山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5805号上诉人（原审被告）：济宁恒通钢结构网架有限公司芦头分公司，住所地山东省龙口市芦头镇芦头村。负责人：王先德，经理。委托诉讼代理人：傅进喜，山东智宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：程学勇，山东金隽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙口蓝海汽车销售服务有限公司，住所地山东省龙口市和平路2023号。诉讼代表人：龙口蓝海汽车销售服务有限公司管理人。负责人：孟宪法，管理人组长。委托诉讼代理人：刁永国，山东龙博律师事务所律师。委托诉讼代理人：范钦锋，山东龙博律师事务所律师。原审被告：济宁恒通钢结构网架有限公司，住所地山东省济宁市高新区王因镇济微路西。法定代表人：张明，执行董事。上诉人济宁恒通钢结构网架有限公司芦头分公司（以下简称恒通分公司）因与被上诉人龙口蓝海汽车销售服务有限公司（以下简称蓝海公司）、原审被告济宁恒通钢结构网架有限公司（以下简称恒通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2017）鲁0681民初4138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人恒通分公司上诉请求：发回重审或依法改判并驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、涉案彩钢瓦车间于2008年安装完毕后，工程未经验收被上诉人已经实际使用该车间，目前在经营汽车维保项目，本案原一审中已经现场勘验该车间内已经安装了烤漆房、办公室、8台升降机等经营设施，可见其已经实际使用的事实已经成立。一审判决就此事实也予以肯定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案通过鉴定结论可以得知工程地基基础及工程主体部分均符合设计规范要求，本案因被上诉人实际使用未经验收工程应依法驳回其诉讼请求，而不是判决赔偿维修费用。二、涉案工程质量问题主要是天沟腐烂，拉杆缺失、锈蚀、焊接不规范、螺栓松动、屋面板松动等问题，其中天沟问题属于图纸设计错误，目前的工艺制造水平无法实现其设计工艺要求。该车间地处龙口两海岸海边空气盐分过高，十年的工程出现一定锈蚀无可厚非，其他不规范的问题并不影响工程主体结构质量。三、被上诉人于工程完工9年后提起诉讼明显超过诉讼时效，9年中被上诉人早已实际使用改动涉案工程，该工程质量鉴定报告，并不能真实反映工程完工时的状态，因此判令上诉人承担维修费显失公平。综上，上诉人认为被上诉人已经实际使用涉案工程，且其诉讼明显超过诉讼时效，适用法律错误，望二审查明事实依法判决。被上诉人蓝海公司辩称，一审法院认定事实清楚、证据确实充分，应予维持。本案系发回重审案件，（2013）龙民初字第354号判决和（2017）鲁0681民初4138号判决书均认定恒通分公司施工存在质量问题，且未履行合同约定的维修义务，已构成违约，均与事实相符。1、蓝海公司与恒通分公司对施工质量有明确约定。2008年3月27日，蓝海公司与恒通分公司签订协议书第九条保修责任中明确约定，凡是因恒通分公司施工而使工程在后期出现的质量问题，恒通分公司免费保修时间为10年。该约定是双方真实意思的表示，合法有效。2、恒通分公司施工质量经鉴定不满足《钢结构工程施工及验收规范》（GB50205-95)的要求，在目标使用年限内明显影响整体正常使用，应按照原设计图纸重新施工或进行加固修复处理。恒通分公司和蓝海公司均对该鉴定结论无异议，即恒通分公司施工质量存在问题，明显影响整体正常使用，必须重新施工或加固修复处理。3、恒通分公司施工质量存在问题的原因是未按照原设计进行施工，而非使用过程中出现的质量问题。山东国泰建设工程司法鉴定中心【2019】建鉴字第5号司法鉴定意见书第六项鉴定意见中明确载明：①支撑系统存在22项问题，其中有17项是不满足原设计要求，主要存在问题是缺少螺栓固定、直接焊接而未焊接连接板、连接采用角钢垫而未使用球形垫、天沟采用普通钢板而非镀锌板导致锈蚀严重等；②表观质量存在严重锈蚀、车间钢构件涂层厚度不满足规范要求等；③链接检测存在未达到设计要求、螺栓松动、焊缝长度过短、焊脚尺寸较小、焊缝间断明显等严重影响工程质量的缺陷；④围护结构系统存在屋面板连接大量缺失和螺栓松动现象等等。通过该鉴定意见足以证实恒通分公司未按照原设计和合同约定标准进行施工所致，并非系蓝海公司在钢结构使用过程中出现的质量问题。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。一审法院判决恒通分公司和济宁恒通钢结构网架有限公司支付蓝海公司修复费用和违约金符合法律规定。蓝海公司请求贵院依法驳回恒通分公司上诉，维持原判。原审被告恒通公司未作述称。蓝海公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同承担重新施工和修复不合格工程所需的全部费用280669.3元；2、判令被告承担违约金68000元。一审法院认定事实：2008年3月27日，原告与被告恒通分公司签订协议书，主要内容为：被告恒通分公司承接原告的钢结构屋面制作安装工程。原告提供图纸，被告恒通分公司按照图纸及预算标准用料施工，包工包料，工程总造价68万元。被告恒通分公司在施工期间，在遵照合同和图纸预算要求施工的基础上，原告必须及时检查用料及安装方面的质量。质量出现问题当时解决，凡在工程完工后原告再提出的用料及安装方面的问题，均属原告方前期认可（入住或使用视为合格）。在协议签订之日，原告预付20万元，立柱屋架完工付20万元，屋面板完工付10万元，余款18万元于2008年12月30日前分期付清。凡是因被告恒通分公司施工而使工程出现的质量问题，被告恒通分公司免费保修时间为10年，如违约按总造价10%罚款。合同签订后，被告恒通分公司按双方约定的开工时间组织施工。2008年7月24日，原告与被告恒通分公司签订《工程补充协议》。主要内容为：根据2008年3月27日签订的《协议书》，双方达成工程补充协议。1、原告即日起一次性付给被告恒通分公司工程款20万元。按原告要求，工程完工期限为15天（2008年8月7日完工）。2、违约责任，自本协议签字起至2008年8月7日止，工程每拖延1天，被告恒通分公司付3000元给原告。补充工程内容：钢柱、钢梁、屋面板、墙板、门窗（带玻璃）、制作安装，被告恒通分公司必须保证钢板质量达到验收标准。该补充协议订立后，被告恒通分公司即组织施工。2008年8月5日，原告与被告恒通分公司及工程监理方共同签署了一份《三方会议十条整改方案》（内容略）。之后，被告恒通分公司按照该方案进行了部分整改。2008年8月7日施工完毕，双方未办理竣工验收手续。原告已支付被告恒通分公司工程共计55万元（其中最后一笔是2008年8月12日付5万元），尚欠13万元。本案在原一审审理中，对涉案工程进行了现场勘验，状况为：该维修车间内堆放部分材料，西北方安装有烤漆房，但未使用，东部建有简易办公室，车间内安有8台升降机。根据原告申请，一审法院委托山东国泰建设工程司法鉴定所对被告恒通分公司施工的维修车间上部结构施工质量进行司法鉴定。鉴定意见主要内容如下：1、其使用环境正常及用途正常，结构布置合理，传力路线基本明确，形成完整的体系，符合设计要求。2、支撑布置基本合理，基本形成完整的支撑系统，但存在的局部杆件缺失、杆件节点存在缺陷等。3、部分钢构件锈蚀，钢构件涂层厚度不满足《钢结构工程施工及验收规范》（GB50205-95）相关要求。4、钢结构部分节点连接、构造连接、构造部位焊缝不符合设计图纸及规范要求。5、柱间支撑、水平支撑等节点连接做法不符合设计要求。6、钢柱柱顶位移和钢梁挠度大小符合设计及规范要求。7、主体结构梁、柱截面尺寸符合设计要求，屋面檩条和墙檩截面尺寸不符合设计要求。8、天沟做法不符合设计要求，屋面板连接不符合设计要求。总之，该建筑物施工质量不满足《钢结构工程施工及验收规范》（GB50205-95）的要求，在目标使用年限内明显影响整体正常使用，应按照原设计图纸重新施工或进行加固修复处理。原告预交评估费29148元。原告对该鉴定结论无异议。被告对该鉴定结论无异议，但认为鉴定意见第7项不属施工质量问题，是经原、被告双方协商一致对施工方案进行了变更。原告对此予以认可。鉴定意见第2项造成杆件缺失不排除原告自身的原因。对第4、5、6、8项系在施工过程中经原告方认可。被告明确表示同意对鉴定意见中评定的施工质量问题进行维修。本案重审中，经原告申请，一审法院委托山东国泰建设工程司法鉴定中心对涉案工程的维修方法和维修费用进行鉴定，鉴定意见主要内容如下：1．支撑系统1．1该涉案工程E－M轴檩条端部与檩托之间缺少螺栓位置：按原设计要求，增设螺栓。1.2该涉案工程E－M轴隅撑YC－2与钢梁间采用焊接：拆除原焊接节点，在节点处焊接连接板，并按原设计恢复螺栓连接，见图1（略）。1.3该涉案工程E－M轴隅撑与钢檩条两侧间焊接：原设计图中YC－2与钢檩条连接节点均为焊接连接，连接节点方式差异较小，本司法鉴定意见书不再考虑本项的维修。1.4该涉案工程E－M轴隅撑YC－2a与钢檩条之间没有连接板，采用角钢切肢后直接焊接：切除原焊接部位，按原设计在檩条下部焊接节点板，并按原设计将隅撑与节点板螺栓连接，见图2（略）。1.5该涉案工程80％隅撑YC－1与钢梁间采用焊接，与檩条间断焊：该部位按围焊的要求对原焊缝不满足设计要求的部位进行补焊，见图3（略）。1.6该涉案工程M轴隅撑YC－2与钢梁间用点焊连接：按原设计将焊缝补焊完整，见图1（略）。1.7该涉案工程M轴檩条与檩托之间无螺栓：按原设计要求增设螺栓。1.8该涉案工程11－E－M轴屋脊双檩连接无50X6@1500的连接板：按原设计要求，塞填170X50X6钢板并焊接，见图4（略）。1.9该涉案工程F－G轴和K-L轴，SC－5、SC-6与钢梁连接采用角钢坐垫：拆除该节点，按原设计要求更换球形垫，见图5。1.10该涉案工程11－16－K-L区间，第三个拉条一段脱落：按原设计修复。1.11该涉案工程1－16－K－L区间，第四个拉条端部螺栓松弛：按国家现行规范要求对该螺栓进行拧紧修复。1.12该涉案工程5－K－L、5－F－G、11－K－L、11－F－G、16－K－L、16－F－G区间的柱间支撑连接螺栓松弛，连接垫采用角钢垫：拆除该柱间支撑连接节点，按原设计要求更换球形垫，并将螺栓拧紧，见图5（略）。1.13该涉案工程5轴、16轴的女儿墙内侧与天沟内没有设置拉杆：按原设计要求增设拉杆，见图6（略）。1.14该涉案工程5轴、16轴的天沟钢板为普通钢板对接焊，非镀锌板，且均锈蚀严重：按原设计要求更换天沟板，见图6（略）。1.15该涉案工程5－16－F－M轴：部分屋面板间连接螺栓缺失：按原设计要求补设连接螺栓。1.16该涉案工程5－11－F－M：局部屋面板间无连接螺栓：按原设计要求补设螺栓。1.17落水管与天沟处节点做法与设计不符：按原设计恢复，见图7（略）。1.18该涉案工程5－E轴墙檩与钢柱连接板间没有螺栓，点焊连接：按原设计要求增设螺栓。1.19该工程QZ－3柱底节点与图纸不符，门口处QZ－3断开：按原设计要求重做柱底节点，见图8（略）。1.20外墙洞口上下侧没有彩板泛水：按原设计要求补设泛水，见图9图10（略）。1.21钢架梁交接处有缝隙：采用千斤顶或螺旋加力器等设备进行施力矫正。1.2柱梁交接处节点板有缝隙：采用千斤顶或螺旋加力器等设备进行施力矫正。2.表观质量及涂层厚度2.1柱脚、墙檩及节点板等锈蚀：按原设计要求对锈蚀的钢构件进行除锈。天沟板锈蚀：已出具修复方案，详见1．14条。2.2对该涉案工程多功能车间钢构件涂层厚度不满足规范要求的部位，按照原设计要求和国家现行规范规程重新涂刷，室内防腐涂层厚度不小于125um，室外涂层厚度不小于150um。3.连接检测3.1该涉案工程部分梁柱节点、梁梁节点以及支撑连接部位螺栓松动，未达到设计要求，部分构造措施连接不符合设计要求：按原设计及国家现行规范规程要求拧紧螺栓，其他构造措施不符合设计要求部位的修复方案详见第1条。3.2其他链接部位（隅撑、天沟等）焊缝长度过短，焊脚尺寸较小，焊缝间断明显等缺陷：已针对各单个构件出具修复方案，详见隅撑、天沟修复评估方案。4.构件截面尺寸该涉案工程屋面檩条原设计采用C180×70×2.5，设计采用C175×74×2.61，经验算，实际采用的C型檩条截面抵抗矩大于设计采用的C型檩条，因此本司法鉴定意见书暂不出具该项修复意见。墙面檩条：在其原有檩条外侧，增设角钢与C型墙檩腹板钢板间断焊接，且角钢端部与柱翼缘交接处满焊，见图11（略）。5.围护结构系统5.1天沟做法不符合设计要求，天沟钢板焊接不符合设计及相关规范，均锈蚀严重：按原设计更换，见图6（略）。5.2屋面板连接螺栓存在松动和大量缺失现象：按原设计要求拧紧和补充连接螺栓。综上所述，依据以上修复评估方案，按照国家现行修缮定额，可知该涉案工程的修复参考价格为：280669．30元（贰拾捌万陆佰陆拾玖元叁角），评估预算书（略）。司法鉴定费60000元，由原告预交。原告对司法鉴定结论无异议。被告未予质证。一审法院依据当事人的陈述、原、被告签订的施工《协议书》、《工程补充协议》、《三方会议十条整改方案》、司法鉴定意见书及鉴定费发票等证据认定上述事实。一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确或者依法仍不能确定的，受损害方根据标的性质及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任。建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。本案中，根据山东国泰建设工程司法鉴定中心分别出具的[2014]鉴字第74-3号和[2019]建鉴字第5号两份司法鉴定意见书，能够认定被告恒通分公司施工的涉案钢结构工程，存在施工不符合设计要求的情况，并进一步确定了修复方案及修复价值，一审法院予以认定。原告要求被告恒通分公司赔偿修复费用共计280669.3元，理由正当，一审法院予以支持。被告恒通分公司主张超过质保期问题。涉案钢结构工程系被告恒通分公司在施工时未按合同约定标准履行所致，并非系原告在钢结构使用过程中出现的明显的或可预见的一般性质量问题，被告恒通分公司以超过质保期为由进行抗辩，理由不足，一审法院不予采信。因被告恒通分公司施工质量存在问题，未积极履行合同约定的维修义务，已构成违约，应当承担违约责任。原告依据合同要求被告恒通分公司承担合同总额10%的违约金68000元数额偏高，一审法院根据被告恒通分公司方的违约程度，酌情判定违约金34000元。被告恒通分公司系被告恒通公司的分支机构，原告要求被告恒通公司一并承担赔偿责任，理由正当，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国建筑法》第五十七条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告济宁恒通钢结构网架有限公司芦头分公司、被告济宁恒通钢结构网架有限公司支付原告龙口蓝海汽车销售服务有限公司修复费用280669.3元、违约金34000元，共计314669.3元，于判决生效后十日内付清。二、驳回原告龙口蓝海汽车销售服务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。司法鉴定费89148元，由被告济宁恒通钢结构网架有限公司芦头分公司、被告济宁恒通钢结构网架有限公司负担。案件受理费6530元，原告龙口蓝海汽车销售服务有限公司负担637元，被告济宁恒通钢结构网架有限公司芦头分公司、被告济宁恒通钢结构网架有限公司负担5893元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人恒通分公司提供一审法院（2014）龙民初字第7号民事判决书复印件，拟证明涉案工程在2008年8月5日上诉人与被上诉人及涉案工程的工程监理方针对出现的问题向上诉人提出，上诉人在2008年8月7日已经整改完毕的事实。因为该判决在二审上诉时由烟台市中级人民法院进行了改判，只是对工程付款方式进行了改判。被上诉人蓝海公司对该民事判决书的真实性无异议，但是认为该证据不属于新证据，且对案件事实认定没有决定性的影响，而且该判决书是发生在本案之后，本案是2013年诉讼的案号（2013）龙民初字第354号，且本判决系未生效判决，不能作为证据使用。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，可以确认上诉人恒通分公司与被上诉人蓝海公司就涉案钢结构屋面制作安装工程签订协议书，系双方真实意思表示，内容不违反相关法律法规的强制性规定，双方应严格按照协议约定履行各自义务。双方在协议中明确约定凡是因恒通分公司施工而使工程出现的质量问题，恒通分公司免费保修时间为10年，如违约按总造价10%罚款。双方对涉案工程未进行竣工验收交付，恒通分公司未向蓝海公司提交竣工验收报告，双方对此事实没有异议。恒通分公司主张蓝海公司自2008年8月7日单方使用涉案工程，蓝海公司对此不予认可，主张直到2009年5月份左右恒通分公司放弃施工无人管理，蓝海公司才接收涉案工程后在下半年作为临时仓库使用。双方均未对自己的上述主张提供充分的证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本院认为，恒通分公司主张2008年8月7日蓝海公司擅自使用涉案工程，但没有提交证据予以证实，蓝海公司自认2009年5月起接收涉案工程，自此时起蓝海公司主张涉案工程存在的质量问题并未超过协议约定的恒通分公司免费保修时间10年的期限，恒通分公司应对已经存在的质量问题承担免费保修责任。双方对质量及维修问题存在争议，达不成一致意见，故一审法院依法委托有关鉴定机构进行工程质量和维修方法及费用进行鉴定，相应的鉴定是由一审法院委托鉴定评估机构依法进行，当事人必须提出证据证明评估机构、评估人员不具备相关的评估资格，或者评估程序严重违法，或者评估结论明显依据不足以及经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，才能否定该鉴定结论。恒通分公司没有提供充分的证据否定该鉴定结论，鉴定机构出具的鉴定意见书的结论客观公正，一审法院以该鉴定结论作为依据并无不当。恒通分公司主张即使其应承担维修责任，也应按合同约定的施工项目及要求进行，不能按照鉴定机构鉴定的项目进行维修。恒通分公司对存在的质量问题不及时进行免费维修，根据协议的约定构成违约的事实清楚，应承担相应的违约责任。一审法院根据案件的具体情况，判令恒通分公司、恒通公司共同承担修复费用及相应的违约金，事实清楚，于法有据，并无不当。恒通分公司上诉主张其不应承担免费维修责任，蓝海公司的诉请超过诉讼时效的意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人恒通分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6020元，由上诉人济宁恒通钢结构网架有限公司芦头分公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇一九年十一月二十日法官助理张素素书记员车丽翠