江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣02民终880号上诉人（原审被告、反诉原告）：林丽，女，1973年9月15日出生，汉族，住景德镇市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川长虹物业服务有限责任公司景德镇分公司，住所地景德镇市高新区瓷都大道618号（高新区管委会大楼附楼一楼），统一社会信用代码91360200683461577B。负责人：吴金印，系该公司总经理。委托诉讼代理人：侯涛，男，1985年7月13日出生，汉族，住江西省，系该公司员工。委托诉讼代理人：朱美娟，女，1976年12月28日出生，汉族，住江西省景德镇市浮梁县，系该公司员工。上诉人林丽因与被上诉人四川长虹物业服务有限责任公司景德镇分公司物业服务合同纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2019）赣0203民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人林丽，被上诉人四川长虹物业服务有限责任公司景德镇分公司委托诉讼代理人侯涛、朱美娟参加了诉讼。本案现已审理终结。林丽上诉请求：1、撤销原判，依法改判;2、本案一审、二审及反诉诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人未按《前期物业管理服务协议》中物业管理服务内容及服务质量履行相关管理、维修、养护、维护义务，应承担相应的赔偿责任。依据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题最高的解释》第三条规定“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”。在上诉人与被上诉人签订的《前期物业管理服务协议》第十一条也规定了违约责任“甲方违反协议，未达到管理服务质量约定目标的，乙方有权要求甲方限期改正，逾期未改正给乙方造成损失的，甲方承担相应的经济或法律责任。”。上诉人在一审中提供了大量的证据证明被上诉人没有按合同约定履行合同义务存在违约行为，一审却视若不见，还称物业提供了一定的服务，使被上诉人逃避了违约责任。这样就导致了物业管理单位干好干坏一样收费，就不会在物业服务质量上有所改进，真正变成了“不干活、只拿钱”的企业，这样真正形成了恶性循环。二、一审审判程序存在瑕疵。首先，一审判决审查证据不全面。《民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”。一审开庭时，法院对物业提供的明显造假证据未核实就予以采信，上诉人所买房屋的公摊面积32.6平方米，是整栋楼公摊面积最大户型，然而自交房以后，物业没有尽到管理的责任和义务，任由上诉人周边小户型业主私搭乱建，占用上诉人公摊面积，严重影响了上诉人房屋的通风、采光，增加了安全隐患，致使上诉人财产严重缩水，上诉人多次向物业投诉至今未果，周边的违章搭建不但没有拆除，反而整栋楼的违章搭建如雨后春笋般的搭建起来，违章搭建率达到了90%，上诉人要求被上诉人出具的是他们向城管及有关行政主管部门出具的制止F1栋整栋业主私搭乱建的书面报告及电话记录，然而被上诉人却拿出整本他们自己开具的要求业主整改的假账，时间都是在2015年10月，这其中还包括了上诉人的整改通知，本人在这里要提请二审法官注意的是，本人因为周边的私搭乱建一直在投诉，直到2017年2月7日迫不得已才领取了房屋钥匙，故被上诉人的整改通知存在明显造假。在一审庭审中，被上诉人辩称上诉人不能搭建，上诉人在自己无力改变现状，被上诉人又不作为的情况下只是要求和整栋楼其他90%业主一样，而不致变成这些90%业主的公敌，被上诉人却把上诉人和其他90%业主区别对待，这显然有失公平，那么上诉人什么时候可以加入到这些90%业主中去，上诉人再什么时候可以全额缴纳物业费。否则被上诉人就把因上诉人周边私搭乱建造成上诉人财产损失抵今后的物业费，或被上诉人也可找上诉人周边占用了上诉人公摊面积的其他业主讨要。其次，原审判决未能考虑案件的社会影响，对物业服务费的减少幅度判决过低。“没有义务就没有权利”。《合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。不履行义务而堂而皇之享受权利的现象，为法理不容，与法律相悖，致民众激愤。纵观今日普遍存在的物业公司推卸服务义务，提供劣质服务之乱状，物业公司的守法意识淡薄、职业道德低下固然是根本原因，然司法机关的纵容与偏袒亦难辞其咎，使得不履行服务义务十分之九的物业公司竟可以欣欣然接受十分之九的物业服务费，本案便是实例。对于物业公司的服务存在严重瑕疵的，人民法院应当判决大幅度减免物业费，方能刹住物业服务界的不正之风。综上所述，上诉人认为，一审判决在审查证据、认定事实、审判程序上均存在错误，希望二审法院依法查明事实，维护上诉人及广大业主的合法权益。四川长虹物业服务有限责任公司景德镇分公司答辩称：一、我们按照物业服务协议提供了相应的服务，包括保洁、保安、公共设施的维护保养，还有公共能耗的支出包括公共用电。在上诉人未按照约定向我们缴纳前期物业服务费的同时，我们还是为上诉人提供了上述服务。我们与上诉人签订的协议中，明确约定是按照季度收取物业费，即每季度首月10号前收取。二、对于上诉人提出的小区内违章搭建问题。我们对此张贴过整改通知书，也找过相应的城管部门，作为物业方，我们没有执法权，没有办法直接拆除业主的违章搭建。综上，我们已经按照合同约定提供了物业服务，上诉人理应缴纳物业费。综上，希望二审法院驳回上诉人的全部上诉请求，对原判予以维持。四川长虹物业服务有限责任公司景德镇分公司向原审法院起诉请求：1、判决被告林丽支付自2015年10月1日至2018年12月31日的物业费5405元、滞纳金9246元，合计14651元；2、本案诉讼费由被告承担。林丽向原审法院反诉请求：1、判令反诉被告四川长虹物业服务有限责任公司景德镇分公司按合同约定履行管理的责任和义务，限期拆除反诉原告房屋周边及小区内违章建筑物，使公共区域恢复至交房时原状。若反诉被告无法在限期内使公共区域恢复至交房时原状，则反诉原告同其他违章搭建业主一样享有同等可以搭建的权利；2、判令反诉被告退回无故扣押的反诉原告装修押金1500元；3、反诉被告在判决日后15日内向全体业主公示合同中约定的小区公共部分经营管理的收入及地面车位租金的收入和流向，以后每6个月公布一次；4、反诉被告排除楼梯间、走廊通道、门厅的安全隐患，增加小区内摄像头，检修小区大多数损坏摄像头及形同虚设的情况，制止外人随意出入小区大门并加强保安巡逻，整治小区道路拥堵和卫生脏乱差的环境；5、判令取消违规收取的滞纳金；6、反诉诉讼费由反诉被告承担。原审法院认定事实：被告林丽系景德镇市珠山区朝阳路728号长虹金域中央小区五期F1幢1601室业主，所购买的商品房建筑面积为130.46㎡。2013年3月30日前，该小区开发建设单位景德镇长虹置业有限公司（甲方）与原告长虹物业景德镇公司（乙方）签订《前期物业管理服务协议》一份，约定：甲方选定乙方为其开发的长虹金域中央五期提供前期物业服务。乙方提供服务的受益人为该物业的全体业主和物业使用人，物业的全体业主和物业使用人均应对履行该合同承担相应的义务。合同期限自该物业竣工交付使用之日起计，至物业业主委员会成立并与选择的新物业公司签订物业服务合同生效后终止。乙方提供对房屋建筑本体共用设施设备、物业规划红线内属于物业管理范围的市政共用设施、物业附属配套服务设施、公共园艺景观、公共环境的清洁卫生、垃圾的收集和清运、物业红线规划内交通和车辆行驶及停泊秩序的维修、养护、管理和运行服务。乙方承诺按照景德镇市一级物业管理服务质量标准进行服务。物业服务费由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，高层住宅1.20元/月/平方米，商铺1.50元/月/平方米。物业服务费按甲方通知的收房日起计收。业主入住时预付一个季度的物业服务费，以后按季度交纳，具体时间为每季度首月10日前。业主和物业使用人逾期交纳物业服务费的，乙方从逾期之日起每日按应交管理费的千分之三收取滞纳金。该物业房屋、设施、设备在保修责任内出现质量问题，由甲方负责返修，甲方未能及时返修的，经甲方同意由乙方代为维修，所发生的费用由甲方承担。以及其他双方约定的权利义务关系。合同签订后，原告长虹物业景德镇公司按约为长虹金域中央小区业主提供前期物业服务。被告林丽接到景德镇长虹置业有限公司的交房通知书后，于2017年2月7日领取所购买的长虹金域中央小区五期F1幢1601室房屋锁匙，向原告交纳前三个月按50%计收的物业费235元、装修保证金1500元和垃圾清运费800元。同时，被告林丽签署《承诺书》一份，同意履行、承担长虹·金域中央五期业主临时规约中规定的业主与物业使用人的所有责任和义务。自2015年10月1日至2018年12月31日期间，被告林丽在使用居住诉争房屋前后，因小区卫生、绿化、道路、楼道、监控、安全等，以及向原告反映F1幢1601室通风采光天井处违章建筑未得到处理，未交纳房屋共同部位维护和管理、配套的共同设施设备及其运行维护和管理的物业费为5401.04元（2015年10月1日至2016年3月30日未入住按50%计收130.46㎡×1.20元/月×9个月×50%=704.48元，2016年4月1日自2018年12月31日130.46㎡×1.20元/月×30个月=4696.56元）。原告长虹物业景德镇公司现以与被告林丽协商交纳物业服务费未果，诉至法院。原审法院认为，物业管理是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同的约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。本案焦点问题为原告长虹物业景德镇公司与被告林丽是否存在物业服务合同关系，原告长虹物业景德镇公司向被告收取物业费是否提供了相应的物业服务。根据有关法规规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。诉争的长虹金域中央小区开发单位景德镇长虹置业有限公司在向被告林丽交房时，选定原告长虹物业景德镇公司为小区业主提供物业服务，因在该小区业主大会成立并选聘新的物业管理企业之前，景德镇长虹置业有限公司与长虹物业景德镇公司签订的前期物业管理服务协议对业主具有约束力。原、被告应当按照前期物业管理服务协议约定全面履行自己的义务。原告长虹物业景德镇公司作为前期物业服务企业为长虹金域中央小区业主提供了一定的服务，被告林丽应按规定交纳物业服务费。被告林丽辩解，原告长虹物业景德镇公司提供的服务质量不符合前期物业管理服务协议约定。经现场查看认为，长虹中央小区西区的卫生、绿化、道路、楼道、监控、门禁等等存在的问题，有原告长虹物业景德镇公司服务不到位、不及时有效，也有开发单位设计、施工、设施设备老化需要更新改造，更有部分业主不听物业公司规劝不正确、不文明行为的原因，被告抗辩暂不交纳物业服务费的理由，不符合法律规定，不予采纳。被告提出所购买的房屋外通风采光天井违章建筑至今未拆除。因原告接受景德镇长虹置业有限公司的委托，管理小区设施设备等，为全体业主提供服务，应及时有效处理被告林丽所反映的问题，或向业主提供必要明确的协助。被告房屋外通风采光天井违章建筑至今未处理完毕，影响了被告房屋的居住和使用，对被告林丽应交的物业费酌定减免500元。至于原告长虹物业景德镇公司要求被告林丽承担按日计算的逾期付款违约金，因双方约定违约金比例过高，且原告提供的物业服务存在一定不足，不予支持。被告（反诉原告）林丽主张，反诉被告长虹物业景德镇公司限期拆除反诉原告房屋周边及小区内违章建筑物，使公共区域恢复至交房时原状。装修押金1500元问题。公示小区公共部分经营管理的收入及地面车位租金的收入和流向问题。反诉被告排除楼梯间、走廊通道、门厅的安全隐患，增加、更换小区内摄像头，加强保安巡逻，整治小区道路拥堵和卫生环境问题。取消违规收取的滞纳金。审核认为，依据有关法律法规和物业服务合同约定，反诉被告长虹物业景德镇公司对反诉原告林丽所反映的小区其他业主未经行政管理部门批准的违章建设，应当制止，并及时为反诉原告提供积极协助。因物业管理服务企业没有违章建筑拆除的执法权，反诉原告要求反诉被告限期拆除小区违章建筑，或赋予反诉原告可以进行违章建设的权利，不符合法律规定。装修押金，反诉被告已同意反诉原告补办有关手续，即可退还。虽然，反诉被告长虹物业景德镇公司提供给反诉原告林丽的《前期物业管理服务协议》没有服务收费公开内容，但根据物业服务收费应当遵循公开的原则，长虹物业景德镇公司宜将物业服务收支情况采取适当方式向小区业主公示告知。林丽主张反诉被告继续履行物业服务合同，排除楼梯间、走廊通道、门厅的安全隐患，加强保安巡逻，整治小区道路拥堵和卫生环境，符合有关规定，予以支持。至于摄像头的增加和更换，因涉及开发单位移交的设施更新换代，是否需要动用维修基金，应由反诉被告征询价格、编制采购施工预案后，与小区全体业主商定。根据合同法有关规定，业主未按期缴费的，应承担违约责任。本案诉争所称谓的滞纳金，实质是违约金，反诉原告主张取消，不符合法律规定，不予支持，但反诉被告在以后的管理服务中，宜更改为违约金，并按法律规定的幅度限定标准计算违约金。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第七十二条第一款、第八十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《物业管理条例》第二条、第二十一条、第二十二条、第四十六条，并参照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款、第六条之规定，判决：一、被告林丽于本判决生效后五日内一次性向原告四川长虹物业服务有限责任公司景德镇分公司支付物业服务费4901.04元（已扣除减免的500元）；二、驳回原告四川长虹物业服务有限责任公司景德镇分公司的其他诉讼请求；三、反诉被告四川长虹物业服务有限责任公司景德镇分公司在反诉原告林丽完成补办室内装修的相关手续后三日内，退还装修保证金1500元给反诉原告林丽；四、反诉被告四川长虹物业服务有限责任公司景德镇分公司在每年年底将所服务的景德镇市长虹金域中央小区当年的公共部分经营管理的收支（含地面车位租金）采取适当方式向业主公示告知；五、反诉被告四川长虹物业服务有限责任公司景德镇分公司按《前期物业管理服务协议》向反诉原告林丽提供物业管理和服务；六、驳回反诉原告林丽的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费166元，由原告四川长虹物业服务有限责任公司景德镇分公司和被告林丽各承担83元。反诉受理费50元，由原告（反诉被告）四川长虹物业服务有限责任公司景德镇分公司和被告（反诉原告）林丽各承担25元。二审中，上诉人林丽及被上诉人四川长虹物业服务有限责任公司景德镇分公司均未提交新的证据。二审查明的事实与原审查明的基本事实一致。本院认为，结合双方的诉辩情况，上诉人林丽应否向被上诉人四川长虹物业服务有限责任公司景德镇分公司交纳物业管理费，原判对物业管理费的酌定减免金额是否合理是本案二审的主要争议焦点问题。针对上述争议焦点问题，现分析认定如下：关于林丽应否向被上诉人缴纳物业管理费的问题。依照《物业管理条例》、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》对前期物业管理服务的规定，涉案长虹金域中央小区的建设单位即景德镇长虹置业有限公司与被上诉人签订的《前期物业服务合同》对林丽具有约束力，在被上诉人与林丽建立物业管理服务法律关系并提供相应管理服务后，林丽则负依约交纳物业管理费义务。关于原判对物业管理费的酌定减免金额是否合理的问题。被上诉人于原审中诉请要求林丽支付欠缴的物业管理费5405元及相应滞纳金为9246元。根据原审查明的及双方均无异议的事实，林丽应缴纳物业管理费为5401.04元。原判在认定被上诉人提供物业服务存在服务不到位、不及时有效的情形下，对林丽应缴物业管理费酌定减免500元，并以双方约定滞纳金过高、物业服务不到位为由驳回了被上诉人关于滞纳金的全部诉请。本院认为，结合原审及二审查明的事实，被上诉人虽向林丽提供了相应的物业管理服务，但案涉小区确实存在诸如卫生、绿化、道路、楼道、监控、门禁等诸多问题，特别是乱搭乱建现象尤为严重，被上诉人作为小区物业服务的提供及管理者，对该现状的产生有着不可推卸的责任，但诚如原判对该项的认定，被上诉人在提供物业管理的同时虽存在一定的不足及管理缺陷，但并非造成上述诸多问题的唯一原因，故原判对物业管理费的酌定减免金额具有合理性，并无不妥，本院予以维持。另，关于林丽于二审中主张的因被上诉人提供的物业服务不到位，要求被上诉人承担相应赔偿责任的意见。经查，林丽原审反诉请求并未包括该项诉请，其在二审中亦未就其主张的要求被上诉人赔偿的具体金额或者因物业服务不到位，其受损的具体金额予以明确，被上诉人对其该项请求亦不予认可，且明确拒绝在二审中进行调解，故林丽的该项意见不能成立，不予支持。综上，林丽的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人林丽负担。本判决为终审判决。审判长  王慧莲审判员  曹谨超审判员  胡志勇二〇一九年十一月十九日法官助理汪越书记员巢钰婷