湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘01民终4802号 上诉人（原审被告）：长沙创普房地产开发（集团）有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区学士街道含浦中路793号汀湘十里河边会所302号。 法定代表人：林新愉，董事长。 委托诉讼代理人：杨琼，女，1979年11月29日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：湖南天辰建设有限责任公司（曾用名：湖南天辰通信有限责任公司），住所地湖南省长沙市雨花区曙光中路298号1栋5楼 法定代表人：杨伟锋。 委托诉讼代理人：成珏，湖南大巧律师事务所律师。 上诉人长沙创普房地产开发（集团）有限公司（以下简称创普公司）与被上诉人湖南天辰建设有限责任公司（曾用名：湖南天辰通信有限责任公司，以下简称天辰公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2013）天民初字第1323号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人创普公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判驳回天辰公司的一审全部诉请；三、请求二审法院判决天辰公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。本案中，由天辰公司承包施工涉案工程，天辰公司未在约定工期内完工，并经验收工程质量不合格，双方因此未办理工程竣工结算，本案建设工程施工合同未能达到合同约定之目的，所以，天辰公司要求创普公司支付工程款及违约金，没有事实及法律依据。 针对创普公司的上诉，天辰公司辩称：工程未办理竣工结算，因竣工结算非单方可以实现，所以实际结算金额在一审法院组织下进行了司法鉴定，确定了施工金额。工程之所以延误是由于创普公司设计多次发生变更导致的。 天辰公司向一审法院起诉请求：一、判令解除《星语林·汀湘十里1-8岛室外弱电系统工程施工合同》；二、判令创普公司支付工程款200000元；三、判令创普公司支付违约金839026元；四、判令创普公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定的事实：天辰公司、创普公司就星语林项目签订了多份施工合同，2010年12月28日，双方签订了《星语林·汀湘十里1-8岛室外弱电系统工程施工合同》，主要约定：天辰公司以包工、包料、包质量、包工期、包安全的承包方式施工；开工日期为合同生效后的第二天，竣工日期以创普公司验收合格日期为准；合同承包总价为1678052元，总价为一次性包干价格（含税，不含其他专业配合费）；管线预埋完成5个工作日内支付合同额的30%工程款，设备进场安装前5个工作日内支付合同额的40%的工程款，工程竣工验收合格，双方办理结算并共同认可结算价款之日起3个月内创普公司支付工程结算总造价的95%工程款，余款质保期壹年期满后30日内一次免息付清；创普公司提供必备的施工条件，提供水电接口；天辰公司按设计图纸、施工方案、规范标准要求进行施工；创普公司应在合同规定的时间内向天辰公司支付工程款，每逾期一天，创普公司向天辰公司偿付欠款总额的0.1‰的违约金；天辰公司不能按合同工期完工的，每逾期一天，天辰公司向创普公司支付合同总价0.1‰的违约金；任何一方单方面无故终止合同，合同解除方除赔偿对方的所有经济损失，还应支付合同总价款50%的违约金。该合同签订后，天辰公司于2011年7、8月开工进行了部分施工。2012年7月4日，双方就包含涉案工程在内的后期未完工需施工的工程内容召开会议商讨并于7月20日签订了《会议记录》，主要内容为：一、明确工程施工内容，根据设计方案及施工合同，后期未完工需施工的工程内容明确如下：1、星语林·汀湘十里1-7岛监控系统整改工程施工合同内容。2、星语林·汀湘十里1-8岛室外弱电系统工程施工合同内容。3、汀湘十里新监控机房静电地板安装及原机房设备搬迁及安装调试工作。4、星语林·名园停车监控系统工程变更内容。5、八区二片室内外弱电工程。6、确定天辰公司必需对原1-8岛已完成的所有弱电工程进行清理整改，达到设计验收要求，否则创普公司有权另请队伍整改，所发生的费用在质保金中自动扣除。二、明确工程施工工期总工期为2012年8月1日至2012年10月15日竣工，其中管线敷设施工工期45天，设备安装调试工期30天。三、明确工程款的支付根据弱电工程承包合同，已完成产值和需完成的工程内容总计应付工程款2766214.00元（含八区二片弱电项目使用创旺公司所有材料款3万元左右），经双方友好沟通，谈定260万元包干（优惠的金额双方约定在结算表中明确），包干工程款分五阶段支付，明确如下：1、现已完成产值应付工程款为840853.19元，经双方友好沟通，2012年7月30日前退施工项目部保证金200000元，支付施工项目部工程款600000万元（其中，星语林·汀湘十里八区室内安防弱电采购合同143585.6元，星语林·名园停车管理系统工程152874元，星语林·汀湘十里1-7岛监控系统整改工程94594元，星语林·汀湘十里8岛综合管网208946.4元）；……”，该纪要签订后，创普公司一直没有支付星语林·汀湘十里8岛综合管网工程款208946.4元。2、按计划2012年9月15日前完成管线敷设施工工作，设备到位安装前支付130万元。3、按计划2012年10月15日前设备安装调试完成，支付工程款30万元。4、验收合格交付物业投入使用，2012年12月15日前支付至总金额的95%。5、综合验收之日起壹年质保期满付清剩余工程款。6、综上所述，为保证弱电项目的整体性，按时按质量完成好各弱电系统工程，双方代表签字之日起，按本会议记录约定完成各自责任，如有违反，双方均可按合同约定条款追究违约方责任。该《会议记录》签订后，创普公司没有按约定于2012年7月30日前支付已完成产值的工程款600000元，天辰公司则没有进行施工。在《会议记录》约定的施工期限（2012年8月1日至2012年10月15日）内，创普公司于2012年9月29日向天辰公司发出《律师函》，主要内容为：《星语林·汀湘十里1-8岛室外弱电系统工程施工合同》签订后，天辰公司未按照合同约定的进度进行施工，现该项目已基本完工，继续履行合同已无必要，依据《合同法》第九十四条第四项规定，合同应予解除，天辰公司因违约应支付167元/天的违约金。创普公司郑重告知天辰公司：一、自天辰公司收到本函之日起合同予以解除；二、限天辰公司自收到本函之日起三个工作日内向创普公司交纳违约金100000元。其后，涉案合同也没有再继续履行。一审法院另查明，天辰公司主张其在收到创普公司的《律师函》后于2012年10月15日向创普公司发出《关于相关事宜律师函的函复》，主要内容为：《律师函》已收悉，天辰公司已经按照合同约定及创普公司的要求完成了部分工程施工任务，该项目虽已投入使用但并未实际施工，只完成了土建和绿化工程，室外弱电系统本身属于项目后期的扫尾工程，只要创普公司全部实施完整改工程，具备施工条件，天辰公司便可在已经交付使用的室外管网路由等基础上继续实施室外弱电系统工程，创普公司单方面通知解除合同的行为缺乏事实和法律依据，解除合同的行为是无效的，无权要求天辰公司支付100000元违约金，应向天辰公司支付违约金839026元和赔偿所有经济损失。请创普公司于收到本函复后15日内继续履行合同。创普公司陈述没有收到过天辰公司的上述回函，天辰公司没有提供证据证明创普公司收到了该回函。一审法院再查明，对天辰公司已完成的工程量，一审法院委托湖南汇才工程项目管理有限公司进行造价鉴定，鉴定结论为：已完成工程量造价为172447.9元（其中现场看得到工程量的部分造价为133164.68元，现场看不到工程量的部分造价为39283.22元）。天辰公司支付了鉴定费10000元。一审法院又查明，庭审过程中，天辰公司因创普公司没有按《会议记录》的约定支付工程款，导致工程无法进行施工。创普公司则陈述因涉案合同于2010年12月份签订后一直没有完工，迫使创普公司于2012年9月解除涉案合同。 一审法院认为：天辰公司、创普公司双方签订的合同是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按约定履行义务。天辰公司请求法院判决解除涉案合同，但从天辰公司诉讼请求第三项“判令创普公司支付违约金839026元”可知，天辰公司实际上已经接受创普公司解除涉案合同这一事实，故涉案合同已于2012年9月29日解除，天辰公司再请求法院判决解除涉案合同，没有法律依据，一审法院不予支持。涉案合同解除后，对天辰公司已完工的工程，创普公司应支付相应的工程款。经鉴定机构评估，天辰公司已完成的工程量为172447.9元，天辰公司请求创普公司支付工程款200000元，一审法院支持172447.9元，超出部分一审法院不予支持。天辰公司、创普公司签订的涉案合同约定“开工日期为合同生效后的第二天，竣工日期以创普公司验收合格日期为准，从该内容可知合同没有约定明确的竣工期限，天辰公司、创普公司签订的《会议纪要》确定了包含涉案合同约定的弱电工程在内的所有工程的工程款支付及施工工期安排，施工工期为2012年8月1日至2012年10月15日，故涉案合同的施工工期应至2012年10月15日。创普公司在没有明确的证据证明天辰公司确实不能于2012年10月15日完工的情况下就于2012年9月29日发函解除涉案合同，构成违约，应承担相应的违约责任。天辰公司请求创普公司支付违约金839026元，一审法院酌情支持100000元，超出部分，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十三条规定，遂判决：一、创普公司于本判决生效之日起10日内给付天辰公司工程款172447.9元；二、创普公司于本判决生效之日起10日内给付天辰公司违约金100000元；三、驳回天辰公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费7076元，由创普公司承担。鉴定费10000元，由天辰公司和创普公司各承担5000元。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为：天辰公司、创普公司双方签订的《星语林·汀湘十里1-8岛室外弱电系统工程施工合同》约定的竣工期限并不明确、具体，一审判决根据双方签订的《会议纪要》内容确定涉案工程施工工期应在2012年10月15日截止并无不当，创普公司于2012年9月29日向天辰公司发出《律师函》通知天辰公司解除合同时，施工工期尚未届满，创普公司以天辰公司未按合同约定进度施工而解除合同的条件尚不具备，但一审判决综合考虑在双方合同已无履行的可能，且天辰公司同意解除涉案合同的情况下，认定涉案合同于2012年9月29日解除较为妥当，本院予以确认。涉案合同解除后，天辰公司已完工的工程款，经鉴定机构评估为172447.9元，创普公司应予支付。创普公司在没有明确的证据证明天辰公司确实不能于2012年10月15日完工的情况下于2012年9月29日发函解除涉案合同，构成违约，应承担违约责任，一审判决酌情支持100000元，与天辰公司的实际损失较为符合，本院予以维持。创普公司主张涉案工程存在重复付款及重大质量缺陷，但其并未提交充分证据予以证实，本院不予支持。 综上，上诉人长沙创普房地产开发（集团）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费7076元，由上诉人长沙创普房地产开发（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  何豪杰 审判员  曾庆军 审判员  赵佳玮 二〇一九年十一月二十一日 法官助理冷子剑 书记员侯也 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。