河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终10534号 上诉人（原审被告）：德州市雅诺采暖设备有限公司，住所地山东省德州市陵县经济开发区迎宾街南首。 法定代表人：杨文山，经理。 委托诉讼代理人：褚光强，山东颜陵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：窦亚兴，男，1969年2月15日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。 被上诉人（原审原告）：仇荣伟，男，1976年10月30日出生，汉族，住河北省石家庄市灵寿县。 被上诉人（原审原告）：王齐，男，1983年10月16日出生，汉族，住山东省单县。 被上诉人（原审原告）：王井，男，1985年10月28日出生，汉族，住山东省单县。 以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：李辉，河北厚达律师事务所律师。 原审被告：杨文山，男，1966年10月10日出生，汉族，住山东省德州市德城区。 二被告共同委托诉讼代理人：褚光强，山东颜陵律师事务所律师。 上诉人德州市雅诺采暖设备有限公司（以下简称雅诺采暖）因与被上诉人窦亚兴、仇荣伟、王齐、王井、原审被告杨文山买卖合同纠纷一案，不服石家庄市长安区人民法院（2019)冀0102民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 雅诺采暖上诉请求：1、依法撤销石家庄市长安区人民法院（2019)冀0102民初58号民事判决，改判上诉人返还被上诉人货款457990元，而不是567990元，同时判决上诉人无须赔偿被上诉人可得利益损失339132元；或将该案发回重审。2、本案一、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审认定事实错误1、上诉人从没违反总经销协议书，也没有在石家庄区域内设置其他经销商和设立其他分公司。首先，上诉人是否违约，应由被上诉人举证证明；其次，销售市场是一个开放的市场，不是封闭的，上诉人销售的产品，中间可能经过多个销售环节，上诉人作为一个生产厂家，不可能掌握自己生产的所有炉子的最终用户，石家庄气代煤电代煤工作领导小组出具的调查证明，仅仅为产品销售情况的证明，没有证据证明是上诉人直接销售给了新乐、高邑、赵县、元氏的经销商；同时，石家庄市场一直由被上诉人控制经营，一审法院把产品销售数量的举证责任，强加给上诉是错误的，违反了证据规则的规定。2、虽然被上诉人依据本总经销协议书替壁挂炉415台，但在该总经销协议以外，窦亚兴又用现金方式购买了一定数量的壁挂炉，通过诺帝威公司砖给窦亚兴的32500元，是窦亚兴现金提货的提成款，每台壁挂炉提成50元，计650台，当时，窦亚兴说销往其他地区，是否销往石家庄地区只有窦亚兴清楚，上诉人不可能掌握。3、6万元的中标服务费按照合同约定，应由被上诉人负担。但一审法院以上诉人违约为由，自行变成了违约金，并判定不予退还。在合同没有约定不应退还的情况下，现行法律没有赋予一审法院自行将中标服务费变成违约金的权利。4、在履行总经销协议过程中，窦亚兴从上诉人处借款50000元，应从被上诉人的货款中一并扣除。5、上诉人为被上诉人在石家庄成立了分公司，并提供了售后服务车一辆，并且石家庄分公司的营业执照和公司印鉴都在被上诉人处，不能仅凭主观推定，就解除双方的合同。即使解除，也应对分公司等诸多事宜一并作出处理。二、一审法院违反法定程序，违背不告不理的法律规定。一审起诉是要求上诉人支付违约金339132元，但判决上诉人赔偿被上诉人可得利益339132元，违约金和可得利益不是一个概念，一审法院和被上诉人都没有说清楚。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人辩称：原审判决认定事实清楚，证据确凿。上诉人的产品在石家庄地区销售不同于普通的商品销售，而是由政府主导下的民生工程，是通过招投标取得销售资格的。上诉人的产品每在石家庄地区销售一台，政府就给予1000元/台的补贴，这也是具体销售商的主要利润所在。产品的销售数额是由一级级政府统计上报的，上诉人非常容易了解到产品的销售数量，在石家庄地区未发现假冒的上诉人的产品，也未发现串货。上诉人对其产品的销售数量是清楚的，如其认为石家庄气代煤电代煤工作领导小组出具的调查证明的数据有问题，则完全可以提供其所销售的数据。2、总经销协议合作期为三年零三个月，自2017年9月20日至2020年12月30日止，6万元的中标费也是基于上述合作期而约定由被上诉人承担，而上诉人在2018年6月就违反约定，私自向被上诉人的代理区域销售大量的产品，获取大量利润，直到现在还在销售。而被上诉人在签订了总经销协议后花费了大量的人力、物力成立分公司，进行市场营销与推广。总经销协议签订后上诉人没任何损失，还获取了大量收益，而被上诉人未取得相应的收益，并产生巨大的损失，根据合同法第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”规定，违约金是按可得利益计算的。综上，应驳回上诉，维持原判。 原审被告辩称，政府补贴的每台1000元返还给窦亚兴分公司账户，而不是我方账户。 窦亚兴、仇荣伟、王齐、王井向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告签订的雅诺燃气壁挂炉总经销协议书。2、判令被告向原告返还购货款641200元。3、判令被告向原告支付违约金339132元。4、被告接收原告剩余的“雅诺”牌燃气炉46台，并向原告支付退货款96950元。5、本案的诉讼费用及其他费用由被告承担。 一审法院查明：2017年9月20日，四原告（乙方）与被告德州市雅诺采暖设备有限公司（甲方）签订《雅诺燃气壁挂炉总经销协议书》，约定甲方将“石家庄市分散燃煤采暖压减替代居民“气代煤”采暖项目燃气采暖热水炉采购及安装入围”此中标项目在石家庄地区的全权事宜，全部交接给乙方代理；产品名称为“雅诺”燃气壁挂炉，并对各种型号单价进行了约定；甲方向乙方一次性支付150万元货款，150万元可随时提货，再次订货乙方需向甲方支付订单总金额的30%作为定金，定金到位后甲方一个月内供货；甲方为乙方在石家庄成立分公司，分公司承接所有业务；自签订合同后此项目后期的所有费用由乙方负责（包含六万元中标服务费）；合作期限三年，自本协议签订之日起至2020年12月30日止；自本合同签订之日起，乙方成为甲方在本合同约定市场区域唯一总经销商，甲方不得在乙方经销区域内另设同等级别的经销商；任何一方违约，违约方需对造成的损失承担赔偿责任。2017年9月25日、2017年9月26日，原告窦亚兴通过平安银行网银、中国银行手机银行及其爱人闫雪巧中国银行手机银行向被告杨文山转款共计150万元。2017年11月15日至2018年10月16日期间，被告共向原告供应各种型号燃气壁挂炉415台，按照协议书中约定的单价计算，合计价款932010元。协议中约定的6万元中标服务费由被告德州市雅诺采暖设备有限公司实际交纳。2018年6月20日，德州市雅诺采暖设备有限公司石家庄分公司（甲方）与深泽县润和水暖管件经销处（乙方）签订《雅诺燃气壁挂炉经销协议书》，约定甲方将深泽县地区的“气代煤”项目由乙方来全权负责经销及其他事宜。2019年4月17日，深泽县润和水暖管件经销处出具说明，因销售方式有分歧，上述协议未合作成功。经本院向石家庄市气代煤电代煤工作领导小组办公室调查，被告德州市雅诺采暖设备有限公司生产的“雅诺”品牌燃气壁挂炉在石家庄地区的销售共计1852台，其中新乐市509台，高邑县27台，赵县622台，元氏县694台。 以上事实有相关证据及本案庭审笔录在卷佐证。 一审法院认为，根据原、被告举证、质证及当庭陈述，能够认定原、被告之间的买卖合同关系。根据双方所签协议书约定，原告为被告德州市雅诺采暖设备有限公司“雅诺”品牌燃气壁挂炉在石家庄区总经销商，合同签订后原告按约向被告支付货款150万元，被告向原告供应各种型号燃气壁挂炉合计415台，但根据石家庄市气代煤电代煤工作领导小组办公室统计，被告生产的“雅诺”品牌燃气壁挂炉在石家庄地区的销售量合计为1852台，已远超于向原告供应的台数，被告对此未能作出合理解释，因此，本院认定被告德州市雅诺采暖设备有限公司存在违反合同约定，私自销售产品的违约行为，被告应当赔偿原告相应损失，包括原告失去合同履行后可以获得的利益，故本院对原告主张的违约金即可得利益损失予以支持。综上所述，被告德州市雅诺采暖设备有限公司的违约行为已导致原告的合同目的无法实现，原告有权主张解除合同，返还剩余货款，退回剩余货物。被告德州市雅诺采暖设备有限公司已向原告供应了415台燃气壁挂炉，按照协议书约定的单价计算价款合计932010元，故在被告处剩余货款567990元。按照协议书的约定，6万元中标服务费应由原告负担，但因被告德州市雅诺采暖设备有限公司的违约行为导致合同解除，故该笔费用由被告自行负担，不应从剩余货款中扣除。被告德州市雅诺采暖设备有限公司主张原告窦亚兴向其借款5万元及通过山东诺帝威采暖科技有限公司向窦亚兴转款32500元提成款的事项，因与本案不是同一法律关系，故本院对此不予审查处理。关于原告主张退货的请求，仅有陈述意见，并未提交相关证据，故本院对此不予支持。被告杨文山非合同相对人，原告主张其承担责任无事实及法律依据，本院对原告该请求不予支持。基此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告窦亚兴、王齐、仇荣伟、王井与被告德州市雅诺采暖设备有限公司签订的《雅诺燃气壁挂炉总经销协议书》予以解除。二、被告德州市雅诺采暖设备有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告窦亚兴、王齐、仇荣伟、王井购货款567990元，并赔偿原告可得利益损失339132元。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14496元，保全费4726元，由原告负担1625元，被告负担17597元。 二审中，上诉人提供窦亚兴代表德州市雅诺采暖设备有限公司与石家庄众家科技有限公司《雅诺燃气壁挂炉经销协议书》复印件。证明被上诉人在赵县销售600多台，远超总经销400多台数量，在石家庄范围内的壁挂炉都是由被上诉人经手和经销的。 被上诉人窦亚兴的质证意见：对协议的真实性不认可，没有见过该协议，且该协议销售价格是不含税的价格，我们签的协议都是含税价格，因为政府补贴必须要发票。 被上诉人提供证据一：德州市雅诺采暖设备有限公司在石家庄市分公司负责人变动告知函复印件一份，证明上诉人在2019年7月1日已经跟窦亚兴解除了协议。证据二：德州市雅诺采暖设备有限公司赵县分公司工商登记信息复印件一份，证明2019年7月份上诉人已经在赵县成立了分公司。 上诉人对上述两份证据的质证意见：对二份证据真实性没有异议，因被上诉人于2018年年底将上诉人起诉到法院，会对石家庄分公司包括售后服务等不予办理，无奈7月份接管了分公司的部分业务并更换了分公司负责人。 其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：上诉人主张返还货款457990元是否有依据；被上诉人主张赔偿339132元有无依据。 上诉人与被上诉人签订《雅诺燃气壁挂炉总经销协议书》约定，由被上诉人以上诉人石家庄分公司名义在石家庄区域内（晋州市除外）总代理上诉人“气代煤”产品的总经销，上诉人不得在被上诉人经销区域内另设同等级别的经销商。被上诉人按照合同约定向上诉人支付货款150万元，上诉人向被上诉人仅供货415台，被上诉人提供石家庄市气代煤电代煤工作领导小组办公室统计，上诉人的壁挂炉产品在石家庄地区的销售量合计为1852台，远超过被上诉人向上诉人订购的台数，上诉人称系被上诉人自行销售，二审提供的《德州市雅诺燃气壁挂炉经销协议书》虽有窦亚兴签字，但双方的签订时间不一致，合同内容约定价格为不含税价格与总经销合同约定含税价格不符，该证据不足以证明为被上诉人销售产品所使用的合同，应承担举证不能的法律责任。故，被上诉人要求上诉人返还剩余货款，应予以支持。被上诉人为履行总经销协议，参与政府竞标而支付中标费6万元，该部分费用因上诉人违约造成被上诉人无法继续履行合同，原审判决上诉人承担并无不当，上诉人主张应扣除被上诉人向其借款5万元的问题，因与本案不属于同一法律关系，被上诉人不认可，原审未予以审理并无不当，故，上诉人主张应返还被上诉人货款457990元理据不足，本院不予支持。 因上诉人未按约定履行总经销协议，在总经销协议约定时间内另行与他人建立总经销关系，导致被上诉人合同目的无法实现，已构成违约。按照双方协议的约定，任何一方违约，违约方需对造成的损失承担赔偿责任，原审判决由上诉人负担，并无不当。上诉人主张合同没有约定违约责任的理由不成立，本院不予支持。根据《合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，本案中，上诉人的壁挂炉在石家庄区域销售共1852台，通过被上诉人销售的415台，剩余1437台系未通过上诉人而直接销售的。该部分的销售导致被上诉人可得利益损失，即为上诉人应承担的违约责任。上诉人五种型号壁挂炉平均单价为2196元，被上诉人与各县销售商签订的五种型号平均单价2432元，二者差价236元乘以1437台，即为339132元。因违约造成的可得利益损失，即为违约责任应承担的数额。原审对此没有进行详细论述和计算不当，但结果并无不妥。 综上所述，上诉人德州市雅诺采暖设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17597元，由上诉人德州市雅诺采暖设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘立红 审判员  刘瑞英 审判员  任永奇 二〇一九年十一月十三日 书记员  张恒悦