河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终5671号上诉人（原审被告）：河南安信建设集团有限公司。住所地：郑州市惠济区常青路6号。统一社会信用代码：914101007457970423。法定代表人：张贵亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪友春，该公司工作人员。上诉人（原审被告）：唐河县毕店镇人民政府。住所地：唐河县毕店镇毕店街163号。统一社会信用代码：11411328006022868Q。法定代表人：王平，该镇镇长。委托诉讼代理人：邵博，该镇工作人员。委托诉讼代理人：朱哲，河南匡世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余朝军，男，汉族，生于1967年5月16日，住泌阳县。委托代理人：李忠诚，男，汉族，生于1957年7月10日，住河南省泌阳县。委托代理人：王遂勤，河南赏春律师事务所律师。上诉人河南安信建设集团有限公司（以下简称安信公司）、唐河县毕店镇人民政府（以下简称毕店政府）因与被上诉人余朝军建设工程施工合同纠纷一案，不服唐河县人民法院（2018）豫1328民初3573号民事判决，提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人安信公司的委托诉讼代理人汪友春、上诉人毕店政府的委托诉讼代理人邵博、朱哲、被上诉人余朝军及其委托诉讼代理人李忠诚、王遂勤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。安信公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人承担356732.24元。事实和理由：1、双方共同举证的“2011年1月26日毕店移民张连增对使用材料款的算账清单”明确记述了双方工程造价、工程实际价款及核算办法，被上诉人的代表人张连增已签字认可，原审应当确认；2、罚款52500元是对被上诉人施工中违反施工规范的处罚、保修金95464.23元是算账清单中注明的工程后期维修费用，该两项费用不应返还；3、上诉人实际收到的膨胀土处理费76117元扣除3%管理费后，实际应付被上诉人73833.49元；4、工程变更、基础加深造价鉴定上诉人不知情、送检材料未经上诉人认可，程序不合法，鉴定结果存在严重瑕疵，且上诉人仅收到发包人898726元，均分和扣除管理费后应给被上诉人的是143814.04元，原审按鉴定意见判决上诉人支付444092.03元不当。综上，原判认定事实错误，适用法律不当。毕店政府上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担责任。事实和理由：原审允许被上诉人对工程造价进行鉴定，并以该鉴定结果为判决依据错误；原审认定上诉人欠付工程款错误，且没有明确指出上诉人欠付工程款的依据和具体数额，原审中被上诉人提供的上级拨付记录和每户膨胀土处理费7600元仅能证明因本工程建设，上级向上诉人拨付款项情况，并不代表上诉人就应当将全部拨款无条件支付，具体支付多少，应依招标备案的合同书和施工方完成的具体工程量计算，原判让上诉人承担341883元缺乏依据。余朝军辩称，原审准许对附加工程造价进行鉴定并以该鉴定结果作为判决依据正确。合同价款虽然是固定价，但并非变量不变价合同，国家规定膨胀土地基处理费不是按膨胀土地基处理施工量计价拨付，而是按搬迁户每户7600元拨付，既然如此，唐河县移民局审计的毕店移民新村膨胀土地基处理费的审计结果与国家规定相违背，是错误的，毕店政府应在欠付工程款范围内支付被上诉人膨胀土地基处理费。唐河县审计局唐审（2012）44号审计报告不能作为本案定案依据。移民资金专款专用，不得挪用，本案的膨胀土地基处理工程图纸中并没有该工程项目，而是在施工中变更增加的膨胀土地基处理工程，由此足以证实膨胀土地基处理工程在合同中没有显示以及在施工图纸中也没有设计，故上诉人所称应依招标备案的合同书和施工方完成的具体膨胀土地基处理工程量计算价款的理由不能成立。原判事实清楚，适用法律正确，请求二审维持。余朝军向一审法院起诉请求：判令被告安信公司退还押金440000元及利息，请求二被告支付拖欠的工程款1542518元，合计2002518元，审理中增加为2190467元。一审法院认定事实：2009年12月15日，毕店政府作为发包方，与承包方安信公司签订唐河县毕店镇毕店街移民新村房屋建设工程施工合同。随后经人介绍余朝军带领施工人员承建其中55户移民房，2010年4月下旬安信公司与余朝军补签了河南安信公司毕店移民新村工程内部承包协议。该工程已于2010年4月30日通过验收并于2010年6月17日交付使用。双方为工程款的结算发生争议。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，本案中，余朝军与安信公司签订的工程承包协议对双方均具有法律约束力，双方应当按照协议约定，全面履行自己的义务，余朝军依约将工程施工完毕且经验收合格并交付使用，安信公司应当按照约定及时足额支付工程款并返还相关费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违反分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围对实际施工人承担责任”。本案中，毕店政府作为发包人，安信公司作为分包人，余朝军则是实际施工者，根据上述司法解释的规定，均是本案适格的当事人，毕店政府应在欠付工程款范围对余朝军承担责任。余朝军请求支付的款项范围及数额认定如下：1、押金440000元。审理中安信公司认可押金440000元，但认为应扣除余朝军超领安信公司工程款327615.29元后，再返还112384.71元。安信公司辩称的余朝军超领安信公司工程款327615.29元因证据不足，不予采信，故安信公司应向余朝军返还押金440000元，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。根据（2016）豫1328民初257号生效民事判决认定，涉案工程于2010年6月17日交付使用，故安信公司应自工程实际交付之日，即2010年6月17日起支付利息。2、膨胀土处理费418000元。本案中，涉案工程已经验收合格且已实际交付使用，表明余朝军已按各项要求将包括膨胀土地基处理在内的各项工程施工完毕且经验收合格，二被告也未提供充分证据证明余朝军没有实际施工膨胀土地基处理或膨胀土地基处理不合格，根据南阳市移民局、唐河县移民局证明及南阳市移民局发布的南水北调丹江口库区移民安置规划与实施管理的规定，膨胀土地基处理费平均补助标准为每户7600元，唐河县毕店镇毕店街移民新村膨胀土地基处理费426户共计323.76万元已拨入毕店政府移民办账户内，毕店政府已拨付给安信公司膨胀土地基处理费589563元，安信公司没有提供证据证实该589563元已支付给余朝军，故余朝军的本项请求，予以支持。本案中，余朝军实际施工55户，安信公司应支付膨胀土处理费76117元（589563元÷426户×55户），毕店政府应在欠付工程款范围内支付余朝军该项费用341883元（55户×7600元/户-76117元）。3、罚款52500元。《中华人民共和国合同法》第三条规定:“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”。本案中，余朝军与安信公司作为合同的当事人，法律地位平等，安信公司对余朝军作出的罚款没有法律依据，不能得到法律支持，故余朝军请求安信公司返还罚款52500元，予以支持。4、资料费21811.1元。该项费用是建设工程产生的必要费用，余朝军要求返还，不予支持。5、工程款444092.03元。本案中二被告虽对合同约定了价款，但在实际施工中出现了项目变更等情况，根据南阳中诚工程造价咨询有限公司出具的唐河县毕店镇毕店街移民居住点住宅工程造价鉴定意见结合工程的实际情况，予以确认。6、欠款7400元及受安信公司调遣给另外两个施工队施工，施工费用共计27600元。对7400元欠款安信公司提出异议，余朝军所提供的证据不足，不予认定，对受被告安信公司调遣给另外两个施工队施工，施工费用共计27600元，该主张与生效的（2016）豫1328民初257号民事判决书认定的事实一致，且有安信公司驻工地总负责人刘云增的签字，因此余朝军请求该项费用，予以支持。7、保修金95464.23元。余朝军实际施工的工程已经验收合格，并交付使用多年，本案在诉讼中，当事人没有提供证据证明施工的工程存在质量问题，安信公司向余朝军收取的保修金理应返还，故余朝军请求退还该项费用，予以支持。8、材料差价款208400元。因余朝军没有提供该项请求的依据、计算方法，不予支持。一审法院判决：一、被告河南安信建设集团有限公司在本判决生效后二十日内支付原告余朝军各项费用1135773.26元，其中440000元自2010年6月17日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至该款付清之日止；二、被告唐河县毕店镇人民政府在本判决生效后二十日内支付原告余朝军款341883元；三、驳回原告余朝军的其他诉讼请求。案件受理费24400元，鉴定费15000元，合计39400元由原告余朝军负担5000元，河南安信建设集团有限公司负担28000元，唐河县毕店镇人民政府负担6400元。二审过程中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。本院经审理，对一审法院认定事实予以确认。本院认为，上诉人安信公司主张已与被上诉人的代表人张连增签署了“2011年1月26日毕店移民张连增对使用材料款的算账清单”，就工程款进行了核算，被上诉人否认张连增系其代表人，上诉人安信公司应就张连增的身份进行举证，其不能证实张连增确系被上诉人的代表人，故“2011年1月26日毕店移民张连增对使用材料款的算账清单”不能作为案涉工程的结算依据。被上诉人余朝军与上诉人安信公司作为合同的当事人，法律地位平等，安信公司主张对余朝军作出罚款的依据不足，该项主张不能成立。安信公司主张工程后期产生维修费用，但其并未通知上诉人，也未提供具体存在质量问题的充分证据，仅凭其提供的支付费用票据，不足以证实其主张。关于工程造价鉴定。余朝军与安信公司在合同中虽约定按照固定价计付工程款，但该固定价是建立在原设计方案的基础上。实际施工中，根据各方均认可的补充《设计通知单》，因工程地基为弱膨胀土，原设计方案进行了补充变更。该变更导致实际施工量增加，故应在原固定价以外，对增加的工程量给付工程款。原审造价鉴定仅针对增加部分的工程量，与原合同约定的固定价并不矛盾，故造价鉴定有充分的事实及法律依据。原审鉴定系人民法院委托进行，鉴定程序合法，鉴定意见客观公正。上诉人并无证据予以推翻，故上诉人所称不应允许工程造价鉴定、程序违法、鉴定结果存在瑕疵等意见，均不能成立，本院不予采纳。关于膨胀土地基处理费。首先应当明确，本案系合同纠纷，相关工程价款的计算应以合同当事人即余朝军与安信公司之间的约定为依据。在双方之间的合同并未对膨胀土地基处理费问题作出特别约定的情况下，应以实际工程量计付。实际施工中，因膨胀土问题导致原设计补充变更，即补充设计方案已包含膨胀土地基处理的相关措施。余朝军按照补充设计方案完成了施工，其工作量应已包含在造价鉴定范围以内，余朝军在鉴定的工程造价以外另行主张膨胀土地基处理费，缺乏合同依据。其次，《南水北调丹江口库区移民安置规划与实施管理》属行政机关的规章，与本案合同关系不属同一法律关系，除非相关合同当事人选择适用，否则不能作为本案的处理依据。同时，该规章中4.4.23项对膨胀土地基处理费也规定“按安置去向分解到移民村，由安置地政府统筹安排。”即案涉膨胀土地基处理费统筹支配的权利由毕店政府享有。再次，本案涉及即毕店政府与安信公司、安信公司与余朝军两个不同的合同关系，两个合同各自独立，各方按各自合同的约定执行。安信公司因何取得部分膨胀土地基处理费是毕店政府与安信公司之间的法律关系，安信公司认可将其取得的膨胀土地基处理费向余朝军支付是安信公司与余朝军之间的法律关系，不能因此而得出毕店政府也应向余朝军支付全部膨胀土地基处理费的结论。基于上述认定，余朝军不能证实在合同关系中上诉人作出过膨胀土地基处理费全部支付实际施工人的承诺，故膨胀土地基处理费问题不属本案民事诉讼处理范围。余朝军若认为毕店政府违反专款专用原则，可通过其他途径解决。安信公司认可将其收到的膨胀土地基处理费支付余朝军，其不能证实与余朝军在合同中关于扣除3%管理费的约定适用于膨胀土地基处理费，故3%管理费不应扣除。毕店政府与安信公司之间的工程款问题，已经唐河县审计局审计。唐河县审计局唐审（2012）44号审计报告系基于毕店政府与安信公司之间的合同关系，与余朝军无涉，余朝军所称该审计报告无效的意见，本院不予采纳。安信公司认可收到全部工程款，故毕店政府不存在欠付安信公司工程款事实，在本案中不应承担付款责任。综上所述，上诉人上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第三条、第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持唐河县人民法院（2018）豫1328民初3573号民事判决第一、三项；二、撤销唐河县人民法院（2018）豫1328民初3573号民事判决第二项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24400元，鉴定费15000元，合计39400元由余朝军负担11400元，河南安信建设集团有限公司负担28000元；二审案件受理费18020元，由河南安信建设集团有限公司负担11590元，余朝军负担6430元。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 李 舸审判员 张朝阳二〇一九年十一月二十六日法官助理娄理书记员李松