河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终20630号上诉人（原审原告）：霍东琪，男，1991年9月10日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：宋庭辉，河南零度律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐照苏，河南零度律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄昌树，男，1974年4月8日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：赵松伟，河南豫尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：解晓飞，河南豫尊律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：彭传兵，男，1974年9月10日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：赵松伟，河南豫尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：解晓飞，河南豫尊律师事务所实习律师。上诉人霍东琪、黄昌树因与被上诉人彭传兵装饰装修合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初6604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人霍东琪及其委托诉讼代理人宋庭辉、唐照苏，上诉人黄昌树、被上诉人彭传兵共同委托诉讼代理人赵松伟、解晓飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。霍东琪上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判支持霍东琪在一审中的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由黄昌树、彭传兵承担。事实与理由：一、霍东琪提供增项单中记载的“一楼大厅重做、六楼泡水返工加固、六楼泡水重做、一楼茶室泡水重做”等并非是霍东琪施工原因造成返工或重做，所以霍东琪对该部分内容进行施工属于额外增加的项目，费用应由黄昌树、彭传兵承担。至于“1、4、5、6过道地砖填缝、4、5、6加底漆及面漆”等并不属于霍东琪施工范围。因此该增项单的款项是合同约定总价款之外新增加的费用，一审法院认定该增项单是履行施工合同约定的维修内容而产生的维修费明显属于事实认定错误。二、本案中，虽然施工合同系黄昌树与霍东琪签订，但从合同的实际履行情况可以看出，黄昌树是代表他和彭传兵二人与霍东琪签订的合同，合同同样也体现了彭传兵的意思，彭传兵也是合同相对方。综上所述，一审法院认定事实严重错误，致使一审判决显失公正。黄昌树辩称：霍东琪在诉状中要求的增项单的款项是维修义务，要求增加费用没有事实依据，该合同为固定总价、固定单价合同，工程量确定，没有增加新的工程量。霍东琪提供的增量清单字样重做、加固、补洞、维修可以看出所列清单为维修项目。微信聊天内容只是对霍东琪维修义务的认可，并不是对工程量变更的认可，黄昌树未在清单上签字，不予认可。该清单签字时间是2018年2月4日，养老院项目于2017年9月10日已经实际使用，该清单不是施工过程中形成的，不能认定为工程量增加的依据。同时，此增项单证明在维修期内霍东琪施工的工程范围出现质量问题，陈永超通知霍东琪履行维修义务，但是霍东琪实际未履行维修义务，从一审中提交的现场照片可以看出，该养老院项目存在许多质量问题。彭传兵与本合同没有任何关系。彭传兵辩称：彭传兵不是合同的相对人，彭传兵只是介绍人，转给霍东琪的款项只是代理垫付，微信聊天只是双方沟通的方式，未实际参与该项目的施工。黄昌树上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审或改判（不服金额为17160元）；2、相关诉讼费由霍东琪承担。事实与理由：黄昌树和霍东琪签订施工合同前，黄昌树实际已完成四个样板间（共计120平米）的装饰装修合同，因此合同总的工程量中应扣除120平米，合同总价款扣除17160元。一审判决存在错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接改判，支持上诉人的上诉请求。霍东琪辩称，霍东琪已经严格按照合同约定完成全部施工内容，样板间不包含在合同约定的施工范围内，因此，应当驳回黄昌树的上诉请求。彭传兵述称，认同黄昌树的上诉请求。霍东琪向一审法院起诉请求：一、判令二被告支付180153元及利息,利息按银行同期贷款利率从2017年5月27日计算至本息全部偿还之日止，暂从2017年5月27日计算至2019年4月8日为17655元，以上共计197808元；二、受理费由二被告承担。一审法院认定事实：2016年11月25日实际施工人霍东琪以深圳市维度空间设计有限公司名义与被告黄昌树就新密市窿利福颐年园老年疗养院工程签订建筑装饰工程施工合同一份，约定合同价款1657513元为包干价款，保修金为5万元，保修期间出现问题，以原告出清工方式进行维修。2018年2月4日被告黄昌树指定的工地负责人陈永超在机打增项部分工程结算单上签字，确认价款为68927元，该增项部分记录单中施工项目内容显示有“拆除、返工、加固、补洞、维修、重做”等字样。原告自认被告已支付工程款1530000元及抵扣购砖款16287元。一审法院认为，原告作为实际施工人与被告黄昌树签订的装饰装修合同是双方真实意思表示，均应按约履行，原告施工工程经被告接收并交付使用，视为原告已完成合同约定义务，被告应当支付包干价款1657513元减去已付工程价款1530000元及抵扣购砖价款16287元后的余款111226元。原告提供增项部分记录单中施工项目内容显示“拆除、返工、加固、补洞、维修、重做”等字样，明显系原告在履行合同维修义务中形成的费用，应在上述余款中扣除。双方在合同第九条第9.4中约定的保修金为5万元，少于被告黄昌树指定的工地负责人陈永超确认的维修价款68927元，考虑到该保修金条款系包干价款合同的一部分，该5万元保证金认定为包干性质较为合理，即保修金的扣除应以双方约定的5万元为限，在原告应得余款111226元中扣除，扣除后被告还应支付61226元，超出5万元的部分为18927元，由被告黄昌树自行负担。关于合同相对人，合同系原告与被告黄昌树所签，工程价款也多为被告黄昌树所付，合同相对人系黄昌树，原告关于被告彭传兵系共同发包人的意见缺乏事实根据。被告对原告的罚款及发包人对其的扣款因均未得到作为合同相对人的原告的认可，故对被告所提应当在合同价款中扣除上述两项费用的答辩意见，不予采信。被告关于在实际施工前已自行完成四个样板间施工面积120平方米的答辩意见，原告不予认可，且被告未能提供充分证据证实，故不予采信。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告黄昌树于判决生效后十日内向原告霍东琪支付61226元；二、驳回原告霍东琪的其他诉讼请求。本案受理费4256元，减半收取2128元，原告负担1469元，被告黄昌树负担659元。二审期间，霍东琪提交一份中国建设银行交易明细清单、申请证人张某出庭作证。拟证明霍东琪向张某支付劳务费，张某参与了案涉项目的施工。证人张某拟证明彭传兵经常到工地检查质量和施工进度，彭传兵自称是总承包人，霍东琪承包的涉案项目实际产生的有合同之外的增项内容。黄昌树针对霍东琪提供的证据材料及证人证言发表如下质证意见：银行交易明细单显示是张某和霍东琪的银行明细，与本案没有关系，证人张某所述增项施工只是他与霍东琪方的结算，不是本案合同的当事人。黄昌树提供如下证据材料、申请证人李某出庭作证：照片打印件四张、购买清单一份。拟证明四个样板间的门牌号，老年公寓仍然贴有样板间的方位指示，此照片拍摄于2019年11月4日。李某是四个样板间的实际施工人。霍东琪针对黄昌树提供的证据材料及证人证言发表如下质证意见：照片系打印件，真实性无法核实，施工清单不能显示是样板间施工购买材料的清单，清单上并未显示制作主体以及购买人、出卖人，与本案不具有关联性。证人李某称样板间在同一栋楼同一楼层，但是实际样板间分散在两栋楼之中；证人称防水用的材料包括丙纶布和聚氨酯，但实际项目中仅用了丙纶布。因此证人李某并非是样板间的实际施工人，证人所述并不属实。彭传兵针对二上诉人提供的证据发表质证如下意见：对霍东琪提供的证据的质证意见同黄昌树的质证意见一致。对黄昌树的证据没有异议，张某没有任何依据认为黄昌树与彭传兵系合伙关系，彭传兵只是涉案项目介绍人，有时候到现场是出于对甲方的负责，监督施工质量。本院经审查认为，霍东琪提供的证据材料不属新证据，不能证明其待证的事实，不予采信；霍东琪一审期间并未申请张永利作为证人出庭作证，该证人证言亦不属于新证据，不予采信。黄昌树提供的照片系打印件，无法核实其真实性，不予采信；黄昌树称四间样板间分别位于A座、B座三楼各二间，均在门朝南的位置，由李某实际施工，工程款为现金支付；而证人李某当庭陈述样板间在同一栋楼的三楼，四间对门紧挨着，工程款为转账支付。证人李某的证言与黄昌树陈述的不一致，相互矛盾，亦不予采信。本院经审理确认的事实同一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。霍东琪与黄昌树签订《建筑装饰装修工程施工合同》，后霍东琪进行了施工，霍东琪要求黄昌树支付相应工程款的理由正当，其合理部分本院予以支持。关于“增项清单”记载的施工内容如何认定的问题。该清单的名称为增项部分，包括木工类9项、泥工类5项、油漆工9项，所载明的施工原因为一楼大厅重做、六楼泡水返工加固、一楼茶室泡水重做、南东楼梯平台地砖增项、餐厅墙砖增高等。从其名称“增项”及内容“泡水重做”、“地砖增项”、“墙砖增高”的字义来看，明显不属于原施工合同的施工范围。增项清单显示工程款项总计金额68927元，有黄昌树派驻工地负责人陈永超的签名确认，霍东琪要求黄昌树支付该费用的上诉主张成立，本院予以支持。一审法院认定该68927元的款项为霍东琪履行施工合同维修义务中形成的费用不当，本院予以纠正。关于样板间的问题。黄昌树上诉称霍东琪施工前已装修好有四间样板间，申请证人李某出庭作证。但关于四间样板间的坐落位置、工程款支付的方式，证人证言与黄昌树的主张明显不一致，且黄昌树不能证明“样板间”的面积包含在霍东琪承包合同约定的施工范围内，故黄昌树要求从合同总价款应扣除17160元的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于彭传兵与黄昌树是否存在合伙关系的问题。经查，霍东琪向一审法院提供其与彭传兵的谈话录音，以此证明彭传兵与黄昌树系合伙关系，要求彭传兵承担本案付款责任。但与霍东琪签订施工合同的相对方为黄昌树，彭传兵不是合同的相对方，霍东琪也不能提供彭传兵与黄昌树之间的合伙协议或彭传兵实际投资案涉工程的相关证据，其该上诉主张证据不足，不能成立，本院不予支持。关于欠付工程款是否应支付利息问题。本案中，因案涉工程未履行交付手续，工程款也未结算，利息应从霍东琪起诉之日计付；当事人未约定欠付工程款利息计算标准，应按照中国人民银行发布的同类贷款利率计息。综上所述，霍东琪的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初6604号民事判决。二、上诉人黄昌树于本判决生效后十日内向上诉人霍东琪支付工程款180153元及利息（利息以180153元为基数，从2019年4月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）。三、驳回上诉人霍东琪的其他诉讼请求。四、驳回上诉人黄昌树的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4256元，减半收取2128元，二审案件受理费1952元，共计4080元，由上诉人黄昌树负担。本判决为终审判决。审判长  黄智勇审判员  马增军审判员  曹逢春二〇一九年十一月十一日书记员  刘佳辉