福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽01刑终1295号 原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶春，男，1972年2月18日出生于福建省福清市，汉族，高中文化，原系广东童安校车服务有限公司副总裁、广东童安校车服务有限公司福州分公司承包人，住福建省福清市。2005年11月2日因犯非法经营罪被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20万元，2009年3月1日刑满释放。2014年5月18日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年6月23日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人游志兵，福建远东大成律师事务所律师。 辩护人刘景学，上海江怀律师事务所律师。 原审被告人王钢，男，1970年1月25日出生于安徽省芜湖市，汉族，高中文化，原系广州历藏公司福州分公司负责人、广东童安校车服务有限公司福州分公司负责人，住安徽省芜湖市镜湖区。2014年3月9日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年4月4日转取保候审，同年9月25日因涉嫌非法吸收公众存款罪被福州市公安局鼓楼分局刑事拘留，同年10月15日被执行逮捕。2019年8月28日变更为取保候审。 原审被告人黄皓琦，男，1977年8月2日出生于江西省赣州市，汉族，高中文化，原系广东童安校车服务有限公司福州分公司负责人，住江西省赣州市于都县。2014年7月28日被临时羁押于南充市看守所，同年8月7日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，9月12日被执行逮捕。2016年3月3日变更为取保候审。 原审被告人邱尔建，男，1989年4月10日出生于福建省福清市，汉族，高中文化，原系广东童安校车服务有限公司福州分公司出纳，住福建省福清市。2014年9月29日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年10月15日被执行逮捕。2017年9月28日变更为取保候审。 原审被告人蔡仕正，男，1943年1月9日出生于福建省福州市，汉族，大专文化，原系广东童安校车服务有限公司福州分公司业务经理，住福建省福州市仓山区。2014年7月1日因涉嫌非法吸收公众存款罪被取保候审。 原审被告人吴瑞珍，女，1958年9月11日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，原系广东童安校车服务有限公司福州分公司业务经理，住福建省福州市鼓楼区。2014年7月8日因涉嫌非法吸收公众存款罪被取保候审。 原审被告人游凤琴，女，1977年12月4日出生于福建省南靖县，汉族，初中文化，原系广东童安校车服务有限公司福州分公司业务员，住福建省南靖县。2013年12月24日因涉嫌非法吸收公众存款罪被取保候审。 福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人叶春、王钢、黄皓琦、邱尔建、吴瑞珍、蔡仕正、游凤琴犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年1月19日作出（2015）鼓刑初字第647号刑事判决。宣判后，原审被告人叶春、王钢不服，提出上诉。2017年4月21日，本院作出（2017）闽01刑终345号刑事裁定撤销原判，发回福州市鼓楼区人民法院重新审判。福州市鼓楼区人民检察院分别于2018年4月2日追加起诉，于2019年5月28日变更起诉。2019年8月17日，福州市鼓楼区人民法院经重新审判，作出（2017）闽0102刑初414号刑事判决。宣判后，原审被告人叶春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料，审查上诉状，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审认定：2005年11月4日，广州历藏公司在广州市越秀区成立，法定代表人王某2。2009年10月，广州历藏公司福州分公司在福州市鼓楼区宏杨新城1号楼15层成立，企业工商登记的负责人胡某2（另案处理），实际承包人被告人叶春；2011年8月22日，负责人更改为被告人王钢；2012年11月6日，负责人变更为郑某建；2012年4月25日福州分公司迁址至福州市鼓楼区。 广州历藏公司的下属机构有广州市古今通宝展览有限公司、广州市九五七七企业有限公司、广州市惠民商业广场、广东童安公司等机构进行9577便利店、惠民工程、校车等项目的运作。广州历藏公司在各地成立分公司开展上述项目，其中福州地区有被告人叶春负责的直属十公司，以及位于台江区的直属十一公司。其中，2012年9月21日，广东童安公司在广州市越秀区成立，法定代表人李某民。2012年12月，广东童安公司福州市分公司在福州市鼓楼区成立，负责人郑某建。 2009年10月至2013年8月间，广州历藏公司福州分公司先后以发展惠民工程、9577便利店等项目，广东童安公司福州市分公司以发展校车项目的名义，通过发传单等宣传途径，向社会公众非法吸收资金，并根据资金量的不同，承诺支付1.8%-2%的月息，期限为1-2年付息返本。期间，由于广州历藏公司总裁李某民（另案处理）出逃，广州历藏公司在惠民工程、9577便利店经营项目无法继续支付投资人本息的情况下，于2012年9月份，由王某2（另案处理）任命被告人叶春任广东童安公司副总裁，负责管理广州历藏公司和全国各地分公司的业务（即融资项目），主要是童安校车项目。同时，被告人叶春仍为广东童安公司福州分公司的承包人。之后王某2与被告人叶春找林某7挂名法定代表人，2012年12月14日，广东童安公司的法定代表人由李某民变更为林某7，股东由李某民、王某2变更为林某7、王某2，林某7任执行董事及经理，林某7提供了自己的银行账户供童安校车项目使用。原广州历藏公司福州分公司的同班人马在广东童安公司福州分公司继续以校车项目向社会公众融资，所吸收的资金汇入林某7提供的银行账户，该部分资金未进入广州历藏公司、广东童安公司，由被告人叶春承包的广东童安公司福州分公司支配。 被告人王钢自2011年8月至2013年5月担任广州历藏公司福州分公司负责人，负责公司招聘业务员、采购、制作公司宣传资料、联系活动场地等业务，其工作期间涉案金额为人民币1.42283亿元，造成群众经济损失人民币1.2634874662亿元。被告人黄皓琦自2013年6月至7月间，担任广东童安公司福州分公司负责人，负责分管该福州分公司经营业务以及在福州召开客户投资推广会，其工作期间涉案金额为人民币1168.1万元。被告人邱尔建于2011年10月至2013年7月间，先后担任广州历藏公司福州分公司、广东童安公司福州分公司财务，负责收取客户投资款，向客户发放利息、向员工发放工资等。被告人吴瑞珍于2010年3月至2013年9月间，先后担任广州历藏公司福州分公司、广东童安公司福州分公司业务员、业务经理，负责对外宣传，吸引客户投资。被告人蔡仕正于2010年至2013年9月间，先后担任广州历藏公司福州分公司、广东童安公司福州分公司业务员、业务经理，负责对外宣传，吸引客户投资。被告人游凤琴于2011年7月至2013年7月间，先后担任广州历藏公司福州分公司、广东童安公司福州分公司业务员，负责对外宣传，吸引客户投资。 截止2013年8月，被告人叶春、邱尔建、吴瑞珍、蔡仕正、游凤琴等人以广州历藏公司福州分公司、广东童安公司福州分公司为依托非法吸收张某1、林某5、林某2等1233名被害人存款，涉案金额达人民币1.6377亿元。2013年8月，广东童安公司福州分公司因资金紧张停止向被害人发放利息，后该福州分公司主要负责人逃匿，被告人叶春于2014年5月18日向公安机关投案，但到案后拒不交代其参与融资的事实，也拒不交代资金去向，致使大部分集资款无法归还，造成被害人直接经济损失共计人民币1.4660460937亿元。 2013年12月24日，被告人游凤琴被群众扭送公安机关；2014年3月9日，被告人王钢到公安机关投案；同年5月18日，被告人叶春到公安机关投案；同年7月1日，被告人蔡仕正被公安机关抓获；同年7月8日，被告人吴瑞珍到公安机关投案；同年7月28日，被告人黄皓琦被公安机关抓获；同年9月29日，被告人邱尔建被公安机关抓获。 另查明，案件审理过程中被告人黄皓琦退出全部违法所得人民币3万元；被告人邱尔建退出全部违法所得人民币5万元；被告人吴瑞珍退出全部违法所得人民币35万元；被告人蔡仕正违法所得人民币368426元，已退人民币10万元；被告人游凤琴退出全部违法所得人民币2万元。 原判认定上述事实的证据有：被告人叶春、吴瑞珍、游凤琴、蔡仕正、邱尔建、林某7、廖某、王某2、唐某、林某9等人的银行账户交易明细单、租赁合同、转账明细单、广州历藏公司福州分公司、广东童安公司的工商登记资料、被害人林某1等人提供的2012年1月4日、2013年广州历藏公司在福州的团拜会照片及图片、广州历藏公司的发文记录、被害人张某1、严某、胡某1、王某1、林某1、魏某1、赵某、丁某、郭某1的陈述及辨认笔录、被害人乐某、林某2、陈某1的陈述及银行流水、被害人张某2、金某、郑某1、郑某2、林某6珠、林某3、林某4、郭某2、陈某2等人的陈述、被害人林某5的陈述及辨认笔录、受害人名单、证人林某6、罗某、汪某、林某7、魏某2、林某8、崔某、唐某、林某9、叶某、王某2、廖某、胡某2的证言及辨认笔录、被告人叶春、王钢、黄皓琦、邱尔建、吴瑞珍、蔡仕正、游凤琴的供述及辨认笔录、审计报告、同案犯判决书、起诉意见书、被告人叶春的前科材料、福建省行政财物收据、到案经过等证据。 原判认为，被告人叶春以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资人民币1.4660460937亿元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，被告人王钢、黄皓琦、邱尔建、吴瑞珍、蔡仕正、游凤琴违反国家金融管理法律规定，结伙非法吸收公众存款，其中被告人邱尔建、吴瑞珍、蔡仕正、游凤琴吸收资金人民币1.6377亿元，造成群众经济损失人民币1.4660460937亿元；被告人王钢非法吸收资金人民币1.42283亿元，造成群众经济损失人民币1.2634874662亿元；被告人黄皓琦吸收资金人民币1738万元，均属数额巨大，情节严重，被告人王钢、黄皓琦、邱尔建、吴瑞珍、蔡仕正、游凤琴的行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人叶春、王钢、黄皓琦系公司高管人员，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人叶春曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后的五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚，被告人叶春、王钢虽有投案情节，但其到案后未如实供述自己的罪行，依法不能认定为自首。被告人黄皓琦虽系公司高管人员，但其在公司任职时间短，相对于被告人叶春、王钢作用小，在量刑上酌情从轻处罚。被告人邱尔建、吴瑞珍、蔡仕正在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人游凤琴在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人黄皓琦、邱尔建、游凤琴如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人吴瑞珍犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。被告人蔡仕正如实供述自己的罪行，且现已年满75周岁，系高龄犯罪人员，依法可予从轻处罚。案件审理期间，被告人黄皓琦、邱尔建、吴瑞珍、游凤琴退出全部违法所得，被告人蔡仕正退出部分违法所得，酌情从轻处罚。被告人叶春关于其非涉案公司领导，未参与集资活动的辩解与查明的事实不符，不予采纳。被告人叶春的辩护人关于认定被告人叶春犯罪的实物证据不足、做出审计报告的审计人员跨所执业无审计资质、认定犯罪事实的证据不充分的辩护意见，经查，本案有被害人与广州历藏公司的童安校车等项目的投资协议、收款收据，广州历藏公司的发文记录等实物证据，制作专项审计报告的注册会计师林某玲转所执业已经向福建注册会计师协会进行工作单位变更登记，并通过福建省注册会计师协会任职资格检查，林某玲的任职资质应予认可。本案虽无被告人叶春的供述，但在案的其他证据能够形成完整的证据链证实被告人叶春的犯罪行为，被告人叶春应作为主犯对本案全部罪行承担刑事责任。被告人叶春的辩护人关于同案的广州总公司的其他副总裁都以非法吸收公众存款罪追究刑事责任，故不应以集资诈骗罪追究被告人叶春的刑事责任，经查，被告人叶春在同案犯和被害人均指认其犯罪、集资款曾流向其经营的项目和控制的账户等众多证据面前，拒不认罪，符合最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，应认定其具有非法占有的目的，符合集资诈骗罪的构成要件。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款，第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人叶春犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人王钢犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。三、被告人黄皓琦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。四、被告人邱尔建犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。五、被告人蔡仕正犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。六、被告人吴瑞珍犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。七、被告人游凤琴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。八、被告人吴瑞珍退出的违法所得人民币350000元、被告人蔡仕正退出的违法所得人民币100000元、被告人黄皓琦退出的违法所得人民币30000元、被告人邱尔建退出的违法所得人民币50000元、被告人游凤琴退出的违法所得人民币20000元，按比例发还各被害人。继续追缴被告人蔡仕正违法所得人民币268426元按比例发还各被害人。不足部分责令被告人叶春在人民币146604609.37元的范围内、被告人王钢在人民币126348746.62元的范围内继续退赔被害人。 上诉人叶春辩称：1、发回重审后的一审判决严重违反发回重审后不加刑的刑事法律基本原则；2、其不存在以诈骗方法非法占有本案集资款的事实，一审认定其有罪的客观实物证据、言词证据、书证等相关证据均系虚假，依法不能证明其有罪，本案没有证据证明其是福州分公司承包人，其没有参与本案集资犯罪。专项审计报告不具有合法性，依法不能作为本案鉴定意见采信并作为判决依据。请求二审依法改判。 上诉人叶春的辩护人的意见：1、现有证据不足以证明叶春涉嫌本案犯罪。2、一审法院将本案定性为集资诈骗罪违反了《刑事诉讼法》上诉不加刑的基本原则。3、鼓楼区人民检察院、鼓楼区人民法院将本案的定性为集资诈骗罪与福州市人民检察院的定性不符，且违反了刑事诉讼级别管辖的原则。4、本案的资金去向是明确的，即融资金额的79%汇往广州总部，21%留在分公司用于成本开支。5、历藏福州第十分公司和童安校车福州第十分公司的所融资金实际由王某2、李某民掌控。6、一审法院认定叶春涉嫌集资诈骗罪系属适用法律错误。拒不认罪、拒不交待资金去向而构成集资诈骗罪的前提是资金去向不明。本案的资金去向明确，即79%汇往广州总部，21%留分公司作为运营成本。在此情况下，叶春认罪与否均不能认定为集资诈骗罪，一审法院认定叶春犯集资诈骗罪适用法律错误。7、本案的《专项审计报告》不能作为定案依据。8、一审认定叶春为广州历藏公司总裁（或副总裁）和福州第十分公司承包人没有事实依据。综上所述，辩护人认为一审法院认定事实不清，现有证据不能证明叶春涉嫌本案犯罪。退一万步讲，即便叶春涉案，本案的资金流向是十分清楚的，罪名也应当是非法吸收公众存款罪，而非集资诈骗罪。 原审法院在判决中列明了认定本案事实的证据,相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院审理期间，上诉人叶春及其辩护人均未提出新的证据。因上诉人叶春及其辩护人提出的一审法院认定其犯集资诈骗罪事实不清，证据不足，其不存在以诈骗方法非法占有本案集资款的事实，其不是福州分公司承包人，认定其犯集资诈骗罪系适用法律错误等相关诉辩意见在一审阶段就已提出，一审法院也就是否采纳作了充分的理由阐述，本院对此予以确认，不再赘述。 关于本案是否违背上诉不加刑的原则的问题，刑诉法第二百三十七条规定：第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。经查，本案在一审法院重新审判期间，因发现有新的犯罪事实，公诉机关经补充到新的证据材料，依法追加起诉和变更起诉，一审藉此加重被告人的刑罚并不违法，故此节相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于本案违反了刑事诉讼级别管辖原则的诉辩意见，经查，本案的重要主犯有李某民、王某2、叶春等人，王某2被广州中院以集资诈骗罪判处无期徒刑，广州中院认定其诈骗的数额为3.9亿元。本案已有王某2被判处无期徒刑，现李某民在逃，如其到案其刑责亦有可能被判处无期徒刑，因叶春所起的作用和处的地位应不会高于李某民、王某2，且本案认定其犯罪的金额也要低于王某2的3.9亿元人民币，一审法院根据其罪责可以在有期徒刑幅度内量刑。故该案由鼓楼法院审理并无不当，故此节相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于一审法院认定上诉人叶春涉嫌集资诈骗罪系属适用法律错误的诉辩意见，本院补充评判如下：经查，本案相关证人证言、同案人供述均证实叶春是福州分公司的实际掌控人，其管理公司、鼓动实施向社会融资并控制非法集资款的使用，是公司非法集资的核心人物，公司的财务人员、原审被告人邱尔建亦指证叶春从中获利几百万元。叶春以公司发展惠民工程、童安校车项目等名义向社会大量非法集资1.6亿余元，对于该集资款的用途，公司账册、专项审计报告、银行账户明细等均不能证实其有进行与其集资款相匹配的投资经营活动，且该事实亦得到同案人王某2的刑事判决书的确认。在案并没有充分的证据印证本案的资金去向有大部分汇往广州总部，有少部分留在福州分公司作为运营成本，即便该资金去向属实，因其大肆宣扬其投资所谓的“惠民工程”，以高额回报为诱饵，鼓动、欺骗众多受害人投资，而并未进行与其非法集资金额相匹配的投资，其归案后避重就轻，拒不承认其是福州分公司的实际掌控人，实施策划、组织非法集资活动，更拒不交代非法集资款的具体去向。根据最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2010〕18号）第四条规定：使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；……（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；综上，其行为应当认定为构成集资诈骗罪。故此节相关诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人叶春伙同他人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资人民币1.4660460937亿元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，原审被告人王钢、黄皓琦、邱尔建、吴瑞珍、蔡仕正、游凤琴违反国家金融管理法律规定，结伙非法吸收公众存款，且数额巨大。其中，邱尔建、吴瑞珍、蔡仕正、游凤琴参与非法吸收资金人民币1.6377亿元，造成群众经济损失人民币1.4660460937亿元；王钢非法吸收资金人民币1.42283亿元，造成群众经济损失人民币1.2634874662亿元；黄皓琦非法吸收资金人民币1168.1万元，其行为均构成非法吸收公众存款罪。叶春、王钢、黄皓琦在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。叶春曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后的五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。邱尔建、吴瑞珍、蔡仕正、游凤琴在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。黄皓琦、邱尔建、游凤琴如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。吴瑞珍犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。蔡仕正如实供述自己的罪行，且现已年满75周岁，可以从轻处罚。黄皓琦、邱尔建、吴瑞珍、游凤琴、蔡仕正具有退赃情节，酌情从轻处罚。原判根据上诉人叶春及原审被告人王钢、黄皓琦、邱尔建、吴瑞珍、蔡仕正、游凤琴犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，已对其作出罚当其罪的量刑。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  戴永忠 审判员  高芸秀 审判员  李平盛 二〇一九年十一月十八日 书记员  陈 尧 附相关法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。