江苏省盐城市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏09刑终538号原公诉机关江苏省滨海县人民检察院。上诉人（原审被告人）缪建，男，1983年2月12日出生，汉族，个体，住滨海县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月13日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押于滨海县看守所。辩护人掌庆萍，江苏阜东律师事务所律师。滨海县人民法院审理滨海县人民检察院指控原审被告人缪建犯诈骗罪一案，于2019年6月29日作出（2019）苏0922刑初92号刑事判决。原审被告人缪建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见及检察员的阅卷意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，张某丙因经济拮据向被告人缪建借款,在多次接触过程中,缪建认为张某丙呆头呆脑，不够精明，为了非法占有张某丙财物，利用张某丙着急用钱的心理，通过多打借条、虚增债务、制造银行流水、提起诉讼等方式，实施“套路贷”诈骗，骗取张某丙合计人民币280250元，因意志以外原因未能得逞。具体犯罪事实如下：1.2017年10月11日，被告人缪建称其愿意继续借钱给张某丙，要求张某丙写下50000元借条，将以前的19000元借款在此借条中抵扣。随后，缪建通过银行转账50000元到张某丙账户，又让张某丙取出45500元返还给其，张某丙合计实得借款23500元。2017年10月24日至2017年11月初，被告人缪建陆续又合计借给张某丙27000元。其后，缪建让张某丙将名下一间名尚购物广场的单身公寓办理抵押登记给他，这样可以继续借钱给张某丙，该房屋估价为416000元。2017年11月21日，缪建要求张某丙写下416000元的借条后，分两笔分别转账216000元和200000元到张某丙账户。随即缪建让张某丙取出216000元和166300元返还给其，张某丙实得借款33700元。被缪建扣除的166300元中，包含张某丙之前的23500元、27000元的借款，其余115800元是虚增的债务。2017年12月26日,张某丙借到孟某（另案处理）50000元后，归还被告人缪建12000元。2018年2月28日，被告人缪建以上述416000元借条向法院起诉，称216000元已经返还，而剩余借出的200000元中，只归还12000元，188000元为张某丙实际所得，主张权利要求张某丙归还借款。2.2017年11月，张某丙因需钱用向缪建借款，后缪建通过支付宝分四次转给张某丙计14000元；通过微信分五次转给张某丙计7800元；通过银行卡分二次转给张某丙计10000元，至12月14日缪建合计借款给张某丙31800元，张某丙均未出具借条。2017年12月14日，张某丙打了一张190000元借条给被告人缪建。其后,缪建通过转帐分四次又转给张某丙计8750元，张某丙先后实得借款计40550元，其余149450元是虚增的债务。2018年1月10日,缪建将该190000元借条交给孟某，让孟某帮他到法院起诉，因不能提供相应银行流水，未被法院认可。3.2018年1月2日,被告人缪建通过银行转账20000元给张某丙,让张某丙打相应借条后，又让张某丙取出15000元返还给其。张某丙实际得款5000元，被虚增债务15000元。在本院审理期间，被害人张某丙出具谅解书，对被告人缪建的的行为表示谅解，请求对被告人缪建从轻处罚。原判认定上述事实，有以下证据予以证实：1．书证（1）户籍证明。证实被告人缪建已达到刑事责任年龄。（2）滨海县公安局接受的张某丙微信账单。证实被告人缪建与张某丙之间的微信转账交易情况。（3）滨海县公安局接受的张某丙银行交易流水清单。证实张某丙微信钱包捆绑银行卡的交易明细情况。（4）滨海现公安局调取的张某丙名下名尚房产办理、补证、抵押手续一套。证实张某丙将其名下名尚的房产进行补办证件和办理抵押的情况。（5）滨海县公安局调取的缪建起诉张某丙、孟某起诉张某丙的民事诉状、借条、民事判决书等材料。证实被告人缪建向法院起诉张某丙归还借条记载债务的情况以及孟某向法院起诉张某丙归还借条记载债务的情况。（6）滨海县公安局接受的张某丙名下江苏滨海农村商业银行交易账单。证实张某丙在江苏滨海农村商业银行的银行卡交易明细情况。（7）滨海县公安局调取的孟某中国银行储蓄卡交易流水账单。证实孟某在中国银行的储蓄卡交易明细情况。（8）滨海县公安局调取的王某、王宝珠在江苏滨海农村商业银行交易账单。证实该二人在江苏滨海农村商业银行的银行卡交易信息情况。（9）滨海县公安局调取的缪建在江苏滨海农村商业银行的存款凭证。证实被告人缪建于2017年11月21日和11月26日在该银行分别进行存款交易的情况。（10）滨海县公安局调取的王桂花在江苏滨海农村商业银行交易账单。证实其在江苏滨海农村商业银行的银行卡交易信息情况。（11）滨海县公安局调取的缪建、孟某在江苏滨海农村商业银行交易账单。证实被告人缪建和孟某在江苏滨海农村商业银行的银行卡交易信息情况。（12）滨海县公安局调取的汪某乙、蒋某在中国银行交易账单。证实该二人在中国银行的银行卡交易信息情况。（13）被害人张某丙出具的谅解书。证实被害人张某丙对被告人缪建的的行为表示谅解，请求对被告人缪建从轻处罚。2．证人证言（1）汪某甲的证言。证实其在姐夫缪建经营的门市上班，2017年12月下旬一天下午，张某丙到店里找缪建，缪建让其从店里搬了两个箱子到车上，并将张某丙送到中央花园小区。2018年1月初的一天下午，张某丙到门市找缪建，后缪建让其跟张某丙去昆山银行取钱，后来张某丙在昆山银行取了一万多元，其回到门市后将钱交给了缪建。（2）蒋某的证言。证实其于2015年到缪建的苏易汇公司做文员，期间在公司见过几次张某丙，张某丙经常找缪建借钱。江苏滨海农村商业银行存款凭条3209220250040000189上面的客户签名是其所写，但是对于当时的情况没有印象。（3）庄某的证言。证实其母亲王某在2014年前后和南京苏易汇金融滨海分公司的负责人缪建认识后，她将钱给缪建放贷款。其不认识张某丙，但是张某丙有处房产抵押给缪建，当时抵押登记手续在核定环节时，在网上核定时才知道的。张某丙的抵押申请符合要求，所以其就核定通过了。2017年的一天，其接到王某电话，让其帮忙操作手机银行，从手机上分两笔转了41.6万元到一个叫张某丙的账户里，第一笔是21.6万元，第二笔是20万元。（4）王某的证言。证实其于2014年与缪建认识后，其有时候会将钱给缪建放贷款给别人，收取利息。2017年11月下旬的一天，缪建让其转41.6万元给一个叫张某丙的人，后其让儿子庄某从手机上分两笔转了41.6万元到张某丙的账户里，第一笔是21.6万元，第二笔是20万元。（5）汪某乙的证言。证实缪建是其前夫，其有一张62×××23的农商银行卡，这张卡有时候在其身上用，有时候会给缪建用。其对于2017年10月11日卡上的45500元的进账没有印象。（6）姚某的证言。证实其从2017年春节前后开始借用缪建门市场地，做随行付POS机和缪建的苏易汇POS机的售后。2017年10月下旬一天晚上，缪建打电话给其，说他人不在滨海，有一个叫张某丙的人跟他借钱，让其接待一下，让张某丙打一张2万元的借条回头带给他。后来其就按照店里其他借条的模板，让张某丙打了一张2万元的借条。之后缪建在电话里让其跟张某丙到昆山银行，让张某丙取1.5万元现金给其，然后带给他。后来张某丙只取出了9000元，并且打了电话给缪建，其跟缪建确认后就回去了。（7）张某甲的证言。证实其是张某丙的父亲，于2011年左右在滨海县景湖路购物中心购买了两套单身公寓，都是一号楼，分别是3001和3008，每套11万多元，一套在其家属马晓凤名下，一套在其儿子张某丙名下。当时买房是其自己带家属和儿子身份证去的，家属和儿子没有到场，后来其将1号楼3008公寓卖给了张某乙。因二人是好朋友，所以就写了一个简单的协议，一直没有过户，该房还登记在张某丙名下，但是其没有告诉过张某丙。2018年1月，孟某起诉张某丙，其才知道张某丙借了很多钱，还做了公寓的抵押。（8）张某乙的证言。证实在2011年的时候，其和张某甲在聊到名上购物广场的两套单身公寓时，就提出让张某甲把他购买的两套中的3008号单身公寓转卖给其，张某甲同意了。后来两个人就签了转让协议，同时张某甲也把房产证和土地使用证给其，但是房产证上的名字是张某甲儿子张某丙，当时过户没办成就一直没过户，后来把房子装修起来出租，现在的租户是陈娟。（9）证人孟某的证言。证实张某丙在向其借钱的过程中，其通过让张某丙多打借条金额、制造流水的方式，虚增债务后向法院起诉张某丙要求其归还借条所载金额的事实，以及缪建将其手上张某丙打的一张3万元借条和19万元借条让其到法院去起诉向张某丙要钱的情况。3.被害人陈述被害人张某丙的陈述。证实其于2017年9月份至2018年一月份期间，向被告人缪建借款，缪建通过让其多打借条以及制造银行流水的方式，虚构其借款的数额，并向法院起诉的情况。4．被告人供述和辩解被告人缪建的供述。证实其在被害人张某丙向其借钱的过程中，通过让被害人多打借条金额、制造流水等方式虚增债务，后向法院起诉要求被害人归还借条所载金额借款的情况。原判认为，被告人缪建以非法占有为目的，通过多打借条、虚增债务、制造银行流水、提起诉讼等方式，实施“套路贷”诈骗，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人缪建已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人缪建归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人缪建取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人缪建犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。上诉人缪建的上诉理由及辩护人的辩护意见为：缪建接到办案民警的电话通知，主动到公安机关，如实供述犯罪事实，应当认定为自首；十九万借条形成前，缪建已经借了几万元给被害人，被害人为了借取方便，才主动打了条子给缪建，在整个借取和形成借条过程中，无一符合犯罪特征，应认定为民间借贷；被害人先后在缪建处取得近十万元的借款至今未还，可以说被害人是受益人；被害人用已出售的房屋作抵押，存有严重过错；缪建系初犯，认罪悔罪态度好，原判量刑畸重。检察员的阅卷意见为：原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，但未认定缪建构成自首不当，应予改判。经本院审理查明的事实和证据与原审法院一致。相关证据均经当庭举证、质证，合法有效，并具有关联性、客观性，可以作为定案的依据，本院予以确认。另查明，侦查机关在掌握缪建涉嫌诈骗犯罪事实的情况下，电话通知其到侦查机关配合调查，缪建主动到侦查机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。认定上述事实的证据有：滨海县公安局刑事警察大队出具的并由两名侦查人员署名的情况说明，缪建的供述等。本院认为，上诉人缪建以非法占有为目的，通过多打借条、虚增债务、制造银行流水、提起诉讼等方式，实施“套路贷”诈骗，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。缪建已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。缪建主动归案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。缪建取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。关于缪建及辩护人提出的缪建不构成犯罪，应认定为民间借贷上诉理由及辩护意见，经查，缪建以非法占有为目的，通过让被害人多打借条金额、制造流水等方式虚增债务，或在已将其中全部或者部分资金收回的情况下，向法院起诉要求被害人归还借条所载金额借款，符合“套路贷”形式的诈骗罪特征，应认定构成诈骗罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。缪建及辩护人提出的缪建构成自首的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。检察员的阅卷意见成立，本院予以支持。原判未认定缪建构成自首不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十三条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条规定，判决如下：一、撤销滨海县人民法院（2019）苏0922刑初92号刑事判决，即：被告人缪建犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。二、上诉人（原审被告人）缪建犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二Ｏ一八年十月十三日起至二Ｏ二Ｏ年三月十二日止。罚金限判决生效后一个月内履行完毕。）本判决为终审判决。审判长  方朝军审判员  王劲梅审判员  王新房二〇一九年十一月十三日书记员  成 芳附录法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。