贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔01民终8706号上诉人（原审被告）：翟大伟，男，1963年2月3日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：彭幼强，贵州一策律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫骐亦，贵州一策律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王仁菊，女，1966年10月21日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：柳皓瀚，贵州创文律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻绍华，贵州创文律师事务所实习律师。原审第三人：贵阳全晶英健康服务管理有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区湖滨路10号贵州翔明科技有限责任公司综合楼A座1、2楼。法定代表人：翟大伟。上诉人翟大伟因与被上诉人王仁菊以及原审第三人贵阳全晶英健康服务管理有限公司（以下简称贵阳全晶英公司）委托理财合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翟大伟上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人非原审第三人名义股东也非实际股东，不能履行合同义务属于认定事实错误，自原审第三人成立以来，上诉人一直是原审第三人的实际股东。原审第三人贵阳全晶英公司的股东翟谦是代上诉人持股，并未具体承担与公司实际经营，翟谦的实际出资也是有上诉人直接向第三人支付。二、从上诉人与被上诉人的聊天记录来看，均是由上诉人用微信向被上诉人介绍贵阳全晶英公司的利润和财务以及相关信息，如果上诉人不是贵阳全晶英公司的股东，如何能向被上诉人清楚介绍贵阳全晶英公司的具体经营情况。三、上诉人已经按照双方协议约定将被上诉人投资款20万元投入到贵阳全晶英公司，已履行合同义务，并未导致合同目的不能实现。从上诉人提交的收款凭证、专项审计报告以及银行流水能够证明全晶英公司已实际收到了上诉人的出资。王仁菊辩称，双方签订协议后，上诉人并非是全晶英公司的股东，未在公司持有股份，而是在本案收到传票之后变更股东，收到本案传票的同时就视为收到被上诉人发出解除该协议的通知，该协议视为解除，根据协议约定，上诉人在贵阳全晶英公司持股百分之二十多，协议第4条第一项也有约定。因此，上诉人明显是违反协议，属于根本违约，至今该公司亏损，而王仁菊的投资部分并未入股，因此本案属于合同法规定的法定解除，王仁菊享有解除权并要求翟大伟返还。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持。王仁菊向一审法院起诉请求：1、判决解除原被告双方于2017年2月27日签署的《委托持股协议》；2、判决被告返还原告20万元及资金占用利息（利息按年利率24%计算自2017年2月27日起至本金还清时止）；3、判决被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年2月27日，原、被告签订《委托持股协议》，约定“委托人/甲方为王仁菊，受托人/乙方为翟大伟，1、贵阳全晶英公司（月子中心），注册资本为1600万元；2、乙方翟大伟持有贵阳全晶英公司（月子中心）28.57%的股权；3、甲方王仁菊以乙方翟大伟名义投入贵阳全晶英公司（月子中心）20万元。一、委托内容：甲方王仁菊自愿委托乙方翟大伟作为自己对贵阳全晶英公司（月子中心）20万元（含溢价）出资（该出资占公司实际资本的1.25%）的名义持有人，乙方翟大伟自愿接受甲方王仁菊的委托；二、委托权限，甲方委托乙方代为行使的权利包括：由乙方以自己的名义将受托行使的代表股份作为对公司的出资，在公司股东登记名册上具名，以公司股东身份参与公司相应活动；三、甲方的权利与义务：1、甲方作为上述投资的实际出资者，对公司享有实际的股东权利并有权获得实际投资相应的投资收益；2、在委托持股期限内，甲方转让股份遵照公司章程的规定；3、作为委托人，甲方负有按照公司章程、本协议及公司法的规定以现金进行及时出资的义务，并以其出资额为限承担一切投资风险；四、乙方的权利与义务：1、作为受托人，不得利用名义股东身份为自己牟取任何私利。不得擅自转委托第三方持有上述代表股份及其股东权益；2、乙方仅得以自身名义将甲方的出资向公司出资并代甲方持有该投资所形成的股东权益；3、作为公司的名义股东，乙方承诺其所持有的公司股权受到本协议内容的限制；4、代持股权不能作为个人财产进行分割，如意外、遗产、夫妻共同财产进行分割；5、如果代持股人损害甲方应享有的权益，按国家工商总局下发办理股权质押担保的文件，承担违约赔偿并支付双倍责任。”协议签订当日，原告王仁菊现金支付5万元、银行转账15万元给被告翟大伟，履行了出资义务，被告未按约履行合同义务。为此，原告诉至法院，提出如前诉请。另查明，2019年2月，贵阳全晶英健康服务管理有限公司进行股东变更，变更前股东及股份为：翟谦占股28.57%、谌祝勋占股28.57%、王晓云占股28.57%、陈俊帅占股14.29%，变更后为：翟大伟占股28.57%、谌祝勋占股28.57%、王晓云占股28.57%、陈俊帅占股14.29%。在原告与被告翟大伟签订《委托持股协议》时，翟大伟并非贵阳全晶英公司的股东，其系在原告起诉之后，变更为股东。另，翟大伟与翟谦系父女关系。再查明，贵阳华元会计师事务所有限责任公司于2019年3月4日作出的《关于贵阳全晶英健康服务管理有限公司截止2018年12月31日资产、负债、净资产情况的专项审计报告》表明：第三人贵阳全晶英公司从2016年5月至2018年12月31日，一直处于亏损状态，主营业务收入为客房收入。报告中还载明“翟大伟于2019年2月14日缴存31845元投资款、2019年2月28日缴存55000元投资款，至审计报告日前实收资本共计1600万元。”另，该公司注册资本为1200万元。庭后，被告翟大伟向一审法院提交了第三人贵阳全晶英公司股东出资证明、翟大伟中国建设银行交易明细、第三人贵阳全晶英公司收款凭证，欲证明被告翟大伟已经全面履行了合同义务，不存在违约情形，也不存在可以解除合同的情形。原告对该证据三性均不认可，认为翟大伟所转的款项去向不清，金额不合，最重要的是在合同签订后及合理时间内其不是公司的股东，无法履行持股协议。以上事实，有双方当事人陈述、身份证复印件、公司工商登记信息、《代持股协议》、收条、电汇凭证、审计报告、公证书、公司章程修正案、股权转让协议、聊天记录、股东出资证明、翟大伟中国建设银行交易明细、第三人贵阳全晶英公司收款凭证等证据在卷佐证，并经庭审核实，足以认定。一审法院认为，《委托持股协议》性质上属于委托合同，在委托合同的法律关系中，委托人或者受托人均依法享有随时解除委托合同的法定权利。因委托持股协议约束及调整的是实际出资人与名义股东之间的权利及义务，委托持股协议的解除还应符合《公司法》及相关司法解释的规定。本案中，原、被告签订的《委托持股协议》，系双方真实意思表示，受法律保护，双方均应按照合同约定履行各自义务。原告按照协议约定履行了出资20万元的义务，被告应作为名义股东把20万元投入第三人贵阳全晶英公司，根据第三人贵阳全晶英公司的利润向原告分红。但签订协议时至原告起诉期间，被告翟大伟既非第三人贵阳全晶英公司名义股东，也非实际股东，且被告未提交证据证明将20万元投资款注入第三人贵阳全晶英公司，导致双方签订的协议无法履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，可以解除合同”，原告诉请解除《委托持股协议》，一审法院予以支持。关于20万元投资款是否应当返还的问题，被告翟大伟庭后提交了中国建设银行交易明细、第三人贵阳全晶英公司收款凭证，欲证明已将20万元投入贵阳全晶英公司，但该款项是被告翟大伟通过其个人账户（尾号为“7222”）转至其另外一张个人账户（尾号为“5876”），且被告无法证明尾号为“5876”账户系公司专户，故一审法院对其辩称不予采信。现因被告翟大伟未提交充分证据证明已将该20万元投入第三人贵阳全晶英公司，未履行《委托持股协议》约定的主要义务，故该20万元应退还原告。原告要求被告支付资金占用费，结合本案实际情况，一审法院不予支持。综上，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国信托法》第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、解除王仁菊与翟大伟于2017年2月27日签订的《委托持股协议》；二、翟大伟于本判决生效后十日内返还王仁菊20万元投资款；三、驳回王仁菊的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5620元，减半收取2810元，由王仁菊负担859元，由翟大伟负担1951元。本院二审期间，当事人提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，银行流水一份、贵阳全晶英公司于2019年11月26日出具的证明一份。拟证明：卡是公司在用，翟大伟已将王仁菊的投资款项投资到第三人贵阳全晶英公司，已履行了合同义务。王仁菊经质证：对于银行流水，该证据在一审是提交过的，在判决书中已经有认定，仅仅只能证实王仁菊将15万元打入翟大伟的卡，翟大伟又将钱打入自己的卡，同时，该流水的其他金额并未涉及公司，因此无法证实该卡与公司的任何关联性，对于证明的三性均不认可。对于翟大伟二审提交的证据，银行流水一审已提交并质证，不属于新证据。对于证明，该证据系二审审理中提交，而翟大伟于2019年2月后系贵阳全晶英公司的股东及法定代表人，故该证明与翟大伟具有利害关系，本院不予确认。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，王仁菊与翟大伟于2017年2月27日签订的《委托持股协议》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。王仁菊依照协议约定履行了出资20万元的义务，但自签订协议时至王仁菊向法院提起诉讼时，翟大伟既非贵阳全晶公司登记股东，也非实际股东，翟大伟收到王仁菊支付的投资款后，亦未将投资款注入贵阳全晶英公司，也即翟大伟并未按照合同约定履行义务，构成违约，导致双方签订的协议无法履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，一审判决合同解除以及返还投资款并无不当，本院予以维持。翟大伟虽在王仁菊起诉后成为贵阳全晶英公司股东，并在一审庭审后提交中国建设银行交易明细、贵阳全晶英公司收款凭证证明其已将20万元投入贵阳全晶英公司，但该款项实际是在翟大伟的个人不同账户之间进行转换，翟大伟虽在二审提交了贵阳全晶英公司的证明，但因该证明与翟大伟有利害关系且系二审提交，本院不予确认，也即翟大伟提交的证据不足以证明其履行了合同约定的义务，故本院对其关于其是公司实际控制股东以及案涉投资款已经投入公司的上诉理由不予采信。综上所述，翟大伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3902元，由上诉人翟大伟负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 姜彦宏审判员 李云鹤二〇一九年十一月二十一日书记员 王凤霞