山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2717号上诉人(原审被告)：孙茂新，男，1968年8月5日出生，汉族，住山东省威海火炬高新技术产业开发区。被上诉人（原审原告）：李卫东，男，1986年12月1日出生，汉族，住山东省荣成市。上诉人孙茂新因与被上诉人李卫东建设工程合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2018）鲁1082民初8157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙茂新上诉请求：1.撤销原判决第一项，依法改判孙茂新向李卫东支付工程款16116.12元；2.一、二审案件受理费由李卫东负担。事实与理由：1.孙茂新主张己向李卫东支付工程款12万元，原判决仅认定支付11万元错误。孙茂新提供的收款收据和银行转账记录能够清楚地证明孙茂新共分四次向李卫东支付了工程款共计12万元，孙茂新举证责任已经完成。如李卫东不认可，应当由其提供证据证明涉案工程孙茂新仅支付了11万元，原判决错将举证责任判由孙茂新承担显然错误。2.原判决以常理推定案件事实不够严谨。孙茂新在2014年12月6日向李卫东转账支付工程款1万元，李卫东在2014年12月25日出具收据证明李卫东收到工程款9.5万元，结合孙茂新的另外两次汇款并未要求李卫东出具收据的事实，能够证明除孙茂新给付现金(包括承兑)时需要李卫东出具收据，转账并不需要李卫东出具收据，2014年12月6日的汇款和2014年12月25日的收据并不矛盾，更不违背常理，不能因为两份证据相隔时间短暂就推定“不符常理”。3.虽然孙茂新在原二审法院审理过程中称给付金额与李卫东主张的一致，但该表述仅是孙茂新自己根据回忆所做出的陈述，根据孙茂新向一审法院提交的银行流水证明所记载的打印时间可以看出，与原二审裁定下达时间是同一天，故孙茂新有理由解释两次表述不一致的原因，原判决应当以证据作为认定案件事实的依据。李卫东辩称，孙茂新实际支付款项11万元，原判决正确，请求驳回上诉，予以维持。李卫东向一审法院提出诉讼请求：判令孙茂新支付所欠工程款53719元。一审法院认定事实：1.李卫东申请证人李银行、李某、刘清波出庭作证的证言，欲证明涉案工程系由李卫东施工以及施工的工程量，鉴于三证人均与李卫东存在利害关系，且三证人证言内容出奇的一致，不符合常理，仅有三个证人的证言不足以认定李卫东实际施工的工程量，不予采信；2.李卫东申请证人尤某出庭作证的证言，结合孙茂新自认事实，能够证明涉案工程中好当家育苗车间的外墙涂料粉刷部分零星工程系由李卫东施工，但具体的工程量及工程价款的计算，综合全案证据综合进行认定；3.李卫东提供的《涂料工程合同》，因来源真实、形式合法且与本案有关联，能够证明李卫东、孙茂新关于运兴一区、临海家园的工程计价依据，但对具体的工程量，因合同并未明确约定，需要据实结算，结合全案证据综合进行认定；4.李卫东提供的由其签字确认的2014年12月25日出具的收据一份，该证据能够证明李卫东于当日已经收到孙茂新支付的工程款95000元，予以采信；5.李卫东提供的威海市中级人民法院调查笔录一份，因该证据来源真实、形式合法且与本案有关联，予以采信；6.孙茂新提供的银行打款记录三份及银行打款明细一份，欲证明孙茂新分四次向李卫东支付工程款共计12万元，结合威海市中级人民法院调查笔录及李卫东于2014年12月25日出具的收据，能够证明孙茂新曾明确其向李卫东付款11万元，且该明细中显示的孙茂新于2014年12月6日向李卫东支付的10000元系其向李卫东出具收据之前，前后时间不到一个月时间，孙茂新未提出相反证据证明该笔款项不包括在收据载明的95000元工程款中，孙茂新的抗辩主张与常理不符，故对其欲证事实不予采信，综合现有证据，孙茂新累计向李卫东支付的工程款数额应确定为110000元；7.关于涉案工程的工程量，一审法院组织双方当事人进行了现场测量，双方对测量后的运兴一区及临海家园的工程量达成了一致意见，予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2014年10月10日，作为甲方的孙茂新与作为乙方的李卫东签订《涂料工程合同》，约定甲方将位于运兴一区、临海家园外墙涂料工程发包给乙方施工建设，建筑面积按图纸标准尺寸计算或实际测量，如有增加或减少、设计变更等变动，工程量应以甲方基建处测量签证为准。施工工艺为：刮两遍腻子找平墙面，阴阳角找直，一遍底漆，两遍面漆，以上粉刷的底漆、面漆必须均匀无划痕。乙方须按照本合同的施工流程进行施工，达不到约定质量，乙方承担工程总造价1%的处罚。质量承保期限为一年，质保期内出现非人为的质量问题乙方免费维修。质保金为工程总造价的5%，一年后无质量问题15日内付清。运兴一区价款每平方米10.5元，临海家园价款每平方米11.5元。甲方需按照乙方工程的施工进度分期进行拨款，每次的工程款额不得少于工程量的50%，每次拨款期限不得超出一个月，如违约甲方需支付乙方工程造价10%的违约金。工程完工后，由甲方基建处验收合格，测量完整数据，付清余下款额。合同签订后，李卫东即组织工人对上述工程进行了施工，施工完毕后，应孙茂新要求，李卫东对好当家育苗车间的外墙刮腻子部分工程进行了施工，双方未明确约定该部分工程的工程量及价款。因双方对涉案工程的工程量存在异议，诉讼过程中，一审法院组织双方当事人进行了现场测量，双方一致确认：临海家园工程量为5134.6平方米，运兴一区工程量为6863.64平方米。按双方合同约定的单价计算，临海家园工程造价为59047.9元（5134.6㎡×11.5元/㎡），运兴一区工程造价为72068.22元（6863.64㎡×10.5元/㎡），两项工程造价合计为131116.12元。对好当家育苗车间的工程，李卫东称其组织四个工人进行为为期10天左右的施工，刮了一遍腻子。孙茂新在威海市中级人民法院调查笔录中陈述，李卫东在该工程中干的是墙面维修零工，干了二十几个工时。孙茂新称每个工时按180元至200元之间计算。李卫东认为按25个工时计算，每个工时按照最少240元计算。孙茂新累计向李卫东支付工程款110000元。一审法院认为，双方签订的《涂料工程合同》系双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯全面履行各自义务。李卫东已经实际施工建设完毕，且该工程已经投入使用，孙茂新亦应按约定向李卫东支付相应工程价款。孙茂新未按约定向李卫东支付工程价款的行为违反了诚实信用原则，构成违约，应当承担继续履行的法律责任，故孙茂新对所欠李卫东工程价款，负有继续清偿义务。关于涉案工程的造价，无异议部分工程即运兴一区、临海家园工程造价为131116.12元，有争议部分工程即好当家育苗车间工程。好当家育苗车间工程系双方在合同履行过程中新增的工程量，结合双方之间的陈述，能够确认该部分工程为部分零星工程，双方均未提供充分证据证明具体准确的工程量及工程单价，因双方均认可按工时计算，考虑到当事人的诉讼成本，本着公平、便民原则，对该部分工程的工程量，一审法院酌定按25个工时计算，每个工时酌定按200元计算，即工程造价为5000元。故本案中全部工程的总造价应为136116.12元。扣减孙茂新已付的工程款110000元，孙茂新尚欠李卫东工程款26116.12元。当事人对自己提出的反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于孙茂新提出的已付工程款数额为120000元的抗辩主张，因孙茂新于2014年12月6日向李卫东支付的10000元系在李卫东签字确认的收据出具之前不到一个月的时间内发生，孙茂新未提出相反证据证明该笔款项不包括在收据中载明的工程款中，其抗辩意见不符合常理，应当由孙茂新承担举证不能的法律后果，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、孙茂新于判决生效后十日内支付李卫东工程款26116.12元；二、驳回李卫东的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1135元，由李卫东负担683元，由孙茂新负担452元。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.二审中，李卫东申请证人梁某出庭作证，该证人证实，其与李卫东系工友，其曾给孙茂新干过工程。关于支付工程款，该证人证实，孙茂新有时支付现金，有时通过承兑汇票，银行转账很少，一般都是年底给孙茂新出具单子，之前所有付款都在一个单子上，包含所有现金、承兑汇票、银行转账。经质证，孙茂新主张，证人证实年底出具单子不属实，每次付款都是现场出具单子。李卫东主张，如果每次都出具单子，就不会有本案9.5万元收据，该收据是总单据。2.本案原审上诉及原审二审期间，孙茂新曾自认已付款为11万元。二审中，对于9.5万元收据中付款项目，孙茂新称系5万元承兑汇票、4.5万元现金，李卫东称5万元承兑汇票、3.5万元现金、1万元银行转账。对于实际现金付款金额，双方并未提交其他证据予以证实。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为孙茂新已付款数额为11万元还是12万。孙茂新主张，2014年12月6日银行转账1万元并不包含在2014年12月25日9.5万元收据中，故该笔1万元应当单独计入已付款，已付款数额应为12万元。而根据日常交易习惯，对于通过各种方式支付款项，往往通过收据方式予以确定，尤其是收据出具前较短时间付款，通过收据方式一并载明可能性较大。争议1万元银行转账发生于收据出具前不到20日，双方通过收据确定该笔转账具有高度盖然性。双方均认可9.5万元收据中的付款包括部分现金付款，只是对现金付款金额存有争议，故根据现有证据无法排除该收据付款中包含1万元银行转账。并且，根据禁反言原则，当事人不得随意否定先前陈述，除非有明确证据予以证实。在本案原审上诉及二审过程中，孙茂新均认可已付款数额为11万元，其以当时不知晓具体付款情况和记忆错误为由否定之前陈述，又无充足证据予以证实，故对其该项主张不予采纳。综上，孙茂新之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费452元，由孙茂新负担。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇一九年十一月二十九日书记员  丛丽颖