重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终7549号上诉人（原审被告）：重庆生格电子商务有限公司，住所地重庆市万州区静园路907号2幢18层/单元1803室，统一社会信用代码91500101355667867X。法定代表人：刘娟，总经理。委托诉讼代理人：邓菁，重庆市巴南区精英法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:重庆同盛聚泰电子商务有限公司，住所地重庆市南岸区南城大道199号1-08，统一社会信用代码9150010832042788X0。法定代表人：黎晓东，董事长。委托诉讼代理人：廖光丽，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人重庆生格电子商务有限公司（以下简称生格公司）因与被上诉人重庆同盛聚泰电子商务有限公司（以下简称同盛公司）委托合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2018)渝0108民初15829号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人生格公司的委托诉讼代理人邓菁、被上诉人同盛公司的委托诉讼代理人廖光丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。生格公司上诉请求：一、撤销原判第一项、第二项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉的主要事实和理由：1.双务合同中存在依序履行或者同时履行的情况，并非一审法院认为的案涉合同条款系双务合同内容，不存在履行顺序的问题，一审法院以此作为主要判决理由错误。2.从案涉合同11.4条款的字面用语及合同目的、交易规则及合同其他条款解释可得出合同履行是约定了明确的顺序的。案涉手机搭载“西部电商”APP软件，在同盛公司的宣传资料及公开会议场合中，均提到了案涉电子商务平台通过案涉手机发布信息、促进销售，该手机事实上对平台的推广、加盟市场的发展有很重大的作用，案涉手机的投放属于案涉合同第5条同盛公司向生格公司提供技术支持服务义务中重要部分。因此，案涉合同5.1条约定了同盛公司有提供技术服务、维护案涉平台正常运行的义务，5.5条才约定了生格公司有一定期限内发展加盟商具体数量的义务，前者是后者履行义务、达到约定加盟数量的条件，是具有因果关系的。而且同盛公司发放手机的最后时间和生格公司达到约定加盟商数量的最后时间都是2016年6月30日，期间同盛公司未通知过生格公司领取手机，双方对手机发放事宜进行了特别约定，说明手机的发放与否对加盟商的发展有很大的影响,一审法院举证责任分配错误。3.案涉合同系同盛公司单方提供，合同所约定的义务和责任大多针对生格公司，同盛公司违约则承担很小一部分责任或者不承担责任，明显违反公平和诚信原则，应依法作出有利于生格公司的合同解释和判断。4.重庆市第二中级人民法院作出的（2018）渝02民终1380号民事判决书认定了因同盛公司根本违约导致案涉合同解除，也造成了加盟商的大量退出，生格公司损失巨大而同盛公司仅仅是退还了生格公司支付的部分款项223000余元，本案整个合同所涉标的额也仅有19万元左右，也由此可知加盟商数量即使未达到约定数量，同盛公司也不可能产生任何损失，事实上同盛公司也没有任何损失。重庆市第二中级人民法院依据违约金的性质，并未支持生格公司违约金的请求，但一审法院却在案涉合同仅有19万元标的额，同盛公司先违约不履行义务又没有出现任何损失的情况下，判决生格公司承担36万元的违约金，明显错误、违法。5.同盛公司在重庆市万州区法院以与本案同一事实、同一法律关系、同一诉求提起过反诉，却又在一审法院起诉，违反一事不再理的原则，程序违法，造成司法资源的浪费。同盛公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。1.双方对于合同约定的时间节点内加盟商数量等内容并无争议，一审中生格公司也未对违约金提出过高的异议，双方争议的焦点在于对合同11.4条款的理解。一审法院认定本案是双方合同且为同时履行，生格公司要证明系同盛公司违约导致其可顺延时间或享有抗辩权应由其承担举证责任，其举证不能，应当承担不利后果。2.合同中对该手机并没有约定为特别定制机，同盛公司也从未承诺过该手机为特别定制机，同盛公司提供的就是一款普通的智能手机，只要具备上网功能就能登录西部电商的网站，生格公司关于手机的定制性与事实不符。3.一审判决认定的违约金标准不过高，不应当予以调整。生格公司在一审中也未提出异议，应当视为其认可了违约金的金额。同时同盛公司举示的证据足以证明同盛公司对生格公司在本次合同中每个加盟商少收了7800元，且同盛公司自己发展的加盟商赚取的利润也远远高于5000元每家的标准。按照5000元每家的标准计算违约金尚不足以弥补同盛公司的损失，且违约金具有惩罚性，同盛公司请求依照合同约定的5000元每家主张违约金合法合理。4.针对生格公司提出合同第5条约定其认为在5.1和5.5之间的条款具有因果关系，理由不成立。第5条明确约定合同双方的权利义务，上述条款是平等的，不存在因果关系。5.针对重庆市第二中级人民法院作出的判决，双方依法解除合同，生格公司在该案中获得了法院支持6万元的违约金，且同时由同盛公司承担了赔偿解除合同的223020元，因此在该案中同盛公司为其违约行为依法承担了相应的法律责任，同盛公司依据该合同按照相同的标准要求生格公司承担相同的违约责任于法有据。同时，同盛公司在之前的反诉案件中并未缴纳诉讼费依法撤诉，且本案起诉的事实理由均与上次的反诉不一致，因此不存在就同一事实同一理由再次起诉的行为。同盛公司向一审法院起诉请求：一、生格公司支付同盛公司有限公司违约金740000元（5000元/家×148家）；二、生格公司支付同盛公司律师费70000元和差旅费2000元；三、本案的诉讼费用由生格公司承担。一审法院认定事实：2015年12月18日，同盛公司、生格公司签订《西部电商电子商务平台合作协议》，主要内容如下：生格公司享有独家负责万州区、云阳县、奉节县等片区的平台招商、购物机销售等。生格公司在2016年2月7日之前必须完成该区域加盟商数量50家，2016年6月30日必须再完成加盟商100家，生格公司未完成加盟商则按每5000元/家支付给同盛公司。生格公司及生格公司下面的加盟商平台年交易额完成5000万元，其中平均每个网点不得低于30万元。如果该网点低于10万元，生格公司需重新开发网点。生格公司向同盛公司提供虚假、失效的证明文件或其他相关证明以及其他违反本协议约定的行为，给同盛公司或西部电商电子商务平台造成任何损失的（包括但不限于诉讼费、律师费、赔偿、补偿、行政机关处罚、差旅费等），生格公司同意同盛公司自生格公司未结算的款项中直接予以扣除，不足部分同盛公司有权继续向生格公司追偿。在合同的11.4条款中，双方还约定同盛公司提供的双卡双待智能手机，生格公司按每部手机240元支付给同盛公司，同盛公司再赠送生格公司每部手机240元的话费。同盛公司按生格公司或生格公司下面的加盟商一个加盟商配置100部手机的比例领取。同盛公司发放手机最迟时间2016年6月30日，按分批发放。如同盛公司逾期发放造成生格公司加盟商受阻，生格公司承诺的加盟商数量期限顺延。一审法院另查明，生格公司在2016年6月30日之前应当完成加盟商的数量为150家，已完成的加盟商数量为68家，未完成数量为72家。2018年5月28日，同盛公司委托重庆坤源衡泰律师事务所律师廖光丽作为同盛公司的委托代理人，约定律师服务费70000元。重庆坤源衡泰律师事务所向同盛公司开具了20000元的发票。一审审理中，双方对合同的11.4条款的内容存在争议，同盛公司认为根据协议约定，同盛公司可以提供手机，但生格公司需要先支付价款240元给同盛公司后，同盛公司才能提供手机给生格公司，生格公司的付款义务在先，同盛公司提供手机在后。生格公司认为对于签约和未签约的商家和完成时间段并无异议，但是认为同盛公司未按期履行投放手机的义务。同盛公司应当第一步通知生格公司领取手机，生格公司领取手机后然后再支付价款240元给同盛公司，同盛公司再赠送生格公司每部手机240元的话费。因同盛公司违约在先，未及时通知生格公司领取手机，也从未将手机给生格公司。同盛公司的违约行为造成生格公司无法在约定期限内完成加盟商数量。一审法院认为，双方签订的《西部电商电子商务平台合作协议》是双方真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的，对双方均有约束力，双方应当按照合同约定的内容行使自己的权利，履行各自的义务。按照合同的约定，生格公司应当在2016年2月7日前按照合同的约定完成加盟商的数量50家，在2016年6月30日前按照合同的约定再完成加盟商的数量100家，如果生格公司未按照合同约定完成加盟商数量，则按照5000元一家向同盛公司支付违约金。生格公司认为上述期间生格公司确实未完成加盟商数量，但该原因是同盛公司造成的。因为按照合同11.4条款的约定，同盛公司应当第一步通知生格公司领取手机，生格公司领取手机后然后再支付价款240元给同盛公司，同盛公司再赠送生格公司每部手机240元的话费。因同盛公司违约在先，未及时通知生格公司领取手机，也从未将手机给生格公司。同盛公司的违约行为造成生格公司无法在约定期限内完成加盟商数量。故生格公司不应当承担违约责任。同盛公司则认为根据协议约定，同盛公司可以提供手机，但生格公司需要先支付价款240元给同盛公司后，同盛公司才能提供手机给生格公司，生格公司的付款义务在先，同盛公司提供手机在后。双方争议的焦点在于合同的11.4条款的内容的理解。一审法院认为，该条款为双务合同，不存在谁先履行的问题。对合同的约定内容，双方均应当同时履行。生格公司存在违约的事实，但生格公司抗辩此违约行为系同盛公司未先履行提供手机义务，但生格公司未提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，即生格公司不能证明系同盛公司的违约行为造成生格公司无法在约定期限内完成加盟商数量，生格公司应当承担相应的违约责任。按照合同约定，生格公司在约定期限内应发展的加盟商数量为150家，已完成68家，未完成72家，按每5000元一家计算，生格公司应当支付给同盛公司的违约金为360000元。按照合同的约定，因生格公司的违约行为给同盛公司造成的损失，生格公司应当承担同盛公司支付的律师费。虽然委托合同签订的律师费为70000元，但同盛公司向委托代理机构开具的发票金额为20000元，故生格公司应承担同盛公司已支付的律师费20000元。关于同盛公司要求生格公司支付差旅费2000元，因同盛公司未提供证据予以证明，此举证不能的不利后果应由同盛公司承担，故对同盛公司的该项诉讼请求，一审法院依法不予支持。判决：一、生格公司于判决生效之日起五日内支付同盛公司违约金360000元；二、生格公司于判决生效之日起五日内支付同盛公司律师费20000元；三、驳回同盛公司的其他诉讼请求。一审案件受理费12220元，由生格公司负担6700元（此款同盛公司已垫付，生格公司于判决生效后十日内给付同盛公司），由同盛公司负担5520元（已缴纳）。二审中，上诉人生格公司举示重庆市第二中级人民法院作出的（2018）渝02民终1380号《民事判决书》，拟证明：1.因被上诉人根本违约导致案涉合同解除，造成上诉人发展的加盟商大量退出，给上诉人造成了巨大损失。同时该判决根据违约金的性质并未支持上诉人的违约金，与一审法院的判决标准明显矛盾；2.加盟商的退出并未给被上诉人造成任何损失，该判决仅仅是退还了上诉人向被上诉人支付的415000元总款项中的223000元，所以合同的标的金额仅有19万余元；3.一审法院判决的违约金无任何法律依据和事实依据。被上诉人同盛公司发表如下质证意见：对该判决的三性无异议，但不能达到上诉人的证明目的。根据该生效判决的认定，双方确认的合同解除时间是2016年11月9日，而上诉人与被上诉人在西部电商电子商务合同协议约定的发展加盟商的数量即合同第5.5条约定的加盟商完成的时间最迟为2016年6月30日，因此该判决中认定的被上诉人的违约行为并未对本合同第5.5条的约定产生影响。上诉人认为被上诉人的违约导致合同的解除给其造成的损失与本案被上诉人要求其承担违约责任没有直接的关联性。该判决支持了6万元的违约金，同时要求退还223020元的加盟商的使用费，而在重庆市第二中级人民法院二审认定的生格公司其向加盟商退还的款项仅为9万元，因此上诉人想通过该判决证明其遭受巨大损失与事实不符，且重庆市第二中级人民法院在认定违约金时已经全额认定了其遭受的损失，是主张的6万元的惩罚性违约金，我们总共赔偿的金额是30余万元。本案一审法院判决的违约金有明确的合同约定，不存在没有事实和理由。本院二审查明，由于同盛公司提供的购物机无法正常使用导致生格公司与部分加盟商解除合同，致使同盛公司与生格公司之间的合同目的无法实现，双方于2015年12月18日签订的《“西部电商”电子商务平台合作协议》已经生效判决解除。本案已完成的68家加盟商并未实际按照案涉合同11.4条约定领取智能手机。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、生格公司得否依据案涉合同11.4条款获得其承诺的加盟商家数量期限顺延的权利；二、同盛公司能否依据合同约定要求生格公司承担未完成加盟商数量的违约责任。一、关于生格公司得否依据案涉合同11.4条款获得其承诺的加盟商家数量期限顺延的权利的问题。根据双方签订的合同，同盛公司的主要合同义务是提供购物机设备，进行平台维护，确保购物机及平台的正常使用，生格公司的主要合同义务是按照合同5.5条约定的期限完成约定的加盟商数量并支付费用。而发放手机不是双方合同约定的主要权利义务或与主要权利义务对等的权利义务，也并未约定是发展加盟商的必备要件。根据二审查明的事实，同盛公司存在未发放手机的行为，在同盛公司未发放手机的情况下，生格公司实际上也发展了68家加盟商，依据案涉合同11.4条款的约定，只有在同盛公司逾期发放手机造成生格公司加盟商家受阻的情况下，生格公司承诺的加盟商数量期限可以顺延。该举证证明责任应由生格公司承担，现生格公司未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。故一审判决对该事实的认定并无不当。二、关于同盛公司能否依据合同约定要求生格公司承担未完成加盟商数量的违约责任问题。由于同盛公司提供的购物机无法正常使用导致生格公司与部分加盟商解除合同，致使同盛公司与生格公司之间的合同目的无法实现，双方于2015年12月18日签订的《“西部电商”电子商务平台合作协议》已经生效判决解除。虽然在合同解除之前生格公司没有发展到约定数量的加盟商，但因为同盛公司提供的设备和平台本身就存在问题，现合同被解除，将导致恢复原状等法律后果，故在合同被解除的情况下，生格公司未在约定期限内发展到足够数量的加盟商从结果看不会给同盛公司造成损失。而违约金的主要功能是填补损失，现同盛公司没有因加盟商数量不够而产生的损失，故没有必要主张违约金。同时，本案合同也是因同盛公司的违约行为而被解除。因此，同盛公司依据合同约定要求生格公司支付未完成加盟商数量的违约责任，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求成立，予以支持。本院依据二审查明的事实对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院(2018)渝0108民初15829号民事判决；二、驳回重庆同盛聚泰电子商务有限公司全部诉讼请求。一审案件受理费12220元，由同盛聚泰电子商务有限公司负担；二审案件受理费12220元，由同盛聚泰电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴贵平审 判 员 章若微审 判 员 吴宝山二〇一九年十一月二十八日法官助理 陈黎黎书 记 员 王科文