河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终21685号上诉人（原审被告）：刘俊喜，男，1970年8月13日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：王瑞敏，河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南大美源景装饰设计工程有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）东风东路西、榆林北路北1号楼12层1209号。法定代表人：王建云，该公司经理。委托诉讼代理人：周鸾，河南民坤律师事务所律师。上诉人刘俊喜因与被上诉人河南大美源景装饰设计工程有限公司（以下简称大美公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初19594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘俊喜上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.判令一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院严重违反程序，没有依法通知必须共同诉讼人参加诉讼，属程序违法。1.悦园餐厅（工商登记字号为：郑州市郑东新区悦园餐厅，以下简称悦园餐厅）、宋晓宇、杨建伟、王垚、周有望与上诉人刘俊喜、被上诉人大美公司属必要共同诉讼，大美公司起诉刘俊喜属遗漏其他必须参加诉讼的当事人，应予驳回。2.本案欠付装饰装修工程款的欠款人悦园餐厅工商登记注册的有字号的个体工商户，吴南南为登记的经营者，大美公司应首先以该字号作为本案被告进行起诉，并需列明登记的经营者吴南南的基本信息。3.周有望、宋晓宇、杨建伟、王垚与上诉人刘俊喜签订有《合伙协议》，为悦园餐厅的投资人及实际经营者，以上五人及悦园餐厅系必须参加诉讼的必要共同诉讼人。4.依据合同的相对性原则，悦园餐厅为本案装饰装修合同的合同相对人，工程款欠款单上载明欠款人为悦园餐厅，大美公司起诉刘俊喜属主体不适格。5.除了工程款欠款单上刘俊喜在欠款人悦园餐厅署名处签上刘俊喜的名字外，大美公司没有提供其他直接证据证明刘俊喜即是应支付工程款的责任主体，大美公司应承担举证不能的法律后果。二、一审法院判决刘俊喜支付大美公司逾期违约金50259元，没有事实与法律依据。大美公司没有提供证明双方结算时明确约定当悦园餐厅逾期付款时应向其支付违约金，双方约定的滞纳金为无效约定，与逾期违约金无关。大美公司辩称:一、刘俊喜欠付大美公司装饰款375823元事实清楚，证据确凿。2017年10月装修工程完工，大美公司多次要求刘俊喜支付剩余的装修款，2018年8月13日进行了结算，刘俊喜仍欠大美公司装修款375823元，庭审中刘俊喜代理人对欠款375823元的事实没有异议。二、大美公司要求刘俊喜支付违约金50259元有事实及法律依据。刘俊喜向大美公司承诺2018年8月30日前向大美公司支付7万元，2018年10月15日前支付305823元。如果未按时支付，则双倍支付未付款，并加收5万元滞纳金。从刘俊喜的承诺可以看出，关于双倍支付未付款并加收5万元滞纳金，属于违约金。按刘俊喜承诺，如刘俊喜未按时付款应承担的违约金应为425823元，大美公司请求按应付工程款24%年息计算违约金，违约金数额为50259元。三、刘俊喜认为本案为共同必要诉讼，没有法律及事实依据。1.工程款欠款单上没有显示该欠款与悦园餐厅、杨建伟、宋晓宇、王垚、周有望有何关系。2.悦园餐厅经工商查询于2019年1月31日已注销，该主体已经不存在，如何列为被告。3.刘俊喜未提供名称为悦园餐厅为合伙企业的营业执照，刘俊喜所称的合伙企业是否成立无从得知。4.合伙人之间承担的是连带责任，不是共同责任。刘俊喜作为实际经营人作为合伙人仍应当承担付款义务。综上，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。大美公司向一审法院起诉请求：1.被告支付原告装修工程款375823元及违约金50259元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月13日，刘俊喜与原告签订工程款欠款单，双方约定良红悦园葡萄酒餐厅装修项目总金额为901966.25元，截止到2018年8月13日，良红悦园葡萄酒餐厅已支付原告工程款355000元，仍欠原告工程款546966.25元，扣除张伟强在良红悦园葡萄酒餐厅消费总金额171143元，剩余375823.25元，最终结算金额375823元，良红悦园葡萄酒餐厅承诺在2018年8月30日之前向原告支付70000元，2018年10月15日支付剩余305823元；良红悦园葡萄酒餐厅如在规定期限内不履行还款义务，原告有权通过法律途径双倍追缴剩余未付款项并加收50000元。以上案件事实由工程欠款单及庭审笔录予以证明。一审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照合同全面履行各自的义务。当事人一方不履行义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告刘俊喜与原告签订工程款欠款单载明剩余工程款为375823元，且被告未提交其他证据予以反驳，本院予以确认。被告辩称悦园餐厅等、刘俊喜属必要共同诉讼人，原告仅起诉被告刘俊喜而遗漏其他必要共同诉讼当事人，对其辩称意见，该院认为，根据工程款欠款单显示，签订欠款单双方主体为原告与被告刘俊喜，刘俊喜系该欠款单的相对方，故对原告辩称，该院不予采纳。关于逾期违约金50259元，经审查并无不当，该院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告刘俊喜于本判决生效后十日内支付原告河南大美源景装饰设计工程有限公司工程款375823元及违约金50259元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3846元，由被告刘俊喜负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。大美公司主张应付工程款有刘俊喜签字确认的《工程款欠款单》在卷为据，刘俊喜对《工程款欠款单》的真实性及欠款金额375823元无异议，本院予以采信。关于付款责任主体问题。案涉工程与大美公司达成口头施工协议、施工过程中向大美公司支付部分工程款、完工后与大美公司完成工程款结算的均系刘俊喜个人，大美公司要求刘俊喜个人向其支付剩余工程款的理由正当，本院予以支持。《工程款欠款单》上没有刘俊喜所称的个体工商户悦园餐厅以及所谓的合伙人在结算凭证上签字或盖章确认，刘俊喜仅凭无法核实其真实性的合伙协议主张本案属必要共同诉讼的证据不足，不能成立。关于违约金的问题。刘俊喜向大美公司出具的《工程款欠款单》承诺，逾期付款向大美公司双倍支付未付款并加收50000元滞纳金。该承诺合计金额425823元，刘俊喜未履行承诺按时支付应付款项，其行为已构成违约，应承担相应违约责任，大美公司要求刘俊喜支付违约金50259元并无不当。刘俊喜称不应支付违约金及违约金过高的上诉主张不能成立。综上所述，刘俊喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7691元，由上诉人刘俊喜负担。本判决为终审判决。审判长  马增军审判员  黄智勇审判员  曹逢春二〇一九年十一月十四日书记员  刘佳辉