江西省赣州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣07刑终665号原公诉机关寻乌县人民检察院。上诉人（原审被告人）潘红忠（绰号“排骨”），男，1978年7月6日出生于江西省寻乌县，汉族，小学文化程度，无业，户籍地寻乌县，现住寻乌县。因犯故意伤害罪，于2004年9月8日被寻乌县人民法院判处有期徒刑四年，2007年2月8日刑满释放。因犯故意伤害罪，于2013年7月9日被寻乌县人民法院判处拘役六个月，2013年9月14日刑满释放。因殴打他人，2017年11月14日被寻乌县公安局行政拘留十日，并处罚款500元。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年1月4日被寻乌县公安局刑事拘留，2019年1月29日经寻乌县人民检察院批准逮捕，2019年1月30日由寻乌县公安局执行逮捕。现羁押于瑞金市看守所。指定辩护人严林福，江西南芳律师事务所律师。指定辩护人刘玉秀，江西南芳律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）温暖发（曾用名温凯，绰号“解子”、“温凯”），男，1987年4月19日出生于江西省寻乌县，汉族，初中文化程度，务农，户籍地寻乌县。因犯故意伤害罪，于2011年5月9日被寻乌县人民法院判处有期徒刑四年十个月，2014年12月31日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年10月17日被寻乌县公安局刑事拘留，于2018年10月18日被寻乌县公安局决定监视居住。2019年4月16日经寻乌县人民检察院决定逮捕，同日由寻乌县公安局执行逮捕。现羁押于寻乌县看守所。指定辩护人钟玲，江西南芳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曹增发（绰号“美国佬”），男，1982年9月29日出生于江西省寻乌县，汉族，初中文化程度，户籍地寻乌县，现住寻乌县。因殴打他人，于2017年11月14日被寻乌县公安局行政拘留十日，并处罚款500元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年10月17日被寻乌县公安局刑事拘留，2018年11月23日经寻乌县人民检察院批准逮捕，2018年11月24日由寻乌县公安局执行逮捕。现羁押于寻乌县看守所。指定辩护人张豪，江西省南芳律师事务所律师。指定辩护人李悦，江西省南芳律师事务所律师。原审被告人谢金添（绰号“花子”），男，1989年12月16日出生于江西寻乌县，汉族，初中文化程度，户籍所在地寻乌县，现住寻乌县。因犯盗窃罪，于2008年1月28日被寻乌县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因犯盗窃罪，于2010年7月26日被寻乌县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币6000元，2012年5月31日刑满释放。因涉嫌犯非法侵入住宅罪，于2019年3月24日被寻乌县公安局刑事拘留，2019年4月4日经寻乌县人民检察院批准逮捕，2019年4月4日由寻乌县公安局执行逮捕。现羁押于寻乌县看守所。原审被告人余锋，男，1992年2月4日出生于江西省寻乌县，汉族，小学文化程度，务工，户籍所在地寻乌县，现住广东省梅州市梅江区。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2019年3月26日被寻乌县公安局刑事拘留，2019年4月4日经寻乌县人民检察院批准逮捕，2019年4月4日由寻乌县公安局执行逮捕。现羁押于寻乌县看守所。寻乌县人民法院审理寻乌县人民检察院指控原审被告人潘红忠、温暖发、曹增发犯开设赌场罪、原审被告人潘红忠、温暖发、余锋犯非法拘禁罪、原审被告人谢金添犯非法侵入住宅罪一案，于二○一九年六月二十八日作出（2019）赣0734刑初51号刑事判决。原审被告人潘红忠、温暖发、曹增发不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人），听取指定辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人潘红忠于2004年9月、2013年7月先后因犯故意伤害罪被判处刑罚，于2013年9月14日刑满释放后，从事放高利贷，在他人开设的赌场上向参赌人员提供赌资（俗称“放机头钱”），从中非法获取赌场庄家按提供赌资5%返回的利息（俗称“水钱”）。2017年3月至2018年8月间，被告人潘红忠纠集同案人杨某（刑拘在逃）、刑满释放人员被告人温暖发、谢金添、社会闲散人员被告人曹增发等人，由被告人潘红忠提供资金，被告人潘红忠、温暖发、曹增发、谢金添、同案人杨某在寻乌县城严某3（另案处理）等人及周边乡镇他人开设的“钓虾公”赌场内向多名参赌人员提供赌资，从中非法获取赌场庄家严某3等人赌场及周边乡镇他人开设的赌场按提供赌资5%返还的利息，被告人潘红忠参与被告人温暖发、曹增发等人所得非法利益的分配，被告人温暖发、曹增发、谢金添在赌场上会相互转借赌资。被告人潘红忠在非法讨债的过程中，邀集被告人温暖发、曹增发、同案人杨某等人，形成了以被告人潘红忠为纠集者，同案人杨某、被告人温暖发、曹增发为成员的恶势力团伙，实施非法拘禁、开设赌场、殴打他人等违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。原审判决认定上述事实的证据有：1.（1）中国农业银行卡交易明细清单、农商银行交易明细清单；（2）调取的中国农业银行卡交易明细清单；（3）银行流水清单，证实曹增发银行卡与潘红忠的银行卡流水情况；2.证人潘某1、黄金盛、谢某1、谢某2、罗某1、蒋某、温某1、刘某1、谢某3、曹某1、范某1、刘某2、江某、刘某3、谢某4、洪某、潘某2、潘某3、刘某4、范某2、温某2、钟某1、黎某、刘某5、李某、黄某5的证言；3.被害人王某1、黄某1、季某、黄某2的陈述；4.同案人杨某、严某3的供述和辩解；5.被告人潘红忠、温暖发、曹增发、谢金添的供述和辩解。被告人的具体犯罪事实如下：一、开设赌场2017年3月至2018年8月间，被告人潘红忠纠集被告人温暖发、曹增发、同案人杨某等人，由被告人潘红忠提供资金，被告人潘红忠、温暖发、曹增发、同案人杨平在寻乌县长宁镇幸福佳苑一居民楼、寻乌县长宁镇综合市场附近、寻乌县消防大队附近居民楼严某3等人开设的“钓虾公”赌场内向多名参赌人员提供赌资，从中非法获取赌场庄家严某3等人按提供赌资5%返还的利息，被告人潘红忠参与被告人温暖发、曹增发等人所得非法利益分配。其中：被告人潘红忠在严某3开设的“钓虾公”赌场内向王某6、谢某5、温某1等多名参赌人员提供赌资，提供赌资累计达15万元以上，获取庄家按提供赌资5%返还的利息达0.75万元以上，被告人潘红忠非法所得0.75万元以上。被告人温暖发在严某3开设的“钓虾公”赌场内向刘某1、骆某1、罗某2、谢某6、温某1等多名参赌人员提供赌资，提供赌资累计达31万元以上，获取庄家按提供赌资5%返还的利息达1.55万元以上。被告人曹增发在严某3开设的“钓虾公”赌场内向曹某2、温某1、刘某6、刘文玉等多名参赌人员提供赌资，提供赌资累计达3万元以上，获取庄家按提供赌资5%返还的利息达0.15万元以上。认定上述事实的证据如下：1.（1）群众举报线索转办通知、立案决定书；（2）归案情况说明；（3）扣押清单、随案移送清单；（4）户籍证明、刑事判决书、释放通知书，证实潘红忠、温暖发、曹增发、谢金添、余锋的身份情况；（5）拘留证、在逃人员登记表、随案移送清单；4.证人潘某1、陈某1、黄金盛、谢某1、陈某2、谢某2、罗某1、蒋某、温某1、刘某1、骆某1、罗某2、尹某、谢某6、曹某2、谢某3、曹某1、黄某2、黄某6、黄某7、范某1、曹某3、刘某2、方某、江某、张某、刘某3、谢某4、洪某、彭某、潘某2、潘某3、刘某4、范某2、温某2、钟某1、黎某、刘某5、陈某3、骆某2、李某、黄某5、谢某7的证言；3.同案人严某3、黎彩华、黄威、刘标、凌宏宽、刘伟的供述；4.被告人潘红忠、温暖发、曹增发的供述；5.温某1、刘某1、曹某1、曹某1、刘某2、刘某2、谢某4、潘某2、辨认笔录；6.电子数据：接受证据材料清单、微信截图等。二、非法拘禁（一）2018年8月间，被告人潘红忠提供资金给被告人温暖发，被告人温暖发在他人赌场里向参赌人员赵某1提供赌资5万元，被害人赵某1用于赌博输掉，后还给被告人温暖发人民币3万元，仍欠人民币2万元一直未还。2018年8、9月份的一天晚上7时许，被告人潘红忠、温暖发驾车至被害人赵某1家向被害人赵某1索债，并将被害人赵某1带至寻乌县长宁镇老汽车站附近范某3“借贷宝”店内，被告人潘红忠用言语威胁被害人赵某1还钱，并安排被告人温暖发、同案人杨某、范某3（在逃）负责看守赵某1，防止被害人赵某1逃跑。次日上午11时许，被害人赵某1因无钱还款将自己的一部赣Ｂ×××××宝骏730商务车抵押给被告人潘红忠后，被告人潘红忠等人放被害人赵某1离开。被害人赵某1被非法拘禁时间持续达到十六小时。事后，被害人赵某1还清欠款2万元后，才将抵押车辆赎回。原审判决认定上述事实的证据有：1.证人钟某2、赵某2证言；2.被害人赵某1的陈述；3.同案人杨某、范某3的供述；3.被告人潘红忠、温暖发的供述；4.现场勘查笔录及刑事摄影照片、指认现场照片。（二）2014年下半年，被害人黄某3向被告人潘红忠借高利贷5万元，并约定月息5分，在支付部分利息后，被害人黄某3因无力偿还高利贷本息，于2015年5月外出躲藏至广东省潮州市潮安区务工。2015年8月间的一天上午8时许，被告人潘红忠邀集同案人杨某、被告人余锋驾车至广东省潮州市潮安区，找到被害人黄某3后，因被害人黄某3无钱还款，被告人潘红忠等人将被害人黄某3强行带上车内并驾车至广东省梅州市梅县区北区路30号云锋青草堂店（原华锋商行）二楼，为索要债务，被告人潘红忠、余锋、同案人杨某等人用恐吓、殴打的办法逼被害人黄某3偿还欠款，被害人黄某3无奈打电话告诉其妻子谢某8，被害人黄某3之妻谢某8在电话中答应被告人潘红忠提出的归还欠款要求。当日下午4时许，被告人潘红忠、余锋等人才放被害人黄某3离开。原审判决认定上述事实的证据有：1.（1）调取证据材料通知书及清单；（2）刑事判决书。2.证人谢某8、刘某7、谢某9、证言；3.被害人黄某3的陈述；4.被告人潘红忠、余锋、谢金添供述；5.现场勘查笔录及刑事摄影照片、指认现场照片、辨认笔录。三、非法侵入住宅2018年7、8月间的一天晚上，被告人潘红忠提供资金给被告人谢金添，被告人谢金添在寻乌县长宁镇三二五村范屋营他人开设的“钓虾公”赌场内向参赌人员刘某6提供赌资2万元，刘某6用于赌博输掉，被告人谢金添逼刘某6归还债务，刘某6无钱归还离开赌场。当晚12时许，被告人谢金添为索取债务在寻乌县长宁镇石某心路段拦下刘某6，逼刘某6还钱，如不还钱就跟踪刘某6，刘某6无奈不敢回家，打电话告诉被害人王某2，被害人王某2答应刘某6到其家里住。次日凌晨1时许，被告人谢金添跟踪刘某6到寻乌县长宁镇沙子头被害人王某2租住屋，并进入被害人王某2三楼卧室内，逼刘某6还钱，被害人王某2以自己没有欠被告人谢金添的钱，刘某6怀有身孕，出了事要负责任，要求被告人谢金添离开其家中，被告人谢金添拒不离开，赖着不走，严重影响了被害人王某2等人的休息。直到早上9时许，刘某6通过其姐姐归还给被告人谢金添人民币2万元，被告人谢金添才离开被害人王某2家。被告人谢金添在被害人王某2家中滞留时间长达八、九个小时。认定上述事实的证据如下：1.受案登记表、立案决定书；2.证人刘某6、王某4、刘某8证言；3.被害人王某2的陈述；4.被告人潘红忠、谢金添的供述另查明，被告人潘红忠、温暖发、曹增发、谢金添还具有如下违法事实：（一）2014年8月3日晚，被告人潘红忠在寻乌县吉潭镇供电所附近向被害人严某1索取赌资借款1万元，因言语不和，被告人潘红忠殴打被害人严某1，潘某4（另案处理）经过该处时，也上前殴打被害人严某1。经鉴定，被害人严某1的伤势为轻微伤。2015年2月10日，寻乌县公安局吉潭派出所主持调解，被告人潘红忠、涉案人员潘某4与被害人严某1达成调解协议。（二）2015年4月19日晚6时许，被告人潘红忠与潘某4在寻乌县长宁镇秀丽江花园黄某8家，将被害人黄某4带至寻乌县长宁镇老虎角附近，向被害人黄某4索取赌资借款2.2万元，因被害人黄某4无钱还债，被告人潘红忠与潘某4恐吓、殴打被害人黄某4。案发后，被告人潘红忠与被害人黄某4达成和解协议。（三）2017年10月间的一天晚上，被告人潘红忠、同案人杨某到寻乌县长宁镇左岸香桂谢某5家，向被害人王某1索取高利贷3万元，因言语不和，被告人潘红忠、同案人杨某用拳脚殴打被害人王某1，后在民警的劝解下，被告人潘红忠、同案人杨某离开现场。（四）2017年11月13日晚9时许，被告人潘红忠在寻乌县长宁镇沿河街茶缘馆向被害人季某索取高利贷1万元，因被害人季某无钱还款，被告人潘红忠、曹增发、同案人杨某用拳脚殴打被害人季某。经鉴定，被害人季某的伤势为轻微伤。2017年11月14日、15日，被告人潘红忠、曹增发因殴打他人分别被寻乌县公安局行政拘留十日，并处罚款500元。（五）2017年12月27日晚，被告人潘红忠、同案人杨平到寻乌县人民医院宿舍王某3房间，向被害人王某3索取赌资借款1万元，双方发生争吵，被告人潘红忠、同案人杨某殴打被害人王某3。经鉴定，被害人王某3、被告人潘红忠的伤势均为轻微伤。案发后，双方在寻乌县公安局城关派出所主持调解下达成和解协议。（六）2017年年底的一天晚上，被告人谢金添等人到寻乌县城环城西路黄某2家，向被害人黄某2索取赌资借款3.5万元，被告人谢金添打了被害人黄某2一巴掌。（七）2018年5、6月间，被告人潘红忠纠集被告人曹增发在寻乌县龙廷乡与广东省罗浮交界处的他人的“钓虾公”赌场上向参赌人员温某1、潘某1、刘某6等人提供赌资，提供赌资累计人民币3万元以上，获得其他庄家按提供赌资5%返还的利息达1000余元。（八）2018年8、9月间的一天晚上，被告人潘红忠、温暖发到寻乌县文峰乡石排村赵某1家索取赌博借款2万元，在未经住宅主人被害人赵某1之妻允许的情况下，强行进入赵某1家中，并上楼在每个房间寻找被害人赵某1，因被害人赵某1不在家，被告人潘红忠、温暖发才离开。（九）2017年至2018年8月间，被告人潘红忠纠集被告人谢金添在寻乌县南桥镇圩上附近、寻乌县龙廷乡与广东省罗浮交界处、寻乌县长宁镇三二五村范屋营等地他人开设的“钓虾公”赌场上向参赌人员范某1、黄某6、黄某2、刘某6等人提供赌资，提供赌资累计人民币19万元以上，获得其他庄家按提供赌资5%返还的利息达9000余元。原审判决认定上述事实的证据有：1.受案登记表、调解协议书、接处警登记表、治安调解协议书、行政处罚决定书、行政拘留执行回执、进账单；2.证人黄某8、刘某9、谢某5、谢某10、刘某10、肖某、谢某5、潘某1、温某1、刘某6、范某1、黄某6的证言；3.被害人严某1、黄某4、黄某4、王某1、黄某1、季某、黄某2、赵某1、的陈述；4.同案人杨某的供述；5.被告人潘红忠、曹增发、谢金添的供述；6.鉴定意见：法医司法鉴定意见书；7.辨认笔录。综上，被告人潘红忠参与开设赌场犯罪、二起非法拘禁犯罪和五起殴打他人、一起未经他人同意进入他人住宅和二起提供赌资的违法行文；被告人温暖发参与了开设赌场犯罪、一起非法拘禁犯罪和一起未经他人同意进入他人住宅违法事实；被告人曹增发参与了一起开设赌场犯罪和一起殴打他人、一起提供赌资的违法行为；被告人谢金添参与了非法侵入他人住宅和二起提供赌资的违法行为；被告人余锋参与了一起非法拘禁的犯罪行为。本案控、辩双方主要围绕被告人潘红忠、温暖发、曹增发在开设赌场犯罪中是否达到情节严重、是否认定主从犯的问题、是否构成非法拘禁罪的问题、本案赌资及有关财产的处理问题展开辩论，对此评判如下：一、关于被告人潘红忠、温暖发、曹增发在开设赌场犯罪中是否达到情节严重、是否认定主从犯的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款的规定，赌资数额达到30万元以上的，应当认定为情节严重。不属于网上开设赌场的，可以参照《意见》的有关规定并结合案件具体情况进行认定。对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。经审查，被告人潘红忠、温暖发、曹增发在严某3等人开设的赌场向参赌人员提供赌资数额累计达49万元以上，获取庄家按提供赌资5%返还的利息2.45万元以上的事实清楚，有书证、辨认笔录、电子数据、证人证言、同案人严某3等多人的供述予以证实，证据确实充分。被告人潘红忠、温暖发、曹增发对公诉机关指控情节严重没有异议，仅被告人温暖发就供认为潘红忠放出“机头钱”100多万元，公诉人采用有利于被告人的原则认定赌资数额49万元，符合法律规定。上述证据收集程序合法，证据之间能够相互印证，足以认定为“情节严重”。被告人潘红忠在涉恶团伙中是纠集者、被告人温暖发、曹增发是骨干成员，是共同犯罪案件，被告人在为参赌人员提供赌资过程中，既有分工，又有合作，不予认定主从犯。但在量刑时可以根据各被告人的作用加以区分。二、关于是否构成非法拘禁罪的问题。非法拘禁罪是指以拘禁或者其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意》见第十八条规定，黑恶势力有组织地多次短时间非法拘禁他人的,应当认定为《刑法》第二百三十八条规定的“以其他方法非法剥夺他人人身自由”。非法拘禁他人三次以上、每次持续时间在四小时以上,或者非法拘禁他人累计时间在十二小时以上的,应以非法拘禁罪定罪处罚。被告人潘红忠、温暖发为索取赌博债务，采用威胁方式非法拘禁赵某1时间十六小时，因本案系恶势力犯罪，根据刑法、司法解释及指导意见规定，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第三款，构成非法拘禁罪。三、关于本案赌资及有关财产的处理问题。经审查，被告人潘红忠在严某3开设的“钓虾公”赌场内向多名参赌人员提供赌资，提供赌资累计达15万元以上，获取庄家按提供赌资5%返还的利息达0.75万元以上；被告人温暖发在严某3开设的“钓虾公”赌场内向多名参赌人员提供赌资，提供赌资累计达31万元以上，获取庄家按提供赌资5%返还的利息达1.55万元以上；被告人曹增发在严某3开设的“钓虾公”赌场内向多名参赌人员提供赌资，提供赌资累计达3万元以上，获取庄家按提供赌资5%返还的利息达0.15万元以上。另外，被告人谢金添在第九起违法事实中为被告人潘红忠发放赌资19万元，非法获利9000元。因被告人潘红忠在涉恶团伙中是纠集者，是给温暖发、曹增发等人提供赌资的人，应对本案的犯罪总额即赌资49万元和谢金添在违法事实中为其发放的赌资19万元，共计68万元负责。被告人的个人非法获利应依法追缴。移送的财物潘红忠手机一部、现金3550元应依法没收。原审判决认为，被告人潘红忠在较长时间内纠集被告人温暖发、曹增发和社会闲散人员同案人杨某等人共同实施违法犯罪，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，形成了以被告人潘红忠为纠集者，同案人杨某、被告人温暖发、曹增发为成员的恶势力团伙。被告人潘红忠、温暖发、曹增发明知他人开设赌场，在赌场里向参赌人员提供赌资，为他人开设赌场提供资金帮助，情节严重，其行为已经构成开设赌场罪，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人潘红忠、温暖发、余锋为索取赌博债务、高利贷，采用威胁、殴打的方式，非法拘禁他人，其行为已经构成非法拘禁罪，应法定刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。被告人谢金添在未经住宅主人同意的情况下，非法强行闯入他人住宅，经要求退出仍拒不退出，严重影响他人正常生活，其行为已经构成非法侵入住宅罪，法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役。被告人温暖发在被判处有期徒刑刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人潘红忠、温暖发犯有数罪，依法实行数罪并罚。被告人潘红忠、谢金添具有前科，酌定从重处罚。鉴于被告人潘红忠、温暖发、曹增发、谢金添、余锋归案后如实供述自己罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十八条第一款、第三款、第二百四十五条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人潘红忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币30万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十一个月。决定合并执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30万元。二、被告人温暖发犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金人民币20万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑七个月。决定合并执行有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元。三、被告人曹增发犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币15万元。四、被告人谢金添犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑七个月。五、被告人余锋犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月。六、涉案赌资人民币68万元（含19万违法赌资）依法向被告人潘红忠予以追缴并没收；被告人潘红忠非法所得人民币0.75万元、被告人温暖发非法所得人民币1.55万元、被告人曹增发非法所得人民币0.15万元、被告人谢金添的非法获利0.9万元依法予以追缴;随案移送的被告人潘红忠苹果手机一部、现金人民币3550元，依法予以没收，上缴国库。潘红忠上诉称，1.原审判决认定上诉人从事的是帮助行为，但未适用帮助犯的量刑，法律适用错误；上诉人的帮助行为不符合开设赌场共犯的追诉标准；2.非法拘禁赵某1虽累计16小时，但未有三次，不符合立案标准；3.认定上诉人提供赌资数额累计达30万元以上证据不足，判处罚金30万元及追缴没收涉案赌资68万元，没有事实、证据依据，应予以撤销。请求改判上诉人二年六个月以下有期徒刑，并处罚金3万元。指定辩护人辩称，1.应定性为赌博罪；2.上诉人的行为不构成情节严重，且认定其提供赌资数额累计达30万元以上证据不足；3.量刑明显过重，建议给予其数罪并罚后合并执行三至四年，罚金5万元以下。温暖发上诉称，1.上诉人属于被服从，被支配的地位，是从犯；2.上诉人参与非法拘禁只有四五个小时，也未对被害人进行侮辱、殴打行为，不应对整个非法拘禁过程和后果负责，不构成非法拘禁罪；3.原审判决未提到上诉人在非法拘禁中，获得被害人谅解的重要情节；4.上诉人指定监视居住时间六个月没有折抵刑期错误。指定辩护人辩称，1.上诉人为开设赌场的从犯，结合其良好的认罪态度，应当从宽处罚；2.非法拘禁被害人是事出有因，未对被害人进行侮辱、殴打，应从轻处罚；3.如实供述罪行，真诚悔罪，应从宽处罚。曹增发上诉称，1.上诉人不应该对温暖发提供的31万元赌资承担情节严重的法律责任；从潘红忠手中拿到钱到赌场提供赌博资金是各自独立的行为；收取利息的是温暖发，与上诉人相互没有任何关联；不能把温暖发在他人赌场提供赌资的行为视同为上诉人的共同行为；2.上诉人是潘红忠团伙中的其中一员，不应对提供赌资的总额负责。请求认定上诉人犯罪金额为3万元，属于一般犯罪，结合上诉人的其他从轻减轻情节，给予一年以下有期徒刑，并处罚金3万元。指定辩护人辩称，上诉人的行为应定性为赌博罪；上诉人曹增发在本案中只起到了辅助作用，其放贷行为依附于潘红忠，属于从犯，依法应从轻、减轻处罚；上诉人的行为未达到情节严重的情形，不应按照开设赌场罪情节严重量刑。建议给予二年以下有期徒刑量刑，罚金5万元以下。二审经审理查明的犯罪事实与原审判决认定一致，原审判决认定以上事实的证据均经查证属实，与本案有关联，可以作为本案事实认定的依据。另查明：上诉人潘红忠、温暖发获得寻衅滋事被害人的谅解。有被害人赵某1出具的谅解书证实，一、二审均已经公诉机关或同级检察机关质证，均无异议。原审判决对该事实未予以认定不当，依法予以纠正。本院认为，上诉人潘红忠、温暖发、曹增发以营利为目的，在他人开设的赌场中为参赌人员非法放贷，情节严重，其行为构成开设赌场罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；上诉人潘红忠、温暖发、原审被告人余锋为索取非法债务，采用威胁、殴打的方式，非法拘禁他人，其行为已经构成非法拘禁罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；原审被告人谢金添非法强行闯入他人住宅，严重影响他人正常生活，其行为已经构成非法侵入住宅罪，法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役。三上诉人明知他人开设赌场，在赌场为赌博人员提供赌资，依法应以开设赌场的共犯论。故三上诉人的犯罪行为依法应认定构成开设赌场罪。三上诉人就此提出上诉意见及其指定辩护人提出的辩护意见与法无据，本院不予采纳。上诉人潘红忠、温暖发在开设赌场、非法拘禁犯罪中积极主动，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应对全部犯罪行为承担责任；上诉人曹增发在开设赌场犯罪中，听从潘红忠安排，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可从轻处罚。上诉人温暖发系累犯，依法应当从重处罚；上诉人潘红忠、温暖发犯有数罪，依法实行数罪并罚；上诉人潘红忠、原审被告人谢金添具有前科，酌定从重处罚。上诉人潘红忠、温暖发、曹增发、原审被告人谢金添、余锋归案后如实供述自己罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；上诉人潘红忠、温暖发的行为获得寻衅滋事被害人的谅解，酌情可从轻处罚。原审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，鉴于上诉人潘红忠、温暖发、曹增发的犯罪行为性质，三上诉人以上法定、酌定的从重、从轻情节及本案三上诉人犯罪行为造成的社会危害后果，原审判决对上诉人潘红忠、温暖发、曹增发开设赌场罪的量刑偏重，本院依法予以纠正。鉴于上诉人潘红忠、温暖发非法拘禁行为已获被害人谅解，可酌情在原审判决量刑基础上再从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持寻乌县人民法院（2019）寻号刑事判决第一、二项中定罪、罚金刑部分、第三项中的定罪部分和第四、五、六项，即：被告人潘红忠犯开设赌场罪，并处罚金人民币30万元；犯非法拘禁罪；被告人温暖发犯开设赌场罪，并处罚金人民币20万元，犯非法拘禁罪；被告人曹增发犯开设赌场罪；被告人谢金添犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑七个月；被告人余锋犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月；涉案赌资人民币68万元（含19万违法赌资）依法向被告人潘红忠予以追缴并没收；被告人潘红忠非法所得人民币0.75万元、被告人温暖发非法所得人民币1.55万元、被告人曹增发非法所得人民币0.15万元、被告人谢金添的非法获利0.9万元依法予以追缴;随案移送的被告人潘红忠苹果手机一部、现金人民币3550元，依法予以没收，上缴国库。二、撤销寻乌县人民法院刑事判决中第一、二项中量刑部分及合并刑部分和第三项的量刑和罚金刑部分，即对被告人潘红忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年二个月，对犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十一个月；决定合并执行有期徒刑五年六个月；对被告人温暖发犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年十一个月，对犯非法拘禁罪，判处有期徒刑七个月。决定合并执行有期徒刑五年；判处被告人曹增发有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币15万元；三、上诉人（原审被告人）潘红忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金30万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月。合并有期徒刑五年五个月，并处罚金30万元。决定执行有期徒刑五年，并处罚金30万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月4日起至2024年1月3日止。罚金限本判决生效后十日内缴清。）四、上诉人（原审被告人）温暖发犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金20万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月，合并有期徒刑四年十个月，并处罚金20万元。决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金20万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月16日起至2023年10月15日止。罚金限本判决生效后十日内缴清。）五、上诉人（原审被告人）曹增发犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月17日起至2021年6月16日止。罚金限本判决生效后十日内缴清。）本判决为终审判决。审 判 长  张慧珍审 判 员  徐晓敏审 判 员  林欣茹二〇一九年十一月十五日书 记 员  蔡启霞代理书记员  钟 泱