上海市奉贤区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0120刑初1539号公诉机关上海市奉贤区人民检察院。被告人张进，男，1983年10月9日出生，汉族，户籍地江苏省南京市，住江苏省南京市。辩护人李会艳，广东圣和胜律师事务所律师。辩护人方英，上海方英律师事务所律师。上海市奉贤区人民检察院以沪奉检诉刑诉[2018]937号起诉书指控被告人张进犯职务侵占罪，于2018年12月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月14日、2019年10月15日、2019年10月28日公开开庭审理了本案。上海市奉贤区人民检察院指派检察员顾某出庭支持公诉，被告人张进及辩护人李会艳、方英到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。公诉机关指控：2012年，被告人张进入职上海韩束化妆品有限公司(以下简称“韩束公司”)，担任电商部高级管理人员，后转任上海上美化妆品有限公司(以下简称“上美公司”)电商部高级管理人员，并享受上美公司股权激励。2013年为发展电商业务注册成立江苏苏雪达电子商务有限公司(以下简称“苏雪达公司”)，被告人张进担任总经理，负责上美公司产品在淘宝、天猫平台的网上销售，由注册在奉贤区的上海束美化妆品有限公司(以下简称“束美公司”)提供产品，由韩束公司、束美公司以及之后在奉贤区经营的上美公司等提供相应经营资金。2013年至2017年，被告人张进在负责经营管理苏雪达公司、江苏苏瑞达电子商务有限公司(以下简称“苏瑞达公司”)期间，隐瞒公司快递费用的实际支付情况，虚构快递费按每单人民币8元的结算价格，伙同范小花(另案处理)以支付快递费名义大量套取公司资金共计人民币6000余万元(以下币种均为“人民币”)，将公司资金用于个人投资、个人经营私人公司、个人购房支出等。公诉机关就上述指控的事实当庭宣读和出示了证人吕某1、吕某2、成某某、李1、林某某、翁某某、吕某3、陈某某、刘某某、张1、周1、张某2、宋某、饶某某、张某3、王某、万某某、邵某某、沈某、李某2等人的证言、相关报案材料、上美公司激励计划、股权激励协议、股权转让协议、股权代持协议、韩束妆业文件、上美公司文件以及财务凭证、相关公司、个人的银行账户明细、司法会计鉴定意见书、相关公司的工商资料、被告人张进的有罪供述、公安机关出具的案发经过等证据材料，据此认定被告人张进作为公司人员，利用职务便利，伙同他人侵吞公司财产，数额巨大，构成职务侵占罪，提请本院依据《中华人民共和国刑法》第二百七一条第一款、第二十五条第一款之规定予以惩处。被告人张进及其辩护人对本院对本案具有管辖权及公诉机关指控张进构成职务侵占罪均持有异议，认为：1、本案的管辖地应在南京市建邺区，不在上海市奉贤区。苏雪达公司的注册地和被告人张进的居住地均在南京市建邺区，本案犯罪行为的发生地和结果地也在南京市建邺区。2、被告人张进与上美公司实际经营人吕某2就苏雪达公司网上销售快递费每单8元是约定好的，由财务总监翁某某精算出来的，苏雪达公司一直按照8元每单执行，张进从中获取的利益属于个人合法收入。3、开设三家游戏公司及苏雪达公司代发游戏公司员工工资，均系吕某2同意。4、虚构淮安仓库6、7名员工并领取工资至张进母亲卡中，系为解决仓库的临时用工问题和购买不能开发票的小物品问题，与职务侵占无关。公诉机关指控的证据不足，被告人张进不构成职务侵占罪。庭审中，辩护人提供了以下证据：1、提请批准逮捕书、苏雪达公司执行董事决定、南京市劳动合同书、南京市企业养老保险参保人员缴费清单、市民卡、经销合同、上海市高级人民法院民事裁定书、上海市奉贤区人民法院民事裁定书、股权激励协议、股权激励、股权期权激励名单，用以证明本案的管辖地应在南京市建邺区，不在上海市奉贤区。2、邮件收件截图、张进与吕某2共同开辟韩束各品牌电商经营格局的合作框架、韩束关联公司财务管理制度、证人李1的询问笔录、周亚发给范小花的邮件、苏雪达公司和范小花和江苏益迅供应链管理有限公司(以下简称“益迅公司”)签订的快递代理协议、赵英出具情况说明、关于苏雪达店铺淘客高佣金政策核销说明、关于苏雪达双十一免单支持申请、苏雪达公司快递相关费用整改通知，用以证明被告人张进与吕某2就苏雪达公司网上销售快递费每单8元是约定好的，苏雪达公司一直按照8元每单执行，张进从中获取的利益属于个人合法收入。3、证人李1的询问笔录、苏雪达公司主要管理人员名册、苏雪达公司和三个游戏公司的资金拆借协议，以上证明开设三家游戏公司及苏雪达公司代发游戏公司员工工资，吕某2均知情、同意，苏雪达公司同时同游戏公司签订了资金拆借协议，从而形成了民事债权债务关系，不成立犯罪行为。4、物流费纠纷证据材料、民事判决书，用以证明张进在苏雪达公司成立前已有成熟的物流体系。5、顺风公司客户月结清单，用以证明8元快递费没有包含其他物流成本，张进在物流上起初是亏本的，之后才有利润。6、和解协议，用以证明张进也承担了物流环节的损耗。7、农业银行个人结算业务申请书、收条、借条，用以证明2017年7月5日后，张进父母代苏雪达公司垫付了105万元快递费，司法鉴定意见书不客观。8、吕某1出具的搬走物品清单、照片等，用以证明吕某2从苏雪达公司搬走物品等。经审理查明：2012年被告人张进入职上美公司的关联公司韩束公司，担任电商部高级管理人员，此后享受上美公司股权激励，持有上美公司股份。2013年1月，上美公司为发展电商业务注册成立苏雪达公司，由被告人张进担任苏雪达公司总经理，负责上美公司产品在淘宝、天猫平台的网上销售。其间，由上美公司关联公司束美公司提供产品，上美公司等提供相应经营资金并对苏雪达公司进行管控。2015年1月，苏雪达公司为发展线下业务成立苏瑞达公司，由张进担任苏瑞达公司总经理。2013年至2017年，被告人张进在负责经营管理苏雪达公司、苏瑞达公司期间，采用隐瞒公司销售快递费用的实际支付情况，通过冒高物流费用的方式，伙同其妻范小花以支付快递费名义大量套取公司资金，并使用公司资金为其私自开设的个人关联公司发放工资、缴纳社保。上述过程中，被告人张进用于个人关联公司投资、个人经营开支、个人购房消费等共计约6000万元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、被害单位提供的报案书、自述、附件等证据材料证实，束美公司系注册于上海市奉贤区的企业，主要从事多个自主品牌化妆品的销售业务，为推进和拓展电商销售路径，2013年初通过公司关联人设立并控股苏雪达公司，专门负责公司产品的网上销售，苏雪达公司是其公司的一个销售部分。苏雪达公司唯一业务是为其公司销售化妆品产品，开展业务接受其共司管控，年度销售任务、营销方案、产品售价等日常经营受到其公司的管理和监督，等同于对公司内设部门的管控。同时，其公司向苏雪达公司出资、以免费提供产品或支付相应钱款等方式提供财务支持，其公司对苏雪达公司的财务支持等同于对内设部门的资金划拨。张进在2013年至2017年担任苏雪达公司和苏瑞达公司总经理期间，利用经营管理的职务便利，通过转移公司资产、虚构员工骗领工资、发放其他公司员工工资、冒高物流费用，共侵占公司钱款XXXXXXXX.53元。2、证人吕某1的证言证实，2015年2月其受吕某2的指派到苏雪达公司担任法定代表人，并帮吕某2代持股。2013年1月，为开拓电商销售渠道的业务需要，应各大网络销售平台要求，束美公司关联人员与张进共同设立苏雪达公司，专门负责束美公司产品的网上销售业务，张进是苏雪达公司的全权管理人员。2016年7月，张进签订了上美公司股权激励协议。苏雪达公司实际出资人是束美公司，日常经营及员工工资的发放都有束美公司和其关联公司出资，张进没有实际出资。2015年1月15日又成立了苏瑞达公司，法定代表人是张进，张进和其妻子范小花均签订了股权代持确认函。苏雪达公司的快递业务没有承包给个人或公司，要是承包的话也需要股东会同意和确认的，2017年6月上海吾尊投资管理有限公司(以下简称“吾尊公司”)对苏雪达公司快递费用检查时发现费用过高，也未据实列支费用情况，还用个人账户进行结算。2016年5月至2017年7月，张进将苏雪达公司账户钱款XXXXXXXX.70元陆续转移至其本人控制的银行账户。2017年1月至7月，张进还虚构苏雪达公司淮安仓库员工张伊美、张二妹、张山梅、张思美、张妩媚、张柳美、张奇梅，并将这些虚构员工的工资全部发放至张素英的账户，共计112000元。2017年1月至7月，张进从苏瑞达公司为其本人经营的上海银河数娱网络(以下简称“银河公司”)员工发放工资XXXXXXX.83元。2014年至2017年，张进通过虚增苏雪达公司与江苏益迅供应链管理有限公司(以下简称“益迅公司”)等物流服务价格的方式，使苏雪达公司向物流公司多支付物流服务费XXXXXXXX元。2017年苏瑞达公司发放张进个人投资游戏公司员工的事其当时并不知情，张进没有说过，股东会也没有开过。另证实，其不参与公司的经营管理，其平时不去南京，如果需要其确认合同材料，其都会按照上美公司惯例直接在合同上签字，需要盖章的也要先签字再盖章，吕某2对此有过要求。其从没有见过甲方是苏雪达公司，乙方是益迅公司的快递代理协议，合同落款处的其名字的印章不是其盖的，其自己没有刻制过这样的印章，其之前也没听过益迅公司这家公司。3、证人吕某2的证言证实，上美公司的注册地在上海市嘉定区，实际经营地在上海市奉贤区，韩束公司是上美公司的子公司。2012年张进在韩束公司是电商部主管，由于电商业务的发展需要，2013年韩束公司投资成立了苏雪达公司，其担任法定代表人，张进任总经理，其和张进都是股东，2015年2月其把法人和股东变更为吕某1，2016年8月由于上美公司的布局调整，吕某1的股份转给上海极尊电子商务有限公司(以下简称“极尊公司”)，上美公司让极尊公司和吾尊公司来控股网上销售公司，吾尊公司100%控股极尊公司，其是上美公司、束美公司法定代表人，上美公司100%控股束美公司，上述公司都是上美公司子公司，股东是代持其股份。类似苏雪达的还有广州南贯五洲电子商务有限公司(以下简称“南贯公司”)、北京北通四海电子商务有限公司(以下简称“北通公司”)，实际上苏雪达公司是上美公司的一个销售部门，主要负责韩束、一叶子、吾尊在天猫旗舰店的销售，苏雪达公司的销售政策都由上美公司制定，苏雪达公司执行上美公司决定，按照双方约定束美公司将货供给苏雪达公司，苏雪达公司销售后将货款返回束美公司。2016年开始苏雪达公司财务上有异常，上美公司就去查账，也派了财务经理监管，但派过去的人都基本上是摆设，没有起到监管作用，查账也没有查下去，到目前苏雪达公司还有1.7亿货款没有回款。苏雪达公司快递方面，上美公司没有具体规定，因为苏雪达公司交给张进来负责、管理，细节上上美公司没有过多参与。2017年6月份上美公司财务部门向其反应苏雪达公司快递费每件8元，其之前不知道快递费是这个价格，当时没考虑过快递费用这么大，也就没有问过张进，张进也没有跟其说过。苏雪达公司赚钱是销售的差价，从快递费赚钱公司是不允许的，张进在苏雪达公司报账是每件8元，但实际支出远低于8元，张进侵占了这个差价，让上美公司受损。另外，张进还用苏雪达公司的钱去投资游戏公司，还去支付其自己游戏公司员工的工资，大概侵占了几千万。4、证人成某某的证言证实，其于2016年1月4日进入苏雪达公司，系苏雪达公司副总经理、财务总监，苏雪达公司是上美公司、束美公司的网上销售部门。张进曾单方口头说他和吕某2约定按照每单8元的快递费额度计算快递费用总额，其与当时上美公司所派的财务总监周亚沟通，周亚也表示没有见过书面协议，其前后多次要求张进提供书面合同，张进一直没有提供。2016年8月张进拿了一份由范小花和苏雪达公司签订的快递费合同给其和公司法务看，大家认为没有股东会决议合同不生效，这个合同是后来补的，吕某2不知道的。周亚当时没有对苏雪达公司的经营和财务进行有效监管。公司财务会从天猫后台导出销售数据，根据当月订单量，按照张进所说8元每单的快递费额度，核算出每个月的总额度，如当月订单60万单，就要从苏雪达公司转出去480万元，这就是当月的快递费额度，实际快递费是不满480万元，余下额度的钱，按张进说法他可以自由支取。一开始将快递费转到范小花和张进的个人账户，后来他俩账户被法院冻结，从2015年开始直接支付到钮桂英账户，再由钮桂英去支付快递费，快递公司提供发票的直接由苏雪达公司支付，2016年9月快递费增加了益迅公司这一支付端口。益迅公司实际经营人是张进，是空壳公司就用来走账，益迅公司和苏雪达公司签订快递承包合同也没有经过股东会决议，也是后补的，吕某2不知道的。公司账上一共多少件快递，付出去按照8元一单，支付出去的快递费和张进他们支取的快递费额度，这些数据都是相匹配的，从账面上都是平的，但张进实际支付给快递公司及支付耗材之外还剩下不少余额。2016年1月之前张进和范小花对公司有垫付的钱，但这些钱在之前都还清了，公司的快递额度从2014年就开始有了。张进、范小花从苏雪达公司提款快递费，主要转账有给钮桂英、张进、范小花、张绕臣、宋明明、许佳超以及支付其亲属的房贷及消费信用卡、支付给益迅公司。苏雪达公司转给钮桂英的钱都是快递费，2016年9月张进让其转1500万元到钮桂英个人卡上。益迅公司的钱都是苏雪达公司快递额度里面的钱，被张进用来支付银河公司、青腾、进趣、翼遥等公司各项费用。银河公司是张进个人收购的，该公司的经营费用也是张进用苏雪达公司的钱支付的，银河公司财务曾建兵会把银河公司的经营费用告诉张进，张进确认之后安排其打款。苏瑞达公司是张进、范小花注册成立的，主要为线下实体店而设立，2017年2月发放苏瑞达员工工资总额激增，比之前高几十万，其怀疑是游戏公司员工的工资，但是没有工资表，其当时不能确定。刘某某把苏瑞达公司需要发工资总额给张进，张进确认后，刘某某把确认的微信截图和劳务公司的发票给其，其按照要求打款给劳务公司，上美公司派的财务经理张1问其和人事部要2017年苏瑞达公司工资表，但是也始终没有提供。5、证人李1的证言证实，其系上美公司财务总监，苏雪达公司主要在天猫旗舰店上经营上美公司旗下化妆品，苏雪达公司的日常经营由张进管理，但张进对电商经营行为须征得上美公司的认可。按照16、17年度的销售情况，上美公司供给苏雪达公司的产品价值1亿元左右，苏雪达公司向上美公司的回款每年约5千万元。2014年至2016年12月，上美公司派驻了财务经理周亚到苏雪达公司，周亚离开后，上美公司外派了张1到苏雪达公司担任财务经理。苏雪达公司实际经营者是张进，张进为上美有股权激励的员工，为解决其个人的购房等问题，同意张进与苏雪达公司签订劳动合同，张进每月工资由上美公司确认后由苏雪达公司支付。2017年6月之后，张进将苏雪达的查询U盾和支付宝查询权限上交给上美公司。6、证人林某某的证言证实，其系南贯公司的实际经营者。2014年，由于上美公司发展需要，就在广州成立了南贯公司，主要为了方便和唯品会对接，其是股东，副总经理。南贯公司只做上美公司的产品，是上美公司产品的网上销售平台(部门)，吕某2是其老板。上美公司对南贯公司供货，南贯公司销售给唯品会，这两者之间的差价作为南贯公司运营资金用于公司运转。南贯公司发货给唯品会各个仓库的物流费，一般都是物流公司给其核账单，再由其公司财务部门审核并且打款至物流公司对公账户，都是有发票。北通公司成立于2014年，法定代表人是吕某1，总经理是吕某3，其是副总经理，北通公司也是上美公司下面的一个销售部门，对接的销售平台主要是京东、聚美优品，物流费也是据实结算。苏雪达公司成立时间早一些，但是性质也是一样的，张进是总经理，都是上美公司的产品销售机构，吕某2也是苏雪达公司老板。7、证人翁某某的证言证实，其系上美公司老员工，在2014年离职。上美公司要开展电商业务，淘宝要求一个品牌一个公司，当时吕某2就打算开一家电商公司，张进当时在上美公司电商部，就成立了苏雪达公司，对接淘宝平台销售上美公司产品，其实苏雪达公司就是上美公司的销售公司，苏雪达公司的销售情况、计划、活动方案等都有上美公司决定。苏雪达公司先从束美公司拿货再回款束美公司，一直都是欠着大量货款的，因为都是上美公司下面的公司，也无所谓付不付款，苏雪达公司卖掉束美公司产品后除了一部分钱回款到束美公司外，其余盈余就作为苏雪达公司的工资、开销及淘宝平台的一些费用。苏雪达公司成立时，其和张进就未来经营情况的财务进行过测算，张进谈到电商需要支出快递费用，张进估算了根据包装、面单、运费等综合起来平均需要8元每单，这个成本只是预估成本，其把苏雪达公司未来经营情况测算跟吕某2汇报了，也汇报了快递费用预计要8元，但上美公司包括吕某2从来没有同意苏雪达公司快递费用按照8元每单结算。苏雪达公司快递量很大，需阶段性结算，所以财务需要根据预算的费用预提，最初的账面也是8元每单预提。上美公司下面和苏雪达一样的公司还有北通公司和南贯公司，这三家公司和线下代理商是不一样的，上美公司对这三家公司在货品上无条件支持的，先发货，有钱了再回款，并且对三家公司进行监管。线下代理商则是，先款后货。张进是上美公司高管，享受高管待遇，并参加公司内部员工年会。代理商参加的是代理商大会。8、证人吕某3的证言证实，其是北通公司总经理，负责在京东、聚美平台上销售上美公司的产品，是上美公司下属销售公司。物流费和快递费公司都是按月结账，转账都是公对公，结账也是按照实际快递费用做账和支付的，有时由于财务做账需要会预提一部分快递费，预提的快递费价格根据平均价格得出，大概每单在4.5元左右。和其公司性质差不多的还有南贯公司和苏雪达公司。此外其作为合肥市尚印化妆品有限公司实际经营人又是代理商，与束美公司签订合同，先款后发货，之后销售、物流都与上美公司无关，作为代理商去开会都是自己报销的，上美公司不再给其相关待遇。9、证人陈某某的证言证实，其曾是北通公司的总经理，于2015年6月离职。北通公司是上美公司的内部销售公司，销售计划、活动该方案等由上美公司决定，并定时向上美公司汇报销售、运营情况，其离开时还欠束美公司1个亿的货款。快递费用实报实销，都是按月结账，转账都是公对公，并且开具发票，结账也是按照实际快递费用做账和支付的，有时由于财务做账需要会预提一部分快递费，预提的快递费大概每单在4.5元左右。张进是其引荐后担任上美公司电商部副总裁，在担任苏雪达总经理后也享受上美公司副总裁待遇。代理商是要先款后货，之后销售、物流费都是代理商自己的，财务和人员管理都和上美公司、束美公司没有关系。10、证人周某2的证言证实，其是盐城巧美妮化妆品有限公司实际经营者，是上美公司的线下代理商，与束美公司签订合同，先付款再发货，从没有拖欠束美公司货款，货发到盐城仓库其不用付运费，其自己制定销售计划，财务独立。11、上美公司激励计划、股权激励协议、股权转让协议、股权代持协议、韩束妆业文件、上美公司文件以及财务凭证等证实，被告人张进享受上美公司股权激励，其享有上美公司股权0.3%，享有上海红印投资有限公司(以下简称“红印公司”)股权1.67%，张进委托吕某2代持红印公司股权0.67%；被告人张进是上美公司电商部高管，享受高管待遇，其经营管理的苏雪达公司是上美公司的网上销售子公司，受上美公司领导。12、证人刘某某的证言证实，其系苏雪达公司的人事总监。苏瑞达公司2017年只做游戏业务，其受张进指令安排汇总游戏业务员工的工资，苏瑞达公司发的工资基本上都是游戏公司员工的工资，当时说是张进个人成立的苏瑞达公司，后来才知道苏瑞达公司张进只是代持股。游戏公司是张进收购的上海的游戏公司，上海游戏公司有自己的人事，但发工资需统计到其这里。游戏公司员工的工资卡都是上海办理的，2017年1月至7月每个月游戏公司员工的工资要发一百多万。上海这边把表格发给其，其汇总好通过微信发送给张进由他确认，张进确认好之后其把聊天记录发给成某某，由成某某安排财务将工资达到第三方人力资源公司，口头通知张1已获张进审批。13、证人张1的证言证实，2016年12月21日，韩束公司指派其去苏雪达公司做财务经理，其是不做账的，资金上只跟进韩束公司的回款事宜。苏雪达公司的财务总监是成某某(副总)，范小花在苏雪达公司的资金上会做一些安排，主要是和成某某沟通，让成某某安排资金，他们不和其说资金上的事。苏雪达公司运费都是结算给益迅公司，范小花让苏雪达公司转钱出去都是结算运费，有时也打给范小花母亲钮桂英银行账户的，其问过成某某为什么要打到个人账户，成某某说钮桂英是代收苏雪达公司运费的。成某某说苏雪达员工工资的审批情况是人事直接对接张进的，再安排出纳付款，成某某也不清楚。其去淮安仓库盘点货物，没有发现张伊美等7人出现在员工名单内，但苏雪达公司一直支付这些人的工资。之前韩束公司派周亚做苏雪达公司的财务经理，但是去了后被张进他们排挤，没有开展财务监督工作，基本上成某某说了算，成某某也听张进、范小花的指令。苏雪达公司的账本据说是张进安排人转移了，找不到了。14、证人周1的证言证实，其于2017年4月5日进入苏雪达公司担任运营主管，苏雪达公司是上美公司旗下化妆品的网上销售机构，另有一块业务是游戏开放和运营，叫青藤游戏。青藤游戏团队工资都是苏雪达公司支付的。快递费行业平均标准是江浙沪每件4元，苏雪达公司的快递费用是江浙沪每件8元，苏雪达公司实际支付给快递公司的快递费用低于行业标准，最终还欠了各大快递公司几个月的快递费，快递公司最终向上美公司讨要快递费，据其所知，苏雪达公司账面上所有的快递费都已显示支付，其不清楚快递费的钱去哪里了。2017年9月，上美公司对苏雪达公司进行了审计，发现了财务问题，2017年9月1日上午10点，在张进指示下，员工一起将苏雪达公司财务账本搬迁至张进的别墅里，因为上美公司通过审计后发现了问题，张进为了防止上美公司进一步通过账本发现问题，故将苏雪达公司的财务账册隐匿。15、证人张某2的证言证实，其系苏雪达公司出纳，2017年8月上美公司要对苏雪达公司进行审计，2017年9月1日其发现出纳室的保险箱不见了，里面有苏雪达、苏瑞达公司的网银，电脑硬盘也不见了，其听说都被张进拿走了。其来苏雪达公司时前任出纳和其说有一些张进、范小花的银行信用卡、张进的个人房贷公司要帮着还的，有时张进还会报销他自己买衣服、买药之类的，反正和苏雪达公司没多大关系的支出都让苏雪达公司报销，其在职的三个月内大概有十几万左右。这些基本上没有报销流程的。淮安仓库员工都是和第三方公司签劳务合同，人事部门主管会给其看她与张进、成某某的聊天记录，意思就是领导审批过的，每个月支付工资在200万左右。后来其听说有些员工根本不存在的。16、证人宋某的证言证实，其系银河公司的副总裁，张进通过朋友认识了银河公司的老板饶某某，同意张进入股3000万元占公司26%的股份，张进实际出资1500万元。2016年9月，张进汇款给单圣灵1500万元。张进将银河公司的核心技术人员分派到苏雪达公司，张进在南京成立青藤、进趣、翼遥三家游戏公司，原银河公司的核心技术人员就在青藤、进趣、翼遥三家游戏公司办公。17、证人饶某某的证言证实，其系银河公司的法定代表人和实际经营人，2016年9月银河公司资金紧张，其通过他人认识张进，并和张进协商投资事宜，以其名义向张进借款，张进要求转让股份给他，其就将单圣灵的大部分股份转给张进，张进让曹丽代持股，并让曹丽任银河公司股东之一石河子市星桥股权投资有限合伙企业法定代表人，所以张进在2016年9月将1500万元转给单圣灵个人账户。2016年底，银河公司员工工资也发不出来，张进说可以让他控制的苏瑞达公司来发，张进就把核心开发人员全部办离职手续，再和苏瑞达公司签订合同，待遇不变，银河公司人事总监做好工资表后发给苏瑞达人事总监刘某某。2017年7月张进就把这些核心人员安排到他自己成立的三家游戏公司了。18、证人张某3的证言证实，其公司曾帮苏雪达公司代发工资和代缴社保、公积金，2017年1月5日与苏瑞达公司签订协议后，开始帮苏瑞达员工发工资，因为苏瑞达公司员工不在南京，所以没有帮苏瑞达公司代缴社保和公积金，其给苏瑞达公司代发了2017年2月至8月的工资共计1000万元左右。另外，苏雪达公司欠其的费用，最后找上美公司要回来了。19、证人王某的证言证实，其公司主要业务是人力资源服务，2017年1、2月，苏瑞达公司增加很多员工，需要给这些人代缴社保和公积金，其公司就安排上海的同事加班帮做了，这些人的工资不是其公司代发的。20、证人万某某的证言证实，其公司主要帮苏雪达公司、苏瑞达公司、益迅公司发放快递业务，从2014年5月开始持续到2017年8月，其和张进的父亲张绕臣接触的比较多，最初谈的是内蒙、新疆、西藏、青海、宁夏地区不发货，一类地区(江浙沪皖)2.9元/票，二类地区(除去云、桂、川、黑、吉、辽、重庆、陕西)4.6元/票，三类地区(云、桂、川、黑、吉、辽、重庆、陕西)5元/票，之后重新定了一个新的价目表，一类地区2.3元/票，二类地区和三类地区合并4.6元/票，2016年10月再次修改价格为一类地区2.3元/票，二类地区和三类地区合并4.2元/票。其公司每个月会对系统内数据计算，报给苏雪达公司一份清单，核对无误后，其会把数据、收据或发票给苏雪达公司，一般是三个月一结。张进被公安机关拘留后，张绕臣找其说如果公安机关找其的话，不要把快递的价格说出来。21、证人邵某某的证言证实，2012年底，苏雪达公司成为其公司的客户，其提供的服务都是上美公司旗下化妆品的快递服务，按件计价，2015年开始，华东江浙沪皖每件3元，其他地方每件4.1元，每年平均做300万件左右，苏雪达公司和个人都有钱支付给其公司。苏雪达公司的主管不让其向上美公司透露具体价格，其不知道苏雪达公司和上美公司的结算价格。苏雪达公司的快递公司，其这里的量是最大的，还拖欠其588000元快递费。22、证人沈某的证言证实，其系淮安快捷物流有限公司法定代表人，2014年左右与苏雪达公司开始合作，其提供过价格表，韵达快递一区(江浙沪皖)是2.8元/票，二区(除新疆、西藏)的是4.8元/票，2017年5、6月后，一区价格不变，二区变成4.2元/票。快捷快递一区(江浙沪皖)是2.7元/票，二区(除新疆、西藏)的是4.5元/票。其每个月对系统内的数据进行计算，再发给苏雪达公司，苏雪达公司进行核对无误后，其把数据和发票给赵瑛，一般是三个月一结算，后期结算时间半年以上。2016年5月份赵瑛要求开具发票，其从这个时间就会给苏雪达公司开发票，苏雪达公司账户转账到其公司账户，钮桂英账户转账到其个人账户，其和苏雪达公司一年业务量在200万件左右。23、证人李某2的证言证实，其苏雪达公司在江苏省淮安市洪泽区仓库的负责人。洪泽仓库有吃空饷的情况，有6、7个姓张的人公司每月都会将2.2万元工资打到张进母亲张素英的账户，而且这6、7个人其都没看到过他们上班。其这边发货出去，每件快递的价格不一样，但其计算过平均价格是3.6元左右。其听张进说他报上去的是8元每件，其从2015年1月进苏雪达公司的时候张进就已经这么做了，一直做到苏雪达公司倒闭，其粗略算了下，这期间其共发出快件1500万件，张进至少赚5000万元。快递费结算有好几种结算方式，其见到的有苏雪达公司和快递公司结算，还有范小花和快递公司结算。范小花控制快递、包装材料方面的价格以及费用结算，张进的父母都在洪泽仓库工作，其只负责具体现场操作工作。24、相关公司、个人的银行账户明细、上海司法会计中心有限公司司法鉴定意见书等证实，2013年至2017年期间，张进任苏雪达公司、苏瑞达公司总经理，负责全面经营业务。其利用职务便利，让妻子范小花任苏雪达公司商品总监，全面控制苏雪达公司、苏瑞达公司物流结算业务，通过冒高物流费用，让苏雪达等公司多支付物流服务费，转入其指定的个人账户及益迅公司(为张进所控制)，赚取差价，盈利金额留存个人及益迅公司账户用于个人投资、关联企业的开支、购房、消费等。资金用于张进个人投资的银河公司1500万元；张进控制的游戏公司XXXXXXX元；经营的其他化妆品电商江苏意丰达电子商务有限公司XXXXXXX元；个人购房支付房款XXXXXXX元；归还房贷利息652445元；个人关联游戏公司开支530万元；张进本人账户开支366万元；亲属消费等不少于XXXXXXX元，上述共计人民币XXXXXXXX元；张进还开设多家个人关联公司，江苏翼遥网络科技有限公司等游戏公司，使用苏瑞达公司为其关联公司员工发工资及缴交社保金等合计XXXXXXX.3元。上述共计XXXXXXXX.3元。25、工商资料证实，2015年2月红印公司在上海市嘉定区注册成立，法定代表人吕某2，2016年7月，股东变更为吕某2(股份91.9%)以及公司高管王子孟(1%)、罗燕(1%)、张进(1%)、焦汉伟(1%)等。2004年6月上美公司注册成立，原名上海卡卡化妆品有限公司，原注册地上海市松江区，2014年变更到上海市嘉定区，2015年4月改名为上美公司，经营地址在上海市奉贤区，2015年3月股东变更为吕某2(40.56%)、韩束公司(3.33%)、红印公司(30%)等。2014年6月吾尊公司在上海市嘉定区注册成立，2015年9月吕某2与吕义武、吕某1签订股权代持协议，上海吾尊投资管理有限公司股权由吕义武、吕某1代持。2009年9月束美公司在上海市普陀区注册成立，2015年3月住所迁至上海市奉贤区环城西路XXX弄XXX号XXX幢-1587，2017年7月住所迁至奉贤区芝江路XXX号XXX幢XXX室，法定代表人吕某2，股东是上美公司。2013年1月苏雪达公司在江苏省南京市建邺区注册成立，住所地南京市建邺区水西门大街XXX号XXX室，法定代表人吕某2，股东吕某2(51%)、张进(49%)，2016年8月股东改为极尊公司、张进。2015年1月苏瑞达公司在江苏省洪泽县注册成立，法定代表人吕某1(2015年2月改为张进)，股东是张进、范小花，作为代持股东身份。2016年5月益迅公司在江苏省洪泽县注册成立，法定代表人曹丽。张进实际持有上美公司0.3%股权。26、被告人张进的有罪供述证实，苏雪达公司实际上就是上美公司产品线上的销售部门，苏雪达公司不经营其他业务，就是卖上美公司的产品，受上美公司管控，上美公司以货物的方式对苏雪达公司给予财物支持，苏雪达公司缺钱了，上美公司就发货到苏雪达公司。苏雪达公司的股东是其和极尊公司，极尊公司的股东是吾尊公司，苏雪达公司销售束美公司、韩束公司的货，这几家公司都是上美系的控股公司，其间接持有上美公司0.3%的股份。其是苏雪达公司的实际经营人，苏雪达公司的快递业务是其和范小花负责的，其从苏雪达公司的快递业务中侵占了公司的快递费，大致说是赚取了快递业务的差价，现在认为这是犯法的。其跟苏雪达结算是按每件8元，实际其支付出去的成本在每件6.5元。因为其被限高了，银行卡不能用，就找了其丈母娘钮桂英的账户，该账户是其和范小花实际控制的，快递费是从苏雪达公司账户转到其丈母娘钮桂英的个人账户，其用这张卡去支付快递费，余下的差额就留在这张卡上，这张卡也作为家庭消费用途。苏雪达公司成立到现在，其大概侵占了2000多万元。在2016年，其侵占了苏雪达公司800万元左右。2017年与圆通公司的快递费中侵占了大概100万。其转给许佳超(范小花表弟)和张素英(其母亲)的钱都是侵占的钱，并用来买了南京市建邺区海玥名都的房子；其还用苏雪达公司的钱去支付了其实际控制的翼遥公司员工的钱，大概在800万元左右，先在苏雪达公司作假名单，人数大概70人左右，然后由苏雪达公司转账给劳务外派公司，其当时跟苏雪达人事经理刘某某说用苏雪达公司的钱去付其自己游戏公司的工资，做成借款，具体怎么做账其不清楚，每次发放工资时其通过微信和刘某某确认，其实苏雪达、苏瑞达公司里面根本没有这些人；上美公司不知道其用苏瑞达的钱去发放其个人投资的游戏公司，其是瞒着他们的，当时其手头没钱，想要自己投资的游戏公司继续发展，就用了苏瑞达公司钱去发了，借款协议没有通过苏瑞达、苏雪达股东会和吕某2的认可，是其自己盖章确认的。2016年，其用侵占的1500万元入股银河公司，钱是从钮桂英账户转到指定的单圣林的个人账户，当初是以其个人借款的方式借给银河公司法定代表人饶某某，实际上就是其投资入股的钱；从钮桂英转给其老婆表妹范玲玲的1200万，其也不清楚，要问范小花，范小花负责转账，资金也是范小花来管理；还有就是其个人消费，买房买车，买了玛莎拉蒂的车子等；益迅公司是2016年5月成立的，其是实际控制人，主要承接苏雪达公司的快递，还签了个快递代理协议，约定8元每单，实际支出没有这么多，差额就是其侵占的钱，承包合同没有经过苏雪达股东会，也没有经过吕某2同意。2017年8月底的时候，上美公司审计部门来查账，其派人隐匿了苏雪达公司的账册，让其司机詹毅和赵瑛先把账册藏起来，许佳超也帮忙一起搬运，财务部门的硬盘其让赵瑛藏起来，账册和硬盘后来都放到其丈人范留根那边了。针对公诉机关的指控，被告人及其辩护人提出的辩解、辩护意见，本院根据查明的事实和认定的证据，评判如下：1、关于管辖权。被告人张进及其辩护人认为本案的管辖地应在南京市建邺区，不在上海市奉贤区，苏雪达公司的注册地和被告人张进的居住地在南京市建邺区，本案犯罪行为的发生地和结果地也在南京市建邺区。经查，上美公司为发展电商业务对接淘宝、京东、聚美、唯品会等平台，先后成立了苏雪达公司、北通公司、南贯公司，该三家公司的年度销售任务、营销方案、销售情况反馈、市场推广的资金投入等日常经营均受到上美公司的管理和监督，经营模式为先由束美公司供货，后再销售回款束美公司，上美公司以货物的方式对苏雪达公司给予财物支持。苏雪达公司虽然形式上是一个独立的法人，但其实质上是上美公司的一个销售部分，其业务经营、人员开支、企业发展均依赖于上美公司，不同于一般线下的代理公司。苏雪达公司作为上美公司的关联企业，与束美公司、极尊公司、红印公司等均属上美系企业，同时被告人张进又系上美公司股东。上述事实有证人吕某2、成某某、李1、林某某、翁某某、吕某3、陈某某等人的证言、上美公司激励计划、股权激励协议、股权转让协议、股权代持协议、韩束妆业文件、上美公司文件以及财务凭证等证据予以证实。本案中，被告人张进在负责经营管理苏雪达公司、苏瑞达公司期间，侵占公司资金，使得本应回款束美公司的资金受到损失，亦造成上美公司资产被其非法占有。而束美公司的注册地和实际经营地及上美公司的经营地均在上海市奉贤区。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二条规定“犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地”，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十六条规定“几个同级人民法院都有管辖权的案件，由最初受理的人民法院审判”，上海市奉贤区作为本案犯罪结果的发生地，故本院对本案依法具有管辖权。2、关于被告人张进是否构成职务侵占罪。被告人张进及其辩护人辩称张进与吕某2就苏雪达公司快递费每单8元是事先约定，张进从中获取的利益属于个人合法收入，开设游戏公司及苏雪达公司代发游戏公司员工工资，均系吕某2同意，故被告人张进不构成职务侵占罪。经查，被告人张进在负责经营管理苏雪达公司、苏瑞达公司期间，隐瞒公司快递费用的实际支付情况，冒高物流费用，伙同范小花以支付快递费名义大量套取公司资金，还使用苏瑞达公司资金为其个人开设关联公司发放工资、缴纳社保等。该事实不仅有证人吕某2、成某某、翁某某、刘某某、张1、周1、张某2、宋某、饶某某、李某2等人的证言、被告人张进的有罪供述、相关公司、个人的银行账户明细予以证实，且有证人林某某、吕某1、吕某3、陈某某、张某3、王某、万某某、邵某某、沈某等人的证言予以作证，公诉机关提供的证据确实充分，足以证实指控的事实。被告人及辩护人提出张进与吕某2在事先就快递费有过约定交由张进承包并签订协议的辩解，与本案查明的事实并不相符，一方面本案证人吕某2、翁某某均证明快递业务未交给张进承包，公司亦不允许从快递费中赚钱，财务做账为预提、计提，实应据实结算，苏雪达公司快递相关费用整改通知亦证实了苏雪达公司2017年7月5日前对于快递费的发货等明细未进行据实列支而被整改的事实；另一方面证人成某某、吕某1的证言及张进的有罪供述均证实快递承包协议未经股东会讨论、未经吕某2同意，真实性存在问题。被告人及辩护人提出张进收购游戏公司、代发游戏公司员工工资事宜事先经过吕某2同意，并就代发工资签订过资金拆借协议的辩解，亦与本案查明的事实不符，证人吕某2、刘某某、宋某、饶某某、张某3、王某的证言、银行流水记录与被告人张进的有罪供述在具体细节上均能互相印证，足以证实被告人张进投资游戏公司、经营游戏业务并未经得吕某2同意，隐瞒上美公司，利用其作为苏雪达、苏瑞达公司实际经营人的身份地位和便利条件，将公司资产用作个人投资，并指使他人将其中开支虚构为借款形式。综上，本院对被告人张进的辩解不予采信，对被告人张进及其辩护人不构成职务侵占罪的辩解辩护意见不予采纳。3、关于被告人张进职务侵占犯罪数额的认定。被告人张进及辨护人辩称公诉机关指控的犯罪数额不客观、不全面，不足采信。经查，本案中公安机关委托上海司法会计中心有限公司对张进职务侵占情况进行了司法会计鉴定，司法鉴定意见书详细列明了张进在套取公司资金后的去向及认定涉案金额的具体组成部分，其中用于个人投资的银河公司1500万元、用于张进控制的游戏公司XXXXXXX元、用于个人经营的其他化妆品电商江苏意丰达电子商务有限公司XXXXXXX元、用于个人购房支付房款XXXXXXX元、用于归还房贷利息652445元、用于个人关联游戏公司开支530万元、用于张进本人账户开支366万元、用于亲属消费等XXXXXXX元、苏瑞达公司资金用于为张进关联公司员工发工资XXXXXXX.62元、用于为张进关联公司员工代缴社保、公积金XXXXXXX.68元。上述资金具有明确的资金去向和用途，而该资金本应作为苏雪达公司的运营资金或上美公司的回款资金，却被被告人张进非法占有。公诉机关据此客观指控了本案的涉案金额，并在庭审中对被告人家属在案发前代为垫付的快递费从涉案金额中予以扣除，故本院对被告人及辩护人的上述辩解辩护意见不予采纳。本院认为，被告人张进作为公司人员，利用职务便利，伙同他人侵吞公司财产，数额巨大，其行为显已触犯刑律，构成职务侵占罪，属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。本院根据被告人张进的犯罪事实、性质、情节、社会危害性、认罪悔罪态度等一并予以考虑。为严肃国家法制，确保公司的财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张进犯职务侵占罪，判处有期徒刑十四年，并处没收财产人民币三百万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月20日起至2032年3月19日止。)二、违法所得予以追缴，不足之数责令退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李晓杰审 判 员  余 红人民陪审员  薛仁辉二〇一九年十一月二日书 记 员  刘 丹附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。