上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13221号上诉人（原审被告）：上海耀中外籍人员子女学校（原名上海耀中国际学校），住所地上海市长宁区水城路11-15号。法定代表人：陈保琼，负责人。委托诉讼代理人：朱一，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈曾瑞，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱妮妮，女，1982年11月16日出生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：王蕾，北京市天元律师事务所上海分所律师。上诉人上海耀中外籍人员子女学校（以下简称耀中学校）因与被上诉人朱妮妮劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2019）沪0105民初8982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。耀中学校上诉请求：撤销原审判决，改判驳回朱妮妮的原审诉请。事实和理由：1、原判存在遗漏事实及适用法律错误，耀中学校旧版员工手册中，员工受到严重警告处分，其行为性质比新版员工手册中的书面警告更加严重。在本案中，新版员工手册项下朱妮妮获得两次书面警告，在旧版员工手册项下朱妮妮获得一次严重警告处分，根据举轻以明重的原则，如果员工获得三次书面警告，学校上有权解除劳动合同。在员工获得两次书面警告、一次严重警告的情况下，学校当然有权解除劳动合同。朱妮妮在新版员工手册生效前，其违纪行为根据旧版员工手册已经遭致严重警告的纪律处分，只要该纪律处分未被取消，自然一直持续有效。2、朱妮妮玩忽职守导致学校电脑丢失，经过至少一个月时间，耀中学校已经给朱妮妮反省的机会，但朱妮妮坚称其无任何过错，耀中学校并非要求朱妮妮承担全部责任，只要承担部分，因朱妮妮不肯反省，耀中学校给予其书面警告的纪律处分是合理恰当的，暂停工作仅是一种暂时性的处置措施，而不是最终纪律处分。3、对于朱妮妮在电子邮件中使用不礼貌语言评论同事的行为，应给予书面警告。综上，就朱妮妮受到三次书面警告行为，耀中学校给予其解除劳动合同的处分合法有据。朱妮妮辩称，不接受耀中学校的上诉主张，对朱妮妮的违纪行为，耀中学校没有充分事实依据，也没有制度依据，后两次处罚无事实和法律依据。朱妮妮向一审法院提出诉讼请求：要求耀中学校支付违法解除劳动合同赔偿金241,982元（人民币，以下币种相同）。一审法院认定事实：朱妮妮于2006年8月1日入职耀中学校上海耀中国际学校，后更名为上海耀中外籍人员子女学校，担任IT技术员，双方订立过数份劳动合同，最后一份为自2013年8月1日起的无固定期限合同，朱妮妮离职前一年月平均工资为9,307元。2008年6月30日，朱妮妮签收《上海耀中国际学校员工手册》（2008-2009学年新版），该手册5.2条载明：“违纪的种类及处罚方式：……3.严重警告员工若犯下列过错以及第2次犯应当给予再次书面警告过错的，即被给予严重警告。……有任何违反诚信义务的行为的，包括但不限于《聘用合同》、《知识产权与保密专项约定》所列的违反诚信义务的行为……4.解除劳动关系凡犯有下列严重过失者，将会被解除劳动关系……员工已经被严重警告后，再次犯应当给予严重警告处分的过错的。5.无薪停职在以下任何一种情况，学校有权对相关员工工作无薪停职处理……被给予严重警告后再犯应当给与严重警告之任何一种过错的，学校有权决定是否予以解除劳动合同，在决定作出之前该员工将被给予无薪停职处理……”2014年4月28日，耀中学校向朱妮妮作出《员工过失通知单》，该通知单载明“违反员工手册5.2.3有任何违反诚信义务的行为的，包括但不限于《聘用合同》、《知识产权与保密专项约定》所列的违反诚信义务的行动、私自有偿为学校学生补课、做出行骗或不忠实的行为、造谣、说谎、诋毁学校、他人声誉、数额较小的行贿受贿等等。详情：科技咨询部员工朱妮妮多次替他人刷门禁卡。处理：……这样的行为严重违反了员工手册第5.2.3条的诚信条例和学校的纪律，为他人作出了错误的表率，影响恶劣。经学校研究决定，给予最后警告处分。并根据员工手册的规定，扣除当月工资的20%作为惩戒”。纪律处分一栏勾选为“最后警告”，朱妮妮在该通知单上签字确认。2016年12月28日，朱妮妮直接主管王某1向IT部门发送主题为“下半学期人员工作安排”的电子邮件，邮件载明“HQ校区由S负责”（S为本案朱妮妮）。同日，王某1向包括朱妮妮在内的两名员工发送电子邮件，提醒两人在Sharepoint上更新资产清单。2017年1月5日，李某向包括朱妮妮在内的四名员工发送电子邮件，建议保存离线的资产表格方便今后使用。2017年8月6日，耀中学校人事部主管王某1向包括朱妮妮在内的四名员工发送电子邮件，要求报备需要批量报废的IT设备，并及时更新Sharepoint上的清单。2017年8月10日，王某1向包括朱妮妮在内的四名员工发送电子邮件，载明朱妮妮从该学期开始负责整个虹桥校区的资产统计工作。2018年1月10日，王某2向IT部员工发送电子邮件，邮件内容为2018年2月26日至该学期结束荣华校区的IT部门人员安排，朱妮妮在该学期一星期中有2天负责荣华校区的工作。2018年5月24日，朱妮妮向A（朱妮妮丈夫）转发电子邮件，其发送内容为“尼玛，你们有这个破事吗?”2018年8月6日，朱妮妮向R转发电子邮件，其发送内容为“有没有毛病啊，这个人！啊啊啊？”2018年8月16日，朱妮妮向R发送电子邮件，内容为“么么”，该邮件的主题为“test”（测试）。2018年8月17日，朱妮妮在《收阅确认书》上签字表示已经收到耀中学校2018年8月版的《员工手册》，并在《新版说明会签到表》上签字。该版《员工手册》4.1条载明“所有员工，不论职位高低，同为耀中大家庭成员。我们提倡同仁之间友爱相处，以礼相待，互相合作，助人为乐。”7.1条载明“纪律处分的具体规定员工应严格遵守国家法律法规和用人单位的员工手册及各项政策条款，认真履行职责，若出现违反国家法律法规和用人单位的员工手册及各项规章制度的行为，根据违规行为的严重程度，将对相关员工进行如下纪律处分：（一）书面警告……(d)当值时服装、仪容仪表、礼节礼貌不符合本机构或本员工手册有关制度的规定的；……(h)玩忽职守（未对学校、员工或学生造成任何经济损失或损害的）；……(k)违反学校政策，造成学校、员工或学生经济损失或损害的；……(m)拒绝接受部门主管或其他主管的合理工作安排与要求，拒绝与其他同事合作，导致无法按时保质保量完成工作（无论是学校规定、第三方规定或相关政策规定）、或对学校造成损失与损害，阻碍了工作进程或造成严重后果；……（二）暂停工作某些情况下，用人单位有权安排员工暂停一段时间的工作，这种情况通常为：该员工正在等待最终的纪律处分，所犯错误可能导致立即解除聘用合同的程度，但用人单位尚未决定是否立即解聘，或者因用人单位正等待法律程序的结果，经管理团队批准用人单位有权暂停该员工的工作。（三）立即解除劳动关系若员工受到两次书面警告处理后再次出现上述‘书面警告’错误行为的，或首次犯有下列错误行为的，学校将立即解除与该员工的劳动关系，并无需支付解约赔偿金：(a)违反法律及公共秩序的行为（比如偷窃、抢劫、殴打攻击行为等）……(c)在同一学年内出现连续或累计旷工二天及以上的……(e)故意损毁学校财产，导致较大经济损失……(q)参与类似上述行为之严重程度的任何错误行为。员工如有错误行为而未列入上述所列错误中，用人单位管理部门仍有权根据情节对其违纪行为作出相应处理。”附则载明“本手册自2018年8月1日起实施，有效期至新的修订版本发布为止。”2018年9月3日，朱妮妮向R转发电子邮件，其发送内容为：“刚伐，只女人…我册那…”2018年10月19日，王某1向朱妮妮发送电子邮件，要求朱妮妮提供虹桥校区最新的资产表。2018年10月24日，朱妮妮向王某1提供了虹桥校区的资产表。2018年11月19日至11月26日，朱妮妮与王某1等人进行邮件往来讨论电脑统计事宜。2018年12月6日，朱妮妮向王某2和J发送电子邮件，附件为经IT部清点后的虹桥校区遗失笔记本电脑最终清单明细，该清单载明，共有20台电脑遗失，其中8台为虹桥备机。2018年12月10日，耀中学校向朱妮妮作出《员工过失通知单》，该通知单载明朱妮妮“违反条例：7.1纪律处分的具体规定：书面警告：(M)拒绝接受部门主管的合理工作安排与要求，导致无法按时保质保量完成工作，对学校造成损失与损害，阻碍了工作进程或造成严重后果。详情：1.不服从主管的工作安排（如：IT设备固定资产盘点），多次在微信、口头言语及邮件中，对负责的虹桥校区的IT设备、电脑等固定资产盘点、核对过程中，以各种理由推诿、推脱责任，懈怠工作。2.作为负责虹桥校区IT部门的员工，对学校IT设备电脑等固定资产未尽到应有的管理、看护的职责和义务，导致虹桥校区IT部备用笔记本电脑遗失8台；多次违反工作流程，未及时收回及妥善保管老师和员工归还笔记本电脑，导致9台笔记本电脑遗失；另有3台放置于教室内的笔记本电脑下落不明。综上所述，工作懈怠不负责任，玩忽职守，严重失职，对虹桥校区所遗失的20台笔记本负有不可推卸的责任，给学校造成严重的经济损失。处理：……根据员工手册第7.1条中有关‘暂停工作’的规定，经管理团队批准，从即日起暂停一切工作，在未收到主管通知前，不得擅自来学校上班，在家反思、检讨行为过失，等待学校后续处理决定”。“纪律处分”一栏勾选为“暂停工作”。2018年12月13日，朱妮妮向王某1等人发送电子邮件，表明对其工作严重失职导致虹桥苹果笔记本遗失的指责是子虚乌有的，不认可过失单。2018年12月21日，王某2向朱妮妮发送电子邮件，通知朱妮妮于2018年12月26日恢复工作。2019年1月8日，王某2向朱妮妮发送主题为“书面警告过失单”的电子邮件，该邮件载明“自2016年12月起你作为IT部门虹桥校区工作的负责人员，对于8台虹桥校区备用机的遗失负有不可推卸的责任。……对遗失的8台备用机以残余价值的10%，共计708元向你追偿……”该邮件附件为一份日期为2019年1月7日的《员工过失通知单》，该通知单载明：“违反条例：7.1纪律处分的具体规定：书面警告：(K)违反学校政策、造成学校经济损失或者损害；(M)拒绝接受部门主管的合理工作安排与要求，导致无法按时保质保量完成工作，对学校造成损失与损害，阻碍了工作进程或造成严重后果。详情：1.不服从主管的工作安排（如：IT设备固定资产盘点），多次在微信、口头言语及邮件中，对负责的虹桥校区的IT设备、电脑等固定资产盘点、核对过程中，以各种理由推诿、推脱责任，懈怠工作。2.作为负责虹桥校区IT部门的员工，对学校IT设备电脑等固定资产未尽到应有的管理、看护、及时盘点发现问题、及时反馈备案的职责和义务，工作懈怠不负责任，对虹桥校区所遗失的多台笔记本负有不可推卸的责任，给学校造成一定的经济损失。处理：此员工上述行为属于工作失职，已造成学校财产经济损失，违反员工手册及各项规章制度，触犯多条员工手册中关于纪律处分的条例。根据员工手册第7.1条中有关‘书面警告’的规定，给‘书面警告’处分……”。“纪律处分”一栏勾选为“第二次书面警告”。同日，朱妮妮就该过失单向王某2回复电子邮件，认为其主管对朱妮妮的指责构成诽谤。此份《员工过失通知单》朱妮妮未签收。2019年2月11日，耀中学校向朱妮妮发出《员工过失通知单》，该通知单载明朱妮妮“违反条例：7.1纪律处分的具体规定：书面警告：(D)当值时服装、仪容仪表、礼节礼貌不符合本机构或本员工手册有关制度的规定”。详情：1.在与同事的邮件中，对于其他同事和上级主管，多次使用不礼貌不文明的语言和评论，如对于其他员工发邮件解决打印机问题的邮件，转发评论‘刚伐，只女人…我册那…’；对于主管分配的任务，转发评论‘有没有毛病啊，这个人！啊啊啊？！’对于学校管理层安排的全员团建活动，转发评论‘尼玛’；对于学校管理层安排员工进课堂听课，转发评论‘尼玛，你们有这个破事吗？’2.与已婚男同事之间言辞不当，比如相互之间‘么么，么么哒，Honey’等。处理：此员工上述行为违背了员工手册中，关于员工需要遵守的‘尊重差别、有理有序、关爱团队、平等待人’的基本价值观，缺乏基本的职业素养，触犯多条员工手册中关于纪律处分的条例。根据员工手册第7.1条中有关‘书面警告’的规定，给‘书面警告’处分”。2019年2月14日，耀中学校向朱妮妮发出《劳动合同解除通知书》，该通知书载明，朱妮妮任职期间，受到学校三次书面警告处分，并且在收到学校第二次警告处分后拒绝签收，且拒绝向学校承认错误及赔偿损失。根据《员工手册》第7.1条规定“若员工受到两次书面警告处理后再次出现上述‘书面警告’错误行为的，或首次犯有下列错误行为的，学校有权立即解除劳动关系，并无需支付解约赔偿金……(q)参与类似上述行为之严重程度的任何错误行为。员工如有错误行为而未列入上述所列错误中，用人单位管理部门仍有权根据情节对其违纪行为作出相应处理”。据此，学校于2019年2月26日解除与朱妮妮的劳动合同。2019年2月18日，朱妮妮向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被申请人（耀中学校）支付违法解除劳动合同赔偿金241,982元。2019年4月3日，上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲（2019）办字第277号裁决书，裁决对申请人朱妮妮的请求事项不予支持。一审法院认为，用人单位对劳动者有用工管理权，对于严重违反劳动纪律或者规章制度的，可以解除劳动合同，用人单位应对其解除劳动合同的事实依据及规章制度依据承担举证责任。本案的争议焦点为：耀中学校解除与朱妮妮的劳动合同是否系违法解除。耀中学校主张朱妮妮在工作期间，先后三次违反规章制度受到警告处分，按照2018年版《员工手册》第7.1条规定，解除与朱妮妮的劳动合同。第一次警告发生在2014年4月28日，因朱妮妮多次替他人刷门禁卡，严重违反2008年版《员工手册》第5.2.3条的诚信条例和学校的纪律，耀中学校给予其最后警告处分。对此次处分的原因及处理结果，朱妮妮、耀中学校均无异议，但朱妮妮认为此时处分依据的是旧版的《员工手册》，该手册中并无“连续两次书面警告后，再书面警告可以解除劳动合同的约定”，且在2018年版《员工手册》中也未就相关规定如何衔接进行过约定。第二次警告发生在2019年1月8日，因朱妮妮不服从主管的工作安排，在资产盘点核对过程中，懈怠工作，造成多台笔记本电脑遗失，给耀中学校造成经济损失，根据2018年版《员工手册》第7.1条规定，给予书面警告处分。朱妮妮对此次警告处分的原因和处理结果均不认可，对《员工过失通知单》亦未签收。第三次警告发生在2019年2月11日，因朱妮妮礼节礼貌不符合制度规定，根据2018年版《员工手册》第7.1条规定，给予书面警告处分。对此次处分的原因及处理结果，朱妮妮均不认可，对《员工过失通知单》亦未签收，其认为上述邮件系朱妮妮与其配偶及另一位同事之间发送的，其言词并未在学校里造成大范围的影响，且《员工手册》对礼节礼貌的规范无具体规定，此外，上述邮件发送时间均发生在第二次警告和2018年版《员工手册》实施之前，不应被追溯，且耀中学校是为了凑警告次数而发出的。对此，一审法院认为，首先，关于新、旧两版《员工手册》，朱妮妮确认均进行了签收，因此，该两版《员工手册》在其适用的期间内，均对朱妮妮具有约束力。耀中学校主张解除合同的依据是2018年版《员工手册》第7.1条之规定，在该手册附则部分，明确载明“本手册自2018年8月1日起实施，有效期至新的修订版本发布为止。”法律规定，用人单位作出的解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。对朱妮妮的第一次警告发生在2014年，即新版《员工手册》实施之前，该次警告能否适用新版手册中“连续两次书面警告后，再书面警告可以解除劳动合同的约定”的规定，应由耀中学校承担举证责任，现耀中学校确认在2018年版《员工手册》颁布之后，并未规定或告知该手册对之前的行为是否有溯及力，亦未对新旧版本规范如何衔接做出说明。耀中学校抗辩“未作说明，应涵盖员工在职期间受到的任何警告处分”，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳，新版《员工手册》自2018年8月1日才实施，其相关规定不能约束实施之前的行为，朱妮妮受到的第一次书面警告不应被追溯。其次，针对第二次书面警告处分，朱妮妮主张其调入该校区时对这些电脑耀中学校未进行交接，从未见过这8台遗失的电脑，有些设备在其调入该校区之前已经报废，教师在各校区流动期间也可能将电脑自行带走，其只是负责更新资产登记，而不是资产盘点的负责人，故对此次警告处分依据的事实和处理结果均不认可，对《员工过失通知单》亦未签收。对此，耀中学校表示朱妮妮与之前负责资产盘点的员工应该就案涉电脑进行过交接，但无法提供相应表格和证据。关于资产盘点的具体规定流程、职责分配，耀中学校确认朱妮妮在职期间学校没有成文的规章制度，但通过双方往来邮件，可以看出是由朱妮妮负责IT部门资产保管。一审法院认为，即便朱妮妮负有IT部门资产保管的义务，但耀中学校并无证据证明移交给朱妮妮保管的具体资产清单，也无证据证明遗失的电脑系交由朱妮妮保管、在朱妮妮保管期间遗失，在耀中学校自身就资产盘点的流程制度、职责分配并无具体规定、规章制度不健全的情况下，将8台电脑遗失的责任全部归咎于朱妮妮，显有不公。此外，针对电脑遗失事件，在此次书面警告之前，耀中学校曾于2018年12月10日给予朱妮妮“暂停工作”处分，此后在2018年12月26日又恢复工作。其后，又针对同一行为再次给予其书面警告处分。第三，耀中学校主张第三次书面警告系因朱妮妮违反2018年版《员工手册》第7.1条D款规定，在与同事的邮件中多次使用不文明用语，与已婚男同事之间言辞不当，违背了员工需要遵守的“尊重差别、有理有序、关爱团队、平等待人”的基本价值观，缺乏基本的职业素养。一审庭审中，耀中学校确认《员工手册》中对不符合礼节礼貌的具体行为没有明确规定，认为员工与他人交往要有理有序。经审查，朱妮妮的确多次在工作邮件中使用不文明用语，对学校的工作安排和其他同事进行评论，其行为确有不当，但这些邮件发生在朱妮妮与个别同事的单独沟通之中，其中一名同事还是其配偶，上述邮件并未在学校造成大范围的影响，亦未达到员工手册中规定的“其他与上述行为类似严重程度的违规行为”的程度。并且上述邮件发送时间段在2018年5月24日至2018年9月30日期间，耀中学校对此发出警告的时间则为2019年2月11日，耀中学校并无证据证明其此前对该种行为进行过教育、批评，反而在2019年1月8日发出第二份书面警告后，方针对此前行为发出该份警告，难免有凑警告次数之嫌。退而言之，即便该次警告成立，但根据2018年版《员工手册》第7.1条规定“若员工受到两次书面警告处理后再次出现上述‘书面警告’错误行为的，或首次犯有下列错误行为的，学校有权立即解除劳动关系，并无需支付解约赔偿金……参与类似上述行为之严重程度的任何错误行为”，按照一般常理理解，“再次出现上述‘书面警告’错误行为的”针对的应是发生在两次书面警告之后，且与前两次警告同种类或严重程度相当的行为，但本案中第三次书面警告针对的行为，发生在第二次书面警告之前，且行为种类及严重程度均与此前两次警告行为不同，故耀中学校解除系争劳动合同的理由并不符合《员工手册》中该条规定的情形，也不符合2018年版《员工手册》第7.1条规定“首次犯有下列错误行为的，学校有权立即解除劳动关系，并无需支付解约赔偿金……参与类似上述行为之严重程度的任何错误行为”，故耀中学校解除与朱妮妮的劳动关系，缺乏事实和法律依据，属违法解除，理应依法支付朱妮妮朱妮妮违法解除劳动合同赔偿金。一审庭审中，朱妮妮、耀中学校双方一致确认朱妮妮自2006年入职工作，离职前月平均工资为9,307元，一审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院经审理后遂于二○一九年八月十三日作出判决：上海耀中外籍人员子女学校应于判决生效之日起十日内支付朱妮妮违法解除劳动合同赔偿金241,982元。案件受理费10元，减半收取计5元，由上海耀中外籍人员子女学校负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实正确。本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为耀中学校解除与朱妮妮的劳动合同是否构成违法解除。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，耀中学校主张朱妮妮在工作期间，先后三次违反规章制度受到警告处分，故解除与朱妮妮的劳动合同。朱妮妮对耀中学校三次警告基于的相关事由，仅认可第一次，对第二次、第三次所涉事由均不予认可。关于第二次警告所涉事由，耀中学校并无证据证明移交给朱妮妮保管的具体资产清单，也无证据证明遗失的电脑系交由朱妮妮保管、在朱妮妮保管期间遗失，在耀中学校自身就资产盘点的流程制度、职责分配并无具体规定、规章制度不健全的情况下，将8台电脑遗失的责任全部归咎于朱妮妮，确实不公。关于第三次警告所涉事由，朱妮妮的确多次在工作邮件中使用不文明用语，对学校的工作安排和其他同事进行评论，其行为确有不当，但这些邮件发生在朱妮妮与个别同事的单独沟通之中，其中一名同事还是其配偶，上述邮件并未在学校造成大范围的影响，亦未达到员工手册中规定的“其他与上述行为类似严重程度的违规行为”的程度。综上，耀中学校解除与朱妮妮的劳动合同，依据并不充分，一审法院认定耀中学校构成违法解除，本院予以认同。耀中学校要求驳回朱妮妮的原审诉请，本院不予支持。综上所述，耀中学校的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海耀中外籍人员子女学校负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇一九年十一月二十八日书记员  钟嫣然附：相关法律条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……