内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终4644号上诉人（原审原告）：张某1，女，1974年1月3日出生，住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人（原审被告）：内蒙古利安人力资源服务有限公司。住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区海西路阳光绿洲B座4层。法定代表人：李某，经理。委托诉讼代理人：丁某。被上诉人（原审被告）：京能电力后勤服务有限公司。住所地：内蒙古自治区乌兰察布市凉城县六苏木镇八苏木村。法定代表人：张某2，总经理。委托诉讼代理人：蔡某，该公司法律顾问。上诉人张某1因与被上诉人京能电力后勤服务有限公司（以下简称京能电力公司）、内蒙古利安人力资源服务有限公司（利安公司）劳动争议一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2019）内0402民初3410号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张某1上诉请求：1、撤销一审判决，判决利安公司支付加班费40872元［计算方式：2012年8月至2018年4月累计加班312天(6年×52天／年）×平均日工资的两倍，即312天×131元／天＝40872元］；2、判决利安公司支付（2012年8月至2018年4月）未为张某1缴纳社会保险而由张某1自己缴纳社会保险的经济损失86803.56元；3、裁决利安公司给付张某1应休未休的年假支付年休假工资14070元［计算方式：60天×平均日工资的三倍，即60天×234.5元／天＝14070元］；4、因本争议内容涉及接受单位京能公司，判决京能公司承担连带责任。承担因更换派遣公司而造成张某1无法追偿的经济损失，以及在利安公司不能履行时应当承担的经济补偿金。事实与理由：1、依据《中华人民共和国劳动法》第三十一条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”张某1自2012年8月到京能公司工作至2018年4月止，一直在服务员岗位工作6年，在此期间张某1未按劳动法进行休息，故利安公司应支付加班费；2、利安公司违反《社会保险费申报缴纳管理规定》第八条规定：用人单位自用工之日起30日内为其职工申请办理社会保险登记并申报缴纳社会保险费。但利安公司直到现在也未给张某1申报及办理社保。故应对张某1在2012年8月至2018年4月的期间应缴未缴的社会保险进行经济补偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，张某1在2012年8月至2018年4月的工作期间，利安公司始终未安排张某1休年假（申请人工龄13年，年休假10天），综上所述利安公司应支付张某1应休未休的年假工资。依据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。可见，发生年休假争议，劳动者和用人单位应当就自己的主张承担举证责任。关于工作年限，劳动者应当举证证明：(1)已连续工作满1年以上的事实，以证明具有享受年休假的资格；(2)累计工作时间的长短，以证明可享受的年休假天数。用人单位作为劳动者年休假的安排者，应当举证证明：(1)己安排劳动者休年休假的事实；(2)虽未安排劳动者休年休假但确己征得劳动者同意，且己依法定标准计发劳动者未休年假的工资报酬。在对待职工要求的未休年休假工资争议时，用人单位应负举证责任。4、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告”。故将京能公司列为第二被告。综上所述，请求支持张某1上诉请求。利安公司答辩称：1、利安公司成立于2013年11月28日，2014年1月1日起与京能公司签订业务外包合同（实际是劳务派遣合同），张某1于2018年12月31日因利安公司与京能公司合同到期而解除劳动合同。对于张某1提出的经济补偿问题，利安公司同意依据劳动法的规定执行。利安公司己按赤劳人仲字[2019]136号仲裁裁决书支付了张某1经济补偿7650.00元。2、张某1提出的加班补偿事宜，不予认可，申请人在岗工作期间，我单位无权安排加班，若有加班，也是由京能公司的项目部具体安排，其劳动报酬也会在京能公司提供的当月工资表中予以结算，利安公司依据工资表据实发放，不存在另外支付加班费的事项。3、张某1的社会保险事项（该事项已裁决，见赤劳人仲字[2019]136号仲裁裁决书），应由京能公司负责解决，因用工单位京能公司负责招聘劳务人员，其工资待遇、社会保险等事项也均由用工单位京能公司与劳务人员协商而定，利安公司只负责办理相关的劳动手续及代发工资等事宜；虽签订的是业务外包合同，实则是劳务派遣合同。劳务人员的工资表也由京能公司制作，利安公司根据京能公司提供的工资表，开具发票，然后京能公司将工资款打入利安公司账户，利安公司代为发放，并只收取6％的管理费。4、京能公司为劳务派遣人员制作的工资表，并未列支社会保险费，而是只列支了每人全年500元的商业保险费（雇主责任险和意外伤害险），故不可能为劳务派遣人员缴纳社会保险费。即使为劳务派遣人员缴纳社会保险，其费用也应由京能公司承担。5、利安公司向京能公司收取费用而言，利安公司只收取劳务派遣人员工资额6％的管理费，其所收费用远远低于给员工应缴社会保险额，以张某1为例，平均每月工资为1700元，利安公司每月只能收取102元的管理费，即使该管理费全部用于缴纳社会保险，也是远远不够的，显然，利安公司承担补缴社会保险费是不切实际的。京能公司答辩称，京能公司与张某1没有任何关联，不承担任何赔偿请求。张某1向一审法院提出诉讼请求：1、裁决利安公司支付加班费40872元[计算方式：2012年8月至2018年4月累计加班312天（6年×52天/年）×平均日工资的两倍，即312天×131元/天=40872元]；2、裁决利安公司支付2012年8月至2018年4月未为张某1缴纳社会保险而由张某1自己缴纳社会保险的经济损失86803.56元；3、裁决利安公司支付张某1应休未休的年休假工资14070元[计算方式：60天×平均日工资的三倍，即60天×234.5元/天=14070元]，以上合计141745.56元；4、因本争议内容涉及接收单位京能公司，裁决其承担连带责任。一审法院认定事实如下：张某1诉称其2012年8月到京能公司工作至2018年4月离职，期间曾经签订过劳动合同，但未能向该院提交。张某1提供中国建设银行个人活期账户交易明细，显示2012年10月23日至2013年12月24日“赵健”、“付广洲”曾按月向张某1转账。利安公司于2014年1月23日起每月向张某1转账一定金额，其最后一次向张某1转账的日期为2018年5月29日。期间所发放的工资额多数为1700元左右，最低额为2012年12月赵健转账发放的1200元，最高的为利安公司于2014年8月28日发放的2600元。张某1向该院提交了赤峰市红山区社会保险事业管理局提交的张某1社会保险缴费明细显示，自2006年1月起至2018年12月，张某1的基本医疗保险及企业基本养老保险缴费状态为已实缴，实缴来源为个人实缴及账户划拨，单位实缴一栏均为0。缴纳企业基本养老保险的缴费基数从2012年8月3223.33元提高到2018年4月的5641元，基本医疗保险的缴费基数从2012年8月的缴费基数2284.58元提高到2018年4月的4346元。2017年1月1日，京能公司为甲方，利安公司为乙方，双方签订了一份《劳务外包合同》，约定双方合同项下外包事务提供劳务服务的期限为自2017年1月1日起至2018年12月31日。后张某1作为申请人向赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会要求京能公司、利安公司支付违约金、加班费、未缴纳社会保险费的经济补偿金、未休假补贴等事项申请仲裁，该委于2019年4月23日作出赤劳人仲字[2019]136号仲裁裁决书，裁决利安公司向张某1支付经济补偿金7650元，并驳回张某1的其他仲裁请求。一审法院认为，张某1未举证证明“赵健”、“付广洲”身份，故应认定利安公司于2014年1月起向张某1发放工资，张某12018年4月离职，且赤劳人仲字[2019]136号《仲裁裁决书》认定张某1与利安公司于2014年1月至2018年4月存在劳动关系，各方均未提出异议，该院予以确认。裁决被申请人利安公司支付申请人解除劳动合同经济补偿7650.00元（标准：1700.00元/月×4.5个月），由利安公司于仲裁裁决生效之日起3日内一次性支付给申请人。双方对该裁决事项均未提起诉讼。关于张某1的各项诉讼请求，一、张某1要求京能公司、利安公司给付应缴纳的社会保险金，因缴纳社会保险金系征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理范畴，不是劳动者与用人单位之间的争议，因此不是民事管理范畴。另缴纳社会保险金系用人单位的法定职责，缴费应符合登记、核定、缴纳、支付等相关规定。本案中劳动者自行缴纳社会保险费，缴费基数与其实际工资数额亦不相符，远远高于其实际工资数额，存在与劳动关系真实状态不符的情形，故该院对张某1的该项请求，依法不予支持。二、张某1要求京能公司、利安公司支付加班费，依据劳动者加班需对加班事实承担法定举证责任的原则，因张某1未向该院提供其有加班事实的证据，该项请求该院不予支持，三、张某1要求京能公司、利安公司支付未休假工资，带薪休假制度需要劳动者在用人单位工作满一年以上，在下一年度内经劳动者申请可以带薪休假，本案中张某1未能提供证据证明其未休假，或其本人曾申请休假未获得批准的证据，故对于该项请求，该院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”、及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、利安公司于本判决生效后三日内支付张某1解除劳动合同经济补偿7650元（赤劳人仲字[2019]136号仲裁裁决书裁决生效款项）；二、驳回张某1本案中的诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审认定一致，本院予以直接确认。本院认为，围绕上诉请求及答辩意见，本案二审争议焦点是：1、利安公司应否支付给张某1加班费、未休年休假工资，用人单位未缴纳社会保险费，张某1是否有权请求向用人单位追偿用人单位应缴纳部分的社会保险费；2、京能公司应否承担连带责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、九十一条规定，举证责任是按照“谁主张、谁举证”的原则进行分配，只有在法律或者司法解释明确规定情况下，才能采用举证责任倒置。凡是主张权利存在的当事人，对权利产生的要件事实承担举证责任，否定权利存在的当事人，对妨碍权利的法律要件事实承担举证责任。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，劳动者如有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位拒不提供的，用人单位承担不利后果。本案中，张某1请求用人单位给付加班费，应对加班事实或者用人单位掌握加班事实存在的证据承担举证责任，现张某1一、二审均未能对此要件事实举证证明，应承担不利后果。《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位未安排职工休年休假，对职工应休未休假天数，应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”未休年休假工资报酬包含了张某1100%正常工作期间工资收入，该部分已随工资正常发放,其余200%应是用人单位未安排劳动者享受带薪年休假所应承担的惩罚性赔偿，不属于劳动报酬,应适用普通仲裁时效,2012年8月至2017年12月未休年假的报酬已经超过仲裁时效。同时，张某1未能举证证明其未休年假或者申请休假未获批准的证据，一审驳回张某1该诉讼请求并无不妥。《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条规定，职工应当参加基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，相应保险费应由用人单位和职工共同缴纳或由单位缴纳，即为张某1缴纳社会保险是用人单位的法定义务。用人单位和劳动者是社会保险费缴纳的义务人。本案中，张某1自己缴纳了社会保险费，其中包含了用人单位应该承担的部分，张某1代用人单位履行缴费义务，有权向用人单位追偿。但用人单位应缴纳社会保险费的数额应以社会保险经办机构核定的数额为限，张某1主张按其自己缴纳的数额向用人单位追偿主张不能成立。张某1向用人单位追偿用人单位应缴纳部分的社会保险费用可在证据充足情况下另行主张权利。张某1与京能公司不存在劳动合同关系，张某1请求京能公司承担连带责任没有法律依据。综上分析，上诉人上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由张某1承担。本判决为终审判决。审判长 陆广华审判员 李国辉审判员 牛占龙 二○一九年十一月二十九日书记员 范春阳