河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终7741号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司，住所地:河北省沧州市运河区北环中路运河桥西。负责人：王可，该公司经理。委托诉讼代理人：马玉达，河北傲宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨云霞，女，1955年7月8日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：张占广，河北东方伟业（孟村）律师事务所。被上诉人（原审被告）：赵铁汉，男，1995年10月2日出生，汉族，住河北省沧州市海兴县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司（以下简称人民财保沧州分公司）因与被上诉人杨云霞、赵铁汉机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省海兴县人民法院（2019）冀0924民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人民财保沧州分公司的委托诉讼代理人马玉达、被上诉人杨云霞的委托诉讼代理人张占广、被上诉人赵铁汉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人民财保沧州分公司上诉请求：1、撤销一审判决上诉人承担赔偿的不合理部分34795元。2、一审、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、无证据证实杨云霞驾驶的电动三轮车为非机动车，且按照保险合同约定，承保车辆负事故同等责任时，商业三者险的赔偿为50%，因此不认可一审法院判决上诉人赔偿75%的比例认定。上诉人一审时提交了投保单和投保提示声明，且合同约定的内容均由保监会制定，上诉人并未擅自更改，一审法院不应当认定上诉人的合同约定无效。该项商业险赔偿差额为25%，对应数额9697元。2、杨云霞伤残鉴定等级过高，上诉人不认可。黄骅法医鉴定中心的司法鉴定意见书并未对伤者的活动度进行测量记录，没有附测量照片，没有计算丧失活动度的公式依据。上诉人不认可鉴定结论，认为鉴定报告内容存在缺陷，不足以作为认定杨云霞伤残情况的依据。上诉人仅认可十级伤残，该项差额为21898元3、鉴定费3200元，不属于交强险和商业险的保险责任，不予承担。综上，争议数额为34795元，上诉人不予承担，请法院依法支持上诉请求。杨云霞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。赵铁汉辩称，赵铁汉垫付了10000元，法院判决的时候要求返还，对一审判决没有意见。杨云霞向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医药费、住院伙食补助费35744元；2、原告的其他损失待司法鉴定后确定；3.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：将第一项诉讼请求变更为被告赔偿原告医药费、住院伙食补助费等损失212961元。一审法院认定事实：2017年7月2日7时许，原告杨云霞驾驶电动三轮车沿海崔线由南向北行驶至褚宋村路口左转弯时，与由西向东被告赵铁汉驾驶的冀Ｊ×××××号起亚牌小型轿车发生交通事故，造成杨云霞受伤，两车损坏。事故发生后，海兴县公安交通警察大队于2017年7月10日作出海公（交）认字第201730032号交通事故认定书，认定赵铁汉、杨云霞承担此事故的同等责任。原告杨云霞因本次事故受伤后，即被送至海兴和平医院住院治疗，原告伤情经海兴和平医院诊断为1.右股骨踝上、踝间粉碎性骨折；2.右膝前皮肤软组织损伤；3、右腕部软组织损伤。住院期间，原告于2017年7月2日行右股骨踝上、踝间粉碎骨折切开复位内固定术。经治疗，原告于2017年7月22日出院，住院20天，支付住院费30811.78元。2019年3月22日，原告到海兴县医院住院治疗，后于2019年3月25日出院，住院3天，支付住院费1443.85元。2019年1月18日，黄骅法医鉴定中心受一审法院委托对原告杨云霞的伤残等级、二次手术费用及误工期、护理期、营养期进行鉴定，该鉴定中心于2019年1月25日作出黄骅法鉴2019临鉴字第33号司法鉴定意见书，鉴定意见：杨云霞伤残等级评定为九级伤残；杨云霞二次手术费用约需12000元；杨云霞误工期120-270日、护理期60-120日、营养期30-90日。原告支付鉴定费2200元。2019年1月16日，河北强大保险公估有限公司受一审法院委托对电动三轮车在本次事故中造成的损失进行评估，河北强大保险公估有限公司于2019年2月28日作出公估报告书（报告编号：0D-201902016），评估结论1.更换配件费1040元；2.维修工时费350元；3.残值小计40元；4.合计总损失1350元。原告支付公估费1000元。另查明，涉案冀Ｊ×××××号小型轿车的所有人为被告赵铁汉，该车在被告人民财保沧州分公司投保机动车交通事故责任强制保险、商业三者险（保险金额50万元，且不计免赔）各一份，本次交通事故发生在保险期间内。依相关有效证据，经一审法院审核确认，因本次事故造成原告的各项损失如下：一、医疗费45839.99元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第十九条之规定，（一）根据医疗机构出具的医疗费票据并结合病历及诊断证明等相关证据，确认原告已支付医疗费33839.99元；（二）二次手术费，根据司法鉴定意见书中的鉴定意见，原告右股骨远端粉碎性骨折内固定物取出手术治疗费用约需12000元，酌定原告的二次手术费为12000元。两项合计45839.99元。二、住院伙食补助费1150元。依据人身损害赔偿解释第二十三条之规定及病历记载的住院天数，参照沧州市市级机关差旅费管理办法确定住院伙食补助费的标准为50元/天，原告住院伙食补助费为50元/天X23天=1150元。三、营养费1800元。依据人身损害赔偿解释第二十四条之规定，并根据司法鉴定意见书确定的营养期限30-90日，酌定原告的营养期为60日；营养费按30元/日的标准计算，即营养费为30元/日X60日=1800元。四、护理费10800元。依据人身损害赔偿解释第二十一条之规定，并根据司法鉴定意见书确定的护理期限60-120日，酌定原告的护理期限为90日；护理费的标准一审法院酌定为120元/日，即原告的护理费为120元/日X90日=10800元。五、误工费12493元。依据人身损害赔偿解释第二十条之规定，并根据司法鉴定意见书确定的误工期限120-270日，酌定原告的误工期限为195日；误工费的标准按照2017年度河北省农、林、牧、渔业的平均工资23384元/年计算，其误工费为23384元/年÷365日X195日=12493元。六、残疾赔偿金43795元。依据人身损害赔偿解释第二十五条之规定，原告因本次事故所受损伤经评定为九级伤残，伤残系数为20%；原告于1955年7月8日出生，至定残之日63周岁，残疾赔偿金计算17年；按照2017年度河北省农村居民人均年可支配收入12881元计算，原告的残疾赔偿金为12881元/年X17年X20%=43795元。七、交通费300元。依据人身损害赔偿解释第二十二条之规定，该费用系原告因交通事故受伤后所必然需实际产生的费用，结合原告住出院、复查和鉴定的实际支出情况，酌定原告的交通费为300元。八、鉴定费3200元。九、精神损害抚慰金6000元。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，根据双方的过错程度并结合当地司法实践，一审法院酌定原告的精神损害抚慰金为6000元。十、车辆损失1350元。以上各项损失合计126727.99元。以上事实由当事人陈述、交通事故认定书、保险单、诊断证明、病历、病人费用清单汇总、司法鉴定意见书、鉴定费票据、公估报告书、公估费票据等证据予以证实，并已经开庭质证。一审法院认为，关于被告主张原告起诉已超诉讼时效的问题。首先，原告住院期间行右股骨课上、器间粉碎骨折切开复位内固定术，至起诉之日原告未将内固定物取出，治疗尚未终结；其次，原告受伤之日至民法总则施行之日未满民法通则规定的身体受到伤害要求赔偿的一年诉讼时效期间，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释》的规定，可适用三年诉讼时效期间，故原告起诉未超过诉讼时效期间，一审法院对被告的主张不予支持。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告赵铁汉驾驶冀Ｊ×××××号轿车与原告杨云霞驾驶的三轮车发生交通事故，事实清楚，海兴县公安交通警察大队作出的交通事故认定书程序合法、定责准确，一审法院依法予以采信，即被告赵铁汉、原告杨云霞负此事故的同等责任。根据双方对造成损害后果的过错程度和原因力，并依据《河北省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法》第五十八条“机动车与非机动车或者行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，超过机动车第三者责任强制保险责任限额的部分，由机动车方承担赔偿责任。（三）非机动车驾驶人或者行人负事故同等责任的，减轻百分之二十至百分之三十；。”，依法确定被告赵铁汉对原告的各项损失承担75%的民事赔偿责任。因被告赵铁汉所驾车辆冀丁577J8号轿车分别投保交强险及商业三者险各一份，故对原告合理合法的损失首先由被告人民财保沧州分公司在交强险各分项限额内予以赔付，不足部分由被告人民财保沧州分公司在商业三者险保险限额内按照75%的责任比例予以赔付。被告人民财保沧州分公司主张在商业三者险限额内承担50%的赔偿责任，一审法院认为，保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例承担相应的赔偿责任的条款，系脱离了被保险人的侵权责任去确定保险人的赔偿责任，与责任保险的基本原理相悖，该保险条款无效，保险人应当在保险合同范围内承担被保险人全部赔偿责任。关于医疗费。沧州市中心血站出具的票据（票号002475758、002475854），票据中载明付款人为海兴利民医院，原告受伤后系在海兴和平医院住院治疗，庭审中原告未做合理的说明，两张票据与本案缺乏关联性，一审法院不予采信。沧州市中心医院出具的科室为心血管二科的票据三张（票号100274753、103750371、100274754）、科室为心胸外科的票据（票号100275434）、黄骅市骨科医院出具的科室为五官科门诊的票据（票号：041593348），原告的以上检查、治疗与其在本次事故中的损伤缺乏关联性，一审法院不予采信。关于误工费，被告人民财保沧州分公司主张原告已超60周岁不应支持误工费，但被告未能提供证据证明原告在事故发生前已丧失劳动能力，且依据人身损害赔偿解释第二十二条之规定，该条亦未将受害人的年龄作为是否给付误工费的考虑因素，故对被告的主张一审法院不予支持。关于误工费及残疾赔偿金的计算标准，原告主张其经常居住地为天津及在天津有固定收入，但未能提供充分有效的证据证实，其劳动合同未在相关部门备案，被告人民财保沧州分公司也不予认可，故一审法院对原告主张的计算标准不予支持；自原告的住院病历、交警部门的交通事故认定书记载原告住所地海兴县，其为农村居民，故应按2018年公布的河北省农村居民的相关数据计算误工费与残疾赔偿金。关于护理费，原告主张受伤后由其子刘树乐护理，但未能提供刘树乐因对其进行护理而停发工资的相关证据，故一审法院对护理人为刘树乐的主张不予采信；护理费的计算标准，一审法院参照当地护工从事类似级别护理的报酬标准，酌定原告的护理费为120元/日。关于司法鉴定意见书与公估报告书，系一审法院委托具有鉴定资格的相关机构进行的鉴定，被告人民财保沧州分公司对原告提供的司法鉴定意见书、公估报告有异议，但未在一审法院指定的期限内提交书面的重新鉴定申请，视为其放弃申请重新鉴定的权利，一审法院依法确认该证据具有证明力。关于鉴定费与公估费，系原告因本次交通事故而产生的实际损失，是为了查明案件事实、确定损失程度所实际支付的必要的、合理的费用，依法应由被告人民财保沧州分公司承担。关于交通费，交通费系原告因交通事故受伤后必然实际产生的费用，结合原告出、入院、检查及鉴定的客观情况，一审法院酌定交通费为300元。原告的各项损失属于交强险医疗费用项下的为45839.99元+1150元+1800元=48789.99元，已超出交强险10000元的医疗费用赔偿限额，故由被告人民财保沧州分公司在交强险医疗费用项下赔偿原告10000元；属于交强险死亡伤残项下的为：10800元+12493元+43795元+300元+6000元+3200元=76588元，未超出交强险110000元的死亡伤残赔偿限额，故由被告人民财保沧州分公司在交强险死亡伤残项下赔偿原告76588元。属于交强险财产损失项下的为1350元，未超出交强险2000元的财产损失赔偿限额，故由被告人民财保沧州分公司在交强险财产损失项下赔偿原告1350元。原告的各项经济损失超出交强审险限额部分48789.99元-10000元=38789.99元由被告人民财保沧州分公司在商业三者险限额内按照75%的责任比例予以赔偿，即被告人民财保沧州分公司在商业三者险保险限额内赔偿原告各项经济损失38789.99元X75%=29092元。综上所述，被告人民财保沧州分公司在交强险各分项限额内赔偿原告损失合计10000元+76588元+1350元=87938元；在商业三者险保险限额内赔偿原告损失合计29092元，两项总计117030元。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨云霞各项损失合计117030元。二、驳回原告杨云霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2247元，由原告杨云霞负担1012元，被告人民财保沧州分公司负担1235元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，被上诉人赵铁汉在事故发生后为被上诉人杨云霞垫付10000元医疗费，案涉保险合同中的投保单、投保提示单等均系赵铁汉本人书写。本院经审理查明的其他事实，与一审判决认定事实一致。本院认为，黄骅法医鉴定中心出具的黄骅法鉴[2019]临鉴字第33号司法鉴定意见书，系一审法院委托出具，程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具备相关的鉴定资格，上诉人人民财保沧州分公司未能提供证据证明鉴定结论存在明显依据不足，且没有提交重新鉴定申请，亦未申请鉴定人员出庭质证，一审法院依据该鉴定结果认定被上诉人杨云霞构成九级伤残并计算其损失范围，并无不当。关于鉴定费，系被上诉人杨云霞为确定本次事故造成其损失程度而支付的必要、合理的费用，一审法院判令由作为保险人的上诉人负担，符合《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。本案中，被上诉人赵铁汉驾驶机动车与被上诉人杨云霞驾驶的电动三轮车发生交通事故，交警部门认定二人负事故的同等责任，上诉人作为被上诉人赵铁汉投保商业三者险的保险公司，要求依据商业保险条款第二章机动车第三者责任险第二十三条规定“被保险机动车一方负同等责任的，事故责任比例为50%”，而承担50%的赔偿责任，以上条款属于法律意义上的“免除保险人责任条款”，应当审查该条款是否已经向投保人尽到了相应的明确说明义务，以判断上诉人是否就此免责，一审法院直接认定该保险条款无效，适用法律不当，本院予以纠正；被上诉人赵铁汉认可相关的投保单、投保提示单等均系其本人签字，其中被上诉人赵铁汉本人书写“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”，以上证据能够证明上诉人对相关的免责条款已经尽到了明确说明义务；又，被上诉人赵铁汉认可被上诉人杨云霞驾驶的车辆为非机动车，一审法院酌定由驾驶机动车一方的被上诉人赵铁汉承担75%的赔偿责任，并无不当，本院予以确认；故，依据保险条款的约定，对于超出交强险部分的赔偿，上诉人在商业三者险限额内按照50%的责任比例予以赔偿，被上诉人赵铁汉承担剩余25%的赔偿责任，即上诉人在商业三者险保险限额内赔偿被上诉人杨云霞各项经济损失：38789.99元X50%=19395元；被上诉人赵铁汉赔偿被上诉人杨云霞各项经济损失：38789.99元X25%=9697元。因被上诉人赵铁汉已经为被上诉人赵云霞垫付了10000元，故对于剩余303元（10000元-9697元），由被上诉人杨云霞予以返还。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司的上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河北省海兴县人民法院（2019）冀0924民初346号民事判决；二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人杨云霞各项损失共计107333元；三、被上诉人杨云霞于本判决生效之日起十日内返还被上诉人赵铁汉303元；四、驳回被上诉人杨云霞其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计2247元，由被上诉人杨云霞负担1012元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司负担1133元，由被上诉人赵铁汉负担102元；二审案件受理费670元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司负担483元，由被上诉人赵铁汉负担187元。本判决为终审判决。审判长  常秀良审判员  付 毅审判员  李 霞二〇一九年十一月二十九日法官助理张悦书记员张晔