广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑终1230号原公诉机关广东省汕尾市人民检察院。上诉人（原审被告人）李志岳，男，1989年1月4日出生，汉族，文化程度小学，户籍地广东省陆丰市。2009年1月12日因犯强奸罪被汕尾市中级人民法院判处有期徒刑三年，2013年12月13日因犯变造国家机关证件罪被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑九个月，2013年12月28日刑满释放，因本案于2018年4月17日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现押于陆丰市看守所。辩护人俞法，广东美赢宝律师事务所律师。广东省汕尾市中级人民法院审理广东省汕尾市人民检察院指控被告人李志岳犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月12日作出（2018）粤15刑初152号刑事判决。宣判后，被告人李志岳对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，以不开庭的方式进行了审理。现已审理终结。原判认定：2017年7月27日晚，同案人李木梯将同案人冯汉城（已起诉）和“揽表肥”等人向其购买毒品甲基苯丙胺的毒资约人民币21万元交给同案人柯创鑫（已起诉），向柯创鑫购买毒品甲基苯丙胺。同案人柯创鑫通过同案人林某2（另案处理）联系被告人李志岳，并一起与李志岳交易毒品甲基苯丙胺。李志岳收取毒资人民币约21万元后将三袋冰糖交给柯创鑫。2018年4月17日，李志岳自动到公安机关投案。原判认定上述事实的证据有现场检测报告书、手机通话记录、抓获经过、户籍资料、判决文书、证人证言和被告人供述等。原判认为，被告人李志岳用冰糖冒充毒品贩卖给他人，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予处罚。李志岳因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚，李志岳能够主动投案，依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条和第五十三条第一款的规定，作出判决：被告人李志岳犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。上诉人李志岳及其辩护人提出：一审认定案发时间是2017年7月27日晚有误，案发实际时间是2017年7月27日凌晨，案发时上诉人李志岳在深圳，没有作案时间；一审主要根据柯创鑫的供述认定李志岳诈骗柯创鑫的购毒资金及诈骗金额约21万元，明显定案证据不足。综上，一审认定事实不清、证据不足，请求二审改判无罪。本院经审理查明：2017年7月27日，柯创鑫（已判决）携带李木梯（已判决）等人购买毒品甲基苯丙胺的毒资约人民币21万元找到林某2（另案处理），让林帮忙寻找毒品货源。林某2打电话联系上诉人李志岳得知有毒品，便和柯创鑫一起来到约定的交易地点陆丰市甲东镇将上述毒资交给李志岳并拿到毒品。后柯创鑫和林某2拆开毒品包装发现李志岳交付的毒品实际是三袋冰糖，便打电话给李志岳，但始终无法联系上，李志岳至此下落不明。2018年4月17日，李志岳主动到公安机关反映情况。上述事实，有下列经一审庭审示证、质证的证据证实：1.现场检测报告书，证实：李志岳于2018年4月17日到公安机关投案时，其尿液经甲基安非他明试剂检测，结果呈阳性。2.同案人柯创鑫的手机（号码：139××××6013）与“长辫”（林某2）的联系短信，证实：7月27日傍晚的短信内容是林某2要柯创鑫不用急，柯创鑫说现在“他”要拿钱，让林某2问别人有没有“东西”拿；7月28日凌晨0时52分至1时50分的短信内容是柯创鑫说“他”一直在找自己，要林某2一起去面对，“他”要两人现在过去给“他”一个交代，当晚就把当天给“阿小”的钱还给“他”，林某2说没找到“阿小”，面对有什么用，两人没赚一分钱，不可能过去送死；7月29日9时56分至17时13分的短信内容是林某2表示他一定要把“阿小”找出来把“阿小”交给柯创鑫他们；7月30日16时06分至16时31分的短信内容是柯创鑫称林某2和“阿小”骗了他的钱，要他现身还钱，林某2否认自己吞了对方的钱。柯创鑫对上述短信内容予以签认，确认上述一系列信息内容就是当时李木梯拿20多万元，通过其找到林某2，向“阿小”李志岳购买冰毒，但李志岳却拿冰糖给他们；于是李木梯多次找其，其找林某2，林某2则找李志岳讨还款项。3.移动通讯客户（157××××5577、139××××6013和130××××1356）详单证实：（1）2017年7月27日7：45至同月30日，同案人柯创鑫（手机号码139××××6013）与同案人林某2（手机号码130××××1356）共通话联系34次。（2）2017年7月27日4：43至7月28日23：15，同案人林某2与李志岳（手机号码157××××5577）通话联系共16次，绝大部分为林某2主叫李志岳。（3）2017年7月29日至同年8月1日，同案人林某2的父亲林某1（手机号码133××××7865）共11次主叫李志岳通话联系，李志岳于同年8月8日主叫林某1通话联系一次，此后至同年9月8日，除了两次呼叫转移外，李志岳的手机号码没有任何通话记录。（4）李志岳的手机通话地情况：案发前几天至2017年7月27日7：24在深圳地区，7月27日7：24至同月28日19：19没有通话记录，7月28日19：19至8月15日23：51在汕尾地区。4.陆丰市公安局甲东派出所出具的户籍材料，证实李志岳的身份情况。5.汕尾市中级人民法院（2008）汕中法刑一初字第27-2号刑事判决书，证实：李志岳因犯强奸罪于2009年1月12日被判处有期徒刑三年。6.深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法刑初字第3509号刑事判决书、《刑满释放证明书》，证实：李志岳因犯变造国家机关证件罪被判处有期徒刑九个月，于2013年12月28日刑满释放。7.陆丰市公安局禁毒大队一中队出具的《到案经过》，证实：2017年7月25日，该局对苏某1贩卖毒品案立案侦查过程中发现李志岳有参与作案的重大嫌疑。经传唤，李志岳没有到案接受讯问。2018年4月17日，李志岳在其亲属的带领下到该队投案。8.证人李某（李志岳的父亲）的证言：李志岳有个外号叫“阿少”（当地话疯子的意思）。2017年，有二三个人来我家里找李志岳，我不知道他们找李志岳干什么，我叫他们别来，我说我们已经分家了，他们见我生气就离开了。之后，他们好像又来家里找了李志岳一次。来找李志岳的人四五十岁，有男有女。我不知道他们找李志岳有什么事，我都不理他们，叫他们别来找我。9.证人王某1（柯创鑫的母亲）的证言：2017年夏天，柯创鑫跟我说，他拿了21万元给甲子镇人“长辫”（林某2）买东西，结果钱被甲东镇“阿少”骗了，叫我跟“长辫”的母亲去“阿少”家，找“阿少”讨钱。柯创鑫说这21万元是“木梯”的，但我不认识“木梯”。在“长辫”的指路下，我和“长辫”的母亲来到甲东镇××村“阿少”家，只有“阿少”的父母在家。“阿少”的父亲说他不认“阿少”，让我们先回去，等他问儿子后再联系我们怎么解决。几天后，我和“长辫”的母亲再次到“阿少”家找“阿少”，这次只有“阿少”的父亲在家。“阿少”的父亲说儿子一直没有回来，也联系不上，他不知道儿子有没有骗柯创鑫的钱，又说自己生了个不成器的儿子。我和“长辫”的母亲再三要求他还钱给柯创鑫，他说尽力把“阿少”找出来，再联系我们怎么解决，但他一直没有联系我们。10.证人胡某（林某2的母亲）的证言：我认识柯创鑫，但不认识李志岳，我去李志岳家里要过钱。2017年一天，柯创鑫来到我家门口，打电话告诉他爸柯某1，说他的钱被李志岳骗了。后来，柯创鑫的父母都来到我家门口，林某2跟柯某1说这事也不能怪他，柯某1说没怪他。然后，我和柯创鑫的母亲去找甲东镇××村找李志岳。我们找到李志岳家里，李志岳的父亲在家，他获悉事情的经过后就咒骂他的儿子。第二次，我和柯创鑫的母亲再去李志岳家里，李志岳的父亲在家，跟他要钱时他在那哭。第三次，我俩去李志岳家，家里只有他母亲在装病。手机号码130××××1356是用我的身份证注册的，林某2经常拿去用。胡某对李志岳父母的照片进行了指认。11.证人林某1（林某2的父亲）的证言：2017年6月一天，柯创鑫和林某2一起回到我家，柯创鑫说他和林某2找李志岳买“冰糖”被骗了21万元，我就和妻子去找李志岳，但李志岳不在家，其父亲李某说他不知道这回事。后来，我的妻子和柯创鑫的母亲去找李志岳，不知道有没找到他。我多次跟李志岳联系，要拿回被骗的21万元。我打电话给李志岳，他说会解决这个事情，后来他手机关机，一直打不通。我是用133××××7865这个手机号码跟他联系，手机里存为“志岳”的号码157××××5577就是李志岳。林某1对其手机通讯录中保存的林某2、李志岳手机号码的照片进行了签认，指认出李志岳及其父亲李某。12.证人刘某的证言：“肥鑫”（柯创鑫）曾问我有没毒品买，我说现在哪还有毒品，不要给人家骗了，但他不信，跟别人拿了21万元，通过“长辫”（林某2）介绍向甲东镇××村的“阿小”购买冰毒，但钱被骗了。林某2、柯创鑫及其朋友、我和朋友“阿某1”一起开摩托车到“阿小”的家，但没见到“阿小”，去了几次都没有结果。我们去的目的就是要将21万元讨回来，没钱就把人抓回来。有一次，柯创鑫的母亲和林某2的母亲去“阿小”家吵闹。刘某辨认出柯创鑫就是“肥鑫”，林某2就是“长辫”。13.同案人柯创鑫的供述：我的联系电话是139××××6013。2017年7月26日或27日20时许，“梯哥”与我电话联系后，先后在甲西镇××村××那拿给我13.3万元和8万元，共21.3万元，“梯哥”要6公斤冰毒，每公斤3.55万元。我当时告诉林某2（外号“长辫”，手机号码为130××××1356）说钱到了。当晚，林某2在甲子镇××酒店开房（房号202），我把钱放在林某2的摩托车车箱，摩托车停在酒店。次日5时多，林某2联系“阿小”（甲东镇××村人，林某2说他叫李志岳）购买6公斤冰毒，每公斤3.5万元，我们从中赚3千元。联系到货源后，我把摩托车车箱里的钱拿到房间清点，经清点后共20.6万元，还欠7千元，就打电话告诉了“梯哥”。随后，我和林某2开着林某2的摩托车把钱带到甲东镇甲东大桥附近的农村信用社，李志岳开着他那辆众泰小汽车（东莞车牌，有022的数字）和一个25岁左右的男子一起来，该男子下车向我们拿钱，李志岳没下车。约一小时后，李志岳打电话给林某2，叫我们到甲东镇××村桥头取货。我们在××村桥头取到一个内有红袋子的手提袋，回到××酒店房间后发现里面是三袋冰糖装在红色袋子里。林某2去找李志岳换回钱，但这钱后来去向不明了。后来，“梯哥”及其老婆先后找我要钱，我找不到林某2就去找他父亲，他的父亲说要解决，但一直没有解决。后来，林某2说要带我去李志岳家讨回这笔钱，我与他去过李志岳家一次，但只见到李志岳的父亲。后来，我再找林某2讨钱，林某2说他没有骗这笔钱。我不能确定是被林某2骗了，还是被李志岳骗了，或是被他们合伙骗了。柯创鑫辨认出李志岳、林某2和李木梯。14.同案人林某2的供述：2017年7月左右一晚，我在陆丰市甲子镇××宾馆门口遇到了“肥鑫”（柯创鑫），和他在宾馆房间一起吸毒。后柯创鑫单独离开房间，不久带回一袋物品，我猜是钱，他问我是否认识“阿疯”（李志岳），让我帮他联系“阿疯”购买冰毒。我当场电话联系李志岳，李让我载柯创鑫到甲东大桥拿冰毒。我驾驶摩托车载柯创鑫到甲东大桥，当时柯创鑫手提一个购物袋。到达甲东大桥后，我让柯创鑫自己跟李志岳联系，我先离开。几个小时后，柯创鑫把我叫到××酒店，说钱被骗了，差不多20万元，李志岳拿来的不是毒品，是冰糖，要我带他到李志岳家讨还欠款。我载柯创鑫到甲东李志岳家，没找到李志岳，电话也联系不上，没办法就各自回家了。我不知道柯创鑫要买多少冰毒，也不知道交易价格。157××××5577是李志岳的手机号码，139××××6013是柯创鑫的手机号码，130××××1356是我的手机号码。林某2辨认出柯创鑫就是“肥鑫”，李志岳就是“阿疯”。15.同案人王某1的供述：2017年7月26日上午，“揽表肥仔”、汉城（冯汉城）、一个碣石的男子（陈某）和另一个我不认识的男子来到我家，“揽表肥仔”出了2万多元，冯汉城他们出了10多万元，共12.3万元，说要买冰毒。李木梯说先把钱放在我这，我就将钱放在神柜下面。然后他们出去了，回来后说有20多万元。次日早上，“揽表肥仔”打电话说被人骗了，拿的是冰糖，被骗了二十几万元。王某1辨认出冯汉城就是“汉城”，陈某就是“××人”；指认出李木梯。16.同案人李木梯的供述：我手机通讯录里存的“极老婆”就是李振局的老婆。2017年7月26日上午，“极老婆”（王某1）打电话给我说“汉城”（冯汉城）他们带钱到她家，要买冰毒。我赶到王某1家，王某1拿给我12.3万元，当时冯汉城、“揽表肥”、还有跟冯汉城一起来的两个人也在场。冯汉城要购买3公斤多冰毒，我给他的报价是每公斤3.7万元。我跟“创鑫”（柯创鑫）电话联系后将钱交给柯创鑫购买冰毒。后来柯创鑫没有购得冰毒，钱也没有拿回来。冯汉城一直找我要讨回钱，冯汉城的马仔××人“阿粗”（陈某）曾多次打电话向我讨钱，我找柯创鑫，柯说他也给其他人骗了。钱没拿回来，这事还没有解决，我就被公安机关抓了。李木梯辨认出冯汉城就是“汉城”，柯创鑫就是“创鑫”，王某1就是“极老婆”。17.同案人冯汉城的供述：2017年7月27日，我在家里被公安机关抓获。我不认识陈某，我和李木梯在王某1家里吸过一次冰毒。经辨认照片，冯汉城辨认出王某1，指认出李木梯。18.同案人陈某的供述：我不认识冯汉城、李木梯、王某1和李振局。19.上诉人李志岳的供述和辩解：外人都叫我“少”（陆丰话“疯”的意思）。我没有贩卖毒品，没有跟“长辫”（林某2）做过违法的事，和他也没有经济往来。2017年7、8月间，我没有在汕尾地区，但林某2经常跟我电话和微信联系，拉家常。这两个月，我跟林某2的父母没有见过面，也没有电话联系，也没有人当面跟我讨钱，但不清楚有没有人去我甲东的家讨过钱。2017年7月，我在深圳找工作，8月在惠东帮姐夫收废品。我不认识柯创鑫或外号叫“肥鑫”的人，林某2也没有跟我提起过该人。157××××5577是我的手机号码。经辨认照片，李志岳辨认出林某2就是其朋友“长辫”。关于上诉人李志岳及其辩护人所提，经查：柯创鑫所述和李志岳交易毒品被诈骗的有关情况，不仅有林某2、王某1、胡某、林某1、刘某的证言相佐证，还有林某1、林某2、柯创鑫的通话记录、林某2和柯创鑫的短信内容相印证，因毒品犯罪的隐蔽性特点，毒品交易时间等细节有时不能做到精准确认，但是综合全案证据，足以证实李志岳将冰糖当做毒品卖给柯创鑫诈骗毒资约21万元的犯罪事实；李志岳的手机通信详单显示，7月27日7：24前，手机信号在深圳地区，当日7：24至当月28日19：19没有通话记录，所在地不明，7月28日19：19至8月15日23：51手机信号在汕尾地区，故李志岳供述自己案发当月在外地明显与事实不符，并且李志岳及其辩护人明确指出案发时间是2017年7月27日凌晨亦没有任何证据支持。综上，一审定性准确，量刑适当。本院认为，上诉人李志岳以非法占有为目的，将冰糖当作毒品贩卖给他人，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。李志岳因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。李志岳虽然主动到公安机关，但是对所涉犯罪事实拒不承认，不能认定是主动投案。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法；上诉人李志岳及其辩护人的上诉、辩护意见，经查理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  万远福审判员  黄 麟审判员  王 雪二〇一九年十一月四日书记员  韩音洁