福建省厦门市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)闽02民终5224号 上诉人（原审原告）：吴亚华，女，汉族，1978年7月4日出生，住厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：邹永权、陈志强，福建通久律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门市鑫金淇工贸有限公司，住所地厦门市同安区美溪道同安工业园11-12号第七层701、702座。 法定代表人：项明精，执行董事。 委托诉讼代理人：邱兴亮、陈柳茵，福建联合信实律师事务所律师。 上诉人吴亚华因与被上诉人厦门市鑫金淇工贸有限公司（下称“鑫金淇公司”）请求公司收购股份纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2019）闽0212民初858号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。 吴亚华提起上诉，请求判令：撤销厦门市同安区人民法院（2019）闽0212民初858号之二民事裁定，并裁定厦门市同安区人民法院进行实体审理。事实和理由：一、有限责任公司股东确认股东资格并主张行使股东权利的依据是出资证明书、股东名册。鑫金淇公司在厦门市中级人民法院（2018）闽02民终4265号民事判决生效后，拒不向吴亚华发放出资证明书并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载，一审裁定把该判决作出的时间即2018年8月29日认定为吴亚华取得股东资格的时间，并以此时间作为吴亚华行使请求公司回购请求权的除斥期间计算起点，认定错误。理由是：1.根据《中华人民共和国公司法》第三十一条、第三十二条第一、二款、第七十三条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十四条的相关规定，有限责任公司股东确认股东资格并主张行使股东权利的依据是出资证明书、股东名册。换言之，未取得公司发放的出资证明书、未记载于股东名册的股东，其股东资格并未获得公司认可，无法依据股东名册主张行使股东权；依法继受取得股权的，公司向受让股东签发的出资证明书、将受让股东记载于股东名册后，其股东资格才获得公司认可，方可依法行使股东权利。2.吴亚华诉鑫金淇公司、杨萍股权转让纠纷一案，厦门市中级人民法院于2018年8月29日作出（2018）闽02民终4265号民事判决，但该终审判决的生效时间为2018年10月11日，且该判决生效后，鑫金淇公司拒不将杨萍名下鑫金淇公司5%的股权变更至吴亚华名下，拒不向吴亚华发放出资证明书并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。在吴亚华通过人民法院强制执行，强制将杨萍名下鑫金淇公司5%的股权变更至吴亚华名下之前，吴亚华实际无法行使包括回购股权请求权在内的股东权利。3.鑫金淇公司在（2018）闽02民终4265号民事判决生效后，还向福建省高级人民法院申请再审，并向一审法院递交了再审申请书等材料，企图以此阻碍吴亚华行使股权回购请求权及本案诉讼的进行，更进一步证明了吴亚华的股东资格并未获得鑫金淇公司的认可，实际无法行使股东权利。二、吴亚华系在向厦门市思明区人民法院申请强制执行后，于2018年12月11日才通过强制执行程序将杨萍名下鑫金淇公司5%股权变更至吴亚华名下，取得股东资格的，因此，应当以2018年12月11日作为计算吴亚华行使请求公司回购请求权期间的计算起点，吴亚华在2019年3月11日前向一审法院提起请求公司收购股份的诉讼，符合《中华人民共和国公司法》规定的90日行权期间之规定。吴亚华于2019年2月22日起诉本案并未超过诉讼期间，一审裁定错误。三、一审法院以民事裁定书的形式，作出驳回起诉的判决，属于适用法律错误、违反程序规定。 鑫金淇公司答辩称：根据《中华人民共和国公司法》第七十五条的规定，姑且不论吴亚华不具有鑫金淇公司的股东资格，一审法院作出的（2019）闽0212民初858号之二民事裁定事实认定清楚、适用法律正确，应予维持。一、吴亚华向法院提起请求鑫金淇公司收购股权的诉讼明显超过了法律规定的90日。1.2013年2月18日，吴亚华委托律师事务所就吴亚华与项明精非婚生子抚养及鑫金淇公司股权转让事宜向项明精发送了《律师函》，吴亚华至迟于2013年2月18日已知悉鑫金淇公司营业期限、注册资本变更等事实，但未提出任何异议。2018年8月29日，厦门市中级人民法院作出（2018）闽02民终4265号民事判决（鑫金淇公司、杨萍不服该判决，业已申请再审）。2019年1月14日，吴亚华委托律师事务所向鑫金淇公司发送《律师函》，《律师函》记载吴亚华反对2010年3月31日鑫金淇公司关于延长公司营业期限的股东会决议，并要求鑫金淇公司以合理价格收购其持有的5%股权。2.一方面，吴亚华至迟于2013年2月18日已知悉鑫金淇公司营业期限、注册资本变更等事实，但未提出任何请求、异议或者主张，明显已超过90日期限。另一方面，退一万步来说，即便依照吴亚华所谓其股东资格于2018年8月29日被法院确认的主张，吴亚华亦应于2018年11月27日前向法院提起请求公司收购股权诉讼，吴亚华直至2019年2月22日才起诉本案，显然超过法律规定的90日期限。3.（2018）闽02民终4265号民事判决发生法律效力后，吴亚华即可请求鑫金淇公司收购股权乃至向法院提起收购股权诉讼。吴亚华的相关上诉理由，不能成立。二、吴亚华请求鑫金淇公司收购股权的条件并不具备“公司连续五年未向股东分配利润”的条件。吴亚华诉杨萍、鑫金淇公司股权转让纠纷一案中，吴亚华向法院提交的起诉状（落款时间为2018年3月21日）及庭审中多次明确承认其持续收到公司分红。鑫金淇公司2003年12月15日注册成立，公司章程规定的营业期限为10年，即至2013年12月14日营业期限届满。2010年4月10日，鑫金淇公司变更营业期限为50年，彼时10年营业限期尚未届满。因此，鑫金淇公司延长营业期限并非在营业期限届满之际，故本案也不具备“公司章程规定的营业期限届满，且股东会会议通过决议修改章程使公司存续”的条件。三、一审法院以民事裁定书的形式，作出驳回起诉的裁定，符合法律规定。 吴亚华向一审法院提起诉讼，请求判令：1.鑫金淇公司立即以合理的价格收购吴亚华持有的鑫金淇公司5%的股份，收购价格暂按2000000元计算，实际的合理收购对价由人民法院根据审计机构及资产评估机构审核评估的鑫金淇公司资产认定；2.本案全部诉讼费用由鑫金淇公司承担。 一审法院认定事实如下： 1990年12月4日，项明精与杨萍登记结婚。2003年12月4日，项明精与吴亚华签订鑫金淇公司的公司章程。该章程约定，项明精出资额为47.5万元，占总资本95%（其中货币出资额为47.5万元，首期到位19万元，占总资本38%，一年内缴足23.75万元，占总资本47.5%，其余23.75万元，占总资本47.5%，在三年内缴足）；吴亚华出资额为2.5万元，占5%（其中货币出资额为2.5万元，首期到位1万元，占总资本2%，一年内缴足1.25万元，占总资本2.5%，其余1.25万元，占总资本2.5%，在三年内缴足）；经营期限10年，自执照签发之日算起，经营期满前六个月应视情况办理等内容。2003年12月8日，项明精向鑫金淇公司缴交首期出资19万元，吴亚华向鑫金淇公司缴交首期出资1万元。2003年12月15日，鑫金淇公司依法成立，注册资本为50万元。2004年7月19日，吴亚华生育一子，黄某佳。2005年1月20日，杨萍签署了《股权转让协议书》，约定吴亚华以2.5万元价款将其持有的鑫金淇公司股份转让给杨萍，并明确其中1万元已于鑫金淇公司申请设立登记注册前到资，剩余款项按公司章程规定到资。同日，鑫金淇公司出具了《股东会纪要》，确认了上述《股权转让协议书》内容。杨萍、吴亚华均确认，上述《股权转让协议书》及《股东会纪要》上“吴亚华”签字并非吴亚华本人签署。杨萍确认“吴亚华”签字系项明精代签。此后，杨萍办理了工商登记变更手续，并于2005年1月27日缴付注册资本1.5万元。2010年3月31日，项明精与杨萍签订鑫金淇公司的公司章程，约定：鑫金淇公司注册资本200万元；项明精认缴出资额为167.5万元，占注册资本的83.75%，以货币出资已缴足；杨萍认缴出资额为32.5万元，占注册资本的16.25%，以货币出资已缴足；鑫金淇公司的营业期限为50年，从《企业法人营业执照》签发之日算起，公司延长营业期限，必须于营业期限届满前修改公司章程并办理相应的变更登记手续等内容。当日，项明精与杨萍均对鑫金淇公司实缴出资到位。2010年9月29日，鑫金淇公司将变更后的注册资本及营业期限等信息向监管部门进行备案登记。 2013年2月18日，福建凌一律师事务所王明磊律师向项明精发出律师函。该函载明“福建凌一律师事务所接受吴亚华女士（下称委托人）之委托，指派本律师作为其与阁下子女抚养费及股权转让合同纠纷的代理人，为促使及时、妥善解决双方的纠纷，本律师就阁下应向委托人赔偿相关事宜谨致函阁下。根据委托人叙述及提供的相关资料表明：1.阁下与委托人育有一非婚生子女，该子女尚未成年且一直由委托人进行抚养，阁下未尽到抚养义务。2.2003年，阁下与委托人共同出资成立鑫金淇公司，委托人持有其中5%的股权。最近，委托人经调查发现阁下与杨萍女士竟于2005年通过假冒签名等违法方式将委托人持有的鑫金淇公司股份变更登记到杨萍女士名下，并且鑫金淇公司最近几年向有关行政管理部门披露的财务信息与实际情况存在较大差异。……”。2013年5月4日，项明精和黄某佳到福建正泰司法鉴定中心，委托福建正泰司法鉴定中心对项明精和黄某佳之间进行亲权鉴定。2013年5月10日，福建正泰司法鉴定中心出具亲权鉴定意见书，鉴定意见为项明精和黄某佳存在亲生血缘关系，从遗传学角度已经得到科学合理的确信。2013年6月26日，项明精（乙方）与吴亚华（甲方）就黄某佳抚养事宜协议一致并在王明磊律师的见证下签订一份协议书。该协议书载明“一、鉴于多年来，黄某佳一直由甲方抚养，双方同意，孩子今后仍与甲方共同生活，由甲方抚养。二、乙方同意向甲方支付人民币壹佰万元整，该费用包含甲方在本协议签订之前已抚养孩子的补偿费用以及甲方抚养孩子成大成人的一切费用，甲方对该款项可以自由支配，但应保障孩子合理生活和教育的需求。三、乙方同意于2013年6月30日之前向甲方支付人民币拾万元整，并且自2013年6月3日起，每季度向甲方支付人民币伍万元整，即2013年9月30日，2013年12月30日，2014年3月30日，2014年6月30日前支付，以此类推至2017年12月30日之前将本协议第二条约定的款项支付完毕。以上款项支付到甲方名下建设银行账户：62×××99，户名吴亚华。四、乙方有探视孩子以及与孩子互动沟通的权利，甲方将予以配合，不得无故阻扰。但乙方应在合适的时间以合适的方式探视，不得对乙方和孩子的生活与学习造成不良影响。五、原则上，孩子的生活、教育等一切事宜由甲方负责，双方不得相互干扰影响对方的工作生活。六、若乙方未按本协议之约定及时支付款项，延迟支付超过15天以上的，乙方应每日按延迟支付金额的千分之五向甲方支付违约金。七、因本协议引发的纠纷，双方应本着有利于孩子身心成长的原则，友好协商解决。八、乙方放弃因厦门市鑫金淇工贸有限公司注册时需要5%的股份。九、本协议自双方签订之日起生效，一式三份，甲，乙，见证方各持一份，具有同等效力。以上双方不在有任何经济纠纷。” 2014年5月5日，厦门集友会计师事务所有限公司出具审计报告，载明鑫金淇公司2013年度的净利润为7117.24元。2015年5月15日，厦门集友会计师事务所有限公司出具审计报告，载明鑫金淇公司2014年度的净利润为2916.29元。2015年1月1日至2015年12月31日，鑫金淇公司的利润表载明2015年累计净利润为2288.42元。2016年1月1日至2016年12月31日，鑫金淇公司的利润表载明2016年累计净利润为37995.06元。2017年1月1日至2017年12月31日，鑫金淇公司的利润表载明2017年累计净利润为31745.71元。 2018年4月2日，吴亚华向厦门市思明区人民法院提起对杨萍、鑫金淇公司的股权转让纠纷诉讼案。厦门市思明区人民法院于2018年5月31日作出（2018）闽0203民初5261号民事判决。该判决认定“2010年3月31日，鑫金淇公司增加注册资本为200万元，其中项明精持股比例为83.75%，杨萍持股比例为16.25%，均实缴到位。”并判决“一、确认吴亚华与杨萍于2005年1月20日签订的《鑫金淇公司股权转让协议书》、《鑫金淇公司股东会纪要》不成立；二、鑫金淇公司应于判决生效之日起十日内将杨萍名下鑫金淇公司5%的股权变更至吴亚华名下，并办理相应工商登记变更手续；三、杨萍、鑫金淇公司应于判决生效之日起十日内支付吴亚华保全费1020元；四、驳回吴亚华的其他诉讼请求。之后，杨萍、厦门市鑫金淇工贸有限公司不服（2018）闽0203民初5261号民事判决，向福建省厦门市中级人民法院提起上诉。2018年8月29日，福建省厦门市中级人民法院作出（2018）闽02民终4265号民事判决：驳回上诉，维持原判。2018年11月19日，吴亚华向厦门市思明区人民法院申请强制执行（2018）闽0203民初5261号民事判决。2018年12月11日，杨萍名下的鑫金淇公司5%的股权经变更登记至吴亚华名下。2019年1月14日，吴亚华委托福建通久律师事务所邹永权律师向鑫金淇公司发出律师函，载明“贵司增资并延长营业期限延长至50年的股东会决议，现依据公司法规定，请公司以合理价格收购敝委托人持有的公司5%的股权，并请贵司在收到本函件之日起三日内与本委托人或本律师联系，协商股份回购对价等相关事宜。如贵司未能与敝委托人协商股权回购事宜并达成协议，敝委托人将委托本律师提起诉讼，要求贵司以合理价格收购敝委托人持有的公司5%的股权，届时恕不另行知会。”。 一审法院认为，本案为请求公司收购股份纠纷，依照《中华人民共和国公司法》第七十四条规定“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”有限责任公司股东请求公司回购权必须符合三个条件：一是有限责任公司存在三种符合股东请求回购股权的情形之一；二是请求回购股权的主体仅限于对股东会某项决议投反对票的股东；三是请求回购股权诉讼的期间为股东会会议决议通过之日起九十日内。本案中，项明精与杨萍于2010年3月31日修改通过的鑫金淇公司章程，名义上虽然并非股东会决议，但该章程增加了鑫金淇公司的注册资本并延长了鑫金淇公司的营业期限，属于符合股东会行使的职权范围，应当视为项明精作为鑫金淇公司股东作出的股东会决议。鑫金淇公司于2003年12月15日成立之时的公司章程约定的营业期限为10年，即鑫金淇公司于2003年12月4日约定的公司章程规定的营业期限应在2013年12月14日届满，2010年3月31日的股东会会议通过决议修改章程使鑫金淇公司得以存续至2053年12月14日，对股东会该项决议投反对票的股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼请求公司按照合理的价格收购其股权。根据吴亚华委托福建凌一律师事务所王明磊律师于2013年2月18日向项明精发出的律师函，足以证明吴亚华委托王明磊律师作为吴亚华与项明精子女抚养费及股权转让合同纠纷的代理人且吴亚华经调查发现项明精与杨萍于2005年通过假冒吴亚华签名将吴亚华持有的鑫金淇公司股份变更登记到杨萍名下的情况。既然吴亚华在2013年2月18日之前调查得知其原本持有的鑫金淇公司股份变更登记到杨萍名下，足以证明吴亚华知晓当时鑫金淇公司的投资人及出资信息，因鑫金淇公司已于2010年9月29日向监管部门备案登记注册资本为200万元及营业期限至2053年12月14日，故吴亚华在2013年2月18日之前通过调查知道或应当知道鑫金淇公司的注册资本变更为200万元以及鑫金淇公司的营业期限为2053年12月14日等基本信息。项明精与吴亚华于2013年6月26日在王明磊律师的见证下签订的协议书约定项明精与吴亚华就黄某佳抚养事宜协议一致，但该协议书同时也载明了乙方（项明精）放弃因鑫金淇公司注册时需要5%的股份，足以证明吴亚华与项明精于2013年2月至6月期间协商黄某佳抚养及鑫金淇公司股权事宜以及吴亚华知道当时鑫金淇公司的股权信息。请求回购股权的主体仅限于对股东会某项决议投反对票的股东，吴亚华作为鑫金淇公司的股东资格直至福建省厦门市中级人民法院于2018年8月29日作出（2018）闽02民终4265号民事判决才予以确认，吴亚华主张其反对2010年3月31日的股东会决议，因吴亚华在2013年2月18日之前知道或应当知道鑫金淇公司的注册资本变更为200万元以及鑫金淇公司的营业期限为2053年12月14日，故吴亚华应在其股东资格确认之日起九十日内即2018年11月27日之前向人民法院提起请求公司收购股份诉讼。吴亚华于2019年1月14日委托福建通久律师事务所邹永权律师向鑫金淇公司发出的律师函载明“请贵司在收到本函件之日起三日内与本委托人或本律师联系，协商股份回购对价等相关事宜。如贵司未能与敝委托人协商股权回购事宜并达成协议，敝委托人将委托本律师提起诉讼，要求贵司以合理价格收购敝委托人持有的公司5%的股权，届时恕不另行知会”，足以证明吴亚华截至2019年1月14日仍未向人民法院提起对鑫金淇公司的请求公司收购股份诉讼。依照《中华人民共和国公司法》第七十四条规定，回购股权请求权的九十日行使期间在性质上符合除斥期间，回购股权请求权应属于一种实体权利，股东会某项决议投反对票的股东未在法律规定的行权期间内行使，便发生消灭实体权利的效果。同时，回购股权请求权亦兼具程序权利的特点，即对股东会某项决议投反对票的股东须通过诉讼方式请求法院判决公司履行回购股权的行为，故而回购股权请求权也是一种在法律规定期间内通过诉讼请求人民法院保护其权利的程序上的请求权，即对股东会某项决议投反对票的股东未在法律规定的期间内行使回购股权请求权，便丧失通过诉讼程序获得救济的胜诉权乃至起诉权。因此股东未在法定期间内行使回购股权请求权，既可消灭实体权利，亦可消灭程序权利。正是因为回购股权请求权兼具实体权利和程序权利双重性质，导致人民法院在审理回购股权请求权诉讼过程中，必然涉及实体和程序两个方面的不可分离的审查，也自然要综合适用实体法律和程序法律。据此，吴亚华在确认其具有鑫金淇公司的股东资格且其知道鑫金淇公司的注册资本为200万元以及鑫金淇公司的营业期限为2053年12月14日之日起超过90日才向一审法院提起对鑫金淇公司的请求公司收购股份诉讼，依法予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回吴亚华对厦门市鑫金淇工贸有限公司的起诉。 本院二审审理中，对于一审法院认定的事实，双方当事人均认可：1.一审裁定书第7页第7行至第8行载明的鑫金淇公司章程中约定的“经营期满前六个月应视情况办理等内容”后面应当还有“继续经营或解散手续”的内容；2.一审裁定书第10页倒数第2行载明的“贵司增资并延长”系笔误，应为“敝委托人明确反对将公司”；3.一审裁定书第14页第7行载明的“判决”系笔误，应为“裁定”；4.一审裁定书第14页第10行载明的“如不服本判决，可在判决书送达之日起十日内”存在笔误，应为“如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内”；除此之外，双方当事人对于一审法院认定的其余事实没有异议。本院对于一审法院认定的事实中双方均无异议的部分，依法予以确认。二审中，双方当事人均未补充提交证据。 本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第三十一条、第三十二条第一款、第二款、第七十三条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十四条的相关规定，有限责任公司股东确认股东资格并主张行使股东权利的依据是出资证明书、股东名册。根据本案查明的事实，吴亚华起诉请求把其原先持有的鑫金淇公司5%股权变更回其本人名下并办理相应工商登记变更手续的案件虽然是在2018年8月29日作出了二审判决，但该判决生效后，鑫金淇公司未自行履行该份判决确定的义务且还提出了再审申请，吴亚华是通过申请法院强制执行的方式于2018年12月11日才将本案涉讼的鑫金淇公司5%股权变更登记至吴亚华名下，因此，应当认定吴亚华的鑫金淇公司股东资格至此才得到了最终的落实，吴亚华方可依据上述公司法的相关规定行使其股东权利。一审法院以作出（2018）闽02民终4265号民事判决的时间作为吴亚华可以依据《中华人民共和国公司法》第七十四条的规定行使其相关权利的除斥期间的起算点，依据不足，确有错误。本院认为，一审法院适用法律错误，且程序不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销厦门市同安区人民法院（2019）闽0212民初858号之二民事裁定； 二、本案指令厦门市同安区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 郑光辉 审 判 员 王 池 审 判 员 师 光 二〇一九年十一月十一日 代书记员 李雅芳 附本案所适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。