河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终12382号上诉人（原审原告）：李泽中，男，1955年11月26日出生，汉族，住石家庄市桥西区，经常居住地振二街南院1-2-1303。被上诉人（原审被告）：石家庄海龙天诚科技有限公司，住所地石家庄市中山东路265号。法定代表人：李洁。上诉人李泽中因与被上诉人石家庄海龙天诚科技有限公司产品销售者责任纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初5722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李泽中上诉请求：撤销原审判决，发回重审，维护国家法律尊严与司法公正。事实与理由：一、对我在一审中已经提出的，被告侵犯我人身权利的诉讼请求（见起诉状），原审未作审理、判决。根据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《司法解释》）第三百二十六条，应当发回重审。二、原判决认定基本事实不清，认定事实与适用法错误。根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项与《司法解释》第三百三十五条，应当发回重审。具体如下：1、原审把本案定成“产品销售者责任纠纷”，篡改了我诉讼主张，定性错误，为给被告开脱法律责任，偷换与规避了应当适用的消费者权益保护法等配套法；偷换与规避了被告应当承担的开业虚假赔本广告发布者赔偿责任，而且《案由规定》中也没有该案由。根据《消费者权益保护法》第三十五条：“人民法院应当采取措施，方便消费者提起诉讼。对符合《中华人民共和国民事诉讼法》起诉条件的消费者权益争议，必须受理，及时审理”的规定与第四十五条第一款和《广告法》规定的虚假广告发布者责任与《最高人民法院关于印发的通知》二“民事案件案由应当依据当事入主张的民法律关系的性质来确定”、四2．“同一诉讼中涉汲两个以上的法律关系……均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由”等的规定及石家庄海龙天诚科技有限公司未到庭进行答辩。李泽中向一审法院起诉请求：1.判决被告按其开业广告向原告支付三星i908E手机一部并三倍赔偿购机款12300元；2.判决被告赔偿原告人身自由被侵犯5000元并书面公开赔礼道歉。一审法院认定事实：1.2009年7月24日《燕赵晚报》A9版，海龙电子城盛大开业，三星手机i908E惊爆价2480元。2.2019年7月24日，《国讯通讯手机连锁统一销售票据》，商品名称“三星”、规格“i908L”（后划去改为i908E），单价4100元。加盖了河北国讯汇方通讯器材有限公司发票专用章。3.“三星国庆特价赠礼机型，三星i908L特价3388元”。4.2009年12月15日，石家庄市桥东区人民法院作出的（2009）东民二初四字第4208号民事判决书，载明：…原告李泽中与被告河北国讯汇方通讯器材有限公司买卖合同纠纷一案，…经审理查明，海龙电子城于2009年7月24日开业前，向社会公众发布广告彩页，彩页多处写有“海龙电子城”，没有任何提及被告的宣传内容。其中，“手机区”广告包括“海龙手机通讯馆三星I908E手机惊爆价2480元”一项。该电子城二楼及五楼都销售手机，被告系海龙电子城二楼租赁商户，在其卖场内明显悬挂“国讯通讯手机连锁”招牌。2009年7月24日，原告前往被告卖场购买。卖场内悬挂三星I908E宣传灯箱，柜台内摆放有三星i908E样机。原告现持有《国讯通讯手机连锁统一销售票据》（以下简称《销售票据》）一张，记载：商品名称“三星”，规格“i908L”（后划去改写为“i908E”）单价4100元，开票时间2009年7月24日，加盖了被告的发票专用章。原告还持有加盖被告发票专用章的《货物销售发票》一张，开票时间：2008年7月26日，规格“i908L”，金额4100元。被告于当日实际交付原告“三星i908L”正品手机一部。在手机黑色外包装正面右下角及右侧面正下角，可以清晰看到金色“SGH-i908L”字样。原告称：不知道被告的售货员开具了4100元的销售票；在支付价款时，因刷了两个银行卡，也不清楚到底支付了多少钱；拿到手机后，也没有核对型号。另查，2009年十一期间，被告发布“三星国庆特价赠礼机型”广告，其中包括：三星i908L特价3388元。此外，被告曾于2008年11月25日在《燕赵都市报》发布标题为“国讯极限感恩，再享回馈盛宴”的广告。其中，第8条措施为：我们承诺您所购手机均为正品行货，假一赔十。一审法院认为，原告向被告交付4100元后，被告交付三星i908L正品手机一部，双方形成买卖合同关系。双方争论焦点为：被告在销售过程中是否存在欺诈行为。原告主张其真实意思市购买广告中价值2480元的三星i908E手机，但被告却收取4100元后交付其三星i908L手机一部，被告的行为构成欺诈。对此，原告负有举证责任。原告主张被告的欺诈行为表现在发布虚假开业赔本广告、以低价的三星i908L假冒高价的i908E进行销售两方面。首先，关于被告是否发布虚假开业赔本广告的问题。广告的发布者是海龙电子城而非被告，这一点从彩页多出写明“海龙电子城开业”，可以很容易得出判断，且被告并非该电子城独有手机销售商。因被告仅为海龙电子城租赁户，已在其销售区域内悬挂明显招牌予以明示，原告称不知销售方是被告的理由不能成立。因此，原告主张被告发布虚假广告不能成立。其次，关于被告是否以低价三星i908L假冒高价的i908E销售问题。原告主张被告采取了以虚假实物样品销售、作虚假现场演示说明的手段，可以证明被告当时摆放了三星i908E样机，但不能证明被告当时没有摆放三星i908L样机，同样无法证实被告存在以i908E样机销售i908L手机的行为；至于被告的售货员是否做过虚假说明，仅以原告的证人证言而无其他证据佐证，不足以作为认定的证据。再者，原告用于证明双方买卖关系的单证有两份，其中《销售票据》填写的规格做过修改。对于是何方修改、何时修改，双方陈述不一。因销售发票晚于销售票据两天后开具，按照一般商业惯例，发票记载的主要内容应当与《销售票据》一致。《销售发票》清楚记载手机规格为“i908L”。另一方面从两份证据证明力来看，《销售票据》因做修改，本身存在瑕疵，其证明力也明显小于《销售发票》。综合以上两方面因素，可以认定双方买卖的标的物为“三星I908L”手机，两份单证均写明单价4100元，且原告分两次到被告交款才完成购买行为，其称不知道被告开出了4100元的销售票、不清楚到底支付了多少钱、没有核对所购买手机型号等陈述，明显不符合常理，不能采信。无论被告是否做过虚假宣传、如何虚假说明，原告作为完全民事行为能力人，都不可能将售价4100元的手机等同于广告中2480元的手机。至于原告所称2009年十一期间，被告以3388元销售“三星I908L”手机一节，与被告当时以4100元销售此款手机并不矛盾，也符合手机市场价格变动较大的市场规律。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》，第68条的规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”。因原告无证据证明被告存在上述行为，故原告主张被告存在欺诈行为，证据不足，不予采信。原告据以被告存在欺诈行为提出的诉讼请求，不予支持。一审法院曾向原告释明，如主张欺诈不成立，是否需要以重大误解为由变更诉讼请求。原告拒绝变更诉请。5.2013年5月8日，石家庄市桥东区人民法院作出（2013）东民二初三字第00069号民事判决书，载明：…原告李泽中与被告石家庄海龙天诚科技有限公司，河北国讯汇方通讯器材有限公司买卖合同纠纷一案…，经审理查明，2009年7月24日，海龙电子城开业时，原告在被告国讯公司交付4100元购买三星i908L手机一部。原告曾因上述事实起诉过被告国讯公司，请求判令：1、被告宋双倍赔偿购机款8200元并赔偿误工损失2000元；2、被告按照其公开承诺，赔偿十倍购机款41000元。一审法院已于2009年12月15日作出（2009）东民二初四字第4208号民事判决：驳回原告李泽中的诉讼请求。该案件审理查明以下事实：“海龙电子城于2009年7月24日开业前，向社会公众发布广告彩页。彩页多处写有'海龙电子城'，没有任何提起被告的宣传内容，其中‘手机区’广告包括“海龙手机通讯馆三星I908E手机惊爆价2480元”一项。该电子城二楼及五楼都销售手机。被告系海龙电子城二楼租赁商户，在其卖场内明显悬挂‘国讯通讯手机连锁’招牌。2009年7月24日，原告前往被告卖场购买手机，卖场内悬挂三星I9081宣传灯箱，柜台内摆放有三星I9081样机。原告现持有《国讯通讯手机连锁统一销售票据》一张，记载：商品名称‘三星’，规格‘i908L’（后划去改为I908E），单价4100元，开票时间为2009年7月24日，加盖了被告的发票专用章。原告还持有加盖被告发票专用章的《货物销售发票》一张，开票时间2009年7月26日，规格‘I908L’，单价4100元。被告于当日已实际交付原告‘三星I908L’正品手机一部，在手机黑色外包装正面右下角及右侧面正下角，可以清晰看到金色‘SJH-I908L’字样。原告称不知道被告的售货员开具了4100元的销售票；在支付价款时因刷了两个银行卡，也不清楚到底支付了多少钱；拿到手机后没有核对型号。……该判决认为：“原告向被告交付4100元，被告交付三星I908L正品手机一部，双方形成买卖合同关系。双方争议焦点为被告在销售过程中是否存在欺诈行为……。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条的规定：‘一方当事人故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。’因原告无证据证明被告存在上述行为，故原告主张被告存在欺诈行为，证据不足，不予采信。原告据以被告存在欺诈行为而提出的诉讼请求，不予支持。判决驳回原告李泽忠的诉讼请求。后原告不服一审判决提出上诉。石家庄市中级人民法院于2010年10月21日作出（2010）石民四终字第00695号民事判决：驳回上诉，维持原判。本案另查明，海龙电子城发布的“大久宝”宣传单页载明：海龙久保卡是由海龙电子城携手大久宝网共同推出的特色服务卡。……，消费者可依据本账户信息同样享受“双重质保、先行赔付”等电子厂服务内容。……服务说明：……出现纠纷商户不管海龙管。……。本院认为，2009年7月24日海龙电子城开业时，原告向被告国讯公司交付4100元。被告国讯公司交付原告三星I908L正品手机一部。上述事实本院已作出（2009）东民二初四字第4208号生效民事判决，认定被告国讯公司不构成欺诈，现原告再次起诉主张被告国讯公司构成欺诈另行要求其按广告与样机交付三星I908E手机一部，本院不予支持。原告要求被告国讯公司依法双倍赔偿购机款及损失的请求，生效判决已作处理，本院不再处理。鉴于生效判决已认定被告国讯公司不构成欺诈，故原告以被告海龙公司宣传单承诺的“双重质保、先行赔付”、“出现纠纷，商户不管海龙管”为由要求被告海龙公司承担责任，理据不足，本院不予支持。综上，依照最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条之规定，判决如下：驳回原告李泽中的诉讼请求。一审法院认为，被告石家庄海龙天诚科技有限公司经合法传唤未到庭，视为放弃诉讼权利。根据原告陈述、举证，一审法院认为原告与河北国讯汇方通讯器材有限公司买卖合同纠纷一案，根据（2009）东民二初四字第4208号民事判决书、（2013）东民二初三字第00069号民事判决书可知，河北国讯汇方通讯器材有限公司并不存在欺诈行为，现原告以被告为广告发布者要求被告进行赔偿，根据《中华人民共和国广告法》第五十六条“违反本法规定，发布虚假广告，欺诈、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔付”，本案中，产生法律关系的基础即原告与河北国讯汇方通讯器材有限公司之间的买卖合同并不存在欺诈行为，且原告曾以相同事实起诉石家庄海龙天诚科技有限公司、河北国讯汇方通讯器材有限公司，均已有生效判决。故本案中原告的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。基此，原审判决为：驳回原告李泽中的诉讼请求。案件受理费233元，由原告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人与被上诉人系买卖合同关系，上诉人主张被上诉人的行为构成欺诈，依法应当提交证据予以证实，否则应当由上诉人承担不利的法律后果。上诉人与被上诉人及河北国讯汇方通讯器材有限公司买卖合同纠纷一案中，一审法院已作出生效判决，认定河北国讯汇方通讯器材有限公司在出售产品过程中并不存在欺诈行为，故，上诉人要求广告发布人即被上诉人承担赔偿责任的主张依法不能成立，一审法院据此判决驳回上诉人的诉讼请求，合法有据。综上所述，李泽中的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费233元,由上诉人李泽中负担。本判决为终审判决。审判长  高瑞江审判员  李秀云审判员  寻 亚二〇一九年十一月十一日书记员  袁琦琦