安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终8400号上诉人（原审原告）：钱朝金，男，1965年9月17日出生，汉族，住安徽省长丰县。委托诉讼代理人：郑贤奇，长丰县岗集法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：长丰县双墩镇李家亮土特产经营部，住所地安徽省长丰县双墩镇军港新村4栋17号，统一社会信用代码92340121MA2R01UB9F。负责人：李家亮。委托诉讼代理人：吴晨曦，安徽众城高昕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张恩强，男，1969年6月10日出生，汉族，住安徽省长丰县。上诉人钱朝金、长丰县双墩镇李家亮土特产经营部与被上诉人张恩强提供劳务者受害责任纠纷一案，两上诉人不服安徽省长丰县人民法院（2019）皖0121民初196号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人钱朝金及其委托诉讼代理人郑贤奇，长丰县双墩镇李家亮土特产经营部（以下简称李家亮经营部）委托诉讼代理人吴晨曦到庭参加了诉讼，被上诉人张恩强经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。钱朝金上诉请求：1.改判判决李家亮经营部、张恩强连带支付钱朝金医药费4860元、伤残赔偿金63280元（31640元×2年）、误工费13800元（120日×115元／天）、护理费8448元（60日×140.8元／天，参照建筑行业）、营养费3000元（60日×50元／天）、住院诊治补助费450元（15天×50元／天）、交通费500元、营养费1430元，合计93920元。2.一审、二审诉讼费用由李家亮经营部、张恩强承担。事实与理由：2018年9月29日，钱朝金由张恩强带队到李家亮经营部从事种禽养殖孵化场内更换钢结构房窗子，在一层1.8m2脚手架上因脚手架滑动从上摔下致伤，后经安徽庐洲中西医结合医院诊断为：闭合性胸部损伤，多发性肋骨骨折，肺挫伤。住院治疗15天，在医院住院治疗期间由业主支付6000元医疗费，钱朝金的伤情经安徽新莱蒂克司法鉴定中心鉴定为十级伤残，误工期120日、护理期60日、营养期60日，一审法院只判决李家亮经营部赔偿23094.8元，适用法律错误，没有保护受害人的利益，请求二审法院驳回一审判决，支持钱朝金的上诉请求。李家亮经营部答辩称：对一审认定钱朝金的损失数额没有异议，钱朝金没有构成伤残，故不应当支持残疾赔偿金。李家亮经营部上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回钱朝金对李家亮经营部的起诉。2.由钱朝金、张恩强承担一、二审诉讼费。事实与理由：1.李家亮经营部并非钱朝金的雇主，张恩强是钱朝金的雇主，一审法院认定事实错误。在一审中，证人张某的证言与钱朝金的陈述内容一致，钱朝金与证人听从张恩强的指挥，张恩强提取了钱朝金与证人的劳动报酬，张恩强是受益人，张恩强是钱朝金的雇主。首先，根据证人与钱朝金的陈述，李家亮经营部将工程款付给张恩强，然后张恩强按日按工种计薪，其以证人每日170元、钱朝金每日190元发放工资，张恩强按照工作性质赚取每个人的劳动报酬。其次，张恩强与钱朝金和证人一直听从张恩强的指挥与安某，并非临时性组织，张恩强与钱朝金等人不是同工同酬，证人及钱朝金的工资具体发放时间及工资数额由张恩强决定，另外钱朝金及证人的工资更是长达1至2年才发。而一审法院无视证人证言的内容与钱朝金的陈述一致，只认为证人与李家亮经营部存在利害关系就直接否定了证人证言，更否认了钱朝金的陈述和客观事实，一审法院认定张恩强没有提取钱朝金的劳动报酬是错误的。一审法院认定张恩强是介绍人及所谓的事实，没有任何依据。2、在工作中钱朝金及证人受到张恩强的控制与指挥，钱朝金与张恩强形成从属关系，李家亮经营部与张恩强之间系承揽关系，钱朝金在提供劳务中受伤，张恩强作为雇主应承担相应的赔偿责任，一审法院认定事实错误。首先，根据一审查明的事实，钱朝金与李家亮之前并不认识，钱朝金是由张恩强带到李家亮家里施工，张恩强在一审中自认其负责组织，提供相关的设备，并且工作的时间、地点均由张恩强安某，钱朝金及证人受到张恩强的控制与指挥。其次，张恩强以自己设备、技术、劳力完成工作任务，不受李家亮经营部的管理，施工的时间、人数系张恩强自行决定，对于现场具体怎么操作也是张恩强自行分配。因此，李家亮经营部没有明确指示、控制、支配钱朝金等人如何劳动，对于完成任务的方式、方法、人员和人数没有支配权。李家亮经营部只要求完成工作时间和标准，在工作完成后支付给张恩强工程款。另外，张恩强在钱朝金受伤后也向钱朝金支付了2000元医疗费，足以说明张恩强系钱朝金的雇主。3.根据一审查明的事实，张恩强收到李家亮经营部支付的款项后出具了收条，收条注明是工程款，并非是工资，而张恩强计算工程款的方法则是按照每天的人头数相加总和乘以200元，工程款中也不会区分张恩强干了多少天，其他人干了多少天，并且工程款是一次性结算，并非是定期支付劳动报酬。所以，李家亮经营部并非钱朝金的雇主，张恩强是钱朝金的雇主，一审法院认定事实错误。4.根据一审查明的事实及钱朝金、张恩强的陈述，张恩强带领钱朝金到李家亮家干活的设备都是由张恩强准备，李家亮经营部只需要提供原材料即可，李家亮经营部在张恩强及其工人干活期间不存在任何过错，反而张恩强没有为其工人提供任何保护措施，张恩强应承担相应的赔偿责任。根据钱朝金、张恩强的陈述，钱朝金在搬窗子时用力过猛导致其从脚手架上摔下来，钱朝金应承担主要过错，一审法院判决钱朝金承担20%的责任较轻，请求二审法院依法判决。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回钱朝金对李家亮经营部的起诉。钱朝金答辩称：钱朝金是在为李家亮经营部干活时受伤的，应由李家亮经营部承担赔偿责任。钱朝金已委托鉴定机构对其伤残等级进行鉴定，李家亮经营部的上诉请求不能成立。张恩强二审未作答辩。钱朝金向一审法院起诉请求：1、判令李家亮经营部、张恩强赔偿钱朝金医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费，合计93920元；2、判令李家亮经营部、张恩强承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年9月29日，钱朝金在李家亮经营部从事种禽养殖孵化场内更换钢结构房窗户，从脚手架上摔下受伤。钱朝金入住经安徽庐州中西医结合医院，诊断为闭合性胸部损伤、多发性肋骨骨折、肺挫伤，住院14天，检查及治疗共支出医疗费8437元。2018年11月16日，安徽新莱蒂克司法鉴定中心鉴定钱朝金人体损伤相当于工伤十级伤残，误工期120日、护理期60日、营养期60日。钱朝金治疗期间，李家亮经营部支付医疗费4000元，张恩强支付医疗费2000元。另查明，钱朝金系经张恩强介绍，与张恩强一起为李家亮经营部提供劳务，李家亮经营部按每人每天200元支付二人工资。一审法院认为：本案的争议焦点为：1.钱朝金与哪一方之间具有劳务关系。2.钱朝金人体损伤的赔偿数额，钱朝金与侵权人之间的责任比例。关于焦点1，钱朝金经张恩强介绍与张恩强一起为李家亮经营部提供劳务，李家亮经营部按每人每天200元支付工资，张恩强未提取钱朝金的劳动报酬，不是受益人，钱朝金提供劳务的受益人系李家亮经营部，故钱朝金与李家亮经营部具有劳务关系。关于焦点2。钱朝金在为李家亮经营部更换钢结构房窗户过程中从脚手架上摔下受伤，李家亮经营部在雇佣人员从事劳务过程中未提供任何保护措施，因此，对钱朝金在从事劳务过程中受伤造成的损失应承担80%的赔偿责任。钱朝金在提供劳务过程中，未尽到合理的注意义务，其自身对损害结果应承担20%的责任。钱朝金与李家亮经营部之间系劳务关系，其按照工伤标准鉴定构成工伤十级伤残，不符合法律规定。因此，对钱朝金有关伤残赔偿金的主张，不予认定。对钱朝金的各项损失核定如下：医疗费2436元，住院伙食补助费700元（50元/天×14天），误工费13800元（120天×115元/天，钱朝金长期从事建筑业相关工作，其误工费应按建筑业标准计算，钱朝金主张按115元每天计算误工费不违反法律规定），护理费7972.6元（48500元/年÷365天×60天），营养费3000元（50元/天×60天），交通费300元，三期鉴定费660元，合计28868.6元。钱朝金上述损失由李家亮经营部承担23094.8元（28868.6元×80%）。有关双方的其他主张及辩解因无证据证实，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、长丰县双墩镇李家亮土特产经营部于本判决生效之日起十日内一次性赔偿钱朝金23094.8元。案件受理费2148元，减半收取为1074元，由钱朝金负担810元，长丰县双墩镇李家亮土特产经营部负担264元。各方当事人在二审中未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据已查明的事实，钱朝金经由张恩强介绍与张恩强一起为李家亮经营部从事种禽养殖孵化场内更换钢结构房窗户，后钱朝金从脚手架上摔下受伤。钱朝金与张恩强只是提供简单的劳务，李家亮经营部作为接受劳务一方，按每人每天200元的标准支付报酬，应认定李家亮经营部与钱朝金形成劳务关系。李家亮经营部主张其与张恩强之间系承揽关系及张恩强与钱朝金之间系雇佣关系，证据不足。根据钱朝金在一审中提供的张恩强出具的说明中记载“钱朝金于2018年9月29日由我带队到安徽省长丰县双墩镇在新岭村养鸡厂钢结构房子换窗子，在一层1.8m2脚手架上摔下致伤（滑动）。我与钱朝金因搬窗子用力过猛，我们二人都摔下……”。二审中，钱朝金自述“当时我在李家亮家干活更换窗户时，张恩强和钱朝金在往外搬窗户的时候，脚手架打滑，窗户反弹砸到我了，我就受伤了……”。两人的陈述反映钱朝金从脚手架上摔落与其二人在搬运窗户过程中操作失当不无关系，钱朝金对损害的发生存在明显的过错。李家亮经营部作为接受劳务一方，在人员安全防范及管理方面存在不足。综合各方的过错大小，本院确定李家亮经营部应对钱朝金的损害承担60%的赔偿责任，钱朝金自行承担40%的责任。根据钱朝金提供的医疗费发票记载其治疗期间共计花费医疗费8437元，本院对此予以认定。钱朝金在一审中提供的安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具的关于伤残等级的鉴定意见系依据工伤标准进行评定。其虽于二审中申请委托鉴定机构对其伤残等级依据人体损伤致残程度分级标准进行鉴定，但李家亮经营部对此予以反对，并提出若二审期间进行鉴定，剥夺了其相应的上诉权利。鉴于此，本院对钱朝金提出的伤残赔偿金损失不作处理，钱朝金若认为其该项损失确实存在并有相应证据证实，可另行主张。一审法院认定钱朝金的其他各项损失数额并无明显不当，本院予以确认。钱朝金的各项损失包括：医疗费8437元、住院伙食补助费700元、误工费13800元、护理费7972.6元、营养费3000元、交通费300元、鉴定费660元，合计34869.6元。李家亮经营部应承担60%的责任，即赔偿钱朝金20921.76元。钱朝金自认李家亮经营部、张恩强已为其垫付医疗费6000元，扣除此款，李家亮经营部尚应支付钱朝金14921.76元。综上，一审判决结果不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省长丰县人民法院（2019）皖0121民初196号民事判决；二、长丰县双墩镇李家亮土特产经营部于本判决生效之日起十日内赔偿钱朝金14921.76元；三、驳回钱朝金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2148元，减半收取为1074元，由钱朝金负担903元，由长丰县双墩镇李家亮土特产经营部负担171元；二审案件受理费1948元，由钱朝金负担1815元，由长丰县双墩镇李家亮土特产经营部负担133元。本判决为终审判决。审判长 张 洁审判员 王 雷审判员 钱 岚二〇一九年十一月二十一日书记员 胡宇晨附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。