山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁02行终658号 上诉人（原审原告）吕熙春，住青岛市李沧区。 被上诉人（原审被告）青岛市卫生健康委员会（原青岛市卫生和计划生育委员会），住所地青岛市闽江路7号。 法定代表人隋振华，主任。 出庭负责人张华，副主任。 委托代理人戴相福，青岛市卫生健康委员会一级调研员。 委托代理人张新博，山东琴岛律师事务所律师。 上诉人吕熙春因诉被上诉人青岛市卫生健康委员会（原青岛市卫生和计划生育委员会）履行职责一案，不服青岛市市南区人民法院作出的（2019）鲁0202行初5号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月24日在第十五法庭公开开庭审理了本案。上诉人吕熙春，被上诉人青岛市卫生健康委员会的出庭负责人副主任张华及委托代理人戴相福、张新博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，吕熙春原系青岛黄海橡胶有限公司职工，因认为其患有的多种疾病符合××及诊断鉴定的法律规定，××诊断。2016年7月21日，××防治院作出（青）职诊字（未2016002号）××诊断证明书》，认为吕熙春的情形不能诊断为××。××诊断鉴定委员会办公室系青岛市卫生健康委员会指定的具体承担本市××鉴定的组织和日常性工作的办事机构。吕熙春对上述××诊断证明书》不服，于2016年7月25日向××诊断鉴定委员会办公室申请××诊断鉴定。××诊断鉴定委员会办公室于2016年8月12日受理后，于2016年9月5日作出××诊断鉴定材料核实和××诊断鉴定专家抽取事宜通知书》，通知吕熙春及青岛黄海橡胶有限公司于2016年9月7日对提交的××鉴定材料进行核实，××诊断鉴定专家名单。2016年9月7日，吕熙春及青岛黄海橡胶有××鉴定材料进行核实，双方对职业史、职业健康监护档案复印件、职业健康检查结果、××危害因素检测等存有争议，吕熙春以“企业缺失职业健康监护档案（1971年至2010年）”为由，拒绝抽取专家号。2016年9月14日，××诊断鉴定委员会办公室作出《关于请协助开展××鉴定有关工作的函》，请求城阳区安全生产监督管理局协助完成劳动者对用人单位提供资料的异议判定工作。××诊断鉴定委员会办公室称，城阳区安全生产监督管理局于2016年10月10日向其提供了吕熙春2011年职业体检表和单位职业健康检查结果总结报告书后，其再次组织双方当事人进行××鉴定专家号的抽取工作。2016年10月14日，吕熙春出具说明一份，××诊断鉴定委员会办公室通知抽取专家号，但因青岛黄海橡胶有限公司恶意拒绝提供其从事混炼、化工药品加工、配料等工作岗位的诊断鉴定材料，提供的鉴定材料不符合法律规定，因此没有抽取专家号。2017年2月14日，××诊断鉴定委员会作出《关于请协助调查吕熙春××鉴定案有关工作的函》，请求青岛市安全生产监督管理局协助督促用人单位补充提供××鉴定有关材料、组织现场调查、进行异议判定等。2017年3月16日，××诊断鉴定委员会。2017年3月22日，××诊断鉴定专家抽取事宜通知书》，通知吕熙春及青岛黄海橡胶有限公司于2017年3月24日抽取××鉴定专家名单。2017年3月24日，吕熙春在《××鉴定办公室来访人员签到表》上签名后又将该签名划掉。当日，青岛黄海橡胶有限公司职工殷笑雯与青岛市卫生健康委员会下属××诊断鉴定委员会办公室工作人员季福玲、刘志胜出具说明，内容为：吕熙春出席××鉴定专家抽取会议，本人拒绝抽取专家号。2017年5月8日，吕熙春在××诊断鉴定专家抽取事宜通知书》上签名（备注为补取）后又将该签名划掉。2019年1月10日，吕熙春提起本案诉讼。 原审法院另查明，庭审中经询问，吕熙春称不同意以青岛市卫生健康委员会提交的安监部门调查材料对其进行××鉴定。 原审法院认为，本案争议的实质是青岛市卫生健康委员会终结吕熙春的××诊断鉴定程序是否合法。 一、关于受案范围，吕熙春的第一项诉讼请求，××诊断与鉴定管理办法》第十三条规定：××诊断机构依法独立行使诊断权，××诊断结论负责。”第三十条规定：××诊断结论有异议的，××诊断证明书之日起三十日内，××诊断机构所在地设区的市级卫生行政部门申请鉴定。”根据上述规定，××诊断系诊断机构依法独立作出的专业性结论，吕熙春对××诊断证明书的结论有异议，应向市级卫生行政部门申请××鉴定。因此，吕熙春的第一项诉讼请求不属于行政诉讼的审查范围。 对于吕熙春的第二项诉讼请求，青岛市卫生健康委员会终结××诊断鉴定程序是否属于行政诉讼受案范围。一方面，××防治法》（2016年7月2日修正版）第五十二条第一款、第二款规定：××诊断有异议的，可以向作出诊断的医疗卫生机构所在地地方人民政府卫生行政部门申请鉴定。××诊断争议由设区的市级以上地方人民政府卫生行政部门根据当事人的申请，××诊断鉴定委员会进行鉴定”。青岛市卫生健康委员会作为本市卫生行政部门，具有受××诊断鉴定和组织鉴定的法定职责。另一方面，××防治法》、××诊断与鉴定管理办法》的规定，××诊断鉴定委员会专家作出的独立性、专业技术性结论，不属于行政行为，××诊断鉴定的受理、终结等程序性问题，并不属于专业技术活动。因而，青岛市卫生健康委员会受理后终结鉴定程序是履行法定职责的行政管理行为，区别于专业技术活动，对行政相对人的权利义务产生实际影响，基于权利救济原则，行政相对人不服的，理应纳入行政诉讼的受案范围。 二、关于起诉期限。根据的查明事实，吕熙春最迟在2017年5月8日知晓其未按规定抽取专家视为放弃鉴定，因青岛市卫生健康委员会并未告知吕熙春诉权或者起诉期限，从保护相对人诉权的原则，应适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定的2年起诉期限，本案吕熙春的起诉未超过法定起诉期限。 三、青岛市卫生健康委员会终结××诊断鉴定是否合法。××防治法》第五十三条第一款、第二款规定：××诊断鉴定委员会由相关专业的专家组成。省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门应当设立相关的专家库，需要对××争议作出诊断鉴定时，由当事人或者当事人委托有关卫生行政部门从专家库中以随机抽取的方式确定参加诊断鉴定委员会的专家。××诊断与鉴定管理办法》第四十一条第一款规定：“参加××鉴定的专家，应当由申请鉴定的当事人或者当事人委托的××鉴定办事机构从专家库中按照专业类别以随机抽取的方式确定。抽取的专家组成××鉴定专家组。××诊断鉴定委员会作出的专业技术鉴定结论，××诊断鉴定的必经程序和必要步骤。根据上述规定，抽取参加诊断鉴定委员会的专家是当事人的权利和义务，本案吕熙春多次放弃抽取专家的机会，不履行抽取专家名单的义务，导致鉴定活动不能进一步开展，××诊断鉴定的机会，青岛市卫生健康委员会作出终结鉴定行为并无不当。关于吕熙春主张的鉴定材料虚假、缺失，××防治法》第四十八条、××诊断与鉴定管理办法》第四十六条、第四十七条等规定，鉴定机构对鉴定材料当事人存有异议的情况可以依法调查处理，作出鉴定结论，故吕熙春以此作为不抽取专家名单的抗辩理由不能成立。因而，青岛市卫生健康委员会终结涉案××诊断鉴定程序并无不当，吕熙春要求恢复本次鉴定程序，没有事实和法律依据，不予支持，吕熙春可依法另行提起相应的××诊断、鉴定程序。另，吕熙春对于鉴定材料存有异议，××诊断鉴定中的专业技术判断问题，不属于法院行政诉讼的审查范围。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告吕熙春的诉讼请求。案件受理费50元，由原告吕熙春承担。 上诉人吕熙春不服原审判决，上诉称，一、原审法院认定事实和适用法律错误。1、上诉人是在2013年3月9日××诊断并得到受理，××防治院于2016年7月21日作出（青）职诊字（未2016002号）××诊断证明书》，适用法律错误，××诊断与鉴定管理办法》第十一条、××防治法》第四十七条的规定。2、上诉人××诊断的时间发生在2013年3月9日至2016年7月，××防治法》（2016年7月2日修正版）属于适用法律错误，因为法律不溯及既往，没有溯及力。二、青岛市安全生产监督管理局故意向被上诉人提供虚假××诊断与鉴定材料。1、原审中被上诉人当庭出示了青岛市安全生产监督管理局提供的上诉人“职业史和××危害接触史”，其内容不正确：只提供上诉人药品加工组一个工种；应该提供四十多种混炼胶化学原料，但是只提供了四五种原料，且名称不正确，明显侵害了上诉人合法权益。2、上诉人的工种、岗位应该是：生胶化学塑炼组工序（工种）、密炼机混炼组工序（工种）、药品加工组工序（工种）、机配小药组工序（工种）、钢丝压延工序（工种）。3、被上诉人原审中没有提交书面材料说明材料严重缺失的原因，××诊断与鉴定。三、被上诉人原审出示的××诊断与鉴定资料可以证明被上诉人本次使用的××诊断鉴定资料的合法性为零，而且被上诉人不否认本次使用的××诊断、××诊断与管理办法》的规定。其中，职业史、××危害因素检测、评价资料、××危害因素情况判定均为虚假，职业健康监护档案和职业健康检查结果缺失且未书面说明原因。综上，请求二审法院：1、依法予以改判；2、撤销青（职）诊字（未2016002）××诊断证明书》；3、判令被上诉人依法恢复上诉人的××诊断鉴定并作出结论；4、××危害接触史资料；5、本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人青岛市卫生健康委员会辩称，原审法院事实查证清楚，适用法律正确，应予维持，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 关于原审法院的审判程序，上诉人未提出异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 各方当事人原审时提交的证据均已随案移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见并据此确认原审法院认定的事实成立。 本院认为： 1、关于上诉人吕熙春的两项原审诉讼请求是否属于行政诉讼受案范围及上诉人的原审起诉是否超过起诉期限的问题，原审判决已经进行了详尽论证，且二审中双方当事人没有就以上两个问题再提出与原审不同的新异议，本院确认原审法院对于本案受案范围和起诉期限的认定正确。××防治法》（2016年7月2日修正）第五十二条第一款、第二款规定：××诊断有异议的，可以向作出诊断的医疗卫生机构所在地地方人民政府卫生行政部门申请鉴定。××诊断争议由设区的市级以上地方人民政府卫生行政部门根据当事人的申请，××诊断鉴定委员会进行鉴定。”据此，被上诉人具有受××诊断鉴定委员会进行鉴定的法定职责，系本案适格被告。 2、本案争议的焦点在于被上诉人终结上诉人××诊断的鉴定程序是否合法。××防治法》（2016年7月2日修正）第五十三条第一款、第二款规定：××诊断鉴定委员会由相关专业的专家组成。省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门应当设立相关的专家库，需要对××争议作出诊断鉴定时，由当事人或者当事人委托有关卫生行政部门从专家库中以随机抽取的方式确定参加诊断鉴定委员会的专家。××诊断与鉴定管理办法》第四十一条第一款规定:“参加××鉴定的专家，应当由申请鉴定的当事人或者当事人委托的××鉴定办事机构从专家库中按照专业类别以随机抽取的方式确定。抽取的专家组成××鉴定专家组。”根据以上规定，××诊断鉴定委员会由相关专业的专家组成，且确定参加诊断鉴定委员会的专家的法定方式，是由当事人或者当事人委托有关卫生行政部门从专家库中随机抽取，××诊断鉴定的必经程序。而根据原审查明的事实，上诉人多次放弃抽取专家，其在二审庭审时也明确承认放弃抽取专家。因此，上诉人多次放弃抽取专家，是导致鉴定程序无法进一步开展的原因。××诊断鉴定工作管理规定》第十一条规定：××诊断鉴定办公室应在受理之日起5个工作日内，××诊断鉴定专家抽取的时间和地点，通知当事人双方。如申请人未在规定时间出席的，视为放弃鉴定；当事人另一方未在规定时间出席的，可以缺席进行。”据此，在上诉人拒绝抽取专家的情况下，被上诉人视为其放弃鉴定，作出终结鉴定的行为并无不当。关于上诉人提出的法不溯及既往的理由，××防治法》（2016年7月2日修正）系××诊断鉴定程序时尚在适用的法律，原审法院适用该法律作出裁判并无不当，××防治法》（2011年12月31日修正）第五十四条对抽取专家亦作出了相同的规定，故上诉人以法不溯及既往为由认为原审法院适用法律错误的主张不能成立。此外，上诉人认为被上诉人提交的××诊断鉴定材料虚假、缺失，导致其未参与抽取专家，××诊断与鉴定管理办法》第四十五条作为法律依据。经查，××诊断与鉴定管理办法》第四十五条是关于××鉴定办事机构受理当事人鉴定申请的规定，而上诉人主张的××诊断鉴定材料虚假、缺失，××防治法》第四十八条，××诊断与鉴定管理办法》第四十六条、第四十七条等规定，针对当事人对鉴定材料存有异议的情况，鉴定机构可以依法调查处理，作出鉴定结论，即上诉人对该异议事项具有法定救济途径。因此，上诉人以××诊断鉴定材料虚假、缺失作为不抽取专家名单的上诉理由不能成立，本院对该主张不予支持。 3、上诉人在原审中将原青岛市安全生产监督管理局列为第三人，针对这一问题，原审法院对上诉人进行询问时告知了其该局不能作为第三人的理由，并对该询问情况制作了询问笔录，在原审判决中亦未将原青岛市安全生产监督管理局列为第三人。上诉人在上诉状中又将原青岛市安全生产监督管理局列为第三人，由于在原审中原青岛市安全生产监督管理局没有作为当事人进入到本案诉讼，且本案审理的标的是被上诉人终结上诉人所涉××诊断鉴定程序的行为是否合法的问题，故对于上诉人在上诉状中针对原青岛市安全生产监督管理局所提出的上诉请求，本院不予审查评判。在二审庭审中，本院也已就该问题对上诉人进行了告知。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人吕熙春负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙志刚 审判员  李玉兰 审判员  高沛沛 二〇一九年十一月二十日 法官助理 张丽丽 书记员赵洪峰 书记员王倩倩