浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4121号上诉人（原审被告）：邵泰银，男，1960年3月5日出生，汉族，住温州市龙湾区。委托诉讼代理人：徐建斌，北京大成（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶月娥，女，1960年9月15日出生，汉族，住温州市洞头区。委托诉讼代理人：徐沪婵、严琦奕，北京炜衡（温州）律师事务所律师。原审被告：温州煌盛管件股份有限公司，住所地温州经济技术开发区雁荡西路45号4号楼，统一社会信用代码91330300554018333E。法定代表人：邵泰清，董事长兼总经理。原审被告：邵泰清，男，1954年5月10日出生，汉族，住温州市鹿城区。原审被告：邵赛欧，女，1981年7月21日出生，汉族，住温州市鹿城区。上诉人邵泰银与被上诉人叶月娥、原审被告温州煌盛管件股份有限公司、邵泰清、邵赛欧追偿权纠纷一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2018）浙0303民初6138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邵泰银上诉请求：1、撤销原审判决，依法发回重审或改判。2、本案诉讼费由叶月娥承担。事实与理由：一、提供物保的第三人向共同保证人进行追偿没有法律依据。除《担保法司法解释》第38条第1款之外，人保与第三人物保的关系不存在其他直接法律依据。根据《物权法》第178条的规定：“担保法与本法规定不一致的，适用本法”。由于物权法是上位法，司法解释属于下位法，因此，即使是担保法解释作出的规定，只要与物权法的规定不一致，也应当适用物权法，而不能适用担保法解释。本案应适用物权法的规定，而不应适用担保法司法解释的规定，即不应成立追偿关系。二、温州银行股份有限公司诉温州煌盛管件股份有限公司借款纠纷案现正在执行过程中，本案主债务尚未清偿完毕。在本案主债务尚未清偿完毕的情况下，各保证人实际可能承担的担保债务数额尚不确定，各保证人分担保证责任份额的决算条件尚不具备，容易因之后新的保证代偿事实的发生，影响既判的稳定性或造成循环诉讼。此外，主债务的清偿顺位明显优于追偿债权，在主债务尚未清偿完毕的情况下，其他保证人即使尚有代偿能力，亦应先用于清偿主债务。在本案主债务尚未清偿完毕的情况下，若其他保证人仍有财产可供执行，那么保证人的财产也应先用以承担担保责任以保障债权人债务的实现，主债务的清偿顺位明显优于连带共同保证人之间的追偿债权。故在此情况下，已承担保证责任的保证人向其他连带共同保证人行使追偿权并无实际意义。综上，叶月娥即使可以根据担保法解释对邵泰银等主张权利，也应在主债务清偿完毕之后。对主债务尚未清偿完毕追偿案件，应认为担保追偿的条件尚不具备，故叶月娥对其他担保人的起诉也应予驳回。叶月娥答辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，判决正确。一、邵泰银一审未出庭、未答辩、未质证，且因其未出庭导致公告送达，导致诉讼时间拖延，现提起上诉明显是为拖延时间。邵泰银与邵泰清是兄弟关系，邵泰清、邵赛欧是父女关系，应当三人可以共同送达，但一审中邵赛欧委托代理人而邵泰银、邵泰清未委托代理人且无法送达，现二审邵泰银作为邵泰银提起上诉，明显是为拖延时间。二、邵泰银认为一审法院根据担保法判决是适用法律错误，实际是邵泰银对法律的错误理解。人的保证不在物权法调整范围内，应适用担保法解释，一审适用法律正确。三、邵泰银认为主债务未清偿完毕，认为担保追偿条件尚未具备，于法无据。叶月娥作为温州煌盛管件股份有限公司的抵押人，抵押的房屋2018年9月11日已被司法拍卖，故享有追偿权。主债务对于保证人的债权属于普通债权，叶月娥行使的追偿权也是普通债权，不存在优先、其次的顺序。温州煌盛管件股份有限公司、邵泰清、邵赛欧未作陈述。叶月娥向一审法院起诉请求判令：1、温州煌盛管件股份有限公司立即偿还叶月娥代偿的借款本息、支付的税款等共计403万元并赔偿利息损失（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止）；2、邵泰清、邵赛欧、邵泰银对上述温州煌盛管件股份有限公司的债务承担连带偿还责任；3、本案诉讼费用、保全费用由温州煌盛管件股份有限公司、邵泰清、邵赛欧、邵泰银共同承担。一审法院认定事实：2011年11月2日，陈君海、俞兰作为抵押人与温州银行股份有限公司登峰支行签订编号为温银7212011年高抵字00172号《最高额抵押合同》，提供登记在陈君海、俞兰名下的坐落于杨府山涂村新田园住宅区的房产【房产证号：温房权证鹿城区字第××号、63××81号，土地使用权证号：温国用（2011）第1-240530号】为温州煌盛管件股份有限公司在2011年11月2日至2013年11月2日内签署的所有主合同项下各笔债权提供最高抵押担保，最高债权余额为203万元，之后办理了抵押登记。2011年11月2日，叶月娥作为抵押人与温州银行股份有限公司登峰支行签订编号为温银7212011年高抵字00173号《最高额抵押合同》，提供登记在叶月娥名下的坐落于别墅的房产【房产证号：温房权证洞头县字第××号，土地使用权证号：洞国用（2011）第01-1728号】为温州煌盛管件股份有限公司在2011年11月2日至2013年11月2日内签署的所有主合同项下各笔债权提供最高抵押担保，最高债权余额为430万元，之后办理了抵押登记。2011年11月2日，任国良作为抵押人与温州银行股份有限公司登峰支行签订编号为温银7212011年高抵字00174号《最高额抵押合同》，提供登记在任国良名下的坐落于的房产【房产证号：洞房权证北岙字第××号，土地使用权证号：洞国用（2010）第01-0974号】为温州煌盛管件股份有限公司在2011年11月2日至2013年11月2日内签署的所有主合同项下各笔债权提供最高抵押担保，最高债权余额为72万元，之后办理了抵押登记。2011年11月2日，任国良作为抵押人与温州银行股份有限公司登峰支行签订编号为温银7212011年高抵字00181号《最高额抵押合同》，提供登记在任国良名下的坐落于的房产【房产证号：洞房权证北岙字第××号，土地使用权证号：洞国用（2010）第01-0973号】为温州煌盛管件股份有限公司在2011年11月2日至2013年11月2日内签署的所有主合同项下各笔债权提供最高抵押担保，最高债权余额为70万元，之后办理了抵押登记。2011年11月2日，任国良作为抵押人与温州银行股份有限公司登峰支行签订编号为温银7212011年高抵字00175号《最高额抵押合同》，提供登记在任国良名下的坐落于的房产【房产证号：洞房权证北岙字第××号，土地使用权证号：洞国用（2010）第01-0972号】为温州煌盛管件股份有限公司在2011年11月2日至2013年11月2日内签署的所有主合同项下各笔债权提供最高抵押担保，最高债权余额为40万元，之后办理了抵押登记。2011年11月2日，黄华、叶建娣作为抵押人与温州银行股份有限公司登峰支行签订编号为温银7212011年高抵字00176号《最高额抵押合同》，提供登记在的房产【房产证号：洞房权证北岙字第××号、洞房北岙共字第××号，土地使用权证号：洞国用（2010）第01-0115号】为温州煌盛管件股份有限公司在2011年11月2日至2013年11月2日内签署的所有主合同项下各笔债权提供最高抵押担保，最高债权余额为70万元，之后办理了抵押登记。2011年11月2日，黄华、叶建娣作为抵押人与温州银行股份有限公司登峰支行签订编号为温银7212011年高抵字00177号《最高额抵押合同》，提供登记在的房产【房产证号：洞房权证北岙字第××号、洞房北岙共字第××号，土地使用权证号：洞国用（2010）第01-0116号】为温州煌盛管件股份有限公司在2011年11月2日至2013年11月2日内签署的所有主合同项下各笔债权提供最高抵押担保，最高债权余额为40万元，之后办理了抵押登记。2011年11月2日，黄华、叶建娣作为抵押人与温州银行股份有限公司登峰支行签订编号为温银7212011年高抵字00178号《最高额抵押合同》，提供登记在的房产【房产证号：温房权证洞头县字第××、21××65号，土地使用权证号：洞国用（2010）第01-0062号】为温州煌盛管件股份有限公司在2011年11月2日至2013年11月2日内签署的所有主合同项下各笔债权提供最高抵押担保，最高债权余额为66万元，之后办理了抵押登记。2011年11月2日，黄华、叶建娣作为抵押人与温州银行股份有限公司登峰支行签订编号为温银7212011年高抵字00179号《最高额抵押合同》，提供登记在的房产【房产证号：温房权证洞头县字第××、21××55号，土地使用权证号：洞国用（2010）第01-0063号】为温州煌盛管件股份有限公司在2011年11月2日至2013年11月2日内签署的所有主合同项下各笔债权提供最高抵押担保，最高债权余额为40万元，之后办理了抵押登记。2011年11月2日，黄华作为抵押人与温州银行股份有限公司登峰支行签订编号为温银7212011年高抵字00180号《最高额抵押合同》，提供登记在黄华名下的坐落于的房产【房产证号：洞房权证北岙字第××号，土地使用权证号：洞国用（2008）第01-0366号】为温州煌盛管件股份有限公司在2011年11月2日至2013年11月2日内签署的所有主合同项下各笔债权提供最高抵押担保，最高债权余额为67万元，之后办理了抵押登记。2011年11月2日，邵泰银作为保证人与温州银行股份有限公司登峰支行签订编号为温银7212011年高保字00182号《最高额保证合同》，约定，邵泰银为温州银行股份有限公司登峰支行与温州煌盛管件股份有限公司（变更前企业名称：温州煌盛管件有限公司）在2011年11月2日至2013年11月2日内签署的所有主合同项下各笔债权（不论币种）提供最高额连带保证；决算日2013年11月2日；担保的最高债权余额为人民币280万元整。担保的范围包括本合同项下借款本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、滞纳金、履行主合同和担保合同过程中发生的费用及债权人实现债权和担保权益过程中发生的费用等；保证方式为连带责任保证；保证期间自本合同生效之日起，至决算日后两年为止。2013年10月30日，温州煌盛管件股份有限公司与温州银行股份有限公司登峰支行签订编号为721002013企贷字00046号《非自然人借款合同》，约定，温州煌盛管件股份有限公司借款938万元，借款期限自2013年10月30日至2014年10月30日止，以及其他内容的约定。上述合同签订后，温州银行股份有限公司登峰支行于2013年10月30日向温州煌盛管件股份有限公司发放贷款人民币938万元，借款到期日为2014年10月30日。2014年10月21日，温州煌盛管件股份有限公司偿还了贷款50万元，利息支付至2016年6月20日，剩余借款本金888万元及其2016年6月20日之后利息未付。2014年10月24日，邵泰清、邵赛欧分别作为保证人，与温州银行股份有限公司登峰支行分别签订温银7212014年保字00012号《保证合同》、温银7212014年保字00013号《保证合同》，自愿为温州煌盛管件股份有限公司与温州银行股份有限公司登峰支行签订编号为721002013企贷字00046号《非自然人借款合同》承担连带责任保证。2014年10月28日，温州煌盛管件股份有限公司作为借款人与温州银行股份有限公司登峰支行作为贷款人签订了编号为721002014展字10002号《借款展期合同》，约定，展期借款金额为888万元，展期后的借款到期日为2015年10月30日，借款利率按月利率6.95‰执行；本合同未作约定的，按原借款合同约定执行。2015年10月30日温州煌盛管件股份有限公司再次向温州银行股份有限公司登峰支行申请办理借款展期，并签订了编号为721002015展字10007号的《借款展期合同》，约定，借期借款金额为888万元，展期后的到期日为2016年10月30日，展期后的借款利率按月利率4.98‰执行。本合同未作约定的，按原借款合同约定执行。2016年8月2日，温州银行股份有限公司登峰支行作为原告在温州市龙湾区人民法院起诉温州煌盛管件股份有限公司、邵泰清、邵泰银、邵赛欧、黄华、叶建娣、任国良、冯丽娟、叶月娥、陈君海、俞兰等11人。2016年12月20日，温州市龙湾区人民法院作出了（2016）浙0303民初3590号《民事判决书》，判决主文如下：一、温州煌盛管件股份有限公司于本判决生效之日起十日内偿还温州银行股份有限公司登峰支行借款本金人民币888万元及利息（以本金888万元为基数，自2016年6月21日起按月利率4.98‰计算至2016年10月30日止）、逾期利息（以本金888万元为基数，自2016年10月31日起按月利率7.47‰计算至实际履行完毕之日止）、复利（以期内未付利息为基数，自2016年10月31日起按月利率7.47‰计算至期内利息履行完毕之日止）；二、邵泰清对上述第一项确定的债务承担连带清偿责任。承担保证责任后，有权向温州煌盛管件股份有限公司追偿；三、邵赛欧对上述第一项确定的债务承担连带清偿责任。承担保证责任后，有权向温州煌盛管件股份有限公司追偿；四、邵泰银对上述第一项确定的债务承担连带清偿责任（包括双方签订的编号为温银7212011年高保字00182号《最高额保证合同》项下含本案在内的所有提供连带责任保证的债务，以最高额人民币280万元为限）。承担保证责任后，有权向温州煌盛管件股份有限公司追偿；五、若温州煌盛管件股份有限公司追偿未履行上述第一项确定的债务，则温州银行股份有限公司登峰支行对陈君海、俞兰名下的坐落于杨府山涂村新田园住宅区的房产【房产证号：温房权证鹿城区字第××号、63××81号，土地使用权证号：温国用（2011）第1-240530号】的折价、拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权（包括双方签订的编号为温银7212011年高抵字00172号《最高额抵押合同》项下含本案在内的所有抵押债务，以最高额人民币203万元为限）；六、若温州煌盛管件股份有限公司追偿未履行上述第一项确定的债务，则温州银行股份有限公司登峰支行对任国良名下的坐落于的房产【房产证号：洞房权证北岙字第××号，土地使用权证号：洞国用（2010）第01-0972号】的折价、拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权（包括双方签订的编号为温银7212011年高抵字00175号《最高额抵押合同》项下含本案在内的所有抵押债务，以最高额人民币40万元为限）；七、若温州煌盛管件股份有限公司追偿未履行上述第一项确定的债务，则温州银行股份有限公司登峰支行对任国良名下的坐落于的房产【房产证号：洞房权证北岙字第××号，土地使用权证号：洞国用（2010）第01-0974号】的折价、拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权（包括双方签订的编号为温银7212011年高抵字00174号《最高额抵押合同》项下含本案在内的所有抵押债务，以最高额人民币72万元为限）；八、若温州煌盛管件股份有限公司追偿未履行上述第一项确定的债务，则温州银行股份有限公司登峰支行对任国良名下的坐落于的房产【房产证号：洞房权证北岙字第××号，土地使用权证号：洞国用（2010）第01-0973号】的折价、拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权（包括双方签订的编号为温银7212011年高抵字00181号《最高额抵押合同》项下含本案在内的所有抵押债务，以最高额人民币70万元为限）；九、若温州煌盛管件股份有限公司追偿未履行上述第一项确定的债务，则温州银行股份有限公司登峰支行对的房产【房产证号：洞房权证北岙字第××号、洞房北岙共字第××号，土地使用权证号：洞国用（2010）第01-0115号】的折价、拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权（包括双方签订的编号为温银7212011年高抵字00176号《最高额抵押合同》项下含本案在内的所有抵押债务，以最高额人民币70万元为限）；十、若温州煌盛管件股份有限公司追偿未履行上述第一项确定的债务，则温州银行股份有限公司登峰支行对的房产【房产证号：洞房权证北岙字第××号、洞房北岙共字第××号，土地使用权证号：洞国用（2010）第01-0116号】的折价、拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权（包括双方签订的编号为温银7212011年高抵字00177号《最高额抵押合同》项下含本案在内的所有抵押债务，以最高额人民币40万元为限）；十一、若温州煌盛管件股份有限公司追偿未履行上述第一项确定的债务，则温州银行股份有限公司登峰支行对的房产【房产证号：温房权证洞头县字第××、21××65号，土地使用权证号：洞国用（2010）第01-0062号】的折价、拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权（包括双方签订的编号为温银7212011年高抵字00178号《最高额抵押合同》项下含本案在内的所有抵押债务，以最高额人民币66万元为限）；十二、若温州煌盛管件股份有限公司追偿未履行上述第一项确定的债务，则温州银行股份有限公司登峰支行对的房产【房产证号：温房权证洞头县字第××、21××55号，土地使用权证号：洞国用（2010）第01-0063号】的折价、拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权（包括双方签订的编号为温银7212011年高抵字00179号《最高额抵押合同》项下含本案在内的所有抵押债务，以最高额人民币40万元为限）；十三、若温州煌盛管件股份有限公司追偿未履行上述第一项确定的债务，则温州银行股份有限公司登峰支行对黄华名下的坐落于的房产【房产证号：洞房权证北岙字第××号，土地使用权证号：洞国用（2008）第01-0366号】的折价、拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权（包括双方签订的编号为温银7212011年高抵字00180号《最高额抵押合同》项下含本案在内的所有抵押债务，以最高额人民币67万元为限）；十四、若温州煌盛管件股份有限公司追偿未履行上述第一项确定的债务，则温州银行股份有限公司登峰支行对叶月娥名下的坐落于别墅的房产【房产证号：温房权证洞头县字第××号，土地使用权证号：洞国用（2011）第01-1728号】的折价、拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权（包括双方签订的编号为温银7212011年高抵字00173号《最高额抵押合同》项下含本案在内的所有抵押债务，以最高额人民币430万元为限）；十五、驳回温州银行股份有限公司登峰支行的其他诉讼请求。温州市龙湾区人民法院作出的（2016）浙0303民初3590号《民事判决书》生效后，经温州银行股份有限公司登峰支行申请强制执行，人民法院通过淘宝网司法拍卖平台公开拍卖，2018年9月11日，买受人林杰以403万元价格竞得。叶月娥作为温州煌盛管件股份有限公司向温州银行股份有限公司登峰支行借款的抵押人，抵押房屋被处置后诉至本院。另查明，2018年11月8日期间中国人民银行公布的一年内贷款基准年利率为4.35％。一审法院认为：叶月娥作为温州煌盛管件股份有限公司向温州银行股份有限公司登峰支行借款的抵押人，抵押房屋被处置后，依法享有追偿权。2018年9月11日人民法院通过司法拍卖的形式，公开拍卖得款价值为403万元，叶月娥对温州煌盛管件股份有限公司享有全额追偿权。依法规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。具体到本案中，邵泰清、邵赛欧、邵泰银与案外人黄华、叶建娣、任国良、冯丽娟、叶月娥、陈君海、俞兰等人分别作为温州煌盛管件股份有限公司向温州银行股份有限公司登峰支行提供物及信用担保人，提供担保金额共计3254万元。经核算，邵泰清、邵赛欧的分别比例约为28.83%（即938万元/3254万元），邵泰银的比例为8.6%（即280万元/3254万元）。邵泰清、邵赛欧、邵泰银按此比例承担责任。邵赛欧的答辩意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款、第三十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、温州煌盛管件股份有限公司于本判决生效之日起二十日内偿还叶月娥代偿款403万元及其赔偿利息损失（从2018年11月8日起，按年利率4.35％计算至实际履行完毕之日止）；二、邵泰银对上述第一项款项承担8.6%的连带偿还责任；三、邵泰清对上述第一项款项承担28.83%的连带偿还责任；四、邵赛欧对上述第一项款项承担28.83%的连带偿还责任；五、邵泰银、邵泰清、邵赛欧等人承担责任后，有权向温州煌盛管件股份有限公司追偿；六、驳回叶月娥其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39040元，由温州煌盛管件股份有限公司负担，邵泰银承担8.6%的连带责任、邵泰清、邵赛欧分别承担28.83%的连带责任。二审期间，邵泰银提交证据了阿里网络司法拍卖截图复印件2份，拟证明原（2016）浙0303民初3590号民事判决书正在执行过程中，本案的主债务尚未清偿完毕。叶月娥质证认为主债务的确未清偿完毕，但不影响叶月娥行使其追偿权。本院认为上述证据不影响本案争议的判定，故不作为二审新证据认定。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。二审期间，叶月娥于2019年11月22日向本院申请撤回对上诉人邵泰银及原审被告邵泰清、邵赛欧的原审诉讼请求，上诉人邵泰银表示如叶月娥撤回对邵泰银、邵泰清、邵赛欧的原审诉讼请求，则其自愿按上诉标的负担二审案件受理费。本院认为，本案中各担保人在担保合同中未约定可以相互追偿。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条规定被担保的债权既有保证又有第三人提供物的担保的，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额，但《中华人民共和国物权法》并未作出类似规定，且《中华人民共和国物权法》第一百七十八条规定了“担保法与本法规定不一致的，适用本法”，故在混合担保中承担了担保责任的抵押人主张向其他保证人追偿缺乏法律依据。二审中叶月娥自愿撤回对邵泰银、邵泰清和邵赛欧的原审诉讼请求，邵泰银自愿按上诉标的负担二审案件受理费，均系合法处分各自的诉讼权利，本院予以准许并据此对原审判决予以改判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持温州市龙湾区人民法院（2018）浙0303民初6138号民事判决第一、六项。二、撤销温州市龙湾区人民法院（2018）浙0303民初6138号民事判决第二、三、四、五项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39040元，由温州煌盛管件股份有限公司负担。二审案件受理费3358元，有邵泰银负担。本判决为终审判决。审判长  许良岳审判员  李 洁审判员  何士锋二〇一九年十一月二十五日书记员  蔡卓伊