安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终8913号上诉人（原审被告）：安徽力天建设有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区大通路51号。统一社会信用代码91340100754884324Y。法定代表人：沈章涛，董事长。委托诉讼代理人：杨永明，男，该公司员工。委托诉讼代理人：马建廷，安徽万世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高潮，男，1963年10月12日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。原审被告：巢湖尚成房地产开发有限公司，住所地安徽省合肥市巢湖经济开发区金山路14号标准化厂房203室。统一社会信用代码913401005634175988。法定代表人：杨达友，执行董事。上诉人安徽力天建设有限公司（以下简称力天公司）因与被上诉人高潮、原审被告巢湖尚成房地产开发有限公司（以下简称尚成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初6378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。力天公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判力天公司给付高潮工程款153645.15元或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费及鉴定费由高潮承担。事实与理由：根据谁主张谁举证原则，因高潮未能提供相关证据来证明涉案箱涵与腰梁模板工程以及零星工程等是由其实际施工，故力天公司不应承担支付高潮上述工程款合计318393.2元（箱涵模板工程款177434.4元+腰梁模板工程款119758.8元+零星工程款17850元+付条900元+警示牌2450元=318393.2元）的义务，力天公司仅需支付高潮工程款153645.15元（即鉴定报告无争议的工程造价款5673070.15元-已付款5519425元=153645.15元），请求二审法院查清事实后判如所请。高潮辩称：高潮已向一审法院提交相关证据证明涉案箱涵与腰梁模板工程以及零星工程等由其实际施工完成，一审法院认定事实正确，请求二审法院予以维持。尚成公司应未发表书面意见。高潮向一审法院起诉请求：1.判令力天公司、尚成公司支付高潮工程款65万元及逾期付款利息（按银行同期贷款年利率6%，以65万元为基数自2018年11月15日起计算至款清息止）；2.本案的诉讼、鉴定等费用由力天公司、尚成公司承担。一审法院认定事实：2011年7月8日，尚成公司将其开发的凤凰水郡住宅小区（后更名为中央领域）一期1-6#楼工程发包给力天公司施工。陈健为力天公司的技术负责人。2012年11月8日，陈健代表安徽力天中央领域1-6#楼项目部（甲方）与高潮（乙方）签订《木工班组分包合同》，约定由高潮承包中央领域小区工程的1-4#楼所有模板的分部分项工程。承包方式为：包工包料。承包单价按模板接触面积计算：±0.00以下47元/平方米，±0.00以上35元/平方米。此单价为合格工程，高潮不准以任何理由提高单价（包括跨年度）。工程量计算：以模板接触面积实际工程量为准。付款方式为：1-4#楼到±0.00结构全部完成，高潮根据实际完成工程量先自行结算后，向项目部提出结算申请，由项目部管理人员及项目经理确认审核无误后，付所完工程量的70%；1-4#楼到八层结构完成付1-8层所完工程量的70%；1-2#楼到十六层结构完成，付1-2#楼的9-16层所完工程量的70%；1-4#楼结构封顶后，甲方工程款到位一个月内付所完工程量的80%；工程抹灰结束，付总工程款的90%；余款工程结束付清。出现合同以外的零星工，三日内由分管施工员签证后送项目经理审核随班组结算时进行结算。人工按10元/小时结算。其他约定：乙方由于违反相关合同条款、安全规范、项目部管理规定等问题导致甲方对乙方进行的罚款，乙方应该对其确认并签收，否则甲方将进行公示，同时视作乙方对其罚款视为认可。2015年6月26日，1-4#楼竣工验收合格。一审期间，因双方对工程量及工程价款未结算，经高潮申请，一审法院委托安徽合普项目管理咨询集团有限公司进行造价鉴定。2019年6月11日，该鉴定机构出具《巢湖中央领域小区模板工程造价鉴定意见书》，巢湖中央领域1#楼-4#楼及地下室模板工程造价经鉴定为5673070.15元。箱涵模板工程量为3775.2平方米，腰梁模板工程量为3421.68平方米。双方有异议的部分，一审法院认定如下：一、关于箱涵和腰梁的模板工程。高潮提供证人证言及肥东县众森木业胶合板厂、鹏程日杂薄膜经营部提供的证明证实其施工了箱涵与腰梁工程；力天公司作为施工单位应当知晓箱涵与腰梁工程的建设情况，并应当在本案中举证证明，现其仅抗辩箱涵与腰梁工程不是高潮施工，却又不举证证明，其应当承担举证不能的不利法律后果，且力天公司提供的2013年7月4日与2013年7月17日的付款单据上明确注明是付给高潮的箱涵工程款，如箱涵工程是案外人所承建，力天公司将工程款付给高潮的行为不符合常理，故对其抗辩意见，该院不予采信。对于安徽合普项目管理咨询集团有限公司鉴定出的“箱涵模板工程量为3775.2平方米，腰梁模板工程量为3421.68平方米”，该院予以认可为高潮的工程量。二、零星工及电缆保护等费用。高潮所提供的零星工作日及电缆保护费用等有卞某、苏同胜、高欢、丁健签字确认，力天公司认可卞某在工地负责过一段时间，且提供的付款单据上卞某亦作为核款人签字确认，该院认可卞某签字证明高潮零星工作量的效力；卞某于2016年11月16日的付条上载明苏同胜系项目安排人，故该院对苏同胜所签条据亦予以认可；证人证言证实高欢和丁健是工程施工人员，现力天公司未提出相反证据，该院对二人所签条据均予以认可，故该院认可高潮零星工程量为178.5个工日，做警示牌2450元，1#-4#电缆保护总长度150米，付条900元。三、奖励单、罚款单：双方约定力天公司对高潮进行的罚款，高潮应该对其确认并签收，否则力天公司将进行公示，同时视作高潮对其罚款视为认可，现力天公司既没有提供高潮进行确认和签收的证据，也没有提供任何公示材料，该院对其提供的罚款单不予认可；双方合同中未约定奖励款项，该奖励金500元系高潮班组配合工作奖励的500元，不属于工程款范围之内，该院不予处理。四、关于已付工程款。力天公司举证证明其已付工程款为5569425元，高潮辩称2014年9月5日领款单注明的款项与9月6日余祥红转账的款项系同一笔款项，故认可已付工程款为5519425元。经该院核实，2014年9月5日的领款单上注明该笔款项系转账形式支付，但力天公司在该院限定的三天举证期限内并未提供任何转账凭证，应承担举证不能的不利法律后果，该院认可力天公司已付工程款为5519425元。一审法院认为，高潮作为不具有施工资质的自然人，其与力天公司所签订的《木工班组分包合同》应属无效合同，但高潮所施工的1-4#楼模板工程、箱涵与腰梁工程已经竣工验收，高潮向力天公司主张工程款，该院予以支持。1-4#楼模板工程经鉴定工程款为5673070.15元。箱涵模板工程量为3775.2平方米，该院参照±0.00以下47元/平方米的计算标准，故箱涵模板工程款为177434.4元；腰梁模板工程量为3421.68平方米，该院参照±0.00以上35元/平方米的计算标准，故腰梁模板工程款为119758.8元；零星工程量为178.5个/工日，力天公司工作人员条据上认可每工日按100元计算，故零星工合计为17850元；1-4#电缆保护总长度150米，高潮未说明电缆保护长度如何计算工程款，也没有提供任何计算标准，该院不予计算在工程款内；付条900元、警示牌2450元均经力天公司相关工作人员签字确认，该院予以认可，故高潮所施工工程总价款为5991463.35元；力天公司主张扣除涨膜费用及扣件、钢管丢失费用均未提供证据支持，该院不予采信；力天公司已付工程款为5519425元，故力天公司仍应给付高潮剩余工程款472038.35元。双方约定工程款于工程结束付清，因力天公司延期未付工程款，高潮主张力天公司自起诉之日，即2018年11月15日起按年利率6%承担利息，不违反法律规定，该院予以支持。尚成公司未举证证明其已经支付完力天公司全部工程款，故其应在欠付力天公司工程款范围内承担涉案工程款的付款责任，但逾期利息系力天公司拖欠给付工程款所致，不应由尚成公司承担逾期利息的给付责任。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、安徽力天建设有限公司于判决生效之日起十日内给付高潮工程款472038.35元及利息（自2018年11月15日起按年利率6%计算至款清之日止）；二、巢湖尚成房地产开发有限公司在欠付安徽力天建设有限公司工程款472038.35元范围内承担付款责任；三、驳回高潮其他的诉讼请求。案件受理费10300元，减半收取为5150元，鉴定费80000元，由高潮负担1410元，由安徽力天建设有限公司负担82740元。二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审法院查明而为双方当事人无争议的事实，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，高潮为证明涉案箱涵与腰梁工程、零星工程、付条、警示牌系由其施工完成，已向一审法院提交了证人证言、力天公司认可的工作人员卞某签字确认的单据等证据。力天公司作为施工单位应当知晓上述工程的建设情况，现其上诉称上述工程不是高潮施工，但其向一审法院提交的付款单据上却明确注明是付给高潮的箱涵工程款，且其又不提供上述工程由案外人施工的相关反驳证据，故力天公司应对此承担举证不能的后果。一审法院结合双方的举证情况认定上述工程由高潮施工完成并判令力天公司承担付款责任，并无不当。综上所述，力天公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费8381元，由安徽力天建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  沈 静审判员  王 莉二〇一九年十一月二日书记员  陈晓妹附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。