福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终4408号 上诉人（原审被告、反诉原告）：鲸鱼海（厦门）文化传媒有限公司，住所地福建省厦门市湖里区湖里大道45-47号二层东3A-C。 法定代表人：陈瑜，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：许璐琪，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄华阳，福建天衡联合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：乐清市入眼影视文化传媒有限公司，住所地福建省乐清市城南街道宁康西路138号。 法定代表人：陈逸轩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵勇，浙江择法律师事务所律师。 上诉人鲸鱼海（厦门）文化传媒有限公司（以下简称鲸鱼海公司）与被上诉人乐清市入眼影视文化传媒有限公司（以下简称入眼公司）合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初8706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鲸鱼海公司的委托诉讼代理人许璐琪，被上诉人入眼公司的委托诉讼代理人赵勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鲸鱼海公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项、第二项、第三项；2、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；3依法改判被上诉人出具授权上诉人委托电影发行公司代理发行《弈墨仙游记》的授权书；4、改判被上诉人支付上诉人违约金400000元；5、判令本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人已按约定完成《弈墨仙游记》成片并交付被上诉人，被上诉人无权要求解除《网络电影投资合同书》，原审判决认定事实、适用法律错误。（一）签订《网络电影投资合同书》后，上诉人积极履行合同义务，按约定进行《弈墨仙游记》的拍摄及制作，并将影片交付被上诉人。但是，被上诉人多次要求上诉人对影片进行修改、补拍，所需要的时间周期较长，才导致了成片完成时间的迟延。因此，影片未按合同约定期间完成成片和发行工作的原因、责任在于被上诉人。（二）《网络电影投资合同书》不满足法定的解除条件，原审判决存在法律适用错误。在本案中被上诉人未举证证明其在本案诉讼前履行了催告程序。上诉人已向被上诉人交付了影片成片，被上诉人完成成片的合同目的已经实现，未发行的原因在于被上诉人不配合上诉人出具授权上诉人委托电影发行公司代理发行影片的授权书。二、退一步说，即使认定合同解除，影片已成片并交付被上诉人，合同无法恢复原状，被上诉人要求返还投资款没有法律依据。（一）《网络电影投资合同书》无法恢复原状，原审判决适用法律错误。《网络电影投资合同书》属于以行为为标的的合同，被上诉人的投资款40万元已用于影片的拍摄、制作，影片已成片并交付被上诉人，合同无法恢复原状，被上诉人只能要求采取其他补救措施或要求赔偿损失，被上诉人要求返还投资款没有法律依据，原审判决适用法律错误。（二）根据合同约定，影片初稿完成后，被上诉人无权要求返还投资款，原审判决认定事实错误。三、退一步说，即使被上诉人未按时完成成片并发行的工作，被上诉人的行为也不应适用于“任何一方毁约的将按合同总金额的100%支付对方违约金”的条款，原审判决认定事实错误。四、原审判决上诉人支付违约金40万元，明显过分高于被上诉人的实际损失，原审判决存在认定事实和适用法律错误。（一）违约金明显高于造成损失的百分之三十，原审法院适用法律错误。（二）实际损失举证责任在于被上诉人，原审法院举证责任分配错误，适用法律错误。（三）40万元违约金并非双方对于预期收益损失的合理预判，原审判决认定事实错误。（四）影片目前未发行并收益的责任在于被上诉人，不应由上诉人承担预期收益损失，原审判决认定事实错误。五、《弈墨仙游记》已成片并交付被上诉人，被上诉人应依约出具授权上诉人委托电影发行公司代理发行《弈墨仙游记》的授权书，并支付上诉人违约金400000元，原审法院认定事实以及适用法律错误。 入眼公司辩称，一审法院对事实认定清楚，适用法律准确，应予维持。1、鲸鱼海公司未依约完成《奕墨仙游记》的拍摄制作并交付给入眼公司，合同目的未能实现，已经构成根本违约。2、鲸鱼海公司主张因入眼公司的原因导致影片完成时间迟延并无法发行的上诉理由缺乏依据。鲸鱼海主张入眼公司多次要求对影片进行修改、补拍导致延迟，未能提供证据证明。案涉协议未约定需要入眼公司出具授权书，反而约定影片著作权归属鲸鱼海公司。3、一审判决返还投资款并支付违约金具有合同及法律依据。 入眼公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除入眼公司与鲸鱼海公司于2017年4月27日签署的《网络电影投资合同书》；2.判令鲸鱼海公司返还投资款40万元，并支付违约金40万元；3.判令鲸鱼海公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：入眼公司与鲸鱼海公司于2017年4月27日签署一份《网络电影投资合同书》，约定：入眼公司参与投资鲸鱼海公司拟拍摄的网络大电影故事片《弈墨仙游记》，入眼公司投资金额40万元；2017年4月底完成剧本定稿，5月开机拍摄，7月完成成片；鲸鱼海公司需按照合同约定按时交付拍摄制品作品并确保在2017年9月之前成片发行、收益；任何一方毁约均按合同总金额的100%支付违约金；同时对影片上映后的收益及影片广告招商收益的分配比例等进行了约定。上述合同签署后，入眼公司依约于2017年5月2日将投资款40万元一次性支付给鲸鱼海公司。入眼公司付款后不久就了解到鲸鱼海公司制作进度极其缓慢，难以依约完成合同义务，为此入眼公司曾多次催促鲸鱼海公司加紧进度确保按时完成，而鲸鱼海公司未依约在2017年7月初完成成片交付原告，更没有在2017年9月之前完成发行、收益。至入眼公司起诉时，鲸鱼海公司仍未完成影片制作，更谈不上发行上映。入眼公司认为，鲸鱼海公司未在约定期限内履行合同义务，经入眼公司多次催促仍未能履行，其过分迟延履行合同义务致使入眼公司无法实现合同目的，给入眼公司造成了经济损失，因此入眼公司有权解除合同，鲸鱼海公司应返还投资款40万元并依约支付违约金。 鲸鱼海公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令入眼公司出具授权鲸鱼海公司委托电影发行公司代理发行《弈墨仙游记》的授权书；2.判令入眼公司支付鲸鱼海公司违约金40万元；3.判令入眼公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2018年4月27日，鲸鱼海公司与入眼公司签订《网络电影投资合同书》，主要约定入眼公司参与投资网络大电影故事片《弈墨仙游记》。鲸鱼海公司已经按约定完成《弈墨仙游记》的拍摄与制作，并交付给入眼公司。入眼公司作为《弈墨仙游记》的联合出品单位、投资方，有义务提供有关资料配合办理《弈墨仙游记》的发行手续，因此入眼公司有义务配合出具委托电影发行公司代理发行《弈墨仙游记》的授权书。2018年10月23日，鲸鱼海公司与案外人华广时代文创（北京）有限公司签订《网络电影发行协议》，授权该公司独家代理发行、宣传《弈墨仙游记》，根据该合同约定，《弈墨仙游记》出品单位需于2018年11月21日前取得投资方鲸鱼海公司的相关授权许可，否则鲸鱼海公司需承担违约责任。鲸鱼海公司已向入眼公司提交《关于立即出具授权鲸鱼海（厦门）文化传媒有限公司委托宣发公司代理发行的授权书的函》，要求入眼公司于2018年11月21日前出具授权书。截至鲸鱼海公司提起反诉之日，入眼公司仍未出具授权书，导致《弈墨仙游记》至今未实现发行并收益，给鲸鱼海公司造成了严重的经济损失，入眼公司应履行合同义务并支付违约金。 一审法院认定事实:2017年4月27日，入眼公司作为委托方、鲸鱼海公司作为制作方，双方签订《网络电影投资合同书》一份，主要约定：入眼公司委托鲸鱼海公司制作网络大电影故事片《弈墨仙游记》，成片长度基础时间80分钟左右；鲸鱼海公司承诺在2017年4月底完成剧本定稿，2017年5月开机拍摄、2017年7月初完成成片；本项目拍摄费用总计125万元，入眼公司投资40万元，入眼公司在合同签署后一次性将投资款转入鲸鱼海公司指定账号；入眼公司的义务包括按照合同约定支付相关费用、提供有关资料给鲸鱼海公司和拍摄过程中对鲸鱼海公司给予必要的支持；鲸鱼海公司的义务包括按照入眼公司要求进行作品拍摄与制作、按照合同约定按时交付拍摄制作作品、确保在2017年9月之间成片发行并收益；入眼公司在拍摄作品初稿完成前终止合同，其预付的费用无权要求退回，入眼公司在鲸鱼海公司作品初稿完成后终止合同的，应当支付全额的拍摄制作费用；在鲸鱼海公司将视频影像完成后，入眼公司应按合同约定付清余款，逾期一天按合同总金额的1%支付违约金，合同签订后任何一方毁约的将按合同总金额的100%支付对方违约金；双方因履行合同发生纠纷，协商不成的，任何一方均可向鲸鱼海公司所在地法院提起诉讼；合同自双方签字或盖章之日起生效。 入眼公司于2017年5月2日转账40万元投资款给鲸鱼海公司。 2018年5月8日，鲸鱼海公司的工作人员将《弈墨仙游记》未配音版本交付给入眼公司的法定代表人，并称有些镜头需要补拍，所以还没有配音。 鲸鱼海公司与案外人华广时代文化（北京）有限公司于2018年10月23日签订《网络电影发行协议》一份，约定鲸鱼海公司将《弈墨仙游记》的网络信息传播权授权给华广时代文化（北京）有限公司独家代理发行等事宜，约定内容包括鲸鱼海公司保证于2018年11月21日前取得投资方委托鲸鱼海公司给发行公司代理发行的相关授权许可。 鲸鱼海公司于2018年11月15日向入眼公司寄送《关于立即出具授权鲸鱼海（厦门）文化传媒有限公司委托宣发公司代理发行的授权书的函》，主要内容为：根据入眼公司与鲸鱼海公司于2018年4月27日签订的《网络电影投资合同书》的约定，入眼公司作为《弈墨仙游记》的投资方、联合出品单位，有义务提供有关资料配合办理《弈墨仙游记》的发行、宣传手续，因此入眼公司有配合出具授权鲸鱼海公司委托宣发公司代理发行《弈墨仙游记》的授权书的义务，要求入眼公司于2018年11月21日前出具授权鲸鱼海公司委托宣发公司代理发行《弈墨仙游记》的授权书。该函件未寄达入眼公司，被退回。 本案审理过程中，鲸鱼海公司于2018年11月27日提交了《弈墨仙游记》的成片作为证据。 一审法院于2018年10月16日执行（2018）闽0206财保158号诉前财产保全裁定，冻结了鲸鱼海（厦门）文化传媒有限公司开立于中国建设银行股份有限公司厦门市分行的35×××24账户内的存款80万元（当日已冻结13134.55元）。 一审法院认为，入眼公司与鲸鱼海公司签订的《网络电影投资合同书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按合同约定履行。入眼公司已经支付投资款40万元，然鲸鱼海公司未按约定期限完成成片和发行工作，系违约，且迟延履行达一年多，鲸鱼海公司有权要求解除合同。鲸鱼海公司在入眼公司提起诉讼后，才向入眼公司发函要求出具授权委托书，鲸鱼海公司违约在先，其主张入眼公司违约不能成立。合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。鲸鱼海公司未按时完成影片拍摄和发行工作，入眼公司可要求返还投资款40万元。《网络电影投资合同书》中约定：“入眼公司在拍摄作品初稿完成前终止合同的，其预付的费用无权要求退回，入眼公司在鲸鱼海公司作品初稿完成后终止合同的，应当支付全额的拍摄制作费用”，不应适用于鲸鱼海公司违约、入眼公司依法提出解除合同的情形，否则将导致守约方难以通过行使法定解除权保护自身合法权益，对鲸鱼海公司关于入眼公司无权要求返还投资款的抗辩意见，一审法院不予采纳。合同约定：“任何一方毁约的将按合同总金额的100%支付对方违约金。”鲸鱼海公司未按时完成主要合同义务，入眼公司可依照合同的该项约定主张支付违约金。鲸鱼海公司抗辩称违约金过分高于实际损失，鲸鱼海公司违约给入眼公司造成的损失主要是资金被占用期间的利息损失和影片按时发行后的预期收益损失，但鲸鱼海公司未进一步举证证明违约金40万元过分高于实际损失，入眼公司和鲸鱼海公司均是从事文化传媒行业的企业法人，其在订立合同时对违约可能给对方当事人造成的损失可以作出合理的预判，且该违约条款适用于任何一方毁约的情形，对双方当事人平等适用，一审法院对鲸鱼海公司要求下调违约金金额的抗辩意见，不予采纳。综上所述，鲸鱼海公司违约，入眼公司有权要求解除合同，对入眼公司请求判令解除合同、返还投资款、支付违约金的本诉诉讼请求，一审法院予以支持，鲸鱼海公司要求入眼公司出具授权书、支付违约金的反诉诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款第三项、第九十七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、解除乐清市入眼影视文化传媒有限公司与鲸鱼海（厦门）文化传媒有限公司于2017年4月27日签订的《网络电影投资合同书》；二、鲸鱼海（厦门）文化传媒有限公司于本判决生效之日起七日内返还乐清市入眼影视文化传媒有限公司投资款40万元，并支付违约金40万元；三、驳回鲸鱼海（厦门）文化传媒有限公司的反诉诉讼请求。 入眼公司、鲸鱼海公司对一审法院查明认定的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。 入眼公司于二审期间提交一份通话录音证据，拟证明：1、上诉人2019年3月21日收到判决书；2、上诉人明确是因为自己觉得影片太烂，需要修改而未能依约完成制片；3、上诉人明确影片已于2018年农历年底已经在广电排期，不存在由于被上诉人原因导致影片无法发行的事实。鲸鱼海公司质证认为，对该份证据的真实性、合法性、关联性均持有异议，入眼公司未在庭审中出示录音原始载体，无法确认是否经过剪辑、编辑。且入眼公司曲解录音内容，所谓片子烂是出于审美与艺术的追求，与能否完成影片无关。同时，广电排期只是影片发行前应履行的程序之一，而入眼公司未出具授权书才导致影片无法发行。对此，本院认为，本院于二审庭审时询问是否需要当庭播放录音证据，鲸鱼海公司主张无需播放即可庭后进行核实，之后又以入眼公司未出示原始载体为由否认其真实性。在自愿放弃核对证据原始载体情况下，其对证据的真实性有异议的质证意见不能成立。因此，本院对该份证据的真实性予以确认，但该份通话录音还应结合其他证据综合认定本案事实。 本院认为，关于讼争合同的违约方是哪一方，讼争《网络电影投资合同书》明确约定了项目摄制时间及工作流程，限定了网络大电影剧本定稿、开机拍摄、成片完成以及发行的时间点。而鲸鱼海公司迟于合同约定的成片完成时间即2018年5月才将未配音版本的影片交付给入眼公司，未能依约于2017年9月之前完成影片的发行及收益，已经构成了根本违约。入眼公司作为守约方，有权行使法律赋予的合同单方解除权。鲸鱼海公司主张应入眼公司的要求，对影片进行修改、重拍从而导致延期交片，但未能举证予以证明，应自行承担举证不能的责任。因此，一审法院认定鲸鱼海公司构成违约并判令讼争合同解除，具有事实与法律依据，应予维持。 关于投资款40万元应否返还，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”讼争合同自解除之日起即中止履行，入眼公司有权退出网络电影《奕墨仙游记》的投资、不再享有网络电影的发行收益以及作品的著作权、所有权、使用权和修改权，同时亦有权要求鲸鱼海公司退还40万元投资款，该投资款返还义务不因款项已全部用于影片制作而予以免除。讼争合同关于“甲方（入眼公司）在拍摄作品初稿完成前终止合同，其预付的费用无权要求退回；甲方（入眼公司）在乙方（鲸鱼海公司）作品初稿完成后终止合同的，应当支付全额的拍摄制作费用”违约责任的约定，适用于鲸鱼海公司依约履行合同义务、在规定期限内完成影片的制作及发行的情形，系为确保入眼公司严格守约而作出的限制性规定，而本案涉及鲸鱼海公司违约则不在该条款适用之列。一审法院判令鲸鱼海公司返还40万元投资款，并无不当，应予维持。 关于违约金约定是否过高，本院认为，本案讼争合同涉及网络电影的制作及发行，网络电影能否如期发行、能否获得利润及利润高低等取决于影视环境优劣以及拍摄题材能否被市场接受及是否受大众欢迎等诸多复杂因素，因此，网络电影的投资及发行工作具有一定时效性和风险性，亦有可能获得高额利润。讼争合同签订时双方对违约责任的约定系对当下影视环境进行判断以及对影片的盈利情况合理预期的基础上作出的，该违约金数额的确定很大程度上考量到了影视行业盈利模式的特殊性。因此，因鲸鱼海公司违约而给入眼公司造成的损失包括了实际损失及可得利益损失，不应仅按照投资款的资金占用利息来判断违约金是否过高。在鲸鱼海公司未能举证证明违约金过分高于造成的损失情况下，一审法院不采纳鲸鱼海公司关于违约金过高、应予调整的主张，并无不当，应予维持。 综上所述，鲸鱼海公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费15450元，由鲸鱼海（厦门）文化传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈 林 审 判 员 洪培花 审 判 员 陈 石 二〇一九年十一月十八日 书记员 黄 琳  附页 本案所适用的法律、司法解释条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。