贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终6080号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵阳南明合力化石化有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区沙冲南路158号1号门面。法定代表人：杨家熊，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈相东，贵州东如升律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨小青，贵州东如升律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州佳成泓晟建筑劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区贵筑街道办事处云上村浪风关1栋1层13号。法定代表人：董杰。委托诉讼代理人：杨昆，贵州哲瀚律师事务所律师。上诉人贵阳南明合力化石化有限公司（以下简称合力化公司）与上诉人贵州佳成泓晟建筑劳务有限公司（以下简称佳成公司）买卖合同纠纷一案，双方均不服贵州省贵阳市花溪区人民法院(2018)黔0111民初4481号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。合力化公司上诉请求：1、撤销原判，改判佳成公司按应付款的2%支付资金占用费，时间从第一笔应付款起算，依月累加；2本案上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：双方买卖合同约定货款每月一结，未按时支付按应付款2%支付资金占用费。但佳成公司并未按时足额付款，应当按照每月未付款的2%支付资金占用费，依月累加。原判判令资金占用费按照同期贷款利率的2倍计算，属于适用法律错误。综上，请求二审法院依法改判。佳成公司辩称，双方约定每月一结是对油款进行结算，按照80%付款，应当视为对付款方式及期限作了明确的约定，但双方对油款支付附加了一个条件，即以建设方付款为前提，这两部分内容应该有机统一，视为附条件的约定，条件成就时才支付油款。一审中佳成公司提交了建设方出具的付款证明，证明建设方向佳成公司付款比例仅达到41.9%，故佳成公司向合力化公司付款的条件未成就，佳成公司有权抗辩且不构成违约。合力化公司要求每月支付2%的资金占用费没有事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回合力化公司的上诉请求。佳成公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回合力化公司一审本诉全部诉请，并支持佳成公司一审反诉请求，或将本案发回重审；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审程序违法，未经申请调取证言，超越职权，且证言未经质证，不能作为定案依据。2、一审法院认定事实错误，双方对付款时间有约定，工程未完工，判令资金占用费有失公平。综上，请求支持佳成公司的上诉请求。合力化公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。只是资金占用费应当按照2%来计算。合同约定每月按照80%支付货款，但本案油款比例小，该约定不公平。且合同约定前后矛盾，根据双方的交易习惯，每月是按照80%付款。按照法律规定，法院为查明案件事实可以依职权查证证人证言，本案的证人证言并非本案的关键证据，一审法院是综合全案证据判决的。合力化公司向一审法院起诉请求：1、判令解除合力化公司与佳成公司于2017年3月1日签订的燃油供需合同；2、判令佳成公司支付货款4714551.06元；3、判令佳成公司支付资金占用费，按每月2%支付资金占用费直到付清为止，暂计算至2018年12月为1625082.64元；4、判令佳成公司承担诉讼费、担保费、保全费。佳成公司向一审法院反诉请求：1、依法判令合力化公司赔偿佳成公司经济损失合计30万元；2、本案诉讼费用由合力化公司负担。一审法院认定事实，佳成公司作为甲方与乙方合力化公司于2017年3月1日签订了一份《合同协议》，合同约定合力化公司向佳成公司供应作业机械使用0#柴油，用油地址为松玉快线（铜仁市松桃县盘信镇），用油数量根据甲乙双方签订的协议书生效期内所有作业机械使用的0#柴油，运送方式为乙方负责送货，费用由乙方自理，且乙方必须在甲方要求下及时送油料到指定地点。供油时间为2017年3月起至甲方施工标段工程结束为止，供油质量应当符合国家规定的质量标准，如因油质问题，致使甲方作业机械零部件损坏，乙方应无条件赔偿甲方所受到的损失。供油价格甲乙双方商议价格以中石化当地加油站当日销售挂牌价每升下浮0.4元结算。付款方式甲方按每月结算金额向乙方支付80%的货款，余款工程完工且总结算完成2个月内支付完成，支付货款的时间以建设方（总承包方）付款给甲方为前提，乙方在收款前应提供等额的增值税专用发票给甲方，方可付款。甲方收到建设方工程款后超过3个月不能支付乙方，须按应付款的2%支付乙方资金占用费。如甲方未按照约定时间内向乙方支付款项，乙方有权向甲方停止供油，直到甲方付清所有款项后，乙方方可向甲方正常提供油。油款每月一结，甲方应将油款以现金或支票的方式付给乙方合同内的指定账户。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，合力化公司向佳成公司进行供货，合力化公司庭审中向一审法院提交了2017年3月至2018年1月的《供货清单》111张，该组《供货清单》上均有杨再国的签字，拟证明向佳成公司货款的数量，佳成公司认可《供货清单》的真实性，但认为供货清单只是证明了合力化公司向佳成公司供货的总量，但如果要对货款金额进行结算，就应当将供货单位由吨位向升量进行换算且由双方签字才能作为结算依据。合力化公司还提供了2017年3月至2018年1月的《柴油供应对账表》共11张，共计金额9844551.06元。该组《柴油供应对账表》中，2017年3-12月份的对账单上收料负责人均由杨再国签字。佳成公司认为该组柴油供应对账表并没有佳成公司的签字确认，仅为合力化公司的单方核算，不予认可。合力化公司称佳成公司至2018年2月13日总计支付货款5130000元，尚欠货款4714551.06元。佳成公司辩称已经向合力化公司支付货款5450000元，由于双方并未进行结算，所以尚欠合力化公司的货款金额不能确定。佳成公司称根据合同约定，尚未达到向合力化公司支付货款的条件，且合力化公司供应的柴油存在质量问题，给佳成造成了维修费、因维修而产生的停工损失、交通费等经济损失。佳成公司围绕抗辩及反诉请求向一审法院提交了以下证据1.《付款情况说明》，拟证明按照合同约定和建设方支付比例，原告主张的货款尚未达到付款条件。该份说明由中国建筑第四工程局有限公司铜仁市松桃至玉屏城际快速道路建设项目第二项目分部出具，内容为佳成公司在该项目完成产值107243870元，扣除代购材料款后为101509222元，该项目部向佳成公司支付工程款44915566元，支付金额占总产值比例41.9%。合力化公司认为《付款情况说明》没有落款时间，且佳成公司付款应当是按照合同约定的每月一结，不应以建设方付款为前提。2.封存照片一组（四张）、《检验报告》、情况说明，拟证明合力化公司提供的油品严重不符合相关质量质量标准，已构成违约。照片四张显示内容为四张密封条，时间分别为2017年4月24日、5月28日、11月30日及12月27日，合力化公司人员签名为黄益安，佳成公司称其将双方确认密封的柴油样品送检，提取样品的时候由合力化公司工作人员黄益安签字确认。合力化公司称并不知道佳成公司提取过样品。《检验报告》由贵州省产品质量监督检验院于2018年1月24日出具，委托方为佳成公司，检验产品为普通0号柴油，检验结果中闪点、水分、馏程、十六烷指数、运动粘度、10%蒸余物残炭、润滑性为符合，硫含量为不符合。佳成公司称在合力化公司供货期间，佳成公司发现油品存在问题，双方就抽样进行了封存，2018年1月合力化公司停止供货后，双方就此问题进行了交涉，但未达成一致意见，佳成公司就将封存的样品进行了检验，送检的时候电话通知过合力化公司的工作人员黄益安，但他没有去。合力化公司认为该检验报告系佳成公司单方委托检验，故不予认可。《情况说明》由贵州运东机械有限公司于2018年4月27日出具，主要内容为佳成公司所使用的该公司小松品牌液压挖掘机在2017年3月至2018年1月期间，因使用柴油质量问题发生部件更换及维修。针对该组证据，合力化公司认为《检验报告》出具的时间为2018年1月24日，而合力化公司向佳成公司最后一次供货是在2018年1月，故不能证明检验的产品就是合力化公司供应的柴油。而《情况说明》与本案无关。3.设备维修相关单据、凭证，拟证明因合力化公司提供的油品质量存在严重问题，导致佳成公司重大经济损失。该组证据包括19张《配件出库单》、4张出库单、5张销货清单、1张费用报销单、1张配件借料单、1张维修清单及1张汽车销售服务有限公司的结算单，其中11张《配件出库单》、4张出库单、3张销货清单、1张费用报销单、1张配件借料单及1张铜仁市升源汽车销售服务有限公司的结算单上均有杨再国的签名，有4张《配件出库单》备注系由于柴油油质太差导致的设备故障。合力化公司认为该组证据无法证明设备的维修与油品之间的关联性。4.退库说明，拟证明因合力化公司提供的油品存在质量问题进行过退货。合力化公司称当时是雨季，由于佳成公司的保管问题导致进水，合力化公司只是帮忙换货。一审法院对合力化公司的工作人员黄益安进行了调查，黄益安称其并没有和佳成公司工作人员一起封存过样品，其在封存条上签字只是为了进行对账，佳成公司曾经电话告知过要对合力化公司供应的柴油进行检测，但是其并没有参与检测的过程。就合力化公司向佳成公司提供的柴油是否存在质量问题，双方均不申请进行质量鉴定。另，本案诉讼中合力化公司向一审法院提出保全申请，一审法院经依法审查后作出裁定，冻结佳成公司名下银行存款6339633元。合力化公司为提供保全担保，向安邦财产保险股份有限公司投保，并为此支付了12679.27元保费。上述事实，有工商登记信息、《合同协议》、《供货清单》、《柴油供应对账表》、照片一组（四张）、《检验报告》、情况说明、设备维修相关单据、凭证、退库说明、保单保函及当事人陈述等证据在卷佐证。前列证据已经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。合同当事人应当依照合同约定履行合同义务，不履行义务或者不完全履行义务应当承担违约责任。合力化公司与佳成公司于2017年3月1日签订的《合同协议》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方依法应按约定履行义务、行使权利。结合双方当事人的陈述及举证，归纳本案的争议焦点为：1.合力化公司与佳成公司签订的《合同协议》是否应当解除；2.合力化公司主张的货款是否达到付款条件；3.合力化公司与结成公司是否已经结算及如何确定货款金额；4.合力化公司向佳成公司供应的柴油是否存在质量问题。关于焦点一。合力化公司与佳成公司于2017年3月1日签订的《合同协议》约定的供油时间为2017年3月起至甲方（佳成公司）施工标段工程结束为止。根据双方庭审中的陈述，合力化公司于2018年1月份已经停止供货，而佳成公司已经结束施工与建设方进行结算，故合同约定期限已经届满，合同应当解除。关于焦点二。佳成公司认为按照双方签订的合同约定，佳成公司按每月结算金额向合力化公司支付80%的货款，余款工程完工且总结算完成2个月内支付完成，支付货款的时间以建设方（总承包方）付款给甲方为前提。而佳成公司向一审法院提交了中国建筑第四工程局有限公司铜仁市松桃至玉屏城际快速道路建设项目第二项目分部出具的《付款情况说明》，拟证明该项目部向佳成公司支付工程款金额占佳成公司总产值的41.9%，故佳成公司应向合力化公司支付的工程款未达到合同约定的付款条件。一审法院认为，根据双方合同的约定，佳成公司按每月结算金额向合力化公司支付80%的货款，余款工程完工且总结算完成2个月内支付完成，但同时又约定支付货款的时间以建设方（总承包方）付款给佳成公司为前提，该约定中存在前后表述的矛盾，根据合同法第六十一条之规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，双方合同中对付款方式虽然有明确的约定，但存在前后不一致的表述，且双方在庭审中对如何使用该合同约定不能达成一致意见，故应当根据双方的交易习惯确定，从佳成公司向合力化公司的实际付款情况来看，佳成公司向合力化公司支付的货款已经超过了一半，并未以建设方付款为前提，因此应当认定佳成公司是按照每月结算且结算后2个月支付货款的约定进行实际付款的，故对于佳成公司关于付款条件未成就的抗辩一审法院不予采纳。关于焦点三。合力化公司向一审法院提供了2017年3月至2018年1月的11张《柴油供应对账表》，但佳成公司认为该组对账单仅为合力化公司的单方核算，不予认可。一审法院认为，从11张《柴油供应对账表》中可以看出，其中2017年3-12月份的对账单上收料负责人均由杨再国签字，而根据合力化公司提供的《供货清单》，合力化公司向佳成公司发出的货物亦均由杨再国签收，佳成公司向一审法院提供的《配件出库单》、出库单、销货清单、费用报销单、配件借料单及汽车销售服务有限公司的结算单来看，上述单据中大部分均有杨再国作为佳成公司人员签字确认，可以认定佳成公司是认可杨再国作为其公司工作人员的身份的，因此一审法院对有杨再国签字确认的10张对账单予以认可，金额为9020433.05元。对于2018年1月的货款金额，合力化公司提供的对账单上并没有佳成公司的签字确认，但合力化公司提供了2018年1月份的《供货清单》，佳成公司在庭审中对《供货清单》的真实性予以认可，可以认定合力化公司在2018年1月向佳成公司供货的事实，但由于双方对2018年1月期间的供货情况未进行对账，一审法院只能依据合力化公司提供的《供货清单》予以认定，根据2018年1月的11张《供货清单》，合力化公司供货情况如下：单价6.74元的一共6笔，共计50.1035吨；单价为6.59元的一共5笔，共计53.845吨。由于合力化公司与佳成公司合同约定的货物单位为升，因此要先在吨和升之间进行换算，根据柴油单位的换算公式，1吨柴油大约折合1190升，故合力化公司2018年供货的情况为：单价6.74元的柴油共计59623.165升；单价为6.59元的柴油共计64075.55升，以上共计金额为401860+422257.87=824117.87元。最终一审法院认定2017年3月至2018年1月合力化公司向佳成公司供货金额共计9844550.92元。佳成公司称已经向合力化公司支付了5450000元，但并未提供相应的支付凭证，故一审法院采信合力化公司自认收到的款项金额5130000元，佳成公司现尚欠合力化公司货款金额为4714550.92元。对于合力化公司主张的资金占用费，根据双方合同约定，佳成公司收到建设方工程款后超过3个月不能支付乙方，须按应付款的2%支付合力化公司资金占用费，由于双方交易中是按照每月结算支付，且上述约定亦并未明确佳成公司在违约未付款的情形下，是按月支付应付款的2%作为资金占用费，还是一次性支付应付款的2%作为资金占用费，因此一审法院根据佳成公司的违约情况，结合公平原则，酌情认定佳成公司以4714550.92元为基数按照同期同类人民银行贷款利率的两倍向合力化公司支付资金占用费，由于双方在合同在约定的付款时间为结算后两个月内付清，故资金占用费从合力化公司停止供货后两个月期满即2018年4月1日至上述款项全部付清之日止。关于焦点四。佳成公司提出合力化公司供应的油品存在质量问题，并提供了封存照片和《检验报告》，拟证明上述主张，但合力化公司认为佳成公司送检的行为系其单方行为，合力化公司并未参与，故不予认可。一审法院认为，佳成公司虽然提供了《检验报告》，但该份《检验报告》系佳成公司单方委托所作，由于本案所涉标的物系种类物，无法从《检验报告》分辨出是否合力化公司向佳成公司提供的油品，佳成公司称其送检的样品系与合力化公司工作人员黄益安共同确认，但在一审法院对黄益安的调查中，黄益安称其并未参与送检，佳成公司提供的证据不足以证实其送检的油品系合力化公司提供，故一审法院对该份《检验报告》不予采纳。对于佳成公司提供的情况说明、设备维修相关单据、凭证及退库说明，只能证明佳成公司的机械设备发生过故障及维修，部分原因系油品油质所导致，但不足以证明这些机械设备发生的故障及修理系由于合力化公司提供的柴油所导致。本案中佳成公司亦不申请对合力化公司提供的油品进行质量鉴定，且该油品系消耗品，已经用于佳成公司的机械设备，客观上无法进行质量鉴定，故佳成公司并未完成对油品存在质量问题的举证责任，对其提出的关于油品质量问题的抗辩及主张损失的反诉请求一审法院不予采纳和支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第六十一条、第九十三条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条之规定，判决：一、解除本诉原告贵阳市南明区合力化石化有限公司与本诉被告贵州佳成泓晟建筑劳务工程有限公司于2017年3月1日签订的《合同协议》；二、本诉被告贵州佳成泓晟建筑劳务工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向本诉原告贵阳市南明区合力化石化有限公司支付货款4714550.92元及资金占用费（资金占用费以4714550.92元为基数，从2018年4月1起按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率的双倍计算，算至上述款项全部付清之日止）；三、驳回本诉原告贵阳市南明区合力化石化有限公司的其余诉讼请求；四、驳回反诉原告贵州佳成泓晟建筑劳务工程有限公司的诉讼请求。本诉部分案件受理费人民币28088元（已减半收取）、保全费5000元、保全担保费12679.27元，由本诉被告贵州佳成泓晟建筑劳务工程有限公司负担；反诉部分案件受理人民币2900元（已减半收取），由反诉原告贵州佳成泓晟建筑劳务工程有限公司负担。二审中，佳成公司提交以下证据：1、黄益安的调查笔录一份及黄益安身份证复印件，证明黄益安在一审笔录中的陈述与该份调查笔录内容不一致，其确实参与了油品抽样及封存，且认可合力化公司提供的油品存在质量问题，佳成公司将封存的油品样品送检时通知了黄益安，但是其没有去，合力化公司的油品存在质量问题，佳成公司的反诉请求应予支持，一审中黄益安的证人证言未经双方质证，程序上存在问题。经质证，合力化公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为达不到证明目的，该份证据是其单方制作，根据谁主张谁举证的原则，佳成公司应当提交合力化公司油品存在问题的证据。2、中国建设银行单位客户专用回单打印件2份，证明佳成公司向黄益安账户支付的32万元应当计算到已付款项中。经质证，合力化公司对该两笔款项不予认可，款项没有按照约定打入我公司账户或者法定代表人账户，打入黄益安账户我公司不予认可，每笔打款都开有收据，但是该笔款项虽然打了收据但未收到。二审查明，佳成公司于2018年1月30日向黄益安银行账户支付2万元，又于2018年2月12日向黄益安银行账户支付30万元，上述两笔款项均备注为劳务费。佳成公司主张自己向黄益安付款是因为黄益安向其出示了合力化公司出具的收据的照片，并提交照片一份，与合力化公司出具的收据内容一致，该收据原件仍在合力化公司处。合力化公司主张自己收到款项均会向佳成公司出具收据原件，佳成公司主张自己确实持有部分收据原件，但主张有部分收据仅持有照片。对于一审法院对黄益安所做的谈话笔录，合力化公司对真实性、合法性、关联性均予以认可，但认为黄益安并非合力化公司员工。佳成公司对该谈话笔录中黄益安的陈述不予认可，黄益安陈述其在封条上签字是为了对账，不符合常理，其陈述没有参与油品抽样与事实不符。因二审中佳成公司提交的其对黄益安所做的笔录中的陈述与黄益安在一审中的陈述有矛盾，本院对其陈述不予采信。本院二审查明的其他事实与一审认定事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案中，双方均认可2018年1月份即停止供货，故双方事实上已经结束了合同关系，一审判令解除涉案合同并无不当。关于货款金额的问题，2017年3-12月的对账表中均有佳成公司工作人员杨再国签字，对该部分对账表中所载的货款金额应予确认。2018年1月双方虽然没有形成对账表，但佳成公司对供货清单真实性予以认可，仅认为1吨柴油应当折合为1185升。对此，佳成公司并未提交双方有按照1185升进行约定的证据予以证明，且前述2017年的对账表中也是按照1190升进行换算，因此对其主张本院不予采纳，一审按照1190升进行换算并无不当。此外，佳成公司主张2017年8月有20吨柴油存在质量问题，该部分货款应予扣减，但2017年8月对账表经杨再国签字确认，不能证明该20吨是否计算在内，故一审法院以签字确认的对账表确认货款金额并无不当。另，虽然佳成公司主张本案部分款项系用于六枝工地，但未否认系自己所购买，且相应柴油均有杨再国签字确认。综上，一审法院认定的货款总金额并无不当，本院予以确认。在双方2018年1月即停止供货的情况下，一审法院结合本案实际付款情况确认付款时间已到，判令佳成公司支付货款并无不当。关于佳成公司已付款项的金额问题，佳成公司主张有32万元已经支付给黄益安，该部分货款应当计算在已付货款中，但合力化公司对此不予认可。本院认为，虽然黄益安在涉案合同上签字，但是合同中供方明确记载为合力化公司，涉案柴油亦是由合力化公司供应，佳成公司在付款时应当向合力化公司认可的账户支付。在合力化公司不予认可收到该32万元货款的情况下，应当由佳成公司承担举证责任。首先，在本案已付款项中有513万元均是支付至合力化公司及其法定代表人账户的情况下，佳成公司将该32万元支付至黄益安账户与交易习惯不符；第二，从佳成公司自认持有部分收据原件的事实可以得出双方之间有收款后出具收据原件的交易习惯，而佳成公司并不持有合力化公司开具的收到该32万元的收据原件，与双方交易习惯不符；第三，该32万元支付至黄益安账户备注内容为劳务费，不能体现系本案争议的货款。综上，对于佳成公司认为该32万元系本案货款的主张，因佳成公司未能提交充分证据予以证明，本院不予采纳。其与黄益安之间的债权债务关系双方如有争议可另案解决。关于柴油是否存在质量问题，佳成公司应当对质量问题的存在承担举证责任。一审中，双方均确认不对柴油进行质量鉴定，故对于质量问题是否存在应当结合双方当事人提交的证据。佳成公司向一审法院提交的检验报告系其单方委托所作出，其虽然主张黄益安参加了柴油抽样，但亦认可黄益安并未参加检验事宜，故佳成公司提交的检验样品是否系本案供应的柴油无法证明，因此，一审法院对该检验报告不予采纳并无不当。虽然双方曾确认有20吨柴油存在质量问题，但不能据此得出其余柴油亦存在质量问题的结论。综上，佳成公司主张柴油存在质量问题的主张因证据不充分，本院不予采纳，一审对其反诉主张未予支持并无不当，本院予以维持。关于资金占用费的问题，佳成公司主张自2017年11月起双方就未按照合同约定将柴油单价下浮0.4元，该0.4元即是资金占用费，故本案不应当再计算资金占用费。经查，对账表及供货清单中对于柴油单价均有明确记载，且经过杨再国签字确认，应当作为计算单价的依据。佳成公司主张其中已经包含资金占用费，对此其未提交双方存在此项约定的证据，故本院不予采纳。因佳成公司确实未按时支付货款，一审法院结合双方约定的资金占用费计算标准及本案案情，酌情认定的资金占用费计算标准并无不妥，本院予以维持。人民法院为查明案件事实可以向有关人员了解相关情况。一审法院为查明案件事实，向黄益安制作谈话笔录，并综合全案证据作出判决，并无不当。综上，上诉人合力化公司、上诉人佳成公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持，对一审判决予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用59076元，由上诉人贵阳南明合力化石化有限公司负担17380元，由上诉人贵州佳成泓晟建筑劳务有限公司负担41696元。本判决为终审判决。审判长 朱 红审判员 柳 凡审判员 冯文婷二〇一九年十一月一日法官助理王茗萱书记员廖洪菊