江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣06民终671号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司鹰潭市中心支公司，住所地江西省鹰潭市信江新区铜兴路信江金贸大厦一楼、六楼，统一社会信用代码913606006724369074。负责人：彭素辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪志坚，男，1989年9月22日出生，汉族，住江西省贵溪市，该公司员工。上诉人（原审原告）：潘建华，男，1971年8月24日出生，汉族，住江西省贵溪市。被上诉人（原审被告）：冯旗，男，1989年12月16日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。被上诉人（原审被告）：冯金虎，男，1967年12月21日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司鹰潭市中心支公司（以下简称人寿财险鹰潭支公司）、潘建华因与被上诉人冯旗、冯金虎机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省贵溪市人民法院（2018）赣0681民初1127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人人寿财险鹰潭支公司委托诉讼代理人汪志坚、上诉人潘建华、被上诉人冯旗到庭参加诉讼。被上诉人冯金虎经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。人寿财险鹰潭支公司上诉请求：请求依法撤销江西省贵溪市人民法院审理作出（2019）赣0681民初1127号民事判决中的第一项，依法改判上诉人在商业险内减少赔偿36,032.96元，被上诉人的经济损失36,032.96元由被上诉人潘建华自行承担赔偿责任；二、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人在商业险范围内应当按照70%的赔付比例进行赔付而不应当按照80%的赔付比例进行赔付。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款第二项：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，有证据证明非机动车车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。”一审判决书已经认定贵溪市公安局交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》形式合法，内容客观真实，能反映案件的事实，合法有效，予以采纳。事故认定书中认定冯旗驾驶机动车行经市区交通量大的路段超车，未确保安全，在本市事故中负主要责任，潘建华驾驶三轮电动车斜穿马路时未下车推行，未确保安全，在本次事故中负次要责任。故在本次事故中应当适当减轻冯旗的责任，由上诉人在商业险范围内按照70%的赔付比例进行赔偿，而一审法院非但没有减轻机动车一方的赔偿责任，反而加重了机动车一方的赔偿责任。综上所述，一审法院没有查清事实，适用法律错误，导致该案判决错误，请求二审法院依法予以改判上诉人在商业险内减少赔偿36,032.96元。潘建华答辩称，按80%的赔付率是通例，如果机动车与非机动车发生交通事故，机动车一方负主要责任，非机动车一方负次要责任情况下，网上有7比3，我就同意按7比3。冯旗答辩称，我的车子保了险的，由保险公司承担责任，请求法院依法判决。潘建华上诉请求：一、请撤销一审判决第一项，依法改判被上诉人人寿财险鹰潭支公司在交强险赔偿限额范围内赔偿上诉人122,000元，在商业三者险限额范围内赔偿上诉人277,846.2元，合计399,846.2元；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉事实与理由：一、一审判决参照农林牧渔行业标准计算上诉人的误工损失缺乏事实根据。上诉人系具有城镇户口的城镇居民，其夫妻在贵溪市区菜市场共同从事蔬菜的批发、零售个体经营。由于蔬菜的批发、零售市场竞争激烈、收入不高，上诉人除帮妻子摊位运输蔬菜外，还帮他人运输、装卸货物挣取运输费、装卸费，其职业极其不固定，收入也不稳定，但无任何证据证明上诉人从事过农林牧渔行业。由此可见，一审判决参照农林牧渔行业在岗职工日平均工资作为计算上诉人误工费的标准，完全没有事实根据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”结合上诉人前述收入状况，因其收入不固定，加之无法证明最近三年的平均收入，其误工费的计算标准应当是：参照江西省2018年度批发零售业在岗职工的日平均工资，即为156.28元／日（57,043元／年÷365日／年）。二、一审判决认定精神损害抚慰金8,000元过低，与本案的案情不符，明显有违公平、公正的法律原则。本案交通事故导致上诉人全身多达六处骨折，其中有五处粉碎性骨折。虽然伤残鉴定机构给上诉人评定为一个八级、一个十级伤残，但伤残赔偿金远远不能弥补其精神上的痛苦损害。本案责任主体为国有大型保险公司，其经济能力雄厚，其在本案的保险业务中收取了被上诉人冯金虎支付涉案车辆的保险费6,511元，获利较大。加之被上诉人冯旗在本案中具有重大过错。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力等因素确定。很明显，一审判决没有综合考虑前述本案的客观因素，认定精神损害抚慰金8,000元明显偏低。三、一审判决在计算被扶养人所需扶养年限上存在明显错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”据此规定，计算扶养年限应以案发时被扶养人的周岁为依据。本案依赖上诉人扶养的人有两人，一人是其母亲夏桂兰，一人是其女儿潘铭娟。其中潘铭娟出生于2008年1月8日，至本案交通事故案发时，潘铭娟年满十周岁，依赖其父母上诉人及其妻子夏春风抚养的年限为八年。而一审判决认定为七年，很明显存在着计算错误。四、一审判决认定陪护上诉人异地治疗人员的交通费、住宿费非治疗所需，且在护理费中得以计算和赔偿，于法无据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”第二十三条第二款规定：“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”结合上诉人当时无法独自活动需要依赖最少两人陪护的实际情况，转院至南大一附院住院治疗及前往上海治疗（未住院）路途发生的陪护人员交通费及住宿费是必须发生的费用，是治疗上诉人损害所需要。从火车票、住宿发票上记载的时间、地点、人数等内容来看均符合就医时的实际情况。上诉人及其陪护人员的住宿费发生在未住院的上海就医，上诉人并未主张该期间的护理费。由此可见，一审判决认定住宿费在护理费中得以计算和赔偿没有事实根据和法律依据。综上所述，基于一审判决在认定上诉人损失事实方面存在着诸多错误和不当，上诉人特依法上诉，望二审法院依法改判如请，以维合法权益。人寿财险鹰潭支公司答辩称，第一、关于误工费，一审认定是有依据的，上诉人也未提供证据证明。根据江西省2018年度统计数据，2018年城镇私营单位批发零售业的就业人员年平均工资是37,251元。第二，关于精神抚慰金一审的判决是正确合理的，考虑了交通事故的主次责任，于法有据。第三，针对被扶养人生活年限，一审按定残时间算并无不当。第四，交通费的一审判决是合情合理的，很多票据无法判断是否与本案交通事故有关，有的是去义乌的，还有非本人的票据，去南昌、上海治疗也没有医院要求去上海、南昌的证明材料，对于贵溪讲上级医院应当是鹰潭的医院。冯旗答辩称，我的车子保了险的，由保险公司承担责任，请求法院依法判决。被上诉人冯金虎二审未作答辩。潘建华向一审法院起诉请求：一、依法判决被告冯旗赔偿原告医疗费，住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金等各项损失合计：424,321.7元【（547,402.12元-122,000元）×80%＋122,000元-38,000元】；二、依法判决被告冯金虎与被告冯旗连带赔偿原告前述损失；三、依法判决被告人寿财险鹰潭支公司在交强险、商业三者险限额范围内代被告冯旗、冯金虎赔偿原告前述损失，其中原告精神损害抚慰金在交强险限额范围内优先赔偿。四、本案诉讼费由被告承担。2018年5月8日9时许，被告冯旗驾驶赣Ｌ×××××号小型轿车从鹰潭沿鹰雄大道往贵溪市林业局方向行驶，当行驶至贵溪市建设路火车站路段超车时与斜穿马路的原告驾驶的三轮电动车相撞，造成原告受伤及两车受损的道路交通事故。2018年5月20日，贵溪市公安局交通警察大队依法对本案交通事故作出如下责任认定：“（被告）冯旗在本次事故负主要责任，（原告）潘建华在本次事故中负次要责任。”事故发生后，原告被及时送往贵溪市中医院抢救治疗。经诊断为：一、创伤性休克。二、全身多处骨折：1、左股骨远端开放性粉碎性骨折；2、左髌骨开放性粉碎性骨折；3、左胫腓骨开放性粉碎性骨折；4、右胫腓骨粉碎性骨折；5、右股骨外踝骨折。三、右侧多发肋骨骨折。四、右肺挫伤。五、颜面部皮肤裂伤。六、多处皮肤软组织挫裂伤。七、头皮血肿，住院治疗74天。2018年7月21日，原告因手术后切口感染被转至南昌大学第一附属医院住院治疗，住院治疗9天。2018年8月2日，原告因左膝部骨折术后切口感染又入住贵溪市中医院治疗，住院治疗5天。2018年8月13日，原告又因左下肢骨折引发的创伤性关节炎入住贵溪市中医院治疗，住院治疗39天。2019年3月4日，原告之伤经贵溪公众司法鉴定中心评定为：1、左下肢伤残八级，右下肢伤残十级；2、后续治疗费15,000元；3、误工期为自损伤当日至本次定残前一日，护理期150日，营养期120日。原告因本案交通事故所导致的损失有医疗费、营养费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金合计547,402.12元。据查，本案肇事车赣Ｌ×××××号小型轿车属于被告冯金虎所有。被告冯金虎将该车于2017年8月17日向被告人寿财险鹰潭支公司投保了交强险、机动车损失险、第三者责任险（限额1,000,000元）、不计免赔率险等机动车保险。本案交通事故发生在保险期内。综上所述，原告认为，依据相关法律的规定，侵害公民身体造成伤残的，侵权人应当赔偿医疗费，住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金等损失。机动车发生交通事故造成人身伤残的，由保险公司在交强险责任限额范围内先行予以赔偿，超过交强险责任限额的部分按责承担。为之，原告特具状诉讼，判其前列所请，以维合法权益。一审法院认定事实：2018年5月8日9时许，被告冯旗驾驶赣Ｌ×××××号小型轿车从鹰潭沿鹰雄大道往贵溪市林业局方向行驶，当行驶至贵溪市建设路火车站路段超车时与斜穿马路的原告驾驶的三轮电动车相撞，造成原告受伤及两车受损的道路交通事故。2018年5月20日，贵溪市公安局交通警察大队作出第360681120180000088号道路交通事故认定书，认定被告冯旗驾驶赣Ｌ×××××号小型轿车行经市区交通量大的路段超车，未确保安全，是造成本次事故的主要原因，在本次事故中负主要责任。原告潘建华驾驶三轮电动车斜穿马路时未下车推行，未确保安全，是造成本次事故的次要原因，在本次事故中负次要责任。事故发生后，原告被送往贵溪市人民医院住院治疗，住院74天，出院诊断为：一、创伤性休克。二、全身多处骨折：1、左股骨远端开放性粉碎性骨折；2、左髌骨开放性粉碎性骨折；3、左胫腓骨开放性粉碎性骨折；4、右胫腓骨粉碎性骨折；5、右股骨外踝骨折。三、右侧多发肋骨骨折。四、右肺挫伤。五、颜面部皮肤裂伤。六、多处皮肤软组织挫裂伤。七、头皮血肿。2018年7月21日，原告因术后切口感染又去南昌大学第一附属医院接受治疗，住院9天。2018年8月2日，原告因左膝部骨折术后切口不愈合42天，在贵溪市中医院接受治疗，住院5天。2018年8月13日，原告因左膝部骨折术后伴活动受限3月在贵溪市中医院入院治疗，住院39天。原告因本次交通事故治疗所花医疗费为181,485.17元。涉案车辆赣Ｌ×××××号小型轿车系被告冯金虎所有，该车辆由被告冯金虎在被告人寿财险鹰潭支公司投保了交强险和商业险，投保期间均为2017年8月17日至2018年8月16日止。事故发生后，被告冯旗先行垫付原告医药费38,983.5元，被告人寿财险鹰潭支公司先行垫付原告医药费10,000元。庭审中，被告人寿财险鹰潭支公司与被告冯旗双方达成一致意见，由被告冯旗按照原告医药费的14%承担非医保用药费用。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。贵溪市公安局交通警察大队对本次事故作出的《道路交通事故认定书》，形式合法，内容客观真实，能反映案件的事实，合法有效，一审法院予以采纳。本次交通事故中被告冯旗驾驶机动车行经市区交通量大的路段超车，未确保安全，在本次事故中负主要责任，原告潘建华驾驶三轮电动车斜穿马路时未下车推行，未确保安全，在本次事故中负次要责任。查明确定原告潘建华因此起交通事故造成的各项经济损失数额如下：医疗费181,485.17元；残疾赔偿金33,819元/年×20年×31%=209,677.8元；住院伙食补助费118天×20元/天＋9天×30元/天=2,630元；营养费120天×20元/天=2,400元；误工费300天×115.5元/天（农林牧渔行业标准）=34,650元；护理费150天×134.2元/天=20,130元；精神损害抚慰金8,000元；鉴定费1,900元；被扶养人生活费20,760元/年×5年×31%＋20,760元/年×7年×31%=26,546.85元；住宿费118元＋118元＋280元=516元；交通费64.5元＋64.5元＋276元＋123元＋153元＋300元（贵溪中医院治疗期间酌定）=981元；器具费：脚垫60元＋轮椅600元＋拐杖120元=780元；后续治疗费15,000元；财产损失：电动车3,800元×80%=3,040元。合计507,736.82元。根据被告冯旗在本次事故中的责任及赣Ｌ×××××号小型轿车在被告人寿财险鹰潭支公司的投保情况，原告因本次事故造成的损失由被告人寿财险鹰潭支公司在交强险限额范围内赔偿医疗费10,000元（含医疗费、住院伙食补助费、营养费）、残疾赔偿金110,000元、财产损失2,000元。剩余损失385,736.82元（损失总额507,736.82元-交强险责任限额范围内的122,000元）由被告人寿财险鹰潭支公司在商业三者险限额范围内按照80%的赔付比例进行赔付，即赔偿308,589.5元。扣除被告人寿财险鹰潭支公司先行垫付的10,000元，扣除被告冯旗垫付的医药费38,983.5元，还应赔偿259,606元。非医保用药费用按照医药费14%比例计算为25,407.9元，按照80%赔付比例被告冯旗应承担非医保用药费用20,326.3元，余18,657.2元由被告人寿财险鹰潭支公司退还给被告冯旗。综上所述，对三原告请求被告赔偿原告的医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等各项损失共计424,321.7元，并要求被告人寿财险鹰潭支公司在交强险限额内先予赔付，在商业三者险限额内按比例赔付的诉讼请求，一审法院予以部分支持。被告系城镇户口，原告要求按照城镇标准计算损失于法有据，本院予以支持。对于原告主张的脚垫、轮椅等器具费，因这些器具均属于原告因交通事故受伤为维持日常生活所需使用的辅助器具，一审法院予以支持。原告主张的江树林、潘越群等案外人的住宿费和交通费，非属于原告本人因交通事故治疗必须花费的费用，且原告家属因照顾原告的护理成本已经在护理费中得以计算和赔偿，故对原告的该项主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条、第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、三款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告人寿财险鹰潭支公司于本判决书生效之日起十日内在交强险赔偿限额范围内赔偿原告潘建华122,000元，在商业三者险限额范围内赔偿原告潘建华259,606元，合计381,606元（原告潘建华收款账户：62×××73，户名：潘建华，开户行：农行贵溪支行金鑫分理处）；二、由被告人寿财险鹰潭支公司于本判决生效之日起十日内向被告冯旗退还其先行垫付的18,657.2元（被告冯旗收款账户：62×××37，户名：冯旗，开户行：中国工商银行鹰潭市四海支行）；三、驳回原告潘建华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,665元，减半收取计3,832.5元，由原告潘建华负担383.5元，由被告冯旗负担3,449元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。经审理查明，二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、一审法院认为上诉人人寿财险鹰潭支公司在商业三者险限额范围内应按照80%的赔付比例进行赔付，处理是否适当；二、一审法院关于上诉人潘建华误工损失、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神损害的赔偿数额的认定和计算是否有误。关于争议焦点一，本院认为，根据贵溪市公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》，被上诉人冯旗在本次事故中负主要责任，上诉人潘建华负次要责任。一审法院结合事故事实、受伤情节等因素，酌定由上诉人人寿财险鹰潭支公司在商业三者险限额范围内按照80%的赔付比例进行赔付，并无不当。对上诉人人寿财险鹰潭支公司在商业险范围内按照70%的赔付比例进行赔付的上诉主张，本院不予支持。关于争议焦点二，对于误工损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案一审中，上诉人潘建华未能提供与其从事工作的性质、收入状况有关的充分证据，结合二审上诉人潘建华提交的其在贵溪市烧箕山农贸市场经营的营业执照，一审法院按照农林牧渔行业标准计算其误工损失，并无不当。上诉人潘建华主张应按照参照江西省2018年度批发零售业在岗职工的日平均工资（156.28元／日）计算误工损失，本院不予支持。对于被扶养人生活费，经核查，一审法院年限计算无误。对于精神损害抚慰金、交通费、住宿费的处理，一审法院考虑了本案的实际情况，处理正确。综上所述，上诉人中国人寿财产保险股份有限公司鹰潭市中心支公司、潘建华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费956.83元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司鹰潭市中心支公司负担700.82元，上诉人潘建华负担256.01元。本判决为终审判决。审判长  傅高煌审判员  周林昌审判员  张文胜二〇一九年十一月十八日法官助理刘伟书记员徐惠