广西壮族自治区合浦县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0521刑初209号 公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。 被告人傅德源，男，1989年9月8日出生于广西防城港市港口区，汉族，初中文化，务工，住广西防城港市港口区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年11月20日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕，2018年1月16日被北海市公安局决定取保候审，2019年5月15日由本院决定逮捕，同日由北海市公安局执行逮捕。现羁押于合浦县看守所。 辩护人陈诚，广西珠浦律师事务所律师。 被告人傅德良，男，1994年12月9日出生于广西防城港市港口区，汉族，中专文化，无业，住广西防城港市港口区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年11月20日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕，2018年1月16日被北海市公安局决定取保候审，2019年5月15日由本院决定逮捕，同日由北海市公安局执行逮捕。现羁押于合浦县看守所。 合浦县人民检察院以合检公刑诉【2019】127号起诉书指控被告人傅德源、傅德良犯销售伪劣产品罪，于2019年5月14日向本院提起公诉。同年6月25日以合检公延【2019】7号延期审理建议书建议本院延期审理。同年7月30日以合检公刑变诉【2019】4号变更起诉决定书变更指控傅德源、傅德良的行为构成非法经营罪。案原适用简易程序组成合议庭于2019年6月19日公开开庭进行了审理，2019年7月25日依法转为普通程序组成合议庭，于2019年9月4日公开开庭进行了审理。合浦县人民检察院指派检察员廖东军出庭支持公诉，被告人傅德源及其辩护人陈诚，被告人傅德良等到庭参加诉讼。现已审理终结。 合浦县人民检察院指控：2017年11月19日上午11时许，被告人傅德源、傅德良以非法牟利为目的，帮助他人运输各式品牌伪劣卷烟至广东，在合浦县收费站被公安民警查获，在运输的车辆上查扣到伪劣卷烟共计3个品牌、1750条。经北海市烟草专卖局对该涉案伪劣卷烟进行核价价值为194985元。 对所指控的犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人傅德源、傅德良违反国家对烟草专卖管制的规定，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其二人的刑事责任。庭审中公诉机关提出两被告人是起次要作用的主犯，涉案车辆作为运输工具应予以没收。提请本院依法判处。 被告人傅德源对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均没有异议。 被告人傅德源的辩护人对公诉机关指控傅德源的犯罪事实和罪名无异议，提出如下辩护意见：1、傅德源受他人雇佣，在犯罪过程中只提供运输，起到辅助作用，是从犯；2、涉案香烟没有销售，没有进入销售环节，应认定被告人的行为属犯罪未遂；3、本案涉案金额较小，香烟没有进入市场销售，社会危害性较小；4、被告人没有前科，认罪态度好。综上，被告人傅德源犯罪情节比较轻微，请求判处缓刑。 被告人傅德良对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均没有异议。 经审理查明：2017年11月19日上午11时许，被告人傅德源、傅德良以非法牟利为目的，驾驶悬挂桂Ｒ×××××号牌的白色汽车运输各式品牌伪劣卷烟至广东，在合浦县收费站被公安民警查获，在运输的车辆上查扣到伪劣卷烟MILANO（蓝）200条、MILANO（绿）1200条、mond（MENTHOL绿）350条。经北海市烟草专卖局对该涉案伪劣卷烟进行核价，价值为人民币194985元。 上述事实，被告人傅德良、傅德源及辩护人在开庭审理过程中也无异议，并有受案登记表，立案决定书，被告人傅德源、傅德良的供述，证人陈某的证言，检查笔录，扣押清单，现场照片，机动车行驶证，检验报告、涉案烟草专卖品核价表、鉴定意见通知书，户籍证明，归案证明等证据证实，足以认定。 在本案审理过程中，被告人傅德源、傅德良主动缴纳罚金各人民币30000元。 本院认为，被告人傅德源、傅德良违反国家烟草专卖法律法规，未获许可非法运输伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。傅德源、傅德良归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。傅德源、傅德良主动缴纳罚金，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。关于被告人傅德源的辩护人提出“傅德源是从犯，本案属犯罪未遂”的辩护意见，本院认为，1、本案属共同犯罪，现仅有二被告人归案，根据庭审举证质证的证据无法查明涉案香烟的所有人以及购买人的情况，二被告人在本案中所起作用相当，本院不作主、从犯的区分；2、非法经营烟草专卖品的行为属于何种犯罪形态，应从非法经营罪的犯罪构成来分析，从本罪的客观方面来看，经营行为是一种复合行为，包括了生产环节以及流通环节的收购、储存、运输、包装、批发、零售等一系列活动，行为人只要无相关特许经营证照而实施了上述任一行为，即是对卷烟市场秩序和国家烟草专卖制度的扰乱和侵害，即构成本罪的既遂。本案中，二被告人未获许可非法运输伪劣卷烟，其行为构成了非法经营罪的既遂，至于涉案卷烟的销售行为是否完成，只是造成的社会危害程度不同，在量刑时予以适当考虑。故对辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。本案涉案车辆权属不明，本院不予处理，由扣押单位依法处理。被查获的伪劣卷烟依法予以销毁。本案依法扣押的被告人傅德源作案使用的NOKIA牌手机一台、苹果牌手机一台、对讲机二台及傅德良作案使用的VIVO牌手机一台、苹果牌手机一台均予以没收，上缴国库。根据被告人傅德源、傅德良犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条之规定，判决如下： 一、被告人傅德源犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。 二、被告人傅德良犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。 三、涉案伪劣卷烟1750条由扣押单位予以销毁。 四、没收傅德源作案使用的黑色NOKIA牌手机一台、银色苹果牌手机一台、对讲机二台及傅德良作案使用的VIVO牌手机一台、苹果牌手机一台，由扣押单位上缴国库。 五、涉案车辆由扣押单位依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区北海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈 玲 人民陪审员  庞彩先 人民陪审员  黄镜红 二〇一九年十一月一日 代书 记员  王义鑫 法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。