山东省邹平市人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2019）鲁1626刑初355号 公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人山东省邹平市人民检察院。 被告人暨附带民事公益诉讼被告人徐杨，女，1992年1月21日出生于山东省日照市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地日照市莒县文心西路58号2号楼1单元402室，住青岛市即墨区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年12月12日被刑事拘留，2019年1月17日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。 辩护人暨诉讼代理人张某2，山东根远律师事务所律师。特别授权代理。 邹平市人民检察院以邹检刑二刑诉[2019]20号起诉书指控被告人徐杨犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2019年9月2日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事公益诉讼起诉人邹平市人民检察院对被告人徐杨提起附带民事公益诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。邹平市人民检察院指派检察员尹某、刘某出庭支持公诉，附带民事公益诉讼起诉人邹平市人民检察院指派检察员张某1出庭履行职务，被告人徐杨及其辩护人张某2到庭参加诉讼。现已审理终结。 邹平市人民检察院指控，2018年春节前后，被告人徐杨开始利用西布曲某、大黄等物质生产减肥胶囊，在网上购买减肥产品通过淘宝网店对外销售，从中赚取利润。2018年1-5月份，被告人徐杨通过淘宝网物色到买家杜某（已判决），被告人徐杨利用虚假身份通过物流向杜某销售散装减肥胶囊十万余粒，其中有三万余粒为被告人徐杨自己生产制作，销售金额共计179000元。被告人徐杨通过二手交易市场网站联系到买家董某1（另案处理），利用虚假身份通过物流向董某1销售261000元散装减肥胶囊。2018年12月3日，微信名为“Leo-Ter”的天津买家通过微信向被告人徐杨转账10000元购买5000粒减肥胶囊，截至案发被告人徐杨尚未加工完成。 2018年12月12日，邹平市公安局工作人员在被告人徐杨家中，查获减肥胶囊半成品、西布曲某药粉、大黄药粉等用于生产减肥胶囊的物品。经青岛谱尼测试有限公司检测，上述减肥胶囊含有西布曲某、酚酞等国家禁止添加的有毒、有害的非食品原料。 2018年12月12日，邹平市公安局工作人员在山东省青岛市即墨区一小区内抓获被告人徐杨。 对上述指控，公诉机关向法庭提供了证人证言、勘验、检查笔录、鉴定意见、物证、书证、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人徐杨在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，情节严重，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。归案后如实供述自己的罪行，提请本院依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款之规定处罚,并建议对被告人徐杨在有期徒刑五年至七年间量刑，并处罚金。 附带民事公益诉讼起诉人邹平市人民检察院诉称，徐杨自2018年春节前后至2018年6月份，生产销售或者从他人手中倒卖大量含有国家明令禁止的不得添加的西布曲某等违禁成分的有毒、有害的减肥胶囊，通过快递物流等形式向外销售。邹平市公安局对徐杨位于青岛市即墨区庄头小学斜对面七号楼东户的住宅进行搜查，现场扣押大量减肥胶囊成品、西布曲某药粉、大黄药粉、胶囊壳、拆解出的粉末，邹平市公安局对扣押的减肥胶囊、胶囊壳及粉末送青岛谱尼测试有限公司进行检验鉴定，经鉴定该减肥胶囊、粉末中含有西布曲某等国家明令禁止的不得添加的有毒、有害成分。 徐杨明知西布曲某对人体有害，但为了获取非法利益，自己生产或者从别处购买后倒卖含有西布曲某的减肥产品，通过快递物流等形式向他人销售减肥产品。杜某自认向不特定消费者销售的减肥产品销售金额有4万元。徐杨自认向董某1销售的减肥产品价值10万多元，且据董某1证实其从徐杨处购买的减肥产品均已全部自用或销售。徐杨生产、销售有毒、有害食品的行为损害了不特定消费者的生命健康权，侵害了众多消费者的合法权益，侵害了社会公共利益，鉴于杜某已被邹平市人民法院判处惩罚性赔偿金40万元，杜某销售的减肥产品不再向徐杨追偿惩罚性赔偿金。因徐杨自认只向杜某和董某1销售减肥产品，请求法院依法判令被告人徐杨承担除杜某之外的惩罚性赔偿金100万元；责令徐杨在全国范围内发布警示公告，警示消费者停止食用其对外销售的有毒有害减肥产品以消除危害，并公开赔礼道歉。 被告人徐杨对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议，并自愿认罪认罚。 被告人徐杨辩护人提出如下辩护意见：1.本案应定性为生产、销售有害食品罪;2.认定被告人徐杨具有从轻、减轻处罚的法定及酌定情节。公诉机关起诉书中认定被告人徐杨销售数额过高，被告人徐杨向杜某销售的减肥胶囊销售金额为10多万元；微信名为“Leo-Ter”的天津买家通过微信向被告人徐杨转账10000元购买5000粒减肥胶囊，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；3.被告人徐杨具有坦白、初犯、自愿认罪、积极悔罪、销售减肥胶囊时间短、数额少、主观恶性不深。民事部分答辩意见如下：1.我国的减肥药生产企业在之前生产的减肥药当中都含有盐酸西布曲某这一成分。国家食药总局也是在2012年规定的禁止添加西布曲某，应考虑该公益诉讼的恰当性；2.法律规定是可以向人民法院提起公益诉讼，而不是应当；3.如法院认为该公益诉讼是有必要的。刑事附带民事公益诉讼起诉中起诉书中责令被告徐杨支付惩罚性的赔偿金100万是过高的。因在被告人徐杨销售给董某1以及杜某的减肥产品当中包含了相当的一部分不含有西布曲某的减肥产品，所以应酌情从销售金额里面扣除相应的不含西布曲某的这个数额。对民事证据的异议同被告人徐杨。 经审理查明，2018年春节前后，被告人徐杨开始倒卖减肥药，因反映效果不好，被告人徐杨购买西布曲某、大黄等物质生产散装减肥胶囊。被告人徐杨通过淘宝网联系到买家杜某（已判决），并利用虚假身份通过物流向杜某销售散装减肥胶囊，双方使用支付宝交易。2018年1至5月份，被告人徐杨共计销售给杜某散装减肥胶囊179000元。 2018年1至6月份，被告人徐杨通过二手交易市场网站微信联系到买家董某1（另案处理），利用虚假身份通过物流向董某1销售其生产的散装减肥胶囊，双方通过支付宝交易，被告人徐杨共计销售给董某1散装减肥胶囊261000元。 2018年12月3日，微信名为“Leo-Ter”的天津买家通过微信向被告人徐杨转账10000元购买5000粒减肥胶囊，截至案发被告人徐杨尚未加工完成。 2018年12月12日，邹平市公安局工作人员在山东省青岛市即墨区一小区内抓获被告人徐杨,从被告人徐杨住处查获减肥胶囊半成品、西布曲某药粉、大黄药粉等用于生产减肥胶囊的物品。经青岛谱尼测试有限公司检测，上述减肥胶囊含有西布曲某、酚酞等国家禁止添加的有毒、有害的非食品原料。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实： （一）证人证言 1.证人杜某证言，证实青岛上线是她在2018年3月份刚开始分装销售的时候联系的，青岛上线的微信号是×××，杜某联系时用的是华为手机上的微信，微信号是×××，微信名叫不问明天有多远。她与青岛上线是通过微信交易，对方青岛上线给她发一个收款二维码，她通过扫码支付。青岛上线给她发样品的时候用的申通快递，后来发货时走的大货车配货的物流。收件人杜某，电话186××××7825。 她自2018年5月份开始购进减肥胶囊，从青岛上线那里一共购进了大约3万多粒胶囊，一共有五种颜色（绿色、百色、蓝色、玫红、黑色），价格是1.4元-1.6元每粒。 食药监局于2018年6月19日扣押的减肥胶囊时从青岛上线那里购进的。她大约从2018年3月份开始第一次购进，一共购进了两次。第一次是3月份，她通过微信转账给对方，转了12000元，分两次转的，先转了2000元，后转了10000元；第二次是5月份的时候货到付款，一共是40000元，这两次都是通过物流收到的胶囊。青岛上线的地址好像是青岛即墨。 （2019）鲁1626刑初194号刑事附带民事判决中杜某当庭供认她从徐杨处购买了14万散装减肥胶囊，金额是179000元。 2.证人董某1证言，证实她在一个微信名为“大美”的人那里买过减肥胶囊，购买的减肥胶囊大约2块钱一颗，总共在大美那里买了10次左右、购买时都是她通过支付宝将钱转给大美，大美收到钱后用快递发货，后面三次65000元大美没有发货。她也在大美那里买过粉色小丸子，大约有10000颗左右，价格接近2块钱每颗。 （二）搜查笔录 搜查笔录一份，证实2018年12月12日，邹平市公安局工作人员对被告人徐杨的住宅进行搜查。发现减肥胶囊成品、西布曲某药粉、作案用手机一部、大黄药粉、西布曲某药粉半丝袋、胶囊壳、随身手机一部及囊灌装模具、称、刷子、手套等制作工具。 （三）鉴定意见 1.青岛谱尼测试有限公司测试报告，证实编号为K74252738西布曲某（透明塑料袋装）中未检出西布曲某。 2.青岛谱尼测试有限公司测试报告，证实编号为K74245738蓝色成品胶囊中，检出8.62*107ug/kg西布曲某，0.17mg/kg铬，未检出酚酞。 3.青岛谱尼测试有限公司测试报告，证实编号为K74248738白色胶囊壳检出028mg/kg铬。 4.青岛谱尼测试有限公司测试报告，证实编号为K74250738拆解出粉末中检出1.05*108ug/kg西布曲某，未检出酚酞。 5.青岛谱尼测试有限公司测试报告，证实编号为K74251738西布曲某（透明塑料袋版袋装）中检出5.23*108ug/kg西布曲某。 6.青岛谱尼测试有限公司测试报告，证实编号为K74253738西布曲某（编织袋装）中检出4.28*108ug/kg西布曲某。 7.青岛谱尼测试有限公司测试报告，证实编号为K74247738成品胶囊绿白色中检出1.04*108ug/kg西布曲某，0.32mg/kg铬，未检出酚酞。 8.青岛谱尼测试有限公司测试报告，证实编号为K74249738蓝色胶囊壳中检出铬0.47mg/kg。 9.青岛谱尼测试有限公司测试报告，证实编号为K74246738成品胶囊白色中检出1.10*108ug/kg西布曲某，0.55mg/kg铬，未检出酚酞。 （四）物证 扣押清单二份、物证照片一组，证实扣押物品有：编织丝袋装西布曲某3.5公斤、透明塑料袋装西布曲某2袋2公斤、透明塑料袋装半袋西布曲某250克、透明塑料袋装1袋大黄0.5公斤、透明塑料袋装小半袋大黄100克、透明塑料袋装15袋大黄15公斤、灌装模具1套、药秤1个、橡胶制手套1盒100支装、药刷1个、蓝色胶囊壳6.3公斤、白色胶囊壳3.6公斤、盆内盛放拆解出粉末1.5公斤、未拆解绿白色成品胶囊0.8公斤、蓝色成品胶囊两半袋1.1公斤、白色成品胶囊两半袋0.4公斤、小米、华为手机各一部。 （五）书证 1.受案登记表、案件来源各一份，证实2018年6月19日，邹平市食品药品监督管理局根据群众举报在邹平市长山镇圣豪购物北侧一楼房内发现一生产“减肥药”的民居，现场查扣大量没有任何标识的减肥药，食药监局对该“减肥药”进行取样并送鉴定机构鉴定。经鉴定，该“减肥药”中含有有毒有害成分西布曲某。2018年8月24日，邹平市食品药品监督管理局依法将该案件移交邹平市公安局。 2.人员简介一份，证实被告人徐杨的个人身份信息，案发时已达刑事责任年龄。 3.德邦快递快递单一组、支付宝信息一份，证实德邦快递单（单号NO.5751001192）显示：托运人*杨，电话132××××7495，始发部门青岛即墨市黄河一路营业部；收货人A，电话186××××7825，收货地址山东省滨州市邹某县长山镇姚南璐电联。支付宝信息显示买家信息为徐杨（132××××7495）。 4、关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）的通知（食药监办保化[2012]33号），证实2012年3月16日，国家食品药品监督管理局发布保健食品中可能非法添加的物质名单，其中声称减肥功能产品可能非法添加物质名称为“西布曲某、麻黄碱、芬氟拉明”。 5.支付宝交易信息一份，证实2018年1月5日至2018年6月18日，董某1共通过支付宝向徐杨支付14次，支付金额共计345000元。 6.支付宝交易信息一份，证实2018年1月8日至2018年5月18日，杜某共通过支付宝向徐杨支付11次，支付金额共计236600元。 7.抓获经过一份，证实2018年12月12日，邹平市公安局工作人员在山东省青岛市即墨区一小区内将被告人徐杨抓获。 8.山东邹平市人民法院（2019）鲁1626刑初194号刑事附带民事判决书，证实经邹平市人民法院依法审理查明，2018年1至5月份，被告人杜某从徐杨处购买179000元的散装减肥胶囊，现该判决已生效，被告人杜某对判决无异议。 （六）被告人供述和辩解 被告人徐杨供述，证实她从2018年春节前几天开始卖减肥药。零售的减肥药都是包装好的，药都是商家包装的，她通过即墨服装批发市场附近的物流园给下家发货。她所生产的减肥药里含有西布曲某和大黄，她明知西布曲某是国家禁止添加药物。她将减肥药卖给过杜某，是一种散装的胶囊装的减肥药，邮寄减肥药的物流信息都是她编造的。她卖给杜某大约十万粒左右减肥药，这些减肥药中有直接从天津人那里拿的货，也有她自己制作的，最后一次发给杜某的药是她自己制作的，大约有3万粒左右。她不仅卖给杜某减肥药，还有一种叫“日本小丸子”的治疗便秘的药品。她和杜某使用支付宝转账交易。她用大货车配货的物流将货发给杜某，其中几次用德邦物流发的货都是治疗便秘的“小丸子”。她和杜某都知道减肥药中有国家禁止使用的西布曲某。她还向董某1销售过减肥胶囊，价格是1元8角左右，货物是用顺丰快递寄送的。她制作减肥胶囊所使用的“西布曲某”是在网上购买的。聊天时所说的“西”就是指西布曲某。她的货只卖给杜某和董某1。她卖给董某1的货也有十万粒左右，董某1后来给她打了一笔款，她因得知杜某被查的事情没有做胶囊。她每次发货时减肥药和小丸子时掺杂在一起发货，这个小丸子卖了多少钱她记不清了，但她卖给杜某十万粒左右的减肥药。 被告人徐杨当庭对公诉机关指控的事实无异议。 （七）附带民事公益诉讼起诉人提交的民事赔偿方面证据 1.邹平市人民检察院案件线索移送函，证明检察机关是在履职过程中发现本案线索。 2.邹平市公安局立案决定书、徐杨拘留证及逮捕证、邹平市公安局起诉意见书，证明徐杨因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被邹平市公安局立案侦查后移送审查起诉，检察机关是在履职过程中发现本案线索、损害公共利益。 3.公安部门出具的徐杨个人情况说明，证明被告徐杨的主体身份。 4.徐杨讯问笔录、调查笔录，杜某讯问笔录、董某1询问笔录，证明徐杨明知西布曲某对人体有害，但为了获取非法利益，自己生产或者从别处购买后倒卖含有西布曲某的减肥产品后，通过快递物流等形式向他人销售减肥产品。杜某自认向不特定消费者销售的减肥产品销售金额有4万元。徐杨自认向董某1销售的减肥产品价值10万多元，且据董某1证实其从徐杨处购买的减肥产品均已全部自用或销售。 5.邹平市公安局立案决定书、徐杨拘留证及逮捕证、邹平市公安局起诉意见书，证明徐杨被邹平市公安局以涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪立案侦查，并移送审查起诉。 6.徐杨住所搜查证、徐杨处物品扣押清单及照片、青岛谱尼测试有限公司对徐杨住处搜查出的涉案物品出具的《检验报告》，证明徐杨销售的涉案物品中含有西布曲某成分，属于国家禁止添加的有毒、有害成分。 7.徐杨、杜某的讯问笔录、董某1的询问笔录，证明杜某、董某1多次从徐杨处购买涉案减肥产品，除扣押的减肥产品以外已全部销售，侵害了众多消费者的健康权益。 8.徐杨讯问笔录、调查笔录，证明徐杨明知西布曲某对人体有害，但为了获取非法利益，自己生产或者从别处购买后倒卖含有西布曲某的减肥产品后，通过快递物流等形式向他人销售减肥产品。 本院认为，被告人徐杨在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，情节严重，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应予刑罚处罚。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以确认。 被告人徐杨辩护人提出“本案中应定性为生产、销售有害食品罪”，本院认为，国家食品药品监督管理局发布保健食品中可能非法添加的物质名单，其中声称减肥功能产品可能非法添加物质名称为“西布曲某、麻黄碱、芬氟拉明”，对西布曲某作出明确规定，因被告人徐杨在其生产的减肥胶囊中添加西布曲某、大黄等有毒、有害的非食品原料，并销售有毒、有害减肥胶囊，故本案应定性为生产、销售有毒、有害食品罪。故被告人徐杨辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。 被告人徐杨辩护人提出“被告人徐杨向杜某销售的减肥胶囊销售金额为10多万元；认定被告人徐杨销售数额过高；被告人徐杨销售减肥胶囊时间短、数额少、主观恶性不深”的辩护意见。本院认为，本案证据证实被告人徐杨与杜某、董某1均通过支付宝交易。2018年1至5月份，被告人徐杨与杜某支付宝交易金额为236600元，扣除被告人徐杨出售“日本小丸子”37600元、杜某给付被告人徐杨定金20000元后，被告人徐杨共计销售给杜某179000元,且（2019）鲁1626刑初194号刑事附带民事判决中杜某当庭供认她从徐杨处购买了14万散装减肥胶囊，金额是179000元与上述支付宝交易予以印证；2018年1至6月份，被告人徐杨与董某2通过支付宝交易金额345000元，扣除被告人徐杨出售“日本小丸子”约为10000多颗、董某1支付给被告人徐杨64000元（被告人徐杨未发货）后，被告人徐杨共计销售给董某1261000元；且结合被告人徐杨供述、证人杜某证言、支付宝交易信息、鉴定意见等证据均能证实被告人徐杨销售给杜某、董某1减肥胶囊数额，且本案中被告人徐杨长时间使用西布曲某、大黄生产、销售减肥胶囊批发销售，致使大量有毒、有害减肥胶囊流入市场，社会危害性较大，主观性较大，故上述辩护意见不成立，本院不予采纳。 天津买家通过微信向被告人徐杨转账10000元购买5000粒减肥胶囊，至案发，被告人徐杨尚未加工完成。被告人徐杨已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以从轻处罚;当庭自愿认罪，酌定从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。被告人徐杨辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。 附带民事诉讼部分，被告人徐杨生产、销售有毒、有害食品的行为损害了不特定消费者的合法权益，侵害了社会公共利益，除应负刑事责任外，对其犯罪行为造成的损失依法应负民事赔偿责任。公益诉讼起诉人要求被告人徐杨支付生产、销售有毒、有害减肥产品价款10倍的惩罚性赔偿金100万元符合相关法律规定，主张的责令被告人徐杨公开赔礼道歉并消除危险的诉求亦符合相关法律规定，本院予以支持。被告人徐杨诉讼代理人的答辩意见于法无据，且无其他证据相印证，对该意见本院不予采纳。据此，根据被告人徐杨的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第三十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款、第十五条，《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款之规定，判决如下： 一、被告人徐杨犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金九十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月12日起至2023年12月11日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、邹平市公安局扣押的涉案减肥胶囊及材料、工具由扣押机关依法予以处理。 三、被告人徐杨自判决生效后十日内支付惩罚性赔偿金100万元。 四、被告人徐杨自判决生效后十日内通过新闻媒体向消费者公开赔礼道歉,并向社会公告其所生产、销售的减肥药系有毒有害食品以消除危险。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省滨州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。 审 判 长  周建英 人民陪审员  刘长春 人民陪审员  严茂炳 二〇一九年十一月二十五日 书 记 员  李 萍