山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终6591号上诉人(原审原告)：中房联合置业集团有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街甲18号院1-4号楼D座13-13D。法定代表人：李景全，总经理。委托诉讼代理人：孙建军，北京市天酬律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中铁二十局集团第六工程有限公司，住所地陕西省西安市未央区广安路3619号。法定代表人：刘德兵，董事长。委托诉讼代理人：孙杰，男，1987年7月11日出生，汉族，系公司员工，住公司宿舍。上诉人中房联合置业集团有限公司因与被上诉人中铁二十局集团第六工程有限公司执行异议纠纷一案，不服山西省太原市晋源区人民法院（2019）晋0110民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中房联合置业集团有限公司的诉讼代理人孙建军，被上诉人中铁二十局集团第六工程有限公司的诉讼代理人孙杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中房联合置业集团有限公司上诉请求：1、撤销山西省太原市晋源区人民法院(2019)晋0110民初639号民事判决书;2、驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原判决认定事实有误。在原审中，上诉人提供了两份《委托投资合同书》，旨在证明上诉人不是中房联合集团山西置业有限公司的真正股东，真正股东是山西晋邦伟业投资有限公司。原判决认为:“因该合同中有一份并未署明签订时间，生效时间及到期时间均无法明确......，故对原告的证明目的，本院不予认可。”上诉人认为，合同存在瑕疵，并不说明签订合同这一事实不存在；况且，上诉人提供的2013年11月11日晋城银行的电汇凭证显示，上诉人向中房联合集团山西置业有限公司汇款4590万元，用途为投资款，这说明合同存在并得到履行。从而能够证明:上诉人与山西晋邦伟业投资有限公司是委托投资关系，山西晋邦伟业投资有限公司是中房联合集团山西置业有限公司。二、是否抽逃出资的认定时间应当是在追加上诉人成为被执行人之前。被上诉人中铁二十局集团第六工程有限公司辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确，一审判决应予维持。一、上诉人是记载于股东名册，并且在工商登记确认的股东，其所谓的委托投资关系，未经公示，我方也不知情。因此应依据工商行政管理部门登记的股东身份为准，即上诉人就是真正的股东。二、上诉人对于被执行人出资款，在验资当日即将全部出资转出，这明显出于抽逃出资的行为。这属于司法解释中所规定的事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的案件，应属于人民法院自由裁量权的范围。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉。上诉人中房联合置业集团有限公司向一审法院提出诉讼请求：1．判决不得追加原告为被执行人；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：根据以上证据的认定情况，结合原、被告双方当庭陈述，一审法院认定事实如下：2014年4月，被告中铁二十局集团第六工程有限公司与案外人中房联合集团山西置业有限公司就太原市晋源区金胜村城中村改造项目施工事宜达成建设工程施工框架协议，同年被告中铁二十局集团第六工程有限公司按照约定向案外人中房联合集团山西置业有限公司缴纳了履约保证金。后由于案外人中房联合集团山西置业有限公司征地拆迁进展缓慢，以及其公司内部等原因，已不能按照协议约定组织被告中铁二十局集团第六工程有限公司进场施工。此后，被告中铁二十局集团第六工程有限公司多次要求案外人中房联合集团山西置业有限公司全额退还履约保证金，但仍有3500000元履约保证金未能退还。2016年3月14日，被告中铁二十局集团第六工程有限公司向一审法院提起诉讼，要求案外人中房联合集团山西置业有限公司立即返还履约保证金3500000元，同时承担利息及经济损失。该案审理过程中，经一审法院主持调解，当事人于2016年8月29日自愿达成（2016）晋0110民初303号民事调解书，一致同意案外人中房联合集团山西置业有限公司于2016年9月30日前一次性支付被告中铁二十局集团第六工程有限公司3500000元，于2016年10月31日前一次性支付被告中铁二十局集团第六工程有限公司332825元；如案外人中房联合集团山西置业有限公司不能如约支付被告中铁二十局集团第六工程有限公司上述两笔费用，则被告申请执行时可向案外人中房联合集团山西置业有限公司主张诉讼费20014元。该调解书生效后，案外人中房联合集团山西置业有限公司未自动履行以上还款义务，被告中铁二十局集团第六工程有限公司遂于2016年11月23日向一审法院提出申请，要求强制执行。执行中，一审法院发现案外人中房联合集团山西置业有限公司于2013年8月7日取得太原市工商行政管理局核发的《企业法人营业执照》，该公司系由原告中房联合置业集团有限公司与山西晋邦伟业投资有限公司共同出资组建的有限责任公司。2013年11月11日，原告中房联合置业集团有限公司向案外人中房联合集团山西置业有限公司汇款45900000元，附加信息及用途为：投资款，该款与案外人山西晋邦伟业投资有限公司同日汇入的44100000元，共计90000000元一并缴存至案外人中房联合集团山西置业有限公司在阳曲县农村信用合作联社首邑分设开立的人民币验资账户×××内，完成了案外人中房联合集团山西置业有限公司于2013年11月11日第二次股东会决议和修改后的章程规定的公司注册资本在原来的基础上追加玖仟万元（90000000元）的决定。同日，前述90000000元验资款被以38900000元和51100000元分两次转入太原永乐宇贸易有限公司。同时查明，案外人中房联合集团山西置业有限公司在2014年至2017年之间发生过多次股权转让。因此，一审法院于2019年1月8日作出（2018）晋0110执恢84号之二执行裁定书，裁定：一、追加原告中房联合置业集团有限公司为本案被执行人；二、追加案外人山西晋邦伟业投资有限公司为本案被执行人；三、原告中房联合置业集团有限公司与案外人山西晋邦伟业投资有限公司应在裁定书生效之日起五日内向被告中铁二十局集团第六工程有限公司清偿债务3877739元（含截至2019年1月8日的迟延履行期间的债务利息424900元），并承担执行费40929元。逾期未清偿完毕的，迟延履行期间的债务利息继续计算。原告中房联合置业集团有限公司不服该裁定，提起本案执行异议之诉。一审法院认为，本案的争议焦点为：是否应当追加本案原告为被执行人。根据经审查确认的证据及查明的事实，原告中房联合置业集团有限公司系案外人中房联合集团山西置业有限公司的登记股东，虽原告提出其与案外人山西晋邦伟业投资有限公司系委托投资关系，其并不是中房联合集团山西置业有限公司的真正股东，我国《公司法》规定，公司应将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。且原告与案外人山西晋邦伟业投资有限公司确于2013年11月11日共向案外人中房联合集团山西置业有限公司的验资账户注资90000000元，而该款又于当日被分两次转入案外人太原市永乐宇贸易有限公司账户中，该行为应当认定为抽逃出资行为。同时，原告中房联合置业集团有限公司及案外人山西晋邦伟业投资有限公司在2014年至2017年之间将瑕疵股权转让的行为，实质上属于在未依法履行出资义务时即转让股权，造成公司法人财产不实，损害了公司利益和公司债权人的利益。据此，一审法院执行措施并无不当，关于原告的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审判决如下：驳回原告中房联合置业集团有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告中房联合置业集团有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审相同，本院予以确认。本院认为，原审判决认定上诉人中房联合置业集团有限公司系案外人中房联合集团山西置业有限公司的登记股东，虽然中房联合置业集团有限公司提出其与案外人山西晋邦伟业投资有限公司系委托投资关系，其并不是中房联合集团山西置业有限公司的真正股东，但根据我国《公司法》规定，公司应将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。现中房联合置业集团有限公司与案外人山西晋邦伟业投资有限公司确于2013年11月11日共向案外人中房联合集团山西置业有限公司的验资账户注资90000000元，而该款又于当日被分两次转入案外人太原市永乐宇贸易有限公司账户中，该行为应当认定为抽逃出资行为。同时，原告中房联合置业集团有限公司及案外人山西晋邦伟业投资有限公司在2014年至2017年之间将瑕疵股权转让的行为，实质上属于在未依法履行出资义务时即转让股权，造成公司法人财产不实，损害了公司利益和公司债权人的利益。原审驳回其诉讼请求并无不当。其要求通过公开听证审查和追加其上诉理由因不属于执行异议审查的范围，本院不予支持。综上所述，中房联合置业集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100.0元（已预交），由上诉人中房联合置业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙爱英审判员 赵文林审判员 张军红 二O一九年十一月二十九日书记员 李文晶