江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)苏01行终607号 上诉人（原审原告）谢武，性别××年××月××日生，××族。 委托代理人薛昇，江苏天九律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南京市浦口区征地补偿安置办公室，住所地南京市浦口区江浦街道公园北路11号。 法定代表人暨出庭负责人段万红，南京市浦口区征地补偿安置办公室主任。 委托代理人毛华贵、任姗，北京大成（南京）律师事务所律师。 上诉人谢武因与被上诉人南京市浦口区征地补偿安置办公室（以下简称浦口征地办）拆迁行政补偿纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2019）苏8602行初509号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年9月9日公开开庭审理了本案，上诉人谢武的委托代理人薛昇，被上诉人浦口征地办的法定代表人段万红、委托代理人任姗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，徐昌翠与谢武原为夫妻。1997年10月6日，经原江苏省江浦县人民法院调解，双方就离婚事宜达成一致意见：1.双方自愿离婚；2.双方所生之女唐徐燕、唐徐云随徐昌翠生活，谢武自1997年10月起至唐徐燕、唐徐云独立生活止，每月给付抚养费700元；3.夫妻共同财产座落于珠江××××村中心组砖瓦结构平房6间，其中前排靠北首一间和洗澡间归谢武所有，其余房产归徐昌翠所有。2003年3月16日，南京市浦口区征地拆迁办公室（甲方）与谢武（乙方）签订了拆迁补偿协议，在乙方代表人栏签名的系谢武前妻徐昌翠。该协议约定：因城市建设需要，征用珠江镇白马村三一组、中心组、王村组、倪村组集体土地。甲方根据文件规定对乙方房屋及附属物实行货币化补偿。乙方于2003年3月16日将所属被拆迁房屋腾空给甲方，由甲方拆除，拆除后材料归甲方所有。补偿金额33851.20元。徐昌翠在乙方代表人栏签名。2003年5月14日，南京市浦口区人民法院向南京市浦口区征地拆迁办公室发出协助执行通知书及民事裁定书，将谢武拆迁补偿款予以扣留。后此款给付申请执行人徐昌翠，用于支付谢武应支付的子女抚养费。2013年4月7日，南京市浦口区江浦街道拆迁办公室（甲方）与谢武（乙方）签订拆迁补偿协议一份，该协议约定：因城市建设需要，乙方所居住的房屋在被征用地范围内。甲方根据南京市浦口区（2004）107号及补充文件所规定的标准对乙方的房屋及附属物实行货币化拆迁补偿。拆迁补偿明细及平面图等记载房屋坐落于白马村中心组，调查面积68.06平方米。2013年10月10日，南京市浦口区保障房建设发展有限公司（甲方）、谢武（乙方）、南京市浦口区江浦街道拆迁办公室（丙方）签订征地拆迁购房款预存协议一份，约定乙方因沿山大道项目征地房屋拆迁，选择货币补偿方式并申请拆迁安置房。2017年6月23日，南京中院作出（2017）苏01民终4050号民事判决，确认浦口征地办与徐昌翠于2003年3月16日签订的拆迁补偿协议对谢武不发生法律效力。谢武提起本案诉讼时，起诉状上记载的诉讼请求为：1.浦口征地办按照2003年的政策标准依法支付谢武拆迁补偿款；2.浦口征地办承担本案诉讼费。法庭调查终结前，谢武明确第一项诉讼请求为：重新签订拆迁补偿协议，并按照2003年的标准进行补偿和安置。南京中院（2018）苏01行终510号行政裁定书指令继续审理后，谢武再次明确第一项诉讼请求为：浦口征地办按照2003年政策标准就谢武位于南京市××区江浦街道××中心组××三十余平方米住宅、二十根电线杆、厂房一处重新签订拆迁补偿安置协议。 另查明，2013年2月4日，南京市浦口区机构编制委员会发出浦编字〔2013〕1号《关于调整南京市浦口区征地拆迁办公室的批复》，该批复载明：“根据区综合改革的相关要求，南京市浦口区征地拆迁办公室的部分职能和编制已划至南京市浦口区拆迁管理中心。经研究，同意将南京市浦口区征地拆迁办公室更名为南京市浦口区征地补偿安置办公室，其主要职责调整为：负责依法对征地案件进行实地调查、测算、补偿（包括土地补偿、青苗补偿以及征地后农业人口的安置、保养等）……”。 案件审理过程中，谢武称原有宅基地使用权证、建房许可证、架设电路许可等手续，因拆迁灭失。浦口征地办称涉及2003年江浦街道白马村拆迁的项目性质为集体土地征地项目，征地批文为苏国土资地函〔2002〕472号文。 原审法院认为，本案经上级法院裁定指令继续审理，应当对本案进入实体审查并作出判决。 关于本案实体问题。谢武起诉请求判决浦口征地办按照2003年政策标准就其位于南京市××区江浦街道××中心组××三十余平方米住宅、二十根电线杆、厂房一处重新签订拆迁补偿安置协议。首先，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；”该法第七十八条规定：“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第（十一）项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。”签订协议是双方当事人意思自治最终达成一致的结果，行政机关具体如何签订行政协议已涉行政保留领域。因此，行政诉讼法的法定判决方式并无责令行政机关缔约。退一步说，即便判决签订协议，该判决内容亦无法执行。其次，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第一款规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。”该条第三款规定：“人民法院审理行政案件，参照规章。”2003年江浦街道白马村拆迁的项目为征收集体土地涉及房屋拆迁，依照土地管理法及其实施条例的规定，浦口征地办既非拆迁人又非拆迁部门，其充其量作为办事机构承担拆迁中一些具体事务性工作，没有作出补偿或安置法律行为的“法定职责”。再次，谢武称位于南京市××区江浦街道××中心组××三十余平方米住宅、二十根电线杆、厂房一处等不动产均属于其所有，则其应当在诉讼中提交证据予以证明。对此，谢武称许可手续因拆迁灭失。原审法院认为，若使用土地、建房、架设电路确实经过主管部门许可，则权利人所持证照并非行政许可或行政登记的唯一证据。故谢武在本案中所提诉讼请求的理由不能成立。 基于任何人不应因违法行为而获利的原则，违法行政行为产生的行政赔偿金额不应低于行政补偿。但是，行政赔偿和行政补偿毕竟是两种明显不同的法律关系——行政补偿基于合法的行政行为，其形式既可能是特殊给付也可能是一般给付；行政赔偿基于违法的行政行为，形式只可能是一般给付。法律规定行政补偿和行政赔偿的程序也完全不同。最高人民法院（2017）最高法行申370号行政裁定的裁判要旨指出：“国家赔偿和国家补偿都属于国家责任的范畴，两者也有一些相似之处，例如，都是基于对公权力行使造成损害的救济，都要由公权力主体支出一定的费用来弥补损害。但两者也存在诸多差别，最为核心的是引起损害的原因不同：国家赔偿以违法行为为前提，系对侵权行为所造成的损害进行赔偿；国家补偿则是由合法行为所引起，系对合法行为所造成的损失进行弥补。就行政领域而言，究竟应当寻求行政赔偿，还是寻求行政补偿，依赖于一个行政行为究竟属于违法还是属于合法。”若谢武认为浦口征地办未经其同意就将其建筑物、构筑物拆除，可以浦口征地办违法拆除为由依法主张国家赔偿；若要求行政补偿，则必须依照法定程序向正确的义务主体主张，并指出和证明公法上补偿义务的来源。以房屋未经同意被拆除（违法事实行为）为由要求补偿（合法行为产生的义务），既张冠李戴，又存在完全架空国家赔偿法的危险。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回谢武的全部诉讼请求。案件受理费50元，由谢武负担。 上诉人谢武上诉称，一、原审法院认定上诉人无权要求被上诉人履行法定职责与事实不符。1.本案是被上诉人不愿履行法定职责，不愿对上诉人进行拆迁安置、补偿引发的纠纷。原审法院却对上诉人请求安置、补偿实质不予审查，却认为被上诉人没有安置补偿的义务和职责，认定事实不清、法律适用不当，对上诉人不公。2.2003年谢武因债务问题外出打工，回来后发现自己的房屋、厂房、电力设施等都被拆除，经多方询问方知系被上诉人所为。为明确责任主体，谢武诉至法院。经人民法院审理并作出生效的（2017)苏01民终4050号民事判决，确认上诉人有权向被上诉人主张权利，原审法院仍以上诉人没有提供主管部门建房许可为由，认为上诉人请求不能成立，属认定事实不清。3.上诉人提供的南京市浦口区机构编制委员会作出的浦编字[2013]1号文，明确被上诉人对“征地案件进行实地调查、测算、补偿”，且被上诉人在（2017)苏01民终4050号民事案件中也明确表示上诉人的安置补偿是由其负责。原审法院认为被上诉人没有相应的职责，认定事实不清。二、原审法院认为上诉人提起本案诉讼没有事实和法律依据不符合事实和法律。一审判决认定被上诉人不存在合法补偿义务明显与法律不符。其说理和法律适用与被撤销的（2017)苏8602行初1985号行政裁定内容基本一致，判决明显不符合事实和法律。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，支持上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人浦口征地办未提交书面答辩状，其在二审中辩称，涉案房屋经签订补偿协议已获得补偿，上诉人前妻虽无权代理上诉人签订补偿协议，但该补偿协议并未被确认无效，相关补偿款项也被人民法院执行用于支付谢武应支付的子女抚养费，补偿协议已经履行完毕。被上诉人不具备与上诉人签订补偿协议的职能，上诉人要求重新签订补偿协议没有依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人谢武向本院提起上诉后，原审法院已将双方当事人在一审中提交的证据随案移送本院。本院经审查，原审法院对证据的审核、认证符合法律规定，本院予以确认。对原审法院审理查明的事实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第一款规定，征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告。该条第三款规定，征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。根据上述法律、法规的相关规定，市、县人民政府有权代表国家组织实施征收，市、县人民政府及其土地行政主管部门负有确保被征收人通过签订协议或者以补偿决定等方式取得公平补偿的义务。市、县人民政府可以结合实际需要，要求土地管理部门具体组织实施本行政区域的土地房屋征收补偿工作，或者委托其他机构从事具体的补偿安置事宜。征地补偿安置方案经批准后，土地行政主管部门对被征收人负有补偿安置的义务。 涉案征地项目实施时尚有效的宁政发[2000]86号《南京市建设征用土地补偿和安置办法》第四条规定，南京市国土管理局负责统一管理本市建设征用土地的补偿、安置和拆迁工作，并组织县（区）土地行政主管部门办理辖区内建设征用土地的补偿、安置和拆迁。该办法第七条规定，建设征用土地，市、县（区）土地行政主管部门应当与建设单位间的征地协议，并与被征用土地的所有权人和使用权人就补偿、安置等事项签订协议。涉案拆迁补偿协议适用的补偿标准即浦口区人民政府作出的浦政发[2003]《关于印发的通知》第五条规定，南京市浦口区国土管理部门负责统一管理辖区内建设征用土地的补偿、安置和拆迁工作。该办法第八条规定，建设征用土地由区国土管理部门实行包干办理。区国土管理部门与被征用土地的所有权人和使用权人对补偿安置等事项签订书面协议，并与建设单位签订征地协议。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款、《南京市建设征用土地补偿和安置办法》第四条、第七条以及《关于印发的通知》第五条的规定，可以认定南京市浦口区土地行政主管部门是负责涉案征地房屋补偿工作的主体和组织实施征地房屋补偿工作的主体。 本案中，上诉人提交的南京市浦口区征地拆迁办公室与谢武前妻签订的拆迁补偿协议能够证明该协议约定的被拆迁房屋系在南京市浦口区土地行政主管部门组织实施的征地过程中被拆除。南京市浦口区征地拆迁办公室既非征收主体又非组织实施征地补偿、安置方案的土地行政主管部门，其仅为经审核同意并取得征地拆迁许可证的征地拆迁实施单位。因此，谢武要求在涉案征地拆迁过程中承担具体事务性工作的南京市浦口区征地拆迁办公室履行征地补偿安置的职责，缺乏相应的法律依据。 另，经原审法院释明，谢武最终明确的诉讼请求为“浦口征地办按照2003年政策标准就其位于南京市××区江浦街道××中心组××三十余平方米住宅、二十根电线杆、厂房一处重新签订拆迁补偿安置协议”。自愿原则是签订协议的基本原则和基本特征。当事人通过协商，自愿设立、变更、终止相互间的权利义务关系是签订协议的基础，协议是双方当事人意思自治最终达成一致的结果。且协议的标的、金额、履行方式和期限等内容均应由协议各方当事人协商确定，人民法院对于当事人是否自愿签订协议的选择权亦无权干涉，故上诉人要求判决被上诉人与其重新签订拆迁补偿安置协议的诉讼请求，本院不予支持。 综上，上诉人谢武的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人谢武负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆俊騑 审判员  谢宇飞 审判员  李伟伟 二〇一九年十一月十八日 书记员  韩卓君