重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终7210号上诉人（原审原告）：重庆市江南保安服务有限责任公司，住所地重庆市南岸区南坪街道金紫街165号第六层，统一社会信用代码91500108582833925R。法定代表人：杨昌明，董事长兼经理。委托诉讼代理人:杨溢，重庆中世律师事务所律师。委托诉讼代理人:李林芳，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：黄礼明，男，1965年3月5日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人:蒋云川，重庆沙坪坝区虎溪法律服务所工作人员。上诉人重庆市江南保安服务有限责任公司（以下简称江南保安公司）与被上诉人黄礼明劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初8256号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。江南保安公司上诉请求：撤销一审判决，依法支持上诉人一审的全部诉讼请求。其事实与理由为：1、被上诉人为享受双解人员社保补贴向上诉人申请不由上诉人缴纳社会保险并自行缴纳社会保险，导致上诉人客观上无法为其缴纳社会保险上诉人不应承担未为被上诉人购买社会保险的经济补偿金。2、上诉人已经安排被上诉人休年休假，被上诉人主张上诉人未安排休年休假应当提供证据加以证明，被上诉人未提供证据证明，上诉人无需支付未休年休假工资。黄礼明辩称，一审法院认定事实正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。江南保安公司一审请求：判决江南保安公司无须向黄礼明支付经济补偿金19282元及未休年休假工资4965元。事实与理由为：2011年9月28日，黄礼明入职江南保安公司处，因黄礼明社会保险由重庆青木电线有限公司缴纳及黄礼明申请，故江南保安公司与黄礼明签订劳务协议，协议期限为2011年9月28日至2016年12月31日。协议期满后，江南保安公司与黄礼明签订劳动合同，期限为2017年1月1日至2018年12月，因黄礼明为享受双解人员社保补贴向江南保安公司申请不由江南保安公司缴纳社会保险并自行缴纳社会保险，导致江南保安公司因客观上无法为其缴纳社会保险。沙坪坝区劳动仲裁委员会以江南保安公司未为黄礼明购买社会保险为由裁决江南保安公司向黄礼明支付经济补偿金没有事实和法律依据。黄礼明在职期间，江南保安公司已经安排黄礼明休年休假，黄礼明主张江南保安公司未安排休年休假应当提供证据加以证明。本案中，沙坪坝区劳动仲裁委员会在黄礼明未提交相应证据下，认定黄礼明在该期间未休年休假，裁决江南保安公司应向黄礼明支付相应工资没有事实依据。故江南保安公司诉至法院。一审查明：2011年9月28日，江南保安公司与黄礼明签订劳务协议书，期限自2011年9月28日至2016年12月31日。约定：甲方（江南保安公司）聘用乙方（黄礼明）担任保安员工作；乙方（黄礼明）应按甲方（江南保安公司）的合法要求完成甲方指派的任务；乙方需遵守甲方的各项规章制度；甲方每月支付乙方劳务报酬870元。因乙方原因，甲方不再为乙方办理社会保险。该合同期满后，2017年1月4日双方继续签订劳动合同书，期限为2017年1月1日至2018年12月31日，从事保安一职。2018年12月22日，黄礼明以江南保安公司未向其缴纳社会保险、未支付法定节假日、休息日加班工资、未支付带薪年休假工资为由向江南保安公司提出解除劳动关系通知书，江南保安公司于2018年12月24日收到。2018年12月22日黄礼明离开江南保安公司。另查明，重庆市沙坪坝区社会保险局以及重庆青木电线有限公司共同出具的《证明》一份，证明重庆青木电线有限公司于2011年6月16日起为黄礼明缴纳五险。重庆市沙坪坝区人力资源与社会保障局出具重庆市困难“双解”人员享受城镇企业职工基本养老保险缴费补贴确认表，证明2015年1月1日黄礼明向重庆市沙坪坝区人力资源与社会保障局申请办理重庆市困难“双解”人员享受城镇企业职工基本养老保险缴费补贴，并于2016年12月22日审批通过，2016年经黄礼明申请，该申请载明：黄礼明自愿不在江南保安公司处购买五险，因此产生的后果由黄礼明自负，与江南保安公司无关。因黄礼明已经办理重庆市困难“双解”人员享受城镇企业职工基本养老保险缴费补贴，江南保安公司客观上不能够为其办理养老保险。一审庭审中，江南保安公司认可自从2011年开始没有向黄礼明发放年休假工资，认为已为黄礼明安排了年休假，但江南保安公司对是否安排年休假未举示证据。江南保安公司举示2017年1月至2018年12月的综合考勤表原件一份，拟证明江南保安公司已经安排黄礼明休年休假。但黄礼明不认可其真实性，认为没有其签字确认。双方均认可黄礼明月平均工资为2571元。2018年12月28日，黄礼明向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求江南保安公司支付工资2571元、经济补偿金20568元及未休年休假工资14184元；2019年3月28日，该委作出渝沙劳人仲案字（2019）第129号《仲裁裁决书》，裁决江南保安公司在裁决书生效之日起三日内一次性支付黄礼明未休年休假工资4965元、经济补偿金19282元。江南保安公司对该裁决不服，向本院起诉，提出如前所述之诉讼请求。一审法院认为，本案的争议焦点为签订的《劳务协议书》是劳务关系还是劳动关系。判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应结合劳动关系的内在特征和外在显征进行综合认定；工作证、工资表、出入证等是判定劳动关系存在的主要外在显征，用人单位是否对劳动者进行工作安排及劳动纪律管理是认定劳动关系的主要内在特征。本案中，双方签订的《劳务协议书》以明确约定：乙方（黄礼明）应按甲方（江南保安公司）的合法要求完成甲方指派的任务；乙方需遵守甲方的各项规章制度；甲方每月支付乙方劳务报酬870元。江南保安公司、黄礼明双方的关系符合劳动关系的内部特征及外在显征。因此，江南保安公司黄礼明之间从2011年9月28日起具有劳动关系。用人单位应当为劳动者购买社会保险，这是用人单位的法定义务，非因法定理由并经法定程序不得免除。尽管黄礼明申请不在江南保安公司处购买保险，但该约定并不能免除江南保安公司为黄礼明购买社会保险的法定义务。即使黄礼明已经办理重庆市困难“双解”人员享受城镇企业职工基本养老保险缴费补贴，江南保安公司客观上不能够为其办理养老保险，但江南保安公司也未为黄礼明购买其他社会保险。另，江南保安公司认可自从2011年开始没有向黄礼明发放年休假工资，认为已为黄礼明安排了年休假，但江南保安公司对是否安排年休假未举示证据，应当承担举证不能的法律后果，应认定黄礼明并未安排江南保安公司休年休假；由于江南保安公司当庭认可未向黄礼明发放未休年休假工资，因年休假工资属于劳动报酬。因此，黄礼明以江南保安公司未依法为其购买社会保险、未支付带薪年休假工资为由提出解除劳动关系符合法律规定，且该种解除情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，黄礼明应当向江南保安公司支付解除劳动关系的经济补偿金。黄礼明在江南保安公司处工作7年3个月，江南保安公司应向黄礼明支付经济补偿金7.5个月×2571元=19282.5元。企业职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假；单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假；对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。黄礼明于2011年9月28日入职黄礼明公司，从2012年9月28日起黄礼明享受带薪年休假待遇；江南保安公司每年度应当享受的年休假天数为5天。因此，2012年度至2018年度江南保安公司应当享受的年休假天数分别为5天×7=35天；江南保安公司应支付黄礼明带薪年休假工资黄礼明月平均工资为2571元/月÷21.75天/月×35天×200%=8274元。江南保安公司主张的其余请求没有事实及法律依据，不予支持。综上根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（一）项、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第四条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条的规定，判决：一、驳回重庆市江南保安服务有限责任公司的诉讼请求；二、重庆市江南保安服务有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付黄礼明经济补偿金19282.5元；三、重庆市江南保安服务有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付黄礼明带薪年休假工资8274元；四、驳回黄礼明的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由重庆市江南保安服务有限责任公司负担，决定予以免收。本院二审审理中，上诉人举示《黄礼明个人参保证明》，拟证明被上诉人从2011年6月至2018年12月参保情况，因客观原因，被上诉人已经参加了社会保险中的养老保险，上诉人无法为其办理购买社保。被上诉人发表质证意见认为，对证据真实性无异议，但不认可证明目的，被上诉人虽然是双解人员，但社会保险系被上诉人自行购买的。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为：关于上诉人提出已经安排被上诉人休年休假，不应支付未休年休假工资的问题。因上诉人举示的证据《考勤表》上并无被上诉人签字，被上诉人不认可其真实性，上诉人举示的证据尚不能证实上诉人已经安排被上诉人休年休假的事实，应承担举证不力的后果。故上诉人的该项上诉理由不能成立。关于上诉人提出的因被上诉人办理“双解”人员基本养老保险缴费补贴，上诉人客观上无法为被上诉人缴纳社会保险，不应承担未买社会保险的经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。社会保险是国家强制性保险，为职工办理社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，无论是用人单位还是劳动者均不能随意处分。被上诉人自愿承诺放弃上诉人为其购买社保，该承诺因违反国家法律强制性规定应属无效，上诉人应当承担因未为被上诉人购买社会保险而导致的赔偿责任。即使被上诉人黄礼明已经办理重庆市困难“双解”人员享受城镇企业职工基本养老保险缴费补贴，江南保安公司客观上不能够为其办理养老保险，但江南保安公司也未为黄礼明购买其他社会保险。且上诉人还存在未支付未休年休假工资的事实,被上诉人以未购买社会保险及未支付未休年休假工资为由要求解除与上诉人的劳动关系并要求上诉人支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定。故上诉人的该项上诉理由不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由重庆市江南保安服务有限责任公司负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 科审 判 员  肖 琴审 判 员  肖 飞二〇一九年十一月二十日法官助理  黎 明书 记 员  李德桥