浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7415号 上诉人（原审原告）：浙江久安建筑装饰发展有限公司（原杭州久安建筑装饰工程有限公司）。住所地：浙江省杭州市拱墅区万通中心4幢901室。 法定代表人：叶连法。 委托诉讼代理人：蒋伟政，浙江斯玛特律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新昌县八环装饰工程有限公司（原新昌县九环装饰工程有限公司）。住所地：浙江省绍兴市新昌县儒岙镇圳塍村（圳塍学校内后两间）。 法定代表人：章焰畅。 委托诉讼代理人：章忠汀，该公司员工。 上诉人浙江久安建筑装饰发展有限公司（以下简称久安公司）为与被上诉人新昌县八环装饰工程有限公司（以下简称八环公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105民初3013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 久安公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判八环公司支付久安公司违约金254025元；一、二审诉讼费由八环公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一、一审法院认定久安公司行为构成违约属认定事实错误。首先，久安公司并未收到八环公司邮寄的《施工联系单》，久安公司也从未向八环公司提出取消或变更合同内容的要求。即使按照EMS特快专递面单寄查询记录，也仅能证明八环公司向久安公司邮寄过材料，但并不能证明邮寄内容即为《施工联系单》，该《施工联系单》内容也仅为八环公司的单方意见，久安公司并未存在变更或取消合同部分产品的行为，且一直要求八环公司按照合同约定履行。一审法院以《施工联系单》中八环公司的单方意见推导出久安公司存在违约行为没有事实和法律依据。一审判决认为“若不存在八环公司所述情形，久安公司在签收《施工联系单》后未向对方核实或提出异议，明显有悖常理和交易习惯”更属臆断。双方签订的合同明确约定，第一批货物在打定金之日起19天到场，逾期超过15天的，甲方有权解除合同并赔偿给甲方造成的一切损失。久安公司一直明确要求八环公司按照合同履约，并在之后多次联系要求供货，直至2017年12月4日提出解除合同要求，均符合合同履行的惯例。二、一审判决对久安公司主张违约金的诉请未予支持属适用法律错误。本案中，八环公司在合同签订后从未向久安公司履行交付货物的义务，其行为构成违约。依据《合同法》第114条的规定及合同约定，久安公司有权向八环公司主张违约金。综上，请求二审法院支持久安公司的上诉请求。 八环公司辩称：案涉《柳州绿城杨柳郡水泥线条供货合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，八环公司与久安公司应自觉履行。八环公司在履行合同中，因久安公司取消合同约定的规格，而且还不跟八环公司签订补充合同。八环公司五次电话和两次发《施工联系单》催促久安公司就变更后的价格及金额签订合同，系久安公司违约。由于久安公司违约，造成八环公司直接经济损失115352元，应由久安公司赔偿。综上，请求二审法院驳回久安公司的上诉请求。 久安公司向一审法院起诉请求：1.八环公司返还久安公司预付款30000元并支付违约金254025元，合计284025元；2.本案诉讼费由八环公司承担。 八环公司反诉请求：1.久安公司赔偿八环公司经济损失115352元；2.本案诉讼费由久安公司承担。 一审法院认定事实：2017年9月1日，甲方久安公司与乙方八环公司签订一份《柳州绿城杨柳郡水泥线条供货合同》，合同约定：甲方因项目施工需要，需向乙方柳州绿城杨柳郡商品房一期项目中十五栋房子的水泥预制线条，合同暂定价为2540250元，合同单价不作调整，施工过程中因甲方原因产生规格、型号等改变的，材料价格按实际价格按照报价表类似目录进行调整，其余均不得变动。第一批货物在打定金之日算起第19天到场，供货周期自2017年8月20日至2018年8月20日。乙方未按甲方指定时间供货的，每延误一天，按5000元/天罚款，逾期超过15天的，甲方有权解除合同并赔偿给甲方造成的一切损失。如果由于乙方的原因未能按照合同规定的交货期交货，乙方延迟交货7天以内（含7天）的，每天按迟交货物价款的30%向甲方交付违约金，最高不超过合同总价的10%。合同还对货款结算与支付、违约责任等内容进行约定。2017年8月30日，久安公司向八环公司支付30000元，摘要为“采购款”。2017年10月6日，八环公司向久安公司邮寄《施工联系单》，联系内容主要为：2017年9月4日、14日，因久安公司方面的原因取消了编号为3、7、9、11、15、19号的线条，合同约定好的内容也随之改变。八环公司发函要求久安公司订立一份补充合同，约定变更的货款单价及供货时间也要再重新调整。如果久安公司不及时订立补充合同，由此造成的所有经济损失与法律责任等由久安公司承担。《施工联系单》于2017年10月9日签收。2017年12月4日，久安公司向八环公司邮寄《关于解除合同及追究违约责任的函》，表示因八环公司未履行供货义务，要求解除合同，八环公司返还30000元预付款和支付违约金。 一审法院认为：案涉供货合同是当事人双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。八环公司抗辩久安公司变更取消产品且未达成一致意向，导致合同无法履行。对此，八环公司提供《施工联系单》及邮寄凭证，一审法院认为《施工联系单》中明确表示因久安公司取消原合同部分产品需以补充合同重新确定价款和供货时间，久安公司反驳并未收到前述《施工联系单》。根据EMS特快专递面单及查询记录，八环公司寄送的地址为久安公司的住所地，且邮件显示已被签收，久安公司的反驳意见，依据不足，一审法院不予采纳。案涉合同产品规格、工程量取消或变更，属于合同重大内容的实质性变化，八环公司有权要求再行协商确定变更后的内容。若不存在八环公司所述情形，久安公司在签收《施工联系单》后未向对方核实或提出异议，明显有悖常理和交易习惯，一审法院对八环公司的抗辩意见予以采纳。久安公司擅自对合同内容进行变更，且拒绝对变更后的合同内容进行协商，导致八环公司实际未能履行合同，久安公司的行为构成违约。一审法院对久安公司要求八环公司承担违约金254025元的诉请，不予支持。久安公司支付的预付款30000元，一般在合同正常履行的情况下，成为价款的一部分。而案涉合同并未实际履行，在案涉合同未履行的情况下，八环公司负有返还预付款的义务，故对久安公司要求八环公司返还30000元的诉请予以支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。八环公司主张因久安公司的违约行为造成其经济损失115352元，损失包括购买载货汽车56300元、场地租金51000元、建造临时厂房22680元、定制线条33372元。八环公司提供的证据仅为收条、证明、收款收据等，前述证据无法证明实际损失金额，无法作为计算损失的有效依据。另外一审法院注意到，八环公司主张的前述损失大致发生在2017年9月4日至2018年间，而根据八环公司发出的联系单，其自认在2017年9月4日就已经明知久安公司取消产品规格和数量，其亦应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。故对八环公司反诉请求，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院作出如下判决：一、新昌县八环装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内返还浙江久安建筑装饰发展有限公司30000元。二、驳回浙江久安建筑装饰发展有限公司的其他诉讼请求。三、驳回新昌县八环装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2780元，由浙江久安建筑装饰发展有限公司承担2487元，新昌县八环装饰工程有限公司承担293元。反诉案件受理费1303元，由新昌县八环装饰工程有限公司承担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院审理查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明：本案审理中，新昌县九环装饰工程有限公司经工商登记变更为新昌县八环装饰工程有限公司。 本院认为，久安公司与八环公司之间存在买卖合同关系，合同签订后，久安公司向八环公司支付预付款30000元，而案涉货物至今未交付。根据现有证据以及本案已查明的事实可以确认，案涉货物未实际交付系久安公司自身原因导致，故久安公司要求八环公司对未按约交货行为承担违约责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。案涉合同已无继续履行的必要，且久安公司已向八环公司发函解除合同，故八环公司应就其收取的预付款承担返还责任。综上，久安公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5110元，由上诉人浙江久安建筑装饰发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 崔 丽 审判员 袁正茂 审判员 舒 宁 二〇一九年十一月二十二日 书记员 方 扬