内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终1787号 上诉人（原审被告）：程进华，男，1968年10月8日出生，汉族，农民，现住陕西省榆林市榆阳区。 委托诉讼代理人：符泽民，内蒙古蒙南律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张彦春，男，1982年1月17日出生，汉族，瓦工，现住内蒙古鄂尔多斯市乌审旗。 被上诉人（原审被告）：兖矿东华建设有限公司三十七处，住所地山东省皱城市公园路2号。 法定代表人：孟磊，公司经理。 委托诉讼代理人：张旸，泰和泰（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：折有信，男，1968年12月28日出生，汉族，农民，现住陕西省榆林市榆阳区。 上诉人程进华因与被上诉人张彦春、兖矿东华建设有限公司三十七处、折有信提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区乌审旗人民法院（2018）内0626民初2507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人程进华及其委托诉讼代理人符泽民，被上诉人张彦春、折有信及兖矿东华建设有限公司三十七处（兖矿三十七处）的委托诉讼代理人张旸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 程进华上诉请求：撤销内蒙古自治区乌审旗人民法院（2018）内0626民初2507号民事判决，改判驳回张彦春对程进华的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审对程进华与折有信之间的法律关系认定有误。本案实际情况是程进华从兖矿三十七处承揽工程后，将其承揽的工程又由高海云、折有信承揽，高海云、折有信自行雇佣员工完成拆除厂房的任务，然后以占地面积每平米七块钱的价格结算费用。上述约定显然是根据交付工作成果的完成情况支付报酬，而非支付固定的劳务报酬，符合承揽加工报酬支付的法律特征，应认定程进华与涉有信形成了新的定做和承揽关系。折有信从程进华手中承揽工程后，自行雇佣其亲戚张彦春等人为其完成工程，折有信与张彦春系雇主与雇员关系。故一审认定程进华与折有信、张彦春系雇佣关系属于认定法律关系不当。2、一审认定张彦春自行承担20%的责任比例畸轻。 张彦春辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由：1、其自己应当承担的责任一审已作出认定，认可一审判决。2、折有信给其打电话说煤矿那边拆彩钢房，老板要雇人，问其干不干，其是和程进华形成雇佣关系。 兖矿三十七处述称，1、上诉人的上诉请求主要针对张彦春、折有信，与兖矿三十七处无关。2、如果上诉人的上诉请求成立，兖矿三十七处不应当承担责任。 折有信述称，不同意上诉人的上诉请求，其是给程进华打工，程进华说让其给再找上两个人，其在乌审旗不认识人，张彦春就又在市场上找了两个人。 张彦春向一审法院起诉请求：一、判令程进华、兖矿三十七处互负连带责任赔偿其医疗费113221.79元、住院伙食费1100元、交通费474元、伤残补助金131900元、被扶养人生活费50036.8元、精神抚慰金6000元、误工费18047.96元、护理费9900元、营养费9900元、伤残鉴定费1900元，合计342480.55元。二、由程进华、兖矿三十七处承担本案的全部诉讼费用。发回重审一审中，张彦春增加诉讼请求：一、判令程进华、兖矿三十七处互负连带责任。二、赔偿第二次治疗期间的治疗费25365.86元、伙食补助费900元、营养费600元、交通费664元、护理费638.16元、误工费944.37元。合计29112.39元。原告张彦春要求二被告赔偿损失共计371592.94元。。 一审法院认定事实：兖矿三十七处营盘壕项目部需要拆除部分彩钢房，与程进华口头约定由程进华拆除临时板房，拆除的废旧彩板及骨架由程进华处理变卖，此费用折抵程进华拆除劳务费。2017年3月3日，程进华让张彦春等人到兖矿三十七处营盘壕项目部处拆除彩钢房。2017年3月5日早晨8点左右，张彦春在拆除彩钢房蒙古包顶部时，因彩钢房蒙古包顶部无固定物，安全带无法固定，致使其从彩钢房顶坠落受伤。经乌审旗人民医院检查，诊断为：腰二椎爆裂性骨折、椎管内有碎骨块，需要手术，检查花费690元。2017年3月6日张彦春转到西安解放军第四军医大学唐都医院，2017年3月6日住院，2017年3月17日出院，住院11天，进行手术治疗，共花费医疗费112531.79元、交通费360元。一审立案后，张彦春申请伤残等级鉴定，经一审委托鄂尔多斯司法鉴定中心对张彦春腰椎伤残等级进行鉴定，同时进行“三期”评定，鉴定意见为：1、依照《新残标》之规定，经评定，鉴定人张彦春伤残后的伤残程度为九级伤残。2、伤后“三期”评定如下：误工期至评残前一日，营养60-90天，护理60-90天。张彦春在鉴定过程中支出交通费114元、鉴定费1900元。2018年3月6日，张彦春到陕西西安唐都医院住院对其腰2锥体骨折术后1年，取内固定进行治疗。2018年3月12日出院，住院六天，住院共花医疗费24647.86元、交通费677元。另查，张彦春儿子张宇，2013年11月8日出生，女儿张雪，2005年11月24日出生。张宇、张雪随张彦春在内蒙古自治区乌审旗嘎鲁图镇生活。再查，张彦春系陕西省榆林市榆阳区岔河则乡排侧弯村的农民，2003年9月22日开始一直居住在内蒙古自治区乌审旗嘎鲁图镇，以打工为生。又查，折有信与张彦春之间没有书面和口头雇佣约定。 一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，程进华与兖矿三十七处口头约定，由程进华拆除兖矿三十七处营盘壕项目部的彩钢房，将拆除的彩钢房材料作为报酬交付程进华，程进华承接后，自行组织劳力，运用自己的拆除、搬运和工具完成拆除工作，给兖矿三十七处交付空地，因此双方形成承揽法律关系，兖矿三十七处是定作人，程进华是承揽人。程进华辩称其将承揽的拆除彩钢房的业务全部承揽给折有信，张彦春系折有信雇佣，因程进华未提供相应证据证明程进华与折有信之间存在承揽关系，折有信也不认可与程进华之间存在承揽关系的事实，根据一审认定的证据，张彦春虽不是程进华本人亲自雇佣，但系程进华委托折有信介绍而来，程进华在施工现场指挥折有信及张彦春等人施工，折有信对张彦春无管理指挥行为，故程进华的辩称一审不予采信。折有信与张彦春同属程进华雇佣人员，因此折有信对张彦春的损伤不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“从事雇用活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”本案中，张彦春在程进华的指示范围内从事拆除彩钢房，因此张彦春在工作中只服从程进华的支配和控制，故张彦春与程进华之间形成雇佣法律关系，程进华系雇主，张彦春系雇员。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”张彦春是在拆除彩钢房时坠落造成损伤，系在从事雇佣活动中受伤，程进华作为该工程的承揽人，对施工现场负有安全保障义务，因程进华对雇佣的施工工人张彦春在施工前未进行安全作业培训，在不具备施工条件的施工场所要求雇员张彦春进行拆除作业，造成张彦春在施工过程中跌落受伤，存在过错，故程进华应承担与其过错相应的40%的责任。张彦春作为完全民事行为能力人，明知自己不是从事拆除的专业技术人员，在拆除彩钢房的过程中未积极采取加强安全防范措施，对其自身受伤害结果的发生存在过错，故张彦春应承担与其过错相应的20%的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成的损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，兖矿三十七处要求完成的工作任务为拆除彩钢房，拆除房屋的施工作业具有危险性，作为承揽合同当中的定作人，在选择承揽人时应当对对方的拆除施工技术、安全保障措施、施工设备等进行全面审核，但程进华系无证经营拆除房屋的农民，缺乏拆除房屋作业的专业施工技能及相应的安全保障措施，属违法经营拆除房屋。兖矿三十七处作为定作人，将具有危险性质的拆除房屋施工作业承揽给不具有相应专业技术及安全设备的个人，因此兖矿三十七处在选任承揽人时未尽到注意义务，存在过失，故应承担与其过失相应的40%的赔偿责任。张彦春受伤后在鄂尔多斯司法鉴定中心进行伤残等级鉴定，程进华、兖矿三十七处及折有信对鄂尔多斯司法鉴定中心作出的监鉴字第355号司法鉴定意见书均无异议，故一审对该意见书的鉴定结论予以认定。张彦春系农村户口，但一直居住于内蒙古自治区鄂尔多斯市乌审旗嘎鲁图镇，以打工为生活主要来源，其相关损失的赔偿应按城市居民标准计算。程进华辩称的赔偿标准按农村居民标准计算的理由不能成立，一审不予采信。根据张彦春的诉讼请求、一审认定的证据及2018年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准，张彦春的具体损失计算如下：1、伤残补助金为142680元（35670元×20年×20%）；2、医疗费138587.65（乌审旗人民医院1408元+西安唐都医院137179.65元）；3、住院伙食补助费1700元（17天×100元）；4、营养费9600元（96天×100元）；5、护理费10425.6元（96天×108.6元）；6、交通费1151元（西安1037元+东胜114元）；7、被抚养人生活费47276元（女儿张雪，23638×6年×20%÷2=14182.8元；儿子张宁，23638×14年×20%÷2=33093.2元）；8、精神抚慰金6000元（30000元×20%）；9、误工费20078.4元（112.8元×178天），综上张彦春的损失共计377498.65元，张彦春要求赔偿损失371592.94元，符合法律规定，予以支持。张彦春自行承担20%的责任，即承担74318.59元（371592.94元×20%）。程进华在本案中承担40%的责任，即赔偿148637.175元（371592.94元×40%），兖矿三十七处承担40%的责任，即赔偿148637.175元（371592.94元×40%）。一审根据《中华人民共和国合同法》第二百五一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《2018年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》之规定，判决：一、程进华于本判决书发生法律效力之日起十日内赔偿张彦春因受伤所造成的医疗费、住院伙食补助费、误工费、营养费、护理费、交通费、伤残补助金、被扶养人生活费、精神抚慰金等共计148637.175元。二、兖矿东华建设有限公司三十七处于本判决书发生法律效力之日起十日内赔偿张彦春因受伤所造成的医疗费、住院伙食补助费、误工费、营养费、护理费、交通费、伤残补助金、被扶养人生活费、精神抚慰金等共计148637.175元。三、第三人折有信不承担责任。四、驳回张彦春的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1958元、鉴定费1900元，共计3858元，由原告张彦春负担771.6元，被告程进华负担1543.2元，被告兖矿东华建设有限公司三十七处负担1543.2元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人申请的出庭证人证言，与本案无关联性，且不能证明其所要证明的问题，本院不予采信。 二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，程进华承揽了兖矿三十七处营盘壕项目部彩钢房拆除工程，张彦春为涉案工程提供劳务并在提供劳务过程中受伤。程进华抗辩其将拆除彩钢房业务承揽给了折有信，张彦春系折有信雇佣，张彦春、折有信均不认可，程进华就其抗辩事由并未提供相应证据予以佐证，且其在施工现场指挥折有信、张彦春等人施工，故一审认定程进华与张彦春形成雇佣关系并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”张彦春是在拆除彩钢房时坠落造成损伤，系在从事雇佣活动中受伤，程进华作为雇主，未对雇佣人员在施工前进行安全作业培训，且在不具备施工条件的施工场所要求雇员张彦春进行拆除作业，存在过错，一审判令其对张彦春所受损害承担40%的赔偿责任并无不当。张彦春对自己所受损害亦存在过错，一审判令其自行承担20%的责任亦无不妥，故程进华主张调整责任比例的请求本院不予支持。 综上所述，程进华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1958元，由程进华负担。 本判决为终审判决。 审判长  何艳春 审判员  王 刚 审判员  高宇柔 二〇一九年十一月二十六日 书记员  曹语轩