江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏01行终643号 上诉人（原审原告）石弘，性别××年××月××日生，××族。 被上诉人（原审被告）南京市人力资源和社会保障局，住所地南京市建邺区江东中路265号新城大厦二期16楼。 法定代表人刘莅，南京市人力资源和社会保障局局长。 委托代理人宋瑞龙，南京市人力资源和社会保障局工作人员。 被上诉人（原审被告）南京市人民政府，住所地南京市玄武区北京东路41号。 法定代表人韩立明，南京市人民政府代市长。 委托代理人徐炟，南京市司法局工作人员。 上诉人石弘因与被上诉人南京市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）、南京市人民政府（以下简称市政府）劳动和社会保障行政审批及行政复议一案，不服南京铁路运输法院（2019）苏8602行初233号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定审理本案。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，石弘，1987年12月参加工作，被招为连云港市全民劳动合同制工人，在连云港市交化公司任营业员职务；1989年12月起转正定级。此后，石弘与连云港市交电总公司续签劳动合同。1997年5月21日，石弘与连云港市交电总公司签订劳动合同制工人解除劳动合同协议书，同意解除劳动合同。1998年至2000年，石弘委托连云港市职业介绍服务中心代保管职工档案，并连续三年与连云港市职业介绍服务中心签订自愿委托代保管档案合同。2007年6月30日，石弘与南京纽博科技有限公司签订《南京市劳动合同书》，并于2007年7月以灵活就业人员身份在江苏省连云港市次性补缴了1998年1月至2007年6月期间的养老保险，并申请将1992年1月至2007年6月期间的养老保险关系由连云港市转入南京市。石弘的基本养老保险关系遂转移接续到南京市。连云港市社会保险征缴中心出具的《关于协助查证石弘参保缴费情况的复函》及附件显示石弘养老保险缴费情况为：1.1992年1月至1997年1月系单位正常缴费；2.1997年2月至1997年12月系个人缴费；3.1998年1月至2007年6月系石弘个人于2007年7月一次性缴纳。 2018年5月，石弘通过南京纽博科技有限公司向市人社局申请办理退休手续。市人社局经审核，于2018年6月作出退休审批意见（载体为2018年6月19日的《南京市参保人员退休（职）审批表》），认定石弘缴费年限为25年5月。石弘对该审批意见不服，于2018年6月20日向市政府申请行政复议。因市人社局未在法定答复期限内向市政府提交答复书及相关证据材料，市政府于2018年7月23日作出〔2018〕宁行复第160号《行政复议决定书》（以下简称160号复议决定书），决定撤销市人社局于2018年6月19日作出的《南京市参保人员退休（职）审批表》。2018年7月27日，市人社局作出《关于撤销石弘退休审批决定的通知》，告知南京纽博科技有限公司撤销2018年6月19日对石弘作出的退休审批决定。 2018年9月12日，市人社局重新审核后作出《南京市参保人员退休（职）审批表》，认定石弘缴费年限为20年11月。石弘对该认定不服，于2018年10月19日再次向市政府申请行政复议。市政府于当日受理石弘的行政复议申请，并通知市人社局答复。2018年12月17日，市政府作出《延期审理通知书》，告知石弘行政复议决定延期至2019年1月17日前作出。经复议，市政府于2019年1月9日作出〔2018〕宁行复第411号《行政复议决定书》（以下简称411号复议决定书），维持了市人社局于2018年9月12日作出的《南京市参保人员退休（职）审批表》，并将411号复议决定书邮寄送达石弘。石弘对该复议决定不服，提起本案行政诉讼，请求判决：1.撤销市人社局关于石弘的2018年9月12日的《南京市参保人员退休（职）审批表》，重新审定石弘缴费年限为30年5个月，重新核定退休养老金；2.撤销市政府作出的411号复议决定书。 一审案件审理过程中，石弘认可其在1997年解除劳动合同后没有按时正常缴纳养老保险，系2007年一次性补缴1998年至2007年的养老保险，但认为其补缴是因为不补缴就不能迁出，其在补缴后已满10年才能迁入南京市，在办理迁入时人社局未告知石弘。石弘认为其缴费年限应当包括1998年1月至2007年7月期间。 原审法院认为，市人社局作为南京市劳动和社会保障行政管理部门，对本市行政区域内企业职工达到法定退休年龄办理退休工作，负有依法予以审批的职权。市政府作为市人社局的上一级主管部门，对申请人向其提起的行政复议申请，具有依法进行复议处理的职权。 本案的争议焦点为石弘以灵活就业人员身份在连云港市次性补缴养老保险费的年限能否计入退休的缴费年限。对此，原审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第一条规定：“为了规范社会保险关系，维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，使公民共享发展成果，促进社会和谐稳定，根据宪法，制定本法。”社会保险的本质是一种保险。保险原则上是承保不确定风险，这是保险制度的核心和根本。因此，禁止向前补缴历史保费，使不确定风险变为确定事件，是保险的基本规则。 法律并没有强制要求灵活就业人员缴纳社会保险。《中华人民共和国社会保险法》第六十条第二款规定：“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保险费。”《江苏省社会保险费征缴条例》第十三条规定：“鼓励自由职业者等人员按照规定参加各项社会保险。”法律、法规对灵活就业人员参加社会保险，采取的是自愿和鼓励的态度。因此，以灵活就业人员身份参保，应当符合保险的一般规则。如果允许灵活就业人员一次性向前补缴历史养老保险保费，将使不确定风险变为必然事件，违反法律规定和保险法理，可能彻底摧毁养老保险制度。这一点在社会保险领域已经达成了普遍共识。对此，原劳动部《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》（劳社部发〔2001〕20号）第三条规定，城镇个人工商户等自谋职业者以及采取各种灵活方式就业的人员不得以事后追补缴费的方式增加缴费年限；江苏省人力资源和社会保障厅《关于对职工基本养老保险关系转移接续有关问题的复函》（苏人社函〔2013〕483号）规定，对于违规补缴养老保险费的，其违规一次性补缴的缴费年限不予认可。因此，石弘在连云港市以灵活就业人员身份一次性补缴社会保险费的行为违反上述规定，对南京市的社会保障行政部门不产生拘束力。市人社局、市政府不予认定石弘在连云港市以灵活就业人员身份一次性补缴社会保险费期间的缴费年限于法有据。综上，市人社局根据石弘向市人社局申请办理退休时的档案材料，认定石弘1987年12月被招为全民劳动合同制工人至1997年12月期间及2007年8月至2018年5月退休前在南京纽博科技有限公司的工作期间为缴费年限，计20年11月，符合规定并无不当。市政府作出的411号复议决定书亦符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定。 综上，根据现有证据和现行法律、法规、政策，市人社局于2018年9月12日作出的《南京市参保人员退休（职）审批表》和市政府作出的411号复议决定书认定事实清楚、适用法律正确、行政程序合法。石弘的诉讼请求依法不能成立，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，原审法院判决：驳回石弘的全部诉讼请求。案件受理费50元，由石弘负担。 上诉人石弘上诉称，一、一审法院管辖错误。本案是经过行政复议的案件，市政府是被告之一，依据行政诉讼法的规定应由南京市中级人民法院管辖。 二、市人社局作出的退休审批中事实认定错误。本案争议焦点为上诉人以“灵活就业人员”身份在连云港市次性补缴养老金的年限能否计入退休缴费年限。根据《关于贯彻落实中共中央国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知若干问题的意见》（劳社部发[2002]20号）规定，下岗失业人员指以下四类人群：1.国有企业的下岗职工；2.国有企业的失业人员；3.国有企业关闭破产需要安置的人员；4.享受最低生活保障并且失业一年以上的城镇其他失业人员。原先在企业上班，后面下岗失业都算下岗失业人员。灵活就业人员，指与单位解除或终止劳动关系的失业人员、自谋职业人员通过从事灵活性就业的人员。上诉人为“下岗失业人员”，并非“灵活就业人员”，属于“企业职工养老保险的人员补缴养老保险的情形”。 三、政府部门工作文件没有溯及力。上诉人在2007年社保迁入时，市人社局没有告知上诉人不予认可其补缴社保年限事项。2018年5月办理退休手续时，被上诉人依据江苏省人力资源和社会保障厅《关于对职工基本养老保险关系转移接续有关问题的复函》（苏人社函〔2013〕483号）规定不予认可补缴的年限，直接导致上诉人退休养老金减少。作为政府部门的工作文件，应该没有溯及既往的效力。 综上，请求二审法院判决：1.撤销原判；2.撤销市人社局关于上诉人的2018年9月12日的《南京市参保人员退休(职)审批表》；3.撤销市政府作出的411号复议决定书；4.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人市人社局辩称，石弘于2007年7月以灵活就业人员身份在连云港市次性补缴1998年1月至2007年6月期间的养老保险费，不属于“国家和我省对参加企业职工养老保险的人员补缴养老保险费的情形”，市人社局对其1998年1月至2007年6月期间的缴费年限不予认定，最终核定其累计缴费年限为20年11个月。市人社局对石弘作出的退休审批认定依据充分，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人市政府辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审审理中，上诉人向本院提交了以下证据： 1.连云港市社会保险征缴中心于2019年7月8日出具的《关于协助查证石弘参保缴费情况的复函》，用以证明上诉人在连云港市的补缴行为合法合理，市人社局在退休审批时应予认定。 2.南京市社会保险管理中心征缴管理部于2018年5月1日作出的《基本养老保险关系转移接续业务办理须知》，证明上诉人于2007年将养老关系移转至南京时，没有相关的工作人员或者相关的工作单位告知上诉人不符合迁入的条件，只是在2018年后才有相关规定出台。该规定不应追溯适用于上诉人。 经质证，被上诉人市人社局对证据1的真实性认可，对其合法性、关联性、证明目的不认可。该函与被上诉人向原审法院提交的公函内容不一致。公函的回复单位是被上诉人，但该单位却将该公函直接交给上诉人，不符合程序。同时，公函的第二项内容涉嫌违反上位法规定。对证据2的合法性、真实性认可，对关联性、证明目的不认可。该文件是办理转移业务时的文件，与被上诉人对石弘作出退休审批决定不产生直接的关联。被上诉人市政府对证据1的意见同市人社局质证意见。对证据2认为不属于行政诉讼的新证据，也不属于证据。 本院经审查认为，上诉人提交的证据2不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条的规定，本院不予接纳。上诉人提交的证据1符合前述规定，本院予以接纳。该复函从形式上看，系就市人社局的问询作出的回复，该复函第一项中就石弘于2007年7月以个人身份一次性缴纳1998年1月至2007年6月的养老保险费的内容与被上诉人市人社局一审中向原审法院提交的连云港市社会保险征缴中心2018年6月7日出具《关于协助查证石弘参保缴费情况的复函》中养老保险缴费的内容完全一致，而连云港市社会保险征缴中心对于本市灵活就业人员中断续缴政策的理解，不应作为劳动保障行政部门作出退休审批认定的依据，故本院对该证据不予采信。 原审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，根据《江苏省企业职工基本养老保险规定》（省政府令第36号）第五条第一款、第十八条第二款之规定，市人社局作为本市劳动和社会保障行政部门，主管本市行政区域内的企业职工养老保险工作，具有对石弘的退休事项进行审批的法定职权。 本案争议的焦点为，石弘以灵活就业人员身份一次性补缴的1998年1月至2007年6月的养老保险费，能否计入其退休的缴费年限。原劳动和社会保障部《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》（劳社部发[2001]20号）第三条规定：“城镇个体工商户等自谋职业者以及采取各种灵活方式就业的人员，在其参加养老保险后，按照省级政府规定的缴费基数和比例，一般应按月缴纳养老保险费，也可按季、半年、年度合并缴纳养老保险费；……不得以事后追补缴费的方式增加缴费年限。”根据《省人力资源和社会保障厅关于对职工基本养老保险关系转移接续有关问题的复函》（苏人社函[2013]483号）规定，对于违反规定一次性补缴养老保险费的，其违规一次性补缴的缴费年限不予认可。《省人力资源社会保障厅转发的通知》（苏人社发[2017]186号）第三条规定，曾以灵活就业人员身份一次性补缴养老保险费的，其在跨省或省内跨统筹地区流动就业转移基本养老保险关系时，转入地可不认其一次性补缴期间的缴费年限，并将补缴期间的个人账户部分退还本人，也可由参保人员申请将基本养老保险关系和个人账户转回原补缴地。本案中，石弘在连云港市以灵活就业人员身份一次性补缴社会保险费，被上诉人经审查认为该期间的缴费无相应劳动关系，对该缴费年限不予认定，具有事实和法律依据。 市政府在收到石弘的行政复议申请后，依法履行了受理、作出决定、送达等行政复议程序，行政程序符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定。 另外，上诉人在二审中对以市政府作为被告时一审法院的管辖权提出异议，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十四条第三款规定，复议机关作共同被告的案件，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。故本案根据作出原行政行为的市人社局确定案件由原审法院进行一审管辖，符合该规定。上诉人提出的主张缺乏法律依据，本院不予采纳。 综上，上诉人石弘的上诉请求依法不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人石弘负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘苏文 审判员  李丹丹 审判员  王攀峰 二〇一九年十一月十三日 书记员  陈晓君