贵州省毕节市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)黔05行终280号 上诉人（原审第三人）聂庆，男，1975年10月15日出生，彝族，住贵州省威宁县。 委托代理人（特别授权）周远飞，贵州澜典律师事务所律师。 委托代理人（特别授权）安辉，贵州澜典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）赫章县百联交通汽车运输有限公司（以下简称百联公司）。 住所地：贵州省毕节市赫章县南环路新客站二楼。 法定代表人周钟，公司总经理。 委托代理人（特别授权）秦晓熙，贵州尚恩律师事务所律师。 委托代理人张桢耀，贵州尚恩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）毕节市人力资源和社会保障局（以下简称毕节市人社局）。 住所地：贵州省毕节市行政办公中心C栋西713室。 法定代表人郑荣，局长。 委托代理人聂犁，毕节市人力资源和社会保障局工作人员。 委托代理人张亚州，毕节市人力资源和社会保障局工作人员。 被上诉人（原审被告）毕节市人民政府。 住所地：贵州省毕节市行政办公中心。 法定代表人张集智，市长。 委托代理人杨静，毕节市人民政府工作人员。 委托代理人邓成举，毕节市人民政府法律顾问。 原审第三人聂庆因劳动和社会保障行政管理及行政复议一案，不服大方县人民法院于2019年7月8日作出的（2019）黔0521行初154号行政判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审判决查明，2016年12月28日，聂庆之妻赵红出具《声明书》，声明其承包贵Ｆ×××××号客运车辆经营妈姑至威宁的客运业务，该车所有权和班线经营权均为百联公司。以上声明内容于同日经贵州省毕节市恒信公证处公证。次日，赵红向百联公司推荐其本人为该公司贵Ｆ×××××号客运车辆的驾驶员，该推荐书载明驾驶员的工资待遇等均由其本人支付。2017年12月20日，百联公司与赵红签订驾驶员聘用合同，该合同载明原告聘用赵红为贵Ｆ×××××号客运车辆的驾驶员，聘用期限为一年，聘用期内赵红的工资待遇等均由赵红自行支付，百联公司不予承担。该合同同时还对双方的其他权利义务进行了相应的约定。2018年3月27日8时47分许，赵红驾驶该车辆途经威宁县××桥街道路段时发生交通事故致其当场死亡。经威宁县交通警察大队认定，赵红负此次事故的次要责任。2018年8月1日，聂庆向毕节人社局对赵红因交通事故死亡一事申请工伤认定，该局于同年9月4日受理。2018年12月24日，毕节人社局作出0526201885144号《认定工伤决定书》，认定赵红因交通事故死亡属于工伤认定范围，予以认定为工伤。百联公司不服该认定工伤决定，于2019年2月15日向毕节市人民政府申请行政复议。4月12日，毕节市人民政府作出毕府行复决字（2019）18号《行政复议决定书》，决定维持毕节人社局作出认定工伤的行政行为。4月25日，百联公司不服该行政复议决定向大方县人民法院提起行政诉讼，请求判决撤销毕节市人社局作出的0526201885144号《认定工伤决定书》和毕节市人民政府作出的毕府行复决字（2019）18号《行政复议决定书》，判令毕节市人社局对赵红因交通事故死亡是否属于工伤进行重新认定，诉讼费用由毕节市人社局及毕节市人民政府负担。 另查明，贵Ｆ×××××号车的登记车主为百联公司，实际为赵红出资购买，实际所有人为赵红。赵红在经营过程中按照约定向百联公司缴纳相应的承包金及安全业务费。 本案争议焦点：1、聂庆之妻赵红生前与百联公司之间是否存在劳动关系；2、赵红受伤死亡是否符合认定为工伤的情形；3、毕节市人社局作出的认定工伤决定是否合法；4、毕节市人民政府作出的行政复议行为是否合法。 一审判决认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。即人民法院主要对行政机关的行政行为是否是在其职权范围之内作出，作出的行政行为证据是否确凿、适用法律法规是否正确、是否符合法定程序等进行审查。 关于百联公司与赵红之间是否存在劳动关系的问题。根据劳动合同法的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系、未订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。除此以外，事实劳动关系的确认，还应从用人单位与劳动者之间是否存在劳动法上的隶属关系等予以考量。即需要考量用人单位与劳动者之间是否存在直接的招用关系和直接的控制关系，双方之间是否具有人身上、经济上和组织上的实质隶属关系。本案中，百联公司与赵红之间并未订立书面劳动用工合同，其与赵红生前签订的《驾驶员聘用合同》载明驾驶员的劳动报酬、工资待遇及养老保险等均由车辆承包人协商支付，百联公司不予承担。赵红在承包该车辆后，并未另聘驾驶员驾驶而由其本人亲自驾驶。综合全案证据及该聘用合同的内容来看，该合同虽然名为“聘用合同”，但实质上系百联公司与赵红之间关于贵Ｆ×××××号车客运业务的承包经营和挂靠合同。在平时的经营活动中，赵红的经营所得和其所创造的价值并不是交与百联公司，再由百联公司向其支付相应的工资等劳动报酬，而是直接由赵红本人直接获得和支配。百联公司只是按照约定向其收取相应的承包金、挂靠管理费和安全业务费，并根据约定和相关交通法律法规对赵红的经营活动进行宏观的约束和管理，其并不参与贵Ｆ×××××号车的实际运营，并不对赵红安排工作、支付报酬、进行具体管理。贵Ｆ×××××号车的营运活动由赵红独立经营、核算，自负盈亏，其无需向百联公司单位汇报工作成果、工作业绩。以上特征表明，百联公司与赵红之间其实并不符合劳动合同法所规定的双方之间存在劳动关系的基本法律特征和要件。赵红在其营运活动中，对百联公司并无人身依附性，并不需要通过其营运活动向百联公司换取生活资料而体现劳动力与劳动报酬的交换关系，其并不是作为百联公司的一员而存在并接受公司的指挥与管理，百联公司的内部规章制度对赵红也缺乏约束力。为此，最高人民法院针对此类情形于2013年作出（2013）民一他字第16号答复，明确答复此类情形司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。因此，本案百联公司与赵红之间并不存在劳动关系或事实劳动关系。 关于赵红所受伤害死亡的情形是否符合认定为工伤问题。众所周知，认定工伤的前提是劳动者与用人单位之间存在劳动关系或事实上的劳动关系。本案中，由于赵红与百联公司单位之间并无劳动关系或事实上的劳动关系，因此，其因交通事故死亡的情形就不宜根据《工伤保险条例》第十四条、第十五条和《工伤认定办法》的相关规定被认定为工伤或视同工伤。虽然《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项规定了“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”，该条文第二款同时还规定了因此而承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金中支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。但该规定针对的是挂靠人聘用的人员因工伤亡的情形，主要是避免因为挂靠人无合法的用工主体资格、不能承担其聘用人员因工伤亡的工伤保险责任而对劳动者作出的保护性规定，与本案挂靠人为赵红，驾驶人也为其本人的情形并不相符。也就是说，本案如果适用该条规定由百联公司承担赔偿责任或者从社会保险经办机构从工伤保险基金中支付工伤保险待遇后，百联公司或者社会保险经办机构将面临因无追偿对象而造成追偿不能的窘境。因此，如果对该规定作扩大性解释，要求由百联公司承担赵红因交通事故死亡的工伤保险责任的话，从价值取向、社会影响、社会效果等方面来看，可能会导致利益失衡，并对现有行业造成较大冲击。此外，由于百联公司并未为赵红缴纳社会保险费用，在此情况下如果从工伤保险基金中支付其工伤保险待遇，对广大的劳动者而言可能会构成另一种不公平。综上，赵红因交通事故受伤死亡的情形并不符合认定为工伤或视为工伤的情形。 毕节市人社局作出的认定工伤决定是否合法的问题。如前所述，由于百联公司与赵红之间并不存在劳动关系或事实劳动关系。因此，在双方之间属于挂靠经营关系的情形下，认定赵红因交通事故受伤死亡为工伤或由百联公司承担工伤保险责任，并无相应的事实依据和法律依据。毕节市人社局在此情况作出0526201885144号《认定工伤决定书》，认定赵红因交通事故死亡属于工伤认定范围，予以认定为工伤的行政行为，主要证据不足，适用法律、法规错误。此外，毕节市人社局于2018年9月4日受理第三人的工伤认定申请，于同年12月24日作出认定工伤决定，超出了《工伤保险条例》和《工伤认定办法》规定的应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定的规定，而毕节市人社局对此并无相应的情况说明或者延期报告，属于工伤认定行为违反法定程序。综上，由于毕节市人社局作出0526201885144号《认定工伤决定书》的行政行为存在主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，依法应当予以撤销。 关于毕节市人民政府作出的行政复议决定是否合法的问题。毕节市人民政府受理百联公司的行政复议申请后，未根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，针对毕节市人社局作出的认定工伤决定存在的上述问题作出撤销该0526201885144号《认定工伤决定书》的行政复议行为，存在主要证据不足，适用法律、法规错误，依法应当予以撤销。 综上，百联公司的第一项诉讼请求具有相应事实基础和法律依据，依法予以支持。而其第二项请求因人民法院已依法确认赵红因交通事故死亡不属于工伤认定范围，毕节市人社局、毕节市人民政府的行政行为将被依法判决撤销。在百联公司请求撤销毕节市人社局作出的0526201885144号《认定工伤决定书》和毕节市人民政府作出的毕府行复决字（2019）18号《行政复议决定书》的诉讼请求将得到本院支持的情况下，根据本案的具体实际，百联公司已无必要再要求本院判决由毕节人社局对赵红因交通事故死亡是否属于工伤进行重新认定。若再应百联公司请求而判决由毕节人社局对赵红因交通事故死亡是否属于工伤进行重新认定已无必要和无实际意义。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）项、第七十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条第一款之规定，判决：一、撤销毕节市人力资源和社会保障局于2018年12月24日作出0526201885144号《认定工伤决定书》的行政行为；二、撤销毕节市人民政府于2019年4月12日作出毕府行复决字（2019）18号《行政复议决定书》的行政行为；三、驳回赫章县百联交通汽车运输有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50.00元，由毕节市人社局、毕节市人民政府负担。 聂庆不服一审判决，向本院提起上诉称：1.驾驶人赵红与被上诉人赫章县百联交通汽车运输公司劳动关系成立。被上诉人百联公司与赵红签订了驾驶员聘用合同，符合劳动关系的成立要件。百联公司直接指挥和管理赵红，故认定赵红与百联公司存在劳动关系并无不当。2.驾驶人赵红受伤死亡符合认定工伤的情形。3.毕节市人社局作出的工伤认定决定及毕节市人民政府作出的行政复议决定合法。4.不认定驾驶员赵红所受伤害为工伤不符合社会保障管理制度建立的目的，认定赵红所受伤害为工伤能加强社会保险制度的完善，对社会进步有着促进作用。5.不认定赵红所受伤害为工伤必然对广大企业和劳动者造成影响。综上，请求二审人民法院撤销一审判决，维持毕节市人社局作出的工伤认定决定及毕节市人民政府作出的行政复议决定，或将本案发回重审。 被上诉人百联公司在二审中未向本院提交答辩状。 被上诉人毕节市人社局在二审中未向本院提交答辩状。 被上诉人毕节市人民政府在二审中未向本院提交答辩状。 本院认为，根据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（[2009]行他字第12号）之规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。具体到本案，即使在工伤认定行政程序中聂庆与百联公司对赵红与百联公司之间是否存在劳动关系有争议，但毕节市人社局仍可依据相关证据和查明的事实对劳动关系进行审查并作出认定。根据《工伤保险条例》第十九条“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”之规定，百联公司若认为赵红所受伤害不是工伤，其应当承担举证责任。但百联公司在工伤认定过程中并未对劳动关系是否存在提起劳动争议仲裁，且百联公司向毕节市人社局提交的其（甲方）与赵红（乙方）签订的《驾驶员聘用合同》中约定了如“6、车载设施设备（GPS终端、行车记录仪等），如有丢失或损坏，由乙方负责赔偿；7、乙方应严格遵守公司的安全管理规定，如有违反，按照《从业人员及车辆管理规定》接受处罚；8、乙方必须参加公司组织的每个月两次安全教育培训和学习，无故不参加的每次罚款200元，连续两次不参加的予以解聘”等条款，均能证明百联公司聘用赵红作为该公司驾驶员、赵红受百联公司管理、双方之间存在隶属关系的事实。因此，毕节市人社局依据当事人提交的证据及调查的事实，认定赵红与百联公司之间存在劳动关系，从而根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定认定赵红所受伤害属于工伤并无不妥。毕节市人社局超期作出认定工伤决定虽有不当，但其工伤认定决定认定事实清楚，适用法律正确，其他程序合法，其超期作出工伤认定决定对当事人的权利义务并未造成实际影响，故本院对该问题予以指正，但对工伤认定决定予以支持。毕节市人民政府在收到行政复议申请后，依照法定程序进行审查，并在法定期限内作出行政复议决定，维持毕节市人社局作出的工伤认定决定，该行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以支持。综上，上诉人的上诉请求及上诉理由成立，本院予以支持。被上诉人百联公司的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决以赵红与百联公司之间不存在劳动关系为由，撤销毕节市人社局作出的工伤认定决定及毕节市人民政府作出的行政复议决定，该判决适用法律错误，依法应当撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销大方县人民法院于2019年7月8日作出的（2019）黔0521行初154号行政判决； 二、驳回赫章县百联交通汽车运输有限公司的诉讼请求。 一审、二审案件受理费共100.00元，由赫章县百联交通汽车运输有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陆 川 审 判 员  杨静梅 审 判 员  黄塑希 二〇一九年十一月十五日 法官助理  洪运佳 书 记 员  蒋 琼