江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣02民终995号上诉人（原审被告）：叶家勤，男，1959年11月30日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：周志华，江西弘乐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪七斤，男，1952年7月12日出生，汉族，住江西省乐平市。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司乐平支公司，地址：乐平市长寿路382号，统一社会信用代码91360281705627970F。负责人：洪萍，该公司经理。委托诉讼代理人:王胜峰，江西博煜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乐平长运客运有限公司，地址：江西省乐平市大连路乐平汽车站，统一社会信用代码9136028178147921X3。法定代表人：程鹏，该公司经理。原审被告：徐小华，男，1970年10月24日出生，汉族，住江西省乐平市。上诉人叶家勤因与被上诉人汪七斤、乐平长运客运有限公司、中国人民财产保险股份有限公司乐平支公司、原审被告徐小华机动车交通事故责任纠纷一案，不服乐平市人民法院（2019）赣0281民初2487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人叶家勤及其委托诉讼代理人周志华，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司乐平支公司委托诉讼代理人王胜峰，被上诉人汪七斤参加了诉讼。被上诉人乐平长运客运有限公司，原审被告徐小华经本院依法通知未参与本案诉讼。本案现已审理终结。叶家勤上诉请求：1、撤销原判第二项，改判该6000元由中国人民财产保险股份有限公司乐平支公司承担；2、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院作出“乐平市长运客运公司作为投保人在庭审中表示保险合同都是格式条款，予以认可，故对被告保险公司此抗辩予以采纳，但此保险公司仅对合同双方具有约束力，不能对抗第三人，故原告主张的精神抚慰金应由侵权责任人叶家勤承担”这一认定，并以此判决上诉人赔偿汪七斤精神抚慰金6000元是错误的。首先，保险公司以保险合同的格式条款中规定了精神抚慰金不在理赔范围之内为由，拒不同意赔偿汪七斤主张的精神抚慰金，这一格式条款应属霸王条款，法院应不予采纳，我国各级人民法院在审理实践中判决保险公司赔偿精神抚慰金的判决举不胜举，为什么在本案中保险公司就可以不承担赔偿义务了呢?其次，乐平长运客运公司认可霸王条款，愿意自行赔偿汪七斤的精神抚慰金，这是当事人的意思自治，上诉人不便发表意见，但一审法院却以乐平长运客运公司认可格式条款为由，让上诉人来买单，赔偿汪七斤6000元精神抚慰金，这就让上诉人无法接受，这不是明显的嫁祸于人吗?上诉人认为该部分费用应由保险公司赔付。二、上诉人实际经营的赣H赣Ｈ×××××普通客车为每位乘客投保了责任限额达70万元的道路客运承运人责任保险。依据保险公司的相关约定，汪七斤所有的损失在责任限额内均应由保险公司予以理赔，上诉人无需承担赔偿义务。汪七斤答辩称：其于原审中诉请的精神抚慰金金额为10000元，旦原判仅支持6000元，其是有意见的，但因为是农村人，不懂法律，便没有上诉。中国人民财产保险股份有限公司乐平支公司答辩称：涉案保险合同是由中国人民财产保险股份有限公司乐平支公司和乐平长运客运有限公司所签，乐平长运客运有限公司作为投保人，对该保险合同没有异议，原审在此基础上作出的判决是正确的。另，涉案保险合同系承运保险合同，有别于强制险和第三者的商业保险性质，不能混为一谈，且保险公司提供的保险合同是经过保监会核发的，上诉人所谓霸王条款的主张不能成立。综上，原判认定事实、适用法律准确，希望二审法院予以维持。汪七斤向原审法院起诉请求：1、依法调解或判决被告赔偿原告此次交通事故各项损失共227081.57元，2、本案诉讼费用由被告承担。原审法院认定事实：2018年12月16日10时许，被告徐小华驾驶赣H赣Ｈ×××××普通客车，沿省道205线由乐平市区往涌山镇方向行驶，行驶至205线乐平市双田镇龙珠村地段时因车辆故障，导致赣H赣Ｈ×××××普通客车与道路边树木发生碰撞，造成原告等11位乘客及一名随车售票员受伤、车辆受损的交通事故。事故发生后，原告被送往南昌大学第二附属医院和乐平市人民医院住院治疗共计49天，经诊断为：1、齿状突骨折，2、颈椎退行性病××3、全身多处软组织损伤，共花去医疗费86535.07元。原告的伤情经景德镇科信司法鉴定中心鉴定为九级伤残，后续治疗费为13000元。2018年12月30日，乐平市公安局交通警察大队对本次事故作出责任认定，原告汪七斤不负此事故责任，被告徐小华负此事故的全部责任。原告住院期间，被告叶家勤垫付医疗费97511.06元。由于其他费用原告未得到赔偿，为此原告诉至本院，要求四被告赔偿各项损失共计227081.57元，费用清单如下：1、医疗费86535.07元、2、营养费50元/天×49天+30元/天×90天＝5150元，3、护理费27430元,4、住院伙食补助费80元/天×49天＝3920元,5、误工费35460元，6、伤残赔偿金14460元/年×20%×14年＝40488元，7、后续治疗费13000元，8、精神抚慰金10000元，9、鉴定费2250元，10、餐费1156元，11、交通费1692.5元。另查明，被告徐小华系被告叶家勤雇请的驾驶员，被告叶家勤系赣H赣Ｈ×××××普通客车车主，挂靠在被告乐平长运客运有限公司，并在被告中国人民财产保险股份有限公司乐平支公司投保了道路客运承运人责任保险，每位责任限额700000元。原告的户籍为农业家庭户口。原审法院认为，被告徐小华驾驶赣H赣Ｈ×××××普通客车因车辆故障与路边树木发生碰撞，造成原告汪七斤等人受伤，车辆受损的道路交通事故；该事故经乐平市公安局交通警察大队事故认定徐小华负事故全部责任，原告汪七斤不负事故责任,双方当事人对该事故责任认定均未提出异议，法院也认为该认定书客观、公正，应予采信，被告徐小华构成侵权，由于被告徐小华系被告叶家勤所雇请，被告徐小华作为提供劳务一方造成原告损害，被告叶家勤作为接受劳务一方承担侵权责任，因此，该事故给原告造成的损失应由被告叶家勤承担赔偿责任，同时该事故车辆已投保了每人责任限额70万元的道路客运承运人责任保险，被告中国人民财产保险股份有限公司乐平支公司应在保险合同的约定范围内承担赔偿义务，不足部分由被告叶家勤赔偿，被告乐平长运客运有限公司承担连带责任。原告主张费用如下：医疗费86535.07元，原告提供了南昌大学第二附属医院及乐平市人民医院住院收费票据为证，法院予以认定，被告保险公司抗辩称应扣除10%的非医保用药，被告保险公司并未实际提供证据证明非医保用药的范围及具体金额，法院对此抗辩不予采纳；原告依据法医鉴定确定的营养期主张营养费，被告保险公司抗辩称应以住院天数计算，法院认为此抗辩符合相关规定，予以采纳，即原告的营养费为2450元（50元/天×49天）；原告主张的住院期间二人护理及在家颈部颈托固定期间的护理，被告保险公司抗辩称住院期间二人护理没有任何证据佐证，护理天数按照住院天数计算，法院认为此抗辩符合相关规定，予以采纳，即原告护理费为6240元（130元/天×17天+4030元）；原告主张住院伙食补助费3920元（80元/天×49天），符合相关规定，法院予以支持；原告依据法医鉴定确定的误工期主张误工费，与相关规定相悖，原告误工天数应计算至定残日前一天，即2018年12月16日至2019年3月27日，共计100天，原告虽达到退休年龄，但身体尚好，仍可参加一定的劳动，应计算误工费，故酌情按每天100元标准的标准计算，即误工费为10000元（100元/天×100天）；原告主张残疾赔偿金40488元（14460元/年×14年×20%）符合相关规定，予以支持；原告主张后续治疗费13000元，有鉴定机构鉴定为证，法院予以支持；原告主张精神抚慰金10000元，被告保险公司抗辩称依照保险合同精神抚慰金保险公司不承担，被告乐平长运客运公司作为投保人在庭审中表示保险合同都是格式条款，予以认可，故对被告保险公司此抗辩予以采纳，但此保险公司仅对合同双方具有约束力，不能对抗第三人，故原告主张的精神抚慰金应由侵权责任人叶家勤承担，由于原告主张偏高，法院酌情支持6000元；原告主张交通费1692.5元，法院认为原告主张偏高，应按住院天数并按每天15元计算，即735元（15元/天×49天）；原告主张餐费1156元，因已计算住院伙食补助费，法院不予支持。综上所述，原告汪七斤的损失为：医疗费86535.07元、营养费为2450元（50元/天×49天）、护理费为6240元（130元/天×17天+4030元）、住院期间伙食补助费3920元（80元/天×49天）、误工费为10000元（100元/天×100天）、残疾赔偿金为40488元（14460元/年×14年×20%）、后续治疗费13000元、精神抚慰金6000元、交通费735元（15元/天×49天）、鉴定费2250元；以上费用合计171618.07元。此外，被告中国人民财产保险股份有限公司乐平支公司抗辩称不应承担鉴定费和本案诉讼费符合相关规定，法院予以采纳，该费用应由被告叶家勤负担。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司乐平支公司在本判决生效后十日内在道路客运承运人责任保险限额范围内赔偿原告汪七斤医疗费86535.07元、营养费2450元、护理费6240元、住院期间伙食补助费3920元、误工费10000元、残疾赔偿金40488元、后续治疗费13000元、交通费735元；以上费用合计163368.07元；二、被告叶家勤在本判决生效后十日内赔偿原告汪七斤精神损失抚慰金6000元；三、原告汪七斤在收到被告中国人民财产保险股份有限公司乐平支公司赔偿款时返还被告叶家勤预付的医疗费等97511.06元；四、驳回原告汪七斤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4706元、鉴定费2250元，均由被告叶家勤负担。二审中，上诉人叶家勤提交由江西省道路运输协会编纂的《2018-2020年度江西省道路运输承运人责任保险文件汇编》原件一份，拟证明：《道路旅客运输特别约定及附加条款》第十七条明确规定旅客因保险责任范围内的事故遭受精神损害，依法由被保险人承担民事损害赔偿责任的，保险人按《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》进行赔偿，赔偿标准参照《道路交通事故伤残鉴定标准》，确定具体赔偿金额，中国人民财产保险股份有限公司乐平支公司在保险合同中约定不予赔偿精神抚慰金是错误的。中国人民财产保险股份有限公司乐平支公司质证称：关联性有异议，不能达到上诉人的证明目的。结合上述举质证情况分析，认定如下：因上诉人提交的是一组文件汇编，中国人民财产保险股份有限公司乐平支公司亦未对真实性提出异议，本院对此予以确认。对于上诉人的证明目的，经查，上诉人主张的内容系《道路旅客运输特别约定及附加条款》确定的，但是在同样上述文件汇编中收录的《道路客运承运人责任保险条款》第六条明确保险人对精神损害赔偿不负责赔偿。故上诉人仅依据《道路旅客运输特别约定及附加条款》第十七条的规定不足以达到其证明目的。二审查明的事实与原审查明的基本事实一致。本院认为，结合双方的诉辩情况，原判对精神抚慰金的认定是否错误是本案当事人在二审中的争议焦点。针对该争议焦点问题，分析认定如下：经查，上诉人叶家勤系涉案车辆赣H赣Ｈ×××××普通客车的车主，挂靠在被上诉人乐平长运客运有限公司运营，该车由乐平长运客运有限公司作为投保人及被保险人进行投保。原审中，乐平长运客运有限公司对中国人民财产保险股份有限公司乐平支公司提交的《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》表示认可，并未提出异议，故保险条款约定的内容包括关于精神抚慰金的约定对合同双方均具有约束力，因上诉人系本案实际侵权责任人，原审法院判决由上诉人支付汪七斤关于精神抚慰金部分的款项并无不妥，予以维持。综上，叶家勤的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人叶家勤负担。本判决为终审判决。审判长  王慧莲审判员  曹谨超审判员  胡志勇二〇一九年十一月二十九日法官助理汪越书记员巢钰婷