江苏省南京市六合区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0116民初4309号原告：袁小兵，男，1971年9月2日出生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：张敬成，北京市隆安（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡其武，北京市隆安（南京）律师事务所律师。被告：深国际供应链管理南京有限公司，住所地南京市江北新区长芦街道天圣路。法定代表人：张建平，深国际供应链管理南京有限公司执行董事。委托诉讼代理人：邱加明，江苏通雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾桂霞，江苏通雅律师事务所实习律师。被告：南京西坝码头有限公司，住所地南京化学工业园区。法定代表人：张建平，南京西坝码头有限公司董事长。委托诉讼代理人：何芹，江苏和忠律师事务所律师。原告袁小兵与被告深国际供应链管理南京有限公司（以下简称深国际南京公司）、南京西坝码头有限公司（以下简称西坝码头公司）解除劳动合同纠纷一案，本院于2019年5月27日立案后，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告袁小兵的委托诉讼代理人张敬成、被告深国际南京公司的委托诉讼代理人邱加明、贾桂霞、被告西坝码头公司的委托诉讼代理人何芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。袁小兵向本院提出诉讼请求：1.判令被告深国际南京公司限期向原告支付违法解除劳动合同赔偿金196314.04元（15101.08元×6.5月×2倍），并以196314.04元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2018年12月21日至实际给付之日的利息；2.判令被告深国际南京公司限期向原告支付2012年11月至2018年11月的加班工资342781.90元；3.判令被告深国际南京公司限期向原告支付2013年至2017年未休年休假工资16594.80元；4.判令被告深国际南京公司限期向原告支付2018年度奖金5000元；5.判令被告深国际南京公司限期向原告返还2016年克扣工资1600元；6.判令被告西坝码头公司对深国际南京公司的前述付款义务承担连带责任。事实和理由：原告于2011年11月1日、2012年5月1日，分别由南京某文劳务服务有限公司、南京某湾劳务有限公司派遣至被告西坝码头公司工作。2012年11月1日起，原告与被告深国际南京公司签订劳动合同，由深国际南京公司派遣至被告西坝码头公司工作。2018年12月21日，深国际南京公司以公司组织架构重新调整，切除部分业务转由第三方运营为由，解除与原告的劳动合同。原告被派遣至西坝码头公司工作后，不清楚工资发放标准，工作岗位为12小时轮班制，无固定休息，无补休安排，且被克扣工资、未享受年休假待遇，原告的工资、福利待遇低于与西坝码头公司签订劳动合同的同岗位员工，解除劳动合同前未进行职业健康检查。原告认为深国际南京公司违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金及欠付劳动报酬，西坝码头公司作为实际用人单位，应承担连带赔偿责任。深国际南京公司辩称，其公司系合法解除劳动合同，已全额支付加班工资，原告主张克扣工资、年终奖无事实和法律依据，且加班工资、克扣工资及未休年休假工资超过一年时效。综上，请求驳回原告诉讼请求。西坝码头公司辩称，原告于2011年经劳务公司派遣到其公司工作。2012年，因上级管理部门减员增效要求，不再接收劳务公司派遣人员，因此原告被退回劳务公司。因深国际南京公司与其公司存在相同业务，据了解，深国际南京公司从退回人员中招聘部分人员，个别人员还是在码头从事操作业务，但并非其公司员工。其公司与深国际南京公司不存在劳务派遣关系，深国际南京公司租赁其公司码头，双方签订有装卸服务合同，深国际南京公司所有人员调配、管理均与其公司无关。综上，原告要求其公司承担连带责任，无请求权依据，亦无事实和法律依据。本院经审理查明：深国际南京公司（原企业名称：南京深港物流服务有限公司）成立于2012年2月27日，类型为有限责任公司（法人独资），经营范围包括普通货运，船舶代理、货物运输代理，道路普通货物运输代理，普通货物仓储，提供劳务服务，提供装卸服务，商品交易经纪，日用百货、劳保用品、煤炭销售，水路运输，餐饮服务，焦炭销售，石油焦的进出口及煤炭的进口。西坝码头公司成立于2008年4月8日，经营范围包括仓储和港口货物中转业务，码头及其他港口设施服务，为船舶提供码头靠泊、离泊服务，港口信息咨询，提供劳务服务，港口公用码头设施的建设、经营，机械设备租赁维修，货物装卸搬运、仓储及物流服务，并提供餐饮、住宿、会务等港口运营有关的配套服务，货物水路运输，货物道路运输。2011年，袁小兵先后由南京某文劳务有限公司、南京某湾劳务有限公司派遣至西坝码头公司工作。2012年11月1日，袁小兵入职深国际南京公司，双方签订劳动合同，其中2013年11月1日至2016年12月31日的劳动合同书中约定：“甲方（深国际南京公司）派遣乙方（袁小兵）在西坝码头公司（实际用工单位）的生产岗位从事操作工作，工作地点为西坝码头公司。”双方最后一期劳动合同期限为2017年1月1日至2019年12月31日，劳动合同约定：“甲方安排乙方在生产岗位从事操作工作，工作地点在西坝码头公司，乙方同意甲方可以根据实际经营、生产和工作需要及乙方的身体状况、工作能力和表现调整乙方的岗位和工作内容以及工作地点，乙方承诺愿意服从甲方的调整；乙方的岗位实行轮班工作制；乙方的工资标准采用计件工作制，计件工资的劳动定额管理按照甲方依法制定的相关规定执行，乙方确定的定额单价为5000元，甲方确定调整劳动定额标准应当保证本单位与乙方同岗位90%以上的劳动者在法定工作时间内能够完成，甲方发放给乙方的计件薪酬中已经包含了加班工资；鉴于甲方员工人数较多，乙方对当月工资到账后三个工作日内未提出书面异议的，视为对出勤、绩效工资、考核工资、加班工资等薪酬数额的认可。”期间，袁小兵的工作地点在西坝码头公司，岗位为流机操作，工作方式为12小时轮班制。2018年2月26日，深国际南京公司的股东新通产实业开发（深圳）有限公司作出关于深国际南京公司业务转型的决定，决定：深国际南京公司按深圳市国资委要求进行混合所有制改革，并引进战略投资者，同时转变业务方向，在风险可控的前提下，依托码头产业链物流及货权监控优势，由给重资产码头项目提供物业和劳务服务，转型为大宗散货供应链管理服务。2018年6月21日，深国际南京公司向工会发出关于与部分员工解除劳动关系的告知函，表示：因经营管理需要，公司主营业务重新调整，部分业务外包、部分岗位撤销，业务外包或撤销的岗位包括保安、扫水车司机、流机操作、斗轮机操作及辅助工等。经过公司协调沟通，拟定了员工分流方案（劳动关系调整到业务外包公司，公司与外包公司、分流员工签署三方协议，公司承诺福利待遇不降低、工龄连续计算等）。经过协商，大部分员工均得到妥善安置，现有部分员工不愿意接受公司安置方案，也不愿意与公司协商解除劳动关系，拟依据劳动合同法第四十条第三项解除与员工（袁小兵等5人）劳动关系，并依法给予补偿。2018年9月10日，深国际南京公司工会回复同意解除劳动关系，并依法给予补偿。2018年11月25日，深国际南京公司与袁小兵等人进行协商，袁小兵主张经济补偿、加班工资及工资罚款，双方未能协商一致。2018年12月21日，深国际南京公司向袁小兵发出解除劳动合同通知书，表示：为了适应当前市场形势，因经营管理需要，公司主营业务将重新规划调整，逐步向供应链金融转型。因此，公司组织架构重新调整，切除部分业务由第三方公司运营。鉴于公司不再设置现在的岗位，所以公司曾与您协商，协助将您的劳动关系转至第三方公司签署，公司也承诺同时签署三方协议，您在我司的工龄可以连续计算，但是您始终不同意。现正式发函通知您公司根据劳动合同法第四十条第三项于2018年12月21日与您解除劳动关系，并依法给予补偿。袁小兵于当日签收解除劳动合同通知书。2019年1月31日，袁小兵向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委于2019年5月15日作出终结审理决定。袁小兵遂诉至本院。另查明，深国际南京公司于2016年11月1日通过职工代表大会制定《计件人员薪酬管理办法》等规章制度并进行公示。《计件人员薪酬管理办法》规定：适用范围包括操作人员、辅助人员、维保人员等一线员工；一线员工工资由计件工资、福利性工资和其他工资构成；计件工资是指由部门进行分配作业工资，分为生产和设备两个模块，其中生产模块实行全额计件工资，为动态工资，是一线生产操作人员通过月度作业量而获得的劳动收入，公司结合各生产工艺流程核定装卸作业量、安全指标及货运质量完成情况核定生产部门工资总额，由部门内部再进行二次分配后发放；福利性工资是指夜班餐补、夜间值守补贴、安全津贴和综合补贴；其他工资是指加班工资、考核工资、班组长津贴及其他；由于企业行业特点，操作人员、辅助人员及部分维保人员实行轮班制，部门应合理安排员工出勤，各班组和员工应提高工作效率，尽可能符合额定台时标准，在必要的人员配备情况下，避免加班现象，实行全额计件的员工公休日或日常加班加点的加班工资，已在测算计件单价予以考虑，不另行补发加班工资，但法定节假日上班的支付加班工资，全额计件人员加班工资计发基数为南京市最低工资标准。深国际南京公司于2016年12月2日制定的《绩效奖金分配管理办法》规定，绩效奖金并非工资的固定构成部分，与公司的经营状况密切联系，在公司效益较好且完成经营计划的前提下方可享有，奖金主要用于以下几方面：1.优先支付员工应休未休年假的补贴；2.优先支付部分岗位加班加点的补贴；3.根据年终考核结果，剩余部分用于支付各岗位的年度奖金。深国际南京公司工会于2016年12月20日回复同意公司制定的《绩效奖金分配管理办法》，经工会征求员工代表意见，同意实施。又查明，袁小兵于2016年4月7日、2016年11月21日被考核扣发工资600元、1000元，合计1600元。2017年12月至2018年11月，深国际南京公司支付给袁小兵应发工资总额为91669.27元。2017年11月26日至2018年11月30日期间，袁小兵法定节假日加班7天（2018年1月1日、2月16日、2月17日、6月18日、9月24日、10月2日、10月3日）。袁小兵已享受2018年度年休假。深国际南京公司解除劳动合同前未对袁小兵进行离岗前职业健康检查。诉讼中，本院就袁小兵等人是否属于从事接触职业病危害作业的劳动者、是否需要进行离岗前职业健康检查，委托南京市江北新区管理委员会社会事业局调查。南京市江北新区管理委员会社会事业局调查后回复：袁小兵是流机操作岗位，属于从事接触职业病危害作业的劳动者，需要进行离岗前职业健康检查。诉讼中，关于袁小兵与深国际南京公司、西坝码头公司的用工情况。袁小兵表示其与深国际南京公司2013年11月1日至2016年12月31日的劳动合同书中载明派遣在西坝码头公司工作，西坝码头公司向其发放了劳保及福利，主张其与深国际南京公司、西坝码头公司为劳务派遣关系。深国际南京公司表示2013年11月1日至2016年12月31日劳动合同相关内容为笔误，当时的人事对此不懂，导致合同书写成“派遣”，之后2017年1月1日至2019年12月31日的劳动合同已经纠正过来，其公司与西坝码头公司存在业务关系，因结算问题，西坝码头公司代发部分员工福利，其公司与西坝码头公司不存在劳务派遣关系，其公司也没有劳务派遣资质。为此，深国际南京公司提供装卸服务合同，合同约定深国际南京公司为西坝码头公司提供全天候装卸服务，深国际南京公司根据西坝码头公司生产计划、调度安排，准确安排工作人员及设备，按时完成装卸任务。西坝码头公司表示袁小兵与深国际南京公司签订的劳动合同与其公司无关，其公司不清楚，袁小兵在劳务公司期间，其公司发放过劳保用品及许可证，但袁小兵到深国际南京公司工作后即与其公司无关，装卸服务合同属实，因两公司存在业务往来，为减少资金结算及流转，其公司应深国际南京公司要求，代发过部分员工福利费用，双方不存在劳务派遣关系。袁小兵经质证，认为装卸服务合同与本案无关，不能证明深国际南京公司为履行合同安排其到西坝码头公司工作。以上事实，有原、被告陈述，营业执照，劳动合同书，关于深国际南京公司业务转型的决定，关于与部分员工解除劳动关系的告知函，关于与部分员工解除劳动关系的工会回复函，协商录音，解除劳动合同通知书，劳动仲裁申请书，宁化劳人仲案字[2019]第517号仲裁决定书，第二届第二次工会职工代表大会会议纪要及公示照片，工会关于制度文件公示情况说明，计件人员薪酬管理办法，绩效奖金分配管理办法，处罚通知，考勤表，工资表，关于《南京市六合区人民法院协助调查函》的复函等证据予以证明。本院认为，本案的争议焦点在于：一、深国际南京公司是否拖欠袁小兵2012年11月至2018年11月加班工资；二、深国际南京公司是否应支付袁小兵2013年至2017年未休年休假工资；三、深国际南京公司否应支付袁小兵2018年度奖金；四、深国际南京公司是否应返还袁小兵克扣工资；五、深国际南京公司解除与袁小兵的劳动合同是否合法；六、袁小兵与深国际南京公司、西坝码头公司是否存在劳务派遣关系，西坝码头公司是否应承担连带责任。关于第一项争议焦点。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行自己的义务，用人单位依法制定的规章制度对劳动者具有约束力。本案中，袁小兵与深国际南京公司签订的劳动合同约定袁小兵的工资为计件工资制，深国际南京公司发放的计件薪酬已经包含加班工资；深国际南京公司经过职工代表大会通过并公示的《计件人员薪酬管理办法》明确规定计件工资已经包含延时和休息日加班工资，存在法定节日加班的，另行按南京市最低工资标准计发法定节假日加班工资。上述劳动合同和规章制度不违反法律规定，本院认定深国际南京公司支付的工资包含延时加班工资和休息日加班工资，深国际南京公司应按南京市最低工资标准另行计发法定节假日加班工资。对于袁小兵要求支付延时和休息日加班工资主张，不予支持。深国际南京公司主张已全额支付法定节假日加班工资，未能提供充分证据予以证明，不予支持。关于时效，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，当事人一方向对方当事人主张权利，仲裁时效期间重新计算。本案中，仲裁时效因袁小兵在2018年11月25日向深国际南京公司主张加班工资而中断，袁小兵加班工资保护时限应自2018年11月25日起向前计算一年，2012年11月至2017年11月25日期间的加班工资因超过仲裁时效，本院不予支持。综上，深国际南京公司应支付袁小兵2017年11月26日至2018年11月期间法定节假日加班工资2817.93元[（1890元/月÷21.75天÷8小时×4天×12小时×300%）＋（2020元/月÷21.75天÷8小时×3天×12小时×300%）]。关于第二项争议焦点。劳动者因未休年休假而请求用人单位支付工资差额的仲裁时效为一年，从应休年度次年的1月1日起算。再此之前，若劳动关系解除或终止的，则从劳动关系解除或者终止之次日起算。本案中，袁小兵在2019年1月31日申请劳动仲裁时主张支付2013年至2017年未休年休假工资，超过仲裁时效，本院不予支持。关于第三项争议焦点。年终奖属于企业内部分配激励机制。本案中，袁小兵未能举证证明深国际南京公司存在2018年度年终奖分配方案及双方存在支付2018年度年终奖的约定；深国际南京公司提供的《绩效奖金分配管理办法》明确绩效奖金并非工资的固定构成部分，仅在公司效益较好且完成经营计划的前提下支付。故袁小兵关于支付2018年度奖金5000元的主张，缺乏依据，本院不予支持。关于第四项争议焦点。如加班工资仲裁时效所述，袁小兵主张返还2016年克扣工资1600元，超过仲裁时效，不予支持。关于第五项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一项规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。本案中，袁小兵系从事接触职业病危害作业的劳动者，深国际南京公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项解除劳动合同前，未对袁小兵进行离岗前职业健康检查，其解除行为违反法律规定。袁小兵据此要求深国际南京公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金，符合法律规定，本院依法予以支持。经济赔偿金的计算基数包含劳动者的加班工资，袁小兵解除劳动合同前十二个月应得月平均工资为7873.93元[（91669.27元+2817.93元）÷12个月]，深国际南京公司应支付袁小兵违法解除劳动合同经济赔偿金102361.09元（7873.93元×6.5个月×2倍）。袁小兵主张支付经济赔偿金利息，缺乏法律依据，本院不予支持。关于第六项争议焦点。本院认为袁小兵与深国际南京公司、西坝码头公司不存在劳务派遣关系，理由如下：深国际南京公司并非劳务派遣单位，袁小兵从事的流机操作、装卸货物等工作属于深国际南京公司的经营范围；深国际南京公司提供与西坝码头公司之间的装卸合作协议，可以证明袁小兵在西坝码头公司工作系因公司业务需要；袁小兵与深国际南京公司最后一期劳动合同明确袁小兵工作地点在西坝码头公司，深国际公司可以随时调整工作内容和地点。故袁小兵要求西坝码头公司承担连带责任，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十九条、第三十一条、第四十二条第一项、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、深国际供应链管理南京有限公司自本判决生效之日起十日内支付袁小兵加班工资2817.93元、经济赔偿金102361.09元元，合计105179.02元；二、驳回袁小兵的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由深国际供应链管理南京有限公司负担，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南京市中级人民法院。审 判 员  滕宏清人民陪审员  王 琴人民陪审员  孔祥美二〇一九年十一月二十七日书 记 员  朱逸笑自觉履行生效法律文书告知书一、本院作出的法律文书生效后，义务人应及时主动按照下列账号信息向权利人履行。1、权利人账号信息:开户银行：开户名称：开户账号：2、南京市六合区人民法院账户信息：开户银行：中国建设银行南京六合支行开户名称：南京市六合区人民法院开户账号：32×××56二、义务人未在生效法律文书确定的期限内履行义务的，进入执行程序后，本院将依法采取以下强制措施：1、扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产；2、将被执行人纳入最高人民法院失信被执行人数据库，并利用其他各种渠道，包括在其居住地、经营地张贴本院裁定书、决定书及悬赏等公告，向社会公布其不诚信行为，对其进行信用惩戒。3、对被执行人限制高消费，限制出入境；4、被执行人收到执行部门送达的执行通知书、财产申报令后，未在期限内履行同时又不申报或不如实申报财产的，本院将对其采取罚款、拘留等强制执行措施；5、被执行人拒不履行行为构成犯罪的，将依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。申请执行提示书一、本院作出的法律文书生效后，如果义务人未主动履行生效文书确定的义务，权利人可以依法向本院提起强制执行申请。二、申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。