山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5812号上诉人（原审被告）：青岛农业大学海都学院，住所地莱阳市文化路11号。法定代表人：肖传强，该学院院长。委托诉讼代理人：徐涛，山东旌旗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋希高，男，1962年5月19日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：吕航凯，莱阳柏林庄法律服务所法律工作者。上诉人青岛农业大学海都学院（以下简称海都学院）因与被上诉人宋希高劳动争议一案，不服莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人海都学院上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项（确认原告宋希高与被告青岛农业大学海都学院之间自2011年3月9日至今存在劳动关系），依法改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系；2.依法撤销一审判决第二项（被告青岛农业大学海都学院于本判决生效后十日内向原告宋希高补发2011年3月9日至2018年10月期间欠发的工资合计人民币24873.48元），依法改判上诉人无需向被上诉人支付欠发工资；3.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人自2011年3月9日至今存在劳动关系，与事实不符。上诉人与被上诉人系劳务关系，非劳动关系。被上诉人在上诉人处食堂工作，提供劳务，被上诉人与上诉人之间不存在隶属关系，且被上诉人提供的劳务并非上诉人主要业务，工作内容及工作时间均具有临时性，虽然被上诉人在庭审中提供了银行交易流水，但其系上诉人为被上诉人发放的劳务。二、一审判决认定上诉人向被上诉人补发工资24873.48元，与事实不符。上诉人与被上诉人系劳务关系，被上诉人的劳务费，在其提供劳务的前提下，上诉人均已足额发放。被上诉人主张的欠发的工资系每年的1月份和7月份，1月份和7月份正是上诉人学校放寒暑假期间，被上诉人不提供劳务，当然也就无权主张劳务费。即使存在个别月份被上诉人提供了劳务、但因上诉人学校财务工作人员休息而未发放劳务费的情形，上诉人也均在后续月份中也进行了补发，不存在任何欠发劳务费的情形。上诉人为教学单位，而学生每年都有寒暑假，期限为3个月，因此在这3个月期间根据被上诉人的工作性质，其本人也无须在食堂提供劳务，因此也就存在在相应的假期内不存在相应的劳动报酬。综上，一审判决认定事实错误，为此特提起上诉，请求依法撤销一审判决并依法予以改判。被上诉人宋希高辩称：一审判决正确，请二审法院予以维持。宋希高向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告自2011年3月9日至今存在劳动关系，并订立无固定期限劳动合同；2、依法判令被告立即支付未签订书面劳动合同而产生的双倍工资12929.26元；3、依法判令被告立即支付未发放的工资29957.04元；4、依法判令被告立即支付加班费140829.24元。一审法院认定事实：原告于2011年3月9日到被告处食堂从事后勤工作至今，双方未签订书面劳动合同，被告亦未给原告缴纳社会保险费。原告在被告处工作期间，需遵守被告制定的各项规章制度，接受被告的劳动管理，被告按月向原告通过银行转账方式支付工资，具体工资发放模式为下月发放上月工资。从原告提交的工资卡账户交易明细看，2011年度被告实际向原告支付10个月的工资合计人民币9610元，已足额支付；2012年度被告实际向原告支付10个月的工资合计人民币16596.37元，1月份及7月份工资未支付；2013年度被告实际向原告支付11个月的工资合计人民币17806元，1月份工资未支付；2014年度被告实际向原告支付11个月的工资合计人民币19010元，1月份工资未支付；2015年度被告实际向原告支付10个月的工资合计人民币20708元，1月份及7月份工资未支付；2016年度被告实际向原告支付10个月的工资合计人民币22396元，1月份及7月份工资未支付；2017年度被告实际向原告支付10个月的工资合计人民币20400元，1月份及7月份工资未支付；2018年1月份至10月份期间的工资，被告向原告实际支付8个月的工资合计人民币22026元，1月份及7月份工资未支付。2018年12月20日，原告申诉至莱阳市劳动人事争议仲裁委员会，仲裁请求：1、依法确认申请人（即本案原告宋希高）与被申请人（即本案被告海都学院）自2011年3月9日至今存在劳动关系；2、依法裁定被申请人立即支付未签订书面劳动合同的双倍工资；3、依法裁定被申请人立即支付未发的工资；4、依法裁定被申请人立即支付加班费。当日，莱阳市劳动人事争议仲裁委员会作出莱劳人仲案字【2019】第13号不予受理通知书，以申请人无具体的仲裁请求和事实理由为由，决定不予受理。后原告不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为：劳动者的合法权益应受法律保护。本案中，从原、被告双方的具体诉辩意见看，双方争议的焦点问题主要有五：一是原告与被告之间是否存在劳动关系；二是原告要求被告与其订立无固定期限劳动合同的请求能否得到一审法院支持；三是被告应否向原告支付未签订书面劳动合同的另一倍工资；四是被告是否已向原告足额发放工作期间的工资；五是被告应否向原告支付加班费。对双方争议的焦点问题一，一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法确立的劳动过程中的权利义务关系。根据劳社部的有关规定，在用人单位与劳动者未签订劳动合同的情形下，认定劳动关系主要参考三个标准：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，原、被告双方主体适格，原告提交的工资卡银行账户交易明细、工作牌等证据，结合原、被告的当庭陈述，应认为可以相互佐证，能够形成一个较为完整的证据链条，足以证实原告自2011年3月9日到被告处食堂从事后勤工作至今，双方虽未签订书面劳动合同，但原告在工作期间需遵守被告制定的各项规章制度、接受被告的劳动管理、被告按月向原告支付工资等事实，由此可以看出原、被告之间的用工关系符合劳动关系的人身隶属性、持续性、稳定性等基本特征，故应确认原、被告双方自2011年3月9日起至今劳动关系。庭审过程中，被告辩称其与原告建立的系劳务关系而非劳动关系，但被告未就其该项主张向法庭提交任何证据予以证实，由此产生的举证不能的不利后果应由被告自行承担。对被告的该项抗辩意见，一审法院依法不予支持。对双方争议的焦点问题二，一审法院认为，合同系双方当事人在平等、自愿、协商一致基础上就某些事项达成合意后的产物，而劳动合同系合同的一种特殊类型，其分为固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同。无论是何种劳动合同，其均需具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同的必备条款，而相关条款的达成需经合同双方当事人协商一致、达成合意，法院作为司法机关，无权也不能强令一方当事人必须与另一方当事人订立某种合同。由此，对本案原告要求被告与其签订无固定期限劳动合同的诉讼请求，一审法院依法不予支持。对双方争议的焦点问题三，一审法院认为，第一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。从上述规定看，未签订书面劳动合同的另一倍工资系对用人单位违反法律规定、不与劳动者订立书面劳动合同的一种惩罚措施，其目的在于督促用人单位严格遵守法律规定、切实履行法律义务，但同时应明确，上述未签订书面劳动合同的另一倍工资性质上并不属于劳动报酬，并不适用特殊仲裁时效的规定。第二，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在上述仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受上述仲裁时效期间的限制，但劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，被告提出原告关于未签订劳动合同另一倍工资的请求已超过法定仲裁时效的抗辩意见，一审法院认为，根据庭审查明的事实，原告系于2011年3月9日到被告处工作，双方建立劳动关系，被告作为用人单位，应在用工后一个月内与原告签订书面劳动合同。因被告未履行该项法律义务，故除了正常工资外，被告还应自用工满一个月的次日起每月向原告支付未签订劳动合同的另一倍工资，共支付11个月。但原告主张该项权利应受到法定仲裁时效期间的限制，即原告最晚应于2013年3月10日申请劳动仲裁主张该项权利，而从原告提交的仲裁申请书看，其申请劳动仲裁主张该项权利的时间为2018年12月20日，又原告未提交任何证据证实仲裁时效期间存在中断、中止等情形，故一审法院依法认定原告关于未签订书面劳动合同另一倍工资的诉讼请求，早已超过一年的法定仲裁时效期间。综上，对原告的该项诉讼请求，一审法院依法不予支持。对双方争议的焦点问题四，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条等规定，用人单位应及时足额向劳动者支付工资，不得无故克扣、拖欠，且用人单位对工资支付情况负有举证责任。具体到本案中，原告提交的工资卡银行账户交易明细，清晰体现出2011年3月9日至2018年10月份期间被告向原告支付工资的具体情况。其中，2012年、2015年、2016年、2017年、2018年被告均欠发原告各年度1月份及7月份的工资，2013年、2014年被告均欠发原告1月份的工资。庭审过程中，被告主张其已将原告的劳动报酬足额发放，即使存在当月未发放情况，后续月份中也已补发，但被告未就该项主张向法庭提交工资表等任何证据予以证实。另外，虽然原告提交的工资交易明细中个别月份工资数额较高，但在原告不予认可、被告未提交其他证据予以佐证的情况下，仅凭该明细显然无法得出数额较高月份的工资中当然包括应补发工资的结论。综上，现原告要求被告按照各年度实际发放工资的月均工资数额补发所欠发的工资，事实清楚、理由正当，一审法院依法予以支持。至于需补发的具体数额，经核算应为24873.48元（16596.37元÷10个月×2个月+17806元÷11个月×1个月+19010元÷11个月×1个月+20708元÷10个月×2个月+22396元÷10个月×2个月+20400元÷10个月×2个月+22026元÷8个月×2个月）。对原告主张的超出部分，因缺乏事实及法律依据，一审法院依法不予支持。对双方争议的焦点问题五，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告虽主张加班费，但其未就加班事实的存在提交任何证据予以证实，同时原告亦未提交任何证据证实被告掌握加班事实存在的证据而拒不提供，由此，应由原告自行承担举证不能的不利后果。综上，对原告关于加班费的诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条及其他相关民事法律法规之规定，一审法院判决如下：一、确认原告宋希高与被告青岛农业大学海都学院之间自2011年3月9日至今存在劳动关系；二、被告青岛农业大学海都学院于本判决生效后十日内向原告宋希高补发2011年3月9日至2018年10月份期间欠发的工资合计人民币24873.48元；三、驳回原告宋希高的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告青岛农业大学海都学院负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，可以确认被上诉人于2011年3月9日到上诉人处食堂工作，双方未签订劳动合同。被上诉人工作期间，接受上诉人管理、遵守上诉人处的各项规章制度，上诉人按月向被上诉人发放报酬。一审法院根据双方当事人提供的证据确认双方当事人自2011年3月9日起至今存在劳动关系，事实清楚，于法有据。上诉人主张双方之间建立的系劳务关系而非劳动关系，对此并未提供充分证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，对其主张本院不予采纳。根据被上诉人提交的工资卡银行账户交易明细，上诉人在个别月份欠发被上诉人工资的事实清楚。上诉人主张每年1月、7月为学校放寒暑假期间，被上诉人不提供劳务，即便个别月份提供劳务，在后续月份中也已补发，但未提供证据予以证实。一审法院判令上诉人支付被上诉人2011年3月9日至2018年10月份期间欠发的工资24873.48元，事实清楚，并无不当。上诉人上诉主张不应向被上诉人补发工资，无事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人青岛农业大学海都学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛农业大学海都学院负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇一九年十一月十五日法官助理张素素书记员车丽翠