湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）湘民终841号上诉人(原审原告)：广州海印实业集团有限公司，住所地广东省广州市越秀区东华南路98号2001房自编01室。法定代表人：邵建明，该公司董事长。委托诉讼代理人：文静，湖南悦凌律师事务所律师。委托诉讼代理人：李红青，湖南悦凌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：施杰，男，汉族，1963年6月8日出生，住海南省海口市龙华区（曾使用身份信息刘清中，男，汉族，1963年1月28日出生，住河南省开封市顺河回族区）。上诉人（原审被告）：刘文渊，男，汉族，1967年5月8日出生，住湖南省长沙市开福区。以上两上诉人委托诉讼代理人：鲍海雄，湖南如金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新余俊杰资产管理中心（有限合伙），住所地江西省新余市渝水区白竹路区安监局七楼。执行事务合伙人：刘文渊，该中心执行事务合伙人。原审第三人：湖南红太阳演艺有限公司，住所地湖南省长沙市天心区劳动西路347号。法定代表人：苗志刚，该公司总经理。上诉人广州海印实业集团有限公司（以下简称海印实业公司）与上诉人施杰、刘文渊、被上诉人新余俊杰资产管理中心（有限合伙）（以下简称新余俊杰）、原审第三人湖南红太阳演艺有限公司（以下简称红太阳公司）股权转让纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初3301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人海印实业公司委托诉讼代理人文静、李红青，上诉人施杰、刘文渊委托诉讼代理人鲍海雄、被上诉人新余俊杰执行事务合伙人刘文渊、原审第三人红太阳公司法定代表人苗志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海印实业公司的上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判施杰、刘清中、刘文渊共同向海印实业公司支付违约金13322.48万元（以股权转让款及增资款为基数，按每日0.03%的标准，自协议签订之日起计算至实际支付之日止，暂计算至2019年7月18日），一审判决已支持7000万元，海印公司要求增加6322.48万元；三、新余俊杰就上述支付义务在36.7022%的范围内与施杰、刘清中、刘文渊共同承担支付责任；四、本案一、二审诉讼费用由施杰、刘清中、刘文渊、新余俊杰承担。事实和理由：一、一审法院遗漏了施杰、刘清中、刘文渊财务造假的事实。海印实业公司提交了证据7-9证明在广东海印集团股份有限公司（以下简称海印股份公司）2016年10月全面接管红太阳公司之前，红太阳公司以虚假刷单、虚增票款收入等方式虚增2014年至2016年的利润，一审法院在施杰等人未提供相反证据、未申请鉴定的情况下，对其财务造假行为未予认定，系事实认定错误。二、一审法院根据公平原则和诚实信用原则对违约金进行调整，适用法律错误。施杰等人对红太阳公司的业绩造假，导致海印股份公司支付了远高于红太阳公司股权真实价值的股权转让款和增资款，实际损失高达数亿元。股权转让协议是双方当事人的真实意思表示，在施杰、刘清中、刘文渊存在财务造假、隐瞒可预见的重大诉讼两项重大违约行为的情况下，应当依据合同约定计算本案违约金。三、一审判决后，湖南省长沙市开福区人民检察院对红太阳公司、施杰涉嫌单位行贿罪一案进行了补充起诉，指控红太阳公司、施杰还存在其他涉嫌单位行贿罪的犯罪行为，更加证明了施杰违约程度之重以及给海印股份公司及海印实业公司造成的损失巨大。施杰、刘文渊答辩称：一、财务造假行为不存在。1、因存在票款改签等行为，海印实业公司提供的专项核查报告不能证明施杰、刘文渊有财务造假的行为。2、海印股份公司收购红太阳公司后委派了财务参与经营管理。3、在施杰、刘文渊经营期间，红太阳公司按所得缴纳了所得税，不存在财务造假。4、海印股份公司全面接手红太阳公司后，管理层、领导层发生了变化，因新领导层不懂演艺行业导致利润下滑。同时因对员工进行了核减，减少了道具管理人员、演艺人员，导致业绩下滑。5、海印股份公司的公告中明确了直播平台竞争激烈的因素，因此导致红太阳公司利润下滑，并非施杰、刘文渊财务造假所致。二、施杰、刘文渊没有违约行为。1、收购红太阳公司股权之前海印股份公司聘请了律师事务所和会计师事务所出具了报告，不存在虚增票款的行为。2、湖南省长沙市开福区人民法院对红太阳公司和施杰单位行贿案作出的判决尚未生效，红太阳公司已经提起了上诉。对于红太阳公司是否构成犯罪，尚未作出最终判决。三、根据协议约定，如施杰、刘文渊违反协议中做出的任何声明及保证给海印股份公司造成损失的，则需承担违约责任。在本案中海印股份公司超出收购价格将红太阳公司转让给了海印实业公司，海印股份公司并无损失，因此施杰、刘文渊不需承担违约责任。四、即使施杰、刘文渊需要承担违约责任，海印股份公司尚有五百万转让款和四百多万元的利润分红没有支付，因此海印股份公司也构成违约。施杰、刘文渊应承担的违约金应直接冲抵应支付的利润分红，不存在每天万分之三的违约金。新余俊杰答辩称：涉案股权是转让给海印股份公司，海印实业公司没有理由提起诉讼。且对方没有证据证明红太阳公司存在财务造假。红太阳公司陈述其同意海印实业公司的上诉意见。施杰、刘文渊上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者在查明事实后改判驳回海印实业公司的起诉或诉讼请求。事实与理由：一、一审适用法律错误，海印实业公司不具备诉讼主体资格。施杰等人与海印实业公司不存在合同关系，施杰、刘文渊与海印股份公司签订的三份协议均明确约定合同的权利义务不得转让，海印实业公司与海印股份公司签订的《股权转让协议》和《补充协议》未经施杰、刘文渊书面同意，且属于概括性转让，对施杰等人没有约束力。二、一审认定事实不清。2016年9月28日《股权转让协议》约定了海印股份公司支付第三期500万元股权转让款和543.89万元滚存利润的义务，但海印股份公司并未按约支付。因此，施杰等人对海印股份公司享有1043.89万元的债权，即使施杰等人构成违约，按照合同约定，也只需支付1天的违约金，可以从该债权中抵扣，而无需支付后续的违约金。另外，红太阳公司涉嫌单位行贿罪一案尚未经法院最终判决，一审以红太阳公司涉诉为由判决施杰等人承担违约责任，于法无据。三、一审程序违法。海印股份公司系本案直接利害关系人，享有对施杰等人追诉的权利，也应承担支付施杰等人转让款及利润的义务，一审未将其追加为第三人，程序违法。施杰、刘清中系同一人，但在一审中列为两个被告，程序违法。同时，一审法院在刑事案件未作出最终判决前，径行对民事案件作出判决，违反了先刑后民的原则。四、即使施杰等人违约，一审判决7000万元违约金明显过高。股权转让前的评估转让价款比海印股份公司实际支付的增资款和转让款还增值了800多万元，海印股份公司在持股期间还获得了巨额利润分红，因此海印股份公司并无损失。一审法院在海印实业公司未提供任何遭受损失证据的前提下判决违约金7000万元，明显与事实和法律不符。海印实业公司答辩称：一、海印股份公司已经明确将红太阳公司的股权以及追究施杰等违约责任等权利转让给海印实业公司，海印实业公司有权提起本案诉讼。1、海印股份公司与海印实业公司之间的股权转让行为是为了避免损失进一步扩大而采取的减损行为。2、海印股份公司转让的是权利而非义务，不需要施杰、刘文渊等同意。3、三份协议约定不得转让的权利义务与海印实业公司受让的权利内容不一样，不需要施杰、刘文渊等同意。二、湖南省长沙市开福区人民法院已经判决施杰、红太阳公司构成单位行贿罪，施杰、刘文渊等已经严重违反了三份协议的约定，一审判决据此认定施杰、刘文渊违约正确。三、一审判决事实查明部分明确“三份协议签订后，海印股份公司合计支付股权转让款和增资款45905.9237万元”，该支付金额与三份协议约定价格的差额即属于未支付金额，一审判决并没有遗漏案件事实。此外，如前所述，基于施杰、刘文渊的严重违约行为，500万元的剩余股权转让款已经抵扣违约金。四、海印股份公司已经将追究施杰、刘文渊违约责任的权利转让给海印实业公司，一审中海印股份公司也作为证人出庭，足以查明案件事实，故海印股份公司未作为第三人参加诉讼并没有违反法定程序。五、施杰、刘文渊等违约行为给海印股份公司造成了巨大的损失，应当按照合同约定支付违约金。一审法院对违约金进行调整，难以弥补施杰、刘文渊等违约造成的损失。新余俊杰和红太阳公司陈述其无意见。海印实业公司的诉讼请求：1、请求判令施杰、刘清中、刘文渊、新余俊杰共同向海印实业公司支付违约金13322.48万元（以股权转让款及增资款为基数，按每日0.03%的标准，自协议签订之日起计算至实际支付之日止。暂计算至2018年6月11日的违约金为13,999.8888万元，海印实业公司起诉时自愿调整至7800万元，此后2018年6月12日至2019年7月18日止违约金为5522.48万元，合计13322.48万元）；2、由施杰、刘清中、刘文渊、新余俊杰共同承担全部诉讼费用。一审法院查明，海印股份公司是一家上市公司。2014年12月1日，海印股份公司作为甲方，施杰、刘文渊、新余世杰资产管理中心（有限合伙）（已注销）作为乙方，红太阳公司作为丙方，签订了《湖南红太阳演艺有限公司股权转让及增资协议》，海印股份公司以4340万元收购新余世杰资产管理中心（有限合伙）持有的红太阳公司12.1211%股权，该股权转让价格系根据各方对红太阳公司的估值确定。同时，海印股份公司以14,000万元认购红太阳公司新增注册资本848.485万元。增资完成后，红太阳公司股东及股权结构为：施杰持股51.1703%、刘文渊持股10.5319%、海印股份公司或其指定第三方持股29.7872%、海印股份公司持股8.5106%。2015年12月15日，海印股份公司作为甲方，施杰、刘文渊作为乙方，红太阳公司作为丙方，新余俊杰作为丁方，签订《湖南红太阳演艺有限公司股权转让协议》，海印股份公司以20576.1708万元收购新余俊杰持有的红太阳公司36.7022%股权，该股权转让价格系根据各方对红太阳公司的估值即原《股权转让与增资协议》约定的2016年承诺业绩4875万元的11.5倍确定。本次股权转让完成后，红太阳公司股东及股权结构为：施杰持股20%、刘文渊持股5%、海印股份公司持股75%。2016年9月28日，海印股份公司作为甲方，施杰、刘文渊作为乙方，红太阳公司作为丙方，签订《湖南红太阳演艺有限公司股权转让协议》，海印股份公司以7889.753万元收购施杰、刘文渊持有的红太阳公司25%股权，该股权转让价格系根据各方对红太阳公司的估值即红太阳公司2016年1月1日至2016年8月31日归属于母公司的净利润乘以11.5倍确定。该次股权转让后，海印股份公司持有红太阳公司100%股权。三份协议签订后，海印股份公司合计支付股权转让款和增资款45905.9237万元。2016年10月11日，红太阳公司完成了股东、法定代表人等工商变更，此后，海印股份公司正式接管红太阳公司。上述三份协议施杰、刘文渊、新余俊杰均做出承诺和保证如下：红太阳公司合法规范经营，能够依法开展经营活动，经营行为合法合规，不存在重大违法违规情形；红太阳公司及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不存在尚未了结的重大诉讼、仲裁，未受到过重大行政处罚，亦不存在可预见的重大诉讼、仲裁，未受到过重大行政处罚，亦不存在可预见的重大诉讼、仲裁或被行政处罚的情形；施杰、刘文渊、新余俊杰保证其就所持有的股权背景及红太阳公司的实际现状已作了全面的真实的披露，没有隐瞒任何对海印股份公司行使股权将产生实质不利影响或潜在不利影响的任何内容。本协议生效后，如发生本次股权转让基准日之前其他未披露或未体现费用、纠纷而导致海印股份公司或红太阳公司产生的任何直接损失或间接损失，均由施杰、刘文渊、新余俊杰负责解决、承担。此外，上述三份协议就违约责任约定如下：如一方不履行或违反协议任何条款和条件，另一方有权就其因此而遭受的所有直接损失、损害及所产生的诉讼、索赔等费用、开支要求不履行方或违约方作出赔偿。同时约定，施杰、刘文渊、新余俊杰如违反在本协议中作出的任何声明、承诺及保证，给海印股份公司造成损失的，施杰、刘文渊、新余俊杰需向海印股份公司赔偿因此造成的直接损失和间接损失，海印股份公司有权要求施杰、刘文渊、新余俊杰每日按股权转让款及增资款总和的0.03%支付违约金（天数起止时间为施杰、刘文渊、新余俊杰违反在本协议中做出的任何声明、承诺及保证之日起至实际支付违约金之日止）。2017年2月，施杰、红太阳公司因为涉嫌单位行贿罪被立案侦查。2017年12月26日，因施杰、红太阳公司在2001年12月至2016年10月期间为了在长沙田汉大剧院取得“大剧场”、“音乐厅”等场地租赁以及在租金、租期、续租等方面得到时任长沙田汉大剧院总经理刘逶迤的帮助，为单位谋取不正当利益，经手给予刘逶迤732.5万元，被湖南省长沙市开福区人民检察院以涉嫌单位行贿罪向湖南省长沙市开福区人民法院提起公诉。目前，此案正在审理过程中。另查明，1、海印实业公司是海印股份公司的控股股东。2、刘清中与施杰系同一人。一审法院认为：根据双方的诉辩意见，本案的焦点问题为:一、海印实业公司是否具有诉讼主体资格。二、施杰、刘文渊、新余俊杰是否存在违约行为。三、如存在违约行为，违约责任应如何确定。关于焦点一。海印股份公司系一家上市公司，为避免股价的波动和再融资，而与其控股股东海印实业公司以及红太阳公司签订《股权转让协议》以及《〈股权转让协议〉补充协议》，这是避免损失扩大的自救行为，亦未增加施杰、刘文渊、新余俊杰的义务，系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。根据上述协议，海印股份公司将其持有的红太阳公司100%的股权以及追究施杰、刘文渊、新余俊杰因违反海印股份公司收购红太阳公司股权过程中作出的承诺与保证而产生的违约责任等权利转让给海印实业公司。庭审中，海印股份公司的员工钟剑华出庭作证亦再次明确表示海印股份公司对海印实业公司提起本案诉讼无异议，也不会就施杰、刘文渊等人违约事宜再行主张权利。另依据《中华人民共和国合同法》第八十条的规定债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案中，债权转让在此前未通知债务人，但是在案件正式开庭时，受让人海印实业公司以原告身份起诉，起诉这一事实实质上就是履行通知义务，此外，海印实业公司通过提交证据的方式，将《股权转让通知书》作为证据当庭向施杰、刘文渊、新余俊杰送达。一经通知，该转让即对施杰、刘文渊、新余俊杰发生效力。故，施杰、刘文渊、新余俊杰的抗辩不能成立，海印实业公司具有原告的诉讼主体资格。关于焦点二。海印股份公司与施杰、刘文渊、新余俊杰签订的三份股权转让协议系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，且各方已经实际履行，合法有效。施杰、刘文渊、新余俊杰在三份协议中均明确承诺和保证：红太阳公司合法规范经营，能够依法开展经营活动，经营行为合法合规，不存在重大违法违规情形；承诺红太阳公司及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不存在尚未了结的重大诉讼、仲裁，未受到过重大行政处罚，亦不存在可预见的重大诉讼、仲裁或被行政处罚的情形；就所持有的股权背景及红太阳公司的实际现状已作了全面的真实的披露，没有隐瞒任何对海印股份公司行使股权将产生实质不利影响或潜在不利影响的任何内容。现施杰、红太阳公司因为股权收购前的行贿行为被湖南省长沙市开福区人民检察院提起公诉并追究刑事责任，施杰、红太阳公司的行贿行为发生在2001年12月至2016年10月期间，施杰、红太阳公司应该意识到其行为已经严重违反法律规定，将会被追究刑事责任，属于可预见的重大诉讼。施杰、红太阳公司的违约行为不以构成犯罪为前提，施杰、刘文渊、新余俊杰违反了三份协议约定的承诺和保证，存在违约行为，应承担违约责任。关于焦点三。经审查，依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金的确定当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，海印股份公司与施杰、刘文渊、新余俊杰签订的三份协议均就违约责任约定如下：如一方不履行或违反协议任何条款和条件，另一方有权就其因此而遭受的所有直接损失、损害及所产生的诉讼、索赔等费用、开支要求不履行方或违约方作出赔偿。同时约定，施杰、刘文渊、新余俊杰如违反在本协议中作出的任何声明、承诺及保证，给海印股份公司造成损失的，施杰、刘文渊、新余俊杰需向海印股份公司赔偿因此造成的直接损失和间接损失，海印股份公司有权要求施杰、刘文渊、新余俊杰每日按股权转让款及增资款总和的0.03%支付违约金（天数起止时间为施杰、刘文渊、新余俊杰违反在本协议中做出的任何声明、承诺及保证之日起至实际支付违约金之日止）。当事人关于违约金的约定，是双方当事人意思表示一致的结果，其主要目的不仅在于督促当事人履行合同，也是为了避免违约行为发生后对违约行为造成的损害进行举证证明的困难。各方在签订合同时，该违约金的适用条件对当事人公平一致，即任何一方违约均应适用。故在施杰、刘文渊、新余俊杰出现违约行为时，应当按照合同的约定计算违约金。一审法院结合合同的约定、合同履行情况和施杰、红太阳公司涉嫌单位行贿罪对海印股份公司再融资造成的影响以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则对违约金进行适当调整，确定本案的违约金为7000万元，此后的违约金以7000万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的标准，自2019年7月19日起计算至实际支付违约金之日止。施杰、刘文渊对三份协议均作出了承诺，故共同承担所有的违约责任。新余俊杰只就2015年12月15日的《湖南红太阳演艺有限公司股权转让协议》作出承诺，新余俊杰就其持有红太阳公司36.7022%股权进行转让，故新余俊杰只就确定的违约责任的36.7022%与施杰、刘文渊共同承担责任。虽然刘清中与施杰身份信息不一致，但经查明刘清中与施杰系同一人，故刘清中应与施杰承担同样的违约责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第五十二条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、施杰、刘清中、刘文渊于判决生效之日起十日内共同向海印实业公司支付违约金7000万元（前述违约金计算至2019年7月18日，此后的违约金以7000万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的标准，自2019年7月19日起计算至实际付清之日止）；二、新余俊杰就上述判决第一项确认的支付义务在36.7022%的范围内与施杰、刘文渊共同承担支付责任；三、驳回海印实业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费707924元，诉讼保全申请费5000元，共计712924元，由海印实业公司承担321124元，施杰、刘清中、刘文渊共同承担391800元（新余俊杰在该款36.7022%的限额内承担）。本案二审审理过程中，海印实业公司提交了一份新证据，即湖南省长沙市开福区人民法院（2017）湘0105刑初785号刑事判决书，拟证明红太阳公司、施杰因涉案股权收购前的行贿行为被判决单位行贿罪属于可预见的重大诉讼，施杰、刘文渊、新余俊杰严重违反了三份协议的约定。施杰、刘文渊、新余俊杰对该份证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为红太阳公司已经提起上诉，故该判决尚未生效，且红太阳公司构成单位行贿所造成的损失仅有罚金贰拾万元，施杰均已代缴。红太阳公司对海印实业公司提交的证据无异议。本院认为，海印实业公司提交的证据真实、合法，与本案有关联，应予采信。根据证据采信及庭审情况，本院另查明以下事实：2014年12月1日签订的《湖南红太阳演艺有限公司股权转让与增资协议》第6.1条约定，从2015年起，红太阳公司每年实现的归属于母公司扣非后的净利润由甲方海印股份公司、乙方施杰、刘文渊、新余世杰资产管理中心（有限合伙）双方共同指定的会计师事务所出具的年度审计报告作为确定依据。第8.1条约定，海印股份公司支付首批增资款后，红太阳公司应修订公司章程，董事会成员为5人，海印股份公司委派2人，公司监事2人，海印股份公司委派1人。2015年12月15日签订的《湖南红太阳演艺有限公司股权转让协议》第3.1条约定，从2016年起至承诺期满止，红太阳公司每年年度财务审计可以由施杰、刘文渊指定的大信会计师事务所（特殊普通合伙）长沙分所进行，年度审计报告须得到负责海印股份公司上市公司审计会计师事务所在规定的审计期限内认可和报表合并。第4.1条约定，第一期股权转让款支付后，修订红太阳公司章程，董事会成员为4人，其中海印股份公司委派3人，并指派董事长。监事会3人，其中海印股份公司委派2人。2016年9月28日签订的《红太阳演艺有限公司股权转让协议》第六条约定，在本次股权转让基准日前（2016年8月1日）施杰、刘文渊合计持有目标公司25%股权的可分配利润金额为543.89万元，该等利润在海印股份公司指定的会计师事务所出具目标公司2016年度的审计报告后五个工作日内结清。第8.4条约定，施杰、刘文渊根据本协议约定依法须承担违约责任，赔偿海印股份公司损失时，海印股份公司有权在第三期股份转让款500万元中先行扣减。若500万元不足以扣减的，施杰、刘文渊还须按照前述规定足额支付。三份协议均由海印股份公司草拟，并都约定：未经各方的事先书面同意，任何一方不得转让其在本协议及其附件中规定的任何权利或义务。2017年11月23日，海印股份公司（甲方）与海印实业公司（乙方）及目标公司红太阳公司签订《股权转让协议》，约定甲方拟将其持有的目标公司100%的股权及其附属权益转让给乙方，乙方同意受让。双方同意，本次股权转让定价为人民币46703.61万元，同时约定，本协议签署之前，甲方为取得标的股权而与目标公司的原股东（包括但不限于施杰、刘文渊、新余世杰资产管理中心（有限合伙）、新余俊杰）分别于2014年12月1日签署了《湖南红太阳演艺有限公司股权转让与增资协议》，于2015年12月15日签署了《湖南红太阳演艺有限公司股权转让协议》及于2016年9月28日签署了《湖南红太阳演艺有限公司股权转让协议》。双方同意，自首次登记日起，甲方在上述三份协议项下的全部权利义务均由乙方概括承继。2018年4月2日，三方又签订了《股权转让协议补充协议》，约定上述三份协议中因原股东（包括但不限于施杰、刘文渊、新余世杰资产管理中心（有限合伙）、新余俊杰）违反其作出的承诺与保证，未按约履行合同义务等，甲方享有的撤销权、解除权、追加原股东违约责任等权利全部由乙方享有。2019年9月24日，湖南省长沙市开福区人民法院作出（2017）湘0105刑初785号刑事判决，判定红太阳公司和施杰均犯有单位行贿罪，并分别判处其承担相应的刑事责任。判决作出后，红太阳公司提起了上诉，施杰并未上诉。本院认为，本案的实体处理首先要建立在程序合法、主体适格的基础上。现施杰、刘文渊上诉主张其与海印实业公司之间不存在合同关系，海印股份公司与海印实业公司签订的《股权转让协议》对施杰、刘文渊没有约束力，海印实业公司不具备诉讼主体资格。海印实业公司抗辩认为海印股份公司转让的是权利而非义务，且是为了避免损失的进一步扩大，故海印实业公司有权提起本案诉讼。对此，本院认为，海印实业公司系通过与海印股份公司签订股权转让协议及补充协议受让海印股份公司享有的追究红太阳公司原股东违约责任的权利，该《股权转让协议》第3.3条明确，自首次登记日起，海印股份公司在三份与施杰等人的股权转让协议项下的全部权利义务均由海印实业公司概括承受。由此可知，海印股份公司转让的是三份股权转让协议项下的所有权利义务，是一种概括转让，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条关于“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”之规定，必须经对方当事人同意。海印实业公司主张其并非概括转让，500万元股权转让款已经抵扣违约金，543.89万元滚存利润因施杰等人虚构财务报表而并不存在，因此其转让的仅是权利而非义务。但这一主张与2017年11月23日海印股份公司和海印实业公司签订的《股权转让协议》中的约定不相符，且根据合同履行情况，2016年9月28日股权转让协议中约定的海印股份公司的义务并未履行完毕。虽然合同中约定了施杰等人需要承担的违约责任可以在第三期股权转让款500万元中先行扣减，但在施杰等人的违约责任尚未确定的情况下，没有证据证明该500万元已经扣减。即便500万元股权转让款因施杰等人的违约行为可以扣减不予支付，在海印实业公司提供的专项核查报告因系单方提供，不能作为认定施杰、刘文渊存在财务造假行为证据的情形下，海印股份公司仍需根据合同约定承担向施杰、刘文渊支付543.89万元滚存利润的义务。因此，不论是从合同约定，还是合同履行来看，海印股份公司向海印实业公司转让的不仅仅是权利，也包含其尚未履行完的义务，在合同相对方施杰、刘文渊未予同意的情况下，该转让对施杰、刘文渊不发生法律效力。退一步说，即便如海印实业公司所述，海印股份公司转让给他的仅仅是权利，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条之规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但按照当事人约定不得转让的除外。现海印股份公司与施杰等人签订的三份股权转让协议均约定未经各方的事先书面同意，任何一方不得转让其合同权利或义务，这是各方的真实意思表示，海印股份公司作为协议草拟方，在协议完全履行完毕之前，更应遵守这一约定。海印实业公司辩称股权转让是海印股份公司在不得已的情况下采取的减损行为，并提供北京大成（广州）律师事务所的回复意见作为证据，但该回复意见仅有律师事务所盖章，没有经办人签名，且北京大成（广州）律师事务所系海印股份公司常年法律顾问单位，存在利害关系，在施杰、刘文渊对该份回复意见不予认可的情况下，海印实业公司不能以此对抗法律规定和合同约定。因此，在未经施杰、刘文渊同意的情况下，海印股份公司将其在股权转让协议中的权利义务转让给海印实业公司的行为对施杰、刘文渊不发生法律效力，海印实业公司因不具备诉的利益，不能据此取得起诉施杰、刘文渊的诉讼主体资格。综上，海印实业公司并不具备提起本案诉讼适格的主体资格，施杰、刘文渊主张海印实业公司无权向其主张违约责任的上诉理由成立，应予支持。施杰、刘文渊以及海印实业公司提出的其他上诉理由系实体问题，因程序上海印实业公司主体不适格，本案不宜对其作出回应。一审法院适用法律错误，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初3301号民事判决；二、驳回广州海印实业集团有限公司的起诉。一审案件受理费707924元，退还给广州海印实业集团有限公司。广州海印实业集团有限公司预交的二审案件受理费316124元，施杰、刘文渊预交的二审案件受理费391800元均予退还。本裁定为终审裁定。审判长 王 莉审判员 邓志伟审判员 李 娟二〇一九年十一月二十七日法官助理罗荇书记员张婉懿