河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫03民终6081号上诉人（原审被告）：周口龙兴公路工程有限公司，住所地：河南省周口市商水县阳城大道摩根国际23层。法定代表人：张玉霞，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王晓军，该公司员工。被上诉人（原审被告）：樊小听，男，汉族，1970年5月1日出生，住新安县。委托诉讼代理人：裴洼斗，女，汉族，1970年7月9日出生，住新安县，系樊小听妻子。被上诉人（原审被告）：新安县昌塬劳务服务有限公司。住所地：新安县青要山镇城崖地村村委办公楼。法定代表人：樊长森，该公司执行董事。被上诉人（原审原告）：王恒杰，男，汉族，1959年５月３日出生，住新安县.原审被告：新安天成旅游发展有限公司。住所地：新安县曹村镇青要山风景区新润华宾馆A座。法定代表人：吕海运,系该公司总经理。委托诉讼代理人：王宁峰，该公司员工。上诉人周口龙兴公路工程有限公司（以下简称龙兴公司）与被上诉人樊小听、王恒杰、新安县昌塬劳务服务有限公司（以下简称昌塬公司）及原审被告新安天成旅游发展有限公司（以下简称天成公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2019）豫0323民初716号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。龙兴公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定王恒杰与龙兴公司之间系雇佣关系，认定这一案件的主要事实不清。根据王恒杰诉状中陈述的事实与理由：王恒杰是为昌塬公司提供劳务，并且昌塬公司负责人贾三星安排王恒杰等工友乘坐樊小听驾驶的三轮车回家途中因刹车故障发生单方交通事故，造成王恒杰受伤。樊小听答辩中陈述：在本案中樊小听与其他人一样受雇于昌塬公司，属于提供劳务者一方，昌塬公司是其本人及其他工友的雇主。龙兴公司及天成公司的答辩意见是天成公司系发包方，合法将工程发包给了龙兴公司，龙兴公司将劳务分包给了昌塬公司。昌塬公司的答辩意见是：原告人员、务工、乘车均与昌塬公司无关，没有口头与书面劳务用工协议。王恒杰提出说原村委班子成员贾三星派人派车，需了解本人是以否以公司名义派人派车给龙兴公司找人干活的（并没有否认其在青要山景区承包劳务输出）。在各方均没有签订书面合同的情况下，根据以上各方当事人的陈述也应当认定王恒杰及其他工友是为昌塬公司提供劳务，而不应当认定与龙兴公司形成雇佣关系。据龙兴公司得知，昌塬公司系新安青要山镇城崖地村村民委员会的村办企业，其经营范围是提供劳动力服务，农作物种植，园林绿化、保洁、道路维修，农副产品销售。不仅是青要山景区内和合塬的道路维修，青要山景区内的其他劳务输出也是由昌塬公司提供，贾三星不仅系新安青要山镇城崖地村村民委员会的村干部，同时也是昌塬公司的负责人之一。二、一审判决书“另查明部分”，认定了王恒杰与其他受伤人员及樊小听均是受村干部贾三星委派樊小听用其农用三轮车载人上下班。一审认定：“下班后樊小听驾驶其本人的农用三轮车回家途中下坡时因刹车故障车辆侧翻，造成车上乘坐人李石虎、聂桂枝、李石虎、樊尚俊、李志权、王恒杰受伤，柳书仓死亡的单方事故”。龙兴公司与樊小听等人之间不存在雇佣关系，同时，尽管樊小听提出系在上下班途中发生事故也不能据此被认定为为雇佣关系。法律、司法解释规定雇主承担责任前提是：雇员在从事雇佣活动中遭受的损害。在本案中，樊小听是在回家路途中由于自己对车辆操作不当所致，龙兴公司不存在任何过错，况且本案被上诉人的事故损害与龙兴公司之间不存在任何法律上的因果关系，一审法院判决认定案件主要不清且错误。一审法院采信证据明显不足以支持其一审判决结果。通过一审质证程序发现被上诉人针对其诉讼请求，没有提出合法、真实及有关联性的直接证据证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”据此，被上诉人本应承担举证不能的法律后果。樊小听辩称：答辩人原以为贾三星是劳务公司的人，后来才知道是龙兴公司工程施工方张龙飞与贾三星直接商议要人、要车，并让樊小听连车带人往返施工现场。车辆人员安全及工资报酬都是龙兴公司按记工底册付给我们的，并没有通过服务公司，原一审时说的有些误会。樊小听作为事故发生当事人，也是一名受害者，现已受到法律的制裁，家庭实在困难，××需要治疗，孩子要上学，本人在服刑。即便家庭属建档立卡贫困户，除上级政府关心关怀外仍摆脱不了目前的经济困境，答辩人实在力不从心，对其他伤者给以象征性的经济补偿，同时也实感内疚，因没有法律意识，不能客货混装，造成了此次事故的发生，在这里向死者及其家属表示歉意，同时恳请法院为答辩人一个弱势群体之人做主。按照（2018）豫0323刑初243号刑事附带民事判决书确定的义务案件款27014元需由答辩人承担，因答辩人与贾三星和龙兴公司已经形成雇佣关系，答辩人不该承担，且答辩人是受害方，答辩人的误工费、生活费也应由贾三星和龙兴公司承担。昌塬公司辩称：旅游景区是我们当地开发，房屋拆迁、土地征用，为了照顾本村村民务工干活，在同等条件下，昌塬公司可以优先承包工程，但龙兴公司接受天成公司发包的工程，龙兴公司并没有承包给昌塬公司。龙兴公司的活是道路上摊混凝土，零散打工活，有时需要人多，有时需要人少，龙兴公司是外地来施工，人地两生，与我村时任村干部、监委会主任贾三星主动对接，由龙兴公司工程施工负责人张龙飞与贾三星直接照头每天需要几个人我们就派几个人。需要三轮车，龙兴公司不认识车主，也让贾三星找三轮车（拉干活工具，如事发当三轮车上拉一台发电机和架子车）。当时找人找车时都已说的很清楚：车辆和人身安全均由龙兴公司负责。是想：如不是这样约定在发生事故当天及以后龙兴公司对一死六伤作出了相应补偿，事到如今再诉告昌塬公司没有意义。同时，群众干活多小工，每工多少报酬，三轮车行驶多少回都是龙兴公司按记工底册付的款。贾三星这样安排一是照顾群众零打工有秩序，二是给外来包工程以方便。我们没有文字协议，又没有抽取任何管理费用，所以与昌塬公司没有任何责任。天成公司辩称:答辩人将工程发包给有资质的龙兴公司，答辩人在本案中不存在过错，不应当承担任何责任。王恒杰未答辩。王恒杰向一审法院起诉请求：1、请求法院让被告赔偿原告医疗费6058.5元、误工费1500元，护理费2250元，住院生活费750元，营养费300元，交通费200元，鉴定费等各项损失共计11058.5元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月25日下午原告与被告樊小听经村委干部贾三星介绍到被告龙兴公司承包的位于新安青要山景区和合塬处维修道路，下班后樊小听驾驶其本人的农用三轮车回家途中下坡时因刹车故障车辆侧翻，造成车上乘坐人王恒杰、聂桂枝、李石虎、樊尚俊、李志权、王恒杰受伤，柳书仓死亡的单方事故。本案原告王恒杰受伤后当日被送往新安中医院急救，入院诊断：筋伤，气滞血瘀、脑震荡、多发皮肤挫裂伤、多处软组织伤，经治疗于2018年5月9日出院，共计住院14天，花费医疗费6058.5元，住院期间一人陪护。2018年6月25日新安县公安局对王恒杰的伤情进行鉴定，作出新公（治）鉴通字（2018）0253号鉴定意见通知书，鉴定意见被鉴定人王恒杰的损伤程度构成轻伤二级，原告支付相关鉴定费300元。另查明：1、原告李志权与其他受伤人员及被告樊小听均系通过该村村干部贾三星介绍到景区工作并委派被告樊小听用其农用三轮车载人上下班；2、案发时青要山景区由被告天成旅游公司开发，该公司将景区内的和合塬道路及娃娃鱼馆道路大修及改造工程发包给被告龙兴公司施工，双方签订了《施工承包合同》对双方的责任作出了约定：甲方天成公司的责任1、负责统一制定各项管理目标，实施对工程质量、工期、安全生产、文明施工、监督检查和验收。2、协调现场工作关系。3、根据工程情况，要求乙方增减施工人数，满足施工生产需求，对施工质量进行过程监管等。乙方龙兴公司责任：1、乙方严格按照合同要求，做好进入施工现场前的准备工作，遵守甲方工地管理制度，配合工地管理；2、严格按设计意图和施工规范进行施工，不偷工减料，不随便降低工程质量标准；3、做好现场安全管理工作，对施工区域的安全工作负全责。严格执行安全操作规程和有关安全规定，乙方在施工期间，所有安全问题全部由乙方负责，与甲方无关等。3、原告王恒杰自认庭前被告共垫付其损失7058.5元，其中被告樊小听垫付原告各项损失共计1000元，被告龙兴公司垫付原告各项损失6058.5元。一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告王恒杰及被告樊小听及其他受伤人员均是在被告龙兴公司承包的工地修路，上下班途径山路崎岖路途遥远，龙兴公司作为实际施工单位应当根据现场工作情况安排上下班交通工具，被告樊小听经中间人贾三星介绍到被告工地干活并用其本人的农用三轮车载人下班应视为公司安排下的职务行为，下班途中因樊小听所驾车辆刹车故障造成车辆侧翻原告等人受伤的事故，故原告是在雇佣活动中遭受人身损害，根据法律规定应由雇主龙兴公司承担赔偿责任。关于被告龙兴公司辩称的已经将工程的劳务部分分包给了被告昌塬劳务公司，涉案受伤人员均是昌塬劳务公司雇佣的人员故应由昌塬劳务公司承担赔偿责任的意见，因被告龙兴公司不能举证证明其与昌源劳务公司之间就劳务分包事宜已经达成相关协议，被告昌源劳务公司对此也不认可，故被告龙兴公司该部分抗辩意见，证据不足，该院不予采信。故原告要求被告龙兴公司承担赔偿责任的诉求，有事实及法律依据，该院依法予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第九条之规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”。被告樊小听驾驶其农用三轮车载人，虽是龙兴公司安排下的职务行为，但被告樊小听作为完全民事行为能力人，对其车辆用途、车辆性能及安全情况应当是明知的，故被樊小听对其驾驶农用三轮车载人并因其刹车故障造成原告等人受伤的损害后果存在重大过失，根据法律规定应当与雇主龙兴公司承担连带赔偿责任。关于原告要求被告天成公司承担赔偿责任的诉求，被告天成公司作为发包方，因被告龙兴公司具备相应的资质，被告天成公司作为发包方无过错依法不承担赔偿责任。因原告自身作为完全民事行为能力人，对农用三轮车不能载人的情况应当是明知的，故原告对其自身的损失应承担相应的责任，根据案件情况酌定原告对总损失承担10%的责任为宜。关于原告王恒杰的损失赔偿项目及赔偿数额的计算问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》之相关规定予以认定：1、医疗费：6058.5元；2、住院伙食补助费：14天×50元/天=700元；3、营养费：14天×20元/天=280元；4、误工费：原告没有固定收入，农业家庭户口，应按照河南省2018年度农、林、牧、渔业112.301元/天计算14天数额为1572.21元；5、护理费：按照河南省2018年度居民服务业平均工资标准计算14天数额为1515.91元；6，鉴定费300元。以上损失总额共计10426.62元，于法有据，该院予以认定。原告自身承担10%的责任，数额为1042.66元。其余损失数额为9383.96元，扣除被告已经垫付的7058.5元，故被告应赔偿其余损失共计2325.46元。原告诉求超出部分，于法无据，该院不予支持。原告王恒杰的其余2325.46元损失由被告龙兴公司承担赔偿责任，被告樊小听对因其自身重大过失造成的损害结果与雇主龙兴公司承担连带赔偿责任。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第九条、第十五条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、限被告周口龙兴公路工程有限公司于本判决生效后十日内向原告王恒杰赔偿其余损失共计2325.46元；二、被告樊小听对上述判项第一判内容承担连带赔偿责任；如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告王恒杰其他诉讼请求。本案受理费76元，鉴定费300元，共计376元，由被告周口龙兴公路工程有限公司与被告樊小听共同负担。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，王恒杰和樊小听在由龙兴公司承包的工地提供劳务，本案所涉事故系发生在合理时间及往返于工作地与住所地间的合理路线上，故一审法院认定王恒杰、樊小听与龙兴公司之间形成劳务关系，王恒杰的损害系因雇佣活动导致并无不当。龙兴公司主张其将劳务分包给昌塬公司、贾三星作为昌塬公司的负责人指派王恒杰等人提供劳务，但未对此提交证据证明，故本院不予采信。综上，龙兴公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费50元，由上诉人周口龙兴公路工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  王 睿审判员  衡宏波二〇一九年十一月二十七日书记员  邱云静