山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5244号上诉人（原审原告）：龙口龙泵柴油喷射高科有限公司，住所地：山东省龙口市高新技术产业园。法定代表人：王仁辉，任董事长。委托诉讼代理人：张圣瀑，山东龙博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰安泰山金石机械有限责任公司，住所地：泰安市泰山青春创业开发区。法定代表人：曹红，任董事长。委托诉讼代理人：靳成武，单位职工。委托诉讼代理人：李晓冰，山东泰山蓝天律师事务所律师。上诉人龙口龙泵柴油喷射高科有限公司因与被上诉人泰安泰山金石机械有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初731号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人龙口龙泵柴油喷射高科有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决（对少判的返还货款并赔偿损失款计人民币4741000元不服)，予以改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定的部分事实错误。1.一审判决在“本院认为”部分载明：“原告于2016年4月20曰收到该告知函，对此并未提出异议，且庭审中原告也认可告知函发生合同解除的效力。该告知函发出后，被告向原告交付了涉案的22台试验台，原告已予以接受，应认定双方已经协议将《工矿产品购销合同》中的由被告交付34台试验台变更为交付涉案的22台试验台”认定是错误的。首先，涉案的22台试验台并非解除合同的告知函发出后所交付，有一部分是告知函发出前、履行双方的《工矿产品购销合同》期间所到货。告知函发出、合同解除后，原合同终止，并不存在原合同再变更的问题，而是以实际行为履行另一合同的过程。其次，上诉人对告知函未提异议，也仅仅是对合同解除的效果无异议。但并不必然导致对被上诉人告知函的其他内容无异议。上诉人提起诉讼的行为就是对被上诉人告知函内容、单方违约解除合同行为的一种异议方式。上诉人与被上诉人签订的《工矿产品购销合同》明确约定了标的产品14种、35台套，明确约定了到货的最终时间为“收到定金后4个月预验收，4.5个月到货齐全”。上诉人于2014年6月13曰向被上诉人支付了定金人民币300万元,据此推算最迟到货日期应为2014年10月底。但直至被上诉人单方违约解除合同后的2016年9月14日，其发给上诉人的回复中仍自认“二、因前期河北发水灾，致使我公司所订货‘水冷机组’延期交货。……三、设备调试完毕，待贵公司验收后，我公司即给贵公司开具已交货22台设备发票”。显然，被上诉人单方解除合同时，其单方主张的、诉讼时已交货的22台设备,也是由于其自身原因未能完成制造与调试。被上诉人提交的证据六中的告知函（2016年4月19日）明确自认“严重影响了合同约定的交货进度”的原因是“主要技术骨干辞职离开我公司”。函中自述“现已向贵公司交货并验收了9台，其余13台也已经装配完成，现已进入调试验收阶段，预计5月份全部交货”。即至合同解除之日，被上诉人并未到货22台。而其所述的“交货并验收了9台”，根本不是双方合同及技术协议中约定的终验收，仅为合同中约定的“到货”而已。即合同解除时，被上诉人仅到货9台设备。被上诉人单方解除合同后，其对原合同中部分产品的交付以及上诉人的接受，并不构成对原合同的变更，双方的实际履行行为只是达成了一个新的合同而巳。2.—审判决在“本院综合认定事实如下”部分中载明：“被告陈述该备忘录中记载的问题，被告已经全部解决。综上，被告共向原告交付了22台试验台，价值为2741000元”的认定有失偏颇。被上诉人未提交任何证据证明存在的问题已解决。另一方面，将合同解除前与解除后的行为混为一谈，将到货与终验收合格的交付两个不同的概念混为一谈。其到货的所有产品至今没有能够通过终验收，无法使用，完全是废铁一堆。3.一审判决认为“本案中，双方已协议仅履行涉案的22台试验台，虽然被告未在约定的期限内向原告交付涉案的试验台，但根据双方提交的电子邮件可见，合同履行期限届满后，双方仍在就涉案设备的加工进行磋商，原告也仍在提交加工设备所需的配件，可见，延迟交货的责任并不仅在被告，从上述行为看，双方以行为表示延续了交货期限，因此，不能认定被告存在迟延交货的违约责任”。被上诉人在合同约定的到货期内，未能完成设备的加工，上诉人不得不配合其继续履行合同的行为，不能认定为“以行为表示延续了交货期限”。被上诉人加工设备无需上诉人提交“加工设备所需的配件”，上诉人提交的只是设备加工完成后调试、验收所需的产品。另外，双方合同约定的是“14种、35台套产品”、“4.5个月到货齐全”。但至被上诉人解除合同之日，即使按其自述也仅“到货9台”。4.一审判决认为“根据原告提交的技术协议，终验收系在原告处验收，且验收应为作为买受人（××）的义务，原告自双方在原告处验收后并未向被告提出进行终验收的辅助要求，即使未终验收也系原告不履行其验收义务。原告认为该验收为初验收无证据支持，本院不予采信。另外，被告也没有提交证据证明涉案被告交付的设备不符合双方约定的质量标准，因此，对原告的上述主张，本院不予釆信”。首先，双方合同产品系非标设备。验收过程包括设备的试车、调整等。因此，提出终验收的辅助要求是被上诉人自认为其设备调试完成后应向上诉人提出的辅助要求。另一方面，验收是上诉人的权利，配合验收是被上诉人的义务。没有被上诉人的验收要求以及调试配合，验收就无法完成。退一万步讲，无论案件审理过程中提到的是初验收还是终验收，其结论均是存在问题而没有通过验收。二、一审判决适用法律不当。本案系因被上诉人单方违约解除合同而导致的诉讼。双方的《工矿产品购销合同》因被上诉人的单方解除而终止。上诉人未主张被上诉人继续履行合同，被上诉人也未反诉主张上诉人支付报酬。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条之规定，显属文不对题。本案应适用《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第九十八条、第一百一十六条之规定。综上所述，由于一审法院认定事实错误，适用法律不当，导致判决错误。上诉人龙口龙泵柴油喷射高科有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被上诉人返还货款并赔偿损失共计500万元，并自起诉之日起至全部应返还及赔偿损失款支付完毕之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算利息。一审中，上诉人对上述请求中货款及赔偿损失500万元进一步明确诉讼请求为：请求被上诉人返还货款300万元、赔偿损失200万元（自2014年11月1日起至起诉之日止，以300万元为基数，按照银行同期贷款利率的4倍计算利息以及被上诉人应双倍返还的合法定金180万元，该两项数额远远高于200万元，上诉人现主张200万元），共计500万元。后对该500万元再次明确计算方式为：1、上诉人已于2014年6月13日支付合同款项计人民币300万元。2、根据双方签订的《工矿产品购销合同》第十一条“违约责任：每迟到货一天赔偿需方经济损失为总额的3‰”、第一条中“收到定金之日后4个月预验收、4.5个月到货齐全”之约定，自2014年11月1日起计算至2016年4月20日合同解除之日止的损失赔偿款（450万元×3‰×535天=722.25万元）中的部分款项200万元。一审法院认定的事实：2014年6月6日，当事人双方签订工矿产品购销合同，约定，被上诉人为上诉人供应试验台14种共34台，以太网项目1套，合同价款共计为450万元。交货地点为被上诉人送货至上诉人厂区。合同约定的技术标准为按技术协议执行，被上诉人对质量负全责，质保期一年。验收标准为按技术协议验收。结算方式为：预付定金300万元，预验收合格付50万元，终验收合格付50万元，余款质保期满无异议付清。违约责任为每迟到货一天需赔偿上诉人经济损失为总额的3‰。合同还约定，若设备达不到技术要求被上诉人需无条件退款。若设备出现质量问题被上诉人需在24小时内到场解决。被上诉人负责现场指导安装，调试及人员培训。合同所附技术协议载明设备的预验收在被上诉人生产车间，终验收在上诉人生产车间。合同签订后，上诉人于当月向被上诉人以承兑汇票的形式交付300万元，被上诉人为上诉人开具收据一张，载明为货款。2014年10月15日，上诉人通过电子邮件的方式向被上诉人交付了输油泵调试用的连接尺寸，并提出了预验收时间。2015年8月至2015年10月，双方技术人员通过电子邮件的方式对涉案设备中有关的设备所存在的问题进行沟通（输油泵1开始活动、明显活动、完全吸扁），上诉人提出了相关建议及向被上诉人催要输油泵试验台夹具（关于0.8MP开启压力，转速不重要，关键是到了这个压力能开启是主要的），被上诉人向上诉人请求安排涉案设备所用配件及调试样件（请尽快安排《EUP磨合试验台》所用配件及调试样件），由上诉人向被上诉人发送了与涉案设备有关的输油泵图纸（主题：龙泵输油泵图纸）。2015年10月29日，当事人双方在上诉人处对涉案的6台输油泵试验台进行了调试，上诉人单位的工作人员朱媛在部分调试验收卡进行了签字。2016年9月19日至2016年10月19日，被上诉人技术人员在上诉人单位对其前期提交的电控组合泵性能试验台6台、EUP分组试验台6台、EUP冲洗磨合试验台4台进行调试及维修，并作出了维修调试备忘录。该备忘录中记载了调试维修中存在的问题。被上诉人陈述该备忘录中，记载的问题，被上诉人已经全部解决。综上，被上诉人共向上诉人交付了22台试验台，价值为2741000元。审理中还查明，2016年4月19日，被上诉人向上诉人发送告知函，内容为：……贵公司与我公司于2014年6月6日签订了《工矿产品购销合同》，其中约定，贵公司向我公司定制了14个品种的新研发试验台34台，同时，支付了300万元预付款。…。双方公司领导经友好协商，慎重考虑，作出如下补充约定：首先根据贵公司王总经理的要求，交付6个品种22台电控EUP试验台，以满足贵公司新产品投产需求。现已向贵公司交货并验收了9台，其他13台也已经装配完成，现已进入调试验收阶段，预期5月份全部交货。现在，我公司经营极度困难、主要技术骨干流失，靳总经理身体每况愈下，已无力支撑继续完成《工矿产品购销合同》剩余工作量。为了不给王总经理的战略规划造成重大影响，不给贵司造成重大的市场销售损失，我公司靳总先后于2016年1月2日通过电话、2月14日通过邮件、2月20日王仁辉董事长来泰安时当面向王董事长提出过终止贵我双方于2014年6月6日签订的《工矿产品购销合同》的请求，王董事长口头表示同意，并亲自安排中欧动力科技股份有限公司在我公司租赁车间续接生产该《工矿产品购销合同》其余标的物,为表示对贵公司的尊重，现我公司正式向贵公司提出：终止执行贵我双方于2014年6月6日签订的《工矿产品购销合同》。同时，我公司按贵公司要求研制的22台试验台，其成本造价已经远远超过了贵公司支付的300万元预付款。我公司承诺遵守合同中对供货产品实行产品质量“三包”一年和长期优惠服务的约定，对6个品种22台电控EUP试验台实行产品质量“三包”一年和长期优惠服务。并对接续完成合同方的求帮尽可能提供帮助。综合上述情况，请贵公司慎重考虑我公司提出的上述请求，并于15个工作日内复函我公司，逾期不复，视为贵公司同意我公司的上述请求……。2016年4月22日，被上诉人在齐鲁晚报上发表声明，载明：“我公司已与龙口龙泵柴油喷射高科有限公司，就终止执行2014年6月6日双方所签《工矿产品购销合同》达成共识，特此声明，如有异议，请于见报15日内向我公司提出。逾期，视为无异议”2016年9月19日，被上诉人针对上诉人2016年9月14日的催告函进行回复，内容为：“…。我公司已派孙德雪、玄绪军二位工程师前往贵公司调试设备。二、因前期河北发水灾，致使我公司所订货“水冷机组”延期交货。前几天接贵公司蒋处长电话，我公司即催促河北“水冷机组”生产商，现已与生产厂商定：本月25日交付余下的5台制冷机组，直接发往贵公司。三、设备调试完毕，待贵公司验收后，我公司即给贵公司开具已交货22台设备发票。四、关于2014年6月6日所签合同中，除已交货的22台电控单体组合泵试验台外的其余产品，我公司靳成武经理与贵公司王仁辉总经理多次协商，并得到王仁辉总经理的同意，已经协助王总安排菏泽中欧动力科技股份有限公司泰安分公司接产。且菏泽中欧动力科技股份有限公司泰安分公司已将该部分产品交付贵公司。鉴于此，我公司于2016年4月19日给贵公司发送了“关于终止执行2014年6月6日所签合同”的《告知函》，贵公司王仁辉总经理本人签收了该《告知函》。……五、我公司于2016年4月22日在齐鲁晚报的“今日烟台”C06版登载声明如下：“我公司已与龙口龙泵柴油喷射高科有限公司，就终止执行2014年6月6日双方所签《工矿产品购销合同》达成共识，特此声明，如有异议，请于见报15日内向我公司提出。逾期，视为无异议。六、综上所述可见，我公司与贵公司2014年6月6日所签合同已经终止执行，不存在合同约定的其余产品继续交货的事项。”一审法院认为：本案争议的焦点问题是：被上诉人是否应返还上诉人货款300万元及赔偿上诉人损失200万元?一审法院认为，双方签订的工矿产品购销合同系双方真实意思表示，且不存在法定的导致合同无效的相关情形，应为合法有效，一审法院予以认定。但是在该合同履行过程中，被上诉人于2016年4月19日向上诉人发出了告知函，告知上诉人终止双方2014年6月6日签订的《工矿产品购销合同》，除继续履行涉案中交付的22台试验台外，其他产品终止履行，并在齐鲁晚报进行公告。上诉人于2016年4月20日收到该告知函，对此并未提出异议，且庭审中上诉人也认可告知函发生合同解除的效力。该告知函发出后，被上诉人向上诉人交付了涉案的22台试验台，上诉人已予以接受，应认定双方已经协议将《工矿产品购销合同》中的由被上诉人交付34台试验台变更为交付涉案的22台试验台。上诉人接收了上诉人交付的定制设备，即负有向上诉人支付涉案货款的义务，本案中，上诉人收到了被上诉人交付涉案设备的价值为2741000元，因其已向被上诉人交付3000000元，自双方协议终止合同之日，被上诉人应返还上诉人多收货款259000元，并返还该货款占用期间给上诉人造成的利息损失，对上诉人多请求的部分一审法院不予支持。上诉人认为，被上诉人逾期交货且所交货物粗制滥造，没有完成终验收，对此，一审法院认为，本案中，双方已协议仅履行涉案的22台试验台，虽然被上诉人未在约定的期限内向上诉人交付涉案的试验台，但根据双方提交的电子邮件可见，合同履行期限届满后，双方仍在就涉案设备的加工进行磋商，上诉人也仍在提交加工设备所需的配件，可见，延迟交货的责任并不仅在被上诉人，从上述行为看，双方以行为表示延续了交货期限，因此，不能认定被上诉人存在迟延交货的违约责任。另外，上诉人认可涉案的验收系在上诉人处，只是并非终验收，系预验收。被上诉人则认为，涉案的在上诉人处的验收系终验收。对此，一审法院认为，根据上诉人提交的技术协议，终验收系在上诉人处验收，且验收应为作为买受人（定××的义务，上诉人自双方在上诉人处验收后并未向被上诉人提出进行终验收的辅助要求，即使未终验收也系上诉人不履行其验收义务。上诉人认为该验收为初验收无证据支持，一审法院不予采信。另外，被上诉人也没有提交证据证明涉案被上诉人交付的设备不符合双方约定的质量标准，因此，对上诉人的上述主张，一审法院不予采信。因此，上诉人没有证据证明被上诉人在涉案合同的履行过程中存在违约行为，其请求按照双方签订的违约条款主张损失，一审法院不予支持。综上，鉴于本案事实，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条之规定，判决：泰安泰山金石机械有限责任公司返还龙口龙泵柴油喷射高科有限公司货款259000元及自2016年4月20日起至款项实际给付之日止的利息（以259000元为基数，按银行同期贷款利率计算）。驳回龙口龙泵柴油喷射高科有限公司的其他诉讼请求。保全费5000元，由泰安泰山金石机械有限责任公司承担。案件受理费46800元，由龙口龙泵柴油喷射高科有限公司承担41615元，泰安泰山金石机械有限责任公司承担5185元。本院二审查明的事实同一审。本院认为，上诉人与被上诉人于2014年6月6日签订的工矿产品购销合同系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。该合同约定由被上诉人为上诉人供应试验台14种共34台，以太网项目1套。合同签订后，上诉人以承兑汇票的方式交付给被上诉人300万元。被上诉人为上诉人出具300万元货款收据，上诉人未提异议。后，被上诉人于2016年4月19日向上诉人发出告知函，告知上诉人终止上述工矿产品购销合同，除继续履行涉案中交付的22台试验台外，其他产品终止履行，并在齐鲁晚报进行公告。告知函中对300万元的陈述亦为预付款。上诉人于2016年4月20日收到该告知函，并未提出异议，上诉人一审中认可对告知函未提异议证明合同解除行为已生效。于告知函之后，上诉人接收了被上诉人交付的22台试验台，与被上诉人告知函内容相符。故一审认定双方协议终止2014年6月6日的《工矿产品购销合同》，被上诉人只需交付涉案的22台试验台，并无不当。上诉人主张被上诉人供应的设备存在质量问题，但未提交充分证据予以证实，故其要求被上诉人退还全部300万元已付货款，依据不足，本院不予支持。扣除上诉人收到的被上诉人交付的22台套设备货款2741000元，被上诉人应返还上诉人多收的货款259000元及占用资金期间的利息损失。据双方提交的电子邮件及双方陈述等现有证据看，被上诉人向上诉人交付设备、进行调试验收需双方配合才能完成，而在双方所签合同履行期限届满后，双方仍在就涉案设备的加工进行磋商，互送相关图纸及配件、样件等，故一审法院认定双方以行为表示延续了交货期限，对上诉人主张由被上诉人承担违约责任不予支持，并无不当。综上所述，龙口龙泵柴油喷射高科有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44728元，由上诉人龙口龙泵柴油喷射高科有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 威审判员 张秀波审判员 王汝娟二〇一九年十一月三十日书记员 王怡茜