云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终1013号上诉人（原审被告、反诉原告）：李鸿，男，苗族，1987年12月16日生，云南省砚山县人，住云南省砚山县，现住云南省砚山县。委托诉讼代理人：王怀志，北京德恒（昆明）律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审原告、反诉被告）：云南澳佶建设工程集团有限责任公司。住所地：云南省文山市泰康小区七组团252号。法定代表人：杨处，该公司总经理。委托诉讼代理人：普毅，云南七乡律师事务所执业律师。特别授权。上诉人李鸿与被上诉人云南澳佶建设工程集团有限责任公司（以下简称：澳佶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服砚山县人民法院（2019）云2622民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年8月26日立案后，于2019年10月25日对上诉人李鸿的委托诉讼代理人王怀志，被上诉人澳佶公司的法定代表人杨处及其委托诉讼代理人普毅进行法庭调查和调解，但未达成调解协议。本案现已审理终结。李鸿上诉请求：1.撤销一审判决，将该案发回重审或者改判支持李鸿在一审中的反诉请求。事实和理由：一、一审判决书认定事实和判决理由均是主观行为，缺乏根本的事实依据和法律依据。1.一审认为没有监理的责任在于李鸿错误。2.一审认为山保柱的地位和作用特殊，以此认定山保柱的行为就是李鸿的行为无法律依据。山保柱与澳佶公司签订的协议对上诉人不发生任何效力。3.用山保柱与澳佶公司签订的《协议》来推断李鸿认可工程质量无事实和法律依据。4.以李鸿对二楼一个房间和一个卫生间进行装修就认定李鸿已经使用房屋错误。二、一审认定的违约金没有任何事实依据。澳佶公司所建房屋一直未结算验收，直到起诉后才委托鉴定部门结算，从何处产生的违约金。三、一审不准予李鸿启动鉴定，程序违法。从目前房屋的现状看，水电均不通，房屋根本达不到使用目的，一审法院强行认为李鸿已经使用房屋，认定李鸿认可房屋质量为由不给予起动房屋质量鉴定，剥夺了李鸿的举证权利，审判程序违法。四、文山安信司法鉴定所对房屋的结算面积不实。李鸿发包时找测绘公司结算，房屋建筑面积为617.63平方米，与双方合同约定的618.64平方米一致。但文山安信司法鉴定所得出的结论为702.07平方米，远远超出了双方约定的面积，此鉴定不客观真实，不应当作为认定本案的依据予以采信。五、车库门高出路面不能正常使用完全是澳佶公司的过错行为所致。经李鸿找到设计单位了解并出具相关证明，证实了车库门高出路面几十分不能使用并不是设计单位的行为所致，澳佶公司应承担违约责任。六、一审适用法律错误。本案所涉及的房屋并不具有使用条件，谈不上部分使用，一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定错误。澳佶公司辩称，一、一审判决事实清楚、适用法律正确、责任划分得当。首先，本案无监理的情况，人民法院生效判决认定并不能归责于任何一方。李鸿在知道此情况下，并未另行聘请监理，在事后又以为无监理作为抗辩理由是不成立的。其次，山保柱作为李鸿的工地代管人，其代管工地、支付工程款等行为，本案中已构成表见代理。最后，双方签订《协议》约定提前为李鸿穿电线，穿线视为李鸿同意验收合格，及李鸿于2015年8月已经接收使用房屋并对房屋进行了装饰使用，且从交付至今已过多年，李鸿提出的质量异议不能作为不支付工程的理由。二、一审判决违约金金额符合法律的规定。双方在合同已约定违约金的计算方式，澳佶公司考虑到严格按照合同计算过高，仅按照欠款金额作为违约金计算，并未超双方的约定和法律的规定，应当得到法庭的支持。三、一审判决鉴定程序合法。本案房屋已在2015年已交付给上诉人使用、装修，经构成法律上的实际交付使用。其多年来一直没有对房屋的问题提起诉讼，可见房屋并未存在质量问题，一审判决驳回房屋质量的鉴定申请符合法律的规定。庭审中李鸿对澳佶公司提供面积计算提出异议后，由人民法院委托鉴定机构对面积进行评估后，鉴定意见为702.07平方米，比澳佶公司计算的还多一平方米，可见澳佶公司的诉请与事实相符，应得到法庭的支持。澳佶公司向一审法院起诉请求：依法判决被告向原告支付砚山县杏林小区的别墅建设施工工程款237480.75元，并支付违约金237480.75元，以上共计474961.5元。李鸿向一审法院反诉请求：1.请求法院委托有资质的鉴定部门对被反诉人承建的工程是否存在质量问题、因质量问题产生的修复费用、逾期交房给反诉人造成的经济损失进行鉴定评估；2.请求法院依据鉴定结论判决被反诉人向反诉人支付工程质量修复费用及逾期交房给反诉人造成的房租损失200000元；一审法院认定事实：2011年9月，砚山县杏林小区建设施工工程经招投标，由原告公司负责砚山县杏林小区建设施工工程，2011年9月29日，原告与被告签订了《砚山杏林小区建设施工合同》，合同主要约定：原告公司为乙方，被告为甲方；乙方为甲方的9户型的一幢4.5层全框架结构别墅进行施工，合同单价每平方米804.95元，具体结算总价按建筑房屋各层实际浇灌面积乘以已定单价计算；工程款（进度款）按实际施工量的70%支付，28%在工程竣工验收合格后20天内付清，如不能按时支付工程进度款，甲方每天承担已完成工作量的1%处罚。合同履行过程中，由于非原告方的原因，导致合同工期延误和中途停止聘请工程监理。2014年8月26日砚山县杏林小区建房领导小组出具《关于验收杏林小区的答复》，通知原告与各住户自行组织验收。2015年6月4日，为李鸿看守工地，并代李鸿实施了很多有关该房屋重大事项的李鸿大伯山保柱以李鸿的名义，与原告方签订了《协议》，该《协议》确定李鸿要求原告方提前为其房屋穿电线，且约定“自乙方（原告）穿电线及甲方开始相应的室内装修等行为视为甲方已同意验收乙方的室内和结构部分工程量”。之后，李鸿还对该房屋二楼一个房间和一个卫生间进行了精装修。但李鸿在支付了365824.81元工程款后，对剩余工程款和原告方为其垫付部分费用38979.26元以原告方工程逾期、工程存在质量问题、未按设计图纸施工等构成违约为由拒绝支付。并以此为由对原告方提出反诉，请求判决确认原告方违约并赔偿自己修复费用和房租损失合计200000元。提起反诉之后，李鸿又向本院提出申请，要求委托鉴定机构对本案工程质量及因工程质量导致的相应损失进行鉴定评估。合议庭经评议认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定和原、被告签订的《协议》约定以及被告方已经对争议房屋进行了部分精装修的事实。被告方申请对本案工程质量及因工程质量导致的相应损失进行鉴定评估没有事实依据，法庭当庭对被告方的申请不予准许。一审法院认为，本案被告方的答辩及反诉理由大致可概括为原告方工程逾期；原告方工程存在质量问题；原告方未按设计图纸施工、导致工程量加大三个方面，并据此主张原告方违约。但是根据文山州中级人民法院（2015）文中民二终字第151号生效判决确认的事实“…2、工程监理是整个小区统一聘请的，取消或保留不是上诉人或者被上诉人单方能决定（判决书第10页最后两行，确认该建设项目中途取消监理的事实）；…导致逾期竣工是多方面原因所致，不能将责任归咎于一方当事人（判决书第11页第9行）。”，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定和原、被告签订的《协议》约定，以及被告方已经对争议房屋进行了部分精装修等系列证据和事实，足以从根本上否定被告方的抗辩及反诉理由。被告方的抗辩及反诉理由既无相应证据证明，又与查明确认的在案证据相悖，故对其抗辩及反诉理由本院不予确认，对其反诉请求本院不予支持。被告方在本案中构成恶意违约，应当如数支付尚欠原告方工程款和垫付费用，并赔偿违约金。原告方主张违约金数额未超过双方合同约定之违约金比例，本院予以支持。具体为：工程总价款564326.3元（单价804.95元×实际浇灌面积701.07平方米），减去已付工程款365824.81元，尚欠工程款198501.5元；应付原告方垫付费用38979.26元；应付违约金237480.75元。建筑面积测量鉴定源于被告方不认可原告方提供的测量数据，且经双方选定的第三方鉴定机构测量确认，原告方提供的测量数据无误，因此，建筑面积测量鉴定费用8000元应由被告方承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十九条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（八）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条规定，判决：一、李鸿于本判决生效后一个月内，给付所欠云南澳佶建设工程集团有限责任公司工程款198501.5元；垫付费用38979.26元；违约金237480.75元；建筑面积测量鉴定费用8000元。四项合计482961.50元。二、驳回云南澳佶建设工程集团有限责任公司其他的诉讼请求。三、驳回李鸿的反诉请求。本诉案件受理费8424元；反诉案件受理费4300元，减半收取2150元，合计10574元由李鸿负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认定法律事实与一审一致，本院依法予以确认。本案在二审的争议焦点为：1.在履行合同过程中究竟谁违约及是否应按约定支付违约金；2.李鸿反诉请求工程质量问题的观点是否应予支持。关于在履行合同过程中究竟谁违约及是否应按约定支付违约金的问题，本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应恪守。案涉房屋一直由李鸿亲戚山保柱管理、和施工方对接签字、建房款也均是由其支付，李鸿对此从未提出过异议，从一系列的行为看李鸿虽未出具书面委托书，但其与山保柱之间已形成事实上的委托关系，故山保柱代李鸿与澳佶公司于2015年6月4日签订的《协议》内容并不违反法律的禁止性规定，系双方真实意思表示，该协议合法有效。在本院（2015）文中民二终字第151号生效判决书中已认定案涉工程是牵连整个杏林小区全部业主和杏林小区建设领导小组的工程，并不是单纯的一对一工程，双方在施工过程中均不能严格按照合同约定执行，导致出现多方问题的原因也是多方面的，不能将责任单方的归咎于任何一方当事人，因此双方对各自的行为自行承担责任。故澳佶公司主张未依约支付工程余款违约系李鸿单方行为所致的观点及李鸿反诉主张逾期交房损失的观点均不能成立，本院不予支持。依据双方签订的《协议》约定穿电线及室内装修时视为验收室内和结构部分的工程量可以认定，2015年6月4日李鸿要求穿线及之后的装修行为可视为房屋已竣工验收合格并交付使用，根据合同约定从此时起20日后（即2015年6月25日起）对于李鸿未支付的工程余款，应承担延期付款期间的资金占用利息，利息按中国人民银行同期贷款利率计算至工程余款付清之日止。对于房屋的实际浇灌面积因合同约定及鉴定结论佐证，故工程量应按701.07平方米计算，一审计算工程量及工程款数额正确，即李鸿还应支付的工程余款为198501.5元。澳佶公司为李鸿垫付的相关费用38979.26元，李鸿也应返还澳佶公司。关于李鸿反诉请求工程质量问题的观点是否应予支持的问题，本院认为，因本案双方在《建设工程施工合同》中的保修条款对工程款的支付并未作任何约束。可见，双方在合同中对李鸿的付款与房屋的质量保修未作同时履行之约定，不存在双方应同时履行互负债务而不履行或不适当履行债务的情形。因此，李鸿以工程质量问题拒付工程余款不符合同时履行抗辩权的行使条件。至于工程质量问题，因双方当事人在2015年6月4日的《协议》中约定的内容可以认定，澳佶公司在2015年6月4日就已将为李鸿建设的房屋交付给了李鸿，但李鸿并未在合理的期限内提出房屋存在质量问题的证据。本诉发生后，李鸿以房屋存在质量问题拒付工程款无事实和法律依据，但根据相关法律规定在保修期内的产生的质量问题李鸿可根据合同及法律规定另行合法途径解决。一审法院根据双方当事人的约定和本案查明的事实不启动鉴定程序不存在程序违法的问题。综上所述，一审法院认定事实清楚，审判程序合法，但法律适用错误，导致判决结果不当，本院予以纠正。李鸿的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十九条、第六十六条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持砚山县人民法院（2019）云2622民初115号民事判决第二、三项，即“二、驳回云南澳佶建设工程集团有限责任公司其他的诉讼请求。三、驳回李鸿的反诉请求。”；二、撤销砚山县人民法院（2019）云2622民初115号民事判决第一项，即“一、李鸿于本判决生效后一个月内，给付所欠云南澳佶建设工程集团有限责任公司工程款198501.5元；垫付费用38979.26元；违约金237480.75元；建筑面积测量鉴定费用8000元。四项合计482961.50元。”；三、由李鸿于本判决生效之日起十五日内支付云南澳佶建设工程集团有限责任公司工程欠款198501.5元及利息（利息起算时间：2015年6月25日起至工程余款付清之日止，利率：按中国人民银行同期贷款年利率5.5%计算）、垫付费用38979.26元、建筑面积测量鉴定费用8000元。一审案件受理费8424元，减半收取4212元，由云南澳佶建设工程集团有限责任公司负担2212元，李鸿负担2000元；反诉案件受理费4300元，减半收取2150元，由李鸿负担。二审案件受理费8424元，由云南澳佶建设工程集团有限责任公司负担4424元，李鸿负担4000元。本判决为终审判决。本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。审判长 杨 琴审判员 秦永兴审判员 刘 曼二〇一九年十一月四日书记员 李思颖