辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1560号上诉人（原审原告）：鞍山九建工程有限公司，住所地：辽宁省海城市腾鳌镇保安村。法定代表人：王明坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨秀娟，该公司员工。委托诉讼代理人：温泉，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盘锦蓝湾公司开发有限公司，住所地：辽宁省盘锦市大洼县大洼镇振兴街。法定代表人：路梦珂，该公司董事长。委托诉讼代理人：解学国，辽宁双兴律师事务所律师。原审第三人：张福忠，男，1971年10月20日出生，汉族，住福建省连江县。上诉人鞍山九建工程有限公司（以下简称九建公司）因与被上诉人盘锦蓝湾公司开发有限公司（以下简称蓝湾公司），原审第三人张福忠建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市中级人民法院（2017）辽11民初41号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。九建公司的委托诉讼代理人杨秀娟、温泉，蓝湾公司法定代表人路梦珂、委托诉讼代理人解学国，原审第三人张福忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九建公司上诉请求：撤销一审判决，改判蓝湾公司给付拖欠上诉人的工程款1765万元。事实和理由：一、一审庭审中上诉人和被上诉人已经达成一致确认应该给付工程款4100万元。我们同意完成工程价款4100万元。二、我们经过核算，我们确认收到的工程款数额是1956.2万元。但是我们一审已经自认2335万元，按照法律规定我们同意收到2335万元。4100万元减掉我们已经收到的2335万元就得出诉请中的1765万元。蓝湾公司答辩称：被上诉人不仅不欠付上诉人工程款，且由于上诉人拖欠农民工工资，使被上诉人被迫在督办下向上诉人超额支付了工程款。因此对于超额支付工程款部分，被上诉人向上诉人保留追偿权。因为之前双方没有进行结算，所以总工程款价格当时原审法院对上诉人进行释明是否申请鉴定，上诉人不同意鉴定，但是本次庭审当中上诉人承认总工程款按4100万来进行计算，我们也认可4100万元总工程款的数额，但不认可其收到2335万元。张福忠陈述称：同意九建公司的上诉观点。九建公司向一审法院起诉请求：判令蓝湾公司给付剩余工程款3086万元，并从2015年4月8日起，按中国人民银行规定的同类贷款利率支付利息。一审法院认定事实：2014年5月15日，蓝湾公司（发包人）与九建公司（承包人）签订《施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）。该《补充协议》约定：蓝湾公司将位于大洼县大洼镇花博园东清河湾小区工程发包给九建公司；开竣工日期自2014年5月16日至2015年10月30日；承包范围为施工图纸及图纸补充说明、图纸会审纪要、设计说明等所含的建筑、安装全部内容及回填土、褥垫层；承包方式为包工包料；合同价款采用2008《辽宁省建筑工程预算综合基价》、二类取费，建筑面积在工程竣工结算时据实计算，计算依据为发包人确定的施工图纸及图纸补充说明、图纸会审纪要及发包人批准的相关价格等施工文件；结算方式采用2008《辽宁省建筑工程预算综合基价》、二类取费，以银行转账结算，承包人在工程竣工前十日向发包人报送决算，发包人在收到后双方积极配合90天内审定；工程竣工具备验收条件，承包人提交验收报告及竣工资料后，发包人组织监理、承包人按交房标准及国家现行验收规范进行预验收。该协议同时对工程款支付方式、双方权利义务、保修及违约责任进行了约定。2014年5月16日，张福忠作为九建公司的项目负责人对该工程进行了施工，并与陈尚彬、陈世东签订《劳务分包合同》，将该工程的劳务部分发包给陈尚彬、陈世东。2014年11月底至12月初，张福忠代表九建公司将案涉工程主体封顶后该工程停工，并从工程中撤出。2015年2月5日，蓝湾公司出具《福建队应摊费用》，内容为：“一、临建板房道路57,898平1,187,200元；二、水电费313,600元；三、农民工商业保险106,400元；四、人劳局农民工保险312,627元；五、质量检测费112,000元；六、建筑款4,300万×6.83=2,936,900元；七、公司替福建队担保：1、大众商砼854万元，2、钢材749,937元，3、借王进禄276万元，4、借丁润东150万元；八、垫付陈世忠工人工资款565万元；九、水电80万元；合计24,968,664元。”该费用明细底栏由张福忠签字并注明“情况属实同意，张福忠，2015.2.5”。明细底部空白处注明“直接支付张福忠现金1,038万元，共计35,348,664元”、“2015年2月16日通过县劳动督察大队付福建队钢筋工922,000元”、“2015年2月17日我公司付福建队陈尚彬工人工资900,000元”、“共付37,170,664元”。2015年2月10日，陈尚彬、陈世东因案涉工程拖欠工人工资，被盘锦市大洼区劳动监察局依法调查，并分别形成调查笔录。2015年3月6日，蓝湾公司向九建公司出具《律师催告函》，内容为：九建公司于2014年11月将案涉工程主体封顶，按约定蓝湾公司应支付工程进度款的75%，即3,030万元，蓝湾公司已实际支付3,717万元，现要求九建公司督促张福忠全面履行合同，如继续施工，需支付农民工工资及材料款，否则视为九建公司单方违约，解除施工合同。2015年3月7日，蓝湾公司（发包人）与九建公司（承包人）签订《工程施工协议》，工程范围为清河湾工程3#、7#、12#、14#楼所剩余的承包工程。该协议第六条第1项对付款方式进行了约定：“1.本工程预算款为：大约8,000万人民币，乙方（即九建公司）已经完成工程预算款大约为4,400万人民币，按照合同规定甲方（即蓝湾公司）应该给乙方75%工程款，即为3,300万人民币，现在甲方已经付给乙方3,717万人民币。”2015年3月8日，蓝湾公司向九建公司出具《致九建公司工程有限公司法律信函》，内容为：案涉工程主体工程于2014年11月30日完工，蓝湾公司于2015年3月8日正式开工，并通知九建公司、张福忠带上农民工保证金及按合同超额支付的工程款于2015年3月9日前往蓝湾公司商讨剩余工程，否则按自动解除合同对待。2015年3月16日，蓝湾公司法律顾问向九建公司发出《律师函》，内容与2015年3月6日《律师催告函》一致。2015年4月21日，蓝湾公司与九建公司协商并形成《会议纪要》，达成协议为：九建公司退出施工现场，张福忠拖欠的人工费、材料款等经预算认定后由蓝湾公司承担。不应付的，谁造成谁承担。从即日起，双方对已施工主体进行验收、结算，经双方确认后，直接付给债权人。双方另行安排时间签订解除2015年（此处系笔误，应为2014年）5月15日签订的盘锦市大洼县清河湾小区《建设工程施工合同》。一审另查明，案涉工程至今尚未竣工验收，九建公司及张福忠未向蓝湾公司报送决算，双方未对案涉工程进行预算、决算。九建公司在一审庭审结束后提交《情况说明》，自认蓝湾公司已支付九建公司工程款2,335万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：九建公司主张蓝湾公司支付工程款3,086万元及利息有无事实及法律依据。蓝湾公司与九建公司签订的《施工合同补充协议》、《工程施工协议》系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。张福忠自认其对外实施的民事行为系代表九建公司项目负责人，且有九建公司出具的任命书佐证，应当认定九建公司为案涉工程承包主体。九建公司作为承包主体，在施工完毕后应当积极履行合同中约定的报送决算义务与蓝湾公司进行结算，现九建公司主张蓝湾公司支付尚欠工程款，但在蓝湾公司主张并提供证据证明其已经足额支付工程款的情况下，九建公司应当对其主张承担举证责任。但九建公司自认其未向蓝湾公司报送决算，且未提供能够证明双方约定按固定价结算或其他能够证明工程量及价款的证据，经一审法院向九建公司释明，双方对案涉工程造价存在争议时，应当进行鉴定，但九建公司表示不申请对案涉工程造价进行鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定的“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”，故九建公司应对此承担举证不能的法律后果。此外，双方虽于2015年3月7日签订《工程施工协议》，但根据蓝湾公司出具的函及会议纪要，并结合各方当事人当庭陈述，应当认定该协议在签订后，双方并未按协议中约定的施工内容履行协议。但协议是否实际履行不影响协议中已发生法律效力的约定。该协议对案涉工程预算款及九建公司已完成工程量进行了约定，分别为“大约8,000万人民币”、“大约为4,400万人民币”，但这种估算的数额在没有其他证据材料佐证的情况下，不宜直接认定为工程款。即使将该数额认定为工程款，那么根据协议约定，“蓝湾公司已经付给九建公司3,717万人民币”，该数额不仅能够与《福建队应摊费用》中确认的蓝湾公司已付工程款“37,170,664”相互印证，并且能够证明蓝湾公司已经超额支付协议约定的3,300万元工程款，亦不应当承担支付工程款义务。九建公司在出具的《情况说明》中自认蓝湾公司已经支付工程款2,335万元，系对其权利的自愿处分，未违反法律强制性规定，应当视为其放弃该2,335万元工程款的诉讼请求，案件受理费应以751万元（3,086万元-2,335万元）为标准计算。综上，九建公司的诉讼请求无事实及法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条、九十二条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定，一审判决：驳回九建公司的诉讼请求。案件受理费64,370元（九建公司已预交196,100元），由九建公司负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。一审法院已查明的事实双方当事人不持异议，本院予以确认。另查明，二审中，九建公司认可案涉已完成工程价款为4100万元；蓝湾公司自认《福建队应摊费用》中记载的：福建队应摊费用表钢材一项749,937元是九建公司所付，农民工商业保险106,400元、人劳局农民工伤保险312,627元并未实际发生。九建公司及张福忠认可收到《福建队应摊费用》表下方手写部分“直接支付张福忠现金1038万元”及通过劳动督察大队付的92.2万元劳务费。2015年5月25日后，蓝湾公司向乔美华支付了水电工程款2,278,864元；自2015年3月至2016年12月，蓝湾公司向陈尚彬、陈世东（福建队应摊费用上的陈世忠系笔误应为陈世东）共计支付农民工工资5,958,448元；蓝湾公司于2015年2月5日后分别付张福忠城建工程外架款115,000元、钱勇民支付的农民工工资375,416元以及钩机租赁费12,000元，合计款项502,416元。上述事实有汇款单、收款收据、汇款凭证、收据及一、二审庭审笔录载卷为凭，相关证据已经质证，足资认定。本院认为，本案的争议焦点蓝湾公司应否给付九建公司工程款，如应给付需给付多少。首先，双方当事人在二审中认可案涉工程的总工程款为4100万元。故对于蓝湾公司是否应付款项，应当根据相关证据予以确定。一审中，蓝湾公司提供九建公司加盖公章的《福建队应摊费用》，证明其于2015年2月17日前已经向九建公司支付共计3717万元工程款。九建公司认可收到费用表中记载的大众商砼费用854万元中的550万元、借王进禄276万元，大众商砼费用中另外304万元未收到；认可表下方手写部分“直接支付张福忠现金1038万元”及通过劳动督察大队付的劳务费92.2万元，对于表上其他的部分均不予认可。但是，九建公司未能提供有效证据予以证明。二审中，对于《福建队应摊费用》中记载的款项内容，蓝湾公司自认其中：福建队应摊费用表钢材一项749,937元是九建公司所付，农民工商业保险106,400元、人劳局农民工伤保险312,627元并未实际发生。因此，虽然该《福建队应摊费用》表已经张福忠签字、九建公司盖章予以确认，但基于蓝湾公司自认，该三笔共计1,168,964元款项应从37,170,664元中予以扣除，故表中实际付款应认定为23,799,700元。其次，因九建公司认可表下方手写部分“直接支付张福忠现金1038万元”及通过劳动督察大队付的92.2万元劳务费，故上述两笔合计11,302,000元亦系蓝湾公司所付款项。另外，蓝湾公司提供2015年5月25日以后向乔美华的汇款单及9张收款收据，证明其向乔美华支付了水电工程款2,278,864元；提供收款收据和汇款单证明其自2015年3月至2016年12月向陈尚彬、陈世东（福建队应摊费用上的陈世忠系笔误应为陈世东）共计支付农民工工资5,958,448元；提供收款收据、汇款凭证还有张福忠签署的收据证明蓝湾公司于2015年2月5日之后分别付张福忠城建工程外架款115,000元、钱勇民支付的农民工工资375,416元以及钩机租赁费12,000元，合计给付502,416元款项。对于上述一审时蓝湾公司均已提供的证据，九建公司及张福忠在二审庭审中对给付乔美华、陈尚彬、陈世东的款项仅表示未经对账不知欠款多少，但未提出异议；对于笔外架款、农民工工资、钩机租赁费表示已外包与其无关。由于上述蓝湾公司所付款项均系案涉工程所涉工程欠款，均应由九建公司支付，故上述合计8,739,728元款项应当认定系蓝湾公司付九建公司的工程款项。由于费用表中实际付款23,799,700元、九建公司自认款项11,302,000元、蓝湾公司于2015年5月后实际支付8,739,728元，上述三笔款项合计43,841,428元，其数额远超4100万元，故蓝湾公司不存在应付工程款项的问题。综上，九建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64,370元，由鞍山九建工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑锦弘审判员  华 锋审判员  陈 建二〇一九年十一月二十二日法官助理张静书记员李婷