广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑终1192号原公诉机关广东省中山市人民检察院。上诉人（原审被告人）李汉文，男，1981年1月5日出生于广西壮族自治区苍梧县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地苍梧县。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年12月5日被刑事拘留，2019年1月12日被逮捕。现羁押于中山市看守所。辩护人刘凯麟，广东言泰律师事务所律师。广东省中山市中级人民法院审理广东省中山市人民检察院指控原审被告人李汉文犯故意伤害罪一案，于2019年7月29日作出（2019）粤20刑初49号刑事判决。原审被告人李汉文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提讯上诉人李汉文，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定：2013年1月30日晚9时许，被告人李汉文纠集罗某、黄某（均已判刑），守候在中山市小榄镇北区英菲酒吧欲教训因与其赌博发生矛盾的梁某2。当晚10时30分许，李汉文及罗某、黄某等人见到梁某2到达该酒吧对面马路后，李汉文指使罗某、黄某殴打梁某2等人，罗某、黄某遂分别持西瓜刀、啤酒瓶冲到马路对面追打梁某2和被害人梁某1等人。期间，罗某持西瓜刀砍击被害人梁某1手臂、肩部等部位，致梁某1当场死亡。作案后，罗某、黄某将西瓜刀、钢管丢弃在英菲酒吧门口，进入酒吧内与李汉文继续喝酒。当晚11时许，英菲酒吧保安员分别在该酒吧内和小榄镇民安北路路段将黄某、罗某抓获并扭送至公安机关，李汉文逃离。经中山市公安局法医检验，被害人梁某1系遭锐器作用致左侧颈内静脉破裂、腰部创口引起失血性休克死亡。2018年12月5日，公安人员在广西壮族自治区苍梧县李汉文家中将其抓获。另查明，本案在审理期间，李汉文的家属已代其向被害人家属赔偿人民币46000元，并取得了被害人家属的谅解。原审判决认定上述事实有物证、书证、证人证言、同案人和被告人供述、鉴定意见、勘验、辨认笔录等证据证实。原判认为，被告人李汉文无视国家法律，纠集他人持械故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。本案因被告人李汉文与他人发生矛盾而引发，后又指使同案人对被害人实施伤害，在故意伤害共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人李汉文的家属已代其向被害人家属作出赔偿，并取得了被害人家属的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人李汉文犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年。上诉人李汉文上诉提出，一审在认定事实及适用法律上均存在重大错误，其从未指使罗某和黄某实施故意伤害，也没有守候和欲教训梁某2的行为，罗某、黄某之所以对梁某2一方进行殴打伤害，主要是因为梁某2一方纠集多人携带凶器对罗某和黄某进行挑衅而激怒罗某，其不应该对超出自己意志之外的故意伤害行为和后果承担刑事责任，请求撤销一审判决，改判其无罪。其辩护人辩护提出一审认定事实不清，证据不确实充分，未达到排出一切合理怀疑的证明标准，请求改判李汉文无罪。主要理由如下：1.一审认定“李汉文指使罗某、黄某殴打梁某2等人”与客观事实不符。2.李汉文不认识梁某1，没有伤害的故意，也没有任何伤害的行为。经审理查明，上诉人李汉文和被害人梁某2均为中山市小榄镇北区顺祥海鲜楼员工。李汉文因怀疑梁某2在打麻将时“出千”骗了其约400元，双方产生矛盾。2013年1月30日21时许，同案人罗某、黄某（均已判刑）来到顺祥海鲜楼找李汉文时，李汉文对罗某指认梁某2就是“出千”的人，罗某和黄某均用手抓住梁某2的衣领，双方随即发生冲突，后被其他员工劝开。尔后，李汉文、罗某、黄某来到小榄镇北区英菲酒吧，李汉文与梁某2约定在酒吧会面。22时30分许，李汉文及罗某、黄某等人见梁某2等人在英菲酒吧对面马路，罗某、黄某受李汉文指使分别持西瓜刀、啤酒瓶冲到马路对面追打梁某2和被害人梁某1等人，罗某持西瓜刀砍击梁某1手臂、肩等部位，致其死亡。23时许，英菲酒吧保安员将黄某、罗某抓获并扭送至公安机关，李汉文逃离了现场。2018年12月5日，李汉文被公安机关抓获归案。案发后，李汉文亲属已代其向被害人亲属赔偿46000元，并取得了谅解。上述事实有经一审庭审质证并予认证的下列证据证实：1.物证，公安机关在现场提取了罗某、黄某作案用的西瓜刀1把、铁管2根、刀套1个，以及现场遗留的指印1枚、血迹28处等物证。2.被害人梁某2（小榄镇北区顺祥海鲜楼员工）陈述：案发前一个星期，我和“阿文”等人打麻将时“阿文”输了钱，他说是我出千骗他的钱而追我还钱。2013年1月30日晚9时许，我下班时“阿文”和两名男子守在门口叫我还钱，其中一名男子冲过来抓住我的衣领，另一名男子按住我的头，后被其他员工看见，“阿文”就离开了。过了20分钟，“阿文”打电话给我说不用我还钱，但要我请他们去英菲酒吧喝酒。我怕他找人过来打我，就打电话给我弟弟梁某3告诉了他原委，叫他过来跟对方谈判。约30分钟后，梁某3开了一辆女装摩托车过来载我去英菲酒吧，上车时踩到车踏板上放有一个蛇皮袋，袋口伸出去一根木棍，我就明白弟弟带木棍之类的工具是用来防身的。我们到了酒吧对面的人行道时看见我堂弟梁某1也在那里。接着我打电话给“阿文”，没过多久有两名男子从英菲酒吧冲过来，其中一人手上拿着一把尖刀砍向我弟弟，我弟弟从车上蛇皮袋取出一根铁水管迎击，我被另一名男子持一根铁棍和一个啤酒瓶追打，我大声叫梁某1过来。那名男子追上来用铁棍打了我左手手肘一下，梁某1跑过来帮我，对方那两名男子就追打梁某1，把梁某1推到旁边店铺卷闸处并用工具打他，梁某1蹲在地上用手护着头部，对方打了两分钟后又往英菲酒吧里跑去。我看见梁某1喉咙位置大量流血，就打电话报了警。稍后有医生来到抢救，但梁某1因失血过多身亡。具体是谁砍伤梁某1的，我不清楚，但对方是我工友李汉文找来的朋友。我只留意梁某1喉咙被砍一刀大量流血。梁某2辨认出罗某就是殴打其和梁某1的男子，李汉文就是“阿文”，辨认了被害人梁某1的生前照片。3.同案人罗某供述：2013年1月27日晚，“大头文”告诉我他与工友打麻将时对方出千骗了他约400元，其中一名师傅还在大排档拿一把刀恐吓他，“大头文”叫我找人去打该师傅一顿，出口气。1月30日晚8时许，“大头文”致电给我称那名师傅答应赔给他3、400元。我听后就问他是不是去喝酒，后“大头文”就叫我去小榄镇北区的英菲酒吧喝酒。当晚21时许，我和黄某、阿全坐摩托车到英菲酒吧门口，我打电话给“大头文”，他叫我们到他务工的顺祥食店等，我们马上坐车过去食店，见到“大头文”站在路边，他对我们说还没有收到师傅的钱，叫我们等一会，他进去看看师傅在不在。等了大约两分钟，有一名驾驶电动车的男子向我们行驶过来，“大头文”指着该男子称：“就是这个师傅”。于是我走过去该师傅的前面，用手指指着他说：“你骗大头文的钱还了没有？”该师傅说等一会就给。接着我又说：“你是不是那么嚣张，你为何用刀指着大头文，问他要头还是手？”该师傅说：“当时我就是用刀指着他那样说的。”见此，我马上用手抓住他的衣服。那时有一名女服务员过来，叫我们不要在那里打架，有事找老板。“大头文”也叫我放开，接着我就放手了。“大头文”就说没有事，并叫我带“黄某”、“阿全”坐车先到英菲酒吧门口等他。后来，“大头文”一人过来，接着我们四人到英菲酒吧内喝啤酒。路上，“大头文”跟我说刚才那个师傅也过来与我们一起喝啤酒。于是我们进入酒吧内的一个卡座喝酒。期间，“大头文”接听一个电话，称那名师傅过来了，并叫我与他一起到外边接。我就叫他自己出去接，但是“大头文”说怕那名师傅带人过来找我们麻烦，自己不敢出去接。我听后便与“黄某”陪“大头文”外出到酒吧门口外接那名师傅。可是我们到了门口都没见那名师傅，我就叫“大头文”打电话给师傅。对方说一分钟就到。我们就在英菲门口等，接着我见到酒吧门口对面的士多店外来了一辆小面包车和一辆女装摩托车（车上有两名男子，坐摩托车后面的就是那个师傅）。那时从小面包车下了四、五名男子，而那名师傅用手指着我们。于是那几名男子马上手持钢管等向我们冲过来，接着我们马上跑回酒吧里面，他们未能打到我们。我问“大头文”怎么回事？不是说谈好了吗？“大头文”说不知道。当时我也很气愤了，便问“大头文”要不要找人过来打他们。“大头文”说要。于是我便打电话给我朋友阿黄，告诉他刚才所发生的事，叫他过来看看。阿黄听后说他自己过来看看对方是何人再说。同时我见“黄某”也在致电给他的朋友，叫人过来帮忙。过来20分钟，我与“大头文”、“黄某”、“阿全”外出酒吧门口接到阿黄，当时阿黄是一个人过来的。阿黄叫“大头文”致电给他师傅，问他在哪里？那时有三名陌生男子从我们的左手边走过来，距离1米远左右，其中一人有一把刀插在腰间，另外两名男子没有拿工具，我马上冲去抢了其中一名男子插在腰间的西瓜刀。后我在门口看到那师傅坐着一辆摩托车来到，“大头文”指着对面说：“师傅在那里，上！”我就拿着西瓜刀，黄某拿着啤酒瓶一起冲过去，我拿刀追砍那师傅，从侧面砍了他手臂一刀，接着对方一名穿黑衣的男子在我背后用铁管打我手臂，我就转身用西瓜刀砍那黑衣男子，黄某也在打那黑衣男子，我又挥刀砍了黑衣男子的背部，黑衣男子倒在地上，我就抢了他的水管和黄某跑了。我和黄某跑到酒吧门口，把西瓜刀和铁管扔在酒吧门口路边的电线杆下，接着回酒吧继续喝酒。期间，阿全打电话给我说对方可能死人了，我和黄某就马上分头逃跑，我跑到酒吧旁边的卫生站就被抓获了。罗某辨认出黄某就是与其一起在英菲酒吧拿啤酒瓶打人的“黄某”；李汉文就是叫其和“黄某”打人的“大头文”，并指认了打人及丢弃刀具的地点。4.同案人黄某供述：2013年1月30日21时许，我与我老乡“罗某”在我宿舍一起吃饭后，“罗某”就叫我和他去英菲酒吧喝酒玩乐，于是我与“罗某”就乘坐营运摩托车去英菲酒吧喝酒，在途中突然他接了电话，然后他没有告诉我发生什么事和去哪里就带我坐着车去了北区的一大排档，当我俩到了该大排档后，罗某的朋友从大排档旁边小巷出来，罗某跟他的朋友用白话说话，我没有听懂的。我们就一直站在大排档附近等候。大概在22时左右，有一个骑着电动单车的男子从大排档旁边另外小巷子出来，当他走到我们跟前停车，罗某的朋友就说：“就是他。”罗某就开始跟他说白话了。突然我只听懂对方那男子说了一句：“厨房有刀。”罗某听到马上用手抓住对方的衣服衣领，我也觉得惊讶也马上去抓住该男子的衣服的后衣领。这时候大排档有个女人出来（女，30来岁，不知哪里人），她出来用普通话劝说叫我们不要乱来，有事慢慢说。接着他们用白话说我就听不懂，后来我们就松手了，罗某的朋友叫我们先到英菲酒吧等他。于是我和罗某又拦了一台营运摩托车去了酒吧，他们也离开了。我和罗某坐车先回酒吧，等了6分钟，罗某的朋友来到，于是我们三人在酒吧喝酒。后来我打电话给我认的弟弟莫成名叫他来喝酒，期间罗某的朋友听过几次电话，然后罗某的朋友说等一下对方的人会过来的，我知道如果对方的人来可能会打架，就叫我弟弟先离开了。到了晚上大概23时许，罗某说对方的人在酒吧外边，叫我们拿一个酒瓶出去，我见罗某的朋友先拿一个酒瓶出去，于是我也拿一个酒瓶跟着出去，没有留意到罗某有否拿酒瓶。当我们到了门口后，我就看见A男子坐在一辆女装摩托车后座上，有一个开摩托车的男子就开着摩托车载着A男子在路边兜来兜去，我看了一下没有什么动静就回去酒吧里了，过了一会罗某他俩回来问我回来干什么，要叫我出去，于是我又拿着酒瓶再次跟着他俩出来了，出去后罗某的朋友就到处看，当他看见对方的人在对面马路就指着那个方向，我看见马路对面一辆摩托车旁边有一个人站着和一个人坐在摩托车上，站着那个就是A男子，罗某就按照他所指问他是不是那人，罗某的朋友点头表示“是的”。因为罗某的朋友说他之前出去酒吧就看见对方的人开着摩托车来到，他们叫了很多人过来的，车上有东西（意思是对方带有钢管之类打斗用的工具），所以叫我们拿上酒瓶跑出去。后来有一名男子拿了一把刀给罗某，罗某的朋友指着那名绿衣男子说：“打！”罗某就拿着西瓜刀冲过去打绿衣男子，我也拿着啤酒瓶冲过去砸对方。这时对方有一名黑衣男子从摩托车上拿出一根钢管和罗某对打，我从地上捡起一根钢管打了绿衣男子手臂两下，然后又走过去帮罗某打黑衣男子，黑衣男子见打不过我们就往外跑并丢下钢管，罗某捡起对方的钢管，一手拿刀，一手拿钢管追打黑衣男子，我也拿钢管一起追打黑衣男子。黑衣男子被我们追到一铁闸门边蹲在地上用手护着头，我和罗某就各自拿着刀和钢管跑了，我们把钢管和西瓜刀扔在路边的高压电线杆下，继续回到酒吧喝酒，后来有保安和公安进来将我抓住了。黄某辨认出罗某就是和他一起殴打对方的“罗某”，并指认了打人及丢弃钢管的地点，指认了监控录像截图中殴打被害人一方的其本人及同案人罗某。5.中山市公安局小榄分局刑事侦查大队出具的榄公（刑）勘字〔2013〕086号现场勘查笔录及现场照片证实，中心现场位于中山市小榄镇北区社区民安北路北区村A区91号前的人行道。在A区91号前的人行道上发现多处血迹，在人行道东部树木处地面见一具尸体，尸体西侧地面及东北部地面有血迹。公安人员在现场提取西瓜刀1把、铁管2根、刀套1个、指印1枚、血迹28处。6.广东省中山市公安司法鉴定中心出具的山公（司）鉴（法物）字〔2013〕156号法医学DNA检验鉴定书证实：（1）送检的“现场1号、4号、9号、13号、17号、21号、25号、28号可疑血迹”、“现场粗铁管上可疑血迹”、“现场刀具无商标侧刀刃处可疑血迹”、“现场刀具有商标侧刀刃处可疑血迹”、“罗某右鞋可疑斑迹”和“黄某右鞋可疑斑迹”共十三处可疑斑迹均检出人血，在排除同卵双生双胞胎的情况下，该十三处人血与“梁某1血纱”来自于同一个体的可能性大于99.99999999%；（2）送检的“黄某黑色上衣左肩部可疑斑迹”检出人血，在排除同卵双生双胞胎的情况下，该人血与“罗某血纱”来自于同一个体的可能性大于99.99999999%。7.中山市小榄镇公安司法鉴定中心出具的小榄公（司）鉴（痕）字〔2013〕32号手印鉴定书证实：在案发现场西瓜刀刀套上提取的指印一枚与被告人罗某左手环指指印样本为同一人所留。8.广东省中山市公安司法鉴定中心出具的山公（司）鉴（法）字〔2013〕10264-1号法医学尸体检验鉴定书及尸检照片证实：死者梁某1系遭锐器作用致左侧颈内静脉破裂、腰部创口引起失血性休克而死亡。9.广东省中山市公安司法鉴定中心出具的山公（司）鉴（法）字〔2013〕10264-2、3、4号医学人体损伤程度鉴定书证实：梁某2、黄某、罗某损伤程度均为轻微伤。10.证人梁某3证言：2013年1月30日晚，我哥哥梁某2打电话说他之前与工友李汉文打麻将时赢了钱，李汉文找人过来恐吓他要他还钱，并被对方掐了脖子，叫我过去帮他处理此事。我便叫上“水哥”一起过去，途中还打电话让堂弟梁某1到小榄北区酒吧附近等我。梁某1是坐一辆小面包车过来的，还带了7、8名陌生男子过来。后来梁某2接了一个电话说对方的人在英菲酒吧门口等，我们去到英菲酒吧对面的人行道旁准备锁车时，看到两名男子向我们冲过来，我马上从摩托车上取出一根水管，对方其中一名男子追打梁某2，另一名男子持刀向我冲过来，我用水管打该男子，该男子不小心摔倒在地上。这时梁某1从我背后冲出来抢过我的水管冲过去帮梁某2。那两名男子就追打梁某1，梁某1抱着头蹲在一卷闸门边被那两名男子持刀、钢管乱打乱砍。约1分钟后，那两名男子停手往酒吧大门口方向逃跑。我看见梁某1喉咙处全是血，梁某2打120后不久，民警和医生赶到，但梁某1经抢救无效死亡。梁某3辨认出罗某就是持刀砍梁某1的男子；辨认了被害人梁某1生前照片。11.证人梁某4（梁某3老乡）证言：2013年1月30日晚9时许，梁某3驾驶摩托车搭载我从东升镇去小榄镇时接到一个电话，说他哥梁某2被人打了，要他马上到小榄。我们与梁某2、梁某1等人会合后去到小榄英菲酒吧对面的人行道，梁某3、梁某2进去英菲酒吧后回来说没事，我们就离开了。走了没多久，梁某3和梁某1说对方的人在酒吧门口等。我们又回到酒吧附近，梁某1第一个下车，接着陆续下来7、8名陌生男子，其中一名还递给我两根水管。等我下车时看到梁某1在对面马路人行道上被两名男子追打，一名男子手持刀具往梁某1身上砍，另一名男子手持铁管击打梁某1的背部。约2分钟后，梁某1向我们走过来，我看见他喉咙往下的地方全是血。我们立即打了120，不久民警和医生到场，梁某1经抢救无效当场死亡。梁某4辨认了被害人梁某1生前照片。12.证人金某（英菲酒吧保安）证言：2013年1月30日晚10时50分许，我看见从英菲酒吧出来三名男子站在门口看来看去，突然他们往对面马路冲了过去，其中一名穿黑色短袖T恤的男子边跑边从后腰抽出一把西瓜刀，一名穿着外套的男子手里拿着铁棍，另一名穿衬衣的男子没有拿工具。拿刀的男子最先冲过马路去砍一名绿衣男子，绿衣男子在躲闪时摔倒了。这时从士多店冲出一名黑衣男子拿着铁棍冲过去和拿刀男子对打，和拿刀男子一起冲过去的那名拿铁棍男子也用铁棍去打黑衣男子。黑衣男子边打边退，拿刀男子和拿铁棍男子追着他乱砍乱打，一直打到公交车站牌那边。几分钟后，拿刀男子那方三人跑回来把刀和铁棍扔在酒吧门口前面的电线杆下，然后又进入英菲酒吧。我向保安主任汇报了情况，不久就听说在酒吧里抓到其中一名男子，还有一名男子往一号公馆方向跑了，约10分钟后，我看见保安和民警在马路对面押着一名男子。13.证人宋某（英菲酒吧保安）证言：2013年1月30日晚10时50分许，保安金某用对讲机说外面有人打架砍人。我走出酒吧门口看见对面马路人行道附近有一名黑衣男子坐在地上好像受了伤，有两名男子正往北区大花坛跑，跑到路口走过马路又折回英菲酒吧，他们走到酒吧门口对开的高压电线杆下时，其中一名穿深色衣服的男子将一把西瓜刀扔在电线杆那里，另一名穿黑色羽绒马甲衣服的男子也往那里扔了东西，接着两人就进去酒吧了。约10分钟后，我们在酒吧内控制住穿马甲衣服的男子，另一名男子往一号公馆方向逃跑了，随后也被酒吧保安抓住，我们将两名男子交给了赶到现场的民警。宋某辨认出罗某就是拿着东西逃离现场穿深色衣服的男子；黄某就是拿着东西逃离打架现场穿马甲的黑衣男子。14.证人陈某1（英菲酒吧保安）证言：2013年1月30日晚10时50分，我在英菲酒吧听到其他保安用对讲机呼叫酒吧门口对面路边有人打架拿刀砍人。我们集中到酒吧门口时，听说那些人已经打完了，而且有打架的男子进入酒吧。我看见对面路边的树下躺着一名男子，已不能动了。之后我与另外一名保安在酒吧内抓获了一名穿黑色羽绒背心的可疑男子，接着我和其他四名保安在一号公馆停车场对开路段抓获了另一名穿黑色外套左手臂有血迹的可疑男子，然后将该两名男子交给到场的民警处理。陈某1辨认出黄某就是在英菲酒吧内被抓获的男子；罗任明就是在小榄民安北路一号公馆门口路段被抓获的男子。15.证人梁某5证言：2013年1月30日晚11时许，我接到家人电话得知儿子在小榄镇被人砍死。梁某5辨认了其儿子梁某1的尸体照片及生前照片。16.李汉文供述：在出事前几天，我和梁某2几个工友在一个茶馆里打麻将赌钱，过了几天在上班的时候我说梁某2打麻将“出千”，他说没有，我们就吵了几句。案发当晚，我当时在工作的餐厅跟罗某说今晚去喝酒，后梁某2经过那里，我就跟罗某说我跟梁某2有矛盾，罗某就去抓住梁某2，我当时拦开罗某了。晚上9点下班后，我自己去了英菲酒吧喝酒，一个人无聊，就打电话约罗某过来，罗某带了一个男的来，后来又来了一男一女，我不认识，可能是罗某他们叫过来的，大概9点半到10点期间，梁某2和一个男子到酒吧里面找到我，叫我出去。我自己就跟他出去到英菲酒吧大门口安检门那里，我看见外面还有几个人跟梁某2说话，因为上班时吵过架，怕他们打我就又进酒吧喝酒了，罗某问我什么事，我就说梁某2他们找我怕他们打我，罗某说我出去跟他们讲讲，小事不会打架。后来他就出去了，我过了几分钟也跟着出去了，看见他们在安检门外一点点位置吵架，后来我们就又进酒吧喝酒。我问罗某为什么吵架，罗某说没事。没多一会，罗某和跟他一起来的男子都不见了，只有我在那里喝酒。过了10多20分钟，罗某跟他一起来的男子又回来了，罗某的手指受伤了，我问他手怎么了，他说被人打了。我们继续喝酒。喝了不到10分钟，又不见他们两个人了。听人家说外面打架打伤人了，后来事情我就不知道了，我害怕也就走了。李汉文辨认出罗某，并对案发现场作了指认。17.手机通话清单证实，李汉文使用的手机133××××9074与梁某2使用的手机138××××3813在案发时段有频繁的通话记录。18.广西苍梧县公安局网安大队出具的抓获经过证实，2018年12月5日上午7时许，公安人员在广西苍梧县李汉文家中将其抓获。19.中山中院（2013）中中法刑一初字第44号刑事附带民事判决书及（2013）中中法少刑初字第8号刑事附带民事判决书证实，同案人罗某、黄某因本案均被判处刑罚。20.李汉文的户籍证明证实，李汉文的身份情况。对于上诉人李汉文上诉及辩护人辩护所提意见，经查，李汉文纠集并指使同案人伤害被害人梁某1的事实有同案人罗某、黄某的供述，被害人梁某2的陈述，证人梁某3、梁某4等人的证言证实，足以认定，李汉文及其辩护人所提意见与查明的事实不符，不予采纳。本院认为，上诉人李汉文因琐事即纠集同案人故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。李汉文系本案引发者，纠集并指使同案人对被害人实施伤害，在故意伤害共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。李汉文的亲属已代其向被害人亲属赔偿46000元，并取得谅解，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯援引法条错误，将《中华人民共和国刑法》第二百三十四条故意伤害罪的法条援引为第二百三十二条故意杀人罪的法条，援引第六十七条第三款的法条内容与李汉文的涉案情节不相符，应予纠正。李汉文及其辩护人所提李汉文没有指使罗某、黄某殴打梁某2等人以及李汉文无罪的意见，经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈光昶审判员  黄子奇审判员  赵志春二〇一九年十一月二十八日法官助理王东宇书记员张颖思附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。