贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终2250号 上诉人（原审被告）：陈高祥，男，1977年8月11日生，黎族，贵州省晴隆县人，住贵州省晴隆县。 被上诉人（原审原告）：张方容，女，1966年1月18日生，汉族，贵州省晴隆县人，住贵州省晴隆县。 上诉人陈高祥因与被上诉人张方容买卖合同纠纷一案，不服贵州省晴隆县人民法院（2019）黔2324民初1192号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陈高祥上诉请求：撤销原判；一、二审案件受理费由被上诉人承担。 事实和理由：张方容支付的货款27000元系存入庞卫东账户，由于我是晴隆县水泥厂在沙子镇的经销商，水泥厂为了保护经销商的权利，由我代水泥厂向张方容发货，我与张方容并没有直接的买卖合同关系。2013年4月，张方容与她女儿到水泥厂退款，因为程序麻烦，没有退到。张方容让我帮她从水泥厂里面把水泥提出来转卖，我帮她按出厂价270元每吨转卖了30吨，我将转卖的4800元交给了张方容，出于信任，没有要求张方容写收据。2013年3月4日的订货单是补签的。我为张方容转卖水泥的4800已经给她，另外的转卖款2300元我也愿意给，但其余货款系被水泥厂冻结的，不应由我退还。 张方容二审未答辩。 张方容向一审提出诉讼请求：1．判决解除陈高祥、张方容之间的口头买卖协议；2．判决陈高祥返还张方容水泥款27000元；3．判决陈高祥从2013年3月3日起，按照6%的年利息承担违约责任（截止2019年6月3日违约金为10125元）；4．本案诉讼费用由陈高祥承担。 一审查明事实：张方容因新办驾校建设场地需购买水泥，经与贵州晴隆盘江水泥有限责任公司的经销商陈高祥商议后，以陈高祥的户头向贵州晴隆盘江水泥有限责任公司订购水泥。2013年3月3日，张方容按陈高祥的指定，向贵州晴隆盘江水泥有限责任公司的工作人员庞卫东账户存入27000元，庞卫东的该收款账户是贵州晴隆盘江水泥有限责任公司为经销商开设存入水泥款的专用账户。同年3月4日，陈高祥与贵州晴隆盘江水泥有限责任公司签订水泥订货单，订货单载明“订货人为陈高祥，订货品名规格为PC325，质量标准为GB175-2007，交款金额为27000元，单价为270元/吨，数量为100吨”。同年5月4日、10日，陈高祥分两次从贵州晴隆盘江水泥有限责任公司提走水泥共计60吨。 2013年8月，张方容以庞卫东为被告向晴隆县人民法院提起诉讼，称其与庞卫东经口头约定购买水泥后，庞卫东提供账号并指示其存入27000元水泥款，后调运所购水泥被拒，请求判令庞卫东交付100吨水泥及损失。同年9月，张方容申请撤回起诉，晴隆县人民法院裁定准许其撤诉。张方容撤诉后，又以贵州晴隆盘江水泥有限责任公司和庞卫东为被告、陈高祥为第三人向晴隆县人民法院提起诉讼，称其与贵州晴隆盘江水泥有限责任公司厂长郑坤祖达成口头水泥买卖协议后，将27000元水泥款存入庞卫东账户，贵州晴隆盘江水泥有限责任公司一直未交付水泥并让其找陈高祥，陈高祥称与其无买卖关系，因此协商未果，请求晴隆县人民法院判决解除双方之间的口头买卖协议，由贵州晴隆盘江水泥有限责任公司及第三人连带返还水泥款27000元并赔偿经济损失36000元。晴隆县人民法院审理后于2013年12月20日作出（2013）晴民初第487号民事判决书，判决驳回张方容的诉讼请求。张方容不服该判决后上诉至黔西南州中级人民法院，黔西南州中级人民院审理后于2014年5月26日作出（2014）兴民终字第262号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。2016年6月22日，张方容以陈高祥为被告向晴隆县人民法院提起诉讼后于当日撤回起诉，晴隆县人民法院作出（2016）黔2324民初312号民事裁定书，裁定准许其撤回起诉。2016年10月，张方容以庞卫东为被告向晴隆县人民法院提起诉讼，称庞卫东收取其水泥款27000元，但其未得到水泥也未得到返还的水泥款，庞卫东收取其水泥款的行为构成不当得利应当返还，请求本院判决庞卫东返还其资金27000元及资金占用费等。晴隆县人民法院经审查后于2016年10月18日作出（2016）黔2324民初609号民事裁定书，以张方容的起诉系重复起诉为由裁定驳回张方容的起诉。 一审法院认为，张方容、陈高祥之间是否成立买卖合同关系。虽然张方容、陈高祥双方未签订书面买卖合同，但陈高祥在（2013）晴民初字第487号案件中作为第三人参加诉讼时，陈述是其以自己作为经销商的户头为张方容订购水泥，向张方容提供账户并让张方容向该账户存入27000元，且该陈述已被已发生法律效力的（2014）兴民终字第262号民事判决书确认，故张方容、陈高祥双方成立了事实上的买卖合同关系，该买卖合同关系未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。陈高祥辩称其张方容没有合同纠纷和任何交易，与其在（2013）晴民初字第487号案中的陈述矛盾，且其未提供证据推翻生效法律文书确认的事实，故该辩解意见不予采纳。关于张方容、陈高祥之间的口头买卖协议应否解除的问题：张方容系2013年因新建驾校建设场地需用水泥而向陈高祥购买水泥，但陈高祥为张方容订购水泥后一直未将水泥交付张方容，因张方容的驾校现已修建完成，由陈高祥向其交付水泥已失去实际意义，双方的合同目的已无法实现，故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”、《最高人民院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人主张解除合同的，人民院应当根据合同法第九十四条第（四）项的规定，予以支持。”的规定，对张方容主张解除其与陈高祥之间的口头买卖协议，应予支持。关于合同解除后货款的返还：因张方容按陈高祥指定支付水泥款27000元后，陈高祥已经实际向贵州晴隆盘江水泥有限责任公司订购并提走水泥，但未向张方容交付水泥，故根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，陈高祥应返还张方容水泥款27000元。陈高祥庭审中称向张方容退过4800元水泥款，但张方容予以否认，陈高祥也未提供证据证实，故陈高祥的辩解意见不予采纳。关于张方容主张的违约金，因张方容未举证证明双方对违约金及计算方式进行过约定，故该主张缺乏事实依据，不予支持。据此，依照上述理由及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除张方容与陈高祥之间的口头买卖协议。二、陈高祥于本判决生效后十日内向张方容返还货款27000元。三、驳回张方容的其他诉讼请求。案件受理费减半收取394元，由陈高祥负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案仅围绕陈高祥的上诉请求进行审理，未请求的，不予审理。 本案二审争议焦点为：陈高祥是否应返还张方容货款。关于争议焦点。陈高祥在（2013）晴民初字第487号案件中作为第三人参加诉讼时，陈述是其以自己作为经销商的户头为张方容订购水泥，向张方容提供账户并让张方容向该账户存入27000元，且该陈述已被已发生法律效力的（2014）兴民终字第262号民事判决书确认，故张方容、陈高祥双方成立了事实上的买卖合同关系。因张方容按陈高祥指定支付水泥款27000元后，陈高祥已经实际向贵州晴隆盘江水泥有限责任公司订购并提走水泥，但未向张方容交付水泥，故陈高祥应返还张方容水泥款27000元。陈高祥上诉人称张方容让其帮忙从水泥厂里面把水泥提出来转卖，并向张方容退过4800元水泥款，张方容对此不予认可，陈高祥未提交证据证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，由陈高祥承担举证不能的不利后果。 综上，陈高祥的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费788元，由上诉人陈高祥负担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 查必林 审判员 王克敏 二〇一九年十一月二十五日 书记员 岑周鸿