河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终19568号上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州金星建设工程有限公司，住所地郑州市管城区陇海东路328号，统一社会信用代码：91410100170067769C。法定代表人：周凯，该公司经理。委托诉讼代理人：谢莹丽，河南大公匡法律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南航天建筑工程有限公司，住所地郑州市金水区红专路77号，统一社会信用代码：91410100170050449Y。法定代表人：武进中，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓汉德，河南恒明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省森林公安局，住所地郑州市金水区纬五路四十号院，组织机构代码：69597866-1。法定代表人：朱延林，任局长。委托诉讼代理人：李忠喜，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。上诉人郑州金星建设工程有限公司（以下简称金星公司）与上诉人河南航天建筑工程有限公司（以下简称航天公司）及被上诉人河南省森林公安局（以下简称森林公安）建设工程合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初11774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。金星公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书第一项、第三项、第四项判决，依法改判支持一审诉讼请求。2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。一审法院以航天公司提交的与案外人鹏升公司签订的《分项工程施工合同》的工程款金额来扣除我方工程款属于认定事实错误。原审法院认定我单位承担工程逾期违约金属于事实错误。二、原审法院适用法律错误。采信《分项工程施工合同》违反了证据的真实性和关联性原则。原审法院由于认定事实错误，导致判决违反法律规定。航天公司答辩称，金星公司自认施工单位是其找的，并支付了该决算工程款356000元中的20万元给鹏升公司，属于金星公司按约定应由金星公司按期按质量完成的工程量，航天公司已将属于金星公司中标施工项目范围，但其未实际施工，而由鹏升公司实际施工完成的该部分工程量价款，已实际支付给鹏升公司15万元及还欠鹏升公司6000元，理应从金星公司应得工程款中予以扣除。金星公司上诉称其没有延期竣工、不应当承担延期竣工违约责任的上诉事实、理由不能成立。根据合同约定：承包人未在双方约定的工期内竣工，视为承包人工期违约，承包人应当承担违约及赔偿责任。关于逾期竣工违约金部分的其他意见同航天公司上诉状内容。森林公安辩称，第一、答辩人不是本案的适格主体。由于本案案由为建设工程合同纠纷，不是代位权纠纷，因此，金星公司也不是在行使代位权。金星公司起诉答辩人没有事实和法律依据，答辩人不是适格主体，应当驳回金星公司对答辩人的起诉。第二、由于该工程的工程款项系财政资金，根据财政资金使用规定，以及答辩人与航天公司的合同约定，答辩人已于2019年9月30日将工程尾款全额支付给航天公司，至此答辩人对航天公司不存在欠付的工程款。因此，不应当承担支付款项的连带责任。航天公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第一项，改判上诉人向被上诉人支付工程款631504.732元（922009.82元-290505.088元）；2.依法撤销一审民事判决第三项，改判被上诉人按照合同约定向上诉人支付延误工期违约金1479760.29元；3.一审、二审诉讼费均由被上诉人金星公司承担。事实和理由：一、原审判决本案招标文件不是双方签订《建设工程施工合同》的组成部分，进而判决不支持上诉人航天公司依据合同组成部分的招标文件第3.2.1款收取金星公司16%的管理费、配套服务费认定事实错误，适用法律错误，依法应当改判。二、本案2016年3月7日双方签订的《建设工程施工合同》对逾期竣工应当承担的违约责任有明确的约定，是有效的约定。人民法院应当依据双方的有关约定，判决双方的权利义务和相关法律责任，特别是金星公司没有主张约定违约金过高，更没有提出减少逾期竣工违约金的诉讼请求，原审法院将双方合同中有关违约金的计算任意调减，没有事实和法律依据，随意将合同约定的违约金主动调整减少，违反了民事诉讼法是不当的。请求按照双方合同约定即延误每一天竣工应承担违约金1479760.29元改判金星公司向航天公司支付该逾期竣工违约金。三、原审判决利息不对。根据合同约定罚款从最终结算中直接扣除。计算利息的本金基数应从金星应得最终结算款直接扣除逾期竣工违约金的数额。金星公司答辩称，一、原判决书认定招标文件并非是合同的组成部分，认定事实正确。二、在本案中并不是承包人造成的工期延误，并不符合上诉人所称的违约条款，不应当承担违约责任。三、根据双方签订的合同，郑州金星建设工程有限公司不应当承担逾期竣工的违约责任。因此，答辩人认为上诉人的上诉请求没有任何的事实和法律依据。森林公安辩称，由于该上诉请求系上诉人航天公司与金星公司之间的相关主张与答辩人无关。答辩人对此不持异议。金星公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠工程款共计1256478.02元及利息。（利息自起诉之日起，按照银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费由被告承担。航天公司向一审法院提出反诉请求：一、判令反诉被告金星公司赔偿反诉原告航天公司违约金1479760.29元（自合同约定竣工之日2016年4月30日暂计算至2016年10月10日）；二、反诉诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：1、2014年9月12日，被告森林公安局（发包人）与被告航天公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，主要约定：被告森林公安局将位于郑州市金水区福彩路东、广电南路南的河南省森林公安指挥中心建设项目发包给被告航天公司，计划开工日期为2014年9月29日，计划竣工日期为2015年6月10日，工程总日历天数255天；签约合同价为25858626.1元，竣工结算完成后，付至总结算价的95%，发包方扣留总工程价款的5%作为质量保证金，待保修期满后无息返还承包方，合同并对其他事项进行了约定。2、2016年3月17日，原告（乙方、承包人）与被告航天公司（甲方、发包人）签订《建设工程施工合同》一份，主要约定：被告航天公司将位于郑州市金水区××与××路交叉口东南角的河南省森林公安指挥中心建设项目室外工程发包给原告；承包方式为固定总价，开工日期为2016年3月25日，竣工日期为2016年4月30日，工期总日历天数36天；合同价款1815656.8元，付款方式为不支付预付款，每月25日以前提交已完成工程量的工程预算书，业主按已完成工程量工程款的85%付至发包人，发包人扣除一定的总包管理费之后付给承包人，竣工验收合格后，由业主委托的具有资质的第三方进行审计，审计完成后业主按工程总造价的95%付至招标人后，招标人同比例付至承包人，余额为质保金，支付按保修合同执行；只有非因承包人原因的变更或签证才能进行价格调整，重新组价的清单项经业主认可后生效，所有变更和签证调整金额计入竣工结算，最后审计支付；承包人每延误一天罚款合同总价的千分之五，罚款从最终结算款中直接扣除；履行合同发生争议的，向工程所在地人民法院提起诉讼；该工程不允许分包；合同并对其他事项进行了约定。3、河南宏业造价咨询有限公司受被告森林公安局委托，对河南省森林公安指挥中心建设项目结算进行了审核，2016年10月8日做出宏业造价（2016）结199号结算审核报告，审定该项目总造价为38467231.18元，其中室外工程造价为2248478.02元。4、2016年10月9日，被告航天公司与河南鹏升建筑劳务有限公司（以下简称鹏升公司）签订《分项工程施工合同》，主要约定：被告航天公司将涉案工程项目室外收尾及门岗房建设工程发包给鹏升公司，开工日期为2016年10月10日，竣工日期2017年6月30日，固定总价承包356000元，合同并对其他事项进行了约定。2017年12月16日，被告航天公司与鹏升公司共同做出《施工决算确认表》，确认金额为356000元。2017年1月16日，鹏升公司代表王继升向被告航天公司出具《收条》一份，主要载明：收到航天公司室外收尾及门岗房建设工程款150000元。2017年1月17日，鹏升公司代表王继升向原告金星公司出具《收条》一份，主要载明：收到森林公安门卫室工人工资200000元。5、2017年5月26日，建设单位河南省森林公安局、监理单位河南省华兴建设监理有限公司、施工单位河南航天建筑工程有限公司、设计单位天津市天友建筑设计股份有限公司、勘察单位郑州中核岩土工程有限公司在河南省建设工程竣工验收意见书上盖章，该意见书显示涉案工程综合验收结论为合格。6、2018年5月15日，河南省财政厅出具豫财投审【2018】023号《工程预决算审查批复意见书》，评审结论为：项目总造价35844439.03元，审减2622792.14元，其中室外工程审定造价2078009.82元。7、被告航天公司分别于2016年5月31日、2016年6月17日、2016年8月15日、2016年11月10日、2017年1月22日向原告公司委托代理人刘阳支付工程款600000元、200000元、292000元、100000元、200000元。2016年8月12日，刘阳出具的借条上显示，300000元工程款中扣除8000元用于森林公安竣工验收经费，实际付款292000元。原告陈述曾返还被告航天公司400000元，被告予以认可。8、被告森林公安局庭审陈述目前已付工程款33490336.94元，还剩2354102.09元未付，竣工时间是2017年5月26日，约定质保期两年，质保金为工程款的5%还未到退还时间，除去这一部分，目前欠付561880.14元。一审法院认为，原告金星公司与被告航天公司签订的建设工程施工合同系双方当事人真实的意思表示，合法有效。河南省财政厅出具豫财投审【2018】023号工程预决算审查批复意见书显示，原告承包的室外工程项目审定造价为2078009.82元。航天公司共支付给金星公司工程款1000000元（含金星公司支付给鹏升公司的工程款200000元），被告航天公司另向鹏升公司支付工程款150000元，还有6000元未付。因原告未完成约定工程量，被告金星公司又与案外人鹏升公司就分项工程签订合同，决算金额为356000元，应从室外工程审定造价中扣减，故扣除掉上述工程款1156000元，剩余工程款922009.82元应由被告金星公司支付给原告。原告诉请过高部分，该院不予支持。原告诉请工程款利息，符合相关法律规定，被告航天公司应自原告金星公司起诉之日即2019年3月11日起以922009.82元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际清偿之日。被告森林公安局陈述已向被告航天公司支付工程款33490336.94元，还剩2354102.09元未付，如果扣除5%质保金，还欠付工程款561880.14元，被告航天公司称对被告森林公安局的付款情况进行庭后核实，但其未按要求向该院提供核实情况，故对被告森林公安局陈述的付款情况，该院予以采信。被告森林公安局自认尚欠付被告航天公司工程款2354102.09元未付，应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。被告航天公司辩称依据招标文件第3.2.1条应当收取原告金星公司16%的管理费、配套服务费，但按照原告与被告航天公司签订的《建设工程施工合同》第一部分协议书第六条规定，招标文件并非合同的组成部分，故航天公司无权收取金星公司16%的管理费、配套服务费。被告航天公司辩称应扣除质保金，根据原告金星公司与被告航天公司的《建设工程施工合同》第三部分第15条约定，竣工验收合格后，森林公安局向航天公司支付工程总造价95%后，航天公司再同比例支付工程款给金星公司，剩余金额为质保金，质保期两年，按照该条约定，目前质保期已过，不应扣除5%的质保金。被告航天公司辩称应当从工程款中扣除10000元的水电费，但未提供交水电费的证据，故对该辩称意见，该院不予采信。原告金星公司与被告航天公司的《建设工程施工合同》约定涉案室外工程竣工日期为2016年4月30日，直至2016年10月9日被告航天公司与鹏升公司签订《分项工程施工合同》，涉案室外工程尚未竣工，金星公司称逾期竣工是因为被告航天公司要求其暂停施工并增加了工程量，但其提供的证据不足以证明其主张，故原告金星公司应承担逾期竣工的违约责任。被告航天公司反诉原告支付2016年5月1日至2016年10月10日的逾期竣工违约金1479760.29元（1815656.80元×5‰×163天），合同约定的违约金计算标准过高，该院支持181565.8元（18156576.80元×10%），反诉请求过高部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）河南航天建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）郑州金星建设工程有限公司工程款922009.82元及利息（自2019年3月11日起以922009.82元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付至实际清偿之日）；二、被告河南省森林公安局在欠付的2354102.09元工程款范围内对本判决第一判项确定的债务承担连带责任；三、原告（反诉被告）郑州金星建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）河南航天建筑工程有限公司逾期竣工违约金181565.8元；四、驳回原告郑州金星建设工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告河南航天建筑工程有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16108元，减半收取8054元，由原告郑州金星建设工程有限公司负担2144元，由被告河南航天建筑工程有限公司负担5910元。反诉案件受理费9059元，由被告河南航天建筑工程有限公司负担7947元，由原告郑州金星建设工程有限公司负担1112元。本院二审期间，被上诉人森林公安提供2019年9月30日财政直接支付入账通知书。证明森林公安通过财政厅直接支付给航天公司2440362.09元，已支付完全部工程款。航天公司质证称，对该证据的真实性无异议。金星公司质证称：真实性无异议，但2019年9月30日双方的上诉状都已经送达森林公安，森林公安在明知有纠纷的情况下还予以支付，是为了逃避其连带责任而故意为之，一定程度上损害了上诉人金星公司的权利。针对被上诉人森林公安提供的证据，因其未依法提起上诉，本院对此证据不予采纳。二审法院查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明：涉案《建设工程施工合同》的专用条款中1.合同文件及解释顺序：（1）本合同协议书、补充协议及附件；（2）中标通知书；（3）本合同专用条款；（4）本合同通用条款；（5）招标文件及补遗资料，招标文件…。本院认为，根据查明的本案事实，上诉人金星公司上诉称，航天公司下欠的工程款中不应扣除案外人鹏升公司的工程款。因金星公司未完成约定工程量，金星公司又与案外人鹏升公司就分项工程签订合同，决算金额为356000元，应从室外工程审定造价中扣减，一审法院认为扣除掉工程款1156000元，剩余工程款922009.82元应由航天公司支付给金星公司并无不当。金星公司的该上诉理由，证据不足，本院对此不予采纳。上诉人金星公司还上诉所称，不应支付航天公司违约金。案涉《建设工程施工合同》约定，室外工程竣工日期为2016年4月30日，直至2016年10月9日航天公司与案外人鹏升公司签订《分项工程施工合同》，涉案室外工程尚未竣工，金星公司称逾期竣工是因为航天公司要求其暂停施工并增加了工程量，但其提供的证据不足以证明其主张，故金星公司应承担逾期竣工的违约责任。航天公司反诉金星公司支付2016年5月1日至2016年10月10日的逾期竣工违约金1479760.29元（1815656.80元×5‰×163天），合同约定的违约金计算标准过高，一审法院支持违约金为181565.8元并无不当。上诉人航天公司上诉称，依据招标文件第3.2.1条应当收取上诉人金星公司16%的管理费、配套服务费。因按照金星公司与航天公司签订的《建设工程施工合同》第一部分协议书第六条规定，招标文件并非合同的组成部分，一审法院认为航天公司无权收取金星公司16%的管理费、配套服务费并无不当。虽上诉人航天公司称涉案《建设工程施工合同》中专用条款系合同的组成部分，但该专用条款中1.合同文件及解释顺序：（1）本合同协议书、补充协议及附件；（2）中标通知书；（3）本合同专用条款；（4）本合同通用条款；（5）招标文件及补遗资料，招标文件…。根据合同文件及解释顺序，涉案合同协议书已规定：招标文件并非合同的组成部分，故上诉人航天公司主张金星公司支付航天公司16%的管理费、配套服务费，本院不予采纳。上诉人航天公司上诉称，金星公司应按照双方合同约定延误竣工应承担违约金1479760.29元。一审中金星公司抗辩不应承担逾期竣工违约金，根据本案具体情形，一审法院认为合同约定的违约金计算标准过高，酌定违约金为181565.8元适当。上诉人航天公司该上诉主张，本院亦不予采纳。综上所述，郑州金星建设工程有限公司、河南航天建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32390元，由郑州金星建设工程有限公司负担10248元，河南航天建筑工程有限公司负担22142元。本判决为终审判决。审判长 朱 梅审判员 贾建新审判员 刘泽军二〇一九年十一月十二日书记员 许言午