浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4239号上诉人（原审原告）：包松云，男，1968年5月12日出生，汉族，住浙江省泰顺县。委托诉讼代理人：高细良，山东钟罗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕玉星，男，1972年11月6日出生，汉族，住江苏省苏州市相城区。委托诉讼代理人：张江，北京德恒（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王常清，北京德恒（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡恕堂（曾用名：胡某），男，1978年1月16日出生，汉族，住江苏省苏州市。上诉人包松云因与被上诉人吕玉星、胡恕堂民间借贷纠纷一案，不服浙江省泰顺县人民法院（2018）浙0329民初2925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。包松云上诉请求：一、撤销原判，改判为吕玉星偿还包松云借款100万元及利息（自2013年9月10日起按月利率2%计付至还清之日止），胡恕堂承担还清清偿责任。二、一、二审诉讼费用由吕玉星、胡恕堂承担。事实与理由：一、担保问题。胡恕堂提供的是连带责任保证，双方没有约定保证责任期间，在包松云主张权利后，依法适用诉讼时效的规定，不再适用保证期间。1、双方在借条和补充协议中均未对保证方式作出明确约定，根据《担保法》第19条之规定，胡恕堂提供的是连带责任保证。一审在双方没有达成新的变更协议的情形下，认为补充协议没有另行约定担保，即覆盖了以前的协议的真实性及合法性，没有事实和法律依据。2、包松云多次向吕玉星、胡恕堂追讨借款，特别是其认可的2017年7月27日短信追讨，根据《担保法》解释第34条之规定，依法适用诉讼时效的规定而不再适用保证期间。二、诉讼时效问题。借条上双方没有约定还款期限，补充协议第四条也没有约定还款期限，双方仅就借款金额及利息计算方式作了约定。本案依法适用二十年的诉讼时效，而不能适用民法通则两年的普通诉讼时效及民法总则三年的普通诉讼时效。一审适用三年的普通诉讼时效属于认定事实和适用法律均有错误。2017年7月27日包松云向吕玉星、胡恕堂主张过权利，由此引发诉讼时效中止，诉讼时效另行计算，包松云于2018年11月6日起诉并未超过诉讼时效。吕玉星口头辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回包松云的诉讼请求。胡恕堂未作答辩。包松云向一审法院起诉请求判令：一、吕玉星归还包松云借款本金100万元并支付相应利息（从2013年9月10日起按月利率2%计算至实际还款之日止）；二、胡恕堂为上述债务承担连带清偿责任；三、诉讼费由吕玉星、胡恕堂承担。一审法院认定事实：2013年9月9日，包松云与吕玉星就苏州新区塔园路车管所门口盛运大厦二号楼一层二层塞纳左岸咖啡天御足道转让事项签订转让合同（最后落款写明见证人：胡某），合同第二条约定“双方签订合同日起包松云先支付两百万元作为第一批资金，另一百万元作为借款形式一并给到。有甲方负责”。同日，包松云将款项300万元汇入至吕玉星银行账户；吕玉星向包松云出具借条及收条各一份，借条写明“今借到包松云人民币壹佰万整，借款人吕玉星，担保人胡某”，收条写明“今收到包松云转让《塞纳左岸咖啡天御足道》转让款贰佰万元整”。2013年9月16日，包松云与吕玉星达成补充协议，约定“双方于2013年9月16日对塔园路车管所门口的天御足道左岸咖啡等协议意见补充如下（有不符的按补充协议执行）。4、转让金额200万元，包松云多支付100万元为借款，100万元借款日为2013年9月9日起算。吕玉星在2013年10月16日能支付100万元的，包松云免收甲方利息，若超过9月16日包松云开始收取吕玉星每月5分利息，利息支付日期从2013年9月9日起算。”（最后落款胡某全程公证）。现包松云认为吕玉星、胡恕堂至今未偿还上述借款100万元，故而成讼。一审法院认为，本案争议焦点为三个：（一）本案基础法律关系争议即转让合同纠纷还是民间借贷纠纷。（二）胡恕堂是否应承担担保责任。（三）本案是否已过诉讼时效。一审法院认为：（一）基础法律关系。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人协商一致，可以变更合同。包松云与吕玉星于2013年9月9日签订转让合同约定“先支付两百万元作为第一批资金，另一百万元作为借款形式一并给到”，该约定与吕玉星向包松云出具的借条及收条载明的内容相符，此时该借条所反映的真实意思表示系对该约定的具体执行落实，是转让合同的组成部分，并不是真正意义上的借贷关系。但包松云与吕玉星于2013年9月16日达成补充协议“约定有不符的按补充协议执行”，该补充协议已对涉案款项100万元的性质明确为借款，故本案所涉款项的基础法律关系应为民间借贷关系。(二)担保问题。从起初转让合同上的落款“见证人胡某”到补充协议上的落款“胡某全程公证”，均没有反映出胡恕堂（即胡某）提供担保的意思表示，虽在吕玉星向包松云出具的借条上载明担保人胡某（即胡恕堂），但该借条作为转让合同的组成部分已被后续达成的补充协议变更覆盖，故包松云主张胡恕堂承担担保责任，没有事实及法律依据，不予支持。（三）诉讼时效问题。根据补充协议上的约定“转让金额200万元，包松云多支付100万元为借款，100万元借款日为2013年9月9日起算。吕玉星在2013年10月16日能支付100万元的，包松云免收甲方利息，若超过9月16日包松云开始收取吕玉星每月5分利息，利息支付日期从2013年9月9日起算”，包松云与吕玉星已对借款时间、借款期限、借款期限内利息及逾期利息均作出约定，即借款期限届满至2013年10月16日止。吕玉星欠包松云借款100万元未予偿还的事实清楚、证据确凿，但依据《民法总则》的规定本案诉讼时效届满时间至2016年10月15日止，在该三年诉讼时效期间内，包松云未提供证据证明发生诉讼时效中断事由，故吕玉星、胡恕堂主张本案借款已过诉讼时效，符合法律规定，予以支持，包松云丧失胜诉权。另本案在审理过程中，已向包松云及吕玉星、胡恕堂均释明基础法律关系，包松云及吕玉星、胡恕堂均对该两个基础法律关系进行应诉答辩。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条之规定，判决：驳回包松云的诉讼请求。案件受理费24400元，由包松云负担。二审期间，包松云提交了以下证据：1、中国邮政EMS邮件底单2份，拟证明包松云于2015年9月8日通过寄送邮件方式向吕玉星、胡恕堂催讨的事实。吕玉星认为：①对包松云寄给吕玉星的邮单的真实性、合法性、关联性均有异议，寄件人没有包松云的签字，收件人没有吕玉星的签字，凭证上也没有有效的公文印章。包松云寄给胡恕堂的邮单的意见同上。②包松云在一、二审举证期限内均没有提交该证据，超过举证期限提交，应承担举证不能的不利后果。本院认为，该邮件底单系寄件人留存联，非收件人签收联，收件人是否已签收不能确定，故不能证明其待证事实，本院不予采信。二审期间，吕玉星、胡恕堂未提交新的证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于胡恕堂是否系本案100万元借款的担保人的争议，从该100万元借条内容看，胡恕堂在借条上签署“担保人：胡某”，可见其作为100万元借款的担保人的意思表示是明确的。而于签借条同日签署的《转让合同》及之后签署的《补充协议》的内容除涉及上述100万元借款外，主要还涉及200万元转让款的相关约定内容，故此胡恕堂在《转让合同》上作为见证人签字，并在《补充协议》上签字“全程公证”，这并不影响其作为100万元借款的担保人身份的认定，就本案100万元借款而言，应以该100万元借款的借条作为主要认定依据，亦即胡恕堂应认定为该100万元借款的担保人，一审法院认为借条已被《补充协议》变更覆盖，从而作出胡恕堂非借款担保人的认定应属不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条的规定，胡恕堂应对本案借款本息承担连带保证责任。关于包松云起诉是否已超过保证期间及诉讼时效期间的争议，本院认为，从《补充协议》约定的内容看，即“转让金额200万元，包松云多支付100万元为借款，100万元借款日为2013年9月9日起算。吕玉星在2013年10月16日能支付100万元的，包松云免收甲方利息，若超过9月16日包松云开始收取吕玉星每月5分利息，利息支付日期从2013年9月9日起算”，系对该100万元借款的利息支付条件及相应的利息起算时间、利率作出约定，而并非对该借款的还款期限作出约定，同时从借条内容看，双方亦未约定还款期限，因而本案100万元借款系未约定还款期限的借款。包松云二审期间主张于2015年9月8日通过寄送邮件方式向吕玉星、胡恕堂催讨及胡恕堂一审期间主张包松云于2017年7月27日发短信向吕玉星催讨，因所提供的证据均不足以证明其相应的主张，故包松云于2015年9月8日及2017年7月27日曾有催讨债务的事实均不能确认，包松云向借款人及担保人主张权利的时间应认定为其向一审法院起诉的时间。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项的规定，履行期限不明确的，债权人可以随时要求履行，故包松云起诉并未超过诉讼时效。至于保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款的规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”，本案借款的保证期间为自主债务履行期届满之日起6个月。而根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条的规定，“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”，结合本案情况，即主债务未约定履行期限，也未有证据证明存在债权人要求债务人履行义务的宽限期，（即使包松云于2017年7月27日向吕玉星发送短信可认定为系针对本案100万元借款，但从双方发送的短信内容看，也不能由此确定债权人要求债务人履行义务的宽限期为何时，故不存在保证期间此时已起算的情形），因此本案保证期间应从包松云起诉之日起算，因包松云已同时起诉吕玉星、胡恕堂，因此不存在包松云向胡恕堂主张权利已超过保证期间的情形，胡恕堂应承担相应的连带保证责任。综上所述，包松云的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销浙江省泰顺县人民法院（2018）浙0329民初2925号民事判决；二、吕玉星于本判决生效之日起十日内偿还包松云借款本金100万元并支付相应利息（以借款本金100万元为基数从2013年9月10日起按月利率2%计算至债务实际履行完毕之日止）；三、胡恕堂为上述第二项确定的债务承担连带清偿责任。胡恕堂在承担连带清偿责任后，有权向吕玉星追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24400元、二审案件受理费24400元，均由吕玉星、胡恕堂共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘林华审 判 员 潘海津审 判 员 何士锋二〇一九年十一月二十九日代书记员 徐健磊