内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终4267号上诉人（原审被告、反诉原告）：徐某，男，1974年7月16日出生，公民身份号码：×××，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：杨某，内蒙古盛兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：管某，男，1973年12月5日出生，公民身份号码：×××，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：东某，内蒙古盛兴律师事务所律师。上诉人徐某因与被上诉人管某合伙协议纠纷一案，最初由内蒙古自治区克什克腾旗人民法院作出（2018）内0425民初1594号民事判决，本院以（2018）内04民终4742号民事裁定将本案发回重审，内蒙古自治区克什克腾旗人民法院重审后作出（2019）内0425民初319号民事判决，上诉人徐某不服，向本院提出上诉，本院于2019年8月29日立案受理后，依法适组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。徐某上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。一、一审判决认定事实严重错误，导致做出错误判决。1.一审判决将上诉人的投入认定为152598元，明显属于认定事实错误。虽然被上诉人记载上诉人投入562598元中有“包括中间拨付的41万元”字样，但该记载系被上诉人单方记载，上诉人不予认可且与事实不符。案涉工程于2015年9月10日整体完工，自2015年9月23日起被挂靠公司（克什克腾旗向东建筑工程有限公司）才开始分三次拨付款项，中间不存在赊购情形，均由上诉人和被上诉人垫付，第一笔拨款在2015年9月23日打入上诉人账户，不存在将收取的拨款投入的问题。案涉工程总造价210余万元，如果上诉人投资150000余元、被上诉人投资250000余元，不可能完成。上诉人有投入购买案涉施工材料的明细账。2.一审判决认定合伙支出756457元，认定事实错误。被上诉人记载的明细表中，双方一致认可总支出为834770元，被上诉人记载替上诉人垫付韩雪松80000元、王树臣44000元，系单方记载，没有上诉人的确认，一审判决认定的垫付巴彦宝力格五大队苯板材料款9613元及白音河乐格人工费6500元，被上诉人没有提交证据证明。3.一审判决认定合伙盈余968675元认定事实错误。二、一审判决不顾被上诉人的自认做出错误判决。被上诉人记载的明细表中，明确认可上诉人尚欠其4606元，一审判决判令支付403687.5元错误。被上诉人自认从上诉人处支取326500元外，还自认收到上诉人140000元、10000元、500元，虽被上诉人主张与合伙无关，但并无相关证据证明，应当承担举证不能的法律后果。被上诉人记载的81000元系从上诉人处支取，并未从明细表中体现，也没有核算在内，应从被上诉人应得款中扣除。管某辩称，管某记载的双方合伙开支汇总表和工人开支等证据上诉人在一审中均提交过，上诉人在本次庭审中不认可该证据中对其不利的相关内容，且选择性挑选对自己有利的部分进行陈述，不能作为其主张的依据，应当以双方合伙中实际利益进行分配。管某标注410000元的记载，能看出第二行标注总拨款1927430元，证明该记录形成于工程拨款之后，也就是410000元拨款进入账户之后，在该份证据中前后三次标注410000元为拨款，能够证明410000元是双方的共同收入，不是上诉人的个人投入。支出部分，无论是双方合伙清算还是工人开支中均标注了王树臣44000元、韩雪松80000元为移动环保砖款，在一审种，上诉人明确表示环保项目为上诉人个人承包项目，所以该124000元为其个人支出，不是双方的共同支出。被上诉人收款情况，跟本案有关的收款为2016年2月6日，通过银行转账收取200000元，当庭收取现金26500元，2016年2月4日收取现金100000元，合计326500元，所以一审认定的收款是正确的。关于81000元的问题不应该另外核算，不是被上诉人的个人支出。其他具体项目，在一审中被上诉人做了详细陈述并提交了证据，所以被上诉人认为一审认定事实清楚，适用法律正确。管某向一审法院提出诉讼请求：1.依法对巴彦查干苏木吉日嘎查村部工程进行合伙清算；2.判令被告给付原告合伙中应给付原告的各种费用（附详细计算清单一张）合计410636.50元；3.被告承担本案的诉讼费用。徐某向一审法院提出反诉请求：1.请求人民法院依法判决反诉被告返还合伙款项207949.50元；2.反诉费由反诉被告承担。一审认定事实：2015年，原、被告双方合伙承包克什克腾旗巴彦查干吉日嘎查村部工程并进行施工，合伙期间原告管某负责管账，被告徐某负责管钱，双方约定合伙盈余平均分配。合伙工程造价2144730元，分三次共拨款，2015年9月1日拨款410000元，2016年2月拨款1514730元，2017年2月拨款220000元，由被告徐某领取并支配。双方在合伙期间均有投入，其中原告管某投入255800元，被告徐某投入152598元。双方因合伙事务支出人工材料费834770元，应当扣除垫付本工程以外移动环保工程王树臣44000元、韩雪松80000元、垫付巴彦宝力格五大队苯板材料款9613元、白音河乐革人工费6500元，实际发生材料及人工费694657元和61800元。挂靠单位提取管理费11200元。合伙盈余共计人民币968675元。每人应分得484337.50元。扣除管某个人占用9950元，徐某已向管某支付326500元，管某实际应得工程款为147887.50元。加上其投入255800元，被告还应向原告支付最终款项403687.50元。一审法院认为，原告管某与被告徐某之间虽未签订书面合伙协议，但通过双方庭审陈述及提供的证据足以认定原告管某与被告徐某之间就克什克腾旗巴彦查干吉日嘎查村部工程项目存在合伙关系，且双方约定了合伙盈余分配方案，协议依法成立并生效，双方当事人均应当按照诚信原则全面适当履行该协议约定的义务。现合伙施工项目完成，双方合伙关系结束，被告徐某已领取了合伙盈利款，其应根据双方合伙协议约定足额向原告管某支付合伙事务款，被告未全额给付原告合伙事务款的行为构成违约，应承担继续履行的违约责任，由于双方算账方式方法存在错误，结果差异较大。故一审法院对本诉原告管某要求被告徐某给付合伙事务款人民币403687.50元的诉求予以支持。对于被告（反诉原告）诉讼原告（反诉被告）超支工程款的诉求无法得到保护。双方存在的其他债权债务关系，当事人可依法另案主张。故依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告（反诉原告）徐某于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）管某合伙工程款及投资合计人民币403687.50元；二、驳回被告（反诉原告）徐某的反诉请求。二审中，徐某提交证据如下：证据一、记账本一册，在双方合伙期间形成，记载上诉人投入总金额50多万元；证据二、农业银行业务凭证一份、被挂靠单位克什克腾旗向东建筑工程有限公司财务凭证收据及记账单各一份，证明2015年9月23日克什克腾旗向东建筑工程有限公司支付398800元，管某记账单内的410000元是徐某实际投入款项，不是工程拨款；证据三、中标通知书一份、竣工验收报告单一份，证明案涉工程于2015年7月1日开始施工，10月15日竣工验收；证据四、记账单复印件三份，都是从管某处拍照后印出来的，证明二审庭审中提交的记账本是和管某核对过的，管某记账单中的记载和记账本的记载一致。最后一张记账单中管某支取140000元的时间是2015年12月8日，庭审中误说成了2015年2月8日。管某提交“支款移动环保”记账单原件一份，证明记账单中记载该140000元支取时间为2015年2月8日，徐某提交的复印件系篡改形成。对于徐某所提交的证据，管某质证称，对证据一记账本的真实性认可，是施工期间支出的费用，就这个账本和徐某对过账。双方在本案审理过程中，对结算清单均予以认可，结算清单中标注了徐某投入金额，但标注其中410000元为工程拨款，徐某的投入应当扣除410000元，实际投入为150000元左右；对证据二的真实性没有异议，徐某收款时间为2015年9月份，该笔费用并非徐某的个人投入，与双方结算单中的标注一致；对证据三的真实性无异议，但验收结束的实际时间为2015年10月30日；对证据四的真实性不予认可，应当以结算单为准。徐某对管某提交的记账单质证称，对真实性不予认可，记账单使用的是黑格纸，不是红格纸，是管某伪造的。本院认证，对于徐某所提交的证据一、证据二、证据三，因管某对真实性均不持异议，认可对账本记载的是徐某在施工期间支出的费用，认可就此对账本与徐某对过账，故本院对徐某提交的证据一、证据二、证据三均予以采信，对证据四因系复印件，管某不予认可，本院不予采信。对于管某提交的记账单，因徐某对其真实性不予认可，本院对该记账单不予采信。据此本院查明：2015年9月23日，徐某从克什克腾旗向东建筑工程有限公司支取工程款398800元，加上所扣除的管理费等，合计410000元。二审诉讼中，徐某提交记账本一册，证明合伙期间投入562598元，此账本已经与管某核对无误。管某对该记账本的真实性无异议，认可是施工期间支出的费用。上述事实有当事人陈述、书证等在卷佐证，足以认定。二审经审理查明的其他事实与一审判决查明事实一致，本院直接予以确认。本院认为：管某与徐某均认可二人在巴彦查干苏木吉日嘎查村部工程项目中存在合伙关系，其合伙盈余分配方案为平均分配。根据一、二审查明的事实，该项目施工费为2144730元，对此双方均无异议。关于双方投入的金额，对于管某投入255800元双方均无异议，对于徐某投入的金额，管某记账单中记载为562598元，但注明包括中间拨付的410000元，故管某主张徐某实际投入了152598元。二审中，徐某提交了记账本一册，证明其在合伙期间投入了562598元，因管某对该记账本的真实性无异议，认可曾经就该账本的记录与徐某进行了对账，结合管某曾在克什克腾旗人民法院（2018）内0425民初1594号案及本院（2018）内04民终4742号案中认可徐某投入金额为562598元，故应当认定徐某实际投入金额为562598元。关于合伙事务支出款，徐某主张支付给韩雪松的80000元及王树臣的44000元不应予以扣除，因双方均认可移动环保工程系徐某个人承包的工程，故该项目的支出不应当计入本案项目的支出，徐某的此项上诉理由不能成立。关于巴彦宝力格五大队苯板材料款9613元及白音河乐格人工费6500元，徐某认可该工程系其个人承包，管某提交了供货单，在供货单上有徐某的签字确认，同时管某提交了记账单，故上述两笔款项不应计入本案工程的支出，徐某的该项上诉理由不能成立。关于徐某支付给管某的已付款金额，因案涉工程项目中标时间为2015年7月份，在双方还存在其他经济往来的情况下，在中标之前支付的款项不应当计入本案的付款，故徐某于2015年2月8日借支给管某的140000元不应当计入本案工程付款，徐某主张付款时间为2015年12月8日，其误说为2015年2月8日，因徐某对其主张未能举出充分有效的证据予以证实，此项上诉理由因缺乏证据支持而不能成立。关于徐某主张的管某请他人吃饭由徐某支付了500元应当列入已付款金额问题，因管某对此不认可，徐某未能举证证实，故该项上诉理由因缺乏证据支持而不能成立。徐某主张管某记载的81000元和明细表中的61800元无关，此款应当由管某返还，管某主张明细单中的61800元系用81000元冲抵而来，因该81000元的用途系合伙期间的支出，单据上记载了冲抵金额，且双方依据的都是管某的记账单，在管某记账单明细中，仅有此61800元支出，故徐某主张此81000元与明细表无关依据不足。综上，涉案工程款共计2144730元，管某投入255800元，徐某投入562598元，合伙支出材料及人工费694657元，支出材料费61800元，支出挂靠单位管理费11200元，扣除双方投入及各项支出后，合伙盈余558675元（2144730元-255800元-562598元-694657元-61800元-11200元=558675元），按照双方约定，每人分得279337.5元，扣除管某个人占用的9950元及从徐某处支取的326500元，加上管某投入的255800元，徐某应当向管某支付198687.5元。综上，因当事人在二审诉讼期间提交了新证据，导致一审判决认定事实发生变化，上诉人徐某的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2019）内0425民初319号民事判决；二、上诉人徐某于本判决生效后10日内给付被上诉人管某合伙投入及盈余分配款合计198687.5元；三、驳回被上诉人管某的其他诉讼请求；四、驳回上诉人徐某的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8590元，由上诉人徐某负担4156元，被上诉人管某负担4434元；反诉案件受理费1319元，由上诉人徐某负担；二审案件受理费7356元，由上诉人徐某负担3559元，被上诉人管某负担3797元。本判决为终审判决。审 判 长 徐国坤审 判 员 其其格审 判 员 邓宏涛 二〇一九年十一月二十三日法官助理 徐少华书 记 员 刘应锦