山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终4423号上诉人（原审原告）：张习君，男，1970年6月2日出生，汉族，农民，住梁山县。委托诉讼代理人：李纲，梁山鸿运法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：王广伟，男，1973年1月6日出生，汉族，居民，住梁山县。委托诉讼代理人：程岩，山东金正义律师事务所律师。原审第三人：山东新恒源贸易发展有限公司，住所地济宁市任城区马驿桥街南。法定代表人：孙明忠，经理。张习君与王广伟、山东新恒源贸易发展有限公司（以下简称新恒源公司）执行异议之诉纠纷一案，梁山县人民法院于2017年9月11日作出(2016）鲁0832民初5561号民事判决，张习君不服，向本院提起上诉，本院于2018年10月10日作出(2018）鲁08民终2130号民事裁定，发回重审。梁山县人民法院重审后，于2019年4月10日作出(2018)鲁0832民初5866号民事判决，张习君不服该重审判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张习君上诉请求：撤销（2018）鲁0832民初5866号民事判决，改判准许执行泊岸景园小区2号楼3单元501室及2号楼3单元7号车库。一、被上诉人对案涉楼房及车库不具有物权期待权。一审判决已确认涉案商品房到目前为止没有取得商品房预售许可证。首先、依据《中华人民共和国商品房销售管理办法》第三条、第六条、第七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，被上诉人和第三人签订的《商品房买卖合同》为商品房预售合同。其次、依据《中华人民共和国商品房销售管理办法》第五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，被申请人和第三人签订的《商品房买卖合同》无效，没有法律约束力。一审法院在判决书中认定涉案《商品房买卖合同》不必然无效，明显缺乏证据证明，也违反上述《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条强制性法律规定，该规定为效力性规定。到目前为止我国对物权期待权没有明确具体的法律规定，只是在《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、二十九条对物权期待权做出了表述，表述内容显示物权期待权其实质上仍然为债权而不是物权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条,金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条,金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》一书明确说明，适用上述两条规定必须以“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”为前提；并指出上述第二十八条是关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件；第二十九条是关于房屋消费者物权期待权的保护条件。在本案中被上诉人对涉案房产在法院查封前未能办理过户登记手续具有明显过错，其与第三人签订《商品房买卖合同》时第三人不具有商品房预售许可证，而被上诉人作为购房人没有对此进行审查。没有预售许可证的商品房依据法律、法规不可能作预售登记，更不可能办理过户登记手续。因此，被上诉人遵守法律十分重要。假设被上诉人遵守法律规定，在第三人具有商品房预售许可证明的情况下才购买第三人的楼房，就不会导致涉案房屋不能过户登记，对此后果，只能由被上诉人承但。由此也能证明涉案商品房是因被上诉人的自身原因未办理过户登记。依据以上事实和法律规定，一审法院认定被申请人对涉案楼房具有“物权期待权”明显缺乏证据证明和法律依据。对照被上诉人提交的楼房款收据上显示的交款时间和《商品房买卖合同》中约定的楼房款交纳时间及合同的签订时间、法院对案涉楼房的查封时间可证实，其收款收据上载明的时间明显和《商品房买卖合同》中约定的楼房款交纳时间不相符，也与合同中约定的交款数额不相符，这与常理相悖，且其提交的是收款收据，而不是交纳购楼款的正式发票。本案所涉购房款项数额巨大，如果被上诉人确实交纳了购楼款，其应该有银行的转款记录或取款记录等相关辅助证据。否则，不能认定被上诉人已将购房款交付给了第三人。即使依据第三人已交到济宁市中级人民法院的房款收据情况的账目，也不显示被上诉人已交纳购楼款。此外，被上诉人提交一审法院的1—12号证据内容相互矛盾，且部分证据不具有合法性及关联性，一审法院认定被上诉人提交的证据具有真实性明显是错误的。这从客观上也能证实被上诉人提交的《商品房买卖合同》及收款收据明显虚假，不真实。由于第三人到目前为止尚欠上诉人300余万元案涉楼房小区的工程款未付，且楼房未依法验收，上诉人没有将涉案楼房交付给第三人，第三人从客观上也不可能将涉案楼房交付给第三人。因此，一审法院依据被上诉人提交的现有证据认定，“被上诉人已向第三人交清了全部购楼款，并认定被上诉人在法院查封前已合法占有不动产，”明显缺乏证据证明。二、一审适用法律错误。首先，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条第（一）项中均明确规定了支持买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的条件，“既在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”。根据该条内容可以明确显示，在本案中如适用上述两条规定而排除对涉案楼房的执行，被上诉人和第三人之间的《商品房买卖合同》必须合法有效。如上所述，涉案《商品房买卖合同》由于违反了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的效力性法律规定而导致违法无效。因此，在本案中不应适用上述两条法律规定，一审判决适用法律确有错误。其次，本案中涉及的楼房为第三人开发的商品房，因第三人未取得预售许可证，因此该商品房也未进行任何登记，既涉案商品房未依法登记在任何人名下。因此，上述两条法律规定均不适用。即使假设案涉商品房已登记在第三人企业名下，因本案涉及的是“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房，”本案也只应适用第二十九条，而不应适用第二十八条。一审法院在判决中同时适用上述第二十八条和第二十九条之规定明显错误。综上所述，一审认定事实错误且不清，导致适用法律及判决结果的错误，请依法判准上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。王广伟答辩称，一、答辩人对涉案楼房享有物权期待权,享有足以排除强制执行的民事权益。首先,于2014年11月15日,王广伟与山东新恒源贸易公司签订的《商品房买卖合同》为有效合同,该合同系双方真实意思表示双方均履行合同义务,答辩人交纳全部购房款,第三人新恒源公司交付了楼房,且不存在导致合同无效的情形,因此系有效合同。其次,合同签订时间,在2016年7月22日之前,即在法院查封之前,并且交纳全部购房款,相关证据已经提交。再次,答辩人已经合法占有楼房,一审提交了钥匙领取登记表,钥匙实物及照片,物业管理中心及管理人员的证明,水电费收据、物业费明细表、楼房使用过程中出现墙体漏雨、物业人员发现答辩人床柜、被褥确有漏雨痕迹及车库使用照片,这些证据均能够相互印证,共同证明答辩人对涉案楼房早已合法占有的事实。最后,涉案楼房未能过户并非答辩人自身的原因,因为与答辩人相同情况有多人,均没有办理手续而提起执行异议,未能办理过户的原因是开发商的原因而不是答辩人个人原因,如果是答辩人个人原因,那么不能出现那么多与答辩人一样条件未能过户的情况。根据《最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定,答辩人享有足以排除强制执行的民事权益,上述观点已经被(2018)鲁08民终2127号、2138号山东省济宁市中级人民法院民事判决书所确认。二、涉案楼房在买卖合同签订前、在楼房交付前已经竣工验收合格,(2015)梁民再字第5号山东省梁山县人民法院民事判决书足以证明,在2014年4月30日前,涉案楼房已经竣工验收合格。生效判决书认定的事实可以直接作为定案的依据。为维护法律的尊严和答辫人的合法权益,特此答辩,请依法驳回上诉,维持原判。山东新恒源贸易发展有限公司未陈述。张习君向一审法院起诉请求：1、判令准许执行泊岸景园小区2号楼3单元501室及2号楼3单元7号车库；2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：梁山县泊岸景园小区由第三人山东新恒源贸易公司开发建设，原告张习君实际承建了小区楼房的部分工程，因开发商未与原告结清工程款，向本院起诉主张工程款，法院判决后，开发商未履行偿还工程款的义务，原告于2015年8月13日申请法院立案强制执行，经原告申请，本院于2016年7月22日作出（2015）梁执字第1430-1号执行裁定书，查封了新恒源贸易公司开发建设的梁山县泊岸景园小区2号楼3单元502室及2号楼3单元7号车库。2014年11月15日，被告王广伟与第三人山东新恒源贸易公司签订商品房买卖合同，购买了涉案小区2号楼3单元502室及2号楼3单元7号车库，合同载明商品房为现房。被告王广伟已交清购房款。法院查封涉案房屋后，被告王广伟提出执行异议，本院于2016年10月14日作出（2016）鲁0832执异70号执行裁定书，裁定中止对涉案房屋的执行，原告遂提起执行异议之诉。一审法院认为，从诉争各方争执的情况来看，各方争执的焦点问题是当事人是否就涉案财产享有足以排除强制执行的民事权益。被告王广伟与第三人新恒源公司签订了商品房买卖合同，合同签订时涉案房屋并未竣工验收合格，该合同为商品房预售合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”说明商品房预售合同并不因未取得商品预售许可证而必然无效。该司法解释是为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件而制定的，该条规定中的起诉是指商品房买卖合同纠纷案件的起诉，而本案是执行异议之诉。商品房买卖合同是双方的真实意思表示，且不存在其他导致合同无效的情形；被告王广伟已向第三人新恒源公司履行了交付全部购房款的义务，第三人新恒源公司亦将房屋在查封前交付被告王广伟，被告王广伟已在查封前合法占有涉案房产，对涉案房屋享有物权期待权，而原告对第三人新恒源公司享有的是一般金钱债权。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，被告王广伟就涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益。原告要求请求准许执行涉案房产的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告张习君要求执行梁山县泊岸景园小区2号楼3单元502室及2号楼3单元7号车库的诉讼请求。案件受理费100元，由原告张习君负担。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，被上诉人王广伟与第三人新恒源公司签订了商品房买卖合同，合同签订时涉案房屋并未竣工验收合格，该合同为商品房预售合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”说明商品房预售合同并不因未取得商品预售许可证而必然无效。该条规定中的起诉是指商品房买卖合同纠纷案件的起诉，而本案是执行异议之诉。本案商品房买卖合同是当事人的真实意思表示，且不存在其他导致合同无效的情形；被上诉人王广伟已向第三人新恒源公司交付全部购房款，第三人新恒源公司亦将房屋在查封前交付被上诉人，被上诉人已在查封前合法占有涉案房产，对涉案房屋享有物权期待权，而上诉人张习君对第三人新恒源公司享有的是一般金钱债权。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，被上诉人王广伟就涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，张习君的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张习君负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年十一月二十二日书记员 计 涵