广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2864号上诉人（原审原告）：海南人和旺食品有限公司坡头分公司，住所地：湛江市坡头区***********沟尾机场旁。法定代表人：潘深女，该公司经理。委托诉讼代理人：王献，该公司员工。被上诉人（原审被告）：徐松民，男，1969年7月8日出生，汉族，住河南省临颍县***********，公民身份号码：411************51X。委托诉讼代理人：李震宇，广东荣来律师事务所律师。上诉人海南人和旺食品有限公司坡头分公司（以下简称人和旺分公司）因与被上诉人徐松民确认劳动关系纠纷一案，不服湛江市坡头区人民法院（2019）粤0804民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人和旺分公司的委托诉讼代理人王献，被上诉人徐松民及其委托诉讼代理人李震宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人和旺分公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持人和旺分公司的一审诉讼请求；3、一审、二审诉讼费用由徐松民负担。事实和理由：一、一审判决在证据认定中已明确对证人吴朋的证词不予采信，却在认定事实部分引用吴朋的证言，属认定事实不清，证据不足；二、一审判决适用法律错误，因徐松民未能证明其曾领取过工资，应承担举证不能的后果。实际是马钦雇佣了徐松民；三、一审法院对劳动仲裁程序违法这一事实未审查，属程序错误。综上，请求二审法院支持人和旺分公司的上诉请求。徐松民辩称：人和旺分公司企图利用内部承包的方式规避劳动合同法规定的义务，严重损害劳动者的合法权益，请求二审法院驳回人和旺分公司的上诉，维持原判。人和旺分公司向一审法院起诉请求：1、判决徐松民与人和旺分公司之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由徐松民负担。一审法院认定事实：人和旺分公司的营业执照、工商登记类型为有限责任公司分公司(自然人独资)，营业场所麻坡路沟尾机场边湛江市坡头贸发食品有限公司办公楼201、202房，负责人是潘深女,成立日期2018年04月16日，营业期限长期，主要经营范围为禽畜收购、加工、冷藏及销售。人和旺分公司（甲方）于2018年3月26日与马钦（乙）签订《工厂承包协议书》：“一、甲方将分公司里的生产工厂承包给乙方；二、乙方负责找工人，工资和人数是按甲方的生产量来计算，吃住由甲方负责。”徐松民称在7月26日至8月17日期间，马钦叫徐松民到猪肉分割场帮其分割猪肉，由其老乡吴朋帮领8月份工资3000多元,有证人吴朋证明，但没有签领工资凭证。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，人和旺分公司主张该公司早已将徐松民的岗位上的工作以对外包揽的方式外包给马钦，徐松民与人和旺分公司不存在任何形式的劳动关系。虽然人和旺分公司将其生产工厂承包给马钦个人经营,但是人和旺分公司作为发包方企业应承担用人单位义务。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，徐松民主张其工作岗位，提供了工作服，领取了工资，可证明双方之间存在劳动关系。人和旺分公司对此提出异议但没有提交足以反驳的证据，应确认该事实存在。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，人和旺分公司的诉讼请求缺乏理据，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，判决：驳回海南人和旺食品有限公司坡头分公司的诉讼请求。本案受理费10元，由海南人和旺食品有限公司坡头分公司负担。二审期间，徐松民提交证据如下：《微信记录》一张，证明人和旺分公司的财务李生健于2018年10月1日向徐松民通过微信转账向其发放工资2800元。人和旺分公司对徐松民提交的上述证据表示不同意质证。本院经审查，对徐松民提交的证据，虽然不是二审新证据，但对本案的事实认定有实质性影响，故本院予以采纳。人和旺分公司在二审期间没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：经徐松民申请，湛江市坡头区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月25日作出湛坡劳人仲案非终字（2019）2号仲裁裁决，裁决：徐松民与人和旺分公司于2018年7月26日至2018年8月17日存在劳动关系。后人和旺分公司不服，向一审法院提起本案诉讼。本院认为，本案属确认劳动关系纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对人和旺分公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人人和旺分公司的上诉请求和被上诉人徐松民的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：徐松民是否与人和旺分公司于2018年7月26日至2018年8月17日期间存在事实劳动关系。本案中，人和旺分公司以徐松民所在岗位工作已外包给马钦、徐松民为马钦所雇佣为由上诉主张徐松民与人和旺分公司不存在事实劳动关系。徐松民则辩称其系人和旺分公司的经理马钦以公司名义招聘，其已领取工作服工作，并由公司财务李生健发放了工资。虽然人和旺分公司提交了其与马钦签订的《承揽合同》，但人和旺分公司未能提交证据证明徐松民系明知其为马钦个人所雇佣；相反，马钦作为人和旺分公司的员工（经理），徐松民有理由相信马钦系代表公司招聘其工作，且徐松民已领取了公司的工作服，工资由公司的财务李生健发放，所提供劳动成果亦为人和旺分公司的业务组成部分，根据劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，本院对徐松民与人和旺分公司于2018年7月26日至2018年8月17日期间存在事实劳动关系的主张，予以采纳。至于人和旺分公司在二审阶段主张徐松民所穿工作服系其所偷的意见，因未能举证证明该主张，本院不予采纳。一审法院判决驳回人和旺分公司的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。关于一审法院是否存在程序违法的问题。人和旺分公司上诉主张一审法院未审查仲裁程序，属程序违法。湛坡劳人仲案非终字（2019）2号仲裁裁决确认徐松民与人和旺分公司于2018年7月26日至2018年8月17日存在劳动关系，本案系因人和旺分公司不服该仲裁裁决而提起的诉讼，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”的规定，湛坡劳人仲案非终字（2019）2号仲裁裁决不发生法律效力，故人和旺分公司主张一审法院未审查仲裁程序属程序违法，没有法律依据，本院不予采纳。但一审法院仅判决驳回人和旺分公司的诉讼请求，没有确认徐松民与人和旺分公司之间存在事实劳动关系，属遗漏判项，本院予以纠正。综上所述，人和旺分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，应予维持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：一、维持广东省湛江市坡头区人民法院（2019）粤0804民初283号民事判决；二、确认徐松民与海南人和旺食品有限公司坡头分公司于2018年7月26日至2018年8月17日期间存在事实劳动关系。二审案件受理费10元，由海南人和旺食品有限公司坡头分公司负担（海南人和旺食品有限公司坡头分公司已缴交二审案件受理费10元）。本判决为终审判决。审 判 长 钟斯宁审 判 员 李建明审 判 员 王 瑾二〇一九年十一月二十八日法官助理 潘宇婷书 记 员 朱启韬附：相关法律条文《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。