山西省高级人民法院   执行裁定书   （2019）晋执复150号   复议申请人（申请执行人）：任志勇，男，汉族，1962年2月12日出生，住太原市万柏林区。   委托代理人：刘晏瑞，山西晋浩律师事务所律师。   被执行人（异议人）：山西郡宇房地产开发有限公司，住所地太原市迎泽区双塔西街30号华宜大厦17层。   法定代表人：张某，执行董事兼总经理。   委托代理人：徐某，山西鼎邦律师事务所律师。   委托代理人：黄某，山西鼎邦律师事务所律师。   被执行人（异议人）：张某，男，汉族，1967年4月30日出生，住江苏省如皋市××镇。   委托代理人：徐某，山西鼎邦律师事务所律师。   委托代理人：黄某，山西鼎邦律师事务所律师。   复议申请人（申请执行人）任志勇因与被执行人山西郡宇房地产开发有限公司（以下简称郡宇公司）、张某借款合同纠纷执行一案，不服山西省太原市中级人民法院（以下简称太原中院）作出的（2019）晋01执异172号执行裁定书，向本院申请复议。本院受理后依法组成合议庭进行审查，并于2019年11月21日举行了听证，复议申请人任志勇的委托代理人刘晏瑞，被执行人郡宇公司、张某的委托代理人黄某参加了听证，本案现已审查终结。   太原中院查明，太原市仲裁委员会受理申请人任志勇与被申请人郡宇公司、张某仲裁申请后，在仲裁庭的主持下进行了调解，双方当事人自愿达成协议，太原市仲裁委员会于2015年9月17日作出（2015）并仲调字383号调解书。任志勇于2017年3月27日向太原中院申请强制执行。   另查明，张某、梁铁英（郡宇公司会计）、冯楠（郡宇公司会计）于2015年9月1日至2016年2月2日，分19次共归还任志勇欠款1150万元；2017年5月9日，偿还1.8亿元。   再查明，2019年7月8日，太原中院作出（2015）并执字第508号执行通知书并于2019年8月11日作出（2015）并执字第508号执行裁定书，将（2015）并执字第508号执行通知书补正为（2015）并执字第508号之一执行通知书，该执行通知书确定的本案未履行数额为74139708.33元及执行费261500元并附计算表。   执行法院认为，本案的争议焦点一、被执行人郡宇公司于2015年9月1日至2016年2月2日分19次共偿还1150万元。其中前4笔350万元是在已生效仲裁调解书达成前偿付，异议人称该350万元为本案执行还款，太原中院不予支持，郡宇公司可以通过其他法律途径维护其合法权益，对其余800万元为本案还款，太原中院应予支持。焦点二、关于执行仲裁调解书第3项“利息人民币13600000元，被申请人一向申请人按月支付，利率按借款合同约定执行（即月利率1.6%），自本协议签订之日起每满一个月（30日为一个月，最后一个月不足30日的以借款期满为一个月）付清当月利息，本协议签订之前所欠利息计入第一个应付利息月支付”。该项执行应以1360万元为计算基数计算一般债务利息和加倍部分债务利息，第一次偿还时应同时偿还1360万元。综上，本案未履行数额截止2019年8月28日共计30989056.62万元（后附计算表），太原中院（2015）并执字第508号之一执行通知书确定的未履行数额有误，应重新作出执行通知书。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第十七条（二）的规定，裁定撤销该院作出的（2015）并执字第508号之一执行通知书。   复议申请人任志勇向本院申请复议，请求撤销太原中院（2019）晋01执异172号执行裁定书，纠正（2015）并执字第508号之一执行通知对执行标的金额的错误计算，执行标的截至2019年8月28日应为120007719.2元。理由如下：一、异议裁定对调解书第三条利息的计算认定事实错误，适用法律错误。异议裁定认定第三条指向的算法是：以1360万元为基数，计算迟延期间的债务利息，第一次偿还时应同时偿还1360万元。复议申请人认为该算法即不符合当事人本意、也不合逻辑、更先后矛盾，系认定错误。二、调解书第三条指向的利息计算方式为：以1.7亿元为基数按月利率1.6%，从2015年9月17日起按月结息，协议签订之前所欠利息1360万元计入第一个应付利息月（2015年10月17日）支付，最后一个还款月为2015年12月17日到2015年12月31日。从语法的角度看第三条字面意思，该条约定仅主语与其他内容不协调，除此之外均逻辑严明、前后呼应、语句通顺。首先，第三第先约定了还款月的设定为“30日为一个月”，后约定了“最后一个月不足30日的以借款期满为一个月”，与第二条中确定的最后一个还款月（2015年12月17日至2015年12月31日不足30日）前后呼应，约定明确。其次，第三条先约定了按月结息，又约定协议签订之前所欠利息计入第一个应付利息月支付，与第一条中确定了协议签订之前所欠利息1360万元前后呼应，约定明确。由此可见，该句仅主语存在笔误，而从常理和调解书确定的清偿项目确定，计息利息的基数只能是1.7亿本金。若计息基数为1360万元，则语句不通、前后矛盾，也不符合常理逻辑。三、被申请人的还款，应按先息后本的顺序折抵执行款，而非先本后息，异议裁定适用法律错误。依据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第4条规定，被执行人财产应当先清偿金钱债务，再清偿加倍部分债务利息。而本金1.7亿元与利息1360万元属于金钱债务，在该解释未明确规定的情况下，参照与之最接近的法律规定，即最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第21条规定，被执行人的还款应按先息后本的顺序清偿债务。综上，本案未履行金额截止2019年8月28日共计120007719.2元。   本院查明的事实与太原中院基本一致。   本院认为，围绕双方争议的（2015）并仲调字第383号仲裁调解书确定的利息计算方式，本案有以下三个争议焦点：   仲裁调解书确定的本金、利息、违约金的偿还顺序。   依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，没有约定清偿顺序的，当债务人给付不足以清偿全部债务时，人民法院应当按照实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序抵充欠款。该条款已明确“先息后本”的还款原则，但未明确违约金与主债务的清偿顺序。本院认为，违约金显然不是该条规定的“实现债权的有关费用”或“利息”，且违约金与主债务均属于独立债务。与违约金作比较，主债务显然是负担较重的债务，在此情况下，应使负担较重的债务优先抵充。因此，在未约定偿还顺序且债务人给付不足以清偿全部债务时，应当按照实现利息、主债务、违约金的顺序进行偿还。   仲裁调解书是否确定迟延履行期间一般债务利息的计算方法。   依照《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条第二款之规定，迟延履行期间的一般债务利息，应当根据生效法律文书确定的方法计算；生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。   本案中，仲裁调解书第1条已明确：本案欠款总额为本金1.7亿元、利息1360万元、违约金1500万元；第2条明确了本金1.7亿元的还款时间；第3条明确了利息1360万元的计算方式及还款方式；第4条明确了违约金1500万元的还款方式，第2、3、4条与第1条确定的本金、利息、违约金在金额与表述上均一一对应，即仲裁调解书第2、3、4条是对第1条确定金额履行方式的说明。关于利息的计算方法，应确定计算基数、起止时间、计息利率，而该仲裁调解书仅明确了2015年12月31日之前的一般债务利息为1360万元，而未确定2015年12月31日之后的迟延履行期间一般债务利息的计算方法，复议申请人任志勇所称的，应当依照月利率1.6%对本金1.7亿元计算一般债务利息，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。   太原中院在异议审查过程中，将仲裁调解书第3条中，用以确定1360万元利息计算方式的“月利率1.6%”当作一般债务利息的计算依据，将利息1360万元作为基数，依照月利率1.6%再次计算了一般债务利息，没有事实和法律依据。   能否对利息1360万元和违约金1500万元计算加倍部分债务利息。   依照《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条第三款：“加倍部分债务利息的计算方法为：加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间”，不应当对利息计算加倍部分债务利息。太原中院在异议审查过程中，以利息1360万元作为基数，计算了加倍部分债务利息，没有法律依据。   另，违约金作为一种违约责任，因债务人不履行还款义务而产生，其本身具有惩罚性质，与迟延履行期间的债务利息目的相同，均为债务人迟延履行行为的惩罚手段。据此，执行程序中不应将违约金作为基数计算迟延履行期间的债务利息。太原中院在异议审查程序中，将违约金1500万元作为基数，计算了加倍部分债务利息，确有不妥。   综上，本案本金1.7亿元、利息1360万元、违约金1500万元均已确定。在仲裁调解书未确定2015年12月31日之后的迟延履行期间一般债务利息的情况下，被执行人未按期履行，应对本金1.7亿元计算加倍部分债务利息至还清之日止。按此计算方式，本案未履行金额为25326250元及执行费等相关费用（后附计算方式）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项之规定，裁定如下：   撤销山西省太原市中级人民法院（2019）晋01执异172号执行裁定书；   撤销山西省太原市中级人民法院（2015）并执字第508号之一执行通知书。   本裁定为终审裁定。   审判长 李志成   审判员 唐连顺   审判员 张建军     二〇一九年十一月二十五日   书记员 王晓晶   附：执行金额计算方式   依照《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第四条，本案未履行金额计算如下：   生效法律文书确定的金钱债务