贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终2064号 上诉人（原审被告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司。住所地：广西壮族自治区南宁市兴宁区朝阳路49号建工大厦综合楼。 法定代表人：陈祖训，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：叶欣，女，1992年5月29日生，汉族，住广西壮族自治区南宁市，系该公司职员。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）：兴义市康恒住宅排烟道加工厂。住所地：贵州省兴义市桔山街道办事处民航村花月六组。 经营者：张明秀，女，1972年3月6日生，汉族，住江苏省宜兴市，系该厂负责人。 委托诉讼代理人：石波，贞丰县鲁贡镇法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。 被上诉人（原审被告）：谢正安，男，1961年10月10日生，汉族，高中文化，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：张毅，男，1981年12月11日生，汉族，住江苏省苏州市吴中区，系谢正安女婿。代理权限：一般代理。 原审第三人：孙伟平，男，1973年2月11日生，汉族，高中文化，住江苏省宜兴市。 原审第三人：贞丰县保障性安居工程办公室。住所地：贵州省贞丰县家居博览城五楼。 主要负责人：刘维佳，系办公室主任。 委托诉讼代理人：张光鑫，男，1987年10月19日生，汉族，住贵州省贞丰县，系该办公室工作人员。代理权限：特别授权。 上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称“广西建工总承包公司”）与被上诉人兴义市康恒住宅排烟道加工厂（以下简称“康恒排烟道加工厂”）、谢正安及原审第三人孙伟平、贞丰县保障性安居工程办公室（以下简称“贞丰安居办”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2019）黔2325民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人广西建工总承包公司向本院上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回康恒排烟道加工厂的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由康恒排烟道加工厂承担。 事实和理由：原审认定事实不清，证据不足，适用法律不当，实体判决确有错误，从而损害了广西建工总承包公司的合法权益。为此，广西建工总承包公司依法提起上诉，请求二审公正改判。原判认定事实不清，证据不足，康恒排烟道加工厂没有充足合法的证据证明谢正安借用广西建工总承包公司资质承建建筑工程，由广西建工总承包公司承担连带责任无事实和法律依据，应由谢正安全部承担责任。首先，涉案贞丰县保障性安居房项目是广西建工总承包公司依法中标承建，并在项目设立项目部，有广西建工总承包公司的员工专职管理项目基本事务。谢正安辩称该项目是他实际负责,且挂靠广西建工总承包公司的事实并没提供任何证据，故广西建工总承包公司承担连带责任没有任何事实基础。其次，涉案《厨卫烟（气）道销售合同》并不是康恒排烟道加工厂与广西建工总承包公司签订的，也没有广西建工总承包公司签字盖章确认，反而落款签字人是谢正安，且其也在庭审过程中承认其欠款事实，所以确认合同法律关系的是谢正安。根据权利和义务相一致和合同相对性原则，谢正安作为独立的民事主体，应当履行向康恒排烟道加工厂支付工程款的合同义务，谢正安未按约定支付工程款的行为构成违约，应当承担支付剩余工程款及利息的违约责任。广西建工总承包公司并非涉案合同的相对当事人，不应承担任何责任。并且在涉案《承诺书》上也体现，是谢正安独自承诺了由他付清全部款项。最后，一审法院审理并认定了谢正安借用广西建工总承包公司资质承建建筑工程，但双方之间基于挂靠所形成的法律关系并非本案的审理范畴，一审法院认定广西建工总承包公司承担连带责任，严重违反了合同的相对性原则，以挂靠行为的违法性认定广西建工总承包公司承担连带责任无事实及法律依据。综上所述，一审判决在认定事实及适用法律均存在错误之处。 被上诉人康恒排烟道加工厂二审辩称，案涉贞丰县保障性安居项目是广西建工总承包公司依法中标承建，康恒排烟道加工厂完成的工程内容为谢正安从广西建工总承包公司分包而来。康恒排烟道加工厂完成的工程内容实际上为广西建工总承包公司承包的工程内容范围。康恒排烟道加工厂在实施该工程项目建设过程中，广西建工总承包公司分先后分四次共支付给孙伟平（康恒排烟道加工厂委派的案涉工程负责人）工程进度款共计170000元，并且广西建工总承包公司已向谢正安收取一定的工程管理费，双方均予以认可，是不争的事实。因此，广西建工总承包公司与谢正安事实上已形成了工程上的挂靠关系，该事实清楚，无需相关文书予以佐证。广西建工总承包公司承担本案连带责任完全合理、合法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确、适当，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人谢正安二审辩称，材料款应当是由谢正安来支付的，与广西建工公司无关。 原审第三人孙伟平二审述称，工程款都是广西建工总承包公司打给孙伟平的，谢正安个人没有打过一分钱。 原审第三人贞丰安居办二审述称，贞丰安居办是与广西建工公司签订的施工合同，至于广西建工与康恒之前的关系我们不清楚，贞丰安居办是依照合同支付工程进度款。 康恒排烟道加工厂向一审法院起诉请求：一、判决广西建工总承包公司、谢正安向康恒排烟道加工厂支付拖欠的工程款165880元，并按月利率2%计算支付从2017年11月20日起至2018年12月20日止的利息33177.60元，后期利息继续计算直至欠款实际清偿完毕；二、判决贞丰安居办在欠付广西建工总承包公司工程款范围内补充支付广西建工总承包公司所欠康恒排烟道加工厂的工程款；三、本案诉讼费用由广西建工总承包公司、谢正安承担。 一审法院认定案件事实：2016年9月21日，孙伟平代表鸿晟建材厂与广西建工总承包公司贞丰项目部负责人谢正安签订《厨卫烟（气）道销售合同》，广西建工总承包公司将其承建的贞丰县珉谷镇2014年廉租房建设项目（位于贞××大道××南侧）××烟（气）××预制、运输、安装等工作分包给鸿晟建材厂，合同对厨卫烟（气）道的规格、数量、单价、工期、质量要求、工程款支付及结算方式、权利义务等进行了约定，其中，工程进度款按四幢楼（全部工程）安装完后支付总款的80%，剩余20%在四个月内付清。合同签订后，孙伟平代表鸿晟建材厂组织工人进行安装。2016年10月15日，鸿晟建材厂将贞丰县珉谷镇2014年廉租房建设项目的厨卫烟（气）道工程全权委托由康恒排烟道加工厂负责实施并收取工程款，仍由孙伟平负责组织工人施工。工程完毕后，双方于2017年2月28日进行结算，康恒排烟道加工厂共计完成厨房烟道安装2016米，单价90元/米，卫生间烟道安装1872米，单价75元/米，厨房、卫生间烟道帽安装54套，单价260元/套，总计工程价款335880元，已支付进度款170000元，尚欠165880元，由广西建工总承包公司项目现场负责人周国强、谢正安签字确认，并注明待工程竣工验收结算完成后一次性付清。2017年9月26日，谢正安出具承诺书，承诺尚欠鸿晟建材厂烟道款165880元，项目部定于2017年11月20日付清全部款项。到期后广西建工总承包公司、谢正安未履行付款义务。为此，康恒排烟道加工厂诉至法院，请求解决。 一审法院另查明，本案案涉工程贞丰县珉谷镇2014年廉租房建设项目工程的业主方（发包人）系贞丰安居办，该项目工程由广西建工总承包公司总承包后，又将该项目工程转包（实为挂靠关系）给谢正安负责实施，现该项目工程主体已全部完工，业主方已经安排住户入住，但未竣工验收、未审计结算工程总价款。谢正安无承包建设工程的相关资质。 一审法院再查明，鸿晟建材厂系孙伟平与案外人杨永娇合伙经营，以案外人杨永娇为经营者领取营业执照，现已注销。孙伟平同意由康恒排烟道加工厂与广西建工总承包公司、谢正安进行结算并领取工程款等事宜。 一审法院认为，谢正安挂靠广西建工总承包公司承包得贞丰安居办发包的贞丰县珉谷镇2014年廉租房建设项目工程后，又将该工程肢解再将其中的厨卫烟（气）道安装工程分包给鸿晟建材厂施工，本案应为建设工程分包合同纠纷，而谢正安作为项目工程实际承包人无建筑施工的相关资质。对此，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，谢正安与广西建工总承包公司签订的工程转包协议无效。因此，谢正安与鸿晟建材厂签订的《厨卫烟（气）道销售合同》为无效合同，不受法律保护。对于合同无效后的处理，按照《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定处理。 对于本案康恒排烟道加工厂主体是否适格的问题。本案案涉合同系案外人鸿晟建材厂与谢正安签订，签订合同后由孙伟平负责组织工人施工，后鸿晟建材厂将该合同的权利义务委托（实为转让）给康恒排烟道加工厂，仍由孙伟平继续负责该合同项目工程。鸿晟建材厂已通过《委托书》的形式告知了广西建工总承包公司、谢正安，已经将合同权利义务转让给康恒排烟道加工厂，广西建工总承包公司、谢正安未提出异议，且在工程结算时的《工程结算单》上认可施工单位为康恒排烟道加工厂。现鸿晟建材厂已注销，康恒排烟道加工厂依据鸿晟建材厂的委托授权，在履行完合同义务后，依法享有合同权利。因此，康恒排烟道加工厂作为本案原告的主体适格。本案案涉工程已完工并投入使用，且谢正安已经与实际施工人进行结算，康恒排烟道加工厂请求谢正安给付尚欠工程款，孙伟平亦同意由康恒排烟道加工厂与广西建工总承包公司、谢正安进行结算并领取工程款，依法予以支持。对于康恒排烟道加工厂请求支付的利息，因双方没有约定利息计付标准，康恒排烟道加工厂请求按照月利率2%计算支付利息没有法律依据，按照《解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，根据谢正安出具的承诺书，利息应以2017年11月期间中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%按康恒排烟道加工厂请求从2017年11月20日起算至2018年12月20日止的利息为7817元予以支持，后期利息继续计算至欠款实际清偿完毕时止。 对于康恒排烟道加工厂请求由广西建工总承包公司承担支付工程款责任的问题，本案案涉合同相对方虽然是谢正安，但该项目工程系谢正安挂靠广西建工总承包公司承建，即本案案涉项目工程系从广西建工总承包公司承包的工程中分包而来，本根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，谢正安以广西建工总承包公司以名义承接工程，广西建工总承包公司向谢正安收取一定的项目管理费，谢正安与广西建工总承包公司实际上是一种挂靠关系。挂靠行为是违法行为，双方均有过错，广西建工总承包公司借用资质给谢正安承建建筑工程，该行为违法了法律的禁止性规定，具有违法性，行为人基于过错行为应承担责任，故被挂靠人广西建工总承包公司应当对欠付工程款承担连带责任。 对于康恒排烟道加工厂请求贞丰安居办在欠付工程款范围内承担给付责任的主张，由于该项目工程并未验收结算，广西建工总承包公司未提供证据证明发包人贞丰安居办依据合同还欠付广西建工总承包公司工程款。因此，对康恒排烟道加工厂的该主张，不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第八十八条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由谢正安支付兴义市康恒住宅排烟道加工厂工程款165880元，并支付至2018年12月20日止的利息7817元，合计人民币173697元，后期利息按照中国人民银行同期同类贷款利率继续计算直至付清全部工程款时止。广西建工集团建筑工程总承包有限公司对前述工程款及利息向兴义市康恒住宅排烟道加工厂承担连带给付责任；二、驳回兴义市康恒住宅排烟道加工厂的其他诉讼请求。案件受理费4280元，减半收取2140元，由兴义市康恒住宅排烟道加工厂承担254元，谢正安、广西建工集团建筑工程总承包有限公司承担1886元。 本案二审中，广西建工总承包公司提交《建筑劳务合同》（GJFB-贞丰保障房[2014]-08-1）复印件一份，拟证明广西建工总承包公司与谢正安之间系劳务分包合同关系，谢正安系贵州省阳光建筑劳务有限公司负责人。经组织质证，康恒排烟道加工厂质证称：真实性无异议，恰好能够证明谢正安代表广西建工总承包公司对外承包工程，进一步证明谢正安与广西建工总承包公司存在挂靠关系的事实，该证据的工程范围只有部分安装工程是本案的涉案工程范围；谢正安二审委托诉讼代理人质证称：不是本人不太清楚，谢正安与广西建工是劳务分包关系；孙伟平质证称：该份证据恰好证明谢正安与广西建工总承包公司存在挂靠关系的事实；贞丰安居办委托诉讼代理人质证称：贞丰安居办平时都是跟广西建工总承包公司项目经理林海权直接联系，谢正安是其中一个班组的负责人。经审查，该合同系以广西建工集团贞丰县珉谷镇南环路保障房项目部作为甲方，谢正安作为该项目部代表，与贵州省阳光建筑劳务有限公司签订，并加字样为“广西建工集团建筑工程总承包有限公司贞丰县保障性安居工程项目专用章”印章，并不能证明广西建工总承包公司拟证明的内容和目的。 其余当事人均未提交证据。 本院二审审理查明：2016年9月21日，谢正安以广西建工总承包公司贞丰项目部名义作为甲方与孙伟平代表鸿晟建材厂作为乙方负责人签订《厨卫烟（气）道销售合同》，将贞丰县珉谷镇2014年廉租房建设项目（位于贞××大道××南侧）××烟（气）××预制、运输、安装等工作分包给鸿晟建材厂，合同对厨卫烟（气）道的规格、数量、单价、工期、质量要求、工程款支付及结算方式、权利义务等进行了约定。其中，工程进度款按四幢楼（全部工程）安装完后支付总款的80%，剩余20%在四个月内付清。谢正安在案涉合同首部及尾部甲方处加盖字样为“谢正安印”的私章，并在案涉合同尾部签名。 合同签订后，孙伟平代表鸿晟建材厂组织工人进行安装。2016年10月15日，鸿晟建材厂向广西建工总承包公司贞丰项目部出具授权委托书将贞丰县珉谷镇2014年廉租房建设项目的厨卫烟（气）道工程全权委托由康恒排烟道加工厂负责实施并收取工程款，仍由孙伟平负责组织工人施工。工程完毕后，双方于2017年2月28日进行结算，康恒排烟道加工厂共计完成厨房烟道安装2016米，单价90元/米，卫生间烟道安装1872米，单价75元/米，厨房、卫生间烟道帽安装54套，单价260元/套，总计工程价款335880元，已支付进度款170000元，尚欠165880元，由案涉项目工程现场负责人周国强以及谢正安签字确认，并注明待工程竣工验收结算完成后一次性付清。2017年9月26日，谢正安出具《承诺书》，承诺尚欠鸿晟建材厂烟道款165880元，项目部定于2017年11月20日付清全部款项。到期后谢正安未履行付款义务。为此，康恒排烟道加工厂诉至法院。 案涉贞丰县珉谷镇2014年廉租房建设项目工程的业主方（发包人）系贞丰安居办，该工程由广西建工总承包公司以其名义承包，现该项目工程主体已全部完工，业主方已经安排住户入住，但未竣工验收、未审计结算工程总价款。 鸿晟建材厂系个体工商户，原登记经营者为杨永娇，但实际系孙伟平与杨永娇合伙经营，现已注销。案涉工程实际由孙伟平挂靠康恒排烟道加工厂实施，且孙伟平同意由康恒排烟道加工厂进行结算并领取工程款等事宜。 另查明，一审庭审中，谢正安陈述称，其向广西建工总承包公司承包贞丰县保障性安居项目工程，广西建工总承包公司派的管理人员由其支付工资，公司收取该工程4%的管理费，并支付了400余万元管理费。一审中，广西建工总承包公司对谢正安前述陈述并未提出异议。二审中，谢正安委托诉讼代理人及广西建工总承包公司均陈述，双方为分包合同关系，且广西建工总承包公司二审提供《建筑劳务合同》（GJFB-贞丰保障房[2014]-08-1）一份拟证明其主张。该合同载明甲方为“广西建工集团贞丰县珉谷镇南环路保障房项目部”，谢正安为该项目部代表签名，并加盖字样为“广西建工集团建筑工程总承包有限公司贞丰县保障性安居工程项目专用章”印章，乙方为贵州省阳光建筑劳务有限公司，且该合同第二条所约定的工程项目并不包含案涉工程。 再查明，孙伟平二审陈述称，其签订案涉《厨卫烟（气）道销售合同》时，认为合同相对方为谢正安，且知道谢正安系挂靠广西建工总承包公司施工。 本院认为，综合当事人的诉辩理由及请求，归纳本案二审争议焦点为：广西建工总承包公司在本案中是否应当承担连带责任。 首先，关于广西建工总承包公司与谢正安之间法律关系性质。本案，谢正安一审称广西建工总承包公司承包的案涉工程后，其向广西建工总承包公司承包得案涉工程，由其支付广西建工公司所派管理人员工资，并向广西建工总承包公司支付管理费，对此广西建工总承包公司一审并未提出异议，二审中广西建工总承包公司主张其与谢正安之间系劳务分包，并提交《建筑劳务合同》（GJFB-贞丰保障房[2014]-08-1），但此合同系谢正安作为案涉项目工程项目部代表所签订，并非作为相对方的代理人，此与广西建工总承包公司的主张相悖，不符合常理，且案涉排烟管道的安装工程亦系谢正安以项目部的名义签订，故广西建工总承包公司的主张不能成立。结合广西建工总承包公司、谢正安的陈述以及上述证据，参照中华人民共和国住房与城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条的规定，应当认定谢正安与广西建工总承包公司之间系借用资质承揽工程的挂靠关系。 其次，关于广西建工总承包公司是否应当承担案涉工程连带责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，连带责任由法律规定或当事人约定。就本案而言，案涉《厨卫烟（气）道销售合同》系谢正安以“广西建工集团建筑建筑总承包公司贞丰项目部”作为甲方签订，并由谢正安在合同首页及合同尾部甲方处加盖“谢正安印”字样的私章，谢正安在合同尾部签名。经查，首先，案涉合同并未加盖广西建工总承包公司印章或其贞丰项目部印章，而现无证据表明谢正安取得广西建工总承包公司的授权以“广西建工集团建筑建筑总承包公司贞丰项目部”名义或以自己名义签订案涉合同，并向对方进行披露；其次，现无证据证明案涉合同相对方善良并无过失地有理由相信谢正安能代表或代理广西建工总承包公司签订案涉合同；况且，案涉合同的签订人孙伟平二审中称签订该合同时，其认为合同相对方为谢正安，亦知道谢正安系挂靠广西建工总承包公司承包工程。据此，本案不能认定案涉《厨卫烟（气）道销售合同》以及谢正安与孙伟平所作《工程结算单》对广西建工总承包公司发生法律效力。退一步说，即使谢正安系挂靠广西建工总承包公司，以广西建工总承包公司名义进行施工，但并无证据证明广西建工总承包公司收取相应工程款而未将工程款支付给谢正安，且根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条的三款规定关于“连带责任，由法律规定或者当事人约定”的规定，合同之债具有相对性，挂靠违法行为并非广西建工总承包公司连带承担案涉合同责任的法定事由。此外，即使广西建工总承包公司曾向孙伟平账户支付过案涉工程款，但基于上述事实和理由，亦不能认定此系广西建工总承包公司应当承担连带支付案涉工程款责任的依据。因此，一审判决广西建工总承包公司就案涉工程款的支付承担连带责任，无事实和法律依据，一审适用法律错误，本院予以纠正。对于案涉工程款，应当由谢正安承担支付责任。同时，对于欠付工程款数额及利息，康恒排烟道加工厂及谢正安均未提出上诉，一审认定具备事实和法律依据，本院予以确认。 综上所述，一审判决认定部分基本事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省贞丰县人民法院（2019）黔2325民初48号民事判决； 二、由谢正安于本判决生效之日起十五日内支付兴义市康恒住宅排烟道加工厂工程款165880元，并支付至2018年12月20日止的利息7817元，合计人民币173697元，后期利息按照中国人民银行同期同类贷款利率继续计算直至付清全部工程款时止； 三、驳回兴义市康恒住宅排烟道加工厂的其余一审诉讼请求。 一审案件受理费4280元，减半收取2140元，由兴义市康恒住宅排烟道加工厂承担254元，谢正安承担1886元；二审案件受理费4280元，由兴义市康恒住宅排烟道加工厂承担2140元，谢正安承担2140元。 本判决为终审判决。 审判长  刘金洲 审判员  曾婷婷 审判员  陈映桃 二〇一九年十一月二十八日 书记员  桂劲钰