云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终1709号上诉人（原审原告）徐湘红，女，汉族，1973年9月6日生云南省勐海县人，住勐海县，现住昭阳区。上诉人（原审原告）夏文林，男，汉族，1975年7月28日生昭通市昭阳区人，住昭阳区。被告昭通昊祥物业管理有限公司。统一社会信用代码：91530600557779242x。法定代表人马举龙，系该公司经理。住所地：云南省昭通市昭阳区建设南街东大寺旁。委托代理人王松，云南鹤原律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托代理人范婷，云南鹤原律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人徐湘红、夏文林因与被上诉人昭通昊祥物业管理有限公司（以下简称“昊祥公司”）租赁合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2019）云0602民初2558号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理确认的本案法律事实是：原告于2011年7月22日与昭通天泽佳缘房地产开发有限公司签订《商品房购销合同》，购买昭通抚镇门广场第4幢二层210号商品房一套。2013年10月24日，原告与被告签订《抚镇门广场商铺委托经营代管合同书》，原告将其购买的商品房交被告统一招商、管理和经营十年（自2012年6月15日至2022年6月14日止），双方约定，被告向原告支付收益金，前五年（即2012年6月15日至2017年6月14日）为250539.00元，第六年的收益金为52613.00元，之后每年在上个租期的基础上递增5%。自第六年起，年度收益金的支付方式为按每壹年为一个支付周期，以当年6月15日为支付日；委托期内，被告若逾期1月未向原告支付收益金，除应付原告的收益金外，应按日向原告支付欠付收益金的5‰为违约金。2019年4月，被告向原告支付了2018年6月15日至2019年6月14日的部分收益金34491.00元，但对剩余的收益金至今未予给付。为此，原告向本院起诉，要求解除双方签订的商铺委托经营代管合同，由被告支付2018年6月15日至2019年4月15日的剩余租金11544.00元，同时还需按日利率5‰的标准支付自2018年6月16日起至租金付清之日止的违约金。原审人民法院经审理认为，依法成立的合同，对双方当事人具有约束力，双方应当按照约定履行自己的义务。本案中，原、被告签订的《抚镇门广场商铺委托经营代管合同书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，本院予以确认。该合同书虽名为委托经营代管，实为租赁合同关系。2019年4月，原告已收取了被告支付的2018年6月15日至2019年6月14日的部分收益金，表明原、被告双方达成了新的合意，合同仍在履行。根据原、被告签订的商铺委托经营代管合同第八条违约责任第3项“在委托期内，乙方若逾期1月未向甲方支付收益金，除应付甲方的收益金外，乙方应按日向甲方支付欠付收益金的5‰为违约金，违约金从违约之日起第二天开始计算。逾期六个月，甲方有权解除合同并追究违约责任。”及第4项“本合同在有效期内，任何一方均不得提前解除合同，否则，违约方应向守约方支付相当于当年年收益金五倍的违约金。”，上述两项对解除合同的约定相互矛盾，视为约定不明。因此，原告要求解除合同的诉讼请求，本院不予支持。原告主张被告按照5‰/日的标准支付违约金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，该计算方式计算的违约金已经超出法律规定的上限，对于被告应支付的违约金，本院以其实际拖欠的收益金为基数，按30%计算。被告实际应付的收益金应按照双方的约定履行，即2018年6月15日至2019年6月14日年度的收益金应为55243.65元，扣除已支付的34491.00元，尚欠该年度的收益金20752.65元，应支付的违约金即为20752.65元×30%=6225.80元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告昭通昊祥物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告夏文林、徐湘红支付拖欠的2018年6月15日至2019年6月14日收益金20752.65元及拖延支付收益金产生的违约金6225.80元，共计26978.45元。二、驳回原告夏文林、徐湘红的其他诉讼请求。案件受理费474.46元，减半收取237.23元，由被告昭通昊祥物业管理有限公司承担。原审判决书送达后，原告徐湘红、夏文林不服原审判决，向本院提起上诉，请求改判昭阳区人民法院（2019）云0602民初2558号民事判决第一项，违约金应当按照合同约定全部租金的每日5‰计算至被上诉人支付清租金为止；请求撤销昭阳区人民法院（2019）云0602民初2558号民事判决第二项，并依法改判解除上诉人与被上诉人双方所签订的《抚镇门广场商铺委托经营代管合同书》；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉的理由是：一、一审法院在判决部分已认定被上诉人违约，支持了其的违约金诉求，根据双方签订的《抚镇门广场商铺委托经营代管合同书》第八条第三项规定，符合约定解除合同条件，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第四项规定，也符合法定解除条件；且在一审起诉前，被上诉人逾期10个月支付一部分，并不支付合同剩余租金，且上诉人在2018年起诉被上诉人，该案已在执行中，但租金都尚未执行到位，双方签订的合同目的不能实现，应当解除。被上诉人昭通昊祥物业管理有限公司答辩称：一、答辩人对原审有异议，但因如下原因，答辩人决定不予上诉。1、双方并非租赁关系，而是委托关系，原审认定租赁关系错误；2、根据合同法司法解释（二）第二十六条的规定，发生情势变更，应当变更合同内容，已实际收取的租金作为委托期间的收益金支付给被答辩人。3、尽管答辩人对原审判决有异议，但答辩人不予上诉，只因为被答辩人无休无止的诉讼，令答辩人无法正常营业，故答辩人不再上诉；二、被答辩人的上诉理由不成立。1、答辩人并非逾期支付收益金，被答辩人已领取了2018年6月15日至2019年6月14日的租金，该租金是按第三方实际租赁的金额支付，且被答辩人系主动要求支付并领取的，表明双方已达成新的合意，合同仍在履行；2、根据双方签订的《抚镇门广场委托经营代管合同书》约定，本合同在有效期内，任何一方均不得提起解除合同，被答辩人以实际行为表明了愿意接受租金，故其要求解除合同的条件不成立；3、2017年至2018年的收益金因正处于执行阶段，经过多次调解，已达成一致方案，故不存在答辩人不支付租金的情形；三、被答辩人上诉请求不应当得到支持。1、被答辩人物业系50余户业主连片，统一租赁给皇马KTV经营，皇马统一装修，装修费就花了上千万元，皇马和答辩人的租赁期限尚未届满，签订协议时，答辩人与被答辩人的代管合同在有效期内，且租赁期限未超过代管期限，皇马作为善意第三人应当保护其合同权益，被答辩人执意要解除合同，势必损害其他大多数业主及第三人皇马的合法权益，故不应当解除合同；2、原审判决违约金的支付符合法律规定，被答辩人已领取了租金，又要求按全部租金标准支付违约金，自相矛盾。故被答辩人要求按每日5‰支付违约金已超过法律规定的上限，不应当支持。综上所述，请求依法改判，按答辩人与第三人签订的《租赁合同》实际收取的租金支付被答辩人收益金。在二审诉讼中，除上诉人徐湘红、夏文林提出违约金应按合同约定全部租金的每日5‰计算至被上诉人支付清租金为止及应解除双方签订的《抚镇门广场委托经营代管合同书》外，对原审认定的其余事实，双方当事人未提出异议，对无异议的部分，本院予以确认。归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：上诉人与被上诉人签订的《抚镇门广场委托经营代管合同书》是否应予解除，上诉人主张违约金应按全部租金的每日5‰计算是否应予支持。针对本案争议的焦点，本院评判如下：《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，双方当事人签订的《抚镇门广场委托经营代管合同书》第八条第3项约定：“在委托期内，乙方若逾期1月未向甲方支付收益金，除应付甲方的收益金外，乙方应按日向甲方支付欠付收益金的5‰为违约金，违约金从违约之日起第二天开始计算。逾期六个月，甲方有权解除合同并追究违约责任。”但同时又在第4项约定：“本合同在有效期内，任何一方均不得提前解除合同。”从上述约定的内容看，上述两项合同内容对解除合同的约定相互矛盾，原审据此认定应视为双方约定不明，未支持原告要求解除合同的诉讼请求并无不当，且从原审已查明的事实看，双方是2011年7月22日签订合同的，而被告仅只是2018年6月15日至2019年6月14日年度的收益金支付34491.00元，尚欠该年度收益金20752.65元，从整个合同约定的年限及收益金金额看，被告已履行了大部分支付义务，故上诉人主张解除合同也不符合法定解除条件，因此，上诉人主张应解除双方签订的《抚镇门广场委托经营代管合同书》的理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人要求按每日5‰计算全部租金的违约金问题。虽然双方签订的《抚镇门广场委托经营代管合同书》中有关于“乙方若逾期1月未向甲方支付收益金，除应付甲方的收益金外，乙方应按日向甲方支付欠付收益金的5‰为违约金……”的约定，但根据最高人民法院若干问题的解释（二）》第二十九条”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，该计算方式计算的违约金已经超出法律规定，原审法院对于被告应支付的违约金，以其实际拖欠的收益金为基数，按30%计算恰当。上诉人上诉认为应按每日5‰计算的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费474.46元由上诉人徐湘红、夏文林负担。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长  王正云审判员  杨稳香审判员  肖荣蓉二〇一九年十一月一日书记员  文 栋