文书内容湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10109号上诉人（原审原告）：刘振华，男，1983年9月15日出生，汉族，住武汉市洪山区，委托诉讼代理人：余泽雄，湖北今天（东湖新技术开发区）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏胜财，男，1975年5月4日出生，汉族，住武汉市新洲区，被上诉人（原审被告）：姚格，男，1977年9月15日出生，汉族，住武汉市江汉区，以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：周运镍，湖北民本律师事务所律师。上诉人刘振华因与被上诉人夏胜财、姚格民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2018）鄂0111民初8425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘振华上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，依法改判；2、一、二审诉讼费由夏胜财、姚格承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。首先，证据与认定的事实明显矛盾，夏胜财提供的证据一拟证明的事实为2015年8月11日至2015年12月21日期间还款75万元（其中50万元的还款时间为2015年8月11日），此后夏胜财并未向刘振华还款。由此可见，刘振华不可能针对夏胜财提交的证据一质证确认2017年7月偿还了50万元的借款本金。其次，刘振华与夏胜财均未陈述2017年7月偿还了50万元的借款本金，夏胜财的委托诉讼代理人在一审诉讼中出具了一份《关于夏胜财偿还刘振华的本金、利息及余额计算方式的说明》，确认截止2015年12月21日止，夏胜财尚欠刘振华借款本金800672.46元，对以上计算方式（不含2016年3月31日10万元），刘振华不持异议。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第七十四条的规定，双方认可的事实在不违反法律规定的情况下，应当作为认定案件事实的依据，换言之，一审法院认定夏胜财2017年7月还款50万元与事实不符。二、一审判决适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，因夏胜财、姚格均未履行还款义务，双方将2015年12月至2017年12月期间的借款利息计入本金重新出具借条并不违反法律规定，人民法院应予支持。一审判决对双方结算结果未予认定，系适用法律错误。夏胜财、姚格辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘振华向一审法院起诉请求：1、判令夏胜财偿还借款160万元；2、判令夏胜财支付借款160万元为本金，自2017年12月7日起至借款清偿完毕之日止，按月息2%计算的利息；3、判令夏胜财承担刘振华为实现上述债权所支付的律师代理费用等；4、判令姚格对夏胜财的上述借款本金、利息及刘振华实现债权的全部费用承担连带清偿责任；5、本案的全部诉讼费用由夏胜财、姚格共同负担。一审法院查明：2015年6月7日，夏胜财向刘振华出具借条，约定向刘振华借款150万元，借款期限两个月，逾期按每天3‰计算利息。姚格自愿承担无限连带担保责任。当日，刘振华向夏胜财实际出借135万元。夏胜财借款后，于2015年8月11日偿还50万元，于8月21日偿还5万元，于9月6日偿还5万元，于10月14日偿还3万元，10月15日偿还2万元，于11月12日偿还5万元，于12月21日偿还5万元。共计75万元。2017年6月6日，夏胜财再次向刘振华出具借条，确认前述借款差欠148万元，承诺2017年12月6日归还160万元；逾期不还，按月息2%计算到还清之日，所有诉讼及律师费用由夏胜财承担，指定由洪山法院管辖；姚格承诺对以上借款承担无限担保责任。还款期限届满后，夏胜财未偿还上述款项，刘振华多次要求夏胜财偿还，并要求姚格连带清偿，催讨未果。一审法院认为：夏胜财向刘振华借款并出具借条，应当按照约定偿还，姚格承诺对夏胜财借款承担无限担保责任，应当按照约定承担责任。刘振华预先在本金中扣除利息，夏胜财应按实际借款金额135万元返还。双方约定逾期按每天3‰计算利息，违反国家有关限制借款利率的规定。超过限制借款利率的部分，不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”夏胜财于2015年8月11日偿还50万元，刘振华在一审审理中确认系偿还借款本金，应当从差欠的借款中予以扣减。其他偿还的款项不足以清偿全部债务，双方对偿还借款及利息的顺序没有约定，应当先抵充刘振华实现债权的有关费用和利息。夏胜财于2017年6月6日再次向刘振华出具借条，结算约定的借款与事实不符，不符合法律规定。刘振华要求判令夏胜财偿还借款160万元，支付以此为本金，自2017年12月7日起至借款清偿完毕之日止，按月息2%计算的利息的诉讼请求，法院不予支持。刘振华与湖北今天律师事务所律师约定风险代理，未实际支付代理费，请求判令夏胜财承担为实现债权所支付的律师代理费的诉讼请求，不予支持。姚格辩称刘振华在保证期间内没有向其主张权利，与事实不符，其保证责任已经免除、不应当承担连带清偿责任的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、夏胜财于判决生效之日起，十日内向刘振华偿还借款85万元；二、夏胜财于判决生效之日起，十日内向刘振华支付以85万元为基数自2017年12月7日起按照年利率24%计算至借款偿还之日止的利息；三、姚格对夏胜财上述第一、二项应偿付刘振华借款及利息承担连带清偿责任；四、驳回刘振华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19200元，由夏胜财负担。二审审理期间，双方当事人未提交新证据。对一审查明事实无异议，本院对一审查明事实予以确认。二审中查明，一审2019年1月17日开庭笔录中记载，刘振华委托诉讼代理人陈述“2017年7月份当时确认还款的时候记得还了50万元的本金，姚格在旁边。”，刘振华本人陈述“还的是50万元本金”。二审诉讼中，刘振华委托诉讼代理人称其在一审诉讼中并未确认夏胜财2015年8月11日50万元还款系偿还借款本金，而是双方在2017年6月6日对账时确认夏胜财此前共计偿还50万元借款本金。刘振华委托诉讼代理人在二审诉讼中还陈述双方实际履行的借款利率为月利率5%。本院认为，本案为民间借贷纠纷。针对上诉人刘振华的上诉主张，本院评述如下：一、关于2015年8月11日50万元还款性质的认定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”刘振华及其委托诉讼代理人在一审诉讼中明确表述夏胜财向刘振华偿还了50万元借款本金，在二审诉讼中，刘振华的委托诉讼代理人再次表述夏胜财偿还了50万元的借款本金，且根据该委托诉讼代理人自述，双方实际履行的借款利率为月利率5%，与夏胜财所述150万元借款扣减偿还的50万元借款本金后，以剩余借款本金100万元为基数，按月支付50000元借款利息的事实相符。据此，一审认定2015年8月11日50万元还款直接扣减借款本金正确，本院予以维持。刘振华此项上诉主张，本院不予支持。二、关于借款本金的认定。刘振华上诉主张应依据2017年6月6日夏胜财向刘振华出具的借条中所载明的金额即160万元作为借款本金金额。根据已查明事实，2017年6月6日的借条系双方当事人将2015年12月至2017年12月期间的借款利息计入本金重新出具的借条，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”之规定，因本案双方约定的借款利率已超过上述司法解释所规定的24%年利率上限，若以双方结算后的金额即160万元为借款本金，再以160万元为基数计算借款利息，借款人支付的本息之和将超过以最初借款本金即135万元与以135万元为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。故刘振华此项上诉主张，于法无据，本院不予支持。据此，夏胜财自2015年8月11日起至2015年12月21日的还款应按照先偿还利息，再抵充本金的顺序进行计算。经核算，截止2015年12月21日，夏胜财尚欠借款本金798451.56元，夏胜财还应向刘振华支付借款利息（以尚欠借款本金为基数，按年利率24%，自2015年12月22日起计算至清偿之日止），具体如下表（单位：元）：            还款日期              借款本金              还款金额              间隔天数              应付利息（年利率36%）              应冲抵本金              冲抵后本金              尚欠利息                  2015.6.7              1350000                                                                                                            2015.8.11                             500000              65              87750.00               500000.00               850000.00               87750.00                   2015.8.21                             50000              10              96250.00               0.00               850000.00               46250.00                   2015.9.6                             50000              16              59850.00               0.00               850000.00               9850.00                   2015.10.14                             30000              38              42150.00               0.00               850000.00               12150.00                   2015.10.15                             20000              1              13000.00               7000.00               843000.00               0.00                   2015.11.12                             50000              28              23604.00               26396.00               816604.00               0.00                   2015.12.21                             50000              39              31847.56               18152.44               798451.56               0.00       综上，上诉人刘振华上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2018）鄂0111民初8425号民事判决；二、夏胜财于本判决生效之日起十日内向刘振华偿还借款本金798451.56元；三、夏胜财于本判决生效之日起十日内向刘振华支付借款利息（以尚欠借款本金为基数，自2015年12月22日起按照年利率24%计算至借款偿还之日止）；四、姚格对夏胜财上述第二、三项应偿付刘振华借款及利息承担连带清偿责任；五、驳回刘振华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19200元，由夏胜财负担；二审案件受理费19200元，由刘振华负担19000元，由夏胜财负担200元。本判决为终审判决。审判长 周 晨审判员 李斌成审判员 张 剑二〇一九年十一月十一日书记员 万 芳