海南省三亚市中级人民法院民事裁定书（2019）琼02民终1169号上诉人（原审被告）：时建民，女，1955年7月25日出生，汉族，住三亚市。委托诉讼代理人：刘志，海南惠海律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴丽娟，海南惠海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：三亚市天涯区人民政府，住所地三亚市凤凰路319号。法定代表人：江雄标，该区政府区长。委托诉讼代理人：吴鲲，海南同玺律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴开诚，海南同玺律师事务所律师。上诉人时建民因与被上诉人三亚市天涯区人民政府（以下简称天涯区政府）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初111号民事判决。向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。时建民上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判驳回天涯区政府的起诉；2、本案一审、二审诉讼费用由天涯区政府承担。事实和理由：一、一审判决认定法律关系错误。2014年《行政诉讼法》己明确将土地房屋征收补偿协议纳入行政诉讼的受案范围，因行政机关不能成为行政诉讼的原告，根据最高院关于适用《民事诉讼法》司法解释第二百零八条的规定，立案后发现不符合起诉条件或者属于《民事诉讼法》第一百二十四条规定情形的，一审法院应当裁定驳回起诉。而一审判决认定天涯区政府不具备作为行政诉讼原告的主体资格，从而认定本案不属于行政诉讼案件的受案范围没有法律依据。天涯区政府作为行政主体，确实不能作为行政诉讼的原告，但不代表可以以民事诉讼的原告主体来主张行政诉讼的权利。一审判决又认定天涯区政府与时建民签订征收补偿协议后，双方仅就协议中约定的房屋面积标准问题发生争议，该约定事项属于平等民事主体之间的约定，因此属于民事案件的受案管辖范围。一审判决作出此项认定的前提条件是认可本案的双方签订的征收补偿协议属于行政协议，只是认为双方仅就协议中约定的房屋面积标准问题属于平等民事主体之间的约定，将一份完整的不平等主体间的行政协议分割开来，将某一具体条款认定为平等民事主体之间的约定，从而作为民事案件的受案管辖范围，即认定一个合同中的不同条款分别属于两个不同的性质，是没有任何法律依据的。二、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条的规定，民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。《国有土地上房屋征收评估办法》属于部门规章，不属于上述任何一种规范性文件，一审法院将本案作为民事案件审理，直接引用部门规章的规定作为裁判的直接依据，是没有任何法律依据的。三、一审判决认定事实错误。1、一审错误认定在天涯区政府决定征收时建民的涉案房屋时尚未办理702房产权证。根据一审判决查明的事实可知，时建民的涉案房屋所在楼栋已于2013年7月30日办理土地房屋权证，天涯区政府作为行政主体，作出行政行为时应当进行调查核实，这属于行政行为的程序合法性要求。一审庭审中天涯区政府代理人对天涯区政府的过错责任也予以认可，因此本案理应按照行政诉讼程序进行审查认定，一审判决依照民事诉讼程序对此问题无法进行审理，因此认定的事实没有法律依据。2、一审判决认定涉案房屋面积为119.67㎡没有事实依据。天涯区政府没有直接证据证明时建民的房屋面积是119.67㎡，所提交的证据都是间接证据，不能以此推定涉案房屋的面积，更不能排除三亚达众科技有限公司于2017年出具的《三亚市房屋面积测绘成果报告》是错误的。且上述证据在天涯区政府作出行政行为前已经存在，在征收前对征收房屋的调查中应当早已明知。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回天涯区政府的起诉。天涯区政府辩称，一、天涯区人民政府提起本次诉讼，符合民事诉讼法的规定。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项仅仅是规定了行政机关不依法履行，未按规定约定履行，或违法变更解除土地房屋征收补偿协议的，才属于行政诉讼范畴，并没有把所有的土地房屋征收补偿纠纷均纳入到行政诉讼范围。天涯区人民政府作为行政机关不能作为行政诉讼的原告提起行政诉讼，但不意味着不能通过司法程序落维护合法权益。《中华人民共和国民事诉讼法》第三条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织至今以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条第二款规定“补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。”民事诉讼法并未排斥行政机关作为原告就房屋拆迁安置补偿合同纠纷提起民事诉讼。二、一审判决适用法律正确。虽然《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条明确规定“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”但该规定第六条也规定了对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。因此，一审法院适用《国有土地上房屋征收评估办法》并无错误。三、一审判决认定事实清楚。涉案房屋于2013年办理了首次登记，部分购房人也已经办理了分户登记，因此相同户型房屋的建筑面积是一致的。时建民在一审中亲口承认其擅自将未封闭阳台改成全封闭阳台，尤其是时建民还将他人的房屋墙体打通。时建民采取扩大房屋面积的不法手段，致使测绘公司做出错误的测绘结果，直接导致天涯区人民政府错误发放补偿款。因此，对于错误发放的补偿款，时建民应予返还。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。请求驳回时建民的上诉请求。天涯区政府向一审法院起诉请求：1.判令时建民向天涯区政府返还房屋征收补偿款248239.15元。2.本案诉讼费用由时建民承担。一审法院认定事实：2017年5月10日，天涯区政府发布《关于三亚湾“阳光海岸”片区棚户区改造项目房屋征收决定的公告》（天府[2017]120号），决定征收三亚湾“阳光海岸”片区棚户区改造项目范围内的国有土地上的所有房屋。同日，该区政府印发《关于三亚湾“阳光海岸”片区棚户区改造征收补偿安置方案的通知》（以下简称为《通知》），时建民位于三亚市××路第4栋702房列入被征收补偿范围。根据《通知》第五条第（二）项规定，“被征收房屋建筑面积的认定，按照房屋所有权证记载的建筑面积确定。房屋征收范围内已按照房改政策出售的房改房、公房以及经济用房、单位集资房等福利住房，且尚未取得房屋所有权证的和其他不能确定房屋建筑面积的，建筑面积按照有资质测绘机构的测绘结果确定。”因时建民尚未办理702房产权证，天涯区政府遂根据上述规定委托三亚达众科技有限公司（以下简称达众公司）对房屋建筑面积进行现状测绘。2017年7月20日，达众公司出具《三亚市房屋面积测绘成果报告》（以下简称《测绘成果报告》），认定被征收房屋的建筑面积为130.9平方米。《测绘成果报告》附件701、702房的《房屋分层平面图》显示：701房与702房相邻；702房的阳台为全封闭状；702房套内面积115.41平方米，701房套内面积105.22平方米，702房比701房套内面积多出10.19平方米。2017年6月21日，天涯区政府和时建民签订《三亚市三亚湾“阳光海岸”片区棚户区改造项目房屋征收补偿安置协议（货币补偿）》（以下简称《补偿安置协议》），该《补偿安置协议》以702房建筑面积129.76平方米计算，按22105元／平方米的标准进行补偿。协议签订后，天涯区政府于同年9月29日向时建民支付房屋征收补偿款3086806.80元（含其他补偿费）。2018年3月8日，双方根据达众公司的测绘报告另行签订一份《补充协议》，由天涯区政府向时建民补偿面积差价25199.7元[（130.9平方米-129.76平方米）×22105元/平方米]。同年3月29日，天涯区政府依照《补充协议》向时建民支付了上述25199.7元面积差价款。2018年5月30日，天涯区政府通过三亚市不动产登记中心查询到涉案702房所在第4栋楼房的《土地房屋登记卡》和《房屋分户面积明细表》。《土地房屋登记卡》记载：土地房屋权证号：三土房（2013）字第05304号；权利人三亚市粮油食品工业公司；坐落三亚市河西区光明街20号；栋号三亚市粮油食品工业公司职工住宅楼4幢；土地使用性质为划拨；房屋建筑面积1914.72平方米；分摊共有面积191.36平方米；层数8层；备注：2013.7.30。《房屋分户面积明细表》记载：权利人三亚市粮油食品工业公司；幢号职工住宅楼4幢；室号01、02：实际层1-8、建筑面积119.67平方米、套内面积107.71平方米、其中阳台面积7.41平方米、公摊面积11.96平方米；1-8层汇总：实际层1-8、建筑面积1914.72平方米、套内面积1723.36平方米、其中阳台面积118.56平方米、公摊面积191.36平方米。与上述《土地房屋登记卡》和《房屋分户面积明细表》记载的面积相对应，2015年2月5日与时建民同栋楼102房的权利人钟捷雄取得分户后的《土地房屋权证》[三土房（2015）字第01653号]，记载：房屋幢号三亚市粮油食品工业公司职工住宅楼4幢102房；房屋建筑面积119.67平方米；分摊公共建筑面积11.96平方米；房屋层数8层；记事内容：由三土房（2013）字第05304号变更。另查，国家质量技术监督局发布的《房产测量规范》（国家标准GB/T17986-2000）8.2“房屋建筑面积测算的有关规定”中，子项8.2.2“计算一半建筑面积的范围”规定，C）：未封闭的阳台、挑廊，按其围护结构外围水平投影面积的一半计算。达众公司测算702房屋建筑面积均以全封闭阳台的标准计算阳台面积。庭审中，时建民表示其将702房与701房相隔墙体砸通，将墙体向701房偏移1-1.2米。一审法院认为，根据我国《行政诉讼法》第12条的规定，天涯区政府不具备作为行政诉讼原告的主体资格，本案不属于行政诉讼案件的受案范围。天涯区政府与时建民签订征收补偿协议后，双方仅就协议中约定的房屋面积标准问题发生争议，该房屋面积约定事项属于平等民事主体之间的约定，因此，本案属于民事案件的受案管辖范围。本案的焦点问题为：天涯区政府对涉案702房的征收补偿应按何面积标准计算的问题。原住建部《国有土地上房屋征收评估办法》第九条第三款规定，“对于已经登记的房屋，其性质、用途和建筑面积，一般以房屋权属证书和房屋登记簿的记载为准；房屋权属证书与房屋登记簿的记载不一致的，除有证据证明房屋登记簿确有错误外，以房屋登记簿为准。对于未经登记的建筑，应当按照市、县级人民政府的认定、处理结果进行评估。”《通知》第五条第（二）项规定，“被征收房屋建筑面积的认定，按照房屋所有权证记载的建筑面积确定。房屋征收范围内已按照房改政策出售的房改房、公房以及经济用房、单位集资房等福利住房，且尚未取得房屋所有权证的和其他不能确定房屋建筑面积的，建筑面积按照有资质测绘机构的测绘结果确定。”根据上述规定，702房的征收补偿面积应以该房的房屋权属证书和房屋登记簿记载的建筑面积确定，只有尚未取得房屋所有权证的和其他不能确定房屋建筑面积的，建筑面积才按照有资质测绘机构的测绘结果确定。天涯区政府提供的楼房图片、房屋分层平面图、三土房（2013）字第05304号土地房屋登记卡、房屋分户面积明细表，结合同栋楼102房的产权证记载的面积数，能够形成完整的证据链，证明整栋楼房每户的面积数一致，均为建筑面积119.67平方米，故702房的建筑面积为119.67平方米，对此本院应予认定。达众公司通过实地测绘得出面积为130.9平方米的结果，是由于时建民擅自将阳台变更为全封闭式并按全封闭阳台的标准计算面积，以及时建民擅自将与701房的隔墙打通并向701房偏移导致面积变大，故不能以130.9平方米计算面积数，时建民主张按130.9平方米计算面积，不予采纳。天涯区政府应按119.67平方米的面积给付702房的征收补偿款，但基于错误认识按130.9平方米的面积给付征收补偿款，因此，双方超出该面积部分的约定违反了行政法规的强制性规定，损害社会公共利益，属无效约定。时建民因无效部分的约定已领取到的部分补偿款248239.15元[（130.9-119.67）×22105元]，依法应予以返还。天涯区政府主张时建民返还房屋征收补偿款248239.15元，于法有据，应予支持。一审依照原住建部《国有土地上房屋征收评估办法》第九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第（五）项、第五十八条之规定，判决时建民应于判决发生法律效力之日起五日内向天涯区政府返还房屋征收补偿款248239.15元。一审案件受理费2511元（天涯区政府已预交），由时建民负担。二审中，双方均未提交新的证据。经查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为本案是否属于人民法院民事案件的受案范围。天涯区政府作为行政机关，根据有关政府征收决定文件，征收时建民的涉案房屋，与时建民签订征收补偿协议，其履行的是政府行政职能。天涯区政府与时建民签订的征收补偿协议不符合《中华人民共和国合同法》第二条规定的“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议”的定义要求，不属于平等民事主体之间的协议，因此，本案不属于民事案件的受案范围。天涯区政府作为原告提起本案诉讼没有法律依据，应驳回其起诉。时建民的上诉理由成立，应予支持。一审认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：1撤销三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初111号民事判决；2驳回三亚市天涯区人民政府的起诉。三亚市天涯区人民政府预交的一审案件受理费2511元，退还三亚市天涯区人民政府。时建民预交的二审案件受理费5022元，退还时建民。本裁定为终审裁定。审 判 长 扆成塘审 判 员 李 宁审 判 员 范启鹏 二〇一九年十一月二十二日法官助理 沈子佳书 记 员 张舒皓附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。