山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋01刑终1313号原公诉机关太原市小店区人民检察院。上诉人(原审被告人)马立福，男，1983年9月8日出生于内蒙古自治区，汉族，高中文化，户籍地内蒙古自治区，住太原市。2016年1月6日因吸毒被太原市公安局直属第二分局决定行政拘留五日；2016年11月29日因吸毒被太原市公安局迎泽分局决定行政拘留十五日，社区戒毒三年。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年4月8日被刑事拘留，同年4月15日被执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。指定辩护人宋月芳，山西晋泰律师事务所律师。原审被告人刘威，男，1985年2月19日出生于山西省武乡县，汉族，初中文化，打工，户籍地山西省武乡县，暂住太原市。2005年10月20日，因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二千元，于2008年11月6日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年2月21日被刑事拘留，同年3月28日被执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。太原市小店区人民法院审理小店区人民检察院指控原审被告人马立福犯故意伤害罪一案，于2019年9月12日作出（2019）晋0105刑初692号刑事判决。原审被告人马立福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查案卷证据及上诉材料，讯问了上诉人并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案，现已审理终结。原审判决认定，2018年8月7日22时许，殷四冬、高鹏勤（已判决）及被告人马立福等人在太原市小店区小马村内寻找殷四冬丢失的狗的过程中，得知被害人刘某1等人有卸汽车轮胎并向车主索要钱财的行为，殷四冬遂安排魏亚波（已判决）将其所有的丰田凯美瑞轿车（×××）停放在刘某1租住的院子门口。当晚0时许，刘某1将魏亚波的右后车轮胎卸下，并将轮胎藏在其院内，后高鹏勤电话通知魏亚波，魏亚波伙同被告人刘威赶到现场并与刘某1发生争执。殷四冬及被告人马立福持木棍赶到现场，伙同高鹏勤、魏亚波及被告人刘威等人对刘某1实施了殴打。后殷四冬等人又对在现场用手机摄录视频的刘昊进行了殴打并逼迫刘昊将其手机恢复出厂设置，删除了相关视频。经鉴定，刘某1外伤致腰1、2右侧横突骨折构成轻伤二级，外伤致左耳鼓膜穿孔构成轻微伤；刘昊外伤致左眼钝挫伤构成轻微伤。另查明，2005年10月20日，被告人刘威因犯抢劫罪被长治市中级人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二千元，于2008年11月6日刑满释放。原审认定上述事实的证据有：1.抓获经过、在逃人员登记表证明，2019年4月8日7时许，太原市公安局小店分局龙城派出所民警根据线索在太原市小店区小马村一出租房内，将涉嫌故意伤害的在逃人员马立福抓获；2019年2月20日20时许，太原市公安局小店分局巡警大队民警在小店真武路昌盛街口附近抓获分局网上逃犯刘威。2.刘昊的报案材料及陈述笔录证明，2018年8月8日凌晨，我听到门外有吵闹声，就起床出门看，我出了院子的大门看到有七八个男子拿着棍子在殴打我的房东刘某1，然后我就进了房间拿我的手机开始拍他们打刘某1的视频，正在拍的过程中被对方发现了，然后四个人就过来，其中一个人把我的手机抢走，这四个人对我进行殴打、辱骂，其中一个人把我拉到院子里面，并看着我，我当时很害怕，我不敢动。过了一会儿我听见外面好像有警察来了，并说：“这个人是谁打的？”外面的人说不知道，当时我在院子里，在我的身边还站着一个人，这个人手里拿着棍子威胁我，不让我说话，我当时很害怕，就没敢说话。又过了一个小时，打我房东刘某1的那几个人又进来了，把我从院子里面又拖了出去，其中一个人拿着我的手机让我把手机锁打开，刚开始我没解锁，他们就动手打我，导致我的左眼看不见东西，他们边打边让我解锁手机，后来我实在扛不住了，就解开了我的手机。他们让我把他们打人的那些视频都删除掉，还恢复了出厂设置，把我的好多重要文件都删除了，删完之后又把我打了一顿，并把我的手机摔到了地上，后来他们就走了。当时现场有四个人对我进行殴打，这四个人都是男性。第一个人用拳头打我头部、眼部和我的左大腿与腹部。第二个人是揪住我的头发，用手打我耳光，打了我6下。第三个人，也是用拳头打的我头部。第四个人也是打的我的头部与左腿。第一个人用棍子打的刘某1的头部，第二个人用拳头在刘某1的上身部位进行拳打，第四个人也是拿棍子对刘某1的上身进行殴打。3.被害人刘某1的陈述笔录证明，2018年8月8日凌晨左右，我一个人骑着电动车回到太原市小店区小马村我租住的房子，到了大门口的时候，看见我租的房子的门口停着一辆黑色丰田凯美瑞，我把电动车骑到了院子里面又出来，我在这辆车上发现了前挡风玻璃里面有一张名片，我就给这个名片上的电话打了过去，对方说这不是他的车，然后就挂了电话。由于这辆车占用了我的车位，我就回到院子里面找了千斤顶和十字扳手，将这辆车的右后轮胎卸了下来，并把卸下的轮胎搬回我租住的房子内，我就休息了。大概过了3分钟左右，听到有人敲门，我就从房子里面出来，看见有3、4名男子在院子里面站着，其中一个人问：“我的轮胎是不是你卸了？”我说：“是。”这几名男子就直接把我从院子里面拖到院子外面的车跟前和我说：“你看不见车上有我的电话，你为什么不打电话就卸轮胎？”我说：“我打了，对方说不是他的车。”就在这时候又过来4、5名男子，我看见这4、5名男子手里拿着棒球棍，其中一个对我说：“谁让你卸轮胎了？”说着并动手在我的头部打了一棍子，然后就7、8个人围着我打。他们有的用棍子打，有的用脚踢我。大概打了十几分钟后他们停手了，其中一名男子让我把轮胎给安上，我就从房子里面往外面拿轮胎，在我拿轮胎的过程中还时不时的有几名男子围着我打，我把轮胎拿出来以后我的脑袋已经不清醒了，就倒在地上了。对方使用了工具，两名男子拿着木棍，一名男子拿着棒球棍。4.视频及截图证明了本案案发经过。5.（并小）公（司）鉴（伤）字[2018]0243号鉴定书证明，刘某1外伤致腰1、2右侧横突骨折构成轻伤二级；外伤致左耳鼓膜穿孔构成轻微伤。6.（并小）公（司）鉴（伤）字[2018]0292号鉴定书证明，刘昊外伤致左眼钝挫伤构成轻微伤。7.前科材料证明，被告人刘威2005年因犯抢劫罪被长治市中级人民法院判处有期徒刑四年六个月，于2008年11月13日刑满释放。被告人马立福2015年因吸毒被太原市公安局万柏林分局行政拘留五日；2016年因吸毒被太原市公安局迎泽分局行政拘留十五日，社区戒毒三年。8.证人田某的证言笔录证明，2018年8月7日晚上10时左右，殷四冬和二名男子、二名女子在我家附近找她们丢了的狗。她们在找狗的过程中，就听到我家房后面的春平家有狗叫声，她们听得像她们的狗，然后殷四冬就联系了春平，春平回来从窗户上将四冬的狗给闹了出来。周围的邻居就和四冬说，我家房后面的这两家租户不是好东西，又偷狗，又给别人的车卸轮胎，而且卸了轮胎后还向人家要钱，和四冬相跟的一男子就和四冬讲在咱们村了，还能这么发赖了，四冬就说真有这事了，咱们放辆车来试一试。说完这些，四冬就安排人停过来一辆黑色丰田轿车，然后，四冬他们就抱着狗回家了。和四冬相跟着的那两个女的没回去，就在附近车上坐着。没一会儿，租我家后面院子的那个人就出来将四冬安排停过来的车的右后轮胎给卸下来了，那两个女子还用手机给这个人录了像。卸下轮胎后，那个人将轮胎搬到他院子里。那两个女子应该给四冬打了电话了，四冬和相跟着的人过来了，他们就将卸轮胎的那个人叫出来并打了一顿。9.证人刘某2的证言笔录证明，2018年8月份的一天，具体日期我记不清了，我跑完代驾就准备回家休息，进了小马村就看见警车出来了，我走到我租住房子的门口，看见三个男子打一名年纪较轻的后生。刚开始三名男子中较胖的那名男子用手扇了那名年轻男子好几个耳光，之后另外两名男子对这名年轻后生也是拳打脚踢，这名年轻男子自始至终都没有还手。我当时就在大门口看，除了看见三名男子打那名年轻后生外，还看见租住的院子大门口旁边停着一辆黑色汽车的右后轮胎被卸了，这三名打人的男子中有一名男子还问我在哪里住，我有没有参与卸轮胎的事情，我告诉他们，我在这个院子的后院住，我没有卸那辆黑色汽车的轮胎。打这名年轻后生的过程中，这三名男子问这名年轻后生是不是录他们了，还问他要手机，他们把手机拿过去看了看，之后这三名男子就走了。我把我骑的电动车推进院子里，然后出来问当时在旁边看热闹的人，问他们是怎么回事，看热闹的人说被打的那名年轻后生卸人家的轮胎，因为这件事被人家打了。10.证人吴某的证言笔录证明，2018年8月4日左右，我将我饲养的鹿犬狗给了我四哥殷四冬饲养。8月7日，我四哥告诉我狗丢了，我就驾驶我的灰色奥迪车（车牌号：×××）去了小马村我四哥家。去了以后，我就和我四嫂云云一起在附近找狗，大概在晚上10时许，我和我四嫂在她家附近的一小二楼找到了我的狗，当时狗被关在一间房子里，我就给我四哥打电话说狗找见了，并告诉了我四哥具体位置，我四哥就一个人来了我说的地方。过来以后，因为是在他们村里，跟前的村民就和我四哥讲这家人可赖了，偷狗不说，还卸人们的车轮胎要钱，但不卸小马村的人的轮胎，跟前租院子的车一停下，就把轮胎给卸了并要500元，车主就给了。听人们讲了这些以后，对方还没回来，我们就都离开了，我在附近买了点吃的，我四哥和四嫂就都回家了。我买了点零食就在关我狗的那家附近等着对方回来，就看见有一个男子用千斤顶将一辆轿车的右后轮胎给卸了，我就给我四哥打电话，告诉我四哥说偷狗的人回来了，正在卸轮胎，然后我就在车上坐着等我四哥过来。时间不长，我四哥就和一个男子相跟的一起过来了，过来之后，我四哥他们就和卸轮胎的那个男子打起来了，我看到他们打起来了，就赶紧躲到了我车上。之后我就一直在车上躲着，没注意他们怎么打了。我找到狗的那个院子和卸车轮胎的那家不是一个院子，偷我狗的是卸车轮胎的那家后面的那个院子，但村民告诉我说这两个院子是一家租下的。当时村民们告诉我们说卸轮胎的和偷狗的是一家人，我看到卸轮胎就认为是偷我狗的人回来了，所以就给我四哥打了电话。我不认识和我四哥相跟上过来的那个男子。11.辨认笔录证明，被害人刘某1辨认出马立福、殷四冬、魏亚波；刘昊辨认出魏亚波、马立福、殷四冬；魏亚波辨认出高鹏勤、刘威、马立福；高鹏勤辨认出殷四冬、马立福、魏亚波、刘威；刘某2辨认出殷四冬；刘威辨认出“四冬”（殷四冬）、“小高”（高鹏勤）、“巴特”（马立福）。12.殷四冬在侦查阶段的讯问笔录证明，2018年8月8日凌晨，我和马立福在小马村北街七巷找我妹妹吴某在我家寄养的“鹿犬”狗，在北大街六巷第三家，我表妹吴某听到了她的狗叫声，就给我打电话，我和马立福就从我家附近往吴某说的地方走。到了六巷第二家的时候，遇到了一堆人围在一起，我就过去看是怎么回事，我看见了魏亚波，我就问他干什么，魏亚波告诉我说他的车轮胎被偷了，我一看，有一辆黑色丰田凯美瑞桥车的右后轮胎不见了，轮胎那里垫着砖头，车尾部地上坐着一个人，我看到这以后，我就给我村治保委员会的“慧儿”打了个电话，我告诉“慧儿”说我的伙计的轮胎丢了，我在小二楼这里，“慧儿”告诉我说他睡下了，他告诉治保会的其他人，我还告诉他偷轮胎的人也抓住了，后来治安上的三四个人就来了，治保会的人来的同时，龙城派出所的民警也到了。民警到了现场，先接待的吴某，并和我们一起将我表妹的狗从第三家抓出来，闹完狗的事情，民警就将偷轮胎的人也带走了，我就离开了。13.魏亚波在侦查阶段的讯问笔录证明，2018年8月7日晚上，我将我的丰田凯美瑞轿车（×××）停到了小马村北大街六巷，我在麻将馆吃的饭，在吃饭过程中，我接到了小高的电话，告诉我说我的车轮胎不见了，我就开着殷四冬的尼桑车和刘威一起到了我车跟前，我一看我的车右后轮胎不见了，而且车的前保险杠和车牌也被损坏了，当时就火了，小高和跟前的几个人就告诉我说是那个院子里的人将我的车轮胎卸了，让我去敲门，我没去，小高就过去敲门，将那个人叫出来。叫出来以后，小高告诉我说就是他把我的轮胎偷了，我就问那个人为什么要偷我的轮胎，嫌在你家门口停车，你可以给我打电话，对方说我没留电话，我就和他讲我留的两个电话了，对方说没看见，我就问对方如何处理，能不能把轮胎拿走，对方不同意，要求我给他500元，我就骂他，然后我们就争执起来了。在这个过程中，殷四冬和马立福就过来了，我也记不清是殷四冬、马立福、小高他们三人谁先动的手了，他们打对方，我也用手打了对方两下，之后他们四人（殷四冬、马立福、小高、刘威）就将对方从殷四冬的车前头拉到车后的拐角，并对对方拳打脚踢，他们打了偷我轮胎的男子一阵后，马立福或殷四冬就问那个男的，在这里卸过几次轮胎，那人就说卸过9次，每次价格不等，有200元，有300元的，最高的是900元，按车型来定价格。然后我就到他的院子里找我的轮胎，那个人也进了院子里，我就说谁拿进来的谁给我拿出去，刚说完，那个人就用卸轮胎的扳手打了我两扳手，打在了我的手上，我就往出跑，跑出来后就喊打人了，殷四冬他们就又进了院子里，将那个人和车轮胎一起拉到门外，出去以后时间不长，警察就过来了。我在等警察过来的过程中，我的手也肿了，我去买了药，买上药后看到警察过来了，我就过去向警察讲了一下事情经过，马立福、小高也在现场讲这些事情，讲完之后，警察就将对方和千斤顶等带上走了。警察将人带走后，当时现场还有对方的一个表弟在用手机摄像，小高和殷四冬就打摄像的这个人，我还对他们说不用打他，让他删了就行了。他俩打了几下这个人，并要求对方删除了相关视频，之后我们就离开了。参与殴打卸轮胎的男子的人有我、殷四冬、马立福、小高、刘威。14.高鹏勤在侦查阶段的讯问笔录证明，2018年8月初的一天，殷四冬给我打电话让我过他家和他一起去找狗，我就过了四冬家。去了以后，巴特和四冬的表妹也在，我们几个就一起出去找四冬的狗。在一户小二楼的院子里，我们找到了四冬的狗，但狗被关在家里，我们拿上不狗，我、四冬、巴特、他表妹就在门口等着。这时，周围的居民就和四冬讲，这家是跑代驾的，回来可晚了，而且这家还可赖了，总把停在门口的车的车轮胎卸下来，问车主要钱，并告诉四冬，不妨你们停过来一辆车，车轮胎被卸了，就证明他回来了。于是，四冬就给波子打电话，但当时他的电话没电了，就让我给波子打电话，我就给波子打电话，让波子将他的黑色凯美瑞车开过来，但没告诉波子干什么，波子便开车过来了。过来后，四冬就让波子将车停到了那家附近，然后波子就开着四冬的车走了。我们又等了一会儿，对方还没回来，我、四冬、巴特就回了四冬家，四冬表妹也回了四冬家。我们几个聊了一会儿天，我就准备回家，四冬表妹也准备回家，于是我就往回走，当我路过波子车的时候，发现波子的车的右后轮胎被卸了，我就给波子打电话，告诉波子说他的车轮胎被偷了，我就在旁边等着波子。波子随后开着四冬的车拉着他朋友就过来了，过来后，我们三个人就去车旁边那户人家去敲门要轮胎，对方出来后，我们三个人就将他叫到车跟前，然后波子就和那个男子开始理论，正理论着，四冬、巴特每人手里拿着一根木棍就过来了。过来以后，四冬先蹬了那个男子一脚，并打那个男子，我、波子、巴特、波子的朋友随后也对那个男子进行了殴打，我、波子、波子的朋友是用拳头打的那个男子，四冬、巴特是用木棍打的那个男子，当时挺乱的，所以具体打在那个男子什么部位我就不清楚了。打完以后，我们去院子里找轮胎，没找到，然后又和那个男子进了院子找见了轮胎，一起将车轮胎及工具拿到院子外面并报了警，后一直等到警察过来。警察来了以后，四冬也和警察说了狗的事情，并一起到我们打的那个男子所住院子后面的院子将狗拿出来，然后警察将卸轮胎的男子带走了。带走以后，我们五个还在现场，准备找人安轮胎，这时有人说有个人在录视频，四冬就骂那个录视频的男子，并让我看对方录的视频，我一看确实是录着了，四冬就让他将视频删了，于是这个男子就将手机恢复了出厂设置。在这个过程中，四冬也打了这个男子，但没有用工具，只是打了几拳。15.被告人刘威在侦查阶段的供述笔录证明，2018年夏天，我在小马村魏亚波开的麻将馆里，当时魏亚波、殷四冬、“巴特”、小高他们四人在打麻将，殷四冬接了他妹妹打来的电话，说是他们丢的狗找到了，在一个院子里，但门锁的，进不去。然后殷四冬就叫上我们过去看看。我开着魏亚波的黑色凯美瑞轿车（×××），拉着他们四人到了殷四冬妹妹所讲的地方。殷四冬先给房东打了电话，具体说什么我不清楚。之后，又问关狗那家对面的邻居，邻居们说对方是跑代驾的，回来的都很晚，并和四冬说不要在跟前等的，要不对方看到就不回来了。他们还说这家门口就不让人们停车，停下的话就会给打电话让挪车，于是殷四冬就让魏亚波将黑色凯美瑞轿车停到那家门口跟前，魏亚波就让我将车开到了门口，之后我们又都走回麻将馆。回去以后，殷四冬、“巴特”、小高就回了殷四冬家，我和魏亚波则都在麻将馆。我记不清过了多长时间，我和魏亚波开的殷四冬的尼桑轿车去见魏亚波的一个朋友，快到小马村的时候，魏亚波接到了殷四冬的电话，大概就是说魏亚波的车轮胎丢了。于是我和魏亚波开着车直接到了他车停放的地方，我们到了以后，小高已经在现场了。然后我们三个简单说了两句话，就一起去那家敲门，出来一个男的。魏亚波问这个男子是不是他把车轮胎给卸了，对方说是的，并说要轮胎行了，但是得拿钱买，并提出来给他1000元。然后我们就和对方吵起来了，主要是魏亚波和对方吵。在吵的过程中，殷四冬和“巴特”就相跟着过来了，他俩一人手里拿着一根木棍。随后殷四冬就开始打卸车轮胎的男子，然后魏亚波也开始打这名男子，我也记不清是谁了，就拽着那个男子一直到了殷四冬的车后面，然后我们五个人就将卸轮胎的男子围住并对他进行殴打。打完之后，我们又和他一起到了他家院子里找到魏亚波的车轮胎、螺丝、扳手、千斤顶，我们就将这些东西都弄到院子门口。当时应该是殷四冬报的警，说抓到一个偷车轮胎和偷狗的人。然后我们就一直等警察过来，警察来了之后就将那个男子给带走了。那个男子让派出所的民警带走后，我也弄不清是谁告诉殷四冬说有个男子给我们拍了视频，殷四冬就走到那个男子跟前，并打了他几个耳光，还让他将手机里的视频给删除了。之后我们就各自回家了。一开始的时候，卸车轮胎的男子和魏亚波相互打了几下，但没有拿工具。我记不清是殷四冬还是“巴特”拿着木棍打那个男子，魏亚波、小高对那个男子拳打脚踢，我是和他们一起围着那个男子，但一直没有动手。16.被告人马立福在侦查阶段的供述笔录证明，2018年8月8日晚上，我与殷四冬、魏亚波、高鹏勤、还有魏亚波的朋友一起帮殷四冬找狗。然后就在视频里(故意伤害案相关案发现场的视频）卸魏亚波车轮胎的那个男子住的院子后面的院子里找到了，当时偷狗的人不在，狗拿不上，我们几个就离开了，我、殷四冬、高鹏勤回了四冬家，魏亚波和他朋友出去办事去了。之后，殷四冬的妹妹给殷四冬打电话，告诉他偷狗的人回来了，我和殷四冬就一人拿了一个木棍往过走，高鹏勤则在我俩之前就已经过去。我和殷四冬过去后，魏亚波也已经在那里了，他正在和卸他轮胎的男子争吵，那名男子还向魏亚波要钱，我和殷四冬、魏亚波、高鹏勤还有魏亚波的朋友就对卸轮胎的男子拳打脚踢，我打了对方两耳光，虽然我和殷四冬当时都拿着一根木棍（50公分的墩布把），但我们没有用它打人。我们将他打了一顿以后，就让他将车轮胎从他的院子里拿出来，然后殷四冬就报了警。龙城派出所的民警到达现场后，我们和他讲了被打男子偷狗和卸轮胎的事。然后民警从那个男子住的院子后面的那个院子里将四冬的狗拿了出来，又把那个男子带回派出所，我们就离开了。我们之所以知道偷狗的男子和卸轮胎的男子是同一个人，是因为我们当时找到狗后，周围的邻居和四冬说只要有人卸了魏亚波的车轮胎，就证明偷狗的人回来了。但是不是我们打的男子偷的狗，我到现在也不清楚。17.被告人刘威、马立福政治面貌及户籍信息证明，二被告人的身份情况。上述证据经原审庭审举证、质证，予以采信。原审法院认为，被告人刘威、马立福伙同他人故意损害他人身体健康，致一人轻伤二级，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。公诉机关认为本案应区分主从犯的公诉意见，经查，本案不宜区分主从犯，故对该公诉意见不予支持。被告人刘威、马立福当庭自愿认罪且赔偿，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十一条的规定，判决：一、被告人刘威犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。二、被告人马立福犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月。上诉人马立福的上诉理由，认识到所犯罪刑，请求从轻处罚。辩护人的辩护意见，上诉人马立福如实供述，在本案中属于从犯，请求二审法院从轻、减轻处罚。经二审审理查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人马立福伙同他人故意损害他人身体健康，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。关于上诉人马立福及辩护人所提“系从犯”的上诉、辩护意见，经查，据在案证据印证，上诉人马立福积极参与本案，虽未使用木棍，但亦对被害人实施了殴打行为，并非作用相对较小。故该上诉、辩护意见理由不足，本院不予采纳。关于上诉人及辩护人所提“如实供述、从轻处罚”的上诉、辩护意见，经查，原审据上诉人马立福参与犯罪的事实、犯罪性质、认罪情节和对社会的危害程度，在法定幅度内已予从轻处罚，量刑并无不当。故该上诉、辩护意见理由不足，本院不予采纳。综上，原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陆智维审判员 朱万君审判员 王 宏 二〇一九年十一月二十六日书记员 栗 莎