上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终9919号上诉人（原审原告）：刘明章，男，1966年2月10日生，汉族，户籍地上海市浦东新区。委托诉讼代理人：高伟昌，上海左券律师事务所律师。上诉人（原审被告）：蔡志浩，男，1979年5月17日生，汉族，户籍地上海市浦东新区。委托诉讼代理人：陈黎华，上海智众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海浦东都灵园艺有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区孙环路749号（临）131室。法定代表人：李志清，总经理。被上诉人（原审被告）：汪振兴，男，1983年5月1日生，汉族，户籍地上海市浦东新区。上诉人刘明章、上诉人蔡志浩因与被上诉人上海浦东都灵园艺有限公司（以下简称都灵公司）、被上诉人汪振兴生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初49804号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘明章上诉请求撤销一审判决，改判上诉人蔡志浩按80%的责任比例向其赔偿各项损失共计757,942.21元，被上诉人都灵公司与被上诉人汪振兴承担连带赔偿责任。主要事实和理由：一、一审法院未追加上海市浦东新区张江镇人民政府为本案共同被告，遗漏当事人，严重违反法定程序；二、一审法院以“原告（刘明章）自称自带工人自带工具进场施工，工作中受伤也是因自带的磨光机所致，报酬结算系在工程结束后一次性支付”为依据，判令其与关联人之间属承揽关系不当，其与蔡志浩之间应属雇佣关系；三、都灵公司作为建设单位亦或总包人、汪振兴作为分包人，均应承担相应的安全管理责任；四、汪振兴与蔡志浩均无施工资质，其要求都灵公司及汪振兴承担连带责任合法有据；五、一审判决按照2015年度建设业年平均工资确认其误工费损失，显属不当。上诉人蔡志浩不接受上诉人刘明章的上诉请求，亦提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回刘明章要求其承担赔偿责任的诉讼请求。主要事实与理由：一、案涉关联方既非雇佣关系，亦非承揽关系，而系对案涉工程层层转包关系。二、其与被上诉人都灵公司、被上诉人汪振兴经协商达成刘明章的赔偿费用从三方各自在案涉工程产生的利润中支出的合意。然在其根据约定垫付相关款项后，都灵公司与汪振兴采取避而不见的方式，造成其是唯一责任方的假象。被上诉人都灵公司未予答辩。被上诉人汪振兴对上诉人刘明章、上诉人蔡志浩的上诉请求均不予接受，辩称：蔡志浩一直从事案涉工程类项目，刘明章是蔡志浩直接“叫过来”的；其与蔡志浩约定的工程款是20万，其已支付19.8万。刘明章向一审法院起诉，请求判令蔡志浩、都灵公司、汪振兴赔偿其医疗费350,716.36元、误工费34,017元、护理费9,600元、住院伙食补助费6,060元、营养费4,500元、残疾赔偿金775,587.60元、精神损害抚慰金25,000元、律师费20,000元、鉴定费9,500元。一审法院认定事实：2017年4月27日，都灵公司作为建设单位（甲方）与作为施工单位（乙方）的汪振兴签订《承包合同》，约定都灵公司将上海市浦东新区XX路XX弄地块1-2绿化景观提升工程发包给汪振兴施工完成，工期自2017年4月28日至2017年6月30日，承包方式为汪振兴包工、包料、包工期、包质量。工程预算为40万元，付款方式为：工程完工后一次性付清。2017年5月27日下午，刘明章在上海市浦东新区XX路XX弄XX号1号-27号工地施工过程中，磨光机手柄失控打到刘明章头部致使其受伤。磨光机系刘明章自带施工工具。刘明章受伤后至上海交通大学医学院附属第九人民医院、上海市浦东医院、上海市徐汇区中心医院就医治疗，共计支出医疗费350,716.80元。2017年7月18日，上海市浦东新区安全生产监督管理局向都灵公司法定代表人李志清出具沪浦安监管罚告[2017]0533号《行政处罚告知书》、向都灵公司出具沪浦安监管罚告[2017]0534号《行政处罚告知书》，告知都灵公司及法定代表人李志清因2017年6月30日10时放任从业人员违反操作规程从事作业违反了《上海市安全生产条例》的相关规定，故对法定代表人李志清处以3,000元罚款，对都灵公司处以15,000元罚款。2017年9月19日，上海市浦东新区安全生产监督管理局对被告都灵公司出具沪浦安监管张江复查[2017]30640号和沪浦安监管张江复查[2017]30641号《整改复查意见书》，载明经对整改情况复查，复查当日都灵公司现场施工人员已佩戴安全帽进行施工，也已按照规定加强现场管理。2018年8月28日，司法鉴定科学研究院就刘明章肢体残疾情况出具司鉴院[2018]临鉴字第2661号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘明章因故受伤，致脑内出血行脑内血肿清除，右眼球破裂伤等，现后遗右眼视力盲目4级以上，右眼无晶体眼、右眼球活动受限，构成人体损伤八级、九级、十级、十级伤残，给予伤后休息180日、护理120日、营养90日。刘明章为此支出鉴定费4,950元。2018年9月4日，司法鉴定科学研究院就刘明章XX伤残情况出具司鉴院[2018]精鉴字第927号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘明章患有器质性XX障碍，构成九级伤残，给予休息期180日、营养期90日、护理期90日。刘明章为此支出鉴定费4,550元。刘明章户籍性质为非农家庭户；事故发生后蔡志浩给付刘明章现金27万元，该款项刘明章同意在本案中一并处理。一审中，蔡志浩称其叫刘明章来完成后续工程时，将刘明章介绍给了汪振兴，是汪振兴最终确定由刘明章来完成后续工作。汪振兴称刘明章是蔡志浩找来的，其后来在工地上才看到刘明章，蔡志浩也曾向其确认过刘明章是蔡志浩找来的队伍，蔡志浩于事故后也表示刘明章之前也发生过类似事故。一审法院认为:本案的争议焦点有二：一是刘明章与关联人之间是承揽关系还是雇佣关系。二是如果是承揽关系，则定作方是谁。关于焦点一，承揽与雇佣的区别在于承揽关系中承揽人交付的系劳动成果，该劳动成果的完成过程承揽人具有自主决定权；而雇佣关系则具有较强的人身依附性，雇员须在雇主指示下完成劳务，自主性较弱，报酬支付的是雇员提供的劳务本身，而非劳动成果。本案中，刘明章自称系自带工人自带工具进场施工，工作中受伤也是因自带的工具磨光机所致，报酬结算系在工程结束后一次性支付。故从刘明章陈述的工作特征看，刘明章系对最终劳动成果负责，成果交付后便可领取报酬，完成成果的过程并不受他人的严格指示、监督和管理，故刘明章与关联人之间的法律关系更符合承揽的法律特征。刘明章主张雇佣，不予采信。关于焦点二，都灵公司与汪振兴之间签订有《承包合同》，故可以确定都灵公司与汪振兴之间系承揽关系，汪振兴系承揽人。汪振兴与蔡志浩均确认汪振兴承揽后便将工程交给蔡志浩做，蔡志浩称项目前期是其自带工人自带工具来做，自带的工人由其发放工资，故可以确认蔡志浩与汪振兴之间在前期工作中是承揽关系。工程后期，蔡志浩称其没有时间就叫刘明章来做，但最终确定由刘明章做是汪振兴的意思，但汪振兴对此表示否认，主张系在工地上才看到刘明章。一审法院认为，蔡志浩自认刘明章系其叫来工作，虽主张刘明章是与汪振兴发生直接法律关系，但未提交相关证据，且汪振兴对此否认，故不予采信。结合庭审中的各方陈述，一审法院认为与刘明章产生直接法律关系的相对方应为蔡志浩。刘明章与蔡志浩之间形成承揽法律关系，根据承揽的相关法律规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。本案中，刘明章受伤自身存在过失，蔡志浩将剩余工程交付给刘明章完成亦存在选任不当的过失，一审法院酌情确认由蔡志浩对刘明章损失承担30%的赔偿责任，剩余责任由刘明章自行承担。鉴于刘明章与相关责任人之间的法律关系并非雇佣，故刘明章要求都灵公司、汪振兴承担相关责任的主张，无法律依据，不予采信。刘明章要求追加上海市浦东新区张江镇政府的主张，亦不予采纳。刘明章的合理损失，一审法院确认如下：（1）医疗费，经核对相关票据，扣除伙食费1,167元（426+20+160+231+330）后确认刘明章该项损失为349,549.36元。（2）住院伙食补助费，刘明章共计住院61天（22.5+1+8+11+18.5），支持每天20元的标准，确认刘明章该项损失为1,220元。（3）营养费，刘明章要求按照每天50元的标准计算该项损失为4,500元，三原审被告无异议，故予以确认。（4）护理费，根据刘明章伤情，刘明章主张每天80元的赔付标准并无不当，结合鉴定结论，确认刘明章该项损失为9,600元。（5）误工费，参照上海市2015年度建筑业年平均工资，酌情支持每月5,000元的标准，确认刘明章该项损失为30,000元。（6）残疾赔偿金，刘明章系城镇户籍，因伤构成肢体八级、九级、十级、十级伤残，XX构成九级伤残，故确认刘明章该项损失为517,058.40元。（7）精神损害抚慰金，刘明章因伤致残主张该项损失并无不当，支持19,000元。（8）鉴定费9,500元，有票据为证，予以支持。（9）律师费，酌情支持7,000元。上述损失共计947,427.76元，由蔡志浩承担30%即289,128.33元（其中律师费全额承担）。蔡志浩支付给刘明章的27万款项中，虽然蔡志浩主张其中的10万元系都灵公司垫付，但都灵公司对此否认，称系借给蔡志浩的借款，蔡志浩亦确认该款项将在工程款中抵扣，故确认蔡志浩为刘明章垫付27万元，该垫付款在蔡志浩应支付的款项中予以扣除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，一审法院于2019年3月5日判决：蔡志浩于判决生效之日起十日内赔偿刘明章19,128.33元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13,232元，由刘明章负担3,185元，蔡志浩负担10,047元。二审中，各方当事人均未补充提供证据。经审理查明，一审法院认定事实无误，各方当事人均无异议，本院予以确认。本院另查明，2018年7月9日的审理中，上诉人刘明章陈述：“原告（刘明章）和自己找来的几个人一起做园林工艺的小工程，如果有人委托小工程，原告就会和自己找来的这几个人一起去做这个工程，这几个人都是由原告来管理的，工钱是由原告来中转代发的。2017年3月-4月左右原告接到蔡志浩打来的电话，告知原告上海市浦东新区XX路XX弄1号至27号的工地需要进行绿化景观的升级施工，问原告是否有空，如果有空的话让原告带几个人去做，……当时钱款由谁给还没有谈，总价也没有谈，按照一般的约定是谁叫干活谁负责给钱。（钱款）按照工程量的进度结算，有一个工程总价款，并不是每天都给的，也不是工资形式。……本案当中我们认定的老板是蔡志浩。……原告受雇于被告上海浦东都灵园艺有限公司，和上海浦东都灵园艺有限公司是劳务关系。蔡志浩的行为是代表上海浦东都灵园艺有限公司的行为。原告的劳务报酬是由蔡志浩发放给原告的，蔡志浩本身就代表了上海浦东都灵园艺有限公司，蔡志浩构成表见代理”。该日，就法庭关于“蔡志浩的哪些行为使原告相信蔡志浩代表上海浦东都灵园艺有限公司”之询问，刘明章陈述：“目前没有”。上诉人蔡志浩亦于同日陈述：“确实是我打电话叫原告来做这个工程的，这个项目是汪振兴承包下来的，本来是由我来做的，但是后来我没空，我就叫原告来做这个项目了，……我和上海浦东都灵园艺有限公司没有关系，也不存在劳动关系。如果这个项目没有找原告而是由我来做的话，同样的我也会找几个人来报一下这个项目的成本给汪振兴。……当时钱款的事情确实没有谈，按照一般的规定是谁的活谁负责给钱，这个活是汪振兴包下来的，也是汪振兴在现场管理的，应该由汪振兴给原告钱”。本院又查明，2018年10月11日的庭审中，上诉人刘明章陈述：“事故发生后，剩余的工程是其他的施工人员继续完成的，也是被告2（蔡志浩）向其他施工人员进行结算的。其他施工人员有一部分是原告（刘明章）叫来的，其他的可能是被告2叫来的”。上诉人蔡志浩陈述：“原告进场之前的工作是我来做的，相关的施工人员也是我叫来的，我当时没有时间做了，我就叫原告来做。原告进场后我自己的工人全部撤掉了，原告出事后，我就又叫了我自己的施工人员来继续施工，原因是当时在都灵公司的办公室大家说好了是要私了得（的），……我之前的时候和原告谈过报酬是13万”。被上诉人汪振兴陈述：“原告进场之后到原告出事之前，工人都是原告的，原告出事之后，是原告和被告2的工人混着在做了”。本院再查明，2019年1月29日的庭审中，被上诉人都灵公司陈述：“（案涉工程）是做一个停车场，是社会使用的，工程是周围造一点绿化，场地平整一下。墙面美化是停车场周围的围墙。不清楚原告（刘明章）具体负责的内容”。上诉人刘明章确认都灵公司陈述的工程内容，并表示其负责的是“绿地的平整以及停车位有关混凝土场地的平整”。上诉人蔡志浩、被上诉人汪振兴均确认都灵公司陈述的工程内容，并表示刘明章“主要做的是把地面平整，再盖一点混凝土，铺板砖，还有小水泥路的拓宽”。本院还查明：一、被上诉人都灵公司与被上诉人汪振兴签订的《承包合同》约定工程内容为“绿地平整、绿化种植、墙面美化、停车位、道路等”。二、关于资质，各方当事人于一审中各执一词。上诉人刘明章表示其负责的工程属建设工程，需要资质，但未向法庭阐明所需何种资质；被上诉人都灵公司表示，案涉工程只是场地的整理，浇一点混凝土，不需要任何相关的资质；被上诉人汪振兴表示“2018年5月后绿化项目已经取消资质了”。三、住房和城乡建设部办公厅于2017年4月13日发布《关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知》（文号：建办城[2017]27号），通知各级主管部门不再受理城市园林绿化企业资质核准的相关申请及不得以任何方式强制要求将城市园林绿化企业资质或市政公用工程施工总承包等资质作为承包园林绿化施工工程施工业务的条件。二审中，上诉人蔡志浩另主张，上诉人刘明章应与被上诉人都灵公司形成雇佣关系，刘明章系经其介绍，并经都灵公司与被上诉人汪振兴确认后，方至工地上施工。二审中，经本院主持调解，各方当事人未能达成一致意见。本院认为：关于相关当事人之间的法律关系，上诉人刘明章主张其与上诉人蔡志浩之间形成雇佣关系。根据刘明章在2018年7月9日的一审中就承接工程的方式、施工人员的管理、结算方式与性质等事项的最初自述内容，其更符合较为独立地完成工作向定作人交付工作成果以获取报酬的承揽人特征，而非仅在蔡志浩日常管理下交付劳动力以获取对价的雇员。而蔡志浩主张其不应承担赔偿责任，其仅是上诉人刘明章的介绍人。经查，蔡志浩在刘明章施工前后，均曾进行案涉工程的施工，故其并非仅促成合同成立的居间人；另蔡志浩并未提供证据证明其系受被上诉人都灵公司或被上诉人汪振兴之委托，以受托人名义与刘明章建立雇佣或承揽关系。由此，一审法院认定刘明章与蔡志浩之间形成承揽关系，并根据在案情形判定双方责任比例，并无不当，本院予以认同。因刘明章与蔡志浩之间并未形成雇佣关系，刘明章亦非在从事雇佣活动遭受人身损害，且案涉工程所属园林绿化工程之施工已无相关资质要求，故刘明章要求作为发包人的都灵公司、作为分包人的汪振兴与作为雇主的蔡志浩承担连带赔偿责任，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，本院难以支持。关于误工费，因上诉人刘明章并未提供证据证明其受伤前实际收入情况，直接以上一年度本市城镇人均可支配收入作为计算标准，依据不足，而一审法院酌定标准难称失当，本院予以认同。关于本案的其他争执，一审法院已经详尽阐述并据以判定，本院均予认同，不再赘述。综上所述，上诉人刘明章与上诉人蔡志浩的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉人刘明章、上诉人蔡志浩的上诉请求，维持原判。二审案件受理费13,969元，由上诉人刘明章负担8,332元,由上诉人蔡志浩负担5,637元。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  徐焰审判员  宋贇二〇一九年十一月二十七日书记员  陈姝附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……