青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青02民终283号 上诉人（原审原告）：张某1，住四川省南部县，现住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：王某1、曾某，青海鑫辰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李某，住四川省南部县，现住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：张某2，青海徐晓同律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘某，住山东省阳信县，现住青海省西宁市。 被上诉人（原审被告）：青海利普工程有限责任公司。 法定代表人：徐某1。 委托诉讼代理人：徐某2。 委托诉讼代理人：王某2。 被上诉人（原审被告）：青海省海东工业园区开发建设有限公司。 法定代表人：田某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王某3，青海河湟律师事务所律师。 上诉人张某1因与上诉人李某，被上诉人刘某、青海利普工程有限责任公司（以下简称利普公司）、海东工业园区开发建设有限公司（以下简称园区开发公司）合伙协议纠纷一案，不服互助土族自治县人民法院（2018）青0223民初2566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人张某1及其委托诉讼代理人王某1，上诉人李某及其委托诉讼代理人张某2，被上诉人刘某、利普公司委托诉讼代理人徐某2，被上诉人园区开发公司委托诉讼代理人王某3到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张某1上诉请求：依法撤销一审判决，改判由被上诉人刘某、李某共同支付原告工程款881214元及利息757844.04元，共计1639058.04元；被上诉人利普公司对上述款项承担连带给付责任；被上诉人园区开发公司在欠付的工程款范围内承担给付责任。一审案件受理费、二审案件受理费、保全费、保险担保费由各被上诉人承担。事实和理由：被上诉人刘某、李某是合伙关系，一审未予认定，应由二人对债务承担共同给付责任；被上诉人利普公司与刘某属于挂靠关系，应当承担连带责任，园区开发公司应在欠付工程款范围内承担给付责任，一审法院对园区开发公司欠付工程款的金额及被上诉人利普公司欠付刘某、李某工程款数额并未查清；上诉人主张的利息757844.04元具有合同依据，应当尊重当事人意思自治，一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款的规定计算利息，适用法律错误。 上诉人李某辩称，1.本案一审判决存在错误。本案从张某1的起诉看包含承包、合伙、投资的三个法律关系。张某1以工程承包法律关系为基础提起诉讼，一审以投资的法律关系作出的判决，实际上本案是合伙法律关系，所以一审判决事实不清。2.本案一审存在程序错误。一审违背了民事诉讼法不告不理原则，张某1主张工程款，但一审判决张某1与李某是投资款，诉求与判决不一致；一审法院将本案三个法律关系合并审理，违反法律程序；张某1在一审中以承包工程为法律基础起诉，主张工程款，在二审主张合伙款项，导致李某的权利无法保障，我方要求发回重审。3.一审适用法律错误，张某1应当分清法律关系后重新诉讼。 被上诉人刘某辩称，1.上诉人提供的工程付款协议书明确约定被上诉人对李某有付款义务，对张某1没有付款义务。2.付款协议金额具体计算由李某、张某1计算，我并不知情。一审查明李某与刘某签订合同，并未与张某1签订施工合同，刘某与李某并非合伙关系，工程清算付款协议书约定刘某对李某有付款义务，李某对张某1有付款义务。我自2016年10月12日后共支付李某290万元，加上其他费用合计380万元，已超过合同约定的350万元，综上，请求法院驳回上诉人的诉讼请求。 被上诉人利普公司辩称，张某1与李某的经济纠纷与我公司没有关系，请求驳回张某1对我公司的诉讼请求。 被上诉人园区开发公司辩称，请求驳回对我公司的诉讼请求，维持原判。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。园区开发公司不是清算协议的当事人，不受该协议的约束，同时将工程发包给利普公司明确约定不得转包、分包，园区开发公司仅对利普公司有付款义务，按照双方约定已履行付款义务，付至工程价款的85%，剩余款项付款条件未成就。 上诉人李某上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：第一，原判认定的事实与客观事实不符，程序错误。一审中原告依据的法律关系基本事实是工程承包款的事实，但本案的基本事实是张某1与李某2015年的合伙，至2016年的协议散伙，将合伙法律关系认定为投资法律关系作出判决，违背了民事诉讼法不告不理原则，张某1主张的是工程款，不是投资款，诉讼请求与判决结果不一致，同时因事实不清法律关系混乱，应当将此案发回重审。第二，李某与张某1是合伙关系。李某与张某1、刘某虽签了《工程清算付款合同书》，但是在胁迫的情况下签订的，不合理、不合法；张某1与李某是2015年11月份合伙，张某1投资一部分钱，账目、采购等由张某1管理和具体实施，张某1垫付了120余万元，2016年11月份签订的协议实际是散伙协议，并在胁迫的情况下签订的该协议，该协议是无效协议；合伙情形下，应是风险共担、利益共享，一审依该协议进行判决不合理。第三，李某在与张某1、刘某签订协议时，对已完工程量未作出任何结算，只是在被上诉人胁迫之下所签。 上诉人张某1辩称，1.一审法院认定的事实清楚。2.本案李某与张某1、刘某签订的工程付款协议书是在利普公司的法定代表人的主持下双方自愿签订的，并不是在胁迫的情况下签订的；该协议约定由刘某出具委托书，利普公司保证款项到账后就付给我本人；项目是我投资的，我们约定材料由我采购，工程质量李某负责，后因为资金管理混乱，李某就让我退出，后我们达成《工程清算付款合同书》，我就退出了。因此李某的上诉请求与事实理由不成立，请二审法院驳回李某的上诉请求。 被上诉人刘某、利普公司、园区开发公司辩称，对于李某的上诉请求及事实理由没有意见。 张某1向一审法院起诉请求：1.被告刘某、李某共同支付原告工程款881214元及利息757844.04元（2016年10月12日至2019年5月23日，月利率2%），共计1639058.04元；2.被告利普公司对上述款项承担连带给付责任；3.被告园区开发公司在欠付的工程款范围内承担给付责任；4.本案诉讼费、保全费、保险费由四被告承担。 一审法院认定事实：2015年9月14日，被告园区开发公司与被告利普公司签订合同，将高寨110KV变电站10KV配出工程发包给利普公司，工程价款为17051500.48元，合同约定承包人对此工程不得转包及违法分包。后被告刘某借用被告利普公司资质修建该工程。2015年9月24日，被告刘某将该工程以11500000元的价款分包给被告李某，双方签订建筑工程施工合同。2015年10月16日，因被告李某缺少资金，与原告签订合伙协议，由双方垫资合伙修建该工程，并对合伙责任、双方义务、资金分配方式、利润分配作了约定。2016年10月12日，因工程投资及工程款分配发生争议，原告张某1，被告刘某、李某三方签订工程清算付款合同书，由被告李某支付原告张某1工程投资及工程款1181214元，协议生效当天支付300000元，其余工程款到位后由被告李某分批支付，并按未付款项3%计息。协议签订后，被告李某支付原告张某1300000元后，余款至今未付。 一审法院认为，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。本案被告园区开发公司，将高寨110KV变电站10KV配出工程发包给被告利普公司，合同约定承包人不得非法转包及违法分包。但被告刘某借用利普公司资质施工，后被告刘某将该工程分包给被告李某，双方签订建筑工程施工合同。被告李某因缺少资金，与原告张某1签订合伙协议，由双方垫资合伙修建该工程，并对合伙责任、双方义务、资金分配方式、利润分配作了约定。后因工程投资及工程款分配发生争议，原告张某1，被告刘某、李某三方签订工程清算付款合同书，该工程清算付款合同书对原告张某1在该工程中的投资及工程款分配与李某进行了结算，并对利息做了约定，是三方真实意思表示。工程清算付款合同书写明合同当事人刘某只对李某有付款义务，而对张某1不具有直接付款义务。张某1和李某签订的合伙协议中，张某1只是负责材料进场、款项支出，并未实际参与施工，庭审中，原、被告对工程的施工、质量、竣工验收等都无异议，故原告张某1与被告李某之间存在的是投资纠纷，而不是施工合同纠纷。根据合同相对性原则，原告张某1，被告刘某、李某三方签订的工程清算付款合同书，只能对合同当事人产生拘束力。被告利普公司、园区开发公司为非合同当事人，不能诉请强制执行合同。被告李某称已付原告张某1工程款500000元，工程款中已按月5%计息，但在庭审时未向法庭提供任何证据，故被告的抗辩理由不予采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：一、被告李某返还原告张某1垫资款881214元、利息80605.4元（881214元×4.35%×757天／360天），共计961819.4元；二、驳回原告张某1的其他诉讼请求。案件受理费18441元，保全费5000元，保险费4547元由被告李某负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人张某1提供的第一份证据《建设银行交易明细清单》，因上诉人李某，被上诉人刘某、利普公司对该证据的真实性无异议，结合一审中双方当事人陈述，可以证明2016年10月12日张某1收到李某30万元款项的事实；第二份证据李某2016年10月12日出具的《欠条》，上诉人李某对真实性没有提出异议，结合二上诉人对真实性无异议的《工程清算付款合同书》内容，可以证明李某欠张某1881214元的事实。对于上诉人李某提供的证据，本院认为，第一组证据《合伙协议书》《工程付款合同书》，对真实性上诉人张某1认可，故可以作为认定案件事实的依据；第二组证据《对账凭证》，系李某单方制作，上诉人张某1亦不予认可，故其证明力本院不予采信；第三组证据《收条》2份，可以证明李某于2016年5月29日、2016年10月12日向张某1分别支付材料款50万元及现金30万元的事实，但不能证明上诉人李某主张的其他事实。 经本院审理查明：2016年10月12日，上诉人张某1、李某，被上诉人刘某签订《工程清算付款合同书》，该合同书载明：甲（刘某）、乙（李某）、丙（张某1）三方在实施《高寨110KV变电站10KV配出工程》项目时，因丙方决定退出，甲乙两方同意，但三方对工程投资及工程款分配发生争议，为和谐解决争议，特签署本协议约定解决方案。本院查明的其他事实与一审一致，二审予以确认。 本院认为，首先，2015年10月16日，上诉人张某1与上诉人李某签订合伙协议，对合伙责任、双方义务、资金分配方式、利润分配作了约定，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。其次，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第52条规定“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任”。本案中，根据2016年10月12日，上诉人张某1、李某，被上诉人刘某签订的《工程清算付款合同书》，该合同书明确载明甲（刘某）、乙（李某）、丙（张某1）三方在实施《高寨110KV变电站10KV配出工程》项目时，因丙方决定退出，甲乙两方同意，结合二审中，二上诉人一致陈述认可张某1退伙的事实，足以认定2016年10月12日上诉人张某1退伙的事实。从该《工程清算付款合同书》内容看，第一条约定了乙方李某向丙方张某1的付款责任，因二人系合伙关系，故该约定实为合伙体内部在一方退伙情况下对彼此债权债务作出的处理和清算，根据上述法律规定，在双方对退伙有书面协议约定的情况下，退伙一方应当履行约定的义务，故一审根据《工程清算付款合同书》的约定，判令被告李某返还原告张某1垫资款881214元并无不当。上诉人张某1主张利息757844.04元（2016年10月12日至2019年5月23日，月利率2%），因上诉人张某1诉请的款项的性质为投资款、工程款，且从《工程清算付款合同书》的内容看，上诉人李某向张某1给付的款项的来源为涉案高寨110KV变电站10KV配出工程的工程款，该工程款需由刘某支付给李某，再由李某向张某1支付，因此，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款关于“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”的规定，对上诉人张某1主张的利息合理部分应予支持，即按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为80605.4元，一审在计算利息时，直接适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款虽有不当，但计算结果正确，本院应予维持。 至于上诉人张某1提出的刘某承担共同给付责任及利普公司对上述款项承担连带给付责任，被上诉人园区开发公司在欠付的工程款范围内承担给付责任的诉讼请求，因其基于合伙关系向上诉人李某主张其权利，并基于此，请求三被上诉人承担给付责任，于法无据，本院不予支持。 关于上诉人李某提出一审程序错误的问题，因一、二审中，李某对于与张某1之间的合伙关系均无异议，并基于合伙关系对张某1的诉请，充分行使了举证、质证及抗辩权利，故李某的程序性权利已经得到充分保障，且对于一审中的抗辩事由，在一、二审中其未提供有效证据予以证明，因此，李某的抗辩主张及该上诉理由均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李某“《工程清算付款合同书》是在胁迫的情况下签订的，不合理、不合法，该协议是无效协议”的主张，因其未提供在与上诉人张某1、刘某签订该合同书时受到胁迫的证据，且在签订《工程清算付款合同书》后向上诉人张某1支付30万元，因此，对该主张本院不予采信。 综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律虽存在瑕疵，但判决结果正确，应当予以维持。上诉人张某1、李某的上诉请求均不能成立，应予驳回。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18441元，由上诉人张某1负担9220.50元，由上诉人李某负担9220.50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 霍成伯 审 判 员 仙艳荣 审 判 员 田亚萍 二〇一九年十一月四日 法官助理 祁娟娟 书 记 员 李玲玲