内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内08民终1733号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司乌拉特前旗支公司，住所地内蒙古自治区。负责人：罗梅，公司经理。委托诉讼代理人：于敏泽，公司员工。委托诉讼代理人：段金财，爱德律师事务所巴彦淖尔分所律师。被上诉人（原审原告）:史增祥，男，1951年9月7日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：史维维，男，1979年3月16日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区，系史增祥之子。被上诉人（原审被告）：林欣欣，男，1985年12月18日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区。原审被告：中国大地财产保险股份有限公司巴彦淖尔中心支公司，住所地内蒙古自治区。负责人：高国平，公司总经理。委托诉讼代理人：于敏泽，公司员工。委托诉讼代理人：段金财，爱德律师事务所巴彦淖尔分所律师。上诉人中国大地财产保险股份有限公司乌拉特前旗支公司（以下简称大地财险前旗支公司）因与被上诉人史增祥、林欣欣，原审被告中国大地财产保险股份有限公司巴彦淖尔中心支公司（以下简称大地财险巴彦淖尔中心支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，前由内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院作出（2018）内0823民初1622号民事判决，大地财险巴彦淖尔中心支公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2018年10月9日作出（2018）内08民终1316号民事裁定，以一审判决违反法定程序，主体设置错误为由，撤销内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2018）内0823民初1622号民事判决，发回内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院重审。内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院重审后作出（2019）内0823民初717号民事判决，大地财险前旗支公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月21日公开开庭进行了审理。上诉人大地财险前旗支公司的委托诉讼代理人段金财（亦为原审被告大地财险巴彦淖尔中心支公司的委托诉讼代理人），被上诉人史增祥的委托诉讼代理人史维维，被上诉人林欣欣，专家辅助人员山西明鉴司法鉴定中心副主任法医师李源、主治医师杨英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大地财险前旗支公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判为以重新鉴定结论计算赔偿金额，如不准许重新鉴定，请求按照伤残等级七级，最高不超过六级，无护理依赖的标准计算赔偿费用；2.由史增祥、林欣欣承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决依据之一是包头市达茂联合旗蒙医医院司法鉴定所出具的鉴定意见书，该鉴定依据明显不足，鉴定材料相互矛盾，鉴定结论不准确，不符合《人体损伤致残程度分级》的鉴定原则和伤病关系处理要求。鉴定程序违法，鉴定依据不足，不应作为定案依据；一审判决对护理程度、护理费用赔付的计算比例、护理期限计算错误。请求依法改判支持大地财险前旗支公司的上诉请求。史增祥辩称，本案第一次审理时，已在羽禾鉴定中心做过鉴定，鉴定结论为4级伤残，在本案发回重审后，大地财险前旗支公司又申请重新鉴定，双方通过摇珠的方式选定了鉴定机构，由法院委托进行鉴定，鉴定结论仍为4级，鉴定程序合法。林欣欣在大地财险前旗支公司购买了100万元的不计免赔第三者责任险，保险公司应按照鉴定结论进行赔偿。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。林欣欣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判，并请求法院尽快判决。大地财险巴彦淖尔中心支公司陈述，同意大地财险前旗支公司的上诉意见，涉案保险单不是在本公司投保。史增祥向一审法院起诉请求：1.判令大地财险巴彦淖尔中心支公司、大地财险前旗支公司在强险范围内赔偿史增祥医疗费87555.924元、住院期间护理费13688.64元（108.64×126天）、住院伙食补助费12600元（100元×126天）、营养费11200元（100元×112天）、交通费2000元、残疾赔偿金349566元（35670×14年×70%）、精神损害抚慰金21000元（3000元×7）、生活护理费277578元（39654×14年×50%）、鉴定费1870元、轮椅费350元，共计777408.564元；2.判令大地财险巴彦淖尔中心支公司、大地财险前旗支公司在强制保险范围内核减已支付交强险120000元，就剩余657408.564元部分按照70%比例再赔偿460185.9948元；3.保留后续治疗费的诉讼权利；4.林欣欣就保险不足部分承担赔偿责任；5.判令诉讼费由大地财险巴彦淖尔中心支公司、大地财险前旗支公司承担。一审法院认定事实：2017年9月29日8时25分许，林欣欣驾驶蒙LLX977号小型轿车，沿乌拉特前旗大佘太镇大佘太村至苗二壕社小油路由北向南行驶至大佘太粮库南侧路段时，与同向前方行驶左转弯下路史增祥驾驶的助力三轮车发生碰撞，造成史增祥受伤，两车损坏的道路交通事故。该事故交警部门经过现场勘查和调查取证，分析认为：林欣欣承担本起事故的主要责任，史增祥承担本起事故的次要责任。经该院审核，该责任认定书，系交警部门经过现场勘查、调查取证，依法出具的，可以作为认定本案事实的依据，故该院予以采信。史增祥受伤后，在乌拉特前旗人民医院住院治疗42天，诊断为1.闭合性颅脑外伤：广泛脑挫裂伤，左侧基底节区脑出血，蛛网膜下腔出血，髂骨眶面骨折，头面部软组织损伤；2.上肢外伤：右前臂软组织擦伤；3.左手外伤：左手软组织擦伤，左手拇指关节脱位，左手拇指近端指骨骨折；4.腰部外伤：L2右侧横突骨折、腰背部软组织损伤；5.枕大池囊肿；6.C2/3、C3/4、C4/5、C5/6椎间盘突出。出院医嘱：继续康复治疗、定期复查、加强营养、三个月免重体力劳动，有不适及时就诊。史增祥支出医疗费60697.914元。对史增祥的上述伤情诊断、治疗情况及支出医疗费，因其提供了相应的诊断证明、住院病例、费用清单、医疗费票据予以证实，且林欣欣、大地财险前旗支公司均认可，故该院予以采信。之后，史增祥在巴彦淖尔市医院住院治疗70天，诊断为脑外伤恢复期。史增祥支出该医院医疗费18092.14元。经该院审核，对史增祥在该医院的伤情诊断、治疗情况及支出医疗费。因其提供了相应的诊断证明、住院病例、医疗费票据予以证实，且治疗病情与交通事故造成的病情相关，故该院予以采信。对史增祥提供的巴彦淖尔市临河区中医院的诊断证明、住院病历、医疗费票据，林欣欣、大地财险前旗支公司均认可，故该院予以采信。可以证实史增祥在巴彦淖尔市临河区中医院住院治疗14天，支出医疗费6995.6元。对史增祥支出的巴彦淖尔市临河区人民医院门诊医疗费234元。经该院审核，史增祥门诊检查病情与交通事故造成的病情相关，属合理支出，故该院予以采信。对史增祥支出巴彦淖尔市临河区新华办社区卫生服务中心门诊医疗费1569.21元。经该院审核，史增祥未提供相应的医嘱及诊断证明，无法证实治疗病情与交通事故造成的病情相关，故该院不予采信。对史增祥支出购买轮椅费用350元，因其未提供相应的医嘱，属自行购买，且票据系手写票据，形式不合法，故该院不予采信。史增祥的伤情经包头市达茂联合旗蒙医医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见为，1.史增祥右侧肢体偏瘫鉴定为四级伤残；2.护理程度在部分护理依赖范畴。经该院审核，该鉴定意见书，系大地财险前旗支公司申请，经人民法院组织双方当事人随机选择鉴定机构，并由人民法院委托有资质的鉴定机构作出的，程序合法，故该院予以采信。庭审中，大地财险前旗支公司提出对史增祥的伤残等级申请重新鉴定，该院不予准许。经该院审核，一、护理费：史增祥实际住院天数为126天，住院期间护理费为13689元（39654元÷365天×126天）。根据《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》的规定，当事人需要部分护理依赖的，其护理费按照完全护理依赖金额50%的比例计算。护理依赖的期限按照伤残赔偿金给付的年限计算。结合鉴定意见，史增祥出院后护理费为277578元（39654元×14年×50%）。二、住院伙食补助费：史增祥实际住院天数为126天，其主张住院伙食补助费为12600元（100元×126天），该请求符合相关法律规定及赔偿标准，故该院予以支持。三、因史增祥构成伤残，其主张营养费为11200元（100元×112天），具有合理性，该院予以支持。四、残疾赔偿金：根据法律规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。因史增祥损伤属四级伤残，其残疾赔偿金应为349566元（35670元×14年×70%）。五、精神损害抚慰金：因史增祥损伤属四级伤残，其主张精神损害抚慰金为21000元，具有合理性，该院予以支持。六、鉴定费：1870元。根据保险法的规定，为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。史增祥支出的该费用属于上述范畴，应由大地财险前旗支公司负担。七、交通费：3090元。经该院审核，史增祥提供3090元的交通费票据该院认为，考虑其就医、鉴定必将实际产生交通费用，结合案件实际情况，依法酌定为1854元。八、财产损失：史增祥同意大地财险前旗支公司定损600元，不违反法律规定，该院予以准许。另查明，林欣欣驾驶的蒙LLX977号车辆在大地财险前旗支公司投保了交强险及100万元不计免赔商业第三者责任保险，事故发生在保险期限内。林欣欣垫付史增祥医疗费12000元，大地财险前旗支公司已赔付史增祥医疗费12万元。一审法院认为，本案的交通事故交警部门依法作出了道路交通事故认定书，林欣欣承担本起事故的主要责任，史增祥承担本起事故的次要责任，故林欣欣应对本起事故造成史增祥的各项损失承担主要的过错责任和民事赔偿责任。因大地财险前旗支公司承保了蒙LLX977号车辆的交强险，事故发生在保险期限内,故大地财险前旗支公司应在交强险的责任限额内按项先行赔偿史增祥的各项损失。同时，大地财险前旗支公司还承保了蒙LLX977号车辆的商业第三者责任保险，事故发生在保险期内，故该公司应在该保险责任限额内对史增祥超出交强险部分的各项损失按事故责任认定比例承担相应的赔偿责任。经该院核算，史增祥的各项损失总额未超出蒙LLX977号车辆已投保保险的责任限额，故林欣欣在本案中对史增祥的损失不再承担赔偿责任。本案中，史增祥主张保留后续治疗费用诉权的请求，不违反法律规定，该院予以准许。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条的规定，判决：一、本起事故造成史增祥的各项损失：医疗费86019.654元、住院伙食补助费12600元、营养费11200元、住院期间护理费13688.64元、出院后护理费277578元、残疾赔偿金349566元、精神损害抚慰金21000元、交通费1854元、财产损失600元，共计774106.294元。由大地财险前旗支公司在蒙LLX977号车辆交强险的责任限额内赔偿史增祥120000元。下剩654106.294元，由大地财险前旗支公司在蒙LLX977号车辆商业第三责任保险的责任限额内赔偿史增祥70%计457874.4058元。以上两项赔偿款共计577874.4058元，核减保险公司已赔付的120000元，由保险公司再赔偿史增祥457874.4058元。该赔偿款于本判决生效后十五日内履行完毕。二、驳回史增祥的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。案件受理费9602元，由大地财险前旗支公司负担9579元，由史增祥负担23元。二审中，大地财险前旗支公司提供视频资料光盘两张，欲证明，在包头市达茂联合旗蒙医医院司法鉴定所司法鉴定时，其在鉴定报告中所署名的司法鉴定人员未对史增祥进行查体检验，不符合司法鉴定程序，且史增祥的行动与鉴定结果不相符合，该鉴定报告不能作为定案依据。史增祥、林欣欣对该视频资料的真实性认可，举证意图不认可。大地财险巴彦淖尔中心支公司对该证据及举证意图均予以认可。大地财险前旗支公司申请的专家辅助人员李某、杨某向本庭提交了《包头市达茂联合旗蒙医医院司法鉴定所鉴定结论存在问题》，并当庭陈述㈠史增祥2017年9月29日伤后在乌拉特前旗人民医院治疗，病历记录中出院时，右上肢肌张力高，右侧肢体肌力四级，右侧肢体活动受限。（时隔一个多月）2017年11月10日住巴彦淖尔市医院治疗，病历记录经针炙等康复治疗，好转出院，说明肌力在四级以上，而两次鉴定的时间均在伤者康复后的半年到一年多的时间进行，检查伤者肌力的结果反而比受伤后一个月的肌力下降更为严重。因此，完全不能反应鉴定时肌力的真实情况，有诈残的可能；㈡从病历记载到两次鉴定中都提到伤者史增祥颅脑外伤后，出现右侧肢体瘫痪，瘫痪肢体均表现为肌张力高；说明为“硬瘫”，也就是医学中称为“非肢体瘫运动障碍”。根据两院三部发布的《人体损伤致残程度分析》规定：“非肢体瘫运动障碍”分为轻度、中度、重度三个等级，应用中适用于三个不同等级的相应条款；而两次鉴定均未按照国家规定的相关条款进行鉴定，而是简单的以病人的主观症状“肌力”检查，后套用不相关的条款，给出了一个错误的鉴定结论；㈢不管是“肢体瘫”还是“非肢体瘫”运转障碍，鉴定中都应该依据《法医临床检验规范》（SF/ZjD0103-2011)进行神经电生理检查，“躯体感觉诱发电位”，“运动诱发电位”等客观检查，明确有无神经传导障碍及障碍的程度，而不是以简单的主观检查决定伤者肌力的强弱程度，两次鉴定都没有进行相关的神经电生理客观辅助检查，只是做了简单的主观体检，作出肌力大小的初略判断，并套用司法条款给出一个很不专业的结论；㈣伤者史增祥有严重自身老年性颈椎退行性疾病，颈2-颈6椎间盘突出，也可以引起上肢肢体运动障碍。史增祥、林欣欣不认可两位专家辅助人员的陈述意见，认为史增祥出院是因无钱治疗被迫出院，第一次鉴定时没有做肌电图，在包头市达茂联合旗蒙医医院司法鉴定所鉴定时，鉴定机构要求必须做肌电图，史增祥在乌拉特前旗人民医院做了肌电图并且由一审法院提交了鉴定机构。大地财险巴彦淖尔中心支公司认可两位专家的意见。经法庭向两位专家辅助人员询问，其陈述未见过伤者史增祥，是按照大地财险前旗支公司给其传递的部分病例资料和两份鉴定报告及二审庭审中大地财险前旗支公司提供的视频资料综合汇总得出《包头市达茂联合旗蒙医医院司法鉴定所鉴定结论存在问题》的结论。史增祥、林欣欣、大地财险巴彦淖尔中心支公司二审中均无证据提供。本院二审查明，一审判决表述的“中国大地财产保险股份有限公司乌拉特前旗中心支公司”，名称应为“中国大地财产保险股份有限公司乌拉特前旗支公司”。本院二审其他查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为，大地财险前旗支公司是否应按照伤残等级七级，最高不超过六级，无护理依赖的标准赔偿史增祥的伤残损失费用。《中华人民共和国道路交通安全法》及最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在强制保险责任限额范围内予以赔偿，超出交强险部分由承保商业三者险的保险公司按事故责任根据保险合同予以赔偿。本案中，林欣欣驾驶涉案车辆与史增祥驾驶的助力三轮车发生碰撞，并造成史增祥受伤致残的交通事故，经巴彦淖尔市交通警察支队乌拉特前旗交警大队认定，林欣欣负该起事故的主要责任。林欣欣驾驶的涉案车辆在大地财险前旗支公司投保了交强险和商业三者险，该事故发生在保险期内。一审判决大地财险前旗支公司承担该事故的赔偿责任。大地财险前旗支公司上诉称，史增祥的伤情不构成四级伤残等级，应按伤残等级七级，最高不超过六级认定，并且应按照无护理依赖的标准计算赔偿费用。经审查，本次事故造成史增祥闭合性颅脑外伤、腰部外伤等伤情，诉讼后，经巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所鉴定，评定为四级伤残。本案因主体设置错误发回重审后，大地财险前旗支公司参加诉讼，其又申请对史增祥的伤残进行鉴定，一审法院组织双方当事人随机选择了包头市达茂联合旗蒙医医院司法鉴定所进行鉴定，经委托该所作出了鉴定报告，结论为，史增祥右侧肢体偏瘫鉴定为四级伤残；护理程度在部分护理依赖范畴。该鉴定机构是双方当事人共同选定，经人民法院委托，且具有鉴定资质的机构，该鉴定程序合法。二审中，大地财险前旗支公司申请两位专家辅助人员李源、杨英参加庭审，欲证明包头市达茂联合旗蒙医医院司法鉴定所出具的鉴定报告程序违法，鉴定结论不真实。但两位专家在出庭前既未对伤者史增祥进行查体检验，也未对史增祥的全部病历资料和鉴定报告所依据的详细资料进行全面审查，只是按照大地财险前旗支公司给其传递的部分病例资料和包头市达茂联合旗蒙医医院司法鉴定所的鉴定报告、巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所鉴定意见书及大地财险前旗支公司二审庭审中提供的其自行录制的视频资料便得出《包头市达茂联合旗蒙医医院司法鉴定所鉴定结论存在问题》的结论。故大地财险前旗支公司申请的专家辅助人员所提出的问题及意见并不足以推翻该鉴定结论。大地财险前旗支公司一审中已申请鉴定人员出庭接受质询，其再次申请鉴定人员出庭接受质询，本院不予准许。其二审中向本院递交了《重新鉴定申请》，请求对伤者史增祥的伤残等级、护理依赖进行重新鉴定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，大地财险前旗支公司的重新鉴定申请不符合该规定，本院对其重新鉴定申请不予准许。一审判决依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。……”的规定及史增祥的疾病诊断证明、鉴定结论和相关法律规定，判令大地财险前旗支公司赔偿史增祥各项损失费用符合法律规定。大地财险前旗支公司上诉认为史增祥的伤情应按照伤残等级七级，最高不超过六级，无护理依赖的标准计算赔偿费用，但其所提供的证据并不足以证实其主张的成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由其承担举证不能的法律后果。大地财险前旗支公司的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人大地财险前旗支公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9602元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司乌拉特前旗支公司负担。本判决为终审判决。审判长  任明强审判员  单久芬审判员  张莉萍二〇一九年十一月二十六日书记员  范 林附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……