广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2646号上诉人（原审被告）：罗流敏，男，1989年11月25日出生，汉族，广东省遂溪县人，住遂溪县，委托诉讼代理人：吕铭东，广东尚诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧艳，广东尚诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林国顺，男，1971年12月2日出生，汉族，广东省廉江市人，住廉江市，委托诉讼代理人：李锡周，男，1962年10月12日出生，汉族，广东省廉江市人，住廉江市，上诉人罗流敏因与被上诉人林国顺房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院（2019）粤0881民初1470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗流敏的委托诉讼代理人欧艳，被上诉人林国顺的委托诉讼代理人李锡周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗流敏上诉请求：一、依法撤销原判并改判；二、本案一、二审的全部诉讼费用由林国顺承担。事实和理由：一、罗流敏与林国顺签订的是《合资建房承诺协议书》，罗流敏收取的建房款已实际投入房屋建设，一审判决罗流敏返还全部建房款属认定事实不清，适用法律错误，且显失公平，依法应予撤销。2017年7月10日，双方签订《合资建房承诺协议书》，186000元实质只是建房款的其中一部分。协议签订后，罗流敏已全面组织施工，将收取的款项用于购买建房材料及支付工人工资，罗流敏亦没有收到任何部门责令停工的通知。即使《合资建房承诺协议书》最终因违反法律法规规定而无效，也不应该要求罗流敏返还全部建房款，由罗流敏单方承担责任。二、林国顺在本案中存在重大过错，应按其过错比例承担相应的责任。林国顺明知涉案土地违反法律规定没有取得土地使用权证，所建的房屋也没有取得建设规划许可证的情况下，仍心存饶幸，贪图便宜，与罗流敏签订协议，其主观存在重大过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，林国顺所交的款项已实际用于建房，应当根据双方的过错比例对所受到的损失承担相应的责任，而不应该将所有责任全部判决由罗流敏承担。三、林国顺代理人在一审阶段没有提交公民推荐信等相关手续，其不能参加庭审。四、林国顺并未请求确认合同无效，原审判决合同无效是错误的，程序违法。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误且显失公平，导致实体处理错误。为此特提出上诉，恳请二审撤销原判，并依法改判。被上诉人林国顺辩称，一、双方名为合资建房，实为房屋买卖关系。罗流敏无合法报建销售手续，楼房开工不久，便被政府有关部门强令停止，至今不能复工。按照相关规定，罗流敏建造的楼房最多只能建造9层，林国顺认购的14层楼A套属违规楼层，罗流敏不可能完成建设交付给林国顺使用。罗流敏应退还186000元给林国顺。二、林国顺对于合同无效没有责任，是罗流敏欺骗林国顺与其签订的合同。请求二审驳回上诉，维持原判。林国顺起诉请求判令：一、罗流敏退还收取林国顺的地皮款186000元，赔偿林国顺经济损失；二、由罗流敏承担本案诉讼费。原审法院认定：罗流敏（乙方）购有廉江市城北街道石龙村委会石龙村第二村民小组一块位于廉江市永××路××号地的宅基地，拟建一栋带电梯的楼房出售，与林国顺(甲方)以合资建房的名义于2017年10月23日签订《合资建房承诺协议书》一份，实际为出售房屋协议。该协议书约定：二、甲方所定楼层及款项支付方式1.甲方认取该栋楼十四A套，该套房面积为145平方米（计算方式为水平投影面积加实际分摊面积），套房造价计算方式为32.3万；杂物间（车位）约5平方米，该套房加杂物间总价为32.3万元。2.甲方按工程进度付乙方款项形式A、第一期3.6万，在甲、乙签订本协议时支付。B、第二期17万，在该栋楼建设基础面时。C、第三期5万元，在该栋楼建设至楼天面浇筑时支付。D、第四期5万，在该栋楼建设封顶时支付。E、第五期1.7万，交屋验收时支付。甲方所付乙方的款项以乙方的收据为凭。……七、责任和义务1.乙方负责协调代甲方等人支付该地块的地款及栋楼的主体一毛坯房标准按质按量施工，施工过程须确保安全，按质按量。出现安全和质量等问题由乙方负责。2.甲方按协议及时付进度款给乙方，若甲方不能按期付款并超过协议时间十天，即时为自动放弃此协议的合作权。乙方可协调甲方其他合作方另寻合作以完成本栋楼的建设，并按甲方所交款项的百分之六十退还甲方。3.如有纠纷原因不能开工建设，乙方应在90天内退还甲方所交款项。林国顺于签订该协议书当日，支付了3万元给罗流敏，又于2017年11月28日支付了15万元给罗流敏，并已于签订该协议书前向罗流敏支付了6000元定金。另查明，罗流敏在该地块上建楼房未办理报建手续，没有土地使用权证，目前该楼房在建，尚未交房。原审法院认为，本案是合同纠纷。本案的争议焦点是林国顺、罗流敏之间签订的《合资建房承诺协议书》是否有效，罗流敏应否返还林国顺诉请的186000元给林国顺。从林国顺、罗流敏签订的《合资建房承诺协议书》内容来看，林国顺、罗流敏之间的关系实为买卖关系，属于房屋买卖关系，罗流敏辩称是委托建房，没有事实依据，不予支持。罗流敏在廉江市永××路××号地上建楼房未办理报建手续、没有土地使用权证、没有建设工程规划许可证、没有房屋预售许可证的前提下，与林国顺签订房屋买卖协议，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，协议依法认定无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，罗流敏应当返还林国顺已支付的186000元，林国顺诉请有理，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决：一、限罗流敏于判决发生法律效力之日起十日内向林国顺返还186000元。如果不按以上判项指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回林国顺的其他诉讼请求。一审案件受理费2010元，由罗流敏负担。本院二审期间，双方当事人均没有提供新证据。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案案由应为房屋买卖合同纠纷，原审将本案案由定为合同纠纷不够准确，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对罗流敏上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据罗流敏的上诉理由、主张和被上诉人林国顺的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、关于原审是否严重违反法定程序的问题。罗流敏上诉提出林国顺未请求确认合同无效，原审确认合同无效属于程序违法。对合同效力的审查，属于人民法院裁判权范围，虽然林国顺未明确主张确认合同无效，但人民法院仍应依职权进行审查。原审法院在依据《中华人民共和国合同法》第五十二条认定合同无效的情况下，援引《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，对合同无效的法律后果进行处理，并未超出当事人的诉讼请求，并无不当，本院予以确认。罗流敏提出的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于本案纠纷性质的认定问题。根据双方签订的《合资建房承诺协议书》的内容以及双方履行合同的具体情况进行判断，第一、本案建设用地是罗流敏向案外人购买所得，所建的楼房亦是由罗流敏委托案外人所建。林国顺在建房过程中仅支付了部分房屋价款，未参与任何建房事项，不符合合资建房共同参与、共同受益的特点。第二、根据《合资建房承诺协议书》的内容，罗流敏的权利是收取林国顺支付的房款，其义务是按照约定的交房标准和时间向林国顺交付房屋。林国顺的权利是获得涉案房屋，其义务是按照约定的付款方式和价格支付房款。从上述双方约定的权利义务看，双方的真实意思表示是由林国顺出资购买罗流敏所建楼房的第14层A户型房屋，《合资建房承诺协议书》约定的权利义务内容实质是房屋买卖关系。综上，《合资建房承诺协议书》应认定为房屋买卖合同，本案纠纷的性质应认定为房屋买卖合同纠纷。罗流敏上诉关于涉案《合资建房承诺协议书》属于合资建房合同的主张，本院不予支持。三、关于罗流敏收取的购房款186000元应否全部予以返还的问题。罗流敏在楼房未办理报建手续、没有土地使用权证、没有建设工程规划许可证、没有房屋预售许可证的前提下，与林国顺签订房屋买卖协议，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，原审认定双方签订的协议无效并无不当，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，罗流敏明知涉案土地没有办理土地使用证，涉案楼房的建设也没有办理建设规划许可证，仍然向林国顺预售房屋，故导致该合同无效的责任在于出卖方。合同无效的责任在于出卖方罗流敏，且涉案楼房仍然在建，直至目前罗流敏仍未将涉案房屋交付给林国顺使用，罗流敏在涉案房屋买卖行为中并不存在损失，罗流敏应返还全部购房款186000元给林国顺。原审判决罗流敏返还186000元给林国顺并无不当，本院予以维持。罗流敏上诉主张其不应全部返还所收取的186000元购房款给林国顺的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。罗流敏的上诉主张、理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4020元，由上诉人罗流敏负担（上诉人已预交二审案件受理费4020元）。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 杜友裕审判员 王 瑾二〇一九年十一月二十日书记员 冯伊帆附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。