文书内容上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪01刑终1342号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人(原审被告人)何迎华，男，1976年11月10日生，汉族，大专文化，个体户，户籍地安徽省巢湖市；因赌博行为于2009年被处罚款人民币五百元；因赌博行为于2018年被处行政拘留三日；因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月27日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人蒋永华，上海九州丰泽律师事务所律师。辩护人傅天华，上海欣尚律师事务所律师。上诉人(原审被告人)王晓冬，男，1983年12月21日生，汉族，初中文化，个体户，户籍地本市虹口区；因寻衅滋事行为于2006年被收容劳动教养一年；因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月27日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人潘佳，上海市建纬律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。上诉人(原审被告人)翁学一，男，1964年2月1日生，汉族，高中文化，公司职员，户籍地本市杨浦区；因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月27日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人谈海刚，上海市申侨律师事务所律师。辩护人叶府荣，上海市明鸿律师事务所律师。原审被告人施服华，男，1980年9月7日生，汉族，初中文化，个体户，户籍地浙江省玉环市；因犯故意伤害罪于2014年2月被上海市普陀区人民法院判处拘役六个月，缓刑六个月；因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月27日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人张卫超，男，1983年4月5日生，汉族，小学文化，农民，户籍地安徽省宿州市砀山县；因犯故意伤害罪于2014年2月被上海市普陀区人民法院判处拘役五个月，缓刑五个月；因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月16日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人虞骐，男，1989年7月29日生，汉族，中专文化，无业，户籍地本市闵行区；因犯诈骗罪、抢劫罪于2017年12月被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币八万元；现服刑于上海市提篮桥监狱。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院起诉指控原审被告人何迎华、施服华、张卫超、王晓冬、虞骐、翁学一犯诈骗罪一案，于2019年6月10日作出(2019)沪0115刑初521号刑事判决。原审被告人何迎华、王晓冬、翁学一不服，均提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指检察员郜义虎出庭履行职务。上诉人(原审被告人)何迎华、王晓冬、翁学一及辩护人蒋永华，傅天华、潘佳、谈海刚、叶府荣均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院判决认定，2014年8月11日，被告人何迎华、施服华、张卫超以帮助被害人高某1偿还债务为名，垒高债务至人民币20万元(以下币种均为人民币)、使用张卫超账户制造虚假银行流水，再将20万元分别转至何迎华账户及施服华控制的许某账户（各10万元），给高某15,000元，为其平帐3万元。2014年8月29日，被告人何迎华、施服华、张卫超以帮助被害人高某1偿还债务为名，垒高债务至70万元、使用何迎华账户制造虚假银行流水，再将70万元先后转入张卫超账户，其中60万元又转入施服华控制的许某账户（30万元转给何迎华），给高某112,000元。2014年10月28日，被告人何迎华、王晓冬、虞骐、翁学一通过虚增债务的方式，诱骗被害人高某1将其位于本市浦东新区XX路XX弄XX号XX室的房产抵押给翁学一，并办理公证全权委托王晓冬处置房产，由翁学一提供资金120万元制造虚假银行流水，再将80万元转至何迎华账户、40万元取现返还翁学一。2015年2月3日，被告人王晓冬、虞骐以帮助被害人高某1偿还债务为名，垒高债务至70万元、使用王晓冬的账户制造虚假银行流水，再将67万元转至虞骐账户，其中44万元又转入王晓冬账户，给高某13万元。2015年11月2日，被告人王晓冬、虞骐先将被害人高某1名下的长岛路房产过户给虞骐的女友褚某，后于2016年3月15日将该房产出售后得款258万元。2018年9月27日，被告人何迎华、施服华、王晓冬、翁学一因重大嫌疑被抓获；同年10月16日，被告人张卫超至公安机关投案。施服华、王晓冬、虞骐、张卫超到案后交代了基本涉案事实。确认上述事实并经庭审质证的证据有：被害人高某1的陈述及辨认笔录，证人许某、褚某、徐某的证言，证人赫某、高某2、金某的证言及辨认笔录，公安机关出具的案发经过、档案信息，相关的上海市房地产登记申请书、上海市房地产买卖合同、银行卡交易记录、刑事判决书、行政处罚决定书等，被告人施服华、张卫超、王晓冬、虞骐亦曾作过相关供述。原判认为，被告人何迎华、施服华、张卫超、王晓冬、虞骐、翁学一的行为均已构成诈骗罪，其中，何迎华、王晓冬、虞骐犯罪数额特别巨大，施服华、张卫超、翁学一犯罪数额巨大。施服华、张卫超系共同犯罪，施服华系主犯，张卫超系从犯且有自首情节，对其依法减轻处罚。何迎华、王晓冬、虞骐、翁学一系共同犯罪，何迎华、王晓冬、虞骐系主犯，翁学一系从犯，对其依法从轻处罚。何迎华因违法行为受到两次行政处罚，施服华、张卫超曾因犯罪被判刑，酌情从重处罚；施服华、王晓冬、虞骐到案后能如实供述基本罪行，酌情从轻处罚；施服华、张卫超在家属帮助下分别退赃12万元和3.6万元，酌情从轻处罚。虞骐在刑罚执行完毕前，发现在判决宣告前有漏罪的，依法予以数罪并罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条、第六十四条之规定，对何迎华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，罚金十万五千元；对施服华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，罚金四万元；对张卫超犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金一万元；对王晓冬犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，罚金十万五千元；对虞骐犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，罚金十万五千元，连同（2017）沪0112刑初1648号刑事判决书以虞骐犯诈骗罪、抢劫罪判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处罚金八万元；决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利二年，罚金十八万五千元；对翁学一犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金五万元；已退的赃款十五万六千元发还被害人；尚未退缴的赃款二百三十四万七千元予以追缴后发还被害人或责令退赔。上诉人何迎华对原判诈骗罪的定性并无异议，但上诉认为，其只参与诈骗40万元，其余40万元系与被害人的正常借贷关系，应从犯罪金额中予以扣除，且原判量刑过重，请求二审法院依法改判。何迎华辩护人的辩护意见与何迎华的上诉理由相同。上诉人王晓冬对原判诈骗罪的定性并无异议，但上诉认为其在与虞骐的共同犯罪中系从犯，原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻、减轻处罚。王晓冬辩护人的辩护意见与王晓冬的上诉理由相同。本院审理期间，王晓冬自愿撤回上诉。上诉人翁学一在二审期间自愿认罪悔罪，愿意通过家属退赔，希望二审法院可以对其从轻处罚。翁学一辩护人的辩护意见与翁学一的上诉理由相同。上海市人民检察院第一分院认为，原审判决认定上诉人何迎华、王晓冬、翁学一及原审被告人施服华、张卫超、虞骐犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法。何迎华、王晓冬的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，鉴于王晓冬自愿撤回上诉、翁学一自愿认罪并有退赃意愿，建议二审法院依法裁判。本院审理查明的事实、证据与原审判决相同。另查明，本院审理期间，上诉人翁学一在其家属的帮助下退赔赃款40万元，并预缴罚金5万元。针对上诉人何迎华、王晓冬、翁学一的上诉理由、辩护人的辩护意见及王晓冬的撤诉请求，本院一并评判如下：首先，现有证据均证实，为了实现巨额非法利益，本案的各名上诉人及原审被告人之间各司其职、默契配合，实施了诱骗被害人抵押房产、签订虚高借条、提供资金制造一系列平账的虚假银行流水、取现分赃等行为，恶意将被害人的债务在短期内层层垒高，直至将被害人房产出售变现，因此，本案不是正常的民间借贷行为，而是一起典型的套路贷诈骗犯罪，且系共同犯罪，各名上诉人、原审被告人均应对其参与的诈骗金额承担刑事责任。其次，被害人的陈述、各名上诉人及原审被告人的供述、相关银行流水等书证证实，何迎华账户分别于2014年8月29日、9月15日、10月25日转入被害人账户70万元、10万元、30万元，被害人被要求分别签订借条；同年10月28日，翁学一出资为被害人走流水平账的120万元中的80万元由被害人账户转入何迎华账户后，被害人与何迎华之间的欠款即结清。可见，上述银行流水均是为了使借款总额更接近于涉案房产的评估价120万元，对被害人造成心理压力而虚假制造的，并不具有实际意义，且一审法院亦未将上述10万元、30万元计入诈骗犯罪金额，因此，原判依据何迎华从被害人处取得的还款，在剔除之前用于平账的金额及被害人实际取得的钱款之后，认定何迎华参与犯罪金额为70余万元，并据其在共同犯罪中所起的作用认定为主犯，依法有据，量刑亦在法定幅度之内，均无不当。何迎华及其辩护人提出的原判认定犯罪金额有误、量刑过重的上诉理由及相关辩护意见，与查证的事实不符，且于法无据，本院不予采纳。第三，上诉人王晓冬在本案中积极实施为被害人联系平账出资方、办理借款公证、房产抵押公证、房产过户手续等一系列行为，在共同犯罪中起主要作用，原判认定其为主犯，并据其到案后能如实供述罪行，已对其酌情从轻处罚，王晓冬的上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。王晓冬自愿撤回上诉，其撤诉申请符合法律规定。本院认为，上诉人何迎华、王晓冬、翁学一及原审被告人施服华、张卫超、虞骐以非法占有为目的，分别结伙制造虚假银行流水、恶意垒高借款金额，骗取他人钱财，其中，何迎华、王晓冬、虞骐犯罪数额特别巨大，施服华、张卫超、翁学一犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且属共同犯罪，依法均应惩处。原审法院根据上诉人何迎华、王晓冬、翁学一及原审被告人施服华、张卫超、虞骐的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，所作判决定性准确、量刑适当，且审判程序合法。上海市人民检察院第一分院的意见符合法律规定，应予采纳。鉴于翁学一在二审期间自愿认罪悔罪，退赔了全部非法所得，并如数缴纳了原审判决的罚金，故可在一审判决的基础上酌情予以从轻处罚。辩护人所提从轻处罚的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115刑初521号刑事判决第一、二、三、四、五项，即被告人何迎华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，罚金人民币十万五千元；被告人施服华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，罚金人民币四万元；被告人张卫超犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币一万元；被告人王晓冬犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，罚金人民币十万五千元；被告人虞骐犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，罚金人民币十万五千元；连同（2017）沪0112刑初1648号刑事判决书以被告人虞骐犯诈骗罪、抢劫罪判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币八万元；决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利二年，罚金人民币十八万五千元。二、撤销上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115刑初521号刑事判决第六、七项，即被告人翁学一犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五万元；已退的赃款人民币十五万六千元发还被害人；尚未退缴的赃款人民币二百三十四万七千元予以追缴后发还被害人或责令退赔。三、上诉人翁学一犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即处2018年9月27日起至2022年9月26日。罚金已缴纳。)四、已退的赃款人民币五十五万六千元发还被害人；尚未退缴的赃款人民币一百九十四万七千元予以追缴后发还被害人或责令退赔。本判决为终审判决。审判长  胡健涛审判员  胡 冰审判员  秦现锋二〇一九年十一月二十日书记员  董剑皓附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。二、《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。三、《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。四、《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。五、《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。六、《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。七、《中华人民共和国刑法》第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。八、《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。九、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。十、《中华人民共和国刑法》第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。十一、《中华人民共和国刑法》第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。十二、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。十三、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……