安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2019）皖13刑终176号 抗诉机关安徽省灵璧县人民检察院。 原审附带民事诉讼原告人张某1，男，1987年9月10日出生于安徽省灵璧县，汉族，中专文化，无业，住灵璧县。系本案被害人。 原审被告人陈露，男，1983年3月23日出生于安徽省灵璧县，汉族，中专文化，灵璧县尹集镇卫生院职工，住灵璧县。因殴打他人于2017年8月4日被灵璧县公安局行政拘留六日，罚款人民币五百元。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年11月14日向灵璧县公安局开发区派出所投案，次日被该局决定取保候审，2018年3月22日被灵璧县人民法院决定取保候审。 辩护人杨夫让，安徽山石律师事务所律师。 安徽省灵璧县人民法院审理灵璧县人民检察院指控原审被告人陈露犯寻衅滋事罪、原审附带民事诉讼原告人张某1提起附带民事诉讼一案，于2018年12月26日作出（2018）皖1323刑初127号刑事附带民事判决。灵璧县人民检察院在法定期限内提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月10日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员王峰出庭支持抗诉，原审附带民事诉讼原告人张某1，原审被告人陈露及其辩护人杨夫让到庭参加诉讼。审理期间，检察机关因需要补充证据申请延期审理，本院同意。本案现已审理终结。 原判认定：被告人陈露与被害人张某1因共同经营的芙蓉小镇饭店（位于灵璧县开发区账目问题产生矛盾。2017年6月5日18时许，在该饭店二楼办公室内，陈露与张某1又因账目问题发生争执继而厮打。同日20时30分，张某1到灵璧县人民医院住院治疗，对头颅、胸部、上腹部进行影像学检查显示，张某1右侧眼眶内侧壁骨折，伴邻近软组织挫伤，颅脑、胸部、上腹部未见明显异常。初步诊断为，右眼睑皮肤裂伤，右侧眼眶内侧壁骨折，右眼挫伤，全身复合伤，颅脑外伤，左眼球斜视；2017年6月7日，该院又对张某1进行胸廓三维重建影像检查，结论为胸部、上腹部及三维重建未见明显异常。同月12日的出院诊断为，张某1右眼睑皮肤裂伤，右侧眼眶内侧壁骨折，右眼挫伤，全身复合伤，颅脑外伤，左眼球斜视。 2017年6月15日，张某1转至上海中医药大学附属曙光医院住院治疗，次日对其胸部进行ＣＴ平扫加三维重建，结论为，左侧5-7前肋骨折。初步诊断为，右眼损伤，左侧5-7肋骨骨折。同月21日，出院诊断为，张某1右眼损伤，左侧5-7肋骨骨折。 2017年6月12日，安徽永泰司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》载明，经对张某1头颅、胸部、腹部ＣＴ片复阅，发现其右侧眼眶内侧壁凹陷、右侧眼周软组织肿胀，其他未见外伤性改变。张某1右眉弓一横形长为1.2厘米缝合创，右眼周围瘀青肿胀，右眼眶内侧壁骨折,损伤程度暂定为轻微伤。鉴于张某1右眼挫伤，现右眼低视力伴视神经通路功能异常，待治疗终结后，视情必要时可进行补充鉴定。 2017年7月18日，安徽中医药大学第一附属医院对张某1胸部ＣＴ平扫＋三维重建检查，影像诊断为，左侧第5、6、7肋骨骨折，请结合病史。 2017年8月2日，安徽同德司法鉴定所出具的《关于张某1案终止鉴定告知书》载明，该所聘请外部影像学专家会诊张某1受伤当天（2017年6月5日）胸部ＣＴ片，会诊意见认为，未见明显肋骨骨折征象，虽然后期复查的影像片能看到左侧肋骨骨折，但根据该所的技术能力条件，无法认定张某1左侧肋骨骨折征象与2017年6月5日外伤之间的关联性，无法完成对张某1的伤情鉴定，故决定终止鉴定。 2017年8月18日，安徽中和司法鉴定中心出具的《关于接受张某1进行法医学人体损伤程度鉴定的回复函》载明，该中心决定受理张某1人体损伤程度的法医学重新鉴定，要求灵璧县公安局开发区派出所提供完整、真实、合法的鉴定材料，在张某1接受法医人体活体检验时，派员到场见证；出具的《关于申请夏春华主任医师对被鉴定人张某1的影像片进行阅片解读的报告》载明，该中心在受理一起民事纠纷致胸部损伤申请人体损伤程度重新鉴定的案件中，由于对被鉴定人张某1所提供的原始影像片，在阅读中无法确证其肋骨损伤的具体部位和根数，特申请合肥市第一人民医院影像中心夏某华主任对张某1提供的原始影像片给予阅片解读。 2018年10月19日，安徽中和司法鉴定中心出具的《关于拟对张某1进行法医学人体损伤程度鉴定有关问题回复函》载明，灵璧县公安局开发区派出所于2017年8月21日拟委托该中心对张某1人体损伤程度重新鉴定，该中心在先期审阅开发区派出所提供的影像片及其他鉴定材料时，委托合肥市影像专家夏某华主任医师进行阅片，后因张某1提供的鉴定资料及证据保全问题，派出所办案人员主动与该中心会商，未正式委托该项鉴定。 2017年9月8日，合肥市第一人民医院对张某1胸部ＣＴ扫描（含肋骨），检查意见为，左侧第5、6、7肋骨陈旧性骨折，请结合老片。 2017年9月20日，安徽全诚司法鉴定中心出具的［2017］临鉴字第1144号《司法鉴定意见书》认定，张某1因被他人殴打致左侧第5、6、7肋骨骨折等损伤，构成轻伤二级。 另查明：安徽全诚司法鉴定中心依据的鉴定材料中，有安徽省宇称医学影像会诊中心有限公司、合肥市放射学会会诊中心于2017年9月4日出具的《影像学会诊报告书》一份，该报告书载明，张某1左侧第5、6前肋骨折，左侧第7前肋骨折可能性大，以上骨折均考虑为新鲜骨折。 关于该会诊报告书的来源，灵璧县公安局开发区派出所于2018年6月13日出具情况说明载明，该会诊报告系安徽全诚司法鉴定中心委托。而安徽全诚司法鉴定中心提供的《法医临床检（鉴）接收和返还清单收据》证明，该会诊报告书系委托方灵璧县公安局开发区派出所送检人陈建军提供。2018年9月28日，全诚司法鉴定中心出具情况说明，否认办理该委托会诊事项，并载明在鉴定时参考了该会诊报告书，会诊结论对作出的鉴定意见有直接影响。如果该会诊报告不是灵璧县公安局委托，而是其他单位或者个人委托，会影响该鉴定中心对鉴定材料审查的结果，从而对鉴定意见产生影响，则建议办案机关不采信其鉴定意见。 2017年10月20日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具《退卷函》，认为限于鉴定材料，难以得出明确鉴定意见，故不予受理。 2018年3月12日，灵璧县公安局开发区派出所委托安徽永泰司法鉴定所，对张某1的损伤程度进行补充鉴定，但张某1拒不配合。 在审理过程中，根据辩护人的申请，灵璧县人民法院委托南京医科大学司法鉴定所对张某1的伤情进行重新鉴定，并查明其伤情与2017年6月5日的打架是否有因果关系。2018年7月17日，该司法鉴定所出具《终止鉴定函》，认为就现有送鉴材料难以得出明确鉴定意见，决定不予受理。 张某1受伤后在灵璧县人民医院眼科住院治疗8天，支付医药费3132.94元；在宿州市立医院眼科门诊治疗支付费用246元；在上海中医药大学附属曙光医院住院治疗7天，支付医药费4058.5元，合计7437.44元。张某1给付安徽永泰司法鉴定所鉴定费1300元。 被告人陈露已支付张某1医药费3000元。 上述事实，原判列举下列证据予以证明： 一、书证 （一）户籍证明及被害人张某1的身份证复印件分别载明陈露和张某1的个人基本信息。 （二）灵璧县公安局开发区派出所出具的两份到案经过，证明陈露到案情况。 （三）前科查询证明本案发生前被告人陈露无违法犯罪记录。 （四）灵璧县人民医院《住院病案首页》、《首次病程记录》、《日常病程记录》、《眼科入院录》、《出院记录》，证明被害人张某1在该院治疗情况。 （五）上海中医药大学附属曙光医院《住院病史》、《出院记录》、《出院诊断书》，证明张某1在该院治疗情况。 （六）灵璧县人民医院《影像学检查报告单》两份，载明张某1右侧眼眶内侧壁骨折，伴邻近软组织挫伤；颅脑、胸部、上腹部未见明显异常。 （七）上海中医药大学附属曙光医院的《放射诊断报告》证明，经该院检查，张某1左侧第5-7前肋骨折。 （八）安徽中医药大学第一附属医院的《ＣＴ检查报告单》证明，经该院检查，张某1左侧第5、6、7肋骨骨折。 （九）合肥市第一人民医院的《ＣＴ检查报告单》证明，经该院检查，张某1左侧第5、6、7肋骨陈旧性骨折。 （十）安徽省宇称医学影像会诊中心有限公司、合肥市放射学会会诊中心出具的《影像学会诊报告书》证明，张某1左侧第5、6前肋骨折，左侧第7前肋骨折可能性大，以上骨折均考虑为新鲜骨折。 （十一）安徽中和司法鉴定中心出具的《关于申请夏春华主任医师对被鉴定人张某1的影像片进行阅片解读的报告》证明，该鉴定中心申请合肥市第一人民医院影像中心主任夏某华对张某1提供的原始影像片进行阅片的情况。 （十二）安徽中和司法鉴定中心出具的《关于拟对张某1进行法医学人体损伤程度鉴定有关问题回复函》证明，该中心未对张某1伤情进行鉴定。 （十三）安徽全诚司法鉴定中心出具的《关于张某1损伤程度鉴定一案的情况说明》证明，安徽省宇称医学影像会诊中心有限公司、合肥市放射学会会诊中心出具的《影像学会诊报告书》不是该中心委托。该中心在鉴定时参考了此会诊报告，如果此会诊报告不是办案机关委托，而是由其他单位和个人委托，会影响该中心对鉴定材料审查的结果，从而对鉴定意见产生影响，建议不予采纳。 （十四）灵璧县人民医院《项目费用汇总表》、《医药费发票》，宿州市立医院《医药费发票》，上海中医药大学附属曙光医院《病人费用清单》、《医药费发票》证明，张某1在以上三家医院治疗所支付的费用。 （十五）安徽永泰司法鉴定所出具的《鉴定费发票》证明，张某1支付的鉴定费。 二、现场勘验、检查笔录 （一）现场勘验笔录、现场图，证明被告人陈露与被害人张某1发生争执现场的相关情况。 （二）当庭出示公安机关勘查案发现场时拍摄的照片，经被告人陈露及被害人张某1辨认，均无异议。 三、鉴定意见 （一）安徽永泰司法鉴定所［2017］临鉴字第706号《司法鉴定意见书》，认定张某1右眼损伤程度暂定为轻微伤。 （二）安徽同德司法鉴定所［2017］291号《关于张某1案终止鉴定告知书》证明，该所终止对张某1伤情鉴定。 （三）安徽全诚司法鉴定中心［2017］临鉴字第1144号《司法鉴定意见书》，认定张某1的肋骨骨折构成轻伤二级。 （四）灵璧县公安局灵公（刑）鉴聘字（2017）第101号《鉴定聘请书》及司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心登记编号为2017临1618的《退卷函》证明，该所对张某1伤情鉴定不予受理。 （五）南京医科大学司法鉴定所出具《终止鉴定函》证明，该所对张某1伤情鉴定不予受理。 四、被害人陈述 张某12017年6月6日陈述，案发当天，他与陈露在芙蓉××饭店办公室因经营问题发生争执，先后遭陈露、闫某殴打。陈露殴打他眼睛、头部、肋骨、左侧胸部，致头部流血、眼睛肿胀、头晕。闫某打了他左肋骨和头部。 2017年11月14日陈述，他与陈露、时某合伙经营芙蓉小镇饭店。2017年6月5日17时许，时某与他和陈露在饭店办公室谈事，当时陈露的朋友闫某也在。他提出商谈饭店经营和相关账目问题，后他与陈露发生争执，陈露拳击他头部，致他倒在沙发上。他感觉头部被砸后，闫某用拳头殴打他，迷迷糊糊中感觉他胸部被踹几脚。被时某拉开后，他报警。当天他到灵璧县人民医院住院治疗，同月12日出院后又到上海中医药大学附属曙光医院检查治疗。他转院之事已告知灵璧县公安局开发区派出所民警。 2018年1月3日陈述，案发当天，头部被陈露打一拳后，他就懵了，随后感觉又被砸一下。当时他被时某按倒在沙发上，头靠墙，面朝南，陈露在左侧对他拳打脚踢，闫某在后面也殴打他。 五、证人证言 （一）闫某于2017年8月2日的证言，案发当天下午，接张某1电话通知，他到芙蓉××饭店办公室，见到张某1、陈露、时某。他让张某1将其要出售的汽车开来看看，但张某1却与陈露、时某商讨三人合伙经营的芙蓉小镇饭店相关问题。后见陈露和张某1都站起来相互推搡，他即去拉陈露，时某去拉张某1，在此过程中，陈露打张某1两拳，其中一拳未打到人，当时房间内空调上的花盆掉了，有没有砸到人，他没看清。被拉开后，见张某1鼻子流血了，他拿纸给张某1，但其没要就走了。他没有参与打架只是在拉架。 2017年11月17日的证言，案发当天只有他和张某1、陈露、时某在场。争吵中，陈露与张某1相互推搡，后陈露向张某1头部打一拳，但未殴打张某1胸部。张某1也回击陈露一拳，他即拉住陈露，时某拉住张某1。拉开后，张某1报警。 （二）时某证明，他与陈露、张某1合伙在灵璧县开发区经营芙蓉小镇饭店。案发当天下午，他们三人在该饭店办公室谈论饭店经营之事。张某1对饭店买菜支出有异议，陈露让其查账，二人发生争执，随之撕扯在一起。他将二人拉开，并让张某1去医院，张某1报警后，警察来到现场。打架时陈露的朋友闫 六、被告人供述 陈露供述，他与张某1、时某在灵璧县开发区合伙经营芙蓉小镇饭店。先期由张某1负责采购，后张某1对账目提出异议，他让张某1查账，因此他与张某1产生矛盾。案发日下午，时某通知张某1到饭店办公室写欠条。到后，时某向张某1索债，其置之不理，一直谈饭店账目问题，他提出查账，但张某1不查，他便推张某1一下，张某1随之将他推到办公室空调前，致空调上的花盆掉落，他与张某1厮打。时某抱着张某1，闫某抱住他，将他们拉开。他向张某1头面部打两拳，致其头部流血。 原审法院认为：公诉机关提供的被害人张某1陈述，证人闫某、时某证言及被告人陈露供述不能相互印证，不足以证明陈露殴打张某1左胸部致其三根肋骨骨折的事实存在；安徽全诚司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》，与灵璧县人民医院出具的两份影像学检查报告、安徽永泰司法鉴定所作出的鉴定意见、安徽同德司法鉴定所聘请专家会诊形成的意见均有矛盾。该《司法鉴定意见书》依据的安徽省宇称医学影像会诊中心有限公司、合肥市放射学会会诊中心的《影像学会诊报告书》，来源不明，且安徽同德司法鉴定所、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心、南京医科大学司法鉴定所均认为，根据送检材料无法得出明确鉴定意见。公诉机关指控被告人陈露构成故意伤害罪事实不清，证据不足，不予支持。 被告人陈露用拳头将被害人张某1眼部打伤的事实清楚。张某1在灵璧县人民医院、宿州市立医院、上海中医药大学附属曙光医院（东院）的检查费用及治疗眼部损伤的合理经济损失14649.84元应赔偿。对张某1要求赔偿精神抚慰金20万元的诉求，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项，第一百零三条之规定，判决：一、被告人陈露无罪；二、被告人陈露赔偿被害人张某1医药费等经济损失人民币一万一千六百四十九元八角四分，于判决生效后十日内付清；三、驳回附带民事诉讼原告人张某1的其他诉讼请求。 灵璧县人民检察院抗诉提出：1、一审判决认定被告人陈露殴打致伤被害人张某1左胸部事实不清、证据不足错误，该事实有张某1的陈述，证人闫某、时某的证言证明，陈露虽然否认殴打张某1左胸部，但对与张某1厮打的事实供认，其行为与被害人轻伤二级的后果具有直接因果关系。2、一审判决未采信安徽全诚司法鉴定中心作出的认定被害人张某1轻伤二级的鉴定意见错误，该鉴定意见科学、合理、公正，且鉴定人在一审时出庭接受各方询问，说明鉴定的依据，作出的结论与被害人的伤情及检查结果一致，应予认定。其他鉴定机构对被害人左胸部损伤均未作出明确的鉴定意见，不影响本案事实的认定。原判认定事实和适用法律错误，建议二审法院改判。 宿州市人民检察院支持抗诉意见：1、被害人陈述、证人证言、被告人供述虽不完全相符，但被害人张某1的住院病历、其对左胸部遭殴打的陈述能够证明陈露殴打张某1并造成其左胸部损伤的事实存在。2、安徽全诚司法鉴定中心对被害人伤情作出的鉴定意见程序合法、内容客观，且鉴定人李某、张某2到庭作证，应予采信。其他鉴定机构未作出明确的鉴定意见，不影响全诚司法鉴定中心司法鉴定意见的效力。建议二审法院依法改判。 原审附带民事诉讼原告人张某1当庭提出，案发日陈露先对其殴打，闫某随后参与殴打，两人均对其拳打脚踢，陈露踢了其胸部受伤部位，闫某是否踢打其胸部已记不清。认为陈露的行为构成故意伤害罪，应承担法律责任。 原审被告人陈露当庭辩解，他与张某1发生争执后，只拳击张某1头面部，造成被害人眼部受伤，无论张某1肋骨骨折是否存在均与他无关，他的行为不构成故意伤害罪，同意赔偿一审判决确认的被害人经济损失。 辩护人提出的辩护意见是，1、认定被告人陈露殴打被害人张某1左胸部的事实不清、证据不足，证明该事实只有被害人的陈述，无其他证据与之印证。2、安徽全诚司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》程序违法，作为主要参考依据的合肥市放射学会会诊中心影像学会诊报告来源不明，且与会诊报告标注的单位名称不一致，该鉴定意见不能作为证据使用，建议驳回检察机关的抗诉，维持一审判决。 二审审理查明的事实与一审相同。原审判决所列证据已经一审庭审举证、质证。本院经全面审查，对原审判决所列证据和认定的事实予以确认。 二审期间，原审被告人陈露及其辩护人均未提交新证据。原审附带民事诉讼原告人张某1当庭提交其于2019年4月16日与安徽全诚司法鉴定中心原法医李燿的通话录音，及根据该录音制作的文字材料，以证明鉴定期间向安徽全诚司法鉴定中心送交检材的相关情况。张某1当庭称制作该录音李燿不知情。审理认为，该录音内容主要是张某1的诱导性语言，李燿的回答大多含糊其词，对相关事实不能起到证明作用，对此不予采纳。 本院认为：检察机关的抗诉意见不能成立，具体理由为： 1、对认定被害人张某1肋骨骨折构成轻伤二级的安徽全诚司法鉴定中心［2017］临鉴字第1144号《司法鉴定意见书》，原审不予采信正确。该鉴定中心于2018年9月28日发给灵璧县人民法院的《关于张某1损伤程度鉴定一案的情况说明》载明，［2017］临鉴字第1144号《司法鉴定意见书》参考了“合肥市放射学会会诊中心影像学会诊报告书”（会诊结论为张某1左侧第5、6前肋骨折，左侧第7前肋骨折可能性大，以上骨折均考虑为新鲜骨折），对鉴定意见有直接影响。如查明该会诊报告书不是办案机关委托会诊，而是由其他单位或个人委托会诊，会影响该鉴定中心对鉴定材料审查的结果，从而对鉴定意见产生影响，则建议不采信该鉴定中心的鉴定意见。该鉴定中心提出“合肥市放射学会会诊中心影像学会诊报告书”系灵璧县公安局开发区派出所委托鉴定时，由该所民警提供。而灵璧县公安局开发区派出所于2018年6月13日出具的情况说明载明，该影像学会诊报告内容书写在安徽全诚司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》中，案件侦查单位没有委托会诊，系安徽全诚司法鉴定中心委托。两家各执一词。加盖安徽省宇称医学影像会诊中心有限公司、合肥市放射学会会诊中心印章，于2017年9月4日作出的《影像学会诊报告书》，只表述“2017年8月18日我会诊中心受委托对张某1的影像片进行会诊”，且只加盖两单位印章，无鉴定人签名。公安机关提取的证据显示，2017年8月18日，安徽中和司法鉴定中心向合肥市第一人民医院影像中心主任夏春华出具书面材料，委托其对被鉴定人张某1提供的原始影像片进行阅片解读。2018年10月19日，中和司法鉴定中心发给灵璧县公安局的回复函载明：“因张某1提供的鉴定资料及证据保全问题，派出所办案人员通过电话主动和我们会商，未有正式委托该项鉴定。”现有证据无法判断2017年9月4日作出的《影像学会诊报告书》是否为夏春华作出，且夏春华与安徽省宇称医学影像会诊中心有限公司、合肥市放射学会会诊中心何种联系亦不明。灵璧县公安局开发区派出所否认委托合肥市放射学会会诊中心进行影像学会诊。该《影像学会诊报告书》通过何种渠道进入安徽全诚司法鉴定中心的事实不清。作为鉴定意见重要参考依据的“合肥市放射学会会诊中心影像学会诊报告书”来源不清，直接影响《司法鉴定意见书》的效力，且该《司法鉴定意见书》与灵璧县人民医院出具的张某1胸部、上腹部均未见明显异常的两份影像学检查报告矛盾。因此，原判对安徽全诚司法鉴定中心的［2017］临鉴字第1144号《司法鉴定意见书》不予采信并无不当，故对该鉴定意见不能作为证据使用的辩护意见予以采纳。 2、认定被害人左胸部损伤系原审被告人陈露殴打所致的证据不足。本案发生后被害人张某1即报警，其在公安机关三次陈述（2017年6月6日、同年11月14日和2018年1月13日），均称陈露、闫某先后殴打其头部、左肋部。6月6日笔录载明“洋洋也不知道手拿什么东西，打到我的肋骨上痛得特别难受。”11月14日笔录载明“闫某就上来打我，迷迷糊糊中感觉左胸被踹了几脚。”随后又称“闫某就用拳头打我，有没有用脚踹我记不清了。”二审庭审中张某1称陈露用脚踹其肋部，同时又称陈露、闫某均对其殴打，但对两人具体殴打方式、打击部位等无法说明。陈露供述只向张某1头面部打两拳，未殴打其他部位。证人闫某否认参与殴打张某1，并证明陈露只拳击张某1头面部。证人时某只证明陈露与张某1厮打在一起，但对具体打斗过程未看清，同时证明闫某未参与殴打张某1。以上证据仅能证明陈露殴打被害人张某1头面部，致其眼部受伤，但不足以证明陈露殴打被害人张某1左胸部的事实。 综上，认定陈露伤害张某1左胸部，造成轻伤后果的事实不清、证据不足。原判宣告陈露无罪，于法有据，应予维持。检察机关的抗诉意见不能成立，本院不予支持。对陈露的辩解及其辩护人的意见，予以采纳。原判认定陈露拳击张某1头面部，致其眼部受伤的事实清楚，证据确实、充分，对民事部分的判决允当，审判程序合法。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  卜庆永 审判员  丁 军 审判员  段少杰 二〇一九年十一月二十九日 法官助理赵开丽 书记员孙松 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。