江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣09民终2230号上诉人（原审原告）：蓝鑫海，男，1994年10月9日出生，汉族，广东省茂名市人，住广东省茂名市茂南区。委托诉讼代理人：王国鸿，广东昂扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢思龙，男，1993年11月21日生，汉族，住江西省高安市。委托诉讼代理人：陈和平，高安市筠州法律服务所法律工作者。上诉人蓝鑫海因与被上诉人谢思龙委托合同纠纷一案，不服江西省高安市人民法院（2019）赣0983民初3581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，上诉人蓝鑫海及其委托诉讼代理人王国鸿、被上诉人谢思龙的委托诉讼代理人陈和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蓝鑫海上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持蓝鑫海的全部诉讼请求。2.谢思龙承担本案一二审诉讼费。事实和理由：1.谢思龙将蓝鑫海等四人共同筹集的110万中的108万用于了福建瑶池集庆公司（以下简称瑶池公司）投资，剩余2万元并未用于投资，应当按比例返还或赔偿给蓝鑫海。2.一审认定谢思龙于2017年1月10日获得瑶池公司返利10206元，于2017年1月16日获得返利11988元，但未看到谢思龙提供的证据，谢思龙应当对其收取的投资项目全部收益情况承担举证责任，且这两部分返利没有按蓝鑫海的出资比例进行分红。3.第一次瑶池公司分红8万元，按照出资比例本应分得1.6万元，多分了1.2万元，说明谢思龙隐瞒了全部分红，第一次分红不止8万元。4.一审采纳两位未到庭的证人出具的证言，违反法律规定。5.一审法院未查明另外两个合伙人李艳华和陈建华的投资分红是多少。6.谢思龙作出以玉抵销投资本金的做法没有得到蓝鑫海的书面授权，谢思龙实施该行为时，蓝鑫海明确表示了反对，该行为属于无权代理或超越权限代理，损害了蓝鑫海的利益。况且，谢思龙并未向公安机关报案，未配合蓝鑫海报案以挽回损失。谢思龙辩称，1.关于两万元投资款的问题。两万元蓝鑫海和其他合伙人都知道，因为在合伙之前各自都投了两万元。2.关于10206元和11988元两笔分红款的问题，这些费用是四个合伙人推广会员之后发生的费用，其中给了下级会员的奖励13700元以后再由四个人进行分红，蓝鑫海按20%的分红得了1698元，因为发展下线是合伙人李艳华的功劳，这个13700元是由李艳华代发的，并不是像蓝鑫海所讲同李艳华一样的股份而分红却没有一样多，说法与事实不符。3.关于返利和分红，实际上两者是一样的性质，返利是发展下级会员的费用，分红是除去返利开支之后的四人分红，不存在隐瞒分红的情况。4.所投资的项目涉嫌非法传销犯罪，在瑶池公司无法偿还的情况下，谢思龙和其他合伙人到瑶池公司拿了玉来抵扣投资款，这是对蓝鑫海和其他合伙人有利的行为，减少了合伙人的损失，我方也通知了蓝鑫海，蓝鑫海说我方无权代理或者越权代理，造成了蓝鑫海的损失与事实完全不相符。综上所述，蓝鑫海的上诉没有理由和事实，请求二审法院驳回蓝鑫海的上诉请求，维持原判。蓝鑫海向一审法院请求：1.谢思龙返还投资款117698元及利息（以117698元为基数，从起诉之日按年利率6%计算至款项清偿之日止）。2.谢思龙支付投资分红38302元。以上共计156000元。3.谢思龙承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：蓝鑫海与谢思龙、案外人李艳华、陈建华合伙投资理财项目，投资总金额为110万元，蓝鑫海出资22万元，占股20%，谢思龙出资22万元，占股20%，李艳华出资44万元，占股40%，陈建华出资22万元，占股20%，四人约定谢思龙作为代表管理投资事务。蓝鑫海分别于2016年12月14日向谢思龙银行账号汇款2万元，2016年12月17日汇款20万元，其余股东亦陆续出资到位。2016年12月20日，谢思龙向瑶池公司支付投资款68万元，2016年12月21日，谢思龙向瑶池公司股东廖耀华账户支付投资款40万元，自此在瑶池公司成功注册会员。2017年1月6日瑶池公司第一次向谢思龙发放分红，分红金额为8万元，谢思龙于2017年1月6日通过支付宝向蓝鑫海转账2.8万元。2017年1月10日瑶池公司向谢思龙支付返利10206元，2017年1月16日返利11988元，2017年1月20日谢思龙向李艳华支付返利3396元及发展下级会员返利13702元，合计17098元；向蓝鑫海支付返利1698元。2017年1月20日瑶池公司第二次向谢思龙发放分红，分红金额为8万元，2017年1月24日谢思龙向蓝鑫海银行转账16000元。2017年4月7日瑶池公司第三次向谢思龙发放分红，分红金额为4万元，谢思龙于当日通过支付宝向蓝鑫海转账8000元。2017年5月5日瑶池公司第四次向谢思龙发放分红，分红金额为4万元，谢思龙于当日通过支付宝向蓝鑫海转账8000元。2017年6月7日瑶池公司第五次向谢思龙发放分红，分红金额为2万元，谢思龙于当日向蓝鑫海银行转账4000元。另查明，蓝鑫海、谢思龙等四人在瑶池公司注册会员后决定继续投资申购与瑶池公司存在关联的蟠桃会公司名下的产品岫云玉，2017年3月13日谢思龙与蟠桃会公司签订《蟠桃会区县服务合同》，蟠桃会公司授权谢思龙作为服务中心从事艺术品认购交易咨询及相关服务事项。2017年3月6日，蓝鑫海向谢思龙账户转入18990元，3月21日转入37980元，后因蓝鑫海打算撤回部分资金，谢思龙通过支付宝于2017年3月23日、3月25日分别向蓝鑫海转回18990元。2017年4月10日，谢思龙第一次卖出岫云玉产品，获利108000元，谢思龙于当日通过支付宝给蓝鑫海转账分红16200元。2017年4月11日，谢思龙第二次卖出岫云玉产品，获利118430元，谢思龙于当日通过支付宝给蓝鑫海转账分红17745元。2017年4月14日，谢思龙第三次卖出岫云玉产品，获利27100元，谢思龙于当日通过支付宝给蓝鑫海转账分红4050元。2017年间瑶池公司的法定代表人廖晓枫因涉嫌组织、领导传销活动罪被逮捕，瑶池公司与蟠桃会公司也因此被列入严重违法失信企业黑名单。谢思龙因在瑶池公司注册会员且发展了一批下线会员，担心被瑶池公司事件牵连，其在告知蓝鑫海等人后退出了在瑶池公司、蟠桃会公司的投资。蓝鑫海认为谢思龙退出投资的行为损害了其权益，遂向该院提起诉讼。一审法院认为，蓝鑫海、谢思龙、案外人李艳华、陈建华四人合伙集资并委托谢思龙进行对外投资理财，蓝鑫海、谢思龙之间民间委托理财合同成立，双方权利义务明确，应当受到法律保护。谢思龙接受蓝鑫海的委托并向其支付了全部的投资分红，谢思龙履行了合同义务，故蓝鑫海要求谢思龙支付2017年1月20日的分红款38302元，该院不予支持。至于蓝鑫海要求谢思龙返还投资款的问题，该院认为谢思龙在代理蓝鑫海投资理财过程中尽到了管理职责，及时分发了收益，不存在管理过失。但因蓝鑫海、谢思龙所投资的瑶池公司、蟠桃会公司涉嫌传销活动，公司经营活动出现了重大问题，谢思龙为了规避风险，作出撤出投资的决定并告知了蓝鑫海等三人，虽然蓝鑫海因此遭遇亏损，但谢思龙及其余两位投资人同样遭遇亏损，并不能就此认定谢思龙存在主观恶意而侵害蓝鑫海的合法权益，且蓝鑫海、谢思龙没有签订书面委托事项，谢思龙的委托权限不明，谢思龙撤出投资的决定亦无法认定为无权代理，同时谢思龙在撤出投资后亦向蓝鑫海表示自己因担心存在被追究刑事责任的风险而放弃自身权益，但其表示将配合蓝鑫海进行救济权益，蓝鑫海却同样无法直面可能存在被追究刑事责任的风险转而向谢思龙主张权益，依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人承担连带责任”之规定，蓝鑫海在委托谢思龙进行投资时就该对瑶池集庆公司、蟠桃会公司的经营模式有所知悉，但其仍旧委托谢思龙进行了投资，而在公司涉嫌刑事犯罪而追究参与人的责任之时，作为代理人的谢思龙和被代理人的蓝鑫海自然存在共同面对刑事追责的风险问题，但蓝鑫海要求谢思龙直面风险，自己享受收益的行为显然加重了谢思龙的义务，超出了谢思龙受托事项的范畴。同时，依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十四条第一款“代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理损害的，应当承担民事责任”及《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”之规定，谢思龙作为蓝鑫海的代理人，无偿为蓝鑫海进行资金管理，其在管理投资事项之时，全额发放了蓝鑫海应享的收益，在处理投资资产时亦因蓝鑫海授权不明，无法认定谢思龙存在对蓝鑫海财产造成损害的故意或者重大过失，故该院对蓝鑫海主张谢思龙返还投资款的诉讼请求不予支持。为了维护社会主义市场经济制度，保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十四条、第一百六十七条，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：驳回蓝鑫海的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3420元，减半收取1710元，由蓝鑫海蓝鑫海承担。本案二审期间，蓝鑫海向本院提交的证据有：一、录音光盘和文字内容一份，证明目的：证明蓝鑫海在投资本案项目之前并不了解该项目的情况，对开发该项目的公司情况也不了解，也未在该公司投资过其他项目，该投资项目的情况均是从谢思龙处得知的，同时也证明一审蓝鑫海提供的证人证言证明的内容是虚假的。谢思龙谢思龙经质证认为，对这份通话录音的三性及举证时限均有异议，这段通话录音不能反映是否是双方当事人的真实录音，这份录音并不是原始载体，里面有很多剪辑和重复的情况，录音与文字记录有部分不相符，蓝鑫海把对自己有利的提供了文字记录，对证明目的也提出异议，从另一个方面说明蓝鑫海是知道或了解这个项目的性质。本院认为，该证据无法证明蓝鑫海不了解该投资项目，不能达到其证明目的，对该证据不予认定。二、投资分红统计表一份，证明目的：投资期间谢思龙给蓝鑫海以及其他投资人分红情况的统计。谢思龙经质证认为，对该证据三性均有异议，这是蓝鑫海单方制作的，没有任何一方签字，蓝鑫海的投资分红款并不是65698元，根据谢思龙一审提供的转账凭证，总共是123975元。本院认为，该证据没有银行转账凭证相印证，不能全面反应谢思龙对蓝鑫海、陈建华、李艳华的分红情况，对该证据不予认定。谢思龙向本院提交的证据有:建设银行个人账户交易明细表一份，证明目的：一审查明的2016年11月29日谢思龙汇了20000元给蟠桃会，2017年1月10日，又转了10206元给蓝鑫海，2017年1月16日转账11988元给蓝鑫海，与一审判决查明的事实一致。蓝鑫海经质证认为，1.对真实性认可，但对证明目的不予认可，银行流水反映2016年11月29日谢思龙是总共转了两笔20000元给了蟠桃会，蟠桃会投资项目是在2017年3月份另外投资的项目，并不能证明这20000元是投资给瑶池公司，谢思龙收取的110万元只投资了108万元给瑶池公司。2.2017年1月10日转账10206元以及2017年1月16日转账11988元是谢思龙从瑶池公司收取的分红，并不是转给蓝鑫海的分红，而且该两笔分红谢思龙并没有向谢思龙分配。本院认为，蓝鑫海认可该银行账户交易明细系的真实性，可以证明20000元已经转给了蟠桃会，由于蟠桃会系瑶池公司旗下的投资平台，本院认定该20000元系110万元投资款的一部分，10206元以及11988元是谢思龙从瑶池公司收取的返利。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，蓝鑫海将22万元交由谢思龙进行投资，双方之间成立了口头的委托合同关系，本案案由应定为委托合同纠纷。谢思龙已将蓝鑫海的22万元全部投资到瑶池公司，谢思龙已陆续将瑶池公司的分红款转给蓝鑫海。蓝鑫海称谢思龙未足额支付分红款，向另一出资额相同的案外人陈建华的分红更多并且隐瞒了一部分公司的分红款，但由于谢思龙给案外人李艳华的分红也未完全按照出资比例来分，故本案不能完全参照案外人的分红来计算，蓝鑫海不能证明谢思龙未足额进行分红。另外，瑶池公司法定代表人涉嫌组织、领导传销活动罪，公司经营出现问题后未再进行分红，谢思龙自此未能因处理蓝鑫海的委托事务取得财产。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定：“无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”谢思龙在处理委托事务时，不存在故意或者重大过失造成无法分红的情况，不应当由谢思龙赔偿损失。蓝鑫海称其不同意谢思龙以玉抵投资款，谢思龙以玉抵投资款的行为超越了委托权限，应当赔偿损失，但蓝鑫海无法获得瑶池公司分红的损失是由瑶池公司造成，并不是以玉抵投资款的行为造成，相反以玉抵投资款是在瑶池公司无法完成分红的情况下为弥补损失而为。故对蓝鑫海要求谢思龙返还投资款的请求不予支持。综上所述，蓝鑫海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3420元，由蓝鑫海负担。本判决为终审判决。审判长  袁飞云审判员  涂青达审判员  杨耀星二〇一九年十一月十九日法官助理阳青书记员黄艺舟