内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民再270号抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：赤峰鼎盛房地产开发有限责任公司。法定代表人：桑景生，该公司总经理。委托诉讼代理人：桑树春，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李志伟，内蒙古松川律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：乔丽萍，女，1982年8月21日出生，汉族，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：马雨波，内蒙古恒伟律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：马建国，男，43岁，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。申诉人赤峰鼎盛房地产开发有限责任公司（以下简称鼎盛公司）因与被申诉人乔丽萍、马建国商品房买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2012）赤民一终字第1070号民事判决，向检察机关申诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监〔2018〕150XXXXXXXX号民事抗诉书。本院于2018年7月9日作出（2018）内民抗67号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员张某、魏某出庭。申诉人鼎盛公司的委托诉讼代理人桑树春、李志伟，被申诉人乔丽萍的委托诉讼代理人马雨波到庭参加诉讼。被申诉人马建国经合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，赤峰市中级人民法院（2012）赤民一终字第1070号民事判决认定事实缺乏证据证明，适用法律错误。理由如下：（一）法院认定“在发改委的备案确认书由鼎盛公司申请，虽然发改委认可其已经失效，但不能否认马建国以鼎盛公司进行申请备案确认的事实，所以能够认定马建国挂靠鼎盛公司进行开发”属认定基本事实缺乏证据证明。根据翁行初字（2014）第46号行政判决查明的事实，翁牛特旗发展改革局提供的赤峰市翁牛特旗《企业投资项目备案申请表》上，项目单位、项目法人代表签章处无申请日期，不能证明鼎盛公司是什么时间提出申请，马建国和冷某不能提供合法的委托手续，该备案登记不能反映出鼎盛公司授权二人申请备案的真实意思表示，备案的档案材料中工商银行资金证明及现金存款凭证上的银行名称及公章形状与“中国工商银行股份有限公司翁牛特旗支行”印章明显不同，320万元的现金凭证证明经中国工商银行股份有限公司翁牛特旗支行出具证明无此银行流水，以及二审庭审中，马建国被问及到“3号楼是挂靠谁的名义办的”，马建国的回答是“一开始是想以鼎盛公司的名义办，后来想以别人的名义办，但是后来我就出事了，就没办成”等证据，不能证明发改委的备案确认书由鼎盛公司申请，马建国系挂靠鼎盛进行，法院认定该事实缺乏证据证明。（二）法院认定鼎盛公司知道或者应当知道马建国和冷某（已故）以其名义建设、销售涉案楼房一事，并根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条代理之规定，认定鼎盛公司承担连带责任属适用法律错误。经查，在翁牛特旗发改局办理的房产开发备案手续中没有鼎盛公司的委托授权，涉案商品房买卖合同经公安部门鉴定，加盖的合同专用章及法人印章均不是鼎盛公司印章，乔丽萍提供的收款收据仅有冷某个人签字，所交房屋款项并未交给鼎盛公司，综上，在房屋的开发申请、销售及款项流转过程中鼎盛公司均没有参与，也无可得利益，且在2012年6月10日，在本案一审判决后，6月21日，鼎盛公司即向侦查机关报案，并在历次民事判决中均未承认马建国为其公司代理，因此法院认定本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意，故鼎盛公司对马建国和冷某以其名义建设、销售涉案楼房的行为未作否认表示，视为其已同意适用法律错误。（三）内蒙古自治区赤峰市翁牛特旗人民法院（2013）翁刑初字第34号刑事判决书认定马建国犯有合同诈骗罪，根据最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题》的规定第五条第一款，“行为人盗窃、盗用单位的公章，业务介绍信，盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失，不承担民事责任”及第二款“行为人私刻单位公章，或者擅自使用单位公章，盖有公章的空白合同书，以签订经济合同的方式进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”从上述规定可知，单位是否具有明显过错，且该过错行为与被害人之间损失是否具有因果关系是确定单位赔偿责任的前提。本案中，法院在没有确定鼎盛公司是否具有明显过错和过错行为与被害人损失之间因果关系的前提下，推定鼎盛公司对马建国和冷某以其名义建设、销售涉案楼房的行为已同意并判决承担连带责任依据不足。综上所述，赤峰市中级人民法院（2012）赤民一终字第1070号民事判决书认定事实缺乏证据证明，适用法律错误。鼎盛公司称，（一）本案不是商品房买卖合同关系，而是民间借贷关系。1.乔丽萍和马建国所签商品房买卖合同，缺乏主要条款；2.乔丽萍所持马建国和冷某为其出具的104.32万元收款收据，未能提供履行凭证，不能证明该款已经实际交付；3.事实是乔丽萍向马建国出借高利贷，出借本金大约不到40万，其他部分都是高利；4.乔丽萍常年从事放贷行为，在翁牛特旗人民法院因民间借贷提起诉讼的案件就达二十几件。以上事实能够证明，乔丽萍与马建国之间是民间借贷关系，商品房买卖合同不是双方的真实意思表示。（二）同意检察机关的抗诉意见。乔丽萍辩称，1.乔丽萍与马建国之间不存在民间借贷关系。乔丽萍与马建国所签商品房买卖合同虽然条款不完善，但合同的主要条款具备，合同成立。乔丽萍所付马建国夫妇购房款，均是以现金方式给付；2.马建国在挂靠鼎盛公司开发永和家园1、2号楼及3号楼，均是用的鼎盛公司的同一枚印章。而且本案一审中，鼎盛公司对乔丽萍合同中其公司印章的真实性是认可的。所以其要求鼎盛公司承担责任具有事实和法律依据；3.原审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。乔丽萍向一审法院起诉请求：1.确认乔丽萍与鼎盛公司签订的商品房买卖合同无效;2.马建国、鼎盛公司返还其已付购房款104.32万元。一审法院认定事实：2009年，鼎盛公司在海拉苏镇开发了永和家园1、2号住宅楼，马建国为项目部负责人。2010年5月，鼎盛公司又取得海拉苏镇永和家园3号住宅楼的开发权，马建国仍为该项目负责人，同时马建国与案外人冷某（已死亡）为鼎盛公司负责销售的委托代理人。2010年12月至2011年2月，乔丽萍与鼎盛公司签订了8份商品房买卖合同，并向马建国与案外人冷某交纳了104.32万元的购楼款。另查明，鼎盛公司进行楼房预售时未取得商品房预售许可证，同时，鼎盛公司又将涉案楼房全部另售他人。一审法院判决：一、乔丽萍与鼎盛公司签订的商品房买卖合同无效；二、鼎盛公司于判决生效后10日内返还乔丽萍购房款104.32万元；三、马建国不承担民事责任。鼎盛公司不服一审判决，上诉请求:依法改判其不承担本案责任。二审法院认定事实：2010年5月，马建国与冷某以鼎盛公司的××旗，2010年12月至2011年2月，乔丽萍与鼎盛公司签订了8份商品房买卖合同，并向马建国与案外人冷某交纳了104.32万元的购房款。另查明，永和家园3号楼未取得城建局等相关部门的行政手续及商品房销售手续。一审宣判后，鼎盛公司向翁牛特旗公安局报案，以马建国伪造鼎盛公司合同专用章，并对海拉苏镇永和家园3号楼的住宅重复销售，给公司造成重大损失为由报案。翁牛特旗公安局在2012年7月12日以马建国涉嫌合同诈骗罪进行立案侦查。2012年7月，经翁牛特旗公安局鉴定并出具鉴定结论，乔丽萍提供的8份商品房买卖合同中加盖的鼎盛公司的合同专用章及法人印章不是鼎盛公司使用的印章。2014年1月7日，翁牛特旗人民法院作出（2013）翁刑初字第34号刑事判决书，确认2010年5月，马建国与冷某以鼎盛公司的××旗，并取得翁牛特旗发改局的备案，但未取得城建局等相关部门的行政审批手续及商品房销售手续。2010年12月至2011年2月，马建国、冷某持盖有鼎盛公司合同专用章及法定代表人桑树春个人印章的《商品房买卖合同》，永和家园3号楼的八处楼房卖给了乔丽萍，马建国将卖给乔丽萍的八套楼房中的三套又重复卖给他人，乔丽萍为被害人，其一房二卖的行为导致乔丽萍无法入住，判决马建国构成合同诈骗罪，马建国合同诈骗数额为人民币39.16万元。2014年7月7日，鼎盛公司又向翁牛特旗人民法院以翁牛特旗发展和改革局提起行政诉讼，请求法院撤销翁牛特旗发展和改革局作出的××镇《项目备案书》。在该案诉讼过程中，翁牛特旗发展和改革局出具的情况说明，内容为：翁旗发改局在2010年5月作出的鼎盛公司建设海拉苏镇永和家园3号住宅楼项目备案确认书，因没有依据备案确认书办理过土地使用、城建规划等相关手续，至2012年5月10日自动失效。二审法院认为，本案争议焦点为乔丽萍要求解除合同、返还房款的责任应如何承担。永和家园3号楼系马建国与冷某所建，马建国因将乔丽萍所购三套楼房又另卖他人，构成合同诈骗罪，乔丽萍为被害人。所以乔丽萍所购楼房中被马建国重复出售而产生的损失应当向马建国进行刑事追偿，该部分数额为39.16万元。对于剩余五套房屋，马建国、冷某与乔丽萍签订合同系加盖了鼎盛公司的合同专用章及法定代表人印章，涉案楼房没有取得城建局等相关部门的行政审批手续及商品房销售手续，故该建筑的合法性待定；乔丽萍主张解除合同，返还房款的主张符合法律规定。涉案商品房买卖合同经公安部门鉴定，加盖的合同专用章及法定代表人印章均不是鼎盛公司使用的印章，乔丽萍提供的收款收据只有冷某个人签字，虽然乔丽萍持有的商品房销售合同加盖的公章不是鼎盛公司的公章，系马建国与冷某伪造的公章，但初始在发改委的备案确认书由鼎盛公司申请。虽然发改委认可其已经失效，但不能否认马建国以鼎盛公司进行申请备案确认的事实，所以能够认定马建国挂靠鼎盛公司进行开发，马建国应当承担返还购房款的义务，鼎盛公司对乔丽萍应当承担连带责任。二审法院判决:一、撤销翁牛特旗人民法院（2012）翁民初字第35号民事判决；二、马建国于判决生效后10日内返还乔丽萍购房款64.16万元，鼎盛公司对上述款项承担连带给付责任。本院再审查明的事实与一、二审法院查明的事实一致,对一、二审查明的事实予以确认。本院再审认为，本案再审的争议焦点为：1.本案基础法律关系是民间借贷还是商品房买卖合同；2.案涉商品房买卖合同的效力；3.鼎盛公司应否承担责任。关于本案基础法律关系是民间借贷还是商品房买卖合同的问题。鼎盛公司在再审中主张乔丽萍与马建国之间为民间借贷关系，而不是商品房买卖合同关系，因鼎盛公司、马建国在原一、二审中均未作此答辩，且鼎盛公司未能提供充分证据证明马建国与乔丽萍之间形成民间借贷关系，故原审依据双方所签商品房买卖合同及购房款收据等证据，认定本案争议的法律关系为商品房买卖合同关系并无不当，鼎盛公司的该项再审理由不能成立。关于案涉商品房买卖合同的效力问题。马建国挂靠鼎盛公司资质开发建设永和家园过程中，以鼎盛公司名义与乔丽萍签订诉争商品房买卖合同，因合同标的物即永和家园3号楼未依法办理商品房销售许可等行政审批手续，案涉合同违反法律强制性规定，应为无效。基于合同无效的相互返还原则，乔丽萍主张返还购房款的诉讼请求成立，应予支持。关于鼎盛公司应否承担责任的问题。鼎盛公司称，其仅授权马建国借用其资质开发建设永和家园2号楼，永和家园3号楼为马建国擅自冒用其名义开发，马建国私刻鼎盛公司印章对外签订3号楼的商品房买卖合同，对此鼎盛公司不知情亦不应承担责任。对此问题分析如下：1.按照鼎盛公司陈述，其仅允许马建国挂靠其资质、以其名义开发建设永和家园2号楼，但乔丽萍作为交易相对人难于区分鼎盛公司对马建国的授权开发范围是2号楼还是3号楼，且有理由相信马建国代表鼎盛公司；同时，马建国在开发永和家园3号楼过程中，是持鼎盛公司的印章手续向发改局申请永和家园3号楼备案确认书，该确认书虽后来被发改局认定失效，但不能否认鼎盛公司向发改局初始申请3号楼备案手续的事实。据此，原判决认定马建国挂靠鼎盛公司开发永和家园3号楼具有事实和法律依据；2.诉争商品房买卖合同中加盖的鼎盛公司合同专用章，虽经公安机关鉴定结论为不是鼎盛公司使用印章，但乔丽萍作为交易相对人，没有能力有效识别合同加盖印章的真伪。同时，即使马建国存在私刻鼎盛公司印章对外签订合同的情形，基于马建国与鼎盛公司之间的挂靠与被挂靠关系，马建国所签合同亦对鼎盛公司具有法律约束力；3.本案并不属于《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款规定的情形。因此，原审判决认定鼎盛公司应当承担返还乔丽萍购房款的连带责任，并无不当。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2012）赤民一终字第1070号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 王 佐 玲审 判 员 王  帅审 判 员 杜  娟二〇一九年十一月二十日法官助理 格根珠拉书 记 员 杨  柳