吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉01民初431号 原告：新星宇工程建设集团有限公司，住所：绿园区。 法定代表人：李重亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨东升，吉林衡丰律师事务所律师。 被告：中国建筑第八局工程有限公司，住所：中国（上海）自由贸易试验区。 法定代表人：校荣春，董事长。 委托诉讼代理人：林翔麟，该公司职员。 被告：长春高新城市建设投资（集团）有限公司，住所：吉林省长春市长德新区。 法定代表人：邢越超，总经理。 委托诉讼代理人：王坤，吉林吉天行律师事务所律师。 原告新星宇工程建设集团有限公司（以下简称新星宇公司）与被告中国建筑第八局工程有限公司（以下简称中建八局）、被告长春高新城市建设投资（集团）有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告新星宇公司的委托诉讼代理人杨东升，被告中建八局的委托诉讼代理人林翔麟，被告城投公司的委托诉讼代理人王坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新星宇公司诉称：城投公司将长德智能装备产业项目发包给中建八局。新星宇公司与中建八局于2017年8月3日签订《建筑工程施工专业分包合同（钢结构工程）》（以下简称《分包合同》），合同约定中建八局将位于长春市长德新区长德甲三路以北，长德快一街以西长德智能装备产业项目设计、施工总承包项目工程中钢结构工程分包给新星宇公司施工。合同签订后，新星宇公司履行了施工义务。经计算，中建八局尚欠新星宇公司工程款15888276元，因多次索要未付，故新星宇公司诉至法院，要求：中建八局给付尚欠的工程款15888276元及利息（自2017年12月31日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2.案件受理费由中建八局负担。在诉讼过程中，新星宇公司申请追加城投公司为被告，并要求城投公司在欠付工程款范围内对新星宇公司承担责任。因中建八局在诉讼过程中给付了600万元工程款，新星宇公司遂撤回600万元工程款的起诉。 中建八局辩称：1.我方现不欠付工程款。依据案涉《分包合同》第七条第3款约定“完工结算款：乙方承担施工专业分包全部完成，并已办理交工验收，甲方付款总额不超过甲方审核后已完工程量80%；专业分包结算定案后6个月，结清往来账务后，扣除保修金。”因该项目结算尚未定案，不具备结清往来账务的条件，所以我方付款的数额不应高于已完工程量的80%。现已完工程量为48848276元，按80%计算，付款不应超过39078621元，我方已付款38960000元。根据上述约定，双方当事人于2019年4月15日签订《东北公司分包结算审查会签表》。目前该会签表正在审核过程中，审核通过后，双方依据合同结清尾款。庭审时中建八局变更答辩意见，认为付款不应超过70%。2.依据双方合同约定，我方不应支付任何利息。《分包合同》第十二条约定，新星宇公司“自愿放弃起诉时向甲方主张的利息”。据此，新星宇公司放弃了主张利息。3.工程存在多处质量问题，新星宇公司应向我方支付违约金39150000元。4.案涉工程造价应下浮10%。合同第十二条约定“下浮10%结算。”5.案件受理费由新星宇公司负担。 城投公司辩称：1.我方不属于本案适格主体，根据我方与中建八局签订的总包合同专用条款3.8.1的约定，中建八局将部分工程对外分包只需在我方处备案即可，中建八局将钢结构工程分包给新星宇公司系合法的专业分包。根据我方向中建八局了解，新星宇公司具备钢结构施工资质，因此新星宇公司不属于建设工程司法解释一中关于转包和违法分包人的身份。因此本案不应适用司法解释第二十六条相关规定，不应将我方追加为本案被告；2.新星宇公司陈述的事实及理由内容与事实不符，经我方与监理单位、中建八局共同对工地进行联合检查确认，钢结构工程存在施工质量问题，经监理单位多次通知新星宇公司，至今未予整改；3.鉴于存在整改事项，我方有权依据与中建八局签订的总包合同、补充协议14.4.1条第（2）项的约定，暂停对中建八局支付工程进度款。截止2019年9月29日我方与中建八局进行已完工程量的统计和付款，涉及本案的工程部份累计完成比例为百分之47，按完成进度，我方已支付完毕大部分进度款，尚余70余万元，因相关手续未完善而未支付。 本院审理查明：2016年10月19日，城投公司作为发包人与承包人中建八局签订《建设项目工程总承包合同》，约定将长德智能装备产业园项目设计、采购、施工总承包项目发包给中建八局施工。 2017年8月3日，中建八局（甲方）与新星宇公司(乙方）签订《分包合同》，约定甲方将长德智能装备产业园项目施工总承包项目中钢结构工程分包给新星宇公司施工,主要内容为：1.第二条，合同价款采用综合单价计算，暂定49950000元，最终以甲方审计的结算值为准。2.第三条，合同工期从2017年5月20日至2017年12月31日。3.第七条，款项支付。进度款：乙方于每月20日向甲方提交当月已完工程量报告。甲方每月按审核后已完工作量的70%支付，支付时扣除当期罚款和应扣款。完工结算款：乙方承担施工专业分包全部完成，并已办理交工验收，甲方付款总额不超过甲方审核后已完工作量的80%；专业分包结算定案后6个月，结清往来账务后，扣除保修金，在建设单位逐次付款后10日内支付。4.第八条，结算时以完工合格工作量×综合单价。此综合单价参考长春市专业分包市场价格。5.第十二条，因本工程可能存在资金紧张、付款不及时等风险，为此甲方在招标时，已经给投标人（乙方）在单价上多考虑了10%的成本风险利润费用，作为甲方将来可能因不能按时支付乙方工程款时的一项经济补偿金。所以，甲乙双方商定，在甲方资金紧张、未按合同付款比例及时付款时，乙方同意给与理解，并不采用诉讼方式解决，友好协商；如违反上述约定则自愿放弃起诉时向甲方主张的利息并承诺按本合同约定的结算方式下浮10%作为最终结算价款，甲方有权从乙方的工程款中扣除。上述约定系甲乙双方真实意思表示，真实有效，不存在欺诈、胁迫、乘人之危等违法情形，各方均应遵照执行。6.保修金。保修金为结算值的5%，质保期2年，保修金在竣工验收合格2年后，2周内无息一次性支付给乙方。 签订协议后，新星宇公司开始施工，并于2017年年末施工完毕撤场，由中建八局组织后继施工。至今，中建八局已给付新星宇公司案涉工程款38960000元。 2019年4月15日，新星宇公司与中建八局签订《东北公司分包结算审查会签表》，记载工程分包送审值为50300800元，审减额1452524元，项目审核值为48848276元。 之后新星宇公司向中建八局发出《长德智能装备产业园项目劳务、专业分包工程结算价款确认函》，内容为：我单位完全同意贵司项目部对于我单位分包的长德智能装备产业园项目钢结构工程分包工程结算审核，确定项目审核结算值为48848276元，并同意贵司最终审定金额。 另查明：经工商核准变更登记，长春新星宇建筑安装有限责任公司名称变更为新星宇工程建设集团有限公司。 本院认为：1.关于工程结算价款应如何认定的问题。新星宇公司依据《分包合同》的约定进行了施工，并于2017年年底施工完毕撤场，由中建八局组织后继施工。2019年4月15日，新星宇公司与中建八局签订《东北公司分包结算审查会签表》，记载工程分包送审值为50300800元，审减额1452524元，项目审核值为48848276元。即中建八局在新星宇公司施工完毕后，对报送的结算材料已经进行了审核，并签订了结算会签表，确认了案涉工程的结算数额为48848276元，该结算审核值应作为案涉工程款的结算数额。中建八局虽抗辩主张该数额没有经过最终审计，但其并举证证实尚存在审计程序，截至庭审结束，该结算数额亦无审核变化，故该抗辩理由不成立。2.关于工程价款应否下浮10%以及中建八局应否给付欠款利息的问题。中建八局主张依据《分包合同》第十二条的约定，如新星宇公司通过诉讼主张工程欠款，则工程款应下浮10%并且不应支付工程欠款利息。民事主体通过诉讼主张权利，系法律赋予民事主体的权利，《分包合同》该条款，以减少工程结算价款、不给付利息的方式，限制新星宇公司行使诉讼权利，与法律相违背，故《分包合同》第十二条的约定无效。虽然该条款约定降低结算价款的背景原因系招标时多考虑了10%风险利润费用，但经核对，《分包合同》的清单单价均低于定额标准，中建八局并无证据证实清单价格体现了多余的利润费用，故该约定亦与事实不符，如适用该条款降低结算数额并扣除利息，将有违公平原则。3.关于付款条件是否成就的问题。案涉工程虽未办理竣工验收手续，但新星宇公司已经完成全部项目施工，施工完毕撤场后，由中建八局接手工程并组织后继施工，应视为新星宇公司履行了合同义务，中建八局对新星宇公司的施工亦予以认可，且依据《分包合同》第八条的约定，结算时以“完工合格工作量”作为结算的依据，现双方已经完成结算，亦佐证了对新星宇公司施工的认可，故新星宇公司有权向中建八局主张工程款，付款条件已经成就。中建八局以工程未验收、未结算为由主张工程款给付条件未成就，本院不予支持。4.关于中建八局尚欠工程款数额的问题。案涉工程的结算价款为48848276元，中建八局已经给付了38960000元，扣除未到期的5%的质保金2442413.8元，中建八局尚欠新星宇公司工程款7445862.2元。5.关于工程欠款利息应如何计算的问题。按照《分包合同》第七条的约定，至2017年年底新星宇公司施工完毕，应支付80%工程款即39078621元，但中建八局只支付了38960000元，尚有118621元进度款未支付，该部分款项应从2018年1月1日开始计算利息。关于工程结算款，约定从结算定案后6个月支付。双方当事人于2019年4月15日完成结算，则应从2019年10月15日开始计算剩余部分7327241.2元的工程款利息，利息以中国人民银行同期贷款利率为准，计算至实际给付之日止。中建八局虽抗辩主张《分包合同》第七条约定工程款“在建设单位逐次付款后10日内支付”，但中建八局并未举证证明城投公司付款的期间，故该抗辩理由证据不足，本院不予支持。6.关于中建八局要求新星宇公司承担39150000元违约金的问题。中建八局诉讼中主张因工程存在质量问题且新星宇公司延迟交付验收资料，依据《分包合同》的约定，新星宇公司应向其支付违约金。违约金的请求属于单独的诉请，而非否定新星宇公司主张的工程款及利息的抗辩，但中建八局并未提出反诉，故本院对该主张不予审理。7.关于新星宇公司要求城投公司在欠付工程款范围内承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条款中，“实际施工人”是指非法转包和违法分包的承包人，为无效合同的承包人，该概念的内涵与其他合法施工主体如总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人不同，即只有“实际施工人”才可适用该条款要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。而本案中的新星宇公司为专业的钢结构工程分包人，与中建八局签订的《分包合同》合法有效，依法不适用该条款，故新星宇公司该主张本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告中建八局于本判决生效后立即给付原告新星宇公司工程款7445862.2元及利息（利息以中国人民银行同期贷款利率为标准，其中118621元从2018年1月1日开始起算，其中7327241.2元从2019年10月15日开始起算，均计算至实际给付之日止）； 二、驳回新星宇公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费86981元，由中国建筑第八局工程有限公司负担65496元，由长春新星宇建筑安装有限责任公司负担21485元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。 审 判 长  张新华 审 判 员  张海胶 人民陪审员  刘翠萍 二〇一九年十一月二十日 书 记 员  张焕平