湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10463号上诉人（原审原告）：湖南高城消防实业有限公司，住所地：长沙市天心区芙蓉中路二段200号新世纪花苑505。法定代表人：陶孝文，该公司董事长。委托诉讼代理人：李胜，广东君言（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙锦程房地产开发有限公司，住所地：宁乡市玉潭街道合安社区文体路兆基君城26栋109-110号。法定代表人：王锡灿，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏细平，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄振波，男，1984年6月26日出生，汉族，住长沙市天心区，系该公司成本部经理。上诉人湖南高城消防实业有限公司（以下简称高城公司）因与被上诉人长沙锦程房地产开发有限公司（以下简称锦程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院作出的（2018）湘0124民初3638号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人高城公司上诉请求：撤销一审法院（2018）湘0124民初3638号民事判决，并依法改判被上诉人向上诉人支付尚欠的工程款460214元。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、一审判决错误认定上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》中约定的人工工资单价34元/天合法有效，上诉人认为该约定因违反法律法规强制性规定而无效。法律保护施工工人的最低工资标准是强制性，被上诉人与上诉人于2013年12月签订的《建设工程施工合同》虽以适用湖南省2002工程造价定额为结算依据，将人工工资约定为34元/天，但该约定违反法规强制性规定应属无效。双方2013年12月签订的《建设工程施工合同》的人工工资，应当按照湘建价（2012）237号《关于发布2012湖南省建设工程人工工资单价的通知》规定的最低人工工资单价66元/天执行。同理，根据湖南省住房和城乡建设厅湘建价（2014）112号《关于发布2012湖南省建设工程人工工资单价的通知》规定，从2014年8月1日后人工工资单价应调整为70元/天执行。二、一审法院在鉴定机构存在严重违反法定鉴定程序，鉴定结论缺乏依据的情况下，将本应依法委托其他鉴定机构重新鉴定，错误决定交由原鉴定机构补充鉴定。1、根据对鉴定报告的质证及对鉴定人的法庭询问，已明确鉴定机构即未按《建设工程造价鉴定规范》第4.6条现场查勘的程序规定，也没有按在法院组织的鉴定会议所作出的备忘录决定“征求意见稿作出后，鉴定机构应根据双方提出的异议，对争议项目组织现场查勘复勘”，在对涉案争议项目完工工程量以及施工范围存在重大争议的情况下，未完成施工现场查勘即直接作出鉴定结论。2、根据《建设工程造价鉴定规范》第5.6.3条规定，鉴定机构本应将合同约定的人工工资单价34元/天低于最低人工工资单价66元/天的情况，提请委托法院注意并决定适用，但鉴定机构没有按照程序提请一审委托法院注意、决定，一审法院对人工工资单价违反最低人工工资标准后，也没有依法对此做出处理。鉴定机构鉴定程序明显违反法定程序，导致对人工费鉴定结论缺乏合法性依据，一审法院本应委托进行重新鉴定，但却错误决定由原鉴定机构补充鉴定。综上，请求二审法院支持上诉请求。被上诉人锦程公司辩称，一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准和计价方法有约定的按照约定结算工程价款”。的规定，锦程公司与高城公司在施工合同中已明确约定人工费为36元/工日，人工调整部分不计费，按照湖南省2002年安装定额执行，不再执行其他相关调整文件，且人工费36元/工日未低于湖南省2002年安装定额配套的人工费文件湘建价（2006）245号34元/工日的最低标准，因此，本案人工费应按双方合同约定的36元/工日计算。高城公司主张按照66元/工日、70元/工日计算人工费所适用的是湖南省2014年定额的人工单价，与合同约定的按照湖南省2002年安装定额计价标准不符，其上诉主张不能成立。湘建价（2014）112号文件第二条第3款规定，已签订的施工合同，其工资单价低于施工期发布的当地最低工资单价时，发包单位与承包单位应另行协商签订补充协议予以调整。本案中，双方并没有另行协商签订补充协议，调整人工单价。因此，本案人工费单价按照原合同约定的计价标准36元/工日执行没有违反相关法律法规强制性规定。二、鉴定报告是人民法院依法委托作出的，鉴定机构的鉴定人员具备法定资质，鉴定程序合法。高城公司对鉴定报告提出异议，要求重新鉴定，但未提交有效证据证实，其提出重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形。鉴定机构出征求意见稿后未依约对有争议的部分组织双方进行复勘，属于对委托鉴定事项有遗漏。因此，一审法院要求鉴定机构针对双方提出的异议，结合现场付款情况对工程造价进行了补充鉴定，鉴定机构一审开庭时也派出鉴定人员出庭对双方提出的异议进行了解答，做出了合理解释，并在鉴定报告及补充报告中予以调整。因此，鉴定机构作出的鉴定报告完全符合法定程序、客观事实，不存在严重违反法定程序的情形。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。高城公司向一审法院起诉请求：请求判令锦程公司立即支付高城公司工程款1297684.35元、返还保证金10万元和逾期付款利息147980元，合计1545664.35元；以及从起诉之日至付清全部款项之日止按按银行同期贷款年利率6.05%标准计算的逾期付款利息。诉讼过程中高城公司自愿撤回要求锦程公司返还保证金10万元的诉讼请求。一审法院认定事实：2013年12月，长沙锦程房地产开发有限公司（甲方）与湖南高城消防实业有限公司（乙方）签订《施工承包合同》，合同约定由高城公司承包锦程公司开发的兆基君城A区二期二批13#、14#、17#、18#、21#、22#、幼儿园及3#地下室消防安装工程。工程内容为：根据锦程公司提供的施工图纸，兆基君城A区二期二批13#、14#、17#、18#、21#、22#、幼儿园及3#地下室消火栓系统、自动喷淋系统、消防报警联动系统、消防广播系统、气体灭火系统、防排烟系统及防火卷帘、挡烟垂壁。防排烟系统与总包单位以风机控制箱为界，总包提供电源至风机控制箱，控制箱及控制箱后管线均由消防单位施工。工程期限为：消防安装工程施工进度必须与土建同步，如消防工程原因影响土建工程施工、验收、交付，所有责任由高城公司承担，若土建施工单位不能按时竣工从而影响高城公司工期，延误工期高城公司不负责。承包价款与结算方法为：人工费由定额22元/工日调整为36元/工日，人工费调整部分不计费，定额外发生的计时工：90元/工日。执行湖南省2002年安装定额（不再执行其他相关调整文件，但本合同另有规定的按其规定）。取费标准：按定额人工费65%计费，其他费率不计，工程量按实结算。……。合同还对双方责任，工程付款、违约责任等进行了明确的约定。合同上加盖高城公司、锦程公司的公章。合同签订后，高城公司即组织相关人员进场施工。2015年12月10日，涉案工程通过竣工验收。2016年4月，高城公司向锦程公司申请结算并向锦程公司出具结算书，结算书上注明工程造价为3189583.55元。锦程公司收到结算书后经内部评审，确认除争议项及风管定额子项目、联系单外的工程量结算金额为2486527.41元，高城公司对此不予认可。后双方就工程结算问题多次协商无法达成一致意见，高城公司遂向本院起诉。另查明，就涉案工程锦程公司已累计向高城公司支付工程款2520000元。在本案的审理过程中，高城公司向一审法院申请对涉案工程造价予以鉴定，锦程公司亦同意鉴定，且双方一致确认以最终鉴定结论作为本案的定案依据。据此，一审法院依法委托湖南联信房地产评估工程咨询有限公司进行鉴定评估。鉴定机构于2019年3月4日通知双方当事人共同对现场进行踏勘，经现场踏勘发现部分工程实际施工情况与图纸不吻合，要求双方当事人共同配合现场查勘七天左右，高城公司不同意，鉴定机构遂来函要求一审法院组织协调。2019年3月15日，就鉴定中存在的争议问题一审法院组织鉴定机构和本案高城公司、锦程公司双方协商，达成以下意见：1、高城公司、锦程公司双方同意鉴定以竣工图为蓝本，结合现场查勘的实际情况进行，现场与图纸不一致的以现场为准；2、双方同意首次勘验后，后续勘验工作不参与，由鉴定机构自主进行，出征求意见稿后对有争议的部分再由评估机构组织双方进行复勘；3、评估机构对有争议的工程量在报告书中单列，由人民法院庭审确认。2019年5月22日，湖南联信房地产评估工程咨询有限公司出具湘联信基审字（2019）B010号建设工程造价鉴定报告，鉴定结论为宁乡兆基君城A区二期二批消防工程造价为2201998.67元，手续不齐全的002号-012号签证单争议造价81443.83元（未包含在2201998.67元鉴定造价中）。庭审中，高城公司对鉴定报告有异议，要求重新鉴定，一审法院经审查认为不符合重新鉴定的情形，但鉴定机构在出征求意见稿后确未对有争议的部分组织双方进行复勘，属于对委托鉴定事项有遗漏。故要求鉴定机构组织双方复勘，并对工程造价进行补充鉴定。2019年6月14日鉴定机构出具湘联信基审字（2019）B010-1号关于对兆基君城A区二期二批消防工程造价的补充鉴定报告，鉴定结论为：1、经我公司与双方当事人进行现场复勘后，原湘联信基审字（2019）B010号鉴定结论修正如下：宁乡兆基君城A区二期二批消防工程造价为2299579.57元，人民币大写金额：贰佰贰拾玖万玖仟伍佰柒拾玖元伍角柒分。2、手续不齐全、或竣工图有但现场复勘未见或无建设方确认的争议造价共计250845.58元（未包含在2299579.57元鉴定造价中）。一审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点在于：一、本案鉴定报告是否合法有效，是否需要重新鉴定；二、高城公司所完成的工程总造价如何认定；三、高城公司的诉讼请求是否应得到支持。关于焦点一，高城公司与锦程公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效。合同签订后，高城公司依约进行施工，锦程公司亦依约付款，后因双方在结算时对工程造价存在争议，故一审法院在审理过程中依据高城公司申请依法委托湖南联信房地产评估工程咨询有限公司进行评估鉴定。高城公司认为该鉴定中存在鉴定程序违法，遗漏部分已完工工程造价，未包含人工调差费，部分工程零部件数量与实际存在偏差等问题。一审法院认为，湖南联信房地产评估工程咨询有限公司及其鉴定人员具备法定资质，受一审法院委托出具鉴定报告及补充鉴定报告，并派员出庭接受双方当事人的质询，鉴定程序合法；关于高城公司认为遗漏的部分已完工工程造价，在补充鉴定过程中已列为争议造价；关于人工费调差问题，因合同约定执行2002年安装定额，而根据2002年安装定额配套的人工费文件湘建价（2006）245号文之规定，最低人工工日单价为34元/工日，故合同约定未违反法律规定，鉴定机构未进行人工调差并无不当；关于部分工程零部件数量与实际存在偏差问题，鉴定机构已通过庭审质询形式作出合理答复，并在鉴定报告及补充报告中予以了调整，一审法院不再予以评述。故一审法院认为，本案鉴定报告合法有效，不属于需要重新鉴定的情形。关于焦点二，根据补充鉴定报告鉴定结论为：宁乡兆基君城A区二期二批消防工程造价为2299579.57元，手续不齐全、或竣工图有但现场复勘未见或无建设方确认的争议造价共计250845.58元（未包含在2299579.57元鉴定造价中）。对于争议造价一审法院认定如下：1、对于手续不齐全的002号-012号签证单，因该签证单既没有高城公司、锦程公司双方进行确认，也没有监理方的签字认可，对该部分工程量不予确认；2、对于13#、14#栋暖通项目，因竣工图上没有，现场也没有，高城公司亦没有提供能证明其完成了“13#、14#栋暖通”施工作业的施工明细，锦程公司亦不认可高城公司进行了施工，对该部分工程量不予确认；3、“对于挡烟垂壁”、“采光井防火卷帘”、“气体灭火装置”，竣工图上有，但现场没有，且鉴定机构于2019年3月4日组织高城公司、锦程公司进行第一次现场踏勘时，双方一致确认该三项内容未施工，现高城公司也未提交其他证据证明其当时已施工，锦程公司亦不认可高城公司进行了施工，对上述部分工程量不予确认；4、“2#、3#车库连接通道位置”，竣工图上没有，现场有，但高城公司并无证据证明此部分工程量系其施工，对该部分工程量不予确认；5、“声光报警器模块”，竣工图的系统图有平面图没有，现场没有，高城公司也未提交其他证据证明其当时已施工，对该部分工程量不予确认；6、竣工图有但竣工图标注未按图施工部分，现高城公司无证据证明此部分工程量已实际施工，对该部分工程量亦不予确认。综上，争议造价部分手续不齐，高城公司作为施工方应对该部分工程已由其施工承担举证责任，现高城公司并无充分证据证明该部分工程其已施工，也无证据证明该部分工程系其施工后由锦程公司自行拆除，锦程公司亦不认可高城公司进行了施工，高城公司应承担举证不能的法律后果。故对争议造价250845.58元一审法院均不予认可。据此，一审法院认定涉案工程的总造价为2299579.57元。关于焦点三，根据庭审查明的事实锦程公司已向高城公司支付工程款2520000元，而涉案工程总造价为2299579.57元，锦程公司向高城公司支付的工程款已超出涉案工程总造价，故对高城公司要求锦程公司支付工程款1297684.35元和逾期付款利息147980元的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条、第七十一条之规定，判决如下：驳回湖南高城消防实业有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费18710元，由湖南高城消防实业有限公司负担。本院二审期间，上诉人高城公司向本院提供了以下证据：《建设工程造价鉴定规范》二页、《建设工程司法鉴定程序规范》一页，拟证明司法鉴定现场查勘必须两人以上，其中一名必须是司法鉴定人。如果双方争议的合同计价依据涉及人工费与国家强制性规定相悖，鉴定人应当提请委托法院注意，由委托法院决定是否适用，鉴定机构按照委托人的决定进行鉴定。本案鉴定机构违反法律程序，直接按照合同约定作出鉴定结论。经组织质证，锦程公司认为，这是一个依据，不是证明事实的证据。对证明目的有异议，鉴定人员进行了多次查勘，查勘符合规范。人工费符合合同约定，未低于2002年的标准，故人工费双方没有争议。本院经审查认为，该二份规范系鉴定规范和程序规范，不能证明案件事实，不属于新证据，本院不予采信。被上诉人锦程公司未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，高城公司与锦程公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效。湖南联信房地产评估工程咨询有限公司及其鉴定人员具备法定资质，依据高城公司申请，受一审法院委托出具鉴定报告及补充鉴定报告，并派员出庭接受双方当事人的质询，鉴定程序合法。关于人工费调差，因合同约定执行2002年安装定额，而根据2002年安装定额配套的人工费文件湘建价（2006）245号文之规定，最低人工工日单价为34元/工日，故合同约定未违反法律规定，且双方并没有另行协商签订补充协议，调整人工单价，鉴定机构未进行人工调差并无不当。关于部分工程零部件数量与实际存在偏差问题，鉴定机构已通过庭审质询形式作出合理答复，并在鉴定报告及补充报告中予以了调整，故鉴定报告合法有效。综上，高城公司缺乏充分证据证明鉴定程序存在严重违法或者鉴定结论明显依据不足的情形，没有足以反驳的相反证据和理由，故依据诚实信用原则，本院对鉴定意见中对本案工程造价的认定确认作为本案定案依据。一审法院对争议造价部分的认定及涉案工程总造价的认定符合法律规定，处理适当，应予维持。综上所述，上诉人高城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费18710元，诉讼保全费5000元，鉴定费47148元共计70858元，由湖南高城消防实业有限公司负担。二审案件受理费8203元，由湖南高城消防实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 陈新华审判员 金新贵二〇一九年十一月十三日书记员 姚沐宏附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。