广东省河源市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤16刑终97号原公诉机关广东省和平县人民检察院。上诉人（原审被告人）曾锦浓，男，1979年1月10日出生，汉族，本科学历，原系广东省和平县XXXX村民委员会主任，户籍地址广东省和平县，捕前住广东省和平县。2018年6月6日因涉嫌严重违法被广东省和平县监察委员会留置，同年8月31日因涉嫌贪污罪被逮捕。现羁押于广东省和平县看守所。辩护人骆成业、黄冠茹，广东伟伦律师事务所律师。广东省和平县人民法院审理广东省和平县人民检察院指控原审被告人曾锦浓犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2019年2月25日作出（2019）粤1624刑初1号刑事判决。宣判后，原审被告人曾锦浓不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人曾锦浓及其辩护人骆成业、黄冠茹到庭参加诉讼，河源市人民检察院指派检察员陈相如出庭履行职务。在审理期间，经检察机关建议，本案延期审理一次，本案现已审理终结。原判认定，被告人曾锦浓在担任和平县XXXX村委会主任期间，利用职务便利，采取虚假合同套取资金、私自处分聚兴村太阳能路灯以及重复、超额报账等非法手段侵吞公款867064.5元，数额巨大；被告人曾锦浓分6次预借XXX委会资金共计271000元，其中含财政资金和扶贫“双到”资金共254000元。扣减其实际支付且可报账但尚未报账的160983元，仍有93017元尚未归还，用于其个人生活开支，数额较大，且超过三个月未归还。具体犯罪事实如下：一、被告人曾锦浓涉嫌贪污867064.5元。（一）2013年2月，被告人曾锦浓利用担任XX村委会主任的职务便利，以其妹妹曾某的名义与聚兴村委会签订虚假的《聚兴村公路修复亮化工程施工合同》，以虚假的报账材料向和平县财政局阳明财政所报账套取财政资金7万元。（二）2015年9月左右，被告人曾锦浓代表XX村委会与黄某签订太阳能路灯购销合同，实际支付149250元购买太阳能路灯40盏，每盏路灯单价3731.25元。该批路灯到货后，被告人曾锦浓以个人名义私自处分了其中12盏太阳能路灯，包括以“借”的名义给了张某8盏，陈某2盏，曾某甲2盏，私自处分的12盏路灯总价值44775元。（三）2016年3月，曾锦浓利用职务上的便利，以其妹夫黄某甲的名义与聚兴村委会签订虚假的太阳能路灯工程合同，套取扶贫“双到”资金15万元。（四）2014年10月和2015年7月，被告人曾锦浓作为实际承包人，以《阳明镇聚兴村公路硬底化工程补充合同》的有关材料分别报账20万元和16万元共计36万元支付聚兴村村道硬底化工程缺额资金，超额支付33352元；2015年8月14日，被告人曾锦浓再以实施聚兴村村道硬底化的报账材料向阳明财政所重复报账冲减其预借的扶贫“双到”资金20万元。以上二项贪污扶贫“双到”资金共计233352元。（五）2017年12月17日，被告人曾锦浓以虚假的《阳明镇聚兴村河道除险疏通施工合同》等套取其扶贫借款188937.5元。2017年12月22日，曾锦浓以虚假的《聚兴村上坝河道除险疏通施工合同》等套取其以曾某甲名义向阳明财政所预支的扶贫“双到”资金180000元。被告人曾锦浓通过以上两项虚假的河道除险疏通工程（清淤工程）冲减借款虚假平账，贪污扶贫“双到”资金368937.5元。二、被告人曾锦浓涉嫌挪用公款93017元。2011年6月至2013年10月，被告人曾锦浓利用担任XX村委会主任的职务便利，分6次预借聚兴村委会资金共计271000元（其中含财政资金94000元和扶贫“双到”资金160000元，聚兴村委会集体资金17000元）。其预借的财政资金和扶贫“双到”资金中扣减其实际支付且可报账但尚未报账的160983元，被告人曾锦浓挪用公款共计93017元，用于其购买车辆开支等。被告人曾锦浓于2011年3月至2014年2月，任和平县阳明镇XX村村民委员会主任；2014年3月至案发，任和平县阳明镇XX村党支部书记兼村主任。以上事实有原公诉机关提供并经原审庭审举证、质证的证据证实。原判认为，被告人曾锦浓身为村委会主任，趁协助人民政府从事基层管理工作之机，无视国家法律，在履行职务过程中，利用职务上的便利，侵吞公款867064.5元，数额巨大，其行为已构成贪污罪；被告人曾锦浓预借聚兴村委会资金共计271000元，其中含财政资金和扶贫“双到”资金共254000元。扣减其实际支付且可报账但尚未报账的160983元，仍有93017元尚未归还，用于其个人生活开支，数额较大，且超过三个月未归还，其行为又构成挪用公款罪，依法应当数罪并罚。公诉机关指控被告人曾锦浓犯贪污罪、挪用公款罪的罪名成立，依法应予惩处。被告人曾锦浓非法挪用扶贫款归个人使用，依法应当从重处罚。鉴于被告人曾锦浓能当庭自愿认罪，认罪、悔罪态度较好，依法可从轻处罚。综上，根据被告人曾锦浓的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、悔罪表现和对社会的危害程度等因素，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十四条、第六十一条、第六十四条、第六十九条、第九十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人曾锦浓犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年。总刑期有期徒刑五年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。二、本案被告人曾锦浓贪污数额人民币867064.5元及挪用公款人民币93017元未退缴，应当依法予以追缴，上缴国库。上诉人曾锦浓的主要上诉理由：一审认定其挪用公款以及贪污的多数款项实际用于聚兴村建设的支出，并不是其个人占有，不能认定为其贪污、挪用公款的数额。且还有应报账而未报账的款项，其没有挪用公款。原判量刑过重，请求从轻处罚。上诉人曾锦浓的辩护人的主要辩护意见：原审认定事实错误，对曾锦浓量刑畸重，曾锦浓担任XX村委会主任期间应当报账而未报账的数额应为368433元，因此，曾锦浓不构成挪用公款罪，其贪污的数额应为752631.5元，曾锦浓在任村委会期间，积极投入村中建设，为聚兴村做出了一定贡献，功过相抵，请求二审改判。经审理查明：上诉人曾锦浓在担任和平县阳明镇聚兴村委会主任期间，利用职务便利，采取虚假合同套取资金、私自处分聚兴村太阳能路灯以及重复、超额报账等非法手段侵吞公款867064.5元，数额巨大。具体犯罪事实如下：（一）2013年2月，上诉人曾锦浓利用担任XX村委会主任的职务便利，以其妹妹曾某的名义与聚兴村委会签订虚假的《聚兴村公路修复亮化工程施工合同》，以虚假的报账材料向和平县财政局阳明财政所报账套取财政资金7万元。（二）2015年9月左右，上诉人曾锦浓代表聚兴村委会与黄某签订太阳能路灯购销合同，实际支付149250元购买太阳能路灯40盏，每盏路灯单价3731.25元。该批路灯到货后，上诉人曾锦浓以个人名义私自处分了其中12盏太阳能路灯，包括以“借”的名义给了张某8盏，陈某2盏，曾某2盏，私自处分的12盏路灯总价值44775元。（三）2016年3月，上诉人曾锦浓利用职务上的便利，以其妹夫黄某甲的名义与聚兴村委会签订虚假的太阳能路灯工程合同，套取扶贫“双到”资金15万元。（四）2014年10月和2015年7月，上诉人曾锦浓作为实际承包人，以《阳明镇聚兴村公路硬底化工程补充合同》的有关材料分别报账20万元和16万元共计36万元支付聚兴村村道硬底化工程缺额资金，超额支付33352元；2015年8月14日，上诉人曾锦浓再以实施聚兴村村道硬底化的报账材料向阳明财政所重复报账冲减其预借的扶贫“双到”资金20万元。以上二项贪污扶贫“双到”资金共计233352元。（五）2017年12月17日，上诉人曾锦浓以虚假的《阳明镇聚兴村河道除险疏通施工合同》等套取其扶贫借款188937.5元。2017年12月22日，曾锦浓以虚假的《聚兴村上坝河道除险疏通施工合同》等套取其以曾某甲名义向阳明财政所预支的扶贫“双到”资金180000元。上诉人曾锦浓通过以上两项虚假的河道除险疏通工程（清淤工程）冲减借款虚假平账，贪污扶贫“双到”资金368937.5元。另查明，2011年6月至2013年10月，上诉人曾锦浓利用担任XX村委会主任的职务便利，分6次预借聚兴村委会资金共计271000元，其中财政资金94000元和扶贫“双到”资金160000元共计254000元属于公款。从曾锦浓预借的公款中扣减其实际支付且可报账但尚未报账的210983元（包括曾锦浓实际支付的2013年发放鸡苗款共50000元），上诉人曾锦浓挪用公款共计43017元归其个人使用。以上事实有原一审经庭审举证、质证的以下证据：书证曾锦浓的基本情况、户籍证明、无犯罪记录证明、开除党籍的决定、记账凭证、情况说明及银行存款分类账、银行账户历史明细清单、县交通局提交证据材料19份、石料登记表、石料场发料凭单、石坑石场磅单、治理工程资料、水田补偿款签收表、合同、发票、清理核实登记表、电器设备明细表、发票、收据及笔记本复印件、情况反映、工作手册复印件、收款收据；证人曾某、曾某甲、吴某、吴某甲、曾某乙、张某、黄某、曾某、叶某、陈某、黄某乙、曹某、曾某丙、陈某、陈某甲、曾某丁、黄某丙、刘某、叶某甲、陈某乙、陈某丙、曾某戊、陈某丁、叶某乙、吴某乙、何某、黄某戊、陈某戊、刘某甲、吴某甲、曾某已、曾某辛、曾某庚、陈某已、曾某乙的证言。二审庭审举证、质证的以下证据：个人说明材料《情况说明》两份、《发放鸡苗证明材料》一份。上述证据，本院予以确认，作为认定本案事实的依据。对于上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合查证评判如下：1、关于上诉人曾锦浓2013年是否垫资购买鸡苗发放给村民以及该笔款项是否应列入可报账未报账的问题。经查，根据经手放发鸡苗的聚兴村村委会干部曾某甲、吴某丙、吴某、吴某甲出具的《发放鸡苗证明材料》、曾锦浓的供述，并经多方核实，2013年下半年，聚兴村村委会确为全村1950名村民（包括外出村民）发放了4000余只鸡苗（每只鸡苗重约一斤左右，单价12元左右，购买鸡苗款约50000元），该笔款项系曾锦浓垫付，应作为可报账未报账的项目，从预借的公款中扣除。2015年2月第6号记账凭证中的31600元虽然登记为“鸡苗款”，但附件中的领取款项的登记表却是现金，项目为“农资款”，而且领取的人数仅有几十人，明显与2013年下半年发放实物鸡苗不是同一事件。因此，该笔鸡苗款并未实际报账，上诉人曾锦浓及其辩护人请求将该50000元从曾锦浓预借的公款中扣除的上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。2、关于“美丽乡村”项目建设的资金是否应当从上诉人曾锦浓预借的公款中扣除的问题。经查，第一，曾锦浓预借公款的时间系2013年，而“美丽乡村”项目建设是发生在2017年，两者相隔的时间较长；第二，曾锦浓从未供述其将预借的公款用于“美丽乡村”项目建设，反而一直稳定供述2016年3月其以虚假的太阳能路灯工程合同套取的扶贫“双到”资金15万元用于村中旅游开发，即“美丽乡村”项目建设，而且现有证据不能证实所谓的“美丽乡村”项目建设经过了村委会集体决议，“美丽乡村”项目建设实际上系曾锦浓个人决定、个人承担责任。因此，该笔开支不能在曾锦浓预借的公款或贪污的数额中扣除，上诉人曾锦浓及其辩护人该上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。本院认为，上诉人曾锦浓身为村委会主任，趁协助人民政府从事基层管理工作之机，利用职务上的便利，侵吞公款867064.5元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。关于挪用公款的问题，因扣除曾锦浓2013年垫资购买的鸡苗款后，上诉人曾锦浓挪用公款的数额为43017元，没有证据证明曾锦浓挪用公款系用于非法活动，则其挪用公款的数额尚未达到挪用公款罪的量刑起点，其行为不构成挪用公款罪，原判认定上诉人曾锦浓挪用公款的数额和罪名不当，本院予以纠正，同时，对于其尚未归还的公款亦不应由刑法调整，可由相关部门依法处置。关于上诉人曾锦浓及其辩护人提出曾锦浓还有其他可报账未报账的款项应予以扣除的上诉理由和辩护意见，理由不成立，不予支持。综上，原审判决认定上诉人曾锦浓犯贪污罪的定性准确、适用法律正确，量刑恰当，但认定其犯挪用公款罪不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销广东省和平县人民法院（2019）粤1624刑初1号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）曾锦浓犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月6日起至2022年12月5日止。罚金于本判决生效后十日内向原审法院缴纳。）三、上诉人（原审被告人）曾锦浓贪污所得人民币867064.5元，予以追缴，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  崔春柳审判员  雷志平审判员  许 科二〇一九年十一月二十六日书记员  伍福明