辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民终2130号上诉人（原审原告）:林义新，男，汉族，1942年6月8日出生，住沈阳市沈北新区。委托诉讼代理人：林锁权，男，汉族，1979年10月20日出生，住沈阳市沈北新区（林义新之子）。委托诉讼代理人:王长余，辽宁欣合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司，住所地沈阳市和平区云集街5甲3号。负责人：于学民，该公司经理。委托诉讼代理人：朱丽，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:胡广龙，男，汉族，1978年7月4日出生，住辽宁省凌源市。上诉人林义新、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司（简称保险公司）因与被上诉人胡广龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院(2017)辽0106民初12809号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。林义新上诉请求：1.请求撤销一审判决,依法改判，支持上诉人的诉讼请求或发回重审。2.请求依法判令诉讼相关费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院对上诉人的后续治疗费、护理费、后续治疗费的鉴定不予支持，认定错误。2.一审法院判令被上诉人保险公司赔偿上诉人营养费1000元，认定明显过低，与事实不符。3.一审法院判令被上诉人保险公司赔偿上诉人残疾赔偿金20995.8元，认定错误，应为244951元。4.一审法院判令被上诉人赔偿上诉人被扶养人生活费6344.75元，认定错误。5.一审法院判令被上诉人赔偿上诉人精神抚慰金5000元，认定明显过低。6.一审法院判令被上诉人赔偿上诉人辅助具费8450元，认定错误。7.一审法院判令被上诉人赔偿上诉人交通费500元明显过低。8一审法院对手杖、工具包损失不予支持，违反法律规定。9.一审法院对上诉人护理依赖参与度重新鉴定不予支持，违反法律规定。10.一审法院判令被上诉人赔偿上诉人护理费57200.69元认定错误。11.一审法院判令被上诉人赔偿上诉人误工费57749.31元，认定错误。12.一审法院对丧失劳动能力鉴定不予支持，认定错误。13.一审法院对上诉人颅脑损伤、眼部、腰部及身体其他部位的补充鉴定不予支持，认定错误。14.一审法院认定“沈阳医学会法医司法鉴定所以超出鉴定能力为由，对上诉人申请是否丧失劳动能力及程度不予受理”，认定错误。15.医疗费赔偿数额在东北国际医院发生的医疗费5779.18元及相关费用约1万元，一审法院未予支持。保险公司上诉请求：1.撤销一审判决,重新计算上诉人赔偿金额；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.本次事故参与度50%，一审判决上诉人按全额赔付，属于判决错误，应当依法予以改判。2.一审判决上诉人赔偿林义新配偶的被扶养人生活费属于判决错误，应当依法予以改判。3.一审判决赔偿上诉人赔偿林义新误工费没有合理依据，属于判决错误，应当依法予以改判。胡广龙未到庭进行答辩。林义新向一审法院起诉请求：请求法院依法判令胡广龙、保险公司赔偿林义新医疗费63503.03元、住院伙食补助费3900元、护理费387775.4元、交通费810元、营养费32300元、鉴定费1720元（暂定数额，重新鉴定后确定数额）、邮寄费60元、残疾赔偿金230132元（暂定数额，重新鉴定后确定数额）、精神损害抚慰金50000元（暂定数额，重新鉴定后确定数额）、误工费61729.6元（暂定数额，重新鉴定后确定数额）、残疾辅助器具费50700元、被扶养人生活费62490元、财产损失费（自行车、手杖、公文包）4800元，上述费用共计949920.03元；诉讼费由胡广龙承担。林义新在最后一次庭审时又提出后期治疗费用，增加医疗费及护理费大约1万元。有关赔偿项目的数据要求按照2018年的数据标准判决。一审认定事实如下：2015年12月7日，在铁西区，胡广龙驾驶辽Ａ×××××号车与林义新发生交通事故，经沈阳市公安局交通警察支队铁西大队认定，胡广龙负事故全部责任。事故发生后，林义新被急救车送往沈阳市骨科医院住院治疗，实际住院39天，期间二级护理，林义新主张其现已治疗终结。根据住院病历记载，林义新入院确定诊断及出院诊断均为左胫腓骨粉碎性骨折、颅脑损伤。出院医嘱载明……内科疾病及颅脑损伤行综合性医院进一步治疗。全休三个月，门诊每月随诊复查。依林义新申请，一审法院依法委托沈阳医学院司法鉴定所对林义新的因交通事故所受伤害是否构成伤残及伤残等级进行鉴定，2017年4月20日，该鉴定所出具了鉴定意见，林义新左下肢伤残程度为十级，发生鉴定费1000元；后林义新于2017年5月22日再次提出护理依赖鉴定申请，一审法院依法委托沈阳医学院司法鉴定所对林义新的申请项目进行鉴定，2017年7月10日，该所出具了鉴定意见，林义新伤后为部分护理依赖，交通肇事参与度约50%，发生鉴定费720元。一审法院再查，林义新从2008年1月开始在沈阳市于洪区凤凰社区居住，其妻子姓名皮淑珍，1940年12月29日出生，其独子林锁权，1979年10月20日出生。肇事车辆肇事司机为胡广龙，该车辆在保险公司投保机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险50万含不计免赔，本次事故发生在保险期间内。另查明，林义新要求对头部、眼部、腰部、除左腿外其他肢体的伤害后果进行伤残等级补充鉴定。涉及眼部的相关鉴定，沈阳医学院法医司法鉴定所退卷后，只有中国医科大学法医司法鉴定中心具有鉴定资质，但林义新委托代理人不同意选择该机构进行鉴定。关于林义新因本次交通事故是否造成丧失劳动能力及程度鉴定沈阳医学院法医司法鉴定所认为超出鉴定能力不予受理。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。胡广龙驾驶机动车与林义新发生交通事故，导致林义新受伤，并经交警部门认定，胡广龙负事故全部责任，故对林义新的损失，应由实际侵权人胡广龙承担全部赔偿责任，由于肇事车辆在保险公司投保交强险及商业三者险，故保险公司应在交强险的责任限额及商业三者险的理赔范围内首先予以赔偿。本案诉讼中已出台辽宁省2018年度道路交通事故损害赔偿标准计算有关数据，故参照该标准对林义新主张的相关项目予以赔偿。现林义新主张胡广龙赔偿其医疗费、住院伙食补助费，并举证相应证据予以证明，一审法院认为证据充分，予以支持。根据林义新的诉讼请求及本案查明的事实，保险公司应赔偿林义新医疗费63503.03元、住院伙食补助费3900元。关于林义新提出增加医疗费及护理费大约1万元的后期治疗费用诉讼请求问题以及左腿需要手术取出钢板的后续治疗费用鉴定的问题，林义新主张在东北国际医院治疗左腿浮肿发生医疗费及护理费及左腿相关手术费用，但该肢体已经鉴定完毕，视为治疗终结，故对后期治疗费用、护理费及后期治疗费鉴定申请均不予支持。关于林义新主张的营养费，应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。结合林义新的伤残等级情况一审法院酌定1000元，由保险公司赔偿林义新。关于林义新主张的伤残赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。林义新至定残之日年满74周岁，根据上述规定结合林义新伤残等级十级的鉴定结论，保险公司应赔偿原告伤残赔偿金20995.8元[34993元×（20年-14年）×10%]。关于林义新主张的被扶养人生活费，应根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。现林义新主张其妻子皮淑珍无劳动能力无收入来源，并举证了基层组织出具的证明为证，一审法院予以确认，林义新抚养人皮淑珍在林义新定残之日年满76周岁，另有独子林锁权，根据上述规定故保险公司应赔偿林义新被扶养人生活费6344.75元（25379元×5年×10%÷2），根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四项之规定，应将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金，故胡广龙、保险公司应赔偿林义新残疾赔偿金共计27340.55元（20995.8元+6344.75元）。关于林义新主张的鉴定费，系其进行司法鉴定必然产生的损失，一审法院予以支持，林义新两次司法鉴定产生鉴定费共计1720元（1000+720），应由保险公司赔偿林义新。关于林义新主张的邮寄费，系其邮寄鉴定报告产生的费用，一审法院予以支持，应由保险公司赔偿林义新邮寄费60元。关于林义新主张的精神抚慰金，结合林义新的伤残等级情况一审法院酌定5000元，由保险公司赔偿林义新。关于林义新主张的残疾辅助器具费，其主张系购买手杖、拐杖、电动轮椅、防褥疮床垫等所产生，并提供了发票为证，故结合护理依赖程度及交通事故参与度，保险公司赔偿林义新辅助器具费8450元（33800×50%×50%），超出的部分因林义新未提供证据一审法院不予支持。关于林义新主张的交通费，其主张系林义新出院复查产生，结合林义新复诊次数，一审法院酌定交通费500元，应由保险公司赔偿林义新。关于林义新主张的财产损失费，其主张系交通事故时自行车、手杖、公文包损坏所致，根据交通事故认定书中记载林义新事发时骑自行车，结合其事发后的伤残情况一审法院酌定其自行车的财产损失费500元，应由保险公司赔偿林义新。其他部分损失因其未提供证据证明损失的具体数额，一审法院不予支持。关于林义新主张的对交通事故参与度50%有异议申请重新鉴定的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，该鉴定结论系有资质的鉴定机构和人员作出，鉴定程序合法，故一审法院对该鉴定报告予以采信。林义新没有证据证明该鉴定存在重新鉴定的情形，故对该重新鉴定申请不予支持。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。林义新主张2015年12月7日至2017年7月10日期间是由林义新儿子林锁权护理，主张护理费257830.9元；2017年7月10日后主张按照居民服务业标准计算7年的护理费。林义新住院39天，期间二级护理，林义新主张系其家属林锁权护理，林义新主张护理人员为北京达伦爱博国际商务展览有限公司员工，月工资2000美金，因护理林义新导致收入减少，但林义新所举证据不足以证明上述主张，故一审法院参照辽宁省2018年度道路交通事故损害赔偿标准中“居民服务、修理和其他服务业”在岗职工年平均工资42157元标准，计算林义新住院期间护理费4504.44元（42157元/年÷365天/年×39天）；林义新定残后的护理费，应当根据其护理依赖程度确定，现林义新经鉴定为部分护理依赖，交通事故参与度为50%，故视为其出院后需人护理，综合林义新年龄、受伤部位、伤残程度及与本次交通事故的参与度，一审法院认为先期给付5年护理费为宜，具体数额为52696.25元（42157元×5年×50%×50%=46408.75元），故保险公司应给付林义新护理费共计57200.69元（4504.44元+52696.25元），如五年后林义新仍需护理，可另行起诉。关于林义新主张的误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。林义新从2015年12月7日至2017年4月19日即定残前一日共计误工500天一审法院予以确认。林义新主张其在沈阳市沈北新区信望开锁服务部从事修锁工作，并举证了其作为经营者的营业执照副本及税务登记证为证，但其未提供证据证明林义新因本次交通事故导致收入减少的具体数额，且考虑到林义新肇事时已74周岁的年龄因素，一审法院参照辽宁省2018年度道路交通事故损害赔偿标准中“居民服务、修理和其他服务业”在岗职工年平均工资42157元标准，酌定林义新误工费57749.31元（42157元÷365天×500天），应由保险公司赔偿林义新。关于林义新申请对丧失劳动能力程度鉴定的问题，其依据为《人身损害赔偿司法解释》第二十五条第二款的规定，“伤残评定较轻但是严重影响劳动就业的，可以提高伤残等级的赔偿具体数额”。一审法院认为，该解释的残疾赔偿金的计算已经采取“劳动能力丧失说”理论，其根据受害人的残疾等级抽象评定其劳动力丧失程度，并据此作为评价受害人逸失利益损失的依据，予以定型化赔偿。本案对林义新受伤情况已作出伤残评定，伤残评定本身已包含评定了其劳动能力丧失程度，故林义新再次要求对劳动能力丧失程度进行鉴定没有法律及事实依据，一审法院不再继续委托。另，本案既不涉及工伤，林义新又已远超过法定退休年龄不符合本款规定的严重影响其劳动就业的情形，故对丧失劳动能力程度鉴定申请及林义新关于提高伤残等级的赔偿数额的要求一审法院不予支持。关于林义新要求对头部、眼部、腰部、除左腿外其他肢体的伤害后果进行伤残等级补充鉴定的问题，根据林义新提供的住院病历出院诊断，左胫腓骨粉碎性骨折、颅脑损伤。出院医嘱记载，林义新颅脑损伤行综合性医院进一步诊疗，林义新称就颅脑损伤问题出院后未再检查或治疗，故因该部位治疗尚未结束，不符合鉴定条件，一审法院无法委托鉴定，可待颅脑损伤治疗结束，具备鉴定条件后委托。关于林义新所称腰部及其他肢体因交通肇事受伤，但从林义新提交的住院病历中无关于腰部及其他肢体受伤的记载及治疗的记录，林义新无法证明其主张部位损害的发生及其与交通事故的因果关系，故不予委托。关于林义新所称的眼部因交通肇事受伤视力下降要求补充鉴定问题，一审法院曾通过沈阳市中级人民法院技术处选取鉴定机构对林义新眼部相关事项进行鉴定，但林义新委托代理人不同意具有资质的鉴定机构进行鉴定，导致鉴定不能进行；根据“谁主张，谁举证”的原则，林义新未能就其眼部与本次交通事故是否存在因果关系进行举证证明，其应当承担不利的法律后果。结合现有证据，从林义新提交的住院病历中并无关于眼部受伤的记载及治疗的记录，虽林义新提供的眼科门诊病历复印件中曾自述车祸后右眼视力下降，但其右眼有既往病史（右眼晶体缺如），根据上述证据一审法院无法认定林义新主张眼部损害及其与交通事故的因果关系，故一审法院对于林义新主张眼部因交通肇事受伤视力下降要求补充鉴定不予继续委托。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司赔偿林义新医疗费63503.03元；二、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司赔偿林义新住院伙食补助费3900元；三、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司赔偿林义新营养费1000元；四、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司赔偿林义新残疾赔偿金27340.55元；五、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司赔偿林义新鉴定费1720元；六、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司赔偿林义新精神损害抚慰金5000元；七、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司赔偿林义新邮寄费60元；八、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司赔偿林义新辅助器具费8450元；九、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司赔偿林义新交通费500元；十、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司赔偿林义新护理费57200.69元；十一、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司赔偿林义新误工费57749.31元；十二、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司赔偿林义新财产损失费500元；十三、驳回林义新的其他诉讼请求。上述赔偿费用，其中80000元已裁定先于执行，其余赔偿费用于本判决发生法律效力之日起十日内给付，如果逾期履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3984.98元（经批准免交3464.98元），林义新实际预交520元，由胡广龙承担。二审中，上诉人林义新提交新证据，医疗费和交通费收据13张、住院病案一份、门诊病历一份、情况说明一份、申请一份、中级法院的司法鉴定委托书一份，拟证明后续治疗费系实际发生的客观存在，且沈阳医学院是可以对林义新是否丧失劳动能力及程度进行鉴定的。保险公司质证认为，医疗费票据林义新在一审开庭时并未提供，且为评定伤残之后的医疗费，法院不予支持正确。林义新已经74岁高龄且存在残疾，本身已丧失劳动能力，不属于法律规定可以做丧失劳动能力鉴定范围的人员。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人林义新申请的丧失劳动能力鉴定问题。经审查，林义新于2017年4月24日由沈阳医学院法医司法鉴定所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定为十级伤残。该标准中的附录A已经记载了伤残等级的划分依据“A10实际伤残划分依据a.日常活动能力轻度受限；b.工作和学习能力有所下降；c.社会交往能力轻度受限。”据此已经可以认定林义新丧失劳动能力的程度。原审法院依照十级伤残的鉴定结论，认定并计算残疾赔偿金、精神损害抚慰金，符合法律规定。故本院对林义新的该项上诉主张不予支持。关于上诉人林义新主张的护理依赖参与度重新鉴定的问题。根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，鉴定系原审法院依法委托，且鉴定机构具备相应资质，鉴定程序合法。林义新未提供相关证据证明该鉴定内容存在瑕疵。综上，原审采信鉴定结论，并认定护理费符合法律规定。故本院对林义新的该项上诉主张不予支持。关于上诉人林义新提出的医疗费、营养费、被扶养人生活费、辅助器具费、交通费、财产损失、误工费认定错误等问题。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。相关事实及理由一审法院已阐明清楚，本院在此不再赘述，林义新的上诉主张没有事实及法律依据，故本院对林义新的上诉主张不予支持。关于上诉人保险公司主张的参与度50%，一审判决其按全额赔付的问题。经审查，该项鉴定意见书中的鉴定事项为护理依赖鉴定，鉴定结论为林义新部分护理依赖是由于其右下肢原有截肢，及本次交通肇事致左下肢功能部分丧失共同所致，交通肇事参与度约50%。一审法院依照该鉴定结论，按50%判决林义新出院后的护理费部分，符合法律规定。故本院对保险公司的该项上诉主张不予支持。关于上诉人保险公司主张的误工费以及被扶养人生活费的问题。本案一审中，林义新提供了其作为经营者的营业执照副本及税务登记证为证，可以证明其在交通事故受伤前，在沈阳市沈北新区信望开锁服务部从事修锁工作，一审法院支持其误工费的诉讼请求并无不当。林义新在受伤前，从事修锁获得收入，一审法院结合林义新因交通事故评定为十级伤残以及其妻子无劳动能力的证明，判决被扶养人生活费符合法律规定。故本院对保险公司的上诉主张，不予支持。综上所述，林义新、保险公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3984.98元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋丽娜审判员  邹明宇审判员  王 勇二〇一九年十一月十九日书记员  陈 娇本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。