江苏省南京市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）苏01民终4849号 上诉人（原审被告）：南京市四方科技小额贷款有限公司，统一社会信用代码91320106580476645N，住所地在江苏省南京市鼓楼区新模范马路5号科技综合实验楼B座18层。 法定代表人：顾成荣，该公司董事长。 被上诉人（原审原告）：江苏省建筑工程集团有限公司，统一社会信用代码91320000134750763A，住所地在江苏省南京市建邺区云龙山路99号。 法定代表人：陈正华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴学东，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈瑛，北京德恒（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏苏达置业有限公司，统一社会信用代码913209225738200498，住所地在江苏省滨海县城纬中路北侧3号楼南110室。 法定代表人：孙海荣，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：孙海荣，男，汉族，1978年1月26日出生，户籍地在江苏省滨海县。 上诉人南京市四方科技小额贷款有限公司（以下简称四方小贷公司）因与被上诉人江苏省建筑工程集团有限公司（以下简称省建筑公司）、江苏苏达置业有限公司（以下简称苏达公司）、孙海荣执行分配方案异议之诉一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初11262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月24日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 四方小贷公司上诉请求：1、撤销一审法院（2018）苏0106民初11262号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定省建筑公司的工程价款优先受偿权优先于四方小贷公司的抵押权缺乏法律依据。建筑工程价款优先受偿权的客体不应及于建设工程的土地使用权部分，即建设工程价款优先受偿权与土地抵押权不存在冲突。本案中，四方小贷公司申请拍卖丽都大厦B201-275共75套建筑物以实现其债权，省建筑公司只能基于其对75套房屋投入的劳动、材料而形成的建筑部分的价值享有优先受偿权，不能及于对四方小贷公司享有的建设用地使用权的抵押部分的价值额。二、一审法院的判决有违公平公正原则，影响经济的发展及现有秩序的稳定。本案中，2012年8月，省建筑公司通过招标程序中标承建苏达公司开发建设的滨海盛世丽都广场项目，为了建设工程施工合同的履行，苏达公司与同年11月，以滨国用（2011）第604693号9177平方米地块作为抵押担保向四方小贷公司借款，并办理了滨他项（2012）第600332号证书。如果仅仅因为承包方即省建筑公司的建筑工程价款优先受偿权导致四方小贷公司的合法权益受到损失，不利于社会经济的发展，违背了公平公正原则。三、根据最高人民法院、有关省高级人民法院的意见，土地不适用优先受偿权的客体，建设工程价款优先受偿权的客体不及于建设工程的土地使用权部分。 省建筑公司辩称，四方小贷公司的上诉没有事实和法律依据，恳请予以驳回。事实与理由：一、省建筑公司的工程款优先受偿权应当及于案涉75套房屋及对应的土地使用权。本案执行拍卖的标的是房产而不是单纯的土地使用权，基于房地一体原则，工程款优先受偿权应当及于75套房产及其所占用土地的使用权。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。实践中，也有类似的案件可寻。二、退一步论，即使工程款优先权不及于房产所对应的土地使用权，本案中四方小贷公司的上诉理由也不能成立。1.本案不是一般民事诉讼而是执行异议之诉，基于执行程序以及执行异议之诉的特殊性，四方小贷公司对75套房产对应的土地使用权享有抵押权提出抗辩，没有事实和法律依据。2.上诉人对滨国用（2011）第604693号土地使用权的抵押权已经消灭。一审已经查明，四方小贷公司于2012年11月8日与苏达公司签订借款合同，约定借款1000万元，借期六个月，案涉土地于同日办理了抵押登记，为该笔借款提供抵押担保。2015年5月6日，一审法院受理四方小贷公司起诉苏达公司、孙海荣以及其他案外人借款合同纠纷，并于2015年11月16日作出了（2015）鼓商初字第824号调解书（以下简称824号调解书）。该调解书成为四方小贷公司债权的最终确认以及申请执行的法律文件。据此，2015年11月调解书生效之日，四方小贷公司主债权的诉讼时效已经结束。四方小贷公司不仅没有在主债权的诉讼时效期间内，而且至今一直没有通过提起诉讼或申请执行等法定程序行使所谓的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定，该抵押权已经归于消灭。3.824号调解书已经确认四方小贷公司主张的所谓滨他项（2012）600332抵押权证项下的抵押权所担保的主债权并不是本执行程序中的824号调解书项下的债权。824号调解书已经查明：该调解书项下的债权不仅包括四方小贷公司对苏达公司的借款，还包括了四方小贷公司对案外人郭艳的借款，最终合并为1000万元债权。根据该份调解书，2012年《借款合同》项下1000万元借款已经得到偿还。因此，调解书确认的1000万债权不是滨他项（2012）第600332号抵押权证项下的抵押权担保的主债权。 苏达公司、孙海荣未答辩。 省建筑公司向一审法院提出诉讼请求：判决撤销（2017）苏0106执3288号执行案件（以下简称3288号执行案件）的执行财产分配方案（以下简称3288号执行分配方案）；判决确认省建筑公司对3288号执行案件中拍卖的被执行人苏达公司75套房产享有优先受偿权；判决将3288号执行财产分配方案中分配给四方小贷公司的63套（详见清单）房产分配给省建筑公司；诉讼费用由四方小贷公司负担。事实和理由：3288号执行案件执行过程中，应四方小贷公司申请，对苏达公司位于江苏省盐城市滨海县幸福路北侧、新车站南侧丽都大厦（以下均简称丽都大厦）B幢75套房产进行处置。省建筑公司是丽都大厦B幢工程总包单位。省建筑公司与苏达公司建设工程施工合同纠纷，盐城仲裁委员会于2017年6月2日做出（2016）裁字第78号裁决书（以下简称78号裁决书），确认苏达公司累计欠付省建筑公司工程款及各项费用共计4238余万元，其中省建筑公司对工程款31715379.16元享有优先受偿权。省建筑公司于2017年7月24日向江苏省盐城市中级人民法院申请执行78号裁决书，该院指定江苏省滨海县法院执行，执行案号为（2017）苏0922执1819号（以下简称1819号案件）。在该案执行过程中，一审法院公告将对丽都大厦B栋进行司法拍卖。省建筑公司于2018年3月22日提出参与分配申请，同时，江苏省滨海县法院亦于2018年3月31日函告参与分配事项。 2017年4月10日，3288号执行案件第一次司法拍卖未能成交，四方小贷公司提出以物抵债申请。2018年5月15日组织听证后，2018年6月13日做出3288号执行案件执行分配方案。省建筑公司对该分配方案提出书面异议，四方小贷公司对此提出反对意见。省建筑公司于2018年9月14日收到通知书，故提起该诉。3288号执行分配方案适用法律错误，应予撤销，一是3288号执行分配方案适用民诉法司法解释第508条，属适用法律错误。3288号执行案件中被执行人是苏达公司，苏达公司系具有独立民事地位的企业法人，丽都大厦是苏达公司财产。根据民诉法解释第513条、第514条和第515条规定，被执行人是企业法人的，被执行人财产不能清偿所有债权的，应当依法转入破产程序，如果不能进入破产程序，则应该根据民诉法解释第516条规定，优先扣除执行费用并清偿具有优先受偿权债权人的债务；二是无论是否转入破产程序，因省建筑公司对苏达公司的债权，具有法定优先性，该优先性已经生效仲裁裁决确认。四方小贷公司对苏达公司的债权系一般债权，不具有任何优先性。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第93条、第94条规定：对人民法院查封、扣押或者冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权；参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。故在3288号执行案件中，因省建筑公司的债权具有优先性，只有省建筑公司的优先债权全额受偿后，四方小贷公司或其他普通债权人方能对剩余的执行财产按比例受偿。3288号执行分配方案未明确区分法定优先债权和普通债权，该分配方案严重损害省建筑公司的权利；三是省建筑公司的优先债权及于丽都大厦B栋所有不动产。3288号执行分配方案认为省建筑公司应当提交丽都大厦B栋其他房产已经无法处置或已处置的具体面积，缺乏事实和法律依据。省建筑公司的优先债权没有全部受偿是事实，无需证明其他房产无法处置或已经处置的情况。在优先债权没有受偿之前，其他债权人应当等待，待优先债权全额受偿后，方能申请处置财产。3288号执行分配方案按比例分配，确定将苏达公司丽都大厦B栋63套房产抵偿四方小贷公司、将另12套房产折价抵偿给省建筑公司，明显不当。综上，3288号执行分配方案适用法律错误，损害省建筑公司的权利，故提起诉讼，请求判如所请。 一审法院认定事实：四方小贷公司诉苏达公司、孙海荣、孙美林、王猛、孙海龙民间借贷纠纷一案，一审法院于2015年5月6日以824号案件立案受理。案件审理中，四方小贷公司申请撤回对孙美林、王猛、孙海龙的起诉，该院口头裁定予以准许。该案经审理查明：2012年11月8日，四方小贷公司与苏达公司签订《借款合同》，约定苏达公司向四方小贷公司借款1000万元，借期6个月，月息1.5%；孙海荣、孙美林、王猛、孙海龙为该笔借款提供连带责任保证。款项出借后，苏达公司偿还了部分借款本息。2013年1月29日，郭艳与四方小贷公司签订《借款合同》，约定郭艳向四方小贷公司借款300万元，借期3个月，月息1.4%；江苏锦宏置业有限公司、孙海龙、苏达公司为该笔借款提供连带责任保证。四方小贷公司履行了出借义务，后郭艳偿还了部分借款本息。 824号案件审理中，四方小贷公司、苏达公司、孙海荣一致同意，郭艳向四方小贷公司所借款项，由苏达公司负责偿还。苏达公司与四方小贷公司一致确认，两份《借款合同》项下，苏达公司尚欠四方小贷公司借款本金合计1000万元。 经一审法院主持调解，四方小贷公司、苏达公司、孙海荣于2015年11月16日达成如下调解协议：一、苏达公司于2016年2月16日前偿还四方小贷公司借款本金1000万元及利息（利息以1000万元为基数，自2014年10月1日起至实际偿还之日止，按月息2%标准计算）；二、苏达公司于2016年2月16日前向四方小贷公司支付律师费15万元；三、孙海荣对苏达公司的上述（一）、（二）项债务承担连带清偿责任；案件受理费67800元，减半收取33900元，鉴定费32160元，由苏达公司负担。 2017年6月2日，盐城市仲裁委员会作出78号裁决书，确认苏达公司欠省建筑公司工程款31715379.16元，另应赔偿省建筑公司停工损失、违约金、返还履行保证金及利息、机械租赁费及拆迁补偿费、保全保险费及律师费等；同时确认省建筑公司在尚欠工程款31715379.16元范围内,对滨海县盛世丽都广场B栋工程项目的折价或者拍卖款享有优先受偿权。2017年7月24日，省建筑公司向盐城市中级人民法院申请执行78号裁决书，该院指定江苏省滨海县人民法院执行，江苏省滨海县人民法院以1819号执行案件立案受理。 江苏省滨海县人民法院分别做出（2017）苏0922民初2506、2505、2503、2492、3616、3619、3615、4465、4463、2493、3618、3614、3620、3617、3622、3621、1337、1502、1339、3613、3818号21份民事判决书，判决苏达公司应向张向东等21位购房人支付金额不等的逾期交房违约金。 江苏省滨海县人民法院做出（2017）苏0922民初300号民事调解书，确认苏达公司应向仇维奇支付工资754760元及其他款项4450元。江苏省滨海县人民法院函告一审法院：苏达公司已将其名下丽都大厦B栋540房屋作价158157.75元抵偿所欠仇维奇款项。 江苏省滨海县人民法院做出（2016）苏0922民初667号民事判决书，确认苏达公司应向债权人江苏昊威建设工程有限公司（以下简称昊威公司）支付工程款478868.77元及利息。 因苏达公司、孙海荣未按824号调解书确定的期间履行款项支付义务，四方小公司申请强制执行，一审法院于2017年8月2日以3288号执行案件立案受理。 3288号执行案件执行程序中，一审法院查控被执行人苏达公司位于丽都大厦B201-275共75套建筑物。根据宁金房地估字【F2017-1049】号《房地产估价报告》，丽都大厦B幢商服楼总建筑面积29076.14平方米，前述75套估价建筑物建筑面积3418.99平方米，评估价值为20825400元。一审法院以14577780元作为起拍价进行司法拍卖。四方小贷公司支付评估费用6万元。 3288号执行案件执行过程中，苏达公司的其他债权人省建筑公司、张向东、周昌明、智通江、陈利军、朱斌、朱飞鹏、朱太华、嵇洪亮、蒋海波、吕美珠、谭素贞、王明仁、王仁发、徐芹、张红、掌权、顾银环、沈亚东、陈德利、倪善浪、赵岗、仇维奇、昊威公司向一审法院提出参与分配申请。 在拍卖前述丽都大厦B201-275共75套建筑物过程中，因无人竞拍，四方小贷公司申请以拍卖所定保留价即14577780元进行以物抵债。一审法院于2018年5月23日召开债权人听证会，听取了各债权人对财产分配的意见。各债权人对分配方案提出如下意见： 四方小贷公司认为，其申请查封被执行人苏达公司案涉所拍75套不动产，并申请评估、拍卖，现因拍卖流拍，其申请以第一次拍卖保留价14577780元抵债，以实现其公司项下部分债权（截至2018年4月10日，其公司债权数额为20654850元）。对于省建筑公司的优先受偿权，四方小贷公司认为，即便其优先受偿权成立，优先权效力及于整个丽都大厦B栋工程，此次处置仅仅涉及其中75套不动产，故省建筑公司优先受偿权的范围也应当按照同样比例享有。根据宁金房地估字[F2017-1049]号房地产估价报告，丽都大厦B栋总建筑面积29076.14平方米，案涉75套不动产面积3418.99平方米，故省建筑公司优先受偿权的面积比例应为11.75%，受偿面积应为401.70平方米。鉴于此，同意将丽都大厦B栋B241-252共12套房产建筑面积合计409.87平方米分配给省建筑公司，其他剩余63套不动产应分配给四方小贷公司，以抵偿被执行人苏达公司所欠债务12864890元。 债权人省建筑公司认为，其系案涉所拍房产建设工程施工的总包单位，仲裁裁决确认其在工程款31715379.16元范围内享有优先受偿权。根据最高人民法院“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定，在处置案涉75套不动产时，应当依法保证其公司的优先受偿，案涉所拍财产应当全部裁定归其公司抵偿债务。 债权人张向东、周昌明、智通江、陈利军、朱斌、朱飞鹏、朱太华、嵇洪亮、蒋海波、吕美珠、谭素贞、王明仁、王仁发、徐芹、张红、掌权、顾银环、沈亚东、陈德利、倪善浪、赵岗认为：一是参照《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》第二条：“承包人的工程款优先受偿，不得对抗买卖人的规定，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。”故应让业主参加苏达公司执行标的款的分配，并享有优先受偿权，因为21户业主是善意的购房者，也是弱势群体；二是21户购房者向江苏省滨海县人民法院主张违约金已经生效判决确认，该笔款项也应享有优先受偿权。业主已支付全额房款，房屋却长期不能入住。业主均是善意购房，也曾申请苏达公司破产，但至今未获受理。业主现在要求参与分配的是违约金，即在外租房费用；三是将75套房产裁定给申请执行人四方小贷公司或者是省建筑公司，对于业主权利的保护并无好处。考虑业主的实际情况及弱势地位，应同意21户业主参与分配并享有相应优先受偿权。 仇维奇认为，其申请执行的款项性质为欠付工资，故请求优先支付欠付工资601061.25元，并同意以流拍的部分房屋按流拍保留价抵算。 昊威公司认为，其与被执行人苏达公司建设工程合同纠纷一案，已经进入执行程序，现申请参与分配。 上述债权人未能达成一致意见。 综合各方对于3288号执行案件的财产分配意见，一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的同产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”苏达公司于2011年5月登记设立，登记状态在业，故除具备优先受偿权的债权人外，其他普通债权人不应从该案中分配款项。 对参与分配债权人的债权类型评析如下：一是省建筑公司对苏达公司享有的债权，经78号裁决书确认，部分债权享有优先受偿权，应当参与该案分配；二是马向东等21位购房人对苏达公司享有的债权，经（2017）苏0922民初2506号等21份民事判决书确认，该债权性质系因违约产生的违约金，并非购房款的返还，属普通债权，不应从该案中分配款项；三是昊威公司对苏达公司享有的债权，经（2016）苏0922民初667号民事判决书确认，此债权性质虽是欠付工程款，但并非所有的工程款都具有优先性，该判决未对昊威公司的债权是否具有优先性进行确认，故昊威公司亦不应从该案中分配款项；四是省建筑公司的债权数额为31715379.16元，根据评估报告，3288号执行案件拍卖的仅系78号裁决书确定的丽都大厦B栋工程项目的一部分。省建筑公司未提交证据证明丽都大厦B栋工程无法处置或已被处置的具体面积，综合现有证据，四方小贷公司提出的按拍卖建筑物建筑面积与丽都大厦B栋总建筑面积比例的意见，基本适当。依照《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、第五百一十一条规定，做出如下分配方案: 将苏达公司名下丽都大厦B幢B201-240、B253-275共63套建筑物作价12864890.85元抵偿四方小贷公司债务；将苏达公司名下丽都大厦B幢B241-252共12套建筑物作价1712889.15元抵偿省建筑公司债务。 省建筑公司收到3288号执行分配方案后，提起诉讼。马向东等6名购房人以及昊威公司亦提起诉讼。一审法院经审查，认为马向东等购房人和昊威公司不具有提起执行分配方案异议之诉的主体资格，均裁定驳回起诉。 另查，在1819号案件中，江苏省滨海县人民法院已裁定将丽都大夏B幢501-512、515-539共37套房产抵偿省建筑公司8040844.56元债务。2016年3月22日，省建筑公司申请盐城市中级人民法院查封丽都大厦B幢B109-136、B141-147、B301-309、B311-321共55套不动产，建筑面积共计3101.18平方米。 一审审理中，省建筑公司将评估费用6万元汇至一审法院。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。3288号执行分配方案是否应予变更，案涉75套不动产是否应予重新分配，是该案主要争议所在。 3288号执行案件被执行人系苏达公司和孙海荣，执行中处置的是苏达公司财产，被执行人是企业法人，非公民或其他组织。3288号执行案件适用《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条规定，属反向适用，并无明显不当。《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一十三条规定：在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。第五百一十六条规定：当事人不同意移送破产或者被执行人住所地法院不予受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全或执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。根据该两条规定，当被执行人是企业法人时，严格来讲，并不适用参与分配制度。当被执行法人财产不足以清偿所有债务，又无人申请破产或破产不能时，就执行变价所得财产，在扣除执行费用后，按顺位受偿。省建筑公司的优先债权经仲裁裁决确认，在江苏省滨海县人民法院执行并仅受偿800余万元，其优先债权部分尚未完全受偿。3288号执行案件中处置苏达公司75套房产，应首先满足省建筑公司的优先债权。3288号执行分配方案未保护省建筑公司的优先债权，应予纠正。省建筑公司汇至该院的评估费用，一审法院在判决生效后返还四方小贷公司。 综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十一条、第五百一十六条规定，判决：一、撤销（2017）苏0106执3288号执行财产分配方案；二、将江苏苏达置业有限公司名下坐落于江苏省盐城市滨海县幸福路北侧、新车站南侧盛世丽都大厦B幢B201-275共75套建筑物作价14577780元抵偿江苏省建筑工程集团有限公司债务。一审案件受理费109267元，由江苏省建筑工程集团有限公司负担。 二审中，当事人对一审认定的省建筑公司等在3288号执行案件执行过程中申请参与分配、一审法院作出3288号执行财产分配方案、省建筑公司就3288号分配方案提起诉讼的事实未提出异议。对当事人未提出异议的上述事实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。该司法解释第五百零九条至五百一十二条对参与分配的程序性内容、清偿顺序、分配方案的制作、对分配方案提出异议及提起执行分配异议之诉的程序作出了规定。此外，该司法解释第五百一十三条规定，在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院；第五百一十六条规定，当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。据此，对被执行人为企业法人，财产不能清偿所有债权的，上述司法解释明确规定了清偿原则、顺位和救济途径，相关债权人就优先受偿的范围和数额提出异议，不适用执行分配方案异议之诉。本案中，被执行人苏达公司为企业法人，在苏达公司的财产不能清偿所有债权时，原审原告省建筑公司提出的执行分配方案异议之诉，不符合受理条件；已经受理的，应裁定驳回起诉。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初11262号民事判决； 二、驳回江苏省建筑工程集团有限公司的起诉。 江苏省建筑工程集团有限公司预交的一审案件受理费109267元，由一审法院予以退还。南京市四方科技小额贷款有限公司预交的二审案件受理费109267元，由本院予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  迟红宁 审判员  黄建东 审判员  金 鑫 二〇一九年十一月二十一日 书记员  李 好