江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终2588号上诉人（原审被告）：肖国华，男，1960年3月27日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：朱剑，泰兴市张桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：广州市华宁装饰工程有限公司泰兴分公司，住所地泰兴市福人居花园3幢107、108室。负责人：黎峰，经理。委托诉讼代理人：常建军，江苏卓为律师事务所律师。委托诉讼代理人：张平，江苏卓为律师事务所律师。上诉人肖国华因与被上诉人广州市华宁装饰工程有限公司泰兴分公司(以下简称华宁公司)装饰装修合同纠纷一案，不服泰兴市人民法院（2019）苏1283民初4173号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖国华上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：一、一审认定事实错误。本案的事实是：上诉人与被上诉人签订的《装饰工程合同》约定在2017年12月27日前施工完毕，以便上诉人按习俗搬回新房过春节。但春节后至今尚有部分工程未完工。被上诉人未按设计图施工，工程存在质量问题。上诉人代垫的材料款7921元应在总工程款中扣除。一审法院未查清事实，认定上诉人在建设工程未经竣工验收情况下擅自使用，判决上诉人无条件给付尚欠的工程款错误。二、从《装饰工程合同》可以看出，开工前上诉人是正常居住，因重新装修搬出租房生活，上诉人在未完工的情况下搬回过春节也是无奈之举。施工过程中，被上诉人也曾请了工地工程监理，可一个月后因该监理管理严格被辞退，从此被上诉人便不按设计图纸施工，从上诉人提供的证据说明被上诉人采购的瓷砖有质量问题。微信截图也能证明被上诉人未能在春节前完工。三、已装修好的房屋有下列未按设计图纸施工，存在最高院司法解释规定的主体结构质量问题：1.地面砖铺开后未用金粉勾缝；2.进门照壁未完工且未按设计图施工；3.电视背景墙未按图纸施工（曾承诺更换而未更换）；4.儿童房、老年房未按设计图纸施工；四、上诉人代垫购材料如下：鞋柜1500元、洗手池2000元、马桶1600元、喷头1280元、晒衣架800元、美缝507元、工资234元，合计7921元。华宁公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。一、上诉人对相关法律规定存在误解，本案是装饰纠纷，根本不存在基础工程和主体结构的问题。二、被上诉人不存在施工质量问题，不存在部分工程未完工的问题，也不存在未按施工图纸施工的问题。被上诉人在2018年春节前就已经竣工，虽然是在合同约定的施工期限后完工，但这是由于上诉人未按照合同约定按期付款，是上诉人违约在先导致，故被上诉人不存在延期交工的违约责任。上诉人在2018年春节前已居住使用装修房屋，应当视为对装修工程骏工验收合格的确认，况且上诉人在本案诉讼前近一年多的时间里未向被上诉人提出任何质量异议，故上诉人以装修质量问题进行抗辩和上诉没有依据。三、在整个施工过程中，被上诉人关于主材的选购，是根据双方约定的品种和价格，在征询上诉人意见后进行确定。如果上诉人选择的主材价格高于原先的约定，超出的费用应当由上诉人承担，上诉人在部分主材的实际费用上已经超出标准，案涉的装修工程存在主材变更增加的费用，这个费用需要上诉人承担，共计7260元，但是被上诉人并没有向上诉人主张。上诉人不存在垫付相关主材费用的情况，只有上诉人欠被上诉人主材增项的费用。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。华宁公司向一审法院起诉请求：1.肖国华支付华宁公司装饰工程款62000元，并承担违约金（按照迟延给付工程款年息24%的标准自2018年2月1日起计算至实际给付之日止）；2.诉讼费由肖国华承担。一审法院认定事实：华宁泰兴分公司作为承包方与肖国华于2017年9月20日签订一份《装饰工程合同书》，约定肖国华将位于泰兴市房屋交由华宁公司装修，双方对承包方式、工程总价、工程期限、付款方式等作了约定，其中付款方式约定：合同签订后，肖国华即付工程预算50%的首期款；木工施工组织进场前，支付工程预算的30%作为第二期工程款；木工基本完成，油灰工进场前，肖国华支付工程预算的15%作为第三期工程款；工程预算的5%余款自验收完毕之日起三日内支付。后华宁公司按约为肖国华装修，于2018年元月底前装修完工，并将装修房屋于春节前交付肖国华使用。至今肖国华尚欠华宁公司工程装修款62000元。关于违约金，双方虽然在合同中约定，肖国华拖欠支付工程款，违约方每天支付对方本期应付款金额的1%，该规定明显超出华宁公司因此造成的实际损失，对该主张不予支持。因此有关拖欠工程款的利息损失，根据相关司法解释“当事人对欠付的工程款利息标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故肖国华应当承担自2018年2月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。一审法院认为,华宁公司与肖国华签署的书面工程施工合同，合法有效，系双方真实意思表示，应受法律保护，且该装修房屋已经交付肖国华使用至今，工程款已逾付款期限。肖国华辩称，涉案房屋没有按约装修以及尚有许多质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。因此，对于肖国华辩称房屋装修有质量问题，由此拒付工程款，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条规定，判决：一、肖国华于本判决生效之日起十日内给付广州市华宁装饰工程有限公司泰兴分公司工程款62000元及利息（自2018年2月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、驳回广州市华宁装饰工程有限公司泰兴分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1796元，减半收取898元，由肖国华负担（此款华宁公司已垫付，由肖国华于本判决生效之日起10日内加付给华宁公司）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华宁公司提交两张微信截图的打印件及一张结算单照片的打印件，证明上诉人在施工过程中选择了高于双方约定的主材，产生了变更增加的费用，这个费用应当由上诉人承担，但是一审中被上诉人未向上诉人主张。上诉人陈述垫付主材费用也是不存在的。上诉人对被上诉人提供的证据发表质证意见如下：对微信截图和结算单的真实性无异议。选择主材时被上诉人讲只要上诉人去看一下式样，价格由被上诉人自己谈，价格高低完全由被上诉人决定。被上诉人未按预定的价格购买，其在一审中未主张权利，不赞同被上诉人的意见。本院对于华宁公司提交证据的真实性予以确认。原审查明的事实有装饰工程合同书、工程结算单、微信聊天记录、银行账户交易明细及当事人陈述等证据为证，本院予以确认。本院认为，肖国华与华宁公司于2017年9月20日签订的《装修工程合同书》合法有效，对双方当事人具有约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”案涉装修工程于2018年元月底完工，虽然未经竣工验收，但上诉人于2018年春节前已搬入使用，其再以工程质量不符合约定为由拒付工程款于法无据，故上诉人应按约及时向华宁公司支付尚欠的工程款。对案涉工程在保修范围和保修期限内出现的质量缺陷，被上诉人仍负有保修义务，对此上诉人可根据合同约定和法律规定另行主张。上诉人主张代垫部分材料款7921元，但未能提交充分证据证明该事实主张，被上诉人亦不予认可，本院不予支持。综上所述，上诉人肖国华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1796元，由上诉人肖国华负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  吴 玫审判员  宗 雯二〇一九年十一月二十一日书记员  卞 婷书记员  夏桂尧