河北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）冀民终753号上诉人（原审原告、案外人）：丁思青，男，1975年8月28日出生，汉族，住河北省唐山市。委托诉讼代理人：李永田，河北仲浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区紫东路2号1幢。法定代表人：张敏湘，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘琼英，河北渤澳律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：唐山市和谐房地产开发有限公司，住所地河北省唐山市路北区张各庄裕东楼底商106-4-22。法定代表人：张春江，该公司总经理。上诉人丁思青与被上诉人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（以下简称江苏一建公司）、原审第三人唐山市和谐房地产开发有限公司（以下简称和谐房地产公司）案外人执行异议之诉一案，不服河北省唐山市中级人民法院（以下简称唐山中院）作出的（2017）冀02民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年7月26日公开开庭进行了审理。上诉人丁思青及委托诉讼代理人李永田、被上诉人江苏一建公司委托诉讼代理人刘琼英到庭参加诉讼，原审第三人和谐房地产公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁思青上诉请求：1.撤销唐山中院（2017）冀02民初509号民事判决，依法作出公正裁决；2.依法改判终止对唐山市路北区和谐家园步行街南段A1号房产（以下简称涉案底商）归上诉人所有。3.本案诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决证据认定和事实认定严重错误。1.中建建友防水施工有限公司、唐山市麒麟防水防腐工程有限公司与原审第三人和谐房地产公司有真实的施工合同关系，一审中上诉人提交了该工程相关的工程检测报告、监理报告、施工分包合同、完工证等足以证实施工合同的真实性，和谐房地产公司对相关证据的真实性予以认可，充分证明一审判决对证据和事实的认定错误。2.上诉人与中建建友防水施工有限公司、唐山市麒麟防水防腐工程有限公司债权转让关系真实存在，并书面通知了和谐房地产公司。一审提交了债权相互抵顶协议、债权转让通知书、回执、授权协议、承诺函等，足以证明本案抵付房款真实存在即债权转让的真实性。上诉人将抵顶后的剩余房款通过交付、转账方式实际缴纳。一审不予认定明显错误。（二）一审判决结果严重违法。依据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，上诉人于2013年5月9日与和谐房地产公司签订工程款抵账协议、和谐家园底商预定协议书，4月7日取钥匙并实际占有至今，该入住时间早于人民法院查封的时间。江苏一建公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。丁思青向一审法院起诉请求：解除（2016）冀02执19538号执行裁定中对丁思青所购买的涉案底商的查封。一审法院审理查明，江苏一建公司诉和谐房地产公司建设工程施工合同纠纷一案，该院于2016年7月12日作出(2014)唐民初字第187号民事判决，判令和谐房地产公司给付江苏一建公司工程款26437447.55元及利息，窝工损失10678元，江苏一建公司对本案涉案工程和谐家园小区商住楼在和谐房地产公司欠付工程款26437447.55元范围内享有优先受偿权。2016年12月22日，该院作出(2016）冀02执19538号执行裁定书，裁定：一、查封被执行人和谐房地产公司名下和谐家园商业1-4层共计41套商业房产所有权及三层商业楼301号、302、303号、304号、305号、306号、307号、308号、309号、310号房产所有权。二、查封被执行人和谐房地产公司名下和谐家园1号楼1号、2号、3号、4号商业房产所有权。三、查封被执行人和谐房地产公司名下和谐家园2号楼1层1号、2号商业房产所有权及2层2号商业房产所有权。四、查封被执行人和谐房地产公司名下和谐家园3号楼1号、2号、3号、4号、5号、6号商业房产所有权。五、查封被执行人和谐房地产公司开发的和谐家园小区底商13套:1号楼南侧底商2套现楼牌号为A段-A1号、A段-A2号，1号楼西侧底商2套(无楼牌号)，2号楼北侧由西向东底商3套(无楼牌号)，3号楼临龙泽路由南向北底商5套，3号楼南侧A段-A-3号底商。六、查封被执行人和谐房地产公司开发的和谐家园小区全部地下商场，位于唐山市路北区西侧。七、査封被执行人和谐房地产公司名下土地使用权，土地证号:冀唐国用(2009)字第4085号。八、冻结被执行人和谐房地产公司持有唐山市和谐物业服务有限公司全部股权。九、查封、冻结期限三年，自2016年12月22日始至2019年12月21日止。被执行人和谐房地产公司负责保管被查封的财产。预查封期间不得擅自转让、抵押、租赁或设定其他有碍执行的权利。另查明，丁思青主张，和谐房地产公司分别欠北京市中建建友防水施工有限公司工程款1351028元及唐山市麒麟防水工程有限公司工程款20万元。丁思青是上述二防水公司的债权人，通过债权的转让，丁思青成为北京市中建建友防水施工有限公司、唐山市麒麟防水工程有限公司对和谐房地产公司相应债权的合法拥有人。因和谐房地产公司不能支付防水工程款，故和谐房地产公司与丁思青于2013年5月9日签订了一份和谐家园底商预定协议书，约定:一、丁思青预认购和谐家园底商一套，位置坐落于和谐家园步行街南段商业A-1号1-2层，建筑面积约128平方米，单价15174元/平方米，该套底商最终签约建筑面积以政府测绘部门的确定面积为准，多退少补，并以预售面积为最终房产总价。二、双方签署本合同后，丁思青应付底商房款1942272元(该底商房款因与北京市中建建友防水工程有限公司和唐山市麒麟防水工程有限公司有工程款抵账情况，实际交款金额以附件丁思青工程款抵账协议为准)。…丁思青主张其用以购买的涉案底商款中，以和谐房地产公司拖欠北京市中建建友防水工程有限公司的工程款抵顶底商款1472097元，另交纳了42.6万元，尚欠几万元，因和谐房地产公司未为其办理过户手续，故尾款未付。丁思青提交了和谐房地产公司为其分别于2016年11月29日、2017年7月15日、2017年2月17日开具的购房款28000元、106000元、40000元的收据共三张，另提交了其于中国建设银行6236680180000945981个人账户支出交易明细表，起止时间为2016年7月18日至2017年7月18日，主张该明细表中分别向朱焕廷、张建财的四笔银行转账系应和谐房地产公司的要求向该公司交纳的底商款。其中2016年8月11日，向朱焕廷银行账户转款100000元；2016年10月13日向张建财银行账户转款30000元;2016年11月11日，向朱焕廷银行账户转款20000元；2016年11月29日向张建财银行账户转款30000元。以上凭证共计32.6万元，2016年4月份另交现金10万元，共计42.6万元。丁思青主张涉案底商现由其占有作为存放工具的仓库使用。再查明，2013年9月4日，该院作出(2013)唐民初字第271-1号民事裁定书，裁定冻结和谐房地产公司、张春江、余克强5500万元的银行存款或査封等值财产。2013年9月23日，该院作出(2013)唐民初字第271-3号民事裁定书，裁定查封和谐房地产公司坐落于路北区新华起重工具厂东侧、龙泽路西侧的冀唐国用(2009)字第4085号土地使用权。该两份裁定中原告为唐山红柏典当有限公司，被告为和谐房地产公司、张春江、余克强。江苏一建公司非该案当事人。一审法院认为，本案的争议焦点为丁思青对涉案底商是否享有停止强制执行的权利。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定:金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，丁思青主张其已取得该房产的所有权，但从涉案底商预定协议的内容看，其取得涉案底商系基于唐山市麒麟防水防腐工程有限公司、北京市中建建友防水施工有限公司与丁思青之间债权的转让。关于债权债务关系是否存在及债权转让是否真实，从丁思青提交的证据来看并不足以证实债权债务关系真实存在及债权转让的真实性。因此，丁思青与和谐房地产公司之间签订的房产买卖协议的真实性无法确定。另关于涉案房产价款的给付，丁思青主张其转给张建财、朱焕廷的款项系和谐房地产公司指定的账户，但丁思青及第三人未能提供证据证实张建财、朱焕廷与第三人之间存在基础交易关系或其他关联关系，因此，丁思青提供的证据不足以证实其向第三人和谐房地产公司实际缴纳了购房款。综上所述，丁思青不能证明其系涉案底商的实际权利人，该院对丁思青要求解除对涉案底商查封的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决驳回丁思青的诉讼请求。案件受理费80元，由丁思青负担。二审庭审中，经询问各方当事人，被上诉人江苏一建公司告知法庭，本案所涉房地产有三次查封，除本案查封外，另有唐山红柏典当有限公司进行了查封，查封时间早于本案查封。为核实本案查封系首封还是轮候查封，本院调取了唐山中院执行卷宗。经二审审理查明，2013年9月，依据唐山红柏典当有限公司申请，唐山中院作出（2013）唐民初字第271号-1号、第271号-3号执行裁定书，查封和谐房地产公司坐落于路北区新华起重工具厂东侧、龙泽路西侧的冀唐国用（2009）第4085号土地使用权及其他财产（使用面积：11378.11㎡、独用面积为11378㎡）。2015年7月，唐山中院作出（2014）唐执字第69-10号执行裁定书，继续查封被执行人和谐房地产公司名下诉讼保全财产即：位于唐山市路北区西侧的冀唐国用（2009）第4085号土地使用权及该土地上13套底商，分别为1号楼南侧2套底商现楼牌号为A段—A1号、A段—A2号及1号楼西侧2套底商（无楼牌号），2号路北侧由西向东3套底商（无楼牌号），3号楼临龙泽路由南向北底商5套及3号路南侧A段-A-3号底商。查封期限三年，自2015年9月21日始至2018年9月20日止。2018年9月唐山中院作出（2014）唐执字第69-13号执行裁定书，对上述查封房产进行了二次续封，续封期限三年，自2018年9月17日至2021年9月16日止。2016年12月22日，依据江苏一建公司申请，唐山中院轮候查封了被执行人和谐房地产公司名下和谐家园等部分房产，其中丁思青诉争的涉案底商，在上述两个案件的查封之中。丁思青一审起诉请求解除的（2016）冀02执19538号执行裁定，查封的涉案房产为轮候查封。另查明，本案执行依据(2014)唐民初字第187号民事判决主文：判令和谐房地产公司给付江苏一建公司工程款26437447.55元及利息，窝工损失10678元，江苏一建公司对本案涉案工程和谐家园小区商住楼在和谐房地产公司欠付工程款26437447.55元范围内享有优先受偿权。本院认为，虽然唐山中院在执行江苏一建公司与和谐房地产公司建设工程施工合同纠纷一案时，于2016年12月22日作出（2016）冀02执19538号执行裁定书，查封了和谐房地产公司名下和谐家园多处商业房产，其中包括上诉人丁思青主张其享有权属的涉案底商。但此前，唐山中院已在以唐山红柏典当有限公司为原告的民间借贷纠纷一案中，于2013年9月作出（2013）唐民初字第271-1号、271-3号民事裁定书，查封了和谐房地产公司名下土地及地上房产，其中包括丁思青诉争房产。并于2015年7月作出（2014）唐执字第69-13号执行裁定书，对查封房产进行了续封，续封期限至2021年9月16日。由于唐山红柏典当有限公司作为原告的另案查封涉案土地及地上房产的时间早于本案查封时间，在唐山中院另案查封涉案土地使用权期限尚未届满，也并未解除对涉案土地使用权查封的情况下，以唐山红柏典当有限公司作为原告的另案查封的涉案土地及地上房产为首封，而本案的查封为轮候查封。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条规定，轮候查封在未转化为正式查封之前，仅是一种待定的执行措施，查封财产的处置权属首封法院，轮候查封并不直接影响案外人对案涉财产享有的实体权利。因此，在唐山中院作出的（2016）冀02执19538号执行裁定尚未产生执行效力的情形下，丁思青对（2016）冀02执19538号执行裁定提出异议及异议之诉，并主张排除执行缺乏事实和法律依据，其起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定案外人提起执行异议之诉的前提条件。综上所述，唐山中院对丁思青提起案外人执行异议之诉进行实体审理错误，应予撤销。丁思青如对争议房产主张权利，可在法定期限内向首封法院作出的执行裁定主张权利，或者待轮候查封转为正式查封后再向唐山中院提出。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销河北省唐山市中级人民法院(2017)冀02民初509号民事判决；二、驳回原审原告丁思青的起诉。一、二审案件受理费各80元退还上诉人丁思青。本裁定为终审裁定。审判长  窦淑霞审判员  刘立斌审判员  王振健二〇一九年十一月六日书记员  张丽娇