山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁08刑终505号原公诉机关济宁市任城区人民检察院。上诉人（原审被告人）褚某，男，1989年11月13日出生于山东省济宁市，汉族，小学文化，农民，住济宁市任城区（户籍所在地）。因盗窃，于2009年3月25日被原菏泽市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养一年。因非法侵入他人住宅，于2012年3月27日被济宁市公安局任城区分局处以行政拘留十日并罚款伍佰元。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年2月16日被济宁市公安局任城区分局刑事拘留，同年3月21日被依法逮捕。现羁押于泗水县看守所。指定辩护人李洪波、王彤彤（实习），山东国曜（济宁）律师事务所律师。原审被告人张某，男，1991年4月13日出生于山东省济宁市，汉族，初中文化，农民，住济宁市任城区（户籍所在地济宁市任城区）。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年2月28日被济宁市公安局任城区分局刑事拘留，同年3月21日被依法逮捕。现羁押于泗水县看守所。指定辩护人张冕，山东国曜（济宁）律师事务所律师。济宁市任城区人民法院审理济宁市任城区人民检察院指控原审被告人褚某、张某犯寻衅滋事罪一案，于2019年8月20日作出（2019）鲁0811刑初794号刑事判决。原审被告人褚某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2011年12月2日23时许，被告人褚某、张某与朋友史作慧、谷振相、玄永猛（以上三人均已被判刑）等人一起在济宁市任城区古槐路与常青路交叉路口的鑫鑫火烧烤店二楼吃饭，被害人姬某同时在该饭店一楼吃饭。期间，谷某自二楼下来向在该饭店一楼吃饭的其亲属敬酒让烟时，感觉被邻桌的姬某嘲讽，后谷某等人持酒瓶等物对被害人姬某殴打，被告人褚某、张某见状亦加入对被害人姬某的殴打，后史某持刀捅刺了姬某的腹部后，被告人褚某、张某及谷某、史某、玄永猛等人逃离案发现场。后经法医鉴定，被害人姬某的伤情构成轻伤。2012年1月，谷某等人与被害人姬某达成赔偿协议，谷某等人赔偿姬某各项经济损失共计8万元，取得被害人姬某谅解。于2013年12月12日，史某、谷某、玄永猛因犯寻衅滋事罪被判处刑罚。案发后被告人褚某、张某逃跑，其中被告人褚某被网上通缉。于2019年2月16日、2月28日，被告人褚某、张某分别被公安机关抓获归案，到案后能够如实供述罪行。被告人褚某、张某虽未赔偿被害人姬某，但仍取得被害人姬某的谅解。上述事实有下列证据予以证实：1、书证：（1）济宁市公安局任城区分局治安管理大队接受刑事案件登记表、济南铁路公安处邹城站派出所出具的到案经过，证实案发的时间及被告人褚某因涉嫌寻衅滋事罪被网上通缉，于2019年2月16日22时30分许被济南铁路公安处邹城站派出所办案民警抓获归案；（2）济宁市公安局任城区分局治安管理大队出具的抓获经过，证实被告人张某于2019年2月28日被抓获归案；（3）本地常住人口基本信息，证实被告人褚某、张某作案时已达到完全刑事责任年龄；（4）菏泽市人民政府劳动教养管理委员会出具的菏劳字第184号劳动教养决定书、济宁市公安局任城区分局出具的济公任决字【2012】第00121号公安行政处罚决定书，证实被告人褚某因盗窃于2009年3月25日被原菏泽市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养一年；因非法侵入住宅于2012年3月27日被处以行政拘留十日并罚款伍佰元；（5）山东省济宁市任城区人民法院（2013）任刑初字第226号刑事判决书、山东省济宁市中级人民法院刑事裁定书，证实因犯寻衅滋事罪，于2013年12月12日史某被本院判处有期徒刑一年六个月，谷某被判处有期徒刑一年，缓刑二年，玄永猛被判处有期徒刑六个月，缓刑一年；于2014年1月17日山东省济宁市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判；（6）收据、调解协议书、刑事谅解书，证实2012年1月，谷某与被害人姬某达成赔偿协议，谷某赔偿姬某各项损失共计8万元，被害人姬某对谷某及被告人褚某、张某等人表示谅解。2、证人证言：（1）证人常某、郑某、王某、胡某的证言，证实被告人褚某、张某等7、8个小青年对被害人姬某进行殴打的事实经过；（2）证人吴某的证言，证实其是鑫鑫火烧烤店的老板，案发当天，其出门上对过换零钱，回来时看到屋内两桌人打了起来，场面混乱，具体怎么打的并未看清。3、被害人姬某的陈述，证实案发当天，不知道是什么原因，一个自称“相某”的人抢走其手机掰成两半摔在地上，之后用酒瓶子砸在其头上，接着和“相某”一起吃饭的五六个人就都动手对其进行殴打，后来再怎么打的其记不太清了；案发后对方赔偿了其经济损失，其对被告人褚某、张某的行为也表示谅解。4、鉴定意见：济宁市公安局任城区分局出具的济任公（法）鉴（临床）字【2011】1039号法医学人体损伤程度鉴定书附济宁医学院附属医院CT影像诊断报告、诊断证明、照片，证实经鉴定，被害人姬某的伤属轻伤。5、辨认笔录：另案处理的同案（已决犯）参与人史某、谷某的辨认笔录，证实经依法辨认，其二人可明确辨认出殴打被害人姬某的有褚某、“前前”（张某）等人。6、被告人及另案处理的同案参与人的供述与辩解：（1）被告人张某的供述与辩解，证实案发当天晚上十点多钟，其与史作慧、褚某、谷振相、玄猛等人在位于济宁市古槐路与常青路交叉路口往南约五十米路东的鑫鑫烧烤店二楼吃饭喝酒，期间谷某和史某到一楼让烟去，其与褚某、玄猛等人在二楼继续喝酒的时候听到一楼有打架咋呼的声音，其与褚某、玄猛等人在楼梯口看到史某与谷某和对方的一个男子在一楼靠北的墙处打起来了，其和褚某、玄猛等人就与史某、谷某一起围着那个男青年拳打脚踢了一分钟，然后就走了，后史某返回店内（其当时不知道史某返回店内做什么），后来听玄永猛和谷某说史某又回去捅了被害人姬某一刀；（2）被告人褚某的供述与辩解，被告人褚某在公安机关对其讯问时辩解称其没有违法行为，没有殴打他人，庭审中对殴打他人的犯罪事实无异议；（3）另案处理的同案参与人史某、谷某、玄永猛的供述及辩解，证实史某、谷某、玄永猛、张某、褚某等人对被害人姬某恣意殴打的事实经过，其中史某使用刀子刺中被害人姬某腹部。原审法院审理认为，被告人褚某、张某伙同他人逞强耍横、无事生非、随意殴打他人，致一人轻伤，两被告人行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持。被告人褚某、张某系共同犯罪，在共同犯罪中均积极参与，均起主要作用，均系主犯。案发后，被告人褚某、张某能够如实供述自己的犯罪事实，对两被告人依法可以从轻处罚；被告人褚某曾因盗窃被劳动教养、因非法侵入住宅被行政处罚，对其可以酌情从重处罚；被害人姬某的伤情非被告人褚某、张某直接所为，两被告人能够取得被害人姬某的谅解、系初犯、偶犯等，对两被告人均可以酌情从轻处罚。关于被告人褚某、张某各自的辩护人杨某、程某提出的二被告人系从犯的辩护意见及被告人褚某的辩护人杨某提出被告人褚某已经赔偿被害人姬某经济损失的辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。被告人褚某的辩护人提出被告人褚某主观恶性很小，社会危害性不大的辩护意见，原审法院认为，被告人褚某伙同他人逞强好胜，一哄而上，肆意殴打他人，不但造成公共场所秩序严重混乱，还造成一人轻伤，且案发后在同案其他人参与人均已到案并被依法判处刑罚的情况下仍然逃跑多年，足见其主观恶性、社会危害性之大，故该辩护意见不成立，不予采纳，该辩护人及被告人张某的辩护人提出的其他辩护意见成立，原审法院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第六十一条之规定，以寻衅滋事罪判处被告人褚某有期徒刑一年；以寻衅滋事罪判处被告人张某有期徒刑十个月。上诉人褚某以“被害人的伤不是其造成的，不应认定为主犯、已赔偿被害人经济损失取得谅解”等为由提出上诉，请求二审法院对其从轻处罚。二审审理期间，其辩护人提出相同辩护意见。原审被告人张某的辩护人提出“张某已赔偿被害人经济损失取得谅解，不应认定为主犯”的辩护意见。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决中列举的认定本案事实的证据,已经在一审开庭审理中当庭质证确认。本院对一审判决认定的证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）褚某、原审被告人张某伙同他人随意殴打他人，情节恶劣，二人的行为均已构成寻衅滋事罪。关于上诉人（原审被告人）褚某所提“被害人的伤不是其造成的，不应认定为主犯”的上诉理由及其辩护人相同辩护意见、原审被告人张某辩护人所提“张某不应认定为主犯”的辩护意见，经查，褚某、张某二人共同实施了殴打被害人的行为，均起主要作用，应认定为主犯，均应对被害人所受轻伤的后果承担责任。因此，该上诉理由及相同辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人（原审被告人）褚某所提“已赔偿被害人经济损失取得谅解”的上诉理由及辩护人相同辩护意见，经查，被害人基于被告人向其进行8万元赔偿而对各被告人表示谅解，原判已充分考虑该情节，上诉人褚某再以此8万元赔偿中包含其本人赔偿款要求从轻处罚的理由，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵相国审判员  马 敏审判员  谢 斌二〇一九年十一月七日书记员  田 爽