内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终4645号上诉人(原审被告)：赤峰云速跑腿服务有限公司。住所地内蒙古自治区赤峰市红山区桥北镇姚家洼居委会红山物流园区商厅1号楼02011。法定代表人：李某，经理。委托诉讼代理人：王某，内蒙古正勋律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：卢某，男，1971年10月24日出生，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：赵某，内蒙古奥星律师事务所律师。上诉人赤峰云速跑腿服务有限公司（以下简称云速跑腿公司）因与被上诉人卢某劳动争议一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2019）内0402民初3662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。云速跑腿公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判云速跑腿公司与卢某不存在劳动关系或发回重审；由卢某承担诉讼费用。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。2017年12月9日，卢某找到云速跑腿公司要进行跑腿业务，云速跑腿公司与卢某签订了一份《合作协议书》，约定卢某可以使用一款由上海邻趣网络科技有限公司所有的叫“邻趣APP”的手机软件，下载到手机后在手机上进行接单及送单业务，同时约定在每次送单结束后，扣除缴纳的保险后按照比例进行分配酬金，保险费的缴纳是基于卢某自己在手机上直接扣除，每天2元，如果卢某在一天之内不接单，手机软件就不会扣除保险费，至于卢某是否进行接单由卢某自己决定，因为卢某本身就是兼职行为，类似滴滴司机，所以不用考勤，合作协议签订后，卢某便驾驶自己所有的机动车进行相关操作，在2018年3月20日，卢某驾驶机动车发生交通事故，承担事故次要责任。上述事实原审法院已经查明，但是在原审判决上，一审法院却以偏概全，先入为主，没有对相关事实进行详细论述甚至作出相反的论述，导致出现错误判决，应当予以纠正。首先，在查明事实部分论述了“原告卢某称其于2017年12月9日通过被告发布的招聘信息，应聘到被告处工作”该点作为认定事实不对，卢某并不是在云速跑腿公司处工作，云速跑腿公司针对此点也提交了双方签订的《合作协议书》，双方是合作关系，原审法院曲解了“工作”的性质，认为是卢某对工作岗位的应聘行为是不对的，另外，卢某是否是通过招聘信息认识的云速跑腿公司，云速跑腿公司也不清楚，云速跑腿公司在2017年12月9日也没有进行任何的招聘行为，卢某也没有提交相应的证据予以支持，原审法院就在审理查明部分直接论述，显然是偏袒卢某。其次，卢某在手机上下载的APP软件，并不是云速跑腿公司所有的，该软件隶属于上海邻趣网络科技有限公司，卢某反复在庭审中强调软件的性质及用途来证实云速跑腿公司是否是本案的适格主体，但原审法院没有对该点进行审理，直接高度盖然的认定APP软件的所有权人为云速跑腿公司是错误的，同时，该点也完全证实了，卢某所接受的任务完全是在APP软件上进行，并不受云速跑腿公司支配，卢某下载的软件也是经过了上海邻趣网络科技有限公司的授权同意，云速跑腿公司在这过程中只是起到了中介作用，反之，如果所有人都下载了这款APP，那么是否就能认定所有人都与上诉人都形成了劳动关系，原审法院的这种观点是错误的，属于查明事实不清。再次，原审法院审理过程中，具体询问了卢某是否受到云速跑腿公司管理，卢某明确回答其可以自行接单，也可以拒绝接单，其跑腿业务完全是基于卢某自己的意愿来进行，不受云速跑腿公司管理与支配，该事实也可以从庭审笔录及庭审录像中看出，那么从该点上足可以证明，云速跑腿公司与卢某并不存在劳动关系。第四、在原审法院审理查明中，卢某提交了微信记录来证实所发的是工资，那么如果认定是工资，工资的发放形式是如何的，有无固定工资、是否是连续性等等，原审法院都没有加以审理，仅凭带有“工资”字样的微信证据也不足以认定劳动关系，按照本案事实，“工资”的标注仅仅是对卢某跑腿拿到的提成的汇总，属于帮助卢某在手机APP上取得报酬的一种手段，不能认定是云速跑腿公司为其发放工资的行为，同时，也能从所谓的“工资”上看出，卢某得到的款项没有连续性及固定性，并不是劳动法意义上的工资，只是对卢某跑单报酬上的代发行为，原审法院以偏概全，没有正确认识“工资”的性质。第五、原审法院也审理查明了，卢某所拥有的交通工具并不是由云速跑腿公司来提供，是其自己所有的，至于卢某所用的交通工具，云速跑腿公司并没有任何的限制，云速跑腿公司也没有提供统一的交通工具，完全是卢某自己选择，哪怕是卢某走路或者开车送件，云速跑腿公司也不参与管理，该点也能证实双方是合作关系或者其他关系，并不是劳动关系。第六、退一步讲，假如认定劳动关系成立，那么怎么看待云速跑腿公司与卢某签订的《合作协议书》，该协议书系双方真实意思表示，没有任何无效情形，双方也是完全按照合作协议约定的内容进行的合作以及提成的领取，原审法院却故意偏袒卢某，认为双方签订的合作协议书排除劳动法的规定，那么试问，原审法院从哪点上看出双方签订的合作协议排除了劳动法之规定，又置《合同法》的地位如何，连当事人在庭审上都陈述不受云速跑腿公司管理，法院却为何对没有意愿形成劳动关系的双方认定了劳动关系，云速跑腿公司对此不能理解，同时，根据该合作协议书也能看出，双方针对上海邻趣网络科技有限公司所有的手机APP软件下跑腿业务进行的合作，云速跑腿公司拥有该项资源找人合作来共同完成，卢某是合伙人之一，原审法院对此事实没有仔细甄别，认定云速跑腿公司与卢某存在劳动关系明显错误。第七、根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，云速跑腿公司与卢某也完全不符合该项通知的规定，虽然云速跑腿公司具有符合法律规定的主体资格，但卢某在工作中做什么工作、工作量多少均不受云速跑腿公司支配，其跑腿行为完全是自己决定是否接单、送单，并不受云速跑腿公司的安排进行工作，该点卢某在庭审中也进行了相应陈述，也可以说云速跑腿公司在合作过程中仅仅处于一个类似中介性质的单位，原审法院却有意偏袒卢某，置卢某在庭审上的回答及说法不顾，在原审法院判决的本院认为处进行相反的论述，有失公允。第八、原审法院论述了，卢某在出院后没有进行接单的问题也完全反应出其行为不受云速跑腿公司支配和管理，因为卢某进行手机APP跑腿时就是兼职行为，类似滴滴司机，卢某的主要的工作并不是跑腿业务。第九、云速跑腿公司认为双方是否是劳动关系应从双方是否是平等关系、风险承担的主体、报酬的支付方式等行为进行认定，从双方签订的合作协议书中可以看出，双方是平等主体关系，并不是隶属关系，不具有人身及经济上的从属性，其所获得的收入完全根据其自己的意愿获得收入，卢某在手机APP上接单，时间、地点、报酬不受云速跑腿公司控制，并且缴纳了相应的保险费，风险责任承担的主体是卢某自己，另外针对每一单的行为，卢某自抢单到送件到拿到报酬，完全符合快递单件的一次承揽关系，卢某利用空闲时间进行承揽，可以在一天之内形成多个承揽关系，也可以在一天之内不形成承揽关系，完全按照自己意愿进行，多送多得，不送不得，抢到快递单件即承揽行为开始，拿到报酬即承揽行为结束，随便一个自然人只要开通了这款APP，哪怕只是从老城开车顺路到新城，也可以接单送件，云速跑腿公司并不加以限制，因此，按照本案事实加之系卢某兼职送件，双方也不存在劳动关系。综上所述，云速跑腿公司与卢某是平等合作关系，不具有劳动关系，双方不具有人身及经济上的从属性，不符合认定劳动关系的要件，请求二审法院查明事实，支持云速跑腿公司的上诉请求。卢某卢某答辩称，原审法院认定事实正确，云速跑腿公司强调其是类似于中介的行为，与其陈述是平等合作关系这两个概念明显相悖，卢某应聘至云速跑腿公司处工作，在原审庭审过程中，卢某主张的取得劳动报酬的行为是计件工资的标准，云速跑腿公司对外被社会认可的称呼是狗腿帮，其官方进行工商登记的云速跑腿公司几乎不为人知，卢某下载APP接单跑腿完全是根据被应聘到云速跑腿公司按照云速跑腿公司的要求进行的，也就是说没有云速跑腿公司的要求是没有人知道APP的存在和作用，进一步说明同城快递的派单是由云速跑腿公司进行，云速跑腿公司与该APP的运营公司签订了APP的使用协议，以APP派单的方式替代了传统的工作指派方式，最终，本案卢某就是在为云速跑腿公司工作。而且受到云速跑腿公司的管理，在派单过程中如果发生了延误或者是所送快件的损坏遗失，承担民事责任的不是本案卢某或者APP的运营公司，而一定是本案的云速跑腿公司，且发生上述情况云速跑腿公司对派件员一定有相关的管理、处罚方式。事故发生当时，卢某正在按照云速跑腿公司的指定完成工作任务，最终的受益人是云速跑腿公司。综上，工作任务的指派是云速跑腿公司的权利，按计件向卢某发放工资是云速跑腿公司管理者明确自行标注的内容。事故发生当时，卢某在工作期间。且卢某受到云速跑腿公司以APP派件方式或其他方式的制度管理，符合双方存在劳动法律关系的情形。所以原审法院适用法律正确，请求维持原判。卢某向一审法院提出诉讼请求：1、确认卢某、云速跑腿公司存在劳动合同关系；2、云速跑腿公司返还违法收取的卢某入职押金200元；3、云速跑腿公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：云速跑腿公司是一家以取送、代购、代驾、接送、家政、缴费服务、货物搬运等为经营范围的企业。卢某称其于2017年12月9日通过云速跑腿公司在58同城发布的招聘快递员的信息，应聘到该公司工作，其工作任务为在手机上下载APP后，通过该APP接单进行跑腿业务。每单业务按里程收取费用，所收取费用云速跑腿公司扣除20%管理费后为卢某报酬，每半月结算一次，云速跑腿公司均通过微信转账的方式支付给卢某。双方未签订书面劳动合同，但在2017年12月9日，云速跑腿公司为甲方，卢某为乙方，双方签订了一份《合作协议书》，同日，云速跑腿公司向卢某收取了人民币200元，并于同日为卢某出具了收据一枚，卢某称该200元为入职押金。云速跑腿公司称是为防止卢某在跑腿业务中给顾客造成损失所收取的保证金。2018年3月20日16时45分，卢某在从事跑腿业务中发生交通事故，住院治疗105天。卢某出院后，一直未再接单从事跑腿业务。后2019年3月13日卢某向赤峰市红山区人力资源和社会保障局申请认定工伤，云速跑腿公司否认双方存在劳动关系，卢某遂于2019年5月9日向赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与云速跑腿公司存在劳动关系。该委于2019年5月9日作出赤红劳人仲不字[2019]第8号《不予受理案件通知书》，以仲裁请求超过仲裁时效为由不予受理。卢某不服向本院提起诉讼，请求如前。一审法院认为，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”规定，本案中卢某系具有完全民事行为能力人，云速跑腿公司系公司为法人单位，双方符合法定的用工主体及劳动者资格。卢某、云速跑腿公司虽然签订了合作协议书，但法律关系的性质应根据事实审查认定，当事人不可以协议约定的方式排除劳动法之适用。卢某在云速跑腿公司处从事跑腿快送工作是云速跑腿公司的业务组成部分，且卢某在工作中做什么工作，工作量多少均受云速跑腿公司支配，每月从云速跑腿公司处领取计件报酬，符合上述法律规定，足以认定双方存在事实劳动关系。卢某于2017年12月9日到云速跑腿公司上班，双方签订了合作协议，故应认定卢某与云速跑腿公司自2017年12月9日开始建立劳动关系。另关于仲裁时效，卢某于2018年3月20日在从事跑腿业务时发生交通事故，后住院治疗103天，其住院治疗期间不应计算在仲裁时效期间，故卢某于2019年5月9日申请仲裁时，尚未超过一年的仲裁时效。关于卢某要求云速跑腿公司返还收取的押金200元，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”云速跑腿公司应予返还，故对于卢某该项诉讼请求，该院予以支持。综上所述，一审法院判决如下：一、卢某与云速跑腿公司之间自2017年12月9日起存在事实劳动关系;二、云速跑腿公司于本判决生效后十日内返还卢某200元。本院二审期间，围绕上诉请求，云速跑腿公司提供如下证据：1、邻趣区域代理合同。拟证明云速跑腿公司与上海邻趣网络科技发展有限公司下设的上海邻哥网络科技有限公司签订了关于邻趣APP的代理合同，卢某进行接单跑腿业务所依据的是该手机APP，该APP并不是云速跑腿公司所有的。同时根据该合同第二条第10款约定，云速跑腿公司在代理区域内的配送费及各种奖励均由上海邻哥网络科技有限公司定期打给配送员，即该配送费并不是由云速跑腿公司为卢某发放，因此本案的诉讼主体不是云速跑腿公司。2、新员工入职申请。拟证明卢某在进行接单之前向上海邻哥网络科技有限公司进行申请入职，明确标注了卢某系兼职跑腿，留下了其联系电话及交通工具、家庭成员的联系电话。卢某系兼职行为。3、配送员保险方案、案件进度表。拟证明上海邻哥网络科技有限公司为其在平台接单的众多人员投保了意外伤害事故及个人责任事故险，同时根据案件进度表，被保险人已经进行相应的报案及赔付，赔偿金额为29752.88元，以此说明卢某与上海邻哥网络科技有限公司形成相应的劳务或劳动关系，与云速跑腿公司不形成劳动或劳务关系。卢某质证认为，对证据1的真实性不发表意见，这是云速跑腿公司与上海邻哥网络科技有限公司的合同，根据合同的相对性，与本案无关，不否认收到工作内容的指派是APP。在一审中，卢某提供的证据均是管理者云速跑腿公司以工资形式标注以后向卢某发放劳动报酬，而非云速跑腿公司主张的是该APP将配送费垫付款及各种奖励打给配送员，但该APP对于本案出现的形式是劳动工具，并不能排除云速跑腿公司与卢某之间形成劳动关系的事实。对证据2的真实性无异议，但对证明问题有异议。该证据不能证明云速跑腿公司与上海邻趣网络科技有限公司、上海邻哥网络科技有限公司有任何关系，作为自然人提供劳动不可能知道云速跑腿公司与上海网络科技公司的关系。上面书写的兼职，与云速跑腿公司坚持的合作关系、中介关系法律概念明显不一致，但兼职不代表不形成劳动关系，更能证明云速跑腿公司与卢某之间的劳动关系成立。对证据3中的配送员保险方案及案件进度表的真实性无异议，但对其证明问题有异议。该保险是商业保险，注明了只要在邻趣APP注册的众包人就是保险合同的被保险人，既不能证明卢某与上海邻哥网络科技公司有劳务关系，也不能证明与云速跑腿公司没有劳务关系，如果此保险为社会保险，才能证明云速跑腿公司的证明目的。故该保险及案件进度表与本案无关。本院对云速跑腿公司提交证据的真实性、合法性予以确认。对证明效力结合本案事实在本院认为部分综合评析。二审经审理查明的其他事实与一审认定一致，本院予以直接确认。本院认为，围绕上诉请求及答辩意见，本案二审争议焦点系：云速跑腿公司与卢某是否形成劳动合同关系。劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护。劳动关系具有以下特征：1、用工主体符合法律规定。根据劳动法、劳动合同法的规定，劳动关系中用工主体（统称用人单位）主要是指企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，以及与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体。除此之外，其他主体不能成为劳动关系的用工主体；2、劳动关系的双方具有隶属关系。劳动关系一旦建立，即在用人单位和劳动者之间形成了一种以管理与被管理为特征的人身依附关系，包括人格的从属性和经济上的从属性。人格从属性是指在劳动关系存在期间，劳动者向用人单位提供劳动时，需要将其人身自由在一定限度内交给用人单位，劳动者有服从用人单位规制与工作指令、接受用人单位监督义务。经济上的从属性是指劳动关系需以劳动者提供职业上的劳动力为内容，并以报酬给付为必要条件；3、劳动关系是一种劳动力与生产资料的结合关系。劳动力被作为一种生产要素纳入生产过程。在劳动关系中，由用人单位提供劳动场所、对象、工具等基本劳动条件；4、劳动关系具有较强的国家干预性。其中从属性是劳动关系的本质特征，劳动关系从属性包括人格从属性、经济从属性、组织从属性。在传统劳动关系产生争议时，可以依据上述标准进行评断。随着信息化进程的不断深入以及信息技术和信息产业的迅速发展，作为最重要的社会关系之一的劳动关系已经受到了冲击。利用信息通信技术搭建互联网平台，吸收服务需求方及服务供给方。平台用工模式已成为大众创业、万众创新的有力工具。我国互联网平台发展迅速，不同平台的商业模式及用工形式也不相同。涉及相关互联网平台用工从业者的权益如何保护问题，该问题在世界的范围内也在探索之中。互联网平台与从业者是否形成劳动关系，现行法律没有明确规定，理论上认识未形成一致意见，司法实践中类似案件存在不同的判决。本案中，卢某主张其为云速跑腿公司工作，接受云速跑腿公司指派完成工作，受云速跑腿公司管理，计件领取劳动报酬，双方应为劳动关系。云速跑腿公司主张，卢某自行提供工具，自行决定工作时间，不受公司管理，取得的报酬不具有工资性质，双方系合作关系。首先，从立法层面看，现行法律对互联网平台与从业者的关系未有规定。与本案的处理最相类似的规范是2016年7月七部委制定的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》部门规章，该部门规章征求意见稿曾明确规定网约车平台公司与驾驶员签订劳动合同，但暂行办法最终规定平台公司与驾驶员应根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或协议。暂行办法对于这类新业态，并没有对劳动关系作出强制性规定，而是尊重当事人意思自治。其次，从法学理论上看，互联网平台用工与传统用工的从属性存在以下不同：平台用工人格从属性若即若离，不具有传统劳动关系下明显的人身依附性特征。许多平台工人享有较强的自主性，包括是否提供服务、提供多少服务、何时提供服务等，而传统劳动者不能自由决定是否工作以及工作的数量、时间和地点；经济从属含糊不清。从业人员完成相应业务后，从运营商处获得报酬，尤其是按照固定周期结算报酬的情况确实存在，但从业人员自行收取费用作为报酬，或者从业人员收取费用将部分费用作为报酬也大量存在。尽管前者与传统劳动关系的报酬支付形式相比体现出更为明显的经济依附，但往往又是按照从业次数或者业务量决定报酬金额，不存在固定薪酬保障。而传统劳动者工资一般是固定的，与雇主营业收入并不直接挂钩；从业从属难以界定。网络运营商从事的是网络平台的建设运营，是对于业务供给信息的收集发布，并不直接经营实体业务。基于互联网平台用工从属性的弱化，学理上主张借鉴域外立法，在劳动关系和劳务关系之外，建立第三类用工关系，或者创立第三种主体---类劳动者主体。再次，互联网平台用工虽有创新，但本质上仍属提供劳务的一种交易形态。就以劳务为标的之合同类型而言，民法上劳务契约包括承揽、委任、居间、行纪、运送等，在此基础上再根据专业化劳务交易之需，法律对特别劳务合同在民事合同规则的基础上构建专门的调整机制，劳动合同就是雇佣合同社会化的产物。综合现有法学理论结合现有实际情况，对互联网平台用工关系不能一刀切式的泛化认定，应进行类型化区分。1、属于劳务关系范畴的用工关系。从业者从事的是非正式的、非固定的工作，表现为“打零工”的形态。该种用工形态，从业者并不固定在一个或几个平台从事固定的服务。从业者和平台不具有从属性；2、从业者提供专职化、固定化的服务，并以此为自己主业、自己劳动力资源的主要利用方式或者自己的主要生活来源。此时，劳动提供者又不会受到传统工作中时间和空间的限制，也表现出用工自由化倾向。该类从业者没有融入合同相对方的经营组织、无须或者很少受到相对方支配与指挥，从业者与相对方不存在人格从属性。该类从业者与相对方有经济上的从属性。该类用工法律关系是劳动关系还是劳务关系，理论上、实践中争议最大，从业者是否受到劳动法的保护莫衷一是；3、从业者提供专职化、固定化工作，从业者已经融入平台组织中，受平台管理和监督，从属性最强。该类用工应界定为劳动关系争议不大。在现有劳动关系认定立法、理论和实践供给不足的情况下，本着保护共享经济专职化劳动提供者和兼顾共享经济发展的理念，应当兼顾劳动者的保护和共享经济的发展。对于互联网平台用工法律关系进行考量时，应进行利益衡量，既要避免劳动关系的泛化，又要避免一刀切式否认劳动关系。对于互联网平台用工应坚持从人格从属性、经济从属性、组织从属性进行识别，又要充分尊重当事人意思表示和缔约自由。本案中，卢某从事兼职工作，是否提供服务有自主性，自己提供交通工具，工作自由，卢某与云速跑腿公司从属性较弱，尤其是双方已经签订合作协议，明确了双方权利义务关系，行为人意思表示真实，应予尊重。一审法院认定双方形成劳动关系欠妥。综上分析，上诉人上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2019）内0402民初3662号民事判决第二项，即“云速跑腿公司于本判决生效后十日内返还卢某200元”；二、撤销内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2019）内0402民初3662号民事判决第一项，即“卢某与云速跑腿公司之间自2017年12月9日起存在事实劳动关系”；三、驳回卢某其他诉讼请求。未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由云速跑腿公司承担。本判决为终审判决。审判长 陆广华审判员 李国辉审判员 赵 杰 二○一九年十一月二十二日书记员 范春阳