甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘12民终740号上诉人（原审被告）：李某，男，汉族，住陇南市武都区。委托诉讼代理人：王某1，陇南永盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐某，男，汉族，现住陇南市武都区。原审被告：陇南市华龙建设集团有限公司。住所地陇南市武都区东江镇长江大道龙吟水郡1栋3单501号。法定代表人：王某2，任公司经理。原审第三人：漳县交通运输局。住所地甘肃省定西市漳县城关镇武阳路113号。法定代表人：骆某，任该局局长。上诉人李某因与被上诉人徐某工程分包合同纠纷一案，不服甘肃省陇南市武都区人民法院作出的(2018)甘1202民初3169号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人李某上诉请求：1.撤销武都区人民法院作出的2018甘1202民初3169号民事判决。2.依法重审本案，并驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.本案一、二审的诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决“对徐某以劳务分包形式，而非工程转包形式进行工程建设”的事实认定不清。上诉人李某挂靠的华龙公司中标漳县6.6级地震灾后重建中四个标段的公路建设。李某从华龙公司承包过工程后，先进行了基础性的施工及硬化，在完成框架作业后，李某接着将该段工程劳务分包给了第三人段金奎，段金奎又联合被上诉人徐某进行施工被。上诉人徐某和第三人段金奎使用上诉人李某租赁的挖机、装载机，被上诉人徐某完成砂砾垫层进行硬化工程，李某期间实际控制着工程进展。所以，实际施工人是李某。根据我国《合同法》、《建设工程质量管理条例》，工程转包行为无效，劳务分包行为有效。二、徐某劳务分包费用已全部付清，欠款请求权基础法律关系丧失。李某是段金奎的舅舅，李某在承包到工程后，将工程劳务分包给段金奎，鉴于亲密的舅甥关系，二人没有签订书面分包协议，口头协议了工程价款：1、“陈家磨至庞家湾”计总长为8公里，每公里约定的价格为34万元，总计是272万元；2、“文家门至烂占湾，大柳树到蒲家半山合计约8.5公里，每公里约定的价格为39万元共计是331.5万元”。以上路段分包总计价款为603。5万元，这些款项皆有银行汇款凭证、税收、货款清单为证。期间，上诉人李某通过现金转账向徐某支付了527.02万元，且华龙公司向徐某代付水泥款ll3941元，以及税金和其他材料费共计向徐某共计支付660余万元。因此，李某向徐某超额支付工程款50余万元。劳务分包费用已经全部结清，债权债务关系消灭。三、一审判决证据不足。被上诉人实施劳务期间，上诉人李某通过现金转账向徐某支付了527.02万元，且华龙公司向徐某代付水泥款113941元及税金和其他材料费共计660余万元(以票据为准)，这些款项皆有货款清单为证。而一审判决未将该证据采信，不认定李某已经给付工程款的事实。那么李晓誊向徐某支付的660余万元是属于什么性质?依据一审判决书查明的事实，华龙公司中标总价为639万元，李某已经实际支付了工程总价款660余万元，徐某仍然追偿工程价款2285000元的工程款擘无事实依据。此外，上诉人李某向被上诉人徐某出具的欠条，是由武都区人民法院的马利军主持之下，在未进行工程结算的情况下出具的，上诉人李某对工程价款合算后，才知道对徐某超额支付了工程款，因此该欠条与李某向徐某通过银行转账支付工程款的证据及税金凭证、材料清单凭证是相矛盾的。所以该欠条的证明力小于以上证据的证明力》应当对欠条予以排除。综上所述，一审判决事实不清，证据不足。被上诉人徐某未答辩。原告徐某向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令两被告连带支付原告工程款2884000元，并自2017年1月1日起按照年利率24%承担利息至支付全部工程款完毕为止；2.请求判令第三人漳县交通局退还工程质量保证金300000元；3.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年8月23日，被告华龙公司中标漳县X097-何家山、陈家磨潘家湾农村灾后恢复重建项目，施工合同约定总价款6041007.91元。2015年9月6日，被告华龙公司中标漳县文家山-烂占湾、蒲家半山-大柳树农村灾后恢复重建项目，施工合同约定总价款6399644.51元。随后被告华龙公司和漳县县乡道路管理站签订施工合同。被告华龙公司中标涉案工程后，将涉案工程转包给被告李某进行建设，被告李某又将上述工程转包给原告徐某。2016年，涉案工程陆续完工并竣工验收交付使用。2017年11月5日，被告李某给原告出具了涉案工程的结算欠条，“今欠徐某漳县交通局工程款3500000元，中标单位华龙公司，欠款人李某”。后被告李某陆续给原告支付工程款616000元，截止2018年3月3日，尚欠工程款2884000元没有支付。2018年3月3日，被告李某和原告就该工程款的支付达成还款协议书，约定将该款转为借款，利息为月利率2%，自2017年1月1日起计算利息，还款方式为分期偿还。另查明，第三人漳县交通局不是本案建设施工合同的发包方，涉案工程的发包方为漳县县乡公路管理站。一审法院认为：被告李某出具的欠条中载明，截止2017年11月5日尚欠原告徐某工程款3500000元；后被告李某出具的还款承诺书中载明，截止2018年3月3日尚欠原告徐某工程款288400元，并约定将剩余工程款2884000元转化为借款，自2017年1月1日起按照月利率2%承担利息。该结算欠条及还款承诺书应为原告徐某和被告李某之间的真实意思表示，双方在对涉案工程未付工程款清算后出具的债权债务协议中将工程款转化为借款，根据最高人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，双方当事人之间通过清算达成的债权债务协议应当合法有效。被告李某在庭审中辩称上述欠条及还款承诺书是自己在欠款未计算清楚的情况下所书写，本院认为该抗辩理由明显不合常理，故不予采信。原告徐某要求被告李某支付借款2884000元，并按照年利率24%承担自2017年1月1日起至清偿全部工程款之日止的利息的诉讼请求，根据最高人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条和第二十九条的规定，本院依法予以支持。涉案工程款经原告徐某与被告李某清算后转化为借款，原、被告之间的工程款欠款法律关系已经消灭，产生了新的民间借贷法律关系，但被告华龙公司未在涉案欠条及还款计划书中签字，故原告徐某要求被告华龙公司连带清偿借款并支付利息的诉讼请求，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定，本院不予支持。第三人漳县交通运输局并非本案的适格当事人，故原告要求第三人漳县交通局退还工程质量保证金300000元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、二百零六条、二百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十九条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，判决如下：被告李某在本判决生效之日起十五日内归还原告徐某借款2884000元，并按照年利率24%承担自2017年1月1日起至借款本息全部清偿之日止的利息；驳回原告徐某其他诉讼请求。案件受理费29870元，由被告李某负担。对一审查明事实本院予以确认。本院认为，（一）关于徐某身份。根据查明的事实，李某承包从华龙公司转包了涉案施工合同，后与徐某口头约定由徐某具体施工。徐某按照施工合同约定的工程完成了施工，并从李某处结算工程款，徐某系涉案合同的实际施工人。（二）关于工程结算。按照施工合同约定的涉案工程价款共计一千二百余万元。在一审中对李某提交的向徐某的支付凭证，按照李某的主张其向徐某共支付527万元。双方在2017年11月5日结算后，李某欠徐某工程款350万元。对此欠条李某认可真实性，且又在第三人见证的情况下双方于2018年3月3日签订了详细的还款计划。李某对还款协议的真实性予以认可。根据双方的还款协议，李某欠徐某工程款截止2018年3月3日共计288400元。在此之后，李某再无向徐某支付款项的记录。虽然李某上诉称给徐某支付的工程款已经超出其所完成的工程，但李某无有效证据证实，已支付的527万元与合同总价款尚有差距。对双方两次亲自签写的欠条及还款协议能够证明李某对徐某完成的工程量及欠付工程款数额认可，现李某又提出双方在签写还款协议时约定了按照工程结算最后确定欠付工程款数额，无证据证明。对上诉人提出一部分工程系他人（段金奎）完成，也无有效证据证实。综上所述，原判认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确。上诉人李某上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29870元，由上诉人李某负担。审判长  赵江越审判员  邓 刚审判员  王 勇二〇一九年十一月二十七日书记员  寇利飞