河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终4400号上诉人（原审被告）：袁学斌，男，汉族，1965年3月29日出生，住河南省正阳县。被上诉人（原审原告）：葛有礼，男，汉族，1958年7月15日出生，住河南省正阳县。委托诉讼代理人：邹万宏，信阳市浉河区协调指挥中心法律工作者。一般代理。被上诉人（原审被告）：王克玉，男，汉族，1965年8月11日出生，身份证住址河南省信阳市平桥区，常住地信阳市羊山新区。被上诉人（原审被告）：王本爱，男，汉族，1954年8月2日出生，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：余斌，信阳市浉河区协调指挥中心法律工作者。特别授权。上诉人袁学斌及被上诉人王本爱、王克玉因与被上诉人葛有礼劳务合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初2933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人袁学斌和被上诉人葛有礼委托诉讼代理人邹万宏、被上诉人王本爱委托诉讼代理人余斌到庭参加了诉讼，被上诉人王克玉经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人袁学斌上诉请求：撤销河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初2933号民事判决，依法改判。事实与理由：一是上诉人袁学斌与被上诉人葛有礼并不存在劳务合同关系，被上诉人葛有礼系被上诉人王本爱雇请干活，且被上诉人王本爱已抵付给其一套房子，其双方已部分履行劳务合同义务。上诉人袁学斌给被上诉人葛有礼出具一张施工工程总量说明，只是证明其给王本爱完成粉墙工程量，并不能作为其与葛有礼之间债权债务关系，被上诉人王克玉在一审已证实。二是上诉人袁学斌自己工程款还没有结算，与被上诉人葛有礼没有任何合同关系和法律关系，不应承担任何责任。被上诉人葛有礼辩称：一是其是受上诉人袁学斌雇请进行粉刷工作，2014年施工完毕，直到2017年2月5日才给出具结算单，说明二者之间劳务关系明确；二是结算单是对工程量的说明的理由不成立，并包含有其劳务工资款；三是王本爱抵付给其一套房屋系王本爱借其现金和部分钢筋、楼板材料款，与该劳务没有关联。一审认定事实清楚，适用法律准确，上诉人袁学斌的上诉理由不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人王本爱辩称：一是上诉人袁学斌与被上诉人葛有礼系劳务合同关系，葛有礼是受袁学斌雇佣从事工程粉刷工作，2017年2月5日，袁学斌给葛有礼出具有结算单为证；二是结算单是对工程量价格、施工价款明确具体，包含有葛有礼劳务工资款，一审判令其承担连带责任错误；三是我抵付给葛有礼的房屋与袁学斌欠付葛有礼劳务款无关联。被上诉人王克玉未到庭，亦未答辩。葛有礼向一审法院起诉请求：1、判令被告共同支付原告欠款116540元及利息；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年9月，被告王克玉将肖王乡与陡沟镇交界桥头新农村楼房工程发包给被告袁学斌，让原告带领多名农民工为其进行粉墙，总共尚欠原告及农民工工资116540元。经原告多年来多次催要，被告袁学斌于2017年2月15日打了一份欠条。原告再次索要工资款时，被告依种种理由拒不支付。为此，原告依据相关法律规定诉至法院。王克玉辩称：1、房子真正的所有者是王本爱，他借我的钱，后来把地作价给我，并与我合伙一起建设。签这个协议的时候，王本爱找袁学斌来干活，让我跟袁学斌签合同，建设的时候其实都是王本爱在负责，直至我们结算后，王本爱拿20多套现房给我，抵原来欠我的钱和我投资的钱，这个工程真正的发包方还是王本爱，建房的过程与我无关。2、原告列我为被告没有任何依据，我只是出的证明条。原告以此证明没有付他的工程款，原告应找其他被告要，跟我没有关系。3、原告跟王本爱私下抵偿的也有房子，其应与王本爱结账。袁学斌辩称：我于2013年跟王克玉签订协议后施工，现场是王本爱施工管理。原告干的活是最南边的21套，未经我知道就进场了，我和原告没有任何合同，原告是与王本爱签订的合同，与我没有任何关系。后来王本爱跟我说，原告进场干活，账由他结算，不用我付，对原告干活的质量我都没有过问，王本爱抵付给原告有一套房子。施工完后与原告结算，原告问我这个钱谁付，我只是给他出的证明，他应该找王本爱结账。王本爱辩称：1、申请人申请追加王本爱为本案被告超过了法定期限，根据民事诉讼法及司法解释规定，应当在举证期限届满时向人民法院申请追加被告，而根据申请人所提出的申请，一审已经辩论终结，因此申请人的申请应依法驳回。2、起诉王本爱与本案诉请不是一个法律关系，本案系劳务纠纷，拖欠工人工资款，根据法律规定拖欠劳务工资应当由雇主承担给付责任。3、根据《建筑法》第83条规定，农村基础建筑发包给农村施工队不违反法律规定，被告不存在发包过错，双方所签订的合同不是建筑工程合同，而是承揽合同，根据法律规定，承揽合同由承揽人承担责任。4、袁学斌与王克玉、王本爱工程并没有结算，截止现在，袁学斌对合同所约定的工程至今未完工，其中有三套房屋内外粉没有干，原因是合同相对方王克玉、王本爱已超出合同价款给付了袁学斌，其中，5月27日给付963360元。根据合同约定，混凝土558.16立方，每立方以70元价格补偿给王克玉和王本爱，并且袁学斌以5套204平方的房屋抵扣了工程款，由于袁学斌领取的现有工程款远远超过合同约定的承包费用，对后期工程一直未干，导致工程一直无法结算。综上，原告所诉请的劳务工资款应当由雇主也就是承揽人承担给付责任。一审法院认定事实：被告王本爱为开发建设位于驻马店市××沟镇新农村房屋工程向被告王克玉借款。2013年6月1日，双方签订《关于将王本爱原借王克玉现金之一部转为与之合作陡沟镇开发五十套房屋宅基地的合作协议》一份，约定被告王本爱将其向王克玉借款的一部分，按每套6万元，作为购买该项目共25套宅基地房场的地价款，即作价150万元用于偿还王克玉借款后，双方各占25套宅基地房场，共同开发、建设和销售，由王本爱负责该50套房屋的管理、规划建设和销售，双方共同承担和分享费用、风险和利润，所售房款由王本爱在10日内与王克玉按50%的分配原则分配。2013年9月1日，被告王克玉作为发包方将上述工程中的泥工、机械设备、工具及小五金部分分包给被告袁学斌施工，双方签订《施工承包协议书》一份，其中，承包价格及付款方式约定：按实际施工建筑面积210元/平方米，打井等费用由发包方负责；付款方式为开工至封顶支付工程人工费总造价的60%、内外粉刷完工支付总造价的20%、工程竣工验收合格后（扣除2%做保修金）30日内付清剩余工程款，保修金竣工1年后返还。在签订上述合同前，原告葛有礼带领工人受施工人杨新更雇佣在该工地从事部分房屋的内外墙粉刷劳务。被告袁学斌进场后，由其对杨新更未完工的部分继续施工，双方为此约定将被告王本爱支付杨新更的工程款963360元作为支付袁学斌的工程款，在工程竣工后由袁学斌统一结算扣除。2014年，原告施工完毕。2015年12月16日，被告王本爱与王克玉又签订《关于将王本爱借款及合作开发房屋交给王克玉二十三套现房的协议》一份，主要内容为，王本爱同意将该工程中的23套现房交付给王克玉，用于冲抵王克玉投资及王本爱所另借王克玉的现金。自协议签订之日起，该23套房屋的所有权归王克玉所有，王克玉有权自行销售、抵押贷款等，王本爱负有无条件按王克玉之要求协助办理相关手续义务等。否则王克玉有权将该协议恢复到原先借款状态。2017年1月14日，被告王本爱与袁学斌签订购房协议，约定王本爱将上述工程中从北向南第11、14、15、20号楼及第六排从北向南第一套，共5套房屋交付给袁学斌抵扣工程款，但就该5套房屋的价款及作抵工程款的金额并未明确约定。扣除该二名被告一致确认的应付王本爱混凝土补差款39071.2元及上述王本爱已付袁学斌工程款963360元，被告王本爱称袁学斌虽未完工，但已超额支付其工程款，被告袁学斌对此认为，因王本爱拒绝结算，双方对房屋作价款亦未协商，现仍欠付其工程款。2017年2月15日，经原告葛有礼催要其与工人劳务款，被告袁学斌出具结算单一份，载明，内粉78463元、外粉38077元，总计116540元，此款由王总结算。后被告王克玉以已与王本爱结算完毕、被告袁学斌以未与王本爱结算为由均拒绝向原告支付劳务款，原告索要未果，遂诉至本院。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案原告葛有礼在被告王本爱开发建设的正阳县陡沟镇淮北新家园项目工地从事内外墙粉刷劳务，被告袁学斌作为该工程的分包方，其与原告葛有礼建立起直接的劳务合同法律关系。原告按约定完成了全部工程内容后，被告袁学斌应当向其支付劳务报酬。被告袁学斌虽就承包的工程未与被告王本爱结算，但并不影响其与原告之间的结算。因此，被告袁学斌向原告出具的施工工程款清单可以作为双方之间的结算依据。原告据此主张要求被告袁学斌支付下欠劳务报酬116540元的请求，于法有据，本院予以支持。被告袁学斌以工程还未内部结算，且结算单写明由王总结算，故对上述拖欠的劳务报酬不予支付的辩解意见，无事实与法律依据，且不足以对抗与其存在合同相对关系的原告。对该辩解意见，本院不予采纳。根据相关法律规定，被告王本爱作为不具备建设工程施工合同主体资质的自然人，违法转包工程给无资质且无用工主体资格的自然人袁学斌，参照劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条之规定，被告王本爱作为违法发包方，亦应对欠付原告的劳务款承担连带清偿责任。同时，被告王克玉在该工程中作为与被告王本爱的合伙人，其虽主张已通过与王本爱签订用23套房屋抵付投资款及借款的协议，作为与王本爱结算的依据，但该协议系其二人之间的内部约定，依据《中华人民共和国民法通则》“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”的规定，本案欠款发生在被告王克玉与王本爱合伙期间，被告王克玉退出合伙时，双方对原合伙的债务未具体清算，合伙人对退伙前所欠债务承担清偿责任，因此，原告诉请被告王克玉承担连带还款责任，本院予以支持。关于利息，应自原告诉至本院时起即2019年4月8日起按银行同期贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告袁学斌在本判决生效后十五日内，支付原告葛有礼劳务工资款116540元及逾期利息（以116540元为基数，自2019年4月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本息全部清偿之日止）；二、被告王克玉、被告王本爱对本判决第一项确定的付款义务承担连带清偿责任。案件受理费2630元，由被告袁学斌、王克玉、王本爱连带承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人袁学斌提交新证据有：一是代建学、盛西友、吴中明的证言。代建学二审出庭作证证明包工头系袁学斌，葛有礼带着工人干活粉墙，听葛有礼说他粉墙抵了一套房子，抵款时其不在现场；盛西友证明其与袁学斌到信阳，王本爱在吃饭时说葛有礼的粉墙工程款由他单独结算抵给一套房子；吴中明证明葛有礼告知他用工程款抵了一套房子。据以证明葛有礼的工程款由王本爱单独结算，并抵付了一套房子，其与葛有礼不系劳务关系；二是涉案房屋现状照片，证明王本爱开发的房屋尚未完工。被上诉人葛有礼、王本爱、王克玉均未提交新证据。被上诉人葛有礼对上述证据质证称：上述证据不属于新证据，只有吴中明附有身份证，该三人均系袁学斌雇佣工人，其中代建学还系上诉人袁学斌带班工长，三人证言不符合事实，应不予采信。被上诉人王本爱对上述证据质证称：三位证人证言都是传来证据，且代建学系上诉人袁学斌带班工长，均系上诉人袁学斌雇佣工人，与本案有利害关系，该证言不真实。被上诉人王克玉未质证。因三位证人均系上诉人袁学斌雇佣工人，且都是传来证言，证明内容一致，有合理怀疑而不予采信。二审查明的事实和证据与一审一致，本院予以认可。本院认为，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则承担举证不能的后果。本案的争议焦点：上诉人袁学斌应否对被上诉人葛有礼粉墙款116540元承担付款责任。经查：被上诉人葛有礼起诉提供的施工粉刷工程款结算单系上诉人袁学斌亲自书写并签名，如果被上诉人葛有礼不系其雇员，也不向被上诉人葛有礼支付施工粉刷工程款，其无责任和义务为被上诉人葛有礼出具施工粉刷工程款结算单，且结算单上内外粉墙工程款数额明确具体，说明该结算单系上诉人袁学斌与被上诉人葛有礼是按照一定价格和施工完成的工程量而计算得来。如果被上诉人葛有礼不系其雇请施工人员，其不可能知道被上诉人葛有礼施工工程价格和施工完成的工作量，更不可能计算出被上诉人葛有礼施工粉刷工程款具体金额。对于上诉人袁学斌提出被上诉人王本爱与被上诉人葛有礼就施工粉刷工程款已抵付一套房屋问题，因被上诉人王本爱与被上诉人葛有礼均明确说清二者之间存在有其他借款和欠付的材料款，用一套房屋抵扣该借款和欠付的材料款。如果上诉人袁学斌明知被上诉人王本爱已付清被上诉人葛有礼施工粉刷工程款，也就没有必要再给被上诉人葛有礼出具施工粉刷工程款结算单。及于上述事实证据和日常规则及交易习惯，上诉人袁学斌对其反驳被上诉人葛有礼的诉讼请求所依据的事实，未提供出充分证据加以证明，应承担举证不能的败诉后果。综上，上诉人袁学斌的上诉理由不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2630元，由上诉人袁学斌负担。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  王道新二〇一九年十一月十八日法官助理黄涛书记员刘唱