江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民终1839号上诉人（一审原告）：朱晓兵，男，1979年10月27日出生，汉族，江西省余干县人，农民，住江西省余干县。委托诉讼代理人：朱玉爱，江西敦旷律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中铁十八局集团有限公司，统一社会信用代码：9112000010306009X2（14-1），住所地：天津市津南区双港乡。法定代表人：王兴周，男，1964年5月16日出生，汉族，天津市人，住天津市河西区。委托诉讼代理人：彭贤明，男，汉族，1970年3月11日出生，住鹰潭市月湖区。系该公司员工。委托诉讼代理人：郑永杰，男，汉族，1976年2月28日出生，住河北省高碑店市。系该公司员工。原审第三人：余干县石口中学。法定代表人：甘卫元，系该校校长。第三人：朱文才，男，汉族，江西余干县人，住江西省上饶市余干县。上诉人朱晓兵因与被上诉中铁十八局集团有限公司（以下简称中铁十八局）、原审第三人余干县石口中学（以下简称石口中学）、朱文才财产损害赔偿纠纷一案，不服江西省余干县人民法院（2019）赣1127民初1178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月09日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未提交新的证据、事实和理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。朱晓兵上诉请求：依法撤销江西省余干县人民法院（2019）赣1127民初1178号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费用由中铁十八局负担。事实和理由：第一，一审认定事实错误。一审法院认定第三人朱文才将其承包的山林转包给上诉人未经发包方石口中学同意，这是对事实的误解，石口中学在一审诉讼过程中并未对转包是否需要其同意提出抗辩，案涉山林所有权虽属石口中学，但使用权属于上诉人，被上诉人在上诉人承包山林范围内取土侵犯了上诉人的合法权益，被上诉人取土亦未经政府批准，属于非法取土，一审判决认定上诉人承包后未进行有效管理且未投入资金与事实不符，第三人朱文才承包后在山上种植了松树花费了5万元左右，上诉人承包后种植了中草药花费4至5万元，被上诉人的取土给上诉人造成了损失是客观存在的；第二一审法院对被上诉人是否构成侵权未做明确界定，仅以上诉人诉请赔偿20万元的理由不充分为由驳回上诉人的诉请，明显是不负责的判决，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判或发回重审。中铁十八局答辩称，我们施工的项目发包单位是余干县交通局，在工程建设过程中需要取土是经过余干县交通局和余干县人民政府协调的，与上诉人朱晓兵无关，资源费都不是我们公司出的，我们只负责拉土并获得运费，故我们无需承担责任。石口中学、朱文才未作答辩，亦未向本院提交书面答辩意见。朱晓兵向一审法院起诉请求：1、判令中铁十八局立即停止侵害基山、项篙山、芜家山的使用权，赔偿损失二十万元；2、本案诉讼费由中铁十八局承担。一审法院认定事实：2018年11月，中铁十八局因承建省道S208谢岗线余干县鹭鸶港至九龙段公路建设工程需要，经余干县人民政府批准【干府字（2018）262号】，石口镇古竹村定为工程路基填筑用土取土点之一。工程动工后，至目前为止，实际取土点为位于古竹村的项篙山、芜家山。石口中学系基山秃仂、项篙山、芜家山的林权所有人（余林证字NO.0003328号）。2014年6月5日，石口中学与朱文才签订《荒山租赁协议书》，协议约定：一、按照农村土地承包的相关规定，石口中学（下简称甲方）将自己所有的荒山发包给朱文才（下简称乙方）承包管理经营，承包期间的土地所有权不变。二、租范围：乙方租赁的荒山范围为甲方所有的项篙山、芜家山和基山秃仂，具体位置及面积以甲方的林权证为准。三、租赁年限为二十年，即从二〇一四年六月十日至二〇三四年六月十日止。四、甲乙双方协定的荒山租赁费为1,500元/年，在合同签订时乙方逐年在每年的六月十日前上交给甲方，直到承包期满为止。五、乙方在租赁期间，自主承包经营，自定经营项目，原则上以种植、造林、办厂为主，决不允许屋基买卖。乙方在租赁期间，自负盈亏，乙方在自定承包荒山的使用开发方式上，甲方允许乙方小面积的平整土地及移土等，甲方原则上不允许乙方取土，如乙方经营确实需要取土须取得合法手续方可进行，甲方可以配合乙方，但不负担任何费用及责任。六、乙方在租赁期间，甲方应积极维护乙方正常经营活动，配合协调处理与周边村民及其他土地用户的关系，出现争议及时配合解决，不得由此影响乙方的正常经营。七、由于历史原因，乙方必须协调处理好古竹村委会及其他方面的关系，一旦发生争端及矛盾，由乙方依法协调处理，由此引发的一切经济及其他责任，概由乙方负责，甲方不承担任何责任。八、租赁期满后，如延续租赁，在同等条件下，乙方有优先租赁权。九、本合同自双方签字之日生效，双方必须认真履行，合同履行期间除本合同已有约定外，任何一方不得随意变更或解除合同，不得因甲乙双方法定代表人的变更或调整而影响本合同履行。十、本合同一式两份，甲乙双方各执一份。2017年6月30日，朱文才未经石口中学同意与本案朱晓兵签订《荒山承包协议书》约定：经朱文才（甲方）、朱晓兵（乙方）协商，甲方将共同租赁石口中学的荒山承包给乙方经营。一、承包租赁费由乙方每年按协议缴交给石口中学。二、承包期限十七年，即从二〇一七年六月三十日至二〇三四年六月五日止。三、乙方必须按石口中学签订的协议合法经营。四、甲方不参与此荒山的经营与权益分配，乙方全权负责本荒山的经营管理及所有权分配。五、本协议一式贰份，甲乙双方各执一份，双方签字后生效。石口中学对朱文才后来将三座山的经营权转租给朱晓兵及中铁十八局S208谢岗线余干县公路改建一标段项目部在三座山上取土均不知情。现朱晓兵以中铁十八局工程取土点系其承包的山地，要求中铁十八局停止侵害并赔偿损失200,000元。另查明：朱文才已向石口中学已交缴2015年至2020年租赁费共计9,000元整。一审法院认为，朱晓兵起诉中铁十八局停止侵害并进行赔偿的证据不足。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案被告经余干县政府批准定点取土的三座山，其林权所有人系第三人石口中学，且目前实际取土点属石口镇古竹村地域之内。第三人朱文才未经石口中学同意将经营权转租给朱晓兵后，朱晓兵并未进行有效管理。朱晓兵亦未提供之前与朱文才共同租赁的证据。朱文才在接受该院询问时称我租赁后在三座山上只是种植了一些小松树，花费没超过50,000元。朱晓兵在庭审时陈述是朱文才投入了四、五万，朱晓兵在山上未投入资金，租赁费一直由朱文才交付给石口中学，自合同签订时交付租金，租金交给石口中学财务部，租金付了几年、付了多少钱朱晓兵均不清楚。在问及主张赔偿的依据时，朱晓兵表示，在山上所种植的林木花费四、五万元，这几年对山上进行清理杂草费用，赔偿款由政府调查，这200,000元赔偿款是我自己提出的要求。由此可见，朱晓兵对所主张赔偿损失的标准与范围均无证据证明，中铁十八局对朱晓兵构成侵权并赔偿200,000元的理由不充分。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回朱晓兵的诉讼请求。本案诉讼费4,300元，减半收取2,150元，由朱晓兵负担。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、中铁十八局是否存在侵权行为？2、朱晓兵的损失为多少？根据双方当事人陈述的意见，结合一审的证据材料，依照相关的法律规定，本院对此综合分析评判如下：1、关于中铁十八局是否存在侵权行为的问题。案涉项篙山、芜家山和基山秃仂的林权归石口中学，有林权证为证，该事实可以认定，石口中学作为林权使用权人将该林地转包给朱文才使用并无不妥，其与朱文才签订的《荒山租赁协议书》合法有效，朱文才取得了案涉三座山场的林地经营权，并已经按照合同约定履行了自己的义务，即缴纳了租金，之后朱文才将该林地经营权转让给上诉人朱晓兵，虽然之前石口中学对此不知情，但是石口中学在本案一审诉讼过程中亦未提出反对，或者要求确认转让行为无效，故可以认定朱晓兵取得了案涉三座山场的经营权，其有权在山场上进行林业种植，而本案中中铁十八局未经朱晓兵同意，直接将部分山场挖走，其行为已经侵犯了朱晓兵的合法权益，构成侵权，依法应当承担侵权责任。中铁十八局辩称其系受业主单位余干县交通局指示到该地取土，故其不应当承担赔偿责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定“行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”。本案中中铁十八局将上诉人朱晓兵承包的山场直接挖掉并将泥土取走，其系侵权行为实施人，至于其是基于自己的意思还是受他人的委托实施是中铁十八局与案外人之间的关系，本案中中铁十八局虽然提出其系受他人指示在此取土，但是并没有提出其系代理他人实施，故受害人直接向其主张侵权责任并无不当。2、关于朱晓兵损失为多少的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。本案中上诉人朱晓兵诉请要求中铁十八局赔偿其20万元，但是对于20万元的构成未能说明清楚，更没有提供证据予以证实其损失多少，在法院无法认定其损失的情况下，又不能参照其他标准进行认定的情况下，本院无法作为赔偿数额为多少的判项，上诉人在取得相应的证据之后可以另行主张，但是对于上诉人朱晓兵要求被上诉人中铁十八局停止侵害的诉讼请求依法可以支持。综上所述，朱晓兵的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致裁判结果错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省余干县人民法院（2019）赣1127民初1178号民事判决；二、中铁十八局立即停止对项篙山、芜家山和基山秃仂的侵害；三、驳回朱晓兵的其他上诉请求。一审案件受理费4,300元，减半收取2,150元；二审案件受理费4,300元，合计6,450元，由朱晓兵负担5,000元，由中铁十八局负担1,450元。本判决为终审判决。审判长  范全敏审判员  付 强审判员  聂晓红二〇一九年十一月二十九日书记员  程 梦