山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终4091号上诉人（一审原告）：丁兴华，男，汉族，1981年10月20日出生，住山东省邹城市。委托诉讼代理人：李春焕，山东胜途律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：兖矿新陆建设发展有限公司，住所地邹城市龙北山路759号。统一社会信用代码：913708007063515823。法定代表人：陈嘉，董事长。委托诉讼代理人:聂阳，该公司员工。委托诉讼代理人:翟伟丽，山东匡衡律师事务所律师。上诉人丁兴华因与被上诉人兖矿新陆建设发展有限公司（以下简称新陆公司）劳动争议一案，不服邹城市人民法院(2018)鲁0883民初4944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁兴华上诉请求：一、依法撤销（2018）鲁0883民初4944号民事判决，驳回被上诉人的第一、二项诉讼请求，发回重审或者依法改判。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一、被上诉人解除与上诉人的劳动关系实体上和程序上不合法，一审法院对该事实认定错误，适用法律错误。（一）被上诉人以上诉人“长期失联为由”解除劳动关系，无事实与法律依据。被上诉人在2018年4月30日作出的解除与上诉人劳动关系的文件（新陆字[2018]8号文）中称：“在直接送达不到的情况下，公司通过邮寄、登报等方式再次进行通知送达”与事实不符。上诉人在被上诉人处工作十五年之久，其家庭住址及联系方式都留在双方签订的劳动合同上及相关登记信息上。另根据《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》劳办发[1995]179号：“企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。”在此之前，上诉人从没换过电话，也没换过家庭地址，上诉人和妻子、两个儿子一直在预留在被上诉人的家庭地址居住，期间上诉人与家人从未收到过，被上诉人要求其上班转岗培训的任何书面通知、邮递快件或微信群通知，被上诉人也没有派人到过上诉人家中联系上诉人。被上诉人以电话联系不上上诉人，但在知道上诉人的家庭地址，其在能直接送达的情况下，通过邮寄送达直接向上诉人送达了《解除劳动合同通知书》，在一次邮寄不成功的情况下，于2018年4月28日对上诉人进行公告送达，在2018年4月30日被上诉人就作出了解除劳动合同的通知。被上诉人在登报公告三天后就解除了与上诉人的劳动关系并停缴了社会保险。（二）被上诉人应对其合法解除与上诉人的劳动关系承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”被上诉人作出解除与上诉人的劳动关系并未举证说明其作出的依据是《员工手册》还是员工规章制度那一条规定。故，被上诉人违法解除与上诉人的劳动关系应依法承担举证不能的法律后果。（三）被上诉人违法解除与上诉人的劳动关系在程序上不合法。根据《劳动合同法》第四十三条之规定，被上诉人在解除与上诉人的劳动关系时并未事先向工会说明理由，工会也未对其进行审查，也并未作出同意解除的复函。上诉人在2018年6月6日提起劳动仲裁，仲裁委在2018年6月28日之前确定了举证期限，而在7月6日开庭时被上诉人也未提交关于与上诉人解除劳动关系的工会复函意见，而是在距离解除劳动关系2个月后，且在开庭时上诉人代理人提出后才补交的工会复函意见，被上诉人开庭后补交的工会复函是后补的，故，根据《劳动合同法》第四十三条，被上诉人解除与上诉人的劳动合同关系在程序上不合法。（四）被上诉人违法在先，现却单方违法解除与上诉人的劳动关系，损害了上诉人的作为劳动者的合法权益。根据《劳动合同法》第三十八条：“（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”及《山东省企业工资支付规定》（山东省人民政府令第188号）第三十一条之规定，被上诉人应在停产待业期间向上诉人支付最低工资，在2016年2月至被上诉人违法解除劳动合同之前，被上诉人未向上诉人支付过任何工资，期间也未向上诉人缴纳养老保险，被上诉人是在解除与上诉人的劳动关系之前才补交的上诉人的养老保险。故，被上诉人违法在先，却违法解除与上诉人的劳动关系，在实体上和程序上都属于违法。第二、被上诉人违法解除劳动合同关系，应向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金131,119.8元。根据《劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”因为被上诉人违法解除与上诉人的劳动关系应向上诉人支付违法解除劳动的赔偿金。第三、被上诉人违反劳动法在先，对上诉人下发停工停产通知后让其在家待业，并停发工资与最低生活保障，被上诉人应支付拖欠工资和25%的经济赔偿金共计42,837.5元。被上诉人一直未向上诉人支付工资报酬，违反《劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同中第三款“未及时足额支付劳动报酬的”劳动者无需向用人单位预告就可以解除劳动合同。被上诉人违反劳动合同法规定，上诉人作为劳动者可以随时与被上诉人解除劳动关系。第四、被上诉人应向上诉人支付带薪年休假工资报酬为：47,680.8元；根据《企业职工带薪年休假实施办法》[国务院令第514号]第三条及第十条之规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬”，故被上诉人应向上诉人支付带薪年休假工资报酬为：47,680.8元。第五、被上诉人应补交上诉人自2018年5月至法律文书生效之日起的各项社会保险。第六、被上诉人应返还上诉人技术证书。上诉人自中专毕业后就分配到被上诉人处工作，上诉人的毕业证书及高级工证都在被上诉人处，根据《劳动合同法》第九条之规定，被上诉人应予以返还上诉人。兖矿新陆建设发展有限公司辩称，1、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。2、新陆公司系合法解除与上诉人的劳动关系，新陆公司已经按照合法正当程序履行了告知义务。理由如下：新陆公司首先通过国强项目部工作微信群于2018年2月7日下发复工培训安置通知，并且工作人员之间相互告知，同时国强项目部联系人和人力资源部工作人员先后通过员工登记表中本人登记的手机号码及之前掌握的手机号码拨打电话联系上诉人，告知培训事宜，但由于之前在员工登记表信息栏中，上诉人丁兴华恶意填写错误的手机号码，导致公司联系不上其本人，上诉人处于失联状态，后新陆公司通过邮政特快专递EMS向上诉人的登记住址邮寄了解除劳动关系告知书，进行安置培训通知，并通知上诉人前来公司办理复工手续，逾期未至视为放弃安置及与公司建立的劳动关系。几天后，邮件被退回，退回原因是查无此人和其他原因；在通过前几种方式均未联系到上诉人的情况下，新陆公司只能通过齐鲁晚报发布公告履行通知义务，并在征求工会同意后，作出与申请人解除劳动合同的决定，至此，新陆公司已充分履行完告知义务，程序及所依据的事实合法，该决定有效，属于合法解除。并且，根据兖矿新陆建设发展有限公司员工管理规章制度第十章第五十二条第三款：“所有放假、待岗人员接到公司到工通知后，即日起七日之内必须回到工作岗位(不可抗力除外)，逾期未到，按旷工处理；自接到通知之日起，连续旷工十五天按照本办法规定，予以除名处理。”以及《劳动合同法》第三十九条第（二）款严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同的相关规定，上诉人已经严重违反公司的管理制度，解除其劳动关系合法合理。至于上诉人所说其从未收到过任何书面通知，系由于其自身故意过错导致的结果，应由其自身承担，不应归咎于新陆公司，因此上诉人对该部分事实的上诉理由不能成立，不应支持。3、上诉人所说新陆公司在2016年2月至新陆公司与其解除劳动合同之前未向其支付过工资及缴纳社保不是事实。2016年1月至3月的工资是由劳动局代发并已完成发放，2016年4月至2018年4月的社保新陆公司也已经为上诉人缴纳完毕，上诉人的说法没有任何事实依据。并且依据《山东省企业工资支付规定》第二十九条规定：企业依法从劳动者工资中代扣、代缴劳动者应当缴纳的社会保险费。放假期间的社保费用共计9900多元应从上诉人工资中扣除，现新陆公司尚未扣除此部分费用。4、2016年2月至2018年2月国强项目部处于停产放假期间，根据国家年休假管理办法相关规定，不应再享受年休假，上诉人要求支付带薪年休假工资及25%的经济赔偿金没有事实及法律依据。5、2018年4月后新陆公司与上诉人之间已不存在劳动关系，上诉人要求新陆公司继续为其缴纳保险没有法律依据。丁兴华向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金131119.8元；2.判决被告向原告支付自2016年2月28日至法律文书生效之日拖欠的工资暂计算为34270元，并加付应得工资25%的经济赔偿金8567.5元，合计42837.5元；3.判决被告向原告支付带薪年休假工资报酬47680.8元；4.请求判决被告补交原告自2018年5月至法律文书生效之日起的各项社会保险，并将原告的各项社会保险手续转交至社会保险部门；5.判决被告返还原告的相关人事档案及技术等级证书，并办理相关移交手续。一审法院认定事实：2003年8月1日，原告丁兴华到被告新陆公司从事机修工作，后双方签订了固定期限劳动合同，最后一次签订劳动合同的时间为2013年6月1日，兖矿新陆建设发展有限公司为甲方，丁兴华为乙方。该合同约定：第一条、甲乙双方选择下列第(一)种形式确定劳动合同期限：(一)无固定期限：自2013年6月1日起至2018年5月31日止；第三条、甲乙双方约定劳动合同履行地为山东邹城；第四条、甲方根据工作需要和任职要求，安排乙方从事工作；第十四条、经双方协商，甲方按下列第(三)种形式支付乙方工资。(三)按照甲方依法制定的工资分配和工资支付制度确定；第十七条、实行月工资制的，甲方每月30日前支付乙方的工资报酬。如遇节假日或休息日，提前至最近的工作日支付；第十八条、甲方生产经营任务不足停工、停产、歇业，乙方同意待岗，超过一个工资支付周期的，甲方向乙方支付的生活费不低于当地最低工资标准的70%，待岗期间乙方仍需履行除岗位工作外的其他义务；第二十五条、甲乙双方按照国家法律法规参加社会保险，依法缴纳各项社会保险费。其中，乙方个人缴纳部分由甲方代扣代缴；第二十六条、乙方休息休假、患病或负伤、患职业病或因工负伤、生育、死亡等待遇，以及医疗期、孕期、产期、哺乳期的期限及待遇，按相关法律法规和规章制度执行；第三十二条、甲乙双方按照本合同的约定，全面履行各自的义务；第三十四条、经甲乙双方协商一致，劳动合同期满时可续订劳动合同，并计算为签订劳动合同的次数。符合《劳动合同法》第十四条和《劳动合同法实施条例》规定情形的，应当订立无固定期限劳动合同；第三十五条、甲乙双方解除或者终止本合同，应当按照《劳动合同法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条的规定进行；第三十六条、甲方违法解除或者终止本合同，乙方要求继续履行本合同的，甲方应当继续履行；乙方不要求继续履行本合同或者本合同已经不能继续履行的，甲方应当依法向乙方支付赔偿金。乙方违法解除劳动合同，给甲方造成损失的，应当承担赔偿责任；第三十七条、劳动合同订立，变更，续订、解除和终止，甲方均应事先书面通知乙方，并由乙方签收(一式两份，甲乙双方各执一份)；第三十八条、劳动合同变更的，经甲乙双方协商一致，签订《劳动合同变更协议书》；第三十九条、劳动合同解除、终止时，甲方应出具《解除/终止劳动合同证明书》，并在十五日内为乙方办理档案和社会保险、组织等关系转移手续。乙方应当按照双方约定办理工作交接。甲方应当支付经济补偿的，在办理工作交接时支付。解除或者终止劳动合同后，甲方对劳动合同文本等资料至少保存二年备查；第四十三条、甲乙双方发生劳动争议，可以协商解决，也可以依照《劳动争议调解仲裁法》的规定通过申请调解、仲裁和提起诉讼解决。双方在该合同中还约定了其他事项。原告在该合同书上进行了签名。被告在该合同书上加盖了单位及法定代表人的印章。原告自2012年8月至2016年2月在被告下属山西国强项目部从事机修工作。2016年2月28日山西朔州平鲁区国强煤业有限公司向被告新陆公司发函载明：“根据国电集团整体工作安排，山西朔州平鲁区国强煤业有限公司自2016年2月28日起实行停产放假，具体放假截止日期和复工日期待定。”被告新陆接到该通知后对国强项目部职工放假，自此原告处于放假状态。被告新陆公司对国强项目部职工放假时未告知何时复工。后原告未再到被告新陆公司上过班，也未向被告新陆公司提供任何劳动。2016年11月20日，被告新陆公司向原告丁兴华发放了2016年1至3月的工资4824元，该款已支付至原告丁兴华中国银行卡62×××65号账户。原告主张自2016年2月开始被告未向其支付工资与客观事实不符。2017年12月1日，原告丁兴华填写了被告新陆公司《员工登记表》，在该登记表中，原告填写的家庭住址为：燕京花园一期21号楼5单元502；家庭电话为：183××××8970。2016年7月20日，被告新陆公司召开公司领导层工作会议，与会人员围绕国强的审计报告及运营等情况进行了讨论，形成了会议纪要，该会议纪要第5条载明：“国强的资料整理及管理暂由刘德峰全面接管，人员安排由檀总组织刘德峰及部室研究确定，以后国强的工作必须由刘德峰向公司汇报，按照提出的问题一条一条落实。国强现有人员放假已有较长时间，由国强项目部通知放假人员报到，无正当理由不回来报到的人员按旷工处理，依照公司及劳动合同法规定解除劳动合同。”参加会议人员在被告新陆公司发文登记表上进行了签名。被告新陆公司未提供证据证明在该会议纪要形成后及时通知了原告丁兴华返岗到公司报到。2018年2月7日被告新陆公司国强项目部负责人刘德峰在国强新陆微信群中下发通知：“接公司及人力资源部通知兹定于2018年2月6-9号原国强项目部的全民合同，内合的干部职工3天内来公司人力资源部教培中心报到学习，春节前培训一周，节后一周。培训完考试择优分流，根据公司需要安排工作。不来者，公司人力资源部将发公示公告进行解除劳动合同关系……兖矿新陆建设发展有限公司矿业公司……刘德峰。学习联系人贺敬斌、李文瑞、崔宇、刘兴飞等，电话号码：150××××9006。”2018年2月8日被告新陆公司培训学习联系人贺敬斌用自己的手机拨打了原告在《员工登记表》中登记的联系电话号码183××××8970，联系原告丁兴华返岗参加培训安置，但电话无人接听。同年3月21日，贺继斌又通过员工登记表中登记的电话号码183××××8970联系原告丁兴华，告知培训通知，但电话接通后，经核实并非丁兴华本人；3月22日被告新陆公司通过全球邮政特快专递EMS按照申请人员工登记表中记载的地址和电话向原告丁兴华邮寄《解除劳动关系告知书》：“经公司研究决定，限你在接到本告知5日内，最迟3月27日前到公司办理复工手续，逾期未至，视为主动放弃本次安置及与我公司建立的劳动关系。”因查无此人，电话与收件人不符，该邮件被退回。同年4月28日，被告新陆公司通过齐鲁晚报发布公告载明：“丁兴华，身份证号；崔成伟，身份证号，公司于2018年2月进行安置前培训，期间多次尝试与你二人联系未果，无法进行正常安置，本着对职工负责的态度，2018年3月22日采用邮寄方式再次进行通知，但在规定时限内仍未得到回复，现视为主动放弃本次安置及与我公司建立的劳动关系。限你二人在本公告见报之日起3日内来公司办理劳动关系解除及相关手续，逾期未到，劳动关系自行解除。特此公告。”2018年4月30日被告新陆公司经书面征求工会同意后，作出《关于解除丁兴华等贰名劳动关系的决定》：员工丁兴华、崔成伟贰人，因长期失联，未如期参加公司组织的转岗培训，导致公司无法对其进行正常安置，上岗工作。在直接送达不到的情况下，公司通过邮寄、登报等方式再次进行通知送达，在规定时限内仍未得到回复，现视为主动放弃本次安置及与我公司建立的劳动关系。根据《劳动合同法》和《兖矿新陆建设发展有限公司员工管理办法》的相关规定，公司与该贰名员工自2018年4月30日起依法解除劳动关系。被告新陆公司与原告解除劳动关系后，已将原告的劳动档案移交邹城市就业服务局管理。被告新陆公司不承认收到原告的技术等级证书，原告也未提供证据证明被告收到了其技术等级证书。被告新陆公司已为原告丁兴华缴纳社会保险至2018年4月，且社会保险个人承担部分也由被告新陆公司缴纳。2016年2月至5月、2016年6月至2017年5月、2017年6月至2018年4月邹城市最低工资标准分别为1450元/月、1550元/月、1640元/月。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一是被告新陆公司是否应当支付原告丁兴华解除劳动合同的赔偿金；二是被告新陆公司是否应当支付原告丁兴华2016年2月28日以后的工资及加付25%的赔偿金；三是被告新陆公司是否应当支付原告丁兴华带薪年休工资；四是被告新陆公司是否应当为原告丁兴华补缴2018年5月以后的社会保险费；五是被告新陆公司是否应当为原告丁兴华办理人事档案转移手续，返还其技术等级证书。关于被告新陆公司是否应当支付原告丁兴华解除劳动合同赔偿金的问题。原告丁兴华与被告新陆公司之间存在合法有效的劳动关系，在劳动关系存续期间，原告作为劳动者应接受被告新陆公司用人单位的管理，遵守用人单位的工作制度。原告作为劳动者，在单位放假期间也属于被告新陆公司的职工。虽被告新陆公司在放假时未告知原告何时复工，但原告应当保持信息畅通，随时等待用人单位的复工通知，按时到用人单位接收安排。在单位放假期间，原告丁兴华填写了《员工登记表》，被告新陆公司在通过微信群通知原告参加培训安置未果后，根据原告登记的家庭联系电话通知原告参加培训安置，所留存的电话应答不是丁兴华；后被告新陆公司又根据原告在职工登记表中登记的家庭住址向其送达了书面通知，因查无此人,电话与收件人不符，导致该邮件被退回。最终，被告新陆公司通过报纸刊登公告方式向其送达了解除劳动合同通知书。在原告放假期间，被告新陆公司通过其在职工登记表中留存的联系电话向原告告知了复工培训安置事宜，在电话接通后回复不是原告丁兴华本人；被告又特快专递方式向其送达了《解除劳动关系告知书》，因查无此人,电话与收件人不符，导致邮件被退回。电话不通及邮件被退回责任在原告，应视为被告新陆公司已向原告尽到了告知复工、培训安置义务，原告未按照被告新陆公司要求参加培训安置，其相应法律后果应由原告自行承担。被告新陆公司以原告长期失联、未如期参加公司组织的转岗培训,导致公司无法对其进行正常安置上岗工作为由，视为原告主动放弃本次安置及与被告新陆公司建立的劳动关系，被告新陆公司于2018年4月30日作出解除与原告之间劳动关系的决定。原告不按时参加被告新陆公司的转岗培训及工作安排，违反了被告新陆公司的工作制度，被告新陆公司有权解除与原告之间的劳动关系。被告新陆公司解除与原告之间的劳动关系符合法律的有关规定，故原告请求被告新陆公司支付解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不符合法律规定，不予准许。关于被告新陆公司是否应当支付原告丁兴华2016年2月28日以后的工资及加付25%的赔偿金的问题。根据原、被告双方签订的劳动合同约定，“甲方生产经营任务不足停工、停产、歇业，乙方同意待岗，超过一个工资支付周期的,甲方向乙方支付的生活费不低于当地最低工资标准的70%”，在原告放假待岗期间，被告新陆公司应当按照劳动合同约定支付原告待岗期间的生活费。因被告新陆公司已提供证据证明已发放了原告2016年1月至3月的生活费，故原告请求生活费从2016年2月开始计算，不予支持。原告待岗期间的生活费应2016年4月计算至被告新陆公司通知原告应当返岗之日即2018年4月。根据双方之间的劳动合同约定，被告新陆公司支付原告待岗期间生活费数额为27678元[（1450元×2月+1550元×12月+1640元×11月）×70%]。被告新陆公司主张原告的生活费应发放至2016年7月，因其未提供证据证明在会议纪要形成后及时通知原告丁兴华返岗到公司报到，故对被告的该项诉讼主张，不予支持。原告主张，被告新陆公司应加付25%的赔偿金，因原告的该项诉讼主张不符合法律的有关规定，不予支持。关于被告新陆公司是否应当支付原告丁兴华带薪年休工资的问题。《职工带薪年休假条例》第七条规定：“单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。”依照上述规定，职工未休年休假的工资报酬问题，已超出人民法院受理劳动争议案件的受案范围，不予理涉，故原告请求被告新陆公司支付带薪年休假工资报酬的诉讼请求，不予支持。关于被告新陆公司是否应当为原告丁兴华补缴2018年5月以后社会保险费的问题。被告新陆公司已于2018年4月30日与原告解除了劳动关系，故原告请求被告新陆公司为其缴纳2018年5月以后的社会保险费，无事实及法律依据，不予支持。被告新陆公司是否应当为原告丁兴华办理人事档案转移手续，返还其技术等级证书。被告新陆公司与原告解除劳动关系后，已将原告的劳动档案移交邹城市就业服务局管理，故原告请求被告新陆办理人事档案转移手续的诉讼请求，不予支持。因原告未提供证据证明被告新陆收到了其技术等级证书，故原告请求被告新陆公司返还技术等级证书的诉讼请求无事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第（二）项、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四条、《职工带薪年休假条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决：一、被告兖矿新陆建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告丁兴华待岗期间的生活费27678元；二、驳回原告丁兴华的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告兖矿新陆建设发展有限公司负担（原告已垫付，由被告付给原告）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新陆公司提交员工管理办法一份。丁兴华质证如下：对证据真实性没有异议，但该文件形成的时间为2017年9月1日开始实行，上诉人停工停产放假的时间为2016年2月份，文件对他的制作单位仅显示为被上诉人制作，也未有民主制定，没有证据显示对上诉人进行公示，该份文件不具有对上诉人的约束的法律效力。而被上诉人在2018年4月30日解除与上诉人劳动合同的决定是依据2017年9月份的文件，该解除合同实体程序均违法。本院认为，本案的争议焦点为以下几点：1.被上诉人与上诉人解除劳动合同是否合法？是否应向上诉人支付赔偿金？2.上诉人主张被上诉人支付拖欠工资和25%的经济赔偿金是否应予支持？3.上诉人主张被上诉人支付带薪年休工资是否属于法院受理范围？是否应予支持？4.上诉人主张被上诉人交纳2018年5月份及之后的社会保险是否应予支持？5.上诉人主张被上诉人交付其技术证书是否应予支持？关于第一个焦点：根据双方当事人的陈述、本案相关证据及诉讼材料，丁兴华在2013年劳动合同上填写的本人联系电话为:183××××8790，居住地址为:山东邹城燕京花园一期21号楼5单元502室。在单位放假期间，2017年12月1日丁兴华填写了《员工登记表》，书写的家庭电话为:183××××8970，家庭地址为:燕京花园一期21号楼5单元502。上述家庭地址相同，但联系方式不同。新陆公司在通过微信群通知丁兴华参加培训安置未果后，根据丁兴华登记的家庭联系电话通知其参加培训安置，未与丁兴华取得联系；后新陆公司又根据丁兴华在职工登记表中登记的家庭住址向其邮寄送达了书面通知，因查无此人,电话与收件人不符，导致邮件被退回。最终，新陆公司通过报纸刊登公告方式向其送达了解除劳动合同通知书。丁兴华上诉主张新陆公司解除劳动关系违法。本院认为，丁兴华与新陆公司之间存在合法有效的劳动关系，在劳动关系存续期间，丁兴华作为劳动者应接受用人单位的管理，遵守用人单位的工作制度。新陆公司在放假时虽未告知丁兴华何时复工，但丁兴华应当保持信息畅通，随时等待用人单位的复工通知，按时到用人单位接受安排。丁兴华在劳动合同和员工登记表中登记的联系电话不一致，新陆公司向其登记的两个联系电话致电均未与其取得联系，后按其家庭地址向其寄送邮件亦被退回，新陆公司已向丁兴华尽到了告知其复工、参加培训安置的合理通知义务，丁兴华未按照新陆公司参加培训安置，相应法律后果应由丁兴华自行承担。丁兴华不按时参加新陆公司的转岗培训及工作安排，违反了新陆公司的工作制度，新陆公司有权解除与丁兴华之间的劳动关系。新陆公司解除与丁兴华的劳动关系前，亦征得了单位工会的同意，符合法律规定的程序。新陆公司解除与丁兴华之间的劳动关系符合法律的有关规定，故丁兴华请求新陆公司支付解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。关于第二个焦点：丁兴华主张停产期间生活费应自2016年2月起计算，且首月应按照正常工资标准4800元进行计算。新陆公司认为其已支付2016年1月至3月的工资4842元并提供了银行打款记录。本院认为，虽新陆公司主张其发放了丁兴华2016年1月至3月的生活费，但由于丁兴华2016年1月正常提供了劳动，且新陆公司未提供证据证明其已向丁兴华发放了1月份工资，因此，该4824元应认定为支付给丁兴华2016年1月份的付出劳动应得工资，而不是1月至3月的三个月最低工资。根据丁兴华与新陆公司双方签订的劳动合同约定及《山东省企业工资支付规定》[山东省人民政府令第188号]第三十一条之规定，新陆公司应给付丁兴华待岗期间的工资及生活费32053元[（4800元+1450元×3月+1500元×12月+1640元×11月）×70%]。关于第三个焦点：丁兴华请求新陆公司支付带薪年休假工资报酬的诉讼请求，依法属于人民法院受理民事诉讼的范围，一审法院对此不予处理不当，本院予以纠正。丁兴华主张在新陆公司工作期间未休过年休假，新陆公司诉讼中亦没有提供丁兴华工作期间对其安排年休假的证据，故本院对丁兴华工作期间未休年休假予以确认。丁兴华主张2003年至2016年的应休未休年休假共计80天。由于《职工带薪年休假条例》于2008年1月1日起施行,故对丁兴华主张的2008年之前的带薪年休假工资不予支持，又因2016年丁兴华实际工作时间只有一月份，故对其2016年的主张亦不予支持。新陆公司应支付丁兴华未休年休假工资的年限应自2008年起计算至2015年止。根据《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”丁兴华2003年8月1日入职于新陆公司，至2012年8月工作不满10年，每年年休假5天，自2008年至2012年共五年计25天；至2013年8月，丁兴华工作已满十年，2013年至2015年共三年计30天。故丁兴华应休未休年休假天数应认定为55天。关于日工资标准，丁兴华主张按照2012年12月至2014年1月连续12个月的工资流水计算月平均工资4370.66元为标准，除以每月工作天数22天，得出日平均工资198.67元，并以此日平均工资为标准计算。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款，“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”但丁兴华主张按月计薪天数22天计算日平均工资,是对自己权利的处分,予以照准。新陆公司未对丁兴华提出的该计算标准提出异议，亦未提供证据证明丁兴华2008年至2016年期间每月的工资数额，仅抗辩称2016年2月至2018年2月处于停产放假期间不应享受年休假。故本院对丁兴华主张的日平均工资198.67予以认可。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款:“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”参照以上规定,自2008年至2015年,丁兴华应当享受的年休假为55天,扣除新陆公司已支付丁兴华正常工作期间的工资收入后,新陆公司应当按照丁兴华日工资收入的200%支付年休假工资,共应当支付21853.7元(198.67元×55天×200%)。关于第四个焦点：新陆公司已于2018年4月30日与丁兴华解除了劳动关系，故丁兴华请求新陆公司为其缴纳2018年5月以后的社会保险费，无事实及法律依据，本院不予支持。关于第五个焦点：因丁兴华未提供证据证明被告新陆公司收到了其技术等级证书，故其请求新陆公司返还技术等级证书的诉讼请求本院不予支持。综上所述，上诉人丁兴华的上诉理由部分成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销邹城市人民法院(2018)鲁0883民初4944号民事判决第二项；二、变更邹城市人民法院(2018)鲁0883民初4944号民事判决第一项为：兖矿新陆建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付丁兴华待岗期间的生活费32053元；三、兖矿新陆建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付丁兴华应休未休年休假工资报酬21853.7元；四、驳回丁兴华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各10元，均由兖矿新陆建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年十一月五日书记员  宋 颖