内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终4259号上诉人（原审原告）寇某，男，1979年10月25日出生，现住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人冯某，内蒙古金骥达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）姜某1，男，1971年9月15日出生，现住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人樊某，内蒙古彩桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）姜某2，男，1972年7月18日出生，现住内蒙古自治区赤峰市林西县。被上诉人（原审被告）赤峰市林西县金城建筑安装工程有限责任公司。住所地：赤峰市林西县三中对面。上诉人寇某因承揽合同纠纷一案，不服克什克腾旗人民法院（2019）内0425民初2859号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人寇某上诉请求：1.撤销克什克腾旗人民法院（2019）内0425民初2859号民事判决书，并将该案发回重审或查清事实后改判；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，对涉及本案的主要证据的认证存在偏差。第一，本案争议的是上诉人到底完成多少工程量、三被上诉人姜某1、姜某2、赤峰市林西县金城建筑安装工程有限责任公司是否应该按照协议约定支付相应承揽费。在一审审理过程中，原审法院对于上诉人实际完成的工程量部分并没有查清，依据“工人工资发放情况”来确定承揽费的总数不当。“工人工资发放情况”仅是上诉人一方部分工人的工资，而非上诉人应得的承揽费；承揽费的计算应按照合同的约定以及实际的施工量来进行。另外，由于本案的合同已经无法继续履行，其风险也应由被上诉人承担，因此被上诉人应当按照实际工程量以及合同的约定支付全部承揽费用。第二，支取工资工人中的部分工人并非是上诉人的工人，而是被上诉人姜某2的工人。即便原审法院认为“工人工资发放情况”即为施工费，被上诉人姜某2的四名工人姜国平、解晓光、李晓峰、田凤民四人的148000元工资也不应由上诉人支付，也不能在工程承揽费用中予以扣除，应当由被上诉人支付。第三，原审法院判决其他被上诉人不承担责任错误。三被上诉人姜某1、姜某2、赤峰市林西县金城建筑安装工程有限责任公司并未全额支付工程承揽费用，作为具有支付义务的合同主体一方以及姜某2均应共同给付上述费用。综上，请赤峰市中级人民法院查明本案事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人姜某1、姜某2答辩服判。寇某向一审法院起诉请求：1.判令姜某2、姜某1、赤峰市林西县金城建筑安装工程有限责任公司支付寇某施工费145000元及利息；2.本案诉讼费由姜某2、姜某1、赤峰市林西县金城建筑安装工程有限责任公司负担。一审法院认定事实：克什克腾未来城管理服务区4号酒店服务楼的建设工程中，姜某2就涉案工程的建设施工工程与姜某1、方信旺达成了协议，2014年7月17日签订了一份《建筑工程承包合同》，约定由姜某1、方信旺进行施工；2014年7月30日姜某1与寇某签订了一份《施工合同》，约定将涉案工程的劳务清包给寇某，施工费按建筑面积每平米160元计算；付款方式为乙方垫付人工费从基础到地上三层至主体，乙方打完砼土板柱甲方拨付乙方总造价30%，乙方砌完二次结构甲方按工程总造价拨付30%，抹灰期间付工程款总造价30%，其余十月一日完工后45天一次性付清（不含质保金）。另查明，至2014年11月1日寇某离场时，寇某按照合同约定从基础到地上三层，打完了砼土板柱。涉案工程已经烂尾，《施工合同》已经无法继续履行。从2014年10月2日至2015年2月11日，寇某收到了施工费335100元。姜某2向寇某支付了饭费4800元。2014年11月2日，寇某与其他施工人员和姜某2就克什克腾旗未来城4号楼酒店楼工程达成了一份“工人工资发放情况”，其中关于寇某的施工费，在第⑩条处写明“350000元-伙食费4800元-借款3100元=342100元”，按此计算，尾欠款为7000元。一审法院认为：当事人对其提出的请求及事实负有举证责任，本案中，2014年11月2日，姜某2与各班组施工人员开会形成的“工人工资发放情况”中对寇某施工费的记载与该院依申请从劳动局处调取的工资发放表中寇某工程队工人的工资合计相符。姜某2按照约定支付了伙食费及部分施工费，至今尾欠7000元。寇某称对方应按照约定支付总工程款的30%，但《施工合同》中对于付款方式的约定并不是对于工程量的约定，从基础到地上三层，打完了砼土板柱的工程量是否占总工程量的30%，是无法确定的。现实中，双方对于工程款的给付约定一般会按工程进度而定，但并不是工程进度到50%就约定给付50%的工程款，现实中存在很多在完工后给付90%，或者主体完工后才给付50%等工程进度与工程款不同步的合同。本案中，寇某的合同相对方是姜某1，姜某1也不认可该条款中工程进度（工程量）与工程款是同步的。结合寇某等其他施工队与姜某2开会的结果，该院认为，涉案工程已经烂尾，无法继续，姜某2与各施工队开会的结果应认定为双方对工程款的协调结果，对双方均有约束力，故寇某现主张的145000元，该院只能部分予以支持，即尾欠7000元范围内予以支持。至于姜某1、赤峰市林西县金城建筑安装工程有限责任公司，由于姜某2对此债务的承担，且寇某本人通过在“工人工资发放情况”上签字予以认可，故姜某1、赤峰市林西县金城建筑安装工程有限责任公司不应担责。而且，“工人工资发放情况”应视为姜某2与寇某之间达成的协议，姜某2未按约定足额支付此款，故应承担相应的违约责任。至于姜某2答辩所称的尾欠金额仅为2000多元，该院认为，姜某2的计算方法中重复计算了饭费，故对其答辩意见不予采纳。综上所述，寇某要求姜某2、姜某1、赤峰市林西县金城建筑安装工程有限责任公司给付尾欠工程款的诉讼请求，该院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决一、姜某2于判决生效之日起五日内给付寇某尾欠施工费7000元；二、驳回寇某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1600元，由寇某负担1575元，由姜某2负担25元。二审中，上诉人寇某为证明其诉讼主张，申请三位证人朱某、张某、刘某出庭作证，用以证明“工人工资发放情况”中姜国平、解晓光、李晓峰、田凤民四人不是上诉人寇某的工人，该四人的工资不应由上诉人寇某承担。被上诉人姜某1质证认为，三位证人中有上诉人寇某的工人和合伙人，三位证人与上诉人寇某有利害关系，三人证言不能作为证据。被上诉人姜某2质证认为，证人朱某是上诉人寇某的工人，证人张某在上诉人寇某处承包混凝土，证人刘某是上诉人寇某的合伙人，该三人与上诉人有密切联系，故证人证言不应采纳，并且证人证言与本案无关。因三位证人的证言与本案不具有关联性，故本院对三位证人的证言不予认定。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案在二审审理时总结争议焦点为：上诉人寇某主张被上诉人赤峰市林西县金城建筑安装工程有限责任公司及被上诉人姜某2应给付14.5万元及利息是否有事实和法律依据。围绕争议焦点，双方进行了举证质证。本院认为，由于上诉人寇某在“工人工资发放情况”上签字认可，应视为被上诉人姜某2与上诉人寇某之间达成的协议，因被上诉人姜某2承担该债务，故被上诉人姜某1、赤峰市林西县金城建筑安装工程有限责任公司不再承担责任，被上诉人姜某2应给付尾欠的7000元。上诉人寇某已对被上诉人姜某2与各班组施工人员开会形成的“工人工资发放情况”签字认可，且原审法院依申请从劳动局处调取的工资发放表中寇某工程队工人的工资与“工人工资发放情况”中上诉人寇某施工费的记载合计相符。上诉人寇某主张“工人工资发放情况”中姜国平、解晓光、李晓峰、田凤民四人并非其工人，该四人的工资不应由上诉人寇某承担，但上诉人寇某提交的证据与本案不具有关联性，上诉人可另行主张权利。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人寇某应承担举证不能的不利后果。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3200元，由上诉人寇某承担。本判决为终审判决。审判长 牛占龙审判员 赵 杰审判员 董燕洪 二〇一九年十一月五日书记员 聂利博