福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终1486号 上诉人（原审原告）：何志辉，男，1958年3月21日出生，汉族，居民，住福建省上杭县。 委托诉讼代理人：李新华，龙岩市新罗区西城法律服务所法律服务工作者。 被上诉人(原审被告)：福建煤电股份有限公司，住所地龙岩市新罗区红坊镇下洋村谢厝路82号，统一社会信用代码913500007463630192。 法定代表人：陈文阶，董事长。 委托诉讼代理人：刘新策、沈红，福建正廉律师事务所律师。 上诉人何志辉因与被上诉人福建煤电股份有限公司劳动争议纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初4287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。原审被告福建煤电股份公司龙岩凯乐商务酒店在本案一审宣判后已依法注销，其权利义务由其开办者福建煤电股份有限公司依法承受。本案现已审理终结。 何志辉上诉请求：撤销原判或发回重审，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对当事人之间是否存在全日制事实劳动关系关键事实认定不清，证据不足，适用法律错误，且对举证责任分配错误。二、一审法院对上诉人是否存在8小时外加班事实认定不清、证据不足，适用法律错误，且对举证责任分配错误。三、一审法院对被上诉人的行为是否属于违法解除劳动合同的行为的事实认定不清、证据不足，适用法律错误。四、一审法院对上诉人申请法院调查取证置之不理的行为程序违法。综上，被上诉人明里与上诉人签订的是非全日制劳动合同，私下却按照全日制用工安排上诉人的工作时间和发放劳动报酬，目的就是凭借企业用工的强势地位来规避相关劳动法律责任和义务。请求二审法院依照法律法规规定，严格恪守法律对用人单位举证责任的要求，在被上诉人没有充分有效证据证明与上诉人构成非全日制劳动关系的情况下，应当撤销一审判决，依法支持上诉人的上诉请求。 福建煤电股份有限公司辩称，一、上诉人与答辩人下属“凯乐商务酒店”（以下简称酒店）是签订非全日制用工劳动合同书，合同明确约定用工形式为非全日制用工，平均每日工作时间不超过4小时，每周时间不超过24小时，而事实上上诉人与酒店均是按照合同的约定履行，同时酒店也根据《劳动合同法》第七十二条之规定每半个月向上诉人发放工资，从合同的约定、工作时间、工资的发放均符合《劳动合同法》有关非全日制用工的规定，对此答辩人提供了《非全日制用工劳动合同书》及工资发放表，已尽到用人单位的举证义务，上诉人要求确认为全日制劳动有关系没有法律依据。二、答辩人仅是承认酒店在出现人员变动时，非全日制用工的劳动者才会偶尔加班，且此类加班时间和期限极短；在人员调整后，非全制日用工的劳动者均按合同约定上班，根本就不是上诉人所谓的8小时上班；对于此类加班答辩人也及时将加班工资发放给劳动者，不存在还需要再次向上诉人支付加班费的情形。三、根据《劳动合同法》第七十一条之规定，对于非全日制用工终止劳动关系时，用人单位无须向劳动者支付经济补偿，更何况双方劳动关系的终止还是上诉人单方面向酒店提出辞职的，答辩人没有任何逼迫上诉人辞职，这完全是上诉人自愿提出的辞职，对于辞职的上诉人，酒店完全没有必要再向上诉人支付经济补偿金。四、非全日制用工劳动合同书有无到当地劳动保障部门办理备案手续，这仅是劳动保障部门对用人单位进行行政管理的程序规定的要求，并非是非全日制用工劳动合同书生效的前提条件；非全日制用工劳动合同书的生效是以用人单位与劳动者签订合同的时间或约定生效条件成就的时间开始生效，有无到行政部门办理备案手续不影响非全日制用工劳动合同书的生效；一审法院通过审理，认为事实清楚，证据充分，没有必要向行政部门调取证据，故一审法院没有采纳上诉人调取证据的要求，并不属于程序违法。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 何志辉向一审法院起诉请求：一、确认何志辉与福建煤电公司、凯乐酒店之间在2008年5月至2019年2月期间存在全日制劳动关系。二、判令福建煤电公司、凯乐酒店补偿何志辉11年的工龄经济补偿金27500元。三、判令福建煤电公司、凯乐酒店将因未缴纳的社保费用而获利酌情补偿给何志辉60000元。四、判令福建煤电公司、凯乐酒店给付何志辉3月份未提前通知解约期间工资2500元。五、判令福建煤电公司、凯乐酒店给付何志辉未订立书面劳动合同的双倍工资55000元。六、判令福建煤电公司、凯乐酒店给付何志辉11年来加班费用158400元。以上各项共计303400元。 一审法院认定事实：红土地酒店系煤电公司的分公司。何志辉于2008年3月到红土地酒店工作，担任保安。双方于2008年5月1日签订了《非全日制用工劳动合同书》，主要约定：红土地酒店对何志辉按非全日制用工的形式管理，何志辉每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时；工资实行小时工资制；何志辉的基本养老保险费用和基本医疗保险费用一并计入小时工资标准中，红土地酒店不另承担保险费用；红土地酒店统一为何志辉投工伤保险；双方不约定用工期限和终止劳动合同提前通知期，任何一方可随时通知对方解除、终止劳动关系，红土地酒店可以不支付经济补偿金。凯乐酒店系煤电公司的另一家分公司，于2011年10月12日成立。红土地酒店解散后，何志辉到凯乐酒店工作，担任保安的职务。凯乐酒店与何志辉于2013年9月1日签订了《非全日制用工劳动合同书》，内容与2008年5月1日《非全日制用工劳动合同书》的内容一致。2018年4月1日，因何志辉年满60周岁，凯乐酒店与何志辉协商一致以何志辉弟弟何志平的名义续签劳动合同，合同内容与前述《非全日制用工劳动合同书》的内容一致。2019年1月28日，何志辉以何志平的名义向凯乐酒店提交辞职申请书一份，以其有其他合适的工作为由辞职，并向凯乐酒店提出其只能上班至2019年2月28日。2019年3月，何志辉未再到凯乐酒店上班。此后，何志辉认为其与凯乐酒店、煤电公司存在的是全日制劳动关系，因此向福建省龙岩市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决确认何志辉与凯乐酒店、煤电公司之间2008年3月至2019年2月存在全日制劳动关系以及凯乐酒店、煤电公司支付何志辉经济补偿金、未缴纳社保费用的补偿、为提前通知解约期间工资、未订立书面劳动合同双倍工资、加班费。福建省龙岩市劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月29日作出岩劳仲[2019]53号《仲裁裁决书》，裁决不支持何志辉的仲裁请求。何志辉于2019年5月5日收到该裁决书，因不服该裁决，于2019年5月15日诉至法院。另查明，凯乐酒店每月分两次向何志辉发放工资，上半个月固定发放600元，工资表中体现为岗位工资，下半个月发放工资数额不固定，但数额均在1000-2000元之间，工资表中体现为岗位工资、绩效工资、年功工资、夜班津贴、加班工资、绩效考核、社保补贴、班中餐、销售考核等各项累计总和。煤电公司、凯乐酒店均未为何志辉办理社会保险。 一审法院认为，本案争议的焦点为何志辉与凯乐酒店存在的劳动关系是否为非全日制用工的劳动合同关系。首先，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。何志辉与凯乐酒店签订的《非全日制用工劳动合同书》约定，凯乐酒店对何志辉按非全日制用工的形式管理，何志辉每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时。该约定符合非全日制用工的工作时间要求。何志辉主张其每日实际工作时间为9小时以上，但未提供充分的证据予以证实，故不予采信。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条第二款的规定：“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”何志辉的工资每月发放两次，并未超过法律规定的支付周期，故何志辉的工资发放符合非全日制用工标准。最后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条第一款“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准”的规定，何志辉未提供证据证明其计酬标准低于非全日制用工最低小时工资标准，因此，何志辉仅以工资发放表的格式认定何志辉的工资为全日制用工的薪资结构，双方存在的劳动关系为全日制用工劳动关系，依据不足，不予支持。综上所述，何志辉与凯乐酒店之间存在的是非全日制用工的劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”故何志辉要求支付经济补偿金27500元及3月份未提前通知解约期间工资2500元，于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条第二款“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费”及第二十三条第二款“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费”的规定，基本养老保险及基本医疗保险应由何志辉个人缴纳。虽然职工的工伤保险应由用人单位缴纳，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付”的规定，用人单位未依法缴纳工伤保险费，应当在职工发生工伤时支付工伤保险待遇。故何志辉诉请凯乐酒店补偿未缴纳社保费用的获利60000元，于法无据，不予支持。何志辉与红土地酒店、凯乐酒店均签订了书面的非全日制用工劳动合同，故何志辉要求支付未订立书面劳动合同的双倍工资55000元，没有事实和法律依据，不予支持。何志辉诉请凯乐酒店支付加班费158400元，但其未提供证据证明存在凯乐酒店安排其加班的事实以及凯乐酒店未支付其应当支付的加班工资，故对何志辉的该项诉讼请求，不予支持。综上所述，何志辉的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第六十八条、第六十九条、第七十一条、第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第三十三条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：驳回何志辉的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取计5元，由何志辉负担。 本院二审期间，何志辉围绕上诉请求依法提交以下新证据：排班表一份，证明何志辉在劳动合同期间每天工作时间不低于8小时，福建煤电公司经质证认为对其真实性无法核实。虽然有多加了三个人的签字，但这三个人的签字，也不能证明这个就是他们本人签字的。该证据在一审的时候，上诉人也说是他自己打，所以对其真实性无法核实。而且对于被上诉人而言，凯乐酒店员工众多，有非全日制员工、劳务派遣工、合同工，还有正式工，远远超出一般的商务酒店，所以根本不需要非全日制的员工每天上班8小时。福建煤电公司提供准予注销登记通知书、承诺函，证明凯乐酒店因为已经办理了注销登记，凯乐酒店是被上诉人的分支机构，凯乐酒店尚有未结的债权债务，全部由被上诉人福建煤电股份有限公司承担。何志辉经质证对该证据予以认可。本院经审核认为，何志辉提供的排班表没有其他证据予以佐证且福建煤电公司对真实性予以否认，本院不予采信。福建煤电公司提供的准予注销登记通知书、承诺函双方均无异议，本院予以采信。何志辉、福建煤电公司对一审判决查明认定的事实均认为无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。何志辉入职后即与凯乐酒店订立了《非全日制用工劳动合同书》，双方当事人就何志辉的工作时间、计酬方式、每周劳动时间以及社保费用的缴纳等内容作出了约定。前述劳动合同书体现了何志辉与凯乐酒店的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规，合法有效。何志辉主张双方建立的是全日制劳动关系，依据不足不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”因此，何志辉诉请福建煤电公司、凯乐酒店支付经济补偿金27500元，于法无据不予支持，且本案系何志辉自行向凯乐酒店提出辞职，凯乐酒店予以同意并无违反法律规定。根据《非全日制用工劳动合同书》、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条规定，何志辉的社保费用均应由其自行缴纳，其主张福建煤电公司、凯乐酒店支付因未缴社社保费用而获利酌情补偿何志辉60000元，缺乏事实与法律依据，不予采纳。劳动合同法第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿，故何志辉诉请福建煤电公司、凯乐酒店给付未提前通知解约期间工资2500元无理，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”从本案事实来看，何志辉在工作期间已与凯乐酒店订立了《非全日制用工劳动合同书》，作为用人单位凯乐酒店并没有违法劳动合同法的有关规定，何志辉现诉请福建煤电公司以及凯乐酒店给付未订立书面劳动合同的双倍工资55000元，不予采纳。何志辉提供的排班表，系其自行制作的材料，福建煤电公司、凯乐酒店均不予认可，故对何志辉主张其存在加班的事实并据此要求支付加班费用，不予采纳。 综上所述，何志辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元,由上诉人何志辉负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  傅胜荣 审判员  张静瑜 审判员  陈小曼 二〇一九年十一月十五日 法官助理卢丰华 书记员廖毓斌