江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民终1905号上诉人（一审原告）：上饶县臻杰卫浴批发部，住所地江西省上饶县湖村乡碧霞村，统一社会信用代码92361121MA362UYN5L。经营者：舒小锋，男，1982年10月12日生，汉族，初中文化，住江西省上饶县。委托诉讼代理人：苏小芬，江西盛义律师事务所律师。委托诉讼代理人：李紫依，江西盛义律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：周树福，男，1970年5月29日生，汉族，小学文化，无业，住江西省上饶县。委托诉讼代理人：钱建华，江西尚饶律师事务所律师。上诉人上饶县臻杰卫浴批发部（以下简称臻杰卫浴批发部）因与被上诉人周树福工伤保险待遇纠纷一案，不服江西省上饶市上饶县人民法院（2019）赣1121民初2357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未提交新的证据、事实和理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。臻杰卫浴批发部上诉请求：依法撤销江西省上饶县人民法院（2019）赣1121民初2357号民事判决，依法发回重审或者改判上诉人仅承担162,587.79元。事实和理由：诉人系个体工商户，其经营范围仅仅系卫浴批发、零售，不包含加工产品，而被上诉人平时从事的工种是加工卫浴，被上诉人并不受雇于上诉人，根据法律规定，认定工伤的前提需要存在劳动关系，被上诉人与上诉人并不存在劳动关系，故被上诉人不属于工伤，不应当按工伤待遇赔偿；二、停工留薪期应按照被上诉人实际住院天数及相应休息时间计算，被上诉人在一审中提交的才出院记录明确写明建议休息三个月，故停工留薪期应当以三个月计算；三、一审判决认定的被上诉人平均工资过高，各项计算费用过高。周树福答辩称，对于是否属于工伤的问题法院已经作出生效判决，故本案依法应当按照工伤保险待遇进行赔偿；至于停工留薪期问题，一审法院适用法律是正确的；对于月工资标准问题，未满12个月的按照上班时间的平均工资标准计算也是正确的。臻杰卫浴批发部向一审法院起诉请求：1、确认周树福的各项损失为162,587.79元；2、本案诉讼费用由周树福承担。一审法院认定事实：周树福于2017年5月31日进入臻杰卫浴批发部从事喷漆工作，双方未签订书面劳动合同，臻杰卫浴批发部未为周树福办理工伤保险。2017年10月12日，周树福在上班清理机器时摔伤，随即被送往上饶县第三人民医院进行救治，经治疗，周树福于2017年11月8日出院。2018年10月15日，周树福在上饶县第三人民医院进行取出内固定手术，住院治疗10天。周树福花费医疗费10,675.79元。周树福申请工伤认定，饶县人社伤认字（2018）27号工伤认定决定书确认周树福构成工伤。周树福的伤情经初次鉴定及再次鉴定，确认构成工伤八级。周树福向上饶县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年5月7日，上饶县劳动人事争议仲裁委员会作出饶县劳人仲案字（2019）6号仲裁裁决书，以周树福提交的2017年5月31日至2017年10月11日的销货清单无法计算十二个月的平均工资，臻杰卫浴批发部亦未提供周树福的月工资收入的有效证据为由，采用周树福受伤前一年统筹地区在岗职工平均工资结合周树福实际工作5个月的工资总计53,242元，而上饶地区2016年度在岗职工月平均工资为4,123元，计算得出周树福受伤前十二个月平均工资为6,841.92元，并裁决如下：一、同意周树福与臻杰卫浴批发部解除事实劳动关系；二、臻杰卫浴批发部支付周树福一次性伤残补助金75,261.12元（6,841.92元/月×11个月）；一次性工伤医疗补助金68,419.2元（6,841.92元/月×10个月）；一次性伤残就业补助金143,680.32元（6,841.92元/月×21个月）。停工留薪期工资41,051.52元（6,841.92元/月×6个月）；住院期间伙食补助费1,850元（50元/天×37天），护理费3,219元（87元/天×37天）；医疗费10,675.79元；检查费100元；三、驳回周树福其他请求。另查明，周树福提交的2017年5月31日至2017年10月11日的销货清单中，载明周树福的工资系计件结算，工资总计为47,121元，该款臻杰卫浴批发部已经全额支付给周树福。庭审中，周树福称其治疗期间由其妻子护理，其妻子虽然是农业户口，但周树福与妻子已在城镇居住了多年。另双方当事人对解除双方的事实劳动关系不持异议。一审法院认为，臻杰卫浴批发部、周树福虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，双方当事人对解除双方的事实劳动关系不持异议，故双方的事实劳动关系应当予以解除。职工因工作遭受事故伤害，应当享受工伤保险待遇。而根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。本案中，臻杰卫浴批发部未为周树福办理工伤保险，依法应当承担周树福的工伤责任。周树福2017年5月31日至2017年10月11日的计件工资总计为47,121元，故周树福在臻杰卫浴批发部处工作期间的月平均工资为10,741元（47,121元÷4个月12天），饶县劳人仲案字（2019）6号仲裁裁决书以周树福受伤前一年即2016年度上饶地区在岗职工月平均工资结合周树福在臻杰卫浴批发部处实际工作期间的工资计算周树福工资，周树福对该裁决书亦无异议，故该院核定周树福的工伤保险待遇项目、费用如下：一次性伤残补助金75,261.12元（6,841.92元/月×11个月）；一次性工伤医疗补助金68,419.2元（6,841.92元/月×10个月）；一次性伤残就业补助金143,680.32元（6,841.92元/月×21个月）；停工留薪期工资41,051.52元（6,841.92元/月×6个月）；住院期间伙食补助费1,480元（40元/天×37天），护理费3,219元（87元/天×37天）；医疗费10,675.79元；检查费100元，合计343,886.95元。综上所述，依照《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第八条第一款、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、解除臻杰卫浴批发部与周树福之间的事实劳动关系；二、臻杰卫浴批发部于本判决生效之日起十五日内支付周树福一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间伙食补助费、护理费、医疗费、检查费等共计343,886.95元；三、驳回臻杰卫浴批发部的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由臻杰卫浴批发部负担。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为周树福工伤保险待遇中的月平均工资应当如何计算。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资标准的60%计算”。本案中被上诉人周树福在上诉人臻杰卫浴批发部处工作时间不足12个月，无法计算其本人工资，故应当按照统筹地区职工平均工资标准计算，2016年度上饶地区统筹职工工资标准为每月4,213元，一审法院按照6,841.92元计算不符合上述法律规定，故对于上诉人的该上诉理由本院予以采纳，本院确认被上诉人周树福的工伤保险待遇项目及费用为：一次性伤残补助金46,343元（4,213/月×11个月）；一次性工伤医疗补助金42,130元（4,213元/月×10个月）；一次性伤残就业补助金88,473元（4,213元/月×21个月）；停工留薪期工资25,278元（4,213元/月×6个月）；住院期间伙食补助费1,480元（40元/天×37天），护理费3,219元（87元/天×37天）；医疗费10,675.79元；检查费100元，合计217,698.79元。上诉人提出周树福不属于工伤，因该事实已被生效法律文书所确认，故本院对上诉人的该上诉理由不予采纳；上诉人还提出一审计算停工留薪期不当，因周树福受害后导致八级伤残，故一审法院确定停工留薪期为六个月并无不当，上诉人的该上诉理由没有法律依据，本院不予支持。综上所述，臻杰卫浴批发部的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但裁判结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省上饶市上饶县人民法院（2019）赣1121民初2357号民事判决的第一、三项，即解除臻杰卫浴批发部与周树福之间的劳动关系；驳回臻杰卫浴批发部的其他诉讼请求。二、变更江西省上饶县人民法院（2019）赣1121民初2357号民事判决的第二项为臻杰卫浴批发部于本判决生效之日起十五日内支付周树福一次性伤残赔偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间伙食补助费、护理费、医疗费、检查费等共计217,698.79元。三、驳回臻杰卫浴批发部的其他上诉请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，合计15元，由臻杰卫浴批发部负担。本判决为终审判决。审判长  范全敏审判员  付 强审判员  聂晓红二〇一九年十一月二十九日书记员  程 梦