呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4188号上诉人(原审原告)：张天荣，男，呼和浩特市华嵩商贸有限公司法定代表人，住呼和浩特市。上诉人(原审被告)：孙占平，男，农民，住呼和浩特市托克托县。上诉人(原审被告)：张建青，男，农民，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：韩燕群，内蒙古远舰律师事务所律师。上诉人(原审被告)：魏军小，男，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：韩燕群，内蒙古远舰律师事务所律师。上诉人张天荣因与上诉人孙占平、张建青、魏军小建设工程施工合同纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2018）内0121民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，经询问各方当事人，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张天荣的上诉请求：1、撤销一审判决,改判支持张天荣一审全部诉讼请求。2、本案一、二审案件受理费、鉴定费由孙占平、张建青、魏军小承担。事实与理由：一审认定“张天荣在施工过程中未提供建设施工图纸,造成案涉工程需要进行维修,自身存在较大过错,应当对维修费用及鉴定费承担主要责任”明显错误。第一,张天荣以包工包料的形式将涉案工程发包给孙占平，根据《建筑法》第五十四条，“建设单位不得以任何理由,要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中,违反法律行政法规和建筑工程质量、安全标准,降低工程质量。建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求,应当予以拒绝”及第五十八条“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得偷工减料”之规定,承包人对施工质量负责是法定责任,对于发包人的不当要求,承包人有依照法律规定予以拒绝的法定权利和义务。故涉案工程出现质量问题的主要责任在于孙占平、张建青、魏军小,应由孙占平、张建青、魏军小承担主要责任。其次,孙占平在张天荣不知情的情况下将工程全部转包给张建青、魏军小,对比两份《施工协议书》可发现除了3.1条价款不同外无任何差异。一方面，孙占平将涉案工程全部转包给张建青和魏军小的行为违反《建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”之规定。另一方面,张俊青、魏军小不具备施工资质,孙占平此举直接导致工程质量隐患加大,存在明显过错。第二、孙占平、张建青、魏军小履行合同不符合约定,导致案涉工程2013年至今不能使用,造成了张天荣既得利益损失。根据《合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定,张天荣有权要求孙占平、张建青、魏军小按照可获得的既得利益的标准赔偿损失。综上所述,原审认定事实、适用法律均存在错误,为维护张天荣的合法权益,张天荣特依据《民事诉讼法》之规定,向二审法院提起上诉，望支持张天荣的上诉请求。孙占平、张建青、魏军小辩称：张天荣的上诉请求没有事实及法律依据。孙占平、张建青、魏军小不应承担涉案工程施工质量的维修责任。在施工中，张天荣并未提供施工图纸，因为张天荣的过错，造成涉案工程存在质量问题。张天荣建房的目的不是为了居住，而是为了获得拆迁补偿款，所以当时张天荣并不对涉案工程质量有过高要求，故孙占平、张建青、魏军小完全是按照张天荣的指令进行施工的，其三人在施工中并不存在任何过错，不应该对维修费用承担责任。孙占平、张建青、魏军小的上诉请求：1、撤销一审判决第一项并依法改判其三人不承担责任。2、一、二审诉讼费用由张天荣承担。事实与理由:一审法院认定“涉案工程虽已完工,但张天荣一直对涉案工程的质量问题进行诉讼,且孙占平、张建青、魏军小未提供证据证明涉案工程已投入使用”为事实认定错误。2012年9月28日涉案工程竣工验收、结算，2012年10月交付,该事实有呼和浩特市中级人民法院的民事判决书予以确认，在交付时并没有任何工程质量问题。张天荣首次主张工程质量问题，是在涉案工程交付两年后即2014年张建青、魏军小提起诉讼要求张天荣、孙占平支付工程款的诉讼中,张天荣以工程存在质量问题理由进行反驳,想要抵消张建青、魏军小要求支付工程款的诉求，张天荣不想支付剩余工程款进而以此为理由进行拖延。张天荣正式就工程质量问题提起诉讼是在2016年4月15日。此次诉讼由于张天荣没有施工图纸无法进行鉴定最终撤诉。涉案工程没有施工图纸,一切都是按照张天荣的要求承建,现工程已完工且交付两年,此前张天荣从未提过工程质量问题,在张建青、魏军小索要工程款时才提出工程质量存在问题。对此事实孙占平、张建青、魏军小不予认可,也更证实张天荣只为恶意抵消、拖延支付剩余工程款的事实。退一步而言，就算存在质量问题,也是张天荣自己的设计方案存在问题。孙占平、张建青、魏军小按照张天荣要求承建房屋,由此产生问题应由张天荣自行承担。一审中张天荣提交的《房屋安全性鉴定报告》系其庭前单方委托,对此结论孙占平、张建青、魏军小不予认可,且该鉴定结论形成的时间是在房屋交付的近5年之后,也存在人为因素导致房屋出现问题的可能。且该鉴定结论仅是证明为危房,并没有证明是施工原因导致的还是设计不合理导致的。由此认定孙占平、张建青、魏军小承担相应赔偿责任是错误的。综上,涉案工程不存在质量问题,即使存在也无证据证明与孙占平、张建青、魏军小的施工有关,一审法院事实认定有误,请依法查清事实,撤销一审判决,支持孙占平、张建青、魏军小的上诉请求。张天荣辩称，孙占平、张建青、魏军小的上诉请求不能成立，因为一审法院已经判决孙占平、张建青、魏军小承担责任，请求二审法院驳回对方的上诉请求。张天荣向一审法院起诉请求：1、判令孙占平向张天荣赔偿施工质量未达标产生的维修加固费用753570元；2、判令孙占平向张天荣赔偿损失540000元；3、判令张建青、魏军小对上述请求承担连带赔偿责任；4、判令鉴定费18000元及诉讼费全部由孙占平、张建青、魏军小承担。一审法院认定事实：2012年4月30日，张天荣与孙占平签订施工协议书，约定张天荣将位于××旗仓库住宅综合楼，三层砖混结构，发包给孙占平。2012年4月30日，孙占平与张建青、魏小军签订施工协议书，约定孙占平将张天荣发包给孙占平的土左旗台阁牧乡沙家营村仓库住宅综合楼，三层砖混结构转包给张建青、魏军小。2014年张建青、魏军小作为原告就案涉工程起诉孙占平、张天荣，要求孙占平支付因建设涉案工程拖欠的施工费，张天荣承担连带责任。2014年9月1日，土默特左旗人民法院作出（2014）土左民初字第502号民事判决，判令孙占平支付张建青、魏军小工程款355782元及逾期利息，张天荣承担连带责任。孙占平、张天荣不服判决内容，提起上诉。2014年12月25日，呼和浩特市中级人民法院作出（2014）呼民一终字第00460号民事判决，维持原判。2016年5月30日，孙占平作为原告就案涉工程起诉张天荣，请求支付工程款。2016年8月22日，土默特左旗人民法院作出（2016）内0121民初1005号民事判决，判令张天荣给付孙占平工程款30万元。2016年4月15日，张天荣认为案涉工程孙占平未完工，且质量存在问题起诉孙占平建设工程施工合同纠纷一案（案号为（2016）内0121民初710号），张天荣提出鉴定申请，要求对案涉工程进行后续维修费用及未按施工协议约定的工程量的工程款进行司法鉴定，后一审法院技术室因张天荣没有施工图纸、鉴定标的物争议大，且两次变更鉴定申请的过程中未按要求提出相关手续，将鉴定案件退回。张天荣于2016年8月11日向一审法院递交撤诉申请，一审法院于2016年8月11日做出（2016）内0121民初710号民事裁定，准予撤诉。另查明，张天荣在庭审过程中申请对涉案房屋的维修加固费用进行工程造价鉴定。经一审法院委托，内蒙古磐鼎工程项目管理有限公司出具鉴定报告，案涉工程维修加固工程造价753570元。一审法院认为，发包人提供的设计有缺陷，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任；承包人有过错的，也应承担相应的过错责任。本案中，张天荣作为发包方，选用无资质的个人进行建设施工，且在施工过程中，未提供建设施工图纸，造成案涉工程需进行维修，本身存在较大过错，应当对维修费用753570元及鉴定费18000元承担主要责任（即70％）。孙占平、张建青、魏军小虽称，涉案工程已由一审法院和呼和浩特市中级人民法院一、二审判决中确认交付，原告使用已长达6年，现在房屋出现问题，不排除是人为导致。但根据呼和浩特市中级人民法院（2014）呼民一终字第00460号判决书，一审法院认为第二段中，“张天荣可就工程质量问题另行提起诉讼”及一审法院出具的（2016）内0121民初710号民事裁定书可知，涉案工程虽已完工，但张天荣一直对涉案工程的质量问题进行诉讼，且孙占平、张建青、魏军小未提供证据证明涉案工程已投入使用。孙占平承包涉案工程本身没有资质，又将涉案工程转包给无施工资质的张建青、魏军小，孙占平、张建青、魏军小亦存在过错，应当对维修费用及鉴定费承担次要责任（即30％）。关于张天荣赔偿损失540000元的诉讼请求，因其未提供证据证明其损失，故对张天荣的损失的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十三条、第二十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条第一款之规定，判决：一、被告孙占平、张建青、魏军小共同赔偿原告张天荣维修费226071元、鉴定费5400元，共计231471元；二、驳回原告张天荣的其他诉讼请求。案件受理费16505元，由原告张天荣负担13592，由被告孙占平、张建青、魏军小负担2913元。二审中，张天荣向本院提交了两组新的证据，第一组为内蒙古公鉴房地产估价有限公司2019年6月2日作出的内公鉴估字[2019]第033号《房地产租金损失评估报告》及相应的评估费发票，拟证明：涉案房屋建成后至今无法使用，2018年1月1日至2019年6月1日的租金损失为142260元。第二组证据为呼和浩特市昌盛房地产公司的营业执照，拟证明：呼和浩特市昌盛房地产公司的法定代表人是孙占平的哥哥，张天荣因为看中孙占平的哥哥有施工资质，才和孙占平签订了合同，但张天荣没有想到孙占平又将工程包给了张建青和魏军小。孙占平、张建青、魏军小对以上两组证据的质证意见为：对第一组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该报告是张天荣自行委托进行的鉴定，鉴定结果不能真实客观反映出房屋的情况是否对张天荣造成了损失，且房屋出现质量问题与张建青、魏军小无关。对第二组证据的关联性不予认可，因本案合同双方是张天荣与孙占平，与呼和浩特市昌盛房地产公司无关。本院的认证意见为：对第一组证据的真实性无法确认，合法性及关联性在随后部分予以论述；对第二组证据的真实性认可，但呼和浩特市昌盛房地产公司与孙占平为不同的民事主体，不能证明孙占平具有施工资质，故对该份证据与本案的关联性不予确认。二审中，孙占平向本院提交了一份新的证据，为2019年6月18日孙占平与张天荣的电话录音光盘及录音摘要。拟证明：张天荣给孙占平打电话，称张天荣要和孙占平、张建青、魏军小打官司打到底，如果孙占平三人认输，张天荣就把30万元付给孙占平。张天荣的质证意见为：对真实性不认可，张天荣没有打过这个电话，且听不清通过录音中的人是谁。本院的认证意见为：通过该电话录音，不能反映出通话的时间与参与通话的主体，且录音中交流的内容与本案争议的事实不具有关联性，故该证据不能作为认定案件事实的依据。经本院二审审理查明，孙占平与张天荣均认可双方口头商议了涉案房屋建筑结构的方案，双方仅口头约定建设三层楼，一楼为仓库和锅炉房，其上是住房，共建设2500平米，没有形成过书面设计资料，也没有形成施工资料。一审中张天荣提交的证据《土默特左旗台阁牧乡沙家营村仓库住宅综合楼维修加固工程鉴定报告》及《华嵩小区1号楼住宅第三层加固工程》中的图纸，并非原始图纸，而是加固机构在一审期间作出的，但在鉴定报告中，并未就涉案房屋成为危房的原因得出结论。本院经审理查明的其他事实与一审法院相同。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院对张天荣与孙占平、张建青、魏军小之间关于涉案工程维修费承担比例的认定是否有事实及法律依据；二、孙占平、张建青、魏军小是否应该赔偿张天荣的损失。针对第一个争议焦点，《土默特左旗台阁牧乡沙家营村仓库住宅综合楼维修加固工程鉴定报告》证实本案诉争工程确实需要加固、维修的问题，但造成工程需要加固、维修的原因无法确定。本案诉争工程是三层砖混结构，面积达2400多平方米，应进行专业的勘察、设计和施工。本案中，张天荣与孙占平于2012年4月30日签订的《施工协议书》和张占平与张建青、魏军小于2012年4月30日签订的《施工协议书》中均约定：双方拟定建筑结构的方案。在二审中，张天荣与孙占平均认可对于设计方案，双方仅进行了口头约定，并未形成书面图纸，故双方拟定的建筑结构方案具有相对模糊、确定性差的特点。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十九条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同作为一种特殊的承揽合同，可根据建设工程的性质适用承揽合同的规定。依据张天荣与孙占平的《施工协议书》的以上约定，在未形成书面建设方案的情况下，张天荣作为发包人未尽到向承包人提供明确设计要求的法律义务，且张天荣选用无资质的个人进行农村三层住房的施工，对于损失的发生具有较大过错；孙占平作为承包人、实际施工人，张建青、魏军小作为实际施工人，其三人作为自然人并无施工资质，且依照《施工协议书》的约定，其三人也参与拟定建筑结构的方案，对工程设计方案没有明确确定亦负有一定责任，其三人对于损失的发生亦具有过错。现双方均不能举证证明自己对建筑结构方案的拟定未参与，故一审法院按照合同约定，综合双方的过错程度，认定孙占平对工程维修费承担70%的主要责任，孙占平、张建青、魏军小承担30%的次要责任，符合法律规定，并无不当，本院予以维持。针对第二个争议焦点，张天荣在本案二审立案前单方委托了评估机构对涉案房屋的租金损失进行评估，二审中孙占平、张建青、魏军小对该评估报告不予认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定：当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。故具有合法性的鉴定、评估报告需当事人在诉讼中在举证期限届满前提出申请，法院依职权启动而做出。张天荣自行委托评估得出的涉案房屋的租金损失不具有合法性。此外，二审立案前作出的租金评估损失结论，故本院对张天荣以该报告得出的损失数额不予支持。另外，因合同无效产生的损失主要以实际损失为限，张天荣主张的租金损失属预期利益损失，对其该项主张不予支持。综上，张天荣与孙占平、张建青、魏军小的上诉请求均并无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决对双方之间对涉案工程维修费承担比例的认定并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理》第十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4772元（张天荣已预交），由张天荣负担。二审案件受理费4772元（孙占平、张建青、魏军小已预交），由孙占平、张建青、魏军小负担。本判决为终审判决。审 判 长 戴玉英审 判 员 鄂晓红审 判 员 姜 怡 二〇一九年十一月二十八日法官助理 贾沛然书 记 员 白 杨