山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民初419号原告：烟台冠盛旅游开发有限公司。住所地:山东省烟台市芝罘区青年南路1108号。法定代表人：王玉琨，总经理。委托诉讼代理人：范滨、王佳，山东通世律师事务所律师。被告：烟台元生药业有限公司。住所地:山东省烟台市福山高新区永达街613号。法定代表人：曲宏伟，董事兼总经理。委托诉讼代理人：张勇，山东众成清泰（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺慧慧，山东众成清泰（烟台）律师事务所实习律师。被告：烟台市莱山融资担保有限公司。住所地:山东省烟台市莱山区迎春大街133号附1号。法定代表人：孙树伟，总经理。委托诉讼代理人：顾智辉，该公司员工。被告：烟台渤海制药集团有限公司。住所地:山东省烟台市莱山区天正路7号。法定代表人：曲宏伟，董事长。委托诉讼代理人：张勇，山东众成清泰（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺慧慧，山东众成清泰（烟台）律师事务所实习律师。原告烟台冠盛旅游开发有限公司与被告烟台元生药业有限公司（以下简称元生公司）、烟台市莱山融资担保有限公司（以下简称莱山融资公司）、烟台渤海制药集团有限公司（以下简称渤海公司）企业借贷纠纷一案，本院于2019年7月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人范滨及被告元生公司、渤海公司共同委托诉讼代理人张勇、贺慧慧、被告莱山融资公司委托诉讼代理人顾智辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告烟台冠盛旅游开发有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告元生公司偿还原告借款本金3000万元、利息936万元（暂计至2019年6月12日，之后至本息实际支付之日止仍以3000万元为基数，按年利率24%向原告支付利息）及律师代理费159万元。2.判令被告莱山融资公司、渤海公司对被告元生公司上述债务承担连带清偿责任。3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年1月23日，原告与被告元生公司、莱山融资公司、渤海公司签订借款合同，约定被告元生公司向原告借款人民币4000万元，借款期限自2018年1月23日至2018年2月9日，借款利率按每日2‰计算。被告莱山融资公司、渤海公司为被告元生公司履行合同义务提供连带责任保证，保证责任期间三年。合同签订后，原告向被告元生公司支付了借款。借款到期后，被告元生公司于2018年3月1日偿还借款本金1000万元，剩余本金和利息未支付，被告莱山融资公司、渤海公司亦未履行保证责任。为维护原告合法权益，故诉至法院。被告元生公司答辩称，原告未向被告元生公司发放借款，被告元生公司也未收到原告提供的借款，原告主体不适格，请求驳回原告的诉讼请求。被告渤海公司答辩称，既然被告元生公司未收到原告的借款，说明主合同未实际履行，基于担保合同从属性，原告无权要求被告莱山融资公司承担连带清偿责任。被告莱山融资公司答辩称，同被告渤海公司的答辩意见。按照国务院融资担保公司管理条例的规定，担保公司对单一客户的担保额度不得超过净资产的10%，该笔借款违反这一规定，担保合同无效。原告为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：证据一，2018年1月23日原告与三被告签订的借款合同，证明原告与被告元生公司之间存在借贷关系，在被告元生公司不履行还本付息义务时被告莱山融资公司、渤海公司应承担连带保证责任。证据二，收据，证明2018年1月23日被告元生公司收到了原告通过烟台万泰建筑工程有限公司转付的借款人民币4000万元，进账单也能够证明原告向被告合同上提供的账户一次性支付借款人民币4000万元。以上证据证明原告已经按照合同约定支付全部借款，借款合同自被告元生公司收到借款时生效。证据三，烟台万泰建筑工程有限公司出具的证明，证明其受原告委托向被告烟台元生公司打款4000万元。证据四，委托代理合同，证明原告就本案委托山东通世律师事务所代理参加诉讼，应支付律师代理费159万元。被告元生公司、渤海公司质证称，对于证据一、二、三的真实性没有异议，对证明内容有异议，对原告主张的借款本金数额有异议。2018年1月23日即发放4000万元借款当天，被告元生公司向原告支付了144万元，而此时借款利息尚未实际发生，其实质是预先在本金中扣除高额利息。根据民间借贷司法解释规定，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金，综上原告实际出借本金为3856万元。自2018年1月23日（发放借款之日）起至2018年3月1日（最后一笔还款日）止，共计38天，被告元生公司向原告实际偿还1160万元（不含2018年1月23日支付的144万元）。以3856万元为基数，按年利率36%计算2018年1月23日至2018年3月1日之间的利息为1465280元。被告元生公司实际还款1160万元减去应付利息1465280元，剩余10134720元，该款项应当抵顶本金，实际出借本金3856万元-10134720元=剩余本金28425280元。因此被告元生公司实际欠付本金应为28425280元，而非3000万元。对利息计算数额有异议，原告应明确利息计算方式包括计算基数、起止日期、利率等。其次原告要求被告渤海公司承担连带清偿责任，依据公司法第十六条规定，原告除了提交该借款合同外还应当提交被告渤海公司同意为被告元生公司在原告处借款提供连带责任保证的股东会决议。对此最高人民法院（2019）最高法民申1277号案件也以原告提供不出股东会决议裁定被告不承担担保责任。关于律师费原告除了应当提交委托代理合同外，还应当提交支付律师费的付款凭证，律师费发票以及会计记账凭证等证据，证明该律师费已经实际产生。根据民间借贷司法解释第三十条规定，原告主张的年利率超过24%，因此对于其主张的律师费不应再主张。对此最高人民法院（2018）最高法民申4319号认定律师费包含在年利率24%以内。部分案件受理费应当由原告分担，原告对于明知法院不能支持的部分而提起诉讼，因此额外产生的案件受理费应当由原告自行承担。被告莱山融资公司的质证意见同被告元生公司、渤海公司的质证意见。被告元生公司为支持其答辩意见向本院提交如下证据：银行业务回单6份，证明被告元生公司向原告于2018年1月23日还款144万元，2018年2月13日还款112万元，2018年3月1日分四笔还款460万元、460万元、80万元、48万元，共计1304万元。原告质证称，对证据的真实性没有异议，通过被告提供的证据及被告的质证意见，可知被告方认可在原告与被告元生公司之间存在民间借贷关系，而且证明被告也实际收到原告的借款。关于2018年1月23日涉及的144万元，2月13日112万元以及3月1日的48万元，原告已经实际收到，这三笔款项的付款人是被告元生公司，收款人是原告，进一步证明原告与被告元生公司之间存在真实的民间借贷关系。另外原告收到的这三笔款项是利息而不是还款。即便超过法律规定的最高限额年利率36%，剩余部分也应当偿还被告的欠息。根据合同法规定，债务人偿还债务不足以偿还全部债务时，应当先支付利息，然后再偿还本金，被告主张三笔款项超过36%的部分折抵本金不符合法律规定。被告莱山融资公司、渤海公司对被告元生公司提交的证据无异议。本院经审理查明，2018年1月23日，原告与被告元生公司、莱山融资公司、渤海公司签订《借款合同》，约定因资金周转需要，被告元生公司向原告借款人民币4000万元，借款利率2‰/天，借款期限自2018年1月23日至2018年2月9日。到期后由被告元生公司一次性支付。被告元生公司未按期支付借款的，就超期使用资金须每日按上述约定双倍利率计收。被告莱山融资公司、渤海公司提供连带责任保证，保证责任期间三年。如被告元生公司未依约偿还借款致原告起诉的，原告为实现债权而支付的诉讼费、律师费、差旅费等所有费用均由被告元生公司、莱山融资公司承担。同日，烟台万泰建筑工程有限公司向被告元生公司账户打款4000万元，被告元生公司向烟台万泰建筑工程有限公司出具4000万元收据。2019年6月12日，原告与山东通世律师事务所签订《民事诉讼委托代理合同》，约定原告委托山东通世律师事务所担任本案代理人，但原告未提交已支付律师费的证据。2019年7月5日，烟台万泰建筑工程有限公司出具《证明》，证明2018年1月23日其受原告委托向被告元生公司打款4000万元，款已支付。另查明，2018年1月23日，被告元生公司向原告打款144万元。2018年2月13日，被告元生公司向原告打款112万元。2018年3月1日，被告元生公司分四笔向原告打款460万、48万、460万、80万元。再查明，被告莱山融资公司的经营范围包括贷款担保，票据承兑担保，贸易融资担保，项目融资担保，信用证担保等。本院认为，原告与被告元生公司、莱山融资公司、渤海公司签订的《借款合同》，系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。借款合同签订后，原告委托烟台万泰建筑工程有限公司向被告元生公司打款4000万元，后被告元生公司向原告账户分次还款，结合本案现有证据可以认定被告元生公司与原告之间成立借贷关系且事实清楚，本院予以认定。原告已依约履行了合同义务，向被告元生公司实际发放了借款，现借款合同已到期，被告元生公司未按时偿还借款本金，构成违约，被告元生公司应当偿还借款本金及利息。被告元生公司辩称双方之间不存在借贷关系，本院不予采信。本案争议焦点有二：一是被告元生公司欠付本金及利息问题，二是被告莱山融资公司和渤海公司应否承担担保责任。关于被告元生公司欠付的本金及利息问题。原告主张2018年1月23日涉及的144万元，2月13日112万元及3月1日的48万元均系被告元生公司支付的利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，预先在本金中扣除利息的，应当将实际出借的金额认定为本金。因此，被告元生公司于借款当日向原告偿付了144万元，应认定被告元生公司实际借款本金为3856万元。另，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定,当事人之间没有约定借款本金、利息清偿顺序的，应当先冲抵利息后再冲抵本金。本案中，被告元生公司在借款期限届满后于2018年2月23日和2018年3月1日分别偿还原告112万、460万元、48万元、460万元和80万元，因双方对上述还款部分的性质未作约定，且借款合同中约定2‰/天的利率明显超过法定标准。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，被告元生公司已支付的部分首先应按年利率36%计算作为偿还借款利息，剩余部分抵扣借款本金，未支付的利息部分自2018年3月2日起按年利率24%计算。被告辩称“自2018年1月23日（发放借款之日）起至2018年3月1日（最后一笔还款日）止，共计38天，被告元生公司向原告实际偿还1160万元（不含2018年1月23日支付的144万元）。以3856万元为基数，按年利率36%计算2018年1月23日至2018年3月1日之间的利息为1465280元。被告元生公司实际还款1160万元-应付利息1465280元，剩余10134720元，该款项应当抵顶本金，以实际出借本金3856万元-10134720元=剩余本金28425280元。因此被告元生公司实际欠付本金应为28425280元，而非3000万元”，其抗辩主张符合法律规定，本院予以采信。综上，被告元生公司应偿还原告本金28425280元及利息（以28425280元为基数，自2018年3月2日起至实际给付之日止按年利率24%计算）。关于被告莱山融资公司和渤海公司是否应承担担保责任的问题。根据借款合同约定，被告莱山融资公司和渤海公司自愿为本案借款提供连带责任保证。现被告元生公司到期未履行还款义务，被告莱山融资公司、渤海公司应对被告元生公司的债务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。被告莱山融资公司、渤海公司辩称依据公司法第16条，原告未提交二被告同意为被告元生公司在原告处提供连带责任保证的股东会决议，不应承担担保责任。对此，本院认为，一根据被告莱山融资公司的经营范围可知，被告莱山融资公司系以对外担保经营为业的公司；二被告渤海公司作为被告元生公司的股东且法定代表人相同，二者系关联企业，被告渤海公司系为其直接控制的公司开展经营活动向第三人提供担保。被告莱山融资公司和渤海公司的对外担保行为，即使没有公司股东会决议或董事会决议，其担保的情形亦符合公司对外担保的意思推定，即应当认定二被告的担保行为系其真实意思表示，该担保仍然有效。故被告渤海公司、莱山融资公司抗辩称不应当承担保证责任，事实和法律依据不足，本院不予采信。关于律师费，因双方约定的借款利率已达法定标准，原告主张的利息、律师费总计已超过年利率24%，且原告未提交已实际支付律师费的相关证据。根据相关法律规定，原告主张由被告承担律师费的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条及《中华人民共和国担保法》第第十八条、二十一条、第三十一条之规定，判决如下：一、被告烟台元生药业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告烟台冠盛旅游开发有限公司借款本金28425280元及相应利息（以28425280元为基数，自2018年3月2日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；二、被告烟台市莱山融资担保有限公司、烟台渤海制药集团有限公司对被告烟台元生药业有限公司上述第一项付款义务承担连带清偿责任。三、驳回原告烟台冠盛旅游开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费246550元，保全费5000元，共计251550元，由原告烟台冠盛旅游开发有限公司负担13372元，由被告烟台元生药业有限公司、烟台市莱山融资担保有限公司、烟台渤海制药集团有限公司共同负担238178元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  孙 威人民陪审员  李金玲人民陪审员  齐志玉二〇一九年十一月四日书 记 员  王怡茜