中华人民共和国海南省高级人民法院   民事判决书   （2019）琼民终439号   上诉人（原审原告、执行案外人）：林桂凤，女，1945年8月28日出生，汉族，住中华人民共和国海南省海口市美兰区海府一横路1号2栋501房。   委托诉讼代理人：邢杰宏，海口市龙华区龙泉法律事务所法律工作者。   被上诉人(原审被告、申请执行人):谢自力，男，1948年10月1日出生，美国公民，住中华人民共和国海南省海口市。   委托诉讼代理人：林天能，海南维特律师事务所律师。   原审第三人:蔡兰英，女，1949年8月7日出生，汉族，住海南省海口市，系被执行人陈丹英之妻。   原审第三人:陈海涛，男，1975年6月5日出生，汉族，住海南省海口市，系被执行人陈丹英之子。   原审第三人:陈海，男，1971年8月11日出生，汉族，住海南省海口市，系被执行人陈丹英之子。   原审第三人:陈泽江，男，1979年9月6日出生，汉族，住海南省海口市，系被执行人陈丹英之子。   原审第三人:陈泽军，男，1972年10月4日出生，汉族，住海南省海口市，系被执行人陈丹英之子。   原审第三人:陈海花，女，1977年10月20日出生，汉族，住海南省海口市，系被执行人陈丹英之女。   原审第三人:陈海珠，女，1982年10月7日出生，汉族，住海南省海口市，系被执行人陈丹英之女。   上述七位原审第三人共同的委托诉讼代理人：陈承国，男，1950年6月18日出生，汉族，住中华人民共和国海南省海口市。   上诉人林桂凤因与被上诉人谢自力及原审第三人蔡兰英、陈海涛、陈海、陈泽军、陈泽江、陈海花、陈海珠案外人执行异议之诉一案，不服中华人民共和国海南省海口市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）琼01民初72号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，于2019年11月7日公开开庭审理了本案。上诉人林桂凤及其委托诉讼代理人邢杰宏，被上诉人谢自力及其委托诉讼代理人林天能，原审第三人蔡兰英、陈海涛、陈海、陈泽江、陈泽军、陈海花、陈海珠及委托诉讼代理人陈承国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人林桂凤上诉请求：1.请求撤销一审法院（2019）琼01民初72号民事判决；2.判决立即停止对位于海南省海口市××区那梅住宅小区商住综合楼406房（以下简称案涉房屋）的执行，并解除查封；3.请求判决确认上诉人与陈丹英签订的《住宅楼合作建设合同》有效，确认案涉房屋归上诉人所有；4.被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定上诉人与陈丹英签订的《那梅住宅楼合作建设合同书》无效，该认定适用法律错误。上诉人与陈丹英签订的上述合同虽然是小产权房买卖合同，但归根结底也是合同，既然是合同就要遵守《中华人民共和国合同法》的规定，只要符合合同的构成要件且不违反禁止性规定就应认定合同有效。在本案中，陈丹英与上诉人签订的上述合同，是双方在自愿自主的基础上，在互利的原则之下签订，且签订的该合同未违反《中华人民共和国合同法》禁止性规定，也不违反法律行政法规的强制性规定和社会公序良俗，也未损害国家、集体与第三人的利益，故陈丹英与上诉人签订的上述合同应为有效合同。上诉人认为，只要房屋是合法建造的，物权自房屋建成之日起就产生，当事人之间的转让未办理登记手续的合同也应生效。上诉人与陈丹英签订的上述合同是陈丹英将自己的房屋出售给上诉人的行为。陈丹英的行为是自行处分自己的占用权、使用权、收益权，依上述《中华人民共和国物权法》的规定，陈丹英与上诉人签订的上述合同也应当有效的。原审法院认为陈丹英与被上诉人签订的上述合同为无效合同是根据国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》和海南省高级人民法院《关于办理商品房买卖合同纠纷案件的指导意见》而作出认定的。国务院办公厅的通知不是法律，也不是行政法规，海南省高级人民法院的指导意见是审理案件时的指导性文件，也不是法律和法规，一审法院采用通知及指导意见作为法律、法规作出一审判决是适用法律错误应予以纠正。2、一审判决相互矛盾。一审法院认定案涉房屋是小产权房，只有本村集体经济组织成员享有权利购买，既然一审法院认定小产权房买卖合同为无效，那么法院查封该小产权房进行拍卖又有效吗？这个判决不是自相矛盾吗？综上所述，一审判决适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。   被上诉人谢自力辩称：一、陈丹英与林桂凤不存在案涉房屋买卖的事实，林桂凤虚构编造房屋买卖的事实。（一）2013年6月17日《住宅楼合作建设合同书》是虚构编造伪造的，对陈丹英不发生任何法律效力。1.案涉房屋的土地所有权人不是陈丹英；2.406案涉房屋的房建筑面积不是100㎡；3.甲方的签名系有人仿冒陈丹英签名，不是陈丹英本人签名，对陈丹英不发生任何法律效力；（二）2013年6月19日《收款收据》是虚构编造伪造的，这是一起企图欺骗人民法院的诈骗行为。1.林桂凤没有举证证明31.5万元交付的相关证据；2.收款人的签名系有人仿冒陈丹英签名，不是陈丹英本人签名；3.收款收据书写内容也不是陈丹英本人所写。二、陈丹英从来没有交付案涉房屋给林桂凤。林桂凤从来没有合法占有案涉房屋。三、406房和404房已由海口市中级人民法院于2016年10月25日依法作出（2016）琼01民初214号民事裁定查封，并对404、406房大门张贴封条；海口市中级人民法院于2018年3月13日依法作出（2016）琼01执18号《公告》：拟对404、406房进行处置，如案外人对上述财产权属有异议，或者案件当事人、利害关系人对执行行为有异议，应自本公告发出之日起15日内，向一审法院提交执行异议及相应证据材料，否则，一审法院将对上述财产依法予以处置。该公告并于2018年3月22日在人民法院报刊登。由海口市中级人民法院依法委托海南中正信房地产资产评估咨询有限公司于2018年5月15日由承办法官及评估鉴定人员共同依法对404、406房进行实地勘查、拍照、记录，经评估后，于2018年5月22日作出中正信房估字[2018]第0171号《司法鉴定报告》，本案于2018年11月18日对涉案404房、406房进行第二次拍卖结束，此前没有提出任何异议。也没有在法院限定的15日内提出异议，林桂凤现提出异议已超出期限，应当依法驳回其异议请求。四、林桂凤主张案涉房屋是其于2013年6月17日向陈丹英购买没有证据证明，并没有合法实际占有使用，没有任何证据证明林桂凤申请过办理过户登记，对案涉房屋尚未享有合法的物权，不能排除法院的查封及执行行为。五、海南省高级人民法院于2016年6月22日开庭审理有关陈丹英的相关诉讼案件庭审笔录内容证明，陈丹英仍然占有案涉房屋，没有出卖并愿意将案涉房屋抵债给谢自力，再次证明上诉人林桂凤提交的《住宅楼合作建设合同书》是虚构、编造、伪造、违法无效的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   原审第三人陈海涛陈述称，一、一审判决认定的主要事实错误。一审判决认定，本案案涉房屋所占的土地性质为那梅村宅基地，即属于农村集体所有的宅基地。这一认定是错误的。案涉房屋是在上述三块国有土地上建筑的，因此该案涉房屋是在国有土地上建筑，不是在农村集体所有的宅基地上建的。二、一审判决认定案涉房屋是小产权房也是错误的。案涉房屋的土地性质是国用土地使用证，批建的单位是琼山县建设委员会和海口市××区住房和城乡建设局，房屋的用途性质为住宅房。由此可见，案涉房屋不是农村的小产权房。三、一审判决认定林桂凤与陈丹英房屋买卖合同无效，属适用法律错误。林桂凤与陈丹英签订的合司是双方在互利、自愿的基础上签订的，此行为未违反《中华人民共和国合同法》的禁止性规定，依法应认定该合同有效。四、上诉人所享有的权利能够排除强制执行的，其理由为林桂凤购买该案涉房屋在先，法院查封及公告处置在后，被上诉人谢自力与陈丹英之间的纠纷是债权债务之间的纠纷，林桂凤跟陈丹英之间是属于物权关系。该涉案房屋未办房产证不是林桂凤的原因造成的，物权优先于债权，据此根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一款、第二款、第三款的规定，林桂凤的请求符合法律规定。   上诉人林桂凤向一审法院起诉请求：1.请求判决立即停止对案涉房屋的执行，并解除查封；2.请求判决确认案涉房屋归林桂凤所有；3.请求判令由谢自力承担本案全部诉讼费用。   一审法院认定事实：海口市琼山区府城镇下坎社区的那梅住宅小区商住综合楼系吕某、林某、孙某、林天川与陈丹英（已故）合作建设，由吕某等人提供住宅用地，陈丹英投入资金并负责实施整个项目开发，双方按比例实物分成。2013年6月17日，林桂凤经中间人梁生利（时任那梅住宅小区商住综合楼建设项目的管工）介绍，与陈丹英签订一份《住宅楼合作建设合同书》，购买案涉房屋。当时双方商定该房屋单价每平方米人民币4200元，面积约106平方米，总价款445200元；签订合同后先付75%的购房款，余款待取得房产证后7天内一次性付清。合同签订后，林桂凤按照要求于2013年6月19日分两次向王亚三的银行账户转账支付75%的购房款（共计333900元，其中中国邮政储蓄银行付183900元，海口农商银行付150000元）。王亚三收到上述款项后，陈海涛向林桂凤开具《收款收据》，并将案涉房屋钥匙交付给林桂凤。林桂凤在收房时发现房屋实际面积只有100平方米，与合同约定的面积不符，75%的购房款应为315000元，遂要求陈丹英按照房屋实际面积，退回多收的购房款18900元（333900-315000=18900元）。2013年6月28日，林凤英收到王亚三账户转账18900元。后陈丹英委托梁生利将重新修改后的合同和收款收据一并交给林桂凤。   另查明，被执行人陈丹英于2018年4月29日死亡，死亡原因为急性开放性特重型颅脑损伤。蔡兰英系陈丹英的妻子，陈海涛、陈海、陈泽军、陈泽江、陈海花、陈海珠均为陈丹英子女。   1.案外人吕某持有琼山国用（府城）字第03390号《国有土地使用证》，地址在××区东南，用地面积460平方米，地号为67--（1）--69，用途为住宅。2.案外人林某持有琼山国用（府城）字第03391号《国有土地使用证》，地址在××区东南，用地面积417.65平方米，地号为67--（1）--68，用途为住宅。3.案外人孙某持有琼山国用（府城）字第03392号《国有土地使用证》，地址在××区东南，用地面积383平方米，地号为67--（1）--102，用途为住宅。   琼山县建设委员会曾向吕某、林某、孙美丽颁发《施工许可证》一份，编号为0001396。   2011年6月15日，海口市琼山区住房和城乡建设局作出《建设工程复工通知书》（琼山住建复施字【2011】005号），载明：你们申请《建宅复工申请书》已收悉，你们建设的的项目位××区。经查核原琼山县建设委员会施工报建档案，原琼山县建设委员会于1993年6月27日审批诚实建设规划平面图，批准核发施工许可证（NO：0001396号）1幢12层框架结构，建筑总面积为118600平方米，属联合报建私宅项目。经我局派员现场调查拍照取证，该私宅已完成基础建设，建至正负0.00，属停缓建工程。根据《中华人民共和国建筑法》第十条规定，以及海口市住房和城乡建设局《关于琼山县建委或琼山市建设局审批的建设项目办理复工手续的复函》（海住建施【2011】12号，2011.2.11）文精神，依据海南省建设工程研究院对该项目的检验报告和湖南建筑设计院海南分院出具的证明，并经过施工图审合格后，同意按如下要求复工续建：1、根据海口滨江新城控制性详细规划有关规定，必须退20M绿化带建设，并且建设高度不能超60M；2、要求使用商品混凝土和钢筋脚手架，加强质量安全和文明施工管理，严格执行国家各项强制性标准；3、复工续建前，应做好现场各项安全防护措施，经我局派员现场验线、检查合格后，方可动工。   再查明，谢自力因与陈丹英债权转让合同纠纷向一审法院提起诉讼，一审法院于2017年4月14日作出（2016）琼01民初214号民事判决，主要内容为：一、陈丹英于判决生效之日起十日内，向谢自力偿还60.3万元及其利息（自2015年5月7日起至判决确定的支付之日止，按中国人民银行规定的流动资金贷款基准利率计付）；二、驳回谢自力的其他诉讼请求。陈丹英不服，向海南省高级人民法院提起上诉，海南省高级人民法院于2017年11月10日作出（2017）琼民终294号判决，判决驳回上诉，维持原判。依据已经发生法律效力的海南省高级人民法院（2017）琼民终294号民事判决、一审法院（2016）琼01民初214号民事判决及权利人的申请，一审法院于2018年1月4日立案执行申请执行人谢自力与被执行人陈丹英债权转让合同纠纷一案。申请执行人申请执行标的为687877.66元，执行费9278.78元，合计697156.44元。在诉讼过程中，一审法院于2016年10月25日作出（2016）琼01民初214号民事裁定，查封陈丹英名下位于海南省海口市××区城）字第03390号、第03391号、第03392号《国有土地证》项下的土地上所建成的那梅小区商住综合楼的404号房（约129.52平方米）及406号房（约105.78平方米）。在执行过程中，一审法院向被执行人陈丹英发出了执行通知书及报告财产令，责令其履行生效判决确定的付款义务并报告财产，但被执行人至今未主动履行。2018年3月13日，一审法院在查封的上述涉案房产处张贴征询异议公告，公告期满后，均无人提出异议。一审法院遂委托海南中正信房地产资产评估咨询有限公司对上述涉案房产的现值进行评估，2018年5月22日，海南中正信房地产资产评估咨询有限公司做出中正信房估字[2018]第0171号《司法鉴定报告》，其中那梅小区商住综合楼406房评估鉴定价值为647903元。申请执行人请求对上述涉案房产予以拍卖，用以清偿被执行人在本案中所欠申请执行人的债务。一审法院于2018年9月1日作出（2018）琼01执18号之一裁定，裁定对涉案406房进行拍卖，并于2018年11月20日再次在涉案房产处张贴征询异议公告。林桂凤认为一审法院拍卖406房侵犯其权利，向一审法院提出异议，请求保护其权利，一审法院于2018年12月10日作出（2018）琼01执异1121号执行裁定，驳回林桂凤的异议请求。林桂凤对裁定不服，遂提起本案诉讼。   一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、林桂凤主张停止对案涉房屋执行并解除查封有无事实和法律依据；二、林桂凤主张上述房产归其所有有无事实和法律依据。本案系案外人执行异议之诉。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。本案中，林桂凤主张不应对案涉房屋的房产权益进行执行，故本案的争议焦点为林桂凤对案涉房产的房产权益是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《住宅楼合作建设合同书》及证人证言，海口市琼山区府城镇下坎社区那梅住宅小区商住综合楼土地性质为那梅村宅基地，土地所有权人为那梅村村民吕某、林某、孙某。尽管林桂凤与陈丹英签订了《那梅住宅楼合作建设合同书》，购买案涉房屋，但由于农村集体土地宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，与享有者特定身份相联系，林桂凤并非那梅村村民，参照国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》[国办发（2007）71号]关于“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房”的规定及海南省高级人民法院《关于办理商品房买卖合同纠纷案件的指导意见》第二十二条“城镇居民就农村集体土地上修建的小产权房与他人签订的买卖合同无效，由此而造成的损失由双方按过错责任大小分担。”之规定，林桂凤与陈丹英签订的《那梅住宅楼合作建设合同书》合同无效。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议和复议规定）第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，林桂凤与陈丹英签订的《那梅住宅楼合作建设合同书》合同无效，林桂凤对涉案房屋并不具有排除强制执行的权益，其主张停止对案涉房屋的执行并解除查封无事实和法律依据。案涉房屋至今未办理房屋产权证，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，涉案房屋未经登记，不产生物权变更效力，故林桂凤请求判决确认案涉房屋归其所有的主张缺乏事实和法律根据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第二项，判决驳回原告林桂凤的诉讼请求。案件受理费6025元，由林桂凤负担。林桂凤不服，向本院提出上诉。   二审经审理查明，林桂凤购买案涉房屋的目的是为了堆放经营的药品和将来为其儿子结婚时居住使用；迄今为止，林桂凤未装修案涉房屋，未实际居住使用，未主动向陈丹英或相关管理部门申请办理过户登记；其本人名下在海口市有其他用于居住的房屋。   本院二审查明的其他案件事实与一审查明基本一致，本院予以确认。   本院认为，本案为申请执行人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条的规定，判断能否支持申请执行人许可执行的请求,需认定案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，故本案的争议焦点为林桂凤对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。由于本案涉及的是金钱债权的执行案件，因此本案可参照执行异议和复议规定第二十八条或二十九条的规定予以判断。上述两条规定均是针对执行案外人对被执行的不动产是否享有物权期待权的保护条件，只要执行案外人所提的执行异议符合上述两条规定其中一条规定的条件，均可予以保护。执行异议和复议规定第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。根据已查明的事实，上诉人林桂凤在海南省海口市尚有其他用于居住的房屋，案涉房屋并不是其名下唯一用于居住的房屋，且其购买案涉房屋并不是用于自己居住，而是于用于堆放经营的兽药和留给儿子结婚时居住，故本案不能适用该条的规定。执行异议和复议规定第二十八条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。根据已查明的事实，至一审法院于2016年10月25日依法查封案涉房屋前，无证据证明林桂凤已合法占有案涉房产。案涉房屋仍未毛坯空房，未被装修，也未被管理占有，林桂凤称其有钥匙，但其未提供证据证明对案涉房屋如何管理及控制；案涉房屋迄今为止未办理房屋产权和过户登记，林桂凤自2013年6月17日后，一直未主动向陈丹英或相关管理部门申请办理过户登记，不符合该条第（二）项、第（四）项的规定，故上诉人林桂凤对案涉房产提起的执行异议不符合执行异议和复议规定第二十八条的规定，其对案涉房产享有的民事权益不享有足以排除强制执行的民事权益。上诉人林桂凤请求确认案涉房屋归其所有，因涉案房屋未办理产权登记，不产生物权变更效力，故林桂凤请求判决确认案涉房屋归其所有的主张缺乏事实和法律根据，本院不予支持。   综上所述，上诉人林桂凤对案涉房产不享有足以排除强制执行的民事权益，其上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费6025元，由上诉人林桂凤负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 汪忠学   审 判 员 赵 晖   审 判 员 夏伟伟     二○一九年十一月十五日   法官助理 徐欣瑞   书 记 员 庞 馨   附：相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。   《最高人民法院关于适用的解释》   第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：   （一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；   （二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。   《最高人民法院关于   人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》   第二十八条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：   （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；   （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；   （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；   （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。   第二十九条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：   （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；   （二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；   （三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。