广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终6913号上诉人（原审原告）：刘静娴，女，1987年10月21日出生，汉族，住湖南省衡东县，委托诉讼代理人：徐礼田，广东靓颖律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐松，广东聚才律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市海伦堡房地产开发有限公司，住所地：广东省东莞市石龙镇广源路半岛商务中心1单元1314。法定代表人：周政委，总经理。委托诉讼代理人：刘定波，广东核略律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈锐，广东核略律师事务所律师。上诉人刘静娴因与被上诉人东莞市海伦堡房地产开发有限公司（以下简称海伦堡公司）商品房销售合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初24292号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：驳回刘静娴的全部诉讼请求。本案一审受理费28217.39元，由刘静娴负担。刘静娴上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判海伦堡公司退还刘静娴购房款1018208.2元（案涉房屋因赠送部分面积取消而减损的价款，以评估价为准）；三、改判海伦堡公司赔偿刘静娴装修损失1228420.28元（案涉房屋因赠送面积被拆除而造成的装修损失，具体以评估价为准）；四、改判海伦堡公司赔偿刘静娴赠送面积的拆除费用和修复费用300000元（具体以评估价为准）；五、改判海伦堡公司赔偿刘静娴因赠送面积被拆除和修复造成的刘静娴租金损失100000元（具体以评估价为准）；六、改判海伦堡公司赔偿刘静娴税费损失30546.2元（具体以评估价为准）；以上暂计2677174.68元。七、判令海伦堡公司承担本案一审、二审的诉讼费用和鉴定费用。主要事实与理由:一、一审认定事实错误，最关键的事实未予查明。（一）1.限期改正的主体是海伦堡公司，即本案的海伦堡公司违建事实。2013年12月以来，在东莞市××龙××南面路××花园××至××座住宅楼楼顶违法(改)加建。东莞市城市综合管理局作为行政机关，依法作出责令限期改正通知书，自然是经过充分调查，事实清楚，证据确凿，依法行政。其行政对象是海伦堡公司，自然排除了刘静娴，即不是购房者自行违法(改)加建。海伦堡公司在收到此通知书后，既未提起行政复议，亦未提起行政诉讼，是对事实的确认。其次，违建事实起始于2013年12月，房屋预售取得于2014年8月26日，竣工验收于2016年7月25日，表明违建在销售之前已进行，即购房者尚未存在、尚未购买，房屋已在建设，违建已在进行。违建与建设是同步、一体化的。2.海伦堡公司提交的委托书、声明书，是海伦堡公司事先制作，利用其强势地位，统一交由购房者签署，并不由购买者所选择，是海伦堡公司试图以合法形式掩盖非法目的体现，试图转移法律责任的欺骗行为。刘静娴在2014年9月26日签订商品房买卖合同，同时签署委托书、声明，并附有附图B。可见委托书、声明书是捆绑签署，并非购房者本人真实意思。同样样板房的业主也签署了委托书与声明，经了解，其他业主均如此。（二）房屋是买一送一，房款包括了赠送面积的价款，所谓的买一送一为逃避监管，虚假销售，刘静娴实际为赠送面积支付了同样的房款。1.商品房买卖合同不是判断事实的唯一依据，签订合同之前与交易有关的商品房认购书、户型图、置业计划表以及样板房，都是事实的一部分，不应当忽视或割裂。商品房认购书、置业计划表、户型图构成了要约，系合同的一部分，应视为合同内容。海伦堡公司制作与提供的海伦湾叠墅效果图D1户型载明:建筑面积约177m2，创意空间+露台花园约180m2。其它户型的，亦均有赠送。海伦湾叠墅效果图与海伦堡公司提交附图完全吻合，相互印证。根据以上资料，可以看出，购房者购房款实际包含了赠送面积在内。刘静娴套内面积163.87m2,房屋赠送面积为180m2，亦与户型图吻合。即海伦堡公司的买卖名义以上登记的建筑面积计价，实际上以买一赠一的形式计价销售。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件的司法解释》第三条的规定，商品房认购书、置业计划表、户型图内容具体，购房者正是基于此才签署商品房买卖合同。据此，商品房认购书、置业计划表、户型图应视为合同内容，为合同的一部分。当时案涉小区商品房在没有赠送面积的情况下，房价仅6000平米左右，而刘静娴购买案涉房屋的价格为12578.91元/平方米，足足高了一倍有余，如果仅按合同面积计算，显然不合常理。购买此户型的不止刘静娴，可以调查其它业主，在购房时面积的计算以何为标准。经公证的样板房以实例显示房屋面积为买一送一，其房价包含了赠送面积。样板房是购房者对房屋最直观的判断依据。样板房的实例显示，房屋的实际面积正是合同载明面积加上赠送面积，房价总款实际包含了赠送面积。花园现场7座-22座的实物表明，房屋均存在赠送面积。顶层的为买一送一。现场实物均存在同一性，顶层为买一送一，实物的交付与户型图一致。如果是刘静娴一人，或许存在巧合，而群体建筑，则是必然。案涉小区与刘静娴同类户型的房屋的商品房买卖合同、委托书、声明均与刘静娴的合同条款一致，案涉房屋的商品房买卖合同以及海伦堡公司提交的委托书、声明均系格式合同条款。这些条款明显存在着免除海伦堡公司责任、加重刘静娴责任、排除刘静娴的主要权利的情况，依据《中华人民共和国合同法》第四十条之规定，均是无效条款。特别是案涉房屋在销售时有明确承诺180平米的情况下，将案涉房屋按套内面积163.87平方米计较条款属于无效条款。综上所述，房屋存在赠送180平方米的事实证据充分，房屋总价包含了180平方米的赠送面积房价，事实清楚，应予认定。二、一审不予鉴定,并驳回刘静娴请求的理由不成立，是错误的。1.违建拆除是法律规定的义务，无需刘静娴与海伦堡公司之间协商方案。首先，如何拆除，是行政机关决定，而刘静娴与海伦堡公司双方，一审法院搞错了主体。拆除是义务，是不容协商的。其次，所谓拆除，是拆掉、除去，不论何种方案，违建部分均不再存在使用价值。2.损失必然产生，且已经产生，而非没有产生。违建必拆，违建部分的损失必然产生。海伦堡公司对房屋进行了违建，刘静娴对违建部分进行了装修，装修就是已经产生的损失。拆除费用、修复费用亦必然产生。拆除不是损失产生的前提，相反，拆除是损失无法鉴定的后果。鉴定的目的，正是避免双方的争执，如果双方对修复方案协商一致，已无需鉴定。刘静娴提出鉴定申请，正是为了平息纷争，如果拆除了再鉴定，损失无法鉴定，只会激化矛盾。拆除违建，恢复到规划状态，是明确的，有审批的图纸，因此，拆除后状态是确定，双方是否有方案，根本与本案无关，无需考虑。鉴定的条件均已具备，应当鉴定。海伦堡公司答辩称:一、原审就双方签订的商品房买卖合同及补充协议效力予以审查，依法认定合同真实有效，系双方当事人的真实意思表示，双方应当切实履行，进而驳回刘静娴基于“赠送面积约180平方米”而提起的退回购房款1012620.5元及税费损失的诉请，判决有理有据,证据充分，适用法律准确，判决结果客观公正。（一）纵观商品房买卖合同，双方已就销售房屋的单价、面积、总价明确书面约定，而找不到所谓“赠送面积”的任何合同条款，双方在补充协议中明确约定售楼资料(商品房认购书、户型图、置业计划表)为要约邀请且是在充分了解合同条款及权利义务的前提下自愿签署，所以售楼资料并不是合同的组成部分，刘静娴脱离合同的说法及诉求没有事实依据。（二）海伦堡公司销售房屋前已依法就房屋单价向相关行政监管部门备案登记并取得商品房预售许可证，按照规定，涉案房屋备案价格2381723元为标准总价，涉案房屋买卖合同约定的成交价2061360元符合要求，刘静娴购买的是别墅，享受与普通洋房不一样的生活环境及配套设施，刘静娴称房价6000元每平方系混淆了别墅与普通高层洋房的市场价格。二、原审不支持刘静娴诉请的装修损失1228420.28元、拆除费用和修复费用300000元、租金损失100000元正确，其相关诉请应当予以依法驳回。（一）刘静娴基于“违建”部分被拆除后可能导致的损失而提起，而“违建部分”并非海伦堡公司违建，海伦堡公司在2016年7月25日取得竣工验收备案证书，并将涉案房产交付给刘静娴，若海伦堡公司实施了违建，其不会取得竣工验收备案证，故违建并非海伦堡公司所为。海伦堡公司在协助刘静娴申请办理不动产登记过程中，因为相关部门发现了“违建事实”导致政府部门不予受理不动产权证办理业务，海伦堡公司为涉案房产“第一手”出让人，不动产登记前海伦堡公司为不动产法律意义上的权利人，而房屋在依约交付后房屋的实际使用人和控制人却是刘静娴，责令限期改正通知书的通知对象是海伦堡公司并不奇怪，这也是我国实行的不动产登记制使然，故而海伦堡公司收到改正通知后多次沟通刘静娴配合整改工作，尽快完成产权证办理，本案中，行政部门通知对象并非行政违法主体。（二）一审中，刘静娴诉请相关的拆除和修复事实并未实际发生，目前在损害未实际产生的情况下，鉴定没有依据。三、本案是商品房销售合同之诉，海伦堡公司在销售及合同履行过程中无任何违约行为，完全诚实履行合同，不应当承担任何赔偿责任。海伦堡公司销售涉案房屋依法取得了房屋预售许可证，在平等自愿的基础上依法与刘静娴签订了商品房买卖合同，签订合同后，依法取得工程竣工验收备案证明并交付房屋给刘静娴使用，而后依约协助刘静娴办理不动产登记手续，收到责令改正通知后，及时通知业主配合整改，整个销售及售后流程来看，可以说海伦堡公司是诚信经营、守法经营、务实经营的房地产企业。依据最高院关于审理商品房买卖合同司法解释第十一条，对房屋的转移占有视为房屋的交付使用，房屋毁损灭失的风险在交付使用前是由出卖人承担，交付使用后由买受人承担。本案中海伦堡公司2016年7月25日涉案楼盘取得合法的竣工验收备案并依约交付给刘静娴适用，即使所谓的拆除，修复事实实际发生，据此司法解释的规定，房屋毁损的风险应当有实际使用人，占有人也就是刘静娴承担，刘静娴向海伦堡公司主张拆除、修复装修损失、租金损失没有依据。二审补充查明，刘静娴向本院提交阳光热线问政平台的截图复印件，拟证明2017年5月份案涉小区开发商被群众投诉卖楼时对叠墅产品宣传存在高赠送涉嫌偷面积搭建，违法搭架的主体是海伦堡公司，而非刘静娴，且案涉房屋违法搭建面积一定要拆除而不是一审认为的可能拆除。海伦堡公司质证称对证据三性不予确认，是刘静娴的代理人以网友的名义在问政平台提问的问题以及关于房屋赠送面积、价格超出一倍等说法并不真实，问政平台能反映出来是关于网友与市城管局的对话，不能证明刘静娴主张的内容。海伦堡公司未向本院提交新的证据。对原审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为商品房销售合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对刘静娴上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。分析如下：首先，刘静娴主张海伦堡公司承诺向其赠送180平方米的房屋面积，但其提供的商品房认购书、户型图、置业计划表不足以证明上述主张，且双方之间签订的商品房买卖合同已明确约定案涉房屋价款按套内建筑面积计算，且也有明确约定套内面积数、单价与总金额，并未有赠送面积180平方米的约定。刘静娴于二审期间向本院提交阳光热线问政平台的截图复印件仅仅是在问政平台的单方陈述，且海伦堡公司对此不予确认，故本院不予采纳。由以上分析可见，刘静娴主张海伦堡公司退还刘静娴购房款1018208.2元及赔偿税费损失30546.2元的理据不足，本院不予支持。原审法院对此处理正确，本院予以维持。其次，对于案涉房屋存在的违建、改建部分，应先由相关行政部门进行处理。时至目前，案涉房屋存在的违建、改建尚未实际拆除，原审法院对刘静娴提出的相关评估鉴定申请不予准许是恰当的，本院予以确认。对于刘静娴二审期间提出的同样评估鉴定申请，本院亦不予准许。因刘静娴主张的相关损失目前无法确定，故原审法院对刘静娴的此项主张不予支持是恰当的，本院予以维持。综上所述，上诉人刘静娴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28217.4元，由刘静娴负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 魏 术审判员 邹凤丹二〇一九年十一月二十七日书记员 廖瑜欢