山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10809号 上诉人（原审被告）：刘磊，男，1977年11月20日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：董沛宁，山东孚望律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵勇，男，1978年4月27日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：张龙，山东盈涛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李春超，山东盈涛律师事务所律师。 上诉人刘磊因与被上诉人赵勇委托理财合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初2530号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘磊的委托诉讼代理人董沛宁，被上诉人赵勇的委托诉讼代理人张龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘磊提出上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判上诉人承担损失的数额为100万元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审并没有对被上诉人自行操作涉案账户的事实进行查明，判决上诉人承担全部损失缺少依据。被上诉人自始至终对账户可以进行操控，自2017年6月1日起至2018年6月30日期间，被上诉人曾自主决定买卖交易，由于被上诉人修改账户密码导致上诉人无法进行操作并调取操作记录，一审法院没有查明事实。 赵勇答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 赵勇向一审法院起诉请求：1.判令刘磊支付赵勇投资款120万元；2.刘磊承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实：刘磊于2017年6月1日至2018年6月30日期间操作赵勇光大证券64800612股票账户。双方于2018年2月6日对亏损事宜进行了交流。双方简要内容如下： 刘：一路跌，总想等它涨回来。现在是跌的最猛的时候； 赵：都亏的差不多了。我说正事，咱俩什么时候交割； 刘：现在怎么交，短时间之内交不出来，我现在真没有钱了，我不是在这坑你哈，我现在是真没有钱了。我先给你做，我给你做好了。一年吧； 赵：我之前就跟你说了半年，你不能坑我，咱俩是发小的同学； 刘：我不坑你，我现在手上真没钱； 赵：我知道你没钱，我现在不难为你，你再做我还给你一句话，我不管你赔多少，咱俩有承诺对不对？ 刘：什么时候你说吧； 赵：今年二月份、三月份、四月底吧，三个月； 刘：四月底最多回到八十万，对不对？他不能一下子往上涨上去； 赵：当时我把钱交给你的时候，你不是这么说的，你说赔了是你给我保本对不对，你不能坑我，你身边有钱的太多了，我不是，我就是靠这点死工资挣钱，我就这点钱； 刘：我知道我知道； 赵：我不动票，就是因为咱俩有承诺，这个你应该明白； 刘：我明白，我现在外面全是债。6月30日吧； 赵：我当时就放半年，你当时赔20万，赔10万的时候你就不愿意割，现在是120，你现在交割，你有这个能力你赔我100多万，你没有这个能力你赔的更多，你得想明白了； 刘：就6月30号吧； 赵：这都是承诺，刘磊，如果钱不够你要凑出钱来，你说你能不能做到； 刘：能，你就放心吧，我估计现在做的最好的效果就是，现在是40万本金吗，加上今天上午跌的就剩下35，我最好最好能做到100多万； 赵：你到时候你没钱我怎么办？ 刘：你钱你放心行了，我说了我不会坑你； 赵：我跟你不一样，写个东西吧，没问题吧，什么事都靠自己，现在本金剩下30万了吧； 刘：嗯，30多万； 赵：写个东西吧； 刘：我现在亏了一千多万，都让我写欠条知道吧； 赵：这不是欠条刘磊，还是那句话，你不能坑我，咱俩按照咱俩的承诺来说； 刘：我不可能不给你。最后没有钱我就好进去了，但你我不会坑你，放心行了。日期我往后延了延； 赵：你把时间改一改，6月30号，没有31号，你按个手印； 刘：签字就画押了，按什么手印，还能有假？你不相信我？我原封不动的字，跟按手印有什么区别，这就行了，你怎么还不放心，我能坑你？ 二、2018年2月7日，双方又通过电话交流，刘磊称准备往东北跑，躲一段时间，管赵勇的账户，别人的不管了，赔了两千多万，加的一比五的杠杆，赵勇的一百多万好说，想办法给还上。 三、赵勇64800612股票账户于2017年5月31日入金100万元、6月2日入金50万元。赵勇自认于2018年7月30日修改账户密码，此后至2018年9月27日该账户无操作。截至2018年9月27日，该账户内资金余额120586.52元，市值0元，亏损金额1379413.48元。 四、2018年6月30日至7月31日期间，该账户操作为卖出“奇正藏药”股票、“华钰矿业”股票并扣除若干融资成本。赵勇称6月30日的账户余额要少于9月27日账户余额。 五、赵勇为鉴定支出取证费800元、交通费200元。 当事人对以下证据存在争议： 赵勇提交2018年2月6日刘磊向赵勇出具的书面材料，记载：本人刘磊于2017年6月1日接手赵勇光大证券64800612账户独立操作，账户起始资金人民币壹佰伍拾万元。双方承诺超过本金收益按四：六比例分配，本人获得收益40%，赵勇获得收益60%。如果账户亏损，由本人承担，协商账户交割日2018年6月份。届时收益或亏损按以上约定，收益按约定比例分配，亏损差额由本人承担，补齐还于赵勇。该文书落款字迹为。 刘磊对该证据真实性有异议并申请司法鉴定，一审法院委托青岛青大司法鉴定所出具鉴定意见。2018年3月18日，刘磊书写实验样本三页，其中落款字迹为。 因不具备鉴定条件，一审法院又调取刘磊于2011年5月20日、2013年6月17日的婚姻登记材料中刘磊的签名材料，样本为、。经司法鉴定，青岛青大司法鉴定所出具青大司法鉴定书【2019】文鉴第37号鉴定意见书，认为经过检材上“刘磊”签名字迹与提供的样本上“刘磊”签名字迹进行比较检验，其书写水平、笔画的形态、单字的写法、搭配的比例等概貌特征和细节特征均相符合，综合判断其特征总和均反映了同一人的书写习惯。最终意见为标称时间为“2018.2.6”的“文书”上署有“刘磊”签名字迹是刘磊书写。 一审法院指定刘磊核实2018年6月30日账户市值及资金余额是否少于9月27日的账户市值及资金余额，刘磊未予答复。为查明案件事实，一审法院自行查询股票“华钰矿业”在2018年6月29日（6月最后一个交易日）收盘价为13.58元/股，“奇正藏药”在2018年6月29日收盘价为28.38元/股。 一审法院认为，案涉文书中的签字已经司法鉴定确认为刘磊所签，结合双方的录音内容，刘磊应对其承诺的亏损予以承担。双方协议的交割日为2018年6月30日，赵勇于7月30日变更密码，此后至9月27日账户无操作。因赵勇未及时修改密码，如该账户在7月1日至7月30日期间产生新的亏损则应由赵勇自行负担。赵勇在7月30日清仓“华钰矿业”所得299222.48元，与6月30日市值310982元比较亏损11759.52元。赵勇在7月30日清仓“奇正藏药”所得191769.3元，与6月30日市值190146元比较盈利1623.3元，故在2018年6月30日至7月30日清仓期间，新亏损的10136.22元应当由赵勇自行承担。综上，刘磊应当承担的亏损数额为1369277.26元（150万-120586.52-10136.22=1369277.26）。刘磊抗辩赵勇损失并非其造成与客观证据不符，不予支持。此外，案涉文书经司法鉴定确系刘磊所签，但刘磊在庭审中予以否认，并在司法鉴定取样过程中故意变换字体，扰乱鉴定流程，致使法院另行调取其他笔迹样本，浪费了司法资源、拖延了审判周期，刘磊之行为既有违诚实信用，也属妨害民事诉讼，应当施以惩戒。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、刘磊于本判决生效之日起十日内向赵勇赔偿损失人民币1369277.26元；二、刘磊于本判决生效之日起十日内向赵勇支付本案鉴定取证费、交通费1000元；三、驳回赵勇其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17215元，保全费5000元，合计22215元，由刘磊负担其中22089元，余款由赵勇自行负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的焦点问题是上诉人是否应承担赔偿责任。根据一审查明的事实可以确认刘磊在2018年2月6日出具的承诺书是其真实意思表示，上诉人承诺自愿承担交割日2018年6月30日前的全部亏损，该承诺并不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，上诉人应当依照该承诺履行义务。虽然上诉人主张在其理财期间被上诉人也自行操作账户进行买卖，但并未提交初步证据予以证明，2018年2月6日，上诉人出具承诺书时并未对被上诉人是否有自行操作账户的行为提出异议，在被上诉人提起本案诉讼前，上诉人也并未以此为由向被上诉人提出异议，结合一审期间上诉人的诉讼行为，本院认为其要求查询涉案账户操作记录的请求没有事实及法律依据，本院不予支持。一审判决上诉人履行赔偿责任并无不当。 综上，上诉人刘磊的上诉请求及理由均不成立，不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17215元，由上诉人刘磊承担。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 琳 审判员  王 晋 二〇一九年十一月二十五日 法官助理 任臻 书记员姚莉