呼和浩特市中级人民法院行 政 判 决 书                                             （2019）内01行终123号上诉人(原审原告)：内蒙古邦尔劳务派遣有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区敕勒川大街金隅环球中心D座3楼3040室。法定代表人：韩凤学，总经理。委托代理人：徐蕾，该公司经理。被上诉人（原审被告）：呼和浩特市人力资源和社会保障局，住所地呼和浩特市新华东街奈伦国际B座。法定代表人：伊月文，局长。委托代理人：石瑜，该局工伤保险科科员。委托代理人：周连平，内蒙古伊坤律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：呼和浩特市人民政府，住所地呼和浩特市新华东街1号市党政大楼。法定代表人：冯玉臻，市长。委托代理人：罗英飞，呼和浩特市司法局科员。原审第三人：王海清，男，住赤峰市。委托代理人：杨帆，合星律师事务所律师。上诉人内蒙古邦尔劳务派遣有限责任公司（以下简称邦尔公司）与被上诉人呼和浩特市人力资源和社会保障局（以下简称呼市人社局）、呼和浩特市人民政府因请求撤销《认定工伤决定书》及《行政复议决定书》纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102行初29号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11 月 8日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，各方当事人均未提交新的证据，亦未提出新的事实或理由，本院依法决定不开庭审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理终结。原审审理查明：孙凤芝系邦尔公司作为用人单位，派遣至用工单位富泰热力巴彦分公司工作的劳务派遣人员。2016年11月24日，孙凤芝在用工单位的工作场所内死亡，当天富泰热力巴彦分公司的监控录像显示，孙凤芝在当天的10：08出现在该公司三楼办公区清理卫生，之后便失踪，后再发现时，孙凤芝已在该公司生产区域坠亡。2018年2月12日，被告呼市人社局受理孙凤芝丈夫王海清提出的对孙凤芝的死亡认定为工伤的申请。2018年2月23日，被告呼市人社局向原告送达《工伤认定举证通知书》，原告提交答辩意见称孙凤芝并非因履行派遣工作导致死亡，但未提交相关证据。被告呼市人社局于2018年3月28日作出呼人社工伤认字﹝2018﹞第01076号《认定工伤决定书》，认定孙凤芝的死亡为工伤，用人单位为邦尔公司。原告对上述认定工伤决定不服，向被告呼和浩特市人民政府提出复议申请。被告呼和浩特市人民政府经向被告呼市人社局及第三人王海清进行通知并进行调查和听证后，于2019年1月2日作出呼政复决字［2018］第23号《行政复议决定书》，认为被告呼市人社局作出的呼人社工伤认字﹝2018﹞第01076号《认定工伤决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，决定予以维持。原告邦尔公司对上述认定工伤决定及行政复议决定不服，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销上述两项行政行为。另查明，第三人王海清与孙凤芝系夫妻关系，孙凤芝曾用名孙凤枝。呼和浩特市中级人民法院于2017年12月25日作出（2017）内01民终4857号判决，认定呼和浩特市回民区人民法院于2017年4月25日作出的（2017）内0103民初324号判决，认定孙凤芝与本案原告邦尔公司自2016年5月9日至2016年11月24日期间存在劳动合同关系事实清楚，适用法律正确，应予维持。同时（2017）内01民终4857号判决认为，孙凤芝在富泰热力公司工作并不是邦尔公司所认为的“双重劳动关系”。原审法院认为：呼市人社局是负责本区域内工伤保险认定工作的行政部门，呼和浩特市人民政府是负责对呼市人社局作出的工伤保险认定进行复议的行政部门。本案主要的争议焦点，是孙凤芝是否符合《工伤保险条例》规定的，应当认定为工伤的情形。首先，（2017）内01民终4857号生效民事判决已经认定孙凤芝在死亡时与原告邦尔公司存在劳动合同关系，同时该判决亦认定孙凤芝在富泰热力公司工作并不是邦尔公司所认为的“双重劳动关系”。邦尔公司在本案中，以劳动合同关系认定案件中相同的证据和主张，请求认定孙凤芝与富泰热力巴彦分公司存在双重劳动关系，但未能提供相应证据予以证明，故呼市人社局认定孙凤芝的用人单位为邦尔公司具有事实和法律依据。其次，关于孙凤芝死亡时是否从事被派遣工作。邦尔公司对于和呼和浩特富泰热力股份有限公司签订了劳务派遣合同并基于此合同将孙凤芝派遣至富泰热力巴彦分公司从事劳动的事实认可，且《劳务派遣合同》第四条第1项约定了由甲方（呼和浩特富泰热力股份有限公司）安排劳务派遣人员的具体工作岗位；同时，孙凤芝在富泰热力巴彦分公司被安排的岗位无论是厨房厨师还是保洁员，均符合劳务派遣关于被派遣岗位“临时性、辅助性、替代性”的法律规定，用工单位并未超出法律规定安排被派遣劳动者的工作，且根据证人张某及被告呼市人社局和呼和浩特市人民政府的调查，均能够证明孙凤芝在被派遣至富泰热力巴彦分公司后从事的是保洁工作，故能够认定孙凤芝死亡时是在从事其被派遣劳动岗位的工作。再次，关于邦尔公司对呼市人社局未调查清楚孙凤芝死亡时是否存在自杀或其他排除工伤认定的情形的主张，根据《工伤保险条例》第十九条第二款：“职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条规定的人民法院应予支持社会保险行政部门认定为工伤的情形第（一）项：“职工在工作时间和工作场所内受到伤害，用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的；”之规定，结合孙凤芝是在工作时间及被派遣工作地点死亡，邦尔公司对其提出的孙凤芝存在排除工伤认定的情形的主张应当承担相应的举证责任，而在工伤认定程序、行政复议程序及本案审理过程中，邦尔公司均未能对该主张进行举证，故原审法院对该主张不予支持。最后，对于孙凤芝是在工作时间及被派遣工作地点死亡的事实，各方均不持异议，同时对于呼市人社局及呼和浩特市人民政府认定工伤及行政复议的程序，各方均无异议。根据以上分析，可以认定孙凤芝的死亡符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定的，在工作时间、工作地点，因工作原因受到事故伤害的应予认定为工伤的情形，呼市人社局作出的呼人社工伤认字﹝2018﹞第01076号《认定工伤决定书》及呼和浩特市人民政府作出的呼政复决字［2018］第23号《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。邦尔公司请求撤销上述两项决定，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告内蒙古邦尔劳务派遣有限责任公司的诉讼请求。邦尔公司不服判决，上诉称：1、撤销呼和浩特市新城区人民法院(2019)内0102行初29号行政判决(简称“原判决”),判令撤销被上诉人人社局作出的“呼人社工伤认字(2018)第01076号”《认定工伤决定书》和被上诉人市政府作出的“呼政复决字[2018]23号”《行政复议决定书》;2、判令被上诉人人社局在二审判决生效后六十日内对原审第三人王海清的工伤认定申请重新作出决定。事实与理由:一、原判决认定的孙凤芝坠亡时间、地点之事实,足以否定《认定工伤决定书》和《行政复议决定书》所认定的事实。原判决本应撤销这两个具体行政行为。《认定工伤决定书》认定“2016年11月24日上午10时08分左右,孙凤芝在××区清理卫生时不幸坠落”。《行政复议决定书》也对事故发生经过作了相同认定。前述认定严重背离客观事实,具体说明如下:1、认定事故发生的时间错误。《认定工伤决定书》、《行政复议决定书》称“监控录像显示孙凤芝在当天的10:08分左右不幸坠落”。一审期间,二被上诉人并未向法庭举出监控录相。被上诉人市政府仅系向呼和浩特市富泰热力股份有限公司(简称富泰公司)巴彦淖尔北路供暖分公司的员工刘某、沙某和卢某作调查,听三人口述监控录相显示孙凤芝10:08分左右不幸坠亡;并非被上诉人人社局、市政府办案人员提取并观看了监控录相。监控录相这一认定孙凤芝坠亡事故发生的关键证据缺失,两个具体行政行为认定的事实即不能成立。姑且认定监控录相显示2016年11月24日10:08分孙凤芝从监控录相中消失,这也并非其坠亡事故发生的时间。孙凤芝从监控录相上地点消失到其坠亡地点之间有很长一段距离,坠亡地点高出监控录相孙凤芝消失地点六七米。孙凤芝从监控录相消失到其坠亡也有一时间间隔。《认定工伤决定书》、《行政复议决定书》将监控录相中消失的时间作为事故发生的时间,导致错误认定孙凤芝在从事保洁工作时坠亡。2、认定的事故发生地点错误。《认定工伤决定书》、《行政复议决定书》认定事故发生地点在××区。本案客观事实却是孙凤芝穿过三楼楼道西部生产控制室大门,进入生产区域。她爬上超过六米高的输煤塔(以三楼为起点计算高度,该输煤塔外壁焊有梯子),在输煤塔上方口坠入塔内死亡。孙凤芝并非在办公区楼道尽头坠亡。楼道尽头与输煤塔之间有很长距离,有很大高差。第三人王海清也在富泰公司巴彦厂担任保安(亦系上诉人派遣)当日中午找不见妻子孙凤芝,向富泰公司巴彦厂领导反映,厂方遍寻厂区不见人。后来查看监控录相才发现孙凤芝消失在三楼楼道尽头,怀疑进入生产区域。但是,厂方仍然未能确定孙凤芝坠入输煤塔。11月24日下午上诉人接富泰公司通知,派员到场。当时回民区公安分局刑警队干警、消防警察正在破拆输煤塔(该输煤塔用厚达五六公分钢板制作,高达六米以上),当时大家也只是怀疑孙凤芝掉到输煤塔里了(该输煤塔是Y字型,孙凤枝坠入Y底型输煤塔底部,从上部进料口根本不能发现不了孙凤芝,故只能破拆输煤塔。该塔除Y字型上端有两个入口外,全塔再无入口。Y字型塔底部接入锅炉,孙凤芝只能是爬上输煤塔自上方进口坠落)。至第二天下午厂方和警方才在输煤塔底部煤堆里发现孙凤芝,其肢体分离,早已死亡。孙凤芝进入生产区域后爬上输煤塔的事实证明,事故并非发生在“办公区域”。3、事故发生时无证据证明孙凤芝从事清理输煤塔的保洁工作。孙凤芝爬上输煤塔是否从事保洁工作,没有任何证据加以证明。证人张某“孙凤芝打扫必须经过生产车间”的证言能够证明孙凤芝对生产车间特别是输煤塔是没有清理卫生职责的,其负责的只是办公区保洁卫生。二被上诉人及原判决均称孙凤芝是在清理卫生时坠亡。那么谁让她做输煤塔保洁工作的谁让她不带任何防护设备爬输煤塔的清理输煤塔卫生也是生产经营事项之一,富泰公司具体指挥人员及管理人员是不是应当被追究重大责任事故罪的刑事责任!富泰公司是否是故意隐瞒了重大安全生产事故!二被上诉人找富泰公司的戴某、刘某、沙某、卢某调查,原判决引用富泰公司巴彦厂检修人员张某的证言。可是这些人都没有证明谁让孙凤芝进入生产区爬上输煤塔清理卫生的。原判决在本院认为中作出的“孙凤芝死亡时是在从事其被派遣劳动岗位的工作”实无任何证据予以支持。《认定工伤决定书》、《行政复议决定书》中“孙凤芝在××区清理卫生时不幸坠落”更是无稽之谈。原判决查明“孙凤芝在当天的10:08出现在该公司三楼办公区清理卫生,之后便失踪,后再发现时,孙凤芝已在该公司生产区域坠亡。”原判决这一认定,表明孙凤芝坠亡事故发生地点是在生产区域而不是办公区;10:08仅系孙凤芝从监控录相中消失的时间而不是事故发生的时间。原判决所查明的事故发生时间(10:08分之后,无事故发生的准确时间)和事故发生地点(在生产区域)的事实足以否定《认定工伤决定书》和《行政复议决定书》中所认定的事故发生时间和事故发生地点。孙凤芝从监控录相里失踪后至生产区域内坠亡这一期间,是否因从事保洁工作而发生事故更是无证据予以证明。原判决本应依此事实而撤销《认定工伤决定书》和《行政复议决定书》。让上诉人无可理喻的是,原判决竟然在本院认为中又认定“孙凤芝死亡时是在从事被派遣劳动岗位的工作”!原判决查明的事实与其本院认为的事实自相矛盾。二、原判决在本院认为中“认定孙凤芝死亡时是在从事其被派遣劳动岗位的工作。”该认定严重背离客观事实。1、原判决称上诉人未提供证据证明富泰公司巴彦分公司与孙凤芝之间存在劳动关系。原判决这一认定背离客观事实。原判决在本院查明事实中称“原告在本案中,以劳动合同关系认定案件中相同的证据和主张的,请求认定孙凤芝与富泰热力巴彦分公司存在双重劳动关系,但未能提供相应证据予以证明,故被告呼市人社局认定孙凤芝的用人单位为原告邦尔公司具有事实和法律依据”。事实上上诉人向法庭提供了充分的证据证明富泰公司有变更孙凤芝劳务派遣工作岗位和工种行为。孙凤芝与上诉人之间的劳动关系经回民区法院、呼市中级人民法院两审判决认定。上诉人提交了这两份判决(二被上诉人及第三人都认可两份判决真实性)。两份判决均在本院查明的事实中认定:“2016年5月至2016年11月,被告公司(注:指上诉人)的《全日制(长期)用工人员工资表》中,有孙凤枝的工资明细,显示孙凤芝所在部门为巴彦,岗位为厨房,工作时间为2016年7月2日,月薪为1500元,已协定协议。”“原告(注:指第三人王海清)提交的‘富泰热力花名册’显示,孙凤枝(注:此系孙凤芝曾用名)的工作部门为巴彦,岗位为厨房。”前述生效判决所查明的事实足以确定孙凤芝被派遣的岗位在厨房,工种是厨师。上诉人还提供了《全日制(长期)用工人员工资表》(两份判决都引用这份证据,上面标注孙凤芝的岗位是厨房)加以证明(此证据第三人认可真实性)。《富泰热力花名册》系王富清自富泰公司取得并向回民区法院举证用以证明上诉人与孙凤芝之间有劳动关系。两级法院均采信该证据(两份判决中都引用该证据并采信该证据)。这证明富泰公司也书面确认上诉人对孙凤芝的劳动派遣岗位在厨房,工种是厨师。上诉人与富泰公司虽然未签订《劳务派遣人员名单》,但双方各自均认定孙凤芝的工作岗位是厨房而不是保洁。孙凤芝被派遣的厨房岗位和厨师工种是上诉人与富泰公司的合意行为。原判决引用了前述证据,却反称上诉人未提供相应证据予以证明,原判决故意不认定孙凤芝被派遣的是厨房岗位和厨师工种。王海清系孙凤芝配偶并且与孙凤芝同在巴彦厂工作。王海清就劳动关系案提交法院的民事起诉状中称:“孙凤芝从事保洁及厨房帮工工作”。王海清在起诉状中自认孙凤芝在厨房工作。至于其称上诉人派遣孙凤芝除厨师外还有保洁员工作,那是为了追求认定孙凤枝死亡出于工伤事故而虚构的事实。他所称上诉人派孙凤芝还从事保洁工作,与其所举《富泰热力花名册》的证据也不符。王海清在民事起诉状自认孙凤芝被派遣工作岗位在厨房,与两份判决认定的事实相印证。2、本案系富泰公司巴彦分公司单方将孙凤芝的厨房岗位更改为保洁工作岗位,且该更改行为不为上诉人所知更未获上诉人认可。《劳务派遣合同》第一条规定:“乙方按照甲方要求招聘,录用符合条件的人员......",第二条规定:“劳务派遣人员可由甲方面试、确认录用,也可委托乙方进行招聘并交由甲方确定......”第五条第11项规定:“根据甲方岗位要求,长期储备候选人员,及时更替流失人员岗位......”前述约定明确表明,富泰公司要求上诉人派遣的人员是有工种(即合同中所称“岗位”)要求的,不是上诉人派遣人员到富泰公司后,富泰公司可以任意调换工种。上诉人将孙凤芝派遣到富泰公司岗位在厨房。富泰热力花名册证明富泰公司也认可此岗位,并将孙凤芝安排到巴彦分公司工作。巴彦分公司将孙凤芝由厨房岗位厨师工种调整为保洁岗位保洁员工种,这是富泰公司巴彦分公司单方行为,富泰公司并未通知上诉人亦未获得上诉人同意。3、原判决在本院认为中认定:“《劳务派遣合同》第四条第1项约定了由甲方(富泰公司)安排劳务派遣人员的具体工作岗位;同时,孙凤芝在富泰热力巴彦分公司被安排的岗位无论是厨房厨师还是保洁员,均符合劳务派遣关于被派遣岗位‘临时性、辅助性、替代性’的法律规定,用工单位并未超出法律规定安排被派遣劳动者的工作。且根据证人张某及被告呼市人社局和呼和浩特市人民政府的调查,均能够证明孙凤芝在被派遣至富泰热力巴彦分公司后从事的是保洁工作。”原判决所称系属法律规定,该认定严重错误。首先“由甲方(富泰公司)安排劳务派遣人员的具体工作岗位”并非可以任意调整工种。孙凤芝是厨师,究竟安排在富泰公司哪一个部门从事厨师工作,这是富泰公司的权利,但富泰公司无权在未征得上诉人同意的情况下,将孙凤芝的厨师工种变更为保洁工种。原判决将安排具体工作岗位(指富泰公司将孙凤芝安排在其具体部门里的厨房之中)混淆为可以任意变更工种,将工作岗位与工种混淆,作出的判决结果必然错误。不同岗位不同工种的劳动者的劳动技能不一样,对危险的认知和防范能力也不一样。孙凤芝的岗位是厨房,其危险认知和防范是厨师工作中的特定风险。保洁员,特别是对输煤塔这种特殊设备设施的保洁,需要认知和防范的危险与厨师截然不同。富泰公司巴彦分公司调整孙风芝的工作岗位,系富泰公司与孙凤芝二者间的行为,与上诉人无任何关系。孙凤芝也从未通知上诉人其工作岗位已调整,其工作范围有哪些。孙凤芝在新的工作岗位上发生伤亡事故,超出上诉人的用工管理范畴,上诉人不应对富泰公司巴彦分公司和孙凤芝二人之间的岗位工种变更行为及由此导致事故发生承担法律责任。其次,“孙凤芝在富泰热力巴彦分公司被安排的岗位无论是厨房厨师还是保洁员,均符合劳务派遣关于被派遣岗位‘临时性、辅助性、替代性’的法律规定”之认定,无任何法律依据支持。原判决虽称符合“临时性、辅助性、替代性”的法律规定,但却未引用具体法律和具体条款。上诉人查遍现行所有法律,均未找见有此法律规定。上诉人认为这是审判人员自行臆造法律规定。原判决适用法律无据。4、二被上诉人调查询问证人戴某、刘某、沙某、卢某以及原审证人张某证言,均不能作为“上诉人派遣孙风枝的工作中含有保洁工作”的定案依据。上诉人出示富泰公司与第三人及其子女签订的《协议书》,其内容是富泰公司代上诉人垫付工伤赔偿款,第三人及其子女将工伤赔偿的权利转让给富泰公司。这份证据二被上诉人和第三人均予认可真实性。该证据证明富泰公司并非好意垫付工伤赔偿款,而是恶意转移赔偿义务。孙凤芝从事保洁工作,系富泰公司巴彦分公司单方变更被派遣人员的工作岗位和工种。岗位和工种变换,其工作要求和安全管理事项均不同。根据《劳务派遣合同》第四条第8项:“甲方(注:富泰公司)对劳务派遣人员的职业首先规范、工作任务、技能培训、应达到的工作要求、应注意的安全事项、应遵守的各项纪委履行告知、教育、管理督查的义务;”第9项:“甲方为劳务派遣人员提供必需的劳动条件、劳动工具和业务用品以及符合国家规定的劳动安全卫生设施和必要的劳动防护用品”和第八条第1项:“甲方应遵守有关安全生产和职业病防治的法律法规,预防工伤事故的发生”规定,富泰公司巴彦分公司将孙凤芝工作岗位调整为保洁员,特别是还要对输煤塔进行卫生清理,富泰公司即负有对孙凤芝进行安全培训的义务。这不仅是富泰公司与上诉人之间的合同约定,也是国家法律要求。孙凤芝没有带安全绳等设施就爬上六米多高的输煤塔,其坠亡事故与富泰公司没有尽到安全生产培训和管理职责有直接的因果关系。富泰公司应当对其单方调整孙凤芝工作岗位、工种,违规让孙凤芝爬输煤塔导致事故发生承担人身损害侵权赔偿责任。富泰公司与第三人王海清及其子女签订所谓代垫工伤赔偿款,并要求王海清及其子女将向上诉人追索赔偿的权利全部转让,实属故意逃避承担损害赔偿责任,逃避重大责任事故罪的刑事责任,转嫁赔偿义务。王海清及其子女与富泰公司实属恶意串通故意损害上诉人合法权益。戴某、刘某、沙某、卢某和张某均系富泰公司职工。特别是戴某还明确称她负责安排并管理孙凤芝保洁工作。如果孙凤芝爬上输煤塔系戴某等人指令,不仅仅是富泰公司承担侵权赔偿责任,戴某等人还要负重大责任事故罪刑事责任。这也是戴某、刘某、沙某、卢某、张某等人极力将富泰公司巴彦分公司将孙凤芝厨师工种调整为保洁员工种,谎称为上诉人派遣孙凤芝的工种(即工作岗位)就是保洁员的原因所在。从富泰公司与王海清及其子女签订的《协议书》第三条:“乙方(注:王海清及其子女)在收到甲方(注:富泰公司)垫付的上述款项后不得再向甲方提出其他要求,乙方及其亲属离开甲方的办公区域”内容看,孙凤芝死亡后,王海清、王海清子女及其亲属是一直在富泰公司办公区域,扰乱富泰公司办公秩序的。这是软暴力行为。富泰公司在公安机关对孙凤芝死因未予查证清楚、是否工伤还无法确定的情况下,迫于王海清等人软暴力,给其95万元,取得王海清及其子女与其串通,将赔偿款改称为代上诉人垫付工伤赔偿款,并要求王海清及其子女将对上诉人索赔的权利转让给富泰公司。富泰公司和王海清等人实属恶意串通。在此种情况下,戴某、刘某、沙某、卢某及张某作为富泰公司的员工,其证言与本案有直接的利害关系而不能用作定案依据。戴某、刘某、沙某、卢某及张某称“孙凤芝一直从事的都是保洁工作”与王海清向回民区法院起诉要求确认孙凤芝与上诉人之间劳动关系的民事起诉状(见上诉人所举的两份判决书所引用内容)中所描述的“孙凤芝从事厨房帮工”工作也不符。王海清作为孙凤芝配偶并且同与孙凤芝在巴彦厂工作,其证明孙凤芝在厨房工作,显然更为真实。戴某、刘某、沙某、卢某、张某等人证言与王海清起诉状所称事实完全不符。显然这五位证人故某虚假证言,目的在于使富泰公司逃避赔偿责任、安全生产事故责任以及重大责任事故罪的刑事责任。这五人的证言因具有倾向性且不真实而不能作为定案依据。三,原判决审理程序严重违法。1、原判决用未经出示并且未经举证、质证的证据作为定案依据。原判决在本院认为中“2016年11月24日,孙凤芝在用工单位的工作场所内死亡,当天富泰热力巴彦分公司的监控录相显示,孙凤芝在当天的10:08出现在该公司三楼办公区清理卫生。”原判决认定事实所依据的证据是“富泰热力巴彦分公司的监控录相。”但是这份证据从未在法庭上出示过,更未有举证、质证工作。原判决这份证据不知从何而来。原判决用引用庭审中并不存在并且未有举证、质证的证据作为定案依据,严重违反法定程序。2、原判决对上诉人起诉状中的事实理由没有全部审理。上诉人在起诉状的事实理由中明确指出人社局和市政府程序违法。上诉人向人社局已经申请调查取证,复印公安案卷材料,但其违反法定程序并未调查取证。上诉人也向市政府申请调查取证。上诉人告知人社局和市政府公安部门、消防部门都出现场作了勘查、调查,形成大量证据材料。二被上诉人却未依照《工伤认定办法》第十一条:“社会保险行政部门工作人员在工伤认定中,可以进行以下调查核实工作:(一)根据工作需要,进入有关单位和事故现场;......(三)记录、录音、录像和复制与工伤认定有关的资料。调查核实工作的证据收集参照行政诉讼证据收集的有关规定执行”规定调取证据;二被上诉人违背《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十四条有关:‘被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据,视为没有相应证据......’的规定,对于人社局、市政府在一审时没有提供涉及事发现场、尸体检验、监控录相、公安机关调查询问证人笔录等基础性、关键性证据,应当视为作出具体行政行为没有相应证据。”原判决对于二被上诉人没有调取公案机关证据是否属于违反法定程序未作审理调查。对于上诉人前述事实理由未作分析评判。原判决属于漏审。原判决审理程序违法。被上诉人呼市人社局辩称：一、答辩人作出的呼人社工伤认字【2018】第01076号《认定工伤决定书》，认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由缺乏事实依据及法律依据，应驳回上诉人的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”据此，上诉人如认为一审法院认定事故发生的时间、地点等事实错误，应当提交证据予以证明，否则应承担举证不能的法律后果。二、一审法院认定“死者孙凤芝死亡时是在从事其被派遣劳动岗位的工作”认定事实清楚、适用法律正确。根据上诉人与用工单位富泰热力公司签订的《劳务派遣合同》第四条第1项约定由甲方（富泰热力公司）安排劳务派遣人员的具体工作岗位。也就是说富泰热力公司根据自己的实际经营情况，可以调整安排派遣人员的具体职责。在结合证人证言，完全可以证明死者是在工作时间、工作场所内发生坠亡。三、答辩人不存在上诉人所称的程序违法，上诉人向答辩人申请调取证据系对象错误。因此，上诉人以“原判决对上诉人诉状中的事实理由没有全部审理”的上诉理由不能成立。根据《行政诉讼法》第四十一条之规定：“与本案有关的下列证据，原告或者第三人不能自行收集的，可以申请人民法院调取：（一）由国家机关保存而须由人民法院调取的证据；（二）涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据；（三）确因客观原因不能自行收集的其他证据。”上诉人认为呼和浩特市公安局回民分局刑警三中队持有，对本案认定事实及定性至关重要的证据。在一审时就应向新城区人民法院申请调查取证，而不是向答辩人申请调取。被上诉人呼和浩特市人民政府辩称：一、孙凤芝工亡发生在工作时间内，上诉人没有证据否定该事实，应当承担举证不能的不利后果。孙凤芝工亡发生在工作场所内，上诉人有意混淆“工作场所”和“办公区域”的概念，在没有证据的前提下随意臆测孙凤芝的死亡原因。二、孙凤芝系在工作过程中发生工亡，符合工伤认定条件，上诉人主观臆测孙凤芝爬塔坠落没有证据证明，应当承担举证不能的不利后果。三、孙凤芝系上诉人的职工，其发生工伤依法应由上诉人承担相应责任，上诉人以其和富泰热力公司对孙凤芝的工作岗位分配有异议为由对抗孙凤芝作为劳动者的权利于法无据。原审第三人王海清辩称：一、一审判决认定孙凤芝在工作时间、工作地点、因工作原因受到事故伤害，应予认定工伤事实清楚、适用法律正确，程序合法。《工伤保险条例》第十四条第一项规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。该规定中的“工作场所”，是指与职工工作职责相关的场所，强调更多的不是岗位职责，工作任务，而是工作的处所和位置。二、一审判决认定：孙凤芝死亡时是在从事其被派遣劳动岗位的工作“认定事实清楚。三、上诉人称：”孙凤芝没有带安全绳等设施就爬上六米多高的输煤塔“没有事实和法律依据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”；第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”。本案中，呼市人社局一审时提交的呼和浩特市回民区人民法院（2017）内0103民初324号民事判决书及呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民终4857号民事判决书能够证明孙凤芝与邦尔公司自2016年5月9日至2016年11月24日期间存在劳动合同关系，而非“双重劳动关系”。原审第三人王海清及人社局提交的死亡证明、证人证言、听证笔录、调查笔录等证据能够证明孙凤芝基于劳务派遣合同去呼和浩特市富泰热力股份有限公司从事保洁工作，于工作时间在工作场所内坠亡。故呼市人社局依据孙凤芝的丈夫王海清的工伤认定申请作出呼人社工伤认字（2018）第01076号《认定工伤决定书》，呼和浩特市人民政府依据邦尔公司的申请作出呼政复决字（2018）第23号《行政复议决定书》认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。上诉人认为涉案决定书认定事故发生的时间错误、地点错误、工作岗位等认定错误，但并未提交合法有效的证据予以证明，应承担举证不能的责任。上诉人认为一审法院审判程序违法的上诉理也无事实和法律依据，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人内蒙古邦尔劳务派遣有限责任公司承担。   本判决为终审判决。    审判长     冯蒙艺审判员     任艳芳审判员     王颖 二〇一九年十一月二十九日 书记员     张利