浙江省杭州市拱墅区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0105行初24号 原告杭州伊品轩餐饮管理有限公司，住所地杭州市拱墅区隐秀路122号（运河天悦府1幢117室）。 法定代表人马吉勒斯，总经理。 委托代理人陆燕子，浙江阡与陌律师事务所律师。 委托代理人郭毅，浙江阡与陌律师事务所实习律师。 被告杭州市拱墅区市场监督管理局，住所地杭州市拱墅区沈半路129号鹏龙商务大厦9-11楼。 法定代表人朱幼群，局长。 应诉负责人吴晓露，党委委员。 委托代理人屠钦倩、王青，工作人员。 原告杭州伊品轩餐饮管理有限公司（以下简称伊品轩公司）不服被告杭州市拱墅区市场监督管理局（以下简称区市场监管局）于2019年5月13日作出的杭食许决字（2019）第[010502313]号《不予行政许可决定书》（以下简称《不予许可决定书》），于2019年5月28日向本院提起行政诉讼，本院于2019年6月3日受理后，依法向被告邮寄送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2019年8月19日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人陆燕子，被告区市场监管局党委委员吴晓露及其委托代理人屠钦倩、王青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被告于2019年5月13日作出《不予许可决定书》，该决定书主要载明：经审查，伊品轩公司于2019年5月9日提出的关于《食品经营许可证》开办许可申请，我局决定不予许可。不予许可理由如下：《杭州市大气污染防治规定》第二十六条第三款规定：“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。申请在上述区域从事餐饮服务的，市场监督管理部门不得核发餐饮服务许可证和营业执照。”该决定书并告知行政复议和诉讼权利。 原告诉称，2018年7月2日，经原告申请，被告向原告发放了营业执照，原告经营范围为餐饮管理；食品的批发、零售；食品技术的咨询、成果转让；面条制售（不产生油烟、异味、废气）。2019年5月9日，原告因开设拉面馆向被告申请《食品经营许可证》并提交了相关的申请材料，被告初步审查后，认定材料齐全、符合法定形式，受理了原告的许可申请。2019年5月13日，被告认为原告违反《杭州市大气污染防治规定》第二十六条第三款的规定，决定不予许可，向原告发放了《不予许可决定书》。然而，原告经营的是不产生油烟、异味和废气的蒸煮面食为主的传统拉面馆，不做油烹类食品，并未违反《杭州市大气污染防治规定》的相关规定，故原告对被告作出的决定不服，依据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条、《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条之规定，提出行政诉讼，请求：1.撤销被告作出的《不予许可决定书》；2.判决被告依法向原告发放《食品经营许可证》；3.本案诉讼费用由被告承担。 原告向本院提交了以下证据： 1.营业执照，证明被告向原告发放了营业执照，原告经营范围为餐饮管理；食品的批发、零售；食品技术的咨询、成果转让；面条制售（不产生油烟、异味、废气）的事实。 2.《食品经营许可证》申请书，证明2019年5月9日，原告因经营拉面馆向被告申请发放《食品经营许可证》的事实。 3.《食品经营许可证》申请材料签收单、申请受理通知书，证明2019年5月9日，被告初步审查原告提交的申请材料后，认定材料齐全、符合法定形式，受理了原告的许可申请。 4.《不予许可决定书》，证明2019年5月13日，被告认为原告违反《杭州大气污染防治规定》第二十六条第三款的规定，决定不予许可的事实。 5.原告店铺内的照片，证明（1）原告预开设的拉面馆的内部就餐及厨房间环境；（2）原告预开设的拉面馆的菜单为拌面、水饺和凉皮，均为不产生油烟、异味、废气的蒸煮类快餐，不炒菜；（3）店铺内安装的均为厨用电器，无明火，做饭厨具为煮面用的电煮锅。 被告辩称，一、伊品轩公司的概况。伊品轩公司（统一社会信用代码：9133xxxx48）设立于2018年7月2日；住所浙江省杭州市拱墅区隐秀路xxx号（运河天悦府x幢xxx室）；法定代表人马吉勒斯；注册资本20万元人民币；股东马吉勒斯；公司类型有限责任公司（自然人独资）；经营范围餐饮管理；食品的批发、零售；食品技术的技术咨询、成果转让；面条制售（不产生油烟、异味、废气）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。二、被告的不予许可决定符合法律、法规、规章的规定。根据《食品经营许可管理办法》第二条“在中华人民共和国境内，从事食品销售和餐饮服务活动，应当依法取得食品经营许可。食品经营许可的申请、受理、审查、决定及其监督检查，适用本办法。”第六条第二款“县级以上地方食品药品监督管理部门负责本行政区域内的食品经营许可管理工作”之规定，被告具有负责辖区食品经营许可的受理、审查、决定及其监督检查工作的法定职责。本案中，2019年5月9日，原告伊品轩公司向被告书面提交了食品经营许可申请，包括《食品经营许可证》申请书、营业执照复印件、主要设备布局等材料，申请主体业态为餐饮服务，经营项目为热食类食品制售（包括中式、西式餐、小吃、烧烤、火锅等）以及预包装食品（含冷藏冷冻食品）销售。根据《食品经营许可管理办法》第十四条第（四）项之规定，被告当场受理其许可申请。2019年5月13日，根据《食品经营许可管理办法》第十六条之规定，被告对原告申请的经营场所进行现场核查，发现该经营场所（运河天悦府x幢xxx室）位于居民住宅楼底层，处于未营业状态，根据店内的装潢、海报和菜单等判断，其经营内容包含面条、水饺、凉皮等。经向该商铺所在运河天悦府小区的物业服务公司——北京凯莱物业管理有限公司杭州分公司核实，该商业用房位于居民住宅楼一层，无煤气、烟道，不得作为餐饮经营业态适用，上述内容在案涉经营场所（运河天悦府x幢xxx室）商品房买卖合同（2016预13xxx）条款中作了明确约定。根据《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款、《杭州市大气污染防治规定》第二十六条第三款“禁止在居民住宅楼、为配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。申请在上述区域从事餐饮服务的，市场监督管理部门不得核发餐饮服务许可证和营业执照”的规定，原告申请的经营场所位于住宅楼底层，且无专用烟道，属于上述法律法规规定区域范围内。该经营场所有持续多次居民投诉，油烟扰民情况严重，属于产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。根据《食品经营许可管理办法》第十八条之规定，被告于2019年5月13日作出《不予许可决定书》并说明理由，同时告知了原告依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，并于当日送达原告。被告认为，原告所申请的经营场所，属于法律规定的禁止经营餐饮服务项目的场所。原告所申请的经营项目，属于餐饮服务的业态范围，严重影响周边居民生活，引发大量的投诉并受到小区居民联名反对。被告依据《杭州市大气污染防治规定》第二十六条第三款的规定，充分考虑周边居民相邻权，在尽到了审慎审查义务后依法不予行政许可，是一种完全履职行为，符合法律规定和法定程序。综上所述，被告对原告作出的《不予许可决定书》程序合法、要件具备，完全符合法律、法规、规章的规定，请求法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提供了作出被诉行政行为的证据、依据： 1.伊品轩公司登记基本情况，证明伊品轩公司取得了合法的营业执照。 2.《食品经营许可证》申请书及相关材料，证明伊品轩公司向被告提出食品经营许可申请。 3.《食品经营许可证》申请材料签收单、申请受理通知书，证明被告当场受理申请人的食品经营许可申请。 4.现场检查记录及照片，证明被告对原告申请的经营场地进行现场核查。 5.《浙江省商品房买卖合同》及《天悦商铺新旧地址对应确认表》、《房屋租赁备案证》、北京凯莱物业管理有限公司杭州分公司（运河天悦府物业服务中心）出具的书面说明，证明原告申请的经营场所位于居民住宅楼底层且无专用烟道，属于法律规定的限制餐饮经营的区域。 6.北京凯莱物业管理有限公司杭州分公司（运河天悦府物业服务中心）出具的《关于底商开设餐饮店征询意见书》及居民餐饮投诉记录单，证明原告申请的经营项目引发大量的投诉并受到小区居民联名反对。 7.《不予许可决定书》，证明被告依法作出不予行政许可决定并书面告知原告。 依据：《杭州市大气污染防治规定》第二十六条第三款、《食品经营许可管理办法》第十一条第三款、《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条。 庭审质证时，双方对证据发表如下质证意见： 原告对被告提供的证据1三性无异议，认为登记信息的经营范围载明面条制售，不产生油烟异味废气；对证据2、3三性无异议，认为可以说明申请时材料齐全，被告当场受理；对证据4，认为原告承租的商铺属于沿街商业用房，与居民居住房屋不相邻，该餐饮也还没有正式营业，从照片中很难看出原告所经营的餐饮项目产生油烟或者废气异味等；对证据5、6中的《浙江省商品房买卖合同》、《天悦商铺新旧地址对应确认表》、北京凯莱物业管理有限公司出具的书面说明、投诉记录单，表示不知情，但表示房屋租赁已经备案，对该小区居民的投诉，认为被告未审查投诉的居民是否和原告经营的商品相邻，是否侵犯相邻权，并认为该相邻权也不是被告核发食品许可证的审查范围。对证据7的真实性无异议，但对合法性有异议，认为颁发许可证应当根据食品安全法及行政许可法，而经营性用房是否符合大气污染防治法的规定，以及是否产生油烟排污噪音，是否使用明火等项目，均未纳入食品经营许可的审查范围，被告适用的法律错误；即使不考虑上述观点，原告经营的餐饮项目也不产生油烟、异味、废气，不违反相关的法律行政法规的规定，被告认定的事实证据不足。 原告对被告适用的法律依据，认为根据《中华人民共和国食品安全法》第三十三条、第三十五条以及《中华人民共和国行政许可法》第十六条的规定，行政机关实施食品经营许可的行政行为时，不应将《中华人民共和国大气污染防治法》的第八十一条第二款的禁止性规定纳入审查范围。经营性用房是否符合《中华人民共和国大气污染防治法》的规定，以及是否产生油烟排污、噪音以及是否使用明火等事项，均未纳入食品经营行政许可的审查范围，只要申请人是符合《中华人民共和国食品安全法》第三十三条第一款的第一至第四项的要求，行政机关通过现场核查认为符合条件的，就可以予以许可，而且原告申请的营业执照上本身已经确定了是不产生油烟废气污染等条件的。《中华人民共和国行政许可法》第十六条第四款规定，法规规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定时不得增设违反上位法行政许可的其他条件。原告认为，被告将《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条及《杭州市大气污染防治规定》第二十六条第三款的禁止性规定纳入经营许可的审查范围没有法律依据。 被告对原告提供的证据1三性无异议，对证明对象有异议，表示原告当时向被告申请设立伊品轩公司时，其经营范围并不包含面条制售，不产生油烟异味、废气，而是于2018年7月23日申请经营范围变更时，将这一经营范围作了添加。对证据2-4无异议。对证据5的真实性、合法性无异议，但对关联性和证明对象有异议，认为原告所拍摄的其店铺内的照片只能证明原告所从事的经营范围为餐饮业态的中式餐，但与其开设的中式餐拉面馆是否产生油烟异味、废气无关。 本院对上述证据的真实性予以确认，对证明事实综合认定。 经审理查明，伊品轩公司成立于2018年7月2日；住所浙江省杭州市拱墅区隐秀路xxx号（运河天悦府x幢xxx室）；法定代表人马吉勒斯；经营范围为餐饮管理；食品的批发、零售；食品技术的技术咨询、成果转让；面条制售（不产生油烟、异味、废气），并注明依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。 2019年5月9日，原告伊品轩公司向被告书面提交了食品经营许可申请，包括《食品经营许可证》申请书、营业执照复印件等材料，申请经营场所为杭州市拱墅区隐秀路xxx号（运河天悦府x幢xxx室）；主体业态为餐饮服务经营者，经营项目为热食类食品制售（包括中式、西式餐、小吃、烧烤、火锅等）以及预包装食品（含冷藏冷冻食品）销售。被告当场受理其许可申请。2019年5月13日，被告对原告申请的经营场所进行现场核查，并向该经营场所所在运河天悦府小区的物业服务公司即北京凯莱物业管理有限公司杭州分公司核实，查明案涉经营场所位于居民住宅楼一层，未接驳燃气管道及排烟管道。案涉经营场所（运河天悦府x幢xxx室）的《浙江省商品房买卖合同》（合同编号2016预13xxx）载明：“本次销售所有商业网点无煤气、烟道，不能作为餐饮经营业态使用，乙方对此知晓并同意”。被告并在核查中发现该经营场所有持续多次居民投诉，存在油烟扰民情况。2019年5月13日，被告作出《不予许可决定书》并于当日送达原告。 本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第六条第一款规定：“县级以上地方人民政府对本行政区域的食品安全监督管理工作负责，统一领导、组织、协调本行政区域的食品安全监督管理工作以及食品安全突发事件应对工作，建立健全食品安全全程监督管理工作机制和信息共享机制。”《食品经营许可管理办法》第六条第二款规定：“县级以上地方食品药品监督管理部门负责本行政区域内的食品经营许可管理工作。本案中，被告具有食品经营许可的法定职权，主要的争议在于本案的情况能否予以许可。《中华人民共和国食品安全法》第三十三条规定：“食品生产经营应当符合食品安全标准，并符合下列要求：（一）具有与生产经营的食品品种、数量相适应的食品原料处理和食品加工、包装、贮存等场所，保持该场所环境整洁，并与有毒、有害场所以及其他污染源保持规定的距离；（二）具有与生产经营的食品品种、数量相适应的生产经营设备或者设施，有相应的消毒、更衣、盥洗、采光、照明、通风、防腐、防尘、防蝇、防鼠、防虫、洗涤以及处理废水、存放垃圾和废弃物的设备或者设施；（三）有专职或者兼职的食品安全专业技术人员、食品安全管理人员和保证食品安全的规章制度；（四）具有合理的设备布局和工艺流程，防止待加工食品与直接入口食品、原料与成品交叉污染，避免食品接触有毒物、不洁物；……（十一）法律、法规规定的其他要求。非食品生产经营者从事食品贮存、运输和装卸的，应当符合前款第六项的规定。”第三十五条规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。县级以上地方人民政府食品安全监督管理部门应当依照《中华人民共和国行政许可法》的规定，审核申请人提交的本法第三十三条第一款第一项至第四项规定要求的相关资料，必要时对申请人的生产经营场所进行现场核查；对符合规定条件的，准予许可；对不符合规定条件的，不予许可并书面说明理由。”第一百五十二条第三款规定：“食品相关产品生产活动的具体管理办法由国务院食品安全监督管理部门依照本法制定。”相应的《食品经营许可管理办法》第十一条规定：“申请食品经营许可，应当符合下列条件：（一）具有与经营的食品品种、数量相适应的食品原料处理和食品加工、销售、贮存等场所，保持该场所环境整洁，并与有毒、有害场所以及其他污染源保持规定的距离；（二）具有与经营的食品品种、数量相适应的经营设备或者设施，有相应的消毒、更衣、盥洗、采光、照明、通风、防腐、防尘、防蝇、防鼠、防虫、洗涤以及处理废水、存放垃圾和废弃物的设备或者设施；（三）有专职或者兼职的食品安全管理人员和保证食品安全的规章制度；（四）具有合理的设备布局和工艺流程，防止待加工食品与直接入口食品、原料与成品交叉污染，避免食品接触有毒物、不洁物；（五）法律、法规规定的其他条件。”《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款规定：“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。”《杭州市大气污染防治规定》第二十六条第三款规定：“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。申请在上述区域从事餐饮服务的，市场监督管理部门不得核发餐饮服务许可证和营业执照。”本案中，原告申请食品经营许可的场所位于杭州市拱墅区隐秀路xxx号（运河天悦府x幢xxx室），该场所无煤气、烟道，不能作为餐饮经营业态使用，不符合《中华人民共和国食品安全法》第三十三条第一款第（一）项的规定，被告作出的《不予许可决定书》实体处理并无不妥。 行政程序方面，《食品经营许可管理办法》第十七条规定：“除可以当场作出行政许可决定的外，县级以上地方食品药品监督管理部门应当自受理申请之日起20个工作日内作出是否准予行政许可的决定。因特殊原因需要延长期限的，经本行政机关负责人批准，可以延长10个工作日，并应当将延长期限的理由告知申请人。”第十八条规定：“县级以上地方食品药品监督管理部门应当根据申请材料审查和现场核查等情况，对符合条件的，作出准予经营许可的决定，并自作出决定之日起10个工作日内向申请人颁发食品经营许可证；对不符合条件的，应当及时作出不予许可的书面决定并说明理由，同时告知申请人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”本案中，被告于2019年5月9日受理申请，经调查核实后，于2019年5月13日作出《不予许可决定书》并送达原告，符合上述规定。需要指出的是，案涉《不予许可决定书》在不予许可理由部分仅仅援引《杭州市大气污染防治规定》第二十六条第三款的规定，说理不够全面。综上，被告作出的《不予许可决定书》证据确凿，符合法定程序。原告的诉讼请求，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告杭州伊品轩餐饮管理有限公司的诉讼请求。 案件受理费50元，由杭州伊品轩餐饮管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  沈 晟 审 判 员  邓 瑶 人民陪审员  王春英 二〇一九年十一月二十七日 代书 记员  钱舒颖