湛江经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0891刑初132号公诉机关湛江经济技术开发区人民检察院。被告人梁良涛，绰号“疯”、涛涛，男，1985年12月13日出生，汉族，初中文化，出生于广东省湛江市麻章区，户籍所在地及居住地广东省湛江市麻章区，无业。曾因犯抢劫罪于2010年1月6日被湛江市霞山区人民法院判处有期徒刑十年，于2015年11月21日刑满释放。因本案于2018年9月27日被羁押，当日被刑事拘留，2018年11月1日被逮捕。现羁押于湛江市徐闻县看守所。指定辩护人李子丹，广东诚堡律师事务所律师。湛江经济技术开发区人民检察院以湛开检公刑诉〔2019〕117号起诉书指控被告人梁良涛犯诈骗罪，于2019年4月1日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湛江经济技术开发区人民检察院指派检察员梁崇东出庭支持公诉，被告人梁良涛及其指定辩护人李子丹到庭参加了诉讼。在审理过程中，公诉机关以补充侦查为由，建议延期审理一次。现已审理终结。湛江经济技术开发区人民检察院指控：2017年11月份开始，被告人梁良涛租赁位于湛江市霞山区兴富水产F9档口做收购生蚝生意。2018年2月22日至3月31日期间，梁良涛收购湛江经济技术开发区民安镇山内村陈某的生蚝，双方按行规约定收购完后结账。后梁良涛多次安排司机到陈某的蚝池抓了十几次生蚝。因染上赌博的恶习，在结算了陈某部分蚝款后，梁良涛将应付陈某的生蚝尾款人民币50440元用于偿还赌债。2018年4月1日至4月17日，梁良涛又收购湛江经济技术开发区民安镇龙舍村王某1的生蚝，并谎称在收完生蚝后全部结账给王某1。后梁良涛多次安排司机到王某1的蚝池抓蚝，并安排收购蚝档员工王某2管数、记账。截至4月17日，梁良涛共收取王某1生蚝120740斤，尚欠货款人民币369878元未付。梁良涛将收购陈某、王某1的生蚝销售到广州珠三角等地，并将销售所得的蚝款用于赌博输掉了。后经陈某、王某1多次向梁良涛追讨蚝款，梁良涛一直找各种借口拖延，并将其租赁在霞山区兴富水产档口内的物品全部搬走和搬离出租屋。最后，梁良涛将其使用的手机关掉并将手机卡扔掉，逃匿外地。针对以上指控，公诉机关出示了被告人的供述、证人证言、被害人的陈述、现场勘验与辨认笔录等证据，认为被告人梁良涛的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，并建议对被告人梁良涛判处五年以上八年以下有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。被告人梁良涛对公诉机关指控的犯罪基本事实无异议，但辩解称其行为不构成诈骗，其拖欠王某1的货款369878元中，已归还20000元。指定辩护人李子丹辩护认为被告人梁良涛的行为不构成犯罪。本案中，被告人从2017年开始就已经在固定的经营场所进行生蚝的买卖经营，2017年底一直与被害人有生蚝买卖，双方的买卖交易是真实存在的。被告人主观上没有恶意非法占有和虚构任何虚假事实或者隐瞒真相的行为，只是因为他本人赌博而将2018年4月1日之后的货款用于偿还赌债，因此资金链断裂才没有及时支付货款，导致被害人报案处理，这仅是一个双方经济交易的过程，本案双方之间的交易是公平自愿且合法有效的，被害人也应当承担相应的投资风险。虽然双方没有签订书面买卖协议，但是在水产买卖行业没有书面买卖协议是正常的，同时双方之间的交易是真实的，交易金额累计达上百万，仅因为被害人没有及时结清货款而导致被害人没有办法得到补偿，应当通过民事诉讼方式去维权，而不应到指控被告人构成诈骗。被害人否认2018年1月之前双方存在交易的事实，该陈述是不客观的，存在恶意指控被告人诈骗的嫌疑。被告人当庭陈述于2018年4月1日之前，双方的买卖已经结清货款，则被告人不存在诈骗的行为。经审理查明：2017年11月份开始，被告人梁良涛租赁位于湛江市霞山区兴富水产F9档口做收购生蚝生意。2018年2月22日至3月31日期间，梁良涛收购湛江经济技术开发区民安镇山内村陈某的生蚝，双方按行规约定收购完后结账。后梁良涛多次安排司机到陈某的蚝池抓了十几次生蚝。因染上赌博的恶习，在结算了陈某部分蚝款后，梁良涛将应付陈某的生蚝尾款人民币50440元用于偿还赌债。2018年4月1日至4月17日，梁良涛又收购湛江经济技术开发区民安镇龙舍村王某1的生蚝，并谎称在收完生蚝后全部结账给王某1。后梁良涛多次安排司机到王某1的蚝池抓蚝，并安排收购蚝档员工王某2管数、记账。截至4月17日，梁良涛共收取王某1生蚝120740斤，货款总价人民币369878元，梁良涛于前期支付20000元，尚欠349878元未付。梁良涛将收购陈某、王某1的生蚝销售到广州珠三角等地，并将销售所得的蚝款用于赌博输掉了。后经陈某、王某1多次向梁良涛追讨蚝款，梁良涛一直找各种借口拖延，并将其租赁在霞山区兴富水产档口内的物品全部搬走和搬离出租屋。最后，梁良涛将其使用的手机关掉并将手机卡扔掉，逃匿外地。上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：（一）书证1.受案登记表，证明2018年5月17日受害人陈某来湛江市公安局经济技术开发区分局刑警一大队报案称：梁良涛收购其生蚝并欠货款50440元，之后关机失去联系。2.归案情况的说明，证明受害人陈某、王某1分别于2018年5月7日、17日来报案称梁良涛以收购生蚝的名义诈骗50440元、369878元。侦查机关分别在2018年5月10日、22日立案侦查。经多次传唤梁良涛均未到案。2018年8月23日，侦查机关遂对梁良涛进行上网追逃。2018年9月27日广州铁路公安处广州车站派出所将梁良涛抓获。3.常住人口基本信息，证明：梁良涛，男性，1985年12月13日出生，居民身份证号码，汉族，初中，户籍所在地广东省湛江市麻章区，住广东省湛江市麻章区太平镇洋村东村2号。其作案时已满十八周岁，具有完全刑事责任能力。4.梁良涛的银行开户资料及交易流水，证明梁良涛卡号为62×××97的建设银行：吕某于2018年2月12日电子汇入98303元到梁良涛建设银行张，之后也有陆续电子汇入，大约共26万多元；自2018年2月12日、15日、22日分别转账26400元、1万元、1万元到陈某的账户，后陆续转账，一共约156000多元；自2018年2月13日通过支付宝分三次共转了3万元给吕某、2月14日通过支付宝分两次共转了2万元给吕某，之后每隔一两天又通过支付宝、手机银行和跨行转出一、两万甚至几万元给吕某，即100万元左右。同时，梁良涛还有多笔一、两万的资金分别跨行转出给许某、杨某、沈某、梁某等人的账户，其中许某一共约有32万多元。5.蚝款登记表二张，证明被害人王某1提供的《登记表》二张记录，每张均记录着日期（从2018年4月1日至17日）、斤数、单价、金额以及总的斤数和货款。如“4月15日6840X3.2=21888元”、“4月16日7840X3.2=25088元”、“总120740斤货款369878元”等。被告人梁良涛、受害人王某1和证人王某2均对这一书证予以辨认确认。6.证明，证明梁良涛于2009年7月因涉嫌3宗抢劫案被判处有期徒刑10年。（二）证人证言1.证人王某2的证言：我是在霞山新湖大道的兴富水产F9档口打工，帮老板梁良涛管数的。我是以前出来玩时认识梁良涛的，之前我没有工作，后来他开生蚝档口叫我过来帮他管理，帮他登记收购和批发的生蚝数量。梁良涛自己经营档口，我没有固定工资，梁良涛赚到钱才分钱给我。我和梁良涛比较熟悉，他需要我就过去帮忙了。2018年初，梁良涛给了5000元我过年，之后就没有给过钱给我了。收购和批发生蚝的过程我都不参与，我只负责登记档口生蚝进货和出货数，资金都是梁良涛自己管理的。收蚝款登记表里的内容是我登记的，但我不知道梁良涛具体欠王某1多少钱。我认识王某1和陈某，王某1是我龙舍村的，陈某是我隔壁山内村的。但我不清楚梁良涛拖欠王某1和陈某生蚝款的事，货款都是梁良涛跟生蚝养殖户结算的，不过前段时间王某1和陈某经常打电话给我叫我让梁良涛打货款给他们，我才知道梁良涛拖欠他们货款这事。王某1过来档口跟我对数有十万斤左右生蚝款，也就是三十多万元左右，陈某的是多少我就不清楚了。按照经营情况，今年以来档口经营有盈利，但是否出现资金短缺我就不清楚了。档口没有司机和货车，去收购生蚝都是梁良涛雇司机和货车区拉的。去拉他们生蚝的司机报过来的数显示，梁良涛是2018年4月1日开始收购王某1的生蚝的，4、5号停了两天，之后一直抓到4月17日。梁良涛是2018年3月收购陈某生蚝的，我这边没有拿他的数过来，具体日期我忘了。王某1和陈某打电话给我时，我就打电话给梁良涛，他就说知道了，没有说其他。5月4、5号开始梁良涛的手机就打不通了，他也没有来档口，现在档口都不经营了，我不知道他现在什么地方，也不知道他住在什么地方。2.证人冼才生的证言：我是兴富水产加工有限公司的管理人员，我公司的F9档口是一个叫梁良涛的男青年于2017年11月23日开始租来做生蚝批发的，租期一年，2018年11月30日到期。F9档口的员工只有梁良涛请来记数的一个姓王的员工（具体名字我不知道）。2018年5月初档口已经停业了，我不清楚为何关门停业，梁良涛的手机从5月初也已经关机打不通了，他档口这个月的水电费也没有交。我不清楚梁良涛经营的生蚝档口是他一个人经营的还是合伙经营的，但租档口的合同是梁良涛签的。（三）被害人陈述1.被害人王某1的陈述：我在民安镇龙舍村养殖生蚝，太平镇收购生蚝的梁良涛2018年3月31日中午12点左右在码头对我说要去看我的生蚝的肥度，我就带他去看，看完后梁良涛决定收购我的生蚝，并与我口头约定，分多日多次到我的生蚝养殖场抓生蚝，一直到抓完我养殖的这批次生蚝，就将全部生蚝款给我。我让他给我两万元定金，他答应了，我们就定好4月1日开始抓蚝。4月1日开始抓蚝，梁良涛没有来，都是他司机一个人开货车过来拉蚝，这样连续抓了几天，梁良涛也没有给我定金，后面我联系几天都没有给定金，后来司机来拉蚝时梁良涛也来了，才给了我两万元定金。从2018年4月1日至4月17日收购我养殖的生蚝，梁良涛总共收购了我120740斤生蚝，每斤3元，货款总共369878元，他还欠我349878元。2018年4月17日，他抓完我的生蚝后，当日下午我打电话给梁良涛要他和我结账，他就和我说先转10万元生蚝款给我，但我一直没有收到这笔10万元的生蚝款。于是我又打电话给他，梁良涛又谎称说当日下午5点左右已经转给我，说要12小时才能到账，后来又说问过银行了24小时才能到账。24小时过后，我还是没有收到钱。我又带电话给梁良涛，他说明都没说就挂机了。后来我一直打电话找他，他都不接。然后我就去梁良涛位于霞山新湖大道的兴富水产F9档口找他，没有找到他，只有王某2和另外一个男人在看档口，王某2说钱是梁良涛管的，他只管数，另一个男人管工，他们三个人合伙做生意，赚到钱就平分。档口里没有钱，只有一点生活费。最近十几天我又多次打电话和寻找梁良涛，但他的手机都是关机，我一直没有找到他。除2万元定金外，他再也没有给过我钱。过来拉生蚝的有时候是大货车有时候是小货车，我不知道司机的名字，司机都是说雷州话的。他们拉走我的蚝叶没有写收据，因为我们养殖生蚝的卖生蚝给老板，惯例都是司机过来拉生蚝，我们过称每次生蚝的重量，司机将重量报给档口记数的，我们双方都记着每次的重量，抓完后就将全部的数结账，双方都没有写收据的。2.被害人陈某的陈述：我在龙舍村海边“角门”沙场旁边的海域养殖生蚝。今年2月22日至3月31日，霞山区新湖大道恒发生蚝批发档口的老板梁良涛、王某2以2.9元至3.5元不等收购我的生蚝。在收购生蚝前，梁良涛、王某2跟我说每次抓完蚝后跟我结账，期间抓了十几次，前几次梁良涛、王某2都是抓完蚝后的十几天就打钱给我，但之后每次他们抓了生蚝后后很长时间都没有打款给我。我都催了好多次他们才打款给我，但有些尾数他们都欠着，至他们最后一次抓我的生蚝，他们总共欠我50440元。我多次催还款，梁良涛都以各种理由说过几天再给我，王某2说梁良涛才是老板，他只是管数的。到4月20日左右，梁良涛的手机就关机联系不上了。他们骗我的50440元没有写过单据之类的，他们的司机每次来拉了生蚝后我们都称了每次收购的生蚝重量，司机将重量数目发回去给梁良涛他们。梁良涛、王某2和我对生蚝重量，由梁良涛打款给我。因为王某2是我隔壁村民安龙舍村人，梁良涛、王某2来看我生蚝时说他们是一起做生蚝生意的，我认为王某2是我隔壁村人，骗不了我货款，我才同意他们抓了生蚝后才结账的。跟我在同一片海域养殖生蚝的龙舍村王某1，在今年4月份也被梁良涛、王某2骗了三十几万元生蚝款。（四）被告人的供述与辩解被告人梁良涛供述：2018年我和王某2、吴某在霞山区兴福水产F9档口合伙经营生蚝批发，档口名称叫恒生生蚝批发，我们收购的生蚝全部卖往珠三角的档口。当时我们分工：由于档口的我负责管理货款；王某2负责登记收购和批发生蚝的斤数；吴某负责生蚝打包和送货。2018年2、3月份我收购东海民安镇山内村“飞哥”的生蚝，大概三、四十万元的货款，大部分我已经结算给“飞哥”，尚欠尾款几万元。2018年4月份开始，我又收购东海民安镇龙舍村“求叔”的生蚝，当时我只支付2万元，至今尚欠“求叔”三十几万元未付。一般我的生蚝都是发货到珠三角档口后，他们通过微信、支付宝转账以及转账到我建设银行卡上，我销售出去的生蚝货款已全部收回。因为我赌博把钱输光了，我是找我一个叫“三仔”的同学赌“时时彩”，将其生蚝销售后用于偿还赌债和用于赌资，我是通过微信以及现金形式给钱给他的。王某2、吴某和我是合伙经营档口的，但他们没有分到这些货款，因为生蚝的货款都是我管理的。2009年因在霞山区抢劫被霞山区人民法院判处有期徒刑十年，后减刑3年8个月，2016年11月刑满释放。（五）勘验、检查、辨认笔录1.现场勘查笔录，证明本案的案发地点分别在湛江市经济技术开发区民安街道龙舍村海边、湛江市霞山区新湖大道恒发生蚝批发店。2.辨认笔录，证明陈某、王某1、王某2对梁良涛的辨认笔录；陈某对王某2的辨认笔录。以上证据，来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，本院予以确认。根据控、辩双方的控辩意见，综合本案事实，本院综合评判如下：关于本案被告人行为的定性问题。根据刑法理论，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。合同诈骗是诈骗罪的一种特殊表现，其关键区别在于客观要件是否满足在“在签订、履行合同过程中”。本案中，被告人梁良涛向陈某、王某1收购生蚝时，属于正常的民事交易，双方虽未签订书面的合同，但有口头协议和行业惯例，已实际形成了事实上的买卖合同关系。被告人梁良涛染上赌博恶习，将所有货款用于赌博输掉，在被害人多次打电话要求支付尾款时，明知无法偿还货款，仍以各种理由推脱迟延支付，甚至关闭档口、手机逃匿，属于在履行合同过程中，产生了非法占有的目的，并企图通过掩盖事实真相而达到骗取被害人财物的行为，应当构成合同诈骗罪而非诈骗罪。公诉机关指控该犯罪事实属于诈骗罪，定性不当，应予纠正。关于指定辩护人提出上述行为仅构成民事违约行为的意见，与查明事实不符，于法无据，本院不予采纳。本院认为，被告人梁良涛无视国法，以非法占有为目的，在履行合同过程中，明知无法继续履行合同，仍隐瞒真相，欺骗他人，将结算给被害人的货款用于赌博，并关机逃匿，造成他人重大经济损失，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，已构成合同诈骗罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人梁良涛诈骗被害人陈某、王某1的基本犯罪事实清楚，基本证据确实、充分，但定性不当，应予以更正。梁良涛诈骗陈某、王某1等人货款共计400318元，已达数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人梁良涛曾因犯抢劫罪于2010年1月6日被湛江市霞山区人民法院判处有期徒刑十年，于2015年11月21日刑满释放。被告人刑满释放后劣性不改，五年内再次故意犯应当判处有期徒刑以上之罪，属于累犯，依法应从重处罚。鉴于被告人梁良涛归案后能如实供述犯罪事实，依法可以对其从轻处罚。公诉机关建议对被告人判处五年以上八年以下有期徒刑的意见，理据不足，本院不予支持。关于被告人及指定辩护人提出被告人与被害人之间系民事经济纠纷的意见，经查没有法律和事实依据，本院不予采纳。被告人梁良涛诈骗被害人陈某50440元、被害人王某1349878元，属于犯罪所得，应予以追缴并退还当事人。为打击犯罪，保护个人合法财产不受非法侵害，维护市场经济管理秩序，根据被告人梁良涛的犯罪事实，犯罪的性质、情节，认罪态度以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人梁良涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月27日起至2023年2月26日止。罚金限于本判决发生法律效力后30日内向本院缴纳，由本院上缴国库）。二、继续追缴被告人梁良涛非法所得人民币50440元退还给被害人陈存飞；继续追缴被告人梁良涛非法所得人民币349878元退还被害人王如求。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 钟 胜审判员 王薇薇审判员 赵君鸿二〇一九年十一月七日书记员 吕 翔速录员 吴 宇附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。