广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终9280号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市在茂实业有限公司，住所地：深圳市龙岗区坂田街道在茂工业园厂区1号厂房二楼，统一社会信用代码：91440300748880714F。法定代表人：许汉业，总经理。委托诉讼代理人：何祺伟，广东世纪华人律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市群晟建筑工程劳务有限公司，住所地：深圳市福田区沙头街道福强路深圳文化创意园Ｆ馆603，统一社会信用代码：91440300063898145T。法定代表人：邱章勇,总经理。委托诉讼代理人：李斌泉，广东国霖律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文嘉，广东国霖律师事务所律师。原审被告：许汉业，男，汉族，1963年8月30日出生，住所地：广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：何褀伟，广东世纪华人律师事务所律师。原审第三人：蒋思琳，男，汉族，1987年11月20日生，住所地：广西富川瑶族自治县。上诉人深圳市在茂实业有限公司（以下简称在茂公司）因与被上诉人深圳市群晟建筑工程劳务有限公司（以下简称群晟公司）及原审被告许汉业、原审第三人蒋思琳建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初4908号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。在茂公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回群晟公司一审诉讼请求，支持在茂公司一审反诉请求，或将案件发回重审。上诉理由：一、本案的基本事实概要。群晟公司系建筑劳务公司，未依法取得承接建筑工程的资质。2016年8月1日，群晟公司与在茂公司签订了一份《玻璃幕墙工程施工合同》，直接向在茂公司承接建设工程。合同签订后，因群晟公司并没有实际的工程施工履行能力，就将其所承接的工程转包给蒋思琳等人组成的工程队进行承包施工。施工过程中，因实际施工人的资质、能力不足，而群晟公司作为总的工程承包方又监管不力，造成工程进度、工程质量远远达不到要求。工地上的建筑材料摆放混乱、浪费严重，并多次造成施工安全事故。更有甚者，群晟公司经常向在茂公司虚报工程量，在在茂公司核实后按实际工程量向其支付工程款后群晟公司又以在茂公司未按其所虚报的工程量支付工程款为由，经常性的煽动工人停工，甚至在工地上聚众威胁在茂公司。虽在茂公司多次向群晟公司发出开工通知书，群晟公司均拒绝复工。直至2017年1月8日群晟公司承诺的完工日期，群晟公司在合同中承接的1＃、2＃楼工程，实际已完成的施工只有60%。在茂公司无奈之下只得另行寻找工程队重新施工。因群晟公司的上述原因，造成了在茂公司的工程进度严重超期，在茂公司因此未能按期向客户交付房屋，向客户支付了巨额的违约金，施工过程中还多支付了材料损失费、返工费、事故违约金等等。无论是从经济上还是从商业信誉上，都给在茂公司造成了巨大的损害。二、一审判决审判程序违法，认定事实不清。（一）一审法院委托第三方对由群晟公司完成的工程量进行评估，评估后，在茂公司对评估报告部分内容提出了异议，一是认为其中有23万多元的工程量与事实不符，且对评估公司的评估方法也提出了异议。评估公司对在茂公司的异议不予复核，不予答复。在此情况下，一审法院对此评估报告不应当予以采信。但一审法院却采信了该评估报告，并据此作为在茂公司应当支付的工程款的依据。（二）一审在判决书中认定的作为在茂公司承担责任的几点主要事实，其相应证据并未经庭审质证或在茂公司并没有认可。如一审判决书第7页，认定群晟公司制作的《施工进度计划表》中手写注明在茂公司未按时提供1＃厂房的施工条件，造成在茂公司工人待工及各项费用等。这些手写注明的内容是群晟公司单方加注的，并未经在茂公司确认，在茂公司是不予认可的。又如，一审判决书第9页认定，在茂公司员工郭X梅的聊天记录中显示2017年2月24日1＃楼窗台没有拆，办公室还没有搬，导致幕墙还要好多天后才能做。该证据也是未经在茂公司庭审质证确认的。且在茂公司多次向群晟公司发函通知其开工，群晟公司均不予理睬，导致该工程工期严重延误。这些被一审认定的事实，都是作为在茂公司应当承担工期延误的主要依据，然而却未经合法的程序认证。三、一审判决未能尊重基本的事实与证据，颠倒了在茂公司和群晟公司之间的责任认定，使在茂公司合法的诉讼权益未能得到保护和支持。（一）群晟公司在施工期间多次向在茂公司虚报工程进度款。据在茂公司统计，群晟公司在施工期间向在茂公司虚报的工程进度款就达263多万元。根据群晟公司在诉讼中自己主张的工程款也有210多万元。群晟公司虚报的工程款与诉讼中经第三方评估的155多万元相差最高将近108万。而在其每次虚报的工程进度款得不到在茂公司的核实认可后，又以此为由以停工威胁在茂公司。这才是引起双方纠纷的主要原因。但一审判决却对这一事实只字不提，错误认定在茂公司“未能及时确认并付款，构成违约”。（二）群晟公司在其承诺完工的日期即2017年1月8日，只完成了其所承接的工程的60%，之后便不再施工。对群晟公司这一违约行为，一审判决也未作责任认定。而是依据未经合法程序确认的所谓《施工进度计划表》和聊天记录去为群晟公司推卸责任。（三）对在茂公司在一审反诉中主张的事实和损失依据，在茂公司提供了充分的证据予以证明，有些证据在一审判决中认定事实部分也作了陈述。如判决书中第9页认定的在茂公司向群晟公司于2016年10月27日、11月17日发出《施工安全事故罚款通知》，清楚载明了群晟公司的施工班组在施工过程中未按施工安全规范操作，造成严重事故，应当从工程款中扣除罚款的事实。该组证据是与在茂公司反诉主张群晟公司向在茂公司支付事故违约金相对应的。但一审判决中对在茂公司提供的证据不作论证，最后却简单地以在茂公司未提供充分证据予以证明为由，将在茂公司的反诉请求驳回。（四）对在茂公司反诉主张群晟公司赔偿因延误工期造成在茂公司的损失，一审判决书中第11页论述“因合同未明确工程期限，虽群晟公司制作的《施工计划表》计划于2017年1月8日完工，但该计划表中亦注明由于在茂公司未按时提供1＃厂房施工条件”。此论述不愿意从正面肯定群晟公司对在茂公司承诺的完工日期的效力，却又不得不承认该事实的存在，但同时又马上以群晟公司自己手写注明的未经在茂公司确认的内容作为有效事实为群晟公司开脱，规避责任。（五）一审判决在规避了群晟公司的违约责任后，错误要求在茂公司承担未付工程款的利息。事实上，群晟公司对本案纠纷的引起应承担主要责任，在茂公司不应当向群晟公司承担未付工程款的利息。群晟公司辩称：一、在茂公司的陈述无任何证据或事实、法律依据。二、一审判决认定事实清楚，采纳证据正确。三、一审判决程序合法，适用法律正确，在茂公司拖欠工程进度款及未按月提供施工条件系本案纠纷产生的根本原因。（一）群晟公司每次申报工程进度款项均提供明确的明细，在茂公司为了达到不足额支付工程款的目的便述称群晟公司虚报工程款且以停工威胁在茂公司。综上，群晟公司认为一审判决认定事实清楚、程序合法及适用法律正确，请求二审法院驳回在茂公司的上诉请求，维持原判。许汉业未陈述意见。蒋思琳未到庭，未陈述意见。群晟公司向一审法院起诉请求：1.在茂公司向群晟公司支付工程进度款本金1149800元；2.在茂公司向群晟公司支付工程进度款利息1096元（利息以1149800元为本金，按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算，从2017年2月21日暂计算至2017年2月28日的利息为1096元，最终利息计算至款项实际还清之日止）；3.许汉业对在茂公司的上述工程进度款本金、利息承担连带清偿义务；4.由在茂公司、许汉业承担本案诉讼费用。在茂公司向一审法院提起反诉，请求：1.确认群晟公司、在茂公司双方所签订的《玻璃幕墙施工合同》无效；2.群晟公司向在茂公司赔偿材料损失铝材62528.52元、玻璃21878.4元；3.群晟公司赔偿在茂公司返工损失11550元；4.群晟公司赔偿停工造成在茂公司多支付的脚手架租金24000元、提升架租金4800元；5.群晟公司向在茂公司支付事故违约金25000元；6.群晟公司支付在茂公司因停工导致无法按时交付给承租人的损失183634.28元；7.群晟公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2016年8月1日，群晟公司与在茂公司签订一份《玻璃幕墙工程施工合同》，约定：在茂公司（甲方）将位于深圳市坂田××“公寓酒店、××＃、××＃写字楼”工程发包给群晟公司（乙方）施工，施工范围为公寓酒店、1＃、2＃写字楼玻璃幕墙、铝板、招牌、铝窗、真石漆的施工（包括施工图纸范围内显示及未显示的全部工程）及电梯井钢结构架、楼顶钢结构、幕墙加固钢结构连接等。承包方式为以提供劳务承包方式，实行包工、不包料及铺材的方式。合同综合结算单价为含幕墙工程及其他分项工程制安的一切工序人工费、施工过程机构、工具及耗材费、交通费、伙食费、现场管理费、成品保护费（含保护需要的人工、工具等）、利润、各种风险金等完成施工图范围内外幕墙工程及其他分项工程必备工序的所有费用。合同价款为：（1）玻璃幕墙及招牌、铝板、铝窗、真石漆、铝合金百叶等工程平均每平米130元，按外展开面积计算工程，实做实量，工程量暂定为1万平方米；（2）电梯井及所有楼顶层钢架结构、幕墙内加固连接槽钢、工字钢等按表立面及加隔层展开面积计算，每平方米260元，实做实量，工程量以现场制作安装的实际面积结算。工程款的支付采取月进度支付方式，乙方按每月已完成工作量上报甲方，经甲方项目部和工程管理人员审查同意并经公司审计部审查核实后5个工作日内，经核实按已施工完成工程量的80%支付工程进度款，工程竣工7天内验收，乙方提交工程量结算资料，甲方在接收到资料7天内完成确认结算，结算后7个工作日内支付至工程结算总价的97%，余留工程结算总价款的3%作为保修金，待一年保修期满无责任问题后30日内一次性无息支付。每次支付工程款时，乙方须向甲方提供已完成工程量清单，每次付款均以80%支付。合同总工期按照总承包单位的总体工期确定，乙方须在规定的工期内完成玻璃幕墙装饰工程内容并将工程移交甲方，工期以甲方书面通知为准。如遇下列情况，甲方现场及天气等无法抗拒因素，工期作相应顺延，但不作经济索赔依据：（1）甲方在合同规定的开工日期前2天不能交乙方施工场地、影响乙方进场施工的；（2）甲方负责供应的材料、设备、成品或半成品等未能按双方认定的时间进场，且造成乙方施工工序无法进行的；（3）设计变更，（4）在施工中因停水、停电连续影响8小时以上；（5）因遇人力不可抗拒的自然灾害而影响工程进度。签订合同后，群晟公司开始对涉案工程施工，施工现场分别由蒋思琳、丘信昌各带一个班组进行施工。2016年8月9日，群晟公司制作一份《施工进度计划表》，该计划表中计划全部工程完成时间为2017年1月8日。在该计划表中，手写注明：甲方未按时提供1＃厂房施工条件，造成我司工人待工及各项费用，甲方请承担责任。施工过程中，群晟公司于2016年9月13日向在茂公司发出一份《请款单》，内容为已完成工程量约19.5万元，请求在茂公司按80%支付进度款15.6万元，在茂公司审核已完成工程量193200元，并同意支付15万元。2016年10月6日，群晟公司向在茂公司发出《请款单》，请求支付工程进度款15万元，在茂公司同意付款。2016年11月10日，群晟公司向在茂公司发出《进度款申请表》，申请在茂公司支付工程进度款172272.5元，在茂公司同意15万元。2016年12月7日，群晟公司向在茂公司发出《进度款申请表》，申请工程进度款379128.60元，在茂公司同意252000元。在茂公司向群晟公司实际支付工程款情况为：2016年9月13日付款15万元、10月6日付款15万元、11月10日付款15万元、12月9日付款25.2万元，2017年1月4日付款26万元，共计96.2万元。2017年2月7日，在茂公司向群晟公司发出《通知函》，要求在茂公司于2月10日恢复开工，于2017年3月15日前完成全部工程。2017年2月14日，在茂公司再次向群晟公司发出《通知函》，内容为由于群晟公司未按通知恢复开工，造成工程工期严重滞后，影响到在茂公司无法如期交付客户使用。通知群晟公司于三天内进场施工，否则在茂公司将自行进行后续施工。2017年2月15日，群晟公司向在茂公司复函，称在茂公司一直未按合同约定支付工程进度款，要求在茂公司在收到复函后五日内结清工程款1148800.31元，该复函的附件中附有《进度款申请表》及《工程项目明细清单》。2017年3月1日，群晟公司委托广东国晖律师事务所向在茂公司发出一份《关于催付工程进度款及配合施工的律师函》，要求在茂公司收到函件后三日内支付工程进度款1149800元，或共同委托第三方进行评估，并要求在茂公司立即停止阻止群晟公司工人进场施工，并尽快提供适合进场施工的条件（拆除1＃楼窗台）。因双方对工程进度款支付等问题产生了争议，2017年3月开始群晟公司未再施工。本案审理过程中，群晟公司申请对其施工工程量进行鉴定，受一审法院委托，深圳市XX工程造价咨询有限公司于2017年10月26日作出GJ［2017SF］价评字第003号《工程造价评估书》，评估结论为：群晟公司已施工完成的工程量（一）无争议项目评估造价为1559070.26元，群晟公司已完成工程中，在茂公司主张其中由蒋思琳施工完成部分为1265902.95元；（二）争议项目评估造价27186.35元。其中有争议项目指的是在茂公司有签字且盖有公章确认，但群晟公司仅提供了复印件，在茂公司不予认可，该部分3911.35元，以及在茂公司未签字盖章，在茂公司不予认可的签证工日项目没有进行评估，为23275元。在茂公司主张评估报告中无异议部分有部分系由蒋思琳施工的。但庭审中双方确认，评估报告中在茂公司所主张由蒋思琳完成的部分是在2017年3月之前完工的。在茂公司同时确认2017年3月后，先由案外人郑X强施工，之后蒋思琳也有施工一部分。群晟公司提供7份《施工签证申请表》，以证明合同履行情况及增加工程量，该申请表有在茂公司的签字及盖章。群晟公司提供的微信聊天记录显示，群晟公司于2016年12月至2017年1月期间，一直向在茂公司的许汉业、郭朱红催促签证确认工程量并支付进度款。在茂公司员工郭X梅的聊天记录中显示2017年2月24日1＃楼窗台没有拆，办公室还没有搬，导致幕墙还要好多天后才能做。2017年2月6日，群晟公司向在茂公司发出一份《联系单》，内容为涉案工程原协谈计划于2017年1月18日完成所有拆除脚手架事宜，因1栋办公楼受租户及2楼在茂物业公司未及时搬迁，导致原旧铝窗与室外墙体无法按照计划拆除，依业主再次口令要按照施工顺序，强调墙体未先拆除，不允许安装施工，在茂公司安装工序处于停止施工状态，等待业主通知后恢复正常施工。并再次询问业主2017年春节前该付的进度款如何安排及春节后施工计划。在茂公司提供的《收据》显示，在茂公司于2017年3月29日至2018年2月6日期间支付蒋思琳及蒋X永工程款共计671700元，在茂公司主张该款应在群晟公司的工程款中抵扣。在茂公司提供于2016年10月27日、11月17日向群晟公司发出两份《施工安全事故罚款通知》，内容为2016年10月26日、11月16日群晟公司施工班组在施工过程中未按施工安全规范操作，造成严重安全事故，对群晟公司罚款5000元、2万元，从工程款中扣除。群晟公司提供一份蒋思琳于2017年12月10日出具的《确认书》，该确认书中蒋思琳认可其系群晟公司管理员，负责涉案工程项目，其本人及所有工人的工资及业绩奖金已经由群晟公司全部进行结算。群晟公司提供《委托书》及2016年8月-12月的《工资发放表》，以证明工程施工人员均属于群晟公司的劳务派遣，集体委托蒋思琳代领工资。一审法院认为：群晟公司与在茂公司之间签订《玻璃幕墙工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，双方均应按约定履行。合同签订后，群晟公司依约进行工程施工，但在茂公司未按期支付工程款，从群晟公司向在茂公司邮寄的函件、电子邮件及微信聊天记录等均显示群晟公司一直要求确认工程量并支付工程进度款，但在茂公司未及时确认并付款，构成违约，产生本案纠纷。关于在茂公司是否拖欠工程款问题，受一审法院委托，深圳市XX工程造价咨询有限公司作出了《工程造价评估书》，在茂公司对评估书提出异议，相关评估人员亦出庭接受质询，而群晟公司提供重新鉴定申请，依据不足，一审法院均不予支持，一审法院采信评估书作为认定工程款的依据。评估书认定双方无争议的项目造价共计1559070.26元，在茂公司主张该款包含了由蒋思琳施工完成部分，因上述评估的工程系发生于2017年3月份之前，而在此之前蒋思琳系根据群晟公司的安排施工，故其施工的工程量均应纳入群晟公司已完成施工范围，在茂公司应向群晟公司支付该部分工程款，故对在茂公司的主张，一审法院不予支持。对于评估书中认定有争议项目造价27186.35元，因群晟公司未提供充分证据，对该部分工程款一审法院不予确认。故一审法院认定群晟公司已完成工程的造价为1559070.26元，双方确认在茂公司已支付群晟公司工程款96.2万元，在茂公司还应支付群晟公司的工程欠款为1559070.26元-962000元＝597070.26元。在茂公司主张其已支付蒋思琳671700元应予扣除问题，一审法院认为，因2017年3月份之后蒋思琳与在茂公司直接发生业务关系，在此之后蒋思琳施工的工程并未纳入本案评估范围，而在茂公司向蒋思琳支付的款项均发生于2017年3月份之后，也是本案诉讼之后，故在茂公司与蒋思琳之间的款项往来，应由在茂公司与蒋思琳之间进行结算，不应直接在本案中抵扣应支付群晟公司的工程款。关于利息问题，在茂公司未及时支付工程款，应向群晟公司支付逾期付款利息，群晟公司主张按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算，符合法律规定，一审法院予以支持，利息从起诉之日即2017年3月1日起计至款项实际还清之日止。关于群晟公司要求许汉业对在茂实业公司的债务承担连带责任问题，许汉业虽系公司股东和法定代表人，但群晟公司主张其对公司债务承担连带责任，依据不足，一审法院不予支持。关于在茂公司提出反诉请求的损失，其主张群晟公司浪费材料、返工损失，未提供充分证据予以证明，一审法院不予支持。其主张工程逾期而导致的脚手架和提升架租金损失，以及无法按照交付物业的损失，因合同并未明确工程期限，虽然群晟公司制作的《施工进度计划表》计划于2017年1月8日完工，但该计划表中亦注明由于在茂公司未按时提供1＃厂房施工条件，且从双方函件及微信聊天记录亦显示1＃厂房由于不具备施工条件而无法按时施工。同时，在茂公司存在拖欠工程进度款问题，故在茂公司主张工程逾期损失，一审法院不予支持。关于事故违约金问题，在茂公司提供的两份《施工安全事故罚款通知》均系其单方制作，未经群晟公司确认，且无其他证据相佐证，其主张罚款25000元，依据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、在茂公司于判决生效后十日内支付群晟公司工程款597070.26元。二、在茂公司于判决生效后十日内支付群晟公司前项欠款的利息（以597070.26元为基数，按年利率4.35%计算，自2017年3月1日起计算至款项实际支付之日止）。三、驳回群晟公司的其他诉讼请求。四、驳回在茂公司的反诉请求。上述付款义务人若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15158元、财产保全费5000元，合计20158元（群晟公司已预交），由群晟公司负担8158元，在茂公司负担12000元；评估费75000元（群晟公司已预交），由群晟公司承担25000元，在茂公司承担5万元。反诉案件受理费1647.57元（在茂公司已预交），由在茂公司负担。二审经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷案件。涉案《玻璃幕墙工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的效力性强行性规定，一审法院认定该合同有效，认定正确。根据本案查明的事实，群晟公司已完工的工程量中无争议的项目造价就有1559070.26元，而在茂公司一共仅向群晟公司支付了962000元，拖欠的工程款数额较大。在群晟公司多次催要进度款的情况下，在茂公司仍然拒绝支付。在茂公司的上述行为构成违约，一审法院判决在茂公司支付拖欠的工程款并支付逾期付款利息，处理正确。在茂公司上诉称系因群晟公司虚报工程进度款引起本案纠纷，与事实不符。至于在茂公司上诉提到的工期、罚款等问题，一审判决均作了详细分析，本院同意一审判决的处理意见，理由不再赘述。综上，在茂公司上诉无理，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9770.7元(已由深圳市在茂实业有限公司预交)，由深圳市在茂实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马    龙审判员 路  德  虎审判员 周    敏二〇一九年十一月十三日书记员 马雪梅（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。