内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终4451号上诉人（原审被告）：尹某，男，1973年6月16日出生，住林西县。委托诉讼代理人：秦某，赤峰市松山区振兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘某，女，1969年10月4日出生，住林西县。委托诉讼代理人：曹某，内蒙古奥星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江某，男，1970年1月1日出生，住林西县。委托诉讼代理人：寇某，内蒙古奥星律师事务所律师。上诉人尹某因与被上诉人刘某、江某民间借贷纠纷一案，不服林西县人民法院（2018）内0424民初1317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。尹某上诉请求：请求撤销原判决，发回重审，或者改判驳回刘某在一审对尹某的诉讼请求。事实和理由：一、原判决认定事实不清。对于2013年4月23日借款人署名为江某、尹某的133000元的“借据”，原判决仅凭江某的单方自认系由2011年4月30日以尹某个人名字“借款”100000元演变而来，便认定上诉人与被上诉人刘某形成借贷关系完全错误。若2011年4月30日借款10万元真实存在，重新出具13.3万元借据后，被抽回的原10万元借据应由尹某持有，江某持有该借据无任何事实基础。若该10万元借据及利息为月利率1.3%属实，那么从该借据出具之日起至13.3万元借据出具之日其利息应为3.12万元而非3.3万元。刘某与江某恶意串通，以虚假事实、伪造证据等方式提起诉讼，严重损害上诉人的合法权益。二、原判决采信证据不公。针对涉案10000元借据，上诉人提交2012年4月25日在西藏中国农业银行取款小票一枚、2012年4月28日在西藏加油站加油的小票均充分证明上诉人不在内蒙古林西县，不可能也不存在2012年4月27日在林西镇出具涉案10000元借据的事实。刘某所提交的13.3万元借据中明显看出“壹拾叁万叁仟元整”中“壹拾叁”与借据中其他字迹并不是同一时间所书写。一审中天鼎司法鉴定中心出具的鉴定意见不合理，该鉴定意见人为因素占据主导地位，未按法定程序进行科学有效的评定，超标准收取鉴定费，鉴定意见不客观、不真实，原审法院予以采信错误。三、原判决程序违法。一审法院分别于2018年6月25日适用简易程序开庭，于2019年6月17日适用简易程序复庭，但直到开庭时上诉人才知道第一次适用简易程序开庭审理的审判员谷文玲、书记员张志鑫被更换成审判员刘则民、书记员冯艳秋，原审法院在庭审前并未对此作出任何释明，也未作出任何书面裁定，在此情况下直接进入庭审，剥夺了上诉人应有的诉讼权利。刘某辩称，认可一审判决，一审认定事实清楚，法律适用正确。鉴定费有补正裁定。条就是他们两人共同打的，133000元的条子是依据原来的借款进行阶段性的结算，刘某找他们俩人提出还需要钱，2013年4月23日形成的借条，金额是江某、尹某两人计算的。2012年4月27日又找刘某借了1万。借据都是江某、尹某两人写的。尹某、江某二人在清算合伙业务中出现矛盾，他们内部的关系与我们无关。按照证据规定，重新鉴定的理由不成立，没有证据证明鉴定违法。一审法官释明是否重新鉴定，上诉人明示放弃重新鉴定。上诉人提交的票据都不能证明其不在赤峰，票据都有可能是其他人代开。上诉人主张江某是伪造的签字，其没有证据证明。江某辩称，江某在13万元借条上签字，当时真实身份是担保人，在借条上没有标注，一审认定为共同借款，没有上诉服判。上诉人对江某持有10万元借据提出的异议，当时借款的10万元也是上诉人向刘某借的，将10万改为13万借条的时候，需要江某担保，13万元的借条赋予了江某一定义务，所以江某将抽回的10万元借条留在了自己手里。10万元借条能够证实13万元的来源。鉴定机构、鉴定人员具有相应资质，鉴定程序合法，依据合法。上诉人认为刘某、江某存在恶意串通是不存在的，一审上诉人没有提交证据证明，只是上诉人的推测。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。刘某向一审法院起诉请求：1、要求被告偿还借款143000元及利息，利息自借款之日起，按双方约定月利率1.5%计算至本息偿还之日。2、诉讼费及费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年4月30日，经被告江某介绍，被告尹某向原告借款100000元，约定月利率为13‰，因被告尹某未偿还借款本息，二被告于2013年4月23日将100000元借据收回，重新为原告出具借款本息合计133000元借据一枚，约定月利率为15‰。2012年4月27日，二被告向原告借款10000元，为原告出具借据一枚，口头约定月利率为15‰。上述借款本息至今未还。原告为证明其主张成立，向原审法院提交借据二枚，证明二被告向原告借款未还的事实。被告尹某未证明其反驳主张，向原审法院提交银行卡取款业务回单一份、发票一枚、收据一枚、钻探施工通知书一份、录音资料一份，银行卡取款业务回单、发票、收据、钻探施工通知书证明被告尹某2012年4月在西藏钻探施工，未在林西；录音资料证明鉴定结论不真实，3天内鉴定机构不可能出具鉴定结论。被告江某向原审法院提交借据一份,证明133000元借据是2011年4月30日的100000元借款本息计算后重新出具。根据被告尹某的申请，原审法院依法委托天津市天鼎物证司法鉴定所对原告提交的两枚借据中借款人处是否为尹某本人签字进行了鉴定，天津市天鼎物证司法鉴定所出具了鉴定意见书和司法鉴定补正意见，结论为“检材字迹与现有样本字迹是同一人书写”，原告及被告江某无异议，被告尹某虽然有异议，但该鉴定意见书是具有鉴定资质的鉴定部门作出，鉴定程序并不违反法律和相关规章的规定，原审法院予以确认。原告提交的两枚借据，被告江某无异议，被告尹某虽然有异议，认为并非本人签字，但经鉴定，确系被告尹某签字，原审法院对原告提交的证据予以确认。被告尹某提交的银行卡取款业务回单一份、发票一枚、收据一枚、钻探施工通知书一份，原告及被告江某有异议，上述证据不能证明2012年4月25日被告尹某未在林西，原审法院对其关联性不予确认。被告尹某提交的录音资料，与本案无关，原审法院对其关联性不予确认。被告江某提交的借据，原告无异议，被告尹某有异议，认为并非本人签字出具，但经原审法院询问不申请鉴定，原审法院对其真实性予以确认。一审法院认为，原告主张二被告向其借款未还，并提交了二被告为其出具的借据，该证据能够证明原、被告之间存在民间借贷关系，被告江某对借款事实认可，虽主张其系保证人身份，但被告尹某表示反对，因被告江某是在借据中的借款人处签字，其未提交证据证明其保证人身份，应认定为借款人。被告尹某对借款事实不认可，认为借据并非本人签字，未收到借款，但经鉴定借据确系被告尹某签字，共同借款人江某认可原告交付了借款，被告尹某虽然反驳称其于2012年4月在西藏施工，未在林西，因其提交的证据时间与出具借据的时间并不一致，其未提交充分有效的反驳证据，反驳理由不能成立。因此，二被告共同借款，应当共同承担偿还责任。关于借款数额，庭审中原告陈述，2014年4月27日的133000元借据，是由2011年4月30日的100000元借款本息计算而来，被告江某对此认可，被告尹某否认，但被告江某提交了2011年4月30日签有被告尹某名字的借据，该借据被告尹某否认签字，但未申请鉴定，视为认可，借据中尹某名字虽然被划掉，但被告尹某未对为何出具该借据，为谁出具作出合理解释，原告及被告江某解释称，是因2011年3月30日的100000元借款本息未还，于2014年4月23日重新由二被告出具借据后将该借据抽回，由被告江某持有，被告江某妻子将借据中借款人尹某名字划掉，上述解释符合客观实际，因此，2013年4月23日的133000元借据中借款本金为100000元，与2012年4月27日借款10000元，合计借款本金为110000元。关于原告主张的利息，二被告于2013年4月23日为原告出具的133000元借据，注明月利率为15‰，2012年4月27日的10000元借款，被告江某认可口头约定月利率为15‰，上述利息约定不违反法律规定，原告庭审中主张，要求二被告自出具借据时起，以借款本金110000元为基数，按月利率15‰支付利息，符合法律规定，原审法院应予支持。对于133000元借据中包含的33000元利息款项，二被告亦应承担给付责任。诉讼中，被告尹某认为鉴定程序不合法，鉴定结论不真实，鉴定意见书出具时间不符，申请重新鉴定，对于鉴定结论的出具时间，鉴定机构已经作出补正，被告尹某未提交鉴定程序不合法、鉴定意见书不真实的有效证据，因此，其申请重新鉴定原审法院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：被告尹某、江某偿还原告刘某借款110000元并支付利息（利息计算为：2013年4月23日借据中的利息款项33000元；借款本金10000元，自2012年4月27日起，借款本金100000元，自2013年4月23日起，均按月利率15‰计算至本金付清之日止），限判决生效后十日内给付。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原审认定事实一致，本院直接予以确认。本院认为，上诉人尹某对2011年4月30日及2013年4月23日的借据均不认可，并主张涉案借款事实不存在。对此本院认为，一、关于2011年4月30日的借据，上诉人在一审庭审中最初陈述是“对于借据的真实性有异议，借款人已经被划掉，说明没有借款的事实，该借据书写完后出现某种错误扔掉，借据没有实际意义。该借据与本案没有关联性，与13.3万元不存在联系”，后又否认该借据，称该借款事实不存在，但在一审期间，被法院问及是否申请鉴定时，上诉人明确放弃鉴定。故一审法院认定2011年4月30日的借据存在并无不当，现上诉人也无证据证明该笔借款已经还清。二、关于2013年4月23日的借据。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。一审法院已经针对2013年4月23日的借据上“尹某”的签名是否尹某本人所写进行鉴定，鉴定检材字迹与样本字迹是否同一人所写，经鉴定为同一人所写，二审期间，上诉人虽仍否认，又要求重新鉴定，但因其重新鉴定申请不符合法定条件，本院不予准许。二审期间上诉人尹某又提出对2013年4月23日的借据上“壹拾叁万叁仟元整”中“壹拾叁”与“万叁仟元整”不是一次性书写申请鉴定，但经审查该借据数字的书写符合书写习惯，且上诉人并不仅仅是否认借款数额，而是对借款事实不认可，也就是说上诉人对于“叁仟元整”都不认可，却又要求对“壹拾叁”与“万叁仟元整”是否一次性形成申请鉴定，存在矛盾，故对上诉人的该项鉴定申请，本院亦不予准许。三、上诉人尹某虽对2012年4月27日其向刘某借款10000元的事实不予认可，但其为刘某出具借据一枚，其并未提交充分有效的证据证明该借据系虚假，故其该项主张因无事实依据，原审法院不予支持并无不当。四、上诉人尹某主张原审法院违反法定程序，称2019年6月17日开庭之前未就审判员及书记员更换对其进行告知、释明，剥夺其诉讼权利，对此本院认为，原审法院于2019年6月17日庭审时对审判员及书记员进行了告知，并问及各方当事人是否申请回避，上诉人尹某委托诉讼代理人回答“不申请回避”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第三百二十五条的规定，下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。故其主张不符合法定情形，本院不予支持。综上所述，上诉人尹某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人尹某负担。本判决为终审判决。审 判 长 王明娟审 判 员 郭光宇审 判 员 黄树华 二〇一九年十一月十八日法官助理 张春华书 记 员 陈志东