广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑终1347号原公诉机关广东省江门市人民检察院。上诉人（原审被告人）梅荣伟，男，1954年12月26日出生于广东省台山市，汉族，高中文化，农民，户籍地广东省台山市。因犯贩卖毒品罪于1996年12月20日被广州市中级人民法院判处有期徒刑十五年，2005年9月5日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2008年3月24日被台山市人民法院判处有期徒刑二年九个月，2010年6月13日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2013年3月22日被台山市人民法院判处有期徒刑一年，2014年4月14日刑满释放。因本案于2018年11月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于台山市看守所。辩护人叶虹，广东五邑律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。广东省江门市中级人民法院审理广东省江门市人民检察院指控被告人梅荣伟犯贩卖、运输毒品罪一案，于2019年8月22日作出（2019）粤07刑初53号刑事判决。宣判后，被告人梅荣伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人梅荣伟为向他人贩卖毒品，于2018年11月5日9时从台山市前往广州市购买毒品。当天13时30分许，梅荣伟在广州市越秀区向上家购买毒品“麻古”3袋后返回台山。当天16时许，梅荣伟在新台高速公路台山市冲蒌收费站被公安人员抓获。公安人员当场从梅荣伟随身携带的肩包内查获“麻古”3包共重279.37克。经鉴定，上述3包“麻古”均检出甲基苯丙胺成分。原判认定上述事实有证人证言、现场勘查笔录、鉴定意见、指认现场照片、提取笔录、被告人梅荣伟供述等证据证实。原审判决认为，被告人梅荣伟无视国家法律，贩卖、运输甲基苯丙胺数量大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人梅荣伟曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖、运输毒品罪，系累犯及毒品再犯，主观恶性及人身危险性极大，依法应当从重处罚，鉴于其到案后如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十九条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十四条等规定，判决如下：（一）被告人梅荣伟犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币80000元。（二）公安机关扣押的毒品甲基苯丙胺279.37克，系违禁品，由公安机关予以没收、销毁。（三）公安机关扣押被告人梅荣伟的人民币450元，系供犯罪所用赃款，依法由扣押机关予以没收，上缴国库；扣押被告人梅荣伟持有的vivo白色手机一部，系作案工具，依法予以没收，上缴国库。（四）公安机关扣押但未随案移送的其他物品，由扣押机关依法处理。上诉人梅荣伟及辩护人上诉、辩护提出：1.对原判认定梅荣伟运输毒品的事实无异议，认为梅荣伟的行为应该构成非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪。梅荣伟去广州购买毒品用于自己吸食，而非贩卖。即使梅荣伟构成贩卖毒品罪，其在返回台山途中即被公安机关抓获，属于意志以外原因未得逞，毒品未流通进入社会，未对社会造成危害，应当认定为贩卖毒品罪未遂。2.涉案毒品“麻古”不是甲基苯丙胺，纯度较低。本案应当对涉案毒品“麻古”中的甲基苯丙胺的含量作出鉴定后重新量刑，未对甲基苯丙胺含量进行鉴定的，应当酌情从轻处理。3.梅荣伟属于以贩养吸，在量刑时应当考虑吸食毒品的情节，酌情从轻处理。4.到案后如实供述自己的罪行，是坦白，应当依法从轻处罚。经审理查明，2018年11月5日9时上诉人梅荣伟乘坐牌照为粤Ｊ×××××的小汽车从台山市前往广州市购买毒品用于贩卖。当天13时30分许，梅荣伟在广州市越秀区向上家购买甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）后返回台山市。当天16时许，梅荣伟乘车行至新台高速公路台山市冲蒌收费站时，被公安人员抓获。公安人员当场从梅荣伟随身携带的肩包内查获“麻古”3包共重279.37克。经鉴定，上述3包“麻古”均检出甲基苯丙胺成分。认定上述事实的证据有：1.公安机关出具的《受案登记表》、《立案决定书》证实公安机关依法对梅荣伟涉嫌贩卖毒品一案立案侦查。2.公安机关出具的《抓获经过》证实，公安人员于2018年11月5日在台山市冲蒌镇高速收费站将梅荣伟抓获，并查获可疑毒品3袋。3.公安机关出具的《扣押决定书》、《提取、扣押笔录》、《扣押清单》、《称重笔录》、《搜查笔录》及相关物证照片证实，公安人员抓获梅荣伟时查获并扣押：（1）用透明塑料袋包装的红色丸状的可疑毒品3袋，净重分别为107.81克、106.64克、64.92克；（2）号码为131××××1582的vivo牌白色手机1部；（3）中国农业银行卡一张，卡号为62×××10；（4）台山农村信用社银行卡一张，卡号为62×××78；（5）人民币450元。梅荣伟对被查获的上述物品均进行了指认。4.公安机关出具的《取样、封装笔录》证实，公安人员对梅荣伟被查获的3包红色丸状可疑毒品依法取样、封装。5.公安机关出具的户籍证明证实梅荣伟的身份情况。6.刑事判决书及释放证明书证实，梅荣伟因犯贩卖毒品罪于1996年12月20日被广州市中级人民法院判处有期徒刑十五年，2005年9月5日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2008年3月24日被台山市人民法院判处有期徒刑二年九个月，2010年6月13日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2013年3月22日被台山市人民法院判处有期徒刑一年，2014年4月14日刑满释放。7.公安机关出具的现场勘查笔录及照片证实，勘查人员于2018年11月5日对位于台山市冲蒌镇高速收费站的现场进行勘查。现场停有牌照为粤Ｊ×××××的白色小汽车一辆，从梅荣伟处查获的肩包内有一蓝色盒子，盒内有用透明胶袋包装的红色丸状可疑毒品3袋；勘查人员另在小汽车内查获手机、银行卡、驾驶证、高速交费票据、钱包等物品一批。公安机关依法对上述物品进行了提取。8.广东省江门市公安司法鉴定中心出具的江公（司）鉴（化）字〔2018〕11025号《检验报告》证实，公安人员从梅荣伟处扣押的3包红色丸状可疑毒品中提取的检材，均检出甲基苯丙胺成分。该鉴定意见已通知梅荣伟。9.证人叶某的证言证实，梅荣伟曾经向我说过他在台山贩卖毒品“麻古”，他的毒品是去广州拿回来贩卖的，我让梅荣伟不要做违法犯罪的事情。2018年11月5日，梅荣伟说他要坐大巴车去广州办事，我觉得坐大巴车不方便，就叫他打一辆滴滴车去，梅荣伟说他不知道怎样打滴滴车，我就帮他打了一辆。梅荣伟没有跟我说过他去广州是为了拿毒品。10.证人马某的证言证实，2018年11月5日9时许，我在台城汽车总站附近等客，一名中年男子出价700元包我的车来回广州，我同意了。中年男子先让我开车到端芬镇接了一名60多岁的老年男子，之后把中年男子送回台城，我与老年男子一同去广州。13时许，我们来到广州市越秀区一家餐厅附近，老年男子让我停车去餐厅点餐，他下车说去叫一个人来吃饭。后来老年男子一个人回到餐厅，说那个人腿脚不好，不来吃了。吃过饭后，我问老年男子接下来去哪里，他说事情已经办完可以回台城了，我们便原路返回。16时许，我们在冲蒌收费站下高速时被台山市公安局的民警截住了，民警从老年男子携带的挎包内搜出了毒品。经混杂辨认照片，马某辨认出老年男子即为上诉人梅荣伟。11.上诉人梅荣伟的供述及辩解证实，我为了赚钱就想到广州购买“麻古”回台山贩卖，我联系好朋友王某后，于2018年11月5日9时许乘坐由叶某为我租来的滴滴小汽车前往广州，开滴滴车的司机不知道我去广州的原因。到广州后，我让司机在餐厅点菜，自己一人去广州小北肇庆大楼与王某见面，王某将2000多粒“麻古”装在蓝色盒子里交给我，说5元一粒。我先给他3000元，余款等卖得钱了再给他。我拿着毒品回到餐厅，吃完饭后与司机一起返回台山。当天16时许，我们从台山市冲蒌高速路口下高速时被公安人员抓获，公安人员从我的包里搜出了蓝色盒子装着的3包红色丸状“麻古”。经民警现场称重，净重共计279.37克。民警查获的450元是去广州运毒的零用钱和车费。经混杂辨认照片，梅荣伟辨认出开滴滴车的司机为马某。对上诉人梅荣伟及辩护人所提上诉理由及辩护意见，本院评判如下：1.本案应认定上诉人梅荣伟构成贩卖、运输毒品罪，且属于犯罪既遂。梅荣伟在广州市购买毒品后即乘车携带毒品返回台山市，在台山市冲蒌收费站被查获，已经实施了运输毒品犯罪行为；梅荣伟为贩卖毒品而购买毒品，且已完成购买毒品的交易，属于贩卖毒品犯罪既遂。贩卖毒品罪的既遂不以行为人的犯罪目的实现为必要条件，梅荣伟及辩护人提出毒品尚未出售，属于未遂的意见不能成立。梅荣伟对同一宗毒品实施了贩卖、运输行为，均构成犯罪，应按贩卖、运输毒品罪定罪，梅荣伟及辩护人提出应按非法持有毒品罪认定的意见不能成立。2.原判对上诉人梅荣伟的量刑适当。梅荣伟所贩卖、运输的毒品是甲基苯丙胺片剂，且贩卖、运输毒品数量大，应依法判处十五年有期徒刑以上刑罚。梅荣伟曾因贩卖毒品罪被判刑，是毒品犯罪的累犯、再犯，应从重处罚。原判已考虑梅荣伟具有坦白等情节，在法定量刑幅度的最低刑判处刑罚，再予从轻处罚缺乏依据。本院认为，上诉人梅荣伟违反国家对毒品的管制规定，贩卖、运输甲基苯丙胺片剂，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，且属于贩卖、运输毒品数量大。梅荣伟系毒品再犯、累犯，应当从重处罚；梅荣伟归案后能够供述犯罪事实，可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。梅荣伟及辩护人提出意见，经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡晓明审判员  刘 潜审判员  连辉海二〇一九年十一月二十九日法官助理林浩颖孙玮琦书记员冯晓璇附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。