山西省高级人民法院   民事裁定书     （2019）晋民申2151号     再审申请人（一审原告、反诉被告、上诉人）：山阴县应急管理局（原山阴县煤炭工业管理局）。住所地：山阴县同太北路与应山路交叉口。   法定代表人：王某1，该局局长。   委托诉讼代理人：王某2，山西业盛律师事务所律师。   被申请人（一审被告、反诉原告、上诉人）：山阴县世茂实业有限公司。住所地：山阴县同太北路与应山路交叉口。   法定代表人：卜某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：梁某，山阴县应急管理局职工。   再审申请人山阴县应急管理局因与被申请人山阴县世茂实业有限公司合同纠纷一案，不服朔州市中级人民法院（2019）晋06民终92号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   山阴县应急管理局申请再审称：   （一）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据支撑   原判决按照被申请人单方委托制作的明显没有合理性和真实性保证的财务报表审计报告（非财务审计报告）直接认定，在无法核实证据合法性、真实性并申请人不予认可的情况下直接予以全额认定，改判申请人支付被申请人经营损失1684519.83元违反了证据规定的要求，也直接损害了我局的合法权益。   1.该审计报告并非对被申请人财务账簿、凭证所做的专项审计，而是对被申请人单方制作的财务报表、资产负债表、利润表进行的审计（内容见被申请人举证的山西恒达通会计师事务所【2018】212号审计报告第一页第一段），其审计报告的结果就是将被申请人自己制作的财务报表的制作主体换成了审计机构，根本没有任何证明价值，真实性、合法性都无法保证。   而通过申请人对被申请人（包括山阴县世茂实业有限公司、山阴县煤炭大酒店）2015年到2017年的全部企业所得税进行整理计算并咨询专业税务人员，恰恰得出该报表审计报告虚假的结论。山阴县世茂实业有限公司2015年1月到12月的所得税为8094.01元，2016年1月到12月的所得税为10600元，2017年1月、2月的所得税为2741.75元。山阴县煤炭大酒店2015年、2016年没有所得税，2017年1月到12月共计11013.73元，以上所得税三年总共32449.49元，按照正常25％的所得税缴纳比例，三年的总利润应该是12.98万元。即使有税收上的减免政策，最多也不会超过2倍即26万元，怎么可能出现审计报告中697677.03元。而且在审计报告中2015年、2016年的固定资产投资中体现为0，本案认定的评估报告中评估的许多设备及装修都是该阶段发生，评估报告中评估了价值判令申请人支付，在审计报告中为了扩大利润固定资产就成了零，明显虚假，而原审法院对于明显矛盾的两个报告同时认定并都作出了对被申请人有利的认定，这样的裁决申请人无法理解、更无法接受。被申请人评估可以委托法院司法鉴定，审计却在庭审外自行委托进行，这样的诉讼行为也明显不符合常理。   2.通过审计报告的内容可知，是对“山阴县煤炭大酒”的“单位”财务报告，而根据二审中申请人举证的证据，登记的名称为“山阴县煤炭大酒店”的企业只有两个，其中经营者为李海运的注册日期为2011年5月30日，注销日期为2015年2月5日；经营者为卜某的注册日期为2016年12月14日。对比两个主体的设立日期，2015年2月5日到2016年12月14期间，并无“山阴县煤炭大酒店”这一主体存在，在这样的事实情况下，山西恒达通会计师事务所竟然对山阴县煤炭大酒店2015年、2016年的“单位”财务报表审计出具了审计报告，这样违背客观事实，不符合常理的所谓审计报告，明显是伪科学，不具有任何参考价值。二审法院从法律上认定山阴县煤炭大酒店、山阴县煤炭加工有限责任公司、山阴世茂公司属于同一主体，与山阴县煤炭大酒店在主体不存在期间仍然以其“单位”名义形成的财务审计报告没有任何关系，如果三家企业是同一主体，在该煤炭大酒店主体注销期间也应该是对另一主体山阴县煤炭加工有限责任公司或山阴世茂公司的财务报表审计而绝不是该煤炭大酒店，如此审计显然与客观事实不符，申请人提出该执意是对法庭说明该证据不真实、不客观，而原审法院判决书16页通过司法认定解释客观不可能的事实显然没有任何说服力。另外，在申请人依法举证证明审计所涉的煤炭大酒店主体客观上已经注销已经不存在的事实，而被申请人对这一事实既不能合理解释又无任何举证的情况下，法庭将证明该不存在的主体依然经营并产生了经营还有纳税、收益的举证责任反推给申请人，将对自己的证据不合理之处继续补证、说明的义务让申请人承担，这样的认定明显违背了基本的审判举证规则。   在两审申请人对该证据不予认可并提出合法抗辩的情形下，原审并未询问被申请人是否通过人民法院进行司法鉴定，最终也没按照民事证据规定对于明显缺乏证据的内容予以认定并改判申请人增加支付168余万元的经营损失费用，原审法院如此适用证据规则明显违法。   （二）原判决、裁定适用法律确有错误   1.二审法院的判决没有依法认定违约方、守约方主体，对本案一审、二审争议的违约导致单方解除的关键问题未予依法认定，最终导致其划分责任错误，判令申请人全额承担合同解除后的装修损害等及经营损失显失公平。   根据《合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。因此，对经济损失支付的基本前提是违约方向守约方支付，这是基本的法定原则。本案中被申请人严重违约，自2014年起连续四年不向申请人交付经营折旧费，是毫无疑问的违约方。根据双方签订的《委托经营协议》第六条第2项的约定，被申请人逾期不缴纳或者不完全交纳委托经营折旧费的，申请人享有约定及法定的单方解除权。   被申请人在二审抗辩认为申请人违约在先的理由有二，一是申请人未支付其租赁合同的租金；二是申请人局长拒收其支付的经营折旧费，以上两种抗辩都不具备合理性，更不能说明申请人违约：第一，所谓申请人不支付其租金的理由是另案法律关系，与本案合同履行没有任何关系，在本案双方的本诉、反诉中均不包括对该合同的效力认定及费用支付，与本案无关（况且该租金金额都不足一年的经营折旧费）。该事实二审法院也已经认可不属于同一法律关系。第二，申请人与被申请人建立合同关系已经十几年，双方对于交易习惯、交易程序均是十分清楚的，被申请人如果要履行合同约定的付款义务可以按照交易习惯支付申请人账户即可，而账户信息等被申请人均是清楚的，在这样的客观事实条件下，却以申请人个人拒收用以抗辩未履约的客观事实和交易习惯，显然是站不住脚的，事实上申请人从2016月5月到9月一直在催缴委托经营折旧费。因此，申请人主张解除合同是因为被申请人严重违约在先，申请人依据法定的单方解除权依法解除《委托经营合同》，申请人作为守约方，根本不应该向违约方支付经营损失，二审法院改判我局支付168万余元的经营损失明显违反了《合同法》第一百一十三条的规定，权责界定不明。   退一步讲，根据朔州市中级人民法院判决书第16页的表述“故双方在合同履行过程中均存在过错，应各自承担相应民事责任”，但判令结果却是所有的资产费用、经营性损失全额由申请人一方承担，甚至包括设备类固定资产原值，其事实认定与判决结果前后不一致。另外，二审法院的判决中只是认为不存在情商变更的情形，但对我局在二审中主张的违约导致的单方解除权未置可否、未作回应，导致其判决结果明显不公。   再退一步讲，申请人不谈法律，就从事实和基本的道理上讲，被申请人所占用的所有土地及2000平方米房屋都是申请人的，被申请人租用18年，一直至2019年8月份二审判决书出来，仅仅2012年11月30日、2013年9月30日给过申请人共10万元，而期间申请人给被申请人支付了供暖费32.5万元，被申请人开桑拿洗浴中心、开饭店产生的大量水费都是申请人支付（约20万元以上），2002年到2011年期间的暖气是申请人无偿提供（约50万元以上），就这样的情况下在合同解除时申请人还要向被申请人再支付425.68万元，而这425.68万元在申请人当地同样位置再重新建设并装修这样一栋房屋都用不了，同时期申请人反租被申请人60平米房屋租金是4.5万元每年。原审法院的判决实际上连基本的公平正义都违背了，让申请人作为一级政府机关从正常的逻辑和基本的人情道理出发都无法接受，更无法交代职工和老百姓，这样的判决书何谈合法。   2.原审判令我局支付涉案房屋设备配套以及房屋新建、改建、扩建和装修费2772351.07的同时，又判令我局支付5年的经营损失费1684519.83元自相矛盾，重复赔偿直接损害了我局的合法权益，也不符合《委托经营协议》的约定。   根据《委托经营协议》第四条第3项关于翻修、装潢及购买设备的相关约定，内容为“乙方在经营期间，实行自主经营，自我发展，并可根据需要购置必要的小件设备，协议终止时，原则上归乙方所有。对室内装潢、原附属设施的翻修等，一切费用由乙方全部负责。待协议终止时，翻修、装潢设施费用甲方不予支付。且乙方不得拆除以免影响整个大楼正常使用。如乙方因营业需要改、扩、新建房屋及购置大型设备、设施，需事先征得甲方同意。合同终止时归乙方所有，如甲方同意也可按双方协商解决”。   《委托经营协议》约定的非常清晰，分为三种情况下的处理：1、小件设备，法律上所对应的就是“未形成附合的装修物”，在原审法院认定的评估报告中对应就是“864753元的设备设施”。2、室内装演、对原附属设施的翻修，法律上对应的就是“已经形成附合的装饰装修物”，在评估报告中对应就是1305461元的装潢费用；3、改扩建、修建及购置大型设备，对应的就是评估报告中690168加层和扩建工程。对应的合同约定：1、小件的设备设施终止时归被申请人所有，自行搬离即可；但按照原审的判决判令申请人支付全部设备设施评估费用后。按此判决执行，设备设施的所有权是否变更为申请人？被申请人有无权利搬离以上小件设备，如申请人按照判决书全额支付设备设施的评估费用后，被申请人搬离以上资产是否属于侵犯国有资产。2、对已经形成附合的装璜，按照约定协议终止时一切费用由被申请人全部负责，甲方即申请人不支付其费用。按照原审法院的判决，乙方已经取得继续经营可获得其所谓的营业收入1684519.83元，也就是说被申请人的权利就相当于履行完成了全部合同期限，也取得了经营收益，那么对应的义务就是期满后翻修、装潢设施费用申请人是不需要支付的，但二审法院在判令支付经营收益的同时未按协议约定由被申请人承担装演费用，这样的判决明显相互矛盾、显失公平。3、对于加层和扩建工程，依法应该区分哪部分是申请人同意加建，在申请书中加建的面积非常明确，而评估报告中评估的工程范围显然大于我局同意其扩建的面积，二审法院不加以区分该基础事实，全额判令我局支付以上评估费用，明显事实错误，也违背了合同法和最高人民法院司法解释对于租赁合同改扩建后物权归属和补偿的法律规定。既然申请人赔付了被申请人营业收入还应该赔付到期装修费用和改扩建费用吗？哪有这样的说法。   3.原审法院判令申请人对于被申请人擅自扩大的损失也承担支付义务，明显违法错误。应该严格按照合同约定“需要改扩建、新建房屋及购置大件设备、设施需事先征得甲方同意”，没有取得甚至甲方强烈反对的，被申请人应该自行负责。   根据《合同法》第一百一十九条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”。原两审法院都认定，申请人从2016年9月、2017年4月、2017年7月先后三次书面通知对方解除合同。在申请人派人阻拦未果的情况下，被申请人明知对方已经单方解除合同，于2017年5月又对一层自助火锅装修，产生装潢费253072元（评估数额），该部分费用明显是被申请人擅自扩大的损失，申请人依法对该部分费用绝对没有义务承担。二审法院认定该部分费用也由申请人承担，既违反了上述的合同约定，更违反了合同法的明文规定，明显错误。   4.原审法院对已经明显出现基础事实错误的山西天必诚价格评估有限公司晋天函字【2018】56号评估意见书（下称“评估意见书”）全凭全信，对申诉人的上诉和答辩全额不予支持，对未经申请人同意的建设工程和已经抵顶对价的装修工程全部认定申请人承担责任，背离案件事实和合同约定，导致判决结果严重错误。   第一，评估意见书的依据是被申请人的单方制作材料，依据真伪未经核实（未经财务审计就作为评估依据），导致评估结果明显失真，背离事实。评估报告对装演等设备设施的评估未经审计直接评估，对没有财物价值的物品直接评估，背离了基本的评估原则。评估报告第10页第九点“价格评估限定条件”第一“委托方提供资料客观真实”，也就是说评报告是否客观公正直接取决于委托方提供的资料，在第3页“委托给提供的有关资料”中直接影响评估结果的就是第5项“购置设备、装修改造费用明细表”，该明细表既不是购置的原始单据、凭证，也不是专项审计后确实已经支付的财务审计报告，而是被申请人单方制作的一份明细表，真实性、合法性都无法保证，以此为基础作出的评估结论根本没有公正性可言，不具备任何参考价值。客观上讲，如果要对设施、设备进行评估，就应该先对该部分财产所涉的账务账簿、凭证进行专项审计，在确定财务支出、有财务价值的情况下，再对所涉物品评估其剩余的使用价值，而二审全盘采信的评估报告是在财务未审计，费用是否确实支出、有无财物价值都不确定的情况下依据案件一方当事人提交的明细表，假设在该表格真实的情况下作出，这样的评估报告已经失去了公允性，连作为证据的真实性都无法保证，根本不能让人信服，也不能作为定案的直接依据使用。   第二，法院对评估意见书的认定已经脱离了案件事实。即使按照二审法院确定的5年期限支付装演等费用，而评估意见书在对评估价值进行确定时许多评估项目的价值远远大于5年，例如，评估报告第8页第（2）对于二层办公室装演工程的评估就是按照7年的对应价值，第9页第（6）培训学校及成果展示厅装潢工程就是按照6年的使用评估价值，原审法院不对评估报告严格认定，对于明显超过合同期限外的所谓价值也全部判令山阴县申请人承担，而法院认定有效的合同明确约定合同到期后的装潢等费用是由被申请人自行承担，因此，这样的判决明显违背案件事实，对申请人不公，依法应该被撤销。   第三，根据申请人与被申请人2003年12月12日签订的《补充协议》第二条的约定，被申请人对楼顶的重新处理和暖气及管道的更新以及一、二楼（包括卫生间）地板的处理等工程费用，用以抵顶被申请人应该支付申请人的前三年的经营折旧费（即2002年6月到2005年6月期间），实际上被申请人也按照抵顶从未支付过申请人该三年的费用，而在该评估报告中对该部分施工内容又重新评估并且原审不顾案件事实和双方约定再次判令申请人承担该部分施工费用，明显不符合双方的约定和基本事实，申请人不服。   第四，即使按照一审法院的思路，申请人于二审判决生效的2019年8月接收财产，那么相应的财产折旧就应该计算到申请人实际接收财产之时，申请人没有任何义务承担被申请人占有使用期间的折旧费用。   5.原审法院判令申请人支付5年的经营损失脱离了被申请人到本案终审判决一直实际占有、使用、经营本案所涉资产的事实，是完全错误的。   二审判决书认定被申请人经营利润的依据漏洞百出，不足为凭，更让人匪夷所思的是，二审法院竟不顾事实，在判决书第18页“按照协议解除后的剩余年限5年来计算”，按照原审法院的判决思路，申请人需要支付对方剩余年限的经营损失，那么，二审判决书的生效时间为2019年8月13日，在此之前，被申请人一直实际占有、使用、经营本案所涉的房屋及设施设备，法院判令申请人支付5年的经营损失，而双方的合同到2023年12月31日到期，从2019年8月13日计算5年就已经支付到了2024年8月13日，已经超过合同约定的期限，判决申请人对合同外的期限支付经营损失明显错误。   综上，再审申请人的再审申请符合《民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定，请求1.请求依法撤销朔州市人民法院（2019）晋06民终92号民事判决书第二项。2.请求贵院依法改判或发回重审，支持申请再审人驳回被申请人全部反诉诉讼请求的主张。3.请求贵院判决一审、二审诉讼费用、鉴定费用由被申请人承担。   本案审查中组织双方当事人进行了听证，双方就案涉《委托经营协议》的性质、评估报告和审计报告确定的投入、利润及损失依据等均发表了各自的意见。   本院审查认为，山阴县煤管局(甲方)与山阴县世茂公司（乙方）于2012年1月1日再次签订的《委托经营协议》第2条关于双方的权利和义务之（3）约定：“乙方在经营期间，实行自主经营，自我发展，并可根据需要购置必要的小件设备，协议终止时，原则上归乙方所有。对室内装潢、原附属设施的翻修等，一切费用由乙方全面负责。待协议终止时，翻修、装潢设施费用甲方不予支付。且乙方不得拆除以免影响整个大楼的正常使用。如乙方因营业需要改、扩、新建房屋及购置大型设备、设施，需事先征得甲方同意。合同终止时归乙方所有，如甲方同意也可双方协商解决。”一二审判决山阴县煤炭工业管理局支付山阴县世茂实业有限公司涉案房屋设备配置以及房屋新建、改建、扩建和装修费2772351.07元，计算理由是根据山阴县世茂公司的申请依法委托山西天必诚价格评估有限公司对涉案房屋设备配置以及房屋新建、改建、扩建和装修进行的价格评估。具体如下：1.三层乒乓球室装潢工程价值为214417元；2.二层办公室装潢工程价值为377877元；3.提升机建筑安装工程价值为76987元；4.一层自助餐装潢工程价值为253072元；5.加层建筑钢结构会议厅、餐厅价值为352427元；6.培训学校及成果展厅装潢工程价值为121921元；7.室外装潢工程价值为338174元；8.厨房、发电机房建设及卫生间装潢工程价值为260754元；9.设备类固定资产价值为864753元。上述各项费用共计2860382元。鉴于山阴县煤管局（甲方）与山阴县世茂公司（乙方）于2003年12月12日签订的补充协议确定，乙方经营煤炭培训服务中心大楼后，对楼顶的重新处理和暖气及管道的更新以及一、二楼（包括卫生间）地板的处理等工程费用，用以抵顶乙方付甲方的经营折旧费三年，而山西天必诚价格评估有限公司在评估意见中已将一、二楼（包括卫生间）地板的处理工程费用予以计算，故应予核减。具体需要核减的有：1.二层办公室装潢工程的地板处理费用(34338.98+6805.08+4387.76+869.54+35928.75+7120.13+3561.08+3427.74+11305.35）×70%=75421.09元（具体数额详见评估意见书）；2.厨房、发电机房建设及卫生间装潢工程的地板处理费用（7025.96+3780.60+1774.45+302.45+1419.56+1018.75+964.30+2520.40+12718.14）×40%=12609.84元（具体数额详见评估意见书）。经核算，山阴县世茂公司的涉案房屋设备配置以及房屋新建、改建、扩建和装修的价格应为：（2860382-75421.09-12609.84）元=2772351.07元。法院的裁判与双方协议有关新建、改建、扩建和装修如何处分的约定存在明显差异。   二审判决再审申请人支付提前解除《委托经营协议》经营损失1684519.83元的计算理由是：山阴县煤炭大酒店2015年至2017年连续三年的平均净利润，按照协议解除后的剩余年限5年来计算〔（581441.40+313034.90+116235.60）÷3×5〕。而山阴县煤炭大酒店2015年至2017年连续三年利润数据的来源是山西恒达通会计师事务所根据被申请人山阴县世茂公司提交的财务报表、资产负债表和利润表做出的审计数据。该审计由被申请人自行委托，报表由被申请人自己制作。再审申请人主张山西恒达通会计师事务所审计报告中的固定资产为零，而山西天必诚价格评估有限公司的评估报告中被申请人有大量的新建、改建、扩建和装修投入，两者存在矛盾。审查认为评估报告就被申请人的投入作出估价，而审计报告体现的是被申请人的经营利润，利润建立在投入的基础之上，两者之间应当综合考量，加以判断。故本案仍需在双方约定《委托经营协议》的基础之上，查明相关基本事实，明确各当事人的责任。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：   一、指令朔州市中级人民法院再审本案。   二、再审期间，中止原判决的执行。                 审判长郭丽娟   审判员耿转成   审判员彭志祥         二〇一九年十一月二十二日      书记员冯春燕