福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终3921号 上诉人（原审原告）：陈文青，男，1966年11月17日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 委托诉讼代理人：池文斌，福建海山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建新华传媒发展有限公司，住所地福建省福州市连江北路官前路8号，统一社会信用代码9135000015814424XB。 法定代表人：吴文锦。 委托诉讼代理人：李华元，北京中银（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：倪丹，北京中银（福州）律师事务所律师。 上诉人陈文青与被上诉人福建新华传媒发展有限公司（以下简称“新华传媒公司”）合伙协议纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2018）闽0111民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈文青上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费、鉴定费均由新华传媒公司承担。事实和理由：一、一审认定事实有误，导致判决错误，应予纠正。首先，根据新华传媒公司长期投资的审计证据记录以及闽台公司实收资本的审计证据记录，新华传媒公司并未将自有货币资金用于闽台公司，厦门图书文化城系新华传媒公司的分公司，其投资资金由新华传媒公司提供。闽台公司的实收资本系将应付新华传媒公司的货款，根据合资协议的出资额转作实收资本。根据新华传媒公司所提交的证据3、4，上诉人名下林宝星、嘉天公司的投资汇款系记在厦门图书文化城账上。闽台公司至今未向上诉人出具出资证明或股东会认可上诉人股东身份的决议。故，可以认定新华传媒公司未将上诉人投资款转入闽台公司，上诉人从未成为闽台公司的股东，新华传媒公司未履行《闽台书城合作协议》的主要义务，已构成违约。一审仅以上诉人于闽台股东会议签到表上3次签名以及以董事身份出具委托书即认定上诉人参与了闽台公司的经营活动，依据不足。闽台公司企业登记基本情况表证明闽台公司自2005年设立至今，在工商登记的董事名单中均无上诉人，证实闽台公司从未承认上诉人股东身份。在上诉人于2010年12月15日发函要求股东显名后，新华传媒公司与闽台公司在内部单方认定上诉人的款项系融资借款的同时，对外向上诉人表示正在办理股东显名事宜。二、一审法院关于2014年1月13日的收条系由上诉人所出具，且新华传媒公司已退款171875元属认定事实有误。该收条并非上诉人所出具。在无汇款凭证的情况下，证明新华传媒公司亦未退款。新华传媒公司法定代表人谢声欣亦承认收条系上诉人退回房产证后，新华传媒公司内部做退款处理所做。此外，一审认定郭春虎已办理退款手续，由此可以推断新华传媒公司未向上诉人退款，根据民诉法司法解释第九十三条之规定，上诉人就此无需举证。三、一审关于上诉人认可郭春虎以其名义进行投资的认定没有依据。上诉人与郭春虎并不相识，郭春虎的汇款与上诉人的投资款并无关联，且其退款时所出具的申请报告亦未得到上诉人的签字同意。案涉《关于部分外文书店占有闽台公司的股权拟转让给非国有股东的报告》系新华传媒公司关于上诉人投资款的最后确认，其中并不含郭春虎的款项。四、一审关于上诉人需要授权方可确认为嘉天公司375000元投资款的所有人的认定有误。如前所述，《关于部分外文书店占有闽台公司的股权拟转让给非国有股东的报告》中上诉人的款项金额系新华传媒公司确认无误的结果。（2017）闽0111民初1420号、（2017）闽01民终5496号案件中，新华传媒公司均确认上诉人实际到资的903125元中包含前述375000元。五、谢声欣系新华传媒公司原法定代表人，其所出具的《证明》系对其担任法定代表人期间职务行为的陈述，属于当事人的陈述，并非证人证言，对该《证明》应当予以采信。新华传媒公司因谢声欣退休而否定其在职期间的职务行为，违反诚信原则。且谢声欣一审亦仅声称其不便出庭但并未否认该《证明》的真实性。 新华传媒公司辩称，一、案涉款项系投资款并非融资借款。1、《闽台书城合作经营协议书》系双方自愿签订，且不违反法律禁止性规定，合法、有效。陈文青的投资款已经转化为闽台公司的股份。在案证据显示陈文青于参股期间直接或委托他人参加股东会，事实上成为闽台公司的隐名股东，并实际参与了公司经营管理，享有股东权利、承担股东义务。2、福建新华发行集团关于陈文青的投资是融资借款行为的认定并非新华传媒公司与陈文青所达成的共识，与客观事实、法律规定不符，不应作为定案依据。二、陈文青投资余款为156250元，嘉天公司的隐名投资份额与陈文青无关。1、根据2007年4月13日的审计证据记录显示，陈文青名下实际到资903125元，其中陈文青出资328125元，郭春虎出资200000元，嘉天公司出资375000元。新华传媒公司已退回陈文青17×××××元及郭春虎200000元，陈文青投资余额为156250元。嘉天公司隐名投资的事实及其股东身份得到全体股东包括陈文青的认可，并列入名册，陈文青并未提交证据证明嘉天公司将其出资份额转让或授权予陈文青。2、谢声欣系陈文青一审申请出庭的证人，其未能出庭的法律后果应由陈文青承担。案涉收条虽未经鉴定，但陈文青认可已收到收条中载明的171875元，故对收条的真实性应予认定。三、案涉投资款已成为闽台公司法人财产，陈文青无权向新华传媒公司主张退回投资款并支付利息。陈文青作为隐名股东，其法律地位与显名股东一致，区别仅在于对外公示上。根据《公司法》的相关规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。故陈文青若想退出公司应当通过股权转让或清算。且在案审计报告体现闽台公司连年亏损，陈文青主张10年投资损失及利息没有事实和法律依据。 陈文青向一审法院起诉请求：1.新华传媒公司退还投资款731250元及利息129957元（自2014年1月1日起暂计至2017年3月15日止，之后按中国人民银行同期贷款利率计算至新华传媒公司还清款项之日止）；2.新华传媒公司支付十年投资收益款585000元及利息284264元（自2004年1月1日至2013年12月31日止的十年投资收益，利息暂计至2017年3月15日止，之后按中国人民银行同期贷款利率计算至新华传媒公司还清款项之日止）；3.本案诉讼费由新华传媒公司承担。原一审庭审中，陈文青以认定《闽台书城合作经营协议书》无效为前提将第1、2项诉讼请求变更为：新华传媒公司退还投资款731250元并以银行同期同类贷款利率标准赔偿陈文青利息损失（其中328125元自2003年8月16日起计至款项还清之日止，403125元自2005年1月1日起计至款项还清之日止）。在重审过程中，陈文青以其认可《闽台书城合作经营协议书》有效为由再次变更诉讼请求为：1.新华传媒公司退还投资款731250元及利息129957元（自2014年1月1日起暂计至2017年3月15日止，之后以731250元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至新华传媒公司还清款项之日止）；2.新华传媒公司支付十年投资损失585000元及利息284264元（自2004年1月1日至2013年12月31日止的十年投资损失，利息暂计至2017年3月15日止，之后以585000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至新华传媒公司还清款项之日止）；3.本案诉讼费由新华传媒公司承担。 一审法院认定事实：新华传媒公司原名福建省外文书店，于2013年12月23日变更为现名。2003年1月21日，案外人嘉天贸易向新华传媒公司转账汇款375000元。新华传媒公司就该款出具的收款票据中注明项目为“闽台书城厦门文化城投资款”。2003年6月6日，案外人林宝星向新华传媒公司支付投资款656250元（陈文青、新华传媒公司均确认该款中含林宝星投资款及陈文青投资款各328125元）。新华传媒公司制作的记帐凭证中对该笔款项的摘要为“代收厦门图书文化城投资款[林宝星]”。2003年8月6日，陈文青作为乙方、新华传媒公司作为甲方，双方签订《闽台书城合作经营协议书》，约定：甲、乙双方共同以甲方的名义与台湾图书出版事业协会合作建立的闽台公司为具有法人资格的经济实体；甲、乙双方共同遵守甲方与台湾图书出版事业协会所签订的“闽台书城经营方案”所约定的各项条款。在甲方的原合作方博士书店退出闽台公司后，甲方同意受让部份股份让乙方参股。在闽台公司投资总额和台方出资额不变的情况下，双方采用如下比例出资：新华传媒公司投资金额2271550元，比例41.2%，出资方式为现金/实物；陈文青投资金额1312500元，比例23.8%，出资方式为现金；台湾图书出版事业协会投资金额193万元，比例35%，出资方式为现金；投资金额合计5514000元。按“闽台书城经营方案”约定组成的中方董事会4名成员中，甲方出任董事长一名、董事二名，乙方出任董事一名。双方各按投资比例享受合法权益，参与分红、承担风险。双方商定合作时间为十二年，即从签约之日算起，至2013年12月31日止，在此期间，双方不得单方终止合同。未经双方协商同意，单方违反协议中条款，均要负责赔偿对方经济损失。2004年1月13日，陈文青出具一份《收条》，内容为：“兹收到厦门图书文化城退回的投资款（由外文书店代退）壹拾柒万壹仟捌佰柒拾伍元整（小写：17,1875.00元），此据！”。同年1月18日，新华传媒公司在记账凭证中记载退陈文青投资款171875元（现金）。2005年3月28日、2005年4月1日，案外人郭春虎分别向陈文青转账汇款17万元及3万元。同年4月22日，新华传媒公司出具收款收据确认收郭春虎“闽台书城投资款”20万元。2005年3月30日，闽台公司经工商注册登记成立，类型为有限责任公司（台港澳与境内合资），注册资本为5514000元，经营期限至2020年3月29日，新华传媒公司系闽台公司股东之一。2010年12月31日，福建新华发行（集团）有限责任公司办公室印发的[2010]4号专题会议（会议时间2010年12月22日）纪要中载明：“会议指出，……外文书店在闽台公司占有65%股权中所涉及到的业外个人所投资金只能是外文书店融资行为，不具有股东资格。……”。2011年12月13日，新华传媒公司向闽台公司董事会出具《关于部分外文书店占有闽台公司的股权拟转让给非国有股东的报告》，其中载明：由于公司创办初期的特殊原因，福建省外文书店占有闽台公司65%的股权中包含民营投资的28.20%，经查找相关资料如下：（1）2003年8月6日，外文书店与陈文青签订了《闽台书城合作经营协议书》，陈文青实际到资903125元，至今已退股171875元，剩余投资款为731250元占总投资款5514000元的13.26%（历年累计已分红27946.88元）。（2）2004年2月18日，外文书店与李能俤签订了《闽台书城合作经营协议书》，李能俤实际到资13万元，至今已退股3万元，剩余投资款为10万元占总投资款5514000元的1.81%（历年累计已分红6841.84元）。由于历史原因，以上两项民营入股至今未进行工商登记变更。2010年12月15日，非国有股东陈文青、李能俤委托福建新世通律师事务所向外文书店和闽台公司发来《关于要求股东显名的律师函》，要求非国有股东对闽台公司的投资由隐名身份进行显名，并办理相关登记手续。2010年12月22日福建新华发行集团专题会议确认外文65%的股权退回业外个人资金。……根据《国务院关于非公有制资本进入文化产业的若干规定》，从事出版物发行行业的文化企业国有股份必须占51%，非国有股份只能占49%，闽台公司台方股份已占有35%，因此，本次办理闽台公司股权转让只剩14%，或予以显名，或退回。2012年4月11日，案外人郭春虎向新华传媒公司申请退还所投20万元款项，其出具的《申请报告》主要内容为：“本人郭春虎于2003年8月6日与陈文青、嘉天贸易共同投资福建文闽台图书有限公司，以陈文青的名义与贵店签订《闽台书城合作经营协议书》，上述协议签订后，本人于2005年3月付款给贵店20万元。现本人申请将20万元退还给本人，并以银行同期整存整取一年期存款利率的平均年利率2.8235%计付利息，并同意将历年已分红款21874.89元，在应付利息中予以扣除。”2012年4月23日，案外人郭春虎出具《收条》，确认收到新华传媒公司退还融资本金20万元及利息总计218125.11元，扣除新华传媒公司代垫开具利息发票上缴税务局实际费用10341.63元，最终实际收到金额为207783.48元，该收条由新华传媒公司转账到款后生效，该款付清后其与新华传媒公司的债权债务全部结清。2012年4月26日，新华传媒公司向郭春虎转账汇款207783.48元。2013年4月24日，闽台公司发出《关于召开福建闽台图书有限公司2012年度股东会的通知》，该通知的参会人员中关于大陆股东代表的记载为：“陈晖（福建省外文书店委派代表）谢声欣（陈文青委派代表）”。 一审法院另查明，陈文青提交的被审计单位为“福建省外文书店”、审计证据记录时间为“2007年4月13日”的《审计证据记录》中载明：2003年6月16日收陈文青款328125元，2004年1月18日退陈文青款171875元。陈文青提交的被审计单位为“福建闽台图书公司”、审计证据记录时间为“2007年4月13日”的《审计证据记录》中载明：截止2007年3月31日实收资本账面余额5514000元，其中台湾图书协会193万元，闽方投资款3584000元（指省外文书店）。闽台公司2004年度、2005年度、2007年度、2009年度、2010年度股东会议签到表显示：2004年度、2005年度陈文青本人签名参会，2007年度、2009年度、2010年度陈文青委托谢声欣参会。2007年10月26日，陈文青出具《委托书》，内容为：“由于本人出差无法参加2006年度股东大会预备会，现全权委托谢声欣同志代本人行使董事表决权”。2010年2月27日，陈文青出具《委托书》，内容为：“因来不及办理赴台证照，特委托谢声欣先生全权代理本人参加2010年公司董事会”。2003年至2015年闽台公司历年审计报告显示，除2005年、2006年、2008年、2009年略有盈余外，其余年份均为亏损。 诉讼过程中，陈文青、新华传媒公司确认以陈文青名义实际到资的款项为903125元，并对其中包括2013年1月21日嘉天贸易的375000元和2003年6月6日陈文青的328125元亦无异议，双方对郭春虎出资的20万元是否包含在该到资款中存在争议。陈文青认为，其实际到资款不包括郭春虎的20万元，903125元除上述375000元和328125元外的20万元是当时陈文青资金不足而用自己的房产证抵款171875元，差额28125元是陈文青受让嘉天贸易全部投资份额后支付给嘉天贸易的利息。新华传媒公司认为，陈文青实际到资款903125元系由上述嘉天贸易375000元、陈文青32×××××元及郭春虎的20万元构成。一审法院认定，陈文青主张其用房产证抵款171875元，证据不足，且陈文青未提供任何证据证明其受让了嘉天贸易375000元的投资份额并向嘉天贸易支付利息28125元，而新华传媒公司提供的郭春虎的《申请报告》可以反映郭春虎与陈文青、嘉天贸易共同投资闽台公司。此外，根据（2017）闽01民终5469号民事裁定，陈文青在上诉事实和理由部分中陈述“2004年至2010年间的以陈文青名义投资福建闽台图书有限公司的林宝星、郭春虎及陈文青等人，先后都在福建闽台图书有限公司股东大会签到表中签名。其后福建新华传媒发展有限公司于2005年4月向林宝星退款，于2012年4月向郭春虎退款”，由此说明陈文青是认可郭春虎以其名义进行投资的。另，一审法院注意到陈文青提交的闽台公司2008年度股东会资料中关于“陈文青股份”一栏中亦明确载明“其中陈文青、郭春虎、嘉天贸易”。因此，应认定郭春虎出资的20万元包含在以陈文青名义实际到资的903125元款项中。 一审法院认为，讼争《闽台书城合作经营协议书》当事人主体适格，意思表示真实，内容未违反法律和行政法规的禁止性规定，为有效合同。陈文青主张新华传媒公司将以陈文青名义实际到资的款项用于投资厦门图书文化城，而未投资于闽台公司。但纵观本案证据可知，闽台公司成立于2005年3月30日，虽然新华传媒公司出具的收款票据、记帐凭证体现嘉天贸易375000元为“闽台书城厦门文化城投资款”、林宝星656250元为“代收厦门图书文化城投资款”，但陈文青于2004年1月13日出具的《收条》亦确认收到厦门图书文化城退回的投资款（由外文书店代退）171875元，且在案的《审计证据记录》、《关于部分外文书店占有闽台公司的股权拟转让给非国有股东的报告》、《关于召开福建闽台图书有限公司2012年度股东会的通知》、《福建新华发行（集团）有限责任公司专题会议纪要》、闽台公司股东会议签到表等证据材料均显示新华传媒公司已经将以陈文青名义到资的款项投资于闽台公司，而新华传媒公司在庭审中就此问题所作的“闽台公司2003年开始运作但2005年才领取营业执照，当时闽台公司借用了新华传媒公司及其关联公司（即厦门图书文化城）的账户进行账目处理”陈述亦符合常理，故陈文青关于新华传媒公司未将其到资款项投资于闽台公司的主张，一审法院不予采信。由于陈文青未提供证据证明嘉天贸易将其出资的375000元份额转让给陈文青，亦无证据证明陈文青获得嘉天贸易的授权，在闽台公司已将以陈文青名义投资的各投资人列入股东会议签到表且新华传媒公司向郭春虎等个人退款的情形下，陈文青关于由其行使嘉天贸易375000元投资款的权利义务之主张，缺乏依据。据此，以陈文青名义实际到资的款项903125元，扣除嘉天贸易的375000元、新华传媒公司退还陈文青的171875元以及新华传媒公司退还郭春虎的20万元后，陈文青个人实际出资余额为156250元。讼争《闽台书城合作经营协议书》约定“双方各按投资比例享受合法权益，参与分红、承担风险”，因此，陈文青要求新华传媒公司退还投资款，应先对双方合作经营期间的盈亏情况进行结算。但由于协议双方系以新华传媒公司的名义与台湾图书出版事业协会合作建立闽台公司，陈文青、新华传媒公司的财务结算须以新华传媒公司在闽台公司的盈余分配情况为基础，在新华传媒公司盈余情况尚不明确，且在案的审计报告体现闽台公司多年亏损，陈文青、新华传媒公司亦未进行财务结算的情形下，陈文青主张返还投资款并支付十年投资损失585000元及利息，缺乏依据，一审法院不予支持。 一审法院判决：驳回陈文青的诉讼请求。案件受理费20375元，由陈文青负担。 二审中，陈文青围绕上诉请求向本院提交4组证明资料：1、内资企业登记基本情况表（福建新华传媒发展有限公司）；2、外资企业登记基本情况表（福建闽台图书有限公司）；3、审计证据记录-长期投资；4、福建省外文书店厦门图书文化城工商信息。经审查，陈文青所提交的证明资料均不属于二审新证据，本院不予采信。 根据现有证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，关于陈文青所主张的新华传媒公司未将其投资款转入闽台公司，其从未成为闽台公司的股东，新华传媒公司已构成违约的问题。在案证据显示陈文青曾多次直接或委托他人参加闽台公司股东会，其所提交的《关于部分外文书店占有闽台公司的股权拟转让给非国有股东的报告》、《关于召开福建闽台图书有限公司2012年度股东会的通知》亦可体现新华传媒公司已经将陈文青的款项投资于闽台公司，且陈文青于（2017）闽0111民初1420号案件庭审过程中，对于新华传媒公司关于“……以原告名义的实际到资款项是903125元，其中原告个人出资金额328125元，已全部转交闽台公司”以及“……原告有在闽台公司的股东名册里，所有股东均予以认可。”的陈述均表示不持异议。故，陈文青的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于陈文青的实际投资金额问题。陈文青主张其名下903125元投资款包含其个人出资的328125元、受让嘉天贸易的投资份额375000元、支付给嘉天贸易的利息28125元以及以房产证抵款的171875元，郭春虎的20万元款项则与其并无关联。首先，本院注意到，陈文青于（2017）闽01民终5469号案件中上诉称“……2004年至2010年间的以陈文青名义投资福建闽台图书有限公司的林宝星、郭春虎及陈文青等人，……”，其所提交的《2008年度福建闽台图书有限公司股东会材料之五2008年利润预分配方案》亦体现了陈文青的股份中涵盖了郭春虎的20万元款项，就此，陈文青未能作出合理的解释说明，故对陈文青关于郭春虎的投资款与其无关的上诉理由，本院不予采信。其次，陈文青于一审庭审过程中自认未有与嘉天贸易就投资份额转让事宜签订任何协议，亦未就此支付对价。在陈文青未能提交证据证明其有嘉天贸易相关授权的情况下，对其关于由其行使嘉天贸易375000元投资款的权利义务的上诉理由，本院亦不予采信。第三，在案证据中，除谢声欣所出具的《证明》外，并无其他证据可以佐证陈文青关于以房产证抵款的主张，在谢声欣拒不出庭作证的情况下，对该《证明》的相关内容，本院不予采信。新华传媒公司提交的由陈文青所出具的《收条》，结合2014年1月18日的《记账凭证》可以证实陈文青投资款中的171875元已做现金退款处理，在陈文青就《收条》中的签字不申请鉴定，亦未提交相关反驳证据的情况下，其关于该171875元系以房产证抵款的上诉理由，不能成立。一审法院关于以陈文青名义实际到资的903125元，扣除嘉天贸易的375000元、新华传媒公司退还陈文青的171875元以及新华传媒公司退还郭春虎的20万元后，陈文青个人实际出资余额为156250元的认定正确，本院予以支持。 综上，上诉人陈文青的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7744元，由陈文青负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 华 审判员 杨 以 审判员 王燕燕 二〇一九年十一月四日 法官助理郑菡君 书记员刘琳