贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1892号 上诉人（原审被告）：宋再文，男，1986年5月29日生，汉族，住贵州省兴义市。 上诉人（原审被告）：宋再美，女，1983年5月1日生，汉族，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审原告）：杨正霞，女，1989年7月10日生，汉族，户籍地广西隆林各族自治县，现住贵州省兴义市。 上诉人宋再文、宋再美因与被上诉人杨正霞合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初3083号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 宋再文、宋再美上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人杨正霞的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由杨正霞承担。事实及理由：1.兴义市绿盛天餐饮文化服务中心在注销前的实际经营者为宋再文，宋再美仅是登记的经营者，被上诉人杨正霞也认可宋再文为实际经营者，故宋再美不应在本案中担责；2.被上诉人杨正霞自2018年5月26日入驻美食档口至2018年8月28日，经营时间不足三个月就离开到梦乐城开其他同样的店，违反了合同约定。何况被上诉人的档口有自己独立的营业执照和卫生许可证，上诉人为履行合同投入大量资金装修美食城，杨正霞只需带上锅瓢碗具即可经营，故收取了40000元保证金，现联营亏损系双方共同经营管理的结果，应由双方共同承担，宋再文并未构成根本违约，一审认定合同已经解除不应得到支持；3.上诉人宋再文垫付了案涉美食档口的13898元水电费和服务员工资，根据合同约定，该费用应由被上诉人杨正霞承担，且合同约定，若乙方拖欠各项费用超7天时，甲方除向一方追缴应交的水电费用外，有权终止合同、扣除乙方已交的履约保证金，并向乙方追偿由此造成的其他损失，故一审认定案涉合同解除并退还保证金无事实和法律依据。 被上诉人杨正霞二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 杨正霞向一审法院起诉请求：1.解除杨正霞与宋再美、宋再文所签订美食广场档口联营合同；2.宋再美、宋再文支付杨正霞保证金人民币40000元；3.宋再美、宋再文承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：兴义市绿盛天餐饮文化服务中心是办理工商登记的个体工商户，登记的经营者为宋再美，实际经营者为宋再文。2018年3月24日，兴义市绿盛天餐饮文化服务中心作为甲方，杨正霞作为乙方，双方签订《美食广告档口联营合同》，约定：1.甲方将位于兴义市碧云路××生活广场××楼××号摊档，及特定使用权利、管理责任一并交由乙方，该摊档的经营权交由乙方行使，由乙方自筹资金、自担风险、自负盈亏，经营范围为甜品、卤味小吃，乙方不得随意改变或扩大经营范围，否则一切后果由乙方承担；2.合同期限自2018年3月24日至2022年5月1日止，甲乙双方签订协议后，乙方需向甲方缴纳一次性服装费及广告宣传制作费5000元整；3.履约保证金：指乙方在签订本合同时，为保证乙方履行本合同及其附件约定的各项义务和责任，由乙方交付给甲方的押金，该保证金不是预付的租金，仅作为乙方忠实履行本合同及其附件所约定义务的保证，金额15000元，在合同签订之日以现金形式支付，甲方有权将该保证金冲抵乙方欠付甲方的水、电、气、物业服务费、其他约定费用和应由乙方赔偿的损失，并且此行为不影响甲方行使任何其他补救权利，该保证金由甲方保管，不计利息，在合同期满后，甲方确认乙方已完全履行了本合同及其附件赋予的全部义务之后且没有给甲方造成损失，则甲方在乙方按本合同约定条件所租摊档交还后90天内如数退还乙方所缴纳之违约保证金；4.甲方代乙方收取营业款，乙方自用的水、燃气费、电费由乙方自行承担，公共电费、燃气费、水费均摊，收费标准按商场标准统一执行；5.若乙方违反合同约定，未能在约定期限内全额缴纳租金、水、电、气等各项费用，甲方有权向乙方按所欠缴的水、电、气等费用的3‰按日计算收取滞纳金……，宋再文作为甲方授权代表在合同落款处签字捺印。2018年6月4日，杨正霞向宋再文交纳了2个摊档的保证金40000元，同日，宋再文向杨正霞出具《收据》一张，该收据注明“今收到杨正霞交来25-26号保证金40000元”。2018年7月13日，杨正霞（乙方）与案外人余启平（甲方）签订《申请退保证金协议》，协议中约定乙方在不影响甲方建筑物情况下尽快撤掉店内所有物品以便甲方重新招租，甲方承诺签订协议之日起满6个月即可马上退回乙方保证金40000元，签订协议后，乙方将店铺撤离，甲方不得收取乙方任何公摊费（公共水电费、保洁员费、服务员费等等）及商铺水电费，也不能从保证金40000元里扣除……，同时注明退回保证金日期为2019年1月13日。协议落款处，余启平在签名后备注“代表宋再文”的内容。协议签订后，杨正霞电话联系宋再文，双方对协议内容进行了确认。庭审中，宋再文认可余启平是涉案美食中心的股东，在美食中心主要负责食品的安全管理工作。另查明，兴义市绿盛天餐饮文化服务中心已于起诉之前已注销登记。 一审法院认为：关于合同解除问题及退还保证金问题。根据我国法律规定，合同解除分为协议解除和单方解除，协议解除又称“合意解除”是指合同有效成立之后未履行完毕之前，当事人通过协商使合同效力消灭的双方法律行为，原则上，解除合同的协议只要不违反法律规定，当事人得自由为之。本案中，根据《申请退保证金协议》及杨正霞与宋再文的通话录音，双方约定杨正霞尽快搬离摊档，宋再文于2019年1月13日退还杨正霞保证金40000元，该协议实际上是宋再文与杨正霞对涉案《美食广告档口联营合同》的解除达成了一致意见，属于协议解除的情形。庭审中，宋再文认可录音内容，但是提出因杨正霞私自收取营业款，已经构成违约，故不应退还保证金40000元。对此，宋再文称杨正霞私自收取营业款，但其并未提交证据证实。《申请退保证金协议》中虽然是由案外人余启平签字，但余启平作为涉案美食中心的股东，平时负责美食中心的管理工作，杨正霞完全有理由相信余启平能够代表宋再文签订协议。另外，结合杨正霞与宋再文的通话录音，双方通过电话达成的协议与《申请退保证金协议》中的内容一致，且在录音中，宋再文亦明确告知杨正霞其认可余启平签字的《申请退保证金协议》，由此可知，宋再文对《申请退保证金协议》中的内容是完全明知并同意的，其辩解毫无事实依据，不予采信，故对宋再文授权余启平与杨正霞签订《申请退保证金协议》的事实予以确认，该协议是杨正霞与宋再文的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，在《申请退保证金协议》签订之日，即2018年7月13日，宋再文与杨正霞之间的《美食广告档口联营合同》已经解除，宋再文应按照《申请退保证金协议》的约定退还杨正霞40000元。另外，经过庭审询问，杨正霞认可尚欠宋再文水电费未付，宋再文虽未提出反诉，但为了减少当事人诉累，将其在本案中一并处理为宜，根据宋再文提交的两张抄表，杨正霞欠付的水电费及人员工资费共计1561元，进行扣减后，宋再文应退还杨正霞38439元（40000元-1561元）。对于宋再文在答辩中提出的13898元水电费和人员工资，并支付72000元租金的主张，缺乏事实和法律依据，不予采信。关于责任主体问题。根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”的规定，本案中，宋再美是兴义市绿盛天餐饮文化服务中心的登记经营者，宋再文是实际经营者，作为合同相对方的杨正霞，其没有法定义务审查宋再文与宋再美的关系，其只能从工商登记部门的登记情况得知该个体工商户的情况，故该餐饮文化服务中心注销后，宋在美、宋再文应对该餐饮文化服务中心在经营期间所欠债务承担共同清偿责任。综上，一审依照上述理由及相关法律规定，判决：一、杨正霞与宋再文于2018年3月24日签订的《美食广告档口联营合同》于2018年7月13日予以解除；二、宋再文、宋再美于判决生效之日起十日内退还杨正霞履约保证金38439元；三、驳回杨正霞的其余诉讼请求。案件受理费900元，减半收取450元,由宋再文、宋再美共同负担。 二审期间，宋再文向本院提交以下证据：一、联营合同一份，证明1.宋再文和杨正霞所签合同有限期限是2022年5月1日,杨正霞提前解除合同属于先违约,保证金不予退回；2.杨正霞方提供厨师一名,服务员一名,提供的服务员是由宋再文招聘,杨正霞没有支付服务员的工资,属于违约。杨正霞的质证意见为：对此份证据真实性无异议,对其要证明的内容有异议。理由：1.2018年7年13日签订得有一份退保证金协议,之后我们双方有通话录音,宋再文同意退还保证金。所以不属于违约,也不属于我提前解除合同；2.宋再文请的服务员保洁员是有的,但是没有厨师。电话录音中提到,服务员和保洁员的工资费用及水电费用,是由宋再文退还保证金后再从中扣除或者返费用给他。二、催缴水电费通知单一份。证明：2018年6月26日杨正霞后就没有支付水电费。杨正霞的质证意见为：对证据真实性有异议,没有见过此份水电费催缴通知单。宋再文确实催缴了水电费和人员工资,但是是在2018年7月份的时候,金额就是宋再文一审提供的两份清单。三、工人工资人员名单一份,证明杨正霞经营期间,上班期间的工人,所产生的工人工资和工人名单。杨正霞的质证意见为：不认可此证据的真实性。四、申请退保证金协议一份。证明：该保证金协议内容属于当事人自己伪造。理由：1、《卉心甜品屋》店只有一家没有重复；2、申请的内容要求一分不少的退回保证金，却不提前解除合同，也不处理水电费和工人工资；3、合同明明约定，水电费和工人工资可以从保证金中扣除；4、杨正霞离开后到现在也没有回来补交水电费和工人工资；5、协议上并没有当事人的签字和捺印。杨正霞的质证意见为：对证据真实性无异议，对证明内容不认可，这份协议是宋再文的代理人兼合伙人余启平签字的，宋再文也是认可的。五、营业执照注销信息一份，证明杨正霞注册得有自己的营业执照和卫生许可证，杨正霞于2018年8月份自己在还没解除合同的情况下自己搬离后三个月后，宋再文于2018年11月30日注销的营业执照，注销该个体营业执照并不会干涉和影响杨正霞的正常营业。杨正霞质证意见为：对真实性没有异议，对证明内容有异议，我于2018年7月13号和他们签订了退保证金协议，是在他们同意的情况下我才搬离美食城的，搬走后我就注销了我的营业执照和卫生许可证。六、杨正霞档口投资明细一份，证明杨正霞所经营同宋再文联营的2个档口是宋再文出钱装修的，并且房租费也是由宋再文承担，装修好后杨正霞不经营导致宋再文的装修费用打水漂。按照双方合同约定杨正霞要提前解除合同保证金就不予退还杨正霞。杨正霞质证意见为：对真实性有异议，对证明内容有异议，绿盛天餐饮文化服务中心投资所花的装修费用与我无关。本院认为，宋再文二审提交的证据均不是新证据，且不能证明其要证明的案件事实，本院不予支持。 本院二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。 本院认为，根据相关法律规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理，故本院仅就上诉理由进行审查。本案争议焦点为：本案争议焦点为：一、本案合同是否已经于2018年7月13日解除及案涉保证金是否应退还；二、上诉人宋再美是否应在本案中担责。 对于争议焦点一。上诉人宋再文二审中认为《申请退保证金协议》系伪造，但未提交证据证实，该协议虽然是由案外人余启平代其签字，但宋再文自认余启平系其合伙人，平时负责美食中心的管理工作，杨正霞完全有理由相信余启平能够代表宋再文签订协议。结合宋再文认可的杨正霞与宋再文的通话录音，双方通话的内容与《申请退保证金协议》中的内容基本一致，在录音中，宋再文明确告知杨正霞其认可余启平签字的《申请退保证金协议》并要求杨正霞尽快搬离档口，承诺半年后退还保证金，由此可知，宋再文对《申请退保证金协议》中的内容是明知并同意的，故可以认定宋再文授权余启平与杨正霞签订了《申请退保证金协议》，二审中，经询问被上诉人杨正霞，其称《申请退还保证金协议》第一条中“撤离此地”系解除合同的意思表示，故双方的合同实际已经于2018年7月13日合意解除。 对于保证金是否应退还，如前所述，双方的合同已经于2018年7月13日合意解除，《申请退还保证金协议》系宋再文与杨正霞的真实意思表示，双方应按照《申请退还保证金协议》的内容履行。另根据宋再文所述，案涉美食中心可能存在其他合伙人，但二审中经询问杨正霞，其称案涉保证金系宋再文收取，其明确表示不起诉美食中心的其他合伙人，仅向宋再文主张权利，此系其对权利的处分，本院予以尊重，案涉保证金应由宋再文按照《申请退保证金协议》的约定退还杨正霞。对于退还保证金的金额，一审已经充分叙述，本院不再赘述，一审判决确定该金额为38439元，杨正霞对此未上诉，本院予以确认。 对于争议焦点二。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：“……营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”，本案中，宋再美系兴义市绿盛天餐饮文化服务中心登记的经营者，宋再文为实际经营者，作为合同相对方的杨正霞基于工商登记的公示效力将保证金交予代表兴义市绿盛天餐饮文化服务中心的宋再文并无过错，该餐饮文化服务中心注销后，作为登记经营者和实际经营者的宋在美、宋再文应对该餐饮文化服务中心在经营期间对外所欠债务承担共同清偿责任。 综上，上诉人宋再文、宋再美的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费900元，由上诉人宋再文、宋再美负担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 王克敏 审判员 查必林 二〇一九年十一月十二日 法官助理周先秀 书记员王霞