山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终3911号上诉人（原审被告）：李英，女，1968年8月4日生，汉族，居民，住贵阳市小河区。委托诉讼代理人：曲言国，山东通世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：招远市太阳农资连锁经营有限公司，住所地：招远市金城路121号。法定代表人：郭岳志，董事长。委托诉讼代理人:李文华，女，该公司职工。委托诉讼代理人：崔亦志，山东明朗律师事务所律师。原审被告：贵州黔峰金鑫物资有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花溪大道北段128号灵达新苑2层207号。法定代表人：王伟，经理。原审被告：荆英，男，1982年10月31日生，汉族，居民，住贵州省遵义市红花岗区。原审被告：荆淑珍，女，1957年5月4日生，汉族，居民，住贵州省遵义市红花岗区。三原审被告共同委托诉讼代理人：袁愈常，男，1951年2月5日生，住重庆市渝中区李子坝正街113号畔江楼1404户。上诉人李英因与被上诉人招远市太阳农资连锁经营有限公司、原审被告贵州黔峰金鑫物资有限公司（以下简称黔峰公司）、荆英、荆淑珍联营合同纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2018）鲁0685民初2123号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李英上诉请求：一、依法撤销一审判决确定的关于由上诉人承担补充赔偿30万元内的部份内容。二、由被上诉人承担上诉人被迫参加(2018)鲁0685民初2122号和本案诉讼纠纷而产生的五次差旅费15000元和代理律师费5000元共计20000元。三、由被上诉人赔偿上诉人精神损失赔偿费8000元事实与理由：一审立案受理违法，其判决认定事实有误，适用法律错误。一、一审原诉状中被上诉人并未将上诉人列为被告，因上诉人不是本案合同纠纷签约当事人，后因庭审中本案被告荆淑珍代理人在没有调查清楚事实下，否认转入上诉人名下30万元公司未收到，未用于采购磷矿，故被上诉人在(2018)鲁0685民初2122号一案中，以不当得利起诉上诉人要求返还该30万元，2018年8月22日一审法院开庭审理此案，黔峰公司书面证明该30万元公司己收到，并用于公司采购磷矿石，被上诉人知道理亏要败诉只好撤诉。见(2018)鲁0685民初2122号庭审笔录及民事裁决书。因此一审法官明知上诉人不是本案合同当事人,且己经就此30万元诉求已开庭审理过并已撤诉结案，但一审法官仍然受理被上诉人追加上诉人为本案被告的违法诉求（因两案同为郝爱敏法官审理），为此，上诉人在本案庭审中申请郝爱敏法官回避，现更换为王祖民法官。王法官在本案庭审中也提问了被上诉人为何就此30万元撤诉了又在本案中追加上诉人为被告，被上诉人的回答牵强附会，仍坚持否认收到30万元的说法就要追加，但没有事实和法律依据。上诉人答辩反复强调，就此30万元货款撤诉后再次提起诉讼系明显的恶意强加和重复诉讼的违法行为，恶意追加上诉人为被告，严重侵害了上诉人的合法权益，请求依法驳回被上诉人的违法诉求，但王祖民法官在判决书中故意回避了该事实，剥夺了上诉人的合法诉求及合法权益，因此，一审判决认定上诉人为适格被告，承担其中30万元补充赔偿部分的内容是错误的。上诉人从未与被上诉人签订本案所涉合同，不是本案合同当事人，不承担任何法律责任,仅凭合同双方当事人在履行合同中指定答辩人银行帐户进行其中30万元买卖磷矿石交易行为追加被告违背了合同约定的条款，故追加上诉人为本案被告无事实和法律依据。二、上诉人不是磷矿石供销合同履约当事人，也不是担保人，合同中没有约定由上诉人承担连带责任，本案所有合同均无上诉人签字，也没有约定由上诉人承担补充赔偿连带责任，一审判决仅凭履约双方当事人指定账户进行履约的行为，强加上诉人承担部分补充赔偿连带责任的判决与客观事实相悖。三、一审相关银行流水证据证明：被上诉人依约定分多次将货款转账至上诉人名下帐户30万元，证明被上诉人依约、自愿、多次将货款转账至上诉人名下账户用于采购磷矿石，且一审判决已确认黔峰公司已将440万元的磷矿石交给被上诉人送到奥宝集团，且货款已由合同履约双方当事人收回，由此可证明上诉人并没有侵占该30万元货款，不应承担补充赔偿连带责任，原审判决不顾以上事实枉法裁判，违反了以事实为基础、以法律为准绳的基本原则。四、原审判决依最高人民法院（经）复【1991】5号《关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任的批复》裁判由上诉人承担连带清偿责任系明显的适用法律错误。本案不属于恶意侵占而出借银行帐户，是签约合同双方当事人指定帐户，汇款人系权利方，如有违法违规首先是汇款人违法违规，应由被上诉人承担，且庭审已查明该款已用于购矿送给被上诉人交到奥宝集团，货款由履约双方公司收取。五、被上诉人因(2018)鲁0685民初2122号案被诉前查封和本案继续查封上诉人所有银行帐户财产，给上诉人造成了极大精神伤害，迫使参与诉讼，理应承担相应的差旅工时费和精神损失赔偿。综上，上诉人在本案中不是履约当事人，从未与被上诉人签订购销合同和提供任何担保，不是本案适格当事人，不应承担连带清偿补充赔偿责任。被上诉人以购销合同指定人名下银行帐户进行转帐而将上诉人列为被告当事人，违反了民事诉讼法有直接利害关系的公民的规定，违反了当事人意思自治的原则，也违反了“购销合同”的约定条款，一审牵强附会凭空判决，强加上诉人承担本案连带补充赔偿清偿责任，违背了本案合同约定的条款内容，属明显的不顾事实，枉法裁判。请求二审法院严格以双方当事人签订的“协议”条款内容，依法改判，撤销强加给上诉人的补充赔偿30万元的错误判决部分内容。二审过程中，上诉人补充上诉理由：一、上诉人转入的8笔共计30万元整已全部转出用于公司购矿。上诉人系公司业务员，替公司收款情有可原，其不是与公司不相干的人代收款。二、民诉法解释第65条规定的是出借单位，并未规定自然人的情形，判令其承担责任，显失公平。上诉人不符合共同诉讼人的主体资格。三、最高人民法院批复与民诉法解释第65条规定的出借人并不冲突。被上诉人招远市太阳农资连锁经营有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚适用法律正确，上诉人的上诉理由与事实不符，被上诉人曾于（2017）鲁0685民初310号案件中起诉本案三原审被告，但是该案中三原审被告均否认收到被上诉人转入李英账户的30万元，被上诉人只能另行提起（2018）鲁0685民初2122、2123号案件，前者起诉李英返还不当得利30万元，后者起诉本案三原审被告返还扣除30万元以外的其他投资款项及利润。在2122号案件中李英提交荆淑珍出具的书面证明（非上诉状中提及的黔峰公司书面证明），证实30万元款项已经转付黔峰公司。为便于案件审理，被上诉人才对2122号案件撤诉，并在2123号案件中追加李英为被告，并增加诉讼请求。本案中上诉人收到被上诉人30万元款项已经查清，但是上诉人及三原审被告对于黔峰公司是否收到该30万元款项先是否认，后又承认，表述前后变化且无其他证据证实，一审法院判决上诉人出借银行账户及银行卡违反相关法律规定，并承担补充赔偿责任，适用法律正确。三原审被告述称：被上诉人最初起诉的是三个人，后来追加李英为被告，理由是李英收到30万款项后，没有归还给黔峰公司该款项，因此增加了诉讼请求货款30万元。这个诉求不成立，因为一审判决认定货款已经收到，证明追加李英的诉求不成立，李英不是该案的当事人，不承担买卖合同的责任。第一次起诉的时候没有列李英为被告，因为他们认为立案庭通不过，他们是在2122号案件撤诉后才追加的李英。2122号案件撤诉的原因是该笔款项证实是公司收到的，而原来公司的代理律师否认了该事情，是错误的。庭审笔录未生效，以该庭审笔录提起不当得利诉讼，在庭审中已经得到证实，马律师说法不成立，因此一审法官主张他撤诉。但是撤诉的同时18号下的裁定书，17号还没撤诉前就增加了追加被告诉讼请求，因此马律师申请了一审法官的回避，才形成现在的判决结果。以上事实证明李英不是本案适格当事人，不承担本案买卖合同的法律责任。而款项是双方认定的打款依据，李英的账户是为了打款方便指定的账户，只是一个支付平台，代收代付工具，在本案买卖合同中不应承担民事责任。被上诉人招远市太阳农资连锁经营有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令黔峰公司、荆英、荆淑珍、李英共同返还被上诉人货款240万元、利润67万元及2017年8月7日至2018年6月11日的利息100500元，并支付以307万元为基数自2018年6月12日起至给付之日至按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.黔峰公司、荆英、荆淑珍、李英承担诉讼费。一审法院认定的事实：2015年1月13日，被上诉人与黔峰公司签订《磷矿石供销合作合同》，约定：甲方黔峰公司，乙方被上诉人，甲乙双方就合作向奥宝公司供应磷矿石订立合同如下：一、合作事项分工：甲乙双方共同投资，其中乙方投资150万元，剩余部分由甲方承担，甲方负责磷矿石的生产采购与运输，乙方负责货款的结算；四、磷矿石供货价格：由甲乙双方共同议定，并与奥宝公司最终确定，本合同暂定价为每吨630元，到潍坊港口船板交货价，市场价格如有变化，本合同磷矿石价格双方重新商定；五、磷矿石的发运由甲方负责，磷矿石的汽车、火车、船运所产生的费用由甲方负责，在货物运抵潍坊港前货物所有权归甲方所有，如出现任何经济损失由甲方承担；六、磷矿石的检验：磷矿石运抵奥宝公司后，由乙方会同奥宝公司在两日内进行检验，如检验不合格，在五日内甲方可派员到奥宝公司重新检验；七、货款结算：甲方每批货物运抵潍坊港后，由乙方向奥宝公司收取本批货款的30%，乙方立即将此款付给甲方作为下批货物的启动资金；磷矿石到奥宝公司检验结果出来后，奥宝公司再给付货款的30%，乙方及时付给甲方，剩余货款由乙方及时督促奥宝公司付清；八、此磷矿石供销业务是以甲方与奥宝公司签订的合同为合作基础，甲方应给乙方授权出具委托，作为乙方向奥宝公司进行结算和货款收取的凭证；九、利润分配：乙方投入的150万元资金，以5000吨批量计算分利30万元，在每批货物余款结算后扣除，其余款及时返还甲方；甲方投入的资金100万元，以5000吨批量计算，所产生的盈亏与乙方无关，甲方自行承担；十、双方应当严格按照合同约定履行义务，违约方应向对方支付违约金并赔偿损失（甲方现拥有奥宝公司的货款作为乙方投资的保证金，如违约乙方有权向奥宝公司追索货款）；十一、本合同履行期限为2015年1月13日至2015年12月30日，期满前一个月双方可续签，未续签的，到期自动终止。等条款。2015年1月14日，黔峰公司给被上诉人出具了一份委托书、一份法人授权委托书，委托书载明：因我公司近日基本账户变更，货款进帐后得下周才能转出，为不耽误发运到奥宝公司磷矿石业务，我公司授权委托贵公司将合作发运磷矿石的货款转付给贵州黔安兴鑫贸易有限公司账上。法人授权委托书载明：兹有荆英全权授权荆淑珍代表黔峰公司与贵公司签订向奥宝公司发运磷矿石的合作合同，如因此产生的一切经济责任由我本人及公司承担。两份委托书均加盖了黔峰公司的公章，并有时任法定代表人荆英的签名。2015年1月15日至2015年4月3日，被上诉人付给黔峰公司投资款185万元。黔峰公司向奥宝公司于2015年元月发磷矿石1881.46吨（货值1115600元）、2015年3月至4月10日发磷矿石6815.77吨（货值4645356.20元）。2015年4月11日，黔峰公司付给被上诉人50万元。2015年4月17日至19日，被上诉人付给黔峰公司投资款55万元。2015年4月20日，黔峰公司付给被上诉人10万元。2015年5月2日，被上诉人与黔峰公司签订《磷矿石补充协议》，约定：甲方黔峰公司，乙方太阳公司，双方就2015年5月2日磷矿石供销合作合同达成如下协议：一、合作事项分工：甲乙双方共同投资，其中乙方投资100万元，剩余部分由甲方承担，甲方负责磷矿石的生产采购与运输，乙方负责结算；二、前期发磷矿石7000吨，乙方投入资金150万元，应分利润42万元，甲方已付15万元，余款27万元，应于2015年6月1日前付清；三、乙方前期投入150万元，甲方应在2-3个月内返还乙方；四、乙方投入的100万元（目前已付给甲方45万元），甲方每月保证供应磷矿石1万吨，确保乙方每月分利20万元以上；甲方投入的100万元资金，以1万吨批量计算，所产生的盈亏与乙方无关，甲方自行承担；五、一方违约，应当向对方支付违约金，并赔偿对方损失（甲方现拥有奥宝公司的货款作为乙方投资的保证金，如违约乙方有权向奥宝公司追索货款）；六、本合同履行期限为2015年5月2日至2015年12月30日，期满前一个月双方可续签，未续签的，到期自动终止。等条款。2015年5月3日、4日，被上诉人共付给黔峰公司投资款55万元。2015年4月至5月25日，黔峰公司向澳宝公司发磷矿7356.76吨（货值4841608.86元）。期间黔峰公司于2015年5月9日付给被上诉人10万元。补充协议期限届满后，黔峰公司再未付款给被上诉人，双方也未进行清算。截至2016年7月19日，奥宝公司已经将上述三批磷矿石的货款全部付给了黔峰公司。2018年1月16日，山东省安丘市人民法院受理了山东奥宝化工集团有限公司破产重整案。一审法院认为:被上诉人与黔峰公司签订合作合同和补充协议，双方共同投资向奥宝公司供应磷矿石，双方的权利义务由合作合同和补充协议加以约定，双方之间形成松散型联营。《磷矿石供销合作合同》第九条约定被上诉人按发货数量收取固定利润，并不承担盈亏，应认定为联营合同中的保底条款，在双方联营期间发生亏损或未赢得足够的利润时，被上诉人不得依据该约定分得利润。本案双方在签订《磷矿石补充协议》前向奥宝公司发送的两批磷矿石，奥宝公司已经将货款全部付给黔峰公司，黔峰公司无证据证明双方在这期间的联营发生了亏损，《磷矿石补充协议》第二、三条是双方对该协议签订前联营期间往来账目的最终结算，该结算不违反法律法规的强制性规定，不应认定为联营合同中的保底条款，这两条约定合法有效，黔峰公司应当依约履行。根据第二条的约定，可以认定黔峰公司于2015年4月11日的回款50万元，其中15万元为被上诉人分得的利润。故被上诉人要求黔峰公司返还这期间的投资150万元、要求黔峰公司给付这期间的利润27万元，依法应予支持。黔峰公司未依约履行，其应当承担迟延履行期间的利息，被上诉人要求自2017年8月7日开始计算利息，应予准许。虽然《磷矿石补充协议》约定由被上诉人负责结算，但在实际履行中均是由黔峰公司与奥宝公司进行的货款结算，故被上诉人并未参加共同经营。因该协议履行期满后，被上诉人和黔峰公司并未对签订协议以后的联营进行清算，故被上诉人要求黔峰公司给付利润40万元，没有依据，依法不予支持。该协议约定被上诉人不承担联营的风险责任，不论盈亏其按月收取固定利润，故该协议约定的被上诉人投资100万元名为联营实为借贷，应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，协议约定被上诉人每月分得利润20万元是建立在黔峰公司每月供应磷矿石1万吨以上的基础上，而实际履行中每月供货并不固定也未达到该数量，应认定为对利息的约定不明，黔峰公司应按中国人民银行公布的同期贷款利率计付利息给被上诉人。因协议约定的期限已经届满，故黔峰公司应当偿还被上诉人借款90万元及利息，利息自2015年5月4日起算。荆英在给黔峰公司为被上诉人出具的授权委托书中承诺承担责任，属于债务加入并非保证，不适用保证期间的有关规定，被上诉人要求其承担连带责任，依法应予支持。李英、荆淑珍均是黔峰公司的工作人员，其在被上诉人和黔峰公司联营过程中，多次出借个人账户供黔峰公司使用，被上诉人汇至李英个人账户30万元、汇至荆淑珍个人账户115万元。根据最高人民法院法（经）复【1991】5号《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照规定处以罚款，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。”，中国人民银行《银行卡业务管理办法》第二十八条关于“银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借”的规定，上诉人李英、荆淑珍的行为属于违反金融管理法规的违法行为，上诉人李英应在30万元范围内、荆淑珍应在115万元范围内对黔峰公司应付被上诉人的款项承担补充赔偿责任。因截至2016年7月19日，奥宝公司已经将本案双方联营的磷矿石的货款全部付给了黔峰公司，故本案与奥宝公司是否进入破产程序无关，上诉人要求中止审理，理由不充分，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第二十五条第二款，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条的规定，判决一、贵州黔峰金鑫物资有限公司返还招远市太阳农资连锁经营有限公司投资款150万元、利润27万元及利息（以177万元为基数，自2017年8月7日至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；二、贵州黔峰金鑫物资有限公司偿还招远市太阳农资连锁经营有限公司借款90万元及利息（以90万元为基数，自2015年5月4日至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；三、荆英对贵州黔峰金鑫物资有限公司上述应付款项承担连带清偿责任；四、李英对贵州黔峰金鑫物资有限公司上述应付款项不能清偿的部分在30万元范围内承担补充赔偿责任；五、荆淑珍对贵州黔峰金鑫物资有限公司上述应付款项不能清偿的部分在115万元范围内承担补充赔偿责任；六、驳回招远市太阳农资连锁经营有限公司的其他诉讼请求。案件受理费32164元，申请保全费5000元，由贵州黔峰金鑫物资有限公司、荆英负担。二审中，上诉人提交货款说明一份，用以证明货款的走向说明。该货款说明落款加盖的印章为“贵州黔峰金鑫矿业有限公司”。经质证，被上诉人对该证明真实性及证明内容均不认可，认为该证明落款时间是2018年11月15日，加盖公章为“贵州黔峰金鑫矿业有限公司”，但该公司已于2017年8月4日更名为贵州黔峰金鑫物资有限公司，故上诉人使用已经作废的公章出具证明摆脱自己责任没有法律效力。另查明，招远市人民法院（2017）鲁0685民初3010号案件中，三原审被告认为被上诉人转给上诉人李英的30万元与涉案业务无关。于本案同期的另案（2018）鲁0685民初2122号案件及本案中，原审被告黔峰公司及荆淑珍又出具书面证明，认可黔峰公司收到2015年4月3日及4月18日被上诉人打入上诉人李英账户的30万元用于购买矿石。本院二审查明的其他事实同一审。本院认为，二审争议的焦点问题是上诉人李英是否应对黔峰公司案涉欠款承担责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条规定，出借银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。根据最高人民法院法（经）复【1991】5号《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》的规定，应据实际情况追究出借人相应的民事责任。本案中，上诉人李英多次出借个人账户供其供职公司黔峰公司使用，其性质应为上述法律规定的出借银行账户，是违反金融管理法规的违法行为。各方当事人均认可2015年4月份被上诉人转入上诉人李英账户八笔共计30万元的款项，此事实本院予以确认。原审被告黔峰公司及荆涉珍虽出具说明认可李英已将相关款项转给黔峰公司用于购买矿石，但与之前案件中的陈述相互矛盾，且黔峰公司及荆涉珍与上诉人李英存在利害关系，亦为本案共同被告，上诉人提交的书面说明加盖的公司印章还仍使用名称变更前的公司印章，其说明效力本院不予确认。上诉人亦未提交其他充分证据可以佐证其于2015年4月份收取被上诉人的30万元已实际转给了黔峰公司。综上，一审判决认定李英在其为黔峰公司代收的30万元范围内对案涉欠款承担补充赔偿责任，并无不当。李英上诉请求被上诉人承担其差旅费、律师代理费及精神损失赔偿等，不属本案诉请范围。综上所述，李英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人李英负担。本判决为终审判决。审判长 孙 威审判员 张秀波审判员 王汝娟二〇一九年十一月一日书记员 王怡茜