福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终3892号 上诉人（原审被告）：厦门乘坤贸易有限公司，住所地厦门市思明区吕岭路东侧西林土堀大榕树旁店面1-3号之二。 法定代表人：杨户强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢龙光，福建卓法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门市市政置业管理有限公司，住所地厦门市思明区梧村街道大厝山路67号。 法定代表人：林仁成，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张志龙，福建远大联盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴承伟，福建远大联盟律师事务所律师。 上诉人厦门乘坤贸易有限公司（以下简称乘坤公司）因与被上诉人厦门市市政置业管理有限公司（以下简称市政置业公司）土地租赁合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初16052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 乘坤公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判（驳回市政置业公司的全部诉求）。事实和理由：一、一审法院未查明诉讼主体资格问题。（一）市政置业公司不符合民事诉讼法第一百一十九条第一款规定的“与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织”这个要件。1.土地分国家所有、集体所有。迄今为止，案涉地块性质未变更为“国家建设用地”，仍属集体所有，与洪文社区居委会息息相关。即便要求返还土地，适格的原告是洪文居委会。2.案涉地块不是市政置业公司的，也不是厦门市市政建设开发总公司或者厦门市市政建设开发有限公司的，他们对该地块不享有物权、用益物权等，市政置业公司签订《委托管理合同》属于合同法第五十二条“串通损害国家、集体或者第三人的利益”、“以合法形式掩盖非法目的”的情形，合同关系无效。（二）乘坤公司的主体不适格。洪文居委会并不反对乘坤公司继续使用案涉地块，市政置业公司无权将乘坤公司列为“被告”并且提出“腾退”的诉求。二、民事诉讼法第一百一十九条规定“起诉必须符合‘有具体的诉讼请求’”，一审诉求不明确不具体，起诉条件不具备，依法不应受理。即便立了案，应撤诉，待地块四至、原状等诉求具体之后再立案，否则，诉求应当驳回。就同一事项，市政置业公司曾经起诉[案号（2017）闽0203民初14179号），因诉求不具体，法庭辩论后，经法庭释明，市政置业公司主动撤诉。（一）一审诉求“腾退”3000平方米土地，而土堀社东侧地块面积上万平方米，市政置业公司未确认3000平方米的四至。直到法庭辩论结束，市政置业公司仍未明确四至，一审可依法驳回其诉求，不应赋予市政置业公司启动鉴定勘测的权利。（二）起诉状第一项诉求还包括“将地块恢复原状”。《委托管理合同》第一条载明的“原状”是“三个养鳖池和一口大井”、“未平整又低于路面而长期积水，污水坑、养鳖池和大井”。到法庭辩论结束，仍未明确该诉求，后来手写为“将所有物品搬离、拆除所有其搭建的地上构筑物、清理所有地上物、平整场地”，这是市政置业公司在法庭辩论结束后单方面对原状的“重新定义”，与合同相矛盾，该诉求违背客观事实。（三）一审诉求恢复原状，根据合同载明的原状，意味着要乘坤公司将地块恢复到当时的“污水坑、养鳖池和大井”，诉求既不合理也不合法。三、一审诉求违反了行政、司法各司其职的原则。如果市政置业公司认为建筑物是违章建设应予拆除，主管部门是城管，市政置业公司将管理违建的具体行政事务强加给法院，“拆除所有搭建的地上建筑物”等诉求增加法院的负担。四、市政置业公司未尽到举证义务，本应承担败诉的结果。一审程序存在瑕疵，导致实体有误。腾退地块的焦点是找出四至，四至不明无法腾退。（一）立案之前，市政置业公司有充分的时间收集证据，市政置业公司怠于履行自己的举证责任，违反了“谁主张、谁举证”的原则。1.市政置业公司的证据无法证明自己的诉求主张。2.市政置业公司将其应尽的举证义务以申请鉴定的方式变相推卸给了法庭，无形中减轻了市政置业公司的举证责任，对乘坤公司不公平。（二）本案不存在鉴定的必要性，且申请鉴定的时间超过法定期限。本案不存在鉴定的合法性与必要性，鉴定费应由市政置业公司自行承担。市政置业公司在法庭辩论结束后才向法庭提出鉴定勘测的申请，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”的规定，程序不合法。（三）申请鉴定于法无据，启动鉴定，程序不合法，退一步讲，即便鉴定，其鉴定结果不能作为本案事实认定的依据，一审采信以致偏差。五、一审遗漏重要当事人，基本事实认定不清，根据民事诉讼法第一百七十条规定，应发回重审。（一）市政置业公司遗漏当事人，导致案件事实无法查明。1.《委托管理合同》写明“由我司及村委会委托乙方”，说明洪文居委会也是地块的委托方，本案审理的结果与洪文居委会有利害关系。2.建筑物的实际使用者众多，腾退、搬离需要他们的配合，他们与本案有利害关系。3.乘坤公司与实际使用者之间存在合同关系，乘坤公司曾经提交追加申请，一审法院遗漏实际使用者。4.市政置业公司作为公司法框架下自负盈亏的企业，无权利用国家或集体土地为自己创收，所得应收归国库或集体所有。5.鉴定机构对案涉地块一无所知，莲前街道办和洪文居委会对地块最为了解，发回重审，依法将他们列为当事人，即可查明事实和地块四至。（二）一审基本事实认定不清。1.地块及其收益与洪文居委会及其集体成员息息相关，一审未查明此事。2.一审未通知建筑物的实际使用者参加诉讼或者申报权利，也没有委托第三方（街道办、社区等）对建筑面积、使用情况等进行清点、丈量、登记造册，导致实际使用者（利害关系人）的合法权益失去法律保护。3.市政置业公司企图以诉求乘坤公司腾退的表面形式，达到赶跑实际使用者的目的。4.一审未查明事实，加上“二审终审”制度，发回重审有助于查明地块权属人和案涉3000平方米的四至，确保各方的诉讼权利得到保障。六、一审判决未围绕起诉状中的诉求，判决的面积超越了市政置业公司的诉求，有违“不告不理”。未考虑实际使用者的权益。七、乘坤公司的成本远未收回，一审诉求导致乘坤公司权益受损。只有发回重审或依法改判（驳回一审诉求），才能避免乘坤公司蒙受巨大的经济损失。 市政置业公司辩称，一、本案原、被告主体适格。案涉纠纷为土地租赁合同纠纷，原、被告双方为《委托管理合同》的签订主体，符合民事诉讼法的相关规定，主体适格。二、市政置业公司在一审中提出的诉讼请求明确、具体。市政置业公司在一审中的诉求之一为要求乘坤公司腾退承租的3000平方米土地并将其恢复原状，该租赁地块市政置业公司附有测绘公司出具的图纸，位置及面积明确。而恢复原状系根据《委托管理合同》第七条第2款第2项约定，此系乘坤公司的合同义务。该项诉求市政置业公司在开庭前已经明确。乘坤公司上诉状中所称的“恢复至污水坑、养鳖池和大井的状态”是故意曲解。三、市政置业公司与乘坤公司之间签订了合法有效的合同，在合同期满后乘坤公司拒不履行合同义务的情况下，市政置业公司有权通过民事诉讼的方式维权。四、市政置业公司在一审中已尽到举证义务。市政置业公司一审中就租赁土地的位置及面积附有测绘公司出具的图纸，在庭审过程中乘坤公司不予承认，且又不明确其承租的具体位置，为查明案件事实，市政置业公司申请法院对其提供的租赁位置及面积测绘图进行鉴定，程序合法。五、本案不存在遗漏其他当事人。本案系合同纠纷，市政置业公司与乘坤公司系合同双方主体，根据合同相对性原则，该合同仅约束市政置业公司与乘坤公司，市政置业公司以乘坤公司为被告提起诉讼，不存在遗漏案件当事人。六、一审判决未超出市政置业公司在一审中提出的诉讼请求，市政置业公司在一审中已经提出了要求乘坤公司向市政置业公司归还租赁土地的诉讼请求，一审判决乘坤公司将租赁地块恢复原状并归还市政置业公司，没有超出诉讼请求。七、信守合同是经济社会活动的基本要求，乘坤公司在合同约定的期满后不向市政置业公司归还租赁土地，违反了诚实信用的基本原则，其以未收回成本作为上诉理由不能成立。综上，市政置业公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回。 市政置业公司向一审法院起诉请求：1.乘坤公司立即腾退吕岭路土堀社东代征地块（面积3000平方米）并将地块恢复原状（将所有物品搬离、拆除所有其搭建的地上构筑物、清理所有地上物、平整场地）并归还市政置业公司；2.乘坤公司按每月12000元的标准向市政置业公司支付逾期交还地块的地块使用费（自2018年4月1日计算至实际交还地块之日止），（二审法庭调查中，双方对一审判决书写明的自2017年7月1日起计至实际交还地块之日止，没有异议）；3.乘坤公司向市政置业公司支付律师费40000元；4.测绘费5000元由乘坤公司负担。 一审法院认定事实：2004年9月16日，厦门市人民政府印发《关于吕岭路（金尚路-环岛路）绿化工程建设用地的批复》（厦府〔2004〕地341号），同意划拨位于吕岭路（金尚路-环岛路）的国有土地A=A1+A2+A3+A4+A5=49740.022+38884.826+526.372+57982.325+48557.213=195690.758平方米给厦门市市政建设开发总公司（以下简称市政建设总公司），作吕岭路（金尚路-环岛路段）两侧绿化带工程的建设用地。土地用途为交通运输用地。该用地共征用洪文村土地40024.3平方米、征用何厝村土地6832平方米。涉及土地征用及地上物的拆迁补偿等问题，请市政建设总公司联系市国土资源与房产管理局按照有关规定办理。 2012年7月18日，市政建设总公司（甲方、委托方）与市政置业公司（乙方、受托方）签订《关于边角地块及零星房产等委托代管协议》，载明为确保国有资产的保值、增值，经协商，就甲方所拥有的零星房产、零散边角地块、仙岳路停车场及后续新增资产等委托乙方代管相关事宜，达成如下协议：代管范围为甲方现有零星房产、零散边角地块、仙岳路停车场等资产（含后续新增资产），委托乙方进行统一管理；甲方全权委托乙方负责其名下各项资产的日常管理、租赁合同签订、发票开具、租金收缴等工作，并负责缴交相关税费；乙方受甲方委托与承租者就租金标准、租期等进行协商谈判、签订租赁合同、收取租金。双方还就其他事项进行了约定。 2012年6月6日，市政置业公司（甲方、委托方）与乘坤公司（乙方、受托方）签订《委托管理合同》，载明为更好地管理使用吕岭路土堀社东代征地块，甲方委托乙方进行地块整改及日常管理工作，本着平等互利的原则，对该临时用地委托事宜进行协商。前述合同第一条“地块基本情况”：吕岭路土堀社东代征地块面积约3000平方米，由于原地块为三个养鳖池和一口大井，既未平整又低于路面而长期积水，同时也造成村里不能排洪排污，一下雨村里就积水，村民屡次上访政府相关部门，2007年经莲前街道办事处协调，由市政置业公司及村委会委托乙方填平水坑、养鳖池和大井，并埋设一条从村里连接吕岭路直径1000㎜总长150米的排洪管，解决村里的排洪问题和消除水坑的安全隐患。合同第二、三条“地块权属及用途”约定：甲方保证依法拥有委托地块的管理权，该管理权中包括对委托地块的出租、收益以及相关的诉讼权利。该地块在国家未实施规划建设时暂委托乙方负责管理，未经甲方书面同意，乙方不得擅自改变土地用途，甲方按现状委托给乙方整改、使用管理。合同第四条“地块交付、管理期限、协议签订时间”约定：甲方于2007年7月1日起至2012年6月30日止将该地块按现状交给乙方和土堀村委会进行整改及使用管理，时间为五年。2012年7月1日起至2017年6月30日止暂定五年，甲乙双方正式签订委托管理合同。合同第五条“地块使用费及支付方式”约定：鉴于该地块存在污水坑、养鳖池和大井的现状，考虑到乙方需投入较多费用用于该地块的整治，自2007年7月1日起至2012年6月30日期间免收地块使用费；上述地块免收费用期结束后，地块使用标准为自2012年7月1日起至2017年6月30日止，使用费每月4元/㎡；地块使用费半年一付，每半年地块使用费在上半年结束前7日内交清，遇法定节假日顺推，首期地块使用费72000元，即2012年7月1日至2012年12月31日止，乙方应于合同签订后七个工作日内一次性付清，使用费付至市政置业公司指定的兴业银行账户。合同第七条“续约、退还事项”约定：如乙方有续约要求，应于合同届满前15日向甲方书面提出续约申请，甲方有权根据地块的利用计划及乙方的履约情况决定是否续租。不按期提出续约申请的，视为不续约。乙方在合同履行期间无违约行为的，且按期提出续约申请，在同等条件下具有优先权；管理期届满，乙方应于合同届满之前完成以下工作并与甲方办妥该委托管理地块的移交手续，即结清地块使用费及其他各项相关费用，乙方应将所有物品搬离、拆除所有其搭建的地上构筑物、清理所有地上物、平整场地并恢复原有的地块防护措施后向甲方交还。届时若有留置物品将视为废弃物，甲方有权自行处置；如需将使用管理地块的管理权移交给第三方的，则乙方应积极协调第三方承接甲方在本合同项下未履行的权利义务。合同第十条“违约责任”3、如出现违约，守约方为处理与违约方或第三人而发生的合理费用，包括但不限于诉讼费（仲裁费）、律师费、调查取证费、差旅费等均由违约方承担。合同第十一条“合同的终止、解除和变更”约定：本合同约定的管理经营期限届满时，合同自行终止；乙方保证自己及第三人在乙方接到解除合同通知后15天内或合同期满时完成所有物品的搬迁工作，无偿、无条件将使用管理地块交还甲方，上述期限内未拆除的装修装饰、设施、设备及其他材料或物品视为放弃，甲方有权自行处置，乙方不得就此要求任何赔偿或其他请求，等等。合同还就双方的权利义务约定了其他事项。 案涉《委托管理合同》签订后，双方依约履行，乘坤公司接收讼争地块后对其进行平整，并在地块上搭建多个临时建筑对外进行出租。 2017年4月12日，市政置业公司向乘坤公司发送《合同到期解除通知书》，载明“厦门市乘坤贸易有限公司：根据2012年6月6日贵司与我司签订的《委托管理合同》约定，土堀社东代征地块面积共3000平方米，合同期限至2017年6月30日终止。该场地合同到期后，我司将收回该场地，特通知如下：1.根据双方合同第十一条约定，请贵司务必于2017年6月30日前腾退，将该场地交还我司，逾期遗留的装修装饰、设施、设备及其他材料或物品将视为贵司放弃，我司有权自行处置，贵司不得就此要求任何赔偿或其他请求；期间如遇政府要求需提前收回场地，贵司应无条件配合；如逾期未腾退撤离，因此而产生的一切安全、经济、法律责任均由贵司自行承担。特此通知”。乘坤公司法定代表人杨户强在该通知书上签名并备注“知悉”。 2017年5月15日，市政置业公司发出《限期腾退房屋通知书》，通知载明“土堀社东代征地块承租人、使用人：我司与乘坤公司签订的《委托管理合同》约定，土堀社东代征地块面积共3000平方米，合同期限至2017年6月30日终止。该场地合同到期后，我司将收回该场地，特通知如下：1.请阁下务必于2017年6月30日前腾退撤离，逾期遗留的装修装饰、设施、设备及其他材料或物品将视为阁下放弃，阁下不得就此要求任何赔偿或其他请求；2.如逾期未腾退撤离，因此而产生的一切安全、经济、法律责任均由阁下自行承担。特此通知”。乘坤公司法定代表人杨户强于2017年5月18日在该通知上签名备注“已知晓”。 2017年7月14日，市政置业公司再次向乘坤公司送达《限期腾退通知书》，通知土堀社代征地块使用人务必于2017年7月21日前搬离腾退讼争地块。 后因乘坤公司未予腾退讼争地块，市政置业公司向一审法院提起诉讼，市政置业公司因本案诉讼支出律师费40000元。 一审审理中双方对案涉《委托管理合同》约定的3000平方米地块的位置和范围产生分歧，市政置业公司申请对讼争地块的位置、面积进行测绘，法院受理后依法委托厦门均达测绘有限公司进行测绘。厦门均达测绘有限公司于2019年5月22日组织双方进行现场确认、测量，并于2019年5月27日出具厦均达测绘[2019]F009号测绘结果报告，作业成果详见附图（附件一、二）。市政置业公司支付测绘费5000元。法院依法组织双方对前述测绘结果报告进行质证，市政置业公司对测绘结果无异议；乘坤公司对测绘结果有异议，认为该测绘报告无法证明其作业成果所涉3000平方米地块与案涉《委托管理合同》约定的租赁地块系同一地块。一审法院分析认为，厦门均达测绘有限公司出具的测绘作业成果系经过双方现场指认、测量后作出的，乘坤公司并未在现场测量时提出异议，且其在一审法院询问中也确认仅向市政置业公司承租过土堀社东地块，故对乘坤公司的异议不予采信，厦门均达测绘有限公司出具的测绘结果报告可以作为本案认定讼争地块位置和面积的依据。 双方还确认，乘坤公司已依案涉《委托管理合同》约定的租金标准支付使用费至2019年6月30日，即乘坤公司自2017年7月1日至2019年6月30日期间共计支付讼争地块使用费288000元。 一审法院认为，市政置业公司与乘坤公司签订的《委托管理合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方应依约履行。本案系土地租赁合同纠纷，市政置业公司是否是案涉地块的权属人不影响案涉《委托管理合同》的效力，乘坤公司以讼争地块系属案外人厦门市思明区洪文社区居民委员会集体所有、与本案处理结果有法律上的利害关系为由申请追加其作为本案有独立请求权的第三人参加诉讼，缺乏依据，不予准许。根据案涉《委托管理合同》约定，乘坤公司的承租期限至2017年6月30日已届满，且市政置业公司在租赁期限届满前已向乘坤公司发函要求腾退讼争地块，乘坤公司应依约将讼争地块清空后交还市政置业公司，无权继续占用。乘坤公司虽否认收到市政置业公司发出的腾退通知书，但其法定代表人杨户强已在相关通知书上签名并备注知悉相关内容，应视为市政置业公司有关腾退讼争地块的通知书已送达乘坤公司，对乘坤公司的抗辩意见不予采信。乘坤公司在合同期满且收到市政置业公司的腾退通知后仍继续占用讼争地块，违反合同约定，构成违约，还应支付市政置业公司相应的土地占用费，市政置业公司主张乘坤公司按案涉《委托管理合同》约定的租金标准支付地块使用费，予以支持，即使用费自2017年7月1日起以12000元／月的标准付至实际腾空返还讼争地块之日止，乘坤公司于2017年7月1日至2019年6月30日期间支付的288000元可予以抵扣。市政置业公司主张的律师费损失符合案涉《委托管理合同》第十条第3项约定内容，予以支持，但其主张的测绘费属其举证责任范围内产生的费用，应自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厦门乘坤贸易有限公司于本判决生效之日起三十日内将位于厦门市思明区代征地块（具体位置和范围以厦门均达测绘有限公司作出的厦均达测绘［2019］Ｆ009号测绘结果报告载明的作业成果为准，详见附件一、附件二）恢复原状（将所有物品搬离、拆除所有其搭建的地上构筑物、清理所有地上物、平整场地）并归还厦门市市政置业管理有限公司；二、厦门乘坤贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付厦门市市政置业管理有限公司逾期腾退上述地块的地块使用费（以每月12000元的标准，自2017年7月1日起计至实际腾空归还地块之日止。厦门乘坤贸易有限公司自2017年7月1日至2019年6月30日期间已支付的288000元可从前述应付款项中予以扣除）；三、厦门乘坤贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付厦门市市政置业管理有限公司律师费40000元；四、驳回厦门市市政置业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半计收463元，由厦门市市政置业管理有限公司负担51元，厦门乘坤贸易有限公司负担412元。 本院二审期间，乘坤公司提交银行现金存款凭证，用于证明乘坤公司根据“合同”向市政置业公司支付所谓的“使用费”，不曾结欠“使用费”。市政置业公司对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。本院对乘坤公司提交的该份证据的真实性予以确认。 双方当事人对一审法院认定的事实，除乘坤公司认为遗漏查明：一审判决书第10页第3段“2017年4月12日，市政置业公司向乘坤公司发送《合同到期解除通知书》”、第11页第2段“2017年7月14日，市政置业公司再次向乘坤公司送达《限期腾退通知书》”，事实为乘坤公司没有收到这两份通知书外，其余事实没有争议。本院对没有争议的事实予以确认。本院认为，乘坤公司的法定代表人杨户强在《合同到期解除通知书》上备注“知悉”、在《限期腾退通知书》的EMS回执显示“本人收”，应认定为乘坤公司收到该两份通知书，乘坤公司的异议不能成立。 本院认为，（一）市政置业公司受托代管案涉地块相关事宜，并与乘坤公司签订《委托管理合同》，乘坤公司也依约向市政置业公司支付使用费，根据合同相对性原则，市政置业公司有权提起本案诉讼，乘坤公司对市政置业公司诉讼主体资格提出异议，与其支付使用费的行为及二审提交的证据所要证明的事实相矛盾。本案不存在遗漏当事人,也不存在合同无效的情形。（二）市政置业公司依约将案涉地块交付乘坤公司使用，乘坤公司也接收地块并使用，合同期限届满后，乘坤公司负有将案涉地块交还市政置业公司的义务。市政置业公司在乘坤公司拒不腾退案涉地块情况下，提起诉讼，但乘坤公司却对案涉地块四至提出异议，有违诚信原则。一审法院鉴于双方对案涉地块位置及范围产生的分歧，根据市政置业公司的申请，并经乘坤公司同意，委托测绘单位进行现场确认、测量，并无不妥。乘坤公司一审已同意测绘，却又上诉本案不存在鉴定的必要性，与其一审行为相矛盾。乘坤公司上诉称一审判决的面积超越市政置业公司的诉求，不符合事实。至于使用费的起算时间不影响本案的处果结果。 综上所述，乘坤公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费463元，由乘坤公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林巧玲 审判员  胡林蓉 审判员  柯艳雪 二〇一九年十一月十八日 书记员  陈 源 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。