福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终1475号 上诉人(原审被告)：上海鹭城建设集团有限公司厦门分公司，住所地厦门市湖里区枋钟路2370号801室，统一社会信用代码9135020667125508X8。 负责人：范小钦，经理。 委托诉讼代理人：罗灿模，福建闽天律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：林乌又，女，1974年10月1日出生，汉族，居民，住福建省泉州市洛江区。 被上诉人（原审原告）:杜煌鑫，男，1998年3月2日出生，汉族，居民，住福建省泉州市洛江区。 被上诉人（原审原告）:吴浮，女，1943年2月13日出生，汉族，居民，住福建省泉州市洛江区。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘祥桂，福建联合信实（龙岩）律师事务所执业律师。 原审被告：上海鹭城建设集团有限公司，住所地上海市松江区新滨工业园区胡角公路63号，统一社会信用代码91310000761611754M。 法定代表人：刘德明，总经理。 上诉人上海鹭城建设集团有限公司厦门分公司（以下简称鹭城建设厦门分公司）因与被上诉人林乌又、杜煌鑫、吴浮，原审被告上海鹭城建设集团有限公司（以下简称鹭城建设公司）劳动争议纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初4168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 鹭城建设厦门分公司上诉请求：1、撤销原判第一项，依法发回重审或查明事实后改判。2、判决由三被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定的事实不清、适用法律错误。１、一审法院在查明死者杜振跃系陈某带着到新罗区务工的事实后，却未认定杜振跃系陈某的雇工显属认定事实错误。陈某系上诉人承包的工程的一个施工班组，其承包了外墙组贴瓷砖工作等部分工程的劳务，陈某承包劳务后，其施工项目下的所有人员均由陈某自主雇佣和管理，上诉人按工程进度向各个施工班组发放工程款，然后由各个施工班组向其雇请的工人发放工资，而各个雇请的工人也均由各施工班组管理，因此上诉人既未对杜振跃进行管理或发放工资，也不存在人身依附关系，故杜振跃与上诉人之间不存在事实劳动关系。２、一审法院以上诉人提交的证据不能充分证明杜振跃系分包劳务的班组雇佣，仅凭杜振跃系在上诉人承包的工地劳动就认定杜振跃与上诉人存在事实劳动关系，显属认定事实不清、适用法律错误。（１）根据谁主张谁举证的原则，被上诉人应当充分举证证明杜振跃与上诉人之间存在事实劳动关系，但上诉人并不认可杜振跃系上诉人聘请，而被上诉人也未充分举证证明杜振跃的劳动关系，因此被上诉人应当承担举证不能的法律后果。（２）上诉人在仲裁及一审诉讼中提供陈某的的工人考勤表、工资发放表、微信聊天记录等证据足以证明陈某系上诉人的劳务分包人，也证明了陈某系杜振跃的雇主。（３）依据最高人民法院2011年《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条载明：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”本案中，杜振跃系陈某雇请并带到新罗区务工，而陈某系上诉人工程的劳务分包人即实际施工人，因此杜振跃与陈某之间才存在雇佣关系，杜振跃家属要求确认杜振跃与上诉人之间存在劳务关系没有法律依据。二、一审法院在审理中其程序上违反了劳动争议前置的法律规定。本案系劳动争议案件，应当根据《劳动争议调解仲裁法》的规定对劳动争议案件适用劳动仲裁程序前置的法定程序，而被上诉人杜煌鑫和吴浮及原审被告鹭城公司均未参与仲裁的前置程序，但一审法院仍然同意被上诉人杜煌鑫和吴浮及原审被告作为诉讼主体，在本案中，虽然龙岩市劳动人事争议仲裁委员会作出了仲裁裁决书，但该仲裁裁定书也仅对林乌又和鹭城公司厦门分公司作出裁决，原审被告鹭城公司及上诉人杜煌鑫和吴浮显然不是适格的当事人，故一审法院在程序上存在错误。综上所说，杜振跃与上诉人之间并不存在事实劳动关系，且杜振跃的死亡并非在工作时间和工作地点内，并不能认定为工伤，因此一审法院认定杜振跃与上诉人之间存在劳动关系，显属认定事实不清、适用法律错误，以致作出的一审判决错误 林乌又、杜煌鑫、吴浮辩称，一、死者杜振跃与陈某之间不存在雇佣关系。根据《中华人民共和国调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，本案中上诉人认为死者杜振跃与陈某之间存在雇佣关系，但上诉人连最基本的上诉人与陈某之间的劳务承包合同都未提供，其应当承担举证不能的不利后果。上诉人在一审过程中提供的工人考勤表、陈某班组进度款汇总表、电子回单、工资发放表、微信聊天截图欲证明陈某系杜振跃的雇主，但答辩人对于上诉人一审提供的证据真实性有异议，并且上诉人提供的证据并不能够表明与死者杜振跃有任何的关联。二、死者杜振跃与上诉人存在事实劳动关系。死者杜振跃在建发玺院Ａ标段上班是答辩人与上诉人均无异议的事实，如上诉人认为死者杜振跃并非上诉人员工，应当提供相应的证据证明，但上诉人并未提供有力的证据证明其主张。三、一审法院程序合法。根据《中华人民共和国调解仲裁法》第五条规定“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”，该法条规定的是劳动争议的请求事项需仲裁前置。又根据《中华人民共和国调解仲裁法》第二十三条规定“与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动”，劳动争议仲裁是依申请仲裁，其他未申请劳动争议仲裁且与处理结果有厉害关系的人员可以作为第三人。而在法院审判过程中，人民法院认为其余第一顺位继承人与案件处理结果有利害关系，将杜煌鑫和吴浮作为共同一审原告，不违反法律规定。对于上诉人提出的被告上海鹭城建设集团有限公司不是适格的一审被告，因一审法院并未支持原告请求认定死者杜振跃与上海鹭城建设集团有限公司存在事实劳动关系，而本案又经过了实体审理，所以，法院判决驳回答辩人的其他诉讼请求未违反法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 林乌又、杜煌鑫、吴浮向一审法院起诉请求：判令杜振跃与鹭城建设厦门分公司于2018年9月1日至2018年9月7日期间存在事实劳动关系。 一审法院认定事实：鹭城建设厦门分公司于2018年6月10日与厦门市吉兴集团建设有限公司（以下简称吉兴建设公司）签订《建发富力.玺院Ａ标段（25＃-33＃、35＃、36＃、39＃-43＃楼）工程石材、铝单板安装施工合同》，将上述标段的相关安装施工分包给鹭城建设厦门分公司。杜振跃与陈某系同乡关系。2018年9月初，陈某带着杜振跃到龙岩新罗区务工。2018年9月4日，杜振跃开始在龙岩工地上班，从事外墙组贴瓷砖工作。2018年9月7日晚，杜振跃在龙岩市新罗区猝死。2018年9月10日，龙岩市分安局东肖派出所作出《居民死亡证明》，对杜振跃的死亡情况予以确认。2019年3月13日，林乌又向龙岩市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，仲裁申请事项为：裁决杜振跃与鹭城建设厦门分公司于2018年9月1日起至9月7日之间存在事实劳动关系。龙岩市劳动争议仲裁委员会于2019年4月25日作出岩劳仲（2019）45号仲裁裁决书，裁决：申请人林乌又的仲裁请求，本委不予支持。林乌又不服该裁决，在法定期限内诉至法院。另查明，林乌又系杜振跃妻子、杜黄鑫系杜振跃儿子、吴浮是杜振跃母亲。 一审法院认为，杜振跃系于2018年9月4日开始在龙岩贴瓷砖工作），其工作内容属于鹭城建设厦门分公司与吉兴建设公司于2018年6月10日签订的《建发富力.玺院Ａ标段（25＃-33＃、35＃、36＃、39＃-43＃楼）工程石材、铝单板安装施工合同》的范畴，后杜振跃于2018年9月7日晚在居住的宿舍猝死。鹭城建设厦门分公司辩称，其向吉兴建设公司承包了部分工程后，将工程劳务分包给施工班组，其并不认识杜振跃，其与杜振跃并不存在事实劳动关系；鹭城建设厦门分公司还辩称，杜振跃系陈某班组的工人，并提供工人考勤表、陈某班组进度款汇总表、电子回单、工资发放表、微信聊天截图（其称均由陈某提供）欲证明本案的用工主体并非该公司，而是陈某。对于鹭城建设厦门分公司的抗辩，关键在于其应提供证据证明其确实将涉案工程劳务分包给陈某，但其提供的上述证据并不能充分证明该事实，鹭城建设厦门分公司也未提供劳务分包协议等证据予以证明，陈某也未到庭确认或书面予以认可系其雇佣杜振跃，因此对于鹭城建设厦门分公司的上述抗辩不予采信。综上，虽然杜振跃没有与鹭城建设厦门分公司签订书面劳动合同，但杜振跃确系在鹭城建设厦门分公司所承包工程的工地上班，而鹭城建设厦门分公司未能提供充分证据证明杜振跃系受从鹭城建设厦门分公司处分包劳务的班组雇佣，因此认定从2018年9月4日至9月7日杜振跃与鹭城建设厦门分公司存在事实劳动关系。劳动者只能和一个用人单位形成劳动关系，因此对于林乌又、杜煌鑫、吴浮诉请要求确认从2018年9月4日至9月7日杜振跃与鹭城建设公司也存在事实劳动关系的诉请，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、从2018年9月4日至9月7日杜振跃与上海鹭城建设集团有限公司厦门分公司存在事实劳动关系。二、驳回林乌又、杜煌鑫、吴浮的其他诉讼请求。案件受理费10元、减半收取计5元，由上海鹭城建设集团有限公司厦门分公司负担。 本院二审期间，鹭城建设厦门分公司围绕上诉请求依法申请证人陈某出庭作证，证实杜振跃是我叫过来打工的，都是通过微信群里面朋友介绍的，我们这个工作是临时性的，大概头尾2-3天，杜振跃是突发性疾病引起死亡，我和上海鹭城公司是分包关系，按每平方有多少算多少，每平方米95元，我包的是外墙石材干挂，工程已经做完，工程款结了80%。经庭审质证，林乌又、杜煌鑫、吴浮认为，证人与上诉人存在利害关系，他们的工程款没有结算清楚，所以证人证言不具有真实性。本院认为，证人陈某的证言结合陈某提供的工人考勤表、陈某班组进度款汇总表、电子回单、工资发放表、微信聊天截图，可以认定杜振跃受陈某的雇请到建发富力.玺院Ａ标段工地上班。鹭城建设厦门分公司对一审判决查明认定的事实除认为“遗漏工程款是由上海鹭城厦门分公司向陈某支付，再由陈某向聘请的人员发放工资”外无异议。林乌又、杜煌鑫、吴浮对一审判决查明认定的事实无异议。对鹭城建设厦门分公司二审异议的事实，本院认定如下：上海鹭城厦门分公司将工程款支付给陈某，再由陈某向聘请的人员发放工资，与事实相符，本院予以采信。对当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所形成的法律关系。本案中，杜振跃于2018年9月4日开始受陈某雇请在龙岩工地上班，后杜振跃于2018年9月7日晚在居住的宿舍猝死。上海鹭城厦门分公司与杜振跃之间既未签订劳动合同，也未有建立劳动关系的合意，更没有产生劳动关系的表象和实质行为，杜振跃亦未接受上海鹭城厦门分公司的管理。林乌又、杜煌鑫、吴浮提供的证据不足以证明上海鹭城厦门分公司与杜振跃之间形成事实劳动关系。 综上所述，上海鹭城建设集团有限公司厦门分公司的上诉请求成立，予以支持。原判认定杜振跃与上海鹭城建设集团有限公司厦门分公司存在事实劳动关系错误，应予纠正。上海鹭城建设集团有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法予以缺席审判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初4168号民事判决； 二、驳回林乌又、杜煌鑫、吴浮诉讼请求。 二审案件受理费10元,由被上诉人林乌又、杜煌鑫、吴浮负担。一审案件受理费5元变更为被上诉人林乌又、杜煌鑫、吴浮负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  傅胜荣 审判员  张静瑜 审判员  陈小曼 二〇一九年十一月十九日 法官助理卢丰华 书记员廖毓斌