山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终5828号上诉人（原审被告）：栗鹏，男，1990年3月25日出生，汉族，太原新潮传媒太原分公司职工，住太原市。委托诉讼代理人：安波，山西智涵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘元平，男，1968年2月18日出生，汉族，山西省公安厅干部，住太原市。委托诉讼代理人：袁明、贾凯英，山西神明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司山西分公司，住所地太原市小店区南内环街98-2号财富大厦东20层。负责人：史振波，总经理。委托诉讼代理人：闫翠芳，山西晋闻律师事务所律师。原审被告：王立忠，男，1956年1月21日出生，汉族，化二建退休职工，住太原市。委托诉讼代理人：高军，山西智涵律师事务所律师。上诉人栗鹏因与被上诉人刘元平、中国平安财产保险股份有限公司山西分公司，原审被告王立忠机动车交通事故责任纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2018）晋0109民初2935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人栗鹏及其委托诉讼代理人安波，被上诉人刘元平的委托诉讼代理人袁明、贾凯英，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司的委托诉讼代理人闫翠芳，原审被告王立忠的委托诉讼代理人高军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。栗鹏上诉请求：1.依法撤销太原市万柏林区人民法院作出的（2018）晋0109民初2935号民事判决书，并改判上诉人造成被上诉人一的损失由被上诉人二承担；2.一审诉讼费上诉人与被上诉人共同承担，二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。事故车辆的商业三者险限额为100000元，一审法院在（2018）晋0109民初2935号民事判决书中认为中国平安财产保险股份有限公司山西分公司仅对刘元平承担保险限额的50%即50000元赔偿责任，而将剩余赔偿数额58719.98元全部判定由上诉人栗鹏承担，属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;(二)不足部分,由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;(三)仍有不足的,依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”而本案一审法院只判决中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在商业第三者险范围内承担50%的责任即5万元,这显然是不正确的,按照上述司法解释的规定,人民法院应当计算出受伤人员的全部损失,减去交强险赔偿范围,依据《交通事故认定书》划分的各当事人责任比例,再由肇事车辆所投保的保险公司在商业第三者责任险的投保范围内承担责任,只有不足部分才由肇事车辆一方承担责任。二、一审法院认定的医疗费146873.96元证据不足,事实不清,判决显失公平。(一)被上诉人刘元平存在严重挂床治疗的情况,其实际住院时间仅有31天,挂床期间产生的费用应当依法扣除，刘元平在一审庭审过程中主张在事故发生后分别在山西医科大学第二医院、山西大医院、北京大学国际医院先后进行住院治疗,住院共计98天,但结合其提交的长期医嘱单、临时医嘱单及住院票据显示,其存在严重的挂床治疗情况,其中山大二院挂床治疗7天,山西大医院分别挂床22天、38天,依法应当予以扣除。(二)被上诉人刘元平存在过度医疗及高费医疗的情况,依法不应得到支持，刘元平于2017年11月13日从山西大医院出院时,医院出具的诊断治疗建议书载明其符合出院的条件,但是出院时隔不到一天,刘元平在无其他情况以及医院诊断病历建议其需要继续住院的情况下,自行选择住院,上诉人认为,针对此次住院所产生的各项费用并不是必然会发生的,该费用应由被上诉人刘元平自行承担。三、一审判决书中关于住院伙食补助费9800元、营养费9400元的判决错误。住院时间及营养时间计算错误。一审法院未按照刘元平实际住院天数进行计算,刘元平存在严重的挂床治疗现象(共计67天)以及未遵循医嘱导致住院的情况,一审法院在未查清事实的情况下,全部认定刘元平的住院伙食补助费用及过高的营养费用,属于事实不清,判决错误。四、一审判决书对于残疾赔偿金、精神损害抚慰金及被扶养人生活费的判决错误。经过一审法庭调查,刘元平并无证据证明在其因交通事故治疗期间,单位存在扣发其工资,其经济未遭受损害的情形,依据《人身损害赔偿解释》第二十五条第二款“受害人因伤致残但实际收入没有减少或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的,可以对残疾赔偿金相应调整”,因此一审法院对于刘元平不存在误工损失仍支持其全部残疾赔偿金及精神损害抚慰金属于判决错误。此外,刘元平没有产生误工损失,说明对其劳动能力没有影响，收入水平也不会产生影响，故一审法院判决支持被扶养人生活费用的判决错误。综上所述，被上诉人刘元平的损失完全能够在中国平安财产保险股份有限公司山西分公司的交强险及商业三者险的范围内予以赔偿，上诉人无需额外支出赔偿费用，故上诉人特向贵院提起上诉，请求贵院依法撤销一审错误判决,对本案改判并支持上诉人的上诉请求。刘元平辩称，1.关于上诉人栗鹏提出的平安保险公司在商业险范围内承担赔偿责任问题，我同意上诉人的上诉意见，认为判决对责任承担认定错误，我所受损失超出交强险的部分，保险公司应在商业险范围内按上诉人栗鹏应承担的责任比例赔偿剩余损失的50%，仍有不足，由上诉人栗鹏予以赔偿，原审判决对保险公司责任承担认定错误，应予纠正；2.关于医疗费数额，刘元平起诉金额为146873.96元，上诉人主张的垫付金额为5613元，原审将该垫付金额错误认定为5913元。且垫付金额中仅5000元含在刘元平起诉金额中，可从中核减，另613元门诊费未含在刘元平起诉金额中，不应从医疗费中扣减。关于上诉人主张的挂床、过度医疗、高费医疗问题。本次事故，刘元平先后入住山大二院、山西大医院、北京大学国际医院进行治疗，三次住院两次手术，在山大二院行左侧股骨颈骨折空心钉内固定术后，转至山西大医院是为其康复性治疗所进行的持续性治疗行为，且有医院明确医嘱，结合长期医嘱、住院费票据，刘元平不存在挂床。上诉人也无证据证明刘元平存在过度医疗及高费医疗行为，无证据证明北京医院的治疗系个人原因所致。故上诉人提出的住院伙食补助、营养费上诉理由也不能成立。3.伤残赔偿金、精神损害抚慰金以及被抚养人生活费，原审判决准确，应予维持。中国平安财产保险股份有限公司山西分公司辩称，关于上诉人提出的法律适用的问题，请二审法院依法裁决；同意上诉人第二、四点的上诉意见；诉讼费保险公司不予承担。王立忠称，我认可上诉人的全部上诉意见，作为车主，车辆所有人适用的是侵权中的过错责任，我方没有过错，所以不应该承担赔偿责任。刘元平向一审法院起诉请求：1.判令栗鹏、王立忠赔偿刘元平医疗费146873.96元（已扣除保险公司垫付费用）、外购药品费61544.4元、急救费300元、二次手术费100000元，住院伙食补助费9800元、营养费12000元、护理费40892元、交通费5324.6元、残疾赔偿金116528元、精神抚慰金10000元、残疾辅助器具费1925元、被扶养人生活费18404元、鉴定费2500元，共计526091.96元；2.判令中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在保险责任范围内承担相应的赔偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月28日8时10分许,栗鹏驾驶×××号奇瑞牌小轿车在迎泽西大街前进路口由西向东行驶时，遇刘元平骑公交自行车由北向东行驶，两车发生碰撞，造成刘元平受伤、车辆损坏的交通事故。经太原交警万柏林一大队作出交通事故责任认定书，栗鹏与刘元平负事故的同等责任。事故发生后刘元平先后被送往山大二院、山西大医院就诊治疗。经诊断，刘元平左股骨颈骨折、左髋关节功能障碍，住院治疗90天。后刘元平在休养期间，左髋部出现疼痛，活动受限，遂前往北京大学国际医院进行治疗，确诊刘元平股骨颈骨折术后不愈合，住院8天并行左侧全髋关节置换术。2018年7月13日经太原市道路交通事故司法鉴定中心鉴定，刘元平损伤构成九级伤残。栗鹏、王立忠不服要求重新鉴定，于2018年10月8日经本院委托山西医科大学司法鉴定中心鉴定，该中心于2018年12月2日作出司法鉴定意见书，鉴定意见：刘元平左全髋关节置换术后构成九级（玖级）伤残。另查明，肇事车辆系王立忠所有，该车在中国平安财产保险股份有限公司山西分公司投保交强险及100000元的商业三者险。一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权依法受法律保护，侵权人由于过错行为侵害他人的,应当承担民事责任。被告栗鹏赔偿责任。本案中，太原市公安局交通警察支队万柏林一大队作出交通事故责任认定书，栗鹏与刘元平负事故的同等责任，事实清楚，庭审中，刘元平且到庭的双方当事人均不持异议，一审法院予以确认。本案肇事车辆在中国平安财产保险股份有限公司山西分公司投保交强险及商业三者险100000元，应先由中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在交强险责任赔偿限额范围内予以赔偿，超过交强险限额的部分，由中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在100000元的第三者责任险限额内按照责任比例赔偿,仍有不足，由侵权人予以赔偿。刘元平的经济损失核算如下：医疗费146873.96元（已扣除中国平安财产保险股份有限公司山西分公司垫付的医疗费10000元），庭审中，被告对以上票据的真实性予以认可，对其中部分票据的关联性不予认可，没有提供相应的证据证明，故一审法院予以确认；外购药61544.4元，庭审中，被告不认可，刘元平提供了山西大医院及北京医院的医嘱，需遵医嘱口服钙剂、促进骨愈合药物及补铁治疗，加强营养、建议全休三个月等，二被告认为刘元平购买的中药无就诊医院的处方作为服药依据，刘元平没有提供相应的证据证明，一审法院不予支持。鉴定费2500元，一审法院予以确认；住院伙食补助费9800元（每天100元×98天），一审法院予以支持；关于营养费综合考虑三家医院的出院医嘱均有加强营养的医嘱，北京医院的医嘱还载明“补铁治疗，加强营养、建议全休三个月”结合刘元平的伤情确定营养费按住院天数98天加出院后90天计算每天50元即9400元（每天50元×188天）；关于护理费，刘元平提供了山西省家政服务合同及家政服务费税票（太原爱贝尔家政服务有限公司）载明：18422元，庭审中，被告不认可，没有提供充分的证据予以佐证，故对这部分护理费予以认可，北京大学国际医院住院期间及出院后的护理刘元平提供的证人当庭表述相互矛盾，故不予认可；残疾赔偿金116528元（按2017年度山西省城镇居民人均可支配收入29132元×20年×20%）；精神损害抚慰金10000元；被扶养人刘元平的父亲刘润安，1941年9月12日出生，有村委会证明无经济来源及三个子女赡养的证明，故被扶养人刘润安的生活费6134.7元（2017年度山西省城镇居民人均消费性支出18404元×5年×20%÷3人），予以支持，被扶养人刘元平的母亲刘粉粉，1947年10月1日出生，有村委会证明无经济来源及三个子女赡养的证明，故被扶养人生活费计算为12269.3元（2017年度山西省城镇居民人均消费性支出18404元×10年×20%÷3人）；残疾辅助器具费1925元，予以认可；栗鹏垫付5913元，刘元平认可，予以确认；关于交通费，刘元平提供了加油票和出租车票，不符合法律规定，酌情支持2000元；二次手术费及后续治疗费待实际发生后另行起诉。刘元平主张的过高部分不予支持。综上，原告的各项损失共计335852.96元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿刘元平护理费18422元、残疾赔偿金91578元，共计110000元。二、中国平安财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效后十日内在商业三者险范围内赔偿刘元平医疗费100000元的50%即50000元。三、栗鹏于本判决生效后十日内赔偿刘元平医疗费46873.96元（应核减被告栗鹏垫付的5913元）、住院伙食补助费9800元、营养费9400元、残疾赔偿金24950元、精神损害抚慰金10000元、被扶养人生活费18404元、残疾辅助器具费1925元、交通费2000元，共计117439.96元的50%即58719.98元。如被告未按指定期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4530元、鉴定费2500元，由刘元平负担2925元，栗鹏负担4105元。本院二审期间，被上诉人刘元平提交了山西医科大学第二医院、山西大医院的长期医嘱单和临时医嘱单，证明其住院期间每天进行相关治疗，不存在挂床现象。上诉人栗鹏对山西大医院第二次的住院情况存在异议，认为山西大医院的第二次住院和北京大学医院的治疗与本次交通事故不存在因果关系。本院对被上诉人刘元平提交的上述证据的真实性予以确认。经本院审理查明，上诉人栗鹏为被上诉人刘元平垫付医疗费5613元，其中613元的医药费票据由上诉人栗鹏持有，刘元平一审中诉求中并不包含医药费613元。对此上诉人栗鹏与被上诉人刘元平均认可。本院查明的其他事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，公民的合法权利依法受法律的保护，本案中被上诉人刘元平因本次交通事故造成左股骨颈骨折、左髋关节功能障碍，后因股骨颈骨折术后不愈合，进行了左侧全髋关节置换术，因此产生医药费146873.96元（已扣除中国平安财产保险股份有限公司山西分公司垫付的10000元），其中上诉人栗鹏垫付5913元，产生的医药费有医疗机构出具的正规发票予以证明，上诉人栗鹏对该项主张的合理性及必要性不予认可，但是并未提交任何相反的证据，一审法院对此认定并无不当。刘元平因本次交通事故造成的伤情经有资质的鉴定机构鉴定构成九级伤残，势必丧失部分劳动能力程度，因此一审法院认定的伤残赔偿金、被抚养人生活费以及与伤残等级对应的精神损害抚慰金并无不当。关于住院伙食补助费及营养费，因刘元平受伤住院治疗98天，一审法院结合实际情况按照100元/天的标准赔偿住院伙食费并无不当，而住院治疗期间势必需要加强营养，且有明确的“加强营养，建议全休三个月”的医嘱，因此一审法院酌情认定营养费9400元正确。其他损失项目双方对于一审认定均无异议，本院予以确认。被上诉人刘元平的损失总计335852.96元。因涉案车辆在中国平安财产保险股份有限公司山西分公司投保有交强险及10万元的商业三者险，对于应当首先由中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在交强险内赔偿120000元（其中医药费10000元已垫付），剩余部分在商业三者险内按照事故责任比例赔偿50%，不足部分由上诉人栗鹏承担，因此中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在交强险内赔偿刘元平110000元，剩余部分按照事故责任比例应赔偿112926.48元（225852.96元×50%），因涉案车辆在中国平安财产保险股份有限公司山西分公司仅投保有100000元的商业三者险，故由中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在商业三者险内赔偿刘元平100000元，超出部分12926.48元由上诉人栗鹏承担，扣除上诉人栗鹏已经垫付的5000元，还应当并赔偿7926.48元。综上所述，栗鹏的上诉请求部分成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持太原市万柏林区人民法院（2018）晋0109民初2935号民事判决第一项；二、变更太原市万柏林区人民法院（2018）晋0109民初2935号民事判决第二项为：“中国平安财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效后十日内在商业三者险范围内赔偿刘元平100000元”；三、变更太原市万柏林区人民法院（2018）晋0109民初2935号民事判决第三项为:“栗鹏于本判决生效后十日内赔偿刘元平7926.48元”；四、驳回栗鹏的其他上诉请求。如未按指定期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4530元，由刘元平负担1988元，栗鹏负担2542元。二审案件受理费1143元，刘元平负担600元，栗鹏负担543元。本判决为终审判决。审判长 段晋文审判员 范红琴审判员 郭 强 二O一九年十一月七日书记员 孟瑞芳