山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终6821号上诉人（原审原告）：王茂然，男，1987年2月4日出生，汉族，住江苏省东台市。委托诉讼代理人:常四保,山西金强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太原星河湾酒店有限公司，住所地太原市小店区星河西路2号。法定代表人：谢伟杰，董事总经理。委托诉讼代理人：王海健，男，1988年11月30日出生，汉族，太原星河湾酒店有限公司员工，户籍地广州市越秀区越秀北路434号后座503房。上诉人王茂然因与被上诉人太原星河湾酒店有限公司劳动争议一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初5449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王茂然及其委托诉讼代理人常四保，被上诉人太原星河湾酒店有限公司委托诉讼代理人王海健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王茂然上诉请求：1.请求撤销一审判决或发回重审。2.请求法判令上诉人与被上诉人继续履行劳动合同(以原工资标准发放自2019年1月16日起至实际恢复工作之日止的工资)。3.请求判令被上诉人支付上诉人医疗期工资48000元和疾病救济费9000元。4.请求判令被上诉人支付上诉人加班工资77729.8元。5.请求判令被上诉人支付上诉人为维权产生的差旅费、通讯费等相关费用,共计人民币7789元。6.请求判令被上诉人支付2018年年终奖10500元。7.请求判令被上诉人按照法律规定,以实际工资基数补缴社会保险费、公积金（2019年1月16日起至实际恢复工作之日止,及之前的差额部分）。事实和理由：上诉人2018年9月入职被上诉人处,从事人力资源行政总监工作,2018年9月18日双方签订了劳动合同,在工作期间,上诉人尽心尽力完成本职工作及公司领导交办的临时工作。2019年1月8日感到肝区疼痛,当晚到山西大医院急诊就诊,9日通过微信、邮件将医院诊断书、化验报告等发至被上诉人,并发送了请假申请。因被上诉人没有回复,上诉人正常到被上诉人处上班,并提出请假休息申请。被申请人不但不批准上诉人的休假，于2019年1月11日通过快递给上诉人邮寄了一份解除劳动合同通知书，被上诉人知道上诉人患有肝病后,解除与上诉人劳动合同，违反《劳动合同法》相关规定。首先,被上诉人与上诉人签订的劳动合同,将试用期定为六个月违反了劳动合同法19条第1款规定。上诉人在入职被上诉人处工作的三个月期间内,被上诉人按照合同的工资,足额每月支付上诉人20000元工资,足以证明上诉人试用期已经圆满完成了被上诉人安排的工作并符合考核条件要求。而被上诉人向一审法院出具的员工绩效考评不合格结果,是被上诉人知道上诉人患肝病后为了公司不承担主体责任而编造的虚假考评结论。其次,上诉人试用期已满后,身体患病。被上诉人依据双方签订的劳动合同第7条第3(1)项规定,解除与上诉人劳动合同,违反了《劳动合同法》第19条规定。被上诉人单方解除与上诉人的劳动合同不给上诉人支付待通知金,违反了《劳动合同法》第40条规定,和《劳动合同法实施条例》第20条规定。再者,上诉人在被上诉人处工作期间,全部指纹打卡记录考勤加班，足以证明上诉人的出勤情况和加班时间。一审法院对上诉人提交的经质证的证据未予评判,就以“本院认为当事人对自己提出的仲裁请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”一笔带过,违反程序法律规定。被上诉人出具的360度考核成绩单,没有日常考核情况的记录佐证，违反员工考核程序,没有给上诉人评考表,也未与上诉人沟通。被上诉人出具的360度考核成绩单,是被上诉人知道上诉人患肝病,为解除与上诉人的劳动合同捏造的事实。一审法院不全面审核证据材料,解除与上诉人的劳动合同,适用法律错误。一审法院不采信上诉人提供的证据,而采信被上诉人伪造的证据，驳回上诉人的请求,认定事实错误,适用法律错误。为维护上诉人权益现提请上诉,请二审法院判如所请。被上诉人太原星河湾酒店有限公司辩称，被上诉人认为上诉人的第2项请求，要求被上诉人与上诉人继续履行劳动合同，并恢复实际的工资没有事实与法律依据。因为被上诉人认为已经依据《劳动合同法》第39条第1款及劳动合同约定,合法有据地解除了与上诉人的劳动关系,因此无需继续履行劳动合同。而且现在的岗位也已经有新员工入职,客观上也没有继续履行的可能性。具体理由如下：首先,上诉人于2018年9月18日入职,入职时签订了劳动合同,劳动合同第7条第2款第3项第1目约定,试用期间,经甲方考核不符合录用条件的，甲方可以解除本合同,上诉人在入职前还阅读并签收了星河湾酒店管理公司新员工入职必会制度规范签约表及项下的制度规范,其中序号第90项为员工绩效考评规定,该考核规定中第3点约定了上诉人为总监级别,在试用期转正前需要进行360度考核。规定第8点约定了如360度考核,总评分低于九分的,可以做试用期不及格处理。而上诉人试用期转正前的360度考核,总评分为6.98分。因此被上诉人依据该制度认定上诉人试用期达不到录用标准,不予转正的决定,随后也将该决定通知了工会,工会也同意了该决定。被上诉人于2019年1月9日通过短信和当面送达方式将解除劳动合同通知送达给上诉人,但上诉人不予签收也不予回复。并采取紧急前往医院的方式想逃避解除。被上诉人又于2019年1月11日通过EMS邮寄的方式将解除通知寄出,被上诉人已经签收,因此被上诉人认为依据《劳动合同法》第39条第1款解除双方劳动合同合法有据，被上诉人依据《劳动合同法》第39条解除劳动合同不受《劳动合同法》第42条的限制的。因此上诉人的第2项上诉请求没有事实与法律依据。关于上诉人的第3项上诉请求，上诉人在职期间并没有申请病假流程,而且被上诉人也没有同意该请假,而且从医疗单上看出没有任何症状,也不存在疾病,因此无需向其支付医疗期工资及疾病救济费,因此也是没有事实与法律依据。关于上诉人的第4项上诉请求,被上诉人认为上诉人的加班全部已经补休,不存在未休而需要支付加班费的情形,被上诉人已经在提交的证据里面充分显示,因此也是认为该项上诉请求没有事实与法律依据。关于上诉人的第5项上诉请求,要求支付维权的差旅费、通讯费等相关费用。被上诉人认为该项请求没有事实与法律依据。关于上诉人第6项上诉请求年终奖因为上诉人与被上诉人并没有约定关于支付年终奖的规定,因此被上诉人认为上诉人的该项请求也是没有事实法律依据。关于上诉人的第7项上诉请求,被上诉人认为已经足额缴纳上诉人的社保费以及公积金，无需再给上诉人补缴。而且关于社保费与公积金的申请范围也不在法院的民事受理范围，也是没有事实与法律依据。王茂然向一审法院起诉请求：1．请求依法判决被告继续与原告履行《劳动合同》；判令被告以20000元/月的标准补发王茂然自2019年1月16日起至实际恢复工作之日止的工资；2．请求依法判决被告支付2019年1月份进入医疗期内的病假工资48000元和疾病救济费9000元；（医嘱预计治疗期三个月，具体以实际医疗期核算）判令被告支付原告医药费损失9357元暂定；3．请求依法判决被告支付原告2018年9月份至今的加班费77729.8元；4．请求依法判决被告支付2018年年终奖10500元。5．请求依法裁决被告支付原告为维权产生的差旅费、通讯费等相关费用，共计人民币7789元；6．请求依法裁决被告足额按照法律规定，实际工资基数补缴保险、公积金2019年1月16日起至实际恢复工作之日止，及之前的差额部分。以上六项（至目前）共计约225375.8元。一审法院认定事实：2018年9月18日，原告为乙方与被告为甲方签订书面劳动合同，劳动合同期限为固定期限，2018年9月18日至2021年9月18日；试用期从2018年09月18日起到2019年3月17日止；工作地点为星河湾集团属下公司，实际工作地点为太原市星河湾，工作实际标准工时制，试用期及试用期满后税前工资为聘用协议约定工资，每月15日把上月工资通过银行以人民币转账或现金支付方式支付给原告，原告因处理临时紧急工作或被告依法安排延长工时、休息日加班或法定节假日加班的，原告依《劳动法》规定按合同约定的正常工作时间对等安排补休时间，如确实无法安排补休的，按经被告核定的工资标准计算及支付加班工资，加班凭经批准的《加班申请表》记录的加班时间，安排补休或计算加班工资，没有加班凭证的视为完成工作职责的工作时间，工资实际聘用协议约定工资；试用期间经被告考核，不符合录用条件的，被告可以解除劳动合同；原、被告双方在劳动合同履行过程中相互发出或者提供的所有通知、文件、文书、资料等，均可以当面交付或者以本合同所列明的通讯地址履行送达义务。一方如果迁址或变更电话，未在当天上班后及时书面通知另一方的，应当承担不能送达的责任，通知或文件从特快专递或邮政挂号信寄出之日起三日内视为送达；除法定节假日外，其他休假原告应在休假前1天持相应证明送被告确认或审批，不能交验相应证明要求休假或交验证明后未经确认或审批不同意其休假而自己强行休假的，按严重违反规章制度处理。2018年9月20日，原告签署《星河湾酒店公司新员工入职必知必会制度规范签阅表》，签阅表中包括员工需知的各项制度，其中序号90的为员工绩效考评的规定（酒店板块），原告在签阅表尾部写明“本人已阅读及充分理解以上规章制度，并保证自觉遵守”。2019年1月2日，被告对原告试用期进行考核，结果为不合格。2019年1月4日，被告向其工会报请因原告试用期考核未通过，决定于2019年1月9日解除与原告的劳动合同，次日，工会回复被告解除与原告的劳动合同，理由合法合理、依据充分，同意解除决定。2019年1月9日通过电话短信通知原告试用期考核结果为未通过，决定解除劳动合同，根据考勤记录原告尚有16小时职休，安排1月10日、11日作为补休，要求1月10日之前办理相关手续，并向原告直接送达书面解除劳动合同通知书，原告拒绝签收，要求邮寄至其家里。2019年1月10日，原告在离职人员工作交接表上签字，此后再未到被告处上班。2019年1月11日，被告将书面解除劳动合同通知邮寄原告在劳动合同中约定的通讯地址，1月17日签收。原告于2019年1月9日晚至山西医学科学院山西大医院就诊，诊疗导医手册、诊断治疗建议书显示原告胸痛原因待查，建议进一步诊治，休息一周。原告称2019年1月10日给酒店管理公司人力资源总监曾结红总监汇报因身体不适需要休息，2019年1月14日向刘文玲以邮件和微信提出请假，提出因其身体生病，需要治疗，2019年1月11日不休，2019年1月12、13日为周六日为正常公休，根据医嘱从2019年1月14日开始休病假，具体内容，已经邮件发送到刘文玲邮箱了，之后一段时间将病休假诊断证明书邮件发送给刘文玲。原告通过微信方式向刘文玲发送其请病假的信息，刘文玲在微信中未回复原告。被告抗辩对就诊记录的真实性、合法性无异议，关联性有异议，原告是在被告解除劳动合同当天晚上前往的医院，检查结果并没有任何疾病的症状；原告向刘文玲以邮件和微信提出的请假，真实性无法确定，原告提供证据中邮件显示的发件人和原告没有任何关联性，被告认为2019年1月9日已经解除了双方的劳动关系，和本案没有关联性。原告提供在被告处上班考勤计算表，主张长期以来存在加班，日常加班时长为361.1小时，公休日加班共计67.3小时，被告抗辩对考勤计算表真实性、合法性无法确认，而且也不能证明原告长期存在加班的记录。原告提供被告酒店行政总值班表，主张值班中有被告的值班安排，加班时间不在值班范围内，被告抗辩对值班表真实性、合法性无异议，只是列名了酒店不同员工在哪一天上班，不能证明加班的信息。根据原告提供的邮件信息及中国银行交易流水明细清单，自原告入职以来，2018年10月16日、2018年11月15日、2018年12月14日，原告收到被告支付的9月、10月、11月工资分别为9710元、17548元、17208．40元。被告提供的工薪单及中国银行付款回单显示，被告于2019年1月16日、2月27日分别支付了原告2018年12月工资18504．82元、2019年1月工资7047．81元。另查明，原告于2019年2月向太原市小店区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，1．请求仲裁委依法裁决被申请人继续与申请人履行《劳动合同》；2．被申请人支付申请人2018年12月份欠付工资20000元及2019年1月1日至14日的工资9195．4元；3．请求依法裁决被申请人支付2019年1月份进入医疗期内的病假工资48000元和疾病救济费9000元；（医嘱预计治疗期三个月，具体以实际医疗期核算）；4．被申请人依法支付申请人2018年9月份至今的加班费77729．8元；5．请求依法判决被告支付2018年年终奖10500元。以上五项共计174424．88元。2019年5月21日，太原市小店区劳动人事争议仲裁委员会作出小店劳人仲裁字［2018］第31号仲裁裁决书，裁决驳回原告的认为原告的仲裁请求。后原告不服太原市小店区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁，向我院提起诉讼，庭审中原告请求将其起诉的被告太原星河湾酒店管理有限公司名称更改为太原星河湾酒店有限公司。一审法院认为，当事人对自己提出的仲裁请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，原告在入职时对包括员工绩效考评的规定（酒店版）等制度阅读并充分理解，被告根据该规定对原告试用期考评，考核结果为不合格，据此被告决定解除与原告的劳动合同，符合合同约定，其不违反法律规定，合法有效；被告提交的《员工绩效考评的规定》、360度考核成绩单、《关于解除与王茂然同志劳动合同通知工会的函》及《工会复函》、短信记录、手机视频、《解除劳动合同通知》及EMS邮寄单，以上证据形成证据链，足以证明被告解除与原告的劳动合同，程序合法，自2019年1月10日原告在离职人员工作交接表上签字起，双方劳动关系已解除。在此情况下，原告第一项、第二项要求继续履行劳动合同、支付离职后的工资、病假工资、疾病救济费的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。原告第三项诉讼请求要求被告支付其加班费77729．8元，根据被告提交的《月度考勤汇总表》显示均已给予原告补休，有原告签字确认，故对原告该项诉请不予支持。原告第四项诉请主张被告应支付2018年年终奖10500元，无证据证明，本院不予支持。原告第五项诉请主张被告支付原告为维权产生的差旅费、通讯费等相关费用，共计人民币7789元，第六项诉请要求被告足额按照法律规定，实际工资基数补缴2019年1月16日起至实际回复工作之日止保险、公积金等，首先该两项请求并未经过劳动仲裁的前置程序，其次双方已解除劳动关系，原告该两项诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第一项、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项、第四十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告王茂然的诉讼请求。本院二审期间查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2018年9月18日，上诉人与被上诉人签订书面劳动合同，劳动合同期限为固定期限，2018年9月18日至2021年9月18日，试用期从2018年9月18日起到2019年3月17日止。在试用期内，被上诉人对上诉人进行考核，结果为不合格，2019年1月9日通知上诉人解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第39条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同，故被上诉人解除与上诉人的劳动合同合法有效。上诉人请求继续履行劳动合同的上诉请求予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人请求法院撤销或发回重审理由不能成立，本院不予支持。上诉人请求被上诉人给付医疗期间工资、救济费、加班费、维权费、年终奖金、补交社保费等，无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，王茂然的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王茂然负担。本判决为终审判决。审判长 李国虎审判员 刘 涛审判员 武 涛 二〇一九年十一月二十八日书记员 陶一彪