山东省枣庄市山亭区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁0406刑初30号 公诉机关枣庄市山亭区人民检察院。 被告人赵曰东，男，1968年8月13日出生枣庄市山亭区，汉族，农民，小学文化，群众，住枣庄市山亭区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2018年2月13日刑事拘留，同年2月14日被枣庄市公安局山亭分局取保候审，2018年9月7日被枣庄市山亭区人民检察院取保候审，2019年2月27日被本院取保候审。 辩护人满建峰，山东宝亭律师事务所律师。 被告人秦士英，女，1982年4月20日出生于枣庄市山亭区，汉族，枣庄市山亭区远大医药超市远航店经营人，中专文化，群众，户籍地枣庄市山亭区，住枣庄市山亭区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2018年3月19日被刑事拘留，同日被枣庄市公安局山亭分局取保候审，2018年9月7日被枣庄市山亭区人民检察院取保候审，2019年2月27日被本院取保候审。 被告人吴明芹，女，1980年1月21日出生于枣庄市山亭区，汉族，枣庄市百姓药业零售连锁有限公司昊彤店经营人，初中文化，群众，住枣庄市山亭区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2018年1月12日被刑事拘留，同日被枣庄市公安局山亭分局取保候审，2018年9月7日被枣庄市山亭区人民检察院取保候审，2019年2月27日被本院取保候审。 辩护人雷永军，山东富善律师事务所律师。 被告人种道秀，女，1962年10月9日出生于枣庄市薛城区，汉族，枣庄市薛城区黄河路百姓大药房经营人，初中文化，群众，住枣庄市薛城区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2018年4月10日被枣庄市公安局山亭分局取保候审，2018年9月7日被枣庄市山亭区人民检察院取保候审，2019年2月27日被本院取保候审。 辩护人闫绍付，山东富善律师事务所律师。 枣庄市山亭区人民检察院以山检公一刑诉〔2019〕17号起诉书指控被告人赵曰东、秦士英、吴明芹、种道秀犯销售有毒、有害食品罪，于2019年2月27日向本院提起公诉。本院适用简易程序立案审理。在审理过程中，发现本案不宜适用简易程序审理，于2019年4月11日中止适用简易程序，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。枣庄市山亭区人民检察院指派检察员马运杰、书记员宋均凯出庭支持公诉，被告人赵曰东及其辩护人满建峰，被告人秦士英，被告人吴明芹及其辩护人雷永军，被告人种道秀及其辩护人闫绍付到庭参加诉讼。诉讼中，根据公诉机关的建议，本院于2019年7月11日决定对本案延期审理，2019年8月11日决定对本案恢复审理。现已审理终结。 枣庄市山亭区人民检察院指控，2016年2月至2018年1月期间，被告人赵曰东从河南省、黑龙江省等地大量购买黑金刚等不同品牌的保健品后，向被告人秦士英、吴明芹、种道秀等经营的药店进行销售，从中非法牟利。被告人秦士英、吴明芹、种道秀从被告人赵曰东等处购买非法保健品后，通过其经营的药店向顾客销售，从中非法牟利。公安机关从被告人赵曰东处查获并扣押黑金刚等保健品，共51种数千盒（瓶）、宣传彩页一本、记账本七本、销货清单四本，以及赵曰东作案工具福田机动三轮车一辆、手机二部、电脑一台。公安机关从被告人秦士英经营的远大医药超市内查获并扣押蚁力神等保健品，共20种83盒、12瓶。公安机关从被告人吴明芹经营的百姓大药房内查获并扣押美国A片等保健品，共6种74盒。公安机关从被告人种道秀经营的百姓大药房内查获并扣押虫草强肾王等保健品，共5种26盒。经检验鉴定，以上被告人被查扣的保健品中含有西地那非、他达拉非等违禁成分。为支持上述指控，公诉机关当庭宣读了被告人赵曰东、秦士英、吴明芹、种道秀供述与辩解，证人邹某、赵某等人的证言，搜查笔录、辨认笔录，检测报告、户籍证明等证据。公诉机关认为，被告人赵曰东、秦士英、吴明芹、种道秀违反国家食品卫生管理法规，销售明知掺有毒、有害非食品原料的假冒保健品，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。量刑建议是：本案各被告人在归案后均能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，部分涉案保健品已被侦查机关扣押，可酌情从轻处罚。 被告人赵曰东、秦士英、吴明芹、种道秀对公诉机关指控的事实、罪名以及提供的证据均无异议，自愿认罪。 被告人赵曰东的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人赵曰东应认定为有立功表现。通过被告人赵曰东的供述和指认，才得以使公安机关准确地掌握被告人秦士英、种道秀并将其通知到案，因此被告人赵曰东的行为是一种协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的情形。2.被告人赵曰东购买的壮阳类保健品被公安机关查扣而尚未被销售的部分，系被告人销售有毒、有害食品的行为因意志以外的原因未能得逞，属于犯罪未遂。3.被告人赵曰东归案后，能如实供述自己的罪行，属于坦白，可予以从轻处罚。4.被告人赵曰东犯罪情节不重，主观恶性不大，社会危害性不大，请法庭在量刑时予以考虑。5.被告人赵曰东之前一直表现良好，无犯罪记录，属于初犯、偶犯，案发后其家人代为退赃45000元，被告人赵曰东有悔罪表现，建议酌情予以从轻处罚。综上，建议对被告人赵曰东从轻、减轻处罚并适用缓刑。 被告人吴明芹的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人吴明芹在销售涉案产品时，具有营业执照，保健品也是其经营范围，其销售的涉案产品均有生产商及生产批号，被告人吴明芹并不知道产品的毒性，没有任何直接证据证明被告人吴明芹明知其销售的保健品属于有毒、有害食品，被告人吴明芹是在不知道其出卖的保健品有毒的情况下实施的犯罪行为，属于过失，不具有主观故意，不应当定为销售有毒、有害食品罪。2.如果法庭认定被告人吴明芹构成销售有毒、有害食品罪，其具有如下从轻或减轻处罚的情节：⑴被告人吴明芹成立自首。被告人是在接到公安机关电话通知后主动到公安机关接受询问的，且第一次接受询问是以证人身份出现的，并主动、如实的向公安机关供述了自己的行为，其行为依法应当认定为自首。⑵被告人吴明芹可能知道自己销售的保健品对人体没有好处，为了牟利而放任这种结果的发生，属于间接故意而非直接故意，故其主观恶性不大。⑶被告人吴明芹销售数额及获利数额非常小，未销售的保健品已被公安机关查获，没有流入社会；其没有严重情节，没有其他严重的社会危害后果，社会危害性较小，犯罪情节较轻；被查获而没有销售的部分应认定为犯罪未遂。⑷被告人吴明芹没有前科，属于初犯，偶犯，案发后认罪态度较好，确有悔改表现。建议对被告人吴明芹减轻处罚，并适用缓刑。 种道秀的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人种道秀不构成销售有毒有害食品罪。被告人种道秀的药店具有营业执照，所购买的保健品注有厂名等信息，其没有向供货商索取发票、检验报告等，是经营管理过失行为；虽然知道该产品不大合格，但不知道产品的毒性，属于进货把关不严。没有证据证明被告人种道秀明知其销售的保健品属于有毒、有害食品，且山东海大检测中心的检测报告，不排除有合格产品的可能，不能必然推出被告人种道秀销售的保健品一定是有毒有害食品。被告人种道秀是在不知道其出卖的保健品有毒的情况下实施的犯罪行为，属于过失，不具有犯罪的主观故意，不应当定为销售有毒、有害食品罪。2.如果法庭认定被告人种道秀销售有毒、有害食品罪罪名成立，其具有如下从轻或减轻处罚的情节：⑴被告人种道秀属于自首。公安机关第一次给种道秀做的是询问笔录，种道秀是以证人的身份接受询问，如实交代了自己的违法犯罪事实，没有丝毫隐瞒，根据最高人民法院关于自首认定的司法解释，其应当认定为自首，予以减轻处罚。⑵被告人种道秀的主观恶性不大。本案被告赵曰东多次到种道秀的药店推销涉案保健品，种道秀碍于情面无奈同意其先将保健品放在店里代销，不是主动进货，其可能知道自己销售的保健品对人体没有好处，为了牟利而放任这种结果的发生，故其主观恶性不大，应酌情予以从轻处罚。⑶被告人种道秀犯罪数额非常小，未销售的保健品已被公安机关查获，没有恶劣情节或其他严重的社会危害后果，社会危害性较小，犯罪情节较轻。⑷被告人种道秀没有犯罪前科，属于初犯，偶犯，认罪态度较好，确有悔改表现。⑸种道秀在2018年离婚后，独自照顾残疾的女儿孙婷，且种道秀本人也患有抑郁症，家庭经济困难。建议对被告人种道秀从轻或减轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明，被告人赵曰东在枣庄市山亭区城头镇房庄村经营家具店，为非法牟利，2016年2月至2018年1月期间，被告人赵曰东明知自己购买的保健食品无生产许可证、无合格证明文件，仍通过网络大量购买黑金刚等不同品牌的保健食品后，驾驶机动三轮车，向枣庄地区被告人秦士英、吴明芹、种道秀等人经营的药店及临沂地区的一些药店进行销售，非法获利共计45000元。 2015年以来，被告人秦士英在枣庄市山亭区长途汽车站路东经营一家名为远大医药超市远航店的药店。2017年5月至2018年1月，被告人秦士英先后四次从被告人赵曰东等处购买非法保健食品，在明知所购买的保健食品无生产许可证、无合格证明文件的情况下，被告人秦士英仍通过其经营的药店向顾客销售，销售总额2000余元。 2014年以来，被告人吴明芹在枣庄市山亭区汽车总站对过经营一家名为久久医药超市（后更名为枣庄市百姓药业零售连锁有限公司昊彤店）的药店。2017年夏天至案发，被告人吴明芹先后四次从被告人赵曰东处购买非法保健食品，在明知所购买的保健食品无生产许可证、无合格证明文件的情况下，被告人吴明芹仍通过其经营的药店向顾客销售，销售总额520元。 2016年以来，被告人种道秀在枣庄市薛城区黄河路经营一家名为百姓大药房的药店。2017年7月，被告人种道秀从被告人赵曰东处购买非法保健食品一宗，在明知所购买的保健食品无生产许可证、无合格证明文件的情况下，被告人种道秀仍通过其经营的药店向顾客销售，销售总额200余元。 2017年11月，被害人刘某从被告人吴明芹经营的久久医药超市购买一盒金刚肾宝后，发觉可能是假保健食品，遂向公安机关报案。案发后，公安机关从被告人吴明芹经营的药店内查获并扣押美国A片等保健食品，共6种74盒；2018年2月12日，公安机关从被告人赵曰东位于山亭区城头镇房庄村租赁房内、福田机动三轮车内查获并扣押黑金刚等保健食品共51种，4445盒、40瓶，扣押赵曰东作案工具福田机动三轮车1辆、手机2部、电脑1台，扣押保健食品宣传彩页1本、记账本7本、销货清单4本；公安机关从被告人秦士英经营的远大医药超市内查获并扣押蚁力神等保健食品，共20种83盒、12瓶；公安机关从被告人种道秀经营的百姓大药房内查获并扣押虫草强肾王等保健食品，共5种26盒。经青岛海润农大检测有限公司检测，以上被查扣的保健食品中均含有西地那非或他达拉非等成分。 被告人赵曰东、秦士英、吴明芹、种道秀到案后，分别如实供述了自己明知所购买的保健食品无生产许可证、无合格证明文件的情况下，仍购买并对外销售的事实。案发后，被告人赵曰东的亲属向公安机关代为退缴违法所得45000元。本案审理期间，被告人秦士英向本院退缴非法所得2000元，吴明芹向本院退缴非法所得520元，种道秀向本院退缴非法所得200元。 同时查明，2012年3月16日，国家食品药品监督管理局公布的《保健食品中可能非法添加的物质名单》（第一批）中，将西地那非、他达拉非列为保健食品非法添加物质。 上述事实，各被告人在开庭审理过程中无异议，且有以下证据予以证实： （一）物证、书证 1、被害人刘某向公安机关提交的其从山亭凤仪门南边路东久久医药超市（即山亭区汽车总站对过枣庄市百姓药业零售连锁有限公司昊彤店）购买的保健品金刚肾宝一盒；公安机关在被告人赵曰东所租赁房屋内、福田机动三轮车内查获的保健品一宗，赵曰东作案工具福田机动三轮车1辆、手机2部、电脑1台，保健品宣传彩页1本、记账本7本、销货清单4本；公安机关在被告人吴明芹经营的百姓大药房内查获的美国A片等保健品6种共74盒；公安机关在被告人种道秀经营的百姓大药房内查获的虫草强肾王等保健品5种共26盒；公安机关在被告人秦士英经营的远大医药超市内查获蚁力神等保健品20种共83盒、12瓶。 2、被告人秦士英、吴明芹、种道秀各自经营药店的营业执照，证明被告人秦士英、吴明芹、种道秀系药店经营者。被告人种道秀的门诊病例、诊断证明，证明被告人种道秀患有“无精神病症状的抑郁症”，独自照顾其残疾女儿。 3、本案四名被告人户籍证明，载明各被告人出生日期、户籍登记住址等情况，证明本案四被告人均达到刑事责任年龄。 4、案件侦破情况说明。证明发破案经过。载明：2017年11月14日13时许，住山亭区新城的刘某报案称：其怀疑在山亭区凤仪门南久久医药超市（原百姓大药房）内购买的金刚肾宝为假保健品。2017年11月29日，经青岛海润农大检测有限公司检测，刘某购买的金刚肾宝西地那非的含量为64000mg/kg。2018年1月12日，我局办案民警依法对吴明芹经营的久久医药超市进行搜查，发现有多种品名不同，数量不等的保健品。办案民警当场对吴明芹下达了询问通知书后在山城派出所对其进行询问，吴明芹对从赵曰东手里购买、销售金刚肾宝及其它保键品的事实供认不讳，同日吴明芹因涉嫌销售有毒、有害食品罪被我局刑事拘留，当日被取保候审。2018年2月12日，赵曰东被我局办案民警传唤至山城派出所接受讯问，经讯问，赵曰东对购买不同种类的保健品后向枣庄、临沂等地的大药房内进行销售的犯罪事实供认不讳。同年同月13日，按照赵曰东的供述及指认，办案民警依法对山亭区凤仪门南远大医药超市、薛城区黄河路百姓大药房等处进行搜查，均发现进行出售的品牌、数量不等的保健品；同日，赵曰东因涉嫌销售有毒、有害食品罪被我局刑事拘留，当日被取保候审。2018年3月4日、10日，青岛海润农大检测有限公司对从吴明芹经营的大药房内、赵曰东的家中搜查出来的不同种类保健品进行检测，发现棒老头、黄金肾宝等保健品中均含有含量不等的西地那非和他达拉非。2018年3月14日，我局办案民警通知秦士英到山城派出所说明情况，秦士英对从赵曰东手里购买不同种类的保健品后在自己经营的远大医药超市内进行销售的事实供认不讳。2018年3月19日，秦士英因涉嫌销售有毒、有害食品罪被我局刑事拘留，同日被取保候审。2018年4月10日，办案民警通知种道秀到山城派出所说明情况，种道秀对从赵曰东手中购买保健品后在薛城区黄河路自己经营的百姓大药房内进行销售的事实供认不讳；同日，种道秀因涉嫌销售有毒、有害食品罪被我局取保候审。 （二）证人证言 1、证人邹某）的证言：我和我对象吴明芹2014年起在山亭区汽车总站对过即山亭区世纪大道南路路东经营久久医药店，2017年10月药店改名为枣庄市百姓药业零售连锁有限公司昊彤店，大多数是我对象购进药品，我不知道我对象从哪里买的这些被查扣的保健品，之前我也不知道药店里有这些保健品，这些保健品不能在药店销售，我没有卖过。 2、证人赵某的证言：赵曰东大约2016年下半年开始贩卖保健品。他刚开始是通过电脑网上联系生产厂家或贩子购买货源。后期跟我去河南参加药品展销会认识了一些卖保健品的，拿了很多保健品宣传彩页，之后就通过彩页上的电话联系厂家发货。他通过滕州物流公司接货，都是货到物流代收款。接来货放到城头镇租赁的房子里。他平时都开着他的福田柴油三轮车在枣庄境内药店送货。我偷偷服用过我虫草伟哥保健品，吃完后头疼头晕两天，头感觉非常难受。具体获利多少我不知道，听他说卖一盒能挣一盒的钱。我没有销售过保健品，我知道贩卖保健品是违法的。 （三）被害人陈述 被害人刘某陈述：2017年11月初，我在山亭区凤仪门南面路东久久医药超市买了一盒金刚肾宝，当时花了60元钱。我今天上网看到有许多假保健品报道，就拨打了金刚肾宝盒上的电话，发现是空号。我就越想越不舒服，就带药来报案了。 （四）被告人供述和辩解 1、被告人赵曰东的供述和辩解：我从2016年2月8日开始，开着我的三轮车到枣庄市内很多药店出售保健品。这些保健品都是壮阳的，都没有生产许可证、合格的证明文件。这些保健品都是我从网上找到信息，电话联系购买的。刚开始是我在家浏览网页看到有人在网上销售保健品，上面还有留的微信号和手机号码，之后我就加上对方微信号，拨打对方电话说想买保健品。对方用微信给我发了宣传图片，我选了九头鸟、虫草强肾王等，我让对方发了1200元左右的货。约一周后，滕州东方物流公司电话我，说货到了。这第一次对方一共卖给我20大盒保健品，美国A片、虫草强肾王、精品伟哥等。先放家里，然后一周后就开始开着三轮车向药店、成人用品店销售。 我从一个河南太康人手里买了十二、三次，每次2000多元的；从一个菏泽人手里买了三次，每次1200多元的；从一个东北人手里买了一次，4120元的；这样我买了一共是三万多元的。交易都是物流代收货款，我收货时留的名字是李长胜。我买的这些大部分让我卖了，是我独自卖的，剩下一部分在我三轮车上，还有一些在家里。我在2016年2月开始购买并出售假保健品，到现在为止大约获利4.5万元。 我家中的七个被查获的账本都是我登记的2016、2017年销售情况。只是因为我字不好，让我儿媳妇再写的一遍，就把我写的撕掉了。写账本是我好留着算账、要账。根据账本记录，我从2016年2月8日就开始销售这样的保健品了。账本中两张销货清单和一张销货日报表，具体情形：⑴白色销货清单是河南卖给我保健品的发货带给我的，登记了我购买的种类、数量、价格、总价，总价是7900元的货。⑵红色销货清单是黑龙江卖给我保健品的发货带给我的，登记了我购买的种类、数量、价格、总价，总价是3600元的货。⑶红色销货日报表也是黑龙江那个人发货带给我的，登记了V8和红钻两种保健品，一共是2240元。 我把保健品卖到了枣庄、临沂等各地区的药店和保健品店。我卖给药店都是现金交易，当场付钱，按大盒出售，从不拆卖。我给他们留了我的名字是李长胜。药店地址、名称和卖药情况详细都在扣押的七个笔记本里有记录。⑴枣庄地区：山亭有：凤仪门南200米路东远大医药超市、百姓大药房、山城办东江村百姓大药房。薛城有：人民医院西华佗国药、黄河路百姓大药房、慈济堂药店。滕州有：柴胡店邮储银行西远大医药超市和百姓大药房；官桥镇五中东新康药店。还有我记不清了。⑵临沂地区有：武德益民大药房、益善堂药店，马场湖镇政府对过情侣保健和华佗大药房；河东区汤河镇惠民药店。几乎每个临沂的乡镇我都有送过的药店。我在城头镇经营家具店，这几年家具生意不好，我从网上看到卖这种保健品赚钱，我就买来销售了，我知道卖这个违法。 2、被告人吴明芹的供述和辩解：我从2014年起在山亭区汽车总站对过即山亭区世纪大道南路路东经营经营药店，2017年10月之前称为久久医药超市，现在改名为枣庄市百姓药业零售连锁有限公司昊彤店。从2017年夏天开始，我先后四次从一个开着小厢货车送货的40多岁男的那里购进违法保健品，然后在我经营的药店对外销售，都是壮阳的。卖保健品的自称是滕州人，叫李长胜，他卖给我这些保健品都没有相关资质、发票等，我知道这些保健品不能卖，药监局也经常查。我从他手里买了四次，第一次花了25元，买了一盒金功夫；第二次花了55元，买了一盒金功夫、三盒金刚肾宝；第三次花了45元，买了一大盒精品伟哥；第四次花了100多元，买了一大盒精品伟哥、三盒黄金玛卡、两小盒蚁力神、三小盒棒老头、两大盒金功夫。前三次具体时间记不清了，第四次是公安机关找我讯问情况的时间（2018年1月12日）的10天前。除了被搜查到的以外，这些保健品都被我卖给顾客了，这些顾客我都不认识。 我卖这些保健品的具体情况是：⑴三大盒金功夫，每大盒60元购进75元卖，三盒卖了225元；⑵一大盒零八小盒精品伟哥，一大盒45元购进，我进了两大盒花了90元，每大盒有30小盒，每小盒卖5元，这样一共卖了190元，剩下的22小盒被公安查扣了；⑶一小盒棒老头，5元购进，卖了15元；⑷三盒金刚肾宝，每盒10元购进30元卖，三盒卖了90元。这样，我购买保健品花了305元，一共卖出520元，挣了215元，剩下的都被公安民警查扣了。 3、被告人秦士英的供述和辩解：我是山亭区远大医药超市远航店的经营人，从2017年5月份开始，我先后四次从一个开三轮车送货的50岁老头那里购进违法保健品的，然后在我经营的药店对外卖的，都是壮阳的。他卖给我这些保健品都没有相关资质、发票等，我知道这些保健品不能卖，药监局也经常查。我第一次买了100多块钱的，第二次买了300元左右的，第三次买了100元左右的，第四次是2018年2月左右，买了100元的。在2018年2月，我还从一个开着银色昌河车的自称叫朱中明的手里买了300多元的V8保健品，一共10小盒。除了被搜查到的以外，这些保健品都被我卖给顾客了，这些顾客我都不认识，一共买了有1000多元的，卖了2000多块钱，挣了1000元左右。 4、被告人种道秀的供述和辩解：我是从2017年7、8月份开始从一个50岁老头那里买保健品，然后在我经营的黄河路百姓大药房对外卖的，都是壮阳的，他卖给我这些保健品都没有相关资质、发票等，我知道这些保健品不能卖，药监局也经常查；保健品有五六种，我就从他手里买了一次，150元左右。公安从我店里查出的6盒虫草强肾王、11盒精品伟哥、5盒战狼、3盒Royalviagra都是从这老头那里买的，从我店里查出的1盒玛卡黄金是我女婿放到店里的。除了被搜查到的外，其他都被我卖给顾客了，我共卖了三、四盒保健品，挣了50元左右。 （五）鉴定意见 公安机关委托青岛海润农大检测有限公司所作的检测报告73份。证实，在被告人赵曰东、秦士英、种道秀、吴明芹处查处并扣押的保健品中检测出西地那非或他达拉非成分。 （六）辩认笔录、搜查笔录、扣押笔录 辩认笔录证实，被告人秦士英、种道秀、吴明芹辩认出卖给其保健品的被告人赵曰东，被告人赵曰东辩认出购买其保健品的被告人吴明芹。 搜查笔录、扣押笔录证实，公安机关在被告人赵曰东城头镇房庄村租赁房内、福田机动三轮车内查获并扣押黑金刚等保健品51种共4445盒、40瓶，扣押赵曰东作案工具福田机动三轮车1辆、手机2部、电脑1台，扣押保健品宣传彩页1本、记账本7本、销货清单4本；在被告人吴明芹经营的百姓大药房内查获美国A片等保健品，共6种74盒，予以扣押；在被告人种道秀经营的百姓大药房内查获虫草强肾王等保健品，共5种26盒，予以扣押；在被告人秦士英经营的远大医药超市内查获蚁力神等保健品，共20种83盒、12瓶，予以扣押。 接受证据材料清单证实，2018年2月13日，被告人赵曰东儿子赵某向公安机关退缴赵曰东非法所得人民币4.5万元。 本院认为，被告人赵曰东、秦士英、吴明芹、种道秀违反国家食品卫生管理法规，销售掺有有毒、有害非食品原料的假冒保健食品，其行为均构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人秦士英、吴明芹、种道秀作为正规药店的经营者，明知所购买的保健食品无生产许可证、无合格证明文件，仍通过其经营的药店向顾客销售，且经检测所购买的保健食品中含有毒、有害非食品原料，故辩护人关于被告人吴明芹、种道秀的行为不构成销售有毒、有害食品罪的辩护意见，本院不予采纳。被告人赵曰东、秦士英、吴明芹、种道秀购买的保健食品被公安机关查扣而尚未被销售的部分，系销售有毒、有害食品犯罪行为因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，依法均可比照既遂犯从轻处罚；被告人赵曰东、吴明芹的辩护人相关辩护意见，本院予以采纳。被告人吴明芹、种道秀是在公安机关已发觉其犯罪事实后，经公安机关通知到案，依法不构成自首，其辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。本案中，办案民警按照被告人赵曰东的供述及指认，依法对山亭区凤仪门南远大医药超市、薛城区黄河路百姓大药房等处进行搜查，查获品牌、数量不等的保健品，后办案民警通知秦士英、种道秀到山城派出所说明情况；被告人赵曰东上述行为属于如实供述其犯罪中的事实，不属于协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，依法不构成立功，但可酌情从轻处罚。辩护人关于被告人赵曰东具有立功情节的辩护意见，本院不予采纳。被告人赵曰东、秦士英、吴明芹、种道秀到案后，分别如实供述了自己明知所购买的保健食品无生产许可证、无合格证明文件的情况下，仍购买并对外销售的事实，是坦白，依法均可从轻处罚。四被告人积极退缴非法所得，均可酌情从轻处罚。被告人吴明芹、种道秀犯罪情节较轻，有悔罪表现，且经各自居住地社区矫正部门调查评估，均具备社区矫正条件，宣判缓刑对所居住社区无重大不良影响，依法可宣告缓刑，同时禁止其在缓刑考验期限内从事保健食品销售活动。经本院审判委员会讨论，根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款，第七十二条、第七十三条第二、三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第三款、第十七条、第十八条、第二十条之规定，判决如下： 一、被告人赵曰东犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币100000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决发生法律效力后三十日内向本院缴纳。） 二、被告人秦士英犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币6000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已缴纳。） 三、被告人吴明芹犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 四、被告人种道秀犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币1000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 五、追缴被告人赵曰东非法所得45000元（未随案移送，由收缴机关依法处理），追缴被告人秦士英非法所得2000元、吴明芹非法所得520元、种道秀非法所得200元。（上述款项均已缴纳） 六、扣押在案的黑金刚、美国A片等保健食品一宗，赵曰东作案用福田机动三轮车一辆、手机二部、电脑一台以及保健食品宣传彩页一本、记账本七本、销货清单四本，依法予以没收。（未随案移送，由扣押机关依法处理。） 七、禁止被告人吴明芹、种道秀在缓刑考验期限内从事保健食品销售活动。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省枣庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。 审 判 长  满建农 人民陪审员  管孝纯 人民陪审员  王 静 二〇一九年十一月一日 书 记 员  高 恒