江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终3297号 上诉人（原审原告）：江苏宁纬置业有限公司，住所地如皋市。 法定代表人：许秀芳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：章帮玉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张峰，江苏张峰律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：南通联达置业有限公司，住所地如皋市。 法定代表人：高冲平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：薛祖望，北京市炜衡(南通)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜飙，江苏通成律师事务所律师。 上诉人江苏宁纬置业有限公司（以下简称宁纬公司）因与上诉人南通联达置业有限公司（以下简称联达公司）合资合作开发房地产合同纠纷一案，均不服江苏省如皋市人民法院(2017)苏0682民初5784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宁纬公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审的诉讼请求，并由联达公司承担诉讼费用。事实与理由：1、2010年11月25日签订的《土地分割开发协议》合法有效，联达公司应承担违约责任。(1)该协议分为两个部分，一是对双方共同享有使用权的土地开发按照土地自然形成的地块，确定各自的开发范围。二是对双方利益失衡之处约定了共同开发。第一部分已履行完毕，第二部分未能履行。第二部分共同开发中，明确约定共同开发的面积(43760平方米)、费用的分摊(按比例分摊)、台账建立、利润的分配及违约责任，该约定充分说明《土地联合开发协议》除了双方要另行确定联合开发区位外，其他内容均已约定。签订补充协议是为了确定联合开发的区位，故《土地分割开发协议》中关于共同开发的条款应为实质性条款，如一方违约，则应承担违约责任。违约责任的计算方法在《土地分割开发协议》中明确约定为本项目出资额20%的违约金。其公司原审中提供的材料对本项目出资额进行了明确计算，但一审在明确指出有损失的情况下认为不能确定损失多少，退一万步讲，按一审判决认为，其公司计算的利润损失无法确定的情况下，也完全可以根据合同约定的违约条款支持其公司的请求。(2)关于双方责任问题，联达公司在履行《土地分割开发协议》中，开发的容积率高，多建的建筑面积在12#地块范围内，具有主动权，确定联合开发区位应首先由联达公司明确。纵观联达公司的多次发函中，从未明确“双方联合开发的区位”，而是以各种变通方案，阻碍补充协议的签订。关于其公司贴补100万的问题，首先，《土地分割开发协议》中约定其公司贴补联达公司建设用地费用100万元，但未约定贴补时间节点。其次，联达公司在2013年12月25日的函中，违背《土地分割开发协议》的精神，要求其公司参股，将其公司联合开发的利润通过完全参股的方式消化，从而达到吞并其公司利益，只字不提确定合作开发区位。2015年9月9日的工作联系函中，联达公司又要将分散在各幢楼中层次差、位置差的销售不了的房源作为双方联合开发区位，同时在该工作函中才提出要求100万元贴补费用的问题。纵观整个过程，在其公司前期多支出土地费用、拆迁安置费用的情况下，联达公司一直不确定联合开发区位，后又以分散在各幢楼中层次差、套型差、位置差的难以销售的房源作为双方联合开发区位，该行为已严重违约。其公司不存在任何违约情形，不应承担责任。其公司在多次口头、书面要求联达公司确定共同开发区位未果和联达公司进行开工建设并销售的情况下，才在2015年4月8日提出“确定联合区位继续联合开发”和“退出联合开发并由联达公司作出损失补偿”两种方案，此是其公司无奈之举，也是能解决本争议的可行方法。故此行为是联达公司严重违约的情况下提出，并非其公司违约。2、原审认定实际(直接)损失不全面，仅确定土地费少负担部分，未认定因容积率不同导致拆迁安置率不同的损失，而该部分损失也是直接损失，且是其公司多负担部分。案涉开发项目是“毛地”，由开发商拆迁再进行项目建设，拆迁费用由开发商给付，项目建设完后进行安置，安置时政府限价。容积率不同会导致建设面积不同，导致同比例土地的安置率不同，从而导致其公司利益直接受到损失42047123.56元(其中多投的土地出让金费用为4204349.8元，多垫付的拆迁安置成本费用为37842773.76元)。《土地分割开发协议》是双方因各自开发的地块建筑容积率不同而做出的利益平衡之举，这种利益不平衡直接表现为土地费的差异及拆迁安置率的差异，其公司因这两方面差异而多负担相关费用，联达公司应当返还。综上，由于联达公司的违约造成其公司的损失，本案既有合同约定的违约金又有其公司实际多负担的损失，原审仅支持土地费部分，明显使其公司利益受到巨大损害，故请求二审依法改判支持其一审请求。 联达公司辩称，1、《土地分割开发协议》中合作开发的合同尚未成立，宁纬公司依未成立的合同主张所谓的开发利润的分成无事实和法律依据。已生效的(2016)苏06民终2100号民事判决中已认定《土地分割开发协议》中合作开发的合同尚未成立。2、合作开发合同尚未成立，双方所承担的只可能是缔约过失责任。缔约过失责任的承担应当以当事人为缔结合同而实际支出的损失为限，由过错方承担。3、其公司在整个磋商过程中不存在过错，不应承担合作开发合同不成立的缔约过失责任，该责任只能由存在过错的宁纬公司自行承担。《土地分割开发协议》签订后，双方经长达五年之久的洽谈仍未能成立合作开发合同，其真正原因是宁纬公司不想合作开发，只想纯获利益，直接违背双方在《土地分割开发协议》中确定的“共同投资、共同经营、共享收益、共担风险”的基本原则。宁纬公司自己也承认，根据测算应在合作开发中至少投入4375万元(宁纬公司一审诉讼请求组成表第三项)。宁纬公司对在《土地分割开发协议》中明确的补贴给其公司建设用地费用100万元，仍以未确定给付时间为借口拒绝支付。2017年3月9日宁纬公司来函也承诺承担该出资款项的同期银行贷款利息，原审中，宁纬公司承认在联合开发中应承担项目利息5133904元，此充分说明合同未成立的过错完全在宁纬公司。4、宁纬公司二审上诉中中已变更了一审所主张的事实和理由，二审应不予理涉。宁纬公司原审中所主张的42108116元的损失，根据宁纬公司提交的成本、利润测算表，其是以43760平方米的联合开发收入减去开发成本进行测算，对该事实与理由项下的一审诉讼请求，一审法院并未支持，但宁纬公司未就该事实与理由项下的诉讼请求进行上诉，而是在上诉状的第二部分以“容积率不同导致拆迁安置率不同”的新的事实与理由进行上诉，且不说该上诉理由如何荒唐，仅从程序讲，该事实与理由宁纬公司并未提出，一审法院当然也不可能审理，二审法院应当不予理涉。而宁纬公司一审事实与理由项下的一审诉讼请求，因未上诉，二审法院也不应审查。综上，宁纬公司的上诉请求不应得到支持。 联达公司上诉请求：撤销原判，改判驳回宁纬公司的全部诉讼请求，并由宁纬公司承担诉讼费用。事实与理由：根据(2016)苏06民终2100号民事生效判决，本案属缔约过错责任争议，并非违约责任争议，原审法院及双方当事人对此并无异议，但原审判决在关于双方对补充协议未成立的缔约过错责任认定、所造成损失认定、缔约过失行为和损失之间的因果关系三个方面均存在认定基本事实错误。原审虽适用合同法第42条进行判决，但得出的结论明显违反该条规定，适用法律错误。原审判决第一项判非所请，审判程序违法。1、原审判决其公司就补充协议未成立承担主要责任，认定基本事实错误，适用法律错误，其公司不应承担任何缔约过错责任。原审判决认为“联达公司具有确定双方联合开发的面积、联合开发区位的主动权。随着12#地块动工建设的进展，双方订立补充协议的机会越来越小。联合开发区位在联达公司的12#地块上，但纵观联达公司的多次发函中从未明确双方联合开发的区位，而是以各种变通方案，实质上阻碍双方补充协议的达成”。如此认定与客观事实不符。事实是：补充协议是必须由当事人双方协商一致才能确定，指责其公司多次发函中未明确“双方联合开发的区位”，显然违背客观事实，违背合同法协商一致基本原则。其公司从未阻碍双方签订补充协议，相反一直在促成签订补充协议。在双方的开工日2014年3月8日前后，其公司曾多次发函提出多份补充协议方案，但双方未能达成一致意见。在宁纬公司从未提出合理的签订补充协议方案的情况下，其公司还于2015年9月9日催告宁纬公司在当时可售房源89387.64平方米中选择43760平方米的建筑面积作为合作区域，该89387.64平方米房源是扣除用于拆迁安置的房屋后的全部房源，催促缔约并投资。但宁纬公司不予理睬，未与其公司签订补充协议，宁纬公司第一没有根据其公司提议在双倍多的可供房源中确定“联合开发区位和面积”，第二没有汇付其公司预约协议约定的土地费用100万元，第三没有同意支付其公司建筑安装费用至少1999万元，第四坚决回避预约协议约定的共同投资、共同经营、共享收益、共担风险的十六字原则。关于缔约过错责任，应当适用合同法第42条规定，没有法律明文规定的不承担。其公司在本案订立合同过程中，没有合同法第42条规定的三种法定过错行为中的任何一种。因此，其公司不存在缔约过错行为，也没有预约违约行为，故双方未签订补充协议，不应当由其公司承担任何缔约过错责任。2、原审判决就补充协议未成立的缔约过错责任，认定宁纬公司承担次要责任，是认定基本事实错误、适用法律错误，应当改判。如果需承担缔约过错责任，应当由宁纬公司全部承担。首先，宁纬公司抛弃了合作预约协议规定的十六字基本方针，根本不想共同投资。正如一审判决引用的宁纬公司2015年4月8日提出的《利益平衡方案》所述：“方案一、明确区位，甲方承担开发成本的32%，预销售许可证分割办理，宁纬公司自行销售，成本与收入纳入31#地块统一核算。方案二、宁纬公司退出联合开发，由联达公司以货币方式对宁纬公司进行实偿。”只字不提共同投资。事实证明如果合作经营，其结果也是亏损不是盈利。此也是磋商过程中宁纬公司不愿意投资的真实原因。正如一审判决查明的，两地块土地出让价800元/平方米，看似不高，但由于是未拆迁的毛地出让，案涉两地块拆迁成本巨大，实际开发结果为两地块均为亏损，无论其公司还是宁纬公司均无利可图。截止开发结束后的2017年年底，根据双方的纳税记录，其中宁纬公司31#地块项目亏损额为-24342833.37元，其公司12#地块项目亏损额为-168477144.2元。第二，宁纬公司因为不想投资，所以口头上要求确定联合开发区位，行动上一直抵触。宁纬公司在2010年11月25日起的前后5年时间内，未能按照《土地分割开发协议》第5条约定在“两地块规划方案正式批准后”选择确定联合开发区位、实际面积。即便在2015年9月9日其公司书面催告宁纬公司要求在一个月的宽限期在当时可售房源89387.64平方米中选定43760平方米建筑面积作为合作区域并投资，但宁纬公司在此后三个月内均悄无声息。第三，宁纬公司就“投资金额”、“投资时间”等合同成立的必备要件一不要约、二不承诺，不想按32%的比例共同投资，只想纯获利益，是补充协议不能成立的过错方，并最终导致补充协议不能签订。宁纬公司从未提出过切实可行的签订补充协议方案，且拒绝其公司提出的方案。第四，宁纬公司的其他违反预约协议即《土地分割开发协议》的行为表现在：没有按照第2条约定，就其应当投资的32%的“投资金额”、“投资时间”等实质性条件进行协商。没有共同投资32%、共同经营32%、共担风险32%，怎可共享收益32%；没有按照第3条约定在共同开发的基础上，补贴其公司容积率高出部分的建设用地费用100万元；没有按照第3条约定按32%的比例分摊拆迁费用及其他成本费用；没有按照第5条、第6条约定，在两地块规划方案正式批准后，双方合理确定联合开发区位、实际面积，并在双方合理确定联合开发区位、实际面积后一个月内签订补充协议。宁纬公司的上述行为，违背《土地分割开发协议》所确立的共同投资、共同经营基本原则，恶意谈判，其公司也不可能答应宁纬公司不投资而分利的要求，其结果只能是无法达成补充协议。宁纬公司的行为足以构成合同法第42条规定的“假借订立合同，恶意进行磋商”和“违背诚实信用原则”两项缔约过错，应当承担缔约过错责任。3、原审判决认定宁纬公司损失土地差价4204349.8元以及2010年11月25日起的利息，且判决其公司全额承担，既无合同依据，也无法律依据，属于认定基本事实错误，必须改判。第一，原审判决所谓的土地差价不属于宁纬公司损失。一是两地块容积率不同，并不意味着容积率高的地块即优于容积率低的地块，即使两地块存在利益不平衡，因宁纬公司拒不选择合作开发区位，拒不就投资金额和投资时间等实质性条款进行谈判，导致合同未成立。该利益不平衡的损失即使存在，也只能由宁纬公司自行承担。二是宁纬公司实际支付的楼板地价363.63元/平方米和两块地平均楼板地价299.05元/平方米之间并无关联。该两块地平均楼板地价也非原审判决所说的“合理地价”。如果原审判决将两地块的平均楼板地价确定为“合理地价”成立，则土地主管部门确定的两地块实际招拍挂成交价格800元/平方米就变成“不合理地价”。三是中标后与如皋市国土资源局签订的补充协议，双方在土地分割时选择了按照各自受让的12#和31#地块土地面积×单价800元/平方米计算各自应当缴纳的土地出让金，并未选择按照两块地的平均楼面地价299.05元/平方米计算各自土地出让金。如此做法没有违反法律强制性规定，法院未认定合同无效即予以调整当事人的约定，显然不当。第二，原审判决的该“土地差价”也非属于缔约过错责任所造成的损失，与本案缔约过错责任没有因果关系。第三，原审判决对该虚设的“土地差价”计算利息更是错误。一是土地差价根本不存在，何谈利息？二是《土地分割开发协议》约定共同投资、共同开发，从未约定补偿土地差价，更谈不上利息。三是原审判决以《土地分割开发协议》的签订之日作为利息起算点也是错误的。4、原审判决超越法定审限、第一项判决判非所请，审判程序违法，应当撤销。原审于2017年5月受理，于2019年5月7日判决，前后24个月，超出正常的审限。宁纬公司的一审诉讼请求为赔偿损失4210.8116万元，而一审判决是两地块平均楼面土地出让差价，显然一审判决的损失赔偿非宁纬公司的诉讼请求。5、一审判决对宁纬公司显而易见的违约责任没有追究，显失公平。首先，宁纬公司承担次要责任，但未判决其承担任何过错赔偿责任。第二，宁纬公司未付预约协议约定的100万元，构成违约。第三，为了偏袒宁纬公司，故意拖延审限。综上，原审认定事实错误、适用法律不当，判决结果显失公平。 宁纬公司辩称，1、确定双方所签订的土地分割协议的性质。该合同分为两部分，一部分是进行土地分割，另一部分是合作开发的内容。在合作开发内容部分已经明确了合作开发的面积、计算的方法、合作的方式，仅仅是未能确定合作开发的区域。补充协议也仅仅就对联合开发的区域进行补充。这个条款并不是合同法规定的实质性条款。因此其公司认为土地分割协议中关于联合开发的内容，是一个合法有效的合同，是成立的。2，关于联达公司所提到的基本事实和法律适用的问题。其公司认为在一审中关于基本事实的审理还是清楚的，仅仅是一审法院未能客观的、真实的去评判该土地分割协议的本质，而导致联达公司的上诉。综上所述，恳请驳回联达公司的上诉。 宁纬公司向一审法院起诉请求：1、判令联达公司赔偿其公司损失42108116元（计算方式：一、销售收入：12号地块多建商业、住宅面积43760平方米，销售收入6433元/平方米；二、土建成本为1884.61元/平方米；三、相关规费83.6元/平方米；四、相关配套费用464.31元/平方米；五、开发费用224.41元/平方米；六、拆迁成本为7579804元。以销售收入减去成本为281508080元-144363061.6元=93258612.51元，其中宁纬公司享有32%为43886405.89元）。2、诉讼费由联达公司承担。 一审法院认定事实：2010年5月24日,宁纬公司、如皋市浙江商会（竞得人）与如皋市国土资源局（出让人）订立出让成交确认书：竞得人竞得GJ2005-12#、GJ2006-31#地块，位于：宁海路以南、福寿路以北、海阳路以西、健康路以东，地块面积为92109平方米，挂牌成交单价为800元/平方米，总价为73687200元。2010年6月2日，双方签订了《国有建设用地使用权出让合同》，以800元/平方米的价格捆绑受让了两块地块，建筑总面积246403平方米，其中12#地块的建筑容积率不高于2.9不低于2.5；31#地块建筑容积率不高于2.2。2010年11月25日，宁纬公司、联达公司与如皋市国土资源局签订《补充协议》一份：如皋市浙江商会中标后在如皋注册成立了联达公司，联达公司负责GJ2005-12#地块的开发建设，宁纬公司负责GJ2006-31#地块的开发建设，原《国有建设用地使用权出让合同》中的条款继续生效。 同日，宁纬公司（甲方）和联达公司（乙方）经协商后决定对共同拍下的地块进行分割开发，并签订《如皋GJ2005-12#、GJ2006-31#地块土地分割开发协议》（以下简称《土地分割开发协议》），协议约定：一、根据两地块土地出让规划要点，12#地块容积率为2.9，31#地块容积率为2.2。因两地块的容积率不一致，12#地容积率高于31#地0.7，可多建建筑面积65219*0.7=43760平方米，双方确定为联合开发（其中：商业面积约为13120平方米，住宅面积约为30640平方米）。二、为了平衡两地块的权益，甲、乙双方同意在建筑规划方案正式批准后，根据两地块容积率的差距，测算出12#地块比31#地块可多建的实际建筑面积，由甲、乙双方联合开发，按比例确定（商业、住宅、住宅配套用房、公建设施、人防等面积）甲方32%、乙方68%，共同投资、共同经营、共享收益、共担风险。三、双方同意在12#地块容积率比31地块容积率多建的建筑面积共同开发的基础上，甲方同意补贴乙方容积率高出部分的建设用地费用100万元人民币。根据实际拆迁面积和拆迁安置综合费用，按两地块相同容积率加权平均测算两地块建设用地每平方米应承担的拆迁费用，高出部分的拆迁费用，在12#地块共同开发高出部分的建筑面积中按比例分摊，其它成本费用确认后按规定及比例各自承担。四、12#地块容积率比31#地块容积率多建的建筑面积作为甲、乙双方联合开发区位，联合开发区位的销售收入，建立销售台账，乙方应按32%的比例按季度转给甲方。五、双方同意两地块的建筑规划方案，由乙方牵头联系，甲方给予配合，双方共同研究确认各自地块的规划方案及12#地块共同开发区位方案。六、两地块规划方案正式批准后，双方本着实事求是的精神，合理确定联合开发区位、实际面积，并在一个月内签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力，否则一方有权采取措施制约另一方。……九、甲、乙双方应本着诚实互信的原则履行本协议的约定，双方确定违约方除承担给守约方造成的直接经济损失外，另还应向守约方支付本项目出资额20%的违约金。 2013年12月25日，联达公司向宁纬公司发出联系函，提出：“该协议（分割协议）由于条款方面的原因，在实际运作中无法操作，双方曾于2013年9月协商过，贵方此后也提出处理方案，但该方案亦因相同的原因，无法实际运作中操作。…我方提出如下处理意见：1、由贵公司参股联达公司，享受股东权利，履行股东义务，盈亏共担，在该方案下，贵公司应履行股东出资义务，同时对联达公司已支付的前期费用按股权比例相应分摊；2、具体的股权比例由双方按协议精神商定”，要求接函后一周内进行洽谈。宁纬公司接函后于2013年12月26日回复联达公司，指出：“该协议（分割协议）所明确的各项条款双方应遵守履行，我方多次到贵方协商，具体操作意见未能达成一致”，请确定具体时间洽谈。 2014年1月3日，宁纬公司发函给联达公司，提出处理意见：“…介于贵公司提出联合开发部门操作有困难等，我方要求双方抓紧时间在31#地块选房前明确联合开发区位，也就是我公司所占比率32%的面积（14000平方米）的具体幢号，作为31#地的搬迁安置房处理，也就是31#地的村、居民可以12#地双方确定区位选房”，要求尽快签订实质性的补充协议。 2015年2月2日，联达公司发函给宁纬公司称：“双方就具体操作执行事宜，进行了多次协商，均未能达成一致意见。现12#地块工程建设进展顺利，除2#楼（三层）以外，根据投资、收益权利义务对等的原则，望贵公司按照原协议的精神，承担相应的建设费用，履行相应的义务。否则视为贵公司放弃原协议诉求。” 2015年3月18日，宁纬公司向如皋市规划局提出书面报告,要求：“12#地块的预售许可证目前不可办理，待双方联合开发的区位、幢号明确，补充协议签订后，再行办理。” 2015年4月8日，宁纬公司提出《利益平衡方案》：方案一、明确区位，甲方承担开发成本的32%，预销售许可证分割办理，宁纬自行销售，成本与收入纳入31#地块统一核算。方案二、宁纬公司退出联合开发，由联达公司以货币方式对宁纬公司进行补偿。 2015年4月16日-18日，双方均提出各自的方案，但未能达成协议。 2015年9月9日，联达公司发函给宁纬公司，提出：“1、关于联合区位的确定：我公司截止目前可售的房源共有89387.64平方，并在持续销售。贵公司可在此范围内尚未销售的房源中根据《土地分割开发协议》约定的原则及比例指定具体的联合开发区位”。2、合同约定贵公司应当补贴建设费用人民币100万元。3、12#地块自2014年3月开工建设，目前所有单位均已进入内外装饰阶段，竣工在即。我司急需资金，不能继续为贵公司垫付，请贵单位必须资金到位，并支付我司相应的利息。截止到2015年8月31日，我司投入的建设费用达25884.58万元（未包含管理费用及销售费用），按照比例贵司应当承担的建设费用为1999.21万元。…由于贵公司资金不到，导致我司单方投资建设，资金压力巨大，贵司还应至少按照银行同期贷款利率贴补我司利息损失1578351元。4、关于拆迁安置综合费用，可以暂缓支付。…如果未能在上述期限内完成上述四条，我司有权解除合同，双方之间的合作就此终止，不再另行通知。” 2015年12月14日，联达公司发函给宁纬公司，称因宁纬公司未能在2015年10月10日前采取补救措施，宣布解除合同，保留全部索赔权利。2015年12月17日，宁纬公司回函给联达公司，称联达公司以种种理由不签订补充协议，其行为是违约行为，再次要求按原协议精神洽谈签订补充协议，否则将追究违约责任。 2016年1月4日，联达公司发《工作联系函》给宁纬公司，称2010年11月25日的《土地分割开发协议》确属框架协议，双方并非没有洽谈过补充协议但几年都未谈得拢，本公司已给予了足够多的补救时间和机会，但宁纬公司未采取措施，导致协议解除，因此谈不上再签订补充协议。 宁纬公司于2016年1月18日向一审法院起诉，请求判决联达公司解除2010年11月25日《土地分割开发协议》的行为无效。一审法院经审理后判决：联达公司2015年12月14日对宁纬公司发出的通联发（2015）29号工作联系函不产生解除《如皋GJ2005-12#、GJ2006-31#地块土地分割开发协议》的法律效力。 宁纬公司不服一审判决，上诉至南通市中级人民法院。二审法院经审理后认为：一、《土地分割开发协议》是对双方共同享有使用权的土地的开发按照土地自然形成的地块确定了各自的开发范围，同时对双方利益失衡之处约定了共同开发意向，故该协议的性质既有对各自开发地块的确认，又有对差额部分共同开发的意向。无论是对案涉土地开发的分割还是对差额部分的合作开发意向，均是双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，故该协议应为有效协议。对于联合开发部分的内容，双方在协议中仅约定了一个共同开发的原则，但未对共同开发的时间、区位、开发成本的负担、实际承担开发的主体、开发后的销售及成本核算的方法等作出约定，这些内容亦即双方约定应通过补充协议的形式解决的，真正的联合开发协议应当认定尚未有效成立。二、《土地分割开发协议》中的分割协议内容已经履行完毕，且各自进行了开发，相互在开发过程中不存在彼此的权利义务制约，故联达公司的解除函对该部分已经履行完毕的内容不产生法律效力。而对于协议中的联合开发内容，虽是双方真实意思的表示，但双方并未达成实质性条款，补充协议尚未签订，故合作开发的合同尚未成立，更无从谈解除合同，联达公司的解除函对尚未有效成立的合同没有实际意义，不具有法律上的效力，更不可能将双方已经履行完毕的各自开发的内容一并予以解除。故《土地分割开发协议》中合作开发意向部分不产生解除的后果。因未能签订补充协议，由此而产生利益上的损失及收益的失衡应根据双方的过错责任另行处理。南通中院最终：驳回上诉，维持原判。 另查明：《土地分割开发协议》订立后，双方就各自开发的地块进行前期拆迁工作。宁纬公司于2014年6月开始进行施工，于2015年9月7日取得商品房预售许可证，2016年6月年底单体验收合格，2017年1月完成综合验收。联达公司于2013年8月取得用地规划许可证，2014年3月开始施工，2015年4月取得商品房预售许可证，2016年9月进行综合验收。目前两个地块均已经开发完成，房源基本售罄。 审理中，宁纬公司主张依照预约合同的违约责任主张损失。一审法院至如皋市税务局调取双方的企业所得税申报信息，其中宁纬公司2010年申报利润额为4688217元，2011年申报利润额为-227362.83元，2012年申报利润额为1371662.25元，2013年申报利润额为292899.76元，2014年申报利润额为-1042055.23元，2015年申报利润额为-2324509.5元，2016年申报利润额为-1748638.15元，2017年申报利润额为-25353046.67元；联达公司2014年申报利润额为-2805540.62元，2015年申报利润额为-5576842.97元，2016年申报利润额为-194671020.53元，2017年申报利润额为34576259.91元。 审理中，宁纬公司申请诉讼保全，一审法院依法裁定保全。 一审法院认为：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《土地分割开发协议》对双方各自的开发范围的确认，又对利益失衡之处约定了共同开发意向。 关于《土地分割开发协议》中联合开发内容的性质。对于联合开发部分的内容，双方在协议中仅约定可多建建筑面积和投资收益的比例等共同开发的原则性条款，但共同开发的时间、区位、开发成本的负担、实际承担开发的主体、开发后的销售及成本核算的方法等内容需要日后进一步磋商，最终达成补充协议。《土地分割开发协议》第六条“合理确定联合开发区位、实际面积，并在一个月内签订补充协议”的约定属于预约合同。预约合同的目的在于订立本约，预约的标的须是在一定期限内签订本约，履行预约合同的结果是订立本约合同。现补充协议即本约未能最终签订，且双方在各自的地块上已经开发完成，预约合同客观上已无继续履行的可能，更没有解除的必要。若当事人在订立本约前亦订立了预约，一方当事人违反先合同义务的行为也违反了预约合同中的合同义务，故二者存在竞合的可能。宁纬公司最终选择预约合同的违约责任作为其主张权利的法律基础关系，于法不悖，法院照准。 关于双方对补充协议未成立的责任问题。首先，联达公司具有确定双方“联合开发的面积、联合开发区位”的主动权。随着12#地块动工建设的进展，双方订立补充协议的机会越来越小。联合开发区位在联达公司的12#地块上，但纵观联达公司的多次发函中从未明确“双方联合开发的区位”而是以各种变通方案，实质上阻碍双方补充协议的达成。其次，在2013年年底至2015年4月期间，双方地块均进行开工建设，签订《补充协议》的可行性越来越小。《土地分割开发协议》约定宁纬公司贴补的100万元未实际到位。宁纬公司拒绝联达公司2013年12月25日的方案后，直到2015年4月8日才提出“确定联合区位继续联合开发”和“退出补偿”两种方案。因此，联达公司与宁纬公司对于补充协议的未成立分别承担主、次责任。联达公司应承担相应的违约责任即赔偿损失。 关于损失赔偿范围的确定。预约违约损失相当于本约的信赖利益损失，以不超过履行利益为限。宁纬公司所主张的损失是以本约（补充协议）签订之后并经过双方履行之后可能获得的利益，性质上属于履行利益。首先，履行利益产生的前提是以本约的生效为前提。预约合同的履行标的就是签订本约，本案中的预约合同与本约的履行利益之间缺少本约这一必要环节。其次，房地产开发企业的利润与拆迁成本、建筑成本、资金成本、管理水平、设计水平、房地产市场景气等因素有关，利润获取存在很多不确定性；而联合开发需要双方共同投入成本，最终既可能盈利，也可能亏损。因此，基于现有证据，法院对宁纬公司所主张的损失计算方式，碍难采纳。 《土地分割开发协议》是双方因为各自开发地块的建筑容积率不同而做出的利益平衡之举。两个地块容积率不同是本案土地分割开发协议产生的根本原因。容积率=总建筑面积÷土地面积。12#地块的建筑容积率最高为2.9，面积为62519平方米,理论建筑面积为181305.1平方米；31#地块容积率为2.2，面积为29590平方米，理论建筑面积为65098平方米；故12#地块与31#两幅土地的平均容积率约为2.675（246403平方米÷92109平方米）。两幅地块总的土地出让价即双方的土地成本为73687200元，再按照两幅地块各自理论建筑面积的比例计算：31#地块建筑面积所对应的合理地价为19467650.2元〔73687200元×65098/(65098+181305.1）〕，宁纬公司实际负担土地的金额为23672000元（29590平方米×800元/平方米），相对多负担土地费用4204349.8元（23672000元-19467650.2元）；相应的，12#地块建筑面积所对应的合理地价为54219549.8元〔73687200元×181305.1/(65098+181305.1）〕，联达公司实际负担土地的金额为50015200元（62519平方米×800元/平方米），相对少负担土地费用4204349.8元（54219549.8元-50015200元）。上述宁纬公司多负担的土地费用4204349.8元属于宁纬公司直接损失，在双方未能达成补充协议的情况下，联达公司应当予以返还。同时，考虑到该笔费用自2010年11月25日起存在法定孳息，法院根据双方的责任大小酌情支持按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止的利息损失。 综上，经一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、联达公司赔偿宁纬公司4204349.8元以及利息损失(自2010年12月25日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算)，于判决发生法律效力后十日内履行。二、驳回宁纬公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费252340元、诉讼保全费5000元，合计257340元，由宁纬公司负担219340元，由联达公司负担38000元。 二审中，宁纬公司提供一组损失计算、计算明细及计算依据的证据，以证明其公司直接损失包括两部分，即土地面积损失，多支出土地出让金4204349.8元；拆迁安置成本损失，多垫付拆迁安置成本费用37842773.76元。联达公司经质证认为，宁纬公司二审的损失计算方法与一审诉讼请求不一致，已对其一审诉讼请求构成变更，一审对宁纬公司的损失计算已作评判，宁纬公司未针对此提出上诉，现宁纬公司改变计算方法，与本案无关联性，二审不应理涉。对其真实性、合法性、关联性有异议。联达公司提供2019年8月7日如皋市勘测院商品房销售面积预算表、2015年4月7日其公司开发地块所涉拆迁安置方案、截止2015年8月31日其公司开发的商品房销售统计表，以证明其公司2015年9月9日发函给宁纬公司提出具体合作开发的方案，当时房源是全部的可售房源，并非挑剩的差房源，但宁纬公司收到函后未回复，亦未采取补救措施，进一步证明未能签订补充协议的责任在宁纬公司，宁纬公司存在缔约过失责任，原审对缔约过失认定错误。宁纬公司经质证认为，对真实性、合法性、关联性有异议，不能证明联达公司不具有过错，应结合双方的函件往来的意思表示，判断是否有过错。对双方所举证据的认证，在本院认为部分进行阐述。 经审查，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 经双方确认，本案二审中的争议焦点是：1、宁纬公司和联达公司对案涉补充协议未能订立是否存在过错，原审对双方的过错责任认定是否恰当；2、本案双方未能订立补充协议，承担的是预约合同违约责任，还是缔约过失责任；3、应否支持宁纬公司的赔偿损失请求，原审对宁纬公司的损失认定是否正确；4、原审程序是否存在违法。 关于焦点1，本院认为，根据《土地分割开发协议》的约定，双方对联达公司开发的12#地块因容积率高而多出的建筑面积联合开发，该协议第五条约定对于联合开发区位的方案由联达公司牵头联系，宁纬公司配合。但在双方各自开发的地块规划方案批准后，联达公司于2013年12月15日就联合开发向宁纬公司发函却提出：由宁纬公司参股，享受股东权利。此明显改变了联合开发的本意。后双方虽在各自开发过程中就联合开发提出各自方案，但均因分歧太大未能达成一致意见。纵观双方的整个磋商过程，在《土地分割开发协议》约定联合开发由联达公司牵头，且联合开发的区位由联达公司掌控的情况下，双方最终未能达成联合开发的补充协议，联达公司明显违背诚实信用原则，过错明显。宁纬公司虽在联合开发中处于配合地位，但未能按照《土地分割开发协议》的约定支付联达公司的贴补100万元，且在拒绝联达公司的最初方案后近一年半的时间才提出自己的不确定的两种方案，故对于联合开发补充协议未能订立亦有一定过错。原审因此根据《土地分割开发协议》的约定，结合双方订立补充协议的磋商行为，认定联达公司和宁纬公司均有过错，且分别承担主、次责任，并无不当。本院对联达公司二审中所举证据的证明力不予认可。 关于焦点2，本院认为，预约合同是指约定将来成立一定合同的合同。是否构成预约合同，应从如下几个方面认定，即：合意性、约束性、确定性、期限性。所谓合意性，就是双方对将来成立的合同进行了合意；约束性即应当具有双方受其约束的意思表示；确定性即预约的内容应具有一定的确定性，一般应具有标的物的基本状况及将来依照预约订立本约的意思表示；期限性即应当是在一定期限内签订本约。本案中，从双方签订的《土地分割开发协议》的内容来看，双方对签订联合开发补充协议的意思明确，对合作开发的内容约定了期限，故双方所欲签订的联合开发补充协议符合预约合同的法律特征。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张赔偿的，人民法院应予支持。参照该解释的规定，原审认定联达公司承担预约合同违约责任正确。 关于焦点3，本院认为，根据焦点1、2的分析，导致案涉联合开发补充协议未能订立，联达公司的行为明显违背诚实信用原则，应当赔偿宁纬公司的损失。况且，双方各自开发的土地容积率不同，而各自开发的土地又是以800元/平方米的价格捆绑受让的，从公平和利益平衡角度出发，在联合开发未能成行的情况下，由联达公司赔偿宁纬公司的相关损失，亦能体现公平、公正的社会价值。关于如何确认宁纬公司的损失问题，宁纬公司虽在一审中主张以合作开发面积的销售收入减去成本所得利润作为其公司的损失，但房地产开发利润与拆迁成本、建筑成本、资金成本、管理水平、设计水平、房地产市场环境等因素有关，利润的获取存在众多不确定因素。原审因此未予采信，亦无不当。二审中，宁纬公司主张其损失为多投的土地出让金和多垫付拆迁安置成本费用，对于多垫付的拆迁安置成本费用，因宁纬公司在一审中未主张，同时亦未针对其一审的损失计算方法提出上诉，且联达公司在二审中不予认可，故本院不予认可。同时，对于宁纬公司二审对损失的鉴定申请不予准许。本院对宁纬公司二审所举证据的证明力亦不予认可。原审根据双方开发的土地容积率不同，而双方开发的土地价格一致，确认宁纬公司多负担土地费用，即多投的土地出让金，并将此作为宁纬公司的直接损失判由联达公司赔偿，并无不当。至于利息问题，在双方达成《土地分割开发协议》时，宁纬公司已支付了土地出让金，其亦多承担了相应多负担的土地出让金，原审因此计算此部分利息及相应时间，亦无不当。 关于焦点4，即审限问题，本院认为，本案一审于2017年5月份立案，于2019年5月份判决，确已超过正常的法定审限，一审未依法办理延长手续，确实不妥，应予纠正并及时依法补办延长等手续。关于原审判决是否是宁纬公司的诉求问题，原审在确认联达公司应承担赔偿宁纬公司损失责任的基础之上，判由联达公司承担宁纬公司的土地出让金损失，并无不妥。 综上所述，宁纬公司、联达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费252340元，由上诉人江苏宁纬置业有限公司承担126170元，上诉人南通联达置业有限公司承担126170元。 本判决为终审判决。 审判长 吴 风 审判员 王建勋 审判员 谭松平 二〇一九年十一月十五日 书记员 王 璐