江苏省无锡市梁溪区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0213民初9539号原告：杜永，男，1963年5月29日生，汉族，住江苏省无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：陈少青，江苏新翔律师事务所律师。被告：苏州市东吴物业管理有限公司无锡分公司。负责人：石永，苏州市。被告：苏州市东吴物业管理有限公司。法定代表人：韦曙和，苏州市。共同委托诉讼代理人：陈昌富，男，苏州市东吴物业管理有限公司员工。共同委托诉讼代理人：王增利，男，苏州市东吴物业管理有限公司无锡分公司员工。原告杜永与被告苏州市东吴物业管理有限公司无锡分公司（以下简称东吴无锡分公司）、苏州市东吴物业管理有限公司（以下简称东吴公司）劳动合同纠纷一案，本院于2019年8月27日立案后，依法适用简易程序，于2019年9月30日公开开庭进行了审理。原告杜永及其委托诉讼代理人陈少青，被告东吴无锡分公司、东吴公司共同委托诉讼代理人王增利、陈昌富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜永向本院提出诉讼请求：判决东吴无锡分公司、东吴公司支付非法解除劳动关系赔偿金及拖欠工资合计22980元（其中经济赔偿金是12105元、拖欠2019年8月份工资3750元、加班费7125元）。事实与理由：其在2018年7月28日开始在东吴无锡分公司工作，从10月1日起签订了为期3年的劳动合同并开始缴纳社保，在2019年8月12日突然接到解除劳动关系的通知。东吴无锡分公司解除劳动合同属于非法解除，应当依法按照平均月收入的两倍支付三个月的经济赔偿金，其近五个月的月收入为3717元，加上每月社保其自己承担的部分为318元，实际月收入为4035元，故经济赔偿金为12105元。每周其加班一天，按每天125元计算双倍工资，总共57周应补加班费7125元，同时应补发8月份的工资3750元，合计22980元。东吴无锡分公司、东吴公司辩称，1.双方签订的劳动合同合法有效；2.杜永在劳动仲裁时并未提出关于加班费的申请，故本案中不应理涉。即便理涉，其也不欠杜永任何费用，双方签订的《工作岗位协议书和培训记录》约定，杜永愿意顶班，若对劳动报酬有异议时，在当月工资转入本人工资银行账户或领取现金日起10日内向人力资源部以书面形式提出，逾期未提出异议的视为确认公司已经及时足额支付工资和加班费。同时，杜永在2019年1月30日亲笔签名确认无欠薪、无未结清款项，综上，其并未拖欠任何薪资；杜永在劳动合同存续期间，工作表现欠佳，虽经多次批评教育仍无明显改观，工作质量达不到业主要求，多次遭到投诉；3.杜永旷工。2019年7月30日、31日，无锡分公司相关管理人员与杜永协商调整工作区域，原来杜永从事的是保洁岗位中的清运垃圾工作，拟调整为清扫垃圾，这本身符合双方的合同的约定。双方本就在合同约定了，公司根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动杜永的工作岗位。杜永却自2019年8月1日开始旷工，其管理人员多次电话、微信催杜永说明不上班的理由或办理请假手续，但杜永电话不接，微信不回。其于2019年8月2日向杜永邮寄送达告知书，告知不上班的后果和利害关系，但杜永拒收。杜永的行为已经违反了其公司职代会通过的劳动纪律第十条，为此，2019年8月7日，其公司决定解除与杜永的劳动关系，并将此决定上报工会，得到了工会的批复函。2019年8月8日，向杜永邮寄送达了双方解除劳动合同的通知书。综上，杜永严重违反劳动纪律，其因此解除与杜永的劳动合同符合法律规定，其亦不欠付杜永的任何工资，故请求驳回杜永的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据本院经审查确认的证据以及当事人的陈述，本院认定事实如下：杜永陈述其系在2018年7月28日入职，但其仅提交了银行账户交易明细，但该交易明细显示其在2018年8月、9月并无工资发放记录，在2018年10月10日，其收到了苏州优服人力资源服务有限公司（以下简称优服公司）代付工资2794元，东吴无锡分公司陈述，2018年8月28日，杜永经优服公司派遣至其公司工作，后其认为杜永工作表现尚可，2019年10月转入其公司。因杜永的证据不足以证明其在2018年7月28日即至东吴无锡分公司工作，结合其提交的工资发放记录，本院对东吴无锡分公司的陈述予以采信。2018年10月1日，东吴无锡分公司与杜永签订《全日制劳动合同书》约定：劳动合同期限自2018年10月1日至2021年10月31日止，劳动合同履行地为公司所在地及其服务区域，杜永同意按照东吴无锡分公司需要，在保洁岗位（工种）工作。东吴无锡分公司根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动杜永的工作岗位；杜永执行标准工时制，具体工作时间为每日工作时间不超过8小时，双方协商约定月工资为2020元，其中试用期月工资2020元，东吴无锡分公司在每月10日之前支付杜永工资，若安排加班的，按照法律规定安排补休或支付加班工资，加班工资计发基数为当地最低工资标准；若杜永存在严重违反公司依法制定的规章制度等情形，东吴无锡分公司可以解除合同等。当日双方另签订《工资岗位协议书和培训记录》，确定杜永的工作内容为清理病房垃圾、更换垃圾袋、清洁病房卫生、做好出院病人的床单元终末处理、完成领导布置的其他工作，同时工作要求包括严格按照作业指导书程序进行各项保洁作业等；实行标准工时制，每天实际操作7小时，每周不超过40小时，平时上班时间不足8小时，休息日上班抵冲不足；杜永愿意顶班（顶班工资按所顶岗位日工资支付）；工资结构为基本工资+加班费，月收入≧2020元，杜永本人对劳动报酬有异议时，会在当月工资转入其工资银行账户或现金领取之日起十日内向人力资源部以书面形式提出，逾期未提出异议的，视为确认公司已经及时足额支付工资和加班费（该条加粗）等。杜永另在集团规章制度摘录上签字，该制度中包括了考勤、请假、批假规定、加班规定、录用和退工、经济处罚书面警告、记过（或降职或工资降级）等处分的违纪情形、辞退或开除的违纪情形等，其中不服从主管或上级工作安排，停工或擅离工作岗位两天以上的、连续旷工3天（含3天）均属于规定的严重违反规章制度，给予辞退或开除。2019年1月30日，杜永在确认书上签字，确认2018年度工资、加班费等所有劳动报酬均已经领取，无未结清款项，所有假期包括法定国假日、休息日均已休毕。因东吴无锡分公司服务业主无锡市人民医院反馈问题，2019年6月18日，东吴无锡分公司相关工作人员组织包括杜永在内的在无锡人民医院项目部工作的五人开会，要求改进清运垃圾进电梯污染电梯按钮、收集生活垃圾过程发生地面污染及时清理干净等，并提出如果违反，将给予处罚，情节严重者对其调岗处理或劝退处理。6月20日，业主仍反馈存在收集垃圾污染地面未及时清理的问题。6月26日，王增利召集包括杜永在内的员工开会，再次强调针对6月20日G8科室投诉收集垃圾过程中造成地面污水未清理干净问题，将按照相关规定给予重罚，情节严重者将对其调岗甚至劝退处理。当日，业主再次投诉转运垃圾污染地面。次日，王增利、曹祥卫（东吴无锡分公司主管）找杜永谈话，批评其运送垃圾时污染地面，被业主投诉，同时又因为尿不湿分类的事情与业主工作人员争执，导致投诉，拟在杜永下个月工资中扣200元，至2019年12月31日，如无业主再投诉杜永，则奖励200元。杜永表示垃圾的漏出来是垃圾袋太薄，其只是说话声音大而已，并非吵架，王增利罚其200元，其就让公司损失20000元。庭审中，针对其清运垃圾污染地面的问题，杜永表示，其只负责运垃圾，不负责清洁地面。2019年7月30日，曹祥卫通知杜永，将其工作由清运垃圾调整为扫地，要求杜永在2019年8月1日7:30到岗，并表示先调一个月看表现，如果态度好，则继续让杜永收垃圾。杜永要求曹祥卫写辞职书给其。次日，曹祥卫再次跟杜永谈话，表示经理已经找过杜永谈过，且公告栏也张贴了转岗通知，要求杜永签收转岗通知，从8月1日开始上班时间为7:30至11:30，13:30至17:30，总共八小时，每周五天，2100元/月，8月1日来办手续。杜永表示其要去告医院总务处。2019年8月1日，杜永离开公司后即未去公司上班。庭审中，杜永承认8月份其没干活。8月2日，曹祥卫发短信给杜永，发送了东吴无锡分公司的告知书，该告知书载明，杜永在2019年8月1日离开公司后就一直没来上班，未履行任何请假手续。主管三次致电，但杜永要求指定岗位及高工资，未到项目部办理相关手续。要求杜永在接到通知书的三个工作日内到无锡物业分部（无锡人民医院项目部二期物业办公室）对上述情况予以书面说明或办理相关请假手续，逾期未办理的，公司将按照规章制度予以处理。另要求杜永提供无锡居住地址需寄送文件，并表示若不提供将寄往杜永户籍所在地。杜永未提供，东吴无锡分公司遂将该通知寄往杜永户籍所在地。2019年8月7日，东吴公司无锡分公司决定辞退杜永并向集团工会送达辞退通知书，集团工会复函同意辞退。次日，东吴无锡分公司向杜永邮寄辞退通知书，载明：杜永在2019年8月1日离开公司之后一直没有来上班，也未履行任何请假手续，项目主管三次致电并发微信和短信通知，另还邮寄告知书，但一直没有收到杜永的回信或对未正常出勤作出书面说明。根据公司规章制度，连续旷工3天（含3天）或全年累计旷工5天的，属于严重违反规章制度，给予辞退处理，故自2019年8月8日起，与杜永解除劳动关系。2019年8月21日，杜永至东吴无锡分公司领取了退工单及劳动合同。2018年11月至2019年8月，东吴无锡分公司每月10日前后向杜永发放上一个月的工资如下：2511.85元、2361.85元、2321.85元、2290.85元、2483.85元、3974.85元、3516.85元、4161.85元、3636.85元、3296.36元。另东吴无锡分公司为杜永代扣每月个人承担的社保费用318元。2019年8月26日，杜永向无锡市梁溪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求东吴无锡分公司、东吴公司支付非法解除劳动关系赔偿金及拖欠工资合计15855元。该委以杜永未能提供与东吴无锡分公司、东吴公司存在劳动关系的初步证据且书面表示无法补正材料为由，出具了不予受理案件通知书。杜永遂诉至本院。本院认为，判断用人单位以劳动者严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同的行为是否合法，应综合考量用人单位解除与劳动者劳动合同所依据的事实和规章制度是否违反公司规章制度的规定以及双方劳动合同的约定，同时应审查劳动者是否遵守最基本劳动纪律、是否违反法律的禁止性规定等。本案中，杜永的行为导致业主投诉，已违反公司规章制度的规定，东吴无锡分公司管理人员两次与其谈话告诫，在此前提下东吴无锡分公司认为杜永不能胜任工作，调整其工作岗位，且告知其系先试一个月，若其表现佳仍可回原岗位工作，是用人单位用工自主权的体现；即使杜永不同意调整工作岗位，也应依法维权，除向用人单位理性表达观点外，还可以通过向劳动行政部门投诉、提起劳动仲裁等方式维权，不应采取旷工或其他对抗性行为。在本案中，即使杜永不同意调整工作岗位，也应当先至公司上班，而不是消极对抗，况且东吴无锡分公司也一再通知杜永要求其到岗或办理请假手续，否则将按照公司规章制度予以处理。因此，杜永用不上班的消极方式对抗调岗这种行为系法律所不支持。东吴无锡分公司解除合同后，亦通知了其集团的工会。综上，东吴无锡分公司以杜永旷工为由解除双方劳动关系，并无不当，杜永要求东吴无锡分公司、东吴公司支付违法解除劳动合同的赔偿金无法律依据，本院不予支持。2019年8月1日，杜永即离开公司且并未实际工作，故其要求东吴无锡分公司、东吴公司支付2019年8月份的工资无相应的事实依据，本院不予支持。关于杜永主张的加班费，因未经过劳动仲裁程序，违反仲裁前置原则，不予处理，杜永可另行向劳动仲裁部门申请仲裁。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，判决如下：驳回杜永的诉讼请求案件受理费减半收取为5元，由杜永负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 员 林丽华二〇一九年十一月八日法官助理 应丽燕书 记 员 华 菁本案援引法律条款《中华人民共和国劳动法》：第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国劳动合同法》：第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》：第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。