江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民初183号原告（反诉被告）：九江飞龙实业发展有限公司,住所地：江西省九江市浔阳区十里大道5号楼--3号门面,统一社会信用代码证号：91360400778827885G。法定代表人：张兵，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王辉明，江西惟民律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹占妮，江西惟民律师事务所律师。被告（反诉被告）：九江市住房和城乡建设局，住所地：江西省九江市长虹西大道366号，统一社会信用代码证号：12360400MB0162157F。法定代表人：罗百奚，系该局局长。委托诉讼代理人：王志，系该局法律顾问。第三人（反诉原告）：云林建设集团有限公司，住所地：江西省上饶市广丰区芦洲大道，统一社会信用代码证号：913611227670067586。法定代表人：刘金水，系该公司董事长。委托诉讼代理人：姜珊，女，该公司员工。委托诉讼代理人：饶明海，江西时空律师事务所律师。原告（反诉被告）九江飞龙实业发展有限公司（以下简称飞龙公司）诉被告（反诉被告）九江市住房和城乡建设局（以下简称住建局）及第三人（反诉原告）云林建设集团有限公司（以下简称云林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法作出（2018）赣04民初83号民事判决书。云林公司不服提起上诉。江西省高级人民法院作出（2019）赣民终448号民事裁定书，认为原审判决认定事实不清，裁定：撤销原判，发回本院重审。重审中，云林公司对飞龙公司提起反诉，本院予以受理。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）飞龙公司的委托诉讼代理人曹占妮，被告（反诉被告）住建局的委托诉讼代理人王志，第三人（反诉原告）云林公司的委托诉讼代理人姜珊、饶明海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）飞龙公司提出诉讼请求：1、判令住建局向飞龙公司支付剩余工程款10368990元，并按中国人民银行同期贷款利率标准负担自本案起诉之日至款项实际付清时的利息；2、本案诉讼费用、保全费用、因申请财产保全实际支出的保全费均由住建局负担。诉讼中，飞龙公司诉请变更为：1.判令住建局支付剩余工程款10539594.98元，并按中国人民银行同期贷款利率标准负担自本案起诉之日至实际付清时的相应利息；2.本案诉讼费用、保全费用、因申请财产保全实际支出的保全费均由被告负担。事实和理由：2011年11月9日，飞龙公司挂靠在云林公司名下，并借用云林公司的资质与住建局签订的《建设工程施工合同》。该合同主要约定：工程名称为九江市2011年度中心城区廉租房（濂溪大道南侧）工程三标段（以下至判决主文前均简称涉案工程）；施工范围为施工图纸及工程量清单范围内全部工程施工总承包，工程总价款95,724,014.85元，工期为540日历天。合同签订后，飞龙公司与云林公司于2012年7月7日签订的《工程项目责任协议》，责任协议与前述合同在工程项目、施工范围、施工工期及合同总价款等内容均完全一致，飞龙公司仅是应根据责任协议第五条约定，按本工程实际结算款的1.2%向云林公司上缴管理费用。上述合同和责任协议签订后，飞龙公司即进场施工，所有工程现场管理由飞龙公司自行组织实施，材料均由飞龙公司自行采购，相应作业班组也均由飞龙公司自行聘请。因此，飞龙公司系涉案工程实际施工人。现飞龙公司早已完成工程全部施工任务并将涉案工程交付住建局使用。飞龙公司实际施工的涉案工程价款最终经审定为118,519,600元，截止本案起诉之日，住建局仅向云林公司合计支付108,150,610元（云林公司在扣除相应管理费用后，已将全部款项转付给飞龙公司），尚欠工程款10539594.98元拖欠至今未付。飞龙公司为维护自身合法权益，故诉至法院，请求判如所请。被告（反诉被告）住建局答辩称，1.飞龙公司调整诉请、付款利息延迟和违约金问题，在证据交换等阶段没有提出，此后提出不符合法律规定；2.住建局与云林公司签订的合同合法有效，住建局已履行合法的招投标程序，云林公司中标，飞龙公司的身份住建局不清楚；3.住建局与飞龙公司没有合同关系，飞龙公司主张的实际施工人身份，需要明确法律规定；4.住建局已按合同约定向云林公司支付107979956.40元，另外4790653.60元云林公司已开具发票，财务流程已完成，但因飞龙公司提起诉讼，住建局对该款进行了提留，没有实际支付给云林公司，剩余工程款按住建局与云林公司签订的施工合同约定，作为质保金进行预留；5.飞龙公司的工程款作为保障房工程款属专款专用，应首先解决农民工工资和材料款；6.云林公司和飞龙公司如查明存在借用资质等相关违法情况，希望法院进行严格处理，对云林公司建议进行资质降级的处理，对借用资质承揽工程的实际施工方，按照建设施工合同司法解释的规定进行收缴非法所得的处理，以规范建筑行业良好秩序。第三人（反诉原告）云林公司述称，1.飞龙公司与住建局并不存在直接的合同法律关系，根据合同相对性原则，飞龙公司并不具备原告主体资格；2.飞龙公司与云林公司并非纯粹的挂靠合同关系，而是部分的转包合同关系，云林公司已根据合同约定全额支付了飞龙公司应得的工程款，飞龙公司诉请缺少事实依据；3.飞龙公司也并非纯粹的实际施工人，云林公司也积极参与了涉案工程的施工管理；4.根据工程款具有优先受偿权的法律特征，即使可以认定为飞龙公司具备一定的实际施工人地位，但是云林公司为飞龙公司垫付的材料款、农民工工资合计达到11185004.50元，该垫付的款项应在本案中扣减，并由住建局直接付给云林公司。第三人（反诉原告）云林公司提出反诉请求：l、判决被反诉人飞龙公司立即支付反诉人垫付款人民币17676648.21元，由被反诉人九江市住建局在欠付工程款10539594.98元及自2018年5月14日起至付清之日止以欠付工程款10539594.98元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率产生的利息范围内承担付款义务；2、本案反诉费由二被反诉人承担。事实和理由：反诉人通过投标形式于2011年11月9日与被反诉人九汪市住建局签订《建设工程施工合同》，合同主要约定九江市2011年度中心城区廉租房工程三标段项目工程由反诉人承包施工，计划工期540日历天，合同价款95724014.85元，最终按审计价结算。涉案工程已于2016年3月4日交付被反诉人九江市住建局使用，经审定造价为118519551.38元，扣除被反诉人九江市住建局已支付的工程款107979956.40元，目前尚欠反诉人工程10539594.98元。2012年7月7日，反诉人与被反诉人签订《工程项目责任协议》，约定反诉人将九江市2011年度中心城区廉租房工程三标段项目工程的大部分交由被反诉人飞龙公司施工，由被反诉人飞龙公司自负盈亏、自担风险，被反诉人飞龙公司在施工过程中，不仅恶意拖欠材料款、人工工资等，而且与案外人吴雪琴等勾结制造债务，导致材料商、农民工、吴雪琴等人提起诉讼，历经受案法院一、二审，造成相关法院陆续划拨反诉人款项14147856.15元，反诉人为参加诉讼支出了诉讼费235955.7元，反诉人为被反诉人飞龙公司垫付了税费3292836.1元。综上，反诉人认为，依据工程项目责任协议的约定，被反诉人飞龙公司应当支付反诉人为其垫付的材料款、人工工资、融资借款、税费等，涉案房屋在2016年3月4日已交付使用，反诉人为被反诉人飞龙公司垫付的款项全部由被反诉人飞龙公司在对涉案工程施工过程中形成，该垫付款属于工程款范畴而具有优先受偿性，被反诉人九江市住建局应当依据合同相对性原则在拖欠工程款及利息范围内向反诉人承担付款义务。原告（反诉被告）飞龙公司答辩称，云林公司反诉请求没有事实和法律依据。请求驳回去反诉请求，依法维护答辩人的合法权益。理由如下：第一，涉案工程总造价118519551.38元，九江住建局向云林公司已付款107979956.40元，但云林公司向飞龙公司实际付款金额为不到9000万，还有约2000万未支付给飞龙公司，正是因为云林公司收到九江住建局工程款后一直迟迟不付款给飞龙公司，导致飞龙公司资金断裂，资不抵债。因此，即使查证属实确实存在云林公司代为飞龙公司垫付涉案工程材料款的情况，也应该优先从云林公司应付飞龙公司的工程款从扣除，扣除不足的再从本案九江住建局应付实际施工人即飞龙公司的工程款中扣除。第二，云林公司反诉要求抵扣金额合计为17676648.21元没有任何法律依据。从云林公司举证的证据材料中可看出，法律文书确认的欠付款项是否用于涉案工程事实不明。其次，即使用于涉案工程，云林公司是否已经实际支付事实不明。再次，部分判决飞龙公司承担连带责任的应付款项，即使查证属实确实为飞龙公司用于涉案工程的欠款，因云林公司实际并未履行担保责任，根据担保法相关规定，云林公司也不得先行向飞龙公司追偿。因此，云林公司无权就判决承担连带责任但实际并未履行担保义务的债务要求从本案中应付工程款中扣除。被告（反诉被告）住建局答辩称，云林公司的反诉是因为云林公司和飞龙公司之间的挂靠关系产生，住建局对该挂靠关系并不知情，最终的付款对象以法院审理结果为准。本诉双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。反诉原告云林公司为支持自己的诉讼主张，在本院指定的举证期间内，依法提交如下证据：证据一：33份民事判决书和对应的执行裁定书、法院划拨凭证，证明：第三人因飞龙公司对外拖欠工程款和材料款，相关债权人到人民法院起诉第三人，第三人为应诉及被人民法院判决承担付款义务，后被法院划拨执行款和支付的诉讼费用，合计人民币14389474.38元。证据二：增值税代开税金垫付税金发票，证明：第三人为飞龙公司开具税票，垫付税款3292836.36元，该笔费用也应当由原告承担。证据三：上饶市广丰区人民法院（2019）赣1103民初1617号民事裁定书一份，证明：第三人反诉身份适格。经质证，反诉被告飞龙公司认为，证据一：因为证据较多，与原件核对后，除向许宜军付款的482256.5元付款凭证无原件不予认可外，对其他复印件的真实性无异议，总的质证意见：1、关联性有异议，从云林公司提交的证据可以看出，法律文书确认的欠付款项是否和涉案工程有关事实不明；2、其次即使用于涉案工程，云林公司没有实际支付的原告不予认可；3、对于判决云林公司承担连带责任的应付款项，云林公司只有在实际履行担保义务之后，才能向飞龙公司追偿；4、关于垫付款项的金额也有异议，因部分判决书并没有生效，部分款项也没有执行，所以该部分款项如确实用于涉案工程，也应当从垫付款项扣除；5、涉案工程总造价是118519551.38元，九江住建局向云林公司已付金额是107979956.4元，但是云林公司向飞龙公司实际付款的金额不到9000万元，还有约2000万元云林公司并没有向飞龙公司支付，因此即使查证属实，云林公司确实存在代飞龙公司垫付涉案工程材料款的情况下，也应该从云林公司应付飞龙公司工程款中扣除，扣除不足的再从本案住建局应付实际施工人即飞龙公司的工程款中扣除。证据二：因该组证据均为复印件，不符合证据有效形式，不予质证。证据三：对证据三三性均无异议。经质证，反诉被告住建局认为与己无关。反诉被告住建局在本院指定的举证期间内，就反诉抗辩依法提交飞龙公司出具的承诺书一份，证明：原告飞龙公司在我方不提出上诉情况下，愿意放弃利息、案件受理费的主张，以及同意提留60万元作为防水工程的维修费用。经质证，反诉原告云林公司对真实性无异议，合法性和关联性有异议，本诉原告与本诉被告达成的承诺侵害了本诉第三人的合法权益，该承诺自始无效，不得作为本诉被告减轻付款义务的法定情形。经质证，反诉被告飞龙公司对三性均无异议。反诉被告飞龙公司就反诉抗辩未提供证据。对双方当事人提供的上述证据，经当庭举证、质证，结合当事人的庭审陈述，本院认证如下：一、33件案件法律文书的真实性、合法性予以确认，其中29件案件关联性本院予以确认。飞龙公司对上述案件关联性不予认可，但未提供相反证据予以反驳，不予采纳。上述案件均属生效判决，履行判决是云林公司法定义务，故对飞龙公司关于未履行的判决不能抵扣的理由，不予采纳。上述案件中有关云林公司承担担保责任的案件，云林公司已履行判决承担了担保责任，依法取得向飞龙公司的追偿权，故对飞龙公司关于担保责任未承担不能抵扣的理由，不予采纳。上述案件中有关云林公司的上诉案件，经二审裁判均驳回，上诉是其对诉权的处分与飞龙公司无关，上诉费由飞龙公司承担的证明目的不予采纳。履行生效判决，是云林公司法定义务，故云林公司因未在规定的期限内履行判决而发生的执行费，主张由飞龙公司承担，加重了飞龙公司的责任，对该证明目的不予采纳。以下4件案件关联性不予确认，理由：1、吴辉江案件，终审判决是维持一审关于驳回云林公司的诉讼请求，没有证据证明该案与本案有关；2、本院审理的（2018）赣04民初83号民事案件已被省院裁定撤销，其上诉费由省院退还与飞龙公司无关；3、（2019）赣1103民初1617号案件，云林公司已向受理法院申请撤诉，其对诉权的处分与飞龙公司无关；4、云林公司不服江西省南昌市新建区人民法院作出的（2019）赣0112民初651号民事判决提起上诉，目前，二审法院未作出终审裁决，故（2019）赣0112民初651号民事判决书不能作为主张债权的依据。二、税费发票均为复印件，不符合证据有效形式，不予确认。三、承诺书的关联性不予确认，理由：飞龙公司不是涉案《建设工程施工合同》的相对方，出具承诺书的行为损害了合同相对人云林公司的合法权益。经审理查明：2011年11月9日，住建局和云林公司签订的《建设工程施工合同》，该合同主要约定：一、工程名称：九江市2011年度中心城区廉租住房（濂溪大道南侧）工程三标段；工程内容：施工图纸及工程量清单范围内全部工程的施工总承包。二、合同工期：计划工期540日历天，计划开工日期：2011年11月25日，计划竣工日期：2013年5月18日。三、合同价款：95724014.85元。四、合同价款及支付：合同采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围为市场环境和生产要素价格的变化；工程款（进度款）支付：按工程节点支付进度款，竣工验收合格（以竣工验收报告五方主体签章为准）后支付中标价的10%，结算审计并经竣工验收备案合格后支付到结算价的95%，余下5%作为质量保证金在建设部[（2000）80号令]工程质量保修规定内无质量问题支付。五、质量保修期：层面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年，电气系统、给排水管道、设备安装工程为2年，供热及供冷系统为2个采暖期及供冷期，小区内的给排水设施和小区道路等市政公用工程为2年。六、保修费用：工程质量保证金一般不超过施工合同价款的5%，本工程约定的工程质量保证金为施工合同价款的5%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保证金和利息返还承包人。2012年3月7日，住建局与云林公司签订书面《补充协议书》，该协议主要约定：工期以发包人交付施工的单栋场地之日起为开工日期，工期根据本工程《建设工程施工合同》约定相应顺延；工程进度款支付方式为经市审计部门结算审计并经验收备案合格后支付到整个工程造价计算价的95%，余下5%作为质量保证金按建设部[（2000）80号令]执行；合同价款的其他调整因素包括招标时发包人提供的工程量清单编制误差的调整项目。上述合同和协议还对双方的其他权利义务进行了约定。2012年7月7日，飞龙公司与云林公司签订的《工程项目责任协议》，云林公司将其从住建局承建的九江市2011年度中心城区廉租住房（濂溪大道南侧）工程三标段所有工程即涉案工程以中标价95725014.85元转包给飞龙公司施工，该合同主要约定：飞龙公司按工程实际结算款的1.2%向云林公司交纳管理费用；项目由飞龙公司组建，并对工程自负盈亏及承担工程施工所产生的所有费用，云林公司不负任何经济和法律责任；工程进度款按云林公司与住建局签订的主合同相同比例付款；工程进度款在到云林公司账户三个工作日内办好审计及支付手续（飞龙公司必须将工程的各种税务发票一同上交）。同日，飞龙公司与云林公司还签订的《建设工程安全生产合同》。上述合同和协议签订后，飞龙公司即组织人员和设备进场施工，涉案工程于2016年3月4日交付使用。施工过程中，住建局陆续向云林公司合计支付工程款107979956.40元（含住建局向农民工直接支付的款项8229346.4元）。云林公司向飞龙公司支付工程款96806875.03元。涉案工程经审计部门审计，工程审定造价为118519551.38元。云林公司作为当事人参加涉案工程诉讼已生效案件29件，金额12532622.41元，具体如下：1、原告永福五金交电与被告云林公司买卖合同纠纷一案，经审理，九江市浔阳区人民法院作出（2018）赣0403民初132号民事调解书，双方约定：云林公司在规定时间内向原告支付材料款25万元，逾期支付利息10万元。云林公司未按约定时间支付款项，原告申请执行，该院作出（2018）赣0403执1379号执行通知书，执行标的35万元，负担执行费5150元。2、原告吴雪琴与被告云林公司、飞龙公司民间借贷及债权转让合同纠纷一案，九江市浔阳区人民法院作出（2018）赣0403民初2559号民事判决后，原告吴雪琴不服，上诉至本院。本院作出（2018）赣04民终1818号民事判决：飞龙公司向原告归还借款本金4566993元及支付利息至付清欠款之日止；云林公司对飞龙公司上述债务承担连带责任。九江市浔阳区人民法院作出（2019）赣0403执74号执行通知书，于2019年1月23日从云林公司账户扣划5009115元。3、原告张霞与被告云林公司、飞龙公司、李飞买卖合同纠纷一案，经审理，九江市濂溪区人民法院作出（2017）赣0402民初1189号民事判决：飞龙公司、李飞向原告归支付水泥款628235元及利息。云林公司对飞龙公司、李飞上述债务承担连带责任。九江市濂溪区人民法院作出（2017）赣0402执361号执行裁定书，于2018年5月25日从云林公司账户扣划1031291元。4、原告郭辰星与被告云林公司买卖合同纠纷一案，经审理，九江市浔阳区人民法院作出（2016）赣0403民初1293号民事调解书，双方约定：云林公司在规定时间内向原告支付货款241450元。诉讼费原告承担。云林公司未按约定时间支付款项，原告申请执行，该院作出（2016）赣0403执1242号执行通知书，于2017年1月25日从云林公司账户扣划241450元。5、原告虞新田与被告云林公司买卖合同纠纷一案，九江市濂溪区人民法院（2018）赣0402民初1681号民事判决：云林公司向原告支付井盖款63030元及利息。被告云林公司不服，上诉至本院。本院作出（2018）赣04民终2403号民事判决：驳回上诉，维持原判。九江市濂溪区人民法院作出（2019）赣0402执309号执行通知书，通知云林公司履行判决义务、支付受理费687元、执行费856元，并于2019年6月11日从云林公司账户扣划64573元。6、原告丁力敏与被告云林公司买卖合同纠纷一案，九江市濂溪区人民法院作出（2018）赣0402民初1680号民事判决：云林公司向原告支付货款51508元及利息。被告云林公司不服，上诉至本院。本院作出（2018）赣04民终2402号民事判决：驳回上诉，维持原判。九江市濂溪区人民法院作出（2019）赣0402执303号执行通知书，通知云林公司履行判决义务、支付受理费543元、执行费681元，并于2019年6月11日从云林公司账户扣划52732元。7、原告张胜利与被告云林公司买卖合同纠纷一案，九江市濂溪区人民法院作出（2018）赣0402民初1679号民事判决：云林公司向原告支付货款30590元及利息。被告云林公司不服，上诉至本院。本院作出（2018）赣04民终2401号民事判决：驳回上诉，维持原判。九江市濂溪区人民法院作出（2019）赣0402执304号执行通知书，通知云林公司履行判决义务、支付受理费282元、执行费364元，并于2019年6月11日从云林公司账户扣划31236元。8、原告桑昌义与被告云林公司租赁合同纠纷一案，九江市濂溪区人民法院作出（2018）赣0402民初1678号民事判决：云林公司向原告支付款项15990元及利息。被告云林公司不服，上诉至本院。本院作出（2018）赣04民终2400号民事判决：驳回上诉，维持原判。九江市濂溪区人民法院作出（2019）赣0402执305号执行通知书，通知云林公司履行判决义务、支付受理费100元、执行费142元，并于2019年6月11日从云林公司账户扣划16232元。9、原告吴春金与被告云林公司租赁合同纠纷一案，九江市濂溪区人民法院作出（2018）赣0402民初1677号民事判决：云林公司向原告支付款项21638元及利息。被告云林公司不服，上诉至本院。本院作出（2018）赣04民终2399号民事判决：驳回上诉，维持原判。九江市濂溪区人民法院作出（2019）赣0402执308号执行通知书，通知云林公司履行判决义务、支付受理费170元、执行费228元，并于2019年6月11日从云林公司账户扣划22036元。10、原告王则平与被告云林公司租赁合同纠纷一案，九江市濂溪区人民法院作出（2018）赣0402民初1676号民事判决：云林公司向原告支付款项78460元及利息。被告云林公司不服，上诉至本院。本院作出（2018）赣04民终2398号民事判决：驳回上诉，维持原判。九江市濂溪区人民法院作出（2019）赣0402执307号执行通知书，通知云林公司履行判决义务、支付受理费880元、执行费1091元，并于2019年6月11日从云林公司账户扣划80431元。11、原告吴宜松与被告云林公司租赁合同纠纷一案，九江市濂溪区人民法院作出（2018）赣0402民初1675号民事判决：云林公司向原告支付款项65070元及利息。被告云林公司不服，上诉至本院。本院作出（2018）赣04民终2397号民事判决：驳回上诉，维持原判。九江市濂溪区人民法院作出（2019）赣0402执306号执行通知书，通知云林公司履行判决义务、支付受理费713元、执行费887元，并于2019年6月11日从云林公司账户扣划66670元。12、原告宏业建筑器材租赁站与被告云林公司租赁合同纠纷一案，九江市濂溪区人民法院作出（2018）赣0402民初1159号民事判决：云林公司向原告支付租赁费276814元及利息。云林公司承担诉讼费2617元。被告云林公司不服，上诉至本院。本院作出（2018）赣04民终1907号民事判决：驳回上诉，维持原判。九江市濂溪区人民法院作出（2019）赣0402执60号执行裁定书，于2019年1月28日从云林公司账户扣划300379元。13、原告九江百川混凝土有限公司与被告云林公司买卖合同纠纷一案，九江市濂溪区人民法院作出（2018）赣0402民初581号民事判决：云林公司向原告支付货款26710元及利息。诉讼费234元，由云林公司负担。被告云林公司不服，上诉至本院。本院作出（2018）赣04民终2230号民事判决：驳回上诉，维持原判。2019年10月24日云林公司向该院缴纳执行款27248元。14、原告张筱韬与被告云林公司买卖合同纠纷一案，九江市濂溪区人民法院作出（2018）赣0402民初2525号民事判决：云林公司向原告支付租赁费183240元及利息。九江市濂溪区人民法院作出（2019）赣0402执276号执行通知书，通知云林公司履行判决义务、支付受理费1982元、执行费2684元，并于2019年6月4日从云林公司账户扣划187906元。15、原告张筱韬与被告云林公司劳务合同纠纷一案，九江市濂溪区人民法院作出（2018）赣0402民初2526号民事判决：云林公司向原告支付货款5800元及利息。九江市濂溪区人民法院作出（2019）赣0402执277号执行通知书，通知履行上述判决结果和支付案件受理费25元、执行费50元的义务。16、原告陈飞与被告云林公司建筑施工合同纠纷一案，九江市濂溪区人民法院作出（2018）赣0402民初1765号民事判决：云林公司向原告支付工程款140637.3元及利息。受理费1604元、保全费1270元由云林公司承担。被告云林公司不服，上诉至本院。本院作出（2018）赣04民终2171号民事判决：驳回上诉，维持原判。九江市濂溪区人民法院作出（2019）赣0402执57号执行裁定书，于2019年1月28日从云林公司账户扣划154841元。17、原告吴健群与被告云林公司买卖合同纠纷一案，九江市濂溪区人民法院作出（2018）赣0402民初1764号民事判决：云林公司向原告支付工程款150000元及利息。受理费1701元、保全费1320元由云林公司承担。被告云林公司不服，上诉至本院。本院作出（2018）赣04民终2167号民事判决：驳回上诉，维持原判。九江市濂溪区人民法院作出（2019）赣0402执54号执行裁定书，于2019年1月28日从云林公司账户扣划165112元。18、原告黄铮与被告云林公司买卖合同纠纷一案，九江市濂溪区人民法院作出（2018）赣0402民初1763号民事判决：云林公司向原告支付工程款51929元及利息。受理费571元、保全费1191元由云林公司承担。被告云林公司不服，上诉至本院。本院作出（2018）赣04民终2169号民事判决：驳回上诉，维持原判。九江市濂溪区人民法院作出（2019）赣0402执56号执行裁定书，于2019年1月28日从云林公司账户扣划57242元。19、原告吴加强与被告云林公司建筑施工合同纠纷一案，九江市濂溪区人民法院作出（2018）赣0402民初1762号民事判决：云林公司向原告支付工程款247138元及利息。受理费2567元、保全费1870元由云林公司承担。被告云林公司不服，上诉至本院。本院作出（2018）赣04民终2170号民事判决：驳回上诉，维持原判。九江市濂溪区人民法院作出（2019）赣0402执58号执行裁定书，于2019年1月28日从云林公司账户扣划271552元。20、原告袁启林与被告云林公司建筑施工合同纠纷一案，九江市濂溪区人民法院作出（2018）赣0402民初1761号民事判决：云林公司向原告支付工程款162320元及利息。受理费1824元、保全费1420元由云林公司承担。被告云林公司不服，上诉至本院。本院作出（2018）赣04民终2172号民事判决：驳回上诉，维持原判。九江市濂溪区人民法院作出（2019）赣0402执55号执行裁定书，于2019年1月28日从云林公司账户扣划178212元。21、原告九江市濂溪区日盛贸易有限公司与被告云林公司买卖合同纠纷一案，九江市濂溪区人民法院作出（2018）赣0402民初1728号民事判决：云林公司向原告支付货款1143343元及利息931655元。被告云林公司不服，上诉至本院。本院作出（2019）赣04民终600号民事判决：驳回上诉，维持原判。九江市濂溪区人民法院作出（2019）赣0402执451号执行裁定书，通知履行上述判决结果和支付案件受理费22250元、执行费23372元的义务。22、原告饶骥与被告云林公司租赁合同纠纷一案，九江市濂溪区人民法院作出（2018）赣0402民初1685号民事判决：云林公司向原告支付工程款120182元及利息。诉讼费1392元、保全费1170元由云林公司承担。九江市濂溪区人民法院作出（2019）赣0402执53号执行裁定书，于2019年1月28日从云林公司账户扣划131885元。23、原告九江市濂溪区民东轻型墙体材料厂与被告云林公司买卖合同纠纷一案，九江市濂溪区人民法院作出（2018）赣0402民初1684号民事判决：云林公司向原告支付材料款29094元及利息。受理费275元、保全费330元由云林公司承担。九江市濂溪区人民法院作出（2019）赣0402执51号执行裁定书，于2019年1月28日从云林公司账户扣划31835元。24、原告九江鸿志新型墙体材料有限公司与被告云林公司买卖合同纠纷一案，九江市濂溪区人民法院作出（2018）赣0402民初1683号民事判决：云林公司向原告支付材料款364977元及利息。诉讼费3478元、保全费2470元由云林公司承担。九江市濂溪区人民法院作出（2019）赣0402执52号执行裁定书，于2019年1月28日从云林公司账户扣划398862元。25、原告九江市庐山区鑫辉钢管租赁站与被告云林公司、曾绍波租赁合同纠纷一案，九江市濂溪区人民法院作出（2016）赣0402民初360号民事调解书，双方约定：云林公司在规定时间内向原告支付租金434787.03元及利息；返还3241套钢管或折价赔偿。云林公司承担受理费2023.5元。云林公司未按约定时间支付款项，原告申请执行，该院作出（2016）赣0402执405号执行裁定书，于2016年9月13日、9月23日从云林公司账户扣划300000元、195000元。26、原告许宜军与被告云林公司买卖合同纠纷一案，九江市浔阳区人民法院作出（2017）赣0403民初1729号民事调解书，双方约定：云林公司在规定时间内向原告支付砂款423398.5元及利息10000元。云林公司承担受理费4367.5元。27、原告九江经济技术开发区北开电力物资商行与被告云林公司买卖合同纠纷一案，九江市浔阳区人民法院作出（2017）赣0403民初2594号民事调解书，双方约定：云林公司在规定时间内向原告支付货款160000元及利息10000元。受理费2992.5元由云林公司承担。云林公司未按约定时间支付款项，原告申请执行，该院作出（2018）赣0403执334号执行裁定书，通知履行上述判决172992.5元及利息和支付执行费2495元的义务。28、原告陈礼辉与被告云林公司买卖合同纠纷一案，九江市柴桑区人民法院作出（2019）赣0421民初544号民事判决：云林公司向原告支付材料款288812元及利息。受理费2816.5元由云林公司承担。被告云林公司不服，上诉至本院。本院作出（2019）赣04民终1713号民事判决：驳回上诉，维持原判。九江市柴桑区人民法院作出（2019）赣0421执563号执行裁定书，裁定划拨云林公司存款314747.91元，于2019年9月5日从云林公司账户扣划291628.5元。29、原告九江市德汇安防电子科技有限公司与被告云林公司买卖合同纠纷一案，九江市濂溪区人民法院作出（2019）赣0402民初497号民事判决：云林公司向原告支付货款143550元。诉讼费1586元由云林公司负担。被告云林公司不服，上诉至本院。本院作出（2019）赣04民终1271号民事判决：驳回上诉，维持原判。另查明：在本院审理期间，被告原名称为九江市住房保障和房产管理局，现被告变更名称为九江市住房和城乡建设局（以下简称住建局）；原法定代表人齐烨，现法定代表人罗百奚。本院认为，住建局与云林公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实的意思表示，且内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对合同双方具有法律约束力。住建局将涉案工程发包给云林公司后，云林公司又与飞龙公司签订的《工程项目责任协议》，将涉案工程交由飞龙公司施工。根据该协议的内容可知，云林公司与飞龙公司之间为建设工程转包合同关系。《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案中，飞龙公司不具备建设工程施工资质，而云林公司在承揽涉案工程后又将全部工程内容转包给飞龙公司施工，根据上述法律条款，云林公司与飞龙公司签订的《工程项目责任协议》因违反法律强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据合同相对性原则，云林公司与飞龙公司签订的《工程项目责任协议》虽为无效，但飞龙公司作为实际施工人，其依法可参照该协议的约定向云林公司主张工程款。又，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”具体到本案，涉案工程由飞龙公司实际施工，并已交付使用。因此，飞龙公司可依据该法律规定向发包人住建局主张工程款。庭审中，就涉案工程的工程价款，住建局、云林公司和飞龙公司对审计部门作出的审计价118519551.38元均无异议，三方均同意以该审计价作为涉案工程的结算依据。对该事实，本院予以确认。具体而言，住建局尚欠涉案工程工程款金额为10539594.98元（118519551.38元-107979956.40元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：……（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。……”根据本案已查明的事实，住建局与云林公司签订的《建设工程施工合同》未约定工程质量保证金返还期限，另因云林公司与飞龙公司签订的《工程项目责任协议》属无效协议，该《工程项目责任协议》关于质量保证金返还期限的约定属无效约定，且涉案工程已于2016年3月4日交付住建局使用，至飞龙公司提起本案诉讼时，涉案工程交付使用已逾二年，依据上述法律规定，合同约定工程款5%的工程质量保证金亦应予支付给飞龙公司。有鉴于此，飞龙公司诉请住建局支付欠付的工程款10539594.98元合法有据，本院予以支持。本案中，各方对欠付工程款利息计付标准没有约定，故依法可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计付。关于利息起算时间，根据相关法律规定，利息自应付工程款之日起计算。现飞龙公司主张自起诉日起计息，不违反法律规定，本院亦予以支持。关于飞龙公司因申请财产保全实际支出的保全费问题。经审查，住建局与云林公司签订的《建设工程施工合同》和云林公司与飞龙公司签订的《工程项目责任协议》均未约定该费用的负担。故飞龙公司的该项诉请缺乏理据，本院不予支持。云林公司要求飞龙公司支付垫付的涉案款项，符合《工程项目责任协议》的约定，本院予以支持。经查，云林公司收到住建局工程款尚有2943734.97元（107979956.40元-8229346.4元-96806875.03元）未支付给飞龙公司，故对飞龙公司关于垫付款先在欠款中抵扣不足部分再从住建局支付的工程款中扣除的抗辩理由，予以采纳。经计算，住建局应向云林公司支付工程款9588887.44元（12532622.41元-2943734.97元），住建局应向飞龙公司支付工程款950707.54元（10539594.98元-9588887.44元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条之规定，判决如下：一、由被告九江市住房和城乡建设局于本判决生效后十日内支付原告九江飞龙实业发展有限公司工程款950707.54元及利息（利息以欠付工程款10539594.98元为基数、按中国人民银行同期贷款利率标准、自2018年5月14日起计付至该款付清之日止）；二、由反诉被告九江市住房和城乡建设局于本判决生效后十日内支付反诉原告云林建设集团有限公司工程款9588887.44元；三、驳回原告九江飞龙实业发展有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告云林建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费85037.94元，财产保全费5000元，合计90037.94元，由原告九江飞龙实业发展有限公司负担5000元，被告九江市住房和城乡建设局负担85037.94元。反诉案件受理费63929.95元，财产保全费5000元，合计68929.95元，由原告九江飞龙实业发展有限公司负担48250元，云林建设集团有限公司负担20679.95元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长  陈小江审判员  刘克曙审判员  曹 琛二〇一九年十一月十一日书记员  郑筱楠