山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终7710号上诉人（原审被告）：徐广芹，女，1970年3月29日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：马永杰，山东鹊华律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘延春，山东鹊华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵厚鹏，男，1976年6月26日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：罗敏，山东诺邦律师事务所律师。上诉人徐广芹因与被上诉人赵厚鹏民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初3602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐广芹上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者查清事实后改判；2.一、二审诉讼费由赵厚鹏承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1.一审法院对于徐广芹2016年10月10日转账5万元的性质认定错误。赵厚鹏起诉状中自认2016年以前向徐广芹借款72700元。2016年以前通常理解是指2016年1月1日之前，而2016年1月1日至2016年12月31日则属于2016年本年，2016年12月31日以后属于2016年以后。徐广芹在2016年10月10日向赵厚鹏转款5万元，显然不属于在2016年以前的借款。一审法院将该5万元认定为包含在2016年以前的72700借款以内是错误的。2.一审法院未查明“不平账就直接出借款项”的真实原因。一审庭审中徐广芹质问赵厚鹏：“尚欠徐广芹借款的前提下，为何不平账后再向徐广芹出借款项？”赵厚鹏并未回答，一审法院也未查明其中的具体原因。本案中，赵厚鹏作为一审原告并未就借贷合意进行举证，因此一些和案件事实相关的细节问题就显得尤为重要。根据生活常识，债务人尚有借款未偿还情况下，债权人向债务人借款的，一般应该先结清欠款，平账后再重新借款。本案中，赵厚鹏诉状中陈述出借给徐广芹30万元，对之前两人的债务则不予处理，显然不符合借款习惯。这都直接反证赵厚鹏主张的借贷关系不真实。3.一审法院未审查所谓借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实。结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条的规定，本案存在以下情形：(一)出借人明显不具备出借能力。赵厚鹏没有正式收入，加盖房屋基本都是向亲戚借款。赵厚鹏获得拆迁款后首先偿还了借款，然后再用来购房房屋，并没有多余的资金能出借。(二)出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理。徐广芹对外没有债务，老家盖房也是由父母出资，根本不需要借款。(三)出借人不能提交债权凭证。这是本案的基础事实，赵厚鹏仅凭转账凭证起诉,未就借贷合意进行举证。一审法院认定2016年9月1日，赵传忠通过招商银行向徐广芝支付5万元，与事实不符，转账记录显示是2016年10月10日。(四)当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼。徐广芹在2016年之前多次出借给赵厚鹏共计10余万元，于2016年10月10日向赵厚鹏支付5万元投资款，于2017年9月25日再次出借给赵厚鹏2万元。(五)当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾。本案中双方系亲戚关系，赵厚鹏所谓的债权根据法律规定是夫妻共有债务，徐广芹所谓债务也是夫妻共有债务。但庭审中，赵厚鹏的配偶未到庭，徐广芹本人未到庭。(六)借款人的配偶提出有事实依据的异议。赵厚鹏的配偶徐广芝是徐广芹的妹妹，在两家以往的交往来看，徐广芹给赵厚鹏一家的帮助较多，包括出借的款项也未催其偿还。赵厚鹏一直有一种被帮助是应该的心理。在偿还徐广芹借款和支付投资回报款后心理产生的反复，接受不了自己为他人提供帮助和机会的事实。(七)其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。二、一审适用法律错误。1.一审法院免除了赵厚鹏证明借贷合意的责任，直接用转账凭证推定借贷关系存在无事实和法律依据。徐广芹抗辩转账系偿还之前的借款和支付投资回报款，提供相应的证据证明了徐广芹的主张，此时举证责任转移至赵厚鹏。即赵厚鹏仍应就借贷关系成立承担举证责任，举证不能的应当承担不利后果。最高院的司法解释和相关判例明确借款人提供相应证据所要达到的证明标准并非是足以推翻出借人的主张而是能够证明出借人主张的事实处于真伪不明状态即可。本案中，徐广芹提供了投资款的付款记录、与赵厚鹏配偶的电话录音、赵厚鹏房屋被拆迁的相关报道，形成了完整的证据链，足以证明转账的真实原因事实不清。在录音中，赵厚鹏的配偶明确承认存在“徐广芹投资加盖房屋，所得拆迁款归徐广芹所有”的事实。录音中未明确那笔款项作为投资的原因是因为对话的双方系姐妹关系，两人大脑中已有共同认知的常识，谈话时会省略部分细节直接说事，这符合熟人对话的常识。另外，徐广芹给赵厚鹏的付款分为三个时间段，2016年之前的72700元，2016年10月10日的5万元，2017年9月的2万元。结合赵厚鹏加盖房屋是在2016年下半年，拆迁以及获得拆迁款是在2017年上半年的事实，2016年之前的多次借款累计为72700元不可能为投资回款，2017年9月的付款是拆迁后也不可能为投资款，只有2016年10月10日的付款是投资款。通过常识分析，录音中提及的投资就是指2016年10月10日的5万元。综上，本案作为典型的原告仅凭转账记录起诉，被告以转款为偿还借款和支付投资回报款抗辩并提供多份证据予以证明的前提下，一审法院未查明案件事实，错误分配举证责任，酿成错案，应依法纠正。赵厚鹏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。徐广芹的上诉理由毫无依据，请求二审法院依法驳回徐广芹的上诉请求，维持一审判决。一、赵厚鹏与徐广芹之间存在借贷关系，事实清楚，证据充分。首先，徐广芹上诉状中对2016年之前的描述，在一审庭审时已经审查清楚。赵厚鹏所称曾借徐广芹的钱全是发生在2016年及以前，赵厚鹏自认的借款72700元包含上诉状中的5万元。正常的表述一般是包含所述的当年，这个问题没有任何歧义，徐广芹的不理解只是认识水平的问题。一审认定的事实既是真实的事实也是符合法律规定的。第二、徐广芹所称不平账就直接借款不符合常理错误。本案的双方当事人是亲戚关系，在徐广芹主张要借钱盖房，找的赵厚鹏时，赵厚鹏慷慨解囊竟然成了不符合常理。赵厚鹏在起诉时已将这些年所有的资金往来全部在30万中予以减去，这才是正常的百姓间的交往关系，并且赵厚鹏将这些年所谓的人情往来随份子的钱也从30万中予以减去，已经充分体现了亲情，但是徐广芹还是毫不领情，变造谎言，歪曲事实。第三、一审庭审时赵厚鹏提交了银行转账凭证，这足以证明徐广芹从赵厚鹏处借钱的事实，还需要什么出借能力的证明。其实本案的事实就是徐广芹一直有一种优于赵厚鹏的扭曲心态，看见赵厚鹏村子拆迁，赵厚鹏家拆迁所得颇丰眼红所致，赵厚鹏在徐广芹需要用钱时出手相助，但是徐广芹不知感恩，还挑拨赵厚鹏与妻子之间的关系，妄图达到不用还钱的目的。目的没有实现又编造出投资款一说，一审法院不予认可正是尊重事实。二、一审判决对赵厚鹏的请求予以支持，对徐广芹是投资的主张不予支持，符合法律规定。赵厚鹏就民间借贷的事实已经提交银行转账凭证，该证据是银行提供足以证明借贷的事实，徐广芹编造投资一事本就是无中生有，更没有证据支持。综上所述，赵厚鹏认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，徐广芹的上诉请求于法无据，请求二审法院依法予以驳回。赵厚鹏向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告偿还原告借款207300元；2.诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：赵厚鹏与徐广芹（系赵厚鹏配偶徐广芝的姐姐）两家之间是亲戚关系。2017年5月16日，赵厚鹏通过齐鲁银行济南工业北路支行向徐广芹转账30万元。庭审中，赵厚鹏认可已收到徐广芹转账92700元，其中包括2016年9月1日，赵传忠（系徐广芹之夫）通过招商银行济南东门支行向徐广芝（系赵厚鹏之妻）分别转账3万元、2万元，共计5万元；2017年9月25日，徐广芹通过手机银行向赵厚鹏转账2万元以及通过其他形式收到的27200元。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，赵厚鹏要求徐广芹偿还借款，提交的转账记录予以证明，徐广芹辩称赵厚鹏向其转账是偿还的借款及支付的投资回报款，但提交的录音内容并未明确哪笔借款作为投资及投资回报款的具体数额，且赵厚鹏也不予认可，故对于徐广芹的辩解意见，一审法院不予采信。徐广芹提交的证据不足以证明其主张，应当承担相应的不利后果。对于赵厚鹏要求徐广芹偿还借款的请求，因赵厚鹏认可已收到徐广芹转账92700元，故徐广芹应当向赵厚鹏偿还借款207300元。判决：被告徐广芹于本判决生效之日起十日内偿还原告赵厚鹏借款207300元。案件受理费4410元，由被告徐广芹负担；保全费1570元，由被告徐广芹负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明，赵传忠通过招商银行向徐广芝支付5万元的时间系2016年10月10日。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，赵厚鹏依据其向徐广芹转账的30万元银行凭证主张双方系民间借贷法律关系，徐广芹虽认可收到该30万元，但主张该笔款项中的10万元系偿还之前赵厚鹏向其借的款项，20万元系其向赵厚鹏投资5万元加建房屋并拆迁后的回报款。经审查，虽然徐广芹主张向赵厚鹏出借10万元款项，但赵厚鹏仅认可借徐广芹72700元，徐广芹无证据证实其实际出借了其余的27300元，故一审法院对徐广芹该主张不予采信并无不当，本院予以维持。徐广芹主张其中的20万元系拆迁后的投资回报款，但徐广芹并未提交相关投资协议，且其提交的徐广芹与赵厚鹏之妻徐广芝的聊天录音中未提及哪些转款涉及投资及投资回报的具体金额，亦不能体现赵厚鹏夫妇与徐广芹就投资事宜达成一致意见，故徐广芹应当承担举证不能的法律后果。综上，一审法院对徐广芹的主张不予采信，并进而依据赵厚鹏提交的转账凭证认定涉案款项为借款并无不当，本院予以维持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第十七条规定，符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：一、申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；二、涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；三、当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。经审查，徐广芹要求徐广芝出庭参加法庭调查的主张并不符合上述情形之一，因此本院对徐广芹要求法院通知徐广芝到庭参加诉讼的申请不予准许。综上所述，徐广芹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4410元，由上诉人徐广芹负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年十一月五日书记员  杨 娟