安徽省合肥市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）皖01行终673号 上诉人（原审原告）袁义和，男，1952年8月20日出生，汉族，住江西省九江市彭泽县。 委托代理人方正，安徽徽达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）合肥市包河区卫生健康委员会，住所地安徽省合肥市包河大道118号包河区政府南楼5楼，统一社会信用代码11340111358591570Y。 法定代表人徐立俊，主任。 委托代理人韦文津，安徽华人律师事务所律师。 委托代理人高旭东，安徽华人律师事务所实习律师。 上诉人袁义和因诉被上诉人合肥市包河区卫生健康委员会（以下简称为包河区卫健委）行政处罚决定一案，不服合肥市包河区人民法院（2018）皖0111行初168号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2017年12月26日，根据投诉、举报人李信提供的线索，原合肥市包河区卫生和计划生育局对合肥市宿松路仰光恢复楼A栋106室进行检查，发现室内放置中药架，架内抽屉摆放有药品、针灸针、一次性注射器，原告袁义和在检查笔录上签字，并签收证据先行登记保存决定书。2017年12月27日，原告袁义和在接受执法人员询问时，称其未取得《医师资格证》《医师执业证》，被检查的场所无《医疗机构执业许可证》，并称其因为李信治疗风湿性膝关节炎而收取10000元。2017年12月28日，原合肥市包河区卫生和计划生育局决定将上述物品作为物证。2018年1月17日，李信在接受执法人员询问时，称原告袁义和为其治疗三个月但未见效，其以微信支付10000元。2018年3月22日，原合肥市包河区卫生和计划生育局对原告袁义和作出合包卫医罚〔2018〕5号行政处罚决定:没收违法所得10000元及其药品、器械，并处50000元罚款。2018年9月18日，原告袁义和不服该处罚决定，向法院提起行政诉讼。2018年10月15日，原合肥市包河区卫生和计划生育局收到起诉状副本。2018年10月25日，该局向法院提交证据，内无行政处罚事先告知书。2019年4月3日，该局的机构名称变更为合肥市包河区卫生健康委员会。原告不服行政处罚决定，提起行政诉讼，请求判决撤销被告作出的合包卫医罚〔2018〕5号行政处罚决定书。 原审法院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”该条第二款前段规定：“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”本案中，被告在举证期限内并未提交行政处罚事先告知书，且在庭审举证阶段出示的证据目录亦不包含该告知书，视为没有相应证据，于此情形，被告作出涉案行政处罚决定，应当认定为违反法定程序，依法应予撤销。然而，非医师行医危及不特定人群的身体权，撤销无疑会给社会公共利益造成重大损害，因此，本院判决确认违法，但不撤销涉案行政处罚决定。据此，依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第七十四条第一款第（一）项之规定，判决确认被告合肥市包河区卫生健康委员会作出的合包卫医罚〔2018〕5号行政处罚决定书违法。 上诉人袁义和上诉称，一、原审判决认定事实错误。（一）上诉人为合法成立的中医保健机构负责人，根据《国家中医药管理局办公室关于非医疗机构开展“火疗”项目的复函》（国中医药办医政函〔2018〕79号），使用不具有“创伤性、侵入性或者危险性”的中医技术，不属于非法行医行为。上诉人仅基于“干亲”关系，使用中药帮助举报人李信外敷。（二）被上诉人无任何证据能证实上诉人非法行医三个月、违法所得10000元。二、本案不属于撤销行政行为会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的情形，一审判决适用法律错误。案涉行政处罚决定的内容为“1.没收违法所得10000元；2.没收药品器械；3.罚款人民币50000元”。撤销该行政处罚，不可能对不特定人群的身体权造成任何损害。三、根据《安徽省卫生计生行政处罚裁量权基准（试行）》《安徽省卫生计生行政处罚裁量权办法（试行)》第十二条及《执业医师法》第三十九条规定，被上诉人在依据不足的情况下，对上诉人依最高限度进行处罚，明显不当。综上，请求：1.撤销合肥市包河区人民法院（2018）皖0111行初168号行政判决并依法改判撤销被上诉人作出的合包卫医罚〔2018〕5号行政处罚决定；2.案件诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人包河区卫健委辩称，1.原审法院认定上诉人诊疗场所无《医疗机构执业许可证》，上诉人未取得《医师资格证》《医师执业证》，非法行医超过3个月，违法所得10000元，事实清楚。2.被上诉人在接到投诉人的举报后，在调查充分证据情况下，依据行政处罚程序作出处罚决定，认定事实清楚、证据充分、程序合法。被上诉人在作出处罚决定前送达处罚事先告知书，依法履行告知义务，没有原审法院认定的存在程序瑕疵，但对其判决的主文没有意见。综上，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人包河区卫健委向一审法院提供以下证据：现场笔录、现场照片、证据先行登记保存决定书、证据先行登记保存处理决定书、询问笔录以及被询问人的身份证明、投诉人提供的材料、医师执业注册信息查询单，证明被诉行政行为合法。 上诉人袁义和向一审法院提供以下证据：1.行政处罚决定书，用以证明被诉行政行为的内容；2.证据先行登记保存决定书，证明现场发现的药品、器械不可能满足行医需要；3.图片、房屋租赁协议、居住证、营业执照、照片，证明原告从事推拿服务经营，并未非医师行医。 上述证据均随案移送本院。 本院认为，一审判决对证据的认定符合法律规定，本院予以确认。 经审理查明，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款：“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本案中，被上诉人提交的现场笔录、现场照片、证据先行登记保存决定书、对袁义和、张自林、李信的询问笔录、投诉人提供的材料、医师执业注册信息查询单等证据可以相互印证，证明上诉人袁义和在未取得《医师资格证》和《医师执业证》的情况下开展行医活动，其行为已构成非法行医。上诉人认为其行为不构成非法行医，被上诉人对其作出的行政处罚证据不足的上诉理由本院不予采信。因被上诉人在一审举证期限内未提供行政处罚事先告知书及送达回执的证据，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，应承担举证不能的法律责任。故一审法院认定被上诉人作出的案涉处罚决定违反法定程序正确。鉴于非法行医行为涉及社会公共利益及不特定人群的生命健康，因此一审法院不撤销案涉处罚决定并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件诉讼费用50元，由上诉人袁义和负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 成 审判员 应道荣 审判员 李进学 二〇一九年十一月二十日 法官助理杨丽 书记员丁亚敏 附：本案适用的法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。