吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3967号上诉人（原审原告）：吉林省蜀瀚建筑劳务有限公司，住所地经开区福临家园30栋201室。法定代表人：王海平，总经理。委托代理人：郭闯，吉林启驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林省盛鑫建筑工程有限公司，住所地长春市二道区公平路与民丰大街交汇万通花园B座29栋。法定代表人：王凤媛，总经理。委托代理人：胡大宫，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：长春高新房地产开发有限责任公司，住所地高新开发区荷园路777号怡众名城G14栋四单元3-7层。法定代表人：王志刚，总经理。委托代理人：高树成，北京大成（长春）律师事务所律师。委托代理人：孙福葱，北京大成（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：相昌才，男，汉族，1964年11月7日生，户籍地长春市朝阳区。委托代理人：赵城锋，吉林永耀律师事务所律师。上诉人吉林省蜀瀚建筑劳务有限公司（以下简称蜀瀚公司）因与被上诉人吉林省盛鑫建筑工程有限公司（以下简称盛鑫公司）、被上诉人长春高新房地产开发有限责任公司（以下简称高新地产）、被上诉人相昌才建设工程施工合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初2370号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。蜀瀚公司原审诉称：蜀瀚公司于2016年初与盛鑫公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定由蜀瀚公司承包高新地产开发的恰众名城北区部分木工,盛鑫公司于2016年底支付完全部工程款。蜀瀚公司依约履行完毕合同，清算工程款为1906032元，被告支付1290000元，尚欠616032元。依合同25.2约定，蜀瀚公司有权要求盛鑫公司支付利息，并支付拖欠工程款日5%的违约金。经多次协商未果，蜀瀚公司来院提起诉讼，主张：一、判令二被告支付蜀瀚公司工程款本金616032元及2017年1月1日起至给付之日止银行同期贷款利息;二、判令二被告支付蜀瀚公司拖欠工程款部分违约金(利息的130%，暂计:74917.57元);三、案件受理费由二被告负担。盛鑫公司原审辩称：1.本案不具备法律规定的立案条件应当驳回起诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第119条规定“起诉必须符合下列条件:（一)蜀瀚公司是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案均不符合法律规定的条件,一是蜀瀚公司主体不适格，蜀瀚公司起诉的主要依据是《建设工程施工劳务分包合同》,经审查，该份劳务分包合同是相昌才与王海平个人之间签订的合同，该合同与本案蜀瀚公司没有任何关系;二是本案被告也不是适格的主体,蜀瀚公司所指向的工程与本案被告即盛鑫公司没有任何关联,蜀瀚公司所提交的所有证据均没有加盖我方的印章;三是蜀瀚公司的诉讼请求没有任何能够证明我方拖欠被答辩人工程款的依据。2.蜀瀚公司诉称的事实及理由完全不真实。蜀瀚公司诉称“蜀瀚公司于2016年初与盛鑫公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，约定由蜀瀚公司承包高新地产开发的怡众名城北区部分木工,盛鑫公司于2016年底支付完全部工程,蜀瀚公司依约定履行完毕合同,清算工程款为1906032元，被告支付1290000元，尚欠616032元，依合同25.2条约定，蜀瀚公司有权要求盛鑫公司支付利息并支付拖欠工程款和日5%的违约金，经多次协商未果，蜀瀚公司向人民法院起诉。”经调查核实，蜀瀚公司诉称的事实及理由是完全不真实的，第一，盛鑫公司从来没有与蜀瀚公司签订过《建设工程施工劳务分包合同》;第二,盛鑫公司从来没有将承包的工程分包给蜀瀚公司;第三,盛鑫公司没有向蜀瀚公司支付过工程款;第四，蜀瀚公司也从来没有向盛鑫公司索要过工程款，上列事实充分证明蜀瀚公司诉称的事实及理由不真实，蜀瀚公司出于什么目的先不讲，蜀瀚公司虚假诉讼的行为应当承担相应法律责任。3.蜀瀚公司的诉讼请求没有任何事实依据。经阅卷查明，蜀瀚公司的主张没有证据支持，首先蜀瀚公司提交的分包合同没有任何单位加盖公章;其次蜀瀚公司提交的名为“怡众名城五标段”的证据就是一张杂烂不堪的计算草纸;最后蜀瀚公司提交的名为“怡众名城五标段王海平班组”的证据也是一份勾勾抹抹的个人记录。在蜀瀚公司提交的证据中既没有施工量的确定，也没有施工量的价款，更没有验收报告及双方认可的结算清单，蜀瀚公司提供的所有证据均没有涉案单位和个人的签章认可。因此,盛鑫公司认为，蜀瀚公司的诉讼请求没有任何事实依据。综上所述，敬请人民法院以事实为依据，以法律为准绳，依法驳回蜀瀚公司的诉讼请求，依法保护盛鑫公司的合法权益。高新地产原审辩称：1.蜀瀚公司在提交的《民事起诉状》“事实及理由”部分陈述为，蜀瀚公司于2016年初与本案另一盛鑫公司（下述简称盛鑫公司）签订了《建设工程施工劳务分包合同》,承包了高新地产开发的怡众名城北区部分木工。由此可知,蜀瀚公司自认其是与盛鑫公司建立了施工合同关系，与高新地产不存在施工合同关系。2.高新地产作为发包人在2016年2月2日向盛鑫公司送达《长春高新区工程施工中标通知书》,通知书载明盛鑫公司中标了高新地产开发的高新怡众名城（北区）三期工程（五标段），中标价格为18245436元，工程范围为18#、19#、20#楼;-1/8层。《中标通知书》送达后,高新地产与盛鑫公司于2016年2月14日签订了《建设工程施工合同》。根据工程的具体情况，为进一步明确权责，保障工程的顺利进行，2016年3月20日,高新地产与盛鑫公司又签订了合同编号为建安16-58号的《高新和园18#、19#、20#楼建设工程施工合同补充协议》,其中，第九条第一款约定合同价款暂定22115817元，第三款约定结算方式为施工图预算加签证。工程施工完毕后,高新地产与盛鑫公司进行了决算，决算金额为18983052元。依照该决算金额,高新地产在2016年至2018年间共向盛鑫公司通过银行转账方式付款12977428.31元，文明措施施工费转工程款401200.00元，农民工保障金转工程款729810.00元，代付材料款转工程款4866108.22元，分摊招标代理费9265元，共计18983811.53元，故高新地产作为发包人没有欠付承包人盛鑫公司工程款。从上述答辩可知,高新地产与蜀瀚公司之间并未签订施工合同，双方不存在合同关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定,发包人只有拖欠承包人工程款时,才允许实际施工人突破合同相对性,赋予实际施工人向发包人主张欠付工程款的权利。而本案高新地产并未欠付案涉工程承包人盛鑫公司任何工程款,所以高新地产对蜀瀚公司不承担支付工程款责任,蜀瀚公司向高新地产主张支付工程款没有事实及法律依据,请求贵院依法驳回蜀瀚公司的全部诉讼请求。相昌才原审述称：2016年3月第三人挂靠中国第四冶金建设有限责任公司，对高新和园18号、19号、20号楼底下工程施工，18、19、20号楼地下工程整体称为D2，该底下工程及相应地库部分承建公司是四冶公司，不是盛鑫公司，盛鑫公司承建的是高新和园18、19、20号楼地上部分，该部分是由第三人相昌才挂靠盛鑫公司干的，因为木匠干的不好被盛鑫公司赶走，后由盛鑫公司自行施工，上述情况由相昌才本人确认属实，并由该工程甲方（高新地产）予以证明。原审法院审理查明：2016年12月14日，案外人蔡平出具结算材料：怡众名城五标段王海平班组：1、模板沾灰面积：29744㎡。2、田忠俊班组在王海平施工中插入施工量：1）19#、20#拆模板：6908㎡×3元/㎡=20724元。2）19#三层入王海平班组施工沾灰面：360㎡×23元/㎡=8280元。3）19#楼入王海平班组拆模面积209㎡×3元/㎡=627元。3、五标段建筑面积：23112㎡。4、楼梯植筋应扣费用见植筋班组对卷单。2019年1月30日，高新地产出具《关于高新和园18#19#20#楼及相应地下部位承建单位的说明》：高新和园18#19#20#楼±0（地下室顶板）以上为盛鑫公司承建，±0以下及相应地库部分为中国第四冶金建设有限责任公司承建。特此说明。2019年4月24日，高新地产出具《证明》：兹证明高新地产（以下简称高新房地产）开发了高新和园小区。高新房地产与盛鑫公司（以下简称盛鑫公司）于2016年2月签订了和园18#19#20#楼工程施工合同（具体部位、造价详见竣工图纸及工程结算卷）。据悉，相昌才挂靠盛鑫公司对此部分进行施工。高新房地产与中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）签订了和园D2#地下室地库工程施工合同（具体部位、造价详见竣工图纸及工程结算卷）。该D2#地下室地库与18#19#20#楼住宅楼连体。据悉，相昌才挂靠四冶公司对18#19#20#楼地下室及D2地下室车库（局部）进行施工（具体部位、造价详见竣工图纸及工程结算卷）。盛鑫公司与高新地产签订《建设工程给施工合同》，约定，被告盛鑫公司承建被告高新房地产开发有限责任公司处发包的高新怡众名城（北区）项目三期工程（五标段），施工面积15438.33平方米的土、水、电（含弱电、配管、弱电箱、不含门窗、外墙保温），计划开工日期2016年4月1日，计划竣工日期2017年10月1日。合同价款为18245436元。合同价格形式采取总价合同。相昌才在合同中注明为盛鑫公司委托代理人。2016年2月2日，招标单位长春高建招标有限公司发出编号为：20160101-GC01-G1-5-5《长春高新区工程施工中标通知书》，确认盛鑫公司中标高新地产发包的高新怡众名城（北区）三期工程（五标段），中标工程范围为18#楼、19#楼、20#楼；-1/8层，建筑面积为15438.33平方米框架结构工程。施工员为相昌才。2016年2月2日，招标单位长春高建招标有限公司发出编号为：20160101-GC01-G1-5-4《长春高新区工程施工中标通知书》，确认案外人中国第四冶金建设有限责任公司中标高新地产发包的高新怡众名城（北区）三期工程（四标段），中标工程范围为8#楼、9#楼、10#楼、17#楼、D2#楼；1-7层；建筑面积为52586.06平方米框架结构工程。项目经理为张文超，施工员为李柏林。2016年3月16日，蜀瀚公司与第三人相昌才签订名头为盛鑫公司的《建设工程施工合同》，约定蜀瀚公司承建位于硅谷大街以北，飞跃路以西高新怡众名城（北区）18#、19#、20#地下车库的所有楼号的木工、制作、安装、拆模、所有木工范围的木工制品范围内的施工，工期自2016年3月16日起按实际开工日期计算。该合同第17.3条约定，采用第（1）种方式计价（即固定劳务报酬）的，劳务报酬共计：按图纸沾灰面33元/㎡计算；17.4条约定，采用第（2）种方式计价的，不同工种劳务的计时单价分别为：木工按沾灰面计算单价为33/㎡，木材按图纸建筑单价为40/㎡。合同第24.1条约定，全部工作完成，经工程承包人认可后14天内，劳务分包人向工程承包人递交完整的结算材料，双方按照本合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终支付。该合同第25.2条约定：工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳动报酬或劳动报酬尾款时，应按劳务分包人同期向银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息，并按拖欠金额向劳务分包人支付每日5‰的违约金。庭审过程中，本案为依法查明案件事实，追加相昌才为本案第三人。案件审理过程中，蜀瀚公司明确表示，要求相昌才、盛鑫公司、高新地产对欠付工程款及违约金承担连带责任。原审法院认为：高新地产将高新怡众名城（北区）三期工程（五标段）18#楼、19#楼、20#楼；-1/8层，建筑面积为15438.33平方米框架结构工程发包给盛鑫公司承建，将高新怡众名城（北区）三期工程（四标段）8#楼、9#楼、10#楼、17#楼、D2#楼；1-7层；建筑面积为52586.06平方米框架结构工程发包给案外人中国第四冶金建设有限责任公司。据第三人相昌才及二被告陈述，相昌才挂靠盛鑫公司及案外人中国第四冶金建设有限责任公司承建案涉项目。本案中，蜀瀚公司据以主张权利的依据为案外人蔡平出具的结算材料，而蔡平出具的结算材料中所记载的蜀瀚公司的施工工程范围明确为五标段19#、20#楼工程，而未明确的模板沾灰面积29744㎡，结合五标段中标通知书中的建筑面积15438.33平方米也符合施工常理。故可以认定蔡平所出具的结算材料是相昌才挂靠盛鑫公司承建的五标段工程。相昌才承认蔡平为其雇佣人员，故结算材料中记载的工程量对相昌才具有约束力。根据蜀瀚公司与第三人相昌才签订的《建设工程施工合同》约定，工程单价为木工按沾灰面计算单价为33/㎡，木材按图纸建筑单价为40/㎡。则工程款数额应确定为模板沾灰面29744㎡×33元/㎡=981552元，材料23112㎡×40元/㎡=924480元。各被告对已付工程款数额为1290000元均无异议，故结算工程款数额应为985112+924480-1290000=619592元，但蜀瀚公司仅主张工程款数额为616032元，视为当事人对其诉讼权利的正当处分,本院予以认可。二被告及第三人主张蜀瀚公司完成部分应为相昌才挂靠案外人中国第四冶金建设有限责任公司所产生依据不足。第三人相昌才及二被告均表示三方之间已经结算完毕，在蜀瀚公司不能进一步举证证明二被告有欠付第三人工程款的前提下，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，蜀瀚公司主张二被告承担给付责任依据不足。同时蜀瀚公司主张，要求二被告承担责任的法律依据还包括“盛鑫公司庭审自述为实际承建方，应当承担责任，相昌才具有表见代表，代表盛鑫公司签订合同，挂靠属违法，不能对抗我方。对高新地产无法证明支付的款项为全部工程款，且农民工保证金应当有我方一部分。法律依据为劳动合同法第94条”首先，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”本案中蜀瀚公司以劳务有限公司名义提起诉讼，其与相昌才之间、相昌才与二被告之间形成建设工程施工合同的转包、分包关系，而非劳动关系，不受劳动合同法规制，其次，蜀瀚公司作为劳务公司，在与自然人相昌才签订合同的过程中，在合同中未有被告盛鑫公司的签章情况下即与之签订合同，且也无法提供相昌才代表过盛鑫公司进行活动，具有代理权的证据，现主张相昌才与被告盛鑫公司之间存在表见代表于法无据；再次，根据合同的相对性原则，合同的相对方为相昌才而非二被告，被告盛鑫公司虽然出借资质给相昌才，但现行法律及司法解释并无出借施工资质的被挂靠人应与借用资质的靠挂人承担连带责任的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条虽然规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同被告”，但并未规定被挂靠人应当与挂靠人承担连带清偿责任；《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体使用经济合同法的若干问题的解答》第二条虽然规定“出借业务介绍信、合同专用章、盖章的空白书，出借人与借用人应当互负连带责任”，但该司法解答已经于2000年废止，而连带责任应当由法律规定或者当事人约定。故在没有法律规定而当事人又未约定的情况下，蜀瀚公司仅因被告盛鑫公司出借施工资质给相昌才，就要求相昌才与张诚承担连带给付工程款的责任，本院不予支持。关于蜀瀚公司主张的利息及违约金一节。蜀瀚公司主张自2017年1月1日起按照中国人民银行贷款利率要求支付利息，并且要求按照相昌才与其签订的《建设工程施工合同》第25.2条之约定给付违约金，但因违约金数额较高，蜀瀚公司主动调整至欠付工程款总额按照银行同期贷款利率的130%计算，上述两项主张，形式上都属于合同法第一百一十四条第一款规定的‘损失赔偿额的计算方法’，其中，违约金蜀瀚公司主张进行调整，综合相昌才的违约行为的情节、程度，给守约方造成损失的大小，并计算违约金及利息的总额并不超过法律规定的上限，故本院对蜀瀚公司计算的违约金计算方式予以支持。关于蜀瀚公司主张的利息起算时间的问题，2016年12月14日，案外人蔡平即为蜀瀚公司出具完成工程量的结算材料，根据双方合同第24.1项约定，全部工程完工经承包人认可后的14天内，劳务分包人向工程承包人递交完整的结算材料，双方按照合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终支付。现蜀瀚公司主张自2017年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息有合同及法律依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、第三人相昌才于本判决生效之日立即给付原告吉林省蜀瀚劳务建筑有限公司欠付工程款616032元及利息（利息以616032元为本金，自2017年1月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、第三人相昌才于本判决生效之日立即给付原告吉林省蜀瀚劳务建筑有限公司以616032元为本金，自2017年1月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算至实际给付之日止的违约金；三、驳回原告吉林省蜀瀚劳务建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11286元由第三人相昌才负担。宣判后，蜀瀚公司不服，上诉至本院，其上诉理由主要为：1.相昌才对盛鑫公司为有权代表，即使存在挂靠关系，外观上也是表见代理。1.相昌才挂靠与否与我方无关。在盛鑫公司与高新地产签订的合同中记载相昌才为项目负责人，在劳动仲裁时也是相昌才代表盛鑫公司出席。2.高新地产以支付全部工程款为由作为抗辩缺乏实质性审查。仅凭高新地产与盛鑫公司、四冶的施工合同及结算清单不能证实工程款价格。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判由盛鑫公司与高新地产共同承担给付责任，案件受理费由盛鑫公司与高新地产负担。盛鑫公司、高新地产、相昌才二审均答辩称：原审判决正确，应予维持。本院二审查明的案件事实与一审审理查明的事实相同。本院认为：1.盛鑫公司不应承担连带责任。根据合同相对性原则，挂靠人没有资质而借用有资质的被挂靠人名义承包工程后，又与次承包人签订转包、分包合同的，转包、分包合同的效力虽然会受到影响，但合同的主体仍然是挂靠人与次承包人，合同主体之间的权利义务关系的相对性不受影响，与被挂靠人无关。转包、分包合同的承包人应依据与挂靠人之间的合同进行结算。在法律、行政法规没有明确规定的情况下，不能判决由被挂靠人与挂靠人对工程债务承担连带责任。本案中，相昌才作为挂靠人在以盛鑫公司名义承包案涉工程后，个人又与蜀瀚公司签订《建设工程施工合同》，将工程劳务项目分包给蜀瀚公司，该合同的主体为相昌才与蜀瀚公司，根据合同相对性，合同仅在相昌才与蜀瀚公司之间发生效力，对合同以外的盛鑫公司不发生合同效力。因此，蜀瀚公司作为劳务分包人应依据《建设工程施工合同》向相昌才主张工程款，不能主张盛鑫公司向其承担责任。蜀瀚公司虽上诉主张相昌才是以盛鑫公司名义将工程分包给蜀瀚公司，相昌才为有权代理，即使无权代理，亦构成表见代理。因相昌才挂靠施工，为案涉工程的实际施工人，其将工程对外分包，属处分个人权利，而非代理盛鑫公司，故不构成有权代理。相昌才与蜀瀚公司签订的合同，并未加盖盛鑫公司公章，在合同履行过程中，亦由相昌才个人向蜀瀚公司支付工程款，而与盛鑫公司无关，以上事实形成证据链，证实蜀瀚公司对于相昌才系挂靠承包工程为明知，故与蜀瀚公司形成合同关系的相对人为相昌才而非盛鑫公司。蜀瀚公司关于相昌才挂靠盛鑫公司承揽工程、其有理由相信相昌才有代理权故要求盛鑫公司承担连带责任的理由不成立，本院不予支持。2.高新地产不应承担责任。蜀瀚公司上诉依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，要求高新地产在欠付工程款范围内承担责任。依据谁主张、谁举证的原则，适用该条款证实发包人高新地产仍欠付工程款的举证义务人为主张权利的蜀瀚公司。现高新地产与盛鑫公司均认可高新地产足额支付了工程款，现已不欠付工程款的情况下，蜀瀚公司亦不能举证证实高新地产仍欠付工程款，故该主张证据不足，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11286元，由上诉人吉林省蜀瀚建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张新华审判员  张海胶审判员  于佳鑫二〇一九年十一月二十六日书记员  张焕平