辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽13民终2927号上诉人（一审原告）：喀喇沁左翼蒙古族自治县建筑工程公司，住所地喀左县大城子镇青年街3号，统一社会信用代码912113241234631013。法定代表人：张世中，总经理。委托诉讼代理人：孔庆利，辽宁晟齐律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：刘守泽，女，1954年10月15日出生，汉族，农民，住喀左县。被上诉人（一审被告）：王紫萱，女，2013年1月15日出生，汉族，住喀左县。法定代理人：刘守泽（被告王紫萱奶奶），女，1954年10月15日出生，汉族，农民，住喀左县。委托诉讼代理人：王宗仁（代理上述二被上诉人），辽宁正明律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘守彬（代理上述二被上诉人），男，1971年9月15日出生，蒙古族，教师，住喀左县。上诉人喀喇沁左翼蒙古族自治县建筑工程公司因与被上诉人刘守泽、王紫萱劳动争议一案，不服喀喇沁左翼蒙古族自治县人民法院（2019）辽1324民初1954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案受理后，依法组成合议庭,于2019年11月14日开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人孔庆利、二被上诉人委托诉讼代理人王宗仁、刘守彬到庭参加诉讼,本案现已审理终结。喀喇沁左翼蒙古族自治县建筑工程公司上诉请求：请求二审法院依法撤销喀喇沁左翼蒙古族自治县人民法院（2019）辽1324民初1954号民事判决，改判上诉人与王继东之间不存在事实劳动关系。事实和理由：原审判决认定王继东与上诉人之间自2015年3月至2019年4月29日间存在事实劳动关系属于认定事实错误，适用法律不当。一、邹德清承包陈良瑞项目经理部架子活，邹德清欲招录架子工，邹德清没有营业执照不符合法律规定的用工主体资格。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》。第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立。用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。本案，邹德清承包陈良瑞项目部架子活，欲招录架子工，邹德清是自然人，不属于上诉方人员，没有营业执照，不符合《劳动法》规定的用工主体资格，用人单位是邹德清不是上诉人，上诉人与王继东之间不存在劳动关系。二、陈良瑞项目部没有同意邹德清录用王继东。喀左县公交大厦工程由喀左县建筑工程公司陈良瑞项目经理部承包，该项目部在管理制度中明确要求：特殊作业人员必须提交有效特种作业资格证原件，体检报告，经项目部审核后方可上岗，留置一份复印件，张贴上墙。王继东欲在陈良瑞项目经理部邹德清班组从事架子工工作，但没有经过项目部资格和健康状况审核，没有成为该项目部邹德清班组的特殊作业人员，所以王继东与上诉人不存在劳动关系。三、王继东不受上诉人项目部规章制度约束。在王继东死亡的前一天下午，王继东没有在上诉人的工地工作，而在喀左县羊角沟镇张学武处劳动，显然王继东不受上诉人项目经理部规章制度的约束。王继东于2019年4月29日9时多死亡在项目部办公室。当日公交大厦的架子工程还没有开始，王继东上午9时多到项目部，该项目部上午上班时间为早6点30分，王继东不受项目部作息时间约束。四、王继东架子工操作资格证书挂靠在上诉人处，办理资格证书的费用由王继东个人负担，上诉人也从来没有为王继东开过工资，王继东随便到哪个单位干活，2018年王继东已将架子工资格证从上诉人处取走。资格证书与实际从业相分离，在哪从业需提交身份证件、资格证书、体检报告，通过录用审核，投保工伤保险后方可上岗，王继东没有经过上述程序，与上诉人之间不存在劳动关系。五、原审判决关于“原告于2015年3月为王继东缴纳了工伤保险，此参保行为足以认定原告与被告之间存在用工关系”的认定，属于认定事实错误。人力资源社会保障部等四部委文件明确规定：针对建筑行业特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保，按项目参加工伤保险。按建筑项目参保，工伤保险期间结束，用工关系也结束。原审判决认定事实是错误，适用法律不当。刘守泽、王紫萱辩称：一审判决认定事实正确。1、上诉人具有用工主体资格，王继东具有劳动者资格。双方于2015年3月就建立了劳动关系。上诉人分别于2015年3月、2017年9月、2017年10月为王继东缴纳了工伤保险，这是一审中已经确认的事实，双方无争议。依据《工伤保险条例》第二条的规定：用人单位依法为本单位职工申办工伤保险并缴纳工伤保险费，系其法定义务，用人单位申办工伤保险的对象为本单位职工。上诉人诉称邹德清雇用的王继东是不存在的事实。邹德清不是本案当事人，与本案劳动争议纠纷没有任何关系。2、王继东的特种作业资格证也可证明是上诉人的工人。上诉人于2015年就为王继东办理特殊工种证书，该证按照上诉人的要求，也一直在上诉人处存放，不存在上诉人称的王继东已取回的事实。通过朝阳市住房和城乡建设局官方网站，可以查询到王继东的特殊工种信息内容：所在的公司名称是喀喇沁左翼蒙古族自治县建筑工程公司，职务是工人，工种是建筑架子工，发证日期和使用期为2015年12月14日，有效期至2015年12月13日。3、无论陈良瑞项目经理是否录用王继东都不能改变王继东已在上诉人处工作的事实。4、王继东的工作，由上诉人其项目经理部安排、调遣，受上诉人规章制度约束。2019年4月29日事故发生时，王继东正处于工作时间、工作地点。5、王继东与上诉人之间没有签订劳动合同，应视为无固定期限劳动合同。截至王继东去世，双方也没有解除劳动合同，故双方劳动关系的终止日期应为2019年4月29日即王继东去世之日。综上所述，一审法院判决事实认定正确，法律适用得当，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人喀喇沁左翼蒙古族自治县建筑工程有限公司在一审中提出的诉讼请求：依法确认王继东与原告之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：王继东，1982年10月1日出生，2019年4月29日死亡。被告刘守泽系王继东母亲，被告王紫萱系王继东女儿。王继东生前从事建筑架子工工作，具有特殊工种证书（安全考核证书编号辽N022015000786）。从朝阳市住房和城乡建设局官方网站特殊作业人员查询显示，王继东所在公司为原告公司，发证日期和使用期起为2015年12月14日，有效期为2019年12月13日、使用期止为2021年12月13日。原告分别于2015年3月、2017年9月、2017年10月为王继东缴纳工伤保险。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。原告具有合法的用工主体资格。王继东作为具有完全民事行为能力和劳动能力的自然人，亦具有合法的劳动者的主体资格。同时依照《工伤保险条例》第二条之规定可以看出，用人单位依法为本单位职工申办工伤保险并缴纳工伤保险费系其法定义务，用人单位申办工伤保险的对象为本单位职工，即和用人单位建立了用工关系的职工，用人单位与劳动者建立用工关系是用人单位为劳动者申办工伤保险的前提。本案中，原告于2015年3月为王继东缴纳了工伤保险，这是双方均无争议的事实，此参保行为足以认定原告与被告之间存在用工关系。按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，因此原告与王继东之间自2015年3月起存在事实劳动关系。原告作为用人单位亦未向本院提交证据证明，其在王继东生前已和王继东解除了劳动关系。虽然原告主张王继东生前未获得陈良瑞项目经理部的用工许可，但该主张并不足以影响王继东与原告之间事实劳动关系的存在或事实劳动关系的解除。故对原告主张其与王继东不存在事实劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下：原告喀喇沁左翼蒙古族自治县建筑工程公司与王继东自2015年3月至2019年4月29日间存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告喀喇沁左翼蒙古族自治县建筑工程公司负担。本院二审期间,上诉人围绕上诉请求依法提交了社保局出具的参保证明，证明王继东是按照项目参保，在工作期间是保险期间，保险结束，用工关系也结束。被上诉人认为上诉人的理解没有事实依据和法律依据。被上诉人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王继东，1982年10月1日出生，2019年4月29日9是左右在上诉人陈良瑞项目经理部办公室突发心梗心梗死亡。该项目经理部施工地点在公交大厦，负责人是陈良瑞，架子工班组承包人是邹德清。王继东生前曾经从事建筑架子工工作，具有特殊工种证书（安全考核证书编号辽N022015000786）。从朝阳市住房和城乡建设局官方网站特殊作业人员查询显示，王继东所在公司为原告公司，发证日期和使用期起为2015年12月14日，有效期为2019年12月13日、使用期止为2021年12月13日。上诉人分别于2015年3月、2017年9月、2017年10月为王继东缴纳工伤保险。证人周某证实：王继东欲从事的工作是架子工，属于特殊工种，需要提交特殊工种证件、身份证等审核通过后上报公司，由公司办理工伤保险之后才能上岗，因为该工地的架子活还没有开始，王继东的证件审核及工伤保险均未办理就突发心梗死亡。对上诉人二审提交的证据本院予以采信。本院认为，本案争议的焦点：上诉人与王继东之间是否存在劳动关系。陈良瑞项目经理部以上诉人的名义对外承接公交大厦工程，架子活由邹德清招录架子工组织施工，王继东在尚未完成架子工入职手续审核且架子工作未开工的时间意外死亡。其家属主张认定其与上诉人之间存在事实劳动关系。依据《2011年全国民事审判工作会议纪要（法办[2011]442号）》第59条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”的规定，上诉人与王继东之间是劳务关系，不存在劳动关系，上诉人应当承担用工主体责任。王继东家属主张认定其与上诉人之间存在事实劳动关系的请求与该规定明显相悖，一审认定事实错误，适用法律不当。综上所述，上诉人喀喇沁左翼蒙古族自治县建筑工程公司的上诉请求成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销喀喇沁左翼蒙古族自治县人民法院（2019）辽1324民初1954号民事判决；二、上诉人喀喇沁左翼蒙古族自治县建筑工程公司与王继东之间不存在劳动关系。二审案件受理费免收。本判决为终审判决。审判长 刘 昶审判员 李耀举审判员 倪敬海二〇一九年十一月十七日书记员 白 石