甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终1144号上诉人（一审原告）:张卫青，现住甘肃省嘉峪关市。委托诉讼代理人：蒋亚萍，甘肃政剑律师事务所律师。上诉人（一审被告）：酒泉市金朝阳房地产开发有限责任公司，现办公地址甘肃省嘉峪关市新华南路2108C栋3楼，统一社会信用代码91620902681547502B。法定代表人：张庭源，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨晓楠，甘肃正天合律师事务所律师。上诉人张卫青因与上诉人酒泉市金朝阳房地产开发有限责任公司（以下简称金朝阳房产公司）劳动争议纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，经阅卷、询问当事人，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张卫青上诉请求：1.依法撤销肃州区人民法院（2019）甘0902民初479号民事判决第二项，依法改判被上诉人金朝阳房产公司向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金291900元；2.依法撤销肃州区人民法院（2019）甘0902民初479号民事判决第三项，并改判支持上诉人关于工资、绩效工资、各项补助款、赔偿金的诉讼请求；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决将被上诉人金朝阳房产公司不按照合同约定向张卫青支付工资的行为曲解为对合同内容的变更，是对本案客观事实进行曲解，不客观公正。一审判决对劳动合同法第四十七条理解错误。上诉人张卫青的工资标准符合《劳动法》及《劳动合同法》的规定。一审法院将上诉人张卫青的工资标准调整为21万元，无事实和法律依据。被上诉人金朝阳房产公司辩称，一审法院认定双方劳动合同在履行过程中进行变更，事实清楚，适用法律正确。金朝阳房产公司上诉请求：1.依法撤销肃州区人民法院（2019）甘0902民初479号民事判决第二项，并改判驳回被上诉人张卫青的该项诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人张卫青承担。事实及理由：根据2013年至2018年1月期间的工资表可证实张卫青的工资标准应为5000-6700元/月，由前法人陈德挺及其妻子胡和央通过个人账户转账的80万元不应视为工资。根据《合同法》的规定劳动者月平均工资应是劳动合同解除或终止前十二个月平均工资，一审法院以张卫青七年的平均工资为标准工资计算经济补偿金无事实和法律依据。张卫青拒绝向公司移交工程资料，严重违反公司规章制度，给上诉人公司造成经济损失，且张卫青自2018年1月底擅自连续多日旷工，应视为主动离职，不应向其支付经济补偿金。被上诉人张卫青辩陈，劳动合同明确约定张卫青的工资标准为50万元/年。上诉人公司称张卫青在2013年至2018年期间工资标准为5000-6700元/月，但工资表系上诉人公司单方制作，无张卫青签字。通过个人账户转账的80万元经证人证实，确系上诉人公司发放的工资。一审法院认定经济补偿金的计算标准错误。张卫青提出公司应将其工资全部结清的要求后，其一直工作至2018年，期间未自动离职，事实是上诉人公司一直拖欠工资主动让其暂停工作。原告张卫青向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的劳动合同；2.被告向原告支付拖欠的年工资、绩效工资、各项补助款共计4736304.16元；3.被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金291900元（41700元/月×7个月）；4.被告向原告支付赔偿金2368152元（4736304.16元×50%）。一审法院认定事实如下,2011年8月25日至2018年2月，原告张卫青在被告金朝阳房产公司从事工程技术工作。期间，双方于2011年8月25日签订劳动合同书一份，内含劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险和福利待遇、劳动保护、劳动条件和职业危害防护、劳动合同的履行、变更、劳动合同的解除、终止、其他事项等格式内容，并附有劳动合同变更书一份。该合同手书部分均系原告张卫青填写，内容主要有：甲乙双方的名称等信息；劳动合同期限为无固定期限，自2011年8月25日起；乙方的工资标准为每月41700元；乙方享受公司所有福利，甲方承担乙方通讯费及往返嘉酒交通车辆燃油费等补助1500元／月，为乙方提供午餐及午休设施甲方为乙方提供以下补充保险和福利待遇；工资根据公司情况按月或按年或月支付部分、年末结清，年工资人民币伍拾万元整；绩效工资为项目中标价的2%，工程质量监督站出具质量监督报告后即为业绩合格；本合同所列工资、绩效工资等均为乙方税收所得额；甲方不得以任何理由拒付、拖欠乙方工资和绩效工资，乙方拥有永久追欠的权利；甲、乙双方严格遵守《劳动合同法》，甲方拖欠工资，依法支付应付金额百分之五十赔偿金，乙方履行合同义务，确保所承担工程项目通过工程质量监督管理部门验收，并获得绩效工资。劳动合同书落款甲方处加盖有被告公司印章及法定代表人陈德挺个人印章，劳动合同变更书加盖有陈德挺个人印章，变更内容为张卫青填写的“无”。2012年3月21日，被告公司中标酒泉市御景国际花园住宅小区工程3标段、4标段，中标价分别为3637.07万元、2631.78万元；2012年7月3日，被告公司中标酒泉市御景国际花园1标段、2标段工程，中标价分别为2697万元、3575.1万元。上述工程于2014年12月均已交付验收合格。根据原告提交的银行交易明细等证据及计算清单，原告自认被告已向其支付工资合计148，4219.17元，其中：1.通过农业银行支付80万元，分别为2012年1月20日20万元、2013年2月6日50万元、2014年1月29日10万元；2.通过兰州银行支付354322元，分别为2015年2月17日31.36万元、2016年2月5日40722元；3.2015年2月13日至2017年1月24日通过中国银行共计支付134652.42元，分别为2015年2月13日9498元、2015年4月29日9221.46元、2015年7月7日9910元、2015年11月6日6305元、2015年12月2日6440元、2015年12月14日6440元、2016年1月21日12520元、2016年4月21日5395.10元、2016年4月28日6485元、2016年6月13日6485元、2016年8月31日6296.32元、2016年9月14日7205元、2016年12月15日33388元、2017年1月24日13330元；4.通过甘肃银行支付50972.75元，分别为2018年1月26日39225元、2018年2月12日5397.75元、2018年5月18日6350元；5.现金支付144272元，分别为2013年4月至2014年12月共计支付104055元、2017年8月40217元。根据证人谢某的证言，2012年1月20日支付的20万元，系其受陈德挺委托安排谢寒彬向张卫青支付的2011年8月末至2011年12月的工资；2013年2月6日支付的50万元，系其受陈德挺委托安排谢寒彬向张卫青支付的2012年1月至12月的工资。另根据被告提供的有关工资表及原告的自认：2013年4月至2014年12月，被告每月以5000元的工资标准（每月扣款45元，实发4955元）向原告实际支付该期间的工资合计104055元。2018年2月，原告停止在被告公司工作。关于停止工作的原因，原告诉称，系被告公司欠薪锁门，通知其暂时不上班，2018年9月让其腾退办公室；被告则辩称，原告将办公室门锁更换，未移交工程资料即自行离开。双方对此均未提供证据。2018年10月8日，原告张卫青向肃州区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：解除双方签订的劳动合同；金朝阳房产公司支付拖欠的年工资、绩效工资、各项补助款合计4736304.16元、解除劳动合同经济补偿金291900元、赔偿金2368152元。2018年11月22日，该委作出肃劳仲裁字[2018]153号仲裁裁决，裁决金朝阳房产公司与张卫青解除劳动关系；对张卫青的其他仲裁请求不予支持。原告为此诉至一审法院。另查明，被告金朝阳房产公司自成立至2017年11月8日，因企业出资人的变化进行了四次变更，分别为：2011年8月29日，法定代表人由张美玲变更为陈德挺；2012年9月24日，因陈德挺去世，法定代表人由陈德挺变更为其妻胡和央；2014年9月5日，法定代表人由胡和央变更为吴桐振；2017年11月8日，法定代表人由吴桐振变更为张庭源。一审法院认为，本案属于劳动合同纠纷，争议焦点在于：1.原告主张的年工资、绩效工资、补助款应否支持；2.双方劳动关系的解除是否属于用人单位应当支付经济补偿金的法定情形；3.原告主张的赔偿金是否支持。关于原告主张的年工资、绩效工资、补助款应否支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。本案中，原告提交的劳动合同书具备必要条款，且有双方签字或盖章，被告对公司及陈德挺印章的真实性并无异议，也未举证证明印证系原告私自加盖，故该合同属于有效合同。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。根据本案查明的事实，原告在被告公司工作期间，除2013年2月6日其收到被告公司以个人账户向其支付的50万元，其余年份该公司均未按照年薪50万元的标准向其支付，根据原告提交的劳动合同载明的“工资根据公司情况按月或按年或月支付部分，年末结清”及“绩效工资为项目中标价的2%，工程质量监督站出具质量监督报告后即为业绩合格”的内容，原告应于每年末与被告公司结清工资，于2014年12月中标工程验收合格后主张绩效工资，但在被告公司未按照合同约定支付工资、绩效工资及交通、燃油等补助的情况下，原告仍在该公司工作了七年左右，且无充分证据证明其对被告不履行合同约定及时提出了异议并主张了权利，应视为双方约定的劳动报酬标准已实际变更；同时，与原告签订劳动合同的陈德挺及其妻胡和央任被告公司法定代表人期间，向原告支付的20万、50万、10万均系通过个人账户而非被告公司账户支付，且自2013年起至2014年12月期间，被告公司均以每月5000元的标准向原告支付工资，原告亦在工资表上签字确认，据此，不能认定被告对原告主张的劳动报酬标准为明知情形；另根据双方提交的证据及原告的自认，原告在被告处工作的七年期间，该公司向其支付的工资共计1484219.17元，年平均工资21万余元，该标准并无明显不合理。综上，原告主张的年工资、绩效奖金、各项补助，理据不足，不予支持。关于原告主张的经济补偿金能否成立。原告自2018年2月停止在被告处工作，双方未办理劳动关系解除手续，被告也未能证明原告系自行离职，根据原告庭审所述的“2018年2月因公司欠薪锁门，通知我暂时不要来了，2018年9月让我把办公室全部腾出来”，应视为被告提出解除劳动关系的意思表示，原告请求解除劳动合同，应视为其同意解除双方之间的劳动关系，原告主张经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并于劳动者协商一致解除劳动合同的”之规定，被告应向原告支付相应经济补偿金。因原告主张的计算标准41667元／月证据不足，也不符合法律规定，被告提供的证据亦不能充分证明原告离职前12个月的平均工资数额，不予采纳。因原告在被告处工作七年期间的实际月平均工资17669.28元（1484219.17元÷7年÷12个月）高于法定标准，故按照甘肃省2017年职工月平均工资5477.17元的三倍计算，被告应向原告支付经济补偿金115020.57元（5477.17元×3×7个月）；原告主张的超过部分，理据不足，不予支持。关于原告的赔偿金应否支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一项之规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。因该赔偿金属于用人单位在法定条件下应承担的惩罚性赔偿责任，应由劳动行政主管部门依法处理，原告未举证证明其主张的劳动报酬已经劳动行政部门依法处理，故其主张赔偿金，不符合法律规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第十六条第一款、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条、第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、原告张卫青与被告金朝阳房产公司之间的劳动关系解除；二、被告金朝阳房产公司向原告张卫青支付经济补偿金115020.57元；三、驳回原告张卫青的其他诉讼请求。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审中各方当事人提交的证据及法律依据均已随案移送本院。经审查，相关证据均经一审开庭质证。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。二审另查明，一审期间,张卫青对金朝阳房产公司提供的2013年4月-2014年3月份期间的工资表（张卫青实发合计每月4955元）的真实性不持异议，但其认为只是工资的一部分。金朝阳房产公司对张卫青提交的劳动合同书上加盖的公司及陈德挺印章的真实性无异议，但认为该印章系张卫青私自加盖，因金朝阳房产公司未提供充足证据证实该主张，一审法院对该劳动合同书予以采信。张卫青自认该合同中关于合同期限、工资待遇及其他内容部分均系个人填写。本院认为，本案中，上诉人张卫青与上诉人金朝阳房产公司于2011年8月25日签订劳动合同书，约定为无固定期限劳动合同，张卫青工资标准为41700元/月，绩效工资(奖金)根据其实际劳动贡献确定，张卫青(乙方)享受公司所有福利，劳动合同书落款甲方处（用人单位）加盖有金朝阳房产公司印章及原法定代表人陈德挺个人印章。因金朝阳房产公司未举证证明印章系张卫青私自加盖，故其主张该劳动合同系无效合同的理由不能成立。综合当事人的诉辩主张和法院已查明的事实，本案的争议焦点是：一、张卫青关于工资、绩效工资、各项补助款、赔偿金的诉请是否有事实和法律依据的问题；二、金朝阳房产公司是否应向张卫青支付解除劳动合同的经济补偿金及计算经济补偿金的标准问题。关于争议焦点一。虽用人单位变更法定代表人不影响劳动合同的效力，但因劳动关系具有人身依附性和经济隶属性，对劳动者工资分配方式和工资水平的约定系劳动合同的重要内容，注重用人单位与劳动者双方之间的合意，故用人单位应与劳动者协商变更劳动合同中法定代表人。本案中，2012年9月24日-2017年11月8日期间，在金朝阳房产公司的原法定代表人陈某去世后，该公司的法定代表人历经三次变更，期间该公司均未与张卫青协商变更过劳动合同中法定代表人的信息。现张卫青主张其在金朝阳房产公司工作期间的工资标准为50万元/年，具体从事工程技术工作，并称前三任法人代表均认可其工资标准，但其未提供充足的证据证实，金朝阳房产公司在张卫青工作期间按照年薪50万元的标准向其支付过工资。2013年4月起至2014年3月份，金朝阳房产公司以每月5000元的标准向张卫青支付工资，张卫青在工资表上签名确认，其称仅为工资的一部分，但张卫青未提供相关证据证明该主张，且其也未及时对金朝阳房产公司没有按时足额发放工资、绩效工资、通讯费等补助的行为提出异议及主张权益，故一审法院认定金朝阳房产公司与张卫青约定的工资标准已实际变更并无不当。结合双方提供的证据，金朝阳房产公司在张卫青工作期间已向其支付工资1484219.17元，该标准无明显不合理。张卫青主张金朝阳房产公司按其年薪50万元的工资标准足额支付工资和支付绩效工资、通讯费等补助款的理由不能成立。关于张卫青主张的赔偿金问题。因张卫青在诉讼中未提供劳动行政部门责令金朝阳房产公司支付工资的处理决定，其要求金朝阳房产公司支付赔偿金的请求，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，对张卫青的该项请求，一审法院不予支持并无不当。关于争议焦点二。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，金朝阳房产公司主张张卫青系自动离职，张卫青主张金朝阳房地产公司通知其“暂时不要来了”，但双方均未提供相关证据证实，故金朝阳房产公司与张卫青双方劳动关系终止，可视为经双方协商一致解除劳动合同的情形。金朝阳房产公司应按照张卫青在本公司的工作年限支付经济补偿金。因双方均不能举证证实张卫青劳动合同终止前十二个月的平均工资，且金朝阳房产公司认可张卫青2013年至2018年1月期间的工资标准约为5000-6700元/月，故张卫青在金朝阳房产公司处工作七年期间的实际月平均工资确高于法定标准，一审法院以甘肃省2017年职工月平均工资5477.17元的三倍作为计算张卫青本人工资标准并无不当，以此计算张卫青经济补偿金的数额亦无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人张卫青和上诉人金朝阳房产公司的上诉请求均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费合计20元，由上诉人张卫青和上诉人酒泉市金朝阳房地产开发有限责任公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 陈立庆审判员 刘 平审判员 董 海 {文书日期}书记员 谢 丹