湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终309号上诉人（原审原告、反诉被告）：江西省国利建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县站前路1号。法定代表人张国仔，该公司董事长。委托诉讼代理人：王成文，江西添翼律师事务所律师。委托诉讼代理人：文静，湖南悦凌律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：株洲市顺天房地产开发有限责任公司，住所地株洲市荷塘区金钩山，现办公地址为株洲市芦淞区体育路。法定代表人：胡杨，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭国珍，湖南天隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴领，湖南人和人律师事务所律师。原审第三人：郭主义，男，1954年10月6日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区。委托诉讼代理人：谭忠良，株洲市中良法律服务所法律工作者。上诉人江西省国利建设集团有限公司(以下简称国利公司)与上诉人株洲市顺天房地产开发有限责任公司(以下简称顺天公司)及第三人郭主义建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服湖南省株洲市中级人民法院（2017）湘02民初字229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，国利公司委托诉讼代理人王成文、文静，顺天公司委托诉讼代理人谭国珍、戴领，郭主义委托诉讼代理人谭忠良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国利公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认《湖南省建设工程施工合同》有效；3.顺天公司支付工程款6700万元及养老保险及税金2345000元及利息（以6700万元从2014年12月29日起按月息2%至全部工程款付清之日止）；4.赔偿损失24579159.4元；5.国利公司在工程款67000000元范围内享有优先受偿权；6.顺天公司承担本案全部诉讼费用及鉴定费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审法院认定第三人与国利公司之间系借用资质，认定不当。2.2014年1月23日签订的《湖南省建设工程施工合同》、2014年1月27日签订的《上城国际二期工程补充协议》及2014年5月18日签订的《上城国际二期施工合同补充协议(2)》的双方均为国利公司与顺天公司。3.一审法院未对遗漏的工程量进行补充鉴定，采信存在遗漏的鉴定意见，导致在工程款问题上认定事实错误。4.一审法院未对2015年5月20日后因停工产生的损失进行补充鉴定，采信存在遗漏的鉴定意见，导致在损失问题上认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。1.2014年1月23日签订的《湖南省建筑工程施工合同》依法应被确认为有效合同。2.本案应以2014年定额消耗量标准作为工程款结算依据。3.本案工程款利息应自2014年12月29日起算，按照月息2%的标准支付至工程款实际付清之日止。4.本案停工损失的产生系因为顺天公司未及时办理案涉工程施工许可证所致，该项损失的产生与合同效力无关，停工损失依法依约均应由顺天公司承担。5.一审法院适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，本案判决时尚未施行。6.一审判决2014年1月27日签订的《上城国际二期工程补充协议》及2014年5月18日签订的《上城国际二期工程施工合同补充协议（2）》无效，该项判决超出顺天公司的反诉请求。顺天公司的答辩意见与其上诉理由一致。郭主义同意国利公司的上诉请求。顺天公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回国利公司的全部诉讼请求；3.由国利公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、关于本诉部分:一审判决顺天公司应向国利公司支付工程款及利息，并进行损害赔偿，同时认定国利公司享有工程价款优先受偿权，系事实认定不清，法律适用错误，有违公平公正。1、无效施工合同的工程价款系不当得利返还，在返还条件成就的情形下，应当由发包方向实际施工人返还。国利公司不是涉案诉争工程的实际施工人，其向顺天公司主张工程价款本息及相应的工程价款优先受偿权，缺乏请求权基础，人民法院应驳回其诉讼请求。2、一审法院以定额价进行鉴定的结论作为定案依据，缺乏法律依据，且违背最高人民法院审判指导意见。诉争合同虽约定了按每平方米综合单价计算工程价款，但单价约定不明，则应按合同约定不明的规则进行处理，委托鉴定机构进行鉴定。在确定工程价款时，应当以市场成本价作为结算依据，而不能以定额价进行鉴定的结论作为定案依据。3、一审法院认定顺天公司应赔偿损失3015389元，缺乏事实根据和法律依据。国利公司如因资质出借对外承担连带责任，则应依法向实际施工人郭主义追偿，而非向顺天公司索赔。二、关于反诉部分:对顺天公司因郭主义借用国利公司资质违法施工所遭受的损失，特别是对工程修复费用这一关键事实并未查明。国利公司辩称：一、一审法院判决顺天公司向国利公司支付工程款、利息及停工损失，并认定国利公司享有优先受偿权，适用法律正确。国利公司与顺天公司签订的《湖南省建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合法有效。案涉工程由国利公司垫资施工、建设且工程质量合格，一审法院据此判决顺天公司支付工程款、利息及损失并无不当。双方签订的合同明确约定了计价方式，一审法院以鉴定结论作为裁判依据，符合合同约定及法律规定，顺天公司要求按成本价计算工程款没有事实和法律依据。一审法院依据《合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条之规定，认定国利公司享有优先受偿权应予维持。二、一审法院认定顺天公司未按合同约定办理报建手续且未按约支付工程款，致使国利公司停工，从而判决顺天公司赔偿损失，适用法律正确。三、一审法院以案涉工程质量合格且顺天公司未提交证据证明存在损失，驳回顺天公司要求国利公司赔偿损失的诉讼请求，适用法律正确，应予维持。郭主义辩称：一、2014年1月底，湖南省衡南第五建筑公司(以下简称衡南五建)谭姓负责人找顺天公司原法定代表人杨永武就案涉项目进行洽谈，双方基本谈好相关条款后，因衡南五建是外地企业，考虑在本地请一人从事项目施工现场管理有利于协调当地各种关系、加强对劳务施工人员的管理，鉴于第三人长期从事工程项目现场管理，经验丰富，有高级建筑工程师职称，衡南五建即拟聘第三人作为施工现场管理人。由于顺天公司拖欠了该工程前面承包人工程款的纠纷正在发生，加上衡南五建自认没有巨大财力按合同要求垫资该工程至15层框架，故而主动退出。衡南五建放弃承包后，国利公司为打开株洲市场，与顺天公司洽谈案涉项目，准备签合同前，因国利公司也是外地企业，基于衡南五建同样的考虑，经人推荐聘请第三人为施工现场管理人。这种聘请，不违背当事人意思自治原则，我国的建筑法律法规也没有任何禁止性规定，因此，一审认定顺天公司与国利公司签订的施工合同无效，不能成立。二、国利公司作为承包方不但履行了施工合同的全部义务，有权追偿已投入的工程款及因顺天公司的过错所造成的一切损失，还有权依据法律规定主张工程价款优先受偿。国利公司向顺天公司主张工程款合理合法合情，应当支持。国利公司起诉请求：1.顺天公司应支付欠付的工程款67000000元（以鉴定或补充鉴定的金额为准）并就欠付的工程款按月息2%的标准支付自2014年12月29日起至实际清偿之日止的利息；2.顺天公司应当赔偿损失（含停工损失、停工造成合同不能继续履行导致的对第三人的违约损失等）24579159.4元（以鉴定或补充鉴定的金额为准）；3.确认国利公司对案涉工程在上述款项范围内享有优先受偿权；4.本案诉讼费由顺天公司承担。顺天公司反诉请求：1.请求确认郭主义借用国利公司资质与顺天公司签订的《湖南省建设工程施工合同》无效；2.请求判令国利公司赔偿损失2000万元（具体数额以鉴定结论为准）；3.请求判令国利公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2014年1月23日，国利公司与顺天公司签订《湖南省建设工程施工合同》（以下简称施工合同），约定：国利公司承建顺天公司开发的“上城国际二期”2#、3#、4#栋，双方另对工程承包的其他条款进行了约定，其中国利公司承包采取包工包料，工程造价按湖南省现行的法定文件办理作为承包总价及单价等。2014年1月27日，国利公司（乙方）与顺天公司（甲方）签订《上城国际二期工程补充协议》（以下简称补充协议），约定：一、甲乙双方同意共同建立专用账户，对本工程房屋销售资金实行双控，双控的资金全部优先保证本工程进度款拨付，多余的部分通过双方协商后由甲方自由支配。如销售的资金不能满足工程进度款的拨付时，则乙方有权停工并将本工程1-10层房产以任意方式、任意价格进行处置，以满足工程款拟付的要求。在本项目售楼双控期间，销售的收入必须全部进入双控账户（双控账号以房产局指定的账号为准），如有销售收入未进双控账户，则视为甲方违约，由甲方承担违约责任。在甲方按合同约定支付完第一笔工程款时，乙方同意解控双控账户。同时，甲、乙双方就8层至31层的资金保障事宜另行签订补充协议。二、在开工前，甲方提供全套施工图纸给乙方，乙方在接到图纸20天内按原合同规定提交预算给甲方审核，甲乙双方应在本补充协议签订后两个月内确定包干价格，如甲乙对单价有较大的争议，则委托有资质的第三方事务所确定。如果到八层时，预算总价仍然没有被确认，则以乙方提交的预算总价下浮5%作为本工程的进度款拨付依据。三、乙方委托代理人郭主义原已借款1000万元给甲方，甲方应保证在2014年4月15日前开工，原1000万元的借款在本协议签订之日转为合同履约保证金，由发包人开具履约保证金收款收据，双方2014年1月16日签订的借款协议解除。如2014年4月15日未能开工，乙方交纳的1000万元保证金借款，具体按双方2014年1月16日签订的借款协议执行。四、施工许可证的办理责任，发包人承诺在本协议签订后20天内及本工程完成0.00之后20天内，由发包人负责办好，否则，由此造成影响施工的一切损失发由发包人承担，延误的工期应顺延，由此原因造成的工期延误期间，承包人交纳的履约保证金，发包人按原借款协议支付承包人的利息。发包人报建时交纳的劳保基金及民工工资保证金不作为发包人支付承包人的工程款。2014年5月18日，国利公司（乙方）与顺天公司（甲方）签订《上城国际二期工程施工增补协议》，双方对原合同约定的相关条款进行了增补。同时又签订《上城国际二期工程施工合同补充协议（2）》（以下简称补充协议2），约定：1、鉴于上城国际二期工程乙方要投入巨额垫资，双方同意不管招投标确定的工程价款是多少，也不管甲方为报建备案即签订的施工承包合同中约定的工程价为多少，甲乙双方均以施工合同及补充协议中约定的工程价格、付款及结算方式，作为双方对该工程款拨付及最终结算依据。2、双方于2014年1月23日签订的施工合同及相关补充协议（合同）中约定的其他条款，作为双方实际履行的具体内容，对双方皆具有约束力。2014年8月21日，国利公司（乙方）与顺天公司（甲方）签订《上城国际二期施工合同补充协议》，约定：一、上城国际二期主体开工时间确定为2014年9月15日，由甲方、监理在2014年9月10日前下达开工令。如甲方不能如期开工，甲方同意以该项目所占用的工地作为抵押，以确保乙方的前期损失的追偿。二、鉴于乙方已将上城国际二期2#、3#、4#栋的工程预算报送甲方合约部，为确保工程款支付顺利进行，甲方拟定于乙方进场10日内，开始审核，2个月内确定最终承包价款，实际单价包干。如双方确认的承包价款不一致时，则委托有资质的第三方事务所予以确认。三、乙方原向甲方支付的履约保证金1000万元和甲方向乙方郭主义所借300万元整，共计1300万元整，另加利息500万元整。两项相加共计1800万元整，甲方同意在2015年春节前偿付不低于1300万元，在该款未偿付前，甲方同意以项目所占土地作为抵押担保。四、因4#栋所在地下室部分不能与2#、3#栋地下室同时施工，根据合同及补充协议有关条款，乙方需按原合同垫资2#、3#、4#栋才能按合同付款方式支付首笔工程进度款，而4#栋十层以下的工程款，若未与2#、3#栋工程进度同步，则按合同付款比例按月据实支付。五、按以上协议如期履行，开工前所有双方因延期开工所造成的一切情况不再相互主张追索。2014年8月26日，国利公司即组织人员进入施工现场对先施工的桩基础等进行清理复核，施工场内排水及施工前的各项准备工作。9月13日，顺天公司向国利公司发出通知：经本公司研究，请贵项目部于2014年9月15日起进行上城国际二期尾桩施工，并于即日起做好前期相关准备工作。9月15日，“上城国际”项目举行开工典礼。国利公司正式进行施工。11月16日，双方签订一份《上城国际二期工程施工停工费用补偿协议》，内容为:由甲方开发的上城国际二期2#、3#、4#栋工程因施工手续不齐，导致乙方承包的该工程于2014年10月28日至2014年11月18日停工，给乙方造成的各项损失，经双方友好协商达成如下协议：一、补偿费用：1、原双方约定的由甲方奖励50万元给乙方的承诺不变；2、停工期间各项损失（含人工费、机械费、周转材料租赁费、管理费及停电期间发电机租赁费）等一切费用共计208万元；上述两项费用合计258万元（不含税），须于2014年11月25日前支付到乙方指定账户。二、第一笔工程款支付时间调整：因停工时间达21天，根据乙方施工进度计划，第一笔工程款支付时间调整为按原补充协议调减六层，作为本工程第一笔工程款支付时间的依据。三、复工约定：甲方须在2014年11月24日下达复工令，11月30日前办好临时施工许可证，保证后续施工正常进行。如因甲方原因造成停工，按实赔偿乙方因停工所造成的各项损失费用，并顺延工期（按每延期5天完成一层楼递减）。11月初，双方经过招投标程序，确认国利公司为第一中标人，并经株洲市招投标管理局挂网公示，但因顺天公司未报建，故未对国利公司发放纸质版中标通知书。12月29日，国利公司向顺天公司及监理公司出具《关于尽快落实上城国际二期首笔工程款的报告》，要求顺天公司在春节前支付工程款45020000元工程款，该报告顺天公司工程部部长石健能签字“根据项目部施工进度计划，拟完成上述工程款属实，请公司财务务必将上述资金落实到位，确保后续工程顺利进行”。监理公司监理人员张小牛签字“情况属实，建议按合同约定支付”。之后，顺天公司并未支付上述工程款，国利公司于2015年1月15日，国利公司全面停工。诉讼中，顺天公司提出已支付国利公司2373万元，其中支付民工工资1200万元，支付工程款753万元，其余部分为偿还郭主义个人贷款。国利公司提交2015年7月23日双方财务签字核对的对账表确认：顺天公司支付郭主义个人借款本息1539万元，支付按2014年11月16日《上城国际二期工程施工停工费用补偿协议》的停工损失补偿258万元，支付房租及水电费310961.8元，支付桩基础工程款100000元。2016年春节前，顺天公司支付农民工工资200万元。双方约定案涉工程建至31层，国利公司垫资建至15层后双方产生纠纷诉至法院，国利公司未建完，顺天公司接收该工程。在本案审理过程中，国利公司申请对其已完成的工程进行工程款总额及因顺天公司违约造成的损失进行司法鉴定。一审法院委托湖南日升工程咨询有限公司进行鉴定，该公司作出的工程造价鉴定意见书及更正鉴定意见书，结论为：1.按2006年《湖南省消耗量标准》及相关文件计算本工程实体工程量（含双方签订工程量、工程签证单、工程联系函）造价为：47090975元。（以上造价不含养老保险）。争议项为：根据双方签订的施工合同协议书中第5条规定，养老保险（劳保基金）税前造价的3.5%计取，此部分养老保险为：1611802元，养老保险的税金为：55785元，合计1667587元。停工费用2580000元，税金89294元，合计2669294元。签证单编号1-18#及22#、23#签证单2631491元。利息利率按双方合同约定月息2%计算，利息计取时间为2015年1月26日（停工之日次日）～2016年1月27日（工程造价鉴定书出具之日），即：52391741元*2%*379天/30天=13237647元。违约损失共计17302848元。以上六项费用合计84600371元。2．按2014《湖南省建设工程消耗量标准》及相关文件计算本工程实体工程量（含双方签订工程量、工程签证单、工程联系函造价为：51750439（以上造价不含养老保险）。争议项为：养老保险（劳保基金）税前造价的3.5%计取，养老保险为：1763890元，养老保险税金为61330元，合计1825220元。停工费用补偿协议2580000元，税金89701元，合计2669701元。签证单编号1-18#及22#、23#签字单为2953692元。利息计取时间为2015年1月26日（停工之日次日）～2016年1月27日（工程造价鉴定书出具之日），即：57373837元*2%*379天/30天=14496456元。违约损失共计17302848元。以上六项费用合计90998356元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：1.施工合同、补充协议、补充协议2是否有效；2.顺天公司是否应当支付工程款及利息，如应当支付，金额如何确定；3.顺天公司是否应赔偿国利公司损失，如成立，金额如何确定，国利公司是否应赔偿顺天公司的损失，如成立，金额如何确定；4.国利公司对案涉工程是否享有优先受偿权。并对此分析如下:一、关于第一个争议焦点。本案中，因案涉项目施工方须为具备相应资质的企业，第三人郭主义借用衡南公司资质，于2014年1月23日与顺天公司签订施工合同。合同签订后，因衡南公司要求案涉项目工程款须进入衡南公司账户，第三人郭主义即提出借用国利公司资质施工，且在与国利公司未签订合同的情形下，即以国利公司的名义与顺天公司于2014年1月27日签订补充协议。3月20日，顺天公司与郭主义及衡南公司签订《解除合同协议书》，约定解除顺天公司与郭主义借用衡南公司资质签订的《湖南省建设工程施工合同》。5月18日，国利公司又与第三人郭主义、顺天公司签订补充协议2。因此，顺天公司反诉提出案涉工程系第三人郭主义挂靠国利公司承揽工程，要求确认第三人借用国利公司资质与其签订的施工合同和《补充协议》无效，予以支持。国利公司辩称，国利公司具备房屋建设施工总承包一级资质企业，在合同签订后，国利公司成立了案涉工程项目部并按照顺天公司的开工通知进场施工与事实不符，故施工合同、补充协议及补充协议2无效。二、关于第二个争议焦点。虽施工合同和补充协议无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。现工程虽尚未完工，已完工部分另案委托鉴定，其工程质量为合格，国利公司作为合同签订方要求依合同进行工程款结算的请求应予支持。故顺天公司应当支付国利公司工程款。根据施工合同约定，按2006定额标准计算工程款，而双方的招标要约和招标承诺都是按2014年定额标准来计算工程款，根据双方签订的补充协议中约定，不管招投标确定的工程价款有多少，也不管甲方为报建备案而签订的施工承包合同中约定的工程价款为多少，双方均以2014年元月23日签订的合同为准，该合同约定是按2006年消耗量定额标准；故应确定国利公司已完成工程量的工程造价为47090975元。由于顺天公司就本案涉案工程没有报建，亦没有向相关部门缴纳养老保险（劳保基金），且双方在合同中约定，该部分费用按工程总造价3.5%记取，养老保险及税金合计为1667587元，应向国利公司支付。关于双方2014年11月16日签订的“施工停工费用补偿协议”约定的停工补偿费用2580000元，顺天公司不予认可，但该笔款项在协议签订后已实际支付。经审查，双方签订的“施工停工费用补偿协议”合法、有效且已实际履行，故对该笔费用予以认可，因此部分费用已支付，故只需要支付该部分税金89701元。对于双方争议的1.18#及22#、23#签证单部分，顺天公司不认可签证单的真实性、合法性，此部分签证单均有监理公司及顺天公司工程部长的签字，对该部分签证单，应当予以认可，此部分费用为2631491元；故顺天公司应支付国利公司工程款（不含养老保险）造价为：52392167元，除顺天公司已支付的工程款（含工程款、停工费用补偿、农民工工资等）应支付国利公司47401205.2元。顺天公司并应支付国利公司养老保险及税金1667587元。根据施工合同的约定，顺天公司应当支付国利公司工程款利息，双方约定的利息标准为月息2%。关于计息期间，因国利公司主张是工程款实际为工程进度款，故计息起始时间，应从国利公司起诉之日起，故顺天公司应当以49401205.2元为基数，从2015年5月27日（国利公司起诉之日），按月息2%支付国利公司工程款利息至2016年2月5日（2016年2月5日顺天公司支付农民工工资200万元），以47401205.2元为基数，从2016年2月6日起，按月息2%支付国利公司工程款利息及工程款全部付清之日止。故对国利公司诉请要求顺天公司支付欠付的工程款6700万元并就欠付的工程款按月息2%的标准支付自2014年12月29日起至实际清偿之日止的利息，不予支持。三、关于第三个争议焦点。本案中，案涉工程经鉴定，工程质量合格。现由于顺天公司不按双方的约定办理报建手续，且未按合同约定支付应付工程款，致使国利公司停工，故对国利公司提出要求顺天公司赔偿损失，予以支持。根据国利公司与材料供货单位,劳务分包单位签订的供货合同、租赁合同、劳务分包合同及补充协议中，因施工现场停工，造成与各相关单位签订的合同违约，该部分损失经鉴定机构鉴定为17302848元，对鉴定机构鉴定的17302848元的损失部分，应依据合同约定、施工现场实际发生等问题，对株洲石峰区胡海建筑器材租赁行1689342元（此部分为架管、扣件租赁费用）、株洲芦淞区鑫鹏钢管扣件租赁站538653元（此部分架管、扣件租赁费用）、湖南康鸿租赁有限公司784250元（此部分为塔吊、施工电梯租赁费用）、株洲市富强设备租赁有限公司152533元（此部分为混凝土电泵等设备的租赁费用），合计3164778元予以认定，但该部分损失因国利公司出借资质，导致合同无效，亦有过错，故由国利公司自担50%，故顺天公司应赔偿国利公司1582389元；对没有合同约定、不属停工损失、不具有合理性及没有证据已实际支付的以下部分，即华新水泥株洲公司的18700元（此部分为约定违约赔偿）、株洲大禹万利砂石有限公司118900元（此部分为约定的违约赔偿）、湖北永佳建筑防水科技有限公司159000元、株洲东平建设项目咨询服务有限公司123200元、株洲创世建设混凝土有限责任公司1237700元、徐义兵1414500元、株洲市新烨钢制品甲供材1396100元，合计4468100元不予认定；对赖新强（安装工程劳务承包）289000元的停工期间人员工资，予以认定，由顺天公司赔偿给国利公司，对湘潭三兴建筑施工公司的值守人员、排水人员工资126000元和模板、木方摊销1018000元系实际发生也为合理发生，故予以认定，由顺天公司赔偿给国利公司；对劳务人员工资7566000元及补加单价部分687800元，不合理也没有提交实际支付的证据，故不予认定。综上，对国利公司停工窝工、架管、扣件及设备租赁费用等损失由顺天公司赔偿3015389元。另对于顺天公司反诉提出要求国利公司赔偿损失的诉请，予以驳回。因案涉工程质量合格，顺天公司也未提交相关的证据证实其存在损失。四、关于国利公司是否对上述款项享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定：发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价也可以申请人民法院将该项工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2002年6月31日《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条之规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。因国利公司系案涉工程的施工方，且在法律规定的期限内主张优先受偿权，国利公司依法对案涉工程享有优先受偿权，故国利公司可以在工程款47401205.2元范围内享有优先受偿权。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、十九条、二十一条之规定，判决如下：一、2014年1月23日双方签订的《湖南省建设工程施工合同》、2014年1月27日签订的《上城国际二期工程补充协议》及2014年5月18日，双方及第三人郭主义签订的《上城国际二期工程施工合同补充协议（2）》无效；二、顺天公司在本判决生效之日起十五日内支付工程款47401205.2元及养老保险及税金1825220元；三、顺天公司以49401205.2元为基数，从2015年5月27日起至2016年2月5日止，按月息2%支付工程款利息，并以47401205.2元为基数，从2016年2月6日起按月息2%，支付至全部工程款付清之日止；四、顺天公司在本判决生效之日起十五日之内赔偿损失3015389元；五、国利公司在工程款47401205.2元范围内享有优先受偿权；六、驳回国利公司和顺天公司的其他诉讼请求。本案案件受理费国利公司预交541250元，顺天公司预交70900元，合计612150元，由国利公司承担122430元；由顺天公司承担489720元，本案鉴定费500000元，由顺天公司承担400000元，由国利公司承担100000元。本院二审期间，国利公司围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。国利公司提交了以下证据：1、株洲县群英种养殖农民专业合作社借款协议及收据；2、案涉项目财务人员马杏的银行流水明细。拟证明截止2019年6月，案涉项目借款总额为4948万元，其中已偿还借款本金690.9万元，已支付借款利息631.83万元，截止2019年6月欠付本金4257.1万元，欠付利息6500.32万元。案涉项目垫资款项系借款，顺天公司至今未支付工程款导致国利公司承担巨额利息，故应当按照月息2%的标准支付逾期工程款的利息，以弥补国利公司的损失。3、钢材购销合同、执行和解协议、银行转账流水；4、株洲市预拌混凝土购销合同、银行转账流水及调解书、执行扣款回单；5、建筑工程劳务承包合同、清包款支付表、转账流水、领据等；6、模板、木方支付情况表、银行转账流水；7、委托加工制作协议及转账流水；8、建设项目技术资料服务合同及补充协议及流水；9、人工挖孔桩施工承包合同、补充协议及转账流水及领据；10、安装工程劳务承包合同、补充协议、转账流水及领据；11、防水工程施工承包合同、补充协议、转账记录及领据；12、案涉项目部工资表；13、建筑器材租赁合同、补充协议结算单、领据及其他。以上证据拟证明案涉项目系借款垫资建设且顺天公司未按约支付工程款导致国利公司支付巨额利息，案涉项目借款全部用于案涉项目的建设。顺天公司对上述证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的均有异议。郭主义对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议。本院对上述证据的认证结合其他证据进行综合认定。本案二审期间，国利公司提交《补充鉴定申请书》，申请对案涉项目遗漏工程量、措施费及2015年后产生的停工损失进行补充鉴定，并陈述遗漏项及措施费属于连接后续工程及塔吊费用等，若不再由其继续施工，则应当计入本案的工程量中，若继续由其施工，则可暂时不计入。经审查，该遗漏项及措施费并非属于鉴定过程中的遗漏，而属于国利公司并未申请项。一审已对国利公司完成的工程量进行了鉴定。关于对2015年5月20日至今的停工损失的补充鉴定申请。经审查，2015年1月15日，国利公司全面停工，2015年5月27日，国利公司提起诉讼，其诉请虽主张了停工损失，但并未包括2015年5月之后的停工损失，故本院对其起诉后的停工损失鉴定申请不予支持。顺天公司申请对案涉工程的造价、工程存在质量瑕疵、因停工五年之久若继续施工应进行修复的费用及案涉工程“烂尾”5年来的经济损失进行鉴定。对于工程造价，一审已依法委托鉴定机构进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定客观真实，对其重新鉴定的申请不予支持。对于因停工5年之久而需要进行修复的费用、工程“烂尾”后5年来的经济损失的鉴定申请，本院认为，该损失属于顺天公司扩大部分的损失，该损失与国利公司的过错之间无直接因果关系，不属于必要进行鉴定的范围，故对此鉴定申请不予支持。本院对一审查明的事实，予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点为：一、案涉施工合同的效力；二、国利公司主张的工程款、停工损失及利息是否应当得到支持，如果应当支持，数额如何确定；三、顺天公司反诉主张赔偿损失的请求是否应得到支持；四、国利公司对案涉工程是否享有优先受偿权，对此分析评判如下：一、案涉合同因出借资质而无效郭主义借用衡南五建资质，于2014年1月23日与顺天公司签订施工合同。合同签订后，因衡南五建要求案涉项目工程款须进入衡南五建账户，2014年1月27日，郭主义即以国利公司的名义与顺天公司签订补充协议，2014年3月20日，顺天公司与郭主义及衡南五建签订《解除合同协议书》，约定解除顺天公司与郭主义借用衡南五建资质签订的施工合同。2014年5月18日，顺天公司又与郭主义及国利公司签订补充协议2。且郭主义将借款给顺天公司的1000万元转为履约保证金，案涉工程由郭主义组织施工，以上事实可以证明，国利公司与顺天公司签订的施工合同，系没有资质的实际施工人郭主义借用国利公司的名义签订的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。因此，施工合同无效。根据该施工合同签订的补充协议、补充协议2也无效。一审认定上述案涉系列合同无效并无不当。国利公司主张一审超诉讼请求判决，认为顺天公司只起诉请求确认施工合同无效，但一审认定补充协议、补充协议2也无效超出了诉讼请求。但是，案涉系列合同的效力属于本案审理的范围，且对于案涉合同效力的认定属于人民法院主动审查的范围，故一审判决并未超诉讼请求。二、关于工程款、停工损失及利息《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，施工合同无效，但案涉工程质量合格，国利公司有权向顺天公司主张工程款。1.关于工程价款。国利公司主张工程造价应当按2014年定额计算，不应当按2006年定额计算。顺天公司主张应当重新鉴定，且应当采用市场价计算工程款。经审查，双方在施工合同中约定按2006定额计价，招投标合同中约定按2014定额计价。鉴定机构分别根据上述两个计价标准出具了鉴定意见。国利公司主张应当按2014定额计价，但约定按2014定额计价的约定系招投标文件，招投标文件系双方虚假意思表示，双方真实意思表示且实际履行的合同系施工合同，故一审采信施工合同约定的以2006定额标准计价并无不当。国利公司主张还有部分工程量与后续施工有关，如果不再由国利公司继续施工，则应计入工程量。本院认为，国利公司此主张与后续施工有关，故对该主张不予支持，若双方仍有争议，国利公司可另行主张。2.关于养老保险及税金国利公司主张养老保险及税金应当以6700万元为基数计算，为2345000元，顺天公司主张案涉合同无效，该部分不应由其支付。本院认为，此部分争议属于非竞争性费用，已完成的工程部分经验收合格，该费用顺天公司应当支付。关于金额，按双方约定的以2006定额计算，养老保险及税金应当为1667587元，但一审在计算养老保险及税金时，却以2014定额计算为1825220元，与工程造价按2006计算不符，应当属于数额提取错误，本院予以纠正，故养老保险及税金应为1667587元。3.关于国利公司的停工损失及顺天公司的损失。国利公司主张其停工损失应24579159.4元。顺天公司主张即使有停工损失，也应由国利公司向郭主义主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，案涉合同无效，双方对合同无效均应当承担责任。案涉工程系借用资质，由郭主义组织施工，国利公司对停工损失应当承担责任。案涉工程未及时办理施工许可证，多次被行政主管部门要求停工，顺天公司对停工损失也应当承担责任。因此，一审法院判决顺天公司与国利公司各承担百分之五十的责任，并无不当。关于国利公司主张损失24579159.4元，除一审认定的3015389元外，对于其余部分的损失，根据现有证据，不能证明为顺天公司的直接原因造成，故对于一审认定的3015389元外的其余部分，不予支持。关于顺天公司主张损失2000万元。顺天公司主张国利公司应赔偿因停工5年之久的修复费用及停工5年来的经济损失。案涉工程于2015年已由顺天公司接手，国利公司已退场。案涉工程已完工部分经验收合格，停工5年之久的修复费用及停工5年之久的经济损失，属于顺天公司扩大部分的损失，与国利公司的过错无直接因果关系，且案涉工程停工且长达5年之久，顺天公司自身存在过错，故对此主张不予支持。4.关于利息国利公司主张欠付工程款的利息应当按月利率2%从2014年12月29日起计算。顺天公司主张合同无效不应计算利息，且案涉工程并未完工，不应当支付工程款，也就不应当支付工程款的利息。顺天公司欠付工程款，应当支付利息，利息属于法定孳息，顺天公司应当承担利息责任。双方约定对欠付工程款按月利率2%计算，且考虑案涉工程系由国利公司全额垫资建设，国利公司在垫资建设过程中亦付出较高融资成本，顺天公司至今未足额支付工程款项等，国利公司确有损失，按照月利率2%支付逾期付款利息也符合公平原则，一审对此认定并无不当，顺天公司主张不应当支付利息不能支持。关于利息起算时间，国利公司主张从2014年12月29日起计算，理由是2014年12月29日，国利公司主张付款，顺天公司工程部长等签署同意付款的意见。经审查，双方对付款的约定为，国利公司需垫资2#、3#、4#栋十层以下的垫资至2#、3#主体相对应的部位，顺天公司才支付首笔工程进度款。但双方并未就该约定的意思表示及实际履行情况举证证明。根据现有证据，无法确定顺天公司应当支付首笔工程进度款的时间，也无法确定双方对工程款支付的真实意思表示。且案涉工程未完工，未实际交付，工程价款也未结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因此，根据该规定，一审认定国利公司起诉之日为工程价款应付之日，以该日为起点计算欠付工程价款利息并无不当。三、关于案涉工程价款优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价也可以申请人民法院将该项工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，国利公司系与顺天公司订立施工合同的承包人，国利公司在法定期限内主张了优先受偿权，未超过法律规定的权利行使期限，故对于国利公司主张的优先受偿权，予以支持。工程价款优先受偿权应包括工程款，但不包括利息、违约金和损失。本案中，养老保险金与税金1667587元，实质是属于工程款范围内的款项，鉴定机构将此部分单列，一审也未予纳入工程款范围内，本院对此予以纠正。因此，国利公司对其承包并施工的顺天公司开发的“上城国际二期”2#、3#、4#栋工程在49068792.2元范围内享有优先受偿权。综上所述，国利公司、顺天公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确,但计算数据略有错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省株洲市中级人民法院（2017）湘02民初字229号民事判决第一、三、四项；二、撤销湖南省株洲市中级人民法院（2017）湘02民初字229号民事判决第六项；三、变更湖南省株洲市中级人民法院（2017）湘02民初字229号民事判决第二项为：株洲市顺天房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起十五日内支付江西省国利建设集团有限公司工程款47401205.2元及养老保险及税金1667587元；四、变更湖南省株洲市中级人民法院（2017）湘02民初字229号民事判决第五项为：江西省国利建设集团有限公司对其承包并施工的株洲市顺天房地产开发有限责任公司开发的“上城国际二期”2#、3#、4#栋工程在49068792.2元范围内享有优先受偿权；五、驳回江西省国利建设集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回株洲市顺天房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。二审案件受理费447706元，由江西省国利建设集团有限公司负担376806元，株洲市顺天房地产开发有限责任公司负担70900元。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  李金霞审判员  陈梦群二〇一九年十一月十二日书记员  申书琴