辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽13民终2872号上诉人（一审被告）：张堂振，男，1988年11月24日出生，汉族，农民，住朝阳县。委托诉讼代理人：陈峰，朝阳前进法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：辽宁三强建设集团有限公司，住所地，辽宁省葫芦岛市绥中县绥中镇新兴街二段60-5号。法定代表人:吴学仁，董事长。委托诉讼代理人：苏楷文，辽宁实远律师事务所律师。上诉人张堂振因与被上诉人辽宁三强建设集团有限公司劳动争议纠纷一案，不服朝阳县人民法院（2019）辽1321民初1381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张堂振及其委托诉讼代理人陈峰、被上诉人辽宁三强建设集团有限公司的委托诉讼代理人苏楷文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张堂振上诉请求：1、请求二审法院依法改判朝阳县人民法院（2019）辽1321民初1381号民事判决书或发回重审。2、本案的一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：2018年11月12日上诉人在被上诉人承包的朝阳县新柳城工地，从事电焊工作。在工地将手指切断，随后送至朝阳县骨科医院进行救治。经诊断确定上诉人左手食指骨折。为确定上诉人与被上诉人的事实劳动关系，上诉人向朝阳市劳动人事仲裁委员会提出了仲裁申请。朝阳市劳动人事仲裁委员会认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。被上诉人于2019年5月20日向朝阳县人民法院起诉，在开庭审理中被上诉人反悔，不承认与上诉人存在事实劳动关系。事故发生后，因被上诉人在保险公司为工地施工人员上了团体意外伤害险，保险公司到施工现场进行调查取证，对该次事故已进行了理赔。一审法院认定理赔材料虚假，均未被保险公司采用是错误的。双方的关系符合（劳社部发[2005]12号）关于用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分的规定情形的，应当认定双方存在事实劳动关系。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院改判双方存在事实劳动关系。辽宁三强建设集团有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。辽宁三强建设集团有限公司向一审法院起诉请求：依法确认原、被告间不存在劳动关系，诉讼费用由被告负担。一审原告诉称,因原告承建的朝阳县数字影院工地现场施工需要，2018年11月2日，原告临时雇佣石广会作为钢筋班组的工头组织人员进行施工。石广会根据工程进度，决定召集多少钢筋工和电焊工入场工作。由于是临时召集的，人员流动比较频繁。原告对其临时召集的工人包括石广会的工钱均是一日一清，原告在每天晚上收工后根据工人的人数统一与石广会结算，再由石广会将工钱具体发放到工人手中。2018年11月11日，被告张堂振被临时召来做电焊工，一天200元工钱当晚即已清结。12日，被告张堂振继续来工地干活即发生了左手食指骨折的事故。事故发生后，原告马上将其送往医院救治。综上，被告只是临时到原告工地工作的人员，与原告不存在管理与被管理劳动关系。被告只是短期内，临时到原告处完成一定工作量，是典型的劳务关系，因此2019年4月24日朝阳市劳动人事争议仲裁委员会作出的朝劳人裁字【2019】174号裁定书认定原被告间存在劳动关系是错误的。一审被告辩称，朝阳市劳动人事争议仲裁委员会依法维护了被告作为一名农民工的合法权益，仲裁委员会认定事实楚，适用法律正确，请求人民法院依法驳回原告的诉请，做出公正判决。一审法院认定事实：原告作为朝阳县数字影院工程的施工单位，临时雇佣石广会作为钢筋班组的工头组织人员进行施工，石广会根据工程进度，决定每天召集多少个钢筋工和电焊工入场工作。被告张堂振是通过工友的消息传递、经过石广会认可来到原告的工地干活，原告对其临时召集的工人包括石广会的工钱在每天晚上收工后根据工人的人数统一将工钱与石广会结算，再由石广会将工钱具体发放到工人手中，一日一清。张堂振是2018年11月11日经工友电话联系来原告工地做电焊工，一天200元工钱当晚即已清结，双方没有签订任何协议。第二天，张堂振又来工地干活，在干活过程中，发生了左手食指骨折的事故。另查明，2018年9月28日，原告在中国大地财产保险股份有限公司为其承建的朝阳县数字影院工程投保了建筑工程施工人员团体意外伤害保险，保险期限自2018年9月28日至2019年6月13日。事故发生后，为了获得理赔，原告制作了假的用工协议、事故证明和事故前三个月的月工资表，因这些理赔材料虚假，均未被保险公司采用。再查明，事故发生后，被告张堂振以原告为被申请人，向朝阳市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认申请人与被申请人存在事实劳动关系、依法由被申请人承担用工主体责任。2019年4月24日，朝阳市劳动人事争议仲裁委员会做出朝劳人裁字（2019）174号裁决书：申请人张堂振与被申请人辽宁三强建设集团有限公司存在事实劳动关系。三强公司对仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为：本案争议的焦点是原被告之间是否存在劳动关系。而劳动关系反应的是一种稳定的、持续的生产资料、劳动者与劳动对象相结合的关系。根据劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知【劳社部发（2005）12号】的规定，虽原被告之间符合法律、法规规定的主体资格，被告提供的劳动属原告单位业务的组成部分，从事的也是用人单位安排的有报酬的劳动，但被告未受用人单位依法制定的各项劳动规章制度的约束和受用人单位的劳动管理。诉讼中，被告也未提供用人单位发放的工作证或服务证等证据证明其与原告存在劳动关系，即双方没有同时具备【劳社部发（2005）12号】通知第一条规定的全部情形，证明不了与原告建立了事实劳动关系。这里的工人，都是每天临时召集，干一天付一天劳动报酬，来去自由，不具有稳定性和人身依附性。另外，被告并没有要求与原告签订劳动合同、缴纳社会保险、办理入职手续等建立劳动关系的意向，双方没有形成建立劳动关系的合意。被告在劳动中所受到的损伤不属于劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷，不具备形成事实劳动关系的法律特征，应属其它关系的纠纷，不应按劳动关系纠纷主张权利。故原告要求确认原、被告之间不存在劳动关系的请求，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定。判决如下：原告辽宁三强建设集团有限公司与被告张堂振不存在劳动关系。本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，被上诉人作为朝阳县数字影院工程的施工单位，临时雇佣石广会作为钢筋班组的工头组织人员进行施工，石广会根据工程进度，决定每天召集多少个钢筋工和电焊工入场工作。上诉人张堂振是通过工友的消息传递、经过石广会认可来到原告的工地干活，原告对其临时召集的工人包括石广会的工钱在每天晚上收工后根据工人的人数统一将工钱与石广会结算，再由石广会将工钱具体发放到工人手中，一日一清。张堂振是2018年11月11日经工友电话联系来原告工地做电焊工，一天200元工钱当晚即已清结，双方没有签订任何协议。应认定双方订立的是劳务关系，符合最高人民法院办公厅在《关于印发的通知》（法[2011]442号）第八个问题【关于劳动纠纷案件】中明确指出：“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”的规定情形。综上所述，张堂振的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 刘 昶审判员 李耀举审判员 倪敬海二〇一九年十一月十五日书记员 白 石