河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终4534号上诉人（原审原告）：李锁增，男，1952年8月18日出生，汉族，住安阳市北关区。委托诉讼代理人：朱先贵，河南殷商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李又峰，男，1963年11月5日出生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：王海伟，河南国厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭荣芳，河南国厚律师事务所律师。原审第三人：安阳鼎旺房地产开发有限公司，住所地安阳市文峰区马市街二巷12号（西关街道办事处）。法定代表人：刘彪，该公司经理。委托诉讼代理人：刘素芹，公司员工。委托诉讼代理人：赵保安，安阳市龙安区风法律服务所法律工作者。上诉人李锁增因与被上诉人李又峰、原审第三人安阳鼎旺房地产开发有限公司（以下简称鼎旺公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2019）豫0523民初421号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李锁增上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持李锁增一审诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定李锁增未在法院查封前到房产管理部门进行预登记、网签、缴纳契税，但李锁增未进行网签的责任在鼎旺公司，有鼎旺公司的当庭陈述及李锁增提交的鼎旺公司出具的证明予以证实。2.李锁增与鼎旺公司签订的认购书虽非规范文本的商品房销售合同，但依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，该认购书明确了当事人名称、商品房基本情况、位置、房号、价款、交付方式，且李锁增已依约交付全额款项，鼎旺公司已向李锁增交付了房屋。所以，该认购书已经具备商品房买卖合同基本要素，应认定为合法有效的书面商品房买卖合同。3.一审法院适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国物权法》第六条、第九条错误，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，李锁增的情况完全符合该规定第二十八条的规定，享有足以排除强制执行的民事权益。李又峰答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案依法应当判决驳回上诉，维持原判。1、本案依法不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定，而应当适用第29条的规定，一审判决适用法律正确。并且，退一万步讲，即便假设本案适用第28条规定，李锁增的异议申请仍不符合此条规定，本案无论适用是28条还是29条规定，依法均应当驳回上诉人的异议申请。李锁增出示的认购书不符合《商品房销售管理办法》关于书面商品房买卖合同内容的规定，不属于商品房买卖合同，不符合在法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同规定；李锁增名下有住房，本案不符合李锁增用于居住且名下无其他用于居住的房屋规定；上诉人出示的二联单据无对应的转款、取款等能够证明真实付款的凭证，且认购书背面内容“此房款含付志广10万元整”等字迹，明显证实本案绝非正常的支付购房款情形，不能证明实际支付过购房款，不符合已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。且李锁增未在法院查封前到房产管理部门进行预登记、网签、缴纳契税。执行房产至今未交付、未占有，处于空置、闲置状态的毛墙毛地无水无电状态。2、认购书并非商品房买卖合同。认购书不具备《商品房销售管理办法》第16条规定商品房买卖合同必需具备的13项主要内容，认购书勉强只具备其中4项内容，欠缺其他9项主要内容，同时认购书第4条规定“双方签订商品房买卖合同后本协议书自动失效”，也从侧面反映出该认购书不是正规合同的《商品房买卖合同》。且李锁增未到房产管理部门进行预登记、网签、缴纳契税，本身存在过错。李锁增所举证据不能证明其在法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同，不符合可以排除执行的情形。综上，李锁增作为案外人就本案执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本案依法应当判决驳回其上诉维持原判。鼎旺公司陈述意见为，鼎旺公司与李锁增签订的认购协议以及李锁增提供的购房发票、物业费、垃圾处理费均是真实有效的，鼎旺公司按照认购书的约定将该房屋交付李锁增使用，虽然由于有关部门的查封，导致无法办理网签手续，但双方的真实意思表示应该受到法律保护，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条之规定，当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符，其为该不动产的真实权利人，请求确认其享有物权的应予支持。因此，李锁增的上诉请求依法应当予以支持。李锁增一审诉讼请求：判令立即停止对位于鼎旺广场小区18号楼1-5-2房产的执行，并解除查封。一审法院查明，被告李又峰与第三人鼎旺公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2018年5月23日作出（2018）豫0523民初1194号民事判决，该判决已生效。被告据此向一审法院申请对第三人进行强制执行，法院立案受理后于2018年8月8日作出（2018）豫0523执631号执行裁定书，查封第三人位于汤阴县人和××广场小区××楼××房产××套。查封后，原告李锁增以该房产实际归其所有提出异议，法院于2019年1月28日作出（2019）豫0523执异5号执行裁定书，裁定驳回案外人李锁增的异议请求。案外人李锁增不服，提起本案诉讼。另查明：原告（乙方）与第三人（甲方）于2012年10月16日签订《鼎旺?广场认购书》，主要内容为：认购房号：房屋座落：18#楼1单元5层东号（东户）房屋单价：2600元/平方米建筑面积约131.97平方米房屋总价：343122元付款方式及付款时间处空白；认购说明：1、乙方为取得房屋的购买权，签订本认购书。2、规定期限内乙方如逾期付款，本认购书自动失效，甲方有权将房屋另行出售。3、乙方中途退房的，按已付房款的20%向甲方支付违约金。4、本认购书壹式叁份，乙方执壹份，甲方执两份，双方签订《商品房房屋买卖合同》后本协议书自动失效。5、乙方如变动电话及地址请及时通知甲方。6、甲方将房屋于2013年6月30日前交付乙方。7.以上内容解释权归安阳鼎旺房地产开发有限公司。该认购书顶部标注“地下室定金1万，面积以房管局实测为准，多退少补”；背面背书“此房款含：付志广100000壹拾万元整李锁增付志广2012.10.16号此房款为借款抵房款”。原告同时提交了加盖有第三人财务专用章的收到原告缴纳鼎旺广场18-1-5东户房款343122元、地下室款10000元的二联单据（落款日期均为2012年10月16日）及收到物业费3356元、垃圾处理费300元、天然气安装费2570元的收据（落款日期均为2016年12月20日各一份，以佐证其系案涉房屋的实际权利人，并实际占有该房屋，被告对此不予认可。经查，原告未在法院查封前到房产管理部门进行预登记、网签、缴纳契税。一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条的规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。据此，案外人对执行标的（即案涉房屋）是否享有足以排除强制执行的民事权益是本案需要审查的关键问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的第二十九条对“是否享有足以排除强制执行的民事权益”的条件作出了具体规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”依照该规定以及司法实践掌握的标准，案外人在执行标的上享有足以排除强制执行的民事权益，以上三个条件必须全部具备，缺一不可。本案讼争房屋系第三人开发的商品房，原告与第三人虽签订了认购书，但该认购书并不符合《商品房销售管理办法》关于书面商品房买卖合同内容的规定，且该认购书中明确约定“双方签订《商品房房屋买卖合同》后本协议书自动失效”，故本案应认定为原告与第三人未签订合法有效的书面商品房买卖合同。《中华人民共和国物权法》第六条、第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，经依法登记，发生法律效力；未经依法登记，不发生法律效力。本案所涉房屋未在房管部门进行预登记、网签、缴纳契税。因此，原告购买案涉房屋的情形并不具备上述第二十九条所规定的三个条件，本案所涉房屋的所有权也并未转移给原告，故原告对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，原告的诉讼请求，不符合法律规定，法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十四条的规定，判决:驳回原告李锁增的诉讼请求。案件受理费6447元，由原告李锁增负担。二审中，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李锁增提交了河南省安阳市文峰区人民法院（2014）文民三初字第247号、248号民事判决书及鼎旺公司开发的富贵名城壹号楼两份商品房预售许可证，用于证明涉案房屋不属于鼎旺公司给李又峰抵押的房子，鼎旺公司所欠李又峰的债务都设定有抵押房屋。按照物权优于债权的原则，执行时应先执行抵押物，不应执行李锁增实际占有两年的房屋。李又峰的质证意见为：1.该证据不属于新证据，且没有原件，依法不应作为新证据予以采纳；2.两份判决书与本案争议的案件属于截然不同的两个案件，两起案件没有任何关联，并且本案作出的判决书明确查明确认了本案中没有担保、抵押、优先受偿权；上述证据不能达到李锁增的证明目的，不应采信。鼎旺公司质证意见为：对证据真实性、证明目的均无异议。2018年李又峰起诉鼎旺公司在汤阴的案件，这笔借款也有抵押物，也应优先执行抵押物，因为当时借款时签订的是房屋买卖协议，李又峰变更为民间借贷，况且鼎旺公司在文峰区法院张秋顺刑事案件中申请再审裁定书已经生效，由原来的2345万元变更为789万元，文峰区法院应当解封鼎旺公司的门面房1500多万元，完全可以偿还李又峰在文峰区法院和本案涉及的两笔借款，不应查封李锁增及其他人的房屋，导致累诉，给善意的第三方造成不应有的损失。李又峰提交了：1.诉争房屋2019年10月8日房屋现状照片6张，用于证明本案执行的房产从2018年8月8日被一审法院查封后至今经过一审法院及李又峰多次前往诉争房产查看，两套房产目前均仍为毛墙毛地、无水无电，未交付入住的实际状态，与李锁增诉称的房屋已实际交付不符；2.马爱民、袁长科等5人与李又峰执行异议案件一审及二审判决书9份，用于证明马爱民等5人因执行异议纠纷起诉到文峰区法院，该5起案件经一、二审法院审理，已均作出驳回异议申请的生效判决，上述9个判决书的案由、内容、适用法律关系等与本案基本完全一致。李锁增的质证意见为：对第一组证据6张照片真实性无异议，但是不能证明其主张的房屋没有交付的观点，相反，李锁增在一审时提供的交纳2年物业费的票据可以证明已经交付，只能证明没有居住；第二组证据与本案没有关联性，也不能排除债权都设有物的担保的事实。鼎旺公司的质证意见为：对9份判决书真实性无异议，证明目的有异议，该9份判决书是文峰区法院的，是鼎旺公司与李又峰民间借贷案件查封其他购房户的房产提起的执行异议之诉，与本案执行异议之诉没有在同一法院；对于照片的真实性不清楚，不能看出是涉案的两套房屋。本院认为，李锁增提交的两份判决书、两份商品房预售许可证与本案没有关联性，本院不予采信；李又峰提交的9份判决书与本案没有关联性，本院不予采信；李又峰提交的6张照片，李锁增对真实性没有异议，本院予以采信。本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为李锁增就案涉房屋是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》规定，李锁增认为其享有足以排除人民法院强制执行的民事权益，首先应当证明其与鼎旺公司就案涉房屋签订了有效的商品房买卖合同。案涉房屋系鼎旺公司所开发建设，李锁增提供了其与鼎旺公司签订的房屋认购书及收款收据，李锁增认为根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该认购书具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且鼎旺公司已经按照约定收受购房款，应当认定为商品房买卖合同。本院认为，《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及时期；（六）交付使用及日期；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。而该认购书没有供水、供电、供热等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益责任、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法等主要内容，且该认购书载明双方签订商品房买卖合同后本协议书自动失效，该认购书不符合《商品房销售管理办法》第十六条的规定，不能认定为商品房买卖合同。故李锁增不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八、第二十九条规定的情形，其就涉案房屋不享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。综上所述，李锁增的上诉请求应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6447元，由李锁增负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  赵锐平二〇一九年十一月八日书记员  邢露露