江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2442号上诉人（原审原告）：汪森波，男，1969年4月30日出生，汉族，住江西省九江市开发区。被上诉人（原审被告）：江西达成工业集团有限公司，住所地：江西省九江市柴桑区庐山东路91号，统一社会信用代码：91360421159314538L。法定代表人：罗会超。委托诉讼代理人：黄细友，江西惟民律师事务所律师。上诉人汪森波因与被上诉人江西达成工业集团有限公司劳动争议纠纷一案，不服江西省九江市柴桑区人民法院（2019）赣0421民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。汪森波上诉请求：1.确认《试用期劳动合同》无效，以同工同酬5500元／月工资计算，依法作出赔偿，第一个月赔400元，第二、三个月赔3990元。违法制定试用期赔11070元，试用期劳动合同无效赔5500元，此项共赔20960元。2.赔双倍工资差额7080元;赔少发加班工资5057元;赔2倍经济补偿金5500元,共赔17637元。3.赔低温津贴500元。4.赔劳保用品118元，赔医药费263元，烧伤软膏48元。5.被上诉人故意不在开庭时交出证据，赔上诉人到法院质证产生的误工、就餐、交通等合理费用300元。总共赔39826元加上一审支持的1200元，总数为41026元。6.补缴2017年12月6日至2018年2月7日医保、社保。事实与理由：根据一审法院调查的证据，电焊工罗家文是本单位本班组同期同工种同岗位最低档工资5500元／月，张国成6000元／月。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十条劳动者试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档的百分之八十，即4400元／月，上诉人试用期工资少于4400元／月，及依照《劳动合同法》第二十六条劳动合同无效。试用期劳动合同中用人单位不为上诉人缴纳医保社保，违反法律，行政法规强制性规定；用人单位不提供劳保用品，在试用期合同中免除自己的法定责任，排除劳动者权利；用人单位乘人之危，使上诉人在违背真实意思的情况下订立试用期劳动合同，上诉人入职5天，即排除到其他地方务工的可能，以5000的80%=4000为试用期工资，违背上诉人真实意思订立试用期劳动合同，上诉人有焊工证，试用期工资应比4000多，依照《劳动合同法》第十九条，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。被上诉人公司没有证据证明上诉人试用期不合格，必须依法给上诉人转正工资，即等同罗家文工资5500元／月，劳动合同无效后，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条和《劳动合同法》第二十八条，应给上诉人5500元／月转正工资，以同工同酬5500元／月工资计算作出各种应有的赔偿，因订立无效劳动合同给劳动者造成经济损失赔5500元。依照《劳动合同法》第八十三条，不给转正工资违法制定试用期赔11070元。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，当事人增加的诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，人民法院应当合并审理。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条上诉人申请一审法院调查的证据是新的证据，所以有新的诉讼请求。依照《劳动合同法》八十七条和四十七条，及《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第六条，被上诉人公司违法解除劳动关系，赔双倍的经济补偿金5500元。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五和一百一十五条，因被上诉人一审开庭前提交属于被上诉人掌握管理的假证据，之后上诉人为此类证据与2019年6月19日单方到法院质证，产生的误工，交通，就餐费用300元，由被上诉人承担。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，被上诉人应该补缴的2017年12月6日至2018年2月7日社会保险（5种保险包括医保社保），以金钱的形式支付给上诉人，上诉人已经用个人身份购买了，无法再缴费。江西达成工业集团有限公司答辩称，1.试用期合同合法有效，劳动关系的双方应遵守合同的约定，不存在支付赔偿金的情形。2.关于双倍工资差额、加班工资及2倍经济补偿，一审计算清楚明白，合乎法律规定。3.上诉人要求低温津贴没有法律依据。4.关于赔劳保用品118元、赔医药费263元、烧伤软膏48元原审依法驳回正确。5.300元误工费应由上诉人自己承担。6.关于补缴社保、医保问题不属于法院审理范围。汪森波向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判决被告赔双倍工资7356元，赔经济补偿7500元，计14856元；2.请求人民法院判决被告支付第一个月少支付工资1103元，第二、第三个月少支付工资2704元；3.请求人民法院判决被告支付被告承认的第二次发工资扣1100元，宿舍押金100元未退，低温津贴500元，赔1700元；4.请求人民法院判决被告赔劳保用品118元，赔医药费263元，烧伤软膏48元，总数计20792元，另外补缴2018年1月-2月两个月医保社保。一审法院认定事实：2017年12月10日，原告汪森波（乙方）与被告江西达成工业集团有限公司（甲方）签订《试用期劳动合同》，合同约定：“甲方聘用乙方为试用期员工，试用期1个月，自2017年12月6日起至2018年1月5日止，经双方平等协商，现就试用期间的有关事项订立以下条款，以共同遵守（7号请假）：一、乙方的岗位（工种）为二氧焊、安装、切割，在试用期间，根据工作需要和乙方能力，甲方有权对乙方的工作岗位进行调整…；三、乙方试用期工资为4000元/月（129元/日），甲方按月发放，试用期内提前离职或者被解聘的按实际工作时间发放；四、乙方在试用期内，考勤均由甲方按实际出勤状况和公司考勤制度执行；五、乙方在试用期内，本公司的任何福利待遇均已包含在试用期工资内；六、乙方每月工资由甲方自上班之日起的次月15日核算，18日左右发放，若乙方工作不足一个月时，按月工资比例折合实际工作天数计算，若工资发放日恰逢周日或假日，甲方结合公司实际情况逐日顺延发放…；试用期内，乙方不要求办理社会保险，甲方每月给乙方50元额外保险费用，由乙方自行办理意外保险，或者由甲方代为办理意外保险，工伤事故由保险公司承担赔偿，不足部分不要求甲方承担…”。原告自2017年12月6日入职起至2018年2月7日离职考勤表上显示共计出勤55天，其中周末出勤为15天。被告江西达成工业集团有限公司第一次计费周期（2017年12月6日-2017年12月14日，7号缺勤1天）向原告发放八天工资共计1040元，第二次计费周期（2017年12月15日-2018年1月14日，缺勤4天，其中2018年1月1日元旦均未显示出勤）向原告发放2500元，第三次计费周期（2018年1月15日-2018年2月7日，缺勤3天）向原告发放2640元，被告共计向原告发放工资6180元。原、被告签订的《试用期劳动合同》结束后，双方未再签订其他合同。原告离职时未办理钥匙押金退还手续。原告以江西达成工业集团有限公司为被申请人向九江市柴桑区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出如下仲裁请求，1、双倍工资及经济补偿金14405.3元；2、未按合同少支付工资及法定节假加班工资7763.1元；3、扣发工资及宿舍押金1200元；4、劳保用品118元、医药费263元及补缴2018年1、2月医保、社保；5、低温补贴500元。该委员会于2019年1月25日作出案号柴劳人仲案字[2018]第23号仲裁裁决书，1、双方终止劳动关系；2、被申请人支付申请人未签订劳动合同双倍工资差额叁仟陆佰肆拾元（￥3640）整；3、被申请人支付申请人终止劳动关系经济补偿金壹仟捌佰贰拾元（￥1820）整；4、被申请人支付申请人少发工资壹仟壹佰元（￥1100）整；5、被申请人返回申请人宿舍钥匙押金壹佰元（￥100）整；6、驳回申请人的其他仲裁请求。该仲裁裁决书于2019年2月28日向原告送达，原告不服该仲裁裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼。原审法院认为，原告自2017年12月6日起到被告公司工作并签订《试用期劳动合同》，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”，本案中原、被告仅签订试用期劳动合同，虽试用期满后未签订正式劳动合同，但双方劳动关系依法成立。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。原告为被告提供了合法劳动，被告应当及时支付相应的劳动报酬，被告称以现金形式发放的1100元，原告未曾领取，双方对此均表示认可，故原审法院对原告要求被告支付尚未发放的1100元工资的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，原、被告之间未按法律规定订立书面劳动合同，被告即应自2018年1月6日起承担未订立书面劳动合同的法律责任。关于工资的标准，原告主张同工同酬参照其他电焊工每月工资，但同工同酬是指用人单位对于技术和劳动熟练程度相同的劳动者在从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，支付同等的劳动报酬。本案中，原告提交的证据不足以证明自己的工作内容、付出的劳动工作量以及取得的工作业绩与被告公司同岗位的其他工作人员相同，原审法院对此不予支持。关于原告主张试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或劳动合同约定工资的80%，以4000元为80%计算，试用期之后工资不得少于每月5000元，原审法院认为按照《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”，法律仅规定试用期工资不得低于转正后工资的百分之八十，并不能机械的理解为转正后的工资应该至少增长百分之二十，原、被告双方实际执行的工资为试用期4000元/月，故原审法院以该工资来计算未签订书面劳动合同的双倍工资，即被告应支付原告2018年1月6日至2018年2月7日期间1个月2天的双倍工资差额4367.8元（4000元/月×1个月+4000元/月÷21.75天/月×2天）。关于原告经济补偿的主张，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，且被告并未违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条关于用人单位不得解除劳动合同的情形，故原审法院认为被告应当按半个月工资向原告支付经济补偿4000元/月÷2（半个月）=2000元整，关于原告主张经济补偿按三倍半个月工资赔偿的诉请不符合法律规定，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，被告实行打卡考勤制度，并向法院提交了原告工作期间的考勤表，虽该表显示原告周末出勤15天，但原告在工作日中也有未出勤情形，原告自2017年12月6日入职至2018年2月7日离职，该时间段的法定工作日为45天，按照原告出勤55天计算，原审法院认为原告法定节假日加班10天，应按双倍工资计发，故原告诉请被告支付节日双薪及加班费原审法院支持4000元/月÷21.75天/月×10天×2=3678元。关于原告诉请要求被告支付超八小时工作制额外的半小时加班费及其它少支付的工资，依据考勤表中未有加班显示，且原告未提交其他证据予以佐证，原审法院对此不予采信。原告于2018年2月10日在九江经济技术开发区永安乡卫生院收据及2018年2月12日在九江市第一人民医院门诊费用共计248.02元，因原告两次就诊时间均在其离职之后，且未提供其他证据证实系因公受伤，原审法院不予支持。关于原告主张的劳保用品118元及烧伤软膏48元，原告仅提供购买收据，不足以证明其用途，故原审法院不予支持。关于原告主张的低温津贴500元的诉讼请求，因其提供的证据不足，原审法院不予支持。关于原告要求退还宿舍钥匙押金100元的诉讼请求，被告对退还押金100元无异议，原审法院予以支持。关于原告要求被告缴纳医保社保的诉讼请求，根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，职工应当参加基本养老保险、基本医疗保险、失业保险等保险，并由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险、基本医疗保险、失业保险，用人单位为职工缴纳工伤保险、生育保险。该法第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”用人单位未缴纳社会保险费，社会保险费征收机构可以强制缴纳，属于行政强制行为，不属于劳动争议范畴，不是人民法院的受案范围，本案中，被告未缴纳的社会保险费等费用属于上述法律规定的情形，故原审法院对原告该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十九条第一款、第二十条、第四十六条、第四十七条第一款、第八十二条第一款、第八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告江西达成工业集团有限公司支付原告汪森波双倍工资差额4367.8元，并支付2017年12月份-2018年2月份少发加班工资3678元，共计8045.8元；二、由被告江西达成工业集团有限公司支付原告汪森波经济补偿2000元；三、由被告江西达成工业集团有限公司支付原告汪森波少发工资1100元；四、由被告江西达成工业集团有限公司退还原告汪森波宿舍钥匙押金100元；五、驳回原告汪森波其他诉讼请求。以上一至四项合计11245.8元限被告江西达成工业集团有限公司在本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告江西达成工业集团有限公司负担。本院院二审期间，上诉人提交证据：九江经济技术开发区（出口加工区）社会保险服务中心出具的基本养老保险个人账户对账单一份，证明上诉人在被上诉人处工作期间自己缴费了社保。被上诉人质证：真实性无异议，关联性有异议。双方当事人对一审认定事实无异议。本院经审查，认定事实与原审一致。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条的规定，上诉人依法享有与用工单位劳动者同工同酬的权利，但在适用该规定时，还应允许用人单位根据劳动者的劳动贡献确定劳动报酬，鼓励劳动者学习技术、提高素质、在工作中多创成绩、多做贡献。也就是说，“同工同酬”只是一种原则性的规定，在适用时仍要考虑劳动者自身的工龄长短、工作经验、工作技能、工作积极性、身体条件、发展潜力等各种差异。《中华人民共和国劳动法》第四十七条亦规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”。故应该允许用人单位根据每个劳动者的个体差异确定其相应的劳动报酬，而不是从事同一岗位工作的劳动者的劳动报酬没有区别的完全相同。本案中，上诉人虽与其上诉中提到的相关工友同在被上诉人处工作，但其具体工作的岗位、取得的工作业绩、技能水平、工作年限各有不同。上诉人起诉要求参照比对人员按5500元确定其每月工资，并据此核算相应赔偿和补偿的金额，但工资通常根据工作年限、工作表现等诸多因素不同而有所不同，因此上诉人仅仅依据对比人员都在被上诉人处从事类似工作就要求工资完全一致，显然没有考虑以上因素，且通过原审到被上诉人公司调查核实的情况来看，其单位人员的工资设置也是存在个体差异的，并非完全相同。故上诉人要求按照5500元的月工资标准核算其相关赔偿和补偿金额无事实和法律上的依据，本院不予支持。原审根据本案的实际情况，按照4000元的月工资标准核算上诉人的相关赔偿和补偿金额，并未突破上诉人相应工作岗位工资水平的合理区间，亦无不当，本院予以维持。上诉人诉请被上诉人赔偿低温津贴500元及劳保用品费用118元、医药费263元、烧伤软膏48元，原审以证据不足无法律规定未予支持并无不当，本院认定与原审一致，不再赘述。上诉人诉请被上诉人补缴2017年12月6日至2018年2月7日的医保、社保。因用人单位未缴纳社会保险费，社会保险费征收机构可以强制缴纳，属于行政强制行为，不属于劳动争议范畴，不是人民法院的受案范围，原审法院对上诉人该项诉请不予支持，符合法律规定，予以维持。二审中上诉人提交九江经济技术开发区（出口加工区）社会保险服务中心出具的基本养老保险个人账户对账单，证明其在被上诉人处工作期间自己缴费了养老保险，故被上诉人应支付其劳动关系存续期间由其个人替被上诉人垫付的部分养老保险费用。本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条的规定，被上诉人应在与上诉人确立劳动关系后及时为其办理相关社会保险，被上诉人未依法及时给上诉人办理社会保险，上诉人自行替被上诉人缴纳的部分，被上诉人理当返还上诉人。根据相关规定，我市养老保险的缴费比例为：单位20%，个人8%；据此，依据九江经济技术开发区（出口加工区）社会保险服务中心出具的基本养老保险个人账户对账单所记的上诉人已交金额，核算被上诉人需要支付上诉人垫付的2017年12月-2018年2月（为简化计算归整为三个月）的养老保险费715.96（2245.4/10+2*2948.52/12）×20/28＝511.4元。至于上诉人二审上诉的第一项诉请：确认《试用期劳动合同》无效，并要求依法予以赔偿；第五项诉请：要求被上诉人支付因对方逾期举证，其到法院质证产生的误工等合理费用300元的诉请。上诉人在一审中并未提出上述诉请，本院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，在本案中不予审理。综上所述，因出现新证据，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省九江市柴桑区人民法院（2019）赣0421民初450号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、撤销浔江西省九江市柴桑区人民法院（2019）赣0421民初450号民事判决第五项；三、被上诉人江西达成工业集团有限公司在判决生效后五日内向上诉人汪森波支付其为江西达成工业集团有限公司垫付的养老保险费用511.4元；四、驳回上诉人汪森波一、二审其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，被上诉人江西达成工业集团有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人汪森波负担。本判决为终审判决。审判长  张薇审判员  李进审判员  罗乐二〇一九年十一月十八日书记员  励佳