广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤52民终649号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司揭阳市惠来支公司。住所地：惠来县**************。负责人：吴嘉斌，经理。委托诉讼代理人：刘少彬、石翀，广东晨辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）方坤源，男，1966年7月19日出生，汉族，住惠来县*****************。委托诉讼代理人：陈焕盛，男，1980年10月3日出生，汉族，住惠来县**************之3号。系惠来县******民委员会推荐代理人。被上诉人（原审被告）：陈威，男，1994年12月1日出生，汉族，住广东省榕城区东山东兴马牙居委建阳路以北市政工程管理维修处B座603号。被上诉人（原审被告）：刘玲（系陈威的母亲），1964年11月29日出生，汉族，住广东省榕城区东山东兴马牙居委建阳路以北市政工程管理维修处B座603号。上诉人中国平安财产保险股份有限公司揭阳市惠来支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人方坤源、陈威、刘玲机动车交通事故责任纠纷一案，不服惠来县人民法院（2019）粤5224民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.二审法院对一审判决书的住宿费216元依法进行剔除；2.二审法院按150元/天重新计算一审判决书的护理费；3.二审法院按15780元/年重新计算一审判决书中的残疾赔偿金；4.对一审判决书中的护理费50268.56元和残疾赔偿金254045元依法进行改判；5.由方坤源、陈威、刘玲承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：本案中，残疾赔偿金部分，方坤源提供户口本并未载明其为城镇户籍，但从其身份证和户口本共同显示住址的城乡代码为220，可以看出其居住地明显为农村地区，并非街道的城镇地区。且提供的工作收入证明距离本事故只有几个月时间，没有满一年，应按农村标准计算赔偿:提供的《广东省房地产权证》关联性有异议，方坤源有两处房产，不能确定方坤源是否在城镇居住满一年的事实，应按农村标准计算赔偿;保险公司请求二审法院按15780元/年重新计算残疾赔偿金。护理费部分，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条:“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”，本案审中，方坤源并未向法院提交任何的证据材料证实其住院治疗期间存在雇佣护工进行陪同护理的事实，并因此产生相应的护理费支出损失，为此保险公司不认可其护理费的诉求，请求二审法院直接将该举证不利的结果归于其自身，直接驳回其该部分诉求。如法院支持其护理费诉求，按150元/天计算护理费比较适当。方坤源辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回保险公司的上诉请求，维持原判。陈威、刘玲未作答辩。方坤源向一审法院起诉请求：1.判令陈威、刘玲、保险公司连带赔偿方坤源人身损害的损失480534.93元；2.诉讼费用由陈威、刘玲、保险公司承担。一审法院认定事实：一、保险公司对方坤源提交的广州中医药大学第三附属医院《诊断证明书》、广东省人民医院《入院记录》及《出院小结》、《诊断报告书》、《检查报告单》、广东省干部体检中心《体检报告》、广东省人民医院住院收据项目汇总表、广东省医疗收费票据、广州市景晨酒店住宿费发票等有异议。保险公司认为：方坤源到广州治病与本次交通事故无关，对这方面费用应予剔除。方坤源解释：方坤源在汕头医院住院期间，在还没完全康复的情况下，办理出院，按照汕头医院的医嘱，方坤源需坚持骨科门诊随诊，坚持行肢体功能锻炼，出院带药等等，说明方坤源还需要一大段时间的康复治疗，所以方坤源才往返广州治疗拿药，这属于康复期间合理治疗。经审查，方坤源从汕头医院办理出院时并未痊愈，其前往广州检查治疗所支出的费用属于合理费用，故对保险公司主张剔除该方面费用的请求不予支持。二、保险公司对方坤源提交的惠来县**物业管理局惠城城南市场物业管理所出具的《证明》、《河沟边临时摊位租赁协议》、《收款收据》、《广东省房地产权证》有异议。保险公司认为，《证明》没有单位经办人、负责人签名，不具有合法性；《河沟边临时摊位租赁协议》不能确认真实性，有涂改现象，以及《收款收据》从签订时间起到发生本次事故只有几个月时间，没有满一年，应该按农村标准计算赔偿；《广东省房地产权证》关联性有异议，方坤源有两处房产，不能确认方坤源是否居住在城镇满一年的事实，应该按农村标准计算。方坤源解释：《证明》是物业管理局所提供的专用章为证据，这个是集体单位出租，以单位盖章为主；《河沟边临时摊位租赁协议》和《收款收据》是惠来县**物业管理局出具的，只提供一年的时间，之前方坤源已经经营这摊位有七、八年了；对于《广东省房地产权证》，方坤源是居住在惠城镇梅四池田巷3之2号1房，是建房后居住至今的，惠城镇华群村面前池西南角即群南二巷A幢602号房是去年刚买的，是方坤源儿子在居住。经审查，方坤源主张在惠城城南市场卖鱼，有固定收入，有惠来县**物业管理局惠城城南市场物业管理所出具的《证明》、《河沟边临时摊位租赁协议》、《收款收据》为据，可予认定，其主张每月收入一万元，缺乏依据，不予采信。两本《广东省房地产权证》的登记时间分别为2010年5月20日和2015年6月16日，且均为城镇楼房，无论方坤源居住在上述任一处房屋，均已满1年以上。综上所述，方坤源有固定收入，且在城镇居住已1年以上。一审法院认为，陈威、刘玲、保险公司承认方坤源的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。本案属于机动车交通事故责任纠纷。本次事故系由陈威的过错行为造成的，惠来交警大队作出的《道路交通事故认定书》，程序合法、认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、责任划分公正，对该认定书的证明力予以确认。因事故中陈威承担全部责任，为直接侵权人，刘玲为肇事粤V*****号小型轿车所有人，都属于有过错一方，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项的规定，陈威、刘玲都应当承担侵权的民事责任。肇事粤V*****号小型轿车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和机动车第三者责任商业保险（以下简称商业三者险），现方坤源将保险公司列为共同被告并请求以交强险、商业三者险保险金承担赔偿责任，合理合法，依法予以支持。关于方坤源治疗的非医保用药部分和治疗自身疾病费用部分是否应扣除的问题。保险公司主张必须扣除非医保和自身疾病费用部分。方坤源认为医药费是医生根据方坤源的伤情使用的合理医疗费用。方坤源虽然自身患有高血压等疾病，但这是医生对病人身体情况要检查清楚，治疗时医生才能加以注意，保险公司也没有指出哪些药是用于治疗方坤源自身疾病的。因此，保险公司提出的二项主张不能被支持。商业三者险条款关于“非医保用药不予赔付”的约定为免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的无效格式条款。受害人在住院接受治疗期间，用药都是医生根据病情和治疗效果决定，其不能控制更无法选用药物，保险公司以不可归咎被保险人的事项作为拒赔理由有失公允。参照解释1第十九条规定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。保险公司未能提供有效证据证明受害者的非医保用药等费用属于不合理、不必要的治疗开支，应承担举证不能的法律后果。主治医院是否有治疗方坤源自身疾病，如果有治疗，那一部分用药费用多少？保险公司没有指出，也没有提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。因此，保险公司的上述二项主张，不予支持。关于方坤源应以何标准计算残疾赔偿金的问题。依上述查明事实，方坤源有固定收入，且居住在城镇已一年以上，故应按一般地区城镇居民标准计算方坤源的残疾赔偿金。关于意见书是否可作为本案计算赔偿的依据。广东华民司法鉴定所是经双方当事人协商后选定的鉴定机构，该所根据一审法院的委托作出了意见书，鉴于广东华民司法鉴定所是经广东省司法行政部门许可，并依法成立的具有法医临床鉴定资质的司法鉴定机构，该所鉴定人员具有法医临床鉴定资格，其就委托鉴定的事项作出的意见书，鉴定程序合法，依据正确，没有超越鉴定范围，对意见书予以确认，可作本案计算赔偿的依据。综上所述，方坤源请求的各项赔偿主张，参照解释1、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（下称解释2）、意见书、以及《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》（下称广东赔偿标准）逐一进行核定。方坤源可获得赔偿的项目有：一、医疗费121734.75元。参照解释1第十九条的规定，根据方坤源、陈威、刘玲、保险公司提供的证据，可知方坤源、陈威、刘玲、保险公司在本次事故共付出医疗费121734.75元。其中方坤源支付19855.93元，刘玲支付91878.82元，保险公司支付1万元。二、营养费、康复费共5800元。参照解释1第十七条第二款、第十九条、第二十四条的规定，意见书评定营养费1800元、康复费4000元，合共5800元，可予确定。三、住院伙食补助费14100元。方坤源共住院141天，参照广东赔偿标准确定的每人每天100元，住院伙食补助费为14100元。四、护理费50268.56元。意见书评定方坤源的护理期150天，建议护理期内，伤后前60天每天配护理人员2人，余90天每天配护理人员1人。方坤源护理期其中141天属于住院期间的护理，参照解释1第二十一条的规定及广东赔偿标准“国有同行业在岗职工年平均工资”之（十五）“其他服务业”每年89449元的标准计算，其护理费为89449÷365×（60×2＋81）＝49258.22元，其余护理期9天属于出院后的护理，参照解释1第二十一条的规定及广东赔偿标准二“城镇居民人均可支配收入”每年40975元的标准计算，其护理费为40975÷365×9＝1010.34元，护理费合计50268.56元。五、残疾赔偿金254045元。参照解释1第二十五条的规定，意见书评定方坤源八级、十级伤残各一处，参照广东赔偿标准“一般地区城镇居民人均可支配收入”40975元／年的标准，残疾赔偿金为40975×20×31％＝254045元。六、精神损害抚慰金18000元。参照解释2第八条第二款的规定，事故造成方坤源八级、十级伤残各一处，无论身体健康上还是精神上都造成了极大的创伤，方坤源请求30000元，数额过高，酌定为18000元。七、误工费31584.67元。参照解释1第二十条的规定，方坤源住院141天，方坤源出院至今仍在家康复治疗，无法从事工作。方坤源在惠城城南市场卖鱼，具体收入无法确定，参照广东赔偿标准“广东省城镇私营单位就业人员年平均工资”48236元／年的标准，误工费为48236÷365×239（2018年3月12日至定残前一天2018年11月6日）＝31584.67元。八、鉴定费2810元。该费用有广东东方法医临床司法鉴定所出具的《广东增值税普通发票发票联》为凭，可予确定。九、交通费6000元。方坤源未能提供具体乘车时间、地点、人次证据证明其支付交通费，但考虑到方坤源到汕头、广州检查、治疗，往返次数多，住院时间较长，距离家乡较远，其亲属为处理事故事宜、陪护方坤源、方坤源为转院治疗以及评残等往返必然实际产生交通费用。方坤源请求10000元偏高，酌定为6000元。十、住宿费216元。方坤源于2018年10月9日往广州中医药大学第三附属医院检查治疗，有该院出具的《诊断证明》、《广东省医疗收费票据》及广州市景晨酒店有限公司越秀分公司出具的《广东省增值税普通发票》为凭，可予确定。上述十项合共504558.98元。扣除保险公司先垫付医疗费10000元，刘玲垫付91878.82元，尚余402680.16元。方坤源诉请赔偿480534.93元，对超出的77854.77元，不予支持。由于陈威承担此事故的全部责任，方坤源无责任。该款应由保险公司在死亡伤残赔偿限额110000元范围内赔偿方坤源110000元，余款292680.16元，由保险公司在商业三者险赔偿限额500000元范围内赔偿方坤源。陈威、刘玲对保险公司的上述赔偿款292680.16元承担连带赔偿责任。刘玲垫付的91878.82元由其自行向保险公司理赔。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十一条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司揭阳市惠来支公司应于本判决生效之日起十日内以机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额110000元范围内赔偿方坤源110000元，以机动车第三者责任商业保险赔偿限额500000元范围内赔偿方坤源292680.16元，合共赔偿方坤源402680.16元。二、陈威、刘玲对中国平安财产保险股份有限公司揭阳市惠来支公司的上述赔偿款292680.16元承担连带赔偿责任。三、驳回方坤源的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8508元，减半收取计4254元，由方坤源负担689元，陈威、刘玲共同负担2591元，中国平安财产保险股份有限公司揭阳市惠来支公司负担974元。第二次鉴定费用2850元由中国平安财产保险股份有限公司揭阳市惠来支公司负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，2018年3月12日15时00分，陈威驾驶粤V*****号小型轿车从惠城镇往神泉镇方向行驶，途径神泉镇中心小学门口路段，超车碰撞到同向在前由方坤源驾驶的无号码牌摩托车，造成方坤源受伤及两车不同程度受损的道路交通事故。经惠来交警大队作出的《道路交通事故认定书》，认定陈威应承担此事故的全部责任，方坤源无责任。刘玲为肇事粤V*****号小型轿车所有人，肇事粤V*****号小型轿车在保险公司投保了交强险和50万元商业三者险。本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。二审围绕上诉争议问题进行审理。关于一审判决保险公司赔偿住宿费216元是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”的规定，方坤源因本次交通事故受伤于2018年10月9日前往广州就医，结合方坤源提供的广州市景晨酒店有限公司越秀分公司出具的《广东省增值税普通发票》以及《广东省医疗收费票据》能够相互印证，可以认定方坤源因本次交通事故受伤到广州就医支出必要的住宿费用，赔偿义务人应当予以赔偿。故一审判决保险公司赔偿住宿费216元，并无不当，本院予以维持。保险公司上诉主张不赔偿住宿费216元，理由不能成立，本院予以驳回。关于一审判决按城镇标准计算方坤源的残疾赔偿金是否正确的问题。本案中，方坤源提供的《惠来县**物业管理局城南市场物业管理所》出具的证明，证实方坤源自2010年至今在蓬莱市场经营卖鱼生意。结合方坤源提供的《河沟边临时摊位租赁协议》、《惠来县**物业管理局收款收据》以及两本《广东省房地产权证》等证据，可以认定方坤源在城镇居住生活一年以上并有收入来源。故一审判决按城镇标准计算方坤源的残疾赔偿金并无不当，本院予以支持。保险公司上诉主张不能按城镇标准计算方坤源的残疾赔偿金，理由不能成立，本院予以驳回。关于一审判决护理费是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”和《鉴定意见书》的鉴定意见，因方坤源没有提供证据证明护理费支出的情况，且在目前当地没有护工报酬标准的情况下，一审判决依据方坤源住院期间141天参照其他服务业在岗职工年平均工资89449元/年计算护理费以及出院后9天参照城镇居民人均可支配收入40975元/年标准计算方坤源的护理费为50268.56元并无不当，本院予以维持。本案交通事故发生于2018年4月25日之前，故保险公司上诉主张应驳回方坤源的护理费诉求或者按150元/天计算方坤源的护理费，理由不能成立，本院予以驳回。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3984元，由中国平安财产保险股份有限公司揭阳市惠来支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈树城审 判 员 邹秋玲审 判 员 陈爱萍二〇一九年十一月十四日法官助理 陈孟彬书 记 员 黄佳虹附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。