湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂07民终735号上诉人（原审被告、反诉原告）：陈定邦，男，1955年9月4日出生，汉族，住武汉市江岸区，上诉人（原审被告、反诉原告）：鄂州市欧帝丝音乐会所，住所地：鄂州市官柳北路官柳商贸城四楼B区商铺。经营者：胡凤姣，该公司经理。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：齐燏，湖北地久律师事务所律师；程正昊，湖北伸道律师事务所（代理权限均为：特别授权）。被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉嘉宏发商贸有限公司，住所地：武汉市江夏区欣鑫家园C1门面。法定代表人：徐三元，该公司经理。委托诉讼代理人：吴永鸿，男，1970年12月12日出生，汉族，住武汉市江夏区，系该公司副经理（代理权限：特别授权）。上诉人陈定邦、鄂州市欧帝丝音乐会所（以下简称欧帝丝会所）因与被上诉人武汉嘉宏发商贸有限公司（以下简称嘉宏发商贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日受理后，依法组成合议庭于2019年11月6日公开开庭进行了审理。上诉人陈定邦、欧帝丝会所共同的委托诉讼代理人齐燏、程正昊，被上诉人嘉宏发商贸公司的委托诉讼代理人吴永鸿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈定邦、欧帝丝会所上诉请求：1、依法撤销鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民初472号民事判决，并依法改判或发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人认为原审法院认定事实不清，判决错误。原审判决认定工程造价的依据为鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司作出的鄂州阳光询审自（2019）022-6号报告书，该报告指出下欠工程款为249369元，依据签订的《中央空调安装合同》中约定的合同价款包括设备货款、运输费、配件费、安装费等，而在实际工程施工过程中，上诉人在支付首笔合同价款后，被上诉人在安装过程中经常材料不到场，人工不到位，上诉人自行购买材料并支付人工费用等金额为46910元，而这些费用均包含在合同对价中，应当由被上诉人承担，在原审过程中，上诉人已向原审法院提交了相关证据，原审法院并未对该部分事实作出认定。2、《中央空调安装合同》中约定了60天内完成合同全部施工内容，同时对违约责任进行约定，原审法院认为依照合同，新风主机及空调末端设备到达施工现场，上诉人应支付合同总价的15%，因上诉人未支付，所以上诉人违约在先，但被上诉人并未提交证据证明何时送到施工现场，而证人证言可证明，直至2017年7月中旬才将第二台空调主机送至施工地点，此时间已超过合同约定工期近九个月，被上诉人应当依照约定支付总工程款30%的违约金。3、合同约定空调设备品牌为《格力》，但施工现场第二台主机品牌为《致高》，且该主机为二手机器，存在重大质量瑕疵，同时合同约定被上诉人应提供产品合格证等相关资料，但被上诉人至今未依照合同约定提供资料，说明被上诉人也认为该工程并未完工。4、因被上诉人无故拖延工期，并违反合同约定，导致上诉人生产经营出现亏损，且于2018年2月8日派其员工私自将空调主机主控制板偷走，导致上诉人三天无法正常经营，上诉人已依法提起反诉，并向原审法院提交相关证据证明损失情况，但原审法院仍然认为上诉人未提交证据证实损失情况。综上，上诉人认为原审法院认定事实不清，裁判错误。嘉宏发商贸公司辩称：1、上诉人所称的4万多元的材料费与被上诉人无关，不在合同内，也不在施工范围内；2、工期的问题是由于上诉人的工程款没有按约定支付所导致；3、志高和格力的品牌问题，是上诉人资金未按约定支付，导致无法购买格力品牌的空调，后上诉人请求帮忙解决空调问题，经过协商确定安装志高牌的空调，并且品牌差价问题已通过鉴定机构减去了相应价值；4、被上诉人多次讨要工人工资，工人在没有办法的情况才拿走空调主板，后来通过公安调解，将空调主板重新安装，上诉人同意春节前付款，但一直未付。嘉宏发商贸公司一审请求：1、判令被告陈定邦立即向原告支付工程价款262997元以及利息损失（以262997元为本金，从验收之日或实际投入使用起至付清之日止，按照银行同期贷款利率计算）。2、判令被告欧帝丝会所对第一项诉求承担连带责任。3、判令两被告承担本案全部诉讼费用。陈定邦、欧帝丝会所向一审法院提起反诉，请求：1、依法判令被反诉人向反诉人赔偿无法经营期间损失60746.56元；2、依法判令被反诉人向反诉人赔偿因其履行合同瑕疵导致反诉人营业损失共计500000元；3、依法判令由被反诉人承担本案诉讼费。一审认定：2017年8月29日，欧帝丝会所经本市工商部门登记成立，其性质为个体工商户，经营者登记为陈定邦。2017年10月11日，该会所上述登记注销。同日，欧帝丝会所另行工商登记，名称和性质不变，经营者登记为胡凤姣。一审另查明，陈定邦与胡凤姣系夫妻关系。2016年8月31日，陈定邦（甲方）与嘉宏发商贸公司(乙方)签订《中央空调及新排风机采购及安装合同》，合同主要内容如下：双方约定甲方将鄂州市官柳商贸城四楼（约2100平方米）中央空调模块机，新排风采购及安装工程委托乙方施工，严格按照甲乙双方认可的施工单位设计的图纸施工和《通风与空调工程施工质量验收规范》验收。承包方式为乙方对中央空调设备的采购和空调系统材料的供应、运输、装卸落位、安装、测试、质保期内服务（质保期为系统投入使用后二个冷暖运行期）全部工作负责，即为交钥匙工程。合同总价为包干价525000元。付款方式为合同签订后，甲方向乙方支付合同总价的50%作为设备订金及安装设备备料款，新风主机及空调末端设备到达施工现场，甲方向乙方支付合同总价的15%，空调主机到场甲方向乙方支付合同总价的15%，本工程安装完毕，提请甲方验收，如甲方接乙方请求验收通知后7个工作日未组织验收，视为该项目合格，甲方向乙方支付至合同额的95%。余下5%作为质保金，“本项目质保期为验收后二年，在质保期满二年后无质量问题，甲方向乙方付清余款”。合同工期约定乙方必须在60个日历天内完成本合同全部施工内容。具体开工时间以双方签订合同时间为准。“如乙方原因造成延误合同工期，每延误一天乙方必须向甲方支付总工程款2%的违约金，工期延误15天以上甲方有权单方解除合同，由此造成的损失由乙方承担。”“空调设备品牌为《格力》；新风设备品牌《托普森》交货地点：施工项目现场。”2016年9月11日，欧帝丝会所支付前期款项100000元。2016年10月16日，欧帝丝会所支付前期款项161000元。2016年12月24日，欧帝丝音乐会所开始试营业，上述工程安装了模块式风冷冷热水机组一台，品牌为格力，其余部分安装完毕。2017年7月左右，增加安装了模块式风冷冷热水机组一台，品牌为志高。并增加安装了格力牌家用分体式空调器四台。2018年2月8日，鄂州市公安局鄂城区分局古楼派出所接110报警，欧帝丝会所工作人员报称中央空调的主板被盗，后本案相关人员在“民警到达现场后，将双方带回所内调解后，双方自行协商达成协议”。该空调安装工程的负责施工人员熊胜明到庭证实了其因催要工程款取走空调主板，对方报警，后欧帝丝会所向其支付10000元施工费用的上述事实。2018年7月31日，嘉宏发商贸公司向欧帝丝会所发出律师函，要求“贵所及贵所负责人陈定邦、胡凤姣立即向嘉宏发公司支付合同欠款262997元”；“支付从合同履行完毕之日起至今，合同欠款262997元的银行同期借款利息”。由于双方就后续的工程款支付问题无法协商一致，原告催款无果，现诉至一审法院。在本案一审审理过程中，由于合同部分约定在施工过程中存在品牌变更等问题，双方无法顺利自行协商结算，嘉宏发商贸公司依法要求对整个工程价款提起司法鉴定。鉴定移送至一审法院司法技术科进行，经鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司现场勘查，认定现场实际情况如下：模块式风冷冷热水机组两台，其中格力品牌一台，志高品牌一台；卧式暗装风机盘管各型号共计60台；模块机D系列主机控制器（CF78）一套；风机箱八台；格力牌家用分体式空调器四台（合同外增补）；空调管道、附件、风口等一批。2019年7月3日，鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司对工程实际造价出具了鉴定报告书，鉴定工程造价为520369元。一审认为，欧帝丝会所为陈定邦、胡凤姣夫妻经营的个体商户，也是本案合同的履行地和使用者，实际经营者陈定邦与嘉宏发商贸公司签订的施工合同真实有效。对于嘉宏发商贸公司对反诉提出意见，原、被告均依法享有诉权，在诉讼过程中对本诉和反诉的合并审理有利于节约诉讼资源。本案合同的争议焦点在于是否存在违约问题。根据合同约定内容来看，付款时间及工期均有约定，合同约定订金及安装设备备料款需要首先支付合同的包干价的50%，即262500元，新风主机（托普森牌）及空调末端设备到达施工现场，甲方向乙方支付合同总价的15%，即78750元，空调主机（格力牌）到场甲方再向乙方支付合同总价的15%，也就是说空调主机到场前应支付至合同包干总价的65%，即341250元。但直到工程接收并试营业，该工程的实际使用人欧帝丝会所仅支付了261000元，违约在先，嘉宏发商贸公司在欧帝丝会所没有将工程款依约支付到位的情况下仍然将两台空调主机安装到位。虽然第二台空调主机品牌更换，但欧帝丝会所接收并使用至今。至于工期延误的问题，开工日期双方说法不一，另外合同约定工期延误15天以上甲方有权单方解除合同，欧帝丝会所在认为嘉宏发商贸公司延误工期的情况下并未选择行使其合同解除权，在第一台主机安装并使用半年左右，一方面继续要求对方安装第二台主机，另一方面将其作为拒付工程款的抗辩理由，有违合同法规定的依约履行的诚信原则。本案鉴定工程造价为520369元，扣减已付的工程款271000元，实际下欠工程款应为249369元。其中5%的质保金为26018.45元，由于第二台主机于2017年7月安装完毕，具体日期不明，因此从2017年7月31日开始计算质保期，质保金的逾期利息应从工程保质期满日，即2019年7月31日开始计算。其余应付款项的逾期利息从工程接收之日即2016年12月24日开始计算。诉请超出部分，不予支持。欧帝丝会所、陈定邦没有提交证据证实其诉请的实际损失金额，对其诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：一、鄂州市欧帝丝音乐会所（经营者胡凤姣）、陈定邦于本判决书生效之日起十日内向武汉嘉宏发商贸有限公司支付剩余工程款249369元(其中26018.45元的逾期利息从2019年7月31日开始计算，223350.55元的逾期利息从2016年12月24日开始计算，按照银行同期贷款利率计算至工程款付清之日）；二、驳回武汉嘉宏发商贸有限公司的其他诉讼请求；三、驳回鄂州市欧帝丝音乐会所、陈定邦的反诉诉讼请求。本案本诉受理费5245元，反诉受理费4704元，合计9949元，由嘉宏发商贸公司负担349元，由陈定邦负担9600元。陈定邦、欧帝丝会所、嘉宏发商贸公司在二审法定期限内均未提交新的证据。经审理查明：原审认定的事实属实。本案争议的焦点：（一）双方在合同履行中是否存在违约；（二）、陈定邦、欧帝丝会所是否存在垫付空调安装工程款情况；（三）、一审法院驳回陈定邦、欧帝丝会所的反诉请求是否正确。本院认为：（一）关于双方在合同履行中是否存在违约的问题。从双方2016年8月31日签订的《中央空调安装合同》来看，中央空调的合同总价为525000元，合同签订后，陈定邦应支付合同总价的50%，即262500元，待新风主机及空调末端设备到达施工现场，陈定邦应支付合同总价的15%，空调主机到场后陈定邦应支付合同总价的15%，工程完毕验收后陈定邦应支付至合同总价的95%，余下5%作为质保金，但空调安装完毕后直到试营业期间，陈定邦仅支付261000元，并未按合同约定的期间支付款项，陈定邦违约在先。合同约定的两台中央空调的品牌为格力牌，嘉宏发商贸公司安装的两台中央空调中一台品牌为格力，一台品牌为志高，虽然与合同约定品牌不符，但陈定邦及欧帝丝会所在安装空调当时并未对品牌问题提出异议，且接收使用至今。另外，嘉宏发商贸公司在合同外增补了四台格力牌家用空调，一审法院委托工程造价鉴定，格力牌、志高牌中央空调两台及配套设备、增补四台格力牌家用空调，总造价为520369元，双方签订的两台格力牌中央空调的合同价为525000元，其中可以看出工程造价鉴定折算了品牌差价。一审法院按工程鉴定造价520369元，扣减陈定邦前期支付的款项261000元以及欧帝丝会所向熊胜明支付的10000元，尚下欠款项249369元，该认定并无不妥。（二）关于陈定邦、欧帝丝会所是否存在垫付空调安装工程款情况的问题。一审中陈定邦提交的证据证明其购买电线、排风材料以及工人费的支付，但该支出是否应包含在双方签订的《中央空调安装合同》总价范围之内，无其他证据予以证明，且上述支出凭证中无嘉宏发商贸公司盖章或工作人员签字认可，故陈定邦、欧帝丝会所上诉认为其垫付空调安装工程款的证据不足，本院不予支持。（三）关于一审法院驳回陈定邦、欧帝丝会所的反诉请求是否正确的问题。陈定邦、欧帝丝会所一审反诉请求判令嘉宏发商贸公司赔偿其无法经营期间的损失60746.56元以及赔偿因履行合同瑕疵导致的营业损失500000元。本案一、二审中陈定邦、欧帝丝会所提交的证据不足以证明欧帝丝会所存在营业额减少的情形，且减少营业额和产生损失与空调安装之间是否存在因果关系，亦未提交实际发生损失的具体金额的证据，故一审法院驳回陈定邦、欧帝丝会所的反诉请求正确。综上，陈定邦、欧帝丝会所的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5040.5元，由上诉人陈定邦、鄂州市欧帝丝音乐会所共同负担。本判决为终审判决。审判长  齐志刚审判员  李志伸审判员  张 开二〇一九年十一月二十六日书记员  彭 朗