山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民再331号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张某1，女，1957年6月3日出生，汉族，住山西省闻喜县。   委托诉讼代理人：刘某，男，1984年1月13日出生，汉族，住山西省闻喜县，系张某1之子。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张某2，男，1959年8月16日出生，汉族，住襄汾县，现住临汾市。   被申请人（原审被告）：侯马北方轻工城置业有限公司。   法定代表人：陈某，系该公司董事长。   再审申请人张某1因与被申请人张某2、侯马北方轻工城置业有限公司（以下简称“侯马轻工城”）执行异议之诉一案，不服临汾市中级人民法院（2018）晋10民终2116号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年7月15日作出（2019）晋民申1392号民事裁定书，裁定再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张某1及其委托诉讼代理人刘某，被申请人张某2到庭参加诉讼，侯马轻工城经合法传唤未到庭参加庭审，本院进行缺席审理。本案现已审理终结。   张某1再审请求：1.撤销山西省侯马市人民法院（2018）晋1081民初268号民事判决以及山西省临汾市中级人民法院（2018）晋10民终2116号民事判决；2.依法改判不予准予对申请人张某1的位于侯马市北方轻工城第A17栋1、2、3层16号房产，A17栋1、2、3层18号房产执行；3.诉讼费用由二被申请人承担。事实与理由：（一）原判决认定被申请人对“签订的《抵押借款合同》与之后又办理的抵押登记，发生物权变动的效果”，适用法律错误。根据申请人提供的证据，完全可以证明张某1与侯马轻工城已于2008年7月20日签订商品房买卖合同，约定将位于侯马轻工城第A17栋1、2、3层16号房产，A17栋1、2、3层18号房产出售给再审申请人，张某1也已支付了全部的购房款，后侯马轻工城也于2008年7月27日向上诉人交付了该房屋，后来虽张某1与侯马轻工城之间未能办理房产过户手续，但都是因为被申请人的缘故，申请人对此并无过错。后有证据证明张某2和侯马轻工城签订的《抵押借款合同》的时间是2013年5月30日，本案中所涉及房屋于2015年7月28日被查封，二事件完全发生在再审申请人实际购买与占有之后，二被申请人在明知本案所涉及房屋已被再审申请人占有使用情况之下，仍然签订抵押合同，并且办理了抵押登记，属于恶意串通，根据《中华人民共和国民法总则》第七条和第八条以及《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，对于被申请人张某2和被申请人侯马轻工城签订的《抵押借款合同》只能认定属于普通的债权债务关系，其中所约定的抵押条款自然无效，后虽然二被申请人办理了抵押登记，但却完全不是基于法律行为的物权变动，不发生物权变动的效果。（二）原判决认定再审申请人对“案涉房屋享有的是依据买卖合同而产生的债权，不能认定有排除强制执行的权利”适用法律错误。抵押权非一般的物权形成权，其权利的实现属于一种债权债务关系，被申请人张某2申请法院强制执行案涉房屋，也只是为了实现其金钱债权，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，申请人完全符合能够排除执行的情形，应当支持申请人的请求。（三）原判决认定“准许被申请人张某2关于案涉房屋的执行”，适用法律错误。通过以上两点论述，很明显可以得出，一审法院与二审法院所言，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的情形，根据物权优先于债权的基本原则，准许被申请人张某2关于案涉房屋的执行，适用错误。再者，即使按照一审法院与二审法院所言，二被申请人之间的抵押权成立，而依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定一和规定二：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。可以很明确得出，已支付全部购房价款的买受人权利优先于承包人，承包人的权利优先于抵押权人。故申请人完全符合享有能够排除强制执行的权利，应当支持申请人的请求。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第200条第六款的规定，请求对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。   被申请人张某2答辩称：2013年7月25日，张某2与侯马北方轻工城置业有限公司办理该公司所有的房产证他项权证，足以证明侯马北方轻工城置业有限公司所涉房屋拥有所有权，否则无法办理，原审法院据此作出准予实现担保物权的裁定事实清楚，证据充分。且在受理执行后于2015年12月22日在案涉房产处张贴执行公告，根据最高人民法院关于适用的解释第三百七十四条第一款项，未在六个月内提出异议，其已丧失权利。依据侯马法院（2015）侯民初字第684号、685号民事裁定书和中院民事判决书为依据，张某2要求实现担保物权，在实现担保物权过程中引发的申请执行人执行异议之诉，本案的焦点在于再审申请人对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。张某2对案涉房屋享有的是已经办理抵押登记，具有物权性质的抵押权。自案涉房屋办理抵押登记之日起，张某2已经成为抵押权人。而再审申请人对案涉房屋享有的是依据房屋买卖合同而产生的债权。根据优先于债权的基本原则，其对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。请求法院依法驳回其诉讼请求。   侯马轻工城未到庭亦未提交书面意见。   张某2一审向侯马市人民法院提出诉讼请求：1.撤销侯马市人民法院（2018）晋1081执异5号执行裁定书；2.判决准予对侯马北方轻工城置业有限公司第A17幢1、2、3层16号房产，第17幢1、2、3层18号房产的执行；3.案件受理费由二被告承担。   侯马市人民法院认定事实如下：2008年7月20日张某1与北方轻工城签订商品房屋买卖合同，约定北方轻工城将位于侯马轻工城第A17幢1、2、3层16号房产，第A17幢1、2、3层18号房产出售给张某1，第A17幢1、2、3层16号房产价款为257802元，第17幢1、2、3层18号房产价款为246161元。上述两套房屋，张某1均已向北方轻工城支付了全部购房款，北方轻工城于2008年7月27日向张某1交付了该两套房屋。2013年5月30日，张某2与北方轻工城签订《抵押借款合同》，北方轻工城向张某2借款380万元，以包括本案争议房屋在内的二十套房产提供抵押担保，并办理了抵押权登记。2015年7月28日经张某2申请，侯马市人民法院作出（2015）侯民初字第684号民事裁定书，裁定准予对北方轻工城抵押的包括本案争议房屋在内的二十套房产采取拍卖、变卖等方式依法变价，张某2优先受偿，本案争议房屋遂作为执行标的进入执行程序。执行过程中，张某1于2018年1月9日对执行标的提出书面异议。侯马市人民法院于2018年1月22日做出（2018）晋1081执异5号执行裁定书，裁定中止对侯马轻工城（侯马市望桥北街西侧）A17幢1、2、3层16号房屋、侯马轻工城A17幢1、2、3层18号房屋的执行。张某2不服，向侯马市人民法院提起本案申请执行人执行异议之诉。   侯马市人民法院一审认为，本案系张某2申请执行侯马市人民法院（2015）侯民初字第684号民事裁定，实现担保物权过程中而引发的申请执行人执行异议之诉，各方争议的焦点在于张某1对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。从当事人享有的权利性质来看，张某2对案涉房屋享有的是已经办理抵押登记具有物权性质的抵押权，自案涉房屋办理抵押登记之日起，张某2已成为抵押权人，而张某1对案涉房屋享有的是依据房屋买卖合同而产生的债权，即使其交了房款并占了房屋，但其与北方轻工城之间在长达九年的时间内未办理产权变更登记，买卖双方均具有一定过错，不符合最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的情形，根据物权优先于债权的基本原则，张某2关于准许执行案涉房屋实现针对抵押物的优先受偿权的诉讼请求具有事实和法律依据，应当予以支持。张某2请求撤销侯马市人民法院（2018）晋1081执异5号执行裁定书，该裁定于本判决生效时自动失效。张某1关于其享有足以排除强制执行权利的相关辩解，理由不足，应当不予采信。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十三条之规定，判决如下：准许对被告侯马北方轻工城置业有限公司位于侯马市北方轻工城A17幢1、2、3层16号房产，A17幢1、2、3层18号房产的执行。案件受理费100元，张某1与北方轻工城各负担50元。   张某1不服一审判决，向临汾市中级人民法院提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回张某2的诉讼请求；本案的诉讼费用由张某2承担。   二审法院查明事实与一审查明事实一致。   二审庭审中，张某1认为张某2申请执行的依据山西省侯马市人民法院（2015）侯民初字第684号民事裁定书内容违法，该裁定书中没有查明巨额借款的转账记录，在明知借款时预先扣除一个月利息的情况下，在认定借款数额时未从借款本金中予以扣除，仍以借据中的数额进行认定并要求归还，该项内容违反法律规定，所以该裁定是违法裁定，不能作为执行依据。   临汾市中级人民法院认为，本案系张某2申请执行侯马市人民法院（2015）侯民初字第684号民事裁定，实现担保物权过程中引发的申请执行人执行异议之诉，各方争议的焦点在于张某1对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。从当事人享有的权利性质来看，张某2对案涉房屋享有的是已经办理抵押登记具有物权性质的抵押权，自案涉房屋办理抵押登记之日起，张某2已成为抵押权人，而张某1对案涉房屋享有的是依据房屋买卖合同而产生的债权，即使其交了房款经占了房屋，但其与北方轻工城之间在长达五年的时间内未办理产权变更登记，买卖双方均具有一定过错，并不符合最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结的规定》第十七条规定的情形，根据物权优先于债权的基本原则，张某2关于准许执行案涉房屋实现针对抵押物的优先受偿权的诉讼请求具有事实和法律依据，应当予以支持，张某1关于其享有足以排除强制执行权利的理据不足，应当不予采信。关于张某2申请执行的依据山西省侯马市人民法院（2015）侯民初字第684号民事裁定书内容是否违法不属于本案申请执行人执行异议之诉审理范围，故本案不予涉及，张某1的该项上诉理由不能成立，亦不予采信。本案案涉房屋进行抵押登记时其所有权属北方轻工城所有是明确的，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条及第一百七十五条之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由张某1负担。   再审期间，当事人未提交新证据。本案再审查明的事实与原审查明的事实一致。   本院再审认为，本案争议焦点是案外人张某1就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。人民法院对执行异议之诉的审理，一般应当就案外人对执行标的是否享有权利、享有什么样权利、权利是否足以排除强制执行进行判断。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结的规定》第十七条的规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案中，张某1与侯马轻工城早在人民法院查封之前就签订了合法有效的《商品房买卖合同》，已支付全部房款，并在人民法院查封之前已合法占有该不动产，未办理过户登记亦不是张某1自身原因所致，故案涉房屋属于人民法院不得查封、扣押、冻结的不动产。而且，从本案查明的事实看，张某1与侯马轻工城案涉商品房屋买卖合同的签订、付款、转移占有房屋均在抵押之前，该房屋亦是其主要生活来源之一，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条与二十八条的规定，张某1的权利应予以保护。张某2作为抵押权人在向北方轻工城出借大额款项而未对二十余套抵押房屋进行充分的现场调查，了解抵押物是否存在其他真实的权利人，北方轻工城隐瞒房屋已出售的实际情况，违背诚实信用原则，应承担相应法律责任。综上，原判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。张某2请求判令准予对位于侯马北方轻工城置业有限公司A17幢1、2、3层16号房产，第17幢1、2、3层18号房产执行的诉请不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：   一、撤销山西省临汾市中级人民法院（2018）晋10民终2116号民事判决；   二、撤销山西省侯马市人民法院（2018）晋1081号民初268号民事判决；   三、对侯马北方轻工城置业有限公司A17幢1、2、3层16号房产，A17幢1、2、3层18号房产不得执行。   一、二审案件受理费各100元，由张某2负担。   本判决为终审判决。   审判长 张建康   审判员 张 林   审判员 徐立军     二〇一九年十一月十三日   书记员 宋鹏飞