广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终12279号上诉人(原审原告)：蒋治华，男，汉族，1968年8月26日出生，住四川省武胜县旧县。委托诉讼代理人：陈松伟，广东金舵律师事务所律师。上诉人(原审被告)：吴勇，男，汉族，1966年9月23日出生，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：任求学，广东保顺律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：佛山市名阳陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市禅城区南庄镇华夏陶瓷博览城会展四环路五座68、69号，统一社会信用代码914***********242T。法定代表人：陈兆昌。委托诉讼代理人：石勇，广东龙浩律师事务所律师。上诉人蒋治华、吴勇因与被上诉人佛山市名阳陶瓷有限公司（以下简称名阳公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初15963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。蒋治华上诉请求：1.撤销一审判决，改判吴勇、名阳公司连带赔偿蒋治华165021.24元；2.本案一、二审诉讼费用由吴勇、名阳公司负担。事实和理由：一、蒋治华在本案中不存在过错，依法无需自行承担10%的责任。2018年11月30日，蒋治华在名阳公司的仓库从事陶瓷搬运工作，在货柜车上搬运过程中因陶瓷包装绳断裂把蒋治华从车上弹跌倒地，导致右下肢损伤送院治疗。蒋治华从事搬运工作十多年，对陶瓷搬运工作向来十分注意安全生产，名阳公司对包括蒋治华在内的搬运工人在包装操作上要求甚严，必须使劲将货物勒紧。发生事故的根本原因是名阳公司提供陈旧的包装绳突然断裂导致。蒋治华在本案中不存在过错，依法不应承担责任。二、蒋治华与名阳公司成立劳务关系，吴勇与名阳公司之间不成立承揽合同关系。蒋治华经吴勇介绍及管理，长年在名阳公司处从事陶瓷搬运工作，名阳公司是直接接受蒋治华劳务的相对方。蒋治华按照名阳公司指定的时间、地点从事指定的搬运工作，接受名阳公司的指示与安排，遵守名阳公司的各项规章制度，故蒋治华与名阳公司成立劳务关系。吴勇与名阳公司虽有签订《合作协议》，但从协议的内容看出，双方地位并不平等，并且协议的内容完全是提供搬运劳务内容，并无承揽关系中特有的交付工作成果特征。名阳公司通过与吴勇之间简单签订合作协议的方式，恶意规避劳务用工法律风险，并且将这种劳务法律风险转嫁给吴勇的行为有违公序良俗与公平合理原则，应当认定协议无效。三、蒋治华常年从事搬运工作，工资收入为8000元/月，这与国有行业在岗职工年平均工资中搬运行业的工资标准大致相当，一审判决参照2018年广东省城镇私营单位就业人员平均工资58258元/年，明显不合理。四、蒋治华在本案中并没有主张医疗费，名阳公司垫付的31597.6元中有23100元已经在团体意外保险中予以报销，并且蒋治华是团体意外保险的受益人，该23100元已由名阳公司收取抵扣，故名阳公司实际垫付医疗费8497.6元（31597.6元-23100元）。吴勇上诉请求：1.撤销一审判决，改判由名阳公司对蒋治华因事故造成的全部损失承担赔偿责任，吴勇无须承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由蒋治华、名阳公司负担。事实和理由：一、蒋治华与吴勇之间并不存在雇佣关系，其与名阳公司存在劳动关系。首先，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的标的是工作成果，承揽人的劳动仅作为定作人获得其劳动成果的手段。在承揽合同中，承揽人的工作具有独立性，承揽人以自己的名义从事工作，反映的是两个平等民事主体之间一方为另一方提供工作成果而发生的合同关系。本案中，无论是吴勇还是蒋治华，在作业过程中必须服从名阳公司的安排和管理，作业过程中使用的所有工具也均由名阳公司提供。因此，吴勇、蒋治华与名阳公司之间并非平等的民事主体，名阳公司将本属于生产经营活动的搬运活动发包给吴勇，实际上属于其生产经营活动的一种内部管理方式。因此，吴勇与名阳公司之间并非承揽关系，蒋治华与名阳公司之间应属于劳动关系。其次，吴勇不具备用工主体资格，名阳公司将装卸工作发包给不具备用工资格以及安全生产资质、无能力承担安全事故责任的吴勇，蒋治华作为搬运人员在搬运过程中发生事故，应当由具备用工主体资格的发包方，即名阳公司承担用工主体责任。最后，蒋治华的受伤符合《工伤保险条例》第九条第一款规定的“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害”的情形，应认定为工伤。二、蒋治华伤情轻微，并不符合《人体损伤致残程度分级》中十级伤残的标准。首先，蒋治华出院诊断为“右髌骨骨折”，但出院记录却记载其入院后行“右髌韧带修复术”。蒋治华未能提供证据证明其右髌韧带损伤与事故有直接因果关系。因此，蒋治华右髌韧带的损伤系其自身疾病，与事故无关，或不能排除过度治疗而引起的二次损伤。广东正华法医临床司法鉴定所在未充分考虑蒋治华自身疾病以及在无任何因果关系的情况下，认定蒋治华右膝的损伤全是事故造成，鉴定结果存在瑕疵。其次，蒋治华的出院记录记载其入院时“膝关节活动基本正常”，出院情况却记载“膝关节活动轻微受限”“步行方式出院”。由此可见，蒋治华第二次住院前伤情已经好转，经过再次治疗后，出院时膝关节活动度已经正常，可步行。这与鉴定意见中“膝关节活动功能丧失26.6%”的记载不符。再次，蒋治华的诊断证明建议出院后休息一个月，但蒋治华却在此期间进行伤情鉴定，属鉴定时机过早。另外蒋治华单方委托鉴定，侵犯吴勇的知情权和参与权。最后，蒋治华的伤情并不严重，且手术后恢复情况良好。综上，请求二审法院委托第三方鉴定机构对蒋治华的伤情进行重新鉴定。三、吴勇对蒋治华的各赔偿项目持有异议。1.住院伙食补助费。因蒋治华的治疗并非全部针对损失造成的损害，故住院天数应以15天为宜。2.营养费。蒋治华无医嘱建议补充营养以及无证据证明其已购买营养品，故该费用不应支持。3.护理费。蒋治华无证据证明其需要护理，且其护理费已由名阳公司赔付，蒋治华主张按150元/日计算错误。4.误工费。蒋治华无证据证明其月工资为8000元，故应按佛山市最低工资标准计算。误工天数应按151天计算。5.交通费。蒋治华出院后并未复诊，亦未提供交通费发票证明其损失，故应以300元为宜。6.残疾赔偿金。吴勇对蒋治华的伤残等级申请重新鉴定。另，蒋治华未能提供充分证据证明其事故发生前一年在城镇居住生活，且证人未出庭作证，故应按事故发生前一年2017年的农村居民标准计算其残疾赔偿金。7.被扶养人生活费。蒋治华定残前，其小孩已17周岁零11个月，不应再计算被扶养人生活费。8.精神损害抚慰金及鉴定费。蒋治华的伤残等级不合理，且根据其伤情，未能达到伤残等级，故精神损害抚慰金及鉴定费不应得到支持。名阳公司辩称：一、名阳公司与吴勇是承揽合同关系，吴勇与蒋治华是雇佣合同关系，一审法院认定正确，应予维持。二、一审判决蒋治华自行承担10%的责任合理，蒋治华称其不存在过错与事实不符，应予驳回。三、名阳公司并未给蒋治华购买团体意外保险，给蒋治华购买团体意外保险的是佛山市真城陶瓷有限公司，且该团体意外保险性质上属于商业保险，而非雇主责任性质的保险，不能当然推定名阳公司是蒋治华的雇主。蒋治华向一审法院起诉请求：1.吴勇、名阳公司赔偿蒋治华住院期间伙食补助费3100元、营养费2000元、护理费4650元、误工费50933元、交通费2000元、残疾赔偿金84132元、被扶养人生活费6256.24元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1950元，合计165021.24元；2.本案诉讼费用由吴勇、名阳公司负担。一审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院＜关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释＞》第八条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、吴勇应于判决发生法律效力之日起十日内向蒋治华支付赔偿款102191.15元；二、名阳公司应于判决发生法律效力之日起十日内向蒋治华支付赔偿款16966.48元；三、驳回蒋治华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费657元（蒋治华已预交），由蒋治华自行负担65元，名阳公司负担197元，吴勇负担395元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对蒋治华、吴勇的上诉主张，本院具体分析如下：关于各方之间的法律关系。本案中，吴勇与名阳公司签订《合作协议》约定由吴勇承包名阳公司货物的搬运装卸工作，名阳公司在货物装卸完之后按照约定单价及结算时间向吴勇支付装卸费用。因蒋治华等搬运人员由吴勇组织及管理，蒋治华等搬运人员的费用亦由吴勇向名阳公司收取搬运费后在搬运费中扣除6%至7%比例后再支付给蒋治华等搬运工人。吴勇除安排搬运工人在名阳公司搬运外，还安排搬运工人到其他公司搬运。由此可见，吴勇是承包搬运业务的管理者和组织者，与名阳公司之间不具有从属关系，应为承揽合同关系。蒋治华是由吴勇管理及组织从事搬运工作，且其搬运报酬是由吴勇支付。因此，蒋治华与吴勇之间属于雇佣关系。一审法院对此认定正确，本院予以维持。关于民事赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，吴勇作为接受劳务一方在蒋治华搬运工作过程中未能尽到安全保障义务以及监督管理责任，存在一定过错。蒋治华从事搬运工作多年，在搬运货物过程中未尽到谨慎注意安全义务，亦存在一定过错。名阳公司作为搬运工作的指示人，其未提供安全的工作条件和搬运工具，亦存在一定过错。一审法院综合各方当事人的过错程度，判决吴勇对蒋治华的损失承担60%的赔偿责任，蒋治华承担自行10%的责任，名阳公司对蒋治华的损失承担30%的赔偿责任合理，本院予以维持。关于医疗费。虽蒋治华在本案中并未主张医疗费，但该费用已由名阳公司垫付，故亦应作为蒋治华的损失列入赔偿项目。一审法院在核定蒋治华的医疗费数额后，根据赔偿责任比例由各方当事人分担，最后扣减名阳公司所垫付费用，处理得当，本院予以维持。关于住院伙食费。吴勇未能举证证明蒋治华的伤情与本次事故无关，故应由其承担举证不能的不利后果。一审法院根据蒋治华的住院天数31天计算住院伙食补助费，并无不当，本院予以维持。关于护理费。蒋治华因本次事故造成右髌骨骨折，影响其日常生活，故需要护理。一审法院按150元/天支持蒋治华护理费并无不当，本院予以维持。至于名阳公司垫付的护理费，一审法院已予以扣减。关于营养费。虽无医嘱蒋治华需加强营养，但一审法院根据蒋治华的伤情支持1000元，并无不当，本院予以维持。关于误工费。因蒋治华未能举证证明其事发前月收入8000元，故一审法院结合蒋治华的工作情况，参照2018年广东省城镇私营单位就业人员平均工资58258元/年，根据两次住院时间及医嘱休息时间共151天计算误工费合理，本院予以维持。关于残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）。首先，蒋治华因本次事故受伤被送往医院住院治疗，并行右髌骨骨折切开复位内固定术和右髌骨韧带修复术等治疗，出院诊断为右髌骨骨折。约半年后，蒋治华回院拆除内固定物。蒋治华的伤情经广东正华法医临床司法鉴定所鉴定为因右下肢损伤致右膝关节功能丧失25%以上，评定为十级伤残。虽然吴勇对鉴定意见持有异议，但未能提供证据反驳鉴定意见，故对其异议主张不予支持。对其重新鉴定的申请，本院不予准许。其次，蒋治华述称其已在名阳公司从事搬运工作有五六年，并提供租赁合同予以佐证其在本地居住生活，而吴勇亦确认事发前蒋治华从事搬运工作，且述称蒋治华的月平均工资为4000元至5000元。结合事发时蒋治华因搬运工作受伤，根据高度概然性原则，一审法院按城镇居民标准计算蒋治华的残疾赔偿金，并无不当，本院予以维持。最后，被扶养人生活费。因被扶养人生活费从属于残疾赔偿金，故在蒋治华的残疾赔偿金按城镇居民标准计算的情况下，其被扶养人生活费亦应按城镇居民标准计算。又因蒋治华的两个子女在蒋治华定残时并未年满十八周岁，故蒋治华主张计算两个月，一审法院予以支持，并无不当，本院予以维持。关于交通费。一审法院根据蒋治华的住院天数、地点、陪护人员等情况，支持蒋治华交通费1000元，并无不妥，本院予以维持。关于鉴定费。该费用属于蒋治华为确定其伤残等级而产生的必要的合理的费用，一审法院予以支持，并无不当，本院予以维持。关于精神损害抚慰金。蒋治华因本次事故造成一处十级伤残，且其自身承担本次事故10%的责任，综合各方当事人的过错程度、蒋治华的伤情、本地生活水平等因素，一审法院支持蒋治华精神损害抚慰金10000元合理，本院予以维持。综上所述，蒋治华、吴勇的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3677元（蒋治华已预交1325元，吴勇已预交2352元），由上诉人蒋治华负担1325元，由吴勇负担2352元。本判决为终审判决。审判长 舒 琴审判员 王志恒审判员 唐铭焕二〇一九年十一月十三日书记员 崔滢欢