杭州经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0191民2550号 原告：陈邦月，男，1954年6月25日出生，汉族，住兰溪市。 委托诉讼代理人：肖云云，浙江民衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江培森，浙江民衡律师事务所律师。 被告：杭州耀帮物业管理有限公司，住所地杭州经济技术开发区云水苑2幢919室。 法定代表人：雷大鹏，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：汪伟庆，北京东卫（杭州）律师事务所律师。 原告陈邦月诉被告杭州耀帮物业管理有限公司（以下简称耀帮公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年9月10日受理后，依法适用简易程序审理，于2019年10月29日公开开庭进行了审理。原告陈邦月及其委托诉讼代理人肖云云，被告耀帮公司的委托诉讼代理人汪伟庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈邦月向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计196621.98元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年10月1日，原告与被告签订《退休返聘合同书》，约定被告返聘已退休的原告为保安，协议期限自2016年10月1日至原告派驻被告服务单位服务合同终止而终止。2018年2月15日，原告在上班途中在杭州经济技术开发区交叉口处发生事故，被送往医院治疗，经诊断为左肩关节脱位伴大结骨折，肩袖损伤。后经浙江汉博司法鉴定中心鉴定，原告构成人体损伤十级伤残，对应的误工期限为270日，护理期限为90日，营业期限为90日。原告认为自身系从事雇佣活动中遭受了人身损害，被告应当承担赔偿责任。双方就赔偿事宜无法达成一致，遂成诉。 被告耀帮公司答辩称：一、答辩人与被答辩人双方存在劳务关系，并非劳动关系，不能将《工伤保险条例》的相关规定扩大化解释来适用，要求答辩人承担赔偿责任。1.本案被答辩人陈邦月系聘用退休人员，双方签订的合同明确为劳务合同，不能依据工伤保险条例向答辩人主张赔偿责任。2.作为雇主，无论是单位还是个人，均没有社会保障之职责或能力，故不应当将雇员上下班途中受害纳入雇主之责任范围。雇主之侵权责任属于一般民事法律范畴，应当适用侵权责任法等法律规定，根据侵权责任法原则及规则处理，而不能将《工伤保险条例》相关规定扩大化解释为其用。二、本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，按照《侵权责任法》的相关规定和归责原则，答辩人也无需承担被答辩人自行摔伤的赔偿责任1.《侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”2.《侵权责任法》的归责原则一般为过错原则。结合第三十五条规定，在本案中被答辩人向答辩人主张损害赔偿，即使被答辩人所主张的“上班途中摔伤”为事实，那么答辩人在被答辩人“上班途中摔伤”过程中根本不存在任何过错，故无需承担赔偿责任。三、雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。2.在本案中，被答辩人没有提供有效证据证明摔伤是发生在“上班途中”。被答辩人仅凭答辩人的法定代表人报保险案件时提供给保险公司的相关信息来证明该事实。因该信息是法定代表人雷大鹏于2018年2月15日晚八点多听保安队长张龙打电话告知，而张龙也是听被答辩人打电话告知，故法定代表人雷大鹏在保险报案时所陈述的保险相关的事故发生在上班途中及事故发生的地点均是来自被答辩人自己的说法，所以保险公司备案的保险报案相关信息并不能作为直接证据证明被答辩人摔伤是“上班途中”这一事实。3.即使被答辩人“上班途中摔伤”是事实，雇员上下班途中并属于从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，也就是说不属于从事雇佣活动，雇主无需承担赔偿责任。4.《工伤保险条例》将劳动者在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故可以认定工伤，但是并没有任何法律、法规规定上下班途中的交通活动属于履行职务活动。无论是劳动关系中还是在劳务关系中，上下班的交通活动与履行职务活动在性质上有明显区别，将上下班途中的交通行为视为履行职务活动，既没有法律依据，也于理不合。综上，答辩人无需对被答辩人的损害承担赔偿责任。恳请贵院查明案件事实，驳回被答辩人的诉讼请求。 本院经审理查明：2016年10月1日，原告与被告签订《退休返聘合同书》，约定被告返聘已退休的原告为保安，协议期限自2016年10月1日至原告派驻被告服务单位服务合同终止而终止。2018年2月15日（农历除夕）傍晚，原告骑电瓶车去值夜班的途中经过杭州经济开发区一号路与十八号路路口时不慎摔倒，在家人的陪同下前往浙江省中医院下沙院区急诊治疗，被告法定代表人雷大鹏于当晚向中国人寿财产保险股份有限公司报案。原告后转至浙江大学医学院附属第二医院住院手术治疗，住院时间6天，出院诊断为左肩关节脱位伴大结骨折，肩袖损伤。后经浙江汉博司法鉴定中心鉴定，原告构成人体损伤十级伤残，对应的误工期限为270日，护理期限为90日，营养期限为90日。 经审核，原告因本次事故可列入赔偿范围的损失为：医疗费28117.3元，住院伙食补助费300元（6天×50元/天），营养费2700元（90天×30元/天），误工费33498元（3722元×9月），护理费16245元（90天×180.5元/天），残疾赔偿金83361元（55574元×15年×10%），交通费500元，以上合计164721.3元。 上述事实由原、被告提供的证据，以及原、被告的当庭陈述加以证实。 本院认为：原告在上班途中发生无第三方的交通事故受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”。根据现有的证据，本院认为原告作为完全民事行为能力人，在骑电瓶车的时候，应当尽到安全注意义务，然而，由于原告观察不周致使摔伤，其自身存在较大过错，本院酌定原告负事故70%的责任。被告作为物业管理公司，应当对安全隐患具有一定的预见性，其安排人员值守夜班时，应考虑到原告所服务的单位位于比较偏僻位置，沿途灯光较暗淡，应尽量避免年龄较大的已退休人员值守夜班，并且其还应对雇佣人员进行必要的交通安全风险提示，故本院认为被告在本次事故中也存在一定过错，本院酌情认定其承担30%的赔偿责任。此外，原告因事故受伤致残，精神上遭受了痛苦，根据原告受伤原因和被告承担责任的经济能力及当地平均生活水平，结合本案具体案情，酌情确定被告应赔偿原告精神损害抚慰金为1500元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告杭州耀帮物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈邦月赔偿款50916.39元； 二、驳回原告陈邦月的其他诉讼请求。 如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费4232元，减半收取2116元，由原告陈邦月负担1566元，被告杭州耀帮物业管理有限公司负担550元，原告陈邦月于本判决书生效之日起十五日内来本院退费，被告杭州耀帮物业管理有限公司于本判决书生效之日起七日内来本院缴费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  邱洁健 二〇一九年十一月十九日 书记员  孙佳萍