浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙01刑初84号 公诉机关浙江省杭州市人民检察院。 被告人王玉林，男，1975年6月18日出生，苗族，贵州省铜仁市人，小学文化程度，无业，户籍地铜仁市江口县。2005年11月21日因犯抢劫罪、抢夺罪被判处有期徒刑十一年，并处罚金13000元，2012年9月3日刑满释放。2018年9月21日因涉嫌犯挪用资金罪被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于杭州市萧山区看守所。 辩护人杨芳琴、张蕾，浙江杭天信律师事务所律师。 被告人何建君，女，1973年7月8日出生，汉族，浙江省绍兴市人，小学文化程度，无业，户籍地绍兴市柯桥区。2018年9月21日因涉嫌犯挪用资金罪被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于杭州市萧山区看守所。 辩护人丁士聚，浙江金柯桥律师事务所律师。 浙江省杭州市人民检察院以杭检刑诉（2019）91号起诉书指控被告人王玉林、何建君犯诈骗罪，于2019年6月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员潘明霞及陈禹尧出庭支持公诉，被告人王玉林及本院通知杭州市法律援助中心为其指派的辩护人杨芳琴、张蕾，被告人何建君及其亲属委托的辩护人丁士聚出庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浙江省杭州市人民检察院指控：案发前，被告人王玉林通过被告人何建君结识开氏集团有限公司出纳李某（已判刑）。 2014年12月开始，被告人王玉林虚构做生意、基建工程等需要资金事由，通过被告人何建君或自己陆续从被害人李某处骗取款项，用于赌博及个人挥霍等。李某利用担任开氏集团有限公司出纳的职务便利，陆续挪用公司资金以借款名义转给王玉林、何建君。期间，王玉林没有还款，何建君明知王玉林将款项用于赌博仍然帮助王玉林向李某骗取款项。截止2018年2月，王玉林、何建君骗取李某款项累计人民币1461.961万元。 2018年9月21日，被告人王玉林、何建君在贵州省铜仁市江口县向阳小区出租房被公安机关抓获。 公诉机关为证实上述指控事实，当庭宣读或出示了被害人李某的陈述；证人王某的证言；银行卡交易明细、刑事判决书等书证及被告人王玉林、何建君的供述等证据。据此，认为被告人王玉林、何建君的行为均已构成诈骗罪，提请本院依法惩处。 被告人王玉林辩称李某、何建君均明知其将借款用于赌博类活动，其没有实施诈骗行为。 被告人王玉林的辩护人提出如下辩护意见：王玉林向李某借的前600万元系正常借款。之后，王玉林知道李某出借的资金来自公司，故王玉林对之后的800余万元借款构成挪用资金罪。 被告人何建君辩称借款事项由王玉林和李某自行沟通，且其未占用借款资金，故其行为不构成诈骗罪。 被告人何建君的辩护人提出如下辩护意见：2017年7月之前，何建君不知道王玉林借款的用途，何建君没有虚构事实、隐瞒真相，也没有占用借款资金，该阶段何建君的行为不构成诈骗罪；2017年7月至2018年2月，何建君明知王玉林将借款用于赌博，何建君在该阶段的行为构成挪用资金罪。 经审理查明：2014年，被告人王玉林通过被告人何建君结识开氏集团有限公司出纳李某（已判刑）。2014年12月开始，被告人王玉林陆续以做生意、做工程等需要资金为由，通过被告人何建君或自己直接向被害人李某借款，并将所借资金用于赌博及个人挥霍等。至2017年3月，被告人王玉林告知何建君之前借款被其用于赌博并已输光的事实。何建君在此情况下仍继续以王玉林需要资金做生意为由帮助王玉林向李某借款194万余元。李某利用担任开氏集团有限公司出纳的职务便利，陆续挪用公司资金出借给王玉林。截至2018年2月，王玉林共计从李某处骗取资金人民币1461.961万元。 2018年9月21日，被告人王玉林、何建君在贵州省铜仁市江口县向阳小区出租房被公安机关抓获。归案后，公安机关从被告人王玉林、何建君处扣押手表2只、手机3部，查封王玉林名下位于贵州省江口县锦源国际1-12-1的房产1套。 上述事实有公诉机关出举的下列证据予以证实： （1）被害人李某的证言及辨认笔录证明，其于2004年至开氏集团有限公司工作，一直担任公司出纳。公司除对公账户外，还以其身份在农行开了一个账户用于接收公司的现金货款、小额贷款和货款押金，这些资金进出均由其一人管理，公司之前没有查过账。后其将这张某的资金以及以备用金名义从公司基本户转入该卡内的资金出借给了他人。2005年，其通过他人结识何建君，后结拜姐妹。2014年年底，何建君向其借款5万元做橙子生意，其用自己的钱借给她，后来生意亏了，这5万元她一直没还。除了这5万元，其后来借给何建君他们的都是公司的钱。2015年1月，何建君和他姘头王玉林向其借款20万元，说在贵州铜仁做道路建设工程需要资金周转。其告诉他们这是公司的钱，要按时归案，他们当时答应的，而且说如果赚钱了会给其一定好处费。后来，王玉林和何建君陆续又以做工程、放高利贷的名义共计向其借款1400余万元，借款基本通过上述农行账户打到何建君或王玉林的个人账户，也有几次其将公司资金转入其自己的建行卡后再转给王玉林、何建君，因为同行转账可以减少手续费。王玉林和何建君从来没有还过钱，也没有实际支付过其好处费。2018年年初，公司要核算财务，其向领导报告了挪用资金无法收回的事情，后向派出所投案。 （2）证人王某的证言证明，其是开氏集团有限公司的办公室主任，李某是其公司的出纳。2018年1月，公司财务总监方建英通知李某盘账，李某以忙为由一直没弄。过完年上班后，方建英又催了几次。2月25日，李某没来上班，公司派人联系他。后来老板给她打电话，她说对不起公司，挪用了公司上千万元，现在钱还不上了，老板让其回来把事情说清楚。第二天，李某到公司，经核对后，公司资金缺口达1709万元，李某承认都是她挪用的。公司曾让李某办理一张尾号0818的农行卡，用于收取公司客户的提货押金等，李某就是通过这张卡挪用了资金。经核对，李某从2015年开始，累计打给王玉林、何建君资金数十笔，共计1400余万元。另其提供劳动合同、营业执照、工资表等证据证明李某系其公司员工的情况。 （3）银行账户交易明细、银行存款凭条、电子回单、转账交易记录等证明，2014年12月至2018年2月期间，李某通过尾号为0818的农行账户和尾号为8913的建行账户向王玉林、何建君账户共计转账1461.961万元。 （4）开氏集团有限公司出具的证明证明，李某个人名下的农业银行卡卡号为62×××18，系公司经营业务需要，经公司授权委托李某开立，用于公司业务保证金收款使用，银行卡内一切款项（含利息收入）归公司所有。开氏集团公司与何建君、王玉林二人之间没有经济及业务往来。 （5）杭州市区住房信息情况查询记录证明，经查询，未查询到王玉林、何建君在杭州市区有房屋情况的记录。 （6）扣押决定书、扣押清单、协助查封通知书、查封清单等证明，案发后，公安机关从王玉林处扣押手表1块（MIDO牌）、手机1部（SAGA牌），从何建君处扣押手表1块（ENICAR牌）、手机2部（分别是华伟牌、Juicell牌）。查封王玉林名下位于贵州省江口县锦源国际1-12-1的房产1套。 （7）刑事判决书、释放证明书证明，2018年8月，李某因犯挪用资金罪被杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑六年三个月。2005年11月，王玉林因犯抢劫罪、抢夺罪，被台州市路桥区人民法院判处决定执行有期徒刑十一年，2012年9月3日刑满释放。 （8）到案经过证明，被告人王玉林、何建君系被动归案的情况。 （9）人口信息查询表证明，被告人王玉林、何建君的基本身份情况。 （10）被告人王玉林的供述证明，借款前，其在一个服装厂打工，每月收入4、5千元，没有积蓄。2014年12月，其想做桔子生意，提出向何建君借款5万元。何建君自己没钱，从她朋友李某处借得5万元给其。后来这生意亏掉了，5万元钱其也没还。之后，其继续让何建君向李某借款，陆续有100万元，部分被其用于赌博及日常消费。之后，其陆续以做生意、做工程的名义通过何建君向李某借款，李某每次借给其5、10、20万元等，其将钱继续用于赌博，希望能够回本，但实际都输掉了。累计借款到500万元时，何建君、李某催其还钱，其还不出，就想找个项目赚钱。2016年年底，其想开KTV，并专门去看了江口县贵州银行楼上的房子。房产公司讲这房子开KTV消防可能过不了，且房租要80万一年。其当时根本没这么多钱，但为了继续借款，就和何建君、李某讲要将这房子租下来经营KTV，并说预算要1000万元，除了之前借得的500万元，还要向李某借款500万元。实际上，之前借的500万元当时已基本用完，这家KTV根本开不起来。之后，李某又陆续借钱给其，均被其用与赌博和消费。2017年2、3月，其告诉何建君之前的借款都被其用于赌博了，她虽然知道了真相，但因为被其套牢了，所以只能再帮其向李某借款。其一开始不知道李某的资金来源，但知道她本人肯定没这么多钱。在借款达到约600万元时，李某和何建君都和其讲过李某的钱是从她任职的公司挪用的。其累计向李某借款1400余万元，钱打到其本人账户和何建君的2个银行账户，钱都由其控制使用，其没有支付过利息。李某被抓后，何建君来贵州找其，其还不出钱，就和何建君一起躲在其朋友的出租房里，直到被公安机关抓获。 （11）被告人何建君的供述证明，其和李某是十几年的朋友，平时以姐妹相称。2013年，其在绍兴结识王玉林。2014年，其把王玉林介绍给李某认识，后其三人结拜兄妹。2014年12月，王玉林提出向其借款5万元，用于做桔子生意。其没有钱，就让王玉林向李某借款，李某借给王玉林5万元。2015年1月，王玉林到绍兴过年，之后陆续以做生意为由向李某借款约100万元，这些借款都是他们二人自己商量的。2015年10月左右，王玉林说李某不肯再借钱给他，让其帮忙向李某借款。李某不信任王玉林，不肯直接把钱打给王玉林，要求将借款打到其账户，于是其专门办了两张银行卡用于接收借款。办好卡后其将银行卡及密码交给王玉林，卡内资金均由王玉林支配使用，这个情况李某是知道的。期间，王玉林一直骗其和李某说借款用于做生意，包括投资高速公路和KTV项目等。2016年10月，王玉林专门带其和李某去看过江口县贵州银行楼上的一间空房，说要在那开KTV，但后来说因为消防批不下来所以没开成。直到2017年2、3月，王玉林才告诉其之前的借款都被他赌博输掉了，王玉林没有和李某讲过他把钱用于赌博的事情。王玉林之后仍让其帮忙向李某借款，其当时已被王玉林套牢，因为之前的借款太多了，为了能让王玉林还钱，其只好继续帮他向李某借款，最后累计起来约有1000余万元借款。王玉林向李某借款以及叫其出面向李某借款都是以他做生意、做工程需要资金为由，还有就是要开饭店、KTV等。2018年2月，开氏公司开始查账，李某催王玉林还钱，但王玉林还不出来。李某随后被抓，其因为害怕逃到贵州，和王玉林一起躲在王玉林朋友的出租房内，后被民警抓获。其知道李某出借的钱来自公司，李某本人根本没这么多钱。2016年之后，其陆续和王玉林说过李某的钱来自公司，让他快点还钱，别害了李某等。其帮王玉林向李某借款，王玉林给其买过几件衣服，还有平时一起吃喝，其没有收取专门的好处。王玉林向李某借款，当初约好每10万元支付1万元的利息，但这些利息没有实际付过。 上述证据均经庭审质证，证据间能相互印证，本院予以确认。 关于被告人王玉林所提李某、何建君均明知其将借款用于赌博类活动，其没有实施诈骗行为的辩解。经查，李某、何建君的供述与被告人王玉林在侦查阶段的供述能够相互印证，证明王玉林向李某、何建君谎称将借款用于做生意、做工程等。王玉林该辩解与查明事实不符，本院不予采纳。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人王玉林伙同被告人何建君，以做生意需要资金等为由向被害人李某借款，所借资金均被王玉林用于赌博及个人挥霍等，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。关于被告人王玉林的辩护人所提王玉林向李某最初所借600万元系正常借款，之后再借款800余万元的行为构成挪用资金罪的辩护意见。经查，李某出借给王玉林的资金虽挪用自开氏集团有限公司，但挪用资金并非由王玉林提议，王玉林对李某挪用资金的行为亦未提供任何帮助行为，故王玉林的行为不构成挪用资金罪的共犯。王玉林从一开始即以做生意等需要资金为由从李某处骗取借款，并将借款用于赌博及个人消费等，其行为符合诈骗罪的构成要件，所借1400余万元资金均应计入其诈骗的犯罪数额。辩护人所提上述辩护意见与查明事实及相关法律不符，本院不予采纳。关于被告人何建君及其辩护人所提借款事项由王玉林和李某自行沟通，何建君没有虚构相关事实、隐瞒真相，亦未占用借款资金，何建君的行为不构成诈骗罪的辩解及辩护意见。经查，王玉林通过何建君向李某借款，李某系基于对何建君的信任将资金出借给王玉林，而且何建君专门办理了两张银行卡用于接收李某出借给王玉林的借款，何建君参与全案过程。2017年3月之前，在案无充分证据证明何建君明知王玉林将借款用于赌博等活动，亦无证据证明何建君实际占有、处分借款资金，故不足以证实何建君对该阶段借款资金具有非法占有的故意，何建君该阶段的行为不构成诈骗罪。2017年3月以后，被告人王玉林、何建君的供述能相互印证，证实何建君此时已知道王玉林将之前借款用于赌博并已输光、王玉林并未开展任何实体经营的事实，在此情况下，何建君仍以王玉林做生意需要资金为由帮助王玉林向李某借款，造成李某继续出借资金190余万元，何建君该阶段行为应构成诈骗罪的共犯。被告人何建君及其辩护人所提相关辩解及辩护意见与查明事实及相关法律规定不符，本院不予采纳。被告人何建君帮助王玉林向李某借款，所借款项均由王玉林控制并处分，何建君在共同犯罪中所起作用相对较小，系从犯，应减轻处罚。被告人王玉林在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十七条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人王玉林犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 二、被告人何建君犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月21日起至2025年9月20日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 三、责令被告人王玉林、何建君按各自参与额退赔违法所得（含从王玉林处扣押的手表1块、手机1部、从何建君处扣押的手表1块、手机2部的拍卖款以及王玉林名下的贵州省江口县锦源国际1-12-1房产的拍卖款依法扣除抵押债权后的剩余款项）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘 云 人民陪审员  王笑峻 人民陪审员  魏卫理 二〇一九年十一月十五日 书 记 员  唐思远