江苏省南京市六合区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0116刑初360号公诉机关南京市六合区人民检察院。被告人徐宏，男，1960年5月15日出生，无业，住江苏省南京市鼓楼区。1983年12月因犯抢劫罪、赌博罪被判处有期徒刑四年；2001年12月因犯赌博罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元；2008年11月因犯赌博罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；2011年因赌博被劳动教养一年；2012年9月因吸毒被行政拘留十日；2014年11月因吸毒被行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年；2015年2月因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元，2015年8月2日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年1月30日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。辩护人茆延俊，江苏衡顺达律师事务所律师。辩护人周青青，江苏衡顺达律师事务所实习律师。被告人陈何，男，1968年6月11日出生，无业，住江苏省南京市玄武区。1993年因吸毒被劳动教养一年；1995年9月因吸毒被劳动教养一年六个月；1996年7月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币九千元；2005年9月因吸毒被罚款人民币二千元；2008年7月因赌博被行政拘留十日，并处罚款人民币三千元；2011年3月因嫖娼被罚款人民币二百元；2015年2月因吸毒被行政拘留十五日，强制隔离戒毒二年；2015年5月因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，2015年7月18日刑满释放；2015年10月因吸毒、向他人提供毒品被合并执行行政拘留二十日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年1月30日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。辩护人钱娟，江苏东宇律师事务所律师。被告人董某，男，1960年7月8日出生，无业，住江苏省南京市秦淮区。1980年12月因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年；1983年12月因犯惯窃罪被判处有期徒刑十年；1986年7月因犯逃脱罪被判处有期徒刑三年，与前罪未执行完刑罚合并，决定执行有期徒刑二十年；2000年11月因犯盗窃罪被判处有期徒刑四年六个月；2006年2月因赌博被罚款3000元；2010年因盗窃被行政拘留十五日；2013年8月因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，并处罚金10000元，2015年1月30日刑满释放。2015年5月因盗窃被行政拘留十二日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年1月30日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。指派辩护人孙鸿举，江苏六骏律师事务所律师。南京市六合区人民检察院以宁六检诉刑诉[2019]314号起诉书指控被告人徐宏、陈何、董某犯贩卖毒品罪，向本院提起公诉。本院于2019年6月21日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市六合区人民检察院指派检察员张长功出庭支持公诉，被告人徐宏及其辩护人茆延俊、被告人陈何及其辩护人钱娟、被告人董某及其指派辩护人孙鸿举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南京市六合区人民检察院指控，2019年1月7日，被告人徐宏通过指使被告人陈何向上线购进毒品、指使被告人董某向买家发送毒品，将约4.7克的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）以6500元的价格贩卖给章某。2018年12月至2019年1月期间，被告人徐宏通过指使被告人陈何向上线购进毒品，将共计24.09克甲基苯丙胺贩卖给周某。为证实上述指控成立，公诉机关当庭出示了证人章某、周某的证言、扣押清单、银行流水、视听资料、搜查（检查）笔录、辨认笔录、鉴定意见等证据，并认为被告人徐宏、陈何、董某共同向他人贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法分别追究其相应的刑事责任。被告人徐宏对指控的事实和罪名均不予认可，并提出其从陈何处所购毒品均用于个人吸食或提供给他人吸食，并非贩卖。起诉书指控的第一笔事实中，其让董某去陈何处拿东西，但董某不知道拿的是什么。被告人陈何对指控的事实不持异议，但提出未从中获利，不构成贩卖毒品罪。被告人董某提出如下辩解意见：徐宏让其到陈何处取东西交给章某，其事先并不知道是冰毒。陈何交给其的袋子中放着用手纸包裹的一点点白粉子，并让其转达徐宏东西少一点，下次补，其意识到可能是毒品，遂将毒品交给徐宏，由徐宏驾车交给章某，其坐副驾驶座位。其未与章某交易，不构成贩卖毒品罪。被告人徐宏的辩护人提出如下辩护意见：1、徐宏为他人代购用于吸食的毒品，且没有从中牟利，不能认定为贩卖毒品罪；2、对起诉书指控的徐宏于2018年12月至2019年1月期间帮周某代购的毒品数量有异议，从陈何的供述看，周某委托徐宏代购的毒品克数在20克到22克之间，与指控的毒品数量有出入，不能排除周某向他人购买毒品的可能性。综上，起诉书指控的徐宏为章某、周某代购毒品的行为不能以贩卖毒品罪论处，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈纪要》，应与周某共同构成非法持有毒品罪，且徐宏作为非法持有毒品罪的代购者应系从犯，应从轻处罚，请法院对徐宏的犯罪行为依法定罪。被告人陈何的辩护人提出如下辩护意见：1、对起诉书指控的犯罪事实无异议，陈何具有法定从轻、减轻处罚情节；2、陈何具有坦白情节，在整个过程中仅仅是代购者角色，系从犯，可以从轻处罚；3、陈何并未以贩卖毒品为业，仅仅是帮忙，主观恶性较小，社会危害性较小，毒品扩散性小，可酌情从轻处罚；4、陈何是家庭唯一经济来源，父母年事已高，身体不佳。综上，请求法院对陈何从轻处罚。被告人董某的辩护人提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控董某犯贩卖毒品罪的定性不持异议，但部分事实不清，即董某起初不知是毒品，拿到毒品发现有问题后并未按徐宏指示交给章某，而是将毒品交给徐宏；2、董某系从犯；3、董某涉案毒品数量较小，且仅用于章某个人吸食，社会危害性不大；董某只是听命于徐宏，迫于人情而为，主观恶性较小，且未从中牟利，当庭认罪。综上，请求法院对董某从轻处罚。经审理查明，一、2017年1月7日，章某向被告人徐宏购买甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），被告人徐宏遂从被告人陈何处购得约4.7克甲基苯丙胺，并指使被告人董某将上述甲基苯丙胺送至章某处，收取章某购毒款6500元。该笔事实有以下证据予以证实：1.证人章某的证言及辨认笔录证实，2019年1月7日，其电话联系徐宏购买“1/4”的冰毒，徐宏说要6500元。后董某电话称徐宏让他给其送冰毒，其与董某约好在长江路附近马路等。董某开着小轿车过来，其上车后董某从身上掏出一个香烟盒子，里面是冰毒，其给董某6500元后就下车了。2.被告人陈何的供述及辨认笔录证实，2019年1月上旬的一天，徐宏要其帮忙搞点东西（冰毒），其联系“风声”后告知徐宏只能拿到“1/4”的货，把6500元准备好。徐宏通过微信向其支付6500元，其微信向“风声”转账6500元。徐宏让其跟董某联系拿货，其让董某晚上7点左右到紫金银行附近等。其从“风声”处拿了货，当时称连自封袋一共6克。后董某来了，没有看货，其跟董某说冰毒称过一共6克。当晚8、9点左右，徐宏电话称冰毒少货，自封袋就重1.3克，实际到手约4.7克。其称有可能，下次多给他一点。3．道路监控资源查询信息截图证实，车牌号为苏Ａ×××××的汽车在2019年1月7日的行驶轨迹。4.公安机关制作的监听录音电子笔录主要内容摘抄如下：2019年1月7日15:13章某主叫徐宏：章：“搞点东西哎……到处找不着。”徐：“多少啊？”章：“1/4就是了哎。”徐：“好，我蛮跟他们联系啊。”16:53陈何主叫徐宏：徐：“你你你，还能找点小的，或者1/4都行，急着要要。”陈：“那我蛮帮你问问……”16:59陈何主叫徐宏：陈：“20分钟能办好，还是那个价格，6500,1/4。”徐：“哦，好……转到你微信上还行啊？”陈：“那你转到我微信上面，我看我还能提出来，提出来我帮你去拿。还有20分钟我带你搞好，搞好打电话给你。”17:00徐宏主叫章某，徐：“你听我讲，一个是你等我吃完饭之后，我就有，喊他们弄好跟董某联系，喊董某跟你联系。”章：“行行行，喊董某给我送过来。”徐：“1/4要6500，我说不管不管，拿吧。”章：“好好好。”章：“喊董某送过来，钱给董某还是啊？”徐：“对，给董某就是了，他交给你之后，你发个信息给我。已好，就行了，我就懂了。”17:02徐宏主叫董某：徐：“章某现在急着要东西，我喊他们弄了。我喊他们打电话给你，你去拿，我把章某另外一个号码发给你，你跟章某联系一下子，估计在长江路。你给他送过去，他给你6500块钱，你带他拿着。”董：“好好。”17:04徐宏主叫陈何：徐：“你好了以后，你跟董某联系。”陈：“董某，到时候我好了，我发信息给你。”17:53徐宏主叫章某：徐：“他们好了，好了，我打过电话给董某，让他跑一下子去拿，拿一下子他给你送，你跟他联系。”章：“行行行。”18:07董某主叫陈何，二人联系所在位置。18:34陈何主叫徐宏：陈：“我跟你讲，他这个东西好，但是这边没有秤。然后你回去称一下，大概少个一两分货，下次补给我。”徐：“我在外面怎么搞啊，直接拿走送过去。”陈：“我就说这个东西少，下次补回来。”18:59董某主叫陈何，二人联系拿货地点。19:18董某主叫徐宏：董：“东西拿到了，但是小虎跟我讲，说是差，要我称，我哪里有秤呢。”徐：“不管了不管了哎。”董：“一点儿东西嘛。”徐：“多少啊？”……董：“我不晓得，反正差，就一点点，我看就纸头抱着一点点东西。”徐：“你估计一下子，有几个小包子啊？”董：“我看哦，我打开哦，他用草纸包着的。”董：“这个要是给我们在档里面装包的话，我估计能装个三包吧。”徐：“那少狠了哎。”……徐：“那不管了不管了，你就这样给他吧。”董：“那现在搞得不异怪嘛，到底是在小虎手上少了还是我手上少了，章某那边也不可能有秤的。”徐：“那你开到我这边来接我。”董：“在哪里啊？”徐：“虹悦城这个地方。”20:04徐宏主叫陈何：徐：“5.8,5.8，称过了。”陈：“少3克，明天再给他。那个事基本定了，他蛮给我电话，行，就把钱准备好。”徐：“好，行行行。”徐：“董某看东西说捏到手上少，他也不敢送过去，跑我这边来，我带他fule（音）一下子，太少我害怕异怪哎，人家别指望他在里面那个。”陈：“对哎，害怕你在里面讲，特意跟董某讲，找个秤称，少多少人家后面补。”徐：“连袋子大概少三四分货吧。”以上证据均经当庭举证、质证，证据来源合法，在贩卖毒品的时间、地点、数量、金额、车辆行驶轨迹等细节上能相互印证，足以认定该笔事实。二、2019年1月13日，周某向徐宏购买约“一盎司”冰毒，徐宏即联系陈何购买冰毒，陈何向其上线购买冰毒。次日周某向徐宏现金支付购毒款20000元。陈何收取徐宏购毒款24000元后将净重约20克的毒品交给徐宏，同月23日徐宏将约20克的冰毒交给周某。该笔事实，有以下证据予以证实：1.证人周某的证言及辨认笔录证实，2018年12月23日下午，其从镇江回来时找徐宏拿一个货，就是一盎司的冰毒，价格是24000元，钱是12月21日往徐宏交通银行账户存现的，12月24日徐宏还电话问东西怎么样。2019年1月13日下午，其联系徐宏有没有货。当月14日下午，徐宏称能找到货，其在公司给了徐宏20000元现金。18日下午徐宏让其去拿，但因工作忙，直到23日下午才去四方新村的路边拿，是小的透明塑料自封袋装着，后放在办公室被公安查获。徐宏给其的冰毒应该分量不足。2.被告人陈何的供述及辨认笔录证实，大概在2019年1月中旬的一天，徐宏电话联系要一个货，其电话联系“风声”，“风声”称第二天下午才有，一个货24000元。第二天上午其电话告知徐宏把钱准备好，下午3:30徐宏在四方新村2号门给其24000元现金。当天晚上七点左右其到“风声”处拿冰毒，一个10cm×10cm的自封袋装着，现场称重连袋子是22克，自封袋也重2克，实际到手也就是20克，“风声”退了1000元。八点左右，其拿着货直接去四方新村董来柱家中交给徐宏，并告知少了2克退了1000元，徐宏让其收着这1000元下次买时再用。3．银行资金流水证明周某与徐宏之间的资金往来情况。4.公安机关制作的监听录音电子笔录主要内容摘抄如下：2018年12月23日13:24徐宏主叫周某：周：“我现在在镇江，回来的路上。”徐：“镇江回来的路上，那正好到我这边来一下子吧。”13:42周某主叫徐宏：周：“我到了。”徐：“我蛮出来，等我一下。”17:22徐宏主叫周某：徐：“阿行啊，那个。”周：“还可以。”2019年1月13日15:48徐宏主叫陈何：陈：“什么情况？”徐：“再拿一个吧。”陈：“好，我来问一下子哦。”15:53陈何主叫徐宏：陈：“喂，讲好了。”徐：“嗯。”陈：“讲好了，我就在月牙湖，你把钱准备好，晚上九点钟。”徐：“行哎。”1月14日13:59周某主叫徐宏：周：“我马上来办。”徐：“你不要办，我搞好了，你在哪块，我蛮过来。”周：“你办好了，你过来就行，我在办公室。”14:43、14:57徐宏主叫周某，周某指引徐宏至308室。1月16日14:24徐宏主叫周某：徐：“那个行不行啊？”周：“蛮好的。”徐：“那我这次还拿那种的啊？”周：“好。”17:18陈何主叫徐宏：陈：“明天下午几点钟啊？”徐：“三四点钟吧。”陈：“你还是把现金准备好，我过去拿。”徐：“好，我晓得了。”1月17日18:16陈何主叫徐宏：陈：“我这边才搞好，等到现在。我把它封包。”1月18日16:06周某主叫徐宏：徐：“好了啊，你随时跟我联系。”1月21日14:14徐宏主叫周某：周：“我明天跟你联系。”徐：“好，明天，我不能老摆在身上。”1月23日16:08周某主叫徐宏：周：“就是四方新村那里啊？”徐：“对对对，就是2号门，那个小铁门。”16:42周某主叫徐宏：周：“我到了。”徐：“好，我蛮出来。”以上证据均经当庭举证、质证，证据来源合法，本院予以采信。证人周某的证言在该笔事实购买冰毒的数量、付款时间、从徐宏处取冰毒的时间、地点等细节上与公安机关制作的监听录音电子笔录内容相吻合，监听录音内容亦印证了被告人陈何供述的关于徐宏向其购买冰毒的数量、时间等细节，三者相互印证，能够证实本院查明的事实。关于公诉机关指控的徐宏通过指使陈何购进毒品后将24.09克甲基苯丙胺贩卖给周某的事实，因现有证据尚不足以证实三被告人之间存在其他涉毒交易，现场查获的甲基苯丙胺亦不能排除周某通过其他途径获取毒品的可能性，故对该项指控本院不予采纳。关于辩护人就该笔犯罪事实的毒品数量提出的异议本院予以采纳。2019年1月29日，被告人徐宏、陈何被公安机关抓获归案。当天在周某位于南京市建邺区X街X号X室的办公室内查获甲基苯丙胺2袋，分别净重14.24克和9.85克。当月30日，被告人董某被公安机关抓获归案。被告人陈何归案后作如实供述，被告人徐宏、董某归案后均未作如实供述。上述事实，有辨认笔录、搜查笔录、扣押清单、毒品疑似物称量/取样笔录、称量/取样清单、检验报告、发破案经过、到案经过、抓获经过等证据证实，足以认定。另有行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明书证实三被告人的前科、劣迹情况；户籍资料证实三被告人的年龄等自然情况。本院认为，被告人陈何向徐宏贩卖毒品，徐宏、董某共同向他人贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法分别予以惩处。被告人徐宏、董健系共同犯罪，被告人董健在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对其从轻处罚。被告人陈何归案后作如实供述，依法对其从轻处罚。被告人徐宏、陈何、董某均曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯；被告人徐宏曾因犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪被判刑，被告陈何曾因犯贩卖毒品罪被判刑，又犯贩卖毒品罪，依法分别予以从重处罚。关于公诉机关指控徐宏、陈何构成共同犯罪的意见，经查，现有证据无法证实徐宏与陈何存在共同贩卖毒品的共谋，从交易过程看，徐宏收到购毒信息、收取毒资后，向陈何支付款项购得冰毒，陈何向徐宏交付冰毒后，徐宏再将冰毒交给购买人，徐宏与陈何系独立的贩卖毒品上下游关系，故本院对公诉机关指控陈何与徐宏系共同犯罪的意见，依法予以变更，相应的陈何亦不构成从犯。南京市六合区人民检察院指控的第一项犯罪事实，基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以采纳。对于起诉书指控的第二项犯罪事实本院依法予以变更。关于辩解和辩护意见：1、徐宏为他人代购用于吸食的毒品，未从中获利，不构成贩卖毒品罪，或者构成非法持有毒品罪，且系从犯的辩解及辩护意见，经查，徐宏基于贩卖目的向陈何购进毒品，不属于代购，且是否获利亦非贩卖毒品罪的构成要件，故对相关辩解及辩护意见不予采纳。2、董某提出的其起初不明知是毒品，后存疑，直至被公安机关抓获才知道是冰毒的辩解意见以及董某当庭认罪的辩护意见，上述辩解意见与公安机关监听录音内容不符，董某当庭亦未作如实供述，故对相关辩解及辩护意见本院不予采纳。3、关于陈何、董某主观恶性较小，社会危害性不大的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。关于辩护人提出的陈何具有坦白情节，董某系从犯的辩护意见，本院予以采纳。为维护社会管理秩序，保障公民身心健康，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第三百五十六条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐宏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，罚金人民币十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月29日起至2029年1月28日止。罚金款限于本判决生效后十日内缴至本院。）被告人陈何犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，罚金人民币七万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月29日起至2027年7月28日止。罚金款限于本判决生效后十日内缴至本院。）被告人董某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币二万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月30日起至2020年4月29日止。罚金款限于本判决生效后十日内缴至本院。）二、继续追缴被告人徐宏犯罪所得人民币26500元，被告人陈何的犯罪所得人民币30500元，追缴后，上交国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  汪莉珍人民陪审员  陆平静人民陪审员  林 梅二〇一九年十一月二十一日书 记 员  沈静书