湖北省武汉市新洲区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0117民初404号原告（反诉被告）：陈松林，男，汉族，1958年12月16日出生，武汉市新洲区人，住武汉市新洲区。原告（反诉被告）：骆双喜，男，汉族，1956年10月29日出生，武汉市新洲区人，住武汉市新洲区。共同委托诉讼代理人：陈景伟，湖北瀛楚律师事务所律师。代理权限为一般授权。被告（反诉原告）：湖北新华房泰房地产开发有限公司（以下称“新华公司”），住所地：武汉市新洲区三店街东环路。法定代表人：汪晓波，董事长。委托诉讼代理人：蔡小林、高志名，湖北益之道律师事务所律师。代理权限为特别授权被告：湖北金巢建设集团有限公司（以下称“金巢公司”），住所地湖北省武穴市正街58号。法定代表人：卢耀金，系该公司董事长。委托诉讼代理人：吴俊国、方雪，湖北楚德律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告（反诉被告）陈松林、骆双喜与被告（反诉原告）新华公司、金巢公司建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）陈松林、骆双喜的委托诉讼代理人陈景伟，被告（反诉原告）新华公司委托诉讼代理人蔡小林、高志名以及被告金巢公司委托诉讼代理人方雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）陈松林、骆双喜向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告（反诉原告）新华公司向原告支付下欠工程款共计人民币2,794,394.00元，同时自2014年12月20日起至该工程款全额付清之日止按银行同期贷款利率标准支付利息，截至2018年10月20日利息为848,378.00元；2、判决被告金巢公司对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告（反诉原告）新华公司承担。事实及理由：2011年11月6日，被告（反诉原告）新华公司要求原告以金巢公司的名义与其签订建设新洲区邾城街文昌大道桂花城项目住宅小区建筑工程施工合同，约定建设该小区1#、2#、3#楼。除固定价外，新增项目和设计变更部分按2008年湖北省定额计算。2013年春节前付至工程款总价款95%，留5%作为质保金，在支付工程款时，甲方代扣税金和金巢公司管理费，保修期届满一次性支付保修款。在备案合同中约定了工程变更价款的核实与支付，延迟支付按银行同期同类贷款利率计算利息等。合同签订后，2013年9月二原告自筹资金积极完成了全部工程施工任务，金巢公司没有投入任何资金和管理。2013年9月22日，原告向被告报送工程决算书，总价款为16,100,398.00元。被告一直拖延到2014年12月19日才对工程进行竣工验收。被告新华公司在此过程中，直接向原告支付工程款13,306,004.00元，余款2,794,394.00元至今未付。经多次催要，被告新华公司仍一再拖延。为维护自身的合法权益，特诉至本院。庭审中，原告（反诉被告）陈松林、骆双喜放弃了对被告金巢公司承担法律责任的诉讼请求。本院予以允许。被告（反诉原告）新华公司在诉讼过程中提起反诉，请求判决：1、原告（反诉被告）陈松林、骆双喜退还多领取的工程款104,682.33元，承担房屋维修款814,005.90元；2、本案诉讼费、律师代理费由反诉被告承担。事实与理由，2011年11月6日，反诉原告新华公司与被告金巢公司就“桂花城住宅小区1#、2#、3#楼”项目签订《建筑工程施工合同》，该工程由反诉被告挂靠金巢公司实际施工。该工程施工完毕后因反诉被告资料不全，没有对工程造价进行结算，但是反诉被告共领取工程款1,358,169.20元。依据反诉原告结算结果，该工程实际只完成工程造价13,477,008.87元，反诉被告多领取104,682.33元，应予以退还。另外，依据合同约定，反诉被告应履行维修义务，但是反诉原告多次通知反诉被告进行维修，但其置之不理，反诉原告只好自己组织施工队伍维修，共花费维修费用814,005.90元。因案情复杂，反诉原告聘请专业律师进行诉讼，依据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条：当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师代理费等正当要求予以支持。反诉被告没有资质而挂靠他人进行施工，对造成纠纷应承担主要过错责任。故反诉原告的律师代理费应由反诉被告承担。被告（反诉原告）新华公司答辩如下：1，本诉被告新华公司与原告就案涉项目工程没有合同关系，不是本案的适格的主体；2、在涉案的桂花城项目中，我方审核的工程造价为13,477,008.87元，而我方实际支付了工程款13,581,691.20元，超付工程款104,682.33元；3、项目完工后至今出现众多的质量问题，我方多次通知金巢公司维修，但该公司一直未予处理，我方为维修出现的质量问题而支出了814,005.90元。综上，本诉被告不仅不差欠原告任何工程款，本诉原告还应向被告返还90余万元，我方已经向法院提起反诉，就本诉恳请法院驳回原告的诉讼请求。被告金巢公司答辩如下：1、本案的被告主体资格不适格，系新华公司要求原告以金巢公司名义与其签订建设工程施工合同，原告与被告金巢公司之间并无任何书面或口头书面协议，被告金巢公司并未参与施工也未获取利润，双方不存在任何直接或间接的法律关系，原告要求金巢公司承担连带责任于法无据，应当依法驳回原告该项诉讼请求。原告（反诉被告）陈松林、骆双喜针对反诉答辩如下：1、反诉诉讼请求与本诉的答辩自相矛盾，且从反诉状可以看出双方是有法律事实关系的；2、反诉原告新华公司审核出来的造价我方并不知情，不知道从何而来；3、反诉状中已清楚的载明两原告已领取的工程款1,358,169.20元与反诉所说的工程款相差甚远；4、涉案建筑维修工程款不应当是反诉内容，应当另行起诉，而且新华公司在施工和完工后均没有提出质量异议，直到本案原告起诉之后才提出房屋的质量异议，已经超过了提出质量异议的期限，新华公司无权提出此项请求；5、过错责任由新华公司承担，挂靠金巢公司是新华公司指定的。原告向本院提交了如下证据：一、原告身份信息和被告工商登记信息，证明双方主体资格。二、建筑工程施工合同，证明原告代表金巢公司与被告新华公司签订，双方之间的合同权利义务关系。三、建设工程施工备案合同及竣工文件，证明被告新华公司绕过原告直接与金巢公司办理备案资料、工程竣工验收合格、逾期支付工程款应支付利息等。四、工程联系函、工程联系单、现场签证单、变更施工图纸等，证明工程在实际施工中有增加工程量的事实。五、工程决算书，证明在2013年9月22日原告向被告报送了工程决算书，决算的总价款为16,100,398.00元。六、合同协议书，证明两原告合伙承包建设涉案工程的事实证据。七、付款银行流水，证明被告新华公司直接向原告给付工程款的事实。被告（反诉原告）新华公司质证认为：关于证据一真实性无异议，但是对于涉案原告骆双喜主体资格有异议；第二组证据真实性无异议，证明目的有异议，合同双方是新华公司和金巢公司；第三组证据真实性无异议，对证明目的有异议，只能显示案涉的项目经过竣工验收，并不能证明新华公司存在逾期支付工程款；第四组证据现场签证单无任何盖章我方不予认可，工程联系函都是复印件不予认可有待核实，设计图纸不知来源于何处且无盖章，真实性不予认可，施工图纸的真实性无异议；第五组工程决算书，是由原告单方制作的，并没有经过新华公司的认可，不能作为双方决算的依据；第六组证据合伙协议是两原告内部的协议，与本案无关，对真实性暂不发表意见；第七组证据，真实性无异议，但还需核实。被告金巢公司质证认为：鉴于原告对我方放弃了诉讼请求，我方对以上证据不发表质证意见。被告新华公司（反诉原告）针对反诉向本院提供了涉案工程桂花城项目后续维修费用一组。证明：涉案工程完工后出现的质量问题由其垫付了维修费用。原告（反诉被告）陈松林、骆双喜对上述反诉原告提交的证据真实性、关联性均不予认可，认为系新华公司事后制作的。本院对上述证据作如下评析：原告（反诉被告）陈松林、骆双喜提交的证据一、二、三、六、七，因真实性被告无异议，本院予以采信。证据二虽然是金巢公司与新华公司签订，但被告（反诉原告）在反诉诉称中已经认可二原告挂靠关系事实，且金巢公司答辩称“并未参与施工也未获取利润”，被告（反诉原告）新华公司实际向原告（反诉被告）陈松林、骆双喜给付了工程款，因此足以证明原告（反诉被告）陈松林、骆双喜为实际施工人与新华公司存在事实上的合同关系；证据三已经明确证明涉案工程已于2014年12月19日竣工验收，但被告（反诉原告）新华公司至今没有与原告（反诉被告）陈松林、骆双喜进行结算；证据六系二原告之间的协议，涉案工程又是二人实际施工，二人共同主张权利并不违反法律规定。证据七足以证明付款的事实。因此上述证据均与本案具有关联性。证据五中来源于证据四，且有合同约定的新华公司工作人员签字，能够证明新华公司已于2013年9月22日签收了工程决算书。对被告（反诉原告）新华公司提交的证据，从形式上看，2013年到2017年间的的维修合同，不大可能继续保持纸张原来的清新程度，为诉讼临时制作的可能性较大。又因工程早已于2014年12月竣工验收合格，亦无其他证据证明新华公司在保修期内提出过异议。因此本院对此证据不予采信。经审理查明，2011年11月6日，新华公司与金巢公司签订《建筑工程施工合同》。原告陈松林作为金巢公司的代表在合同上签字，梅鹤高作为新华公司的代表在合同上签字。合同约定，工程名称：桂花城住宅小区1#、2#、3#楼。合同价款为包干价，1#、2#楼定为845元每平米、3#楼定为890元每平米。新增项目、设计变更引起的新增工程量按2008年湖北省建设工程计价定额及相关配套文件的规定，套用相应定额子项后确定该项目的综合单价。该项目的材料由甲方认质认价，综合费按8%计取。另有付款方式和质保金的约定等。该合同并没有备案。2011年12月29日，新华公司与金巢公司又签订一份《建筑工程施工合同》，该合同根据新华公司2011年12月27日向金巢公司发出的中标通知书签订。合同约定工程价款为1,440.34万元，专用条款第55条约定采用可调价格合同，通用条款第57.4条约定工程变更价款的核实与支付“造价或监理工程师在收到工程变更价款报告之日起14天内未确认也未提出修改意见的，视为工程变更价款报告已被确认”。该合同为备案合同。2011年11月20日，原告陈松林与原告骆双喜签订《合伙协议书》，约定二人共同以金巢公司的名义承接桂花城项目，陈松林施工2#、3#楼，骆双喜施工1#楼及附楼，各自计算各自的施工量。原告陈松林、骆双喜各自出资实际于2013年9月初完成涉案工程。2013年9月22日，原告陈松林、骆双喜向被告新华公司报送了工程决算书，工程决算书针对涉案工程的总造价为16,100,398.00元。2014年12月19日，涉案工程办理完竣工验收合格手续。但双方至今没有共同对工程总造价进行结算。本院认为，两份《建筑工程施工合同》均系新华公司与金巢公司签订，合法有效。在审理中应以备案的施工合同作为处理纠纷的依据。原告陈松林、骆双喜作为实际施工人挂靠金巢公司施工的行为无效。但涉案工程已经实际施工完毕，并经验收合格后交付使用，因此应当参照合同约定计付工程款。新华公司作为发包人与实际施工人陈松林、骆双喜全面实际履行了施工合同，形成了事实上的权利义务关系。在实际履行合同中有新华公司直接向原告陈松林、原告骆双喜付款的事实，足以表明新华公司已认可实际施工人的履约行为。原告陈松林、骆双喜与被告金巢公司均陈述称挂靠施工系新华公司要求的。且合同约定“工程款支付时，税费（建筑公司上交）由甲方直接按拨付工程款5.3%扣除”。该约定亦强调了甲方的主导性。因此，对于发生挂靠的事实，新华公司应承担全部责任。关于工程款总造价。因中标备案合同约定工程价款为1,440.34万元，新华公司辩称工程总价款为13,477,008.87元，无事实依据。因此新华公司的辩称意见，本院不予采纳。而合同在专用条款中约定采用可调价格合同，已经签收的工程决算报告中有反应工程实际存在变更的事实。因此本院认定工程实际采用可调价格。根据通用条款第57.4条约定，可以认定甲方在收到工程计价报告之日起14日内，甲方不确认又不提出修改意见的，工程计价报告视为被确认。本案中新华公司对报送的工程决算书至今没有做出回应，应当视为确认工程总价款为16,100,398.00元。关于付款的事实。新华公司提出实际支付了工程款13,581,691.2元，但没有提供相关证据予以证实。本院只能采信原告（反诉被告）陈松林、骆双喜的诉称，认定已付工程款13,306,004.00元。故新华公司实际下欠原告陈松林、骆双喜工程款2,794,394.00元。关于工程款支付时间。备案合同在专用条款第58条约定“……工程结算完成付总价95%，余款5%作质保金”。因此新华公司实际应于收到决算报告后第14日即2013年10月6日开始向原告陈松林、原告骆双喜付款。关于工程款是否计算利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条“…没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第18条“利息从应付工程价款之日计付。……”。本案原告陈松林、原告骆双喜主张自2014年12月20日即竣工验收日后付款，系对自身权利的处置，不违反法律规定，本院予以支持。关于反诉原告新华公司主张多付工程款104,682.33元。一是在庭审中新华公司认可双方没有对工程总造价结算，因此其主张工程总价款为13,477,008.87元没有事实依据；二是新华公司没有提交对方的收款收据证明对方实际收到多少工程款，且该项举证义务应当由新华公司完成。因此反诉原告新华公司主张返还多付工程款104,682.33元，本院不予支持。关于反诉原告新华公司主张由反诉被告陈松林、骆双喜承担房屋维修款814,005.90元。一是该项请求应当在质量异议期内提出质量异议，但反诉原告没有提交其在异议期提出过异议、主张过权利的证据；二是提交的房屋维修合同，均具有明显的临时制作痕迹，真实性存疑；三是竣工验收合格已经证明该工程是合格的事实。因此，本院亦不支持该项主张。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定判决如下:一、被告湖北新华房泰房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内向原告陈松林、骆双喜给付下欠工程款2,794,394.00元；二、被告湖北新华房泰房地产开发有限公司自2014年12月20日起，以2,794,394.00元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准向原告陈松林、骆双喜支付利息直到本息全部付清之日止。限于本判决生效之日起十日内日付清；三、驳回原告陈松林、骆双喜的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告湖北新华房泰房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29120元、财产保全费5000元，合计34120元。由被告湖北新华房泰房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  于 劲审 判 员  詹鑫钢人民陪审员  陈文萍二〇一九年十一月二十二日书 记 员  王柯洋