江苏省宿迁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏13刑终266号原公诉机关江苏省沭阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）朱森林，男，1972年7月23日出生，无业，户籍地上海市虹口区，现住江苏省南通市通州区。曾因赌博，于2002年3月14日被原江苏省通州市公安局罚款人民币1000元；因赌博、吸毒，于2009年11月7日被南通市公安局崇川分局行政拘留二十日，并处罚款人民币5000元；因吸毒，于2011年1月12日被南通市公安局崇川分局行政拘留十四日，并处罚款人民币2000元；因吸毒，于2011年9月22日被南通市公安局通州分局行政拘留十五日，并处罚款人民币2000元；同年10月5日被该局决定社区戒毒三年；因犯非法拘禁罪，于2009年9月29日被南通市通州区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，后于2009年11月24日被裁定撤销缓刑，收监执行原判有期徒刑一年；因犯容留他人吸毒罪，于2013年12月17日被南通市通州区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1000元，于2015年2月14日刑满释放。现因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年2月3日被沭阳县公安局刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。辩护人桂萍，江苏广陆律师事务所律师。江苏省沭阳县人民法院审理江苏省沭阳县人民检察院提起公诉的原审被告人朱森林犯合同诈骗罪一案，于2019年8月1日作出（2018）苏1322刑初780号刑事判决。原审被告人朱森林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派检察员刘李鹏出庭履行职务，上诉人朱森林及其辩护人桂萍到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2016年10月，被告人朱森林经王某1介绍到沭阳县欣盛纺织有限公司（以下简称欣盛公司）购买规格为260-73克家纺磨毛布，约定货到先付货款一半，余款在一个月内付清。2016年10月19日、20日、25日，被告人朱森林以2.2元/米从欣盛公司购得家纺磨毛布411438米，总价值90余万元。上述货物运输到南通市后，被告人朱森林随即卖给恒隆纺织门市顾某，因货物质量存在争议，顾某按1.97元/米的价格付款给朱森林。被告人朱森林于2016年10月21日、27日分两次向欣盛公司支付40万元。同年11月19日、12月5日，被告人朱森林以2.3元/米的价格再次从欣盛公司购得同规格家纺磨毛布201878米，同样将该批磨毛布以1.97元/米的价格出售给顾某。2016年12月6日、7日朱森林分两次向欣盛公司支付货款10万元。被告朱森林共收到顾某货款117.6万元，尚欠欣盛公司86.9万余元货款，后被告朱森林将67.6万元货款用于个人开支。原判认定上述事实的证据有，被告人朱森林供述，被害单位负责人王某2陈述，证人杨某、王某1、吴某、顾某、曹某、沈某证言，银行交易记录，发货单，微信记录，案件查破案经过，抓获经过，前科劣迹证明，人口基本信息表等。原审法院认为，被告人朱森林以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，没有实际履行能力，以部分履行合同的方式，诱骗对方继续签订和履行合同，以此骗取对方的财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人朱森林曾因故意犯罪，被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十第条（三）项、第六十四条、第六十五条第一款之规定，以合同诈骗罪判处被告人朱森林有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；责令被告人朱森林退赔被害人欣盛公司损失共计人民币八十六万九千四百八十三元。上诉人朱森林提出：1.办案机关对其存在威逼、恐吓行为，其有罪供述不能作为定案证据；2.其与欣盛公司系货物买卖纠纷，并非合同诈骗犯罪。上诉人朱森林的辩护人提出：1.证人顾某证实的购买布匹价格不真实，不能作为认定双方交易价格的依据；2.本案应为买卖合同纠纷，朱森林不构成合同诈骗罪；3.如果上诉人朱森林构成犯罪，应以第二批没有支付的18万余元作为其犯罪数额。江苏省宿迁市人民检察院出庭履行职务的检察员认为，上诉人朱森林在签订、履行合同的过程中，通过高进低出的方式非法占有被害人财物，应认定为合同诈骗罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议依法驳回上诉，维持原判。经审理查明，2016年10月，上诉人朱森林经王某1介绍到沭阳县欣盛纺织有限公司（以下简称欣盛公司）购买规格为260-73克家纺磨毛布，约定货到先付货款一半，余款在一个月内付清。后朱森林于当月19日至25日，三次分别以2.2元/米的单价从欣盛公司购得家纺磨毛布411438米，总价值90余万元。上述货物运输到南通市后，上诉人朱森林随即卖给恒隆纺织门市的顾某，顾某收到第一批货物后，因认为货物重量、长度均达不到要求，遂按1.97元/米的价格付款给朱森林，并于10月21日至11月15日向朱森林控制的银行卡内付款70万元。上诉人朱森林分别于2016年10月21日、27日向欣盛公司付款40万元。同年11月19日、12月5日，上诉人朱森林以2.3元/米的单价再次从欣盛公司购得同规格家纺磨毛布201878米，同样将该批磨毛布以1.97元/米的价格出售给顾某。顾某于同年11月20日至2017年1月18日向朱森林控制的银行卡内付款47.6万元，朱森林仅于2016年12月6日、7日分两次向欣盛公司支付货款10万元，所剩余款67.6万元被朱森林用于个人开支，朱森林尚欠欣盛公司86.9万余元货款。认定上述事实的证据有：1.公安机关出具的案件查破经过、到案经过，证实该案系由被害单位欣盛公司负责人王某2于2017年5月8日到沭阳县公安局报案而案发，后该局经立案侦查，于同年5月25日将上诉人朱森林刑事拘留并上网追逃，2018年2月1日朱森林被南通市公安机关抓获到案。2.被害单位负责人王某2陈述，证实王某1介绍朱森林购买其公司的布匹，双方约定收货后付一半款，余款在一个月内付清。2016年10月19日，其公司按要求向朱森林发出第一批货，价值22.2万余元，次日发出第二批也是22.2万余元，10月21日其公司收到朱森林支付的20万元。10月25日，其公司再次向朱森林发出约46万元的货，10月27日再次收到朱森林付的20万元。11月19日，其公司再次发出一批货，价值23万余元，价格从2.2元/米提高到2.3元/米，朱森林就没有付款，其一直催，12月5日，朱森林到其厂了对账，说账没问题，回去就付钱，并让其当天再发一批货，后其发了23万余元的货。12月6日、7日，其分别收到2笔合计10万元的货款。之后其多次打电话要求朱森林付款，朱森林以各种理由推脱，有时还骗其说货款已经汇到其账上。2017年春节前，其安排杨某和王小明到南通找朱森林，朱森林说第二天就付款，但之后就跑了。后其以厂里备点年货为由让朱森林过来，要求付清货款，朱森林说联系家里付钱，后趁人不备又跑了。3.相关证人证言（1）证人王某1证言，证实其将朱森林介绍给王某2做布匹交易，后来听王某2说朱森林不给钱，其和杨某到南通找朱森林，朱森林说给钱的，但趁着不注意又跑了。（2）证人杨某证言，证实其为欣盛公司送货给朱森林，后朱森林有86.9万余元货款不给。2017年春节前，其和王某1到南通找朱森林要钱，朱森林说第二天安排付款，之后就躲起来了。后王某1以送年货的名义，让朱森林到沭阳并不让他走，要求把账结清，朱森林说回去就付款，后趁机跑了。（3）证人沈某证言，证实其介绍朱森林与朋友顾某做布匹交易，同时证实其借过朱森林4万元钱，且已经归还。（4）证人顾某证言，证实2016年10月份起，经沈某介绍从朱森林处购买60万米左右的260-73克布料，开始谈的是2.05元/米，后因规格不符合要求，其按照1.97元/米付款，截止2017年1月18日全部款项已经付清。（5）证人曹某证言，证实其与被告人朱森林的关系，以及其名下一张中国银行银行卡和一张农业银行的银行卡都是朱森林在使用。朱森林说自己有点麻烦事，并让其办了张手机卡给他使用。（6）证人吴某证言，证实顾某将从沭阳送来了60多万米布匹送给自己磨布。4.短信记录截图，证实王某2从12月9日至22日，多次发送短信给备注为“朱总南通”，主要内容为“不接电话什么意思”、“你到底什么意思”、“想干嘛，诈骗找错人了，是不是需要警察去找你”，后对方在12月29日回复“我在收款，最晚明天下午把钱转给你”等；5.短信聊天记录截图，证实杨某于1月9日发送信息给朱森林“款子打没打你给个话，你叫我们回去怎么交代，都是朋友，你是什么意思？”，朱森林回复“马上去存再转”。1月10日发送信息“朱老板，款子到底有没有打过去，不要在忽悠我们了，我不想有其他想法，请你尽快”，朱森林回复“钱肯定转了，没有人开这种玩笑”。6.发货单，证实沭阳县欣盛纺织有限公司向朱森林发货的情况，以及该公司备注的声明“需方收到所订面料后，请从速验收，如有质量异议，七天内书面通知我公司，一经开剪，证明需方已认可所供面料，以后造成的一切经济损失和纠纷供方一律不负任何责任”。7.公安机关调取银行交易记录，证实顾某向朱森林方支付货款，以及朱森林向王某2支付货款情况。其中，朱森林用于接收货款的中国银行账户于2016年10月21日后收到顾某支付合计货款60万元前余额为6.41元，之后除了向王某2支付25万元外，其他均被转出或取现，至当年12月21日，账户余额为1.81元。朱森林用于收款的农业银行账户为2016年10月26日新开账户，于当日后合计收到顾某货款57.6万元，当日即转款4万元至沈某账户，转款3000元至金志德账户，次日转款37000元至曹某账户等，除了向王某2账户支付25万元外，余款均在较短的时间内转出该账户或被支取，至2017年2月5日，账户余额为264.46元。8.前科劣迹证明，证明上诉人朱森林的前科劣迹情况。9.人口基本信息表，证明了上诉人朱森林的刑事责任年龄等。10.上诉人朱森林在公安机关的有罪供述以及当庭供述，证实其经王某1介绍到沭阳王某2公司买磨毛布，经沈某介绍把布卖给顾某，与顾某谈好每米2.25元，与王某2谈好每米2.2元，之后让王某2发货。顾某收到第一批货后，说布料长度也不够，要按照93%算价格，之后又说布料的重量达不到73克，仅有71克，要按71克计算价格，每克价格6-7分钱，所以单价扣除0.13元每米，后其到顾某处测量，重量是好的，长度有长也有短，后顾某按照每米1.97元付款。王某2发了两批货，货款在46万元多，其付给王某220万元。后来王某2说原材料涨价，该型号布的单价上调到2.3元每米，2016年11月，其再次让王某2发货，其答应王某2这次货一到，货款全部到位，后没有将这次的货款和之前的货款付给王某2，后王某2多次催要货款，其说到王某2厂里对账，并让王某2再次发了10万多米的布，后让其家属曹某给王某2付了10万元。之后就没有一直没有付款，还差王某2货款八十多万元，这些钱自己本身亏了一部分，借给沈某13万元，另外部分被自己花掉了。其开始是真心想做生意的，中间也有利差，后来因为顾某压价，其因为亏钱了，就不按约定给王某2付款。为了让王某2能够发货，找借口说货款没有拿到，为了让王某2发第三批货，只好说货到位后把款全部付清，在王某2厂了对账时让王某2再次发货，为了让王某2相信自己，回家后让曹某转了10万元给王某2。其知道公安机关对其上网追逃，就换了手机号码，另外也躲着王某2要钱。上述证据均已在一、二审庭审举证、质证，本院对上述证据予以确认。针对上诉人朱森林及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，根据本案的事实及证据，本院综合评判如下：1.关于上诉人朱森林提出办案机关对其存在威逼、恐吓行为，其有罪供述不能作为定案证据的上诉理由，经查，上诉人朱森林并未提供其受到办案机关刑讯逼供的相关证据或线索；其在庭审中供述，办案民警对其说如果不配合调查，就不让其老婆离开沭阳，以此对其进行恐吓，经查，现并无证据证实，公安机关在办理本案过程中，有侵害上诉人的亲属合法权益的行为。因此，其该上诉理由不能成立，不予采纳。2.关于上诉人朱森林的辩护人提出证人顾某证实的购买布匹价格不真实，不能作为认定交易价格依据的辩护意见，经查，证人顾某证实，其开始与上诉人朱森林谈的价格是每米2.05元，后来因布料规格不符合要求，其按照每米1.97元向朱森林付款。该证言与上诉人朱森林供述的其与顾某开始谈好每米2.25元，后因该布料长度不够，要按照93%算价格，之后顾某又说重量仅有71克，比73克少两克，单价扣除0.13元每米，最终其和顾某按照每米1.97元的单价结算货款相互印证，虽然其二人证实双方开始商定的价格不一致，但双方对于因布料规格不符合要求，最终以每米1.97元的价格进行结算的陈述是一致的；且按照朱森林供述，每米2.05元仅是双方商谈过程中曾提议的一个价格。因此证人顾某的证言可以作为认定本案事实的证据。辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。3.关于上诉人朱森林及其辩护人提出朱森林与欣盛公司系货物买卖纠纷，不构成合同诈骗的上诉理由及辩护意见，经查，本案现有证据足以证实，上诉人朱森林在本案交易过程中，明知其从欣盛公司购得货物的单价分别为每米2.2元、2.3元，顾某对这批货物的购入价仅为每米1.97元，仍然让欣盛公司连续多次发货，其在取得顾某支付的货款后，没有按照约定支付给欣盛公司，而被其借予他人或者自用，其对该款具有非法占有的故意。上诉人朱森林在本案货物买卖过程中，按现有的交易模式，其不仅不能赚钱，还要亏钱，且部分货款已被其挪用，在没有实际履行能力的情况下，仍然诱骗欣盛公司继续向其供货，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，应认定为合同诈骗罪，而非货物买卖纠纷。因此，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。4.关于上诉人朱森林的辩护人提出应以第二批没有支付的18万余元作为朱森林犯罪数额的辩护意见，经查，上诉人朱森林在收到被害公司90万余元的货物后，虽然向被害公司支付了40万元货款，但仍有50余万元没有支付。后其再次收到被害公司46万余元货物后，仅支付10万元货款，尚有36万余元货款没有支付，上诉人朱森林对于其所拖欠的合计86万余元货款均具有非法占有的故意，其犯罪数额应以此计算，而非最后批次没有支付的款项。因此，该辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人朱森林以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，在没有实际履行能力的情况下，以部分履行合同的方式，诱骗被害人继续签订和履行合同，以此骗取被害人的财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人朱森林曾因故意犯罪，被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。江苏省宿迁市人民检察院的出庭意见正确，应予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张成飞审判员  季 艳审判员  白 金二〇一九年十一月十八日书记员  靳聪聪