青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青民再81号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：中国联合网络通信有限公司青海省分公司，住所地青海省西宁市城西区黄河路。 负责人：陈继春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马鸿越，青海凡圣律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘小辉，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：周瑞虹，青海简阔律师事务所律师。 再审申请人中国联合网络通信有限公司青海省分公司（以下简称联通青海分公司）因与被申请人刘小辉劳动争议纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民终251号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月13日作出（2019）青民申219号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人联通青海分公司的委托诉讼代理人马鸿越，被申请人刘小辉及委托诉讼代理人周瑞虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 联通青海分公司申请再审称,原审法院适用法律错误。刘小辉的工资构成由固定工资和效益工资两部分构成，联通青海分公司自2018年1月至5月向刘小辉足额发放其固定工资，而效益工资部分，由于刘小辉不在岗，未产生效益，且联通青海分公司已为刘小辉足额交纳生育保险金并申报发放了生育津贴，不存在扣减职工工资的情形。原审法院依照刘小辉2017年度平均工资计算经济补偿金适用法律错误。 刘小辉辩称，联通青海分公司在原审中未对法院查明的工资标准提出异议，刘小辉的岗位工资在产假前后有明显降低。生育津贴的发放标准明显低于刘小辉工资数额，劳动合同法规定，经济补偿金的计算基数应当以劳动者正常劳动状态下的月平均工资为标准，联通青海分公司要求按刘小辉产假期间的工资计算经济补偿金对刘小辉显失公平，且适用法律错误。 联通青海分公司向青海省西宁市城西区人民法院起诉请求：1.刘小辉继续履行与联通青海分公司的劳动合同关系；2.刘小辉负担案件诉讼费。 一审法院审理查明，刘小辉2004年与联通青海分公司建立劳动关系，2014年1月双方签订无固定期限的劳动合同。刘小辉在联通青海分公司一直从事管理岗位工作，月工资由岗位工资、综合补贴、艰苦地区补贴、月绩效工资等构成。2017年12月20日刘小辉生育休假，至2018年6月尚在哺乳期内。联通青海分公司自2018年1月起以刘小辉不在岗为由，依据公司工资方案开始扣减其工资，至2018年6月刘小辉实发工资为419.4元。2018年7月24日刘小辉以联通青海分公司在女职工分娩哺乳期内扣减工资违反《女职工劳动保护特别规定》为由，向青海省西宁市城西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与联通青海分公司的劳动关系，并要求联通青海分公司补发工资，赔偿经济损失。2018年9月14日该仲裁委员会作出西劳人仲案字（2018）98号仲裁裁决书，裁决解除双方之间的劳动合同关系；由联通青海分公司支付刘小辉产假期间减少的工资34794元，经济补偿金146868元。联通青海分公司不服该裁决，在法律规定期限内提起诉讼。另查明，依据刘小辉工资明细，刘小辉2017年全年实发工资总额106168.52元，月平均实发工资为8847.37元；2017年全年应发工资总额146877.82元，月平均应发工资为12239.82元。2018年7月联通青海分公司向刘小辉实际发放工资11234元，8月实发工资7060元。 一审法院认为，双方之间签订了无固定期限的劳动合同，劳动关系明确，应受法律保护。刘小辉作为劳动者应享有劳动法赋予的各项权利，作为女职工，其享有女职工所享有的特别权利。《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、逾期解除劳动或者聘用合同。刘小辉产假期间工资待遇受法律保护。联通青海分公司作为用人单位以刘小辉不在岗为由，依据其工资规定扣减刘小辉生育产假期内工资违反法律规定，应就扣减工资予以补发。刘小辉在2018年1月至6月实际收到工资共为18798.36元，以2017年月平均实发工资8847.37元计算，联通青海分公司应向刘小辉补发工资34285.86元，鉴于刘小辉明确自2018年7月其已不在岗位上班，2018年7月、8月发放工资共计18294元应予以扣除，即联通青海分公司补发刘小辉在生育期间扣减工资15991.86元。刘小辉依据《中华人民共和国劳动合同法》申请解除与联通青海分公司劳动合同及要求联通青海分公司补发工资、支付经济赔偿金的申请合理。刘小辉在联通青海分公司连续工作14年，经济补偿金依据法律规定以应发工资12个月计付，刘小辉2017年月平均应发工资为12239.82元，故联通青海分公司应支付刘小辉经济补偿金共计146877.84元。综上，为保护劳动者的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条第一款二项、第四十六条第一款一项、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款、第一百六十一条之规定，判决：一、中国联合网络通信有限公司青海省分公司与刘小辉劳动合同关系依法予以解除；二、中国联合网络通信有限公司青海省分公司支付刘小辉生育休假期间扣减工资15991.92元，支付经济补偿金146877.84元，以上共计162869.76元，判决生效后十日内履行。 联通青海分公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决；2.联通青海分公司与刘小辉继续履行劳动合同关系。 二审法院审理查明的事实与一审法院一致。 二审法院认为，《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动合同或者聘用合同”联通青海分公司制定下发的《中国联通青海省分公司政企客户薪酬激励方案（试行）》虽然并非针对刘小辉，但在刘小辉处于哺乳期期间，依据上述公司自行制定的文件扣减刘小辉工资与《女职工劳动保护特别规定》相悖；《中华人民共和国劳动合同法》对劳动合同的解除作出了明确规定，刘小辉要求解除劳动合同符合该法相关规定。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持；联通青海分公司所持上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决：驳回上诉，维持原判。 本院再审中，双方对联通青海分公司与刘小辉解除劳动关系并应支付刘小辉经济补偿金无异议,对双方当事人无异议的事实，再审予以确认。 再审围绕联通青海分公司支付刘小辉的经济补偿金如何计算的问题进行了审理。 联通青海分公司认为，一、二审法院以刘小辉2017年度应发工资平均数额计算经济补偿金，属于计算依据有误，经济补偿金应以实发数额计算，即106168.44元（8847.37元×12月）。刘小辉认为，经济补偿金应以劳动者的应发工资进行计算，刘小辉2017年月平均应发工资12239.82元，其自2004年在联通青海分公司工作，至2018年共工作14年，按照劳动合同法规定联通青海分公司应补偿其14个月经济补偿金即171357.48元（12239.82元×14月），但刘小辉认可一、二审判决确定的经济补偿金数额146877.84元。 根据《女职工劳动保护特别规定》第五条“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动合同或者聘用合同”之规定，联通青海分公司在刘小辉哺乳期内，依据公司自行制定的《中国联通青海省分公司政企客户薪酬激励方案（试行）》扣减刘小辉工资与《女职工劳动保护特别规定》相悖；刘小辉以《中华人民共和国劳动合同法》劳动合同解除的规定，要求解除劳动合同符法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，原一、二审法院依据刘小辉应得工资计算其经济补偿金于法有据，再审应予维持。刘小辉自2004年与联通青海分公司建立劳动关系，至2018年提出解除劳动关系止，其应获得的经济补偿金应计算14个月，但刘小辉认可原一、二审判决，属对自身权利的处分，再审予以确认。联通青海分公司依据公司内部工资规定扣减刘小辉生育哺乳期内工资违反法律规定，应就扣减工资予以补发，原审此节认定正确，再审应予维持。 综上所述，联通青海分公司要求与刘小辉继续履行劳动合同关系理由不成立，再审不予支持。刘小辉要求解除与联通青海分公司劳动合同关系及联通青海分公司补发工资、支付经济赔偿金的抗辩理由成立，一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，再审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 维持青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民终251号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长 文 宝 审判员 曲 颖 审判员 段旭洁 二〇一九年十一月十四日 书记员 宋生昭