重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终6785号上诉人（原审被告）：杨婷，女，汉族，1985年10月29日出生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：胡露、蒲星伍，重庆弘双律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：操昌明，男，汉族，1965年10月6日出生，住重庆市垫江县。上诉人杨婷因与被上诉人操昌明保证合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2019)渝0107民初1572号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨婷上诉请求：1.撤销原审判决，并改判驳回操昌明的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由操昌明承担。事实和理由：1.一审法院事实认定不清，各担保人对总额858600元都应承担担保责任，且主债务人及前述所有担保人就所有款项无法偿还后杨婷才承担保证责任；2.一审法院适用法律错误，（2015）九法民初字第03279号民事调解书不能达到重新起算保证诉讼时效的效果，当事人起诉后又撤诉或者人民法院依法裁定按撤诉处理的，不引起诉讼时效的中断。操昌明辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。担保承诺书保证期间是2年，2015年杨婷又在担保书上备注担保承诺书继续有效，所以担保时效并未经过；2017年向九龙坡区人民法院提起诉讼，当时因为没有钱缴纳诉讼费，往后诉讼达到证实担保函未过期的问题；担保函上提到全面担保，已经明确了金额、款项包括所有费用，根据杨婷、柳炬的夫妻关系，杨婷也应当承担案涉债务。操昌明向一审法院起诉请求：1.杨婷支付操昌明担保款858600元；2.杨婷支付操昌明利息，分批计算如下：(2015)九法民初字第04067号民事判决书内容即以25万元为基准按年息12%从2013年9月2日计算至该判决书生效之日，然后从生效之日按24%计算至款清息止；(2015)九法民初字第03279号民事调解书内容即以30万元为基准按中国人民银行贷款利率上浮30%，从2016年7月1日起计算直至款清息止；3.以358600元为基准从本案诉讼之日起按银行贷款利率上浮30%计算直至款清息止；3.杨婷支付操昌明所垫支诉讼费、财产保全费、公告费共计8067元；4.本案的诉讼费由杨婷承担。一审法院认定事实：杨婷向操昌明出具《担保承诺书》一份，主要载明截止2013年12月30日柳炬在操昌明处借款共计858600元，如柳炬以及担保人重庆川泽工贸有限公司、李义、九龙坡区含净佳信润滑油厂、雷志培无法偿还，则由杨婷负责偿还全部款项。2015年4月19日，杨婷在上述《担保承诺书》上书写“此担保书继续有效”。2015年2月25日，操昌明就其与案外人柳炬、李义、重庆川泽工贸有限公司民间借贷纠纷一案向一审法院提起诉讼称2013年9月1日其与案外人柳炬、李义、重庆川泽工贸有限公司签订担保合同，柳炬为借款人，李义、重庆川泽工贸有限公司为担保人，借款金额为25万元，借款期限为2013年9月1日至2014年8月30日，借款期限届满，借款人柳炬未按时还款，遂起诉要求柳炬偿还借款本金25万元并支付相应的利息，李义、重庆川泽工贸有限公司承担连带清偿责任等；柳炬、李义、重庆川泽工贸有限公司辩称对借款事实以及担保事实无异议，但还款能力不够，请求法院予以调解。一审法院于2015年6月25日出具（2015）九法民初字第03279号民事调解书确认双方如下调解协议：1.柳炬在2016年6月30日前偿还操昌明借款本金25万元以及截止2015年6月25日的利息5万元，合计30万元；2.李义、重庆川泽工贸有限公司对柳炬的上述债务承担连带清偿责任；3.操昌明放弃其他诉讼请求；4.案件受理费减半收取计2843元，保全费2020元，合计4863元，由柳炬、李义、重庆川泽工贸有限公司负担。2017年9月25日，一审法院作出（2017）渝0107执2847号裁定书，依据（2015）九法民初字第03279号民事调解书在执行操昌明与柳炬、李义、重庆川泽工贸有限公司民间借贷纠纷一案中未发现被执行人柳炬、李义、重庆川泽工贸有限公司有可供执行的财产，故裁定终结本次执行程序。2015年3月13日，操昌明就其与柳炬、九龙坡区含净佳信润滑油厂借款合同纠纷一案向一审法院提起诉讼要求柳炬偿还借款本金25万元及相应利息，九龙坡区含净佳信润滑油厂承担连带清偿责任。一审法院经审理查明：2012年柳光海多次向操昌明借款，后经协商，柳光海之子柳炬于2013年9月2日向操昌明出具借条确认借到操昌明25万元，在2014年8月15日前还清；2013年9月1日，操昌明、柳炬、九龙坡区含净佳信润滑油厂签订担保合同，约定九龙坡区含净佳信润滑油厂对柳炬的上述25万元借款进行担保，合同有效期限为2013年9月1日至2014年8月30日。因操昌明未在保证期间内向九龙坡区含净佳信润滑油厂主张权利，一审法院于2015年11月5日作出（2015）九法民初字第04067号民事判决书判决柳炬偿还操昌明25万元并支付相应的利息（按照年利率12%从2013年9月2日计算至付清时止），驳回操昌明要求九龙坡区含净佳信润滑油厂承担担保责任的诉讼请求。审理中操昌明确认其未就上述民事判决书申请强制执行。2017年4月17日，操昌明曾就其与杨婷保证合同纠纷一案向一审法院提起诉讼，要求杨婷连带支付（2015）九法民初字第03279号民事调解书以及（2015）九法民初字第04067号判决书确认的担保款50万元、利息以及迟延履行期间的利息。后操昌明未按期预缴案件受理费，一审法院将上述案件按撤诉处理。审理中操昌明确认只要求杨婷支付判决书以及调解书确认的50万元，另外的358600元撤回起诉。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中《担保承诺书》确认的杨婷担保的债权为截止2013年12月30日柳炬尚欠操昌明的借款858600元，并明确上述债权另有重庆川泽工贸有限公司、李义、九龙坡区含净佳信润滑油厂以及雷志培作为担保人，（2015）九法民初字第03279号民事调解书所确认的债权为2013年9月1日操昌明与案外人柳炬、李义、重庆川泽工贸有限公司签订的担保合同中所涉的25万元借款，其中柳炬为借款人，李义、重庆川泽工贸有限公司为担保人，（2015）九法民初字第04067号民事判决书所确认的债权为柳炬于2013年9月2日向操昌明出具借条所涉的25万元借款，九龙坡区含净佳信润滑油厂为担保人。操昌明作为债权人在本案中要求杨婷承担担保责任的债权为上述调解书以及判决书确认的50万元，虽然债权金额与《担保承诺书》中不一致，但债务人、担保人与《担保承诺书》载明的相一致，杨婷亦未提交证据证明《担保承诺书》中858600元债权的具体组成，因此一审法院对于（2015）九法民初字第03279号民事调解书所确认25万元债权以及（2015）九法民初字第04067号民事判决书所确认的25万元债权包含在《担保承诺书》中杨婷担保的858600元债权中的事实予以认定。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。本案中杨婷为一般保证保证人，操昌明与债务人柳炬之间的借款纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，杨婷可以拒绝承担保证责任。审理中操昌明自愿撤回除了（2015）九法民初字第03279号民事调解书以及（2015）九法民初字第04067号判决书确认的担保款50万元外的358600元的起诉，系对自己权利的处分，一审法院予以尊重；操昌明未提交证据证明其已就（2015）九法民初字第04067号判决书所确认的25万元借款本息向法院申请执行且执行不能，因此对于操昌明要求杨婷对（2015）九法民初字第04067号判决书所确认的25万元借款本息承担担保责任的诉讼请求，一审法院依法不予支持；操昌明已就（2015）九法民初字第03279号民事调解书所确认的债权向一审法院申请强制执行，被执行人柳炬、李义、重庆川泽工贸有限公司无财产可供执行，一审法院于2017年9月25日作出（2017）渝0107执2874号执行裁定书裁定终止本次执行程序，因此操昌明有权要求杨婷对（2015）九法民初字第03279号民事调解书所确认的债权承担担保责任。杨婷系在主债务诉讼期间作出的继续担保意思表示，该意思表示真实明确，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，保证期限应为杨婷作出保证承诺之日起六个月。一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案中一审法院于2015年6月25日出具（2015）九法民初字第03279号民事调解书，则保证合同的诉讼时效期间应自2015年6月25日起算。操昌明于2017年4月17日就其与杨婷保证合同纠纷一案向一审法院提起诉讼，要求杨婷就（2015）九法民初字第03279号民事调解书以及（2015）九法民初字第04067号判决书确认债权承担担保责任，权利人提起诉讼构成诉讼时效中断，则诉讼时效期间应自2017年4月17日重新计算，因此操昌明起诉要求杨婷对（2015）九法民初字第03279号民事调解书所确认的债权承担担保责任未超过诉讼时效期间。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。本案中操昌明、杨婷双方未约定保证担保的范围，则杨婷应对操昌明实现债权的费用即（2015）九法民初字第03279号民事调解书中的案件受理费2843元，保全费2020元承担担保责任。综上所述，操昌明已就（2015）九法民初字第03279号民事调解书所确认的债权即借款本金25万元，利息5万元以及操昌明实现债权的费用4863元申请强制执行但未获清偿，其有权要求作为一般保证人的杨婷对上述款项承担保证责任。判决：一、杨婷在本判决生效后五日内支付操昌明本金250000元，利息50000元以及实现债权的费用4863元，合计304863元；二、驳回操昌明的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计4650元，由操昌明负担2114元，由杨婷负担2536元（此款因操昌明已预缴，由杨婷于本判决生效后五日内支付操昌明）。二审中，当事人没有举示新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，二审中的主要争议焦点为：杨婷是否需要对案涉借款承担保证责任。根据《担保承诺书》的内容可知，杨婷需要承担的保证责任系一般保证责任，据此杨婷享有先诉抗辩权，其承担保证责任的前提是操昌明须向柳炬、重庆川泽工贸有限公司、李义、九龙坡区含净佳信润滑油厂以及雷志培等主张权利且上述债务人不能履行；杨婷应当给付义务的范围也应是上述债务人不能履行的部分。但是本案中，由于操昌明怠于向部分保证人主张权利，致使操昌明丧失了其对杨婷享有的保证债权，故其起诉杨婷承担保证责任，不符合法律规定，本院对其该主张不予支持。综上，原审判决认定事实不清、适用法律不当，杨婷的上诉请求本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销重庆市九龙坡区人民法院(2019)渝0107民初1572号民事判决；二、驳回操昌明的诉讼请求。一审案件受理费减半收取4650元，二审案件受理费9300元，均由操昌明负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 淳审 判 员  杨 瑾审 判 员  柳光洪二〇一九年十一月六日法官助理  熊学敏书 记 员  彭夕弋