贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔02民终1782号上诉人（原审被告、原审并案原告）：登封市少林耐火材料有限公司，住所地：河南省登封市徐庄镇马山峪口村，统一社会信用代码：914lOl857065176424。法定代表人：刘新伟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：卢林学，系贵州辅晟律师事务所律师，执业证号：15202201710866755。被上诉人（原审原告、原审并案被告）：白廷杰，男，1968年2月15日出生，彝族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人：陈波吉，系钟山区凤凰法律服务所法律工作者，执业证号：32409051102509。上诉人登封市少林耐火材料有限公司因与被上诉人白廷杰劳动争议纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初1732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人登封市少林耐火材料有限公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判上诉人与被上诉人白廷杰之间不存在劳动关系，上诉人无需支付被上诉人白廷杰解除劳动合同经济补偿金27000元；2.一、二审案件受理费由被上诉人白廷杰承担。事实及理由：一、一审法院认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系的认定错误。首先，上诉人将首钢水钢炼钢厂准备车间将钢包修砌、拆包等劳务承包过来后，上诉人在不同的时间段内分别将钢包修砌劳务发包给刘显威(2013年6月至2016年11月)、常富贵（2016年11月至2018年5月）及严拥军（2018年7月至今）等三人负责施工，每月由其中一人在其承包的时间段内将工程量报上诉人后，上诉人根据与劳务承包人之间约定单价计算出劳务费，并将劳务费直接支付给当月的劳务承包人，从来没有向被上诉人支付过劳务费，加之上诉人在不同时间段内与刘显威、常富贵及严拥军等三人之间存在劳务发包关系并非劳动关系，故被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。其次，被上诉人在首钢水钢炼钢厂准备车间从事钢包修砌劳务，系在不同时间段内分别接受刘显威、常富贵及严拥军等人的管理及安排，被上诉人在不同的时间段内分别与刘显威、常富贵及严拥军等三人之间分别存在劳务关系。被上诉人给刘显威、常富贵及严拥军等人从事劳务工作，每月的劳务费分别由刘显威、常富贵及严拥军等人进行支付，被上诉人在本案从仲裁及诉讼中均没有提供证据证明刘显威、常富贵及严拥军等三人与上诉人存在劳动关系，加之被上诉人在2017年1月至2018年5月期间为劳务承包人常富贵提供劳务的同时也为河南建华耐火材料有限公司、济源新科耐火有限公司责任公司、巩义宇豪耐火材料有限公司和郑州垚磊实业有限公司等提供相同的劳务并且从上述四个公司处获得相应的劳务费，证明被上诉人在首钢水钢炼钢厂准备车间提供劳务期间与刘显威、常富贵及严拥军等三人没有直接存在经济上的依附关系，不符合《劳动法》及《劳动合同法》调整的劳动关系的特征，被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。再次，从被上诉人出示的证据（钢包工段安全劳动合同、安全生产劳动合同书）证明了被上诉人在首钢水钢炼钢厂准备车间从事钢包修砌劳务期间接受的是首钢水钢炼钢厂准备车间的管理和在管理制度的约束下从事劳动，同时也证明了被上诉人在提供劳务期间造成钢包漏钢质量问题，造成第三人人身损害和造成自身伤害等事故时责任完全由提供劳务的被上诉人以本人的名义独立承担法律责任。根据法律的规定，劳动关系是劳动者以用人单位的名义进行工作，劳动者属于用人单位的职员，其提供劳动的行为属于职务行为，由用人单位承担法律责任，与劳动者本人没有关系，故被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。二、一审法院错误采信被上诉人出示的钢包工段安全劳动合同、安全生产劳动合同书证据。被上诉人出示的钢包工段安全劳动合同书第二条第1款载明：“符合车间安全生产要求、遵守车间规章制度”，第四条第3款载明：“工作中谁伤害别人谁负责，违规操作或酗酒上班造成事故本人自己负责，公司一概不负责”及第六条第1款载明：“如有纠纷请你本人携带本合同到炼钢厂工会进行调解，不服调解可以在当地法院起诉”，上述约定完全系水钢炼钢厂准备车间对安全生产的规定，并非劳动关系的合意，同时被上诉人出示安全生产劳动合同书，并非有上诉人公司字样也没有任何的分班明细表等字样，而一审法院对上述证据认为双方之间达成劳动关系的合意及体现被上诉人为上诉人提供劳动，证明双方系劳动关系，该认定错误。三、一审法院适用法律错误。一审法院错误认定被上诉人与上诉人存在劳动关系、错误采信被上诉人出示的钢包工段安全劳动合同及分班明细表等证据及以被上诉人认可双方已解除劳动关系的基础上错误适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，判决上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金27000元，故一审法院适用法律错误。被上诉人白廷杰答辩称，上诉人的上诉理由不符实际，被上诉人与上诉人之间存在事实劳动关系已经六盘水市劳动仲裁委员会仲裁确定，后又经六盘水市钟山区人民法院作出判决。被上诉人认为一审判决证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的各项上诉请求，维持原判。白廷杰（并案被告）向一审法院起诉请求：1.判令登封市少林耐火材料有限公司为白廷杰购买2010年1月1日至2018年12月31日工作期间的养老保险；2.判令登封市少林耐火材料有限公司支付白廷杰2010年1月1日至2018年8月31日未签订合法的劳动合同的二倍工资的一半工资，11个月工资：11×3000=33000元；3.判令登封市少林耐火材料有限公司支付白廷杰9年国家法定的节假日未得休假3倍的工资，72天×300元=21600元，判令登封市少林耐火材料有限公司支付违法解除白廷杰的劳动关系，9年每年1个月的经济赔偿为9个月×3000元=27000元，合计81600元。登封市少林耐火材料有限公司（并案原告）向一审法院起诉请求：依法判决登封市少林耐火材料有限公司与白廷杰之间不存在劳动关系，登封市少林耐火材料有限公司无需支付白廷杰解除劳动关系的经济补偿金27000元；案件受理费由白廷杰承担。一审法院认定事实：原告（并案被告）白廷杰从（并案被告）从2010年1月1日至2018年8月30日在被告（并案原告）的安排下从事钢包修砌工作，并与被告（并案原告）登封市少林耐火材料有限公司签订了《安全生产劳动合同书》、《钢包工段安全劳动合同》，第一行载明：“根据平等自愿互利，协商一致的原则，确定本合同，确立劳动关系……”，后因双方发生纠纷，白廷杰向六盘水市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2019年3月27日作出黔六钟市劳人仲案字【2019】第143号仲裁裁决书，白廷杰与登封市少林耐火材料有限公司均不服该仲裁裁决书，故诉至法院。另，被告（并案原告）没有给原告（并案被告）缴纳社会保险。一审法院认为，原告（并案被告）白廷杰与被告（并案原告）登封市少林耐火材料有限公司签订的《安全生产劳动合同书》、《钢包工段安全劳动合同》，充分体现了双方系劳动关系，故对被告（并案原告）辩称双方不存在劳动关系，不予采信。对被告（并案原告）辩称该合同上的印章并非登封市少林耐火材料有限公司的印章，但该公司庭审中认可曾使用过该印章，且现在在公司处保管，故原告（并案被告）不可能可以私自使用该印章，该印章的效力能代表公司，本院不予采信。对白廷杰请求登封市少林耐火材料有限公司为其购买社会保险的诉请，因登封市少林耐火材料有限公司履行缴纳相关社会保险的义务是法定的，不存在争议，亦不是劳动案件审理范围，不予处理。对白廷杰请求被告支付其未签订劳动合同的两倍工资一半的33000元的诉请，首先，白廷杰庭审中未能陈述其主张的系哪个期间的11个月工资，其次，被告辩称该诉请已超过仲裁时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，未签订劳动合同双倍工资的仲裁时效应为一年，白廷杰从2010年1月开始工资，至提起仲裁时，早已超过一年仲裁时效，不予支持。对白廷杰请求法定节假日未得休假的3倍工资21600元诉请，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，白廷杰未举证证实有加班事实的存在，应承担举证不利的法律后果，故不予支持。对白廷杰请求的经济补偿金27000元的诉请，白廷杰认可双方劳动关系已解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，登封市少林耐火材料有限公司未给白廷杰缴纳社会保险，符合支付经济补偿金的情形，白廷杰工作年限为8年零8个月，故登封市少林耐火材料有限公司应当向白廷杰支付解除劳动合同的经济补偿金为白廷杰与其劳动合同解除前十二个月的平均工资计算9个月。白廷杰主张每月工资为3000元，登封市少林耐火材料有限公司作为用人单位，未提供证据予以反驳，一审法院予以采信白廷杰的主张，计算为27000元。对于被告（并案原告）的请求，不予支持，理由已在上文中阐述，不再赘述。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告（并案原告）登封市少林耐火材料有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）白廷杰解除劳动合同经济补偿金27000元；如被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告（并案被告）白廷杰的其他诉讼请求；三、驳回被告（并案原告）登封市少林耐火材料有限公司的诉讼请求。本案案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，（2019）黔0201民初1877号案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，共计10元，由被告（并案原告）登封市少林耐火材料有限公司负担。上诉人在二审中向本院提交以下证据：常富贵的书面证言、视频资料3段，拟证明被上诉人所做工作系上诉人承包给他人的工作，其与被上诉人不存在劳动关系。被上诉人质证认为对视频的真实性、合法性、关联性均有异议，上诉人也未提交承包合同，达不到上诉人的证明目的。被上诉人在二审中未提交新证据。本院对上诉人出示的证据分析认定如下：上诉人提交的上述证据均属于证人证言性质，常富贵等人未出庭接受质询，不予采信。本案经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：一、双方是否存在劳动关系；二、上诉人应否支付被上诉人解除劳动合同关系的经济补偿金。关于争议焦点一。被上诉人在一审中提交的《安全生产劳动合同书》、《钢包工段安全劳动合同》上均加盖了上诉人公章，上诉人在一审中对该证据的真实性不持异议。上述合同中均载明：“根据平等自愿互利，协商一致的原则，确定本合同。确立劳动关系，明确双方的权利及义务。”并对合同期限、奖惩制度和处理办法、工资发放等作出约定，能够证实被上诉人受上诉人制度的管理和约束，双方存在劳动关系的事实。上诉人所提上述协议并非劳动关系的合意的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利的后果”。本案中，被上诉人提供的证据能够证明其与上诉人存在劳动关系；上诉人应提供证据证明被上诉人到上诉人处工作的时间、工资发放等事实，但其未提交证据证实，应由其承担举证不利的法律后果，一审依据被上诉人的陈述及相关证据，判决由上诉人支付被上诉人解除劳动关系的经济补偿金27000元并无不当。综上，上诉人登封市少林耐火材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人登封市少林耐火材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  瞿继红审判员  高良萍审判员  王秋红二〇一九年十一月八日法官助理浦红梅书记员罗云云