福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽民申4148号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）:福州海都读者服务有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区华林路84号福建日报大楼一层。 法定代表人：梁钟盟，该公司董事长。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：王勋，男，1975年12月2日出生，汉族，住福建省闽侯县。 委托诉讼代理人：邹训坚，福建至理律师事务所律师。 再审申请人福州海都读者服务有限公司（以下简称海都读者公司）因与被申请人王勋劳动争议一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民终1404号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 海都读者公司申请再审称：（一）二审判决认定因海都读者公司未为王勋办理失业保险，王勋有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除合同，没有事实依据，法律适用错误。1.海都读者公司并不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项所规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形。海都读者公司作为具有国资背景的公司，向来重视员工权益，一直以来尽己所能为员工提供法律规定的社会福利。根据《中华人民共和国劳动法》第七十条的规定，用人单位须为劳动者缴纳养老保险、工伤保险、医疗保险、失业保险和生育保险。现海都读者公司仅因历史遗留原因导致未为员工缴纳失业保险（其余险种均按照规定足额缴纳），海都读者公司的行为属于“未足额缴纳社会保险（未完全履行法定义务，已履行大部分义务）”而非“未依法为劳动者缴纳社会保险费（未履行法定义务）”的情形。二审判决仅以海都读者公司未为王勋办理失业保险为由，所作出的王勋有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定提出解除合同，并判决海都读者公司需向王勋支付经济补偿金的认定，没有事实依据，法律适用错误。2.仅未缴纳失业保险，用人单位所应承担是损害赔偿责任，而非支付经济补偿金的责任。王勋在符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”所作规定的情况下，方能有向海都读者公司索赔的权利，但其不能仅以海都读者公司未为其缴纳失业保险为由，要求海都读者公司向其支付经济补偿金。就该问题实务界的观点也是统一的，上海市高级人民法院发布的《关于适用若干问题的意见》第9条、广东省高级人民法院及广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用若干问题的指导意见》第24条、北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第31条均采此观点。 （二）员工单方解除合同并要求公司支付经济补偿金，应当以其忠实勤勉的工作为前提。海都读者公司在多次旷工，严重违反海都读者公司规章制度的情况下，要求海都读者公司支付经济补偿金的主张没有法律依据。二审判决在未对前述事实进行认定的情况下，径行改判显属事实认定不清，适用法律错误。而且海都读者公司与王勋之间劳动关系的解除，非因申请人未为王勋缴纳失业保险金，而系因王勋多次旷工，严重违反海都读者公司的规章制度。但二审判决在未对情况进行确认的情况下，认定王勋有权按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定提出解除合同，明显不当。从海都读者公司所提交的证据材料可以看出，王勋自2018年2月7日起多次旷工，自2018年3月23日起连续旷工（具体旷工日为：3月8日下午、3月14日上午、3月16日、3月22日、3月23日下午、3月26日至3月30日、4月2日，共计9.5天）。海都读者公司多次以电话、短信的形式通知王勋到岗，王勋置若罔闻。根据《福州海都读者服务有限公司员工岗位纪律》（发字【2015】051号）第四条“一个月内早班迟到10次或旷工达2次，其他工作连续三天旷工或者一个月内累计旷工达5天的，视为严重违反工作纪律，公司可以依法解除劳动合同关系”之规定，王勋的旷工行为严重违反海都读者公司规章制度，海都读者公司有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，解除劳动合同，并且无须向其支付经济补偿金。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第六项的规定，请求再审。 本院经审查认为，本案争议焦点问题是海都读者公司应否向王勋支付经济补偿金的问题。 （一）《中华人民共和国社会保险法》第二条规定：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利”，《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。可见，用人单位应当依照有关法律、法规的规定，负责缴纳各项社会保险费用，并负有代扣、代缴本单位劳动者社会保险费的义务。因此，如果用人单位未依法为劳动者缴纳上述社会保险费，是对劳动者基本权利的侵害，劳动者可以与用人单位解除劳动合同。 失业保险是社会保险的主要项目之一。海都读者公司未为王勋办理失业保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，企业“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”劳动者可以解除劳动合同，这里的“未依法为劳动者缴纳社会保险费”不仅指完全未缴纳社会保险费，也包括未足额缴纳社会保险费的情况，故王勋提出解除合同时要求海都读者公司支付经济补偿金，应予以支持。海都读者公司认为仅未缴纳失业保险，用人单位所应承担是损害赔偿责任，而非支付经济补偿金责任的理由不能成立。 王勋系因在海都读者公司内部机构调整中落聘，于2018年3月首先提出解除双方劳动合同，并于2018年3月22日申请劳动仲裁，在劳动仲裁不予受理后又于2018年5月2日提起本案诉讼，而海都读者公司于2018年5月31日（在本案诉讼中）才向王勋送达《解聘通知书》。因此，本案系王勋由提起的劳动争议诉讼，而并非由海都读者公司单方解除劳动合同而产生的纠纷，故海都读者公司主张王勋旷工行为严重违反公司规章制度，海都读者公司有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同，并且无须向其支付经济补偿金的理由不能成立。 双方确认自2008年1月建立劳动合同关系，且双方一致认可于2018年4月2日解除劳动关系，故二审认定王勋的经济补偿金应计算为10.5个月，并根据海都读者公司提供的王勋的工资发放情况，认定其离职前十二个月（2017年4月至2018年3月）的平均工资为4038.29元，海都读者公司应向王勋支付经济补偿金42402元正确。 综上所述，海都读者公司再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回福州海都读者服务有限公司的再审申请。 审判长  林国新 审判员  程光毅 审判员  陈志辉 二〇一九年十一月三十日 法官助理齐传楠 书记员宋瑜 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。