福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终4883号 上诉人（原审被告）：余昭，男，1978年12月2日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：徐磊明，福建方与圆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门合嘉源生活服务集团有限责任公司（原名：厦门新凯宾物业服务有限公司），住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区象屿路97号厦门国际航运中心D栋8层03单元C之六。 法定代表人：侯团圆，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张静蓉，福建旭丰律师事务所律师。 上诉人余昭因与被上诉人厦门合嘉源生活服务集团有限责任公司（以下简称合嘉源公司）物业服务合同纠纷，不服厦门市湖里区（2018）闽0206民初7859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余昭上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回合嘉源一审全部诉讼请求。事实和理由：1.本案应当先采取邮寄送达开庭传票，但一审未依法邮寄开庭传票。即使是公告送达，公告送达期也不满60天。2.余昭并未收到一审法院的中止审理裁定书，不知道中止审理的情况。中止审理的事由消失后，应当恢复审理，余昭没有收到恢复审理的通知。余昭当庭补充上诉理由：1.本案合嘉源公司未在收到（2017）闽0206民初4377号案件的《受理案件通知书》后七天内，向一审法院预交案件受理费，一审法院应当依法作出合嘉源公司自动撤诉的民事裁定书。2.未查到（2018）闽0206民初7859号案由人民陪审员林婉璐、谢源犳与法官樊珺组成合议庭的通知书。3.即使从实体方面看，本案《前期物业服务合同》非依法签订，且物业服务收费批文已过期，合嘉源公司也无权收取物业费和公维金。4.即使二审法院坚持依据错误的（2019）闽02民终197号民事判决书，判令余昭承担责任，超过诉讼时效的部分也不应得到支持。5.公维金所有权属于全体业主所有，合嘉源公司被赶出讼争小区，未经源昌豪庭（二期）业主委员会授权，无权向余昭收取公维金。 合嘉源公司辩称，1.一审法院送达合法，余昭经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决符合法律规定。2.物业费收费标准系依据《前期物业服务合同》之约定，涉及案涉小区的2008年6月12日签订的《前期物业服务合同》（下称“2008年前期物业合同”）以及2015年6月13日签订的《前期物业服务合同》（下称“2015年前期物业合同”）的法律效力已为（2019）闽02民终197号案件生效判决所确认，对余昭在内的全体业主具有约束力，余昭应依合同约定交纳相应期间之物业服务费用。3.诉讼时效的问题，一审当时余昭并没有提出这个问题。4.房屋公共维修金是专项用于房屋本体共用部分、共用设备保修期满后的维修和更新资金，缴交房屋公共维修金是业主的法定义务，余昭作为业主应依约承担缴纳房屋公共维修金的义务，合嘉源公司撤出小区并不免除的缴纳义务。因讼争小区存在多数业主未按时缴纳公维金情况，导致合嘉源公司在管理讼争小区期间需垫付相应的共用部位及共用设备的维修费用，该费用应在相应业主结清公维金后予以冲抵，如最终经核算，在合嘉源公司管理期间小区的公维金有结余，届时再由合嘉源公司移交新的物业服务企业。在代收完毕后，如业委会及新的物业公司对合嘉源公司移交的公维金的结余有异议，均可向合嘉源公司主张。5.物业费不是物业服务企业的劳务对价，不是物业服务企业的营业收入，而是业主承担区分所有建筑管理责任的方式与义务，交纳物业费是业主的法定义务，业主不能以服务瑕疵等理由拒交物业费或要求打折。其次,物业服务合同不是普通的合同，合同的一方为小区全体业主，涉及人数众多，服务过程具有持续性，不能简单适用不安抗辩权，如果只是简单适用，那物业服务企业是否可以以部分业主未交费为由降低服务质量，显然是不行的。 合嘉源公司向一审法院起诉请求：请求依法判令余昭立即向合嘉源公司支付自2009年7月01日至2018年3月31日期间房屋物业服务费计9723.84元、房屋公共维修金共计1823.22元，上述费用共计11547.06元。 一审法院认定事实如下： 1.厦门新凯宾物业服务有限公司系“源昌豪庭”小区前期物业服务单位，系经吸收合并厦门市源昌物业服务有限公司（下称“源昌物业公司”）而来。2008年6月12日，厦门源昌房地产开发有限公司作为甲方，与厦门市源昌物业服务有限公司作为乙方，签订《前期物业服务合同》，约定甲方选聘乙方对源昌豪庭提供前期物业管理服务，合同约定高层住宅物业服务费为2元/月/平方米，别墅的物业服务费为2.5元/月/平方米，物业服务费用按季交纳；车库车位管理费为每月80元；若业主未能按时足额交纳物业服务费的，应按日0.3%的标准支付违约金；该合同期限自2008年6月15日起至业主委员会成立止，业主委员会代表全体业主与新的物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止。 2.2008年6月19日，厦门市物价局作出厦价房（2008）90号《厦门市物价局关于源昌豪庭物业服务收费项目与标准的批复》，批复内容为：“源昌豪庭”住宅（电梯、挑高）物业费每月每平方米2.5元，室内固定停车管理费每辆每月收费80元，房屋公共维修金住宅（带电梯）每月每平方米0.3元、地下车位每月每车位5元，以上批复执行时间自取得“工程竣工验收备案证明书”之日起至2009年6月18日止，到期重新申报核定。 3.2009年4月22日，源昌豪庭（1-24#楼、3A#楼）取得建设工程竣工验收备案证明书。 4.2015年6月23日，厦门源昌房地产开发有限公司作为甲方，与厦门新凯宾物业服务有限公司作为乙方，签订《前期物业服务合同》，约定甲方选聘乙方对源昌豪庭小区提供物业服务，合同约定标准单层住宅及挑高住宅物业服务费为1.6元/月/平方米，别墅的物业服务费为2.5元/月/平方米，物业服务费用按季交纳；车库车位管理费为80元/月/位。住宅标准层单层、挑高住宅、别墅公共维修金为0.3元/月/平方米。物业服务费、公共维修金均按季交纳。合同期限自2015年7月1日起至业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止。 5.余昭系源昌豪庭小区（二期）24#楼2梯5层04单元的业主,房屋性质为住宅，建筑面积57.88平方米。余昭于2018年7月4日领取源昌豪庭《住户服务手册》并于当日签订《入住合约》，其中《入住合约》载明了余昭作为业主同意由开发商选聘的管理商，即源昌物业公司实施前期物业管理。《住户服务手册》规定：业主应于每季度第一个月的1-20日交纳房屋及车库的物业服务费及公共维修金；如超期未交，物业公司可按日加收0.3%的滞纳金。 6.本案审理过程中，源昌豪庭小区部分业主另案向厦门市思明区人民法院起诉要求确认本案讼争的《前期物业服务合同》对其无效，因本案的审理必须以该无效诉讼案件的审理结果为依据，故一审法院于2019年1月14日做出（2018）闽0206民初7859号民事裁定书，裁定本案中止诉讼。厦门市思明区人民法院审理后做出（2018）闽0203民初10052号民事判决，判决驳回该部分业主的全部诉讼请求。该部分业主不服厦门市思明区人民法院前述判决向厦门市中级人民法院提起上诉，厦门市中级人民法院于2019年3月28日作出（2019）闽02民终197号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。现该判决已发生法律效力。 7.诉讼过程中，合嘉源公司确认余昭需按1.6元/月/平方米的标准交纳房屋物业服务费，按0.3元/月/平方米的标准交纳房屋公共维修金。余昭自2009年7月1日至2018年3月31日期间,欠交房屋物业服务费计9723.84元（57.88㎡×1.6元/月/平方米×105月＝9723.84元）、房屋公共维修金1823.22元（57.88㎡×0.3元/月/平方米×105月＝1823.22元），合计11547.06元。 一审法院认为，本案系物业服务合同纠纷。源昌物业公司与厦门源昌房地产开发有限公司签订的《前期物业服务合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。源昌物业公司根据其吸收合并前后与厦门源昌房地产开发有限公司签订的《前期物业服务合同》对“源昌豪庭”小区实行物业管理，具有合同依据，上述《前期物业服务合同》所约定的权利义务、通过相关部门审批的收费项目、标准，依法对全体业主具有约束力。根据《物业管理条例》第四十二条的规定，业主应当根据物业管理合同的约定交纳物业管理费用。作为小区业主，余昭应当按照物业管理合同的约定交纳物业管理相关费用。合嘉源公司吸收合并源昌物业公司后，源昌物业公司的权利义务由合嘉源公司继受。故对于合嘉源公司要求余昭缴交2009年7月1日至2018年3月31日期间的物业服务费计9723.84元、房屋公共维修金1823.22元的诉讼请求予以支持。余昭经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相关的诉讼权利，依法缺席审理并判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《物业管理条例》第二十一条、第四十二条第一款、第五十四条、第六十七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：余昭应于本判决生效之日起十日内向厦门新凯宾物业服务有限公司支付自2009年7月1日至2018年3月31日期间房屋物业服务费计9723.84元、房屋公共维修金1823.22元，合计11547.06元。案件受理费88.68元，由余昭负担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。余昭提交《被告证据目录》、《物业管理资质证书》、厦房建【2009】72号文、《前期物业管理服务协议》、企业名称预先核准申请书及通知书、关于“康乐里”地名命名情况说明书、“康乐里”地名命名截图、报案回执、（2015）湖执审字第40号、责令限期改正通知书、关于厦门市源昌物业服务有限公司侵犯源昌豪庭业主权益的业主联合签名、照片、发票、厦价房【2009】33号、厦价房【2010】13号、127号、关于物业公司服务的满意度调查证明、受理案件通知书、诉讼收费专用票据、送达回证等证据，拟证明其上诉主张。合嘉源公司质证认为，对除《前期物业管理服务协议》、“康乐里”地名命名截图、（2015）湖执审字第40号、照片、发票、关于物业公司服务的满意度调查证明以外证据的真实性均予以认可，但对上述证据的关联性均不予认可，不能证明余昭的上诉主张。双方当事人对一审认定的事实除余昭认为厦门市源昌物业服务有限公司与厦门源昌房地产开发有限公司签订《前期物业服务合同》的时间不是2008年，而是2012年及余昭并非源昌豪庭小区（二期）24#楼2梯5层04单元的业主，合嘉源公司认为余昭系源昌豪庭小区（二期）24#楼2梯5层01单元的业主，其领取《住户服务手册》的时间是2008年7月4日外，其余事实没有争议。本院对双方无争议的事实予以确认。 另查明，2017年11月15日在本案原一审庭审中，法庭询问余昭本人，合嘉源公司计算物业管理费的起止时间、面积、计算方式有异议吗？余昭回答没有异议。2017年10月16日，余昭确认厦门市康乐里10号504系其确认送达地址，联系电话为188××××9855。 还查明，合嘉源公司现已退出案涉小区。 本院认为，首先，本案中余昭已经确认送达地址及联系电话，一审法院依据该地址和电话送达传票、合议庭组成人员通知书等法律文件并无不当，一审法院送达程序正确，文书上显示余昭经公告传唤未到庭参加诉讼存在瑕疵，但并不因此导致一审送达程序错误。其次，虽本案合嘉源公司预交受理费发票注明时间为2017年6月6日，但该时间显然是开具发票时间，不能因此认为合嘉源公司超过指定时间缴费。余昭在原一审、二审、现一审三次诉讼过程中均未对此提出异议，其现提出异议本院不予采纳。其三，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。因此，（2019）闽02民终197号民事判决作为已生效的法律文书，当事人无须举证。一审法院因该案中止审理，并因该案生效文书作出后恢复审理程序并无不当。一审法院未送达余昭中止裁定，程序虽有瑕疵，但并未对案件实体处理造成影响，且本案已经发回重审，现程序虽有瑕疵，依法也不能因此将本案再次发回重审。余昭的该上诉请求本院不予支持。最后，生效判决已经认定本案案涉《前期物业服务合同》有效，亦对业主具有约束力，因此余昭应当按照合同约定履行义务。而且余昭在原一审中已经明确对合嘉源公司计算物业管理费的起止时间、面积、计算方式均无异议，一审判决余昭应缴纳2009年7月01日至2018年3月31日期间房屋物业服务费计9723.84元并无不当，本院予以维持。余昭现二审提出诉讼时效抗辩，本院不予采纳。至于公维金，根据查明的事实，合嘉源公司已退出案涉小区，而公维金系建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。由业委会委托物业公司收取。现合嘉源公司已退出案涉小区，已无权收取属于业主共有的公维金。一审法院判决余昭向合嘉源公司缴纳公维金因情况发生变化本院予以撤销。 综上，余昭上诉部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更厦门市湖里区（2018）闽0206民初7859号民事判决为：余昭应于本判决生效之日起十日内向厦门新凯宾物业服务有限公司支付自2009年7月1日至2018年3月31日期间房屋物业服务费计9723.84元； 二、驳回余昭其他上诉请求； 三、驳回一审厦门合嘉源生活服务集团有限责任公司其他诉讼请求。 一审案件受理费88.68元，由余昭负担70元，厦门合嘉源生活服务集团有限责任公司负担18.68元，二审案件受理费88元，由余昭负担70元，厦门合嘉源生活服务集团有限责任公司负担18元。 本判决为终审判决。 审 判 长 （邱一帆） 审 判 员 （许 莹） 审 判 员 （陈丽英） 二〇一九年十一月八日 代书记员（ 傅晓 琴） 附：本案所涉及的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。