上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终10902号上诉人（原审被告、反诉原告）：李鸿晋，男，1971年5月4日生，中国香港特别行政区居民，港澳居民来往内地通行证号码：XXXXXXXXX。委托诉讼代理人：李莹晖，上海至合律师事务所律师。委托诉讼代理人：张翌，上海至合律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海湘源园林绿化工程有限公司，住所地上海市金山区亭林镇寺平南路19号1幢G16室。法定代表人：李小叶，董事长。委托诉讼代理人：潘海勇，男，上海湘源园林绿化工程有限公司工作人员。上诉人李鸿晋因与被上诉人上海湘源园林绿化工程有限公司（以下简称湘源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初17712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李鸿晋上诉请求：撤销原判第一、三项，改判驳回被上诉人一审本诉请求，支持上诉人一审反诉请求。事实与理由：1、上诉人与被上诉人没有签订书面协议，超额支付不代表上诉人对被上诉人主张的工程量予以认可，微信中也未认可项目清单，且部分项目由案外人施工完成。2、司法鉴定中有争议部分的工程量均由被上诉人自述，上诉人不认可该工程量所计算出的工程款。被上诉人湘源公司辩称：不同意上诉人的上诉请求，工程造价已经由司法鉴定确认，请求二审法院维持原判。湘源公司向一审法院起诉请求：1、判令李鸿晋支付湘源公司工程款人民币（下同）591,153元；2、依法判令李鸿晋支付湘源公司违约金177,435.90元（591,153元×30%）。李鸿晋向一审法院提出反诉请求：湘源公司返还李鸿晋工程款167,335.37元。一审法院认定事实如下：2016年至2017年期间，李鸿晋将上海市松江区XX镇XX公路XX弄XX别墅XX号（即本案涉案房屋）的相关建设工程发包给湘源公司，双方并未对此签订合同约定工程范围、单价、总价等。期间，湘源公司根据李鸿晋的要求进行施工，李鸿晋陆续向湘源公司支付工程款合计930,000元。目前，工程已经竣工，但双方对于工程价款发生争议，遂涉诉。一审审理中，湘源公司为证明其主张提交了如下证据材料：1、湘源公司单方盖章的《施工合同》、报价表、新增项目表，拟证明双方对施工、违约金有合同约定，湘源公司对工程进行了报价，并增加了若干工程量。李鸿晋对此不予认可，表示其均没有签署过，材料均系湘源公司单方制作。2、微信记录，拟证明双方对工程款金额没有异议，李鸿晋对增加项目的金额予以确认。微信显示，湘源公司多次向李鸿晋发送工程项目清单，但李鸿晋并未对此提出异议。李鸿晋认为微信中并无其对价款的确认，也没有对增加项目的确认。同时，经李鸿晋申请，一审法院委托上海市建设工程监理咨询有限公司对涉案房屋的相应工程进行审价。2019年1月29日，该鉴定机构出具《工程造价鉴定意见书》一份，言明无争议项目的鉴定造价合计792,664.63元，存在争议项目的鉴定造价合计465,663.67元。对此，湘源公司认为价格偏低；李鸿晋对于无争议部分没有异议，对存在争议部分不予认可，表示现场并未看到这些工程量的存在，亦无合同、图纸、采购单等进行确认。鉴定人员明确表示，争议部分和无争议部分的工程量现场都存在。一审法院认为，从事建筑活动的建筑施工企业应经资质审查合格，取得相应等级的资质证书。本案中，湘源公司未取得建筑施工企业资质而与李鸿晋形成的建设工程施工合同法律关系，应属无效。虽然合同法律关系无效，但湘源公司已经实际施工，故有权主张工程款。至于工程款的具体金额的问题。对于司法鉴定的结论，李鸿晋对无争议部分予以认可，但对争议部分辩称现场并未看到该部分的工程量，无合同、图纸、采购单等进行确认。一审法院认为，鉴定报告系根据现场实际情况进行的鉴定，根据在案证据以及目前查明的情况来看，湘源公司已经提交了初步证据证明相应工程系其所施工，而李鸿晋实际支付的930,000元工程款已经远远超过无争议部分的工程款792,664.63元，李鸿晋并未在微信中对湘源公司提交的相关项目清单提出异议，亦未提交证据证明现场的建设工程项目系由其自行施工或由其委托案外人进行施工。李鸿晋的辩称缺乏依据，一审法院对此不予支持。李鸿晋应按照鉴定报告确定的工程款总额1,258,328.30元支付湘源公司相应工程款，现李鸿晋已经支付930,000元，故李鸿晋还应支付湘源公司剩余工程款328,328.30元，李鸿晋反诉要求返还多付工程款，缺乏依据，一审法院对此不予支持。湘源公司要求李鸿晋支付欠款总额30%的违约金，缺乏合同和法律依据，一审法院对此亦不予支持。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，于二○一九年六月十八日作出判决：一、李鸿晋于判决生效之日起十日内支付上海湘源园林绿化工程有限公司工程款328,328.30元；二、驳回上海湘源园林绿化工程有限公司的其余诉讼请求；三、驳回李鸿晋的反诉请求。如果负有金钱给付义务的当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11,486元，反诉案件受理费1,824元，司法鉴定费39,817元，合计诉讼费53,127元，由上海湘源园林绿化工程有限公司负担28,072元（已付11,486元，余款16,586元于判决生效之日起七日内交付一审法院），李鸿晋负担25,055元（已付）。二审中，当事人没有提交新证据。二审庭审中，上诉人与被上诉人一致确认，上诉人已支付的工程款应为960,000元。一审法院认定的其余事实无误，本院予以确认。二审审理中，经上诉人申请，本院依法传唤上海市建设工程监理咨询有限公司鉴定人员何某出庭接受询问。鉴定人员表示鉴定分为双方确认和有争议两部分，对有争议部分及隐蔽工程的工程量计算采纳了被上诉人的意见，最终的鉴定价格符合市场的计价原则。双方当事人对鉴定人员的陈述均表示认可。本院认为，本案中被上诉人未取得建筑施工企业资质，双方建设工程施工合同关系应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案涉案房屋工程已竣工，被上诉人请求支付工程款于法有据，本院予以支持。关于工程价款问题，由于双方未签订书面施工合同，鉴定机构根据现场勘测的工程量进行了按实审价。关于上诉人主张的部分隐蔽工程与争议项目的工程量问题，由于现场无法进行准确测量，鉴定机构在该部分总体造价符合一般市场行情的基础上采纳了被上诉人所陈述的工程量，并不违反公平合理的计价原则。上诉人主张部分工程量系由案外人施工完成，鉴定机构对隐蔽工程量计算有误，均未能够提供证据予以证明，本院对此难以采信。二审中，双方当事人一致确认上诉人已支付960,000元，一审法院对该节事实认定有误，本院予以纠正，并认定上诉人应向被上诉人支付工程款298,328.30元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初17712号民事判决第三项；二、撤销上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初17712号民事判决第一、二项；三、李鸿晋于本判决生效之日起十日内支付上海湘源园林绿化工程有限公司工程款人民币298,328.30元；四、驳回上海湘源园林绿化工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币11,486元，反诉案件受理费人民币1,824元，司法鉴定费人民币39,817元，合计诉讼费人民币53,127元，由上海湘源园林绿化工程有限公司负担人民币28,072元，李鸿晋负担人民币25,055元。二审案件受理费人民币8,734.95元，由李鸿晋负担人民币8,206.27元，上海湘源园林绿化工程有限公司负担人民币528.68元。本判决为终审判决。审判长 李 兴审判员 陈蓓蓉审判员 许 军二〇一九年十一月二十二日书记员 丁杏文附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……