山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民再75号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：赵永正，男，1970年4月29日出生，汉族，住山东省莱州市。委托诉讼代理人：盖仲先，山东旌旗律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人)：王洪莲，女，1965年9月1日出生，汉族，住山东省莱州市。被申请人（一审被告、二审被上诉人)：刘晓一，男，1989年5月8日出生，汉族，住莱州市。以上二被申请人共同委托诉讼代理人：赵洪涛，山东文景律师事务所律师。再审申请人赵永正因与被申请人王洪莲、刘晓一民间借贷纠纷一案，不服本院（2018）鲁06民终3498号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年4月28日作出（2018）鲁06民申368号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人赵永正及其委托诉讼代理人盖仲先，被申请人王洪莲、刘晓一之共同委托诉讼代理人赵洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵永正的再审请求：撤销莱州市人民法院(2016)鲁0683民初4450号民事判决和烟台市中级人民法院(2018)鲁06民终3498号民事判决，依法改判支持申请人的诉讼请求。事实及理由：原一、二审判决认定申请人无资金出借能力且无实际交付借款事实，与事实不符且无证据支持。在一、二审审理过程中，申请人已经提供了包括形式完整的借据、可以与客观事实相印证的录音以及刘增团曾向申请人账户汇款5000元等涉及案件事实的关键证据，而被申请人对其提出的“申请人未交付借款”的抗辩理由未能提供任何反证，但一、二审法院在无任何法定依据的情况下单方为申请人设定额外的举证义务，系错误的分配双方的举证责任，具体表现在：第一，申请人提供的借据及录音证据，被申请人虽然在一、二审一概否认，但对借据的内容及刘增团的签名先申请鉴定后又自动放弃，同时又对录音证据中是否是刘增团的声音作出含糊其辞的质证意见，依据证据规则的规定，应当作出对其不利的证据采信的结论；第二，在录音证据应当被采信的情况下，即使没有银行流水作为辅助证据，申请人提供了形式及内容合乎规范的借据及辅助的录音证据，对本案而言也已完成了基本的举证义务，结合录音证据中的相关内容，则本案涉及的借款事实可确认无疑。而被申请人对此不认可，则其应当对借款不真实存在提供反证证明；第三，申请人原审提交的银行流水作为证明本案借款事实的另一份辅助证据，主要是证明申请人的资金大金额流动性存在，而并非证明申请人借款的资金来源，更非证明申请人的全部资金所在。申请人作为经营石材及绿化苗木多年的经营业主，每年年底正是大量回款的时间段，在刘增团提前预约借款的情况下，申请人有足够的资金能力以现金形式支付给刘增团本案涉及的借款。一、二审判决将申请人的银行资金认定为申请人的全部资金并据此认定申请人无本案涉及的资金出借能力，明显犯了概念性错误；第四，二审判决以申请人“关于出借款的来源”“说法前后不一”作为不能认定借款真实存在的理由之一，同样不能成立；二审中，申请人对此已做了充分的说明：因一审中全部诉讼活动是申请人的诉讼代理人参加，而申请人均没有参加，申请人的诉讼代理人在第一次庭审中未对申请人进行核实的情况下代申请人对借款来源作出了错误的表述。而申请人在事后知道其所述有误但错误的认为在申请人已提供借条及录音的情况下，对出借款的来源陈述有误不是认定借款是否真实存在的关键事实，故未向一审法院作出更正，这的确是申请人的疏漏之处，但结合借据及录音证据并结合申请人的解释综合考量，申请人的上述疏漏显然不应当成为二审法院否定借款真实存在的关键事实认定。基于上述理由可以看出，申请人一、二审提交的证据已足以证实借款事实的真实存在且已实际履行，一、二审法院对申请人提供的上述直接证据不予采信，反而给申请人设定了无限外延的举证责任，从而认定申请人没有本案涉及的资金出借能力并否定申请人实际交付借款，既不符合事实，也无证据支持。被申请人王洪莲、刘晓一答辩称，原审判决事实清楚，适用法律准确，请求法院驳回再审申请人的再审申请。申请人关于被申请人对其提出的申请人未交付借款的抗辩理由未能提供任何反证，系错误的分配双方的举证责任的主张，是申请人对举证责任的颠倒。民间借贷的案件作为申请人必须要举证证实其履行出借的义务，举证责任是申请人而不是被申请人。对一个根本不存在的事实不能要求被申请人去提交反证。任何诉讼案件都要重证据，根据证据来认定案件的事实，而本案在一审、二审阶段申请人提供的证据只有2张借据、1份录音、1份银行流水，根据现有的这些证据，一、二审法院认为不足以证实申请人履行了出借义务，这是符合法律规定的，而并非是申请人所说的一、二审判决无证据支持，无证据支持的是申请人，因为申请人提交的证据不充分。对于本案出借款项资金的来源，在一审当中申请人说是从银行取款以及手头的现金予以支付。在二审当中又提到是全部是出售苗木款的现金支付，前后矛盾。代理人在法庭上所做的一切陈述均是代表当事人，对于其前后矛盾的解释，不是一个合理的解释，如果法庭采纳这一观点，以后案件的审理就会无法进行，判结的案件也会出现很多申诉的案件。在申请书当中，申请人提到每年年底正是大量回款的时间段，申请人有足够的资金能力用现金来支付给刘增团，但是截止到再审阶段，申请人是否提供证据证实了其每年有大量的回款。在一审阶段申请人为了证实其有出借能力，提交的仅仅只是银行流水，一审法院依据现有的证据认为申请人没有出借能力并没有错误，作为民间借贷案件的核心是必须要证实资金的交付，即使申请人能够证实其有出借能力，又如何能证实该款就是支付给了被申请人。申请人提交录音当中的所有内容均体现不出8.5万元、9万元或者是17.5万元，体现不出出借的具体数额、欠款数额以及借款利息，与本案不具有相关性。一、二审法院没有采信该份证据是符合证据规则的。民间借贷案件最完美的证据链是有借据同时有银行转账凭证，在没有银行转账凭证的情况下，申请人对于资金的来源要有一个确定的回答，而本案出借人的答复是矛盾的。请求依法驳回再审。赵永正向一审法院起诉请求：1.判令两被告立即偿还借款175000元；2.两被告给付自起诉之日起至实际付款之日止按照月利率1.5%计算的利息；3.案件受理费由两被告承担。一审法院认定事实如下：刘增团与王洪莲系夫妻关系，婚后生育一子刘晓一，刘增团于2016年8月9日去世，刘增团的父亲刘明堂健在，母亲尼德云于刘增团去世前已去世。原告主张刘增团借款175000元，两被告不认可。原告提交了上述借条2张以证明借款事实、借款数额、时间以及借款给付方式是现金给付；提交了原告农业银行的银行卡交易明细清单3张，证实原告有现金支付能力、原告所提取的现金用于支付给刘增团以及2016年4月20日刘增团通过转账付给原告利息5000元；提交了2016年7月22日下午原告与刘增团通话录音光盘1张及文字整理材料1份，证实刘增团生前承认借款。其中，交易明细清单载明：2014年12月5日至2015年1月5日原告分别于2014年11月5日、11月16日、11月19日（3笔）、11月26日（6笔）、12月1日、12月5日（4笔）、12月15日（3笔）、12月20日（2笔）、12月21日、2015年1月5日（4笔）从账号为62×××71的农行卡中多次支取现金，数额达到127550元，2016年4月20日刘增团通过转账付给原告5000元。录音部分内容摘录如下：“原告：你该（欠）我这么些钱，你把厂子都转给你儿子了，现在我理解不了。对话人：我和你说说，只要我有条就好使。原告：有条好使，等着你要是不那个了（去世），找你儿子你老婆都不承认，现在没有父债子还这一说。对话人：我和你说说，不用俺儿还，我都就还把上了，你不用害吓。”、“对话人：去年给你了两万二，三十四，今年一个五千，我头年（年前）再给你个五万、六万的，还有个二十多万，你愁什么？！几年我就给你还把上了。原告：去年一共给我两万二，我现在一点都不敢相信你，因为你说的事都没有办到。我和你说说哈，因为这些钱吧也不是我个人的，我和国强两个的，在外面拉这么些饥荒。”经质证，被告对借条的真实性有异议，申请对笔迹及该借条的形成时间进行鉴定，后又放弃鉴定。被告认为借条并不能够证明原告已经履行了付款义务，借条最后一行“现金支付”四个字，只是表明借款支付的方式，并不代表该款已支付，并且现金的支付的数额没有记载，原告方有义务证实自己履行了付款义务，原告只有证实借款人已收到借款，借款合同才生效，在合同不生效的情况下被告方没有还款义务；对于农业银行交易明细清单的真实性无异议，根据交易内容可知大部分的交易款项均为几千元，证实不了原告方有支付能力，2014年12月25日其账户余额为17062.65元，而第一张借条的日期是2015年1月3日，借款金额为95000元，2015年1月5日其账户余额为62.65元，而第二张借条的日期是2015年1月10日，借款金额80000元，账户余额和借款金额相差悬殊，根据其账户余额恰恰证明原告方没有支付能力，逐笔取款不能排除其它用途。对2016年4月20日的转款，两被告认为原告没有证据证实该5000元是刘增团用于偿还本案借款利息，不能排除是双方之间的其它经济往来。对录音，两被告认为刘增团已死亡，无法确认通话人是刘增团，如果原告认为是刘增团，原告应当举证证实，再者录音内容也体现不出与本案借款具有关联性，录音中的“三十四”、“还有个二十多万”这些字眼与本案原告主张的80000元、95000元或总数175000元均不相符。原告在第一次庭审时对款项的交付声称除了借条之外再没有证据了，第二次开庭又提交了形成于起诉之前的录音，如录音真实，在第一次开庭时原告就应该提交，而原告说没有证据，所以两被告有足够的理由怀疑录音的真实性。对原告分多次提取的现金是留着借给刘增团，除借条外原告没有证据证实。对该借款是刘增团用于石材厂经营，原告也没有证据证实。对借款时双方约定利息按月利率1.5%计付、2015年春天刘增团偿还本金5000元、2015年3、4月份刘增团偿还两个多月的借款利息6000元，两被告不认可，原告除了录音外也没有其它证据证实。一审法院认为，原告提交的两张借条，两被告放弃鉴定，对其真实性予以采信，其可以证实刘增团生前曾有向原告借款的意思表示，而且借款的给付方式是现金交付。原告提交的银行卡交易明细，虽能证实原告多次提取现金，但在借款前原告提取的现金总额仅有127550元，与借条中载明的175000元相去甚远，而且原告从2014年12月5日开始多次取款是为了留着借给刘增团使用，也与常理不符，故对原告有现金支付能力、多次取款就是为了给刘增团借款做准备的说法不予采信。原告提交的录音，两被告对其真实性不予认可，录音内容也看不出与本案借款有关联性，不足以证实借款时双方约定了利息以及2015年春天刘增团偿还本金5000元、2015年3、4月份刘增团偿还两个多月的借款利息6000元的事实。2016年4月20日刘增团转账付给原告的5000元，既不能证实借款的实际数额，也不能证实是偿还原告的利息。借款合同是实践性合同，既要有双方借款的合意，还要有款项的实际给付，借贷关系方能成立，现原告仅能证实双方有借款的合意，提交的银行卡交易明细、录音却不足以证实借条载明的款项已经实际交付，即不足以证实借贷关系已经成立，故对原告的诉讼请求应予驳回，原告有补充证据后可案外处理。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2017年10月25日作出（2016）鲁0683民初4450号民事判决：驳回原告赵永正的诉讼请求。案件受理费3800元、保全费1395元，由原告负担。宣判后，赵永正不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定赵永正提交的两张借条是借款意向，事实认定错误。借条中刘增团书写的“今借到”既有刘增团向上诉人借款的意向，又说明刘增团收到上诉人给付的款项。2、刘增团与上诉人是多年朋友及邻居，借钱会提前打招呼。上诉人通过ATM机取款现金127550元，与借款数额相差5万元，而现在的经济条件下5万元根本不是巨额现金，且上诉人家中经常存有大量现金。3、上诉人提交的通话录音中陈述的事实与本案纠纷吻合，完全可以断定是上诉人与刘增团之间的通话。4、综观本案，上诉人提交的证据，被上诉人全盘否定，不能令人信服。5、一审在举证责任上观点错误。上诉人提交了多份证据，已完成举证责任，对方不予认可，应由对方提出反驳证据。6、刘增团生前做生意临时需要资金，上诉人给予帮助，在刘增团去世后被上诉人不但拒绝还钱，而且还说不认识上诉人，良心和诚信何在!7、上诉人与刘增团的借款发生在2015年1月，基于当时的朋友关系、人与人之间的诚信以及当时借贷关系的法律审判情形，形成了现在的证据情况。由于法院对审理民间借贷案件的一刀切，造成了该案一审判决的结果。综上，请求撤销一审判决，改判被上诉人偿还上诉人借款17万元，由两被上诉人承担上诉费。被上诉人王洪莲、刘晓一辩称，刘增团于2015年1月3日、1月10日未向上诉人借款，××已无力参与石材厂经营，上诉人所诉无事实和法律依据，请求法院驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人刘晓一已经放弃继承刘增团的遗产，请求法院驳回原告对被告刘晓一的起诉。二审中，上诉人提交国某的两份证明，证实刘增团在2016年7月曾想将其经营的理石厂租赁合同变更至刘晓一名下，并证实上诉人提交的录音中通话人是刘增团；提交王军茂证明一份，证实录音中是刘增团的声音；另提交刘增团出具给国强的两张借条复印件，以证实录音中提及的34万元的来源。被上诉人认为录音中是否为刘增团的声音，应由专门的鉴定机构进行鉴定；是否变更租赁合同与本案证实上诉人履行付款义务没有关联性；借条因系复印件，故不予质证。上诉人在二审中明确表示其两次向刘增团出借的款项均系其以出卖苗木所得的现金支付，并没有从银行取现再进行出借，并称一审庭审中记录其提供了农行卡支取明细，仅是证实上诉人有支付现金的能力，并不是说所支付的款项是从该卡中支取的。但对于一审2016年9月29日庭审笔录中所记载的“同时上述原告所提取的现金用于支付给刘增团”，上诉人解释称系其一审时的代理人陈述，其本人当时未到庭。本院二审审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院二审认为，上诉人持两张分别于2015年1月3日和2015年1月10日由刘增团出具的借条，主张曾向刘增团出借95000元和80000元，在刘增团偿还了部分利息及本金后，现仍欠本金17万元，因而要求两被上诉人偿还。两被上诉人否认上诉人实际向刘增团交付了出借款项，上诉人提供了录音资料，但两被上诉人不能确定其中的通话人系刘增团。上诉人二审中虽提供证人出具的证明，证实录音中的通话人确系刘增团，但仅凭证人出具的证明，不足以充分证实上诉人的主张，而且录音资料中关于借款数额、交付情况以及还款情况的陈述并不清楚明确。另外，关于出借款项的来源，上诉人在一审中主张出借的款项是从其农行卡中提取的现金以及自己家中的现金，其在二审中又称是以出卖苗木所得现金支付，并没有从银行卡提取，说法前后不一。综合分析上述事实及证据，上诉人主张其已实际向刘增团交付出借款项，证据并不充分，一审驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，于2018年8月20日作出（2018）鲁06民终3498号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3800元，由上诉人赵永正负担。本院再审查明，刘增团父亲刘明堂于2018年7月24日去世。庭审中，申请人提交证人国某到庭作证称：2016年7月22日录音中的通话人是刘增团，因为我在村里干会计，刘增团租我们村的土地，交租赁费经常和我打交道。申请人对证人的证言没有异议。被申请人不认可该证人证言，称通话录音是否是刘增团并不是以证人的认可为标准，该证言不应当采信。关于2015年1月3日和2015年1月10日两张借条，被申请人认可系刘增团出具。关于2016年7月22日的通话录音，被申请人称其中的通话人不是刘增团，申请人认为通话人是刘增团，应由申请人申请鉴定。关于2016年4月20日刘增团转账给申请人的5000元，被申请人称是申请人与刘增团间的其他经济往来，但不清楚是什么经济往来。庭审中，被申请人刘晓一明确表示放弃继承刘增团的遗产。本院再审审理查明的其它事实与原一、二审查明的事实一致。本院再审认为，本案争执的焦点问题有四个：一是申请人是否向刘增团实际交付出借款项，能否认定申请人与刘增团之间存在民间借贷关系；二是欠款数额、利息分别是多少；三是涉案债务能否认定为刘增团与被申请人王洪莲的夫妻共同债务；四是被申请人王洪莲、刘晓一是否应当在继承刘增团遗产的范围内承担还款责任。关于焦点一。本案中，2015年1月3日和2015年1月10日两张借条系刘增团出具、申请人与刘增团之间存在借贷合意的事实清楚。对于涉案款项是否实际支付，第一、两张借条中明确载明“今借到”，表明出借人已经将借款交付给了借款人。且借条上额外载明“现金支付(刘增团)”，并由刘增团加盖手印，根据常理可以认定刘增团认可已经收到了所借款项并加盖手印予以确认；被申请人关于“现金支付”只是表明借款支付的方式，并不代表该款已支付的主张，与借条上的表述不符且无证据证实，本院不予支持；第二、申请人提交2016年7月22日的通话录音，主张录音中的通话人系刘增团，在该录音中刘增团承认借款。申请人还提交证人国某出庭证实录音中的通话人就是刘增团。被申请人王洪莲与刘晓一虽不认可录音中的通话人是刘增团，但既不申请鉴定也未提交反驳证据。结合证人的出庭证言，该录音的效力，本院予以采信；第三、2016年4月20日刘增团转账付给申请人5000元，被申请人王洪莲与刘晓一虽主张该5000元不是还款，但未能举证证明申请人与刘增团存在其他的资金往来关系。因此，本案中刘增团虽已去世，但根据查明的事实及当事人提交的证据，足以认定申请人向刘增团实际交付了款项，申请人与刘增团之间存在民间借贷关系。关于焦点二。申请人陈述刘增团分别于2015年春天现金还款5000元本金、2015年3、4月份现金还款6000元利息、2016年4月20日转账还款5000元利息，上述还款数额系申请人在诉讼过程中承认的对己方不利的事实陈述，本院予以采信。但因2015年1月3日和2015年1月10日两张借条中均未约定利息，申请人主张其与刘增团口头约定月利率是1.5%，亦未提交证据予以证实，故2015年3、4月份现金还款6000元和2016年4月20日转账还款5000元均应认定是偿还的本金。因此，刘增团共计还款1.6万元，尚欠借款15.9万元。另，申请人要求被申请人给付自起诉之日起至实际付款之日止按照月利率1.5%计算的利息，于法无据，不应支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款(一)项之规定，申请人与刘增团之间既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，被申请人应支付自起诉之日起至实际付款之日止按照年利率6%计算的利息。关于焦点三。申请人提交的通话录音中没有刘增团关于涉案借款用于莱州市沙河镇同德石材厂的陈述，申请人亦认可其没有证据证明涉案借款被刘增团用在了石材厂的经营中，只是刘增团借款时这么说的。故申请人关于涉案借款系被申请人王洪莲与刘增团的夫妻共同债务，王洪莲应承担还款责任的主张，证据不足，本院不予支持。关于焦点四。根据《中华人民共和国继承法》第二十五条第一款“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承”及第三十三条“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”的规定，刘增团于2016年8月9日去世，母亲尼德云于刘增团去世前已去世，父亲刘明堂于2018年7月24日去世，刘增团的法定继承人为被申请人王洪莲、刘晓一。因被申请人刘晓一已明确表示放弃继承，故其对刘增团依法应偿还的债务不承担还款责任。被申请人王洪莲未明确表示放弃继承，视为其接受继承。因此，被申请人王洪莲作为继承人应在遗产继承范围内清偿刘增团依法所负担的债务。综上，再审申请人赵永正的再审请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定申请人赵永正与刘增团之间不存在民间借贷关系，并驳回申请人赵永正的全部诉讼请求不当，本院予以纠正。本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院(2018)鲁06民终3498号民事判决和莱州市人民法院(2016)鲁0683民初4450号民事判决；二、被申请人王洪莲于本判决生效之日起十日内在继承刘增团遗产的范围内偿还再审申请人赵永正借款本金15.9万元及利息（自起诉之日起至实际付款之日止以15.9万元本金为基数，按照年利率6%计算）；三、驳回再审申请人赵永正的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3800元、保全费1395元，共计5195元，由再审申请人赵永正负担400元，被申请人王洪莲负担4795元；二审案件受理费3800元，由再审申请人赵永正负担400元，被申请人王洪莲负担3400元。本判决为终审判决。审判长  姜晓静审判员  王吉昌审判员  张婷婷二〇一九年十一月二十六日书记员  李坤颖