重庆市綦江区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝0110民初7677号 原告：陆远礼，女，1974年6月28日出生，汉族，住重庆市綦江区。 委托诉讼代理人：罗玉寨，重庆精卓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱敏，重庆精卓律师事务所律师。 被告：万盛经开区黄大群酒楼，住所地重庆市綦江区（原万盛区）孝子河西岸旅游文化街H2-1号，统一社会信用代码92500110MA5UA8PN7L。 经营者：黄大群，女，1966年11月16日出生，汉族，住重庆市綦江区。 委托诉讼代理人：马钟声，该公司员工。 委托诉讼代理人：邓全敏，该公司员工。 原告陆远礼诉被告万盛经开区黄大群酒楼（以下简称：黄大群酒楼）劳动合同纠纷一案，本院于2019年8月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陆远礼的委托诉讼代理人邱敏、被告黄大群酒楼的委托诉讼代理人马钟声及邓全敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陆远礼向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告2017年1月3日至2019年2月2日期间休息日加班工资41379元(3000元/月÷21.75天×6天×200%×25个月=41379元)；2、判令被告支付原告2017年1月3日至2019年2月2日期间应休未休年休假工资4138元(3000元/月÷21.75天×300%×10天=4138元）；3、判令被告支付原告经济补偿金21000元(3000元/月×7个月=21000元）。事实和理由：原告于2012年9月1日至2019年2月2日期间在位于重庆市万盛区孝子河西岸旅游街H2-1号的酒店上班。原告于2019年2月2日因被告未依法购买社会保险、未及时发放劳动报酬，被迫向被告解除劳动合同关系。后原告发现工作的酒店属于重庆市万盛区钟声饮食服务有限公司的分公司，工商登记为重庆市万盛区钟声饮食服务有限公司聚丰园大酒楼，黄大群是该酒楼负责人，但该分公司已于2015年6月29日注销，黄大群于2017年1月3日又重新以自己的名义登记注册了万盛经开区黄大群酒楼。在原告工作期间，黄大群于2018年2月1日以万盛聚丰园大酒楼的名义与原告签订了《劳动合同书》，合同期间为2012年9月1日至2018年12月31日。2019年1月1日，黄大群再次以万盛聚丰园大酒楼的名义与原告签订《劳动合同书》，合同期间为2019年1月1日至2021年12月31日。在2019年2月2日原告被迫与被告解除劳动合同关系前，原告均不知公司注销和重新注册的情况，原告在2012年9月1日至2019年2月2日期间均在位于重庆市万盛区孝子河西岸旅游街H2-1号的酒店上班，不曾间断。在原告工作期间，被告黄大群酒楼未依法为原告办理并交纳社会保险、未支付原告加班工资和应休未休年休假工资，被告上述行为严重违反法律规定，并严重侵害原告的合法权益。为了维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。 被告黄大群酒楼辩称，被告每个月的实际工作时间不足半月，其余时间都是休息，所以不存在休息日加班；原告工作后未安排年休假是事实，但原告休息时间较多，故未安排年休假，且原告每月工资并非3000元，实际每月工资为1800元；原告因违背了被告的管理制度，自行离开，被告并未开除原告，所以不存在经济补偿金的问题。综上，应驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：重庆市万盛区钟声饮食服务有限公司聚丰园大酒楼（以下简称“聚丰园大酒楼”）系重庆市万盛区钟声饮食服务有限公司分公司，住所地重庆市万盛区孝子河西岸旅游街A2-1、H2-1，负责人为黄大群，经营范围为餐饮服务、酒水零售，于2006年7月6日注册成立，于2015年6月29日注销登记。万盛经开区黄大群酒楼系个体工商户，住所地重庆市万盛区孝子河西岸旅游街H2-1，经营者为黄大群，经营范围为餐饮服务，于2017年1月3日注册成立。 陆远礼自2012年9月1日起到聚丰园大酒楼从事服务员工作，黄大群酒楼于2017年1月3日注册成立后，聚丰园大酒楼以黄大群酒楼的营业执照继续经营。2018年2月1日，聚丰园大酒楼作为用人方（甲方）与陆远礼作为劳动者（乙方）签订《劳动合同书》。该合同书约定：合同期限自2012年9月1日起至2018年12月31日止；根据甲方的工作需要，乙方在甲方从事工作；当月工资在次月1号按实际发放；甲方应乙方要求不为其购买社保，也不在工资中暂扣乙方个人应承担的社保费，若乙方或相关部门要求甲方缴纳社保，则乙方应无条件配合甲方，承担其个人按社保法规政策应该承担的费用等内容。黄大群在《劳动合同书》甲方负责人栏签名，陆远礼在乙方栏签名捺印。同日，陆远礼出具1份《申请》，申请用人单位不为其缴纳社保。之后，聚丰园大酒楼作为甲方与陆远礼作为乙方再次签订《劳动合同书》，约定合同期限为2019年1月1日至2021年12月31日，其余内容与2018年2月1日签订的《劳动合同书》约定内容一致。黄大群在《劳动合同书》甲方负责人栏签名，陆远礼在乙方栏签名捺印。 2019年2月2日，陆远礼以黄大群酒楼未为其购买社会保险、未支付加班工资、拖欠工资、未安排年休假且未支付应休未休年休假工资等为由，向黄大群酒楼邮寄《被迫解除劳动（合同）关系通知书》，提出解除劳动合同。 2019年5月9日，陆远礼向重庆市万盛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：黄大群酒楼支付2017年1月3日至2019年2月2日期间加班工资41379元、未休年休假工资4138元、解除劳动关系经济补偿金21000元。重庆市万盛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出渝万盛经开劳人仲案字[2019]第183号仲裁裁决书，裁决：一、由黄大群酒楼支付陆远礼带薪年休假工资1655.20元；二、驳回陆远礼的其余仲裁请求。陆远礼不服仲裁裁决，于2019年8月16日向本院提起诉讼，要求判如所请。 庭审中，陆远礼陈述其在酒楼上班每月工资3000元，每月固定休息3天，其余时间均上班，存在加班事实，黄大群酒楼未支付加班工资，未安排年休假，也未支付未休年休假工资。黄大群酒楼辩称陆远礼每月工资为1800元，每月实际工作时间不足半月，不存在加班事实，因休息时间较多故未安排年休假；陆远礼系偷拿酒楼物品，违反酒楼管理制度，自行离职，且未购买社会保险系陆远礼自愿申请的，不应支付经济补偿金。黄大群酒楼举示工资发放表复印件2份、证明复印件1份、情况说明复印件1份、万盛派出所群众来访登记簿复印件1份、厨房员工管理制度复印件1份拟证明其主张。制表时间为2018年1月1日的工资发放表记载陆远礼实际出勤天数27天，实发工资1800元；制表时间为2019年1月1日的工资发放表记载陆远礼实发工资1800元。陆远礼对工资发放表的真实性予以认可。证明载明的主要内容为黄大群酒楼每月工作时间为半个月。情况说明载明的主要内容为黄大群酒楼员工陈述陆远礼偷拿酒楼物品的经过。证明、情况说明有“张中贵”、“王俊”等人的签名，黄大群酒楼称签名人系其员工。万盛派出所群众来访登记簿记载的主要内容为黄大群于2019年7月10日报警称陆远礼偷拿酒楼物品。厨房员工管理制度载明的系聚丰园大酒楼的管理制度。 前述事实，有《劳动合同书》、渝万盛经开劳人仲案字[2019]第183号仲裁裁决书、健康证、被迫解除劳动（合同）关系通知书、申请、工资发放表及当事人陈述等证据在卷为凭，并经庭审质证及本院审查属实，应予认定。 本院认为，劳动者的合法劳动权利受法律保护。针对双方的争议焦点，本院评析如下： 一、关于陆远礼主张2017年1月3日至2019年2月2日期间加班工资41379元的问题。 聚丰园大酒楼作为用人方与陆远礼作为劳动者于2018年2月1日签订的《劳动合同书》载明合同期限自2012年9月1日起至2018年12月31日止。该劳动合同书虽是黄大群以聚丰园大酒楼作为用人方与陆远礼签订，但聚丰园大酒楼于2015年6月29日已注销登记，黄大群于2017年1月3日注册成立黄大群酒楼后，以该酒楼的营业执照继续经营，故陆远礼自2017年1月3日起与黄大群酒楼建立劳动关系。 劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据《劳动合同书》的约定当月工资在次月1号按实际发放，现黄大群酒楼提交的工资发放表制表时间为2018年1月1日，故该表发放的工资应为2017年12月的工资。工资发放表载明陆远礼实际出勤天数27天，已超过法定工作时间，陆远礼存在加班的事实。经计算，陆远礼2017年12月周六日加班天数为6天。陆远礼未举示充分证据证明其在其余时间存在加班的事实，应承担举证不利的责任。黄大群酒楼辩称陆远礼工作时间为每个月15天，但未提交证据予以证明，本院不予采信。 陆远礼主张工资标准为3000元/月，但未提交证据予以证明；黄大群酒楼辩称陆远礼每月实际工资1800元，且提交的工资发放表载明陆远礼2017年12月、2018年12月工资均为1800元；故本院认定陆远礼工资标准为1800元/月。 综上所述，黄大群酒楼应当支付陆远礼加班工资993.10元(1800元/月÷21.75天×200%×6天） 二、关于陆远礼主张2017年1月3日至2019年2月2日期间未休年休假工资4138元的问题。 《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”、第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”。本案中，陆远礼自2012年9月1日连续工作至2019年2月2日，累计工作已满1年不满10年，应享受每年年休假5天。故陆远礼主张2017年1月3日至2019年2月2日期间的年休假10天，本院予以认可。黄大群酒楼在2017年1月3日至2019年2月2日期间未安排陆远礼休年休假，应当支付陆远礼未休年休假工资1655.17元(1800元/月÷21.75天×200%×10天）。 黄大群酒楼辩称陆远礼每月休息半个月，故未安排年休假，未提供证据予以证明，且亦不符合职工不享受年休假的情形，本院对此辩称意见不予采信。 三、关于陆远礼主张经济补偿金21000元的问题。 虽然陆远礼向黄大群酒楼出具《申请》同意用人单位不为其缴纳社会保险，但是依法为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，该义务不能因劳动者承诺放弃而不履行。劳动者明确放弃用人单位为其缴纳社会保险费的，不仅损害个人利益，而且侵害社会公共利益，故该行为无效。黄大群酒楼未依法为陆远礼缴纳社会保险，属于法律规定的劳动者可以解除劳动合同的情形。陆远礼于2019年2月2日通知黄大群酒楼解除劳动合同，故陆远礼主张劳动关系的终止时间为2019年2月2日，本院予以认可。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。故陆远礼主张经济补偿金，本院予以支持。 黄大群酒楼辩称陆远礼系违反酒楼管理制度，自行离开，不应支付经济补偿金。但黄大群酒楼提交的万盛派出所群众来访登记簿记载的系黄大群自己的陈述，无法证明陆远礼存在偷拿物品行为；证明、情况说明系其员工的书面证人证言，证人未出庭作证，本院对其真实性不予认可；厨房员工管理制度载明的系聚丰园大酒楼的管理制度，黄大群酒楼也未提交证据证明该制度经法定程序制定。故黄大群酒楼提交的证据无法证明陆远礼存在偷拿物品而违反其管理制度的情形。用人单位应当按照相关法律规定履行解除劳动合同的相应程序，在解除劳动关系时向劳动者出具解除劳动关系的书面证明，并说明解除劳动关系的具体原因。但黄大群酒楼未提供双方解除劳动关系的书面证明，应承担不利的法律后果， 陆远礼自2012年9月1日至2019年2月2日均在位于重庆市万盛区孝子河西岸旅游街H2-1的酒楼从事服务员工作。该酒楼之前以聚丰园大酒楼名义对外经营，2017年1月3日注册成立黄大群酒楼后，以黄大群酒楼的营业执照继续经营，陆远礼从事工作的场所、岗位未发生改变，且聚丰园大酒楼与黄大群酒楼的实际控制人均系黄大群。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，故陆远礼在黄大群酒楼的工作年限应自2012年9月1日起计算至2019年2月2日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年的计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，故黄大群酒楼应支付陆远礼6.5个月工资的经济补偿金为11700元(1800元/月×6.5个月）。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十一条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条之规定，判决如下： 一、被告万盛经开区黄大群酒楼于本判决生效之日起5日内支付原告陆远礼加班工资993.10元、未休年休假工资1655.17元、经济补偿金11700元，共计14348.27元； 二、驳回原告陆远礼的其他诉讼请求。 如当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，由被告万盛经开区黄大群酒楼负担（被告于本判决生效后立即向本院交纳）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。 审 判 员 张水林 二〇一九年十一月十四日 法官助理 陈晓涛 书 记 员 杨维静