青海省果洛藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青26民终58号 上诉人（原审原告）：林太山，男，汉族，住玛沁县。 被上诉人（原审被告）：王松，男，汉族，住玛沁县。 上诉人林太山因与被上诉人王松装饰装修合同纠纷一案，不服青海省玛沁县人民法院（2019）青2621民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月1日开庭进行了审理。上诉人林太山，被上诉人王松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林太山上诉请求：1.依法撤销玛沁县人民法院（2019）青2621民初123号民事判决书，将本案发回重审或依法改判支持林太山全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由王松承担。 事实和理由：一、一审存在定性不准的问题，一审时林太山的代理人就已经提出了关于定性的问题。林太山与王松签订《泓盛装饰装修合同》，尽管合同中出现了“装饰装修”的字样，但合同中的内容实际就是定做系列的吧台、吊顶灯、木雕护栏等等，双方的合同关系是加工承揽的关系，林太山认为对合同本身的定性应当结合合同主要内容确定，而不是仅看表面字样，特别是在一方当事人对案件本身的定性提出问题时，法院首先应该解决的就是定性问题，定性不准进而会引起法律适用错误的问题。就本案而言，经过一审的庭审，林太山与王松之间的承揽合同关系已然明了，那么加工承揽合同在接收定作物时，提出质量问题足以证明质量不合格，不应当按照建设施工合同接收使用即为合格来做推定。应当适用《合同法》第二百六十一条，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。第二百六十二条，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任的规定。二、存在对客观证据与主观证据证明力大小认定含糊的问题为了证明林太山的主张，林太山提供了多份书证及电子数据资料，这些证据综合形成了完整的证据链条，能够证明林太山的主张，且这些证据均属于客观证据，有很强的证明力；王松为了反驳林太山的主张，证明其已经交付了工作成果，故而提供了两名证人出庭作证，这两名证人均系王松手下的人员，他们与王松有着密切的利害关系，其证言不应该被采信，而一审法院认为其能够证明事实情况，这显然是轻客观证据重主观证据的表现。三、一审法院对工程质量的判决自相矛盾。第一，判决书第4页第10-11行记载，本院认为，通过视频资料及照片无法证明工程质量是否存在问题，只能看到有多处做工粗糙现象。判决书第7页第2-4行记载，对于林太山称王松装修工程存在质量问题，其虽向法庭提供视频及图片证明做工粗糙现象，但该证据不足以证明工程质量是否存在问题。在两段表述中，一审法院都提到用一个非专业人的眼睛都能看到多处做工粗糙，而结果却认为不存在质量问题，反过来推断虽然做工很粗糙，但质量不能判断，这是什么逻辑？林太山认为，这是没有常识的自相矛盾的说法。第二，在本案审理的过程中，为了更好地保存承揽合同履行的现场证据，林太山曾向一审法院提出过证据保全申请，一审法院以不属于林太山不能自行收集证据为由驳回申请。而在庭审过后，一审法院工作人员又到果洛机场现场查看了实际工作成果的内容、质量，就有关情况向林太山本人亲自进行核实询问，并在机场调取了部分监控视频，但直至整个庭审结束，林太山均未看到法庭对此部分依职权现场调取的证据进行展示或说明，不清楚一审法院是有意还是无意忽视了现场查看的情况。第三，判决书第6页倒数第3—6行记载，林太山在未催告王松对工程进行补修，单方雇佣他人进行装修，产生装修费，虽提供了相关证据证明，但该证据不足以说明系被告未完工程所造成，被告也不认可，故不予支持。林太山认为，一方面第二份合同就是在王松消极履行合同的情况下签订的，林太山等于已经催告并给了王松第二次机会，此外在王松不施工的时候林太山打了无数次电话，均遭到拒绝；另一方面当时王松的做工现场已经没有工人了，王松以其工人不到岗的行为拒绝了合同履行，这是一个消极事实，其举证责任在与王松一方。在上述情况下，法院作为公权力机关在送达文书时都不能在短时间内找到王松，林太山又如何去找一个无法联系到的王松，只能另行找人完成剩余项目，全力止损。再者，如果按王松所说及法院裁判所载他已完成了全部内容的情况下，林太山怎么会再找他人完成遗留的工作内容，发生额外费用，这岂不是完全背离生活法则。四、对违约金的裁判属于适用法律错误在判决书第6页最后三行及第7页1一2行，一审法院认为林太山主张王松支付工期延误违约，经查，双方签订《协议合同》，约定交工日期为2019年5月30日，系双方意思真实表示，该涉案工程已在合同约定期内进行使用，故对林太山主张工期延误违约金的诉求，不予支持。林太山认为，其一林太山没有在2019年5月30日使用该工程定做的物品；其二在2019年6月2日左右的时间王松的施工人仍在断断续续施工；其三在同一时间，因该工程延误太久，为了应付机场的检查上诉人确实组织人员对现场进行了清扫，并象征性在柜台摆放了少量袋装牛肉干等特产；其四所谓进行使用，以何为标准，打扫一下施工垃圾算使用，或摆放几件物品算使用，还是正式开业算使用？另外，我国《合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。当时的背景是，正如判决书第2页最后一行及第3页1-2行记载，该工程因王松的原因已经耽误了时间，可林太山在第一份合同约定的工期日前已经将人员、货物等备好，每天都在发生人工成本损失，还有该项目位于机场核心位置，是果洛新形象对外展示的窗口，机场方面给的施工时间很短，且租金很高，这是用常识都能判断的，在此情况下林太山肯定会选择尽早使用这些定做的吧台、柜台等，以减少损失，否则损失都远不止合同总价，难道不应该是这样吗？故而，林太山认为法律是不应该强人所难的，一审法院对违约金的裁判并非基于客观事实，也存在适用法律错误的问题。综上，为维护林太山的权益，维护法律的尊严，林太山依法提出上诉，请求二审法院纠正一审的错误。 王松辩称，一、林太山的上诉请求，无事实依据和法律依据，应当驳回。二、2019年4月11日双方签订了《鸿盛装饰装修合同》该合同约定内容为：1、工程地点为果洛机场；2、第一区域门头铝塑板带灯光字、吊顶灯、折叠门；3、铝塑板门头带灯光字、小吧台酒柜、吊顶灯、率隔板、木雕护栏；4、铝塑板门头带灯光字、小吧台酒柜、吊顶灯、率隔板、木雕护栏（下边木柜、上边玻璃板后深磨砂玻璃）折叠推拉门、操作间（外包铝塑板）；5、灯、监控、插座；6、施工中，甲方如有特殊施工项目，需要变动甲乙双方协商，一切由乙方自行处理，施工中如有损坏由乙方承担，增加项目，甲方补充单价，合同签订并生效后于同年6月投入经营使用，王松已按照合同约定全面履行了自己的义务，林太山应按约给付工程增加款项。三、王松按约交付，不存在延期交付情刑在和履行期间，由于林太山自扩大经营地范围被果洛机场停工整顿和延期支付工程款等原因，双方于2019年5月30日按照合同约定该工程的交工时间为5月30日，王松与5月28日完工，5月30日进行交工并没有违反合同约定。四、本案中林太山应承担违约责任，在合同履行期间，变更工程磨砂玻璃为钢化玻璃；工程增加5项，按照合同约定价款126000元计算，林太山给付金额为116000元，尚欠10000元约定价款和增加工程款价款未给付。林太山应该承担未履行合同义务的违约责任。综上，双方签订的《鸿盛装饰装修合同》依法成立，在合同履行期间，王松已全面履行了合同义务不仅完成了合同约定装修项目而且也完成了按照林太山要求增加、变更的其他装修项目并在合同期限内向原告林太山进行了交付，林太山接交后已投入使用，同时，根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼基本原则，林太山对自己的诉讼请求并没有提供证据加以证明，应承担不利的法律后果，请依法驳回上诉请求。 林太山向一审法院起诉请求：1.判令解除双方间装饰装修合同；2.判令王松返还支付尚未完工及部分由林太山找他人完成的工程费用36800元；3.判令王松支付工期延误违约金37800元（按工程总价126000元的30%计算）。庭审中变更为按工程总价的20%计算；4.本案诉讼费由王松承担。 一审法院认定事实：2019年4月11日，林太山与王松签订《泓盛装饰装修合同》，约定：王松对林太山承包的果洛机场个别商铺（候机大厅商铺、特产专卖店茶餐厅、隔离区茶餐厅）进行装饰装修，工程承包方式为王松包工、包料，具体施工范围主要包括展柜带灯光、吊顶灯、铝格板、折叠门、小吧台酒柜、木雕护栏等等。合同总价款126000元，工期15天，于2019年4月13日开工至2019年4月28日交付，并约定了付款方式及其他相关内容。合同签订后王松进场施工，林太山陆续向王松支付工程款总计116000元。在此期间，林太山增加了施工项目（木地板、折叠门换电动门、磨砂玻璃换成钢砂玻璃、增加储物间、收银台等）。2019年5月25日，林太山、王松补充签订《协议合同》一份，76补充约定：1、对王松装修的果洛机场候机大厅商铺、特产专卖店茶餐厅、隔离区茶餐厅于2019年5月30日前按时完工；2、乙方未按规定的时间施工或未按期完工，按每天总工程款的20%向甲方赔偿违约金；3、工程质保期为3年，质保金5000元。2019年5月30日左右，涉案工程未经双方结算便被投入使用。 一审法院认为，林太山与王松签订的《装修合同》及《协议合同》，主体适格，内容合法，系双方真实意思表示。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人对自己提出的主张，有责任提交证据予以证明，不能提供证据或所提供证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的不利后果。本案中，1、林太山提交的证据可以证明双方之间存在装饰装修合同关系，现林太山要求解除合同，经查，王松不存在《合同法》第九十四条规定的当事人可以解除合同的五种情形，截至2019年5月30日王松所施工工程已完工，该合同内容已履行完毕，因此，对该项诉请不予支持。2、关于林太山主张王松返还尚未完工及部分由林太山找他人完成的工程费用36800元的诉求，其实质为双方对于涉案工程未进行结算，本院根据现有证据无法确认被告实际完成的装修工程量。林太山在未催告王松对工程进行补修，单方雇佣他人进行装修，产生装修费，虽提供了相关证据证明，但该证据不足以说明系王松未完工程所造成，王松也不予认可，故不予支持。3、林太山主张王松支付工期延误违约金，经查，双方签订《协议合同》，约定交工日期为2019年5月30日，系双方当事人真实意思表示，该涉案工程已在合同约定期内进行使用，故对林太山主张工期延误违约金的诉求，不予支持。对于林太山称王松装修工程存在质量问题，其虽向法庭提供视频及图片证明做工粗糙现象，但该证据不足以证明工程质量是否存在问题，林太山亦未提供其他证据加以印证，故依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：驳回林太山的全部诉讼请求。案件受理费1665元，由林太山负担。 本院二审期间，林太山围绕上诉请求提交了以下证据：1、视频资料、图片，拟证明王松存在多处未按合同要求施工，且多处施工现场（卷帘门、台柜、门头字体、扶手栏杆、吊顶灯等）不合格。另外图片能证明王松的施工与实际效果图差距较大。王松质证认为，通过视频可以证明，当时在视频里林太山说灯不亮，后来服务员打开灯，灯是亮的。该视频可以证明该工程已完工并投入使用的事实，但不能证明该工程存在质量问题。更不能证实林太山另外组织他人对该工程进行过修补的事实。2、三张收据证明王松遗留的未完工程另找人维修的事实，维修费用共计2700元，王松质证称：没有第一时间通知我维修，并且不属于合同约定范围内，现在提出来我不认可。3、证人王某、刘某1、党某、张某的证言，拟证明工程未完工被迫使用情况。王松质证认为，证人王某、党某、张某与林太山是同事关系，证人刘某2机场人员对具体事实不了解，故证明效力不予认可。王松在二审庭审中未提交证据。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，林太山与王松签订的《装修合同》及《协议合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方应当按照约定履行自己的义务。当事人对自己提出的诉求，有义务提交证据证明，不能提供证据或提供证据不足的，应承担举证不能的后果。本案中，1、关于林太山主张返还尚未完工及因质量问题另找他人维修产生的费用36800元诉讼请求，林太山称在多次电话催告王松未接通的情况下，其单方雇佣他人对该涉案工程进行了维修，并且双方对该涉案工程虽未进行过验收结算，但已于2019年5月30日起陆续使用。根据一、二审庭审，林太山向法庭提供了视频资料及证人证言，但该视频资料并不能证明涉案工程未在5月30日前完工的事实，亦未提供其他证据加以印证，故依法不予支持。2、关于支付工期延误违约金37800的问题，在《协议合同》中约定交工时间为2019年5月30日，该涉案工程已在合同约定期内进行了使用，故对该涉案工程工期延误违约金的诉求，不予支持。3、证人刘某1、张某均称对是否在2019年5月30日前完成完工并不知情。证人王某、党某系林太山的员工，在庭审中称灯、玻璃门、监控器、货柜之间存在缝隙大等问题，导致该工程逾期未完工，后来迫于机场的压力及货物没地方储存等情况，于6月1日陆续在货柜上摆货。该证言与视频资料的内容不符，因此三位证人的证言均不能证明待证的事实，据此林太山该项诉讼请求与法无据，本院不予支持。 综上所述：林太山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1665.0元，由林太山负担。 本判决为终审判决。 审判长  洛毛吉 审判员  何艳丽 审判员  才让太 二〇一九年十一月二十日 书记员  赵 鑫