山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3373号上诉人（原审被告）：禹城市华联建安工程有限公司，住所地禹城市通衢路。法定代表人：王焕军，该公司经理。委托诉讼代理人：刘会才，山东盛强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐立军，男，1963年1月20生，汉族，住山东省平原县。委托诉讼代理人：孙延坤，山东指南针律师事务所律师。上诉人禹城市华联建安工程有限公司与被上诉人徐立军合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2019）鲁1426民初1666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。禹城市华联建安工程有限公司上诉请求：1.依法判令撤销（2019）鲁1426民初1666号民事判决书，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原判决认定事实不清，违反法律程序，适用法律错误。1.本案争议的主要焦点是上诉人与被上诉人达成的协议中有关劳保基金条款是否有效和被上诉人是否有权受领劳保费的问题，有关法律和文件已经给出了明确的规定。劳保基金的缴纳和拨付的主体是建安企业，是上诉人，被上诉人无权获得。《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益的。上诉人和被上诉人签订劳保费用返还条款，在上诉人拖欠大量职工社保费用（上诉人单位已经拖欠职工养老保险费截止2019年5月份就达565409.07元，目前加上滞纳金已经达到75万多元，该劳保基金用来缴纳该拖欠的社保费用符合有关精神规定）的前提下，损害了该职工的利益，并且损害了社会公共利益，造成社保基金余额减少，因此该劳保费用返还条款无效。2.一审法院主观认定上诉人与被上诉人之间为挂靠关系属于主观臆断，与事实不符。上诉人设立平原分公司，任命被上诉人为分公司负责人，是为了便于管理的一种合法经营模式，虽然协议规定分公司自负盈亏，发生事故由分公司自己负责，但这只是一种内部管理方式。一审法院凭此规定主观认定为资质挂靠，亦属于事实认定不清。3.原审原告禹城市华联建安工程有限公司平原分公司撤回诉讼，一审没有通知上诉人属于违反法律程序。本案一审起诉时，开庭时两个原告，判决书却显示了仅仅一个原告，声称另一原告撤诉，但上诉人没有见到任何的裁定书内容，明显违反了法律程序规定。根据协议书内容，劳保费用也是退还给禹城市华联建安工程有限公司平原分公司，被上诉人许立军仅仅是分公司的负责人，其无权受领该专款专用款项。综上，判决认定事实不清，违反法律规定，适用法律错误，恳请二审法院依法查明事实，做出公正判决。被上诉人徐立军辩称，本案双方争执的是上诉人是否履行合同问题，也就是说上诉人是否按照协议在收到劳保基金后一日内退回被上诉人一半劳保基金的问题，一审判决正确，应维持原判，驳回上诉人。徐立军向一审法院起诉请求：1.判令禹城华联公司退还徐立军、禹城华联公司平原分公司劳保基金681023元；2.本案诉讼费由禹城华联公司负担。一审法院认定事实：禹城华联公司平原分公司系禹城华联公司的分支机构，成立于2010年8月2日，负责人为徐立军，王焕军系禹城华联公司的法定代表人。2015年8月20日禹城华联公司出具授权委托书一份，内容为：本授权委托书声明：我王焕军系禹城华联公司的法定代表人。古郡社区11#、13#-20#楼工程系禹城华联公司平原分公司施工，禹城华联公司同意将甲方缴纳的施工企业养老保障金退给禹城华联公司平原分公司。户名：禹城市华联建安工程有限公司平原分公司，开户行：中国工商银行平原县支行，账号：16×××84，特此委托。该授权委托书中加盖了禹城华联公司的印章及王焕军的个人印章。2016年7月28日禹城华联公司与徐立军、禹城华联公司平原分公司签订协议书一份，协议约定的部分内容为，禹城华联公司委托徐立军为禹城华联公司平原分公司总负责人，具体负责分公司的人员、业务等一切工作；委托管理期限为一年，自2016年7月28日至2017年10月1日；管理费为10万元，一次性付清，禹城华联公司平原分公司自负盈亏，不在向总公司缴纳任何费用，禹城华联公司平原分公司、徐立军的经营权包括平原县及外地的一切工程业务；禹城华联公司不得任何理由再行委托或允许任何第三方在平原县境内使用或借用其资质；委托管理协议对约定期间（2010年至2017年）内禹城华联公司平原分公司、徐立军未竣工工程仍然适用，直到所有工程竣工验收、提供工程所需的资料、资料盖章、开具发票、结算完毕。但禹城华联公司平原分公司、徐立军不再向禹城华联公司另行缴纳管理费，禹城华联公司如违反本协议，愿双倍赔偿徐立军一切经济损失；委托管理期间，禹城华联公司平原分公司、徐立军自行按有关规定及时交税，期间禹城华联公司负责提供全套手续给禹城华联公司平原分公司、徐立军办理一切相关手续和开工程税发票业务，包括但不限于必要的证件和印章等；禹城华联公司平原分公司、徐立军在施工期间如发生一切安全人员、工程质量、伤亡事故、工人上访等问题，均由禹城华联公司平原分公司、徐立军负责；工程的劳保基金此款退回禹城华联公司后，一日内禹城华联公司无条件退回禹城华联公司平原分公司一半劳保基金；禹城华联分公司在招标中所需要的一切手续总公司必须无条件的给分公司提供。如果造成禹城华联公司平原分公司废标等造成损失由总公司赔偿一切经济损失，如果手续齐全造成废标与总公司无关；禹城华联公司平原分公司的工程款、投标保证金等款项返回公司后，禹城华联公司一日内无条件返还平原分公司账户，否则总公司赔偿平原分公司的一切经济损失；在约定期间（2010年至2017年）内，平原分公司承揽的工程，禹城华联公司无条件的给予盖章、开发票等一切手续，如违反禹城华联公司赔偿分公司的一切经济损失。协议还约定了其他事项。2019年4月1日禹城华联公司与徐立军签订协议书一份，协议约定的部分内容为：禹城华联公司委托徐立军为禹城华联公司平原分公司总负责人，具体负责分公司的人员、业务等一切工作；委托管理期限为二年，自2019年4月1日至2021年4月1日；管理费一次性付清；委托管理期间，禹城华联公司应按徐立军要求及时提供因工程需要所发生的证件、印章、证明及资质，有关技术人员，禹城华联公司保证徐立军随接随到，徐立军所需的材料和印章禹城华联公司须在徐立军要求的当日给予办理；禹城华联公司不得任何理由再行委托或允许任何第三方在平原县境内使用或借用其资质；委托管理协议对约定期间（2010年至2021年）内徐立军未竣工工程仍然适用，直到所有工程竣工验收，提供工程所需资料、资料盖章、开具发票、结算完毕，但徐立军不再另行向禹城华联公司缴纳管理费，禹城华联公司如违反本协议，愿双倍赔偿徐立军一切经济损失；委托管理期间，徐立军自行按有关规定及时交税，期间禹城华联公司负责提供全套手续给徐立军办理一切相关手续，包括但不限于必要的证件和印章；徐立军在施工期间如发生一切安全人员、工程质量、伤亡事故等问题，均由徐立军负责；工程的劳保基金此款退回禹城华联公司后，一日内禹城华联公司无条件退回禹城华联公司平原分公司一半劳保基金；禹城华联分公司在招标中所需要的一切手续总公司必须无条件的给分公司提供。如果造成禹城华联公司平原分公司废标等造成损失由总公司赔偿一切经济损失，如果手续齐全造成废标与总公司无关；禹城华联公司平原分公司的投标保证金、工程款等款项返回总公司后，总公司一日内无条件的原额返回平原分公司账号。协议还约定了其他事项。上述协议在履行过程中，徐立军以禹城华联公司及禹城华联公司平原分公司名义施工了山东鸿荣电子有限公司1-3#车间、办公楼、德州高峰淀粉有限公司1#、2#车间、德州百味家酿造有限公司调配包装车间、火锅料车间、发酵车间、平原县王打卦镇人民政府社区、王打卦商贸城田园丽景5#楼、平原县王凤楼镇人民政府古郡社区11#、13#、19#、20#楼、山东鸿荣电子有限公司8#车间、公寓楼工程。2019年5月13日平原劳保站向禹城华联公司拨付山东鸿荣电子有限公司1-3#车间、办公楼项目劳保金119430元、德州高峰淀粉有限公司1#、2#车间项目劳保金40300元、德州百味家酿造有限公司调配包装车间、火锅料车间、发酵车间项目劳保金79910元、平原县王打卦镇人民政府社区A1、B1#项目劳保金85715元、王打卦商贸城田园丽景5#楼项目劳保金54272元、平原县王凤楼镇人民政府古郡社区11#、13#、19#、20#楼项目劳保金460727元、山东鸿荣电子有限公司8#车间、公寓楼项目劳保金60965元。一审法院认为，本案系合同纠纷。本案在审理过程中，禹城华联公司平原分公司自愿撤回起诉，是其对于民事权利的自由处分，且不违反法律规定，本院依法应予准许。本案争议的焦点问题为，一、徐立军与禹城华联公司所签订的上述协议的性质及效力应如何认定；二、禹城华联公司是否应给付徐立军681023元。关于本案争议焦点一，徐立军与禹城华联公司签订的上述协议中，虽协议的形式为委托管理，但根据协议中的具体约定，即交纳管理费，由徐立军独立承揽工程，禹城华联公司为徐立军提供相关的证件、印章和资质材料并开具发票，工程款和招标保证金等由建设单位支付给禹城华联公司后，由禹城华联公司全额退还徐立军、禹城华联公司平原分公司，徐立军或禹城华联公司平原分公司自行交纳税款，在施工中发生事故由徐立军或禹城华联公司平原分公司自行负责，并自负盈亏，同时约定因禹城华联公司提供相关证件、印章和资质材料不及时所造成的徐立军或禹城华联分公司的损失，由禹城华联公司赔偿，禹城华联公司不得任何理由再行委托或允许任何第三方在平原县境内使用或借用其资质等具体的约定，上述协议的性质应为借用资质，即禹城华联公司同意徐立军借用禹城华联公司的资质以禹城华联公司或禹城华联公司平原分公司的名义进行建设工程施工。《中华人民共和国共和国建筑法》第六十六条规定：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。故上述协议中关于资质借用的约定因违反上述法律规定而无效。因禹城华联公司平原分公司系禹城华联公司的分支机构，其与禹城华联公司的权利义务关系应为公司内部管理事项，无需通过协议的形式对于其之间的权利义务关系进行约定，也不存在资质借用问题，且徐立军系禹城华联公司平原分公司的负责人和实际管理人，故2016年7月28日禹城华联公司与徐立军、禹城华联公司平原分公司所签订的协议书及2015年8月20日禹城华联公司出具的授权委托书，对于禹城华联公司平原分公司的权利义务的约定应为对于徐立军的约定。故禹城华联公司主张撤销上述授权委托及两份协议的主张，因徐立军不同意，故不符合法律规定，本院依法不予采纳。关于本案争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。2015年8月20日禹城华联公司出具的授权委托书及两份协议中关于退还养老保障金、劳保基金的约定，因上述协议的性质为资质借用，且关于劳保基金的缴纳比例有明确的规定，综合上述协议的履行情况，该约定应为双方关于资质借用的费用承担或利润的分配，协议中约定的费用承担或利润的分配形式虽约定为养老保障金、劳保基金，该约定应为双方对于数额及支付期限的约定，并不违反劳保基金专款专用的法律规定,对于禹城华联公司提交的山东省建委员会关于印发《山东省建筑企业劳保费用行业管理办法》的通知、山东省人民政府办公厅转发省建委等部分关于改革山东省建筑企业劳动保险费用提取办法的报告的通知、山东省住房和城乡建设厅、山东省财政厅停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度的通知与本案不具有关联性，本院依法不予认定。因上述资质借用行为已实际实施，故双方关于费用承担或利润分配的约定合法有效。禹城华联公司依法应按上述约定向徐立军支付上述约定的费用。关于禹城华联公司应给付徐立军费用的数额问题，因双方在协议对于平原县王凤楼镇人民政府古郡社区11#、13#-20#楼项目的费用返还约定为将甲方缴纳的施工企业养老保障金退给禹城华联公司平原分公司，现禹城华联公司因平原县王凤楼镇人民政府古郡社区11#、13#、19#、20#楼项目已收到退保费用460727元，故禹城华联公司应按上述约定向徐立军返还上述数额的费用，禹城华联公司关于应退还一半的主张，因之后双方签订的两份协议中对此并无明确的约定，且禹城华联公司亦未提交证据证实双方对于上述协议进行了变更，故其主张本院依法不予采纳；关于徐立军以禹城华联公司及禹城华联公司平原分公司名义施工的山东鸿荣电子有限公司1-3#车间、办公楼、德州高峰淀粉有限公司1#、2#车间、德州百味家酿造有限公司调配包装车间、火锅料车间、发酵车间、平原县王打卦镇人民政府社区、王打卦商贸城田园丽景5#楼、山东鸿荣电子有限公司8#车间、公寓楼工程，禹城华联公司已收到上述工程退保费用合计440592元，按照上述协议约定，禹城华联公司按约定应退还徐立军上述数额一半的费用，即应退还220296元。故禹城华联公司应退还徐立军的费用合计应为681023元。综上，禹城华联公司应退还徐立军费用681023元。依照《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十四条规定，判决：被告禹城市华联建安工程有限公司于本判决生效后三日内返还徐立军费用681023元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10610元，减半收取计5305元，保全费3925.12元，由被告禹城市华联建安工程有限公司负担。本院二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,双方当事人争执焦点：上诉人禹城市华联建安工程公司是否应退还被上诉人徐立军劳保基金681023元。上诉人主张涉案劳保基金应拨付给上诉人方，被上诉人徐立军无权领取。本院认为，双方签订两份协议和上诉人法定代表人授权委托是双方意思自愿的表示，协议第十条明确约定：工程的劳保基金此款退回禹城市华联建安工程有限公司后，一日内禹城市华联建安工程有限公司无条件的退回禹城市华联建安工程有限公司平原分公司一半劳保基金。涉案劳保基金工程的实际施工人是被上诉人徐立军用上诉人资质独立投标组织人员进行的施工，涉案工程是被上诉人独立完成，上诉人并未参与任何工程施工。涉案协议也明确约定被上诉人在施工过程中向上诉人支付管理费、发生工伤事故由被上诉人自己承担，工人工资也是被上诉人自己发放，由此可以证明上诉人既没有参与工程管理，也没有参与工程施工，涉案劳保基金应拨付给实际施工人符合法律和相关政策规定，一审判决并无不当。上诉人的理由不能成立，本院不予支持。另，上诉人认为原审原告禹城市华联建安工程有限公司平原分公司撤回起诉，一审法院没有作出书面裁定属于违反法律程序。本院认为，禹城市华联建安工程有限公司平原分公司自愿撤回起诉，是自己自由处分民事权利的行为，不违反相关法律规定。一审法院审理程序并未违反法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10610.00元，由上诉人禹城市华联建安工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李文铎审判员  孔祥波审判员  赵立英二〇一九年十一月十一日法官助理杨科书记员李哲