浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙02民终4189号上诉人（原审被告）：宁波新城吾悦商业管理有限公司。住所地：宁波市镇海区骆驼街道永平西路168号（新城核心区）。委托诉讼代理人：李莞蓉，该公司员工。委托诉讼代理人：王桢，该公司员工。被上诉人（原审原告）：黄友平，男，1978年12月1日出生，汉族，住宁波市鄞州区钟公庙街道钟公庙集体户鄞县。委托诉讼代理人：裘军，宁波市海曙区江厦法律服务所法律服务工作者。上诉人宁波新城吾悦商业管理有限公司（以下简称新城吾悦公司）因与被上诉人黄友平著作权侵权纠纷一案，不服浙江省宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206民初4745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定开庭审理。本案现已审理终结。新城吾悦公司上诉请求：判令撤销原判，依法改判驳回黄友平一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、黄友平的委托诉讼代理人裘军不具有法定代理资格。裘军系法律工作者，其服务地位于宁波市海曙区。而新城吾悦公司位于宁波市镇海区、黄友平居住在宁波市鄞州区，裘军不在两名当事人所在辖区，代理行为违法。且新城吾悦公司已向一审法院提出裘军的代理资格问题，一审法院未加审查径自允许其参与庭审，违反诉讼程序。二、一审认定事实不清，适用法律错误。其一，一审认定黄友平提供的摄影作品系其摄影原件证据不足。一审庭审中，黄友平向法庭提交了涉案五幅摄影作品图片，但既未出具拍摄该五组照片的原始相机载体，也未提交黄友平依法享有该五幅摄影作品著作权的证明文件。一审法院仅依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条认定其涉案五副作品为“原件”错误。黄友平提交的图片可以在电脑上通过右键点击属性进行修改（“JPG”格式及“PSD”格式等可以自由转换），故黄友平提交的图片证据不应被认定为系原始文件、且仅凭图片也无法证明黄友平为涉案作品的合法著作权人。其二，涉案“转载”行为实际并非商业用途，应予免责。根据新城吾悦公司提交的证据，涉案作品均转载自宁波市人民政府官方微信公众号、宁波市旅游局官方微信公众号及宁波市镇海区官方微信公众号，新城吾悦公司转载涉案作品系用于宣传和欣赏宁波城市风景风貌，且均标注了转载出处。根据《中华人民共和国著作权法》第22条，为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品的，属于合理使用的范围，新城吾悦公司涉案转载行为属于合理使用范围，并未构成侵权。其三，一审法院判决新城吾悦公司赔偿的金额过高，未充分考虑涉案作品的类型、价值、独创性以及侵权后果等因素。涉案作品为普通摄影作品，创作难度不大。涉案文章点击率为539次,传播范围窄,也未给黄友平造成任何实质损失,侵权后果轻微。三、黄友平及其委托诉讼代理人裘军存在“职业打假”恶意诉讼情形，一审法院未予审慎审查。黄友平辩称：一、当前文件明确规定法律工作者的代理范围是大市范围，因此裘军有权在本案中担任代理人。二、新城吾悦公司未提供相反证据，黄友平举证充分，一审法院认为黄友平的举证是原件正确。对转载行为的调查并非法官的法定义务。新城吾悦公司的转载行为明确属于商业行为，不存在个人学习或纯粹欣赏的合理使用行为。三、一审判决金额合理，新城吾悦公司的上诉理由不能成立。四、黄友平不存在恶意诉讼行为。黄友平向一审法院起诉请求：一、判令新城吾悦公司停止对黄友平影作品著作权的所有侵害行为。二、判令新城吾悦公司在《宁波晚报》版面的显著著位置，以不小于6×11.5厘米的广告形式刊登致歉声明，消除影响。三、判令新城吾悦公司在涉案公众号的显著位置，发表权属声明，消除影响。四、判令新城吾悦公司赔偿黄友平经济损失30000元，并承担黄友平的诉讼代理费，公证费，精神损害费，误工费，通讯费，交通费及调查取证等合理开支费用10000元，合计40000元。诉讼费由新城吾悦公司承担。一审法院认定事实：涉案作品名称为《跨越象山港》、《南国书城》、《落花时节》、《三江汇流》、《竹林映古道》。作品类型为摄影作品，作者和著作权人均为黄友平。黄友平主张的著作权权利内容为署名权、复制权、信息网络传播权、保护作品完整权、获得报酬权。被诉侵权行为为新城吾悦公司在其运营的微信公众号使用涉案作品。黄友平主张的侵权责任承担方式为赔偿损失，损失计算方式为法定赔偿。黄友平为案件支出了一定的公证费及代理费。一审法院认为：一、黄友平是否享有涉案作品的著作权。黄友平提供了涉案作品登记证书及光盘，在新城吾悦公司未提供任何相反证据的情况下，可以证明黄友平对涉案摄影作品享有著作权。二、新城吾悦公司是否侵犯著作权人涉案著作权。新城吾悦公司未经许可且未向黄友平支付报酬，在其经营的微信公众号上传播黄友平摄影作品，侵害了黄友平的署名权、复制权、信息网络传播权及获得报酬权。新城吾悦公司对于在其运营的网站发布的内容具有审核的权利和义务，其未经著作权人许可将作品在网站上传播的行为，侵犯了黄友平的著作权，应承担赔偿责任。三、赔偿金额如何确定。该院认为，黄友平、新城吾悦公司均未提供证据证明黄友平因侵权受到的损失或新城吾悦公司因侵权获得的利益，该院综合考虑涉案作品类型、价值、独创性程度、新城吾悦公司侵权过错、侵权行为的持续时间、侵权后果，新城吾悦公司网站的性质和规模，黄友平为维权支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为2000元（含合理费用），一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，判决新城吾悦公司于判决生效之日起十日内赔偿黄友平经济损失22000元（含维权所支出的合理费用）。驳回黄友平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费800元，减半收取400元，由黄友平负担90元，新城吾悦公司负担310元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审查，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、黄友平委托诉讼代理人的代理行为是否合法；二、黄友平是否系涉案作品著作权人；三、新城吾悦公司转载黄友平涉案作品的行为是否可以认定为属于合理使用（即并非出于商业用途）；四、黄友平是否存在恶意诉讼情形；五、一审判决新城吾悦公司赔偿的金额是否过高。关于焦点一，根据相关规定，浙江省内基层法律服务工作者代理民事诉讼业务的行政区划范围是，（一）至少有一方当事人的住所（包括户籍所在地、实际居住地）位于其执业的基层法律服务所所在的设区市的市级行政区划辖区内；（二）案件由其执业的基层法律服务所所在的设区市行政区划辖区的人民法院审理；该案进入二审、审判监督程序的，可以继续接受原当事人的委托，担任诉讼代理人。本案双方当事人均位于宁波市辖区范围内，黄友平的一审委托诉讼代理人执业的基层法律服务所在宁波市辖区内，该案一、二审均由宁波市辖区内法院审理，故黄友平的一审委托诉讼代理人提供涉案法律服务合理合法。关于焦点二，著作权属于作者，法律另有规定的除外。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。一审中，黄友平提交了摄影作品及带有拍摄参数的光盘，该部分证据可以相互印证，而新城吾悦公司在一、二审中均未提交相反证据，故黄友平可被视为涉案作品著作权人。本院还注意到，新城吾悦公司在涉案文章中对涉案五幅作品中的《海上通途》和《落花时节》两幅作品下方明确载明“By黄友平”，可佐证新城吾悦公司认可部分涉案作品著作权人系属黄友平的事实。此外，新城吾悦公司并未在一审答辩时对黄友平著作权人身份资格提出异议，二审中变更一审陈述有违诚信。关于新城吾悦公司提出的涉案照片属性格式可被随意变更故黄友平的著作权人身份存疑的主张，本院认为，涉案著作权作品系摄影作品，摄影作品的价值主要体现在对场景的布置、拍摄角度的选择、对画面的掌握等方面，即便光盘中所载的电子照片属性格式可被人为修改（由JPG格式变更为PSD格式或相反）亦不影响作品场景、拍摄地点和角度、作者对拍摄角度和取景的构思等能够体现作者个人特性及创作过程的要素，由此不应影响到对作品著作权人的认定。关于新城吾悦公司提出的，黄友平应当提供载有作品原始参数的拍摄工具佐证其拥有著作权的主张，本院认为，依据常理，拍摄工具（相机）的内存有限，将拍摄的照片长期存储于相机内不符合一般摄影者的常规做法。且在黄友平已经提供了作品原件及相应电子参数的前提下，提供载有原始电子相片的拍摄工具也无必要。结合上文分析，本院认为，一审法院认定黄友平为涉案五幅作品著作权人并无不妥。关于焦点三，新城吾悦公司主张其从政府网站中转载涉案作品的行为属于为了自我学习、研究、欣赏而进行合理使用，也即是说，新城吾悦公司认为其转载行为仅系用于宣传和欣赏宁波城市风景风貌，故无需向著作权人支付报酬更不涉及侵权。本院认为，合理使用不应存在营利行为或者传播行为。涉案微信公众号系新城吾悦公司商用公众号，即便涉案文章意在向读者宣传宁波城市风貌，其也同时起到宣传新城吾悦公司、新城吾悦广场地产、房产的作用。且合理使用一般指的是个人、家庭或几个朋友私下小范围学习、研究、欣赏，涉案图片在面向不确定范围公众的微信文章中展现，不属于私下学习、研究和欣赏的范畴。故新城吾悦公司提出的著作权合理使用抗辩，本院不予采纳。此外，新城吾悦公司还提出，其在涉案图片中均载明出处，故不应认定为侵权。本院认为，未经著作权人许可，发表其作品的以及使用他人作品，应当支付报酬而未支付的均属于侵权行为。新城吾悦公司未经黄友平许可在公众号中公开使用黄友平摄影作品且未支付报酬属于侵权。且本院注意到，涉案微信公众号展示的涉案五幅作品中有三幅并未署上黄友平的名称，故新城吾悦公司该项主张，本院不予支持。关于焦点四，新城吾悦公司主张，黄友平多年来提起千余件诉讼主张权利，针对新城吾悦公司的案件就有四件，存在恶意诉讼嫌疑。本院认为，恶意诉讼应指行为人为谋取不正当利益，恶意提起没有合理根据的诉讼或在诉讼过程中滥用诉讼权利，侵害相对人合法权益的行为。黄友平作为著作权人，在认为其著作权受到侵害时提起具有合理根据的诉讼是当事人维护自己正当权利的合法行为，新城吾悦公司侵犯黄友平著作权，反过来主张对方恶意诉讼实属是非不分。新城吾悦公司的该项主张缺乏依据，本院不予支持。关于焦点五，新城吾悦公司主张，涉案作品为普通摄影作品，创作难度不大。涉案文章点击率为539次,传播范围窄,也未给黄友平造成任何实质损失,侵权后果轻微。且黄友平与全景中国（全景网quanjing.com，以下简称全景中国）合作，据新城吾悦公司所知，全景中国使用黄友平作品一年的租金费用只有600元，长期合作也不超过3000元，故一审法院判令新城吾悦公司为涉案五幅作品支出22000元畸高。本院认为，根据法律规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。新城吾悦公司在其微信公众号中未经授权使用了黄友平的五幅摄影作品进行商业宣传，侵犯了黄友平的著作权属实。涉案文章点击量虽不高，但确已在网络上形成传播。黄友平为提起涉案诉讼支出了公证费3500元（其中部分内容与本案无关）、一定的律师费（律师费发票金额为3500元）以及其他合理支出。全景中国向黄友平支付的租金系黄友平与全景中国之间的合作约定，全景中国支付给黄友平的租金金额与新城吾悦公司因侵权应当赔付的金额之间并无关联性。且根据现有证据，无法得知黄友平与全景中国合作的广度与深度（新城吾悦公司未提供充足证据证明涉案五幅作品均在黄友平、全景中国的合作范围内，本院亦无从得知单幅作品可被全景中国使用的期限），本院无法根据黄友平与全景中国之间的合作推断出黄友平涉案实际损失。因此，本案中，根据现有证据，权利人实际损失或侵权人违法所得尚不能确定。一审法院综合考量涉案作品类型、价值、独创性程度、新城吾悦公司的侵权过错、侵权行为的持续时间、侵权后果、微信公众号性质、规模、黄友平为维权支出的合理费用等因素后，酌情确定的数额并无不妥。综上所述，黄友平的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人宁波新城吾悦商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  毛坚儿审判员  马 宁审判员  王 慧二〇一九年十一月五日法官助理施晓书记员张李卡