甘肃省张掖市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）甘07刑终104号 原公诉机关甘肃省张掖市甘州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）汪某1，男，东乡族，甘肃省东乡族自治县人，本科文化，2017年8月30日因涉嫌贪污罪、滥用职权罪被甘州区人民检察院取保候审。2019年8月21日经甘州区人民法院决定被逮捕，同年8月22日被执行逮捕。现羁押于甘州区看守所。 辩护人曹某，甘肃光明律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马某1，男，东乡族，甘肃省东乡族自治县人，大专文化，2017年8月29日因涉嫌贪污罪、滥用职权罪被甘州区人民检察院取保候审。2019年8月21日经甘州区人民法院决定被逮捕，同年8月22日被执行逮捕。现羁押于甘州区看守所。 辩护人马某2，临夏锁南律师事务所律师。 甘州区人民法院审理的甘州区人民检察院提起公诉的被告人汪某1、马某1贪污、滥用职权一案，2019年8月21日作出（2017）甘0702刑初540号刑事判决。宣判后，被告人汪某1、马某1不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。现已审理终结。 原判认定： 一、贪污罪 2011年，临夏回族自治州东乡自治县（以下简称东乡县）发改局通过逐级上报，向国家发改委申报立项东乡县坪庄乡双树村易地搬迁项目。项目通过后，国家发改委就该项目向东乡县财政拨付专项资金163.7万元。资金拨付后，该项目由于实施困难暂时搁置。2012年8月，时任东乡县发改局局长的周某（另案处理）先后与时任东乡县发改局副局长的被告人汪某1、项目办副主任兼会计的被告人马某1商议，以虚假工程的××乡易地搬迁国家扶贫专项资金163.7万元。经与时任东乡县坪庄乡党委书记的马某3（另案处理）商议，通过东乡县第三建筑工程公司第十五工程队（以下简称三建十五队）套取该笔163.7万元国家扶贫专项资金，其中100万元交给东乡县发改局处理账外非正常业务开支，50万元由周某、马剑锋两人私分，剩余13.7万元由三建十五队负责人马某4用于购买税票和支付给其个人的好处费。2012年8月，东乡县发改局将该笔资金打入东乡县坪庄乡经费账户，后东乡县坪庄乡又将163.7万元项目资金汇入东乡县三建十五队账户。事后，周某安排马某4将其中100万元交被告人马某1保管。 2012年11月份，周某在调离东乡县发改局时，被告人马某1根据周某的安排，从其保管的套取的100万元国家专项资金剩余资金中取出14万元，其中10万元交于被告人汪某1，4万元由被告人马某1据为已有。被告人汪某1、马某1在明知各自分得的款项系套取的国家专项资金而收受并据为已有。 2013年2月份，被告人马某1根据周某的安排，从其保管的套取的100万元国家专项资金剩余资金中取出5万元交于被告人汪某1，被告人汪某1明知被告人马某1给其的5万元系套取的国家专项资金而予以收受并据为已有。 综上，被告人汪某1贪污国家专项资金共计15万元，被告人马某1贪污国家专项资金4万元。 另查明，案发后被告人汪佐证、马某1退缴了贪污的全部赃款。 二、滥用职权罪 1.2012年8月，周某与被告人汪某1商议以虚假工程的××乡易地搬迁国家扶贫专项资金163.7万元。被告人汪某1身为分管东乡县发改局财务、异地搬迁工作的副局长，违反《甘肃省易地搬迁试点工程管理办法》第十七条的规定，在未经省发展改革委批准，明知坪庄乡易地搬迁项目没有实施的情况下，盲目听从并积极执行周某违规作出的错误决定，仍在163.7万元的支出票据上签字，给国家造成直接经济损失163.7万元的严重后果。 2.2011年，东乡县发改局申请立项东乡县锁南镇退耕还林基本口粮田建设项目，因资金未到位，一直未实施。2012年年底，东乡县财政局要求周某提供东乡县发改局账号，支付108万元基本口粮田建设资金，周某遂产生贪污该笔资金的念头，遂安排相关人员制作“东乡县基本口粮田建设项目”相关资料。2012年12月，在周某的安排下，时任东乡县发改局副局长的被告人汪某1与时任东乡县发改局项目办副主任的被告人马某1在《东乡县基本口粮田工程竣工验收单》上以验收人员的名义签字、出具验收意见，后该笔资金被周某据为己有。根据东乡县发改局相关规定，50万元以上项目需由上级主管部门组织验收。被告人汪某1、马某1在未进行实地验收、无权出具验收意见的情况下根据周某安排在《东乡县基本口粮田工程竣工验收单》上出具验收意见，未正确履行自己职责，给国家造成直接经济损失108万元的严重后果。 原审认定上述事实的证据有：被告人汪某1干部任免审批表、公务员年度考核登记表、转正定级审批表、晋升工资档次审批表、公务员登记表、职务任免通知；被告人马某1干部任免审批表、公务员年度考核登记表、晋升工资档次审批表、公务员登记表、任职通知；东乡县政府关于发改局的主要职责、内设机构和人员编制规定、发改局副局长、项目办副主任工作职责、2005年甘肃省易地搬迁试点工程实施意见、2011年甘肃省易地搬迁试点工程管理办法、甘肃省易地搬迁试点工程竣工验收办法，证明被告人汪佐证、马某1的职务、工作职责，易地搬迁的相关文件对项目资金的的管理等规定；甘发改赈迁[2011]1082号甘肃省发展和改革委员会关于临夏东乡县2012年易地扶贫搬迁工程实施方案的批复；财政拨付项目资金的凭证、建设施工合同、易地扶贫搬迁项目合同、马某4银行取款凭证；2011年东乡县基本口粮田建设项目相关批文及财务资料、临夏回族自治州发展和改革委员会关于转下达2011年第十四批建设项目投资计划通知、项目投资计划表中有基本口粮田建设项目；东乡县发改委关于东乡县2011年度重点退耕还林地区基本口粮田建设项目实施方案；2011年东乡县基本口粮田建设项目相关批文、相关财务资料复印件及古兰经珍藏馆项目、相关财务资料、甘肃省财政厅关于下达2011年重点退耕还林地区基本口粮田建设项目中央预算内基建支出预算的通知、2011年中央预算内基建支出预算表、2011年东乡县建设项目资金108万元相关财务拨付凭证、财政资金直接支付108万元凭证；情况说明；杨德福情况说明；东乡县人民政府办公室关于印发《东乡县发展和改革局主要职责、内设机构和人员编制规定》的通知；甘肃省人民政府办公厅关于印发甘肃省易地扶贫搬迁试点工程管理办法和甘肃省异地扶贫搬迁试点工程竣工验收办法的通知、甘肃省人民政府办公厅关于异地扶贫搬迁试点工程的实施意见；发改局领导分工及股室成员表、东乡县发改局出具的汪佐证担任副局长工作职责、马某1担任县项目办副主任工作职责；扣押清单；证人周某、马某4、汪某2、吴某、马某5、马某3、马某6、汪某3、杨某、唐某、马某7、白某的证言、被告人汪某1、马某1的供述。 原审法院认为，被告人汪某1、马某1身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞国家专项资金，其行为已触犯刑律，构成贪污罪。被告人汪某1、马某1身为国家工作人员，在履行职务中超越职权，处理其无权处理的事项，致使国家抓向资金遭受重大损失，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成滥用职权罪。被告人汪某1、马某1在作为证人被询问时如实供述自己的犯罪事实，其行为属自首，依法可从轻处罚。在共同犯罪中被告人汪佐证、马某1起次要作用，系从犯，依法应从轻、减轻处罚。其辩护人辩称周某套取易地搬迁项目资金前未与汪佐证商议，且付款在前，汪佐证签字在后，其签字前损失已经发生，被告人不构成滥用职权罪的辩护意见，与查明的事实不符，该意见不予采纳。被告人马某1的辩护人辩称被告人马某1在发改局没有相应的分管职责和权限，并不知道周某意图伪造资料套取国家项目资金的事，不存在希望或者放任这件事发生的故意，其在验收单上签字的行为与周某套取108万元项目资金之间没有必然的联系，马某1不构成滥用职权罪的辩护意见，经查，被告人马某1作为发改局的副局长兼项目办副主任，工作职责是配合开展项目预决算审核、项目招投标管理、项目竣工验收等，按照其工作职责，在签字前应对工程履行验收、质量管理监督职责，其未履行职责而在工程验收单等材料上签字，使周某顺利套取国家资金，造成重大经济损失，该辩护意见不予采纳。被告人汪佐证、马某1构成贪污罪、滥用职权罪，依法应数罪并罚。据此，为维护国家公务行为的廉洁性，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百九十七条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人汪某1犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年六个月，总和刑期三年六个月，并处罚金十万元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金十万元。二、被告人马某1犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年六个月，总和刑期三年，并处罚金十万元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金十万元。三、被告人汪某1、马某1所得赃款予以没收，由扣押机关上缴国库。 宣判后，被告人汪某1及其辩护人提出如下上诉意见：1、其没有与周某商议过套取163.7万元的国家专项扶贫资金，且163.7万元及108万支付在前，其签字在后，此时国家损失已经造成，其行为不构成滥用职权罪；2、在贪污犯罪过程中，上诉人主观恶性不大，退还了全部赃款，具有从犯、自首的情节，应当对其免于刑事处罚。3、本案量刑过重。 被告人马某1及其辩护人提出如下上诉意见：1、一审认定马某1犯滥用职权罪，事实不清，证据不足，马某1不构成滥用职权罪；2、造成的国家损失为108万元，即使马某1的行为构成滥用职权罪，但不属情节特别严重的情形，原审认定情节特别严重，属于适用法律错误，量刑过重。 经二审查明: 一、贪污罪 2011年，临夏回族自治州东乡自治县（以下简称东乡县）发改局通过逐级上报，向国家发改委申报立项东乡县坪庄乡双树村易地搬迁项目。项目通过后，国家发改委就该项目向东乡县财政拨付专项资金163.7万元。资金拨付后，该项目由于实施困难暂时搁置。时任东乡县发改局局长的周某（另案处理）与时任东乡县发改局副局长的被告人汪某1商议以虚假工程的××乡易地搬迁国家扶贫专项资金163.7万元。经与时任东乡县坪庄乡党委书记的马某3（另案处理）商议，通过东乡县第三建筑工程公司第十五工程队（以下简称三建十五队）套取该笔163.7万元国家扶贫专项资金，其中100万元交给东乡县发改局处理账外非正常业务开支，50万元由周某、马剑锋两人私分，剩余13.7万元由三建十五队负责人马某4用于购买税票和支付给其个人的好处费。2012年8月，东乡县发改局将该笔资金打入东乡县坪庄乡经费账户，后东乡县坪庄乡又将163.7万元项目资金汇入东乡县三建十五队账户。事后，周某安排马某4将其中100万元交被告人马某1保管。 2012年11月份，周某在调离东乡县发改局时，被告人马某1根据周某的安排，从其保管的套取的100万元国家专项资金剩余资金中取出14万元，其中10万元交于被告人汪某1，4万元由被告人马某1据为已有。被告人汪某1、马某1在明知各自分得的款项系套取的国家专项资金而收受并据为已有。 2013年2月份，被告人马某1根据周某的安排，从其保管的套取的100万元国家专项资金剩余资金中取出5万元交于被告人汪某1，被告人汪某1明知被告人马某1给其的5万元系套取的国家专项资金而予以收受并据为已有。 综上，被告人汪某1贪污国家专项资金共计15万元，被告人马某1贪污国家专项资金4万元。 另查明，案发后被告人汪佐证、马某1退缴了贪污的全部赃款。 二、滥用职权罪 1.2012年8月，周某与被告人汪某1商议以虚假工程的××乡易地搬迁国家扶贫专项资金163.7万元。被告人汪某1身为分管东乡县发改局财务、异地搬迁工作的副局长，违反《甘肃省易地搬迁试点工程管理办法》第十七条的规定，在未经省发展改革委批准，明知坪庄乡易地搬迁项目没有实施的情况下，盲目听从并积极执行周某违规作出的错误决定，仍在163.7万元的支出票据上签字，给国家造成直接经济损失163.7万元的严重后果。 2.2011年，东乡县发改局申请立项东乡县锁南镇退耕还林基本口粮田建设项目，因资金未到位，一直未实施。2012年年底，东乡县财政局要求周某提供东乡县发改局账号，支付108万元基本口粮田建设资金，周某遂产生贪污该笔资金的念头，遂安排相关人员制作“东乡县基本口粮田建设项目”相关资料。2012年12月，在周某的安排下，时任东乡县发改局副局长的被告人汪某1与时任东乡县发改局项目办副主任的被告人马某1在《东乡县基本口粮田工程竣工验收单》上以验收人员的名义签字、出具验收意见，后该笔资金被周某据为己有。根据东乡县发改局相关规定，50万元以上项目需由上级主管部门组织验收。被告人汪某1、马某1在未进行实地验收、无权出具验收意见的情况下根据周某安排在《东乡县基本口粮田工程竣工验收单》上出具验收意见，未正确履行自己职责，给国家造成直接经济损失108万元的严重后果。 认定上述事实的证据有： 1.被告人汪某1干部任免审批表、公务员年度考核登记表、转正定级审批表、晋升工资档次审批表、公务员登记表、职务任免通知等书证，证明被告人汪某1系国家工作人员身份。 2.被告人马某1干部任免审批表、公务员年度考核登记表、晋升工资档次审批表、公务员登记表、任职通知等书证，证明被告人马某1系国家工作人员身份。 3.东乡县政府关于发改局的主要职责、内设机构和人员编制规定、发改局副局长、项目办副主任工作职责、2005年甘肃省易地搬迁试点工程实施意见、2011年甘肃省易地搬迁试点工程管理办法、甘肃省易地搬迁试点工程竣工验收办法，证明被告人汪佐证、马某1的职务、工作职责，易地搬迁的相关文件对项目资金的的管理等规定。 4.甘发改赈迁[2011]1082号甘肃省发展和改革委员会关于临夏东乡县2012年易地扶贫搬迁工程实施方案的批复，证明甘肃省发展和改革委员会关于转发2012年易地扶贫搬迁工程中央预算内投资计划的通知。 5.财政拨付项目资金的凭证、建设施工合同、易地扶贫搬迁项目合同、马某4银行取款凭证证明，易地搬迁项目资金下拨，周某指使他人伪造项目实施资料，套取国家专项资金163.7万元的事实。 6.2011年东乡县基本口粮田建设项目相关批文及财务资料、临夏回族自治州发展和改革委员会关于转下达2011年第十四批建设项目投资计划通知、项目投资计划表中有基本口粮田建设项目；东乡县发改委关于东乡县2011年度重点退耕还林地区基本口粮田建设项目实施方案证明，东乡县基本口粮田建设项目资金下拨的事实。 7.2011年东乡县基本口粮田建设项目相关批文、相关财务资料复印件及古兰经珍藏馆项目、相关财务资料、甘肃省财政厅关于下达2011年重点退耕还林地区基本口粮田建设项目中央预算内基建支出预算的通知、2011年中央预算内基建支出预算表、2011年东乡县建设项目资金108万元相关财务拨付凭证、财政资金直接支付108万元凭证证明，东乡县财政局财政将基本口粮建设项目108万元资金拨付东乡县发改局的事实。 8.情况说明证明被告人汪某1在其他案件中作为证人作证时，其向办案人员供述了其贪污的犯罪事实。 9.杨德福情况说明证明，周某叫我和出纳到他办公室，告知我们县上决定将坪庄乡双树村的易地搬迁项目计划整合到韩则岭村民俗村项目上，指示我们在完善合同及项目预算手续后将163.7万元一次性拨付到乡政府。 10.东乡县人民政府办公室关于印发《东乡县发展和改革局主要职责、内设机构和人员编制规定》的通知，证明发改局的主要职责有负责全县政府投资项目的可行性研究报告、初步设计及概算审批、竣工验收及协调上报工作等。 11.甘肃省人民政府办公厅关于印发甘肃省易地扶贫搬迁试点工程管理办法和甘肃省异地扶贫搬迁试点工程竣工验收办法的通知、甘肃省人民政府办公厅关于异地扶贫搬迁试点工程的实施意见证明，易地搬迁试点工程计划下达后，不得擅自调整或变更搬迁对象、安置地点、规模和建设内容，如因特殊原因确需调整或变更的，应按照程序报省发改委批准。易地扶贫搬迁试点工程建设资金由财政部门按照年度计划及时拨付，严禁挤占、挪用等。 12.发改局领导分工及股室成员表、东乡县发改局出具的汪佐证担任副局长工作职责、马某1担任县项目办副主任工作职责证明，被告人汪佐证、马某1负有监督检查工程项目实施、项目竣工验收等工作职责。 13.扣押清单证明甘州区人民检察院扣押被告人汪某1涉案赃款15万元。 14.证人周某的证言证明，2012年东乡县坪庄乡立项实施古兰经珍藏馆项目和特色民俗村项目，具体地点在坪庄乡韩则岭村。我当时和发改局分管副局长汪某1以及项目办副主任马某1商量，既然坪庄乡双树村的易地搬迁项目无法实施，就并到韩则岭村的特色民俗村建设项目中，这样既可以将项目任务完成，又可以省出重复建设项目的费用大约100万元，用于发改局的一些非合理开支，大家都同意这么做。后我打电话和时任坪庄乡党委书记马剑锋沟通了一下，他也同意，但提出还得和管项目的实施人马某4商议。后来我把马剑锋和马某4叫到我的办公室，给马某4说让他帮忙通过他的施工队把一个项目的160多万元钱倒出来用于县上在毛沟村实施另一个项目，马某4可以留上十几万，用于开票上税和对他倒账的报酬，其余150万元把100万元给发改局，把50万元给马剑锋，马某4答应了。我又给马剑锋说留到他那的50万元中的30万拿给我，另外20万元他自己看着用。2012年8月份，经我和分管财务的汪某1签批，发改局将160多万元的易地搬迁项目经费打给坪庄乡政府。2012年9月份的一天，马某4给我说钱打到账上了，我让他把钱给马某1，之后马某1给我汇报说把100万拿上了。后马剑锋给了我30万，我用于和我弟周清龙合作在河滩镇修建商铺建设了。我给汪某1和马某1说的是100万元，目的就是为了拿30万我自己用。我之所以说将坪庄乡易地搬迁项目和民俗村建设项目合并，就是给倒账找一个借口，不存在合并的问题。发改局打给坪庄乡的160多万全部属于国家拨付的专项资金。从双树村易地搬迁项目倒出100万元资金返还给发改局这事，汪某1和马某1都知道，这100万元由马某1保管，其中的大部分都用于支付一些无法在单位报销的项目前期费用，少部分用于支付无法在账面正常处理超额的接待费用，以及给全局职工的福利。这100万元都花光了，其中给汪某1分了15万，马某1分了大概3到5万。2012年年底的一天，东乡县财政局工作人员给我打电话，要求发改局提供第三方账号，要支付2011年度108万元基本口粮田建设资金。东乡县2011年度基本口粮田建设项目立项已经快两年，但由于资金没有到位没有实际实施，我便产生了借此机会占有这笔钱的想法。我考虑可以通过制作虚假的账务资料把钱倒出来，并利用已经实施过的基本口粮田建设项目工程应付可能的验收和检查。我联系曾在水保局承揽过工程的白某，说有笔工程款要倒出来县上用，要求他提供公司账户，把钱打到他公司然后倒出来交给我，并要求他提供发票，并答应给他10万元税费和好处费。之后我找来单位会计马某5，说是锁南镇马场村和苜叶里村有个梯田项目，已经由水保局实施，现在付款需要完善相关资料，并给马某5提供了白某的联系方式，让他和白某联系并从财政局将108万元的项目资金打到白某的公司。我又给马某5交待让他和水保局的唐某联系，把项目资料做好，同时我给唐某打电话，说锁南镇马场村和苜叶里村有个108万元的梯田项目，让她帮我做一下相关工程资料。后来财务资料和工程资料都由马某5负责收集，我在相关的财务凭单和工程资料上把该签的字都签了。2013年1月中、下旬的一天，白某将108万元提现后给了我98万元，我用于修建河滩镇的商铺了。 15.证人马某4的证言证明，东乡县第三建筑工程公司是一家国有公司，我挂靠在他们公司名下干工程，“东乡族自治县第三建筑工程公司第十五工程队”的公章是我自己刻的，我主要在东乡县承包干零星小工程。我干过东乡县坪庄乡韩则岭村的古兰经珍藏馆建设项目的主体工程、韩则岭村的民俗村建设工程，再就是修建了古兰经珍藏馆的大门、珍藏馆门前道路硬化、值班室、锅炉房。2012年我在修建古兰经珍藏馆主体工程过程中的一天，时任东乡县发改局局长的周某给我打电话，要我去他办公室。我到周某办公室后看见坪庄乡党委书记马剑锋也在室。周某给我说，高世太书记要在东塬乡毛沟村实施个扶贫项目，东乡县发改局给坪庄乡政府打了163.7万元钱，坪庄乡政府把这些钱打给我，让我把这些钱倒出来，100万给他，50万给马剑锋，其余的钱我拿去上税。我听后就答应了。我之所以那么爽快的答应是因为我干的工程都是坪庄乡负责实施的，马剑锋是当时坪庄乡的书记，他也在周某办公室，我不好拒绝，周某又是发改局局长，也希望通过这件事情和他们都搞好关系。大概过了十几天时间，马剑锋给我打电话让我和坪庄乡政府汪会计联系，后联系汪会计把163.7万元打到我程队的账户上了。我从中取了150万元，并给周某打电话，，周某让我和马某1联系，我和马某1联系后，把100万元给了马某1。后我又给马剑锋打电话，马剑锋让我到他住的小区附近等他，我们见面后我把50万现金给了马剑锋。之后我到东乡县地税局上了大概8万多的税款，打印了发票并交给坪庄乡政府的汪会计。马某3和周某已经和我说好要通过我的工程队倒账，这个事情具体是汪某3负责操作的，具体怎么倒账是汪某3和我联系。2012年的一天，汪某3给我说要我做一套工程预、决算书，并给我列了一些数据，要我根据他写的东西做，我花了500元联系人给我做了一套工程预、决算书，做好后我给了汪某3。上面的章子是我将我的名章和公章给汪某3，汪某3拿上去盖的。 16.证人汪某2的证言证明，我现任东乡县发改局任项目办副主任。2007年至2012年任东乡县发改局综合股股长。我认识原东乡县发改局局长周某，我在东乡县发改局任综合股股长的时候，周某任东乡县发改局局长，马某1和我是同事。东乡县发改局在××乡申报立项的异地拆迁项目我知道，这个项目的方案是我和马某1联系兰州的设计院做的。项目申报后，我记得国家拨付163万余元的项目资金。我不知道这个项目最后是如何实施的，也不知道东乡县坪庄乡双树村异地拆迁项目与东乡县坪庄乡韩则岭村古兰经珍藏馆项目和特色民俗村项目是否合并实施。2012年年底，周某曾把我叫到办公室给了我3万元现金，说是单位给我的补助，我不知道这3万元是哪的钱。周某把钱给我后，没有和我办理过财务手续。我不知道东乡县发改局是否召开过会议研究，也不知道周某除了给我给钱之外是否还给其他人过钱。 17.证人吴某的证言证明，2009年9月至2013年2月我任东乡县发改局副局长，2013年2月至今任东乡县发改局纪检组长、正科级纪检员。我在发改局担任副局长期间分管工业、交通、经贸方面的工作，周某任东乡县发改局局长。我不知道东乡县发改局是否存在小金库。东乡县发改局在××乡申报立项的异地拆迁项目我听说过，但我不知道这个项目最后是如何实施的，也不知道东乡县坪庄乡双树村异地拆迁项目与东乡县坪庄乡韩则岭村古兰经珍藏馆项目和特色民俗村项目是否合并实施过。在2012年腊月二十左右的一天，马某1把我叫到他办公室给了我1万元，说这是周某安排他给我发的补助，我不知道马某1给我的1万元现金是哪的钱。马某1给我1万元现金的事情东乡县发改局没有召开过会议研究。 在我任发改局副局长期间期间，我不知道东乡县发改局是否实施过“东乡县2011年度重点退耕还林地区基本口粮田建设”项目。项目建设这一块由分管业务工作的副局长汪某1负责。《东乡县2011年度重点退耕还林地区基本口粮田建设项目实施方案》、《东乡县口粮田建设工程机修施工合同》和《东乡县基本口粮田工程竣工验收单》等工程资料，这些东西我以前从没有见过，这个竣工验收单上“吴某”的签名是我签的，这个工程实际实施了没有我并不知道，但工程验收应该到现场实地查看，我没有到过锁南镇马场村基本口粮田平整梯田工程现场。2012年底或2013年初，周某把我叫到他的办公室，说验收单上的工程都已经干完了，让我在验收单上签个字，还说这个工程啥问题都没有，我就签了字。当时杨某、马某1、汪某1都在周某的办公室。 18.证人马某5的证言证明，2006年4月至今我任东乡县发改局会计，我在东乡县发改局担任会计的职责包括管理发改局办公经费、以工代赈经费管理、工程款申请支付等工作。东乡县发改局办公经费的出纳2013年之前是马某1。我只对办公经费的收支比较清楚，项目上的收支情况我不清楚。我不知道东乡县发改局有没有账外小金库。我是会计，不管现金，现金都由出纳管理。周某担任东乡县发改局局长期间的出纳是马某1。2012年底的一天，马某1到我办公室说周某局长安排他给我发点生活补助，然后给了我3万元。马某1没有说这钱是哪来的，我也没有问。周某担任东乡县发改局局长期间，就发了这一次“生活补助”。2013年1月初的一天，周某给我安排说有一个发改局的工程，水保局已经实施了，让我和施工队联系赶紧把工程款付了，并给我提供了工程队老板白某的电话，让我和白某联系，把施工合同签了，并把付款手续也都办了，还说相关的工程资料他联系水保局的唐某做，让我联系唐某把资料拿过来。我随后和白某打电话联系，白某只给我说了他公司的名称和账号，但是我问白某干了多少亩的地？在哪个地方施工的？白某说他也不知道这些具体内容，我去周某办公室问合同的具体事情，周某给了我一个临夏州发改委的批复文件，要我按照那个文件的内容拟好两个合同，一个合同施工地点写成锁南镇苜叶村，一个施工地点写成锁南镇马场村。我根据周某给我说的编了两个施工合同，并找周某把合同的字签了，把合同拿上去让综合股汪某2盖章，并让白某在两份合同上签字并盖了他公司的章。我在竣工验收单验收意见栏签了同意验收的意见，并拿竣工验收单去找周某签字，周某签完后让我去找时任副局长汪某1、杨某、马某1、吴某及项目办副主任汪某2在验收人员一栏签字，我逐一去找这五个人在竣工验收单上签字，签字的过程中，他们五个人谁也没有提出疑议。之后我用所有这些资料做了账。我从来没有去过这两个项目中所标的工程现场，也不知道这两个工程实际实施了没有。周某安排我把整套工程资料做全，我就在没有事实依据的情况下按他的安排根据正常工程验收的要求出具了验收意见。 19.证人马某3的证言证明，2011年东乡县发改局申报立项了东乡县坪庄乡双树村易地搬迁项目，国家拨付的专项资金大约是160万元，在计划实施过程中由于双数村搬迁的土地无法落实，一直没有实施。2012年8月份的一天，时任东乡县发改局局长周某给我打电话让我去他办公室，我去以后周某给我说，既然坪庄乡的易地搬迁项目在双树村没有办法实施，而韩则岭村在搞民俗文化村建设项目，就把原来在双树村实施的易地搬迁项目调整到韩则岭村，然后易地搬迁项目就不要实施了，还说让坪庄乡想办法把这160多万元易地搬迁工程款倒出来，其中100万给发改局，发改局拿到东源乡毛沟村实施个扶贫项目，给周某30万元，剩余的20万由乡上用。我就同意了。之后周某给三建十五队的马某4打了电话，要他来周某办公室。马某4来以后周某给马某4说，发改局有个项目不实施了，想通过他的公司把160多万工程款倒出来，倒出来的工程款100万元给发改局，50万拿给我，其余的让马某4拿去上税开发票，马某4也同意了。马某4走后周某给我说，留到我那的50万元其中30万给他，他个人要急用，另外20万元让我自己看着用。我回来后把乡长马某6叫到办公室给他说双树村的易地搬迁没有办法实施，发改局的领导和我商量了下，把双树村的易地搬迁项目调整到韩则岭村实施，调整到韩则岭村这个项目也不要实施了，想办法把这个项目的160多万元倒出来，100万给发改局，50万给我们乡上用。马某6听完也同意了。然后我安排会计汪某3，把做假资料将双树村异地拆迁项目并到韩则岭村的意思告诉了他，并让他联系马某4做一套虚假的易地搬迁项目工程资料，然后将工程款打到马某4的三建十五队的账户上。汪某3根据我的安排，将报账需要的所有工程资料都做好了。2012年8月份，发改局将160多万的工程款打到坪庄乡政府的账上，我安排汪某3将工程款打给了马某4。这是拨付给双树村的异地拆迁项目资金，但记账凭证上记载的是“韩则岭村异地拆迁工程款”。韩则岭村没有搞过异地拆迁项目，把双树村异地拆迁项目调到韩则岭村，是因为当时韩则岭村正在搞民俗文化村项目，也在搞工程，这么做能掩人耳目。凭证下附的《建设工程施工合同》以及《工程预算书》、《工程结算书》都是会计汪某3根据我的安排造假的。正常拨付项目工程款的手续是在工程结束后，对工程进行决算、验收才可以拨付工程款。马某4收到钱后把50万给了我，我给周某给打电话，周某让我把30万给他。剩余的20万元我都用于乡上的支出了。2013年2月份，我给了汪某310万元，其中4万多元用于购买“户户通”电视接收器，5万多元用于缴纳老百姓缴纳养老金和医疗保险。2016年夏天，坪庄乡会计马振福、马明龙从我这拿了40万元用于发放村社干部报酬。 20.证人马某6的证言证明，2012年夏天的一天，时任东乡县坪庄乡党委书记的马剑锋把我叫到他办公室给我说，双树村的易地搬迁项目没有办法实施，上面的领导和发改局领导商量要坪庄乡把原计划在双数村实施的易地搬迁项目调整到韩则岭村，调整到韩则岭村后，这个项目也不实施，坪庄乡政府将项目资金163.7万元全部倒出来，其中100万给发改局，发改局拿这100万去东源乡毛沟村实施个项目，坪庄乡政府留下50万用。马剑锋是乡党委书记，他这么给我说，我也同意了。后来马剑锋安排乡会计汪某3将163.7万元全部打到了马某4的施工队账户。马剑锋只是说上面领导和发改局领导商量的，具体是谁马剑锋没有给我说，我也不知道。具体如何倒出这163.7万元工程款是马剑锋安排会计汪某3做的，但汪某3在做工程资料期间，拿着一份施工合同和工程的预、决算书让我签字。过了一段时间，马剑锋给我说50万元已经拿给坪庄乡了，我不知道50万元拿来后交给坪庄乡的什么人了，我也没有见这50万元，这50万元钱应该是由马剑锋保管的。在检察院的工作人员找我谈话的前一天晚上，我接到马剑锋的电话，让我到北滨河路大桥附近，要和我说点事情。我去以后汪某3也来了，马剑锋说最近组织可能要调查他和周某套取163.7万元的事情，要有纪委或者检察院的人调查，就说他曾给汪某350万元让汪某3保管，但是汪某3没有要。2013年他给过汪某310万元，让他处理坪庄乡拖欠罗家村2012年村社干部工资5万余元及购买“户户通”电视接收器垫支的4万元。马剑锋又给我说，就说我知道坪庄乡倒出来了50万元，但是没有见过这个钱，我也知道给了汪某310万元。说完我们就各自回家了。 21.证人汪某3的证言证明，2012年夏天，时任坪庄乡党委书记马剑锋安排我做一套韩则岭村易地搬迁项目有关的施工合同、预算书、决算书等全套工程资料，工程资料做好后将163.7万元工程款全部打到马某4的施工队的账户。然后我给马某4打电话，要他帮我找人做一套工程资料，马某4就同意了。之后马某4把“韩则岭安置区易地搬迁项目”的工程预决算书拿给我，我将整个工程资料做全后，拿给时任坪庄乡乡长的马某6，让马某6在《建设工程施工合同》法定代表人一栏里面签了字，并盖了三建十五队的公章和马某4的个人名章。我请示马剑锋后，马剑锋让我将163.7万元全部打给三建十五队的账号，我根据马剑锋的安排将163.7万元全部打到了三建十五队的账户。我不知道为什么要将双树村的易地搬迁项目调整到韩则岭村实施。《建设工程施工合同》是我找发改局人要的空白合同，合同里面的内容是我根据马剑锋的安排填的，大概是2012年的8月份左右签的字。合同里面的订立时间“2012年3月25日”是我为了编造资料自己编的。合同上的签字是我拿给马某6签的，他看后什么也没有说就在合同上签了字。马某3从来没有给我给过50万元让我保管，我也没有见过从易地搬迁项目中套取的50万元。我不知道马某3为何安排我做一套假资料套取163.7万元项目资金，他是领导，没有给我说过具体原因，我只是按照他的安排去做，我也不知道套取出来的163.7万元项目资金是如何处理的。在检察院的工作人员询问我的前一天晚上，马剑锋给我打电话，让我出来，要说点事情。我和马剑锋、马某6见面后，马剑锋对我说最近组织可能要调查他和周某套取163.7万元的事情，要是有人找我调查了解的话，就让我对调查人员说将163.7万元易地搬迁扶贫项目资金套取出来以后，马剑锋在2012年11月份的一天晚上给我给过50万元让我保管，但我没有要，还说在2013年3月份的一天，马剑锋给我给过10万元现金，让我处理坪庄乡罗家村2012年村社干部工资以及归还购买“户户通”电视接收器时我向同事借的4万元现金。马剑锋给我交代完以后，给马某6也这么交代了。 22.证人杨某的证言证明，我在东乡县发改局任副局长期间，主要分管的工作是办公室和社会事业。2016年12月至今分管办公室、以工代赈和易地搬迁工作。发改局的项目验收没有固定人员，每一个项目的验收人员都不一样，有时候是局长指定的，大部分时间是分管业务的副局长带着业务骨干去验收。我在发改局工作期间，不知道东乡县发改局在××乡实施过一个基本口粮田建设项目，我没有参与过东乡县基本口粮田建设项目的验收工作。我记得周某有一天把我叫到他办公室，当时发改局的会计马某5也在，周某给我说县上有个项目已经实施过了，让我在验收单上面签个字，因为是局长安排，我当时没有考虑那么多，就签了字。我没去现场验收就在竣工验收单上面签字，意味着这个项目已经实施且工程质量合格。 23.证人唐某的证言证明，我是水土保持局的工程师。2013年年头，周某给我打电话让我给他做个基本口粮田的实施方案。我把之前做过的实施方案按照周某提供的地名、数字和编制时间作了修改以后，重新编制了《东乡县2011年度重点退耕还林地区基本口粮田建设项目实施方案》，后马某5从我跟前拿走了实施方案。实施方案中采用的地块名称和数据是周某给我提供的，实施方案中的××乡、苜叶里村的基本口粮田工程是否真正实施我真不知道。我个人不能接受县发改委委托编制实施方案，我只能受水保局领导指派才能编制实施方案。因为周某是我的老领导，出于帮忙我就给他编制了这份实施方案。工程的真假我不知道也没问过，但实施方案是我改头换面编的，画图斑也不是验收时现场画的。 24.证人马某7的证言证明，我于2016年11月份被任命为东乡县发改局局长。发改局的职责比较多，其中一项是负责全县的易地扶贫搬迁项目工作。易地搬迁项目如果是乡政府组织实施的，乡政府要给发改局上报易地搬迁项目的农户花名册，申请资金及易地搬迁项目施工合同、施工图纸、工程预算书等资料。如果是村民自建的易地搬迁项目，除了上报上述资料还要将村民的一卡通信息上报发改局。上报的易地搬迁项目的材料由乡政府进行审核，我们不审核这部分材料的真实性。如果是乡政府组织的易地搬迁项目，一般不可以将项目资金一次性拨付给实施易地搬迁项目的乡政府，因为这样不能对资金进行有效的监管。如果易地搬迁项目没有办法实施，乡政府要对该项目进行变更或者合并，要以书面形式对变更或者合并的项目上报我们县发改局进行审批，经过临夏州发改局同意，才可以对项目进行变更、合并。 25.证人白某证言证明，2012年年底的一天，时任东乡县发改局的周某给我打电话，说发改局有一个梯田建设的工程已经实施完了，但是对方没有公司账户没办法付，要我帮个忙，借用我的公司账户把工程款打到我公司的账户上，我再把钱给他。周某还说倒账开票的税款加上我公司的管理费共给我十万元钱，我就同意了。之后东乡县发改局一个姓马的会计给我打电话，我告诉了他我公司名称和账号。后周某给我打电话说108万元的工程款打到我公司账上了，让我提成现金给他，之后我从银行提取了108万元的现金交给了周某，周某拿出10万元给了我。 26.被告人汪某1的供述证明，我担任东乡县发改局副局长期间，主要分管的工作有两部分，一是易地搬迁工作；二是协调县上的各类项目；三是分管单位的财务工作。我们单位有过小金库。2012年10月份的一天上午，时任东乡县发改局局长的周某把我和时任东乡县发改部项目办副主任马某1叫到他的办公室，告诉我和马某1说东乡县坪庄乡双树村的易地搬迁项目一直没办法实施，不如和东乡县坪庄乡韩则岭的民俗村建设项目合并，这样就能倒出来100万元，这笔钱可以用于解决我们发改局没办法正常处理的一些帐外账务。因为周某当时任发改局局长，是单位的一把手，我听完后就同意了。至于周某是如何处理这件事情，倒出来的100万元是什么时候到单位的，东乡县发改局领导班子没有就此事召开会议并研究。周某将这件事情告诉我和马某1以后，我不知道具体是如何经办这件事情、让谁经办。东乡县坪庄乡双树村的易地搬迁项目国家拨付的资金我记得大概是163万余元，具体后来倒出了多少资金我不清楚，但这163万余元都是国家拨付的财政资金。2012年11月中旬的一天中午，马某1在他办公室给了我10万元，这10万元是从那100万元中取出来的，因为我作为发改局副局长，知道东乡县发改局除了周某倒出来的100万元账外资金外，帐外再没有其他钱。这笔钱不可能通过正常的财务开支走账，我也没有在这类支出上签过字。马某1给我给钱时，说这个钱是周局长安排给我的。2013年2月份的一天下午，在马某1的办公室，马某1又给了我5万元，并说这是周某局长安排给我的，算是我的补助。这5万元也是从那100万元中取出来的，因为单位再没有其他帐外资金。2013年年初，周某叫我、原发改局副局长杨某、吴某、原发改局项目办副主任汪某2、马某1去他办公室安排工作，期间周某给我们几个人说有一个项目已经实施完了，工程也都合格，需要让我们在这个项目的验收单上以验收人的名义签字，大家都同意了。后来单位的会计马某5带了两份《东乡县基本口粮田工程竣工验收单》到我办公室找我签字，我就签了字。我没有去实地查看过，也不知道这两个工程是否实施。在这两张工程竣工验收单上以验收人员的名义签字意味着我已经实地查看过该工程的实施情况，确定该工程实施完毕，且工程质量也是合格的。 被告人马某1供述证明，2016年6月至今，我任东乡县发改局主任科员，2004年9月至2013年2月兼任东乡县发改局出纳，主要协助分管领导做好项目的前期工作和项目前期费的支付工作，参与的工作主要是易地搬迁项目。坪庄乡的易地搬迁项目前期方案是由我和汪某2负责申报的，但没有实施。在项目拨款的时候，周某说将项目的实施地点调整到了韩则岭村，周某私下还给我说，将易地搬迁项目从双树村调整到韩则岭村，发改局能从这个项目中倒出一部分钱，这些钱正好可以解决发改局当前的财务困难。我们一共给坪庄乡拨付了163.7万元工程款，是周某安排我提前给坪庄乡预拨付工程款的，具体原因我也不知道。发改局把工程款打给坪庄乡后大概一个月左右的一天下午，马某4给我打电话，说周某局长安排的东西要给我送过来，见面后马某4给了我100万元现金，我将这笔钱放在保险柜里面。马某4把100万给我之后，我除了给周某说过，再没有给其他人说过。周某和马剑锋具体是怎么商量倒账的我不知道。2012年11月份的一天，周某给我说要给单位主要领导和业务骨干发一些“补助”，发“补助”的钱就从坪庄乡易地搬迁项目里倒出来的100万里面出，这100万元中给了汪某115万、汪某23万元、马某53万、吴某1万，我自己4万，其他全部用来支付发改局的非正常费用，每一笔花销我都记了账，后来发改局从民族中学搬到新办公楼的时候，账目丢失了。我记得是在2012年年底或2013年年初，有一次周某叫我去他办公室安排工作，当时他还叫去了几个人，工作安排完后周某给我们几个人说有一个项目已经实施完了，工程也都合格，需要让我们在这个项目的验收单上以验收人的名义签字，大家都同意。后来单位的会计马某5带了两份《东乡县基本口粮田工程竣工验收单》到我办公室找我签字，我看周某和其他几个人都签了，我也就签了字。在这两张工程竣工验收单上签字确认以前，我没有去实地查看过，也不知道这两个工程是否实施。我在这两张工程竣工验收单上以验收人员的名义签字意味着我已经实地查看过该工程的实施情况，确定该工程实施完毕，且工程质量也是合格的。 上述证据，已经一审庭审质证，能够相互印证，足以证明上诉人的犯罪事实，本院予以确认。 对上诉人汪某1的上诉意见，经审查认为，周某的证言及上诉人汪某1在侦查机关的供述均证明，163.7万元的国家专项资金拨付后，周某与上诉人汪某1就套取该笔资金有过商议，上诉人汪某1明知该项目已无法实施，但在履行职务的过程中，违反规定的权限和程序，不正确履行职责，其行为符合滥用职权罪的构成要件。上诉人汪某1提出其没有与周某商议的上诉意见与查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人汪某1提出，163.7万元及108万支付在前，其签字在后，此时国家损失已经造成，其行为不构成滥用职权罪的上诉意见，经审查认为，上诉人汪某1就套取国家专项资金事先有过商议，且对工程验收单不验收就签字确认，导致国家财产遭受重大损失，即使事后签字，但不影响其滥用职权罪的犯罪构成，该上诉意见，本院不予采纳。上诉人汪某1提出量刑过重的上诉意见，经审查认为，原审法院对上诉人汪某1量刑时，已结合本案的事实、证据、认罪态度、危害后果、自首等量刑情节，对上诉人进行了从轻判处，该上诉意见，本院不予采纳。上诉人马某1提出认定其犯滥用职权罪，事实不清，证据不足的上诉意见，经审查认为，上诉人身为发改局副局长，在工程验收单上签字时，对所签署的工程是否已经实施、实施的程度等未进行实地验收，即签字确认，给国家造成经济损失，其行为符合滥用职权罪的构成要件，该上诉意见，本院不予采纳。上诉人马某1提出原审认定造成的国家损失为108万元，即使马某1的行为构成滥用职权罪，但不属情节特别严重的情形，原审认定情节特别严重，属于适用法律错误，量刑过重的上诉意见，经审查认为，经审理查明的证据证明，上诉人马某1只参与了东乡县锁南镇退耕还林基本口粮田的犯罪，原审亦认定上诉人只参与了本起犯罪，该起犯罪造成的国家经济损失为108万元，尚未达到情节特别严重的情形，原审认定上诉人马某1的行为属情节特别严重，与查明的事实不符，量刑于法无据，应予以纠正。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百九十七条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第（三）项，第二百四十四条之规定，判决如下： 一、维持甘肃省张掖市甘州区人民法院（2017）甘0702刑初540号刑事判决第一项、第三项； 二、撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2017）甘0702刑初540号刑事判决第二项； 三、上诉人马某1犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月，总和刑期二年，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金10万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月22日起至2021年2月21日止。罚金10万元于判决生效之日一次性缴纳，上缴国库。） 本判决为终审判决。 审判长  赵登辉 审判员  刘玉明 审判员  杨惠玲 二〇一九年十一月五日 书记员  张 琪