福福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽05民终5341号 上诉人（原审被告、反诉原告）：晋江永晟房地产开发有限公司，住所地福建省晋江市梅岭街道世纪大道843号1号楼第2层。 法定代表人：蔡少伟，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：康锦平，福建炜杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：肖源红，女，1982年3月27日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 委托诉讼代理人：王黄山，福建和晟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄进成，福建和晟律师事务所律师。 上诉人晋江永晟房地产开发有限公司（以下简称永晟公司）因与被上诉人肖源红商品房预售合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初2205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 永晟公司上诉请求：撤销一审判决第二项中关于永晟公司向肖源红支付违约金83694.75元的判决。事实和理由：合同解除后，肖源红的实际损失为购房款自付款之日起的利息，一审判决由永晟公司支付自付款之日起至实际退还之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息已足以弥补肖源红的实际损失，一审再判决永晟公司按照全部购房款的5%支付违约金，已过分高于肖源红的实际损失，二审应予以调整，撤销一审判决第二项中关于永晟公司支付违约金83694.75元的判决。 肖源红辩称，5%的违约金是双方共同约定写在合同上的，本案永晟公司逾期交房超过90日，属于永晟公司违约，肖源红依据合同约定，解除诉争合同，永晟公司应按合同约定向肖源红支付违约金。 肖源红向一审法院起诉并变更诉讼请求判决：一、确认肖源红与永晟公司签订的合同编号为201710090112的《商品房买卖合同》已于2019年1月17日解除；二、永晟公司向肖源红支付其自2018年4月1日起至2019年1月16日止逾期交付房屋的违约金105620.69元（该数额已扣除永晟公司前期支付的50000元的违约金）；三、永晟公司立即将购房款2673895元退还给肖源红，并自2017年10月12日起至实际退还上述购房款之日止按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算支付利息（暂计算至2019年4月28日的利息为195807.1元），同时永晟公司还应向肖源红支付违约金133694.75元；四、永晟公司负担诉讼保全费5000元、保险费4706元；五、永晟公司立即将房屋的专项维修基金28645元退还给肖源红。 永晟公司向一审法院反诉请求：判决确认永晟公司与肖源红签订的关于址于晋江市梅岭街道世纪大道西侧、梅岭路东侧永晟财富中心永晟金融大厦1303号房屋的《商品房买卖合同》（合同编号201710090112）于2019年1月17日解除。 一审法院认定事实：肖源红与永晟公司于2017年10月9日签订《商品房买卖合同》一份，约定永晟公司将诉争房屋出售给肖源红。合同签订后，肖源红已经支付全部购房款，并支付给永晟公司公共维修基金28645元，永晟公司已经代为缴纳到晋江市住房和城乡建设局。诉争房屋至今尚未交房。肖源红与永晟公司确定本案《商品房买卖合同》已经在2019年1月17日解除。2018年永晟公司已经支付给肖源红逾期交房违约金50000元。合同解除后双方尚未办理《商品房买卖合同》备案登记注销手续。肖源红因本案诉讼保全支出保全费5000元、保全保险费4706元。肖源红未举证证明其申请的银行按揭贷款1330000元的放款时间，故以永晟公司自认的银行按揭贷款放款时间2017年11月23日为准。 一审法院认为，一、关于违约责任及违约金标准的认定问题。肖源红与永晟公司在《商品房买卖合同》第十二条中约定，出卖人未按照约定的时间将诉争房产交付买受人的，双方同意按照逾期时间，分别处理（1、2两种情况不作累加）：1.逾期在90日之内的情况；2.逾期超过90日后，买受人有权解除合同，出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款，并自买受人付款之日起，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算给付利息，同时出卖人按照全部房价款的5%向买受人支付违约金。永晟公司未能按照双方约定的交房期限向肖源红交付符合交房条件的房屋，已构成违约，且逾期交房时间超过90日，肖源红已向永晟公司发出解除合同通知，双方均确认双方之间的《商品房买卖合同》已于2019年1月17日解除。根据上述合同约定，肖源红要求永晟公司退还购房款2673895元，并支付自付款之日起至实际退还之日止按照中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算的利息（其中1343895元自2017年10月12日起算，1330000元自2017年11月23日起算），同时应按照全部房价款的5%支付违约金133694.75元（2673895元×5%），予以支持。永晟公司已支付给肖源红违约金50000元，抵扣后，永晟公司还应支付给肖源红违约金83694.75元。永晟公司认为肖源红主张的上述利息足以弥补其损失，其再主张按全部房款5%计算的违约金偏高，依据不足，不予确认。永晟公司向肖源红退还购房款后，由肖源红向按揭贷款银行偿还剩余按揭贷款。因上述《商品房买卖合同》第十二条约定两种违约情形不作累加，肖源红依据该条约定的第2种情形主张解除合同并承担违约责任，故其要求永晟公司应按照该条约定的第1种情形支付自2018年4月1日起至2019年1月16日止按日万分之二计算的违约金，不予支持。二、关于财产保全费用及保全保险费应否予以支持的问题。因肖源红与永晟公司对上述费用的负担没有约定，该费用不是肖源红主张权利的必要支出，故肖源红要求永晟公司承担该费用，不予支持。第三，关于退还公共维修金应否予以支持的问题。虽肖源红已支付给永晟公司公共维修金28645元，但永晟公司代收该款项后已以肖源红的名义缴纳至相关房产管理部门，解除合同后肖源红应自行向相关房产管理部门办理退款手续，不予处理。因永晟公司的反诉请求与肖源红的第一项诉讼请求相同，不再重复作出处理。综上,肖源红与永晟公司之间的商品房预售合同合法有效，依法应受法律保护。永晟公司逾期交房已超过90日，肖源红与永晟公司确定本案《商品房买卖合同》已在2019年1月17日解除，肖源红要求永晟公司退还购房款2673895元，并支付自付款之日起至实际退还之日止按照中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算的利息（其中1343895元自2017年10月12日起算，1330000元自2017年11月23日起算），同时应支付违约金83694.75元，予以支持。肖源红的其他诉讼请求，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条第一款规定，判决：一、确认肖源红与永晟公司签订的合同编号为201710090112的《商品房买卖合同》于2019年1月17日解除；二、永晟公司应于判决生效之日起十五日内退还给肖源红购房款2673895元，并支付自付款之日起至实际退还之日止按照中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算的利息（其中1343895元自2017年10月12日起算，1330000元自2017年11月23日起算），及支付违约金83694.75元；三、驳回肖源红的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，根据《商品房买卖合同》第十二条约定，一审判决永晟公司与肖源红双方解除《商品房买卖合同》后，永晟公司应向肖源红支付相应的利息损失及违约金并无不当，予以维持。永晟公司关于一审判决同时要求支付利息损失及违约金过分高于实际损失的主张，缺乏证据证明，不予采纳。 综上所述，永晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1892.4元，由晋江永晟房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林海峰 审判员  陈庆辉 审判员  傅嘉钦 二〇一九年十一月二十五日 法官助理肖森华 书记员陈文能 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。