甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终619号上诉人（原审原告）：张维华，男，1977年10月12日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：甘肃长业房地产开发集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区五泉西路55号。法定代表人：代积文，该公司总经理。委托诉讼代理人：李俊明，甘肃博龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：张英彬，甘肃博龙律师事务所律师。上诉人张维华因与被上诉人甘肃长业房地产开发集团有限公司（以下简称长业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民初1033号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理。张维华及长业公司委托诉讼理人李俊明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张维华上诉请求：1.撤销兰州市中级人民法院（2018）甘01民初1033号民事判决第四项，发回重审或改判支持张维华的一审全部诉讼请求。2.一、二审案件诉讼费、保全费由长业公司承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。”一审法院对长业公司提交的李梅英出具的《证明》以传唤代替证人出庭，以询问代替当事人的质询，显然与法相悖，审判程序严重违法。二、一审法院认定事实错误。1.一审法院明知长业公司违反诚信交易原则，以虚构事实的欺骗手段，诱惑张维华签订根本无法实现合同目的的《商品房买卖合同》，诱导张维华交付巨额购房款的事实，却不追究长业公司的法律责任，属于认定事实错误。2.一审判决将张维华正常买房、正常履约、正常交款的合法合规行为认定为“有悖常理”；将长业公司的商业欺诈行为归咎于张维华没有去看公示，没有去查信息，亦属于认定事实错误。三、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第42条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定并结合本案事实，足以证明长业公司和张维华签订《商品房买卖合同》时，故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人的事实，应当依法返还张维华已付购房款及利息，依法承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，而一审法院驳回张维华主张长业公司承担已付购房款一倍的赔偿责任，属于适用法律错误。长业公司辩称，一、一审时，张维华援引的是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第（二）项规定。本次上诉，张维华又援引该解释第九条第（二）项规定。因长业公司与案外人富维公司之间不存在涉诉房屋的买卖关系，因此该解释第九条仍不适用本案。二、本案中，富维公司与长业公司以签订《商品房买卖合同》的方式作为富维公司欠款的“担保”，该种“非典型性担保”仅具备合同效力，并不具备物权效力。此种类型的担保并不具备“抵押”的形式及效力。故该解释第九条仍然不适用本案。三、根据一审查明的事实，张维华对富维公司与长业公司之间签订《商品房买卖合同》并且网签备案的情况是知情的，且涉诉房屋办理预售网签后，信息公开，可依法查询。长业公司在与张维华签订涉诉协议时，并无其他恶意隐瞒的情形。四、根据目前的案件实际，张维华起诉请求解除合同至今，涉案《商品房买卖合同》的合同目的并非无法实现。长业公司一审时原则上不同意解除合同。在张维华坚持解除的情况下，长业公司才同意解除。基于上述理由以及张维华房款尚未缴纳完毕的事实，对于张维华请求支付占款期间利息的请求，依法不能成立。一审时，张维华未能提交律师代理合同及律师费缴纳情况的证据，对于律师费的承担双方也无约定，结合合同具备正常履行基础的情况下，张维华诉讼坚持解除合同的事实，律师费不应由长业公司承担。因保函费并非发生的必要费用，故张维华诉请保函费缺乏事实、法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。张维华向一审法院提起诉讼请求：1.依法判令解除《商品房买卖合同》，并向其退还已付购房款6690000元；2．依法判令长业公司向其赔偿已付购房款利息183501.12元(2017年12月22日一2018年8月6日)，2018年8月6日至实际履行之日期间的利息按照每日808.37元标准计算至实际履行之日；3．依法判令长业公司向其赔偿已付购房6690000元的一倍赔偿6690000元；4．依法判令本案律师费200000元由长业公司承担；5．依法判令本案诉讼费、保全费、保函费均由长业公司承担。一审法院认定事实，2017年12月5日，张维华与长业公司签订《商品房买卖合同》一份，约定张维华购买长业公司开发“长业·金座”(暂定名)十五幢18层整层房屋，建筑面积共计701.3平方米；约定每平方米价款为25400元，总价款17813020元，付款方式为分期付款，具体日期及分期付款金额未做明确约定。截止2017年12月22日，张维华共计支付购房款6690000元。另查明，长业公司与案外人富维公司就上述房屋于2015年6月29日签订“2015预19634”号《商品房买卖合同》，并将该合同在兰州房地产交易中心备案。同日，双方签订《协议书》一份，约定长业公司欠富维公司款项14252863元，用上述涉案房产进行担保。另查明，2015年，富维公司起诉长业公司支付拖欠货款及资金占用费4326741元。2015年5月11日，经法院主持调解双方达成调解协议，一审法院作出(2015)兰民二初字第57号《民事调解书》，调解书内容为：“……；三、长业公司在取得其开发建设‘长业﹒金座’大厦《商品房预售许可证》后五个工作日内，将‘长业﹒金座’大厦七楼至八楼范围内，建筑面积不少于1000m2的商品房给富维公司办理预售登记备案手续，作为长业公司如期履行还款义务的担保，如长业公司到期不能还款，则该用以担保的商品房由人民法院依照强制执行程序执行变现；上述双方为此签订的《商品房买卖合同》不作为该合同项下房屋买卖交易的依据，富维公司应当在长业公司付清全部款项后五个工作日内，负责配合、协助长业公司办理该用以担保的商品房预售备案的撤销手续；……”庭审中，长业公司提交富维公司法定代表人李梅英出具的《证明》一份，欲证明张维华与长业公司订立房屋买卖合同时，其与张维华及长业公司法定代表人代积文等人在金昌南路天府茗茶店中约谈过房屋买卖及撤押事宜，张维华对房屋存在抵押是明知的。庭后，法庭传唤李梅英到庭进行了询问，李梅英认可《证明》中记载的内容是其真实的意思表示。再查明，涉案房屋经一审法院执行程序进行了司法拍卖，第一次拍卖流拍。张维华从兰州房地产交易中心查询涉案房屋合同备案情况的时间是2018年6月4日；张维华提起本案之诉的时间是2018年9月3日。案件在审理过程中，长业公司表示同意解除张维华与其签订的《商品房买卖合同》，故对此一审法院予以支持。一审法院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，基于合同的解除，剩余房款张维华不再进行支付，前期支付的6690000元购房款，长业公司应当予以返还。长业公司收取张维华已付6690000元购房款期间，张维华因不能占有、使用该笔款项，对其造成一定损失，长业公司应当按照中国人民银行同期贷款利率向张维华支付占用款项期间的利息。关于长业公司是否应当向张维华双倍返还已付购房款的问题。第一、长业公司与案外人富维公司之间不存在涉诉房屋的买卖关系。根据(2015)兰民二初字第57号民事调解书内容：“双方为此签订的《商品房买卖合同》不作为该合同项下房屋买卖交易的依据”。能够认定富维公司并无购买涉诉房屋的意思表示，长业公司也无向富维公司出售涉诉房屋的意思表示。富维公司与长业公司签订《商品房买卖合同》并非基于真实意思表示而成约。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效；以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。本案中，富维公司、长业公司缺乏真实意思表示而订立的《商品房买卖合同》无效。长业公司与富维公司之间不存在涉诉房屋的买卖关系，故《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定不适用本案。第二、富维公司与长业公司签订《商品房买卖合同》真实意思表示为：长业公司就涉案房屋为拖欠富维公司货款提供的“担保”，并不具备“抵押”的形式及效力。1.根据物权法定的原则，有效的抵押权设立须经必要的法定程序进行公示。富维公司与长业公司未就涉诉房屋设立抵押；2．抵押权除须经法定程序公示外，抵押权本身还须具备“优先性”。虽富维公司与长业公司签订有《商品房买卖合同》并办理了预售登记，但根据(2015)兰民二初字第57号民事调解书内容，无论是合同本身还是预售登记行为，都没有赋予富维公司特定的优先权利，富维公司与长业公司本质上存在的货款债权债务关系为一般性的债权。所谓的“担保”仅仅是加强了富维公司债权受偿的可能性。综上，富维公司与长业公司以签订《商品房买卖合同》的方式作为富维公司欠款的“担保”，并不具备“抵押”的形式及效力。第三、长业公司与富维公司就涉案房屋签订“2015预19634”号《商品房买卖合同》的时间是2015年6月29日，并在当时就将该合同在兰州房地产交易中心备案，该备案信息对外公开，有据可查。张维华购买涉案房屋的总价款为17813020元，金额巨大，张维华在购买涉案房屋之前，不对该房屋上业已公示的信息进行查询，便支付6690000元购房款，将自有资金陷于风险之中，有悖常理。关于200000元律师费及保全费、保函费等问题。因双方在合同中未约定律师费承担的内容，且张维华在庭审中未提交其与律师事务所签订委托代理合同并缴纳代理费用的证据及明确具体保全费、保函费的数额，应当承担举证不能的不利后果，故张维华的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除张维华与长业公司于2017年12月5日签订的《商品房买卖合同》；二、长业公司于判决生效之日起三十日内一次性返还张维华已支付的购房款6690000元；三、长业公司以6690000元为本金，自2017年12月22日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至款项清偿之日；四、驳回张维华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费104381元，由张维华承担52959元，长业公司承担51422元。本院二审期间，张维华提交《兰州银行结算业务申请书》，证实张维华起诉时计算的已付款数额中少计算50万元。长业公司质证认为，第一，凭证上记载的是往来款，不能证明与本案有关联性，且付款主体也不是“张维华”。第二，该证据不属于二审新证据，且根据一审对账结果及禁止反言的规定，该证据在二审中不能使用；第三，即使该证据属实，张维华也不能在二审中对诉讼请求进行变更；第四，《证明》的真实性不能确定，建议另案解决。本院认为，张维华提交的该证据所要证明的事实，属于增加的诉讼请求，长业公司并不认可，故本院不予确认，由张维华另行主张。本院对一审认定事实予以确认。二审另查明，张维华于2017年1月20日、1月22日分别向长业公司转账支付房款3000000元、2000000元。后又以甘肃中元建设工程有限公司名义于2月28日付款500000元、12月5日付款90000元、12月7日付款700000元、12月19日付款200000元、12月22日付款200000元，合计6690000元。本院认为，本案二审的争议焦点问题为：一、张维华主张长业公司承担已付房款一倍的赔偿应否支持；二、张维华主张的保全费、保函费应否支持。关于张维华主张长业公司承担已付房款一倍的赔偿应否支持问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。该法条是针对房屋出卖人实施欺诈行为，导致合同无效或者被撤销、解除情形下适用惩罚性赔偿责任的规定。具体到本案中，长业公司是否存在欺诈行为，是审理本案的关键。综合分析本案证据，首先，根据（2015）兰民二初字第57号民事调解书、2015年6月29日长业公司与富维公司达成的《协议书》内容可知，长业公司与富维公司签订《商品房买卖合同》的真实意思表示是以涉案房屋为拖欠富维公司的货款提供担保，并不是进行房屋买卖交易，故不存在长业公司“一房二卖”的事实。其次，长业公司与富维公司签订的《协议书》内容中提到用涉案房产为债务设定抵押的内容，但因双方未办理抵押权登记，根据不动产抵押采取登记成立主义原则，涉案房产上的抵押权并未设立，因此富维公司对涉案房产并不享有优先受偿权，不能对抗房屋买受人。也就是说，长业公司将涉案房屋进行备案登记，只是加强了富维公司债权受偿的可能性，并不影响张维华买卖房屋的目的实现。因此，长业公司在将涉案房屋为富维公司提供担保的情况下与张维华签订《商品房买卖合同》，并不必然导致合同无法履行，张维华要求长业公司承担已付房款一倍的赔偿责任没有法律依据，一审法院不予支持正确。但鉴于长业公司将已设定担保的房屋出售给张维华，在一定程度上给张维华履行合同设置了阻碍，有违诚信原则；在本案诉讼期间，长业公司又将涉案房屋予以出售，导致张维华在二审中欲继续履行《商品房买卖合同》意愿不能实现等不当行为并综合涉诉房屋的用途、长业公司占用资金给张维华必然造成损失等因素，二审酌定长业公司向张维华支付占用款项期间的二倍利息。因张维华是分期支付购房款，故利息分段计算较合理。经计算，自每笔付款之日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算的二倍利息数额为1552875.28元。二审中，张维华提出长业公司在一审诉讼期间将涉案房屋又出售给他人亦构成“一房二卖”的事实。因本案首先提出解除合同的是张维华，长业公司表示同意，因此双方对于解除涉案《商品房买卖合同》已达成一致意见，在此情况下，长业公司将涉案房屋另行出售给他人不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中适用惩罚性赔偿的条件，故该事实亦不能证实张维华上诉主张成立。关于张维华主张的保全费、保函费应否支持问题。鉴于二审庭审中张维华当庭放弃对保函费的主张，故对该部分费用不再予以审理；至于保全费，保全裁定上对该费用承担主体已进行认定，本院不再重复判决。对于张维华上诉提出一审法院对李梅英出具的《证明》以询问代替证人出庭，程序严重违法，本案应发回重审的主张。本院认为，《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违法法定程序的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。”一审法院未通知李梅英出庭作证，程序是存在瑕疵，但并不属于程序严重违法，且李梅英出具的《证明》并未影响案件的实体处理，故对该上诉主张不予支持。综上所述，张维华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持兰州市中级人民法院（2018）甘01民初1033号民事判决第一、二项；二、撤销兰州市中级人民法院（2018）甘01民初1033号民事判决第四项；三、变更兰州市中级人民法院（2018）甘01民初1033号民事判决第三项为甘肃长业房地产开发集团有限公司于判决生效之日起三十日内支付截至2019年8月19日的利息1552875.28元，2019年8月20日至款项付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的二倍计算；四、驳回张维华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费104381元，二审案件受理费60030元，共计164411元，由张维华负担62000元，甘肃长业房地产开发集团有限公司负担102411元。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 马巧玲审判员 赵学平 二Ｏ一九年十一月二十九日书记员 王 贵