广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终12954号上诉人（原审原告）：潘绮霞，女，1971年7月7日出生，汉族，住广东省连州市**********，公民身份号码440************326。委托诉讼代理人：余帅文，广东高哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何某1，男，1970年9月3日出生，汉族，住广东省佛山市南海区****************，公民身份号码440************35X。原审第三人：佛山市南海区和兴装饰制品有限公司，住所地：广东省佛山市南海区大沥沥北湖马工业区，统一社会信用代码440********0448。法定代表人：何某1。上诉人潘绮霞与被上诉人何某1，原审第三人佛山市南海区和兴装饰制品有限公司（以下简称和兴公司）执行异议之诉上诉一案,不服广东省佛山市南海区人民法院（以下简称南海区法院）作出的（2019）粤0605民初2128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日受理后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷、法庭调查，决定不开庭进行审理。本院于2019年11月19日公开进行法庭调查，上诉人潘绮霞的委托诉讼代理人余帅文到庭。本案现已审理终结。南海区法院查明：2017年6月30日，南海区法院对原告（反诉被告）和兴公司与被告（反诉原告）潘绮霞、被告邵斯挺、第三人AIKGUANMARKETING（中文名：新加坡艾科钢市场有限公司）股权转让纠纷一案作出（2015）佛南法民二初字第1369号民事判决，判令：一、潘绮霞应于本判决生效之日起十日内支付股权转让款1380000元及违约金388500元予和兴公司；二、邵斯挺对上述第一项债务与潘绮霞承担连带清偿责任；三、驳回和兴公司的其他诉讼请求；四、驳回潘绮霞的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费23240元、财产保全费5000元，由潘绮霞、邵斯挺负担并应与上述款项同时迳付予原告，南海区法院不另收退。对于潘绮霞提起反诉的受理费11428.03元，由潘绮霞自行负担。和兴公司、潘绮霞、邵斯挺均不服上述判决并上诉至本院。2017年12月12日，本院作出（2017）粤06民终11007号民事判决，判决：一、撤销中华人民共和国广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民二初字第1369号民事判决书；二、上诉人潘绮霞、邵斯挺应当在本判决发生法律效力之日起十日内共同支付股权转让款138万元给上诉人和兴公司；三、上诉人和兴公司应当在本判决发生法律效力之日起十日内返还1604775.6元给上诉人潘绮霞；四、驳回上诉人和兴公司、潘绮霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费23240元、保全费5000元、反诉受理费11428.03元，由上诉人和兴公司负担14611.79元、上诉人潘绮霞、邵斯挺共同负担18964.08元，上诉人潘绮霞负担6092.16元。二审受理费34668.03元，由上诉人和兴公司负担11211.79元，上诉人潘绮霞负担16670.16元，上诉人邵斯挺负担6786.08元。该判决于2018年1月2日发生法律效力。2018年4月18日，南海区法院立案受理申请执行人潘绮霞与被执行人和兴公司股权转让纠纷一案,案号为（2018）粤0605执6553号，执行依据为南海区法院（2015）佛南法民二初字第1369号民事判决书和本院（2017）粤06民终11007号民事判决书。在该案的执行过程中，潘绮霞向南海区法院申请追加何某1为该案被执行人，南海区法院依法立案审查，案号为（2018）粤0605执异758号。2019年1月2日，南海区法院依法作出（2018）粤0605执异758号执行裁定，驳回潘绮霞的申请。潘绮霞于同月9日收到上述执行裁定书后，不服并于同月22日提起本案诉讼。2019年6月20日，南海区法院依法作出（2018）粤0605执6553号之一执行裁定，以被执行人和兴公司目前没有可供执行的财产，且申请执行人也不能提供被执行人可供执行的财产或财产线索，并同意对本案终结本次执行为由，裁定终结本次执行程序。南海区法院在本案的审理中，另查明如下事实：1.和兴公司于2003年4月7日登记成立，注册资本为人民币50万元，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），股东为何某1和邓锡联。何某1和邓锡联于2003年3月24日签署《佛山市南海区和兴装饰制品有限公司章程》，约定：公司注册资本为50万元；股东何某1以人民币出资45万元，占出资额的90%，股东邓锡联以人民币出资5万元，占出资额的10%等条款。2003年4月2日，南海市智勤会计师事务所有限公司出具南智会证字（2003）第108号验资报告，内容为：截至2003年4月1日，和兴公司已收到全体股东缴纳的注册资本合计人民币50万元，其中何某1实缴注册资本45万元，邓锡联实缴注册资本5万元。2.关于和兴公司、AIKGUANMARKETING和潘绮霞、邵斯挺于2009年8月11日签订的《股权转让协议》项下的股权转让款，潘绮霞应付和兴公司的股权转让款412万元均是支付至何某1名下的账户。南海区法院认为，本案为执行异议之诉。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》规定了在特定的情形下人民法院可根据当事人的申请，不经诉讼程序而将执行案件的案外人变更、追加为执行案件的被执行人。该变更、追加行为对被追加的主体的权利义务影响巨大，故据此进行被执行人的变更、追加，必须严格依照法定条件进行审查，不能随意做扩大解释和适用。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。依照上述规定，本案追加被告何某1为被执行人，应满足和兴公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务、何某1存在抽逃出资的情形两个条件。首先，和兴公司现有的债权债务情况未经破产清算程序审查，不能确定其财产不足以清偿生效法律文书确定的债务；其次，虽有现有证据可以反映何某1以其私人账户收取和兴公司应收款项的情形，但该收款是否构成“抽逃出资”应通过法定程序综合审查确定，片段式的收款行为不足以认定何某1存在“抽逃出资”的情形。综上，本案不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定的追加被执行人的情形，故南海区法院对原告的相关诉请不予支持。被告经南海区法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，南海区法院依法缺席判决。第三人经南海区法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十四条第二项的规定，判决：驳回原告潘绮霞的诉讼请求。上诉人潘绮霞不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求，即依法追加何某1为（2018）粤0605执6553号案的被执行人，并判令何某1在抽逃资金412万元的范围内对该案债务承担责任；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定和兴公司现有的债权债务情况未经破产清算程序审查，不能确定其财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，是认定事实错误。潘绮霞与和兴公司股权转让纠纷一案，一审、二审案号分别为（2015）佛南法民二初字第1369号、（2017）粤06民终11007号。该案件判决书生效后，因和兴公司拒不履行生效判决，经潘绮霞申请，南海区法院于2018年4月18日已经立案执行[案号：（2018）粤0605执6553号]。在上述案件的执行过程中，和兴公司并没有按法院的要求依法向法院申报财产，拒不履行生效判决。后经法院查明，和兴公司没有可执行的财产或财产线索，法院并以此为由终结本次执行程序。在执行过程中，法院已查明和兴公司没有可执行的财产或财产线索，这已足以认定和兴公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，而无需再经破产清算程序审查。一审判决认定和兴公司现有的债权债务情况未经破产清算程序审查，不能确定其财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，是认定事实错误。二、一审判决认定现有证据不足以认定何某1存在“抽逃出资”的情形，是认定事实错误。理由如下：第一、在潘绮霞与和兴公司股权转让的过程中，何某1有使用其个人银行帐号收取潘绮霞支付给和兴公司的股权转让款412万元，并存在抽逃和兴公司资金的行为。2009年至2010年间，潘绮霞在向和兴公司支付股权转让款的过程中，和兴公司要求将股权转让款支付到其法定代表人及股东何某1的个人账户，潘绮霞遂按照和兴公司的要求通过银行转款给何某1，共计转款412万元。潘绮霞已提供了收据、银行转账凭证等有效证据证明何某1收取了属于和兴公司的412万元款项。何某1在收取上述巨额款项后，没有将该款转入和兴公司，导致和兴公司目前没有财产可供执行，应当追加何某1作为被执行人在抽逃资金412万元的范围内对该案债务承担责任。第二、何某1在收到上述412万元款项之后，应当提供合法证据证明相关款项的合法去向，否则将承担不利的法律责任，应对该案债务承担责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定，“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”根据潘绮霞提供的和兴公司工商信息，其中2017年、2018年度报告显示，和兴公司现已处于歇业状态，潘绮霞在已提供证据证明何某1确实收取了本属于和兴公司412万元股权转让款的情况下，潘绮霞已完成了举证责任，何某1应当举证证明相关款项的合法去向，否则将承担不利的法律责任，应对该案债务承担责任。第三、何某1在本案一审诉讼过程中，经法院合法传唤拒不出庭参加诉讼，也没有向法院提供证据，放弃抗辩，应当承担不利的法律后果。综上所述，一审判决认定事实错误，二审应当依法撤销一审判决，改判追加何某1为（2018）粤0605执6553号案的被执行人，并判令何某1在抽逃资金412万元的范围内对该案债务承担责任。上诉人潘绮霞在二审期间未向本院提交新证据。被上诉人何某1，原审第三人和兴公司在二审期间未进行答辩，亦未向本院提交新证据。经审查，本院对南海区法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为是否应当追加被上诉人何某1为南海区法院（2018）粤0605执6553号案的被执行人。本案中，上诉人潘绮霞根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定请求追加被上诉人何某1为（2018）粤0605执6553号案的被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定，“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”上诉人仅提供证据证明何某1以其私人账户收取和兴公司应收股权转让款的情形，但该证据不足以认定被上诉人何某1存在上述法律规定的抽逃出资的情形。上诉人主张应当由被上诉人何某1举证证明收取股权转让款之后相关款项的取向，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，上诉人潘绮霞所提供的证据不足以证明被上诉人何某1符合被追加为被执行人的法定条件，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人潘绮霞承担。本判决为终审判决。审 判 长 黎健毅审 判 员 陈秀武审 判 员 冼富元二〇一九年十一月二十九日法官助理 周相聪书 记 员 兰 莹