四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终3347号 上诉人（原审被告）：河北建工集团有限公司,住所地：河北省石家庄市友谊大街146号。 法定代表人：李云宵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴疆，四川英特信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王敏，男，汉族，1974年8月10日出生，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：岳强，四川源正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阆中市荣基工程建设有限责任公司，住所地：四川省阆中市内东街7号。 法定代表人：牟海锋，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：牟海锋，男，汉族，1971年9月2日出生，住四川省阆中市。 上诉人河北建工集团有限公司（以下简称河北建工）因与被上诉人王敏、阆中市荣基工程建设有限责任公司（以下简称荣基公司）、牟海锋建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2018）川1381民初1675号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 河北建工上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：一是原审严重违反法定程序。一审法官在法庭辩论终结后电话告知上诉人，王敏提出变更诉讼请求，上诉人对此明确表示反对，但仍无理坚持复庭，且未向上诉人送达传票、变更请求申请书，也未电话告知开庭信息，严重损害上诉人的诉讼权利。同时，我方在一审中依法申请对工程量及造价进行鉴定，但一审法院没有准许。二是有关事实认定错误。主要表现在：1、认定河北建工出借资质给荣基公司，荣基公司以其名义承建案涉工程；2、认定河北建工对“原告提供的工程量清单无异议”；3、认定王敏就其完成的工程量与牟海锋进行结算并确定了金额。三是法律适用错误。一审判决引用民诉法解释第五十四条规定，判令上诉人向王敏承担给付义务。因该条款系程序法条，只能作为确定当事人诉讼地位的依据，而不能作为判决实体责任的法律依据。 王敏答辨称，1、原审未违反法定程序，庭审过程严格遵循诉讼程序。上诉人在一审中拒绝提供鉴定基础性资料，致使鉴定无法进行，现作为上诉理由是不诚信的。2、原审认定事实清楚，适用法律正确。河北建工没有提供与荣基公司、牟海锋之间的关系，而王敏提供河北建工与荣基公司之间的施工项目合作协议书等证明，荣基公司与河北建工是借用资质关系。上诉人认为是转包，转包也是一种违法行为。双方对完成工程量、价款已进行结算，牟海锋出具了付款通知书，未做工程量荣基公司同意不予扣除。 牟海锋及荣基公司未出庭亦未提交书面答辩意见。 一审中，王敏起诉时的诉讼请求为：1、依法判令被告支付原告劳动报酬175,100元并从2017年1月1日起按照银行贷款利率计付资金利息；2、诉讼费用由被告承担。诉讼中将“诉讼请求1”变更为：“依法判令三被告支付原告劳务费175,100元并从2017年1月1日起按照银行贷款利率计付资金利息。” 一审法院认定事实：1、杨山出庭作证证实，杨山受牟海锋雇佣在阆中市人民医院七里院区担任施工管理人员，对王敏完成的劳务工程的工程量进行了计量，并制作了工程量清单，清单中的金额由牟海锋确定。2、对王敏提供的工程量清单，河北建工认为该工程量清单上的“杨山”并非杨山本人签字，但该工程量清单由杨山制作，且其对该清单无异议故对该工程量清单真实性、合法性、关联性予以认定。河北建工提供的只有王敏签字的工程量清单，与王敏提供的工程量清单载明的金额一致，能够证明王敏曾向河北建工主张权利。3、对王敏提供的付款通知单的真实性、合法性、关联性予以认定。结合工程量清单以及杨山的证言，王敏就其完成的工程量与牟海锋进行了结算并确定了金额。4、河北建工提供的工程量计算表系其单方面制作，且没有对其来源、制作方式等提供其他证据予以佐证，故对该证据不予认定。5、河北建工提供的补充协议系复印件且没有提供原件予以核实，故该证据的真实性不予认定。6、河北建工对王敏提供的《施工项目合作协议书》无异议，故对该协议书的真实性、合法性、关联性予以认定。河北建工（甲方）与荣基公司（乙方）签订的《施工项目合作协议书》，主要内容为：（1）乙方以甲方的名义承揽阆中市人民医院七里分院二期工程；（2）乙方独立承担所承揽项目产生的一切费用，并自行对项目工程质量、安全、工期负责，自行解决相应债权、债务纠纷，独立承担所有民事、行政、经济的法律责任；（3）乙方所承接的此工程自行组织施工，按1%管理费向甲方交纳。该协议还对工程量计算、利益分配、甲方责任、乙方责任作出了约定。根据该协议书可以看出，荣基公司与河北建工并非河北建工所主张的转包关系。7、河北建工根据律师调查令的查询结果，未提供证据证明在王敏主张已支付1,291,200元之外的给付工程款的情形。8、河北建工虽申请对工程量进行鉴定，但未按要求提供鉴定资料，鉴定申请已退回。 一审法院认为，本案的争议焦点有二：一是王敏主张的工程价款；二是应承担支付责任的主体。 关于工程量的问题。河北建工认为王敏完成的工程量中有实际未施工的部分，未施工部分包括抹灰、地坪、办公室改变、临时用工。在“阆中市人民医院王敏班组结算工程量”一表载明扣除了地坪和天棚抹灰两项，但对办公室改变、临时用工完成的工程量，施工管理人员杨山予以了认可，牟海锋在付款通知书上签字也视为对改变工程量的认可。河北建工认为王敏的工程量不实，但其提供的反驳证据不充分，对该项主张不予认可。关于应支付工程价款的问题。牟海锋在付款通知单上签字，视为王敏与牟海锋进行了结算，应按已确定的工程价款支付。牟海锋确认下余款项后并未支付，因发包方支付75,000元，故还应支付的工程款为175,100元。 关于应承担支付责任的主体的问题。牟海锋系荣基公司的法定代表人，王敏及河北建工均未提供证据证明牟海锋应承担责任，牟海锋在付款通知书上签字的行为只应视为履行职务。《施工项目合作协议书》显示，荣基公司借用河北建工将的名义实际承建的阆中市人民医院七里院区二期工程，荣基公司是案涉工程的实际权利义务人。王敏在施工中一直与荣基公司的管理人员来往，杨山证实王敏与牟海锋之间存在合同关系，故荣基公司应承担支付工程价款的责任。河北建工与荣基公司签订的《施工项目合作协议书》表明，二者之间并非转包关系，系河北建工违反法律规定，准许荣基公司借用其名义承建案涉工程，其知晓荣基公司以其名义进行修建及其他相应的民事行为，故河北建工对应支付的工程款承担连带责任。 王敏主张从2017年1月1日起开始计算利息，因没有对利息进行约定，故酌定为从起诉之日（2018年3月30日）按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金利息至清偿完毕之日止。据此，一审法院判决：一、被告阆中市荣基工程建设有限责任公司在本判决生效后十五日内支付原告王敏工程款元175,100元；并从2018年3月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金利息至清偿完毕之日止；二、被告河北建工集团有限责任公司对上述第一项承担连带支付责任。案件诉讼费3,802元，由被告阆中市荣基工程建设有限责任公司、被告河北建工集团有限责任公司共同承担。 二审查明，阆中市人民医院七里院区二期工程系河北建工中标，荣基公司以河北建工的名义实际承建，荣基公司将部分工程交由王敏班组施工。现河北建工与业主方阆中市人民医院尚未对工程办理最终结算。牟海锋系荣基公司法定代表人；牟海坤（系牟海锋哥哥）为荣基公司经理；杨山系荣基公司雇请的工程管理人员，王敏提供的《工程量计算表》与河北建工提供的《工程量计算表》均系杨山制作且内容一致。该表系对阆中市人民医院综合楼、传染科工程图外增加工程量和附属工程工程量的总计，王敏所做工程量只是该表中一小部分。王敏提供的《阆中市人民医院王敏班组结算工程量》各项数据与河北建工提供的《工程量计算表》上的数据能够一一对应，只是注明应当扣除地坪及天棚抹灰两项的工程量，荣基公司工作人员牟海坤在该表“负责人”处签字，祝立波在“经手人”处签字对王敏所做工程的工程量及价格进行确认。河北建工代理人当庭表示不再对王敏工程量进行鉴定。王敏也当庭认可地坪及天棚抹灰两项没有做，但荣基公司法定代表人牟海锋同意对该两项工程不予扣除。当法庭询问王敏地坪及抹灰的单价一般是多少时，王敏称一般地坪每平方米在2元以上，抹灰每平方米在4元左右。还查明，在2018年6月7日开庭时，王敏表示“只向河北建工主张权利”。在2019年6月12日，王敏向一审法院提交《变更诉讼请求申请》请求“依法判令三被告支付原告劳务费175,100元”。一审法院将王敏变更诉讼请求告知了河北建工，并电话通知于2019年6月28日复庭审理，但河北建工未到庭参加诉讼。其他查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，本案的争议焦点有三：一是工程量及价款的如何确定；二是河北建工是否应当承担连带给付责任；三是一审程序是否严重违法。 一、关于工程量及价款确定问题。《阆中市人民医院王敏班组结算工程量》各项数据与河北建工提供的《工程量计算表》上的数据能够一一对应，并经荣基公司工作人员牟海坤及祝立波签字确认，对《阆中市人民医院王敏班组结算工程量》的真实性应予确认。故王敏班组工程量可以根据现有证据加以确定，不必鉴定，且河北建工代理人当庭表示对王敏班组所做的工程量可以不进行鉴定（庭后又表示坚持鉴定申请）。王敏当庭承认地坪和天棚抹灰确实没有做，故该两项工程量应予扣除。王敏虽称荣基公司牟海锋同意对此不予扣除，但未举出相关证据，不予采信。综合《工程量计算表》载明面积与河北建工提供的《未做工程量表》载明数据能够确定未做工程量为：地坪5343.97平方米（含120平方米散水），抹灰7994.56平方。按王敏自认地坪单价为2元每平方米，抹灰单价为4元每平方米，应当扣除工程价款为42,666.18元（5343.97*2+7994.56*4），扣除该款后，尚有132,433.82元未付。 至于临时用工量及价格问题，因《工程量计算表》对此单列，作了结算并经荣基公司相关人员签字确认，且该表作为了王敏班组结算工程量的附件，故其真实性应予确认。河北建工虽提出异议，但未举出任何证据证明其临时用工量存在虚假，故河北建工该异议不能成立。河北建工提出王敏班组单价为126元，明显比其他班组单价高的问题。王敏解释称，单价与施工难度和施工条件有关，王敏施工的部分其施工难度较大，故单价较高。本院认为单价系双方根据工程具体情况作出的合同约定，不能简单横向比较作出单价高低的判断，且王敏对单价较高作出了合理解释，故河北建工认为单价过高而否定王敏与荣基公司的结算之理由不能成立，本院对结算单据载明的单价（126元）真实性予以确认。 二、关于河北建工是否承担连带责任的问题。 根据审理查明事实及《施工项目合作协议书》载明内容，阆中市人民医院七里院区二期工程系河北建工中标取得，由荣基公司以河北建工的名义实际承建，河北建工收取1%的管理费，二者系挂靠关系。故一审判决荣基公司承担工程款给付义务，河北建工承担连带给付责任是正确的。河北建工关于一审判决事实认定错误与查明的事实不符，不予支持。牟海锋作为荣基公司法定代表人在结算单上签字等行为系职务行为，其个人不应当承担工程款给付义务，一审法院该认定也是正确的。 三、一审程序是否严重违法的问题。河北建工提出，一审法院在庭审结束后才同意王敏变更诉讼请求，程序不合法。经查，王敏最初只将河北建工列为被告，经河北建工申请，一审法院追加了牟海锋、荣基公司为被告。第三次开庭后王敏将诉讼请求变更为向河北建工、荣基公司及牟海锋三被告主张权利，该诉讼请求的变更与河北建工申请追加当事人的目的一致，只可能减轻至少不会加重河北建工的负担。同时，在变更诉讼请求后再行开庭审理，并非审理终结后才变更的诉讼请求，河北建工经合法传唤不到庭参加诉讼，一审法院缺席审理并无不妥。故河北建工关于一审程序违反法律规定的上诉理由不能成立。至于河北建工提出的鉴定问题。经查，一审法院同意河北建工的鉴定申请并启动了鉴定程序，但因河北建工长时间未提供鉴定资料，致鉴定申请被退回，故未依法进行鉴定的责任在河北建工，其上诉主张一审实质阻碍鉴定程序启动及进行，申请鉴定的权利没有得到保障，理由不成立。如前述，案涉工程量不必通过鉴定亦可确定，故对河北建工在本案中的鉴定申请亦不予支持。 综上，一审判决部分事实认定不清，未将王敏未做工程量予以扣减不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者法律适用错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、撤销四川省阆中市人民法院（2018）川1381民初1675号民事判决； 二、被上诉人阆中市荣基工程建设有限责任公司在本判决生效后十五日内向王敏支付工程款132,433.82元；并从2018年3月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金利息至清偿完毕之日止； 三、上诉人河北建工集团有限责任公司对上述第二项承担连带支付责任。 四、驳回原审原告王敏的其他诉讼请求。 一审案件诉讼费3,802元，由阆中市荣基工程建设有限责任公司和河北建工集团有限责任公司共同负担；二案件受理费3,802元由上诉人河北建工集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 辉 审判员 鲜代秋 审判员 田 娟 二〇一九年十一月十五日 书记员 陈昱灿