新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)新0103民初7743号 原告：新疆天山建材（集团）房地产开发有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区西八家户路710号高A二层 法定代表人：杭宇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵卫东，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘应霞，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被告：新疆圣峰建筑勘察设计研究院有限公司，住所地乌鲁木齐市新市区北京北路136号汇轩大厦10层1001-1004室。 法定代表人：刘长春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘力华，新疆博通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：兰志兵，男，1983年6月20日出生，新疆圣峰建筑勘察设计研究院有限公司工程师，住乌鲁木齐市新市区。 原告新疆天山建材（集团）房地产开发有限公司（下称：天山房产公司）与被告新疆圣峰建筑勘察设计研究院有限公司（下称：圣峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月2日立案后，于2018年12月24日作出（2018）新0103民初5321号民事判决书，判决：一、驳回原告新疆天山建材（集团）房地产开发有限公司要求被告新建圣封建主勘察设计研究院有限公司赔偿各项损失3244616元的诉讼请求；二、驳回原告新疆天山建材（集团）房地产有限公司要求被告新疆圣封建主勘察设计研究院有限公司承担律师费50000元的诉讼请求。新疆天山建材（集团）房地产有限公司不服判决，向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院提出上诉，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院于2019年6月3日作出（2019）新01民终1143号民事裁定书，裁定：一、撤销本院（2018）新0103民初5321号民事判决；二、本案发回本院重审。本院于2019年8月5日立案后，依法适用普通程序，于2019年8月30日公开开庭进行了审理。原告天山房产公司委托诉讼代理人赵卫东、被告圣峰公司委托诉讼代理人刘力华、兰志兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告天山房产公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿各项损失费用合计3244616元；2、判令被告承担原告追索相关费用产生的律师费50000元。事实与理由：因原告天山房产公司开发建设的位于苍坊沟中路的雅南高第住宅小区56号楼北侧山体存在岩石风化及滑移安全隐患，须对山体边坡进行加固及支护处理。通过邀请招标的方式，具有岩土勘察、设计及施工资质的新疆圣峰建设工程有限公司（指后更名为新疆圣峰建筑勘察设计研究院有限公司）中标，对小区周边山体边坡支护工程进行设计并施工。2017年7月10日，双方签订《岩土工程施工合同（雅南高第边坡喷锚支护工程）》，约定由圣峰公司对小区周边山体边坡支护工程进行设计并施工。圣峰公司进行了山体边坡支护工程勘察、设计，出具施工设计图纸及技术要求说明。边坡支护工程施工完毕后，双方于2014年11月12日进行了工程结算，工程结算价为4939500元，并已支付结清。2017年8月18日19时50分左右，雅南高第住宅小区56号楼北侧山体局部发生滑坡。由于危及小区56号楼居民人身及财产安全，根据属地沙区政府灾害应急处置工作的指示要求和安排，天山房产公司、炉院街片区管委会和雅南社区对小区56号楼居民进行了疏散和安置，同时启动应急处置程序，针对涉案工程质量、施工方案复核、支护滑坡原因，双方共同委托新疆建设工程质量安全检测中心进行了鉴定；并另行委托有资质的设计单位和施工单位重新对涉案边坡支护工程进行了设计和施工，已经于2017年11月11日施工完毕并通过竣工验收。为了处理雅南高第住宅小区56号楼北侧山体局部滑坡及善后处置，天山房产公司共支付各项费用为：鉴定费用2万元、对56号楼北侧山体局部滑坡山体边坡重新加固支护施工费用：296万元、监理费用3.5万元、56号楼住户宾馆住宿费用67616元、安置补偿费用（54户）16.2万元，合计3244616元。综上，由于圣峰公司的工程设计方案不当，且不按施工方案及技术规范施工，偷工减料，致使涉案工程质量严重不合格，支护工程起不到对山体边坡的加固及保护的防护作用，且给天山房产公司造成了损失，为了维护天山房产公司的合法权益，特提起诉讼，请求依法支持诉请。 被告圣峰公司辩称，被告施工的雅南高第小区56号楼边坡支护工程是根据原告要求施工的，施工经验收合格投入使用。该工程已经过服务年限及质保期，工程在地质灾害发挥了重要作用，避免了人员伤亡和房屋损毁，已经实现其功能和价值，导致事故根本原因有关部门认定为地质灾害，属于不可抗力，因此，我方不应当承担赔偿责任。1、自治区地质灾害应急调查部门出具的评估报告称雅南高第小区地处雅山南麓，属于低山地貌。由于页岩矿矿山采用露天开采，形成向南开口的凹槽。该小区在办理规划建设手续时未做地质灾害危险评估工作，根据关于雅南高第小区56号楼北侧滑坡灾害善后处置工作会议纪要，对这次事故的定性是地质灾害，是造成事故的根本原因。2、工程使用年限已满，本工程于2010年8月开工，2010年10月竣工验收投入使用，拒灾害发生已经7年。按规范已经过了服务年限。建设工程质量管理条例第42条规定，建设工程在超过合理使用年限后需要继续使用的，产权所有人应当委托具有相应资质等级的勘察、设计单位鉴定，并根据鉴定结果采取加固等措施。我方对此不再负工程上的责任。3、边坡支护属于防灾减灾工程，灾害发生时，防护工程在抵抗灾害的同时，大多数情况会受到不同程度的损坏和损毁，这是正常的。关键是工程是否发挥应有的减灾防灾的功能。评估报告中评价了支护工程在此次灾害中发挥的重要作用：滑体由页岩、沙页组成，受挂网牵引，滑坡滑移距离不大，仅在坡脚2米掩埋了排水沟。由于没有人员伤亡，工程发挥了应有功能和作用，工程价值实现。4、我方设计经过原告审查认可，施工经原告验收合格投入使用。5、我方认为该灾害是属于不可抗力，支护工程发挥了应有作用，自然破坏属于正常损失，但是我方仍然必须指出的是该该案是由于原告的重大过错，故对其主张的所谓损失应当负全部责任。原告主要过错及承担责任如下：1、工程投资是影响施工的重要因素。2、原告未经审图强令施工单位施工。3、原告未按照设计、施工要求提供勘察报告及资料。4、原告未按工程管理程序履行建设单位法定责任。5、对工程后期维护管理不当。6、鉴定报告与本案无关。鉴定报告对追究本公司的质量责任不具法律意义，因本工程已过质保期，法律上的诉讼时效也已过期，鉴定报告并未得出此次事故是因为质量问题造成的。无法证明我公司的建造行为和损害结果之间存在因果关系。鉴定报告也未认定工程不合格，这和原告竣工验收合格是一致的。综上，本次事故属不可抗力，工程作为防灾减灾工程发挥巨大作用，被告不应承担赔偿责任。被告施工的工程是原告要求施工的，该工程是临时工程，过了质保期，发生事故的原因是不可抗力，所以被告不应该承担责任。根据事故调查报告，是属于不可抗力发生的，为地质灾害，根据合同规定，因不可抗力造成他人损害的，不承担法律责任。不可抗力是客观存在的现象，被告无法改变其性质，不可抗力造成的损失由被告承担不合理。被告负责施工过程中的工程造价，造成事故的路段属于滑坡现象，此工程早已过了服务年限，也过了合同的质保期。竣工后过了7年灾害才发生，灾害发生时已经超过了服务年限，期满后要做重新界定。被告无理由再去对此灾害负责。永久工程护坡工程造价每平方米1100元，该合同价是240元，从工程造价上看差距是存在的。该工程按照原告提供的图纸来看，就是临时工程。滑坡地段的设计不是被告设计的，事故也不应该由被告承担。本案属于损害赔偿案件，根据鉴定认为工程存在质量瑕疵，鉴定报告没有鉴定为质量不合格工程，而是瑕疵问题，赔偿额应该只按照瑕疵来认定。鉴定报告我们承认它的法律效力，鉴定报告的依据是2012年，报告中显示我方没有按照图纸施工，但是原告方也没有拿出证据来证明我方没有按照图纸来施工，鉴定报告也没有显示我方是否按照图纸正确施工。滑坡出现以后，工程中的只是对于边角进行鉴定，不能代表全部工程的不合格。质量关系与损害程度没有因果关系，不可抗力是客观原因，造成的损失有多大是无法预估的，工程也是只存在部分瑕疵，任何工程在自然灾害面前受到损失是必不可免的，而且也没有对人员造成任何伤害，说明我们的工程质量是有保障的，不能说防护工程有损害就完全是我们的责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下。原告天山房产公司提供证据：证据1、原告与被告签订2010年7月30日签订的《岩土工程施工合同（雅南高第边坡喷锚支护工程）》（出示原件，提交复印件），证明：1、合同第九条第5款约定工程质保期为两年；2、合同第九条第8款约定乙方负责设计施工图纸并承担设计费用，故圣峰公司作为设计单位应当对其设计的质量负责；3、合同第十条第2款（3）项约定乙方工程质量达到图纸、国家规范以及甲方有关质量标准，故圣峰公司施工的工程质量应当同时达到图纸、国家规范以及天山房产公司质量标准；4、合同第十条第2款第（1）项约定乙方提供施工蓝图八份，故圣峰公司应当提供符合约定的施工图纸；5、合同第十一条第2款第（5）约定乙方按照标准、规范和设计要求以及甲方代表依据合同发出的指令进行施工，故圣峰公司施工应当同时符合规范、设计要求和天山房产公司的指令；6、合同第十二条第4款约定施工质量和材料质量需达到国家验收标准，故圣峰公司施工质量和材料质量均需要达到国家标准。被告圣峰公司认为证据证明内容没有直接反映是由我方公司设计施工的，施工图纸是由原告自己提供的。真实性认可，关联性、合法性不认可。本院认为，合同是双方当事人自愿签订，合同内容可以真实反映当事人的意愿，不违反法律禁止性规定，本院对证据予以确认。 证据2、工程施工图纸（包括总平面图、总说明、场地西侧山体边坡支护工程平面示意图、剖面图、支护详图）（出示原件、提交复印件），附：1、《建筑基坑支护技术规范规程》JGJ120-99（注：该图纸设计依据）；2、《基坑土钉支护技术规程》CECS96：97（注：该图纸设计依据）；3、《危险性较大分部分项工程管理办法》建质[2009]87号。证明：1、圣峰公司仅根据现场踏勘和当地经验作出设计方案，未对现场地质条件进行认真勘察，对边坡没有针对性的边坡勘察报告，不符合《建筑基坑支护技术规程》（JGJ120-99）勘察要求；2、涉案边坡支护工程系影响毗邻建筑物安全的支护工程，属于超过一定规模的危险性较大的分部分项工程范围，按照住建部发布的《危险性较大分部分项工程管理办法》建质[2009]87号第五条规定“施工单位应当在危险性较大的分部分项工程施工前编制专项方案；对于超过一定规模的危险性较大的分部分项工程，施工单位应当组织专家对专项方案进行论证”；第九条规定“超过一定规模的危险性较大的分部分项工程专项方案应当由施工单位组织召开专家论证会”；故圣峰公司的施工方案未经过专家论证会论证，不符合上述管理办法要求；3、施工图纸总说明中载明所依据的规范、规程包括：《建筑基坑支护技术规程》JGJ120-99、《基坑土钉支护技术规程》CECS96：97，1、该《建筑基坑支护技术规程》3.1.3条规定“基坑支护结构设计应根据破坏后果选用相应的侧壁安全等级及重要性系数”；3.3.1条规定“支护结构可根据基坑周边环境、开挖深度、工程地质与水文地质、施工作业设备和施工季节条件选用”及支护结构选型表，其中土钉墙适用条件为基坑侧壁安全等级宜为二、三级的排软土场地且基坑深度不宜大于12M（等同于边坡高度不大于12M）；而涉案场地边坡高度为10-16M，且边坡下方临近住宅楼，若支护结构破坏、土体失稳，将会造成影响住宅楼安全的后果，故支护结构设计应当选用侧壁安全等级为一级的支护结构，圣峰公司采用喷锚支护系支护结构选择错误；2、该《基坑土钉支护技术规程》1.0.2规定“本规程是用于基坑直立开挖或陡坡开挖是临时性土钉支护的设计与施工，采用以钢筋作为中心钉体的钻孔注浆型土钉，基坑的深度不宜超过18M，使用期限不宜超过18个月。”而涉案边坡支护目的是要保障拟建场地和周边环境以及周边建筑物的安全，防止岩石风化脱落和滑移，对山体进行加固及支护处理，不是临时性的措施，系永久边坡加固措施，圣峰公司依据该《基坑土钉支护技术规程》来设计支护方案，系明显依据技术规程错误；支护结构设计为土钉支护错误。被告圣峰公司对证据上有公司盖章的图纸真实性认可，没有盖章的部分均不是我公司提供，反映了此工程是临时支付工程，证明不了图纸是我们设计的，原告设计与我们的设计相仿。关联性、合法性不认可。本院认为，对证据为工程施工图纸，是施工档案资料，故对证据的真实性予以确认、《建筑基坑支护技术规范规程》、《基坑土钉支护技术规程》、《危险性较大分部分项工程管理办法》为公开施工技术规程，本院对证据予以确认。 证据3、滑坡灾害应急调查报告（出示原件、提交复印件），证明：1、2017年8月18日19时50分左右，雅南高第住宅小区56号楼北侧山体局部滑坡灾害，威胁56号楼60户居民和住宅安全；2、自治区国土资源厅会同专家组成应急调查工作组赶赴现场调查并于次日出具调查专报政府；3、调查报告对滑坡灾害形成条件分析：（1）、滑坡所处斜坡度在60度左右，斜坡与地层产状同向为顺坡层，且斜坡度大于基岩产状，为抗滑不利组合，较易发生滑动，该分析结论进一步证明涉案边坡地质条件勘察和支护结构选择的重要性；（2）坡面部分泄水孔排水不畅，基岩中的地下水不能快速排出，导致泥岩、页岩抗剪强度降低，抗滑力减少，降低了坡体稳定性；灾害发生前的短期降雨，诱发了滑坡的发生，该分析结论证明边坡排水设施对于坡体稳定性起着至关重要的作用；4、调查报告提出应急处置建议，坡体后缘设置截、排水沟并保障排水畅通，在各级平台、斜坡面及坡体后缘设置检测变形桩，开展周期性的专业监测工作，发现变形及时预警并处置，该处置建议证明圣峰公司施工的支护工程不满足保障坡体排水畅通的要求以及达不到能够及时监测预警的要求。被告圣峰公司对证据的真实性认可，认为有些规定的应用不全，报告的合法性认可，对证明的问题不予认可。报告没有说明该地段是属于谁设计的，证明内容的合法性、关联性有异议不认可，报告反映设计责任，我们是施工单位不负责任的。本院认为，证据可以证明滑坡灾害威胁56号楼60户居民和住宅安全以及灾害的原因分析，故对证据本院予以确认。 证据4、新疆建设工程质量检测中心于2017年10月20日出具的（2017）新建质鉴定第3879号《鉴定报告》（出示原件、提交复印件），证明：1、圣峰公司未按照设计方案施工，（1）实际施工的锚杆间距大，设计间距、实际安装锚杆长度仅为设计长度的三分之一左右，锚杆前端无法嵌入坚实可靠的岩土层，该偷工减料的行为导致锚杆起不到应有的加固山体、提高边坡稳定性的作用；（2）该支护工程边坡顶边设计有截水槽，现场未见泄水沟槽和截水设施，即实际施工未按设计要求边坡顶边作泄水沟槽和截水设施，导致边坡上部地表水在顶端汇聚向护坡内侧渗漏，降低了护坡的稳定性。2、对该施工方案进行复核：（1）计算稳定性的结果为：在计算工况4、5、6、7为不稳定工况（即危险工况）。（2）现状边坡存在问题大于15米、安全等级为一级的永久边坡不宜采用单纯的土钉墙进行支护。3、鉴定报告对滑坡向为顺层坡，且斜坡坡度大于基岩产状，为抗滑不利组合，较易发生滑动；（2）泄水孔孔径和距地位置不符合规范要求，使坡面部分排水不畅，基岩中的地下不能快速排出，导致泥岩、页岩抗剪强度降低，抗滑力减少，降低了坡体稳定性，该滑坡原因分析结论与滑坡灾害应急调查报告阐明的滑坡灾害形成条件分析结论相互印证，证明盛丰公司设计方案错误和施工质量不合格是导致滑坡事故的重要因素，圣峰公司应当承担设计质量责任和施工质量责任。4、鉴定报告建议56号楼北侧后期采用永久性边坡支护，证明滑坡灾害发生前圣峰公司施工的边坡支护方式不当，不是合理有效的支护方式，不能达到支护目的。被告圣峰公司对证据的真实性认可，对证明内容、关联性、合法性不认可。设计方案不是我们设计的，鉴定报告说我们没有按照自己的施工方案设计是没有依据的，对检验方式和抽样方式有异议。本院认为，《鉴定报告》依据三个规程之一为《建筑基坑支护技术规程》（JGJ120-2012），施工时间为2010年，应当依据《建筑基坑支护规程》（JGJ120-99）鉴定和验算，根据《建筑基坑支护技术规程》（JGJ120-2012）为鉴定验算不当，但是实际现场测量数据本院予以采信。依据故对《鉴定报告》真实性予以确认。 证据5、建材乌鲁木齐地质工程勘察院于2017年8月设计的“天山房产·雅南高第住宅小区56号楼北侧边坡防护设计”项目《边坡防护施工图》（出示原件、提交复印件），证明：1、该施工图设计说明中载明，涉案56号楼北侧山体边坡系高边坡，降雨诱发失稳破坏，若不及时治理，在暴雨或地震工况下极易再次发生滑动，威胁56号楼住宅楼居民人身和财产安全，进一步证明圣峰公司设计并施工的支护工程未达到设计使用要求，对相邻建筑物起不到保护作用，不能保障相邻建筑物在设计使用年限内的安全；2、该施工图设计依据中包含《岩土锚杆（索）技术规程》CECS22：2005、《建筑桩基技术规范》JGJ94-2008、《钢结构设计规范》GB50017-2003、《新疆建筑基坑土钉支护统一技术规定》XJJ038-2008等规范文件，该规范文件为应当遵循的规范，涉及诸多强制性条文，而圣峰公司设计依据中不包含上述文件，证明圣峰公司设计的支护工程设计依据不足；3、该施工图设计说明中对场地岩土工程地质条件载明：拟建场地为抗震不利地段，而圣峰公司在涉案支护工程稳定性计算中未考虑地震因素，证明圣峰公司在涉及支护工程稳定性计算中未考虑地震因素，证明圣峰公司的设计考虑不周全，未达到规范要求。被告圣峰公司认为证据显示的单位认为是原告公司的关联单位。这是事故以后出据的，我们没有见过这个施工图，与本案无关。并不能证明图纸是我们设计的，设计责任不应该我们承担。施工图纸应该经过蓝图审查，图纸是后期的治理方案，与本案没有多大关系。本院认为，证据为2017年8月《边坡防护施工图》，该图为后期的治理方案，对证据的真实性本院予以确认。 证据6、2017年12月21日，天山房产公司出具的雅南高第住宅56号北侧山体滑坡治理工程《竣工总结报告》（出示原件、提交复印件），证明：1、就雅南高第居住小区56号北侧山体滑坡治理工程的起因、政府及有关部门各阶段处置及监督、工程施工、监理、验收及绿化计划等；2、雅南高第56号北侧边坡永久性边坡支护工程验收意见表-同意工程主体验收通过，即雅南高第住宅56号北侧山体滑坡治理工程验收通过。工程设计、施工。监理及验收，原告新疆天山建材（集团）房地产开发有限公司所产生的费用施工费2960000元、监理费用35000元、鉴定费20000元、56号楼住户住宾馆费用67616元、补偿费用162000元，共计3244616元（出示原件、提交复印件）。整体证明原告新疆天山建材（集团）房地产开发有限公司在涉案滑坡事故发生后，对事故进行了妥善处理并对涉案边坡支护工程重新建设，产生相关费用损失，应当由被告新疆圣峰建筑勘察设计研究院有限公司赔偿。被告圣峰公司认为产生损失的费用，事故的发生原告的责任更大，原告没有进行日常的检测和维护，也没有报建设部门审查。我们认为损失要有评估报告和审计报告，不能光凭发票。也不能证明真实发生了那么多损失，原告没有按照建设工程规定来维护，把临时工程当作永久工程来看待和维护。本院认为，证据可以证明山体滑坡治理工程支出以及赔偿的损失，对证据本院予以确认。 证据7、《建筑边坡工程技术规范》（网上下载，提交摘录复印件），证明：整体证明国家标准关于建筑边坡、边坡支护、永久性边坡、临时性边坡及永久性边坡的设计使用年限等技术定义和规定。被告圣峰公司对证据的真实性、合法性、关联性均认可，但是这与本案无关。而我们也是按照合同来做的临时工程，与永久的造价存在较大差距。本院认为，证据为建筑边坡工程国家标准，双方对证据无异议，本院予以确认。 证据8、民事委托代理合同，证明：我公司支付的律师费，应由被告圣峰公司承担。被告圣峰公司认为原告对律师费的主张无依据。本院认为，证据可以证明原告支付了律师费用，对证据的真实性予以确认。 被告圣峰公司当庭出示第一组证据1、2017年8月23日《关于雅南高第小区56号楼北侧滑坡灾害善后处置工作会议记要》、2、自治区地质灾害应急调查组《乌鲁木齐市沙依巴克区雅南高第小区56号楼北侧滑坡灾害应急调查报告》（复印件），证明：1、两份文件确认此次事件为“地质灾害”。而地质灾害属于不可抗力，因不可抗力造成的损害后果不应该由被告承担责任。2、依据自治区地质灾害应急调查组出具的《乌鲁木齐市沙依巴克区雅南高第小区56号楼北侧滑坡灾害应急调查报告》第四条在成因分析、趋势判断和威胁对象、范围（一）形成条件分析中明确认定“1、滑坡所处胁迫坡度在60度左右，根据周边基岩（产状约40度）出露、已滑动的滑体与滑床等特征，下伏为二叠系的页岩、泥岩、砂岩及粉砂岩。斜坡与地层产状同向为顺层坡，且斜坡坡度大于基岩产状，为抗滑不利组合，较易发生滑动。2、坡面部分泄水孔排水不畅，基岩中的地下水不能快速排出，导致泥岩、页岩抗剪强度降低，抗滑力减少，降低了坡体稳定性。3、据调查了解，近期发生了较长时间的降水过程，8月18日滑坡灾害发生前也有短期降雨，从而诱发了地质灾害的发生”。成因分析明确主要是由滑坡体地质结构原因形成的即该底层的抗化不利组合，较易发生滑动。同时，由于集中降雨导致。同时，由于集中降雨导致了灾害的发生，其中，也指出也有维护管理不当的原因。3、《乌鲁木齐市沙依巴克区雅南高第小区56号楼北侧滑坡灾害应急调查报告》客观评价了支护工程在此次灾害发生过程中发挥的减灾防灾作用：“滑体由页岩、砂岩组成，受挂网牵引，滑坡滑移距离不大，仅在坡脚滑动2米掩埋了排水沟。截止调查时，仍有掉块现象”。《调查报告》确认了支护工程在滑坡事件中发挥了重要作用，阻止了滑坡移动，使小区无人员伤亡和房屋损坏。原告天山房地产公司认为证据是属于政府的相关文件，对证据的真实性、关联性、合法性均认可，对证明问题不认可，文件都反映了坡体存在易滑性，受邀请的单位都是在此方面非常专业的单位，对于他们做出的鉴定与评估都是具有依据的。报告中说明有降雨，而降雨并不是不可抗力的降雨，支护工程对于这种降雨是可以起到防护作用的。本院认为，双方当事人对证据无异议，本院对证据予以确认。 第二组证据证据：1、2010年7月30日《岩土工程施工合同（雅南高第边坡喷锚支护工程）》，（复印件）；2、2014年6月12日《建筑安装工程结算书》；3、2010年7月《雅南高第小区边坡支护工程图纸》；4、2017年10月20日（2017）新建质鉴字第3879号《鉴定报告》；5、2017年10月《雅南高第边坡稳定性验算及说明》。证明：1、施工合同名称及内容显示：“雅南高第边坡喷锚支护工程”“工程内容：山体及黄土边坡喷锚支护”、“总日历天数：30天”、“合同价款：包干单价：240元/㎡”“本工程不做任何经济签证（包括材料、人工费涨价等，在施工中遇到任何不可预见的因素均由乙方承担）。甲方变更除外。”。从以上规定可以清楚地看出本工程为边坡喷锚支护平方米造价包干，且价格不允许调整，从工程内容及对工程造价和工期控制均明确本支护工程为临时支护工程。而从原告起诉所反映的永久工程价为1100/㎡。两者相差数倍。2、工程结算双方是按240元/㎡单价进行的结算。3、图纸制作依据为《建筑基坑支护技术规程》（JGJ120-99），《基坑土钉支护规程》（CECS96：97），均临时基坑支护规程、规范。由此证明该工程是临时支护工程设计的;4、原告、被告双方在原一、二审提供的图纸显示，事故发生地为56号楼北侧部分，原告委托被告设计图纸为场地西侧部分，北侧部分不是被告负责设计的，而是由原告自己提供的图纸。被告不应承担相关的设计责任，二审期间，法院专门要求原告调取该图纸，原告至今未提供。5、《鉴定报告》“四、结论意见5、建议56号楼北侧后期可采用永久性边坡支护。”证明由建设单位即原告提供图纸的56号楼北侧边坡支护为临时性边坡支护。6、《雅南高第边坡稳定性验算及说明》也说明事故地段边坡为临时边坡，“建议后期采用永久性边坡支挡。”7、施工合同同时显示“质保期为两年”，被告已依约履行义务，工程已过质保期和使用年限，被告依合同规定和法律规定也不应当再承担质量责任。原告天山房产公司认为此证据盖有设计资质的公章和质量验起章，有这个章子才能作为法律认可的。制图设计和专业负责就是被告的代理人兰志兵，施工就是依照该图纸设计的，该图纸是被告新疆圣峰建筑勘察设计研究院有限公司的，单位造价认定是该工程是临时工程是不成立的，对该设计所依据的规范，是作为临时工程，被告在设计图纸时选择技术规程的错误，所以导致该工程出现错误。边坡的使用期限超过两年的均为永久性边坡。本院认为，证据1-3证明双方在履行施工合同中的真实性情况，故对证据本院予以确认。对2017年10月20日（2017）新建质鉴字第3879号《鉴定报告》、《雅南高第边坡稳定性验算及说明》是根据《建筑基坑支护技术规程》（JGJ120-2012）鉴定和验算，当时施工时间为2010年，应当依据《建筑基坑支护规程》（JGJ120-99）鉴定和验算，对证据的真实性本院予以确认，对证据的关联性本院不予确认。 第三组证据：1、《报验申请表》、《验收记录》（复印件），证明：该工程已于2010年10月14日竣工验收，被告是按原告提供的图纸施工，工程施工过程及竣工经过原告验收合格。原告天山房产公司认为此证据应该报给我们公司，而在你们被告方手里没办法解释。西边是否指涉案的路段，关联性不认可，证明问题不认可。作为工程质量验收，最起码是五方验证，而提供证据里缺乏三方责任主体。本院认为，证据证明该工程报验和验收的过程，故本院对证据予以确认。 第四组证据：1、2017年10月20日（2017）新建质鉴字第3879号《鉴定报告》、2、2017年10月《雅南高第边坡稳定性验算及说明》，证明：1、《鉴定报告》及《雅南高第边坡稳定性验算及说明》中所作鉴定依据是《建筑基坑支护技术规程》（JGJ120-2012），而本工程是2010年该工程施工完工，2010年该工程施工时，所依据的是《建筑基坑支护规程》（JGJ120-99），以2012年颁布规范鉴定2010年的工程，显然鉴定依据是错误的，鉴定不具有法律效力。2、《雅南高第边坡稳定验算稳定性验算及说明》称“一、验算依据1、《建筑基坑支护技术规程》（JGJ120-2012）”。这说明以上所述规范是鉴定的主要依据，故鉴定不具有法律效力。3、《鉴定报告》称56号楼北侧部分项目未按施工方案施工，但未提供图纸及施工方案依据，原告到现在也未提供图纸依据。故报告称施工单位未按施工方案施工没有依据。4、关于锚杆间距采用是推测，未提供实测依据，因此，认为《鉴定报告》不具有法律效力。原告天山房产公司对《鉴定报告》及《雅南高第边坡稳定性验算及说明》真实性、关联性、合法性均认可，对报告中技术依据有三个，两个依据与被告提供的图纸的依据是一致的。证明问题不认可。本院认为，《鉴定报告》及《雅南高第边坡稳定性验算及说明》依据三个规程之一为《建筑基坑支护技术规程》（JGJ120-2012），施工时间为2010年，应当依据《建筑基坑支护规程》（JGJ120-99）鉴定和验算，根据《建筑基坑支护技术规程》（JGJ120-2012）鉴定和验算不当，该鉴定机构为原、被告共同委托的鉴定机构，对现场测量数据，本院予以采信，故对《鉴定报告》及《雅南高第边坡稳定性验算及说明》真实性予以确认。 本院经审理认定事实如下：原告天山房产公司为国有独资企业，2010年自行组织对雅南高第边坡喷锚支护岩土工程施工的邀请招标，但是未举证证明。2010年7月30日，原告（发包方即甲方）天山房产公司与圣峰公司（承包方即乙方，后变更为被告）签订《岩土工程施工合同（雅南高第边坡喷锚支护工程）》，约定：工程内容为山体及黄土边坡喷锚支护，承包方式为包工包料，包干单价240元/平方米，暂定面积15000平方米，暂控总价为3600000元；2、本工程不作任何经济签证，甲方变更除外；3、甲方向乙方提供施工场地工程地质和地下管网建筑资料，并保证数据真实准确；4、本工程由乙方负责设计施工图纸，如不能提供合格的图纸，工程款不予支付。质保期为两年。其后被告圣峰公司以未经审核的白图为依据对该工程进行建设施工。白图上有新疆圣峰建设工程有限公司员工兰志兵的签字，在施工结束后，被告圣峰公司报被告天山房产公司验收合格。2014年11月12日，被告天山房产公司确认结算价为4939500元，并已向被告圣峰公司支付完毕。在审理中，原、被告均未提供该工程的招投标文件。 2017年8月18日，雅南高第小区56号楼北侧发生滑坡灾害。自治区地质灾害应急调查组作出的乌鲁木齐市沙依巴克区雅南高第小区56号楼北侧滑坡灾害应急调查报告确认：本次滑坡危害为地质灾害，滑坡规模为小型，造成约40米长的排水沟和绿化带损毁，无人员伤亡。2017年8月22日，沙区区委关于雅南高第小区56号楼北侧滑坡灾害善后处置工作会议纪要中明确：由新疆天山建材（集团）房地产开发有限公司负责，一是做好56号楼60户居民的善后安置，费用由天山房产公司承担；二是根据自治区地质灾害应急调查组出具的调查报告，形成治理方案，经有关部门审核后尽快实施；三是在滑坡灾害治理中规范施工手续办理，做好施工工地现场管理，落实安全生产相关要求；四是加强小区物业管理，避免计划居民情绪。 2017年8月25日，原、被告共同委托新疆建筑科学研究院（有限责任公司）对56号楼北侧锚杆喷浆支护滑坡体的施工质量、施工方案复核、支护滑坡原因进行鉴定，2017年10月20日新疆建设工程质量安全检测中心出具鉴定报告，结论为：1、56号楼北侧锚杆喷浆支护滑坡体的锚杆间距和锚杆长度不满足所提供的施工方案；锚杆喷浆支护边坡顶边无泄水沟槽和截水措施，与所提供的施工方案不符。2、56号楼北侧锚杆喷浆支护的泄水孔的孔径和距地位置不符合规范要求。3、对该施工方案进行复核，对于高度大于15米，安全等级为一级的永久边坡不宜采用单纯的土钉墙进行支护。建议：复合土钉墙支护，格构梁+锚索挡墙支护，桩板墙+锚索挡墙支护，其他合理有效的支护方式。原告天山房产公司另行委托有资质的设计单位和施工单位重新对涉案边坡支护工程进行了设计和施工，已经于2017年11月11日施工完毕并通过竣工验收。原告天山房产公司对56号楼北侧山体局部滑坡山体边坡重新加固，支付支护施工费用296万元、监理费用3.5万元、56号楼住户宾馆住宿费用67616元、安置补偿费用（54户）16.2万元、鉴定费用2万元，合计3244616元。另查明，被告圣峰公司具有国家建筑工程设计资质乙级资质、建筑施工二级或者三级资质和工程勘察资质乙级资质。 本院认为，原告天山房产公司开发建设雅南高第小区房产，对建造的房屋负有安全保障义务。原告天山房产公司作为国有独资企业对岩土工程施工（雅南高第边坡喷锚支护工程）应当根据当时生效的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第三条、第四条、第七条、第九条的规定进行公开招标，（2018年已经废止）。原告天山房产公司对该工程未进行公开招标，原告天山房产公司自认以邀请招标方式招标也未提供证据证明。本院认为该工程涉及重大民生安全保障问题，邀请招标不符合的实际需求，该工程应当进行公开招标。原、被告签订的《岩土工程施工合同（雅南高第边坡喷锚支护工程）》违反《中华人民共和国招标投标法》第三条、第九条、第十条、第十一条、第五十五条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八十一条规定，故双方签订《岩土工程施工合同（雅南高第边坡喷锚支护工程）》为无效合同。 被告圣峰公司对雅南高第小区周边边坡进行支护工程。目的就是支护工程发挥减灾防灾的功能，保障所开发的房屋使用的安全。双方签订《岩土工程施工合同（雅南高第边坡喷锚支护工程）》约定“甲方（原告天山房产公司）向乙方（被告圣峰公司）提供施工场地工程地质和地下管网建筑资料，并保证数据真实准确；本工程由乙方负责设计施工图纸，如不能提供合格的图纸，工程款不予支付。”从在合同的标题内容看，双方就约定了支护的方式为“边坡喷锚支护”。根据新疆建设工程质量安全检测中心出具鉴定报告鉴定56号楼北侧山体应当采用永久边坡支护，建议采用复合土钉墙支护、格构梁+锚索挡墙支护、桩板墙+锚索挡墙支护、其他合理有效的支护方式，不应当采取单纯土钉墙进行支护。根据雅南高第小区56号楼北侧山体实际情况以及发生灾害的事实，可以认定56号楼北侧山体支护工程存在施工工程设计错误。 在审理中，原告天山房产公司未举证证明在施工前，向被告圣峰公司提供了对该56号楼北侧山体边坡进行了地质勘察的场地工程地质资料，视为原告天山房产公司未对该边坡未进行地质勘探。因边坡支护工程的设计必须要依据场地工程地质资料进行设计施工图纸，确定施工方案。合同约定场地工程地质资料属于原告天山房产公司的合同义务，该工程的设计施工图纸应当由被告圣峰公司负责设计。被告圣峰公司的实际施工是以未经审核的白图对该工程进行建设，亦违反了有施工资质企业职业准则的要求。被告圣峰公司辩称，设计施工图纸由原告天山房产公司提供的，庭审中未举证证明。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故对被告圣峰公司的该辩称意见，本院不予采信。被告圣峰公司辩称，该工程已经过服务年限及质保期，该工程属于不可抗力。本院认为，质保期和设计使用期是两个不同的概念。质保期是在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限。设计使用年限是设计规定的一个时期，在这一规定的时期内，只需要进行正常的维护而不需进行大修就能按预期目的使用，完成预定的功能，即房屋建筑在正常设计、正常施工、正常使用和维护下所应达到的使用年限。相关技术规范明确规定永久性边坡的设计使用年限应不低于受其影响相邻建筑的使用年限。本案中被告圣峰公司56号楼北侧锚杆喷浆支护滑坡体工程并未超出设计使用年限，对被告圣峰公司的该部分意见，本院不予采信。 在事故发生后，原、被告共同委托鉴定公司所做的鉴定报告，雅南高第小区56号楼北侧锚杆喷浆支护滑坡体的锚杆间距和锚杆长度不满足所提供的施工方案，锚杆喷浆支护边坡顶边无泄水沟槽和截水措施，与所提供的施工方案不符。锚杆喷浆支护的泄水孔的孔径和距地位置不符合规范要求，对该施工方案进行复核，对于高度大于15米，安全等级为一级的永久边坡不宜采用单纯的土钉墙进行支护，故被告圣峰公司在涉案工程中确实存在实际施工与设计也不符的情况。原告天山房产公司在施工过程中，派驻了监理工程师对被告圣峰公司的施工进行监管。分阶段检验过程中，监理工程师对于各阶段的施工进行了检验，最终的验收记录中，监理工程师和项目专业技术负责人对工程的整体验收作出的结论为合格，原告天山房产公司明知被告圣峰公司实际施工与设计不符这一事实。原告天山房产公司基于开发成本原因，为减少投资，未进行公开招标。在明知的情况下，仍在验收报告中作出合格的验收结论，并且在2014年，原告天山房产公司还向被告圣峰公司结清了全部的工程款，证明原告天山房产公司认可了被告圣峰公司的施工内容，且该工程亦由原告天山房产公司投入使用数年。本案所涉工程的实际施工情况已经达到了工程合同签订、履行时，原告天山房产公司要求的标准。 鉴于双方签订的《岩土工程施工合同（雅南高第边坡喷锚支护工程）》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条规定，原告天山房产公司对工程质量问题以及发生灾害事故应当负有主要过错责任。被告圣峰公司作为具有岩土工程专业设计、施工、勘察资质的公司，违反职业道德标准的要求，在没有地质资料情况下，持没有经过审核的白图进行施工作业，对工程存在设计和施工安全隐患，为追求利益，仍然完成工程施工，对滑坡灾害实际造成的损失应当承担相应的次要责任。本案涉及的56号楼北侧锚杆喷浆支护滑坡体工程建设的目的就是为了防止滑坡造成的损失，此次滑坡灾害事件存在地质灾害因素，但是以双方所签订的施工合同目的而言，则不属于不可抗力，故对灾害的损害后果，原、被告双方均应当各自承担过错责任。根据损害的事实和实际后果，由原告天山房产公司应承担70%责任，被告圣峰公司承担30%责任。原告天山房产公司主张要求被告圣峰公司赔偿鉴定费用2万元、对56号楼北侧山体局部滑坡山体边坡重新加固支护施工费用2960000元、监理费用35000元、56号楼住户宾馆住宿费用67616元、安置补偿费用（54户）162000元，合计3244616元，本院予以部分支持即被告圣峰公司赔偿原告天山房产公司损失973384.8元（3244616元×30%）（其中，重新加固支护施工费用888000元、监理费用10500元、56号楼住户宾馆住宿费用20284.8元、安置补偿费用48600元、鉴定费用6000元）。原告天山房产公司主张要求被告圣峰公司承担追索相关费用产生的律师费50000元。本院认为，双方合同中并未明确约定律师费由违约方或败诉方承担，故对原告天山房产公司的该项请求，本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第九条、第十条、第十一条、第五十五条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，判决如下： 一、被告新疆圣峰建筑勘察设计研究院有限公司赔偿原告新疆天山建材（集团）房地产开发有限公司重新加固支护施工费用888000元； 二、被告新疆圣峰建筑勘察设计研究院有限公司赔偿原告新疆天山建材（集团）房地产开发有限公司监理费用10500元； 三、被告新疆圣峰建筑勘察设计研究院有限公司赔偿原告新疆天山建材（集团）房地产开发有限公司雅南高第小区56号楼住户宾馆住宿费用20284.8元; 四、被告新疆圣峰建筑勘察设计研究院有限公司赔偿原告新疆天山建材（集团）房地产开发有限公司雅南高第小区56号楼住户安置补偿费用48600元； 五、被告新疆圣峰建筑勘察设计研究院有限公司赔偿原告新疆天山建材（集团）房地产开发有限公司鉴定费用6000元； 六、驳回原告新疆天山建材（集团）房地产开发有限公司要求被告新疆圣峰建筑勘察设计研究院有限公司承担追索相关费用产生的律师费50000元的诉讼请求。 上述被告应支付原告款项合计973384.8元，由被告于本判决书生效后十五日内一次性支付原告，逾期应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案争议标的3294616元，给付标的973384.8元，占争议标的29.54%，案件受理费33156.93元（原告新疆天山建材（集团）房地产开发有限公司已预交16578.47元，补交16578.4元），由原告新疆天山建材（集团）房地产开发有限公司负担70.46%即23362.37元。由被告新疆圣峰建筑勘察设计研究院有限公司负担29.54%即9794.56元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。 审 判 长  吴卫东 人民陪审员  李 馨 人民陪审员  王 妮 二〇一九年十一月十九日 书 记 员  王 珊