浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7866号 上诉人（原审原告）：徐江，女，1969年7月3日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：江杨，浙江浙杭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐容容，女，1974年3月11日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：罗玮，浙江智仁律师事务所律师。 上诉人徐江为与被上诉人徐容容民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初4976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐江上诉请求：1、撤销杭州市西湖区人民法院作出的(2019)浙0106民初4976号民事判决书，依法改判支持徐江一审的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由徐容容承担。上诉理由：一、一审法院认定事实不清，双方存在借贷的合意。1.对于一起“玩餐厅”的说法，无法明确是投资还是借贷。正如企业可以发行债券，也可以转让股权，但是两种方式享有的权益和承担的风险完全不同，原审法院仅凭“玩餐厅”的说法即认定双方没有借贷的合意，系事实认定不清。2.徐容容系债权众筹。其一，股权众筹需要公司出让股份才能完成，而“杭州哲川餐饮管理有限公司”的股东始终只有徐容容妹妹一人，徐容容事实上未出让任何股份；其二，徐容容其经营的另一家永乐餐厅“杭州哲诚餐饮管理有限公司”工商登记有3名股东；其三，公司组建过程中曾有众筹人金骐参与，对其中途退出，徐容容返还了全部款项。可见，徐容容系对餐厅经营进行了债权众筹，债权人的款项定向用于餐厅经营，借款利息根据餐厅收益进行确定和分配。3.徐容容明确表示了借款用于餐厅而非股权转让。徐容容在要求徐江打钱时，陈述“江，先按25万赶快帮我凑钱吧转让费已经付了一部分，房租又要付了本周可以到账吗?”“你可以先给我打钱啊，我们最终要等的结果只有比之前的15%要高，不会低”可见，徐容容仅表达了餐厅需要用钱的意思，且对于徐江提出的股权分配方案和书面协议，徐容容始终未予回复。二、一审法院适用法律错误，本案徐江为债权投资，徐容容应当返还借款并支付利息。即使双方无借贷的合意，案涉款项为徐容容的不当得利，也应当予以返还。1.本案徐江系债权投资。投资可以有股权投资也可以是债权投资，而本案中，徐江与徐容容双方事实上不成立任何合伙关系或股权投资关系，只能是债权投资。首先，徐江多次要求徐容容就出资进行确认，徐容容却迟迟未与徐江签订任何书面协议，故其并未有出让股权之意；其次，虽然徐容容一直声称合伙，但其却从未履行过合伙人的义务，同时对餐厅享有完全的名义上的控制权和实际控制权，这和重视人合性的合伙经营完全不同。最后，在餐厅的经营过程中，所有经营决策皆为徐容容一人完成，徐江曾试过提建议，但徐容容自始至终不予理会，可见徐容容从未认可徐江的股东或者合伙人身份；2.徐江从未享有属于“投资人”的任何权益，定性为股权投资与事实不符且有违民法的公平原则。本案徐江误以为自己是股东，享有股东权益，但其事实上无任何经营决策权，甚至没有查阅账册的权利。如双方为股权投资关系，徐江在履行主要义务即出资义务后，应当享有全部的股东权益，否则违反民法的公平原则。故双方事实上仅成立民间借贷的法律关系。3.退一步讲，徐江与徐容容双方未有明确的借贷合意，现餐厅已经提前停止经营，徐江原给付目的丧失，徐容容应返还其不当得利。如双方未形成借贷合意，又因徐容容对徐江投资餐厅没有任何实质性回应，其无故使用徐江的30万元用于餐厅经营，损害了徐江的利益，应当全额返还不当得利并支付使用期间发生的相应利息。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，据此，请求二审法院支持徐江的上诉请求，撤销原判并依法改判。二审期间补充上诉理由如下：在本案起诉之前徐江曾以股东纠纷起诉至一审法院，后因徐容容陈述双方并非公司股东关系，在法院庭前调解之下徐江撤诉，故双方并无任何合伙或同为公司股东的法律关系。 徐容容辩称：一审法院作出的（2019）浙0106民初4976号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确，恳请法院驳回上诉，维持原判。理由如下：一、徐容容与徐江之间一直都是合伙关系，徐江向徐容容汇入30万元款项均是用于投资杭州哲川餐饮管理有限公司管理的“永乐料理餐厅”的投资款。(一)徐容容在2016年设立了杭州哲诚餐饮管理有限公司用于经营丰潭路“永乐餐厅”，经营状况良好，并筹备第二家餐饮店即涉案“永乐料理餐厅”的相关事宜，基于此徐江找到徐容容明确表示其有合伙意愿(微信聊天记录第18页徐江称“看到你一下子就挣回来了，一年不到就开了第二家店，自己也很有信心”)，经徐容容同意后，于2017年9月11日和2017年10月13日分别汇入20万元、10万元，共计30万元作为投资款。根据徐江提交的第4组证据徐江与徐容容的微信聊天记录第1页，徐江称“那我们这里先定15万的份额”第2页徐江称“我们接受25万占比16%股份的方案”、第5页徐江称“感觉我们俩就像库克船长一样，开创新的发现之旅”、第7页徐江称“一起玩儿，一起加油”，徐容容称“不是玩，是转型创业”都足以表明徐江非常清楚自己向徐容容所汇款项系用于投资餐厅的投资款，对于投资数额是徐江自己决定的，无论是从刚开始决定投资的15万还是最终决定投资的30万元，均是由徐江自己决定，而非徐容容要求。(二)在徐江向徐容容表达合伙意愿之前，徐容容已经开始着手办理永乐料理餐厅的相关材料和手续，包括设立杭州哲川餐饮管理有限公司、房屋租赁以及办理营业执照等。(三)对于徐江提到的“玩餐厅”，第一，徐容容从来没有邀请徐江一起玩餐厅，完全是徐江自己的认知或与其他人的表达，徐容容从未主动邀请其投资。第二，徐江称其不清楚玩餐厅的概念，但在一审庭审中，徐江明确表示餐厅经营及收益情况与其有关，加上本次庭审中徐江提交的第四组证据，足以表明徐江内心是非常清楚自己汇款是用于合伙经营、投资创业。二、徐江投资的用于合作项目(永乐料理餐厅)经营的30万元投资款已转化为合伙组织的财产，对于合伙组织产生的收益或亏损应当由全体投资人共同承担，现合作项目失败，徐江意图以合作者身份主张权利，亏损则声称“给付目的丧失”要求收回全部投资款，将风险全部转嫁，不符合法律规定。徐江作为完全民事行为能力人，其清楚的知道投资有风险，现不愿意接受合作项目失败的事实，以各种理由要求收回全部款项，于法无据。三、徐容容已全面履行了各项义务，积极维护合作项目的经营管理，不存在违约情形。(一)徐江称其未实际参与经营管理，系由于其主动放弃了对餐厅的经营管理权，并且事实上徐江也是参与了实际的经营管理，其对餐厅的收入和支出均充分知情。主动放弃经营管理权：根据徐容容提交的第一组证据徐容容与徐江的微信聊天记录第8页，徐江称“我也是想，自己根本就没有从业经验，那就不参与管理了…觉得反正都有你在餐厅，应该不会有什么大问题”。实际参与管理：根据原告提交的第四组证据第8页，徐江称“还有大众点评的事情，我已经找人去策划了……你不用操心”，以及第6页，徐容容称“你下一个二维火掌柜餐饮版，账号密码都是XJ，你的账号，可以随时关注”，第10、11、12页的聊天记录等等，足以证明徐江实际参与了经营管理，包括节日筹划、餐厅经营模式、后台进账情况、餐厅收支情况等等。(二)徐江已实际享有作为合伙人的各项权益，餐厅内的设备及酒水徐容容变卖获得22800元收益，其主张未拿到分红是因为餐厅持续亏损，不存在分红，且徐江自愿放弃对最后清算所得权益。综上所述，徐容容认为与徐江之间一直都是合伙关系，徐江向徐容容汇入30万元款项均是用于投资杭州哲川餐饮管理有限公司管理的“永乐料理餐厅”的投资款，对于合伙组织产生的收益或亏损应当由全体投资人共同承担。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请法院驳回上诉，维持原判。 徐江向一审法院起诉请求：1.徐容容返还徐江欠款300000元及利息60000元（利息按年利率10%从2017年9月11日暂计算两年，此后另计）；2.本案诉讼费用由徐容容承担。 一审法院认定事实：2017年9月11日，徐江向徐容容账户汇款200000元。2017年10月13日，徐江向徐容容账户汇款100000元。2018年8月，徐容容通过电子邮件向徐江发送“餐厅撤离通知书”，内容为：各位股东，经过多方协调，现餐厅决定按期撤离，具体时间为：2018年8月28日正常营业截止，2018年8月29日-30日盘点货品及设备等，2018年8月31日与酒店办理离场手续等，最终股东清算暂定在2018年11月10日；最终清算数额大致预估如下：酒店押金5万，员工宿舍押金48000元，设备折旧变现/库存处理预计2万，最终现金结余预计：10万，合计17万5，按股份比例退回给股东。2018年10月18日，徐江和徐容容的微信聊天记录显示：徐容容提出“按照21%比例，扣除之前的2万和剩余的酒2800（元），我还要退还你900（元）”徐江提出“还有我充值的费用，账目我要发给常平”，徐容容提出“还剩多少？我忘了”，徐江提出“原先不是说有剩余17.5万吗？”。庭审中，对于徐江汇款给徐容容的原因，徐江主张徐容容邀请要徐江等人一起“玩餐厅”，于是徐江将款项汇给了徐容容。 一审法院认为，本案的争议焦点在于案涉款项的性质是否为借款。根据徐江陈述，其知晓徐容容经营餐厅，汇款给徐容容时是因为徐容容邀请徐江等人一起“玩餐厅”。作为完全民事行为能力人，徐江对“玩餐厅”系投资餐厅的意思应是明知的。此外，根据徐江提供的徐容容发给徐江的电子邮件及双方微信聊天记录的内容来看，均涉及到餐厅的经营及清算等事项。在徐江汇款给徐容容后也没有证据证明双方合意将款项的性质变更为借款。因此，徐江和徐容容之间未就案涉款项达成借贷合意，徐江主张案涉款项系借款依据不足，对徐江的诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回徐江的诉讼请求。案件受理费减半收取3350元，由徐江负担。 本院二审期间，徐江向本院提交如下证据：1、杭州哲诚餐饮管理有限公司工商登记信息，证明徐容容经营的另一家餐厅的股东共计3人；2、微信聊天记录(徐江与案外人金骐)，证明餐厅组建过程中，案外人金骐参与众筹后全额退出；3、电子邮件附件，证明徐容容告知餐厅的收益情况；4、微信聊天记录(徐江与徐容容)，证明徐容容明确表示了借款用于餐厅而非股权转让；5、杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初1864号案件法庭录音光盘，证明徐江误认为自己有股权，曾起诉徐容容，后撤诉。 徐容容发表如下质证意见：对证据1关联性有异议，与本案无关，该公司是徐容容经营的另外一家公司。对证据2三性及证明目的都有异议，这是徐江与第三人的微信聊天，徐容容无法核实其真实性。对于证明目的“将出资当借款退还的”说法有异议。对证据3、4、5三性无异议，对证明目的有异议，证据3恰恰说明徐容容已全面履行各项义务，徐江亦实际参与了经营管理，其对餐厅的收入和支出充分知情，徐江与徐容容之间一直都是合伙关系的事实。 对徐江提交的证据，本院认证如下：1、对证据1真实性予以确认，但徐容容陈述杭州哲诚餐饮管理有限公司是其经营的另一家公司，用于管理第一家永乐餐厅，徐江在本案一审民事起诉状中也表述徐容容成立杭州哲川餐饮管理有限公司管理本案所涉的第二家永乐餐厅，故证据1与本案无关联；2、对证据2真实性予以确认，结合徐容容、徐江的陈述，该证据仅能证明金骐向案涉第二家永乐餐厅投入30万元，退出后由徐容容将30万元归还给金骐，但无法证明金骐的30万元系众筹或借款的性质；3、对证据3予以确认；4、对证据4真实性予以确认，关于是否能达到徐江的证明目的，本院将结合在案其他证据进行综合认定；5、证据真实性予以确认。 二审期间，徐容容向本院提交如下证据：1.徐江与徐容容的微信聊天记录和电子邮件截图（其中收件人显示为臭蛋的是徐江），共同证明徐容容与徐江之间一直都是合伙关系，徐江汇款的30万元均是投资款，并且徐江已参与了实际的经营管理，其对餐厅的收入和支出充分知情的事实；2.股东代表授权委托书，证明合伙人何红霞、冯玮授权徐容容处理解散清算事宜。 徐江对徐容容提交的证据发表质证意见如下：对证据1微信聊天记录的真实性、合法性无异议，对关联性，徐江认为本案餐厅经营期间是2017年10月13日自2018年8月，而徐容容提交的是2018年8月10日起的聊天记录。该份证据对本案法律关系的梳理没有太大的关联性。对于证明目的，首先，第一页说到“股本说明及7月底前现金表都发到各位邮箱了，请查收。有问题，随时沟通”，然后是徐江回复了“收到”，是表示收到信息，结合对方提交的第二组证据可以证明，徐江是并没有收到这个股本说明的。对证据1中电子邮件截图本身三性无异议，但对方并没有提交附件的情况，徐江收到的附件是自己编制的流水帐，没有任何第三方的数据，故对电子邮件附件材料的真实性无法核实。对方提交了2018年5月23日发送一份2018年海外海店现金收支excel表，显示有进项，是追加资金1万元，然后同时于2018年8月8日又发送了一份6月底前现金结余情况，又把追加资金给去掉了。所以对方提供的帐表都是没有依据，是可以随意篡改的。对证据2对方没有提供原件，真实性无法核实，对徐容容两位同学，徐江从来没有见过，也没有任何交流，故对三性有异议，徐江认为合伙是人和关系，徐容容从来没有组织合伙人见面，或者组织合伙人签署合伙协议，故徐容容陈述的合伙关系以及合伙人何红霞、冯玮授权徐容容处理合伙事宜，徐江是不认可的。 对徐容容提交的证据，本院认证如下：1、对证据1中微信聊天记录的真实性予以确认，对电子邮件截图，徐江对截图本身的三性无异议，但表示无法在邮箱的收发记录中找到该些邮件，经本院审查，徐江二审期间提交的证据4即其与徐容容的微信聊天记录显示，2018年1月25日晚11:25，徐容容发微信告知徐江“晚上回家晚了，先把现金表格和营业额表格发到你邮箱了，其他资料我明天整理好再发给你”，与电子邮件截图显示2018年1月25日晚11:30徐容容将文件名为“海外海店现金收支”与“营业额”的两份EXCEL文件作为邮件的附件发给徐江的情况吻合，徐江在2018年8月8日的微信聊天记录中也表示报表收到5月份，其二审中也提交了徐容容发送给其的邮件的附件，系餐厅各个月的收支汇总、现金结余等情况，故本院对电子邮件截屏的真实性予以确认；2、对证据2真实性无法核实。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，徐江以民间借贷纠纷提起本案诉讼，认为其转账至徐容容账户的30万元系徐容容向其的借款，则徐江必须提供证据证明其与徐容容之间就案涉30万元已达成借贷合意。二审中徐江确认其转账时的真实意思表示是“相当于股东投资一下”，但认为因徐容容未认可徐江的股东身份，也没有明确股本，徐江亦未享受过股东权利，而且徐江认为徐容容于2017年9月6日发微信表示“先按25万赶快帮我凑钱吧”有债权众筹的意思表示，之后徐江转账的行为即认可了对方的合意，此即双方借贷合意的形成。本院审查后认为，首先，在徐江转账之前，徐容容就微信告知“共筹集120万，你出15万占比股权10%，不参与管理，盈亏共担。需要考虑吗”，之后徐江回复“我们接受25万占比16%股份的方案”，而且徐江确认转账30万元时其是投资的意思表示，亦即在初始时双方并未形成借贷合意；其次，前述徐容容2017年9月6日发给徐江的微信对款项性质并未明确表述，徐江向徐容容转账30万元后，双方还就股权的分配、餐厅的经营在微信中进行讨论，徐容容也将餐厅的相关账目表格发送给徐江，也并未有证据显示双方就款项性质转换为借款已达成合意。综合上述情况，再结合在案证据，本院认为徐江关于其转账至徐容容账户的30万元系借款的主张依据不足，本院不予采纳。徐江若认为其与徐容容之间就案涉30万元系其他法律关系，可另行主张。因此，徐江的上诉理由依据不足，本院不予采纳，其上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6700元，由上诉人徐江负担（徐江已预交6700元）。 本判决为终审判决。 审判长 舒 宁 审判员 袁正茂 审判员 崔 丽 二〇一九年十一月二十八日 书记员 骆芳华