宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁0106民初6318号 原告：董强，男，1977年8月30日出生，汉族，现住宁夏回族自治区银川市金凤区。 委托诉讼代理人：蒲涛，宁夏天盛律师事务所律师。 被告：宁夏正南房地产开发集团有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区。 法定代表人：马生军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张连春，男，公司员工。 被告：宁夏北方置业开发有限公司金凤分公司，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区 负责人：郝学英，该公司经理。 委托诉讼代理人：崔亚平，男，宁夏北方置业开发有限公司员工。 委托诉讼代理人：李英姿，女，宁夏北方置业开发有限公司金凤分公司员工。 被告：宁夏北方置业开发有限公司，住所地：宁夏回族自治区永宁县。 法定代表人：郝学英，该公司经理。 委托诉讼代理人：崔亚平，男，公司员工。 委托诉讼代理人：李英姿，女，宁夏北方置业开发有限公司金凤分公司员工。 第三人：宁夏安消消防设施工程有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。 法定代表人：周时光，该公司经理。 委托诉讼代理人：郑小立，女，公司员工。 原告董强与被告宁夏正南房地产开发集团有限公司、宁夏北方置业开发有限公司、宁夏北方置业开发有限公司金凤分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法追加宁夏安消消防设施工程有限公司为第三人参加诉讼，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告董强及其委托诉讼代理人蒲涛，被告宁夏正南房地产开发集团有限公司的委托诉讼代理人张连春，被告宁夏北方置业开发有限公司、宁夏北方置业开发有限公司金凤分公司的委托诉讼代理人李英姿，第三人宁夏安消消防设施工程有限公司的委托诉讼代理人郑小立到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 起诉时原告向本院提出诉讼请求：1、请求解除原被告签订的《某某1#综合楼火灾报警、消火栓、自动喷淋工程施工合同》；2、请求人民法院依法判令被告向原告给付工程款1621069元，并按照年利率6%承担自欠款之日（2017年1月21日）至全部款项还清之日期间的利息；3、本案诉讼费由被告承担。 诉讼中原告变更诉讼请求为：1、请求人民法院依法判令被告向原告给付工程款1621069元，并按照年利率6%承担自欠款之日（2017年1月21日）至全部款项还清之日期间的利息；2、本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：2014年7月17日，原告与被告签订了《某某1#综合楼火灾报警、消火栓、自动喷淋工程施工合同》，工程总价4532000元。同年10月原告进场施工，因被告各种原因及资金不到位，工程项目停止三年多。原告在该工程项目停工前已完成了施工合同80%工程工作量，被告及工程监理公司（宁夏某某建设监理有限公司）于2016年12月份在工程进度审核表中均予以签字、盖章予以确认。原告所完成的工程已过了2年工程质保期。现被告尚欠原告1621069元工程款，被告承诺会尽快给付原告工程款，但时间过去一年多被告一直没有给付款项，致使原告无法支付农民工工资。原告多次联系被告要求其承担支付工程款义务，但被告均以各种理由予以推脱。原告认为，被告的行为违背了诚实信用原则，也给原告造成一定的经济损失。故原告为了维护自己的合法权益，特向人民法院提出诉讼，请求人民法院依法查明事实，公正裁决。 被告宁夏正南房地产开发集团有限公司、宁夏北方置业开发有限公司金凤分公司、宁夏北方置业开发有限公司共同辩称，请求驳回原告的诉讼请求，本案诉讼费由原告自行承担。一、原告诉讼主体不适格。与被告签订《银川某某1#综合楼火灾报警、消火栓、自动喷淋工程施工合同》的相对人是宁夏安消消防设施工程有限公司，并非原告。原告是挂靠于宁夏安消消防设施工程有限公司的施工人，原告以自己的名义向被告提起诉讼，违反了合同的相对性，故原告诉讼主体不适格。二、被告实际欠付宁夏安消消防设施工程有限公司的工程款为199313.16元，并非原告所称的1621069元。被告已经履行了主要的付款义务，施工合同不应解除，且原告诉讼主体不适格，也无权要求解除合同。1、被告与宁夏安消消防设施工程有限公司于2014年7月17日签订的《银川某某l#综合楼火灾报警、消火栓、自动喷淋工程施工合同》约定的工程承包总价款为440万元+13.2万元，其中13.2万元为总包管理费，合计4532000元（大写：肆佰伍拾叁万贰仟元）。后因总包管理费13.2万元被告已代付给总包单位某某局集团有限公司，所以双方又签订《银川某某1#综合楼火灾报警、消火栓、自动喷淋工程施工合同补充协议》，将工程合同总价调整为440万元，故涉案工程的合同总价并不是453.2万元；2、根据合同第四条第2款约定，“每月25日乙方上报月进度工程量，甲方按月向乙方支付完成量的80%（其中60%以现金形式支付，材料款分期在此款项中扣回，20%以顶房款形式支付）”。被告2016年4月根据第三人实际报送的工程进度申请，依据合同条款审核实际完成工程量后核定应付工程款为2547344.67元，其中60%现金为1946258.49元、20%顶房款为601086.18元，并出具了进度审核单，双方均已确认。在此之前，被告陆续向第三人通过银行转账、现金、实物顶账等方式共计支付工程款2329094.49元，并替第三人垫付施工期间电费18937.02元，故被告实际已经支付工程款合计为2348031.51元（具体见付款明细表及银行转账单和收款收据）。被告目前欠付第三人的工程款金额为199313.16元（2547344.67元-2348031.51元）。综上所述，被告已经履行了主要的付款义务，施工合同不应解除。涉案工程未过质保期，保修金未达到支付条件。根据合同第四条第3款约定：“工程通过竣工验收，交付全部竣工资料，完成竣工备案后，甲方向乙方支付至合同总价的95%（60%现金+35%顶房款）；其余5%作为保修金，于工程竣工验收合格且妥善履行保修义务的前提下，两年工程保修期届满后一次性结算给乙方”。涉案工程至今未完工，更没有通过竣工验收、没有交付竣工资料和完成竣工备案，所以工程保修期并不具备起算条件，保修期未过，保修款未达到支付条件。综上所述，原告诉讼主体不适格，不应作为本案原告，且原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，为维护被告的合法权益，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 第三人宁夏安消消防设施工程有限公司述称，2014年7月17日，原告用我公司的资质签订了《银川某某1#综合楼火灾报警、消火栓、自动喷淋工程施工合同》，签订合同的是原告，我公司不参与施工，我公司只是将资质借给原告。我公司将施工需要的资质证件资料提供给原告，每次由原告自行报送进度表，宁夏正南房地产开发集团有限公司将款项支付至我公司的账户，我公司收取管理费并扣减税金后将剩余的款项再转给原告。在签订《银川某某1#综合楼火灾报警、消火栓、自动喷淋工程施工合同》时，我公司给原告出具了授权委托书，委托原告全权处理与宁夏正南房地产开发集团有限公司就银川某某1#综合楼火灾报警、消火栓、自动喷淋工程施工签订合同等事宜。我公司并未告知宁夏正南房地产开发集团有限公司原告是借用我公司的资质施工，工程款付款情况需要与公司核实。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：原告提交的宁夏安消消防设施工程有限公司营业执照、法定代表人身份证复印件、《消防工程施工合作协议》，被告虽有异议，但上述证据材料具有真实性、合法性、关联性，能够证明原告的待证事实，本院予以确认；原告提交的《某某1#综合楼火灾报警、消火栓、自动喷洒淋工程施工合同》、《工程款抵房确认单》具有真实性、合法性、关联性，能够证明原告的待证事实，本院予以确认；原告提交的《工程形象进度审核表》（2016年12月份）虽无被告法定代表人签字，也未加盖被告公司印章，但有被告在该项工程的预算员、预算部负责人及项目经理签字，并有工程监理负责人签字的工程计量报审表印证，对该证据的证明效力，本院予以确认；原告提交的宁夏安消消防设施工程有限公司对账单，无被告公司人员签字、盖章，不能确认该证据的真实性；被告提交的《银川某某1#综合楼火灾报警、消火栓、自动喷淋工程施工合同》具有真实性、合法性、关联性，但该证据并不能否定原告是实际施工人的事实；被告提交的2016（4月份）工程形象进度审核表，具有真实性、合法性、关联性，但仅能证明工程合同总金额为440万元及截至2016年4月施工进度情况，不能证明涉案工程应付工程款为2547344.67元；被告提交的付款明细、中国银行汇兑支付转账凭证、进账单、黄河农村商业银行业务凭证、委托书、单位往来账、收据具有真实性、合法性、关联性，且经双方对账，能够证明被告向第三人付款金额为2348031.51元。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告董强借用第三人宁夏安消消防设施工程有限公司的资质承包消防工程。2014年7月17日，第三人宁夏安消消防设施工程有限公司委托原告作为第三人的代理人与被告宁夏正南房地产开发集团有限公司、宁夏北方置业开发有限公司金凤分公司签订了《银川某某1#综合楼火灾报警、消火栓、自动喷淋工程施工合同》，合同约定：工程内容为银川某某1#综合楼火灾报警、消火栓、自动喷淋工程施工图纸、工程量清单范围内所涵括的全部相关施工内容；承包方式为固定总价承包，工程承包总价款为440万元，另加总包配合费、管理费13.2万元，单项变更费用2000元以内或者累计增减在5000元以内不调整，因变更单项增加2000元或者累计增减超过5000元，根据合同约定的单价按实际工程量进入结算，变更增加部分的工程需建设单位人员及监理单位现场确认工程量，设备及材料价格参照本工程预算清单报价，清单中没有的参照当月材差文件执行，材差文件上未体现的材料价格按当月材料市场价格执行，取费按合同约定标准执行，调整变更部分造价于工程竣工验收合格后一年内办理结算手续；工期自2014年7月15日至2014年11月15日；付款方式为：被告通知进场施工，主材进场经被告、监理验收合格后，付款5%，每月25日乙方（第三人宁夏安消消防设施工程有限公司）上报月进度工程量，按月向乙方支付完成量的80%（其中60%以现金形式支付，材料款分期在此款项中扣回，20%以顶房款形式支付），工程通过竣工验收、交付全部竣工资料、完成竣工备案后，向乙方支付至合同总价的95%（60%的现金+35%的顶房款），其余5%为保修金，保修金于工程竣工验收合格且妥善履行保修义务的前提下，两年工程保修期届满后一次性结算给乙方；乙方委派董强（原告）为现场施工总协调，全权负责乙方管理权限。2014年10月20日，原告与第三人为了确定挂靠双方在案涉工程中的权利义务，签订了《消防工程施工合作协议》，协议约定：银川某某1#综合楼火灾报警、消火栓、自动喷淋工程由原告负责施工，第三人向原告提供授权委托书等用于资料报验；原告向第三人支付合同总价2%的管理费，若需要发票，第三人代扣税金并开具发票；工程款到第三人账户后，扣除工程管理费（如有代扣税金一并扣除）后，两个工作日内将剩余工程款支付至原告指定的账户内。随后，被告与第三人签订了《银川某某1#综合楼火灾报警、消火栓、自动喷淋工程施工合同补充协议》，明确合同总价为440万元。施工中，原告以第三人的名义按合同约定向被告报送《工程支付申请表》、《统计报表》，按以上资料双方审核签订月度《工程形象进度审核表》作为支付进度款的依据。受被告整体工程的进度拖延及资金不能到位的影响，原告无法在工期内施工完毕，直至2015年冬歇期停工至今。2016年4月22日，双方签署的《2016年（4月份）工程形象进度审核表》施工进度款应付金额为2547344.67元。2016年9月20日，原告以第三人的名义向被告报送《工程款支付申请表》，报送完成合同约定工程量为85%，该表上监理公司签署意见为“所报工程量属实”，被告现场负责人签署意见为完成合同工程量80%。以该申请表为依据形成了《2016年（12）工程形象进度审核表》，该审核表载明：合同总额440万元，完成合同总额80%，已审核75%，本月完成5%，累计审核2545144.67元（按进度量的80%计算），本月审核176000元。该审核表上被告公司预算员、预算部经理、项目部经理于2017年1月22日签字认可，施工单位处原告签名并加盖第三人印章，只是建设单位负责人处未签字、盖章。涉案工程由于被告原因停工至今无法继续施工。截止2018年9月28日，被告向第三人及原告付款2348031.51元，其中转账付款2056290.49元（含抵房价款），现金付款72804元，顶铲车一台200000元，扣施工期间垫付电费18937.02元。现因案涉项目无法继续施工，被告也未付清工程款，故涉诉。 本院认为，原告挂靠第三人与被告签订了《银川某某1#综合楼火灾报警、消火栓、自动喷淋工程施工合同》，虽然被告称其在签订合同时不知道原告借用第三人资质，抗辩称原告提起诉讼的主体不适格，但因原告借用资质的事实第三人认可，无论被告是否知情，并不影响原告是案涉工程实际施工人的事实，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》赋予了实际施工人独立提起诉讼权利，故原告董强以原告身份提起诉讼具有法律依据。因原告没有资质，借用资质与被告签订合同，双方签订的合同因违反法律规定而无效。虽然合同无效，本案所涉工程未完工，但因无法完成施工任务的原因系被告不能提供施工的条件，且至今不能明确何时具备施工的条件，故被告应比照合同约定支付已完工价款。原被告签订的合同为固定总价合同，双方在履行合同义务时均形成了月进度审核单，审核单确定了原告完成的工程量，在未完工的情况下，无法形成有效地结算文件，审核单审核的工程量有原被告双方的签字及监理单位的核定，能够作为阶段性完成工程量的依据，故原告主张按进度审核单上载明的工程量计算完工工程价款，本院予以采纳。原告提交的最后一次即2016年12月形象进度审核单，虽然无被告单位法定代表人签字，但该形象进度审核单中有被告的项目预算员、预算负责人、项目负责人的签字，且该进度表有工程监理审核签字的《工程款支付申请表》印证，2016年12月形象进度审核单应作为已完成工程量的计算依据。该形象进度审核单载明已完工程为合同量的80%，合同固定总价为440万元，可计算出完成的工程价款为352万元，扣减被告已付款2348031.51元后，被告应再付款1171968.49元。原告主张的利息，因工程并未完工，在诉讼前均属于进度付款，并未形成最终付款的结算依据，故利息按年利率4.35%自原告起诉之日即2019年5月16日计算至判决确定的给付之日。被告宁夏北方置业开发有限公司金凤分公司是被告宁夏北方置业开发有限公司设立的非法人分公司，其责任由被告宁夏北方置业开发有限公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第十六条、第十七条、第十八条第（三）项之规定，判决如下： 被告宁夏正南房地产开发集团有限公司、宁夏北方置业开发有限公司金凤分公司、宁夏北方置业开发有限公司于本判决生效后十日内向原告董强支付工程款1171968.49元，并自2019年5月16日起按年利率4.35%支付利息至本判决确定的给付之日。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19440元，由原告董强负担6240元，被告宁夏正南房地产开发集团有限公司、宁夏北方置业开发有限公司金凤分公司、宁夏北方置业开发有限公司负担13200元。 如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。 审 判 长  杜成军 人民陪审员  郭春玲 人民陪审员  陈翠玲 二〇一九年十一月十一日 书 记 员  刘燕丽 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国民法总则》 第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。 分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当 根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质 等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工 企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效 的。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。