安徽省歙县人民法院刑 事 判 决 书(2019)皖1021刑初66号公诉机关歙县人民检察院。被告人凌某，男，1974年12月8日出生于安徽省歙县，汉族，大专文化，歙县广播电视台职工，住所地歙县。2019年2月2日因涉嫌犯挪用公款罪、行贿罪被歙县人民检察院取保候审。经本院决定，于2019年11月6日由歙县公安局执行逮捕，现羁押于歙县看守所。辩护人潘孝坤，安徽正申律师事务所律师。辩护人蔡茂，安徽正申律师事务所实习律师。歙县人民检察院以歙检刑诉[2019]62号起诉书指控被告人凌某犯挪用公款罪、行贿罪，于2019年4月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月24日、2019年11月6日公开开庭审理了本案。歙县人民检察院指派副检察长方建新出庭支持公诉，被告人凌某及其辩护人潘孝坤、蔡茂到庭参加了诉讼。期间，歙县人民检察院建议延期审理二次。本案现已审理终结。歙县人民检察院指控：一、挪用公款犯罪事实：2014年9月，被告人凌某找到时任歙县广播电视台台长的程某，称其妻张某1经营木地板资金周转有缺口，提出向歙县广播电视台下属单位黄山市激情岁月传媒中心（以下简称“传媒中心”）借款50万元,并商议以其妻舅张某2经营酒店名义借款。程某表示同意，并要其找时任传媒中心主任汪某2，后经汪某2审批，从传媒中心借出公款50万元给张某1经营木地板生意。二、行贿犯罪事实：(一)2011年至2013年，被告人凌某以全奖全赔方式承包歙县广播电视台电视广告业务。期间，为感谢汪某2以台领导身份给其联系业务，帮助其超额完成指标，送给汪某2人民币计1.55万元，帮汪某2支付购车款0.2万元。(二)2014年3月，传媒中心对各项经营业务实行目标考核，凌某、谢某承包传媒中心活动部业务。凌某、谢某完成2014年考核业务后，计提奖励人民币8.8万元。为感谢程某、汪某2以台领导身份帮助联系业务，凌某和谢某以业务提成费名义送给程某1.9545万元，送给汪某21.40075万元。另凌某、谢某还送给程某0.5万元，送给汪某20.5万元。为证明上述事实，公诉机关当庭举出了相关的书证、证人证言、被告人的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人凌某的行为已构成挪用公款罪、行贿罪，依法应当数罪并罚。被告人凌某在挪用公款共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或免除处罚。提请本院依法判处。被告人凌某对起诉指控的事实没有异议。其辩护人提出被告人凌某的行为不构成挪用公款罪和行贿罪，应依法宣告被告人无罪。理由：一、挪用公款部分：（一）在挪用公款案发时，被告人凌某尚不是传媒中心员工，不具有挪用公款的主体资格，作为使用人，无证据证实被告人有共谋、指使或者参与挪用公款的行为；（二）被告人没有挪用公款的主观故意，客观上也未侵犯公务人员的廉洁性和国有资产的安全。二、行贿部分：被告人给予相关国家工作人员广告提成，并非为谋取不正当利益，也无证据证明被告人还为了其他不正当利益。如上述意见不被采纳，应认定凌某有自首情节，给予其从轻处罚。经审理查明：一、挪用公款罪犯罪事实：2014年9月初，被告人凌某因其妻子张某1经营木地板生意资金周转有缺口，遂找到时任歙县广播电视台台长的程某（已受刑事处罚），提出向陶行知慈善助学基金会（程某当时兼任该基金会监事长）借款50万元，程某告知凌某基金会没有钱，凌某便与程某商议想从歙县广播电视台下属单位传媒中心借款，但其是单位职工不好自己出面借，以妻舅张某2经营酒店名义借款，程某表示同意，并要凌某找时任副台长兼传媒中心主任的汪某2（已受刑事处罚）。后凌某找到汪某2，汪某2见程某已经同意，也表示同意。经汪某2审批后，凌某以张某2经营酒店需要资金的名义出具借条，并拿了张某2的房产证作抵押，从传媒中心借出公款50万元给张某1经营木地板生意。同年9月26日，凌某归还借款本息计50.3834万元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：（一）书证转账凭证，证实2014年9月3日传媒中心转账50万元给张某2的事实。（二）证人证言1.证人张某1证言，证明因为经营木地板进货资金短缺，后凌某从传媒中心以张某2的名义出面借款50万元的事实。2.证人张某2证言，证明2014年9月张某1因经营木地板缺资金，后凌某让其以经营酒店装修名义向传媒中心借款50万元，钱到位后就转给了张某1的事实。3.证人汪某1证言，证明2014年9月，凌某经过汪某2同意，到传媒中心借款50万元，凌某的借条内容是张某2因富丽楼酒店装修向传媒中心借款50万元的事实。（三）被告人及同案犯的供述1.被告人凌某供述，证明2014年9月初，其妻子张某1因经营木地板需要进货资金有缺口，其向程某提出从陶行知慈善助学基金会借款50万元，在得知基金会没钱的情况下，又与程某商议从传媒中心借款，因其是电视台职工，不好出面，所以以其妻舅张某2经营酒店名义借款，经程某、汪某2同意后，从传媒中心借出公款50万元给张某1经营木地板的事实。2.同案犯程某的供述，证明2014年下半年，凌某因妻子张某1经营木地板生意资金短缺，与其商议想从传媒中心借款50万元，但凌某是单位职工，不好以自己名义，后以凌某妻舅张某2经营酒店名义借款，经其与汪某2同意后，从传媒中心借出公款50万元给张某1经营木地板的事实。3.同案犯汪某2的供述，证明凌某称因妻舅经营酒店，急需用钱，想从传媒中心借款。经程某与其同意后，从传媒中心借出公款50万元的事实。二、行贿罪犯罪事实(一)2011年至2013年，被告人凌某通过竞标，以全奖全赔的方式承包歙县广播电视台电视广告业务，即凌某如超额完成任务，超额部分用于奖励，如未完成任务，差额由其赔偿。承包期间，程某、汪某2以电视台领导身份给凌某联系业务，帮助凌某超额完成了指标，为感谢汪某2在其广告经营上的帮助及个人的进步和提升，凌某共送给汪某2人民币计1.15万元。2011年5、6月间，凌某在爱玛电动车店为汪某2购买电动车支付费用0.2万元。(二)2014年3月，传媒中心对各项经营业务实行目标考核，被告人凌某与传媒中心签订协议，约定由凌某、谢某承包活动部业务，如完成考核指标，则根据超额比例给予凌某等工作人员奖励。期间，程某、汪某2以电视台领导身份帮助凌某、谢某等联系了业务。凌某、谢某完成2014年考核业务后，计提奖励人民币8.8万元。凌某为感谢程某、汪某2在其广告经营上的帮助，同时为能得到领导的肯定和个人的进步提升，与谢某一起以业务提成费名义送给程某1.9545万元，送给汪某21.40075万元。另凌某、谢某还送给程某0.5万元，送给汪某20.5万元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：（一）书证1.歙县电视台电视广告承包经营合同，证明2011年至2013年，被告人凌某通过竞标，以“全奖全赔”方式承包歙县广播电视台电视广告业务的事实。2.传媒中心和活动部签订的活动部目标管理协议书，证明2014年3月、2015年2月，被告人凌某与传媒中心签订协议，约定由凌某等承包活动部业务，如完成考核指标，则根据超额比例给予凌某等工作人员奖励的事实。3.传媒中心和歙县贝尔广告服务部签订的协议、进账单回执、票据等，证明凌某等人通过贝尔公司开具发票套取8.8万元钱用于发放奖励和提成的事实。5.资金发放清单，证明凌某、谢某以业务提成费名义送给程某1.9545万元，送给汪某21.40075万元的事实。（二）证人证言1.证人程某证言，证明凌某、谢某承包活动部业务，其与汪某2以电视台领导身份帮助凌某、谢某等联系了业务，凌某、谢某以业务提成费名义送给其1.9万余元，另送感谢费0.5万元的事实。2.证人汪某2证言，证明其作为电视台领导对传媒中心及活动部相关人员业务的开展情况、职务升迁等有建议、推荐的权利。活动部由凌某、谢某共同经营。其以台领导身份帮凌某联系业务，帮助凌某完成承包业务，凌某送给其感谢费1.15万元并为其支付购车款0.2万元，以及其以台领导身份帮助凌某、谢某等联系业务，凌某等以业务提成费名义送给其1.4万余元，另送感谢费0.5万元的事实。3.证人谢某证言，证明2014年3月活动部和县广播电视台签订了目标管理协议，当年其和凌某超额完成了任务，经计算业务拓展费和超额完成任务奖励计8.8万元，后以业务提成费名义给程某1.9545万元，给汪某21.40075万元。另还送给汪某20.5万元的事实。（三）被告人凌某的供述和辩解，证明2011年至2013年，其以全奖全赔方式承包歙县广播电视台电视广告业务。期间，为感谢汪某2以台领导身份给其联系业务，帮助其超额完成指标，送给汪某2人民币计1.55万元，帮汪某2支付购车款0.2万元；2014年3月其与谢某承包活动部业务，在完成2014年创收业务后，计提奖励人民币8.8万元，为感谢程某、汪某2以台领导身份帮助其联系业务，与谢某一起以业务提成费名义送给程某1.9545万元，送给汪某21.40075万元。另还送给程某、汪某2感谢费各0.5万元的事实。同时还证明送领导钱，是为了继续承包广告业务，做出成绩，得到领导肯定，有利于自己的进步和提升。另查明：办案机关在办理程某、汪某2挪用公款等犯罪案件过程中，对被告人凌某进行调查询问时，凌某如实供述了自己的犯罪事实。经庭审举证、质证并经本院确认的综合证据如下：1.被告人凌某的户籍证明，证明被告人凌某具备完全刑事责任能力。2.前科查询记录，证明被告人凌某没有前科劣迹。3.本院（2018）1021刑初143号刑事判决书，证明程某、汪某2、凌某挪用公款和程某、汪某2收受凌某财物的事实。4.2010年9月17日歙县广播电视台领导分工文件，证明程某任广播电视台台长，主持全面工作；汪某2任副台长，分管财务，协管产业拓展。5.2012年2月9日歙县广播电视台领导分工文件，证明程某主持全面工作；汪某2分管事业、社教、广告文艺、财务等，协管产业发展。6.干部履历情况，证明凌某1996年学校毕业，历任老师、记者等工作简历，其妻子是张某1。7.2010年-2018年歙县广播电视台关于被告人凌某的任职文件，证明被告人凌某的任职情况，先后担任县广播电视台事业拓展中心副主任兼广告文艺部主任、活动部主任、广播电台频率总监、传媒中心法人代表、事业拓展中心主任等职务。针对本案控辩双方争议的焦点，本院根据审理查明的事实和证据，综合评判如下：一、关于被告人凌某是否构成挪用公款罪。《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”。本案中，被告人凌某明知传媒中心的钱属公款，不能外借，仍然提出要向传媒中心借款并用于经营活动，从借款过程看，凌某先是向程某提出向陶行知慈善基金会借款，在程某告知基金会没有钱后，凌某又与程某商议从传媒中心借款，并且考虑到自己是广播电视台职工，不好以自己和妻子张某1名义借款，便提出以其妻舅张某2汤口酒店经营的名义借款，得到程某的同意和支持，充分证实凌某和程某对挪用公款一事进行过商量，并达成合意，后经汪某2审批，顺利从传媒中心“借出”50万元公款。凌某实施了参与策划取得挪用款的行为，是使公款脱离控制被挪用的必不可少环节。综上，凌某的行为构成挪用公款罪的共犯，但相对于有职务便利的同案人程某、汪某2作用较小，依法认定为从犯。二、关于被告人凌某是否构成行贿罪。其辩护人的理由是被告人凌某并非为谋取不正当利益。经查，在被告人凌某承包歙县广播电视台电视广告业务和传媒中心活动部业务期间，程某、汪某2二人以台领导身份帮助其联系广告业务，凌某以业务提成费、感谢费等名义送给二人钱物，一方面是为感谢程某、汪某2作为电视台领导对其广告业务上提供特殊帮助，但另一方面是为了能得到领导的肯定和个人的进步提升，属通过行贿谋取职务提升的不正当利益情形，故应当以行贿罪追究其刑事责任。本院认为：被告人凌某伙同程某、汪某2，利用程某担任歙县广播电视台台长、汪某2担任副台长和传媒中心主任的职务便利，挪用公款归个人进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪，系共同犯罪；被告人凌某为谋取不正当利益，给予国家工作人员程某、汪某2财物，其行为已构成行贿罪。公诉机关起诉指控罪名成立。被告人凌某在判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人凌某在挪用公款共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚；在接受办案机关一般性调查询问时，如实供述了自己的犯罪事实，应当视为自首，依法可以从轻处罚。辩护人提出被告人具有自首情节的辩护意见本院予以采纳，其他辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。据此，根据被告人凌某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十九条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条第一款、第二款、第六十七条第一款、第六十一条，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款之规定，判决如下：被告人凌某犯挪用公款罪判处有期徒刑六个月；犯行贿罪判处拘役三个月；决定执行有期徒刑六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2019年11月6日起至2020年5月5日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  汪兰兰人民陪审员  汪勇波人民陪审员  张 成二〇一九年十一月六日书 记 员  江 璐附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。第三百八十九条第一款为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。