上海市闵行区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0112刑初1630号公诉机关上海市闵行区人民检察院。被告人王秝晨，男，1985年2月10日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区；因犯非法经营罪于2016年8月被上海市徐汇区人民法院判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币五千元。辩护人顾涛，上海市新闵律师事务所律师。上海市闵行区人民检察院以沪闵检三部刑诉[2019]1574号起诉书指控被告人王秝晨犯非法经营罪，于2019年8月21日向本院提起公诉。上海市第一中级人民法院指定本案由本院管辖。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员叶萍出庭支持公诉，被告人王秝晨及上海市闵行区法律援助中心指派的辩护人顾涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2017年12月至2018年2月，被告人王秝晨与盛超、陈晓东、顾宇(均已判决)经事先预谋、分工，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，由王秝晨、盛超负责采购、陈晓东负责物流报关、顾宇负责提货销售，从境外购入万宝路牌香烟烟弹2,750条，并将其中2,250条以人民币(以下币种同)280元/条的价格销售给顾超(已判决)。2018年2月下旬起，被告人王秝晨与盛超、陈晓东、顾宇经预谋又采用相同手法，以240元/条的价格从境外购入万宝路牌香烟烟弹2,500条。同年3月16日，公安机关在上海市浦东新区华州路XXX号某物流公司仓库处，抓获正在装货的顾宇，并现场查获万宝路牌香烟烟弹1,400条，在上海市浦东新区护航路XXX号上海东浩兰生国际物流有限公司仓库处，查获万宝路牌香烟烟弹1,100条。同日，被告人王秝晨还将从他处购入的万宝路牌香烟烟弹300条以280元/条的价格出售给顾超，并由顾超雇佣的顾勇(已判决)交接，公安机关依法从顾勇驾驶的车辆内查获上述300条万宝路牌香烟烟弹。2019年4月11日，被告人王秝晨被公安机关抓获。为证明上述指控，公诉机关当庭宣读或出示了同案犯供述，证人证言，搜查证，检查笔录，扣押决定书，扣押清单，检查(勘验)笔录，先行登记保存通知书，查获烟草物品清单，关于落实开展加热不燃烧卷烟监管工作的通知，新型卷烟监管目录指引，许可证情况说明，鉴别检验报告，银行交易明细，情况说明，司法鉴定意见书，刑事判决书，抓获经过等证据，据此认定被告人王秝晨的行为已构成非法经营罪，情节特别严重，且部分属共同犯罪，提请本院依法判处。被告人王秝晨对指控其销售给顾超300条香烟烟弹无异议，但否认其参与盛超、顾宇、陈晓东共同销售香烟烟弹的事实；辩护人据此提出共同犯罪证据不足，被告人的行为未达到情节特别严重。经审理查明的事实与公诉机关指控一致，且有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：1.同案犯盛超的供述证实，其和王秝晨、顾宇、陈晓东共同商量出资做烟弹业务，王秝晨找了日本卖家“玉树临风”。2017年12月至2018年2月初，其与王秝晨去日本二次购入共计2,750条烟弹，2月下旬又与王秝晨去日本购入2,500条烟弹，后续由陈晓东负责物流报关，顾宇负责销售。2.同案犯顾宇的供述证实，其和王秝晨、盛超、陈晓东商量共同出资做香烟烟弹生意，并由王秝晨和盛超去日本采购，王秝晨找了日本卖家“玉树临风”，陈晓东自己的物流公司负责发货出关，其负责跑腿提货给买家。2017年底至2018年3月初，三次从日本分别购买了1,250条、1,500条、2,500条烟弹，第一次的全部卖给顾超，顾超是王秝晨的关系，交易时王秝晨也在，第二次其和顾超交接卖了1,000条，第三次来不及交付就被抓了。3.同案犯陈晓东的供述证实，其和盛超、顾宇、王秝晨商量平均出资做香烟烟弹，2017年12月至2018年2月，盛超和王秝晨去日本找“玉树临风”先后采购了几千条烟弹，其负责联系日本方面安排进关，顾宇提货后和买家联系。4.同案犯顾超的供述证实，其经人介绍认识王秝晨后曾向王买过万宝路牌香烟烟弹。王秝晨每月去日本好几次，每次都通过背货方式带回烟弹，其向王秝晨推荐了日本卖家“玉树临风”。后又通过王秝晨认识盛超、顾宇等人，王秝晨和这些人一起从日本拿万宝路烟弹回国，其再买入。案发当日，其让顾勇开车去王秝晨处买了300条万宝路烟弹。5.同案犯顾勇的供述证实，其老板顾超曾让其到王秝晨家拿过烟弹，案发当日，顾超又让其开车去王秝晨家中拿货，其拿了300条烟弹，在回去的路上被民警查获。6.证人王某的证言证实，其系上海市闵行区烟草专卖局稽查支队工作人员，案发当日15时许，在上海市浦东新区华洲路XXX号、护航路XXX号、张杨北路与博兴路口查获香烟烟弹1,400条、1,100条、300条，并抓获顾宇、顾勇。7.上海市公安局闵行分局出具的搜查证、扣押决定书、扣押清单、上海市闵行区烟草专卖局出具的检查(勘验)笔录、先行登记保存通知书、查获烟草物品清单证实，公安机关会同烟草专卖局扣押涉案卷烟。8.国家烟草专卖局出具的《关于落实开展加热不燃烧卷烟监管工作的通知》、《新型卷烟监管目录指引》证实，涉案万宝路牌烟弹属新型加热不燃烧卷烟，其原料性质为烟丝，与传统卷烟没有本质区别，适用相同的法律法规。9.上海市闵行区烟草专卖局出具的许可证情况说明证实，被告人王秝晨、盛超等人在本市范围内均不具备烟草专卖零售许可证。10.上海市烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告证实，查扣的烟弹均系真品卷烟。11.同案犯盛超、顾宇、陈晓东的妻子杨某的银行交易明细、杨某提供的情况说明、上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》证实，被告人王秝晨与盛超、顾宇、陈晓东购买烟弹的部分出资及货款结算情况。12.上海市徐汇区人民法院、上海市闵行区人民法院出具的刑事判决书证实，被告人王秝晨的前科情况；同案犯盛超、顾宇、陈晓东、顾超、顾勇等人因本案被判处刑罚的情况。13.上海市公安局闵行分局出具的抓获经过证实，本案案发及被告人到案的经过。本院认为，被告人王秝晨单独或者伙同他人，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，且部分属共同犯罪。公诉机关的指控成立，本院予以确认。关于被告人否认伙同他人非法经营卷烟，辩护人据此提出被告人的行为未达到情节特别严重的辩护意见，经查，被告人伙同盛超、陈晓东、顾宇未经许可共同经营香烟烟弹的事实，有同案犯盛超、陈晓东、顾宇的供述证实与被告人王秝晨共谋后，共同出资，分工合作，其中被告人王秝晨寻找卖家并与盛超前往日本采购，顾超的供述亦证实通过被告人王秝晨结识盛超等人收购香烟烟弹，且证人证言，相关银行交易明细，杨某的情况说明，司法鉴定意见书，查获烟草物品清单，扣押清单、许可情况说明，鉴别检验报告等证据均予以印证，足以认定上述共同非法经营的事实，故对被告人及辩护人的相关意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王秝晨犯非法经营罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月11日起至2025年1月10日止。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)二、追缴被告人的违法所得，依法扣押的卷烟予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送(寄)往本院立案庭。审 判 长  王 岚人民陪审员  陆明兴人民陪审员  殷 健二〇一九年十一月十九日书 记 员  范晨怡附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。