重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝02民终2642号上诉人（原审被告）：潘德伟，男，汉族，1969年10月29日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：王家均，重庆市万州区钟鼓楼法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:方世军，男，汉族，1972年7月9日出生，现住重庆市万州区。委托诉讼代理人：王辉，重庆市万州区周家坝法律服务所法律工作者。上诉人潘德伟因与被上诉人方世军合伙协议纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2019)渝0101民初4688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潘德伟上诉请求：1.依法撤销重庆市万州区人民法院(2019)渝0101民初4688号民事判决书发回重审或改判；2.一审、二审诉讼费由方世军承担。事实和理由：当事人双方没有约定合伙债务承担比例,方世军出资28万元,潘德伟出资199万元,并且潘德伟提供货源联系供货方,合伙后共同购销水泥有十余条公路,除潘德伟现在持有的林劲、任建华、姜坤军、陶鹏飞的买卖合同外其余合同在方世军处,方世军本人也持有账目本,及买卖依据。方世军所喊的驾驶员陈华在征得潘德伟和方世军同意后将水泥拉出去卖了,价值255万元(陈华因病去世)，该笔账现在无法收回。林劲没有出庭接受询问,并且没有相关提供支付货款的证据。由于本案合伙各方没有进行清算,支出尚不清楚,且尚有部分货款没有追回,所产生的亏损也没有进行分担等种种状况,据此,人民法院应驳回方世军的诉讼请求。方世军辩称，1.方世军、潘德伟合伙期间潘德伟收取了方世军28万元的合伙出资额，经营一段时间后双方没有合伙的意愿，也没有实际合伙经营。这28万元潘德伟应当予以返还。2.虽然潘德伟与方世军之间没有书面的合伙协议，但在一审过程中双方明确共同认可了合伙期间是按口头约定利润对半进行分配的合伙事实。一审认定事实清楚，适用法律恰当，作出了公正的判决，请求驳回上诉，维持原判。方世军向一审法院起诉请求：1.解除方世军、潘德伟的合伙关系；2.潘德伟返还方世军合伙出资款280000元并分配给方世军利润44550元；3.诉讼费由潘德伟承担。一审法院认定事实：2013年，方世军、潘德伟双方合伙购销水泥，方世军出资280000元，其余由潘德伟出资，利润平均分配，风险共同承担。合伙事务执行人为潘德伟，合伙期间的财务、资金均由潘德伟管理。双方未签订书面合伙协议。2013年7月23日，重庆万州西南水泥有限公司（以下简称西南水泥公司）开具收款收据，载明：“收到潘德伟，摘要水泥流向保证金10000元，收款人何琴。”西南水泥公司在该收据上加盖财务专用章。2013年7月30日，西南水泥公司开具财务收据，载明：“交款单位潘德伟，收款方式现金，收款类型货款，金额大写人民币肆万捌仟圆整，小写48000元。”加盖了重庆万州西南水泥有限公司发票专用章。2013年8月13日，西南水泥公司开具财务收据，载明：“交款单位潘德伟，收款方式转账，收款类型货款，金额大写人民币玖万圆整，小写90000元。备注：重庆农村商业银行股份有限公司万州支行百安路分理处。”重庆万州西南水泥有限供公司加盖发票专用章。2013年8月18日，西南水泥公司开具财务收据，载明：“交款单位潘德伟，收款方式现金，收款类型货款，金额大写人民币陆万贰仟圆整，小写62000元。”加盖了重庆万州西南水泥有限公司发票专用章。上述支付给重庆万州西南水泥有限公司共计210000元，实际支付人为方世军。2013年9月16日，方世军妻子谭红英向海螺水泥经销商徐龙高转账20000元。2013年9月17日，谭红英向海螺水泥经销商成波转账20000元。2013年9月25日，谭红英向海螺水泥经销商徐龙高转账10000元。2013年9月28日，向海螺水泥经销商徐龙高转账20000元。共计转账支付70000元。方世军主张潘德伟返还出资款280000元即为上述方世军所支付的款项。2013年10月20日，潘德伟向方世军出具收条一份，载明：“今收到方世军公路工程水泥合股款项二十七万元，押金一万元（押金条未收回）……合计二十八万元整。每段公路工程完工，算清该路段利润。大写贰拾捌万元整。2013年10月20日。收款人：潘德伟。”潘德伟在收款人处签名捺印。双方在合伙期间内合伙经营的项目如下：（1）2013年7月23日，案外人陶鹏飞作为甲方与方世军、潘德伟作为乙方签订《买卖合同》，合同约定：1.就万州区铁峰乡吉安村二标段修路，乙方给甲方供水泥价位330元/吨，包下车；2.乙方给甲方供250吨水泥，结账一次。公路在1公里路后，乙方给甲方水泥送完，甲方将水泥钱一次性结清；3.如甲乙双方一方违约，违约方付守约方5万元违约赔偿金；4.本合同一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字生效。案外人陶鹏飞在甲方处签字，方世军、潘德伟在乙方处签字。方世军称该项目已经结算完毕，从潘德伟提供的该项记账单明细（复印件）证明，方世军、潘德伟已进行算账各分得利润5002.5元。（2）2013年7月25日，案外人林劲作为甲方与方世军、潘德伟作为乙方签订《买卖合同》，合同约定：1.就万州区董家绿茶村二标段修路，乙方给甲方供水泥价位330元/吨，包下车；2.乙方给甲方供300吨水泥，结账一次。公路在1公里路后，乙方给甲方水泥送完，甲方将水泥钱一次性结清；3.如甲乙双方一方违约，违约方付守约方5万元违约赔偿金；4.本合同一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字生效。案外人林劲在甲方处签名捺印，方世军、潘德伟在乙方处签名捺印。该份合同所载明的董家绿茶村项目于2013年12月完工。方世军提供由妻子书写的销货清单，证明共向林劲供水泥1782吨，人民币663310元（其中7月30日-7月31日，数量78吨、单价330元/吨、金额25740元；9月17日-9月30日，数量199吨、330元/吨、金额65670元；10月22日-12月1日，数量1505吨、单介380元/吨，金额571900元）。方世军称双方只是该合伙项目未进行结算，其他合伙项目双方已经结算并分配利润。潘德伟则抗辩称因没有和林劲算账，现在林劲还欠货款230000元左右没有收回来，不符合结算条件。方世军提供其委托诉讼代理人于2019年6月19日向林劲的调查笔录和林劲亲笔签名的身份证复印件，证明应付潘德伟的水泥款已于2014年底付清，其中有7万元是现金交付，其余以转账方式支付，总共有60万出头；因时间久远、林劲的银行账户已销户，无法提供支付流水；因在外承包有工程，这几天刚回来办事，过几天又要走，年底才回来，所以不能到庭作证。潘德伟质证称因被调查人林劲未出庭接受法庭质询，故对调查笔录不予认可。（3）2013年8月1日，案外人姜坤军作为甲方与方世军、潘德伟作为乙方签订《买卖合同》，合同约定：1.乙方供给甲方科华PC325号水泥，340元/吨，包下车；2.结账方式：每200T结一次账，一次性付清，公路完成，一次性付清。供给地点：铁峰乡吉安村；3.如甲乙双方一方违约，违约方付守约方5万元违约赔偿金；4.本合同一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字生效。案外人姜坤军在甲方处签名捺印，方世军、潘德伟在潘德伟处签名捺印。方世军称该合伙项目的款项方世军、潘德伟已经结算完毕，潘德伟抗辩称没有清算。但从潘德伟提交的账单明细证明双方已算账，各分得利润3621元。（4）2013年8月3日，方世军、潘德伟作为甲方与案外人任建华作为乙方签订《水泥供应合同》，合同约定：1.甲方供给乙方科华水泥，水泥型号PC325R。价格330元/吨，包下车，满500吨一次性无息结账。余下所用水泥款在本工程完成后一次性无息结清；2.甲方必须保质保量供给乙方本工程的所用的全部水泥。运送至乙方工程的料场内。不少包、无烂包，中途不得无故随意涨价……。方世军、潘德伟在甲方处签名捺印，案外人任建华在乙方处签名捺印。方世军称该项目的款项已经结算完毕，潘德伟未提供该合伙项目的账单明细，潘德伟抗辩称双方还有其他合伙的项目，不止这四条公路，且这些项目均没有结算。方世军、潘德伟自2013年12月1日之后，双方再未开展合伙事务。庭审中，潘德伟以林劲还欠230000元左右的货款未收回、方世军所喊的驾驶员陈华将水泥拉出去卖后所得的255000元因陈华因病去世而没有收回、双方还有其他合伙的项目均未结算而提出的抗辩，未举示证据。方世军称双方合伙项目仅为潘德伟提供的4份买卖合同，再无其他合伙事项；陈华未与方世军、潘德伟共同签订买卖合同，方世军不知道陈华这个人；林劲应付的货款已向潘德伟支付完毕，如未支付请潘德伟提供相关证据；除林劲签的买卖合同这项合伙事务方世军、潘德伟未结算外，其余三项合伙事务潘德伟已与方世军结算，并将方世军分得的利润支付了方世军。一审法院在第二次庭审中，责令潘德伟在下次开庭时必须出庭接受调查并提供相关证据进行算账，若拒不提供证据将承担举证不能的法律后果。可潘德伟在第三次开庭时拒不到庭，也未提供证据。在第三次庭审中，双方确认向林劲（万州区董家绿茶村二标段公路）供水泥1782吨、销售金额663310元。对于水泥的购进价格，方世军陈述出卖价格330元/吨的购进价为225元/吨，出卖价380元/吨的购进价格为260元/吨、有时候是270元/吨。潘德伟方认可下车费10元/吨，对于运费潘德伟方认为有45元/吨、50元/吨、55元/吨的，同时潘德伟方称提供不出购进价格高于260元/吨的证据。方世军当庭表示，运费和下车费按潘德伟方认可的最高价格进行计算，水泥购进价格按260元/吨计算。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。方世军、潘德伟双方虽未签订书面合伙协议，但双方均认可由各自出资、利润平均分配、风险共同承担，合伙经营购销水泥，故一审法院对双方的合伙关系予以确认。方世军、潘德伟自2013年12月1日之后，再未开展合伙事务，现方世军起诉要求退出合伙，表明方世军没有与潘德伟继续合伙经营购销水泥的合意，潘德伟也同意解除双方的合伙关系，故一审法院对于方世军主张解除方世军、潘德伟的合伙关系的诉讼请求予以支持。本案争议的主要焦点是双方是否就合伙期间内合伙财产进行清算。现结合双方举示的证据和庭审查明的事实，综合评述如下：首先，方世军认可双方合伙合作的项目为潘德伟提交的4份买卖合同所载明工程的水泥销售，除了给案外人林劲承包的董家绿茶村二标段项目所供水泥方世军、潘德伟没有清算外，其他项目双方已经结算完毕。其次，潘德伟抗辩称双方并未就合伙期内的合伙财产进行清算，但根据潘德伟提交的部分账单明细显示，“陶眼睛账单明细”（指陶鹏飞）记载，方世军所分利润为13507.5元、“姜总”（指姜坤军）账单明细记载，方世军分红3621元。因该账本由潘德伟持有和保管，合伙期间内的财务账目、资金也由潘德伟管理和负责，因此从该证据能反映出双方就陶鹏飞、姜坤军买卖合同的合伙事务已经结算完毕，与方世军的说法能互相吻合，且与潘德伟出具给方世军的收条中约定的“每段公路工程完工，算清该路段利润。”相一致。再次，方世军提交对案外人林劲的调查笔录证明应付潘德伟的水泥款已于2014年底付清，虽然林劲作为证人未到庭接受质询，但从本案双方职责来看，潘德伟告作为合伙事务的执行人和经营管理者，其财务账目、资金也由潘德伟经管，应当对合作经营期间产生的收入、支出、运行成本及利润等承担相应的举证责任，并且潘德伟拒不出庭，也不对其抗辩主张提供相应证据，致使双方合伙经营期间的具体账目无法查清，其相应的不利后果应由潘德伟承担。故一审法院对潘德伟的抗辩及双方从未进行过清算的理由不予采纳。合伙关系解除后，双方应对合作经营期间的成本及利润进行结算，因方世军提交的董家绿茶村二标段项目销货清单由潘德伟妻子所出具，潘德伟也认可给董家绿茶村二标段项目供水泥1782吨及销售金额663310元。因双方均未提交水泥购进成本价格的证据，潘德伟也未提交该项目段供货的收支票据，一审法院按双方在庭上陈述的运费、下车费价格，方世军认可按潘德伟提出的最高价格计算，水泥购进价格按双方的陈述结合潘德伟提交的记账明细记载的水泥购进价格计算其利润，即（合同卖价330元/吨-成本价260元/吨-下车费10元/吨-运输费55元/吨）×277吨+（涨价后卖价380元/吨-成本价270元/吨-下车费10元/吨-运输费55元/吨）×1505吨=69110元。因双方约定平均分配利润，故方世军实际所得利润为34555元。双方就整个合伙期间的合伙财产清算完毕，方世军告主张潘德伟返还出资款280000元及分配利润的诉讼请求，符合法律规定的部分，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、解除方世军与潘德伟的合伙关系；二、潘德伟在本判决生效后五日内返还方世军出资款280000元；三、潘德伟在本判决生效后五日内支付方世军应分得（董家绿茶村二标段项目供水泥）的利润34555元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回方世军的其他诉讼请求。案件受理费6168元，由潘德伟负担6018元，方世军负担150元。本院二审期间，潘德伟向本院举示了其银行的流水51页，拟证明案外人林劲只打入部分的费用，没有全部打完。方世军质证意见：程序上这些证据在一审的举证期限内都是能获取的证据，不能作为二审的新证据提交。在实体上，虽然上诉人提交的对账单反映出了林劲支付了部分的货款给上诉人，但方世军一审提交的证据能证明林劲还以现金的方式支付完毕了本案诉争的货款。本院认为上诉人二审举示的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院对一审法院认定的当事人无争议的事实予以确认。本院认为，本案中，当事人双方虽未签订书面的合伙协议，但一审庭审中双方均认可，2013年，方世军、潘德伟双方合伙购销水泥，方世军出资280000元，其余由潘德伟出资，利润平均分配，风险共同承担。合伙事务执行人为潘德伟，合伙期间的财务、资金均由潘德伟管理。本案中，根据潘德伟提供的证据，仅能认定案涉合伙事务涉及四个项目。方世军认可双方合伙合作的项目为潘德伟提交的4份买卖合同所载明工程的水泥销售，除了给案外人林劲承包的董家绿茶村二标段项目所供水泥与潘德伟没有清算外，其他项目双方已经结算完毕，并且为证明案外人林劲已经付清货款，举示了对案外人林劲的调查笔录。潘德伟主张林劲还欠230000元左右的货款未收回、方世军所喊的驾驶员陈华将水泥拉出去卖后所得的255000元因陈华因病去世而没有收回、双方还有其他合伙的项目均未结算，但其作为合伙事务执行人，并未举示催收货款或水泥买卖合同交易相对方出具的至今还欠货款等方面相关的证据，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，其应承担不利的后果。本院对潘德伟的上述主张不予采信。本案中，当事人双方均同意解除合伙关系。合伙关系解除，当事人双方应对合伙期间产生的债权、债务进行清算。根据在案证据查明的事实，当事人双方仅就向林劲承包的董家绿茶村二标段项目所供水泥款项没有清算。当事人双方均认可董家绿茶村二标段项目供水泥1782吨及销售金额663310元。在此前提下，一审法院根据当事人间约定的利润分配方式，及潘德伟主张的最高成本，核算出了该项目的最低利润。由于没有证据能够证明案涉合伙出资款和上述最低利润有合伙债务需要冲抵后才能分配。故一审法院判决潘德伟返还合伙出资款款280000元及上述最低利润34555元并无不当。综上所述，潘德伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6018元，由潘德伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 李洪武审 判 员 龙江莉审 判 员 刘 健二〇一九年十一月十九日法官助理 杨尚海书 记 员 张 蕾