山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4071号上诉人（原审原告）：杨汝奎，男，汉族，1939年5月5日出生，农民，住山东省微山县。委托诉讼代理人：杨作礼（杨汝奎之子），男，汉族，1978年6月18日出生，住微山县。被上诉人（原审被告）：枣庄矿业（集团）有限责任公司滨湖煤矿，住所地：滕州市滨湖镇西盖村。统一社会信用代码：91370000777402295T。负责人：邓涛，该矿矿长。委托诉讼代理人：陈明，滨湖煤矿法律合同办工作人员。委托诉讼代理人：亢文江，滨湖煤矿工农办工作人员。原审第三人：微山县留庄镇北羊庄村民委员会。法定代表人：杨庆纪，该村村主任。上诉人杨汝奎因与被上诉人枣庄矿业（集团）有限责任公司滨湖煤矿（以下简称“滨湖煤矿”）、原审第三人微山县留庄镇北羊庄村民委员会财产损害赔偿责任纠纷一案，不服山东省微山县人民法院（2018）鲁0826民初1761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨汝奎上诉请求：一、依法撤销原审判决，发回重审或改判支持杨汝奎的诉讼请求；二、由滨湖煤矿承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定杨汝奎在北羊庄村承包27.5鱼塘的事实错误。1、杨汝奎1994年承包了北羊庄村的土地和水面从事外围养殖，于1995年和2002年两次投资挖掘建造成鱼塘。根据《物权法》第30条：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”之规定，自鱼塘建造完工之时，杨汝奎就取得鱼塘的所有权。2、《补偿协议》中“杨汝奎、鱼塘(3个)”及原审第三人出具“其中有杨汝奎鱼塘27.5亩，情况属实。”的证明，都证实鱼塘属杨汝奎所有。3、原审第三人法定代表人杨庆纪在2018年12月10日庭审时陈述：“原告的鱼塘塌陷告矿上，与村里无关”，也证实鱼塘属杨汝奎所有的事实。4、滨湖煤矿答辩意见第四条(判决书第4项第18行)“原告的鱼塘已经一次性补偿完毕，不存在鱼塘赔偿金的问题。”滨湖煤矿已自认了鱼塘属杨汝奎所有的事实。综上，杨汝奎、滨湖煤矿及原审第三人都认可鱼塘属杨汝奎所有的事实。二、原审判决适用法律错误。1、滨湖煤矿是否承担赔偿损失侵权责任的问题。根据《侵权责任法》第73条：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任。”之规定，滨湖煤矿采煤造成杨汝奎的鱼塘所有权损害承担的是高度危险侵权责任，也就是侵权人承担特殊侵权责任适用无过错责任原则，行为违法和过错并不属于承担侵权责任的构成要件。而滨湖煤矿抗辩其采煤是合法开采行为，造成杨汝奎鱼塘损害不应承担侵权责任，显然于法无据。根据《侵权责任法》第15条第1款第6项：“承担侵权责任的方式主要有：赔偿损失。”之规定，杨汝奎要求滨湖煤矿承担赔偿损失的侵权责任，符合法律规定。2、滨湖煤矿2016年造成杨汝奎鱼塘全部损害是否应予赔偿的问题。(1)补偿协议对杨汝奎无法律约束力。根据《合同法》第8条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”之规定，杨汝奎不是《补偿协议》的当事人，故此协议对杨汝奎没有法律约束力。而原审法院认为作为土地所有人的原审第三人有权签订地面附着物赔偿协议并对附着物所有人有约束力，显然故意曲解法律。(2)杨汝奎无法从《补偿协议》中得知鱼塘全部损害将不予赔偿。杨汝奎没有参与协议的签订事宜，2016年4月21日才知道《补偿协议》的具体内容。根据《关于做好全省煤矿矿区农村住房建设和压煤村庄搬迁工作的意见(试行)》(鲁政办发(2010)40号)第4条：“被搬迁村房屋等地面附着物的拆迁补偿，按照设区的市有关部门制定并报经省物价局、财政厅、国土资源厅批准的征收城市规划区外集体土地地面附着物补偿标准执行。”及《补偿协议》中“依据鲁价费发［2008］178号山东省物价局、山东省财政厅、山东省国土资源厅关于济南、德州、济宁三市调整征地地面附着物和青苗补偿标准的批复，达成2013年补偿协议”。而鲁价费发［2008］178号所规定鱼塘的补偿标准应为：10000-14000元/亩，而补偿协议只约定4600元/亩，只相当于标准的三分之一。再结合2013年杨汝奎的鱼塘并未全部损害的事实，作为一般正常人怎么也不会认为4600元/亩就是鱼塘全部损害的补偿金额。(3)从杨汝奎接受赔偿金的行为无法推定其放弃索赔权利的意思表示。根据《民法总则》第140条第2款：“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”之规定，放弃权利需由权利人作出明确的意思表示，不能由权利人的沉默推定其对权利的放弃。故，不能因为杨汝奎接受滨湖煤矿支付的赔偿金，就视为其作出了放弃鱼塘继续被损害行使索赔权利的意思表示。综上，杨汝奎与滨湖煤矿双方未就2013年后鱼塘继续被损害达成不再赔偿的合意。故滨湖煤矿应对其2016年继续侵权造成鱼塘全部灭失的损害后果承担侵权责任予以赔偿。3、赔偿标准是否按照征地补偿标准予以赔偿的问题。根据《侵权责任法》第19条：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”及《关于做好全省煤矿矿区农村住房建设和压煤村庄搬迁工作的意见(试行)》(鲁政办发(2010)40号)、《山东省物价局、山东省财政厅、山东省国土资源厅关于济南、德州、济宁三市调整征地地面附着物和青苗补偿标准的批复》(鲁价费发［2008］178号)、《山东省人民政府关于调整山东省征地片综合地价标准的批复》(鲁政字[2015]286号)之规定，杨汝奎要求滨湖煤矿按照征地补偿标准的市场价格支付鱼塘赔偿金和2015年至2017年经济损失赔偿金具有法律依据。滨湖煤矿主张其采煤所造成损害并非征地不应采用征地补偿标准予以赔偿的抗辩，显然没有法律依据。三、审判人员未自行回避严重违反法定程序。杨汝奎于2018年1月15日提起诉讼。审判人员审查后以不属于人民法院受理范围为由，于2018年1月30日作出(2018)鲁0826民初382号民事裁定不予受理。杨汝奎不服提起上诉，济宁市中级人民法院于2018年6月19日作出(2018)鲁08民终2915号民事裁定，撤销原裁定，指令立案受理。原审法院于2018年7月13日重新立案。根据《民诉法解释》第45条：“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”之规定，原审判人员未自行回避继续审理此案严重违反法律规定，且不能体现程序的公平正义。滨湖煤矿辩称，原审法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。一、一审法院认定事实正确，上诉人称一审法院认定事实错误没有任何依据。一审法院认定其涉案的土地所有，上诉人为用益物权人，认定事实是正确的。在一审的证人证言中已经证实了，上诉人承包了北羊庄的鱼塘。另外，上诉人在上诉状中已经明确是1994年承包了留庄镇北羊庄村的土地和水面从事外围养殖,也证实了这个事实。上诉人基于承包合同享有用益物权人的请求权，而上诉人在一审中并未提供有效期限内的承包合同，用于证明其是涉案鱼塘的用益物权人（即承包经营权人），只有合法成立并生效的土地承包经营合同是法律规定的证明承包经营权的证据。二、一审法院适用法律正确，上诉人损害赔偿计算依据明显错误。1、上诉人损害赔偿计算依据包括：《山东省人民政府办公厅转发省煤炭工业局等部门关于做好全省煤矿矿区农村住房建设和压煤村庄搬迁工作的意见（试行）的通知》（鲁政办发[2010]40号）、《山东省物价局、山东省财政厅、山东省国土资源厅关于济南等三市调整征地地面附着物和青苗补偿标准的批复》鲁价费发[2008]178号和《济宁市征地地上附着物和青苗补偿标准》、《山东省物价局、山东省财政厅、山东省国土资源厅关于济南等三市调整征地地面附着物和青苗补偿标准》鲁价费发[1999]314号、《山东省人民政府关于调整山东省征地区片综合地价标准的批复》鲁证字[2012]288号（该《批复》已经废止）、《山东省人民政府关于调整山东省征地区片综合地价标准的批复》鲁证字[2015]286号。上述上诉人引用的损失计算依据均是政府征用土地所适用的补偿文件，而本案系财产损害赔偿纠纷案件，二者系完全不同的法律关系，适用不同的法律规定、规范性文件调整，不能混用。假设上诉人主张的采煤塌陷损害赔偿成立，也应该适用政府关于采煤塌陷补偿标准的相关文件，即不存在适用上诉人诉状中引用征地补偿标准文件的可能。2、滨湖煤矿已经与留庄镇北羊庄村委会就2013至2015年度北羊庄村范围内相关采煤塌陷区达成《补偿协议》，补偿款也支付到2015年度，一审法院认定，上诉人对塌陷补偿是认可的，并继续按照《补偿协议》确定的金额进行计算，一审判决是正确的。杨汝奎向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告给付赔偿金301592.5元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告杨汝奎系微山县留庄镇北羊庄村村民，并在北羊庄村承包鱼塘27.5亩从事养殖经营。期间因被告枣庄矿业（集团）有限责任公司滨湖煤矿采煤行为导致微山县留庄镇北羊庄村境内的鱼塘157.1亩及附着物在内的部分土地塌陷(其中包括原告杨汝奎的鱼塘27.5亩，附着物：大树1297棵、中树1450棵、小树823棵)。后经座谈确定，被告枣庄矿业（集团）有限责任公司滨湖煤矿与留庄镇北羊庄村村民委员会签订协议，决定附着物：大树40元棵、中树20元每棵、小树10元每棵，鱼塘赔偿款2014年为5500元每亩，自2015年起按水面标准赔偿为900元每亩，附着物为一次性补偿。此后，被告将原告所得赔偿款支付至2014年且原告已实际领取。诉讼中，原告向本院提交了北羊庄村委会出具的2016年5月20日与被告签订的《补偿协议》，根据该协议原告鱼塘的各项损失为鱼塘、树木，被告对此亦予以认可。一审法院认为，通过补偿协议与赔偿明细来看，明确记载关于原告承包土地及地面附着物赔偿种类、面积及明细标准，原告作为用益物权人实际享受了被告的赔偿。而被告认可塌陷赔偿至2014年度，此后再无任何赔偿。原告鱼塘因地面塌陷于2016年停止使用。被告与北羊庄村村民委员会于2015年5月20日签订《补偿协议》记载：2013年北羊庄村延续（新增）附着物补偿明细表，虽未实际赔偿到位，但是北羊庄村村民委员会作为涉案土地的所有权人已经与被告签订补偿协议，该协议系双方真实意思表示，是对各自权利的处分，亦不违反合同法52条相关规定，且原告明确表示该补偿款其已实际领取至2014年，由此亦能够认定，对于被告与北羊庄村村民委员会签订的《补偿协议》原告方是认可的。故被告赔偿原告损失应继续采用《补偿协议》确定的金额进行计算，原告要求被告给付赔偿金301592.5元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：驳回原告杨汝奎的诉讼请求。案件受理费5823.9元，由原告杨汝奎负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、杨汝奎对涉案鱼塘是否享有所有权；二、滨湖煤矿对杨汝奎应否补偿；三、原审程序是否合法。关于第一个焦点问题，《中华人民共和国土地管理法》第四条规定：“……前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；……”第九条第二款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”本案涉案鱼塘所占用土地和水面为微山县留庄镇北羊庄村集体所有，微山县留庄镇北羊庄村享有所有权，杨汝奎系从北羊庄村承包的涉案鱼塘所占用的土地及水面，对土地和水面享有使用权，杨汝奎作为涉案鱼塘承包人，对鱼塘有开发投入，系鱼塘、围堰等附着物的所有权人；关于第二个焦点问题，《中华人民共和国煤炭法》第二十五条规定：“因开采煤炭压占土地或者造成地表土地塌陷、挖损，由采矿者负责进行复垦，恢复到可供利用的状态；造成他人损失的，应当依法给予补偿。”据此，因开采煤炭造成地表土地塌陷，采矿者造成他人损失的，应当依法给予补偿。本案中，2015年5月20日，滨湖煤矿与微山县留庄镇北羊庄村村委会签订了补偿协议，对北羊庄村的部分树木、台田、房屋、水面、鱼塘机井等进行了补偿，总费用为1705403元，其中包含对133.1亩（包含杨汝奎的27.5亩鱼塘）鱼塘的补偿费用，按照5500元/亩补偿，共计732050元。其中对苗圃的补偿数量为2.787亩，补偿费用为10451.25元，杨汝奎自认收到了上述协议中的鱼塘补偿费用。2019年1月15日，滨湖煤矿与微山县留庄镇北羊庄村村委会再次签订补偿协议，对北羊庄村受采煤影响区域的养殖区、耕地及地面附着物进行了补偿。根据以上两份补偿协议，滨湖煤矿对受采煤影响区域的养殖区、耕地及地面附着物进行了补偿，并履行了相应补偿义务，杨汝奎也领取了相应2014年度之前的补偿费。杨汝奎主张上述协议系北羊庄村村委会与滨湖煤矿签订，对其无约束力，其对于补偿标准不予认可。本院认为，采煤塌陷补偿处理中，系由村委会出面与采矿者签订补偿协议系采煤塌陷补偿的惯例做法，本案中北羊庄村委会与滨湖煤矿签订的补偿协议，赔偿标准在山东省物价局关于微山湖区采煤塌陷补偿标准的批复所确定的补偿标准范围内，并未侵害杨汝奎的利益，即使羊庄村委会与滨湖煤矿签订的补偿协议在签订时对杨汝奎不具有约束力，但杨汝奎接受了补偿协议约定的补偿款，应视为其认可补偿协议所确定的补偿标准，自愿受补偿协议的约束，故对于杨汝奎的该主张本院不予采信。对于杨汝奎要求按照其他标准确定补偿数额的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持并无不当。关于第三个焦点问题，杨汝奎主张一审审判人员未自行回避，严重违反法定程序。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条规定：“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。”本案中，杨汝奎起诉后，一审法院裁定驳回起诉后，杨汝奎不服提起上诉，二审法院裁定指令审理，本案尚在同一审判程序中，不适用上述法律的规定，合议庭成员不必回避，一审审判程序并无不当。综上所述，杨汝奎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5823.9元，由杨汝奎负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年十一月十三日书记员  宋 颖