山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁08刑终473号原公诉机关山东省鱼台县人民检察院。上诉人（原审被告人）周栋烨，绰号老狗，男，1988年6月11日出生于江苏省江阴市，汉族，初中文化，住江苏省江阴市。因涉嫌犯开设赌场罪，经鱼台县公安局决定，于2019年1月31日被取保候审，2019年5月20日经鱼台县人民法院决定被逮捕。现羁押于鱼台县看守所。指定辩护人毛艳杰，山东文思达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陆鹏程，男，1987年9月15日出生于江苏省江阴市，汉族，初中文化，住江苏省江阴市。因涉嫌犯开设赌场罪，经鱼台县公安局决定，于2018年10月24日被取保候审，2019年5月20日经鱼台县人民法院决定被逮捕。现羁押于鱼台县看守所。指定辩护人曹阳，山东文思达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周越，男，1989年6月1日出生于江苏省张家港市，汉族，中专文化，住江苏省张家港市。因涉嫌犯开设赌场罪，经鱼台县公安局决定，于2018年10月24日被取保候审，2019年5月20日经鱼台县人民法院决定被逮捕。现羁押于鱼台县看守所。指定辩护人宋香玲，山东文思达律师事务所律师上诉人（原审被告人）陈威，男，1983年9月7日出生于湖北省大冶市，汉族，初中文化，住湖北省大冶市。因涉嫌犯开设赌场罪，经鱼台县公安局决定，于2018年11月5日被取保候审，2019年5月20日经鱼台县人民法院决定被逮捕。现羁押于鱼台县看守所。辩护人张新华、张志恒（实习），山东纵横统一律师事务所律师。上诉人（原审被告人）文仕江，男，1989年10月9日出生于四川省三台县，汉族，初中文化，住绵阳市三台县。因涉嫌犯开设赌场罪，经鱼台县公安局决定，于2018年11月6日被取保候审，2019年7月12日经鱼台县人民法院决定被逮捕。现羁押于鱼台县看守所。辩护人李坚，江苏钟山明镜（无锡）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张丽，女，1987年11月25日出生，汉族，初中文化，住江苏省江阴市。因涉嫌犯开设赌场罪，经鱼台县公安局决定，于2018年8月13日被取保候审，2019年7月12日经鱼台县人民法院决定被逮捕。现羁押于济宁市看守所。辩护人陈强，江苏钟山明镜（无锡）律师事务所律师。原审被告人骆闯，男，1997年6月4日出生于河南省方城县，汉族，小学文化，住河南省方城县。因涉嫌犯开设赌场罪，经鱼台县公安局决定，于2018年10月24日被取保候审，2019年5月20日经鱼台县人民法院决定被逮捕。现羁押于鱼台县看守所。指定辩护人杨川平，山东文思达律师事务所律师。原审被告人孙海洋，男，1998年10月15日出生于河南省方城县，汉族，初中文化，住河南省方城县。因涉嫌犯开设赌场罪，经鱼台县公安局决定，于2018年10月24日被取保候审，2019年5月20日经鱼台县人民法院决定被逮捕。现羁押于鱼台县看守所。指定辩护人吕诗祥，山东文思达律师事务所律师。原审被告人陈国丰，男，1985年11月2日出生于湖北省大冶市，汉族，初中文化，住湖北省大冶市。因涉嫌开设赌场罪，经鱼台县公安局决定，于2018年8月10日被刑事拘留，同年9月13日经鱼台县人民检察院批准被逮捕。现羁押于鱼台县看守所。山东省鱼台县人民法院审理山东省鱼台县人民检察院指控原审被告人周栋烨、骆闯、孙海洋、陆鹏程、周越、陈威、陈国丰、文仕江、张丽犯开设赌场罪一案，于2019年7月17日作出（2019）鲁0827刑初105号刑事判决。宣判后，原审被告人周栋烨、陆鹏程、周越、陈威、文仕江不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2016年3月至2018年7月，被告人周栋烨为谋取非法利益，召集骆闯、孙海洋、陆鹏程、周越、陈威、陈国丰、文仕江等人组成较为固定的犯罪集团，先后在江苏省无锡市、泰国罗勇、曼谷等地，通过互联网建立“月亮城”QQ群、“金拱门”QQ群，以“PC蛋蛋”、“加拿大28”的开奖结果为依据，用陈国丰、夏某1、孙海洋、陆鹏程、吴某2、张丽、孙某等人的银行卡及支付宝接受参赌人员上下分（一分相当于一元人民币）投注的方式进行赌博，涉案赌资共计145295328.51元。其中，被告人陈国丰参与管理赌博群的时间为2017年9月至2018年7月，涉案赌资为82871143.48元；被告人文仕江参与管理赌博群的时间为2018年3月至2018年7月，涉案赌资为13726855.51元。被告人陈威于2016年8月帮助周栋烨在泰国租赁房屋，为骆闯等人赴泰国管理赌博群办理签证，在2017年5月，被告人陈威明知周栋烨等人开设赌场仍为周栋烨租赁房屋，后又于2018年2月为周栋烨提供银行卡进行赌资的流转。被告人陈威参与开设赌场的时间为2017年5月至2018年7月，涉案赌资为97712921.48元。被告人张丽明知陆鹏程管理赌博群，仍将其本人的支付宝账户和银行账户提供给陆鹏程用于收集赌资，涉案金额11086524元。被告人周栋烨于2019年1月31日到鱼台县公安局投案，被告人陆鹏程、孙海洋于2018年10月23日到鱼台县公安局投案，被告人骆闯、周越于2018年10月24日到鱼台县公安局投案，被告人陈威、文仕江于2018年11月2日到鱼台县公安局投案，被告人陈国丰、张丽于2018年8月10日被抓获归案。经公安机关追赃，被告人周栋烨退缴赌资2714889.56元，被告人陈威退缴赌资2136267.59元，被告人陆鹏程退缴赌资450001元，被告人周越退缴赌资299976.45元。上述事实，由经原审法院庭审质证、认证的周栋烨、骆闯、孙海洋、陆鹏程、周越、陈威、陈国丰、文仕江、张丽的供述；证人丁某、吴某1、陈某、吴某2、柏某、张某1、段某、李某、杨某1、杨某2、夏某1、夏某2、徐某的证言；电子数据、银行交易记录、手机截图、归案说明、抓获说明、资金流水汇总结论、扣押清单、户籍信息、调查评估意见书、银行卡冻结说明等证据证实。原审法院认为，被告人周栋烨为谋取非法利益，利用网络设置赌博群接受投注，被告人骆闯、孙海洋、陆鹏程、周越、陈威、陈国丰、文仕江、张丽共同参与管理赌博群、提供场所、提供银行账户收取赌资，情节严重，九被告人的行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。对于辩护人提出的本案不应认定为犯罪集团的辩护意见，原审法院认为，本案被告人人数较多，被告人骆闯、孙海洋、陆鹏程、周越、陈威、陈国丰、文仕江作为赌博群的管理人员、提供场地人员、提供账户人员基本固定；各被告人有预谋的纠集在一起连续实施开设赌场组织赌博的刑事犯罪活动；被告人周栋烨系赌博群的建立者、组织者，系首要分子；涉案赌资145295328.51元，情节严重，具有严重的社会危害性，符合犯罪集团的特征，应当认定为刑事犯罪集团。辩护人的该项意见，不予采纳。对于辩护人提出的本案赌资数额的异议，原审法院认为，本案参赌人员直接以资金作为筹码进行投注，每次开奖，赌博群都会单独接受参赌人员转账投注，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，赌资数额按照实际支付资金数额认定。被告人虽不可能持续24小时工作，但各被告人之间相互协作、配合、轮换，共同持续维持赌博群的运转，各被告人之间不独立计算工作量，各被告人亦系根据参与管理赌博群的期间按月领取违法所得，故各被告人应当对其参与犯罪期间的全部赌资数额负责。辩护人对公诉机关指控的赌资数额的异议，不予采纳。在共同犯罪中，被告人周栋烨作为犯罪集团的首要分子，应按集团所犯全部罪行负责；被告人骆闯、孙海洋、陆鹏程、周越、陈威、陈国丰、文仕江、张丽在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，根据各被告人在共同犯罪中的作用及涉案赌资数额，对被告人骆闯、孙海洋、陆鹏程、周越从轻处罚；对被告人陈威、陈国丰、文仕江、张丽减轻处罚。被告人周栋烨、骆闯、孙海洋、陆鹏程、周越、陈威、文仕江犯罪后主动投案并如实供述罪行，系自首；被告人陈国丰、张丽到案后如实供述罪行，均可从轻处罚。被告人孙海洋实施部分犯罪时系未成年人，应对其年满十八周岁以前实施的犯罪部分适当从轻处罚。对于公安机关查扣的赌资，应当予以追缴。相应被告人的辩护人关于对相应被告人适用缓刑的意见，与该被告人的罪责刑不相适应，不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条，第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，以开设赌场罪判处被告人周栋烨有期徒刑四年，并处罚金六十万元；以开设赌场罪判处被告人骆闯有期徒刑三年四个月，并处罚金三十五万元；以开设赌场罪判处被告人陆鹏程有期徒刑三年三个月，并处罚金三十万元；以开设赌场罪判处被告人周越有期徒刑三年三个月，并处罚金三十万元；以开设赌场罪判处被告人孙海洋有期徒刑三年，并处罚金二十五万元；以开设赌场罪判处被告人陈国丰有期徒刑二年六个月，并处罚金十五万元；以开设赌场罪判处被告人陈威有期徒刑二年，并处罚金十万元；以开设赌场罪判处被告人文仕江有期徒刑一年八个月，并处罚金七万元；以开设赌场罪判处被告人张丽有期徒刑一年六个月，并处罚金六万元；追缴被告人周栋烨赌资2714889.56元；追缴被告人陈威赌资2136267.59元；追缴被告人陆鹏程赌资450001元；追缴被告人周越赌资299976.45元；追缴被告人陈国丰持有的夏某1银行卡内赌资391304.67元，上缴国库（被告人周栋烨、陈威、陆鹏程、周越的赌资已由侦查机关追缴）。宣判后，上诉人周栋烨以“具有自首情节，系初犯，主动退缴赌资”等为由，提出上诉。其辩护人提出相同辩护意见，另提出周栋烨不应认定集团犯罪的首要分子。上诉人陆鹏程以“具有自首情节，主动退缴赌资、系初犯”等为由，提出上诉。其辩护人提出相同辩护意见，另提出陆鹏程系从犯。上诉人周越以“量刑过重，不应认定为犯罪集团”等为由，提出上诉。其辩护人提出周越系从犯的辩护意见。上诉人陈威以“仅帮忙租房子，未参与赌博事项，量刑过重”等为由，提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见，另提出陈威具有自首情节、系从犯，请求法院适用缓刑。上诉人文仕江以“具有自首情节，系初犯”等为由，提出上诉。其辩护人提出量刑过重的辩护意见。上诉人张丽以“对其老公陆鹏程使用其银行卡收集赌资不知情、系初犯”等为由，提出上诉，其辩护人提出张丽具有从犯、坦白、初犯、认罪、悔罪等量刑情节，请求法院对其适用缓刑。原审被告人骆闯的辩护人的辩护意见是：骆闯系从犯，具有自首、认罪、悔罪等情节，建议法院对其从轻处罚。原审被告人孙海洋的辩护人的辩护意见是：孙海洋系从犯，具有自首、认罪、悔罪等情节，建议法院对其从轻处罚经二审审理查明的事实、证据与一审相同。对一审法院在判决书中认定的证据，本院经审查后予以确认。关于上诉人周栋烨、陆鹏程、周越、陈威、文仕江、张丽所提上诉理由及其辩护人、原审被告人骆闯、孙海洋辩护人所提辩护意见，综合评析如下：第一，本案被告人人数较多，上诉人周栋烨出资组建QQ赌博群，纠集原审被告人骆闯、孙海洋、陈国丰、上诉人陆鹏程、周越、陈威、文仕江管理赌博群、提供场所、银行账户，重要成员基本固定，各原审被告人有预谋的纠集在一起连续实施开设赌场的刑事犯罪活动，是犯罪集团。上诉人周栋烨在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用，系首要分子，应对该犯罪集团共同实施的全部罪行负责。上诉人陆鹏程、周越、陈威、文仕江、张丽、原审被告人骆闯、孙海洋、陈国丰在共同犯罪中从事管理赌博群、提供场所、银行账户等活动，起次要、辅助作用，系从犯。各上诉人就此提出的上诉理由及辩护人相同辩护意见，本院不予支持。第二，原审判决根据各原审被告人犯罪事实、性质、对社会的危害程度及自首、从犯、坦白等情节决定刑罚，并决定不适用缓刑，量刑并无不当。各上诉人就此提出的上诉理由及辩护人相同辩护意见，本院不予支持。本院认为，上诉人周栋烨、陆鹏程、周越、陈威、文仕江、张丽、原审被告人骆闯、孙海洋、陈国丰利用网络组织赌博活动，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵相国审判员  于建淞审判员  马 敏二〇一九年十一月二十八日书记员  李 琰