浙江省建德市人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)浙0182刑初110号 公诉机关浙江省建德市人民检察院。 被告人金兴雄，男，1979年6月19日出生，汉族，中专文化，浙江瑞泓建筑工程有限公司实际控制人，住江苏省无锡市锡山区。因本案于2018年6月25日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现押于建德市看守所。 辩护人夏寿平，浙江春秋联合律师事务所律师。 浙江省建德市人民检察院以建检公诉刑诉（2019）102号起诉书指控被告人金兴雄犯合同诈骗罪、拒不执行判决罪，于2019年4月24日向本院提起公诉。本院立案后，适用普通程序并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。建德市人民检察院指派检察员方艳、书记员章超出庭支持公诉。被告人金兴雄及其辩护人夏寿平到庭参加诉讼。期间，因公诉人提出补充侦查而延期审理一次。现已审理终结。 公诉机关指控： 一、合同诈骗罪 （一）2015年8月，胡某以杭州富阳古韵轩生态农业开发有限公司名义，意向在杭州市富阳区开发杭州富阳古韵轩生态农业园项目。2016年11月，被告人金兴雄以江苏金某2建设工程有限公司名义与胡某签订建造围墙、门楼的建设工程施工合同，并约定按照实际工程量进行结算。2016年12月至2017年3月期间，被告人金兴雄通过虚增古韵轩生态农业园项目工程量，伪造施工图纸的方式，与章某1、方某1等多人分别签订工程分包合同，以收取工程保证金的名义骗取章某1、方某1、孙某1、周某、彭某、唐某1、王某1共计人民币163万元。 （二）2017年3月，被告人金兴雄虚构建德市要施工建设嘉泓苑小区项目的事实，并伪造嘉泓苑项目的施工图纸，与章某1、方某1分别签订工程分包合同，以收取工程保证金的名义骗取章某1、方某1共计人民币128万元。 二、拒不执行判决罪 2016年1月6日，江苏省兴化市人民法院对王某2与被告人金兴雄民间借贷纠纷一案作出判决，被告人金兴雄偿还王某2借款人民币15万元及利息。该院因在强制执行过程中未发现被告人金兴雄有可执行的财产，故裁定终结该次执行程序，并将被告人金兴雄纳入失信被执行人名单。2017年1月21日，被告人金兴雄归还王某2人民币2万元，余款至今未归还。2017年期间，被告人金兴雄为躲避法院执行，在他人将资金转至自己的农业银行卡后，又立即将资金转至由自己实际控制的高某的农业银行卡、李某的建德农商银行卡。2017年3月11日，被告人金兴雄以胡某名义按揭购买豪华奔驰S系列轿车以自用，同年4月30日又以李某名义按揭购买位于江苏省无锡市万元的住宅，并进行装修，致使上述判决无法执行。 上述事实，有被告人供述和辩解、证人证言、被害人的陈述及有关书证、视听资料等证据予以证实。认定被告人金兴雄的行为已构成合同诈骗罪、拒不执行判决罪。对被告人金兴雄应实行数罪并罚。提请本院依法惩处。 被告人金兴雄对指控其犯有合同诈骗罪及拒不执行判决罪的罪名及事实均有异议，辩称：1.其不构成合同诈骗罪。其与在案章某1、方某1等人之间系借贷关系，其系在工程建设过程中向上述人员筹借资金而非收取工程保证金；涉案工程的设计图纸系其应胡某的要求与戴某联系设计，并垫付了部分设计费用，并非其要求戴某设计；其在与胡某合作的几个涉案工程建设过程中，均已实际垫付了大量资金。胡某作为工程的发包方应该对合同的可履行性负责，其并不明知涉案古韵轩及嘉泓苑项目存在审批问题，无法按照合同约定开工建设，且本案案发即因为胡某未按照合同约定及时支付工程款，致使其所筹借的资金无法及时归还。2.其亦不构成拒不执行判决罪。其从未回避与申请执行人王某2之间的债务关系，并已经归还了部分款项，余款系因自身资金紧张并征得王某2本人同意可延迟归还的情况下才未履行，故其并无拒不执行行为。 辩护人提出现有证据不足以证实被告人金兴雄犯有合同诈骗罪及拒不执行判决罪。理由如下：1.金兴雄与胡某之间系工程建设的承包方与发包方，在涉案工程开工建设之前均签订过相应的施工合同，其中古韵轩项目系真实存在并已由金兴雄承建完成了部分施工，金兴雄根据总合同上约定的工程量进行分包合情合理，其主观上没有合同诈骗的故意，仅依据胡某陈述金兴雄存在故意虚增工程量的行为，无法证明金兴雄实施了虚增工程量骗取涉案人员工程保证金的犯罪；其次嘉泓苑项目未开工建设，金兴雄也未收取过保证金，方某1的工程保证金是通过金兴雄交给胡某的，胡某对嘉泓苑项目是明知的，被告人金兴雄并未实施合同诈骗行为。2.基于公诉机关已经指控被告人金兴雄实施了合同诈骗罪，在案查明的金兴雄用于购房等开支的款项均来源于被害人章某1、方某1等人，若指控合同诈骗的罪名成立，上述款项应系涉案赃款，并不属于被告人金兴雄的个人合法财产，故其也不构成拒不执行判决罪。 经审理查明： 一、合同诈骗事实 （一）2015年8月，胡某以杭州富阳古韵轩生态农业开发有限公司（以下简称“古韵轩公司”）名义，意向在杭州市富阳区开发杭州富阳古韵轩生态农业园项目。2016年11月，被告人金兴雄以江苏金某2建设工程有限公司（以下简称“金某2公司”）名义与胡某签订建造围墙、门楼的建设工程施工合同，并约定按照实际工程量进行结算。2016年12月至2017年3月期间，被告人金兴雄通过虚增古韵轩生态农业园项目工程量，伪造施工图纸的方式，以收取工程保证金的名义骗取他人财物共计人民币163万元。具体如下： 1、2016年12月的一天以及2017年2、3月份的一天，被告人金兴雄先后以江苏金某2建设工程有限公司名义以及浙江瑞泓建筑工程有限公司（以下简称“瑞泓公司”）名义，与章某1签订杭州富阳古韵轩生态农业园项目框架、小高层及多层（约8万平方米）的钢筋工程分包合同、约7万平方米的瓦工、木工工程分包合同，并以收取工程保证金的名义骗取章某1人民币共计23万元。 2、2016年12月28日，被告人金兴雄与孙某1约定，将杭州富阳古韵轩生态农业园项目的脚手架工程分包给孙某1，并以收取工程保证金的名义骗取孙某1人民币5万元。 3、2017年1月，被告人金兴雄先后以江苏金某2建设 工程有限公司、浙江瑞泓建筑工程有限公司名义，与方某1签订富阳古韵轩生态农业园项目小高层、酒店及养老院约8万平方米的瓦木钢工程分包合同；2017年1月12日，被告人金兴雄又以江苏金某2建设工程有限公司名义，与方某1签订富阳古韵轩生态农业园项目小高层、酒店及养老院约8万平方米的脚手架工程分包合同。被告人金兴雄以收取保证金的名义从方某1处骗取人民币共计45万元。 4、2017年1月6日，被告人金兴雄以江苏金某2工程有限公司名义，与周某签订杭州富阳古韵轩生态农业园项目酒店及养老中心、别墅区（约8万平方米）的水暖电气工程分包合同，后又以建德市两个项目工程为诱饵，以收取工程保证金的名义骗取周某人民币共计60万元。 5、2017年1月11日，被告人金兴雄以江苏金某2工程有限公司名义，与彭某签订了杭州富阳古韵轩生态农业园项目瓦工工程分包合同，并以收取工程保证金的名义骗取彭某人民币10万元。 6、2017年1月11日，被告人金兴雄以江苏金某2工程有限公司名义，与唐某1签订了杭州富阳古韵轩生态农业园项目框架、小高层及酒店的木工工程分包合同，并以收取工程保证金的名义骗取唐某1人民币10万元。 7、2017年3月11日，被告人金兴雄以浙江瑞泓建筑工程有限公司名义，与王某1签订了杭州富阳古韵轩生态农业园项目酒店及疗养中心、别墅区（约8万平方米）的水电及弱电安装工程分包合同，并以收取工程保证金的名义骗取王某1人民币10万元。 （二）2017年3月，被告人金兴雄虚构建德市要施工建设嘉泓苑项目的事实，并伪造嘉泓苑项目的施工图纸，以收取工程保证金的名义骗取他人财物共计人民币128万元。具体为： 1、2017年3月21日，被告人金兴雄以浙江瑞泓建筑工程有限公司名义，与章某1签订了大洋嘉泓苑项目小高层、高层及别墅的瓦木钢工程分包合同，并以收取工程保证金的名义骗取章某1人民币共计93万元。 2、2017年3月22日，被告人金兴雄以浙江瑞泓建筑工程有限公司名义，与方某1签订了大洋嘉泓苑项目框架结构、三层至二十八层住宅（约30万平方米）的瓦木钢工程分包合同，并以收取工程保证金名义骗取方某1人民币共计35万元。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.被害人章某1的陈述，证实：2016年9月份，其认识被告人金兴雄后了解到金平常做工地的工程总包，其有意到金兴雄处分包工程，故互留了联系方式逐渐熟悉。2016年12月，金兴雄告诉其在浙江富阳总包了杭州富阳古韵轩农业生态园的工地，并有意将该工程的泥工、木工、钢筋工工程分包给其。其赶到富阳区后，金给其看了施工图、谈好工程单价后，金以金某2公司跟其个人签订了木工、钢筋工、瓦工分包合同。该公司的法定代表人是金兴雄的哥哥金兴华，金兴雄是大股东。2017年2、3月份，金兴雄让又其与瑞泓公司重新签订了上述分包施工合同，签订日期提前到2017年1月24日，原合同作废，该公司是金于2017年1月23日新注册成立的，法定代表人是李某，金兴雄是总经理及大股东。2016年12月至2017年3月份期间，金兴雄多次以让其交纳该工程保证金的形式给金打钱，其陆续转给金兴雄个人农业银行账户（卡号：62×××76）或者以现金的方式交给金兴雄23万元，金每次收钱后出具收条并加盖瑞泓公司公章。2017年2、3月份，金兴雄出具了一张23万元的总收条。其交纳了富阳工地的保证金后迟迟未进场施工，金又提出让其到建德大洋的一个工地施工，金给其看了是瑞泓公司和浙江嘉泓农业科技开发有限公司（以下简称“嘉泓公司”）签订的工程承包总合同，有20万平方米，造四幢28层、四幢18层、四幢11层的住宅楼。瑞泓公司和嘉泓公司的注册地址都在大洋镇大洋村委会，金曾带其到村委会四楼的办公室，其见过胡某。2017年3月21日，金兴雄以瑞泓公司名义与其签订了嘉泓苑瓦木钢工程分包合同，开工日期为2017年6月18日。2017年3月21日至7月期间，金兴雄多次让其交纳该工程保证金，其陆续通过自己或其姐夫黄武兵打款至金兴雄农业银行账户或者现金支付的方式交给金工程保证金93万元。2017年7月4日，金兴雄在大洋村委会的办公室里出具了一张93万元的借条给其，并加盖瑞泓公司公章。同年10月，其仍未能进场施工，故开始要求金退还保证金。11月2日，双方就还款事宜签订了协议，协议中金兴雄将116万写成借款其曾提出异议，但金找了理由搪塞。协议签订后，金兴雄未再跟其见面，也未还款。其不清楚嘉泓苑这个项目是否是真实的，但其发现嘉泓苑的施工图纸里夹有一张工程总称为徐汇商务大厦的图纸，其怀疑该施工图纸利用徐汇商务大厦的图纸进行套图。其缴纳保证金的钱大都是支付2分的月息借来的，目的就是为了早日进场施工。并有涉案钢筋工工程、瓦工工程、木工工程分包合同、施工图纸（含嘉泓苑小区1-4#楼、5-8#楼、9-12#楼施工图、嘉泓苑别墅区施工图、富阳生态农业庄园度假酒店A座、B座施工图、富阳生态农业庄园别墅A/B/C栋施工图、富阳生态农业庄园疗养中心大楼1、2号施工图）、建筑工程劳务承包施工合同图片、其及黄武兵的中国建设银行账户交易明细、智慧柜员机业务回执、收条、借条、还款协议书及章某1向他人借款的借条、附利息说明在案佐证。 2.被害人方某1的陈述，证实：2016年12月，其通过老乡杜洋认识金兴雄。2017年1月初，被告人金兴雄以富阳古韵轩工程分包给其为由先以个人或金某2公司名义与其签订了瓦木钢工程、脚手架工程分包合同。后金又提出以新成立的瑞泓公司名义与其重新签订瓦木钢工程分包合同，并要求其缴纳工程保证金，由于分包工程合同中没有约定保证金条款，在其要求下，双方又专门针对该工程保证金签订了建筑工程劳务承包施工合同补充协议，后其陆续转账到金个人账户交纳了工程保证金45万元，有些转账备注时图方便写了借款，但款项性质都是工程保证金。金兴雄和其说过古韵轩项目，要造2栋24层酒店的双子楼和4栋7层楼的疗养院、1栋3层楼办公楼，总建筑面积8万方左右。其曾提出要看金与开发商签订的合同、相关的土地审批手续、施工许可证、中标通知书、施工图纸等，金答复都在开发商老板胡某处，之后其仅看到过施工图纸，其曾对明显套图形成的施工图纸提出过很多疑点，金告诉其是为了省设计费。2017年2月，其进场施工，做了门楼的粉刷和盖瓦、拆模，金没有支付过工程款。同年6月，其从胡某处得知这个工程实际只是建造一个一层的钢架绿色餐厅，金兴雄夸大了工程量。 2017年3月，被告人金兴雄又以大洋嘉泓苑小区工程分包给其为由与其签订瓦木钢工程分包合同，让其交纳工程保证金。其应金的要求，陆续交纳了嘉泓苑工程保证金75万元。金兴雄告诉其嘉泓苑小区共有30万方，建造高层住宅及别墅。经其多次要求后金给其看了嘉泓苑小区1-4、5-8、9-12及别墅区的施工图纸，其提出图纸设计不合理的套图疑点后，金仍以节约设计费为由答复其。同年7月，其缴纳保证金后一直未能按照合同进场施工，遂开始向金兴雄追索保证金，但金兴雄拒绝退还。后其向大洋镇政府了解到根本没有嘉泓苑小区项目。其交纳保证金的款项有其下面班组收上来的钱，也有以2分月息借来的钱。2017年10月，金兴雄利用社会闲散人员逼迫胡某写下拖欠古韵轩项目、嘉泓红色生态农业园工程款700万元的工程清单，清单内容里很多项目的价格都不合理。并有涉案瓦木钢工程分包合同、脚手架工程分包合同、建筑工程劳务承包施工合同补充协议、借条、收条、银行交易明细、嘉泓苑建设工程施工合同、合同签订承诺书、其与金兴雄的微信聊天记录截图在案佐证。 3.被害人周某的陈述，证实：2017年1月，其经方某1介绍认识金兴雄后金以富阳古韵轩工程水暖、电气部分工程分包给其为由以金某2公司名义与其签订相应的施工合同，并要求其缴纳工程保证金。其应金兴雄的要求，陆续以转账到金兴雄农业银行账户的方式交纳该工程保证金共计30万元，金兴雄出具了收条。另有15万元原系金向其借款的款项，因未按期归还，故转为工程保证金，金兴雄出具了借条。金告诉其古韵轩农业生态园项目里面要造酒店、疗养院、别墅群，工程量有8万平方左右。后古韵轩项目无法按时开工，金兴雄称在大洋另有两个项目，让其再交15万元凑成60万元，作为大洋两个项目的工程保证金。其又以转账或取现的方式交纳了15万元。其还曾还支付5万元给杜洋作为介绍业务的辛苦费，其事后向杜洋了解得知该5万元也被金兴雄拿走。并有收条、借条、其邮政储蓄卡交易明细、农村信用社结算业务申请书取款凭单、手机转账屏幕截图、富阳古韵轩工程施工图、安装工程预算书以及针对金兴雄发给其的施工图纸整理出的问题清单在案佐证。 4.被害人彭某的陈述，证实：2017年1月，其通过朋友孙华平认识金兴雄，金以富阳古韵轩工程瓦工工程分包给其为由以金某2公司名义与其签订相应的施工合同，并要求其缴纳工程保证金。金兴雄给其看过工程施工图纸并告诉其富阳古韵轩生态农业园项目总建筑面积在15万平方米左右，要造两幢高层大酒店，两幢6层的老年公寓，还要造疗养院和多套别墅等。其应金兴雄的要求，两次以转账到金兴雄农业银行账户的方式交纳该工程保证金共计10万元，并在转账时备注了款项为工程保证金。其还将唐某1介绍给金兴雄，金又以将木工工程分包给唐某1为由，让唐某1交纳了10万元工程保证金。金兴雄向其等出具了借条，其曾提出异议，但金回复等保证金交齐后再另行出具收条。2017年5月，因古韵轩项目无法按时开工，其要求金兴雄退还保证金，但金一直以各种理由拖延未归还。2018年6月，其再次拨打金兴雄手机，后金兴雄哥哥回电话称金兴雄已被公安机关抓获。并有涉案瓦工工程分包合同、借条在案佐证。 5.被害人唐某1的陈述，证实：2017年1月，其通过朋友彭某认识金兴雄，金以富阳古韵轩工程木工工程分包给其为由以金某2公司名义与其签订相应的施工合同，并要求其缴纳工程保证金。其应金兴雄的要求两次以承兑汇票或转账到金兴雄农业银行账户的方式交纳该工程保证金共计10万元，金兴雄向其出具了借条。2017年9月，因古韵轩项目无法按时开工，其多次要求金兴雄退还保证金，但金一直以各种理由拖延未归还。并有涉案木工工程分包合同、借条、银行承兑汇票在案佐证。 6.被害人孙某1的陈述，证实：2016年11月份，被告人金兴雄找到其为富阳古韵轩生态园搭门楼架子，后以将富阳古韵轩项目架子工工程分包给其为由以金某2公司名义与其签订相应的施工合同，并要求其缴纳工程保证金。其应金兴雄的要求，交纳了工程保证金5万元，金向其出具了合同履约金的收条。因古韵轩项目无法按时开工，其多次要求金兴雄退还保证金并支付门楼架子的工程款，但金一直以各种理由拖延。并有接受证据清单、收条在案佐证。 7.被害人王某1的陈述，证实：2017年3月，其经老乡章某1介绍认识金兴雄，金以富阳古韵轩工程水暖、电气安装工程分包给其为由以瑞泓公司名义与其签订相应的分包施工合同，并要求其缴纳工程保证金。其应金兴雄的要求，现场手机转账给金兴雄工程保证金10万元，金兴雄向其出具了收条，但未写明工程保证金。之后古韵轩项目一直无法按时开工，金兴雄也一直未退还其保证金。并有涉案水暖、电气工程分包合同、收条、其账户交易明细在案佐证。 8.证人胡某的证言，证实：2016年11月15日，其找被告人金兴雄来改建杭州富阳古韵轩生态农业园的围墙，金兴雄以金某2公司名义与其签订了古韵轩围墙、门楼的施工合同。金兴雄清楚古韵轩项目中疗养院、酒店等只是在意向阶段，尚未得到批复。其确曾应金兴雄想找朋友垫资金等要求与金签订过两份虚增工程量的关于富阳古韵轩生态农业园及嘉泓农业红色生态园的工程施工合同，但同时也已与金签订了废除合同协议将上述合同废止。嘉泓苑项目是虚构的，建设工程施工合同上嘉泓公司的公章是金兴雄偷盖的，并无其签字。金兴雄介绍了戴某仅设计了古韵轩的门楼，其他的工程图纸如何产生其不清楚。事发后其才知道金兴雄利用作废或编造的建设工程施工合同和施工图纸向章某1、方某1等人收取工程保证金。2017年10月，金兴雄找了很多社会闲散人员胁迫其在金编造的古韵轩、嘉泓红色生态农业园项目的工程欠款720万的清单上签字，但是实际上古韵轩的项目工程款其已经和金兴雄结清，大洋红色生态农业园项目是方某1垫资的，总投入不多，不可能发生700多万的工程款。其当时也报警过。2018年1月，其曾明确答复章某1，不存在嘉泓苑项目，其也根本没有收取保证金。并有富阳古韵轩生态农业园围墙、门楼工程发包给金某2公司的建设工程施工合同、古韵轩生态园活动板房、围墙门楼、排水照片、其签字的古韵轩项目、合同协议书、嘉泓红色生态农业园项目工程欠款清单在案佐证。 9.证人戴某的证言，证实：2016年12月，被告人金兴雄联系其称让其为金承包的富阳一个农业生态园做总平面设计，其到富阳工程现场后金介绍其认识了发包方老板胡某，金兴雄、胡某带其看了现场之后，胡告诉其该农业生态园一期要造仿古式的大门、二层的钢构办公楼、生态餐厅等，二期还想造一个五层或者七层的酒店、疗养院，让其可以先把酒店和疗养院位置标起来，目前没有规划，一期造好之后才能去跟政府谈二期的事情。后其按胡某的构思做了总平面图、鸟瞰图及农业生态园的设计方案，并将资料送到胡某手上，胡称拿资料和政府谈好之后再与其谈设计费用和合同。2017年1月份，其听金兴雄说富阳这个工程因为手续不齐全已经停止了，无法施工。同时金又称胡某在建德市还有工程需要设计，请其去看工地，其到现场后，金、胡带其围绕大洋双童墓周边走了一圈，胡称要搞一个红色旅游教育基地，造纪念馆、拓展培训等，还是让其做总平面设计，之后其完成了总平面设计图、鸟瞰图和规划文本，并将资料送到大洋交给胡某。同年2月，金兴雄电话联系其称提供项目名称、地点、设计单位的抬头、尺寸、出图日期、建筑尺寸、层高要求信息，让其找相近似的图纸套图晒好后马上寄出。其答复未见到地址勘测报告，仅能就上面的建筑部分套图，另需尽快签订设计合同，才能到当地的建设主管部门去备案，才能审图、盖章，否则图纸是无效的。金兴雄则说：“我搞建筑那么多年了，你讲的这些流程我都懂的，但是我现在不建房，我只是找分包单位做预算，以后真的要造了我再提供地勘报告帮你修改。”之后金兴雄通过短消息、邮件、照片陆续把要求套图工程项目信息发给其，其分别进行了套图后把图纸资料邮寄给了金兴雄。其中富阳农业生态庄园图纸内出现的徐汇商务大厦是套图导致的，嘉泓苑的施工图纸套图时，其还曾问过金兴雄是否要在大洋盖房子，金说：“你不要管，实际盖不了那么多，我只是做个方案，你抓紧套好寄给我就行了。”这个地方其是没有去过的，这些图其都没有跟胡某联系过。其寄给金兴雄的都是蓝图，根据金的要求在图上打印了江苏工程设计院有限公司。金兴雄连地勘报告都没有，这些图纸不可能用于施工。套图的费用是金兴雄支付的，是通过支付宝转到其公司员工邱某的农业银行卡上或通过“太极”微信转账到其“风语者”微信上。2017年10月，金兴雄突然电话跟其说跟胡某翻脸了。2018年5、6月份，其又接到金电话说胡某联合施工单位告金诈骗，如果以后有人找其作证，让其说套图的施工图纸和平面图都是胡某授权的。另有证人余某的证言证实其帮被告人金兴雄通过顺丰快递接收过施工图纸，并有接受证据材料清单、情况说明、古韵轩项目总平面图、全区景观方案设计图、建德双童革命纪念馆及红色旅游基地项目方案图、邱某中国农业银行银行卡交易明细清单在案佐证。 10.证人张某1的证言，证实：其于2016年4月份至2017年2月期间任杭州市富阳区书记。2016年5月，胡某到富阳区谈投资建设农业观光项目，后注册成立古韵轩公司，因胡某报审的项目与建设项目不一致，主管部门不予审批，该项目直至其离开渌渚镇仍未得到审批。 11.证人金某1的证言，证实：其系富阳区副调研员。2015年下半年，胡某到富阳区意向开发农业生态、观光、旅游项目，并为此注册成立杭州古韵轩生态农业开发有限公司，承包了土地，并办理相关审批手续。2017年初，胡某在项目现场还建造了围墙、门楼、铺设下水管道、配置变压器，平整土地。胡某第一期获批的是开发生态大棚和仓库建设，要开发别墅、酒店等项目须另行办理审批手续，但胡某实际上没有去办理过相关手续。后因胡某在未办理审批手续的位置上平整土地，被国土部门叫停，胡某也曾明确表示过工程不弄了。并有证人陈某1的证言在案佐证。 12.证人陈某2的证言，证实：其任建德市镇长期间，2016年年底，胡某经他人介绍找到其称要在大洋进行投资，经实地考察看中双童墓附近的位置开发红色旅游，并与镇政府签订框架合作协议，后因土地审批手续不成熟，政府叫停住了该项目。2017年下半年，胡某告知其被告人金兴雄在外以大洋工程项目的名义收取保证金，还给其看了一份由胡某签字的大洋红色旅游基地项目拖欠500万元工程款的清单，并称是金兴雄胁迫其所写。该工程从表面上看已做的项目达不到500多万元的工程量的。2017年年底，胡某又找到其称金兴雄偷盖其公司公章，以开发大洋嘉泓苑项目为名义骗取他人的保证金。所谓的嘉泓苑项目用地是大洋初中对面的土地，该地块属于大洋村的集体土地，一直未确定用地意向，嘉泓苑项目是虚构的。并有证人姚某的证言、嘉泓农业生态园现场照片在案佐证。 13.证人徐某的证言，证实：其系建德市大洋村书记。2016年年底，其应时任镇长陈某2的要求，将大洋村委会四楼出借作为嘉泓公司和瑞泓公司的注册地址及办公地址。其未听说过位于大洋初中对面的土地要建造嘉泓苑小区，该地块2013年时被镇政府征用，要建造安置房或者高楼小区需要进行招投标。并有大洋初中对面土地照片、大洋村委会办公楼照片在案佐证。 14.证人蒋某的证言，证实：2017年4月15日，其在其朋友胡某位于富阳区江边建设银行四楼办公室的搬家纸箱里看到一份盖有嘉泓公司公章但是没有胡某签名的嘉泓苑建设工程施工合同，胡某称对该份合同不知情，是搬运工从金兴雄的办公室里搬出来的。 15.证人李某的证言，证实：2016年7、8月份，其经妻子杜某介绍开始跟着金兴雄到杭州富阳以及建德大洋做工程。金兴雄带其到富阳古韵轩生态农业园工地上，其听胡某说过要造生态园，以后还要造酒店和疗养院。2017年过完年后，金又带其到大洋嘉泓农业红色生态园工地上，胡某说过要造旅游度假村、饭店，该工地造过嘉泓桥、挖过石坎，都是金兴雄的乙方方某1带来的工人在施工。之后又停工。嘉泓苑这个项目其从来没有听说过。金兴雄说自己是法院失信人员，故以其名义注册瑞泓建筑公司，其农商银行卡（账号为62×××28）是金兴雄实际在使用。并有证人杜某的证言在案佐证。 16.建设工程施工合同，证实：2017年1月25日，被告人金兴雄以瑞泓公司名义与古韵轩公司签订建设工程施工合同，约定将古韵轩生态园内的土建、水电、绿化、亮化一切的辅助工程发包给瑞泓公司承建，工程面积约为15万平方米，暂定价为3.8亿元；2017年3月8日，被告人金兴雄以瑞泓公司名义与嘉泓公司签订建设工程合同，约定嘉泓公司将嘉泓苑内的高层、小高层以及别墅群土建以及水电发包给瑞泓建筑工程有限公司承建，面积约为31万平方米，暂定价为5.2亿元。但该合同仅有双方公司盖章，无双方法定代表人或者委托代理人签字。 17.废除合同协议书，证实：2017年2月8日，胡某与被告人金兴雄签订协议同意废除在2017年2月6日发包人杭州富阳古韵轩生态农业开发有限公司（甲方）以及嘉泓农业科技开发有限公司（甲方），承包人浙江瑞泓建筑工程有限公司（乙方）所签的两份施工合同。 18.协议书，证实：2017年2月18日，被告人金兴雄以瑞泓公司名义与嘉泓公司、古韵轩公司签订协议，约定自2017年1月25日后胡某方的两地开发项目由金兴雄一方施工，并按实际工作量结算。 19.调取证据通知书、调取证据清单、杭州富阳永卓建设工程咨询有限公司提供的古韵轩生态农业开发有限公司农业设施用地备案申报材料、杭州市国土资源局富阳区分局调取的古韵轩生态农业开发有限公司农业设施用地备案资料（杭州市富阳区设施农用地备案通知书、备案申报表、用地审批的情况说明、渌渚镇人民政府关于农业设施用地的批复、农用地申请报告、设施农用地详细说明和计划、不破坏做层承诺书、实地踏勘表、设施农用地审批公示单、协议书、租金收据、土地承包合同等），证实：古韵轩公司向富阳区人民政府申请农用地时，以建设生态大棚和仓库为项目用途，并承诺不建永久性建筑，渌渚镇人民政府批复该项目用地主要用于生态大棚和仓库建设，建筑用房不得改变用途，法定代表人胡某与渌渚××村经济合作社签订了设施农用地协议书。 20.江苏金某2建设工程有限公司工商登记资料、税收查询资料，证实：江苏金某2建设工程有限公司的工商登记情况，股东为金兴华以及被告人金兴雄，金兴华系法定代表人。该企业在2016年6月20日至2018年3月8日期间无纳税记录，也无领用开具发票记录。 21.江苏金某2建设工程有限公司营业执照、金兴雄身份证复印件以及特别授权委托书，证实：2016年11月15日金兴华特别授权被告人金兴雄关于杭州古韵轩生态农业园工程项目的洽谈，合同签署以及工程款的确认与结算。 22.调取证据通知书，证实：经公安机关向建德市住建局以及国土资源局调取信息，发现嘉泓公司未在上述单位办理相关手续。 23.调取证据清单、瑞泓公司、嘉泓公司工商登记资料及税务资料，证实：瑞泓公司、嘉泓公司的基本情况和纳税申报情况，被告人金兴雄系瑞泓公司股东，胡某系嘉泓公司法定代表人及股东。 24.调取证据通知书、调取证据清单、杭州富阳古韵轩生态农业开发有限公司基本情况及注册资料，证实：古韵轩公司成立于2015年7月27日，法定代表人冯某，2016年12月5日变更为胡某，办公地点租在渌渚××村。 25.盐城市太极建设有限公司金湖分公司工商登记资料，证实：2010年5月25日，盐城市太极建设有限公司委托被告人金兴雄办理设立盐城市太极建设有限公司金湖分公司相关手续，且任命金兴雄为金湖分公司负责人。 26.江苏省住房和城乡建设厅回函、江苏省工商局档案资料查询单，证实：经查询“江苏省住房和城乡建设厅行政权力网上公开透明运行系统”，无“江苏工程设计院有限公司”资质信息，且该公司也无工商登记。 27.被告人金兴雄农业银行账户交易记录，证实：涉案期间，各被害人向被告人金兴雄62×××76账户转账汇款的情况。 28.被告人金兴雄工商银行、邮储银行、建设银行账户交易记录，证实：被告人金兴雄的银行账户交易明细情况。 29.高某、李某、杜某等人农业银行以及信用社交易明细，证实：高某、李某以及杜某与金兴雄之间的资金往来情况。其中高某的农业银行卡流水显示，金兴雄有大量资金流入高银行账户，李某的银行流水显示，方某1等人有资金流入李某银行账户，另金兴雄有资金转存给杜某。 30.金兴雄向某军出具的借条、收条，证实：2016年11月30日，金兴雄收到胡某古韵轩工程款3万元；2017年1月13日，金兴雄收到胡某古韵轩项目工程款16万元，另向某军借款5万元，2017年1月21日，金兴雄向某军借款人民币3万元。 31.调取证据清单、发还清单、提取笔录以及短信息、微信照片截图，证实：公安机关从被害人周某处调取OPPO手机一只,从手机中提取了周某与金兴雄之间的短信和微信记录。双方多次提及，周某支付的资金作为工程保证金，周某多次向金兴雄催款，金以各种理由拖延。后公安机关已发还该手机。 32.提取笔录以及邮件照片、嘉泓苑水电系统、古韵轩农业开发有限公司总图、CAD图附光盘，证实：公安机关从周某的QQ邮箱提取发件人为“寂寞的小老头”以及太极建设无锡分公司所发的邮件，包括古韵轩、嘉泓苑水电施工图等，原始邮件发件人为戴某（ｄａｉ×××＠126.ｃｏｍ）。 33.调取证据清单、发还清单、提取笔录以及照片，证实：2018年3月13日，公安机关从姚某处调取白色vivox9手机，对微信内容进行提取。微信名称太极（即被告人金兴雄）、微信名称风生水起（胡某）的二人于2017年10月3日在浙西红色生态博览园项目微信群中因工地停工和工地上账务、工资问题发生争执，风生水起称太极借其名头搞事，太极是老赖，使用的车登记的是风生水起的名字（车牌：苏Ｂ×××××），并叫太极把编织嘉泓苑一事和政府及派出所讲清楚，要不然不会放过太极。太极则称风生水起在富阳欠他的钱。同日公安机关将手机发还。 34.被告人金兴雄的供述在卷。 二、拒不执行判决事实 2016年1月6日，江苏省兴化市人民法院对王某2与被告人金兴雄民间借贷纠纷一案作出民事判决，被告人金兴雄偿还王某2借款人民币15万元及利息。王某2申请强制执行，后因法院在执行程序中未发现可执行的财产，于同年9月12日裁定终结该次执行程序，并于次日决定将被告人金兴雄纳入失信被执行人名单。2017年1月21日，被告人金兴雄归还王某2人民币2万元，余款至今未归还。2017年期间，被告人金兴雄为躲避法院执行，在他人将资金转至名下账号为62×××76的农业银行卡后，又立即将资金转至由自己实际控制的高某的农业银行卡（账号为62×××74）、李某的建德农商银行卡（账号为62×××28）。2017年3月11日，被告人金兴雄以胡某名义按揭购买豪华奔驰S系列轿车以自用，同年4月30日又以李某名义按揭购买位于江苏省无锡市万元的住宅，并进行装修，致使上述判决无法执行。 上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.证人王某2的证言，证实：2011年12月，被告人金兴雄向其借款10万元后一直未归还。2015年，金兴雄就上述未归还款项的本息向其重新出具了一张15万的新借条及还款承诺书。2016年1月，其向兴化法院起诉要求金兴雄还款，判决生效后其申请强制执行。2017年年初，金转账归还其2万元，余款仍未归还。并有民事判决书、强制执行申请书、执行裁定书、执行决定书在案佐证。 2.证人杜某的证言，证实：2017年左右，被告人金兴雄以胡某名义贷款购买了一辆奔驰S系轿车，首付款和按揭款由金兴雄支付。同年4月，金兴雄又以其丈夫李某的名义按揭贷款在无锡买了一套房子，首付及按揭款也都是金兴雄支付的。 3.证人李某的证言，证实：2017年4月，被告人金兴雄提出因自己是失信被执行人故想借其名义买房，其答应后金以其名义购买了无锡市新区融辉观邸小区的一套房子，定金及首付72万元都是金兴雄刷卡支付的，卡是以其名义办理但金兴雄实际使用的，后金兴雄又以其名义办理了银行按揭贷款165万元，按揭款也是由金兴雄归还。2018年5、6月，金兴雄以融辉观邸12-202房产为抵押，向江阴市云创农村小额贷款有限公司借款，之后又从他处借款偿还，仍以该房屋为抵押。并有其与金兴雄签订的协议书在案佐证。 4.证人张某2的证言，证实：2017年6月，被告人金兴雄找其装修位于无锡市新区的房子，约定装修总价30万元，金已支付其15万元。 5.全国法院失信被执行人名单信息网的查询结果单、江苏省兴化市人民法院限制消费令，证实：被告人金兴雄被江苏省兴化市人民法院列为失信被执行人，并被限制消费。 6.车辆买卖协议合同、协议书以及车辆照片、调取证据清单、抵押合同复印件、交易明细以及结清证明，证实：2017年3月11日，胡某从赵鹏处以538000元的价格购买苏Ｂ×××××号黑色奔驰车一辆（发动机号27695030210036；车架号WDDNG5HB8DA499396）。3月13日胡某与被告人金兴雄签订协议，约定该车产权和使用权均属于金兴雄，因金无法贷款，故由胡某向银行贷款，该车首付款以及办理中各项费用均由金兴雄支付。后胡某以购买奔驰轿车为由向余杭农商银行塘栖支行抵押贷款426007元，2018年8月9日该笔贷款已结清。 7.调取证据清单、商品房买卖合同、首付款通用发票、转账凭证、个人一手住房贷款合同、借款借据、李某银行卡流水、贷款已还款明细、个人贷款抵押合同、抵押借款协议及委托书、无锡市不动产查询证明、税收缴款书、无锡市不动产登记申请书，证实：2017年4月30日，李某购买了无锡市融辉观邸7幢12单元202号房产，该房产总价237万元，面积281.29平方米，向中国银行股份有限公司无锡惠山支行按揭贷款人民币165万元，首付款及按揭还款均由李某账户支出，缴纳契税人民币33857.15元。后又以房屋向万晓鸣抵押借款60万元，向杨建锋抵押借款100万元。 8.调取证据清单、最高额抵押合同、抵押物清单、借款合同、还款计划书、交易明细回单等，证实：2017年，李某以融辉观邸12-202房产为抵押，向江阴市云创农村小额贷款有限公司借款的事实。 9.金兴雄农业银行卡交易明细，证实：2017年1月21日，被告人金兴雄转账支付王某2人民币2万元。 10.协助查询财产通知书、金兴雄建德市农商银行交易明细，证实：2017年6月4日，被告人金兴雄转给胡某13000元，备注为还车贷；2017年5月12日转给杜某10000元，2018年1月23日分两笔转给杜某共计75000元。 11.无锡市不动产登记中心房屋信息查询证明，证实：截止2018年4月26日，被告人金兴雄及其妻子陈美云名下共有无锡市春晓苑1-902房产一处。 12.被告人金兴雄以及由其担任法定代表人的江苏省盐城市太极建设有限公司金湖分公司所涉的民事判决书，证实：被告人金兴雄及太极建设金湖分公司自2011年起在江苏等多地因债务纠纷被起诉的事实。 13.提取笔录以及照片，证实：民警对杜某的iphone8手机内的2016年6月至2018年6月微信转账记录进行提取，显示被告人金兴雄多次给杜某进行转账的事实。 14.被告人金兴雄的供述在卷，其供述中称：其实际控制的资产是登记在李某名下的无锡市融辉观邸7幢12单元202号房产、登记在胡某名下的奔驰轿车一辆。因其系失信人员，故借用他人名义购置财产，买房的钱有其家庭积蓄，也有其向他人借款，该房屋除了银行的按揭贷款之外，因其借款又另抵押给他人。买奔驰轿车的首付十几万系其原奥迪轿车卖掉后的款项。2017年3、4月，其实际控制的李某的农商银行账户上有大量资金入账，系其做工程储备的资金。其除了银行账户中的资金外，还有其他资金来源及现金，以备支付工程小型材料款的需要。 证实本案事实，由检察机关提交，并经法庭质证、认证的证据还有： 1.常住人口详细信息，证实：被告人金兴雄的身份情况。 2.到案经过，证实：被告人金兴雄系被公安机关网上追逃后主动投案的事实。 3.查封决定书，证实：2018年6月5日，公安机关对被告人金兴雄实际所有的江苏省无锡市新区予以查封。 4.二手车销售统一发票转移登记联、车辆信息表，证实：胡某名下的梅某-奔驰轿车于2018年8月15日以706400元的价格卖给他人。 5.搜查证、关于搜查情况的说明，证实：2018年6月5日，民警至无锡市新区对被告人金兴雄进行传唤，发现房门紧锁，处于新房装潢停工状态，房内无人居住，因无搜查必要，故未对该房进行搜查。 6.建德市公安局经侦大队案件线索移送函、机要交寄单，证实：公安机关已将被告人金兴雄涉嫌拒不执行判决、裁定罪的线索移送江苏省金湖县人民法院。 7.情况说明，证实：本案的其他相关情况。 针对被告人金兴雄所提未实施合同诈骗犯罪的辩解及辩护人所提现有证据不足以证实被告人金兴雄构成合同诈骗罪的辩护意见。现做如下分析：（1）经查，在案各被害人均某、嘉泓苑项目工程分包事宜才与被告人金兴雄结识，此前并无经济往来，且均在与被告人金兴雄签订相应工程分包合同后开始陆续向被告人金兴雄支付款项。各被害人对于所支付款项的性质系工程保证金的陈述一致，且章某1、周某、彭某等人在转账时均曾出现过工程保证金的备注，方某1与金兴雄就工程分包合同签订的补充协议，周某与金兴雄的微信聊天记录中均明确指明了款项性质。另章某1、方某1则均提出转给金兴雄的大额款项中有支付利息从他人处筹借的资金，其等转给金兴雄时却并未约定过利息，与常理相悖。根据在案查明的事实，被告人金兴雄虽已出具借条但并不能改变被害人交付的款项实为工程保证金的性质；（2）证人戴某的证言证实系被告人金兴雄主动授意其套图形成涉案工程的施工图纸，并提供所有图纸套图修改的信息，支付套图费用，图纸也是寄送给金兴雄，且金兴雄明知套图形成的图纸无法施工。并有证人余某的证言、邱某的银行交易明细、被害人周某的电子邮箱提取信息在案予以佐证。被告人金兴雄在向各被害人出示虚增工程量或虚构的涉案工程建设施工合同后，还主动出示了套图形成的施工图纸，对被害人提出施工图纸的套图疑问时，以节约设计成本为由搪塞，使得被害人形成涉案工程已经具备短期内开工条件的错误认知，故而与被告人金兴雄签订了工程分包合同，并积极交纳工程保证金；（3）证人戴某的证言还证实被告人金兴雄带其到古韵轩项目工地时胡某曾介绍过古韵轩项目一期、二期审批进度；证人陈某2、姚某等人的证言则证实被告人金兴雄及胡某同在浙西红色生态博览园项目微信群中，政府工作人员在群里会对涉案大洋红色旅游项目审批进度进行通报，但没有人听说过嘉泓苑工程。结合其按照虚增工程量的施工合同套图形成施工图纸的一系列行为，足以认定其对于涉案古韵轩、嘉泓苑项目的审批进度及真实性系明知。被告人金兴雄辩称并不明知涉案古韵轩及嘉泓苑项目存在审批问题的辩解与查明的事实不符。综上，根据本案查明的事实，可以认定被告人金兴雄主观上具有非法占有的目的，客观上在明知无法履行工程分包合同的情况下，实施了骗取他人工程保证金的行为，故对被告人金兴雄的上述辩解及辩护人相应辩护意见均不予采纳。 针对被告人金兴雄提出其已归还部分款项，余款暂缓履行系已征得王某2同意，并无拒不执行行为的辩解及辩护人提出本案被告人金兴雄若构成合同诈骗罪则应认定其拒不执行的款项均系违法所得，不构成拒不执行判决罪的辩护意见。本院认为，拒执犯罪行为的主要结果就是致使法院判决、裁定无法执行。被告人金兴雄虽已归还王某2部分款项，但并无证据证实王某2已经放弃追索余款，法院的生效判决仍需强制执行。另被告人金兴雄的供述、证人杜某的证言均证实金兴雄用于支付购买奔驰轿车首付的十几万元系其将自有的奥迪轿车变卖后的款项，金兴雄的供述还证实涉案期间，其还多次向他人借款及贷款，且备有其他资金来源用于支付工程开支。其明知自己系失信被执行人，故以他人名义买房购车、办理按揭，还将其账户资金转移至以他人名义办理的银行卡中，由自己实际控制使用。上述事实有证人胡某、李某的证言、被害人方某1的陈述在案佐证，足以证实对于法院判决确定的债务，被告人金兴雄系有能力履行而拒不执行。故对被告人金兴雄的上述辩解及辩护人相应辩护意见均不予采纳。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人金兴雄以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人金兴雄对人民法院已经发生法律效力的判决有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为还构成拒不执行判决罪。公诉机关指控罪名均成立。对被告人金兴雄应实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三百一十三条第一款、第六十九条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人金兴雄犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币120000元；犯拒不执行判决罪，判处有期徒刑十个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币120000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月25日起至2030年6月24日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人金兴雄应退缴违法所得人民币2910000元，公安机关查封的被告人金兴雄实际所有的登记在李某名下位于江苏省无锡市，依法予以拍卖，扣除抵押贷款的余款，按比例发还合同诈骗各被害人；不足部分，责令被告人金兴雄继续退缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  方 璇 人民陪审员  朱玲君 人民陪审员  黄素娣 二〇一九年十一月七日 书 记 员  许慧玲