山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终5481号上诉人（原审原告）：山西大川建设有限公司，住所地太原市小店区学府街318号207-224号房。法定代表人：张宏兵，董事长。委托诉讼代理人：戴瑞萍，山西三晋（晋中）律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁敏杰，男，汉族，1988年2月16日出生，该公司员工，住山西省太原市万柏林区北山街三段137户。被上诉人（原审被告）：太原市云飞房地产开发有限公司，住所地太原市小店区并州西一巷48号。法定代表人：卢付平，执行董事。委托诉讼代理人：武威，男，汉族，1991年3月9日出生，该公司办公室主任，现住太原市小店区体育南路210号龙海方舟6-2-1207。委托诉讼代理人：刘慧琴，女，汉族，1958年7月30日出生，该公司会计，现住山西省太原市晋源区化肥二巷4楼19号。上诉人山西大川建设有限公司（以下简称大川建设公司）因与被上诉人太原市云飞房地产开发有限公司（以下简称飞云房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初3316号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。大川建设公司上诉请求：1、请求依法撤销原判决，依法改判支持大川建设公司一审的诉讼请求或发还重审。2、本案一、二审诉讼费用由飞云房地产公司承担。上诉理由：原判决认定事实及适用法律错误，应予纠正。2009年6月28日，大川建设公司与飞云房地产公司签订《山西省建设程施工合同》，大川建设公司对飞云房地产公司开发的龙海方舟5#、6#楼进行施工。施工结束后的2015年7月，双方对工程进行了结算，飞云房地产公司也按约陆续支付大川建设公司工程款。2018年11月飞云房地产公司给付大川建设公司20万元后不再支付。截止2018年12月31日，飞云房地产公司尚欠大川建设公司工程款1009022.9元。一审庭审中，大川建设公司提供相关证据予以证明，飞云房地产公司表示已经长付大川建设公司600余万元，不认可欠款事实，但却未提供相反证据；一审以大川建设公司证据不足为由驳回了诉讼请求。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。根据以上法律规定，对于是否已经完全支付大川建设公司工程款，飞云房地产公司负有举证义务。本案中，飞云房地产公司表示己经长付大川建设公司600余万元，不认可欠款事实，但却忽略了一个基本事实，就是若存在长付600余万元，不可能在2018年11月给付大川建设公司20万元。大川建设公司所提供证据，双方财务往来明细均来自于双方实际发生的财务往来，是客观真实的!一审仅凭飞云房地产公司不予认可即不予认定显然与上述规定相悖。大川建设公司起诉欠付金额1009022.9元在一审诉讼之前双方已经核定，并且有相应证据印证，二审提交的新证据包括飞云房地产公司给大川建设公司的支付凭证，总金额是75132832.8元。飞云房地产公司辩称，1、李永庆一审期间向法庭提交书面情况说明，证明临时设施费用、垃圾清理费合计753716.44元应予核减，从审核报告中可以反应出该部分金额，该数字是从大川建设公司提交的结算书附件明细中加出来的，当时双方签订的2008年1月19日的协议书专门对付款有规定。2、2008年1月19日双方签订的协议书第六条付款方式当中明确约定竣工验收合格后付总价的85%，大川建设公司不配合进行竣工验收，当时因为施工方延期一年交房，政府出面导致小区没有竣工验收就入住。其他同一审抗辩意见一致。大川建设公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令飞云房地产公司支付大川建设公司工程款1009022.9元；2.诉讼费用由飞云房地产公司承担。一审法院认定事实：大川建设公司持有建筑工程施工总承包壹级资质证书。2008年1月19日大川建设公司（乙方）与飞云房地产公司（甲方）签订协议书，约定，为确保龙海方舟小区工程建设按时开、竣工和保证工程质量，在未进行招、投标和签订正式合同前，双方协商一致签订本协议：工程内容，“龙海方舟”5#、6#楼包括地基处理等工程（消防、电梯、地温地热采暖除外）总建筑面积约5万平方米。建筑市场的招、投标工作由乙方一手操作，甲方不另安插其他施工单位；本标段招、投标的费用由乙方负担。签订协议后，乙方在元月25日前打入甲方账户300万元工程保证金。2008年3月25日前地基处理施工和与之有关的工程，乙方全部垫资。付款方法，三层主体结构完成，甲方付正负0.000以下进度的75%，以后每五层按进度的75%付款，主体封顶后付至75%，以后按月进度的75%付进度款，竣工验收合格后付至总价的85%，剩余的15%扣5%保修金，在6个月内付清，保修期满后全部结清。工程要求在2009年9月1日前全部竣工。本工程施工中由北张村的李永庆全权负责协调北张村村民对工程的干扰，并对甲方负责。本协议条款可作为中标后《建设工程施工合同》的补充条款。2009年3月31日，大川建设公司（承包人）与飞云房地产公司（发包人）就2008年1月19日协议书签订补充协议，约定：鉴于目前具体情况，由于甲方原因造成的工程停工，甲方同意按乙方实际投入的人工、材料、机械等给予乙方经济补偿；原协议书中的付款方法，双方约定的补充条款中的八层主体结构完成，甲方开始支付乙方工程款，现改为四层主体结构封顶，甲方准时支付乙方工程进度款，其余按照原协议执行；本协议一式肆份，双方各执贰份，签字盖章后生效，与原协议书具有同等法律效力，正式合同签订后本补充协议自动失效；并约定保证金的退还等内容。2009年6月28日，大川建设公司（承包人）与飞云房地产公司（发包人）签订《山西省建设工程施工合同》（以下简称施工合同），合同包括协议书、通用条款、专用条款及附件。协议书约定：工程名称龙海方舟5#楼、6#楼，工程地点北张村荣军北街，工程内容为5#楼18层建筑面积40180.09平方米、6#楼16层建筑面积12544.18平方米；承包范围包括施工图纸内的土建、水、电气安装工程；开工日期2009年6月30日，竣工日期2010年9月30日，合同工期总日历天数428天；工程质量标准为合格；合同价款暂定73015719元。专用条款约定：工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为按2008年1月19日双方签订的协议书及2009年8月28日签订的关于工程进度付款的补充协支付；如本合同有同双方在2008年1月19日签订的协议书有冲突时，以协议书为准，竣工日按本合同；双方在2008年1月19日签订的协议书和2009年8月28日签订的关于工程进度付款的补充协议作为本合同的附件，与本合同有相同法律效力。庭审中，大川建设公司代理人称不清楚合同中约定的2009年8月28日关于工程进度付款的补充协议；飞云房地产公司代理人则认为双方没有签订过2009年8月28日关于工程进度付款的补充协议，合同约定的补充协议当是指2009年3月31日双方签订的补充协议。大川建设公司实际从2007年开始施工，2011年6月完工，2012年左右将工程交付使用，但至今工程未经竣工验收。工程完工后，受飞云房地产公司委托，山西中立工程造价咨询有限公司于2015年7月29日出具晋中立审[2015第119号结算审核报告，审核结果为龙海方舟花园住宅小区5#、6#楼建安工程结算报送金额78924219.24元,审定金额76141855.7元，核减金额2782363.54元。大川建设公司、飞云房地产公司对该审核报告均无异议，但飞云房地产公司认为审定金额将临时设施费、垃圾清运费包含在内不符合双方在协议书中的约定。庭审中，大川建设公司、飞云房地产公司均无法提供飞云房地产公司已付工程款数额。大川建设公司出具一份财务往来情况说明、明细账、飞云房地产公司支付20万元的付款凭证及太原市悦众物业管理有限公司龙海方舟管理中心收款收据，以佐证飞云房地产公司欠付工程款1009022.9元，并称上述欠款金额系从飞云房地产公司处获得，且核减了大川建设公司在龙海方舟小区内所有的房屋产生的物业、水电等款项经双方协商同意从欠付工程款中抵扣后的金额。飞云房地产公司认可双方达成将大川建设公司在龙海方舟小区内房屋产生的物业、水、电等费用与工程款一并结算的协议，但称双方尚未核对已付款及抵扣数额，对大川建设公司主张的欠付工程款数额不予认可。上述事实有大川建设公司的建筑业企业资质证书、2008年1月19日协议书、2009年3月31日补充协议、2009年6月28日《山西省建设工程施工合同》、山西中立工程造价咨询有限公司晋中立审[2015]第119号结算审核报告、大川建设公司出具的财务往来情况说明、大川建设公司自制的明细账、太原市悦众物业管理有限公司龙海方舟管理中心收款收据、袁敏杰的光大银行账户明细查询清单、询问笔录、当事人陈述及庭审笔录在卷佐证，并经质证。一审法院认为，本案的争议焦点在于飞云房地产公司是否欠付大川建设公司工程款。在涉案工程完工后，飞云房地产公司虽委托山西中立工程造价咨询有限公司对工程价款进行审核，但双方对飞云房地产公司已付款数额无法作出准确陈述，大川建设公司提供的财务往来情况说明、明细账均系自行制作，飞云房地产公司不予认可，不予认定；且大川建设公司、飞云房地产公司在庭审中均认可将大川建设公司在龙海方舟小区内的房屋产生的物业、水、电费用从工程款中核减，但从大川建设公司提供的部分太原市悦众物业管理有限公司龙海方舟管理中心收款收据无法核对抵扣金额。综上，在无法确定飞云房地产公司已付款数额以及抵扣款项数额的情况下，大川建设公司提供的证据不足以认定飞云房地产公司欠付其工程款及欠付款项的数额，大川建设公司的诉讼请求因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回山西大川建设有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取6940元（山西大川建设有限公司已预交），由山西大川建设有限公司负担。本院受理本案后，定于2019年9月17日询问，双方当事人到庭均表示要求进行对账，为有效解决案涉纷争，本院为双方提供了对账期间，后于2019年11月4日进行了询问。大川建设公司围绕上诉请求依法向本院提交了2009年到2018年飞云房地产公司向大川建设公司支付所有工程款项的支付凭证，欲证明工程的总金额是结算书上审核的76141855.7元，已支付的总金额75132832.8元，未付金额1009022.9元。飞云房地产公司质证称，对上述证据的真实性认可，已支付金额认可，工程总金额不认可，应该在总金额中核减掉包括临时设施费用、垃圾清理费合计753716.44元。本院查明事实与一审法院查明事实一致。另查明，飞云房地产公司委托山西中立工程造价咨询有限公司对案涉工程进行结算审核，审定工程款76141855.7元，飞云房地产公司已向大川建设公司支付75132832.8元，尚欠1009022.9元工程款未向大川建设公司支付。本院认为，大川建设公司与飞云房地产公司签订的案涉协议均系双方当事人的真实意思表示，不违反我国法律、行政法规的强制规定，应认定为合法有效，合同双方应按照合同约定全面履行各自的义务。大川建设公司依约完成工程，云飞房地产公司已实际占有使用。飞云房地产公司委托山西中立工程造价咨询有限公司对案涉工程进行结算审核，审定金额76141855.70元。二审期间，大川建设公司提交证据佐证飞云房地产公司已向其支付工程款75132832.8元，飞云房地产公司对该证据的真实性认可，对已支付金额亦认可，故本院对已付工程款75132832.8元的事实予以确认。上述两项金额相减后，飞云房地产公司尚欠1009022.9元工程款未向大川建设公司支付。对此，飞云房地产公司主要提出如下抗辩意见：其一，结算审定金额76141855.70元将临时设施费、垃圾清运费包含在内不符合双方协议约定，应将上述费用予以核减。经本院审查，双方签订的案涉协议中未见有相关约定，二审期间亦未提交新的证据予以佐证，故该项抗辩主张，本院不予支持。其二，案涉工程未经竣工验收，不具备合同约定的付款条件。本院认为，案涉工程虽未竣工验收，但飞云房地产公司已经实际占有使用，应当视为飞云房地产公司对争议工程的认可，工程视为验收合格，飞云房地产公司不能再以工程未竣工验收为由拒付工程款。其三，飞云房地产公司一审称已经长付大川建设公司工程款600余万元，但其未提交证据佐证，故其该项抗辩依据不足，本院不予支持。综上，因二审期间大川建设公司提交新的证据，能够与一审提交的证据相互印证，证明其提出的诉讼请求，故对山西大川建设有限公司的上诉请求应予支持。《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初3316号民事判决；二、太原市云飞房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向山西大川建设有限公司支付工程款1009022.9元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取6940元（山西大川建设有限公司已预交）、二审案件受理费13880元（山西大川建设有限公司已预交），由太原市云飞房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张璟芳审判员 孙云英审判员 刘平则 二〇一九年十一月四日书记员 陈 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