江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民终1426号上诉人（一审被告）：上饶县妇幼保健院，住所地江西省上饶市上饶县旭日街道信美路，统一社会信用代码123609214922900827。法定代表人：王子卿，该院院长。委托诉讼代理人：章赛红（系该院副院长），女，1977年9月15日生，汉族，住江西省上饶市上饶县，特别授权。委托诉讼代理人：江波，江西时空律师事务所律师，一般代理。被上诉人（一审原告）：邱元平，男，1984年3月4日生，汉族，住江西省上饶县，委托诉讼代理人：卢水生，江西帝经律师事务所律师，特别授权。被上诉人（一审原告）：严清，女，1986年10月11日生，汉族，住浙江省江山市，委托诉讼代理人：卢水生，江西帝经律师事务所律师，特别授权。一审被告：上饶市第五人民医院有限公司，住所地江西省上饶市信州区建南路1号，统一社会信用代码913611000718347660。法定代表人：潘学武，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈声权（该公司职工），男，汉族，1973年5月14日生，特别授权。一审被告：上饶市人民医院，住所地江西省上饶市信州区书院路84-87号，组织机构代码：49219005-7。法定代表人：戴军，该院院长。委托诉讼代理人：施武辉（该院投诉中心主任），男，1974年12月7日生，汉族，住江西省上饶市信州区，特别授权。委托诉讼代理人：叶绍英，江西时空律师事务所律师，特别授权。上诉人上饶县妇幼保健院因与被上诉人邱元平、严清、一审被告上饶市第五人民医院有限公司、上饶市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服江西省上饶县人民法院（2018）赣1121民初5124号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因双方当事人没有提出新的事实、证据和理由，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人上饶县妇幼保健院的上诉请求：一审是据鉴定意见作为判定依据，鉴定本身存在着四个程序违法，1、鉴定人程某在鉴定过程缺席近一个小时，而鉴定人徐某未到庭；2、程某说其缺席的原因是中途接收当事人指定其亲自接收的材料，但未提交相关证据；3、程某称其事后会研讨有关鉴定的问题，但是事后没有提交研讨的纪录和资料；4、确认家属方只承担20%责任属于越权。根据鉴定意见书的内容，也不排除死者自身的原因导致死亡，在尸体未作尸检的情况下，责任的划分应由法院进行裁判，而不是鉴定机构作出划分。一审法院若无法判明，也应按照公平原则进行归责。此外，在鉴定意见书第八页中分析我院责任时，记载：市人民医院诊疗过程中记载了三次插气管，其中第二、三次吸出胎粪样物质，据此认定我院对新生儿呼吸困难、缺氧诊断不明，以及对新生儿呼吸道管理欠缺。我们认为这是没有事实依据，也不公平的。理由是：新生儿出生时评分为10分，各方面表征均十分健康，据产后护理记录，我院在产妇产后22小时之内均未接收到家属任何不良反应，是22小时以外的时间才被家属告知小孩有呼吸困难情形。此外，在我院进行插管时所吸出物为清澈液体，这一点与市人民医院第一次的插管并未吸出胎粪是不矛盾的。由于没有作尸检及吸出物没有作病理切片检验，并不能确认吸出物是否含有胎粪，有可能是其他物质，或者是咖啡样的物体。不论是否属于胎粪，隐藏在呼吸道的较深部位，并不易于发现，且其宫内吸入胎粪的可能性就大了，因此武断的认定是吸入胎粪缺乏依据，就算是吸入胎粪可能宫内吸入的可能性较大，且难以发现，将我院责任定为45%缺乏依据，也不公平。综上认为，一审的鉴定和判决都存在程序违法的问题，恳请二审法院进行依法重新鉴定并改判我院不承担责任，或者发回重审。被上诉人邱元平、严清答辩称，上诉人的理由不能成立。1、民诉法第78条，鉴定人指的是鉴定机构的法人，对鉴定意见的主体是鉴定机构的法人，而不是上诉人说认为的鉴定机构参与鉴定的人员对此负责，参与鉴定的工作人员只是一个履职的行为，其职务行为是对鉴定机构法人负责，作为鉴定机构依据民诉法78条规定，派出了参与鉴定的人员出庭，其代表的就是鉴定机构法人出庭，本案中，华硕鉴定中心派出参与鉴定的工作人员程某出庭接受质询，程序上不存在任何问题，民诉法78条也没有规定全部参与鉴定的工作人员都必须出庭，故当天因外出接受培训的该鉴定中心主任徐某未出庭也不违反法律规定，上诉人的上诉主张不能成立，于法无据。2、根据民诉法77条规定，司法鉴定机构组织听证会的目的是，了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人，而不是鉴定机构必须要举行听证会，也不是参与鉴定的人员必须要全程参与听证会，司法鉴定的对象是依据案件材料得出鉴定意见，而不是依据听证会来得出鉴定意见，上诉人对听证会的理解完全错误，本案中，作为鉴定机构的鉴定中心组织了听证会，亲听了当事人及代理人的意见，目的是为了更好地了解案件所需的材料，是完全负责任的态度，同时听证会上参与鉴定的徐某、程某均参加了听证会，徐某是全程参加，程某在参会过程中，因协调工作的原因偶有离开，并不违反法律规定。3、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条，其中几种应当准许的情形明确，上诉人未提供任何证据证明本案司法鉴定中心的鉴定意见存在上述应当重新鉴定的法定情形，所以一审法院不予采纳上诉人重新鉴定的意见是符合法律规定的，上诉人的上诉理由不能成立，于法无据。4、上诉人在补充陈述中，主张一审法院审判归责越权，是否属于归责越权尊重二审法院的裁定，同时上诉人又陈述未作尸检，所以他不应当承担责任的说法是不负责任的，因为上诉人在一审审理过程中，通过书面的形式放弃请求做尸检的权利，同时，该司法鉴定机构也是由原、被告共同选定的，该鉴定意见对一审原、被告当然具有法律约束力。5、上诉人补充陈述，新生儿出生时评分为10分，出生后家属也未反映有任何异常这一说法与事实不符，新生儿出生时间2017年10月17日7时20分，当天下午家属就发现新生儿呼吸异常，并及时向医生护士报告，医生护士思想麻痹，见怪不怪，对家长的反映置若罔闻，无动于衷，小孩出生后医生护士都离开无人看管，直到10月18日9时已经经历了21个小时后，妇产科的医生才承认新生儿的呼吸确实不正常，并呼吸窘迫，随后转入该院的新生儿科抢救，同时新生儿出生时评分为10分，就能够证明新生儿不存在先天性的因素影响小孩发病的可能。请求二审法院切实查明事实，驳回上诉人于事实不符于法无据的上诉请求，维持一审判决。一审被告上饶市第五人民医院有限公司辩称，同意上诉人要求发回重审的上诉意见，具体理由：1、原审确实存在程序违法的情况，上诉人说鉴定意见程序违法，基本同意其说法，被上诉人认为听证是不重要的，甚至是可有可无的观点是错误的，在我们医疗损害司法实践中客观上现在是鉴定基本代替了审判，所以鉴定意见非常重要，鉴定程序非常重要，程序中的听证程序更为重要，司法实践中经大数据统计每一个医疗损害鉴定几乎进行了听证，如果不重要，就会存在很多不需要听证的情况，目前我们并未发现；2、该鉴定意见，是在未尸检的情况下作出的，没有客观依据，实际上原审法院曾经委托上海的鉴定中心做鉴定，鉴定中心明确表示无法鉴定；3、该鉴定意见的依据是互相矛盾的，它对本病历的诊断一会表述成呼吸窘迫综合征，一会又表述成胎粪吸入综合症，到底是以哪个病理作的鉴定自己也搞不清；4、鉴定意见的表述上也是不科学、不合法的，鉴定意见的第10页第3条，最后的表述是20%、25%、10%主观性很强，且很武断，这样容易让法院认为作其他比例分配都是错误的，一审法院未作分析完全采纳了鉴定意见，这样的裁判结合是违反程序的，请求二审法院发回重审。一审被告上饶市人民医院辩称，同意上诉人的上诉意见，1、鉴定程序出了问题，该纠纷是复杂的鉴定，在质询鉴定人的时候也承认了是疑难复杂的鉴定，应该咨询相关的专家，应由专家签名，但是没有签名，程序有问题，被上诉人认为鉴定是书面而不采取听证，如果不采取听证的话就不能反映事实情况，2、尸检要归责于我们，定我们10%的责任是错误的，请求二审重新鉴定。邱元平、严清向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决三被告赔偿原告医疗费、护理费、交通费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害赔偿等计783,634.4元；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告邱元平、严清原系夫妻，2017年10月2日，严清因不规则腹痛到上饶县妇幼保健院住院治疗，2017年10月17日7时20分，严清正常分娩一女性活婴（后取名邱某），体重2500g，阿氏评分10分。后家属因发现患儿新生儿哭声弱，不连续，呼吸困难，面色及口唇发绀，2017年10月18日由上饶县妇幼保健院妇产科转入新生儿科就诊，入院诊断为：新生儿呼吸窘迫综合征、新生儿××。住院期间，该院给予清理呼吸道，吸出白色粘液痰约5ml，常压给氧及氨溴索化痰、头孢匹胺钠抗感染、营养补液等支持治疗。由于患儿血氧饱和度仍不稳定，三凹征明显，有急性呼吸窘迫综合征迹象，可能需进行有创机械通气及使用肺表面活性物质，故该院告知家属病情，联系转院。当日，邱某转入上饶市第五人民医院有限公司治疗，门诊拟“新生儿呼吸窘迫综合征、新生儿××（宫内感染）”收住入院，住院期间给予吸痰护理、及时清理呼吸道分泌物、接无创呼吸机辅助呼吸、备气管插管接有创呼吸机机械通气等处理，长期医嘱单记载：注射用糜蛋白酶2000u雾化吸入q8h。后由于家属要求，2017年10月19日，邱某出院，出院诊断为：新生儿呼吸窘迫综合征、新生儿××（宫内感染）、新生儿败血症、感染性休克、新生肺出血、呼吸性酸中毒、呼吸衰竭（Ⅱ型）、先天性喉软骨发育不良？新生儿脑损伤？等。当日，邱某转入上饶市人民医院治疗，入院诊断为：发育正常，营养中等，反应差，皮肤无黄疸，呼吸稍促，前囟1.5×1.5cm2，张力不高，唇发绀，双肺呼吸音粗，可闻及湿罗音。心前区无隆起，未触及震颤，心尖搏动不显，心音有力，心率140次/分，心律齐，无杂音；腹部平坦，无隆起，脐带包扎，无渗血、渗液；四肢末端冷，肌张力弱。觅食反射、吸吮发生、拥抱反射、握持反射弱。住院期间给予吸痰，气囊连接气管导管正压通气，呼吸机辅助通气，抗感染等对症支持处理，期间患儿出现肺出血，予以调整呼吸机及止血治疗，临时医嘱单记载：注射用亚胺培南西司他丁钠，用法：37mg/ivdg/8h。10月21日14:01心电监护显示：心率62次/分，TSO2：70%，患儿置于暖箱中，在呼吸机辅助通气下，面色口唇发绀，立即予清理呼吸道，胸外按压，调整呼吸机参数处理，经胸外按压30秒后，患儿心率为40-50次/分，立即行双人复苏，并给予肾上腺素提高心肌收缩力，双人复苏45秒后，再次评估心率仍本案在审理过程中，两原告提出司法鉴定申请，请求对三被告是否存在医疗过错及三被告的医疗过错导致婴儿死亡的因果关系及其参与程度进行鉴定。经审查，在各方选定的基础上，法院依照法定程序委托杭州华硕司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2019年4月3日出具了杭州华硕2019临鉴字第159号《医疗损害鉴定意见书》，鉴定意见为：一、上饶县妇幼保健院作为首诊医院，该院的诊疗行为在与患儿死亡的后果中存在以下过错问题：一是医方对正常出生（顺产、非早产儿、非巨大儿，阿氏评分满分）的健康新生儿引起呼吸困难、缺氧等原因的诊断不明，尤其是初时对新生儿呼吸道缺乏有效的管理；二是其后对新生儿的护理、观察程度又重视不够。当新生儿出现呼吸困难、缺氧等临床症状与体征时，未能及时查找原因，患儿出现突发情况时后，处置不力、不及时。故上饶县妇幼保健院的不当医疗行为，与患儿的死亡后果具有主要原因力作用因素，其过错行为与在新生儿发生死亡的参与度建议为45%。二、上饶市第五人民医院诊疗行为过错有：一是该院在诊疗患儿的医疗过程中存在一定过错行为，如当考虑患儿的诊断存在ARDS的可能时，医方未能及时给患儿使用肺泡表面活性物质作替代治疗；二是在使用药物治疗方面也存有不当之处（如使用糜蛋白酶雾化及抗感染药物的用药覆盖面考虑较窄、未能覆盖阳性菌范畴）等；此外，由于上饶市第五人民医院作为送治的第一家上级医院，因不当的医疗行为，使得患儿病情得不到有效控制。故上饶市第五人民医院的不当医疗行为与患儿的死亡后果具有次要原因力作用因素，其过错行为与在新生儿发生死亡的参与度建议为25%。三、上饶市人民医院作为最后一家诊治患儿的医院，存在不当诊疗行为有：一是诊疗过程中使用的注射用亚胺培南西司他丁钠，因不能有效透过血脑屏障，故选用该药使患儿病情不能得到更有效的控制；二是在婴儿死亡后，未履行告知家属进行尸检的义务，导致目前无法明确患儿真正死亡原因。故该院在本次医疗损害的后果中，其医疗行为不当具有轻微原因力作用因素，其过错行为与在新生儿发生死亡的参与度建议为10%。四、根据本例患儿住院期间的临床症状与体征，再结合新生儿肺透明膜病的发病机理，我们分析认为，目前要想完全排除该患儿可能存在肺表面活性物质缺少所致的新生儿肺透明膜病的可能性依据尚不足。因此，在本例患儿的尸体未经系统检验及未明确其最终死因的情况下，患儿因其自身疾病的原因力尚无法排除。故患儿自身可能存在的疾病因素在患儿死亡后果中的参与度建议为20%。两原告支付了鉴定费7,200元。两原告对上述鉴定意见予以认可，三被告均对上述鉴定意见提出异议，同时被告上饶县妇幼保健院申请鉴定人出庭，被告上饶市第五人民医院有限公司、上饶市人民医院申请了专家辅助人员出庭。经法院通知，鉴定人程某出庭接受质询，上饶市第五人民医院有限公司新生儿科主治医师梁小丰、上饶市人民医院副主任药师邱永军作为专家辅助人出庭，各方针对涉案鉴定意见书对鉴定人进行了质询，并就该鉴定意见是否应该采信发表了自己的意见。被告上饶县妇幼保健院支付了鉴定人出庭费用3,000元。另查明，邱元平户籍所在地为江西省上饶县郑坊镇钱墩村，严清户籍所在地原为浙江省江山市峡口镇王村村，2018年4月19日迁往浙江省江山市双塔街道莲塘村，死者邱某尚未落户。根据温州市公安局瓯海区分局潘桥派出所的流动人口登记表显示：原告邱元平2016年5月4日至2017年3月15日以及2017年11月24日至2018年7月3日期间居住在温州市瓯海区潘桥街道河西西路2号；原告严清2016年9月21日至2017年3月15日以及2017年11月24日至2018年11月23日期间居住在温州市瓯海区潘桥街道河西西路2号。一审法院认为，根据庭审查明的事实以及双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1、涉案医疗损害鉴定意见书可否采信。医疗活动具有高度的技术性和专业性，判断医疗机构及其医护人员在诊疗护理活动中是否存在过错以及过错与损害后果之间是否存在因果关系，应以具有相应鉴定资质的专业人员和专业机构的鉴定报告为依据。三被告虽在庭审中均主张杭州华硕司法鉴定中心的医疗损害鉴定意见书程序违法、鉴定依据不足及标准错误，不应采信。但经审查认为，该鉴定系法院依法委托杭州华硕司法鉴定中心作出，该鉴定机构具有鉴定资质，其鉴定范围包括法医临床、法医病理等鉴定，鉴定程序合法，且鉴定结论具有一定依据，并未违反医学基本原理，可以作为审理本案的相关依据；且鉴定人员程某也到庭接受了当事人及专家辅助人的质询，三被告虽对此鉴定意见提出异议，但缺乏足以反驳的依据，故对三被告的异议不予采纳，对上饶县妇幼保健院的重新鉴定申请本院亦予以驳回。2、死亡赔偿金是按照两原告住所地、经常居住地还是受诉法院所在地的农村居民或城镇居民标准计算。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条和第三十条的相关规定，死亡赔偿金应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算，但赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。现邱某出生仅五天即死亡，且尚未落户，其户籍地和经常居住地均不存在，考虑到其父母在邱某出生时均为农业户口，故应按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准计算死亡赔偿金较为妥当。关于人身损害赔偿项目及数额认定如下：1、医疗费。两原告因邱某住院治疗共产生医疗费5,755.9元。至于严清在上饶县妇幼保健院的生产费用，因不属于本案损害赔偿的范围，不予支持；2、丧葬费。35,386元；3、死亡赔偿金。14,460元/年×20年为289,200元；4、交通费。应根据受害人及其必要的陪护人员就医或者转院治疗实际发生的费用计算，两原告虽未提供邱某住院治疗期间交通费的正式票据，但考虑实际就诊情况，酌情认定100元，对两原告超出部分的诉请，不予支持；5、鉴定费。7,200元；6、护理费。结合本案实际，护理人员确定为1人，护理费参照上一年度当地城镇非私营单位居民服务业就业人员年平均工资计算：136元×5天为680元；7、营养费。考虑到邱某出生后一直在治疗当中，且用药中含有相关营养针剂，故对该项诉请不予支持。8、精神损害抚慰金。50,000元。以上各项共计388,321.9元。根据各方过错及上述确定的责任分担，由上饶县妇幼保健院承担45%，即174,745元；上饶市第五人民医院有限公司承担25%，即97,080元；上饶市人民医院承担10%，即38,832元；其余损失由两原告自行承担。据此，依法判决被告上饶县妇幼保健院、上饶市第五人民医院有限公司、上饶市人民医院于本判决生效之日起十日内支付给原告邱元平、严清医疗费、护理费、交通费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计310,657元（其中上饶县妇幼保健院支付174,745元；上饶市第五人民医院有限公司支付97,080元；上饶市人民医院支付38,832元）；驳回原告邱元平、严清的其他诉讼请求。案件受理费11,636元，减半收取5,818元，由被告上饶县妇幼保健院负担1,677元，被告上饶市第五人民医院有限公司负担931元，被告上饶市人民医院负担372元，原告邱元平、严清负担2,838元。鉴定人出庭费用3,000元由被告上饶县妇幼保健院自行负担。二审中，当事人未提交新的证据。二审审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，民事主体的合法权益应予保护。本案二审的争议焦点为案涉鉴定意见是否应采信。上诉人认为该鉴定意见作出的程序违法，不应采信，请求重新鉴定。本院经审查认为，首先，在内容上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”的规定，该鉴定意见的内容具备上述要求，其在内容条件上不违反法律规定，而关于其中专业性内容正确与否并不是法院应当审查的内容。其次，在程序上，1、民诉法仅规定在人民法院认为必要的时候，鉴定人应出庭作证，而并未对出庭的鉴定人人数进行强制性规定。本院认为，只要参与制作该鉴定意见书的鉴定人经法院通知出庭接受了质询就符合民诉法的规定；2、根据民诉法的规定，鉴定人有权了解进行鉴定所需的案件材料，在必要时可以询问当事人、证人，这属鉴定人的权利，上诉人认为作为鉴定人之一的程某在鉴定过程中缺席50分钟并不能作为认定该鉴定意见违反了鉴定程序的理由，且程某在庭审时对此也进行了说明，上诉人并无法确实充分的证据予以反驳，该举证责任应归上诉人；3、鉴定机构对责任主体的责任作出的划分也属鉴定意见的组成部分，并不属越权行为。而对该责任划分的意见采信与否属法院认定的问题。第三，关于重新鉴定的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”的规定，上诉人提出本案鉴定意见程序违法，其应提交证据予以证明，或者提交可以支持其主张的依据，但上诉人除了单方的陈述，其并未提交任何证据，且经审查，其在一审法院也未提出重新鉴定的书面申请，故对其要求重新鉴定的意见不予支持。因此，本院对案涉鉴定意见书予以采信。一审法院以该鉴定意见作为定案依据并无不妥，本院予以维持。综上，上诉人上饶县妇幼保健院的上诉理由不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,636元，由上诉人上饶妇幼保健院负担。本判决为终审判决。审判长 付 强审判员 聂晓红审判员 范全敏二〇一九年十一月二十九日书记员 王丽红