河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终6037号上诉人（原审被告、反诉原告）：南阳市建发工程有限公司，住所地南阳市工农北路，统一社会信用代码：914113007218533298。法定代表人：白大勇，任该公司执行董事。上诉人（原审被告、反诉原告）：郭文立，男，汉族，生于1966年3月5日，住河南省南阳市宛城区。二上诉人共同委托诉讼代理人：金瑞强，河南梅溪律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：程海迪，河南梅溪律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张建锁，男，汉族，生于1971年7月16日，住河南省内乡县。委托诉讼代理人：周继超，内乡县方正法律服务所法律工作者。原审被告：河南全宇制药股份有限公司，住所地内乡县工业园，统一社会信用代码：914113007374094253。法定代表人：王峰，男，任该公司董事长。委托诉讼代理人：张炜，该公司员工。上诉人南阳市建发工程有限公司（以下简称建发公司）、郭文立因与被上诉人张建锁及一审被告河南全宇制药股份有限公司（以下简称全宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内乡县人民法院（2019）豫1325民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭文立及上诉人建发公司、郭文立的委托诉讼代理人金瑞强，被上诉人张建锁的委托诉讼代理人周继超到庭参加了诉讼，一审被告全宇公司经本院传票传唤无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建发公司、郭文立上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二项，驳回被上诉人的诉讼请求，改判被上诉人支付涉案工程必然发生的修复费用156377.69元；2.一、二审诉讼费、反诉费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院未将鉴定意见作为认定案件事实的依据，属于事实认定、适用法律错误，被上诉人应当支付修复费用156377.69元。首先，经上诉人建发公司申请，由一审法院委托鉴定，得出结论：“内乡县工业园区龙源路全宇制药新厂区科研中心，外墙真石漆粉刷平整度较差，水泥砂浆粉刷层厚度较薄。不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》。建议修缮粉刷，外墙面修复工程造价156377.69元。”该鉴定报告客观真实，鉴定技术人员对现场进行调查，全方位、多角度对现场进行拍摄测量并将拍摄照片附在鉴定报告中，客观真实的反映了涉案工程的质量问题。该部分工程属于张建锁与全宇制药内乡项目部签订的《合同书》中第一条约定的内容，即工程内容：中药提取、合成一车间、合成二车间、研发楼。该工程系被上诉人实际施工，因其过错导致质量问题进而产生的修复费用理应由其承担；其次，全宇公司的两份工作联系函和处罚单，与上述《鉴定结论》互相印证，形成完整的证据链，充分证实被上诉人提供的涉案工程存在严重质量问题，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》。全宇公司作为工程发包方，其出具的工作联系函和处罚单更加具有客观性。被上诉人一审时辩称并未向其提出与质量有关的相关问题，该说法不正确，因全宇公司与建发公司签订有施工合同，故全宇公司向建发公司发出的工作联系函和处罚单就能充分证实其对涉案工程质量的不认可。2.上诉人建发公司不应当支付被上诉人张建锁工程款。首先，建发公司并未授权郭涛、马勇签字，合同书上也未加盖建发公司的公章，因此合同书不能作为计算工程款的依据，郭涛、马勇无权代表建发公司进行工程款结算；其次，即便一审法院将该合同书作为认定依据，那么根据合同书第六条付款方式约定，经甲方验收合格后应一次付清全部工程款，该工程经全宇公司验收后不合格，且经鉴定也不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》，故被上诉人不符合合同书约定应付清全部工程款的条件，原审判决支付张建锁工程款缺乏事实及法律依据。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。被上诉人张建锁答辩称：1.本案系上诉人与被上诉人因劳务分包引起的合同纠纷。被上诉人依照与上诉人所签订合同约定在施工项目范围内为上诉人提供了劳务，上诉人在一审中也认可被上诉人为其施工的相应工程量，则依照合同约定的各项目单价，统计出的劳务费共计477237元。上诉人陆续于2016年8月份、2016年10月份、2017年春节、2018年春节前分四次共计向被上诉人支付34万元，上诉人对被上诉人诉请的劳务费及对约定的单价有异议，举证责任应在上诉人，否则，其主张依法不能成立。2.上诉人无法证实其所称的科研中心外粉质量问题系被上诉人施工行为所致。涉案的科研中心（特别是地基、墙体）存在先行由其他施工队介入施工的情形，也就是说被上诉人等人在内外粉施工时，科研中心的地基、墙体已被他人施工完毕。上诉人抗辩外粉质量有问题不能证明与被上诉人有关，地基和墙体不达标也可能是外粉出现裂痕的最根本诱因，从鉴定现场勘验的视频就能判断出裂痕出现的原因在于墙体有较宽裂痕。故上诉人无法直接证明被上诉人的施工行为是导致外粉质量不合格的因素，同时，出具鉴定报告的鉴定人员并未亲临工程现场，势必导致鉴定报告失去其应有的科学性，也就不足以作为本案的定案依据，让被上诉人承担科研中心外粉质量有问题所产生的损失没有事实根据。3.一审中，上诉人未如实陈述科研中心何时交付使用，全宇公司在未验收的前提下擅自使用科研中心及其他车间，依据《建设工程施工合同司法解释》第十三条之规定，全宇公司擅自使用后又恶意主张质量不合格、有瑕疵的请求不应受到法律保护。4.一审中，上诉人始终未提交相关监理、施工进度等相关工作日志、证明文书证实被上诉人施工过程中曾被工程监理人员要求返工甚至叫停等施工不达标的事例，被上诉人也并未收到上诉人书面、口头上的标明施工行为不规范、不达标的相关告知。上诉人所谓工程质量有问题而产生的一系列函件，属于其与全宇公司之间因建筑工程施工合同引起的纠纷，与被上诉人无关。5.无法证实全宇公司向建发公司出具的一系列函件的真实性，更无法证实建发公司已向全宇公司实际支付了所谓的修补费用，对于其未支付的该费用不应另行向被上诉人索要。同时，全宇公司不具备对建发公司进行罚款的资格，其罚款没有依据。综上，一审判决并无不当，应当予以维持，请求驳回上诉人的上诉请求。全宇公司缺席无答辩。张建锁向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付所欠劳务费137237元，三被告互负连带清偿责任；2.诉讼产生的一切费用由被告承担。郭文立、建发公司一审反诉请求：被反诉人应承担因科研中心外墙粉刷不符合建筑装饰装修工程规范必然产生的反诉费用156377.69元，反诉诉讼费用2700元和反诉鉴定费12490元也应由被反诉人承担。一审法院认定事实：2015年3月18日，全宇公司与建发公司签订《建筑工程施工合同》，合同的主要内容为：“发包方（甲方）河南全宇制药股份有限公司承包方（乙方）南阳市建发工程有限公司工程名称：河南全宇制药股份有限公司内乡新厂区车间承包方式按2008年《河南省建设工程工程量清单综合单价》计价保证该工程为合格工程付款方式实行按工程形象进度分阶段支付付款额度均为阶段工程量工程费的80%经验收合格留2%的质量保证金，在30日内付清工程款，质保期满，扣除质保期内发生的费用，一次性付清生于质保金”。2016年3月28日，被告建发工程承建的全宇制药内乡项目部授权郭涛、马勇与原告张建锁签订合同，合同的主要内容为：“墙体砌筑、墙面粉刷、构造柱、圈梁振捣到位约定的单价：墙体砌筑（部分）：加气块160元/m3墙体粉刷：内粉11元/m2外粉24元/m2钢筋混凝土压顶：（女儿墙）10元/米造柱、圈梁浇筑：（部分）15元/米支模30元/米中药提取外粉：26元/m3付款方式：所有工程竣工后，核算实际工程量，随全宇药厂拨款后，一次性拨付工程款的90%，经甲方验收合格后，30日内付清全部工程款”。签约后，原告张建锁对研发楼（855m2×30+2410m2×11+1400块×0.5＝52860元）、合成一车间（4081m2×11+2336m2×24+125m2×160+226m×10+32m×45+211m×15＝127820元）、合成二车间（208m3×160+2335m2×24+211m×15+48m×45+226m×10+3776m2×11＝138441元）、中药提取的墙体进行砌筑（2346m2×26＝60996元）、餐厅（82653×0.3+1100×11+790×19＝51905.9元）、危险品库（351×11+1250×19＝27611元）、其他（16个小时工×100+补9个施工洞900元＝2500元）进行粉刷，工程价款共计477237元。工程结束后，全宇公司经南阳信威工程造价咨询有限公司审核验证，工程审定总金额为6925787.6元，已向建发公司全额支付完毕。建发公司向张建锁支付工程款款340000元，欠付137237元。一审法院认为，关于本诉问题，首先，建发公司将其承建的案涉部分工程以项目部名义分包给没有施工资质的张建锁建设，违反了法律的禁止性规定，故张建锁与建发公司项目部签订的合同书依法应认定为无效合同，但这不影响其中独立存在的有关解决争议条款的效力。其次，张建锁所建工程的工程量及价款，已经本案建发公司项目部经理郭文立授权的郭涛、马勇结算、签字，张建锁的工程款为477237元，已支付34万元，下欠137237元至今未付，事实清楚，现相关工程早已交付使用，建发公司应对下欠工程款承担清偿责任，张建锁的该请求依法成立，本院予以支持；从建发公司、郭文立、全宇公司的答辩及相关合同约定等情况看，郭文立为建发公司的本案工程项目经理，系代表建发公司，张建锁诉请郭文立清偿工程款，依据不足，本院不予支持；全宇公司已举证证明其已按约支付建发公司相关工程价款，不应承担本案工程款清偿责任，故张建锁诉请全宇公司承担责任，依据不足，本院不予支持。关于反诉问题，从本案相关建设工程施工合同约定及实际施工情况看，张建锁仅仅承建了研发楼、合成一车间、合成二车间、中药提取等部分的墙体砌筑、粉刷工程，其他大部分工程并不是由张建锁施工完成，建发公司、郭文立虽然提供了全宇公司工作联系函和河南泰合房屋安全鉴定有限公司鉴定报告，能够证明建发公司承建的本案工程存在不符合规定之处，但不能证明系张建锁施工的部分或系张建锁原因所致，故建发公司、郭文立的反诉请求，依据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）南阳市建发工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）张建锁工程款137237元；二、驳回被告（反诉原告）南阳市建发工程有限公司、郭文立的反诉请求。三、驳回原告（反诉被告）张建锁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5745元，鉴定费12490元，共计18235元。由被告南阳市建发工程有限公司负担。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人建发公司是否应支付张建锁所称工程款问题，上诉人建发公司二审认可郭涛、马勇系其聘用人员，负责现场施工管理，其二人的行为应为职务行为，其责任应由上诉人建发公司承担。张建锁所建工程的工程量及价款，已经本案建发公司项目部经理郭文立授权的郭涛、马勇结算、签字，张建锁的工程款为477237元，已支付34万元，下欠137237元至今未付，事实清楚，现相关工程早已交付使用，上诉人建发公司依法应对下欠工程款承担清偿责任，上诉人建发公司以郭涛、马勇签字未经授权、合同未加盖公章、本案工程经验收不合格为由不支付张建锁工程款，与事实相悖，不能成立，本院予以支持。关于张建锁是否应承担修复费用问题，上诉人反诉系张建锁起诉主张剩余工程款引发，案涉工程粉刷系张建锁负责完成，但地基、墙体等工程系其他施工人员完成，虽然上诉人提供了全宇公司工作联系函和河南泰合房屋安全鉴定有限公司鉴定报告，能够证明案涉工程现在存在粉刷等处问题，但不能证明系张建锁方施工不当所致，况且张建锁在施工过程中未收到任何表明施工行为不规范、不达标的告知，而案涉工程早已交付全宇公司实际使用，全宇公司早已将本案工程款向建发公司支付完毕，故上诉人称张建锁应承担修复费用，依据不足，本院不予支持。全宇公司有充分、有效证据后，可另行处理。综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5704元，由上诉人南阳市建发工程有限公司、郭文立负担。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  刘建华审判员  王 彬二〇一九年十一月二十八日法官助理左金鹤书记员李宛