张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘07民终1291号 上诉人（原审被告）：顾某，男，1976年2月29日出生，汉族，农民，甘肃省高台县人,住高台县，现住高台县。公民身份号码：×××。 被上诉人（原审原告）：刘某，男，1980年3月12日出生，汉族，农民，住河北省衡水市阜城县,现住酒泉市。公民身份号码：×××。 上诉人顾某与被上诉人刘某承揽合同纠纷一案，不服甘肃省高台县人民法院（2019）甘0724民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 顾某的上诉请求：1、撤销高台县人民法院(2019)甘0724民初144号民事判决书，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决认定事实不清。1、一审判决上诉人向被上诉人按照1100元/吨结算加工安装费与事实不符。依据双方签订的《分项工程承包合同书》约定，被上诉人应按照图纸施工，完成的工程量应当包括加工和安装两部分，被上诉人完成上述两项工作量后，上诉人才能按照1100元/吨支付加工安装费。本案中，被上诉人加工量虽然已经确定，但是，至被上诉人离场时，并没有完成该加工量的全部制作与安装。为此，一审在没有客观扣除该费用时，判决以1100元/吨结算被上诉人工程量与事实不符。2、一审判决未扣除给上诉人造成的损失12502元，与双方签订的合同约定不符。依据双方签订的《分项工程承包合同书》第五条乙方责任第2项，第七条第2项约定，因质量问题造成返工，由被上诉人承担所有费用。一审中，上诉人举证证明被上诉人在施工过程中违反合同约定，且造成实际损失;但一审认为上诉人提供的证据不足以证明主张的事实，并不予认可。上诉人认为，上诉人向法庭提交证据证明该事实存在，且被上诉人认可返工事实存在，仅是对返工造成的具体损失有异议;由此，一审以此未认可该损失部分，与双方约定不符，且缺乏客观性。3、一审没有依法查明向被上诉人交付价值16731元材料的事实，且认定该事实缺乏客观。事实是，双方协商退场时，曾将被上诉人在施工过程中因下料错误造成的价值16731元的剩余材料运往酒泉，并交付被上诉人。一审中，被上诉人不认可此事实，对此，上诉人提供证据予以证明该事实。上诉人认为，依据相关法律规定，被上诉人的行为已经涉嫌犯罪，依据规定，对被上诉人涉嫌犯罪行为应移交公安机关处理。一审未移交公安机关，且对该事实未予认定。综上，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。 刘某向一审法院提出诉讼请求：1、判处被告偿还工程欠款36000元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2017年9月9日，原、被告签订了针对位于合黎镇北山煤粉场钢结构平台制作安装工程《分项工程承包合同书》，在合同一、2中约定包工形式：包工不包料（耗材由被告提供）；在合同二中约定工程价款以材料吨位计算，1100元/吨；在合同四施工期限约定工期为自合同签订起一个月；在合同七工程质量中约定，施工期内若不符合工程质量要求，有乙方及时返工。实际施工过程中，被告给付原告8000元，还为原告购买小工具垫付费用1634元。2017年10月5日，被告通知原告退场，但双方对原告已完工工程量及结算事宜没有协商。原告向被告提交了一份自己计算的工作量为43.48吨的清单。被告邀请徐光海依据施工图纸对原告完成工作量进行了测算，认为原告已完成工作量为35.638吨。因结算争议，原告诉请一审法院，要求被告给付施工费36000元。庭审中，原告认可被告主张的，其已支付原告工人张新雨工资2240元、郑兵庭工资2250元，并同意将1643元、2240元、2250元抵扣下剩加工安装费。 一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。当事人协商一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。工作成果部分交付的，定作人应当支付相应报酬。原、被告签订了《分项工程承包合同书》，在约定的工程量没有完成情况下，被告于2017年10月5日将原告清退出场，但没有对原告完成的工作量进行核算，依据原告实际履行合同的事实，在原告无直接证据证明自己工作量情况下，可以被告认可的工作量认定原告实际完成的工作量。对劳务费结算单价，应双方约定的1100元/吨计算。当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。原告认可被告已给付劳务费8000元，认可被告为其垫付购买小工具费用1634元、为其发放张新雨工资2240元、郑兵庭工资2250元，此四部分费用应当在原告所得劳务费中予以扣减或抵顶。 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告主张原告在施工过程中给其造成损失12502元，但未提交充分证据予以证明，加之原告不予认可，对被告此项主张不予支持；被告主张向原告交付了原告施工中造成的浪费材料，价值16731元，并要求抵顶劳务费。因被告提交的证据不能证明双方之间存在协议抵顶并实际交付的事实，原告亦否认被告此项主张，被告也当庭表示其要另寻途径解决，故在本案中不做处理。在诉讼调解过程中，被告一再坚持己见，致使双方未达成调解协议。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八、第一百条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：由被告顾某于本判决生效后5日内立即偿付原告刘某加工安装费25077.8元。案件受理费700元，减半收取计350元，由原告刘某负担100元，由被告顾某负担250元。 在二审期间，双方当事人均未提出新的事实、证据或理由，经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据查明的事实，上诉人与被上诉人刘某签订的《分项工程承包合同书》中约定安装加工费为1100元/吨。上诉人认为涉案工程包括加工和安装两部分，被上诉人仅完成了加工，并未完成安装，不应以双方签订的《分项工程承包合同书》中约定的加工安装费计算被上诉人所完工程的费用。对此，上诉人未提交相应证据予以印证，亦未提交安装工程由他人完工的证据予以佐证，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院根据查明的事实，按照双方约定的1100元/吨计算被上诉人所完工程费用并无不当。 对上诉人所提施工过程中被上诉人给其造成损失12502元和材料价值16731元的问题。二审中除上诉人陈述外，再无其他证据印证该主张，故上诉人的该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人顾某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第（一）款、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条第（二）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费700元，由上诉人顾某负担。 本判决为终审判决。 审判长  岳小芸 审判员  杨祝续 审判员  任斌文 二〇一九年十一月二十六日 书记员  李 颖 附：适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的， 以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉 的解释》 第三百三十三条第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理： （一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的； （二）当事人提出的上诉请求明显不能成立的； （三）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的； （四）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的 万兵因承揽合同纠纷一案，不服（2019）甘0724民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开（或不公开）开庭审理了本案。……（写明当事人及其诉讼代理人等）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。（未开庭的，写：“本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。”） ……（概括写明原审认定的事实和判决结果，简述上诉人提起上诉的请求和主要理由，被上诉人的主要答辩，以及第三人的意见。） 经审理查明，……（写明二审认定的事实和证据）。 本院认为，……（根据二审查明的事实，针对上诉请求和理由，就原审判决认定事实和适用法律是否正确，上诉理由能否成立，上诉请求是否应予支持，以及被上诉人的答辩是否有理等，进行有分析的评论，阐明维持原判或者改判的理由）。依照……（写明判决所依据的法律条款项）的规定，判决如下： ……〔写明判决结果。分四种情况： 第一、维持原判的，写： “驳回上诉，维持原判。” 第二、全部改判的，写： “一、撤销（2019）甘0724民初144号民事判决； 二、……（写明改判的内容，内容多的可分项书写）。” 第三、部分改判的，写： “一、维持（2019）甘0724民初144号民事判决的第×项，即……（写明维持的具体内容）； 二、撤销（2019）甘0724民初144号民事判决的第×项，即……（写明撤销的具体内容）； 三、……（写明部分改判的内容，内容多的可分项书写）。” 第四、维持原判，又有加判内容的，写： “一、维持（2019）甘0724民初144号民事判决； 二、……（写明加判的内容）。”〕 ……（写明诉讼费用的负担）。 本判决为终审判决 审判长岳小芸 审判员任斌文 审判员杨祝续 二〇一九年十一月二十六日