福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终3357号 上诉人（原审原告）：厦门瑞飞尔电子科技有限公司，住所地福建省厦门市思明区观音山商务区宜兰路5号天守营运中心6楼603单元。 法定代表人：PAULFREDERICKSTANGL，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王连秀、林思捷，福建远大联盟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蔡丰，男，1984年6月6日出生，汉族，住江苏省滨海县。 委托诉讼代理人：陈红军、江筱叶，福建库弘律师事务所律师。 上诉人厦门瑞飞尔电子科技有限公司（以下简称瑞飞尔公司）因与被上诉人蔡丰劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初3764号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 瑞飞尔公司上诉请求撤销一审判决，改判支持瑞飞尔公司一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对蔡丰离职前12个月的月平均工资认定错误。根据《劳动合同》及《建设银行交易明细》（蔡丰仲裁阶段提交），蔡丰离职前12个月的工资明细为：2017年11月6511元、12月6510元，2018年1月6510元、2月8700元、3月8748.9元、4月8702元、5月9708元、6月9548元、7月11249元、8月9518元、9月10318.49元、10月12934.49元，故蔡丰离职前12个月的月平均工资为9079.82元。一审判决认定蔡丰的月平均工资为12000元与实际不符。二、一审法院在证据采信上明显缺乏公正性和合理性。在认定辞退蔡丰的行为是否合法方面，瑞飞尔公司提供了《里程统计表》、《邮件内容》等证据材料，邮件内容显示蔡丰在工作邮件中已经承认其存在公车私用的情形，瑞飞尔公司系依法解除劳动合同。然一审法院并未依法对邮件内容的真实性进行调查、确认，直接以蔡丰不予认可前述证据的真实性为由直接不予采信。而在蔡丰的报销费用方面，瑞飞尔公司对蔡丰提供的聊天记录不予认可，而一审法院却直接予以采信。综上，一审法院认定事实不清，据以作出的裁判与现行法律规定相违悖，应予改判。 蔡丰辩称：一、蔡丰于2017年4月5日入职瑞飞尔公司，是瑞飞尔公司的员工，岗位为销售，工作地点在江苏苏州，双方签订的《劳动合同》约定期限自2017年4月5日起至2020年4月4日。蔡丰的月平均工资为12000元，2018年10月24日瑞飞尔公司单方面违法解除劳动关系，应当向蔡丰支付赔偿金为48000元。二、蔡丰在被辞退前仍有2018年9月及2018年10月报销款3852元未报销，蔡丰已将报销款的发票提交给瑞飞尔公司，但瑞飞尔公司至令仍未向蔡丰支付该笔报销款。三、蔡丰在入职时就享有每月固定的出差伙食补助金300元，瑞飞尔公司单方辞退蔡丰，属于违法解除劳动合同，不得以未满勤为由拒绝向蔡丰支付出差伙食补助金。综上所述，瑞飞尔公司的上诉请求没有任何事实与法律依据，应予驳回。 瑞飞尔公司向一审法院起诉请求：判令瑞飞尔公司无需向蔡丰支付违法解除劳动合同的赔偿金48000元、差旅费3852元、出差伙食补贴300元。 一审法院认定事实：2017年4月5日，蔡丰入职瑞飞尔公司，岗位为销售，工作地点在江苏苏州。双方有签订书面劳动合同，合同期限自2017年4月5日起至2020年4月4日止，试用期3个月，工资标准为税前10000元，瑞飞尔公司每月5日左右以银行转账方式发放上个月的工资。2018年10月24日，瑞飞尔公司辞退蔡丰。 厦门瑞飞尔公司转账给蔡丰的月工资情况为：2018年4月4日8702.76元、5月4日9708.9元、6月1日9548.9元、7月5日11249.75元、8月3日9518.49元、9月5日10318.49元、9月30日12934.49元。厦门瑞飞尔公司有给蔡丰缴纳社会保险及住房公积金。昆山天睿宇电子科技有限公司于2018年6月7日成立，法定代表人马晓青，监事蔡丰。蔡丰与马晓青系夫妻关系。 2018年11月28日，蔡丰因支付赔偿金等问题与瑞飞尔公司发生劳动争议而向厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：一、支付违法解除劳动合同的赔偿金48000元（12000元×2年×2）；二、支付差旅报销款3852元；三、支付出差伙食补助金300元。2019年1月25日，厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会作出厦思劳仲案[2019]4号裁决书，裁决：一、瑞飞尔公司应一次性支付给蔡丰违法解除劳动合同赔偿金48000元；二、瑞飞尔公司应一次性支付给蔡丰差旅费报销款3852元；三、瑞飞尔公司应一次性支付给蔡丰出差伙食补助金300元。蔡丰认可上述裁决。瑞飞尔公司不服上述裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，蔡丰与瑞飞尔公司之间存在劳动关系，双方已签订劳动合同，就应当依约履行，违反劳动合同约定，应当承担法律责任。一、关于支付违法解除劳动合同的赔偿金问题。根据劳动法律法规的相关规定，因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，瑞飞尔公司应当举证证明其辞退行为符合法律规定。首先，瑞飞尔公司提交的《里程统计》、《邮件内容》均系打印件，蔡丰对其真实性不予确认，故依法不予采信。瑞飞尔公司的证据不足以证明蔡丰存在非上班时间多次公车私用的情形，故对瑞飞尔公司主张的蔡丰存在非上班时间多次公车私用说法，不予采信。其次，蔡丰虽担任昆山天睿宇电子科技有限公司的监事，但双方《员工保密协议》并未对该行为做禁止性约定，也未约定瑞飞尔公司有权据此辞退蔡丰，故对瑞飞尔公司的主张不予采信。据此，瑞飞尔公司依法应当承担举证不能的不利后果，瑞飞尔公司单方解除劳动合同，缺乏依据，系违法解除与蔡丰的劳动关系。关于赔偿金的数额问题，一审法院认为，虽然劳动合同约定的工资为税前10000元，但蔡丰是销售，有佣金收入，所以蔡丰的月工资应以实际发放为准。根据瑞飞尔公司提交的《劳动合同》、《建设银行交易明细》，一审法院确认蔡丰的月平均工资为12000元。蔡丰入职时间为2017年4月5日，离职时间为2018年10月24日，瑞飞尔公司应当支付蔡丰赔偿金为48000元（12000元/月×2个月×200%）。故瑞飞尔公司请求无需向蔡丰支付违法解除劳动合同的赔偿金48000元的诉讼请求，不予支持。二、关于支付差旅费报销款问题。蔡丰在仲裁阶段提交的《聊天记录》，证明相关的差旅费发票已提交给瑞飞尔公司，瑞飞尔公司虽然对上述证据不予认可，但未举证证明蔡丰在上述期间的报销情况，依法应承担举证不能的不利后果，依法采信蔡丰仍有2018年9月及10月的报销款3852元未报销。故瑞飞尔公司请求无需向蔡丰支付差旅费3852元的诉讼请求，不予支持。三、关于支付出差伙食补助金问题。瑞飞尔公司在仲裁阶段确认蔡丰每个月有固定出差伙食补助金300元，瑞飞尔公司违法解除劳动关系，故未能满勤并非蔡丰的原因，瑞飞尔公司也未能提交可以不予发放的证据，故确认瑞飞尔公司应当支付蔡丰出差伙食补助金300元。瑞飞尔公司无需向蔡丰支付出差伙食补贴300元的诉讼请求，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、厦门瑞飞尔电子科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付蔡丰违法解除劳动合同赔偿金48000元、差旅费报销款3852元、出差伙食补助金300元；二、驳回厦门瑞飞尔电子科技有限公司的全部诉讼请求。 二审中，当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。 审理中，本院责令瑞飞尔公司提供蔡丰的工资构成明细，瑞飞尔公司在本院指定期限内提交了2017年11月至2018年10月的“蔡丰工资明细表”，拟证明蔡丰的工资构成。蔡丰质证认为，该“工资明细表”系瑞飞尔公司单方制作没有蔡丰的签名确认，且不是工资条，对其真实性不予认可。本院认为，该“蔡丰工资明细表”实为瑞飞尔公司单方制作的“汇总表”，并非蔡丰工资的原始记录，亦无蔡丰的签名确认，蔡丰对其真实性亦不予认可，故对其真实性本院不予确认。 还查明：《员工保密协议》第四条“违约责任”约定：“1.若乙方不履行本协议所规定的保密义务，应一次性向甲方支付违约金人民币10万元；2.若因乙方前款的违约行为造成甲方损失的，乙方应当承担赔偿责任（如乙方已经支付违约金的，应予以扣除），具体损失赔偿标准为：……”。 本院认为，本案系劳动争议。一、关于违法解除劳动合同赔偿金问题。1.瑞飞尔公司是否违法解除劳动关系。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”瑞飞尔公司提交的证据不足以证明蔡丰存在非上班时间多次公车私用的情形，其主张蔡丰非上班时间多次公车私用，证据不足，本院不予采信。蔡丰担任昆山天睿宇电子科技有限公司监事的行为，虽然违反双方《员工保密协议》约定的保密义务，但根据《员工保密协议》约定，蔡丰违反保密应当承担的责任是支付瑞飞尔公司违约金及赔偿损失，并未约定瑞飞尔公司有权据此辞退蔡丰。综上，一审判决认定其系违法解除劳动关系，本院予以维持。2.关于赔偿金的标准。根据《工资支付暂行规定》及前述司法解释规定，用人单位对劳动者的工资构成及发放情况负有举证责任。虽然劳动合同约定蔡丰的工资为税前10000元，但蔡丰是销售，有佣金收入，所以蔡丰的月工资应以实际发放为准。本案瑞飞尔公司未能举证蔡丰的工资情况，依法应当承担举证不能的法律后果。一审判决根据《劳动合同》、《建设银行交易明细》，采信蔡丰的主张确认其月平均工资为12000元，并无不当，本院予以维持。二、关于差旅费报销款。蔡丰在仲裁阶段提交的《聊天记录》，证明相关的差旅费发票已提交给瑞飞尔公司，瑞飞尔公司虽然对上述证据不予认可，但未举证证明蔡丰在上述期间的报销情况。故一审判决认定瑞飞尔公司应承担举证不能的不利后果，采信蔡丰仍有2018年9月及10月的报销款3852元未报销的主张，并无不当，本院予以维持。三、关于出差伙食补助金。双方均确认蔡丰每个月有固定出差伙食补助金300元，本院予以确认。双方劳动关系于2018年10月24日终止，系因瑞飞尔公司违法解除劳动关系所致，因此，2018年10月未能满勤并非蔡丰的原因，瑞飞尔公司应当支付蔡丰2018年10月的出差伙食补助金300元。 综上所述，瑞飞尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由瑞飞尔公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 纪赐进 审 判 员 庄伟平 审 判 员 陈丽端 二〇一九年十一月二十七日 法官助理张艳 书记员 林少怀 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -8- -9-