吉林省通化市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）吉05行终67号 上诉人（原审原告）马立波，1960年生，汉族，集安市人，无职业，住址吉林省集安市。 委托代理人张明亮，北京诚略律师事务所律师。委托权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）集安市住房和城乡建设局，住所地集安市东盛北街95号。 法定代表人唐连弟，局长。 参加诉讼行政机关负责人程涛，该局副局长。 委托代理人董志光，集安市法律援助中心律师，代理权限为一般代理。 委托代理人张鑫，该局法制科副科长，代理权限为一般代理。 上诉人马立波因城市规划行政处罚一案，不服集安市人民法院（2019）吉0582行初26号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马立波及委托代理人张明亮，被上诉人集安市住房和城乡建设局的参加诉讼行政机关负责人程涛，委托代理人董志光、张鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审审理查明：被告集安市住房和城乡建设局发现位于集安市城东街道民主村五组马立波家主房北侧、南侧、西侧、正南东侧、西北侧、正南西侧、东侧、东北侧，分别接建和新建共十处建筑，未取得建设工程规划许可证。2019年6月8日被告对此批准予以立案,对建筑所有人马立波进行询问，当日进行了现场勘验检查并制作笔录，对现场拍照。2019年6月10日集安市住房和城乡建设局出具说明一份,认定该建筑处于集安市城市规划区范围内，无法采取改正措施消除对规划实施的影响。2019年6月10日集安市住房和城乡建设局对马立波做出集住建责拆字（2019）31号《责令限期拆除通知书》，责令限三个工作日内自行拆除违法建筑。2019年6月14日,集安市住房和城乡建设局对马立波违法建筑实施行政强制措施进行讨论，达成统一意见。2019年6月17日被告集安市住房和城乡建设局对原告马立波做出集住建强措字（2019）31号《行政强制措施决定书》，决定于2019年6月17日至2019年6月28日间,对马立波未取得建设工程规划许可证，擅自建设的违法建筑，作出实施拆除的行政强制措施。2019年6月18日向马立波送达。2019年6月24日被告做出《催告书》，要求原告履行处罚内容并向原告送达。2019年7月1日被告做出执行公告，限马立波收到公告当日自行拆除违法建筑物。当日向马立波送达，并在现场张贴。原告认为被告做出的行政决定是滥用职权，所依据的事实错误,违反法定程序,损害了原告的合法权益,诉至法院,要求撤销被告做出的集住建责拆字（2019）31号《责令限期拆除通知书》。 原审法院认为：马立波主张其在依法取得的土地上有权进行建设，最大限度对土地利用，违反了《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，不应支持。马立波认为其在宅基地范围内建设房屋，集安市住房和城乡建设局应当提供证据证明马立波建设房屋属于无法采取改正措施、消除对规划影响的情形与住建部“关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见”相背，故不予支持。马立波主张其违法建设行为两年内集安市住房和城乡建设局未发现，即不应该被处罚，集安市住房和城乡建设局的处罚行为已超过处罚时效。因未经审批所建房屋的客观事实一直存续、存在，故对马立波超过处罚时效的主张不应支持。马立波主张集安市住房和城乡建设局没有遵循法定程序对其认定的违法建筑属于滥用权利的主张，因征收行为不是本案被告组织实施，征收行为系集安市人民政府做出决定，另由其他行政机关组织实施，故无法支持马立波这一观点。集安市住房和城乡建设局做出的处罚决定，马立波认为在程序上存在执法人员未出示执行证件，催告书与行政强制决定书做出的时间先后顺序存在瑕疵。程序上的瑕疵不足以对马立波未经行政审批所建房屋为违法建筑的定性。马立波主张集安市住房和城乡建设局认定其房屋面积与处罚决定书面积不一致，并未提交相关证据。马立波主张调查笔录未有马立波及家属签字，该笔录已经注明未签字原因，不能将此瑕疵归结于集安市住房和城乡建设局责任。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项:行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为:......(二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第一款第二项之规定，遂判决:驳回原告马立波的诉讼请求。 上诉人马立波不服，上诉称：一、被上诉人作出的行政决定所认定的事实错误。(一）本案争议源起于土地征收，应当通过征收补偿解决争议。对于上诉人的房屋以及土地，相关政府部门应当依法履行征收程序，制定合理、合法的补偿安置方案,在与上诉人等被征收人依法达成征收补偿安置协议给予补偿安置后,方才可以对上诉人的房屋进行拆除，并收回土地使用权,而不能通过实施行政处罚,以“拆违”名义代替征收。（二）上诉人对涉案土地依法享有土地使用权，有权在地上进行房屋建设。上诉人在宅基地上建造的房屋,主要是为了完善房屋的居住与使用条件的附属建筑（厕所、仓库等)，符合党和政府改善农民居住条件的要求。本案中，原告的房屋建造于《城乡规划法》实施之前，根据法不溯及既往原则，不应以后实施的《城乡规划法》限制公民的前行为;而《土地管理法》中并未有任何规定，要求村民在拥有使用权的宅基地中建造房屋需要办理相关手续或证件，或取得任何部门的批准。(三）被上诉人提交的证据，不能证明上诉人的房屋属于“无法采取改正措施消除对规划实施的影响”的情况。根据《城乡规划法》第六十四条之规定:“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正...;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除...”因此，当且仅当建设行为无法采取改正措施消除影响的,城乡建设主管部门才可以实施拆除。（四）被上诉人作出的行政处罚行为，已经超过法定的处罚时效。二、被上诉人作出的行政决定适用法律错误。本案中，上诉人的房屋大多建造于2008年之前，早于《城乡规划法》实施的时间。根据法不溯及既往的原则，被上诉人依据《城乡规划法》，以上诉人的房屋未办理合法手续为由,认定上诉人的房屋属于违法建筑,适用法律严重错误。被上诉人认定上诉人的房屋属于“无法采取改正措施消除对规划实施的影响”的情况没有法律依据。三、一审法院已经认定涉案行政行为存在程序上的瑕疵，应当判决撤销。故提出上诉，请求：一、撤销吉林省集安市人民法院作出的（2019）吉0582行初26号《行政判决书》;二、依法撤销被上诉人做出的集住建责拆字(2019）31号《责令限期拆除通知书》。 被上诉人集安市住房和城乡建设局辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 本院经审理查明的案件事实与一审基本一致，另查明，2016年5月27日集安市人民政府做出了（2016）第3号《集安市人民政府关于站前—H地块棚户区改造国有土地上房屋征收决定书》，马立波的房屋在征收范围内。 本院认为，行政执法机关应加大行政执法的时限性和合理性，充分考量生活刚性需求和违法违规抢建房屋的本质区别，严格处罚的标准，应将对违法性建筑、构筑物的查处作为常态性工作内容，而不应该将其作为推进征拆工作的手段。2016年5月27日集安市人民政府做出了（2016）第3号《集安市人民政府关于站前—H地块棚户区改造国有土地上房屋征收决定书》，马立波的房屋在征收范围内。集安市人民政府在下发征收决定后，将马立波的无照房屋认定为违法建筑予以行政处罚，在作出行政行为时未对马立波的无照房屋的建筑年限、是否严重违法、是否无法采取补救措施而必须拆除等予以考虑，属于以拆违代征收，其执法目的不是为了严格执行城乡规划，而是为了避开法定的组织实施程序，加快拆除进程。据此作出的《行政处罚决定书》、《催告书》等均应认定为违法。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。经本院2019第27次民事审判专业委员会讨论通过，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销集安市人民法院（2019）吉0582行初26号行政判决； 二、撤销集安市住房和城乡建设局作出的(2019）31号《责令限期拆除通知书》。 一、二审案件受理费100元，由集安市住房和城乡建设局负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙海波 审判员  孙艳玲 审判员  纪 刚 二〇一九年十一月十三日 书记员  林 闯