贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终2092号 上诉人（原审原告）：韦元秀，女，1968年7月5日生，布依族，贵州省贞丰县人，住贞丰县。 委托代理人：王福荣（系韦元秀之子），男，1995年3月11日生，布依族，住贞丰县，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：贞丰县鲁贡镇管路小学，住所地贞丰县鲁贡镇管路村一组。 法定代表人：王鹏圣，系该校校长。 韦元秀诉与贞丰县鲁贡镇管路小学（以下简称管路小学）工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2019）黔2325民初291号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 韦元秀上诉请求：1、撤销原审判决书第二、三、四、五项并依法改判；2、判决被上诉人支付上诉人评定伤残等级前住院和未住院期间的护理费118913元，一次性伤残补助金866560.25元，轮椅配置费24648元；3、判决被上诉人自2017年3月起支付上诉人月伤残津贴2890元，上诉人达到退休年龄后由被上诉人支付基本养老保险待遇；4、判决被上诉人自2017年3月起每月支付上诉人生活护理费1895.6元，2018年度月生活护理2108.1元，之后生活护理费每年按照贵州省上年度职工平均工资增长比例同时调整；5、维持一审判决由被上诉人支付上诉人医疗费44425.51元，停工留薪期工资14400元，住院伙食费2040元，鉴定费520元，交通费800元。事实及理由：一审未查明上诉人本人工资是多少就计算一次性伤残补助金、月伤残津贴，赔偿基数缺乏依据。根据《工伤保险条例》的规定，上诉人的工资应从2012年9月算至2013年9月。上诉人系二级伤残。一次性伤残补助金应为本人工资的25个月，月伤残津贴应为本人工资的85%，一审未对赔偿基数作出认定，判决无事实依据。上诉人的月工资共计3400元，而不是1200元，一审认定工资错误，领取工资的凭证是被上诉人伪造，工资的多少应该由被上诉人举证。一审在庭审中未归纳，上诉人本人工资是多少？而在判决书中，却按照贵州省2013年底职工平均工资的60%计算，上诉人一次性伤残补助金为51993.75元，此项判决按60%计算错误，因为上诉人月工资3400元，并未低于统筹地区平均工资的60%。上诉人本人工资每月3400元的凭证，保存在被上诉人处，被上诉人未提供根据举证责任的分配原则，推定上诉人的主张成立，上诉人的伤残津贴应该为每月2890元，一审计算的月伤残津贴无事实和法律依据。一审根据贵州省2014、2015、2016、2017年职工月平均工资标准的40%，计算上诉人评定伤残等级前住院和未住院期间的护理费计算错误，上诉人评定伤残等级钱的护理费，应使用最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件若干问题的解释的规定，被上诉人并未护理上诉人。护理费应该算至定残日，合计为1225天。护理费按照贵州省服务业及其他服务业日平均工资97元每天计算，共计118913元。一审按照工伤保险条例的规定，按照上年度职工月平均工资的40%计算上诉人的护理费，系适用法律错误。上诉人在停工留薪一年，因病不能上班，主张只解决基本生活费，支付一月工资1200元，自愿放弃部分劳动报酬系对权利的处分。上诉人经评定为二级伤残，生活护理为二级，可配置轮椅，被上诉人应向上诉人支付一次性能源配置费为24648元。上诉人对一审判决由被上诉人支付医疗费44475.51元，停工留薪工资14400元，住院伙食补助费2044元，鉴定费520元，交通费800元，无异议请二审维持。 管路小学二审未答辩。 韦元秀向一审法院提出以下诉讼请求：1、支付医疗费44425.51元，2、支付原告评定伤残等级前住院和未住院期间护理费237826元；3、支付一次性伤残补助金86656.25元；4、原告与被告保留劳动关系，被告向原告每月支付伤残津贴2890元，2017年度每月支付生活护理费1964.96元，2018年度每月生活护理费2108.10元，之后的月生活护理费为统筹地区上年度职工月平均工资的40%。 一审法院经审理查明：原告韦元秀与被告管路小学分别于2011年3月11日、2012年10月9日、2013年9月7日自愿签订《临时聘用合同》、《聘用合同》、《贞鲁贡镇管路小学保安聘用合同》后。原告在被告处从事保安和保洁工作，双方存在劳动关系。2013年10月20日，原告到被告办公室打扫卫生，清扫完毕后从办公室到警务室值班，行至教学楼走廊时摔倒受伤。原告受伤后被送至兴义市人民医院治疗，原告之伤经诊断为：1、右侧基底节区脑出血并破入脑室；2、脑疝形成；3、右颞叶血管畸形；4、原发性高血压3级极高危组；5、误吸、吸入性××。2013年10月21日至2017年8月7日期间，原告先后八次在兴义市人民医院、贞丰博爱医院、贞丰县人民医院、贞民族中医院住院治疗。2015年3月23日，原告向黔西南州人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，黔西南州人力资源和社会保障局于2015年5月21日作出黔西南州人社工伤认字[2015]第5-061号《认定工伤决定书》认定为：受到的右侧基底节区脑出血并破入脑室，脑疝形成，伤害为工伤。管路小学不服提出行政复议，贵州省人力资源和社会保障厅作出黔人社厅行复决字[2015]11号行政复议决定，维持黔西南州人力资源和社会保障局（2015）第5-061号《认定工伤决定书》。管路小学不服向安龙县人民法院提起行政诉讼，请求撤销黔西南州人力资源和社会保障局（2015）第5-061号《认定工伤决定书》及黔人社厅行复决字[2015]11号行政复议决定，安龙县人民法院于2016年4月7日作出（2015）安行政字第31号行政判决书，驳回管路小学诉讼请求。管路小学不服提起上诉，黔西南州中级人民法院作出（2016）黔23行终字49号行政裁定书，发回安龙县人民法院重审。安龙县人民法院定于2016年12月5日9时在一审法院开庭审理，管路小学经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，安龙县人民法院作出（2016）黔2328行初108号行政裁定书，该案按撤诉处理。管路小学再次向安龙县人民法院起诉，该院作出（2019）黔2328行初23号行政裁定，驳回管路小学的起诉，管路小学不服提出上诉，黔西南州中级人民法院于2017年4月17日作出（2017）黔23行终19号行政裁定，驳回上诉，维持原裁定。 原告申请劳动能力等鉴定后，黔西南州劳动能力鉴定委员于2017年2月28日作出《黔西南州劳动能力鉴定结论书》共三份，认定原告之伤为：劳动功能障碍等级为伤残二级，辅助器具配置确认为可配置轮椅，生活自理障碍等级为生活自理障碍二级、生活大部分不能自理。 原告于2016年向一审法院提起诉讼，请求被告先行支付医疗费40000元，一审法院于2016年10月10日作出（2016）黔2325民初795号民事判决，由被告先行支付医疗费40000元给原告。被告不服提出上诉，黔西南州中级人民法院于2017年1月18日作出（2016）黔23民终1518号民事判决，驳回上诉，维持原判。被告已支付医疗费40,000元给原告。2017年10月25日，一审法院作出（2017）黔2325民初363号民事判决书，由被告支付2014年10月至2017年2月的劳动报酬31,200元给原告。 再查明，原告伤后住院时间分别为：1、2013年10月21日至2013年12月15日在兴义市人民医院住院55天；2、2014年2月3日至2014年2月13日在贞博爱医院住院治疗11天；3、2014年2月22日至2014年3月2日在贞丰县人民医院住院10天；4、2014年7月7日至2014年7月17日在贞民族中医院住院11天；5、2014年10月4日至2014年12月9日在贞丰县人民医院住院76天；6、2016年1月9日至2016年1月18日在贞民族中医院住院9天；7、2016年6月12日至2016年6月26日在贞民族中医院住院15天；8、2016年12月14日至2016年12月21日在贞民族中医院住院8天；9、2017年7月30日至2017年8月7日在贞民族中医院住院9天。 审理中，原告诉讼代理人陈述原告分别于2013年12月、2015年1月、2016年6月共三次购置轮椅，第一次未索要发票，第二、三次的发票遗失。但未能提交证据证实。 结合当事人的诉辩请求及理由，归纳本案争议焦点为：一、原告与被告之间是否存在劳动关系、原告之伤是否属工伤？二、原告请求被告承担工伤保险待遇费用是否支持？ 一审法院认为，关于争议焦点一，首先，原告韦元秀与被告管路小学分别于2011年3月11日、2012年10月9日、2013年9月7日自愿签订《临时聘用合同》、《聘用合同》、《贞鲁贡镇管路小学保安聘用合同》，原告在管路小学处从事保安和保洁工作，双方成立劳动关系。其次，2013年10月20日，原告在学校摔伤，经人社工伤认字（2015）第5—061号《认定工伤决定书》和复决字（2015）11号《行政复议决定书》认定原告之伤为工伤，被告不服工伤认定提起行政诉讼后的行政案件已审结，在二审发回重审后，一审开庭审理时因作为原告的管路小学经合法传唤未到庭参加诉讼，被一审法院裁定按撤诉处理。管路小学再次提起诉讼也被驳回起诉。故此，黔西南州人力资源和社会保障局作出的人社工伤认字（2015）第5—061号《认定工伤决定书》和贵州省人力资源和社会保障厅作出的行复决字[2015]11号《行政复议决定书》已生效。因此，原告韦元秀与被告管路小学之间存在劳动关系，原告的伤应为工伤。被告管路小学辩解双方于2013年8月后不存在劳动关系、不应享受工伤保险待遇无事实和法律依据，其辩解意见不予采纳。 关于争议焦点二，因原、被告之间存在劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第二十九条、第三十条，《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，原、被告双方均应当全面履行劳动合同义务。被告有及时足额发放原告的工资，为原告缴纳养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险以及生育保险等社会保险费义务，但是，被告未给原告缴纳社会保险费。原告在工作中遭受工伤后，应享受的工伤保险待遇，由于被告未给原告参保工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定应由被告承担。 根据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条及《贵州省工伤辅助器具配置管理办法》等规定，对原告主张的工伤保险待遇分述如下： （一）、对原告主张的评定伤残等级前住院和未住院期间的护理费128,746.74元的认定。按照《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”规定，由于被告未安排人员护理，被告应支付护理费。因原告伤情严重，不仅在住院期间，未住院期间也需要护理，原告在受伤后至定残前的护理费应予支持。对护理费的标准因法律未作细化规定，本案参照贵州省服务行业的工资标准计算。2013年10月20日至12月31日共71天，71天×贵州省2013年服务业及其他服务业日平均工资77元×1人＝5,467元；2014年365天，343天×贵州省2014服务业及其他服务业日平均工资93元×1人+22天×贵州省2014年职工日平均工资132.84元×40%＝33,067.99元；2015年365天，365天×贵州省2015年职工日平均工资147.48元×40%＝21,532.08元；2016年度365天，365天×贵州省2016年职工日平均工资162.22元×40%＝23,684.12元；2017年度至原告定残之日止为59天，59天×贵州省2017年职工日平均工资199.43元×40%＝4,706.54元；护理费总计88,457.73元。对原告主张的按照二人计算，因原告未提交相关鉴定机构或医疗机构出具需二人护理的意见，结合其伤情，确定护理人数为一人，原告请求按照二人护理证据不足，应承担举证不能的法律后果。 （二）、定残以后生活护理费的认定，根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”的规定，原告经黔西南州劳动能力鉴定委员会鉴定得出的结论为生活大部分不能自理，因此被告自2017年2月28日起每月支付原告生活护理费1899.2元（按照贵州省2016年在岗职工月平均工资4748元/月×40%的标准计算），该费用支付时间为至原告死亡时止，在此期间如果原告死亡立即停止支付。 （三）、对原告要求保留劳动关系，由被告按月支付伤残津贴的认定。根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额”的规定，原告为二级伤残，每月享受本人工资的85%的伤残津贴。因一审法院（2017）黔2325民初363号民事判决书和黔西南州中级人民法院作出的（2016）黔23民终1518号民事判决，由被告支付原告2014年10月至2017年2月的劳动报酬31,200元并已给付，因此被告应当自2017年3月起至原告达到退休年龄2023年7月时止每月支付原告伤残津贴2370.99元/月（贵州省2017年在岗职工月平均工资55788÷12×60%×85%），在此期间原告死亡则立即停止支付。 （四）、关于原告主张高靠轮椅、坐便轮椅配置费的认定，原告虽提供劳动能力鉴定结论书证明可配置轮椅，但该费用需要相关具有资质的司法鉴定机构对配置轮椅的质量、价位、更换周期、赔偿年限进行鉴定，一审法院已告知原告进行司法鉴定，但原告明确表示不鉴定。一审法院无法确定配置轮椅的质量、价位、更换周期、赔偿年限，因此轮椅配置费待原告实际产生后另行主张权利。原告虽陈述已更换过三次轮椅，但未提交证据证实，应承担举证不能的法律后果。 （五）关于后续治疗费，因原告未申请司法鉴定或提交相关医疗机构出具的证明，不予支持。 （六）、住院治疗费44,425.51元，有原告提交的医疗费票及病历资料证实，予以确认。 （七）、停工留薪期工资，依照《工伤保险条例》第三十三条的规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”。原告于2013年10月20日受伤，因此确认从2013年11月起至2014年10月为原告的停工留薪期，其应得的停工留薪期工资为1200元/月×12个月＝14,400元。 （八）、对住院期间伙食补助费2,040元，原告住院共204天，原告主张204天×10元/天＝2,040元，未超过法律规定，予以支持。对住院期间护理人伙食补助费7770元，无法律依据，不予支持。 （九）、关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资”以及第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定计算。因原告本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%，应按照统筹地区职工平均的60%计算，因此，原告的一次性伤残补助金为2013年黔西南州职工年平均工资41,595元×60%÷12个月×25个月=51,993.75元。 （十）、关于鉴定费520元，原告提供了鉴定费收据证实，予以确认。 （十一）、关于交通费，原告虽未提供交通费票据证实，结合原告治疗及鉴定实际产生交通费用，酌情支持800元。 （十二）、伤残津贴，原告主张与被告保留劳动关系由被告按月向原告支付伤残津贴，根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。”的规定，原告为二级伤残，每月享受本人工资的85%的伤残津贴，因原告本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%，应按照统筹地区职工平均的60%计算。该费用本应由工伤保险基金支付，因被告未给原告缴纳工伤保险，费用由被告承担，2017年10月25日贞丰县人民法院出具的（2017）黔2325民初363号《民事判决书》已经明确由被告支付原告2014年10月至2017年2月的劳动报酬31,200元，且该《民事判决书》已经生效，因此被告应当自2017年3月起至原告达到退休年龄2023年7月止支付原告伤残津贴2370.99元/月（贵州省2017年在岗职工月平均工资55788÷12×60%×85%），在此期间原告死亡则立即停止支付。 （十三）、定残以后的生活护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”的规定，原告经黔西南州劳动能力鉴定委员会鉴定得出的结论为生活大部分不能自理，符合大部分生活自理障碍，鉴定结论为生活自理障碍二级，因此被告应支付原告的生活自理费1895.6元/月（贵州省2017年在岗职工年平均工资55788÷12个月×40%），该费用支付时间为2017年3月1日起至原告死亡时止，在此期间如果原告死亡立即停止支付。 综上，原告依法应享有的工伤保险待遇为：住院治疗费44,425.51元、停工留薪期工资14,400元、住院伙食补助费2040元、评定伤残等级前住院和未住院期间的护理费88,457.73元、一次性伤残补助金51,993.75元、鉴定费520元、交通费800元、伤残津贴2370.99元/月（自2017年3月起至原告达到退休年龄2023年7月止支付，在此期间如果原告死亡立即停止支付）、定残以后的生活护理费1895.6元/月（自2017年3月1日起至原告死亡时止支付，在此期间如果原告死亡立即停止支付）。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第十六条、第十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条之规定，判决如下： 一、保留原告韦元秀与被告贞鲁贡镇管路小学的劳动关系； 二、限被告贞鲁贡镇管路小学于本判决书生效之日起十五日内向原告韦元秀支付住院治疗费44,425.51元、停工留薪期工资14,400元、住院伙食补助费2,040元、评定伤残等级前住院和未住院期间的护理费88,457.73元、一次性伤残补助金51,993.75元、鉴定费520元、交通费800元，合计202,636.99元（含被告贞鲁贡镇管路小学已先行支付的医疗费40,000元）； 三、被告贞鲁贡镇管路小学自2017年3月1日起每月20日前支付原告韦元秀生活护理费1895.6元，在此期间如果原告死亡即停止支付； 四、被告贞鲁贡镇管路小学自2017年3月1日起至2023年7月止每月20日前支付原告韦元秀伤残津贴2370.99元，在此期间如果原告死亡立即停止支付； 五、驳回原告韦元秀的其他诉讼请求。 案件受理费10元，由被告贞鲁贡镇管路小学负担。 双方当事人二审中均未提交在证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、韦元秀在管路小学工作期间的工资标准时多少；二、韦元秀本次工伤事故应享受的护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴、轮椅配置费各是多少。 关于争议焦点一，首先，《民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、出卖、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决议而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”，从上述规定可知，韦元秀认为自己工资每月为3400元的举证责任在韦元秀，在管路小学予以否认每月工资是3400元的情况下，韦元秀应承担举证责任，其尚未提供证据予以证明自己每月工资为3400元的事实，故应承担举证不力的法律后果；其次，从原审、再审中双方当事人的所举证据及申请一审法院调取的证据来看，2012年10月9日签订的合同期限为2012年9月14日至2013年9月14日，月工资标准为1000元，2013年9月7日签订的合同期限为2013年9月7日至2014年3月7日，月工资标准为1200元，工资领取册中韦元秀领取的金额与合同中约定一致，即发生工伤事故时的月工资标准是1200元，并非3400元；最后，从原审韦元秀的诉讼请求中要求支付的停薪期工资14600元（1200元/月÷30天×365天）及原工资待遇34320元（1200元/月÷30天×858天）来看，其自认本人月工资为1200元。因此，本次工伤事故发生时，韦元秀的月工资标准是1200元。 关于争议焦点二，用人单位负有按时缴纳工伤保险费的法定义务，企业职工有按《工伤保险条例》规定享受工伤保险待遇的权利。韦元秀在工作期间受伤，并经职能部门认定为工伤，该工伤认定决定书并未经上级复议部门或者人民法院生效文书所撤销，已经发生法律效力，故韦元秀有权享受工伤保险待遇。 一、关于护理费。《工伤保险条例》第三十三条第二款“停工留薪期一般不超过12个月……”、第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”，第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”，根据上述规定，停工留薪期内的护理费和经劳动能力鉴定委员会鉴定需要的护理费，都由用人单位承担。但，在工伤事故发生后到伤残等级鉴定的期间超过停工留薪期却又确需护理的期间所产生的护理费及计算标准，虽然《工伤保险条例》没有直接规定，但之后的鉴定结果确需鉴定，且鉴定是在医疗终结后的适当恢复期后进行的，因此，已经鉴定需要护理的，在鉴定前也更需护理。本案中，韦元秀伤后多次住院治疗，在鉴定时已经超过停工留薪期，但考虑到伤情的情况，故在其伤残等级鉴定前住院和未住院期间的护理费，应当由管路小学承担。 韦元秀2013年10月20日受伤，2017年2月28日作出伤残等级鉴定，停工留薪期（一般不超过12个月）为2013年10月21日至2014年9月20日，因没有法律直接规定在停工留薪期至伤残等级评定前的期间内对护理费进行如何计算进行明确，故一审法院对在此期间的护理费参照伤残等级鉴定后的标准进行计算并无不当。因韦元秀评定为生活大部分不能自理，一审根据《工伤保险条例》第三十四条第二款“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”的规定，对超过停工留薪期到伤残等级鉴定前期间的护理费标准参照统筹地区上年度职工月平均工资（132.84元）的40%计算并无不当。韦元秀要求对伤残等级鉴定前的期间内按照当年度服务业及其他服务业日平均工资计算缺乏法律依据，对此不予支持。 1、伤残等级鉴定前住院和未住院期间的护理费。 （1）、2013年10月20日至12月31日共71天的护理费，处于停工留薪期内，一审参照贵州省2013年服务业及其他服务业日平均工资77元计算为：71天×贵州省2013年服务业及其他服务业日平均工资77元×1人＝5,467元，一审按此算法并无不当，且韦元秀对此无异议。 （2）、2014年的护理费。包括停工留薪期（2013年10月21日至2014年9月20日）内的护理费和伤残等级评定前（2014年9月21日至12月31日）的护理费。停工留薪期内护理费标准，一审参照服务业及其他服务业日平均工资93元计算、对超过停工留薪期至伤残等级评定前期间的护理费参照伤残等级鉴定后的标准进行计算并无不当。 因停工留薪期之间的护理费只能算至2014年9月20日，但由于韦元秀于2014年10月4日至同年12月9日在贞丰县医院进行住院治疗，客观上仍需要人员护理，故2014年1月1日至2014年9月20日（263天）、2014年10月4日至2014年12月9日（67天）期间的护理费，合计330天应按贵州省2014服务业及其他服务业日平均工资93元的标准计算；2014年9月21日至10月3日（13天）、2014年12月10日至2014年12月31日（22天）的护理费，合计35天，应按照定残后的标准计算并无不当。2014年的护理费合计为：330天×93元×1人+35天×132.84元×40%=32549.76元，一审按照343天×贵州省2014服务业及其他服务业日平均工资93元×1人+22天×贵州省2014年职工日平均工资132.84元×40%＝33,067.99元，计算错误，导致2014年护理费增加，但由于管路小学未上诉，本院不宜对该年度的护理费进行调减。 （3）、2015年度的护理费。在停工留薪期后至伤残等级评定前的期间内，一审按照365天×贵州省2015年职工日平均工资147.48元×40%＝21,532.08元并无不当，韦元秀要求按照2015年度服务业及其他服务业日平均工资97元计算的理由不能成立。 （4）、2016年度的护理费。在停工留薪期后至伤残等级评定前的期间内，一审按照365天×贵州省2016年职工日平均工资162.22元×40%＝23,684.12元并无不当，韦元秀要求按照2016年度服务业及其他服务业日平均工资104元计算的理由不能成立。 （5）、2017年1月至定残之日（2017年2月28日）的护理费。共59天，一审按照59天×贵州省2017年职工日平均工资199.43元×40%＝4,706.54元并无不当，韦元秀要求按照2016年度服务业及其他服务业日平均工资104元计算的理由不能成立。 综上，韦元秀伤残等级鉴定前住院和未住院期间的护理费以一审计算的88457.73元为准，其认为是118913元的理由不能成立。 2、伤残等级评定后的护理费。根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”的规定，生活护理费发放标准为统筹地区上年度职工月平均工资。根据该条规定可以理解为，生活护理费是根据工伤职工的护理依赖等级确定的，生活护理费的发放，一般是在伤残等级确定之日起的次月开始发放。因此，生活护理费应当以工伤职工的护理等级确定的上年度职工月平均工资为标准发放。因韦元秀伤残等级鉴定的时间是2017年2月28日，故从2017年3月1日起的护理费以统筹地区上年度（2016年）职工月平均工资的40%计算，而一审按照统筹地区2017年度（132.84元）计算不当，但因管路小学未上诉，本院不宜对此标准进行调减。因此，对韦元秀要求定残后的护理费按照统筹地区每年度工资比例同步调整的理由不能成立。 二、关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，……；”的规定，韦元秀系二级伤残，一次性伤残补助金为本人25个月的工资，如前所述，韦元秀未举证证明发生工伤事故时自己的月工资是3400元，故其本人月工资按1200元计算，低于2013年黔西南州职工年平均工资41595元的60%（即24957元），根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”，故一次性伤残补助金的工资标准应按照41595元×60%（即24957元）计算，为：41595元×60%÷12个月×25个月=51993.75元，一审据此计算并未不当。 三、关于伤残津贴。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款“（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，……；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。……”的规定，伤残津贴从工伤保险基金中按月支付，但因管路小学没有为韦元秀缴纳工伤保险，故应由管路小学按月支付。韦元秀系二级伤残，伤残津贴为本人工资的85%，如前所述，韦元秀的工资标准应按照41595元×60%（即24957元）计算，一审按照贵州省2017年在岗职工月平均工资55788元的60%（33472元）计算，高于韦元秀的实际工资，但由于管路小学没有上诉，视为认可一审计算的标准。因此，韦元秀要求伤残津贴按照月工资3400元计算的理由不能成立。 四、关于轮椅配置费。《工伤保险条例》第三十二条“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”，韦元秀经鉴定可配置轮椅，但未提供相关证据证明所需轮椅质量、价位、更换周期、使用年限等，故无法确认具体金额，韦元秀要求赔偿24648元轮椅配置费缺乏依据，一审法院已告知进行司法鉴定，但在韦元秀明确表示不鉴定情况下，一审法院对该项不予支持并告知轮椅配置费待实际产生后另行主张权利并未不当，韦元秀另行主张轮椅配置费的权利并不因此丧失，可另案主张权利。 关于韦元秀请求达到退休年龄后由管路小学支付基本养老保险待遇问题。《工伤保险条例》第三十五条第一款第（三）项“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。”的规定，韦元秀达到退休年龄后是否享受基本养老保险待遇，与其在达到退休前是否缴纳基本养老保险有关，因缴纳社会保险系社会行政管理范畴，系另外的法律关系调整，不属于人民法院受案范围，故对此请求，本院不作裁判。 综上，上诉人韦元秀的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由韦元秀承担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 王克敏 审判员 查必林 二〇一九年十一月二十五日 书记员 李佳曦