吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉03民终1415号上诉人（原审原告）：李亚文，女，1953年5月8日出生，汉族，退休教师，住吉林省梨树县。委托诉讼代理人：徐欣，女，1989年3月24日出生，住吉林省梨树县，系李亚文之女。委托诉讼代理人：李秀杰，吉林李秀杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梨树县王兵老年公寓。住所：吉林省梨树县。负责人：王兵，女，1979年8月17日出生，住吉林省梨树县。委托诉讼代理人：姜立国，吉林姜立国律师事务所律师。上诉人李亚文因与被上诉人梨树县王兵老年公寓（以下简称王兵老年公寓）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服梨树县人民法院（2019）吉0322民初1111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李亚文的委托诉讼代理人徐欣、李秀杰，被上诉人王兵老年公寓的负责人王兵及委托诉讼代理人姜立国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李亚文上诉请求：一、依法改判原审判决。二、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审法院判决认定事实错误。原审判决认定双方签有《王兵老年公寓入住协议书》，该协议约定：李亚文在老年公寓居住期间发生的一切意外疾病、摔伤均由当事人及家属负责。王兵老年公寓不承担责任。2018年11月14日，李亚文在护理人员及助行车的帮助下入厕途中摔倒……王兵老年公寓虽具有营利性，但其仍具有公益性质的社会福利企业，对于李亚文的摔伤，王兵老年公寓不存在侵权行为，故不应承担侵权责任。上诉人认为：原审判决的上述认定属错误认定，该认定背离了本案事实，更有偏袒被上诉人之嫌。第一，双方签订的《入住协议》中的约定：李亚文在入住公寓期间发生的一切意外、摔伤均由当事人及家属负责，公寓不承担责任的免责条款，对上诉人无法定约束力。该《入住协议》是上诉人女儿徐欣代上诉人所签，被上诉人未对上诉人履行法定告知义务。第二，双方签订的《入住协议》中的被上诉人免责条款违反我国合同法第五十三条：合同中的下列免责条款无效。（一）造成对方人身伤害的，这是国家强制性法律规定。上诉人认为原审法院在判决中引用双方签订的《入住协议》是违法的对被上诉人的免责条款作为裁判依据，作为被上诉人逃避承担民事法律责任的借口，有悖国家法律规定，属滥用裁判权。第三，原审判决既然已认定上诉人于2018年11月14日在被上诉人公寓摔伤的事实，被上诉人又未向法庭提供上诉人的伤是在其它处形成的反驳证据（2018年11月14日—2018年11月17日上诉人在他处居住）。第四，上诉人认为只要上诉人的摔伤事实是在被上诉人公寓形成的，被上诉人就应依法承担民事赔偿责任。第五，上诉人与被上诉人形成的是一种“养护关系”，即被养护人年龄大，体质弱，行动不便的特殊情况，需养护人加倍注意护理被养护人，令人遗憾的是，被上诉人在收取高额养护费后，未尽应尽法定职责，导致上诉人因伤致残结果的发生。而其寻找各种理由及借口，拒不承担民事责任，既不合情又不合理，更不合法。二、原审法院判决适用法律错误。既然上诉人的伤是在被上诉人公寓内形成，被上诉人又未能提供反驳证明及抗辩事由，那么被上诉人就应依法承担民事责任。而原审判决应适用我国合同法第53条，侵权责任法第6条、第16条等相关国家法律规定，原审判决适用我国合同法第8条、最高人民法院证据规则第2条显属适用法律错误。王兵老年公寓辩称，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，判决老年公寓不承担责任是完全正确的，上诉人主张没有依据。一、认定不了上诉人的胸椎12体压缩性骨折系在老年公寓内形成，因为上诉人摔倒的时间是2018年11月14日，上诉人摔倒后老年公寓及时通知了家属，家属到场后确认上诉人没有明显的伤，并没有送到医院进行救治。此期间上诉人还能像以前一样行走、上厕所，没有骨折的表现，对此一审的证人刘素芝和孙永海给予了证实。上诉人是17号出现了不爱吃饭、睡眠时间延长等症状之后被家属接出老年公寓，后被告知到医院诊断为存在骨折，不排除该骨折系离开老年公寓后形成。二、老年公寓没有侵权行为。上诉人11月14号的摔倒是基于自身疾病产生的短暂性昏迷导致的，不是由于地面光滑、地面异物、护工或者第三者碰撞等外界侵权性因素导致的，是在上诉人手扶辅助行走设备时，没有外界干扰下突发的情况。这一行为超出了护理人员的预见程度，护理人员没有任何侵权行为，所以不应承担责任。三、被上诉人的老年公寓没有违约行为。上诉人入住老年公寓是基于双方签订的入住协议，虽然该协议系其女儿代签，但也是经上诉人同意的，对双方具有约束力。该协议中的约定：“住公寓期间发生一切意外、损伤均由当事人及家属负责，公寓不承担责任”。该条款不能认定全部无效，应当根据案件发生的事实来确认在本案中的效力。如果因老年公寓侵权行为或过错导致的摔伤应当由老年公寓负责，但如果因上诉人自身疾病原因，在护理人员没有过失的情况下导致的摔倒，就应当适用该条约定，老年公寓不应当承担责任。综上，上诉人上诉理由不能成立，请二审法院驳回上诉并维持原判，以保障基层养老事业的发展。李亚文向一审法院起诉请求：判令王兵老年公寓赔偿伤残赔偿金、精神抚慰金、护理费、营养费、鉴定费、代理费、交通费、打字复印费等计人民币61933.8元。一审庭审时增加诉讼请求医疗费143元。一审法院认定事实：李亚文于2018年5月30日入住王兵老年公寓，每月向老年公寓缴纳入住费人民币2000元，双方签有《王兵老年公寓入住协议书》。2018年11月14日，李亚文在护理人员及助行车的帮助下入厕途中摔倒，老年公寓发现后及时给李亚文女儿徐欣打电话，因李亚文患有多种疾病，徐欣到场后并未发现异常及损伤，遂未到医院就医。2018年11月17日，李亚文因身体异常被家人送至×××中医院就医，被诊断为：胸12椎体压缩性骨折。2018年11月23日，李亚文搬离王兵老年公寓。现李亚文伤情经吉林至诚司法鉴定所鉴定为：伤残十级，护理期60日，营养期60日。一审法院认为，2018年5月30日，李亚文以每月2000元价格入住王兵老年公寓，双方签有《王兵老年公寓入住协议书》。该协议书约定，李亚文在老年公寓居住期间发生的一切意外疾病、摔伤均由当事人及家属负责，王兵老年公寓不承担责任。2018年11月14日，李亚文在护理人员及助行车的帮助下入厕途中摔倒，老年公寓发现后及时给李亚文女儿徐欣打电话通知，徐欣到场后并未发现异常及损伤，老年公寓的行为应视为尽到了看护义务。王兵老年公寓虽具有营利性，但其仍是具有公益性质的社会福利性企业，对于李亚文的摔伤王兵老年公寓不存在侵权行为，故不应承担侵权责任。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”据上述规定，李亚文主张老年公寓赔偿其因摔伤导致骨折而发生的所有损失的诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告李亚文的诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：王兵老年公寓负责人王兵与徐欣在2016年3月2日签订了《王兵老年公寓入住协议书》，该协议书第三条第一款写明：“1.乙方（李亚文）的护理级别不能自理，首次缴纳2100元每月，以后按季度缴纳给甲方，实行先交费后入住的办法，须在入住到期日前一周缴纳费用。”第四条第一款第四项写明：“4.甲方应负责乙方日常生活，起居等双方核定的正常服务，……”第四条第二款第一项写明：“1.乙方有权享有甲方提供的住宿，饮食，娱乐，护理和现有康复，保健等服务。”第五条除外条款写明：“以下情况为除外条款，甲方不承担法律责任，但有义务提供协调和帮助。1.乙方在自行走动或单独活动时发生跌倒骨折，身体损伤等意外事故。”2018年5月30日，李亚文之女徐欣签订了《王兵老年公寓入住协议书》，该协议书第三条第一款写明：“1.乙方（李亚文）的护理级别不能自理，首次缴纳2000元每月，以后按季度缴纳给甲方，实行先交费后入住的办法，须在入住到期日前一周缴纳费用。”2018年协议增加了补充项：“乙方所有签字都由丙方（徐欣）代签。”其余内容与2016年协议内容一致。徐欣在《王兵老年公寓影像协议签定书》上签字，该签定书写明“对于在公寓居住期间所发生的一切意外（如疾病，摔伤，走丢，用药反应，窒息，死亡等），均由当事人及家属负责，王兵老年公寓不承担任何法律责任。”王兵老年公寓及李亚文均认可协议签订时李亚文并不在现场。2018年11月14日，李亚文在护理人员及助行车的帮助下入厕途中摔倒，老年公寓发现后给李亚文女儿徐欣打电话，徐欣到场后李亚文未到医院就医。2018年11月17日，李亚文家人送至梨树县中医院就医，被诊断为：1.胸12椎体压缩骨折；2.腰椎骨质增生。2018年11月23日，李亚文搬离梨树县王兵老年公寓。吉林至诚司法鉴定所作出的吉至司鉴所[2018]法临鉴字第73号法医临床司法鉴定意见书鉴定意见写明：“被鉴定人李亚文因摔伤致胸12椎体压缩性骨折，该损伤已构成十级伤残，评定其护理期自外伤之日起60日，营养期60日。”本院认为，《王兵老年公寓入住协议书》约定李亚文护理级别为“不能自理”。双方在二审中均认可帮助上厕所属于该护理级别的服务内容且李亚文在王兵老年公寓摔倒时护工人员在场。故不符合入住协议书中乙方在自行走动或单独活动时发生跌倒骨折，身体损伤等意外事故甲方免责的条件。徐欣在签订影像协议签定书时李亚文并不在场，被上诉人并未能提供证据证明李亚文知情且同意，故该协议签定书对李亚文不产生约束力。李亚文入住王兵老年公寓，王兵老年公寓对李亚文进行了护理，双方形成了服务合同关系，王兵老年公寓对李亚文负有安全保障义务。本案中，被上诉人并没有提供证据证明洗手间配备防滑垫等符合老人需要的安全保护设施，护工刘素芝一审庭审时出庭作证称其协助李亚文上厕所时一手挒着车一手关窗户，此时李亚文摔倒了，故应当认定护理人员履行主要看护义务不当，存在一定过错，应当承担其造成的后果应由王兵老年公寓承担主要民事赔偿责任。王兵老年公寓辩称一审时两位证人证实上诉人李亚文摔倒后到医院就诊前还能行走上厕所，没有骨折表现，不排除该骨折系离开老年公寓后形成，上诉人系基于自身疾病产生的短暂性昏迷导致的摔倒的意见，经查《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”一审时的出庭的两位证人刘素芝和孙永海均为王兵老年公寓工作人员，故其证言不能单独作为认定案件事实的依据。被上诉人主张上诉人系基于自身疾病产生的短暂性昏迷导致摔倒及不排除系离开老年公寓后形成均未提供相关证据证实，故本院不予采信。李亚文作为生活不能完全自理的老人，应当对自身的身体状况及行动能力有所认知，在入厕过程中自身亦未尽到谨慎的注意义务，在摔倒后其亲属已经到场情况下未及时就医，延缓治疗，自身也存在一定过错，应当承担次要责任。李亚文经济损失包括医疗费143元、打字复印费80元、交通费100元、鉴定费1900元、律师代理费5000元、营养费60日×30元/日=1800元、护理费为60日×140.12元/日=8407.2元、残疾赔偿金为28319元×10%×14年（经鉴定李亚文为十级伤残，李亚文为1953年5月8日出生）=39646.6元、精神抚慰金5000元，以上合计62076.8元。依照本案当事人之间的责任划分，本院酌定王兵老年公寓承担62076.8元×60%=37246.08元，其余40%的民事责任由李亚文自行承担。综上所述，李亚文的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销梨树县人民法院（2019）吉0322民初1111号民事判决，即“驳回原告李亚文的诉讼请求。”；二、梨树县王兵老年公寓于本判决生效后十日内一次性给付李亚文赔偿款37246.08元；三、驳回李亚文其他诉讼请求。一审案件受理费310元，由李亚文负担124元，由梨树县梨树镇王兵老年公寓负担186元；二审案件受理费620元，由李亚文负担248元，由梨树县梨树镇王兵老年公寓负担372元负。本判决为终审判决。审 判 长  王 勇审 判 员  崔巍巍代理审判员  牛云鹤二〇一九年十一月十四日书 记 员  张 鑫