上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13615号上诉人（原审被告）：上海协城建设开发有限公司，住所地上海市奉贤区南航公路2368号3幢213-214室。法定代表人：曹辉，总经理。委托诉讼代理人：徐佳怡，女，该公司员工。委托诉讼代理人：葛敏敏，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：上海广电电气（集团）股份有限公司，住所地上海市奉贤区环城东路123弄1号4幢三层。法定代表人：赵淑文，董事长。委托诉讼代理人：孙峰，上海众华律师事务所律师。上诉人上海协城建设开发有限公司（以下简称协城公司）因与被上诉人上海广电电气（集团）股份有限公司（以下简称广电公司）承揽合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2019）沪0120民初10599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。协城公司上诉请求：请求本院依法撤销一审判决，改判驳回广电公司的一审诉讼请求。事实和理由：第一，一审法院认定事实错误。首先，一审法院认定本案案由系承揽合同纠纷是错误的。双方当事人于2011年9月16日签订《电气设备工程加工承包合同》，又于2012年11月1日和28日签订两份《工矿产品购销合同》。由于双方约定的是提供种类物，并非特定物，本案案由是买卖合同纠纷。其次，一审判决对《电气设备工程加工承包合同》附件《三》认定错误。《电气设备工程加工承包合同》虽然约定合同应有附件之《三》，但事实上双方在签订合同时并未附上该附件。再次，一审判决不认可《建设协议书》《推进办分工情况及工作要求》是错误的。涉案项目是政府大型居住保障房项目，协城公司是受上海市奉贤区土地储备中心委托开发该政府项目，大型居住社区奉贤区南桥基地推进办公室（以下简称推进办）是南桥基地建设整体推进的决策和协调机构，做出总体部署和各项工作要求。协城公司未提交上述证据原件的原因是涉案工程在办理大产证时，原件已交由房管局作为办证资料存档。第二，一审判决有失公允。首先，《电气设备工程加工承包合同》约定涉案工程的最终造价，在工程竣工后，竣工结算的单价必须经由推进办延请的投资监理及审计部门进行核定，即双方已明确约定最终的结算依据。而且，投资监理及审计部门核定的单价需要在竣工后才能核定出来，不可能在签订合同时就向广电公司公示。协城公司在《审价报告》完成后即向广电公司公示，完全符合双方合同约定。其次，推进办隶属于上海市奉贤区土地储备中心，由于推进办不具备法人主体资格，其无法独立对外签署委托审计合同，而作为具有法人主体资格的上海市奉贤区土地储备中心，其对外委托行为即为推进办的委托行为。而且，上海审建工程造价咨询有限公司具有基建工程投资监理、工程项目竣工决算审价甲级资格，是具有国家资质的审价公司，其所出具的《审价报告》完全符合合同的相关约定。再次，本案中双方既已明确约定结算依据，就因为最终审定价格低于暂定价，一审法院就认为不公，此等违背契约精神的认识对于协城公司来说才是真正的不公。最后，本案中重新审计的原因在于广电公司提出重新审计的要求。而在协城公司已提供可供结算依据的情况下，一审法院却选择重新审计，违背合同意思自治原则。因此，鉴定费57,000元应由广电公司承担。第三，一审法院审理程序违法。本案涉及司法鉴定，应转为普通程序审理，而不应适用简易程序审理。广电公司辩称，其不同意协城公司的上诉请求。第一，依据《电气设备工程加工承包合同》第二条约定，本案案由是承揽合同纠纷。第二，广电公司所提交的报价单（含《报价汇总单》及《分项报价单》）就是《电气设备工程加工承包合同》第十一条第1款所述的附件之《三》。该报价单上载明的总金额与《电气设备工程加工承包合同》第五条约定的暂定金额相同。第三，协城公司所提交的《建设协议书》《推进办分工情况及工作要求》系复印件，且广电公司从未见过，故不能作为证据使用。第四，协城公司以2,148,723元作为工程款的结算价对广电公司来说显属不公。这并非是双方共同委托审计部门得出的结算价。上海四海建设工程造价咨询监理有限公司出具的《司法鉴定意见书》合法有效，应作为工程款的结算依据。据此，广电公司认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院依法维持一审判决。广电公司向一审法院起诉请求：1.协城公司支付广电公司货款1,736,583元；2.审价费57,000元由协城公司承担。一审法院认定事实：2011年9月16日，广电公司与协城公司签订一份《电气设备工程加工承包合同》，广电公司为承包单位（乙方），协城公司为建设单位（甲方）。具体约定如下：第一条，工程概况：大型居民社区奉贤区南桥基地J2-1、J2-3电气计量、开关柜设备工程；第二条，1.工程承包范围及内容：按本工程已涉及的（消防）工程全部施工图及“经由推进办核定”的乙方自行调整的深化涉及范围，2.承包方式：包工、包料（甲供部分除外），包安装，包质量、包工期及包验收。第三条，合同工期为2011年9月至2011年12月20日。第五条，合同价款暂定金额3,674,910元。第六条，关于工程价款的支付及结算的规定：详本专业附件《一》的（双方约定），1.本工程合同价款采用暂定价，数量以竣工图按实结算，竣工结算的单价必须由推进办《投资监理及审计部门核定》的单价为结算依据；1.2.本工程最终造价，在工程竣工后，根据乙方编制的工程造价结算书由审计单位进行审核为准；1.3.所有因变更或约定可调整的合同价款或追加合同价款，不与工程进度款同步调整，仅限于在最终结算时支付。《电气设备工程加工承包合同》附件《一》第一条第2款约定：本合同电箱设备的合同价视为“暂定价”，工程竣工后电箱设备数量按实结算，但乙方报价的单价必须以推进办（投资监理审计核定的单价）为结算单价。第二条约定：工程进度付款：本合同电箱设备承包总额为3,674,910元，第一次付款“自合同签订之日起7天内，甲方向乙方支付本合同总额的30%预付款”，第二次付款“本合同电箱设备交付安装完毕，甲方向乙方支付合同总额的60%预付款”，第三次付款“电箱设备交付安装完毕，工程竣工验收合格，投资监理单位核定后甲方向乙方支付合同总额的90%”，第四次付款“结算总价余额的10%作为工程预留保修金，其保修年限双方约定为三年，第一年、二年内返还给承包方预留保修金各为3%，三年期满后保修金余额为多退少补”。第三条第1款约定：本工程内一应设备、期间及材料如推进办有指定品牌的，承包方应按其指定的品牌采购使用，详（推进办指定品牌清单）。《电气设备工程加工承包合同》附件《二》第一条约定：免费保修期限，本工程系统试运行周期为三个月，系统试运行正常后进入工程质保期，免费质保期时间为三年，甲方在工程验收并正常运行满三年，15日内向乙方付清工程尾款（工程质保金）。《电气设备工程加工承包合同》附件《三》即报价单，其中分项报价单对产品型号及设备编号均予以列明。2012年11月1日，广电公司与协城公司签订一份《工矿产品购销合同》，约定协城公司向广电公司采购电箱元器件及柜体，合同总价为35,826元，电箱单价必须向推进办申报后核定的单价为准，预付款按本合同总价60%支付，其余付款按审价部门单价核定调整总价后付清。2012年11月28日，广电公司与协城公司又签订一份《工矿产品购销合同》，约定协城公司向广电公司采购元器件更改一批，合同单价为3,249元，单价必须向推进办申报后核定的单价为准，预付款按本合同总价60%支付，其余付款按审价部门单价核定调整总价后付清。2013年10月14日，协城公司向广电公司付款1,000,000元。2013年1月14日，协城公司再向广电公司付款1,000,000元。2012年12月，工程竣工。后，广电公司向协城公司提供了J2-1、J2-3电气计量、开关柜设备工程项目《工程造价结算书》，载明价格合计3,697,508元。广电公司还提供增补项目《工程造价结算书》，载明价格合计为39,075元。协城公司将结算表编制并上报给上海市奉贤区财政局、上海市奉贤区土地储备中心，该两政府部门委托上海审建工程造价咨询有限公司对J2-1、J2-3工程结算进行了审价。2017年12月，上海审建工程造价咨询有限公司针对两个地块分别出具《审价报告》，均载明审价依据之一是项目实施过程中投资监理核价单、施工期间建设工程主要建筑材料市场价格信息（2011年1月至2012年12月），审核结论为J2-1地块中非标箱审定造价为1,087,932元、J2-3地块中非标箱审定造价为1,060,791元。2017年11月8日，广电公司向协城公司发函，称对审计价格不能接受。本案诉前调解案号为（2018）沪0120诉前调10348号，在诉前调解阶段，广电公司申请对涉案工程结合当时的市场价格予以审计。经一审法院委托，上海四海建设工程造价咨询监理有限公司予以受理，并出具沪四鉴（2019）第013号《司法鉴定意见书》，称广电公司供应配电箱的供货总价为2,896,004.59元。广电公司为此支出审价费用57,000元。经质证，广电公司对《司法鉴定意见书》无异议，认为应作为结算依据。协城公司对《司法鉴定意见书》真实性无异议，但认为2011年项目如今审价存在溢价现象，且合同约定最终结算应以推进办的《审计报告》为准。一审法院认为，本案立案案由为买卖合同纠纷，但根据双方《电气设备工程加工承包合同》约定的权利义务来看，合同性质系承揽合同，故本案案由变更为承揽合同纠纷。广电公司和协城公司之间的承揽合同合法有效，双方均应按约履行义务。本案争议焦点系协城公司的《审价报告》能否作为本案工程款的结算依据。本院认为，第一，《电气设备工程加工承包合同》第六条第1款约定“本工程合同价款采用暂定价，数量以竣工图按实结算，竣工结算的单价必须由推进办《投资监理及审计部门核定》的单价为结算依据”，该条并未明确“投资监理及审计部门”具体的单位名称，协城公司也未举证证明曾告知过广电公司所谓“投资监理及审计部门”核定的单价及核定依据，亦未证明曾向广电公司公示，属于对单价核定依据约定不明；第二，《电气设备工程加工承包合同》第六条第1款还约定“本工程最终造价，在工程竣工后，根据乙方编制的工程造价结算书由审计单位进行审核为准”，该条并未明确审计单位名称，亦属对审计单位约定不明，协城公司提供的《审价报告》，委托单位系上海市奉贤区财政局及上海市奉贤区土地储备中心，非广电公司、协城公司，而《电气设备工程加工承包合同》并未约定以案外人委托的审计单位所作的审价报告为最终造价依据，故该《审价报告》系协城公司与案外人的关系，对广电公司不具有约束力；第三，本案合同约定工程暂定价为3,674,910元，协城公司所提供的《审价报告》中的本案工程核定价为2,148,723元，核定价为合同约定暂定价的58%，对于商业行为来说，扣减的工程款较多，在广电公司提出异议后，协城公司并未说明“投资监理部门核定价”的依据，本案中协城公司亦未举证证明广电公司所提供的单价明显高出市场价格，故《审价报告》的核定价相较于《电气设备工程加工承包合同》约定的暂定价明显不合理，以此作为广电公司、协城公司的结算依据对广电公司来说显属不公。第四，协城公司辩称，广电公司所供材料未获得推进办确认，导致广电公司报价虚高。对此，一审法院认为，根据《电气设备工程加工承包合同》附件《一》第三条第1款的约定，在推进办有指定品牌的情况下，须按其要求采购，协城公司并未举证证明推进办对广电公司提供的材料有品牌要求，故对该辩称不予采信。综上，协城公司所提供的《审价报告》的核定价对广电公司不具约束力，不应作为本案工程的结算依据。上海四海建设工程造价咨询监理有限公司出具的《司法鉴定意见书》，系一审法院委托具有资质的单位结合当时的市场价予以审价，依法予以采信，应作为本案工程款结算依据。经鉴定，工程总价为2,896,004.59元，协城公司已付2,000,000元，余款896,004.59元未付，按照双方合同的约定，付款期限已到，协城公司逾期付款，构成违约，理应承担付清余款896,004.59元的民事责任。关于鉴定费57,000元，本案需要重新鉴定的原因在于协城公司未提供可供结算依据的审计报告，故本案重新鉴定产生的费用应由协城公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条的规定，一审法院判决如下：协城公司于判决生效之日起十日内给付广电公司工程款896,004.59元。一审案件受理费10,215元（已减半收取），由广电公司负担3,835元，由协城公司负担6,380元；鉴定费57,000元，由协城公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点是协城公司所提交的《审价报告》能否作为涉案工程款的结算依据。对此，本院认为，《电气设备工程加工承包合同》约定的暂定金额为3,674,910元，而协城公司提交的《审价报告》所载明的审定价为2,148,723元。可见，审定价为暂定金额的六成不到。广电公司曾于2017年11月8日向协城公司发函对审定价提出异议，但协城公司对该异议并未作出合理解释。而且，协城公司没有举证证明广电公司所报的涉案配电箱单价明显高出市场价格。因此，协城公司提交的《审价报告》所载明的审定价在市场化环境中对广电公司明显不公。此外，协城公司提交的《审价报告》系由案外人委托审计。为公平起见，一审法院委托具有资质的上海四海建设工程造价咨询监理有限公司结合当时的市场价对涉案工程款重新予以审计并无不当。现根据上海四海建设工程造价咨询监理有限公司出具的《司法鉴定意见书》，可以认定协城公司应向广电公司支付工程款余款896,004.59元。至于鉴定费57,000元，因协城公司所提交的《审价报告》对广电公司不公进而需要重新审计，一审法院认定该费用由协城公司负担并无不当。此外，一是关于一审法院确定的本案案由。协城公司上诉称，本案案由应为买卖合同纠纷。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，从《电气设备工程加工承包合同》的名称及所约定的内容来看，该合同系承揽合同。尽管本案同时涉及两份《工矿产品购销合同》，但该两份合同系基于《电气设备工程加工承包合同》而产生。更何况，据2019年6月24日一审法院第二次《庭审笔录》显示，双方当事人对本案案由系承揽合同均予以确认。因此，一审法院将本案案由认定为承揽合同纠纷并无不当。二是关于一审法院对相关证据的认定。首先，关于广电公司所提交的报价单（含《报价汇总单》及《分项报价单》）。《电气设备工程加工承包合同》第十一条约定，广电公司的《电箱、柜报价书》为合同的附件之《三》。这说明该合同确实有该附件。而且，报价单载明的总金额与《电气设备工程加工承包合同》约定的暂定金额相同。尽管协城公司对该报价单以未经其盖章为由予以否认，但其并未提供不同的报价单。因此，一审法院对该证据予以采信并认定为《电气设备工程加工承包合同》附件《三》并无不当。其次，关于协城公司所提交的《建设协议书》《推进办分工情况及工作要求》。鉴于该证据系复印件，且广电公司对该证据的真实性不予认可，一审法院对该证据不予采信并无不当。三是关于一审法院审理程序。本案一审中不存在不宜适用简易程序审理的情形，故协城公司的相关上诉理由不能成立。综上所述，协城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20,430元，由上诉人上海协城建设开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩朝炜审判员  赵 鹃审判员  王 峥二〇一九年十一月二十日书记员  朱滨倩附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。