云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云25民终1692号上诉人（原审原告）：谭云，男，1971年12月23日生，彝族，居民，住云南省建水县。被上诉人（原审被告）：建水县住房和城乡建设局。住所地：云南省建水县政府新办公楼旁。负责人：舒云超，该局局长。被上诉人（原审被告）：建水县城市管理综合行政执法局。住所地：云南省建水县公共资源交易中心侧一楼。法定代表人：李文康，该局局长。两被上诉人的委托诉讼代理人：毛荣芳，云南毛荣芳律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人谭云因与被上诉人建水县住房和城乡建设局（下文简称建水县住建局）、建水县城市管理综合行政执法局（下文简称建水县执法局）劳动争议纠纷一案，不服云南省建水县人民法院（2018）云2524民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谭云，被上诉人建水县住建局、建水县执法局的共同委托诉讼代理人毛荣芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭云上诉请求：1、请求二审法院依法撤销云南省建水县人民法院（2018）云2524民初350号民事判决第二项和第三项，并责令两被上诉人支付因违法解除劳动合同关系而产生的经济赔偿金34968.08元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、建水县执法局对谭云劳动关系合同的解除并非一审法院所认为的2017年7月26日和2017年8月29日向谭云作出待岗培训通知，并于2017年10月16日向谭云作出解除劳动关系的发文。事实是2017年7月26日下午5时许，综合科科长刘丽媛直接电话通知谭云从明天起不用上班，过来办理手续后就解除劳动关系。2、建水县执法局并非一审法院所认为的向谭云支付的2017年8月、9月和10月16日止的工资是谭云自己不去领取。2017年7月26日谭云收到建水县执法局的解除劳动关系通知后，建水县执法局没有给谭云安排工作，也一直没有发放过工资。3、对谭云所提的要求建水县执法局提供解除劳动合同关系的证明材料，一审法院不予支持有违《中华人民共和国劳动法》的相关规定。4、谭云要求建水县执法局、建水县住建局支付84天的加班工资2634.24元，一审法院认为谭云不能提供加班的证据和相关法律规定而不予支持也是错误的。因为劳动者的工作出勤是由用人单位建水县执法局保管，依照有关司法解释的规定，应由建水县执法局负举证责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，建水县执法局、建水县住建局除应当支付加班工资外，还应向谭云支付加倍赔偿金。5、一审法院认为建水县住建局不是木案合同权利义务的承受人，在本案中不承担民事责任的观点错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条第二款的规定，用人单位分为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。本案中，谭云分别与建水县住建局、建水县执法局签过劳动合同，且两用工单位并没有明确谭云属哪个单位，重新签订劳动合同时建水县住建局也没有补偿过谭云，因此建水县住建局、建水县执法局都应当承担责任。二、一审法院没有判令两被上诉人支付经济赔偿金是错误的。首先，一审法院认定谭云违反用人单位的规章制度是没有任何依据的，谭云被通知开除的时间是在7月份，此事实在一审中谭云已提交了证据。其次，用工单位用来约束谭云的管理制度是其事后炮制的，同时用工单位单方开除谭云时没有经过工会程序，是违法单方解除劳动合同的，一审法院没有判令建水县住建局、建水县执法局支付经济赔偿金是错误的。三、一审法院程序严重违法。本案不属于复杂民事案件，一审法院于2018年2月26日立案，但直到2019年6月24日才制作民事判决书，明显超过审理期限，由此说明一审法院程序违法。建水县住建局、建水县执法局辩称，一、一审判决认定事实清楚且具有充分的诉讼证据予以证实，不存在谭云所谓的“与客观事实不符的情况。1、谭云与建水县执法局之间是固定期限劳动合同关系，最后一次签订的劳动合同于2017年9月30日到期，且每年延续下来的劳动合同内容及相应期间的规章制度一致，其中每一次合同期限届满前以民主考核作为续签劳动合同重要依据的规定及惯例为谭云所明知。谭云经其所在团队于2017年7月21日民主考核不能胜任本职工作并居于考核末位。同月26日，用人单位经班子会议专题研究讨论，决定对包括谭云在内同期各科室（队）分别考核、居于末位的8名协勤进行待岗培训并形成文件下发通知到各科室（队）。8月29日，用人单位向包括谭云在内的待岗人员发出待岗培训通知并告知具体报到时间和相应后果，最终于10月16日解除劳动关系。从待岗培训开始至发文解除劳动关系止，整个期间谭云的工资与其他众多人员同时造表签发，谭云所谓7月26日被口头通知解除劳动关系是没有依据的。2、谭云经民主考核不能胜任本职工作并被待岗培训，在未参加培训之前即待岗，但并不等于劳动关系已经解除或劳动者可以放任自流。3、与谭云同期被考核末位的共8名协勤，除谭云及另案起诉的李春外，其余6名中1人自动辞职，5人自愿终止劳动关系且均与用人单位一致办清了解除劳动合同关系相关手续。谭云自己拒绝到用人单位办理手续，且要求用人单位提供解除合同证明材料供其办理“失业保险手续”不是劳动争议纠纷审理范畴，也不是谭云的上诉请求。4、一审判决对加班工资的评判准确，同时，支付加班费也并非谭云的上诉请求。5、一审判决对建水县住建局不是本案适格被告的认定具有充分的事实和法律依据。建水县住建局提交的《关于成立建水县城市管理综合执法局的通知》及《情况说明》，足以证明建水县住建局原城建监察大队的行政职能由新设立的建水县执法局行使、工作人员的人事关系全部移交等客观事实，且建水县执法局成立之后，作为唯一用人单位实际承受了谭云的劳动权利义务关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十条第一款规定，分立前发生的劳动争议“由分立后的实际用人单位为当事人”，更何况本案劳动争议的实质还并非发生于“分立前”，建水县住建局明显不具备本案诉讼当事人的法定资格。二、上诉人谭云对经济赔偿金的诉求无法得到支持。劳动者遵守用人单位规章制度，不仅是劳动合同的约定，也是法律的强制性规定，更是劳动关系所应具备的基本要件以及劳动者的基本操守。抛开如前所述的考核、待岗以及相应期间发放工资不谈，用人单位于8月11日被谭云以本案同一事由申请劳动仲裁，9月6日被仲裁委以劳动合同未解除而作出撤销案件决定书，其间，用人单位于8月29日向包括谭云在内的待岗人员发出待岗培训通知并告知具体报到时间和相应后果，但谭云在仲裁委撤销案件、明知劳动关系未解除情形下仍然持续不报到参加培训亦不作出任何意思表示，从用人单位通知其参加待岗培训之次日起至决定解除劳动合同之日已连续旷工达47天；用人单位对解除劳动合同也是以多种方式通知了谭云且其亦当庭认可收到通知。现其以未违反规章制度、被通知开除时间是7月份作为自己的上诉主张与客观事实不符。《中华人民共和国工会法》第二条规定：“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织”。谭云并不具备工会会员身份，没有履行过任何工会会员义务，也不享有对等的工会会员权利；何况用人单位关于待岗培训至解除劳动合同整个过程的多次专题研讨会议中，本行政单位工会主席均到会表决并签字认同。此外，各科室（队）综合考核评比的情况说明都载明“依据本单位规章制度”的文字，谭云所谓“规章制度是用人单位事后炮制”的上诉事由错误。三、人民法院的审理期限并非绝对期限，受具体案件所需的排斥期间、延长期限等多种因素限制，谭云所谓“一审法院程序严重违法”的上诉主张是没有依据的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。谭云向一审法院起诉请求：1、责令被告依法支付原告因其违法解除劳动合同关系而产生的经济赔偿金34968.08元；2、责令被告支付原告2017年8月、9月按云南省最低工资标准支付工资合计2950元；3、责令被告提供解除劳动合同关系的证明材料，由原告向社保部门办理失业保险手续；4、责令被告退还保证金1000元。在诉讼中，原告增加二项诉讼请求即：1、依法判令二被告支付原告84天的加班工资共计2634.24元；2、责令二被告对原告2017年11月1日起至今的养老保险作出补偿。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，即“原告于2011年1月16日在原建水县建设局城建管理监察大队工作，工作的期间为2011年1月至2013年9月。2012年5月22日成立建水县执法局，原城建管理监察大队的行政职能由新设立的建水县执法局行使，原工作人员的人事档案及工资发放等人事管理权也全部移交给建水县执法局管理。建水县执法局成立后，原告分别于2013年9月18日及2014年9月30日与建水县执法局签订劳动合同，合同期限为2013年10月1日至2014年10月1日及2014年10月1日至2017年9月30日。2017年10月16日，经被告建水县执法局发文决定解除与原告的劳动合同，为此争议，原告于2018年1月8日向建水县人民政府劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2018年2月11日作出建劳人仲案字（2018）第3号仲裁裁决，驳回原告全部诉求。原告不服该仲裁裁决，故向人民法院提起诉讼的事实。有原、被告各方当事人陈述、被告建水县执法局提供的建城管执发[2017]45号文件、与原告谭云签订的《劳动合同书》二份、各方当事人提供的建劳人仲案字（2018）第3号仲裁裁决书在卷证实，一审法院予以确认。一审法院认为，原告与被告建水县执法局之间签订的是固定期限的劳动合同，至2017年9月30日合同期满。在合同期满前，被告建水县执法局根据劳动合同及制定的《协勤人员管理办法》规定，以劳动者所在科室（队）综合考核评比的结果进行淘汰或续聘。2017年7月19日，经原告所在的综合科上报了原告考核末位的情况说明，于7月26日根据规章制度，决定对同期各科室（队）分别考核后、对（含原告谭云在内）居于末位的8名协勤人员进行待岗培训，并形成文件通知到各科室（队）。被告建水县执法局向原告作出待岗培训通知后，原告于2017年8月11日以建水县执法局违法解除劳动关系为由申请仲裁，仲裁委于同年9月6日以劳动合同未解除而作出撤销案件决定书。被告再次于2017年8月29日向原告等待岗人员发出待岗培训通知，并已告知具体报到时间和相应后果，但原告不仅不报到参加培训，也不向被告作出任何说明，在仲裁委撤销案件、原告明知劳动关系未解除情形下仍持续矿工。自被告通知原告参加待岗培训次日起至决定解除劳动合同之日，原告累计旷工达47天。故被告建水县执法局根据劳动合同法及本单位的《协勤人员管理办法》规定，于2017年10月16日发文决定解除与原告的劳动合同关系，并按规定向原告发出解除劳动合同及办理有关工资结算、保险关系转移手续的通知。根据《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：第（二）项‘严重违反用人单位的规章制度的’”规定及被告制定的《协勤人员管理办法》第二十九条第4项“b.待岗培训、c.辞退”、第三十条“协管员有下列行为之一的，予以辞退：第（一）项‘旷工或者请假期满无正当理由逾期不归连续七天，或者一年内累计超过十五天的’”的规定，原告连续旷工达47天的行为应认定为严重违反用人单位的规章制度的情形，被告建水县执法局按规章制度规定依法解除与原告的劳动合同关系，具有事实及法律依据，且程序合法，不存在违法解除的情形。故对原告所提要求被告支付因违法解除劳动合同关系而产生的经济赔偿金34968.08元的请求，其理由不能成立，一审法院不予支持。原告谭云自被告建水县执法局于2017年7月26日作出决定并通知待岗培训直至2017年10月16日作出解除劳动合同决定期间，均未按被告要求履行自己应尽义务，但被告建水县执法局仍按劳动合同约定及有关法律规定为原告缴纳养老保险、医疗保险及工伤保险费至2017年10月，缴纳失业保险费至2017年11月，并向其核发2017年8月、9月每月基本工资918.49元，及至2017年10月16日解除劳动合同之日止的工资489.92元，履行了用人单位应尽的义务，其行为符合双方所签劳动合同约定及有关法律规定，一审法院予以确认。原告谭云无正当理由不按用人单位要求领取工资，责任不在被告，被告建水县执法局已履行应尽义务。对原告要求被告支付2017年8月、9月按云南省最低工资标准计算的工资合计2950元的请求，按云南省建水县（三类地区）最低工资标准为1180元的规定，被告为原告核发的2017年8月、9月每月的应发工资为1231.26元，并未违反关于最低工资标准的规定，而是原告自己计算的工资标准及计算方法不符合上述规定，故一审法院不予支持。被告建水县执法局于2017年10月16日决定解除与原告的劳动合同关系后，已按规定向原告发出解除劳动合同及办理有关工资结算、保险关系转移手续的通知，并按有关法律规定为原告履行缴纳养老保险、医疗保险、工伤保险及失业保险费义务直至解除合同之日止。对解除劳动合同后的有关保险手续应由原告自己根据解除劳动合同关系的证明材料向社保部门申请办理。是原告自己不按被告（用人单位）的通知要求到局签收解除劳动合同关系的证明材料及办理有关工资结算、保险关系转移手续，其责任不在被告，故对原告所提要求被告提供解除劳动合同关系的证明材料，由原告向社保部门办理失业保险手续的请求，一审法院不予支持。对原告所提要求被告退还（服装）保证金1000元的请求，被告同意退还，此项请求属双方劳动合同范围内争议所涉事项之一，可在本案中一并处理，并按被告意见予以处理。对原告增加的诉讼请求，即1、要求二被告支付原告84天的加班工资共计2634.24元，因原告未能提供证据证明存在加班的事实及加班工资计付的相关法律依据，一审法院不予认定也不予支持；2、要求二被告对原告2017年11月1日起至今的养老保险作出补偿的请求，被告建水县执法局已按劳动合同约定及有关法律规定为原告缴纳养老保险至解除劳动合同之日止，履行了用人单位应尽义务，其请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。原告在与被告建水县执法局于2013年9月18日签订劳动合同之前，与被告建水县住建局之间存在劳动合同关系是事实，但原城建管理监察大队的行政职能由新设立的建水县执法局行使，原工作人员的人事档案及工资发放等人事管理权全部移交给建水县执法局管理后，双方之间原存在的劳动合同已实际履行完毕，也不存在劳动关系。在建水县执法局成立后，原告与被告建水县执法局已另行签订《劳动合同书》，双方已另行确立劳动关系，双方之间的劳动争议应依该劳动合同约定及有关法律规定予以解决，且被告建水县执法局为独立的事业单位法人，具有独立承担法律责任的能力，其合同权利义务应由被告建水县执法局承受。故被告建水县住建局不是本案合同权利义务的承受人，在本案中不承担民事责任。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十九条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告建水县城市管理综合行政执法局于本判决生效后三日内支付原告谭云2017年8月、9月的工资（每月为918.49元，共计2个月）合计1836.98元，支付10月（1-16日）的工资489.92元，二项共计2326.90元；退还原告谭云（服装）保证金1000元。二、被告建水县住房和城乡建设局在本案中不承担责任。三、驳回原告谭云的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告谭云承担。本院二审中，经征询双方当事人的意见，谭云对一审判决认定的“2017年10月16日，经被告建水县执法局发文决定解除与原告的劳动合同”的事实有异议，对其余事实均无异议。其认为合同解除的时间是2017年7月26日，且是当面口头通知的。建水县执法局、建水县住建局对一审判决认定的法律事实均无异议。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审审理查明的案件事实与一审查明的事实一致。本院认为：建水县执法局与谭云签订的《云南省劳动合同书》系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反国家法律和行政法规的强制性规定，故合法有效。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。关于建水县住建局应否承担责任的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款规定：“用人单位与其他单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。”本案中，建水县住建局原名为建水县建设局。2011年1月16日，原建水县建设局城建监察大队与谭云建立劳动合同关系，职位为协管员。至2012年5月22日建水县执法局依法成立，成立后的建水县执法局承继了原建水县建设局城建监察大队的全部工作职能，接管了原建水县建设局城建监察大队聘用的全部工作人员，原劳动合同由建水县执法局继续履行。基于此，建水县住建局不是本案的适格主体，在本案中不应承担责任。关于建水县执法局应否支付经济赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”、第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，建水县执法局在劳动合同期限将届满之前，因谭云所在部门对其考核结果为末位等级，遂经局班子会议讨论决定，作出《建水县城市管理综合行政执法局关于辞退部分协勤人员前待岗培训的通知》，对包括谭云在内的8名协勤人员从2017年7月28日起，由政策法规科组织为期1个月的待岗培训，待岗期间仅发基本工资。8月28日，建水县执法局通知谭云待岗培训，但谭云以“建水县执法局于2017年7月26日已口头通知其解除劳动关系”为由，未参加待岗培训，也未正常到岗上班，特别是在建水县人民政府劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月6日对谭云申请的劳动争议案件作出建劳仲撤案字（2017）第39号撤案决定书后，谭云在明知其与建水县执法局之间的劳动合同关系尚未解除的情形下，无正当理由仍持续未到岗上班。至2017年10月16日，谭云连续旷工47天，其行为严重违反了建水县执法局的规章制度和工作纪律，建水县执法局根据《协勤人员管理办法》第三十条“协管员有下列行为之一的，予以辞退：（一）旷工或者请假期满无正当理由逾期不归连续七天，或者一年内累计超过十五天的；……”的规定，作出《关于谭云、李春等两名协勤人员解除劳动合同的决定》（建城管执发[2017]45号文件），决定自2017年10月16日起解除与谭云、李春等两名协勤人员的劳动合同，并于同月27日通过邮政快递方式将《解除劳动合同通知书》送达给谭云，并为其缴纳基本养老保险和基本医疗保险至2017年10月止。基于上述事实和法律规定，谭云要求建水县执法局支付因违法解除劳动合同应支付其双倍经济赔偿金34968.08元的主张，本院不予支持。综上所述，谭云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谭云负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉芳审判员  李 涌审判员  张 航二〇一九年十一月二十七日书记员  赵泓铮