江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2851号 上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司江西分公司，住所地：江西省南昌市西湖区银环路298号万豪城3#楼17层1701、1702、1703、1704、1705、1706号，统一社会信用代码：91360100674960067J。 负责人：王辉，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：董少斌，系该公司员工。 委托诉讼代理人：万小元，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：胡毛子，男，1941年6月6日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。 委托诉讼代理人：舒英鹏，江西撼唐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南昌路恒物流有限公司，住所地：江西省南昌市青山湖区北京东路438号恒梦时代国际广场7栋办公楼2501室（第25层），统一社会信用代码：91360111MA35GJFJ7H。 法定代表人：李小妹，系该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：雷鸣，男，1979年2月22日出生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。 上诉人渤海财产保险股份有限公司江西分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人胡毛子、南昌路恒物流有限公司（以下简称路恒公司）、雷鸣机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初2883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：1、依法改判上诉人少赔偿被上诉人11228.33元；2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、关于护理费，一审判决上诉人承担108天的护理费没有事实和法律上的依据，根据相关规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，一审判决依据住院期18天和出院医嘱卧床休息3个月认定护理期为108天错误，根据医嘱“卧床休息3个月，有限负重情况下加强双下肢运动功能锻炼”足以证明受害人出院后不存在生活不能自理的情形，故应当按照其实际住院天数18天认定护理期。二、关于后续治疗费，一审判决按鉴定意见认定后续治疗费2000元，截至2019年7月22日一审庭审辩论终结前，胡毛子未提交其已实际发生的后续治疗费，应提交已发生的费用予以证实，再根据实际情况予以核减。 胡毛子答辩称，1、本案无论从医嘱还是鉴定机构认定，我方护理期必然超过108天，不违反法律规定。2、一审依据鉴定报告认定后续治疗费2000元，此费用为必然发生费用，被上诉人在原审时曾经撤诉，因为后续治疗费要花到1万元左右，但鉴于我方伤情不能做手术所以一直没有二次治疗。 路恒公司、雷鸣未进行答辩，亦未向本院提交书面答辩状。 胡毛子向一审法院起诉请求：1、判令被告雷鸣和被告路恒公司赔偿原告各项损失合计87942元；2.判令被告保险公司在保险责任范围内承担保险责任；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年10月27日上午8时35分许，被告雷鸣驾驶赣Ａ×××××轻型箱式货车沿南昌县八一乡涂埠村公路（莲谢路以北）由北往南行驶至桐林自然村万杨根家后门口路段时，与同向原告胡毛子推行的“强力”牌人力三轮自行车发生交通事故，造成原告胡毛子受伤。2018年12月11日，南昌县公安局交通管理大队作出第3601211201800007761号《道路交通事故认定书》认定，被告雷鸣承担本次事故的全部责任，原告胡毛子无责任。事故发生后，原告胡毛子被送往南昌县人民医院治疗，共住院18天，共花去医疗费用41675元，其中被告雷鸣垫付了20000元，其余均是原告自己垫付。出院医嘱：1.全休365天。2.卧床休息3个月，有限负重情况下加强双下肢运动功能锻炼。3.禁止深蹲、跷二朗腿、患侧卧位及交叉腿等有关节脱位危险动作。4.定期复查左髋关节X线（术后3个月、6个月、9个月、12个月），视复查情况下决定何时完全负重功能锻炼等。2019年3月1日，江西开元司法鉴定中心作出赣开元司法鉴定中心[2019]临鉴字第02050号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人胡毛子的伤残等级评定为九级伤残；2.护理期150日、营养期180日（均自受伤之日起计算）；3.后续治疗费贰仟元（2000元）。为此花去鉴定费2900元，已由原告胡毛子垫付。同时查明，肇事车辆赣Ａ×××××轻型箱式货车登记车主为被告路恒公司，被告雷鸣在庭后提交《劳动用工合同》一份，称其与被告路恒公司之间为劳动关系，驾驶该车为职务行为。被告路恒公司为该车在被告保险公司投保了交强险和商业险20万含不计免赔。事故发生在保险期间。另查明，原告胡毛子为居民家庭户，其户籍所在地城乡分类代码倒数第三位为“1”即城镇。庭审时，被告雷鸣与被告保险公司均对《道路交通事故认定书》的事故责任认定有异议，但均未提出证据予以推翻南昌县公安局交通管理大队作出第3601211201800007761号《道路交通事故认定书》。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护。被告雷鸣驾驶机动车与原告胡毛子相撞发生交通事故，南昌县公安局交通管理大队认定被告雷鸣负事故全部责任，原告胡毛子不负责任，该认定程序合法、结论客观，本院对该认定意见予以采信。现原告胡毛子要求赔偿，理由充足，本院对其合理诉请部分予以支持。因赣Ａ×××××轻型箱式货车在被告保险公司投保了交强险和商业三者险20万含不计免赔。故原告胡毛子的损失，先由被告保险公司在赣Ａ×××××轻型箱式货车的保险限额内赔偿，因被告雷鸣为被告路恒公司职工，驾驶行为为职务行为，超过部分，由被告路恒公司负责赔偿。根据原告的诉请和提供的有效证据，并结合庭审中被告对原告诉请的陈述意见，本院可以确定原告的赔偿项目及金额如下：1.医疗费凭有效票据确定为41675元；2.住院伙食补助费1800元（100元/天×18天）；3.营养费360元（20元/天×18天）；4.后续治疗费参照司法鉴定意见书确定为2000元；5.护理费，根据上一年度城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资37426元计算，结合医嘱，考虑住院天数和卧床休息3个月，共计算108天，金额为11073.99元（37426元/年÷365天×108天）；6.残疾赔偿金按城镇标准计算九级伤残一处，计算5年，金额为33819元（33819元/年×5年×20%）；7.交通费，本院酌情确定为180元；8.精神抚慰金为6000元。以上共计96907.99元。各被告具体赔偿责任计算如下：非医保用药部分：不属于保险责任的非医保用药部分按医疗费10%的比例计算金额为4167.5元，由被告路恒公司承担。由被告保险公司在交强险和商业险限额范围内承担92740.49元，其中，应向原告胡毛子给付赔偿款72740.49元，应向被告雷鸣给付垫付款20000元。鉴定费2900元，由被告路恒公司承担。原告胡毛子的其他诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上，对案件的全部证据从各证据与案件事实的关联程度，各证据之间的联系等方面进行综合审查，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告渤海财产保险股份有限公司江西分公司在本判决生效之后十日内一次性给付原告胡毛子交通事故赔偿款72740.49元；二、限被告渤海财产保险股份有限公司江西分公司在本判决生效之后十日内一次性给付被告雷鸣交通事故垫付款20000元；三、限被告南昌路恒物流有限公司在本判决生效之后十日内一次性给付原告胡毛子交通事故赔偿款4167.5元；四、驳回原告胡毛子的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1999元，减半收取计999.5元，由原告胡毛子负担101.5元，由被告南昌路恒物流有限公司负担898元。鉴定费2900元（已由原告胡毛子垫付），由被告南昌路恒物流有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院二审期间查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是，1、原审判决对护理期的计算是否符合法律规定？2、保险公司主张应核减后续治疗费是否有事实和法律依据？ 针对争议焦点1，保险公司上诉主张，一审判决认定护理期为108天错误，应按住院天数18天计算。根据相关规定，定残前受害人需要护理的，参照县级以上医疗机构的意见。结合本案，胡毛子因本案事故住院18天，其出院后的病程材料中均没有出院后需要护理的医嘱，根据相关规定，其护理期应认定为18天，一审判决计算护理期为108天错误，本院依法纠正，其护理费应为1845.67元（37426元/年÷365天×18天）。针对争议焦点2，一审判决结合胡毛子的治疗情况和鉴定意见的结论，认定后续治疗费为2000元，并无明显不当，本院予以维持。 综上，胡毛子的各项赔偿项目为：1.医疗费41675元（其中非医保用药4167.5元）；2.住院伙食补助费1800元；3.营养费360元；4.后续治疗费2000元；5.护理费1845.67元；6.残疾赔偿金33819元；7.交通费180元；8.精神抚慰金6000元。以上共计87679.67元，其中，非医保用药4167.5元由路恒公司承担，剩余83512.17元由保险公司在交强险和商业险限额内承担。由于雷鸣垫付了20000元医疗费，故保险公司还需支付雷鸣垫付款20000元，还需支付胡毛子赔偿款63512.17元。 综上所述，保险公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，因一审判决赔偿费用不准确，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初2883号民事判决第二项、第三项； 二、撤销江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初2883号民事判决第四项； 三、变更江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初2883号民事判决第一项为：渤海财产保险股份有限公司江西分公司于本判决生效之日起十日内支付胡毛子赔偿款63512.17元； 四、驳回胡毛子的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1999元（已由胡毛子预交），减半收取计999.5元，由胡毛子负担101.5元，由南昌路恒物流有限公司负担898元。鉴定费2900元（已由胡毛子垫付），由南昌路恒物流有限公司负担。二审案件受理费80.71元（已由渤海财产保险股份有限公司江西分公司预交），由胡毛子负担70元，由渤海财产保险股份有限公司江西分公司负担10.71元。 本判决为终审判决。 审判长  吴红龙 审判员  张 燕 审判员  周朝阳 二〇一九年十一月一日 法官助理胡磊 书记员李萌