上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13258号上诉人（原审被告）：上海即好信息科技有限公司，住所地上海市浦东新区历城路70号甲二楼。法定代表人：杨淦，总经理。委托诉讼代理人：徐巧月，上海普世律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨淦，男，1988年6月19日生，汉族，住河南省许昌市魏都区。委托诉讼代理人：徐巧月，上海普世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海鲸彦企业发展中心（有限合伙），住所地中国（上海）自由贸易试验区芳春路400号1幢3层。执行事务合伙人：上海合鲸乐宜投资顾问有限公司（委派代表黄维）。委托诉讼代理人：李松梅，上海励精律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔永刚，上海励精律师事务所律师。原审被告：丁先松，男，1972年12月6日生，汉族，住安徽省巢湖市庐江县。委托诉讼代理人：徐巧月，上海普世律师事务所律师。上诉人上海即好信息科技有限公司（以下简称即好公司）、杨淦因与被上诉人上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）、原审被告丁先松企业借贷纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初3180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。即好公司、杨淦上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）承担。事实与理由：1.案涉借款本质上属于投资款的一部分，有别于一般企业借贷。《“三号楼”项目投资意向书》已具备合同所需主要条款，符合正式合同的法定要求，上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）未与即好公司签订后续协议并履行后续投资义务，构成违约；2.上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）作为经备案的私募股权投资基金产品，其创业基金不得用于企业借贷，本案借款违反有关法律法规的强制性规定，故应认定借款行为无效，一审适用法律存在错误；3.根据本案事实及法律规定，即好公司应承担的违约金不应高于银行同期贷款利率，起算日期亦不应早于上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）起诉之日，一审判定的违约金标准及起算日期存在不当；4.上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）未在保证期间内向杨淦主张承担保证责任，且保证期间届满后未重新签订有效保证合同，故杨淦的保证责任依法应予免除。上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）辩称，不同意即好公司、杨淦的上诉主张。上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）与即好公司签订了借款合同并支付了借款，双方借贷关系依法成立。上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）在保证期间内向杨淦主张了权利，杨淦同意承担担保责任。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。丁先松述称，同意即好公司、杨淦的上诉请求及理由。上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）向一审法院起诉请求：1.即好公司归还上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）借款140万元；2.即好公司支付上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）逾期付款违约金（以140万元为基数，自2017年10月19日起算至借款实际归还之日止，按日万分之五计算）；3.杨淦、丁先松对即好公司上述付款义务承担连带清偿责任。一审法院查明事实：上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）系经证券投资基金协会备案的私募创业投资基金，管理人为上海合鲸乐宜投资顾问有限公司（以下简称合鲸公司）。陈某系合鲸公司工作人员，一审审理中，上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）确认陈某有权代表合鲸公司。即好公司成立于2015年10月，杨淦、丁先松为公司股东，杨淦并担任公司法定代表人。2017年7月10日，即好公司、杨淦、丁先松与上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）及其他案外投资人签订《“三号楼”项目投资意向书》一份，主要载明：即好公司及创始人杨淦、丁先松，原股东居某、李某向包括上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）在内的投资人增发普通股；总投资1,200万元，占股15%，本轮投后估值8,000万元，其中上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）出资700万元，占股8.75%；预留不低于10%（本轮投后），杨淦担任期权池有限合伙主体的GP；12个月内，以不低于投前3亿估值完成3,000万融资，则投资人将所持15%股权中的1.66%股权按各自所持股权比例无偿转让至公司期权池；交割条件包括陆某已转让所持公司全部股权给杨淦，尽职调查、正式投资协议、竞业禁止协议、标准知识产权，以及其他惯常的优先认购权、受让权、信息权及登记权等；本投资意向书签署后的10天内（法律、财务尽调完成后），各投资人按比例向公司提供总计240万元的过桥贷款，借款期为90日，杨淦承担连带还款责任；过桥贷款中的140万元用于公司日常经营，剩余100万元由公司出借给杨淦并专项用于收购陆某所持公司全部股权。该意向书另就清算优先权、反稀释、投票权、拖售权等事项作出约定。2017年7月20日，上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）作为甲方、出借方与即好公司（乙方、借款方）及杨淦、丁先松（合称丙方、担保方）签订《借款协议》一份，载明：各方经协商就甲方向乙方出借资金，丙方提供连带还款担保达成本协议；甲方同意向乙方提供140万元借款，借款期限90日，自实际出借之日起算，在借款期限内无息，借款专项用于乙方日常经营开支；乙方和丙方应在乙方收到甲方借款本金后的30日内确保完成与甲方、其他投资方就投资方向乙方公司增资事宜签署完成甲方以及其他投资方认可的《增资协议》、《股东协议》、经重新修订的乙方公司章程、《竞业限制协议》等增资法律文件；在乙方收到甲方首期增资款的1个工作日内，乙方应向甲方归还本协议项下全部借款本金；不论任何原因，乙方均应在借款期限到期后立即向甲方归还全部借款；若乙方未能如期向甲方归还借款，则自逾期之日起，乙方应每日按照应付未付款的0.05%向甲方支付逾期付款违约金，并直至乙方向甲方归还全部借款之日止；丙方中的两自然人同意就乙方在本协议项下的全部还款义务（包括归还借款本金以及支付或有的逾期付款违约金、诉讼费用等）向甲方承担连带清偿责任。2017年7月21日，上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）向即好公司转账140万元，摘要中注明为“过桥借款”。2017年8月22日，杨淦作为执行事务合伙人设立了上海XX合伙企业（有限合伙）。2017年6月间，陈某、杨淦等建立5人微信群，就投资即好公司有关事宜进行磋商。2017年9月1日，陈某向杨淦发短信称，经内部讨论，（投资即好公司）这个项目被否掉了，很遗憾也很抱歉，为不影响公司正常运转，我们内部商量了，愿意适当延期我们的过桥贷款，同时积极帮助公司寻找合适的基金。2017年12月3日，陈某向杨淦发微信消息，称最近要投的案子需要资金，所以要催促你们尽快归还过桥（贷款）了。此后较长时间内，杨淦以在融资为由，未明确还款期限。2018年12月28日，陈某再催问杨淦，关于借款什么打算。杨淦答复称，过桥贷款公司肯定承认，但没办法支付；关于我（杨淦）与丁先松连带的事情，与其沟通过，其对此比较气愤，也不愿多沟通；因为这个事我也不清楚原来有连带责任，既然事实是这样，我也会承担我应该承担的责任。2018年12月28日，上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）委托律师向即好公司、杨淦、丁先松发出律师函，要求还款等。即好公司与杨淦确认收到该函。一审法院认为，上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）与即好公司、杨淦、丁先松签订的《借款协议》合法、有效，各方均应按约履行。上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）按约向即好公司交付借款，即好公司理应按约还款。《借款协议》签订背景在于，上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）曾与即好公司等签订过《“三号楼”项目投资意向书》，拟向即好公司投资。但《“三号楼”项目投资意向书》并非投资协议本约，而是预约合同。《“三号楼”项目投资意向书》的履行情况，即是否签订投资协议本约，不应影响《借款协议》的履行，且《“三号楼”项目投资意向书》内也明确约定，无论何种原因，即好公司均应在借款到期后归还，逾期还款须支付违约金。即好公司关于上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）未向其支付投资款违约在先的答辩意见不能成立。即好公司还辩称，上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）从事借贷行为违反国家法律法规的强制性规定，一审法院认为，国家法律法规对此并无直接规定，即好公司所称的规范性文件并非法律法规，所涉规定亦未效力性的强制性规定，该辩称意见亦难成立。上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）主张的违约金计算方式符合《借款协议》的约定，即好公辩称该违约金过高，请求调整。一审法院认为，约定过高的违约金，人民法院有权基于当事人的请求作出调整。因上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）确实与即好公司签订过投资意向书，就此杨淦也按意向书约定设立了有限合伙企业，却未见上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）与即好公司就签订投资协议本约进一步磋商，上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）对即好公司无法按约还款具有一定过错。综合《借款协议》签订背景与履行情况、协议经办人沟通情况、当事人缔约地位强弱、预期利益、过错程度等因素，按公平和诚信原则，酌情调整违约金计算标准为年息10%，起讫时间不变。关于杨淦、丁先松保证责任。《借款协议》中约定保证方式为连带保证，但未约定保证期间，按我国《担保法》第二十六条的规定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即2018年4月19日前。在此期间，上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）执行事务合伙人的工作人员陈某多次与杨淦联系，要求还款等。杨淦在答复中，就其应对即好公司借款承担连带责任亦予认可。上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）已在保证期间向杨淦主张过保证责任，杨淦应对即好公司还款付息义务承担连带责任。因上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）举证不足以证实在保证期间内向丁先松主张过保证责任，即便按陈某在发给杨淦的短信适当延长借款期限，相应延长了保证期间，上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）的证据也无法证实向丁先松主张过担保责任，故丁先松保证责任依法免除。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第一百一十四条和《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条的规定，判决：一、即好公司于本案判决生效之日起十日内归还上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）借款本金140万元；二、即好公司于本案判决生效之日起十日内支付上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）逾期付款违约金（以140万元为基数，自2017年10月19日起算至借款实际归还之日止，按年利率10%计算）；三、杨淦对即好公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）对丁先松的诉讼请求。如果即好公司、杨淦未按本案判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17,432元，财产保全申请费5,000元，公告费260元，合计诉讼费用22,692元，由即好公司、杨淦共同负担。二审中，各方当事人未提供新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实均属实，本院予以确认。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）与即好公司、杨淦、丁先松签订的《借款协议》系各方当事人的真实意思表示，且未违反国家现行法律法规有关效力性的强制性规定，上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）亦已按约向即好公司支付了借款，故本案借贷合同关系依法成立、有效。即好公司对《借款协议》的效力提出异议，但缺乏相应的法律依据，故本院不予采纳。即好公司另主张相关款项非借款，而是基于《“三号楼”项目投资意向书》支付的先期投资款，并提出上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）未支付后续投资款，构成违约，但从《借款协议》内容看，并没有有关《“三号楼”项目投资意向书》的后续正式签约及履行作为借款归还前提条件的约定，且《借款协议》明确约定无论何种原因，即好公司均应在借款到期后归还，故上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）依据《借款合同》要求即好公司还款，具有事实和法律依据。即好公司应承担归还借款及偿付违约金的民事责任，一审在对双方签约背景、履约情况、当事人缔约地位、预期利益及过错程度等各种因素充分考量的基础上，按公平诚信原则，依法酌情调整违约金计算标准，并无不当。关于杨淦的保证责任问题。根据本案《借款协议》及相关法律规定，本院认同一审认定的本案保证期间至2018年4月19日止的意见。同时，依据现有证据材料，尚不能证明上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）在保证期间内向杨淦主张过保证责任，保证期间届满后，双方亦未签订新的保证合同。对于上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）工作人员与杨淦在2018年12月28日微信聊天内容，亦不能视作双方已成立新的保证合同，故根据法律规定，杨淦的保证责任免除。一审判令杨淦对即好公司债务承担连带清偿责任错误，应予纠正。综上所述，本案即好公司与上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）间企业借贷合同关系依法成立。即好公司借款未还，构成违约，应依法承担归还借款及支付逾期还款违约金的民事责任。上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）未在保证期间内向杨淦、丁先松主张保证责任，嗣后又未成立新的保证合同，故杨淦与丁先松的保证责任应予免除。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初3180号民事判决第一、二、四项；二、撤销上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初3180号民事判决第三项；三、驳回被上诉人上海鲸彦企业发展中心（有限合伙）对上诉人杨淦的诉讼请求。一审案件受理费17,432元、财产保全申请费5,000元、公告费260元、二审案件受理费17,432元，均由上诉人上海即好信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 颖审判员 何 玲审判员 成 阳二〇一九年十一月十九日书记员 杨琼芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……