安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终8654号 上诉人（原审原告）：邓立志，男，1978年5月12日出生，汉族，安徽省巢湖市人，原住安徽省巢湖市西峰乡尉桥村委会小邓村，现住浙江省嘉善县。 委托诉讼代理人：陈俊福，安徽国运律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏友飞，安徽国运律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：安徽医科大学附属巢湖医院，住所地安徽省巢湖市巢湖北路64号，组织机构代码1234000006911257XP。 法定代表人：黄录茂，该院院长。 委托诉讼代理人：金学廷，该院疼痛科主任。 委托诉讼代理人：唐伟，安徽天辰律师事务所律师。 上诉人邓立志因与被上诉人安徽医科大学附属巢湖医院（以下简称安医大巢湖医院）医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初1789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 邓立志上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决第一项，改判安医大巢湖医院一次性赔偿邓立志的各项损失106905元（比原判增加84710.58元）；2、本案一审、二审诉讼费用由安医大巢湖医院承担。事实与理由：一审判决在认定事实和适用法律方面均有错误，请二审法院查明事实后予以改判支持邓立志全部请求，具体说明如下：一、一审法院违反了《最高法关于民事诉讼证据的若干规定》的第27条关于申请重新鉴定的规定，准许安医大巢湖医院重新鉴定的申请，并以重新鉴定的意见书作为裁判依据明显错误。第一份伤残鉴定意见书即皖天正司鉴【2019】法临鉴字第142号是双方共同委托的鉴定机构，鉴定程序合法，鉴定结论客观。一审法院仅依据安医大巢湖医院单方面的陈述，在对原鉴定意见未进行质证的情况下就准许其重新鉴定的申请，明显不符合常规。邓立志明确表示不同意重新鉴定申请。即使安医大巢湖医院对鉴定结论有异议，完全可以发函要求鉴定机构说明情况、补充鉴定或者出庭质证。《最高法关于民事诉讼证据的若干规定》的第27条明确规定：即使对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。但一审法院在对原鉴定意见未进行质证的情况下更谈不上补充鉴定、重新质证或者补充质证即直接允许重新鉴定，明显违反上述规定，且第二次伤残鉴定机构即南京医科大学司法鉴定所是安医大巢湖医院单方面申请，邓立志从未同意，一审法院也未征询邓立志意见，鉴定程序违法。为配合法院的诉讼，邓立志才去南京参与了鉴定。但邓立志不认可其鉴定结论，该鉴定结论缺乏科学性。2、南京医科大学司法鉴定所作出的南医大司鉴所【2019】临鉴字第289号司法鉴定意见书只是狭隘的理解《人体损伤致残程度分级》标准第5.10.6脊柱、骨盆及四肢损伤的标准，认为邓立志没有椎体骨折，就不符合伤残十级。实际上第一份伤残鉴定即皖天正司鉴【2019】法临鉴字第142号，已经说明的了邓立志是腰椎“低毒性感染”、“慢性感染”影响功能，其伤残的标准依据《人体损伤致残程度分级》标准附则6.1条的规定，比照《人体损伤致残程度分级》标准第5.10.6脊柱、骨盆及四肢损伤的标准。且同时邀请专家阅片认为邓立志存在腰椎骨折，专家也明确表示因合并骨折暂不宜康复治疗。南京医科大学司法鉴定所的鉴定结论明显依据不足，其鉴定结论不能作为裁判的依据。3、依据皖天正司鉴(2019】法临鉴字第142号的鉴定意见书，邓立志构成伤残十级，应支持其残疾赔偿金、精神损害抚慰金等请求，一审法院错误了适用了南京医科大学司法鉴定所作出的南医大司鉴所【2019】临鉴字第289号，未支持邓立志的该部分请求。4、一审法院误工费的计算标准有误，邓立志自2014年就在浙江嘉善居住和工作，并提供了暂住证、房产证作为证据。其误工费应适用2018年浙江省在岗人员年平均工资66432元，一审法院适用安徽省上一年度农、林、牧、渔业年平均工资36466元与邓立志的实际情况不符，认定事实有误。5、第二次伤残鉴定系安医大巢湖医院单方面申请，邓立志不同意重新鉴定，所以二次伤残鉴定的鉴定费2800元应由安医大巢湖医院负担，不应该由双方按照过错比例分担。 安医大巢湖医院二审答辩称，1、安徽天正司法鉴定中心作出的鉴定结论依据不足，该鉴定结论在邓立志没有腰椎骨折的情况下按照人体损伤程度分级5.10.6.3条作出认定，缺乏依据。安医大巢湖医院对该鉴定结论不服向一审法院申请重新鉴定，符合法律规定。对于重新鉴定只要符合法律规定法院无需经当事人同意。本案一审中邓立志没有交任何证据证明其存在腰椎骨折，重新鉴定时南京医科大学法医对此提出质疑，邓立志本人坚持认为存在骨折，为此还邀请临床专家进行会诊，会诊结论不存在腰椎骨折，故安徽天正司法鉴定中心的鉴定意见没有事实基础；2、关于误工费标准，邓立志未向一审法院提交其所从事行业证明及近三年平均收入，一审法院参照农林牧渔业收入标准计算其误工费，符合法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人邓立志的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 邓立志向一审法院起诉请求：1、判令安医大巢湖医院赔偿邓立志医疗费17997.22元、误工费21840元、护理费11161.92元、住院伙食补助费1200元、营养费3000元、交通费5000元、残疾赔偿金111148元、鉴定费8480元，共计179827.14元中的55%即98905元；2、判令安医大巢湖医院一次性赔偿邓立志精神抚慰金8000元；3、判令安医大巢湖医院承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年3月23日邓立志因右下肢麻木感一年余入安医大巢湖医院疼痛科住院诊疗，入院时检查：Ｌ5-Ｓ1棘间压痛、叩痛,右下肢直腿抬高试验阳性（30°）,加强试验阳性，双侧臀肌未见明显压痛点（ＶＡＳ评分：5-7分）。入院诊断：腰椎间盘突出症。2015年3月25日行ＣＴ引导下腰椎间盘突出髓核化学溶解术。2015年4月4日出院，出院医嘱：卧床休息，适当进行功能锻炼；禁烟酒，加强营养；3个月后复查腰椎间盘ＣＴ；门诊随诊。2015年6月4日邓立志到上海市第六人民医院门诊治疗；2015年6月6日、6月8日邓立志到嘉兴市第一医院门诊治疗，行腰椎ＭＲ平扫：Ｌ4／5、Ｌ5／Ｓ1轻度突出；2015年7月14日邓立志到安徽省立医院门诊治疗；2015年10月12日邓立志到嘉兴市嘉善县中医医院门诊治疗；2015年10月22日、2015年11月2日、2017年9月7日、2017年9月15日、2017年10月16日、2017年10月20日、2017年10月23日、2017年11月1日、2017年11月6日、2017年11月10日、2017年11月15日、2017年11月20日邓立志到上海市第六人民医院门诊治疗；2017年9月4日邓立志到上海长征医院门诊治疗；2017年7月12日、2017年8月17日、2017年8月25日邓立志到安徽医科大学第一附属医院门诊治疗；2017年7月18日邓立志在安徽医科大学第一附属医院行腰椎ＭＲＩ增强检查示：1、Ｌ4-Ｓ1椎体及椎体前缘异常强化灶，考虑低毒性感染，建议治疗后复查；2、Ｌ3／4、Ｌ4／5椎间盘突出。2017年8月17日邓立志在安徽医科大学第一附属医院住院治疗，入院后予脱水、活血、镇痛药物等对症处理，邓立志腰部疼痛稍缓解，建议邓立志上级医院继续就诊，2017年8月26日出院。2018年2月26日邓立志入住东南大学附属中大医院，入院后查腰椎ＣＴ平扫＋增强＋二维重建示：1、Ｌ3椎体后下缘、Ｌ4-Ｓ1椎体骨质密度异常，结合病史，考虑慢性感染可能；2、Ｌ3／4、Ｌ5／Ｓ1椎间盘膨出；3、腰椎退变。同年3月1日出院。邓立志认为损失的产生皆是由于安医大巢湖医院的过错诊疗行为所导致，安医大巢湖医院应当对邓立志各项损失承担赔偿责任，诉至法院。邓立志用去的医疗费情况：1、2015年3月23日至2015年4月4日在安医大巢湖医院住院用去医疗费5896元，报销2273元，个人实际支付3623元；2、2017年8月17日至2017年8月26日在安徽医科大学第一附属医院住院用去医疗费3738.08元，报销589元，个人实际支付3149.08元；3、2018年2月26日至2018年3月1日在东南大学附属中大医院住院用去医疗费5137元；4、2015年6月5日在上海市第六人民医院门诊用去医疗费47.6元（14元﹢33.6元）；5、2015年7月14日在安徽省立医院门诊用去医疗费883.5元；6、2015年9月22日在上海市第六人民医院门诊用去医疗费14元；7、2015年9月23日在上海市第六人民医院门诊用去医疗费17元；8、2015年11月2日在上海市第六人民医院门诊用去医疗费293.4元（20元﹢273.4元）；9、2017年8月25日在安徽医科大学第一附属医院门诊用去医疗费1433.3元（190元﹢1243.3元）；10、2017年9月7日在上海市第六人民医院门诊用去医疗费30元；11、2017年9月15日在上海市第六人民医院门诊用去医疗费38元；12、2017年10月16日在上海市第六人民医院门诊用去医疗费687.2元（38元﹢599.2元﹢50元）；13、2017年10月20日在上海市第六人民医院门诊用去医疗费441.57元（100元﹢326元﹢15.57元）；14、2017年10月23日在上海市第六人民医院门诊用去医疗费441.57元（115.57元﹢326元）；15、2017年11月1日在上海市第六人民医院门诊用去医疗费441.57元（115.57元﹢326元）；16、2017年11月6日在上海市第六人民医院门诊用去医疗费105.57元；17、2017年11月10日在上海市第六人民医院门诊用去医疗费441.57元（326元﹢100元﹢15.57元）；18、2017年11月15日在上海市第六人民医院门诊用去医疗费441.57元（326元﹢115.57元）；19、2017年11月20日在上海市第六人民医院门诊用去医疗费326元；20、2018年2月26日在东南大学附属中大医院门诊用去医疗费35元；以上合计18027.5元。本案审理过程中，应邓立志、安医大巢湖医院的共同申请，司法鉴定科学研究院接受该院的委托，于2018年12月21日作出司鉴院［2018］临鉴字第3259号司法鉴定意见书，鉴定意见为：安医大巢湖医院在对被鉴定人邓立志的诊疗过程中存在过错，与其此后发生椎间隙感染并因此产生额外治疗之间存在因果关系，系同等原因，参与度拟为45%﹣55%。此次鉴定，邓立志支付鉴定费7050元，安医大巢湖医院支付鉴定费7050元；2019年1月2日邓立志申请对其腰椎间盘微创术后椎间隙感染致腰部功能活动障碍损害后果的伤残等级及误工期、营养期、护理期进行鉴定，安徽天正司法鉴定中心接受该院的委托，于2019年2月21日作出皖天正司鉴［2019］法临鉴字第142号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人邓立志腰椎“低毒性感染”、“慢性感染”，影响功能，评定为十级伤残；被鉴定人邓立志的误工期为120日、护理期为60日、营养期为60日。邓立志支付鉴定费1430元。因皖天正司鉴［2019］法临鉴字第142号司法鉴定意见书分析说明部分伤残评定依据《人体损伤致残程度分级》标准附则6.1条之规定，比照《人体损伤致残程度分级》标准第5.10.6.3条“四处以上横突、棘突或者椎弓骨折，影响功能”之规定，鉴定意见：被鉴定人邓立志腰椎“低毒性感染”、“慢性感染”，影响功能，评定为十级伤残；安医大巢湖医院提出邓立志无“四处以上横突、棘突或者椎弓根骨折，影响功能”之情形，该份鉴定依据明显不足，提出重新鉴定申请，该院予以准许，并委托南京医科大学司法鉴定所对邓立志的伤残等级重新鉴定，2019年6月19日南京医科大学司法鉴定所作出南医大司鉴所［2019］临鉴字第289号司法鉴定意见书，鉴定意见：邓立志目前状况尚未达到《人体损伤致残程度分级》规定的伤残等级程度。安医大巢湖医院支付鉴定费2000元，会诊费800元。一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。由于医疗行为具有较强的专业特性，对于医疗机构的诊疗行为是否存在过错以及过错与损害后果之间是否具有因果关系可通过专业的鉴定机构通过法定程序给予专业意见。涉案医疗纠纷已经该院委托司法鉴定科学研究院进行了司法鉴定，根据该鉴定意见，安医大巢湖医院在对被鉴定人邓立志的诊疗过程中存在过错，与其此后发生椎间隙感染并因此产生额外治疗之间存在因果关系，系同等原因，参与度拟为45%﹣55%。因此，该院结合本案具体情形确定安医大巢湖医院承担50%的赔偿责任。对于双方争议的伤残赔偿金，该院认为，《人体损伤致残程度分级》标准第5.10.6脊柱、骨盆及四肢损伤1）枢椎齿状突骨折，影响功能；2）一椎体压缩性骨折（压缩程度达1／3）或者粉碎性骨折；一椎体骨折经手术治疗后；3）四处以上横突、棘突或者椎弓根骨折，影响功能。上述条款规定定残须有椎体骨折，邓立志为腰椎间盘突出症腰椎间盘突出髓核化学（胶原酶）溶解术后，不符合《人体损伤致残程度分级》相应条款之规定，未达到伤残等级程度，故该院对邓立志主张的伤残赔偿金、精神损害抚慰金不予支持。邓立志诉讼请求合理合法部分，该院予以支持；不合理不合法部分，予以核减。邓立志的具体损失确定如下：1、邓立志主张医疗费17997.22元，该院予以支持；2、误工费，邓立志仅提供了其在浙江省嘉善县的暂住证明，未提供其所从事的行业及收入证明，也未举证证明其最近三年的平均收入状况，该院参照安徽省上一年度农、林、牧、渔业年平均工资36466元标准计算，误工费为11988.82元（36466元／年÷365天×120天）；3、护理费7972.8元（132.88元／天×60天）；4、住院伙食补助费1200元（50元／天×24天）；5、营养费3000元（50元／天×60天）；6、交通费该院酌定3000元；7、鉴定费17730元（7050元﹢1430元﹢6450元﹢2800元）。以上合计62888.84元，根据该院确定的责任划分，安医大巢湖医院应承担邓立志的经济损失为22194.42元（62888.84元×50％－鉴定费9250元）。综上，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、安徽医科大学附属巢湖医院于判决生效后十日内赔偿邓立志各项经济损失合计22194.42元；二、驳回邓立志的其他诉讼请求。案件受理费510元，该院减半收取255元，由安徽医科大学附属巢湖医院负担200元，邓立志负担55元。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：邓立志主张其一审起诉后经申请法院组织双方当事人共同对外委托安徽天正司法鉴定中心作出的皖天正司鉴[2019]法临鉴字第142号司法鉴定意见书应作为定案依据，一审法院因安医大巢湖医院提出异议后径行委托南京医科大学司法鉴定所作出的南医大司鉴所[2019]临鉴字第289号司法鉴定意见书未经邓立志的同意，存在程序瑕疵，且该鉴定意见依据不充分，依法不应采信，安医大巢湖医院对此不予认可。 根据双方当事人的陈述，本院认定在一审法院应双方委托安徽天正司法鉴定中心对邓立志伤残等级及三期鉴定后，法院依法向双方送达鉴定意见书并组织质证，在质证过程中安医大巢湖医院就该鉴定结论提出书面异议并申请重新鉴定，虽然邓立志一方坚持采信安徽天正司法鉴定中心的鉴定结论且不同意重新鉴定，但是在一审法院通知邓立志配合鉴定时，邓立志以实际行动参与了鉴定过程，故视为其对一审法院重新鉴定及委托鉴定机构的默认，邓立志主张重新鉴定结论因存在程序瑕疵而不应采信，不能成立，本院不予支持。 案涉经一审法院委托的鉴定结论在性质均属于专家意见类的书面证据，在确定为定案依据时，除程序问题外，尚应结合具体病情及鉴定时参考的评定标准作出具体分析。皖天正司鉴[2019]法临鉴字第142号司法鉴定意见书检查结果：2.阅片记录记载：“腰5/骶1椎间盘脱出髓核溶解术后改变，L4/5、L5/S1椎体对应缘可见致密、硬化改变”。该鉴定意见分析说明1.伤残等级评定部分适用《人体损伤致残程度分级》标准附则6.1条规定，比照《人体损伤致残程度分级》标准低5.10.6.3条“四处以上横突、棘突或者椎弓跟骨折，影响功能”之规定，综合考虑邓立志临床“低毒性感染”、“慢性感染”等致其遗留腰部功能受限的客观情况，评定邓立志伤情构成十级伤残。该鉴定结论适用的评残标准应系“四处以上横突、棘突影响功能”，结合阅片记录反映的邓立志椎间盘及椎体的情况，该鉴定意见并无明显不当。经安医大巢湖医院针对上述鉴定结论提出异议后，一审法院委托南京医科大学司法鉴定所重新鉴定做出南医大司鉴所[2019]临鉴字第289号司法鉴定意见书，一审法院在委托鉴定时亦明确要求该鉴定所适用《人体损伤致残程度分级》标准作为定残适用标准，且该鉴定意见四、鉴定过程3.阅片记载的2018年9月27日检查情况与前述安徽天正司法鉴定中心阅片记录一致，但是在五、分析说明中对《人体损伤致残程度分级》5.10.6条规定该中心认为定残须有椎体骨折，上述规定第3）为“四处以上横突、棘突或者椎弓根骨折，影响功能”，该规定“四处以上横突、棘突”与“椎弓根骨折”并非必须同时构成，而是选择性条件，在两者构成一处后只需影响功能即构成伤残，该鉴定中心所谓定残须有椎体骨折并非该标准应有之义。基于邓立志腰部功能受限的查体情况及CT片反映椎体变化，依据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.3的规定，本院认为皖天正司鉴[2019]法临鉴字第142号司法鉴定意见书的鉴定结论应作为定案依据，一审法院适用定残须有椎体骨折为由认定邓立志伤情不构成十级伤残不当，本院予以纠正。 关于误工费的计算标准，邓立志虽然提供了证据证实其在浙江省嘉善县暂住，但是其未能提供证据证实其所从事的具体行业、收入证明或者事发前三年其平均收入情况，误工费应系基于其因案涉事故实际减少的收入，与确认残疾赔偿金的法律依据及适用标准均不同，故一审法院适用安徽省上一年度农林牧渔业平均工资计算其误工费，较为适当。 综上，上诉人邓立志的上诉请求部分成立，本院予以支持。 双方当事人对于一审判决认定的部分赔偿标准及责任比例均未提出异议，本院予以确认。邓立志因案涉医疗损害遭受的损失为：1医疗费17997.22元；2、误工费11988.82元；3、护理费7972.8元；4、住院伙食补助费1200元；5、营养费3000元；6、交通费3000元；7、鉴定费8480元（医疗过错鉴定邓立志支付7050元、安徽天正司法鉴定中心第一次鉴定邓立志支付1430元）；8、残疾赔偿金，邓立志构成十级伤残，且其提供的证据可以证实其事发前在浙江省嘉善县暂住，故其残疾赔偿金应适用浙江省上一年度城镇居民人均可支配收入55574元／年计算，应计算为111148元（55574元／年×20年×10%）；9、精神抚慰金，考虑到邓立志的伤残情况及医院的过错程度，本院酌定支持4000元，以上合计168786.84元。因安医大巢湖医院对邓立志案涉损伤负50%的赔偿责任，故上述损失由安医大巢湖医院赔偿邓立志83583.42元［（17997.22＋11988.82＋7972.8＋1200＋3000＋3000＋111148）×50%＋1430＋4000］。一审法院采信南京医科大学司法鉴定所鉴定意见不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初1789号民事判决； 二、安徽医科大学附属巢湖医院于本判决生效后十日内赔偿邓立志各项经济损失合计83583.42元； 三、驳回邓立志的其他诉讼请求。 一审案件受理费2438元，减半收取1219元，由安徽医科大学附属巢湖医院负担975元，邓立志负担244元；二审案件受理费2438元，由邓立志负担488元，由安徽医科大学附属巢湖医院负担1950元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长  佘敦华 审判员  刘松柏 审判员  王政文 二〇一九年十一月五日 书记员  徐园园 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。