广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终133号上诉人（原审被告）：中山市坦洲镇国峰疏浚工程队。住所地：广东省中山市坦洲镇凤翔花园K2-101房。经营者：陈志文，男，1967年6月30日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：樊华胜，广东万里海天（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱菊，广东万里海天（珠海）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）何志锋，男，1977年12月19日出生，汉族，住广东省中山市。被上诉人（原审原告）：林树伟，男，1959年5月7日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区。委托诉讼代理人：郑勇敏，广东环宇京茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘仲芳，广东环宇京茂律师事务所实习律师。上诉人中山市坦洲镇国峰疏浚工程队（以下简称国峰工程队）因与被上诉人何志锋、林树伟航道疏浚合同纠纷一案，不服广州海事法院（2018）粤72民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。国峰工程队委托诉讼代理人樊华胜、邱菊及林树伟委托诉讼代理人郑勇敏、刘仲芳到庭参加了二审法庭调查。本案现已审理终结。国峰工程队上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回一审法院重审；2.本案诉讼费用由林树伟、何志锋承担。事实和理由：（一）一审判决缺席判决，剥夺国峰工程队的诉讼权利，严重违反法定程序。一审判决载明了国峰工程队的住所地及其经营者的地址。国峰工程队及其经营者从未离开该地址。一审判决未穷尽法律规定的送达方式，直接采取公告方式送达违反法律规定。（二）一审判决认定事实不清。1.《龙穴南水道航道整治工程施工合同挖泥施工分包合同》（以下简称挖泥分包合同）的发包方为中交广州航道局有限公司。挖泥分包合同签订于2016年9月8日，涉案工程于2016年12月30日结算。经查《企业信用信息公示报告》，中交广州航道局有限公司2016年9月至12月期间没有获得涉案工程的行政许可信息，说明中交广州航道局有限公司与涉案工程无关。由此足以证明，国峰工程队没有接受中交广州航道局有限公司委托，承担涉案工程的施工。2.国峰工程队从来没有与何志锋签订过劳动合同，没有向何志锋支付过工资，没有授权何志锋代为签订挖泥分包合同。分包合同甲方为打印的国峰工程队名称，落款处甲方栏签字为何志锋。林树伟于一审庭审中已自认挖泥分包合同的相对方为何志锋。何志锋所提交的劳动合同和授权委托书形成于本案一审审理过程中。何志锋从未向林树伟出示过授权委托书和劳动合同及披露相关信息。劳动合同及授权委托书上加盖的国峰工程队公章是伪造的。（三）一审判决适用法律错误。授权委托书的印章是伪造的，且没有国峰工程队经营者的签名，授权委托书对国峰工程队不发生法律效力。林树伟答辩称，（一）一审法院通过邮寄方式向国峰工程队两次送达诉讼文书，因送达不成功才采取公告方式送达，送达程序合法。（二）国峰工程队上诉称其没有授权何志锋签订合同，没有依据。何志锋一审提供了劳动合同和授权委托书。国峰工程队经营者陈志文亦支付过工程款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。林树伟向一审法院起诉请求：1.判决国峰工程队、何志锋连带向林树伟支付工程款873,172元；2.判决国峰工程队、何志锋连带向林树伟支付上述款项的相应利息（以873,172元为基数，按照月息2%从2018年1月1日起计算至偿清工程款之日止）；3.由国峰工程队、何志锋承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年9月8日，国峰工程队（甲方）与林树伟（乙方）签订挖泥分包合同，约定国峰工程队受中交广州航道局有限公司的委托，承担龙穴南水道整治工程疏浚、航标工程的施工，现将部分水域疏浚工程委托给林树伟施工。该合同为综合单价，包抓包运单价每立方米4.30元，工程量按船方计量，双方开单签字确认，并以此为最终计量依据。完工后2个月支付7成进度款给林树伟，其余3成1年内付清。合同上甲方落款处系何志锋签字，未盖国峰工程队印章。林树伟、国峰工程队均认可己方没有从事航道疏浚工程的资质，涉案合同无效。何志锋提交了其与国峰工程队于2015年4月27日签订的劳动合同，约定何志锋在国峰工程队担任管理岗位，期限从2015年5月1日至2018年4月30日止，工资为每月2500元。2016年7月28日，国峰工程队出具授权书，写明因承担龙穴南水道整治工程疏浚、航标工程的施工，委派何志锋负责该施工的管理等有关事宜，并委托授权何志锋代为签订疏浚施工分包合同。对于何志锋与国峰工程队签订的劳动合同，何志锋称没有到劳动部门备案，国峰工程队没有为何志锋购买社保，工资也是以现金支付，没有发放工资记录。林树伟于一审庭审中认为挖泥分包合同的相对方是何志锋，在签订合同时何志锋没有表明是代表国峰工程队签订的，也没有出示授权书和劳动合同。2016年12月30日，何志锋与林树伟签订2016年番禺6涌广海工0028船结算表，写明2016年9月至12月份，船号广海工0028载数1041，方量458,880，单价2.30元，金额1,055,424元，扣油款283,262元；船号广海货3248，载数544，方量264,728，单价2元，金额529,456元；船号新会8097，载数497，方量194,152，单价2元，总金额388,304元，扣油款31,750元；合计总金额1,973,184元，扣油款315,012元，预支款425,000元，欠1,233,172元。备注写明于2017年1月24日支35万元，12月21日支1万元，现余873,172元。一审庭审中林树伟说明备注付款数额与转账凭证的金额有重复，预支款是包括在已支付款项内。国峰工程队认为林树伟只完成挖泥分包合同所涉工程的八成，剩下的工程是老板另请人施工，但工程现在已经完成。林树伟提交的银行凭证显示，2016年10月26日，林树伟收到陈志文转账支付10万元。2016年11月16日，收到中山市坦洲镇宏兴成土石方工程部（以下简称宏兴成工程部）转账2笔共7万元，11月26日收到宏兴成工程部转账3笔共15万元，2017年1月23日收到宏兴成工程部转账35万元，均附言粤广海工0028。林树伟确认于2017年12月13日收到何志锋微信转账支付1万元。何志锋称以其名义转给林树伟的工程款是国峰工程队陈志文转给其的，有些是给现金，有些是从别人的账户转来的。林树伟于一审庭审中说明备注注明于2017年1月24日支35万元即1月23日转账凭证的35万元，12月21日支1万元没有凭证。其一审庭后说明12月21日支1万元是笔误，实为12月13日微信收取的1万元，合计已收到国峰工程队、何志锋1,100,012元，尚欠873,172元。宏兴成工程部是个体工商户，其经营者登记为何志锋。何志锋认为该工程部的实际经营者也是陈志文，只是挂何志锋的名义。一审法院认为，本案为一宗航道疏浚合同纠纷。根据到庭当事人的诉辩意见，本案争议焦点是与林树伟签订涉案挖泥分包合同的合同相对方是谁，国峰工程队、何志锋是否应承担责任，林树伟主张的工程款欠款数额及利息能否成立。关于挖泥分包合同的当事人问题。涉案合同的甲方为打印的国峰工程队，而在落款处甲方栏签字的是何志锋，何志锋提交了国峰工程队出具的授权书以及该工程队与何志锋签订的劳动合同，证明何志锋作为国峰工程队的员工受其委托与林树伟签订涉案挖泥分包合同，在其后合同履行过程中，从国峰工程队的经营者陈志文、何志锋及其开办的宏兴成工程部的账户中均转账支付款项给林树伟，可以证明国峰工程队对何志锋代其签订的合同知悉且认可，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款关于“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，国峰工程队系挖泥分包合同的当事人，受该合同约束，何志锋作为代理人，其代理国峰工程队签订的合同，由此产生的法律后果由国峰工程队承担。林树伟主张国峰工程队、何志锋系合伙关系，应承担连带责任，没有提交证据证明，对此不予支持。关于林树伟主张的工程款欠款数额及利息的问题。挖泥分包合同属于建设工程合同，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，涉案合同无效。虽然涉案合同无效，但国峰工程队确认工程已完工，且林树伟、国峰工程队签署了工地结算表，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，林树伟请求国峰工程队按照结算表的金额支付工程款符合规定，予以支持。何志锋辩称其无权代表国峰工程队且被欺骗而签署工地结算表，林树伟与国峰工程队并未结算。鉴于国峰工程队委托何志锋负责涉案工程的施工管理、签订合同，并从何志锋账户支付工程款等，足以使林树伟有理由相信何志锋有代理权签署工地结算表，其代理行为有效。何志锋称其被欺骗，未提交证据证明，且在签署工地结算表之后，国峰工程队还以宏兴成工程部的名义向林树伟支付过工程款，因此何志锋该抗辩理由不能成立。何志锋要求对林树伟施工的工程量进行司法鉴定，但没有提交有关施工方量的单据，且涉案工程系整个龙穴南水道整治工程其中部分水域的疏浚工程，工程量以船方计量，现工程已完工，已不具备鉴定的现场和条件，故对何志锋该申请不予准许。林树伟提交的结算表及银行转账凭证、微信截图等可证明国峰工程队尚欠其工程873,172元，予以确认。林树伟要求国峰工程队支付拖欠工程款从2018年1月1日起至实际清偿之日止按月息2%计算的利息，挖泥分包合同约定全部工程款在完工后1年内付清，但未约定逾期付款的利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”林树伟、国峰工程队于2017年12月30日签署工地结算表，可按林树伟的主张从2018年1月1日起以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程款的利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、国峰工程队支付给林树伟拖欠的工程款873,172元及利息（从2018年1月1日起以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的支付之日止）；二、驳回林树伟的其他诉讼请求。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，一审法院分两次向国峰工程队邮寄送达了受理案件通知书、起诉状、举证通知书、送达地址确认书、传票等，邮件分别以“无人认领”和“原书地址不详”“多次无法接通”被退回。国峰工程队二审提交了《企业信用信息公示报告》《关于印章刻制情况调查结果的通知》。林树伟二审提交了《广东省航道局关于龙穴南水道航道整治工程疏浚（含弃土区和围堰）、航标、视频监控工程施工图设计的批复》《全国企业信用信息公示系统搜索界面截图》。本院认为，本案系航道疏浚合同纠纷。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点为：一、一审法院缺席判决是否违反法定程序；二、林树伟和国峰工程队之间是否成立航道疏浚合同关系。关于焦点一，一审法院缺席判决是否违反法定程序的问题。经查阅一审案卷，一审法院向国峰工程队及其负责人多次邮寄送达相关诉讼文书，但邮寄送达均未果。由于国峰工程队存在下落不明的情形，故一审法院公告送达相关诉讼文书。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”根据该规定，在无法直接邮寄送达，且国峰工程队下落不明的情形下，一审法院公告送达并无不当。因此，国峰工程队关于一审法院缺席判决违反法定程序的上诉理由不成立，本院不予支持。关于焦点二，林树伟和国峰工程队之间是否成立航道疏浚合同关系的问题。根据本案已查明的事实，何志锋以国峰工程队的名义与林树伟签订了挖泥分包合同。何志锋主张其是受国峰工程队委托与林树伟签订挖泥分包合同并出具了劳动合同和授权委托书。在合同履行过程中，国峰工程队的经营者陈志文向林树伟转账支付了部分工程款。国峰工程队上诉主张该款项为其向何志锋出借的款项，但未提交证据予以证明。故国峰工程队的该主张不成立，本院不予采信。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十二条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”依据该规定，何志锋和国峰工程队之间成立代理关系，何志锋为代理人，国峰工程队为被代理人。国峰工程队上诉提出何志锋提交的劳动合同和授权委托书上加盖的公章为伪造，并提交了《关于印章刻制情况调查结果的通知》。但该主张不影响对何志锋和国峰工程队之间代理关系的认定。《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”何志锋作为国峰工程队的代理人，其代理国峰工程队签订挖泥分包合同，由此产生的法律后果由国峰工程队承担。国峰工程队与林树伟之间成立航道疏浚合同关系。国峰工程队上诉称，依据《企业信用信息公示报告》，中交广州航道局没有承接涉案工程，由此可证明国峰工程队未接受中交广州航道局有限公司委托承接涉案工程。但国峰工程队确认了林树伟二审提交的证据《广东省航道局关于龙穴南水道航道整治工程疏浚（含弃土区和围堰）、航标、视频监控工程施工图设计的批复》。依据该证据，中交广州航道局有限公司承建了涉案工程。故国峰工程队的上述主张不成立。因林树伟与国峰工程队之间成立航道疏浚合同关系，且林树伟已履行了建设施工义务，故国峰工程队应向林树伟支付拖欠的工程款及其利息。一审判决对此认定正确，本院予以维持。综上所述，国峰工程队的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币12,706元，由中山市坦洲镇国峰疏浚工程队负担。本判决为终审判决。审判长 饶 清审判员 王 芳审判员 李民韬二〇一九年十一月七日法官助理周瑾书记员刘碧华