安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终8623号上诉人(原审原告)：上海弘瑞建筑装饰工程有限公司，住所地上海市宝山区宝杨路1800号2号楼A1581室，统一社会信用代码91310113MA1GKBH43Y。法定代表人：侯春华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：祁蒙蒙，安徽蒋平华律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴桦，安徽蒋平华律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：安徽长百投资控股集团有限公司，住所地安徽省合肥市新站区珍珠路8号4幢厂房1层，统一社会信用代码913401005861277109。法定代表人：孔德宝，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马积，上海建纬（合肥）律师事务所。委托诉讼代理人：夏跃东，上海建纬（合肥）律师事务所。上诉人上海弘瑞建筑装饰工程有限公司（以下简称弘瑞装饰公司）因与被上诉人安徽长百投资控股集团有限公司（以下简称长百投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初6783号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏瑞装饰公司上诉请求：撤销一审判决，改判长百投资公司给付宏瑞装饰公司工程款80458.76元及逾期付款违约金等。一、二审诉讼费用由长百投资公司负担。事实与理由:1.一审判决认定事实错误。《工程预算书》系《建筑装饰工程施工合同》附件，已经各方确认，并非未经长百投资公司确认。弘瑞装饰公司提交的《工程预算书》虽然没有长百投资公司的签章，但确系《建筑装饰工程施工合同》的真实附件。第一，《建筑装饰工程施工合同》第1条第1.7款约定合同价款为185万元；第1.3款约定承包范围为预算清单内的全部工程；第12.4款约定附件第（3）项为工程预算书；2017年1月1日的《工程联系单》第6条内容：原格力空调改为美的空调，使用方要求空调差价25000元用于机房设备扩容。这足以说明，案涉工程存在工程预算书，且预算书中对材料品牌和价格有约定。第二，使用单位合肥中感微电子有限公司（以下简称中感微公司）出具的情况说明内容未超出《装饰建设工程项目三方协议》约定的职责范围。《装饰建设工程项目三方协议》第2.3款约定，使用单位中感微公司的权利义务为，全力配合对施工图纸及施工内容进行确认；指派一名联系人，负责合同履行和特殊需求确认。中感微公司确认的《16楼办公家具情况说明》内容及《工程施工情况说明》内容均为施工内容及合同履行情况的确认，完全符合上述《装饰建设工程项目三方协议》第2.3款的约定，不存在超出合同约定的事实。《16楼办公家具情况说明》的物品种类、数量与《工程预算书》中的物品种类、数量完全一致。《工程施工情况说明》中，装饰工程造价为1101937.82元，空调、消防造价为470980.65元，家具造价为209568元，合计2015576.53元。前述各项造价数据与《工程预算书》中的数据一一对应。因此，这足以认定弘瑞装饰公司提交的《工程预算书》是合同的真实附件，即已经各方确认。一审判决认定《工程预算书》未经长百投资公司确认，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定，未全面、客观地审核证据，未遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。2.一审判决认为案涉造价鉴定意见书不能作为定案依据，而直接驳回弘瑞装饰公司的诉讼请求，违反法律规定。弘瑞装饰公司依法将包括预算清单在内的结算文件作为主张工程价款的依据，已经完成了举证证明责任。鉴定机构于2018年11月19日一审法院发出《工程造价鉴定确认证据材料通知》，提出：需要长百投资公司于收到该通知后7个工作日内提供预算清单，超过规定期限未提交，视为认可上海弘瑞公司提供的预算清单。2018年11月27日，长百投资公司向一审法院出具《情况说明》，否认案涉工程存在预算清单，对《工程预算书》不予确认。一审法院仅仅将该《情况说明》转就交给鉴定机构，但并未根据《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）第4.3.5项规定，决定《工程预算书》是否使用不当。且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第2款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。一审判决未认定长百投资公司应承担举证不能的后果，而直接认定《工程预算书》未经长百投资公司确认，《造价鉴定意见书》将《工程预算书》作为鉴定依据，不能作为定案依据，明显违反《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）第4.3.1项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第2款规定。再者，一审法官认为鉴定意见不能作为裁判依据，应依职权进行重新鉴定或是向负有举证证明责任的长百投资公司释明需要申请重新鉴定。但一审法官没有向长百投资公司释明，反而询问弘瑞装饰公司是否申请重新鉴定，在弘瑞装饰公司表示鉴定意见合法有据，予以认可，不申请重新鉴定的情况下，一审判决直接判决驳回弘瑞装饰公司的诉讼请求，严重违反《民事诉讼法司法解释》第九十条规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定。长百投资公司辩称，鉴定机构作出的鉴定意见书不具备客观性、真实性，不能作为鉴定双方工程款的依据，1.鉴定机构在鉴定过程中没有确定涉案工程装修材料的具体品牌、规格，更未对现场装修所用的材料数量清点和面积丈量，其本身的行为不符合鉴定的程序，且在鉴定意见书中涉及的材料单价未按合同约定经案涉双方询价协商，以询价协商的方式予以确定。2.结合弘瑞装饰公司提交的决算书和鉴定机构出具的鉴定意见书，可以明显看出鉴定机构作出的鉴定意见书是依据弘瑞装饰公司单方制作提供的预算书中的清单，以及中感微公司提供的情况说明来确定的，明显有悖于专业机构的法定职责，对此长百投资公司在一审中针对该份意见书及提供的一系列空调、家具等合同，能够证明其出具的鉴定意见书，明显不能作为双方约定的合同价款的计算依据。3.弘瑞装饰公司所做的工程预算书系其单方制作，其在施工过程中也是包工包料，其提供的工程预算书根本未经过长百投资公司的认可，根据施工合同的约定，双方的工程结算应严格按照合同约定的方式即双方认可的第三方审计机构审计结果为依据。4.一审法院在庭审中已向弘瑞装饰公司进行释明，询问其是否申请鉴定，弘瑞装饰公司明确表示不申请鉴定。我方认为一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，因驳回弘瑞装饰公司的上诉。弘瑞装饰公司向一审法院起诉请求：1、判令长百投资公司给付弘瑞装饰公司工程款952170.87元及逾期付款违约金112546.60元（按日万分之三计算，自2017年4月19日暂计算至2018年5月22日，此后损失算至款清日止），合计1064717.47元；2、判令长百投资公司立即赔偿弘瑞装饰公司窝工损失276000元；3、本案诉讼费、保全费、担保费等由长百投资公司方承担。一审法院认定事实：2016年11月5日，长百投资公司（甲方、建设单位）、上海康财建筑装饰工程有限公司（以下简称康财建筑公司）（乙方、施工单位）和中感微公司（丙方、使用单位）签订一份《装饰建设工程项目三方协议》，协议约定长百投资公司将位于合肥市新站区珍珠路8号长百控股A座16楼的合肥中感微电子项目研发、办公装修工程交由康财建筑公司施工。丙方在本协议签署后，全力配合对施工图纸及施工内容进行确认，指派一名联系人，负责合同履行和特殊需求确认，接到验收书面通知后，积极与其他两方一道进行工程内容的质量确认和竣工验收，办理房屋移交手续，通过丙方验收后，丙方及时出具工程验收质量书面确认意见，作为甲方支付工程价款的依据；违约责任：遇到自然灾害、政府行政审批等不可抗力因素的停工，工期自动顺延，若乙方未能在出上述不可抗力因素外的合同约定工期内完工，每延迟一日扣除1万元工程款作为违约金。2016年11月8日，长百投资公司与康财建筑公司签订一份《建筑装饰工程施工合同》。约定长百投资公司将上述长百控股A座16层（合肥中感微电子有限公司办公楼）装饰工程发包给康财建筑公司施工，承包方式包工包料，工期自2016年11月10日开工，于2016年12月29日竣工；合同价款为人民币185万元，最终结算款以双方认可的审计机构审计结果为依据。合同约定康财建筑公司负责代购材料、设备，应为符合中感微公司要求合格的产品，并应按时供应到现场，材料、设备发生质量问题或者价格差异应禁止使用，对工程造成损失，责任由康财建筑公司承担。工程竣工验收后，康财建筑公司提出工程审计，并将审计有关资料送交双方认可的审计机构，康财建筑公司承担审计费用；工程组价中材料单价与品牌由长百投资公司与康财建筑公司通过询价协商确定，审计时只对工程量进行审核。上述合同签订后，康财建筑公司对上述工程进行装修施工。2017年2月14日，康财建筑公司将工程竣工并移交给中感微公司使用。期间，长百投资公司分别于2016年11月25日、2017年1月10日和2017年2月27日向康财建筑公司支付工程款为555000元、250000元、305000元，共计1110000元。2017年3月12日，康财建筑公司对工程进行单方决算，决算价为2052170.87元。一审审理过程中，长百投资公司提出鉴定申请，一审法院依法委托安徽建清工程咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定,2019年1月2日，安徽建清工程咨询有限公司作出长百控股A楼16层（合肥中感微电子有限公司办公楼）装饰工程造价鉴定意见书（皖建清司鉴字[2019]001号），鉴定意见为涉案装饰工程造价1911458.76元，长百投资公司为此支付鉴定费50000元,2019年5月27日，安徽建清工程咨询有限公司对上述工程中关于空调、消防鉴定价格和家具作出补充鉴定说明。另查明，2017年5月15日，康财建筑公司更名为弘瑞装饰公司。再查明，安徽建清工程咨询有限公司在鉴定过程中，虽然对现场进行了勘察，但没有确定装修所用材料的具体品牌、规格，也没有对现场装修所用的材料进行数量清点和面积丈量。此外，在鉴定意见中所涉及的材料单价，未按合同约定经争议双方询价协商的方式来确定，而是采用弘瑞装饰公司单方提供的预算书中的清单和案外人中感微公司的情况说明来确定。该院向弘瑞装饰公司释明，弘瑞装饰公司明确表示不申请重新鉴定。一审法院认为，长百投资公司与弘瑞装饰公司之间订立的《建筑装饰工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，应为合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。双方当事人对结算工程款数额发生争议，应当严格按照合同所约定的结算方式进行结算。鉴定机构在鉴定过程中，对装修材料单价与品牌存在争议，双方不能协商达成一致的，鉴定机构应现场勘验所鉴定的装修材料的品牌，并以市场价格来确定单价,而不应以单方提供预算书中的清单和案外人的说明来确定涉案装修材料的单价。中感微公司的情况说明内容超出了《装饰建设工程项目三方协议》约定的职责范围，弘瑞装饰公司单方提供预算书中的清单未经对方当事人确认，而鉴定机构将不应作为鉴定材料的上述材料作为鉴定依据，现长百投资公司对此提出异议，认为该鉴定意见不能作为本案的依据，理由充分，该院予以支持；弘瑞装饰公司认为该鉴定意见应作为定案的依据，该院不予采纳。由于合同约定的工程价款最终以审计机构审计结果为依据，现弘瑞装饰公司明确表示不申请重新鉴定，现要求弘瑞装饰公司支付工程款等诉讼请求，因与合同约定不符，故应予以驳回；但弘瑞装饰公司可另案提起诉讼。对弘瑞装饰公司主张的其他诉讼请求，因未提供有效证据加以证实，该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院》第十六条之规定，判决如下：驳回上海弘瑞建筑装饰工程有限公司在本案中的诉讼请求。案件受理费16870元，减半收取8435元，由上海弘瑞建筑装饰工程有限公司负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。对一审查明而为双方当事人无异议之事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点系弘瑞装饰公司提供的《工程预算书》能否作为结算依据，安徽建清工程咨询有限公司依据《工程预算书》作出的鉴定意见书能否采信。首先，弘瑞装饰公司与长百投资公司签订的《建筑装饰工程施工合同》第1.3条承包范围约定为预算清单内的全部工程，第12.4条附件中第三项为工程预算书，弘瑞装饰公司与长百投资公司及中感微公司签订的三方协议第1.3条约定工程范围为按照中感微公司需要，弘瑞装饰公司提供的并经三方确认的施工图纸及清单内所有工程内容，前述约定均反映本案工程在合同签订时即存在工程预算书，合同范围即依据工程预算书确定。其次，在合同履行过程中，2017年1月1日的工程联系单中载明“原预算报价石膏板隔墙只封顶到吊顶区域…”、“原格力空调改为美的空调，使用方要求空调差价25000元用于机房设备扩容”，该联系单亦反映双方之间存在工程预算书，且预算书中包括工程范围、材料品牌和价格的内容；再次，中感微公司系三方协议的签字方，且根据三方协议第1.3条、第2.3.3条的约定，案涉装修工程的施工标准系根据中感微公司的需求确定，中感微公司是工程的验收方，据此，2017年2月14日，弘瑞装饰公司与中感微公司就工程施工中的家具设施等变更签订的《16楼办公家具情况说明》以及中感微公司于2017年5月24日在弘瑞装饰公司出具的《工程施工情况说明》上签署确认意见均与三方协议中约定的中感微公司的职责和地位相符，该两份证据应具有证明力，予以采信。根据前述两份证据，亦可以证明存在预算清单，预算清单中包含施工价格，且该价格可以作为结算依据。同时，《工程施工情况说明》中的单项工程造价与弘瑞装饰公司提供的工程预算书中的价款相符，前述证据能够相互印证，依据优势证据原则，本院对弘瑞装饰公司提供的工程预算书予以认定，作为双方结算的依据。长百投资公司否认工程存在工程预算书明显与前述证据不符。长百投资公司未提供证据支持，单纯否认行为不足以抗辩弘瑞装饰公司提供的工程预算书，本院不予支持。安徽建清工程咨询有限公司在勘验现场后，依据《建筑装饰工程施工合同》、三方协议、施工图纸、工程预算书等材料作出鉴定意见书，并在一审出庭针对鉴定问题接受质询并进行说明，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定结论应为客观、真实，本院予以采信，据以作为弘瑞装饰公司与长百投资公司之间进行结算的依据。一审就鉴定意见书的认定不当，本院予以纠正。长百投资公司主张依据合同约定，工程材料单价和品牌须由双方协商确定，未通过协商应以信息价为计算依据。本案中双方虽未能就材料和品牌价格重新协商一致，但《工程预算书》中已明确了材料和品牌及单价，双方依据预算书签订合同，合同约定总价款为185万元，该合同价款185万元应是双方基于工程预算书中的单价及总价协商确定而来，在依据预算书完成工程施工后以185万元的合同总价款作为结算价款应符合双方签订合同时的预期，且也与中感微公司出具的情况说明中的内容能印证，相较于长百投资公司主张依据信息价进行计算更为符合双方的真实意思，对长百投资公司该主张本院不予支持。长百投资公司主张工程预算书中的价款过高，但一审鉴定已经结合《工程预算书》和《建筑装饰工程施工合同》进行了价款的同比例下浮，且，安徽建清工程咨询有限公司针对长百投资公司提供的《供货、安装合同》与《工程预算书》中的报价差额说明系由于价格组成不同且包含了合理的利润，该理由具有合理性，长百投资公司另行提供的《定制家具报价清单》系其单方制作，未有其他证据印证，本院不予采信。故，长百投资公司的前述相关主张均依据不足，本院均不予支持。综上，依据安徽建清工程咨询有限公司的鉴定意见书，弘瑞装饰公司施工的案涉工程的总造价应为1911458.76元，双方认可长百投资公司已经支付1110000元，现工程已经超过一年的质保期，长百投资公司还应支付801458.76元（1911458.76元-1110000元）。双方合同未约定逾期付款利息，且双方对于工程款结算存在争议，故长百投资公司自弘瑞装饰公司起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息。综上，弘瑞装饰公司的上诉理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初6783号民事判决；二、安徽长百投资控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海弘瑞建筑装饰工程有限公司工程款801458.76元及利息（以801458.76元为基数，自2018年7月11日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8435元、二审案件受理费16870元，均由安徽长百投资控股集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张       怡审判员 董江宁审判员余海兰二〇一九年十一月二十六日书记员 李   丽   莎附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。