山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2308号上诉人（原审被告）：翟鸿雁，男，1980年10月2日出生，汉族，住山东省嘉祥县。委托诉讼代理人：付杰,嘉祥护航法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：威海市正大环保设备股份有限公司，住所地山东省威海市文登区环兴路环山工业园6号。法定代表人：苏桂树，总经理。委托诉讼代理人：王福良，男，该公司法律顾问。上诉人翟鸿雁因与被上诉人威海市正大环保设备股份有限公司（以下简称正大公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初3514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翟鸿雁上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人正大公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。翟鸿雁与正大公司签订施工合同，在翟鸿雁带领工人到达施工现场后，正大公司告知翟鸿雁因业主不同意翟鸿雁施工，让翟鸿雁去做其他工程，因翟鸿雁已带领工人到达工地，为降低双方损失，翟鸿雁未追究正大公司违约责任，并同意正大公司安排去做其他工作，双方签订的合同因正大公司的原因且经翟鸿雁同意已经解除，一审法院判令解除双方签订的合同无事实依据。2.一审法院判决翟鸿雁返还工程款100000元显失公平。翟鸿雁和正大公司签订合同后，因正大公司原因导致合同不能履行，翟鸿雁未予追究，并同意解除合同，且合同现已实际解除，翟鸿雁在正大公司的安排下进行其他工作。翟鸿雁带领工人施工的事实及施工的工程量一审法院未予查实，且在未查实翟鸿雁与正大公司签订合同后，翟鸿雁在施工过程中支付工人工资、交通费、材料等费用合计17万元的情况下，直接判决翟鸿雁向正大公司返还10万显失公平。3.通过一审时提交的证据可以证明案涉合同已经履行，按照合同约定，价款约5万元，一审未就该事实进行调查和认定。4.案涉合同虽约定“包料”，但括号内明确了仅包括焊材、氧气等耗材，并非加工材料，故本案合同款项实际是人工费用。5.无论从合同内容还是工作内容看，翟鸿雁的工作是对机械设备的安装，故本案并非加工承揽合同纠纷，正大公司将工程或加工材料分包至翟鸿雁等个人承揽，符合建设工程施工合同中无效合同的情形，即使是加工承揽合同也违反了《建筑工程质量管理条例》第二十七条、第六十二条及《在建设工程生产管理条例》的规定，属于无效合同，无效合同不存在违约责任，仅存在缔约过失责任或赔偿责任，因此一审法院支持正大公司关于利息的主张无法律依据。正大公司辩称，同意一审判决。正大公司向一审法院起诉请求：1.解除正大公司与翟鸿雁于2018年10月5日签订的设备外协施工承包合同；2.翟鸿雁返还工程款100000元，并自2018年10月13日起至实际返还之日止按照银行同期贷款利率的4倍支付利息；3.本案的案件受理费等诉讼费用由翟鸿雁负担。一审法院认定事实：2018年10月5日，正大公司与翟鸿雁签订设备外协施工承包合同一份，约定由翟鸿雁采取包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包垃圾清运等方式负责包头市新恒丰能源有限公司年产50万吨轻金属材料项目工程烟气净化系统的制作安装；工期自2018年10月8日至2019年1月20日，除不可抗力及正大公司供材、图纸变化的原因外，工期不得顺延。关于款项的支付，双方约定按照工程量支付工程款，工人进场达到20人以上，工程开始，支付进场费10万元；施工人员达到35人以上，钢支架、蜗壳反应器、灰斗安装完毕，支付45万元；施工人员达到50人以上，钢支架、蜗壳反应器、灰斗、进口烟道、中心箱体、清结室、气包、顶部防雨框架安装完毕，支付85万元；施工人员达到60人以上，所有设备安装完毕，支付40万元；设备投运，经工程量核算确认后，支付总工程款的85%，设备验收后付款至总工程款的95%，余款为质保金，质保期一年。翟鸿雁应按合同工期及工程进度计划施工，如造成工期延误，总工期或阶段性工期累计延误不超过15日时，每延误一天，承担合同总价款千分之一的违约金；总工期或阶段性工期累计延误超过15日时或两次未能完成阶段性进度计划，正大公司有权解除合同，拒付剩余工程款，翟鸿雁应无条件退场，返还已付工程款同时支付合同总价款20%的违约金。合同另对双方的其他权利进行了约定。2018年10月13日，正大公司向翟鸿雁支付工程进场费100000元。正大公司称，翟鸿雁收取100000元工程款后无故离场，导致工程无法继续，因此要求解除合同。翟鸿雁称，合同签订后，其于2018年10月9日开始带领工人进场施工；10月22日接到正大公司通知称涉案工程发包方即包头市新恒丰能源有限公司要求自己施工，随后要求翟鸿雁进行合同外的脱硫工程施工，因正大公司一直不能提供施工用脱硫卷板机，翟鸿雁带领工人从10月22日等到10月31日，因为正大公司不再支付任何费用，翟鸿雁只能被迫离开工地。为证实自己的主张，翟鸿雁提供了住宿费、餐饮费、过路过桥费、燃油费、购买相关材料的收款收据一宗。正大公司对翟鸿雁提交的上述证据与本案的关联性不予认可，称根据合同约定，翟鸿雁系包工包料进行施工，最终按照工程量结算，其间发生的费用支出与正大公司无关；翟鸿雁系自行离场，其所述并不属实。翟鸿雁未提供证据证实正大公司在履行合同过程中变更了合同内容，亦未提供证据证实系因正大公司违约导致合同无法继续履行。正大公司称，翟鸿雁违约，正大公司行使合同解除权的同时有权要求翟鸿雁支付违约金。按照合同约定的计算方式，违约金为合同总价款的20%，因该约定过高，正大公司自愿将违约金的计算标准调整为要求翟鸿雁自2018年10月13日起至返还上述款项之日止，按照银行同期贷款利率的4倍支付违约金。一审法院认为，根据庭审查明的事实，翟鸿雁已撤离施工现场，正大公司与翟鸿雁签订的设备外协施工承包合同已无继续履行的可能，故正大公司要求解除合同，应予准许。法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此在合同解除后，翟鸿雁收取的正大公司的工程款应予返还。虽然翟鸿雁辩称系因正大公司变更合同内容且无法提供施工所需条件导致合同无法履行，但因其未提供相关证据证实上述主张，故对翟鸿雁的抗辩，不予采信。本案中，虽然双方在签订合同时约定了违约金的计算标准，但正大公司自愿将违约金的计算标准降低至按照银行同期贷款利率的四倍计算，而在涉案合同中，翟鸿雁收取预付款后未履行合同义务，给正大公司造成的损失一般为翟鸿雁占用该笔资金期间的利息损失，正大公司降低后的标准并不超过在其能够及时收回款项并通过正常合法渠道将收回的款项出借给其他主体时法律允许的收取利息的最高限额，故对正大公司降低后的违约金的计算标准予以认可。正大公司主张的关于违约金的起止时间亦不违反法律的强制性规定，依法亦予认可。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除威海市正大环保设备股份有限公司与翟鸿雁于2018年10月5日签订的设备外协施工承包合同；二、翟鸿雁于判决生效之日起十日内返还威海市正大环保设备股份有限公司工程款100000元，并承担自2018年10月13日起至实际还款之日止按照中国人民银行规定的同期贷款利率四倍计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由翟鸿雁负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人翟鸿雁提交如下证据：1.翟鸿雁与案涉工地负责人陈永超于2018年10月31日的通话录音、翟鸿雁与被上诉人正大公司财务经理丁总于2018年11月3日和11月13日的通话录音，证实翟鸿雁与正大公司解除合同系因正大公司违约导致；2.翟鸿雁与正大公司高管丁总（微信名：一览众山小）于2018年12月12日至17日的微信聊天记录，证实因正大公司问题导致双方合同解除；3.威海市公安局文登分局经侦大队警官与翟鸿雁于2019年2月21日至2月25日短信聊天记录，证实正大公司以翟鸿雁涉嫌诈骗100000元工程款为由向公安机关报案，公安机关承办人员在向包头工地和翟鸿雁调查后得知本案事实并非如正大公司所述，公安机关的结论是正大公司尚欠翟鸿雁未结算工程款。经质证，正大公司对录音证据的真实性不清楚，称好像是其公司分管财务丁总的声音，但从录音内容看系丁总向翟鸿雁索要货款，翟鸿雁解释了工地上的情况，翟鸿雁主张的请求可另案主张；对微信聊天记录和短信聊天记录的真实性均不予认可，不清楚“一览众山小”是否是丁总微信名。本院经审查认为，从上诉人提交的录音内容看，丁总称“你说的你不干了，谁说不让你干了”、“现场没有告诉我说不让你干，只是你说的不让你干了”，三段录音均无法证实翟鸿雁主张的待证事实，正大公司对微信、短信聊天记录的真实性有异议，即使该证据真实，亦无法证实翟鸿雁主张的待证事实，本院对证据效力不予采信。被上诉人正大公司提交其与案外人包头市新恒丰能源有限公司签订的设备采购合同（含安装），用以证实正大公司与包头市新恒丰能源有限公司之间系买卖合同关系，正大公司与翟鸿雁之间也系买卖合同关系。经质证，翟鸿雁对设备采购合同的真实性无异议，但认为其与被上诉人之间系承揽合同关系，正大公司认可双方系承揽合同关系。二审中，双方均认可案涉烟气净化系统在工地组装完成后，由三台重型吊车安装至烟筒腰部进行固定，属于对烟筒后加装滤清设备。二审中，翟鸿雁主张已完成的工程量为49500元，应在本案翟鸿雁需返还正大公司的100000元款项中予以折抵，正大公司称对于翟鸿雁的工作量双方没有进行结算，可以在庭后对账解决，但双方未达成一致意见。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：一、双方之间的法律关系应如何认定，上诉人翟鸿雁与被上诉人正大公司签订的设备外协施工承包合同的效力应如何认定；二、翟鸿雁与正大公司签订的合同是否进行了变更，翟鸿雁的行为是否构成违约，应否返还正大公司100000元款项并支付利息损失。关于焦点一，双方之间的法律关系如何确定及双方签订的设备外协施工承包合同的效力如何认定的问题。双方签订的设备外协施工承包合同约定由翟鸿雁采取包工、包料、包工期等方式负责包头市新恒丰能源有限公司年产50万吨轻金属材料项目工程烟气净化系统的制作安装。二审中，双方均认可案涉烟气净化系统在工地组装完成后，由三台重型吊车安装至烟筒腰部进行固定，属于对烟筒后加装滤清设备，双方之间系承揽合同关系。上诉人翟鸿雁虽上诉称正大公司将工程或加工材料分包至翟鸿雁等个人承揽，符合建设工程施工合同的特征，但从双方认可的施工过程看，并不涉及建设工程施工，因此双方之间成立一般承揽合同关系，不构成建设工程施工合同关系，案涉合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。关于焦点二，翟鸿雁与正大公司签订的合同是否进行了变更，翟鸿雁的行为是否构成违约，应否返还正大公司100000元款项的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二款规定“（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”，翟鸿雁主张案涉合同履行过程中，其接到正大公司通知称案涉工程发包方要求自己施工，并要求翟鸿雁进行合同外的脱硫工程施工，因正大公司不能提供施工用脱硫卷板机，翟鸿雁等待了10天后因正大公司不支付费用，被迫离开工地，但正大公司对翟鸿雁主张的上述事实不认可，翟鸿雁也未提交充分证据证实，其应承担举证不能的法律后果。翟鸿雁收取100000元工程款后离场，一审法院认定翟鸿雁收取预付款后未履行合同义务，导致合同不能履行，给正大公司造成损失，判令解除案涉合同，翟鸿雁返还已收取的100000元款项并支付利息损失并无不当。另外，关于上诉人翟鸿雁上诉主张一审法院对于其已施工的工程量未予查明等问题，二审审理过程中，翟鸿雁主张已完成的工程量价款为49500元，应在翟鸿雁需返还正大公司的100000元款项中予以折抵，正大公司称对于翟鸿雁的工作量双方没有进行结算，可以在庭后对账解决，但双方未达成一致意见，对于翟鸿雁主张正大公司应支付其已施工工程的工程款等问题，上诉人翟鸿雁可另行主张权利，本案不予处理。综上所述，上诉人翟鸿雁的上诉请求不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人翟鸿雁负担。本判决为终审判决。审判长  张英秋审判员  宫建军审判员  葛俊生二〇一九年十一月二十九日法官助理李亚男书记员岳丛竹