湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终3326号上诉人（原审被告）：重庆市吉力建设集团有限公司，住所地:重庆市涪陵区滨江大道二段。法定代表人：况常仁，该公司总经理。委托诉讼代理人：高玉章，湖北凡成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北博升节能建筑材料有限公司，住所地:湖北省宜城市鄢城办事处太平村。法定代表人：闵绍兰，该公司经理。委托诉讼代理人：赵保兵，湖北米芾律师事务所律师。原审被告：襄阳百洋房地产开发有限公司，住所地：湖北省襄阳市襄州区航空路（清河桥东）。法定代表人：窦明杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏瑞文，该公司员工。上诉人重庆市吉力建设集团有限公司（以下简称吉力公司）因与被上诉人湖北博升节能建筑材料有限公司（以下简称博升公司）、原审被告襄阳百洋房地产开发有限公司（以下简称百洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2018）鄂0607民初2091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吉力公司上诉请求：撤销原判第一项，改判上诉人支付被上诉人工程款137772.2元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审庭审中，上诉人多次向法庭提出要求章立虎出庭接受询问，与上诉人进行工程结算。因此，原审判令上诉人支付被上诉人工程款281894.48元无事实依据。二、原判未将被上诉人未履行部分工程款从总价款中扣除错误。一审庭审中王军出庭作证证明6#、8#、16#楼的欧式构件安装工程是王军等人施工安装的，材料费、人工费共计108108元是实际施工人王明全支付的，该款应当从总价款中扣除。三、原判未将被上诉人应缴纳税款65203.44元从总价款中扣除错误。2010年6月3日上诉人与原审被告百洋公司签订总承包合同，上诉人作为总承包人自行纳税并代扣代缴分包税费。被上诉人作为欧式构件装饰工程的分包单位，上诉人要求其在收取工程款时开具发票或者扣除应纳税款是上诉人的合同权利。博升公司辩称，一、吉力公司诉称原审判令其支付工程款281894.48元无事实依据的理由，不能成立。1.工程竣工后，答辩人多次要求和吉力公司办理工程款结算，可吉力公司以百洋公司未和其结算为由，拒不同意和答辩人进行结算；2.章立虎是答辩人的项目负责人，依法不负有向吉力公司提供证据的义务，吉力公司应当对其主张提供证据；3.湖北省高级人民法院在审理吉力公司诉百洋公司建设工程施工合同纠纷一案中，委托湖北恒基建设工程项目管理有限公司（以下简称恒基公司）对吉力公司施工的工程造价进行鉴定，该公司已对答辩人施工的“欧式构件工程”价款金额作出了鉴定结论。答辩人依据该鉴定结论向吉力公司主张工程款，一审中，吉力公司亦同意按该鉴定结论进行结算。一审法院据此判令吉力公司支付281894.48元的工程款，并无不当。二、吉力公司称“6#、8#、16#楼的欧式构件安装工程是王军等人施工安装的，材料费、人工费共计108108元是实际施工人王明全支付的，该款应当从总价款中扣除”的理由不能成立。首先，王军出庭作证时没有在三天前申请，程序违法；王军出庭作证时没有携带身份证，其身份不明；王军仅证实其完成6#、8#楼的混凝土现浇的基础工程，并没有完成欧式构件的安装工程；其次，专业分包合同约定，答辩人的承包范围仅是欧式构件制作和安装，王军所完成的混凝土现浇的基础工程并不在答辩人承包范围之内；第三，答辩人承包的工程不可能让发包方来完成，吉力公司没有证据证实6#、8#、16#楼的欧式构件安装工程是王军等人完成的。三、吉力公司诉称税款应从欧式构件工程款中扣除的理由不能成立。首先，双方签订的合同中并未约定吉力公司从工程款中代扣税款；其次，吉力公司至今未将工程款支付给答辩人，答辩人不可能向其出具税务发票；最后，依法纳税是答辩人应尽的义务，且答辩人依法应向税务管理机关缴纳税款，和吉力公司无任何关系，其诉称代扣税款的理由，无事实和法律依据。博升公司一审诉讼请求：被告吉力公司支付原告工程款324738.69元，及自2013年8月30日起至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；被告百洋公司在欠付工程款范围内承担付款责任。一审法院认定：2010年6月3日，被告百洋公司与吉力公司襄樊分公司签订一份《合同》，约定：被告百洋公司拟在位于襄阳区航空路××三宗土地进行房地产开发，建筑面积20万平方米。现百洋公司将航空路项目施工任务总承包给吉力公司襄樊分公司承建。关于承包范围。施工图中的全部内容：包括土建安装、水电、门窗、外墙装修装饰等（除电梯及消防和弱电以外）的全部工程内容。关于工程造价。本工程按2008年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一计价表》、《湖北省安装工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省装饰工程消耗量定额及统一基价表》和《湖北省建筑安装工程费用定额》及湖北省与襄樊市有关文件进行计价。材料价差和人工费调整按襄樊市造价站及有关部门颁发的施工同期襄樊市工程造价信息的材料和人工费信息（指导）价格标准进行材料和人工调整，实际工程款决算总价按上述标准计算的总价基础上下浮7.6%。百洋欧典6号楼由吉力公司（宋建林、王明全）承建，百洋公司与吉力公司未签订单独的栋号合同。2011年6月1日，6号楼开工。百洋欧典8号楼由吉力公司（宋建林、王明全）承建，百洋公司与吉力公司未签订单独的栋号合同。2011年6月7日，8号楼开工。百洋欧典16号楼由吉力公司（宋建林、王明全）承建，百洋公司与吉力公司未签订单独的栋号合同。2011年6月20日，16号楼开工。2011年7月1日，原告博升公司与吉力公司襄樊分公司襄阳百洋欧典项目部签订《专业分包合同》，约定吉力公司襄樊分公司将百洋欧典6、8、16号楼GRC构件的制作和安装工程分包给原告博升公司。《专业分包合同》第五条约定，合同价款按2008定额结算，百洋公司最后确认的项目结算价下浮27%为博升公司的工程价。《专业分包合同》第八条约定，工程款的支付，本合同签定后，吉力公司襄樊分公司支付原告博升公司定金20000元作为预付款；安装完毕，按百洋公司拨付的工程款同比例支付博升公司，结算完毕预留该项目总价3%作保修金，壹年内无息付清。《专业分包合同》还约定了其它内容。《专业分包合同》签订后，原告博升公司按合同约定完成了施工工程，双方未办理工程价款结算。2011年10月16日，吉力公司将6号楼交付百洋公司。2013年8月30日，吉力公司将8、16号楼交付百洋公司。截止2012年8月24日，被告吉力公司共支付工程款801700元。2016年1月6日，湖北省高级人民法院受理吉力公司与百洋公司建设工程施工合同纠纷一案。审理中，百洋公司与吉力公司共同确认6号楼工程造价为4156173.83元（其中欧式构件造价663893.81元），欧式构件造价663893.81元,下浮7.6%为613437.88元。根据吉力公司申请，湖北省高级人民法院委托恒基公司对吉力公司承包的百洋欧典小区（1、2、3、5、7、8、10、11、12、16、17、18号楼）的工程量及其工程价款进行鉴定。2017年8月16日，恒基公司出具鉴定意见书结论8、16号楼欧式构件安装工程总造价为713555.31元(总价未下浮)。2018年2月8日，恒基公司出具最终补充鉴定意见书。结论8、16号楼欧式构件安装工程取费并下浮后增减金额为98800.44元(取费后下浮7.6%)。一审法院认为，本案审理中，双方当事人对原告主体是否适格存在争议。被告吉力公司认为，《专业分包合同》是章立虎个人与王明全签订的，原告主体均不适格。一审法院认为，原告博升公司提交的《专业分包合同》落款乙方处有章立虎签字并加盖有原告博升公司印章。《专业分包合同》列明的分包方为被告博升公司。结合法庭调查时，章立虎陈述其系原告博升公司全权代表。故《专业分包合同》乙方应为原告博升公司。本案原告主体适格。综上，《专业分包合同》系原告博升公司与被告吉力公司真实意思表示，内容不违反法律禁止性效力性规定，对原告博升公司、被告吉力公司具有约束力。原告博升公司依约完成《专业分包合同》约定的施工义务后，被告吉力公司应支付工程价款。关于工程价款数额，恒基公司出具鉴定意见书,结论8、16号楼欧式构件安装工程总造价为713555.31元(总价未下浮)。恒基公司出具最终补充鉴定意见书,结论8、16号楼欧式构件安装工程取费并下浮后增减金额为98800.44元(取费后下浮7.6%),增减金额不下浮为106926.88元。因此，8、16号楼欧式构件安装工程总造价不下浮为820482.19元,加6号楼造价663893.81元,合计1484376元,按合同约定下浮27%为1083594.48元。故被告吉力公司应支付工程款281894.48元（1083594.48元－801700元）。关于付款时间，《专业分包合同》第八条约定，安装完毕，按百洋公司拨付的工程款同比例支付博升公司，结算完毕预留该项目总价3%作保修金，壹年内无息付清。即吉力公司襄樊分公司付款时间依百洋公司付款时间确定。因百洋公司未及时付款，吉力公司起诉百洋公司后，生效判决确定百洋公司付款时间为2014年9月26日，故一审法院确定案涉工程款付款为2014年9月26日。项目总价3%的保修金为32507.83元(1083594.48元×3%)，按约定预留壹年，壹年内无息。故原告博升公司诉请被告吉力公司支付2013年8月30日起至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，一审法院以249386.65元（281894.48元－32507.83元）为基数，从2014年9月26日起至2015年9月25日止；以281894.48元为基数，从2015年9月26日起至付清之日止，酌定按照年利率6%计算利息予以支持。原告博升公司诉请被告百洋公司在欠付工程款范围内承担付款责任，没有法律依据，一审法院不予支持。被告吉力公司辩称，根据专业分包合同约定,工程验收合格后乙方向甲方递交结算资料,按合同约定的分项工程单价进行工程结算,被告吉力公司未收到结算资料,工程款支付条件不成就。一审法院认为，关于工程款支付，专业分包合同第八条明确约定按百洋公司拨付的工程款同比例支付博升公司。因百洋公司未及时付款，吉力公司起诉百洋公司后，生效判决确定百洋公司付款时间为2014年9月26日。故被告吉力公司辩称付款条件不成就，与本案查明的事实和法律规定不符，一审法院不予采纳。被告吉力公司辩称，原告博升公司未履行部分工程款108108元应从总价款中扣除，证据不充分，一审法院不予采纳。被告吉力公司辩称，扣除3%的保修金，与合同约定结算完毕预留保证金壹年内无息付清不符，一审法院不予采纳。关于利息，如前所述，被告吉力公司应于2014年9月26日付清6、8、16号楼欧式构件工程款，逾期依法应支付利息。被告吉力公司辩称原告博升公司主张的利息无事实和法律依据，理由不成立，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告重庆市吉力建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告湖北博升节能建筑材料有限公司工程款281894.48元；支付原告湖北博升节能建筑材料有限公司以249386.65元为基数，从2014年9月26日起至2015年9月25日止；以281894.48元为基数，从2015年9月26日起至付清之日止，按年利率6%标准计算的利息。二、驳回原告湖北博升节能建筑材料有限公司对被告襄阳百洋房地产开发有限公司的诉讼请求。三、驳回原告湖北博升节能建筑材料有限公司的其他诉讼请求。如未按判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7600元，财产保全费2670元，合计10270元，原告湖北博升节能建筑材料有限公司负担1270元，被告重庆市吉力建设集团有限公司负担9000元。本院审理查明，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。另查明，根据恒基公司出具的《工程造价鉴定意见书》中“单位工程费用汇总表”显示，襄阳百洋欧典6#、8#、16#楼欧式构件安装工程造价中不包含混凝土、钢筋混凝土模板及支撑的款项。本院认为，上诉人吉力公司与被上诉人博升公司达成的百洋欧典6、8、16号楼欧式构件安装施工合同关系合法有效，本院予以确认。协议达成后，被上诉人博升公司已按照双方约定履行了施工义务，案涉工程也已交付给业主百洋公司使用，上诉人吉力公司也与百洋公司进行了工程造价结算，现被上诉人博升公司要求上诉人吉力公司履行给付工程款的义务，合法有据，本院予以支持。上诉人吉力公司上诉主张6#、8#、16#楼的欧式构件安装工程是王军等人施工安装的，材料费、人工费共计108108元是实际施工人王明全支付的，该部分价款应从总价款中扣减。由于一审法院对本案工程造价的确定，系根据恒基公司出具的《工程造价鉴定意见书》及最终补充鉴定意见书的结论，还原8、16号楼未下浮时的工程造价，加6号楼造价，再根据本案双方当事人之间下浮27%的约定确定的。而上述《工程造价鉴定意见书》中“单位工程费用汇总表”显示，鉴定结论确定的工程造价不包括混凝土、钢筋混凝土模板及支撑的款项。一审法院以此《工程造价鉴定意见书》为基础推演本案工程造价，并根据上诉人吉力公司已付款情况确定本案欠款数，符合双方当事人之间的约定，也未让被上诉人博升公司获得额外利益，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人吉力公司关于一审法院判决其向被上诉人博升公司支付工程款281894.48元无事实依据的上诉理由，不能成立。双方当事人对税款缴纳问题未进行特别约定，上诉人吉力公司上诉请求在总价款中扣减税款，没有事实和法律依据，本院不予支持。但被上诉人博升公司在收到工程款后应向上诉人吉力公司出具对应金额的发票。综上所述，上诉人吉力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3182元，由上诉人重庆市吉力建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 俊审判员 杨 文审判员 陈瑞芳二〇一九年十一月十八日书记员 张诗怡