新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）新民申1605号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆呼图壁桃源农场清算组，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区红庙子路745号。 负责人：胡二宁，男，该清算组组长。 委托诉讼代理人：张美芳，女，该清算组成员。 被申请人(一审原告、二审被上诉人）：陶颜存，男，汉族，1952年5月21日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。 再审申请人新疆呼图壁桃源农场清算组（以下简称桃源农场清算组）因与被申请人陶颜存承揽合同纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院作出的(2019)新23民终953号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 桃源农场清算组申请再审称，一、新疆呼图壁桃源农场（以下简称呼图壁桃源农场）与陶颜存于1998年10月30日签订协议书一份，约定将呼图壁桃源农场长为十公里的道路交由陶颜存施工。因陶颜存未按照要求施工，再审申请人要求其返工，但其至今未返工，故再审申请人并未验收工程，也未为其出具验收凭证。陶颜存没有验收的证据，其陈述已经按照要求施工系虚假陈述，原审法院在无证据证明的情况下认定陶颜存实际施工属于认定事实有误。二、双方签订的协议约定以测量为准，二审法院仅凭再审申请人二审中作出的陈述就认定陶颜存施工的道路的长度为八公里有误。三、呼图壁桃源农场与陶颜存之间的工程款已经支付完毕，陶颜存向农场报了591.5小时工时，要求按照50元/小时计算，最终工程款是29575元。账早已结，对此陶颜存雇的驾驶员潘存礼在其起诉状中已证实这件事。另，陶颜存已经收取的现金、油料款共计64909元。四、法院从2000年1月1日起计算利息错误，应当从2015年4月起计算或者不计算利息。综上，依法申请再审。 陶颜存接受询问称，我与呼图壁桃源农场签订了协议书约定对10公里道路进行施工，订立协议之后，我按照协议约定，组织推土机等设备开始施工，我实际施工道路的公里数我自己测量的是约为12公里。对方称我收取的支票款，由于是空头支票，我去银行无法兑现，空头支票对方也收回了。故这笔钱没有实际支付给我。二审法院认定我实际仅施工了8公里，我和桃源农场清算组之间的案子诉讼了很多年，我认为这样就算了。请求驳回桃源农场清算组的再审申请。 本院经审查认为，一、关于认定陶颜存实际施工的工程量的问题。首先，根据原审查明情况，陶颜存与呼图壁桃源农场于1998年10月30日签订协议书，约定陶颜存为呼图壁桃源农场修建道路（总长度约10公里），合同约定工程价款暂定为15万元，按每公里1.5万元一次包死。桃源农场清算组在诉讼中对于陶颜存实际对合同约定的农场道路进行施工的事实并未否认，但认为陶颜存并未按合同约定全部完成。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中陶颜存对其主张的已经完成10公里道路施工的事实负有举证义务，对此陶颜存提交了双方协议书、道路照片、呼图壁县人民法院（2000）呼民初字第115号及（2000）呼民初字第691号民事判决书记载的该案件当事人葛生明、苗建舟、于淑萍的陈述，以及证人潘存礼的证人证言等证据均可相互印证陶颜存确实对涉案道路工程进行施工。桃源农场清算组在二审庭审中自认陶颜存已经修建的道路长度为8公里，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一当事人无需举证证明。”因桃源农场清算组认可该事实，陶颜存对其实际施工8公里道路的事实无需继续举证证明。至本案再审审查阶段，桃源农场清算组又以合同中约定结算应当以实际测量为准，欲推翻其在二审中做出的陈述。涉案道路修建于1998年至1999年，距今已二十余年，根据本院（2014）新行终字第7号行政赔偿判决书（系桃源农场清算组诉呼图壁县国土资源局行政赔偿纠纷案。该判决书系陶颜存一审提交，桃源农场清算组对真实性无异议）内容反映2003年5月27日呼图壁县国土资源局即作出呼国土资发（2003）45号“关于收回呼图壁县桃源农场土地使用权”决定文件，呼图壁桃源农场与呼图壁县国土资源局因此产生纠纷进入多年诉讼。2008年8月12日呼图壁桃源农场被工商管理部门吊销营业执照，2009年5月6日呼图壁桃源农场成立清算组。从桃源农场清算组在诉讼中的陈述表明涉案道路在施工后已经实际使用，且桃源农场清算组与陶颜存均认可涉案道路是用土铺建的。桃源农场清算组诉呼图壁县国土资源局行政赔偿纠纷案诉讼过程中，新疆正祥资产评估有限责任公司根据昌吉回族自治州中级人民法院委托于2012年12月27日作出新正司鉴评（2012）第31号《财产价值鉴定报告书》亦反映呼图壁桃源农场申报的农田道路长度，评估人员现场仅对有痕迹的部分的长度核实为准。现涉案的农田道路在经历二十余年的变化后应当已不具备测量的客观条件，且桃源农场清算组亦对涉案道路是否由全部由陶颜存进行施工仍存在较大异议，故至再审审查阶段对涉案道路进行测量并不必要。呼图壁桃源农场作为发包方在陶颜存施工完成后长期未与承包人进行工程量确认并结算导致纠纷发生其应承担相应责任。故，应当由桃源农场清算组举证证明其自认的事实与实际情况不相符，否则应当由其承担举证不能的不利后果。其次，关于桃源农场清算组提出的因陶颜存施工不符合合同约定，多次返工仍不合格，故不应当计算工程量的主张，仅有其单方陈述，但无相关证据予以证实。即使陶颜存在道路施工过程中违反合同约定，其施工的××路的要求，也应当如实的计算陶颜存实际施工的工程量，在此基础上要求陶颜存承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，而不能直接以此为由拒绝与陶颜存进行结算。第三，关于桃源农场清算组申请再审称陶颜存向农场报了591.5小时工时，要求按照50元/小时计算，最终工程款是29575元且已结账，并称陶颜存雇的驾驶员潘存礼在其起诉状中已证实这件事。对此，经查阅潘存礼的起诉状载明时间是1999年11月30日，潘存礼是针对被告陶颜存提起诉讼，其诉称的事实和理由为“1998年11月，被告承包桃源农场条田路工程，当时雇佣我的推土机施工，总工时591.5时，每工时计50元，工资总额29575元。除已支付工资1400元外，并扣除油料和材料款3875.80元，尚余应付工资24299元，经我多次索要，被告至今不给偿付。”潘存礼诉状所称总工时及每工时计费的内容只能说明其与陶颜存就潘存礼提供的劳务进行结算所作的约定，并不能证实陶颜存亦向呼图壁桃源农场要求按该方式计算工程款。且陶颜存与呼图壁桃源农场的协议书已经明确约定按每公里1.5万元一次包死，如呼图壁桃源农场主张合同结算方式、金额已经变更，应该提交证据证实双方已就变更内容协商一致，否则视为合同未发生变更。故，桃源农场清算组以潘存礼诉状中记载的29575元作为涉案工程款总额无依据。另，潘存礼在一审法院审理期间亦出庭作证，其证人证言证实其在陶颜存承包的涉案道路施工中开推土机修路，从修路开始到结束他一直在场，现场有七八台推土机和拉砂石料的车，修的是土路，一直是陶颜存在修路，至1999年6月修完。故，潘存礼的诉状内容及其出庭作证陈述内容反而证实了涉案道路由陶颜存施工并完成的事实。第四，一审法院2017年10月12日庭审笔录记载桃源农场清算组负责人胡二宁在庭审中陈述“本案争议的道路，前期由原告修建，后由马明图修建，农场的拖拉机也修了一段。”对此，桃源农场清算组提交了照片复印件七份证明涉案道路转给马明图修建，陶颜存退出。经质证，陶颜存对证据均不予认可，并认为不能确定拍摄地点。故，原审对该照片未予采信符合民事诉讼证据规定。桃源农场清算组还提供了呼图壁县人民法院（2016）新2323民初2398号民事调解书，该调解书内容反映在马明图与桃源农场清算组承揽合同纠纷一案中，马明图诉称，1999年10月22日，呼图壁桃源农场为完成农场平整土地等，与马明图签订一份《机械平整土地施工合同》，约定由马明图组织大型机械进行施工。马明图完成全部工程任务，经双方核算确定，呼图壁桃源农场欠马明图工程款100余万元，该案经调解由桃源农场清算组给付马明图欠款90万元而结案。从马明图陈述的该合同签订时间及工程款数额来看均不能证实与涉案道路有关。庭审中，一审法院告知桃源农场清算组负责人胡二宁对其案涉道路由马明图进行施工的主张进一步提交证据，胡二宁表示除了照片再无其他证据。胡二宁在一审庭审中针对法庭提出的“马明图何时在农场修建的道路”的问题回答：“1998年7、8月，先修的水库，工程款是43.5万元左右，后来陶颜存不修路后，马明图于1999年3月开始修建本案争议道路。”显然，桃源农场清算组关于马明图修建涉案道路的陈述既无充分有效的证据证实，亦与其提供的前述生效民事调解书内容不符。故，桃源农场清算组关于涉案道路后转由马明图修建的反驳理由不能成立。 二、桃源农场清算组应当向陶颜存支付的工程款数额的认定问题。桃源农场清算组在再审申请书中提出其已经向陶颜存支付的工程款为64909元但并未提交具体明细。经本院询问，其仅对其中几笔款项进行明确：1.支票存根1份，拟证明1998年11月4日，呼图壁桃源农场向陶颜存支付了工程款9000元。陶颜存对该笔款项已经支付的事实不认可，称呼图壁桃源农场向其开具空头支票，无法在银行承兑，已经退还给呼图壁桃源农场，桃源农场清算组作为该支票的开具方，在有能力提供相关银行凭证证实该支票的支取情况的情况下未能提交相关证据，应当承担举证不能的不利后果；2.《收条》一份，拟证明1998年12月15日呼图壁桃源农场向陶颜存支付工程款7000元，陶颜存对收条真实性不认可，并非其本人签名，桃源农场清算组在(2015)呼民初字第853号案件审理期间申请对该收条上签字的真实性进行鉴定，但因未缴纳鉴定费被鉴定部门退案处理，故，原审对该《收条》的真实性不予确认并无不妥；3.1998年11月3日，呼图壁桃源农场向陶颜存支付现金10000元，陶颜存认可收到该笔款项，该笔款项已经由二审法院在呼图壁桃源农场最终欠付的工程款中予以扣减；4.桃源农场清算组主张以50元/小时的标准乘以工作时长591.5小时计算工程款，并将29575元以油料款等抵账的方式向陶颜存支付完毕。由于呼图壁桃源农场与陶颜存签订的协议书对于工程款的计算方式有明确约定，桃源农场清算组关于以工时计算工程款的主张无任何依据，陶颜存亦不予认可。故对桃源农场清算组该主张不予采信。综上，根据双方协议书约定按每公里1.5万元一次包死，二审法院依据桃源农场清算组自认陶颜存实际施工的8公里道路，扣减证据能够认定的其已支付的部分计算桃源农场清算组应向陶颜存支付的工程款数额并无不当。 三、二审法院关于利息的计算是否正确。桃源农场清算组主张应当以陶颜存向一审法院起诉的时间作为起算点计算利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中陶颜存与呼图壁桃源农场于1998年10月30日签订的协议书中付款时间明确约定：“余款1999年4月底前结清”，原审法院结合双方协议书的××组已实际使用的事实，确定自2000年1月1日起计算利息并无不当。 综上，桃源农场清算组申请再审的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回新疆呼图壁桃源农场清算组的再审申请。 审 判 长 彭英琪 审 判 员 祁万杰 审 判 员 张 斌 二〇一九年十一月二十日 法官助理 毛静怡 书 记 员 崔 雨