河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终5204号 上诉人（原审被告）：武志刚，男，1977年10月27日出生，汉族，住邯郸市邯山区。 被上诉人（原审原告）：程海伟，男，1969年10月31日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：侯光宇，邯郸市邯山区渚河法律服务所法律工作者。 上诉人武志刚因与被上诉人程海伟合伙协议纠纷一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2019）冀0402民初1110号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 武志刚上诉请求：一、依法改判驳回被上诉人程海伟的诉讼请求，即：武志刚不应返还程海伟合作投资款77万元；或将案件发还重审。二、一审案件受理费、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一、程海伟诉讼主体不适格，应驳回其起诉。上诉人是与邯郸市昌源典当有限责任公司合作的工作人员，程海伟是邯郸市昌源典当有限责任公司的工作人员，程海伟无权以自己的名义起诉，应驳回其起诉。二、上诉人不欠被上诉人77万元。1、被上诉人合伙期间投资不足325万元，所签订的解决方案不真实，为无效协议。该方案对合伙期间的盈余和亏损没有约定，应对合伙期间的帐目进行鉴定。2、被上诉人在该项目中实际收取的资金已超过325万元，所主张77万元已经不存在，不应支持。三、上诉人一审期间书面申请对涉案全部帐目进行审计，确认合伙期间是否亏损和亏损金额。一审法院未委托进行鉴定，违反了法律规定，剥夺了上诉人的申请鉴定权，上诉人现申请二审法院委托进行鉴定，以确定合伙期间是否亏损和亏损金额。四、原判适用法律错误。一审法院适用《民法通则》第30条、第31条和《民法通则》意见（试行）第55条错误，《民法总则》已颁布实施，上述条款和《民法总则》和《合伙企业法》的规定冲突，对合伙财产应先确定是否亏损和亏损金额，解决方案不是合伙终止时的最级处理方案，未对合伙期间亏损问题作出约定。 程海伟答辩称，武志刚的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 程海伟向一审法院起诉请求：1.判令被告退还原告合作投资款82万元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年12月18日原、被告签订合作经营协议书，内容为：“甲方：武志刚，乙方（昌源公司）程海伟，甲乙双方本着平等互利，协商一致原则，就冀中能源峰峰集团相关项目的合作经营达成以下协议：一、合作标的1、项目名称：冀中能源峰峰集团万年矿井下广播通讯系统……4、项目名称：冀中能源峰峰集团大淑村矿封闭式煤场项目（以下简称煤场棚化）一）万年矿……二)大淑村矿煤场棚化项目合同总价人民币伍佰柒拾伍万元，由乙方出资承建。二、合作方式：甲方负责与冀中能源万年矿和大淑村矿沟通，并签署上述四项合同；负责上述项目与矿方的持续沟通和项目款项的结算。乙方负责出资，负责按照矿方施工合同要求的期限内保质保量完成。三、其他约定：1、甲乙双方各自承担相应收益的税费。2、乙方负责出资，利润中扣除年利2.5%的利息。3、利润分配：甲乙双方所得利润中扣除利息外，按甲方3乙方7进行分配。五、本协议一式2份，双方各持一份，自双方签字后生效。”协议落款有甲方武志刚签字，乙方程海伟个人签字并按手印。2016年12月8日，原、被告因故无法继续合作，合伙终止，同日签订解决方案（1）和解决方案（2），解决方案（1）内容分别为解决：“甲方：程海伟乙方：武志刚因各种原因，导致双方合作的大淑村煤矿钢结构项目搁置，甲方决定不再投资和参与后续工程，由乙方负责投资完成并退还甲方所投入资金（前期甲方投资325万元，已收回投资本金208万元，尚欠甲方投资本金117万元）。为保证双方利益，经双方协商达成以下方案：一、乙方自愿拿出个人资产103万元（万年矿运煤公路款）作为先期付款的款项，其中除支付10万元业务费以外，剩余双方各得一半，费用各自承担一半。二、乙方保证在2017年5月30日前完成大淑村煤棚后续工程，并负责验收及挂账。三、甲方负责于2017年8月30日前要清该工程所有款项，除扣去甲方投资余款后，全部交予资质单位：沈阳太美公司。（沈阳太美公司需向甲方支付5%的要款业务费），如出现分批要款情况，则按比例撤款，直至要清所有工程款。”落款有甲方程海伟，乙方武志刚签字并按手印。解决方案（2）内容为：“甲方：程海伟乙方：武志刚补充部分：一、乙方保证在2017年5月30日前完成大淑村煤棚所有工程，并负责验收及挂账。如未能完工，自愿用所属丰泰丰逸小区项目的底商进行抵押担保（价格按每平米12000元）。二、乙方如按期完成大淑村煤棚所有工程，此担保将随之自动解除，不再生效。三、乙方之前给甲方所打欠条将用于充抵乙方投资款（其中不包含万年矿新增强插设备款27万元一项），不再另行追偿。”落款有甲方程海伟，乙方武志刚签字并按手印。2017年8月1日，原、被告共同签署证明一份，内容为：“经认真考虑与共同协商，截止目前武志刚与昌源公司达成一致意见，共同履行解决方案（1）（2），此为无任何异意和纠纷。”落款有昌源公司程海伟个人签字，武志刚个人签字并按手印。解决方案签订后，武志刚陆续返还程海伟40万元投资款。因剩余投资款未能返还，程海伟诉至本院，诉请如前。另查明，2014年10月24日冀中能源峰峰集团大淑村矿与沈阳太美银球幕墙钢结构集团有限公司签订施工合同，工程名称为峰峰集团大淑村矿封闭式储煤场项目。2014年12月18日，沈阳太美银球幕墙钢结构集团有限公司与武志刚签订工程项目内部承包协议，约定成立沈阳太美银球幕墙钢结构集团有限公司项目部，项目部负责人武志刚，将冀中能源峰峰集团大淑村矿封闭式储煤场项目承包给项目经理武志刚（项目承包负责人）施工，该协议有陈世毅签字、沈阳太美银球幕墙钢结构集团公司签章和项目经理武志刚签字（该字由武志强代签，武志强系武志刚哥哥）。 一审法院认为，原、被告签订的《合作经营协议书》中约定原、被告双方各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，并对出资数额、盈余分配等事项进行了约定，符合《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定的个人合伙的特征，该合同应为合伙协议。自2014年12月18日起至2016年12月8日原、被告共同承建冀中能源峰峰集团万年矿和大淑村矿项目，在本案涉及的大淑村矿项目合伙期间，虽没有建立规范的收支账目，但原、被告在解除合伙时签订的两份解决方案明确项目投资和后续工程建设及后续工程款结算等事项，其中“前期甲方（程海伟）投资325万元，已收回投资本金208万元，尚欠甲方投资本金117万元”可视为双方已经过清算后确认的权利与义务，庭审中被告武志刚称该协议是其受胁迫所签订的，但未能提供证据证明其受胁迫的事实，故认定该协议是双方的真实意思表示，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。故被告武志刚应按照双方签订的解决方案履行义务，返还原告程海伟的剩余投资款。因原告程海伟自认解决方案签订后，被告武志刚陆续返还投资款40万元，故扣除40万后，被告武志刚应返还原告程海伟投资款77万元。原告程海伟称根据解决方案（2）原告程海伟帮助被告武志刚要账，共同花费10万元，其中原告花费的5万元应由被告武志刚返还，但未能提供证据证明该笔花费的具体情况，故对该主张本院不予支持。被告武志刚辩称，其合作的对象是邯郸市昌源典当有限责任公司，不是程海伟个人，原告程海伟主体不适格。根据合作投资协议书、解决方案（1）（2）中虽然显示昌源公司，但未有该公司全称也未有该公司公章或该公司法定代表人签字，故无法确认合作协议的一方当事人为被告辩称的邯郸市昌源典当有限责任公司，上述协议均有程海伟个人签字，故可以确认程海伟为合伙人，具有原告主体资格，被告武志刚的辩解意见，本院不予采信。被告武志刚还辩称，原、被告合伙终止时未进行清算，应当清算后再确认数额。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条规定，原、被告系个人合伙，在合伙终止时对合伙财产有书面约定，应按照书面约定履行。该书面约定中对投资款和投资回款的表述有原、被告本人签字确认，可以证明原、被告二人已经对合伙财产进行了清算。被告武志刚的该辩解意见，本院亦不予采信。判决：一、被告武志刚自本判决生效之日起十日内返还原告程海伟合作投资款77万元；二、驳回原告程海伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，双方当事人签订的《合作经营协议书》中双方各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，并对出资数额、盈余分配等事项进行了约定，应为合伙协议。在双方解除合伙时签订的两份解决方案明确项目投资和后续工程建设及后续工程款结算等事项，其中“前期甲方（程海伟）投资325万元，已收回投资本金208万元，尚欠甲方投资本金117万元”应视为双方已经过清算后确认的权利与义务，且该解决方案签订后，上诉人武志刚陆续返还给被上诉人程海伟投资款40万元，武志刚尚欠程海伟投资款77万元。合作投资协议书、解决方案（1）（2）中虽然显示昌源公司，但未有该公司全称也未有该公司公章或该公司法定代表人签字，故无法确认合作协议的一方当事人为邯郸市昌源典当有限责任公司，上述协议均有程海伟个人签字，故可以确认程海伟为合伙人，具有原告主体资格。综上所述，武志刚的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11500元，由上诉人武志刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  聂洪文 审判员  潘新丽 审判员  谢 珂 二〇一九年十一月二十七日 法官助理赵鹏 书记员王渴