陕西省周至县人民法院   刑 事 判 决 书     （2019）陕0124刑初130号   公诉机关周至县人民检察院。   被告人王护民，又名王军民，男，汉族，1966年8月13日出生于陕西省周至县，住周至县，小学文化，农民， 2019年2月19日因涉嫌盗掘古墓葬罪被周至县公安局抓获，次日被周至县公安局刑事拘留，同年3月27日被周至县公安局逮捕。   辩护人张亚军，陕西佑群律师事务所律师。   被告人赵卯旭，男，汉族，1984年6月8日出生于陕西省周至县，住周至县，初中文化，农民， 2019年2月19日因涉嫌盗掘古墓葬罪被周至县公安局抓获，次日被周至县公安局刑事拘留，同年3月27日被周至县公安局逮捕。   辩护人丁辉，陕西金周律师事务所律师。   被告人雷军社，男，汉族，1971年5月6日出生于陕西省周至县，住周至县，农民， 2019年3月28日因涉嫌盗掘古墓葬罪被海口铁路公安处刑事警察支队抓获并羁押至2019年4月2日，2019年4月3日被周至县公安局刑事拘留，同年5月1日被周至县公安局逮捕。   辩护人张品刚，陕西博义律师事务所律师。   辩护人宋根良，陕西博义律师事务所律师。   被告人刘飞，曾用名刘帅，男，汉族，1987年9月23日出生于陕西省周至县，住周至县，初中文化，农民， 2019年4月22日因涉嫌盗掘古墓葬罪到周至县公安局文物稽查大队投案自首，同日被周至县公安局刑事拘留，同年5月23日被周至县公安局逮捕。   辩护人刘美轩，陕西博义律师事务所律师。   周至县人民检察院以周检诉刑诉[2019]131号起诉书指控被告人王护民、赵卯旭、雷军社、刘飞犯盗掘古墓葬罪，于2019年8月13日向本院提起公诉。2019年9月3日公诉机关建议对本案延期审理，本院于次日决定延期审理，同年9月25日本院对该案恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。周至县人民检察院检察长王晓明、检察员任建锋出庭支持公诉，被告人王护民及其辩护人张亚军、被告人赵卯旭及其辩护人丁辉、被告人雷军社及其辩护人宋根良、被告人刘飞及其辩护人刘美轩到庭参加了诉讼。现已审理终结。   周至县人民检察院指控，2018年12月21日、22日，被告人王护民纠集赵卯旭、雷军社、刘飞等踩点，并用工具对墓穴位置进行勘测。2018年12月23日晚，赵卯旭、王护民、雷军社、刘飞四人在周至县XX镇XX北留遗址（省级文物保护单位）盗掘古墓一处，从该古墓中盗得麻钱十二个。   为证实指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、勘验笔录及照片等相关证据。   据此，公诉机关认为被告人王护民、赵卯旭、雷军社、刘飞盗掘破坏省级文物保护单位北留遗址保护区内汉代墓葬的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗掘古墓葬罪追究其刑事责任。   被告人王护民对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，认为公诉机关量刑建议过高。其辩护人对公诉机关指控被告人王护民犯盗掘古墓葬罪的事实及罪名无异议，具体辩护意见如下：1.被告人王护民具有坦白情节，且当庭自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚；2.根据北留遗址是陕西省人民政府颁布的陕西省文物保护单位，年代为商。本案中被告人王护民等四人盗掘的古墓葬为汉代，其盗掘的文物经鉴定为汉代一般文物。被告人王护民等四人虽在北留遗址内盗掘了古墓葬，但根据盗掘古墓葬为汉代一般文物的事实，对其应当按一般盗掘古墓葬罪定罪量刑，而不应按盗掘省级文物保护单位的文物定罪量刑，建议在三年至五年有期徒刑幅度内量刑；3.被告人王护民已经认识到自己行为的违法性，其愿意接受罚金的刑罚处罚，建议法庭判处罚金时，考虑本案的实际获益情况及被告人家庭的经济情况。   被告人赵卯旭对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，认为公诉机关量刑建议过高。其辩护人对公诉机关指控被告人赵卯旭犯盗掘古墓葬罪的事实及罪名无异议，具体辩护意见如下：1.北留遗址被列为省级文物保护单位，是因为有商代古墓葬，被告人赵卯旭等盗掘的是汉代古墓葬，不具有作为省级文物保护单位北留遗址的基本属性，故不符合刑法规定的加重情形，公诉机关量刑建议缺乏事实和法律依据，应按一般情形，对其在三年有期徒刑左右量刑；2.被告人赵卯旭属于从犯。被告人赵卯旭不是本次盗掘古墓葬的犯意发起者，也不是组织、策划者，作案工具也不是其准备和提供的，故被告人赵卯旭在此次共同犯罪中所起作用较小，处于被支配地位；3.被告人赵卯旭如实供述本案犯罪事实，认罪认罚，系坦白，应当从轻处罚；4.本次犯罪后果并不十分严重，被告人赵卯旭等人盗掘古墓葬未造成珍贵文物被盗和流失，被盗文物已被追回，且四被告人也未从中获取非法利益。   被告人雷军社对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，认为公诉机关量刑建议过高。其辩护人对公诉机关指控被告人雷军社犯盗掘古墓葬罪的事实及罪名无异议，具体辩护意见如下：1.被告人雷军社归案后如实供述犯罪事实，认罪态度诚恳，有坦白情节，可以从宽处罚；2.被告人雷军社此次犯罪盗得文物不多，没有造成严重破坏，希望法庭在量刑时酌情考虑，从轻判处；3.本案不属于盗掘省级文物保护单位的加重情形。   被告人刘飞对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，认为公诉机关量刑建议过高。其辩护人对公诉机关指控被告人刘飞犯盗掘古墓葬罪的事实及罪名无异议，具体辩护意见如下：1.被告人刘飞具有自首情节；2.被告人刘飞在本案中起到次要作用，属于从犯，应从轻处罚；3.对古墓葬的认定应结合文物保护法相关规定，本案不属于盗掘省级文物保护单位的加重情形。   经审理查明，被告人王护民听说周至县XX镇XX村南有古墓，便于2018年底联系被告人赵卯旭、雷军社等商量一起盗掘古墓。2018年12月21日、22日晚，被告人王护民、赵卯旭、雷军社、刘飞四人在XX镇XX村利用探杆等工具对古墓位置进行勘测。探得古墓位置后，四被告人于2018年12月23日晚使用洛阳铲等工具轮流挖掘盗洞，从该古墓中盗得十二枚汉代五铢铜钱（汉代一般文物）。四被告人驾车离开现场后，将作案工具丢弃至田峪河下。   公安机关通过现场遗留烟头与王护民DNA比对一致，于2019年2月19 日将被告人王护民抓获，同日将被告人赵卯旭抓获。2019年3月28日被告人雷军社在海南省海口市秀英区XX路XX工地被海口铁路公安处刑事警察支队抓获并羁押至2019年4月2日。2019年4月22日被告人刘飞在其舅舅的劝说下到周至县公安局文物稽查大队投案自首。   另查明，西安市周至县XX镇XX村北留遗址作为古遗址于2014年6月9日被陕西省人民政府确定为第六批陕西省文物保护单位，时代为商。四被告人所盗古墓葬处于省级文物保护单位北留遗址保护范围A区内，推测为4座汉代古墓葬，具有历史、科学、艺术价值。   证实以上事实的证据有：   1.受案登记表、报案材料。证明案发、受案经过。   2.线索来源及抓获经过、羁押证明。证明办案民警从现场提取的烟头与王护民DNA比对一致，于2019年2月19 日将被告人王护民抓获，同日将被告人赵卯旭抓获。2019年3月28日被告人雷军社在海南省海口市秀英区XX路XX工地被海口铁路公安处刑事警察支队抓获并羁押至2019年4月2日。2019年4月22日被告人刘飞在其舅舅的劝说下到周至县公安局文物稽查大队投案自首。   3.指认笔录及照片。证明2019年7月11日，被告人刘飞对其丢弃盗墓工具（探竿三套、洛阳铲一根、铁锨两把）的地点（周至县XX路与田峪河交汇处西岸路北）进行指认。   4.搜查证、搜查清单、提取笔录及照片。证明2019年7月11日，公安机关对被告人赵卯旭家进行搜查，从其家中东边房子卧室床头柜第二个抽屉内搜查出铜质麻钱12个，并予以提取。   5.现场勘查、提取笔录及照片。证明2018年12月24日10时许，公安机关从周至县XX镇XX村古墓盗洞现场提取烟头两枚。2019年1月4日，公安机关对现场进行了补充勘查。   6.西安市文物局确认书（市文物函[2019]110号）、周至县文化和旅游体育局关于省级文物保护单位北留遗址保护A区盗洞的函（周文旅函【2019】3号）。证明被盗墓葬处于省级文物保护单位北留遗址保护范围A区内，推测为4座汉代古墓葬，具有历史、科学、艺术价值。   7. 陕西省人民政府关于公布第六批省文物保护单位的通知(陕政法[2014]19号)。证明西安市周至县XX镇XX村北留遗址作为商代古遗址于2014年6月9日被陕西省人民政府确定为第六批陕西省文物保护单位。   8.鉴定评估报告。证明经鉴定，被盗12枚铜质麻钱为汉代五铢铜钱，均为汉代一般文物。   9. 证人张某某的证言。证明2018年12月24日，XX街道XX社的电话说北留遗址处发现盗洞。之后其报警并赶往现场，现场在北留遗址石碑南200米，盗洞深约4米、洞口长1.2米、宽0.6米，洞口发现两枚烟头。   10.被告人王护民的供述与辩解。证明其听说北留村南有古墓，2018年底，其将此事告诉雷军社，雷军社叫了赵卯旭，赵卯旭叫了刘飞。之后他们在北留村南利用探杆等工具测定古墓位置。雷军社确定了古墓的具体位置的次日，他们便开始盗掘古墓，四人轮流挖掘盗洞，赵卯旭和雷军社便下墓，在古墓内盗得麻钱十二枚。    11.被告人赵卯旭的供述与辩解。证明2018年12月底雷军社给其打电话称王护民说有一处地方有古墓可以盗掘，其便叫刘飞开着车，四人一同前往XX镇XX村探寻古墓位置。第二天四人来到北留村轮流使用探杆探古墓，之后雷军社探出了古墓方位，四人标记了古墓位置后，约定次日晚来盗掘。次日，刘飞开车带着三人一同来到标记的古墓位置，四人轮流盗掘古墓，雷军社下墓盗得十几个麻钱。   12.被告人雷军社的供述与辩解。证明王护民联系其一起盗掘古墓，之后其又叫上雷军社一起参与。在2018年12月底，他们一共去了三次北留村，都是刘飞开车，前两次去都是为了探明古墓方位，第三次才开始实施盗掘。古墓的具体方位是其先确定出来的，最后一天盗掘时，他们四人轮流挖，挖困了的人就蹲在一边休息抽烟。最后其和刘飞、赵卯旭轮流下墓，在古墓里盗得十几个五铢钱，被赵卯旭拿走了。   13.被告人刘飞的供述与辩解。证明2018年12月份的一天，赵卯旭给其打电话说让开车接他去一个地方，其到达赵卯旭家里时，王护民、雷军社、赵卯旭一同上了车，后他们开车到了周至县XX镇XX村，王护民说这块地附近可能有古墓，下次来把工具带上，探探古墓。第二天傍晚7点左右，XX镇XX村，到了之后，三人轮流用钢钎子探墓，雷军社最后确定了方位，几人留了记号之后就走了。到了次日晚9点左右，赵卯旭给其打电话，其便开车带上三人到达前一天晚上探明位置的古墓。四边开始轮流挖掘，最后在墓中盗得十个左右的铜钱。作案工具是其本人的，盗掘完毕后其将作案工具扔在田峪河西岸处。   以上证据具有客观性、合法性、关联性，均经庭审质证，足以证明案件事实，本院予以确认。   本院认为，被告人王护民、赵卯旭、雷军社、刘飞共同盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第三百二十八条规定的盗掘古墓葬罪，周至县人民检察院指控四被告人犯盗掘古墓葬罪的犯罪事实及罪名成立，予以支持。北留遗址作为商代古遗址于2014年6月9日被确定为陕西省文物保护单位，四被告人所盗掘古墓葬的地理位置虽位于该古遗址保护范围内，但由于该古墓葬（汉代）与古遗址时代不同，其本身不属于省级文物保护单位，故四被告人的盗掘行为不应认定为盗掘省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬。但四被告人在省级文物保护单位的古遗址范围内盗掘古墓，亦可酌情从重处罚。   被告人王护民在本次犯罪中系犯意的发起者并纠集其他同案犯，起主要作用，系主犯；在本案共同犯罪中，各被告人经预谋后，由被告人王护民纠集各被告人，被告人雷军社探明盗掘地点，被告人赵卯旭存放盗掘的文物，被告人刘飞负责提供作案工具和车辆，四被告人在此次犯罪中轮流用扎杆探墓、使用洛阳铲盗掘，行为积极主动。据此，被告人赵卯旭、雷军社、刘飞在共同犯罪中起主要作用，依法应系本案主犯，故对辩护人称被告人赵卯旭、刘飞系从犯之辩护意见不予采纳。   对被告人赵卯旭的辩护人认为本案盗掘的文物没有流失，危害后果较小的辩护意见。经查，本案盗掘的文物均已查获收缴，系公安机关及时破案所致，不能以此作为对被告人从轻处罚的理由，故对辩护人的该项辩护意见不予采纳。   被告人王护民、赵卯旭、雷军社归案后如实供述犯罪事实，自愿接受处罚，其亲友代为积极缴纳罚金，可以从轻处罚，故对被告人王护民、赵卯旭、雷军社辩护人称被告人具有坦白情节之辩护意见予以采纳；被告人刘飞在其亲友的规劝下向公安机关投案，并如实供述犯罪事实，其亲属代为积极缴纳罚金，系自首，可以从轻处罚，故对被告人刘飞辩护人称其具有自首之辩护意见予以采纳。   综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条之规定，判决如下：   一、被告人王护民犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月19日起至2025年2月18日止），并处罚金10000元（已缴纳）。   二、被告人赵卯旭犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月19日起至2024年2月18日止），并处罚金8000元（已缴纳）。   三、被告人雷军社犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月28日起至2024年3月27日止），并处罚金8000元（已缴纳）。   四、被告人刘飞犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月22日起至2023年4月21日止），并处罚金5000元（已缴纳）。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省西安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。                                       审判长   李希军   审判员   辛燕   人民陪审员   郭建民       二〇一九年十一月二十五日      书记员   雷蕾