浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）浙03行终628号上诉人（原审原告）温州市洞头北岙水岸香舍咖啡美食城，住所地浙江省温州市洞头区北岙街道邮电路66-90号。经营者陈仁强，男，1969年5月11日出生，汉族，住浙江省温州市洞头区。委托代理人张雯雯，温州市洞头区宏大法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）温州市洞头区市场监督管理局，住所地浙江省温州市洞头区行政服务中心五楼。法定代表人方均坦，局长。委托代理人李慧玲，浙江新港律师事务所律师。委托代理人赖建文，该局工作人员。被告温州市洞头区人民政府，住所地浙江省温州市洞头区县前路12号。法定代表人林霞，区长。委托代理人李大，温州市洞头区行政复议局工作人员。上诉人温州市洞头北岙水岸香舍咖啡美食城（以下简称水岸香舍美食城）因与被上诉人温州市洞头区市场监督管理局（以下简称洞头区市场监管局）、温州市洞头区人民政府（以下简称洞头区政府）质监行政处罚及行政复议一案，不服温州市洞头区人民法院（2019）浙0305行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日受理后，依法由审判员马永利主审并组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院认定：水岸香舍美食城主要从事餐饮服务。2018年5月30日下午，洞头区市场监管局在检查中，发现水岸香舍美食城用来销售饮料、制作冷饮、食用冰块、甜品等食物的操作间冰箱内下列预包装食品超过保质期：1、“食用冰柱”4包，生产厂家为杭州顶天食品有限公司，规格为2.25kg/包，口味分别为蓝莓味、紫薯香芋味、花生味、醇香牛奶味，生产日期分别为2014年11月8日、2015年9月20日、2016年8月21日、2017年2月25日，保质期均为12个月，进购价30元/包；2、“雀巢淡奶油”4盒，生产厂家为青岛雀巢有限公司，规格为1升/盒，生产日期均为2017年7月5日，保质期均至2018年1月3日，其中1盒已开封使用，进购价20元/盒；3、“品成芋圆”3包，生产厂家为嘉兴市盘古食品有限公司，规格为1kg/包，其中两包生产日期分别为2017年6月3日、2017年9月15日，另一包生产日期被减去一角，保质期均为-18℃下8个月，均已开封使用，进购价38元/包。上述3种食品原料，其中食用冰柱用以制作绵绵冰等冷饮食品，雀巢淡奶油用以制作咖啡气泡等，品成芋圆用以制作甜品芋圆。另查有过期“旺仔牛奶”5罐，生产厂家为安庆旺旺食品公司，规格为245ml/罐，其中2罐生产日期为2016年9月9日，3罐生产日期为2016年9月10日，保质期均为15个月。该“旺仔牛奶”系2017年6月25日消费者在水岸香舍美食城店内消费后将剩余“旺仔牛奶”寄存店内，水岸香舍美食城未及时清理，该5罐“旺仔牛奶”已由洞头区市场监管局予以监督销毁。2018年9月12日，洞头区市场监管局对水岸香舍美食城作出温洞市监处字[2018]81号行政处罚决定（以下简称被诉处罚决定）认定：一、水岸香舍美食城无法提供涉案食品供货者的许可证和食品出厂检验合格证，违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款规定，根据该法第一百二十六条第一款第（三）项规定，决定责令水岸香舍美食城改正，处以警告；二、水岸香舍美食城在“食用冰柱”食品4包、“雀巢淡奶油”食品4盒、“品成芋圆”食品3包的保质期满后，未采取下架处理，仍将过期食品摆放在食品操作间的冰箱内用于加工制作食品，违反了《食品安全法》第三十四条第（三）项规定，构成在餐饮服务中用超过保质期的食品加工制作食品的违法行为。鉴于水岸香舍美食城违法经营额不大，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项和《浙江省食品药品行政处罚自由裁量指导意见（试行）》第九条第（一）项的规定，决定予以从轻处罚。根据《食品安全法》第一百二十四条第一款第（二）项和《行政处罚法》第二十三条规定，决定责令水岸香舍美食城改正违法行为，并处以没收超过保质期的“食用冰柱”4包、“品成芋圆”3包、“雀巢淡奶油”4盒和罚款五万元。水岸香舍美食城不服该行政处罚决定，于2018年10月10日向洞头区政府申请行政复议，洞头区政府受理后，经审批决定将审理期限延期至2019年1月7日。洞头区政府于2019年1月7日作出洞政复决字[2018]7号行政复议决定（以下简称被诉复议决定），认为被诉处罚决定程序合法，认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，裁量适当，决定维持被诉处罚决定。水岸香舍美食城不服，向原审法院提起行政诉讼，请求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定。原审法院认为：《中华人民共和国食品安全法》（2015年修订）第六条第二款规定，县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。洞头区市场监管局作为洞头区的食品药品监督管理部门，具有食品生产、流通及餐饮服务的安全监督管理职责。洞头区政府作为洞头区市场监管局的同级人民政府，有权就水岸香舍美食城提起的行政复议申请作出复议决定。本案争议焦点在于：一、水岸香舍美食城是否有经营用超过保质期食品原料生产食品的行为，即被诉处罚决定认定事实是否清楚，证据是否确凿；二、被诉处罚决定适用法律法规是否正确，量罚是否得当；三、被诉复议决定是否合法。关于争议焦点一，水岸香舍美食城具有经营用超过保质期食品原料生产食品的行为，被诉处罚决定认定事实清楚，证据确凿。首先，水岸香舍美食城系从事餐饮服务的个体工商户，涉案过期食品原料系在水岸香舍美食城的食品操作间冰箱内被发现，部分已经开封使用，水岸香舍美食城未提供有效证据证明除旺仔牛奶之外的其他被查获物品系用于经营之外用途，故水岸香舍美食城主张涉案被查获物品均是他人寄存的事实，不予采纳；其次，水岸香舍美食城经理周洪为现场管理人员，受水岸香舍美食城委托接受洞头区市场监管局调查，其在2018年6月1日的询问调查笔录中明确陈述食用冰柱是用以制作绵绵冰等冷饮食品、雀巢淡奶油是用以制作咖啡气泡、品成芋圆是用以制作甜品芋圆，在2018年6月14日的询问调查笔录中又陈述被查获的过期食品均是其从温州市区进购，除5罐旺仔牛奶系客人寄存外，其余过期食品都系用来制作饮料类，因季节关系当时没有经营销售，该陈述既说明了被查获食品原料的用途，也能解释水岸香舍美食城主张的菜单中无涉案过期食品；第三，根据当时有效的《国家食品药品监督管理局关于印发餐饮服务食品安全操作规范的通知》（国食药监食[2011]395号）的规定，水岸香舍美食城不得将私人物品带入食品处理区，国家食品药品监督管理局办公室《关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》（食药监办食函[2012]469号）也规定，超过保质期和标识不符合规定的预包装食品进入餐饮服务单位食品处理区，应视为违法经营行为。综上，洞头区市场监管局认定水岸香舍美食城的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（三）项规定，经营用超过保质期的食品原料生产的食品，予以支持。水岸香舍美食城主张无上述生产经营行为，该院不予采纳。关于争议焦点二，被诉处罚决定适用法律法规正确，量罚得当。水岸香舍美食城从事餐饮服务，其服务对象具有不特定性，用超过保质期的食品原料生产经营的食品，将对消费者的身体健康造成不良影响，明显具有危害性。如对该种行为予以放任，不予惩处，可能引发公众对食品安全环境的担忧，亦不利于构建诚信社会，其社会危害性显而易见。水岸香舍美食城以没有造成不良后果为由主张免除处理，不予支持。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（二）项规定，“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：…（二）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂，或者经营上述食品、食品添加剂…”。本案中，洞头区市场监管局无法查清涉案过期食品的货值，以水岸香舍美食城提供的进购价认定涉案食品货值不足一万元，不损害水岸香舍美食城的权益。洞头区市场监管局给予水岸香舍美食城没收超过保质期的“食用冰柱”4包、“品成芋圆”3包、“雀巢淡奶油”4盒和罚款五万元的处罚，符合上述法律规定，量罚得当，予以支持。关于争议焦点三，被诉复议决定合法。洞头区市场监管局作出被诉处罚决定认定事实清楚、适用法律法规正确，其在作出行政处罚决定前，履行立案、调查、告知、听证、决定、送达等相关程序，程序亦合法。洞头区政府收到水岸香舍美食城的行政复议申请后，履行受理、决定、送达等相关程序，决定维持被诉处罚决定并无不当。综上，水岸香舍美食城诉讼理由均缺乏事实及法律依据，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回水岸香舍美食城的诉讼请求。上诉人水岸香舍美食城上诉称：一、上诉人并未使用超过保质期的食品作为原料生产经营食品，没有违法经营额产生。洞头区市场监管局也没有提供证据证明该些过期食品用于生产经营,不得将没有及时清理过期食品，推定为非法生产经营行为。二、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条规定的“生产经营”应理解为使用过期原料用于生产食品并出售给消费者，因上诉人并无上述行为，被诉处罚决定适用法律错误。三、查获的过期食品并非上诉人用于生产经营的食品原料，上诉人没有向消费者出售，也没有对消费者造成不良后果，且事发后已及时整改，应予减轻处罚，被诉处罚决定处以五万元的罚款过重。综上，请求撤销原审判决，改判撤销被诉处罚决定。被上诉人洞头区市场监管局答辩称：一、被诉处罚决定认定的事实有现场笔录、现场检查照片、询问调查笔录、价格清单等证据予以证实，认定事实清楚、证据充分。二、被诉处罚决定适用法律正确、量罚适当、程序合法。上诉人将涉案超过保质期的预包装食品放置在食品处理区，且已经开封使用，违反了《中华人民共和国食品安全法》关于禁止用超过保质期的食品原料生产食品的规定。洞头区市场监管局在检查中发现上诉人存在违法行为，同日依法立案，指派执法人员进行调查取证，依法履行送达、处罚告知程序，并赋予上诉人行使陈述申辩及听证等权利，经案件承办单位合议、案审会讨论，考虑上诉人违法经营货值金额较小，予以从轻处罚，适用法律正确，量刑适当，程序合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。被答辩人洞头区政府答辩称：洞头区政府于2018年10月10日收到行政复议申请，同月12日受理，2018年11月28日作出延期通知书，2019年1月7日作出被诉复议决定，复议程序合法。被诉处罚决定程序、内容合法，被诉复议决定予以维持，认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，双方当事人均没有向本院提供新的证据。经审查，原判认定的事实有相应证据证实，本院予以确认。本院认为：洞头区市场监管局在上诉人的操作间冰箱内查获涉案过期预包装食品原料，而该操作间的主要用途是用来制作调制冷饮、制作食用冰块、清洗碗具、食材处理等。根据《食品经营许可审查通则（试行）》第五十二条第（一）项规定“食品处理区指食品的粗加工、切配、烹调和备餐场所、专间、食品库房（包括鲜活水产品储存区）、餐用具清洗消毒和保洁场所等区域”，该操作间属于食品处理区。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十）项规定，禁止生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂。国家食品药品监督管理局办公室《关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》（食药监办食函[2012]469号）规定，超过保质期和标识不符合规定的预包装食品进入餐饮服务单位食品处理区，应视为违法经营行为。食品安全关乎人民群众身体健康和生命安全，食品企业必须严格遵守食品安全法律法规规定进行生产经营。上诉人作为餐饮服务提供者，在其食品处理区发现超过保质期的预包装食品，且部分预包装食品已经开封，上诉人的经理在洞头区市场监管局询问调查中也自认涉案过期食品的用途是制作饮料类食品。因此，被诉处罚决定认定上诉人构成在餐饮服务中用超过保质期的食品加工制作食品的违法行为，并无不当。上诉人主张其不是违法经营行为，缺乏依据，本院不予采纳。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（二）项规定，用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂，或者经营上述食品、食品添加剂，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款。《浙江省食品药品行政处罚自由裁量指导意见（试行）》第九条第（一）项规定，违法行为较轻或者危害后果轻微，且案发后积极配合查处的，应当从轻处罚。本案中，洞头区市场监管局在上诉人的操作间冰箱内发现超过保质期的三种预包装食品，根据进购价判断，货值总价明显不超过一万元，鉴于违法经营额不大，已予以从轻处罚。被诉处罚决定责令上诉人改正违法行为，并处以没收超过保质期预包装食品和罚款五万元，处罚恰当。上诉人主张应予减轻处罚，缺乏依据，本院不予支持。因此，被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，被诉复议决定予以维持并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，原审审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，对其诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人温州市洞头北岙水岸香舍咖啡美食城负担。本判决为终审判决。审 判 长 马永利审 判 员 诸智影审 判 员 戴华斌二〇一九年十一月二十六日法官助理韩文超代书记员 李超超