浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙01刑终760号 抗诉机关（原公诉机关）杭州市拱墅区人民检察院。 上诉人（原审被告人）袁俊虎，曾用名袁亚飞，男，1997年7月5日出生，汉族，河南省内黄县人，中专文化，无业，户籍地内黄县。2018年3月21日因殴打他人被行政拘留十日。因本案于2018年5月28日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人傅张斌，浙江泰正律师事务所律师。 原审被告人范志俊，男，1999年7月3日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化，无业，户籍地杭州市拱墅区。因本案于2018年5月24日被取保候审，同年8月27日被行政拘留十四日，同年9月10日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人周金燕，浙江金麟律师事务所律师。 原审被告人宋成宝，男，1996年3月29日出生，汉族，黑龙江省哈尔滨市人，高中文化，无业，户籍地哈尔滨市呼兰区。因本案于2018年5月24日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 原审被告人谢徐明，男，1999年1月18日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化，无业，户籍地杭州市上城区。2016年7月21日因盗窃被杭州市拱墅区人民检察院决定不起诉。因本案于2018年5月30日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 原审被告人何清醒，男，1999年10月28日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化，无业，户籍地杭州市萧山区。因本案于2018年5月28日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 原审被告人黄杰，男，1999年5月9日出生，汉族，浙江省淳安县人，中专文化，无业，户籍地淳安县。2018年3月21日因殴打他人被行政拘留十二日。因本案于2018年5月23日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 原审被告人黄俊捷，男，1999年8月9日出生，汉族，浙江省龙游县人，初中文化，无业，户籍所在地龙游县。2017年3月31日因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年六个月，2018年1月30日刑满释放。因本案于2018年5月29日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控被告人宋成宝、谢徐明、范志俊、何清醒、袁俊虎、黄杰、黄俊捷犯聚众斗殴罪一案，于2019年8月27日作出（2019）浙0105刑初83号刑事判决和刑事补正裁定。宣判后，杭州市拱墅区人民检察院提出抗诉，被告人袁俊虎不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月14日公开开庭进行了审理。浙江省杭州市人民检察院指派检察员桑涛及王丰出庭支持抗诉，被告人范志俊及其辩护人周金燕、被告人袁俊虎及其辩护人傅张斌到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 2018年5月22日下午，同案人员费某为在××中学扩大势力范围、抢地盘，和同案人员何某在网络上进行对骂，进而双方约定在××中学打架。同案人员何某纠集了同案人员薛某某、杨某某、傅某某等十余人；同案人员费某则纠集了被告人宋成宝、袁俊虎等六七人。后双方在××中学附近的小河边进行打斗。 当天傍晚，被告人黄俊捷接到电话得知同案人员薛某某和傅某某被打，和同案人员薛某某、傅某某汇合，并与被告人宋成宝联系，质问薛某某、傅某某被打一事并约架。最终，宋成宝与黄俊捷两人商定在杭州市拱墅区约架。黄俊捷纠集了数人前来帮忙，薛某某也电话联系被告人谢徐明等为其出头。谢徐明等驾车在前，黄俊捷、薛某某等人步行在后前往欧尚超市。宋成宝纠集被告人何清醒、范志俊、黄杰和同案人费某某、郑某甲等人前往欧尚超市。宋成宝一方的几个人躲在肯德基店内，见到谢徐明等人到了现场之后，打电话报警。公安机关出警赶到现场后，将谢徐明、黄俊捷一方人员驱散。 之后，谢徐明等人继续和宋成宝一方联系约架。宋成宝则纠集了何清醒、范志俊、黄杰、袁俊虎和同案人费某、郑某甲、郑某乙、费某某、潘某某等人在杭州市拱墅区沈某2的布丁酒店汇合，何清醒将事先藏在布丁酒店的刀具、棍棒等拿出供同伙使用。后上述人员从布丁酒店前往杭州市拱墅区舟山东路的CC工厂。谢徐明等人开车在附近，并指使同案人薛某某、何某、杨某某、余某某、傅某某等十余人，准备木棍等工具前往约定地点。杨某某、薛某某、何某等十余人见到对方后，便冲向对方，在发现宋成宝方人员携带刀具后就停下来。随后宋成宝一方勒令杨某某一方蹲在围墙边，并实施殴打。杨某某一方的查某某受不了殴打后逃跑，黄杰和方某、潘某某、郑某乙等人携带刀具、棍棒等去追赶，对查某某进行追砍和殴打，造成查某某背后呈“X”形伤势，经鉴定构成轻伤二级。 2018年5月23日至29日，公安机关先后将被告人黄杰、宋成宝、范志俊、何清醒、袁俊虎、黄俊捷、谢徐明抓获归案。同年5月24日，范志俊被取保候审。 2018年7月20日凌晨，缪某因为成某（女）与被告人范志俊拍照一事发生纠纷，双方约定在杭州市拱墅区欧尚超市进行聚众斗殴。缪某纠集了同案人葛某、何某某、张某甲、张某乙、王某2某、冯某某等人，并准备了木棍等工具。范志俊纠集了同案人莫某某、陈某甲、陈某乙、沈某1、方某某、罗某某、胡某某等人，并准备了刀、木棍等工具。后缪某、葛某、何某某、张某某在前往欧尚超市途中经过绍兴路公交车站附近时，与范志俊纠集的人员发生斗殴，造成缪某、葛某多处软组织挫伤。 当日上午，范志俊接到公安机关电话通知后到案接受调查。 原审法院认为，被告人宋成宝、范志俊、何清醒、袁俊虎、黄杰等与被告人谢徐明、黄俊捷等分别结伙后相约在公共场所进行聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。其中，除黄俊捷外，其他人员均参与了持械聚众斗殴。黄俊捷的聚众殴斗行为因为意志以外原因未能得逞，系犯罪未遂，予以减轻处罚。范志俊有部分持械聚众斗殴事实发生在不满十八周岁之前，予以从轻处罚。范志俊因为之前聚众斗殴行为被取保候审期间又参与聚众斗殴，在接到公安机关通知后到公安机关接受调查，并如实供述，其行为不构成自首，但可以酌情从轻处罚。各被告人归案后认罪态度较好，当庭表示认罪，予以从轻处罚。原判以聚众斗殴罪，分别判处被告人宋成宝有期徒刑五年；判处被告人谢徐明有期徒刑四年三个月；判处被告人范志俊有期徒刑三年六个月；判处被告人何清醒有期徒刑三年六个月；判处被告人袁俊虎有期徒刑三年六个月；判处被告人黄杰有期徒刑三年六个月；判处被告人黄俊捷有期徒刑一年六个月。 杭州市拱墅区人民检察院抗诉提出：被告人范志俊参与了第二、三、四次聚众斗殴，系主犯，犯罪后除了认罪态度较好，没有其他从轻、减轻处罚情节，且因本案被取保候审期间又组织他人聚众斗殴，造成两名未成年人受伤，犯罪主观恶性大，犯罪情节恶劣；被告人何清醒、黄杰、袁俊虎参与聚众斗殴的次数比范志俊少、没有加重量刑情节，而范志俊还有取保候审期间再犯罪的情节，范志俊的犯罪情节明显更重，原判对范志俊和何清醒、黄杰、袁俊虎判处相同的刑罚，不能体现罪刑相一致的原则，适用刑罚明显不当，量刑畸轻。 被告人范志俊及其辩护人提出：第二、三次聚众斗殴中，范志俊不是斗殴的发起和策划人员，没有直接实施斗殴行为，在共同犯罪中系从犯；在第二次聚众斗殴中，范志俊建议宋成宝打电话报警，自动放弃了犯罪，系犯罪中止；被告人袁俊虎、黄杰、何清醒虽然参与聚众斗殴的次数少于范志俊，但分别有持械积极参与、持械致人轻伤、准备和分发犯罪工具等行为，在共同犯罪中的作用及其行为的危害性大于范志俊；第四次聚众斗殴系偶发且由缪某引起，范志俊系根据办案民警的电话通知自动到案接受调查，归案后如实供述自己的罪行，具有自首情节；范志俊案发时仅十九岁，所交往的人群中包含较多的未成年人，并不是为了逃避法律责任故意纠集未成年人进行斗殴。综上，原判认定事实清楚，定罪和量刑适当，请求二审驳回抗诉、维持原判。 被告人袁俊虎及其辩护人提出：袁俊虎系受他人纠集参与聚众斗殴，没有为持械斗殴提供械具或起其他重要作用，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；袁俊虎没有对查某某实施追砍，没有对他人造成轻微伤以上伤害；袁俊虎的犯罪作用和危害比范志俊更小，相较何清醒、黄杰并无其他突出作用。综上，请求二审依法改判。 杭州市人民检察院认为：（1）原判认定被告人范志俊的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但对其判处有期徒刑三年六个月，量刑畸轻。首先，原审判决对范志俊的量刑未能体现刑法罪责刑相一致的原则。就本案的犯罪危险性和社会危害性来看，范志俊的行为具有以下特点：范志俊系取保候审期间犯罪，主观恶性较大；范志俊三次参加聚众斗殴，系主犯；范志俊所纠集参与斗殴的多为未成年人，尤其第二部分事实中参与者除范志俊外均为未成年人。因此，相比一般斗殴类犯罪，范志俊的犯罪行为具有更强的社会危害性。第二，原判对范志俊的量刑未能体现其行为的具体特征。范志俊具有持械聚众斗殴、造成一人轻伤二级及两人受伤、多次聚众斗殴、纠集未成年人聚众斗殴等从重情节，虽然其也有如实供述、当庭自愿认罪等酌定从轻情节，但其量刑仍应高于原判刑罚的刑期。第三，原判对范志俊的量刑未能体现同案犯之间犯罪情节和量刑的平衡性，范志俊参与三起聚众斗殴事实，其量刑却与参与两起的同案犯一致。（2）原判认定被告人袁俊虎的犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。袁俊虎参与了两起斗殴，作为聚众斗殴的积极参加者，应认定为主犯；本案系共同犯罪，团伙作案，袁俊虎应当对其团伙人员的共同犯罪结果承担刑事责任；袁俊虎与同参加两次斗殴的同案犯何清醒、黄杰的量刑情节基本一致，原审对该三名被告人判处相同的刑罚，不存在量刑过重的情形。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但对范志俊量刑畸轻，建议二审依法予以改判，同时驳回袁俊虎的上诉、维持对其判决。 经审理查明，原判认定被告人范志俊、袁俊虎及宋成宝、谢徐明、何清醒、黄杰、黄俊捷等聚众斗殴的事实，有现场勘查笔录及照片，关于作案工具的证据保全清单，伤势鉴定意见书，证人周某、王某1、倪某、徐某、缪某、葛某、沈某1、成某的证言，户籍证明、前科材料、抓获经过，以及被告人宋成宝、谢徐明、范志俊、何清醒、袁俊虎、黄杰、黄俊捷及同案人员何某、费某的供述等证据证实。上述证据，均经原审和二审庭审质证，本院予以确认。 经审查，本院对抗诉、上诉、辩护及杭州市人民检察院的出庭意见，分析认定如下：（1）被告人范志俊三次参与聚众斗殴犯罪，在本案第一部分聚众斗殴事实中，帮助首要分子出主意、纠集多名未成年人参与斗殴，并开车接送斗殴人员和运送斗殴工具；因前述行为被取保候审期间，范志俊与他人发生纠纷后，又纠集多名未成年人组织实施了本案第二部分持械聚众斗殴犯罪。范志俊多次聚众斗殴，分别系聚众斗殴的积极参加者和首要分子，在共同犯罪中的地位、作用突出，并具有持械聚众斗殴、纠集未成年人聚众斗殴及造成人员受伤、在取保候审期间再次实施犯罪等情形，其犯罪的主观恶性深、社会危害性大。此外，原判认定范志俊实施部分犯罪时未满十八周岁，系对范志俊年龄认定错误，导致适用法律错误、量刑畸轻。宣判后以刑事裁定书对判决认定的事实予以补正亦属不当。据此，检察机关所提原判对范志俊量刑畸轻的抗诉意见，予以支持。（2）根据刑法第二十四条的规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。自动放弃犯罪，是指行为人彻底放弃正在实行的犯罪，主观上必须完全打消犯罪意图。在第二次聚众斗殴中，双方人员分别“聚众”到达约定地点后，宋成宝、范志俊一方人员报警，利用公安人员将对方人员冲散，但随后双方又继续约架并在当晚至次日凌晨发生了本案第三次持械聚众斗殴。因此，所谓的“报警”只是宋成宝、范志俊等与对方人员周旋的手段，并没有自动放弃犯罪的主观意愿和客观行为，依法不能认定为犯罪中止。辩护人关于该部分犯罪系犯罪中止的意见，依据不足，不予采纳；双方人员聚众后未实际斗殴的情形，量刑时予以综合考虑。（3）范志俊因参与本案第一部分聚众斗殴行为被取保候审期间，又纠集人员组织实施了本案第二部分聚众斗殴行为，之后经办案民警电话通知到案并如实供述了自己的罪行。根据刑法、刑诉法及相关司法解释的规定，被采取取保候审强制措施的犯罪嫌疑人，经司法机关依法传讯到案接受调查，如实供述司法机关已经掌握的罪行，依法不能认定为自首，但可以酌情从轻处罚。对此，原判适用法律正确。辩护人关于范志俊具有自首情节的辩护意见，不予采纳。（4）被告人袁俊虎两次参与聚众斗殴，其中一次持铁棍参与，系聚众斗殴的积极参加者，在共同犯罪中的地位、作用明显，具有持械斗殴情节。袁俊虎虽然没有实施追砍对方人员致轻伤的行为，但依法也应对此共同犯罪造成的危害结果承担相应的刑事责任。根据刑法第二百九十二条的规定，犯聚众斗殴罪，具有持械聚众斗殴等情形的，处三年以上十年以下有期徒刑。据此，原判判处袁俊虎有期徒刑三年六个月，量刑并无不当。袁俊虎及其辩护人提出的袁俊虎系从犯、应承担更轻刑事责任等意见，依据不足，不予采纳。杭州市人民检察院关于原判对袁俊虎量刑适当的意见正确，予以支持。 本院认为，被告人宋成宝、范志俊、谢徐明、何清醒、袁俊虎、黄杰、黄俊捷等聚众斗殴，扰乱公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪。原判定罪正确。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，除了对被告人范志俊量刑畸轻外，原判对其余被告人的量刑适当。被告人范志俊及其辩护人提请驳回抗诉、维持原判的意见，被告人袁俊虎及其辩护人以原判量刑过重为由提请改判的意见，均不予采纳。杭州市人民检察院的支持抗诉意见及驳回被告人袁俊虎上诉的出庭意见，予以支持。被告人黄俊捷系犯罪未遂，依法应予以从轻处罚，原判表述为减轻处罚不当，本院亦予纠正。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（一）项和第（四）项、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）袁俊虎的上诉。 二、撤销杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105刑初83号刑事判决第三项对被告人范志俊量刑部分的判决及补正裁定；维持判决的其余部分。 三、原审被告人范志俊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月10日起至2023年2月23日止）。 本判决为终审判决。 审 判 长  蒋科宇 审 判 员  蒋祖峰 代理审判员  高 强 二〇一九年十一月二十八日 书 记 员  徐伟曦