山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6503号上诉人（原审原告）：郭淑师，男，1954年5月7日出生，汉族，居民，住山东省沂水县。上诉人（原审原告)：郭霞，女，1982年10月14日出生，汉族，居民，住山东省沂水县。上诉人（原审原告)：郭立红，女，1980年9月19日出生，汉族，居民，住山东省沂水县。三上诉人共同委托诉讼代理人：王钧，山东瀛伟律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：初赛发，山东瀛伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张桂兵，男，1965年8月18日出生，汉族，居民，住江苏省滨海县。委托诉讼代理人：王涛，龙口正威法律服务所法律工作者。原审第三人：开先建设集团有限公司（原名山东沂蒙建设集团有限公司，），住所地山东省沂水县城沂新路373号。法定代表人：郭淑师，董事长。上诉人郭淑师、郭霞、郭立红因与被上诉人张桂兵、原审第三人开先建设集团有限公司（以下称简称开先公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初1044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郭淑师、郭霞、郭立红上诉请求：1.撤销一审法院（2019）鲁0681民初1044号民事判决书；2.改判不得追加上诉人郭淑师、郭霞、郭立红为被执行人；3.本案一、二审、重审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人郭淑师未投入增加的5058万元注册资本，事实不清，证据不足。首先，上诉人郭淑师已于2015年7月27日之前向第三人开先公司缴足增加的注册资本5058万元，并已经由山东新华有限责任会计师事务所出具验资报告证实，且在公司登记机关办理了注册资金变更登记。至于增加注册资金的资金来源和资金流向，均不能对抗、否定验资报告和公司登记，二者明显属于不同的法律关系，不能混为一谈。其次，上诉人郭淑师在将5058万元新增注册资本注入开先公司账户后，该5058万元注册资金的所有权即归属开先公司，属于开先公司的法人财产之列，不再属于上诉人郭淑师，应视为郭淑师的增资义务已经履行完毕。虽然开先公司于2015年7月28日将验资账户中的一部分资金转出，但这显然是开先公司的公司行为，完全是开先公司自身的生产经营问题，不是上诉人郭淑师的个人行为，与上诉人郭淑师个人无关。而且，被上诉人张桂兵无证据证明开先公司转出的资金，就是上诉人郭淑师投入的注册资金。一审法院将开先公司的转账行为，直接等同于上诉人郭淑师的个人行为，混淆了法律关系的主体和权利义务的归属，无事实法律依据，认定事实错误。第三，即使开先公司确实将部分注册资金转入相关企业和个人账户，其行为也系正常的公司经营行为，没有直接证据证明是上诉人郭淑师抽逃转移注册资本的非法行为，更无任何证据证明，这一行为直接损害了开先公司的合法权益，导致开先公司的法人财产不当减少，对不特定债权人构成实质损害。鉴于上述原因，一审法院依据资金来源和资金流向，直接否定上诉人郭淑师增加注册资金的真实性，认定上诉人郭淑师未投资到位，属于认定事实不清。二、一审法院依据中国人民银行的《人民币银行结算账户管理办法》第37条的规定，认定上诉人郭淑师增资行为未实际完成，事实不清，依据不足。首先，中国人民银行的《人民币银行结算账户管理办法》只是部门规章，不是法律法规，该管理办法第37条的规定只是规范性规定，不是法律法规的禁止性规定，对本案不具有强制效力，一审法院依据该管理办法的有关规定，认定上诉人郭淑师增资行为未实际完成，明显不当。其次，该管理办法第37条是对验资资金在验资期间的规定，并不是对在验资以后的规定，而开先公司的资金流转则是在验资完毕以后发生，该条规定不能适用于本案。因此，一审法院依据中国人民银行的《人民币银行结算账户管理办法》第37条的规定，认定上诉人郭淑师增资行为未实际完成，事实和法律依据不足。三、本案并不具备追加被执行人的法定条件，一审法院将上诉人郭淑师、郭霞、郭立红追加为3662号案件的被执行人，适用法律错误，应予纠正。具体理由是：最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条规定，被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第18条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。从上述法律规定来看，法律均明确规定追加被执行人，应当满足作为被执行人的企业法人，其财产不足以清偿生效法律文书确定的债务的法定条件。显然，若被执行人的法人财产足以清偿生效法律文书确定的债务，则不存在追加股东为被执行人的可能性和必要性。但是，在3662号案件执行过程中，一审法院于2018年6月27日作出（2017）鲁0681执2408-1号执行裁定书，分别冻结开先公司在山东沂蒙集团永泰机械设备有限公司的股权346.5万元、在沂水万华建材有限公司的股权300万元、在山东沂蒙集团天力混凝土有限公司股权510万元，冻结股权的数额合计达到1156.5万元，远远超过被上诉人3662号案件的执行标的额。在本案审理中，一审法院又于2019年5月15日，再次作出（2019)鲁0681执1381号之一执行裁定书、（2017）鲁0681执2408之三号执行裁定书，分别冻结被执行人开先建设集团有限公司所有的、存入山东沂蒙集团东方房地产开发有限公司的银行存款70万元和930万元。一审法院的上述行为，足以说明一审法院已经查明、认定开先公司有足够资产可供偿还3662号案件债务。在此情况下，一审法院又以上诉人郭淑师未足额增资到位，上诉人郭霞、郭立红无偿受让上诉人郭淑师股权为由，裁定追加上诉人郭淑师、郭霞、郭立红为3662号案件的被执行人，明显不符合最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条和最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第17、18、19条的规定，在适用法律上存在明显不当，请二审法院务予纠正。综上所述，上诉人认为，一审法院在已经裁定冻结开先公司的巨额股权和银行存款，且未对冻结股权和银行存款进一步采取强制执行措施的情况下，又裁定追加上诉人郭淑师、郭霞、郭立红为3662号案件的被执行人，法律依据不足，适用法律错误，明显加重了开先公司和上诉人郭淑师、郭霞、郭立红的法律责任，对开先公司和上诉人郭淑师、郭霞、郭立红明显不公，应予纠正。恳请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的正当合法权益。被上诉人张桂兵辩称：1、一审法院执行部门冻结开先公司的股权、银行存款、工程款均是在该执行裁定之后，正是因为上诉人提起了执行异议之诉，阻止了案件的执行，一审法院才继续采取其他执行措施，但查封的股权未处分，银行账户内无实际存款，工程款也未实际发放。2、最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人有关问题的规定第十七条规定，追加被执行人承担的是连带责任被非补偿责任。原审第三人开先公司未作述称。郭淑师、郭霞、郭立红向一审法院起诉请求：1、依法撤销龙口市人民法院作出的（2018）鲁0681执异12号执行裁定书；2、诉讼费由被告承担。重审中在原诉讼请求的基础上增加一点：不得在本案执行过程中追加原告郭淑师、郭霞、郭立红为被执行人。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。一审法院通过对证据的审查，对本案事实认定如下：原告郭淑师系原告郭霞、郭立红之父。第三人开先建设集团有限公司原名山东沂蒙建设集团有限公司，2018年7月27日变更为现名称。被告张桂兵诉山东沂蒙建设集团有限公司（即本案第三人）建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2017年1月12日作出（2016）鲁0681民初3662号民事判决书，判决：第三人开先公司支付被告张桂兵工程款7505657元，并同时支付自2015年1月29日起至判决生效之日欠款利息（按照人民银行同期贷款利率计算）；案件受理费64340元由第三人开先公司承担。第三人开先公司不服该判决，提起上诉。烟台市中级人民法院于2017年10月29日作出（2017）鲁06民终1348号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。第三人开先公司未履行判决书所确定的义务，被告张桂兵向一审法院申请强制执行。案件执行过程中，一审法院未发现被执行人有可供执行财产。一审法院在执行过程中，调查第三人开先公司工商登记信息及银行交易记录，发现被执行人开先公司成立于1998年4月29日，注册资本5058万元。2015年8月6日，经工商部门核准，第三人开先公司增加注册资本5058万元，变更后的注册资本为10116万元。增资资金全部为原告郭淑师承诺出资。2016年2月16日，经工商行政机关核准，第三人开先公司的股东变更为原告郭淑师一人，持股100%。2016年6月20日，原告郭淑师将其持有的第三人开先公司股份分别无偿转让给原告郭霞和郭立红各30%。2016年6月30日，第三人开先公司工商登记股东变更为原告郭淑师、郭霞、郭立红三人，认缴出资比例分别为40%、30%、30%，认缴出资额分别为4046.4万元、3034.8万元、3034.8万元。一审法院在执行过程中，调查被执行人开先公司在人民银行备案的基本存款账户山东沂水农村商业银行股份有限公司城区分理处人民币账户（账号91×××22），在2015年1月1日至2015年12月31日的交易明细中，无原告郭淑师增资入账的记录，因而认定被执行人开先公司股东郭淑师承诺的增资未缴纳，系虚假出资。根据被告张桂兵的申请，一审法院于2018年3月22日作出（2018）鲁0681执异12号执行裁定，裁定：一、追加郭淑师为本案被执行人，在投资未到位的5058万元范围内对开先公司欠张桂兵工程款7505657元及利息、案件受理费64340元、迟延履行期间的债务利息承担还款义务。二、追加郭霞为本案被执行人，在其受让的1517.40万元（3034.8万元*50%）注册资金范围内对开先公司欠张桂兵程款7505657元及利息、案件受理费64340元、迟延履行期间的债务利息承担连带责任。三、追加郭立红为本案被执行人，在其受让的1517.40万元（3034.8万元*50%）注册资金范围内对开先公司欠张桂兵程款7505657元及利息、案件受理费64340元、迟延履行期间的债务利息承担连带责任。原告郭淑师、郭霞、郭立红不服该裁定，向一审法院提起执行异议之诉。本案在审理过程中，原告郭淑师、郭霞、郭立红向一审法院提交了山东新华有限责任会计师事务所出具的鲁新会师内验字【2015】第2-10号验资报告。报告出具日期为2015年7月30日。主要内容为：根据第三人开先公司2015年7月20日股东会决议及章程修正案的规定，第三人开先公司申请增加注册资本5058万元，由原告郭淑师以货币出资5058万元，于2015年7月27日之前缴足，变更后的注册资本为10116万元。原告郭淑师于2015年7月27日将增资资金注入第三人开先公司中国农业银行股份有限公司沂水长安分理处15×××50账户增资到位。一审法院在该案执行中查明，原告郭淑师用于增资的资金来源系2015年7月23日分别由齐蒙账户分四笔（130万元、70万元、1000万元、527万元）转入1727万元；由赵磊账户分六笔（334.5万元、200万元、200万元、200万元、200万元、196.5万元）转入1331万元。2015年7月27日由齐蒙账户分两笔（830万元和270万元）转入1100万元；由赵磊账户分五笔（200万元、200万元、200万元、200万元、100万元）转入900万元。17笔转账共计5058万元，与增资资金数额相符。2015年7月28日由用于验资的第三人开先公司账户分别转账给：赵磊账户231.1万元；齐蒙账户365.1万元；张宏账户400.01万元；山东沂蒙建设集团有限公司账户200万元、400万元，共计600万元；沂水万华建材有限公司200万元、895.3万元、894.3万元、786.2万元，共计2775.8万元；山东沂蒙集团永泰机械设备有限公司436.2万元、249.807万元，共计686.007万元。转出金额共计5058.017万元。一审法院依职权从当地社保机构调取的资料表明：齐蒙、赵磊均系第三人开先公司职工，齐蒙于2010年10月到第三人开先公司处工作至今，赵磊于2005年4月到第三人开先公司处工作至今。其中齐蒙与第三人开先公司的账户往来显示，第三人开先公司与沂水县政务服务中心、沂水县人力资源和社会保障局及各个招投标公司及相关业务单位等各个账户的往来资金均系齐蒙账户转入第三人开先公司账户后当日再转入相关账户，回款也是转入第三人开先公司账户后再转入齐蒙账户。特别是第三人开先公司还通过齐蒙账户代发职工工资。沂水万华建材有限公司和山东沂蒙集团永泰机械设备有限公司均系第三人开先公司的关联企业。沂水万华建材有限公司第三人开先公司持股30%，另70%由三原告分别持股40%、30%、30%的山东沂蒙集团东方房地产开发有限公司持有。山东沂蒙集团永泰机械设备有限公司由第三人开先公司持股84.93%，另外股份分别由三原告持股6.03%、4.52%、4.52%。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、原告郭淑师是否增资到位。2、原告郭淑师、郭霞、郭立红是否应就第三人开先公司对被告张桂兵负有的债务承担相应法律责任。关于第一个焦点问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”本案中，原告郭淑师于2015年7月27日以公司章程形式承诺增资5058万元，于2015年8月3日向沂水县工商行政管理局申请变更登记，沂水县工商行政管理局于2015年8月6日核准了该增资行为，那么原告郭淑师就应该以自有资金将增资资金注资到位并用于公司经营承担举证责任。经审理查明，原告郭淑师的增资资金来源系由齐蒙、赵磊账户转账而来，原告郭淑师未能举证证明该转账资金系其个人资金或其他渠道的融资资金。经一审法院查明，齐蒙、赵磊均系第三人开先公司员工，其二人个人账户用于第三人开先公司的资金周转往来及发放工资等，因此该二人个人账户一审法院认定为个人出借给第三人开先公司的公款私存账户；同时原告郭淑师用于增资的资金实际为第三人开先公司借用其内部员工齐蒙、赵磊账户公款私存的第三人开先公司所有资金，原告郭淑师并未实际以个人资金出资。而且原告在2015年7月27日注资并验资后，于2015年7月28日就将验资资金分别通过齐蒙、赵磊、沂水万华建材有限公司和山东沂蒙集团永泰机械设备有限公司等关联个人和公司账户将注册资金转出。验资报告的出具时间为2015年7月30日，工商部门2015年8月6日核准增资，验资报告出具时和工商部门核准时验资账户内并无增资资金，违反了《人民币银行结算账户管理办法》第三十七条注册验资的临时存款账户在验资期间只收不付的规定，其增资行为并未实际完成。因此，一审法院认定原告郭淑师承诺的增资出资未实际到位。关于第二个焦点问题，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”第十九条规定：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，原告郭淑师承诺的增资资金未实际到位，被告张桂兵请求其在增资未到位范围内承担连带责任，符合法律规定。原告郭淑师在增资资金未到位的情况下无偿转让股份给原告郭霞、郭立红，被告张桂兵请求原告郭霞、郭立红在无偿接受股份范围内承担连带责任，符合法律规定。原告主张检察机关已经对（2016）鲁0681民初3662号民事判决书、（2017）鲁06民终1348号民事判决书启动抗诉程序，申请本案中止审理，提交了烟台市人民检察院2018年11月15日出具的《民事监督案件受理通知书》、2018年12月25日已提请山东省人民检察院抗诉《通知书》。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零六条规定，按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。本案原告未提交据以执行的生效判决已被上级法院决定再审、裁定中止执行的相关证据，且依据法律规定，案件申诉期间，不影响原生效判决、裁定的执行。因此，本案应当继续审理。第三人开先公司未到庭应诉，应视为其对自身诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百九十九条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三百一十二条，《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条之规定，一审法院判决：驳回原告郭淑师、郭霞、郭立红的诉讼请求。案件受理费64340元，由原告郭淑师、郭霞、郭立红承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供下列两份证据，两份证据均由开先公司向上诉人提供：证据1、一审法院（2017）鲁0681执2408-3裁定执行书原件一份，拟证明在2019年5月15日也就是在本案执行异议之诉审理过程中，被上诉人申请一审法院冻结了开先公司所有的存在第三人山东沂蒙集团东方房地产开发有限公司银行存款930万元，该证据能够证明一审法院已经认定存放在沂蒙集团东方房地产有限公司的该笔资金所有权归属开先公司，因此开先公司有足够的资产清偿涉案债务。证据2、临沂市建设领域民工工资支付专户三方监管协议，该协议载明2019年6月27日开先公司与中国工商银行股份有限公司沂水支行和沂水县清理建设领域拖欠工程款和拖欠农民工工资工作领导小组办公室三方签订监管协议，确定开先公司承建的沂水县妇幼保健计划生育服务中心业务综合楼建设项目合同总造价为6468.78万元，开先公司在中国工商银行股份有限公司沂水支行开立专门账户，账号为16×××32，该专户的资金只能用于农民工工资的发放，不能挪作他用，上述工程价款也应当支付到该专户去。一审法院依据该监管协议已经冻结上述合同总造价款中的1000万元，并向沂水县财政局下达协助执行通知，进一步证明开先公司并非无充足资产清偿本案债务，一审法院通过冻结股权、账户和工程款，足以清偿涉案债务，本案不存在追加上诉人为被执行人的法定条件。三方监管协议是在2019年6月27日签订，一审法院也是在协议签订之后冻结了涉案账户1000万元工程款，但一审法院没有向开先公司送达相关法律文书，开先公司当时并不了解情况，一审之后财政局将有关情况通知开先公司。针对上诉人提供的证据，被上诉人提出以下质证意见：一、对证据1执行裁定书的真实性无异议，该裁定书的签发时间是2019年5月15日，而本案是对2018年3月22日一审法院所作出的执行裁定是否符合法律规定进行审理，如果上诉人对新的执行裁定书有异议，应当申请复议而非在本案当中解决。二、对证据2的真实性无法确认，因为银行和管理办公室的印章均加盖在第二页，第一页没有任何印章，也没有骑缝章，无法确认第一页与第二页是否为一体。从内容看，该工程总造价6468万元，该造价不可能全部是农民工工资。另外据被上诉人了解，一审法院是在网上查封了开先公司的一个监管账户，资金约50万元，在开先公司告知一审法院该账户是农民工工资专用账户后，一审法院已经予以解封，所以上诉人提交的两份证据均与本案无关。被上诉人提交下列证据：一审庭审后上诉人申请一审法院执行局调取的赵磊和齐蒙在中国农业银行流水明细33张，其中1页的一份，2页的一份，12页的一份（涉及该流水的以12-表示），18页的一份（涉及该流水的以18-表示）。该流水能够证实赵磊和齐蒙转账给郭淑师用于增资的资金系开先公司的公款私存资金。具体表现在：按照一审查明郭淑师用于增资的5058万元资金全部系2015年7月23日和7月27日两天由齐蒙和赵磊的七个账户转账而来。其中齐蒙用于转账的四个账户分别是建行尾号8557账户、尾号5296账户、信用社尾号5280账户、农行尾号9068账户。赵磊三个账户分别是沂水中银富登尾号4155账户、农行尾号2317和9170账户。其中齐蒙农行尾号9068账户转账2357万元，赵磊农行尾号2317账户转账996.5万元，赵磊农行9170账户转账900万元，三个农行账户总计转账4253.5万元。为查清事实原审庭审后被上诉人申请一审法院调取了该三个农行账户2015年5月至2015年9月的银行流水和关联交易。经查看流水和关联交易发现这三个农行账户和中银富登尾号4155账户均为开先公司公款私存账户。具体表现在：1、齐蒙尾号9068账户2015年5月29日、7月23日和7月27日三天共收取东方房地产工程款1280万元，收到王建平归还开先公司的款项100万元。赵磊尾号2317和9170的账户2015年5月28日、7月14日、7月23日、7月27日四天共收取东方房地产工程款2411万元。三个账户两个月的时间内共收取开先公司应收款3791万元。四个月的时间这三个账户有多达12页，六百多笔与不特定人员及企业的资金往来，其中包括已知开先公司董事长郭淑师、总裁谭琳、副总经理胡永亮、法务曹磊磊等。2、赵磊在沂水中银富登尾号4155的账户（即7月23转账给郭淑师334.5万元的账户）也是公款私存账户。具体表现在9月28日从该账户转账9170账户19.6万元，当日与谭琳转账至9170账户的400万元一起转账到东方房地产账户。9月29日从该账户转账9170账户212万元，当日又从9170账户转账给东方房地产，然后又从9170账户转回4155账户200万元。3、赵磊流水18-17和18-18显示，赵磊在农业银行就有至少25个账户存放开先公司公款私存的资金。在2015年5月7日至7月15日这两个月的时间内销户23个，转出3487万元资金至尾号2317或尾号9170账户。仅以上流水中显示公款私存资金就达7278万元，远超转给转账到郭淑师账户用于验资的资金数额。以上流水能够证实向郭淑师转账的7个账户有4个已可以确定资金来源是开先公司而非郭淑师个人，其涉及的转账给郭淑师用于验资的资金为4588万元。虽然齐蒙名下建行尾号8557转账给郭淑师用于验资的130万元和尾号5296账户转账给郭淑师用于验资的70万元、信用社尾号5280账户转账给郭淑师用于验资的270万元没有直接证据证实是开先公司资金，但从原审已查明的齐蒙系开先公司员工，其提供多个账户用于存放企业公款私存资金也可以认定该470万元也是开先公司资金而非郭淑师个人资金。详细说明：齐蒙尾号9068账户流水，用该账户7月23日转账给郭淑师的1527万元来源是7月3日王建平（备注：还款集团，流水18-1）100万元，7月22日赵磊尾号2317账户转账200万元和192.0149万元（流水18-1），赵磊尾号5611账户转账200万元和136.4091万元（流水18-1），赵磊尾号9170账户转账200万元和24.6501万元（流水18-1），5月29日东方房地产尾号4209账户（备注：工程款）转账180万元（流水12-2），7月23日东方房地产尾号4209账户（备注：工程款）转账200万元和200万元（流水12-5和18-1）。2015年7月23日由赵磊尾号2317账户转账给郭淑师996.5万元的来源是东方房地产尾号4209账户五次每次200万元转账（备注：工程款）共1000万元（流水12-5和18-9）。赵磊7月22日转给齐蒙账户的952万元来源是7月14日东方房地产尾号4209账户（备注：工程款）转入赵磊尾号2317账户39.992万元（12-5和18-9）。6月17日赵磊原尾号2858账户销户转账至2317账户441.6439万元（因销户结息实际转入441.7027万元）（流水18-18和18-9）。6月17日赵磊原尾号2866账户销户转账至9170账户12.5042万元（因销户结息实际转入12.5099万元）（流水18-18和18-12）。6月23日赵磊原2957账户销户转账至9170账户67.7487万元（因销户结息，实际转入67.7596万元）（流水18-18和18-12）。7月14日赵磊原尾号2940账户销户转账至2317账户336.9195万元（因销户结息，实际转入336.9735万元）（流水18-18和18-9）。7月14日赵磊原尾号3070账户销户转账至2317账户116.3389万元（因销户结息实际转入116.3755万元）（流水18-18和18-9）。7月14日赵磊原尾号3120账户销户转账至2317账户19.6607万元（因销户结息实际转入19.6757万元）（流水18-18和18-9）。7月14日赵磊原尾号3187账户销户转账至2317账户12.3595万元（因销户结息实际转入12.3601万元）（流水18-18和18-9）。7月15日赵磊原尾号3104账户销户转账至9170账户158.0563万元（因销户结息，实际转入158.0815万元）（流水18-18和18-13）。这八个销户账户共转出资金为1166万元。之前的2015年5月7日至2015年6月17日还有赵磊名下账户销户转账至2317或9170账户15笔，共计金额为2321.6175万元。也即，仅从2015年5月7日至7月15日这两个月的时间内以赵磊名义开设用于开先集团公款私存的账户就销户23个，转出3487万元资金至尾号2317或尾号9170账户。2015年7月27日由齐蒙尾号9068账户转账的830万元资金来源是账户余额100万元，7月23日转存100万元，7月27日收取东方房地产尾号4209账户工程款四笔共700万元（流水18-2和12-5）。2015年7月27日由赵磊尾号9170账户转账给郭淑师的900万元。资金来源为账户余额118万元，7月27日收取东方房地产尾号4209账户工程款四笔共800万元（流水18-2和12-5）。针对被上诉人提供的证据，上诉人提出以下质证意见：对于银行流水中加盖了红色的查询专用章的真实性无异议，对其他部分无法确认。对于被上诉人要证明的问题，上诉人有异议。这些银行流水反映的是2015年齐蒙、赵磊银行账户与开先公司之间发生的相关资金业务往来，截至目前尚无生效法律文书认定这些银行流水中所记载的资金往来就是被上诉人所主张的公款私存的行为，也无法说明这些银行交易是上诉人在抽逃转移注册资本，二者之间并无这种确定的关联性。更重要的一点，本案应当首先审理查明的是开先公司是否有充足的资产偿还涉案债务，只有对这一重要前提条件予以审理查明的情况下，才应当对是否存在抽逃转移注册资本的行为进行审查和认定。即使这些银行流水属实，并不能够证明开先公司没有充足资产偿还债务，相反被上诉人提交的银行流水证明齐蒙、赵磊账户的资金也属开先公司所有，因此进一步能够证明开先公司的资产范围得到了扩大，其偿债资产不仅没有减少反而增加，进一步说明开先公司自己就有充分资产偿还债务，无须追加上诉人偿还债务。同时根据法律规定，这些银行流水即使属实，也不能证明这种银行资金的流转导致开先公司的偿债资产不当减少损害了开先公司的正当合法权益，使得债权人的利益受到损害，所以上诉人认为这份证据对本案并无直接的证明力。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，一审法院结合调查的其他材料，认定郭淑师承诺增资5058万元，但是郭淑师并未以个人资金出资，其增资行为并未真正完成，郭淑师承诺的增资出资未实际到位，事实清楚。郭淑师承诺的增资资金未实际到位，在此情况下郭淑师无偿转让股份给郭霞、郭立红，因此张桂兵请求郭淑师、郭霞、郭立红在增资未到位范围内承担连带责任，符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十九条的规定，一审法院执行部门作出（2018）鲁0681执异12号执行裁定书，裁定追加郭淑师、郭霞、郭立红为被执行人，郭淑师在投资未到位范围内，郭霞、郭立红在无偿受让的注册资金范围内对开先公司欠付张桂兵工程款7505657元及利息、案件受理费64340元、迟延履行期间的债务利息承担连带还款责任，于法有据。郭淑师、郭霞、郭立红起诉请求依法撤销一审法院作出的（2018）鲁0681执异12号执行裁定书，于法无据，一审法院驳回郭淑师、郭霞、郭立红的诉讼请求，并无不妥。郭淑师、郭霞、郭立红上诉主张不应被追加为被执行人，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人郭淑师、郭霞、郭立红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64340元，由上诉人郭淑师、郭霞、郭立红负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇一九年十一月二十日法官助理张素素书记员车丽翠