内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终4103号上诉人（原审被告）：梁某，男，1978年5月25日出生，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：周某，河南科序律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东富泰建设工程有限公司，住所地山东省肥城市宜阳工业园区。法定代表人：董某，总经理。委托诉讼代理人：付某，男，1973年7月16日出生，汉族，住河南省焦作市。委托诉讼代理人：郑某，内蒙古方赫律师事务所律师。上诉人梁某因与被上诉人山东富泰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院(2019）内0403民初1287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人梁某上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判为驳回被上诉人的原审诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。1、本案的基本事实。2018年4月，中国电建集团贵州工程有限公司作为发包人将位于内蒙古自治区赤峰市元宝山区经济开发区自备热电联产项目1#、2#机组电除尘系统安装工程承包给被上诉人山东富泰建设工程有限公司，上诉人作为实际施工人与被上诉人山东富泰建设工程有限公司达成口头协议，自愿承建上述工程，双方口头约定，按实际工程量，以每吨970元人工费计算及结算工程款，生产期间的安全、环保、地方关系协调等事项由被上诉人山东富泰建设工程有限公司负责，后上诉人带领聘用的施工人员于2018年4月份开始施工，至2018年9月20日因被上诉人山东富泰建设工程有限公司多次未兑现承诺，导致上诉人方聘用工人对施工工资失去信心，致使双方无法履行口头约定。无奈，上诉人与被上诉人山东富泰建设工程有限公司解除了口头约定的施工合同，双方没有对工程量及工程总价款进行结算。一审中(该案与梁某诉山东富泰建设工程有限公司、中国电建集团贵州工程有限公司合并审理)上诉人提供了与付某的通话记录以及上诉人与杜总的微信聊天记录，该两份证据证明以下事实：(1)工程量必须经业主、监理方、施工方三方签字确认；(2)三方确认工程量之后，由中国电建集团贵州工程有限公司将工程款拨付给被上诉人山东富泰建设工程有限公司，再由山东富泰建设工程有限公司支付给上诉人。这也就证明了一审法官认定的安排白明祥施工的工程量包含在上诉人的工程量之内的事实是错误的。同时，也否认了一审法官认定的山东富泰建设工程有限公司超额支付工程款97528.30元这一事实。众所周知，中国的建筑工地都是先施工后结账，各地都是农民工在讨薪。本案，工程款掌握在山东富泰建设工程有限公司，在上诉人不给其施工的情况下，山东富泰建设工程有限公司是不会提前预支工程款给上诉人的。因此，一审法院认定的山东富泰建设工程有限公司超额支付工程款97528.30元有违常理。2、一审法院认定本案的总工程量为924.31吨没有证据支持，一审法官认定该事实的依据是中国电建集团贵州工程有限公司和山东富泰建设工程有限公司之间的工程量审核表及开具的发票。根据上面的陈述，工程量必须经三方确认，因此，其两方之间工程量审核表不能确定本案的工程量，该审核表与上诉人无关。企业之间为了避税少开增值税专用发票是正常现象。一审中，上诉人就工程量问题向法庭申请调取证据，中国电建集团贵州工程有限公司也认可该证据在公司存放，但以涉及商业秘密为由予以拒绝，根据相关法律规定，应由中国电建集团贵州工程有限公司和山东富泰建设工程有限公司承担不利后果。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，一审法官在开庭时提醒被上诉人，该案涉及工程量，问被上诉人是否申请鉴定，被上诉人明示不申请，因此，被上诉人就工程量问题应承担举证不能的法律后果。但一审法官却采用了与上诉人无任何关联的证据来支持被上诉人，这显然是在偏袒被上诉人。4、一审法院认定被上诉人支付工资564849元没有依据。首先，被上诉人没有提供任何证据证明工资表中的工人就是上诉人的工人，其次，上诉人没有在该工资表上签字确认。因此，原审判决书对工资表的采信是错误的。综上，为依据保护上诉人的合法权益，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的原审诉讼请求。被上诉人山东富泰建设工程有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应该维持原判。理由是电建贵州公司是一审被告，上诉人在一审中未提供任何能够证明其主张的有效证据，而是想通过由电建公司进行举证证明上诉人的主张，违反谁主张谁举证的基本原则，又本案不属于举证责任倒置的情形，虽上诉人一审没有举证，但是富泰公司通过举证工程款发票、上诉人雇员签字、发包方签字的产值完成情况计算书相互印证，证明工程量并非上诉人一审所主张的数额，上诉人应该承担举证不能的责任。对其上诉请求应该予以驳回。山东富泰建设工程有限公司向一审法院起诉请求：请求梁某返还工程款212547元；请求梁某承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年4月，山东富泰建设工程有限公司将承建的位于赤峰元宝山区经济开发区自备热电联产项目1＃、2＃机组电除尘系统安装工程施工项目的劳务分包给梁某，梁某自行雇佣施工人员并发放工资，该工程以完成工程工作量计算工程费用，以每吨970元人工费结算工程款。后梁某带领其聘用的施工人员于2018年4月份开始施工，至2018年9月20日梁某撤出工地。后期工程，山东富泰建设工程有限公司转给白明祥施工，发生的施工费58870元。工程完工后，中国电建集团贵州工程有限公司核实总计完成工程量924.31吨，总工程款为896580.70元。施工过程中，梁某从山东富泰建设工程有限公司处借支工程款370390元。山东富泰建设工程有限公司直接向工人支付工资564849元，支付购买粮油等生活品37181元、液化气款4280元，支付施工期间发生的安全罚款28800元及劳动监察罚款6000元，合计34800元；山东富泰建设工程有限公司通过微信转给付春明工资3000元，未返还的工具折款约22148元。梁某称完成的工程量总计是1048.73吨。一审法院认为，山东富泰建设工程有限公司与梁某口头达成赤峰元宝山区经济开发区自备热电联产项目1＃、2＃机组电除尘系统安装工程施工项目的劳务分包合同，系双方当事人的真实意思表示，双方应严格按照合同的约定履行各自的义务。山东富泰建设工程有限公司对梁某已完成的施工项目应按合同约定履行给付工程款义务。山东富泰建设工程有限公司主张工程款中应扣除梁某未返还的工具款、罚款、粮油款及液化气款等生活用品款，经查，梁某分包涉案工程的劳务，按照山东富泰建设工程有限公司的要求，完成相应的工作，山东富泰建设工程有限公司对从事劳务的工人及使用的工具有管理责任，因管理不善造成的罚款理应由山东富泰建设工程有限公司负担；未返还的工具款从工程款中扣除，无法律依据；生活用品款不属于工程款的范围；山东富泰建设工程有限公司主张通过微信向付春明转账3000元系工程款，但未有证据证实该笔款项包含在梁某的工程款内，故对山东富泰建设工程有限公司的上述主张，法院不予支持。经核实，山东富泰建设工程有限公司超额支付工程款97528.30元（总工程款896580.70元－借支工程款370390元－支付工资564849元－白明祥施工费58870元），故山东富泰建设工程有限公司要求梁某返还工程款的请求，证据充分，法院予以支持。梁某对山东富泰建设工程有限公司代付的工资款及白明祥施工费虽有异议，并主张完成的工程量总计是1048.73吨，但均未有相应的反驳证据予以佐证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”，对梁某的抗辩理由法院不予支持。综上，原审法院判决：一、梁某于本判决书发生法律效力后十日内返还山东富泰建设工程有限公司工程款97528.30元；二、驳回山东富泰建设工程有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，山东富泰建设工程有限公司与梁某口头达成的劳务分包合同，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，双方均应依约履行。山东富泰建设工程有限公司依据一审时提供的工程量审核表及发票等证据主张涉案总工程量为924.31吨，涉案工程总工程款896580.70元，包含白明祥施工费58870元及山东富泰建设工程有限公司直接向梁某的工人支付工资564849元，梁某对山东富泰建设工程有限公司代付的工资款及白明祥施工费不予认可，并主张其完成的工程量为1048.73吨，但其并未向法院提供充分证据予以证明，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，梁某的上述主张均不能成立，二审不予支持，一审法院判决结果并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4538元，由上诉人梁某负担。本判决为终审判决。审判长 张国利审判员   周振卿审判员 雷 蕾 二○一九年十一月六日书记员 刘 禹