内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终4199号上诉人（原审原告）：内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司，住所地内蒙古自治区宁城县忙农镇西箭村。法定代表人：许某，董事长。委托诉讼代理人：樊某，内蒙古坤雅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳顺达重矿机械制造有限公司，住所地沈阳经济技术开发区大潘镇东古村。法定代表人：张某，董事长。委托诉讼代理人：安某，辽宁迅驰律师事务所律师。上诉人内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司因与被上诉人沈阳顺达重矿机械制造有限公司买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区宁城县人民法院(2016)内0429民初7123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司上诉请求：一、依法撤销原审判决；二、依法改判被上诉人赔偿上诉人停产损失450万元。事实和理由：原审判决驳回上诉人的诉讼请求，系认定事实不清、适用法律严重错误。一、原审判决未能依据合同法及双方合同的约定对涉案电机质量问题作出正确的认定，仅以没有鉴定结论为由认为涉案电机故障是否属于双方合同约定的“内在质量”问题无法确定，实属错误。本案既为买卖合同纠纷，当依据合同法及双方签订的《工矿产品购销合同》作为认定涉案电机质量问题的依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十三条的规定，出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。涉案电机是上诉人从被上诉人处订购的铁矿石破碎车间生产线中主设备液压旋回破碎机配套的电机，双方在签订的《工矿产品购销合同》及《技术说明》对整套设备的质量要求有明确的规定：《工矿产品购销合同》第十一条“保证”条款第2项“供方应保证合同项下所供货物是全新的、未使用过的，是最新的型号，并完全符合合同规定的质量、规格和性能的要求。”《技术说明》第五条第三款亦规定了电机配套的破碎机保证能够在连续稳定的给矿条件下生产，生产性能指标符合合同中的规定要求。根据上述约定，被上诉人供应的涉案电机等设备应具备包括可靠性在内的基本质量要求，即在合理的使用期限内，保证上诉人能持续稳定的生产，《工矿产品购销合同》第十一条“保证”条款第2项对此亦有明确的约定，即“供方应保证所提供的货物经正确安装、正常运转和保养在其使用寿命期内具有合同约定的性能。在质量保证期内，供方应对由于设计、工艺或材料的缺陷而发生的任何不足或故障负责。”据此规定，被上诉人应当对供应的涉案电机的质量承担严格的担保责任，换言之，如果设备出现故障则视为存在质量问题，应由被上诉人承担相应的责任。在合同履行过程中，涉案电机在上诉人使用不久后的短短几个月内即多次发生故障，且被上诉人提供的备用电机在使用半个多月后也出现同样故障，表明涉案电机的质量未达到合同约定的要求。这样简单的道理应不难判断。此外，在双方签订的《技术说明》第3页第二条“PXZO913液压施回破碎机供货范围”1.0“供货范围”第14项中约定涉案电机的生产厂家应为被上诉人，被上诉人在原审陈述时也称电机是其自家生产，但其随货提供给上诉人的产品合格证及使用维护说明书中的生产厂家却是沈阳沈电电机有限公司，表明被上诉人交付的涉案电机并没有相关产品检验合格证明，属于“三无产品”。综上，现有事实已足以表明涉案电机未达到合同约定的质量要求，构成合同约定的质量缺陷，被上诉人理应按照合同约定承担修理及赔偿损失等违约责任。二、原审法院依职权委托鉴定，却将鉴定的不利后果分配给上诉人承担，有违民事诉讼法关于鉴定和举证责任分配的规定。首先，关于涉案电机的质量要求，双方在合同中有明确的约定，并约定了被上诉人对质量问题承担严格责任。事实上涉案电机多次发生故障，表明存在不符合双方合同约定的质量要求。对此，上诉人已完成举证责任。其次，对于电机故障产生的原因为何，上诉人无须进行举证，因为被上诉人承担的是严格的合同责任。该举证责任应由合同履行义务人承担，被上诉人主张电机故障的原因是上诉人操作使用不当，相应地负有申请鉴定并承担不利后果的责任。再次，上诉人已经应原审法院要求预交了鉴定费，并配合作出鉴定工作。鉴定机构要求在上诉人处通电测试，因客观上上诉人一直在停产期间，不能为鉴定专门通电测试，因为车间通电一次的费用非常之高，十分不经济。另外，通电测试是否必要？通电测试后是否能确定涉案电机故障产生的原因？对于这些专业问题鉴定机构有义务解释清楚。再有就是鉴定机构既然有鉴定资质，应当具备鉴定的全部能力和条件，完全可以将涉案电机运至鉴定机构处通电测试，不应只局限在上诉人处。最后鉴定机构鉴定函中所称现场约定上诉人双方需提供相应的材料，双方都没有收到相应的通知，也未有约定。并且上诉人并非抗拒鉴定，因上诉人当时矿场停工，若在矿场鉴定需向安监等行政主管部门申请复工，但当时安监等行政部门不允许上诉人矿场开工，上诉人不会也不能违背行政主管部门的行政规则，因此并非是上诉人的主观原因导致鉴定无法进行，上诉人并不抗拒鉴定，并且鉴定也是上诉人申请交费的。事实上，鉴定工作理应由选定的鉴定机构完成，但该鉴定机构只是敷衍了事，拖延一段时间后，出具一份《终止鉴定函》了事。实际上，上诉人现已基本具备鉴定条件，但鉴定机构对此视而不见，出具的函导致上诉人一审败诉，一审法院据此认定上诉人举证不力，应承担举证不力带来的法律后果，完全是对事实认定不清。显然，鉴定机构收取鉴定费后，未严格依法履行鉴定职责。原审法院将未能出具鉴定结论的不利后果确定由上诉人承担，于法、于事实均属错误。三、原审判决认为上诉人未提交已采取相应补救措施的证据，进而对被上诉人因延误维修应承担的损失赔偿责任未予认定，有违双方合同约定和案件事实。根据《工矿产品购销合同》第九条“伴随服务”条款第1项的规定，“供方应向需方提供下列服务：(6）对所提供设备施行终身跟踪服务，设备出现故障，按需方通知后24小时内到达现场，并且在72小时内解除故障：”第十一条“保证条款”第4项也规定，“质保期出现质量问题，供方应在收到需方通知后24小时内派技术人员到场，免费维修或更换有缺陷的设备或部件（易损件除外），供方承担由此发生的所有相关费用。”依据上述合同约定，高压电机出现故障后，被上诉人在上诉人通知后24小时内派员到场维修，并应在72小时内解除故障，这是硬性条件，并无除外情形。而事实是高压电机在2015年1月29日发生故障，被上诉人返厂维修后，在9月11日调试时故障仍未解除，直到9月20日提供备用电机，才保障上诉人恢复生产，期间被上诉人已超出合同约定的维修期限，延误维修229天。其后备用电机又于10月10日出现故障，被上诉人在10月19日将原电机运回，又延误维修5天。两次故障被上诉人累计延误维修234天之久。2016年5月1日，电机又发生同样故障，直至今日仍未修复。电机多次发生故障，被上诉人均未在合同约定的72小时内解除故障，显然违反了合同约定的售后维修义务。根据《工矿产品购销合同》第十一条第5项的规定，被上诉人应赔偿因延误维修期间给上诉人造成的停产损失。该停产损失已经实际发生，这是不争的事实，原审判决认为上诉人可在实际损失发生后另案主张，是完全错误的。关于上诉人可采取的补救措施，是合同约定的一项权利而非义务。更重要的是涉案电机是为主设备旋回破碎机配套的专用设备，非市场上公开消传的通用电机，除了被上诉人修复或更换电机外，上诉人本身无法采取相关补救措施。故原审判决认为上诉人未提交已采取相应补救措施的证据，实无法律和事实依据。综上所述，被上诉人因提供的涉案电机不符合合同约定的质量要求，且未履行合同约定的维修义务，构成违约，应按合同约定赔偿上诉人经济损失。原审法院罔顾事实和法律，判决驳回上诉人的诉讼请求，实属错误，故为了维护上诉人的合法权益，提起上诉，请依法判处。被上诉人沈阳顺达重矿机械制造有限公司辩称，一、一审法院作出的无法确定涉案产品存在质量问题的认定，是完全正确的。1、本案争议焦点为涉案产品是否存在质量问题，而不是涉案产品是否有过故障。2、此争议焦点是根据双方在合同中的明确约定得出的。《工矿产品购销合同》第十一条第2项中明确约定，供方应对由于设计、工艺或材料的缺陷而发生的任何不足或故障负责。由此约定可见，被上诉人只对由于自己一方在设计、工艺或材料缺陷而发生的故障负责。只对涉案产品的内在质量问题承担违约责任。3、如果由于上诉人一方在使用不当，保养不当而发生故障，这不是由于涉案产品质量问题导致的，按照双方的约定，也按照合同法的规定，被上诉人只可以根据双方在伴随服务条款中的约定，帮助上诉人排除、解除故障，但不应承担违约责任。所以，上诉人主张只要涉案产品有故障，就是有质量问题，是不符合双方合同约定的，也是不符合合同法的相关规定的，是不能成立的。二、关于涉案产品的生产厂家方面，被上诉人也不构成违约。1、该产品的生产厂家是沈阳沈电电机有限公司，与被上诉人系关联企业，双方均在同一经营场地经营，该企业为被上诉人生产提供重矿设备的电机。2、上诉人在订制、验收涉案的破碎机设备时，对电机的规格及生产厂家是完全清楚的。上诉人在上诉状中也明确承认标明生产厂家的相关合格证及说明书，己经随着货物提供给了上诉人。3、上诉人从验收合格时（2014年11月22日）到本案发回重审(2019年4月）之前，在长达四、五年时间里，尽管该产品发生过故障，双方又在2015年通过诉讼达成过调解，但在此期间上诉人从未对电机的生产厂家问题，提出过任何异议，在本次诉讼的起诉状中，也根本未提此问题。所以，本案的焦点问题还是质量问题。三、涉案产品是否存在质量问题，应当由上诉人承担证明责任，并承担举证不能的不利后果。1、上诉人作为提起诉讼的原告，涉案产品存在质量问题，是其提出的事实主张，根据谁主张、谁举证的规定，应当由上诉人承担一审期间的举证责任，并承担举证不能的风险。2、上诉人对鉴定程序设置了各种阻碍。本案一审时，经过法庭释明后，鉴定程序已经启动，鉴定人员也己经多次到达现场，但上诉人不予配合，并设置障碍，致使鉴定未能进行。对此鉴定机构也做了详细地说明。在上诉状中，上诉人说明了未能鉴定的各种原因，上诉人的解释正好说明了未能鉴定完全是由于上诉人原因造成的。所以，无论从举证责任的归属方面，还是从故意妨害鉴定程序进行的方面，无法做出鉴定结论的不利后果只能由上诉人来承担。3、上诉人认为，设备出现故障则视为存在质量问题，是自己的一种推理和猜测。逻辑推理并非不允许，只是应当是在穷尽各种证明方法之后的无奈之举。本案中，由于上诉人自身原因，导致鉴定结论最后未能得出，上诉人未能穷尽证明手段，所以，不能直接运用推理。4、鉴定只是其拖延诉讼的手段。四、被上诉人不存在延误维修的事实，不应承担赔偿责任。1、根据双方的伴随服务条款，出现故障时，应当及时解决故障，而并没有约定违约责任；2、上诉人起诉时计算的停产损失适用的前提，是产品内在质量存在问题。也就是说，上诉人依据双方合同第十一条第3项约定，计算停产损失，该条款是以质量问题为前提的。3、如果上诉人认为被上诉人故障维修的不及时，并给其造成了实际损失，则都应当举证来证明。综上所述，一审判决，认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，请求二审法院予以维持。内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司向一审法院起诉请求：1、判令沈阳顺达重矿机械制造有限公司赔偿停产损失450万元；2、本案诉讼费由沈阳顺达重矿机械制造有限公司承担。诉讼过程中，内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司增加诉讼请求：要求沈阳顺达重矿机械制造有限公司履行维修义务，立即修复或更换故障电机。一审法院认定事实：2014年2月27日，内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司、沈阳顺达重矿机械制造有限公司双方在宁城县签订了《工矿产品购销合同》，内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司从沈阳顺达重矿机械制造有限公司处采购液压旋回破碎机、圆锥破碎机、球磨机等生产设备。合同第二条约定自安装调试合格后正常使用之日起质保期为一年。第九条“伴随服务”第一款第六项约定供方（被告）对提供设备施行终身跟踪服务，设备出现故障，接需方（原告）通知后24小时内到达现场，并且在72小时内解除故障。第十一条“保证”条款第三款约定，如需方在使用过程中发现供方提供的货物所使用材料等内在质量未达到合同约定的标准，视为供方提供伪劣产品，供方应赔偿需方涉及产品合同价款100%的违约金；如果需方因此遭受停产等损失，供方应承担全部赔偿责任，停产损失按日5万元计算。第四款约定，质保期出现质量问题，供方应在收到需方通知后24小时内派技术人员到场，免费维修或更换有缺陷的设备或部件（易损件除外），供方承担由此发生的所有相关费用。第五款约定，如果供方收到需方的通知后在合同规定的时间内没有及时维修、更换以弥补缺陷，需方可采取必要的补救措施，包括但不限于聘请第三方维修或自行维修，相关的维修费用需方有权向供方索赔，供方并应赔偿因延误维修期间给需方造成的停产损失。2014年11月22日，内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司为沈阳顺达重矿机械制造有限公司出具接收证书，证实内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司向沈阳顺达重矿机械制造有限公司采购的工矿产品已安装完成，调试合格，正式投产使用。2015年1月29日15时，沈阳顺达重矿机械制造有限公司供应的旋回破碎机配套YR500-8(280KW)型高压电机在使用中出现异响、冒白烟且有烧焦味的问题，内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司的生产线停产。内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司当即将此情况以电话方式通知沈阳顺达重矿机械制造有限公司，2015年1月30日9时许，沈阳顺达重矿机械制造有限公司售后人员到达现场，初步判定为电机转子损坏，但需拆解后才能确定故障产生的实际原因，待判明原因后，将电机运回沈阳顺达重矿机械制造有限公司维修，内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司、沈阳顺达重矿机械制造有限公司双方就电机返厂维修事宜产生争议。2015年2月3日，内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司又通过QQ邮件方式通知沈阳顺达重矿机械制造有限公司，并附有“关于YR500-8(280KW)高压电机的质量问题函”。2015年2月4日，沈阳顺达重矿机械制造有限公司向内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司发出授权函，派电机分厂主任白云富等三人于2015年2月5日到内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司现场维修涉案电机。2014年2月10日，沈阳顺达重矿机械制造有限公司向内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司发出“尽快维修电机意见函”，称内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司要求阳顺达重矿机械制造有限公司承认质量问题为前提，才能拆解维修或返厂维修，否则不同意沈阳顺达重矿机械制造有限公司人员进场，并提出内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司应该在接函后24小时内作出同意沈阳顺达重矿机械制造有限公司立即派人进场处理的决定。2015年3月14日，沈阳顺达重矿机械制造有限公司将故障电机运走返厂维修。2015年3月25日，沈阳顺达重矿机械制造有限公司将修复完成的涉案电机交承运人运回内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司处。2015年9月10日，内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司准备启动生产进行调试时，涉案电机出现异响，内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司工作人员于当日上午10时将该情况通报沈阳顺达重矿机械制造有限公司。2015年9月11日上午9时许，沈阳顺达重矿机械制造有限公司派人到内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司处进行现场安装调试，现场判断为电机转子异常。2015年9月20日沈阳顺达重矿机械制造有限公司运来一台备用电机后，将故障电机运走，生产线恢复生产。2015年10月10日，沈阳顺达重矿机械制造有限公司提供的备用电机发生扫膛故障，致内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司生产线再次停产。2015年10月18日，沈阳顺达重矿机械制造有限公司将修好的原电机运回，2015年10月19日，内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司为沈阳顺达重矿机械制造有限公司出具电机接收报告，证实涉案电机安装完毕、运转正常，内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司生产线恢复生产。2015年10月19日，沈阳顺达重矿机械制造有限公司将涉案电机的质保期延长六个月，即延长至2016年5月22日止。2016年5月3日，内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司通过QQ邮件方式向沈阳顺达重矿机械制造有限公司发出“关于YR500-8(280KW)高压电机的质量问题函”，内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司在函件中称涉案电机于2016年5月1日10时出现异响、冒白烟且有烧焦味的严重质量问题。沈阳顺达重矿机械制造有限公司于2016年5月8日回函称内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司已将涉案电机拆下放置一边，自行更换了355KW电机继续生产，此台电机功率偏大，对设备冲击相对较大，沈阳顺达重矿机械制造有限公司不建议使用，且沈阳顺达重矿机械制造有限公司修复了一台同型号电机已完成，请内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司将已拆下来的电机返厂至沈阳顺达重矿机械制造有限公司，沈阳顺达重矿机械制造有限公司立即给予更换。诉讼过程中，经法院释明，内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司告于7日内向法院交纳了鉴定费，法院委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所就涉案电机出现故障是产品质量问题还是使用中操作不当造成的进行鉴定。2019年1月30日上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所向法院出具了终止鉴定函一份，对委托鉴定事项作终止鉴定处理，将相关材料退回。原因为：鉴定机构技术人员于2017年9月5日前往宁城首鑫源矿业发展有限公司进行现场调查，现场电机已拆下且现场不具备通电测试条件，现场与当事人约定在宁城周边找有通电条件的场地进行通电检测。2017年10月鉴定机构技术人员接到通知称已找到通电场地，并于2017年10月19日前往朝阳市宏运建材机械机电设备有限公司（第三方场地）再次进行现场调查，现场发现，第三方场地仅可进行电机的拆卸，无法提供通电测试条件。现场约定：通电测试在宁城首鑫源矿业发展有限公司进行，通电测试后运回第三方场地进行拆卸，被申请方需配合鉴定的需要提供电机型式试验报告，申请方需提供操作培训记录、定人定岗操作证、现场操作记录。自第二次现场调查后，鉴定机构至今未收到已具备测试条件的相关通知，鉴定机构亦未收到相关资料。内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司支付鉴定费40000元。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司采购沈阳顺达重矿机械制造有限公司的工矿产品，双方签订了《工矿产品购销合同》，该合同是内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司、沈阳顺达重矿机械制造有限公司双方的真实意思表示，且合同内容合法、有效，内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司、沈阳顺达重矿机械制造有限公司在履行合同过程中产生的争议应按该合同约定的条款解决。《工矿产品购销合同》第十一条“保证”条款中第三款约定“如需方在使用过程中发现供方提供的货物所使用材料等内在质量未达到合同约定的标准，视为供方提供伪劣产品，供方应赔偿需方涉及产品合同价款100%的违约金；如果需方因此遭受停产等损失，供方应承担全部赔偿责任，停产损失按日伍万元计算”。现内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司按每日5万元主张停产损失，根据该条款约定，应以涉案电机存在“内在质量”为前提。内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司认为涉案电机发生故障的原因是沈阳顺达重矿机械制造有限公司提供的电机存在产品质量问题，而沈阳顺达重矿机械制造有限公司认为电机发生故障原因是内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司操作不当、未按说明书的要求对电机进行使用和维护。本案中，涉案电机所属的旋回破碎机已经于2014年11月22日安装完成、调试合格，并投入使用，在使用过程中发生故障，内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司认为涉案电机存在《工矿产品购销合同》中约定的“内在质量”问题，应由内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司承担举证责任。法院依职权委托鉴定机构对涉案电机发生故障原因进行鉴定，在鉴定机构人员第二次现场调查时，鉴于内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司具备通电测试能力，现场约定通电测试在内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司进行，但内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司一直未为鉴定机构提供通电测试条件，致使鉴定机构未能对涉案电机进行通电测试，导致鉴定机构终止鉴定，未能出具鉴定结论，从而导致涉案电机的故障是否属于《工矿产品购销合同》中约定的“内在质量”问题无法确定。故内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司要求沈阳顺达重矿机械制造有限公司赔偿停产损失的诉讼主张因证据不足不能成立，法院不予支持。关于内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司要求沈阳顺达重矿机械制造有限公司履行维修义务，立即修复或更换故障电机的诉讼请求，2016年5月1日，沈阳顺达重矿机械制造有限公司接到内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司涉案电机故障通知后，沈阳顺达重矿机械制造有限公司工作人员到达涉案电机所在车间时，内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司已将涉案电机拆下放置一边，自行更换了355KW电机继续生产，导致此时涉案电机是否存在故障无法查明，且内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司、沈阳顺达重矿机械制造有限公司在《工矿产品购销合同》中对涉案电机的维修事宜已经有明确约定，如沈阳顺达重矿机械制造有限公司怠于履行维修义务，内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司可采取合同中约定的补救措施，包括但不限于聘请第三方维修或自行维修，而内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司未向法院提交其已采取相应补救措施的证据，内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司可在该损失实际发生后另案主张权利，故对该项诉讼请求法院不予支持。原审法院判决：驳回内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司与沈阳顺达重矿机械制造有限公司签订的《工矿产品购销合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司主张的停产损失，依据合同第十一条的约定应以涉案电机存在“内在质量”为前提，为此一审法院依职权委托鉴定机构对涉案电机发生故障的原因进行鉴定，但因内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司的原因，导致鉴定机构终止鉴定，未能出具鉴定结论，从而导致涉案电机的故障是否属于《工矿产品购销合同》中约定的“内在质量”问题无法确定，根据“谁主张，谁举证”的原则，内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司针对其诉讼主张应当提供证据予以证明，其不能提供证据证明其诉讼主张，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42800元，由上诉人内蒙古宁城首鑫源矿业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张国利审判员 周振卿审判员 雷 蕾 二○一九年十一月六日书记员 刘 禹