广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤03刑终2134号原公诉机关广东省深圳市盐田区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘伟，男，1985年8月8日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省驻马店市汝南县。曾因犯盗窃罪于2018年4月被判处有期徒刑7个月。因涉嫌犯诈骗罪，于年2018年11月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于深圳市盐田区看守所。指定辩护人雷霆，广东惟通至道律师事务所律师。深圳市盐田区人民法院审理深圳市盐田区人民检察院指控原审被告人刘伟犯诈骗罪一案，于2019年7月17日作出（2019）粤0308刑初78号刑事判决。原审被告人刘伟不服该判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审查明，2017年5月，被害人黄某1在百合婚恋网上与被告人刘伟认识并确立了男女朋友关系。2017年6月，刘伟谎称在"机联创客"投资平台投资能够赚钱，让黄某1转钱给其去投资该平台。之后，黄某1通过微信先后三次转账给刘伟投资“机联创客”投资平台，金额共计61000元。2017年7月20日刘伟谎称要到美国考察项目，向黄某1借款。黄某1于7月22日通过POS机刷卡10000元给刘伟。之后刘伟又乂在美国钱不够花为由向黄某1借款，黄某1于7月23日、7月29日通过微信分别转给刘伟5000元、10000元。2017年12月30日刘伟以在甘肃白银做市政府绿犯工程，没钱给员工伙食费为由，向黄某1借款。黄某2于2018年1月2日、1月12日、1月30日通过微信分别转给刘伟2000元、3000元、1000元。2018年2月之后刘伟把黄某1的微信拉黑，黄某1通过电话也无法联系刘伟。综上，黄某1被刘伟诈骗共计92000元。另查明，2017年12月22日，被告人刘伟通过百合网认识被害人袁某。2018年1月12日，刘伟将袁某带到宝安区富丽安公寓客房。刘伟趁袁某睡觉之机，用袁某的手机通过支付宝借款5000元转至自己的微信账号。因为上述行为，2018年8月9日，宝安区人民法院判决刘伟犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：一、书证1.受案登记表、受案回执、立案决定书，证明2018年5月1日黄某1报案，公安机关于5月2日立案受理的情况。2.抓获经过，证明刘伟于2018年11月9日出狱，当日10时许刘伟在深圳市宝安区看守所门口被海山派出所民警抓获。3.接受证据材料清单、POS机刷卡小票复印件、微信转账记录，证明黄某1通过POS机刷卡和微信的方式向刘伟转账的情况，金额共计92000元。4.接受证据材料清单、微信聊天记录截图，证明其与刘伟的微信聊天内容和微信转账的情况。5.出入境记录查询结果，证明刘伟在2017年1月1日至2018年4月1日期间没有出境记录。6.协助查询财产通知书、建设银行客户交易明细清单，证明刘伟名下账号为62×××44的银行卡在2017年6月份并无取款6万元的记录，与其供述不符。7.调取证据通知书及光盘一张，证明刘伟的两个微信号×××和wxid-o17qh6vtw57s22的注册信息和交易流水。8.情况说明，证明刘伟和刘某均未能详细说明机联创客养鸡投资平台的具体情况，暂无法核实机联创客平台的实际情形。9.户籍信息，证明被告人刘伟的个人身份信息。10.刑事判决书，证明刘伟因盗窃袁某财物，2018年8月9日宝安区人民法院判决刘伟犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元。刘伟于2018年4月10日被羁押，11月9日被释放。二、被害人陈述被害人黄某1的陈述：2017年5月，我在百合婚恋网上认识了刘伟，5月25日左右确立了男女朋友关系。2017年6月5日刘伟介绍了一个叫“机联创客”的网站(××/User/login)让我投资，说可以赚钱，我觉得不靠谱，就只投了1000元。后来刘伟又一直说服我多投点钱。6月10日、11日，我以投资的名义通过微信分别转了4万元和2万元给刘伟。7月20日刘伟以要去美国考察和在美国生活费不够为由向我借钱，我于7月22日、7月23日、7月29日分别借给刘伟1万元、5000元、1万元。2017年12月30日，刘伟跟我说他在甘肃做市政府的绿化工作，政府没给他结账，他没钱付员工伙食费，要我借几万元给他。我通过微信转账分别借给他2000元、3000元和1000元。后来刘伟说他会在4月份来深圳还我钱。到2月8日他说近期会很忙，不会联系我了。之后我就联系不上他。他微信把我拉黑了。三、证人证言证人刘某的证言：2009年我认识了刘伟，他说他开厂的，但实际上他的工厂己经倒闭了，之后他基本没有去工作，也没有搞什么生意，还经常向我拿钱。2017年4月份我在玩养鸡游戏的时候，刘伟过来看到，后来他就自己玩，他总共投了2万元左右，但是他刚投进去没多久这个游戏就变不了现了。于是2017年4月中旬我和刘伟就去那个公司要钱，那个公司说4月21日答复，4月21日我们再去，那个公司就说网站变现不了了，他们通过转账把钱赔给了我们，我们收到钱就离开了。四、被告人供述和辩解被告人刘伟的供述和辩解：我有两个微信号，分别是：×××和wxid-ol7qh6vtw57s22。2017年过年后我在交友，网上认识了黄某1，几个月后我们确定了恋人关系。2017年6月我发过一个网址（××/User/login)给黄某1进行投资，这个网站是在网络上进行养鸡，100元一只鸡，养了一段时间再以200元卖出去，卖给后来的买家。黄某1通过微信转了6万元到我微信进行投资，我收到后没动这6万元，第二天我取了自己建设银行卡里的6万元，和刘斌一起去开发这个平台的公司现场买鸡，6万元我全部用来帮黄某1买鸡了。我总共去过这公司两次，第一次是帮黄某1买鸡，第二次是在2017年8月份，因网站打不开了，然后我们去要钱。2017年7月22日，我以要去美国为由向黄某1借款1万元，2017年7月23日、29日我以在美国生活费不够为由分别向黄某1借款5000元、1万元。但我没有去美国，虚构这些是因为面子下不来，怕黄某1责怪。2018年1月2日、1月12日、1月30日，我分别向黄某1借款2000元、3000元和1000元，用以给甘肃帮我做工程的员工伙食费。2018年2月之后黄某1联系我我都没有回应，因为我把她的钱都亏了，不知道怎么跟她交代。我和黄某1本来约定2018年4月份在深圳见面后给钱，但我4月份因盗窃被抓，11月9日释放出狱，在看守所门口就被抓了，办案民警不让我与黄某1联系和见面，导致我一直无法联系到黄某1。五、辨认笔录1.被告人刘伟的辨认笔录，其辨认出照片中8号男子是刘斌。2.证人刘某的辨认笔录，其辨认出照片中6号男子是刘伟。3.被害人黄某1的辨认笔录，其辨认出照片中3号男子刘某就是其所说的刘斌。原审认为，被告人刘伟以非法占有为目的，虛构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为己构成诈骗罪，应予追究其刑事责任。被告人刘伟归案后自愿认罪，如实供述自己的主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。本案中被害人于2018年5月1日报案，公安机关次日立案受理，被害人在报案接受询问时便提供了被告人的真实姓名和身份证号码，此时被告人因犯盗窃罪正在服刑，因此被告人本案所犯之诈骗罪系原盗窃案判决宣告后刑罚执行完毕前发现的漏罪，依法应予以数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十九条第一款及第三款、第七十条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘伟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元，与前犯盗窃罪之刑罚予以数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币21000元。二、责令被告人刘伟退赔被害人黄某1人民币92000元。原审被告人提出上诉称，其已将61000元投入“机联创客”平台，该61000元应从诈骗金额中扣除。其辩护人提出的辩护意见与上诉状基本一致。本院经审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。本院认为，上诉人刘伟以非法占有为目的，虛构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为己构成诈骗罪。关于上诉人刘伟及其辩护人提出用于投资平台的61000元不应计入诈骗数额的意见，经查，上诉人刘伟供述其于2017年6月帮被害人在“机联创客”平台投资，微信转账记录显示被害人于2017年6月转款61000元给上诉人刘伟。而证人刘某证实2017年4月其曾与刘伟一起投资平台养鸡游戏，刘伟只投了两万元，到4月21日就已经发现平台己经不能变现了。且上诉人刘伟未无法提供投资平台详细情况。故上诉人刘伟的辩解本院不予采信。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 白  鉴  波审判员 涂  平  一审判员 袁    琰二〇一九年十一月十八日书记员 许彬彬（兼）