内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终1791号上诉人（原审被告）：刘某1，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。委托诉讼代理人：朱某，天津英联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：刘某2，内蒙古良科律师事务所律师。委托诉讼代理人：段某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市，系苏某的丈夫。原审被告：许某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。上诉人刘某1因与被上诉人苏某、原审被告许某民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区杭锦旗人民法院（2019）内0625民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘某1的委托诉讼代理人朱某，被上诉人苏某的委托诉讼代理人刘某2、段某，原审被告许某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘某1上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判刘某1不承担本案借款的保证责任；2、本案的诉讼费用由被上诉人苏某承担。事实和理由：1、上诉人的保证期限已过，应免除其连带保证责任。2011年原审被告许某向被上诉人苏某借款300万元，2013年8月17日原审被告许某以房抵顶借款1005183元，后在2014年又以车辆抵顶借款10万元。至此，上述借款全部结清。2013年8月17日，被上诉人苏某与原审被告许某达成以物抵债协议，从此时起，从法律上来说被上诉人苏某已经要求原审被告许某履行法律义务，那么从此时起再往后就不会再有“宽限期”的问题了。如果被上诉人苏某要求上诉人刘某1承担连带担保责任，则应当从2013年8月18日开始起算两年的保证期间。一审法院在原审被告许某“宽限期”用过之后，认定“宽限期”依然存在，适用法律错误。另外，被上诉人苏某与原审被告许某达成以房抵债的合意后，在2016年的3月份出售抵顶房屋时，被上诉人苏某认为该房屋另外抵顶给他人，自己不能实际取得所有权。被上诉人此时仍然没有以任何的方式要求上诉人承担连带保证责任，直至被上诉人苏某起诉时，上诉人刘某1的保证责任已超过2年的保证期间，其不应再承担连带保证责任。2、一审法院应该对被上诉人苏某收取36%上限支付的借款利息抵顶原审被告许某的借款本息。本案约定的月利率为3.5%，已超过了法律规定的年利率36%的标准，被上诉人应将超出年利率36%所支付的利息抵顶借款本息。因一审中原审被告许某未到庭参加诉讼，上诉人并非实际用款人，对于借款的利息支付不清楚，故不能提交相关证据。但一审法院并未核实上述超出利息的支付情况，就对上诉人主张从借款数额中核减超过年利率36%的部分不予支持，损害了上诉人和原审被告的合法权益。苏某辩称，不同意上诉人的上诉请求。本案债务并未结清，实际下欠的借款本金及利息数额反而远超一审诉请金额；上诉人应该作为共同借款人承担共同偿还责任；原一审上诉人及原审被告均未提出已付利息超过年利率36%的证据，且二审也不应作为新证据再行提出，不符合新证据的法律规定。许某述称，意见同一审庭审结束后谈话笔录中的陈述。苏某向一审法院起诉请求：1.许某、刘某1向苏某偿还借款本金1005183元；2.许某、刘某1给付苏某借款利息1241736.06元（以借款本金1005183元为基数，按照月利率2%，从2013年8月17日计算至2018年10月10日），庭审中苏某增加请求后期利息（以借款本金1005183元为基数，按照月利率2%，从2018年10月11日计算至借款本金还清为止）；3.许某、刘某1负担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2011年5月7日，许某向苏某出具3000000元的借款单一支，约定月利率为3.5%，刘某1在连带责任人处签字。许某认可苏某通过汇款方式已将出借义务履行完毕。2013年8月16日经双方结算，许某向苏某抵顶价值1005183元的房屋一套和抵顶价值约1030000元的房屋一套，苏某丈夫段某与内蒙古金河房地产开发有限责任公司签订两套房屋的《商品房买卖合同》，2014年许某又向苏某抵顶并交付价值约100000元的车辆，至此，双方通过以物抵债的方式对剩余债务的给付进行了重新约定。价值约1030000元的房屋于2017年3月份向苏某办理履行交付手续，价值1005183元的房屋许某没有按照约定交付苏某，故苏某提起本案诉讼。一审法院认为，债的清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债的给付行为，则债权人与债务人的旧债务并未消灭。本案中，许某用案外人内蒙古金河房地产开发有限责任公司所有的房屋抵顶欠苏某的债务，但其中一套房屋（价值1005183元）未交付，现有证据亦不足以证明苏某已实际取得该套房屋的所有权，故苏某对许某享有的债权并未消灭，许某应履行还款义务。关于刘某1是否为共同借款人的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定“保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”。本案苏某提供的借款单中已明确约定“担保责任担保至借款人还清借款为止”，刘某1亦在“连带责任人”处签名捺印，故刘某1为本案担保人而非共同借款人。关于本案是否超过保证期间的问题。刘某1代理人主张2014年抵顶车辆后，债务已经抵顶完毕，按抵顶时间起算保证期间，担保人不承担保证责任。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第三款规定，债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。本案中，抵顶的房屋未实际交付，以物抵债的目的部分没有实现，债权人有权请求债务人履行未清偿部分，保证人亦应对未履行部分承担保证责任。因借款单中未约定借款期限，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。第三十三条规定，保证期间的起算应当自债权人要求债务人履行义务的宽限借款之日起计算。刘某1未能举证证明苏某对未履行债务要求履行的宽限期，故刘某1主张已超过保证期间的理由不足，本院不予支持。关于已付利息是否超过年利率36%的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，借款单中虽约定月利率为3.5%，但许某未提供相关证据证明已付利息超过年利率36%，故对许某、刘某1主张从借款数额中核减超过年利率36%的部分不予支持，本案借款应为1005183元。现苏某要求许某按月利率2%支付从签订《商品房买卖合同》至2018年10月10日的利息1241736.06元及至借款还清为止的利息，不违反法律的规定，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第三款、第三十二条第二款、第三十三条，《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、许某于本判决生效之日起十日内支付苏某借款本金1005183元；二、许某于本判决生效之日起十日内支付苏某利息1241736.06元及后期利息（以借款本金1005183元为基数，月利率按2%计算，从2018年10月11日算至本金还清为止）；三、刘某1对上述欠款本息承担连带清偿责任；四、驳回苏某其他诉讼请求。案件受理费24775元，由许某、刘某1负担，保全费5000元由苏某负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人苏某为证明其主张提交：证据一是2010年4月16日170万元借据、2010年6月24日200万元借据、2011年5月7日300万元借据三支及打款凭证，拟证明刘某1、许某与苏某之间还存在其它债务关系，上诉人及原审被告仅仅偿还170万元借据和200万元借据中的部分借款，案涉300万元借款并未开始偿还。证据二是一审法院单独询问原审被告许某的笔录一份，拟证明笔录中原审被告自认向被上诉人借款共计770万元，证明原审被告与被上诉人还存在其它债务，且被上诉人均履行了出借义务，同时说明原审被告偿还的是200万元和170万元的借款，且尚未还清，本案案涉借款本金及利息并未实际履行完毕。另证明原审被告以物抵债行为未实际履行，债务依然存在。还证明上诉人刘某1并非保证人，而是共同借款人，其应承担共同还款责任。上诉人刘某1质证称，对证据一中2011年5月7日的300万元借款单及打款凭证的真实性认可，对证明问题不予认可，被上诉人在一审阶段以300万元借据进行起诉，其在一审阶段的陈述属于自认的事实，而在二审阶段又不予认可。对2010年4月16日170万元借据、2010年6月24日200万元借据及打款凭证的真实性及证明问题不予质证。对证据二的真实性认可，对证明问题不予认可，刘某1和许某不是共同借款人，刘某1只是连带责任保证人。原审被告许某质证称，借款是公司的借款行为，刘某1与许某是共同借款人。对证据一中三支借条的真实性认可，借据中许某的签名是许某所签，这些借款均转入公司出纳账户中；对证据二的真实性认可。经审查，被上诉人苏某在法定期间内未对一审判决提起上诉，其提交的两组证据与其起诉的事实理由及一审中的陈述和自认事实不符，且与本案案件事实不具有关联性，本院不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人刘某1的保证期间是否已过，刘某1应否承担保证责任；2、案涉借款已付利息是否超过年利率36%。关于上诉人刘某1应否承担保证责任，本院认为，债务清偿期届满后，债权人与债务人协商以物抵顶债务，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应系双方当事人约定的一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，许某与苏某达成通过以价值1005183元、1030000元的两套房屋，抵顶案涉300万元借款的合意，但其后许某不能将价值1005183元的房屋交付苏某而未能实现抵顶剩余借款的目的，故苏某提起本案诉讼要求许某偿还借款1005183元借款及利息。双方并未有通过以物抵债而“消灭旧债”的合意，且双方签订的原始借款单仍由债权人苏某持有，故许某与苏某达成以房抵债的合意应属于新债清偿协议。因此，双方原有300万债务在抵顶房屋未全部实际交付之时仍然未消灭。案涉300万元借款未约定借款期限，且双方未提供证据证明存在债权人要求债务人履行债务的宽限期届满，苏某提起诉讼要求许某偿还1005183元借款及利息之日应视为案涉借款履行义务宽限期届满之日，开始计算保证期间。故担保人刘某1保证期间未经过，应继续承担担保责任。因此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第三款、第三十二条第二款、第三十三条之规定，判决刘某1承担连带清偿责任并无不当，本院予以确认。关于案涉借款已付利息是否超过年利率36%，上诉人刘某1及原审被告许某均未提供证据予以证明，故上诉人的上诉请求本院不予支持。综上所述，刘某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24775元，由刘某1负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 贞审 判 员  韩伟振审 判 员  余 丽二〇一九年十一月二十五日法官助理  杨 卓书 记 员  魏宏伟法条链接：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。