山东省日照市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁11刑终66号 原公诉机关山东省日照市岚山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）马岱，男，1982年5月19日出生于黑龙江省鹤岗市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地日照市岚山区，住日照市东港区。2007年2月因寻衅滋事被日照市公安局决定劳动教养一年六个月。2018年8月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于日照市看守所。 辩护人付志刚，山东东方太阳律师事务所律师。 辩护人付晓，山东东方太阳律师事务所律师。 山东省日照市岚山区人民法院审理日照市岚山区人民检察院指控原审被告人马岱犯贩卖毒品罪一案，于2019年3月22日作出（2019）鲁1103刑初11号刑事判决。原审被告人马岱不服，提出上诉。本院于2019年4月23日立案，依法组成合议庭进行审理，并于2019年11月19日公开开庭审理了本案。日照市人民检察院指派检察员曾建海出庭履行职务。上诉人马岱及其辩护人付晓到庭参加诉讼。审理期间，日照市人民检察院阅卷期限依法从审限中扣除，日照市人民检察院申请延期审理二次。现已审理终结。 原审判决认定：2018年8月，被告人马岱在日照市东港区多次将冰毒贩卖给吸毒人员郑某，数量共计0.9克。2018年8月20日被告人马岱与吸毒人员袁某在日照市岚山区车庄购买冰毒时被公安机关现场抓获，现场扣押冰毒10.79克。具体事实认定如下： （一）贩卖给吸毒人员郑某的事实 1、2018年8月14日上午，郑某联系被告人马岱购买冰毒，并通过微信向马岱转账1000元，马岱到日照市东港区山东路城区医院附近，将重约1克冰毒（其中冰毒0.3克，其余为添加剂）置于烟盒内，放置在城区医院东侧供电箱东南角，后告知郑某，郑某到上述地点取回冰毒。 2、2018年8月14日晚上，郑某联系被告人马岱购买冰毒，并通过微信向马岱转账600元，马岱到日照市东港区丹阳路与兴海路路口加油站处，将重约0.3克冰毒置于烟盒内，放置在加油站北入口箭头标志处，郑某到上述地点取回冰毒。 3、2018年8月20日下午，郑某联系被告人马岱购买冰毒，并通过微信向马岱转账600元，马岱联系代英辉，让代英辉将0.3克冰毒藏匿在日照市东港区金马三区23号楼楼下鲁Ｌ×××××号牌黑色斯巴鲁越野车副驾驶侧后视镜内，后郑某到上述地点取回冰毒。 上述三起事实，被告人马岱在开庭审理中无异议，并有其在侦查机关的供述，证人郑某的证言、指认照片一组、微信转账的手机及转账记录的照片一组、马岱手机微信中的图片一组、交易现场视频监控资料予以证实，证据确实、充分，足以认定。 （二）抓获并搜出冰毒10.79克的事实 2018年8月20日下午，被告人马岱与吸毒人员袁某商量凑钱购买冰毒，由马岱联系其上家张某，张某将一邮政储蓄银行的账号提供给马岱，而后马岱通过微信转账1500元给袁某，袁某自己凑钱3400元后，将上述4900元通过ATM机存到张某提供的账户作为毒资。当日20时许袁某驾驶其鲁Ｌ×××××号牌白色本田轿车载着马岱到日照市岚山区车庄村漫水桥南头污水处理厂门口的电线杆下取冰毒，马岱取到冰毒后回到袁某车内，因张某又联系马岱帮忙修车，二人在等待张某的过程中被公安机关抓获。侦查人员从马岱裤兜内搜出冰毒两包，后经称重分别为2.85克、7.94克，共计10.79克。 该部分事实，公诉机关提供并经当庭质证的以下证据证实： （1）抓获现场视频，证实被告人马岱系被抓获到案。 （2）袁某在ATM机存款的录像资料，袁某手机微信中的图片一组、袁某与马岱聊天记录图片一组，中国邮政银行山东中路支行ATM机交易登记簿，证实被告人马岱通过微信向袁某转账1500元，后袁某通过中国邮政银行山东中路支行ATM机将4900元存到张某指定的账户作为毒资。 （3）封装笔录、扣押笔录、扣押决定书及扣押清单，称量笔录及照片、称量电子天平的检定证书，证实自马岱处扣押疑似冰毒物品两包，1号净重7.94克，2号2.85克，共计10.79克。 （4）检验报告及情况说明一份，（日）公（刑）鉴（毒品）字（2018）24号检验鉴定报告，证实送检的两包冰毒均检出甲基苯丙胺成分。 （5）被告人马岱在侦查阶段供述，袁某因网络赌博向其借款4800元，2018年8月20日马岱因缺钱遂催促袁还钱，袁只还给他500元。马岱仍催促还钱，袁说现在没钱并与其商量凑钱购买冰毒，回来袁出货（即贩卖冰毒），赚到钱后再还给马岱，马岱同意了。同日下午马岱出资1500元，袁某出资3400元，马岱联系了上线张某，两人一同到岚山购买冰毒，马岱供述拿到毒品后“不把冰毒分给袁某，因为当时袁某尚欠其4300元，想拿袁的货抵欠款”。在开庭审理过程中马岱又称“其与袁是朋友，不会因为欠钱扣他的货”。 （6）袁某供述，他出资3400元是还给马岱的借款，他知道马岱急着去拿冰毒回来贩卖，之所以同马岱一起到岚山购买冰毒，是因为他有车且想从马岱手里拿点冰毒。 此外，公诉机关还提供了以下综合证据：人口信息查询一份，证实马岱的户籍情况；吸毒现场检测报告书一份，证明马岱现场检测结果呈阳性，系吸毒人员；扣押笔录、扣押决定书及扣押清单，证实马岱用该手机联系贩毒并进行微信转账；公安机关出具的受案登记表，发破案经过、抓获经过各一份，证实马岱系被抓获归案；马岱劳动教养情况的说明证实其曾被劳动教养的情况。 原审法院认为：被告人马岱明知是毒品而多次贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。辩护人认为，公诉机关指控中第四起马岱购买冰毒数量应为2.85克，且应认定为非法持有毒品。经查，本案证据足以证实被告人马岱与袁某共同出资购买冰毒，其中马岱负责联系其上家购买冰毒，袁某通过ATM机转毒资、开车搭载马岱取冰毒。至于二人如何分配毒品，是否用毒品冲抵欠款，并不影响马岱的犯罪数额，其应对被查获的全部冰毒承担责任。根据相关规定，对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。被告人马岱被查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量，但量刑时可以考虑其吸食毒品的情况予以从轻处罚。辩护人的上述辩护意见与查明事实不符，不予采纳。被告人马岱贩卖冰毒十克以上，应依照刑法的相关规定处以刑罚。被告人马岱到案后，如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人马岱犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元；扣押在案的冰毒10.79克，予以没收。 一审宣判后，原审被告人马岱提出上诉，表示认罪，但其有立功表现，应减轻处罚。其辩护人认为，上诉人有立功表现，应该减轻处罚；上诉人马岱与袁某不构成共同犯罪，且其购买毒品系为了个人吸食，故其与袁某一起购买毒品的行为不应认定为贩卖毒品行为。检察员当庭发表意见认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，一审宣判后有新的量刑证据，可以对上诉人从轻或减轻处罚。 经二审审理查明，上诉人马岱到案后，检举、揭发刘某故意伤害、李某故意伤害的犯罪行为，侦查机关根据其举报的线索，将刘某、李某抓获，经查证，刘某故意伤害他人，致一人重伤；李某故意伤害他人，致一人死亡的犯罪事实与上诉人马岱举报的线索一致。 上述事实，有经过庭审质证的日照市看守所关于检举线索的情况说明、侦查机关的情况说明拘留证、刑事案件登记表等证据予以证实，足以认定。 经二审审理查明的其他事实和证据与一审相同。 本院认为：上诉人马岱多次贩卖毒品，构成贩卖毒品罪，应追究其刑事责任。原判定性准确。上诉人马岱到案后，检举、揭发二个人的犯罪行为，经查证属实，构成立功；其中一人系重大犯罪嫌疑人，构成重大立功，可以对马岱减轻处罚，上诉人及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见成立，本院予以支持。关于辩护人提出“上诉人与袁某不构成共同犯罪，且其购买毒品系为了个人吸食，故其与袁某一起购买的毒品不应认定为贩卖毒品行为”的辩护理由，经查，在案证据证实，上诉人马岱与袁某共同出资，由马岱联系其上家购买冰毒，二人共同去取冰毒，系共同犯罪，马岱应对被现场查获的全部冰毒承担责任；上诉人马岱有吸毒情节，应当按其购买的毒品数量认定其贩卖数量，原审法院已在量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节对其从轻处罚，故辩护人的该辩护意见不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下： 一、维持山东省日照市岚山区人民法院（2019）鲁1103刑初11号刑事判决第一项对上诉人马岱的定罪部分即“被告人马岱犯贩卖毒品罪”和第二项即“扣押在案的冰毒10.79克，予以没收”。 二、撤销山东省日照市岚山区人民法院（2019）鲁1103刑初11号刑事判决第一项对上诉人马岱的量刑部分即“判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元”。 三、上诉人马岱犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月21日起至2022年8月20日止。罚金限判决生效后十日内向原审法院缴纳） 本判决为终审判决。 审判长 周 涛 审判员 胡凤霞 审判员 赵艳霞 二〇一九年十一月二十六日 法官助理王竹新 书记员张永乐