四川省泸县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0521刑初257号 公诉机关四川省泸县人民检察院。 被告人李小琴，女，1982年6月7日出生于四川省泸县，汉族，初中文化，农民，务工，户籍所在地四川省泸县，现住四川省泸县。因本案于2018年2月8日被四川省泸县公安局取保候审。2019年4月12日被四川省泸县人民检察院取保候审。 被告人廖丹，女，1995年1月9日出生于四川省自贡市富顺县，汉族，大专文化，居民，户籍所在地四川省泸县，现租住四川省泸县。因本案于2018年2月8日被四川省泸县公安局取保候审。2019年4月15日被四川省泸县人民检察院取保候审。 四川省泸县人民检察院以泸泸检公诉刑诉（2019）134号起诉书指控被告人李小琴、廖丹犯非法经营罪，于2019年11月12日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法适用简易程序，实行独任审判，于2019年11月13日公开开庭审理了本案。四川省泸县人民检察院指派检察员王逵出庭支持公诉，被告人李小琴、廖丹到庭参加诉讼。现已审理终结。 四川省泸县人民检察院指控： 2016年以来，被告人李小琴、廖丹在不具备烟草经营资格的情况下，长期从网上购买假烟并对外销售获利。 2018年1月底2月初，李小琴从网上（上家未查明）购买假烟并出售给朱某、邓某、何某等人。先后以75元／条的价格向朱某销售紫云烟20条，收取朱某微信转账1500元；以75元／条的价格向邓某销售金塔烟20条，收取邓某微信转账1500元；以75元／条的价格向何某销售紫云烟15条，收取何某微信转账1125元。 2018年2月2日，廖丹获悉何某某欲购买中华烟，遂将此事告知李小琴。李小琴从其上家岳自国（未到案）处购买了一条中华烟拿给何某某试抽后，何某某决定向李小琴、廖丹购买50条软中华烟、50条软云烟和200条硬中华烟。双方商定以硬中华烟300元/条、软中华烟400元/条、软云烟160元/条的价格进行交易。商定后，李小琴遂联系其上家岳自国发烟。 2018年2月7日早晨，岳自国将上述卷烟通过眉山到泸州的客车带至泸州西南商贸城。当日11时许，李小琴、先某（另案处理，下同）到泸州将这批烟取回云锦镇石马街村。当日16时许，李小琴、廖丹携带上述卷烟搭乘先某驾驶的车辆来到泸县云锦镇与何某某交易时，被泸县公安局联合泸州市烟草公司当场查获。经鉴定，所查获的上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 公诉机关认为，被告人李小琴、廖丹违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，涉案金额分别达人民币92125元、88000元，均系情节严重，应当以非法经营罪追究刑事责任。建议判处李小琴有期徒刑一年二个月至一年六个月，适用缓刑，并处罚金；建议判处廖丹有期徒刑一年至一年五个月，适用缓刑，并处罚金。公诉机关提交了公安机关接受刑事案件登记表、立案决定书、对被告人采取强制措施的法律文书、到案经过、被告人身份信息，证人何某、朱某、邓某、先某、何某某的证言，辨认笔录、扣押决定书、扣押清单、鉴定聘请书、四川省烟草质量监督检测站鉴别检验报告、电子证据检查工作记录、手机转账记录、微信聊天记录、情况说明、被告人李小琴、廖丹的供述与辩解等证据证实。 被告人李小琴、廖丹对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 经审理查明的事实与四川省泸县人民检察院指控的事实一致，本院予以确认。同时查明，查获的伪劣香烟及被告人李小琴所持有的IPHONE6手机一部、OPPO手机一部，被告人廖丹所持有的IPHONE7手机一部已被公安机关依法扣押。 本院认为：被告人李小琴、廖丹构成非法经营罪。四川省泸县人民检察院的指控成立。被告人李小琴、廖丹共同向何某某出售卷烟的行为系共同犯罪，二被告人均积极主动，不区分主从。被告人李小琴、廖丹到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人李小琴、廖丹认罪认罚，且签字具结，可以从轻处罚。综合被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度和认罪、悔罪态度，决定对被告人李小琴、廖丹从轻处罚，并可适用非监禁刑，交由社区矫正机构进行社区矫正。对被告人李小琴、廖丹从轻处罚的请求，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议适当、予以采纳。被告人李小琴已收取的4125元烟款系违法所得，依法应予以追缴，被告人李小琴、廖丹用于在网上购买和销售香烟的手机系犯罪工具，依法应予以没收，已被公安机关扣押在案的伪劣香烟系违禁品，依法应予以没收，由扣押机关进行销毁。为维护社会主义市场经济秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第二条第一、三款、第三条第一款第（一）项、第四条、第五条之规定，判决如下： 一、被告人李小琴犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万五千元； 二、被告人廖丹犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金一万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。） 三、被告人李小琴的违法所得4125元依法予以追缴；扣押在案的犯罪工具手机三部依法予以没收；扣押在案的伪劣香烟依法予以没收，由扣押机关销毁。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 员 郭曦霖 二〇一九年十一月二十七日 法官助理 曾 杨 书 记 员 张元鼎 书 记 员 欧 露 附：《中华人民共和国刑法》相关法律条文 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》相关法律条文 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外:(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的;(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议，人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。