福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终1773号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）蔡志鹏（绰号“黑猫”），男，1991年4月22日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，务工，住南安市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年6月21日被抓获，同月22日被刑事拘留，同月29日被取保候审。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月10日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人张伟文，福建求达律师事务所律师。 福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人蔡志鹏犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月9日作出（2019）闽0583刑初541号刑事判决。原审被告人蔡志鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定:1.2018年6月16日，周某通过微信转账人民币1200元找被告人蔡志鹏购买甲基苯丙胺，被告人蔡志鹏购买甲基苯丙胺（重量不详）后送到南安市水头镇百宏小区楼下交给周某。2.2018年7月6日，杨某通过微信转账人民币×××元向被告人蔡志鹏购买毒品甲基苯丙胺，后被告人蔡志鹏在南安市小包（重量不详）甲基苯丙胺贩卖给杨某。3.2018年7月7日，杨某通过微信联系，向被告人蔡志鹏购买甲基苯丙胺，后被告人蔡志鹏在南安市小包（重量不详）甲基苯丙胺拿给杨某。2018年7月9日0时40分许，杨某通过微信转账人民币550元给被告人蔡志鹏。4.2018年7月9日23时21分许，杨某在公安机关控制下通过微信转账人民币×××元向被告人蔡志鹏购买甲基苯丙胺，被告人蔡志鹏收钱后，联系贩卖毒品的上家。次日11时20分许，南安市公安局民警在杨某举报配合下，在南安市抓获被告人蔡志鹏，并扣押手机两部（一部白色华为手机、一部白色无牌手机）。 原判认定上述事实的证据有： 1.证人杨某的证言，证实2018年以来，其多次微信转钱给“黑猫”，其中少于100元的是借钱给“黑猫”，500元以上的均是向“黑猫”购买毒品，均在水头镇荷景园小区楼下取得毒品。具体是：2018年7月6日，其微信转账×××元向“黑猫”购买毒品；2018年7月7日凌晨，其微信转账550元向“黑猫”购买毒品；2018年7月9日，其配合民警抓获“黑猫”，当着民警的面跟“黑猫”联系购买毒品并转账×××元，但是“黑猫”没将毒品给其。2018年5月3日及5月6日其在武汉顺泰仓储超市及美宜佳（武汉）便利店的微信账单均是其本人在武汉实体店消费。 2.证人周某的证言，证实2018年6月16日11时许，其在南安市用微信与蔡志鹏联系，要他帮其买1200元的冰毒，其先用微信转了1200元给蔡志鹏，后又转了100元加油的费用给蔡志鹏，蔡志鹏收款后，大约1小时，蔡志鹏就发微信给其说他已经到百宏小区门口了，其就下楼去找蔡志鹏拿冰毒，他拿了两个冰毒给其，其拿了冰毒就回家中吸食了。 3.证人黄某的证言，证实2018年7月的一天晚上，“黑猫”通过微信和其联系要冰毒，后其发一个游戏充值的二维码给他扫描，当时“黑猫”扫码支付300元给其，后其将约0.1克的毒品扔到文斗楼下给“黑猫”；其认识周某，但是其未贩卖毒品给周某。 4.辨认笔录及照片，证实被告人蔡志鹏辨认出杨某即其笔录中提到的“杨超”，黄某系其笔录中提到的“小狗”；杨某辨认出蔡志鹏系其笔录中提到的“黑猫”；黄某辨认出蔡志鹏系其笔录中提到的“黑猫”；杨某指认被告人蔡志鹏贩卖毒品的作案地点；周某、蔡志鹏辨认其毒品交易的地点为南安市水头镇百宏小区门口处；周某辨认出蔡志鹏，蔡志鹏辨认出周某。 5.呈请控制下交付报告书，证实2018年7月9日，石井边防派出所接抓获的吸毒人员杨某举报称在南安市有一名外号叫“黑猫”的男子涉嫌贩卖毒品冰毒，并表示愿意配合公安机关将此人抓获，经初查，举报人杨某所述的情况属实，呈请进行控制下交付。 6.呈请工作说明报告书，证实2018年7月9日，南安市公安局石井边防派出所抓获吸毒人员杨某，其表示吸食的毒品是向蔡志鹏（外号“黑猫”）购买的，且愿意配合公安机关抓获贩毒人员蔡志鹏，同日19时27分许，杨某在公安机关的控制下开始与贩毒人员蔡志鹏联系，询问对方在何处，通过微信实时语音聊天向蔡志鹏购买毒品冰毒并让蔡志鹏送至石井镇海港夜总会与其一起吸食毒品，接着通过微信文字及微信语音联系蔡志鹏，由于蔡志鹏设置来电拒接及微信语音拒接，无法接通，之后蔡志鹏主动联系杨某，通过微信实时语音聊天称还在联系购买毒品的事宜，紧接着蔡志鹏称已经联系好购买毒品的事项并向杨某索要×××元人民币用于购买毒品冰毒，于是杨某在公安机关的控制下通过微信转账给蔡志鹏所使用的微信×××元人民币。然后杨某不断催促蔡志鹏将向其购买的毒品冰毒送至石井镇，蔡志鹏通过微信实时语音聊天称无法立即拿到毒品冰毒，并称他有使用另外一个微信去联系购买毒品冰毒的事宜。次日，公安机关在南安市抓获被告人蔡志鹏。 7.呈请归案经过报告书，证实2018年7月10日11时20分许，南安市公安局石井边防派出所在杨某举报配合下在南安市抓获涉嫌贩卖毒品的被告人蔡志鹏。 8.呈请工作说明报告书，证实2018年7月10日11时20分许，南安市公安局石井边防派出所在南安市抓获涉嫌贩卖毒品的被告人蔡志鹏，抓捕过程中，被告人蔡志鹏躲避在其家中卫生间内，当场将其使用的两部手机摔坏并将手机卡扔入马桶中冲走，故无法对现场查扣的蔡志鹏手机进行电子数据恢复。 9.搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书及照片，证实2018年7月10日11时许，南安市公安局石井边防派出所民警在南安市抓获涉嫌贩卖毒品罪的被告人蔡志鹏，经对被告人蔡志鹏的住所进行检查，现场查获并扣押手机两部（一部白色华为手机、一部白色无牌手机）及绿色塑料瓶一个。 10.抓获经过、检查笔录、证据保全清单，证实2018年6月21日，南安市公安局民警接耳目举报在南安市抓获涉嫌吸毒的蔡志鹏、周某，并依法证据保全塑料制品的吸毒工具1个。 11.提取笔录、尿液检验笔录、现场检测报告书及尿检照片，证实公安机关依法提取杨某、周某、被告人蔡志鹏的尿液，进行吗啡、冰毒、Ｋ粉联合检测试剂（胶体金法）检测，检测结果均为甲基安非他明呈阳性，吗啡、Ｋ粉呈阴性。 12.话单，证实被告人蔡志鹏与杨某的通话情况。 13.查询结果、人员基本信息，证实杨某的手机中备注为小狗的人，手机号码158××××9482，手机机主为洪伟峰。 14.轨迹信息、微信截图，证实杨某于2017年6月8日从厦门乘飞机前往武汉，于2018年5月10日从武汉乘飞机前往厦门；于2018年5月3日，向湖北顺泰商贸有限公司微信扫码付款，于2018年5月6日，向美宜佳（湖北）便利店有限公司扫码付款。 15.提取笔录及微信截图，证实公安机关依法对杨某手机内容进行提取，聊天记录显示：杨某欲向被告人蔡志鹏购买毒品，并转账×××元给蔡志鹏，蔡志鹏收款并告知杨某其在联系，已转账给贩卖毒品的上家；2019年2月24日，南安市公安局民警依法提取杨某手机中的微信内容，微信备注小狗，电话号码158××××9482，微信号×××。 16.微信转账记录截图，证实2018年7月6日12时5分，杨某微信转账×××元给蔡志鹏（“黑猫”）；2018年7月9日0时49分，杨某通过微信转账550元给蔡志鹏（“黑猫”）；2018年7月9日23时21分，杨某通过微信转账×××元给蔡志鹏（“黑猫”）。 17.微信转账记录、聊天记录截图，证实周某微信昵称漂泊、蔡志鹏微信昵称沉默是金，2018年6月16日11时20分，周某微信转账1200元给蔡志鹏；周某在微信上叫蔡志鹏帮其马上调两个，要用支付宝发过来，或者其提现再通过微信给蔡志鹏。 18.行政处罚决定书，证实因吸毒，2018年6月29日南安市公安局依法对周某行政拘留十四日；2018年7月10日南安市公安局依法对杨某行政拘留十四日；2018年9月10日南安市公安局依法决定对被告人蔡志鹏行政拘留十四日。 19.户籍证明及前科材料，证实被告人蔡志鹏的身份情况，作案时已达刑事责任年龄；因吸毒，于2018年6月29日，被南安市公安局行政拘留五日。 20.被告人蔡志鹏供认，2018年6月16日中午11时许，周某通过微信转账1200元让其帮忙拿两个冰毒，后其找小狗购买完冰毒后送到水头镇百宏小区楼下给周某，周某又转了100元给其当辛苦费；其认识“杨超”，其两个微信号都是只有其本人使用。 原判认为，被告人蔡志鹏以牟利为目的，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪,且属情节严重。被告人蔡志鹏在2018年7月9日已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对该起犯罪予以比照既遂犯从轻处罚。根据本案的犯罪事实、情节和社会危害后果，结合被告人归案后的认罪、悔罪表现，据此，作出判决：一、被告人蔡志鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三千元。二、责令被告人蔡志鹏退出违法所得人民币3150元，分别没收人民币2450元，上缴国库，发还杨某人民币×××元。扣押在案的手机两部，由扣押机关依法处理。 上诉人蔡志鹏上诉称，原判认定其几次贩卖毒品期间并不在泉州，其没有向杨某贩卖毒品；其是帮助周某向黄某购买甲基苯丙胺且未从中牟利，应从轻处罚；本案没有任何毒品数量的证据，应属情节轻微，量刑偏重，罚金偏高。故请求撤销原判，从轻处罚。辩护人提出意见称蔡志鹏除认可第一起贩卖毒品给周某的行为外，没有贩卖毒品给杨某，也没有贩卖毒品的行为和意图，且有不在现场的可能；量刑偏重，罚金偏高，请求改判较轻刑罚。 经审理查明，原判认定上诉人蔡志鹏犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以认定该犯罪事实的证据有证人杨某、周某、黄某的证言，辨认笔录及照片，呈请控制下交付报告书、呈请工作说明报告书、呈请归案经过报告书，搜查、扣押笔录及扣押决定书、清单和照片，抓获经过、检查笔录、证据保全清单，提取笔录、尿液检验笔录、现场检测报告书及尿检照片，话单，查询结果、人员基本信息，轨迹信息、微信截图，提取笔录及微信截图，微信转账记录及截图、聊天记录截图，行政处罚决定书，户籍证明及前科材料，被告人蔡志鹏的供认等，上述证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作为定案依据，本院予以确认。 关于上诉人蔡志鹏提出其是帮助周某向黄某购买甲基苯丙胺且未从中牟利的上诉意见。经查，证人周某的证言、辨认笔录、微信转账记录以及上诉人蔡志鹏的供述相互印证，足以证实周某向上诉人蔡志鹏购买毒品并通过微信支付毒资的事实。上诉人蔡志鹏提出其未向周某贩卖毒品的上诉意见与查明的事实不符，不予采纳。 关于上诉人蔡志鹏提出原判认定其几次贩卖毒品期间并不在泉州，其没有向杨某贩卖毒品的上诉意见。经查，经上诉人蔡志鹏确认，结合抓获经过、户籍证明及前科材料、通话记录、轨迹信息、微信截图等证据可以证实，自2018年6月14日起上诉人蔡志鹏一直在泉州区域直至因本案被抓获，上诉人蔡志鹏及其辩护人提出上述期间其未在泉州的诉辩意见与查明的事实不符，不予采纳。证人杨某的陈述指认上诉人蔡志鹏分别于2018年7月6日、7月7日、7月9日向其出售甲基苯丙胺，并且对交易的时间、地点以及交付毒品的方式、支付钱款的金额和方式等细节均有详细的描述，能够与在案微信交易明细及交易时间、辨认笔录、呈请控制下交付报告书、呈请工作说明报告书等证据相互印证，足以证实上诉人蔡志鹏贩卖毒品的事实。上诉人蔡志鹏及其辩护人提出其未向杨某贩卖毒品的诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人蔡志鹏违反国家毒品管理法规，向他人多次贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人蔡志鹏四次贩卖毒品，其中一次系犯罪未遂，属多次贩卖毒品，应当认定为情节严重，上诉人蔡志鹏提出的情节轻微的上诉意见不能成立，不予采纳。上述情节原判均已予客观认定，并在量刑时予以体现，量刑适当。上诉人蔡志鹏及其辩护人请求改判较轻刑罚的诉辩意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王志贤 审判员  林 艳 审判员  苏中福 二〇一九年十一月二十七日 书记员  吴钻石 附本案适用的法律条文和司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； （二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的； （三）向在校学生贩卖毒品的； （四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的； （五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的； （六）其他情节严重的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。