湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民终3368号上诉人（原审被告）：湖北虹辰房地产投资有限公司，住所地：襄阳市襄城区檀溪路97号。法定代表人：余彩燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘向东，湖北百龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市吉力建设集团有限公司襄阳分公司，营业场所：襄阳市樊城区高庄路8号。负责人：冉启飞，该分公司总经理。委托诉讼代理人：高玉章，湖北凡成律师事务所律师。上诉人湖北虹辰房地产投资有限公司（以下简称湖北虹辰公司）因与被上诉人重庆市吉力建设集团有限公司襄阳分公司（以下简称重庆吉力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。湖北虹辰公司上诉请求：一、请求依法撤销襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初295号民事判决第一、二、三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人仅在合同签订时交付第一次履约金，其他均未按合同约定交付，构成违约，应承担相应的违约责任，原审法院将违约责任全部归责于上诉人不当；2.上诉人不存在违约行为，原审法院判决全额返还200万元不符合本案事实和相关法律规定；3.原审法院判定上诉人按照24%的利率标准向被上诉人支付利息无事实和法律依据；4.被上诉人未在法定诉讼时效内向上诉人主张权利，应当驳回其诉讼请求。被上诉人重庆吉力公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。重庆吉力公司向一审法院起诉请求：1．依法解除重庆吉力公司与湖北虹辰公司于2014年1月26日签订的《棚户区改造工程建设意向协议》；2.判令湖北虹辰公司返还重庆吉力公司缴纳的履约诚意金人民币200万元，并以200万元为本金按年息24%计算支付利息自2014年1月27日起至200万元返还完毕之日止（截止到2018年12月27日止应付利息236万元，本息合计436万元）；3.本案诉讼费由湖北虹辰公司承担。一审法院认定的事实：2014年1月26日重庆吉力公司与湖北虹辰投资实业有限公司签订《棚户区改造工程建设意向协议》，该协议主要约定，湖北虹辰投资实业有限公司襄阳市人民西路韩家台巷棚户区改造项目拟开发商住楼，就重庆吉力公司参与项目主要工程建设事项，经充分协商一致达成如下意向协议条款：一、承建内容：湖北虹辰投资实业有限公司一期施工蓝图以内的全部土建工程（电梯、消防、人防、水电设备项目除外），一、二期工程及桩基（含土方开挖）、门窗等配套工程在同等条件上湖北虹辰投资实业有限公司有权推荐重庆吉力公司。在总承包项目外的项目，需要总承包商协调配合的要缴纳配合费1%；二、承建方式：包工包料（材料均由承包方按要求采购）。五、承建条件：须预交履约诚意金人民币700万元（在签订本协议之日预交200万元，开始拆迁时预交200万元，等第三栋搬迁同时再交300万元。若重庆吉力公司未按期预交，已预交诚意金作为违约金不予退还，此合同作废）。湖北虹辰投资实业有限公司拟在收到诚意金后三个月开工进场。如不能开工进场（不可抗力除外），如逾期不能开工从交款之日按日千分之二承担六个月利息，并退还全部保证金，此工程合同继续有效。如保证金和利息未退完，按未退完金额执行日千分之二利息……。该协议签订后，重庆吉力公司于2014年1月27日将200万元汇入湖北虹辰投资实业有限公司指定的账户，同日，湖北虹辰投资实业有限公司向重庆吉力公司出具收据一份。2014年3月，湖北虹辰投资实业有限公司进场拆迁，因未纳入棚改项目住户强烈抵制并多次群体上访，导致该项目停滞，湖北虹辰投资实业有限公司亦未通知重庆吉力公司进场施工，现该项目已被纳入襄阳市樊城区七桥片区棚改范围由政府一并整体实施。2019年1月29日，湖北虹辰公司与襄阳市樊城区王寨街道办事处办理了移交手续。一审法院另查明，2017年9月7日，湖北虹辰投资实业有限公司经湖北省工商行政管理局核准变更为湖北虹辰房地产投资有限公司。经营范围：房地产开发；对房地产项目的投资；商品房销售；土建工程、市政工程、室内外装潢装饰工程、园林绿化、房屋结构加固、房屋维修、基础工程、水电安装、打桩、渣土清理服务；投资信息咨询（不含证券、期货咨询）房地产信息咨询、工程项目管理咨询、企业管理咨询、企业营销策划；五金交电、水暖器材、建筑材料、管道配件销售。一审法院认为：重庆吉力公司与湖北虹辰公司签订的《棚户区改造工程建设意向协议》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应恪守。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，重庆吉力公司与湖北虹辰公司签订《棚户区改造工程建设意向协议》后，湖北虹辰公司未通知重庆吉力公司进场施工，该棚户区改造项目已于2015年1月28日被襄阳市人民政府暂缓实施，现已被纳入襄阳市樊城区七桥片区棚改范围由政府一并整体实施，且2019年1月29日，湖北虹辰公司与襄阳市樊城区王寨街道办事处办理了移交手续。故湖北虹辰公司未履行合同义务，致使重庆吉力公司不能实现合同目的，故重庆吉力公司主张解除合同的请求合法有据，依法予以支持。湖北虹辰公司收到重庆吉力公司的履约诚意金后，未通知重庆吉力公司进场施工，且在该项目已暂缓实施的情况下，仍占用200万履约诚意金不予退还，已构成违约，依法应承担违约责任。重庆吉力公司主张以200万元为基准数按年利率24%计算支付利息的请求符合法律规定，依法予以支持。重庆吉力公司主张自2014年1月27日起支付利息损失，一审法院认为，根据重庆吉力公司与湖北虹辰公司签订的《棚户区改造工程建设意向协议》约定的收到诚意金后三个月开工进场，故湖北虹辰公司应自2014年4月28日起支付利息损失，重庆吉力公司该项诉讼请求超出部分依法不予支持。湖北虹辰公司抗辩称，重庆吉力公司存在违约行为，根据合同约定重庆吉力公司在开始拆迁时应当预交200万元的诚意金，但是在2014年3、4月份已经开始拆迁时，湖北虹辰公司经多次催要并未预交200万元，故重庆吉力公司违约，已缴纳的200万元作为违约金不予退还，同时合同作废，湖北虹辰公司有权不退还本案争议的200万元履约诚意金。一审法院认为，涉案棚改项目，因未纳入棚改项目住户强烈抵制并多次群体上访，导致该项目停滞，湖北虹辰公司未按《棚户区改造工程建设意向协议》约定的收到诚意金后三个月开工进场，在此情形下，重庆吉力公司有理由相信湖北虹辰公司有丧失或者可能丧失履行开工进场能力的情形，重庆吉力公司中止履行缴纳履约诚意金的义务属于《中华人民共和国合同法》第六十八条赋予的不安抗辩权的行使，事实上该项目最终于2015年1月28日被襄阳市人民政府决定暂缓实施，故湖北虹辰公司的抗辩理由不能成立，依法不予采信。湖北虹辰公司抗辩称，重庆吉力公司的起诉超过了诉讼时效，重庆吉力公司无证据证明在合同约定期限内不能进场且向湖北虹辰公司主张返还200万元履约诚意金。一审法院认为，通过庭审调查、举证、质证及证人证言，可以认定本案诉讼时效多次发生中止、中断的情形，故湖北虹辰公司的抗辩理由不能成立，依法不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十八条第一款第（四）项、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条的规定，判决：一、解除原告重庆市吉力建设集团有限公司襄阳分公司与被告湖北虹辰房地产投资有限公司于2014年1月26日签订的《棚户区改造工程建设意向协议》；二、被告湖北虹辰房地产投资有限公司向原告重庆市吉力建设集团有限公司襄阳分公司返还履约诚意金200万元；三、被告湖北虹辰房地产投资有限公司按照年利率24%，以200万元为基准数，向原告重庆市吉力建设集团有限公司襄阳分公司支付自2014年4月28日起至实际付清之日止的利息；四、驳回原告重庆市吉力建设集团有限公司襄阳分公司的其他诉讼请求。上述（二）、（三）项于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41680元，由被告湖北虹辰房地产投资有限公司负担。二审查明：一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，重庆吉力公司与湖北虹辰公司签订的《棚户区改造工程建设意向协议》，主要内容为重庆吉力公司向湖北虹辰公司支付一定的款项，湖北虹辰公司将襄阳市人民西路韩家台巷棚户区改造项目一期施工蓝图以内的全部土建工程（电梯、消防、人防、水电设备项目除外），一、二期工程及桩基（含土方开挖）、门窗等配套工程在同等条件上有权推荐给重庆吉力公司总承包。该协议虽系双方当事人真实意思表示，且预留了三个月的生效期，但因湖北虹辰公司在协议签订的三个月内，仍未取得合同约定项目的施工许可证，违反了《中华人民共和国建筑法》第七条：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府申请领取施工许可证”之规定，故重庆吉力公司与湖北虹辰公司签订的《棚户区改造工程建设意向协议》为无效合同。重庆吉力公司于2014年1月27日向湖北虹辰公司交纳的200万元“履约诚意金”，实为承揽工程的垫资性质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”。故重庆吉力公司主张以200万元为基准数自2014年1月27日起至200万元返还完毕之日止按年利率24%计算支付利息的请求，除高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分外，依法予以支持。湖北虹辰公司上诉称：被上诉人仅在合同签订时交付第一次履约金，其他均未交付属实，但其至今没有取得施工许可证而主张对方构成违约及被上诉人未在法定诉讼时效内向上诉人主张权利，理由不能成立。湖北虹辰公司还上诉称：上诉人不存在违约行为，原审法院判决全额返还200万元不符合本案事实和相关法律规定；判定上诉人按照24%的利率标准向被上诉人支付利息无事实和法律依据。如前所述，本案应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条处理。综上所述，原审法院判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国建筑法》第七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，判决如下：一、撤销襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初295号民事判决；二、上诉人湖北虹辰房地产投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人重庆市吉力建设集团有限公司襄阳分公司200万元；并自2014年1月27日起至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，向重庆市吉力建设集团有限公司襄阳分公司支付利息；三、驳回重庆市吉力建设集团有限公司襄阳分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41680元，二审案件受理费41680元，合计83360元，由上诉人重庆吉力公司负担23360元，由被上诉人湖北虹辰公司负担60000元。本判决为终审判决。审判长  张耀明审判员  杨 文审判员  陈瑞芳二〇一九年十一月八日书记员  岳伟峰