上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终8426号上诉人（原审原告）：上海久鼎绿化混凝土有限公司，住所地上海市虹口区四平路710号736-P室。法定代表人：李仁，执行董事。委托诉讼代理人：纪虹珊，上海国年律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡命勤，上海国年律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐春英，女，1982年1月12日出生，汉族，户籍地湖北省武汉市武昌区。上诉人上海久鼎绿化混凝土有限公司（以下简称久鼎公司）、上诉人徐春英因劳动争议纠纷一案，均不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初77200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。久鼎公司上诉请求：撤销一审判决第一至四项，依法改判久鼎公司无需支付相应的款项。主要事实和理由：1、第一份劳动合同期满后，久鼎公司要求按原合同薪资标准签订新的劳动合同，但徐春英要求签订年薪36万元以上的劳动合同，徐春英以薪资达不到其要求拒绝。因此，未签订劳动合同原因在于徐春英，久鼎公司不应支付双倍工资差额。2、久鼎公司通过现金、转账、微信等多种方式向徐春英支付工资，徐春英在庭审中也予以认可。2017年的微信中，徐春英一直表示要的是2017年5月至8月共四个月的工资，说明久鼎公司已经支付了5月份之前的工资。徐春英在职期间私自成立竞争企业上海A有限公司（以下简称A公司），将久鼎公司的业务转移至该公司，不仅未为久鼎公司提供劳动，反而利用久鼎公司的资源谋利，严重侵害久鼎公司的合法权益，久鼎公司不应向其支付工资，反而应要求其赔偿损失。据此，久鼎公司也不应支付年休假折薪。3、徐春英以专利报销为由向久鼎公司支取专利报销费，但报销后却没有将专利款支付给知识产权代理机构，以至于专利代理机构向久鼎公司索要代理费，导致久鼎公司再支出一笔代理费用，因此久鼎公司不应支付徐春英报销款。徐春英上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、五项，依法改判久鼎公司支付2017年6月8日至2018年6月29日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额298,000元，并支持徐春英一审诉讼请求的第2项至第7项。主要事实与理由：1、仲裁及一审中，久鼎公司均系以徐春英提出更高待遇而拒签劳动合同，因此其不应支付双倍工资差额，并没有提出系徐春英系孕期不宜解除，所以没有续签。徐春英是否系孕期，只产生能否解除的后果，并不豁免久鼎公司签订劳动合同的义务。2、工资结算单确认欠薪119,260元，加上3月至6月工资72,000元，再加上7月份2天的工资1,655元（18,000/21.75X2），工资差额为187,880元。3、上海的法定产假为128天，徐春英实际于1月休15天，12月休31天，11月休30天，10月8日起休24天，共休假100天。徐春英提前一个多月上班，这一个多月工资应由久鼎公司全额发放，不应只补足发放社保基金以外的部分。4、久鼎公司认可欠利息及报销款与工资20.13万元均到期，因此徐春英有理由认为2018年2月14日春节前转账支付的10万元，实际包含了1万元的借款利息和报销款2,925元，这由工资结算可予证明。久鼎公司未就款项性质尽到举证责任，一审认定均为工资错误。5、徐春英的工资为税后18,000元，久鼎公司认为是税前标准，但未提供证据，一审应采信徐春英的主张。6、徐春英6月1日通过微信向李某请假，当天不是旷工。7、久鼎公司应支付2016年5月8日至2018年7月4日提成10万元。8、徐春英是弱者，举证上处于不利位置，但可以提供线索调查有关微信的中另一方为李某。久鼎公司的质证意见明显不成立。9、在久鼎公司降低待遇的情况下，徐春英有拒绝继续提供同等劳务的权利，因此6月1日至7月4日并不应认定为旷工，久鼎公司应支付违法解除赔偿金。10、2016年5月1日至7日没有上班，但并非失业，社会保险也是连续的，因此工作是连续的，一审不支持年休假折薪错误。11、久鼎公司出具的情况说明第4行提到了伙补，XX公司账本也记载餐费发放，只是徐春英作为劳动者太弱势，拿不到证据。久鼎公司应支付餐费。12、徐春英实际是考勤的，一审认定不考勤，认定错误。久鼎公司应当支付加班工资。一审没有支持徐春英的部分主张，徐春英对此存在异议。久鼎公司及徐春英均不接受对方的上诉请求。久鼎公司向一审法院起诉，请求判令其无需支付徐春英：1.2017年6月8日至2018年5月7日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额198,000元；2.2017年3月1日至2018年5月31日期间工资差额157,520.64元；3.2017年5天未休年休假折薪工资8,275.86元；4.2017年3月1日至2018年7月4日报销款5,035元。徐春英向一审法院起诉，请求判令久鼎公司支付其：1.2017年6月8日至2018年6月29日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额198,000元（18,000元/月×11个月）；2.2017年3月1日至2018年7月4日期间工资差额187,880元（287,880元-10万元，以18,000元/月为基数计算）；3.2016年5月8日至2018年7月4日期间提成10万元（徐春英估算的参与项目利润金额100万元×10%）；4.违法解除劳动合同赔偿金131,665元；5.2016年3天、2017年10天、2018年5天未休年休假工资29,793元（以月工资18,000元为基数计算）；6.2016年12月、2017年1月、2018年1月1日至2018年7月4日期间餐费2,460元；7.2016年5月8日至2018年7月4日期间75天休息日加班工资124,138元，2016年10月7日、2017年5月1日及2018年4月5日的3天法定节假日加班工资7,448元；8.2018年3月至2018年4月8日报销款5,035元。一审法院认定事实：徐春英于2016年5月8日入职久鼎公司，双方于2016年5月8日签订了期限自2016年5月8日起至2017年5月7日止的劳动合同，约定徐春英担任南通B有限公司总经理岗位，月工资不低于15,000元，该劳动合同还约定“甲（即久鼎公司）乙（即徐春英）双方约定的其他内容：1.在合同期限内乙方享有南通B有限公司10%的股份，每年12月31日分享公司红利。2.XX公司第一年销售目标500万。3.服从总公司李董事长对XX公司的领导和调配”。2016年5月8日至2017年7月初久鼎公司安排徐春英至南通B有限公司担任总经理，自2016年7月起徐春英回到位于上海的久鼎公司处担任副总经理。2017年徐春英曾向久鼎公司提交一份“2017-2018合同期工资要求：月固定薪资2.5万/年总收入36万元以上”的函件，要求久鼎公司以月固定薪资2.5万元或年收入36万元以上的工资标准与徐春英续签劳动合同，久鼎公司对徐春英上述要求未予同意。久鼎公司、徐春英签订的劳动合同于2017年5月7日期满后，久鼎公司、徐春英未续签劳动合同，徐春英继续在久鼎公司工作。2018年7月4日久鼎公司人事季洪平以微信方式向徐春英发送“员工劳动关系解除（通知）函”，内容为：“鉴于你2018年6月1日至今没有任何请假手续的情况下，未到公司上班，严重违反劳动纪律。本公司决定于2018年6月1日终止与你的劳动关系……”。一审另查明，2018年4月9日徐春英将其自行统计的“徐春英工资结算单”交给久鼎公司法定代表人李仁。该“徐春英工资结算单”中打印字体部分及左侧手写字迹部分均由徐春英打印或书写，内容为：“一、工资2017/3-2018/2共12个月其中休3月15天产假（10月11月12月，2018年1月15天）：（1）8.5个月正常上班按照1.8万每月支付：8.5X1.8万=15.3万元；（2）3.5个月产假工资：社保基金出4,200元，公司按照13,800元支付（18,000-4,200）：3.5X1.38万元=4.83万元。合计为：20.13万元。二、前期未报销金额：2,925元。三、20万借款半年利息：1万元。四、扬州闸项目提成：按照利润10%，扬州闸项目销售总额312,583.5万，销售单价是198元。前三项合计为214,225元。10万已于2018年春节前支付，剩余114,225定于3月10日支付未付。2018年3月报销款（专利款为主）4,500元未支付、4月8日报销款535元未支付。”。李仁于该“徐春英工资结算单”的右侧签名并书写如下内容:“计：119,260元,李仁，2018.4.9”。2017年1月23日、3月27日久鼎公司向徐春英母亲陈某银行账户分别转账支付101,000元、23万元。2018年2月14日久鼎公司向徐春英银行账户转账支付10万元，2018年5月25日李仁通过微信向徐春英转账支付1万元。久鼎公司已以6,000元/月为基数为徐春英缴纳了2017年3月至2018年5月期间的社会保险费及住房公积金，其中应由徐春英承担的社会保险费个人应承担部分及住房公积金个人应承担部分金额为1,050元/月。截至2018年5月，徐春英的社会保险费累计缴费月数为97个月。2017年5月8日至2018年7月4日期间徐春英没有休法定带薪年休假，徐春英2017年度月平均工资为18,000元（剔除加班工资）。一审再查明，徐春英在久鼎公司不实行考勤。2017年3月1日至2018年5月31期间，徐春英于2017年9月21日、2018年1月29日、2018年2月1日（上午半天）、2018年3月5日、2018年3月27日、2018年3月29日（上午半天）请事假，于2018年5月29日至2018年5月31日请病假并获久鼎公司批准。徐春英于2017年10月12日顺产一子后休产假及生育假，徐春英已从生育保险基金领取生育生活津贴18,188.80元。徐春英在久鼎公司最后正常工作至2018年5月31日止，2018年6月1日至2018年7月4日期间徐春英未至久鼎公司工作，徐春英未向久鼎公司提交休2018年6月1日病假的病假单。一审还查明，久鼎公司曾向本市浦东新区劳动保障监察大队提供“情况说明”一份，该“情况说明”第4行载明“每个月发护补按XX公司的标准计发”。2018年7月19日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会立案受理徐春英提出的仲裁申请，徐春英要求久鼎公司支付：1.2017年6月8日至2018年6月29日未签订劳动合同双倍工资差额298,000元；2.2017年3月1日至2018年7月4日期间工资差额187,880元；3.2016年5月8日至2018年7月4日提成10万元；4.违法解除劳动合同赔偿金131,667元；5.2016年3天、2017年10天、2018年5天未休年休假折薪工资44,690元；6.2016年12月、2017年1月、2018年1月1日至2018年7月4日餐费2,460元；7.2016年5月8日至2018年7月4日期间77天休息日加班工资122,483元、2016年10月7日、2017年5月1日及2018年4月5日的3天法定节假日加班工资7,448元；8.2017年3月1日至2018年7月4日报销款5,035元。仲裁委员会于2018年9月10日作出裁决，裁令久鼎公司支付徐春英2017年6月8日至2018年5月7日未签订劳动合同双倍工资差额198,000元、2017年3月1日至2018年5月31日工资差额157,520.64元、2017年5天未休年休假折薪工资8,275.86元、2017年3月1日至2018年7月4日报销款5,035元，对徐春英的其余请求不予支持。久鼎公司、徐春英均不服该裁决，先后诉至一审法院。2018年12月12日徐春英向一审法院提出财产保全申请，请求冻结久鼎公司的银行存款786,419元或查封、扣押其相应价值财产,并为此向一审法院预缴财产保全费4,452.10元。一审中，徐春英提供以下证据材料：1.2018年5月28日至2018年6月20日期间徐春英与久鼎公司总经理李某微信聊天记录手机截图（打印件），证明2018年5月28日总经理以微信的方式告知徐春英2018年6月1日起实行新的营销制度，即发放底薪工资，其余与业绩挂钩，徐春英认为久鼎公司此举系降低徐春英的工资标准，于2018年6月4日以微信方式告知总经理不同意变更工资标准。徐春英于2018年6月1日以微信形式向总经理请休2018年6月1日的病假，但未向久鼎公司提交2018年6月1日的病假单。2.2016年6月25日至2018年4月15日期间徐春英与李仁的微信聊天记录手机截图（打印件），证明徐春英在久鼎公司不实行考勤，2016年6月25日至2018年4月15日期间的75天休息日、3天法定节假日徐春英通过微信向李仁汇报工作，故徐春英据此认为2016年6月25日至2018年4月15日期间存在75天休息日及3天法定节假日加班。久鼎公司质证意见如下：对证据1原件与复印件核对一致，真实性无法确认，李某仅为李仁的儿子，不是久鼎公司员工，在久鼎公司不担任职务，不确认该微信记录是李某与徐春英的微信记录，不清楚与徐春英发生微信记录的人员是否为李某。确认徐春英曾于2018年5月份当面将与该证据第2页中落款时间为2018年5月1日的“通知”内容一致的“通知”交给徐春英，告知徐春英自2018年6月1日起实行新的营销制度，即发放底薪工资，其余与业绩挂钩，但该新营销制度并未降低徐春英工资标准。徐春英没有向久鼎公司请休2018年6月1日病假。对证据2原件与复印件核对一致，真实性无异议，不认可证明内容，徐春英在久鼎公司不实行考勤，不存在休息日及法定节假日加班。一审法院对上述证据认定如下：因徐春英未提供证据证明证据1中与其发生微信对话的人员即李某，故一审法院对徐春英证据1的真实性实难确认。鉴于久鼎公司对徐春英证据2真实性无异议，一审法院对徐春英上述证据2真实性予以确认。经查，久鼎公司曾于2018年5月向徐春英出具一份落款时间为2018年5月1日的“通知”，内容为：“徐春英：自从2016年5月来公司任职已两年多，主要负责营销拓宽业务工作，未有明显业绩。公司为了进一步扩大业务，激发营销人员的积极性，从2018年6月1日起，实施新的营销制度，即发放底薪工资，其余与业务挂钩，现特此告知，请接到本通知后，三日内来公司签订营销责任合同……”。久鼎公司还称：1.2017年1月23日久鼎公司向徐春英母亲陈某银行账户转账支付的101,000元系徐春英2017年1月份之前某几个月的工资，2017年3月27日久鼎公司向徐春英母亲陈某银行账户转账支付23万元中的20万元系久鼎公司返还给徐春英的借款，剩余3万元包括久鼎公司支付给徐春英的2017年3月份工资15,000元及其他月份（不清楚何月份）的工资和报销款。久鼎公司已以现金形式支付徐春英2017年4月工资15,000元，但就此主张无法提供证据予以证明。2018年2月14日久鼎公司向徐春英银行账户转账支付的10万元系徐春英2017年5月1日至2018年2月14日期间部分工资10万元，李仁于2018年5月25日通过微信转账支付给徐春英的1万元系代久鼎公司支付徐春英2017年5月1日至2018年5月25日期间部分工资1万元。久鼎公司尚未支付徐春英2018年5月26日至2018年7月4日期间工资。2.李仁之所以在久鼎公司自行统计的“徐春英工资结算单”签名是确认徐春英可以就总计为119,260元的款项至久鼎公司财务处核账，此举并非确认久鼎公司应支付徐春英119,260元。“徐春英工资结算单”中扬州闸项目提成及销售总额金额是徐春英自行统计的，李仁未予以确认。徐春英确曾向久鼎公司提交2018年3月报销款4,500元、2018年4月8日报销款535元的报销申请及报销发票，久鼎公司已于2018年4月份将上述报销款5,035元以现金形式支付给了徐春英，但久鼎公司无法就此主张提供证据予以证明。3.徐春英病假工资计算基数为请病假时上一年度本市职工月平均工资，徐春英2018年5月份病假工资计算基数为7,132元。4.久鼎公司于2018年7月4日以微信方式通知徐春英于2018年7月4日解除劳动合同，解除理由为徐春英自2018年6月1日起旷工。“员工劳动关系解除（通知）函”中关于久鼎公司决定于2018年6月1日终止与徐春英的劳动关系的记载是久鼎公司对劳动合同法理解有误。徐春英则称：1.2017年1月23日久鼎公司向徐春英母亲陈某银行账户转账支付的101,000元，系徐春英2017年1月份之前某几个月的工资，2017年3月27日久鼎公司向徐春英母亲陈某银行账户转账支付23万元中的20万元系久鼎公司返还徐春英的借款，剩余3万元是久鼎公司支付给徐春英的2017年3月份之前的工资及报销款（徐春英不清楚是何月工资及报销款）。2018年2月14日久鼎公司向徐春英银行账户转账支付的10万元包括徐春英2017年3月至2018年2月期间工资87,075元、前期未报销金额2,925元、20万元借款半年利息1万元，但徐春英就此主张无法提供证据证明。李仁于2018年5月25日通过微信向徐春英转账支付的1万元是久鼎公司支付徐春英2018年4月9日至2018年5月25日期间出差北京、山东、吉林、江西的报销款1万元，但徐春英就此主张无法提供证据予以证明。2.“徐春英工资结算单”中扬州闸项目提成及销售总额金额是徐春英自行统计的，李仁未予以确认。“徐春英工资结算单”中徐春英列明的2018年3月份报销款4,500元、2018年4月8日报销款535元即徐春英主张久鼎公司支付的2018年3月至2018年4月8日期间报销款5,035元，该报销款金额李仁予以确认。3.徐春英同意以7,132元/月作为2018年5月病假工资计算基数。4.久鼎公司于2018年7月4日以微信方式通知徐春英于2018年7月4日解除劳动合同，解除理由为徐春英自2018年6月1日起旷工。一审法院认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。双方签订的劳动合同于2017年5月7日期满，久鼎公司理应于该劳动合同期满后一个月内与徐春英签订书面劳动合同。久鼎公司主张曾于2017年4月左右向徐春英出具新的劳动合同，要求按原劳动合同标准与徐春英续签劳动合同，但徐春英要求按月固定薪资2.5万元或年收入36万元以上的标准续签劳动合同，故双方没有续签书面的劳动合同。对此一审法院认为，徐春英虽曾向久鼎公司提交一份“2017-2018合同期工资要求：月固定薪资2.5万/年总收入36万元以上”的函件，要求久鼎公司以月固定薪资2.5万元或年收入36万元以上的工资标准与徐春英续签劳动合同。但徐春英有权就续订劳动合同的条件及内容与久鼎公司进行协商，上述“2017-2018合同期工资要求：月固定薪资2.5万/年总收入36万元以上”的函件不足以证明久鼎公司曾依法向徐春英提出续签书面劳动合同，而徐春英拒绝与久鼎公司续签书面劳动合同。因此，久鼎公司应支付徐春英2017年6月8日至2018年5月7日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额。关于徐春英月工资标准。久鼎公司主张徐春英月工资标准为税前18,000元（包括月工资15,000元及社保补贴3,000元），徐春英则主张其月工资标准为税后18,000元。鉴于徐春英提供的证据不足以证明徐春英月工资为税后18,000元，故一审法院对徐春英相关主张实难采信，一审法院认定徐春英月工资标准为税前18,000元。因此，久鼎公司应以18,000元/月为标准支付徐春英2017年6月8日至2018年5月7日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额198,000元。久鼎公司要求无需支付徐春英2017年6月8日至2018年5月7日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额198,000元的诉请无依据，一审法院不予支持。徐春英要求久鼎公司支付2018年5月8日至2018年6月29日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉请于法无依，一审法院不予支持。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。久鼎公司主张2017年3月27日向徐春英母亲陈某银行账户转账支付23万元中的3万元包括久鼎公司支付给徐春英的2017年3月份工资15,000元及其他月份（不清楚何月份）的工资和报销款，久鼎公司已以现金形式支付徐春英2017年4月工资15,000元，但鉴于久鼎公司就此主张未提供证据予以证明，故一审法院对久鼎公司上述主张不予采信。久鼎公司已于2018年2月14日通过银行转账支付徐春英10万元、于2018年5月25日通过微信转账支付徐春英1万元，徐春英虽主张2018年2月14日久鼎公司向徐春英银行账户转账支付的10万元包括徐春英2017年3月至2018年2月期间工资87,075元、前期未报销金额2,925元、20万元借款半年利息1万元，久鼎公司于2018年5月25日通过微信向徐春英转账支付的1万元是徐春英2018年4月9日至2018年5月25日期间出差北京、山东、吉林、江西的报销款1万元，但徐春英就此主张未提供证据予以证明，一审法院对徐春英上述主张不予采纳。综上，一审法院认定久鼎公司已支付徐春英2017年3月1日至2018年5月25日期间工资部分11万元。根据一审法院查明的徐春英2017年3月1日至2018年5月31日期间出勤及休事假、病假、产假及生育假的情况，扣除上述已支付的工资11万元、徐春英已从生育保险基金领取的生育生活津贴18,188.80元及2017年3月至2018年5月期间徐春英应承担的社会保险费个人应承担部分及住房公积金个人应承担部分1,050元/月，久鼎公司应支付徐春英2017年3月1日至2018年5月31日期间工资差额120,529.86元。徐春英未向久鼎公司提交2018年6月1日病假的病假单，亦未提供证据证明曾向久鼎公司请休2018年6月1日的病假且获久鼎公司批准休病假，故一审法院认定徐春英2018年6月1日旷工。2018年6月1日至2018年7月4日期间徐春英未至久鼎公司工作，未提供劳动，故徐春英要求久鼎公司支付2018年6月1日至2018年7月4日期间工资无事实依据，一审法院不予支持。劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动关系。徐春英于2018年6月1日至2018年7月4日未至久鼎公司工作，未提供劳动。徐春英虽称因久鼎公司降低徐春英薪资标准以及拖欠徐春英工资导致徐春英无法自2018年6月2日起至久鼎公司工作，但一审法院实难认定徐春英可依此理由旷工。因此，一审法院确认徐春英于2018年6月1日至2018年7月4日旷工，故久鼎公司以徐春英2018年6月1日至2018年7月4日旷工，严重违纪为由通知徐春英于2018年7月4日解除劳动关系于法有依，属合法解除与徐春英劳动关系。综上，徐春英要求久鼎公司支付违法解除劳动合同赔偿金131,665元于法无依，一审法院不予支持。徐春英自认于2016年4月30日从上一家用人单位上海C有限公司离职，2016年5月1日至2016年5月7日期间处于失业状态。由于徐春英入职久鼎公司时未连续工作一年以上，故徐春英于2016年5月8日至2017年5月7日期间不享有带薪年休假。因此，徐春英要求久鼎公司支付2016年度3天未休年休假工资及2017年1月1日至2017年5月7日期间未休年休假折薪的诉请，一审法院不予支持。自2017年5月8日起徐春英已连续工作一年以上，理应享有带薪年休假。久鼎公司未在2017年5月8日至2017年12月31日期间安排徐春英休带薪年休假，亦未提供证据证明徐春英2017年度请事假累计20天以上且久鼎公司未扣徐春英工资，故久鼎公司理应支付徐春英2017年5月8日至2017年12月31日期间未休年休假折薪4,965.52元。徐春英因旷工严重违纪而被解除劳动关系，由此导致久鼎公司未安排徐春英休2018年度带薪年休假的不利后果应由徐春英自行承担。因此，徐春英要求久鼎公司支付2018年5天未休年休假折薪的诉请于法无依，一审法院不予支持。久鼎公司主张徐春英曾向久鼎公司提交2018年3月报销款4,500元、2018年4月8日报销款535元的报销申请及报销发票，且久鼎公司已于2018年4月份将上述报销款5,035元以现金形式支付给了徐春英，但鉴于久鼎公司未提供证据证明其已支付徐春英上述2018年3月至2018年4月8日报销款5,035元，故一审法院对久鼎公司上述主张实难采信。因此，徐春英要求久鼎公司支付2018年3月至2018年4月8日期间报销款5,035元的诉请有依据，一审法院予以支持。久鼎公司要求无需支付徐春英2017年3月1日至2018年7月4日期间报销款5,035元的诉请，一审法院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。徐春英依据劳动合同中关于“在合同期间乙方（即徐春英）享有南通B有限公司10%的股份，每年12月31日分享公司红利”的约定要求久鼎公司支付2016年5月8日至2018年7月4日期间提成10万元，但上述约定并非久鼎公司、徐春英关于提成的约定。因此，徐春英要求久鼎公司支付2016年5月8日至2018年7月4日期间提成10万元的诉请无依据，一审法院实难支持。徐春英主张2016年至2017年期间餐补为每月600元（不论当月是否满勤，均固定发放餐补600元/月），从2018年1月1日起餐补调整为10元/天（按实际出勤天数计算），但徐春英提供的证据不足以证明上述主张。因此，徐春英要求久鼎公司支付2016年12月、2017年1月、2018年1月1日至2018年7月4日期间餐费2,460元的诉请无依据，一审法院不予支持。徐春英主张其2016年5月8日至2018年7月4日期间存在75天休息日加班，2016年10月7日、2017年5月1日、2018年4月5日的3天法定节假日加班，并提供2016年6月25日至2018年4月15日期间徐春英与李仁的微信聊天记录手机截图以期证明。对此一审法院认为，鉴于徐春英在久鼎公司不实行考勤，徐春英提供的上述微信记录虽显示徐春英曾于2016年6月25日至2018年4月15日期间通过微信向久鼎公司汇报工作，但尚不足以证明徐春英2016年5月8日至2018年7月4日期间存在75天休息日加班，以及2016年10月7日、2017年5月1日、2018年4月5日的3天法定节假日加班。因此，徐春英要求久鼎公司支付2016年5月8日至2018年7月4日期间75天休息日加班工资124,138元、2016年10月7日、2017年5月1日及2018年4月5日的3天法定节假日加班工资7,448元的诉请依据不足，一审法院实难支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第二项、第八十二条第一款、《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于二○一九年四月十一日判决：一、上海久鼎绿化混凝土有限公司于判决生效之日起十日内支付徐春英2017年6月8日至2018年5月7日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额198,000元；二、上海久鼎绿化混凝土有限公司于判决生效之日起十日内支付徐春英2017年3月1日至2018年5月31日期间工资差额120,529.86元；三、上海久鼎绿化混凝土有限公司于判决生效之日起十日内支付徐春英2017年5月8日至2017年12月31日期间未休年休假折薪4,965.52元；四、上海久鼎绿化混凝土有限公司于判决生效之日起十日内支付徐春英2018年3月至2018年4月8日期间报销款5,035元；五、驳回徐春英的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取；财产保全费4,452.10元，由上海久鼎绿化混凝土有限公司负担1,859.89元，徐春英负担2,592.21元。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。二审中，久鼎公司对一审认定“徐春英2017年度月平均工资为18,000元（剔除加班工资）”提出异议，认为徐春英的工资并不是18,000元。徐春英表示，工资结算单可以证明其工资为18,000元。经查，2019年1月7日一审第二次庭审中，久鼎公司在对劳动合同质证时表示，徐春英月工资标准为15,000元……每月还另行支付徐春英社保补贴3,000元。由此，久鼎公司的异议不成立。二审中，徐春英对一审认定其在久鼎公司不实行考勤提出异议，表示其实行考勤；徐春英并对一审判决书第7页最后一段记载其提供证据2以证明其不实行考勤提出异议，认为其并未主张该证明内容。久鼎公司表示一审认定属实。经查，一审第二次庭审笔录第4页记载了徐春英提供该证据，表示可以证明其在久鼎公司不实行考勤；笔录第15页亦记载，徐春英向一审法院确认其不实行考勤。由此，徐春英的异议不成立。二审中，徐春英对一审判决书第10页第1行认定其对2018年2月14日久鼎公司转账支付的10万元包括的款项组成“无法提供证据证明”提出异议，认为其一审中已提供了工资结算单作为证据。久鼎公司表示对此不清楚。经查，一审第二次庭审笔录第12页记载徐春英手写内容，一审认定属实，徐春英的异议不成立。二审中，久鼎公司补充一节事实，称徐春英2017年5月怀孕，2018年系哺乳期。鉴于徐春英对此予以认可，本院予以认定。二审中，徐春英补充一节事实，称2017年5月至2018年1月久鼎公司实际有考勤，曾向劳动监察部门提供过。为此，徐春英提供考勤表20页。久鼎公司表示考勤表是真实的，但考勤表中徐春英没有加班的记载。鉴于双方一审中均确认对徐春英不实行考勤，因此徐春英补充的该节事实及提交的考勤表并不影响本案的处理，本院不予审查。本院另查明，一审中徐春英提供了2018年6月21日的情况说明，徐春英表示该情况说明系久鼎公司向劳动保障监察大队提供的，可以证明其主张的餐费。一审第二次庭审中，久鼎公司对该证据真实性无异议，但认为没有约定过餐费。经查，该情况说明中记载：2017年2月刚上班不久，徐春英提出从2017年开始要求工资提高到年薪36万，久鼎公司一口回绝，表示如果哪里工资高徐春英可以去找，找不到高工资的地方可以留在久鼎公司，但合同重新签；过不长时间徐春英突然跟同事说怀孕了，公司多次催把协议签了，徐春英就是拖着不签，公司出于人道主义没有在怀孕期间及时辞退徐春英。二审中，久鼎公司表示，其不应支付未签订劳动合同双倍工资有两项理由：一是合同期满前，徐春英提出的工资过高；二是期满后徐春英怀孕，久鼎公司只能继续保持劳动关系，等哺乳期结束后再解除劳动关系。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。该法第四十二条第（四）项系女职工在孕期、产期、哺乳期。本案中，徐春英曾与久鼎公司就续订劳动合同的工资标准进行磋商，但未达成一致。虽然双方签订的劳动合同于2017年5月7日期满，但徐春英2017年10月12日生育，此前存在孕期，系法律规定的劳动关系延续期，久鼎公司不得以劳动合同期满为由终止。在双方就工资标准磋商未能达成一致的情况下，久鼎公司在徐春英孕期、产期、哺乳期延续劳动关系，系保护女职工的合法权益，不具有不订立书面劳动合同的主观恶意，不属于法律所规定的应当支付二倍工资的情形。久鼎公司延续劳动关系的缘由，至少在2018年6月21日的情况说明已有记载，此时徐春英尚未申请仲裁。徐春英认为久鼎公司至一审审结都没有提出，与事实不符。久鼎公司该项上诉请求成立，本院予以支持。徐春英该项上诉请求难以成立，本院予以驳回。鉴于二审有关认定，一审判决第一项有欠妥当，本院予以撤销。鉴于一审判决第五项没有包括徐春英关于双倍工资的诉讼请求，本院一并予以撤销并重新作出判决。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。久鼎公司认为已支付2017年5月前的工资，应提供证据证明。久鼎公司以徐春英微信中只提到5月至8月的工资，即认为5月前的工资已支付，理由难以成立。久鼎公司认为徐春英存在损害单位利益行为，可另行依法主张，并不能由此否定其支付工资及支付未休年休假工资的义务。久鼎公司若坚持认为徐春英没有将专利费用转交专利代理机构的，可另行依法主张，亦不能由此否定其支付报销款的义务。综上，久鼎公司的其余上诉请求不能成立。李仁签名的工资结算单中记载的119,260元已包括2017年3月至12月工资在内，徐春英上诉时要求将119,260元再加上3月至6月工资等，计算重复。根据《女职工劳动保护特别规定》第七条，不同情形下产假亦不相同。本案中，徐春英认为法定产假即为128天，理解有误。一审根据本案情形认定2018年2月14日款项的性质，认定徐春英的工资标准并无不当。徐春英认为已履行请假手续的，应提供证据予以证明。二审中徐春英以其系弱者为由要求免除其举证义务，没有法律依据。在双方就工资标准未能达成一致的情况下，徐春英可以提出终止劳动关系。其未终止劳动关系，则应继续履行劳动义务。徐春英认为工资未能达成一致，则其可以拒绝提供劳动，没有依据。久鼎公司据此终止劳动关系合法，徐春英主张赔偿金与法律规定相悖。2016年5月1日至7日徐春英没有上班，说明其到久鼎公司工作前劳动关系中断，一审认定其不享有相应的年休假，认定正确。情况说明第4行记载了“护补”，没有提到餐费，更没有确认餐费的标准。一审认定徐春英提供的证据不足以证明其主张正确。徐春英一审中确认不实行考勤，二审中又认为实行考勤，有失诚信，其加班工资的主张不予支持。一审关于提成的判决亦正确。关于财产保全费的分担，本院重新予以核算。综上所述，久鼎公司的部分上诉请求成立，徐春英的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初77200号民事判决第二、三、四项；二、撤销上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初77200号民事判决第一、五项；三、上诉人上海久鼎绿化混凝土有限公司无需支付上诉人徐春英2017年6月8日至2018年5月7日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额人民币198,000元；四、驳回徐春英的其余诉讼请求。一审案件受理费减半计人民币5元，免予收取。财产保全费人民币4,452.10元，由上海久鼎绿化混凝土有限公司负担人民币739元，徐春英负担人民币3,713.10元。二审案件受理费人民币10元，由徐春英负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  韩东红审判员  徐 焰二〇一九年十一月二十七日书记员  刘 皓附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……