江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终3623号上诉人（原审被告）:淮安普安消防服务有限公司。法定代表人：刘国文。委托诉讼代理人：沈恒俊。被上诉人（原审原告）：葛文畅。上诉人淮安普安消防服务有限公司(下称普安消防)因与被上诉人葛文畅劳动争议纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。普安消防上诉请求：撤销淮安市清江浦区人民法院（2019)苏0812民初393号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，没有事实和法律依据。1、被上诉人并未接受上诉人的管理、指挥和监督。首先，上诉人对员工的考勤是通过现场签到考勤和利用操作系统对外出人员拍照考勤相结合的方式进行，对所有员工进行全面考勤。但一审中被上诉人未能提供证据证明上诉人对其进行过考勤，而且上诉人提供的近一年考勤记录中也未出现被上诉人，说明上诉人未对被上诉人进行考勤管理。其次，被上诉人在履行协议过程中，根据上诉人的业务需要结合自己的时间，自行安排时间到上诉人仓库取货，送到客户地点并带回货款交给上诉人后即离开公司，并且根据协议第四条第一项约定，被上诉人如不能正常履行协议约定时，被上诉人可以自行安排解决，充分说明被上诉人与上诉人之间不存在管理与被管理的关系。再次，协议第五条免责事项中载明：所有与车辆有关的车辆损坏、人身损失及责任，如车辆损坏、交通处罚、司机伤残及死亡、交通事故以及第三方责任赔偿等所有责任及损失，均由出租方独立承担，结合双方权利义务的约定看，被上诉人独立承担经营风险，与劳动关系中员工履行职务过程中造成的损失由公司承担的特征不符，进一步说明上诉人与被上诉人之间是平等的民事主体，不存在管理、监督关系；2、被上诉人在履行协议过程中系运用自己的车辆为自己创造劳动价值并获得劳动报酬，而非将自己的劳动与上诉人的生产资料相结合为上诉人创造劳动价值，因此被上诉人从事工作不属于上诉人业务组成部分，也不符合劳动关系的本质特征；3、上诉人按协议向被上诉人支付运费不符合劳动报酬的构成，上诉人每月支付给被上诉人的各项费用，包括租车费用、燃油费、送货费等，不符合劳动关系工资的一般构成，且（2018）苏0812民初4114号民事判决书中可以看出，具有劳动关系的员工，上诉人对其按年发放年终奖，但被上诉人未提供证据证明上诉人对其发放过年终奖，可以看出公司并未按照相关劳动法规向原告支付报酬。因此，被上诉人并非基于劳动者的地位与上诉人签订协议，而是以车辆所有人的身份签订的协议，双方系平等的民事主体关系，双方不是劳动关系；二、上诉人解除运输协议，并未违反劳动法的相关规定，一审法院依据劳动法相关规定判令上诉人向被上诉人支付经济赔偿金，明显属于法律适用错误。葛文畅辩称，维持原判。葛文畅向一审法院起诉请求：1、判决普安消防支付未签订书面劳动合同双倍工资差额81202元。2、判决普安消防支付违法解除劳动合同的经济赔偿金59056元。一审法院认定事实如下：2014年11月13日，葛文畅入职案外人江苏安居安防技术服务有限公司，双方连续签订了二份《自带车司机租车、送货协议》，期限至2016年2月7日。普安消防成立于2015年9月，葛文畅自同年9月1日与普安消防签订了五份《自带车司机租车、送货协议》，期限至2019年9月1日，工作内容与岗位没有发生变化。葛文畅（乙方）与普安消防（甲方）签订的最后一份《自带车司机租车、送货协议》约定：乙方需按时按量负责按照甲方要求拿货、送货，并保证货物送到，货款收回，乙方负责上下货的搬运工作，如有货物损坏或遗失，乙方按照销售价格进行赔偿。货物流失、有新开发的产品、其他产品双方另行约定奖罚细则；甲方支付乙方每月租金3500元；甲方支付给乙方燃油补贴为每公里0.7元（双方可以根据油价涨跌调整补贴标准），按照乙方每日的实际记录公里数计算；乙方因个人原因单月导致客户投诉情况属实者第一次扣50元，第二次扣100元，第三次解除协议。2018年12月14日，普安消防出具解除协议通知给葛文畅，载明：我公司与你于2018年9月1日签订了12个月的《自带车司机租车、送货协议》，现因公司货物减少原因将于2018年12月14日解除此协议。当日，葛文畅收到该通知。在职期间，普安消防通过银行转账方式向葛文畅支付工资。2017年12月-2018年11月，葛文畅工资及燃油补贴依次为9934元(5415.2元)、7941元(4118.1元)、4607元(2074.8元)、7656元(3664.5元)、5969元(2096.5元)、6388元(2670.5元)、7006元(3244.5元)、7852元(4051.6元)、7753元(3987.2元)、7582元(3634.4元)、7202元(3423元)、8195元(4365.9元)。该案经过劳动争议仲裁前置程序。一审法院认为，一、关于双方之间存在劳动关系的问题。是否构成劳动关系应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。该案中，虽然双方签订的是运输协议，但在合同的履行过程中，葛文畅接受普安消防的考核管理以及奖惩，其提供的劳动是普安消防的业务组成部分，普安消防按月向葛文畅支付劳动报酬。根据双方举证可以认定葛文畅与普安消防之间存在劳动关系。二、关于普安消防应否向葛文畅支付经济赔偿金及计算标准的问题。2018年12月14日，普安消防因公司货物减少原因于2018年12月14日解除劳动合同，属于单方解除劳动合同。《劳动合同法》规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。《江苏省劳动合同条例》规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。普安消防否认双方之间存在劳动关系，其解除与葛文畅的劳动合同并没有通知工会或当地工会，也没有提供证据证明经过了职工代表大会，属于违法解除，依法应支付经济赔偿金。关于经济赔偿金计算的工资数额，葛文畅主张将燃油补贴作为工资计算在内，一审法院认为，根据双方签订协议可以看出，燃油补贴实际是对其实际支出油费的损失补偿，不应计算在工资内，经计算，葛文畅解除劳动合同前12个月平均工资为3778元。结合葛文畅的工作年限及解除劳动合同前12个月平均工资数额，普安消防应支付葛文畅经济赔偿金30224元（3778*4*2），葛文畅主张超出部分，不予支持。葛文畅主张普安消防支付双倍工资，于法无据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十三条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、淮安普安消防服务有限公司于判决生效后五日内一次性支付葛文畅经济赔偿金30224元；二、驳回葛文畅的其他诉讼请求。案件受理费10元，予以免收。二审期间，上诉人提供新的证据：1、工商登记信息，证明普安消防成立于2015年9月7日。2、江苏安居安防技术服务有限公司苏北分公司工商登记一份，证明普安消防与该公司之间在股东构成及经营场所等方面不一致，两公司系独立存在的。即使上诉人与被上诉人存在劳动关系，经济补偿金的起点也应从2015年9月7日开始。葛文畅质证认为，公司历来的官司都能证明两公司系两块牌子一套人马，股东也是总公司任命的公司员工，所以工作时限计算应从2014年11月13日起算。本案争议焦点：1、当事人之间是否存在劳动关系；2、如双方之间存在劳动关系，普安消防解除劳动合同的行为是否违法；3、如存在劳动关系，劳动关系的形成时间如何确定。就第一个争议焦点，普安消防与葛文畅之间存在劳动关系。双方签订的《自带车司机租车、送货协议》，虽然包含车辆租赁和运输合同的内容，但从被上诉人提交的证据可以证明，该合同本质上是劳动合同，理由如下：第一、被上诉人在合同履行过程中受制于上诉人的管理。上诉人为了便于管理员工，将每个员工均编制工号，其中被上诉人的工号为10757，说明上诉人是将被上诉人作为其员工纳入管理范围;第二、被上诉人是以上诉人公司的名义进行工作。被上诉人不仅提供了其上班所穿的上诉人公司的工作服，而且在平时的送货之中，均是以上诉人公司员工的名义送货、收款；第三、上诉人向被上诉人提供的报酬是工资而非租金或运输费用。一是被上诉人提供的由上诉人负责人签名的《业务支撑部绩效薪资方案》第三条第（三）项内容明确：营运司机、租赁司机岗的薪资及绩效考核按原薪资执行。表明上诉人将营运司机、租赁司机作为其一个独立的工作岗位，纳入公司的薪资和绩效考核之中进行管理。虽然被上诉人提供的是复印件，上诉人对此证据不予认可，但从该证据所反映的内容完整性和针对性，以及方林的签字确认，结合其他证据可以证明该证据是真实存在的事实；二是上诉人按月发放给被上诉人的工资单中，明确了3500元是工资，同时还有送货提成数额；三是上诉人在实际支付报酬时，银行流水中记载的汇款用途是工资支付。上述事实说明，双方之间签订的合同本质上是一份劳动合同，上诉人虽将合同名称确定为《自带车司机租车、送货协议》，但双方之间的关系应从该合同的内容进行综合考虑，而不能仅仅依据合同名称进行认定。就第二个争议焦点，由于双方之间形成劳动关系，上诉人在没有正当理由的情况下，擅自解除双方之间的劳动合同，且在解除劳动合同的过程中，不征询工会意见，也没有提供证据证明其解除劳动合同经过职工代表大会，因此，上诉人单方解除劳动合同的行为违法。就第三个争议焦点，关于上诉人提出的葛文畅的工作期限计算问题。被上诉人于2014年11月入职江苏安居安防技术有限公司后，并与该公司或苏北分公司签订《自带车司机租车、送货协议》，但因江苏安居安防技术有限公司经营体制发生变化，不仅自身演变为江苏安居应急技术服务有限公司，其苏北分公司被注销后，其人员全部转入新成立的淮安普安消防服务有限公司，淮安普安消防服务有限公司虽然是独立的法人机构，但从被上诉人提供的江苏安居应急技术服务有限公司所制定的相关文件中可以证明，淮安普安消防服务有限公司实际控制人和管理人均为江苏安居应急技术服务有限公司，上诉人是承继了原江苏安居安防技术有限公司苏北分公司的全部内容，因此，被上诉人在原江苏安居安防技术有限公司苏北分公司工作期限应当计入计算经济赔偿金的期限。综上所述，淮安普安消防服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由淮安普安消防服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 翟春花审 判 员 许银朋审 判 员 宋慧林二〇一九年十一月十一日法官助理 孙祚伟书 记 员 潘春节