云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)云33民终141号 上诉人（原审原告）：易生军，男。 委托诉讼代理人：李万昆，云南李寿刚律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：丽江金沙建设工程有限公司，住所地云南省丽江市玉龙县南口工业园。 法定代表人：吕文林，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹云，男，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：泸水义诚种养殖有限公司，住所地泸水市上江镇新建村大南茂三组。 法定代表人：张诚，男，系该公司执行董事兼总经理。 第三人：兰金荣，男。 上诉人易生军因与被上诉人丽江金沙建设工程有限公司（以下简称“金沙公司”）、泸水义诚种养殖有限公司（以下简称“义诚公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省泸水市人民法院(2019)云3321民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案受理后依法组成合议庭，于2019年9月17日在本院第三法庭公开开庭审理了本案。上诉人易生军及其委托诉讼代理人李万昆、被上诉人金沙公司的委托诉讼代理人曹云、被上诉人义诚公司的法定代表人张诚到庭参加诉讼，原审第三人兰金荣经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。 易生军上诉请求：1.撤销（2019）云3321民初414号民事判决；2.改判支持易生军的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清:（一）关于易生军与金沙公司之间是否存在合同关系。庭审过程中已经明确曹云系金沙公司的合法代理人，则代理人曹云的行为即为金沙公司的具体行为,所产生的法律后果应由金沙公司承受。曹云作为金沙公司代理人与义诚公司签订《建筑工程施工承包合同》是合法有效的,曹云的行为是合法的代理行为、职务行为。一审法院因易生军与金沙公司未签订书面分包合同书而否定双方存在建设施工合同关系，那曹云为什么要对易生军工程施工欠款的具体数额进行确认签字，而不是由发包方来签字确认，这显然不符事实逻辑。《欠条》落款处的“结算欠款人”可证实该工程属于金沙公司的承建范围,分包后的工程欠款承担主体应为金沙公司,金沙公司代理人曹云在《欠条》中的签字确认行为系职务行为,是金沙公司对易生军工程价款的确认行为。（二）一审法院对易生军所做工程属于金沙公司承包工程范围予以了认定，那查明易生军与金沙公司之间非合伙、合作关系，则双方应为分包行为产生的建筑施工合同法律关系,易生军已实际履行了主要的合同义务。根据合同相对性,施工工程欠款的结算方是易生军与金沙公司,金沙公司代理人曹云在《欠条》中对工程价款的签字确认是理所应当的。（三）一审法院判决中适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定，说明一审法院经庭审后明确认定易生军为实际施工人,金沙公司系分包人，义诚公司为发包人。综合以上三点，结合事实及证据，金沙公司与易生军之间确系建筑施工合同关系，故易生军要求金沙公司支付所欠工程款具有事实和法律依据。二、关于金沙公司是否承担工程欠款支付义务的问题。（一）易生军将金沙公司作为第一被告,是因为金沙公司工程分包行为使双方存在合同关系,根据合同相对性,施工工程欠款应由金沙公司首先承担支付义务。（二）本案审理过程中,易生军并未提及工程欠款的债权代位权问题，易生军追索工程欠款的相对人一直都是金沙公司。易生军将义诚公司也列为被告,一是根据法律规定,且义诚公司也一直拖欠金沙公司的工程款;二是便于本案事实的审查;三是易生军需要支付拖欠农民工工资,多一个承担主体就多一份希望。（三）对于义诚公司提出在政府相关部门的协调下,双方已同意将债务转移给义诚公司，对此易生军不认可，也未看到债务转移的证据。故,本案不存在债务转移。（四）在审理过程中，发包人义诚公司将所有欠款予以承担，令人生疑。本工程自2016年起施工，仅四个月便因资金不足导致停工至今。经查，义诚公司对外已负债多达千万元，所以义诚公司对本案的工程欠款毫无迟疑的予以包揽，本就没有诚实履行支付义务的打算，也无法实现履行支付义务。二、一审判决适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定,法律适用错误。首先，一审第一被告为金沙公司,易生军未以发包人义诚公司为第一被告主张权利,金沙公司也并非由法院依职权追加的被告。其次,易生军与金沙公司系合同关系,对施工工程的工程欠款已经双方结算并确认签字，发包人义诚公司与易生军之间没有直接的合同关系。最后,在《欠条》中描述“经协商需共同向甲方怒江州义诚种养殖有限公司讨要工程款,按甲方支付的工程款数额三方协商按比例支付,至付清为止”，该描述为讨要所欠工程款的途径及讨要到工程欠款后的分配方式，并非是承担主体的变更及债务转让的认可。故,一审法院适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定,系法律适用错误，应当适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定,改判金沙公司向易生军支付拖欠工程款69万元，义诚公司在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，即金沙公司和义诚公司共同向易生军承担支付拖欠工程款69万元的责任。综上所述,一审判决事实认定不清,法律适用错误。为保障易生军的合法权益,应将金沙公司、义诚公司共同列为承担该工程欠款的承担主体，最大限度保障工程款的实现，以支付农民工资,使社会和谐稳定。请求二审法院全面审查本案后,依法予以改判。 被上诉人金沙公司辩称，一审判决合理，这个项目的合同是唐某和易生军看过觉得可以做后，曹云以金沙公司的名义去签订的，金沙公司和易生军没有任何合同关系。义诚公司与易生军、唐某的结算数据跟金沙公司无关，易生军做了多少工程金沙公司不知道，没有任何结算，金沙公司没有参与工程。施工四个月后资金断裂，易生军都是找义诚公司要钱，69万的工程款也是易生军自己算的，没有经过任何结算。金沙公司是配合他方支付，曹云在《欠条》上进行签字主要是给易生军作见证，金沙公司没有拿到一分的工程款。恳请法院维持原判。 被上诉人义诚公司辩称，2016年在泸水市人民政府、派出所、法院、检察院调解下，由义诚公司偿还唐某和易生军。易生军还在市政府闹过，都有记录，都是达成由义诚公司承担易生军的债务。义诚公司需要一些时间偿还，希望维持原判，该债务由义诚公司承担。 原审第三人兰金荣未提交书面答辩材料。 易生军向一审法院起诉请求：1.判令金沙公司、义诚公司向易生军支付工程款690000.00元；2.本案诉讼费用由金沙公司、义诚公司承担。 一审法院认定事实:2016年4月19日，曹云以金沙公司的名义与义诚公司签订《建筑工程施工承包合同》，约定义诚公司将怒江州泸水县万头生猪标准化养殖厂房屋建设工程以包工包料的形式承包给金沙公司。2016年4月29日，易生军安排施工队进入义诚养殖场进行施工，未有书面合同。2018年2月3日，曹云和第三人兰金荣出具给易生军《欠条》一份，载明：今结算欠易生军施工队怒江州泸水县老窝崇仁养猪场建设工程二期施工工程款共计69万元，经协商需共同向甲方义诚公司讨要工程款，按甲方支付的工程款数额三方协商按比例支付，至付清为止。另，义诚公司欠曹云施工队工程款及劳务费289万元未付，该款包括易生军的工程款69万元。庭审中，义诚公司认可原告的工程款69万元，并愿意直接支付给易生军。经易生军多次索要未果，因而起诉至该院。 一审法院认为，虽然易生军施工工程属于金沙公司的承包工程范围，但双方未签订书面分包合同，《欠条》中亦未有公司签章，且易生军与曹云结算时也认可该工程款需向义诚公司讨要，义诚公司在庭审中认可该工程款并愿意直接支付给易生军，故金沙公司对易生军69万元工程款不承担支付责任，承担责任的主体为义诚公司。一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院民事诉讼证据若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：义诚公司于本判决生效之日起10日内支付易生军工程款690000.00元。案件受理费10700.00元，减半收取5350.00元，由义诚公司负担。 本院二审期间,易生军提交了证据《怒江州泸水县万头生猪标准化养殖场劳务施工合同》1份、曹云与兰金荣写给唐某的《欠条》1份，并申请证人唐某出庭作证，欲证明：1.金沙公司与实际施工人代表唐某于2016年4月26日签订了《建筑施工劳务承包合同》，金沙公司与唐某、易生军之间系建设施工劳务合同关系；2.唐某与易生军系合伙关系。其余各方当事人没有提交证据。 经质证，金沙公司对易生军提交的《怒江州泸水县万头生猪标准化养殖场劳务施工合同》、曹云与兰金荣出具给唐某的《欠条》的真实性、合法性及关联性予以认可，认可金沙公司曹云与唐某签订合同的事实，对以上两份证据及证人证言的其他证明目的不予认可。义诚公司提出对该合同和《欠条》不清楚，对易生军提交的证据及证人证言不发表质证意见。 对以上证据，本院认证如下：对《怒江州泸水县万头生猪标准化养殖场劳务施工合同》、曹云与兰金荣出具给唐某的《欠条》的真实性、合法性及关联性予以确认，对金沙公司曹云与唐某签订合同的证明目的予以采信。对以上合同、《欠条》及唐某证言欲证明易生军与唐某之间系合伙关系，无书面证据予以证实，故对该证明目的不予采信。 经过审理，二审查明的事实与一审判决确认的事实一致，本院予以确认。二审另查明，2016年4月26日，曹云代表甲方金沙公司与乙方唐某签订《建筑施工劳务承包合同》，约定将怒江州泸水县万头生猪标准化养殖厂房屋建设工程劳务以包工包料的形式整体转包给唐某施工，建筑总面积为17100平方米，工程单价为每平米800元。工程实际由唐某、易生军组织施工队进行施工。因资金问题，唐某、易生军停工。2018年1月7日，曹云与义诚公司法定代表人张诚进行结算，义诚公司出具给曹云《欠条》一份，记载义诚公司欠曹云施工队工程款及劳务费共计289万元，欠曹云所交保证金42万元，共计欠款331万元。同年2月3日，曹云和兰金荣向唐某出具《欠条》一份，载明：“今结算欠唐某施工队怒江州泸水县老窝养殖场建设工程款151万元，经协商需共同向甲方义诚公司要钱，按义诚公司拨付工程每次款项，按三方协商比例支付，至付清为止。”另，二审中，本院与金沙公司法定代表人吕文林联系，其认可义诚公司的怒江州泸水县万头生猪标准化养殖厂房屋建设工程项目系金沙公司承包，金沙公司委托公司职工曹云全权负责该项目，并委托曹云作为本案诉讼代理人参加诉讼。 本院认为，就易生军的工程款69万元金沙公司是否承担支付责任，关键在于认定：1.曹云的行为是否属职务行为；2.易生军与金沙公司是否存在合同关系。关于曹云的行为是否属职务行为的问题。经查，金沙公司法定代表人认可案涉工程系金沙公司承包，金沙公司委托公司职工曹云全权负责该项目，到现场进行管理，本案一、二审诉讼中，金沙公司亦委托曹云为诉讼代理人，故本院认为曹云的案涉民事行为系职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，金沙公司工作人员曹云关于案涉工程的民事行为的法律后果应由金沙公司承担。关于易生军与金沙公司是否存在合同关系。虽然曹云代表金沙公司仅与唐某签订整体转包书面合同，未与易生军签订合同，但根据已查明事实及当事人陈述，现已完工工程确系易生军、唐某实际施工完成，无论易生军、唐某是否存在合伙关系，在工程停工、曹云与义诚公司进行了工程款结算后，曹云、兰金荣作为结算欠款人与易生军进行工程款结算并出具《欠条》确认所欠工程款数额，即金沙公司工程负责人曹云对易生军完成工程的事实是予以认可的，金沙公司与易生军已形成事实上的建设工程施工合同关系，易生军是案涉工程的实际施工人之一。 根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款和报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。本案实际施工人易生军完成了相应的建设工程，应当获得相应的工程价款。易生军向发包人义诚公司、转包人金沙公司主张工程款，作为合同相对方的金沙公司应当向其承担付款责任，作为发包方的义诚公司在欠付工程款范围内对易生军承担付款责任。对于金沙公司、义诚公司提出签订《欠条》时已协商共同向义诚公司讨要工程款，应由义诚公司直接向易生军支付工程款69万元的答辩意见，本院认为，义诚公司并非该欠条的结算欠款人，该《欠条》的内容不足以证实债务69万元已转移至义诚公司，故对该答辩意见不予采纳。对于金沙公司提出易生军、唐某看中案涉项目后利用金沙公司的资质签订了合同，金沙公司不应承担责任的答辩意见，金沙公司未提供证据予以证实，且与查明事实不符，本院不予采纳。关于原审第三人兰金荣在《欠条》中签字的问题，金沙公司、义诚公司均未提出抗辩，因一、二审中兰金荣经合法传唤未到庭，经询问金沙公司也不能提供证据证实案涉工程与兰金荣具有关系，故本院无法查清兰金荣签字的原因。因与业主义诚公司进行工程结算的主体为金沙公司，故易生军的工程款应由金沙公司支付。综上，原审直接判决发包人义诚公司向实际施工人易生军承担付款责任，金沙公司不承担任何责任，适用法律不当，应予纠正。本院确认金沙公司应向易生军支付工程款69万元，因该69万元在义诚公司欠付金沙公司工程款范围内，故义诚公司对该69万元债务亦承担付款责任。 综上所述，上诉人易生军的上诉请求成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十二条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销云南省泸水市人民法院(2019)云3321民初414号民事判决； 二、丽江金沙建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内向易生军支付工程款690000.00元； 三、泸水义诚种养殖有限公司对上述工程款向易生军承担付款责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10700.00元，减半收取5350.00元，由金沙公司负担2675.00元，由泸水义诚种养殖有限公司负担2675.00元。二审案件受理费10700.00元，由金沙公司负担5350.00元，由泸水义诚种养殖有限公司负担5350.00元。 本判决为终审判决。 审判长  江丽飞 审判员  陈中朝 审判员  肖媛华 二〇一九年十一月十一日 书记员  李建锋 刘智忠