广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终826号 上诉人（原审被告）：广西真弘投资有限公司。住所:广西防城港市港口区中心区金花茶大道三顺财富中心A座1单元607号房。统一社会信用代码：91450600397012519H。 法定代表人：高尚萍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王刚，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：黄淑宾，广西精一律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗密珍，女，1959年11月13日出生，汉族，住黑龙江省甘南县。 委托诉讼代理人：钟新强,广西桂海天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡蓉波，广西桂海天律师事务所律师。 上诉人广西真弘投资有限公司（以下简称真弘公司）因与被上诉人罗密珍商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初1094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 真弘公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案遗漏必要共同诉讼人于庆帅，应追加于庆帅作为被告，否则将导致事实不清，程序违法。于庆帅是在其代理被上诉人办理房产过户登记手续时收取涉案款项57万元，其在收取后未向上诉人交付任何购房款，于庆帅并非上诉人公司员工，如不追加，其代理被上诉人办理房产登记手续及收取房款的事实无法查清，从而导致本案实际权利义务主体判断错误。二、于庆帅收取被上诉人购房款的行为不构成对上诉人的表见代理。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》），表见代理的构成应具备以下条件：（1)代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；（2）相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权；（3）合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，即不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。(一）上诉人在客观上没有任何授权于庆帅收款的表象：1.上诉人没有出具任何授权委托书、介绍信向被上诉人说明于庆帅有权代上诉人收取购房款。《认购书》中于庆帅也只是作为经办人在合同上签字，所谓经办人，仅说明签订合同经于庆帅之手办理，于庆帅是负责带领被上诉人与上诉人签订《认购书》的人，《认购书》中没有写明经办人有权收取购房款，上诉人也未将公司公章或印鉴交于庆帅持有。2.上诉人与被上诉人签订合同及加盖公章的地点是在上诉人的经营场所，上诉人公章从不允许外带，于庆帅也无法带公章外出。3.被上诉人在交付第一笔款项2万元诚意金时，系在上诉人经营场所刷pos卡支付，公司未授权于庆帅在公司以外的地点以公司名义收取任何款项。4.于庆帅不是上诉人的法定代表人、实际控制人或财务人员，没有权利代上诉人收取款项。上诉人与于庆帅签订的《居间服务合同》已明确约定于庆帅不得收取客户任何款项。5.上诉人也从未有过默许于庆帅收款的情况，本案中并不存在于庆帅曾经收取被上诉人款项后上诉人予以认可等诸如此类在客观上于庆帅有权收取购房款的表象。(二）被上诉人未严格遵守合同约定向上诉人支付购房款，存在过失，故本案不存在表见代理的空间。上诉人与被上诉人签订的《认购书》第二条明确约定被上诉人支付诚意金2万元后，“乙方同甲方与出售方签订房产转让合同”，以及“尾款五十七万元整在房产产权办至甲方名下前日支付给乙方（乙方转交出售方）”。而被上诉人在履行合同过程中仍如下疏忽：其一，被上诉人支付诚意金2万元后未按照合同约定与出售方签订房产转让合同，其应与出售方签订合同后再支付尾。其二，在支付尾款时，合同明确约定在产权办理到乙方名下前日支付，而被上诉人却连合同都没有签便向于庆帅交付购房款。其三，在支付尾款时，合同明确约定向上诉人支付，而被上诉人在明知上诉人的办公地点，存有公司高管的联系方式，也在上诉人经营场所刷pos机支付过款项的情况下，仍向于庆帅交付款项。被上诉人只要稍微注意，及时向上诉人咨询，便可直接向上诉人履行合同，可避免本案发生。因此，被上诉人在履行合同的过程中疏忽大意，未尽到注意义务，存在过失，不符合表见代理的条件。三、上诉人对于庆帅收取被上诉人款项的行为不知情。根据被上诉人与于庆帅的微信聊天记录证实，被上诉人委托于庆帅代为办理本案房屋的产权过户手续，将委托书及所需材料邮寄给于庆帅，并向于庆帅支付购房款57万元。上诉人仅为房屋出售方的代理人，而非被上诉人的代理人。被上诉人授权于庆帅代办理涉案房屋的产权过户手续是二人之间的约定，上诉人并不知情。因此，被上诉人应向于庆帅追究返还购房款的责任。四、本案涉嫌诈骗罪应移送公安机关处理。于庆帅以非法占有为目的，骗取被上诉人信任授权其办理房产登记手续，进而骗取被上诉人购房款57万并用于赌博，达到诈骗罪的立案标准。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，应采用以下移送方式处理：人民法院认为案件有犯罪嫌疑但不属于民事纠纷的，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，应当裁定驳回起诉，并将有关材料移送公安机关或检察机关。本案不属于民事纠纷，应依法裁定驳回起诉，并将有关材料移送防城港市公安局港口分局刑事侦查大队。 罗密珍辩称，一审判决正确，上诉人的上诉请求无事实与法律依据，应予驳回，维持原判。一、一审判决没有遗漏必要诉讼当事人。本案中,与被上诉人签订合同的是上诉人,而于庆帅作为上诉人的销售经理,系履行职务行为,并非合同主体,也不是本案诉讼的必要当事人,现被上诉人根据双方签订的《认购书》将上诉人诉至法院,并不存在遗漏必要当事人的情形。二、一审判决解除《认购书》、返还定金和购房款有事实和法律依据:（一）于庆帅不但是上诉人的销售经理,还是本案诉争交易行为的经办人。于庆帅一直对外称是上诉人的销售经理,上诉人对外也均认可于庆帅的身份。比如:《认购书》中乙方(即上诉人)的经办人一栏签署的名称就是于庆帅,上诉人在《认购书》上面盖章的行为就是确认了于庆帅是上诉人公司的员工;上诉人的总经理王刚也认可于庆帅是其公司的销售经理;在本案事发后的报警中上诉人也称:公司的销售经理于庆帅把公司的“款”转走潜逃等等。包括于庆帅的微信名片,均是使用上诉人公司的名称及标志,以上足以认定让被上诉人及其他的购房客户认为于庆帅就是上诉人公司的销售经理。需要说明,上诉人主张“于庆帅与上诉人实际上是居间合同关系”,被上诉人事先并不知情,且上诉人与于庆帅即便存在居间关系,也与被上诉人无关。（二）上诉人称从未授权过于庆帅收取购房款项,于庆帅收取房款不是职务行为,上诉人无须承担责任,无事实和法律依据。首先,于庆帅作为销售经理有权指示购房人交付房款,而且被上诉人提交的证据8上诉人公司总经理王刚在与被上诉人的二女婿的电话通话中说:如果经理收钱,必须要在12个小时之内把钱交回财务。以上可证明,销售经理代收房款在上诉人内部是被允许的,只不过需在12小时之内交回。其次,上诉人从未告知被上诉人不能将购房款汇入于庆帅的个人账户,更未明确购房款需支付到哪个账户,《认购书》中也没有明示公司的账户名称,被上诉人按照上诉人销售经理的指示来向《认购书》中的乙方(即上诉人)支付剩余购房款并无过错。退一步来说,即便上诉人没有授权于庆帅收取购房款,于庆帅的行为也形成表见代理。如前所述,于庆帅是公司的销售经理,也是本案购房交易行为的经办人,罗密珍有充分的理由相信于庆帅有收取购房款的权利,也一直认为于庆帅的收款行为就是履行职务的行为,根据《中华人民共和国民法总则》第172条:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效”之规定,于庆帅代收购房款的行为应当属于有效的职务行为,同时根据《民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任”的规定,上诉人应当对于庆帅的收款行为承担责任。三、上诉人称被上诉人未尽到注意义务,且没有与房屋所有权人签订房产转让合同即支付房屋尾款存在过错,这一说法没有依据。罗被上诉人按照《认购书》约定支付购房尾款。根据微信聊天记录可证明,被上诉人根据经办人的指示支付购房款没有过错。且《认购书》中并未约定在支付购房款之前需打电话给公司财务确认,在上诉人与被上诉人签订的《认购书》中,上诉人一栏预留的联系电话也是于庆帅的电话号码,并未预留上诉人公司财务的电话号码。上诉人应对员工的销售行为进行必要的约束及管理,即便上诉人是作为委托方委托某个自然人来销售房产,代理人以被代理人名义实施的民事法律行为,也应当由上诉人承担后果。四、本案不应当移送公安机关进行处理。于庆帅是否真的构成侵占罪,并不直接影响民事纠纷案件的性质、效力和合同效力的认定和案件事实的认定及审理。根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条等相关法律的规定,本案无须移送公安机关。再者，上诉人不能因工作人员的行为违法犯罪或违反公司规章制度就免除其根据合同应对外承担的民事责任。 罗密珍向一审法院起诉请求：1.解除罗密珍、真弘公司于2019年3月9日签订的《认购书》；2.真弘公司向罗密珍双倍返还定金4万元；3.真弘公司返还罗密珍购房款45万元；4.真弘公司向罗密珍支付资金占用利息（利息以45万元为基数，按年利率6％自起诉之日计算至还清之日止）。 一审法院认定事实：2019年3月9日，罗密珍（认购方、甲方）与真弘公司（代理方、乙方）签订了一份《认购书》，约定甲方认购坐落于防城港市中心区，房屋建筑面积85.10平方米，总价款为59万元；签订本认购书时，乙方代出售方向甲方收取诚意金2万元，上述费用收取后，乙方同甲方与出售方签订房产转让合同；尾款57万元，在房产产权办至甲方名下前支付给乙方（乙方转交出售方）；乙方收到甲方诚意金后转给卖方变为定金，定金不退，如双方有乙方违约双倍赔偿所收定金，合同还约定了其他事项。罗密珍在合同落款甲方处签字按手印，于庆帅在乙方经办人处签字，真弘公司在乙方处加盖公司公章。同日，真弘公司向罗密珍出具一份《收据》（编号：908235），表明收到罗密珍交来案涉房屋诚意金2万元。《认购书》签订后，罗密珍与于庆帅通过微信沟通案涉购房事宜，其中2019年3月18日的微信聊天记录显示“我把卡号发给你，你给打上，业主21号开始办理更名手续”“好的，你把卡号发过来吧”“好的罗姐，工商银行62×××47，于庆帅”“于老弟：之前在你那交了2万元定金，这两天我再给你打过去57万，房子的全款59万就齐了，就按照你给我的个人账户给你打过去，之后房子的一切过户相关手续就委托给你了，所有手续都办妥以后，还得再麻烦老弟把所有的相关票据和证件再给我寄回来，等我把钱汇出给你信”。2019年3月21日，罗密珍通过罗涵向于庆帅的工商银行账户62×××47汇款57万元。同日，于庆帅在微信上告知罗密珍“罗姐收到款了，我赶紧给你办业务……今天去房管局更名，接着备案”。于庆帅在收到上述57万元后未将该房款交给真弘公司公司。2019年3月21日，真弘公司公司工作人员王刚到防城港市公安局港城派出所报警称“今天本公司销售经理于庆帅把公司的（款项）转走潜逃，要求公安机关查处。”2019年3月23日，于庆帅向罗涵的账户转账12万元，罗密珍认可该12万元为于庆帅退还的案涉房屋购房尾款。 另查明，案涉房屋备案在张长杰名下。张长杰委托真弘公司代理销售案涉房屋。2019年1月3日，张长杰与真弘公司签订了一份《钥匙收据》，表明真弘公司收到张长杰交来案涉房屋钥匙一把，供真弘公司公司人员看房使用。 再查明，2019年2月13日，真弘公司（甲方）与于庆帅（乙方）签订了一份《居间服务合同》，就乙方向甲方提供居间服务事宜达成协议，居间服务合作期限为2019年2月13日至2020年2月12日；甲方应为乙方提供居间服务提供便利，包括提供签订认购书、购房合同版本，为乙方提供营销策划，项目的相关户型图、宣传单等资料供乙方使用；乙方负责向客户推荐、介绍上述销售房源；乙方必要时组织客户到项目现场看房，促成签订合同；乙方指导及向客户解释办理购房手续；乙方指导签订认购书或签订购房合同；乙方指导客户将定金或购房款交付到甲方账户，不得以乙方名义或甲方名义收取客户任何款项，包括定金、诚意金、购房款，乙方私自收取客户任何款项，由此产生法律责任应由乙方承担，与甲方无关；合同还约定了居间服务费、违约责任等事项。 一审法院认为，本案立案案由为商品房预售合同纠纷，经审理，本案案由应为居间合同纠纷。罗密珍、真弘公司签订的《认购书》是双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。因于庆帅所收款项是本案诉讼的根源，双方对该收款行为存在争议，故本案应首先查明于庆帅的收款行为是否构成表见代理。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”真弘公司与于庆帅签订《居间服务合同》，准许于庆帅向客户介绍、销售真弘公司有权销售的所有可售房源。本案中，于庆帅带领罗密珍至真弘公司签订《认购书》并支付2万元诚意金，且于庆帅作为真弘公司经办人在《认购书》落款处签字，合同签订后真弘公司方的《认购书》原件亦由于庆帅持有，客观上形成了于庆帅具有真弘公司公司代理权的表象。虽然真弘公司并未授权于庆帅收取房款等款项，但真弘公司允许于庆帅作为经办人处理案涉房屋的后续购房事宜，《认购书》中对后续购房款的支付方式未作约定，真弘公司也未明示罗密珍在后续交款中应注意的事项，真弘公司在管理上亦存在过失。作为一名普通购房者，在《认购书》没有约定后续房款收款账号的情况下，罗密珍按照经办人的指示支付合同约定的购房尾款，且罗密珍所支付的57万元符合合同约定的数额，可以认定罗密珍交该款项给于庆帅时主观上属于善意无过失，于庆帅的行为构成表见代理，代理产生的权利义务由被代理人即真弘公司承担。因真弘公司公司管理上的过失，虽罗密珍已付清《认购书》中约定的全部购房款，但后续的购房尾款57万元未能实际由真弘公司转交给房屋出售方，罗密珍因此无法继续与出售方继续办理购房的后续事宜，其购房目的已经无法实现，现罗密珍请求解除《认购书》，予以支持。因于庆帅的行为构成表见代理，真弘公司应将剩余的购房尾款45万元返还给罗密珍。 关于罗密珍诉请的资金占用利息问题，一审法院认为，罗密珍在购房过程中也应尽到合理的注意义务，且于庆帅所收款项未实际交付给真弘公司，故不予支持罗密珍关于利息的诉请。同理，不予支持罗密珍关于双倍返还定金的诉请，但因《认购书》已解除，真弘公司应将收取的2万元返还罗密珍。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条规定，判决：一、解除罗密珍与真弘公司于2019年3月9日签订的《认购书》；二、真弘公司在判决生效之日起十日内向罗密珍返还定金2万元；三、真弘公司在判决生效之日起十日内向罗密珍返还购房款45万元；四、驳回罗密珍的其他诉讼请求。案件受理费8650元，减半收取计4325元，由罗密珍负担176.53元，由真弘公司负担4148.47元。 本院二审期间，双方当事人均无新证据提交，一审判决查明事实正确，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.本案是否应当裁定驳回起诉，移送公安机关进行处理；2.本案是否遗漏当事人；3.一审判决解除双方当事人签订的《认购书》、返还2万元定金及45万元购房款有无事实和法律依据。 本院认为，关于焦点1，罗密珍、真弘公司签订的《认购书》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定。一审判决认定该《认购书》合法有效正确，本院予以确认。双方在履行《认购书》过程中发生纠纷，罗密珍有权依照民事法律规定及《认购书》的约定提起民事诉讼主张权利。关于真弘公司上诉主张于庆帅涉嫌诈骗罪的问题，本院认为，于庆帅的行为是否构成犯罪并不影响涉案《认购书》的性质、效力以及真弘公司的民事责任承担，故本案属于民事纠纷案件，根据《关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，本案应继续审理。真弘公司请求本案裁定驳回起诉，移送公安机关进行处理的理由不成立，本院不予支持。 关于焦点2，本院认为，于庆帅的收款行为构成表见代理，一审判决对此已经作出了正确、详细的论述，本院予以认可，不再赘述。于庆帅并非《认购书》的合同当事人，不享有和承担《认购书》所约定的权利义务，其代理行为所产生的后果由被代理人真弘公司承担，故无须追加于庆帅作为本案当事人。真弘公司上诉主张本案遗漏当事人的理由不成立，本院不予支持。 关于焦点3，罗密珍已付清《认购书》中约定的全部购房款，但因真弘公司未将57万元购房尾款转交给房屋出售方，导致罗密珍无法继续与出售方继续办理购房的后续事宜，其合同目的无法实现。一审判决解除涉案《认购书》，真弘公司返还2万元定金及45万元购房款，并无不当，本院予以维持。 综上所述，真弘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8650元，由上诉人广西真弘投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 刘帅武 审 判 员 栾彩云 二〇一九年十一月十八日 法官助理 邹采伶 书 记 员 谢馨仪