福建省安溪县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0524刑初1185号 公诉机关福建省安溪县人民检察院。 被告人苏炳煌，男，1973年1月12日出生，汉族，小学文化，农民，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年12月27日被安溪县公安局抓获，同月28日被刑事拘留，2018年1月25日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 辩护人王文辉、洪佩芬，北京炜衡（厦门）律师事务所律师。 安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2018）359号起诉书指控被告人苏炳煌犯诈骗罪，于2018年5月2日向本院提起公诉。本院经审理后于2018年9月30日以（2018）闽0524刑初410号刑事判决书作出判决：一、被告人苏炳煌犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币三十万。二、继续追缴被告人苏炳煌的违法所得625210元(币种，人民币，下同)，与退缴在公安机关的违法所得20000元，合计645210元，系非法款项，予以没收，上缴国库。三、没收被告人苏炳煌被扣押的作案工具。被告人苏炳煌不服一审判决在法定上诉期限内提出上诉。二审法院经审理后，于2018年11月29日以（2018）闽05刑终1596号作出刑事裁定，一、撤销福建省安溪县人民法院（2018）闽0524刑初410号刑事判决。二、发回福建省安溪县人民法院重新审判。本院于2018年12月17日审查受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。安溪县人民检察院指派检察员陈良国出庭支持公诉，被告人苏炳煌及其辩护人王文辉均到庭参加诉讼。因公诉机关补充侦查需要而建议延期审理二次。现已审理终结。 安溪县人民检察院指控，被告人苏炳煌自2008年4月份以来，在本县长坑乡玉美村其厝等地，利用手机随意拨打、接听不特定人员电话，谎称有朋友在六合彩公司，可以提供准确特码，从而骗取他人将款项汇至其事先准备好的户名为王某的农行账户95×××13内，占为己有。至于2017年12月27日被安溪县公安局抓获时，共骗取邓某等人计643410元，拨打、接听诈骗电话1514次。 指控提供的证据有：1、户籍证明、到案经过、银行账户开户信息及交易明细等书证；2、证人王某的证言；3、被害人邓某的陈述；4、被告人苏炳煌的供述和辩解；5、搜查笔录、电子证物检查工作记录；6、搜查笔录；7、取款录像及手机短信截图等。 公诉机关认为，被告人苏炳煌以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人苏炳煌对公诉机关的指控罪名无意见，当庭表示认罪，辩解其自2017年9月开始，只有骗到几千元，王某银行卡的其他汇入款是卖茶叶的款项。辩护人王文辉的辩护意见是，对公诉机关指控被告人苏炳煌使用的名为王某的农行账户9559…9013系专门用于诈骗，推定汇入该卡所有款项人民币643410元为诈骗金额，没有事实和法律依据；结合本案的证据，仅能以被告人苏炳煌准备工具拨打电话实施诈骗对被告人进行定罪量刑。 经审理查明，2008年4月份以来，被告人苏炳煌在本县长坑乡玉美村其厝等地，利用手机随意拨打、接听不特定人员电话，谎称有朋友在六合彩公司，可以提供准确特码，从而骗取他人将款项汇至其事先准备好的户名为王某的农行账户9559…9013内，占为己有。至于2017年12月27日被安溪县公安局抓获时，共骗取邓某等人汇入款计643410元，拨打、接听诈骗电话1514次。 被告人苏炳煌于2017年12月27日被安溪县公安局抓获，并被扣押相关作案工具手机等物品。案发后，被告人苏炳煌的家属替其向公安机关退缴赃款20000元。 上述事实，有经庭审质证的如下证据证实： 1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关侦破本案情况。 2、搜查笔录、扣押物品清单、现场照片、到案经过，证实公安机关于2017年12月27日，依法对安溪县住宅及被告人苏炳煌人身进行搜查，并向被告人苏炳煌扣押到手机等涉案物品的事实。 3、手机信息截图，证实被扣押手机信息栏中有涉及“六合彩”报码及户名王某的农行账户（卡号9559…9013）的内容。 4、手机通话清单、案件电话回访记录表，证实向被告人苏炳煌扣押的手机号码为137××××5417自2017年7月2日至12月27日共拨打、接听诈骗电话1514人次的事实。 5、银行账户交易明细，户名王某的农行账户（卡号9559…9013），于2008年4月22日起至2017年12月24日有异地汇入款共计人民币643410元的事实；该账户不存在间隔六个月以上无交易的情况；户名邓某的建行账户（卡号6236…1033）于2017年10月21日，汇款1200元到户名王某的农行账户（卡号9559…9013）的事实。 6、取款录像截图，证实截图中的一男子持涉案银行卡于2017年11月29日，二次取款计9000元，经被告人苏炳煌辨认系其本人的事实 7、安溪县公安局办案说明、中国农业银行各省市代码对照表，证实（1）经实地核查，安溪县长坑派出所对面无快递投送站；（2）结合涉案账户汇入地、手机号码通话清单、通话对象号码归属地，均无发现茶叶交易信息；（3）经向农行安溪支行调取交易地代码，交易代码的前四位数代表省、市，其中福建省的代码为“13”，泉州市的代码“1350”，安溪县的代码为“1356”；（4）经补充侦查，被告人苏炳煌涉嫌诈骗一案，侦查人员通过发布协查等方式，多方查找涉案账户交易对手廖新辉、丁文永、余乐等人，现均未到案配合调查。 8、户籍证明，证实被告人苏炳煌的基本身份信息情况。 9、暂扣款收据，证实被告人苏炳煌的家属向公安机关退赃20000元的事实。 10、被害人邓某陈述，证实其于2017年10月20日左右，被他人以报“六合彩”特码的方式骗取1200元，款项通过银行转账汇入户名王某的9559…9013农行账户事实。 11、证人王某证言，证实其丈夫苏炳煌带其到安溪县农行办理一张银行卡，该银行卡一直由苏炳煌使用的事实。 12、被告人苏炳煌的供述和辩解。2017年7月份购买作案手机号码为137××××5417，同年9月份开始诈骗，诈骗款汇入其妻子王某的农行账户（卡号9559…9013）内，被害人汇款最少一、二百元，最多上千元，约骗得九千余元。该银行卡里的钱有卖茶叶款项，也有亲戚朋友汇款。卖茶叶早期是担着卖，后期寄快递，是在长坑派出所对面的快递站投递的。 对本案争议焦点和主要事实作如下分析和判定： 关于被告人苏炳煌的作案时间和数额认定问题。 经查，被告人苏炳煌供认使用户名王某的农行账户（卡号9559…9013）接收诈骗款，且该账户有被害人邓某转账汇入1200元，故应认定该账户为涉案诈骗账户；经核对农行交易代码，涉案账户自2008年4月以来所有汇入款项的交易地均为泉州地区以外，绝大部分为外省汇入，且部分汇入款在短时期内的交易地点分布呈散、广的特点，被告人关于早期担着卖茶叶、亲戚朋友借贷的辩解没有相应的证据印证；虽其辩解部分茶叶通过长坑派出所对面的快递点邮寄外地，但经核查，该地点并无快递投递点，该辩解与查明的事实不符；经比对分析，该银行账户明细显示自2008年4月以来的汇入款少则一、二百元，多则几千元不等，异地汇入款呈现连续不间断，符合“六合彩”报码的电信诈骗特征；且被告人苏炳煌无法说明该账户汇入款项的合法来源。综上，足以认定被告人苏炳煌自2008年4月份以来使用户名王某的农行账户（卡号9559…9013）进行“六合彩”报码，骗取诈骗款计人民币643410元。故被告人苏炳煌及辩护人王文辉关于此节的辩解和辩护意见与查明的事实及证据不符，均不予采纳。 本院认为，被告人苏炳煌以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大。公诉机关指控被告人苏炳煌犯诈骗罪的罪名成立。辩护人王文辉关于公诉机关指控的事实不清、证据不足的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。其家属在案发后替其向公安机关部分退赃，视为其行为，予以酌情从轻处罚。公诉机关建议判处被告人苏炳煌有期徒刑十年至十二年，并处罚金或者没收财产的幅度量刑适当，予以采纳。为维护社会秩序，保护公民合法财产不受侵犯，根据被告人苏炳煌的犯罪事实、情节及其社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人苏炳煌犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期即自2017年12月27日起至2027年12月26日止。） 二、继续追缴被告人苏炳煌的违法所得款人民币623410元，与退缴在公安机关的违法所得款人民币20000元，合计人民币643410元，系非法款项，予以没收，上缴国库。 上述罚金及其余违法所得款均应在判决生效后十日内缴纳。 三、没收被告人苏炳煌被扣押的作案工具。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  周开源 人民陪审员  张国显 人民陪审员  刘清辉 二〇一九年十一月二十五日 书 记 员  石景艺 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 -1-