内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1116号上诉人(原审被告)：某某学院。法定代表人：王某1，院长。委托诉讼代理人：李某。被上诉人(原审原告)：刘某1，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人:王某2,内蒙古通宝律师事务所律师。原审第三人：呼伦贝尔某1工程有限责任公司。法定代表人：林某，经理。委托诉讼代理人：董某。原审第三人：刘某2，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。原审第三人：姜某，其他身份信息不详。原审第三人：庄某，其他身份信息不祥。上诉人某某学院因与被上诉人刘某1、原审第三人呼伦贝尔某1工程有限责任公司（以下简称某1公司）、刘某2、姜某、庄某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市人海拉尔区民法院（2018）内0702民初2990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人某某学院的委托诉讼代理人李某，被上诉人刘某1及其委托诉讼代理人王某2,原审第三人某1公司的委托诉讼代理人董某到庭参加诉讼。原审第三人刘某2经传票传唤、原审第三人姜某、庄某经公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。某某学院上诉请求：1.撤销一审判决，驳回刘某1的起诉；2.诉讼费由刘某1承担。事实与理由：1.刘某1不具备诉讼主体资格。根据合同相对性原则，有权主张涉案工程款的主体是某1公司。一审法院将1998年5月13日签订的《建设工程施工分包合同》认定为挂靠关系符合实际情况；但援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律的解释》第二十六条属于适用法律不当，该条中实际施工人突破合同相对性，直接向发包人主张权利仅适用于存在非法转包和违法分包两种情形，并不包括挂靠，因此，刘某1不具备诉讼主体资格。2.案涉工程款某某学院已经全部支付。2013年9月23日，刘某1将某某学院诉至法院索要工程款，某某学院与刘某1、某1公司三方对账的结果显示某某学院已经全额支付了案涉工程款，刘某1见此撤回起诉，2016年3月28日，刘某1再次对某某学院提起诉讼索要工程款，刘某1因缺乏证据，再次撤诉。且刘某1三次起诉索要的工程款额度均不同，刘某1违背了诚实信用原则。刘某1辩称，关于诉讼主体资格问题，刘某1是实际施工人，其涉案工程款应由某某学院支付；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》虽然没有规定挂靠的法律关系，但是，刘某1的民事权益应由发包人也就是某某学院承担。关于是否拖欠工程款问题，刘某1向海拉尔区人民法院提起诉讼由于时间接近年底，影响一审法院结案率，一审法院建议刘某1撤回起诉。一审刘某1提交的合同、分包合同、向第三人缴纳10%管理费的凭据，及海拉尔区人民法院重审意见书都足以认定某某学院是实际施工人。至于三方对账结果，并非某某学院已全额支付了工程款，与事实不符；第二次提起诉讼开庭后，由于一审法院没有追加利害关系人到庭，程序存在问题，又建议刘某1撤回起诉，这就是刘某1在一审法院两次起诉与两次撤诉的客观原因；某某学院所说与事实不符，请求二审法院依法维持原判。2014年三方对账协议,确实存在，刘某1以及某1公司并没有签字盖章确认，事后也没有追认，对账协议并没有发生法律效力；不能以此作为认定刘某1已经支付工程款的证据。综上，刘某1认为某某学院的上诉请求不能成立，既没有事实依据，也没有法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。某1公司述称，不发表意见。刘某2、姜某、庄某未作陈述。刘某1向一审法院起诉请求：某某学院给付工程款648521.45元。一审法院认定事实：一、1997年5月24日，海拉尔某3学校（甲方、发包方）与海拉尔市某2工程公司（乙方、承包方）就海拉尔某3学生宿舍工程签订《建设工程施工合同》，合同约定承包范围：土建、暖卫、电气安装；开工日期：1997年5月15日，竣工日期：1997年8月30日；合同价款：按工程施工图纸计算建筑面积平米包价，单位造价695元/平方米，一次性包死，不作调整；附属工程项目费用不在平米包价之列，发生时另行计算；乙方驻工地代表：刘某1；工程款支付方式：银行转账，工程款支付金额和时间：根据工程进度支付，从开工之日到1997年9月末由甲方支付100-120万元；附表中载明工程名称为：某3学生公寓楼；建筑面积：2516.72平方米，工程造价：1749120.40元。二、1998年5月13日，海拉尔市某2工程公司（甲方）与刘某1项目经理部（乙方）代表刘某1就某3学校住宅楼工程以包工包料形式分包给乙方签订《建设工程施工分包合同》，合同约定：一、双方责任：甲方：承揽工程项目，参加工程投标、签订工程合同，办理开工手续，授权分配施工任务，参与工程施工方案选择，确定中间验收质量、事故处理、工程结算等工作；乙方：认真履行工程合同，遵守公司项目经理部管理规定，组织施工作业力量，机械设备，编制施工方案，工程预、结算，严格执行施工验收规范，确保合同工期、质量。二、管理费缴纳：乙方按工程决算造价10%向甲方缴纳管理费。1998年12月8日，海拉尔市某2工程公司向某3综合楼项目经理部发出《某3综合楼工程项目经理部工程管理有关事宜的决定》，决定载明：某3综合楼工程海拉尔市某2工程公司以包工包料形式发包给公司第四项目经理部（项目经理刘某1）组织施工，经公司生产工作会议研究特作如下决定：争取工程项目在1998年12月15日竣工；根据公司项目经理部管理规定，工程款的使用均由该工程项目经理支配使用，任何人无权私自支用，否则产生的一切后果自负。该决定报送：海拉尔市某某局、海拉尔某3学校、公司所辖项目经理部。刘某1为项目经理，姜某为施工技术员，刘某2（刘某1之子）为材料保管员。三、刘某1在诉讼中自认庄某为涉案工程的土建工人。某某学院在诉讼中自认1997年学生公寓楼造价（经审定）2598661.45元（其中：附属工程242000元、粉刷59676.85元）；涉案工程已使用。2000年，呼伦贝尔盟某4学校、呼伦贝尔盟某5学校、海拉尔某3学校并入某某学院。某某学院提交的证据能够证明某某学院已付刘某1工程款236400元。刘某1在诉讼中自认某某学院另外陆续给付工程款1950140元。某某学院已付刘某1工程款合计2186540元，尚欠412121.45元。四、海拉尔市某2工程公司1999年8月更名为：海拉尔市某1工程有限责任公司，2002年更名为呼伦贝尔某1工程有限责任公司。1999年1月5日刘某1与姜某签订协议，约定1997年某3学校的工程施工由刘某1负责，1998年的工程项目由姜某负责，工程款由姜某报三建公司第四项目部财务。协议上第四项目部责任人刘某1、责任人姜某、建设单位代表金某三人签了字。五、在海拉尔区某2工程公司诉姜某、某某学院债务纠纷一案中，该院于2003年9月30日作出（2000）海民重字第XXX号民事裁定书，确认：1997年5月，刘某1以海拉尔区某2工程公司的名义承包建设某某学院（原海拉尔某3学校）公寓楼工程，海拉尔区某2工程公司与刘某1之间达成分包协议，已明确了工程款工程决算、验收及工程发生的债务由刘某1负责。刘某1于2013年9月23日因该案将某某学院、第三人某1公司诉至该院后，于2014年4月19日因需要补充证据申请撤诉，该院于当日作出（2013）海民初字第XXX号民事裁定书，裁定准予刘某1撤回起诉；刘某1又于2016年3月28日因该案将某某学院、第三人某1公司诉至该院后，于2017年6月1日因需要补充证据申请撤诉，该院于当日作出（2016）内0702民初XXX号民事裁定书，裁定准予刘某1撤回起诉。刘某1再次于2018年8月8日将该案诉至该院。一审法院认为，本案争议的焦点一是刘某1是否是案涉工程的实际施工人；二是某某学院是否欠付刘某1案涉工程款，如欠付，数额是多少的问题；三是本案是否超过诉讼时效。一、关于刘某1是否是案涉工程的实际施工人的问题。首先，根据“1998年5月13日，海拉尔市某2工程公司与刘某1项目经理部代表刘某1就某3学校住宅楼工程以包工包料形式分包给乙方签订《建设工程施工分包合同》，约定刘某1以刘某1项目经理部（海拉尔市某2工程公司第四项目经理部）名义施工，同时刘某1项目经理部向海拉尔市某2工程公司按工程决算造价10%向该公司缴纳管理费”之约定，该院认为，该合同虽名为分包合同，但实为挂靠协议。其次，根据（2000）海民重字第XXX号民事裁定书，确认：1997年5月，刘某1以海拉尔区某2工程公司的名义承包建设某某学院（原海拉尔某3学校）公寓楼工程，海拉尔区某2工程公司与刘某1之间达成分包协议，已明确了工程款工程决算、验收及工程发生的债务由刘某1负责，亦能够认定刘某1承包了涉案工程。综上，刘某1的实际施工人身份应予认定。二、关于某某学院是否欠付刘某1案涉工程款，如欠付，数额是多少的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第一条规定，虽刘某1以第三人某1公司名义与海拉尔某3学校所签《建设工程施工合同》无效，但案涉工程已交付使用，故海拉尔某3学校应按合同约定支付相应工程款。《建设工程施工合同解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。刘某1作为案涉工程的实际施工人其有权要求海拉尔某3学校在欠付工程款的范围内承担责任。因海拉尔某3学校合并至某某学院，而海拉尔某3学校的权利和义务由合并后的法人享有和承担，故某某学院应当承担给付责任。涉案工程造价为2598661.45元，某某学院已付刘某1工程款合计2186540元，尚应当支付刘某1412121.45元。某某学院主张已经付清案涉工程款，其应当提交相关证据予以证实，但其提交的证据不足以证明其主张，应由其承担举证不能的不利后果。三、本案是否超过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条以及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条之规定，本案中，刘某1先后于2013年9月23日、2016年3月28日、2018年8月8日因该案将某某学院、第三人某1公司诉至该院，其每次提起诉讼均中断诉讼时效，并且未超过法律规定的诉讼时效三年，故该院对某某学院提出的诉讼时效抗辩不予支持。判决：某某学院给付刘某1工程款412121.45元，于本判决生效后十日内付清。案件受理费10285.21元，由刘某1负担2803.39元，某某学院负担7481.82元。公告费1080元，由某某学院负担。本院二审期间，某某学院围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。某某学院提交的证据为：说明1页，支款明细(分别附有票据)：1.刘某11997年支工程款774586元；2.刘某11998年支工程款797470元；3.刘某11999年支工程款223843.90元；4.刘某12000年支工程款337851元；5.刘某12001年支工程款28100元；6.刘某12002年支工程款69200元；7.刘某12003年支工程款251913.85元；8.刘某12004年-2005年支工程款118843元，证明以上合计2601807.75元已支付给刘某1。刘某1质证称，第一，刘某1没有对每年支付的工程款数额进行核算,这组证据是开庭前二审法院接待后，某某学院将其财务传票复印件交给刘某1，刘某1经过仔细核对，与一审刘某1提供的47份财务传票没有一份能相符；该案争议焦点是刘某1一审提供的证据,一审法院维护了一部分,一部分没有认定,认为某某学院给付了刘某1;第二，某某学院在二审提供该组证据，从程序上来讲，在一审就应当提供，不知道出于什么原因没有提供；按照举证规则，刘某1可以不质证，但是，为了查明案件事实，刘某1谈一下意见；提供给刘某1的所有财务传票，是刘某1以三建公司的名义和某某学院所发生的所有工程的传票；总计2601807.75元，并不是全部的费用。其中，车库和食堂是另算的，刘某1支取的费用比2601807.75元还高；第三，某某学院没有提供证据推翻刘某1在一审提供的47份证据；二审应审理刘某1一审提供的47份证据，一审维护了40多万元；一审刘某1主张60多万，但对判决没有上诉，某某学院认为412121.45元不应给付，应围绕该款项提供证据。某1公司质证称，不发表意见。因刘某1、某1公司对该组证据的真实性没有提出异议，本院对其真实性予以确认。二审中，刘某1、某1公司、刘某2、姜某、庄某没有提交新证据。本院对一审查明的事实，予以确认。本院认为，针对某某学院上诉提出驳回刘某1起诉的主张，本案争议的焦点仍然是刘某1作为原审原告的诉讼主体是否适格。涉及该问题的关键，首先是刘某1是否为涉案工程的实际施工人；其次是向刘某1拨付涉案工程款的付款单位是某某学院还是某1公司；再次是某某学院还是某1公司与刘某1进行的涉案工程款结算。将该案追溯至某1公司变更前的企业海拉尔区某2工程公司，在该公司与刘某1达成的分包协议中，约定对工程决算、验收及因工程产生的债务均由刘某1负责，据此能确认刘某1是涉案工程的实际施工人；直至二审，某某学院也未能提交证据证明涉案工程的实际施工人不是刘某1。同时，某某学院不能提交证据证明其将已付的部分涉案工程款不是直接支付给刘某1，而是直接支付给某1公司；并且，某某学院亦不能提交证据证实对涉案工程的结算是与某1公司之间进行的。鉴于上述事实，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“……。实际施工人以发包人为被告主张权利的、人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，认定刘某1主体适格，适用法律并无不当；因为，该规定作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的规定，旨在保护实际施工人的权益。至于某某学院在二审庭审中提交的证据，是证明某某学院已欠付刘某1工程款，该主张又属于驳回刘某1诉讼请求的内容，其虽未在上诉请求中提出，但根据法律规定，本院应对全案进行审理。经审查，某某学院二审提交的财务票据没有与刘某1在一审法院提交的财务票据相同的票据，故一审法院对所确认的某某学院欠付刘某1工程款的财务票据无误。综上所述，上诉人某某学院的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10285.21元，由上诉人某某学院负担。本判决为终审判决。审判长  李豫元审判员  李 光审判员  阿 润二〇一九年十一月十四日书记员  王岩松附：本案所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。