江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣01民终3354号上诉人（原审原告）：张佳兵，男，汉族，1990年6月6日出生，住江西省南昌市高新技术开发区。委托诉讼代理人：万茶玉，江西中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：万九玉，江西中天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：胡光华，男，汉族，1987年5月29日出生，住江西省南昌市高新技术开发区。委托诉讼代理人：陈川，江西中山律师事务所律师。委托诉讼代理人：王龙，江西中山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：闵中道，男，汉族，1978年3月23日出生，住江西省南昌市高新技术开发区。委托诉讼代理人：闵庆群，江西红阳光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周小宝，男，汉族，1961年1月2日出生，住江西省南昌市高新技术开发区。委托诉讼代理人：徐德昌，江西镜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈金鞠，江西镜衡律师事务所律师。上诉人张佳兵、胡光华因与被上诉人闵中道、周小宝提供劳务者致害责任纠纷一案，不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2019）赣0191民初1167号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法公开开庭对本案进行了审理，上诉人张佳兵及其委托诉讼代理人万茶玉，上诉人胡光华及其委托诉讼代理人陈川、王龙，被上诉人闵中道及其委托诉讼代理人闵庆群，被上诉人周小宝的委托诉讼代理人徐德昌、陈金鞠到庭参加庭审。本案现已审理终结。张佳兵上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判被上诉人共同赔偿各项损失共计773259.08元，或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人住所地高新区麻丘镇麻丘村早已城镇化，有关土地早已被政府征收，家中农房也早已被拆迁安置在麻丘瑶湖春天小区居住，故上诉人应属于失地农民，赔偿标准应按城镇标准计算。所以上诉人的残疾赔偿金按照城镇标准应计算为270552元，同样被抚养人生活费也应按城镇标准计算。上诉人生育有三个子女，应当计算三人的被抚养人生活费，一审只计算一人应予改正。2、上诉人的残疾器具费应按一审鉴定意见认定，一审暂定为20年，增加了当事人以后的诉累，应予改判。3、一审将上诉人的精神抚慰金认定为12000元过低，上诉人伤残等级为七级，应认定为20000元。4、一审认定上诉人自行承担本次事故30%的责任属于加重上诉人责任，应调整为承担本次事故20%的责任。5、本案被上诉人周小宝作为涉案房屋出租人，在上诉人房屋租期到期后，先是口头同意上诉人继续承租涉案房屋，后又任由本案被上诉人胡光华等对涉案房屋进行拆墙等施工作业，且没有进行任何安全防护措施，故其对本次事故的发生也有过错，应承担相应责任。6、本案胡光华与闵中道为雇佣关系，闵中道作为雇员，因其施工过程存在重大过失造成上诉人的受伤，应与雇主共同承担赔偿责任。7、本案胡光华、闵中道为上诉人垫付抢救费用10000元，应当据实予以扣除。胡光华答辩称，一审法院认定的赔偿金额符合事实及法律规定；张佳兵要求由我方及被上诉人周小宝、被上诉人闵中道三人共同承担赔偿责任，我方无异议。闵中道答辩称，一审法院适用法律正确，答辩人不应承担赔偿责任。根据一审查明的事实，闵中道系受胡光华雇请，提供劳务，根据《侵权责任法》第35条之规定，上诉人张佳兵的损害，应由接受劳务一方即胡光华承担侵权责任。而上诉人请求闵中道承担责任依据的是人损司法解释，侵权责任法作为新法，新的规定，一方面直接变更了“雇主与雇员承担连带责任”这一责任类型，而是统一规定由雇主承担责任，另一方面对雇主的追偿权也未做规定。根据新法优于旧法的规则，侵权责任法改变了人损司法解释的相关规定，上诉人请求闵中道与胡光华承担连带清偿责任无法律依据。综上所述，请求驳回张佳兵的上诉请求。周小宝答辩称，张佳兵主张我方需共同承担责任，无事实根据及证据证明；张佳兵在诉状中陈述房屋租赁及在场的内容不属实；根据法律规定及本案证据反映情况我方不应承担赔偿责任。胡光华上诉请求：1、撤销江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2019）赣0191民初1167号民事判决第一项；2、判决被上诉人闵中道承担赔偿责任；3、改判上诉人胡光华不承担责任；4、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案中胡光华和闵中道之间应为承揽合同关系，而非一审法院认定的雇佣劳务关系。本案中上诉人胡光华与被上诉人闵中道达成的合意为拆除墙体，墙体未拆除闵中道无权要求支付报酬，拆除后支付固定报酬，双方并非约定闵中道提供拆墙的劳务，约定的性质是工作成果，故双方存在的法律关系为承揽关系，而非劳务关系。根据最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十条的规定，承揽人在完成工作过程中造成他人损害的，应由承揽人承担赔偿责任。故本案张佳兵的损害赔偿责任应由闵中道承担。张佳兵答辩称，胡光华与闵中道是雇佣关系而不是承揽关系。闵中道答辩称，一审法院适用法律正确，闵中道不应承担赔偿责任。本案属于提供劳务者致人损害纠纷，闵中道系提供劳务一方，胡光华系接受劳务一方，依照法律规定，应由胡光华承担对张佳兵侵权导致的赔偿责任。胡光华与闵中道之间系劳务关系，胡光华对闵中道进行了劳动管理，胡光华对闵中道进行了安排、指挥，在一定程度上支配了闵中道，双方存在管理与被管理的关系。根据本案查明的事实，由于租赁纠纷引起的矛盾尖锐，闵中道受胡光华电话安排，多次到现场提供劳务工作即拆墙但均被阻拦。闵中道曾表示不拆墙了，但胡光华未同意。事发当天上午，闵中道到达现场后，又被阻拦。直到当天下午在胡光华的全程指挥下才继续提供劳务。本案中，胡光华对闵中道具有一定程度的人身支配，闵中道只能接受胡光华的指挥，无自主工作权利。本案中，闵中道拆墙不属于一种专业技能性工作而仅仅是一种简单的普通性劳务活动，且该项工种具备通常的可替性。因此，闵中道与胡光华不是承揽合同关系。闵中道均是以劳动力为生的务工农民，通过熟人介绍等方式提供劳务，从劳务报酬本身来看，2000元的拆墙费用，仅为劳动力成本的对价给付，而不是完成工作成果的报酬。综上所述，一审法院认定胡光华与闵中道之间系劳务关系适用法律正确，请求人民法院驳回上诉人胡光华的上诉请求。周小宝答辩称，胡光华口头陈述本案出租房屋存在争议，我方认为有异议，张佳兵与我方从未签过书面租赁合同，我方只与熊标标签过合同，张佳兵从未向我方缴纳过租金，与熊标标签订的合同该房屋到期时间是2018年9月20日，合同到期后张佳兵将房屋租赁给胡光华。事故发生时间是2018年10月16日，从出租及到期时间来看中间有一个月时间，说房屋存在争议是没有事实依据的。张佳兵向一审法院提出诉讼请求：1、判令三被告赔偿原告各项损失共计773259.08元；2、本案诉讼费用由三被告共同负担。一审法院审理查明：2018年10月16日15时20分许，原告张佳兵在南昌市高新技术开发区麻丘商贸城万客隆超市对面的商铺内搬运物件时，闵中道在该房屋内拆除内隔墙体，因墙体突然倒塌，致张佳兵右小腿及右足部砸伤。事故发生后，张佳兵被送至中国人民解放军九四医院治疗，医疗费7283.3元。后转入南昌大学第一附属医院治疗，住院48天，于2018年12月3日出院，花费医疗费151671.55元。另支付救护车费用共计427元。出院诊断：开放性下肢损伤（右），开放性胫腓骨下端骨折（右），开放性跟骨骨折（右），开放性距骨骨折（右），开放性楔骨骨折（右），开放性骰骨骨折（右），开放性足舟状骨骨折（右），开放性多发性跖骨骨折（右），下肢血管损伤（右），下肢神经损伤（右），下肢肌肉和肌腱的损伤（右），右下肢损毁伤，右足趾坏死。出院医嘱：1、全休一个月，需要加强营养及护理，适当进行患肢功能锻炼，进行防血栓、防褥疮及防××治疗；2、3天换药一次，术后3周拆线；出院后1.5月、3月、6月、12月到医院复查；3、患者右下肢大面积肢体坏死后截肢，预后将出现肢体残缺及功能障碍，根据需要可能要安装义肢，需要随访过程中动态观察，如有不适，请随诊。张佳兵伤情经江西中晟司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，评定为七级伤残。张佳兵支付鉴定费1200元。江西求实司法鉴定中心出具《辅助器具鉴定意见书》，认定张佳兵假肢需终身佩戴，适合配置骨骼式钛合金碳纤储能脚小腿假肢，单价人民币18500元，需每四年更换一次；质保一年，剩余三年的总维修费用为假肢配置单价的20%；首次安装及训练完成所有科目时间为三十天，以后每次更换安装及训练时间为十五天，安装适配训练期间需一成人陪护；小腿假肢功能训练费200元/天，用于小腿截肢患者功能训练；假肢配置的费用，不包含配置假肢时的交通、食宿及护理费用。张佳兵支付鉴定费2000元。另查明，闵中道受胡光华雇请，为其拆除涉案房屋内隔墙体，拆墙费用2000元。胡光华系涉案房屋承租人，周小宝系出租人。张佳兵系房屋原承租人，事发当天在出租房屋内搬离物件。还查明，张佳兵户籍所在地麻丘镇麻丘村刘城熊家自然村，根据统计局的城乡分类代码，属于农村户籍。其承租涉案房屋系用于经营洗车业务。其育有子女三人，大女儿张欣怡于2013年1月4日出生，二女儿张梓怡于2016年7月27日出生，小儿子张书文于2018年7月9日出生。以上事实有警情信息、医疗费发票、出院记录、《司法鉴定意见书》、《辅助器具鉴定意见书》、户籍信息及庭审记录予以佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，依据法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案根据原、被告双方的诉辩意见归纳以下争议焦点进行评析：一、被告胡光华与被告闵中道之间属于承揽还是劳务法律关系。胡光华主张系将涉案房屋的装修承揽给闵中道进行施工，然依据一审法院查明的事实，胡光华仅系将房屋内墙拆除工作，交由闵中道施工，并未涉及装修工程。因拆墙作业并非需要较强专业技术资质及专业设备完成的工作，而是以提供体力劳动为主，故一审法院认定该作业内容属于劳务，并非承揽。故闵中道因拆墙作业造成张佳兵人身损害，应当由胡光华承担侵权责任。二、张佳兵和闵中道对损害发生的各自过错。闵中道在拆墙时，应当预见该行为具有一定危险性，其在进行拆墙作业时应当注意周围是否存在其他人，因其未履行恰当的注意义务，在张佳兵进入房屋内时其仍不知情，未对张佳兵进入房屋的行为予以制止和警告，对事故的发生存在过错。张佳兵作为成年人，明知房屋内有人在拆除墙体，应当预见到风险性，在未告知拆墙人的情况下进入房屋内取物件，其自身对事故的发生也存在过错，应当减轻侵权人闵中道的责任。一审法院综合双方的注意义务，酌定张佳兵自行承担30%的责任，闵中道承担70%的责任，闵中道的责任由胡光华承担。三、张佳兵损失计算。因张佳兵属农村户籍，对其赔偿标准一审法院按农村标准计算，对张佳兵因本次事故造成的损失，一审法院依法核定如下：1、医疗费159381.85元（7283.3元+151671.55元+427元）；2、营养费，因原告未提供医嘱证明营养期，一审法院按住院天数48天计算，按20元/天计算，为960元；3、住院伙食补助费按100元/天计算，为4800元；4、护理费，原告主张按住院天数48天计算，参照江西省2018年私营服务业就业人员平均工资37426元/年计算，为4922元；5、误工费，原告事发前系从事洗车服务，一审法院参照江西省2018年私营服务业就业人员平均工资37426元/年计算，误工期计算至定残日前一天为147天，误工费为15073元；6、伤残赔偿金，一审法院按江西省2018年农村居民人均纯收入14460元/年计算，为115680元（14460元/年×20年×40%）；被抚养人生活费，一审法院按2018年农村居民人均年生活消费支出10885元/年计算，被抚养人需抚养的最长年限原告主张为17年（张书文），为37009元（10885元×17年×40%÷2），该项合计152689元；7、交通费，因原告未提供证据证明，一审法院酌定480元；8、精神损害赔偿金，一审法院酌定12000元；9、残疾器具辅助费，赔偿期限根据张佳兵的年龄、健康状况等，一审法院暂定为20年，截肢时间为2018年11月5日，故装配假肢时间暂算至2038年11月5日止，装配假肢次数为6次，假肢费用为111000元（18500元×6次），总维修费用为22200元（18500元×6次×20%），首次假肢功能训练费用6000元（200元×30天），共计139200元。2038年11月5日之后还存在更换假肢需要，张佳兵可另行主张。以上损失共计489505.85元，由胡光华承担342654.1元（489505.85元×70%）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，判决：一、被告胡光华于本判决生效之日起十五日内赔偿原告张佳兵各项损失共计342654.1元。二、驳回原告张佳兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11533元，减半收取5766.5元，鉴定费3200元，共计8966.5元，由原告张佳兵负担3211.5元，由被告胡光华负担5755元。二审期间，周小宝未提交新证据证明自己的主张。张佳兵提交以下证据：第一组：家庭户口本，证明：1、张佳兵与周琴系夫妻，于2013年1月4日生育长女张欣怡，2016年8月27日生育次女张怡，2018年7月9日生育长子张书文；2、张佳兵及婚生子女均系居民户口。第二组：2019年9月25日高新技术产业开发区麻丘镇村民委员会出具的证明一份，证明：张佳兵夫妻及婚生子女属于拆迁户口，在麻丘村民委员会没有土地承包经营权，属失地农民。胡光华、闵中道、周小宝质证认为：第一组：真实性、合法性无异议，关联性有异议，户口本体现不出张佳兵是城镇户口。第二组：三性均有异议，关于失地农民，其需公安出具材料，该组证据也未体现张佳兵是失地农民的表述。其从形式上没有公章及负责人签名及联系方式。胡光华提交以下证据：第一组：证人证言，蓝鸣强，男，瑶族，1993年11月15日，住南宁市江南区星光大道11号，身份证号：。第二组：微信转账记录一份、胡光华与闵中道的合伙人喻德国录音一份，证明：胡光华与闵中道是承揽关系，出的2000元是承包费。对证人证言张佳兵质证认为：证人与胡光华系雇员关系存在利害，证人的证言证明了张佳兵在庭审中及胡光华在二审答辩期间说明的事实，诉争房屋实际当天应该出租给张佳兵还是胡光华，双方存在争议。张佳兵事发当天证人当时不在事故现场，而是张佳兵受伤后听到胡光华的电话才赶到现场，证人对现场停留人员的指证是不客观的。闵中道质证认为：证言中关于胡光华在现场的内容，我方认可，关于听说胡光华与闵中道是雇佣关系，及2000元的款项问题我方不认可，我方认可2000元属于医药费，案发时墙还没有完工，2000元的款项是在医院支付，应认定为垫付医药费。周小宝对证人证言无异议。对于微信转账记录及录音，闵中道质证认为：对微信转账记录真实性、合法性无异议，关联性有异议，该费用是在事发后医院里支付的2000元，事发当时工程未完工，不属于工程款，而是医药费。对录音三性均有异议，录音的完整性无法认定，录音应采取合法方式录取，该录音的喻德国作为证人角度应出庭作证，否则该证据的效力较低，即使认定喻德国与我方是合伙，也是胡光华雇请两人来打墙，三人系劳务关系。张佳兵质证认为：同意闵中道质证意见，补充：喻德国、胡光华的通话录音与胡光华所需待证事实不具有关联性，喻德国的身份，胡光华并没有其他证据佐证，其与闵中道是合伙承包关系。胡光华辩称该证据证明与闵中道是承揽关系，不符合本案客观事实。其支付的2000元给闵中道并不能得出其与闵中道的关系是承揽而非雇佣关系。周小宝对该证据三性无异议。闵中道提交以下证据：被上诉人闵中道与胡光华的手机通话记录一份共三页。证明目的：胡光华多次主动打电话安排闵中道去打墙，仅仅是案发前的上午和下午胡光华就打了4个电话，这足以证明在闵中道提供劳务过程中，胡光华系全程安排、指挥的。张佳兵、周小宝对该证据三性无异议，胡光华对真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据并未反映电话内容。本院二审查明事实与一审法院一致，本院对此予以确认。本院认为，一、关于各方如何承担张佳兵的人身损害赔偿责任问题。本案张佳兵系在南昌市高新技术产业开发区麻丘商贸城万客隆超市对面的商铺内搬运物品时因闵中道实施拆墙作业致墙体突然倒塌所砸伤，而闵中道系受胡光华的雇请指示实施上述作业，胡光华虽主张其与闵中道之间系承揽合同关系，但并未提交书面承揽合同等相关材料予以证明，根据审理查明，涉案的拆墙作业以提供体力劳动为主，并非需要较强专业技术资质及专业设备完成的工作，一审认定双方系劳务关系，本院认为可予维持。综上，本案系雇员闵中道在为雇主胡光华提供劳务过程中致第三人即张佳兵损害，因此本案为提供劳务者致害责任纠纷，而非提供劳务者受害责任纠纷，本院予以纠正。根据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”的规定，本案胡光华与闵中道形成劳务关系，提供劳务一方闵中道因劳务造成张佳兵损害，接受劳务一方胡光华应承担侵权责任。另外，根据审理查明，闵中道在实施拆墙作业时，系采用先行掏空墙体下部再让墙体自行垮塌的方式进行，且施工期间并未采取隔离施工区域、警告制止相关过往人员等安全保障措施，致使施工过程中出现墙体突然倒塌的突发事故，使得包括其自身和其他路过人员处于危险之中，并最终砸伤本案张佳兵。因此闵中道对本案所涉事故的发生存在重大过失，负有不可推卸的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，闵中道应当与胡光华承担连带赔偿责任。闵中道主张上述人损司法解释条款已被《侵权责任法》所变更不应适用问题，本院认为上述人损司法解释仍现行有效，且该条款与《侵权责任法》第三十五条并无实质冲突，只是对《侵权责任法》第三十五条的补充完善，故对闵中道的主张本院不予采纳。其次，张佳兵作为成年人，明知房屋内有人在拆除墙体，应当预见到相关风险，但其却在未告知拆墙人的情况下多次进出房屋内取物品，其自身对事故的发生也存在过错，应当承担相应的责任，一审认定其自行承担30%的责任，本院认为并无明显不当。关于张佳兵要求周小宝承担本案赔偿责任的主张，本院认为周小宝作为涉案房屋出租人与张佳兵可能存在租赁关系纠纷，但并无证据证明其对张佳兵的损害存在过错，张佳兵要求其承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。综上，对于本次张佳兵的人身损害，周小宝无需承担赔偿责任，张佳兵自行承担30%的责任，胡光华、闵中道连带承担70%的责任。二、关于张佳兵的人身损害造成的具体损失问题。张佳兵主张应按城镇标准计算其伤残赔偿金、被抚养人生活费并提交了南昌市高新技术产业开发区麻丘镇人民政府、南昌市高新技术产业开发区麻丘村民委员会出具的证明一份，证明其于2015年6月23日被拆迁后安置于麻丘镇麻丘村瑶湖春天小区26栋1单元701室，且在该村没有土地承包经营权。上述证明经相关主管机关盖章确认，本院予以采纳，张佳兵的主张能够成立，应按城镇标准计算其伤残赔偿金、被抚养人生活费。因其伤残等级经鉴定为七级伤残且生育有子女三人（张欣怡，2013年1月4日出生；张梓怡，2016年7月27日出生；张书文，2018年7月9日出生），故其伤残赔偿金应计算为270552元（2018年江西省城镇居民人均可支配收入33819元/年×20年×40%），被抚养人生活费计算为186840元（2018年江西省城镇居民年消费性支出20760元/年×(17年+16年+12年)×40%÷2）。一审认定的精神损害赔偿金12000元以及根据张佳兵的年龄、健康状况等先行认定残疾器具辅助费赔偿期限20年，本院认为并无不当，可予维持。因各方未对一审认定的其他费用计算方法、标准、结果提出其他异议，本院予以确认。张佳兵各项损失共计794208.85，张佳兵自行承担其中的30%即238262.65元，胡光华、闵中道承担其中的70%即555946.2元，因本案胡光华、闵中道已垫付10000元，本院予以扣减，还应承担545946.2元。综上所述，上诉人胡光华的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人张佳兵的上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南昌高新技术产业开发区人民法院（2019）赣0191民初1167号民事判决；二、胡光华于本判决生效之日起十五日内赔偿张佳兵各项损失共计545946.2元，闵中道对此承担连带赔偿责任；三、驳回胡光华的上诉请求；四、驳回张佳兵的其他上诉请求。一审案件受理费11533元，减半收取5766.5元，鉴定费3200元，共计8966.5元，由张佳兵负担3211.5元，由胡光华、闵中道负担5755元。张佳兵预交的二审案件受理费11532.59元，由其自行负担6032.59元，由胡光华、闵中道负担5500元，胡光华预交的二审案件受理费6440元，由其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长  段 毅审 判 员  刘卫平审 判 员  李 恒二〇一九年十一月二十九日法官助理  宋 丽书 记 员  陈思思