湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民终3427号上诉人（原审被告）：湖北天一航航空装备科技实业有限公司，住所地：襄阳市高新区团山镇鏖战岗路8号。法定代表人：墨红罄，该公司经理。委托诉讼代理人：墨有斌，该公司监事。委托诉讼代理人：陈志江，该公司股东。被上诉人（原审原告）：湖北地荣建筑工程有限公司，住所地：襄阳市襄城区环城东路181号。法定代表人：窦地荣，地荣公司总经理。委托诉讼代理人：尤文宏，湖北春园律师事务所律师。委托诉讼代理人：林岸，该公司员工。上诉人湖北天一航航空装备科技实业有限公司（以下简称天一航公司）与被上诉人湖北地荣建筑工程有限公司（以下简称地荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2017）鄂0691民初1788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天一航公司上诉请求：一、请求撤销原审判决第一项关于天一航公司支付地荣公司工程款9480878.98元，依法改判天一航公司支付地荣公司工程款9454677.38元；二、本案二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决认定事实不清，本案双方签订的合同工程总量为12000平方米，工程量验收报告显示案涉工程量建筑面积为11918.12平方米，原审法院按照12000平方米认定使得工程款多计算26201.6元；2、原审法院将税金管理费221676元一并予以认定，不符合正常结算行为，该部分费用并未实际发生。被上诉人地荣公司答辩称：1、上诉人并未就税金管理费提出上诉；2、工程总量应当按照合同签订内容为准，原审法院对工程款的认定并无不当。天一航公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付剩余的工程款10488525元；2.判令被告立即向原告支付违约金2080014元，并以10488525元为基数，自2017年7月21日起至所有款项付清之日止按银行同期贷款利率四倍计算违约金；3.由被告承担本案全部诉讼费。一审法院认定的事实：2014年11月16日，发包方天一航公司（甲方）与承包方地荣公司（乙方）签订一份《建设工程施工补充协议》，该协议主要约定：一、工程概况：双方协商将3号、6号厂房承包给乙方，工程名称为湖北天一航航空装备科技实业有限公司3号、6号厂房土建、装饰工程，承包范围为土建、装饰工程，工程造价按成本加酬金的方式，承包方式为包工包料；甲方指派张永盛为工程现场负责人，乙方指派林岸为工程现场负责人；…三、工程施工日期：工程开工日期为2014年11月16日（如有延期开工须经双方协商顺延），工程施工工期为150日历天；…四、竣工验收：主体结构工程施工具备验收条件的，乙方提供相应的竣工验收及检测资料，并组织相关部门进行验收，甲方参与；五、决算依据：工程量根据甲方提供的双方确认的施工图纸、会审纪要和设计变更及现场签证增加的工程量和价格确认函为决算依据，据实计算工程量；工程计价按成本加酬金的方式进行，主体框架工程的三大材料每栋：钢筋290吨，价格为2800元每吨，混凝土2030立方米，综合单价280元每立方米，双T板平板203元/平方米，双T坡板183元/平方米…施工中采用的劳务施工队伍采用大清包的方式进行，单价按建筑面积一次性包死，计160元每平方米，劳务承包范围为主体一次结构劳务大清包的承包方式及施工内容…承包方式为固定包干，包工期，包安全，包现场文明施工…六、酬金计算方式与工程款的拨付方式、酬金的计算方式：成本组合（每栋）：混凝土2030立方米×280/立方米=568400元，钢筋290吨×2800元/吨=812000元（双T板预埋件未计入，发生时例外计取），大清包12000平方米×160元/平方米=1920000元，检测费30000元，资料费30000元，管理人员工资50000元，税金管理费3410400元×6.5%=221676元，双T板5564平方米×203元/平方米=1149792元（平板）包吊装、2832平方米×183元/平方米=518256元（坡板）包吊装，合计5300124元，2栋合计10600248元，酬金2000000元，总计12600248元，所有工程报建手续所需费用均不包含在此价之中，由甲方全部承担。装饰工程材料成本和人工、基础沙石成本，不包含在此价之中，由甲方全部承担。工程款的支付方式：主体框架结构二层双T板完工（14.1M）后七日内付乙方叁百万元，主体框架结构完工验收合格后七日内另付乙方贰佰万元，余款从主体框架封顶验收合格之日起六个月内付清，留5%保修金一年内付清。延期付款甲方自愿按银行同期贷款利率的4倍支付违约金。七、工程履约保证金：本工程的合同履约保证金伍拾万元整，于合同签订后三日内支付到甲方指定的账户，甲方以本项目工程的整个续建权对保证金进行担保，保证金在合同生效后结构工程施工完9米时七日内无息退还叁拾万元到乙方指定账户，主体框架结构工程完工时七日内无息退还贰拾万元到乙方指定的账户，若逾期退还必须向乙方支付日千分之一的违约金…。合同由天一航公司、地荣公司盖章及法定代表人盖章、委托签约代表人签字。2015年3月12日，地荣公司向天一航公司发送《工作联系函》，载明2015年3月12日已完成3#、6#厂房基础至9m主体工作，天一航公司应退还保证金30万元，建设单位负责人张永盛于次日签有“已完成至主体9m”，监理单位、施工单位负责人签字。2015年3月19日地荣公司再次发函要求退还保证金，建设单位负责人张永盛签有“情况属实”，监理单位、施工单位负责人签字。2015年3月29日，地荣公司向天一航公司发函称2015年3月28日已完成3#、6#厂房6m-14.1m主体工作（二层），天一航公司应按约定支付工程款300万元，建设单位负责人张永盛于次日签有“已完成主体14m”，监理单位、施工单位亦签字。2015年6月29日，地荣公司天一航工程项目部出具一份《施工进度计划》，载明：3#、6#厂房，7月1日—7月14日，二层双梯板安装完成，高14.1米。7月15日—7月28日，3#、6#厂房三层梁、板、柱完成，等待硂凝固期。8月18日—8月28日三层双梯板坡板安装完成，高19.2米。8月29日—9月12日，3#、6#厂房主体框架工程全部完成，高22.5米。注：遇见无法施工的雨天或导致无法施工的其他因素，则工期顺延。2015年8月17日，监理单位对6#厂房主体分部进行了混凝土施工检验批质量进行验收，验收记录为“符合要求”；2015年9月20日，对3#厂房主体分部进行了混凝土施工检验批质量进行验收，验收记录为“符合要求”。2015年11月26日，天一航公司3#、6#厂房主体结构质量验收报告显示，建筑面积均为11918.12平方米，主体结构各项分项工程质量良好，符合规范和设计要求，施工单位、监理单位、设计单位、建设单位验收意见均为合格，同意验收。2016年7月18日，地荣公司对3#、6#厂房的签证单、变更增加、水电安装工程制作了《增加工程决算单》，载明：1.签证单及变更增加1440207.78元，2.水电安装工程1648069元；合计3088277元。2016年8月11日，地荣公司委托湖北志民律师事务所律师向天一航公司出具《律师函》，主要载明：工程款合同总价12600248元，已付工程款530万元及预留的5%保修金63万元，应付到期工程款667万元及变更的工程款约300万元，同时按约定的四倍同期贷款利率支付延迟付款期间的违约金…。2016年9月9日，地荣公司函告天一航公司，要求其抓紧安排相关人员对3#、6#厂房《增加工程决算单》进行审核并确定双方增加工程量的结算单价，如报送之日起十五日内不安排审核及确定结果，地荣公司编制的结算书造价视同天一航公司认可生效。2017年6月16日，市发展和改革委员会在襄阳政务公开平台发布一篇《襄阳2017年市级重点建设项目计划》，其中第21项为天一航公司LED配套及航空设备滑翔伞生产，主要建设内容及规模为新建LED驱动电源及航空装备（滑翔伞）生产项目，主要建设内容为装修及组装生产线，开工及竣工时间为2014年1月至2017年8月。天一航公司于2015年6月19日支付地荣公司工程款200万元，7月2日20万元，7月6日80万元，8月20日70万元，9月14日60万元，9月25日30万元，10月26日70万元，七笔转账共计530万元。另有一笔2015年9月29日通过林岸个人账户汇入陈志江个人账户的10万元，地荣公司认为该笔10万元返还给陈志江，为职务行为，应从530万元中扣除，故天一航公司已支付的工程款为520万元；天一航公司认为不应扣减10万元，已支付工程款应为530万元，陈志江亦称该笔款项是其他经济往来，属于他的个人借款。一审审理过程中，地荣公司于2017年12月20日申请对案涉工程增加工程量（含水电消防工程）的工程造价进行鉴定；天一航公司于同日申请对3#、6#厂房的主体结构质量是否合格、是否需要拆除重作、拆除的费用、重作的费用进行鉴定。2019年4月18日，湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司对天一航公司3号、6号厂房土建签证变更增加部分及安装工程出具鄂东咨价鉴函[2018]16-1号鉴定意见鉴定工程造价为2080630.89元，其中（1）土建签证变更增加部分1028185.05元，（2）3号厂房安装工程526222.92元，（3）6号厂房安装工程526222.92元。天一航公司因未交纳鉴定费，导致鉴定无法进行。地荣公司对该份鉴定意见没有异议；天一航公司对水电安装有异议，认为应是93万元包验收，从湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司的报告来看也是继续施工需要从总费用中扣除相关费用。一审鉴定中，天一航公司对3#、6#厂房增加工程量价格鉴定提出异议，一审法院于2019年3月4日将异议转交给湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司。针对本项目因为安装尚未完成，即使完成也要涉及到验收费用，所以此项计费应该在93万元以内的问题，湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司回复：合同并未约定关于验收费用，且鉴定范围内的工程均已完成。针对如果乙方确定不再完成施工，我公司可以委托第三方继续施工至完成，然后验收，其施工费用和验收费用从乙方93万元总价中扣除后才是应付乙方的安装款的问题，湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司回复：请提供水电消防双方认可的协议价格及相关资料，根据资料在做调整。另查明，天一航公司于2017年6月13日将公司地址变更为襄阳市高新区团山镇鏖战岗路8号；陈志江为该公司的股东，持股比例为5%，天一航公司认可陈志江为公司的实际控制人。庭审中，天一航公司称涉案工程至今仍未办理建设工程规划许可证、土地使用权证等相关审批手续。一审法院认为，本案案涉工程至今未办理相应的建设工程规划许可证、土地使用权证等手续，依据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二条的规定，地荣公司与天一航公司签订的《建设工程施工补充协议》应为无效协议。虽协议无效，但地荣公司提交的证据显示天一航公司已入住并使用涉案工程，并已支付部分工程款，应视为天一航公司对涉案工程质量符合合同约定的认可。天一航公司抗辩称工程存在质量问题，工程没有竣工验收，一审法院认为，地荣公司提交了两份主体结构验收报告证明主体结构已验收合格；天一航公司已接受并使用涉案工程；虽其对工程质量提出鉴定，但未在合理期限内交纳鉴定费，导致鉴定无法进行，应当对本项抗辩承担举证不能的责任，故天一航公司的该项抗辩，一审法院不予采纳。关于《建设工程施工补充协议》约定的工程价款12600248元，天一航公司不持异议，一审法院予以认定。关于增加工程量的工程价款，经鉴定，该部分工程价款为2080630.89元，地荣公司对鉴定结果不持异议，天一航公司依据湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司的异议回复对水电消防部分提出异议，一审法院认为，湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司在回复中明确鉴定范围内的工程均已完成，天一航公司未提交其他的证据证实工程未完成以及验收费用应从约定的价款中扣除，故对该项抗辩一审法院不予采纳。对原告主张增加部分的工程价款2080630.89元，一审法院予以认定。关于天一航公司已支付的价款530万元，地荣公司称其中10万元已返还给天一航公司陈志江，陈志江作为该项目的管理人、现场负责人以及天一航公司的实际控制人，地荣公司有理由相信陈志江接受10万元系职务行为，故一审法院认定天一航公司已支付的工程价款为520万元。综上，天一航公司尚欠地荣公司工程款9480878.89元（12600248+2080630.89-5200000），地荣公司要求天一航公司支付工程款9480878.89元，一审法院予以支持。关于地荣公司主张的截止2017年7月20日的违约金2080014元并按年利率4.9%的四倍计算之后的违约金，一审法院认为，虽《建设工程施工补充协议》为无效协议，但对工程款支付时间的约定应为有效，天一航公司接受并使用了案涉工程，却至今未足额向地荣公司支付工程款，对地荣公司造成的损失应予赔偿，一审法院酌情按照年利率12%计算。天一航公司抗辩称违约金过高，一审法院予以采纳。参照协议约定的付款时间节点，天一航公司应于2015年4月4日前支付地荣公司300万元，2015年9月27日前支付200万元，余款7600248元从主体框架封顶验收合格之日六个月内即2016年5月27日前支付95%，另5%保修金一年内即至2016年11月26日付清。天一航公司已支付520万元，参照协议约定及付款时间核减后，天一航公司应支付地荣公司截止2017年7月20日的损失共计1085957.88元；关于增加部分的工程价款2080630.89元，未约定支付时间，一审法院酌情认定从地荣公司起诉之日即2017年8月2日计付损失；关于地荣公司主张的逾期退还保证金30万的违约金，参照协议约定应在2015年3月19日前退还，天一航公司未按约定退还，应向地荣公司支付相应的损失，按地荣公司主张计算至2015年8月17日，应为14893.15元。故截止2017年7月20日，地荣公司的损失共计1100851.03元，其主张过高部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释（二）》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、第一百六十四条，判决：一、被告湖北天一航航空装备科技实业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告湖北地荣建筑工程有限公司工程款共计9480878.89元及截止2017年7月20日的损失1100851.03元，并支付自2017年7月21日起以7400248元为基数、自2017年8月2日起以2080630.89元为基数按年利率12%计付至付清之日止的损失；二、驳回原告湖北地荣建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91165元、鉴定费37059元，共计128224元，由被告天一航航空装备科技实业有限公司负担。二审查明：一审法院认定的事实除建筑面积是12000平方米还是11918.12平方米有争议外，其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，上诉人天一航公司与被上诉人地荣公司签订的《建设工程施工补充协议》，因发包人天一航公司在起诉前仍未取得相关规划施工审批手续，为无效合同。该建设施工合同虽属无效，但案涉工程已经交付使用，地荣公司请求参照合同约定支付工程价款符合法律规定，本院予以确认。天一航公司上诉称：工程量验收报告显示案涉工程量建筑面积为11918.12平方米，原审法院按照合同约定的工程总量12000平方米认定，导致工程款多计算26201.6元。经查，双方签订的建设施工合同预估的工程总量为12000平方米，验收报告显示案涉工程的建筑面积为11918.12平方米。原审法院未按照实际建筑面积11918.12平方米计算确属不当，上诉人天一航公司的该项上诉主张成立，本院予以纠正。原审判决多计算的163.76平方米建筑面积产生的26201.6元工程价款应予扣减。天一航公司另上诉称：税金管理费221676元并未实际发生，对该部分费用不应予以支持。本院认为，税金属于被上诉人依法缴纳的范围，不能成为上诉人拒绝支付工程款的理由。上诉人的该项主张不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实基本清楚，除多计算的工程款26201.6元依法应予扣减外，其他部分实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2017）鄂0691民初1788号民事判决；二、湖北天一航航空装备科技实业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付湖北地荣建筑工程有限公司工程款共计9454677.29元，并自2016年5月28日起至付清之日止，以11945344.08元［（12600248-26201.6）×95%］为基数按年利率12%计付损失；自2016年11月27日起至付清之日止，以6287023.2元［（12600248-26201.6）×5%］为基数按年利率12%计付损失，另自2017年8月2日起以2080630.89元为基数按年利率12%计付至付清之日止的损失；三、湖北天一航航空装备科技实业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付湖北地荣建筑工程有限公司保证金的利息损失14893.15元；四、驳回湖北地荣建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费91165元、鉴定费37059元，二审案件受理费455元，合计128679元，由上诉人湖北天一航航空装备科技实业有限公司负担127769元，由被上诉人湖北地荣建筑工程有限公司负担910元。本判决为终审判决。审判长  张耀明审判员  杨 文审判员  陈瑞芳二〇一九年十一月二十七日书记员  岳伟峰