内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终4448号上诉人（原审原告）：周某，男，1964年6月5日出生，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：左某，内蒙古松川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘某，男，1974年10月26日出生，住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人（原审被告）：张某，女，1988年9月15日出生，住内蒙古自治区赤峰市。二被上诉人共同的委托诉讼代理人：高某、于某，内蒙古奥星律师事务所律师。上诉人周某因与被上诉人刘某、张某合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院作出的（2018）内0403民初5029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周某上诉请求：1、请求赤峰市中级人民法院依法撤销一审判决，改判合伙人刘某给付上诉人152610.87元合伙利润分配款、张某给付上诉人129844.87元合伙利润分配款。较一审判决支持金额超出179767.74元；2、请求二审人民法院依法追究被上诉人刘某及相关人员一审诉讼阶段支取被保全欠款13万余元的法律责任；3、本案一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院承办人员应当回避而没有回避。上诉人一审起诉后，张某提出管辖异议，一审法院裁定移送管辖就是明显错误。经过赤峰市中级人民法院二审裁定仍然由元宝山区人民法院管辖。一审中申请人提出了回避申请，但一审法院没有允许。一审承办法官应当回避却没有回避，所以本案一审程序违法。二、在认定事实方面：一审法院没有认可上诉人一审提交的由张某制作的一式三联的滴灌带的原始凭证。金额为91980元。这三枚票据源于上诉人和王宝友于2018年4月份在松山区门市购买滴灌带，之后由张某制作涉案三人合伙账目，其中上诉人出资91980元。事实上在记账过程中，张某将这笔本来是上诉人出资，“张冠李戴”记载于刘某名下。因为记账出现“张冠李戴”的错误，只能通过原始凭证予以纠正。一审法院对于这样的证据予以否定是错误的。合伙纠纷的产生是因为张某记账存在“张冠李戴”的情况，上诉人的机械投入应当计入成本。还有二被上诉人在上诉人持有的记录本上记载的上诉人支付资金情况，正因为存在这些错误，才产生矛盾进而提起诉讼。还有一笔张某名下的3万元是借她母亲用于支付地租金，地租金计算了一笔支出，偿还她的母亲又记了一笔，显然重复计算了张某的支出。一审法院在开庭审理时也曾经追问过此事，但在判决时都算在内，这显然是错误的。三、一审法院对于上诉人的全部农业机械投入，没有计入成本是错误的。没有上诉人的覆膜机、土豆播种机、土豆培土机、耘地机、趟地机、充肥机、喷农药机、打英子机、除甜菜机、除土豆机、五征牌604动力机两台、雷沃牌504机一台拖拉机28型台。如果没有上诉人这些农业机械的投入，就不可能获得合伙收益。因为这些机械在农忙时不够用，还曾经外雇他人的机械，也都按着相同的标准付给了租赁费。(这在合伙账目上也有体现。)四、上诉人30591元的投入，发生在合伙产生矛盾后。为了日后合伙算账，二被上诉人在此阶段的支出，也由上诉人书写。(注明：被上诉人投入的没有几笔)。可是在诉讼中，被上诉人将上诉人出示的本来全是支出的金额硬说成是他们支出的。五、一审阶段，对于合伙期间的合伙债权：存在赤峰市松山区众益糖厂，属于三位合伙人的债权，这笔债权在糖厂记录在于广合名下，挂账在赤峰市松山区众益糖厂账户，为了人民法院生效判决的顺利执行，上诉人在一审申请了保全。一审法院作出“(2018)内0403民初5029号”民事裁定，且已经进行了保全。本案被上诉人刘某勾结于广合和赤峰市松山区众益糖厂，将已经被保全的财产擅自支付给了刘某13万余元。上诉人通过于广合得知保全金额被擅自解保后，于2019年7月19日书面向一审法院承办人提出“追回被擅自解除保全的财产，同时要求对于这种藐视人民法院司法保全的行为进行处罚。”一审法院未进行处理。一审法院在审理本案期间无论在程序还是在实体上，以及在处理上诉人一审已经保全的财产上，均未做出公正的审理和判决。被上诉人刘某、张某答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。事实与理由：一、关于上诉人提到的回避问题，在一审开庭前法官征求了上诉人、被上诉人的意见，并且关于回避的问题法院也作出了说明，我们认为程序合法。二、关于上诉人提到记账“张冠李戴”的问题，一审中双方当事人认可由张某记账，张某在记账过程中没有出现错误。到现在为止，上诉人也没有向二被上诉人提出对9万元有异议，也未要求修改过账簿。三、关于机械设备的投入问题，上诉人确实投入了一部分设备，但是当时上诉人与被上诉人协商好了，设备不记入投入。因为上诉人不参加日常的生产管理，由刘某和张某进行日常管理。因此机械设备没有约定计入投入，也不应该予以分配。四、上诉人主张的30591元的投入，张某的记账都是双方认可的，这些钱不全是上诉人的投入。五、虽然一审法院有一部分判决显失公平，二被上诉人为了本案不纠缠无果，认可一审法院的判决。请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。一审时周某诉讼请求：请求人民法院就周某、刘某、张某2018年3月至11月在赤峰市××区承包土地合伙种植甜菜和土豆进行清算。合伙清算中优先将周某投入的机械农田作业费（车工）12万元预留出，余下的周某、刘某、张某每人各按三分之一分配。周某应当分配金额（含车工）为550000元人民币。一审法院查明，2018年周某与刘某、张某合伙承包土地种植甜菜及土豆，三方无书面合伙协议，对于三人合伙投资方式，是以在种植经营过程中各自支付的费用作为每人的合伙投入，三人均认可的投入：周某258602元，加上刘某、张某认可周某投入的4315元，总计262917元，张某合伙投入223105元，刘某投入400815元。周某提出滴灌带91980元，并提供三枚单据，时间2018年4月15日，三人陈述发生争议时间为2018年7、8月份收土豆时，但是周某提供单据载明时间系2018年4月，此款在张某的记载中没有。周某提出其投入的机械费用折合现金120000元，但刘某、张某对此否认，周某不能提供三人合伙之初对机械费用是否作为合伙投入及对此如何折算的证据。周某提出还有30591元的支出应作为其合伙投入，对此部分刘某、张某认可的有以下几笔：2018年10月10日付曲艳飞300元；10月19日付王保华385元；刘某从周某处支取1530元付王保华，刘某书写的2060元的支出及15、16日买花卷40元，支出费用总计4315元，周某出示记录中其他支出费用刘某、张某不予认可，周某又无其他证据证实。对于三人合伙期间如何分配利润，周某认为应当平均分配，刘某、张某认为应按投资金额分配，如果周某坚持平均分配，也可以平均分配。又查，周某、刘某、张某合伙期间收入情况：土豆收入231150元（张某持有221150元，周某持有10000元），农业补贴100500元（刘某持有），保险理赔款14000元（刘某持有），甜菜款352452元（张某持有甜菜票816吨，张某支取甜菜款时，扣除物资款71868元，剩余352452元）。张某以持有的土豆收入款支付下列费用：收土豆雇佣人工费37470元，支付滴灌带工钱11700元，付翻地钱19000元，付土豆地地租（承包费）12450元，给周某10000元，付胡营子地租63700元，付公主陵地租（尚欠的）12500元，付黑水肥钱16000元，付地膜4290元，付土豆地电费1500元，偿还欠款30000元，最后张某持有的土豆款结余12940元。周某、刘某、张某合伙期间债权情况：周某持有甜菜票402吨折合现金209040元，刘某持有甜菜票808吨（扣除物资款56000元，甜菜厂为刘某出具364338元的欠条），以上甜菜款系糖厂尾欠，甜菜每吨520元。周某提出收土豆后支付的费用：2018年7、8月付黑水季昆仑租用土豆机的费用1100元，付黑水土豆肥1400元，付赤峰农药款6350元，给刘某88元，付农药款14821元，付赤峰农药款20000元，付平庄活力剂化肥800元，付运输机器费3次共计2500元，柴油1000元，张某拿走6000元。张某提出这部分支出费用已计算在周某合伙投入。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”周某、刘某、张某对合伙事实予以认可，但对于合伙投入及如何分配合伙利润，各方存在争议，周某提出除刘某、张某认可的投入金额，还有周某投入滴灌带91980元，投入机械费用折合现金120000元，另有30591元的支出应作为周某合伙投入，但对此刘某、张某有异议，三人认可合伙期间由张某担任记账工作，但在张某记载的账目中没有以上几笔，周某又不能提供有效的证据，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故对周某主张的滴灌带投入、机械投入及后期投入，法院不予认定。综上，周某、刘某、张某三人合伙总收入：209040元（周某持有甜菜票合款）＋10000元（周某持有土豆收入款）＋364338元（刘某持有甜菜款）＋100500元（刘某持有农业补贴）＋14000元（刘某持有保险理赔款）＋352452元（张某持有甜菜款）＋12940元（张某持有结余土豆收入）﹦1063270元，扣除周某、刘某、张某三人的合伙投入886837元（包括周某262917元、张某223105元、刘某400815元），剩余176433元。按平均分配利润，即每人可得58811元。刘某持有农业补贴100500元，保险理赔款14000元，糖厂欠其甜菜款364338元（债权），总计478838元，扣除其合伙投入款400815元，应得利润58811元，剩余19212元；张某持有甜菜款352452元，土豆款结余12940元，总计365392元，扣除其合伙投入款223105元，应得利润58811元，剩余83476元；周某持有甜菜款209040元（债权），土豆款10000元，其合伙投入款262917元，应得利润58811元，剩余-102688元。应由张某将持有的剩余款83476元、刘某将持有的剩余款19212元给付周某。对债权处理，周某及刘某持有的甜菜款归各自所有。综上，周某的诉讼请求部分成立，依法应予支持。一审法院判决：一、张某给付周某83476元，刘某给付周某19212元，于本判决发生法律效力后五日内付清。二、周某持有甜菜票402吨（折合现金209040元），该债权归周某所有；刘某持有甜菜票808吨（扣除物资款56000元，糖厂欠364338元），归刘某所有。三、驳回周某的其他诉讼请求。二审诉讼期间，上诉人周某称，其与王宝友于2018年4月份松山区门市购买滴灌带共计91980元，该款项应计入上诉人出资。上诉人在一审诉讼期间提交了三张购买滴灌带收据，二审中称涉案三枚单据系被上诉人刘某书写，并申请对三枚单据上的内容是否为刘某书写进行笔迹鉴定。经本院与刘某本人核实，刘某称该三枚单据上除“周某”的签字外，其余内容系其本人书写，并称：“当时周某称要成立一个示范合作社，需要一些单据上报，让我把我们投入的滴灌带给他再出示一份，他需要回他的国德示范合作社报账。”因刘某认可三枚单据上的内容除周某签名外系由其本人书写，故本案无需对三枚单据进行鉴定。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。本院认为，上诉人周某主张的追究刘某及一审诉讼阶段相关人员支取被保全款项13万余元的法律责任，不属于本案审查范围，应另行解决。本案的争议焦点为：1、一审程序是否违法；2、三方合伙的投入应如何计算；3、计算利润分配时是否应减除张某名下借款30000元。关于一审程序是否违法，周某上诉称一审法院的承办人应当回避而没有回避，一审法院程序违法。对此，上诉人未能举证证明一审法院的承办人存在法定应当回避的情形，该上诉理由没有事实依据和法律依据，本院不予支持。关于三方合伙的投入情况，周某称除了二被上诉人认可的投入金额，还有周某投入的滴灌带91980元，投入的机械设备，另有30591元的支出应作为周某的合伙投入。对于滴灌带的支出，上诉人提交了三枚票据，刘某亦认可其上记载的内容由其本人书写，该收据为赤峰市元宝山区国德种植专业合作社出具，加盖赤峰市元宝山区国德种植专业合作社财务专用章，收据内容为收到滴灌带、管件、阀门，并不能证明购买滴灌带等款项由谁支付。在三人合伙期间张某负责记账的事实，三人均予以认可。票据上载明的时间为2018年4月15日，三人均陈述发生争议的时间为2018年7、8月份收土豆时，但在张某的记录中记载由刘某支付。二审中，周某称是其交付张某90000元现金去购买的滴灌带、管件，张某并不认可，根据谁主张谁举证的原则，周某对于滴灌带系由其本人出资没有充分有效证据予以证明，周某应承担举证不能的法律后果。本院对于周某主张其购买滴灌带共计91980元，应计入其出资的上诉理由不予支持。对于上诉人周某机械设备投入是否应计入周某投入的问题，在张某记载的账目中没有周某投入机械设备的记录，周某不能证明在合伙时存在其机械设备计入投入成本及如何计入的约定，故本院对周某主张机械设备应计入投入成本的上诉请求不予支持。上诉人主张30591元的投入，二被上诉人认可的4315元一审已经计算在周某的投入成本中，二被上诉人不认可的部分周某未能提交有效证据予以证明该费用为合伙期间实际发生，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实由责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，本院对周某该上诉主张亦不予支持。关于张某持有的土豆收入款是否应减除张某偿还借款30000元的问题，上诉人周某主张张某借其母亲30000元用于支付地租，地租计算了张某支出，偿还她母亲借款又记录一笔，记载的账目中计算了两次30000元，实际上有一笔钱是重复计算的。对此，张某称此30000元地租款没有计入其投入，是共同借款，土豆收入中偿还30000元是偿还其母亲借款，张某投入30000元是薅草款。周某未能举证证实其主张成立，故本院对该上诉主张不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9300元，由上诉人周某承担。本判决为终审判决。审判长 田丽丽审判员 其其格审判员 邓宏涛 二○一九年十一月二十日书记员 刘 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