广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0115民初3697号原告：广州市南沙区南沙立波土石方工程部，经营场所广东省广州市南沙区南沙街江南路兴发二街57号首层之二，统一社会信用代码92440101L669667919。经营者：周海波，男，1978年11月3日出生，汉族，住湖南省津市市，系该工程部的经理。委托诉讼代理人：李伟正，广东红棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈辉，广东红棉律师事务所律师。被告：清远市正和招标代理有限公司，住所地广东省清远市人民二路二十三号卓越大厦505号，统一社会信用代码91441802MA4UWD255R。法定代表人：欧金振。被告：梁兴文，男，1977年5月17日出生，汉族，住广东省清远市清城区。被告：郜付江，男，1977年7月8日出生，汉族，住广东省深圳市龙华区。原告广州市南沙区南沙立波土石方工程部(以下简称立波工程部)与被告清远市正和招标代理有限公司（以下简称正和公司）、梁兴文、郜付江合同纠纷一案，本院于2019年5月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告立波工程部的委托诉讼代理人李伟正到庭参加了诉讼。被告正和公司、郜付江、梁兴文经本院合法送达，未依时到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告立波工程部向本院提出诉讼请求：1.三被告共同向原告退还履约保证金400000元及利息（从2018年3月5日起按照民间借贷月息2%计算至该款项偿还完毕之日止）；2.本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：原告代表周自立与被告正和公司代表梁兴文以及被告郜付江于2017年11月7日签订《项目合作协议书》，三方就南岗大道（南沙港快速至广株东线段，标段三）项目合作进行约定，由被告郜付江牵线搭桥、被告正和公司负责接下该项目的分包发包和项目管理、请款等事宜，原告负责项目现场施工、工程建设和场地管理等，并约定履约保证金2000000元。原告依约完成了前期支付保证金的义务，即在签订协议之前于2017年10月31日己经向被告正和公司支付了500000元，协议签订后于2017年11月9日支付了1500000元；但被告正和公司和被告郜付江却未能将南岗大道项目拿下，导致合同不能实际履行。后原告发现系被告梁兴文和郜付江故意虚构项目，因此来欺骗原告及其代理人周自立的信任，借此收到钱财。为此原告委托周自立全权负责追款事宜，周自立多次与被告梁兴文协商，由梁兴文安排被告正和公司于2018年1月23日向原告出具《退款承诺说明函》，承诺在2018年3月5日之前将履约保证金全部退回，先后于同年2月9日退回200000元，于同年3月26日退回1400000元，但至今仍然有400000元未退回，自此后就以各种理由搪塞推脱，拒不退还余款。原告的代理人周自立于2018年7月24日找到被告梁兴文再次协商退款事宜，被告梁兴文亲口承诺保证将于2018年8月10全部归还，周自立要求出具书面承诺，被告梁兴文当即出具《借款证明》承诺愿意将该笔款项当作自己的借款来承担还款责任，但至今又未能履行承诺。综上，因被告正和公司拒不退还剩余履约保证金的行为，构成严重违约；被告梁兴文作为本项目合作协议的负责人，并承诺愿意承担还款责任，未履行《借款证明》义务；被告郜付江作为项目的中介方，未履行合同义务，虚构项目，导致合同不能实际履行；项目没有履行是三被告以虚假信息，欺骗原告及代理人周自立，利用原告非常想得到建设项目的心理，夸大被告的能力，给原告造成错误认识，三被告应当对该笔未退还的履约保证金承担还款责任。被告正和公司无答辩。被告梁兴文无答辩。被告郜付江无答辩，但庭审后向本院提供《情况说明》,载明：—、立波工程部在起诉状中所提的郜付江与梁兴文故意虚构项目来欺骗立波工程部及代理人周自立的信任，借此收到钱财，不符合事实，该项目真是存在，并非虚构。二、郜付江积极协助立波工程部及其实际负责人周自立催促被告梁兴文、正和公司尽快返还保证金。1、2017年12月底和2018年1月份以来，郜付江就开始和梁兴文、正和公司沟通催要履约保证金事宜；经过郜付江多次协商和沟通，2018年1月23日，郜付江带着其起草的《退款承诺说明函》，到梁兴文的清远办公室，经过郜付江的面谈沟通和催要，梁兴文按照郜付江起草《退款承诺说明函》内容在上面盖章签字，之后郜付江把《退款承诺说明函》签字盖章的原件快递给周自立和立波工程部。2、在2018年春节前夕，周自立和梁兴文在履约保证金一事上两个人的关系已经缺少信任并不友好，两个人的关系就已经搞僵了并出现了争吵。周自立和郜付江沟通时要求在春节前必须见到一笔钱。在郜付江的努力和反复催要之下，2018年2月9日（春节前），梁兴文通过他同事欧莹珊私账给周自立汇款200000元。3、2018年春节之后，郜付江继续和立波工程部、周自立沟通，继续和梁兴文、正和公司催要履约保证金，在郜付江的努力之下，2018年3月26日梁兴文、正和公司退回1400000元履约保证金。4、之后郜付江继续向梁兴文和正和公司催要履约保证金，郜付江从没有放弃。经过郜付江多次协商和联络、催要，2018年7月24日，郜付江、周自立和梁兴文在肇庆梁兴文办公室见面，面对面协商、催要剩余履约保证金400000元。当时梁兴文亲自写下了《借款证明》，现场见证人还有与周自立的朋友一起来肇庆的郭总。5、在经过郜付江和周自立沟通之后，郜付江独自一人乘坐高铁去肇庆的怀集县梁兴文办公室继续催要履约保证金400000元余款。6、2018年11月他们两个人的关系进一步僵化恶化，履约保证金汇款一事停滞不前。在2019年3月12日周自立和立波工程部起诉郜付江前夕，郜付江还继续和梁兴文、正和公司沟通催要履约保证金事宜，从2019年3月份到2019年10月份，即使周自立和梁兴文的关系再进一步僵化恶化和矛盾升级，郜付江还是没有放弃催要履约保证金一事。三、立波工程部起诉要求返还的保证金，本人从来没有收取，都是立波工程部和正和公司之间转帐。经审理查明：2017年11月7日，正和公司（甲方、项目全权授权方）、立波工程部（乙方、项目承建施工方）、郜付江（丙方、第三方中介）就“南岗大道（南沙港快速至广珠东线段，即标段三）的工程项目”签订《项目合作协议书》，约定：“本标段位于南沙区横沥镇。甲方负责审阅整理标书，沟通协调业主，在南岗大道项目中标方——邯郸市市政工程公司全权授权和支持下负责处理南岗大道项目的分包发包和项目管理等一切事宜。甲方负责开工令、办理项目预付款保函工作、每次工程进度款的跟进、项目战略补偿金争取以及后期尾款催要等所有手续及相关工作。乙方负责项目现场施工、工程建设和场地管理等的一切事项，包括项目工程质量、安全文明施工、上岗人员培训、材料购买、工程技术人员驻工地现场、工人与班组工资等一切费用及人员调控，同时乙方应积极协调维护项目的监理关系。乙方出资2000000元作为项目履约保证金，保证项目部的建立和组织团队和机械设备顺利开工。在项目开工并争取到南岗大道项目预付款之后，乙方的履约保证金甲方必须全额无息退还。乙方负责提供各种技术资料，并向甲方报告工程进度和提供有关报表资料，甲方负责向业主争取工程进度款和其他一切相关对外关系。南岗大道项目第三方中介费不在南岗大道项目合作建设运营成本之内并由乙方独自承担。项目中介费不含税，中介费金额为1000000元（税后）。乙方向甲方支付第一笔履约保证金的金额为：500000元。甲方收到乙方第一笔履约保证金之后，在1-2个工作日之内，甲方、乙方、丙方三方共同签订项目合作协议书。项目合作协议书生效后三个工作日之内，乙方向甲方支付剩余的履约保证金1500000元。甲方承诺15个工作日之内办理完南岗大道项目与业主的合同签订和领取中标通知书等相关手续。同时甲方承诺协助乙方进入工地现场和建立项目部，原有的临时项目部必须清理退场。甲方收取项目履约金名称账号：清远市正和招标代理有限公司，账号：20×××25，中国工商银行清远东江支行。项目合作协议书生效之后，甲乙双方约定三个月之内协调业主开出《项目开工令》；如没能按期确定开工，乙方可以要求甲方无息退还履约保证金；或者甲乙双方与业主共同协调开工日期。本协议在执行过程中如发生纠纷时，当事人双方应当及时友好协商解决；如协商不成，提起诉讼的，双方同意由合同履行地人民法院管辖。自甲方收到乙方交付的第一笔履约保证金后，项目合作协议书经甲乙丙三方共同签字/盖章后生效。”《项目合作协议书》甲方处有“清远市正和招标代理有限公司”盖章印样，授权代表处有“梁兴文”签名字样；乙方处有“广州市南沙区南沙立波土石方工程部”盖章印样，法人代表处有“周海波”签名字样，授权代表处有“周自立”签名字样；丙方处有“郜付江”签名字样和盖章印样。2017年10月31日，立波工程部向正和公司银行账户20×××25转账500000元，备注：投标费。2017年11月9日，立波工程部向正和公司银行账户20×××25转账1500000元，备注：往来。正和公司亦分别出具收据。2018年1月23日，正和公司出具《退款承诺说明函》，载明：“我司负责人梁兴文和广州市南沙区南沙立波土石方工程部负责人周自立在2017年10月原定合作承建南岗大道（南沙港快速至广珠东线段）工程（标段三）施工总承包项目（详见双方签订的项目合作协议书)，由于该项目开工日期无法确定原因，经过双方友好协商决定终止该项目的合作，因此我司承诺分两笔无息退回广州市南沙区南沙立波土石方工程部在2017年10月和11月支付给我司的合计为2000000元的履约保证金，我司承诺无息退回履约保证金详细如下：一、在2018年2月2日之前，我司承诺向广州市南沙区南沙立波土石方工程部无息退回第一笔1000000元；二、在2018年3月5日之前，我司承诺向广州市南沙区南沙立波土石方工程部无息退回第二笔1000000元。”该《退款承诺说明函》尾部有“梁兴文”签名字样及“清远市正和招标代理有限公司”盖章印样。立波工程部为证明梁兴文承诺还款，在庭审中提交《借款证明》。载明：“因借款周自立共肆拾万元正，经双方友好协商，现决定于八月十日全款归还。现立此借款证明。”借款人处有“梁兴文”签名字样，身份证号载明为××××，日期载明为2018年7月24日。2019年3月7日，立波工程部出具《情况说明》，载明：“周自立一直系我单位的实际负责人，在与清远市正和招标代理有限公司商谈业务合作，均是与梁兴文洽谈，包括郜付江一起洽谈。在梁兴文、郜付江承诺无法拿到项目后，一直也是周自立来追讨退款事宜。我单位同意周自立以自己的名义追讨履约保证金的，也同意由周自立直接收取退款，对于周自立追讨履约保证金作出的相关行为，都予以认可，特此说明。”立波工程部在庭审中陈述梁兴文为正和公司的实际控制人，涉案项目至今未发出开工令，立波工程部向正和公司支付2000000元履约保证金，正和公司已实际退还履约保证金1600000元，剩余400000元至今未退还；在整个项目磋商过程中，立波工程部一直委托周自立与正和公司授权代表梁兴文进行接洽，因而在追讨剩余400000元履约保证金过程中，梁兴文就该笔履约保证金向周自立出具《借款证明》，立波工程部在代理意见中认为梁兴文出具《借款证明》行为系梁兴文对于正和公司欠付立波工程部400000元履约保证金债务的债务加入；郜付江口头承诺就返还400000元履约保证金承担连带担保责任。以上事实有《项目合作协议书》、《退款承诺说明函》、《借款证明》、《情况说明》、银行转账记录、收款收据及立波工程部陈述等证据予以佐证。本院认为，正和公司与立波工程部及郜付江签订的《项目合作协议书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应依约履行合同义务。立波工程部已经根据《项目合作协议书》约定支付完毕履约保证金，但涉案项目至今无法实现按时发出开工令，按期开工,正和公司应依约无息退还履约保证金。《项目合作协议书》未约定返还履约保证金期限，正和公司出具《退款承诺说明函》承诺于2018年3月5日前返还2000000元履约保证金，但正和公司至今只退还1600000元，尚欠400000元，正和公司逾期返还行为对立波工程部造成相应的利息损失，故正和公司应当支付自2018年3月6日起至实际还清之日止的迟延还款的利息，因中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起于每月20日公布贷款市场报价利率，故2018年3月6日至2019年8月19日的迟延返还利息，应该按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日至实际退还之日止的迟延返还利息，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。立波工程部主张按照月息2%的利率标准计算，依据不足，本院不予支持。梁兴文向周自立出具《借款证明》，立波工程部亦出具《情况说明》同意周自立代表立波工程部以自己的名义追讨涉案履约保证金并直接收取款项，周自立与梁兴文分别系《项目合作协议书》立波工程部与正和公司的签约授权代表，立波工程部主张梁兴文以《借款证明》形式表明其自愿承担正和公司返还400000元履约保证金的义务，梁兴文经本院合法传唤无正当理由拒不出庭应诉，视为放弃抗辩的权利，立波工程部主张梁兴文与正和公司共同承担返还400000元履约保证金的诉请，本院予以支持。但《借款证明》并未表明梁兴文承担支付利息的义务的意思表示，故立波工程部主张梁兴文承担正和公司迟延返还400000元履约保证金的利息，依据不足，本院不予支持。关于立波工程部主张郜付江对上述正和公司未退还的400000元履约保证金及迟延支付期间的利息承担连带赔偿责任，因其未提供证据予以证实郜付江承诺对该债务承担担保责任，应当承担举证不能的不利后果，故对立波工程部要求郜付江承担责任的诉请，依据不足，本院不予支持。正和公司、郜付江、梁兴文经本院合法送达，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告清远市正和招标代理有限公司和被告梁兴文应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州市南沙区南沙立波土石方工程部返还履约保证金400000元；二、被告清远市正和招标代理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州市南沙区南沙立波土石方工程部支付2018年3月6日起至实际退还之日止的迟延返还履约保证金利息（以400000元为本金，其中2018年3月6日至2019年8月19日的迟延返还利息，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日至实际退还之日止的迟延返还利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；三、驳回原告广州市南沙区南沙立波土石方工程部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8768元，由原告广州市南沙区南沙立波土石方工程部负担1153元，由被告清远市正和招标代理有限公司、梁兴文负担7615元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  王 健人民陪审员  梁少梅人民陪审员  王莉华二〇一九年十一月十九日法官助理徐丽民书记员陈洁莹