重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终6878号上诉人（原审原告）：何松，男，1970年10月3日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：崔凯，重庆缘起律师事务所律师。委托诉讼代理人：张义，重庆缘起律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国网重庆市电力公司检修分公司，住所地：重庆市高新区二郎科技新城火炬大道92号，统一社会信用代码915000007592985435。负责人：李汶江，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘钰彬，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘发双，重庆索通律师事务所律师。原审第三人：国网重庆市电力公司，住所地重庆市渝中区中山三路21号，统一社会信用代码915000002028566592。法定代表人：陈连凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘钰彬，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘发双，重庆索通律师事务所律师。上诉人何松因与被上诉人国网重庆市电力公司检修分公司（下称电力检修分公司）、原审第三人国网重庆市电力公司追索劳动报酬争议一案不服重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初20458号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人何松上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。主要理由：1.一审以上诉人不能举证证实其在1998年1月至2001年12月8日期间未领取工资的证据为由，未支持上诉人请求支付该期间工资的请求错误。被上诉人作为用人单位应当举示其向何松发放该期间工资的证据。被上诉人不能举示证据应当承担不利后果。2.被上诉人作为用人单位，未安排上诉人工作，双方又一直保持劳动关系，被上诉人应当按照最低工资标准向上诉人支付工资。3.上诉人即使与他们投资设立公司，也不一定就有收入；即使有收入也不能得出其不能从被上诉人处领取工资报酬的权利的结论。被上诉人电力检测分公司辩称：虽然上诉人与被上诉人在2018年6月29日前存在劳动关系，但上诉人自2001年申请协议保留劳动关系开始就没有再上班，也没有为被上诉人提供过劳动。按照协议保留劳动关系的约定，上诉人不应享受工资待遇。协议保留劳动关系是特殊时期的特殊劳动关系，不能用现行法律理念来解决当时的特殊法律问题。原审第三人同意被上诉人的答辩意见。何松一审请求：判决电力检修分公司向何松支付1998年1月1日至2018年7月31日期间的工资共计177220元。一审查明,何松于1990年12月1日入职重庆电业局（第三人的前身）的内设机构工程处从事变电工工作。1995年12月18日，何松与重庆电业局签订《劳动合同书》，约定合同期限为1995年12月18日起至2005年12月17日止。因机构改革，何松所在的工程处调整为超高压局，并于2003年12月25日经工商登记设立重庆市电力公司超高压局。2011年4月28日，重庆市电力公司超高压局的名称变更为重庆市电力公司检修分公司。2013年6月19日，重庆市电力公司检修分公司名称变更为国网重庆市电力公司检修分公司。第三人为何松参加了1993年1月至2018年7月期间的企业职工养老保险。2018年6月29日，电力检修分公司人力资源部向何松出具《解除劳动关系通知书》，通知书载明“因你不能胜任公司工作，并且经过培训后仍不能胜任工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，你与公司的劳动关系自2018年7月31日解除……”。2018年7月12日，案外人重庆禧禅文化传播有限公司向电力检修分公司发出接收函，同意接收何松的人事档案，并请电力检修分公司将何松档案寄至重庆禧禅文化传播有限公司行政人事部。2018年7月17日，电力检修分公司将何松的档案材料寄至重庆禧禅文化传播有限公司，该公司于次日签收。2018年7月31日，电力检修分公司向何松开具重庆市职工介绍信和重庆市职工个人缴纳失业保险费登记卡。另查明，渝商广告公司企业信用报告显示该公司成立于2006年4月5日。2018年12月18日，该公司的法定代表人由何松变更为何玲，投资人由张馨予、何松变更为陈旭、何玲。2019年3月7日，住所地由重庆市九龙坡区杨家坪西郊路3号3单元14-2#变更为重庆市九龙坡区九龙园区翼龙路30号11栋第一层1号。渝商广告公司在2011年1月至2019年5月期间为何松参加了失业保险，在2011年2月至2019年5月期间为何松参加了工伤保险、医疗保险，在2011年2月至2017年8月期间为何松参加了生育保险，在2018年8月至2019年5月期间为何松参加了养老保险。2018年8月10日，何松以电力检修分公司为被申请人，就工资、失业保险待遇损失争议向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、请求裁决电力检修分公司向何松支付1998年1月1日至2018年7月31日期间的工资共计177220元；2、请求裁决电力检修分公司向何松支付未足额缴纳失业保险造成的失业保险待遇损失25200元（1050元/月×24个月）。该委于2018年8月20日作出超时未决定受理案件证明书，何松遂诉人民法院请求处理。一审审理中，何松陈述其在电力检修分公司前身单位工作，负责弱电新建、维修方面工作，具体流程是等待班长或队长通知安排工作，没有办公室，没有业务的时候就在家里等通知，休息的时候工资和奖金都有，但没有变电站的工程补贴。在1997年因工作与班组之间发生矛盾，班组就安排一些危重工作给何松等人做，1998年开始就没有通知何松上班了，何松曾找过单位领导解决，但当时实行的是班组承包方式，何松从1998年至今都没有在电力检修分公司处工作了，电力检修分公司也没有发放工资，之后就去武汉帮何松的舅舅做二手房买卖的生意，工资由舅舅发放。2018年4月左右，电力检修分公司人事部门工作人员通知何松回公司培训上班，并告知何松培训期间没有工资，也很难请假，于是双方就协商离职，重庆市职工介绍信就是双方协商离职的时候电力检修分公司给何松出具用于申领失业保险金的，当时电力检修分公司告知何松工资待遇和解除劳动关系是两回事，何松就同意解除劳动关系；2018年7月解除劳动关系后，何松要求单位将人事档案给何松，电力检修分公司告知需要单位接收，于是何松就找到案外人重庆禧禅文化传播有限公司帮何松接收，档案现在在何松处。电力检修分公司陈述应国资委要求，需清理长假不归、在册不在岗保留劳动关系的人员，电力检修分公司通知包括何松在内的六名员工返回公司参加培训并根据培训情况安排工作，该六人因培训没有达到公司要求，就协商和何松等人解除劳动关系，双方劳动关系于2018年7月31日解除。经一审询问，何松陈述其在渝商广告公司担任股东和法定代表人是应其妹妹何玲的要求，故该公司代为何松参加了失业保险、工伤保险、医疗保险，但何松在该公司没有提供实际劳动。一审认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，何松于1990年12月1日入职重庆电业局（第三人的前身）的内设机构工程处从事变电工工作，后该工程处在2003年12月25日经工商登记依法取得用人主体资格，电力检修分公司从该日起承继何松与重庆电业局的劳动关系。关于何松主张要求电力检修分公司支付工资的问题。首先，何松主张其是从1998年1月因单位没有安排工作而未提供劳动进而主张工资，电力检修分公司称何松是在2001年12月8日后开始没有上班，因人员变动、历史久远而无法提供2001年12月8日之前的工资发放依据。根据《工资支付暂行条例》第六条的规定，何松主张的1998年1月至2001年12月8日期间的工资已超过用人单位负有的工资保管义务期间，何松未举示证据证明用人单位未发放该期间工资的相关依据，何松应当承担举证不能的不利后果。其次，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。虽然劳动关系属于社会法特殊调整范畴，但依书面或口头合意建立起的劳动关系还是要强调权利与义务的对等性和一致性，即劳动者获取劳动报酬作为对价的前提需以付出实际劳动，除非法律有明确规定或劳动合同有特别约定劳动者在未提供劳动情况下仍可获取劳动报酬。虽然何松否认向电力检修分公司申请过协议保留劳动关系，但根据何松与电力检修分公司陈述可知，何松自2001年12月8日起，何松就未向原重庆电业局或电力检修分公司提供劳动，电力检修分公司亦未对何松进行过管理和向何松支付过劳动报酬，仅由第三人代为何松参加了社会保险，何松自己也未承担社会保险费。何松称电力检修分公司未给其安排工作，但何松也未举示证据证明其向电力检修分公司提出过要求安排工作的相关证据。相反，电力检修分公司为结束双方不确定的劳动关系状态还通知何松回公司培训，后双方协议解除了劳动关系。自2001年12月8日起，在长达十七年左右的时间，何松与第三人或电力检修分公司已不存在劳动法意义上的实质用工关系，倘若何松在未实际提供劳动对价的前提下基于劳动关系主张按同期最低工资标准要求电力检修分公司给付上述期间的工资报酬的请求获得支持，有违公平原则。最后，何松陈述其在1998年之后就去武汉帮何松的舅舅做二手房买卖的生意，工资由其舅舅发放；加之何松在2006年4月5日与他人投资设立渝商广告公司，并担任该公司法定代表人，且渝商广告公司的股权和法定代表人变更发生在何松与电力检修分公司解除劳动关系之后。从上述可推知何松在与电力检修分公司解除劳动关系之前有其他收入来源。何松称其在渝商广告公司担任股东和法定代表人是应其妹妹何玲的要求，并未举示相关证据证明，何松应当承担举证不能的不利后果。综上，何松要求电力检修分公司从1998年1月1日起至2018年7月31日止按同期最低工资标准支付其工资共计177220元的诉讼请求无事实和法律依据，一审不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回何松的诉讼请求。本案案件受理费10元，一审予以免收。二审中，双方当事人均未举示新的证据，二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，关于上诉人提出1998年1月至2001年12月8日期间工资发放事实的举证责任问题，按照《工资支付暂行规定》第六条规定，发放工资的相应证据用人单位最短保存期限为两年，结合本案情况，被上诉人确无必要保存1998年1月至2001年12月8日期间的工资发放证据，上诉人应当承担对自己未能领取该期间工资的举证责任，一审以上诉人不能举示相应证据为由，未支持其该部分请求，并无不当。在2001年12月8日后，上诉人再未向被上诉人提供过劳动，结合双方解除劳动关系时的情况看，被上诉人并无主动不安排上诉人工作的意思表示，不为被上诉人提供劳动显然更符合上诉人的主观表示。故上诉人要求被上诉人支付该期间的最低工资，不符合法律规定，对该项请求，本院亦不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人何松负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 科审判员 肖 琴审判员 肖 飞二〇一九年十一月二十二日书记员 李德桥