天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终5684号上诉人（原审被告）：玩咖欢聚文化传媒（天津）有限公司，住所地天津市武清区京津科技谷产业园和园道89号29栋604室-6（集中办公区）。法定代表人：高弟男，执行董事。委托诉讼代理人：王剑华，北京市昌久律师事务所律师。委托诉讼代理人：常蕾蕾，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：宿州欢趣网络科技有限公司，住所地宿州市高新区呈泰研发楼2号楼。法定代表人：刘克，董事兼总经理。委托诉讼代理人：叶艳玲，浙江京衡律师事务所律师。上诉人玩咖欢聚文化传媒（天津）有限公司因与被上诉人宿州欢趣网络科技有限公司服务合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2019）津0114民初4746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。玩咖欢聚文化传媒（天津）有限公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回被上诉人的原审全部诉讼请求；2．本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、2018年10月26日至2018年12月17日期间，被上诉人违反《商务推广合作协议》的约定进行恶意推广，具备监控作弊能力的被推广项目权利人的关联方及上诉人认定被上诉人作弊，并根据合同约定拒付该期间内的合作费用合理合法，一审判决认定上诉人构成违约，系事实认定不清。二、上诉人与被上诉人之间关于推广数据的微信聊天记录发生在上诉人知晓被上诉人存在恶意推广行为之前，一审法院认定推广服务费应以为该微信聊天记录中的数据为基数，并最终按被上诉人提交的数据记录进行裁判，系事实认定不清。三、被上诉人在推广过程中，未事先征得上诉人书面同意，自行变更推广渠道，违反合同约定，构成违约，上诉人无需支付推广费用。一审法院未能查明此事，系事实认定不清。四、被上诉人的推广数据存在明显人为干预和操作的异常，而其在申诉期内也未就此异常的产生原因作出合理解释，一审法院未认定被上诉人作弊，系事实认定错误。五、上诉人就被上诉人存在作弊行为已经依据合同约定提供了有效证据，一审法院未采信属于事实认定错误。六、一审法院将上诉人提交的不符合合同结算条款约定的微信聊天记录作为结算数据，系事实认定错误。综上，被上诉人推广的渠道不符合合同约定，推广数据明显存在人为干预和操纵的异常，结算数据不符合合同约定，一审法院未能查明以上事实，属于事实认定不清，请二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。宿州欢趣网络科技有限公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉，维持原审法院判决。1．本案上诉人与被上诉人之间商务推广合同协议，依法成立并生效，被上诉人已经完整的履行了合同义务，上诉人应当支付推广服务费用。2．被上诉人每日向上诉人发送每日的点击量，后台统计的数据为最终的结算依据，是符合合同约定的。3．上诉人所述恶意推广的情形是与事实不符的，是不属实的。4．在服务期间，上诉人没有提出过异议，被上诉人对服务质量通过微信等方式进行过确认，上诉人也已经多次对服务进行过确认和认可。5．上诉人没有向被上诉人提出任何有效书面证据予以证明被上诉人存在恶意推广的行为。宿州欢趣网络科技有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付服务推广费人民币905267.981元及逾期付款利息14767.18元（按照中国人民银行同期贷款利率4.35%的1.5倍自2019年2月1日暂计至2019年5月1日，此后依据前述标准计算至实际付清之日止）；2．本案全部诉讼费用，保全费、诉讼保全担保保险费由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月1日，原被告双方签订《商务推广合作协议》，被告为甲方，原告为乙方，协议约定被告在原告所有的推广平台推广被告所有的产品，用户通过推广平台可以联网使用被告产品，合作期限自2018年7月1日至2018年12月31日。合同第3.2.6条约定：“乙方承诺推广甲方产品过程中不存在恶意推广行为，否则甲方在出示有效的书面证据后有权拒绝支付因恶意推广行为产生的合作费用，此外，乙方还应按照甲方已经支付的合作费用的20%支付违约金。恶意推广行为包括但不限于：（a）乙方平台受到第三方恶意攻击时，所产生的不真实数据；（b）自行点击：指重复手动展现、点击、下载和安装，或指示、诱导他人点击、下载和安装。（c）程序点击：指通过任何程序或脚本模拟用户的点击、下载、安装或激活，包括但不限于付费点击（包括通过提示用户或给用户好处而产生的激活等）、自动浏览、点击机，代理服务IP点击，假IP点击，互相点击，自动刷新等数据控制手段。”合同第4条约定：“1．甲乙双方一致同意推广费用按照甲方后台显示的金额进行结算；2．甲乙双方一致同意推广数据以甲方系统后台统计并出具的数据报告为准，乙方可以自行统计监测数据结果，如双方所统计的结果出现误差，其误差率高于以甲方监测数据为基准的10%，此种情况下将第三方统计平台（CNZZ）出具的报告数据为准。其他情况下，任何一方对广告投放情况有争议，除非另有合法确切的证据，否则应以甲方统计的结果为准。3．合作模式：以双方邮件确认为准。结算周期：月结。甲方于每月20日前向乙方提供上一个自然月的对账单，乙方应在5日内确认。乙方确认后应向甲方开具对账单所确认金额等额的增值税发票。”协议签订后，双方履行其项下权利义务，原告通过渠道方式推广被告指定的“神马搜索”项目。双方对2018年7月1日至2018年10月26日期间的费用通过《搜索业务对账结算单》予以确认，其中原告于2018年9月26日至2018年10月25日期间，分别通过“欢趣-微鲤头条（父类id：wy701846）”、“欢趣-全民头条（父类id：wy750327）”、“欢趣-淘新闻（父类id：wy954529）”三个渠道推广指定项目，产生服务推广费分别为204.52元、24649.13元、126345.32元，合计151198.97元，此款为2018年10月份的推广服务费用。被告已分别于2018年10月31日、2018年12月4日向原告支付自2018年7月至2018年9月25日期间产生的费用42476.42元、119371.48元，合计161847.9元。原告就涉诉合同累计开具发票数额为313046.81元。2018年12月11日，王彦冰通过电子邮件向被告送达2018年10月26日至12月7日的玩咖作弊渠道列表，包含涉诉四渠道。2018年12月17日，原告就wy701846、wy592841两渠道通过微信方式向被告提起申诉并提供视频资料，后申诉被驳回。2019年1月24日原告通过快递形式向被告送达《催款函》，被告确认收取。一审法院认为，原被告之间形成合法、有效的服务合同关系，双方应根据公平、诚信的原则，履行合同义务。关于原告诉讼请求，一审法院认定如下：原告诉请被告向其支付2018年10月的服务费用为151198.97元。经查，双方已通过《搜索业务结算对账单》的形式确认2018年10月的服务推广费用为151198.97元。被告提交与案外人王彦冰的邮件往来作为证据以证明原告在推广服务过程中存在作弊行为，证明力不足。被告负有就原告在履行涉诉合作协议过程中存在具体“作弊行为”的举证责任。被告未能就其所述情况履行基本举证义务情况下，一审法院不予采纳其意见并依法支持原告该项诉讼请求。原告诉请被告向其支付2018年11月、12月的推广服务费754069.01元，并陈述2018年11月推广服务费的发生期间为自2018年10月26日至2018年11月25日，推广数据为22347906次，21元/千次，推广服务费为469306.026元；2018年12月推广服务费的发生期间为自2018年11月25日至2018年12月6日，推广数据为12943772次，22元/千次，推广服务费为284762.984元。被告不认可原告计算方式并称被告对推广数据拥有最终确认权。根据合作协议第4.2条、4.3条的约定，双方结算方式以对账单形式进行。被告在结算过程中负有提供后台数据及结算单的义务，且若双方就数据统计结果发生争议，应以第三方平台（CNZZ）出具的报告为准。关于被告所称的“最终确认权”为第4.2条约定的对于发生数据量的确认，关于在涉诉数据量是否系作弊产生、是否予以清零处理的问题上，被告不具有最终确认权，根据3.2.6条的约定及公平原则，被告负有对发生“作弊行为”的举证责任。现被告仅通过微信聊天记录向原告提供后台数据，但并未出具2018年10月25日至2018年12月6日的结算单，没有履行其合同义务。虽被告提供案外人王彦冰的邮件记录作为证据以证明原告存在作弊行为，但该邮件记录并非第三方平台（CNZZ）出具的报告，不符合合同约定。根据公平原则，该期间的推广服务费用以双方微信往来中出示的数据为基数计算为宜。据原被告工作人员聊天记录，双方计算标准自2018年9月至11月为21元/千次，2018年12月为22元/千次，以自然月为单位，双方虽未对此形成加盖印章的书面对账单，但有双方工作人员微信记录予以佐证，被告认可微信聊天记录真实性及聊天主体为其工作人员，一审法院认可其微信聊天记录的证据效力，并采纳该计算标准。经查，原告未能提供2018年10月26日至2018年10月31日的数据记录，对原告该部分诉讼请求，一审法院不予支持。据原告提交的数据记录显示2018年11月1日至2018年11月30日数据为27163259次，21元/千次，故一审法院依法支持该期间产生的推广服务费为570428.44元（27163259÷1000×21）；2018年12月1日至2018年12月6日的数据记录显示为4617921次，22元/千次，故一审法院依法支持该期间产生的服务推广费用为101594.26元（4617921÷1000×22）。上述款项合计823221.67元。被告未按合同约定付款已构成违约，根据合作协议第6.3条的约定“如甲方（即被告）违反本协议约定的，应当承担违约责任，赔偿乙方（即原告）由此所遭受的直接经济损失”，被告应赔偿原告因其违约造成的经济损失，即资金占用期间的利息损失。原告于2019年1月24日向被告发送《催款函》，要求被告于2019年1月31日前支付拖欠的推广服务费用，逾期将通过诉讼途径索要剩余推广费用及违约金。故，一审法院认为原告诉请逾期利息损失应自2019年2月1日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算。原告诉请被告支付因财产保全而产生的保费1000元，于法无据，一审法院不予支持。一审法院判决：“一、被告玩咖欢聚文化传媒（天津）有限公司于本判决生效之日起三日内向原告宿州欢趣网络科技有限公司支付自2018年9月26日至2018年12月6日期间推广服务费823221.67元及自2019年2月1日至实际给付之日止的利息（以未付推广服务费为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算）；二、驳回原告宿州欢趣网络科技有限公司其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6467元、保全费5000元，合计11467元，由原告负担1131元，由被告玩咖欢聚文化传媒（天津）有限公司负担10336元”。二审中，上诉人向本院提交了新的证据。本院依法组织当事人进行证据交换和质证。经质证，上诉人提交的证据未能推翻一审查明的事实。被上诉人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系服务合同纠纷，争议焦点为上诉人是否应给付被上诉人推广服务费823221.67元及赔偿相应利息损失。关于上诉人是否应给付被上诉人推广服务费823221.67元及赔偿相应利息损失的问题。首先，双方当事人签订的商务推广合作协议系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，应属合法有效；其次，被上诉人依约履行了相关的推广义务，上诉人未依约给付推广服务费，该行为构成违约，应承担给付所欠推广服务费并赔偿被上诉人利息损失的民事责任；第三，被上诉人提供的证据可以证明上诉人应付推广服务费的数额；第四，上诉人提供的证据不能证明被上诉人存在恶意推广的违约行为。据此，上诉人应给付被上诉人推广服务费823221.67元及赔偿相应利息损失。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13000元，由上诉人玩咖欢聚文化传媒（天津）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 炜审判员 张玉明审判员 王 路二〇一九年十一月十九日法官助理杨纪雷书记员李燕附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……