浙江省宁波市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙02行终389号 上诉人（原审被告）宁波市自然资源和规划局（宁波市海洋局、宁波市林业局），住所地浙江省宁波市鄞州区和济街9号（东部新城民安东路80-108号）。 法定代表人王丽萍，局长。 委托代理人应云海（特别授权代理），宁波市自然资源和规划局（宁波市海洋局、宁波市林业局）工作人员。 委托代理人苏爽（特别授权代理），浙江和义观达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）及原审第三人汪某的法定代理人汪文彪（系原审第三人汪某父亲），男，1966年4月28日出生，公民身份号码330224196604285410，汉族，住宁波市奉化区锦屏街道广平路6号1-12。 原审第三人董雪芬，女，1965年12月19日出生，汉族，住宁波市奉化区。 原审第三人宁波奉化农村商业银行股份有限公司锦屏支行，住所地宁波市奉化区惠政西路29-2号。 负责人徐亚海，行长。 委托代理人王伟（特别授权代理），浙江海册律师事务所律师。 原审第三人汪某，女，2004年8月3日出生，汉族，住宁波市奉化区。 上诉人宁波市自然资源和规划局（以下简称市自规局）因被上诉人汪文彪诉其土地行政登记一案，不服宁波市奉化区人民法院于2019年5月5日作出的（2019）浙0213行初41号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 2007年6月19日，原奉化市人民政府作出奉国用（2007）第××号的《国有土地使用权证》，将涉案位于原××方××碶路××号房屋所占的国有土地使用权人由被上诉人汪文彪变更登记为原审第三人董雪芬。 原审法院经审理认定，2002年9月24日，汪文彪和董雪芬登记结婚，并于2004年8月3日生育女儿汪某。2005年10月13日，汪文彪和董雪芬离婚。离婚前，座落于原××方××碶路××号房屋的房权证及国有土地使用证均登记于汪文彪名下，房权证号为奉化市字第××号，国有土地使用证号为奉国用（2004）第1-××号。2005年10月13日，汪文彪和董雪芬在原奉化市民政局办理离婚手续时，双方向原奉化市民政局提交的《离婚协议书》第二条载明：“位于广平路（××）××街面房子归女方和女儿所有，房子的按揭贷款由女方承担。”该《离婚协议书》经原奉化市民政局归档，现存放于宁波市奉化区档案馆。2007年6月12日，董雪芬持加盖婚姻登记专用章的《离婚协议书》、离婚证、其本人身份证、奉国用（2004）第1-××号国有土地使用证、奉化市字第××号房权证向原奉化市房地产管理局申请房屋转移登记。其中，加盖婚姻登记专用章的《离婚协议书》第二条载明：“位于方新碶路（1-12号）一套街面房子归女方所有，房子的按揭贷款由女方承担”。原奉化市房地产管理中心，于当日作出房权证号为奉化市字第××号的房产转移登记行政行为，将涉案房产由汪文彪名下过户至董雪芬名下。后董雪芬持加盖婚姻登记专用章的《离婚协议书》、离婚证、奉化市字第××号房权证、奉国用（2004）第1-××号国有土地使用证等材料向原奉化市国土资源局申请办理国有土地使用权变更登记。原奉化市国土资源局经审核，报原奉化市人民政府批准后，于2007年6月19日准予注册登记，将涉案国有土地使用权由汪文彪名下变更登记至董雪芬名下，该国有土地使用证号为奉国用（2007）第××号。2010年8月30日，原奉化市农村信用合作联社奉城信用社与董雪芬签订《最高额抵押借款合同》一份，确定自2010年8月30日至2012年8月29日期间内，董雪芬可在450000元限额内向原奉化市农村信用合作联社奉城信用社借款，董雪芬以位于原××方××碶路××号（房屋所有权证号为奉化市字第××号）房屋为上述借款本息设定了抵押。后原奉化市农村信用合作联社奉城信用社于2010年9月7日向董雪芬发放了贷款450000元，借据载明还款日期为2011年8月25日，贷款月利率为6.6375‰，董雪芬借款后未能按期归还借款利息，原奉化市农村信用合作联社奉城信用社诉至该院，该院经审理于2011年7月4日作出（2011）甬奉商初字第299号民事判决，判决内容为：“一、被告董雪芬于判决生效后三日后归还原告奉化市农村信用合作联社奉城信用社借款本金450000元，支付2011年3月7日之前的利息16590.24元，并支付按月利率6.6375‰按本金450000元自2011年3月8日计算至判决确定的履行之日止的借款利息；二、如被告董雪芬逾期还款，则原告奉化市农村信用合作联社奉城信用社有权以奉化市方新碶路1-12号（房屋所有权证号为奉化市01-84172）房屋折价或者以变卖、拍卖该房屋的价款项优先受偿。”该判决于2011年9月20日生效。因董雪芬未履行该生效判决确定的法律义务，原奉化市农村信用合作联社奉城信用社于2011年10月12日向该院申请强制执行，该院于同日立案执行，执行案号为（2011）甬奉执民字第1767号。该院在执行过程中查明，被执行人董雪芬去向不明。该院依法查封了登记在董雪芬名下的涉案房产。因汪某尚未成年，且居住于涉案房屋内，暂时不宜处理，该执行案件无其他财产可供执行，申请执行人原奉化市农村信用合作联社奉城信用社也不能提供董雪芬的下落和其他可供执行财产的线索，并同意该案终结执行，该院于2014年9月24日裁定（2011）甬奉执民字第1767号案终结执行。 另查明，2015年11月12日，原奉化市机构编制委员会发布《关于整合不动产登记职责的通知》，规定原属于奉化市人民政府职责的奉化市范围内的土地登记核准等事项归于原奉化市国土资源局承担。2016年9月28日，浙江省人民政府根据《国务院关于同意浙江省调整宁波市部分行政区划的批复》发布通知，撤销县级奉化市，设立宁波市奉化区。原奉化市国土资源局变更为宁波市国土资源局奉化分局，属宁波市国土资源局的派出机构。2019年1月3日，根据中共宁波市委、宁波市人民政府关于印发《宁波市机构改革方案》的通知（甬党发[2019]2号），将宁波市国土资源局的职责并入到市自规局中，不再保留宁波市国土资源局。 2013年10月24日，原奉化市农村信用合作社奉城信用社名称变更为原宁波奉化农村商业银行股份有限公司奉城支行。2017年9月28日，原宁波奉化农村商业银行股份有限公司奉城支行名称变更为宁波奉化农村商业银行股份有限公司锦屏支行奉城分理处。 原审法院认为，2004年8月28日修订的《中华人民共和国土地管理法》第十一条第三款规定，单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。原奉化市人民政府具有履行本案土地使用权变更登记行政行为的法定职责。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告，原告起诉时，原宁波市国土资源局具有履行涉案不动产登记的法定职责。案件审理过程中，原宁波市国土资源局的职责已并入市自规局，故被告市自规局是适格被告。案件的争议焦点主要有以下三点： 一、关于原告主体是否适格。被告及第三人宁波奉化农村商业银行股份有限公司锦屏支行称即使董雪芬在申请土地使用权变更登记时提交的加盖婚姻登记专用章的《离婚协议书》系伪造，原告在离婚时也已通过加盖查档专用章的《离婚协议书》将涉案房屋及土地转让给董雪芬和汪某，其本人对该房屋已无任何合法权益。该院认为，根据审理查明的事实，原告和董雪芬在办理离婚手续时，向原奉化市民政局提交的《离婚协议书》中已明确约定涉案房屋及土地归董雪芬和汪某所有，故原奉化市人民政府根据董雪芬的申请，将涉案土地使用权登记于董雪芬一人名下的行政行为，与汪文彪、董雪芬办理离婚手续时对涉案房屋及土地归属约定的真实意思表示不一致。汪文彪、董雪芬双方在《离婚协议书》中对涉案房产的约定并不导致物权的变更。物权变更应以登记为准，现原告提供证据证明涉案登记存在瑕疵，故原告与原奉化市人民政府作出的涉案土地使用权变更登记行政行为具有利害关系，原告主体资格适格。 二、关于原告提起诉讼是否超过起诉期限。该院认为，原告与董雪芬于2005年10月13日在《离婚协议书》中对涉案房屋的归属予以约定以及（2011）甬奉商初字第299号判决于2011年10月9日生效的事实，并不能必然地推定出原告早已知晓涉案土地使用权变更登记到董雪芬名下且其起诉已过法定起诉期限的事实，且被告不能提供证据证明原告早已知晓涉案土地使用权变更登记到董雪芬名下及其起诉已过法定起诉期限。故未超过法定起诉期限。 三、关于涉案土地使用权变更登记行政行为是否合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。汪文彪和董雪芬于2005年10月13日办理离婚手续时，向原奉化市民政局提交的《离婚协议书》第二款载明“位于广平路（××）××街面房子归女方和女儿所有，房子的按揭贷款由女方承担。”而董雪芬向原奉化市国土资源局申请办理涉案房屋的土地使用权变更登记时，向原奉化市国土资源局提交的落款日期为2005年10月13日，加盖婚姻登记专用章的《离婚协议书》中对涉案房屋归属的约定与宁波市奉化区档案馆存档的《离婚协议书》内容不同，且被告未能提供该《离婚协议书》的原件用于比对。故被告提供的加盖婚姻登记专用章的《离婚协议书》不能用于证明其中对涉案房屋权属的约定系汪文彪和董雪芬的真实意思表示。因此，被告作出涉案土地使用权变更登记行政行为事实不清，证据不足。 综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项规定，被告作出涉案土地使用权变更登记行政行为事实不清、证据不足，应予撤销。但因宁波奉化农村商业银行股份有限公司锦屏支行已善意取得涉案房屋的抵押权，该抵押权应予保护，故应确认涉案土地使用权变更登记行政行为违法。第三人董雪芬经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响案件审理。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十九条第二款之规定，判决确认原奉化市人民政府于2007年6月19日作出的国有土地使用证号为奉国用（2007）第××号的土地使用权变更登记行政行为违法。 上诉人市自规局上诉称：一、一审判决认定被上诉人汪文彪具有原告主体资格错误。汪文彪处分房屋意思表示是真实的，故汪文彪已经与房屋处分后的土地转移登记行为无法律上的利害关系，不具有原告主体资格。二、一审判决认定汪文彪起诉未超过法定起诉期限错误。根据2014年9月24日作出的（2011）甬奉执民字第1767号执行裁定载明，查封涉案房屋发现董雪芬女儿未成年并住于该房内暂不宜处分。而汪文彪自认其与女儿自2010年10月起一直居住涉案房屋。故汪文彪至迟于2014年9月24日就应当知道被诉登记行为的存在，其于2018年6月29日才提起诉讼，超过法定的起诉期限规定。三、一审判决认定被诉土地变更登记事实不清，证据不足错误。董雪芬提交的材料符合相关登记法律法规的规定，即便董雪芬提交伪造的《离婚协议书》，也是董雪芬个人故意欺骗行为，原奉化市人民政府采信经原奉化市民政局盖章确认的《离婚协议书》，已尽到谨慎审查的义务，不能认为被诉土地变更登记未查清事实。综上，请求二审法院，撤销一审判决，依法改判。 被上诉人汪文彪及第三人汪某未进行书面答辩，在审理时辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，结果正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人宁波奉化农村商业银行股份有限公司锦屏支行未进行书面答辩，在审理时辩称：一、汪文彪不具有原告主体资格。二、被诉登记行为合法，事实清楚，适用法律法规正确。三、宁波奉化农村商业银行股份有限公司锦屏支行依法取得的抵押权属善意取得，应予保护。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。 第三人董雪芬未进行答辩。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。故汪文彪和董雪芬双方在《离婚协议书》中对涉案房产的约定并不导致物权的变更。被上诉人汪文彪作为涉案房屋所占土地的原使用权人，对该土地使用权由其名下变更到董雪芬名下的变更登记行为具有原告主体资格。虽然上诉人和原审第三人宁波奉化农村商业银行股份有限公司锦屏支行认为根据相关法律文书记载及被上诉人的自述，可以推导出被上诉人汪文彪已于2014年9月24日前已经知晓被诉登记的事实。本院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第三款规定，被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。根据上诉人和原审第三人宁波奉化农村商业银行股份有限公司锦屏支行提交的现有证据无法确定被上诉人汪文彪已于2014年9月24日前已经知晓被诉登记的事实，故相关当事人认为被上诉人汪文彪超过起诉期限的主张不能成立。 经上诉人和被上诉人确认，广平路（1-12）和方新碶路1-12号两个地址所指向的房屋即涉案房屋。汪文彪和董雪芬于2005年10月13日办理离婚手续时，向原奉化市民政局提交并由宁波市奉化区档案局存档的《离婚协议书》第二款载明，位于广平路（××）××街面房子归女方和女儿所有，房子的按揭贷款由女方承担。而董雪芬向原奉化市人民政府申请办理涉案土地使用权转移登记时，提交的《离婚协议书》中对涉案房屋归属的约定与上述存档的《离婚协议书》内容不一致，且汪文彪对董雪芬向原奉化市人民政府提交的《离婚协议书》的真实性不予认可。故加盖婚姻登记专用章的《离婚协议书》不能用于证明其中对涉案土地使用权转移的约定系汪文彪和董雪芬的真实意思表示，虽然原奉化市人民政府已经尽到审慎审查之义务，但因权属变更依据存疑，被诉登记行为将涉案土地使用权登记到董雪芬名下的行为仍属于认定事实不清，证据不足。鉴于第三人宁波奉化农村商业银行股份有限公司锦屏支行已善意取得的涉案土地使用权的抵押权应予保护，一审确认登记行为违法，并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人宁波市自然资源和规划局负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈碧儿 审判员  谭星光 审判员  秦 峰 二〇一九年十一月二十九日 书记员  王 静 ? 附本案适用的法律、法规及规范性文件： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……