贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔02民初170号原告（反诉被告）：湖北中民建筑工程有限公司，住所地：湖北省潜江市园林办事处东风路134号，统一社会信用代码：91429005183662129W。法定代表人：关鸿发，系该公司经理。委托诉讼代理人：周乐，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202200910725886。代理权限：特别授权。被告（反诉原告）：贵州钟山北斗大数据产业技术有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区水月产业园区发展厅综合楼一楼，统一社会信用代码：915202013374529186。法定代表人：韩笑，系该公司经理。委托诉讼代理人：韩鹏，系北京实现者律师事务所律师，执业证号：1101201710343833。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：李晓文，系北京实现者律师事务所实习律师，实习证号：01011711112214。代理权限：一般授权。原告（反诉被告）湖北中民建筑工程有限公司（以下简称“中民公司”）诉被告（反诉原告）贵州钟山北斗大数据产业技术有限公司（以下简称“北斗公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中民公司的委托诉讼代理人周乐，被告北斗公司的委托诉讼代理人韩鹏、李晓文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）中民公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款30449870.32元及资金占用利息1103808元（从2016年11月20日暂算至2017年9月19日，2017年9月19日之后的资金占用利息也按银行同期贷款利率，算至工程款全部付清之日），共计31553678.32元；2、被告承担本案所有诉讼费用。事实和理由：2015年8月3日，原告与被告签订了一份《建设工程施工合同》，约定：被告将钟山北斗大数据产业园区的基础工程、建筑内外装修、办公楼、厂房、职工食堂、配套用房、绿化工程等工程全部发包给原告进行施工。同时，对于工程款的支付、竣工验收及延期付款的法律后果等进行了明确的约定。合同签订后原告严格履行了自己的合同义务。原告施工完毕后于2016年11月19日将施工完毕的全部工程移交给了被告。同时，原告于2016年12月1日将所有施工资料（包含建设工程竣工结算书等）全部提交给了被告并申请对工程进行验收。但被告收到了上述施工资料（包含建设工程竣工结算书等）及申请后，至今不对工程进行竣工验收，且至今仍差欠原告30449870.32元工程款拒不支付。综上所述，原告已经完全履行完了自己的合同义务，但被告至今迟迟不予竣工验收，且拖欠原告巨额工程款。被告的严重违约行为严重损害了原告的合法权益。为此，原告特向贵院提起诉讼，恳请贵院依法支持原告的全部诉讼请求，维护原告的合法权益。被告（反诉原告）北斗公司辩称：一、原告与被告就涉案工程共签订了两份协议，分别为2015年8月3日所签协议和2015年8月13日所签协议。两份协议价格约定不一样，双方实际履行的是2015年8月13日所签协议。因此，原告以2015年8月3日所签协议确定双方权利义务没有事实及法律依据。二、涉案工程双方并未最终结算，总的工程价款还未确定，原告起诉的金额没有事实依据。被告以双方实际履行的协议进行计算，涉案工程总价款应当为三千余万元，被告已经支付原告工程款32200000元。被告曾数次与原告就工程款的结算与支付进行沟通，均未果，此种情况下，由于总工程价款未能确定，所以被告无法支付原告余下工程款。三、原告未按图纸施工，且工程存在很多质量问题，就此原告认可并曾答应进行整改，但至今为止，原告并未完成整改工作，这也是被告拒绝支付工程款的原因之一，具体指的是办公楼、会议室不应当有柱体，但是实际施工完成，却有圆柱，该项属于重大施工问题无法进行整改。四、涉案工程工期为85个自然日，然而原告直至2016年11月19日才将未完工的涉案工程移交被告，就以该日期计算原告延期也近一年，严重违约，给被告造成了巨大损失，对此，原告应当承担赔偿责任。以双方约定的每延期一天承担总工程价款的0.3%进行计算，原告应当承担的违约金近四千万元，具体金额以反诉状为准。被告（反诉原告）北斗公司向本院提出反诉请求：1、判决原告支付被告逾期完工违约金16100000元：2、本案诉讼费用由原告承担。事实及理由：2015年8月3日，北斗公司与中民公司签订了《建设工程施工合同》，将位于贵州省××水市××区水月产业××月××北××据产业××基础、地面建筑、厂区广场道路等工程发包给中民公司施工。后双方因对价格等合同要素进行变更，达成新合意后于2015年8月13日新签订《建设工程施工合同》，约定：“工期总日历天数为85个自然日，按监理或发包人书面通知时间开始计算工期。因承包人原因造成不能在合同期内完成所有工程，每延误一天按合同总额的0.3%向发包方支付违约金”。此后．双方共同签署《开工报告》，确定开工日期为2015年9月5日。开工后，中民公司一直拖延工期，直至2016年11月19日才将未完工的涉案工程移交北斗公司。按合同约定，中民公司应在2015年11月29日前完工，现逾期356天，其应向北斗公司承担的违约金为32200000（实际已付工程款）×356（逾期天数）×0.3%=34389600元。北斗公司认为：《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。本案中，北斗公司与中民公司虽于2015年8月3日签订《建设工程施工合同》，但双方可以合意变更，变更后于2015年8月13日重新签订《建设工程施工合同》并履行，对双方产生法律约束力的为新合同，中民公司应严格按合同约定的工期进行施工。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”据此，合同当事人可以在合同中约定违约金，也可以约定损失赔偿计算方法。若一方当事人违约，另一方可以要求违约方按照合同的约定承担相应的违约责任。本案中，中民公司未按合同约定工期完工，已构成违约，其应向北斗公司承担合同约定的违约责任。根据合同约定的违约金计算方法计算，中民公司应承担的违约金为34389600元。现北斗公司实际已付工程款32200000元，因此北斗公司要求中民公司承担已付工程款50%的逾期完工违约金，即16100000元。综上所述，北斗公司为维护自身合法权益，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定提起反诉，望贵院支持北斗公司的反诉请求。原告（反诉被告）中民公司对于反诉辩称：第一、本案诉争项目工程工期延误并非本案中民公司所造成，而是北斗公司造成，具体理由通过证据体现；第二、本案双方签订的施工合同从始至终未取得任何规划审批手续，该合同系无效合同。因此违约条款对于双方均无效。据此，请求驳回被告的反诉请求。原告中民公司向本院提交了以下证据：第一组证据：原告营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证，被告工商登记信息。拟证明双方的诉讼主体资格适格。被告北斗公司质证认为无异议。因被告对该证据无异议，故本院予以认可。第二组证据：《建设工程施工合同》（2015年8月3日），拟证明被告将本案诉争的工程发包给原告施工，双方对工程内容、工程款、工程量变更及新增工程、拖欠工程款、竣工资料的验收等问题均作了明确约定。同时做出重点说明：被告提出双方还签订有2015年8月13日的施工合同。被告提出的施工合同与我方提出的施工合同唯一的区别是对工程单价的计算方式，原告在此作出说明，原告所计算工程款单价是按照2015年8月13日所约定的工程单价进行计算，同时该两份合同均明确约定工程款最终以结算为准。被告北斗公司质证认为：对于该组证据的真实性认可，但该份合同已经作废，双方对价格等合同要素进行了变更，双方重新达成新的合意，于2015年8月13日重新签订了《建设工程施工合同》。关于合同总价双方约定按照包干价进行计算（合同23.1条），工程量变更部分被告并没有进行过确认，所以不应当依据该项计算方式进行计算，另外原告答辩称双方施工合同无效，又依据2015年8月13日的工程合同进行计算，原告意见相互矛盾，依法应予以驳回。因被告对该证据真实性予以认可，故本院对真实性予以采信。第三组证据：《情况说明》（2017年11月27日），拟证明因被告原因，施工现场存在水不通、现场地质情况复杂、没有变压器、电压过低、拆迁不完善及前期施工队遗留问题，不能达到正常施工条件等问题，均是导致工程延误主要原因，而非原告所致。被告北斗公司质证认为：对真实性不予认可，对于原告所主张的施工条件不足不予认可，《开工报告》可以证实现场的施工条件已经具备，这份《情况说明》没有附有关的测试数据。因该证据被告未提交相反证据予以否认该事实，故本院予以采信。第四组证据：《报告》（2015年9月18日），拟证明因被告原因，在本案施工项目次入口有高压电线杆急需移走，以及有村民阻拦等因素均是导致本案工期延误的原因，而非原告所致。同时，被告在自身不能解决的情况下向钟山区水月园区管委会寻求帮助。该证据原件在水月园区管委会。被告北斗公司质证认为：对真实性不认可，即使存在高压电杆影响施工工作面的情形，也已经在后续施工中予以解决。因该证据被告未提交相反证据予以否认该事实，故本院予以采信。第五组证据、《情况说明》（2016年11月2日），用于证明原告于2016年11月2日将本案工程移交给被告使用。被告北斗公司质证认为：认可真实性，但是不认可证明目的。工程交由被告先行使用，时间在2016年11月19日。文件中明确载明交由被告先行使用的目的是确保政府项目观摩会顺利开展，为此原告要求将工程暂交被告使用，并且原告同意其他问题有待今后解决，出具《情况说明》也是由于原告方耽误工期施工质量存在问题所导致的。因被告对该证据真实性予以认可，故本院对真实性予以采信。第六组证据：《请求给予工程验收的申请》，拟证明原告将工程交由被告使用后，被告迟迟不予验收，同时，在本案诉争工程施工过程中被告新增了道路、管网等附属工程。因被告原因新增工程也是导致工期延误的主要原因，而非原告所致。同时需要说明：双方认可的合同已经明确是2015年8月3日签订的建设工程施工合同。被告北斗公司质证认为：真实性予以认可，但是证明目的不认可。该文件只能证明被告于2016年12月7日收到原告递交的申请，但是由于原告并未提供工程决算的资料，导致结算至今未完成。且由于原告拖欠材料款及农民工工资系工程延期主要原因，原告应对此承担违约责任。道路管网等附属工程属于合同内约定内容，不存在工期变更的调整需要。因被告对该证据真实性予以认可，故本院对真实性予以采信。第七组证据：《承诺书》，拟证明原告在2016年12月1日将该份《承诺书》以及包含工程的结算书等的工程资料全部交付给了被告。被告北斗公司质证认为：真实性予以认可，证明目的不认可。《承诺书》上明确载明被告盖章时间为2016年12月7日，该《承诺书》只能证明被告收到原告上述承诺，原告承诺在2016年12月5日前将所有施工资料完整交给被告，但原告未履行，因此承诺书中载明逾期提交资料视为无效。承诺书中还提到在一个月内交给被告使用的未完工部分全部施工完毕，说明在2016年12月1日前原告也认为本案工程并未施工完毕。因被告对该证据真实性予以认可，故本院对真实性予以采信。第八组证据：《工程移交目录》，拟证明原告在2016年12月1日就已经将包含结算书等工程资料全部交给了被告，被告在花费了7天时间将上述资料全部审查完毕后，于2016年12月7日向原告出具了《工程移交目录》，（上述移交的工作资料多达7765页）。同时说明：2016年12月7日不是原告提交资料的时间而是被告审查完资料的时间，原告提交的该份证据被告加盖有公章，即被告对该事实是予以认可的。被告北斗公司质证认为：对于真实性不认可，该份文件系原告单方制作，存在变造可能，若按原告所述于2016年12月1日提交，被告花费7天审查后，打印的时间不可能是2016年12月7日，不应该加盖原告公章，被告提交的证据可以证明双方移交资料的时间是2017年12月7日，且没有目录中提到的结算书。因该证据上仅有2016年12月7日的落款时间，且被告在该时间上加盖了公章，而原告对所主张的2016年12月1日提交的事实无证据予以佐证，故本院对原告的此项证明目的不予采纳。第九组证据：《建设工程竣工结算书》一套四份，拟证明本案工程款共计为65947231.92元，同时在原告所施工的工程中除了上述证据所证明的新增工程之外，还有山洞前期工程的施工为新增工程，同时被告于2016年12月1日已经收到了上述工程结算书。被告北斗公司质证认为：对真实性不予认可，系原告单方制作，不能作为工程结算依据。并且被告证据可以证明山洞工程与原告无关，原告的结算书不具有法律效力。因该证据属于单方制作，且无证据证明被告对此结算书的结果予以认可，故达不到原告的证明目的。被告北斗公司提交以下证据：第一组：2015年8月13日签订的《建设工程施工合同》，拟证明原被告双方于2015年8月13日新签订了一份《建设工程施工合同》对造价进行了重新约定，达成了新的合意，实际履行的也是8月13日的协议。涉案工程工期为85天。原告中民公司质证认为：对该组证据三性有意见，第一、该组证据系被告方超过举证期限提交的证据；第二、从原告提供的2016年12月1日的工程验收申请说明双方认可的是2015年8月3日所签订的施工合同，同时做出说明：虽然双方认可的是2015年8月3日的合同，但是原告在计算诉请的工程款时是按照8月13日的合同所确定的单价进行计算。因该证据系双方认可，故本院对该证据予以认可。第二组：支付工程款统计及明细，拟证明原被告双方约定由承包人垫资施工致主体工程完成（合同约定第26.1条），被告已向原告足额支付了工程款3220万元。原告中民公司质证认为：对于付款总金额不持异议，但在已支付的全部工程款中被告并未完全支付给合同相对方即原告，同时2016年9月5日原告所出具的收到300万元工程款，实际是被告2016年9月6日才向本案原告所支付，本案原告迫于被告经常不按时拨付工程款的胁迫和无奈，经常被逼迫出具相关的文书。在该组证据中，原告是2016年9月5日才收到的工程款，却于2016年9月5日就提前打了收款收据，该组证据也是在超过举证期限后提交。因原告对付款金额无异议，故本院对该证据予以采信。第三组：2016年3月5日《承诺书》，拟证明原告出具承诺，承诺于2016年3月21日前完成全部工程，若到期未完工，被告可以拒付任何款项；若工程并未按期完工，原告同意承担由于工程延期给被告造成的一切损失。原告中民公司质证认为：对于该组证据三性持有异议，首先该组证据系被告在举证期限后提交；第二、该份《承诺书》系无效承诺，理由：1、该《承诺书》系被告在胁迫原告不拨付工程款前提下出具；2、在2016年3月5日之后本案的被告依然拨付了920万元给原告，因此，该份承诺书系无效承诺，同时不能够达到被告的证明目的。因结合本案其他证据，2016年9月5日被告仍然向原告支付了工程款，由此双方已经通过实际履行行为对于该承诺的内容进行了变更，且在被告的庭审答辩意见中，仅抗辩认为被告据此不应支付原告资金占用利息，即被告的答辩意见也对该《承诺书》的内容进行了变更。故该《承诺书》对双方并未实际产生约束力，本院对该证据不予采信。第四组：2016年11月2日出具的《情况说明》，拟证明原告认可工期延误，至2016年11月2日仍未完工验收，由于政府观摩会需要，因此2016年11月19日将涉案工程交给被告先行使用。原告中民公司质证认为：对于该组证据的真实性、合法性不持异议。对于关联性有异议，该组证据系举证期限之后所提交，同时该组证据并未说明工期延误是原告原因造成，仅仅能够证明本案原告在2016年11月2日就已经将工程移交给本案的被告使用，同时该组证据并不能够达到被告证明目的。因原告对该证据的真实性无异议，故本院对该证据予以采信。第五组：2016年12月1日作出的《承诺书》，拟证明至2016年12月底，涉案工程仍未完工；原告承诺2016年12月5日前将所有施工资料完整交付，逾期提交资料视为无效，我方提交的这份《承诺书》与原告提交的不是同一份，原告提交的承诺书上加盖有被告方的公章。原告中民公司质证认为：对于该份承诺书真实性、合法性不持异议，但不能够达到被告的证明目的。该组证据系被告在举证期限后提交，该份承诺书原告所提交的时间是2016年12月1日，而被告所签收的时间是2016年12月7日，充分说明本案原告在2016年12月1日将资料全部提交给被告后，被告花费7天时间审查完毕。因原告对该证据的真实性无异议，故本院对该证据予以采信。第六组：2016年2月2日与9月5日作出的《承诺书》（复印件），证明原告承诺不拖欠民工工资，但收到工程款后并未向农民工支付，造成多处农民工围堵被告，影响被告正常经营的群体性事件，其违约行为给被告造成了经济损失。原告中民公司质证认为：对于该组证据三性持有异议。首先该组证据系复印件，其次该两份证据并不能达到被告证明目的，该组证据看不出给被告造成了什么损失。因该证据系复印件，且无其他证据予以佐证，故该证据达不到被告的证明目的。第七组：钟山北斗大数据产业园区管道质量问题的说明，拟证明自2016年10月至2017年6月，涉案工程多次出现质量问题，产生水费损失40321.6元，自2016年2月起至2017年6月，涉案工程电费损失456213.11元。原告中民公司质证认为：对于该组证据三性持有异议。该组证据系本案被告单方制作，同时本案工程无任何质量问题。因该证据系单方制作，且无其他证据予以佐证，故该证据达不到被告的证明目的。第八组：水电费付款凭证（复印件），拟证明被告垫付水费40321.6元，垫付电费456213.11元。原告中民公司质证认为：对该组证据三性均有异议。该组证据均系复印件，不能够达到被告证明目的。因为从该组证据上只能看出被告交纳了水费、电费，但没有任何证据证明交纳的是本工程原告所使用的水费、电费。因该证据系复印件，且无其他证据予以佐证，故该证据达不到被告的证明目的。第九组：钟山北斗大数据产业园工程质量问题说明及图片，钟山北斗大数据产业园设计图、竣工图，拟证明原告未按图纸施工，工程存在外墙开裂、天花板掉落、边角不规整等质量问题。原告中民公司质证认为：对于该组证据的三性均持有异议。1、本案工程没有任何质量问题，如果被告认为有质量问题请出示相关部门鉴定结论；2、原告严格按照结构图纸进行施工，并不存在被告所述不按照图纸施工这一事实；3、被告并不能够证明照片所显示的情况是原告所致，因此该组证据不能够达到被告的证明目的。因该证据无其他证据予以佐证，故该证据达不到被告的证明目的。第十组：被告与中城建第五工程局集团有限公司贵州分公司（以下简称“中城建第五工程局贵州分公司”）签订的《工程项目承包协议》，证明溶洞工程已全部承包给中城建第五工程局贵州分公司，该工程与原告无关。原告中民公司质证认为：对于该组证据真实性、合法性因和本案原告方没有关系，请法院核实。对该组证据关联性有异议，在原告所提供的结算资料中已经明确该份承包协议中原告施工前期部分，说明原告在计算工程款时，并没有把该承包协议的工程纳入工程款。因原告认可中城建第五工程局贵州分公司参与了施工的事实，故本院对该证据予以采信。第十一组：付款申请单、银行付款回单，收据。拟证明被告已按合同约定将阶段性工程款付给中城建第五工程局贵州分公司。原告中民公司质证认为：对于三性均有异议。1、该组证据被告付款给他人，与本案原告没有任何关联性；2、除了其支付给中城建第五工程局贵州分公司的款项之外还有支付给个人王伟的款项。因原告认可中城建第五工程局贵州分公司参与了施工的事实，故本院对该证据予以采信。第十二组：《开工报告》，拟证明原、被告双方协议确定的开工日期为2015年9月5日。原告中民公司质证认为：对于该组证据三性持有异议，达不到被告证明目的。该份开工报告并没有监理单位的盖章，因此该份开工报告不具有法律效力。属于当庭所出示的证据，已超过举证期限，不能作为证据使用。因原被告双方在该证据上加盖了公章进行确认，故本院对该证据予以采信。第十三组：原被告于2016年8月5日签订的《建设工程施工协议之补充协议》，拟证明原被告双方依据的主合同为2015年8月13日签订的建设工程施工协议。原告中民公司质证认为：对于该组证据真实性、合法性不持异议，对关联性有异议。签订该份协议的时间为2016年8月5日，但从我方提供的2016年12月1日的请求验收申请中能够证明双方实际认可的是2015年8月3日签订的合同，因此该份证据达不到被告证明目的。属于当庭所出示的证据，已超过举证期限，不能作为证据使用。因原告对该证据真实性无异议，故本院对该证据予以采信。第十四组：《工程资料移交目录》一份，拟证明原告此时移交的工程资料中并未有结算书，并且原告于2016年12月7日向被告移交时提交的第一份移交目录由于主体结构部分的文件页数与实际的页数不相符合，被告要求原告进行整改，原告整改后重新向被告提交了《工程资料移交目录》，被告在移交目录上加盖公章并签署了日期2016年12月7日。两份移交目录均只提到是16份文件，并没有结算书，按照一般的生活常识，资料移交一定是原告盖章后将资料交给被告。被告进行审核，发现资料与目录不相符合，才要求原告整改，证明被告于2016年12月7日收到上述16份文件。原告中民公司质证认为：对于该组证据三性均有异议。同时不能达到被告证明目的。1、该组证据的第一份移交目录有修改页码的字样，能够说明原告于2016年12月1日向被告提供了包含工程结算书的资料，被告在花费7天时间审查后，对于页数进行了修改，说明被告进行了认真审查；2、第二份工程移交目录中能够证明，正是因为原告提交了长达7千多页的资料，经被告认真审查后才于7天后向原告出具了由被告制作的《工程资料移交目录》，但经原告核实后发现由被告制作的移交目录遗漏了原告于2016年12月1日提交的工程结算书，因此才由本案被告再次向原告出具了原告持有的工程资料移交目录。该组证据恰恰能够证明本案原告提交工程资料时间为2016年12月1日，12月7日是本案被告审查并修改完的日期，而不是原告提交日期。且该证据属于当庭所出示的证据，已超过举证期限，不能作为证据使用。因该证据上虽仅有2016年12月7日的落款时间，但被告在该落款时间上加盖了公章，而原告对其所主张的2016年12月1日提交的事实无证据予以佐证，故本院对该份证据予以采信。第十五组：涉案建设项目施工面积统计表及《建设项目施工图设计文件审查合格表》，拟证明办公楼、厂房、施工食堂、配套用房面积、单价及总价。原告中民公司质证认为：对于该组证据三性持有异议。1、该组证据系被告当庭提交，已经超过举证期限；2、该审查合格书是对图纸的审查，而不是对实际施工面积审查，同时是格式性的审查文件，其上面所载明的面积与施工面积不相符，应当以被告签收的结算文件或结算资料为结算依据；3、同时该组证据还有大量的复印件，因此对于该组证据不予认可。因该证据来源合法、内容规范，故本院对该证据予以采新。本案审理过程中，原告中民公司向本院提交了鉴定申请，申请对其施工的本案诉争工程的全部工程量进行鉴定并参照双方于2015年8月13日签订的《建设工程施工合同》对工程款进行评估鉴定。本院准许后，委托贵州仁信会计师事务所进行鉴定，鉴定机构作出黔仁会价鉴字[2019]08号《钟山区北斗大数据产业园工程造价鉴定意见书》。原告中民公司对该《鉴定意见书》质证认为：1、山洞前期排险、土方挖运工作是原告完成的，有施工时的影像照片、实际发生运土方车辆的单据为证。2、室外电缆敷设是原告完成的，可现场核实。3、路灯及供电埋管工作是原告完成的，可现场核实。被告北斗公司对该《鉴定意见书》质证认为：一、钟山北斗大数据产业园造价鉴定中的合同外部分（包含基础超深、设计变更、签证部分）所依据的数据全部都是施工方提供的，并未结合现场实际，因此对该部分鉴定结果9923056.23元有异议，上述部分金额不应由被告承担。二、关于基础超深部分6252311.35元，基础超深需要地勘和设计单位到现场实际探勘土质情况，根据地勘结果给出设计变更。在案证据及鉴定依据并未有相关的签证或变更文件，分部分项直接工程费在原征求意见稿基础之上未见调减，反而直接增加了一倍有余，相关工程量的计算与工程实际开挖情况不符，被告不予认可。三、关于设计变更部分1675562.08元，根据《建设工程施工合同》第五条合同价款部分的约定“变更范围的内容如：（注：如因地质等其他原因造成基础超深，参照‘贵州省04定额’相关规定按照实际工程量另外结算）施工图设计变更以外的工程，按实际工程量进行结算，材料按市场价调价，绿化按甲乙双方现场约定价格计价（注：根据市场价），厂区道路、管网建设参照‘贵州省04定额’根据实际工程量另行计算，不上下浮”，该部分设计变更费用应包含在合同包干部分之内，无需另行计算。此外，设计变更发生后，原被告双方应形成签证，原告未在索赔期内要求索赔，应视为放弃了该部分的权利，不应再行计算。四、关于签证部分1995182.80元，该部分对应的签证单无被告签字或盖章认可，套取定额计算被告不持异议，但工程量部分与实际情况不符，被告不予认可。五、被告认为室外工程部分的9483547.21元应当严格按照图纸通过定额计算规则的方式进行计算，该部分金额存在部分工程内容套用定额与实际工作内容不符或标准偏高、工料机系数不合理的情形。六、关于绿化工程部分的造价金额虽在征求意见稿基础之上进行了调减，但被告不认可该部分的结果。绿化工程存在一定的养护期和质保期，本案工程存在未验收及强迫甲方接收的情形，且施工方一直拖延将结算资料送审，存在已过养护期和质保期，且存在植株死亡、植株生长差、植株死亡责任划不清等现象。上述鉴定结果不能准确反映该部分工程的实际造价，上述不利后果不应全部由被告承担。七、关于景观工程部分的造价及新增的单列项目418362.15元，被告认为没有计算依据，没有任何被告书面确认的资料，该部分造价结果不予认可。对该《鉴定意见书》，系本院依据法律程序委托有资质的鉴定机构鉴定评估后所作，且在本院依程序将原被告双方的质证意见反馈给鉴定机构后，鉴定机构已作出书面答复，并未改变鉴定结论，原被告双方收到鉴定机构回复后，对于鉴定机构的答复未再提出异议。故本院对于该《鉴定意见书》予以采纳。通过对证据的认定及双方当事人的陈述，本院认定的基本事实如下：2015年8月3日，被告北斗公司（发包人）与原告中民公司（承包方）签订了《建设工程施工合同》，将位于贵州省××水市××区水月产业××月××北××据产业××基础、地面建筑、建筑内外××、绿化、厂区广场道路、管网建设等工程发包给中民公司施工，开工日期按监理或发包人书面通知时间计算工期，竣工日期以竣工报告为准，合同工期85个自然日，办公楼、厂房、职工食堂、配套用房采用综合单价1600元/㎡，合同金额约叁仟万元人民币（最终以结算为准）。随后双方又于2015年8月13日签订了《建设工程施工合同》，对于合同价款中每平方米的综合单价及综合总价款进行了变更，即办公楼、职工食堂采用综合单价1300元/㎡，厂房、配套用房采用综合单价1200元/㎡。合同总价款变更为约贰仟万元人民币（最终以实际工程结算为准）。并注明：1、以上所有工程报价单价包括地勘费、图纸设计费及规划文本等资料费；2、以上所有工程报单价为最终报价，其他协议报价与本合同不一致的地方，以本合同为准。其余内容与2015年8月3日签订的《建设工程施工合同》一致。另2015年8月13日签订的《建设工程施工合同》第35.2条约定：“本合同中关于承包人违约的具体责任如下：双方约定承包人其他违约责任：因承包人原因造成不能在合同期内完成所有工程，每延误一天按合同总额的0.3%违约金支付给发包方。因承包人原因造成的承包人无力继续施工下去，发包人按已完成工程的50%支付工程款，余下50%作为发包人的损失补贴，并有权另择施工队伍；承包人交出已施工的资料给发包人后，承包人自行退场。”合同还对工程价款的支付、工程变更、工程竣工结算、施工组织设计和工期等进行了约定。合同签订后，原、被告双方在2015年9月6日出具的《开工报告》上签名并盖章，该《开工报告》上载明原告进场施工的开工日期为2015年9月5日。2016年11月2日，原告向被告出具《情况说明》，载明至2016年11月2日案涉工程受多方面因素影响，未能进行完工验收。为减少工程延误的损失，确保观摩会的正常开展，原告于2016年11月19日将未竣工验收的1-18号楼交付被告先行使用。其他问题留待解决。2016年12月1日，原告向被告出具《承诺书》，载明：1、在2016年12月5日前将所有施工资料完整交给被告，逾期资料视为无效；2、在一个月之内，将已交给被告使用的未完工部分全部施工完毕，达到被告的要求。原告将严格按保修的内容承担保修责任。2016年12月7日，被告在《工程资料移交目录》上盖章。本案审理过程中，原告申请对其施工的本案诉争工程的全部工程量进行鉴定并参照双方于2015年8月13日签订的《建设工程施工合同》对工程款进行评估鉴定，本院准许后，委托贵州仁信会计师事务所进行鉴定，鉴定机构作出黔仁会价鉴字[2019]08号《钟山区北斗大数据产业园工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：一、钟山区北斗大数据产业园工程的鉴定金额为48940116.17元，其中：1、主体鉴定金额为32519423.73元；2、室外工程鉴定金额为16420692.44元。二、室外电缆敷设及路灯供电埋管工程金额为418362.15元（原告提出相关资料，但被告未作认可，按原告提供的资料计算后单列，供法庭裁决时使用，未列入上述鉴定金额）。原告预交鉴定费用450000元。另，本案庭审中原告认可被告已付工程款32200000元；被告认可施工期间存在新增工程。本院认为，本案的争议焦点是;一、被告北斗公司是否应支付原告中民公司工程款30449870元及资金占用利息1103808元；二、原告中民公司是否构成违约，是否应支付被告北斗公司违约金16100000元。关于第一个争议焦点。原告中民公司与被告北斗公司签订的两份《建设施工合同》虽是双方当事人的真实意思表示，但从签订合同之日直到本案判决时，作为发包方的北斗公司对建筑施工所应具备的《土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等规划审批手续均未取得，根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十八条，《最高人民法院二》第二条的规定：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。故，双方当事人签订的两份《建设施工合同》系无效合同。但由于中民公司已经根据合同约定进行了实际施工，并已将工程交付给北斗公司进行使用，且北斗也根据合同约定支付了部分工程款，双方当事人均已按合同约定履行了部分权利义务，因此，北斗公司应参照合同约定支付中民公司工程款。对于应支付多少工程款的问题。本院在审理过程中，中民公司向本院申请对工程价款进行鉴定，经本院委托鉴定机构鉴定工程总价款为48940116元。同时，鉴定机构在其出具的《鉴定报告》中对“室外电缆敷设及路灯供电埋管部分工程款418362.15元进行了特别说明：对该笔工程款的鉴定，中民公司提交了相关的鉴定资料，但北斗公司不予认可，故该笔费用未列入鉴定金额中，按原告提供资料计算后单列，供法庭裁决时使用”。经审查认为，中民公司已向鉴定机构提交了进行相关工程的施工建设，北斗公司虽对此不予认可，但北斗公司并未向本院提交室外电缆敷设及路灯供电埋管部分工程的施工建设不是由中民公司完成，也未提交证据证实室外电缆敷设及路灯供电埋管部分的工程款项是多少，因此，对本案所涉工程价款的鉴定金额应认定为：48940116+418362=49358478元。中民公司认可收到北斗公司32200000元，扣除5%的质保金2467924元，故，北斗公司应支付中民建公司工程款14690554元。对于北斗公司是否应支付中民公司资金占用利息的问题。本案的双方当事人在《建设施工合同》中对工程款利息虽未约定，但根据《最高人民法院一》第十七条规定，北斗公司应支付中民公司资金占用利息。对利息金额的计算问题，中民公司主张按银行同期贷款利率计算符合法律规定，本院予以支持。即以中民公司交付工程之日（2016年11月20日）暂计算至中民公司起诉之日2017年9月19日，共计10个月，按银行同期贷款利率4.35%计算，即14690554元×4.35%÷12×10=532532元。从2017年9月19日至款项付清之日止的利息，仍按银行同期贷款利率进行计算。关于第二个争议焦点。中民公司未按合同约定的85天工期完成施工，根据合同约定其行为已构成违约。对于违约金是否应支付的问题。如前所述，由于双方当事人签订的《建设施工合同》系无效合同，但合同中对违约金的约定条款，系双方当事人对工程施工建设中履行权利义务的一种约束条款，是双方对实现合同目的的一种督促和保障条款。中民公司可以根据其已实际施工的事实而参照无效合同主张北斗公司支付工程款；北斗公司亦可以根据中民公司已造成逾期施工的事实而参照无效合同主张中民公司支付违约损失。对于应支付多少违约金的问题。中民公司逾期完成施工建设的事实双方当事人均予以认可，但对逾期完工的原因，双方当事人存在争议。经本院审查认为，在合同签订后，中民公司在施工过程中，出现了新增工程量，对此事实，北斗公司虽未明确认可，但其仅是辩称已支付了该部分施工工程款，加之，北斗公司在对《鉴定意见》的质证意见中，其对设计变更的事实予以认可，因此，本院对中民公司在施工工程中完成了新增工程量的事实予以认定。由于双方当事人在2015年8月13日签订《建设施工合同》时约定的工程总价款为2000万元，所需要的工程施工时间为85天，折算每天应完成的工作量价款为235294元。该工程经鉴定机构评估，工程总价款为49358478元，按双方当事人约定每天应完成的工程量折算，即49358478÷235294=210，所需工期为210天。综上，北斗公司主张按85天计算违约损失的理由不充分，应以新增工程量所需实际工程施工时间210天作为工程施工工期进行计算，即应扣除125天的新增工程量的施工工程工期，以逾期231天（356天-125天）计算违约金。北斗公司在向本院提出主张违约金时未按双方当事人合同约定的按合同总价款的每天0.3%进行计算，其仅主张按已支付给中民公司工程款32200000元的50%进行计算，根据北斗公司的诉讼请求，一方面北斗公司所主张的违约金计算方式没有合同约定，缺乏事实及法律依据，另一方面北斗公司对双方约定的违约金自认偏高。且，在该合同中双方约定，支付违约金的前提条件是因中民公司的原因造成的工程逾期完工。而从本案双方当事人提交的证据可以证实，之所以造成中民公司逾期完工的事实产生，双方当事人均有一定的责任，而并非是中民公司一方的责任。未提供完善的施工场地、未提交完整的施工设施、未按时足额支付农民工工资、在施工过程中出现新增工程时未及时申请工期顺延、未做好签证记录、未及时处理施工过程中存在的诸多问题，以上事实均是影响中民公司未按约定完成施工的因素。加之，中民公司主张的资金占用利息与北斗公司主张的违约金均是以其自身受到损失作为主张的理由。因此，从同等原则、公平原则、诚实守信等原则衡量，违约金的计算应与中民公司主张利息的计算方式一致，即以工程总价款为基数，按银行同期贷款利率计算较为合适。综上，违约金的计算金额应为：49358478元×4.35%÷365天×231天=1358846元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院（一）》第十七条，《最高人民法院（二）》第二条，《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）贵州钟山北斗大数据产业技术有限公司于本判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）湖北中民建筑工程有限公司工程款14690554元及利息532532元（从2017年9月19日之后的利息，仍按照银行同期贷款利率计算至工程款全部清偿之日止）；二、原告（反诉被告）湖北中民建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付被告（反诉原告）贵州钟山北斗大数据产业技术有限公司违约金1358846元；三、驳回原告（反诉被告）湖北中民建筑工程有限公司的其他本诉请求；四、驳回被告（反诉原告）贵州钟山北斗大数据产业技术有限公司的其他反诉请求。如债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费199568元，由原告（反诉被告）湖北中民建筑工程有限公司负担103286元，由被告（反诉原告）贵州钟山北斗大数据产业技术有限公司负担96282元；反诉案件受理费59200元，由原告（反诉被告）湖北中民建筑工程有限公司负担6512元，由被告（反诉原告）贵州钟山北斗大数据产业技术有限公司负担52688元；鉴定费450000元，由原告（反诉被告）湖北中民建筑工程有限公司负担232896元，由被告（反诉原告）贵州钟山北斗大数据产业技术有限公司负担217104元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期不提起上诉，本判决即发生法律效力，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年以内，向贵州省六盘水市中级人民法院申请强制执行。审判长 刘 靖审判员 邓少旭审判员 罗 光二〇一九年十一月二十五日法官助理杨龙书记员戴雨佳