呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终2395号上诉人（原审被告）：王福小，男，无固定职业，住内蒙古自治区。上诉人（原审被告）：张朝辉，男,无固定职业，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。被上诉人（原审原告）：郭成，男，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：路世惠，呼和浩特市“148”协调指挥中心第一法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张海，男，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。被上诉人（原审被告）：张玉，男，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。被上诉人（原审被告）：王玉强，男，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。原审被告：内蒙古高明装饰有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。法定代表人：段宝，该公司经理。上诉人王福小、张朝辉因与被上诉人郭成、张海、张玉、王玉强、原审被告内蒙古高明装饰有限公司（以下简称高明公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2017）内0104民初1855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张朝辉、王福小、被上诉人郭成及委托诉讼代理人路世慧到庭参加诉讼。被上诉人张海、被上诉人张玉、被上诉人王玉强经本院传票传唤无正当理由未到庭，原审被告高明公司经本院公告传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。王福小、张朝辉上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，并改判驳回张朝辉一审时的全部诉讼请求，或改判由张海、张玉、王玉强承担赔偿责任；2.由张朝辉承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决系认定事实错误,适用法律错误。王福小、张朝辉认为与郭成等人之间不是雇佣关系,而是“包工不包料”的承揽合同关系。根据合同法的规定,“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”承揽合同具有以下几个特征:（1）其标的是按照定做人的要求完成工作成果,定做人就完成的工作成果而支付报酬;（2）标的物具有特定的性质,以满足定作人的特殊需要;（3）承揽人工作具有独立性。承揽人应以自己的设备,技术和劳力,完成主要工作,不受定作人的指挥管理；（4）承揽人自担风险。承揽人以自己的技术独立完成工作,对工作成果存在的风险负全部责任雇佣合同与承揽合同的区别主要表现为:（1）雇佣合同是以直接提供劳务为目的,承揽合同则是以完成工作成果为目的,提供劳务仅是完成工作成果的手段。（2）承揽合同履行中所生风险由完成工作成果的承揽人承担,而雇佣合同履行中所生风险由接受劳务的雇佣人承担。（3）承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系,承揽人在完成工作中具有独立性,雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配,在完成工作中要听从雇佣人的安排、指挥。（4）从受雇时间上看,雇佣合同是长期固定的,承揽合同则是临时性的。（5）从领取报酬的方式看,雇佣合同一般是比较固定的,通常表现为定期领取承揽合同则比较自由,一般是一次性领取。本案的基本事实是,高明公司提供玻璃、胶水等材料,郭成、张海等人按照高明公司的要求完成车库雨罩玻璃安装工程,张海、郭成等人提供技术和劳力,交付的是工作成果车库。郭成、张海等人完成工作成果以后,按照完成一个车库10500元的价格一次性结算工程。双方虽未订立书面协议,但是根据张海为被告出具的《关于承包金叶苑车道玻璃安装合同解除协议》及付款收条、王福小与张海通话录音等证据,足以证实高明公司与张海及郭成等人之间的关系完全符合承揽关系的特征,属于“包工不包料”的承揽合同关系,而非雇佣关系。另外,庭审中也查明,王福小、张朝辉只是通过中间人联系到张海并将安装工作承包给张海,王福小、张朝辉并未联系雇佣郭成。因此,一审判决认定王福小、张朝辉与郭成系雇佣关系，系认定事实错误,没有证据支持,同时本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定,而不是第十一条的规定,一审判决适用法律错误，判决张海、张玉、王玉强不承担赔偿责任,而王福小、张朝辉承担赔偿责任系认定事实错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任”。本案中郭成与高明公司、王福小、张朝辉之间构成承揽合同法律关系,因此,王福小、张朝辉及高明公司作为定作人不承担任何赔偿责任,即使承担责任,但王福小、张朝辉已垫付150980.54元,足够进行赔偿。而对于郭成的损害赔偿责任因其与张海、张玉、王玉强、张拴柱、杨某之间属于承揽共同体,故依据公平原则应由张海、张玉、王玉强、张拴柱、杨某基于劳务关系承担。因此,一审判决认定张海、张玉、王玉强不承担责任而王福小、张朝辉承担赔偿责任系认定事实错误。三、一审判决认定事实错误,适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定:残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收人或者农村居民人均纯收人标准,自定残之日起按二十年计算。《呼和浩特市中级人民法院关于在人身损害赔偿案件中对农业户口但经常居住在城镇的受害人计算死亡赔偿金、残疾赔偿金和被扶养人生活费赔偿标准的意见》第三条规定:虽然为农村户口且有承包地,但长期在城市务工、生活、学习,生活消费相当于城市居民的,按农村标准赔偿后,再按下列标准补偿赔偿:1、持续居住满一年以上的,补偿赔偿农村与城市标准差额的60%;2、在城镇持续季节性务工累计满年以上的,比照前一条补充赔偿。不满一年的酌情减少补充赔偿本案中,郭成系农村户口,庭审中郭成仅出具了呼和浩特市回民区攸攸板镇什拉门更村委会提供的居住证明,但该居住证明并未注明郭成的实际居住时间,因此不能证明郭成在什拉门更的居住时间是否超过一年。因此,王福小、张朝辉认为仍应按农村户口的标准计算郭成的残疾赔偿金而非按城镇户口的标准,残疾赔偿金额应为:11609元/年×20年×20%=46436元。四、一审判决认定郭成的营养期、护理期均为60日系认定事实错误，依据呼和浩特市第一医院司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》,郭成的护理期为30-60日,营养期为30-60日,因此,按照司法实践,郭成的护理期为45日,营养期为45日,但一审判决认定护理期及营养期均为60日。因此,一审认定事实错误,恳请二审法院予以纠正综上所述,一审判决认定事实错误,适用法律错误。王福小、张朝辉与郭成之间构成“包工不包料”的承揽合同关系而非雇佣关系,王福小、张朝辉不承担任何赔偿责任。同时应当按照农村标准计算郭成的残疾赔偿金、按45日计算护理费、营养费。为维护王福小、张朝辉的合法权益,特提起上诉,恳请二审法院在查明事实的基础上,依法撤销一审判决,改判支持王福小、张朝辉的上诉请求。郭成辩称，一、涉案张海、张玉、王玉强、张拴柱、杨某、郭成都是以打工为生,六人既没有资质又没有经营场所，都是站桥头的被雇佣之人,为此也不存在谁雇谁,有活的时候互叫，共同为雇主干活,故此不符合承揽合同的构成要件,只不过是二上诉人想逃避承担赔偿责任而已,因此二上诉人与我之间是雇佣关系而不是承揽合同关系,所以二上诉人认为是承揽合同关系的上诉理由不成立。为此该案符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、十七条的规定,应予依法赔偿各项诉请费用。二、五位打工之人不是适格的赔偿主体,不应承担赔偿责任,于法无据。三、答辩人来呼和浩特市打工多年没有一处长期租房,已有房东作证。加之农村户口也可以落户到城市,所以就不存在农村和城市两个标准之分。四、答辩人在医院住院60天，因此按60天计算各项赔偿款并无不当。为此二上诉人的上诉理由不成立,依法驳回二上诉人的上诉,维持一审判决。郭成向一审法院起诉请求：判令王福小、张朝晖、高明公司连带赔偿郭成伤残费131900元、精神抚慰金6000元、三期误工费14358.10元、鉴定费3325元、母亲生活费7164.38元、住院伙食补助费6000元、营养费6000元、护理费6381.4元,合计181128.88元。一审法院认定事实：郭成与张海、张玉、王玉强、张拴柱、杨某共六人受雇于王福小、张朝晖位于呼和浩特市玉泉区检察院东内大西墙金叶苑新建小区安装车库雨罩玻璃顶部出口安装玻璃装饰工程,该金叶苑新建小区安装车库工程系由高明公司总承包,高明公司将其中车库雨罩玻璃顶部出口安装玻璃装饰工程项目承包给了王福小、张朝晖。王福小、张朝晖为完成装饰构成任务让中间人找工人干活,中间人找到张海,张海联系了张玉、王玉强、张拴柱、杨某五人一同前往干活。中间人也联系郭成一起干活。2017年4月23日,郭成等人在给金叶苑新建小区安装车库雨罩玻璃顶部出口安装玻璃时,在没有配备任何安全防护措施,也未搭架让郭成等人在顶部作业的情况下,郭成等人前装后退安装玻璃时导致郭成从玻璃框坠落。事故发生后,郭成由王福小、张朝晖送至呼和浩特市第一医院治疗,2017年6月22日出院,住院60天。诊断为:1、多发性大脑挫裂伤;2、创伤性颅内血肿;3、创伤性蛛网膜下腔出血;4、创伤性硬脑膜下积液;5、颅骨骨折;6、肋骨骨折;7、胸椎骨折T5/T6;8、创伤性胸腔积液;9、创伤性湿肺;10、颈椎骨折C4;11、脊椎髓损伤。住院产生的医疗费138380.54元已由王福小、张朝晖共同支付。王福小、张朝晖还支付郭成购买气垫床、生活费等而发生的费用1000元、11600元。郭变连在2017年4月7日和6月23日出具收条,证实收到王福小、张朝晖交来上述款项。郭成的伤情经呼和浩特市第一医院司法鉴定所2017年8月30日作出司法鉴定意见书,鉴定意见为:1、C7、T1-3.5椎体压缩性骨折评定为九级伤残;2、脑挫裂伤、硬膜下血肿,颅骨骨折,颈脊髓损伤后恢复期,颅脑外伤综合,评定为十级伤残;3、三期误工90至180日,护理30至60日,营养30至60日;4、未达到护理依赖标准。产生鉴定费3325元。郭成户籍为鸟兰察布市察哈尔右翼前旗巴音塔拉镇吉庆梁村,母亲郝俊桃,1934年8月13日出生。郭成有兄弟姊妹7人,分别为郭连连、郭云生、郭云连、郭改连、郭亮、郭成、郭变连、郭海。呼和浩特市回民区攸攸板镇什拉门更村民委员会出具证明显示:郭成在我村6队杜继亮院内租房居住。高明公司系依法成立的装饰有限公司,法定代表人为段宝,住所地位于呼和浩特市赛罕区大学东路沙梁村亚辰大厦A号楼6层1068室。一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。位于呼和浩特市玉泉区检察院东内大西墙金叶苑新建小区安装车库工程系由高明公司总承包,高明公司将其中车库雨罩玻璃顶部出口安装装饰工程项目承包给了王福小、张朝晖。王福小、张朝晖为完成装饰工程任务通过中间介绍人找工人干活,中间介绍人找到张海,张海联系了张玉、王玉强、张拴柱、杨某五人一同前往干活。中间人也联系郭成一起干活。郭成与张海、张玉、王玉强、张拴柱、杨某共六人受雇于王福小张朝晖从事车库雨罩玻璃顶部出口安装装饰工作,郭成与王福小、张朝晖形成了雇佣关系,且郭成是在从事雇佣过程中受伤依法应当由雇主承担赔偿责任。王福小、张朝晖辩称与郭成张海、张玉、王玉强、张拴柱、杨某等人是承揽关系,而非雇佣关系,因本案装饰材料系由王福小、张朝晖提供,而非郭成、张海、张玉、王玉强、张拴柱、杨某等人提供,故王福小、张朝晖辩称理由,本院不予支持。张海、张玉、王玉强在本案中不承担责任。高明公司将安装车库雨罩玻璃装饰工程项目承包给了王福小、张朝晖,因王福小、张朝晖二人不具有安装的施工资质,故高明公司应与王福小、张朝晖对郭成的损失承担连带赔偿责任。本案中,郭成是否存在过错责任问题,依据证人杨某当庭的证词以及被告张海、张玉、王玉强、张拴柱的陈述,明确表述因玻璃太大由四个人移动安装,在作业过程中前装后退,致使郭成从玻璃框摔下受伤的经过。郭成作为成年人在高空工作时没有尽到必要的安全注意义务导致事故的发生自身存在一定的过错,故此依法应当减轻雇主的赔偿责任。王福小、张朝晖作为雇主让郭成等人在高空安装玻璃作业时没有提供相应的防护措施,对造成的危险应承担相应的赔偿责任。依据各方的过错程度,一审法院认定雇主王福小、张朝晖应当承担70%的责任,郭成自身承担30%的责任为宜。关于王福小、张朝晖支付的费用问题,住院产生的医疗费138380.54元已由王福小、张朝晖共同支付,双方均无异议,一审法院予以确认。王福小、张朝晖还支付郭成购买气垫床、生活费等而发生的费用1000元11600元,有郭变连在2017年4月7日和6月23日出具收条,证实收到王福小、张朝晖交来上述款项,一审法院予以确认。针对郭成的各项请求评判如下:主张的残疾赔偿金131900元（32975元×20年×20%）元,郭成的户籍为内蒙古鸟兰察布市××旗户,户籍性质为农业户籍;同时呼和浩特市回民区攸攸板镇什拉门更村民委员会提供了郭成在该村6队杜继亮院内租房居住的证明材料,郭成主要生活来源于城市打工,而非农牧业生产生活,故对郭成主张按照城镇标准计算残疾赔偿金的主张,本院予以采纳。郭成主张的残疾赔偿金131900元（32975元×20年×20%）,符合法律规定,本院予以支持。主张的精神抚慰金6000元（30000元×20%）,符合法律规定,一审法院予以支持。主张的鉴定费3325元,有合法的票据,一审法院予以支持。主张的被扶养人生活费7164.38元（11463元×5年×8人）,其中母亲郝俊桃,1934年8月13日出生,根据内蒙古自治区××区居民人均年生活消费支出11463元为标准计算,被扶养人生活费为11463元×5年×8人×20%=1432.88元,一审法院支持被扶养人生活费1432.88元。主张的误工费14358.1元（38820元÷365日×135日）,根据鉴定报告误工期90日至180日,一审法院酌定135日计算误工费14358.1元（38820元/365日×135日）,符合法律规定,一审法院予以支持。主张的住院伙食补助费6000元（100元/天×60天）,符合法律规定,本院予以支持。主张的营养费600元（100元/天×60天）,符合法律规定,一审法院予以支持。主张的护理费6381.4元（38820元÷365日×60日×1人）,符合法律规定,一审法院予以支持。以上共计175397.38元,王福小、张朝晖应当承担175397.38元×70%=122778.17元,核减王福小张朝晖已支付的医疗费等前期各项费用150980.54元的30%=45294.16元,还应支付郭成77484.01元,其余部分出郭成自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定,判决：一、王福小、张朝晖自本判决生效后十日内赔偿郭成残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、被扶养人生活费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费共计77484.01元；二、内蒙古高明装饰有限公司对上述赔偿费用承担连带给付责任；三、驳回郭成的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：（一）郭成与王福小、张朝晖的合同关系应如何认定；（二）张海、张玉、王玉强是否应该承担赔偿责任；（三）残疾赔偿金、营养费、护理费应如何确定。（一）关于郭成与王福小、张朝晖的合同关系应如何认定的问题。首先，《关于承包金叶苑车道玻璃安装合同解除协议》为事故发生后签订，虽然其中载明了郭成、张海、张玉、王玉强等人承包了车库玻璃安装工程，但不能据此直接认定成立承揽合同，法律关系应由法院根据具体的案件事实认定；其次，判断承揽关系和短期劳务关系除综合考虑工作内容、报酬支付以外，还应进一步考虑完成工作的技能、知识和工具设备的提供等。承揽往往需要具备某些方面的专业知识和专业技能，以便可以独立完成工作。雇员不一定必须要有非常专业的技能，在工作时需要按照雇主确定的方法和流程工作即可。承揽工作的工具和设备往往由承揽人自己提供，雇员只需要提供劳务，特殊劳动工具一般由雇主提供。本案中，安装玻璃不需要特殊的专业技能，亦不需要安装者自带特殊专业工具，且王福小、张朝晖承包了高明公司的安装装饰工程项目，安装玻璃是王福小、张朝晖的合同义务。结合上述事实，应认定郭成与王福小、张朝晖的合同关系为劳务合同关系，王福小、张朝晖应当承担雇主赔偿责任。（二）关于张海、张玉、王玉强是否应该承担赔偿责任的问题。首先，《最高人民法院关于适用的解释》第七十三的规定，只有必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，各方当事人均有申请追加的权利，审查不成立的，应裁定驳回。本案中，追加张海、张玉、王玉强为本案被告，是基于王福小、张朝晖的申请，但张海、张玉、王玉强并非必须共同进行诉讼的当事人，一审法院追加张海、张玉、王玉强为一审被告不符合法律规定；其次，判令当事人承担责任，必须由原告提出诉讼主张，本案中郭成并未请求张海、张玉、王玉强承担赔偿责任，故不应判决张海、张玉、王玉强承担赔偿责任。（三）关于残疾赔偿金、营养费、护理费应如何确定的问题。1.对于残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”由上述法律规定可知，残疾赔偿金应区分城镇标准与农村标准。本案中，呼和浩特市回民区什拉门更村委会证明郭成与2011年起在该村居住。该村为城中村，郭成在该村居住收入主要来源并非务农取得，故应按照城镇标准计算残疾赔偿金，一审法院残疾赔偿金计算标准正确，本院予以确认。2.对于营养费、护理费。司法鉴定意见书载明，护理期、营养期均为30-60日，一审按照60日计算护理费、营养费，并未超出鉴定的期间，符合法律规定，本院予以确认。综上所述，王福小、张朝辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3922元，由王福小、张朝辉负担。本判决为终审判决。审 判 长 达林太审 判 员 王 晶审 判 员 宋 敏 二〇一九年十一月八日法官助理 秦俐娟书 记 员 康文洁