福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1076号 上诉人（原审原告）：上海国泰汇商绿色建设股份有限公司，住所地上海市浦东新区仁庆路356号3幢7楼。 法定代表人：包建国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈频，福建世纪新安律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王巧洽，女，汉族，1969年10月20日出生，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：范晓辉，福建沃泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林通，男，汉族，1975年3月16日出生，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：林可斌，男，1947年5月5日出生，系林通父亲。 被上诉人（原审被告）：艾金妹，女，汉族，1962年2月27日出生，住福建省福州市仓山区。 被上诉人（原审被告）：福建中盛房地产建设有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区六一中路28号佳盛广场C栋28层06单元。 法定代表人：陈祥。 被上诉人（原审被告）：马伟国，男，汉族，1957年11月9日出生，住福建省厦门市思明区。 被上诉人（原审被告）：潘海燕，男，汉族，1973年5月25日出生，住上海市浦东新区。 原审第三人：林廷丰，男，汉族，1975年7月24日出生，住福建省福州市鼓楼区。 原审第三人：江西省鹰潭市神州贸易发展有限公司，住所地江西省鹰潭市月湖区赣东商城九区22号。 法定代表人：周碧辉。 上诉人上海国泰汇商绿色建设股份有限公司（以下简称“国泰公司”）、王巧洽因与被上诉人林通、艾金妹、福建中盛房地产建设有限公司（以下简称“中盛公司”）、马伟国、潘海燕及原审第三人林廷丰、江西省鹰潭市神州贸易发展有限公司（以下简称“神州公司”）执行分配方案异议之诉一案，不服福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民初977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国泰公司的委托诉讼代理人陈频，上诉人王巧洽的委托诉讼代理人范晓辉，被上诉人林通的委托诉讼代理人林可斌到庭参加诉讼。被上诉人艾金妹、中盛公司、马伟国、潘海燕经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 国泰公司上诉请求：1.撤销(2018)闽01民初977号民事判决书第二项，并依法改判支持国泰公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由林通、艾金妹、中盛公司、马伟国、潘海燕承担。事实与理由：一审法院已认定国泰公司在执行程序终结前提出参与分配的申请，并未超过法律规定的期限，有权参与对涉案房产的分配。但该院未支持国泰公司对涉案房产按流拍价25057920元人民币（币种，下同）减去应支付执行费用958764元后余款24099156元优先分配的诉请，认为该诉求待参与到执行分配中后再作认定，这使国泰公司的优先受偿权又须经历在漫长的执行程序，甚至可能存在执行异议程序，不能及时得以实现，增加了国泰公司的诉累。请求二审能依法改判，一次性予以解决执行分配问题，在判决内容中明确国泰公司的优先受偿权，并以物抵债。 林通辩称，1.（2016）闽01执165号《执行财产分配方案》（以下简称“分配方案”）是在2017年6月19日作出并送达各方当事人，但国泰公司在2018年5月5日才提出申请，相差近一年。国泰公司不符合《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条规定的条件。2.林通于2013年现金购买中盛公司讼争房产，本案债务经过生效判决确认已进入强制执行，只是目前没有执行到位。林通对本案讼争房产享有优先受偿权，国泰公司无权要求对涉案房产案流拍价减去执行费用的余款后优先分配。3.林通是购房者，是债权人，国泰公司要求林通承担本案的诉讼费不公平。 王巧洽辩称，一审法院确认的案涉分配方案已经进入执行，国泰公司的申请是在执行方案做出后才提出的，故国泰公司的上诉理由不能成立。 马伟国、潘海燕提交书面意见称，1.案涉中盛大厦第l5层O2103及16层O2103办公房系中盛公司向债权人林延丰、王巧洽的民间借贷提供的担保，马伟国、潘海燕再提供承担连带保证责任。若法院同意国泰公司只参与到本案诉争标的优先受偿分配，而无须参与到其他债权人查封的中盛大厦其他执行标的物分配，这将严重损害债权人林延丰、王巧洽与马伟国、潘海燕的合法权益。2.本案诉争中盛大厦第l5层02、03及16层02、03办公房只是被执行人中盛公司开发的中盛大厦房产的一部分。由于福州市中级人民法院不同意中盛公司破产清算，国泰公司无法从中盛公司开发的中盛大厦整栋房产拍卖处置款中获得优先受偿。但若同意国泰公司只参与到本案诉争标的物参与分配，则诉争房产被国泰公司执行后，因被执行人中盛公司是公司法人，不适用参与分配制度，所以债权人林延丰、王巧洽就难以参与到其他债权人查封的标的物分配，这将严重损害债权人林延丰、王巧洽与马伟国、潘海燕的合法权益，加大了马伟国、潘海燕的债务风险。为保障各个债权人的利益，国泰公司主张的工程价款受偿优先权应以中盛大厦第15层02、O3及16层02、03四套办公房的建筑面积占整栋中盛大厦建筑面积的比例来分配国泰公司工程款的优先受偿，而不应按国泰公司主张的按流拍价减去执行费用后的余款全部用于优先清偿。请求驳回国泰公司的上诉请求。 王巧洽上诉请求：1.撤销(2018)闽01民初977号民事判决书第二项，或将本案发回重审；2.本案一审和二审的诉讼费用由林通、艾金妹、中盛公司、马伟国、潘海燕承担。事实和理由：1.根据《福州市中级人民法院关于参与分配具体适用的指导意见》第四条“参与分配申请应当在执行程序开始之后提出，若执行标的物为货币类财产，以案款到达主持分配法院的账户之日作为申请参与分配的截止日；若执行标的物为非货币类财产，需对该财产予以拍卖、变卖或以其他方式变价的，以拍卖、变卖成交确认裁定送达买受人之日或以物抵债裁定送达申请执行人之日作为申请参与分配的截止日”的规定，案涉分配方案在2017年6月19日做出并已送达各申请人，故申请参与分配在送达时已经截止，国泰公司已失去参与分配的权利。2.国泰公司已查封了中盛大厦25-28层，其金额已经足以偿还该公司的债务，只因拍卖速度较慢，该公司才要求参与分配本案债权，该行为是在侵害本案其他债权人的实际权益。3.一审在庭审中只有王巧洽、林通到庭，其他人未到庭，也没有相应公告通知，通知方式不合法，故二审法院应当认真审核一审送达程序，若存在程序违法应当发回重审。 国泰公司辩称，1.《福州市中级人民法院关于参与分配具体适用的指导意见》指以物抵债裁定是送达相对人是参与分配截止日，参与分配方案不是以物抵债裁定。国泰公司在2018年5才收到讼争裁定，国泰公司在该裁定做出之前参与分配并提出异议符合法律规定。2.国泰公司垫付了3000多万的工程款，至今未得到清偿，不能因国泰公司轮候查封了中盛大厦25-28层的房产，就认为该公司已经获得足额清偿。3.本案在执行分配方案已经送达各个申请执行人，且本案当事人自己也提供了地址，一审法院按该地址送达符合法律规定。 林通辩称，其已申请强制执行，但是执行法院建议其申请中盛公司破产。 国泰公司向一审法院起诉请求：1.依法撤销福州市中级人民法院做出的分配方案；2.依法确认国泰公司对中盛公司所有的位于福州市办公房（证号：榕房预ＹＲ字第1300158、1300117、1300056、1300160），按流拍价25057920元减去应支付执行费用958764元后余款24099156元优先分配给国泰公司，抵偿等额债务。 一审法院认定事实：国泰公司与中盛公司、福建融都实业集团有限公司建设工程合同纠纷一案，经福州市中级人民法院审理并作出（2015）榕民初字第2102号民事判决，判决：中盛公司应向国泰公司支付尚欠工程款38059443元及违约金；国泰公司对中盛大厦工程的折价或拍卖款项中，在工程款38059443元范围内享有优先受偿权。该判决已经发生法律效力。 林廷丰、王巧洽与中盛公司、马伟国、潘海燕民间借贷纠纷一案，经福州市中级人民法院审理并作出（2015）闽民终字第913号民事判决，判决：中盛公司应于判决生效之日起十日内偿还林廷丰、王巧洽借款22339511.84元，并支付逾期利息。该判决认定：以中盛公司所有的“中盛大厦”第15、16层01、02、03办公房为标的的商品房买卖合同对该债权具有担保功能之效力，若中盛公司、马伟国、潘海燕未依法清偿借款本息，林廷丰、王巧洽仍有权请求履行商品房买卖合同。该判决生效后，中盛公司未在法定期限内清偿林廷丰、王巧洽借款本息，遂福州市中级人民法院据林廷丰、王巧洽之申请，依法查封中盛大厦第15层02、03办公房，第16层02、03办公房。 在执行过程中，中盛大厦债权人林通、神州公司、艾金妹向福州市中级人民法院申请参与分配，该院依法审查并于2017年6月19日作出分配方案，确定将中盛公司所有的位于福州市办公房交付林廷丰、王巧洽抵偿24228771元的等额债务。 国泰公司收到该分配方案后，以其对中盛公司享有的前述债权为由，向该院提出执行异议。王巧洽、林通、艾金妹、马伟国、潘海燕对国泰公司的异议表示反对。国泰公司遂以王巧洽、林通、艾金妹、中盛公司、马伟国、潘海燕为被告，以林廷丰、神州公司为第三人提起本案执行分配方案异议之诉。 另查，泉州市中级人民法院已依据中国民生银行股份有限公司泉州分行申请,对中盛公司所有的中盛大厦25-28层01、02、03办公房进行查封，但尚未进入拍卖、变卖程序。国泰公司已就该房产向福州市中级人民法院申请轮候查封。 围绕本案焦点问题：1.关于国泰公司提出参与位于福州市鼓楼区办公房及16层02、03办公房分配的申请是否超过法定期限。一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第二十八条关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释（一）》第七条关于“……以及人民法院在执行程序中做出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”的规定，因该院并未就案涉房产作出以物抵债的裁定，故案涉房产并未发生物权变动之效果，执行程序未终结。因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零九条第二款关于“参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出”的规定，国泰公司在执行程序终结前提出参与分配的申请，并未超过法律规定的期限。 2.关于国泰公司是否有权参与上述案涉房产的执行分配。一审法院认为，国泰公司此前已向泉州市中级人民法院申请对中盛公司所有的中盛大厦25-28层01、02、03办公房进行查封、处置。但前述房产尚未进入拍卖、变卖程序，其折价或变价的金额是否可以实现对国泰公司债权的清偿尚不确定。目前，国泰公司对中盛公司享有的上述债权并未清偿，案涉房产为国泰公司之债务人中盛公司的房产，且生效判决已确认国泰公司对案涉房产处置款项依法享有优先受偿权，故国泰公司有权就其对中盛公司所享有的生效判决确认的合法债权参与中盛大厦第15层02、03办公房及16层02、03办公房的执行分配。（2016）闽01执165号执行财产分配方案未确认国泰公司参与上述案涉房产的执行分配，将使国泰公司的合法权益受到侵害。故国泰公司请求撤销（2016）闽01执165号执行财产分配方案的诉请，于法有据，予以支持。 3.国泰公司提出的对案涉房产按流拍价25057920元减去应支付执行费用958764元后余款24099156元优先分配的诉请，须待其参与到案涉房产的执行分配中予以确定，该院在此不作认定，故对该诉请，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国物权法》第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释（一）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条、第五百零九条第二款之规定，判决：一、撤销福州市中级人民法院作出的（2016）闽01执165号《执行财产分配方案》；二、驳回国泰公司的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人对一审法院认定的事实均无异议。本院依法对双方无异议的事实予以确认。 另查明，双方均确认泉州市中级人民法院所查封的中盛公司所有的中盛大厦25-28层01、02、03办公房，目前尚未拍卖。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证，认定如下： 王巧洽提交以下两组证据：1.2016年3月12日刊登的人民法院公告和福州市房屋登记信息查询证明，拟证明国泰公司已对中盛大厦25-28层进行了查封，享有优先受偿权。2.（2017）闽01执异261号和（2018）闽执复14号执行裁定书，拟证明福州市中级人民法院在2017年11月9日已驳回神州公司提出的与本案相同的执行财产分配异议，国泰公司在2018年5月5日才提出相同的异议申请，提出时间已超过法律规定。 国泰公司质证意见认为，1.两组证据都不属于新证据。2.对两组证据的真实性都没有异议，但对证明对象有异议，人民法院公告、福州市房屋登记信息查询证明所载内容体现中盛大厦25-28层不是首封而是轮候查封，不能证明国泰公司对该部分房产享有优先受偿权。（2017）闽01执异261号是执行异议之诉，与本案不是同一个案由，且神州公司在该案中不享有优先受偿权。 林通对王巧洽提交的证据真实性和证明对象均无异议。 林通提交以下四组证据：1.（2018）闽0123执恢583号之一执行裁定书，拟证明国泰公司已经取得中盛大厦25-28层优先受偿权且足够抵偿其债务。2.（2015）鼓执字第3109号之二执行裁定书和《参与分配函》，拟证明国泰公司超标的查封中盛公司财产，林通有权依法申请参与分配。3.（2015）鼓民保字第168号民事裁定书和协助执行通知书，拟证明林通于2015年3月19日查封中盛大厦18层03单元房产，法院已于2017年6月19日做出（2016）闽01执165号执行财产分配方案，公司法人不适用参与分配制度。4.2008年8月16日签订的调解协议、（2015）鼓执字第3109号之一、之四执行裁定书及协助执行通知书、送达回证，拟证明王巧洽、林延丰和林通业经法院主持下达成调解协议。 国泰公司质证意见认为，对证据1真实性没有异议，但证明对象有异议，该证据只能证明福州市中级人民法院将执行案件交由罗源县人民法院执行，不能证明国泰公司已经足额受偿。证据2、3真实性无异议，但证据2只能证明林通向罗源县人民法院参与分配中盛公司的租金并续封相关财产；证据3只能证明林通有申请强制执行，该组证据与本案争议的事实无关。对证据4除（2015）鼓执字第3109号之一、之四执行裁定书真实性没有异议外，其他证据真实性有异议，协助执行通知书和送达回证只有复印件，调解协议没有国泰公司参与其中，该组证据与本案争议的事实无关。 王巧洽质证意见认为，对林通提交的四组证据真实性和证明对象均无异议。并补充说明中盛大厦25-28层已经法院判决认定国泰公司享有优先受偿权，结合王巧洽提供的证据，证明国泰公司的优先受偿权是可以得到保障的。 本院认为，到庭各方当事人对王巧洽提供的证据1-2，对林通提交的证据1-3和证据4中（2015）鼓执字第3109号之一、之四执行裁定书的真实性均无异议，本院对上述证据表面真实性予以采信，至于上述证据能否支持王巧洽、林通各自的主张，应结合其他证据进一步分析评判。林通提交的协助执行通知书和送达回证属于法院司法文书，本院经核实予以采信。林通提交的调解协议只能证明王巧洽、林延丰、林通三方达成调解的事实，与国泰公司无关，故与本案不具有关联性。 二审争议焦点问题：1.国泰公司是否有权参与本案执行财产分配，若有权参与分配，是否享有优先受偿权？2.一审送达程序是否合法？ 本院认为，国泰公司有权参与本案执行财产分配。首先，根据《最高人民法院关于适用的解释（一）》第七条“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”的规定，因本案原审法院并未就中盛大厦第15层02、03办公房及16层02、03办公房作出以物抵债的裁定，该案涉房产并未发生物权变动之效果，故执行程序未终结。原审根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零九条第二款“参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出”的规定，认定国泰公司在执行程序终结前提出参与分配的申请并未超过法律规定的期限，并无不当。王巧洽主张本案案涉分配方案送达各申请人时申请参与分配截止，缺乏法律依据，本院不予采信。 其次，（2015）榕民初字第2102号生效判决已经确认国泰公司就中盛大厦工程的折价或拍卖款项，在债务人中盛公司尚欠国泰公司的工程款范围内享有优先受偿权。虽然泉州市中级人民法院依国泰公司申请已先行查封对中盛大厦25-28层01、02、03办公房，但没有证据证明前述房产已进入拍卖、变卖程序，其折价或变价的金额是否可以实现对国泰公司债权的清偿尚不确定，故国泰公司有权就其对中盛公司所享有的合法债权参与本案案涉房产的执行分配，原审撤销分配方案，于法有据。至于如何分配，须到案涉房产的执行分配中一并处理，以依法维护各方权益，原审法院对此未予认定，符合公平原则。 至于一审法院审理程序问题，经查，中盛公司在与国泰公司、福建融都实业集团有限公司建设工程合同纠纷案上诉状中（案号（2017）闽民终974号）确认的地址与该公司工商登记地址福建省福州市鼓楼区六一中路佳盛广场C栋28层06单元是一致的；本案在执行过程中，神州公司、艾金妹在向一审法院申请参与分配的申请书中确认了送达地址；林延丰、林通在一审法院填写了地址确认确认了送达地址；潘海燕、马伟国有委托诉讼代理人参加本案诉讼，故原审法院根据《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的有关规定，按自然人或法人的授权委托材料、工商登记地、参与分配申请书、法律文书送达地址确认书、一年内参与其他诉讼案件的提供的地址明确本案各方当事人的送达地址并依法送达应诉材料，送达符合法定程序，王巧洽主张一审未采取公告方式通知不合法，缺乏法律依据，本院不予采纳。 综上所述，国泰公司、王巧洽的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上海国泰汇商绿色建设股份有限公司和王巧洽各负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  詹强华 审判员  郑 唯 审判员  吴春迎 二〇一九年十一月二十一日 书记员  尤惠丽 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 （五）原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。