济南市槐荫区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0104民初7401号 原告：张仁芹，女，1963年6月5日出生，汉族，住山东省新泰市。 委托诉讼代理人：尹睿志，新泰兴岳法律服务所法律工作者。 被告：济南微尚餐饮管理有限公司，住所地济南市。 法定代表人：徐正标，总经理。 委托诉讼代理人：孙光明，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 原告张仁芹与被告济南微尚餐饮管理有限公司(以下简称微尚餐饮公司)侵权责任纠纷一案，本院于2018年11月22日立案后，依法适用简易程序，于2019年1月14日第一次公开开庭进行了审理，原告张仁芹及委托诉讼代理人尹睿志，被告微尚餐饮公司的委托诉讼代理人孙光明到庭参加诉讼。因案情复杂，本案转为普通程序审理。本院依法适用普通程序，于2019年8月9日第二次公开开庭进行了审理，原告张仁芹的委托诉讼代理人尹睿志，被告微尚餐饮公司的委托诉讼代理人孙光明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张仁芹向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费22212.23元、住院伙食补助费1950元、误工费9751.5元、护理费10726.65元、伤残赔偿金79098元，交通费1000元、鉴定费2080元、营养费1950元，合计128768.38元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：自2017年11月原告受被告雇佣到其餐饮公司从事服务工作，2018年3月9日原告在工作中不慎被烫伤，经治疗遗留疤痕，经司法鉴定原告构成10级伤残。就赔偿事宜与被告协商未果，为维护原告合法权益，特依法提起诉讼，请依法公断。 微尚餐饮公司辩称，一、如原告是以工伤赔偿诉求，那么需要进行工伤认定、劳动能力鉴定、劳动仲裁三个必须的程序，否则，是不能先进行诉讼的。二、原告受伤后，公司立即派员工叫救护车将其送至医院，并为其垫付了全部的医疗费用。在治疗的过程中，原告未与公司协商和通知，自己主动擅自使用自己的医保卡，公司对其自愿使用医保卡支付费用的情况是在事后才知道的，公司对其自愿行为未进行阻拦。后原告向公司索要自己医保卡支付的医疗费，公司不予认可，不同意支付。在原告住院过程中，原告及其配偶的工资，公司都持续为其支付，并且在其全程的住院过程中，公司每天派专人为原告及其配偶送饭。因此，原告主张的医疗费、误工费、护理费及主要伙食补助费无任何事实依据。三、伤残鉴定报告，被告不予支持。首先，劳动能力鉴定为专业性鉴定，必须在经过工伤认定后，由劳动部门指定的专门鉴定机构进行鉴定，并且鉴定内容为劳动能力鉴定。而伤残鉴定报告不是对劳动能力进行的鉴定。因此，被告对该鉴定坚决反对。四、本案应当先进行工伤认定程序。被告没有义务为原告提供任何证据，原告诉求的举证责任应由原告承担。原告对其诉求未提出有效的证据进行证明。综上所述，原告应当先进行工伤认定程序，待该程序作出认定结论，对该认定结论不服，可以再进行劳动仲裁，对劳动仲裁不服，才可以进行诉讼。原告无任何证据证明被告存在违法行为或过错行为；原告无充分证据证明其诉求款项的具体数额、发生时间、地点及经办人员；原告无充分证据证明其向被告主张的诉求证据；原告更无充分证据证明被告应向原告支付其诉求款项。因此，被告对原告的诉求不予认可。请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于当事人没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于本案属于侵权责任纠纷还是属于工伤赔偿纠纷。张仁芹主张其曾向槐荫区人力资源和社会保障局提出过工伤认定，后来被告拒不承认劳动关系，只承认劳务关系，原告已经超过55周岁，同时在泰安市新泰有社保，最后只能采取侵权起诉，已于2018年10月12日撤销工伤认定申请，并提交济南市人力资源和社会保障局准予撤销工伤认定申请通知书为证。微尚餐饮公司虽对该通知无异议，但辩称原告应当先进行工伤认定程序，待该程序作出认定结论，对该认定结论不服，可以再进行劳动仲裁，对劳动仲裁不服，才可以进行诉讼。经审查本院认为，工伤保险赔偿纠纷的前提是劳动关系，但本案事发时张仁芹已经年满55周岁达到法定退休年龄，虽提出过工伤认定又撤销，微尚餐饮公司在庭审中自认未与张仁芹签订正式的劳动合同，无法为原告办理正式的劳动关系手续，没有为被告购买各种保险，故张仁芹以侵权向本院起诉并未不当，本院应当根据侵权责任纠纷相关法律规定予以审理；2、关于烟台富运司法鉴定中心作出的烟富司鉴（2019）临鉴字第140号《司法鉴定意见书》能否作为认定本案事实的证据。张仁芹对该司法鉴定意见书无异议。微尚餐饮公司认为该鉴定意见是对原告的伤残等级做出的鉴定，而不是对劳动能力做出的鉴定，本案原告已经申请了工伤认定，只是至今工伤管理部门未做出工伤认定，原告也没有申请劳动能力鉴定，因此对伤残鉴定报告不予认可。经审查本院认为，如前所述，张仁芹以侵权向本院起诉并未不当，而就张仁芹伤残等级、误工时间、护理时间、营养期限的鉴定则系微尚餐饮公司申请的。微尚餐饮公司对烟富司鉴（2019）临鉴字第140号鉴定意见书存有异议，未提供证据反驳，本院不予采信。（2019）临鉴字第140号鉴定意见书可以作为认定本案事实的证据。3、关于事故发生的原因、过错。张仁芹主张其在被告处工作，在工作当中由于不慎摔伤导致受伤，应承担10%左右的责任，并提交证人田雨、刘明风的证言为证。微尚餐饮公司对张仁芹在其公司工作并摔伤没有异议，但对证人田雨、刘明风的身份及证言的真实性有异议，辩称其在本次事故当中没有过错，原告出事故的现场为处理垃圾及餐具的专用房间，原告不应当出入该房间，原告是传菜员，被告在原告出事后积极救治，因此对原告责任承担不超过50%的责任。经审查本院认为，根据张仁芹的陈述以及微尚餐饮公司的辩称，足以认定张仁芹系在微尚餐饮公司工作当中由于不慎摔伤导致受伤，但因张仁芹未能提交证人田雨、刘明风的身份证明，证人亦未到法庭出庭作证，且双方未提交其它证据证明导致张仁芹摔倒的具体原因，故本院无法认定导致张仁芹摔倒的具体原因是基于微尚餐饮公司管理不善、安全保障不力等，无法认定微尚餐饮公司对张仁芹的受伤后果具有明显过错。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2018年3月19日，张仁芹在微尚餐饮公司工作中不慎被烫伤。 审理过程中，张仁芹就其伤残等级等事项申请进行司法鉴定。2019年3月14日，烟台富运司法鉴定中心出具烟富司鉴（2019）临鉴字第140号《司法鉴定意见书》，载明：“六、鉴定意见1、张仁芹皮肤疤痕形成构成十级伤残。2、张仁芹伤后误工时间为90日。3、张仁芹伤后护理时间为60日。4、张仁芹伤后营养期限为60日。”张仁芹支付鉴定费2080元。 另查明，2018年6月29日，张仁芹向济南市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请。2018年10月12日，济南市人力资源和社会保障局准予张仁芹撤销工伤认定申请。 本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任”，第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意或者过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条亦规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，因此本案适用过错原则。张仁芹在微尚餐饮公司工作时已经年满55周岁，工作中应该时刻注意自身安全，其未尽到应有的确保安全和注意义务，致使自身不慎摔伤，其对自身损害结果应承担相应责任。虽无证据证明微尚餐饮公司在张仁芹受伤过程中存在明显过错，但为了防止利益失衡，提供劳务一方的过失不能与接受劳务一方过失全部相抵，除非有确凿证据证明系提供劳务一方故意自伤自杀行为，接受一方不得免责。综合全案分析，本院酌定双方各自承担50%的责任。 张仁芹主张医疗费22212.23元，按照“个人支付”部分17252.23元与门诊自费费用4960.6元之和计算（张仁芹计算结果略有瑕疵），并提供济南军区总医院住院病案、诊断证明、照片、医疗费票据及病人费用清单等证明其主张。微尚餐饮公司对证据真实性无异议，但辩称张仁芹使用医保卡进行结算，且其在济南军区总医院全部的治疗费都是由被告公司支付的，并提交其公司事故所在餐厅前厅经理云岚情况说明、其公司统计的张仁芹医疗费用清单以及其公司员工为张仁芹治疗从银行卡转款记录、张仁芹同意使用医保卡结算以及并未实际付款的录音及录音整理材料为证，云岚及公司财务出纳陆琳琳亦出庭作证。对此张仁芹主张医疗费被告是垫支过，原告支付了个人承担及自费的部分，其余的垫付费用报销后被告均拿走，所以将医疗费单据退给原告，但未提交证据予以证明。另对微尚餐饮公司统计的张仁芹医疗费用清单认为系单方制作，对录音及录音整理材料认为没有征得张仁芹知道属于非法取证，而均不予认可。经审查本院认为，第一，虽然张仁芹主张是其支付了个人承担及自费的部分，但并未提交缴款人员、缴款时间、缴款次数等相关证据，且其亦认可微尚餐饮公司“垫支过”；第二，虽然微尚餐饮公司提交的证人证言均系其公司利害关系人员工的，但其公司财务出纳陆琳琳关于其公司垫付28000元的证言与张仁芹所持有的济南军区总医院住院收费票据中“预交金额28000元”相吻合；第三，虽然微尚餐饮公司提交的张仁芹医疗费用清单系其单方制作且很多笔系现金付款的方式，但亦提交了两笔各5000元分别于2018年3月24日、2018年3月27日转至中国人民解放军济南军区总医院建设银行账户的汇款票据，对此张仁芹并未提交相反证据予以否认；第四，虽然微尚餐饮公司提交的录音及录音整理材料未经过张仁芹等同意，但张仁芹未提交该录音系以非法方式取得的证据。总之，张仁芹对其主张的医疗费22212.23元认为系医保统筹之外的“个人支付金额”部分及自费费用之和，是其个人支付应由微尚餐饮公司赔付，但微尚餐饮公司以上提交的证据相互佐证，可以认定微尚餐饮公司已经垫付。至于原被告双方争议的医保统筹部分应如何处理的问题，不属于本案审理范围，故对张仁芹的该项诉求本院不予支持。 张仁芹主张住院伙食补助费1950元，按照住院39天、每天50元计算，并提交住院病历证明其主张。微尚餐饮公司提出异议，其公司前厅经理云岚出具说明、财务出纳陆琳琳出庭作证，证明其公司在张仁芹住院期间天天送饭，张仁芹则主张受伤以后微尚餐饮公司确实送过一段时间的饭，但并不是天天送饭。经审查本院认为，根据原被告双方的抗辩情况，足以认定微尚餐饮公司在张仁芹受伤以后确实送过饭，但对于送饭的具体天数、次数、标准，原被告双方均未提交其它证据予以证实。鉴于张仁芹主张的住院伙食补助费标准仅为每天50元，数额偏低，本院予以支持。经核算，张仁芹的住院伙食补助费为1950元。微尚餐饮公司应按赔偿责任比例承担975元（1950×50%）。 张仁芹主张误工费9751.5元，按照误工90天、每天108.35元计算，并提交张仁芹户籍登记卡、司法鉴定意见书证明其主张。微尚餐饮公司不予认可，辩称在张仁芹住院过程中，张仁芹及其配偶的工资，公司都持续为其支付，并提交发放工资表、银行电子回单、发放工资明细表为证。对此张仁芹对证据的真实性未予否认，但认为原告及护理人员董文财工作时间截止到原告受伤之日2018年3月19日，3月份的工资已发放，原告受伤后又发放了4月份工资，护理人员董文财和原告的工资均发放到4月份，之后再也没有发放工资。5月份是发放的4月份的工资，4月份是发放3月份的工资。经审查本院认为，微尚餐饮公司提交的中国农业银行网上银行电子回单明确载明2018年6月15日转入张仁芹账户2800元，以及2017年1月16日转入张仁芹配偶董文财账户1548元、2018年2月14日转入董文财账户2592.5元、2017年3月15日转入董文财账户2596.5元、2018年4月16日转入董文财账户3184元、2018年5月15日转入董文财账户2800元、2018年6月15日转入董文财账户3400元，与微尚餐饮公司提交的发放工资表及说明相互印证，足以说明微尚餐饮公司自张仁芹于2017年12月12日入职，已按照当月发放上月工资的方式连续发放工资六次，即已将2018年3、4、5三个月的工资发放完毕，而根据司法鉴定意见书，误工期为90天，应自张仁芹受伤之日2018年3月19日计算至2018年6月16日，张仁芹尚有16天的误工损失。根据张仁芹提交的户籍登记卡，张仁芹为城镇非农业户口，故该16天的误工损失应为1733.7元（39549/365×16），微尚餐饮公司应按赔偿责任比例承担866.8元（1733.7×50%）。 张仁芹主张护理费10726.65元，按照（39天院内+60）×108.35元计算，护理人员为其丈夫董文财和女儿董美，两人均系非农业户口，并提交董文财、董美的户籍登记卡、司法鉴定意见书证明其主张。微尚餐饮公司不予认可，辩称在张仁芹住院过程中，张仁芹及其配偶的工资，公司都持续为其支付，并提交发放工资表、银行电子回单、发放工资明细表为证。经审查本院认为，根据司法鉴定意见书，护理期限为60日，住院期间需二人护理、出院一人护理。虽然自2018年3月19日张仁芹受伤后，微尚餐饮公司亦向张仁芹配偶董文财发放过工资，但张仁芹的配偶董文财作为护理人员付出了额外劳动，理应获得额外报酬，其女儿董美亦如此。董文财和董美均系非农业户口，张仁芹主张护理费按照每天108.35元计算，本院予以支持。经核算，张仁芹的护理费为10726.65元。微尚餐饮公司应按赔偿责任比例承担5363.3元（10726.65×50%）。 张仁芹主张伤残赔偿金79098元，按照（39549×20×10%）计算，并提交司法鉴定意见书证明其主张。微尚餐饮公司不予认可，辩称原告没有按照医嘱穿戴弹力裤，导致疤痕面积增大，因面积增大导致原告伤残鉴定为十级，并提交录音及录音整理材料为证。经审查本院认为，微尚餐饮公司并未就此提出鉴定申请，仅凭张仁芹等与医生的录音就得出因为张仁芹没有按照医嘱穿戴弹力裤从而导致疤痕面积增大进而导致伤残鉴定为十级的结论，证据不足，本院不予采信。张仁芹提交的司法鉴定意见书足以证明其主张。经核算，张仁芹的伤残赔偿金为79098元。微尚餐饮公司应按赔偿责任比例承担39549元（79098元×50%）。 张仁芹主张交通费1000元，并提交发票一宗证明其主张。微尚餐饮公司不予认可，辩称原告提交的证据不是实际发生的数额，不足1000元。经审查，张仁芹因本次事故受伤入院、出院，其亲属进行护理而支出交通费系因本次事故所产生的合理损失，应酌情予以处理，酌定为300元。微尚餐饮公司应按赔偿责任比例承担150元（300元×50%）。 张仁芹主张鉴定费2080元，并提供莱芜弘正司法鉴定所鉴定意见和鉴定费发票证明其主张。微尚餐饮公司不予认可，辩称系原告单方申请的鉴定。经审查本院认为，莱芜弘正司法鉴定所鉴定意见与本案审理中烟台富运司法鉴定中心出具的烟富司鉴（2019）临鉴字第140号《司法鉴定意见书》结论一致，鉴定费数额也非常接近，系张仁芹因本次事故产生的合理损失，微尚餐饮公司应按赔偿责任比例承担1040元（2080元×50%）。 张仁芹主张营养费1950元，按照住院39天，每天50元计算，并提供住院病历、司法鉴定意见书证明其主张，微尚餐饮公司不予认可。经审查本院认为，张仁芹住院期间支出营养费系因本次交通事故所产生的合理损失，张仁芹主张按照住院39天，每天50元计算，本院予以支持。经核算，张仁芹的营养费为1950元，微尚餐饮公司应按赔偿责任比例承担975元（1950×50%）。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决如下： 一、被告济南微尚餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张仁芹住院伙食补助费975元； 二、被告济南微尚餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张仁芹误工费866.8元； 三、被告济南微尚餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张仁芹护理费5363.3元； 四、被告济南微尚餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张仁芹伤残赔偿金39549元； 五、被告济南微尚餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张仁芹交通费150元； 六、被告济南微尚餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张仁芹鉴定费1040元； 七、被告济南微尚餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张仁芹营养费975元； 八、驳回原告张仁芹的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2875元，原告张仁芹负担1783元，被告济南微尚餐饮管理有限公司负担1092元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  胡世涛 人民陪审员  刘 艳 人民陪审员  韩德军 二〇一九年十一月十三日 法官 助理  孔凯琼 书 记 员  吴蓓蓓