云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云31民初8号原告：周友祥，男，1970年1月15日生，住重庆市江津市。委托诉讼代理人：余锐，云南春晖律师事务所。被告：曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司管理人。住所地：曲靖市寥廓南路698号（南疆花园小区大门口右侧）。负责人：汪源，该管理人组长。委托诉讼代理人：连高鹏，男，1980年9月28日生，管理人工作人员，住昆明市官渡区。委托诉讼代理人：王红梅，女，1993年6月25日生，管理人工作人员，住保山市隆阳区。原告周友祥与被告曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司管理人（下称“昌裕公司管理人”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月6日公开开庭审理了本案。诉讼过程中，被告昌裕公司向云南省曲靖市中级人民法院申请破产清算，云南省曲靖市中级人民法院于8月7日作出（2018）云03破1号《决定书》，指定云南恒嘉资产清算有限公司与云南八谦律师事务所担任昌裕公司破产联合管理人（下称昌裕公司管理人），昌裕公司管理人继续参加本案诉讼。2018年3月16日原告申请对涉案工程造价及损失进行评估，2018年7月6日开庭后，合议庭决定同意原告申请评估，后因曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司申请破产，曲靖中院决定曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司破产清算，需要等待指定清算人参加诉讼暂停审理，2018年11月2日，在曲靖中院指定清算组后恢复审理，2018年11月5日移送本院技术处对外委托评估后再次暂停审理。2019年8月21日，本院收到云南鸿图工程咨询有限公司作出的云鸿价鉴（2019）001号《瑞丽锦福园二期工程司法鉴定意见书》，本案再次恢复审理。原告周友祥特别授权的委托代理人余锐、被告昌裕公司管理人特别授权的委托代理人高连鹏、王红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告优先支付原告工程款和返还原告垫付各项工程费17858483.00元；2.判令被告承担原告工程款项和垫付费的资金占用费3000225.14元，按银行同期贷款年利率5.6%计算；3.判令被告承担违约金5357544.90元；4.判令被告承担本案的全部诉讼费、保全费。2019年9月13日，原告变更诉请为：1.判令被告优先支付原告工程款和返还原告垫付各项工程费10865114.60元；2请求判令被告返回借款40万元、履约保证金100万元；3.判令被告承担原告工程款项，垫付费用的资金、借款340万元、履约保证金100万元的利息15985606.70元；4.判令被告承担违约金5357544.90元；5.判令被告承担本案的全部诉讼费、保全费、鉴定费。事实和理由：2014年12月2日，原告与被告签订一份工程意向协议书，被告将已设计好的锦福园（二期工程）施工图提供给原告施工，由原告负责组织施工并垫付相关费用，施工工程范围为土建工程、外装饰工程、室内公共部分的装修、水电安装工程及附属工程等，工程建筑面积31万平方米，协议第八条对合同价款与支付进行了约定；协议第十四条对工程款（进度款）支付进行了约定；协议第十六条对违约责任进行了约定，约定由于甲方原因，使工程延期完成，则是甲方违约，甲方向乙方支付违约金。违约金按合同总价的2%每月计算，违约金总数不超过合同总价5%（详见意向协议）。原告于2014年12月进场施工，进行了土方开挖、土地回填、清淤泥、路面平整、边坡支护、打围墙、试压桩等工程；租土地建项目部办公楼及宿舍、食堂、租用210挖机进行施工；购建筑材料、支付管理人员工资、支付保证金、垫支现金给被告等等，共投入工程项目费用17858483.00元。由于被告一直未办妥施工许可证，2015年7月2日，瑞丽市住房和城乡建设局向被告发出了停工通知书，致使原告无法继续施工，原告向被告多次提出尽快办理完毕相关施工手续，恢复施工，或者对原告已做工程、垫付费用和损失进行结算并支付，被告一直采取拖延不负责任的态度，致使原告管理人员和施工工人长期处于待工状态，原告投入资金无法收回，工程借款的利息无法支付，后续事宜无法处理，派驻人员看守开支损失的严重后果，特提起诉讼，望法庭依据合同法的相关规定及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿的批复》支持原告的诉讼请求，判令被告优先支付原告工程款及工程投入，保护原告合法权益。被告昌裕公司辩称：原告的诉请依法不能成立，2014年12月2日确实签订意向协议，但仅是意向协议，双方进行合作开发的意向，2014年12月2日同时双方签订了垫资承建协议书，由被告垫资3000万元并以中标单位的名义进行二期施工，至今，双方没有签订建设工程施工合同，责任在原告方，工程至今未开展，因此原告的损失与被告无关，请法庭查明事实后依法驳回原告诉请。原告围绕其诉请，依法提交以下证据：一、《意向协议》一份。欲证明：双方对协议内容的约定,约定为由原告前期垫资为被告在瑞丽锦福园（二期）工程项目进行建筑施工，工程面积31万平方，工程造价约6亿多元。二、建设用地规划许可证【地字第（XXX）号】二份。欲证明：被告于2015年5月28日取得瑞丽市锦福园住宅小区（二期工程）建设用地规划许可证。建设规划面积核定为259814.13平方米。三、瑞丽市发展改革局文件【瑞发改备案（2015）3号】。欲证明：被告于2015年3月11日已取得锦福园住宅小区二期工程投资项目备案证。四、宗地图。欲证明：许可开发项目的坐标、位置。五、瑞丽市道路挖掘许可证。欲证明：该开发项目已获得道路开挖许可证。六、土地租用合同及收据、付款凭证。欲证明:原告因进行项目建设租用土地的事实和支付租金的事实。七、停工通知。欲证明：由于被告未按规定办理建筑许可证，导致瑞丽住建局对被告进行行政处罚，责令停工的事实。八、关于锦福园二期复工的请示。欲证明：被告已取得建设用地规划许可证，并请求复工。九、照片。欲证明:原告投入建设工程施工的现状。十、工程收方表3份。欲证明：被告对原告所做的部分工程量进行认可的事实。十一、工程量临时签证单。欲证明：被告对原告所做的部分工程量进行认可的事实。十二、微信通话信息（打印件）。欲证明：被告违约，原告要求被告履行合同，解决经济纠纷的事实。十三、瑞丽锦福园二期总投资一览表。欲证明：原告因履行意向协议为被告锦福园二期工程项目投入工程和垫付相关费用的情况。十四、2014年12月-2017年项目部费用开支情况表（405张单据）。欲证明：原告工程项目支出的费用1725054.59元的情况十五、工资发放表。欲证明：原告支付管理人员的事实。十六、付款证明单。欲证明：原告支付农民工劳务工资的事实。十七、固定资产表。欲证明：原告为了工程需要设立项目部购置固定资产的情况。十八、借条。欲证明：被告2016年3月21日向原告借支20万元的事实。十九、中国农业银行个人结算业务客户取款凭证。欲证明：被告2016年3月21日向原告借支20万元的事实。二十、借条一份。欲证明：被告2015年6月17日向原告借支20万元的事实。二十一、借条一份。欲证明：被告法定代表人周洪林向原告借支200万元的事实。二十二、收据两份。欲证明：原告支付履约保证金的事实。二十三、平安银行电子回单及借记卡交易明细对账单。欲证明：2014年12月2日原告向被告支付履约保证金100万元的事实。二十四、云南德胜司法鉴定中心鉴定所部分内容。欲证明：鉴定部门受曲靖中院的委托，对被告所属的房地产及附属物进行鉴定的相关情况，但鉴定程序不当，内容不全面，存在漏列项目。二十五、关于被执行人昌裕公司的执行案件移送破产审查的《决定书》的公告。欲证明：昌裕公司于2016年起就引发了多起诉讼纠纷，已无力偿还债务，导致了本案项目无力进行。二十六、鉴定补充材料12册。欲证明:原告对涉案工程的施工情况和签证。经质证，被告对原告提交的第一组证据双方签订的真实性认可，合法性和关联性不认可；第二、三组证据真实性、合法性认可,关联性不认可；第四、五、七、八、二十二、二十三、二十四组真实性、合法性、关联性认可；第六、十一、十三、十四、十五、十六、十七组真实性、合法性、关联性不认可；第九、十二组证明目的不认可；第十组中认可有被告方签章的两份，但施工方没有同我方签订过任何合同，证明目的不认可；第十八、十九、二十组证据中款项是同一笔款，共二十万元；二十一组证据与本案无关；二十五组证明目的不认可。二十六组证据中第（1）、（3）、（4）、（5）、（6）、（7）、（8）、（10）、（11）、（12）的真实性、合法性、关联性不予认可；对（2）的关联性不认可；对（9）中第一页收方表真实性认可，其余不予认可。被告围绕其答辩，依法提交以下证据：一、营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件。欲证明：被告的诉讼主体资格。二、瑞丽市“锦福园”二期项目垫资承建协议书。欲证明：原被告于2014年12月2日签订垫资协议书，约定原告必须先行垫资3000万元才能启动二期项目，但时至今日原告并没有按照协议约定垫资，二期建设工程根本没有启动的事实。三、云南德胜司法鉴定中心司法鉴定意见、承包合同、民事判决。欲证明：锦福园二期地块土石方开挖、回填及土地平整等工程并非原告所承建，与原告没有任何关系，此份证据与原告提交的第四组证据是同一证据，能够相互印证。四、照片若干。欲证明：原告所谓的建设施工情况均不成立，因为时至今日照片上显示的所谓“陕西三建”并没有与被告签订任何正式书面协议，锦福园二期地块时至今日也没有公开进行招投标，更未办理建设工程施工许可证。原告所谓的建设施工投入均不能成立，更与被告没有任何关系。五、（2018）云3102民初6号民事判决书。欲证明：锦福园二期基坑土方开挖工程量178806立方米，实际施工人是张顺忠、张朝明，而不是本案原告周友祥，故周友祥无权要求支付土方开挖费用。六、《承包合同》、《结算单》。欲证明：锦福园清淤泥、第一二次清表土层，回填土方及围墙工程均是案外人李炎恒实际施工，故周友祥无权要求支付上述工程费用。经质证，原告对被告提交的第一组证据真实性、合法性、关联性没有异议；第二组证据真实性认可，合法性、关联性和证明内容不认可，垫资承建协议签订过，但与对方的证明对象和内容不一致；第三组证据真实性认可，合法性、关联性不认可，承包合同真实性、合法性、关联性不认可，民事判决书真实性、合法性认可，关联性不认可；第四组证据真实性、合法性、关联性及证明内容均不认可；第五组证据土石方工程是原告去签的，具体工程的确是其他人去做的，我们承包后由其他人完成，与我方主张的是10%的管理费不矛盾，工程量根据鉴定后再做依据。证明观点不予认可。第六组证据承包合同客观上是由周友祥签的，不清楚具体的签订和履行情况，这部分应当记入周友祥所做工程。根据举证、质证，对双方当事人提交的证据，本院认定如下：原告提交的第一组证据的真实性，本院予以采信，合法性和关联性不认可；第二、三、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二、二十四、二十五组证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信；第十三、十四、十五、十六、十七组真实性、合法性、关联性，没有其他证据印证，在本案中本院不予采信；第十八、十九、二十、二十一、二十二、二十三组证据真实性、合法性，本院予以采信；二十五组证明目的不认可。二十六组证据的真实性、合法性、关联性，本院将结合评估实测，综合予以认定。在诉讼过程中，原告申请对其完成的工程量和工程造价进行鉴定，并对原告因工程需要而投入的各项费用开支（函建设项目投资、发放管理人员工资、项目部日常开支、钢筋班组机械设备进场及人工费）各项损失进行鉴定，经本院依法委托云南鸿图工程咨询有限公司鉴定，该公司于2019年7月25日作出云鸿价鉴（2019）001号《瑞丽锦福园二期工程司法鉴定意见书》，鉴定意见：工程量计价鉴定类及费用鉴定类合计为10865114.60元。经质证，原告认为《瑞丽锦福园二期工程司法鉴定意见书》没有完全反映出原告的实际付出，但考虑到客观因素和鉴定的局限性，认可鉴定意见书的真实性、合法性和关联性。被告对《瑞丽锦福园二期工程工程司法鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性认可。但认为应当从实际测量来认定工程量鉴定中很多属推断性意见来得出鉴定结论，认为鉴定意见得出的数据不可靠。根据举证、质证，本院认为，云南鸿图工程咨询有限公司于2019年7月25日作出云鸿价鉴（2019）001号《瑞丽锦福园二期工程司法鉴定意见书》鉴定程序合法，鉴定结果客观、真实，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年12月2日，原告与被告签订一份工程意向协议书，被告将已设计好的锦福园（二期工程）施工图提供给原告施工，工程范围为土建工程、外装饰工程、室内公共部分的装修、水电安装工程及附属工程等，工程建筑面积约31万平方米，《意向协议》对合同价款、支付方式、违约责任等内容进行了约定。同日，双方签订了《垫资承建协议书》，约定原告负责组织施工并垫付相关费用。合同签订后，原告进场施工，进行了土方开挖、土地回填、清淤泥、路面平整、边坡支护、打围墙、试压桩等工程；租土地建项目部办公楼及宿舍、食堂、租用210挖机进行施工；购建筑材料、支付管理人员工资、支付保证金、垫支现金给被告等，后由于被告一直未办妥施工许可证，2015年7月2日，瑞丽市住房和城乡建设局向被告发出了停工通知书，涉案工程停工至今。归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.原、被告2014年12月2日签订的《意向协议》是否合法、有效；2.被告应否支付原告工程款和返回原告垫付的各项工程费用10865114.60元；2、被告应否返还原告借款40万元、履约保证金100万元。3.被告应否支付原告工程款和垫付费用、借款40万元、履约保证金100万元的利息15985606.70元；4.被告是否存在违约，应否支付原告违约金5357544.90元.本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。一、关于原、被告2014年12月2日签订的《意向协议》是否合法、有效，被告应否支付原告工程款和返回原告垫付的各项工程费用10865114.60元的问题。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定。本案中，原、被告2014年12月2日签订的《意向协议》因违反法律强制性规定，系无效合同。因双方当事人签订的合同无效，故对原告方主张的工程款，本院在云鸿价鉴（2019）001号《司法鉴定意见书》确认的4407824.94元范围内予以支持。对于原告主张的因工程需要投入的各项损失费用，因导致合同无效系双方当事人的原因所致，双方均应承担相应责任，依据《中华人民共和国合同法》五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，对原告因工程需要投入的各项损失费用6457289.66元，由原、被告双方各自承担50%即由原告自行承担50%计3228644.83元（6457289.66元×50%），被告方支付原告各项损失费用50%计3228644.83元（6457289.66元×50%）。二、关于被告应否返还原告借款40万元、履约保证金100万元的问题。本院认为，关于借款40万元的问题，系双方之间的其他法律关系，本院在本案中不宜处理，原告可就双方的借款法律关系另行主张。关于履约保证金100万元的问题，被告认可于2014年12月2日收到原告支付的100万元的履约保证金，故对原告主张被告应返还其履约保证金100万元，本院予以支持三、关于被告应否支付原告工程款和垫付费用、借款40万元、履约保证金100万元的利息15985606。70元的问题。本院认为，因原、被告2014年12月2日签订的《意向协议》系无效协议，协议无效，自始无效，且双方未对涉案的工程款及垫付费用进行过结算，借款40万元系双方之间的其他法律关系，故对其主张的工程款、垫付费用、借款的利息，本院不予支持。对其诉请的100万元履约保证金自2014年12月2日起按照银行同期利率四倍计算57个月利息的主张，因双方签订的协议无效，且没有约定过利息，本院按照年利率6%自2014年12月2日计算57个月为28.5万元，本院予以部分支持。四、关于被告是否存在违约，应否支付原告违约金5357544.90元的问题。如上所述，因原被告双方签订的《意向协议》，故对原告主张的被告应支付违约金5357544.90元，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、由被告曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司管理人于本判决生效之日起三十日内支付原告周友祥工程款4407824.94元及各项损失费用3228644.83元；二、由被告曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司管理人于本判决生效之日起返还原告周友祥履约保证金100万元及支付该保证金57个月利息28.5万元；三、驳回原告周友祥的其他诉讼请求。案件受理费209841.00元，由原告周友祥负担155281.00元，被告曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司管理人负担54560.00元。鉴定费10万元，由原告周友祥负担30000.00元，被告曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司管理人负担70000.00元如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审判长  段俊杰审判员  高玉荣审判员  王 云二〇一九年十一月十一日书记员  李云霞