贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔04民终1249号上诉人（原审原告）：邓洪明，男，汉族，1961年5月1日生，住贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：吴强，卢昌亮，贵州北斗星律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：郭岭，男，汉族，1969年10月27日生，住贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：杨凤鸣，贵州虹湖律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：贵州景顺建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区北京东路未来方舟H1组团10栋16楼。统一社会信用代码：91520103556643845B。法定代表人：李震，委托诉讼代理人：幸刚鸿，何美玉，北京市浩天信和（贵阳）律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：安顺山城房地产开发有限公司，住所地：贵州省安顺市经济技术开发区西水路岚桥花园D幢107号。统一社会信用代码：915204007143950402。法定代表人：郭成勇，原审第三人：安顺市宏基工程监理有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区中华东路375号。统一社会信用代码：91520400730989850G。法定代表人：叶再春，委托诉讼代理人：蒙超、彭鹏，该公司工作人员。代理权限：一般授权。上诉人邓洪明因与被上诉人郭岭、贵州景顺建筑工程有限责任公司（以下简称景顺公司）、安顺山城房地产开发有限公司（以下简称山城房开）及原审第三人安顺市宏基工程监理有限公司（以下简称宏基监理公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初2072号一审判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邓洪明上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判支持一审诉请；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人郭岭等承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。郭岭与胡某、代元治等四个班组签订的四份承包合同系伪造，一审判决以结算单及承包合同认定郭岭将部分路段承包给胡某等四个班组施工事实认定不清；邓洪明出具的承诺书，系贷款与郭岭无关，法律后果也与道路施工无关；邓洪明一审中提交施工证据，一审判决中未载明，以举证不能驳回诉请，属事实认定不清，邓洪明是实际施工人，一审判决以邓洪明与郭岭之间没有工程方量或施工签证，就认定非实际施工人属事实不清。一审判决事实认定不清，导致适用法律错误。被上诉人郭岭辩称：原判正确，请求维持原判，驳回上诉。我承包的道路工程中，邓洪明确有部分施工，但工程款已全部结算给邓洪明。被上诉人景顺公司辩称：邓洪明的承诺书否定了其与郭岭签订的承包合同，承包合同仅是用于贷款。邓洪明有部分施工，但不能举证证明具体工程内容和计价方式。景顺公司没有对案涉工程施工，案涉工程系山城房开代建，邓洪明诉请工程款，与景顺公司无关，景顺公司无任何责任。被上诉人山城房开辩称：山城房开与本案无关，案涉工程不在山城房开的施工范围，2017年7月16日西秀区住建局已确认。请求驳回邓洪明上诉请求。原审第三人宏基监理公司述称：我公司主要负责施工进度监理与安全，其他与我公司无关。原审原告邓洪明向一审法院提出诉讼请求：1.判令郭岭、景顺公司连带支付工程款5231709.98元整；2.判令山城房开在未付工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费用由郭岭、景顺公司、山城房开共同承担。一审法院认定事实：2013年9月6日，景顺公司向安顺市西秀区建设南路及凤东路道路项目建设指挥部发出《投标函》，参与对“安顺市西秀区建设南路及凤东路道路项目”的投标。2013年9月10日，安顺市西秀区建设南路及凤东路道路项目指挥部与贵州慧立工程招标造价咨询有限公司向景顺公司发出《中标通知书》，要求景顺公司在接到本通知书后7日内到安顺市西秀区建设南路及凤东路道路项目指挥部签订施工承包合同。随后景顺公司与安顺市西秀区建设南路、凤东路建设项目指挥部签订《施工合同》，约定由景顺公司承建“安顺市西秀区建设南路工程（K0+000-K0+350）、安顺市西秀区凤东路工程（K0+000-K0+360、K0+620-K0+860）”工程。2013年10月21日，景顺公司与郭岭签订《建设工程内部承包合同》，约定由郭岭对“安顺市西秀区建设南路、凤东路道路工程”进行内部承包，成立“安顺市西秀区建设南路、凤东路道路工程项目工程部，郭岭为项目部负责人，工程价款为6245731.7元。2017年6月13日，经安顺市西秀区东关办事处委托四川大家工程项目管理有限公司（以下简称大家公司）对《安顺市西秀区建设南路工程（K0+000-K0+260）、安顺市西秀区凤东路工程（K0+000-K0+360、K0+620-K0+860）》进行审计，该报告载明：工程概况为安顺市西秀区建设南路工程（K0+000-K0+260）、安顺市西秀区凤东路工程（K0+000-K0+360、K0+620-K0+860）：道路（其中车行道宽12米）、排水、绿化、人行道（其中人行道宽3+3米）、强电入地、市政设施等建设；施工单位为景顺公司；工程总造价为人民币12182981.07元。上述工程的监理单位为第三人宏基监理公司。2014年3月27日，郭岭与邓洪明签订有《建设工程内部承包协议》，约定邓洪明对郭岭承揽的工程进行内部承包，项目名称为西秀区建设南路、凤东路；工程价款为300万元。同日，邓洪明出具一份内容为：“本人邓红明和郭岭签定的《建设工程内部承包协议书》由邓红明自己拿去银行贷款，出什么事后果与郭岭无关，也不产生法律效率，也与以后邓红明给郭岭承包修路无关。承诺人邓洪明2014.3.27在场证明人胡某、邓礼平、吴波”的承诺书给郭岭收执。一审庭审中，邓洪明认可在“安顺市西秀区建设南路、凤东路道路工程”项目中，邓洪明以借支的方式收到郭岭支付的2200000元工程款。另查明，在“安顺市西秀区建设南路、凤东路道路工程”项目中，郭岭将上述工程中的部分路段承包给胡某、代元治、叶国柱、巫德迁四个班组进行施工，郭岭亦支付了相应的工程款给上述四人。同时查明：2014年，山城房开与安顺市西秀区人民政府签订《安顺市西秀区建设南路与凤东路及安置小区代征代建协议书》，约定“建设南路、凤东路道路及安置房建设项目”作为政府代征代建项目，由山城房开垫资完成。2018年7月31日，山城房开法定代表人郭成勇以个人名义出具一份内容为“承诺书贵州景顺建筑工程有限责任公司：因项目原因需在安顺开设项目账户，在未告知公司情况下，项目部在贵州银行安顺西秀支行开设了公司账户，账号为03×××65。现账户性质为久闲账户，因贵公司要求销户，我本人对公司承诺，销户前所引起的一切经济、法律责任，包括所刻公司公章、法人章、项目资料专用章等，所引起的责任均由我本人自行承担，一切与贵公司无关。特此承诺承诺人郭成勇2018年7月31日”的承诺书给景顺公司。上述事实，有邓洪明、郭岭、景顺公司、山城房开等陈述，邓洪明、郭岭身份证、景顺公司、山城房开等的营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证及企业信用信息公示报告复印件、安顺市西秀区人民政府办公室文件（西府办法【2011】225号）、代征代建协议书、西秀区住建局文件（关于凤东路和建设南路审核的回复）、山城房开出具的证明，《建设工程施工合同》，《建设工程内部承包协议》及承诺书，审计报告书，刘某证明及询问笔录、工人及村民证明、施工图纸复印件，用工协议、收货票据及付款依据、设备租赁合同、材料采购合同复印件，投标文件、景顺公司中标通知书、建设工程施工合同、道路指挥部授权通知书、工程结算审计定案表复印件，建设工程内部承包合同，借条及承诺书、银行转账凭证，胡某、代元治、叶国柱、巫德迁班组内部承包合同（凤东路、建设南路），各承包组结算清单，收条，贵州银行业务凭条、承诺书（代元治），凤东路道路工程结算书、凤东路（K0=000-K0+360）道路工程结算书、凤东路（K0=620-K0+860）道路工程结算书、建设南路道路工程结算书、建设南路（K0=000-K0+260）道路工程结算书、建设南路工程结算书复印件，郭成勇书写的承诺书复印件，关于请求拨付建设南路、凤东路项目建设工程的请示、案涉工程情况说明，关于请求拨付建设南路、凤东路项目建设工程款的请示，西秀区住房和城乡建设局回复、建设工程施工合同，以及证人刘某、胡某的证言等证据材料在卷佐证。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，邓洪明依据其与郭岭于2014年3月27日签订的《建设工程内部承包协议》提起诉讼，要求郭岭支付剩余的5231709.98元工程款；郭岭应诉后出具一份有邓洪明签名，内容为“本人邓红明和郭岭签定的《建设工程内部承包协议书》由邓红明自己拿去银行贷款，出什么事后果与郭岭无关，也不产生法律效率，也与以后邓红明给郭岭承包修路无关”的《承诺书》，可以认定邓洪明与郭岭签订的《建设工程内部承包协议》不是用于工程施工。同时，本案邓洪明认可已收到郭岭支付的工程款为220万元，且邓洪明并未举证证明其是郭岭发包的建设南路、凤东路工程的唯一施工人；反之，郭岭提供了在建设南路、凤东路工程中其支付给邓洪明工程款及其他施工班组工程款的证据。加之邓洪明与郭岭之间并无工程方量或施工情况的签证依据，故邓洪明以其是建设南路、凤东路工程的实际施工人，要求郭岭支付剩余的5231709.98元工程款的诉请，没有事实依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回邓洪明的诉讼请求。案件受理费48422元，减半收取24211元，由邓洪明承担。二审期间，邓洪明提交以下证据：1、审计方大家公司与邓洪明就案涉道路工程信息往来记录邮件，证明邮件所载信息系作为道路工程计量、计价、工程款等结算信息，并最终确定为审计、结算依据。2、安顺农村商业银行股份有限公司借款借据、结息凭证，证明借款用于道路工程修建。与郭岭承包合同“上诉人垫资修路”相互印证，邓洪明是案涉道路工程实际施工人。3、安顺农村商业银行股份有限公司等银行流水，证明郭岭曾多次向邓洪明发放工程款，邓洪明垫资修路，取现及转账记录金额合计3500000元可证明款项用于采购建筑材料，发放工人工资等，邓是案涉道路实际施工人。4、大碴、沙子等材料单据、向工人发放工资的领条、欠条等，证明邓洪明为案涉道路大量采购建筑材料、发放工人工资，是案涉道路实际施工人。5、道路施工图片，修建案涉道路时所拍摄，证明邓洪明是案涉道路实际施工人。6、施工人员情况说明1份，证明邓洪明是实际施工人，胡某不是实际施工班组，郭岭陈述发包给胡某等四个施工班组虚假。7、部分施工日志，证明案涉道路施工情况。8、胡某证明等，证明工程量及工程价款，胡某不是另外四个施工班组之一，邓洪明并申请对郭岭与胡某、代元治等四人签订的施工合同笔迹形成时间进行鉴定。9、与代元治电话录音与记录，证明代元治未参与工程施工，工程均是邓洪明施工，郭岭与代元治等签订的施工合同系虚假合同。对证据1，郭岭认为工程量计价证据上未显示，山城房开认为只能证明案涉工程的审计是大家公司审计，景顺公司认为证据印章不完整，宏基监理公司无异议。对证据2，郭岭认为不能够证明其目的，景顺公司认为与本案无关联，山城房开认为该证据可以证明邓洪明签合同只是为了贷款，宏基监理公司无异议。对证据3，郭岭认为不能够证明其目的，景顺公司、山城房开认为与本案无关，宏基监理公司无异议。对证据4，郭岭、景顺公司、山城房开认为与本案无关，宏基监理公司无异议。对证据5、郭岭认为不能够证明具体工程范围，景顺公司认为不能达到证明目的，山城房开认为不能证明工程是邓洪明所做。对证据6、郭岭认为不能达到证明目的，景顺公司认为没有说明具体施工范围与具体施工内容，山城房开认为不能证明邓洪明所作的工程量，宏基监理公司无异议。对证据7、郭岭、山城房开对证据真实性不认可，景顺公司认为证据来源不明。对证据8，郭岭、山城房开认为胡某是施工班组，景顺公司认为与本案无关联性，宏基监理公司无异议。对证据9，郭岭认为不能达到证明目的，代元治与邓洪明有亲戚关系；山城房开认为不能证明邓洪明所作工程量。对邓洪明二审中提交的证据，本院认证如下：证据1仅能证明邓洪明曾与审计机构就案涉道路工程信息发送往来邮件，证据2只能证明邓曾向安顺农村商业银行股份有限公司借款，但借款用途是否用于案涉道路工程施工不能确定，证据3、4、5、6、8等一定程度上能够证明邓洪明曾实际施工，但是本案中郭岭已认可邓洪明有部分实际施工。证据7无负责人、施工员签字，不具真实性，不予采信。邓洪明二审中申请对郭岭与胡某、代元治等人签订四份合同进行笔迹形成时间鉴定，根据《最高人民法院关于适用解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。……”规定，申请鉴定应在一审举证期限届满前提出，故对该鉴定申请不予准许。被上诉人郭岭、景顺公司、山城房开、宏基监理公司二审中未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，郭岭二审中认可案涉工程部分由邓洪明施工，邓洪明是实际施工人之一。本院认为：本案争议焦点：邓洪明诉请郭岭、景顺公司、山城房开连带支付案涉道路工程款5231709.98元是否应予支持？本案中，郭岭依据与景顺公司签订的《建设工程内部承包合同》，再与邓洪明签订《建设工程内部承包协议》，将西秀区建设南路、凤东路道路工程转包给邓洪明，郭岭二审中认可案涉工程部分由邓洪明施工，邓洪明是实际施工人之一，但郭岭辩称已结清工程款。根据《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”邓洪明作为本案原告，应提交充分证据证明其实际施工完成的道路工程具体施工范围、施工内容与完成工程量情况，但本案中，一是郭岭与邓洪明所签订的《建设工程内部承包协议》未明确具体的施工范围；二是邓洪明施工中不进行规范管理，没有按规定做工程签证，对施工内容与工程量予以固定，在工程完工后未及时与郭岭进行结算，工程签证与结算证据缺失；三是现有证据不能确定邓洪明是工程唯一实际施工人；四是工程审计报告也不能反映出邓洪明具体施工范围、施工内容与工程量情况。本案中邓洪明虽提交一定证据证明其进行了施工，但现有证据尚不能形成证据锁链，以充分证明其具体施工范围、施工内容与完成工程量情况，并根据完成工程量情况提出工程款诉请。相反郭岭、景顺公司能够提供较为完整的合同、签证单与工程结算资料。因此，邓洪明应自行承担举证不利的法律后果。综上，上诉人邓洪明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48422元，由邓洪明负担。本判决为终审判决。审判长  张化冰审判员  李德江审判员  辜贤莉二〇一九年十一月二十六日书记员  曹佳慧