山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终5846号上诉人（原审被告）：上海金鹿建设（集团）有限公司，住所地上海市。法定代表人：曾淑君，董事长。委托诉讼代理人：徐静，山东齐鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李长凯，男，1974年11月8日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：曹雷，山东鲁祯律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵岩，山东鲁祯律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：虞午忠，男，1985年10月31日出生，汉族，住上海市。原审第三人：山东鲁诚医药工业建设有限公司，住所地济南市历下区解放路11号。法定代表人：李刚凯，总经理。原审第三人：山东鲁诚工程建设有限公司，住所地济南市。法定代表人：许靖，总经理。以上两原审第三人共同委托诉讼代理人：林东，济南历下鲁林法律服务所法律工作者。上诉人上海金鹿建设（集团）有限公司（以下简称金鹿公司）因与被上诉人李长凯、虞午忠，原审第三人山东鲁诚医药工业建设有限公司（以下简称鲁诚医药公司）、山东鲁诚工程建设有限公司（以下简称鲁诚工程公司）建设工程合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金鹿公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判驳回李长凯的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由李长凯、虞午忠承担。事实及理由：（一）金鹿公司与虞午忠所签订的《工程内部承包协议》是有效的，金鹿公司与李长凯从未签订过合同，金鹿公司与李长凯无任何关系。2012年3月，金鹿公司与济南军区空军第一招待所建设办公室签订了一份《济南军区空军第一招待所1202工程施工合同》，由金鹿公司对济南军区空军第一招待所1202工程（简称济空1202工程）的全部工程进行承包，并约定合同价款为32716764元。金鹿公司与虞午忠于2012年4月1日签订了一份《工程内部承包协议》，由虞午忠对金鹿公司所承包的济空1202工程的全部工程进行了承包，同时约定虞午忠仅需向金鹿公司交纳本项目总价的15%的利润和管理费，在工程施工过程中所发生的质量、安全等一系列问题均由虞午忠负责。协议签订后，虞午忠对其所承包的工程进行了施工，金鹿公司除与虞午忠签订的施工合同外，至今没有与除虞午忠以外的其他任何人签订过施工协议。（二）一审判决认为：“因虞午忠作为自然人，并无建设工程施工资质，其与金鹿公司签订的《内部承包协议》无效”，否认了金鹿公司与虞午忠之间的分包关系，却认可了鲁诚工程公司、鲁诚医药公司与李长凯之间的关系，认定李长凯为实际施工人。一审判决的认定明显是同一事实不同标准的对待方式，显失公平。再者，金鹿公司与虞午忠的承包协议是否有效，但都不影响虞午忠是实际承包人的事实。且该涉案工程也早已通过验收并实际交付。金鹿公司也是依据该承包协议向虞午忠履行了全部义务，金鹿公司不可能再向与其没有任何关系的同样是自然人的李长凯再次重复履行付款义务。（三）金鹿公司已将涉案工程款全部支付给了虞午忠，不应当再次向李长凯支付工程款。济空1202工程全部施工完毕后，2014年12月29日，济南军区空军第一招待所建设办公室对济空1202工程做出了竣工结算审计，全部工程结算值为39612703.69元，其中涉案的空调通风工程的审计造价为2525491.33元。2017年4月14日，根据济空1202全部工程的结算审计报告，金鹿公司与虞午忠对虞午忠所承包的济空1202工程中的空调安装工程进行了结算，经双方认可，在扣除了金鹿公司所垫付的主材费以及管理费、税金、审计费、代扣的水电费、安全文明措施费、规费、社会保障费、维修费等费用后，金鹿公司应支付给虞午忠831075.52元，济南军区空军第一招待所建设办公室也是根据该结算审计报告对金鹿公司进行了结算。至2014年6月16日止，金鹿公司已支付给了虞午忠36821680元，其中就包含了空调安装工程的全部工程款831075.52元。在一审庭审中，虞午忠也已明确表明其已收到了金鹿公司所支付的涉案工程的工程款，已经支付给了李长凯。（四）一审判决以山东永晟工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告作为定案依据是错误的。2014年12月29日，济南军区空军第一招待所建设办公室对济空1202工程做出了竣工结算审计，全部工程结算值为39612703.69元，其中涉案的空调通风工程的审计造价为2525491.33元，该造价包含了金鹿公司所垫付的886074元的甲供材。一审判决却对该结算审计报告视而不见，重新对涉案工程进行鉴定，一审判决的作法加重了案件当事人的经济损失，新的鉴定报告的造价为2192230万元，却不包含金鹿公司所垫付的886074元的甲供材。以上鉴定结论中所依据的证据七与证据九存在严重重复计算的，并对金鹿公司已实际垫付的甲供材（空调主材）没有进行鉴定。另，虞午忠作为分包人应当承担的公司管理费、各项税金、社保费、空调审计费、施工现场用水、用电费用等等一系列费用，同理，一审认定李长凯是分包人，则也应承担以上费用。在金鹿公司与虞午忠所签订的《工程内部承包协议》中，金鹿公司与虞午忠进行了结算，经双方认可，并扣除了金鹿公司所垫付的主材费以及管理费、税金、审计费、代扣的水电费、安全文明措施费、规费、社会保障费、维修费等费用后，金鹿公司应当支付给虞午忠831075.52元。而一审判决却对以上金鹿公司所垫付的各项费用没有予以扣除，反而是判决金鹿公司承担，也就是说金鹿公司承担了双份上述金鹿公司已垫付的各项费用。李长凯辩称，（一）金鹿公司所谓金鹿公司与虞午忠之间的《工程内部承包协议》有效，金鹿公司已支付涉案工程款，不应当向李长凯支付工程款的上诉观点，没有法律依据。首先，李长凯对该《工程内部承包协议》的真实性并不认可。退一步讲，即使该《工程内部承包协议》真实，那么金鹿公司与虞午忠之间签订的是《工程内部承包协议》，是金鹿公司允许承包人虞午忠使用其资质，由承包人支付利润和管理费，同时承包人在工程项目的具体实施上获取了更大的独立自主权，如成立项目部或者分公司、独立对外签订合同、财务上独立核算等的内部的法律关系问题，是项目经理承包责任制的表现形式之一。依据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条的规定，项目经理是企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。因此，虞午忠在本案中所实施的任何施工行为，在对外关系上均是代表了金鹿公司的行为，与其内部承包协议的效力没有任何关系。金鹿公司向李长凯承担相应法律责任，不存在任何错误。其次，根据金鹿公司的上诉状第3页倒数第4行记载，“至2014年6月16日止，金鹿公司已支付给了虞午忠36821680元，其中就包含了空调安装工程的全部工程款831075.52元。”也就是说，对于涉案工程款，金鹿公司仅支付了831075.52元，而李长凯所完成的空调安装工程款总造价为2192230.06元。因此，金鹿公司根本就没有付清涉案工程款，其就应当就未付工程款，承担相应法律责任。（二）对于金鹿公司的第4点上诉理由鉴定报告错误问题，首先，金鹿公司所谓垫付886074元的甲方供材款，而金鹿公司自己提交的审计报告中，空调主材仅有669457.74元，本身就不成立，且更为重要的是，李长凯起诉所主张的涉案工程款，本身就不包括空调机组设备等甲方供材，因此，山东永晟工程造价咨询有限公司的鉴定报告中不包括该部分款项，不存在任何错误。其次，金鹿公司以其持有的审计报告中，空调通风工程在包括甲方供材886074元的情况下，审计造价为2525491.33元，来反推山东永晟工程造价咨询有限公司的鉴定报告造价过高，是没有任何法律依据的。正如鉴定人出庭时所说，“济南军区的审计报告所针对的是济南军区空军第一招待所与金鹿公司的关系，本案的鉴定报告是根据申请人的申请按照目前手头所有的资料作出的，双方基础并不一样，无法进行对比。”且更为重要的是，金鹿公司所引用的审计报告，是一家工程造价咨询企业资质不明的公司，在李长凯未参与情形下所出具，报告本身在审核说明中就记载有“送审结算中存在的主要问题：工程量有误”的审计报告。以这样一份审计报告来推翻经过司法程序出具的工程造价鉴定报告，明显没有法律依据，应当驳回金鹿公司的上诉请求。综上所述，李长凯认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，金鹿公司的上诉理由没有事实及法律依据，请求人民法院依法驳回金鹿公司的上诉请求。虞午忠辩称，对金鹿公司的上诉请求、事实和理由均无异议。能建公司向一审法院起诉请求：1.请求判令金鹿公司向李长凯支付工程款1152230.06元；2.本案案件受理费、保全费及鉴定费30000元由金鹿公司承担。鲁诚医药公司、鲁诚工程公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院维持原判，驳回金鹿公司的上诉请求。李长凯向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令金鹿公司向李长凯支付工程款1152230.06元；2.本案案件受理费、保全费及鉴定费30000元由金鹿公司承担。一审法院认定事实：2012年，中国人民解放军济南军区空军第一招待所建设办公室（甲方）与金鹿公司（乙方）签订《济南军区空军第一招待所1202工程施工合同》一份，约定甲方将济南军区空军第一招待所1202工程发包给乙方，工程内容为：综合楼建筑面积约8225平方米，地下一层，地上四层，建筑高度23.95米，框架结构，主楼（老客房楼）加层；合同价款共计32716764元（价款包括该工程发生的一切费用，最终结算额以军区空军审计部门审定的结算值为准），其中措施费3025819元。金鹿公司主张，在其与济南军区空军第一招待所建设办公室签订上述合同后，其以内部承包的方式把整个工程转包给了虞午忠。为证实其主张，金鹿公司提交其于2012年4月1日与济空1202工程项目部签订的《工程内部承包协议》一份，约定：为确保济空一所1202工程的顺利圆满完成，双方就本项目协商订立如下：金鹿公司收取济空1202工程项目部本项目总价（以审计价为准）的15%，作为上交金鹿公司的利润和管理费(工程的税金3.39%，企业所得税1%，两项费用另外收取)，并及时配合济空1202工程项目部做好工程的一切调配工作；济空1202工程项目部保证在施工过程中专款专用，不拖欠农民工工资，如工程中发生质量、安全等一系列问题，均由项目部负责。该协议加盖了金鹿公司的公章，并由虞午忠在“济空1202工程项目部代表”处签名。虞午忠称其从金鹿公司承包工程后，将其中的空调通风工程分包给了李长凯，但双方未签订书面合同。李长凯在施工及结算过程中均是以鲁诚工程公司、鲁诚医药公司的名义进行的。虞午忠称其不知道李长凯与鲁诚工程公司、鲁诚医药公司之间的关系，其是将工程转包给了李长凯。对此李长凯不予认可，并主张其是从金鹿公司承包的空调通风工程。为证实其主张，李长凯提交2015年7月13日金鹿公司出具的工作联系函一份，内容为：“山东鲁诚医药工业建设有限公司：关于贵司承接分包施工的济空第一招待所综合楼空调安装工程，我司接到建设单位通知。你单位所分包的分项项目有质量缺陷，……希望贵司与建设方联系必须立即派人完成该分包项目质量缺陷维修。……”该工作联系函加盖了金鹿公司的公章。此外，李长凯提交施工过程中金鹿公司向其发送的通知书、工作联系单一宗，其中部分加盖了“上海金鹿建设（集团）有限公司济南空军第一招待所西院内‘1202工程’工程项目部”章。对加盖项目部章的通知书、工作联系单，金鹿公司、虞午忠均无异议。鲁诚工程公司出具证明一份，称：济南军区空军第一招待所综合楼的空调安装工程的实际施工人为李长凯，其以鲁诚工程公司的名义承建，但实际由李长凯带领工人进行施工，工程款也是由李长凯收取，该项目所有的权利和责任均由李长凯全权负责。鲁诚工程公司的营业执照于2008年12月16日因“不依照规定接受年度检验”被济南市工商行政管理局吊销。李长凯称因鲁诚工程公司被吊销营业执照，在涉案工程进行结算时，其借用了正常经营中的鲁诚医药公司的名义与金鹿公司进行的工程结算。鲁诚医药公司出具证明一份，称：济南军区空军第一招待所综合楼的空调安装工程实际由李长凯施工，其应李长凯的请求以其公司的名义与金鹿公司进行工程结算，但是结算实际是由李长凯与金鹿公司进行，并由李长凯全权负责，实际收款人为李长凯。2014年12月29日，中国人民解放军济南军区空军第一招待所建设办公室委托济南军区空军审计事务所、济南信正工程造价咨询有限公司对金鹿公司施工的济南军区空军第一招待所1202工程竣工结算进行了审计，其中空调通风工程的造价为2525491.33元。金鹿公司主张该造价中包含甲供材等费用，其应当向虞午忠支付的该部分工程款应为831075.52元。为证实其主张，金鹿公司提交2017年4月14日其与虞午忠签订的《上海金鹿建设（集团）有限公司与济空1202工程项目部空调安装工程的结算协议书》一份，内容为：“一、空调安装工程审计价为：2525491元。二、应扣款项：1、主材费886074元。2、扣除管理费378823.65元。3、扣除税金85614.14元。4、代扣审计费61032.7元。5、代扣水电费37882.37元，按照总造价的1.5%扣除。6、扣除安全文明措施费40009.95元、规费37364.58元、社会保障费41339.54元，合计118714.07元。7、代扣维修费126274.55元。以上合计1694415.48元。三、应付831075.52元。”对该结算协议书李长凯不予认可，主张系金鹿公司与虞午忠双方之间的结算，且为诉讼期间补签，有逃避法律责任的嫌疑。此外，金鹿公司主张在支付给李长凯的工程款中，还应当扣除餐费21574元。为证实其主张，金鹿公司提交菜票发放明细表一份，对此李长凯予以认可。此外，李长凯认可其共收到了涉案工程工程款104万元。本案审理过程中，根据李长凯的申请，一审法院委托山东永晟工程造价咨询有限公司对1202工程中的空调安装工程（包括空调通风系统、空调水系统、空调电气系统）及地暖工程的工程量及工程造价进行了鉴定。山东永晟工程造价咨询有限公司作出鲁永晟基司鉴字（2018）第052号司法鉴定报告书一份，鉴定意见为：济空招待一所（千佛山宾馆综合楼）空调安装工程量及工程造价为2192230.06元。对该鉴定意见，李长凯无异议；金鹿公司、虞午忠均提出异议，但未提交足以推翻该鉴定意见的证据。一审法院认为，因金鹿公司认可涉案工程实际由鲁诚工程公司、鲁诚医药公司承包并施工，而根据鲁诚工程公司、鲁诚医药公司的陈述，涉案工程系李长凯借用其名义进行施工，据此一审法院认为李长凯为涉案工程的实际施工人。虽然金鹿公司、虞午忠均主张在金鹿公司承包济空1202工程后，整体转包给了虞午忠，然后由虞午忠将涉案空调通风工程分包给了李长凯，但因李长凯对其与虞午忠之间的分包关系不予认可，金鹿公司、虞午忠亦未提交证据证明虞午忠与李长凯之间存在分包合同关系，而根据李长凯提交的2015年7月13日金鹿公司向鲁诚医药公司出具的工作联系函，以及加盖“上海金鹿建设（集团）有限公司济南空军第一招待所西院内‘1202工程’工程项目部”章的通知书、工作联系单，可以证实涉案工程施工过程中鲁诚工程公司、鲁诚医药公司均是与金鹿公司直接联系。虽然金鹿公司提交了其与虞午忠签订的《内部承包协议》，欲证实其与虞午忠之间存在工程整体转包的关系，但是，因虞午忠作为自然人，并无建设工程施工资质，其与金鹿公司签订的《内部承包协议》无效；而且其双方之间的《内部承包协议》不能对抗善意第三人。综上，一审法院认为，金鹿公司、虞午忠主张虞午忠与李长凯之间存在工程分包关系的主张证据不足。因在涉案工程施工过程中金鹿公司均是以其自己或金鹿公司济空1202工程项目部的名义对外联系，而项目部并不具备独立的法人资格，故金鹿公司作为涉案工程总包方，应当对李长凯承担付款责任。虽然李长凯作为自然人无空调安装工程施工资质，但因涉案工程已竣工验收合格，故李长凯有权要求金鹿公司支付工程价款。对山东永晟工程造价咨询有限公司就涉案工程作出的鉴定意见，虽然金鹿公司主张工程总造价中应当扣除主材价值886074元，且提交了其于2017年4月14日与虞午忠签订的《上海金鹿建设（集团）有限公司与济空1202工程项目部空调安装工程的结算协议书》予以证实，但一审法院认为，李长凯未在该结算协议书上签字确认，故该结算协议书对李长凯无约束力。此外，根据金鹿公司与虞午忠签订的《工程内部承包协议》的约定，金鹿公司只向虞午忠收取项目总价15%的利润和管理费以及3.39%的税金、1%的企业所得税，双方协议中并未对甲供材作出约定；金鹿公司、虞午忠亦未提交证据证明双方在合同履行过程中对甲供材作出了补充约定，以及甲供材的种类、型号、数量、价格等，故金鹿公司仅以其与虞午忠签订的上述结算协议书主张鉴定的工程造价中包含886074元的甲方供材，证据不足，一审法院不予采信。因此，一审法院认为，虽然金鹿公司、虞午忠对山东永晟工程造价咨询有限公司的鉴定意见提出异议，但未提交足以推翻该鉴定意见的证据，故对该鉴定意见一审法院予以采信，据此一审法院认定李长凯所施工的工程总造价为2192230.06元，扣除其自认的金鹿公司已支付的工程款及餐费1061574元，剩余工程款1130656.06元，金鹿公司应当支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：金鹿公司于判决生效之日起十日内向李长凯支付工程款1130656.06元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，财产保全费5000元，鉴定费30000元，均由金鹿公司负担。二审过程中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点如下：（一）承担付款责任的主体确定；（二）李长凯涉案工程量及价款的确定。关于焦点一，金鹿公司主张仅与虞午忠签订了工程转包协议，与李长凯不存在合同关系；但李长凯不予认可，认为自己就是给金鹿公司干的空调工程，虞午忠代表金鹿公司。根据双方提交的证据及各方陈述，金鹿公司承包了济南军区的招待所建设工程，又将该工程全部转包给了虞午忠，虞午忠将空调暖通系统的工程分包给了李长凯，虞午忠与李长凯之间未签订书面合同。虞午忠出具的工作联系函以及工程预（结）算书中加盖了金鹿公司的项目部公章，李长凯有理由相信虞午忠能够代表金鹿公司，且虞午忠未提交证据证实其以个人名义与李长凯存在施工合同关系，在涉案工程已经竣工合格的前提下，李长凯向金鹿公司主张工程款并无不当。关于焦点二，金鹿公司主张李长凯的涉案工程量应当按照济南军区的审计报告确定，李长凯主张应当按照一审中的鉴定报告确定。济南军区的审计报告由济南军区与金鹿公司共同签章确认，对两单位具有约束力，并作为济南军区向金鹿公司的付款依据，但对李长凯无约束力，在李长凯不认可的情形下，亦不能作为对李长凯付款的依据。李长凯在一审中对工程量进行鉴定，金鹿公司及虞午忠虽认为鉴定中的工程量存在重复计算，但并未明确指出重复计算的部分及提供相应的证据，本院对该陈述不予采信。故一审法院根据鉴定鉴定结论确定李长凯的涉案工程量及价款并无不当。综上所述，金鹿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人上海金鹿建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇一九年十一月十八日书记员  朱俞颖