江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终3675号上诉人（原审被告）：淮阴区活力健身中心。经营者：陈耀。被上诉人（原审原告）：季鹏。委托诉讼代理人：李亚男。被上诉人（原审被告）：连云港博奥健身服务有限公司。法定代表人：封景文。委托诉讼代理人：王大玮。原审被告：陈耀。上诉人淮阴区活力健身中心（以下简称活力健身中心）与被上诉人季鹏、连云港博奥健身服务有限公司（以下简称博奥公司）、原审被告陈耀劳动争议一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初3234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人活力健身中心的经营者陈耀、被上诉人季鹏的委托诉讼代理人李亚男、被上诉人博奥公司的委托诉讼代理人王大玮，原审被告陈耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。活力健身中心上诉请求：撤销原审判决，改判驳回对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、2018年12月5日，上诉人与博奥公司签订《健身项目委托管理协议书》，将上诉人单位会员卡销售交给博奥公司经营。该协议书第三条第8项约定，活力健身中心不参与任何会员卡的销售。上诉人已将会员卡销售业务外包给博奥公司完成，所有销售（管理）人员均不属于上诉人招聘、管理等。事实上，所有销售人员均系博奥公司实际招聘、管理、发放工资。上诉人已根据博奥公司报送的销售人员的销售业绩和博奥公司进行结算，已经付清包括销售人员工资在内的博奥公司所有费用。博奥公司不和销售人员签订劳动合同，不向销售人员支付劳动报酬，应由博奥公司承担责任，和上诉人无关；2、所谓的《新活力健身馆规章制度》系上诉人受博奥公司欺骗，签字后被博奥公司人员拿走，其他人员签字上诉人根本不知情，而且《新活力健身馆规章制度》及工资表只是上诉人和博奥公司结算销售人员费用的依据，而不能据以认定销售人员和上诉人存在劳动关系，这种认定和协议约定存在本质矛盾；3、被上诉人季鹏系受博奥公司招聘的销售人员，由其管理，并由其发放工资，为其从事会员卡销售工作（上诉人不参与会员卡销售也足见季鹏和上诉人无关）。该销售工作属于博奥公司外包业务范围，季鹏是向博奥公司提供劳务。因此，季鹏与上诉人之间不存在劳动关系，不应由上诉人支付季鹏工资及经济补偿，而应由博奥公司承担。原审法院认定季鹏与上诉人之间构成劳动关系，并判决上诉人承担责任，属于认定事实、适用法律错误，应当依法改判。季鹏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。博奥公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈耀述称，同意上诉人的主张。季鹏向一审法院起诉请求：1、被告支付原告拖欠工资和双倍工资差额合计26985元、经济补偿金3626元；2、依法为原告补缴在职期间的社会保险。一审法院认定事实：被告活力健身中心系经工商行政管理部门核准登记成立的个体工商户，经营范围为：健身服务。被告博奥公司系经工商行政管理部门核准登记成立的有限责任公司，经营范围为：健身服务、健身会所管理、室内体育场馆服务、非学历教育培训、健身器材、服装销售等。2018年12月5日，被告活力健身中心与被告博奥公司签订一份《健身项目委托管理协议书》，双方约定：甲方（活力健身中心）将其健身会所的会员卡管理及销售权交于乙方（博奥公司）经营管理，合作时间为2018年12月5日至2019年3月15日，销售主管及销售人员的工资提成及奖金由甲方支付，底薪按月支付，提成及奖金根据业绩多少项目结束两天内支付；乙方参与项目前期本地人员招聘及统一培训；项目管理费6万元，确定项目支付1万元定金，签订合同支付3万元，人员到位培训结束下市场前一天支付剩余2万元；甲方给乙方的提成方案：会员卡业绩100万元以下5%，100万元以上10%。原告季鹏受被告博奥公司招聘，于2018年12月23日至2019年3月15日期间在被告活力健身中心工作，从事销售员工作，被告活力健身中心及博奥公司均未与原告签订书面劳动合同，也未为原告缴纳社会保险。2019年5月15日，原告季鹏向淮安市淮阴区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于当日作出淮劳人仲不字[2019]第173号《不予受理通知书》，原告遂诉至一审法院。原告在工作期间，原告的销售业绩共计80100元，根据陈耀与原告在内的销售人员共同签字确认的《新活力健身馆规章制度》的规定，销售业绩达到8万元以上的提点为14%，底薪为每月3000元，另有奖金800元，原告据此测算其提点总计11214元，原告底薪总计7800元，合计19014元。被告活力健身中心对此不予认可，其主张原告的业绩提点并非累计计算，而是按月计算，其提供了两份工资表，一份为年前工资表，显示原告工资为3820元，一份为年后工资表，显示原告工资金额为8573元。第一份工资表中的3820元工资，被告博奥公司工作人员赵超于2019年1月26日通过微信转账方式已向原告发放，第二份工资表中工资尚未发放。后经质证，原告对该工资表予以认可。一审法院另查明，被告陈耀已向被告博奥公司支付了6万元管理费，两笔工资款分别为：85381元工资、98686元工资，合计184067元，另外还预支部分销售人员工资6372元，被告陈耀累计共支付被告博奥公司250439元。2019年3月16日，被告陈耀与被告博奥公司派驻活力健身中心的项目总监翟睿签订了一份结算协议，被告博奥公司认为经结算甲方（陈耀）还应支付49874元，但甲方不认可。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案的争议焦点为原告与被告淮阴区活力健身中心还是被告博奥公司存在劳动关系。虽然原告系受被告博奥公司招聘、并由其发放工资，但被告博奥公司的上述行为系履行其与被告活力健身中心所签订的《健身项目管理协议书》中的合同义务，其发放工资也是代被告活力健身中心发放，同时原告作为销售人员，向外销售的是被告活力健身中心的健身服务，被告活力健身中心是原告劳动成果的享有者，另外从陈耀与原告在内的销售人员共同签字的《新活力健身馆规章制度》来看，原告的薪资标准也是由被告活力健身中心来决定，故一审法院认为原告与被告活力健身中心之间构成劳动关系。被告活力健身中心应支付拖欠原告的工资（底薪加提成）8573元。因被告活力健身中心未与原告签订书面劳动合同，还应支付原告自2019年1月23日起至3月15日期间的双倍工资差额，因原告的工资并非按月发放，故一审法院就按被告活力健身中心提供的年后工资8573元予以计算。此外，因被告活力健身中心拖欠原告工资，存在违反《劳动合同法》第三十八条的情形，现原告主张经济补偿金，符合法律规定，一审法院依法予以支持，根据原告的月平均工资及工作年限，其应得经济补偿金为2478.6元[3820元+8573元）/2.5个月*0.5]。因被告活力健身中心已将销售人员工资支付给了被告博奥公司，但博奥公司以其未能付清全部款项为由未向销售人员发放工资，其未能尽到代发工资的合同义务，故被告博奥公司应对被告活力健身中心支付原告8573元拖欠工资承担连带责任。对于补缴社会保险，不属于人民法院受案范围，原告应向有关行政机关申请解决，一审法院对此不予理涉。一审法院判决：一、被告淮阴区活力健身中心于本判决生效后十日内支付原告季鹏拖欠工资8573元、未签订劳动合同双倍工资差额8573元、经济补偿金2478.6元，合计19624.6元；二、被告连云港博奥健身服务有限公司对上述被告淮阴区活力健身中心支付原告8573元拖欠工资承担连带责任；三、驳回原告季鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。被上诉人博奥公司为证明其主张，向本院提交照片三张，证明博奥公司以活力健身中心名义对外招聘。上诉人活力健身中心、原审被告陈耀对该证据真实性没有异议。被上诉人季鹏对该证据的真实性没有异议，认为可以证明季鹏是看到招聘信息到上诉人处就职，季鹏与上诉人之间存在劳动关系。本院认为，被上诉人博奥公司所举证据具有真实性、合法性、关联性，可以作为本案证据使用。经审理查明：一审认定事实属实，本院予以确认。二审另查明：二审中季鹏称有考勤机打卡考勤，活力健身中心称其没有安装考勤机，博奥公司称其为帮助活力健身中心考勤，帮助活力健身中心安装考勤机。经本院释明，季鹏在二审中主张，如本院认定其与博奥公司存在劳动关系，其不再主张经济补偿金。本院认为，根据《健身项目委托管理协议书》约定，活力健身中心已经将合同期间合作项目的传播和推广策划及会员卡销售权委托给博奥公司，故应当认定季鹏是在博奥公司而非活力健身中心的生产组织体系中从事劳动。季鹏由博奥公司招聘入职，由博奥公司负责考勤、工作业绩由博奥公司员工赵超进行确认，工资由博奥公司员工赵超发放，即由博奥公司进行管理。至于陈耀在《新活力健身馆规章制度》上签字，可以证明陈耀或者活力健身中心对博奥公司的管理制度予以认可，但这不足以证明陈耀与活力健身中心之间存在劳动关系；博奥公司提供的照片中虽然有活力健身字样，但亦不足以证明季鹏与活力健身中心之间存在劳动关系。综合本案证据，应当认定本案劳动关系存在于季鹏与博奥公司之间。被上诉人博奥公司应当给付季鹏工资8573元，双倍工资差额8573元。综上所述，活力健身中心的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初3234号民事判决；二、被上诉人连云港博奥健身服务有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人季鹏工资8573元、双倍工资差额8573元；三、驳回被上诉人季鹏的其他诉讼请求。如双方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免于收取，二审案件受理费10元，由被上诉人连云港博奥健身服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈加雷审 判 员 蒋其举审 判 员 黄春丽二〇一九年十一月二十八日法官助理 李 萍书 记 员 徐 丹