甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终603号上诉人（原审被告）：甘肃第九建设集团公司，住所地甘肃省武威市凉州区南关中路169号。法定代表人：张旭军，该公司董事长。委托诉讼代理人：侍春元，甘肃开洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马斌，男，汉族，1972年3月21日出生。委托诉讼代理人：刘忠志，甘肃并欣律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张福军，男，汉族，1971年10月12日出生。被上诉人（原审第三人）：常光林，男，汉族，1964年6月14日出生。被上诉人（原审第三人）：朱双，男，汉族，1971年8月30日出生。原审被告：凉州区邓马营湖生态建设指挥部，住所地甘肃省武威市凉州区邓马营湖。法定代表人：范志军，该指挥部指挥。委托诉讼代理人：银守安，该指挥部法务。原审被告：许龙，男，汉族，1968年11月26日出生。委托诉讼代理人：张生浩，男，与许龙同村。上诉人甘肃第九建设集团公司（以下简称九建公司）因与被上诉人马斌、张福军、常光林、朱双、原审被告凉州区邓马营湖生态建设指挥部（以下简称邓马营湖指挥部）、许龙建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省武威市中级人民法院（2019）甘06民初37号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人九建公司委托诉讼代理人侍春元、被上诉人马斌及其委托诉讼代理人刘忠志、被上诉人张福军、常光林、朱双、原审被告邓马营湖指挥部委托诉讼代理人银守安、原审被告许龙的委托诉讼代理人张生浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九建公司上诉请求：1.依法撤销（2019）甘06民初37号民事判决，驳回马斌全部诉讼请求；2.本案上诉费由马斌、张福军、常光林、朱双承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。1.九建公司认为与马斌之间不存在建设工程施工合同关系，一审判决认定马斌为实际施工人，并以建设工程施工合同关系判决本案属适用法律错误。2.一审法院认定《债权转让确认书》有效错误。建设工程的转包、分包属无效行为，由此产生的建设工程合同的转让同样也应无效，同时，本案所涉工程没有验收，也没有证据可以证明九建公司将工程分包给马斌、朱双、张福军施工。3.结合本案实际，九建公司认为，案涉工程实际施工期间的材料供应、款项支付均以常光林、张福祥、顾明仓、王忠生名义进行，故九建公司与常光林、张福祥、顾明仓、王忠生形成了劳务分包法律关系。二、本案一审程序错误。1.本案一审第一次开庭后，法庭追加张福军、常光林、朱双为第三人参与诉讼，但案涉工程与马斌、张福军、朱双没有任何关系。2.本案未追加必须参加诉讼的张福祥、顾明仓、王忠生参加诉讼，属程序错误。3.一审法院认定本案系建设工程施工合同关系，那么，就应当判决邓马营湖指挥部直接承担支付责任，九建公司与邓马营湖指挥部就本案所涉全部工程的诉讼虽已通过调解结案，但邓马营湖指挥部以要求九建公司放弃利息、迟延履行金等手段拒绝支付工程款，截至目前案件没有得到执行。4.本案一审法院在九建公司提出了本案法律关系确定的异议后，法庭没有履行释明义务，剥夺了九建公司举证、质证的诉讼权利。三、一审判决认定事实错误。一审判决认定的事实完全背离基础法律关系，未能充分考虑九建公司垫付费用及施工企业规费计取等事项，对案涉工程中九建公司实际支付的各项费用未予计算和扣除，导致马斌、朱双、张福军、常光林取得不当利益，损害了九建公司的合法权益。马斌辩称，一、一审判决适用法律正确。1.本案中，马斌是以实际施工人身份，同时作为另外三名实际施工人常光林、朱双、张福军的债权转让受让人，向九建公司主张其未予支付的工程款，一审法院第二次开庭时，九建公司也当庭认可马斌等人的实际施工人身份。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条对实际施工人主张工程价款的权利已作出明确规定，同时，上述司法解释（二）中的第二十五条也确定了实际施工人提起代位权诉讼的权利，因此，马斌与九建公司之间虽然没有订立建设工程施工合同，但本案仍然属于建设工程施工合同纠纷案件。2.一审判决在确定本案系建设工程施工合同纠纷的同时，认定《债权转让确认书》有效也并无不当。《中华人民共和国合同法》第七十九条对于债权转让的限制性规定中，并没有对本案情形的债权转让有限制规定，且建设工程的转包、违法分包的无效，并不必然导致由此形成的施工工程价款的权利的无效，这已经被上述最高人民法院的两个司法解释的精神所明确，因此，一审判决的这一认定并无不当。至于涉案工程是否验收，在涉案工程早已交付使用的情况下，九建公司再以此作为拒付工程欠款的理由，已经毫无意义。二、一审程序无误。本案第一次开庭后，一审法院追加张福军、常光林、朱双为第三人参加诉讼，就是为了通过在审理中更准确的查明上述三名实际施工人所应获得的工程价款的数额，进而明确其三人向马斌转让债权后，马斌诉讼请求的工程款中可以得到法律确认的数额。且在一审法院追加该三人为第三人后，又进行了二次开庭，庭审中九建公司不仅没有对此提出异议，而且还与马斌及三名第三人对工程价款及其他相关费用进行核对，其行为也说明了九建公司认可一审法院追加第三人。三、一审判决认定事实无误。在一审审理中，马斌提出了应由施工人承担的各项费用，对此，一审法院在庭审中组织九建公司与马斌及三名第三人进行了核对，对于核对结果，九建公司当庭亦未表示异议，现在，九建公司又提出所谓“对涉案工程中约定由施工人支付的各项费用未予计算和扣除”，完全是无视自己在一审庭审中对该项事实的表态而提出的无理上诉理由。综上，请求驳回上诉，维持原判。常光林、朱双、张福军均同意马斌的辩称意见。邓马营湖指挥部辩称，指挥部与九建公司的建设工程施工合同纠纷案件已调解结案，指挥部在给九建公司陆续支付工程款。指挥部与本案无关，马斌若要工程款，可在执行程序中解决。许龙述称，其不应承担相应责任。马斌向一审法院提起诉讼请求：1.请求判令九建公司、许龙立即支付马斌工程劳务费欠款24136946元，承担欠款利息3439514.80元（年利率4.75%，自2016年3月1日计算利息承担至本金付清之日。）；2.请求判令邓马营湖指挥部在其欠付总承包人工程款的范围内对上述欠款向马斌承担付款责任；3.请求判令九建公司、许龙退还其所供工程材料款虚高部分1480000元；4.本案诉讼费由九建公司、许龙、邓马营湖指挥部承担。一审庭审中，马斌变更增加诉讼请求：要求九建公司、许龙支付的工程款数额增加装修费用279.2万元。一审法院认定事实如下：2015年邓马营湖移民安置点建设项目是根据武威市发展和改革委员会《关于武威市凉州区张义镇谢河镇等乡镇2015年易地扶贫搬迁工程实施方案的批复》实施的项目。九建公司中标工程承建，中标价221985200.92元。2015年1月16日九建公司与邓马营湖指挥部签订了建设工程施工合同，合同约定，工程名称：武威荣华绿洲现代农业产业园荣华社区公共租赁住房建设项目。资金来源：国拨（财政）资金、自筹。工程内容：新建公共租赁住房741套。计划开工日期：2015年1月30日。竣工日期2017年1月28日。合同签订后，九建公司将工程分包给他人施工，其中，马斌实际施工48套（81.18㎡的34套，70.02㎡的14套），常光林实际施工42套（81.18㎡的28套，70.02㎡的14套），朱双实际施工40套（81.18㎡的33套，70.02㎡的7套），张福军实际施工77套（81.18㎡的66套，70.02㎡的11套），合计207套（81.18㎡的161套，70.02㎡的46套）。2016年6月武威荣华绿洲现代农业产业园荣华社区公共租赁住房建设项目完工，工程交付，现已投入使用。2016年11月17日凉州区审计局对2015年邓马营湖移民安置点建设项目竣工决算进行了审计，作出凉审投报字第（2016）48号审计报告，审计确定，81.18㎡的造价每户24.27万元，70.02㎡的造价每户21.85万元，上述审定的每户单方造价中不含房屋维修费用（单价171.45元/㎡，由邓马营湖指挥部、施工企业和农户协商解决）。2017年12月20日凉州区发展和改革局、凉州区扶贫开发办公室就凉州区邓马营湖荣华新村一、二期移民安置点住宅建设情况进行说明：邓马营湖荣华新村一期区审计局审核2015年建成的742套住宅，大户型81.18㎡，总造价24.27万元，小户型70.02㎡，总造价21.85万元，邓马营湖荣华新村二期847套移民住宅，大户型81.18㎡，总造价20.67万元，小户型70.02㎡，总造价18.51万元，一期住宅审计总造价，参照2016年审计审定住宅价格核算总费用，审计差价在工程款中予以核减。另查明，施工过程中，九建公司支付案涉房屋工程款13982500元，提供价值11344297元的材料，垫付电费174984元，开挖土方工程95317元。九建公司要求按工程款的5.86%扣取税款，马斌、张福军、常光林、朱双均无异议。2019年3月25日马斌、张福军、常光林、朱双签订了《债权转让确认书》，确认：张福军、常光林、朱双将各自在武威荣华绿洲现代农业产业园荣华社区公共租赁住房建设项目中的全部债权转让予马斌，由马斌对四人的上述债权，以自己的名义，向各相关债务人主张上述债权。后马斌通过邮政特快专递向邓马营湖指挥部、徐龙、九建公司邮寄了《债权转让确认书》，九建公司认为不能确认九建公司收到了《债权转让确认书》。一审法院认为，九建公司将其通过招投标取得的建设工程，分包给无资质的马斌施工，所形成的分包合同违反法律的规定，属无效合同。作为实际施工人的马斌、张福军、常光林、朱双，其施工的房屋已完工，并已交付使用，可要求九建公司支付相应的工程款。因经凉州区发展和改革局、凉州区扶贫开发办公室调整，一期工程参照二期工程大户型81.18㎡，总造价20.67万元，小户型70.02㎡，总造价18.51万元核算，九建公司并未按照（2016）48号审计报告确定的数额取得工程款，马斌要求九建公司根据（2016）48号审计报告确定大户型造价24.27万元，小户型造价21.85万元支付工程款，无事实依据，工程款按照二期工程的数额确定为41793300元（161×20.67万元＋46×18.51万元），装修费确定为2793074元（171.45元×81.18×161＋171.45元×70.02×46），合计应付工程款44586374元。扣除已付工程款13982500元，材料款11344297元，电费174984元，开挖土方工程款95317元，税金2612761元（44586374元×5.86%），尚欠工程款16376515元。双方对欠付工程价款的付款时间及利息标准没有约定，2016年11月17日凉州区审计局作出审计报告之日为九建公司应付工程款之日，故从2016年11月17日起，九建公司按照中国人民银行同期同类贷款利率承担利息。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定；“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”本案中，张福军、常光林、朱双将各自在武威荣华绿洲现代农业产业园荣华社区公共租赁住房建设项目中的全部债权，转让予马斌，符合法律规定，债权具体数额，已经审计确定。九建公司主张，马斌提供的邮寄单不能确认向九建公司邮寄了《债权转让确认书》，因马斌在提起本案诉讼时，以张福军、常光林、朱双将各自在武威荣华绿洲现代农业产业园荣华社区公共租赁住房建设项目中的全部债权，转让予马斌为由起诉，即使九建公司未收到马斌邮寄的债权转让确认书，九建公司收到马斌的起诉状，亦属收到债权转让的通知，张福军、常光林、朱双、马斌签订的《债权转让确认书》合法有效，马斌起诉要求九建公司支付案涉工程的价款及利息应予以支持。因九建公司已通过诉讼方式向邓马营湖指挥部主张了案涉工程的价款，并经本院调解处理，马斌再要求邓马营湖指挥部在本案中承担责任的请求不予支持。因九建公司认可许龙是该公司的项目负责人，马斌无证据证明许龙与九建公司之间在本案中属转包关系，故马斌要求许龙承担支付工程款的责任的请求，不予支持。施工过程中，九建公司给实际施工人提供了部分建筑材料，双方在结算单上对材料及价款进行签字确认，现马斌要求九建公司退还工程材料虚高部分价款，其实质是撤销双方签字确认的结算单，因其在法律规定的期限内未对确认材料价款的行为行使撤销权，故对其主张不予支持。综上所述，马斌要求九建公司支付工程款16376515元及从2016年11月17日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息请求应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款、第五十五条、第七十九条规定，判决:一、九建公司支付马斌工程款16376515元及利息（从2016年11月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本金付清之日）。限于判决生效后30日内付清。二、驳回马斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费201042元，由九建公司负担129000元，马斌负担72042元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。九建公司提交如下证据：第一组：张福祥向荣华绿洲现代农业产业园安置房建设工程项目部出具的《授权委托书》；张福祥《2015年材料调拨结算单》及出库单（领料单）；武威金迪建材有限公司结算单及出场商砼对账单；张福祥出具的工程款及材料款《借据》（借条），证明张福祥委托李天成在本项目工程中领取材料、办理结算业务以及张福祥本人办理相关手续的情况。第二组：顾明仓向荣华绿洲现代农业产业园安置房建设工程项目部出具的《授权委托书》、顾明仓出具的工程款及材料款《借据》（借条）、顾明仓《2015年材料调拨结算单》及出库单（领料单）、顾明仓《2015年水暖材料对账单》、武威金迪建材有限公司结算单，证明顾明仓委托马斌在本项目工程中领取材料、办理结算业务以及顾明仓本人办理相关手续的情况。第三组：王忠生出具的工程款及材料款《借据》（借条）、王忠生《2015年材料调拨结算单》及出库单（领料单）、武威金迪建材有限公司结算单及出场商砼对账单，证明王忠生委托朱双在本项目工程中领取材料、办理结算业务以及王忠生本人办理相关手续的情况。马斌质证认为，对证据的真实性无异议，但三组证据不能证明九建公司的意见。九建公司提供的单据只是一部分，九建公司只拿其中部分证据证明其主张事实不合法。一审开庭时，一审法院明确告知对实际施工人身份有异议就进行质证，九建公司明确表明没有异议，现对之前认定的事实进行上诉，构成重复起诉。常光林、朱双、张福军均同意马斌的质证意见。邓马营湖指挥部和许龙对证据无异议。经审查，本院对九建公司提交的证据的真实性予以确认，因在一审法院对顾明仓、王忠生、张福祥做的询问笔录中，该三人陈述，案涉工程实际施工人是马斌等人，其只是介绍马斌等人承揽了工程，领款、领取材料仅是代领。故前述证据与顾明仓等人的陈述相矛盾，且仅凭该部分证据亦不足以证实其主张，故本院对其证明目的不予确认。本院对一审认定事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点问题为：一、本案所涉法律关系应如何认定，马斌的起诉主体资格是否适格；二、一审法院认定的工程款数额是否正确；三、《债权转让确认书》效力应如何认定；四、一审程序是否违反法律规定。关于本案所涉法律关系认定及马斌起诉主体是否适格的问题。九建公司认为马斌、朱双、张福军与案涉工程的建设没有关系，顾明仓、常光林、王忠生、张福祥分包了案涉工程的劳务，双方形成劳务分包关系，并非建设工程分包关系。本院认为，劳务分包和建设工程分包关系的区别主要在于分包的内容不同，劳务分包所对应的施工内容仅涉及施工人的劳务部分。本案中，首先，九建公司提供的工程款拨付表证实，虽然施工过程中的材料由九建公司提供，但材料价款却是由马斌等四人负担。并且，九建公司在二审庭审中自认未向马斌等人提供机械设备，而机械设备是建设工程施工中不可缺少的部分，由此可知，九建公司与马斌等四人之间是建设工程分包关系；其次，顾明仓、王忠生、张福祥的证言证实，案涉工程分别由上述三人介绍马斌、张福军、朱双从九建公司项目负责人许龙处承包后予以实际施工完成，该三人认可马斌、朱双、张福军为案涉工程的实际施工人；第三，九建公司在案涉工程施工中，没有与实际施工人签订建设工程施工合同，但事实上，案涉工程已由马斌等人施工完成，并交付使用，双方已形成事实上的合同关系。马斌、常光林、朱双、张福军有权向九建公司主张权利。结合常光林、朱双、张福军通过与马斌签订《债权转让确认书》，将其在案涉工程中享有的权利转让给马斌，由其代为主张权利的事实，马斌在本案中的起诉主体资格适格。关于一审法院认定的工程款数额是否正确的问题。九建公司上诉认为一审法院对九建公司实际支付的电费和开挖土方工程款扣减数额错误。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一审时，九建公司主张垫付电费3469968元，开挖土方工程款289233元，但并未提交相关证据予以佐证。二审中，其亦未提交上述费用支付凭证，故一审法院按马斌等人认可的电费数额174984元（349968×50%）和土方开挖工程款数额95317元予以判决并无不当，本院予以维持。关于《债权转让确认书》效力应如何认定的问题。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定；“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”本案中，常光林、朱双、张福军将在案涉工程中的全部债权转让给马斌，由马斌代表该三人向发包人邓马营湖指挥部及承包人九建公司主张权利。该转让并不属于上述法律规定的禁止转让的情形，故《债权转让确认书》应属有效。另外，《中华人民共和国合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”该条的立法目的是让债务人能够及时了解让与的事实，避免因债务人对债权转让毫不知情所遭受的损害及各种损失浪费。虽然马斌提交的证据不足以证实向九建公司履行了债权转让的通知义务，但马斌以诉讼方式通知九建公司债务转让，并不为法律所禁止，亦可视为九建公司已知晓债权转让事实，因此该债权转让已对九建公司发生效力。关于一审程序是否违反法律规定的问题。九建公司认为一审法院未追加顾明仓、王忠生、张福祥参加诉讼属程序违法。根据前述认定，案涉工程的实际施工人是马斌、常光林、朱双、张福军，顾明仓、王忠生、张福祥不属于必须参加诉讼的当事人，一审法院不予追加该三人参加诉讼，并无不当，九建公司的该项主张不成立，应予驳回。综上所述，九建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费120059元，由甘肃第九建设集团公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 马巧玲审判员 盖维张 二Ｏ一九年十一月二十五日书记员 杨 洁