江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣07刑终871号原公诉机关赣州经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）洪昌正，男，汉族，1967年12月16日出生于浙江省临海市，小学肄业，无职业，户籍所在地浙江省临海市。因犯非法经营罪，于2010年5月24日被江西省南昌市西湖区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金30000元。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年12月20日被刑事拘留，2019年1月22日被逮捕，现羁押于赣州市看守所。辩护人彭代平，江西客家人律师事务所律师。原审被告人刘开灶，男，汉族，1964年9月12日出生于浙江省台州市，初中文化，无职业，户籍所在地浙江省台州市临海市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年12月20日被刑事拘留，2019年1月22日被逮捕，现羁押于赣州市看守所。辩护人韩高远，浙江易特纳律师事务所律师。赣州经济技术开发区人民法院审理赣州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人刘开灶、洪昌正犯销售伪劣产品罪一案，于2019年7月30日作出（2019）赣0791刑初122号刑事判决。原审被告人洪昌正不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年12月，被告人刘开灶、洪昌正经共同商议决定购买假烟到赣州市销售。刘开灶找到假烟货源，与洪昌正每人各出资人民币25000元（以下货币均以人民币计）作为订金，从福建省云霄县购得假冒伪劣芙蓉王卷烟43箱、硬中华10箱（每箱均为50条）。以上卷烟通过货车运输至赣州后被存放在刘开灶、洪昌正事先租赁的赣州蓉江新区毅德物流园一无名仓库内，运输费用和仓库租赁费用均由洪昌正支付。2018年12月19日，江西省赣州市烟草专卖局执法人员和公安人员接举报后在赣州蓉江新区毅德城查获涉案卷烟并抓获被告人刘开灶。同日，被告人洪昌正在赣州市章贡区梅关大道龙湾上和城10-12号店铺鸿尊酒业被公安人员抓获。经江西省烟草质量监督检测站鉴定，送检的中华（硬）、芙蓉王（硬）卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经江西省烟草专卖局鉴定，涉案卷烟500条（419.76元/条）中华（硬）推算价值209880元，涉案卷烟2150条（240.2元/条）芙蓉王（硬）推算价值516430元，合计涉案卷烟2650条，价值726310元。原判认定上述事实的证据有：（一）物证1.扣押决定书、扣押清单。证实2018年12月19日公安人员对被告人刘开灶、洪昌正持有的43箱（50条/箱）芙蓉王（硬）、10箱（50条/箱）中华（硬）依法扣押。2.随案移送物品清单。证实公安机关将苹果手机1部随案移送。（二）书证1.立案决定书、受案登记表、案件移送函。证实2018年12月20日，江西省赣州市烟草专卖局将刘开灶、洪昌正涉嫌销售非法生产烟草专卖品案移送赣州市公安局开发区分局调查处理，同日赣州市公安局开发区分局对本案立案侦查。2.人口信息全项查询、前科劣迹证明、判决书。证实（1）被告人刘开灶出生于1964年9月12日，作案时已达完全刑事责任年龄，且无前科；（2）被告人洪昌正出生于1967年12月16日，因犯非法经营罪，于2010年5月24日被南昌市西湖区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金30000元。3.归案经过。证实（1）被告人洪昌正在赣州市章贡区梅关大道龙湾上和城10-12号店铺鸿尊酒业被公安人员抓获；（2）被告人刘开灶在赣州蓉江新区毅德城一无名仓库被公安人员抓获。4.立案报告表、证据先行登记保存通知书、移送案件涉案物品清单。证实2018年12月19日江西省赣州市烟草专卖局对被告人刘开灶、洪昌正涉嫌销售非法生产烟草专卖品予以立案，同日将涉案500条硬中华、2150条芙蓉王予以先行登记保存。5.情况调查报告、卷烟属性说明。证实江西省赣州市烟草专卖局出具案件情况调查报告，2018年12月19日21时01分在赣州市商都综合贸易中心17A12#店门及门口小车内查获500条中华（硬）、2150条芙蓉王（硬）涉案卷烟货值约726310元。经调查，该批卷烟是被告人刘开灶、洪昌正从福建省云霄县烟贩手中购得并运至赣州，正伺机销售时被查获。江西省赣州市烟草专卖局出具卷烟属性说明，证实查获卷烟均为假冒且伪劣卷烟。6.江西省赣州市烟草专卖局出具的涉案卷烟申请价格认定明细表。证实涉案卷烟50条（419.76元/条）中华（硬）推算价值209880元，涉案卷烟2150条（240.2元/条）芙蓉王（硬）推算价值516430元。合计涉案卷烟2650条，价值726310元。7.银行流水。证实刘开灶邮政储蓄银行卡（尾号1169）2018年12月17日收入25000元。8.情况说明。证实有赣州市公安局开发区分局出具情况说明，被告人刘开灶户籍资料及前科劣迹已发函至其户籍所在地派出所协助，但对方无应答，现正在办理中。（三）证人证言1.程小英于2018年12月20日在赣州市公安局开发区分局的证言。证实程小英和刘开灶是男女朋友关系，2018年12月18日18时许其和刘开灶一起从福建云霄坐车到漳州，再从漳州坐动车到赣州。到了赣州后，两人在火车站对面开了一间房，当晚刘开灶接了几个电话，19日8时许，刘开灶便出门，11时许刘开灶打电话要换个宾馆，后来和一个洪姓男子接其到一家卖烟酒的店里吃饭，当时吃饭的还有洪姓男子、店老板两夫妻及儿女。其是11月27日到的云霄，期间刘开灶一个人出去过一次，不知道去哪里。还一起去过一次广东汕头。刘开灶有两个手机号，136××××5582、1557607918，我有3张银行卡，2张邮政，1张建设银行。2.邵卫挺于2018年12月20日在赣州市公安局开发区分局湖边派出所的证言。证实2018年12月19日18时许，有两个男的到店里问是不是陈英英（我老婆）的店，之后他们在店里吃饭。吃完饭矮胖男子和那个女子已经走了，然后22时30分许，烟草稽查人员和公安人员就到店里把瘦高男子控制了起来。3.任益松于2019年1月19日在赣州市公安局开发区分局的证言。证实2018年12月18日9时许，有个人打电话问租店面，其说不租，要卖，对方就说只租2个月用于放五金。他们当中高个子说要租，说他是浙江的。双方没有签协议，其对高个子更有印象，矮个子没有说什么。4.陈英英于2019年1月30日在赣州市公安局开发区分局的证言。证实2018年12月19日下午洪昌正和他一个浙江老乡、一个中年妇女来其店里玩。（四）被告人的供述和辩解1.被告人刘开灶于2018年12月20日在赣州市公安局开发区分局、12月21日、2019年1月9日、1月22日、3月6日在赣州市看守所的供述。证实2018年12月的一天被告人刘开灶和洪昌正前往赣州了解当地假烟市场情况，后刘开灶前往福建云霄拿货（货运至赣州），二人商议每人出25000元定金，其余货到付款，假烟一人一半，利润分配一人一半。12月18日二人再次来到赣州，次日在毅德城物流园租下一个仓库，将货（500条硬中华、2150条硬芙蓉王）卸至仓库存放，后当晚被抓获。2.被告人洪昌正2018年12月20日在在赣州市公安局开发区分局、12月21日、2019年1月22日、3月6日在赣州市看守所的供述。证实2018年12月的一天被告人洪昌正和刘开灶前往赣州了解当地假烟市场情况，后刘开灶前往福建云霄拿货（货运至赣州），二人商议每人出25000元定金。12月18日二人再次来到赣州，次日在毅德城物流园租下一个仓库，将货（500条硬中华、2150条硬芙蓉王）卸至仓库存放，后当晚被抓获。（五）鉴定意见1.江西省烟草专卖局出具的涉案卷烟申请价格认定明细表、价格认定意见书。证实涉案卷烟500条（419.76元/条）中华（硬）推算价值209880元，涉案卷烟2150条（240.2元/条）芙蓉王（硬）推算价值516430元。合计涉案卷烟2650条，价值726310元。2.江西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告。证实送检的中华（硬）、芙蓉王（硬）卷烟均系假冒注册且伪劣卷烟。（六）勘验笔录1.现场勘查材料、现场照片。证实查获假冒伪劣卷烟现场位于赣州蓉江新区毅德城物流园一仓库，现场情况及现场照片。（七）辨认笔录。证实任某在不同组照片中辨认出刘开灶、洪昌正就是租赁其仓库的矮个子和高个子。（八）视听资料、电子数据1.讯问被告人同步录音录像光盘2张。2.提取笔录、电子证据检查工作记录。证实被告人洪昌正2018年12月19日21时33分通过微信转账13600元（运费）。原审法院认为，被告人刘开灶、洪昌正共同销售伪劣烟草制品，货值金额726310元，两被告人的行为已构成销售伪劣产品罪。被告人刘开灶、洪昌正共同故意犯罪，系共同犯罪；被告人刘开灶、洪昌正已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可经比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人刘开灶、洪昌正自愿认罪，可酌情从轻处罚；被告人洪昌正具有犯罪前科，酌情从重处罚。关于辩护人提出公诉机关指控被告人洪昌正构成销售伪劣产品罪证据不足以及其中对鉴定意见问题提出的辩护意见，与本案查明的事实不符，且被告人洪昌正对犯罪事实与罪名均无异议，且所提出的鉴定意见符合法律规定，对该辩护意见不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人刘开灶犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五万元。二、被告人洪昌正犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金五万元。三、扣押的未随案移送的卷烟等物品，予以没收，由扣押机关依法处理上诉人洪昌正提出上诉称，一审判决认定其构成销售伪劣产品罪，证据不足，应依法作出证据不足、指控罪名不成立的无罪判决。一审法院采信公诉机关提交的江西省赣州市烟草专卖局出具的《移送案件涉案物品清单》、《卷烟属性说明》、江西省烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》，从而认定涉案的卷烟为假冒注册且伪劣的卷烟，但该组证据不具有合法性，不能作为定案依据。检测站作出《鉴别检验报告》的检材、样本来源不明，检测站出具的《鉴别检验报告》不具有可靠性。江西省烟草质量监督检测站作为抽样单位，没有根据《卷烟产品鉴别检验规程》的规定进行抽样，涉案卷烟2650条，抽取样本只有4条，抽取样本数量未达到《检验规程》的规定，因样本数量不充分，所得出的鉴定意见不具有科学性。江西省赣州市烟草专卖局出具的《移送案件涉案物品清单》无接收单位签收，后续也无对案涉卷烟的封存、取样、送检、扣押等记录，其有理由怀疑涉案卷烟未按法律规定随案件移送。江西省赣州市烟草专卖局出具的《卷烟属性说明》，因赣州市烟草专卖局不具备法定的鉴定人资格，其出具的《卷烟属性说明》不能作为本案的定案依据。本案系犯罪未遂，即使本案有充足的证据证明其构成销售伪劣产品罪，一审判决对其所处刑罚明显过重。其辩护人提出了相同的辩护意见。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决所认定的证据，经一审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以确认。本院认为，上诉人洪昌正伙同原审被告人刘开灶销售伪劣烟草制品，货值金额726310元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。原审被告人刘开灶、上诉人洪昌正共同商议、共同出资销售伪劣烟草制品，系共同故意犯罪。原审被告人刘开灶、上诉人洪昌正已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可经比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人洪昌正具有犯罪前科，酌情从重处罚。关于上诉人洪昌正及其辩护人提出鉴定意见不能作为定案依据的辩解、辩护意见，与本案查明的事实不符，且上诉人洪昌正对犯罪事实与罪名均无异议，其所提出的鉴定意见符合法律规定，该辩护、辩解意见不能成立。原审判决根据二原审被告人的犯罪事实、性质以及对社会的危害程度，并综合考虑上述情节作出量刑，罚当其罪。上诉人洪昌正以量刑过重为由，要求二审法院再予从轻处罚的上诉理由，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周洋发审判员  刘廷轩审判员  徐晓敏二〇一九年十一月十二日书记员  蔡启霞