安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终8763号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司亳州市分公司，住所地安徽省亳州市谯城区魏武大道东侧魏武广场对面，统一社会信用代码91341600851943357N。 负责人：张标,该公司总经理。 委托诉讼代理人：张镇，北京大成（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吕中诚，男，1969年7月24日出生，汉族，住安徽省肥西县。 被上诉人（原审被告）：牛敬恒，男，1991年5月20日出生，汉族，住安徽省利辛县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司亳州市分公司（以下简称人保财险亳州分公司）与被上诉人吕中诚、牛敬恒机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103民初6135号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人保财险亳州分公司上诉请求：一、请求依法撤销（2019）皖0103民初6135号民事判决第一项，改判人保财险亳州分公司少赔偿吕中诚12864.31元；二、本案一审及二审诉讼费用由吕中诚、牛敬恒承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、关于非医保用药问题。合肥市中级人民法院审理道路交通事故指导意见对非医保用药有规定，人保财险亳州分公司虽未提供非医保用药清单，但是结合伤者的用药清单可以明确非医保用药的金额，应当支持人保财险亳州分公司的主张。二、关于后续治疗费问题。内固定在位将来需要进行手术，但毕竟尚未发生，其鉴定金额也是预估，结合实际情况考虑，应当予以减少。三、关于精神抚慰金问题。目前司法实践中通行的判决规则是一级伤残5000元，本案件伤者为九级伤残，金额应当是10000元，但是结合事故责任的划分，牛敬恒占主责，应该认定金额为8000元。四、鉴定费问题。鉴定费属于间接损失，依照保险合同的相关约定，鉴定费不在保险赔偿范围内，应当由直接侵权人赔偿。 吕中诚辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回人保财险亳州分公司上诉，维持原判。 牛敬恒二审未作陈述。 吕中诚向一审法院起诉请求：一、判令牛敬恒赔偿吕中诚因交通事故造成的损失共计219312.31元；二、判令人保财险亳州分公司在机动车交通事故责任强制保险和商业保险范围内承担赔偿责任；三、判令牛敬恒、人保财险亳州分公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：对于本案交通事故的发生经过、公安交通管理部门对事故责任的认定、案涉车辆的投保情况，各方当事人未提出异议，一审法院予以确认。吕中诚于交通事故发生的当日入住安徽庐州中西医结合医院，被诊断为L1和L3椎体压缩性骨折、双肺挫伤、全身多处软组织挫伤、Ⅱ型糖尿病。其于2018年11月25日在全麻下行L2-L4椎体钉棒内固定+椎管扩大减压+神经根探查术，于2018年12月8日出院。后吕中诚于2019年1月14日、2019年4月12日行2次门诊复查。2019年4月19日，吕中诚委托安徽龙图司法鉴定中心对其伤残等级、“三期”及后续治疗费进行鉴定。该鉴定中心于2019年5月27日出具鉴定报告：吕中诚因交通事故受伤致L1、L3椎体压缩性骨折(压缩程度均未达1/3)，评定为九级伤残；吕中诚本次损伤的误工期180日、护理费90日、营养期90日；后期内固定拆除，另予误工期30日、护理费15日、营养期15日；吕中诚后续治疗费约为10000元。吕中诚支付了鉴定费2090元。吕中诚提供的由安徽民仁保安服务有限公司出具的《收入证明》证明：吕中诚系保安队员，在该公司邵大郢公交站点工作，其工资为3130元/月。吕中诚提供的由长丰县双凤开发区公租房服务中心、安徽省新铁铁路科技有限公司出具的《居住证明》证明：吕中诚自2017年3月起租住在双凤开发区凤霞社区双凤公租房B栋1002室。吕中诚提供的《工伤认定申请受理决定书》、《工伤认定举证通知书》证明：合肥市庐阳区人力资源和社会保障局已于2019年7月23日受理了吕中诚的工伤认定申请，并向用人单位安徽民仁保安服务有限公司发出举证通知书。人保财险亳州分公司对上述《工伤认定申请受理决定书》、《工伤认定举证通知书》无异议，但对《收入证明》、《居住证明》不认可。上述《工伤认定申请受理决定书》、《工伤认定举证通知书》能够证明吕中诚系安徽民仁保安服务有限公司职工，而该公司地址位于合肥市，吕中诚因上班需要而居住合肥市符合常理，故一审法院对吕中诚提供的《居住证明》予以确认。 一审法院认为：人保财险亳州分公司同意对吕中诚承担保险责任，不违反法律规定，应予支持。对于吕中诚主张的各项赔偿费用，一审法院核定如下：1.医疗费，根据吕中诚提供的门诊病历、出院小结以及医疗费发票，确定为37903.39元。因人保财险亳州分公司未举证证明该医疗费数额中包含有吕中诚治疗其自身疾病的费用以及该部分费用的具体数额，也未说明该医疗费数额中应扣除百分之十的非医保用药费用的正当理由，故依法对人保财险亳州分公司关于吕中诚医疗费数额中应扣除其治疗自身疾病的费用以及百分之十的非医保用药费用的主张不予支持。2.后续治疗费，吕中诚脊柱钉棒系统内固定在位，需择期手术取出钉棒系统内固定，经鉴定该费用为10000元，因该费用系将来必然发生的费用，予以一并处理。3.住院伙食补助费，吕中诚主张住院伙食补助费950元，人保财险亳州分公司无异议，予以支持。4.营养费，根据吕中诚的伤情，结合安徽龙图司法鉴定中心关于其营养期为105日的鉴定意见，吕中诚的营养费确定为5250元(50元/天×105天)。5.误工费，根据吕中诚的误工时间和收入状况确定。吕中诚从事保安工作，其提供的《收入证明》系孤证，没有劳动合同、工资单、银行交易明细单等相关证据佐证，一审法院不予采信，参照安徽省2018年度城镇居民人均可支配收入标准34393元/年确定其误工费，结合安徽龙图司法鉴定中心关于其误工期为210日的鉴定意见，吕中诚的误工费确定为19787.75元(34393元/年÷365天×210天)。6.护理费，根据护理期限、护理依赖程度、护理人数及护理人员的收入状况确定。一审法院确定吕中诚的护理人数为1人；护理人员的收入状况本院参照安徽省2018年度城镇居民服务业就业人员的平均工资45070元/年确定；护理期限本院参照安徽龙图司法鉴定中心的鉴定意见确定为105日；护理依赖程度确定为100%，则吕中诚的护理费确定为12965.34元(45070元/年÷365天×105天)。7.残疾赔偿金，吕中诚受伤前居住于合肥市，其因本次交通事故致九级伤残，结合其定残时的年龄，其残疾赔偿金按照安徽省2018年度城镇居民人均可支配收入标准34393元/年自其定残之日起计算20年为137572元(34393元/年×20年×20%)。8.交通费，根据吕中诚及其必要的陪护人员因就医治疗实际发生的费用计算。吕中诚住院19天，出院后行2次门诊复查，其交通费酌定为600元。9.精神损害抚慰金，吕中诚在本次事故中受伤导致九级伤残，其精神受到严重损害，结合其在本起事故中的过错程度，其精神损害抚慰金酌定为10000元。10.鉴定费，吕中诚为确定其损失而支付了鉴定费2090元，该费用系必要的、合理的费用，予以支持。上述各项损失合计237118.48元，其中在人保财险亳州分公司承保的交强险责任限额内赔偿120000元，其余117118.48元，由人保财险亳州分公司在其承保的第三者责任保险限额内赔偿80%，即93694.78元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司亳州市分公司于本判决生效之日起十日内在其承保的机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿吕中诚120000元；二、中国人民财产保险股份有限公司亳州市分公司于本判决生效之日起十日内在其承保的机动车第三者责任保险限额内赔偿吕中诚93694.78元。案件受理费减半收取738元，由吕中诚负担18元，牛敬恒负担316元，中国人民财产保险股份有限公司亳州市分公司负担404元。 双方当事人二审均未提交新的证据材料。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案人保财险亳州分公司上诉主张扣减非医保用药费用，应当负有举证证明责任。人保财险亳州分公司在本案一审及二审中均未提交机动车第三者责任保险条款、投保单等证据证明涉案车辆在投保时在机动车第三者责任保险条款中约定有非医保用药费用免责条款，人保财险亳州公司已履行了免责条款的提示和说明义务，亦未提交非医保用药费用清单或对非医保用药费用申请鉴定，人保财险亳州分公司上诉主张扣减非医保用药费用缺乏事实依据，本院不予支持。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。吕中诚提起本案诉讼前委托安徽龙图司法鉴定中心对伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续治疗费用进行了鉴定，人保财险亳州分公司在一审庭审质证时除认为鉴定意见评定的伤残等级过高外，对鉴定意见评估的后续治疗费用并未提出异议，该后续治疗费用为吕中诚内固定拆除手术所必然发生的费用，人保财险亳州分公司二审亦无证据证明鉴定意见存在不能够作为证据使用的情形，仅以吕中诚内固定拆除手术尚未发生为由主张减少后续治疗费用缺乏法律依据，一审判决对吕中诚主张的后续治疗费10000元予以支持并无不当。 精神损害抚慰金的基本功能是补偿受害人所受的精神损害。吕中诚在本案交通事故中虽负有次要责任，但其因本案交通事故造成L1、L3椎体压缩性骨折，经评定构成九级伤残，一审判决结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果以及当地平均生活水平等，酌定其精神损害抚慰金数额为10000元较为合理，本院予以确认。 《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案鉴定费用系吕中诚因查明交通事故所造成的损害程度而支付的合理支出，因交通事故责任强制保险是对交通事故受害人损失的基本保障和填补，赔偿的范围限于必要的、直接的损失，吕中诚为查明交通事故所造成的损害程度而支付的鉴定费，不属于交通事故责任强制保险的赔偿范围，人保财险亳州分公司在本案一审及二审中亦未提交机动车第三者责任保险条款、投保单等证据证明涉案车辆在投保时在机动车第三者责任保险条款中约定有鉴定费用免责条款，人保财险亳州公司已履行了免责条款的提示和说明义务，故应由人保财险亳州公司在机动车第三者责任保险限额内予以赔偿。 综上所述，人保财险亳州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由中国人民财产保险股份有限公司亳州市分公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  张洁 审判员  王雷 审判员  钱岚 二〇一九年十一月十三日 法官助理吴晓俊 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。