安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终9548号上诉人（原审被告）：冯玉江，男，1989年5月16日出生，汉族，住安徽省庐江县。委托诉讼代理人：汪星月，安徽昊华律师事务所律师。委托诉讼代理人：巫梓闻，安徽昊华律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：安徽省文一建筑安装有限公司，住所地安徽省合肥市龙岗工业区合店路以北1#路以东。法定代表人：朱家斌，总经理。委托诉讼代理人：崔伟，安徽华腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：于排武，安徽华腾律师事务所律师。上诉人冯玉江因与被上诉人安徽省文一建筑安装有限公司（以下简称文一公司）劳动争议一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院作出的（2019）皖0102民初8236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯玉江上诉请求：1、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初8236号民事判决，并改判驳回文一公司全部诉请，维持仲裁裁决。事实与理由：1、冯玉江提交了社保缴纳记录，农民工工资支付结清公示等证据证明双方之间存在劳动关系。同时，根据文一公司提供的项目部工程款支付审批表，可知冯玉江系劳资专管员，接受文一公司的管理和派遣，一审法院忽视了上述证据。冯玉江通过文一公司案涉项目的项目经理江江招聘进入文一公司公司，与文一公司签订劳动合同，接受江江及文一公司派驻在公司的其他管理人员监督，双方建立劳动关系有充分的事实及法律依据。冯玉江是担任劳资专管员职位，是“建筑八大员”之一，文一公司为冯玉江购买社保，已能直接证明冯玉江是文一公司员工。考勤记录应当由单位举证，一审法院认定冯玉江未提供考勤记录，支持文一公司请求，系适用法律错误。2、即使江江为实际施工人，文一公司也应当支付冯玉江的工资。如江江为实际施工人，则文一公司与江江之间存在违法转包关系，文一公司应当就拖欠的工人工资承担责任，且冯玉江对于文一公司所称实际施工人并不知情。3、文一公司提交的证据更加证实了冯玉江在文一公司公司担任劳资专管员职务的事实，其应当承担举证不利的法律后果。4、关于未休年休假工资，不属于一审法院管辖范围，一审法院认定事实错误，适用法律错误。文一公司支付冯玉江带薪年休假工资4047元属于终局裁决，自作出之日起生效，文一公司不得向人民法院进行起诉，一审法院对该项诉请做出不支付的判决系事实认定错误与适用法律错误，管辖错误。文一公司辩称，请求二审法院判决驳回冯玉江上诉，维持原判。1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案是建筑工程中有关劳动关系认定的特殊情况，应严格按照劳动关系的建立需要双方合意、需用人单位对劳动者日常管理且存在人身关系的依附性为依据，一审认定双方不存在劳动关系正确。2、虽然文一公司缴纳了相关的社会保险，但该情况完全是工程项目行政管理的需要，且相关的费用已从实际承包人处扣除，有关工资的发放也是建筑行业由施工单位进行代发。冯玉江仅看到社会保险缴纳的形式，而没有注意本案的实质问题和客观事实。3、根据规定，在建设工程案件中对于冯玉江此种情形下劳动关系的认定，应认定不存在劳动关系，承包单位不承担除工伤保险责任以外的其他责任。文一公司向一审法院起诉请求：1、依法确认文一公司、冯玉江之间不存在劳动关系；2、判决文一公司不应支付冯玉江2016年3月至2018年3月期间的工资108851元；3、判决文一公司不应支付冯玉江未休带薪年休假工资4047元；4、一审案件诉讼费用由冯玉江承担。一审法院认定事实：2014年1月8日文一公司将其承建的文一.名门华府16#、17#（含相应位置地库）、S-2#楼等小型附属建筑物分包给案外人江江，并于江江签订了内部承包协议。2014年7月冯玉江经江江招录进入江江承包的上述工程项目部从事劳资专管员的工作，冯玉江工作期间曾向江江借支生活费2万元，2018年3月冯玉江离开项目工地，2019年1月29日冯玉江向合肥市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求解除与文一公司的劳动关系并要求文一公司支付解除劳动合同经济补偿金、欠付的工资及未休年休假工资等。2019年6月19日合肥市劳动人事争议仲裁委员会作出（2019）合劳人仲字第297号仲裁裁决书，文一公司不服仲裁裁决向一审法院提起诉讼，请求判如所请。一审另查明，冯玉江在项目部工作期间，文一公司为其缴纳了2015年1月至2018年12月期间的社会保险。一审法院认为，当事人应当对自己所主张的事实提供证据予以证明。本案争议的焦点在于冯玉江与文一公司之间是否存在劳动关系。确认是否存在劳动关系应当以双方是否存在管理与被管理关系、用人单位是否向劳动者支付报酬、用人单位是否为劳动者提供必要的劳动条件三个方面予以综合认定。结合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。根据一审法院审理查明的事实，冯玉江未能提供证据证明自己主张的入职文一公司的事实，也未能提供证据证明其主张的文一公司向其支付工资的事实，由于冯玉江在本次诉讼中未提交证据，一审法院只能根据双方在仲裁审理时的仲裁笔录中文一公司认可的事实予以认定案件事实。对于冯玉江主张的文一公司为其缴纳了2015年1月至2018年12月期间的社会保险，并在在安徽省建筑市场公开信息平台载明为冯玉江的聘用单位，据此认为文一公司与冯玉江之间存在劳动关系的主张，一审法院认为，劳动关系的认定不能仅以缴纳社会保险为唯一依据，需结合劳动关系的表象特征加以综合确认。另外根据建筑市场中行政监管部门的要求，为建筑工程中相关人员缴纳社会保险是强行规定，建筑企业为履行责任为有关人员缴纳社会保险也并非就构成劳动关系。综合以上，冯玉江在文一公司处无工资发放记录、无考勤记录、无办理劳动关系手续证明的情况下，其既不能提供其与冯玉江之间属管理与被管理之间关系的证据，也不能提供其他劳动者证言，仅仅凭缴纳社会保险来主张其与冯玉江存在劳动关系，对此主张一审法院不予采纳。冯玉江基于劳动关系而主张的解除劳动关系、支付解除劳动关系经济补偿金和支付工资及未休年休假的请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、文一公司冯玉江之间不存在劳动关系；二、文一公司不支付冯玉江2016年3月至2018年3月期间的工资108851元；三、文一公司不支付冯玉江未休带薪年休假工资4047元。一审案件受理费10元，免于收取。本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，不应仅以缴纳社会保险为依据，而应依据《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的规定，根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，遵守用人单位的劳动纪律，用人单位是否向劳动者支付报酬，以及劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分等因素综合考虑。本案中，冯玉江由案涉工程的承包人江江招录并安排至案涉工程的项目部工作，而并非由文一公司招录，对其进行日常管理的也非文一公司。在劳动报酬的支付上，冯玉江无证据证明其与文一公司就劳动报酬数额进行过协商，文一公司也未向其支付过劳动报酬，冯玉江陈述其从文一公司预支过生活费，该陈述与其在劳动仲裁中的陈述并不一致，本院不予采信。在证据方面，冯玉江除提交证据证明文一公司为其缴纳社会保险外，未能提交其他有力证据证明其与文一公司存在劳动关系。综上，一审法院基于双方提交的证据及查明的事实，认定冯玉江与文一公司不存在劳动关系，本院予以认可。因双方不存在劳动关系，对于冯玉江基于劳动关系而主张的解除劳动关系、支付解除劳动关系经济补偿金和支付工资及未休年休假的请求，一审法院不予支持，并无不当。另，劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。一审法院对文一公司关于不支付冯玉江未休年休假工资的诉请予以一并审理并作出判决，于法有据。综上所述，冯玉江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由冯玉江负担。本判决为终审判决。审判长  沈严审判员  沈静审判员  王莉二〇一九年十一月二十六日法官助理张明武书记员施佳佳附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。