江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣07刑终919号原公诉机关赣州市赣县区人民检察院。上诉人（原审被告人）李桥生（绰号“桥生”），男，汉族，1987年12月3日出生于江西省赣州市赣县区，初中文化，无业，户籍所在地赣州市赣县区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年12月19日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于赣州市赣县区看守所。上诉人（原审被告人）谢建菲（绰号“飞卵”），男，汉族，2000年3月31日生于江西省赣州市赣县区，初中文化，务工，户籍所在地赣州市赣县区，现租住赣州市赣县区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年4月26日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于赣州市赣县区看守所。辩护人陈晖晖，江西公仁律师事务所律师。辩护人黄良青，江西公仁律师事务所律师。原审被告人巫泽波（绰号“阿天”），男，汉族，1996年6月14日生于江西省赣州市赣县区，小学文化，无业，户籍所在地赣州市赣县区,现租住赣州市章贡区（赣县区与章贡区交界处牌坊附近）。因犯聚众斗殴罪于2015年7月30日被赣县人民法院判处有期徒刑二年，于2017年7月21日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年9月27日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于赣州市赣县区看守所。原审被告人张辉阳（绰号“贵妃”），男，汉族，2000年5月6日生于江西省遂川县，初中文化，无业，户籍所在地遂川县，现租住赣州市赣县区。因犯故意伤害罪于2017年10月12日被赣州市赣县区人民法院判处有期徒刑十个月，于2018年4月2日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年1月30日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押于赣州市赣县区看守所。原审被告人刘志强（绰号“小孩子”），男，汉族，2000年5月2日生于江西省赣州市赣县区，初中文化，务工，户籍所在地赣州市赣县区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年11月18日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于赣州市赣县区看守所。原审被告人谢芳杰（绰号“杰杰”），男，汉族，1999年9月17日生于江西省赣州市赣县区，户籍所在地赣州市赣县区，初中文化，务工，现住赣州市赣县区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年10月20日被抓获，至2018年10月26日被羁押于青海省西宁市第一看守所，于2018年10月28日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于赣州市赣县区看守所。原审被告人罗侦（绰号“屄头”），男，汉族，1999年10月26日生于江西省赣州市赣县区，初中文化，务工，户籍所在地赣州市赣县区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年9月29日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于赣州市赣县区看守所。原审被告人巫建（绰号“老虎”），男，汉族，1991年5月21日生于江西省赣州市赣县区，初中文化，无业，户籍所在地赣州市赣县区。因犯聚众斗殴罪于2015年10月27日被赣县人民法院判处有期徒刑三年四个月，于2018年3月12日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年12月1日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于赣州市赣县区看守所。原审被告人谢书清（绰号“红毛”），男，汉族，2000年3月10日生于江西省赣州市赣县区，初中文化，务工，户籍所在地赣州市赣县区，现租住赣州市章贡区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年10月11日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于赣州市赣县区看守所。原审被告人钟明，男，汉族，1997年2月10日生于江西省赣州市赣县区，初中文化，无业，户籍所在地赣州市赣县区，现住赣州市赣县区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年9月27日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于赣州市赣县区看守所。原审被告人杨青生，男，汉族，1984年8月20日生于江西省赣州市赣县区，初中文化，个体工商户，户籍所在地赣州市赣县区，现住赣州市赣县区。因犯抢劫罪于2008年11月28日被赣县人民法院判处有期徒刑一年，于2009年11月17日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年9月27日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于赣州市赣县区看守所。赣州市赣县区人民法院审理赣州市赣县区人民检察院指控原审被告人巫泽波、张辉阳、巫建、刘志强、谢书清、李桥生、钟明、谢芳杰、罗侦、杨青生、谢建菲犯聚众斗殴罪，原审被告人巫泽波犯敲诈勒索罪，原审被告人张辉阳犯盗窃罪一案，于2019年8月30日作出（2019）赣0721刑初99号刑事判决。原审被告人李桥生、谢建菲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定：一、聚众斗殴犯罪事实（一）2018年9月14日凌晨1时许，被告人谢书清、罗侦、谢芳杰、钟某1（未成年人，另案处理）等人在赣县区人民广场夜宵摊处吃宵夜，在吃到凌晨3时许，许某（已满14未满16周岁）、廖某1(未成年人，另案处理）、陈某（未成年人，另案处理）、刘志强、钟某2等一伙青年骑鬼火助力车来到夜宵摊前，质问谢书清一伙是否有人辱骂过他们，双方因此发生口角，扬言打电话叫人纠集斗殴。双方邀集人员持续赶来，其中被告人谢建菲为增加自己一方的力量，骑摩托车到黄某住处将人民广场打架的情况告诉黄某，并将黄某从床上拉起带到了人民广场。徐景烽一伙看到一辆警车路过时吓跑离开，谢书清、钟某1等人见对方逃跑就起势追骂，先是谢芳杰与谢书清将对方“胡某”（身份尚未确定）留在百户超市旁的一辆助力车踢翻，后谢书清伙同钟某1、谢芳杰、罗侦等人对滞留在广场的钟某2进行殴打，殴打中罗侦持啤酒瓶击打了钟某2。许某见势不妙就联系其大哥巫建过来帮忙，从于都游玩坐杨青生的小轿车回赣县路上的巫建接到电话后，邀集杨青生、钟明、李桥生赶往人民广场，在人民广场旗杆附近，巫建、钟明、李桥生先后对谢书清一方的邓某、钟某1实施了扇耳光殴打等行为。过了不久，得知巫建等人在人民广场出现为他们撑场面时，许某伙同被告人张辉阳、廖某1、陈某、赖某（未成年人，另案处理）、刘志强等数人骑车回到人民广场，追打谢书清、谢芳杰二人，谢芳杰在站前大道战狼KTV旁边巷子里被许某一伙追到，许某、张辉阳、廖某1、陈某、赖某、刘志强、邱某、“胡某”等人对谢芳杰采取围攻殴打，后谢芳杰逃跑，跑至光彩大市场十街靠光彩大道路口的星光大道KTV门口时，再次被许某等人追到后殴打。双方聚集人员在光彩十街路口逗留，许某一方的巫泽波在接到刘志强电话邀集后，从家带着砍刀骑车来到光彩大市场十街现场，持刀追砍邓某、王平等人，见对方人员跑散，巫泽波骑车载着许某在光彩内继续寻找对方人员泄气，行至光彩十街靠货场路路口时碰见谢书清，巫泽波与许某就将谢书清按到在地，巫泽波持刀对谢书清头部、手臂等部位连砍数刀，强拉谢书清上助力车后还持续对其进行殴打，后将谢书清带至梅林镇双龙村的龙某陵园内一岔路口，途中威吓谢书清拿出二万元钱赔偿损失。巫建、李桥生等人得知巫泽波持刀砍伤人并将人带至龙某陵园后也赶至陵园看情况，后因见谢书清头部、身上流血过多，在警告其不能报警后，给了谢书清贰佰元治疗费，最后安排邱某送其去医治，事后才各自回家。经法医鉴定，谢书清多处刀伤，损伤程度为轻微伤。原审法院认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、刑事判决书、刑事裁定书、刑事附带民事判决书、行政处罚决定书、证明、刑满释放证明书、抓获经过、羁押证明、到案经过、户籍资料、人口信息全项查询、常住人口详细、详细信息、证人廖某1等人证言，被告人巫泽波、巫建、钟明、杨青生、李桥生、刘志强、谢书清、罗侦、谢芳杰、谢建菲、张辉阳的供述，（赣县）公（司）鉴（法）字36号鉴定书、现场勘验、检查、辨认笔录，视听资料、物证砍刀一把。（二）2017年2月22日晚，巫泽波、廖某2（另案处理）、廖章粉（另案处理）、徐某（另案处理）、袁某（另案处理）等人在赣县区梅林镇站前大道君悦KTV唱歌，唱至当晚23时许，廖某2、廖章粉接到电话得知“老许”在章贡区沙河被打，电话中“老许”邀其一伙去沙河帮忙，廖某2当即叫上廖章粉、巫泽波、徐某、袁某携带木棍一同前去帮忙打架。该五人乘坐借来的一辆金杯牌面包车赶至章贡区沙河转盘处，与“老许”、“帽子”、“阿某”等人汇合并商量斗殴，在准备好械斗的刀棍等工具后，其一伙人共驾驶四辆汽车来到章贡区沙石镇峰景小区路口，进入小区巷子时遭遇对方二十余人持刀棍对廖某2、巫泽波等一伙人进行殴打、砸车，双方发生打斗至廖某2一伙逃离，事后造成巫泽波、廖某2等人被打伤。原审法院认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、赣县区人民医院CT检查报告单、住院病案首页、出院记录、入院记录、体温单、证人徐某等人证言、被告人巫泽波供述、辨认笔录、指认笔录、现场勘验笔录、平面示意图、现场照片。（三）2018年6月25日凌晨1时许，曾昭和（另案处理）因怀疑女朋友谢越与其前男友刘某2（另案处理）还有关系，就打电话责问刘某2，双方发生了争吵，并约好见面打架，当时与刘某2在一起的钟某3（另案处理）知道此事后，也与曾昭和在电话中对骂并叫曾昭和过来打架，在场的刘某1平（另案处理）打电话叫朱某（另案处理）带人过来帮忙。朱某接电话后马上带着被告人张辉阳和史某（另案处理）与刘某1平（另案处理）等人在赣县区工业园加油站对面汇合，并就地找了一根不锈钢钢管和几根木棍。之后，刘某2又多次打电话告诉曾昭和说已经到了加油站，问他有没有过来。曾昭和因未打通张家力（另案处理）的电话，未邀集到人，怕一人过去会吃亏，就发短信给钟某3，约定于当晚20时在梅林镇客家大桥打架。钟某3收到此信息等了一段时间后就离开了现场。之后，曾昭和邀约多人准备了砍刀、铁管等工具，刘某2、钟某3则佯装会来打架，但其商议等曾昭和来了就报警叫派出所把他们抓起来。当晚21时许，曾昭和等人来到皇家壹号停车场，刘某2道歉说因昨晚喝醉了酒说错了话，并请求曾昭和的原谅。在旁边观望的刘某1平（另案处理）怕刘某2会吃亏，就电话通知包某（另案处理）带些人过来帮忙，包某邀到刘某3、刘某4（另案处理）等6人赶至皇家壹号与刘某1平等人汇合。之后，曾昭和等人持械追打廖某3、刘某3、刘某4等人，追打过程中廖某3等人受伤。经鉴定，廖某3的损伤程度未达到轻微伤。原审法院认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、刑事判决书、证人朱某等人证言、被告人张辉阳供述、辨认笔录、现场勘验笔录、现场示意图附现场勘察照片。二、敲诈勒索犯罪事实2018年9月14日凌晨，巫泽波、许某等人与谢书清一伙在赣县区人民广场及光彩十街发生斗殴后，巫泽波与许某骑助力车将被砍伤的谢书清押至双龙村龙某陵园内，过程中巫泽波、许某以“补偿损失”为由索要谢书清2万元钱，谢书清被迫当场答应会在第二天早上给钱。尔后由于聚众斗殴事情案发而未能得逞。原审法院认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书等书证、证人许某等人证言、被害人谢书清的陈述、被告人巫泽波的供述。三、盗窃犯罪事实2018年9月14日凌晨，张辉阳伙同赖某、邱某（另案处理）、曾某2、钟某2一伙来到赣县区梅林镇章贡安置区心悦幼儿园附近偷放他人摩托车汽油，邱某采取拉车门的方式在心悦幼儿园楼下拉开一辆白色大众牌小轿车车门，进车内盗窃了一部苹果牌6Splus手机，事后邱某使用被害人唐某贴在手机背壳标签纸上的密码解锁，与张辉阳、赖某将该盗来手机支付宝内共37347元人民币转走分赃，其中张辉阳、赖某各分得10000元，邱某分得17000元，剩余款项347元支付他人及当晚开销。经鉴定，该苹果牌6Splus手机价格为1722元。在本案审理期间，被告人张辉阳的近亲属退赃10000元，取得了被害人唐某的谅解。另查明，被告人巫建、罗侦、谢书清、谢建菲系自动到公安机关投案并如实供述了自己的犯罪事实，被告人巫泽波、张辉阳、刘志强、李桥生、钟明、谢芳杰、杨青生系抓获归案，归案后如实供述了自己的犯罪事实。原审法院认定上述事实的证据有：被盗手机发票及合格证复印件、调取证据通知书及被盗手机支付宝转账记录、证人邱某等人证言、被害人唐某的陈述、被告人张辉阳的供述、鉴定意见。原审法院认为，关于被告人巫建、李桥生、钟明、杨青生的行为是否构成聚众斗殴罪的问题。经查，一方面，证人许某证实其打电话给巫建是为了让巫建来撑场子；证人廖某1证实巫建来了，他们就更有胆量跟对方打了。上述证人证明他们打电话给巫建的目的就是让巫建过来撑场子。另一方面，被告人巫建在接到第三人微信电话告知其有人被打后，其告知同车的被告人李桥生、钟明和杨青生，邀他们去广场看一下。四人明知案发地发生了斗殴事件仍然前往，且被告人巫建、李桥生、钟明在案发地下车后不仅未制止斗殴行为，三被告人还殴打对方的人员，四被告人在客观上参与了聚众斗殴，为同案人撑场子，其中被告人杨青生明知被告人巫建纠集他人参与斗殴，仍然积极开车接送被告人巫建、李桥生、钟明前往斗殴地点，并在斗殴结束后将三被告人带离现场；四被告人在主观上具有公然藐视国家法纪和社会公德的犯罪动机，符合聚众斗殴罪的犯罪构成要件，构成聚众斗殴罪。因四被告人在到达案发现场时，并未持械，被告人巫建、李桥生、钟明在殴打了对方人员后即离开了现场，对之后发生的持械斗殴行为不应承担刑事责任；但因现场双方人数众多，且夜深人静之时，在人民广场及其周边斗殴，斗殴地点尚有夜宵摊点，对人民广场及其周边的社会秩序造成了极大的恶劣影响，四被告人的行为属于《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项规定的情节，应处三年以上十年以下有期徒刑。关于被告人张辉阳、刘志强、谢书清、谢芳杰、罗侦、谢建菲的行为是否属于《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（四）项规定之情节的问题。经查，在发生斗殴时，被告人罗侦就地从夜宵摊捡起两个空啤酒瓶参与斗殴，其中一个啤酒瓶被夜宵摊老板抢回，另一个啤酒瓶被其用来敲打对方头部并被其扔出欲砸对方人员。对这种就地取材的啤酒瓶是否应当认定为聚众斗殴中的“持械”行为。本案中的被告人罗侦就地取材的啤酒瓶具有杀伤力，其对他人造成的危害与使用刀、枪、棍、棒一样，都能够致人受伤甚至死亡，故其行为可以认定为持械。被告人谢书清、谢芳杰明知罗侦持械殴打对方，被告人张辉阳、刘志强明知巫泽波持刀砍人，并未进行有效地阻止，默认或者容忍持械斗殴行为的发生，事中形成共同犯罪故意，应认定为持械聚众斗殴的共犯；且因现场双方人数众多，夜深人静之时，在人民广场及其周边追打斗殴，斗殴地点尚有夜宵摊点，对人民广场及其周边的社会秩序造成了极大的恶劣影响，故被告人张辉阳、刘志强、谢书清、谢芳杰、罗侦、谢建菲的行为属于《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（四）项规定的情节，应处三年以上十年以下有期徒刑。关于被告人张辉阳的行为是否属于犯罪既遂的问题。经查，聚众斗殴的两个行为均系本罪的实行行为，只有两个行为都实施了，才能构成本罪的既遂。斗殴的实质是破坏社会秩序，通常情况下是指双方的互殴，在特殊场合下，斗殴可以表现为一方殴打，另一方被动挨打。结合本案案情来看，6月25日凌晨，被告人张辉阳与同案人钟某3、刘某2实施了聚众和准备工具的实行行为，之后，双方又约定了25日晚上8时斗殴，刘某2还向刘粮索要工具，整个行为是在短时间内接续不断地完成，侵害的都是正常的社会秩序，属于一个犯罪行为，不应割裂开来认定。25日白天及晚上，同案人钟某3、刘某2等人在商量如何应对时又明确提出了如果对方打过来就报警，己方不打架的意思表示，并在曾昭和一方到场后，还向曾昭和道歉请求其原谅，属于在犯罪过程中自动放弃犯罪，应当认定为犯罪中止；而同案人刘某1平在明知钟某3、刘某2等人表示了不打架的情况下，为了不让己方吃亏，在未与钟某3、刘某2等人合意之时擅自纠集包某和刘某3进行斗殴，其行为属于共同犯罪中的实行过限，同案人刘某1平的行为应与钟某3、刘某2、张辉阳等人的行为区别对待。关于被告人巫泽波的敲诈勒索行为是否属于犯罪中止的问题。敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对他人实施威胁，索取数额较大的公私财物的行为，属于侵财型犯罪。犯罪中止，是指在故意犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。对于侵财型犯罪，不仅要求行为人有停止侵害被害人财物的行为，还要求行为人有效防止犯罪结果的发生。在敲诈勒索犯罪中，因行为人的敲诈勒索行为和被害人处分财产的行为一般存在时间差，造成行为人没有取得财产或者放弃取得财产。在此情况下，要求行为人必须通过某种方式（告知、暗示或行为）向被害人明确表达停止犯罪的意图，以让被害人做出防止危害结果发生处分财产的反映。如果行为人仅仅自己放弃犯罪，但没有通过有效途径将其放弃犯罪的信息传达给被害人，则不能认定行为人犯罪中止。具体到本案，无证据证明被告人巫泽波是自动放弃了犯罪，且被告人巫泽波并没有通过某种有效形式向被害人表达自己放弃犯罪的意思，也没有采取有效手段去防止犯罪结果的发生。相反，其对被害人在受到威胁的情况下可能给其2万元钱持放任的心态。被害人的财产损失没有实际发生，并非被告人巫泽波放弃犯罪的缘故，而是因为聚众斗殴罪案发所致。所以，被告人巫泽波的行为应当认定为犯罪未遂，而非犯罪中止。被告人巫泽波、张辉阳、刘志强、谢芳杰、罗侦、巫建、谢书清、李桥生、钟明、杨青生、谢建菲等人为争强好胜，聚集众多人员持械斗殴，社会影响恶劣，其行为均已构成聚众斗殴罪；被告人巫泽波敲诈勒索公私财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪，应数罪并罚；被告人张辉阳秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立。我国刑法规定，持械聚众斗殴的，聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑；敲诈勒索公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；盗窃公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。被告人巫泽波、张辉阳、巫建曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕之后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。聚众斗殴罪中，被告人罗侦、巫建、谢书清、谢建菲犯罪后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚；被告人巫建协助公安机关抓获了其他犯罪嫌疑人，是立功，依法可以减轻处罚；被告人巫建、李桥生、钟明、杨青生、谢建菲在共同犯罪过程中，所起的作用较小，且参与的时间较短，起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚；被告人李桥生、杨青生具有前科劣迹，可酌情从重处罚；十一名被告人均自愿认罪，部分被告人具有坦白情节，依法可以从轻处罚。盗窃罪中，被告人张辉阳自愿认罪，且退缴部分赃款，并取得被害人的谅解，依法可以从轻处罚。公诉机关提出的对被告人巫泽波、张辉阳判处有期徒刑四年至七年，对被告人刘志强、谢芳杰判处有期徒刑三年至四年，对被告人罗侦判处有期徒刑二年至三年，对被告人杨青生、谢建菲判处有期徒刑一年至二年的量刑建议，与事实、法律相符，予以支持；提出的对被告人巫建、李桥生、钟明判处有期徒刑三年至四年的量刑建议，未考虑被告人巫建、李桥生、钟明是从犯的量刑情节，量刑偏重，予以适当调整；提出的对被告人谢书清判处有期徒刑三年至四年的量刑建议，因被告人谢书清具有自首情节，可减轻处罚，该量刑建议偏重，予以适当调整。被告人巫泽波的辩护人提出其不是聚众斗殴的纠集者，且在第二起聚众斗殴的犯罪中是从犯的辩护意见。经查，被告人巫泽波在受到他人邀集后，积极准备工具参与斗殴，其虽不是纠集者，但是积极参加者，在聚众斗殴犯罪中起了积极、主要的作用，不应认定为从犯，故辩护人提出的该辩护意见，与事实、法律不符，不予采纳；其还提出被告人巫泽波犯敲诈勒索罪的犯罪金额应剔除助力车本身的价值的意见，因其未提供助力车的损失证明，无法认定该损失价值，故该辩护意见无证据证明，不予采纳；其提出被告人巫泽波自愿认罪，具有坦白情节，可从轻处罚的辩护意见，与事实、法律相符，予以采纳。被告人张辉阳的辩护人提出其在皇家壹号的聚众斗殴犯罪及盗窃罪中是从犯的辩护意见。经查，被告人张辉阳受到同案人的邀集后，积极准备工具参与斗殴，其虽不是纠集者，但是积极参加者，在聚众斗殴犯罪中起了积极、主要的作用，不应认定为从犯；其在盗窃罪中，既参与了犯意的合谋，还与同案人邱某一起去寻找丢失的密码纸，事后分得了1万元赃款，其在盗窃犯罪中起了积极的作用，不应认定为从犯，辩护人提出的该辩护意见，与事实、法律不符，不予采纳。其还提出被告人张辉阳自愿认罪，可从轻处罚的辩护意见，与事实、法律相符，予以采纳。被告人刘志强、谢芳杰的辩护人提出被告人刘志强、谢芳杰自愿认罪，具有坦白情节，系初犯，可从轻处罚的辩护意见，与事实、法律相符，予以采纳。被告人罗侦的辩护人提出被告人罗侦的行为属于犯罪中止的辩护意见，因本案系共同犯罪，对于共同犯罪的犯罪中止，不仅要求行为人自己停止犯罪，还须有效实现其他共犯停止犯罪。本案中，被告人罗侦并未实现其他同案人停止犯罪，其行为不属于犯罪中止。其还提出被告人罗侦具有自首情节，可减轻处罚的辩护意见，与事实、法律相符，予以采纳。被告人巫建的辩护人提出被告人巫建具有自首、立功情节，且系从犯，可从轻、减轻处罚的辩护意见，与事实、法律相符，予以采纳。被告人谢书清的辩护人提出被告人谢书清具有自首情节，可减轻处罚的辩护意见，与事实、法律相符，予以采纳。被告人钟明的辩护人提出被告人钟明具有坦白情节，系从犯，可减轻处罚的辩护意见，与事实、法律相符，予以采纳。被告人谢建菲的辩护人提出被告人谢建菲的辩护人提出被告人谢建菲具有自首情节，可从轻、减轻处罚的辩护意见，与事实、法律相符，予以采纳。其还提出可对被告人谢建菲免予刑事处罚或者适用缓刑的辩护意见，因被告人谢建菲明知发生了斗殴，还邀集黄某过来撑场面，其行为危害了社会秩序，应受刑事处罚且不宜适用缓刑，故该辩护意见，与事实、法律不符，不予采纳。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百七十四条，第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项，第二十三条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十五条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第六十九条第一款、第三款之规定，作出如下判决：一、被告人巫泽波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年十个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金2万元；总和刑期为有期徒刑七年一个月，并处罚金2万元；决定执行有期徒刑六年十个月，并处罚金2万元。二、被告人张辉阳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3万元；总和刑期为有期徒刑六年，并处罚金3万元；决定执行有期徒刑五年十个月，并处罚金3万元。三、被告人刘志强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。四、被告人谢芳杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。五、被告人罗侦犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月。六、被告人巫建犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。七、被告人谢书清犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。八、被告人李桥生犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月。九、被告人钟明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月。十、被告人杨青生犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月。十一、被告人谢建菲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。十二、继续追缴被告人张辉阳参与盗窃的财物27347元及苹果牌6SPlus手机折价款1722元，发还被害人唐某。李桥生上诉请求：依法改判。主要理由：原审量刑过重，上诉人不是主犯且无意参与，未使用暴力及器械，阻止了巫泽波再次殴打他人，积极参与送伤者谢书清治疗并给其药费。谢建菲上诉请求：原判明显过重，依法改判。主要理由：1.上诉人去叫黄某时，斗殴行为尚未发生，不宜认定上诉人明知发生了斗殴；2.上诉人不适用人数众多及持械斗殴情节，没有共同的意思联络，应当单独评价；3.本案系偶发，没有组织，社会危害性小；4.上诉人犯罪情节显著轻微。在斗殴前劝对方人员离开，接来了黄某，救出遭受围殴的谢芳杰，交代谢芳杰拔打110，其与黄某没有参与斗殴。上诉人没有斗殴的主观故意，没有参与斗殴的意思联络，叫来黄某是因为这边人少，叫他来撑场面，使对方不敢开打；5.上诉人有自首、认罪认罚情节，系偶犯、初犯、从犯，无前科劣迹，年龄尚小。其辩护人亦提出相同的辩护意见。二审经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。原审法院认定的证据经原审庭审质证，具有合法性、客观性、关联性，本院予以确认。关于主观犯意问题。谢建菲辩称其没有斗殴的故意，根据证人钟某1、钟某2、黄某、罗侦等人证言以及谢芳杰的供述内容，谢建菲明知即将发生斗殴还邀集黄某过来撑场面，明知发生斗殴仍然全程参与其中，具有共同的犯罪故意，其辩解理由不能成立。关于量刑是否过重问题。《中华人民共和国刑法》第二百九十二条规定，聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。本案中，聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣，原审判决根据二上诉人的犯罪事实、性质、后果，并综合考虑了量刑情节，判处的刑罚，已属减轻处罚，罚当其罪。本院认为，上诉人谢建菲、李桥生及原审被告人巫泽波、张辉阳、刘志强、谢芳杰、罗侦、巫建、谢书清、钟明、杨青生等人为争强好胜，聚集众多人员持械斗殴，社会影响恶劣，其行为均已构成聚众斗殴罪，依法应予惩处；原审被告人巫泽波敲诈勒索公私财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪（未遂），应数罪并罚；原审被告人张辉阳秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应数罪并罚。原审法院认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张慧珍审 判 员  肖福林审 判 员  赖国东二〇一九年十一月二十八日代理书记员  何丹曦代理书记员  钟 琳