山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10721号 上诉人（原审原告）：于某，女，1987年1月5日出生，汉族，户籍地山东省平度市，现住青岛市李沧区。 被上诉人（原审被告）：闵某，男，1941年8月21日出生，汉族，户籍地青岛市李沧区，现住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：郑国明，青岛李沧升平法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：杨某，女，1955年10月14日出生，汉族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：闵阁，男，1941年8月21日出生，户籍地青岛市李沧区，现住青岛市李沧区。 上诉人于某因与被上诉人闵某、杨某健康权纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 于某上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。通过视频可以看到，双方因买卖大蒜发生争执，被上诉人杨某先击打上诉人的胸部，使矛盾升级，由双方口角升为撕扯，被上诉人闵某最后用拳头挥击上诉人面部，致上诉人受伤。事发起因系杨某引起的，被上诉人应共同承担全部责任。一审法院判决上诉人承担60%的过错责任有失公允。二被上诉人系共同侵权人，应共同承担连带赔偿。 杨某、闵某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 于某向一审法院起诉请求：一、依法判令被告连带赔偿原告医疗费13855.36元、残疾赔偿金101634元、误工费22732元、住院伙食补助费3000元、护理费5683元、交通费1500元、鉴定费2880元、精神损害抚慰金3000元，合计154284.36元；二、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年9月26日，原、被告在青岛市李沧区华中蔬菜批发市场内因琐事发生纠纷，闵某用左拳向原告面部击打，致使原告受伤。经鉴定，原告右侧颧骨骨折，构成十级伤残。2018年1月12日，闵某经判决构成故意伤害罪。虽然杨某没有打于某，但是事情是因为杨某而起，整个事件杨某也参与其中，且杨某与闵某为夫妻，对于某的损失应当承担连带赔偿责任。原告为维护自身权益诉至来院，望判如所请。 一审法院认定事实：一、2016年9月26日，闵某与其妻杨某到青岛市李沧区华中蔬菜批发市场买菜，因挑选大蒜问题与摊主于某发生争执，进而相互推搡、厮打，其间于某用脚踢闵某一脚，闵某用左拳打于某脸部一拳，后于某用手推打闵某，致闵某向后倒，此时宋贵泉看到二人厮打后跑上前来帮助于某，宋贵泉在闵某倒地过程中，趁势用右拳打闵某左面部一拳，闵某倒在地上后，于某又上前用拳击打闵某面部一拳。经法医鉴定：闵某右侧鼻骨粉碎性骨折，损伤构成轻伤二级，左眉弓浅表裂伤左眼睑皮肤挫伤，球结膜下出血，损伤构成轻微伤。于某右侧颧骨骨折，损伤程度属轻伤二级。闵某因犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；宋贵泉犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月；于某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。二、事发当日原告至青岛市第三人民医院就诊并收治入院治疗17天。入院诊断：头部外伤，多处挫伤，颧骨骨折，颞下颌关节扭伤和劳损。诊疗经过：入院后完善各必要检查，进一步明确诊断，给予改善脑细胞代谢、止痛、对症等治疗。经治疗后右颞部仍压痛明显，张口困难明显，为进一步处理，请口腔科会诊，建议手术复位并开口训练。转往上级医院行颧弓骨折手术复位。出院医嘱：建议患者转往上级医院行右颞弓骨折手术复位，不适随诊，2周后复查。2016年10月13日原告至青岛市中心医院住院治疗13天，入院诊断：右颧弓骨折，脑外伤反应，行口内入路右颧弓骨折切开复位术。出院医嘱：三个月内勿咬硬物，练习张闭口，保持口腔卫生，建议休息一个月。三、庭审中，原告申请对其伤残等级、误工期限及护理期限进行鉴定。青岛青大司法鉴定所接受我院委托出具鉴定意见（2019年5月21日）：于某因外伤致面部损伤为十级伤残；误工期限建议为120天；护理期限建议为20-30天。原、被告均无异议。庭审中，原告针对各项诉讼请求及计算方式提交了相关证据：1、医疗费13855.36元：提交青岛市第三人民医院门诊票据11份1622.69元、住院票据1份5781.04元、复印费收据1份10.5元、青岛市中心医院住院票据1份6261.13元、收款收据1份135元、病号服收据1份45元。被告对病历真实性无异议，认可医疗费票据，不认可收款收据；医疗费中有关于左筛窦囊肿的治疗花费，该系本身病变，非外伤导致。2、住院伙食补助费3000元：住院30天，每天100元。被告无异议。3、护理费5683元：按照2018年青岛市在岗职工年平均工资68197元/年计算30天。四、误工费22732元：根据鉴定结论主张120天，按照2018年青岛市在岗职工年平均工资标准68197元/年计算。被告对护理期限及误工期限无异议，但应按照2016年青岛市在岗职工年平均工资标准计算。五、残疾赔偿金101634元：提交基本医疗保障参保凭证1份、居住证明1份、房屋租赁合同1份、房租收条3份以及户口本1份，证实原告大学毕业后自2012年2月起在青岛工作，后在华中蔬菜批发市场卖菜，其住所及收入均来源于城镇，应按照2018年青岛市城镇居民人均可支配收入50817元/年计算20年。被告对参保凭证及户口本无异议，对房屋租赁合同真实性无法确认，该合同与本案无关，并非是本案原告承租的房屋，不能证明原告的主张。该三张收条真实性无法确认，而且明显系近期形成的材料。该户口本恰恰证明原告系农业家庭户口，应按照农村标准计算。六、交通费1500元：提交出租车发票1宗。被告对证据不认可，应按每天10元计算住院30天共300元。七、鉴定费2880元：提交鉴定费发票2份。 被告对原告自行委托花费的鉴定费800元不认可，认可法院委托鉴定产生的花费2080元。八、精神损害抚慰金3000元：原告面部受伤并构成十级伤残。被告主张该事件是由原告引起，而且给被告造成严重伤害，该精神抚慰金不应由被告承担。 一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。 本案中，闵某、杨某与于某因挑选大蒜发生口角后，双方应克制冷静，但于某上前指划杨某，致闵某、于某相互推搡，后于某用脚踢闵某一脚，闵某继而用左拳打于某脸部一拳，导致矛盾升级。在此过程中，杨某对原告并未实施侵权行为，原告的伤情亦非杨某造成，故对原告要求杨某承担赔偿责任的主张法院不予支持。根据闵某、于某的年龄、在此次纠纷的发生、发展及于某伤害后果中的过错程度，以闵某承担40%的民事责任，于某承担60%的民事责任为宜。 原告主张的住院伙食补助费3000元、残疾赔偿金101634元证据确实充分，计算方式和标准符合法律规定，数额合理，法院予以支持。关于医疗费13855.36元，原告首次入院后的诊疗经过并未有关于左筛窦囊肿的记载，且被告未举证证实并明确此项治疗产生花费及数额，故法院对被告的该项抗辩不予支持。原告提交的医疗费票据及收款收据均与本次外伤有关，法院予以支持。 关于护理费5683元、误工费22732元，被告对护理期限30天、误工期限120天及按照在岗职工年平均工资计算无异议，法法予以确认。本次纠纷发生在2016年，故应当按照2016年青岛市在岗职工年平均工资58719元/年计算护理费为4826元、误工费为19305元。关于交通费1500元，根据原告住院天数及复诊的需要，法院酌情支持其500元。关于鉴定费2880元，法院对原告自行委托鉴定产生的花费不予支持，对经法院委托鉴定产生的花费2080元予以支持。关于精神损害抚慰金3000元，因原告承担主要责任，对其该项主张本院法予支持。综上，原告的合理损失为：医疗费13855.36元、住院伙食补助费3000元、残疾赔偿金101634元、护理费4826元、误工费19305元、交通费500元、鉴定费2080元，共计145200.36元，闵某应当赔偿40%即58080.14元。判决：一、被告闵某赔偿原告于某各项损失58080.14元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告于某对被告杨某的诉讼请求；三、驳回原告于某的其他诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，本案系健康权纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本院认为本案争议的焦点问题是，被上诉人杨某应否承担连带赔偿责任；一审判决上诉人承担60%民事赔偿责任是否正确。根据已经生效的本院（2018）鲁02刑终107号刑事判决认定的事实，2016年9月26日，闵某与其妻杨某到青岛市李沧区华中蔬菜批发市场买菜，因挑选大蒜问题与摊主于某发生争执，进而相互推搡、厮打，其间于某用脚踢闵某一脚，闵某用左拳打于某脸部一拳，后于某用手推打闵某，致闵某向后倒，此时宋贵泉看到二人厮打后跑上前来帮助于某，宋贵泉在闵某倒地过程中，趁势用右拳打闵某左面部一拳，闵某倒在地上后，于某又上前用拳击打闵某面部一拳。经法医鉴定：闵某右侧鼻骨粉碎性骨折，损伤构成轻伤二级，左眉弓浅表裂伤左眼睑皮肤挫伤，球结膜下出血，损伤构成轻微伤，被上诉人杨某未对上诉人于某实施侵权行为，于某的伤情也非杨某所致，上诉人主张杨某承担连带赔偿责任无事实和法律依据，本院不予支持。本案发生争执后，于某先行踢人，导致矛盾升级，应承担主要过错责任。一审法院根据本案发生、发展过程，判决上诉人于某承担60%的责任并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人于某的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1978元，由上诉人于某负担。 本判决为终审判决。 审判长  张好栋 审判员  范黎强 审判员  衣 洁 二〇一九年十一月二十五日 法官助理 卢翔飞 书记员张拓 书记员于雪