上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪01刑终1603号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡军，男，1989年12月4日出生于安徽省宣城市，汉族，大专文化，农民，户籍地安徽省宣城市泾县；因犯聚众斗殴罪于2012年被判处有期徒刑一年三个月，2013年9月18日刑满释放；因本案于2019年3月15日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人胡慧斌，上海明伦律师事务所律师。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人胡军犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2019年8月6日作出（2019）沪0115刑初2026号刑事判决。原审被告人胡军不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年11月6日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员张琳出庭履行职务。上诉人胡军及其辩护人胡慧斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：（一）2018年8月18日至8月20日，被告人胡军在上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室内，趁被害人费某不注意之际，通过手机登录费某的支付宝账户并私自开通蚂蚁借呗，以费某名义借款人民币12,000元（以下所涉币种相同）。后胡军将该笔钱款通过支付宝转入自己账户内，用于个人日常开支。（二）2018年8月24日，被告人胡军虚构购买茶叶设备事由，以借为名骗取被害人费某20,000元，后将该款用于个人日常开支。2018年8月31日，被告人胡军向被害人费某归还3,000元。同年9月14日、9月18日，费某就被骗、被盗事宜先后两次向警方报案，公安机关于同年9月18日立案侦查，同日，胡军向费某归还7,000元。2019年3月15日，胡军被民警抓获到案后如实供述了上述事实。原审判决认定上述事实的证据有:被害人费某的陈述及辨认笔录，相关招商银行账户交易明细，有关手机截图、借还记录及支付宝转账记录，有关微信聊天记录，相关刑事判决书及释放证明，上海市公安局浦东分局出具的案发经过，上海市公安局浦东分局调取的常住人口基本信息，被告人胡军的供述等。原审法院认为，被告人胡军以非法占有为目的，窃取他人钱财，数额较大，其行为已构成盗窃罪；胡军还以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额较大，其行为又构成诈骗罪。胡军一人犯两罪，依法应予两罪并罚，且胡军系累犯，依法从重处罚。胡军到案后能如实供述自己的罪行，对其从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对胡军犯盗窃罪判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币二千元；犯诈骗罪判处有期徒刑十个月，罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑一年十个月，罚金人民币四千元；被告人胡军尚未退赔的人民币二万二千元应予追缴或责令退赔后发还被害人费某。上诉人胡军及其辩护人对一审判决认定的事实、证据和适用法律不持异议，但胡军认为原判量刑过重。胡军及其辩护人另提出，一审判决后胡军家属已全额退赔被害人的经济损失并取得谅解，请求二审法院依法对胡从轻处罚。上海市人民检察院第一分院二审评判意见认为，原判认定上诉人胡军犯盗窃罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法。鉴于二审期间胡军的家属为其退赔违法所得，取得被害人谅解，建议二审法院依法判决。经二审审理查明的事实与原判相同。一审法院认定案件事实的证据均经法定程序查证属实，本院予以确认。本院审理期间，上诉人胡军的辩护人向本院提交被害人费某出具的《刑事谅解书》一份。针对上诉人胡军所提原判量刑过重的上诉理由。经查，胡军以非法占有为目的，盗窃、诈骗被害人钱款，数额较大，依法均应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。原判鉴于胡军系累犯，到案后能如实供述罪行以及其犯罪行为的社会危害性等，决定两罪并罚对其执行有期徒刑一年十个月，并处罚金四千元，系在法定的量刑幅度内，且罪罚相当，胡军认为原判量刑过重的上诉理由于法无据，本院不予采纳。关于上诉人胡军家属在二审期间为其退赔违法所得的问题，本院认为，公诉机关起诉指控胡军犯盗窃罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，胡军对上述指控内容也予以认可，故其应当在一审判决前积极退赔违法所得，及时弥补被害人的经济损失，争取一审法院较大幅度的从轻处罚。然胡军最终因与被害人就退赔问题未达成一致，一审法院据此在对胡军所犯两罪分别判处主刑外，还判令罚金四千元；尚未退赔的二万二千元应予追缴或责令退赔后发还被害人。一审判决后，胡军在家属帮助下退赔被害人经济损失并取得谅解，系履行一审判决和认罪悔罪的具体表现，本院在予以正面评价并采纳对胡酌情从轻处罚之意见的同时，对胡军从轻处罚的幅度应明显有别于其在一审期间退赔所对应的从轻幅度，以维护一审判决的严肃性和稳定性。本院认为，上诉人胡军以非法占有为目的，秘密窃取他人钱财，还采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款，数额较大，分别构成盗窃罪及诈骗罪，依法应予两罪并罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。胡军认为一审判决量刑过重的上诉理由不能成立，胡及其辩护人基于胡军家属为其退赔违法所得并取得被害人谅解，要求对胡从轻处罚的意见，本院可予采纳。上海市人民检察院第一分院的二审评判意见正确，本院予以支持。据此，现依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115刑初2026号刑事判决的第（二）项，即“被告人胡军尚未退赔的人民币二万二千元应予追缴或责令退赔后发还被害人费某。”二、撤销上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115刑初2026号刑事判决的第（一）项，即“被告人胡军犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币二千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑一年十个月，罚金人民币四千元。”三、上诉人（原审被告人）胡军犯盗窃罪，判处有期徒刑一年年二个月，罚金人民币二千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑一年八个月，罚金人民币四千元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月15日起至2020年11月14日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 周 强审判员 韦 庆审判员 吴循敏二〇一九年十一月二十七日书记员 刘嫣琳附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。二、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。三、《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。四、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。五、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。六、《中华人民共和国刑法》第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。……七、《中华人民共和国刑法》第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。八、《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。九、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条……第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……