湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终3159号上诉人（原审原告）：湖北省仙桃市第一建筑工程有限公司。住所地：仙桃市仙桃大道西端城市花园B幢1单元601室。法定代表人：彭鹏山，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭征戈，该公司项目负责人。委托诉讼代理人：梅光辉，湖北联帮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北万通田宇投资有限公司。住所地：保康县城关镇清溪路669号。法定代表人：米启芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：田三国，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘毅名，该公司副总经理。上诉人湖北省仙桃市第一建筑工程有限公司(以下简称仙桃一建公司)因与被上诉人湖北万通田宇投资有限公司(以下简称万通田宇公司)因建设工程合同纠纷一案，不服保康县人民法院（2018）鄂0626民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年08月09日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人仙桃一建公司的委托诉讼代理人彭征戈、梅光辉，被上诉人万通田宇公司的委托诉讼代理人田三国、刘毅名到庭参加诉讼。万通田宇公司亦不服一审判决向本院提起上诉，在本案审理过程中又申请撤回上诉，本院另行裁定准许万通田宇公司撤回上诉。本案现已审理终结。仙桃一建公司上诉请求：1.请求变更一审判决第一项，即增加工程款3712230.80元和2017年4月22日至还完止的利息(本金10440618.21元按年利率24%)；2.维持一审判决第二项，撤销第三项；3、万通田宇公司承担律师费500000元、一二审诉讼费、保全费、担保费22000元和鉴定费。二审中确认第一项上诉请求中增加工程款为3628769元。事实和理由：一、一审法院漏判排水费用65000元、地下室防水增加工程造价552357.67元、深基坑防护168120.78元、砖胎膜造价差额119803.85元、木支撑造价差额689906.85元、真石漆修复37041.65元，合计1632230.80元。二、税款1800000元和电费400000元由仙桃一建公司依法据实缴纳，不应扣减工程款。三、利息应按照2016年7月13日补充协议第四条执行。从2017年4月22日至付清之日止按年利率24%计付。四、2017年8月18日协议书约定上诉人有权向万通田宇公司追讨因其违约所造成的一切损失，律师费、一二审诉讼费、保全费、担保费和鉴定费均应由万通田宇公司负担。万通田宇公司辩称：仙桃一建公司的上诉与事实不符，应驳回其上诉请求。仙桃一建公司向一审法院起诉请求：1.万通田宇公司支付仙桃一建公司工程款15740000元、各支付节点至起诉之日的欠款利息4298200元，以后利息继续以本金15740000元按年利率24%计算。拍卖保康商贸物流园房屋，优先偿还仙桃一建公司工程款。2.退还质量保证金1000000元及2014年6月30日至2018年2月28日（500000元本金）利息446300元、2015年6月30日至2018年2月28日（500000元本金）利息324700元，2018年3月1日至付清之日利息仍按年利率24%计算（1000000元本金）。3.万通田宇公司承担律师费500000元。以上三项合计22309200元。4.万通田宇公司承担本案诉讼费用、保全费和担保费等诉讼中的所有费用。诉讼过程中，仙桃一建公司对第1项诉讼请求金额变更为：万通田宇公司支付仙桃一建公司工程款9615468.89元（总工程款50842803元减已付工程款41227334.11元）及计算至起诉之日利息5236521.84元，以后利息以9532753.25元为基数，按年利率24%计算至款付清之日止。防水工程造价1643660.41元，扣留5%保修金为82183元。一审法院认定事实：2014年2月20日，仙桃一建公司在递交的《投标文件》中载明，保康商贸物流园建设工程（一标段）工程预算价37594300元，其中1#楼-I区预算价11335200元，2#楼、5#楼合计预算价6610400元，7#楼A区及地下室预算价19648700元，投标报价37300600元。2014年2月28日，通过公开招投标的方式，湖北东方宏宇工程咨询有限公司出具《中标通知书》，仙桃一建公司为保康商贸物流园建设工程（一标段）的中标单位，中标价37300600元。2014年3月16日，发包人万通田宇公司（甲方）与承包人仙桃一建公司（乙方）签订一份《建设工程施工合同》，该合同主要包括三部分及附件，第一部分为协议书，主要约定：1.工程名称为保康商贸物流园建设工程（一标段）32982.36㎡；工程地点在保康县牌坊湾；工程内容为设计施工图内土建主体工程、安装预留、预埋工程、园区道路及地下管网设施工程。2.承包范围为施工图内基础、主体结构、内外墙按图纸施工到位，电气工程及给排水工程按图纸施工到位；屋面防水工程、避雷工程；园区道路及地下管网设施工程。3.合同工期365天。4.工程质量标准为合格工程。5.合同价款37300600元。第二部分为通用条款。第三部分为专用条款，主要约定：隐蔽工程和中间验收部位为基础工程、主体工程、防水工程；合同价款采用工程量据实结算方式确定，结算合同价按2008《湖北省建筑工程费用定额》【鄂建文216号文】工程总造价（税前）下浮8%为工程最终造价，变更部分采用同样标准；建设单位另外发包的消防工程、钢结构工程、柱基工程等不在施工企业的范围内计核造价；建设单位统一提供的材料如外墙砖、室内砖、防水等，按建设单位提供的价格加入计价程序，此款在支付同期工程款办理中直接扣除，包括水、电费同样扣除；业主另行发包的分项工程其配合费甲乙双方协商解决。对工程款（进度款）支付的方式和时间约定：“五层工程”主体到二层封顶返还质量保证金50%，主体到三层封顶返还质量保证金50%；工程款支付时间为，主体到二层付总造价的15%，主体封顶付15%，主体全部完工经验收合格后付20%。“七层工程”主体到二层封顶返还质量保证金50%，主体到三层封顶返还质量保证金50%；工程款支付时间为，主体到二层付总造价的20%，主体到五层付10%，主体封顶付10%，主体全部完工经验收合格后付10%。“五层、七层工程”均约定了内外装修（含外墙贴瓷砖）完毕付总工程款的20%，竣工验收交付使用后，再付总工程款的10%，余额除留5%保修金外，在半年内付清。对工程的变更约定，由设计单位、监理单位、甲方以书面会签形式确认，变更生效。对竣工验收与结算约定，工程总体完工后以质监部门竣工验收合格报告为准，作为验收合格的时间；如因甲方配套工程不完善或其他原因，乙方合同范围内工程履约完毕，则视为乙方工程竣工且合格。对中间交工工程的范围和竣工时间约定，由乙方提供资料，由甲方及监理签字和现场工程师签字认可。补充条款还约定，甲方如不按合同约定支付工程款、保修金，则视同甲方违约，每逾期一天按应付的万分之一支付违约金；乙方向甲方缴纳工程质量保证金3000000元等。附件3《工程质量保修书》约定的质量保修期如下：质量保修期从工程实际竣工之日起算。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。土建工程结构为终身制，建筑为1年，屋面防水工程为5年；电器管线、上下水管线安装工程为1年；供热及供冷为2个采暖期及供冷期；室外的上下水和小区道路等市政公用工程为1年。保修期满后，按合同逐项到期支付给乙方剩余保修金。本工程质量保修金为施工合同价款的5%。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。签订上述合同后，仙桃一建公司开工建设该工程，并向万通田宇公司支付了保证金1000000元。1#楼5层，工程进度情况为：2014年5月30日主体完成二层，2014年9月7日封顶，2014年10月15日主体验收，2015年11月8日完成装修。2#楼5层，工程进度情况为：2014年11月10日主体完成二层，2014年12月26日封顶，2014年12月30日主体验收，2015年11月18日完成装修。5#楼5层，工程进度情况为：2015年5月24日主体完成二层，2015年7月18日封顶，2015年8月20日主体验收，2016年7月15日完成装修。7#楼7层，工程进度情况为：2014年8月4日主体完成二层，2014年10月25日主体完成五层，2014年12月4日封顶，2014年12月30日主体验收，2016年7月15日完成装修。2015年1月4日，万通田宇公司向仙桃一建公司出具书面付款承诺书，内容为：“为确保物流工程顺利进行，本公司承诺，绝对按如下节点支付工程进度款，否则产生的不良后果由本公司承担。2015年元月7日付款1000000元，2015年元月9日付款1000000元，2015年元月14号付款1000000元，2015年元月21号付款1000000元，2015年元月28号付款1000000元，2015年2月4日付款2000000元。2015年元月28日之前，水泥转账抵款不低于1000000元。”2016年7月13日万通田宇公司（甲方）与仙桃一建公司（乙方）签订了《补充协议》，内容为：“一、项目内容。乙方在完成与甲方签订的《建筑工程施工合同》范围内的内容以外，完成1#楼B区钢构；园区内路面、道路硬化；园区管网新增工程项目。新增工程项目综合价根据相关文件据实核算，以最终决算价为准，不作下浮。二、竣工日期。全部工程竣工日期止于2016年8月31日前。三、工程款结算。1.工程动工前（不晚于2016年7月15日）甲方支付乙方工程款1500000元。2.乙方完成5#楼、7#楼外墙真石漆工程量的当日，甲方支付乙方工程款1000000元。3.全部工程完工（递交竣工报告之日）后，甲方支付乙方工程款2500000元。4.交钥匙时，甲方支付乙方的工程款必须达到全部工程款的80%，竣工验收合格后的一个月内，甲方必须支付乙方全部工程款达到全部工程款的95%，5%的余款作为质量保修金，质保期根据本工程项目的实际情况，按不同项目执行不同的质保期：（1）官网、园区道路、路面、外墙真石漆质保期为一年。（2）其他质保期已接近一年，缩短为六个月。如不出现质量问题，质保期满后一星期内根据不同项目结清全部余款。四、奖惩。乙方完成全部项目后，甲方如不能按合同支付工程款，甲方按如下方式承担违约金：延迟的第一个月按3%的利息计算，第二个月按4%利息计算，超过两个月按5%的利息计算。本金为支付节点当日应支付的工程款总额，起始日期为应支付节点当日。”2016年10月23日，仙桃一建公司做出涉案工程决算书，工程总价59094726.61元。2017年1月21日，万通田宇公司负责人田三国向仙桃一建公司出具承诺书，主要内容为：万通田宇公司、仙桃一建公司对保康商贸物流园建设工程一标段的工程决算，因工程价款差额较大，本人郑重承诺：春节后经双方核对，如果万通田宇公司拖欠工程款，拖欠部分自双方认可的审计报告签字之日起七日内，一次性支付。2017年2月25日，万通田宇公司（甲方）和仙桃一建公司（乙方）在第三方的协调下签订协议书，主要内容为：为确保物流园后续工作的正常开展，经中间人协商，甲方承诺30个工作日内（3月26日前）分两次兑现1000000元工程款的付款承诺，即前20个工作日内（3月16日前）支付800000元，后10个工作日内（3月26日前）支付200000元；甲方积极配合乙方做好工程竣工验收的各项准备工作；30个工作日内（3月26前）乙方承诺完善后续全部收尾工作，积极配合甲方相关工作的正常开展，不采取任何有碍园区商铺销售的过激行为；甲乙双方不得违反各自承诺，否则因此产生的一切后果自负。2017年3月22日，仙桃一建公司、万通田宇公司会同相关部门对施工合同约定的建设工程及后期增加工程进行了验收，工程的设计、施工、监理、质量监督等单位在工程验收合格确认单上签名盖章，万通田宇公司工作人员徐天平签署同意验收意见。2017年8月18日，仙桃一建公司、万通田宇公司签订协议书，主要内容为：在甲方（万通田宇公司）工程决算审计结果未出来之前，按乙方（仙桃一建公司）的工程决算报告作为支付工程款依据；决算审计报告双方签字后，重新协商剩余工程款支付方式。甲方承诺程清山支付甲方的购房款用于支付乙方工程款3000000元。甲方每星期向乙方提供房屋销售清单，售房款的40%作为支付乙方工程余款。甲方承认乙方全部工程完工验收合格时间为2017年3月22日（建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、质量监督单位已签字确认），作为土建工程全部竣工验收合格的时间，此时间作为支付乙方全部工程决算款余款的起始日。甲方必须于8月31日前向乙方出具经甲乙双方认可的终审土建竣工结算书，并承诺工程余款的具体付款时间。除特别约定外，甲方必须充分履行双方于2016年7月13日所签《补充协议》的义务。协议签订后，乙方根据甲方要求第一时间打开7#楼售楼部大门。乙方收到第一笔工程款后，在得到银行或甲方实质性承诺后，向银行出具放弃第一受偿权承诺书。2017年9月20日，仙桃一建公司向万通田宇公司发出催款通知：截至2017年9月20日，贵公司拖欠我项目部工程款17000000元整，按照签订的有关《建设工程合同》及各种承诺书的约定，该笔款项应当于2017年9月22日之前支付。现特致函贵公司，限于2017年9月21日之前支付。2018年2月17日，仙桃一建公司与湖北獬志律师事务所签订委托代理合同，由律师万朝阳承办仙桃一建公司委托的本案代理，约定在收回法院判决工程款的60%后三天内支付律师代理费500000元。仙桃一建公司因申请诉讼财产保全交纳申请费5000元、向永安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司交付“诉讼财产保全责任保险”保险费22000元。2018年5月14日，仙桃一建公司将保康商贸物流园建设工程（一标段）房屋钥匙移交给了万通田宇公司。对该项目工程尚未完工部分，双方一致同意仙桃一建公司不再施工。一审庭审中，仙桃一建公司、万通田宇公司一致认可：包含垫付税款1800000元、电费400000元在内，万通田宇公司已付工程款合计43427334.11元。其中部分工程款支付时间为：2014年度付款13667634.11元，2015年度付款20200000元，2016年度付款5650000元，2017年度付款1700000元。对于涉案工程总造价争议，万通田宇公司曾委托大成工程咨询有限公司于2018年3月21日出具建设工程造价咨询报告书，工程总造价41977933.43元。本案诉讼中，原、万通田宇公司均同意委托湖北环宇寰宇工程造价咨询有限公司对涉案工程进行鉴定。鉴定单位于2018年9月20日出具初步意见书，在收到各方当事人的反馈意见后于2018年11月15日出具鄂寰咨报告（2018）第202号工程造价鉴定意见书。鉴定意见书第一部分基本情况：保康县商贸物流园一标段项目包括第1栋、第2栋、第5栋、第7栋及地下室建安工程，施工合同范围内结构部分已完成、地下室装修已完成、地下室部分电梯间及楼梯间完成装修内容、部分公共卫生间已完成，安装仅完成部分给排水及电器。第五部分鉴定意见：工程价款可确定部分48243807元，未确定项目的工程造价1295110元。第六部分鉴定说明：1.本鉴定意见的工程造价为含税造价，万通田宇公司认为按合同约定不应计税金，仙桃一建公司认为应计取税金，双方对合同的理解有争议。2.鉴定意见中未确定项目的工程造价1295110元包括，2.1地下室防水变更增加的工程造价552357.67元，未能确定的原因为万通田宇公司不认可仙桃一建公司补充的变更证据；2.2现场签证单-基坑支护405528.44元，未能确定的原因为万通田宇公司不认可仙桃一建公司补充的基坑支护方案；2.3楼梯栏杆188590.33元，未能确定的原因为万通田宇公司不认可仙桃一建公司补充的楼梯栏杆工程联系单的施工方案；2.4化粪池78673.86元，未能确定的原因为万通田宇公司不认可仙桃一建公司提供的施工依据；2.5有争议的现场签证4960元，工程联系单排水费用65000元，未能确定的原因为万通田宇公司不认可仙桃一建公司补充的证据。3.关于材料调差，鉴定时以2014年、2015年襄阳工程造价信息结合各单体施工时间按施工期间材料信息价平均值考虑，施工时间根据施工日志及监理日志综合确定。4.室外道路及室外管网工程按现场勘测记录计算工程量。5.本鉴定意见对鉴定初步意见的造价调整详见附件工程造价书造价调整说明。以上鉴定意见经质证，并将各方当事人提交的书面质证意见转交鉴定单位后，鉴定单位于2018年12月24日出具鄂寰咨报告（2018）第202-T号鉴定调整意见。鉴定调整意见为可确定项目的工程造价增加266490元，未确定部分增加1037395元，并做了调整说明：1.本鉴定调整意见属于鄂寰咨报告（2018）第202号鉴定意见书的组成部分，具有同等效力。2.可确定项目的工程造价调整项目包括：2.1室外道路工程量调整增加金额190830.77元，调整原因系现场工程量变化，绿化变为硬化；2.2卫生间防水调整增加金额46310.24元，调整原因系现场勘验为二道防水；2.3大型机械进出场调整减少金额40351.09元，调整原因为修正不合理部分，据实调整；2.4材料价差调整增加金额69699.88元，调整原因系修正不合理部分，据实调整。3.未确定项目的工程造价调整项目包括：3.1基坑支护造价调整减少金额149407.66元，调整原因系按万通田宇公司证据核实调整；3.2砖胎膜造价差额119803.72元，调整原因系仙桃一建公司认为实际使用240砖胎膜，但需补充证据；3.3回填砂石材料价差340050.88元，调整原因系仙桃一建公司认为实际使用级配砂石换填，但需补充证据；3.4使用木支撑造价差额689906.85元，调整原因系仙桃一建公司认为实际使用木支撑，应据实结算，但需补充证据；3.5签证单24#真石漆修复37041.65元，调整原因系仙桃一建公司认为非自方原因造成的返工，但需补充证据。一审法院认为，综合当事人诉辩意见和质证情况，本案争议主要焦点为：案涉工程价款的认定，万通田宇公司付款是否符合约定，以及违约责任承担等。（一）关于工程价款的数额认定。一审法院根据万通田宇公司的申请，委托湖北寰宇工程造价咨询有限公司对仙桃一建公司施工完成的工程造价所作出的鉴定意见，因具有相应的鉴定资质，鉴定材料已经各方当事人质证，鉴定原则系依万通田宇公司与仙桃一建公司签订的施工合同及补充协议的约定进行鉴定，符合法律规定，鉴定程序合法，鉴定意见已经各方当事人质证，万通田宇公司、仙桃一建公司均未提交证据证明该鉴定意见存在法定的不应采信的情形，该鉴定意见应作为确定本案工程价款的依据。结合本案事实，对湖北环宇寰宇工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见，分析认定如下：（1）可确定部分48243807元，调整增加266490元，合计48510297元（其中防水工程总造价为1097010.97元），予以采信。该部分主要争议的是工程价款应否含税金问题，其原因是双方对合同条款“结算合同价按2008《湖北省建筑工程费用定额》工程总造价（税前）下浮8%为工程最终造价”的理解产生争议。由于税金是建筑成本之一，在没有约定工程价款不含税金情况下，鉴定意见采纳了应计取税金的意见，并无不当。（2）未确定部分1295110元，调整增加1037395元，合计2332505元。经过质证，一审法院对其中的工程造价700275.07元予以支持，分别为基坑支护88000元、楼梯栏杆188590.33元、化粪池78673.86元、前期三通一平施工四份现场签证4960元、回填砂石材料价差340050.88元。1.工程联系单排水费用65000元，鉴定单位未能确定的原因系万通田宇公司不认可仙桃一建公司的证据。仙桃一建公司提供的工程联系单，监理单位盖章签署了“情况属实”意见，建设单位意见栏由万通田宇公司工作人员徐天平签署“按工程工期进度落实，即核实台班”；仙桃一建公司还提交了抽水台班记录表及排水现场照片。一审法院认为，抽水台班记录表系仙桃一建公司单方记录，未经万通田宇公司确认，不足以证明实际工作量，故对排水费用65000元，不予支持。2.地下室防水变更增加工程造价552357.67元，鉴定单位未能确定的原因系万通田宇公司不认可仙桃一建公司的变更证据。仙桃一建公司提供了华诚博远（北京）建筑规划设计有限公司做出的设计变更通知单，按照施工合同专用条款第八条“工程变更由设计单位、监理单位、甲方以书面会签形式确认，变更生效”的约定，该证据不足以证明地下室防水设计发生变更，同时仙桃一建公司无证据证明该工程量实际发生，故对地下室防水变更增加工程造价552357.67元，不予支持。3.基坑支护405528.44元，调整减少149407.66元后为256120.78元，鉴定单位未能确定的原因系万通田宇公司不认可仙桃一建公司补充的基坑支护方案。仙桃一建公司提供的证据为2014年1月20日关于基坑支护工程量现场签证单（复印件），载明工程量为喷浆护坡3240米；2014年3月2日编制的保康商贸物流园建设工程基坑护坡方案；2014年3月7日工程技术文件报审表，载明的监理意见为：“由施工总承包单位组织专家论证会，根据论证报告形成专项方案后报”。万通田宇公司认为仙桃一建公司提供的基坑护坡方案没有按要求经过专家论证，实际施工也未按该方案执行，不能依此计算工程款；现场签证单系复印件，无法与原件核实，不能作为有效证据使用。万通田宇公司仅认可基坑支护费用88000元。关于基坑护坡费用256120.78元，一审法院认为，仙桃一建公司提交的施工方案未经万通田宇公司确认，现场签证单复印件无法与原件核实，仙桃一建公司应承担举证不能的后果。因此，除万通田宇公司认可的88000元外，对其他费用不予支持。4.楼梯栏杆188590.33元，鉴定单位未能确定的原因系万通田宇公司不认可仙桃一建公司补充的楼梯栏杆工程联系单的施工方案。一审法院认为，仙桃一建公司提供的2015年8月19日工程联系单，载明了依照万通田宇要求，1#、2#、5#、7#楼室内栏杆由原图集11ZJ401第13页改为按11ZJ401第15页做法施工，其余按照原图设计及规范安装等内容，建设单位意见栏由徐天平签名。结合仙桃一建公司提供的由万通田宇公司出具内容为“经湖北万通田宇投资有限公司股东会决议，确定于潇为保康项目部总负责，工程上由徐天平确认签字，物资上由米千里确认签字，现场工程量核定签证由甲方、监理方、施工方三方进行现场确认后签字并盖章，关于工程联系单直接由徐天平签字即可生效”的书面通知，能够证明楼梯栏杆施工方案经过同意变更，对变更后楼梯栏杆费用188590.33元，予以支持。5.化粪池78673.86元、有争议的现场签证4960元，庭审中万通田宇公司同意计入工程款，予以确认。6.砖胎膜造价差额119803.72元，鉴定单位未确定的原因系仙桃一建公司需补充证据证明实际使用240砖胎膜。仙桃一建公司提供的证据是现场照片2张。一审法院认为，按照双方在施工合同专用条款第17条对基础工程、主体工程、防水工程等隐蔽工程部位应当进行中间验收的约定，仙桃一建公司并未提供有关验收证据，也没有提供相关施工规范来证明应当使用240砖胎膜，故对砖胎膜造价差额119803.72元，不予支持。7.回填砂石材料价差340050.88元，鉴定单位未确定原因系仙桃一建公司需补充证据证明实际使用级配砂石换填。仙桃一建公司提供的证据有华诚博远（北京）建筑规划设计有限公司做出的设计变更通知单，工程量现场签证单，毛锦波、王清喜证人证言，现场照片2张。工程量现场签证单经过了万通田宇公司盖章和徐天平签名、监理单位黄先明签名，载明1#楼A区基础换填砂石3086方，故对回填砂石材料价差340050.88元，予以支持。8.使用木支撑造价差额689906.85元，鉴定单位未确定原因系仙桃一建公司认为实际使用木支撑，应据实结算，但需补充证据。仙桃一建公司提供的证据有监理通知单2份、现场照片1张。一审法院认为，该组证据证明了仙桃一建公司在施工中有使用木支撑的情况，但不能证明木支撑的使用量。同时，使用木支撑是有关部门在巡查时列出的安全问题之一，并被要求停工整改、消除安全隐患。使用木支撑存在安全隐患，成本高于钢支撑，在施工合同无特别约定情况下，仙桃一建公司使用木支撑施工增加的费用，应由仙桃一建公司自行承担。9.真石漆修复37041.65元，鉴定单位未确定的原因系仙桃一建公司认为非己方原因造成的返工，但需补充证据。仙桃一建公司提供的证据有编号024工程量现场签证单（复印件），记载：2016年10月14日仙桃一建公司提出因垃圾站焚烧垃圾，造成1#楼B区东立面B-1至B-6轴二层以上外墙真石漆被污染及窗户玻璃破损，返工所需工程量报建设单位工程师认证，建设单位签署“现场破损中空玻璃10平方米进行更换，材质塑钢”意见。因仙桃一建公司不能提供原件核实，万通田宇公司对其真实性提出异议，该证据也不能证明万通田宇公司同意承担真石漆修复费用，在工程交付之前的风险责任应由仙桃一建公司自行承担，故对真石漆修复费用不予支持。（二）关于支付进度款、返还保证金问题，对仙桃一建公司主张按照口头约定建设工程地下每平方米2400元、地上每平方米1000元付款单价，及施工合同约定的施工进度和工程款比例支付进度款并返还保证金的事实，万通田宇公司不予认可，认为按照工程中标总造价，结合鉴定意见看，万通田宇公司已超额付款。因仙桃一建公司主张的事实无证据证实，按照工程中标价、施工合同关于支付进度款和返还保证金的约定，结合施工进度与付款情况经过核算，万通田宇公司支付进度款、返还保证金的数额和时间符合合同约定。（三）其他争议问题1.工程款支付期限：涉案建设工程虽于2017年3月22日经过验收合格，但双方因工程结算产生争议，仙桃一建公司于2018年5月14日在诉讼过程中才交付工程，并且部分收尾工程未做。根据施工合同约定，除留5%保修金外，工程款应当在竣工验收交付使用后半年内付清，工程款支付期限应为交付工程后半年2018年11月14日。2.保修金数额：根据合同附件3“质量保修期从工程实际竣工之日起算；分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期；保修期为土建工程结构终身制，建筑为1年，屋面防水工程为5年，电器管线、水管线安装、室外市政公用工程为1年；保修期满后，按合同逐项到期支付剩余保修款；发包人在保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人”的约定，从2017年3月22日建设工程经过验收合格之日为竣工日期起算，除屋面防水工程为5年外，其他工程保修金已到期。防水工程总造价1097010.97元，按5%计算保修金为54850.55元。仙桃一建公司主张除防水工程保修金外，其他工程款项应全额支付的请求，予以支持。关于万通田宇公司提出的工程需要返工维修问题，可以另行处理。3.逾期付款利率标准：在施工合同中约定每逾期一天按应付款的万分之一支付违约金，对增加工程约定：“甲方如不能按合同支付工程款，甲方按如下方式承担违约金：延迟的第一个月按3%的利息计算，第二个月按4%利息计算，超过两个月按5%的利息计算。”由于二者利率标准不一，各自逾期金额无从区分，无法按两种标准计算违约金，可以按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。4.关于律师费、担保费的承担问题，因仙桃一建公司、万通田宇公司对此没有合同约定，不予支持。综上，涉案工程价款总额49210572.07元、应返还保证金100万元，万通田宇公司向仙桃一建公司已付款43427334.11元，未付金额为6783237.96元。万通田宇公司扣留防水工程保修金54850.55元后，剩余工程款6728387.41元应予支付，并应自2018年11月14日起至清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算利息。仙桃一建公司在6728387.41元工程款范围内对其承建的涉案项目工程享有建设工程价款优先受偿权。仙桃一建公司的其他诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、限于本判决生效之日起十日内，被告湖北万通田宇投资有限公司向原告湖北省仙桃市第一建筑工程有限公司支付工程款6728387.41元及利息（利息计算方法为：以6728387.41元为基数，自2018年11月14日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算至清偿之日止）；二、湖北省仙桃市第一建筑工程有限公司在6728387.41元工程款范围内对其承建的保康商贸物流园建设工程（一标段）项目工程享有建设工程价款优先受偿权；三、驳回原告湖北省仙桃市第一建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费140880元，财产保全申请费5000元，鉴定费500000元，合计645880元，由原告湖北省仙桃市第一建筑工程有限公司负担280880元，被告湖北万通田宇投资有限公司负担365000元。二审中，仙桃一建公司提交在保康县供电部门查询的涉案项目用电明细汇总表及一标段电费分表，证明涉案项目总用电401000元，一审认定仙桃一建公司承担电费400000元不实。万通田宇公司质证称总用电量401000元不属实，电是仙桃一建公司用的，电表也是其自己安装的。万通田宇公司提交垫付税款凭证6张计款2122940元。仙桃一建公司质证称应将代缴税票原件提交给我方作为已付工程款。经审理查明，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，万通田宇公司因涉案工程代缴税款2122940元。本院认为：仙桃一建公司与万通田宇公司签订《建设工程施工合同》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效的情形，合法有效，对双方当事人均有法律约束力。对本案二审争议的焦点问题，本院分别认定如下：一、关于仙桃一建公司上诉要求增加工程价款1632230.80元的问题。1.仙桃一建公司上诉请求增加排水费用65000元，提交了工程联系单(载明“地下室西侧因地下水水流太大，现采用三台WQ40-15-3型潜水泵自2014年1月10日至地下室回填为止。附现场照片”，监理单位盖章签署“情况属实”，建设单位意见栏由万通田宇公司工作人员徐天平签署“按工程工期进度落实，即核实台班”)、抽水台班记录表及排水现场照片，对此本院认为，地下室排水实际发生，但因双方当事人未能确认核实台班，致无法确认抽水工作量及价款，双方均有过错，故本院酌定该费用65000元应由双方分担，增加工程价款32500元。2.仙桃一建公司上诉要求增加地下室防水变更工程价款552357.67元，提供了华诚博远（北京）建筑规划设计有限公司作出的设计变更补充通知单，该变更通知单载明“地下室地面防水做法修改：5〉两遍400g聚乙烯丙纶复合防水卷材＋1.3厚聚合物水泥粘结剂”，“变更原因：应甲方要求”，万通田宇公司不认可该设计变更补充通知单但该设计变更系设计单位“应甲方要求”作出的且万通田宇公司亦未提供通知仙桃一建公司不按此变更施工及仙桃一建公司未按此变更通知施工的证据，故仙桃一建公司已完成地下室防水工程应当按此设计变更通知增加防水变更价款552357.67元。3.仙桃一建公司上诉要求增加深基坑防护168120.78元，提交了2014年1月20日关于基坑支护工程量现场签证单(复印件)、2014年3月2日编制的保康商贸物流园建设工程基坑护坡方案、2014年3月7日工程技术文件报审表。万通田宇公司以2014年1月20日现场签证单为复印件而不予认可，但仙桃一建公司实际完成了该部分工程，且一审中鉴定部门依据万通田宇公司所提供的证据调整减少149407.66元，而万通田宇公司仅认可该基坑护坡费用为88000元，与上述事实不符，故基坑护坡费用应增加168120.78元。4.仙桃一建公司上诉要求增加砖胎膜差额119803.72元，虽仅提供现场照片2张，但已完成了砖胎膜隐蔽工程，经咨询鉴定人员使用120砖胎膜承载不住混凝土，不能满足施工要求，使用240砖胎膜的施工方案较为可信，故应增加该部分费用119803.72元。5.仙桃一建公司上诉要求增加木支撑造价差额689906.85元。经查，鉴定价款系按钢支撑造价计算的工程费用，仙桃一建公司称在施工过程中实际使用木支撑，应增加工程造价，但未提供万通田宇公司同意使用木支撑的证据，故仙桃一建公司使用造价过高的木支撑加大费用的部分由其自行承担。6.仙桃一建公司上诉要求增加真石漆修复费用37041.65元，提交编号024工程量现场签证单（复印件），对此本院认为，该现场签证单系复印件，但外墙真石漆返工及破碎玻璃返工实际发生，虽然不是仙桃一建公司责任造成，但一审法院认定此为工程交付前的风险应由其自行承担并无不当。综上，本院确认应增加工程价款为872782.17元，对仙桃一建公司上诉要求增加的其他部分，本院不予支持。二、关于仙桃一建公司上诉主张不应当扣减电费400000元及垫付税款1800000元的问题。本院认为，因仙桃一建公司在施工中实际使用电而产生的费用，其在一审中对该实际发生的费用已确认为400000元，并计入已付工程款中，故其上诉又提出与实际用电量不符，本院不予支持。万通田宇公司因涉案工程垫付税款2122940元，以万通田宇公司提交的税收缴款书为证，应抵扣工程款计入已付款中。仙桃一建公司上诉要求从已付款中扣减税款1800000元不能成立，故万通田宇公司已付工程款为43750274.11元。三、关于仙桃一建公司上诉要求自2017年4月22日起按年利率24%计付工程欠款利息的问题，对此本院认为，一审法院依据《建设工程施工合同》约定“竣工验收交付使用后...余额除留5%保修金外，在半年内付清”，一审法院查明涉案建设工程于2017年3月22日经过验收合格，仙桃一建公司于2018年5月14日在诉讼过程中才交付工程，故一审法院确定2018年11月14日为逾期付款时间开始计付利息符合合同约定，本院予以确认。仙桃一建公司上诉称2016年7月13日《补充协议》约定了逾期付款的利息计付标准，但所约定的计付标准明显超出了法律规定。故本院酌定自2018年11月14日起按照年利率6%计付尚欠工程款利息。四、关于仙桃一建公司上诉请求万通田宇公司承担诉讼费用、保全费、担保费、鉴定费用、律师代理费的问题，本院认为，对实现债权费用的承担问题双方当事人并没有明确约定，故仙桃一建公司上诉要求万通田宇公司承担其律师代理费、担保费，本院不予支持。对本案诉讼费用、保全费、鉴定费用，由本院依法决定。综上，涉案工程价款为50083354.24元(49210572.07＋872782.17元)，万通田宇公司已付款43750274.11元，扣减防水保证金54850.55元，万通田宇公司尚欠工程款6278229.58元，应返还保证金1000000元，合计7278229.58元，万通田宇公司应予偿付并承担相应利息。仙桃一建公司在6278229.58元工程价款范围内对其承建的涉案项目工程享有建设工程价款优先受偿权。对仙桃一建公司上诉请求成立的部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项的规定，判决如下：一、撤销保康县人民法院（2018）鄂0626民初297号民事判决；二、湖北万通田宇投资有限公司于本判决送达之日起十日内支付湖北省仙桃市第一建筑工程有限公司工程款6278229.58元、返还保证金1000000元合计7278229.58元及利息（以7278229.58元为基数，自2018年11月14日起至本判决确定的给付之日止按年利率6%计付）；三、湖北省仙桃市第一建筑工程有限公司在6278229.58元工程款范围内对其承建的保康商贸物流园建设工程（一标段）项目工程享有建设工程价款优先受偿权；四、驳回湖北省仙桃市第一建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费140880元，财产保全申请费5000元，鉴定费500000元，合计645880元，由湖北省仙桃市第一建筑工程有限公司负担193764元，湖北万通田宇投资有限公司负担452116元；二审案件受理费81866元，由湖北省仙桃市第一建筑工程有限公司负担24560元，湖北万通田宇投资有限公司负担57306元。本判决为终审判决。审判长 张耀明审判员陈瑞芳审判员杨文二〇一九年十一月二十九日书记员 刘      秋      华