江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终2156号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司，营业场所在江西省吉安市吉州区吉福路48号，统一社会信用代码91360800861980194P。负责人：刘晓峰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：左星，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：肖满英，女，1973年5月7日出生，汉族，住江西省吉安县。委托诉讼代理人：谢英俊，江西庐陵律师事务所律师。原审被告：肖祖洪，男，1991年1月27日出生，汉族，住江西省万安县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司（以下简称“人保吉安公司”）因与被上诉人肖满英及原审被告肖祖洪机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉安县人民法院（2019）赣0821民初1765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人保吉安公司的委托诉讼代理人左星与被上诉人肖满英的委托诉讼代理人谢英俊到庭参加诉讼，原审被告肖祖洪经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人保吉安公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或者直接改判人保吉安公司赔付肖满英各项损失共计106334.97元（不服金额为21323.88元）；2.二审诉讼费由肖满英负担。事实和理由：1.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中肖满英事故出险时间为2019年6月26日，按照相关法律误工天数应为36天，而一审判决误工期认定是直接按照鉴定的150天认定，与相关法律规定不符。2.根据鉴定报告，肖满英伤情已基本恢复，无需后续治疗，一审判决后续治疗费过高。3.根据保险合同约定，保险公司对医疗费中超出医保范围部分的用药不承担赔偿责任，按照现行实践一般为15%左右，由被保险人自行承担。综上，请二审法院依法改判。肖满英辩称，人保吉安公司的上诉理由不足，应维持一审判决。误工时间和误工费标准是由司法鉴定确定的，如果人保吉安公司对司法鉴定有异议的，应在一审辩论终结之前提出来，但是人保吉安公司不但没有提出异议，而且无正当理由不出席一审庭审，所以一审作出缺席判决。如果人保吉安公司没有新的证据就不能对原来的司法鉴定提出异议。所以一审法院按照司法鉴定的误工时间确定150天合理合法的。人保吉安公司没有新的证据现在对误工费提出异议是无效的。后续治疗费也是由司法鉴定机构根据肖满英的实际病情作出的鉴定。关于非医保用药，是人保吉安公司与肖祖洪之间的问题。肖满英向一审法院起诉请求：1.判令肖祖洪与人保吉安公司赔偿其各项损失127658.86元；2.本案诉讼费由肖祖洪与人保吉安公司承担。一审法院认定事实：2019年5月20日10时20分许，肖祖洪驾驶赣Ｄ×××××小汽车沿京珠线由南往北行驶，当行驶至京珠线1950.9KM时，与肖满英驾驶的吉安P4503二轮电动车发生碰撞，造成两车受损、肖满英受伤的交通事故。经吉安县交警大队认定，肖满英负事故次要责任，肖祖洪负事故主要责任。事故发生后，肖满英先被送往吉安县阳光医院抢救治疗，花费医疗费1607.8元，该款已由肖祖洪垫付。后又转往井冈山大学附属医院住院治疗28天，花费医疗费28591.41元，其中肖祖洪垫付了1000元，人保吉安公司垫付了10000元。经吉安县交警大队凤凰中队委托，吉安浩然法医司法鉴定所对肖满英的伤残等级及误工期、护理期、营养期、后续治疗费作出鉴定，结论为肖满英的伤残等级为十级，自受伤之日起误工期150天，护理期60天，营养期60天，出院后追加后续康复治疗费3000元。肖满英为此花费鉴定费2000元及鉴定检查费1143元。另查明，肖满英为居民家庭户口，与其丈夫周新勇于2016年上半年共同购买了位于吉安县敦厚镇富川路的庐陵星城“摇光星苑”1栋1-1102室商品房一套，并自2016年起连续在该商品房居住、生活至今。肖满英之女周芷妍生于2014年8月28日，出生后一直随其父母生活。肖满英的吉安P4503二轮电动车购买于2017年6月8日，花费3600元，本次交通事故造成该电动车严重受损。2019年6月28日，肖满英向吉安县交通清障中心支付施救费（拖车费）100元。赣Ｄ×××××小汽车在人保吉安公司投保了交强险及限额为50万元的商业第三者责任险（含不计免赔），本次交通事故发生在保险期限内。交通事故发生后，肖祖洪为肖满英垫付了2607.8元医疗费，人保吉安公司垫付了10000元医疗费。根据庭审查明的事实及相关法律规定，结合肖满英的诉请，对肖满英因此次交通事故造成的合理损失确认如下：医疗费30199.21元、后续治疗费3000元、护理费8676元（144.6元/天×60天）、住院伙食补助费840元（30元/天×28天）、营养费1200元（20元/天×60天）、误工费18150元（121元/天×150天）、交通费酌定600元、残疾赔偿金（已计入被扶养人生活费）81391.5元（33819元/年×20年×10%+20760元/年×13.25年/2×10%）、精神抚慰金酌定3000元、施救费100元、电动车损失酌定2000元，以上共计149156.71元。一审法院认为，机动车发生交通事故造成损害的，应当依照侵权责任法及道路交通安全法的有关规定，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。本案中，赣Ｄ×××××小汽车在人保吉安公司投保了交强险及限额为50万元的商业第三者责任险（含不计免赔），事故发生在保险期限内。本次交通事故经交警部门认定，肖满英负事故次要责任，肖祖洪负事故主要责任，结合本案案情，酌定肖满英与肖祖洪承担的具体责任比例为3:7。因此，人保吉安公司应先在交强险责任限额范围内赔偿肖满英损失122000元，后在商业第三者责任险范围内赔偿肖满英其余损失27156.71元的70%即19009.7元，合计应赔偿肖满英141009.7元。品除人保吉安公司已垫付的10000元及肖祖洪已垫付的2607.8元，人保吉安公司尚应赔偿肖满英128401.9元，支付肖祖洪保险理赔款2607.8元。然而，肖满英只诉请要求赔偿127658.86元，比人保吉安公司本应赔偿128401.9元少743.04元，该743.04元视为肖满英自愿放弃。肖祖洪要求对其垫付的2607.8元在本案中一并处理，符合法律规定，该款由人保吉安公司直接支付给肖祖洪。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司于判决生效之日起十日内赔偿肖满英各项损失127658.86元；二、中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司于判决生效之日起十日内支付肖祖洪保险理赔款2607.8元。案件受理费减半收取计1427元，肖满英已预交，由肖祖洪负担；鉴定及鉴定检查费3143元，肖满英负担943元，肖祖洪负担2200元。肖祖洪应负担的案件受理费、鉴定费及鉴定检查费共计3627元，由肖祖洪于判决生效之日起十日内直接给付肖满英。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点有：1.肖满英的误工期及后续治疗费认定问题；2.人保吉安公司是否需赔偿非医保用药费用。关于焦点1，肖满英的误工期及后续治疗费是由有合法鉴定资质的吉安浩然法医司法鉴定中心作出，一审中双方当事人对此鉴定意见均未提出异议，一审采纳该鉴定意见作出相应判决符合法律规定；人保吉安公司亦未提供证据证明该鉴定意见确有错误，故对人保吉安公司所提一审判决肖满英的误工期错误及后续治疗费过高的上诉意见不予采纳。关于焦点2，人保吉安公司在一审中并未提出不赔偿非医保用药的抗辩，亦未对非医保用药费用进行鉴定，故对其所提不赔偿非医保用药费用的上诉意见不予采纳。综上所述，人保吉安公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费333.1元，由中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡文君审判员  陈 麒审判员  罗良华二〇一九年十一月十一日法官助理高晓丽书记员王荷英