字第00533号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。三、（2013）盐民初字第0031号民事案件系胡兆跃以其为涉案工程实际施工人身份起诉王天华，要求王天华连带给付胡兆跃工程款400万元并承担逾期利息等。该判决查明：1.2009年4月21日，王天华出具一份欠条给胡兆跃：“今欠胡兆跃工程款肆佰万元整，按审计为准。欠款应在09年7月20日前支付二百五十万，房子卖完一次付清。（注：在四楼卖掉前先付壹佰万元）”同日，王天华、胡兆跃出具一份保证书（欠条）：“下欠钢材瓦工工人人工工资约一百五十万元整，于2009年5月15日前必须到位给工人。否则每天罚款伍仟元。保证人：胡兆跃。欠款人：王天华。”同日万天华出具一份承诺：“关于胡兆跃欠的工程款，本人承诺在5月15日前一次性付清，拖一天支付利息伍仟元。”2.2010年6月24日，王天华因犯非法吸收公众存款罪、虚报注册资本罪，被宿迁市宿城区人民法院判处有期徒刑六年六个月。同年10月，王天华被送至江苏省盐城监狱服刑。3.2011年4月19日，王天华出具一份情况陈述：通和桂园农贸市场项目由其实际开发，由胡兆跃实际施工，该项目目前尚未竣工验收，其愿意全额支付剩余的工程款肆佰万元，包括工人公司壹佰伍拾万元。4.在该案庭审过程中，王天华认可尚欠胡兆跃工程款400万元，且表示不需要对案涉工程造价进行审计。盐城中院于2015年6月19日作出（2013）盐民初字第0031号民事判决书：一、王天华于判决生效后十五日内支付胡兆跃工程款400万元，并承担从2011年3月7日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二胡兆跃对其所施工的工程在400万元工程价款范围内享有优先受偿权。三、驳回胡兆跃的其他诉讼请求。该判决已经发生法律效力。2015年12月25日，刘海滨向盐城市中级人民法院提起的撤销之诉，该院于2016年7月27日作出（2015）盐民撤初诉字第00002号民事裁定书：驳回刘海滨的起诉。刘海滨不服，向江苏省高级人民法院提起上诉。江苏省高级人民法院于2017年1月23日作出（2016）苏民终1443号民事裁定，撤销（2015）盐民撤初诉字第00002号民事裁定书，认定因刘海滨是涉案工程的承包方，与王天华及胡兆跃均有合同关系，且刘海滨提供初步证据证明涉案工程前期工程款是由王天华支付给刘海滨，再由刘海滨支付给胡兆跃。胡兆跃未与合同相对方刘海滨结算，而是直接与发包方王天华结算，由王天华确认欠付胡兆跃400万元，但是王天华与胡兆跃未对涉案工程总造价及已付款数额进行明确，该工程的结算与刘海滨直接相关联，而刘海滨提供了部分工程投入的证据，该案是否损害刘海滨民事权益应通过审理确定。综上，刘海滨提起本案第三人撤销之诉符合受理条件，至于刘海滨的诉讼请求能否得到支持，应当通过案件实体审理来确定。裁定指令盐城中院审理。盐城中院案件审理中，刘海滨提出诉讼请求：撤销（2013）盐民初字第0031号民事判决书；判决王天华向刘海滨支付工程款267.601万元，同时承担从2011年3月13日起至实际付款之日止按同期银行贷款利率计算的利息；判决刘海滨对王天华涉案工程款享有优先受偿权。盐城中院于2018年8月2日作出（2017）苏09民初41号民事判决书。盐城中院经审理认为：1.对于涉案工程的总造价。王天华与刘海滨签订的《建设工程施工合同》约定总造价约1000万元，刘海滨与胡兆跃签订的内部承包合同中对工程总造价未做约定。王天华在第一次案件审理过程中认可工程总造价为900万元，最多不超过1000万元。胡兆跃认为工程总造价为996．8235万元。刘海滨在宿迁中院起诉王天华、胡兆跃建设工程施工合同纠纷一案时，也认可1000万元作为涉案合同的总造价。诉讼中，刘海滨认为涉案工程没有进行决算，属于事实认定错误，但刘海滨并未向一审法院申请对涉案工程总造价进行鉴定，且发包人、承包人和实际施工人均无法提供涉案工程的施工图纸和具体施工资料，所以本案涉案工程造价事实上也无法通过鉴定进行确定，刘海滨实际差欠胡兆跃的工程款也就无法最终确定。2.对于王天华支付的工程款。刘海滨在2013年3月25日向宿迁中院起诉王天华的案件中，其诉讼请求也是要求王天华、精城公司支付尚欠的工程款407万元。本案中，王天华作为发包方是与刘海滨（泰州二建宿迁分公司）签订了建设工程施工合同，但胡兆跃作为实际施工人，是涉案工程的实际领受人，王天华与胡兆跃进行工程结算也并不违反法律禁止性规定。王天华虽然曾陈述其差欠胡兆跃的工程款不到200万元，但其后又认为因为拖欠工程款已经很长时间了，而且工程还有扫尾工作也未进入结算，故同意与胡兆跃按条据上的400万元结算工程款，该款项未超过刘海滨认可的王天华欠其407万元工程款。（2013）盐民初字第0031号案件认为，王天华应在其欠付工程款400万元范围内向胡兆跃承担支付尚欠工程款的义务并无不当。该院（2013）盐民初字第0031号案件中，刘海滨作为本案工程的承包方，其主张对该案诉讼标的有独立的请求权，且该案的处理结果与其有利害关系，应当作为该案第三人参加诉讼，因刘海滨未参与该诉讼，在该案判决后六个月内对该案提起撤销权之诉，符合法律规定。但刘海滨认为（2013）盐民初字第0031号案件判决侵害了其合法权益，并请求撤销该判决支持其请求，缺乏事实依据。据此驳回刘海滨的诉讼请求。刘海滨不服该判决，向江苏省高级人民法院上诉。该院经审理认定，关于刘海滨主张（2013）盐民初字第0031号案件判决结果侵害其合法权益问题。首先胡兆跃作为涉案工程的实际施工人，有权向王天华主张工程款。对于涉案工程款总造价，王天华与刘海滨签订的《建设工程施工合同》约定总造价约1000万元，刘海滨与胡兆跃签订的内部承包合同中对此未作约定。胡兆跃认为工程款总造价为996余万元，王天华认可工程总价款最多不超过1000万元，刘海滨在宿迁中院起诉王天华、胡兆跃建设工程施工合同纠纷一案时，也认可1000万元作为涉案工程总造价，刘海滨虽称工程总造价认定错误，但并未向一审法院申请对涉案工程总造价进行鉴定，且涉案工程各方当事人因均无法提供施工图纸和详细的施工资料，故涉案工程造价亦难以通过鉴定确定，故刘海滨对涉案工程价款提出的异议，不予支持。至于刘海滨主张在涉案工程中垫付的229.6246万元，以及管理费57.1340万元应由胡兆跃偿还，鉴于其已另案向宿迁市宿城区人民法院起诉，相关纠纷刻在该案中处理，对此不予理涉。江苏省高级人民法院于2019年4月28日作出（2018）苏民终1315号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。四、（2015）宿城民初字第2521号民事判决，胡兆跃称与王天华达成协议尚欠工程款450万元及前期临时设施建筑费用20万元，该案经盐城中院判决，判决王天华给付胡兆跃400万元，余款70万元因法庭辩论终结，故另案诉讼。经依法审理判决如下：一、王天华于判决发生法律效力之日起十日内给付胡兆跃工程款70万元及利息（以70万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2011年3月7日起计算至实际给付之日止。）；二、驳回胡兆跃的其他诉讼请求。五、2014年4月14日，胡兆跃与王天华签订协议书，约定：“……二、位于宿迁市宿城新区通和桂园农贸市场主体工程，由甲方胡兆跃全额垫资施工（桩基工程、临时设施不包括在内）。甲方在2007年12月8日工程量清单报价表及多次工程变更，工程总造价996．8235万元，乙方无异议。三、甲乙双方在合作过程中，由于乙方资金短缺，再加上有关部门未办理相关手续，乙方一致同意延长工期，工程至今没有全部竣工。后因乙方个人原因被判刑，甲方所承建的工程在2012年8月下旬因房产被宿城区法院拍卖才撤场。对以上事实甲乙双方都无异议。四、经甲乙双方核对双方往来账目，减去甲方到泰州二建宿迁分公司付款，甲方要求乙方支付工程款500多万元（其中涉及工人工资、其他经济损失）。乙方理解甲方为承建此工程严重亏损，同意按450万元结算（其中400万元为甲方工人工资及工程款，50万元为甲方机械设备、留守工作人员工资及其他经济损失）。甲乙双方对以上结算无异议。五、甲乙双方往来的欠据作废，以本协议为准。”庭审中，第三人王天华称支付给刘海滨的工程款金额为737万元、向实际施工人李某银支付25.46万元、向材料商蔡某支付22万元。刘海滨称虽然其向王天华出具了737万元的条据，但其中2007年5月8日票号为2753546的35万元、2007年5月10日票号为8032484的90万元、2007年5月31日票号为6032485的90万元、2007年6月12日票号为6032486的85万元，共计300万元，未支付。并提供了王天华于2007年6月13日出具的欠条，内容为：“今欠泰州二建公司工程款叁佰万元（300万元）总共收据四张，票号：1.6032486、2.6032484、3.6032485、4.2753546。具欠人：王天华2007.6.13。”刘海滨称于2007年12月7日收到的5万元、2008年4月30日收到的4万元，系王天华因其他事项支付给刘海滨的劳务费，与本案无关。刘海滨称2007年6月18日王天华向刘海滨借款20万元、2007年6月26日借款15万元，刘海滨在收到王天华支付的工程款后已先行将该35万元扣除，故支付的款项中应扣除35万元。刘海滨称直接支付给胡兆跃370.826万元，替胡兆跃垫付材料款40.77万元（2006年12月8日付金某忠1万元、2006年12月10日付刘某彩7万元、2006年12月30日付金某忠1万元、2007年1月5日付某超3.4万元、2007年2月13日付祝某富6万元、2007年3月21日付金某忠4万元、2007年3月31日付王某达1.02万元、2007年4月15日付陶某庚3万元、2007年5月15日付祝某富2万元、2007年7月10日付刘某彩5万元、2007年7月30日付程某之1万元、2007年9月12日付祝某富2.1万元、2007年9月29日付陶某庚2万元、2007年11月16日付陶某庚1.5万元），替胡兆跃支付工人工资39.8万元，临时设施38.3185万元。胡兆跃称只从刘海滨处领取290万元，从王天华处领取83万元，王天华支付一部分材料款七八十万。胡兆跃施工部分总工程款为1100多万元，下浮14%后，形成996．8235万万元的结算价。结算的时候，胡兆跃虽然只从刘海滨处领取290万元，但与王天华结算时，王天华称必须按照胡兆跃收到370.8260万元进行结算，加上王天华直接支付的部分，下欠500万元，王天华只同意结算450万元。一审法院认为，（2015）苏民终字第00533号民事判决书认定涉案工程系刘海滨挂靠泰州二建期间承接，刘海滨具有原告主体资格；2007年6月28日终止书可以认定贝特建安公司退出施工合同关系，开发商王天华明确自己发包人地位，涉案工程承包方的所有权利义务由泰州二建承担。故刘海滨具有本案原告主体资格。一、刘海滨就涉案工程从王天华处领取工程款的金额。盐城中院于2011年5月15日在盐城监狱开庭笔录，王天华陈述：“实际从整个工程到最后我已经付了680余万工程款，其中付给泰州二建宿迁分公司400余万，我都有收条，还有200余万我付给了胡兆跃，均有条据。对于诉状事实部分我无意见，因为工程还未全部做完，剩余工程款要进行核算才能确定。实际施工人是胡兆跃，刚开始我将钱支付给宿迁公司，但宿迁公司只给很少钱给胡兆跃，为了加快工程进度，我们直接和胡兆跃往来。实际我不差欠400万，因为工人闹事，差欠金额按实际核算为准。工程款未结算无法确定，如决算下来我差欠胡兆跃应不到200万元。”2012年12月19日盐城中院法官在盐城监狱提审室对王天华进行提审，部分内容摘录如下：“？：你支付给泰州二建是否是393万元。王：我现在不清楚，要凭我的收条核实，还有刘总个人打条给我的。？你大概付给胡兆跃多少工程款。王：大概300多万，还差欠胡兆跃工程款200余万。？你是否知道刘海滨付了380万元给胡兆跃。王：没有380万元，刘付了340万元。？整个工程的地基是不是李某银做的。王：整个工程包括地上、地下，我认可900万元，实在不行，我最多认可1000万元。已经支付了700余万，仍差欠280万元左右，我付了泰州二建400余万，付给胡兆跃320万元……”王天华的上述陈述，结合刘海滨出示王天华向其出具的300万元欠条，可以确认四张票据载明的300万元，王天华并未实际向刘海滨支付。刘海滨诉称王天华向其借款35万元，应从来款中扣除。一审法院认为，刘海滨如与王天华有民间借贷纠纷，刘海滨可另案提起诉讼，本案不予理涉。对该诉称，不予支持。刘海滨出具给王天华的9万元收条，刘海滨称系因为王天华提供其他劳务，王天华支付的劳务费用，其提供的宿迁市财政局文件复印件并不能证明其所主张的事实。对该诉称，不予支持。综上，一审法院依法认定刘海滨从王天华处领取工程款437万元。二、刘海滨就涉案工程支出的款项。（2011）宿城民初字第0593号民事判决书查明的事实，李某银先与唐某合伙施工，后唐某退出，此后李某银与泰州二建宿迁分公司签订协议中途退出，并通过鉴定确定李某银所施工部分的工程款为126.1859万元，泰州二建向实际施工人李某银及唐某支付工程款115.4125元。关于胡兆跃出具的370.826万元收据。胡兆跃已向刘海滨出具收款收据，并未提供证据证明只收到290万元的事实，依法认定其从刘海滨处领取工程款370.826万元。刘海滨主张垫付材料款40.77万元。原告刘海滨出示的证据部分发生在案外人李某银施工期间，并不能证明该费用系产生于胡兆跃施工期间，且未得到胡兆跃的认可，对该部分费用不予支持。刘海滨主张替胡兆跃垫付工人工资39.8万元。本次诉讼中刘海滨虽然未提供证据，但（2015）盐民撤初诉字第00002号民事案件中，刘海滨出示胡兆跃2007年9月15日出具的说明2份，证明刘海滨向胡兆跃支付人工工资39.8万元。胡兆跃对该证据的真实性无异议，但认为出具该两份说明是对农民工工资情况的客观说明，不是收条，不能印证刘海滨于胡兆跃之间的往来。一审法院认为，虽然刘海滨本次庭审中未能提供该证据，但在其他案件中已提供，胡兆跃已对该证据进行质证，且胡兆跃并未提供证据证明其向刘海滨出具说明后未收到该笔款项，对刘海滨代胡兆跃支付人工工资39.8万元的事实，予以认定。关于刘海滨主张临时设施38.3185万元。刘海滨未举证证明，不予支持。综上，刘海滨从王天华处接收工程款43.7万元，而支出526.0385万元（115.4125万元+370.826万元+39.8万元）。多支出89.0385万元。三、刘海滨多支出的89.0385万元，应由谁返还。2011年5月13日盐城中院庭审笔录中，王天华陈述：“……已付680万元，其中付给泰州二建宿迁分公司400余万元，都有收条，还有200余万付给了胡兆跃，均有条据……实际上不差欠胡兆跃400万，因为工人闹事，差欠金额按实际核算为准，工程未决算无法确定，如决算下来差欠应不到200万元……”盐城中院于2011年6月24日对胡兆跃的谈话中，胡兆跃陈述：“泰州二建宿迁分公司给我340万元工程款，但我替泰州二建还了40余万材料款，实际收到290万余元，条据都遗失了，还士和可以作证，他也是泰州二建的项目经理……从王天华处收取100万左右工程款，条据在王天华处……”2012年12月19日，盐城中院法官在盐城监狱提审室对王天华进行提审，王天华称：“……？你大概付给胡兆跃多少工程款。王：大概300多万元，还差欠胡兆跃工程款200余万元。？你是否知道刘海滨付了380万元给胡兆跃。王:没有380万元，刘海滨付了340万元。王：整个工程，包括地上、地下，我认可900万元，实在不行，我最多认可1000万元，已经支付了700余万，仍差欠280万元左右，我付了泰州二建400余万，付给胡兆跃320万元。”2014年1月2日，胡兆跃委托代理人向宿迁中院出具情况说明，部分内容摘录如下：“申请人进场施工后，被申请人王天华根据工程进度陆续支付工程款393万元给被申请人刘海滨宿迁分公司。而被申请人刘海滨拿到钱后之给付200万元，其余款项被刘海滨以管理费及第三人李某银名义扣留……申请人继续全额垫资施工后，被申请人王天华仅支付资金350万元。由于王天华和宿迁市精城房地产开发有限公司资金短缺，再加之该宗土地涉及有关部门未办理相关手续，一而再三推迟工期，在2009年4月21日，被申请人王天华写下保证书，下欠该工程款400万元。在2009年6月份左右，被申请人王天华又涉嫌其他犯罪，被判刑六年。同年十月份，被申请人王天华被送至盐城监狱服刑。2011年3月11日，申请人因工人催要工资，无奈，诉至盐城中院。盐城中院以盐民初字第0031号受理，在庭审中，被申请人王天华认为该涉案工程与被申请人刘海滨无关。而收取5%的管理费刘海滨也予以认可，而该管理费是违法而得……”宿迁中院2015年2月3日庭审笔录中，法官向胡兆跃发问：“胡兆跃就本案工程已经收到的工程款是多少？”胡兆跃代理人回答：“已经收到290万元，胡兆跃从泰州二建领取200万元左右，剩余款项是王天华直接给付的。”刘海滨回答：“胡兆跃从泰州二建领取了370.826万元。王天华给付胡兆跃多少钱我方不清楚。”王天华代理人回答：“我不知道。”法官接着发问：“王天华对已经支付给胡兆跃多少元不清楚的情形下是如何与胡兆跃结算的？”王天华代理人回答：“是按照整个工程去掉李某银工程款，实际施工附属设施，结算下来造价996.8235万元，去掉刘海滨的373万，估算为400万元，再加上50万元利息，为450万元。”胡兆跃代理人回答：“该结算协议是胡兆跃与王天华结算，王天华代理人未参加不知情。总造价是992.8235万元，减去泰州二建领取的款项370.8260万元，再减去王天华付胡兆跃的83万元，下欠500多万元，经协商对账，双方同意按450万元结算，有结算协议为证。”本次庭审，胡兆跃代理人称：胡兆跃施工部分总工程款为1100多万元，下浮14%后，形成996．8235万元的结算价。结算的时候，胡兆跃虽然只从刘海滨处领取290万元，但与王天华结算时，王天华称必须按照胡兆跃收到370．826万元进行结算，加上王天华直接支付的部分，下欠500万元，王天华只同意结算450万元。2014年4月14日，王天华与胡兆跃协议书第四条约定：“经甲乙双方核对双方往来账目，减去甲方到泰州二建宿迁分公司付款，甲方要求乙方支付工程款500多万元（其中涉及工人工资、其他经济损失）。乙方理解甲方为承建此工程严重亏损，同意按450万元结算（其中400万元为甲方工人工资及工程款，50万元为甲方机械设备、留守工作人员工资及其他经济损失）。甲乙双方对以上结算无异议。”一审法院认为，根据2014年4月14日胡兆跃与第三人王天华的结算协议，胡兆跃应得的工程款分为两部分：泰州二建分公司支付付款和王天华同意的450万元。而胡兆跃在庭审中及向法院所作说明中，对从王天华处实际领取工程款金额分别陈述为：350万元、100万元左右、83万元、一百五六十万元。一审法院认为，对胡兆跃对领取工程款金额多次作出矛盾陈述的情况下，本案应根据书面证据对结算事实进行认定。故其从王天华处领取的工程款实为多领取的工程款。王天华作为发包方对涉案工程享有最终权益，刘海滨作为承包方有权直接要求胡兆跃返还多领取的工程款，金额为89．0385万元。关于利息。刘海滨主张自2011年3月7日，按照年利率6%计算至实际履行之日止。理由是胡兆跃于2011年3月7日在盐城中院起诉王天华，同日刘海滨也申请参加诉讼，但被盐城中院拒绝，但也应算作刘海滨向胡兆跃主张权利。但根据（2015）盐民撤初字第00002号民事裁定书载明2013年1月25日刘海滨申请以第三人身份参加（2013）盐民初字第0031号案件诉讼。故利息支持自2013年1月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止。四、胡兆跃是否应向刘海滨支付合同利益和管理费996.8235万元*14%+70万元*14%=149.3553万元。刘海滨认为，其与胡兆跃双方约定工程价款要按决算价格下浮14%，而胡兆跃提供的工程量清单报价表显示，胡兆跃与王天华最终决算价为996.8235万元，根本未经任何下浮。胡兆跃违背合同的约定，不与刘海滨结算，而直接与王天华结算，导致刘海滨基于合同可以获得的14%的合同利益与管理费也被胡兆跃占有，所以胡兆跃有义务按照合同约定向刘海滨支付合同利益和管理费。一审法院认为，王天华与泰州二建宿迁分公司签订建设工程施工合同，约定决算下浮10%。刘海滨与胡兆跃（乙方）签订的内部承包合同约定，乙方按审计后的工程造价下浮14%，包括甲方企业管理费，上交时间从乙方各期收回工程款中按比例提留，乙方按规定缴纳营业税，其中10%（大甲方下浮）根据大合同执行。刘海滨与胡兆跃约定下浮的原因是因为大合同约定下浮10%，该约定只是便于结算，而胡兆跃与王天华结算时是否下浮并未涉及刘海滨的权益，故对该诉讼请求依法不予支持。另外4%，结合刘海滨、胡兆跃陈述应该系管理费，刘海滨将涉案工程违法转包，对该诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、胡兆跃于判决生效之日起十日内返还刘海滨89.0385万元及利息（以89.0385万元为基数，自2013年1月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）；二、驳回刘海滨的其他诉讼请求。案件受理费37118元，由刘海滨负担28397元，胡兆跃负担8721元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。二审查明事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。二审争议焦点为：1.刘海滨是否具有原告资格；2.刘海滨实际领取的金额是多少、刘海滨实际支出的金额是多少；3.刘海滨向胡兆跃主张垫付的工程款是否合理；4.刘海滨主张的下浮款或者管理费能否得到支持。关于第一争议焦点。本院认为，刘海滨具有原告资格。理由：在（2012）泰海商初字第1067号判决中，泰州市海陵区法院判决：刘海滨挂靠泰州二建，以泰州二建宿迁分公司名义承接工程，该分公司存续期间的债权债务由刘海滨承担或享有；（2015）苏民终字第00533号民事判决中，江苏省高院认定王天华与刘海滨并未终止合同关系，且涉案工程系刘海滨挂靠泰州二建期间承接，刘海滨具有原告主体资格。关于第二争议焦点。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一、对于刘海滨已收到工程款，双方仍存在争议的有：①刘海滨提出王天华其向出具的收条中，有９万元系为王天华提供的其他劳务所得，与本案工程无关，应当予以扣除，并提供了宿迁市财政局文件一份。因文件内容为关于通和桂园小区农贸市场人防易地建设费减免的建议，该份文件与争议内容无关联性，故对刘海滨的主张不予支持；②刘海滨称王天华向其借款35万元，并提供了借据，主张从工程款中扣除借款，王天华代理人未否认借款事实的存在。由于借款系在王天华与刘海滨之间产生，若直接扣除，将损害胡兆跃的利益，故对扣除借款的主张，在本案中不予支持；③胡兆跃称刘海滨从王天华处领取的工程款数额是737万元，而不是437万元。刘海滨称其向王天华出具的737万元条据中，其中有四张票据共计300万元，王天华未实际支付，并提供了王天华向其出具的300万元的欠条。结合在盐城中院于2011年5月15日在盐城监狱开庭笔录，王天华本人陈述支付给泰州二建宿迁分公司400余万的事实，故本院认定刘海滨实际收到的款项为437万元。二、对于刘海滨支付的工程款：①胡兆跃主张刘海滨支付给胡兆跃的工程款不是370.8620万元，而是290万元。刘海滨提供了胡兆跃向其出具的370.8620万元收据证明实际支付370.8620万元。胡兆跃认可收据真实性，称实际只收到290万元，但未提供证据证明实际收到的金额，故对胡兆跃的主张，本院不予采信；②胡兆跃称刘海滨垫付39.8万元的工人工资不是事实。关于工人工资，刘海滨提供了两张“说明”，说明内容为“泥工班收取农贸市场项目部工人工资壹拾叁万伍仟整，特此证明说明人：胡兆跃”、“钢筋班收取农贸市场项目部工人工资壹拾壹万柒仟元；木工板收取农贸市场项目部工人工资款壹拾肆万陆仟整，特此证明说明人：胡兆跃。”在（2015）盐民撤初诉字第00002号民事案件中，胡兆跃认可两份收条的真实性，故对于刘海滨代垫的工人工资39.8万元，本院予以认定。结合双方对一审认定的刘海滨支出的其他无争议的款项，经计算，刘海滨共支出526.0385万元（115.4125万元+370.8260万元+39.8万元）。综上，刘海滨垫付的工程款为89.0385万元（526.0385万元-437万元）。关于第三争议焦点。2014年４月14日，胡兆跃与王天华签订协议书，约定由其施工部分的工程总价款为996．8235万元。2014年8月1日，在刘海滨起诉王天华索要工程款一案中，胡兆跃亦陈述由其施工部分工程总价款为996.8235万元，且在本案一审期间，胡兆跃称胡兆跃施工部分工程总价款为1100余万元，下浮14%后，为996.8235万元，王天华对此事实也予以认可。二审期间，胡兆跃改变其在前案中的陈述，提出由其施工部分工程总价款为1200余万元。本院认为，即使按照1200万元计算，下浮14%后，结算款为1038万元，而胡兆跃实际收到的款项为：刘海滨向其支付工程款370.826万元、（2013）盐民初字第0031号案件认定王天华向胡兆跃支付工程款400万元、（2015）宿城民初字第2521号判决认定王天华向胡兆跃支付工程款70万元、胡兆跃本人认可收到王天华直接支付的款项350万元，胡兆跃实际收到的款项超出已完工程量，而已完工程量中包含了刘海滨垫付的89.0385万元。故刘海滨向胡兆跃主张返还代垫的工程款，应予以支持。关于第四争议焦点。关于下浮款问题。王天华与胡兆跃均陈述工程总价款996．8235万元，是下浮14%之后的数额，现刘海滨称王天华与胡兆跃之间的结算款未下浮与事实不符，不予采信。关于管理费问题。对转包、违法分包、挂靠等合同中约定的管理费不应予以支持，但是对于已经收取的管理费，属于非法债务，承包人要求返还的，亦不予支持。本案中，刘海滨将涉案工程违法转包，对其主张的管理费本院不予支持。综上，刘海滨、胡兆跃的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15721元，由上诉人胡兆跃负担8721元；刘海滨负担7000元。本判决为终审判决。审 判 长  徐 兵审 判 员  孙 权审 判 员  朱 海二〇一九年十一月二十八日法官助理  孙 引书 记 员  赵媛媛