重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝02民终3229号上诉人（原审被告）：奉节县永安幼儿园,住所地重庆市奉节县永安街道竹枝路2号,统一社会信用代码1250023645187433XD。法定代表人：毛敏，园长。委托诉讼代理人：谢光林，男，1980年2月11日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县，系该园保卫科科长。委托诉讼代理人：王治平，重庆环法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:欧素平,女,1990年7月1日出生,汉族，居民，住重庆市奉节县。上诉人奉节县永安幼儿园因与被上诉人欧素平工伤保险待遇纠纷一案，不服奉节县人民法院（2019）渝0236民初3565号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。奉节县永安幼儿园上诉请求：1.撤销奉节县人民法院（2019）渝0236民初3565号民事判决；2.改判被上诉人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金不成立；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审不同意上诉人对被上诉人左脚第三跖骨近端骨折的伤残与2017年8月31日受伤是否具有因果关系进行鉴定是错误的。被上诉人最初诊断并没有骨折，是过了19天才由渝东医院诊断有骨折，所以上诉人有合理怀疑，应对被上诉人的伤进行因果关系鉴定。一审未对上诉人申请鉴定予以答复，仅在判决中进行说明，违反鉴定程序规定。欧素平辩称，当时在工伤认定时，上诉人已经认可。且可以在半个月内申请重新鉴定，上诉人也没有重新申请鉴定。欧素平向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告工伤保险待遇共计159561元（其中医疗费18878元、一次性伤残补助42742元、一次性工伤医疗补助金12212元、一次性伤残就业补助金36636元、交通费1819元、住宿费1028元、护理费2180元、鉴定费400元、残疾器具费6010元、停工留薪期工资36636元、住院伙食补助费1020元）；2、本案诉讼费由被告承担。因被告后期已经给付了鉴定费400元，诉讼过程中原告放弃要求被告支付鉴定费的诉讼请求，并变更停工留薪期工资为10800元（1800元/月×6个月）。一审法院认定事实：2017年8月31日上午，原告在被告奉节县永安幼儿园大三班卫生间拖地时不慎滑倒导致左脚受伤。2017年9月4日，经奉节县人民医院诊断为踝关节骨质未见明显异常。2017年9月18日，原告入住重庆市渝东医院，2017年9月29日出院，住院治疗11天，经重庆渝东医院诊断为：1、左踝关节扭伤；2、左侧第三跖骨近段骨折。被告已经支付原告在重庆渝东医院的治疗费用2792.57元。2017年11月1日，原告经重庆市三峡中心医院总院诊断为：左足根部软组织肿胀，感染，左踝关节少量积液。2018年2月8日，原告所受事故伤害经奉节县人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年4月25日，奉节县劳动能力鉴定委员会组织劳动能力鉴定专家组鉴定，原告欧素平的伤残情况是：左侧第三跖骨近段骨折，鉴定结论为伤残拾级，无生活自理障碍。后来，原告多次自行到西南医院检查，诊断为：左踝关节扭伤，左足骨质未见明显异常，左足副舟骨，左足副舟骨炎，左足趾筋膜止点炎。2018年9月14日，原告经西南医院诊断为左足副舟骨炎、左胫后肌腱炎、左足弹簧韧带部分损伤，收入住院治疗，行左足副舟骨切除、胫后肌腱带线锚钉加强缝合术，于2018年9月20日出院，花去医疗费20395.67元。2018年10月30日及同年12月18日两次到西南医院术后复查。被告未给原告参加工伤保险，因工伤保险待遇赔偿问题发生争议，原告于2019年3月4日向奉节县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动关系，由被申请人奉节县永安幼儿园支付工伤保险待遇共计159561元。2019年7月22日，奉节县劳动人事争议仲裁委员会作出奉节劳人仲案字〔2019〕第57号仲裁裁决书，裁决由被申请人奉节县永安幼儿园支付申请人一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间护理费、住院伙食补助费共计62416元。原告欧素平不服该裁决，于2019年7月31日诉至本院，要求判令被告赔偿原告工伤保险待遇159561元。另查明，被告在仲裁庭审中认可原告每月工资1800元，双方认可被告给原告发放工资至2018年6月底。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、本人工资的认定问题；二、是否计算停工留薪期待遇问题；三、原告在西南医院治疗的费用是否系本次工伤范围问题；四、被告要求对原告左脚第三跖骨近段骨折的伤残与2017年8月31日受伤是否具有因果关系进行司法鉴定的合法性问题。关于焦点一，本人工资的认定问题。原告主张月工资为6106元/月，但没有提供证据予以支持，根据原告从事的工种，结合双方在仲裁庭审笔录中的陈述，可以确认原告本人的实际工资最多为1800元。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资的300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，原告的实际工资1800元低于统筹地区职工平均工资的60%，本人工资标准应当按照《工伤保险条例》规定的统筹地区职工平均工资的60%计算。即原告的本人工资按2016年重庆市职工月平均工资标准5175元/月×60%=3105元/月确定。关于焦点二，是否计算停工留薪期待遇问题。根据重庆市工伤职工停工留薪期分类目录，原告受伤部位应当享受的停工留薪期最长不超过6个月，而原告受伤后被告继续给原告发放了超过6个月的工资，不应再重复享受停工留薪期工资待遇，对原告主张的停工留薪期工资待遇，该院不予支持。关于焦点三，原告在西南医院治疗的费用是否系本次工伤范围问题。原告伤后经重庆渝东医院住院治疗，伤愈后出院，依照相关规定，其伤情已经处于相对稳定状态，原告才决定向奉节县劳动能力鉴定委员会申请伤残等级鉴定，该鉴定书中记载：组织劳动能力鉴定专家组鉴定，原告欧素平的伤残情况是“左侧第三跖骨近段骨折，鉴定结论为伤残拾级，无生活自理障碍”。可以看出，该鉴定书中没有关于“原告今后需要继续治疗工伤”的相关记载，原告也未自生效的劳动能力鉴定结论作出之日起1年后申请劳动能力复查鉴定。故，原告自行多次到西南医院诊断治疗，其主要病情诊断为左足副舟骨炎、左胫后肌腱炎，并经左足副舟骨切除、胫后肌腱带线锚钉加强缝合术治疗后康复出院，原告应当提供证据证明其所患的左足副舟骨炎、左胫后肌腱炎与其所受工伤有关联，由于原告未举示相关证据证明该事实。对原告主张的在西南医院诊断治疗的医疗费、交通费、住宿费、残疾器具费、护理费、住院伙食补助费等属于本次工伤赔偿范围的请求，系原告举证不能，该院不予支持。关于焦点四，被告要求对原告左脚第三跖骨近段骨折的伤残与2017年8月31日受伤是否具有因果关系进行司法鉴定的合法性问题。被告提出要求对原告左脚第三跖骨近段骨折的伤残与2017年8月31日受伤是否具有因果关系进行司法鉴定，其实质是不服奉节县人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》和奉节县劳动能力鉴定委员作出的《初次鉴定结论书》。而被告收到《认定工伤决定书》后既未在规定的时间内向法院提起行政诉讼，也未向有关部门申请行政复议。对《初次鉴定结论书》亦未申请再次鉴定。因此，上述《认定工伤决定书》、《初次鉴定结论书》已经发生法律效力，根据相关规定，法院不得再次委托司法鉴定另行鉴定伤残等级，对被告提出的鉴定申请，该院不予准许。本案诉讼中，原、被告对双方之间的劳动关系已于2019年3月4日解除的事实无异议，该院予以确认。全市上年度职工月平均工资应为原、被告双方解除劳动关系时的上年度全市职工月平均工资，以2018年度重庆市职工月平均工资标准6814元/月为准，现原告主张按6106元/月计算，不违反法律规定，该院予以确认。原告依法应该享受的工伤保险待遇范围可确定为：一次性伤残补助金21735元（3105元/月×7个月）、一次性伤残就业补助金36636元（6106元/月×6个月）、一次性工伤医疗补助金12212元（6106元/月×2个月）、护理费1100元（100元/日×11日）、住院期间的伙食补助费88元（8元/日×11日），合计71771元。综上所述，原告欧素平在被告奉节县永安幼儿园工作时受伤，被认定为工伤，其伤残程度已经劳动能力鉴定机构鉴定为拾级伤残，应当依法享受相应的工伤保险待遇。原告的工伤保险待遇应根据工伤保险条例的相关规定，结合当事人的具体请求依法予以确定。为了保护劳动者的合法权益和分解用人单位的用工风险，用人单位应当依法为劳动者参加工伤保险。如未参加工伤保险，由用人单位承担工伤事故的赔偿责任。故，因被告没有为原告参加工伤保险，应由被告承担原告各项工伤保险待遇的赔偿责任。依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）7》，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：被告奉节县永安幼儿园于本判决生效后十日内支付原告欧素平一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、住院期间的伙食补助费等各项工伤保险待遇合计71771元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告奉节县永安幼儿园负担。二审中，双方当事人没有提交新证据，且对一审查明的案件事实均无异议。本院认为，对劳动者在工作过程中所受伤害是否为工伤、以及被认定为工伤后，其伤残等级的确定，均属于劳动行政部门的职能，上诉人要求在民事诉讼程序中对被上诉人所受伤害另行委托鉴定机构进行因果关系鉴定的理由，没有法律依据。审理查明，被上诉人2017年8月31日受到的伤害被劳动行政部门依法认定为工伤后，上诉人并未在接到《认定工伤决定书》之日起6个月内向原审人民法院提起行政诉讼，亦未60日内向奉节县人民政府或重庆市人力资源和社会保障局申请行政复议；被上诉人的伤被鉴定为伤残拾级后，上诉人同样未在收到《初次鉴定结论书》后的15日内申请再次鉴定。显然，是上诉人自己放弃了重新鉴定的权利，故其在《认定工伤决定书》、《初次鉴定结论书》均已发生法律效力后，在二审程序中要求对被上诉人所受伤害进行因果关系鉴定的上诉理由不能成立。一审法院通过判决对上诉人申请重新鉴定进行答复并无不当，上诉人主张一审违反鉴定程序的理由亦不能成立。综上所述，奉节县永安幼儿园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由奉节县永安幼儿园负担。本判决为终审判决。审判长 程 杨审判员 刘丽苹审判员 李迪云二〇一九年十一月十一日书记员 林 巧