海南省海口市中级人民法院刑事判决书（2019）琼01刑终424号原公诉机关海口市琼山区人民检察院。上诉人（原审被告人）于明，男，1983年1月10日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省常德市临澧县，住海南省海口市，无业。因本案于2019年5月3日被抓获，同年5月5日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于海口市第二看守所。辩护人李筱岑，广东华商（三亚）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张志红，男，1991年10月25日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省常德市，住海南省海口市，无业。因本案于2019年5月4日主动到公安机关投案，次日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于海口市第二看守所。辩护人符祥一，海南国岛律师事务所律师。海口市琼山区人民法院审理海口市琼山区人民检察院指控被告人于明、张志红犯介绍卖淫罪一案，于2019年9月10日作出（2019）琼0107刑初294号刑事判决，宣判后，原审被告人于明、张志红不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人于明、张志红，听取辩护人意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年4月30日至2019年5月3日，被告人张志红伙同被告人于明介绍谢某在海口市××区房、2117房卖淫8次，并从中非法获利人民币10000多元。2019年5月3日22时许，被告人张志红介绍谢某到海口市琼山区椰海大道华尔顿酒店715房卖淫时被公安民警抓获，后公安民警在华尔顿酒店一楼大门外抓获于明。2019年5月4日2时许，被告人张志红到海口市公安局琼山分局凤翔派出所自动投案。上述事实，被告人于明、张志红在开庭审理过程中亦无异议，并有提取笔录、提取痕迹、物证登记表、人员电子档案、到案经过、行政处罚决定书、调取证据通知书、调取证据清单、酒店开房记录、扣押笔录、扣押清单、情况说明、证人汤某、易某、朱某、谢某的证言、被告人于明、张志红的供述与辩解、现场勘查笔录、现场相片、现场方位图辨认笔录等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人于明、张志红介绍他人卖淫，其中，被告人于明伙同被告人张志红介绍他人卖淫8次，并非法获利；被告人张志红还介绍他人卖淫1次，两被告人的行为均已构成介绍卖淫罪，均应依法惩处。公诉机关指被告人于明伙同被告人张志红介绍他人卖淫8次，并非法获利；被告人张志红还介绍他人卖淫1次的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控被告人张志红自2019年3月起多次介绍“上班静”“上班海南妹”“上班够钟”三名女子卖淫并从中非法获利，仅有被告人张志红的供述以及微信备注，没有三名女子的证言，证据不足，不能相互印证，无法认定。被告人于明到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人张志红犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。扣押在案的作案工具手机2部（一部为：OPPO-K1，型号为：PBCM30，蓝色；另一部为：OPPO-A7X，型号为：PBBM00，蓝色。），予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第六十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，遂判决如下：一、被告人于明犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币10000元；二、被告人张志红犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币10000元；三、扣押在案的作案工具手机2部（一部为：OPPO-K1，型号为：PBCM30，蓝色；另一部为：OPPO-A7X，型号为：PBBM00，蓝色），予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人于明不服，提出上诉称，其只是把卖淫女介绍给张志红，并按行业规则收取分红，没有与张志红共同犯罪。其系初犯，如实供述并认罪认罚，应对其从轻处罚。请求二审法院依法改判。于明的辩护人辩护称，于明将卖淫女介绍给张志红后，没有参与之后具体的卖淫行为，获利较少，情节轻微，到案后如实供述，认罪悔罪，且系初犯、从犯，没有再犯罪的危险，家庭情况困难。请求二审法院依法对于明适用缓刑。宣判后，原审被告人张志红不服，提出上诉及辩护人辩护称，张志红自首后签署了《认罪认罚具结书》，同意检察院提出的量刑建议。原审判决无正当事由未依法采纳检察院量刑建议，且未在判决书中说理释明，违反刑诉法相关规定，适用法律错误。请求二审法院依法改判。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，并有经原审庭审举证、质证、认证的证据证实。二审期间，上诉人于明、张志红及辩护人均未提交新证据，本院对原审判决认定的事实和列举的证据予以确认。另查明，上诉人张志红在值班律师在场见证下于2019年8月21日签署《认罪认罚具结书》，认可检察院指控的犯罪事实及罪名，并同意检察院提出的有期徒刑一年半至二年，并处罚金人民币5000－10000元的量刑建议。本院认为，上诉人于明、张志红介绍他人卖淫，二人行为均已构成介绍卖淫罪，均应依法惩处。其中，二人共同介绍他人卖淫8次，张志红另介绍他人卖淫1次。于明到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。张志红犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。对上诉人于明及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查，于明到案后的多次供述均稳定供认了其明知张志红介绍卖淫女卖淫，为了从中获利，在卖淫女谢某与其联系时，介绍谢某给张志红，双方谈好分成比例后，由张志红负责联系嫖客和决定嫖资，并在事后将收到的嫖资按约定好的分成转账给其的事实。于明的供述与证人证言及上诉人张志红的供述可相互印证，并有微信转账记录等证据予以佐证，足以认定于明与张志红共同介绍他人卖淫的犯罪事实。原审法院在量刑时已充分考虑于明的犯罪情节，结合其认罪态度、悔罪表现，对其从轻判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一万元，量刑并无不当。上述意见无理，本院不予采纳。对上诉人张志红及其辩护人提出张志红认罪认罚，但原判未采纳检察院量刑建议对其从宽处罚的上诉、辩护意见，经查，张志红于2019年5月4日投案自首，并在值班律师在场见证下于同年8月21日签署《认罪认罚具结书》，认可检察院指控的犯罪事实及罪名，并同意检察院提出的量刑建议。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条及“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第40条的规定，对于认罪认罚案件，法院一般应当采纳检察院指控的罪名和量刑建议，除非存在五种情形，且法院在不采纳检察院的量刑建议时应当说明理由和依据。本案并不存在五种除外情形，且根据张志红的具体犯罪情节以及认罪认罚从宽情节，检察院的量刑建议并无明显不当，故原审法院未依法采纳检察院的量刑建议且未说明不采纳的理由和依据不当，依法应予纠正。上诉人张志红及其辩护人上述意见有理，本院予以采纳。综上，原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但对上诉人张志红的量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百零一条、《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第六十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、维持海口市琼山区人民法院（2019）琼0107刑初294号刑事判决书第一、三项，即被告人于明犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币10000元；扣押在案的作案工具手机2部（一部为：OPPO-K1，型号为：PBCM30，蓝色；另一部为：OPPO-A7X，型号为：PBBM00，蓝色），予以没收，上缴国库。二、撤销海口市琼山区人民法院（2019）琼0107刑初294号刑事判决书第二项，即被告人张志红犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币10000元。三、上诉人张志红犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月4日起至2021年5月3日止。罚金限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 王 滢审 判 员 陈杨丽审 判 员 刘大海 二〇一九年十一月十五日法官助理 高 顶 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。