四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)川17民终1189号上诉人（原审被告）：四川德福建设工程有限公司。法定代表人：刘本明，总经理。被上诉人（原审原告）：冉隆作，男，住四川省达州市通川区。委托诉讼代理人：马明荣，四川弘旺律师事务所律师。上诉人四川德福建设工程有限公司（以下简称德福公司）因与被上诉人冉隆作建筑工程分包合同纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院（2019）川1702民初589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德福公司上诉请求：1、撤销通川区人民法院（2018）川1702民初589号民事判决；2、确定按双方合同约定从工程款中扣减工程管理费共计66465元，并在品叠其它各项税费后，改判上诉人仅支付被上诉人项目尾款39658.39元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定个人所得税11195元、印花税20009元（数额有误，应为297.06元）、成（本）票费（用）44780元、银行转账手续费600元、规费8626.72元，上诉人不能佐证已缴纳、支付及应由上诉人收取的事实错误。1、上诉人提交了2014.3.11和2015.3.24汇算清缴的两份《税收缴款书》，根据法律规定，应由承包单位代扣代缴且已缴纳；2、2013.9.6的《税收通用缴款书》，印花税297.06元已缴纳；3、成本票费用，上诉人财务人员依据《企业会计准则》和税法有关规定，为涉案项目筹备记账凭证而代理其支付的费用，按审定价44780元暂扣而计算；4、银行转账手续费，已实际发生，按次计费（100元/次×6次＝600元）；5、规费8626.72元，是上诉人提交的《四川省施工企业工程规费计取标准》对项目规费的具体化数字，也是建筑类法律法规规定为该由上诉人收取的费用，应由上诉人扣收即可，无需其它凭证；二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，是施工企业即承包人，因挂靠致施工合同无效情况下，与发包人之间办理结算而适用的条款，不能适用本案实际施工人与承包人之间结算的。被上诉人应按合同约定缴纳的下欠工程管理费66465元，应当在本案中予以扣减。冉隆作答辩称：1、本案从2017年4月20日立案到今天，上诉人称一直在完善资料，包括上诉人刚才在上诉时都还提到，并一直请求合议庭给予一定时间完善资料，在第一次通川区法院作出判决后，上诉人上诉到中级法院提交了很多证据，因为他提交的证据均没有证明力；在第二次一审开庭的时侯，就提交的证据两次开庭进行质证，被上诉人认可的一部分之外，除开税务局出具的税票之外的其他票据的真实性均无法核实，成本费发票没有法律依据，一审判决的金额全部是冉隆作应得的工程价款。如果从法律规定来说，冉隆作应该取得工程价款，税收这块，冉隆作应该完善的税已经完善，企业所得税已经扣除了的；2、关于适用法律的问题，该工程究竟是否是挂靠还是转包，上诉人一直否认，没有法律依据，收取管理费无法律依据。请求驳回上诉，维持原判。冉隆作向一审法院起诉请求：1、依法判决德福公司支付下欠冉隆作工程款137829.54元并按银行同期贷款利率赔偿资金占有损失;2、依法判决德福公司退还管理费60000元并按银行同期贷款利率支付资金利息;3、本案诉讼费和律师代理费由德福公司承担。一审法院认定事实：德福公司原名为四川德福建筑工程有限公司。2012年11月，四川达州市经济开发区管理委员会(发包方)与德福公司(承包人)签订《达州南进出通道2010国道至金龙立交桥段景观升级打造工程施工N2标段施工合同》，该合同主要约定发包人接受承包人对达州南进出通道2010国道至金龙立交桥段景观升级打造工程施工N2标段(以下简称达州景观升级打造N2标段)施工的投标，签约合同价990200元，计划开工日期2012年11月16日，计划竣工时间2013年1月15日，发包人承诺按合同条件、时间向承包人支付合同价款等。2013年1月8日，冉隆作、德福公司签订《四川德福建筑工程有限公司内部项目承包协议书》，该协议主要约定德福公司将达州景观升级打造N2标段工程业务以内部项目承包的方式承包给冉隆作主持经营。工程造价990200元，管理费60000元，如结算时有增加，按增加部分的1%另收取企业经营管理费，现金交1万元，余下5万元于2015年1月31日之前交清。冉隆作有财经自主权，按时足额缴纳国家税费、支付材料采购款、民工工资、公司管理费，德福公司根据项目要求，审定冉隆作项目上岗人员资格，审批施工方案，督促冉隆作切实做好工程技术档案材料。工程合同造价200万元以上，合同指派专人负责监督质量、安全、财务等工作。德福公司在收到业主工程款三个工作日内支付到冉隆作账户。签订合同后，冉隆作自行筹措资金进场施工。2013年6月9日，该项目工程经验收合格。2015年12月30日，经达州市审计局审计，前述工程审定工程该工程竣工结款价为1119500元。截止2017年2月20日，四川达州市经济开发区管理委员会共计向德福公司实际拨付工程款1060623.3元。截止2017年3月9日德福公司向冉隆作共计拨付工程款851381元。同时查明，冉隆作、德福公司签订合同时，冉隆作向德福公司支付了管理费10000元，后德福公司在向冉隆作拨付工程款中扣留了50000元的管理费。在施工过程中，冉隆作缴纳了案涉工程项目的部分税费。在本案审理过程中，德福公司表示剩余工程款中，应扣个人所得税11195元、企业所得税22390元、印花税20009元、成票费44780元、银行转账手续费600元、招标代理费8029元、增加工程部分管理费6465元、管理费60000元、规费8606.7元、7289.21元（取费项目），共计189363.91元。除企业所得税、招标代理费外，其他费用，冉隆作均表示不予认可。一审法院认为，冉隆作、德福公司签订的《四川德福建筑工程有限公司内部项目承包协议书》名为承包协议，实为德福公司将其承包的达州景观升级打造N2标段工程全部转包给冉隆作。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人……。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……。”的规定，冉隆作、德福公司签订的《四川德福建筑工程有限公司内部项目承包协议书》依法应当无效。关于冉隆作要求德福公司支付下欠工程款的诉讼请求。因案涉工程已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，冉隆作的该项诉讼请求，予以支持。冉隆作要求德福公司退还管理费的诉讼请求，虽《四川德福建筑工程有限公司内部项目承包协议书》无效，冉隆作主张德福公司返还已交管理费的主张于法无据不予支持。关于冉隆作、德福公司争议的税费等事宜，冉隆作对德福公司代扣缴纳企业所得税22390元、招标代理费8029元的主张予以认可，系其自行处分民事权利，由冉隆作承担。德福公司主张在冉隆作收取的工程转账扣减个人所得税11195元、印花税20009元、成票费44780元、银行转账手续费600元、规费8626.72元、7289.21元（取费项目），冉隆作对此予以否认。且德福公司提供的证据不能佐证以上费用已缴纳、支付及应由德福公司收取，不予支持。关于德福公司主张扣减管理费66465元的抗辩，因工程款和管理费系不同性质的款项，德福公司单方面在应支付给冉隆作的工程款中扣减侵犯了冉隆作的权益，不予支持，德福公司可另行主张。德福公司收到工程价款为1060623.3元，扣减已向冉隆作拨付的851381元，扣减冉隆作认可的企业所得税22390元、招标代理费8029元，德福公司还应向冉隆作支付的工程款数额为178823.30元。关于冉隆作要求德福公司承担下欠工程款的资金利息的诉讼请求，因双方系违法转包涉案工程，均有过错，对冉隆作的该项诉讼请求，不予支持。关于冉隆作要求德福公司支付律师代理费的诉讼请求，冉隆作未提供证据予以佐证，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第四十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、四川德福建设工程有限公司在本判决生效后次日向冉隆作支付工程款178823.3元；二、驳回冉隆作其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4257元，由冉隆作负担500元，由四川德福建设工程有限公司负担3757元。二审中查明，双方当事人认可印花税297.06元，银行转账手续费600元外，其余案件事实与一审认定的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人德福公司与被上诉人冉隆作签订的《四川省德福建筑工程有限公司内部项目承包协议书》，因被上诉人冉隆作系自然人，没有取得相应的建筑施工资质，违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，故一审认定《四川省德福建筑工程有限公司内部项目承包协议书》无效正确。双方签订的承包协议书虽然无效，但涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，被上诉人冉隆作有权参照合同约定向上诉人德福公司主张工程价款。一审查明业主单位四川达州经济开发区管理委员会拨付工程款1060623.3元，上诉人德福公司向被上诉人冉隆作拨付工程款851381元正确，本院予以确认。本案二审争议的焦点是：上诉人德福公司在拨付被上诉人冉隆作剩余工程款中是否应当扣减个人所得税11195元、企业所得税22390元、印花税297.06元、成票费44780元、银行转账手续费600元、招标代理费8029元、管理费66465元（含增加工程部分）、规费8606.7元、7289.21元（取费项目）。本院认为，一、二审中被上诉人冉隆作对上诉人德福公司代扣缴纳企业所得税22390元、招标代理费8029元、印花税297.06元、银行转账手续费600元予以认可，系其对自行处分民事权利，应当在剩余工程款中予以扣减，本院予以确认。关于上诉人德福公司主张扣减个人所得税11195元、成票费44780元、规费8606.7元、7289.21元（取费项目），被上诉人冉隆作对此均予以否认，上诉人德福公司提交的证据并不足以认定以上费用已缴纳、支付及应由其收取，上诉人德福公司要求在工程款中扣减缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人德福公司主张在工程款中扣减管理费66465元问题，上诉人德福公司与被上诉人冉隆作签订的项目承包协议书约定管理费60000元，增加部分按1%另收取管理费，因该项目承包协议书违反法律强制性规定而无效，管理费的约定亦无效，但鉴于案涉项目工程已施工完毕，且上诉人德福公司在整个工程项目中进行了参与招投标、竣工验收、办理结算、拨付工程款等相应管理工作，必然会产生一定的管理费用，根据本案实际情况及公平原则，本院酌情认定上诉人德福公司收取管理费35000元，该款在被上诉人冉隆作应收工程款中予以扣减。上诉人德福公司的此上诉理由部分成立，本院予以支持。综上，上诉人德福公司收到的工程款1060623.30元，扣减已拨付851381元、企业所得税22390元、招标代理费8029元、印花税297.06元、银行转账手续费600元、管理费35000元后，上诉人德福公司还应向冉隆作支付工程款数额为142926.24元。综上，上诉人德福公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省达州市通川区人民法院（2018）川1702民初589号民事判决第二项；撤销该民事判决第一项；二、上诉人四川德福建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人冉隆作工程款142926.24元。若上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费4257元，由上诉人四川德福建设工程有限公司负担3457元，被上诉人冉隆作负担800元。本判决为终审判决。审判长  牟春艳审判员  古 霞审判员  钟 伟二〇一九年十一月二十二日书记员  冯泽林