吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3501号上诉人（原审原告）：张中秋，男，1971年10月3日生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。委托诉讼代理人：周家麒，吉林金可律师事务所律师。委托诉讼代理人：许可红，吉林金可律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林省正达航空售票服务有限公司。住所：吉林省长春市朝阳区湖滨路6号。法定代表人：孟丽明，经理。委托诉讼代理人：王长利，北京盈科（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孟丽明，女，1949年8月20日生，汉族，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人：王长利，北京盈科（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠东，男，1976年12月14日生，汉族，现在吉林省长春市净月监狱服刑。上诉人张中秋因与被上诉人惠东、吉林省正达航空售票服务有限公司（以下简称正达公司）、孟丽明追偿权纠纷一案，不服吉林省长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张中秋原审诉请：1.判令正达公司赔偿张中秋损失413178.56元，正达公司、孟丽明、惠东对此损失承担连带赔偿责任；2.诉讼费、保全费由正达公司、孟丽明、惠东承担。事实和理由：2006年8月25日，张中秋经曲某某转让成为正达公司的股东。因正达公司的营业性质，其需要国际航空运输协会（以下称国际航协）认可的担保机构为正达公司的经营活动提供担保。为此，张中秋在取得正达公司股权后，正达公司重新与中航鑫港担保有限公司（以下称鑫港公司）签订了《担保与反担保协议》，并将反担保人变更为张中秋及张中秋妻子杨某，向鑫港公司出具了《反担保函》。2013年10月8日，张中秋将自己持有的正达公司的全部股份转让给孟丽明和惠东，法定代表人为孟丽明。根据鑫港公司的要求，正达公司变更股东及法定代表人应通知鑫港公司，重新签订《担保与反担保协议》，重新出具《反担保函》。然而，实际经营者惠东和法定代表人孟丽明不但没有签订新的反担保协议，还在张中秋不知情的情况下，于2013年11月15日将原属于孟丽明、惠东的股份擅自转回给张中秋，并继续使用张中秋出具的原本应已失效的《反担保函》。2015年正达公司因拖欠国际航协机票款，鑫港公司为其承担了担保责任。随即鑫港公司通过诉讼向正达公司追偿欠款和利息，并要求张中秋承担连带偿还责任。为此，张中秋向鑫港公司支付了413178.56元。在执行过程中，张中秋才发现自己仍是正达公司的股东。为此张中秋曾提起诉讼，经（2018）吉0104民初2376号民事判决书判令惠东、孟丽明擅自将张中秋转回股东的《股东会决议》不成立，张中秋自2013年10月8日后不再为正达公司股东，该判决已生效。惠东、孟丽明擅自将张中秋转回股东，并继续使用张中秋原本应已失效的《反担保函》的行为，已侵害了张中秋的财产权益，并给张中秋带来了巨大损失。正达公司原审辩称，张中秋的诉请与事实不符，应予驳回。1.张中秋是为了履行与孟丽明的出兑协议，需要继续使用其出具给中航鑫港公司的反担保函，该担保函为不可撤销反担保函，张中秋承诺即使承担了担保责任，也不会向正达公司主张权利，正达公司是一家经营航空售票业务的销售代理公司，公司能够经营的前提是必须取得国际航协颁发的航空运输销售代理业务资质认可证书。2013年11月16日，张中秋与孟丽明签订了出兑协议，张中秋将其夫妇作为股东的正达公司出兑给孟丽明，协议约定张中秋应将航协资格认可证书变更为孟丽明。协议签订后，孟丽明交付了25万元出兑款，但在变更航协资格认可证书过程中，孟丽明得知航协资格认可证书变更的前提是原股东不能全部退出股份，需要至少有一名原股东继续持股，并且变更的时间和程序漫长且复杂，这将造成变更手续完成前出兑的公司是不能经营的。张中秋为了保证公司出兑后不影响公司的经营，明确向孟丽明表示其出兑的反担保函是不可撤销的，即使张中秋履行了反担保义务，也自愿承担责任，不会向任何人主张权利；2.张中秋出具反担保函是为正达公司出具的，与孟丽明、惠东无关。正达公司是一家独立法人资格的有限责任公司，独立承担责任，张中秋起诉孟丽明和惠东承担连带赔偿责任，无法无据；3.张中秋夫妇作为正达公司的股东，负有缴足全部注册资本的义务，即使公司出兑该义务也不能免除。公司法相关司法解释规定，股东将公司出兑后，如果没有履行出资义务，应当在未履行出资义务本金及利息范围内对公司债务承担赔偿责任。本案中张中秋夫妇作为公司股东，一直未履行出资义务，应当补足出资款并支付相应利息。另外，张中秋应将公司的出兑款作为股权出资款，交付公司或履行赔偿责任。综上所述，张中秋的请求没有事实及法律依据，且张中秋作为公司的转让人、原股东负有在未出资范围内赔偿公司损失和债务的法定责任，因此应驳回张中秋的诉请。孟丽明原审辩称，答辩意见同正达公司。另外，张中秋出具的担保与反担保协议是在2008年为正达公司出具的，与孟丽明、惠东无关。正达公司是一家具有独立法人资格的有限责任公司，独立承担责任，张中秋起诉孟丽明和惠东承担连带赔偿责任于法无据。张中秋出具的不可撤销担保函和签订担保与反担保协议从时间上看也应与孟丽明、惠东无关。惠东辩称，同意正达公司的答辩意见。原审法院经审理查明，张中秋系正达公司原法定代表人。2008年12月15日，鑫港公司与正达公司签订《担保与反担保协议》，约定：正达公司为取得并保持国际航协在中国实施代理人计划中的客运销售代理人资格，需要鑫港公司与国际航协签署《客运销售代理协议》提供保证担保，正达公司应同时向鑫港公司提供反担保；鑫港公司为正达公司承担的最高担保额度为50万元；正达公司向鑫港公司提交由单独或共同合法持有2/3以上股权的一名或多名正达公司股东（必须含有持股比例最大的股东）签署的本协议附件《反担保函》，由签署《反担保函》的正达公司股东以其财产向鑫港公司提供连带责任保证及抵押、质押担保等。同日，张中秋、长春市永旺机电设备有限公司向鑫港公司出具《反担保函》。之后，张中秋于2013年10月8日将其持有的正达公司40万股权转让给孟丽明。同年10月10日，正达公司在工商行政管理部门办理了变更登记，公司法定代表人由张中秋变更为孟丽明，同时公司股东由张中秋、杨某变更为孟丽明、惠东。孟丽明、惠东系母子关系。股权转让后正达公司由惠东实际经营。2016年1月28日，鑫港公司以其于2015年6月15日为正达公司向国际航协履行保证责任，归还了正达公司所欠国际航协北京办事处的50万元，扣除正达公司交存的保证金后，正达公司尚欠其35万元为由，起诉至北京市顺义区人民法院，该院于2017年10月12日作出（2016）京0113民初2101号民事判决书，判决：“一、被告吉林省正达航空售票服务有限公司偿还张中秋中航鑫港担保有限公司款三十五万元，并支付利息损失（以三十五万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自二○一五年六月十五日起计算至款项实际付清之日止），均于本判决生效之日起七日内执行；二、被告张中秋、长春市永旺机电设备有限公司对被告吉林省正达航空售票服务有限公司的上述第一项债务承担连带清偿责任。被告张中秋、长春市永旺机电设备有限公司承担连带清偿责任后，有权向被告吉林省正达航空售票服务有限公司追偿。”上述判决生效后，张中秋于2018年8月至9月共向北京市顺义区人民法院交付执行款395370元。原审法院认为,《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案张中秋为正达公司所欠鑫港公司的35万元债务及利息承担了偿还责任，故其向正达公司主张追偿权利，应予支持。因张中秋提供的票据中，其本人为缴款人的收据金额为395370元，因此正达公司应给付张中秋395370元。《担保与反担保协议》系张中秋担任正达公司法定代表人期间签订，该协议明确约定正达公司发生合并或分立等主体重大变化后，应通报鑫港公司并重新签订协议。但张中秋转让股权后，其与孟丽明、惠东均未通知鑫港公司，故正达公司未与鑫港公司重新签订协议，原《反担保函》继续有效，导致张中秋对正达公司的债务承担了连带责任。因张中秋在（2016）京0113民初2101号案件中承担责任与其是否仍为正达公司股东无关，故其主张孟丽明、惠东对上述债务承担连带责任，没有相关依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，原审法院判决：一、正达公司于判决生效后立即给付张中秋395370元；二、驳回张中秋其他诉讼请求。宣判后，张中秋不服，向本院提出上诉。其上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判正达公司、惠东、孟丽明就张中秋的损失413178.56元承担连带责任或发回重审；2.请求正达公司、惠东、孟丽明支付本案的全部诉讼费用。事实及理由:原审法院事实认定及法律适用错误，具体理由如下：一、惠东、孟丽明的侵权行为是造成张中秋损失的根本原因。张中秋为正达公司承担担保责任是因为惠东和孟丽明在取得正达公司经营权后，没有出具新的反担保函，继续使用了张中秋出具的反担保函。按照国际航协和鑫港公司的规定和要求，正达公司变更股东及法定代表人后，应重新签订《担保与反担保协议》，重新出具《反担保函》。但因鑫港公司2010年变更了出具《反担保函》的资格要求，变更后只要是股东就可以提供反担保。惠东、孟丽明利用了该变更漏洞以及鑫港公司的审查疏忽，没有重新签订《担保与反担保协议》和重新出具《反担保函》，还在张中秋不知情的情况下，于2013年11月15日将原属于孟丽明、惠东的股份转回给张中秋。这就是为了继续使用张中秋出具的应已失效的《反担保函》，从而逃避为正达公司承担担保责任。因此，惠东、孟丽明擅自转让正达公司股权和继续使用张中秋出具的《反担保函》的侵权行为是导致张中秋损失的根本原因。二、原审法院错误计算张中秋的损失数额。虽然张中秋在原审提交票据中有一张缴款人为长春市永旺机电设备有限公司，但该笔款项却是从张中秋银行账户中扣划，北京市顺义区人民法院出具的《协助划拨（提取）存款通知书（回执）》可以证明此事。故原审法院少计算了17808.56元,张中秋的损失为413178.56元。三、正达公司的股东惠东以及法定代表人孟丽明应承担在其经营期间所造成的损失。首先，根据（2018）吉0104民初2376号判决书，惠东和孟丽明是正达公司仅有的两名股东，张中秋损失发生时，正是在惠东、孟丽明经营期间，其应根据认缴的出资额（正达公司注册资本150万元，孟丽明占80%，惠东占20%，且惠东、孟丽明没有实缴上述全部出资额,二人应履行出资义务,赔偿张中秋损失）承担公司的债务。其次，根据张中秋原审提供的证据，即惠东出具的《声明》，惠东明确表示所有经营活动与张中秋无关，张中秋不应承担担保赔偿责任，其应承担正达公司的债务。最后，孟丽明已赔偿张中秋3万元,该行为表明孟丽明认可赔偿张中秋损失。正达公司、孟丽明答辩称，对方请求侵权纠纷毫无根据，请求权基础是错误的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院维持原判，驳回上诉。惠东未到庭，亦未提交书面答辩意见。二审中，张中秋提交如下证据：1.询问笔录（被询问人为惠东），证明：在张中秋转让了正达公司后，惠东已经通知鑫港公司，由此证明惠东为了逃避反担保责任，又将张中秋擅自变更为正达公司的股东，之后造成张中秋被追究担保责任，造成了损失。正达公司、孟丽明质证意见：该证据不属于二审新证据，该证据已经在原审中向法庭提交过。张中秋提出的该证据的内容与要证明的内容毫无关系，不符合证据规则，不具有证据效力。2.协助划拨（提取）存款通知书回执，证明：原审法院事实认定错误，张中秋交付的执行款413178.56元，张中秋原审提交的N000360981号北京市顺义区人民法院案款收据中体现的17808.56元执行款项是由张中秋缴纳的，由此证明张中秋受损害的事实。正达公司、孟丽明质证意见：该证据不属于二审新证据，不符合证据规则，不具有证据效力。3.正达公司欠款明细，证明：张中秋赔偿的欠款是正达公司从2015年4月9日至4月27日发生的。正达公司、孟丽明质证意见：该证据不属于二审新证据，不符合证据规则，不具有证据效力。4.担保与反担保协议，证明：鑫港公司变更了反担保股东的身份要求，以前的协议需要股权三分之二的人才能担任反担保人，现在协议只要是股东就可以作为反担保人，惠东依据现在的反担保协议擅自将张中秋变回股东。正达公司、孟丽明质证意见：该证据不属于二审新证据，不符合证据规则，不具有证据效力。该证据是复印件，对该证据的真实性、关联性、合法性均有异议，且该证据是与案外人所签，与本案无关。5.中国银行付款凭证，证明：孟丽明在北京案件发生后，在张中秋被通知成为被执行人后，孟丽明于2018年4月14日将3万元打给张中秋，证明孟丽明愿意承担给张中秋造成的损失。正达公司、孟丽明质证意见：该证据不属于二审新证据，不符合证据规则，不具有证据效力。且据孟丽明介绍，当时张中秋说他爱人已经去世孩子上学，家里困难，向孟丽明借款3万元。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明：第一，根据张中秋二审提交的协助划拨（提取）存款通知书回执，能够证明其原审提交的原审提交的N000360981号北京市顺义区人民法院案款收据中体现的17808.56元执行款项是从张中秋银行账户扣划的，即张中秋为正达公司承担反担保责任而向北京市顺义区人民法院交付的执行款应为413178.56元。第二，孟丽明曾于2018年4月14日向张中秋转账3万元，张中秋二审中自认扣除该3万元后，诉请赔偿的数额为383178.56元。第三，张中秋与正达公司、孟丽明对于案涉张中秋为正达公司赔偿的欠款是在正达公司出兑给孟丽明、惠东之后发生的均无异议。本院认为，第一，关于张中秋应得的赔偿数额问题。鉴于二审张中秋提交了新证据，能够证明其为正达公司实际赔偿的执行款数额为为413178.56元，同时张中秋二审中自认扣除孟丽明曾转账给他的30000元，因此张中秋应得的赔偿数额为383178.56元。第二，关于孟丽明、惠东应否对正达公司应赔偿张中秋的上述款项承担连带责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第二十条“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”之规定，孟丽明、惠东在经营正达公司期间，作为股东没有为正达公司向鑫港公司出具反担保函，却将名下股份部分转让给张中秋，使其继续具有正达公司股东身份，并继续使用张中秋经营期间曾为正达公司出具的反担保函，导致张中秋为正达公司承担了反担保责任，孟丽明、惠东的行为符合前述法律规定的滥用股东权利的情形，滥用公司独立人格，损害了债权人张中秋的利益，应当对正达公司赔偿张中秋的款项承担连带责任。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律略有瑕疵，应予纠正；上诉人张中秋的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国公司法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初212号民事判决第二项；二、变更吉林省长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初212号民事判决第一项“被告吉林省正达航空售票服务有限公司于本判决生效后立即给付原告张中秋395370元”为“被上诉人吉林省正达航空售票服务有限公司于本判决生效之日立即给付上诉人张中秋383178.56元”；三、被上诉人孟丽明、惠东对上述被上诉人吉林省正达航空售票服务有限公司应付款项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7498元，由上诉人张中秋负担450.32元，被上诉人吉林省正达航空售票服务有限公司、孟丽明、惠东负担7047.68元。二审案件受理费7498元，由上诉人张中秋负担450.32元，被上诉人吉林省正达航空售票服务有限公司、孟丽明、惠东负担7047.68元。本判决为终审判决。审判长  闫冬审判员  王博审判员  常菁二〇一九年十一月六日书记员  李贺