山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终9815号上诉人（原审被告、反诉原告）：济南市民委员会，住所地济南市。法定代表人：孙成科，村主任。委托诉讼代理人：王广燕，济南长清天恒法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东长箭建设集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：王军，副董事长。委托诉讼代理人：王恒军，男，该公司工作人员。上诉人济南市民委员会（以下简称前孙村委会）因与被上诉人山东长箭建设集团有限公司（以下简称长箭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2018）鲁0113民初2540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。前孙村委会上诉请求：1.请求二审法院依法改判或发回重审;2.一、二审诉讼费、鉴定费由长箭公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，判决支付工程款的数额129733.03元错误。根据前孙村委会和长箭公司签订的《前孙公路改造工程施工合同》，合同投标总报价为12.88万元，根据长箭公司自己认可的实际工程量小于合同约定的工程量，即合同约定的施工面积为：长700米，宽4米，计2800平方米；实际施工面积为：长700米（其中有260米，宽3.5米），宽3.5米，实际面积为：2670平方米，按合同约定实际价款为122820元，减去前孙村委会已付55150元，剩余款项为67670元。根据一审法院判决的数额计算，涉案公路总长745.13米，已经超出了公路总长度45.13米，超出了前孙村委会的地界。前孙村委会支付超出地界部分工程款明显是不合理的。二、一审法院仅凭长箭公司王恒军本人书写的合同外工程量和济南万通价格评估有限公司（以下简称万通评估公司）根据长箭公司提供的材料而出具的鉴定《补充意见函》证实存在合同外工程量及价款不符合客观事实。1、前孙村委会和长箭公司如增加合同外工程量必须双方签订书面增加工程量及价款的协议或证明，根据前孙村委会和长箭公司签订的《前孙公路改造工程施工合同》约定,培路肩是属于合同内的工程量，不是合同外工程量。2、长箭公司主张“前村村后街东到后孙村前三八路因路面不够宽，需加宽、南北路东侧王府村地边到毕玉国家前需加宽，路边坑深度约两米，长度约两百米……”不是事实，根据合同约定，涉案公路施工宽度应是4米，长箭公司认可“前孙村东南北路260米因实际路况不够宽，实际宽度为3.5米，”根据长箭公司提供的《工程量》的说明可以证实修路用土不是事实，长箭公司是在原路基的基础上进行施工的，不但没有垫土，而且还撤的土，前孙村委会认为只要没有双方共同签定的书面增加工程量的协议或证明材料的工程量都视为合同内工程量。3、万通评估公司在2018年10月23日作出的《补充意见函》中记载：“接贵院转来2018年10月22日《合同外用工用料补充鉴定说明》，对贵院（2018）济长法技评字第99号鉴定委托中为拓宽和保护路面的用土、用工工程量及价款等进行鉴定。”该评估公司在没有到实地现场勘验的情况下，在第二天也就是2018年10月23日就作出了合同外工程量及工程款31600元的鉴定结论。一审法院采信在没有事实依据，没有亲自到现场测量的情况下作出的鉴定结论是错误的，应当不予采信，鉴定费用也应当由长箭公司承担。三、保证金的问题。1、根据长箭公司提交的“今收到王恒军修路保证金壹万元整，前孙村委，07.6.24”证据来看，该条是收到条，不是欠条，该条没有约定返还日期，也没有约定支付利息。另经前孙村委会向该村会计核实，长箭公司主张的1万元保证金已在2007年8月31日退给了长箭公司，只是保证金的收条没有收回，有长箭公司写的收条为证。一审法院判决“自2008年1月1日起至实际给付之日止，以1万元为基数，按照2008年1月1日济南市长清区农村信用合作社同期同类贷款利率向山东长箭建设集团有限公司支付利息”的决定没有事实和法律依据，应依法改判。四、诉讼费承担的问题。一审法院判决前孙村委会承担7324元不符合法律规定，一审法院判决本金数额为143733.03元（包括鉴定费），诉讼费按规定是3174.66元，而不是7324元。五、诉讼时效问题。根据法律相关规定承包人主张工程款，其诉讼时效自工程通过工程竣工质量验收、承包人提交竣工结算报告后二年，为发包人工程价款的确认时效。根据长箭公司提供的2007年12月10日《竣工验收鉴定书》，证明该工程价款的诉讼时效应从2007年12月11日起计算，截止前孙村委会最后一次付款之日即2008年5月28日至长箭公司起诉之日2018年6月12日，长箭公司未向前孙村委会主张过权利，根据《民法总则》第188条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年。因此长箭公司在诉讼有效期内未行使主张索要工程款的权利，视为对该权利的放弃，法院应依法驳回长箭公司的诉讼请求。综上所述，一审法院认定事实不清，判决错误，请二审法院查明事实，依法改判或发回重审。长箭公司辩称，一、支持一审法院的判决。二、前孙村委会所说的投标报价为12.88万元是根据设计长度700米、宽度4米，每平方米报价46元而产生的12.88万元。和前孙村委会签订的合同中第五项第二款规定，工程结算按监理工程时签订的实际工程量为准，而不是当时投标报价为准。合同没有约定700米以上不给钱，至于超出和设计长度部分都是按设计要求施工的，最终结算按实际工程量每平方46元乘以总长度、总面积。前孙村委会所说的合同外和万通评估公司所提供的补充意见函，长箭公司从2007年合同完工后，一直找对方要钱算账。前孙村委会以种种理由不给结算，最后承诺王恒军贷款还清工程款，前孙村委会承担此工程贷款的利息，贷款利息怎么计算前孙村委会没有出具结算结果，长箭公司才起诉至人民法院，委托万通评估公司进行现场勘查及数量勘测，当时的测量人员有法院技术室马前进主任、前孙村委会主任及委托的律师和长箭公司的委托代理人王恒军、万通评估公司的技术人员共同组成的评估小组，现场取证、拍照测量，最后出具了本案的最终数据。至于前孙村委会所说的万通评估公司没有到现场勘测就出具了31600元的鉴定结论是不对的，因当时万通评估公司出具报告时漏检了一项土方，长箭公司接到报告后，及时找法院，说有一项漏检，法院找技术室核对后，找到万通评估公司给了补充意见函。三、保证金1万元是当时为投标交纳的保证金，因村里怕工程队乱投标，谁有实力投标先交保证金1万元，中标与不中标，1万元完事后都退回。前孙村委会所说的村会计证明1万元保证金以工程款的方式给了长箭公司是不对的，不符合事实。不管什么情况，保证金和工程款不一样，工程款只支付了55150元。诉讼费是法院按法律规定收取的。诉讼时效问题，因完工后王恒军找前孙村委会要求结账，前孙村委会一直不给算账，最后承诺让王恒军先贷款，前孙村委会承担利息，直至还款结束为止，签协议没有说诉讼时效，协议是合同结束后的延续部分，没有事实证明长箭公司放弃诉讼时效。长箭公司向一审法院起诉请求：1.判令前孙村委会支付工程款201610.53元（包括1万元履约保证金）；2.判令前孙村委会支付利息（以所欠工程款201610.53元为基数，自2018年1月1日起至付清欠款之日止按农村信用社贷款利率计算）；3.本案的诉讼费、鉴定费由前孙村委会承担。前孙村委会向一审法院提出反诉请求：1.请求判令长箭公司赔偿误工损失7856.88元；2.请求判令长箭公司按合同约定返工重修；3.反诉费用由长箭公司承担。一审法院认定事实：1.合同的签订和施工。2007年7月5日，前孙村委会与长箭公司签订工程施工合同一份，约定：前孙村公路改造工程由长箭公司施工；合同投标价12.88万元，工程结算按监理工程师签认的实际工程量为准；合同工期2007年7月10日至2007年8月10日；付款方式，施工人员、机械进场，经验收合格开工后支付合同报价的20%，工程完工经主管部门验收合格支付上级拨款的90%，村自筹部分于2008年1月底支付90%，下欠10%工程款，在合同约定的一年工程质保期满付清……。该合同加盖有双方公章，前孙村委会当时的法定代表人曹加庭、长箭公司签订合同和施工的委托代理人王恒军签名。合同签订后，长箭公司完成了施工并向济南市长清区平安街道公路建设指挥部递交竣工申请，该申请记载的完工时间为2007年8月10日，该指挥部于2007年8月20日在竣工申请书上加盖公章确认。2007年12月10日，济南市长清区农村公路改造工程指挥部办公室对涉案工程出具竣工验收鉴定书，该鉴定书记载开工时间为2007年7月10日，竣工时间为2007年8月10日。涉案工程已经交付使用十余年。2.工程款的结算和支付。涉案工程竣工验收后，前孙村委会、长箭公司至今未进行最终结算。2007年12月20日，前孙村委会、长箭公司签订协议书一份，约定：2007年前孙村委会公路改造工程完工后，前孙村委会所欠工程款，因资金困难无法支付，经双方协商，由王恒军在农村信用社贷款，前孙村委会承担贷款利息，直至还清欠款为止，利息自2008年1月1日起算。该协议加盖有前孙村委会公章，长箭公司由王恒军签名。在该协议签订之前，王恒军于2007年11月8日、10日在济南市长清区农村信用合作社贷款两笔，金额分别为7万元、3万元，期限均为一年，贷款月利率均为10.935‰。本案审理过程中，经长箭公司申请，一审法院委托万通评估公司对涉案工程价款进行技术鉴定，长箭公司支付鉴定费4000元。该评估公司于2018年10月16日作出济南万通价评字（2018）第WT0930-4号评估报告书，评估意见：前孙村公路改造工程造价在基准日时的评估价值为113062元。计算公式为：面层总价值=单价×面层面积=46×2457.87=113062.02。2018年10月23日该评估公司出具补充意见函，就为拓宽和保护路面的用土、用工工程量及价款补充鉴定，评估意见：该部分工程价款为31600元。本案审理过程中，前孙村委会对评估报告计取的面层面积提出异议，认为有部分面层重复测量。一审法院组织双方当事人到现场进行了测量，并组织双方当事人协商达成一致意见，双方当事人均认可，评估报告重复计取的工程量按长39米、宽3.75米计算。依据评估报告的计算公式，该部分工程价款为6727.50元（46×39×3.75），该款应自评估报告的价款中扣除。评估报告和补充意见函确定的工程价款应为137934.50元（113062元+31600元-6727.50元）。另，2018年因S105道路拓宽，占用部分涉案公路，2018年5月7日的清点表记载，被占用涉案公路面积为601.055平方米，因该部分面层已经灭失，鉴定机构现场测量时未予测量，评估报告确定的工程价款不包括该面层价款，依据评估报告的计算公式，该面层工程价款为27648.53元（46×601.055），一审法院予以认定。2007年12月20日，前孙村委会、长箭公司还对零星工程款、因前孙村委会的原因给长箭公司造成的误工损失进行了结算，金额共计19300元。关于已付工程款，前孙村委会提交其记账凭证复印件三份（陈述原件在办事处经管站存放），主张分三次支付长箭公司涉案工程款共计55150元。2018年6月12日，长箭公司在涉案工程中的委托代理人王恒军（本案中系长箭公司的委托诉讼代理人）曾经以个人的名义就本案工程款提起诉讼，案号为（2018）鲁0113民初2016号，一审法院以王恒军不是施工合同当事人为由，裁定驳回了王恒军的起诉。在上述2016号案件审理中，王恒军认可已收款55150元。一审法院对前孙村委会已经付款55150元的事实予以认定。2007年6月25日前孙村委会收取长箭公司履约保证金1万元，现在尚未退还，长箭公司要求退还，双方当事人对此无异议，一审法院对该保证金予以认定。3.前孙村委会主张的误工损失和质量问题。前孙村委会主张长箭公司完工时间为2007年12月10日，与合同约定的竣工时间2007年8月10日相比，误工122天。并陈述，在（2018）鲁0113民初2016号案件审理中，王恒军曾经认可竣工时间为2007年12月10日。本案审理过程中，长箭公司提交了济南市长清区平安街道公路建设指挥部确认的竣工申请、济南市长清区农村公路改造工程指挥部办公室出具的竣工验收鉴定书，用于证明其竣工时间为2007年8月10日。上述证据本判决书前文已经查明，上述证据可以证明长箭公司的竣工时间为2007年8月10日，而2007年12月10日系出具竣工验收鉴定书的时间。前孙村委会还主张，涉案工程存在质量问题，但未提交证据证实，并明确表示不申请对涉案工程质量进行技术鉴定，对其主张的该事实，一审法院不予认定。一审法院认为，涉案施工合同是合同当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。涉案工程竣工验收后，双方当事人应当及时结算并按合同约定支付工程款。关于结算方式，合同约定工程结算按监理工程师签认的实际工程量为准。因涉案工程已经交付使用十余年，且双方未能及时结算的主要原因系前孙村委会无力支付工程款，因此，长箭公司在本案中申请通过技术鉴定的方式确定工程价款符合案件实际情况，一审法院予以准许。一审法院委托万通评估公司对涉案工程价款进行技术鉴定的程序合法，评估公司和评估人员具备相关资格，鉴定过程中评估公司不存在违法情形，鉴定意见采取的计价方法以及现场测量施工面层的评估方法符合案件实际情况，鉴定依据充分，因此，鉴定意见及补充鉴定意见应作为认定涉案工程价款的证据。评估报告和补充意见函确定的工程价款应为137934.50元（已经扣除重复计算部分），应作为计算长箭公司工程价款的依据。据此，一审法院认定长箭公司涉案工程价款为184883.03元（评估价款137934.50元+未评估价款27648.53元+零星工程价款和误工损失19300元）。前孙村委会已付工程价款55150元，尚欠129733.03元未付，该款前孙村委会应予支付。本案当事人对前孙村委会尚欠长箭公司履约保证金1万元事实无异议，长箭公司要求退还的诉讼请求，一审法院予以支持。2007年12月20日，前孙村委会、长箭公司签订协议约定，前孙村委会所欠工程款自2008年1月1日起至还清欠款之日止，按农村信用社贷款利率支付利息。此系当事人真实意思表示，不违反法律规定，一审法院应予支持。利息按2008年1月1日济南市长清区农村信用合作社同期同类贷款利率计算为宜。本案当事人未约定支付履约保证金的利息，但前孙村委会未能及时退还，必然给长箭公司造成利息损失，应当支付利息，利率及利息起算时间按双方2007年12月20日的协议约定更符合当事人本意，因此，应按工程款利息的计算方法计算该保证金的利息。另，因一审法院已经采信评估报告，长箭公司支付的鉴定费4000元，前孙村委会应予赔偿。前孙村委会主张的误工事实、工程质量问题，一审法院均未认定，因此，前孙村委会的反诉请求，一审法院不予支持。因涉案工程一直未最终结算，且2007年12月20日协议未约定付款时间，长箭公司提起本案诉讼未超出诉讼时效期间，前孙村委会以此抗辩，一审法院不予支持。一审判决：一、前孙村委会于判决生效之日起十日内支付长箭公司工程款129733.03元；二、前孙村委会自2008年1月1日起至实际给付之日止，以129733.03元为基数，按照2008年1月1日济南市长清区农村信用合作社同期同类贷款利率向长箭公司支付利息，限于判决生效之日起十日内付清；三、前孙村委会于判决生效之日起十日内退还长箭公司保证金1万元；四、前孙村委会自2008年1月1日起至实际给付之日止，以1万元为基数，按照2008年1月1日济南市长清区农村信用合作社同期同类贷款利率向长箭公司支付利息，限于判决生效之日起十日内付清；五、前孙村委会于判决生效之日起十日内赔偿长箭公司鉴定费4000元；六、驳回长箭公司的其他诉讼请求；七、驳回前孙村委会的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7324元，反诉费25元，诉讼保全费2520元，均由前孙村委会负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程价款的确定；二、保证金的返还问题；三、长箭公司之主张是否超过了诉讼时效；四、一审案件受理费的承担问题。关于焦点一，前孙村委会与长箭公司于2007年7月5日签署了《前孙公路改造工程施工合同》，合同第五项第2款约定：“工程结算按监理工程师签认的实际工程量为准”。本案一审过程中，经长箭公司申请，一审法院委托万通评估公司对涉案工程进行造价鉴定，根据《评估报告》和《补充意见函》确定的工程价款为137934.5元。另有因S105省道拓宽占用而无法进行实地测量评估的部分工程27648.53元，前孙村委会与长箭公司于2007年12月20日结算的零星工程款、误工费用19300元。一审法院认定涉案工程总价款为184883.03元。前孙村委会主张《补充意见函》中拓宽保护路面的工程量为合同总报价内的工作量，不应额外进行核算。本院认为，长箭公司作为工程施工方，为使工程质量符合验收标准，垫土拓宽路面、培土保护路基都是工程内容之一，应按约定据实进行评估核算。涉案工程量经万通评估公司现场勘验、测量，鉴定程序合法，鉴定证据充分。一审法院对工程价款的认定并无不当，本院予以确认。关于焦点二，前孙村委会主张1万元的保证金已经返还，但未能提供有效证据予以证实，且该保证金收条尚由长箭公司持有，故前孙村委会主张保证金已经返还，证据不足，本院不予支持。关于焦点三，涉案工程款未进行最终决算，且前孙村委会与长箭公司2007年12月20日签订的协议书中承诺，所欠工程款自2008年1月1日起至还清欠款之日止，按农村信用社贷款利率支付利息。故前孙村委会主张长箭公司之请求已经超过诉讼时效，理由不能成立，本院不予支持。关于焦点四，一审案件受理费的承担问题。一审判决只支持了长箭公司部分诉讼请求，故一审判决案件受理费全部由前孙村委会承担欠当，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费7324元，由被上诉人山东长箭建设集团有限公司负担2102.5元，上诉人济南市民委员会负担5221.5元。二审案件受理费7324元，由上诉人济南市民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇一九年十一月十三日书记员  朱俞颖