上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13032号上诉人（原审被告）：上海金朔投资咨询有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区康桥东路518号8号楼。法定代表人：张极，董事长。委托诉讼代理人：史美宗，上海众华律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑君，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：上海帕尼生物科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区纳贤路800号1幢301-05室。法定代表人：韩德银，董事长。委托诉讼代理人：韩旭，男，该公司股东。上诉人上海金朔投资咨询有限公司（以下简称金朔公司）因与被上诉人上海帕尼生物科技有限公司（以下简称帕尼公司）服务合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初3246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金朔公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回帕尼公司一审全部诉讼请求。事实与理由：一、金朔公司已经为帕尼公司提供了服务，挂牌工作的停滞归咎于帕尼公司的违约行为。帕尼公司未提供流水，而流水是出具审计报告及披露公司会计信息必要的财务资料。帕尼公司也未提供任何申请所需的企业资料，阻碍了尽职调查工作的开展。帕尼公司提供的商业计划书记载不真实、不准确，存在过错。二、若帕尼公司要求解除《协议书》，则根据约定，前期预付款10万元将不予退还。被上诉人帕尼公司辩称，不同意金朔公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。金朔公司从未发起任何对帕尼公司的尽职调查，帕尼公司从未接到任何尽职调查的通知，金朔公司称我方不配合提供材料不符合事实。《协议书》不能履行的原因在于金朔公司，其要求帕尼公司改变的各项事项与帕尼公司的工商登记不符。帕尼公司向一审法院起诉请求：1.判令解除帕尼公司、金朔公司于2017年5月31日签订的《协议书》；2.判令金朔公司返还帕尼公司服务费10万元；3.本案诉讼费由金朔公司承担。一审法院认定事实：2017年5月31日，帕尼公司、金朔公司签订《协议书》约定：帕尼公司委托金朔公司担任其公司股份挂牌转让的推荐人，负责推荐帕尼公司在上海A中心股份有限公司（以下简称上海股交中心）挂牌进行股份转让，并对帕尼公司进行持续督导。帕尼公司享有以下权利：帕尼公司及其董事、监事、高级管理人员和负责信息披露事务人员有权就股份转让获得金朔公司辅导，并可就相关股份转让业务规则向金朔公司进行咨询。帕尼公司在公司治理、财务及会计制度、信息披露等方面获得金朔公司业务指导等等。帕尼公司应履行以下义务：积极配合金朔公司的推荐挂牌申请工作，及时、完整地向金朔公司提交申请所需文件，并保证所提交文件均真实、准确、完整、合法、有效，不存在任何虚假记载、误导性陈述和重大遗漏等等。金朔公司向帕尼公司作出如下承诺：具备上海股交中心推荐机构会员资格。金朔公司应履行以下义务：依据《挂牌规则》的规定，向上海股交中心递交推荐帕尼公司挂牌的申请文件。对帕尼公司董事、监事、高级管理人员、信息披露负责人进行辅导，使其了解有关法律法规、政策性规定及上海股交中心相关业务规则等等。推荐费：150万元。督导费每年5万元。帕尼公司终止挂牌的，已经支付的相关费用不予返还。出现下列情况之一，本协议自动解除：帕尼公司终止挂牌的及上海股交中心审核未予通过挂牌申请的。同日，帕尼公司、金朔公司双方签订《补充协议》约定：帕尼公司向金朔公司预付10万元，余款全部用政府补贴款项支付。由于帕尼公司自身原因（包括但不限于以下几种行为）导致挂牌程序无法进行的，帕尼公司前期预付款金朔公司将不予退还：1.帕尼公司企业无法按时提供上海B中心所要求的各种文件资料；2.帕尼公司企业挂牌中涉及的一切法律纠纷、企业失信、上黑名单等帕尼公司未按期解决；3.帕尼公司企业有单方阻碍挂牌的行为或帕尼公司主动要求退出挂牌程序的。由于金朔公司自身原因（包括但不限于以下几种行为）造成帕尼公司企业无法挂牌的，金朔公司应将预付款全额退还给帕尼公司：1.无不可抗力因素或在政策未发生变动及帕尼公司未出现本补充协议第三条约定情形的情况下，金朔公司无法完成合同义务或金朔公司用技术处理不了相关问题的；2.金朔公司单方面要求停止挂牌的。同日，金朔公司微信公众号“金朔投资”刊登一则标题为《金朔投资与上海帕尼生物科技有限公司N板挂牌签约仪式》的报道，内容为：“2017年5月31日上午，在上海金朔投资咨询有限公司会议室,上海金朔投资咨询有限公司与上海帕尼生物科技有限公司N板挂牌签约仪式顺利进行。”2017年6月2日，帕尼公司向金朔公司银行账户汇入10万元，用途为预付款。2018年2月-4月，帕尼公司工作人员韩旭与金朔公司股东马某在微信上多次就上市问题进行沟通。帕尼公司表示，因帕尼公司为研发企业，金朔公司在签合同前并未告知挂牌N板需要流水（销售收入），金朔公司没有尽到如实告知义务，且签订协议后，金朔公司并未向帕尼公司要过任何资料，邮件、文件也没有交换过，会计师事务所、律师事务所也没有入场进行尽职调查，现帕尼公司无法挂牌N板，要求协商解除协议。金朔公司则表示，不同意解除协议，只要帕尼公司把流水做好，再进行股改，先上E板，然后转为N板，仍旧可以上市。2018年5月31日，金朔公司向帕尼公司发函载明：“今收到贵司给我司函件，要求解除双方挂牌协议及补充协议，并返回10万元款项。我司认为理由不成立，原因是：根据贵司提供给我司材料显示，贵司符合上股交挂牌条件。但贵司迟迟未能完成材料中显示的结果，造成暂时无法挂牌。故责任应该由贵司承担。”一审法院另查明，帕尼公司的《商业计划书》载明：帕尼公司注册在上海张江自贸区，下属长春A有限公司和香港B有限公司两家子公司，正在筹备新疆C有限公司。帕尼公司以研发肝素钠及下游产品为基础，涵盖了研发、生产、销售等药品产业链全功能，目标为抢占全球部分肝素钠制剂市场。其中帕尼公司主营肝素钠原料及制剂技术研发，目前HHD制剂进入后期动物实验阶段；香港帕尼主营原料药、中间体国际贸易，计划投资50万元，2016年销售额约100万美元，2017年已经60万美元；长春帕尼主营肝素钠原料药生产，注册资本3000万元，筹建中。新疆帕尼主营肝素钠前体生产，计划投资100万元，2017年创造销售额500万元，利润100万元。一审法院再查明，《上海A中心科技创新板挂牌业务细则》第二章挂牌条件规定：公司申请挂牌，应具备下列条件：（一）属于科技型、创新型股份有限公司；（二）公司治理结构完善，运作规范；（三）公司股权归属清晰；（四）财务会计报告未被注册会计师出具保留意见、否定意见或无法表示意见；（五）最近十二个月内不存在重大违反违规行为；（六）具备下列条件之一：1.公司经研发后取得明显的技术突破；2.公司拥有业内领先的技术；3.公司获批取得特许经营资质；4.最近二年每年营业收入增长率均不低于30%；5.最近二年连续盈利，净利润累计不少于400万元；6.最近一年盈利，营业收入不少于2000万元；7.市值不少于2亿元，最近一年营业收入不少于2000万元，最近二年经营性活动产生的现金流净额累计不少于200万元；8.市值不少于3亿元，最近一年营业收入不少于2000万元；9.市值不少于6亿元，总资产不少于6000万元，净资产不少于4000万元；上股交规定的其他条件。第四章尽职调查与挂牌申请文件报送规定：中介机构尽职调查应以形成有助于投资者作出投资决策的信息披露文件为目的，通过实地考察、查阅资料、访谈有关人员等方式方法，对申请挂牌公司进行尽职调查。为查明本案事实，一审法院向上海A中心致电，询问金朔公司是否具备N板推荐资格。其答复：金朔公司确实是上海A中心的会员单位。一般的推荐流程为：金朔公司与需挂牌客户达成一致意见后，由金朔公司向中心提出推荐申请，然后中心会审核金朔公司的情况是否符合推荐人的条件，如果符合，再行发放推荐证书。如金朔公司此类的推荐机构，是根据每个项目分别来申请推荐业务资格的，其推荐资格并没有有效期。一审法院认为，帕尼公司、金朔公司之间签订的涉案协议系服务合同，合法有效，双方均应恪守。本案的争议焦点在于帕尼公司是否可以行使法定的合同解除权。关于金朔公司的推荐资格，根据一审法院查明的事实情况，金朔公司具有推荐资格，可就帕尼公司挂牌项目单独向上海A中心提出申请，故帕尼公司主张金朔公司无推荐资格，要求解除合同的意见，不予采纳。根据《上海A中心科技创新板挂牌业务细则》的规定，营业收入并非挂牌N板的唯一必要条件，金朔公司以帕尼公司营业收入未符合标准为由迟延履行合同义务，缺乏事实依据。金朔公司作为专业的中介机构，应当在签约前对帕尼公司履行诚实告知义务，在签约后对帕尼公司进行必要的尽职调查，但根据庭上双方的陈述，双方仅在签约后召开过一次由帕尼公司、金朔公司及会计师事务所、律师事务所参与的会议，金朔公司从未实际进入帕尼公司公司进行尽职调查。帕尼公司提供给金朔公司的商业计划书仅是对外融资宣传的资料，不应作为金朔公司判断帕尼公司是否可以挂牌N板上市的依据。金朔公司自签约起，理应明确帕尼公司的合同目的为挂牌N板上市，现金朔公司迟延履行合同义务，且未按约履行协助帕尼公司挂牌N板上市的义务，导致合同目的无法实现，帕尼公司依法享有合同解除权，故帕尼公司要求判决生效之日解除合同的诉请，予以支持。合同解除后，金朔公司理应退还帕尼公司已支付的预付款10万元，帕尼公司要求金朔公司返还预付款10万元的诉请，于法不悖，亦予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，一审法院判决如下：一、帕尼公司与金朔公司签订的《协议书》于判决生效之日解除；二、金朔公司应于判决生效之日起十日内返还帕尼公司预付款10万元。一审案件受理费2,300元，由金朔公司负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。二审中，当事人均没有提交新证据。本院认为，帕尼公司、金朔公司于2017年5月31日签订的《协议书》系双方真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。本案的争议焦点在于《协议书》是否解除，以及如果解除，金朔公司是否应当向帕尼公司返还10万元预付款。首先，双方签订的《协议书》应当解除。在本案诉讼中，双方均确认金朔公司并未实际对帕尼公司进行尽职调查。同时，帕尼公司在二审中确认，帕尼公司已终止挂牌。金朔公司在一审中亦确认帕尼公司目前无法挂牌N板。可见，金朔公司并未实际履行推荐帕尼公司挂牌的义务，双方签订《协议书》的合同目的也已无法达到。根据合同法第九十四条规定，帕尼公司可以解除《协议书》。其次，金朔公司应当向帕尼公司返还10万元预付款。《协议书》虽然解除，但根据合同法第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。根据双方在《补充协议》第三条、第四条中的约定，如果金朔公司无法完成合同义务或用技术处理不了相关问题，除非存在不可抗力因素或政策变动，或者由于帕尼公司自身原因导致挂牌程序无法进行，则金朔公司应将预付款全额退还帕尼公司。双方亦约定了属于帕尼公司自身原因的具体情形。本案中，金朔公司提出帕尼公司未提供流水及申请所需的企业资料，阻碍了尽职调查工作的开展，帕尼公司提供的商业计划书亦不真实准确。但金朔公司并未提供证据证明其已经实际开展尽职调查，并要求帕尼公司提供相关材料，难以认定帕尼公司存在单方阻碍挂牌的行为。商业计划书仅为公司未来计划，不能苛求计划与公司实际运营情况完全相符。因此，金朔公司提供的证据不足以证明存在帕尼公司自身原因导致挂牌程序无法进行的情况，金朔公司应将预付款全额退还帕尼公司。综上所述，上诉人上海金朔投资咨询有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,300元，由上诉人上海金朔投资咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑天衣审判员  成 阳审判员  敖颖婕二〇一九年十一月二十九日书记员  张 阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……