辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽民申5126号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：抚顺市中发房地产开发有限公司，住所地：抚顺市东洲区。法定代表人:常国志，系该公司董事长。委托诉讼代理人:尹君，系辽宁百亚律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：抚顺市巨丞建筑工程有限公司，住所地：抚顺市顺城区。法定代表人:王春新，系该公司董事长。委托诉讼代理人：白艳玲，系该公司员工。委托诉讼代理人:曲秋令，系辽宁正太律师事务所律师。再审申请人抚顺市中发房地产开发有限公司（以下简称“中发公司”）因与被申请人抚顺市巨丞建筑工程有限公司（以下简称“巨丞公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市中级人民法院（2019）辽04民终1058号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查。本案现已审查终结。中发公司申请再审称：1、一二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。再审申请人与被申请人签订的建设工程施工合同已经报送主管部门备案。双方在签订的补充协议中约定了工程款的给付方式为50%用建设用房抵顶、甲方供应主要材料及给付现金的三种方式，再审申请人已经用23套房屋抵顶了工程款6871200元，给付现金5771339.26元，供应主要材料累计764402.20元，总计给付被申请人工程款21406941.46元，并且还有补充协议约定的几十万税金没有扣除，以上数额远远超过了合同约定的工程款数额；2、一二审法院认定1-7#楼的工程款数额来源不清，被申请人只提供了1、2、4号楼的预算书，并未提供3、5、6、7号楼的完整结算资料及竣工图纸，一二审判决用1、2、4号楼拟报甲方决算的工程款金额推算1-7号楼的工程款决算金额缺乏事实和法律依据。3、2016年4月5日中发公司的复函中并没有确认工程价款的内容，2016年4月14日巨丞公司提供的“工程结算及对账说明应解决问题”列表中双方共同签署意见、加盖公章对工程有关问题予以确认意见，同时证明涉案工程此时没有竣工结算。4、被申请人提供的建设工程施工合同是伪造的，应以再审申请人提供的在建设工程主管部门备案的合同为依据。5、被申请人员工徐德海、于作国将补充协议约定的抹账房屋处理后支付工人工资，被申请人出具了“证明”，该证明应认定为被申请人对二人的授权，一二审法院却认定二人处理上述房屋的行为无效，再审申请人还要另行向被申请人支付工程款，等于支付了双倍工程款，系枉法裁判。被申请人巨丞公司辩称：一、本案约定的合同价款为预定价款及可调价款。双方签订的《建设工程施工合同》中，《专用条款》23.2条约定：本合同价款采用（2）方式确定。（2）“采用可调价格合同，合同价格调整方法”执行《2008辽宁省建筑工程计价定额》，取费标准：按2类取费。执行与2008定额配套及补充相关文件，并按规定人工费计入动态管理。价格执行造价信息。26条规定了工程款给付方式。《东泰苑二期工程补充协议》第五部分计价及结算方式同样约定了案08定额及2类取费标准的计价及结算方式。二、本案工程款结算情况：答辩人提交一审法院的《东泰苑二期工程结算汇总表》、《东泰苑二期工程1#-7#楼结算报审汇总表》、12本《工程结算书》及再审申请人的收条，证明再审申请人于2014年9月3日收到工程结算书12本，工程结算总价款为36968577.21元。3567号楼的单方造价是依据2、4号楼的平均价得出。2014年9月3日，再审申请人收到工程结算书12本，证明此时依据进行结算程序，根据《中华人民共和国住房和城乡建设部令第16号〈建设工程施工发包和承包计价管理办法〉》第18条规定，经过28天后，再审申请人未予答复，该竣工结算文件依法视为被认可，即发生法律效力。生效判决认定本案工程总价款22957255.60元，符合本案实际情况。三、再审申请人实际给付工程款情况。经双方多次对账及法院调查，确认再审申请人用商品房7套抵顶工程款2174439元，给付现金5771339.26元，甲供材累计8764402.20元，合计给付工程款16710180.46元。四、再审申请人提出被申请人提供的1-7号楼总工程价款数额为22957198.64元，而非二审法院认定的22957255.60元完全是吹毛求疵，无稽之谈。五、再审申请人提出“没有中发公司对1、2、4号楼拟报价的认可，更没有3、5、6、7号楼决算依据，故法院对此没有事实和法律依据”的理由不符合实际情况。理由为：1、再审申请人提交一审法院的《承诺书》证明2015年1月30日答辩人项目部负责人徐德海、于作国与再审申请人法定代表人常国志共同签订该承诺书，双方达成一致意见，于作国项目部负责的3、5、6、7号楼的结算以2、4号楼平米造价为准；2、答辩人提交一审法院的《单位工程交工验收证明》（7份）证明：答辩人施工的1-7号楼达到交工条件，符合质量评定标准及验收规范要求。建设单位、监理单位和施工单位三方盖章签字确认。3、案涉工程已经竣工验收，并进行了竣工结算。六、答辩人向一审法院提供的合同文本是示范文本，加盖了双方当事人的合同专用章及法定代表人名章。《通用条款》文本是《建设工程施工合同》的组成部分。七、关于《抹账协议》的约定及实际履行。根据双方签订的《补偿协议》约定双方在《抹账协议》中约定8套房屋抵顶支付施工费用，但再审申请人只同意办理了7套房屋的入住手续。再审申请人将抹账协议中的13套房屋出售给其公司财务人员李彦萍，李彦萍交房款3826797元作了财务入账手续。根据《补充协议》的约定，再审申请人应将所出售的抹账房屋的房款及时拨付给答辩人，但没有拨付。再审申请人认为其向一审法院提供的《证明》是答辩人出具的授权委托书，违背客观事实。再审申请人提交一审法院的借条、借款合同、承诺、商品房买卖合同等证据与本案并非同一法律关系，属于非法高利放贷，应移送有关部门审理。本院经审查认为：本案争议焦点之一为已付工程款数额如何确定。再审申请人与被申请人在补充协议中约定给付工程款的方式之一为用案涉房屋抵顶工程款，后期双方又对用于抵顶工程价款的房屋做了详细约定并签订了抹账协议。但一二审判决仅对被申请人认可的8套房屋作为抵顶工程价款的房屋，并将该价款认定为已付工程价款的一部分。但对被申请人的分公司负责人徐德海及项目经理于作国为发放工人工资向外借款作抵押，并在之后用于偿还借款的13套房屋并未认定为抵顶工程款的抹账房屋。该认定依据不足。一二审判决均认定了徐德海、于作国系被申请人公司的分公司负责人及项目经理的身份，并认定该二人用再审申请人与被申请人约定的顶账房屋作抵押向案外人借款用以支付工人工资的事实以及之后用这些房屋顶账偿还借款的事实，其借款并不是用于个人使用，而是用于给被申请人公司的工人开工资，是为被申请人公司的利益所作的行为。该事实是否可以证明徐德海与于作国系有权代理行为？一二审判决以合同相对性为由，认为该二人的行为与被申请人无关依据不足。本案应查清徐德海、于作国二人与巨丞公司及中发公司的关系，即该二人的身份是巨丞公司的职工还是实际施工人?该二人与巨丞公司之间是挂靠关系还工程分包关系？在查明上述事实的基础上进一步确定该二人处置补充协议约定的顶账房屋的行为是否应由巨丞公司承担后果。补充协议中明确约定了顶账房屋的房号，徐德海和于作国用这些房屋抵押借款为给工人发工资借款，又用这些顶账房屋偿还借款，这些行为的受益人是巨丞公司，是否应该将用这些房屋抵顶的借款从案涉工程款总额中扣除。故二审判决认定徐德海和于作国处置顶账房屋涉及的款项与巨丞公司无关系认定事实不清，证据不足，依法应予再审。另一二审判决依据案涉1、2、4号楼拟报甲方决算的工程款金额推算1-7号楼的工程款决算金额依据是否充分应在再审时一并查明。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令辽宁省抚顺市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长 丁 海审判员 钟 峰审判员 刘 冰二〇一九年十一月二十七日书记员 丁威扬