山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终5147号上诉人（原审被告）：英大泰和财产保险公司有限公司青岛分公司，住所地青岛市市南区珠海支路1号。统一社会信用代码913702025836661535。负责人：丁松，系公司经理。委托诉讼代理人：侯玉强，山东盈广律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵阳，山东盈广律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：樊明文，男，1969年7月4日出生，汉族，农民，住嘉祥县。委托诉讼代理人：程香玲，山东民桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乜府荣，男，1975年4月19日出生，汉族，农民，住诸城市。被上诉人（原审被告）：青岛旭亿物流有限公司，住所地青岛市经济技术开发区黄河东路101号。统一社会信用代码：913702025836661535。法定代表人：李浩，经理。上诉人英大泰和财产保险公司有限公司青岛分公司因与被上诉人樊明文、乜府荣、青岛旭亿物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2018）鲁0829民初2592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。英大泰和财产保险公司有限公司青岛分公司上诉请求：1.撤销山东省嘉祥县人民法院(2018)鲁0829民初2592号民事判决书中非医保用药及事故责任比例划分两项，发回重审，或者改判上诉人不承担非医保用药，商业三者险责任比例按照5/5划分，差额为91488.4元(21199.49+70288.91)；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。关于非医保用药。本案中，上诉人根据有关基本药品目录对被上诉人樊明文的非医保用药数额进行了审核，数额为31199.49元，上诉人同意在交强险内承担1万元，剩余21199.49元根据商业三者险保险条款不予承担；被上诉人如对该数额有异议，理应提出鉴定申请，一审法院以“非医保用药系保险公司单方意见”而不予采信，判决明显不当。二、关于商业三者险的责任比例划分。本案中，交警部门已对责任作出划分，认定双方承担事故同等责任，既然是同等责任，应该按照5/5的责任比例，一审法院按照7/3的责任比例缺少法律依据。为此，上诉人今特提起上诉，望二审法院查清事实并改判或者发回重审。樊明文辩称：一审认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，依法应当予以维持。上诉人的上诉请求既没有事实依据也没有法律依据，应当予以驳回。一、关于非医保用药问题：保险公司应该对国家基本医疗保险外的医疗费用承担保险责任。保险合同涉及的不仅仅是保险人与被保险人之间的关系，还涉及第三人的利益。合同双方当事人不能对合同之外的第三人的合法利益作出限制。在交通事故中，涉及赔偿的对象往往是不确定的受害者，而受害者并没有参与保险合同的订立，让受害者接受保险合同双方当事人的约定条款有失公平，所以保险公司应该对非医保用药部分的费用承担保险责任。结合本案答辩人樊明文作为不确定的受害者，并没有参与保险合同的订立，让其接受保险合同双方当事人的约定条款显失公平，故一审法院判令上诉人承担非医保用药费用合法。二、关于商业险赔付比例问题：根据《山东省实施办法》第六十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，超过交通事故强制保险责任限额部分，机动车与机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任，但是有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：（一）非机动车驾驶人、行人负事故全部责任的，承担不超过百分之十的赔偿责任；（二）非机动车驾驶人、行人负事故主要责任的，承担百分之三十至四十的赔偿责任；（三）非机动车驾驶人、行人负事故同等责任的，承担百分之六十至七十的赔偿责任；（四）非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，承担百分之八十至九十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。结合本案嘉公交认字370829321800106号道路交通事故认定书认定樊明文骑行的电动车没有认定为机动车应该属于非机动车，故一审法院依据“危险优者负担”原则让上诉人按70%的比例确定了保险公司的赔偿责任合理合法。三、答辩人的其他赔偿要求既有事实依据又有法律依据，一审法院支持答辩人的请求合理合法。具体医疗费由病例和发票为证。住院伙食补助费由病例记载的住院天数计算可得。营养费由鉴定的营养期间。护理费有医嘱单和护理人身份证明在案佐证。残疾赔偿金提供的户籍性质为非农业加上市区有房产结合伤残鉴定报告计算残疾赔偿金的数额正确。误工费计算至定残前一天双方认可。鉴定费有发票为证。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉请求既没有事实依据也没有法律依据，依法应当驳回，维持一审原判。乜府荣未作答辩。青岛旭亿物流有限公司未作答辩。樊明文向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告赔偿原告各项经济损失等共计364507.44元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年3月16日22时许，被告乜府荣被告青岛旭亿物流有限公司所有的鲁Ｕ×××××/鲁Ｕ×××××重型半挂车沿嘉祥县北外环由西向东行驶至嘉祥县万张路口时，将前方顺行骑着电动自行车的原告撞伤，原告所骑电动自行车损坏。本事故经嘉祥县交警大队处理，认定原被告双方负事故的同等责任。原告伤后被送往济宁医学院附属医院住院治疗84天，花医疗费187474.2元，急救车费280元，被告保险公司垫付了其中的10000元。2018年12月19日，济宁平直物证司法鉴定所出具司法鉴定意见书，原告樊明文因交通伤致左下肢多发性粉碎性骨折、皮肤软组织挤挫撕脱伤合并胫、腓总神经损伤，导致左踝关节及左足趾功能完全丧失后遗症，分别评定为九级、九级伤残；择期住院行左股骨等内固定物治疗费用，正常情况下需人民币12000元。伤后误工期为365日、护理期为150日、营养期为90日。原告支付鉴定费3000元。另查明，被告乜府荣驾驶的鲁Ｕ×××××/鲁Ｕ×××××重型半挂车挂靠在被告青岛旭亿物流有限公司名下，该车的实际经营管理人为被告乜府荣，该车在被告保险公司投保交强险和保额为100万元的商业三者险并不计免赔，事故发生在保险期间。在事故发生后，经嘉祥县道路交通事故纠纷人民调解委员会主持调解，原告（乙方）与被告乜府荣（甲方）达成调解协议，主要内容为：1、乙方因本交通事故产生的所有损失由乙方直接向甲方所投保的保险公司索赔，甲方予以配合；2、甲方的损失自负；3、协议签订后，无论乙方病情如何变化，双方的道路交通事故纠纷即视为完全处理完毕，除保险公司理赔外，如何一方不得再因此向对方或第三人提出或变相提出超越本协议的其他要求，双方别无纠葛。一审法院认为，本案所诉的交通事故，经审查，交警大队出具的认定书并无不当，原告要求被告赔偿，请求合法，予以支持。因被告乜府荣驾驶的车辆在被告保险公司投保交强险和保额为100万元的商业三者险并不计免赔，赔偿责任应由保险公司承担。根据原告提供的证据，认定原告的损失如下：1、医疗费，原告提供的证据中，有两张单据共计33.5元为病案复印费、一张济宁医学院附属医院青年商店的单据计款529元，不属于医疗费，不予认定，认定的医疗费（含今后内固定物取出费）为199474.2元；2、住院伙食补助费4200元（50元/天×84天）；3、营养费（营养期为90日）4500元（50元/天×90天）；4、护理费16800元（84天×100元/天×2人）；5、交通费（酌定，含急救车费280元）1000元；6、残疾赔偿金，原告要求按照城镇居民的标准计算，原告能够提供其户口簿证明其户籍性质为非农业户口、原告提供的房屋产权证书能够证明原告在嘉祥县县城居住的事实，故原告要求按照城镇居民的标准计算，予以支持，其残疾赔偿金为161871.60元（20年×36789元/年×22%）；7、误工费，原告提供的鉴定结论为误工期365日，被告保险公司同意计算至定残前一天为210天，原告同意计算至定残前一天，但认为应为276天，经审核应为276天，误工费为27600元（276天×100元/天）；8、鉴定费3000元。原告要求的精神抚慰金2000元，因原被告在事故中负同等责任，不予支持。以上原告的损失共计418445.8元，其中的120000元属交强险赔偿范围，由被告保险公司负责赔偿，其余的298445.8元，因系非机动车与机动车之间发生的事故，虽认定双方负同等责任，根据“危险优者负担”原则，本院按照70%的比例确定被告保险公司的赔偿责任，原告要求按80%的比例计算，其请求过高，予以调整，被告保险公司在第三者责任险范围内承担，计款208912.06元，被告保险公司共应赔偿原告328912.06元，扣减已支付的10000元，应再支付318912.06元。被告保险公司在答辩中要求扣除非医保用药31199.49元，原告樊明文、被告乜府荣均不认可，因系被告保险公司单方意见，不予采信。因原告与被告乜府荣已经达成调解协议，故被告乜府荣按照协议在本案中不再承担民事责任。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告英大泰和财产保险公司有限公司青岛分公司于判决生效之日起七日内赔偿原告樊明文医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、误工费、鉴定费等经济损失318912.06元。汇至嘉祥县人民法院在中国银行股份有限公司嘉祥支行的账户内，账号：20×××82。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，减半收取3650元（已缴纳1825元，缓交1825元），由原告负担。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，上诉人主张不承担被上诉人非医保用药的损失，依据的是关于减轻保险人保险责任的相关条款，但上诉人并未就此举证证实就该条款对投保人尽到了提示、说明义务，上诉人对此应当承担不利法律后果，上诉人关于不承担被上诉人非医保用药损失的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。上诉人并无证据证实被上诉人所驾驶的电动车属于机动车，一审法院采信嘉祥县交警大队事故责任书的相关认定，并判决由上诉人承担70%的赔偿责任，具有事实基础，并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2087元，由上诉人英大泰和财产保险公司有限公司青岛分公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年十一月十四日书记员 亓雅楠