广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终2535号原公诉机关广东省深圳市龙岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨泽竞，男性，1987年9月5日出生，汉族，专科文化，户籍地址广东省汕头市澄海区。因本案于2018年8月11日被羁押，同年8月12日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。辩护人杨素敏，广东广和（东莞）律师事务所律师。深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人杨泽竞犯诈骗罪一案，于2019年7月30日作出(2019)粤0307刑初1761号刑事判决。宣判后，原审被告人杨泽竞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理。经审查卷宗，讯问上诉人杨泽竞，本院认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年7月份，被害人潘某在住处龙岗区坂田街道佳华领汇广场3栋2206房通过网店运营推广QQ群内认识被告人杨泽竞(QQ号:37×××82，微信号:×××)。杨泽竞称可以帮潘某推广运营网店，帮助网店刷单。7月13日开始，潘某多次通过微信及网银(平安银行卡62×××08、62×××21)转账至杨泽竞银行卡(建设银行卡62×××86、中国农业银行卡62×××76、东莞农村商业银行卡62×××27)共计640757元。杨泽竞帮助潘某成功刷单151笔，支付本金及佣金总计232392.9元。杨泽竞在骗取潘某信任后，引诱其继续转账。潘某收取款项后，未再支付刷单的本金及佣金，而是将款项用于偿还个人债务、个人消费、境外赌博等。杨泽竞累计侵吞被害人潘某408364.1元。2018年8月2日，被害人潘某发现网店出现大量退款，遂联系杨泽竞要求退款，杨泽竞案发前未退还任何款项给被害人潘某。2018年8月11日23时30分许，潘某及其朋友将杨泽竞扭送到公安机关。上述事实，有公诉机关提交及出示的下列证据予以证明:1、物证手机一部、银行卡两张。2、受案登记表、立案决定书。3、被告人身份信息表。4、到案情况说明。潘丰华、蒋某1等人，在广东省东莞市城万科城市中心美食将涉嫌诈骗的嫌疑人杨泽竞抓获，于2018年8月11日23时30分在坂田派出所将该嫌疑人移交警方。5、违法犯罪经历比对报告。6、提取笔录、扣押清单。7、接受证据清单。被害人潘丰华个人首付款业务回单32张、银行流水2页、QQ聊天记录17页、QQ及微信资料1页、微信转账记录2页、刷单成功的订单5页。8、病历本复印件。结论为被告人杨泽竞两侧鼻骨、鼻中隔粉碎骨折。9、被告人杨泽竞农业银行卡（卡号为62×××76）从2018年7月1日至2018年8月12日的交易记录及开户资料。建行卡（卡号62×××86）的交易流水。证实被告人给董某、韩国余、卢某均有大额转账，涉及金额20万以上。10、四家网店交易数据。11、情况说明。2018年8月11日，潘丰华等人将被告人从东莞扭送至深圳市公安局坂田派出所后，杨泽竞称身上所受损伤系潘丰华及朋友殴打所致。龙岗公安分局已于2018年10月11日对杨泽竞被非法拘禁案立案侦查。12、证人蒋某1证实其带着杨泽竞到宝安后在一家农庄吃饭，其在外面点菜，突然听到包间里有声音，包间外的人过去看，门一打开，看到杨泽竞是趴在门后的地上的，看到杨泽竞鼻子有点流血，袁某1和蒋某2说杨泽竞想跑，然后鼻子撞在门把手上，因为他鼻子流血不多，其们就没在意。之后就吃饭，后来就扭送杨泽竞到派出所了。证人蒋某1辨认出杨泽竞就是骗其老婆钱的人。13、证人袁某1证实其和蒋某2在包间看着骗子杨泽竞，其们问他钱去哪了，他说在澳门赌博把钱输光了，后来其在泡茶，他趁其不备准备跑，然后在包间门口的时候摔倒了，鼻子磕到门把手上面，其和蒋某2就上去把骗子抓住，看到他鼻子有点流鼻血。没有人殴打杨泽竞。14、证人蒋某2证实其和袁某1在包间看着骗子杨泽竞，其们问他钱去哪了，他说在澳门赌博把钱输光了，后来其在泡茶，他趁其不备准备跑，然后在包间门口的时候摔倒了，鼻子磕到门把手上面，其和袁某1就上去把骗子抓住，看到他鼻子有点流鼻血。没有人殴打杨泽竞。15、证人李某1证实没看到有人殴打杨泽竞。16、证人胡某证实其们在抓骗子杨泽竞的时候他有反抗，但是其们牢牢抓住了他，磕磕碰碰是有的，但是不知道他有没受伤。17、证人王某1（宝安区火龙果饭堂服务员）证实其没有看到包间的人有打架，也没有发生争吵。饭堂没有监控设备。18、被害人潘某陈述其在淘宝网经营了一家名为“逸轩台球”的店铺，2018年7月初通过一个网店运营推广的QQ群添加了一个名为“东莞-运营一姚生”的人，然后其就开始跟他交谈一些网店运营的事情，最后他说他能帮其推广运营，其就答应了他。从2018年7月13日那天起其通过微信、网银的方式转钱给他，然后他帮其找人刷单，一直持续到2018年8月2日为止。其一共转款给他65.73万元，微信转账8笔，网银转账34笔。报案当日其的淘宝店铺出现大量退款，其立马就联系那个人，一直联系不到，其感觉自己被骗了，就来派出所报警了。其和他在QQ上约定，他请人在其的淘宝店里刷单，然后其支付他相应的费用。为了能抓到杨泽竞，其每天都保持跟杨泽竞微信、电话、QQ等方式联系，一直想约杨泽竞出来聊，杨泽竞一直推诿不愿意出来。到了2018年8月10日，杨泽竞约其出来见面，还想继续骗其的钱，随后其跟杨泽竞定在了东莞见面，地点是在东莞市东城西路与旗峰路交叉路口万科城市广场。2018年8月11日，其和其朋友宋某燕，徐某开了一辆日产车，其老公蒋某1和他姐夫李某1、他堂哥蒋某2开着一辆奔驰车去东莞，还有没有其他人或其他车去，其就不清楚了。到了东莞后，徐某因为有事先回深圳市了。8月11日14时30分左右，其跟杨泽竞在万科城市上见面，杨泽竞上了其的日产车，然后其们到了万科城市广场的地下停车场，杨泽竞带其和宋某燕一起去了万科城市广场内的一个商场吃东西。其朋友宋某燕出去买奶茶去了。还没开始吃，这时其看到2名男子上来把杨泽竟抓住，往商场一楼走。抓杨泽竞的2名男子其不认识，其猜可能是其老公叫来的人，过了一会，其老公告诉其是他朋友带走的杨泽竞。之后，其们把杨泽竞扭送来坂田派出所。吃饭前其和宋某燕在农庄外聊天，后来进去包间吃饭，看到杨泽竞鼻梁上有伤，当时有人说，他们让杨泽竞还钱，如果不还可能会坐牢，杨泽竞就准备逃跑，然后撞到了包间的门，把鼻子撞伤了。转的65.73万元，其中63.73万元是让杨泽竞用于刷单的，但是事后杨泽竞说借的2万也作为刷单的费用付给刷单的人，就不算是借给他的了。其转账的是平安银行卡62×××21，转给杨泽竞2张银行卡。经查看银行流水和微信转账记录，其通过平安银行给杨泽竞成功转账了31笔。总计625812元，其中给他中国农业银行卡62×××76转账30笔，转账615812元。给他中国建设银行卡62×××86转账1笔1万元。通过微信转账或以红包形式支付12笔，其中4笔是发的红包300元、188元、5元、60元，不算是用于刷单支付的费用。刷单的8笔，总计20762元。期间，杨泽竞通过微信退了3笔，分别是1198元、1799元、2820元，总计5817元。因此，通过微信支付杨泽竞是14945元。经统计，其实际支付给杨泽竞用于刷单的钱总共有640757元。经过后台查询，杨泽竞帮其刷的单，成功了146笔，总计刷单的货物本金是219245.98元，佣金每单20元，总计应付佣金2920元，总计应支付刷单费用(本金加佣金)222165.98元，申请退款的有624笔，退款货物本金是448469.32元。杨泽竞一直和其说，其付给他的钱他都转给了刷单的人，但8月2日开始，大批刷单的人申请退款，其问杨泽竞怎么回事，他说会沟通好，但之后再通过QQ与他联系，他就不回复其了，其就意识到自己被骗，便报警了。杨泽竞在其们将他从东莞带到坂田派出所的途中，写过一张事情经过，没有写欠条。星星球台淘宝店，杨泽竞有刷过单。共刷了4家。其中店名为林晖体育器材的阿里巴巴，共刷单91笔，金额131187元，刷单成功47笔，金额66952元，失败44笔，退款金额64235元;店名为林晖体育器材的淘宝店，共刷单457笔，刷单总金额182O84.4元，刷单成功0笔;店名为逸轩台球店的淘宝店，共刷单278笔，总金额429295.9元，其中刷单成功103笔。金额160570.9元，刷单失败175笔，退款金额268725元;星星球台淘宝店，刷单7笔，金额8762元，刷单成功1笔，金额1850元，失败6笔，退款金额6912元。4个店铺总计刷单833笔，总金额751329.3元，刷单成功151笔，成功金额229372.9元，失败682笔，退款金额521956.4元。其实际支付640757元，刷单成功应付的佣金是3020元，总计应付232392.9元，实际损失408364.1元。被害人潘某辨认出杨泽竞就是诈骗其钱的人。19、被告人杨泽竞供述2018年7月份，在一个淘宝运营QQ群里，其留意到一个人说刷单老师被抓，淘宝店铺一直运营不起来，其在群上跟对方聊了几句，后来就互加好友。2018年7月11日，她说让其帮忙运营她的淘宝店铺。2018年7月12日，对方开通了淘宝店铺的子账户，并把账号密码给其，让其开始帮他运营，其给她的店铺做标题、开淘宝直通车、做相关推广。因为她跟其说这个类目的店铺都是刷单运营的，其就说可以帮她找刷手刷单。之后其大概找了800名刷手进行刷单，刷手首先用自己的钱在店铺里面买商品，收到货后其会把他们购买商品的费用还给他们，这些费用都需要潘某给其，从2018年7月13日至2018年8月12日，陆续转了65万多给其找刷手刷单，截止目前，其给刷手返还了20多万，期间其退还潘某1万元，剩下的30多万其还了7万多给其微信一个叫“阿海”的人，其余20多万其自己花掉了。就只剩一张建行卡有1千多元。昨天被害人问其，其没办法，就说去澳门赌博输了，其有去澳门，但是是去买化妆品了。到了2018年8月份，潘某的淘宝店陆续有很多退款申请，导致她的钱又返还给刷手了，她就问去情况，其说她之前转给其的钱花完了，让她重新开一个新的淘宝店铺，其再帮她运营，她让其还钱，但是其还不上，其就通过微信约她到东莞市城万科城市中心美食广场见面，之后就被扭送派出所了。其的QQ号是37×××82，昵称淘宝老鸟。潘某通过平安银行和微信给其转钱，转到其农业银行卡上60多万，1万到其的建行卡上，1万多到其微信上。其是通过农业银行和建行转账给刷单的人，转了20多万，部分是通过微信给刷手的。其身上的伤的被潘某和她的朋友打的。其给潘某4家网店刷过单，其中一家是阿里巴巴店，3家是淘宝店，其中一家淘宝店是“星星球台”或“星星球桌”，具体名字忘了。向其出示的3家网店数据，数据太多了，其不能分辨哪些是刷单的数据，其可以让其的律师提供对账单，对账单里有刷单的数据。20、鉴定意见。经广东中一司法鉴定所鉴定，杨泽竞于2018年8月11日被他人打伤，造成面部、眼部、左腕部、右大腿皮肤挫擦伤，两侧鼻骨、鼻中隔粉碎性骨折，其损伤程度为轻伤二级。21、现场勘查笔录及照片。22、电子数据。微信交易流水及注册信息。以上证据均经法庭质证核实，来源合法，相互印证，原审法院予以认定。原判认为，被告人杨泽竞无视国法，以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人杨泽竞谎称帮助被害人刷单，谎称收取的款项用于支付刷单费用，却将被害人支付款项据为己有，用于偿还个人债务、个人消费及境外赌博，导致被害人在短短一个月时间内遭受40多万元损失的事实清楚，证据确实充分，被告人的行为已构成诈骗罪，被告人及辩护人主张其无罪，原审法院不予采纳。公诉机关的量刑建议，原审法院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨泽竞犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。二、依法向被告人杨泽竞追缴赃款人民币408364.1元退还给被害人潘某。三、随案移送作案工具手机一部、银行卡两张依法予以没收。宣判后，原审被告人杨泽竞上诉提出：一、其对本案侦查机关所收集证据的真实性、合法性、关联性均存疑。二、其与被害人之间存在网店推广运营的合同关系，本案争议应为民事合同关系的违约纠纷。三、其主观上不具有非法占有的故意，客观上在履行合同过程中，并未虚构网店的刷单交易数据，导致被害人基于错误认识而支付案涉款项，故其不构成诈骗罪。四、本案的涉案数额408364.1元认定有误，应为332308元。综上，本案应属于民事合同的违约纠纷，不构成犯罪，请求二审法院查明事实予以改判。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，原审被告人杨泽竞无视国家法律，以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判据以对其定罪，并对其科以刑罚，并无不当。关于上诉人杨泽竞构成诈骗罪的具体理由，原判论理详实充分，本院认同原判观点，在此不予赘述。上诉人杨泽竞及其辩护人关于本案属于民事合同纠纷，而非犯罪的辩护意见，本院不予采信。原判对本案犯罪数额的认定证据确实、充分，上诉人杨泽竞认为本案犯罪数额认定有误，与本院查明的事实不符，本院不予采信。上诉人对侦查机关取证的真实性、合法性、关联性提出的质疑，缺乏事实及法律依据，本院亦不予采信。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审理程序合法，依法应当予以维持。上诉人杨泽竞的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王  作  洲审判员 涂  平  一审判员 袁    琰二〇一九年十一月二十一日书记员 许彬彬(兼)