山西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）晋民申2555号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张某，女，1975年8月24日出生，汉族，山西省盂县人，现住山西省盂县秀水镇东白水村。   委托诉讼代理人：孙某，盂县太行法律服务所法律工作者。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西省盂县袭池镇水岭底村村民委员会。住所地：山西省盂县袭池镇水岭底村。   法定代表人：韩某1，该村村委会主任   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王某，女，1958年5月2日生，汉族，住山西省盂县袭池镇东袭池村。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：韩某2，男，1946年11月5日生，汉族，住山西省盂县袭池镇东袭池村。   再审申请人张某因与被申请人山西省盂县袭池镇水岭底村村民委员会、王某、韩某2土地承包经营权纠纷一案，不服山西省盂县人民法院（2019）晋0322民初277号和山西省阳泉市中级人民法院（2019）晋03民终552号民事裁定，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   再审申请人张某的再审请求为：1.撤销山西省盂县人民法院（2019）晋0322民初277号和山西省阳泉市中级人民法院（2019）晋03民终552号民事裁定。2.指令山西省盂县人民法院审理本案。3.诉讼费用由三被申请人承担。事实和理由：（一）原裁定认定的基本事实缺乏证据证明。1.原审法院对本案事实的认定均错误、缺乏证据证明。一审法院以再审申请人与被申请人盂县袭池镇水岭底村村民委员会及所属自然村水岭上均未签订过土地承包合同，也未领取政府颁发的土地承包经营权证为由，认定再审申请人属于未实际取得土地承包经营权，并适用《最高院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，认为本案不属人民法院管辖，从而驳回再审申请人的起诉。二审法院在确认一审认定的事实的同时，又以再审申请人在《农村土地承包法》施行后，未补办土地权属为由，再次适用上述《司法解释》的规定，驳回再审申请人上诉，维持原裁定。再审申请人向一审法院提交的山西省农村税费改革领导组办公室于2002年10月1日颁发给申请人的农民负担监督卡以及承包地块四邻村民的证人证言足以证明其在被申请人王某2002年9月28日承包该村土地前就已经通过家庭承包的方式实际取得了土地承包经营权，在该农民负担监督卡农业税及其附加收缴情况表中明确表述申请人的计税土地面积是6.9亩，计税常年产量为744.3公斤，在该卡附后的农村税费改革基本政策解释第三点第2项中关于农业税计税土地面积就是以农民第二轮土地承包用于农业生产的土地面积据实核定的，在基本政策三点第3项中关于计税常年产量是以1997年一2001年5年农作物的实际平均产量核定的，因此，农民负担监督卡的记载足以证明申请人早已实际取得土地承包经营权；再有承包地块四邻村民在一审均出庭作证，也充分证明了申请人承包土地的事实。对于申请人提出的证明其主张的有关证据，被申请人并未提出足以反驳的相反证据，法院依法应支持申请人诉讼请求，然而，原审法院却驳回申请人的起诉，因此，原审审法院对本案事实的认定均是错误的，其缺乏证据证明。2.申请人取得土地承包经营权的事实。申请人一户原本就是盂县袭池镇水岭底村的××村，称盂县王村乡水岭上村，后又改称盂县袭池镇水岭上村），早在1982年第一轮土地承包到户和1998年第二轮土地承包延包到户时，申请人本户就以家庭承包的方式承包了村集体的耕地，取得了土地承包经营权，成为该村的土地承包经营户，随后一直耕种，直到2007年被申请人违法调整承包地，申请人才实际丧失土地，这些承包地一直就是申请人一户赖以生存的物质条件，假如没有这些土地，申请人一户就无法生存至今。（二）原裁定适用法律确有错误的。1.一审法院适用《最高院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，认为本案不属人民法院管辖，从而驳回再审申请人的起诉，属于适用法律错误。该《司法解释》第一部分第一条第二款规定“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。这里“未实际取得土地承包经营权”与未签订书面的承包合同和未取得政府颁发的土地承包经营权证不能划等号。《农村土地承包法》第二十二条规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。这里所指的承包合同并不是单指书面的承包合同，书面的土地承包合同是确定土地承包经营权的证据，但并不是唯一证据，口头的合同，村集体的土地承包台账以及村民们的证明也可证明土地承包的存在。签订书面的土地承包合同是法律赋予发包方的义务，并不是承包方的义务，《农村土地承包法》第二十一条规定：发包方应当与承包方签订书面承包合同。颁发土地承包经营权证书是法律赋予政府主管部门的义务，也不需要承包方主动申请，《农村土地承包法》第二十三条：县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。因此，一审法院以再审申请人与被申请人盂县袭池镇水岭底村村民委员会及所属自然村水岭上均未签订过土地承包合同，也未领取政府颁发的土地承包经营权证为由，而不考虑申请人提交的其它证明土地承包的证据，认定再审申请人属于未实际取得土地承包经营权，显然是错误的。2.二审法院适用《农村土地承包法》第六十六条的规定，认定申请人未补办土地承包经营权证，也未签订过书面的土地承包合同，无法证明申请人实际取得土地承包经营权，也是错误的。其对《农村土地承包法》第六十六条的适用也明显违背立法原意，与《农村土地承包法》第二十三条的规定明显相悖。颁发土地承包经营权证书是法律赋予政府主管部门的义务，法律并未要求土地承包人补办。因此，申请人不能提供书面的土地承包合同和土地承包经营权证书不属于《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定的情形，不能作为法院认定申请人属于未实际取得土地承包经营权的理由。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定。   本案经审查查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案系土地承包经营权纠纷。争议焦点问题为：王某和韩某2应否向张某返还承包地。   本案原审中，张某请求法院判决确认盂县苌池镇水岭底村村民委员会与王某签订的荒山及退耕地拍卖合同、韩某2林地他包合同无效，并依法判令王某、韩某2返还张某的承包地。   第一，张某未提供证明盂县苌池镇水岭底村村民委员会与王某签订的荒山及退耕地拍卖合同、与韩某2签订的林地他包合同无效的证据，无认定以上合同无效的法律依据，故该项诉求本院不予支持。   第二，根据《中华人民共和国土地管理法》第十四条第一款规定，“……发包方和承包方应该订立承包合同，约定双方的权利和义务。……。”《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条第一款规定，“农民集体所有的土地依法属于村民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；……。”第二十一条第一款规定，“发包方应当与承包方签订书面承包合同。”第二十三条第一款规定，“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”根据以上法律规定可知，诉争土地作为农村集体所有的××县民委员会经营、管理，张某要想合法取得该诉争土地的承包经营权并获得法律的保护，应当依照法律的规定与发包方即盂县袭池镇水岭底村村民委员会签订承包合同，取得由人民政府颁发的土地承包经营权证，并登记造册。本案中，张某所称在1982年和1988年其户以家庭承包方式承包了8.8亩耕地，但经审查查明，张某并未与盂县苌池镇水岭底村村民委员会以及原所属水岭上自然村签订过土地承包合同，也没有土地承包经营权证，在《中华人民共和国农村土地承包法》施行后，其也不具有土地权属证书，无法证明其实际取得土地承包经营权，其所持“农民负担监督卡”和村民证言即使能证明其有耕种涉案土地的事实，但亦不能证明其取得该涉案土地承包经营权。原审据此适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，裁定驳回张某的起诉并无不当。故对于张某所称其已经实际取得土地承包经营权并据此主张判令王某、韩某2返还其承包地的请求，本院不予支持。   综上，再审申请人张某的再审申请缺乏事实及法律依据，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：   驳回再审申请人张某的再审申请。   审判长 仲俊光   审判员 董晓华   审判员 刘志刚     二○一九年十一月二十二日   书记员 梁墨玉