湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终2316号上诉人（原审被告、反诉原告）：徐广文，男，1960年4月9日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区宝城建安一路561号306号。委托诉讼代理人：王罕芳，上海锦天（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北玉洁商务服务有限公司。住所地襄阳市樊城区长虹路323号金座大厦。法定代表人：陈玉安，该公司负责人。委托诉讼代理人：向卫东，湖北米芾律师事务所律师。上诉人徐广文因与被上诉人湖北玉洁商务服务有限公司（以下简称玉洁公司）装饰装修合同纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2016）鄂0602民初885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐广文的委托诉讼代理人王罕芳、被上诉人玉洁公司的委托诉讼代理人向卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐广文上诉请求：1.请求判令撤销（2016）鄂0602民初885号民事判决第一项，上诉人需返还被上诉人工程款436361.92元；2.请求判令撤销（2016）鄂0602民初885号民事判决第三项，判令被上诉人支付上诉人工程款593696元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2014年7月20日起算至被上诉人实际付清之日止）；3.请求判令本案一、二审受理费、司法鉴定费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.原审法院委托的鉴定机构湖北慧城建设项目管理有限公司不具有工程质量鉴定资质，无权对工程质量进行鉴定。慧城公司在鉴定报告中，对被上诉人声称的施工不合格项目进行鉴定，超越了其资质证书核定的范围。2.原审判决认定上诉人未施工工程造价为153435元的事实错误。3.原审判决认定未施工灯具部分造价15468元、扣减报价书多报项目工程款68081.9元的事实错误。4.原审判决认定存在上诉人未施工隐蔽工程的工程款30200元的事实错误。5.慧城公司鉴定报告所依据的施工和设计图纸错误。慧城公司在本案中鉴定所依据的图纸并非最终版施工图纸，据此作出的鉴定结论无法证明上诉人未按图施工。慧城公司依据进场施工时的图纸进行鉴定，不能反映本案工程实际情况。6.原审判决认定上诉人存在未按图纸施工的事实错误。原审判决认定上诉人存在未按图纸施工部分予以扣减209274.81元，属于认定事实错误。二、原审判决适用法律不当。1.原审法院对采用固定价方式结算的合同进行工程造价鉴定，属于适用法律不当。2.原审判决不予支持上诉人提出的增加工程量的反诉请求，属于适用法律不当。本案工程施工过程中，上诉人、被上诉人和监理单位的现场代表共形成13份签证文件，涉及工程量合计528475元。上述签证文件记载的内容确认了签证文件所签认的工程量是双方根据现场施工情况决定增加和设计变更的工程量，显然是属于原工程总报价说明范围以外所增加的工程款，不属于本案工程固定价范围内，上诉人提出的该部分增加工程款的反诉请求应予支持。被上诉人在起诉状中明确确认该部分增加工程款，原审判决也应认定该增加工程款。三、被上诉人在一审阶段曾明确表示同意增加该部分工程款，并实际已经按进度支付了部分增加部分工程款，证明被上诉人已以其实际行为确认了合同外签证费用应予支付的事实。四、原审判决认定了工程减少项目而不予认定增加项目明显不公平。五、原审法院不予支持上诉人提出的该部分增加工程款的反诉请求有悖常理。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果有失公允。鉴于上诉人在一审反诉时，已经扣减了被上诉人自行施工的工程造价122779元，上诉人提出被上诉人应向上诉人支付工程款593696元及利息的反诉请求，应予支持。玉洁公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。玉洁公司向一审法院起诉请求：、判令被告返还原告多支付的工程款1035523.21元；2、判令被告承担违约金1472000元；3、判令被告赔偿原告各项损失609145.8元；4、判令被告向原告交付装修完工的水路和电路详细图纸各一份；5、本案诉讼费用由被告承担。徐广文向一审法院提起反诉请求：1.原告支付工程款593696元及利息（按年利率20%计算）；2、原告支付案件受理费。一审法院认定事实：对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、被告未施工的工程。对原告所列被告未施工的明细，被告对大理石铺贴、K机剖石铺贴、木色铝合金玻璃窗定制C立面、1.2米床、1.5米床不予认可，理由为图纸没有、不属于被告方承包范围、面积未经实际测量。一审法院认为，对原告诉称因面积未达到施工要求的工程，因该部分工程被告已施工，面积是否达到施工要求，原告并无其他证据予以证明，故对原告的该项陈述，一审法院不予认定。对其他未施工项目，被告抗辩图纸中没有、不属于其承包范围，对此，被告对其主张无证据证实，故对其该抗辩，一审法院不予支持。一审法院认定被告未施工工程造价为153435元。2、被告装修遗留问题部分。根据一审法院委托湖北慧城建设项目管理有限公司出具的《建设工程造价鉴定报告书》，被告装修遗留部分鉴定造价为56660.14元。一审法院对鉴定报告结论予以采信。3、被告施工不合格项目部分。根据《建设工程造价鉴定报告书》，被告施工不合格项目鉴定造价为91242.07元。一审法院对鉴定报告结论予以采信。4、被告未按图纸施工部分。根据《建设工程造价鉴定报告书》，被告未按图纸施工部分鉴定造价为214424.81元，但其中有3处已按图纸施工，鉴定造价为5150元，该部分应从中扣减，因此被告未按图纸施工部分鉴定造价为209274.81元。5、被告未施工灯具部分、原告申请被告报价书多报部分、原告申请被告未施工的隐蔽工程。对被告未施工灯具部分，因该工程属被告应施工部分，但其未施工，该部分造价应从工程款中扣除。原、被告双方在鉴定程序中均未提供灯具的品牌、型号规格等材料，故一审法院参照《建设工程造价鉴定报告书》中的估价，未施工灯具部分造价为15468元。对原告申请报价书多报部分，因原、被告双方在《装饰装修工程施工合同》第8.1条约定：双方商定本合同工程总价一次包死，结算时不做任何调整。故该部分金额，不应在工程款中扣减，但根据《建设工程造价鉴定报告书》显示，其中有33项未施工，金额为68081.9元，应从工程款中扣除。对原告申请被告未施工的隐蔽工程，根据《建设工程造价鉴定报告书》显示，有14项未施工，金额为30200元，应从工程款中扣除。6、被告反诉要求原告对增加的工程量加付工程款。因原、被告双方在《装饰装修工程施工合同》约定工程造价为一口价，结算时不做调整，且若有设计变更，增减工程量在0.5%以内时，双方互不增减工程总造价，超过时按合同价计算。被告对增加的工程量是否因设计变更造成，无相应证据证明，故对被告该项反诉请求，一审法院不予支持。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2013年12月3日，原告（发包方甲方）、被告（承包方乙方）签订《装饰装修工程施工合同》，由被告承包原告襄阳市玉洁商务会馆室内装饰工程。合同主要内容为：承包方式：包工包料；合同价款：486万元，双方商定本合同工程总价一次包死，结算时不做任何调整；若有设计变更，增减工程量在0.5%以内时，双方互不增减工程总造价，超过时按合同价计算；付款时间分别为：签订施工合同时支付10%，施工队伍进场时支付10%，基础改造、水电隐蔽工程改造完毕并验收合格后支付30%，家私、吊顶、门、基本成型及泥工墙面粘贴工程完工后支付本阶段工程款及增加工程款40%，工程完工验收合格后支付7%，质保金3%；甲方或乙方未按本协议条款约定内容履行自己的各项义务致使合同无法履行，应承担相应的违约责任，包括支付违约金（即合同总造价的20%），并赔偿因其违约给对方造成的损失。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，被告对部分工程进行了施工。原告于2013年12月23日支付完毕48.6万元、于2014年1月9日支付完毕48.6万元、于2014年4月24日支付完毕145.8万元、于2014年6月14日支付完毕194.4万元、再陆续付款29.8万元，共支付4672000元。后双方发生争议，剩余工程被告未施工，原告因此诉至一审法院，引起诉讼。一审法院认为，被告作为个人与原告签订《装饰装修工程施工合同》，承接装饰装修工程，根据《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条规定“承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其次资质等级许可的范围内工承揽工程”、第二十三条规定“装修人委托企业承接其装饰装修工程的，应当选择具有相应资质等级的装饰装修企业”，原告装修其经营场所，应委托有资质的装饰装修企业，原告委托被告个人装修，根据《最高人民法院在于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效。因此，原、被告双方签订的《装饰装修工程施工合同》应属无效。合同虽无效，但关于合同中的结算和清理条款仍可适用，因此关于双方在合同中约定的合同总价款及总价一次性包死等结算条款，一审法院予以认定。合同总价款为486万元，根据一审法院评判，应从总工程款中扣除624361.92元，被告实际应得工程款4235638.08元，原告已付4672000元，被告应向原告返还工程款436361.92元。原告诉请被告支付违约金，因双方签订的《装饰装修工程施工合同》无效，而违约金适用的前提应是合同有效，且该违约金条款并非是结算和清理条款，故该违约责任条款亦不再适用，对原告的该项诉请，一审法院不予支持。原告诉请被告赔偿其各项损失609145.8元。经一审法院评判，原、被告双方所签订的合同无效，合同法第五十八条规定“合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，原告作为经营者、被告作为从事装修的个人，双方理应知晓从事装修的主体应具有相应的资质，且原告所装修的场所系面积较大的经营场，涉及公共安全，对装修的要求更为严格，原、被告对此都应有注意义务，原告将工程发包给个人装修，被告作为个人承包该工程，导致双方签订的合同无效，双方对此结果均有过错，因此，对双方因此造成的损失，应各自承担。故对原告的该项诉请，一审法院不予支持。原告诉请被告交付装修完工的水路和电路详细图纸各一份，原告无证据证明图纸在被告处，故对原告的该项诉请，一审法院不予支持。被告反诉请求原告支付工程款593696元及利息（按年利率20%计算），根据上述分析评判，对被告的反诉请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八规定，判决如下：一、被告徐广文于本判决生效之日起七日内向原告湖北玉洁商务服务有限公司返还工程款436361.92元。二、驳回原告湖北玉洁商务服务有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告徐广文的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31734元、评估费13800元，共计45534元，原告湖北玉洁商务服务有限公司负担30711元，被告徐广文负担14823元。反诉费减半收取计5363元，由被告徐广文负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，案涉《装饰装修工程施工合同》，虽系双方当事人真实意思表示，但由于徐广文不具备相应的装饰装修企业资质资质，该合同应属无效。合同虽属无效，但基于案涉装修工程已投入使用，故合同中的结算条款可作为双方当事人主张权利的依据。根据双方当事人所持观点，本案争议的主要焦点问题:一、关于上诉人未施工部分的金额确认问题。上诉人徐广文主张金额为122779元，被上诉人玉洁公司主张为160275元。根据玉洁公司提供的由其单方施工的项目明细，徐广文虽对部分项目提出异议，认为施工图纸中没有、不属于其施工范围，主张予以核减，因上述项目仍属于装修范畴之内，在徐广文未施工的情况下，玉洁公司单方进行了施工，其提供的项目明细亦已实际施工。因此，一审法院在对玉洁公司主张的因剖石铺贴面积减少而进行的施工价款进行核减后，对其它施工项目予以认定，并无不当。故一审认定玉洁公司施工工程的价款为153435元，本院予以确认。二、关于案涉鉴定中确定部分造价、争议部分造价的认定问题。1.关于装修遗留部分的造价。从鉴定报告上显示，对装修遗留的工程一一进行了列明，能够反映现场真实情况，对该部分遗留工程的造价，本院予以认定。2.关于被告施工不合格项目部分的造价。徐广文上诉主张鉴定机构系工程造价，不具有工程质量鉴定资质。从鉴定报告所载明细来看，虽然鉴定报告表述为“不合格项目部分”，但均在备注项载明系未按图纸施工，对由此导致的价差，应予扣减。因此，鉴定报告并未作出质量不合格的结论，而仅仅是施工的项目不符合图纸要求而产生的价差鉴定。因此，对该鉴定金额本院予以认定。上诉人提起的上述理由不能成立，本院不予支持。3.关于未按图纸施工部分。根据鉴定报告列明的项目，显示上诉人在施工中存在未按图纸施工或未施工、或报价书多报，因此，上述价款应予以扣减。4.关于未施工灯具部分，报价书多报部分。上诉人提出合同采用固定价方式，对于原施工图纸范围内的工程数额不再进行调整。因未施工灯具属合同范围的项目，在未施工的情况下，理应予以扣除。对于报价书多报部分，因其未实际施工，也应当予以扣除。上诉人仅以合同为固定价，不应当扣除的理由缺乏事实和法律依据。5.有关未施工的隐蔽工程。根据鉴定报告所列明的项目，有14项未予施工，对此应扣除相应的价款。综上，一审法院认定应当扣除的总额为624361.92元，本院予以确认。三、关于上诉人徐广文反诉要求支付增加工程款的问题。上诉人徐广文主张增加的工程款为528475元，被上诉人玉洁公司认可增加的工程款为527652元，但其认为增加的工程款包含在合同总价款内，不应另行支付。本院认为，双方对于增加的工程款数额争议不大，且上诉人徐广文亦认可玉洁公司主张的金额。故本院认定案涉工程增加的工程价款为527652元。增加的工程价款是否应当予以支付，一审判决认定徐广文对增加的工程量是因设计变更造成，无相应证据证明，故对其反诉请求不予支持。本院经审查认为，虽然双方在合同中约定若有设计变更增减工程量在合同总造价的0.5%以内时，双方互不增减工程总造价，超过时按合同价计算，但从查明的事实来看，双方针对增加的工程均形成了签证单，而且在增加项目明细中多次出现“补差价”、“图纸变更”、“属变更项目”、“属增加项目”等内容，表明该增加的项目系在双方协商一致的情况下，对原合同进行增加工程的施工，符合双方合同增加工程款的约定。因此，对于增加的工程价款，玉洁公司负有给付义务。一审判决对此处理不当，本院予以纠正。鉴于双方在合同实际履行过程中，既有增加工程，亦有未完工程，还有未按图纸施工工程，故不再考虑双方在合同中约定的0.5%内互不增减的工程总造价的内容，而是在统一核算的基础上，确定玉洁公司是否应当支付工程款的数额。关于利息损失，基于双方当事人对于合同无效均有一定的责任，本院酌定按照年利率6%计算利息，从徐广文提起反诉的次日起开始计算。综上所述，徐广文的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销襄阳市襄城区人民法院（2016）鄂0602民初885号民事判决；二、湖北玉洁商务服务有限公司于本判决生效后十日内支付徐广文工程款人民币91290.08元，并以此为基数，自2016年5月21日起至全部支付完毕之日止，按照年利率6%向徐广文支付利息；三、驳回湖北玉洁商务服务有限公司的诉讼请求；四、驳回徐广文的其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31734元、评估费13800元，反诉费5363元，二审案件受理费15353元，以上合计66250元，由玉洁公司负担46375元，徐广文负担19875元。本判决为终审判决。审判长 魏俊审判员严庭东审判员陈瑞芳二〇一九年十一月二十九日书记员 梅      若      璇