湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11626号上诉人（原审原告、反诉被告）：谭正武，男，1968年9月9日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。委托诉讼代理人：欧阳亮，长沙市望城区黄金法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：谭演，男，1986年8月24日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。上诉人谭正武与上诉人谭演劳务合同纠纷一案，上诉人谭正武、上诉人谭演不服湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人谭正武及其委托诉讼代理人欧阳亮，上诉人谭演到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭正武向本院提出上诉请求：1.请求法院对（2019）湘0112民初398号民事判决进行改判；2.判由谭演支付谭正武100个劳动日工资，每日220元，合计22000元；3.判由谭演按172平方米计算杂屋工程款56760元；4.判由谭演支付本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定杂屋建设面积错误，应依据建筑业行业规定，按一层一半面积计算，一审法院按谭演的陈述计算，不按行业规定计算，事实认定错误；二、依据建房规模，其点工加算也是建筑行业的规则，涉案的建筑规模较大，一审法院只计算5个点工明显与事实不符，且本案因工资问题，多名民工向一审法院起诉谭正武，谭正武也提供了一审的判决书和书面证明，一审法院认定事实明显有误。综上，请求法院依法予以改判。谭演答辩称：谭正武主张的100个点工不存在，谭正武在主体工程未完工的情况就离开了工地；杂屋面积并非172平方，只有86平方。谭演向本院提出上诉请求：一、请求法院撤销（2019）湘0112民初398号判决；2.请求驳回谭正武的诉讼请求；3.请求判决谭正武支付谭演31300元违约赔偿金。事实与理由：1.施工过程中，谭正武违反合同，失去联系，也未委托代理人代管工程，导致工程质量不合格和窝工，谭演被迫直接向工人支付劳务费和返工费66500元，加上已支付的工程款221200元，共计287700元，比实际工程款多支出31300元，造成了谭演的损失；2.谭正武提供的证据不能证明其已经按照合同完成工程建设，因此，应承担举证不能的法律后果。谭正武答辩称：谭演杂屋面积是有合同约定的；主房及杂屋已经建成，谭演没有证据证明我没有完工；我方有证据证明谭正武从签订合同起，自始至终都在指挥施工。谭正武向一审法院提出诉讼请求：1.判令谭演向谭正武支付承包别墅工程劳务费共计116458.7元；2.判令谭演承担本案的全部诉讼费用。谭演向一审法院提出反诉请求：1.判令谭正武返还工程款31300元及利息；2.判令谭演承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年3月，谭正武与谭演签订《私人房屋建筑施工承包合同》，双方约定谭正武负责承建谭演位于长沙市望城区私人房屋一栋，谭正武负责所有房屋建设、水电、楼梯、四周外墙装饰、厕所填土及防水、一至三楼楼面和屋面全部现浇（包括四周阶梯及所有楼面及散水）。建设方式为包工不包料，房屋承包总计为23万元，房屋面积共640平方米，每平方米360元，因房屋质量不合格需要返工所产生费用全部由谭正武负担。另双方就杂屋建设进行口头约定，按每平方米330元计算，谭正武自述双方就杂屋面积的约定为129平方米，谭演自述杂屋面积应按86平方米计算。房屋建设过程中，水电项目系案外人谭浩完成，谭演另行于2016年10月29日支付谭浩款项共计6200元。2016年10月，谭正武离开房屋施工现场，房屋及杂屋建设亦已完成，谭正武安排部分工人继续修建围墙等后续工程，谭演自认谭正武提供的该部分计时工为5个，按每个计时工单价220元计算，共计1100元。截至2016年10月22日，谭演父亲谭道元已代为向谭正武支付工程款215000元。2018年4月，谭正武聘请的工人田青松等19人向本院提起诉讼，本院依法于2018年5月分别判决谭正武支付其因承建谭演房屋而聘请的工人工资及材料款等费用。后谭正武、谭演就房屋工程款结算问题协商未果，谭正武于2019年1月向本院提起诉讼，酿成本案纠纷。一审法院认为：谭正武与谭演签订的《私人房屋建筑施工承包合同书》合法有效，双方均应按照合同约定履行其义务。合同约定承包总价为23万元，但合同约定应由谭正武承建的水电项目系案外人谭浩完成，且谭演父亲谭道元已将该部分工程款共计6200元支付给案外人谭浩，双方对此均不持异议，该工程款应在房屋承包总价中予以扣除，故房屋承包总价为223800元。关于杂屋工程款等计算问题，一审庭审中谭正武主张按一层半面积即129平方米计算杂屋建设工程款，并按100个计时工计算围墙等其他工程计时工数额。一审法院认为，因双方就杂屋建设未进行书面约定，且谭演对杂屋面积提出异议，谭正武未能提交其他证据对其主张予以证明，一审法院核定杂物面积以86平方米进行计算，故谭演应予支付给谭正武的该部分工程款共计28380元（86×330=28380）。另，谭正武向一审法院提交的计时工证据系证人证言，因证人未出庭作证，故对谭正武提交的计时工证据，一审法院不予采纳。谭演自认的计时工为5个，故一审法院认定该部分工程计时工数额为1100元（5×220=1100）。综上，谭演应支付谭正武工程款总额为253280元（223800+28380+1100=253280元），扣除谭演已向谭正武支付的工程款215000元，谭演仍应向谭正武支付工程款为38280元。谭演主张谭正武修建房屋存在质量问题且向一审法院提交的因返工聘请工人所产生费用的证明，一审法院认为，其提交的证据亦为证人证言，且证人未出庭作证，谭演提交的该份证据不足以达到其证明目的，且谭演未提交其他证据对房屋质量存在问题及返工费用数额等予以佐证，故对谭演主张返还工程款的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。因谭正武与谭演对劳务费结算存在争议，致使欠付劳务费数额一直未能确定，故对谭正武主张谭演支付逾期付款利息的主张，一审法院不予支持。谭正武主张因欠付农民工工资被起诉后所支付的诉讼费应由谭演负担，一审法院认为，谭正武应及时支付其雇佣的农民工工资，因迟延支付农民工资而支付的诉讼费应由谭正武负担，与谭演无关，故对谭正武的该主张，一审法院亦不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、谭演于本判决生效后十日内向谭正武支付工程款38280元；二、驳回谭正武的其他诉讼请求；三、驳回谭演的反诉请求。本案一审本诉受理费2630元，因适用简易程序减半收取1315元，由谭演负担395元，谭正武负担920元。反诉受理费582元，因适用简易程序减半收取291元，由谭演负担。二审期间，谭正武申请证人周某出庭作证，本院予以准许。本院二审查明：证人周某当庭陈述，谭正武已经建设完房屋，其参与了谭演房屋的围墙修建，但只建设了数个一米多高的墩子，谭演屋后的坪及房屋附近的马路为谭正武修建，差不多五个人用时一天完成。本院对一审法院审理查明的其他事实予以确认。本院认为，结合庭询以及双方诉辩情况，本案双方争议的焦点：一、谭正武是否已经建设完成合同约定的房屋；二、谭演主张的谭正武修建房屋存在质量问题而返工聘请工人所产生的费用是否存在；三、杂屋面积以及相应劳务费用应如何计算；四、谭正武主张的100个点工工资是否成立。关于谭正武是否已经建设完成合同约定房屋的问题。本院认为，证人周某的证言可证实谭正武已经完成合同约定的房屋建造，且房屋已建造完成亦是客观事实。因此，在谭演未提交相反证据的情况下，本院认定合同约定的房屋系谭正武建造完成，对于谭演的该上诉理由不予采纳。关于谭演主张的谭正武修建房屋存在质量问题从而产生返工费用的问题。本院认为，一审中谭演提交多个工人的证明，但出具证明的个人并未出庭，一审法院对上述证言不予采信并无不当，且上述证据也不足以直接证明谭正武修造的房屋存在质量问题及返工费用的数额，故本院对谭演的该上诉理由不予采纳。关于杂屋的面积以及相应劳务费用如何计算的问题。谭正武主张依据行业规定，按实际面积的一层一半来计算建筑面积，谭演对此不予认可。本院认为，谭正武并未提交证据证明相关行业规定的存在，且又未提交证据证明该杂屋的实际建筑面积，故一审法院按谭演自认核定面积以及合同约定每平方价格计算杂屋工程款并无不当，本院予以支持。关于谭正武主张的100个点工工资是否成立的问题。本院认为，谭正武并未提交可信证据证明该100个点工的实际发生，且根据证人周某的陈述，其所了解的谭正武所述修建的围墙只是修建了几个一米多高的墩子，修建的马路及坪差不多只用了5个人一天的时间。因此，谭正武所主张的100个点工工资并无证据证明，故本院对谭正武的该上诉理由不予采纳。综上所述，谭正武、谭演的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3711元，由谭正武负担2630元，由谭演负担1081元。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  王力夫审判员  邓 安二〇一九年十一月十一日法官助理周政国书记员田露附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。