上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终6145号上诉人（原审被告）：严飞燕，女，1976年2月7日生，香港特别行政区居民，现住上海市。委托诉讼代理人：杨传君，上海明伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玉梅，上海明伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海柏越建筑室内设计事务所（普通合伙），主要经营场所上海市崇明县潘园公路1800号2号楼299室（上海泰和经济开发区）。执行事务合伙人：王柏宁。委托诉讼代理人：贾润峄，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。上诉人严飞燕因与被上诉人上海柏越建筑室内设计事务所（普通合伙）（以下简称柏越事务所）装饰装修合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初30370号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。严飞燕上诉请求：撤销一审法院判决第一项，依法改判严飞燕支付柏越事务所装修工程款人民币370,753元。事实和理由：在上海市徐汇区XX路XX弄XX号XX室露台上搭建的室外工程项目属于违章建筑，严飞燕与柏越事务所均无异议。依司法鉴定意见，室外工程项目造价为153,052元。因室外工程仅使用2年即被拆除，相应造价应视为损失，由双方分担。鉴于柏越事务所系专业设计公司，其应当对其搭建违章建筑导致的损失承担80%的过错责任，即严飞燕支付柏越事务所的工程款应当扣除122,441元。一审判决严飞燕承担被拆除违章建筑的全部造价费用，显属不当。柏越事务所辩称，系争房屋室外露台上的建筑系应严飞燕要求而搭建，该建筑在使用年限内被作为违章建筑拆除，与柏越事务所无关。柏越事务所依照双方合同约定完成了全部施工内容，严飞燕应当全额支付工程价款，不存在支付相应比例的问题。现不同意严飞燕上诉请求。柏越事务所向一审法院起诉请求：判令严飞燕支付装修工程款1,480,181.75元及从2015年7月2日至实际支付之日止，按每日千分之二的标准计算的逾期付款违约金。一审审理中，柏越事务所明确逾期付款违约金自2015年7月20日起算。一审法院认定事实：严飞燕系上海市XX路XX弄XX号XX室房屋权利人。2014年1月18日，柏越事务所向严飞燕出具《XX（XX）室内装潢预算报价书》，载明，主材金额2,755,846元、辅材金额535,272.16元、洁具（附件一）金额271,985元、橱柜（附件一）柜体金额254,190元、智能（附件二）金额423,512.90元、人工金额343,456元、施工管理费25,000元，室内工程总价为4,609,262.06元，按优惠价收取4,516,043元。2014年1月20日，柏越事务所（承接方、乙方）与严飞燕（甲方、委托方）签订《室内精装修工程承接协议》，约定，项目名称为XX﹒XX，工程地点为上海市XX路XX号XX，项目内容为室内精装修设计、施工。甲方应按本协议5.4.2约定的时间支付设计费用，逾期支付一天，应承担应支付金额千分之二的逾期违约金，逾期超过5个工作日以上时，乙方要求暂停履行下一阶段工作，并书面通知甲方。承接方式为总包（包人工、包材料）。注：未签订承包协议前，甲、乙双方要对施工图纸认定，对于临界及局部不明确之处，加上签写说明，便于以后分清施工责任。乙方以此施工图纸作为施工工费价及施工内容依据；施工工程总价总额为4,516,043.00元。乙方工程造价部在设计深化方案得到确认后5个工作日内，第一次提交《装饰工程施工预算书》供甲方审定。“管理费”为上述费用的总和（税金除外）的5%，“税金”为上述费用的总和（税金除外）的3.41%。“总额”是甲、乙双方对设计方案、工程报价确认后的金额，在一般情况下，竣工结算的事项增减幅度在没有项目变更的情况下不超过预算价的5%。协议签订生效后，如变更施工内容、材料，这部分的工程款应当按实结算。注：按照设计合同（13-饰-1003）第四条约定，甲方把该工程项目交由乙方施工，设计费优惠50%，计333,900元，优惠部分在施工尾款中扣除。除经友好协商，该笔优惠在工程款首笔预付款中扣除。协议签订后的3个工作日内乙方施工进场，甲方应支付协议总额40%即1,806,417.20元作为工程“预付款”；施工项目进程至总量的50%（进场后约45天），甲方应支付协议总额的30%即1,354,812.90元作为工程“中期款”；施工项目进程至总量的90%（进场后约90天），甲方应支付协议总额的25%即1,129,010.75元作为工程款；施工完成后3个工作日后，甲方应支付乙方协议总额5%即225,802.15元工程款；在工程施工过程中，发生增加的工程项目，甲方必须发出《工程变更单》，乙方提交变更项目的工程造价供甲方审定，并在《工程变更单》或《签证单》上体现，双方以此为依据最终进行工程结算，变更项目的工程款在甲方确认后3个工作日内支付给乙方。在施工过程中，甲方提出设计修改意见及增加工程项目，须提前与乙方联系，在签订《工程项目变更单》后，方能进行该项目的施工，因此而影响竣工日期的，由甲、乙双方商定。凡甲方私自与施工人员商定更改施工内容、增加施工项目所引起的一切后果，甲方自负，如给乙方造成损失的，甲方应予双倍赔偿。在综合竣工验收后，乙方无条件配合甲方，根据要求提供本次乙方承建部分竣工验收资料。工程完成后，甲方应配合乙方办理相关竣工手续，并签署乙方发出之“项目完工确认函”；该合同9.违约责任约定，9.1甲方违约责任见5.5约定；该合同11.其他约定事项约定，11.3如甲方要求乙方承担本协议内容之外的工作服务，双方须同意另行增加相应费用。如甲方在已确认了的设计工作或设计成果上提出重大实质修改意见，引致的乙方工作增加，则甲乙双方按实际情况进行友好协商，签订补充协议，给予乙方返工费。甲、乙双方不得随意改动设计、质量及项目内容，有作重大修改的，双方协商约定。合同签订后，柏越事务所进场施工。2014年10月21日-10月31日期间，严飞燕在工程联系单上签名，确认增加工程量，并在柏越事务所制作的落款为2014年6月5日的电气验收单上签名。2014年11月3日-2014年11月13日期间，严飞燕分别在柏越事务所提交的项目此栏确认表上签名确认。施工期间及完工后，严飞燕陆续向柏越事务所支付了3,709,150.10元（其中严飞燕在2016年2月、2016年4月分别支付给柏越事务所款项42,000元、20,000元），含设计费339,900元（于2013年11月13日支付）。期间，因柏越事务所未向大理石供应商支付款项，严飞燕代柏越事务所向大理石供应商支付了后续款项计262,067.4元（该部分价格对应审价报告的价格为283,397.58元，柏越事务所同意在总价中扣除严飞燕已支付给供应商的款项）。之后，严飞燕在柏越事务所制作的打印日期为2015年5月22日的工程文件签收单上签名，该签收单载明，文件为设计费及工程款收据3张及水电系统图。后严飞燕在柏越事务所制作的打印日期为2015年6月1日的工程文件签收单上签名，该签收单载明，文件为会议记录1份及营业执照1份。后严飞燕在柏越事务所制作的打印日期为2015年12月4日的《XX增加项目变更单》材料上签名，该材料载明，变更的内容包括凉亭、花架加工防腐木板安装、制作、刷防腐漆、营养土、不锈钢晾衣架。2015年12月29日，严飞燕在柏越事务所制作的装修工程竣工验收报告中各个施工项目上业主签字处均进行了签字，该报告上验收意见和质量验收情况处为空白。一审法院另认定，根据企业信用信息公示报告，柏越事务所自2016年5月9日开始经营范围包括了室内外装潢工程。一审审理过程中，严飞燕曾反诉要求柏越事务所退还多支付的1,500,000元，后又撤回该反诉诉讼请求。柏越事务所、严飞燕均确认严飞燕签订的装饰装修合同不是包干合同，合同的结算系根据工程量据实结算。一审审理中,柏越事务所提出，系争工程于2014年1月20日开工，2015年7月20日竣工，严飞燕于2015年7月25日签收了竣工图，严飞燕提出修改，2015年12月29日正式交付。严飞燕提出，2015年7月25日的签收单不是严飞燕本人所签，严飞燕于2016年1月入住，虽办理了工程验收手续，但不认可柏越事务所的工程质量。一审审理中，经柏越事务所申请，一审法院委托上海公信中南工程造价咨询有限公司对上海市徐汇区XX路XX弄XX号XX室的装修工程（包括室内与露天的阳台、露台的全部装修成果以及经严飞燕要求在施工工程中已做而被拆除的部分）进行司法鉴定。司法鉴定意见书载明，争议部分金额为792,874.21元，无争议部分金额为3,331,637.8元（系优惠价，室内工程总价为3,424,856.86元，优惠率97.28%）。其中争议事项包括：1、辅材53,194.60元，柏越事务所主张均为柏越事务所施工，应予计取，严飞燕主张第十六（客房卫生间门槛大理石安装、墙地面大理石铺贴）、二十项（客厅/西餐厅地坪大理石铺贴）费用由严飞燕另行支付，第二十六（露台地坪大理石铺贴、鹅卵石铺贴、草皮铺装）、二十八（灯具安装类绿化草坪灯、绿化草坪防水装饰灯）、三十项（现浇荷塘基础施工）为违章搭建，现已拆除，不应计取。鉴定意见为，第十六、二十项现场确实存在，第二十六、二十八、三十项现场未见，以上各项仅给出相应金额，是否计取由法院认定；2、主材406,939.73元，柏越事务所主张均为柏越事务所施工，应予计取，严飞燕主张第三项费用（墙地砖类客厅、西厨地面大理石、客房卫生间地面大理石、客房卫生间墙面大理石、客房卫生间地面槽板大理石）由严飞燕另行支付，第十四项（其他露台混泥土、露台营养土、露台大理石反面铝板、大理石打防水胶、休息室、晾衣亭）为违章搭建，现已拆除，不应计取。鉴定意见为，第三项现场确实存在，第十四项现场未见，以上各项仅给出相应金额，是否计取请由法院认定。3、橱柜254,190元、橱柜变更23,600元，柏越事务所主张均为柏越事务所施工，应予计取，严飞燕主张费用由严飞燕另行支付。鉴定意见为，现场确实存在，是否计取由法院认定。4、人工54,949.88元，柏越事务所主张均为柏越事务所施工，应予计取，严飞燕主张第十六（客房卫生间门槛大理石安装、墙地面大理石铺贴）、二十项（客厅/西餐厅地坪大理石铺贴）费用由严飞燕另行支付，第二十六（露台地坪大理石铺贴、鹅卵石铺贴、草皮铺装）、二十八（灯具安装类绿化草坪灯、绿化草坪防水装饰灯）、三十项（现浇荷塘基础施工）为违章搭建，现已拆除，不应计取。鉴定意见为，第十六、二十项现场确实存在，第二十六、二十八、三十项现场未见，以上各项仅给出相应金额，是否计取由法院认定。经质证，柏越事务所对无争议部分没有异议，但认为有争议部分均为柏越事务所施工，2015年12月4日，严飞燕在室外项目增项单上签字，该增项系柏越事务所已经将室外项目施工完毕后做的变更，室外项目是与总工程一起验收，验收在前，拆除在后，具体拆除时间不清楚，故严飞燕应该支付。严飞燕认可无争议部分，对有争议部分，因为室外项目增项单上写的是营养土、凉亭等，说明并未完工，室外项目在施工中邻居投诉，柏越事务所坚持继续施工，后在没有竣工的情况下，柏越事务所派人去拆除，有争议部分第3点因无法举证系其支付，故其同意支付第三点橱柜及橱柜变更金额共计277,790元，其余金额不同意支付。鉴定人员到庭解释，争议的室外项目违章部分，现场已经拆除，现场进行测量计算，按照合同价格计算。一审审理中，严飞燕又表示，关于争议的室内大理石铺贴，同意司法鉴定报告中的金额扣除其已经支付的金额后将剩余款项262,067.4元支付给柏越事务所。严飞燕主张施工期间室外违章搭建被拆除，但对此未提供相应的证据。一审庭审后，一审法院通过发短信的方式向徐汇城管局法务询问，答复为，未出裁决书，未有档案材料，但据经办人回忆，系争房屋违建于2017年因邻居投诉，自行拆除。为此，一审法院至系争房屋所在物业公司即上海恒豪基业徐汇XX名邸物业服务中心了解系争房屋室外项目拆除情况，被告知系争房屋的室外项目在2014年、2015年装修时形成，2017年春节前后，因楼下1901室漏水投诉严飞燕，2017年下半年大约10月份左右严飞燕自行拆除，并自己重新找人做了防水层；2014、2015年期间没有人投诉，不存在拆除，严飞燕使用了一段时间后才拆除的。经质证，柏越事务所认可该事实，严飞燕认为即使系2017年拆除，亦系拆除了一部分，前面一直处于拆与不拆中间，无法证明是在竣工后拆除。一审法院认为，本案争议焦点一，关于柏越事务所与严飞燕就系争房屋装饰装修签订的合同效力问题。虽然柏越事务所装修时并无装修资质，但从合同约定的项目及内容看，其工程规模系家庭装修，施工难度较低，不涉及建筑主体和承重结构、私自拆改专业设施的情形，对公共安全无明显影响，未违反我国相关法律法规的禁止性规定。该合同系双方当事人的真实意思表示，当属合法有效。关于装修款金额问题，合同签订后，柏越事务所对房屋进行装修后已交付给严飞燕，现严飞燕不认可柏越事务所提供的结算报价，经当事人申请，一审法院委托鉴定单位对系争房屋装修工程进行审价，双方对无争议项目均无异议，予以确认。本案争议焦点二，被拆除室外工程柏越事务所是否有权计取工程款。严飞燕称该工程柏越事务所并未完工就遭投诉、被勒令拆除，柏越事务所存在过错，不应由严飞燕支付之抗辩意见，因室外部分工程项目在预算清单中已体现，2015年12月4日，严飞燕签署的工程增项单中亦涉及该室外工程项目，2015年12月29日严飞燕签署了《竣工验收报告》并于2016年1月入住，严飞燕称该项目未完工未交付即被拆除，但从物业、城管等单位处了解情况可反映，室外项目系在交付使用后被拆除，故可认定，严飞燕对柏越事务所进行室外项目的施工是明知且认可的，柏越事务所系根据严飞燕的要求对系争房屋进行设计和装修，现严飞燕未提供该室外工程系受柏越事务所诱导进行施工、未竣工即被拆除的充分证据，故对严飞燕的辩称意见，不予采信，柏越事务所有权计取室外项目的费用。鉴于双方间对室外工程项目以套计算，未拆分细目，严飞燕在2016年1月入住系争工程使用至柏越事务所提起本次诉讼期间，从未就室外工程未完工、价款提出书面异议。双方对室外工程细目价款按套计取系双方真实意思表示，对双方均具有约束力。参照司法鉴定意见书严飞燕应按约向柏越事务所支付室外工程项目工程款。关于争议的橱柜项目，严飞燕现同意向柏越事务所支付，与法不悖，予以确认。关于争议的大理石铺贴，现双方均同意在总工程款中扣除严飞燕向供应商支付的钱款，并无不当，予以准许。至于柏越事务所主张的逾期付款违约金，柏越事务所主张从其出具《室内装潢结算报价书》之日开始计算，但未提供严飞燕签收该结算报价书的充分证据，且严飞燕对该结算报价不予认可。鉴于双方对工程结算未达成合意，且柏越事务所主张的千分之二的违约金计算标准系针对设计费而约定的违约责任，故柏越事务所主张逾期付款违约金，缺乏依据。严飞燕撤回反诉诉讼请求，系其处分自身权利，与法不悖，一审法院予以准许。一审法院审理后，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，于二〇一九年二月十一日作出判决如下：一、严飞燕于判决生效之日起十日内支付上海柏越建筑室内设计事务所（普通合伙）装修工程款493,194.51元；二、驳回上海柏越建筑室内设计事务所（普通合伙）其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38,748元，保全费5,000元，共计43,748元，由上海柏越建筑室内设计事务所（普通合伙）负担38,345.20元，严飞燕负担5,402.80元。鉴定费92,400元，由上海柏越建筑室内设计事务所（普通合伙）负担46,200元，由严飞燕负担46,200元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，严飞燕与柏越事务所之间装饰装修合同约定的施工内容，包括在系争房屋露台上搭建休息室、凉亭等项目。依搭建的位置、规模等具体情形可知，该项目明显改变了系争房屋原有的规划。严飞燕作为业主未就此办理审批手续为双方确认之事实。也就是说，双方装饰装修合同包含了违法建筑的施工内容。该部分内容因违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的效力性强制性规定，应为无效。当然，违建项目部分无效，并不影响其他部分的合同效力。双方于二审中除对上述违建部分的工程款存在争议外，对一审认定的严飞燕应当支付的其他部分的工程款，并无异议。从查明事实及双方陈述来看，柏越事务所已经实际完成上述违建部分的施工，且该违建部分于严飞燕使用过程中被拆除。装饰装修合同部分无效，施工方柏越事务所本无权利直接依据合同主张无效部分工程款。在讨论发包方严飞燕是否承担支付该部分工程款义务时，首先需要判断该部分工程是否对其有合法的利用价值。事实上，系争露台上搭建项目非为合法建筑，自始不具备法律所保护的利用价值，因此，相应造价不能直接作为工程款予以认定，而应纳入合同无效所致的损失范畴。因合同无效而致的损失，应当由有过错的一方承担赔偿责任，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。系争露台上搭建项目，严飞燕与柏越事务所均应明知，未经批准不得施工。对于因该项目不合法致装饰装修合同部分无效，双方应承担同等责任，相应造价损失应由双方予以分担。据此，结合双方二审中无争议的合同有效部分的工程款，严飞燕实际还应当支付柏越事务所416,668.33元。综上，严飞燕的上诉请求部分成立，可予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初30370号民事判决；二、严飞燕于本判决生效之日起十日内支付上海柏越建筑室内设计事务所（普通合伙）416,668.33元；三、驳回上海柏越建筑室内设计事务所（普通合伙）其余诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38,748元，保全费5,000元，鉴定费92,400元，共计136,148元，由上海柏越建筑室内设计事务所（普通合伙）负担34,148元，严飞燕负担102,000元。二审案件受理费2,748.80元，由严飞燕负担1,374.40元，上海柏越建筑室内设计事务所（普通合伙）负担1,374.40元。本判决为终审判决。审判长  金绍奇审判员  叶振军审判员  许 军二〇一九年十一月二十七日书记员  莫 莉附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。二、《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……