山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终1781号上诉人（原审原告）:尹选义，男，1963年10月17日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。上诉人（原审原告）：冯海伦，男，1982年10月29日出生，汉族，住荣成市。二上诉人委托诉讼代理人：曲双燕，山东润州律师事务所律师。二上诉人委托诉讼代理人：林丽萍，北京市京师（威海）律师事务所律师。上诉人：（原审被告）：冯增国，男，1970年9月20日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：冯南南（系冯增国之女），住荣成市。委托诉讼代理人：杨净净，山东崇真（芝罘）律师事务所律师。上诉人尹选义、冯海伦与上诉人冯增国因合伙协议纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2019）鲁1082民初949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尹选义、冯海伦上诉请求：一、撤销原判，依法改判由冯增国向尹选义、冯海伦支付合伙利润款81962元；二、本案的一、二审诉讼费用由冯增国承担。事实和理由：1.尹选义向张本壮支付的购虾款5000元，应计入尹选义的成本。尹选义在一审中提交了银行交易流水，证实尹选义于2018年9月25日向张本壮之母李静雯的账户转账支付5000元购虾款，冯增国认可尹选义支付张本壮5000元，也认可购买了张本壮价值1704元的虾，足以证实尹选义向张本壮支付购虾款5000元，冯增国不认可该5000元为购虾款，称该虾款系其支付，但未提出相反证据予以证明。故一审法院应当认定该5000元为尹选义支出的成本。2.一审法院计算尹选义、冯海伦经营成本的方法错误，尹选义、冯海伦的成本应以杆子网和兜网业务购虾的总斤数为基数计算。通过庭审调查，能够证实尹选义、冯海伦、冯增国分配到杆子网的利润为48000余元，而产生该利润需购买的杆子网斤数为168600斤，一斤虾的加工费为0.35元，杆子网的成本应为59010元。一审法院在没有任何证据佐证的情况下，认定该成本已经实际支付完毕错误。尹选义、冯海伦支付的加工成本包括杆子网168600斤和兜网160000斤，共计成本115010元，而非原审认定的56000元。冯增国辩称，尹选义、冯海伦的上述两项上诉理由均不成立，尹选义仅提交了向李静雯账户转账支付5000元的银行交易流水，没有证据证实李静雯系张本壮之母，也无证据证实该5000元系尹选义支付的购虾款，故该5000元不应计入成本；对于第二项上诉理由，属于对兜网、杆子网概念的混淆，三人合伙经营的业务有两大类，一类系兜网业务，指从外地来的大船采购虾，虾杂质较多，需要耗费的工序多，经过人工清理杂物、上锅煮熟、风干、剥壳、机器分拣、人工分拣等，最终加工完成后产出海米、虾康、鱼头、小蟹等，然后将成品对外出售；而杆子网业务指本地一些船主出海捕捞虾，船员在船上将杂物清理后，将纯净的虾送到加工厂加工成虾米，按照产出海米收取加工费的生意，加工步骤较为简单，仅需要上锅、煮熟、风干、剥壳即加工完成。一审中确认的每一万斤3500元的加工成本，指的仅是兜网业务的加工成本，而杆子网业务是给当地船主加工虾米，平时记录加工出的虾米数量，年底船主按照每斤虾米5元的单价一次性结算加工费，因此杆子网业务的利润分配也是年底一次性分配，平时不分配。且尹选义主张计算杆子网业务的成本的要求也推翻了其在一审中对于尹选义2018年10月份支付冯增国的8万元中含有杆子网业务利润的推定，故第二项上诉理由亦不成立。冯增国上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，驳回尹选义、冯海伦的诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由尹选义、冯海伦负担。事实和理由：1.一审法院认定的合伙利润分配比例错误。由于合伙经营过程中由冯增国负责联系对外收购虾，冯海伦协助冯增国收虾，尹选义负责记账。冯增国是合伙事务的主要业务人员，贡献大、付出多，故三人在合伙之初就约定冯增国多分10%，即按照4：3：3的比例进行分配，对于上述分配比例双方在庭审中也均认可，但是一审法院并未按照该比例进行利润的核算和分配。2.一审法院认定2018年9月28日至10月22日兜网业务总计购虾数量为160000斤没有依据。一审判决认为“原告主张共计购买虾163275斤，被告主张共计购买虾141000斤。原告提供了购虾明细一份，载明了购买人姓名、时间、数量、单价，被告对明细中除张本壮的记载有异议以及对王子泉金额(138000元或145000元)稍有异议外，对其他人的数额无异议，但被告对其共计购买141000斤虾的主张未提供相应证据，对此不予采信。综合原告提供的上述证据，认定双方共计购买160000斤虾”，而冯增国一审时对于尹选义、冯海伦提交的购虾明细的质证意见为“购虾明细的数额与冯增国记账仅相差2758元，我方掌握的情况是被告支付虾款304100元，目前还外欠7000元，如果原告支出的87146元为真实的，这些数额正好比原告提供的395488元多2758元，综上我方记账中虾款总额为398246元。我方已支付304100元，尚欠王子泉7000元。我方经手的王子泉虾款共计145000元，已支付138000元”，因此冯增国一审庭审时的关注焦点是购虾款的数额，所有的质证意见都是针对购虾款数额进行的，并未对购虾数量及单价进行审查，也未对购虾数量发表任何质证意见。一审法院据此认定冯增国对尹选义、冯海伦出具的购虾数量无异议属于偷换概念。而且尹选义、冯海伦提供的该份购虾明细中存在多处错误，比如刘军伟的购虾款计算，该份明细中所列9月29日至10月21日各单项相加后为130324元，而明细中载明的刘军伟购虾款合计113684元，二者完全不符，因此冯增国有理由相信尹选义、冯海伦提交的购虾明细系后期篡改，对购虾数量进行了虚报，按照其提供的购虾数量和单价根本计算不出其最终合计出来的总金额，因此对于该份错误百出的购虾明细不应予以采信，更不能作为确定购虾数量的依据。3.尹选义在合伙事务中主要负责记账，合伙账本一直由尹选义记录并保管，为查清本案事实尹选义应出示原始账本对购虾数量予以核对。但尹选义却一直不肯公开其持有的原始账本，冯增国有理由怀疑尹选义自述的购虾数量160000斤与原始账本不符。4.关于2018年9月28日至10月22日上诉人与被上诉人合伙期间兜网业务支出的包含人工费在内的各项费用，一审法院认定尹选义、冯海伦支出56000元，冯增国支出2170元，计算方法错误。如上所述，一审法院认定2018年9月28日至10月22日合伙期间兜网业务总共购虾数量为160000斤虾没有依据，按照160000斤虾乘以3500元/万斤计算出的含人工费在内各项费用共56000元不能成立。另外，按照3500元/万斤计算出的费用是指包含人工费在内的所有费用，也应包含冯增国支出的2710元，一审判决对该2710元费用重复进行了计算，尹选义支出的费用应该用以上述方法计算出的数值减去2710元。5.关于2018年9月28日至10月22日合伙期间兜网业务收款问题，一审法院认定尹选义、冯海伦收款154086元没有依据。一审判决仅凭尹选义、冯海伦单方面陈述就认定尹选义、冯海伦收款154086元，无事实依据。对于尹选义、冯海伦提供的收款明细，冯增国明确要求尹选义、冯海伦提供原始账本予以核对。尹选义在合伙事务中负责记账，合伙账本一直由尹选义记录并保管，尹选义一直不肯公开其保管的原始账本，冯增国有理由怀疑尹选义自述其收到虾款154086元与原始账本不符。6.关于2018年9月28日至10月22日合伙期间兜网业务收款问题，一审法院认定冯增国收款408750元错误。冯增国收到的款项408750元中有65000元以现金的形式交付给尹选义、冯海伦，用于支付购虾款。即一审法院认定的尹选义支付的75000元购虾款中有65000元出自冯增国收款408750元中。若认定尹选义支付了75000元购虾款，则冯增国的收款数额应相应扣减65000元，实为343750元。由于该65000元是冯增国分两次以现金形式交付给尹选义，一次为35000元，一次为30000元。而尹选义对于收到该两笔款项予以否认，冯增国要求尹选义出示原始账本予以核对。7.关于尹选义支付冯增国80000元款项的性质问题，一审法院认定80000元系尹选义给付冯增国9月之前的利润及杆子网的利润没有依据。一审法院认定尹选义关于80000元构成的陈述具体清晰明确，尹选义主张的事实存在高度可能性的依据不足。尹选义主张80000元中含有冯增国应分得的9月份利润31883元，剩下48117元即为冯增国应分得的杆子网款项(9月至11月5日)，无事实依据。2018年9月28日前的账目尹选义并未出示，尹选义所述的冯增国应分得的9月份利润为31883元没有依据。若尹选义对于冯增国9月份应分得利润31883元不能提供相应证据予以证明，则其对于支付给冯增国的80000元中包含杆子网业务利润的主张就不能成立。按照当地合伙经营的惯例，兜网和杆子网业务分别单独核算。兜网业务是每隔一两个月就核算一次利润并进行分配。而杆子网业务的利润一年只分配一次，杆子网业务是给他人加工海米赚取加工费，加工费都是年底一次性结算，只有结算完以后才可以进行利润分配。因此，尹选义于10月份支付给冯增国的80000元中不可能包含杆子网业务利润。另外，10月份的付款不可能包含11月份杆子网利润，而且扣除所谓的冯增国应分得的9月份利润之后所得数额与尹选义自行计算的杆子网业务应分利润如此接近。8.一审法院未合理分配举证责任。一审法院已查明尹选义负责记账并保管账本，合伙账本中明确记载了冯增国与尹选义利润分配比例、各时期的购虾数量、费用支出、收款数额、利润分配等内容。尹选义在持有该关键性证据的情况下拒绝出示，应当承担举证不能的法律后果。一审法院不应在尹选义未提交原始账本的情况下采信尹选义单方自述的购虾数量160000斤、尹选义收到虾款154086元、冯增国应分得9月份利润31883元等关键性信息错误。9.尹选义、冯海伦持有2018年杆子网利润及646斤虾米收入未进行分配。按照尹选义所述杆子网一共收购了168600斤虾，加工成28951斤虾米，一斤虾米的加工费为5元，所以一共是144755元。按照4：3：3的分配比例，冯增国应分得57902元的杆子网利润，尹选义、冯海伦应向冯增国分配该利润。合伙期间剩余646斤虾米，尹选义、冯增国单方私自出售，所得收入并未进行分配，应按照市场价向冯增国分配该笔款项。尹选义、冯海伦辩称，1.合伙利润应平均分配，尹选义、冯海伦、冯增国三人合伙出资均为6万元，在三人无合伙协议，也无法协商一致的情况下，一审法院按照三人出资比例平均分配利润符合法律规定。2.一审法院认定兜网业务购虾160000斤事实清楚，证据充分。3.冯增国主张其以现金方式向尹选义支付65000元，未提交任何证据证实，应承担举证不能的法律后果。4.一审法院对于尹选义、冯海伦支付冯增国的8万元款项性质认定清楚，证据充分。5.冯增国主张尹选义持有杆子网利润及646斤虾米收入未分配，其并未在一审时提出反诉并交纳诉讼费用，也未在庭审时提供证据，该项上诉请求不属于二审法院审理范围。6.请求二审法院仔细查阅一审审理的开庭笔录，尹选义、冯海伦的陈述始终一致，而冯增国的陈述多处不一致，对一审法院调查的事实进行了多次修改，对于账目的计算也进行了多次修改。在一审时，尹选义出示了账本，但冯增国认为账本是尹选义单方制作，不予认可，二审又要求冯增国提交账本，除非冯增国对账本的真实性明确表明意见，否则尹选义、冯海伦没有必要提供账本。尹选义、冯海伦向一审法院起诉请求：1.被告向二原告各支付121011.3元的经营利益；2.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原、被告合伙经营从事海米加工等生意，2018年9月28日，三人之间进行了账目核算，后三人之间产生争议，2018年10月22日，三人未再从事合伙经营。合伙期间，从事内容包括兜网和杆子网两项内容。双方对以下事实无异议：2018年9月28日后，三人共计购买史德锋虾款31200元（其中原告支付20000元，被告支付11200元），周立新虾款67700元（原告支付35000元，被告支付32700元），卢海超虾款（又名陈喆）43200元（被告支付43200元）。刘军伟虾款113684元（原告支付20000元，被告支付79000元），被告支付王子泉虾款138000元。双方对以下事实产生争议：一、成本部分。1、双方实际购买王子泉的虾款数额？2、双方实际支付刘军伟的虾款数额？3、双方是否购买了张本壮的海虾？4、双方合伙期间产生的人工等费用？二、利润部分。5、双方持有出售虾米的具体款项？三、原告支付给被告80000元的性质？四、杆子网加工成本及利润是否分配？关于成本部分中的争议1，双方实际购买王子泉的虾款数额？原告主张实际购买王子泉虾款138000元，被告已实际全额支付；被告主张实际购买王子泉虾款145000元，尚欠王子泉7000元未付。双方对上述争议事实未提供其他证据。一审法院经审查认为，上述争议焦点涉及第三人利益，双方亦未提供其他证据予以证实，故一审法院在本案中认定双方实际购买王子泉虾款138000元。关于成本部分中的争议2，双方实际支付刘军伟的虾款数额？原告主张购买刘军伟虾款113684元中其实际支出27146元（其中20000元是转账，7146元付的现金）；被告主张购买刘军伟虾款113684元中其实际支出93650元（其中79000元是转账，14650元付的现金）。原告自述刘军伟通过被告要借款30000元，该项款由尹选义个人出借给刘军伟20000元，冯海伦个人出借了10000元，然后原被告三人讲好用购买刘军伟的虾款来抵顶所欠原告借款，在9月份之前抵顶虾款22854元，刘军伟尚欠尹选义7146元，剩下7146元就顶在9-11月份的购虾款里，因为该两万元是尹选义支付的，所以原告认为该7146元应当算作尹选义支付给刘军伟的购虾款。经质证，被告认为原告并未给付刘军伟7146元。被告自述其支付刘军伟93650元，其中银行转账79000元，剩余14650元分两笔都是通过现金给付的刘军伟，每笔都是7000余元，并提交了其与刘军伟的录音。经质证，原告对被告的陈述不予认可，录音内容听不清楚。经审查，一审法院认定三人认可共计购买刘军伟的虾款数额113684元，其中原告关于7146元的自述系其与刘军伟之间的借贷关系，被告对此不予认可，且涉及第三人利益，对此不予审查，被告自认偿还刘军伟93650元，关于14650元分两笔都是通过现金给付的刘军伟，每笔都是7000余元的自述，被告对此未提供证据予以证实，原告对此亦不认可，且涉及第三人利益，对此不予审查。综上，一审法院认定原告支付刘军伟20000元，被告支付刘军伟79000元。关于成本部分中的争议3，双方是否购买了张本壮的海虾？原告主张张本壮是虾代理商，原告预支给张本壮5000元，购买张本壮1704元的虾，剩下的3296元张本壮给了蒋世杰，蒋世杰是冯增国的另一个合伙人，蒋世杰就把尹选义多支付给张本壮的3296元给了冯增国，该款项被冯增国占有。2018年9月25日，尹选义根据张本壮的指示，将5000元汇入了李静雯的账户。经质证，被告认可原告支付给张本壮5000元属实，被告也确实购买了张本壮1704元的虾，虾款是1704元是被告单独支付的，与该5000元无关，至于5000元或者是剩下的所谓3296元的去向被告不清楚。经审查，一审法院认定原告主张5000元中的3296元被被告占有，1704元虾款的用途双方各执一词，且涉及第三人利益，不予审查。关于成本部分中的争议4，双方合伙期间产生的人工等费用？原告主张尹选义实际支出人工等加工费用共计72480元，冯海伦实际支出门费、加油等费用26010元，冯增国支出2170元。被告主张原告未实际支出此费用，费用明显过高。原告为证实其主张，提交了以下证据：1.崔洪刚、何秀梅、连金喜等人出具的收条11份，证实收到尹选义支付的工资款48060元；2.宋保业出具的收条一张，证实宋保业收到尹选义支付的工资3790元；3.中东机器捡海米明细及收条一份，证实尹选义支付宋保忠机器捡海米的费用7850元；4.家家悦购物小票一张，证实尹选义支付工人伙食费364元；5.电费单据4张，证实尹选义支付加工厂电费合计861元；6.晓亮汽车修理厂收据一张，证实尹选义支付齿轮油、515胶等费用1600元；7.收款收据两张，证实自码头拉货的出港费每斤8分。经质证，被告对证据1收条11份的真实性无法确认，大部分时间显示2018年9月26日，个别收条显示的时间超出这个时间范围，被告后期通过电话落实实际出工的也就四个人，根本达不到十一人，特别需要说明的是2018年9月28日以后，被告参与收虾14万斤，加工成海米不足11000斤，不可能产生如此高的利润款，上述价格远远超出社会的通常价格；对证据2宋保业出具的收条真实性不予认可，40天的工资3790元过高；对证据3中东机器捡海米明细及收条一份的真实性不予认可；对证据4、证据6真实性不予认可，与本案无关，不属于海米加工费；对证据5电费单据4张的真实性认可，但这是2018年10月和2018年11月两个月的电费；对证据7收款收据两张与本案无关联性，这两份证据发生的时间在2019年4月。原告与被告解除合伙关系后继续从事海米加工，那么在2018年9月28日之前也是原告向加工人员支付劳动报酬，基于原告这种特殊身份，按常规做法只有原告提供原始的加工人员的出工单才能计算出合理支付劳动报酬的价款。经询问，双方均认可加工10000斤虾需要各种成本等费用共计3500元。原告主张共计购买虾163275斤，被告主张共计购买虾141000斤。原告提供了购虾明细一份，载明了购买人姓名、时间、数量、单价，被告对明细中除张本壮的记载有异议以及对王子泉金额（138000元或145000元）稍有异议外，对其他人的数额无异议，但被告对其共计购买141000斤虾的主张未提供相应证据，对此不予采信。综合原告提供的上述证据，一审法院认定双方共计购买160000斤虾，为此原告支出人工等各项加工费用共计56000元（160000斤×3500元/万斤）。原告认可被告支出费用2170元，予以采信。关于利润部分中的争议5，双方持有出售虾米的具体款项？原告主张被告通过银行转账收到虾米款396150元外，还收取现金40410元。被告主张其通过银行转账收到了虾米396150元，但其中有45000元虾糠款中的30000元给付了原告尹选义妻子，未通过现金收取虾款。原告为证实其主张，申请了证人连某出庭作证，证人陈述通过其合伙人张某将12600元现金给付被告。经质证，被告认可收到12600元现金，但之后又将上述款项给付了尹选义。尹选义对此不予认可，称未收到被告交付的上述12600元。原告自述其收到虾款154086元。被告主张其将30000元、12600元交付给原告，原告对此不予认可，被告亦未提供证据予以证实，故被告的上述主张，不予采信。综上，一审法院认定原告收款154086元，被告收款408750元（396150元＋12600元）。关于原告支付给被告80000元的性质，原告主张系9月份之前的利润及杆子网加工收入；被告主张80000元系9月份之前的利润。原告自述80000元中含有被告应分得的9月份利润31883元，剩下48117元即为被告应分得的杆子网款项（9月份至11月5日的）。杆子网一共收购了168600斤虾，加工成28951斤虾米，一斤虾米的加工费是5元，所以一共是144755元，三个人平均分配利润，每人分得48251.7元，所以该数字与上述的48117元基本吻合。经质证，被告认可收到原告的80000元，但系之前合伙欠被告的利润款，其中2018年8月26日之前被告在伙里大约有30000元的利润，8月26日至9月26日之间在伙里大约有50000元的利润，加起来有80000元的利润。经审查，被告在第一次、第二次庭审中均未提及杆子网利润分配问题，同时结合被告关于“从事海米经营者实际上每年实现十余万元的效益就很可观了”的陈述，一审法院认定原告关于80000元的构成及杆子网的陈述具体清晰明确，相较于被告关于80000元系大约30000元、大约50000元利润构成的陈述，数额均为整数，亦未能说明具体数额，故原告陈述的事实存在高度可能性，一审法院认定80000元系原告给付被告9月之前的利润及杆子网的利润。关于杆子网加工成本及利润是否分配？原告关于杆子网的自述，其中“三人平均分配利润48251.7元”明确表明，原告在已实际支付了相应的人工等各项费用后，每人应得杆子网净利润48251.7元，即杆子网的所有成本已经由原告全部支付，利润亦全部分配完毕。对双方有争议的事实，一审法院认定如下：关于双方从事的兜网业务，双方实际购买王子泉虾款138000元，原告支付刘军伟20000元，被告支付刘军伟79000元，原告支出人工等各项加工费用共计56000元（160000斤×3500元/万斤），被告支出人工等费用2170元。原告收款154086元，被告收款408750元。关于双方从事的杆子网业务，原告已实际支付了所有费用后，双方每人均已实际分得杆子网利润款48251.7元。综上，关于兜网业务，双方已经发生且已实际支出的成本如下：1、购虾成本，购虾款共计379100元，包括史德锋虾款31200元、周立新虾款67700元、卢海超虾款43200元、刘军伟虾款99000元、王子泉虾款138000元。2、人工等各项费用共计58170元，包括原告支出56000元，被告支出2170元。双方已经实际获取的收入共计562836元。即合伙利润为125566元（562836元－379100元－58170元），每人应分得41855元。在兜网业务中，原告共计支出成本为131000元，其中人工等费用56000元，虾款75000（史德锋虾款20000元，周立新虾款35000元，刘军伟虾款20000元）。原告共计收款154086元。原告共持有兜子网利润23086元。被告共计支出成本为306270元，其中人工等费用2170元，虾款304100元(史德锋虾款11200元，周立新虾款32700元，卢海超虾款43200元，刘军伟虾款79000元，王子泉虾款138000元)。被告共计收款408750元。被告共持有兜子网利润102480元。另，原告自述双方合伙期间剩余646斤虾米，卖了8800元，出卖给两个人叫付东辉、付前锋，目前两人还没有支付尚欠的8,800元。经质证，被告认为原告出卖的价款过低，单价应在每斤30元左右。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，三人合伙收益中关于兜费利润为125566元，每人应分得41855元，原告二人应分得83710元，根据原告持有利润23086元、被告持有利润102480元的情形，被告应给付原告二人利润款60625元（102480元－41855元）。关于购买王子泉、刘军伟的虾款数额，因涉及第三人利益，一审法院暂根据银行转账记录予以认定，双方如有新证据可另案主张权利。关于双方陈述的剩余646斤虾米，因被告对原告出卖虾米的价格有异议，对此不予审理，双方可另行处理。综上所述，原告二人要求被告支付利润款60625元的主张，于法有据，理由正当，予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，判决：一、被告冯增国于判决生效之日起三日内给付原告尹选义、冯海伦合伙利润款60625元；二、驳回原告尹选义、冯海伦的其他诉讼请求。如果付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1360元，由原告尹选义、冯海伦负担702元，由被告冯增国负担658元。本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。冯增国提交以下证据：1.合伙情况说明一份，证实合伙时间及分工情况，兜网业务、杆子网业务的区别及利润分配方式；2.2018年9月28日后的购虾明细表一份，证实2018年9月28日后兜网业务购虾142220斤，虾款共计393752元，其中冯增国支付304100元、尹选义支付75000元；3.2018年8月底9月初从王子泉处购销明细表以及王子泉发给冯增国的对账单各一份，证实2018年8月底9月初，从王子泉处购买的虾经加工成海米后，冯增国应分得利润8万元左右，由此可以推断尹选义10月份支付冯增国的8万元仅为兜网业务利润，不包含杆子网业务利润；4.2017年6月至2018年12月山东农村商业银行活期查询清单一份、中国农业银行交易明细清单一份，证实2017年6月至当年春节前半年，冯增国分得合伙利润322264元,包括兜网业务利润262264元，杆子网业务利润60000元，而自2018年3月至9月28日，冯增国共收到尹选义支付的合伙利润50000元，加上10月份支付的80000元，共计收到利润款130000元，与2017年分配的利润比较而言，诉争的80000元款项不可能包含杆子网业务利润，一审法院认定杆子网业务利润包含在80000元中属于断章取义，与实际情况不符。经质证，尹选义、冯海伦对证据1的真实性及证明内容不予认可，认为该证据系冯增国自行制作，未提交其他证据佐证；对证据2的真实性、证明内容不予认可，认为该证据显示收购刘军伟虾的数额为113652元，与一审庭审中冯增国陈述购刘军伟虾的总款113684元自相矛盾，冯增国主张其支付了79000元，与一审中冯增国陈述尹选义支付了93650元矛盾，购王子泉虾的金额为138000元，与一审中冯增国主张应付王子泉虾款145000元矛盾，因此证据2载明的内容不真实；对证据3的真实性及证明内容不认可，证据3系冯增国自行作出，且记录的是2018年8月底、9月初的数额，不能根据该阶段的数额推算2018年9月28日后的利润，也无法推断出尹选义支付冯增国的8万元款项的性质；对证据4的真实性没有异议，对证明内容有异议，证据4不能体现尹选义向冯增国的转账系分配利润，且一审中冯增国陈述每年实现10万元的效益就很可观，与冯增国提交的证据4矛盾，合伙经营业绩不可能在半年时间内实现向冯增国分配利润30余万元。本院经审查认为，对上述证据的证明效力，本院将结合其他案件事实在判决说理部分予以阐述。二审中，本院要求尹选义、冯海伦提交持有的合伙账本，合伙账目记载的最后一次分配利润的数额为尹选义、冯海伦、冯增国各自分得26960元，加上其他支出的费用等，冯增国分31883元，但从前三次分配利润的情况看，均按照冯增国占40%，尹选义、冯海伦各占30%的比例进行分配。在冯增国分得利润31883元部分的记载内容与尹选义、冯海伦一审时陈述的事实基本一致。冯增国对合伙账本的质证意见为：1.关于利润分配比例，账本中有多处关于三人利润分配的记载，均是按照4:3:3的比例进行，即冯增国分得利润的40%，尹选义、冯海伦各分得30%。这与冯增国主张的利润分配方式相吻合，与尹选义、冯海伦主张的三方平均分配合伙利润的事实相矛盾。2.关于尹选义、冯海伦的收款数额问题，账本中除记载尹选义、冯海伦收款15万余元，还有两处记载尹选义、冯海伦的收款，一处记载尹选义总计收款8150元,但在下一行又记载收款5069元加上185元、75元，另一处记载22770元，虽然在该数字上书写“冯收”，但“冯收”系后期添加，故尹选义、冯海伦的收款数额应加上上述两笔数额，一审法院计算错误；3.关于杆子网业务的利润是否分配的问题，一审法院前期开庭调查时并未涉及杆子网业务利润问题，冯增国一直认为杆子网业务的利润年底再分配并无争议，双方争议和讨论的都是兜网业务的利润和成本，因此冯增国在庭审中关于9月28日之前利润分配完毕的言论是针对兜网业务的利润分配情况发表的意见，并不包括杆子网业务。即使仅从字面逻辑上讲，至少9月28日以后的杆子网业务利润尚未分配。实际上杆子网利润均是在每年年底确定了委托加工产出的虾米数量之后先跟委托方结算加工费，然后合伙人之间才予以分配。2018年的杆子网业务是从9月份才开始进行的，不可能在9月28日前存在48117元的杆子网业务利润，9月初至9月28日只产生了一小部分杆子网业务，不存在杆子网业务利润分配完毕的可能性。一审法庭调查的均系9月28日以后兜网业务的收款和成本，并未涉及杆子网业务，后期在调查兜网业务成本时尹选义企图将杆子网业务的成本也混入兜网业务成本，冯增国才提出2018年杆子网业务的利润尚未分配的问题。9月28日后还有大量的杆子网业务，该部分利润也需要分配。4.杆子网业务的利润如何确定的问题，杆子网业务的账目和款项都由尹选义持有，账本中记载了2018年杆子网业务共收入154393元，每人应分的金额也按照4:3:3的比例进行计算，其中冯增国应分得61757元，尹选义和冯海伦应分得46318元。与尹选义之前所述三人平均分得48117元完全不符。可见，80000元中包含9月份兜网业务利润31883元的和杆子网业务利润48117元的推定完全违背事实。5.尹选义对账本部分内容后期进行了拼凑和篡改。账本中关于8月26日至9月28日期间费用的记载不属实，其中厂费20580元、租场地35000元及“海明35705元”不应计入该期间的费用。场地费在每年合伙之初由三人平均分配，一次性付清，不应当再从利润中扣除，而合伙根本不存在厂费费用，从合伙之初直至8月26日账本中有关利润分配的计算均未包含厂费，属于尹选义虚增成本。8月26日至9月28日期间，兜网业务三人合伙从王子泉处拉虾共付款388500元，冯增国在二审第一次开庭时提交的证据3，即2018年8月底、9月初从王子泉处的购虾明细表以及王子泉发给冯增国的对账单记载付给王子泉的虾款381337元，差额恰为7000元，冯增国提交的账本中也记载了在9月11日拉了一车王子泉的虾尚欠7000元，两者相吻合，印证了冯增国提交的证据3的真实性，同时也解释了之前冯增国一直主张应付王子泉145000元的原因，145000元包含了9月28日之后的138000元及9月28日前尚欠的7000元。账本中记载了8月26日至9月28日期间的兜网业务共付虾款424354元，说明该期间主要是从王子泉处购虾，根据冯增国提交的证据3可以算出从王子泉处购虾共162470斤，折合每斤虾平均2.35元。由于账本中未记载8月26日至9月28日期间购虾的数量，可以估算为424354÷2.35≈180000斤，按照一审法院确定的0.35元/斤的费用计算所有费用合计180000×0.35=63000元，冯增国应分得的利润为（664988-424354-63000）×40%+9223（冯增国前期垫付的费用，原告账本中有记载）=80276.6元。关于8月26日至9月28日期间的费用记载不属实，因为账本记载的各项成本足足有159756元，远远超出了0.35元/斤的合理费用，而且分配比例也是按照三人平均分配计算，与账本之前记载的分配比例完全不符，9月28日之后160000斤虾的费用确定为56000元，8月26日至9月28日购虾180000斤，成本近16万元，不符合常理，故冯增国有充分理由认为该页部分内容为尹选义后期进行了编造和篡改，就是为了凑出一审中主张的9月份利润31883元。按照账本中的记载如果扣除尹选义虚增的厂费20580元、租场地的35000元，冯增国应分得的利润为（664988-424354-37075-16314-4139-950-770）×40%+9223=81777.4元。按上述两种方法计算，冯增国应分得的利润均为80000元左右，证明了尹选义支付的80000元全部系冯增国应分得的9月28日前的兜网利润，不包含杆子网利润。对于上述问题，尹选义、冯增国结合合伙账本记载的内容进行了回应。尹选义、冯海伦认为，关于利润分配，尹选义、冯海伦与冯增国于2017年6月开始合作，期间利润分配都是通过三人协商，有时是平均分配，有时是按照冯增国主张的4：3：3比例分配，不能仅因为冯增国在账本中找出3处账目按照4:3:3分配就认定合伙一直按照该比例分配，且在2018年9月的利润从记账本看也是三人平均分配；关于尹选义收款的问题，争议第一笔总额为8150元，包括7900元加上250元，其中的7900元包含冯增国主张的5069元，而合伙另一账本中明确记载7900元包含该5069元，另一笔收款22732明确标明“冯收”，也与尹选义、冯海伦一审中提交的证据目录载明的内容相一致，因此一审法院认定的尹选义、冯海伦收款数额正确；关于杆子网业务利润是否分配完毕的问题，冯增国一审时明确表示9月28日前的利润分配完毕，并未明确仅兜网业务的利润分配完毕，虽然按照惯例杆子网业务利润在年底分配，但冯增国因为买房提前向尹选义支取了款项；杆子网业务收入154393元系2017年的杆子网收入，2018年杆子网业务收入为144755元等。本院查明的其他事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：冯增国是否欠付尹选义、冯海伦合伙利润款，如欠付，欠付款项的数额如何认定。关于尹选义、冯海伦的上诉请求，尹选义、冯海伦上诉主张尹选义支付张本壮的5000元应计入经营成本，一审法院已认定其中3296元被冯增国占有，另外1704元虾款双方发生争议，而且涉及案外人利益，且李静雯与张本壮的关系不能确定，一审法院不予审查并无不当；尹选义、冯海伦上诉主张应以兜网和杆子网业务的购虾总数作为计算成本的基础，但对于杆子网业务，尹选义、冯海伦称已平均分配了利润48251.7元，表明对于杆子网业务的利润在计算了双方所支付的成本后已经进行了分配，在此情况下尹选义、冯增国上诉主张应计算杆子网业务的成本无事实依据，该上诉理由不成立。故上诉人尹选义、冯增国的上诉理由均不成立。关于上诉人冯增国的上诉请求,1.冯增国主张一审法院认定2018年9月28日至10月22日期间兜网业务总计购虾数量为160000斤错误，关于该期间兜网业务购虾数量，尹选义、冯海伦提交了购虾明细一份，详细载明了购买人姓名、时间、数量、单价，冯增国除对关于张本壮、王子泉的记载稍有异议外，对其他人的数额均无异议，二审中冯增国称其对于数额异议不大，但是对数量并不认可，但购虾明细与合伙账本的记录基本一致，在本院二审组织冯增国对合伙账本进行质证后，冯增国就该部分并未提出异议，且购虾数量等账目约定由尹选义制作，在冯增国未提交充分证据证实购虾数量，且对购虾数额基本认可的情况下，一审法院采信尹选义提交的购虾明细认定兜网业务购虾数量为160000斤并无不当；2.关于2018年9月28日至10月22日尹选义、冯海伦的收款数额，尹选义、冯海伦自认收款154086元，冯增国不认可，其应提交相应证据予以证实，二审时经核对账目，冯增国认为尹选义自认的收款数额遗漏了账本中记载的两处收款数额，对此尹选义给予了合理解释，即关于冯增国主张的5069元，在合伙另一本账目中明确记载包含在7900元中，而收款22732元明确标明“冯收”，也与尹选义、冯海伦一审中提交的证据目录载明的内容相一致，因此一审法院认定的尹选义、冯海伦收款数额154086元正确；3.冯增国上诉主张其在2018年9月28日至10月22日期间从事兜网业务收款408750元中有65000元已支付尹选义、冯海伦，用于支付购虾款的事实，尹选义、冯海伦不认可，冯增国未提交相应证据证实，该上诉理由证据不足；4.冯增国上诉主张尹选义持有合伙剩余646斤虾米未分配，因双方对该646斤虾米的价格不能达成一致意见，一审法院不予审理并无不当，冯增国可另行主张；5.冯增国主张利润分配应按照其占40%，尹选义、冯海伦各占30%的比例进行，从合伙账目记载情况看，前三次利润分配的比例均与冯增国上述主张一致，均按照4:3:3的比例进行分配，仅双方争议的兜网业务最后一次分配利润三人平均分配，对于分配比例发生变化的原因，尹选义、冯海伦未给予合理解释，也未提交相应证据证实，冯增国亦不认可，而合伙账目由尹选义记录并保管，因此，合伙利润分配比例仍应按照冯增国占40%，尹选义、冯海伦各占30%的比例进行分配，兜网业务利润共计80787元，冯增国应分得32314.8元，实际分得26960元，尹选义、冯海伦尚欠冯增国该部分兜网业务利润5354.8元；6.关于2018年10月尹选义支付冯增国8万元款项的构成问题，一审中尹选义、冯海伦的陈述相对于冯增国的陈述更为明确、具体，与合伙账目记载一致，且一审时冯增国亦认可2018年9月前的利润已分配完毕，虽然合伙账目中关于兜网业务利润分配比例冯增国不认可，重新计算后尹选义、冯海伦应再行支付冯增国兜网业务利润5354.8元，但一审法院对于该8万元付款构成的认定并无不当，上诉人冯增国该上诉理由不成立；7.冯增国主张2018年9月28日至10月22日期间兜网业务的各项成本费用共计56000元，一审认定成本为58170元错误，一审法院结合双方当事人陈述的兜网业务成本为3500元/万斤计算兜网的成本共计56000元并无不当，但该成本系兜网业务总共的成本，其中冯增国支出2170元，一审法院将兜网业务总成本按照58170元计算错误，本院予以纠正。故关于2018年9月28日至10月22日期间的兜网业务，尹选义冯海伦共支出128830元，其中人工等费用53830元（56000元－2170元）、虾款75000元，共计收款154086元，共持有利润25256元；冯增国共计支付成本306270元，其中人工等费用2170元，虾款304100元，共计收款408750元，持有利润102480元。上述期间兜网业务利润共计127736元，按照冯增国占有40%的利润计算，冯增国应分得利润51094.4元，冯增国实际持有利润102480元，应给付尹选义、冯海伦利润款共51385.6元，扣除2018年9月前尹选义、冯海伦应付冯增国的利润款差额5354.8元，冯增国应支付尹选义、冯海伦利润款46030.8元。综上，上诉人尹选义、冯海伦的上诉请求不成立，应予驳回；上诉人冯增国的部分上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销山东省荣成市人民法院（2019）鲁1082民初949号民事判决第二项；二、变更山东省荣成市人民法院（2019）鲁1082民初949号民事判决第一项为：上诉人冯增国于本判决生效之日起十日内支付上诉人尹选义、冯海伦合伙利润款46030.8元；三、驳回上诉人尹选义、冯海伦其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1360元，由上诉人尹选义、冯海伦负担258元，上诉人冯增国负担1102元；二审案件受理费1849元，由上诉人尹选义、冯海伦负担811元、上诉人冯增国负担1038元。本判决为终审判决。审判长  张英秋审判员  宫建军审判员  葛俊生二〇一九年十一月一日法官助理薛淑娴书记员陈俣彤