山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终6172号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司，住所地石家庄市桥西区自强路6号。负责人：王翔，经理。委托诉讼代理人：孙志鹏，河北佳宝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马秀明，男，1977年出生，汉族，住古交市。委托诉讼代理人：张小鹏，山西神角律师事务所律师。原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司天津市西青支公司，住所地天津市西青区杨柳青镇文化路广汇园小区1号楼6门101、7门102A、102B。主要负责人：于渤，经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司因与被上诉人马秀明、原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司天津市西青支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服古交市人民法院（2019）晋0181民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司的委托诉讼代理人孙志鹏、被上诉人马秀明及其委托诉讼代理人张小鹏到庭参加诉讼。原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司天津市西青支公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司上诉请求：1．请求依法撤销古交市人民法院作出的（2019）晋0181民初204号民事判决书，发回重审或依法改判减少赔偿281348．2元。2．诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：1．误工费应当为5238元。被上诉人在原审中自愿放弃三期鉴定，被上诉人应当承担举证不能的后果，应当按实际住院天数计算误工时间。原审法院计算误工费时公式为76471元÷261天X288天=84381元，计算日工资时扣除了每月的休息日，但连续误工期却没有扣除休息日。因此，误工费应当按实际住院天数计算为76471元/年÷365天×25天=5238元。2．护理费计算标准错误，理由同误工费上诉理由，其应当为38547元/年÷365天×25天=2640元。3．扶养费依法不应支持。本案中被上诉人未提供丧失劳动能力的相关证据，仅根据伤残等级即要求我方承担扶养费的赔偿责任，于法无据。4．被上诉人无权要求车损赔偿，承保车辆的第一受益人为河北定州农村商业银行股份有限公司。5．精神抚慰金不应赔偿。被上诉人在本次事故中承担全部责任，其本身有过错，而且本案也无侵权人。6．本次事故被上诉人承担事故全部责任，依据保险合同约定，我方应当免赔20%。马秀明辩称，1．马秀明于2018年6月28日发生交通事故，于2019年4月12日经鉴定构成伤残，一审法院认定误工期为从事故发生之日至定残前一天（即288天）是完全符合法律规定的。马秀明是专门从事交通运输业的司机，有驾驶证和道路货物运输驾驶员资格证证明马秀明从事的行业。一审法院参照2017年交通运输业标准76471元计算误工费是正确的。关于日平均工资的计算方式，根据《山西省高级人民法院关于二〇一七年度人身损害赔偿和小额诉讼执行标准的通知》，显示2016年交通运输业年平均工资为69884元，日平均工资为267．75元，从该数字可以看出，日平均工资标准是按年平均工资标准除以261天计算所得。本案中，一审法院以2017年交通运输业标准76471元除以261天得出日平均工资，再以日平均工资乘以误工天数得出误工费用，并无错误。即76471元÷261天×288天=84381．79元。2．护理费，一审法院以相同方式计算日平均工资，按住院天数计算护理费无错误。3．本案中的被抚养人为马秀明的父母和未成年儿子。一审时马秀明提供了其父母所在村委会出具的证明和被扶养人的户口本，证明马秀明的父母已经分别为66周岁和63周岁，且已经因年迈无劳动能力，需要四个子女共同赡养的证据。关于马秀明的儿子，年仅13岁，尚未成年，当然需要父母抚养。一审法院认定被扶养人生活费正确。4．关于车辆损失。本案的保险单中并无第一受益人的约定。答辩人作为车辆的实际所有人和管理人，垫付了车辆修理费，当然有权要求赔偿车辆损失。5．精神抚慰金。马秀明因交通事故导致健康权、身体权受损，当然存在精神损害，上诉人承担赔偿责任是因车辆投有“车上人员责任险（司机）”，其赔偿的原因本身就是司机因交通事故存在过错而承担的赔偿责任。如果马秀明没有过错的话，上诉人根本就不承担赔偿责任。6．本案的商业保险中，车辆投保了不计免赔率。上诉人说保险合同约定免赔20%于法无据。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。马秀明向一审法院起诉请求：1．中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司、中国太平洋财产保险股份有限公司天津市西青支公司赔偿马秀明345626．8元；2．要求中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司、中国太平洋财产保险股份有限公司天津市西青支公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：1．2018年6月28日23时许，马秀明驾驶×××（×××）号重型半挂牵引车行驶至省道104线梭峪村路段时，与刘青新驾驶的×××号重型自卸货车发生碰撞，造成马秀明受伤及两车损坏的交通事故。2018年1月18日，古交市公安局交警大队作第140181502018000046号《道路交通事故认定书》认定：马秀明负事故的全部责任。2．马秀明受伤前系专门从事交通运输业的司机。马秀明属于居民户口。3．×××（×××）号重型半挂牵引车系马秀明向石家庄鹿驰运输有限公司分期付款购买的车辆。该车在中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司投保责任限额为351600元的机动车损失保险和责任限额为200000元的车上人员责任险（司机）。×××号重型自卸货车在中国太平洋财产保险股份有限公司天津市西青支公司投有机动车交通事故责任强制保险。4．事故发生后，马秀明被送往古交矿区总医院治疗，经该院诊断为桡骨远端骨折、左腕勾状骨骨折、多处皮擦伤等，经治疗于2018年7月24日出院，实际住院25天，支出医疗费6428．95元。出院医嘱注意休息，避免剧烈运动。5．经马秀明申请，法院委托，山西钧衡司法鉴定中心于2019年4月12日作出了晋钧衡司鉴中心〔2019〕司鉴字第149号司法鉴定意见书，鉴定意见为马秀明所受损伤构成十级伤残。马秀明支出鉴定费1500元。6．事故发生前，马秀明的被扶养人有：儿子马国毅，2006年11月12日出生，居民户口，被扶养年限5年；父亲马楞牛，1953年3月27日出生，居民户口，被扶养年限14年；母亲刘脑师，1956年3月27日出生，户口居民，被扶养年限17年。马楞牛和刘脑师只有4个子女。7．马秀明受伤后，一直由其妻子耿转兰陪护，耿转兰无固定工作。8．事故发生后，×××（×××）号重型半挂牵引车被送到古交市顺捷汽车修理部进行修理，支出修理费162745元。一审法院认为，中国太平洋财产保险股份有限公司天津市西青支公司作为×××“五菱”牌小型普通客车机动车交通事故责任强制保险的承保单位，应当在无责任赔偿限额12100元内对本次事故给马秀明造成的损失承担先行赔付责任。中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司作为×××（×××）号重型半挂牵引车机动车商业保险的承保单位，应当在责任限额为351600元的机动车损失保险和责任限额为200000元的车上人员责任险（司机）内对中国太平洋财产保险股份有限公司天津市西青支公司赔付后的余额依法承担赔偿责任。鉴定费属于为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，根据保险法的有关规定可由保险公司承担。关于诉讼费用应按败诉方承担的原则确定。马秀明因本次事故造成的损失应计算如下：1．医疗费应以马秀明提供的有效票据确定为6428．95元；2．误工费应根据山西省2017年交通运输业在岗职工年平均工资76471元，结合马秀明的误工时问从2018年6月28日至定残前一天2019年4月11日（288天）计算为：76471元÷261×288=84381元；3．住院伙食补助费根据山西省机关工作人员出差补助标准每天100元结合住院天数25天计算为：100元/天×25天=2500元；4．护理费因耿转兰无固定工作，故应根据山西省2017年居民服务和其他服务业在岗职工平均工资38547元，结合马秀明的住院天数25天计算为：38547÷261×25=3692元；5．必要的营养费应根据医院的建议，结合马秀明的住院天数25天计算为：50元/天×25天=1250元；6．残疾赔偿金包括残疾赔偿金和被扶养人生活费。残疾赔偿金因马秀明系居民户口，故应根据山西省2017年城镇居民人均可支配收入29132元结合马秀明的伤残等级十级计算20年为：29132元/年×20年×10%=58264元；被扶养人生活费因被扶养人均是居民户口，故应根据山西省2017年城镇居民人均消费性支出18404元结合被扶养人的扶养年限及马秀明的伤残等级并扣除其他扶养人的份额分别计算为：马国毅18404元/年×5年×10%÷2=4601元；马楞牛18404元/年×14年×10%÷4=6441元；刘脑师18404元/年×17年×10%÷4=7822元；被扶养人生活费计18864元。故残疾赔偿金共计77128元；7．鉴定费以马秀明提供的有效票据确认为1500元；8．精神抚慰金应根据山西省高级人民法院的有关精神确定为5000元；9．交通费因马秀明未提供相应证据，故酌情支持1000元；10．车辆修理费以有效票据支持162745元。以上医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金、交通费、车辆修理费，共计345625元。综上所述，中国太平洋财产保险股份有限公司天津市西青支公司应赔偿12100元，剩余款333525元由中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司承担。判决如下：1．中国太平洋财产保险股份有限公司天津市西青支公司于判决生效之日起十日内赔偿马秀明医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金、交通费、车辆修理费，共计12100元；2．中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司于判决生效之日起十日内赔偿马秀明医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金、交通费、车辆修理费，共计333525元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，被上诉人马秀明驾驶车辆发生交通事故后，经法院委托，鉴定机构对其伤情进行了鉴定，一审法院依据晋钧衡司鉴中心〔2019〕司鉴字第149号司法鉴定意见书，结合马秀明的伤情确定其误工期为288天和护理期为25天，并无不当，但依照最高人民法院《对关于误工费的计算方法问题的答复》，如果误工期间包括休息日，则应以包括休日在内的平均工资为标准计算误工费，故误工期和护理期也应包含休息日。一审法院核定误工费和护理费有误，本院予以纠正。误工费应为76471元÷365天×288天=60551元，护理费应为38547÷365天×25天=2640元。侵权事实的存在是精神抚慰金的请求权基础，马秀明受伤是基于自身的过错，故本案不存在侵权事实，马秀明请求精神损害抚慰金于法无据。关于车辆损失，因承保第一受益人为河北定州农村商业银行股份有限公司，并非马秀明，故该车辆损失保险金应当由权利人河北定州农村商业银行股份有限公司向中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司主张。依据保险合同的约定，《不计免赔率险》是保险事故发生后，按照对应投保的险种约定的免赔率计算的，应当由被保险人自行承担的免陪金额部分，保险人负责赔偿。本案保险单中明确记载事故车辆购买了不计免赔率险，故对上诉人要求免除20%赔偿责任的理由，本院不予采纳。一审法院核定其他各项损失正确，本院予以确认。马秀明各项损失合计152998元。由中国太平洋财产保险股份有限公司天津市西青支公司赔款12100元，中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司赔款140898元。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持古交市人民法院（2019）晋0181民初204号民事判决第一项：中国太平洋财产保险股份有限公司天津市西青支公司于判决生效之日起十日内赔偿马秀明医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、车辆修理费，共计12100元；二、变更古交市人民法院（2019）晋0181民初204号民事判决第二项为中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿马秀明医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、车辆修理费，共计140898元；一审案件受理费4300元，二审案件受理费5520元，合计9820元。由中国太平洋财产保险股份有限公司天津市西青支公司负担102元，由中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司负担4859元，马秀明负担4859元。本判决为终审判决。审判长 曹轶群审判员 冯金林审判员 张江冰 二O一九年十一月八日书记员 邵 华