河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀知民终222号上诉人（一审原告）：石家庄精英中学，住所地:河北省石家庄市高新区学苑路25号。法定代表人：翟志海，该学校董事长。委托诉讼代理人：张杰诺，河北冀督律师事务所律师。委托诉讼代理人：王春阳，河北冀督律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：大名县金池中学，住所地:河北省邯郸市大名县兴大街。法定代表人：吴运华，该学校校长。委托诉讼代理人：雷思明，北京市冠衡律师事务所律师。上诉人石家庄精英中学因与被上诉人大名县金池中学不正当竞争纠纷一案，不服河北省邯郸市中级人民法院（2019）冀04民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月31日公开开庭进行了审理。上诉人石家庄精英中学的委托诉讼代理人张杰诺，被上诉人大名县金池中学的委托诉讼代理人雷思明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石家庄精英中学上诉请求：1.撤销一审判决，改判第二项及第三项诉讼请求，支持上诉人要求被上诉人赔偿上诉人经济损失100万元及承担本案诉讼费、律师费的诉讼请求，或者发回重审；2.被上诉人承担一审、二审诉讼费。主要事实和理由：一、一审判决被上诉人赔偿上诉人5万元，判决赔偿数额明显过低。根据2019年4月份修订的《反不正当竞争法》第十七条第四款的规定，人民法院酌定的赔偿金额已经由300万元提升到500万元，可以看出法律对违法者的打击力度在不断加大。本案一审法院于2019年6月份审结，属于新修订的法律实施后，5万元的赔偿数额明显过低。本案中，双方均为集团学校，实力雄厚，5万元的赔偿数额对于双方均微不足道。如此低廉的违法成本，必然导致更多的单位或者个人采取不正当竞争的行为牟取利益。从上诉人提交的《品牌许可协议》可以看出，上诉人的品牌价值非常高，每年的许可费为100万元，但被上诉人却只用5万元就使用了上诉人的品牌进行宣传，违法成本如此之低，不符合法律规定，并且如果调取了被上诉人的收入就更能直观的反映一审判决的数额过低，同时也可以作为赔偿的依据。被上诉人擅自使用上诉人及上诉人全国知名校长李金池个人名字命名学校，违法宣传，造成广大师生、家长误认为被上诉人是全国知名教育专家开设、管理、教学和运营，从而导致2018年度招生火爆，谋取了巨大的经济利益，一审判决赔偿数额过低，不足以打击不正当竞争行为，应予纠正。二、一审法院未按上诉人的申请调取证据，属于程序违法。一审时，上诉人已经向法院申请调取被上诉人2018年度收取学费的情况，一审未予调取。三、律师费属于维权所产生的必要费用。一审时上诉人主张了5万元的律师费，并且提供了律师费发票，足以证明上诉人向代理律师交纳的5万元的律师费，并且一审时上诉人的代理律师完成了全部一审代理工作，代理行为已实际发生。依据《反不正当竞争法》的规定，赔偿数额应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。大名县金池中学答辩称，一、被上诉人及举办者没有实施诉争的侵权行为。本案中，上诉人诉称的侵权行为发生在2018年6月9日之前，而此时上诉人及其举办者均未设立，被上诉人不应当承担侵权责任。二、上诉人与被上诉人并不存在竞争关系。被上诉人是一所初中学校，也就是义务教育阶段的学校。对于义务教育阶段的学校，国家和各地的招生政策是限定其招生区域和范围，无论是公办学校还是民办学校，均不得违规跨区域招生。被上诉人的招生范围仅限于大名县的几个乡镇和农村。上诉人初中部的招生范围是在石家庄地区，国家仅允许其高中部在邯郸招生，因此，上诉人与被上诉人的招生区域、招生范围完全不同，不存在竞争关系。三、上诉人并未因本案诉争纠纷而受到损失。上诉人的招生人数受到当地主管部门对其下达的招生指标和招生计划的约束。在一审庭审中，上诉人向法庭陈述其在2018年已经招满了招生指标限定的人数，即上诉人招生人数并未因诉争的不正当竞争行为而减少，在学费收入方面没有遭受任何经济损失。四、一审判决赔偿数额很高，并非数额偏低。本案中，赔偿数额的确定应当考虑被上诉人上述几点答辩意见。被上诉人只是一所刚刚创立的单体学校，并非实力雄厚的教育集团。由于是义务教育阶段的非营利性学校，国家对其招生及收费等各方面有着严格的限定和监管措施，且第一年大量的基础设施建设方面的开支收入与支出严重失衡，任何额外的损失都有可能冲击到学校正常的教育教学秩序，危及学生利益。五、一审法院未按上诉人的申请调取证据，并未违反法律规定。首先，上诉人并未在举证期限届满前向法院申请调取证据；其次，上诉人因为涉案纠纷而导致的损失不需要再另行调查，因为事实已经很清楚，上诉人根本完全没有任何损失；再次，上诉人要求一审法院调取被上诉人2018年度收取学费的情况，这一请求没有法律依据，与本案没有关联性。本案系不正当竞争纠纷，在计算上诉人损失或被上诉人受益的时候，计算基数应当仅限于因不正当竞争而导致上诉人少招的学生人数或者被上诉人多招的学生人数，而不能指向被上诉人2018年录取的全部学生。事实上，2018年被上诉人没有从上诉人所在的石家庄市招到一名学生，而上诉人也已经完成了招生指标，没有少招收一名学生。因此，上诉人的调查申请与本案没有关联，超出了法院法定的调查取证范围，且没有法律依据，不应当得到支持。请求二审人民法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。石家庄精英中学向一审法院起诉请求：1.判令大名县金池中学停止虚假宣传的不正当竞争行为，消除影响，销毁虚假宣传资料，包括但不限于宣传标语、展板、展牌、墙体广告、公路广告、招生简章等；2.判令大名县金池中学赔偿石家庄精英中学经济损失100万元；3.判令本案诉讼费、律师费由大名县金池中学承担。一审法院查明，河北省石家庄市平安公证处经石家庄精英中学申请，委派工作人员于2018年6月9日上午11:40至12：10分，分别对大名县金池中学的招生信息展架、中学外墙围栏悬挂的宣传展牌，以及大名县大名府路与平安街交叉处的广告牌进行拍照取证。照片显示：河北大名金池中学的广告牌中显示有李金池先生亲临大名高端办学。宣传展牌上分别显示：……2018年先生出任河北大名金池中学（全国唯一一所以先生名字命名的学校）终身校长。河北大名金池中学由李金池先生亲派执行校长、亲派管理团队，各学科带头人、教研组长、年级组长均由石家庄精英中学选派，初中部、高中部的所有老师均在石家庄精英中学培训……。另查明，石家庄精英中学于2015年8月25日取得民办非企业单位登记证书，业务范围：全日制完全中学。大名县金池中学于2018年7月6日取得办学许可证，于2018年8月22日取得民办非企业单位登记证书，业务范围：全日制初级中学。石家庄精英中学诉讼中认可该校已按计划完成2018年该校招生计划，已完成在邯郸招收高一新生150人的招生计划。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、大名县金池中学是否实施了虚假宣传行为；二、石家庄精英中学与大名县金池中学是否存在竞争关系,双方争议是否适用我国《反不正当竞争法》；三、石家庄精英中学诉请的损害赔偿应否支持。一、关于大名县金池中学实施的虚假宣传行为。根据石家庄市平安公证处依法取证的照片显示，在大名县金池中学校址设置的信息展架和宣传展牌上，宣传有：李金池出任该校终身校长，执行校长和管理团队由李金池先生亲派，各学科带头人、教研组长、年级组长由石家庄精英中学选派，初中部、高中部的所有老师均在石家庄精英中学培训。石家庄精英中学对该宣传内容的真实性不予认可，大名县金池中学并无证据证明此宣传内容具有真实性。大名县金池中学违背诚实信用原则，对该校办学师资情况进行的相关宣传，构成虚假宣传行为。关于石家庄精英中学诉称大名县金池中学擅自使用石家庄精英中学“精英”商标，大名县金池中学上述宣传中，该校师资由石家庄精英中学选派的表述，但并非对“精英”商标的使用，且石家庄精英中学并未提出侵害商标使用权的诉讼请求，一审法院对其该项事实主张不予采信。关于大名县金池中学辩称在石家庄精英中学公证取证时，大名县金池中学尚未成立，大名县金池中学不用对虚假宣传行为承担责任。一审法院认为，我国《民法总则》第七十五条规定，设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受。本案中，涉案虚假宣传的展架和宣传牌在大名县金池中学现校址设置，其宣传内容和宣传效果与大名县金池中学直接关联。虽然大名县金池中学以及现有的举办者公证取证时尚未登记设立，但设立后的大名县金池中学应当依法承受与设立活动相关的民事活动的法律后果。二、关于石家庄精英中学与大名县金池中学是否存在竞争关系,双方争议是否适用我国《反不正当竞争法》。我国《反不正当竞争法》第二条规定，《反不正当竞争法》所称的经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。各类市场主体应遵守市场竞争秩序，如存在扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为，应当适用《反不正当竞争法》进行调整，受到该行为损害的任何自然人或者法人，应有权获得救济。民办教育机构虽具有公益性的特点，并由教育局管理，但对因招生而发生损害的不正当竞争行为应属于《反不正当竞争法》的调整范围。本案当事人双方作为民办教育机构，业务范围均包括全日制初中，石家庄精英中学有权经有关国家教育部门的批准在异地招生，双方在招生上存在交叉的可能，因此，本案双方当事人存在竞争关系。三、石家庄精英中学诉请的损害赔偿应否支持。根据已查明的事实，大名县金池中学关于李金池出任该校终身校长、师资由石家庄精英中学选派或培训的宣传内容虚假，损害了同为民办教育机构的同业竞争者石家庄精英中学的办学品牌和办学优势，并对石家庄精英中学招生具有了损害发生的现实可能性，给石家庄精英中学的办学权益造成了实际损害，应当依法承担损害赔偿责任。关于应承担的判决赔偿数额，石家庄精英中学诉请大名县金池中学承担100万元赔偿金，但对侵权受到的损失或者大名县金池中学所获收益，未能提供相应证据证明。石家庄精英中学虽提交与案外人订立的《品牌许可协议》及履行的证据，但分析大名县金池中学进行的虚假宣传内容并不足以认定进行品牌仿冒并造成实际混淆，该证据无法支持石家庄精英中学的赔偿请求。鉴于石家庄精英中学的实际损失和大名县金池中学所获利益难以确定和计算，一审法院综合考虑大名县金池中学侵权的具体情节，石家庄精英中学受到损害的实际情况，双方设立时间以及民办教育行业竞争特点，酌情判处大名县金池中学向石家庄精英中学支付侵权赔偿金50000元。综上所述，大名县金池中学在办学宣传中，违背诚实信用原则，对该校及其师资进行了与事实不符的虚假宣传，使用了与石家庄精英中学相关的不实内容，损害了与具有竞争关系的石家庄精英中学的合法权益，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第八条第一款、第十七条规定，判决如下：一、大名县金池中学立即停止使用与石家庄精英中学及其师资相关的宣传内容，销毁相关侵权宣传资料；二、大名县金池中学于本判决生效之日10日内支付石家庄精英中学侵权赔偿金5万元；三、驳回石家庄精英中学其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由大名县金池中学负担7800元，石家庄精英中学负担6000元。本院经审理查明，对于一审查明的基本事实，虽然大名县金池中学对河北省石家庄市平安公证处作出的公证书所附照片的内容有异议，但未提交证据予以反驳，也未就一审判决认定事实或适用法律问题提出上诉，因此，本院对一审查明的事实予以确认。二审时，石家庄精英中学称，按照一般惯例，大名县金池中学每名学生学费收取10000元左右，招生数额为330人，学费总收入约为330万元。大名县金池中学对此陈述不认可。就该事实，本院通知大名县金池中学限期提供该校2018年的招生人数与学费收缴情况。大名县金池中学庭审后提交书面材料称，2018年度该校招生指标为330人,但因学校实际招生人数及学费收入属于单位秘密信息，而本案为公开审理，所以不能向法院提交实际招生人数及收费情况。对此，本院认为，大名县金池中学有义务向法院如实提供其招生的相关情况，否则，应当就该问题承担举证不能的法律后果。本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩理由，本案的主要焦点问题为一审判决大名县金池中学支付石家庄精英中学赔偿数额5万元是否得当。本案中，双方当事人均为民办教育机构，虽然此类主体在经营方面不同于一般市场经营主体，在收费等方面有一定的限制，但与公办教育机构不同，民办教育机构在招生对象、招生范围及学费收取等方面有一定的自主选择权，同理，被招生对象也有一定的依据学校声誉、师资等情况选择就读学校的权利，民办教育机构因此获得相应的收益。在此情况下，大名县金池中学利用石家庄精英中学的声誉做虚假宣传的行为，可能导致石家庄精英中学在招生数量、生源质量以及收费等方面受到负面影响。因此本案赔偿数额的确定，应当将这种可能导致混淆及负面影响的因素考虑进去。此外，酌定判决赔偿数额还应当考虑石家庄精英中学在河北省民办教育系统的知名度，大名县金池中学的招生人数以及民办教育机构一般的收费标准、石家庄精英中学为本案事实上支付了律师、公证费等合理开支。基于上述因素考量，本院认为一审判决大名县金池中学赔偿石家庄精英中学数额5万元畸低，应调整为20万元较为妥当。关于一审法院未按照石家庄精英中学申请，调查大名县金池中学招生及收费情况，是否属于程序违法的问题。因大名县金池中学的招生情况应当由大名县金池中学提供，不属于法院依职权应当调查收集的情形。石家庄精英中学关于一审法院程序违法的上诉理由不能成立。综上，石家庄精英中学关于一审判决赔偿数额过低的上诉理由部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河北省邯郸市中级人民法院（2019）冀04民初147号民事判决第一项，即“一、大名县金池中学立即停止使用与石家庄精英中学及其师资相关的宣传内容，销毁相关侵权宣传资料”；二、撤销河北省邯郸市中级人民法院（2019）冀04民初147号民事判决第二项、第三项，即“二、大名县金池中学于本判决生效之日10日内支付石家庄精英中学侵权赔偿金5万元；三、驳回石家庄精英中学的其他诉讼请求。”三、大名县金池中学于本判决生效之日起十日内赔偿石家庄精英中学20万元（含合理费用）；四、驳回石家庄精英中学其他诉讼请求。一审案件受理费13800元，由大名县金池中学负担10000元，由石家庄精英中学负担3800元；二审案件受理费13300元，由大名县金池中学负担10000元，由石家庄精英中学负担3300元。本判决为终审判决。审判长 宋 菁审判员 梁贤勇审判员 邢会丽二〇一九年十一月八日书记员 李柳青