安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖12民终3734号 上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司，住所地安徽省阜阳市颍州区魁星社区阜王路一建公司办公楼四楼，组织机构代码73497091-1。 法定代表人：王凯，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄守艳，北京信之源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贺佳，北京信之源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽天福房地产开发有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区一道河666号35栋102室，统一社会信用代码913412007711399592（1-1）。 法定代表人：段转建，该公司董事长。 委托诉讼代理人：白顺阶，上海锦天成（合肥）律师事务所律师。 上诉人安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司因与被上诉人安徽天福房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2018）皖1202民初991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判,并由安徽天福房地产开发有限公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司已经全面履行合同义务，安徽天福房地产开发有限公司应当支付全部工程款并返回保证金；安徽天福房地产开发有限公司主张涉案工程质量存在问题依据不足；安徽天福房地产开发有限公司单方面以涉案工程存在质量问题为由拒付工程款属单方违约行为，应依法承担违约责任。 安徽天福房地产开发有限公司辩称，安徽天福房地产开发有限公司已经依约支付工程款，并已提供充分证据证明，涉案工程存在质量问题，安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司未依约履行维修义务。请求二审法院依法驳回安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司的上诉请求。 安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司向一审法院起诉请求：安徽天福房地产开发有限公司向安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司支付拖欠的工程款763969元、质保金2863587元、违约金147000元（从2014年7月22日起，按月息5厘计算），合计3774578元；并由其承担本案诉讼费。 安徽天福房地产开发有限公司向一审法院反诉请求：下余工程款763969元用于返工保修费用；安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司承担保修费、返修费等损失，具体数额依据实际鉴定结果为准；并由其承担本案诉讼费用及鉴定费用。 一审法院认定事实：2010年3月30日，安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司（承包人、乙方）与安徽天福房地产开发有限公司（发包人、甲方）签订采莲郡三期工程承包协议书，约定：乙方承包发包人甲方采莲郡小区7#、8#楼、9#楼、16#楼、17#楼、地下停车场（含人防工程）工程，工程总建筑面积约25800平方米，暂定合同价1800/平方米（以上工程不含甲供材料及分包工程款）。8#楼、9#楼、16#楼、17#楼单体工程主体二层封顶后支付乙方合同价款的30%；单体工程五层封顶后支付合同价的15%；主体封顶付合同价的15%；工程结束验收合格后支付至完成工程量70%；剩余工程款待工程全部竣工验收合格备案结束后支付至工程结算价款的95%，余5%质保金待保修期满后十日内结清（无息），工程保修期为竣工验收合格2年。7#楼单体工程主体二层封顶后支付乙方30%；六层封顶后支付合同价的15%；主体封顶付合同价的15%；工程结束验收合格后支付至完成工程量的70%；剩余工程款待工程全部竣工验收合格备案结束后支付至工程结算价款的95%，余5%质保金待保修期满后十日内结清(无息），工程保修期为竣工验收合格后2年。地下车库和人防工程款支付按底板浇注完成付合同价40%，顶板浇注完成后付合同价款40%，剩余工程竣工验收合格备案结束后付至工程结算价款的95%，余5%质保金待保修期满后十日内结清（无息），工程保修期为竣工验收合格后2年。甲方按照协议要求付款之日起，乙方按照甲方要求办理审批手续后七个工作日内若不付款，应按照每日工程总价的万分之五承担违约金；因工程质量出现业主向甲方索赔导致甲方经济损失的，施工单位承担全部责任，有工程质保金的由质保金中扣除；无质保金的甲方有权向乙方要求全额赔付；乙方向甲方交付房屋前应积极检查房屋质量并及时保修，交付甲方后质保期内因工程质量引起的保修，乙方接到通知24小时内自行保修并处理相关事宜；48小时内乙方不予保修的甲方有权委托第三方保修，费用由乙方承担或从保修金内直接双倍扣除。自双方代表签字盖章三日内乙方将合同履约保证金1000000元全额转入甲方账户后生效，合同履约保证金在乙方履行完所有合同条款（保修除外）后由甲方无息返还。2010年4月20日，采莲郡三期8#、9#、16#、17#及地下室工程签订编号为2010075号《建设工程施工合同》经建设行政主管部门登记备案，双方就工程价款、工期、工程质量进行了约定：承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可以向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。地基基础工程和主体结构工程质量保证金为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；装修工程为二年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为二年；承包人应在接到质量修复通知后，在24小时内派人保修，否则，发包人有权委托他人进行保修，所发生费用从承包人质保金中扣除，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；保修金为合同总价的5%，保修期满两年后一周内返还保修金的70%，剩余30%保修金保修期满伍年后一周内返还。2010年8月19日，采莲郡四期工程签订编号为2010123号《建设工程施工合同》经建设行政主管部门登记备案，双方就工程价款、工期、工程质量进行了约定，其内容与编号2010075合同基本相同。2010年11月2日，安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司（乙方）与安徽天福房地产开发有限公司（甲方）就采莲郡四期工程签订《承包协议书》，约定：乙方承包甲方采莲郡小区6#、7#楼、18#楼、19#楼、20#楼、21#号楼工程，总建筑面积约33139平方米（含地下非机动车库面积），施工图纸范围内的全部内容（含消防工程），暂定合同价25000000元（以上工程不含甲供材料及分包工程款）。6#楼、7#楼、18#楼、19#楼、20#楼、21#楼主体二层封顶后支付乙方合同价款的35%；六层封顶后支付合同价的30%；主体封顶付合同价的30%；剩余工程款待工程全部竣工验收合格备案结束后支付至工程结算价款的95%，余5%质保金待保修期满后十日内结清（无息），工程保修为竣工验收合格2年。甲方按照协议要求付款之日起，乙方按照甲方要求办理审批手续后七个工作日内若不付款，应按照每日工程总价的万分之五承担违约金等。 上述合同签订后，安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司进入工地开始施工。采莲郡三期、四期工程均先后竣工验收合格后交付安徽天福房地产开发有限公司。2014年1月24日，双方就涉案工程进行结算，并出具《工程结算说明》一份，载明：总计应付安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司工程款57271554元，已付51909804元，尚欠工程款5361750元（含质保金2863578元）。欠款2498172元于2014年5月底以前结清（不含质保金，质保金到期结算）。应开发票8690460元，已开发票8130000元，欠发票560460元。并说明安徽天福房地产开发有限公司代垫安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司电费及应付配合费未结算。2014年7月22日，在扣除电费等其他费用后，安徽天福房地产开发有限公司向安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司给付工程款1600000元，安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司并出具《收据》一张，载明：欠工程款2498172元（扣除电费、甲方审计费、配套费）余2363969元正（此款不包括保证金），现付1600000元，欠工程款763969元，双方无异议。安徽天福房地产开发有限公司在收据上加盖公章。由于安徽天福房地产开发有限公司认为涉案工程存在质量问题，拒绝向安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司支付剩余的工程款。安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司遂于2016年1月22日诉至一审法院。 一审审理期间，安徽天福房地产开发有限公司申请就案涉工程部分楼幢墙面、屋面及楼梯踏步工程质量进行司法鉴定。2017年3月9日，安徽省建筑工程质量监督检测站司法鉴定中心作出皖建工检测站「2017」建鉴字第1号司法鉴定报告书，结论为：1.楼梯踏步现状（1）8#、9#、16#、17#楼楼梯相邻踏步高差均满足《规范》GB50209-2010不大于10mm的允许偏差要求。（2）8楼、9楼、16楼、17楼楼梯间楼地面、休息平台、楼梯踏板、踢板面层均存在不同程度的空鼓、起砂及开裂现象，不满足《规范》GB50209-2010要求；楼梯台阶齿角压条均存在不同程度的损坏，齿角存在缺棱掉角的现象，不满足《规范》GB50209-2010要求。2.屋面渗漏水情况及保护层外观检查（1）三期17#楼屋面保护层存在不同程度的开裂、起砂现象，不满足《规范》GB50209-2010要求；有3块板板底有渗水痕迹。（2）四期7#楼屋面保护层存在不同程度的开裂、起砂现象，不满足《规范》GB50209-2010要求；板底无法进行检查。3.屋面施工质量检测（1）三期17#楼防水卷材产品合格证、产品检验报告及复试报告完整，检验参数符合规范要求。四期7#楼未发现防水卷材产品合格证、产品检验报告及复试报告，具有屋面隐蔽工程验收记录。（2）抽测三期17#楼泛水高度不满足图集皖2005J206要求；抽测屋面构造作法满足2011年7月6日工程联系单要求的做法。（3）抽测四期7#楼泛水高度不满足图集皖2005J206要求；抽测屋面构造作法部分不满足2010年7月设计变更通知单及设计图纸要求。4.外墙渗水情况检查（1）根据提供的资料及检测期间具备入户检查条件的住户发现三期17#楼共有9处墙体存在不同程度的渗水情况。（2）根据提供的资料及检测期间具备入户检查条件的住户发现四期7#楼共有3处墙体存在不同程度的渗水情况。5.外墙施工质量检测（1）资料调查：三期17#楼外墙涂料产品合格证、产品检验报告及复试报告完整，检验参数符合规范要求。四期7#楼未发现外墙涂料产品合格证、产品检验报告及复试报告。（2）抽测三期17#楼外墙作法满足设计图纸要求。（3）抽测四期7#楼外墙作法满足2010年7月设计变更通知单及图纸设计要求。6.17#楼-104阳台柱与室外台阶处裂缝室外台阶与阳台柱处裂缝系室外台阶下回填土沉降变形引起，经检查阳台柱无损坏，对主体结构安全无影响。鉴定费共计139700元。 安徽天福房地产开发有限公司于2017年9月18日委托安徽省建筑工程质量第二监督监测站对阜阳采莲郡小区人防地下室及车库裂缝和渗漏原因进行分析及影响评价，结论为：地下车库混凝土推定抗渗等级不符合设计要求。人防地下室及车库贯穿性裂缝和渗漏部位主要出现在混凝土侧墙止水带部位，裂缝主要由于止水带部位混凝土二次浇筑施工处理不良引起，渗漏主要由于止水带部位混凝土不密实及出现贯穿性裂缝等因素引起。地下车库27/J-L轴混凝土外侧墙内侧面裂缝系钢筋锈胀引起。人防地下室及车库混凝土外侧墙存在贯穿性裂缝、止水带部位混凝土不密实以及渗漏等质量缺陷已严重影响结构耐久性和正常使用要求，且不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）要求，应及时进行有效处理。对18#楼地下室剪力墙混凝土抗渗性能、地下室地面做法及裂缝普查检测结论为：地下室侧墙涉及强度等级为C30，抗渗等级为P6，实测混凝土在检测龄期实际抗渗等级推定值为P4，抗渗等级不符合设计要求。实测地下室地面做法不符合设计要求，且地面混凝土面层有裂缝产生应及时处理。对17#楼楼梯踏步面层损伤进行鉴定检测结论为：一单元楼梯踏步踢面水泥砂浆面层验收批拉伸粘接强度低于JGJ/T220-2010规程关于拉伸粘接强度的规定值，且楼梯踏步水泥砂浆面层出现脱落等施工质量缺陷，对正常使用有较大影响，应进行处理。涉案工程出现质量问题后，安徽天福房地产开发有限公司多次通知安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司履行保修责任未果。 本案审理过程中，安徽天福房地产开发有限公司于2018年7月16日向一审法院申请对涉案工程屋面防水、外墙渗漏、楼梯踏步、人防地下室等存在的质量保修费用进行鉴定。该鉴定事项依法移送一审法院司法技术室处理。司法技术室经双方当事人协商、摇号先后选定三家鉴定机构：阜阳永信人防建筑设计有限公司以其单位为建筑工程丙级设计资质，不适合做建筑工程的司法鉴定为由取消了鉴定委托；安徽省人防建筑设计研究院（原设计单位），以无工程人防地下室保修实际经验难以胜任为由，退回鉴定委托；安徽智淼建材科技集团有限公司是双方当事人在各自提供的单位抽签产生的，安徽天福房地产开发有限公司以该公司无司法鉴定资质为由，申请终止委托鉴定。2019年5月31日，一审法院司法技术室出具了终结对外委托函，终止了本案的鉴定委托。 一审法院认为，涉案《采莲郡三期工程承包协议书》、《采莲郡四期工程承包协议书》及2010075、2010123《建设工程施工合同》合法有效。安徽省建筑工程质量第二监督监测站作出的鉴定检验报告书虽系安徽天福房地产开发有限公司单方委托，但安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司明确表示不申请重新鉴定，也没有提供其他证据否定该检测鉴定结论，对该检测鉴定结论予以采信。该鉴定结论显示造成涉案工程质量缺陷系因施工建设造成的。涉案工程质量不符合双方约定，安徽天福房地产开发有限公司请求不支付涉案工程尾款，符合法律规定。根据采莲郡三期、四期工程竣工验收日期予以推算，双方约定的工程质量保修金返还期限尚未届满。安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司应按合同约定在保修期内对涉案工程存在的质量问题承担保修责任。由于安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司没有按照约定承担保修义务，也没有承担维修费用，安徽天福房地产开发有限公司有权另行委托其他相应单位保修，并从工程保证金中扣除维修费用。故对安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司的诉讼请求不予支持。安徽天福房地产开发有限公司对其在本案的反诉请求应承担举证不能的责任，对其反诉请求亦不予支持。双方应待涉案工程保修费用确定后进行结算，如有争议，均可另行起诉解决。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、驳回安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司的诉讼请求；二、驳回安徽天福房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费36994元，保全费5000元，由安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司负担；反诉案件受理费14340元、保全费4340元、鉴定费139700元，由安徽天福房地产开发有限公司负担。 双方当事人在二审期间均未提交新的证据材料。本院对一审双方当事人所举证据认证意见同一审一致。通过庭审调查，并综合一、二两审举证、质证情况，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，以及一、二两审举证、质证情况，本案争议焦点为：一、安徽天福房地产开发有限公司应否向安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司支付剩余工程款；二、一审法院认定涉案工程存在质量问题是否有事实和法律依据，安徽天福房地产开发有限公司应否向安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司返回工程质保金。 针对争议焦点一，本院认为，安徽省建筑工程质量第二监督监测站作出的鉴定检验报告书显示造成涉案工程质量缺陷系因施工建设造成的。涉案工程质量不符合双方约定，安徽天福房地产开发有限公司据此不支付涉案工程尾款，符合法律规定。 针对争议焦点二，本院认为，安徽省建筑工程质量第二监督监测站作出的鉴定检验报告书虽系安徽天福房地产开发有限公司单方委托，但安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司在一审中明确表示不申请重新鉴定，也没有提供其他证据否定该检测鉴定结论，一审法院依据该检测鉴定结论认定涉案工程存在质量问题，并无不当。双方约定的工程质量保修金返还期限尚未届满。安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司应按合同约定在保修期内对涉案工程存在的质量问题承担保修责任。由于安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司没有按照约定承担保修义务，也没有承担维修费用，安徽天福房地产开发有限公司有权另行委托维修，并从工程保证金中扣除相应的维修费用。待维修完毕，双方约定的工程质量保修金返还期限届满后，安徽天福房地产开发有限公司一并将剩余的工程保证金及工程尾款支付给安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司。 综上所述，安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36994元，由上诉人安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 罗亚敏 审判员 刘 伟 二〇一九年十一月八日 法官助理于飞虎 书记员王京阳 附：（2019）皖12民终3734号民事判决书适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决； （二）原判决适用法律错误的，依法改判； （三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民重审。 当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。