河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终12399号上诉人（原审原告）：张猛，男，1991年7月10日出生，汉族，住承德市宽城县。委托诉讼代理人：周洋，河北君和诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天山房地产开发集团有限公司，住所地石家庄高新区天山大街109号。法定代表人：吴振山，该公司董事长。委托诉讼代理人:张向飞,该公司员工。被上诉人（原审被告）：北京例外房地产经纪有限公司，住所地北京市通州区胡家垡村甲8号院6号楼5层525。法定代表人：吕富强，该公司经理。委托诉讼代理人:郑帅,该公司员工。上诉人张猛因与被上诉人天山房地产开发集团有限公司（以下简称天山房地产公司）、北京例外房地产经纪有限公司（以下简称北京例外公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院（2019）冀0191民初1629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张猛上诉请求：一、依法撤销石家庄市高新技术产业开发区人民法院（2019）冀0191民初1629号民事判决，并依法改判。二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与二被上诉人房屋买卖合同纠纷一案经石家庄市高新技术产业开发区人民法院作出一审判决，该判决事实认定不清，法律适用错误，依法应予撤销并改判。具体理由如下：一、一审判决适用法律错误，双方签订的《商品房认购协议书》为预约合同，该协议不具备《商品房买卖合同司法解释》第五条规定的条件，不能认定为是商品房买卖合同。《商品房买卖合同司法解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十-）解决争议的方法：（十二）违约责任：（十三）双方约定的其他事项。”本案中，双方签订的协议是《商品房认购协议书》正如一审判决书中第5页所述“《认购协议书》中明确约定了商品房的具体位置、面积、价款、付款方式及时间等内容。且该《认购协议书》也仅约定了上述内容，但是该《认购协议书》中并未约定《商品房销售管理办法》第十六条规定的其他内容，如房屋的交房时间及条件，如按照一审判决所述，不具备交房时问及条件的认购协议书应认定为是房屋买卖合同，则不具备交房时间的购房合同只有单方面约束购房人履行义务的内容，而不具备约束开发商在规定的时间内履行交房义务的内容，这无论如何都不能称之为是商品房买卖合同。并且《商品房销售管理办法》第五条也明确规定了，认购协议书具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容的才可以被认定为是商品房买卖合同，显然，双方签订的《认购协议书》并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的内容，故该协议书不应认定为是商品房买卖合同。综上，不论是从合同的权利义务角度来讲还是法律法规、司法解释的强制性规定来讲，该《认购协议书》都不应认定为是商品房买卖合同。二、双方未在《商品房认购协议书》约定交房时间，协议签订双方又不能对交房时间达成一致意见，所以根据《商品房买卖合同司法解释》第四条的规定，因不能归责于双方的原因导致正式合同无法缔结的应当解除认购协议，退还已付购房款及定金。如上所述，该《认购协议书》未约定关于交房日期的任何内容，且上诉人在签订购房协议书当时得到的口头承诺是该房屋将于2018年底至2019年初交房，在得到被上诉人通知签订正式购房合同之时得知该房屋在正式商品房买卖合同上约定的是2021年10月交房，对于该交房日期上诉人是完全不能接受的，在一审庭审中被上诉人又声称预判房屋的交付时间是常识认知，认为上诉人能够自己判断房屋是否能在2018年底至2019年初交房，对此上诉人不能认同，楼房的建设时间并不属于每一个没有相关专业知识的普通人能够认知的内容，更不属于所谓常识。根据《商品房买卖合同司法解释》第四条的规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，双方在《认购协议书》中未曾明确约定交房日期，而后在正式商品房买卖合同缔结的协商过程中，双方又不能对交房时间达成一致意见，属于因不可归责于双方的事由导致商品房买卖合同不能订立，故该认购协议书应当解除，被上诉人应当将上诉人支付的定金及购房款返还上诉人。三、根据《商品房销售管理办法》第二十八条的规定，第二被上诉人收取上诉人服务费的做法是违法行为，应当退还上诉人。《商品房销售管理办法》第二十八条规定“受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。”第二被上诉人属于上述条款所规定的受托房地产中介服务机构，上诉人在签订案涉《认购协议书》的同时还与第二被上诉人签订了一份《购房优惠服务说明书》该《购房优惠服务说明书》约定的内容是上诉人向第二被上诉人缴纳15000元的服务费，上诉人在总房款中优惠30000元。如上所述，案涉《认购协议书》应当解除，而作为案涉《认购协议书》的附属合同的《购房优惠服务说明书》不能单独存在于《认购协议书》之外，且实际购房款是否优惠三万还属于待定事实，因上诉人只是按照第一被上诉人的指使缴纳了部分购房款，实际购房款还未足额缴纳，相应的优惠数额也不能计算得出，故该优惠服务说明书也未履行，另外根据《商品房销售管理办法》第二十八条的规定第二被上诉人所收取的服务费是超出法律法规规定之外的费用，属于违法收入，应当返还上诉人。综上所述，案涉《认购协议书》不具备任何如交房时间等其他《商品房销售管理办法》第十六条规定的内容，不应认定为是商品房买卖合同，且双方在正式商品房买卖合同的缔结协商中对交房时间没有达成统一意见，应当认定为是因不可归责于双方的原因导致商品房买卖合同未能订立，故该《认购协议书》应当解除，已付购房款及定金、服务费应当返还上诉人，另外第二被上诉人收取上诉人服务费的行为属于违法行为，该服务费也应当返还上诉人。为维护上诉人的合法权益，特请求二审法院撤销一审判决并改判支持上诉人原审全部诉讼请求。天山房地产开发集团有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。双方签订的认购协议合法有效，已具备了商品房买卖合同司法解释及《商品房销售管理办法》规定的买卖合同的主要内容，且上诉人除了交纳定金外，在被上诉人向上诉人对涉案房屋的具体情况进行说明以后，上诉人缴纳了认购协议约定的首付款项即视为上诉人已认可房屋的现状及房屋的交付。合同履行过程中涉案房屋已具备销售条件，上诉人以交房时间不能达成一致为由，要求解除认购协议违背保护合同交易的原则。北京例外房地产经纪有限公司辩称，我们的15000元是服务佣金，所以说不予退还。张猛向一审法院起诉请求：1、判令解除案涉《商品房认购协议书》；2、判令第一被告退还定金及购房款387489元，第二被告返还服务费15000元并由第一被告承担连带清偿责任；3、被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月1日，原告张猛向被告天山房地产公司交付定金10000元。2017年4月6日，原告张猛与被告北京例外公司签订了一份《购房优惠服务说明书》。该说明书约定，原告张猛在支付服务费后方能享有本说明书项下位于石家庄世界之门U米公园的购房优惠30000元；因以上优惠是北京例外公司特殊申请，所以所缴优惠服务费基于任何原因都不予退还。2017年4月6日，原告张猛向被告北京例外公司交付服务费15000元。2017年4月6日，原告张猛（买受人）与被告天山房地产公司（出卖人）签订了一份《认购协议书》。该协议书约定，1、买受人认购天山科技工业园孵化器项目C栋房屋；2、如买受人未能成功选购上述房屋，买受人可在天山世界之门28#项目（地址为：高新区长江大道以南，祁连大街以东，昆仑大街以西）具备销售条件后选购28#（暂定名）小区D（调整后）单元1410室房屋，该房屋暂定建筑面积57平方米；该房屋按建筑面积销售，每平方米13464.72元整，合计总房款暂定为柒拾陆万柒仟肆佰捌拾玖元整；签订本协议时，买受人向出卖人交付部分购房款计154996元整，于2017年6月20日前交付房款154996元整；于2017年8月20日前交付房款77497元整，余款采用按揭方式支付；买受人在接到出卖人通知后7个工作日内，持本人有效身份证件、本认购协议书及出卖人出具的部分购房款收款收据与出卖人签订《商品房买卖合同》，并交付该房屋全部房款或首付款，在此期间出卖人为买受人保留该房屋的购买权，出卖人将买受人所交部分购房款抵作首期部分房款，同时本认购协议书终止；若上述期限内买受人未与出卖人签订该房屋的《商品房买卖合同》则视同买受人违约，买受人已交部分购房款作为违约金不予退还，本认购协议书解除，出卖人可将该房屋另行出售，并不再另行通知买受人，如出卖人在上述约定期限内未经买受人同意，将买受人认购的房屋另行销售给第三人，则构成出卖人违约，出卖人应向买受人返还已收部分购房款。协议还约定了其他内容。同日，原告张猛交付被告天山房地产公司购房款144996元。2017年6月12日，原告张猛交付被告天山房地产公司购房款154996元。2017年8月17日，原告张猛交付被告天山房地产公司77497元。在涉案房屋取得商品房预售许可证后，被告天山房地产公司通知原告张猛签订商品房买卖合同。原告张猛在得知交房时间为2021年10月1日交房后，未签订商品房买卖合同。庭审中，被告北京例外公司称原告张猛在购买涉案房屋时已根据享受了《购房优惠服务说明书》中所约定的购房优惠30000元。原告张猛对此予以认可。以上事实有《认购协议书》、《购房优惠服务说明书》、收据、账户交易明细及庭审笔录等证据在案予以证实。一审法院认为，原告张猛与被告天山房地产公司于2017年4月6日签订的《认购协议书》中明确约定了商品房的具体位置、面积、价款、付款方式及时间等内容，具备了商品房买卖合同的主要内容，且被告天山房地产公司已经按照约定收受了协议约定的购房款，该协议应认定为商品房买卖合同。涉案房屋已取得了房屋预售许可证，能够实际履行。原告张猛主张被告天山房地产公司在与其签订《认购协议书》时承诺交房时间为2018年底或2019年初，其提交了两段通话录音及微信聊天记录用于证明该主张。被告天山房地产公司对其与张建平的通话录音、微信记录均不予认可，对第二段通话录音的真实性认可。一审法院认为，原告张猛提供的其与张建平的通话录音，因无法核实通话人的身份，又无其他证据加以佐证，故对其真实性不予认定；微信聊天记录中亦无法显示聊天人的身份及其与本案的关联，故对其真实性、关联性均不予认定。原告张猛所提交的第二段通话录音，被告天山房地产公司对该证据的真实性予以认可，对该证据的真实性予以认定，但该证据显示被告天山房地产公司的工作人员称交房时间为2021年下旬，无法证实原告张猛所主张的被告天山房地产公司曾承诺2018年底或2019年初交房的事实。因此，认定原告张猛与被告天山房地产公司未约定涉案房屋的交房时间。故原告张猛以被告天山房地产公司变更交房时间导致合同目的无法实现为由主张解除协议的理由无法成立，依法不予支持。因原告张猛要求被告天山房地产公司退还定金及购房款的诉讼请求，系基于其解除协议的主张被支持为前提的，现协议未被解除，该项诉讼请求亦不予支持。原告张猛与被告北京例外公司签订《购房优惠服务说明书》后，原告张猛在购房时实际享受到了说明书中约定的优惠价款，该协议已履行完毕。现要求被告北京例外公司退还服务费的诉讼请求，没有事实和法律依据，依法不予支持。基此，原审判决为：驳回原告张猛的诉讼请求。案件受理费7337元，减半收取计3668.50元，由原告张猛负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，依法成立的合同受法律保护，具有法律约束力，当事人应当依照约定履行义务。本案中，上诉人与被上诉人天山房地产公司签订《认购协议书》，约定上诉人购买被上诉人天山房地产公司开发的房屋。该《认购协议书》对涉案房屋的坐落、具体面积以及总价款和付款方式等主要内容作出明确约定，且上诉人已向被上诉人天山房地产公司交付购房款，一审法院认定该协议具备房屋买卖合同的要件，并无不当。上诉人主张《认购协议书》不具备《商品房买卖合同司法解释》第五条规定的条件，不应认定为商品房买卖合同，无事实及法律依据，本院不予采信；《认购协议书》中并未对具体交房时间作出约定，上诉人主张被上诉人天山房地产公司承诺2018年底或2019年初交付房屋，被上诉人不予认可，上诉人提交的证据并不足以证实其主张的事实，故，上诉人以被上诉人天山房地产公司变更交房时间导致合同目的无法实现而要求解除合同并退还已付款项的主张，本院不予支持；上诉人在一审中认可，已经享受《购房优惠服务说明书》中约定的优惠价款，上诉人要求被上诉人北京例外公司退还服务费无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，张猛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7337元，由上诉人张猛负担。本判决为终审判决。审判长  高瑞江审判员  李秀云审判员  寻 亚二〇一九年十一月十一日书记员  袁琦琦