福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽07民终1319号 上诉人（原审被告）：南平盛泰电子机械制造有限公司，住所地邵武市经济开发区紫金园区。 法定代表人：叶斌，总经理。 委托诉讼代理人：何旭光，福建则刚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张有财，男，1954年5月4日出生，汉族，住邵武市。 委托诉讼代理人：江天辉，福建亿阳律师事务所律师。 原审被告：詹有忠，男，1968年6月26日出生，汉族，住邵武市。 原审被告：饶凤金，女，1963年6月3日出生，汉族，住邵武市五四路县。 上诉人南平盛泰电子机械制造有限公司（以下简称盛泰公司）因与被上诉人张有财，原审被告詹有忠、饶凤金建设工程施工合同纠纷一案，不服邵武市人民法院（2018）闽0781民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。 盛泰公司上诉请求：撤销一审判决书第一项，改判盛泰公司支付给张有财工程款2373369元。事实和理由：一审判决未厘清本案事实，具体包括以下几个方面：一、一审庭审过程中，张有财亦承认盛泰公司为其垫付了多笔款项。包括：办公楼大门、楼梯等处贴磁砖的工资；职工楼卫生间施工工资；购买瓷砖及大理石的材料款；办公楼、实验楼室内大门款项；办公楼、实验楼楼顶防水工资；办公楼、实验楼水电材料款；办公楼玻璃大门款；砌井、大门及砌化粪池的工资；办公楼、实验楼搭毛竹脚手架工资；办公楼、实验楼水泥款；办公楼、实验楼水电施工工资；办公楼、实验楼的沙石材料款；代付张有财所属的泥水包工头陈传德的工资；二建公司的挂靠费、监理费等。以上款项经盛泰公司统计为966675元。二、一审庭审过程中，张有财明确承认，办公楼、实验楼的内装修部分系盛泰公司自行施工。因此在本案的价格评估报告作出后，盛泰公司曾提出异议，要求将办公楼、实验楼的内装修部分单列出来，评估出造价。经盛泰公司评估该部分工程造价约为50万元，应予扣减。一审判决将张有财确认的不属于其施工的办公楼、实验楼的内装修部分的造价亦计入盛泰公司应付工程款内，有悖于公平的原则。 张有财辩称，盛泰公司并没有为张有财垫付款项。盛泰公司亦有施工，其在施工过程中也购买了材料，证人证言是孤证，不能证明所购材料是用在张有财施工的工地人。盛泰公司和张有财签订的施工合同，约定了办公楼按每平方米单价720元或850元计算，并没有要求张有财要对办公楼进行装修施工。评估机构的评估亦没有包含该部分内容。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 张有财向一审法院起诉请求：詹有忠、盛泰公司共同支付张有财工程款4406170元并赔偿利息损失（自2013年7月19日起至付清欠款之日止按信用社同期贷款利率3倍计算）。 一审法院认定事实：盛泰公司新建办公楼、实验楼、框架厂房和钢构厂房，将工程发包给张有财施工，2010年8月12日，张有财以福建东方富隆建设工程有限公司的名义与盛泰公司签订一份《建设工程施工协议》，协议约定工程按设计图纸施工，承包方式为包工包料大包干形式，工程结算方式以协议价为准，其中钢构厂房每平方米390元，但对其他单价未进行约定，工程期限为一期从开工之日至竣工300天，二期从一期竣工之日起延后160天（雨天除外）。2011年5月21日，张有财又以邵武二建公司名义重新与盛泰公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定工程包工包料单价实验楼、办公楼每平方米850元，框架厂房车间每平方米720元，约定一期厂房车间竣工日期从开工之日起12天后（雨天顺延），二期竣工日期至2011年12月30日（雨天顺延）。此后，张有财开始施工。2011年9月18日，詹有忠代表盛泰公司与张有财签订一份《盛泰电子零星工程项目施工协议书》，协议约定：所有的排水排污管道以大包干形式按图施工总价为12.6万元包干，围墙包括基础、模板、砖块、粉刷等按总造价4.1万元包干，混泥土地梁护坡网每米包括土方模板养护按65元/米，斜坡道路混泥土挡墙、每立方米包括基础、模板、养护等按270元/立方米，土方由盛泰公司负责。2011年10月31日，詹有忠代表盛泰公司与张有财签订《协议书》一份，协议约定：配电房、门卫每平方米按1000元计算，水电以预埋管线为准、室内外以拉平为准，其他较好装修和配电房内管线预埋及设备基础不包含在内，税费也不包含在单价内，栏杆、推拉门等按市场行情为准，完工后15天内付清。张有财未施工完成即停工，2013年5月2日，詹有忠代表盛泰公司与张有财签订《复工补充协议书》一份，协议书约定：复工前盛泰公司应先付20万元作为启动工程材料款、人工工资等，开工后第二个月30号前支付张有财工程款50万元，开工后第三个月30号前支付张有财工程款50万元，工程竣工验收前盛泰公司必须支付张有财总造价95%工程款，其余5%工程款在工程验收后一年保修期满十天内付清，如盛泰公司未按约定支付工程款，张有财有权停止施工并不向盛泰公司交付所建工程项目直至工程款付清为止，同时盛泰公司还必须按同期信用社贷款利息的3倍支付张有财所欠工程款利息。2013年5月16日，盛泰公司办公楼、生产试验楼、车间取得建设工程竣工规划验收合格证，2013年7月19日，盛泰公司取得办公楼、车间、实验楼房屋所有权证。张有财实际施工完成的范围是办公楼、试验楼、1#钢结构车间、2#钢结构车间、框架车间基础部分以及门卫室、排水管道、围墙、厕所、配电房等其他零星项目，框架车间地面以上建筑由盛泰公司自行建设。自开始施工至2018年，盛泰公司共计向张有财支付工程款2848813元（其中2282687元由张有财出具收款收据，380000元通过银行转账给张有财和张文，盛泰公司代付186126元涂料款）。所有工程建设完毕后盛泰公司已验收投入使用，但盛泰公司未与张有财结算工程款，张有财主张无果遂提起诉讼。诉讼中，张有财申请对其施工完成的工程量进行造价评估，一审法院院委托南平市成长价格认证评估咨询有限公司作出成评报字（2019）第12号评估报告，评估造价为6688857元，张有财为此花费鉴定费30000元。张有财还申请对盛泰公司的房产进行诉讼保全，花费保全费5000元。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”。本案中讼争的建设工程由张有财实际施工，张有财系没有建筑施工资质的个人，其借用邵武二建公司的名义与盛泰公司签订的《建设工程施工合同》应属于无效合同，张有财与盛泰公司签订的《盛泰电子零星工程项目施工协议书》《协议书》《复工补充协议书》实质上系《建设工程施工合同》的补充协议，亦属于无效协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽《建设工程施工合同》无效，但因涉讼建设工程已经竣工验收合格并交付盛泰公司，故张有财诉请要求支付工程款，合法有据，应予以支持。盛泰公司与张有财对工程款未进行结算，通过委托的评估机构评估出张有财施工完成的工程量造价为6688857元，扣除盛泰公司已付的2848813元，盛泰公司尚欠3840044元工程款未付，盛泰公司应予以支付。盛泰公司辩称其为张有财垫付了部分材料款以及由其自行施工的部分应予扣除，但张有财不予认可，张有财认为凡是盛泰公司垫付的款项其已经出具相应的收款收据，因盛泰公司提供的证据无法证明该事实，故不予采纳该意见。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据上述规定，案涉《建设工程施工合同》无效，双方在协议中约定的盛泰公司支付张有财按同期信用社贷款3倍利率计算所欠工程款利息的违约条款不能适用，但张有财施工的工程已交付盛泰公司，盛泰公司仍未支付工程余款，已造成张有财应得工程款的利息损失，该损失盛泰公司应予以赔偿，因双方对张有财施工的项目竣工日期无法明确，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；”本院认定竣工日期为取得竣工验收合格证之日即2013年5月16日，故张有财主张利息从取得房屋所有权证之日即2013年7月19日起计付利息合理，但应按中国人民银行同期贷款利率计付利息。综上，盛泰公司应支付张有财工程款3840044元，并赔偿张有财利息损失（自2013年7月19日起至工程款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。张有财主张詹有忠系盛泰公司的实际控制人，要求詹有忠承担共同付款责任，既没有证据证明，亦没有法律依据，故对此不予支持。因盛泰公司与张有财未结算工程款，且盛泰公司自施工开始持续向张有财付款至2018年，故对盛泰公司辩称本案起诉时已过诉讼时效的意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、盛泰公司应于判决生效后十日内支付张有财工程款3840044元，并支付自2013年7月19日起至工程款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；二、驳回张有财的其他诉讼请求。一审案件受理费66129元，由盛泰公司负担46552元，由张有财负担19577元；鉴定费30000元，由盛泰公司负担；保全费5000元，由盛泰公司负担。 二审中，当事人均未提交新的证据。一审认定的事实，因双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于：1.案涉工程款中是否应扣除盛泰公司代垫款项966675元；2.案涉工程款中是否应扣除办公楼、实验楼的内装修费用。关于焦点1：盛泰公司主张应付工程款中应扣除其代张有财支付的款项966675元，对此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，盛泰公司应承担举证证明其有代张有财支付款项966675元的事实。经审查，因盛泰所主张的代垫款项均未经张有财确认，其于一审中申请证人出庭所作的证言，亦不能证明其主张的事实。为此，盛泰公司对该项主张，应承担举证不能的不利后果。一审法院未支持盛泰公司的该项主张，并无不当。关于焦点2：盛泰公司主张案涉工程款中应扣除办公楼、实验楼的内装修费用。经审查，一审法院依法委托鉴定的过程中，双方当事人在对鉴定范围进行确认时，所确定的鉴定范围并不包含办公楼、实验楼的内装修部分，故盛泰公司要求扣除该部分费用，没有依据。一审法院未支持盛泰公司的该部分主张，亦无不当。 综上所述，盛泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18000元，由南平盛泰电子机械制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱文如 审判员  张廷贵 审判员  邱丽琴 二〇一九年十一月二十九日 书记员  王历宏 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。