河南省平顶山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫04刑终471号原公诉机关河南省汝州市人民检察院。上诉人（原审被告人）王庆琛，男，1995年7月23日出生，汉族，初中文化，福建金剑集团张恒男组副总监，住福建省南平市浦城县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月21日被羁押于武夷山市看守所；因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月27日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。指定辩护人丁起中，河南物华律师事务所律师。原审被告人雷某灶，住福建省福州市永泰县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月19日被羁押于福州市长乐区看守所；因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月27日被刑事拘留，同年5月30日被取保候审，2019年9月9日经汝州市人民法院决定被取保候审。河南省汝州市人民法院审理汝州市人民检察院指控原审被告人王庆琛、雷某灶犯诈骗罪一案，于2019年9月30日作出(2019)豫0482刑初665号刑事判决。宣判后，原审被告人雷某灶未提出上诉，原审被告人王庆琛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）王庆琛、原审被告人雷某灶，听取辩护人意见，认为事实清楚，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，决定不开庭审理本案。现已审理终结。河南省汝州市人民法院经审理查明：2015年12月11日，湖南澳鑫商品交易有限公司(下称澳鑫公司)与深圳市多元世纪信息技术公司(下称多元公司)签订合同购买TAS系统软件(包括部分行情源)。后澳鑫公司自行搭建网上电子交易平台“湖南省澳鑫商品交易市场”(下称澳鑫市场)，在该电子平台开展白银、铜、沥青、天然气等交易活动，采用保证金制度，以集中交易的方式进行，交易合约标准化，不以实物交收为目的，允许投资者以对冲平仓的方式了结交易。澳鑫公司擅自从事具备期货交易特征的交易行为已于2017年6月4日被中国证监会湖南省证监局认定为“非法组织期货交易活动”。2016年5月10日，福建金剑集团实际控制人崔恩迪(已判刑)以该集团下属的福建恩迪科技有限公司(下称恩迪公司)之名与澳鑫公司签订合同书，成为澳鑫公司的335号会员单位。恩迪公司负责招揽客户到澳鑫公司平台投资“现货”，并向澳鑫公司交纳保证金，双方约定如客户盈利则该盈利额由澳鑫公司从恩迪公司的保证金中扣除后交付客户，客户亏损则该亏损由恩迪公司所得，客户交易的手续费由澳鑫公司与恩迪公司按一定比例分成。后福建金剑集团出纳崔丹(已判刑)购买部分QQ号等后，由崔恩迪、陈红红(已判刑)向金剑集团下属的永昇城各区及业务员配发，用于开发客户;各区总监、副总监对业务员进行吸引客户、诱导客户的培训;业务员虚构“白富美”、“高富帅”的形象加客户为好友，与客户聊天骗取客户信任后，发送虚假盈利截屏，谎称有专业“指导老师”指导交易，隐瞒“对赌关系”吸引客户到澳鑫公司平台“投资”；后由各区总监、经理引导客户开户，并利用各被害人的信任及对“指导老师”预测行情的依赖心理，根据专业分析师林扬宗、余汀对“行情”的分析，恶意将所预测的行情反向告知客户，导致客户大量亏损或引导客户频繁交易产生高额交易手续费。客户亏损额及部分交易手续费均由澳鑫公司通过崔丹账户转入福建金剑集团，由崔恩迪与各区及成员间依协议进行分配抽成。2016年5月至2017年1月，崔恩迪等人以恩迪公司名义累计骗取巩延峰等363人31847055.64元。其中福建金剑集团张恒男组经理被告人王庆琛参与骗取赵某21380元、张某2716000元、徐某成60元、王某川33200元、石某伟114796元、梁某785700元、付某玲278115.22元、李某30140元、张某云584111元、张某波438509.17元、张某1140712.82元、王某伟78250元、张某345930元、金某根20464.1元、刘某43600元、王某49700元、孙某190000元、何某127800元、李某681300元、宫某东41400元，共计4421168.31元。福建金剑集团鳌峰广场陈某斌组业务员被告人雷某灶参与骗取成某人民币14020.28元。案发后，被告人雷某灶已将所骗钱款全额上缴汝州市公安局。上述犯罪事实，有被告人户籍证明、前科证明、抓获经过、羁押证明、澳鑫公司与多元公司签订的合同、澳鑫公司提供的营业执照、湖南省商务厅的批复、澳鑫公司与恩迪公司签订的合同、恩迪公司营业执照、澳鑫公司提供的交易明细等书证；视听资料、电子数据；被害人梁某、张某1、张某2、张某3、刘某、孙某等人陈述；同案犯张某男、吴某、戴某文供述；被告人王庆琛、雷某灶供述与辩解等证据在卷予以证实。根据上述事实和证据，河南省汝州市人民法院认为，被告人王庆琛、雷某灶以非法占有为目的，伙同他人虚构“白富美”、“高富帅”等形象，隐瞒其所在公司与客户的对赌关系，诈骗客户频繁交易、反向交易，骗取客户资金，各被告人的行为均已构成诈骗罪，且系二人以上共同犯罪。被告人王庆琛诈骗数额特别巨大，被告人雷某灶诈骗数额较大。被告人雷某灶服从公司安排实施犯罪行为，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且庭审中认罪态度较好，积极缴纳罚金，可依法减轻处罚。被告人王庆琛庭审中认罪态度较好，可酌定从轻处罚。关于被告人王庆琛的“我不是副总监是经理”的辩解意见，经查，结合同案犯张某男、吴某、戴某文的供述及被告人王庆琛的供述，能够证明，被告人王庆琛与张某男、吴某等人共同负责张某男团队，其中王庆琛在公司中的地位低于张某男和吴某。故对该辩解意见，予以支持。关于被告人王庆琛的辩护人的“起诉书指控被告人人数和涉案金额中没有提交相关被害人证人证言及司法鉴定意见，不能认定涉案被害人人数和涉案金额”的辩护意见，经查，结合被害人的陈述、同案犯的供述、张某男组公司业绩、提某及客户信息记录账单能够印证各被害人的损失及被告人王庆琛参与犯罪的数额，故对该辩护意见，不予支持。关于被告人王庆琛的辩护人的“王庆琛在诈骗犯罪起次要和辅助作用”的辩护意见，经查，被告人王庆琛与同案犯张某男、吴某共同承包张某男组的业务，按照业务比例提成，故被告人王庆琛应对张某男组的所有诈骗数额承担责任。同时，被告人王庆琛在共同犯罪中的作用低于张某男和吴某，故对辩护人的“应比照同案犯张某男、吴某从轻处罚”的意见，予以支持。被告人王庆琛的辩护人及被告人雷某灶的辩护人关于对二被告人从轻处罚的意见，与本案查明事实一致的部分，予以采纳。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。被告人或同案犯已退赔部分应予以扣除。综上，根据审理查明的事实，结合被告人的犯罪情节、涉案金额、认罪态度、在共同犯罪中的作用、退赃情况、罚金交纳情况等，在量刑时一并予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人王庆琛犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六万元；二、被告人雷某灶犯诈骗罪，判处罚金人民币二万元（罚金已缴纳）；三、依法责令被告人王庆琛在诈骗犯罪中骗取各被害人的违法所得，依法按照本院审理查明的事实及数额与所涉及的相关同案犯共同退赔给各被害人（实际退赔时应扣除相关同案犯已退赔的数额）。被告人雷某灶退赔被害人成某的14020.28元，由公安机关依法处置。上诉人（原审被告人）王庆琛及其辩护人提出上诉及辩护意见称，王庆琛在共同犯罪中作用小，应当认定为从犯，且王庆琛系初犯、偶犯，具有坦白情节，原判量刑过重。经二审审理查明的事实和证据与原审相同，原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）王庆琛、原审被告人雷某灶以非法占有为目的，伙同他人虚构“白富美”、“高富帅”等形象，隐瞒其所在公司与客户的对赌关系，诈骗客户频繁交易、反向交易，骗取客户资金，各被告人的行为均已构成诈骗罪，且系二人以上共同犯罪。关于上诉人王庆琛及其辩护人所提“王庆琛在共同犯罪中作用小，应当认定为从犯，且王庆琛系初犯、偶犯，具有坦白情节，原判量刑过重”之上诉及辩护意见，经查，根据同案犯供述、证人证言以及工资表证实，张某男、吴某、王某琛三人共同负责福建金剑集团下属一个区的工作，三人从本区获得利润中按比例分得提成，与其三人以下的员工只领取工资的人员工作内容不同，获取报酬不同，在共同犯罪中作用积极主动，应当认定为主犯。原审判决根据全案事实、情节、社会危害性并综合同案犯量刑情况对王庆琛予以量刑，量刑在法定幅度范围内，该上诉及辩护意见不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张文钦审判员  王俊奇审判员  李 倩二〇一九年十一月十一日书记员  朱 琳