广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终2060号 上诉人（原审原告）：广西陆川县碧桂房地产开发有限公司，住所地广西陆川县三峰中路。 法定代表人：徐凯，经理。 委托诉讼代理人：王洪，广西桂立恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒙金凤，广西桂立恒律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：吕浩铭，男，1977年12月2日出生，汉族，住广西陆川县。 被上诉人（原审被告）：赖丽艳，女，1967年9月10日出生，汉族，住广西陆川县。 两被上诉人的共同委托诉讼代理人：范春林，广西华锦律师事务所律师。 上诉人广西陆川县碧桂房地产开发有限公司（以下简称碧桂房地产公司）因与被上诉人吕浩铭、赖丽艳房屋买卖合同纠纷一案，不服陆川县人民法院（2019）桂0922民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 碧桂房地产公司上诉请求：1．撤销一审判决之第三、四、五项；2．改判支持上诉人有关要求被上诉人支付违约金129992.4元、已收取被上诉人定金30000元不予返还的诉讼请求。事实和理由：上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同（预售）》前的2016年12月中旬，被上诉人交付了定金30000元，定购上诉人开发的碧桂城小区3栋1单元11层1-1101号商品房；其后，于2017年1月13日，双方签订合同（该合同已经不动产登记机构备案）。在该合同履行期间，被上诉人未按约定办理按揭贷款手续，未获得银行贷款，上诉人遂通知被上诉人发出《催告函》，要求被上诉人按合同约定将付款方式变更为一次性支付。被上诉人接到催告后，于2018年5月16日出具《承诺函》，承诺将尚欠的购房款34.6万元，于2018年6月10日前付20万元、6月25日前付14.6万元。被上诉人承诺后，最终也未按承诺时间支付尚欠的购房款34.6万元。在合同解除条件达成后，上诉人根据合同约定，通知被上诉人解除双方之间签订的合同。由此可见，双方之间签订合同后，被上诉人未按约履行合同义务，应当按照合同约定承担违约责任，其中，根据法律有关定金罚则规定，购买人已付定金应不予返还；其余违约责任，则应按双方合同第八条第2点“逾期超过90日，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按合同总价款30%向出卖人支付违约金”的约定，承担违约责任。据此，上诉人向一审法院提出确认合同解除、要求被上诉人支付违约金129992.4元和上诉人己收定金30000元不予返还，被上诉人配合办理合同备案注销手续的诉求，有充分的事实根据，符合法律规定，依法应得到支持。一审法院以定金已抵作首付款、合同总价款30%的违约金过高为由，驳回上诉人提出的违约金、定金主张不能成立。首先，上诉人的该两项诉讼请求，有合同约定为根据；其次，有关违约金过高问题，被上诉人并未提出过高并要求调整的抗辩意见；再次，被上诉人已交付的定金，其属性并未发生改变，仍有保证合同履行的意思在其中。综上，请二审法院依法改判支持上诉人之上诉请求。 吕浩铭、赖丽艳辩称，一、未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行并非答辩人过错，而是因不可归责于双方的事由造成的，答辩人个人征信良好，双方才签订商品房买卖合同，答辩人已经按要求去办理按揭手续，但因为答辩人流水不够，要增加首付款20万元已经超出了答辩人的能力范围，故无法办理按揭手续，导致合同目的无法实现，被答辩人应当将收受的购房款本金及定金返还给答辩人，一审判决答辩人支付违约金给被答辩人与法律规定不符，应予撤销。二、被答辩人要求答辩人支付129992.4元违约金没有事实和法律依据。如前所述，合同不能继续履行的过错不是答辩人造成的；2017年1月13日答辩人交付定金及首付款时，被答辩人没有办理该商品房的预售许可证，被答辩人用答辩人交的款建房，答辩人受到严重损失，而现房价提高，被答辩人系解除合同的得利者，没有任何损失。被答辩人称“被上诉人并未提出违约金过高并要求调整的抗辩意见”不是事实，答辩人在一审时明确表示不同意被答辩人的诉请，其违约金不合理。被答辩人提供格式合同又没有告知合同条款及办理按揭手续的风险，应当承担主要过错责任。三、被答辩人不返还定金30000元没有事实和法律依据，签订合同后，该30000元定金已经转为首付款87308元的一部分，不再存在定金。被答辩人既主张定金又主张违约金与合同法第116条相违背。 碧桂房地产公司向一审法院起诉请求：1、判决原、被告双方于2017年1月13日签订的编号为201701130004号《商品房买卖合同（预售）》已解除；2、判令被告吕浩铭、赖丽艳共同支付违约金129992.4元；3、判定被告吕浩铭、赖丽艳支付的购房定金30000元原告不予返还；4、判令被告吕浩铭、赖丽艳配合原告到不动产登记部门办理《商品房买卖合同》备案注销手续。 一审法院认定事实：原告碧桂房地产公司是具有房地产开发经营资质的房地产开发企业，开发建设广西陆川县城碧桂城房地产开发项目。2016年12月中旬，被告向原告支付了30000元定金用于购买原告开发的碧桂城小区房产。2017年1月13日，原被告双方签订《商品房买卖合同（预售）》（网上备案单号：20170113004），合同主要约定：被告吕浩铭、赖丽艳向原告购买陆川县碧桂城3幢1单元11层1-1101号套房，购买方式：支付首付款87308元（含定金30000元）、余款346000元以银行按揭贷款的方式支付；合同第八条第2点约定“买受人逾期付款的……逾期超过90日，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按合同总价款的30%向出卖人支付违约金”；合同附件四第二条第2点约定“买受人应在出卖人通知之日起七日内到指定银行，按银行要求提交全部合格贷款所需资料、办理完成所有按揭手续，并交纳抵押登记等相关费用”。合同签订当日，被告向原告支付了购房预付款87308元（包括定金30000元），但之后未在规定的期限内办理好购房按揭贷款手续。原告于2017年11月2日通知被告，要求被告期限内到银行办理贷款按揭手续，但被告吕浩铭、赖丽艳一直未办理按揭手续。因被告未能办理银行按揭贷款手续，原告于2017年11月2日向被告发出了《催告函》，经原告催促，被告吕浩铭于2018年5月16日向原告出具《承诺书》，承诺尚欠房款346000元，于2018年6月10日前支付200000元，2018年6月25日前付清余下的146000元，但2018年6月25日到期后被告仍未支付。原告2018年10月21日向被告寄送了《解除合同通知书》，通知被告解除合同。一审法院认为，原告碧桂房地产公司与被告吕浩铭、赖丽艳于2017年1月13日签订《商品房买卖合同（预售）》（网上备案单号：20170113004）以及2018年5月16日的《承诺书》，双方主体适格，意思表示真实，内容未违反法律规定，该院认定合法有效，应当受国家法律保护。合同成立后，双方当事人应当按照合同的约定履行各自的权利和义务。原告依约向被告交付房屋并办理了网上备案，被告支付了首付款87308元（含定金30000元）后，未按约办理到银行按揭贷款，后经双方协商被告承诺于2018年6月10日前支付房款200000元、6月25日前付清剩余房款146000元，但被告到期仍未支付，已构成违约，应当承担相应的责任。本案应当解决以下三方面问题：一、关于原告请求该院确认双方于2017年1月13日签订的《商品房买卖合同（预售）》已于2018年10月21日解除的问题。该院认为，因双方合同明确约定买受人逾期付款超过90日，原告有权解除合同，因被告未支付大部分房款，至2018年10月21日被告收悉原告的《解除合同通知书》时逾期付款已超过90天，故原告其请求该院确认双方于2017年1月13日签订的《商品房买卖合同（预售）》已于2018年10月21日解除，合法有理，该院予以确认。二、合同解除后双方已履行部分财产的处理问题。该院认为，根据我国《合同法》规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失，故原告要求被告配合原告到不动产登记部门办理《商品房买卖合同》备案注销手续亦合法有理，该院予以支持；同时，合同解除办理备案注销登记手续后，原告亦应返还被告已支付的购房首付款87308元。三、关于原告请求被告支付违约金129992.4元及定金30000元的问题。该院认为，本案30000元的定金已经在被告支付购房首付款后抵作价款成为首付款的一部分，定金适用条件已不复存在，原告请求被告支付定金30000元缺乏法律依据，该院不予支持；另外，被告提出本案违约金不合理，该院经审查认为本案合同约定的违约金为合同标的的30%（达到129992.4元），明显过高，应当予以调整，因原告未提供因被告违约对其实际造成的损失的证据，本案违约损失应当按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定计算，即：以346000元为基数，从被告违约之日即2018年6月26日起参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算至本判决生效之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条第（三）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认原告碧桂房地产公司与被告吕浩铭、赖丽艳于2017年1月13日签订的《商品房买卖合同（预售）》已于2018年10月21日解除；二、被告吕浩铭、赖丽艳配合原告到不动产登记部门办理《商品房买卖合同》备案注销手续；三、原告碧桂房地产公司退还购房首付款87308元（含定金30000元）给被告吕浩铭、赖丽艳；四、被告吕浩铭、赖丽艳共同支付违约金给原告碧桂房地产公司（违约金计算方法：以346000元为基数，从2018年6月26日起参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算至本判决生效之日止）；五、驳回原告碧桂房地产公司的其他诉讼请求。本案受理费874元（原告已预交437元），由被告吕浩铭、赖丽艳共同负担。 本院二审期间，被上诉人吕浩铭、赖丽艳提交如下证据：1、收据，欲证明被上诉人交付定金30000元；2、收据，欲证明被上诉人交付首付款57308元；3、税收缴款书，欲证明上诉人缴交购房税8319.51元。 经组织质证，上诉人碧桂房地产公司认为：上述证据不属于二审新的证据，不同意发表质证意见。经法院要求，发表质证意见为：对三份证据的真实性无异议，但证据1、2只能证明被上诉人按合同约定付款的事实，证据3也是按税收规定缴税，不能证明被上诉人主张的是为办理贷款而纳税的事实。 对被上诉人提交的证据，本院认证如下：上述证据来源真实、合法，与本案有关联，可以作为本案认定事实的依据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人对一审判决认定“被告吕浩铭、赖丽艳一直未办理按揭手续”有异议，经审查，被上诉人陈述已经向中国建设银行和中国银行申请贷款，但因为被上诉人银行流水不够，需要多交20万元预付购房款才可以贷款，但被上诉人无法筹集，故银行没有通过贷款审批。上诉人也清楚被上诉人已向银行申请贷款，但没有通过的事实，因此事实上，被上诉人吕浩铭、赖丽艳已经去办理贷款申请，但未通过审批。一审判决认定“被告吕浩铭、赖丽艳一直未办理按揭手续”用词出现歧义，本院予以纠正。当事人对一审判决认定的其余事实无异议，经审查属实，本院予以认定。 另查明：吕浩铭、赖丽艳于2017年4月5日缴纳购买案涉商品房的契税及滞纳金8319.51元。 本院认为，上诉人碧桂房地产公司是有资质的房地产开发企业，出售本案商品房时已经取得预售证，其与被上诉人吕浩铭、赖丽艳签订的《商品房买卖合同（预售）》是当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。由于双方约定采取银行按揭付款，根据《商品房买卖合同（预售）》的约定合同第八条第2点约定“买受人逾期付款的……逾期超过90日，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按合同总价款的30%向出卖人支付违约金”；合同附件四第二条第（4）点约定“……非出卖人原因，买受人按揭贷款申请未获银行批准的，接到银行或出卖人告知不能贷款的通知后，买受人付款方式自动变更为一次性付款方式，买受人并应自出卖人通知之日起三十日内交清房款。否则视为买受人逾期付款，出卖人除有权相应顺延交房期限外，并有权按本合同第八条约定追究买受人的违约责任”。吕浩铭、赖丽艳办理银行按揭贷款履行交款是其合同义务，其未通过银行审批的原因是自己的交易流水不高，也不能提高首付款，对自己支付能力评估不足导致，对于商品房买卖合同的相对方来说，吕浩铭、赖丽艳存在不履行合同付款义务的过错，应承担合同的违约责任，碧桂房地产公司起诉请求解除合同符合合同约定，一审判决双方解除合同并由吕浩铭、赖丽艳支付违约金给碧桂房地产公司并无不当，本院依法予以维持。对于本案违约金应如何计算的问题，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁判。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。吕浩铭、赖丽艳在一审虽然没有明确抗辩违约金过高，但其一直强调不存在违约行为，不应支付违约金，且提出违约金不合理，应视为提出了对违约金过高的抗辩。碧桂房地产公司没有提交证据证明其实际损失及违约金的合理性，案涉合同第八条第2点约定的“出卖人解除合同的，买受人按合同总价款的30%向出卖人支付违约金”过高，结合考虑吕浩铭、赖丽艳个人征信良好，并且已经向银行申请贷款及购房缴纳契税，并承诺付清购房款，有积极履行合同的意愿，只是力所不及无法履行合同，没有违约的主观恶意。因此一审判决吕浩铭、赖丽艳参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计付违约金并无不当，本院依法予以维持。对于碧桂房地产公司上诉请求不予返还定金30000元的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”本案中，碧桂房地产公司起诉请求不予返还合同定金30000元，未请求返还吕浩铭、赖丽艳其他预付款，但一审判决碧桂房地产公司返还吕浩铭、赖丽艳预付的购房款87308元（含定金30000元）后，碧桂房地产公司仅就定金应否返还问题提起上诉，而合同约定的定金30000元已经在吕浩铭、赖丽艳签订案涉商品房买卖合同时转为商品房价款，而且碧桂房地产公司选择适用违约金条款，故在合同解除时，其应返还吕浩铭、赖丽艳交付的预付款项87308元，本院对其请求不予返还定金30000元的诉讼请求不予支持。 综上所述，上诉人碧桂房地产公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费874元（上诉人广西陆川县碧桂房地产开发有限公司已预交），由上诉人广西陆川县碧桂房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕海欢 审判员  谭泉清 审判员  郑燕冰 二〇一九年十一月十八日 书记员  梁 愉