江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终3981号上诉人（原审被告）：江苏江中集团有限公司，住所地江苏省如皋市吴窑镇鲁班路18号。法定代表人：沈良兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡国青，江苏禾嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴清华，男，1964年4月21日出生，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：王安桂，江苏河滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：李菁，江苏河滨律师事务所律师。上诉人江苏江中集团有限公司（以下简称江中公司）因与被上诉人吴清华建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2018）苏1323民初10474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人江中公司向本院提出上诉，请求撤销一审判决，改判驳回吴清华的一审诉讼请求。理由：1.吴清华一审中提供的2011年11月4日的《分包合同》，不是双方当事人的真实意思表示，不应作为吴清华应支付1.6%管理费的依据，吴清华应按照《内部承包考核责任书》约定的4%支付管理费。2.应按照2016年12月22日双方签字确认的《2010-2016年江中集团徐州、淮安分公司洋河酒厂吴清华项目部进出账汇总表》中确认的管理费数额，作为双方管理费结算依据。3.建设工程施工合同因违法转包或分包被认定无效，其合同中的管理费约定条款并不必然无效，应根据具体个案进行分析认定，以公平原则为基础，衡平各方利益。被上诉人吴清华二审辩称，一审判决正确，请予以维持。吴清华向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令江中公司给付吴清华工程款2424900.89元及违约金（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2015年9月11日起计算至实际给付之日）。2.本案诉讼费用由江中公司承担。一审法院认定事实：2010年8月2日，江中公司与案外人江苏洋河酒厂股份有限公司（以下简称洋河酒厂）就洋河酒厂1#-9#、12#、13#、15#酿酒厂房建设工程签订《建设工程施工合同》。2011年11月14日，江中公司与案外人洋河酒厂就洋河酒厂13、23号酿酒厂房建设工程签订《建设工程施工合同》。工程地点位于泗阳县东开发区。2012年5月5日，江中公司与案外人洋河酒厂就洋河酒厂20、21号酿酒厂房建设工程签订《建设工程施工合同》。工程地点位于泗阳县东开发区。涉案1-8号厂房、20、21、23号厂房实际施工人均为吴清华。2010年12月12日，吴清华（乙方）与江苏江中集团有限公司徐州分公司（甲方）就洋河酒厂1#-8#、12#、13#、15#楼酿酒厂房建设工程签订《内部承包考核责任书》。约定：乙方实行独立核算，自负盈亏。乙方应在本协议签订一周后缴纳捌拾万元作为承包工程的履约保证金，工程竣工验收合格无任何经济纠纷甲方十四天内一次性退还，不计利息。本工程造价暂定为：壹亿玖仟叁佰捌拾万零贰仟陆佰柒拾元，取工程造价的3%计伍佰捌拾壹万元作为甲方管理费（工程质量达到扬子杯，则上缴公司的管理费按3.0%收取；工程质量达到市优，则上缴的管理费按3.5%收取；工程质量达不到市优、市优质结构，则上缴公司的管理费率按4.0%收取）。管理费中不含甲方代收、代缴或由乙方自缴的税、费、基金等各项费用。甲方根据工程资金到位情况并结合工程形象进度，在每次工程款到账后当扣；工程竣工验收决算未审计前，甲方暂按本责任书约定的数额收取管理费以及甲方派驻现场的管理人员工资（由分公司根据施工期间年终管理人员分配的工资水平综合确定工资标准）。工程决算审定后，甲方按建设单位审定后的总价款（含甲供材、甲方专业分包工程，不含设备）按以上约定比例扣除应上缴的公司管理费用以及甲方派驻现场的管理人员工资（由分公司根据施工期间年终管理人员分配的工资水平综合确定工资标准）后作为乙方的承包价款。2011年11月4日，吴清华（乙方）与江苏江中集团有限公司淮安分公司（甲方）重新签订《分包合同》，约定：综合洋河酒厂股份有限公司1#-8#、12#、13#、15#酿酒厂房的前期施工的实际经营状况，本着实事求是的精神，经双方友好协商确定，乙方上缴甲方各项综合管理费用，包括泗阳东工业园区的3万吨洋河名优酒技改工程项目在内，为总结算总价的百分之一点六，并且包含江中派驻到乙方项目的管理人员工资，并确认为最终甲方与乙方的结算上缴点数，平时甲方向乙方收取的各项费用暂作为工期质量保证金，甲乙双方在苏酒集团洋河酒厂股份有限公司的所有承建项目均按本条执行。本协议双盖章生效性作为自2010年8月开工以来到日后承建的全部项目甲乙双方结算的最终法律依据。2016年12月22日，吴清华与江中公司进行对账，签署了《2010-2016年江中集团徐州、淮安分公司洋河酒厂吴清华项目部进出账汇总表》（以下简称进出账汇总表），具体结算情况如下：1.洋河酒厂汇入江中公司工程款372003997.57元【生效判决认定1#-8#厂房（洋河项目）支付257356044.98元，20、21、23#厂房（泗阳项目）支付114647952.59元。】。2.洋河酒厂项目退回江中公司账户的投标、履约保证金13014000元【生效判决认定1#-8#厂房（洋河项目）支付2000000元，20、21、23#厂房泗阳项目支付10860000元。吴清华自认往来款154000元。】。3.江中公司总进账（洋河项目）385017997.57元。4.江中公司汇入吴清华账户工程款363655439.2元【生效判决认定1#-8#厂房（洋河项目）汇入242050260元，20、21、23#厂房（泗阳项目）汇入121605179.2元】。5.江中公司预收管理费12713940元。6.江中公司收派驻吴清华项目管理人员工资807275元。7.江中公司交付外经证及税金费用5438754.3元【生效判决认定1#-8#厂房（洋河项目）代付4435775.8元，20、21、23#厂房（泗阳项目）代付1002978.5元】。8.江中公司代收取的企业所得税548894元【生效判决认定20、21、23#厂房（泗阳项目）税款】。9.江中公司收取的铲车、劳保用品等费用634865元【生效判决认定1#-8#厂房（洋河项目）代付554865元，20、21、23#（泗阳项目）代付80000元】。10.吴清华酒厂项目账面余额1218830.07元。上述第4至9项合计383799167.5元。备注内容为酒厂账面预留保修金及吴清华委托江中办理的银行保函押金不在本表内。（2018）苏13民终2589号民事判决还认定如下事实：涉案工程为吴清华实际施工，洋河酒厂1#-8#、12#、13#、15#厂房的管理费收取标准吴清华与江中公司协商变更为按结算总价的1.6%收取。洋河酒厂1#-8#厂房应收取的管理费数额为4117696.7元（257356044.98×1.6%）。2016年12月30日，江中公司支付吴清华工程款100万元，退还吴清华保函押金100万元。江中公司应支付吴清华洋河酒厂1#-8#厂房剩余工程款6390172.5元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，以7351447.46元为基数自2015年9月11日起计算至2016年12月30日；以6390172.5元为基数，自2016年12月31日计算至实际给付之日止）。一审法院认为，吴清华与江中公司签订涉案《内部承包考核责任书》《分包合同》，应系双方当事人真实意思表示，但吴清华在不具备相应施工资质的情形下仍然进行施工，违反法律的强制性规定，故上述两份协议为无效协议。吴清华虽无施工资质，但工程经竣工验收合格的有权要求支付相应的工程价款。江中公司从洋河酒厂取得工程款及返还的投标、履约保证金后，应当依法依约向吴清华支付。关于洋河酒厂20#、21#、23#厂房（泗阳项目）的管理费问题。吴清华不同意向江中公司支付20、21、23#厂房（泗阳项目）的管理费。江中公司主张应按进出账汇总表中预收管理费的数额收取管理费。一审法院认为，2011年11月4日吴清华与江中公司就洋河酒厂1#-8#、12#、13#、15#酿酒厂房工程管理费的收取标准变更为1.6%，但未约定洋河酒厂20#、21#、23#厂房（泗阳项目）管理费，事后双方也未就该部分管理费协商一致，且吴清华亦不同意支付，故江中公司主张要求收取洋河酒厂20#、21#、23#厂房（泗阳项目）管理费的主张不予支持。江中公司应当支付20#、21#、23#厂房（泗阳项目）工程款2270900.87元【385017997.57元-363655439.2元-807275元-5438754.3元-548894元-634865元-4117696.7元（洋河酒厂1#-8#厂房应收取的管理费）-6390172.5元（洋河酒厂1#-8#厂房应支付工程款）-1000000元-154000元（吴清华自认往来款）】，江中公司逾期付款还应当承担逾期付款违约金。江中公司主张洋河酒厂最后支付工程款时间为2016年4月6日，为证明其主张提供了往来账项询证函复印件，该询证函载明截止2015年12月31日洋河酒厂尚欠江中公司5170843.96元。吴清华质证认为要求江中公司提供原件，且不能证明洋河酒厂最后款项支付的时间。一审法院认为该证据系复印件，江中公司未能提供证据证明，且吴清华不予认可，故对该证据不予采信。综上，对于吴清华要求江中公司支付剩余工程款2270900.87元及逾期付款违约金（自2015年9月11日起至还清款之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算）的主张予以支持，对超出该部分的主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：江苏江中集团有限公司于判决生效之日起十日内支付吴清华工程款2270900.87元及逾期付款违约金（自2015年9月11日起至还清款之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算）。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29258元，由吴清华负担1859元，江苏江中集团有限公司负担27399元。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，不予支持。江中公司与吴清华之间关于收取管理费的约定无效，现江中公司就收取的费率问题进行上诉，无法律依据，应予以驳回。综上，江中公司的上诉请求不能成立，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29258元，由江苏江中集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 兵审判员 孙 权审判员 朱 海二〇一九年十一月二十二日书记员 许小璇