湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）湘民申4038号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：湖南新康园房地产开发有限公司，住所地：新化县梅苑开发区梅苑北路。法定代表人：康志平，该公司董事长。委托诉讼代理人：段雄斌，系该公司员工。委托诉讼代理人：曹亮，湖南金州律师事务所律师。再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：大唐冷水江金竹山电力有限责任公司，住所地：冷水江市沙塘湾街道办事处颜家冲居委会。法定代表人：陈立新。委托诉讼代理人：匡颖，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋林志，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：大唐华银电力股份有限公司金竹山火力发电分公司，住所地：冷水江市沙塘湾街道办事处太坪村。法定代表人：陈立新。委托诉讼代理人：匡颖，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋林志，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。再审申请人湖南新康园房地产开发有限公司（以下简称新康园公司）因与再审申请人大唐冷水江金竹山电力有限责任公司（以下简称金竹山电力公司）、再审申请人大唐华银电力股份有限公司金竹山火力发电分公司（以下简称大唐华银分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省娄底市中级人民法院（2019）湘13民终646号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。新康园公司向本院申请再审。请求依法撤销二审判决第二、六项，改判第三、四项；维持一审判决。事实与理由：原判认定的基本事实缺乏证据证明。（一）二审法院在确认“停车场工程费用的承担”时，认定“停车场建成后，双方均能从中受益，现停车场工程因未办理好规划审批等手续且周边矛盾未解决而被叫停，相关损失亦应由双方分担”属于认定的基本事实缺乏证据证明。涉案停车场是由申请人按照被申请人的要求进行施工建设的，停车场修建的目的在于解决金电大厦项目停车位不足问题，受益人为被申请人及金电大厦项目的业主，且停车场停工是周边群众上访等非申请人原因造成，更无任何证据证明申请人在停车场建成后，能够从中获益。二审法院在缺乏证据证明的情况下，推定申请人能从中受益，从而判决申请人需承担停车场损失601320.96元，属于判决认定的基本事实缺乏证据证明。停车场的全部损失应由被申请人承担。（二）二审法院认为一审法院并未组织双方当事人对该《现金日记账》进行质证，鉴定程序违法；同时，该鉴定意见采取的每一笔收支从发生之日至利息计算截止日的天数的计算方法不合理，故该鉴定意见认定新康园公司的利息损失不当，属于认定基本事实缺乏证据证明。1、一审庭审中，申请人申请对停车场造价以及利息损鉴定时，被申请人明确表示不参与鉴定，且对鉴定的任何结果都不予认可。2018年8月14日，申请人、被申请人双方在人民法院的组织下参与选择鉴定机构，大唐华银分公司代理人在中介机构选择笔录中明确表示：新康园公司申请的鉴定事项当初经过质证，大唐华银分公司认为与本案无关联，不需要鉴定，即使做出鉴定意见也不予认可，但表示同意参与选择鉴定机构过程。鉴定机构在鉴定过程中，要求法院通知申请人提供项目各笔发生金额的现金日记账，申请人向冷水江市人民法院提供了《现金日记账》。法院按照要求通知双方对《现金日记账》进行质证，但是被申请人无任何理由拒绝参与质证。2018年9月30日，一审法院向大唐华银分公司发出《通知书》，要求其对湖南世纪龙会计师事务所有限公司出具的征求意见稿在2018年9月30日前形成书面意见。2018年9月30日，大唐华银分公司回复认为：这两份鉴定征求意见稿的真实性、合法性、关联性均不认可，对鉴定的计算方式鉴定内容、鉴定结论均不认可。从上述程序可以看出，一审法院、司法鉴定技术室、湖南世纪龙会计师事务所有限公司在鉴定过程中，均履行了法定质证程序，只是大唐华银分公司一直表明对鉴定结论不予认可消极对待，不予质证。被申请人不予质证并不代表法院未组织质证，存在程序违法。2、申请人提供的《现金日记账》中所载的每一笔因项目所发生的实际费用金额均与双方已经签字认可的《认可相关费用明细表》一致，《现金日记账》所体现的只是每笔费用发生的时间。法院要求申请人提供《现金日记账》的目的在于确认每一笔项目费用的发生时间，便于鉴定机构计算利息。在《初步认可相关费用》中，申请人将每笔费用发生的票据均已经提交给了被申请人，申请人通过《现金日记账》证明了每笔费用发生的时间，经履行了举证义务，如果被申请人不予认可，可以向法院提供项目的所有原始票据凭证进行举证，但被申请人未能将其持有的原始票据向法院提交。3、鉴定机构采用“每一笔收支从发生之日至利息计算截止日的天数的计算方法”计算利息，符合双方据实结算的结算方式。被申请人在合同签订及履行中均存在违约行为，并最终又违约解除《委托开发合同》。如合同继续履行，那么按照合同的约定，申请人的资金成本应包含在被申请人支付申请人的对价中，即“1878元每平米的住宅房工程款，以及地下室及一至三层商用房由申请人所有”。但现在被申请人违反合同约定强行解除了合同，申请人无法再依照合同约定获得对价，那么申请人为完成工程的各项费用应当计入被申请人的违约行为给申请人造成的损失中，申请人为完成工程所承担的所有资金成本，也应当作为被申请人违约行为给申请人造成的损失，由被申请人予以承担。特依法申请再审。金竹山电力公司、大唐华银分公司向本院申请再审。请求依法撤销二审判决并改判支持申请人全部请求，并由对方承担本案全部诉讼费用。事实与理由：（一）、原判无视合同明确约定，以《初步认可相关费用》表作为工程结算依据，属适用法律错误。双方签订的《委托开发合同》属按固定价进行结算的工程项目，虽然该合同因对方违约而解除，但合同解除后并不影响结算条款的法律效力。对方2016年12月报送的工程结算总造价仅为2900余万元，2017年2月21日报送的该费用表数额却高达4347万元，即便越过合同结算，申请人也只会在正常的结算资料上进行，而不会根据4347万元的所谓费用票据进行结算。原判无视合同约定，明显适用法律错误。（二）、原判没有予扣除新康园公司委托申请人向第三人支付的638.8万元，认定事实不清，二审法院虽认可了该项证据的真实性，但却未在判决内容中相应扣除工程款。（三）、本案两份鉴定意见鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足，不能作为认定事实的依据。在本案一审诉讼期间，人民法院根据被申请人的申请，对被申请人擅自建设的停车场工程、项目部管理人员工资和资金利息损失进行鉴定，并根据鉴定结论判令申请人承担相应责任。申请人认为，该二份鉴定意见明显不能作为认定事实的依据。首先，关于停车场的造价鉴定问题。停车场占地面积3000平米，位于防洪堤上，属于金电大厦规划用地范围以外，系被申请人私自进行土地摘牌并施工建设，拟在建成后出售给金电大厦业主进行牟利，后因政府强制叫停，最终未能建成。鉴定机构在对停车场进行造价鉴定时，停车场已经恢复防洪堤原状，鉴定机构在无任何施工痕迹的前提下，仅根据被申请人单方提供的施工图纸及自制的工程量清单计算工程造价，鉴定依据明显不足。退而言之，即便工程鉴定结果属实，也不应由申请人承担任何责任。其次，关于项目部管理人员工资鉴定问题，项目部管理人员均为被申请人聘请，为被申请人服务，发放工资是被申请人的义务，况且，是否发放工资及工资数额并不属于专门性问题，不需通过司法鉴定佐证是否客观、真实。最后，关于资金利息的鉴定问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定：“当事人对垫资没有约定的，按工程欠款处理，当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持”。据此，申请人与被申请人之间《委托开发合同》并未约定垫资及垫资利息原审法院计算资金利息明显没有法律依据；此外，鉴定结论忽视了合同付款节点的约定，9.57%的年利率标准是参照娄底农商行贷款利率中间值选定，纯属鉴定机构的主观臆断，既无合同依据，也无法律依据，二审法院参照鉴定意见从2016年1月19日合同解除后按9.57%的年利率标准计算利息，同样缺乏科学依据。（四）、新康园公司工期违约达16个月之久，应按《委托开发合同》的约定承担违约责任。本案《委托开发合同》签订时间为2012年3月22日，合同约定工期为30个月，至2016年1月29日申请人通知解除合同，已经过46个月工程仍未完工。依法应承担违约责任。（五）、原判判令两位申请人承担连带责任没有事实和法律依据。恳请纠正错误判决，对本案进行立案再审，以维护当事人合法权益。本院经审查认为，新康园公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十八条、第四百零五条第二款的规定，双方均申请再审，其中一方再审申请人主张的再审事由成立的，应当裁定再审。裁定进入再审的案件，双方申请再审的事由均应纳入再审审理范围。故本院对金竹山电力公司、大唐华银分公司的再审事由在再审审查阶段不作结论。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、本案由本院提审；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长 王 鹏审判员 匡小芹审判员 方 晶二〇一九年十一月七日书记员 刘逸帆