山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终1993号上诉人（原审原告）：江苏省建工集团有限公司，住所地：江苏省南京市鼓楼区江东北路289号1201室。法定代表人：施建军，经理。委托诉讼代理人：牛志勋，男，1966年12月19日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区，江苏省建工集团有限公司项目经理。委托诉讼代理人：崔古平，山东德衡（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东三益钢材市场投资发展有限公司，住所地：山东平原经济开发区东区。诉讼代表人：王风华，山东三益钢材市场投资发展有限公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：张经纬，女，1965年11月7日出生，汉族，住山东省德州市德城区，山东三益钢材市场投资发展有限公司破产管理人成员。委托诉讼代理人：辛冬青，山东中鲁律师事务所律师。上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称“江苏建工公司”）因与被上诉人山东三益钢材市场投资发展有限公司（以下简称“三益公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2017）鲁1426民初787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。江苏省建工集团有限公司上诉请求：1.依法撤销（2017）鲁1426民初787号民事判决书第二项，改判支持上诉人一审诉讼请求2、3、4项。2.一审和二审案件受理费和其他诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人和被上诉人之间存在建设工程施工合同关系，上诉人已经按合同约定履行义务，被上诉人未按照约定支付工程款。1.上诉人已经提交证据证明被上诉人应支付工程款数额。2017年4月15日，上诉人出具了项目费用汇总表，基础与主体结构已完，工程造价28243349.79元，装饰阶段造价估算1660942.79元，停工后至今现场周转材料及机械设备租赁费605000元，材料供应商起诉上诉人增加费用790311.56元，现场看护人员工资160000元，停工后至今公司管理费用564867.00元，资金财务费用600000元，未付工程款逾期利息2067087.45元，共34691558.58元。2017年5月，上诉人委托山东正衡工程造价咨询有限公司对主体结构工程进行造价鉴定，山东正衡工程造价咨询有限公司出具造价鉴定报告（鲁正衡咨字2017第004号），鉴定工程总造价为29763149.66元。2.北京建友公司严重违反鉴定程序，没有依法进行鉴定，所以上诉人未交纳鉴定费用。北京建友公司没有按上诉人和被上诉人签订的合同及补充协议进行造价鉴定，尤其是没有按照补充协议中13项预结算造价调整方法进行造价鉴定，所以上诉人没有交纳鉴定费用，上诉人多次对工程造价初稿提出异议后，建友公司未作合理解释。3.上诉人已经提交充分证据证明工程款数额，如果被上诉人有异议，应由被上诉人承担举证责任，在被上诉人未举证证明工程款数额的情况下，应该由被上诉人承担举证不能的法律后果。法律依据为《民事诉讼法》第六十四条第一款、《民事诉讼法解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条。根据上诉人提交的预结算书和正衡公司的鉴定报告，上诉人施工的主体造价为29763149.66元，装饰阶段造价估算1660942.79元，总计价款31424092.45元，而被上诉人支付工程款20035000元，所以被上诉人仍欠上诉人工程款11389092.45元。二、上诉人已提交充分的证据证明因被上诉人违约给上诉人造成的损失为3327466.57元。上诉人提交了（2012）平商民初字第34号民事判决书、收条，（2017）鲁14民终14号民事判决书，特种转账凭证等证明因被上诉人迟延支付工程款，上诉人被材料商起诉，给上诉人造成经济损失429233.79元的事实；（2012）平商民初字第34号给上诉人造成经济损失184233.79元（利息损失158837.79元，诉讼费20396元，保全费5000元）；（2017）鲁14民终14号给上诉人造成的经济损失245000元（欠款40万元，平原县人民法院扣划645000元）；上诉人提交了现场看护人员工资汇总表，证明了因被上诉人违约导致工程停工，上诉人安排人员看管工程工地产生的人工费损失267500元的事实；上诉人提交了证人证言及证人身份证复印件，证明了因为被上诉人拖延支付工程款，上诉人安排项目经理牛志勋借款支付工程款，产生利息损失1125000元的事实，上诉人主张的损失依法有据，停工后至今现场周转材料及机械设备租赁费605000元，上诉人已找租赁公司出具相关证明；停工后至今公司管理费用564867.00元是按照建筑工程理赔规定系数进行计算的，合同履行可得利益损失上诉人主张335865.78元，实际数额要远高于这个数额。三、上诉人依法享有优先受偿权。上诉人主张的工程款具有事实依据，且工程至今未能完工为被上诉人违约导致，上诉人行使优先权的期限应从上诉人主张的合同解除之日起开始计算，上诉人依法享有优先受偿权。山东三益钢材市场投资发展有限公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉。江苏省建工集团有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决解除原告与被告之间的《建筑工程施工合同》及补充协议、补充条款等；2.依法判决原告对所建设的工程有优先受偿权；3.依法确认并判决被告向原告支付工程款并赔偿损失等共计14716558.58元；4.依法判决被告承担案件受理费及审计评估费用。一审法院认定事实：2011年7月4日原告与被告在山东三益钢材市场经营管理有限公司会议室签订《建筑工程施工合同》，合同约定发包人为山东三益钢材市场经营管理有限公司，承包人为江苏省建工集团有限公司。工程名称：山东三益钢材市场商住楼；工程地点：山东平原经济开发区德平路以西，315省道以北；工程内容：土建与水电安装；建筑面积：约4万平方米；资金来源：自筹资金；承包范围：三益钢材市场商住楼施工图纸范围内的土建与水电安装工程总承包（消防工程、弱电工程除外）；合同工期为开工日期2011年7月10日，竣工日期2012年3月30日，合同总工期为230天；工程质量标准为合格；合同价款暂定为：3000万元人民币。合同通用条款第33.1条约定工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；合同专用条款第23.2条约定，本合同价款采用可调价合同，合同价款调整方法见补充条款。同日双方签订《三益钢材城工程施工合同补充条款》，该条款第一条结算方式第8条约定承包方让利：工程结算总值扣除建设方确定价格的材料总值后的结算值，施工方让利该结算值的6%（税前）；第三条付款方式约定付款方式为工程付款以五栋为一个计算分段，主体框架完工（不含砌体）付主体工程完成量的60%，以后按每月形象进度付完成工程量的60%，工程竣工后，付工程完成总价的60%，工程竣工验收合格后三个月审计结算完，工程审计结算完三个月内并通过综合验收后付结算值的95%，留5%为质量保证金，质量保证金按国家规定支付（质量保证金不支付任何利息）。2013年原被告签订《山东三益钢材市场商住楼建筑工程施工合同》补充协议书，该协议书约定，一、截止到2013年1月27日，甲方已支付乙方主体框架及水电预埋工程款总计2148.842万元人民币（2013年1月27日支付工程款388万元，其中88万元为甲方代缴税金，2013年1月27日之前已支付1760.842万元）；……四、为减轻施工单位的资金压力，原合同付款方式做如下部分调整：已完成部分的主体框架（不含砌体）工程进度款支付到完成工程总造价【主体框架（不含砌体）工程部分造价暂按前期支付工程款的预算为参照】的82%后停止支付工程进度款。后续工程进度款……另外，该补充协议书第五条关于主体框架（不含砌体）工程施工过程部分预结算问题双方均同意按以下方法执行……以上问题确定后，双方共同出具一份工程预结算编制说明，共同委托一家德州市注册具有工程造价咨询资质的公司进行预结算。双方之前各自的预结算总造价与共同委托的工程造价咨询公司做出来的预结算对比，偏差大的一方负责一切委托、预结算费用（被告提供的10栋楼主体框架（不含砌体）完成工程预结算总造价为2362万元；乙方提供的该10栋楼主体框架（不含砌体）完成工程预结算总造价为30364602.37元）。另，本案在审理过程中，原告申请对所承建的被告工程进行工程造价鉴定，一审法院依法委托北京建友工程造价咨询有限公司进行鉴定，原告在一审法院规定的时间内未缴纳鉴定费用，被鉴定机构将鉴定材料退回。一审法院认为，本案有三个争议焦点：一是原被告之间签订的《建筑工程施工合同》及补充条款、补充协议等是否应当解除；二是能否确认被告应向原告支付工程款并赔偿损失；三是若被告欠付原告工程款项，原告是否对所建设的工程有优先受偿权。针对焦点一：原、被告签订的《建筑工程施工合同》及《三益钢材城工程施工合同补充条款》、《山东三益钢材市场商住楼建筑工程施工合同》补充协议书等是原被告双方真实的意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，一审法院依法予以确认。原告请求解除双方签订的上述合同及补充条款、补充协议，被告同意解除，一审法院对原告的该项诉讼请求依法予以支持。针对焦点二：原告提交的预结算书是原告单方面出具，造价鉴定系原告单方面委托，因被告不予认可，且不符合合同的约定，一审法院未予确认。本案在审理过程中，原告申请对山东三益钢材市场投资发展有限公司建设的工程造价鉴定，但原告未在规定的时间内缴纳鉴定费用，被鉴定机构退回。原告不缴纳鉴定费用，导致工程造价鉴定被鉴定机构退回，其不能证明工程的造价，举证责任应当由原告承担。因此，原告要求法院确认被告欠付工程款的证据不足，一审法院不予支持。针对工程款原告可在证据充分后另行主张。原告要求法院确认被告造成损失3327166.57元，但原告提交的与材料商之间存在纠纷的证据是原告与材料商之间的合同纠纷，不足以证明是被告行为造成的损失；原告提交的看护人员汇总表和证人证言被告不予认可，其证人也未出庭作证，一审法院未予对原告提交的该证据进行认定，原告提交的看护损失不足，一审法院不予支持。综上，原告提交的证据不足以证明其损失3327466.57元，一审法院对原告请求一审法院确认被告支付原告损失3327466.57元的诉讼请求不予支持。针对焦点三，因原告提交的证据不足以证明被告尚欠原告工程款，因此原告无权请求就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、解除原、被告签订的《建筑工程施工合同》及《三益钢材城工程施工合同补充条款》、《山东三益钢材市场商住楼建筑工程施工合同》补充协议书。二、驳回原告江苏省建工集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费110099元，减半收取55050元，由原告江苏省建工集团有限公司负担。本院二审期间，上诉人江苏省建工集团有限公司围绕上诉请求依法提交了其委托山东华审工程咨询有限公司对山东三益钢材市场C-3＃、C-5＃、C-6＃、C-7＃、C-12＃、C-13＃、C-16＃、C-17＃、C-18＃商业楼建筑安装工程出具的工程造价咨询报告一份、鉴定费发票两张，用以证明工程价款和鉴定费数额。被上诉人三益公司依法提交了平原县人民法院（2019）鲁1426破1号民事裁定书一份、决定书一份，用以证明三益公司已经进入破产程序。双方当事人均认可，三益公司已经向江苏建工公司支付的工程款数额为2000.5万元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。因双方当事人对本案二审提交的证据、当事人的陈述均无异议，所以本院对二审中的证据均予以认定。本院二审查明，平原县人民法院于2019年5月23日裁定受理山东三益钢材市场投资发展有限公司清算组对山东三益钢材市场投资发展有限公司的破产清算申请，并指定德州天衢有限责任会计师事务所担任山东三益钢材市场投资发展有限公司管理人。受江苏省建工集团有限公司委托，山东华审工程咨询有限公司于2019年9月26日作出华审价咨（2019）第017号《关于山东三益钢材市场C-3＃、C-5＃、C-6＃、C-7＃、C-12＃、C-13＃、C-16＃、C-17＃、C-18＃商业楼工程造价的咨询报告》，认定工程造价咨询金额为27708492.03元（其中不包括建设方确定价格的材料总值）。三益公司已经向江苏建工支付本案工程款数额为2000.5万元。江苏建工公司因二审鉴定支出鉴定费18万元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有两个：一、被上诉人三益公司是否欠付工程款、欠付数额是多少，如果欠付工程款，上诉人江苏建工公司是否享有建设工程价款优先受偿权；二、上诉人江苏建工公司主张赔偿损失的诉讼请求应否支持。关于被上诉人三益公司是否欠付工程款、欠付数额是多少，如果欠付工程款，上诉人江苏建工公司是否享有建设工程价款优先受偿权的问题，本院认为，第一，2017年4月10日，上诉人江苏建工公司委托山东正衡工程造价咨询有限公司对本案工程造价进行鉴定，后山东正衡工程造价咨询有限公司出具鲁正衡咨字[2017]第004号《山东省三益钢材市场商业楼项目造价鉴定报告》，认定工程造价为29763149.66元。被上诉人三益公司以该鉴定报告系上诉人江苏建工公司单方委托为由不予认可。二审中，江苏建工公司委托山东华审工程咨询有限公司就本案工程造价进行鉴定，认定工程造价为27708492.03元。江苏建工公司同意将27708492.03元认定为本案工程造价金额，三益公司对该数额亦无异议，对自身权利进行了处分，因此本院将27708492.03元认定为本案工程造价金额。第二，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。双方在《三益钢材城工程施工合同补充条款》中约定，“承包方让利：工程结算总值扣除建设方确定价格的材料总值后的结算值，施工方让利该结算值的6%（税前）。”江苏建工公司主张，因被上诉人违约、未履行合同，所以不应再予以让利。但是，因本案合同解除给上诉人江苏建工公司造成的损失，江苏建工公司可以向被上诉人三益公司提出，江苏建工公司在本案起诉时也已经提出了赔偿损失的诉讼请求，因此江苏建工公司以此为由主张撤销或者变更结算条款没有依据。江苏建工公司还主张，应当扣除建设方确定价格的材料总值后再让利6%，但不能明确工程造价中包括的建设方确定价格的材料金额，而山东华审工程咨询有限公司在说明中明确，工程造价中并不存在“建设方确定价格的材料”，因此应当以27708492.03元为基数计算让利数额。经过计算，得到三益公司应当支付的工程款数额为26045982.51元。第三，三益公司应当支付工程款26045982.51元，已经支付工程款2000.5万元，计算得到三益公司还应当支付的工程款数额为6040982.51元。第四，被上诉人三益公司尚欠上诉人江苏建工公司工程款6040982.51元未支付，上诉人江苏建工公司有权在三益公司欠付的建设工程价款范围内就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。本案诉讼前，江苏建工公司与三益公司之间没有对工程价款的数额达成一致、没有进行结算，双方约定的付款条件尚未成就，本案工程款付款条件因合同解除而成就，所以上诉人江苏建工公司主张行使建设工程价款优先受偿权并未超出法定期间。关于上诉人江苏建工公司主张赔偿损失的诉讼请求应否支持的问题，本院认为，第一，上诉人江苏建工公司在（2012）平商民初字第34号案件中承担责任的原因是江苏建工公司欠付材料款，江苏建工公司在该案中并未将本案三益公司欠付工程款作为抗辩理由，江苏建工公司不能证明在该案中承担责任与本案欠付工程款之间存在因果关系，一审法院对上诉人主张的该部分损失未予支持并无不当。第二，上诉人江苏建工公司主张看护人员工资损失并提交了工资发放表，但被上诉人对此不予认可，上诉人向看护人发放工资的真实性无法核实，一审法院对上诉人主张的该部分损失未予支持并无不当。第三，上诉人主张因借款以支付工程款产生的利息损失，对此仅提交了书面的证人证言，证人没有法定事由未出庭作证，亦无其他证据相佐证，一审法院对上诉人主张的该部分损失未予支持并无不当。第四，上诉人对主张的现场周转材料及机械设备租赁费损失、合同履行可得利益损失，未提交任何证据予以证明，一审法院未予支持并无不当。第五，上诉人主张参照管理费用标准计算管理费损失，但是未能举证证明该部分损失已经实际发生，一审法院对没有实际产生的损失不予支持并无不当。另外，本案二审鉴定费系由于被上诉人三益公司的原因造成的，且最终认定的工程造价与三益公司预结算造价之间的差额大于与江苏建工公司预结算造价之间的差额，因此二审鉴定费18万元应当由三益公司负担。综上所述，因二审阶段上诉人江苏建工公司补充了新的证据，本院对上诉人主张的支付欠付的工程款、享有工程价款优先受偿权的部分诉讼请求予以支持；上诉人的其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第九十八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省平原县人民法院（2017）鲁1426民初787号民事判决第一项，即“解除原、被告签订的《建筑工程施工合同》及《三益钢材城工程施工合同补充条款》、《山东三益钢材市场商住楼建筑工程施工合同》补充协议书”；二、撤销山东省平原县人民法院（2017）鲁1426民初787号民事判决第二项；三、确认被上诉人山东三益钢材市场投资发展有限公司尚欠上诉人江苏省建工集团有限公司工程款6040982.51元，上诉人江苏省建工集团有限公司在被上诉人山东三益钢材市场投资发展有限公司欠付的6040982.51元工程款范围内就该工程折价或拍卖的价款优先受偿；四、驳回上诉人（原审原告）江苏省建工集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费110099元，减半收取55050元，由上诉人江苏省建工集团有限公司负担28007元，由被上诉人山东三益钢材市场投资发展有限公司负担27043元；二审案件受理费110099元，由上诉人江苏省建工集团有限公司负担56012元，由被上诉人山东三益钢材市场投资发展有限公司负担54087元；二审鉴定费18万元，由被上诉人山东三益钢材市场投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨贵孚审判员  温 颖审判员  王子超二〇一九年十一月二十五日法官助理宋兆源书记员张晨晨