贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终2277号 上诉人（原审被告）：刘诚，男，1986年12月4日生，汉族，住贵州省兴仁市。 上诉人（原审被告）：刘贵生，男，1958年6月23日生，汉族，住贵州省兴仁市。 二上诉人共同的委托诉讼代理人：何建，贵州贝顺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨翠，女，1972年9月26日生，汉族，住贵州省兴仁市。 被上诉人（原审原告）：袁飞，女，1995年11月3日生，汉族，住贵州省兴仁市。 被上诉人（原审原告）：袁光青，女，1998年7月28日生，汉族，住贵州省兴仁市。 被上诉人（原审原告）：袁浪，男，1996年1月3日生，汉族，住贵州省兴仁市。 被上诉人（原审原告）：冯元芬，女，1944年6月15日生，汉族，住贵州省兴仁市。 被上诉人（原审原告）：袁正道，男，1944年10月5日生，汉族，住贵州省兴仁市。 上述六被上诉人共同委托诉讼代理人：陈飞，贵州驭龙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贾光辉，男，1964年7月21日生，汉族，住贵州省兴仁市。 被上诉人（原审原告）：周仲启，男，1965年7月14日生，汉族，住贵州省兴仁市。 上诉人刘诚、刘贵生因与被上诉人杨翠、袁飞、袁光青、袁浪、冯元芬、袁正道与、贾光辉、周仲启提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初2802号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘诚、刘贵生上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人承担。 事实和理由：一、本案认定事实不清。（一）一审判决上诉人承担赔偿责任的基础依据认定事实不清，存在前后矛盾。一审在认定周仲启与刘诚、刘贵生之间的关系时，在判决书第9页认定系承揽合同关系，但存在定作过失，应当承担相应赔偿责任，但在判决书第11页又认定存在选任过失。根据人身损害赔偿司法解释第十一条的规定，定作、指示、选任是选择关系，并非并列关系，一审认定既存在选任过失也存在定作过失不当。（二）一审以周仲启不具有一定的建筑行业从业经验和安全施工意识为由认为上诉人存在定作过失，无任何事实和法律依据。一审中，一审法院并未就周仲启是否具有一定的建筑行业经验和安全施工意识进行调查，就认定周仲启不具有建筑行业经验和安全施工意识不当。事实上，周仲启具有非常丰富的建筑从业经验，周仲启从2008年就开始以个体工匠身份从事农村建筑活动，在近五年内，周仲启分包修建了李正刚、龙本华等人家的房屋，且从未发生过安全事故。上诉人正是基于对周仲启多年的建筑行业经验的信赖，才将自己的房屋包给周仲启进行施工。（三）上诉人既不存在定作过失也不存在选任过失，一审判决上诉人承担30%的赔偿责任，单独对20000元精神抚慰金承担40%的责任，无事实和法律依据。首先，上诉人不存在选任过失。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款、建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项以及贵州省建设厅《关于贯彻建设部的通知》第三条第三项的规定，农村自建二层以下属于农民自建低层住宅的建筑活动，不适用建筑法的规定，不需要建造人员具有相关建设资质。上诉人修建的房屋并不需要周仲启有资质，故不存在选任过失。其次，上诉人也不存在定作过失。定作过失是指定作本身存在过失，即承揽事项本身不合法。修建房屋本身并不是一个危险行为，不是一个不法的定作行为。二、一审认定周仲启与贾光辉按比例对外承担责任，属于适用法律错误。根据人身损害赔偿司法解释第十一条的规定，贾光辉、周仲启作为共同雇主，应对外承担连带责任。三、一审原告放弃对真正雇主周仲启的赔偿请求，间接导致一审法院加重了上诉人的赔偿责任。周仲启和贾光辉作为死者袁大友的共同雇主，应对外承担连带责任，但因一审原告放弃了对周仲启的赔偿请求，一审法院为平衡一审原告的各项损失，加重上诉人赔偿比例，降低周仲启赔偿比例。 杨翠、袁飞、袁光青、袁浪、冯元芬、袁正道与、贾光辉、周仲启二审未作答辩。 杨翠、袁飞、袁光青、袁浪、冯元芬、袁正道向一审提出诉讼请求：1.判决刘诚、刘贵生、贾光辉赔偿共同杨翠、袁飞、袁光青、袁浪、冯元芬、袁正道医疗费、护理费、误工费、住院生活补助费、死亡赔偿金、运尸费、丧葬费、亲属参与处理丧葬事宜费用、被扶养人生活费等损失合计126671.19元；2、诉讼费用由刘诚、刘贵生、贾光辉承担。庭审中，杨翠、袁飞、袁光青、袁浪、冯元芬、袁正道增加如下诉讼请求：要求刘诚、刘贵生、贾光辉承担精神抚慰金20000元。 一审查明事实：2017年8月份，刘诚因修建位于贵州省××（××）××弥勒××村弥勒××组的住房（规划两层，实建两层），便由其父刘贵生将该建房工程以包工不包料的方式交给周仲启施工建设。周仲启又找来贾光辉一起合伙为被告刘诚修建该房屋，在施工建设中，周仲启雇佣袁大友参与做工修建，贾光辉对雇佣袁大友做工未表示反对。2018年12月23日14时许，袁大友在为刘诚房屋贴外墙瓷砖过程中不慎从搭建的升降架上摔下受伤，随后紧急送往兴仁市中心卫生院进行急救，支付急救费用120元。因袁大友病情危重于同日下午15时53分被送至兴仁市人民医院急诊抢救室，因抢救无效，于同日下午17时04分宣布临床死亡，为此支付门诊抢救费用784.58元，为运送袁大友尸体另支付1600元。袁大友死亡后，被告刘贵生支付了20000元，贾光辉、周仲启各支付15000元用于安葬袁大友，之后均未再予以赔偿。杨翠、袁飞、袁光青、袁浪、冯元芬、袁正道均表示对周仲启除已支付的15000.00元外，自愿放弃其应当承担的部分赔偿请求。 另查明，袁大友，男，1970年9月6日生，2018年12月23日死亡（殁年48周岁），汉族，农民，户籍地贵州省兴仁市××马乃屯村××组。袁大友系袁正道与冯元芬夫妻所生第三子，其共有兄弟姊妹六人，分别为袁大兴、袁大进、袁大胜、袁大伍、袁大秀、袁大洋。 一审法院认为，综合各方当事人的诉辩主张，归纳本案争议焦点为:一、袁大友与周仲启、贾光辉之间以及各被告之间的法律关系性质;二、刘诚、刘贵生、周仲启、贾光辉是否存在过错，是否应当承担责任;若应当承担责任，责任比例如何划分。针对上述焦点评议如下：关于周仲启与刘诚、刘贵生之间的法律关系性质问题，本案，就刘诚、刘贵生与周仲启之间的约定而言，由周仲启依靠自身的技术，以包工不包料的方式为刘诚、刘贵生新建房屋二层，并将修建的房屋外墙瓷砖贴好、磁粉刮好后的工作成果交付给刘诚、刘贵生，由刘诚、刘贵生按照每平方米266元的标准计算报酬。由此，周仲启等虽受刘诚、刘贵生的监督、指示和要求建房，但其与刘诚、刘贵生之间并无人身上的支配关系和从属关系，双方所指向的标的并非单纯的劳务，而是基于劳务所产生的工作成果，即所砌成的二层房屋，且劳务报酬并非定期给付，而是待建房结束后进行结算支付，故双方之间的法律关系符合承揽合同的法律特征，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百五十三条第一款:“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”的规定，周仲启与刘诚、刘贵生之间构成承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条:“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，本案中刘诚、刘贵生作为新建房屋工程的定作人，在未审查周仲启是否具有施工资质的情况下，就将新建房屋的施工交由其负责实施，虽然农村低层建筑施工不需要建筑资质，但并不意味着不需要选择具有一定的建筑行业从业经验和安全施工意识的人员来负责施工，周仲启在无任何建设施工图纸，仅凭自身经验的情况下就盲目组织施工，刘诚、刘贵生存在定作过失，应当承担相应的赔偿责任。关于周仲启与袁大友之间的法律关系性质问题，周仲启认可袁大友受雇于其本人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，应由接受劳务一方承担责任，本案接受劳务一方应是被告周仲启，袁大友事发地点系新建房屋的外墙升降架，作为建筑的其他设施必须具有足够的稳定性和强度，而由周仲启搭建的升降架不稳定致使袁大友意外坠落死亡，对此，周仲启作为建筑施工方，应当知道袁大友在升降架上贴外墙瓷砖必然会存在安全事故隐患，但无证据显示其曾向袁大友提出合理的建议和意见，导致袁大友发生意外。周仲启作为施工方应当对袁大友的损失承担赔偿责任。关于周仲启与贾光辉之间的法律关系性质问题，一审原告认为周仲启与贾光辉系合伙关系，周仲启也认为其与贾光辉系合伙关系，但贾光辉对此予以否认，仅承认自己与袁大友一样受雇于周仲启，根据庭审查明，周仲启、贾光辉共同出资了购买了房屋的红木板、吊机、长期聘请一个临时小工修建该房屋，部分房屋修建工程款是由二人共同领取，做工结束后共同参与验收结算，在死者袁大友发生安全事故之后，二人共同承担赔偿责任，各赔偿了一审原告因袁大友死亡产生的经济损失15000元。结合上述案件的基本情况，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”的规定，周仲启的陈述结合贾光辉在本案工程中的实际参与程度，可以认定贾光辉在本案中与周仲启构成合伙承揽工程的关系。贾光辉应与周仲启一起对本案赔偿承担相应的责任。综合全案案情，袁大友本人在受雇佣过程中，作为成年人，其明知在升降架上贴外墙瓷砖存在一定的风险，没有做到基本的安全防范措施，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条：“受害人对于损害发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”的规定，其应对自身的死亡承担相应的责任。一审原告主动提出袁大友应对自己的死亡承担30%的责任，该比例划分并无不当，予以采纳。关于刘诚、刘贵生、周仲启、贾光辉的责任负担比例问题，刘诚、刘贵生作为新建房屋工程的定作人，对承揽人的选任存在过失，应对袁大友的死亡承担30%的赔偿责任，周仲启与贾光辉作为合伙人共同承揽本案工程，并作为袁大友的雇主，其均未对袁大友提供足够的安全保护措施，对袁大友的死亡负有责任，因周仲启未举证证明其与贾光辉在合伙期间的内部责任划分曾有过约定，故根据公平原则进一步酌定周仲启与贾光辉各对袁大友的死亡各承担20%的赔偿责任。一审原告的经济损失经核算如下：1、医疗费:784.58元，已实际发生，予以支持；2、护理费按1天计算，酌情支持105.67元（参照2018年贵州省居民服务业平均工资38568元/年）；3、关于误工费，因袁大友已死亡，该项主张不予支持；4、关于住院生活补助费，因袁大友在门诊抢救时即已经死亡，不存在住院问题，该项主张不予支持；5、关于死亡赔偿金:194320.00元，符合法律规定，予以支持（参照2018年贵州省农村居民人均纯收入9716元/年，9716元/年×20年=194320.00元）；6、运尸费:1600.00元，已实际发生，予以支持；7、丧葬费:31462.00元，未超出法律规定上限，予以支持（参照2018年贵州省城镇单位就业人员年平均工资67952元/年，67952元/年÷12个月×6个月=33976元）；8、亲属参与处理丧葬事宜费用:12000.00元，属于重复计算，不予支持；9、被扶养人生活费:11855.71元，未超出法律规定上限，予以支持｛计算方式：因袁大友的子女均已成年，不存在扶养问题，其父母袁正道（1944年10月5日生）、冯元芬（1944年6月15日生）在袁大友2018年12月23日死亡时均已分别年满74周岁，按剩余扶养年限均约为6年[20年-（74年-60年）]，袁大友有兄弟姊妹6人，袁大友对其父母每年应分担的扶养费分别为1310元/年(参照2018年贵州省农村居民人均年生活消费支出9170元/年，9170元/年×1年×1人÷7人)，袁大友对其父母每年应分担的扶养费合计为2620元/年=1310元/年×2人，则袁大友父母按剩余扶养年限计算，需要扶养费合计15720元=2620元/年×6年﹜。以上合理损失部分合计239250.26元。应由受害人袁大友自行承担30%（71775.08元），由刘诚、刘贵生共同承担30%（71775.08元），贾光辉、周仲启分别承担20%（47850.05元），本次安全事故造成袁大友死亡，杨翠、袁飞、袁光青、袁浪、冯元芬、袁正道诉请精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条:“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”的规定，本案中袁大友对于事故的发生存在过错，依法可以减轻侵权人的精神损害赔偿责任，结合过错情况，一审原告主张承担精神抚慰金20000元，该精神抚慰金在充分考虑袁大友的过错基础上酌情予以支持，因此应由其他原审被告承担，综合本案，应由刘诚、刘贵生负担40%即8000元，由贾光辉、周仲启分别承担30%即6000元。上述费用，刘诚、刘贵生应赔偿原告方71775.08元+8000元=79775.08元，减扣刘贵生已支付的20000元，尚需支付59775.08元。周仲启、贾光辉应分别赔偿一审原告方损失47850.05元+6000元=53850.05元。由于周仲启、贾光辉已分别支付一审原告方15000元，因此周仲启、贾光辉尚需分别支付一审原告方38850.05元，由于一审原告方当庭表示，除周仲启已经支付的15000元外，自愿放弃周仲启应当承担的其余部分赔偿，该放弃行为，系对自己诉讼权利的处分，不违反法律规定，对此不持异议。综上所述，杨翠、袁飞、袁光青、袁浪、冯元芬、袁正道合理损失部分，予以支持，对其诉请超过的部分，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二百五十三条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条，《最高人民法院关于适用 案件受理费800元，减半收取400元，由原告杨翠、袁飞、袁光青、袁浪、冯元芬、袁正道负担89元；由被告刘诚、刘贵生189元，由被告贾光辉负担122元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案仅围绕刘诚、刘贵生的上诉请求进行审理，未请求的，不予审理。 本案二审争议焦点为：刘诚、刘贵生是否应承担赔偿责任。 本案中，双方当事人对袁大友死亡所产生的各项损失239250.26元及精神抚慰金20000并无异议，本院予以确认。本案争议双方对于周仲启与刘诚、刘贵生通过口头形式约定，由周仲启、贾光辉共同承建刘诚、刘贵生两层住房之事实无异议。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”、国务院建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（二）项：”对于建制镇、集镇规划区内建设工程投资额30万元以下且建筑面积300平方米以下的市政基础设施、生产性建筑、居民自建两层（含两层）以下住宅和村庄建设规划范围内的农民自建两层（不含两层）以上住宅的建设活动由各省、自治区、直辖市结合本地区的实际，依据本意见”五”明确的对限额以下工程的指导原则制定相应的管理办法。”、第（三）项：”对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”及贵州省建设厅《关于贯彻建设部﹤加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见﹥的通知》第三条第3项：”居民自建两层（含两层）以下住宅和村庄建设规划范围内的农民自建两层（不含两层）以上住宅的建设活动，建设方宜选择有资质和资格的单位或人员进行设计和施工。”之规定，结合争议双方对涉案住房修建楼层所作约定，刘诚、刘贵生作为农村自建低层建筑发包人，对涉案建筑施工人是否具备相关建房资质不负有审查义务，即刘诚、刘贵生在涉案事故中不负有选任、指示过失，无须就袁大友死亡所产生的损失承担连带赔偿责任。原审以刘诚、刘贵生作为新建房屋工程的定作人，对承揽人的选任存在过失，应对袁大友的死亡承担30%的赔偿责任不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，对于袁大友死亡所产生的损失，除杨翠、袁飞、袁光青、袁浪、冯元芬、袁正道自行承担的30%外，其余70%应由周仲启、贾光辉共同承担，因一审判决周仲启、贾光辉承担同等责任，各方当事人对此均无异议，且周仲启除已支付的15000.00元外，杨翠、袁飞、袁光青、袁浪、冯元芬、袁正道自愿放弃其应当承担的部分赔偿请求，对杨翠、袁飞、袁光青、袁浪、冯元芬、袁正道放弃的部分，贾光辉不应承担相应责任。故应由贾光辉承担35%的赔偿责任，即赔偿杨翠、袁飞、袁光青、袁浪、冯元芬、袁正道损失共计90737.6元，除已支付的15000元之外，还应支付赔偿款75737.6元。 综上，上诉人刘诚、刘贵生的上诉理由成立，对其上诉请求予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初2802号民事判决第三项，即：三、驳回杨翠、袁飞、袁光青、袁浪、冯元芬、袁正道的其他诉讼请求。 二、撤销贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初2802号民事判决第一项、第二项，即：一、刘诚、刘贵生于本判决生效之日起十日内支付杨翠、袁飞、袁光青、袁浪、冯元芬、袁正道因袁大友死亡所产生的医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等各项损失合计59775.08元；二、贾光辉于本判决生效之日起十日内支付杨翠、袁飞、袁光青、袁浪、冯元芬、袁正道因袁大友死亡所产生的医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等各项损失合计38850.05元； 三、由贾光辉于本判决生效之日起十日内支付杨翠、袁飞、袁光青、袁浪、冯元芬、袁正道因袁大友死亡所产生的医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等各项损失合计75737.6元； 一审案件受理费400元，二审案件受理费800元，共计1200元，由周仲启、贾光辉共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 查必林 审判员 王克敏 二〇一九年十一月二十二日 书记员 岑周鸿