宁波市奉化区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0213民初138号 原告：付平位，男，1963年11月8日出生，汉族，住象山县。 委托代理人：朱志宏，浙江求是行律师事务所律师。 委托代理人：谢成杰，浙江求是行律师事务所律师。 被告:南京泰锦路桥工程有限公司,住所地:江苏省南京市鼓楼区汉中门大街301号1501室,统一社会信用代码为91321200346085005P。 法定代表人：潘连福，系该公司总经理。 被告：中建基础设施勘察设计建设集团有限公司，住所地：北京市门头沟区曹各庄路34号院4号楼2层204号，统一社会信用代码91110108344407082M。 法定代表人：李海垣，系该公司经理。 委托代理人：安彦增，北京百朗律师事务所律师。 委托代理人：张金栋，北京百朗律师事务所律师。 原告付平位为与被告南京泰锦路桥工程有限公司（以下简称泰锦公司）、中建基础设施勘察设计建设集团有限公司（以下简称中基公司）建设工程合同纠纷一案，于2019年1月7日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法适用普通程序于2019年4月17日、2019年8月13日公开开庭进行了审理。被告泰锦公司经本院合法传唤均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告付平位起诉称：被告泰锦公司系被告中基公司的下属子公司，被告中基公司系宁波宁南贸易物流区道路建设的承包人。2015年12月22日，原告与被告泰锦公司（原名江苏瑞锦路桥工程有限公司）、被告中基公司（原名中建基础设施勘察设计建设有限公司）签订了1份《劳务工程分包协议》，协议约定被告泰锦公司将承建的宁波宁南贸易物流区道路施工的劳务分包给原告。根据协议第一条的约定，原告需在分包协议签订后三日内向被告泰锦公司支付1000万元的履约保证金，故原告于2015年12月25日向被告泰锦公司的建设银行公司账户汇款1000万元，并由被告泰锦公司出具了1000万元的履约保证金收条。在协议中，被告中基公司（原名中建基础设施勘察设计建设有限公司）作为担保人，在《劳务工程分包协议》中盖章为被告泰锦公司履行协议进行担保。原告支付履约保证金后，被告泰锦公司未将该工程的劳务分包给原告，从原告处收取的履约保证金也未退还，造成了原告资金被占用的利息损失。原告认为原告与被告泰锦公司之间的《劳务工程分包协议》已经成立并生效，被告泰锦公司应当将工程劳务分包给原告，现被告泰锦公司未将劳务分包给原告已经构成违约，且在此期间占用原告资金造成了原告的利息损失，依法应当给予赔偿，被告中基公司作为被告泰锦公司履行协议的担保人应当对被告泰锦公司的违约行为承担保证责任。因双方协商未果，特向法院起诉，要求：1、判令被告退还原告缴纳的履约保证金1000万元，并赔偿按本金1000万元按中国人民银行同期贷款利率支付自2015年12月25日起至款清之日止的利息损失;2、判令被告中基公司对被告泰锦公司应退还的履约保证金1000万元及相应的利息损失承担连带保证责任。在庭审中，经本院释明，原告明确如《劳务工程分包协议》被法院认定为无效，则诉讼请求为：1、判令被告泰锦公司退还原告缴纳的履约保证金1000万元，并赔偿按本金1000万元按中国人民银行同期贷款利率支付自2015年12月25日起至款清之日止的利息损失;2、判令被告中基公司赔偿损失1000万元并支付按本金1000万元按中国人民银行同期贷款利率支付自2015年12月25日起至款清之日止的利息损失。 被告中基公司答辩称：葛忠私刻江苏瑞锦路桥工程有限公司的公章，并冒用该公司名义和原告签订了《劳务工程分包协议》，其所收取的1000万元款项也转入了葛忠个人控制的账户，故应当由葛忠个人承担责任；建设工程禁止违法转包、分包，个人不能签订劳务分包协议，故《劳务工程分包协议》无效，进而担保也无效；答辩人从未刻制使用过项目部合同专用章，所以《劳务工程分包协议》里所盖的“中建基础设施勘察设计建设有限公司宁波宁南贸易物流区项目指挥部合同专用章”是他人私刻的，现答辩人已经报案；答辩人对担保无效不具有任何过错，故不应承担赔偿责任。 原告付平位为证明自己的主张，向本院提供了如下证据，被告的质证和本院的认证意见如下: 1.《劳务工程分包协议》1份，用以证明原、被告在2015年12月22日签订了1份《劳务工程分包协议》的事实。 被告中基公司质证认为对真实性不予认可，因为项目部没有合同专用章，而且上面所盖的“江苏瑞锦路桥建设有限公司”字样公章也与葛忠交给被告中基公司的公章不一样。本院认为，该证据足以证明案外人葛忠曾以“江苏瑞锦路桥建设有限公司”的名义和原告签订了该份《劳务工程分包协议》。 2.宁波银行《客户业务回单》1份，用以证明原告在2015年12月25日向江苏瑞锦路桥建设有限公司的账户转账1000万元的事实。 被告中基公司质证认为该证据本身是真实的，但该款是转给被告泰锦公司的。因双方对该证据本身的真实性均无异议，故本院对证据本身的真实性予以确认。 3.江苏瑞锦路桥建设有限公司《收据》1份，用以证明被告泰锦公司已经收到1000万元的事实。 被告中基公司质证认为，《收据》上的“江苏瑞锦路桥建设有限公司财务专用章”应该不是真实的，故与该公司缺乏关联性。本院认为，该证据足以证明案外人葛忠曾以“江苏瑞锦路桥建设有限公司”的名义收取了1000万元保证金。 4.公安机关制作的《林波询问笔录》和《葛忠询问笔录》复印件各1份。其中，林波的陈述主要有：江苏瑞锦路桥建设有限公司的法定代表人原来是葛忠；2015年11月27日，被告中基公司和另一家关联企业一起收购了该公司的全部股权；江苏瑞锦路桥建设有限公司被收购后，该公司的所有公章以及财务章和公司账册等都被中基公司收回，但上述材料收回后，葛忠还是在使用“江苏瑞锦路桥建设有限公司”字样的公章，可能葛忠有两套公章或者葛忠又去私刻了江苏瑞锦路桥建设有限公司的公章；被告中基公司没有《劳务工程分包协议》里所盖的项目部合同专用章；被告中基公司没有和付平位签订过分包协议，也没有收取过保证金，那都是葛忠个人的事情；中建基础设施勘察设计建设有限公司驻宁波宁南贸易物流区当时是由焦留堂作为项目部总指挥，负责建筑管理层面的事务。葛忠的主要陈述有：葛忠原来是江苏瑞锦路桥建设有限公司的法定代表人；江苏瑞锦路桥建设有限公司原来的投资人是江苏中瑞路桥建设有限公司，是该公司的全资子公司；因为被告中基公司没有公路工程总承包一级、市政工程总承包一级资质，而江苏中瑞路桥建设有限公司有这个资质，所以江苏中瑞路桥建设有限公司就特意成立了江苏瑞锦路桥建设有限公司，由被告中基公司把江苏瑞锦路桥建设有限公司的资质收购，收购条件是被告中基公司把承包的10个亿道路工程给葛忠等人做，其中5个亿给江苏中瑞路桥建设有限公司，5个亿给江苏瑞锦路桥建设有限公司做；2015年11月27日，江苏瑞锦路桥建设有限公司的股权全部被被告中基公司及其子公司所收购；股权发生变更后，江苏瑞锦路桥建设有限公司的法定代表人变更为邢海宁；《劳务工程分包协议》确实是葛忠和付平位所签，当时葛忠被聘为江苏瑞锦路桥建设有限公司的经理，但里面所盖的项目部合同专用章在葛忠和付平位签订合同的时候还没有盖上去，具体谁盖上去的葛忠也不清楚；付平位的1000万元保证金实际交纳了，打入到了葛忠所控制的江苏瑞锦路桥建设有限公司账户上；付平位是通过焦留堂朋友丁岗介绍认识的；包括付平位的这1000万元保证金，葛忠总共收取了1亿多元保证金，但除了付平位没有拿到工程，其他人都拿到了工程在做；2016年3月份，葛忠被免去了江苏瑞锦路桥建设有限公司总经理职务，并退出了该公司，把公章等交给了被告中基公司；在被免职之前，葛忠和付平位、焦留堂、林波、付平位下面的吴总等人在奉化方桥中基公司的指挥部办公室谈好移交葛忠收去的1亿元保证金的事情，这1亿元保证金由中基公司负责安排解决，谈是在北京跟中基公司原来的法定代表人邢海宁谈好的，所以付平位知道这个事情的。 被告中基公司质证认为，该两份证据均为复印件，无原件可供核对，故对其真实性无法确定。本院认为，该证据应结合其他证据来综合进行认定。 被告中基公司为证明自己的主张，向本院提供了如下证据，原告的质证意见和本院的认证意见如下: 1.《南京泰锦路桥工程有限公司企业信用信息公示报告》1份，用以证明被告中基公司在2015年11月27日至2016年8月30日期间曾是该公司占股51%的股东，但之前和之后与该公司均没有关系。 原告质证认为对真实性没有异议，但正是因为被告中基公司在担保人处盖了章原告才会相信江苏瑞锦路桥建设有限公司进而签订《劳务工程分包协议》。本院认为，因双方对证据本身的真实性均无异议，故本院予以确认。 2.《文件交接清单》复印件1份，用以证明葛忠在2015年11月27日将江苏瑞锦路桥建设有限公司的公章、财务专用章、营业执照等资料移交给了被告中基公司，之后被告中基公司实际控制江苏瑞锦路桥建设有限公司，故葛忠不应该还有该公司的公章、财务专用章。 原告质证认为，原告的1000万履约保证金是汇入了江苏瑞锦路桥建设有限公司的账户，而且《收据》上也有“江苏瑞锦路桥建设有限公司财务专用章”，这说明2015年11月27日的这次移交不彻底，所以不能以此证明《劳务工程分包协议》上的公章和财务专用章都是假的，否则该1000万元履约保证金后来也不可能被取走。本院认为，该证据仅能证明葛忠在2015年11月27日将《文件交接清单》里所载明的公章和资料移交给了被告中基公司。 3.江苏中瑞路桥建设有限公司在2015年11月27日出具的《瑞锦公司交接承诺函》复印件1份，用以证明江苏瑞锦路桥建设有限公司的原股东江苏中瑞路桥建设有限公司及其法定代表人葛忠承诺江苏瑞锦路桥建设有限公司交接后，不得以江苏瑞锦路桥建设有限公司的名义开展任何形式的经营活动，也不得以任何形式使用、冒用该公司的印鉴、账户等，否则承担相应法律责任。 原告质证认为该《瑞锦公司交接承诺函》是被告中基公司和江苏中瑞路桥建设有限公司、葛忠之间的事情，不能约束外部第三人。本院认为，该证据仅能证明江苏中瑞路桥建设有限公司及其法定代表人葛忠曾经做出过承诺，但不能证明江苏中瑞路桥建设有限公司、葛忠嗣后是否确实在按照《瑞锦公司交接承诺函》的内容执行。 4.2016年8月29日的《关于中建集团成员企业将原江苏瑞锦路桥建设有限公司全部股权变更的相关事宜联合公告》以及2016年9月8日江苏工人日报所刊登的联合公告复印件各1份，用以证明被告中基公司将江苏瑞锦路桥建设有限公司的股权转让给他人，不再是江苏瑞锦路桥建设有限公司的股东，以及被告中基公司持有股权期间未产生任何债务及法律责任，且江苏中瑞路桥建设有限公司承诺股权变更之前的债务及法律责任由其承担。 原告质证认为该联合公告不能约束第三人。本院认为，《联合公告》仅能约束公告的参与各方，并不能直接对第三人产生法律约束力。 5.《广东众合司法鉴定所文书司法鉴定意见书》复印件1份，用以证明本案《劳务工程分包协议》中所盖的“江苏瑞锦路桥建设有限公司”字样的公章和《文件交接清单》中葛忠所上交的江苏瑞锦路桥建设有限公司的公章不一样。 原告质证认为两枚公章不一致并不能证明《劳务工程分包协议》中所盖的“江苏瑞锦路桥建设有限公司”字样的公章是假的，而且1000万元履约保证金也是汇入了江苏瑞锦路桥建设有限公司的账户。本院认为，该证据仅能证明《劳务工程分包协议》中所盖的“江苏瑞锦路桥建设有限公司”字样的公章和《文件交接清单》中葛忠所上交的江苏瑞锦路桥建设有限公司的公章不一样，但被告泰锦公司是否应当承担责任尚需要综合全案证据来进行认定。 对以上证据，因被告泰锦公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃当庭进行质证的权利。 经审理，本院认定事实如下： 江苏瑞锦路桥建设有限公司成立于2015年7月1日，原法定代表人是葛忠。2015年11月27日，江苏瑞锦路桥建设有限公司的股东由江苏中瑞路桥建设有限公司变更为中建联合工程集团有限公司和中建基础设施勘察设计建设有限公司，法定代表人也由葛忠变更为邢海宁。2015年12月23日，案外人葛忠以江苏瑞锦路桥建设有限公司（甲方）的名义和原告付平位（乙方）签订了1份《劳务工程分包协议》，约定：甲乙双方签订协议生效且进场后三天内乙方需缴纳施工协议合同金额1亿元的10%作为履约保证金汇入甲方账户（由中建基础设施公司项目指挥部指定）；甲方开具财务收据；乙方的履约保证金在所施工项目完工后3个工作日内由甲方退还10%履约保证金到乙方指定账户；如甲方收到乙方保证金后三十天不能保证乙方开工，甲方应承担违约责任。《劳务工程分包协议》尾部的“甲方”处盖有“江苏瑞锦路桥建设有限公司”字样的公章，并有葛忠的签名。同时，《劳务工程分包协议》尾部的“担保方（发包方）”处盖有“中建基础设施勘察设计建设有限公司宁波宁南贸易物流区项目指挥部合同专用章”字样的印章（该印章无经办人签名）。2015年12月24日，原告付平位收到1张金额为1000万元的《收据》，载明的“收款事由”是“保证金”，同时该《收据》尾部的“单位盖章”处盖有“江苏瑞锦路桥建设有限公司财务专用章”字样的印章。2015年12月25日，原告付平位向葛忠实际控制的江苏瑞锦路桥建设有限公司账户上转账了1000万元履约保证金。后原告付平位未能分包到工程。2016年2月2日，江苏瑞锦路桥建设有限公司的名称变更为中建基础设施交通设计建设有限公司。2017年11月16日，中建基础设施交通设计建设有限公司的名称又变更为南京泰锦路桥工程有限公司。 本院认为：本案的争议焦点为《劳务工程分包协议》的效力以及1000万元履约保证金的返还主体。对《劳务工程分包协议》的效力问题,因原告付平位为自然人,不具有劳务作业法定资质,故《劳务工程分包协议》无效，所以本案应当按照释明后的诉讼请求进行审理。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。现被告中基公司提出《劳务工程分包协议》里的“江苏瑞锦路桥建设有限公司”字样的公章系葛忠所私刻。对此，本院认为，即便该情况属实，因原告还持有以江苏瑞锦路桥建设有限公司名义所出具的《收据》且诉争的1000万元履约保证金也已经汇入了江苏瑞锦路桥建设有限公司的银行账户，故葛忠的行为也应当构成表见代理，所以被告泰锦公司理应承担返还1000万元履约保证金并赔偿资金占用损失的责任。鉴于原告付平位对合同无效也存在过错，故利息损失从2017年1月25日开始计算为宜。对被告中基公司的责任问题，现其否认提供过担保，且认为《劳务工程分包协议》尾部“担保方（发包方）”处所盖的“中建基础设施勘察设计建设有限公司宁波宁南贸易物流区项目指挥部合同专用章”字样印章是他人所私刻。对此，本院认为,因双方对印章的真实性发生了争议,故此时就涉及到举证责任的分配问题。由于“中建基础设施勘察设计建设有限公司宁波宁南贸易物流区项目指挥部合同专用章”字样的印章内容比较特殊，并非属于企业所必备的公章，故在被告中基公司对印章真实性提出异议的情况下，应当由原告付平位举证证明该印章的真实性。现原告付平位既不能举证证明该印章用印时的经办人，也不能举证证明该印章确实是由被告中基公司下设的宁波宁南贸易物流区项目指挥部所刻制，故应当自行承担由此而来的不利法律后果。虽然另案中也出现了“中建基础设施勘察设计建设有限公司宁波宁南贸易物流区项目指挥部合同专用章”字样的印章，但该案中同样无法确认该印章用印时的经办人，而且被告中基公司同样否认该印章的真实性，故原告付平位以此为由主张该印章是宁波宁南贸易物流区项目指挥部所刻制也欠缺相应的事实依据。综上，因原告付平位未能提供充足证据证明《劳务工程分包协议》尾部“担保方（发包方）”处所盖的“中建基础设施勘察设计建设有限公司宁波宁南贸易物流区项目指挥部合同专用章”字样印章是由被告中基公司下设的宁波宁南贸易物流区项目指挥部所加盖，故被告中基公司在本案中不应承担民事责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告南京泰锦路桥工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告付平位返还履约保证金1000万元，并赔偿从2017年1月25日起直至前项款清之日止按本金1000万元按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息损失； 二、驳回原告付平位的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费81800元，由被告南京泰锦路桥工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。在递交上诉状之日起七日内凭判决书到宁波市中级人民法院立案室预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。 审 判 长  张远金 人民陪审员  孙恩国 人民陪审员  刘德远 二〇一九年十一月七日 书 记 员  陈梦楚