内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终6026号上诉人（原审原告）李某1，女，1992年6月2日出生，住赤峰市。委托诉讼代理人张某，内蒙古赫兴格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）马某1，男，1976年5月21日出生，公务员，住赤峰市。委托诉讼代理人爱某，内蒙古奥星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）赤峰市巨诚商贸有限公司，住所地赤峰市红山区桥北镇姚家洼居委会红山物流园区3号楼01018。法定代表人李某2，经理。被上诉人（原审被告）李某2，男，1969年2月10日出生，住内蒙古自治区赤峰市。上诉人李某1因与被上诉人马某1、赤峰市巨诚商贸有限公司、李某2执行异议之诉纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2019）内0402民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了此案。现已审理终结。李某1上诉请求：请求依法撤销红山区人民法院作出的（2019）内0402民初818号民事判决书，依法改判撤销红山区人民法院（2018)内0402执2629号执行裁定书，驳回被上诉人马某1追加上诉人为被执行人的申请或发回重审。事实与理由：一、原审判决事实认定不清。一审期间，上诉人对被上诉人赤峰市巨诚商贸有限公司（以下简称巨诚公司）2015年3月9日公司章程修正案法定代表人处签字、2015年3月9日股权转让协议中乙方处签字、2015年3月9日委派书中股东签字、2017年3月15日股权转让协议中甲方处签字、2017年3月15日公司股东决定中股东签名处签字是否系上诉人本人所出具申请鉴定，鉴定结论不是上面五份材料均不是上诉人所写。至此上诉人证明了上诉人没有成为公司股东的意思，没有认缴注册资本的意思，也没有行使任何股东权益，上诉人是被冒名的股东，不应对实际出资人的出资瑕疵承担补充赔偿责任。一审期间，经被上诉人马某1申请，证人石某出庭证实，证人石某系国家税务总局赤峰市红山区税务局西城街道税务分局工作人员，其证言证明巨诚公司于2015年变更法定代表人时，其与原告进行过约谈，履行了告知义务，作过约谈笔录。但事实上，上诉人一审开庭前，从来没有见过证人，上诉人当庭进行了质证，同时要求出示约谈笔录予以证实。约谈笔录作为一份公司税务登记的重要的程序性文件，应当与其他档案材料一起存放于税务机关的税务登记档案中，然而其以单位合并为无法找到档案为由，未能完成举证责任，应当承担举证不能的法律后果，不能将证人石某证明的内容作为定案依据使用。一审期间，被告马某1申请的证人宋某出庭证明巨诚公司变更法定代表人的手续是原告委托其办理的，签名都是其所签。但没有上诉人出具的委托手续，同时，本案被上诉人李某2认可是其冒用上诉人的名义，让宋某办理了全部工商登记事务，而不是上诉人委托的，同时上诉人鉴定的五份材料并非同一人书写，2015内3月9日是一个人写的，2017年3月15日是另一人所写，据此也可说明证人宋某的虚假证言不能作为定案依据使用。原判决仅以证人石某、宋某的虚假证人证言就认定上诉人李某1对工商税务登记知情是错误的，前面己经进行了详细论述，在此不再重复。相反，根据上诉人一审提交的证据材料、鉴定意见书、法庭调查中巨诚公司、李某2的当庭陈述和质证意见均可以证实，上诉人对巨诚公司工商税务变更登记情况不知情，工商税务登记档案材料中所有的签名均不是上诉人本人书写，是巨诚公司、李某2、宋某等人冒用上诉人的名义进行的变更登记；公司在赤峰黄页上登记的公司经理名称是上诉人，但经理手机却写的是证人宋某使用的手机号码，证明了巨诚公司、证人宋某冒用上诉人的名义进行公司广告宣传和进行公司经营活动的事实。另结合本案事实看，上诉人2014年7月份毕业，没有经营公司的能力，更没有认缴400万资金的能力，2014年下半年其才来到赤峰市区，并于2014年到2017年期间在赤峰市红山区民政局工作，从未参与公司的经营管理和利润分配。其在2014年回到赤峰后一直在其奶奶家居住到2017年为止，其生父李某2（与其母亲离异，上诉人被判给母亲抚养）完全有可能到其奶奶家将其身份证取走使用，同时上诉人2017年过年期间发现其身份证原件丢失，其立即申请补办，其现在使用的身份证就是补办后的身份证。综合以上事实，可以认定上诉人是被冒名登记为公司股东，并且认缴400万资金也非其真实意思表示，不应当追加其为被执行人。二、原审判决适用法律错误。马某1与巨诚公司、李某2、李某1民间借贷纠纷一案，红山区人民法院2018年5月25日作出的（2018）内0402民初1400号民事判决书，是生效法律文书，在该判决书中己经驳回了马某1对上诉人李某1的诉讼请求，上诉人不应承担责任的事实己经被生效法律文书所确认。因此，本案应当适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第二十八条规定，冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任；公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。而不应回避本案焦点问题而用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条径行作出判决。综上所述，上诉人认为原判决事实认定不清，适用法律错误，请贵院查清事实后，依法撤销原审判决，依法改判撤销红山区人民法院（2018)内0402执2629号执行裁定书，驳回被上诉人追加上诉人为被执行人的申请或者发回重审，维护上诉人的合法权益。被上诉人马某1答辩服判。其答辩意见为：上诉人声称身份证一直由其父李某2持有，两年内从未使用过身份证，导致其身份被公司及李某2冒用。但上诉人与案外人马某2结婚登记时间为2016年2月24日，另外上诉人参加工作时办理工资卡及社保也均使用身份证，这一点可以看出上诉人在庭审中未掩盖其知晓自己为法人的事实所做的虚假陈述，应承担不利后果。两位证人均证实上诉人参与公司经营，并知晓其法人的事实，事实认定清楚，请求二审法院驳回上诉人的请求。被上诉人赤峰市巨诚商贸有限公司未答辩。被上诉人李某2未答辩。李某1向一审法院起诉请求：要求依法撤销红山区人民法院（2018）内0402执2629号执行裁定书，驳回被告追加被执行人的申请。事实和理由：2019年1月14日，贵院依据被告申请作出(2018)内0402执2629号执行裁定书，裁定追加我为被执行人存在错误，侵害了我的合法权益，特提起执行异议之诉。理由如下：贵院在执行马某1与李某2、巨诚公司民间借贷纠纷一案中，依法向二被执行人发出执行通知书及报告财产令责令二被执行人立即履行还款义务，但二被执行人未履行。执行查明，被执行人李某2银行账户存款仅100多元，被执行人巨诚公司银行账户无存款，二被执行人名下无房产，名下各有车辆一台下落不明；第三人李某1在2015年3月13日至2017年3月21日为被执行人巨诚公司的法定代表人期间，于2015年3月13日变更法定代表人当日注册资本由100万元人民币增资为500万元人民币，但第三人李某1作为公司法人及公司股东进行了认缴出资，实际未履行出资400万元的义务。现申请执行人马某1申请追加第三人李某1为本案被执行人，根据《最高人民法院关于适用一审法院经审理查明，2012年6月5日，巨诚公司登记成立，为一人有限责任公司（自然人独资）。2015年3月13日，巨诚公司法定代表人由张海燕变更为李某1，投资人由李某2变更为李某1，注册资本由100万元人民币变更为500万元人民币。2017年3月21日，巨诚公司投资人由李某1变更为李某2，法定代表人由李某1变更为李某2。诉讼中，李某1申请对巨诚公司工商登记档案中2015年3月9日巨诚公司章程修正案中法定代表人处签字、2015年3月9日股权转让协议中乙方处签字、2015年3月9日委派书中股东签字、2017年3月15日股权转让协议中甲方处签字、2017年3月15日巨诚公司股东决定中股东签名处签字是否系李某1本人所写进行司法鉴定。一审法院依法委托后，天津市天鼎物证司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为“检材一至五字迹与现有字迹不是同一人所写”。马某1申请证人石某、宋某出庭作证。证人石某系国家税务总局赤峰市红山区税务局西城街道税务分局工作人员，其证言证明巨诚公司于2015年变更法定代表人时，其与李某1进行过约谈，履行了告知义务，作过约谈笔录，但是由于国地税合并，现无法找到档案。证人宋某系巨诚公司出纳员，其证言证明巨诚公司变更法定代表人的手续是李某1委托其办理的，签名都是其所签。马某1与巨诚公司、李某2、李某1民间借贷纠纷一案，一审法院于2018年5月25日作出（2018）内0402民初1400号民事判决，判决李某2、巨诚公司于本判决生效后五日内偿还马某1借款本金188000元、逾期利息36584.8元。后马某1向一审法院申请执行。在执行过程中，一审法院于2019年1月14日作出（2018）内0402执2629号《执行裁定书》，写明：“第三人李某1在2015年3月13日至2017年3月21日为被执行人赤峰市巨诚商贸有限公司的法定代表人期间，于2015年3月13日变更法定代表人当日注册资本由100万元人民币增资为500万元人民币，但第三人李某1作为公司法人及公司股东进行了认缴出资，实际未履行出资400万元的义务。现申请执行人马某1申请追加第三人李某1为本案被执行人。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东在已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条第一款的规定，裁定如下：一、追加第三人李某1本案被执行人。……”李某1不服该裁定，在法定期限内向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”之规定，虽然巨诚公司的工商档案中关于李某1变更为法定代表人和股东的签字经过司法鉴定不是李某1本人所签名，但是证人石某、宋某的证人证言可以证实李某1对上述事实是知情的。李某1在2015年3月13日至2017年3月21日为巨诚公司的法定代表人期间，于2015年3月13日变更法定代表人当日注册资本由100万元人民币增资为500万元人民币，但李某1作为公司法人及公司股东进行了认缴出资，实际未履行出资400万元的义务。因此，李某1对公司债务不能清偿的部分应承担补偿赔偿责任。综上，依照上述法律及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十三条第一款之规定，判决：驳回李某1的诉讼请求。案件受理费100元，鉴定费11000元，由李某1负担。二审期间，上诉人向本院提交了如下证据：证明一份，欲证明李某1原工作单位哈达街道办事处证明在2014年10月至2017年3月期间上诉人在街道银马社区担任社区工作人员，证明目的是证明上诉人在时间和经理无法担任本案中巨诚公司的法定代表人及参与公司的经营管理等活动。被上诉人质证称：真实性合法性没有异议，关联性存疑。马某1作为资金的筹借人，审查的是公司架构的合法性，而巨诚商贸在工商登记处显示其法人为李某1，作为民间借贷上诉人是否在巨诚公司工作范围及工作时间并不是民间借贷所出借的必要考察条件。李某1是隐名股东或者显名股东，均不能说明其对其法定代表人冒用予以佐证。本院经审查以上证据后认为，因双方均对该证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但因该证据不能证明上诉人的证明目的，本院对其在本案中的证据效力依法不予确认。除此，双方均未向本院提供其他证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”之规定，虽然巨诚公司的工商档案中关于李某1变更为法定代表人和股东的签字经过司法鉴定不是李某1本人所签名，但是证人石某、宋某的证人证言可以证实李某1对上述事实是知情的。李某1在2015年3月13日至2017年3月21日为巨诚公司的法定代表人期间，于2015年3月13日变更法定代表人当日注册资本由100万元人民币增资为500万元人民币，但李某1作为公司法人及公司股东进行了认缴出资，实际未履行出资400万元的义务。因此，一审法院据此认定李某1对公司债务不能清偿的部分应承担补偿赔偿责任，本院认为并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元由上诉人承担。本判决为终审判决。、审判长孟凡林审判员鹿春林审判员郭宇 二0一九年十一月二十日法官助理 王伟书 记 员 吴桐