江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终1423号上诉人（原审被告）：梁国正，男，1968年4月9日出生，汉族，住丹阳市。委托诉讼代理人：朱建华，常州市天宁区金正法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘滨江，常州市天宁区金正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘伟，男，1960年7月15日出生，汉族，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：孙秦霞，江苏常金律师事务所律师。委托诉讼代理人：江昊，江苏常金律师事务所实习律师。上诉人梁国正因与被上诉人刘伟建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2018）苏0482民初821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁国正上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费由刘伟承担。事实和理由：一审法院的判决过于草率，有悖公正。首先，本案是基于江苏省常州市中级人民法院（2017）苏04民终3622号判决中载明的梁国正与刘伟建设工程施工合同纠纷形成的判决以外的其他工程项目，是在（2017）苏04民终3622号对江苏德朗尼玻璃机械有限公司、江苏常凯玻璃有限公司、江苏莱宝机械制造有限公司、江苏常峰电力设备股份有限公司四个水电工程项目形成判决以外项目的施工合同纠纷。即指该判决以外的江苏肯创催化剂再生技术有限公司、常州市金坛信达线缆材料有限公司、常州市乾能变压器配套有限公司、盛洪工程、申通快递工程、江苏华一船舶有限公司前期工程、江苏常峰电力设备股份有限公司增添项目等工程中的水电项目或其他项目。本案中刘伟在未对遗留项目进行结算的情况下就以梁国正自认信达项目刘伟支付梁国正90万元为理由要求返还工程款845584元显然有悖常理，也违背了工程施工结算的一般规则。其次，刘伟所依据的理由是梁国正在（2016）苏0482民初6010号案庭审中自认结算工程款90万元为前提，但在该庭审中，梁国正也明确表示由于工程尚未结算，刘伟支付梁国正信达工程款项大概为90万元，只是对总工程款项目中分项明细的一种估算，由于该案未涉及本案工程款项，故只是在释明已付其他工程款项时的一种临时估算，并未通过工程结算得出的具体数额，因此，不能认为是梁国正自认的依据。如果一审法院以此作为认定本案已结工程款项的依据，那么一审庭审中刘伟在（2016）苏0482民初6010号案2017年3月29日的庭审笔录中明确表示，本案所涉工程梁国正“只起到介绍作用，我不是发包人，是原告与甲方自己约谈的”是否可以作为刘伟自认从未支付该工程款项的依据？同样，在该案2017年6月19日的庭审质证中，刘伟再次强调：“该工程款中的水电并不包含在科达公司及刘伟施工内容中，水电工程与刘伟无关”，根据刘伟的陈述，是否亦可以认为刘伟自认从未支付过本案所涉工程款项？一审法院是否亦可根据刘伟在庭审中自认未支付涉案款项驳回刘伟的诉请。在该案庭审陈述中，梁国正只是对项目款项的预估产生偏差，不能作为本案返还涉案款项的依据，工程款项还是要根据工程结算以后进行确认，而刘伟却是坚决否认了涉案款项由其支付，依照梁国正及一审法院的逻辑，梁国正本身就没有权利主张本案诉求，故其没有理由要求返还，这是一个最简单的道理。其三，刘伟以信达电缆的证明据以证明梁国正的工程量显然不符合常理与规则。第一，信达公司仅仅是涉案项目的发包方，其并不参与项目施工，也不参与水电分包项目的验收与结算，且信达公司不具备认定工程量的资质及认定工程量的专业知识，故其无法知晓项目的分包工程量，与其发生直接关系的是总包方刘伟及相应的工程质量监理机构，其无法亦无权核定梁国正的工程量，但由于其工程发包方，故其证明的水电工程单价符合合同约定，但匪夷所思的是鉴定机构采用了其证明材料中的工程量证明，却未采用证明材料中的水电施工合同单价计算工程造价，且一审中虽然梁国正对其鉴定报告提出质询，但鉴定机构却避重就轻，未对梁国正质证意见正面回应，而一审法院却无视梁国正的质询，采信明显有悖事实的鉴定报告显然有失公正；第二，该证明中信达公司言明其没有支付给梁国正该工程款，却对梁国正的施工量进行了确认，其认定工程量的依据何在？其四，一审中，因刘伟提交的工程造价不能支撑其主张，理应有鉴定机构或审计机构对工程量审定后信审定工程量再根据合同价及定额价据以计算本案工程价款，然由于涉案工程尚未竣工验收，故被申请人申请鉴定机构对涉案信达工程项目进行鉴定，鉴定机构理应在双方工程量无法确定的情况下，根据客观公正的要求对本案所涉项目相关施工资料进行查证并进行实地考察测量，经过综合评判后全面公正的对项目工程量进行确认，然后根据合同价及定额计算工程造价，但本案鉴定机构却违背了司法鉴定机构应该具备的职业素养及执业道德，仅凭刘伟提交的既没有经过双方确认的施工资料，又没有经过资料查证及现场考量的情况下，偏听偏信，仓促对涉案项目进行评估，造成鉴定评估价严重偏离实际造价，且项目评估人员在鉴定报告法庭作证中，亦未能就评估的项目工程量及所列项目单价的依据作出合理解释，故该鉴定报告违背了客观、公正、公平的原则，不能作为判定案件的事实和法律依据，一审法院采用本案鉴定机构的鉴定报告作为判决依据显然违背了以事实为依据，以法律为准绳的基本原则。因此该判决认定事实过于主观、牵强、草率，未能真实还原事实，致使一审法院判决失当，严重损害了梁国正的合法权益。刘伟辩称，第一，梁国正收到信达工程的90万元是其在生效判决相对应的庭审中予以认可的，是自认的90万元，生效的一审、二审判决予以了认定。第二，对于梁国正提出的鉴定报告的异议，刘伟认为鉴定报告是经法院委托的鉴定机构出具的，相关鉴定人员也到庭接受了梁国正、刘伟以及原审法院的询问，应当认定其合法性，对鉴定报告应予认可。综上，请求二审驳回梁国正的上诉。刘伟向一审法院起诉请求：判令梁国正返还工程款845584元，并按照年利率24%承担自2014年1月1日至清偿之日止的利息；本案诉讼费用及保全费由梁国正承担。一审法院认定事实：梁国正于2016年以刘伟为被告诉至一审法院提起建设工程施工合同诉讼，该院于2016年11月15日立案受理，案号为（2016）苏0482民初6010号（以下简称6010号案件），在该次诉讼中，梁国正的诉讼请求为：刘伟立即支付拖欠梁国正工程款1755800元及利息损失（自起诉之日至判决生效之日按人民银行一年期贷款利率计算）；诉讼费由刘伟负担。在该案诉讼中，梁国正陈述：梁国正收到刘伟工程款共计1226600元，具体为永芳工程5万元、信达工程90万元、常峰工程185000元、申通快递工程1600元、肯创工程9万元，梁国正认为这些工程款与结算单都没有关系，付的是案外的工程款。一审法院于2017年8月29日作出6010号案件的民事判决，该判决中经审理查明部分载明：2011年起，梁国正跟随刘伟到江苏德朗尼玻璃机械有限公司、江苏常凯玻璃有限公司、江苏莱宝机械制造有限公司、江苏常峰电力设备股份有限公司进行水电等工程施工。2015年11月16日，经双方结算，刘伟向梁国正出具结算单复印件一份，梁国正提供的复印件载明：德朗尼水电工程款总计伍拾万玖仟元整；莱保水电工程款总计（246000元）贰拾肆万陆仟元整；常凯水电工程款总计伍拾万零捌佰元整；常峰水电工程款总计伍拾万元整。以上工程款刘伟认可，2015年11.16号，水电工签字梁国正，2015年11.16号。江苏常凯玻璃有限公司工程于2016年3月21日竣工验收，江苏莱宝机械制造有限公司车间一工程于2016年5月17日竣工验收，江苏常峰电力设备有限公司研发车间、制造车间于2015年6月15日竣工验收，江苏德朗尼玻璃机械有限公司车间工程于2015年11月20日竣工验收。双方结算前，刘伟共付款1062000元，之后付款5万元。6010号判决本院认为部分载明：在案证据显示相关工程已竣工验收，双方亦进行了相应结算。故刘伟应按双方约定支付工程价款。关于金额，梁国正主张该结算单的金额系欠付工程款的金额，刘伟主张该结算单载明的金额系工程款总额。一般工程款结算应包含工程名称、承包项目、已支付金额、现应支付金额等项目，刘伟主张已付工程款均系本案所涉工程款，未提供充分证据予以证明，且与相关业主单位出具的证明相悖，故对此主张不予采信，但2015年11月16日之后的付款5万元，应予以扣减。6010号判决：一、刘伟于判决生效之日起15日内支付梁国正工程款1668740元及利息（自2016年10月20日至判决生效之日按人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回梁国正其他诉讼请求。刘伟不服6010号判决，上诉于江苏省常州市中级人民法院，请求撤销一审判决第一项，改判刘伟支付工程款526740元，一、二审诉讼费用、保全费由梁国正承担。该院于2018年1月19日作出（2017）苏04民终3622号民事判决（以下称3622号案件），3622号判决本院认为部分载明：关于刘伟已向梁国正支付的1062000元工程款是否属于上述德朗尼、常凯、莱宝、常峰四个水电工程的工程款问题，由于刘伟已向梁国正支付的1062000元工程款均是在双方2015年11月16日结算之前支付，且根据双方在二审中的陈述，双方除上述德朗尼、常凯、莱宝、常峰四个水电工程分包关系之外，还有肯创工程、信达工程、乾能变压器厂、盛洪工程、申通快递工程、华谊造船厂前期工程等工程中的水电工程或其他工程，因此，刘伟已向梁国正支付的1062000元工程款不应认定为上述德朗尼、常凯、莱宝、常峰四个水电工程的工程款；虽然2015年7月13日梁国正收条后括号中有常凯二字，但梁国正对此进行了解释，且支付时间在2015年11月16日结算之前，在刘伟无其他证据进一步证明的情况下，刘伟关于此收条系付常凯水电工程款的主张依据不足，不予支持；本案梁国正主张的是德朗尼、常凯、莱宝、常峰四个水电工程的工程款，不包括此四项工程之外的其他工程款，刘伟已向梁国正支付的1062000元工程款，双方如有争议可在本案四项工程之外的其他工程款结算中另行主张和解决。3622号案件判决：驳回上诉，维持原判。常州市金坛信达线缆材料有限公司（以下称信达公司）原名称为金坛信达线缆材料有限公司。2013年12月3日，信达公司（发包人）与金坛市社头建筑工程有限公司（承包人）签订建设工程施工合同，主要载明：工程名称为新建综合车间（以下称信达工程），工程地点位于经济开发区（河头），工程内容为土建（水电安装）；工程承包范围为土建、水电安装、穿线管（电线、动力线、电柜、灯具等由甲方提供）。2017年11月15日，信达公司向刘伟出具证明1份，主要载明：信达工程，建筑面积16805平方米，工程由刘伟承包，刘伟将其中水电工程分包给梁国正负责安装施工，施工费按照每平方米20元计算，水电工程总价款为336100元，但在施工过程中未能完成工程，只做了水电工程的六分之一工程量，剩余工程另行处理至目前仍未完工；关于水电工程，信达公司未向梁国正支付过工程款。2017年11月15日，常州市金坛区兴远五金机械配件厂（以下称兴远五金厂）向刘伟出具情况说明1份，主要载明：兴远五金厂厂房工程一共两期，二期工程于2015年10月完工，其中所有的水电、门窗、消防都是兴远五金厂自己施工的，梁国正从未参与兴远五金厂的水电、门窗、消防工程施工，因兴远五金厂部分厂房出租给申通快递使用，厂门口原先有申通快递的招牌，所以有时称兴远五金厂的厂房工程为申通快递工程，梁国正所述收到申通快递前期水电工程款1600元不是事实。2018年1月24日，江苏华一船舶有限公司（以下简称华一公司）向刘伟出具证明1份，主要载明：华一公司厂房及办公楼工程于2015年开始施工，2016年竣工验收结束，工程总承包商为江苏金西建设工程有限公司，承包人为刘伟，其中水电工程由江苏金西建设工程有限公司发包给沈兴中全面负责施工，与其他人毫无关系。2018年3月8日，常州市乾能变压器配套有限公司（以下简称乾能公司）向刘伟出具情况说明1份，主要载明：乾能公司厂房及办公楼工程于2012年4月开始施工，至2012年10月竣工，土建工程由江苏金西建设工程有限公司刘伟承包，水电由梁国正承包，水电部分与刘伟无关，水电工程款于2014年1月28日全部结清。2018年4月20日，刘伟向一审法院提出申请，要求对信达工程中的厂房工程避雷设施、厂房内排水管设施、厂房外雨水管设施、厂房内水电预埋穿线管设施（不包括穿线工程）的工程量及工程价款进行鉴定。受法院委托，上海离原工程咨询有限公司于2018年7月16日作出上原工字（2018）第0114号司法鉴定报告书，鉴定结论为：信达工程的评估造价为226481.68元，其中刘伟与梁国正双方无争议部分评估造价为137702.21元，刘伟与梁国正双方有争议部分评估造价为88779.47元；另外，刘伟提供的情况说明中，该水电工程价款应按总工程预算造价同步下浮30%，此评估造价下浮30%后，评估总造价为158537.18元（无争议部分137702.21元×0.7=96391.55元，有争议部分88779.47元×0.7=62145.63元）。刘伟支付鉴定费3万元。梁国正对鉴定报告提出异议，并申请鉴定人出庭作证，一审法院依法通知鉴定人马某出庭作证，鉴定人出庭作证的费用为1500元，梁国正未向法院预交鉴定人出庭作证的费用。梁国正在本次诉讼中陈述：梁国正对兴远五金厂于2017年11月15日出具的情况说明的真实性无异议，梁国正确实没有做水电，梁国正做的是前期进线，所以梁国正只主张了装电表的工资款和电表进线的钱，合计1600元。一审法院认为，刘伟挂靠有资质的建筑公司承接工程后，将部分工程分包给梁国正施工，但分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。承包人在将工程分包时，应当审查分包人是否具备承包该部分工程建设的资质条件。承包人将工程分包给不具备相应资质条件的分包人，该分包合同无效。本案中，梁国正未举证证明其具有承接业务的相应资质，故梁国正与刘伟之间的分包合同系无效合同。已生效的涉案一审判决、涉案终审民事判决认定刘伟在2015年11月16日结算之前向梁国正支付的1062000元工程款是双方在德朗尼、常凯、莱宝、常峰四个水电工程分包关系之外的肯创工程、信达工程、乾能变压器厂、盛洪工程、申通快递工程、华谊造船厂前期工程等工程中的水电工程或其他工程的工程款，而刘伟在本次诉讼中主张返还的是信达工程和申通快递工程的工程款，梁国正对兴远五金厂于2017年11月15日出具的情况说明的真实性并无异议，因此，可以认定梁国正并未从刘伟处分包施工申通快递工程，本案争议焦点为梁国正与刘伟在信达工程水电工程分包关系中的工程造价问题。刘伟与梁国正之间未就信达工程水电分包工程签订书面分包合同，双方亦未对工程造价进行相应结算，双方在诉讼中均未提供证明该工程已经验收及梁国正实际施工部分的工程量的有效证据，现双方对工程造价产生争议，梁国正对工程量及工程造价负有举证责任，在梁国正明确表示对工程造价不申请鉴定且梁国正实际施工部分的工程量难以明确的情况下，梁国正在诉讼中也未提供证据证明鉴定报告存在不当之处，对刘伟、梁国正的陈述及信达公司于2017年11月15日出具的证明等进行综合分析，鉴定报告可以作为认定工程造价的依据，刘伟主张在鉴定报告基础上下浮30%缺乏事实依据，因此，刘伟分包给梁国正施工的信达工程的工程造价为双方无争议部分137702.21元。梁国正在6010号案件审理过程中自认收到刘伟信达工程工程款90万元，刘伟主张以90万元为基数要求梁国正返还多付部分并无不当，即梁国正应当向刘伟返还信达工程工程款762297.79元（90万元-137702.21元）。综上所述，梁国正应当向刘伟返还信达工程和申通快递工程的工程款共计763897.79元（762297.79元+1600元）。关于刘伟主张的利息，根据涉案一审判决、涉案终审民事判决，刘伟已向梁国正支付的工程款总额少于应付工程款总额，结合涉案一审判决中利息的计算方式，一审法院认为利息自2016年10月20日起至实际清偿之日止按人民银行同期同类贷款基准利率计算为宜。鉴定人马某出庭作证的费用1500元由梁国正负担，梁国正应于判决生效之日起15日内向法院交纳。判决：一、梁国正于判决生效之日起15日内返还刘伟工程款762297.79元，并支付自2016年10月20日起至实际清偿之日止按人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；二、驳回刘伟的其他诉讼请求。如果梁国正未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20080元，保全费5000元，合计25080元，由刘伟负担2470元，梁国正负担22610元（案件受理费刘伟已预交，梁国正负担部分应与上述义务同时履行，一并给付刘伟）。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据，加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案梁国正向刘伟主张工程款，应当提供其已完成施工任务的工程量。梁国正陈述其与刘伟应结工程款所涉工程达11项，其中德朗尼、常凯、莱宝、常峰四个水电工程已由刘伟出具结算单，明确工程款为1775800元，而其在该结算单出具前已收取1062000元工程款并不包括上述四个水电工程。梁国正在6010案件中陈述已收到信达工程款90万元，因该工程实际并未完工，一审委托鉴定机构予以鉴定，并确认梁国正完成的工程量为137702.21元。梁国正虽对该鉴定结论提出异议，但其未提供充足的反驳证据，故一审法院以该鉴定结论为依据确定工程价款并无不当。梁国正认为其陈述的信达工程款90万元只是一个笼统的概念，不应以该90万元作为信达工程实际收款的依据。因梁国正未能提供除德朗尼、常凯、莱宝、常峰四个水电工程之外的其余6项工程的总工程量，故对于90万元工程款属于哪些工程上的无法确定，对此，梁国正应当承担举证不能的不利后果。综上，梁国正的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20080元，由梁国正负担。本判决为终审判决。审判长  裴国伟审判员  卢文忠审判员  袁海燕二〇一九年十一月二十日书记员  夏 煜