河南省洛阳市中级人民法院行 政 判 决 书(2019)豫03行终252号上诉人(原审原告)张松波，男，汉族，1955年10月25日生，住洛宁县。委托代理人张治国，男，汉族，1981年9月29日生，住址同上，特别授权。委托代理人刘慧峰，河南洛浦律师事务所律师，特别授权。被上诉人(原审被告)洛宁县森林公安局。地址:洛宁县城关镇凤翼北路26号。法定代表人翟向阳，局长。委托代理人袁志霄，该局工作人员，特别授权。委托代理人刘胜春，河南向群律师事务所律师，一般代理。原审第三人张学亮，男，汉族，1949年4月17日生，住洛宁县。委托代理人张耀显，河南洛太律师事务所律师，特别授权。委托代理人张慧毅，河南洛太律师事务所实习律师，一般代理。上诉人张松波因与被上诉人洛宁县森林公安局、原审第三人张学亮治安处罚纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院作出的(2019)豫0327行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张松波及其委托代理人张治国、刘慧峰，被上诉人洛宁县森林公安局的委托代理人袁志霄、刘胜春，原审第三人张学亮的委托代理人张耀显、张慧毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2018年5月28日，张松波向洛宁县森林公安局报案称其院内一棵石榴树于2018年5月27日被盗挖。该局当日以林业行政案件立案调查。经调查认定系张学亮雇民工所盗挖。2018年7月9日，经委托洛宁县林业调查规划设计队鉴定石榴树的树龄为60.3-73.7年。2018年7月10日，经委托洛宁县价格认定中心评估石榴树价值300元。2018年7月11日，洛宁县森林公安局将此案转立为公安行政案件。2018年7月11日，洛宁县森林公安局办案人员电话通知张松波领取石榴树，张松波要求将石榴树栽活为原则拒绝。2018年7月18日，洛宁县森林公安局作出宁森公(二)行罚决字(2018)33号行政处罚决定书，载明：“违法行为人张学亮，男，69岁，1949年4月17日出生，身份证号码，现住洛宁县西花坛劳动就业服务中心南胡同内。现查明2018年5月27日下午，张学亮私自到洛宁县上戈镇肥洼村阳坡组张松波家老院子内盗窃一棵石榴树。经调查石榴树树龄为60.3-73.7年，价值300元。以上事实有违法行为人陈述和申辩、被害人陈述、证人证言、鉴定意见、勘验笔录等证据证实。根据你的违法事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，你的违法行为为一般。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条、第十九条之规定，现决定对张学亮以盗窃行政拘留七日，并处罚款肆佰元”。该决定书告知了执行方式和期限、复议期限、途径及起诉期限、途径。2018年7月20日，张学亮将罚款400元缴纳。2018年7月25日，洛宁县森林公安局将鉴定意见通知书复印件、价格认定结论通知书复印件、行政处罚决定书复印件邮寄送达张松波，因张松波拒收被退回。2018年8月6日，洛宁县森林公安局办案人员曾对张学亮、张松波就赔偿事项进行调解，未达成协议。原审法院认为，中华人民共和国公安部令第125号《公安机关办理行政案件程序规定》第八十一条规定：“办案人民警察应当对鉴定意见进行审查。对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当在收到鉴定意见之日起五日内将鉴定意见复印件送达违法嫌疑人和被侵害人。违法嫌疑人或者被侵害人对鉴定意见有异议的，可以在收到鉴定意见复印件之日起三日内提出重新鉴定的申请，经县级以上公安机关批准后，进行重新鉴定。同一行政案件的同一事项重新鉴定以一次为限。”被告洛宁县森林公安局在接到鉴定意见和价格认定结论书后，未按照公安部的程序规定向被侵害人张松波送达，而是在作出行政处罚决定书后才向原告张松波送达，明显违反上述程序规定。故被告洛宁县森林公安局作出的宁森公(二)行罚决字(2018)33号行政处罚决定书程序违法，应予撤销。被告洛宁县森林公安局辩称其作出的宁森公(二)行罚决字(2018)33号行政处罚决定书程序合法，与庭审查明的事实不符，不予采信。原告张松波请求判令被告洛宁县森林公安局依法定职权返还被盗石榴树，被告洛宁县森林公安局已履行通知原告张松波领取石榴树的职责，因原告张松波要求保证石榴树成活不予配合，致使石榴树未能实际返还。被盗石榴树的成活与否涉及原告张松波与第三人张学亮之间的民事赔偿关系，不属被告洛宁县森林公安局的职责范围，故原告张松波的该项请求理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十九条、第七十条第三项之规定：一、撤销被告洛宁县森林公安局宁森公(二)行罚决字(2018)33号行政处罚决定书。二、驳回原告张松波请求判令被告洛宁县森林公安局依法定职权返还被盗石榴树的诉讼请求。本案受理费50元，由被告洛宁县森林公安局承担。一审判决送达后，张松波不服，提起本案上诉。上诉人张松波上诉请求：一、被上诉人依职权返还查处的涉案被盗石榴树；二、被上诉人重新作出处罚决定；三、本案一审、二审的诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、本案一审判决明显事实认定不清，适用法律也错误。虽然一审法院撤销了本案洛宁县森林公安局宁森公(二)行罚决字(2018)33号行政处罚决定书，但是一审法院对上诉人要求被上诉人依职权返还被盗石榴树的诉求给予驳回的做法是错误的，于法于理无据。既然已经认定了本案盗窃涉案石榴树的违法行为事实，那么上诉人要求返还涉案石榴树原物的诉求完全合法合理，据此上诉人要求返还的石榴树确保达到成活的状态也是合理的要求，并不存在不配合的行为，一审法院对此事实的认定是明显错误的，众所周知树木都是富有生命的植物，何况是本案中作为上诉人张松波精神寄托的富有百年树龄的这颗涉案石榴树，如果返还的石榴树连成活的标准都达不到，那么所谓的返还也就失去了实际的意义，因此上诉人要求确保石榴树成活返还的诉求合法合理，一审法院给予驳回的理由站不住脚，没有依据。二、一审法院对被上诉人委托的洛宁县价格认定中心对涉案被盗石榴树价值300元的价值认定结论给予支持是错误片面的做法，同时违背了《治安管理处罚法》第90条的规定，按照该条的法律规定，为了查明案情，需要解决案件中有争议的专门性问题的，应当指派或聘请具有专门知识的人员进行鉴定，并出具鉴定意见。上诉人认为本案中对石榴树价值进行评估的洛宁县价格认定中心并不具备鉴定高年份树龄石榴树的专业性资质，本案石榴树的真正价值大小显然是非常重要的事实因素，直接关乎涉案石榴树返还方面的重视程度和如无法返还涉及的赔偿额问题，而且还关乎本案是否构成盗窃罪的性质问题，一审法院显然对此事实问题的查明和认定存在片面的错误，上诉人认为也存在偏袒，对上诉人来说极不公平，上诉人的合法权益实际上并没有得到切实的保护。综上所述，一审判决明显事实认定不清和错误，而且适用法律也错误，不仅对上诉人来说是极不公平的，而且明显也违背了公平公正的原则。恳请二审法院依法全面公正审理，支持上诉人的上诉请求。被上诉人洛宁县森林公安局答辩称，一审已就案涉行政行为进行全面审查，认定事实清楚，适用法律准确，判决结果并无不当，上诉人的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。一、关于被答辩人起诉要求答辩人依职权返还石榴树请求，并无事实和法律依据。答辩人已依法履行自己的法定职责，涉案石榴树已依法追缴，系因被答辩人拒绝接受移栽，导致涉案石榴树未能实际返还。2018年5月28日，被答辩人到洛宁县森林公安局第二派出所报案称其自家石榴树被盗挖，答辩人及时立案侦查，破获案件系被张学亮盗挖，并栽种于亲戚家中。破获案件后，答辩人积极联系被答辩人协商返还石榴树一事。2018年7月11日，被答辩人以无人为其栽种为由拒绝接受涉案石榴树，考虑涉案石榴树系活体，不易频繁移植，经被答辩人同意后将石榴树在原地保存。2018年7月19日，办案民警再次通知被答辩人，欲将涉案石榴树挖出为其返还，被答辩人以天气炎热树木难以成活为由拒绝接受涉案石榴树。2018年8月6日，办案民警组织被答辩人与违法行为人张学亮进行调解，双方因赔偿金及保证金数额无法协商一致，未能达成调解协议，被答辩人再次拒绝接收涉案石榴树，故涉案树木仍暂留在原地。答辩人破获案件后，答辩人已依法履行自己法定职责，积极与被答辩人协商返还追缴石榴树一事，由于被答辩人拒绝接受移栽，致使涉案石榴树未能实际返还。二、保证涉案石榴树移栽后成活，不属于被答辩人的职责范围。被答辩人要求答辩人返还涉案石榴树后保证树木成活，因石榴树系活物，移栽后能否成活受到环境等多方面因素的影响，树木是否成活并非人力所能控制。因树木移栽可能造成被答辩人的经济损失，系因违法行为人的盗挖行为造成，应由违法行为人与被答辩人之间另行解决，并不属于答辩人的职责范围。答辩人本着为民服务的理念，曾组织双方协商解决，但双方未能达成一致。三、答辩人委托洛宁县价格认定中心对涉案石榴树价格进行认定并无不当。根据《价格认定规定》第三条规定，行政处罚中涉及的作为定案依据或者关键证据的有形产品价格不明或者价格有争议的，经有关国家机关提出后，价格认定机构应当进行价格认定。第六条规定，县级以上各级政府价格主管部门的价格认定机构承担价格认定工作。本案在侦办过程中涉及涉案石榴树的价格认定，答辩人依法委托洛宁县价格认定中心进行鉴定，符合法律规定。洛宁县价格认定中心系洛宁县人民政府设立的专门从事价格鉴定的机构，其有权对涉案财产进行价格鉴定，根据现有证据，涉案价格认定结论书(宁价认字[2018]54号)合法有效，其鉴定结论并无不当，答辩人依据该鉴定结论及相关法律规定作出的行政处罚内容亦无不当。被答辩人主张洛宁县价格认定中心不具备鉴定资质，于法无据；况且被答辩人没有提供证据证实价格认定结论确有错误，故其主张亦无事实根据，依法应不予支持。综上所述，答辩人已依法履行自己的法定职责，依法追缴涉案石榴树，因被答辩人自身原因导致涉案树木不能实际返还，且保证树木移栽后成活不属于答辩人职责范围，故答辩人依法不应承担责任；答辩人在委托价格认定过程中，程序正当、适用法律正确。因此，被答辩人提出的上诉理由均无法成立，请求贵院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。原审第三人张学亮当庭口头答辩称，同森林公安答辩意见。另外，上诉人上诉无实质意义；关于返还石榴树，第三人自动投案要求主动返还，公安局多次通知，上诉人拒领；一审已经撤销处罚决定；第三人同意调解，在一审法院配合调解；第三人已受到行政处罚；一审判决认定事实清楚；价格认定中心对价格做认定、洛宁县调查规划设计队对树龄做鉴定；返还活木没有法律规定，实践中也做不到，只能返还相同价格财产。本院二审经审理查明的事实与原审一致。本院认为，上诉人张松波的一审诉讼请求有两项，一是要求撤销宁森公(二)行罚决字(2018)33号行政处罚决定，二是要求被上诉人洛宁县森林公安局依职权返还查处的被盗石榴树。关于上诉人的第一项诉求，本院认为，行政机关作出的行政行为应当事实清楚、证据充分、程序合法。涉案纠纷系因上诉人的石榴树被非法盗窃而引发，被盗石榴树的价值关系到案涉盗窃行为究竟属于刑事犯罪行为还是一般治安违法行为，以及可能涉及的赔偿数额等问题，被上诉人作出被诉处罚决定前未将被盗石榴树的树龄鉴定意见及价格认定结论依法向上诉人送达，不符合公安部《公安机关办理行政案件程序规定》规定，依法应予撤销。关于上诉人的第二项诉求，本院认为，被上诉人已通知上诉人领取被盗石榴树，因上诉人要求确保返还的石榴树达到成活状态，致使上诉人未实际领取石榴树。被盗石榴树能否成活属于上诉人与原审第三人之间的民事赔偿关系，上诉人认为被上诉人未履行法定返还职责的理由不成立。综上，一审判决正确，依法应予维持。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费50元，由上诉人张松波承担。本判决为终审判决。审判长  任海霞审判员  王 艺审判员  李太山二〇一九年十一月十二日书记员  孙月阳