浙江省宁海县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0226民初3602号 原告（反诉被告）：新昌非凡山水园林工程有限公司，住所地浙江省新昌县新中路194号，统一社会信用代码91330624092806414Y。 法定代表人：陈亚芳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吕锋，浙江三惟律师事务所律师。 被告（反诉原告）：宁波世纪繁荣旅游开发有限公司，住所地浙江省宁海县岔路镇上金村，统一社会信用代码91330226561256946G。 法定代表人：熊明才，该公司经理。 委托诉讼代理人：严世林，浙江正导律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑月圆，浙江正导律师事务所律师。 原告新昌非凡山水园林工程有限公司与被告宁波世纪繁荣旅游开发有限公司为建设工程施工合同纠纷一案，于2019年6月11日向本院起诉。本院于当日立案受理后，依法由审判员葛丹芳适用简易程序独任审判。2019年6月27日，被告宁波世纪繁荣旅游开发有限公司提起反诉，本院依法予以合并审理。本案于2019年7月10日第一次公开开庭进行审理，原告（反诉被告）新昌非凡山水园林工程有限公司（以下简称原告）的委托诉讼代理人吕锋，被告（反诉原告）宁波世纪繁荣旅游开发有限公司（以下简称被告）的委托诉讼代理人严世林、郑月圆到庭参加诉讼，被告方证人吴某、张某1、张某2出庭作证。因案情较为复杂，本案于2019年11月8日转为普通程序审理并依法组成合议庭，于2019年11月20日第二次公开开庭进行审理，原告的委托诉讼代理人吕锋，被告的委托诉讼代理人严世林、郑月圆到庭参加诉讼。审理期间，原、被告申请庭外和解60天，和解期间，双方未能达成一致意见。本案现已审理终结。 原告起诉要求：1.判令解除原、被告于2014年3月6日签订的《协议书》；2.要求被告返还履约保证金5000000元并支付相应损失（以5000000元为基数，自2015年2月5日起按年利率6%计算至款项付清之日止）；3.判令被告支付工程款1000000元及其利息（以1000000元为基数，自2015年2月5日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率二倍计算至款项付清 之日止）；4.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2014年3月6日，原、被告签订一份《协议书》，由原告承包被告开发的上金国际商业文化旅游区主景区景观及市政工程，工期为420日历天数，合同价款160000000元，具体付款进度为：1.原告每月25日以前上报当月完成工程量交由被告审计，被告在次月8日以前支付上月工程量的75%；2.单体项目竣工验收合格后，付至该单体项目工作量的85%；3.一期项目所有工程竣工验收合格支付至90%，审计完成支付至95%；4.保修金为工程结算总价5%，在一期工程通过竣工验收满一年后的一周内一次性支付剩余保修金。协议还对双方具体工作、竣工验收与结算、违约责任、履约保证金等进行了明确约定。上述协议签订后，原告即向被告交纳履约保证金5000000元，并于2014年5月6日进场施工。2014年6月，原告施工完成上金国际商业文化旅游区主景区健之园绿化工程，并于2014年6月20日制作了《绿化工程决算书》，工程决算价1430167元。2015年2月5日，经被告审核，最终确定按1000000元结算，由被告签字盖章。之后，原告多次向被告催讨工程款未果，最终于2018年3月22日向被告发函，解除与被告签订的《协议书》，要求被告支付工程款及延期付款违约金并返还履约保证金，但被告未予回复。后来原告了解到被告已将上述协议约定的景观及市政工程交由其他单位施工。被告的行为已严重违反合同约定，损害了原告的合法利益，故诉至法院，望判如所请。 关于被告反诉要求原告支付违约金1600000元的请求，原告认为被告的主张不能成立。被告主张原告仅完成绿化种植部分的一项单体工程，工程款只有1000000元，其他工程项目直至合同约定的工期届满之日尚未完成，认为原告严重违约。但事实上，被告没有按照合同约定支付原告工程进度款，至今仍然分文未付，被告才是根本违约。原告完成上金国际商业文化旅游区主景区健之园绿化工程后，在单体项目结算时，因被告未付工程款，原告曾口头提出退出工程，但双方未协商一致。经原告后来了解，被告在2015年2月5日之后将其他工程交由他人施工并已完工。被告主张原告施工的绿化工程存在质量问题，种植时未另加黄土、未进行后续养护、最终原告种植的绿化苗某在第二年全部死亡不是事实，原告所做的工程符合相关质量要求，也符合合同约定。因此，原告认为，因被告严重违约，且已将其他工程项目发包给他人施工，其无权向原告主张违约金。请求法院驳回被告的反诉请求。 为证明上述事实，原告举证如下： 1.《协议书》一份，拟证明原、被告于2014年3月6日签订合同，被告将上金国际商业文化旅游区主景区景观及市政工程发包给原告并约定双方权利义务的事实。 2.工程开工报告、中间验收证书、《绿化工程决算书》、工程造价咨询核定总表、上金国际工程审计费确认单各一份，拟证明原告于2014年5月6日进场施工，于2014年6月17日竣工，于2014年6月20日制作决算书，于2014年6月27日竣工验收，并于2015年2月5日经被告审核确定最终工程价款为1000000元的事实。 3.中国农业银行转账记录一份，拟证明原告于2014年3月6日向被告支付履约保证金5000000元的事实。 4.函及邮件查询单各一份，拟证明原告于2018年3月22日向被告发函，要求解除与被告之间的合同，并要求被告支付工程款、返还履约保证金的事实。 被告针对原告的诉讼请求，答辩如下：首先，关于合同解除问题，原、被告于2014年6月27日对原告施工的工程进行竣工验收，此后原告直接退场，这时合同已经解除，原告再起诉要求解除合同没有必要。其次，原告要求被告返还履约保证金、支付工程款的诉讼请求已过诉讼时效。关于履约保证金的诉讼时效，双方合同约定工期为420日历天数，即工程自2014年5月6日开工应当到2015年6月30日完成合同约定的全部工程，但原告在工期内只完成部分绿化工程，其他所有工程均未施工。原告在合同约定的工期届满之日开始即可提出返还履约保证金的请求（但须扣除因其违约造成的违约金及损失）。因原告严重违约未完成全部工程任务而被扣下履约保证金，如果认为被告错误扣留的，原告自工期届满次日开始就知道或应当知道其权利受损，但原告直至2018年3月22日才以发函的形式提出返还履约保证金，已过诉讼时效。关于工程款的诉讼时效，涉案工程于2014年6月27日竣工验收，并于2015年2月5日最终审定工程款，根据合同相关约定，单体项目竣工验收合格后，付至该单体项目工作量的85%，一期项目所有工程竣工验收合格支付至90%，审计完成支付至95%，保修金为工程结算总价5%，在一期工程通过竣工验收满一年后的一周内一次性支付剩余保修金，即被告应在2014年6月27日即支付工程款的90%，2015年2月5日支付至95%，到2015年7月4日一次性支付剩余保修金，即涉案工程最迟支付期限是在2017年7月4日，但原告直至2018年3月22日才主张工程款，已过诉讼时效。第三，退一步讲，即使原告的主张未过诉讼时效，但由于原告严重违约、单方违约终止履行合同和单方解除合同等行为，其诉请也不应得到支持，其履约保证金应扣除违约金或对被告造成的损失。原告的违约行为具体包括：①原告自开工始未按照合同约定派人常驻工地现场施工，已种植的苗某因未养护而死亡；②原告未按照合同约定的工期完成工程任务；③原告仅做了部分绿化工程即退出工程施工，该行为属于单方终止履行合同的行为；④原告在早已超过合同约定的工期，且在履约保证金和工程款均已超过诉讼时效之后于2018年3月22日发函要求单方解除合同，其主张虽是单方违约行为，但本质上已无实际意义；⑤由于原告超过合同约定的工期未完成工程任务，并退出现场施工，导致被告的工程一直延误至2017年被迫交由他人继续施工，原告应当承担违约责任。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告反诉要求原告支付违约金1600000元。事实和理由：2014年3月6日，原、被告签订一份《协议书》，由原告承包被告开发的上金国际商业文化旅游区主景区景观及市政工程。合同约定原告的承包范围包括：上金国际商业文化旅游区主景区的市政、园林景观、室外给排水、室外电气、室外消防等工程，其中园林景观包括挖池叠山理水、绿化种植、道路与广场铺设、园林小品、雕塑小品、公共园林家具、牌坊与栏杆、主景区照明等园林工程。工期为420日历天，合同价款160000000元。合同还约定，合同签订后，原告必须按合同要求选派项目经理、技术负责人及施工现场管理技术人员进驻现场，项目经理未经发包人许可，擅离工作岗位，按2000元/天支付违约金，违约金限额为合同价款的0.1%；若原告不能按合同施工工期完成本工程，则每超过一天按1000元/天支付违约金，限额为合同价款的1%。原告自2014年5月6日正式开工至2015年2月5日双方最终结算，原告仅完成绿化种植部分工程，工程款1000000元，其他工程项目直至约定工期届满均未完成。原告自2015年7月1日一直延误至2019年6月30日，应当按照合同约定支付项目经理擅离岗位违约金和工期延误违约金，因违约金有限额约定，故被告就低主张1600000元。请求法院支持被告的反诉请求。 为证明上述事实，被告举证如下： 1.绿化工程决算单复印件一份，拟证明原告违约未按照合同约定完成工程任务，原告提交的绿化工程工程决算单数量不对，也没有加盖黄土的事实。 2.图纸一份，拟证明原告违约未按照合同约定完成工程任务，原告只完成部分绿化工程的事实。 3.证人张某1、吴某的证言，拟证明原告完工后，张某1与吴某清点过苗某，数量与原告决算单上的记载有出入、树木的直径也有出入，且当时苗某运输过来没有黄土的事实。 4.证人张某2的证言，拟证明张某2是原告公司股东，其公司股权在2015年被转掉，原告施工的工程存在质量问题，因此原告才一直未向被告主张工程款的事实。 5.建设用地规划许可证五份，建设工程规划许可证四份，甬发改重点（2011）113号文件一份，岔政(2013)23号文件一份，浙政办发（2014）8号文件复印件一份，浙政办发（2017）23号文件复印件一份，拟证明涉案工程系省市重点工程，相应的许可证经相关部门同意允许被告陆续办理，被告现已办理岔路镇上金1-6号地块的建设用地规划许可证，并办理了2号地块、4-6号地块的建设工程规划许可证，双方的合同是有效的事实。 原、被告提供的证据，经庭审质证，本院认证如下： 一、原告提供的证据1，被告对真实性、合法性没有异议，但是认为原告只完成了合同约定的绿化种植的部分工程，其他工程均未施工，结合合同约定工期420日历天数，原告在2014年5月6日开工到2015年6月30日应当完成合同约定的全部工程，但原告至今仅完成绿化种植部分工程，且苗某也因原告原因而死亡。被告认为该证据恰好可以证明被告的反诉请求可以成立，原告未在合同约定工期内完成合同约定的工程项目，属于严重违约，按照合同约定应当自工期届满之日即2015年7月1日起按照1000元/天的标准向被告支付违约金，因按此标准计算的违约金超过合同价款的1%，故被告就低主张合同价款的1%即1600000元。本院对该证据予以认定。 二、原告提供的证据2，被告对形式上的真实性没有异议，但是认为该组证据记载的部分内容与实际不相符，《绿化工程决算书》上记载的规格及数量，与被告实际验收的情况有出入，可以反证原告没有按照合同约定提供苗某，决算书除了苗某、整理绿化用地（捡石头）外，没有提供黄土，也没有养护，导致苗某死亡；中间验收证书上，被告特别注明希望施工单位做好后续的养护工作，确保绿化工程质量，尽量达到景区的整体景观要求，被告当时即明确要求原告后续做好养护工作，但原告未按月履行养护工作，存在违约。本院对该组证据予以认定。 三、原告提供的证据3，被告没有异议，被告提供的证据5，原告没有异议，本院予以认定。 四、原告提供的证据4，被告对真实性没有异议，确实收到了原告的函，但是对关联性及证明目的有异议，认为该证据恰好可以证实截止2018年3月原告只完成了部分绿化工程，其他工程项目未完成，原告存在严重违约，未在工期内完成项目，存在违约；另外，原告的表述是“本公司最近了解，贵司已将上述协议约定的景观及市政工程交由其他单位进行施工”，事实上被告是在2017年才把工程发包人他人的，此时合同约定的工期早已届满，原告主张被告违约的行为是不成立的。本院对该组证据的真实性予以认定。 五、被告提供的证据1，原告对决算单打印字体部分没有异议，对手写部分有异议，手写部分内容不知何人所写，且最后张某1、吴某等人的签名落款时间是2015年2月4日，但涉案工程于2015年2月5日由被告最终确认为1000000元，应以最终结算为准；种植苗某应该要加黄土的，被告如果主张原告没有加应当提供相应证据，黄土不另计单价的，已经包含在内，不需要单列出来。本院认为，原告的异议成立，被告于2015年2月5日已经确认原告施工的工程款为1000000元。 六、被告提供的证据2，原告对真实性没有异议，这是竣工图的说明，认为不能证明被告的待证事实。本院对该证据真实性予以认定。 七、被告提供的证据3，原告对该组证据有异议，认为两位证人是被告公司员工，存在利害关系，证人谈及的无非是苗某大小、数量及质量问题，在中间验收证书中明确工程质量是达标的，且工程款由1430167元核减为1000000元，书证的证明力应高于两位证人证言。本院认为，原告的异议成立，对被告提供该组证据的证明目的不予认定。 八、被告提供的证据4，原告对该证据有异议，张某2现为被告公司员工，存在利害关系，原告施工的工程经验收合格，得到被告的认可。本院认为，原告的异议成立，对被告提供该证据的证明目的不予认定，且张某2原为原告公司股东，其也陈述到原告曾向被告催讨工程款的事实。 经审理查明，本院认定事实如下： 2014年3月6日，原、被告签订一份《协议书》，由原告承包被告开发的上金国际商业文化旅游区主景区景观及市政工程。工程内容包括上金国际商业文化旅游区主景区的市政、园林景观、室外给排水、室外电气、室外消防等工程，其中园林景观包括挖池叠山理水、绿化种植、道路与广场铺设、园林小品、雕塑小品、公共园林家具、牌坊与栏杆、主景区照明等园林工程。承包范围包括入口区、古代商业文化广场及四大园、名人塑像区、主题雕塑广场、淘宝街、上金宫及道路广场、停车场等。工期为420日历天数，合同价款160000000元。具体付款进度为：1.原告每月25日以前上报当月完成工程量交由被告审计，被告在次月8日以前支付上月工程量的75%；2.单体项目竣工验收合格后，付至该单体项目工作量的85%，3.一期项目所有工程竣工验收合格支付至90%，审计完成支付至95%；4.保修金为工程结算总价5%，在一期工程通过竣工验收满一年后的一周内一次性支付剩余保修金。合同还约定了违约责任：①发包人不按约定支付工程进度款的，应向承包方支付同期银行贷款基准利率二倍的利息，但承包方不得停止施工；发包人不按约定支付工程结算款的，应向承包方支付同期的银行贷款基准利率二倍的利息。②合同签订后，原告必须按合同要求选派项目经理、技术负责人及施工现场管理技术人员进驻现场，项目经理未经发包人许可，擅离工作岗位，按2000元/天支付违约金，违约金限额为合同价款的0.1%；若承包人不能按合同施工工期完成本工程，则每超过一天按1000元/天支付违约金，限额为合同价款的1%。上述协议签订后，原告即向被告交纳履约保证金5000000元。原告于2014年5月6日进场施工，于2014年6月17日施工完成上金国际商业文化旅游区主景区健之园绿化工程，于2014年6月20日制作《绿化工程决算书》，工程决算价为1430167元。该工程项目于2014年6月27日竣工验收，并于2015年2月5日经被告审核确定最终工程价款为1000000元。其他工程原告未施工。2018年3月22日，原告发函给被告，要求解除与被告签订的《协议书》，要求被告支付工程款及延期付款违约金、返还履约保证金。被告于2018年3月24日签收。 另查明，涉案工程是省重点建设项目，前期手续无法一次性办理，需陆续办理，被告现已办理岔路镇上金1-6号地块的土地使用权证和建设用地规划许可证，并办理了2号地块、4-6号地块的建设工程规划许可证。 本院认为，首先，关于合同解除问题，原、被告于2014年3月6日签订的《协议书》，主体适格，意思表示真实，不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效，对双方当事人均有约束力。本案中，原、被告于2015年2月5日健之园绿化工程结算之后，原告撤场，被告未付工程款，双方均怠于履行自己的给付义务，也不催告对方履行，更未主张解除合同，合同陷入履行僵局，双方当事人都可以解除合同，但双方均未行使解除权，直至2018年3月22日原告发函给被告要求解除合同，且被告于2018年3月24日收到函后未提出异议，故原告起诉要求解除合同的诉讼请求，本院予以准许。第二，关于履约保证金和工程款。合同解除之后，被告应当返还原告履约保证金5000000元，原告起诉要求按照年利率6%计算利息，没有相应依据，本院不予支持。原告施工的健之园绿化工程于2014年6月27日竣工验收合格，并经被告2015年2月5日最终确认工程款为1000000元，被告应当支付原告上述工程款并支付自2015年2月5日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率二倍计算的利息。被告抗辩原告施工的工程质量不合格造成苗某死亡，但其提交的证据不足以推翻中间验收证书，对其抗辩意见，本院不予采纳。第三，关于诉讼时效，被告抗辩原告关于履约保证金及工程款的诉请超过诉讼时效，但合同在解除之前对双方均有约束力，且被告方证人张某2出庭作证时也陈述到原告曾向被告催讨过工程款，故对其抗辩意见本院不予采纳。第四，至于被告反诉要求原告支付项目经理擅离岗位违约金和工期延误违约金1600000元，若由于承包方原因造成工程逾期的，发包人可要求承包人支付逾期违约金，但双方在健之园绿化工程结算之后陷入合同僵局，被告对原告撤场没有提出异议，未要求原告继续施工，也未证明工期延误均由原告方原因造成，故其要求原告支付上述违约金缺乏事实依据，本院难以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、判令解除原告（反诉被告）新昌非凡山水园林工程有限公司与被告（反诉原告）宁波世纪繁荣旅游开发有限公司于2014年3月6日签订的《协议书》； 二、被告（反诉原告）宁波世纪繁荣旅游开发有限公司限于本判决生效后十五日内返还原告（反诉被告）新昌非凡山水园林工程有限公司履约保证金5000000元； 三、被告（反诉原告）宁波世纪繁荣旅游开发有限公司限于本判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）新昌非凡山水园林工程有限公司工程款1000000元，并支付利息（自2015年2月5日起以1000000元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率二倍计算至款项付清之日止）； 四、驳回原告（反诉被告）新昌非凡山水园林工程有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）宁波世纪繁荣旅游开发有限公司的反诉请求。 如果被告（反诉原告）宁波世纪繁荣旅游开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案本诉受理费53800元，反诉受理费19200元，合计73000元，由被告（反诉原告）宁波世纪繁荣旅游开发有限公司负担。 原告（反诉被告）新昌非凡山水园林工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告（反诉原告）宁波世纪繁荣旅游开发有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。 审 判 长  葛丹芳 人民陪审员  刘 丽 人民陪审员  叶定全 二〇一九年十一月二十五日 代书 记员  赖建亚 不履行裁判法律后果告知书 一、发生法律效力裁判文书，当事人必须履行。人民法院执行通知书确定的履行期限过后拒不履行的，一律采取限制高消费措施；报告财产令送达后拒绝报告或报告不实的，一律采取司法拘留或罚款措施；被执行人不积极履行的，一律采取限制出境措施。 二、被执行人拒不履行生效法律文书确定的义务，人民法院将会同公安、工商、银行、证券、组织人事、房管、民航、铁路等部门启动的执行联合信用惩戒机制，具体包括：限制从事特定行业或项目；限制获取政府补贴或支持；限制担任公司高管；限制招录为公务人员；限制担任党代表、人大代表或政协委员；限制入伍服役；限制授予文明单位；限制从事特殊市场交易；限制乘坐飞机、列车软卧、G字头动车组列车、其他动车组列车一等座以上座位；限制在星级酒店食宿旅游度假；限制子女就读高收费私立学校；限制出境；扣押车辆等措施。 三、被执行人拒不执行法院判决、裁定或非法处置查封、扣押、冻结的财产情节严重的，或以暴力、威胁方法抗拒人民法院执行的，将分别依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、三百一十四条、二百七十七条等规定追究其刑事责任。