内蒙古自治区高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）内刑终149号原公诉机关内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院。上诉人（原审被告人）刘长武，男，1960年9月5日出生于内蒙古自治区赤峰市，汉族，高中文化，户籍所在地内蒙古自治区锡林浩特市，捕前住锡林浩特市宝力根路逸园小区19号楼101号，锡林郭勒敖特尔蒙源文化发展有限公司董事长。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年5月22日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现在东乌珠穆沁旗看守所羁押。辩护人王冠军，内蒙古理想律师事务所律师。内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院审理内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院指控原审被告人刘长武犯职务侵占罪、合同诈骗罪、逃税罪一案，于2017年9月27日作出（2016）内25刑初24号刑事判决。原审被告人刘长武不服，提出上诉。本院作出（2017）内刑终328号刑事裁定，发回原审法院重新审理。锡林郭勒盟中级人民法院于2019年5月14日作出（2018）内25刑初29号刑事判决。原审被告人刘长武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定:一、锡林浩特市鑫烨矿业有限公司（以下简称鑫烨公司）于2007年11月2日成立。该公司成立时股东为刘长武一人，注册资本100万元。2008年9月5日，被告人刘长武将其80%的股权转让给长安控股有限责任公司（以下简称长安控股公司）、内蒙古拓必达矿业有限责任公司（以下简称托必达公司）各40%，由此鑫烨公司股东从刘长武一人变更为刘长武（持有公司20%的股权）、长安控股公司（持有公司40%的股权）、拓必达公司（持有公司40%的股权）三方，注册资本变更为5000万元，主要经营矿业投资、矿产品销售。2008年9月10日，经鑫烨公司股东会决议，刘长武担任该公司法定代表人兼董事长，并管理公司一切事务。2010年5月10日，鑫烨公司召开股东会议并决定根据各股东按股权比例出资1000万元作为煤干燥项目筹备款。长安控股公司、拓必达公司各出资400万元，刘长武出资200万元，并约定2010年5月17日将上述款项汇于鑫烨公司账户。在实际筹集资金过程中，长安控股公司、拓必达公司将700万元汇入鑫烨公司账户（拓必达公司实际汇入300万元，剩余100万元用票据抵消），而刘长武未按照股东会决议缴纳200万元的煤干燥项目筹备款。2010年5月12日至2010年11月22日期间，刘长武利用鑫烨公司董事长的职务之便，将煤干燥项目筹备款223.655元非法占为己有。其中打入刘长武个人银行卡30万元，偿还中融汇和公司200万元，支付敖特尔蒙源文化发展有限公司（以下简称敖特尔公司）取暖费21.3万元，支付敖特尔公司聘请清华大学做总体规划50万元，支付刘长武经营的西乌珠穆沁旗有机肥厂购买赤峰炎邦锅炉工业有限公司锅炉钱10.72万元、支付史瑞琴打井款9.28万元、支付盛世兴生态农业种植公司和王金力购买土豆款分别为10.95万元和23.44万元，支付敖特尔公司购买办公楼契税10.965万元，支付桃林塔拉工人鲍某7万元。另查明，投资广西储鑫矿业有限公司60万元系鑫烨公司投资，该笔投资现仍属于鑫烨公司所有。根据2010年5月10日鑫烨公司股东会决议，刘长武年薪为30万元，至案发时，刘长武一直未领取，年薪数额应为150万元。二、2008年9月5日，被告人刘长武与长安控股公司（法定代表人姜某）、拓必达公司（法定代表人王某1）签订《投资合作及股权转让协议》，将其在鑫烨公司80%的股权以2.75亿的价格转让给长安控股公司、拓必达公司各40%。协议约定：长安控股公司、拓必达公司将2.75亿的股权转让款分四个阶段支付给刘长武，即：协议生效后三日内，长安控股公司、拓必达矿业公司各支付2500万，共计5000万元；协议生效后90日内，长安控股公司、拓必达公司各支付1500万元，共计3000万元；鑫烨公司取得采矿证后15日内，长安控股公司、拓必达公司各支付6000万元，共计1.2亿元；鑫烨公司实际开采煤矿之日起30日内，长安控股公司、拓必达公司将剩余款支付给刘长武。协议还约定了长安控股公司、拓必达公司将应支付的第一笔股权转让款共计5000万元直接打入鑫烨公司账户，且三方约定以其中4900万元作为共同增加注册资本金。上述款项实际为长安控股公司、拓必达公司应支付给甲方的股权转让款，所有权归刘长武，增资完成后刘长武可在任何时间将该项款转出至刘长武名下。签订股权转让协议之后，长安控股公司、拓必达公司将4000万元汇入鑫烨公司账户，并用于增加公司注册资本。另外1000万元汇入刘长武个人账户，刘长武拿出其中的900万元用于增加公司资本。后来拓必达、长安控股又各向刘长武支付1500万元的第二阶段股权转让款，共计3000万元，上述款项以借款的形式体现在鑫烨公司的账户上。自2008年9月8日至2009年12月16日，刘长武收到股权转让款共计8000万元，对该股权转让款刘长武未向税务机关申报纳税。刘长武将该款项用于个人投资、支付他人欠款。经东乌旗地税局核定，刘长武应缴纳印花税137500元，应缴纳个人所得税15507045.45元，滞纳金20045元，上述税金刘长武至今未予缴纳。原审法院认为，被告人刘长武在担任鑫烨公司董事长期间，利用负责管理公司事务的职务之便，将本公司煤干燥项目筹备款223.655万元非法占为已有，其行为构成职务侵占罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。对投资广西储鑫矿业有限公司60万元系鑫烨公司投资，应予扣除。对刘长武一直未领取的年薪数额应予以扣除。对上述指控的数额，不予认定。刘长武关于支付内蒙古龙旺地质勘探有限责任公司补充勘探合同费用系其个人支付的辩解理由，因无证据支持，不予采纳。其不构成职务侵占罪的辩解，其辩护人认为刘长武没有将钱款据为已有而是公司之间的正常拆借从而不构成职务侵占罪的辩护意见，没有法律依据，不予采纳。对其辩护人认为应将相关款项去除的辩护意见，予以采纳。被告人刘长武采取欺骗、隐瞒手段不申报因股权转让而产生的印花税及个人所得税共计15644545.45元，逃避缴纳税款数额巨大并且占应纳税额30%以上，其行为已构成逃税罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。因税务部门是否下达缴税通知书并非构成逃税罪的前置条件，辩护人认为税务部门是在被告人被羁押之后才下达的缴税通知书从而不构成逃税罪的辩护理由不能成立；关于被告人刘长武逃税的事实与金额已有东乌珠穆沁旗地方税务局出具的《税务稽查报告》、《税务事项通知书》、《限期缴纳税款通知书》以及锡林郭勒盟地方税务局出具的《重大税务案件审理委员会审理意见书》等证据予以证明，故本院对于被告人刘长武及其辩护人认为被告人刘长武不构成逃税罪的辩护理由不予采纳。对于公诉机关指控被告人刘长武以非法占有为目的，隐瞒真相与余永斌签订股权转让合同，致使余永斌付款后无法取得标的股权，构成合同诈骗罪的犯罪事实，因现有证据能够证明余永斌在签订股权转让协议时对刘长武将其持有的广西昭平县新宇矿业投资有限公司85%的股权变更到侯志敏名下一事知情，该股权转让协议是在2013年12月23日签订的，而侯志敏名下85%的股权是在2015年10月12日被霍林郭勒市人民法院查封的，故公诉机关认为被告人刘长武以非法占有为目的，隐瞒真相与余永斌签订股权转让合同的事实不能成立，其行为不符合合同诈骗罪的构成要件，公诉机关指控的该项罪名不能成立，本院不予支持。被告人刘长武及其辩护人提出的转让给余永斌广西昭平新宇矿业公司的40%股权符合民事法律规定的辩护意见，本院予以采纳。对于公诉机关指控被告人刘长武以非法占有为目的，隐瞒真相与王某1签订还款协议，使王某1陷入错误认识从而替其偿还贷款本息，构成合同诈骗罪的犯罪事实，现有证据证明，被告人刘长武于2011年7月13日向榆林市榆阳区汇融小额贷款公司借款时，在刘长武没有提供任何反担保的前提下，王某1自愿作为借款担保人，为刘长武提供担保并签订了《同意保证担保承诺书》，承诺对借款本息及其他相关费用承担不可撤销的连带保证责任，刘长武于2012年10月21日与王某1签订的担保协议并不影响王某1本就具有的连带还款责任，故公诉机关指控的该项罪名不能成立，本院不予支持。对于辩护人提出的王某1的担保并没有受到刘长武反担保的任何影响，反担保行为无效不能构成诈骗的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百零一条第一款、第六十四条、第六十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，认定被告人刘长武犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯逃税罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金三十万元；责令被告人刘长武退赔违法所得223.655万元，返还被害单位鑫烨公司。宣判后，被告人刘长武及其辩护人以“一审判决认定刘长武逃税1500万元缺乏事实及法律依据，不能成立，不构成逃税罪。一审判决认定上诉人职务侵占223.655万元错误，代鑫烨公司偿还龙旺公司勘探费170万元及以鑫烨公司为被告的案件中，上诉人代缴律师费50多万元应予扣除。除了30万元外，没有一项是被告人个人使用。请求二审法院宣告无罪”等为由，提出上诉和辩护意见。经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，有一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：一、认定职务侵占事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书证实，2014年7月22日东乌旗公安局受理刘长武涉嫌职务侵占、挪用资金一案并进行立案侦查。2、拘留证、拘留通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、提讯提解证证实，本案强制措施办理程序合法，刘长武于2015年5月22日被东乌旗公安局刑事拘留，经东乌旗检察院批准于2015年5月29日被逮捕。3、举报材料证实，鑫烨公司于2013年12月8日举报刘长武任鑫烨公司董事长期间（2008年8月至2012年12月末），利用职务之便侵占公司资金10094043.3元、挪用公司资金92445688.81元。4、犯罪嫌疑人基本情况、户籍资料证实，刘长武基本情况，且已达到承担刑事责任年龄。5、犯罪嫌疑人归案情况说明证实，2015年5月22日经侦查人员电话通知，刘长武来到东乌旗检察院接受调查，刘长武没有投案自首情节。6、投资合作及股权转让协议书、鑫烨公司第二届股东会第一次会议纪要、董事会会议纪要、鑫烨公司章程修正案、鑫烨公司章程、公司变更登记申请书证实，①刘长武将其持有的80%的股权转让给拓必达公司40%，长安控股公司40%；②鑫烨公司100%的股权价值为3.43826亿元，三方以此确定相应比例的股权转让价格。拓必达公司、长安控股公司应支付给刘长武的股权转让价款分别为1.375亿元；③协议生效后三日内，拓必达公司、长安控股公司分别向刘长武支付2500万元，共计5000万元。刘长武收到上述款项后7个工作日内分别将鑫烨公司40%（共计80%）的股权变更登记至拓必达公司、长安控股公司名下。协议生效后90日内，拓必达公司、长安控股公司分别向刘长武支付1500万元（共计3000万元）。宝力格煤矿采矿权证取得后15日内，拓必达公司、长安控股公司分别向刘长武支付6000万元（共计1.2亿元）。两公司应支付的剩余股权转让款3750万元应于煤矿实际开采之日起30日内付清，支付款项后刘长武内部自行支配；④协议签订前，鑫烨公司的所有债权债务以及财务问题均由刘长武自行承担并负责解决。刘长武保证不因原有债权债务和财务问题给拓必达公司、长安控股公司和被收购后的鑫烨公司造成影响和损失；⑤鑫烨公司的法人代表为刘长武，采矿权证取得后，姜某担任法定代表人；⑥股权转让不涉及鑫烨公司对广西储鑫矿业有限公司的投资权益，该权益归刘长武所有。因该对外投资产生的经济及法律责任由刘长武承担。刘长武在2008年12月前将对广西储鑫矿业有限公司投资转出至刘长武指定的主体名下，由此产生的费用由刘长武承担；⑦三方按股权比例对鑫烨公司进行增加注册资本，增资数额4900万元，增资完成后鑫烨公司注册资本金为5000万元；⑧刘长武指定拓必达公司、长安控股公司将应支付的第一笔股权转让款5000万元打入鑫烨公司账户，户名为鑫烨公司，开户行为中国银行锡林浩特分行营业部，账号为×××。刘长武同意以其中4900万元作为三方共同增加注册资本的款项。按照三方股权比例分别折算至三方名下（拓必达、长安控股各2000万元、刘长武900万元）；⑨上述4900万元实际为两公司应支付给刘长武的股权转让款，所有权归刘长武所有，增资完成后刘长武可在任何时间将该款项转出至刘长武名下。鑫烨公司经股东会议选举董事会成员为刘长武、姜某、王某1，选举刘长武为公司董事长兼法定代表人，修改公司章程（注册资本从100万元变更为5000万元，公司股东、股东出资额及出资比例：原章程刘长武出资100万元，占注册资本的100%。变更后：长安控股公司出资2000万元，占出资额的40%，出资方式为货币；拓必达公司出资2000万元，占出资额的40%，出资方式为货币；刘长武出资1000万元，占出资额的20%，出资方式为货币）。2008年9月10日鑫烨公司申请变更公司注册资本由原来的100万元变更为5000万元，公司类型从一人有限责任公司变更为有限责任公司，经营范围从矿产品销售变更为矿产品销售、矿业投资，股东从刘长武一人变更为刘长武、拓必达公司、长安控股公司。7、企业法人营业执照证实，鑫烨公司法定代表人刘长武，注册资本5000万元。8、有限责任公司变更登记申请书、法定代表人信息（王某1）、鑫烨公司董事会决议、鑫烨公司法定代表人任职文件、公司变更登记核准通知书、法人营业执照、鑫烨公司组织机构代码证实，推选王某1为董事长，任公司法定代表人。该决议上刘长武予以签字。9、有限责任公司变更登记申请书、鑫烨公司股东出资信息、章程修正案证实，股东由原来的拓必达公司、长安控股公司、王广权、刘长武变更为拓必达公司、长安控股公司、王广权、通辽市北方投资有限公司。通辽市北方投资有限公司持有18%的股份（原刘长武持有的股份）。10、交接说明证实，鑫烨公司更换法定代表人之后拓必达公司委派李某与刘长武方的邢某1对现有的财务进行梳理，且双方共同确认了公司未经调整的财务报表和科目明细。11、股东投入1000万元使用情况证实，煤干燥筹备款的使用情况。12、股权转让协议证实，鑫烨公司（刘长武）于2007年12月26日经林士杰转让取得广西储鑫矿业有限公司21%的股份。13、东乌珠穆沁旗宝力格煤田煤炭补充钻探合同、煤田煤炭补充勘探合同、鑫烨公司打款明细表、还款协议、内蒙古龙旺地质勘探有限责任公司工程结算表、矿产勘探工程施工合同证实，内蒙古瑞金鑫烨矿业有限公司与龙旺地质勘探有限责任公司于2006年6月17日签订补充钻探合同，合同约定内蒙古龙旺地质勘探有限责任公司补充勘查宝力格煤田煤炭，工程总造价67.20万。付款方式：开工前预付工程款70%（47.07万元），余下工程款在报告提交之日一次性付清。鑫烨公司不能按合同约定期限支付工程款，需要按未付工程款的千分之五缴纳违约金。补充合同签订日期2010年11月29日，合同约定工程总造价291.11万元，鑫烨公司在2010年11月29日付清龙旺地质勘探2010年完成工程量全部价款（40.7860万元），其余工程价款在2011年开工前支付149.67万元。剩下的款项在总结提交之日一次性付清；龙旺地质勘探与鑫烨公司于2012年6月4日签订还款协议。内容：①直到2012年6月4日鑫烨公司欠龙旺地质勘探共计186.57万元，其中54.84万元系2006年6月17日鑫烨公司前身内蒙古瑞金鑫烨矿业有限公司所欠的工程款；131.73万元系2010年11月29日鑫烨公司与龙旺地质勘探签订补充勘探合同之后所欠的工程款；②因鑫烨公司未按时支付工程款，自愿支付罚金100万元；③鑫烨公司承诺2012年6月30日之前一次性支付287.57万元（包括诉讼成本1万元）。如果鑫烨公司未按时履行上述义务将承担逾期付款违约金502万元；④敖特尔公司承担连带责任；2007年至2011年，鑫烨公司欠龙旺公司工程款377407.09元。14、鑫烨公司股东会决议证实，参加人员：刘长武、姜某、王某1，与会人员：杨虎、刘伯、闫大榕、马永平、刘志存。形成的决议：①各股东按股权比例出资1000万元，于2010年5月17日汇于鑫烨公司账户；②购置越野车两部，配于马永平、刘志存；③刘长武年薪30万元，马永平、刘志存各20万元；④将公司注册地迁往东乌旗；⑤确定上煤干燥项目。15、鑫烨公司现有人员工资及车辆费用统计表证实，鑫烨公司员工工资情况、车费、招待费情况。16、欠条复印件（2011年12月14日）证实，敖特尔公司欠龙旺公司勘探费2077407.09元。17、工业品买卖合同、设备价格构成明细表证实，内东乌旗有机肥有限公司与赤峰焱邦锅炉工业有限公司于2010年7月20日签订该合同，东乌旗有机肥有限公司以268000元价格购买了1台锅炉及配套辅机。18、锅炉安装合同证实，东乌旗有机肥有限公司与赤峰焱邦锅炉工业有限公司机电设备安装分公司于2010年7月20日签订该合同，安装费用2万元。19、中国人民银行支行系统专业凭证证实，鑫烨公司于2010年9月28日支付赤峰焱邦锅炉工业有限公司107200元。20、中国工商银行资金汇划补充凭证证实，敖特尔公司汇款给赤峰焱邦锅炉工业有限公司134000元。21、增值税发票证实，东乌旗有机肥有限公司购买锅炉及配套辅机共201000元。22、关于2010年5月10日股东会议决议内容涉及的1000万元的煤干燥筹备款收支的情况说明、1000万元的银行流水记录及支出明细证实，长安控股公司、拓必达公司出资款项的明细记录。23、关于对证人邢某2的说明、关于我配合李某对鑫烨公司账务进行梳理的说明证实，邢某1以“关于我配合李某对鑫烨公司账务进行梳理的说明”反映了鑫烨公司账务交接的过程，即2012年11月份刘长武指派邢某1配合李某看账。24、关于对鑫烨公司账户自2010年11月22日以后收入的资金情况说明证实，2010年11月22日以后刘长武没有还款行为。25、关于2010年股东会议的说明证实，2010年5月10日股东会议之后长安控股投资400万元的事实。26、企业法人营业执照、法定代表人信息、乌珠有机肥有限公司章程、乌珠有机肥有限公司股东出资信息、乌珠有机肥有限公司章程修正案、乌珠有机肥有限公司股东会决议、有限责任公司变更登记申请书、公司股东会决议证实，乌珠有机肥有限公司2005年成立，股东是敖特尔公司和北京奥根拓斯特科贸有限公司，于2010年法定代表人由段炼变更为刘长武。2011年1月6日公司名称变更为内蒙古敖特尔生物科技有限公司。2013年8月1日公司法定代表人变更为刘影秋，并任命其为内蒙古敖特尔生物科技有限公司总经理。27、企业机读档案登记资料证实，①锡林浩特市鑫林东饭店有限公司法定代表人为刘延秋，2013年8月9日之前为刘长武。②敖特尔公司（自然人独资）法定代表人刘长武持100%的股。28、调取证据通知书、调取证据清单、内蒙古锡盟水电公司水电销售微机发票记账证实，向锡林郭勒热电公司调取敖特尔公司2010年取暖费缴费记录，敖特尔公司于2010年9月30日缴纳34000元，2011年3月28日缴纳32226.40元。29、证人李某的证言证实，李某于2013年开始担任鑫烨公司总经理。①2008年，刘长武与拓必达公司和长安控股公司合作，拓必达公司占百分之四十的股份，长安控股公司占百分之四十的股份，刘长武占公司百分之二十的股份。经董事会决议刘长武担任公司法定代表人并经营管理公司业务；②2010年5月12日，为了上煤干燥项目，长安控股有限公司给鑫烨公司打款400万元，2010年5月19日拓必达有限公司给鑫烨公司打款300万元，申报项目代垫费用100万元；③2012年12月5日，李某和刘长武的财务总监邢某1交接过程中发现，刘长武在担任鑫烨公司董事长期间支付勘探、挪用公司资金投资包括广西储鑫矿业有限公司、广西中融汇和实业投资有限公司、鑫林东饭店，敖特尔公司等在内的个人产业。30、证人赵某的证言证实，赵某系长安控股董事局主席助理，在2008年的时候，拓必达、长安控股两家公司以增资扩股到刘长武的鑫烨公司，成为鑫烨公司的股东，并让刘长武担任法定代表人并且管理公司的一切财物和经营管理。签股权转让协议时已经说明鑫烨公司以前的债权都由刘长武自己负责，不会负责刘长武之前的债权债务的事情。在鑫烨公司的账上能够体现刘长武任职期间挪用公司资金投资个人生意。31、证人张某的证言证实，鑫烨公司为了上煤干燥项目，拓必达公司投资400万元，长安控股公司400万元，刘长武挪用该煤干燥的筹备款500万元。32、证人王某1的证言证实，王某1系拓必达公司的董事长，后兼鑫烨公司法定代表人和董事长，2008年，长安控股、拓必达公司与刘长武合作，两家公司分别持有了鑫烨公司百分之四十的股权。协议书生效后两家公司分别给刘长武支付2500万元总共5000万元。后期，刘长武向王某1、姜某借钱，姜某借给了刘长武3000万元，王某1借给刘长武400万元，都打到了鑫烨公司的账户上。因鑫烨公司上煤干燥项目，三方经过协商按照股东股权比例出资1000万元，王某1和姜某各出资400万元，刘长武出资200万元。后来王某1出资300万元，剩余的100万拿了一些发票抵消了100万元出资，刘长武200万始终没有上账。后来在与刘长武的会计进行交接时发现公司煤干燥项目款刘长武实际花费480万元左右，有近500万元资金去向不知。33、证人王某2的证言证实，王某2系炎邦锅炉工业有限公司销售负责人，2010年7月份，赤峰炎邦锅炉工业有限公司销售给敖特尔公司一台2吨热水锅炉，购买方就是敖特尔公司，根据对方要求开发票的公司是乌珠有机肥有限公司，这个锅炉一共是28.8万元，锅炉给他们安装以前，他们一共两次打进来24.12万元，一次是敖特尔公司于2010年8月3日打13.4万元，一次是鑫烨公司于2010年9月28日打进来10.27万元，剩余款项刘长武未支付。34、证人史某的证言证实，2010年5月21日至12月4日，史某在担任鑫烨公司出纳期间受刘长武之托支付、转账共732万元，其中530万元转出鑫烨公司的账户又转回公司账内；42万元转给马平，110万元用于购买车辆，50万元转给刘长武个人账户。35、证人宋某的证言证实，宋某兼鑫烨公司会计期间，鑫烨公司资金流动情况。36、证人王某3的证言证实，王某3在2012年来到锡林浩特市龙旺地质勘探有限公司担任总经理，刘长武是2006年开始与我们公司合作，当时合作签订协议的时候是刘长武找到我们霍林郭勒市总公司董事长张旺东签订合同协议。当时签订的协议内容是由我们龙旺地质勘探有限公司对刘长武在锡盟东乌旗原宝力格苏木所在地的煤矿进行勘探并出具勘探报告，当时的协议没有签订具体数额。鑫烨公司于2007年到2010年6月期间付的款都是刘长武于2006年与龙旺公司签订合同之后给的钱；鑫烨公司从2011年到2013年12月付的款是2010年与龙旺公司签订补充勘探合同之后的钱。37、证人牧某的证言证实，刘长武担任鑫烨公司董事长期间鑫烨公司的会计是敖特尔公司的会计兼职；鑫烨公司用磷酸氢钙项目款购买了两台车、支付龙旺公司的勘探费、王亚刚报销差旅费以及为东乌旗公司购买设备。38、证人曲某的证言证实，曲某2010年的时候到刘长武的公司给他担任桃林塔拉工程的副总，桃林塔拉其实是个种植基地，2010年刘长武让曲某联系购买土豆，后从盛世兴生态农业种养公司和通过河北王金力购买土豆，刘长武将钱打给盛世兴生态农业种养公司和王金力。因为种植需要水，找到史瑞琴给桃林塔拉打井。39、证人姜某的证言证实，2010年，为上煤干燥项目，三方约定按照出资比例集资1000万元上煤干燥项目，即长安控股公司和拓必达公司各400万元，刘长武200万元。40、证人鲍某的证言证实，2010年至2013年鲍某承包了刘长武的桃林塔拉蔬菜基地的土建工程，并收到了两笔共计7万元的工程款。41、上诉人刘长武的供述，鑫烨公司于2010年5月召开股东会，准备上煤干燥项目，按股东持股比例长安控股、拓必达各出资400万元，其出资200万元。后项目款进入鑫烨公司账户700万元。刘长武将部分项目款用于个人企业投资以及其他不属于鑫烨公司的支出。二、认定逃税罪的证据有：1、立案决定书证实，东乌旗公安局于2015年12月10日对刘长武逃税案立案侦查。2、受案登记表、东乌旗地税局涉税案件移送书、关于鑫烨公司股东涉税违法案件的说明证实，东乌旗地税局于2015年12月8日向东乌旗公安局移送刘长武涉嫌逃税案件线索，鑫烨公司（刘长武）应缴纳个人所得税15507045.45元，印花税137500.00元。3、税务行政执法审批表证实，东乌旗地税局对鑫烨公司收取个人所得税15507045.45元，印花税137500.00元，加收滞纳金20045.00元。4、东乌旗地税局税务检查通知书证实，东乌旗地税局自2015年5月26日起对鑫烨公司涉税情况进行检查的事实。5、税务稽查审理报告、税务稽查报告证实，鑫烨公司应缴纳个人所得税15507045.45元，印花税137500.00元外，滞纳金20045.00元，合计15664590.45元。6、东乌旗地税局税务事项通知书、限期缴纳税款通知书、税务文书送达回证证实，东乌旗地税局向鑫烨公司（刘长武）下达缴纳税款的通知，刘长武在送达回证上予以签收。7、锡林郭勒盟地税局重大税务案件审理委员会审理意见书证实，东乌旗地税局对鑫烨公司的处理意见适当，对印花税处罚不当。8、东乌旗公安局送达回证、关于对刘长武涉嫌逃税行为的线索移送通知、关于对刘长武与内蒙古拓必达和长安控股进行股权转让的说明证实，侦查机关将刘长武涉嫌逃税的相关线索移送东乌旗地税局的事实。9、证人王某1证言证实，其与姜某、刘长武于2008年签订股权转让协议的事实，且王某1、姜某支付刘长武8000万元股权转让款。姜某又借给刘长武3000万元，王某1借给刘长武400万元，又作为担保人从榆林市小额贷款公司给刘长武贷款1000万元。因鑫烨公司煤干燥项目，姜某、王某1汇入鑫烨公司账户700万元。10、证人姜某证言证实，长安控股、拓必达、刘长武于2008年签订股权转让协议的事实，且王某1、姜某支付刘长武8000万元股权转让款。11、上诉人刘长武的讯问笔录证实，其与拓必达、长安控股签订股权转让协议，刘长武将其鑫烨公司80%的股权转让给拓必达、长安控股，两家公司先后支付1.1亿元，刘长武认为该笔钱全部都是股权转让款。刘长武辩解称其将1.1亿元全部用于鑫烨公司经营。12、呼和浩特市弘烨司法会计鉴定所关于对鑫烨公司2008-2012年财务收支情况进行司法会计审计的鉴定意见书证实，（1）截止2012年12月31日，鑫烨公司资金来源总计12211.79万元，支出总计12211.74万元；长安控股投入股本2000万元、拓必达投入股本2000万元、刘长武投入股本1000万元；向长安控股借款4900万元、向拓必达借款2200万元、应付未付代垫报账11.79万元，合计12211.79万元。其他应收款支出2400.75万元；预付账款支出3397.72万元；长期投资6050万元；购进固定资产143.37万元，经营管理费支出219.9万元，合计12211.74万元；（2）在预付龙旺地勘公司勘探费中，于2008年12月29日、31日分两次以预付“勘探费”的名义转入刘长武个人账户730.75万元；在长期股权投资-广西储鑫矿业有限公司投资款中，以“长期股权投资”的名义，于2008年8月至12月分四次转入刘长武个人账户282万元；两项共计1012.75万元；（3）2012年12月31日预付款账面余额2400.75万元，全部为预付龙旺地勘公司勘探费，其中2008年12月29日、31日分两次转入刘长武个人账户730.75万元，2007年11月至2012年1月先后两次提取现金100万元；通过敖特尔公司转付勘探费3笔80万元、直接汇款勘探费12笔1490万元。所有付款均有龙旺地勘公司的收款收据。本院认为，上诉人刘长武在担任鑫烨公司董事长期间，利用负责管理公司事务的职务之便，非法将本公司煤干燥项目筹备款223.655万元占为己有，其行为构成职务侵占罪。上诉人刘长武关于支付内蒙古龙旺地质勘探有限责任公司补充勘探合同费用系其个人支付的辩解理由，因无证据支持，不予采纳。提出其不构成职务侵占罪的辩解及其辩护人提出刘长武没有将钱款据为己有而是公司之间的正常拆借从而不构成职务侵占罪的辩护意见，没有法律依据，不予采纳。对其辩护人提出应将相关款项去除的辩护意见，原审法院通过重新审判已将上诉人刘长武实际支出部分及原审判决重复计算予以扣除，不予采纳。上诉人刘长武采取欺骗、隐瞒手段不申报因股权转让而产生的印花税及个人所得税共计15644545.45元，逃避缴纳税款数额巨大并且占应纳税额30%以上，其行为已构成逃税罪。因税务部门是否下达缴税通知书并非构成逃税罪的前置条件，辩护人认为税务部门是在上诉人被羁押之后才下达的缴税通知书从而不构成逃税罪的辩护理由不能成立；关于刘长武逃税的事实与金额已有东乌珠穆沁旗地方税务局出具的《税务稽查报告》、《税务事项通知书》、《限期缴纳税款通知书》以及锡林郭勒盟地方税务局出具的《重大税务案件审理委员会审理意见书》等证据予以证明，故对于上诉人刘长武及其辩护人提出刘长武不构成逃税罪的上诉理由和辩护理由不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《在中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孙志军审判员  鲁 瑞审判员  宝音图二〇一九年十一月十五日书记员  范慧杰