江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终1793号上诉人（原审原告）：江西鑫源建筑安装工程有限公司，住所地吉安市万安县芙蓉镇凤凰苑D栋120室，统一社会信用代码：9136082874605128C。法定代表人：王乃峰，该公司经理。委托诉讼代理人：刘凯锋，江西祥昀律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖永红，男，1974年4月6日出生，汉族，住江西省吉安市万安县，该公司员工。上诉人（原审被告）：吉安市宇亿中药材有限公司，住所地吉安市万安县工业园二期，统一社会信用代码：91360828332935750G。法定代表人：潘影，该公司经理。委托诉讼代理人：罗人锴，江西五云律师事务所律师。上诉人江西鑫源建筑安装工程有限公司（以下简称鑫源公司）因与上诉人吉安市宇亿中药材有限公司（以下简称宇亿公司）合同纠纷一案，不服万安县人民法院（2019）赣0828民初642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鑫源公司的委托诉讼代理人刘凯锋、廖永红、被上诉人宇亿公司的委托诉讼代理人罗人锴到庭参加诉讼，本案现已审理终结。鑫源公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判宇亿公司在232200元的基础上增加支付55800元工程款，即总工程款288000元。事实和理由：一审判决已经认定原浆贡酒不是亳州金穗子酒业有限公司生产的酒，属于欺诈。宇亿公司用假冒产品欺诈我方，原浆贡酒根本没有价值。我方在不知情的情况下使用了部分，有可能已经损害了饮用人员的身体健康，一审法院对这种假酒定价100元一瓶并据此核减工程款错误。宇亿公司辩称，鑫源公司上诉不认可，请予以驳回。宇亿公司上诉请求：1、撤销一审判决一、二、三项，改判驳回鑫源公司上诉请求；2、诉讼费由鑫源公司负担。事实和理由：1、涉案的建设工程施工合同47条约定“甲方拿出500件白酒作为工程款给乙方，总价格30万元正。此酒须是正规厂家生产的合格产品。”该约定合法有效应当严格执行。我方交付了正规厂家生产的合格产品，鑫源公司也接受了白酒，现在鑫源公司反悔，其行为不应得到支持。2、一审认定欺诈错误。我方在订立合同和交付白酒过程中没有欺诈。法律规定构成欺诈后行使撤销权的时间为一年，2016年8月18日合同订立，同年12月26日交付白酒，鑫源公司在2019年7月10日提出撤销，该项主张明显不当。3、鑫源公司主动提出要白酒抵款，如果没有这个要求，我方也不会去订购白酒。交付120000元白酒时双方无任何纠纷，相应交付行为是合同的履行。如果鑫源公司认为白酒不合格也应当在6个月内提出异议，履行合同不符合约定的行为并不构成欺诈。4、鑫源公司在合同上加写“并能在市场上流通”字样是伪造证据。5、涉案工程未通过验收，无竣工验收报告和税务发票，不符合付款条件，我公司有权拒付货款，一审判决要求支付工程款错误。鑫源公司辩称，1、宇亿公司上诉无事实和法律依据；2、至本案诉讼，宇亿公司未提交任何证据证明交付的白酒质量合格；3、宇亿公司交付的白酒无产品质量合格证、生产日期，已经被市场监管部门立案查处，其交付白酒构成欺诈；4、撤销权从知道或应当知道之日起计算失效，我方主张撤销权并未超过诉讼时效；5、宇亿公司认为“并能在市场流通”字样是擅自添加属于个人理解，其无证据证明上述字样是伪造添加的。鑫源公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判决撤销与宇亿公司签订的建设工程施工合同第四十七条第二项，判决宇亿公司支付工程款288000元；2、判决宇亿公司赔偿100000元假冒白酒三倍损失300000元给鑫源公司，3、诉讼费由宇亿公司承担。一审法院认定事实：2016年8月18日，宇亿公司将其公司4号宿舍楼发包给鑫源公司施工并签订了建设工程施工合同，双方在建设工程施工合同中达成补充协议，协议约定：“宇亿公司拿出500件白酒作为工程款给鑫源公司，总价格为30万元整，此酒须是正规厂家生产合格产品”。2016年12月26日，宇亿公司将200箱白酒交付给鑫源公司，鑫源公司廖永红出具收条写明“今收到吉安市宇亿中药材有限公司抵工程款的酒贰佰件，共计人民币壹拾贰万元整”，这两百箱白酒中，有20箱外包装标注亳州市复兴梦酒业有限公司生产原浆白酒，180箱外包装标注亳州市金穗子酒业有限公司生产的原浆贡酒。鑫源公司收到白酒后已经消耗113箱678瓶（其中20箱原浆白酒双方已达成协议），剩余87箱522瓶原浆贡酒。宇亿公司交付的白酒，经亳州市谯城区市场监督管理局2019年1月7日核查并出具复函，外包装载明“原浆”由亳州市复兴梦酒业有限公司的白酒无合格证明；外包装为“原浆贡酒”亳州市金穗子酒业有限责任公司生产的白酒，非亳州市金穗子酒业有限责任公司生产销售。鑫源公司认为宇亿公司交付的白酒没有合格证，不能在市场流通系假酒，遂引发本案纠纷。另外查明：鑫源公司当庭变更诉讼请求，请求撤销双方签订的建设工程施工合同补充条款第四十七条第二项，判令宇亿公司支付工程款288000元，并判令宇亿公司赔偿100000元假酒三倍损失300000元，一审法院当庭将变更诉讼请求的申请送达宇亿公司，宇亿公司同意就变更的诉讼请求进行答辩。双方均认可用来抵销工程款的白酒价格都是100元一瓶。一审法院认为，依法成立生效的合同，受法律保护。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院予以撤销。民事法律行为被撤销，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。本案鑫源公司与宇亿公司签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，该合同合法有效；但鑫源公司与宇亿公司签订的合同第四十七条第二项补充条款约定的内容，没有约定用何种酒、以什么样的价格来抵销工程款，属于合同约定不明；鑫源公司在2016年12月26日收取宇亿公司白酒，视为对200箱白酒的内容进行了补充，如接收的白酒有合格证，质量符合国家标准，则双方达成的合意合法有效；但宇亿公司向原告鑫源公司提交外包装为复兴梦酒业有限公司生产的原浆白酒无合格证，外包装为亳州市金穗子酒业有限公司生产的原浆贡酒非亳州市金穗子酒业有限公司生产，显然构成欺诈。因此，鑫源公司要求撤销与宇亿公司达成的第四十七条第二项补充条款，于法有据，依法予以支持。鑫源公司已经接受消耗的113箱（678瓶共计价款67800元）白酒，视为已经接受抵销67800元，剩余87箱共522瓶依法应退回给宇亿公司。鑫源公司和宇亿公司在开庭中均表示不愿意就未履行的300箱白酒应该交付何种品牌、何种规格的白酒进行协商，已不能履行该补充条款。综上，鑫源公司要求撤销与宇亿公司签订的建设工程施工合同第四十七第二项的诉讼请求，依法予以支持，但应剔除鑫源公司已经消耗的678瓶（货款67800元）白酒的款项。鑫源公司要求宇亿公司赔偿交付假酒100000元的三倍损失300000元，因本案属建设工程施工合同纠纷，本案的基础法律关系不涉及消费者权益保护和产品质量法律关系，因此，该项请求依法不予支持。如鑫源公司坚持主张该项权利，可另行提起诉讼。宇亿公司辩称已经按照合同履行了义务，交付了正规厂家的合格产品，没有违约的意见，与亳州市谯城区市场监督管理局出具的函件所证明的内容不符，依法不予采信；宇亿公司辩称起诉行使撤销权已超过一年的期限，经核实本案证据和事实后认为，行使撤销权的起算时间是从其知道或者应当知道权利被侵害之日起计算，在亳州市谯城区市场监督管理局出具函件之前，鑫源公司无从得知其接受的白酒为无合格证产品，也无从得知其接受的白酒非亳州市金穗子酒业有限责任公司生产销售，因此，鑫源公司行使权利的时间应该从亳州市谯城区市场监督管理2019年1月7日出具函件开始计算，宇亿公司认为本案行使撤销权超过一年的理由不能成立，依法不予采信。案件受理费的负担，应当按照鑫源公司获得法院支持的金额与其提出的诉讼请求金额之比例由双方负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条、第一百五十七条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、撤销江西鑫源建筑安装工程有限公司与吉安市宇亿中药材有限公司建设工程施工合同第四十七条第二项“甲方拿出500件白酒作为工程款给乙方、总价格为300000元，此酒须为正规厂家生产合格产品”的内容。二、江西鑫源建筑安装工程有限公司返还吉安市宇亿中药材有限公司原浆贡酒87箱522瓶。三、吉安市宇亿中药材有限公司向江西鑫源建筑安装工程有限公司支付232200元工程款。四、驳回江西鑫源建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10400元，由江西鑫源建筑安装工程有限公司负担6293元，由吉安市宇亿中药材有限公司负担4107元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合诉辩双方意见，本案争议焦点为：一、宇亿公司履行合同约定以酒抵款的行为是否构成违约？尚未支付的工程款如何履行？二、鑫源公司已经消耗的“原浆贡酒”能否抵扣工程款？关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，双方对抵款白酒明确约定为“合格产品”，对交付产品是否符合约定，宇亿公司作为产品提供方应当承担举证责任。其提交亳州市复兴梦酒业有限公司、亳州市金惠子酒业有限公司营业执照、食品生产许可证、酒类流通备案登记表，以证明交付的白酒为“合格产品”，上述证据可佐证两家企业相应资质，但对涉案白酒是否为合格产品应当进一步举证证明。《中华人民共和国产品质量法》第二十七条规定，产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址。《中华人民共和国食品安全法》第六十七规定预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；（二）成分或者配料表；（三）生产者的名称、地址、联系方式；《食品标识管理规定》第八条规定食品标识应当标注生产者的名称、地址和联系方式。生产者名称和地址应当是依法登记注册、能够承担产品质量责任的生产者的名称、地址。（三）受委托生产加工食品且不负责对外销售的，应当标注委托企业的名称和地址。第九条规定食品标识应当清晰地标注食品的生产日期、保质期，并按照有关规定要求标注贮存条件。涉案的“原浆”酒不能提供产品合格证明，“原浆贡酒”外包装标签标注“亳州市金惠子就业有限公司”，但该标识不真实。除此之外，两种酒的标签上均未标注生产日期，也未标注委托企业的名称和地址。故宇亿公司交付的两种白酒仅从包装上的食品标识来看不符合“合格产品”标准，其行为构成违约。以酒抵款是对履行方式的约定，因宇亿公司的违约行为，鑫源公司要求撤销该履行方式的约定，并要求宇亿公司据实支付价款并无不当。关于焦点二，如上所述，宇亿公司提供的“原浆贡酒”不符合合同约定“合格产品”的标准，除继续履行付款义务外，还应当承担赔偿损失的责任。对于已经消耗的“原浆贡酒”因属不合格产品，故对该部分价值及损失由提供方即宇亿公司承担。一审判决认定该消耗部分“原浆贡酒”视为抵消工程款不当，本院予以纠正。至于宇亿公司提及时效及工程未验收尚不具备付款条件的问题。2019年1月7日亳州市谯城区市场监督管理局函复“原浆贡酒”非亳州市金穗子酒业有限公司生产，至此鑫源公司知晓权利受到侵害，故于本案诉讼并未超过诉讼时效。相应工程未经竣工验收，但发包人已擅自使用。按照法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。涉案合同约定竣工日期为2017年8月24日，剩余款项在竣工验收合格后满一年支付，至本案诉讼已符合付款条件。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持万安县人民法院（2019）赣0828民初642号民事判决第一项、第二项；二、变更万安县人民法院（2019）赣0828民初642号民事判决第三项为：吉安市宇亿中药材有限公司收到本判决十日内向江西鑫源建筑安装工程有限公司支付工程款288000元；三、撤销万安县人民法院（2019）赣0828民初642号民事判决第四项；四、驳回江西鑫源建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10400元，二审案件受理费6761元，共计17161元。由吉安市宇亿中药材有限公司负担10868元，由江西鑫源建筑安装工程有限公司负担6293元。本判决为终审判决。审判长  李伟杰审判员  陈 麒审判员  罗良华二〇一九年十一月十九日法官助理刘娟书记员谢佳艺