上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终11377号上诉人（原审原告、反诉被告）：宝钢工程建设有限公司，住所地上海市宝山区同济路525号。法定代表人：马雄承，董事长。委托诉讼代理人：孔瑜，上海市金茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾辉，上海市金茂律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：上海美景建设（集团）有限公司，住所地上海市嘉定区澄浏公路52号39幢2楼J1690室。法定代表人：庄建林，董事长。委托诉讼代理人：蒋振亚，江苏天目湖律师事务所律师。原审第三人：中饮巴比食品股份有限公司，住所地上海市松江区车墩镇茸江路785号。法定代表人：刘会平，董事长。委托诉讼代理人：常东，男，该公司工作人员。上诉人宝钢工程建设有限公司（以下简称宝钢公司）、上诉人上海美景建设（集团）有限公司（以下简称美景公司）因与原审第三人中饮巴比食品股份有限公司（以下简称中饮公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初13215号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宝钢公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判驳回美景公司一审全部反诉请求，本案一、二审诉讼费用由美景公司负担。事实与理由：宝钢公司与美景公司签订的专业分包合同合法有效。美景公司仅完成《专业分包协议》约定工程量的三分之一左右即自行撤场。美景公司没有提供施工内容记录和施工人员进场记录，亦未能证明涉案工程整体延期与美景公司损失之间的因果关系，其关于赔偿工期延误损失的请求没有事实依据，应予驳回。美景公司辩称：不同意宝钢公司的上诉请求。美景公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项、第五项，改判驳回宝钢公司一审全部本诉请求，支持美景公司一审全部反诉请求，本案一、二审诉讼费用由宝钢公司负担。事实与理由：美景公司完成了分包合同约定的大部分工程量，且编制了结算资料并提交给宝钢公司，但宝钢公司拒绝与美景公司结算。根据美景公司提交的《结算书》，其施工的水电安装工程价款为2,806,728元。中饮公司委托案外人进行结算审核，美景公司既不知情也未参与，且审核结论显然与实际工程量不符，不应以该审核结论直接确定工程价款为120万元。美景公司不是宝钢公司与中饮公司《建设工程施工合同》的当事人，无法在签约前谨慎审查该水电安装工程是否属于发包人同意分包的范围，故对于分包合同无效的造成的损失，应全部由宝钢公司承担，损失范围应当包括因宝钢公司拖延工期导致用工成本的增加和美景公司实际支出的工程临时水电施工费用。宝钢公司辩称：不同意美景公司的上诉请求。中饮公司述称：中饮公司不同意水电安装工程的分包，对于宝钢公司和美景公司之间工程分包的相关事实不清楚。中饮公司同意一审判决及理由，请求法院依法裁判。宝钢公司向一审法院起诉请求：1.判令美景公司向宝钢公司返还就中饮巴比食品股份有限公司新建生产及辅助用房项目多支付的工程款600,000元；2.判令美景公司向宝钢公司支付工程结算款5%的管理费计60,000元；3.美景公司承担律师费10,000元。美景公司向一审法院反诉请求：1.判令宝钢公司支付美景公司合同违约金312,000元；2.判令宝钢公司支付美景公司因宝钢公司拖延工程施工期限，导致美景公司由此增加的用工成本343,763元；3.判令宝钢公司支付美景公司临时水电安装工程费用392,577.44元。一审审理中，经一审法院向当事人释明，美景公司认为宝钢公司与美景公司签订的《专业分包合同》无效，故将反诉请求变更为：1.判令宝钢公司赔偿美景公司因宝钢公司拖延工程施工期限，导致美景公司由此增加的用工成本343,763元；2.判令宝钢公司赔偿美景公司临时水电安装工程费用392,577.44元。一审法院认定事实：中饮公司原称为上海XX集团有限公司,于2017年4月21日名称变更为Z公司，后又于2017年10月17日名称变更为中饮巴比食品股份有限公司。美景公司原称为上海A有限公司，于2018年10月12日名称变更为上海美景建设（集团）有限公司。2014年11月，中饮公司（发包人）与宝钢公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定中饮公司将涉案工程发包给宝钢公司施工。工程内容为：土建工程、水电安装工程、室外总体以及设计图纸等。工程承包范围：主厂房、办公楼、门卫及生产辅助用房等。开工日期：暂定2014年12月8日，具体以发包人通知为准。竣工日期：暂定2015年9月13日，以具体开工日期相应顺延。合同工期总日历天数270天（不含专业分包工期）。合同价款73,850,000元。合同第二部分通用条款第38.1项约定，承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。合同第三部分专用条款第5.3项约定，发包方派驻张凌为项目工程师，职权为：行使发包人的权利，但签发影响合同价格或造价相关的文件需要发包人的书面授权并在书面授权书上加盖发包方公章。合同第三部分专用条款第38.1项约定，本工程发包人同意承包人分包的工程：门窗工程、外墙面干挂石材工程、外墙真石漆、消防工程、电梯安装、桩基工程、外墙钢结构雨篷、二次装修、室外道路及绿化工程等承包人施工范围内的工程。合同另对其他有关事项作了相应的约定。后，宝钢公司（甲方）与美景公司（乙方）签订《专业分包合同》一份，约定甲方将涉案工程中的水电安装工程（包括室外给水工程）分包给乙方施工。承包形式为：包工包料、包质量、包工期等。工程造价：本工程暂估价为3,120,000元（按实结算），采用可调价合同，以业主审定后的结算造价为准。开竣工日期：按甲方要求进场，按建设单位调整的工期作为竣工日期。合同第三条结算依据：一、按照甲方同建设方签订的主合同条件的结算原则。结算依据：竣工图、相关变更、现场签证、施工组织设计、技术核定单及会议纪要（须业主签字认定）；……。合同第四条付款方式：1、与总包合同中业主付款同步，乙方同意按建设方与甲方签订的所有付款方法执行，付款日期为甲方收到建设单位工程款3天内（不包含预付款），按建设方与甲方签订的支付方式，按比例规定支付给乙方（同步扣除管理费5%及代付税金），甲方提供乙方免税证明；2、本工程无预付款，甲方同建设方签订的主合同扣除预付款后按建设方支付工程款的金额同比例支付给乙方。结算审定后，余款及质保金也按甲方同建设方签订的主合同条件同比例支付；……。合同第九条违约责任：在履行本合同期间，任何一方不得违反本合同及甲方同建设方签订的主合同条件条款，如违约，违约金为本合同价款的10%。合同另对其他有关事项作了相应的约定。2015年8月18日、2016年1月14日、2016年2月2日，宝钢公司先后向美景公司支付工程款773,360元、200,000元、800,000元，合计1,773,360元。2015年8月10日、2016年1月11日、2016年2月1日，美景公司先后向宝钢公司开具了800,000元、300,000元、700,000元三张建筑业统一发票。一审法院另查明：2016年11月9日，中饮公司（建设单位）与宝钢公司（总包单位）就涉案工程签订《协议书》一份，载明：涉案工程结算总价为62,000,000元，其中土建工程为60,800,000元，安装工程1,200,000元。协议另对其他有关事项作了相应的约定。一审法院再查明：2017年9月，中饮公司就涉案工程（土建及安装）结算委托上海B有限公司（以下简称“B公司”）进行结算审核。2017年12月15日，B公司的审核结论为：1、工程原送审造价为70,159,894.41元（其中，土建67,071,382元、安装3,088,512.41元），本工程结算经审核后审定价为62,000,000元（其中土建为60,800,000元，安装1,200,000元）。其中：核增额0元，核增率0%，核减额8,159,894.41元，核减率为11.63%；2、2017年12月5日经中饮公司、宝钢公司、审核方签章认可。一审法院认为，中饮公司与宝钢公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包，并明确了同意分包的范围。而宝钢公司与美景公司签订的《专业分包合同》中约定的涉案工程中的水电安装工程，并非在同意分包的范围之内，因此，宝钢公司与美景公司就涉案工程中的水电安装工程签订的《专业分包合同》，违反了《中华人民共和国建筑法》的有关规定，合同无效。就合同无效的过错责任而言，宝钢公司明知涉案工程中的水电安装工程不得分包，仍将该水电安装工程分包给美景公司施工，应承担主要的过错责任。而美景公司在签约前未谨慎审查该水电安装工程是否属于同意分包的范围，应承担次要过错责任。虽然，宝钢公司与美景公司签订的《专业分包合同》无效，但宝钢公司应参照合同约定向美景公司支付工程价款。根据《专业分包合同》约定，该水电安装工程暂估价为3,120,000元（按实结算），采用可调价合同，以业主审定后的结算造价为准。再根据B公司的审核结论，涉案工程中的水电安装工程价款为1,200,000元，因美景公司没有足够的依据否定该审核结论，故本院依法认定美景公司实际完成工程量的工程价款为1,200,000元。宝钢公司已向美景公司预付1,773,360元，故美景公司应返还宝钢公司573,360元。关于宝钢公司主张的5%管理费，因宝钢公司与美景公司签订的《专业分包合同》无效，一审法院不予支持。关于宝钢公司主张的律师费，缺乏依据，一审法院不予支持。关于美景公司的反诉请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错，损失大小，过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度，过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。就本案而言，《专业分包合同》约定的水电安装工程暂估价为3,120,000元，然而在实际施工过程中部分工程量发生了变更和取消，根据B公司的审核结论，涉案工程中的水电安装工程实际工程价款为1,200,000元，与合同约定的工程量相去甚远。另根据中饮公司与宝钢公司签订的《建设工程施工合同》中约定涉案工程的竣工日期暂定为2015年9月13日，而涉案工程中的水电安装工程竣工日期也应暂定为2015年9月13日，然而就水电安装工程直到2016年6月仍在施工过程中，建设工期严重延误。根据日常生活经验，美景公司为了履行宝钢公司与美景公司之间的《专业分包合同》必然付出一定的成本，由于工程量变更或取消及工期延误，也必将给美景公司造成损失，因此，综合本案的实际情况，兼顾合同的履行情况、当事人的过错责任，并根据公平原则、诚实信用原则，一审法院依法酌情确定宝钢公司赔偿美景公司损失312,000元。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第一款、第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款，《建设工程质量管理条例》第七十八条第一款、第二款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，于二〇一九年六月二十八日作出判决：一、宝钢工程建设有限公司与上海美景建设（集团）有限公司就位于上海市松江区车墩工业区XX路XX号的新建生产及辅助用房中的水电安装工程签订的《专业分包合同》无效；二、上海美景建设（集团）有限公司于判决生效之日起十日内返还宝钢工程建设有限公司工程款573,360元；三、驳回宝钢工程建设有限公司的其他诉讼请求；四、宝钢工程建设有限公司于判决生效之日起十日赔偿上海美景建设（集团）有限公司损失312,000元；五、驳回上海美景建设（集团）有限公司的其他反诉请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10,500元，减半收取5,250元，反诉案件受理费7,118元，合计诉讼费12,368元，由宝钢工程建设有限公司负担3,473元（已付），由上海美景建设（集团）有限公司负担8,895元（已付7,118元,余款1,777元于判决生效之日起七日内交付一审法院）。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院另查明，一审法院于2019年2月22日就本案进行谈话的笔录中记载，一审法院询问美景公司：“对于你方实际施工的工程量和工程造价，是否要申请评估？”美景公司答：“我不同意，合同约定与实际施工不一致，我方实际工程量是原来合同的五分之一，但是工期却比原来延长了9个月……剩余的五分之四的工程量原告不让我方做了，评估无法做出我方实际工程量和损失。”本院再查明，一审中，美景公司提供的加盖宝钢公司印章、落款时间为2016年6月6日的工程联系单载明：“本公司（即宝钢公司）从2014年11月20日承接贵单位的水电安装施工项目，至此已施工了十八个月有余。过程中由于业主单方面取消大量的工作内容，造成我司到目前为止，仅完成了少量的水电安装预埋，造成我司水电安装组人员怠工等重大损失。”宝钢公司对于该工程联系单的真实性予以认可。二审审理中，宝钢公司主张，美景公司的撤场时间为2016年3月。本院认为，中饮公司与宝钢公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定了同意分包的范围，而宝钢公司与美景公司约定分包的水电安装工程并非同意分包的范围之内。因此，宝钢公司与美景公司就涉案水电安装工程签订的《专业分包合同》无效。涉案工程整体业经验收合格，故对于分包部分的工程价款，可参照合同约定予以确认；当事人所受损失应由双方按照过错承担相应的责任。关于美景公司就本案分包合同项下实际施工的工程量，宝钢公司与美景公司未进行单独的审价和结算。宝钢公司主张以总包方中饮公司委托案外人B公司就整体工程进行结算审核的审核结论为依据，美景公司则主张以其自行编制的结算资料为依据，在现有证据条件下，显然宝钢公司主张之证据具有较强证明力。在诉讼过程中，美景公司未就其实际施工的工程量申请司法（审价）鉴定，且美景公司在一审中陈述其实际施工部分的比例，与宝钢公司主张的工程量较为相符。虽然美景公司在二审中主张其已完成约定的大部分工程，但未提供充分证据予以证明。一审法院结合在案证据，认定涉案水电安装工程价款为1,200,000元，显无不当。一审法院据此判决美景公司应返还宝钢公司多付的工程款，具有事实和法律依据。关于美景公司主张因宝钢公司拖延工程施工期限造成其损失，中饮公司与宝钢公司签订的《建设工程施工合同》中约定涉案工程的竣工日期暂定为2015年9月13日，宝钢公司与美景公司签订的《专业分包合同》约定按建设单位调整的工期作为竣工日期。结合在案工程联系单、当事人对美景公司撤场时间的陈述等证据，可以认定涉案水电安装工程存在工期明显延误的情况。美景公司主张由此导致其增加用工成本等损失，具有一定的合理性，但对于具体的损失数额，美景公司未能提供充分证据予以证明。一审法院结合合同履行情况、当事人过错等因素，酌定宝钢公司赔偿美景公司损失312,000元，于法无悖，本院应予维持。综上，宝钢公司、美景公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16,480元，由宝钢工程建设有限公司负担5,980元，由上海美景建设（集团）有限公司负担10,500元。本判决为终审判决。审判长  金绍奇审判员  叶振军审判员  胡桂霞二〇一九年十一月二十九日书记员  黄 白附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……