广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终1933号 上诉人（原审被告）：吴崇军，男，1973年3月27日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市临桂区。 委托诉讼代理人：黄迪斐，广西桂强律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐振华，男，1978年7月15日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市临桂县。 委托诉讼代理人：姚建才，广西金桂律师事务所律师。 上诉人吴崇军因与被上诉人唐振华民间借贷纠纷一案，不服桂林市临桂区人民法院（2018）桂0312民初1073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人（原审被告）吴崇军的委托诉讼代理人黄迪斐，被上诉人（原审原告）唐振华及其委托诉讼代理人姚建才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴崇军上诉请求：1．撤销（2018）桂0312民初1073号民事判决，改判驳回一审原告诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审的送达程序涉嫌违法。根据民诉法第九十二条规定关于公告送达的情形，本案一审采取邮寄送达之前因没有根据法律规定采取直接送达而未能发现上诉人并不在被上诉人所提供的地址居住，该地址并非上诉人身份证上的户籍地址，导致无法签收，之后在未穷尽法律规定的其他送达方式的情况下公告送达并开庭审理，导致本案事实未能查明。二、一审认定被上诉人履行了借款协议的借款给付义务，属于认定事实错误。被上诉人与上诉人之间的借款实际是先扣除利息的借款，实际借款为27000元，被上诉人要求上诉人还款33000元。其余的三份借款协议都是由被上诉人在同一天逼迫上诉人在其提供的现成借款协议上签名，并以不同的日期落款，系非法手段获得，借款关系不存在。被上诉人的主张不符合逻辑，本案中没有任何证据可以证明被上诉人已履行借款的给付义务，其主张的以现金形式给付的借款每笔高达几万甚至几十万，且先前借款未还清时又借出借款与常理不符。三、被上诉人于2018年10月13日向上诉人主张的债权已过诉讼时效。四、被上诉人涉嫌虚假诉讼犯罪，其以限制人生自由、威胁人生安全的方式逼迫上诉人在被上诉人提供的三张借款协议上同时签上名字但分别落不同的日期，其并未按借款协议给付借款。被上诉人以捏造的借贷关系为名向法院提起诉讼，侵占他人财产及合法权益，扰乱了正常的诉讼秩序。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，作出公正的判决。 唐振华辩称，一审判决认定事实清楚，证据合法、充分，请二审法院维持。 吴崇军向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告偿还借款本金293000元及其利息；1．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：因资金紧张，被告于2012年6月27日至2015年3月15日先后向原告借款共计293000元，每次借款双方均约定借款数额及借款期限。借款到期后，被告并未按期还本息。原告多次向被告催要，被告均以各种理由拖延，造成原告较大经济损失。为维护原告合法权益，根据法律有关规定，特向法院起诉，请依法判决。 一审法院认定事实：2012年6月27日，被告吴崇军向原告唐振华借款33000元，借款期限是2012年6月27日至2012年8月26日，每天违约金200元。双方签订了借款协议。原告依照协议给了被告吴崇军现金6000元，余下的27000元转账到吴崇军的账户；2013年3月15日，被告吴崇军向原告唐振华借款40000元，借款期限是2013年3月15日至2013年7月15日，双方签订了借款协议。原告依照协议给了现金40000元；2013年11月10日，被告吴崇军向原告唐振华借款60000元，借款期限是2013年11月10日至2013年12月10日，双方签订了借款协议。原告依照协议给了现金60000元；2014年5月14日，被告吴崇军向原告唐振华借款160000元，借款期限是2014年5月14日至2014年6月14日，双方签订了借款协议。原告依照协议给了现金160000元。以上借款本金293000元，被告吴崇军均没有归还。借款到期后，原告多次向被告催收。在2015年7月10日，被告吴崇军的妻子邓海霞到龙胜法院诉原告唐振华占有保护纠纷一案中，原告唐振华向被告吴崇军主张过权利。 一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，被告吴崇军分四次向原告唐振华借款293000元是事实。原告按照规定，将借款293000元借给了被告吴崇军，履行了合同，被告吴崇军应当按照约定归还借款。因此，原告唐振华主张被告应当归还借款本金人民币293000元的诉讼请求，证据确凿，理由充分，符合法律规定，该院予以支持。由于第一笔借款33000元，双方约定的每天违约金200元过高，本院不予以全部支持。庭审中，原告变更为按照年利率24%计算，符合法律规定，该院予以支持。其他借款没有约定利息，现原告提出利息按照年利率6%计算，没有违反法律规定，该院予以支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第（一）款；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告吴崇军归还给原告唐振华借款本金人民币293000元及其利息（其中借款本金33000元的利息，从2012年8月27日起，按照年利率24%计算至还清欠款为止；借款本金40000元的利息，从2013年7月16日起，按照年利率6%计算至还清欠款为止；借款本金60000元的利息，从2013年12月11日起，按照年利率6%计算至还清欠款为止；借款160000元的利息，从2014年6月15日起，按照年利率6%计算至还清欠款为止）。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。证据一：（2015）龙民初第278号案《问话笔录》，拟证明被上诉人向一审法院起诉前就已明知上诉人确认的住所地是龙胜瓢里镇而非是被上诉人起诉时提供的“临桂镇中仁居民区”；证据二：（2015）龙民初第278号案《审判笔录》，拟证明被上诉人明知晓上诉人根本不在其起诉时向一审法院提供的地址居住，为达到缺席审判目的任向一审法院提供该地址；证据三：法院专递邮件详情单，证明一审法院未依法先采取直接送达的方式而直接进行邮寄送达，邮寄地址并非被上诉人身份证地址和问话笔录中的地址，最终导致上诉人无法签收；证据四：公告报刊，拟证明一审法院在没有穷尽其他送达方式的情况下采取公告送达；证据五：（2015）龙民初第278号案《民事判决书》、（2016）桂03民终681号《民事裁定书》、（2018）桂0328民申4号《民事判决书》，拟证明判决已生效的（2015）龙民初第278号审理查明：被上诉人以上诉人夫妇未按时偿还借款为由，于2014年2月3日晚至次日凌晨将上诉人妻子名下的挖掘机从上诉人夫妇工地上强行拉走的事实。既然被上诉人认为上诉人没有偿还借款而拉走挖掘机，不可能在之后还借出款项。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人对以上证据进行质证：对于证据一认可，问话笔录所注明的是龙胜的地址，与身份证不相符，实际上是在临桂居住，有被上诉人与其的微信聊天记录证明；对证据二予以认可，审判笔录上写的地址与其居住的地址、身份证地址均不一致，不能证明其在临桂居住；对证据三的合法性予以认可，对方电话说不认识本人，但是邮件上的电话就是上诉人的电话；对证据四，送达方式是公告并非违反相关规定；对证据五，被上诉人对判决不予认可，去年向龙胜法院申请再审法院没有再审，挖掘机并非被上诉人拉走，是上诉人拉走的，上诉人向被上诉人借款要回挖掘机是合理的。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：法院根据上诉人吴崇军本人在《借款协议》上留存的电话号码在法院专递邮件已写明，而快递人员也根据上述电话与上诉人吴崇军进行了联系而无果，因此最终采用公告送达符合法律规定。对一审查明的法律事实本院予以确认。 本院认为，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的一般举证，当事人对自己的主张有义务提交证据加以证明该主张成立。上诉人吴崇军在二审中提出涉诉借款协议是被迫在同日写的，只是分别落不同时期。并申请对协议形成时间进行司法鉴定来证明其主张涉诉借款协议是被迫写的。根据上诉人吴崇军的申请，当事人选定了广西公明司法鉴定中心进行鉴定。2019年10月10日广西公明司法鉴定中心以桂公明司鉴文终止（2019）第号以“现有技术规范不支持单一少量笔迹形成时间的鉴定”为由，向本院发出《广西公明司法鉴定中心终止鉴定告知书》。故，上诉人吴崇军主张的涉诉借款协议是被迫在同日写的主张不成立。同时上诉人吴崇军在二审中主张其只收到被上诉人唐振华27000元的款，但其在（2015）龙民初字第278号案中，以原告身份提起诉讼后于2015年10月13日询问，被问到：那你一共欠他（唐振华）多少？吴崇军：他讲我欠他50万元，其实一共才欠20万元。显然，在另案中其本身亦认为所欠本案涉诉借款并非27000元。故其主张被上诉人提供的三张借款协议，并未按借款协议给付借款的理由不成立。 关于本案是否过诉讼时效，由于上诉人吴崇军在一审中并未对有关诉讼时效提出异议，且双方在2014年信息对话和（2015）龙民初字第278号案中均对本案借款进行涉及，构成诉讼时效中断。 综上所述，吴崇军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5695元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈海涛 审 判 员 陆建华 审 判 员 王治斌 二〇一九年十一月十一日 法官助理 李立婕 书 记 员 朱银燕