辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终4000号上诉人（原审原告）：潘广凤，女，1956年1月31日出生，汉族，住辽宁省鞍山市立山区。被上诉人（原审被告）：鞍山市交通运输集团有限公司。住所地：辽宁省鞍山市铁东区民生路1号。法定代表人：罗玉艳，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏克钢，该公司法律顾问。上诉人潘广凤因与被上诉人鞍山市交通运输集团有限公司劳动争议纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2019）辽0302民初815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。潘广凤上诉请求：撤销（2019)辽0302民初815号民事判决，发回重审。2、请求判决被上诉人给付一次性伤残赔偿金29308.25元、2004-2005年伤残津贴12446.09元。共计：41754.34元。3、请求判决被上诉人给付2006年至今退休金低于社会统筹平均工资产生的损失112237.92元。事实与理由：一、事实不清。1、关于一次性伤残补助金。上诉人应享受工伤保险待遇。上诉人1981年受工伤，依照《中华人民共和国劳动保险条例》规定，其应当享受相应的劳动保险待遇。自《企业职工工伤保险试行办法》试行以及《工伤保险条例》施行以后,尽管上述法规未就老工伤人员的工伤保险待遇如何支付作出明确规定,但被上诉人有义务为身为其职工的上诉人办理工伤保险、缴纳相关保险费用。人社部发[2009]40号人力资源和社会保障部关于做好老工伤人员纳入工伤保险统筹均做出了明确规定的情况下，作为国有企业的被上诉人有义务为老工伤人员缴纳工伤保险费用，将其纳入到工伤保险统筹管理。但被上诉人并未依据上述相关规定给上诉人缴纳工伤保险，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定之标准支付相应的工伤保险待遇。”被上诉人2018年7月开始为上诉人办理工伤保险，上诉人于2019年3月6日申请劳动仲裁未超出法律规定的诉讼时效。被上诉人应在上诉人退休时支付一次性伤残补助金，辽宁省上年度职工月平均工资为标准（2005年辽宁省职工月工资1172.33元）支付25个月共29308.25元。上诉人诉请要求支付一次性伤残补偿金，原审法院未查清事实。被上诉人提供的是《工伤一次性伤残补助金测算说明》，原审法院在认定事实部分依据被上诉人提供的《工伤一次性伤残补助金明细》及依据《鞍山市工伤保险暂行规定》认定被上诉人已支付一次性伤残补助金3000元事实不清，上诉人在1985年以后领取的就是工资，未领取过伤残补助金。上诉人不认可被上诉人主张的己支付全部金额。被上诉人强调在2017年2月15日给上诉人发放伤残补助金3000元，依据何种标准支付？为何在受伤后近20多年才支付？且上诉人根本没有收到这笔钱。上诉人强调2017年2月15日正在治疗期间，未曾委托任何人去被上诉人处领取任何福利待遇。2、2004年、2005年工伤津贴未查明上诉人在原审诉请中明确要求被上诉人支付2004年-2005年的工伤津贴与工资差额，原审法院对此事实并未查明。上诉人认为，2004年-2005年与被上诉人为劳动合同关系，实际上诉人自工伤起就退出工作岗位，全部医疗费用均由被上诉人承担，按《工伤保险条例》第35条第三款“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系,退出工作岗位，享受以下待遇：从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%,二级伤残为本人工资的85%,三级伤残为本人工资的80%,四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额”之规定自工伤鉴定之日起上诉人就应该享受伤残津贴，被上诉人并未按伤残津贴的标准（2004年市统筹平均工资992.58元、2005年市统筹平均工资1172.33元的85%)支付上诉人，实际支付的工资标准为2004年388元、2005年415元，两年合计差额为12446.09元。上诉人要求被上诉人支付未按标准支付的伤残津贴。原审法院判决以上诉人发生工伤时没有相应的法律规定为由驳回此项诉讼请求，属于适用法律错误。同时依据《工伤保险条例》第三十五条第一款第二项、第三项规定，上诉人有权要求被上诉人按照辽宁省鞍山市月职工平均工资支付其办理退休手续之前的伤残津贴。上诉人于2019年3月6日向劳动仲裁提交申请，劳动仲裁以“其他”为由不予受理，并不是超出诉讼时效。3、关于退休金额过低需要被上诉人承担与伤残津贴差额的问题。被上诉人2006年为上诉人办理了退休手续，自此上诉人与被上诉人终止劳动合同关系。但由于被上诉人未给上诉人办理工伤保险，上诉人因工伤产生的一系列问题及工伤待遇仍然由被上诉人承担。根据当时《工伤保险条例》第三十五条第三款规定“(三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家规定享受基本养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的由工伤保险基金补足差额。”2006年上诉人的退休金为每月507.49元，鞍山市社会统筹平均工资为1286.92元，按每年每月差额779.43元的标准至2018年止为112237.92元。上诉人的退休工资过低，按上述法律规定应该由工伤保险基金支付,但由于被上诉人没有缴纳工伤保险的原因造成上诉人的实际收入过低，差额部分应由被上诉人承担。损害事实一直延续，至2018年被上诉人为上诉人补缴工伤保险，工伤相关待遇由社保部门负责，故上诉人对于被上诉人造成的损失通过此次诉讼解决。4、诉讼时效问题。上诉人纳入工伤保险在2018年7月，被上诉人不再承担对上诉人的部分工伤待遇，上诉人就此前存在的上述问题要求被上诉人一并解决未果，将被上诉人诉至劳动仲裁，劳动仲裁以“其他”为由不予受理,上诉人起诉至原审法院。二、适用法律错误。1、上诉人就一次性伤残补助金、2004-2005年伤残津贴要求被上诉人承担，原审法院以两项请求超出了诉讼时效为由驳回诉讼请求错误。上诉人对被上诉人在原审法院质证阶段提交的关于上诉人收到一次性伤残补助金及其金额的证据提出重大异议，被上诉人提交的该份证据并没有上诉人的亲笔签字，被上诉人自认2017年2月15日支付了一次性伤残补助金，上诉人在质证的时候就对证据的合法性及基本事实予以否认，原审法院只有一份证据且对证据合法性有疑义并无其他证据佐证的情况下使用该份证据作为认定案件事实的依据不符合证据规则的相关规定。2、原审法院适用裁量权不当。上诉人申请劳动仲裁时，不予受理的理由是“其他”，原审法院在被上诉人未提出诉讼抗辩及仲裁未说明是超出诉讼时效的情况下以超出诉讼时效驳回起诉属于超出法院的裁量权范围。鞍山市交通运输集团有限公司辩称，服从一审裁决。潘广凤向一审法院起诉请求：1、判令鞍山交通运输集团公司支付二级工伤一次性伤残补助金32173元；2、判令鞍山交通运输集团公司支付2004年至2005年两年伤残津贴共22048元；3、退休金额计算错误，今后工资给付应更正，即按伤残津贴每月是992元补9359元；4、判令鞍山交通运输集团公司给付2016至2018年6月工伤住院伙食补助费差额15453元；5、判令鞍山交通运输集团公司给付北京会诊期间3人的伙食补助费差额3450元。事实和理由：我原系鞍山交通运输集团公司职工，我在工作中受伤，在1986年被市劳动局评定为二级工伤，2006年退休，单位一直没有给缴纳工伤保险。在去年即2018年7月才给缴纳工伤保险，有些法律和政策没有给予全部工伤待遇，按国家规定2004年1月1日施行的《工伤保险条例》实施前的国有企业老工伤人员纳入工伤保险统筹管理，并按《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，与其他人员一样享受同等的工伤保险待遇，单位没有按照法律规定和政策要求缴纳工伤保险，应当依据《工伤保险条例》第六十二条第三款的规定支付各项工伤保险待遇。单位支付我2004年、2005年伤残津贴，2004年统筹工资每月是919.58元，一年是11028元，2005年统筹工资没有是992元，一年伤残津贴是11904元，共两年单位欠伤残津贴22048元。我工伤二级，伤残补助金是25个月本人基本工资，我工资应当开伤残津贴，2006年统筹工资是1286.92元，25个月是32173元。退休工资错误，2006年统筹工资是1286.92元，我退休时工资是507元，差额是779.92元，到2018年共12年共9359.04元，总共一次伤残金、两年伤残津贴、12年工资差额是22048元＋32173元＋9359.04元=63580.04元。依据《工伤保险条例》第三十五条第一款第二项以及第三项规定，请给予公正判决。一审法院查明事实，潘广凤原系鞍山交通运输集团公司员工，岗位是司机。1981年6月16日，因天下大雨，被雨淋透，发冷、说不出话，潘广凤去医院看病，诊断：急性风湿性，现膝关节半强直。1986年9月1日，市医务劳动委员会鉴定结论为“大部分丧失劳动能力”，复查鉴定结论为“大部分丧失劳动能力”，并加盖“工伤复查”印章。2005年4月30日，鞍山市劳动鉴定委员会出具医务劳动鉴定表，劳动鉴定结论为“丧失劳动能力二级，大部分护理依赖”。2006年1月，潘广凤退休并领取退休金，而在潘广凤退休之前由鞍山交通运输集团公司向其支付工资等福利待遇。2018年10月19日，鞍山市劳动能力鉴定委员会出具鞍山市劳鉴2018年201809054号《初次（复查）鉴定结论书》，内容为：根据《劳动能力鉴定工伤职工与职业病致残等级》国家标准，经劳动能力鉴定专家组鉴定，潘广凤目前的伤残情况（风湿关节炎）符合贰级标准，大部分护理依赖，配置轮椅。另查，潘广凤于2019年3月6日就双方争议即“1、请求单位支付二级工伤一次性伤残补助金24800元；2、请求单位支付2004年至2005年两年伤残津贴22048元；3、退休金额计算错误，给予补正，并对今后工资给予更正，按伤残津贴2006年是992元，12年补差额为9359.04元”提请鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同日出具鞍东劳人不仲字[2019]27号不予受理通知书，理由为“其他”。潘广凤不服该仲裁结果，向本院提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1、鞍山交通运输集团公司是否应该向潘广凤支付二级工伤一次性伤残补助金及数额；2、鞍山交通运输集团公司是否应该向潘广凤支付2004到2005年的伤残津贴及数额；3、鞍山交通运输集团公司在潘广凤退休后是否应该按照伤残津贴相应标准补发潘广凤的退休工资及如果需要补发，上述工资的数额是多少；4、鞍山交通运输集团公司是否应该向潘广凤支付2016到2018年6月工伤住院伙食补助费差额及数额是多少；5、鞍山交通运输集团公司是否应该向潘广凤支付到北京会诊3个人的伙食补助费及数额。关于焦点1、2，《工伤保险条例》第六十七条规定“本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。”，本案中，潘广凤于1981年受伤，于1986年被评定为大部分丧失劳动能力即完成工伤认定，故本案不适用《工伤保险条例》相关规定；同时，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。另依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三项“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”，本案中，潘广凤于2006年1月份退休，直到2019年3月6日才申请劳动仲裁，已经超过一年的时效期间，且无证据证明具有法律规定的中止、中断事由，故对于上述诉请，应予驳回；再次，鞍山交通运输集团公司提供的工伤一次性伤残补助金明细表已载明，其已依据《鞍山市工伤保险暂行规定》向潘广凤支付相应赔偿数额，潘广凤再次主张，无事实和法律依据。关于焦点3，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷”。本案中，潘广凤于2006年退休，鞍山交通运输集团公司已参加社会保险统筹，并为潘广凤交纳了社会保险费用，潘广凤在退休后由社保部门发放其退休金，其对退休金的数额有异议，请求鞍山交通运输集团公司依照伤残津贴的相应标准补足退休工资与伤残津贴的差额，不属于人民法院受理民事诉讼的受案范围。关于焦点4、5，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，关于住院伙食费及差额，潘广凤未在劳动仲裁时未提出该诉求，即潘广凤提出的该诉求未经过仲裁前置程序，同时该诉求与工伤待遇赔偿不具有不可分性，故一审法院不予审理，潘广凤应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。综上，依照《中华人民共和国劳动仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三项，《工伤保险条例》第六十七条之规定，判决：驳回潘广凤的诉讼请求。案件受理费10元，由潘广凤承担。本院认为：关于潘广凤主张一次性伤残补助金及2004、2005年工伤津贴补偿一节。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三项“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”的规定，潘广凤于2006年1月份退休，双方已经终止劳动关系，潘广凤2019年才申请仲裁主张要求单位支持一次性伤残补助金和工伤津贴已超过一年的仲裁时效期间，且无证据证明具有法律规定的中止、中断事由，故此节上诉请求，本院不予支持。关于潘广凤主张工资过低，要求单位承担工资与伤残津贴差额一节。2018年6月，鞍山市交通运输集团有限公司为包括潘广凤在内的工伤职工办理工伤保险，潘广凤定期领取工伤保险待遇及养老金。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”的规定，潘广凤此项上诉主张不属于人民法院受理劳动争议民事案件的受案范围。故此节上诉请求，本院不予审理。综上所述，潘广凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由潘广凤负担。本判决为终审判决。审判长 罗 林审判员 吴红娜审判员 闫相夷二〇一九年十一月二十九日法官助理于仁美书记员王天琪