浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙02民初2303号 原告（反诉被告）：宁波以多置业有限公司。住所地：浙江省象山县丹东街道大目湾新城天安路1111号。 法定代表人：张鸿杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王浙海，浙江导司律师事务所律师。 委托诉讼代理人：厉旭，浙江信大律师事务所律师。 被告（反诉原告）：鹰潭丰华建设工程有限公司。住所地：江西省鹰潭市月湖区梅园新区府中路电信大楼4-5层。 法定代表人：谢良财，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄驰远，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：黄永顺，浙江华宁律师事务所律师。 原告（反诉被告）宁波以多置业有限公司（以下简称以多公司）因与被告（反诉原告）鹰潭丰华建设工程有限公司（以下简称丰华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年1月24日组织双方进行了证据交换，于2019年4月4日公开开庭进行了审理。以多公司的委托诉讼代理人王浙海、厉旭，丰华公司的委托诉讼代理人黄驰远、黄永顺，均到庭参加上述证据交换、开庭审理。本案现已审理终结。 以多公司向本院提出诉讼请求：1.立即解除以多公司、丰华公司于2018年4月16日签署的《建设工程施工合同》（包括部分已建的售楼处）；2以多公司有权没收丰华公司已付的履约保证金5000000元；3.本案诉讼费由丰华公司承担。审理过程中，以多公司撤回上述第1项诉讼请求，并将第2项诉讼请求中的金额变更为3400000元。事实和理由：2018年4月16日，以多公司与丰华公司签订《建设工程施工合同》一份，约定以多公司将其开发的位于象山县大目湾新城中心丽湾路与大同路东南角的“大目湾同恒旅游商业综合体”项目发包给丰华公司施工，并对工程内容、承包范围、合同工期、工程质量、工程价款等权利义务进行了约定。其中，该合同特别约定丰华公司应向以多公司提交履约保证金10000000元，应于2018年6月22日支付5000000元，领取施工图后支付2000000元，剩余3000000元出具开工报告前付足。上述合同签订后，第一期5000000元履约保证金丰华公司逾期陆续支付，第二期2000000元至今未付。以多公司多次催促其支付拖欠的保证金，但丰华公司既未支付上述拖欠的保证金，也未按约进场施工，致使目前涉案工程停滞。在此期间，在涉案的上述工程地块以外，经双方口头协议，丰华公司承担了在临时用地上的样板房（售楼处）施工，目前该工程也未完成。丰华公司拖延支付剩余履约保证金以及迟延进场施工，已属根本性违约。此外，丰华公司已被最高人民法院列入失信被执行人名单，涉案数十起，债务高达数千万元，丰华公司及其分公司有关财产已被查封，明显缺乏承建涉案工程的能力。因此，以多公司有权依法解除双方签订的《建筑工程施工合同》，并要求丰华公司承担相应的违约责任。 丰华公司辩称，双方签订《建设工程施工合同》属实，丰华公司已累计支付保证金5000000元。支付2000000元保证金的条件尚未成就，丰华公司不存在违约行为。以多公司拒绝交付全套施工图，并且将涉案工程在合同期内发包给第三人并出具开工通知书的行为构成违约。丰华公司同意解除《建设工程施工合同》，以多公司理应向丰华公司支付售楼处工程款3073976元。双方经协商，售楼处的价款已由以多公司支付完毕。 丰华公司向本院提起反诉，请求判令：1.以多公司立即退还保证金5000000元并支付利息（以保证金1000000元自2018年6月1日起、1000000元自2018年6月8日起、1500000元自2018年6月21日起、700000元自2018年6月25日起、800000元自2018年6月27日起，按月利率1.5%计算至实际支付之日止，暂计算至2018年12月25日为472700元）；2.判令以多公司支付违约金1000000元；3.判令以多公司支付大目湾售楼处工程已完成部分的工程款3073976元；4.本案诉讼费由以多公司承担。审理过程中，丰华公司于2019年2月1日书面申请变更诉讼请求，后又于2019年2月1日撤回该变更申请。2019年11月11日，丰华公司通过移动微法院明确：上述第1项诉讼请求变更为退还保证金3400000元并支付相应利息，第3项请求变更为支付大目湾售楼处工程已完成部分工程款1073976元（已扣除以多公司诉讼期间已付工程款），其他诉讼请求不作变更。事实与理由：丰华公司已累计支付履约保证金5000000元，剩余2000000元应在土建进场领取施工图后支付。但以多公司仅于2018年9月20日交付了部分施工图，而进场施工且办理施工许可证所必需的围护桩图纸、市政、道路、绿化及精装修图纸，以多公司以各种理由拒绝提供，亦拒绝提供施工场地、生产制作场地以及临时设施生活场地，未向主管部门缴纳合同金额30%的自筹资金，导致丰华公司无法办理施工许可证、无法进场施工，2000000元保证金的支付条件也未成就。后以多公司擅自将工程又另行发包给温州三箭建设工程集团有限公司施工，并向该公司发出进场施工通知书，其行为显然已构成违约。在解除双方之间建设工程施工合同的前提下，以多公司理应向丰华公司支付违约金1000000元并全额退还保证金。另，丰华公司应以多公司要求，已按约完成了合同以外的售楼处工程，经结算，已完成部分工程款为3073976元，以多公司理应支付。 针对丰华公司的反诉请求，以多公司答辩称：丰华公司是违约方，以多公司有权没收保证金。退一步讲，根据合同对保证金的约定，即便要退还也是无息退还。丰华公司未及时提交履约保证金和及时进场，其要求以多公司支付违约金1000000元缺乏合同依据。由于年底要支付民工工资和材料费，经过管委会协调以多公司退还了保证金1600000元，但该行为不体现双方的责任承担，不代表以多公司无权没收保证金或者理所当然要退还保证金。 以多公司为证明其主张向本院提交了下列证据，丰华公司发表了质证意见，本院分析、认证如下： A1.建设工程施工合同一份（共22页），拟证明双方就工程项目的名称、地点、施工中各自的权利义务作了相应的约定。经质证，丰华公司对该份证据的真实性、合法性没有异议，本院予以认定。 A2.2018年9月20日的工作联系单一份，拟证明丰华公司已领取了施工图纸。经质证，丰华公司仅认可其已领取部分施工图纸，但图纸不齐全，不符合施工要求。本院经审查认为，该份联系单中有负责人签字并加盖有丰华公司项目部印章，故本院对该份证据的真实性予以认定。 A3.2018年9月25日的公函一份，拟证明以多公司催告丰华公司履行支付剩余履约保证金等义务。经质证，丰华公司认可收到过该份催告函，但认为剩余履约保证金支付的条件不成就。本院对该份证据的真实性予以认定。 A4.最高人民法院执行公开网信息一份（打印件，共56页），拟证明丰华公司涉及多起诉讼案件，显然是丧失履约能力。经质证，丰华公司对该份证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可，认为与本案无关。本院对该份证据的真实性予以认定。 A5.《关于要求“奥特莱斯”项目尽早开工的通知》一份，拟证明涉案项目系当地政府的重点工程，已催告以多公司尽早开工。经质证，丰华公司认可收到过该份通知，认为涉案项目是政府重点工作，但认为当时以多公司已违约。本院对该份证据的真实性予以认定。 A6.2018年10月20日《公函》一份、宁波市建筑市场信用管理系统网页打印件一份（共6页），拟证明丰华公司尚未办理建筑施工企业入甬审批手续，以多公司催告丰华公司办理建筑企业入甬审批手续以及处理失信欠款等事宜。经质证，丰华公司认可收到过上述公函，但主张其已于2018年9月3日取得了资质证明。本院对该份证据的真实性予以认定。 A7.企业信用信息网网页打印件一份，拟证明丰华公司的主体资格。经质证，丰华公司认为该份材料不属于证据，其作为被告的主体确实是适格的。本院对该份证据的真实性予以认定。 A8.承诺书及转账支票各一份（均为复印件，庭后提供），拟证明丰华公司支付保证金存在逾期，根据丰华公司自己承诺，以多公司可以没收保证金，且丰华公司之前提供的系空头支票。经质证，丰华公司认为上述证据未在举证期限内提供，对承诺书及支票本身的真实性持有异议，同时认为延期付款事出有因，且已经双方协商同意，现丰华公司已付足50000000元履约保证金，以多公司的收款行为应视为对延期付款的追认，不属丰华公司违约或根本性违约。本院经审查认为，该组证据均为复印件，丰华公司不予认可，以多公司亦未提供证据原件供核对，故本院对该组证据均不予认定。 丰华公司为证明其主张向本院提交了证据，以多公司发表了质证意见，本院分析、认证如下： B1.营业执照、法定代表人身份证明各一份，拟证明丰华公司诉讼主体资格。经质证，以多公司对该份证据没有异议，本院予以认定。 B2.企业信用信息公示报告一份，拟证明以多公司的诉讼主体资格。经质证，以多公司对该份证据没有异议，本院予以认定。 B3.《建设工程施工合同》、《授权委托书》、《招揽施工企业合同》各一份，拟证明双方之间签订了建设施工合同，丰华公司与案外人签订的招揽施工企业合同对双方均有法律约束力，合同对双方的权利义务作出了明确约定。经质证，以多公司对《建设施工合同》的真实性没有异议，认为《招揽施工企业合同》的内容有变更，最终以《建设施工合同》为准。本院对上述证据的真实性予以认定。 B4.《公函》一份、《回复函》两份、《文件签收单》一份，拟证明丰华公司多次要求以多公司交付围护桩、装修图、道路、市政、绿化施工图纸及配合开工，但以多公司均不予配合，亦拒绝提供施工场地、生产制作场地以及临时设施生活场地，构成违约。经质证，以多公司对该组证据的真实性均没有异议，但对证明目的不认可，认为丰华公司没有办理入甬手续及处理黑名单，一直拖欠确认专用条款和备案合同，双方尚未签署备案的施工合同，关键性图纸已提供，绿化图纸是在工程建造后续才需要，并不影响办理施工许可证和开展正常施工，施工场地随时可以使用，但丰华公司主、客观上都没有签订合同并开展后续工作的态度。本院对上述证据的真实性予以认定。 B5.收据五份，拟证明丰华公司已按约交付履约保证金。经质证，以多公司对该份证据的真实性没有异议，但认为丰华公司断断续续支付保证金，并未按照合同约定的时间支付，存在迟延支付的违约行为。本院对该份证据的真实性予以认定。 B6.通知书一份、视频资料一份，拟证明以多公司违约后，又将涉案项目发包给第三人施工。经质证，以多公司对该组证据的真实性没有异议，认可其将涉案工程承包给案外人属实，但认为该通知书系在以多公司就本案纠纷向法院起诉之后出具，因丰华公司一直怠于施工，在县政府的不断催促之下，以多公司无奈只能让案外人进场施工，该行为既不违约也不违法。本院对该组证据的真实性予以认定。 B7.《工程洽商单》一份、《业主变更联系单》三份、《工作联系单》一份、《大目湾售楼处工程结算书》一份，拟证明丰华公司已完成涉案《建设施工合同》以外的售楼处工程，已完成部分工程款经结算为3073976元。经质证，以多公司对《工程洽商单》、《业主变更联系单》、《工作联系单》的真实性没有异议，认可售楼处工程确实由丰华公司承建，但《大目湾售楼处工程结算书》有异议，认为该结算系丰华公司单方进行，数额过高，双方对此已另行协商并处理完毕。本院经审查认为，双方在庭审中均认可已就售楼处工程结算并支付完毕，双方对此已不存在争议，故本院对该组证据不予认定。 B8.宁波银行网上银行交易凭证一份，拟证明以多公司于2018年4月25日又收取浙江汇润建设有限公司涉案工程履约保证金2000000元，构成合同违约。经质证，以多公司认为该份证据与本案无关，即便收取保证金也不能说明以多公司在涉案合同项下存在违约行为。本院经审查认为，该份证据未显示款项所涉工程的具体名称，无法证明与本案的关联性，故本院不予认定。 B9.答复函（复印件）一份，拟证明以多公司于2018年12月21日发函要求解除涉案《建设工程施工合同》及善后事宜处理意见。经质证，以多公司认为该份证据未提供原件，真实性无法确认，且从内容看系案件起诉后当地政府提供的协调方案，属于意向性文件。本院经审查认为，该组证据系复印件，本院不予认定。 B10.备案证明、《浙江省省外建筑业企业和中介服务机构备案管理暂行办法》各一份，拟证明丰华公司已具备省外施工企业在浙江省行政区域内承接业务的资质。经质证，以多公司对该组证据的真实性没有异议，但认为宁波市作为计划单列市不包含在上述文件中，丰华公司入甬审批手续并未到位，宁波市对于异地建筑企业进甬施工有自己的备案要求，实践中也必须办理此类进甬施工手续。本院对该份证据的真实性予以认定。 综合上述证据认定及双方当事人庭审陈述，本院认定事实如下： 2018年4月10日，丰华公司（乙方）与宁波丹威建筑工程管理有限公司（甲方）（以下简称丹威公司）签订《招揽施工企业合同》一份，对双方在工程施工管理过程中的权利、义务和经济责任等进行了约定。其中“甲方经济责任”部分第5点约定，“合同履约保证金（工程施工履约保证金）施工总承包合同未履行完毕时不变……该壹千万元履约保证金待该工程项目全部竣工（综合）验收合格结算后一次性退回（无息）”。 2018年4月16日，以多公司（甲方）与丰华公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，对工程名称、地点、工程内容等进行了约定，并约定承包范围为“桩基、土建、安装、消防、门窗、精装修、附属、绿化等本公式施工图纸范围内全部内容总承包（除电梯外）”，计划开工日期为2018年9月30日，签约合同价暂定220000000元，按实结算。该合同第十二条“合同生效时间的特别约定”载明：“1.本合同的签订根据鹰潭丰华建设工程有限公司与宁波丹威建筑工程管理有限公司在2018年4月10日所签订的《招揽施工企业合同》的前提原则签署本《建设施工合同》，并按《招揽施工企业合同》中的相关条件、条款延伸执行……2.本合同自双方签字盖章后在2018年6月22日支付合同履约保证金伍佰万元整（￥500万元人民币）时立即生效，土建进场领取施工图后，在10天内支付合同履约保证金贰佰万元整（￥500万元人民币），合同履约保证金共壹千万元整人民币。3.签订本合同生效时，如乙方未能按约定时间支付合同履约保证金，视为乙方违约，需承担违约责任。双方一致确定违约金为壹佰万元整人民币……”该合同专用条款“16.违约”部分，对发包人违约责任承担、承包人违约均写明“另议定”。 上述合同签订后，丰华公司于2018年6月1日、6月8日、6月21日、6月25日、6月27日，分别向以多公司交付履约保证金1000000元、1000000元、1500000元、700000元、800000元，以多公司出具了相应金额的收据。 2018年9月3日，浙江省住房和城乡建设厅向丰华公司出具“省外企业进浙承接业务备案证明”一份，载明有效期至2020年5月17日。 2018年9月20日，以多公司向丰华公司发出编号为001的《工作联系单》一份，载明事由为“图纸及合同移交”，内容为“送鹰潭丰华建设工程有限公司大目湾ZX23-01-35地块项目施工图二套，合同专用条款一份（合同请在三天内给予回复）”。丰华公司项目负责人在上述联系单上签字并加盖项目部技术专用章，另写明“围护及精装修图纸尚未收到”。 2018年9月25日，以多公司向丰华公司发送公函一份，载明：“我司态度很明确：一、施工管理用房（样板房）的施工合同要马上签订好。二、还欠伍佰万元的合同履约保证金在施工图领取后10日内汇入宁波以多置业有限公司。三、接下来办理大合同在9月30日前要备案结束。直到现在贵司项目负责人黄驰远、徐君迪还未实施工作。这样下去，对大目湾项目的实施工作有极大的影响……” 2018年9月28日，丰华公司向以多公司发出《回复公函》一份，载明：“……履约保证金贰佰万元会按时间节点支付……你司到如今都没有把大合同（备案合同）交给我司，致使备案工作难以展开……”并列明以多公司尚未提供备案所需的《建设用地批准书》、《建设工程规划许可证》、《施工图设计文件审查合格证》、《监理合同》等资料。 2018年9月29日更新的“宁波市建筑市场信用管理系统”网页，显示了丰华公司的基本信息、驻甬机构及管理人员信息，其中“企业历年税收”上一栏显示“施工企业（未通过）”字样。 2018年10月8日，象山县大目湾开发管理委员会向以多公司发出《关于要求“奥特莱斯”项目尽早开工的通知》。 2018年10月11日，丰华公司向以多公司、丹威公司发出《公函》一份，丰华公司向以多公司发出《回复函》一份，载明涉案工程的“围护桩图纸、市政、道路绿化及精装修图纸还未提供”、“业主方的有关资料不予提供导致施工许可证无法办理”等内容。 2018年10月12日，以多公司奥特莱斯项目部向丰华公司发出《回复函》一份，载明“我司已于9月20日交给贵司2套施工图及合同专用条款，9月21日领取《建设工程规划许可证》……但直至今日尚未坐下来洽商合同具体细节，所以根本无法备案及办理施工许可证”、“围护桩、市政道路、绿化及精装修图纸未提供是因为具体施工总承包合同条款未谈”等内容。 2018年10月20日，以多公司向丰华公司发出《公函》一份，载明：“本公司自2018年4月16日与贵司签订《建设施工合同》（意向性）以来，贵司一直未积极开展后续工作，在本公司多次要求与贵司商谈并签订正式施工合同的情况下，贵司以各种理由推脱搪塞……1.经在宁波建筑市场信用管理系统（企业版）查询获知，贵司至今未办理外省入甬备案证书，施工企业通过栏处显示未通过……贵司的行为不但违反诚信原则而且今后将面临政府主管部门罚款、停工等多方面的风险，对本工程的正常施工甚至对本司都可能产生诸多严重不利影响。2.经最高人民法院失信人员名单查询，贵司已被列入司法黑名单，判决未履行金额高达几千万……望贵司在收函后5日内对以上两个问题予以全部解决，否则本司将视为贵司严重违约及存在诸多无法履约情形直接解除合同并要求贵司承担所有经济及法律责任。” 2018年11月23日，以多公司发出《通知书》一份，载明“兹通知温州三箭建设工程集团有限公司大目湾新城项目部，在2018年11月28日进场，作施工实施前的准备工作”。 另查明，最高人民法院执行信息公开网显示，丰华公司作为被执行人的多个案件尚未执结，丰华公司已被列为“失信被执行人”。 再查明，庭审过程中，以多公司与丰华公司就解除涉案《建筑工程施工合同》达成一致，并已就售楼处工程款进行结算，结算款项均已支付完毕。以多公司已向丰华公司退还履约保证金1600000元。 本院认为，以多公司与丰华公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法律规强制性规定，应认定为合法有效，双方均应依约履行。根据双方当事人的诉辩意见及提供的证据，本案的争议焦点可以归纳为两个方面，一是以多公司是否应向丰华公司支付违约金，二是以多公司应否将履约保证金返还给丰华公司并支付相应利息。 关于争议焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算。本案中，丰华公司主张以多公司存在违约行为、应向其支付违约金1000000元，但双方签订的《建设工程施工合同》中对发包人的违约责任并未作出明确约定，与履约保证金相关的违约金条款为“如乙方未能按约定时间支付合同履约保证金，视为乙方违约，需承担违约责任。双方一致确定违约金为壹佰万元整人民币”，即仅约定了丰华公司未按约定时间支付履约保证金的单方违约责任，并未对以多公司的违约情形、违约金等作出约定。因此，丰华公司要求以多公司支付违约金1000000元的请求缺乏合同依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，对于履约保证金退还的时间、方式、是否计息等，以多公司、丰华公司在《建设施工合同》并未作出约定。现涉案工程并未实际开工建设，双方也已就解除《建设工程施工合同》达成一致，履约保证金已丧失其对工期、工程质量等进行履约担保的意义，以多公司不再具备占有该履约保证金的条件，故以多公司应退还剩余履约保证金3400000元。因现有证据尚不足以认定合同解除系哪一方原因或过错导致，同时综合考虑《建设工程施工合同》中约定“按《招揽施工企业合同》中的相关条件、条款延伸执行”，以及丰华公司与丹威公司在《招揽施工企业合同》中关于履约保证金在工程验收合格后无息退还的约定，因此丰华公司要求以多公司自每笔款项付款之日起、按照月利率1.5%支付相应利息的请求，缺乏合同依据。但丰华公司在答辩状中已明确表示同意解除合同，该答辩状于2019年1月2日经本院送达给以多公司，故本院酌情确定以多公司应自答辩状送达的次日即2019年1月3日起，按照银行同期贷款利率支付剩余3400000元履约保证金的利息，对丰华公司超出部分的诉讼请求不予支持。 因以多公司与丰华公司均已确认，双方就售楼处工程款进行了结算，结算款项均已支付完毕，故对丰华公司要求以多公司支付大目湾售楼处工程已完成部分的工程款1073976元的反诉请求，本院不予支持。 综上，以多公司的诉讼请求，理由不足，本院不予支持。丰华公司的反诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、宁波以多置业有限公司于本判决生效后十五日内返还鹰潭丰华建设工程有限公司履约保证金3400000元，并支付自2019年1月3日起至实际支付之日止、按照银行同期贷款利率计算的利息； 二、驳回宁波以多置业有限公司的全部诉讼请求； 三、驳回鹰潭丰华建设工程有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本诉部分案件受理费34000元，由宁波以多置业有限公司负担；反诉部分案件受理费减半收取为13586元，由宁波以多置业有限公司负担1586元，由鹰潭丰华建设工程有限公司负担12000元；财产保全费5000元，由宁波以多置业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审判长 曹 炜 审判员 樊瑞娟 审判员 周 娜 二〇一九年十一月十五日 书记员 许玲儿