吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终2206号上诉人（原审原告）：吉林市天河实业有限责任公司。法定代表人：赵东方，经理。委托诉讼代理人：王政英，吉林巡达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王兴福，吉林巡达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：舒兰永和食品有限公司。法定代表人：林建雄。委托诉讼代理人：刘扬威，吉林明达伟业律师事务所律师。上诉人吉林市天河实业有限责任公司因与被上诉人舒兰永和食品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服舒兰市人民法院（2019）吉0283民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吉林市天河实业有限责任公司的委托诉讼代理人王政英、王兴福，被上诉人舒兰永和食品有限公司的委托诉讼代理人刘扬威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉林市天河实业有限责任公司上诉请求：撤销吉林省舒兰市人民法院做出的（2019)吉0283民初153号民事判决书，依法改判支持原审的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实和适用错误。1.吉林市天河实业有限责任公司与被上诉人之间存在施工合同关系，吉林市天河实业有限责任公司向一审法院提供了舒兰永和食品有限公司交给吉林市天河实业有限责任公司的《施工合同书》原件，且舒兰永和食品有限公司的董事张某111一审开庭时出庭证明吉林市天河实业有限责任公司与舒兰永和食品有限公司之间存在施工合同关系并欠工程款没有结清的事实。2.舒兰永和食品有限公司有多枚公章同时使用，不能因为其在工商行政管理机关办理登记时所使用的公章与给吉林市天河实业有限责任公司使用的公章不同，而否认客观存在的事实。3.吉林市天河实业有限责任公司给舒兰永和食品有限公司施工的工程尚存，一直由舒兰永和食品有限公司使用至今，舒兰永和食品有限公司否认是吉林市天河实业有限责任公司施工，那么他应当举证证明不是吉林市天河实业有限责任公司施工，是谁施的工，工程款是否付清的证据。综上所述，吉林市天河实业有限责任公司在一审时已经提交了《施工合同书》《应付款明细表》等书证，及到庭的证人证言，对自己的主张完成了举证义务，而舒兰永和食品有限公司一方面否认与吉林市天河实业有限责任公司存在施工合同关系，另一方面又主张超过诉讼时效，本身就存在矛盾，且对自己的主张没有提供任何证据，根据证据的盖然性原则，应认定原告的主张成立支持原告的诉讼请求，望二审法院查清事实，纠正一审的错误判决。舒兰永和食品有限公司辩称，一、吉林市天河实业有限责任公司应当对合同的成立与履行承担举证责任。依据证据规则第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，吉林市天河实业有限责任公司主张合同订立并生效，但所能提供的证据只有真实性存疑的合同复印件，而该合同复印件上加盖的我单位公章又不是我单位经备案的公章，并且吉林市天河实业有限责任公司在一审中一直未能合理解释立案时所提交的该证据上为何没有加盖过公章的痕迹，而在庭审中提交的证据上却有加盖公章，综合上述各疑点，吉林市天河实业有限责任公司提交的证据显然不具有证明效力，一审判决不予认定上述证据并无不当。另外，吉林市天河实业有限责任公司主张工程已施工完毕，依据证据规则第五条的规定，吉林市天河实业有限责任公司应当对该部分事实承担举证责任，吉林市天河实业有限责任公司主张的应当由我单位承担举证责任的理由于法无据，鉴于吉林市天河实业有限责任公司未能提供任何证据证明工程施工情况，因此吉林市天河实业有限责任公司应当承担举证不能的不利后果。二、吉林市天河实业有限责任公司应当对诉讼时效中断的事实承担举证责任。依据民事诉讼法第二百一十九条之规定，我单位有权提出诉讼时效的抗辩，我单位提出诉讼时效的抗辩也并不同等于认可合同关系的成立，两者之间并无任何关联性。吉林市天河实业有限责任公司认为我单位同时提出的两种抗辩理由相互之间存在矛盾，有偷换概念之嫌。在我单位提出诉讼时效抗辩的情况下，吉林市天河实业有限责任公司就应当对诉讼时效中断的事实承担举证责任。综上所述，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律准确，吉林市天河实业有限责任公司的上诉理由不成立。答辩人请求二审法院依法驳回吉林市天河实业有限责任公司的上诉请求，维持一审判决。吉林市天河实业有限责任公司向一审法院起诉请求：依法判令舒兰永和食品有限公司立即给付所欠工程款42万元及利息。一审法院认定事实：2010年11月11日舒兰永和食品有限公司成立，法定代表人林建雄，该公司在工商部门备案的公章与吉林市天河实业有限责任公司提供的舒兰永和食品有限公司印章不一致。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定，书证应当提供原件，本案中吉林市天河实业有限责任公司所提供的工程施工合同书为复印件，舒兰永和食品有限公司并不承认吉林市天河实业有限责任公司为其施工，吉林市天河实业有限责任公司所提供的证据不能证明其给舒兰永和食品有限公司施工的事实。故吉林市天河实业有限责任公司的诉讼请求无法律依据，其诉讼请求不予支持。吉林市天河实业有限责任公司提供的工程合同中加盖的舒兰永和食品有限公司单位印章与舒兰永和食品有限公司提供的单位印章，肉眼即可识别不是同一印章，舒兰永和食品有限公司所做鉴定属于扩大损失，该鉴定费应由舒兰永和食品有限公司承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条的规定，判决：驳回吉林市天河实业有限责任公司的诉讼请求。本院二审期间，吉林市天河实业有限责任公司提举证据一、企业信用信息一份，证明：一审证人张某1112011年施工时是舒兰永和食品有限公司的董事，一审出庭作证时依然是舒兰永和食品有限公司的董事。证据二、施工安装合同一份，证明：舒兰永和食品有限公司与施工单位签订施工合同的习惯是施工单位起草合同并加盖公章交给舒兰永和食品有限公司，其认可后，将复印件盖永和公司公章后返给施工单位，一审法院将加盖了舒兰永和食品有限公司公章的合同按复印件处理是错误的。证据三、竣工验收报告一份，证明：1.舒兰永和食品有限公司与吉林市天河实业有限责任公司签订的《施工合同》所用的公章与其他施工单位也使用过。2.该竣工验收报告中有陈盈肇的签名，证明陈盈肇是舒兰永和食品有限公司的领导，负责验收工作，本案中结算单也有陈盈肇签名，该证据应予以采信。证据四、（2019）吉0283民初2117号民事判决书一份，证明：证据二、三的真实性，已经被舒兰市人民法院判决所认定，一审中舒兰永和食品有限公司对施工安装合同的真实性没有异议。舒兰永和食品有限公司质证认为：对证据一真实性无异议，对证明的问题有异议，在一审庭审中证人张某12陈述时，明确说明其已于2018年辞去董事职务。我单位一直未办理变更是因为董事人员的变更是工商局的备案事项，工商局不予单独办理，在2019年9月法定代表人变更时，作为变更登记事项一并办理了董事变更。对证据二真实性无异议，因为该证据上加盖的我单位公章是经过工商备案的公章，并且该合同也已经实际履行，我单位不予否定，但该合同与本案无关。吉林市天河实业有限责任公司不能仅通过一个合同断定我单位签订合同的习惯，并且吉林市天河实业有限责任公司的合同上加盖的公章又不是我单位经过备案的公章，因此吉林市天河实业有限责任公司无法通过这份证据推断其自身证据的真实性。对证据三的真实性、关联性、证明问题均有异议，该份证据上加盖的公章并不是我单位经过备案的公章，我单位在另一案件也予以否认，需要说明的是该份证据上陈盈肇的签名也与吉林市天河实业有限责任公司的结算单复印件上陈盈肇本人签字并不一致，吉林市天河实业有限责任公司无法通过该份证据推断其自身合同的真实性。对证据四的真实性无异议，但该判决尚未生效，且该判决与本案无关。本院对上述证据的真实性予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年3月15日，舒兰永和食品有限公司与吉林市天河实业有限责任公司就涉案管道工程签定施工合同，约定工程结算价42万元。舒兰永和食品有限公司加盖公章并由生产经理邱铁军在委托代理人处签名，总经理陈盈肇、生产经理邱铁军在日期处签名确认。该工程实际已于2011年末施工完毕并投入使用至今。本院认为，2012年3月15日，舒兰永和食品有限公司与吉林市天河实业有限责任公司就涉案管道工程签订施工合同系双方当事人真实意思表示，且不违反强制性法律规定，应属有效。舒兰永和食品有限公司虽否认涉案工程合同的真实性，但对合同约定的规定工程由谁施工、是否施工完毕、是否给付工程款、是否已经投入使用均表示不清楚，且无法提供其主张的真实的2012年1月19日应付账款明细。经查，舒兰永和食品有限公司有多枚公章同时使用，且加盖在施工合同上的公章虽然不是在工商登记机关备案的公章，但是舒兰永和食品有限公司曾在多种场合、多个案件中多次使用。而且张某111当年是舒兰永和食品有限公司的施工负责人，至今仍然是舒兰永和食品有限公司的董事，吉林市天河实业有限责任公司有理由相信其真实性，即张某111的行为构成表见代理。据此亦可推定舒兰永和食品有限公司与吉林市天河实业有限责任公司2012年3月15日签订的工程施工合同已实际履行完毕，舒兰永和食品有限公司至今仍欠付吉林市天河实业有限责任公司工程款。故对吉林市天河实业有限责任公司的上诉请求，本院应予支持。综上所述，吉林市天河实业有限责任公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销舒兰市人民法院（2019）吉0283民初153号民事判决；二、舒兰永和食品有限公司于本判决生效后十日内立即给付吉林市天河实业有限责任公司工程款42万元；三、舒兰永和食品有限公司于本判决生效后十日内立即给付吉林市天河实业有限责任公司工程款利息（以42万元为基数，自2012年3月16日起至实际给付完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。一、二审案件受理费15200元，鉴定费5200元，由舒兰永和食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁照明审判员  潘军宁审判员  李会芳二〇一九年十一月十三日书记员  荆禹博