安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖12民终4078号 上诉人（原审被告）：刘刚，男，1982年3月28日生，汉族，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：孙超群，安徽锦和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨子，安徽锦和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王茂祥，男，1967年1月20日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：赵兴龙，安徽淮都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李芳芳，安徽淮都律师事务所律师。 上诉人刘刚因与被上诉人王茂祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省阜南县人民法院（2019）皖1225民初1945号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 刘刚上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审，并由王茂祥承担诉讼费用。事实与理由：双方当事人不存在雇佣关系，都是承包商公司员工，刘刚不应承担赔偿责任；王茂祥不是因工作受伤，是骑电动车摔伤，即使王茂祥能够证明其是在工作中受伤，也是因自身没有尽到安全注意义务，应自身承担后果；王茂祥主张医疗费只有15000元，判决28865.81元超出诉讼请求，且刘刚垫付23000元应予扣除；本案鉴定意见系单方委托作出，“三期”过长，住院伙食补助费标准过高，精神抚慰金不应支持，鉴定费应自行负担。 王茂祥辩称，一审时双方当事人申请的证人均证明王茂祥是在为刘刚提供劳务时受伤，王茂祥受伤后是刘刚的带班人员送到医院的，病历记载内容为带班人员陈述，不符合实际情况；一审起诉时王茂祥已扣除刘刚垫付的医疗费，后续治疗费与医疗费是分开主张的，一审法院判决时合并计算的。 王茂祥向一审法院起诉请求：判决刘刚赔偿各项损失共计92714元，并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年9月12日，刘刚雇佣王茂祥，在阜南县搅拌站内往汽车上装水泥预制板过程中，王茂祥从已装车的水泥预制板上不慎摔落到地面受伤。王茂祥当即由葛某等送到医院检查，后于2018年9月18日到安徽医科大学附属阜阳医院住院治疗8天，诊断为：锁骨骨折（左）、肋骨骨折（右），开支医疗费19343.7元、护理费480元。2018年11月21日王茂祥到安徽医科大学附属阜阳医院复查，开支检查费1339.50元。2018年12月9日王茂祥到安徽医科大学附属阜阳医院住院治疗4天，诊断为：取除骨折内固定装置（左锁骨骨折术后）、陈旧性肋骨骨折（右侧多发性），开支医疗费8182.61元。 2018年12月5日，王茂祥申请对其人身损伤的伤残程度、三期评定及后续医疗费用评估鉴定。安徽公平司法鉴定所于2018年12月12日出具皖公平司[2018]临鉴字第1300号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人王茂祥人身损伤致左锁骨近端骨折，右侧第6、7肋骨骨折，8、9肋可疑骨折。左肩关节功能丧失43%。四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失25%以上，属于十级伤残；误工期评定150日，护理期评定75日，营养期评定90日（自人身损害之日起算）。二期左锁骨近端骨折内固定物取出的后续治疗费用，约需人民币8000元（不包括手术中出现的意外事故医疗费用）。开支鉴定费用1900元。 另查明，刘刚已付王茂祥款20000元。王茂祥受伤期间由其配偶护理，王茂祥及护理人员均为安徽省农业户口。 安徽医科大学附属阜阳医院骨科出具疾病诊断证明书，特别说明：患者王茂祥入院时陪同人员主诉骑车时摔伤致骨折，后出院后患者从五十里铺小苗村委会开具证明系在工地上干活时不慎摔伤致骨折，故给予修改病历。 本案残疾赔偿金的赔偿标准，参照安徽省2017年度农村居民人均纯收入12758元；误工费、护理费赔偿标准，参照2017年度安徽省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资36132元；住院伙食补助费赔偿标准，参照安徽省公务员出差伙食补助费每人每天50元执行。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，刘刚雇佣王茂祥工作期间，王茂祥不慎从已装汽车的水泥预制板上摔落到地面，事实清楚。刘刚辩称其与王茂祥之间不存在雇佣关系，但证人王某、葛某证言均能证明刘刚是老板，且刘刚安排葛某垫付医疗费，对此辩称不予采信。王茂祥和刘刚之间形成了雇佣劳动关系，刘刚作为雇主应当承担赔偿责任，王茂祥在工作期间未尽到充分的安全注意义务，致使其摔伤，其自身也存在一定过错，应适当减轻刘刚的赔偿责任，酌情确定刘刚赔偿王茂祥损失的70%，王茂祥自行承担其损失的30%。刘刚庭审中陈述王茂祥与蒙城县宏达机械租赁有限公司存在雇佣关系，其也是为该公司工作，因未提供证据证明，不予采信。刘刚庭审中陈述其已给付王茂祥23000元，其提供的二张票据和一张预存凭证金额仅为19923.7元，王茂祥认可收到20000元，故确认刘刚已给付王茂祥20000元，另3000元因刘刚未提供证据证明，不予采信。刘刚辩称根据其提供的病案显示，王茂祥于2018年9月12日骑电动车不慎摔伤，因王茂祥提交的安徽医科大学附属阜阳医院骨科出具疾病诊断证明书中的特别说明已写明，故对此辩称不予采信。刘刚对王茂祥自行委托的鉴定意见提出异议，经本院释明不申请重新鉴定，故不予支持。 王茂祥的各项合理损失为：1.第一次住院开支医疗费19343.7元，复查费1339.50元，第二次住院开支8182.61元，医疗费共计28865.81元；2.二次住院共12天，住院伙食补助费为600元（50元×12日）；3.参照鉴定意见，误工期150天，误工费为14848.5元（98.99元/天×150天），对超出部分，不予支持。王茂祥要求按照132.88元每天计算误工费，因未提供其收入情况证明，不予支持；4.参照鉴定意见，护理期限75天，王茂祥住院期间开支3天护理费480元，其余73天护理费为7127.28元（98.99元/天×72天），护理费共计7607.28元，对超出部分，不予支持。王茂祥要求按照132.88元每天计算护理费，因未能提供护理人员收入情况证明，不予支持；5.营养费根据王茂祥的伤情和鉴定意见，酌情确定为2700元，对超出部分，不予支持；6.王茂祥身体构成十级伤残，给王茂祥的精神带来了一定的痛苦，结合当地的生活水平，酌情确定精神损害抚慰金为5000元，对超出部分，不予支持；7.王茂祥因伤构成十级伤残，残疾赔偿金为25516元（12758元×20年×10%）；8.鉴定费1900元，是确定伤情、三期的必要开支，予以支持。王茂祥请求交通费200元，因未提供证据证明，不予支持。王茂祥请求后续治疗费8000元，因王茂祥已于2018年12月9日实际治疗，且在本案医疗费中已支持，故对后续治疗费8000元，不予支持。 上述各项合理损失合计87037.59元，根据双方当事人的过错，酌情确定刘刚赔偿王茂祥合理损失的70%，计款60926.31元。刘刚垫付款20000元在履行时予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘刚于判决生效之日起十日内赔偿王茂祥各项损失共计60926.31元（刘刚已付20000元在履行时予以扣除）。二、驳回王茂祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行返还金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1059元，由王茂祥负担397元，刘刚负担662元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 一审法院查明的事实，本院经审理后认为属实，予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于双方当事人法律关系及本案损害经过，一审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对该部分事实进行了认定，合法合理，理由阐述充分，本院认可一审法院对事实的分析认定及对相关法律法规的理解与适用。刘刚在二审中没有新的事实与理由，也没有新证据佐证自己的主张，故对该上诉主张，本院不予支持。王茂祥起诉主张医疗费15000元、后续治疗费8000元，其主张的上述费用已扣除刘刚垫付款，一审法院因王茂祥后续治疗已经终结故将医疗费与后续治疗费合并计算，且在认定医疗费数额28865.81元时没有考虑垫付款问题，而是在认定刘刚应承担赔偿数额时扣除了刘刚支付的垫付款，故不存在一审判决超出诉讼请求的情况。刘刚对住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、精神抚慰金、鉴定费等提出异议，但其既没有对鉴定意见申请重新鉴定，也没有提交证据证明上述费用的认定存在不合理之处，故本院不予支持。 综上所述，刘刚的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2118元，由刘刚负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 斌 审判员 叶茂林 审判员 崔 磊 二〇一九年十一月二十二日 书记员 宋振华 附：（2019）皖12民终4078号民事判决书适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。