新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵0802民初276号 原告：石河子市广联建筑安装工程有限责任公司。住所地：新疆石河子开发区东六路72—B号。 法定代表人：王龙江，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张鹏，新疆鼎信旭业律师事务所律师。 被告：新疆生产建设兵团第八师一五〇团。住所地：新疆石河子市西古城镇。 法定代表人：任海明，该团团长。 委托诉讼代理人：张勇，新疆赛德律师事务所律师。 原告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司（以下简称广联公司）与被告新疆生产建设兵团第八师一五〇团（以下简称一五〇团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告广联公司的委托诉讼代理人张鹏、被告一五〇团的委托诉讼代理人张勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告广联公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款11234023.61元；2.判令被告支付利息1600848.36元（自2016年1月1日至2018年12月31日计算36个月，11234023.61元×4.75％×3年），并自2019年1月1日起以欠付工程款本金为基数，按照中国人民银行贷款利率计算利息至工程款付清之日；3.判令被告支付违约金2460251元（自2016年1月1日至2018年12月31日计算1095天，11234023.61元×0.2‰×1095天），并自2019年1月1日起以欠付工程款本金为基数，按照日万分之二计算违约金至工程款付清之日；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年10月12日，原、被告签订了两份《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告位于第八师一五〇团迎宾路3＃小区廉租房A1＃—A9＃、B1＃住宅楼，并对开竣工时间、合同价款、付款方式、违约责任等作出约定。其中违约责任条款明确约定“发包人逾期不支付工程款将承担银行贷款利息，并按日万分之二支付违约金。合同签订后，因开工手续、工程手续等原因，致使工期一再拖延。2012年大部分工程完工，2012年12月被告开始使用。2015年12月经建设单位、施工单位、审核单位及委托单位共同确认，工程结算总价款为30114408.61元。经原告核算，被告已付工程款18880385元，尚欠工程款11234023.61元。原告虽多次向被告催要剩余工程款，但被告至今未予支付。由于该工程款的拖欠，引发大量相关诉讼案件，原告因此被法院冻结、扣划大量资金，损失巨大。经双方多次协商未果，故原告诉至法院，请求判如所请。 原告委托诉讼代理人意见：一、原、被告签订的两份《建设工程施工合同》系有效合同，双方均应按照该合同的约定履行。本案中双方的权利义务也应该依据该合同予以确定。 二、原、被告2010年6月19日签订的《协议书》为无效合同且双方并未履行。1.从《协议书》内容来看，包含有房屋代建销售的内容，而原告为建筑公司并非房地产开发公司，不具备开发销售房屋的资格，因而该协议为无效合同。2.涉案工程系廉租房建设，依照《招投标法》的规定属于依法应当招投标的项目，签订《协议书》时并未招投标，所签协议无效。3.通过招投标2010年10月12日双方签订了《建设工程施工合同》，该合同合法有效。此前签订的《协议书》已被《建设工程施工合同》所替代。4.《建设工程施工合同》签订后，双方未就房屋销售问题再次作出约定。事实上，没有证据证实原告直接与购房户签订过任何一份房屋买卖合同，未直接收取任何一笔购房款。对此在第八师中级人民法院审理（2017）兵08民初61号案时，被告代理人也承认“原告没有向购房户收取任何购房款”，因此《协议书》并未履行。 三、被告尚欠原告工程款11234023.61元未予支付。（一）2015年12月经建设单位、施工单位、审核单位及委托单位共同确认，工程结算总价款为30114408.61元，原、被告均在工程结算审定签署表及工程结算审核对比表上签章确认，应作为双方结算依据。对此双方在庭审中均表示认可无异议。（二）被告向原告已实际支付工程款应确定为18880385元。1.依据原告出具的2011年—2017年已收工程款汇总表及明细单，被告共支付原告工程款18880385元。对此在第八师中级人民法院审理（2017）兵08民初61号案时，被告代理人表示认可。在此次审理中，被告在第一次庭审中认可支付原告工程款数额为18880385元，而在第二次庭审中又认为已支付工程款为19157333元，相差276948元，违反了诉讼中自认规则，除非被告有充分证据予以证明其主张。2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”依据合同约定，被告负有向原告支付工程款的履行义务。因此，被告主张已向原告支付工程款19157333元应当承担举证责任。3.依据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款35.1的约定：“发包方必须见到承包人出具的工程款发票后方能付款并付至承包人指定账户，发包人不得将工程款支付承包人以外的任何单位、个人或项目经理。”因此，被告向原告指定账户以外的任何付款行为均违反本条约定，不应视为向原告支付工程款。项目经理或其他人员与被告之间产生的诸如借款等其他债务，如果未经原告授权、认可也不能视为支付或抵扣工程款。4.被告提供的证据不足以证实其按照合同约定向原告支付工程款19157333元，因此已付工程款数额仍应以双方最初认可的18880385元为准。5.工程结算总价款30114408.61元减去已支付的18880385元，被告尚欠原告工程款11234023.61元，被告应当支付。 四、项目经理私自收取的购房款8183746元未交予原告，不能抵作工程款。被告辩称涉案工程的三位项目经理私自收取购房款8183746元，虽未交予原告也应当抵作工程款。原告认为不能成立，理由如下：1.原、被告签订并履行的《建设工程施工合同》中并不包括房屋买卖的内容。同时，原告与项目经理签订的《工程项目内部经济承包合同》也不包括允许其私自买卖房屋的内容。项目经理出具的《承诺书》中明确承诺：“严格遵守法律、法规及公司制定的管理制度，忠实地履行职责和义务，完全履行《工程项目承包合同书》条款；任何超越授权范围、权限、期限或以不合法的方式行事，产生的一切后果（包括经济责任、法律纠纷）均由本人负责。”因此，项目经理私自买卖房屋与其项目经理职责不符，也未得到原告的授权，不能视作原告的行为。房屋买卖合同关系与建设工程施工合同关系是两个不同的法律关系，项目经理私自卖房、违规收款的行为与《建设工程施工合同》的履行行为无关，也与原告无关。2.从原告提交的证据可以证实，在原告与被告签订《建设工程施工合同》之前即致函被告，明确表示涉案建设项目尚在招投标过程中，原告未与被告及驻团银行机构或原告委托代理人达成售房收款事宜，也未办理预售登记，任何人严禁私自收取有关房屋销售的各类资金，因此产生的法律责任和经济纠纷均与原告无关。此后，原告于2011年3月在项目复工例行检查时，发现有私人收取房款的情况，遂于2011年3月25日再次致函被告，重申在原、被告未对收取房款事宜达成共识前，任何人无权私自收取售房款。因此产生的法律责任和经济纠纷均与原告无关。这说明原告在签订《建设工程施工合同》过程中，已经向被告明确表示不履行2010年6月19日签订的《协议书》，并积极提示被告采取防范措施。由于双方2010年6月19日签订的《协议书》系无效合同，原告认为，原告未与被告及驻团银行机构或原告委托代理人达成售房收款事宜符合法律规定。因此，原告已尽到了注意义务，主观上并无过错。3.由于项目经理未取得合法授权而私自买卖房屋其行为构成欺诈，其签署的房屋买卖合同应为无效合同，不为法律所认可，购房户并不能因此享有合法的房屋交付请求权，也不能因此获得房屋的合法产权，但可以向项目经理请求赔偿。故项目经理私自买卖房屋的行为，在法律上不构成原告向被告交付工程的障碍。事实上原告已向被告交付了案涉工程，也就是说原告合同义务已经全部履行完毕，被告应向原告全额支付工程款。4.项目经理私自买卖房屋、收取房款直接侵害的是购房户的权益，并非被告的权益。购房户可以要求确认合同无效，请求项目经理返还房款，但不影响原告与被告关于《建设工程施工合同》的履行。现在被告接受了购房户向项目经理买房和交房款的行为，向购房户交付了房屋。被告可以代位请求三名项目经理承担相应的法律责任，而不应将项目经理私自收取的购房款抵扣原告的工程款。5.三名项目经理系挂靠原告承建涉案工程，均为被告指定，其中马小琴、于浩并非原告员工。原告与马小琴、于浩的《工程项目内部经营承包合同》均系后来补签（2011年7月4日）。正是被告私自指定工程项目负责人的做法，是造成项目经理私自买卖房屋乱象的原因。被告系发包方，涉案工程在被告处，购房户也为被告职工，被告更应及时发现并制止项目经理的违法行为。况且，在原告发现这种情形后也及时函告被告。但被告并未采取有效措施予以制止，被告具有过错。6.被告以项目经理私自买卖房屋、收取房款为由不向原告支付剩余工程款，已经给原告造成了巨大的经济损失。项目经理因涉案工程对外产生大量的建筑设备、材料的租赁、买卖纠纷，以及劳务纠纷所发生的诉讼。现相关法院均判决原告承担相应责任，总金额高达一千余万元，部分案件已进入执行程序，给原告造成巨大的经济损失。7.关于项目经理向原告交付部分购房款的问题。原告在发现项目经理私自收取房款后，本着对被告及购房户负责的态度，采取了个人不将私自收取的售房款交付原告，不予工程复工验收的保护措施。在原告不予工程复工验收的情况下，三名工程项目经理不得已才将收取的部分购房款（定金）交付原告，由原告统一出具收款凭证。因此，原告出具收款凭证并不代表原告同意项目经理自行收取购房款，仅是对此前违规收取房款的清理措施，视作被告支付的工程款，此部分房款已计入被告已支付的18880385元工程款当中。但对于三名项目经理私自收取未交予原告的购房款8183746元，原告并未予以追认，不应抵扣工程款。综上，项目经理私自卖房并没有原告的授权，违规收取的房款未经原告追认的，不能抵作工程款。被告应当按照《建设工程施工合同》的约定向原告支付剩余工程款。 关于欠付工程款利息及违约金的支付。欠付工程款利息本质上属于法定孳息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案双方签署工程结算审定签署表及工程结算审核对比表的时间为2015年12月，双方已决算完毕，被告即应依据结算工程款数额向原告支付剩余工程款，否则应承担欠付工程款利息。因此被告应以欠付工程款本金为基数，自2016年1月1日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至全部清偿之日。依据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款35.1的约定：“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款本条执行，并按应付工程款总额每日万分之二承担违约金。”被告应当依照合同约定支付原告违约金。综上，被告尚欠原告工程款11234023.61元，依法应当予以支付，并按照合同约定和法律规定支付拖欠工程款利息及违约金。请求法院依法支持原告诉请。 被告一五〇团辩称，本案涉案的两个建设工程施工合同、10栋楼房，原告的三个项目经理袁辉、于浩、马小琴收取的8183476元房款，应当算作被告给付原告工程款，理由如下：（一）本案两个建设工程施工合同、10栋楼房的三个项目经理袁辉、于浩、马小琴是受原告委派或指派，到原告承包的工程中担任项目经理组织施工的，其中袁辉当时还同时担任原告的副总经理。三个项目经理收取8183476元房款的行为，是三人履行职务的行为。本案涉案的两个建设工程施工合同，是2010年8月18日签订的。在签订该两个合同之前的2010年6月19日原、被告双方签订了《协议书》，约定原告以代建制模式实施项目建设，第三条第二款第三项乙方（原告）的职责约定，“独立承担代建项目范围内全过程的一切费用…”。第四条第一款约定：“代建项目楼房建设资金由乙方(原告)全额自筹，销售价格由乙方自行制定并销售…”。正是因为有此约定，袁辉、于浩、马小琴才以原告的名义与购房者签订了售房协议书、收取房款。涉案工程是2010年6月10日开工的，也就是在此时间三人取得了原告的授权开始履行项目经理的职责。而原告与三人签订的《工程项目内部经济承包合同》的签订时间是在此之后，袁辉签订时间是2010年10月8日，于浩、马小琴签订时间是2011年7月4日。三人是在签订此内部经济承包合同之前就收取房款，或者完成收取房款行为了。被告由此可以推断原告在与三人签订此内部经济承包合同之前，还应该与三人签订有内部合同，并且原告授权或许可三人收取房款。否则三人不可能收取房款，因为三人收取房款的行为已构成职务犯罪。原告直到今天还没有向公安机关报案，也说明原告对三人收取房款行为的认可。 （二）三名项目经理袁辉、于浩、马小琴收取的8183476元房款，是在购房人持据上访过程中，被告不得不将三人开具的收据全部收回抵作购房人向被告交纳的购房款，并在原、被告双方共同组织下、项目经理参与下，逐笔核对下得出的数额，原、被告双方出示的证据均证实该事实及款项数额。其中，筛减了部分原告不认可的收据，实际上三人收取的房款数额远远大于8183476元。 （三）三名项目经理收取房款后将其中部分收款交给了原告，原告也将该部分款项三人出具的收款收据收回，更换为收款人为原告的收据，且在收据上加盖了原告的财务专用章，同时在部分该收据上注明为“换据某某项目”等。原告不能将项目经理交到公司的收款额认为是公司的收款行为，把项目经理留用的收款额不认为是公司的收款行为。同一性质的行为，作出两种性质的认定，显然是矛盾的，也是没有道理的。 （四）原、被告双方在共同认定了该部分收款后，双方统计造册10页（每栋楼房一张表）。根据该统计表统计，三人收取房款总额为8183476元。在10张表格中可以清楚看出购房人交房款的形式有两种，一为项目经理收款（含原告更换收据部分）；二为被告收款。在此表的统计项目中，双方都视为购房人向原告项目经理交纳的购房款为购房者交纳购房款的一部分。 （五）案涉工程的开工时间是2010年6月10日，工程总价款为30114408.61元，工程开工后的一年多，原告未给该三项目工程拨付、垫付资金，三个项目经理收取的8183476元房款，至少部分用于了该工程建设。同时按照原告的观点被告已付工程款18880386元、尚欠11234023.61元。那么被告欠付的11234023.61元工程款大部分应该是原告给付三个项目经理的施工费用，而不应该全是原告的利润。将此款认定为被告给付的工程款后，原告完全可以从应付三个项目经理的施工费用中扣减、冲抵他们收取的8183476元房款，原告尚有司法救济途径。仅就此而言，将此款认定为被告的已付款对原告并不会造成损失。但是如果将此收款不计入购房款，被告将无司法救济途径。 二、被告已付工程款的数额为19157333元，被告出示的付款凭证及明细账可以证实。 三、原告主张违约金不能成立。原告既主张利息损失又主张违约金，既不符合法律规定也计算过高。同时被告主张利息支付，与此主张矛盾。按照合同约定，工程竣工时间是2010年12月30日，但原告的完工时间为2012年底，部分楼房完工时间为2013年，原告延期交房两年以上。按照合同35.2条款约定，延误工期按合同价款每日万分之五处罚，原告每天应承担的违约金为15057.20元，一年的违约金为5495878元、两年为10991756元。鉴于此，应驳回此请求。 四、关于利息损失。被告为实施涉案工程，损失巨大。（一）原告项目经理与购房户签订售房合同约定的价格是每平方1400元左右。由于延误交付，造成施工费上涨，被告应付工程总价款为30114408.61元、总面积17916.76平方米，每平方米造价1680元，被告仅此损失5016692元。（二）原告三名项目经理实际收取房款数额远远大于8183476元，超出部分只有被告承担了，故不应支付利息。综上，原告三名项目经理收取的8183476元房款的行为，应当认定为职务行为，应当算为被告支付的工程款。鉴于原告履行合同给被告造成的巨大损失，请求驳回原告诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.《工程项目内部经营承包合同》（复印件）。被告不认可该证据真实性。本院认为，该证据为复印件且被告有异议，故对该证据不予认定。2.《函》、《复函》、文件批阅单及《情况汇报》。被告不认可该组证据，仅认可《复函》中载明的项目经理收售房款合计约913万元数额。本院认为，该组证据为复印件且被告不认可真实性，故对该组证据不予认定。3.150团迎宾路3小区A1—A9、B1住宅楼对账表（截止2013.7.15日）。原告认为系复印件且未加盖其公章不认可。本院认为，原告的质证意见符合法律规定，本院予以采信。故对该证据不予认定。4.财务支付工程款记账凭证和银行汇款凭证。原告认可收到款项18880385元，差额276948元未收到不认可。本院对原告的质证意见予以采信。 经审理查明，2010年6月19日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《协议书》。约定：甲方将位于一五〇团迎宾路以西、团场规划为3＃小区的地段进行廉租住房改造建设（以下简称代建项目），并由乙方以代建制模式实施。四、资金的使用与管理。1.代建项目楼房建设资金由乙方全额自筹，销售价格由乙方自行制定，并自行销售。甲方可协助乙方代收房款，甲方根据楼房销售情况和工程进度需要向乙方拨付工程进度款等内容。 2010年10月20日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《建设工程施工合同》。约定：工程名称一五〇团迎宾路3＃小区廉租房A1—A9、B1住宅楼工程。违约责任按应付工程款总额每日万分之二承担违约责任等内容。 2015年12月12日，经审定案涉工程款总额为30114408.61元。案涉工程完工并交付使用后自2011年至2017年被告已支付原告工程款18880385元。原告案涉工程项目经理马小琴、于浩、袁辉收取售房款合计数额为8183476元。 本院认为，根据原告广联公司的诉请及被告一五〇团的答辩，本案争议焦点为：8183476元售房款是否应当折抵本案工程款。案涉工程已完工并交付使用，经结算工程款总额为30114408.61元、原告三名项目经理收取售房款8183476元，原、被告均无异议，本院予以认定。有异议的事实为原告认为已付工程款数额为18880385元，被告尚欠其工程款数额为11234023.61元；被告认为已付工程款数额为19157330元（与原告认可数额相差276948元），此外还应折抵双方无异议的售房款数额8183476元，其还应支付原告工程款2773602元。被告为案涉工程发包人，原告为案涉工程承包人。原告项目经理收取售房款行为的后果应由原告承担，故三名项目经理收取的售房款8183476元应视为被告已支付的工程款。原告认可的已支付工程款差额276948元，被告未能举证证实该款已支付原告。故本院认定被告已支付原告工程款数额为18880385元，折抵售房款数额8183476元后，被告还应支付原告工程款3050547.61元（30114408.61元－18880385元－8183476元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日支付。原告主张自2016年1月1日起计算利息不违反法律规定，本院予以支持。利息数额为434703.03元（3050547.61元×4.75％×3年），并自2019年1月1日起以欠付工程款本金为基数，按照中国人民银行贷款利率计算利息至工程款付清之日止。案涉合同约定违约责任按应付工程款总额每日万分之二计算，被告辩称原告既主张利息损失又主张违约金不符合法律规定且计算过高的意见，本院予以部分采信。即逾期付款违约金应按照中国人民银行计收逾期贷款利息的标准自2016年1月1日起计至支付完毕之日止。 综上，原告的诉讼请求部分符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告新疆生产建设兵团第八师一五〇团于本判决生效之日起十日内支付原告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司工程欠款3050547.61元及该款逾期付款违约金，逾期付款违约金按中国人民银行同期计收逾期贷款利息标准计算，自2016年1月1日起计至支付完毕之日止； 二、被告新疆生产建设兵团第八师一五〇团于本判决生效之日起十日内支付原告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司利息损失434703.03元，并自2019年1月1日起以欠付工程款本金为基数，按照中国人民银行贷款利率计算利息至工程款付清之日止； 三、驳回原告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费113571元（原告已预交）；原告石河子市广联建筑安装工程有限责任公司负担79499.70元，被告新疆生产建设兵团第八师一五〇团负担34071.30元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。 审 判 长  宋 东 审 判 员  周国强 人民陪审员  周勤发 二〇一九年十一月十五日 书 记 员  王 佳