山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9178号上诉人（原审原告）：钱红，女，1980年9月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：程增刚，山东鼎杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：方惠，山东鼎杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐付强，男，1982年12月22日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：张曼，女，1981年9月8日出生，汉族，住济南市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘琪，山东盛强律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：李先慧，山东盛强律师事务所律师。上诉人钱红因与被上诉人徐付强、张曼民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初4790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。钱红上诉请求：一、请求撤销济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初4790号民事判决，依法改判并支持上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：原审判决在对案件事实的认定及法律适用上存在不当之处，并作出了错误的判决，故请求二审法院依法予以纠正。一、钱红及其丈夫周忠志向徐付强出借案涉款项事实清楚、证据充分。本案中，一审判决认定“本案涉及的借款系大额现金交付，关于借款交付的事实，除《合同》及借条外仅有钱红本人陈述及周忠志证人证言予以证明，钱红对此并未提交其他书证证明出借的款项已实际交付”为由，未支持钱红的主张，对此钱红认为原审法院系事实认定及证据采信错误。首先，钱红在起诉状及庭审时已明确，其向徐付强、张曼主张的案涉25万元借款，系2010年至2016年11月期间其丈夫周忠志向徐付强出借的款项，即实际出借人为其丈夫周忠志，因为徐付强在2017年4月17日就欠周忠志借款的事实向钱红重新出具借条，并明确了利息，故以钱红名义提起本诉；其次，钱红主张徐付强对其有欠款，有徐付强认可本人签署的《合同》以及两份《借条》，且在不同时间段，即徐付强多次书面确认借款的事实；再次，徐付强在一审庭审中认可向上诉人丈夫周忠志借款11万元的事实（该11万元借款包含在上诉人所主张的案涉借款内）；同时上诉人丈夫周忠志即实际出借人的出庭证言。周忠志证实徐付强向其分六次借款，并现金交付的事实，并证实徐付强向上诉人夫妻签署的合同和两张借条为同一借款；再者，依据徐付强于2016年10月6日签订的《合同》中所约定的“以前乙方徐付强所欠甲方周忠志所有欠款转换为此合同即可”，其中“所有欠款”亦可证明徐付强所借上诉人款项为多笔借款，也能进一步印证上诉人的涉案主张；同时，结合徐付强所抗辩已经偿还11万借款但无证据证明的事实，足以说明上诉人主张徐付强对其有欠款，是事实清楚并有充分证据的。但一审判决并未认定实际出借的事实，明显系认定事实及证据采信错误，应依法予以纠正。另外，依据钱红一审时提交的山东科沃建筑工程有限公司营业执照及周忠志为该公司法定代表人的事实（即钱红及其丈夫有款项交付的经济能力）以及徐付强在银行有贷款，不能使用银行卡，只能现金交易的事实，能够进一步印证案涉借贷事实存在的真实性。二、周忠志的证言应当作为认定案件事实的依据。本案中，一审法院以“证人周忠志与钱红系夫妻关系，周忠志的证言不能单独作为认定案件事实的依据，其证言不足以证实本案争议的借款已实际发生”，而未采信周忠志的证言，系认定事实及适用法律错误。周忠志与钱红确系夫妻，但其身份并非仅仅作为证人，他实际是涉案借款的实际出借人，再结合徐付强承认向周忠志借款11万的事实，以及徐付强向周忠志出具借条和签署还款合同的行为，可以确认周忠志确实参与了涉案借款的出借事实；即周忠志作为证人所当庭出具的证言可以和其他证据证明内容相互印证案件事实，并非“单独”作为认定案件事实的依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”之规定，故应当认定周忠志证人的身份及其证言的效力。一审法院以其与上诉人为夫妻关系对其证言不予采信显然是有失公允的。三、张曼应当承担共同还款责任，一审法院对此认定事实错误。一审法院以“钱红要求张曼承担共同偿还借款责任，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持”，从而驳回上诉人对张曼的诉讼请求。对此上诉人认为，上诉人所主张的借款发生在2010年至2016年11月期间，而依据上诉人提交的曹县民政局出具的《结婚登记审查处理表》和《离婚登记审查处理表》，可以证实徐付强、张曼二人于2008年5月7日登记结婚，于2017年7月24日离婚，上诉人主张的借款全部发生在两被上诉人夫妻关系存续期间，且对于其中的11万元借款徐付强在一审中也当庭承认发生于2013年前（即其夫妻关系存续期间），故该借款确系其夫妻共同债务，张曼应当承担共同还款责任，而一审法院未经其举证而直接认定上诉人该项请求缺乏事实及法律依据，显然是错误的。除以上外，一审法院对于徐付强辩称的已向上诉人丈夫还款11万元的问题，未加审查也存在明显错误。徐付强对主张该借款已清偿完毕应承担举证责任，但其仅提交了两个1500元、两个1000元和2018年6月22日26500元的转账记录作为证据（事实上，上诉人及其丈夫周忠志并未收到该笔26500元还款），即便一审法院认定为还款，徐付强举证证明的还款总额也与其主张的11万元借款数额相距甚远，但一审法院对此并未审查，明显存在不当，也明显违背了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，故应予纠正。综上，一审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判，以维护上诉人的合法权益。徐付强辩称,本案中钱红主张的借条中的25万元系虚假债务，一审法院对此认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。首先，虽然本案中的借条确实是徐付强所书写，但书写事出有因，并不是真实存在的借贷关系，钱红也不能证实借条中的借款已经实际支付给了徐付强。2016年10月6日的合同系钱红应周忠志的要求所出具，由于钱红与周忠志在登记前购买了万象新天的房子，但是以钱红的名义签订的房屋买卖合同，而出资人系周忠志，周忠志为了让徐付强作为证人来证实房子系周忠志与钱红在登记结婚前共同购买，所以书写了此合同。并不存在真实的借款事实。并且借款数额并不是整数，与一审时钱红的陈述的借款数额不一致，不符合借款交易习惯。2016年11月3号的借条并不是真实借款，否则在刚出示了258700元的合同后没有偿还的情况下，再次借款显然不合常理，如果借款真实存在，更没有必要相隔不到一个月而再次出具借条。关于2017年4月17日借条，徐付强从事房地产中介服务，永大清华园房产一处房产急售，双方商议各出资25万元，合计50万元，共同投资购买。徐付强写的借条，但第二天钱红夫妻答复放弃投资，徐付强向钱红夫妻索要借条，但钱红夫妻以没有打款及写收条为由拒绝将借条返还给徐付强。其次，本案中钱红主张的如此大额款项，钱红应当会留存相关实际履行和交付的证据，而其并没有提交，并且双方之间是房东与租客的关系，在这种情形下，每次出借竟然均是现金交付并且没有任何交款凭证，不符合常理，而之前的多笔大额款项一直不还但仍然继续放贷，且没有任何交款凭证，也不约定利息，更不符合常理，不符合逻辑。一审中钱红陈述确实有永大清华园投资之事，并且万象新天房产购买问题，均能与徐付强的陈述相互印证，足以证实虚假债务。第三，本案钱红起诉事出有因，正是双方之间因为纠纷发生冲突钱红被拘留后，便想到手里面有借条便立即提起的诉讼来打击报复。综上，钱红虽然口头陈述有多笔借款，但没有多次借款的任何证据，只能陈述徐付强系黑户以现金交付，钱红、徐付强银行卡没有任何问题。综上，钱红仅凭所谓的借条而没有收条，更没有任何交款凭证，无法证实款项真实并且实际支付，且徐付强已经提出了足够的反驳理由，钱红并无法推翻，请求法院依法驳回。张曼辩称，对于钱红与徐付强的借款情况均不知情，也没有用于夫妻共同生活，徐付强与张曼近几年来一直感情不和，早已离婚，不应当承担还款责任。钱红向一审法院起诉请求：一、判令徐付强、张曼向钱红偿还借款本金250000元；二、判令徐付强、张曼向钱红支付借期内利息3000元及逾期付款利息（逾期付款利息以月息1000元计算，自2017年7月18日起计算至判决确定履行之日）；三、本案诉讼费及相关费用由徐付强、张曼承担。一审法院认定事实：2016年10月6日钱红配偶周忠志与徐付强签订《合同》一份，该合同载明：经周忠志、徐付强双方协商达成以下约定，周忠志以钱红名义在万象新天所购买房产，由徐付强自2016年10月15日起开始还款，按农行每月贷款即1725.51元偿还26年，即还清贷款为止。以前徐付强所欠周忠志所有欠款转换为此合同即可。此协议具有法律效力。落款由周忠志和徐付强签字。于2016年11月3日,徐付强向钱红配偶周忠志出具借条一张，该借条载明：今借周忠志现金贰拾伍万元整。落款处由徐付强签字。2017年4月17日，徐付强再次因之前借款250000元书写借条一张，该借条载明：出借人钱红向徐付强（借款人）提供借款贰拾伍万元，借款期限叁个月，用于投资经营。借期内利息按壹仟元每月计付。借款方式现金。本借款发生纠纷由借条签订地济南市历城区人民法院管辖。本借条有法律效力。借款人处由徐付强签字捺印，并附有钱红向一审法院提交《合同》及借条予以证实徐付强向其借款的事实，并申请其配偶周忠志作为证人出庭作证，证实徐付强向周忠志借款的事实；钱红认为，虽然现徐付强已与张曼离婚，但徐付强借款日期是与张曼婚姻关系存续期间，因此，钱红要求张曼对徐付强的借款承担共同还款责任，并提交徐付强与张曼的结婚登记审查处理表及离婚登记审查处理表予以证实其主张。徐付强对《合同》及借条的真实性无异议，但不认为出具了借条就代表实际收到借款，并认可在2013年以前向周忠志的确借款110000元，但早已偿还完毕；徐付强向一审法院提交其向周忠志微信转账账单予以证实其观点。钱红对该证据中的两个1500元及两个1000元的真实性无异议，但对于2018年6月22日转账26500元不认可，认为徐付强向钱红及周忠志偿还的部分借款实际是对2017年4月17日签订的借条中约定的250000元的偿还。张曼对借款事实予以否认。一审法院认为，本案争议的焦点为徐付强与钱红和周忠志之间的借贷款项250000元是否实际发生。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效”,因此，自然人之间的借款合同属实践性合同,除双方当事人意思表示一致之外,还需当事人实际交付借款,借款合同才能生效。在确认借款人的还款责任时,必须以出借人实际向借款人交付借款为事实依据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定:“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩已经偿还借款,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中,钱红主张与徐付强之间存在借贷关系,并以现金方式向徐付强实际交付250000元借款,对此,徐付强不予认可,辩称借贷事实并未实际发生。根据上述法律、司法解释的规定,一审法院认为,一，本案涉及的借款系大额现金交付,关于借款交付的事实,除《合同》及借条外仅有钱红本人陈述及周忠志证人证言予以证明,钱红对此并未提交其他书证证明出借的款项已实际交付。二,证人周忠志与钱红系夫妻关系,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第(二)项规定,周忠志的证言不能单独作为认定案件事实的依据,其证言不足以证实本案争议的借款已实际发生。三、钱红要求张曼承担共同偿还借款责任，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，钱红要求徐付强、张曼共同偿还借款本金250000元及利息的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。判决：驳回钱红的诉讼请求。案件受理费5095元，减半收取计2548元，由钱红负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。钱红在二审中提交以下证据：证据一、个体户信息、经营者信息各一份，欲证实徐付强用另一身份信息经营的宾馆，由于交纳房租，向上诉人丈夫周忠志借案涉借款。证据二、（2014）曹商初字第878号民事判决书、（2016）鲁1721执567号执行裁定书及终本信息打印件各一份，欲证实上诉人丈夫周忠志之所以向徐付强出借现金是由于徐付强有被执行案件，是应其要求向其出借的现金。证据三、周忠志银行交易明细一宗，欲证实上诉人丈夫周忠志提取现金后，将该部分款项出借于徐付强的手中。徐付强对上述证据质证称，对证据一的真实性没有异议，但对证明目的有异议，徐付强当时确实经营宾馆，但无法证实上诉人所述的经营宾馆的款项是借上诉人的款项。对证据二的真实性没有异议，但对证明目的有异议，判决书和执行书均是在2014年之后，而上诉人之夫周忠志在一审庭审时提出所借的款项2010年借了12万元，2013年借了16万元，这两次就28万元，因此其提出的在之前就是黑户要求支付现金，与现在并没有关联性，无法证明其主张。对证据三的真实性没有异议，但上诉人提取的2011年10万元及2014年的8万元仅是取款记录，而与一审中其陈述的借款组成完全不符，显然是为了凑借条，而将毫无关联的取款行为说成是给徐付强，如果真实存在，那么一审中应当提供此流水来作为证据使用。张曼对上述证据质证意见同徐付强的质证意见。以上事实由钱红在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”民间借贷法律关系的成立需要符合形式要件和实质要件，形式要件即达成借贷的合意，实质要件即有款项的交付。本案中，徐付强于2017年4月17日给钱红出具借款25万元的借条，能够证明徐付强与钱红之间存在借款的意思表示。关于借款的交付问题，钱红在一审中主张其丈夫周忠志于2010年交付徐付强现金5万元、7万元，2013年交付给徐付强现金8万元、在无影山北路经营宾馆时交付给徐付强现金8万元，2016年年底交付给徐付强现金2万元，2017年年底交付给徐付强现金现金2万元。钱红在二审中提交周忠志的银行账户明细显示：2011年1月21日取现金10万元，2013年4月7日取现金两笔5万元、7万元，2014年10月10日取现金8万元，2016年11月5日银行转账至徐付强银行账户2万元。钱红二审主张上述银行取款后交付给徐付强，但取款时间与其在一审中陈述的交付时间无法对应，对于银行转款的2万元，徐付强也有于2018年6月22日通过其微信转账给周忠志26500元的账单相佐证。通过钱红提交的周忠志的银行转款凭证可知，周忠志在2016年11月5日向徐付强交付2万元款项时采取的是银行转账的形式，而其他大额款项却采取现金交付不符合常理。故钱红主张现金交付涉案借款的证据不足，本院不予采信。一审法院认定涉案借款不成立，驳回钱红的诉讼请求，并无不当。因钱红与徐付强之间的涉案借贷关系不成立，钱红要求张曼偿还涉案借款没有事实依据，本院对此不予支持。综上所述，钱红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5095元，由上诉人钱红负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年十一月二十八日书记员  杨 娟