河南省焦作市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫08行终225号上诉人（原审原告）王启兴，男，汉族，1970年10月8日出生，住河南省温县。委托代理人田新功，河南承通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温县公安局，住所地温县太行路西段430号。法定代表人付新会，局长。委托代理人张凯，温县公安局工作人员。委托代理人王菲，温县公安局工作人员。被上诉人（原审第三人）胡长松，男，汉族，1966年10月10日出生，住河南省温县。被上诉人（原审第三人）王志强，男，汉族，1978年8月9日出生，住河南省温县。被上诉人（原审第三人）崔民，男，汉族，1972年10月2日出生，住河南省温县。上诉人王启兴因治安行政处罚一案，不服河南省沁阳市人民法院（2019）豫0882行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王启兴及其委托代理人田新功，被告温县公安局的委托代理人张凯、王菲，被上诉人胡长松、王志强、崔民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明：原告王启兴、第三人胡长松、王志强、崔民均系温县番田镇宋村村民。第三人胡长松经营温县长松炊事机械厂，王志强、崔民均系该厂职工。2019年1月27日中午，第三人胡长松与其机械厂职工王志强、崔民、王某、祁某等人在孟州市的“郑州三鲜烩面馆”会餐。期间，胡长松、王志强、崔民、王某、祁某等人分别喝了酒。当日下午16时许，胡长松、王志强、崔民及王某、祁某等人返回宋村，在刘某（又名刘孬）家门口遇见从刘某家出来的原告王启兴，王志强、王某给王启兴开玩笑说“儿”，引起王启兴不满，王志强、王启兴遂发生口角，继而又发生打架。第三人胡长松在拦架过程中又对第三人王启兴进行殴打。王启兴、王志强二人被拦来后，王启兴、崔民又再次发生口角、互殴，后被他人拦开。双方在打架过程中，造成原告王启兴右手第一掌骨基底部骨折，其损伤程度经温县公安局物证鉴定室法医鉴定，构成轻微伤。案发后，原告王启兴当日即到孟州市协和骨科医院住院治疗，后又转院至洛阳正骨医院住院治疗。2019年1月28日8时21分，被告温县公安局“110”指挥中心接原告王启兴的报案后，指派所属番田派出所调查处理。被告当日受案后，先后对原告王启兴、第三人胡长松、王志强、崔民进行了询问，调取了证人王某、祁某、刘某的证言及户籍证明等书证。2019年2月27日，因案情复杂批准延长办案期限30日。2019年3月14日，温县公安局物证鉴定室对原告王启兴右手第一掌骨基底部骨折的损伤程度鉴定后，作出温公鉴（伤）（2019）17号鉴定书。同年3月16日，被告将鉴定意见告知原告王启兴及第三人胡长松、王志强、崔民，并分别制作了鉴定意见告知笔录。原告及第三人均表示对鉴定意见无异议，不提出重新鉴定。同年3月20日下午，被告温县公安局根据调查的事实、证据，分别告知了拟对王启兴、胡长松、王志强、崔民作出行政处罚的事实、理由、依据及依法享有的陈述、申辩权。王启兴、胡长松、王志强、崔民均表示不提出陈述和申辩。被告温县公安局依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，对被告王启兴殴打他人的违法行为作出温公（番）行罚决字（2019）10176号行政处罚决定书，给予王启兴行政拘留七日，并处罚款200元的处罚。该处罚决定书当日送达原告王启兴后，将原告王启兴送达博爱县拘留所执行拘留。温县公安局亦将对王启兴行政处罚及执行场所电话告知了其家属。原告王启兴于2019年3月29日缴纳了罚款。原告王启兴对被告作出的温公（番）行罚决字（2019）10176号行政处罚决定书不服，向本院提起行政诉讼。此为本案事实。另查明：1、鉴定意见告知笔录中有关提出重新鉴定申请的期限的告知内容为：如果你对此鉴定结果有异议，可以在三日内提出重新鉴定的申请：对此鉴定结果有异议，应当场提出重新鉴定的申请。2、2019年3月20日，被告温县公安局对第三人胡长松、王志强、崔民分别作出温公（番）行罚决字（2019）10177号、10179号、10178号行政处罚决定书，给予胡长松行政拘留十日，并处罚款500元的处罚。给予王志强行政拘留十日，并处罚款500元的处罚。给予崔民行政拘留五日的处罚。行政处罚均已执行。3、案发后，第三人胡长松、王志强、崔民已赔偿原告王启兴经济损失30000元。原审法院认为：一、《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定：殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。本案中，根据被告温县公安局调查、收集的证据证实，2019年1月27日16时许，原告王启兴与第三人胡长松、王志强、崔民发生的纠纷中，原告王启兴存在先与王志强互殴，被拦开后又与崔民互殴的违法行为。被告温县公安局根据调查的事实和证据，结合王启兴的违法事实、性质、情节及社会危害程序，在履行处罚前告知程序后，根据上述法律规定，作出温公（番）行罚决字（2019）10176号行政处罚决定书，对原告王启兴殴打他人的行为给予了行政拘留七日，并处罚款200元的处罚。该处罚决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，处罚适当。二、原告王启兴要求撤销温公（番）行罚决字（2019）10176号行政处罚决定书，理由不足。第一，原告王启兴诉称被告在作出处罚决定前未依法履行告知程序，未听取其陈述和申辩，处罚程序违法的意见，与本院查明案件事实不符。第二，原告王启兴认为被告限制了其重新鉴定权。经查，根据被告提交的由原告王启兴签字的鉴定意见告知笔录记载，被告于2019年3月14日将鉴定意见告知、送达了原告王启兴。虽然被告在告知其提出重新鉴定的时间上存在瑕疵，但一方面原告当场表示对鉴定意见无异议，不提出重新鉴定，另一方面处罚决定亦是在向其告知鉴定结论三日后才作出。且根据《公安机关办理行政案件程序规定》第九十七条第五款的规定，原告王启兴是否申请重新鉴定，不影响案件的正常办理。再者，王启兴损伤程度作出的鉴定意见，对温县公安局针对王启兴的违法行为作出的行政处罚也不产生实际影响。故原告王启兴认为被告限制其重新鉴定权理由不足。第三，原告王启兴认为处罚决定书认定其与崔民互殴属认定事实错误，系崔民对其进行殴打，其行为属正当防卫。经查，处罚决定书认定原告与崔民进行互殴，不仅有崔民、王某的陈述，原告王启兴本人在公安机关调查时也作出了其与崔民“互相用拳头往胸前捣了几拳头”的陈述。故原告王启兴认为处罚决定书认定其与崔民互殴属认定事实错误，其属正当防卫，与查证事实不符。第四，原告王启兴认为被告对其作出的行政处罚显失公平。经查，王启兴系与王志强、崔民两个人发生互殴，而崔民仅与王启兴一人发生互殴，公安机关根据二人的违法行为，对王启兴作出行政拘留七日，并处罚款200元，对崔民作出行政拘留五日，不存在处罚显失公平情形。判决如下：驳回原告王启兴的诉讼请求。案件受理费50元，由原告王启兴负担。上诉人王启兴不服原审判决,向本院提起上诉，请求：1.依法撤销一审判决，对本案重新审理，并撤销被上诉人作出的温公（番）行罚决字（2019）10176号行政处罚决定书或者发还重审。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定的基本事实不清,认证不当,证据不足,适用法律错误。1、一审认定2019年3月20日下午,被上诉人温县公安局根据调查的事实、证据,分别告知了拟对王启兴、胡长松、王志强、崔民作出行政处罚的事实、理由、依据及依法享有的陈述、申辩权,然后对上诉人等进行了处罚与在案证据明显不符。一审被上诉人提交的行政处罚卷宗第26-27页“行政处罚告知笔录”,被告知人王启兴的签字时间是2019年3月20日15时20分,而第40页“被拘留人家属通知书上”,被拘留人王启兴的签字时间是2019年3月20日15时,说明被上诉人是在15时已将上诉人拘留后,在15时20分才让上诉人补签的“行政处罚告知笔录”。通知家属徐新梅的时间是2019年3月20日15时50分。被上诉人在答辩状中认可,是将王启兴和第三人一起送达博爱县拘留所中拘留后,才将王启兴等人的处罚情况告知家属的,但是卷宗第38页最先告知崔民家属的时间在2019年3月20日15时25分。也就是说被上诉人在5分钟的时间内,完成了处罚审批、作出处罚、送达执行的全部工作,而温县公安局到博爱行政拘留所有30多公里的路程,被上诉人在5分钟时间内显然不可能完成上述工作。说明被上诉人是先拘留的王启兴,再履行的处罚前告知程序,程序明显颠倒。因此,一审判决认为,被上诉人是在履行了处罚前告知程序后,依法作出的处罚决定书。显然与上述证据证明的内容不符,一审认定的基本事实不清,认证不当,证据不足。2、《治安管理处罚法》第九十七条第二款规定有被侵害人的,公安机关应当将决定书副本抄送被侵害人。王启兴作为被侵害人的,被上诉人仅将王启兴的处罚决定书送给他,并没有将殴打他的胡长松、崔民、王志强的处罚决定书副本抄送给被侵害人王启兴。3、《公安机关办案行政案件程序规定》第八十一条规定办案人民警察应当对鉴定意见进行审查。对经审查作为证据使用的鉴定意见,公安机关应当在收到鉴定意见之日起五日内将鉴定意见复印件送达违法嫌疑人和被侵害人。违法嫌疑人或者被侵害人对鉴定意见有异议的,可以在收到鉴定意见复印件之日起三日内提出重新鉴定的申请,经县级以上公安机关批准后,进行重新鉴定。同一行政案件的同一事项重新鉴定以一次为限。被上诉人在2019年3月15日收到鉴定结论,仅在3月16日告知了上诉人,没有将鉴定意见复印件送达给上诉人,使上诉人没法详细了解鉴定意见书的内容,对于是否重新鉴定无法做出正确判断。同时在告知笔录中载明“如果你对此鉴定结果有异议,可以在三日内提出重新鉴定的申请:对此鉴定结果有异议的,应当当场提出重新鉴定的申请。”说明被上诉人要求上诉人应当当场提出重新鉴定的申请,明显违反上述规定,剥夺了上诉人的法定申请重新鉴定的申请期限。一审认为被上诉人向上诉人送达了鉴定意见书,没有任何证据证明这一事实。4、被上诉人也没有对鉴定意见进行审查,鉴定意见当时只有两页,没有附鉴定机构和鉴定人的鉴定资质,与《公安机关办案行政案件程序规定》第八十条“鉴定人鉴定后,应当出具鉴定意见。鉴定意见应当载明委托人、委托鉴定的事项、提交鉴定的时间、依据和结论性意见等内容,并由鉴定人签名或者盖章。通过分析得出鉴定意见的,应当有分析过程的说明。鉴定意见应当附有鉴定机构和鉴定人的资质和鉴定人的资质证明或者其他的证明文件。”的规定不符。上诉人的诊断证明载明,上诉人掌骨骨折,在洛阳正骨医院,采取钢针固定,系粉碎性骨折,而粉碎性骨折属于完全性骨折。依据《人体损伤程度鉴定标准》5.10.4d)舟骨骨折、月骨脱位或者掌骨完全性骨折之规定,上诉人的伤情应为轻伤二级。鉴定机构将上诉人的伤情鉴定为轻微伤,与上诉人的伤情不符。如果上诉人的伤情应为轻伤,那么,对致伤上诉人的第三人就应当追究其故意伤害罪的刑事责任,而不是行政责任。一审认为上诉人是否对该鉴定结论申请重新鉴定,对被上诉人对上诉人的违法行为作出行政处罚不产生实际影响,显然没有考虑被上诉人不让上诉人重新鉴定,是在有意包庇第三人的刑事责任,而以行政处罚代之。5、被上诉人在询问上诉人及第三人和证人时某按照《公安机关办案行政案件程序规定》第六十条“询问时,应当告知被询问人必须如实提供证据、证言和故意作伪证或者隐匿证据应负的法律责任,对于本案无关的问题有拒绝回答的权利。”的规定进行告知,不能保证询问内容的真实性,且询问的人员除了张树超和被处罚人胡长松没有利害关系外,其他的人员王志强、崔民、祁某、王某均系胡长松的雇员,与被处罚人胡长松具有明显的利害关系。而对于将上诉人和崔民拦开的刘红军却没有调查,明显违反《公安机关办案行政案件程序规定》第三十七条“对行政案件进行调查时,应当合法、及时、客观、全面地收集证据材料,并予以审查、核实。”的规定,没有全面收集证据。6、从被上诉人提供证据来看,上诉人均是在受到第三人侵害时,才动手进行阻拦,以防止自身受到更大的伤害。符合正当防卫的构成要件,属于正当防卫。依据《治安管理处罚法》第二条“扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性,依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”的规定,只有具有一定社会危害性的行为,才应当受到处罚。行为的社会危害性应当是认定一个行为是否违法的实质标准,有的行为虽然对他人的人身、财产造成了损害,但其实质可能并不具有社会危害性,不属于违法行为。本案上诉人正是为了保护自己的人身健康不受第三人的非法侵害,对违法的加害人实施的正当反击。因此，被上诉人对上诉人予以处罚,违反上述规定。同时,被上诉人认定上诉人是和崔民互殴对上诉人进行的处罚,上诉人的手部还受到了伤害,说明崔民对上诉人的殴打力度大于上诉人的反击。但被上诉人对第三人崔民处以行政拘留5日,对上诉人却处以行政拘留7日,并处罚款200元。显然与《治安管理处罚法》第五条“治安管理处罚必须以事实为依据,与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。”的规定不符。一审以上诉人与王志强、崔民两个人发生互殴,而崔民仅与上诉人一人发生互殴,认为不存在处罚显失公平。与被上诉人在处罚决定中仅认定崔民和上诉人发生互殴的事实不符。总之,一审法院对于被上诉人在处罚决定中存在的上述问题,在上诉人一审质证时已明确提出异议的情况下,在判决书中,故意不将上诉人质证意见在判决书中列出。违反了《行政诉讼法》第四十三条的规定。7、一审适用法律错误。鉴于被上诉人在对上诉人作出处罚时存在的程序违法、证据不足,依据《行政处罚法》第三条“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。”的规定,因被上诉人对上诉人的处罚程序颠倒,主要证据不足,应当属于无效行政行为。依据《行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的,人民法院判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为:(一)主要证据不足的;。(三)违反法定程序的;”的规定,一审法院应依法撤销被上诉人对上诉人的处罚决定。一审依据《行政诉讼法》第六十九条作出判决,适用法律错误。综上，一审判决认定的基本事实不清,认证不当,证据不足,适用法律错误。故为了维护权益,特上诉你院。被上诉人温县公安局辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，认定适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人胡长松辩称，一审判决正确。被上诉人王志强辩称，对一审判决没有意见。被上诉人崔民辩称，对一审判决没有意见。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是温县公安局作出的温公（番）行罚决字（2019）10176号行政处罚决定是否合法。一、公安机关提供的询问笔录证明，王启兴在接受询问时，陈述其先与王志强“扭打到了一起”，后又与崔民“相互打在一起”，且该情况能够与其他被询问人的陈述相印证。温县公安局据此认定上诉人先后与王志强、崔民互殴并无不当，王启兴认为公安机关未全面收集证据且其属于正当防卫的上诉理由不能成立。二、王启兴签字的行政处罚告知笔录可以证实，在作出行政处罚决定前，温县公安局依法将处罚的依据及陈述和申辩的权利对王启兴进行了告知，王启兴未提出陈述和申辩，王启兴认为先处罚后告知的上诉理由不能成立。三、本案审理的是温县公安局对王启兴作出温公（番）行罚决字（2019）10176号行政处罚决定合法性的问题，温县公安局是否将对胡长松、崔民、王志强的处罚决定送达上诉人不在本案审查范围。四、在公安机关告知王启兴伤情鉴定结果后，其当场表示不要求重新鉴定，虽然本案鉴定意见告知笔录中就提出重新鉴定时间问题上确有瑕疵，但该瑕疵问题并没有影响上诉人权利的行使，故王启兴称剥夺其重新鉴定权利的理由不能成立。综上，王启兴的上诉请求不能成立，本院不予支持，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人王启兴负担。本判决为终审判决。审判长  卫向娟审判员  张 杰审判员  王 森二〇一九年十一月二十五日书记员  桑梦杰附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。