安徽省芜湖市弋江区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）皖0203行初9号 原告芜湖明珠幼儿园，住所地安徽省芜湖市弋江区江岸明珠小区西苑，统一社会信用代码52340203051469693X。 法定代表人汪婷婷，园长。 委托诉讼代理人李炎，浙江沁地律师事务所律师。 被告芜湖市弋江区市场监督管理局，住所地安徽省芜湖市弋江区长江南路83号高新区管委会，统一社会信用代码11340203003011944B。 负责人王尔伦，局长。 委托诉讼代理人胡善虎，安徽吉和律师事务所。 原告芜湖明珠幼儿园（下称明珠幼儿园）诉被告芜湖市弋江区市场监督管理局（下称弋江区监管局）食品药品行政管理其他行政行为一案，本院于2019年5月17日立案受理，依法组成合议庭后于2019年7月23日公开开庭进行了审理。原告明珠幼儿园法定代表人汪婷婷、委托诉讼代理人李炎，被告弋江区监管局副职负责人杨洪礼、委托诉讼代理人胡善虎到庭了参加诉讼。本案现已审理终结。 弋江区食品药品监督管理局(下称弋江区食药监局，因机构改革，弋江区食药监局自2019年3月底起不再保留，其职能由被告弋江区监管局统一行使)于2018年12月12日对原告明珠幼儿园作出（芜弋）食药监食罚（2018）64号《行政处罚决定书》。弋江区食药监局调查认定原告食堂的部分食品原料存在问题，据此给予原告以下行政处罚：1、警告；2、没收过期酱油1桶，罚款10万元；3、责令整顿。 原告明珠幼儿园诉称：原告是成立于2011年6月的民营幼儿园，幼儿园的成立缓解了附近居民孩子入托难问题，幼儿园老师对孩子们的爱心关怀，赢得了孩子家长们的赞誉。近八年的发展和经营，原告已成为弋江区的热门幼儿园。然而，为了价值22元过了保质期的酱油、一包100克重尚未拆封过了保质期的紫菜和未查验供货者许可证，被告于2018年12月12日作出（芜弋）食药监食罚（2018）64号《行政处罚决定书》，对原告处以：1、警告；2、没收过期酱油1桶，罚款10万元；3、责令整顿的行政处罚。目前，原告停业近半年，濒临倒闭。原告认为，该行政处罚适用法律错误，处罚畸重明显不当。具体理由：1、原告厨房、食堂工作人员均未使用过该过期酱油；2、没有造成任何危害后果；3、发现该过了保质期的酱油后，原告工作人员即将该酱油倒掉，及时纠正；4、涉案的过了保质期的酱油货值金额22元，涉案过了保质期的这包紫菜净含量只有100克，尚未拆封；5、涉案酱油原告是于2017年2月22日从安徽省芜湖市高强麻油批发部购进的，原告存有该批发部的销货清单；6、2018年9月21日，即在事发前几天，被告的工作人员对原告的食堂、厨房、食品库房和进货票据台账进行了全面检查，那桶涉案酱油检查人员还专门查看。检查人员当时并没有告诉原告有酱油、紫菜过期，也未告诉原告有未查验供货者许可证的情况。专业的检查人员都未能检查出问题，一般人员更注意不到该涉案酱油有没有过期。原告对厨房有过期酱油和库房有过期紫菜主观上是过失的；7、被告认定原告提供餐饮服务的对象为儿童，且造成了极大的社会影响，属于情节严重。原告认为，被告认定原告情节严重是不能成立的。原告提供餐饮服务的对象不仅是儿童，还有原告的教职员工、附近小区的困难户。本案没有发生任何危害后果，哪来“造成极大的社会影响”？这完全是被告的主观想像，没有事实根据。综上，原告的违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，依法应不予处罚。原告现请求法院判令：1、撤销被告（芜弋）食药监食罚（2018）64号《行政处罚决定书》；2、被告承担本案的诉讼费用。 被告弋江区监管局辩称：弋江区食药监局作出的系争行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当予以维持。原告提出的诉讼请求所依据的事实和理由，主要包括以下几点：一，原告认为该酱油未被使用过，所以应当不予处罚，该理由在法律上不能成立，原因如下：1、2018年9月26日，也就是被发现过期酱油的第二天，弋江区食药监局对该园工作人员曹贵英作询问笔录时，曹贵英明确表述这种酱油使用时间是从2018年5月至7月；2、假定曹贵英的陈述不能够被认定是属实的话，根据《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》[食药监办食函（2012）469号]，根据该复函精神，本案的过期酱油是存放于食品的食品处理间，这样的行为应当认定是违法行为，根据法律规定应予以处罚；二，原告认为其提供餐饮服务的对象不仅仅是儿童，所以不符合从重处罚的条件，这个理由不能成立。根据《安徽省食品、药品、行政处罚裁量适用规则》[皖食药监法（2016）21号]，该规则第十四条第四项规定，只要是以婴幼儿、儿童等特定人群为主要对象的违法行为，不是说只要提供了主要对象是儿童之外的其他任何人，就不符合这个条款。原告理解是错误，法条明确规定是以婴幼儿、儿童等特定人群为主要对象。本案原告招有150余名幼儿，其食品安全违法行为针对的对象该150余名幼儿，所以我局认为原告的诉讼请求在法律上不能成立，请求法院驳回其诉讼请求。 经审理查明：明珠幼儿园系民营幼儿园。2018年9月25日，弋江区食药监局接到群众反映，称明珠幼儿园食堂的部分食品原料存在问题。该局执法人员根据学生家长反映和现场检查，发现食堂现场有已拆封且超过保质期的酱油半桶、未开封且超过保质期的紫菜一包、已拆封的冷冻荷包蛋半袋、近有效期的牛奶24盒、生虫绿豆半盒、未使用的破损红枣一箱。当日，弋江区食药监局予以立案，并对上述物品进行了扣押。后对涉嫌存在问题的食品和部分库存食品进行抽样，并送至安徽国科检测科技有限公司检测。弋江区公安分局当天将明珠幼儿园现场监控视频予以扣押。次日凌晨，弋江区食药监局执法人员对明珠幼儿园法定代表人汪婷婷住所进行检查，现场扣押明珠幼儿园2016-2018年食品原料进货票据20份，其中2018年3-6月票据遗失。经检测，生虫绿豆、破损红枣、冷冻荷包蛋、近有效期牛奶等符合国家相关标准要求。 2018年12月12日，弋江区食药监局作出（芜弋）食药监食罚（2018）64号《行政处罚决定书》，载明：当事人：芜湖明珠幼儿园，地址：芜湖市弋江区江岸明珠小区西苑，办学许可证编号：13420360000391，食品经营许可证编号：JY33402030003744，法定代表人：汪婷婷，性别：女，职务：园长。确定违法事实：2018年9月25日，我局接到群众反映，称当事人（明珠幼儿园）食堂的部分食品原料存在问题。执法人员根据学生家长反映，现场检查发现存放于塑料桶中已超过保质期的少量残余酱油，未开封已超过保质期的紫菜一包。执法人员对上述情况制作了现场检查笔录，并对涉嫌存在问题的“冠记”最上色老抽、超过保质期紫菜等食品进行了扣押。我局于当日经批准后立案调查，执行人员通告询问、拍照、调取书证、调阅监控、食品原料溯源等方式对你单位涉嫌使用非法食品原料的情况进行调查。经查：9月25日上午，学生家长在当事人操作间货架上发现超过保质期的酱油1桶（制造商：广州市番禺东海调味食品有限公司、生产日期：2016/03/10、保质期：24个月、净含量：5.0L），已拆封仅剩大半桶，随即在家长要求下幼儿园工作人员曹贵英将其倾倒至排水沟，执法人员到现场检查时，仅剩极少量残余。执法人员对此桶酱油扣押。经询问调查幼儿园食堂相关工作人员，确认该超过保质期酱油案发时摆放在操作间货架上，因采购时间久远、票据遗失，无法回忆购进数量及供货商。学生家长在幼儿园食品库房发现未拆封的超过保质期的紫菜1袋（制造商：苍南县马站华鑫食品加工厂、生产日期：2017/03/17、保质期：12个月、净含量：100克），执法人员现场予以扣押。经询问调查幼儿园食堂工作人员，确认该超过保质期紫菜案发时存放于食品库房内，因采购时间久远、票据遗失，无法回忆购进数量及供货商。《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十五条规定：本办法所称货值金额，指餐饮服务提供者经营的食品的市场价格总金额。其中原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格计算。因本案当事人提供餐饮服务的伙食费为一次性收取，且大部分菜品内无需添加涉案酱油，当事人使用过期酱油加工的成品价格已无法计算，因此本案货值金额按照该酱油的市场价格22元计算。另据调查发现明珠幼儿园2018年3-6月食品原料进货票据已遗失。本案对照食品药品机关移送涉嫌犯罪案件的标准，尚不够移送追诉当事人刑事责任的条件。证据材料：…。因超过保质期酱油是在当事人食品操作间的货架上发现的，根据《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》[食药监办食函（2012）469号]“超过保质期和标识不符合规定的预包装食品进入餐饮服务单位食品处理区，应视为违法经营行为，相关处罚适用《食品安全法》第八十五、八十六条规定”之规定，当事人该行为应视为违法经营行为。当事人未及时清理库房内超过保质期紫菜的行为，违反《中华人民共和国食品安全法》第五十四条“食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品”之规定，构成未及时清理超过保质期的食品原料的违法行为。当事人索证不全、缺少供货商资质证明材料的违法行为，违反《中华人民共和国食品安全法》第五十条第一款“食品生产者采购食品原料、食品添加剂、食品相关产品，应当查验供货者的许可证和产品合格证明；对无法提供合格证明的食品原料，应当按照食品安全标准进行检验；不得采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品。”之规定，构成未查验供货者的许可证的违法行为。 当事人食品操作间的货架上发现超过保质期酱油问题，依据原《中华人民共和国食品安全法》第八十五条第一款第七项对应的现行《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第二项“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……（二）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂，或者经营上述食品、食品添加剂”的规定，结合本案货值金额，给予当事人以下行政处罚：没收剩余的过期酱油，罚款10万元。当事人未及时清理超过保质期食品原料的违法行为，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十二条“违反本法规定，未按要求进行食品贮存、运输和装卸的，由县极以上人民政府食品药品监督管理等部门按照各自职责分工责令改正，给予警告；拒不改正的，责令停产停业，并处一万元以上五万元以下罚款；情节严重的，吊销许可证”的规定，给予当事人以下行政处罚：警告。当事人构成未查验供货者许可证的违法行为，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第三项“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：……（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度”之规定，结合当事人提供餐饮服务的对象为儿童，且造成了极大的社会影响，属于情节严重，给予当事人以下行政处罚：责令整顿。综合以上结论，给予当事人以下行政处罚：1、警告；2、没收过期酱油1桶，罚款10万元；3、责令整顿。明珠幼儿园于2018年12月19日收到该《行政处罚决定书》，因对该处罚决定不服，本案成讼。 以上事实有原告提交的“明珠幼儿园2018年9月17日至25日监控情况”复印件、记录过程复印件、照片、销售清单复印件、被告提交的办学许可证、食品经营许可证、负责人身份证复印件一组、案件来源登记表、立案审批表复印件一组、现场检查笔录、扣押决定书、解除扣押决定复印件一组、案涉酱油、紫菜产品图片复印件一组、询问笔录一组、后世永询问笔录、永盛公司营业执照、身份证复印件一组、案件调查终结报告、案审会议记录复印件一组、行政处罚事先告知书、听证告知书、送达回证复印件一组、听证申请书、听证通知书、送达回证、听证笔录复印件一组、行政处罚听证意见书复印件、行政处罚决定审批缚、被告对原告行政处罚的负责人集体讨论会议记录复印件一组、行政处罚决定书、送达回证复印件一组及原、被告当庭陈述等在卷证实。 本院认为：《中华人民共和国食品安全法》规定，食品生产指的是食品生产和加工，食品经营指的是食品销售和餐饮服务。本案原告依法办理了食品经营许可证，向园内幼儿及员工提供餐饮服务，故原告为食品经营单位，负有保证食品安全，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。弋江区食药监局根据幼儿家长举报，对原告经营的食堂进行检查，并对不符合安全标准的案涉酱油、紫菜等进行扣押，依法履行了受理、调查询问、告知、听证、送达等程序，程序合法；弋江区食药监局于2018年12月12日作出了（芜弋）食药监食罚（2018）64号《行政处罚决定书》，该《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。因原告对食品经营活动中存在违法行为也无异议，故弋江区食药监局对原告处以警告、责令整改符合法律规定，并无不当，本院予以支持。本案争议焦点为对原告处以罚款10万元是否适当。首先，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款之规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。案涉过期酱油被查获时，该桶酱油存放于食堂的食品处理间，根据《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》[食药监办食函（2012）469号]规定，应视为违法经营行为，弋江区食药监局根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（二）项规定进行处罚，适用法律正确。因行政机关进行行政处罚时，既要保证行政管理目标的实现，又应兼顾保护行政相对人的合法权益，并应以达到行政执法目的为限，尽可能地使行政相对人的权益遭受最小的损害。原告案涉违法行为情节较轻微，没有造成实际损害后果，弋江区食药监局对原告作出罚款100000元的处罚决定超过了其行使行政管理措施的必要性，手段和目的不具有相称性；其次，根据《中华人民共和国行政处罚法》第五条之规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。因此，行政处罚并不以惩戒作为唯一与最终目的，而是在惩罚违法行为人的基础上对其进行教育。弋江区食药监局在行使自由裁量权作出罚款100000元的处罚决定时，没有充分考量处罚的教育功能，罚款数额不具有适当性和合比例性，且不利于原告认识错误、纠正错误。基于上述理由，本着惩戒与教育相结合的原则，本院决定对案涉行政处罚决定的罚款数额予以核减，变更为50000元。 综上，根据《中华人民共和国食品安全法》第二条第一款第（一）项、第四条、第一百二十四条第一款第（二）项、《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款、第五条、第二十七条第一款第（一）项、第（四）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款之规定，判决如下： 一、将被告芜湖市弋江区市场监督管理局（原弋江区食品药品监督管理局）作出的（芜弋）食药监食罚（2018）64号《行政处罚决定书》中对原告芜湖明珠幼儿园罚款100000元变更为50000元； 二、驳回原告芜湖明珠幼儿园其余诉讼请求。 案件受理费50元，原告芜湖明珠幼儿园、被告芜湖市弋江区市场监督管理局各负担25元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审 判 长  朱顺旺 人民陪审员  李业红 人民陪审员  薛 鹏 二〇一九年十一月十八日 书 记 员  刘 莹 附：本案适用的法律规定或条款 《中华人民共和国食品安全法》第二条第一款：在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：第（一）项食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）。第四条：食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责，食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。第一百二十四条第一款：违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……（二）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂，或者经营上述食品、食品添加剂”的规定，结合本案货值金额，给予当事人以下行政处罚：没收剩余的过期酱油，罚款10万元。 《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款：设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。第五条：实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。第二十七条第一款：当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款：行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对数额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。