重庆市第五中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)渝05民终6595号上诉人（原审被告）：罗东升，男，汉族，1992年04月14日出生，住重庆市荣昌县。委托诉讼代理人：段理，重庆中钦国彦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆南岸学而思培训学校，住所地重庆市南岸区南城大道7号妇女儿童中心，统一社会信用代码525001080965154382。法定代表人：樊保荣，理事长。委托诉讼代理人：辛渝，重庆恒庆律师事务所律师。上诉人罗东升与被上诉人重庆南岸学而思培训学校（以下简称“学而思学校”）劳动争议一案，不服重庆市南岸区人民法院(2019)渝0108民初4141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年09月06日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗东升上诉请求：1、撤销重庆市南岸区人民法院(2019)渝0108民初4141号民事判决；2、依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1.双方当事人签订的竞业限制合同是无效的、可撤销的。2.在双方解除劳动关系后，双方并未协商确定经济补偿金，学而思学校未要求罗东升履行竞业限制义务。3.罗东升不属于竞业限制人员，且学而思学校主张的违约金过高，不应当得到支持。学而思学校辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1.双方签订的《保守商业秘密书》及《竞业限制合同》、《劳动合同》中也明确约定了上诉人负有保守秘密及竞业限制义务，事实上上诉人也掌握了被上诉人的商业秘密。2.被上诉人也依约支付了竞业限制补偿金，履行了合同义务，并不存在违约在先的情形。3.培训学校教师属于负有保密义务人员，应当遵循竞业限制义务。4.违约金非但过高而是偏低，同时，上诉人事实上一直都是从事竞业限制的违约行为，违约情节恶劣。学而思学校向一审法院提出如下诉讼请求：1、罗东升继续履行竞业限制合同义务至2019年7月8日。2、罗东升向学而思学校支付竞业限制违约金20万元。3、罗东升返还学而思学校已支付竞业限制补偿金14700元。事实和理由：2016年7月1日，学而思学校、罗东升签订《劳动合同书》，合同期限为2016年7月1日至2019年12月31日，工作岗位为教师。同日，双方签订《竞业限制合同》，该合同约定罗东升在离职后12个月内，不得在中国境内从事与学而思学校相同或类似或有竞争性的业务，也不得在有上述情形的第三方任职、提供咨询、与之合作或成为股东等。竞业限制补偿金标准为不低于当地最低工资，如学而思学校违反合同约定的，应全额返还已支付的竞业限制补偿金外还应支付违约金20万元等内容。双方在建立劳动关系后，罗东升一直在学而思学校处担任小学高年级部的专职教师。2018年7月9日，罗东升以个人身体原因为由向学而思学校提出辞职，双方签订了《解除劳动合同协议书》，学而思学校应罗东升的申请，同意解除劳动关系，该协议明确约定《竞业限制合同》不因劳动关系的解除而解除、终止或失效，竞业限制期限为离职之日起12个月。罗东升离职后，学而思学校按《竞业限制合同》约定标准向罗东升支付了竞业限制补偿金。学而思学校近期得知，罗东升与同事张航、刘卓然（此二人于2018年6-7月提出离职）等人，以张航于2018年6月12日出资设立的重庆科萃学生托管服务有限公司为平台，以“科萃教育”、“科萃培优”的名义在2018年6月至8月期间对外招收小学高年级学生，开展小学暑期课外辅导培训的经营活动，从事竞业限制活动。学而思学校认为，罗东升在离职后与张航、刘卓然等人违约从事竞业限制行为，严重违反竞业限制合同的义务，罗东升应支付违约金20万元并继续履行竞业限制义务。学而思学校于2018年9月28日向南岸区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，因不服仲裁裁决书，学而思学校遂向法院起诉。一审法院认定事实：2016年7月1日，学而思学校（甲方）和罗东升（乙方）签订《劳动合同书》，约定合同期限为2016年7月1日至2019年12月31日，工作岗位为教师。罗东升在职期间月平均工资约10000元。同日，双方签订《竞业限制合同》，该合同第三条约定：乙方在甲方工作期间及乙方从甲方离职后十二个月内，不得从事包括但不限于以下:2、乙方在与甲方相同或类似或有竞争性的业务，也不得在有上述情形的第三方任职（包含兼职）、提供咨询、与之合作或成为股东。第七条约定...甲方向乙方支付当月竞业限制补偿金，标准不低于当地最低工资。第九条约定：如乙方违反本合同约定，应全额返还甲方已支付的竞业限制补偿金，并向甲方支付违约金20万元。2018年7月13日，罗东升以个人身体原因为由向学而思学校提出辞职。同日，双方签订《解除劳动合同协议书》，约定双方于2018年7月9日解除劳动合同书。乙方离职后不得将为甲方工作时形成或保存的讲义、教案、学员或家长信息及联系方式向任何第三方透露。《竞业限制合同》不因劳动关系的解除而解除、终止或失效，竞业限制期限为离职之日起12个月。从2018年8月起，学而思学校按《竞业限制合同》约定标准向罗东升支付了竞业限制补偿金，截止2019年4月共计支付14700元。另查明，重庆市科萃学生托管服务有限公司成立于2018年6月12日，股东为汪沪昌、张航，法定代表人为张航。经营范围为学生课后看护服务。学而思学校称张航亦为其公司离职教师，也因其违反竞业限制义务而在渝中区法院提起诉讼。学而思学校为取证，向重庆市科萃学生托管服务有限公司缴纳了学费3000元，并于2018年8月10日采取“权利卫士”进行取证，拍摄了罗东升在该公司上课的视频四段，取证时间经可信时间戳认证。从视频看，上课学生约10人。2018年8月14日，学而思学校申请对罗东升、张航的微信内容进行公证保全，并取得（2018）渝证字第39912号、39988号公证书。学而思学校共为此支付公证费2080元。从公证的罗东升微信内容看，罗东升于2018年8月10日设立了一个家长群，主要是用于发布上课的讲义、作业并回答家长问题等。2018年8月29日，学而思学校委托重庆恒庆律师事务所处理与罗东升之间的劳动争议纠纷，为此支付了律师费20000元。审理中，罗东升举示了与重庆市渝北区康富华设计印务有限公司（其股东之一为汪沪昌）签订的劳动合同书、社保缴费记录等，拟证明其从学而思学校处离职后在重庆市渝北区康富华设计印务有限公司工作。罗东升还举示了重庆市科萃学生托管服务有限公司出具的《情况说明》，证明罗东升在2018年8月仅是在该公司进行试讲，正式上班时间为2019年8月1日，双方签订了《预聘合同》。罗东升亦认可如其试讲行为给学而思学校造成了损失，可以适当进行补偿。2018年9月28日，学而思学校在重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2018年11月12日作出《仲裁裁决书》，裁决罗东升支付学而思学校竞业限制违约金36000元。学而思学校不服该裁决，向一审法院提起诉讼，请求判如所请。上述事实有双方当事人提供的证据材料和法庭陈述为佐证。一审法院认为，《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。罗东升在学而思学校处从事教师工作，熟悉学而思学校的授课体系，掌握讲义、教案、学员或家长信息等内容，故其属于负有保密义务的人员。学而思学校、罗东升之间签订了《竞业限制合同》，罗东升在2018年7月离职后，学而思学校从2018年8月开始即向罗东升支付补偿金。但罗东升从2018年8月即在重庆市科萃学生托管服务有限公司公开讲课，其行为违反了《竞业限制合同》的约定，构成违约。罗东升辩称其在重庆市渝北区康富华设计印务有限公司上班，在重庆市科萃学生托管服务有限公司上课仅是试讲，但其举示的证据不足以证明其主张，一审法院对此不予采信。学而思学校要求罗东升继续履行竞业限制合同义务至2019年7月8日的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。鉴于罗东升提出违约金过高之抗辩，一审法院结合罗东升在学而思学校处工作期间的工资收入、学而思学校履行《保密及竞业限制协议书》所支付的对价、罗东升违约期限以及违约期间所获得之收入等情况，综合全案案情酌情调减违约金为120000元。学而思学校要求罗东升退还已支付的竞业限制补偿金的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《劳动合同法》第二十三条、二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、罗东升继续履行竞业限制合同义务至2019年7月8日。二、罗东升于本判决生效之日起十日内向重庆南岸学而思培训学校支付竞业限制违约金120000元。三、驳回重庆南岸学而思培训学校其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由罗东升负担，一审法院予以免收。本院审理查明，2018年9月28日，重庆南岸学而思培训学校在重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2018年11月20日作出《仲裁裁决书》中载明裁决类型为终局裁决。本院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第二条规定：“仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的，应当按照以下情形分别处理：（一）经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理；（二）经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决；已经受理的，裁定驳回起诉。”因涉案仲裁裁决类型为终局裁决，重庆南岸学而思培训学校如对该仲裁裁决不服，应当向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，而非向原审法院提起诉讼。原审法院在受理了重庆南岸学而思培训学校提起的诉讼后，应当裁定驳回起诉。但原审法院却径行进行了实体审理系程序违法，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院(2019)渝0108民初4141号民事判决；二、驳回重庆南岸学而思培训学校的起诉。上诉人罗东升预交的二审案件受理费10元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  王伯文审判员  申 威审判员  刘恋砚二〇一九年十一月二十一日书记员  罗 晴