广东省江门市蓬江区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0703刑初365号公诉机关江门市蓬江区人民检察院。被告人施某胜，男，1991年12月9日出生于广东省江门市，汉族，文化程度高中，户籍所在地广东省江门市蓬江区。2018年8月20日因本案被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人曹臣，广东邦能律师事务所律师，由江门市蓬江区法律援助处指派。江门市蓬江区人民检察院于2019年5月21日以江蓬检诉刑诉（2019）305号起诉书，指控被告人施某胜犯信用卡诈骗罪、诈骗罪向本院提起公诉。本院于同日审查立案后，依法适用普通程序，于2019年6月20日、8月5日公开开庭审理了本案。江门市蓬江区人民检察院分别指派检察员冯洁媚、邹俊涛出庭支持公诉。被告人施某胜及辩护人曹臣到庭参加了诉讼。本院在审理本案过程中依法同意江门市蓬江区人民检察院延期审理一次。现已审理终结。江门市蓬江区人民检察院指控称，2016年5月的一天，被告人施某胜因自己的征信被银行列入黑名单无法申请银行信用卡，遂诱骗被害人黄某1申请兴业银行、浦发银行、民生银行等银行的信用卡。待审核通过后，被告人施某胜隐瞒兴业银行及民生银行的信用卡已成功办理的信息，并持已被秘密激活的被害人黄某1的兴业银行信用卡、民生银行信用卡进行透支消费及预借现金。其中，兴业银行信用卡消费及预借现金共人民币7900元，民生银行信用卡消费人民币9930元。至2017年3月23日止，民生银行信用卡累计本息及违约金等费用合共11597.79元；至2016年11月22日，兴业银行信用卡累计本息及滞纳金等费用合共8716.76元。2016年7月初，被告人施某胜以帮被害人黄某2找工作，需要找关系送礼为由，骗得被害人黄某2合共人民币42000元。2016年9月5日，被告人施某胜在黄某1不知情的情况下使用黄某1的手机登录黄某1的微信，以黄某1的名义向被害人叶某1借款人民币3000元；同月的一天，被告人施某胜以同样方法，以黄某1的名义向被害人叶某2借款人民币2800元。2016年9月9日，被告人施某胜再次以同样方法，以黄某1的名义向被害人黄某3借款人民币2000元。被害人黄某1、黄某3、叶某1、黄某2、叶某2，分别于2017年10月19日、2017年10月21日、2017年10月22日向公安机关报案。被告人施某胜于被害人报案前，共赔偿了人民币35833元。检察院认为，被告人施某胜无视国家法律，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，诈骗人民币20314.55元，数额较大；以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人款项共人民币36365.18元，数额较大，其行为已分别触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以信用卡诈骗罪、诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。被害人黄某4庭后提交书面意见：一、依法追究施某胜诈骗罪的刑事责任，并从重处罚。二、判令施某胜立即赔偿其损失共计11654.45元。被害人黄某5庭后提交书面意见：一、依法追究施某胜诈骗罪的刑事责任，并从重处罚。二、判令施某胜立即赔偿其损失共计42000元。被告人施某胜当庭对公诉机关指控的上述犯罪事实无异议，并表示认罪,但提出以下辩解意见：一、涉案民生银行、兴业银行信用卡激活后的第一笔消费是其刷的，刷完后就将信用卡给回黄某4了，从第二笔开始之后的消费都是其跟黄某4共同消费的。二、其从黄某5处拿到的42000元，其中有10000多元买了烟酒，另外30000多元交给了陈书记，半个月后陈书记就失联了，现在无法提供陈书记的住址、身份信息。三、公诉机关指控其诈骗叶某4的款项实际上是其与黄某4共同向叶某4借款。四、其与黄某42015年初至2017年初是男女朋友关系，其于2016年10月左右在中泰来酒店大门口写了70000多元的借据给黄某4，借据还款的期限是2017年10月。辩护人曹臣提出以下辩护意见：一、被告人施某胜不构成信用卡诈骗罪。1、被害人黄某4与被告人施某胜在涉案时间发生时是男女朋友关系，共同用钱是合乎常理的。2、信用卡的激活正常而言是需要本人激活的，现有证据无法证实是被告人秘密私下将信用卡激活的。3、信用卡的刷卡消费后是有签字底联的，在被告人认为所有钱是与黄某4共同使用的情况下，证据中未见任何消费底单，无法证明被告人使用涉案信用卡并刷卡消费的行为，也不能排除被害人黄某4自行刷卡的行为。二、被告人施某胜不构成诈骗罪。原因如下：被害人黄某5、被告人施某胜均接触过一个叫陈书记或毛书记的人，不能排除施某胜同样是被害人，是被书记骗了。三、关于被告人施某胜以黄某4名义诈骗叶某42800元、叶某33000元、黄某62000元一案，基于被告人否认部分控罪，就否认部分，辩护人认为其不构成诈骗罪。因施某胜坚称黄某4是明知的，关键证据借钱时的聊天记录，叶某4与黄某4同时说手机已经丢失了。且叶某4与黄某4是表亲关系。四、被告人家人已经代为偿还了信用卡所欠款项。经审理查明，2016年5月的一天，被告人施某胜因自己的征信被银行列入黑名单无法申请银行信用卡，请求其女朋友即黄某4申请兴业银行、浦发银行、民生银行等银行的信用卡。待审核通过后，被告人施某胜持兴业银行信用卡、民生银行信用卡进行透支消费及预借现金。2016年7月初，被告人施某胜以帮黄某5找工作，需要找关系送礼为由，从黄某5处取得人民币42000元。2016年9月5日，被告人施某胜在黄某4不知情的情况下使用黄某4的手机登录黄某4的微信，以黄某4的名义向被害人叶某3借款人民币3000元；同月的一天，被告人施某胜以同样方法，以黄某4的名义向被害人叶某4借款人民币2800元。2016年9月9日，被告人施某胜再次以同样方法，以黄某4的名义向被害人黄某6借款人民币2000元。被害人黄某4、黄某6、叶某3、黄某5、叶某4分别于2017年10月19日、2017年10月21日、2017年10月22日向公安机关报案。上述事实，有抓获经过，银行对账单，微信转账截图，常住人口基本信息，银行卡开户资料及流水明细，证人赵某1的证言材料及辨认笔录，被害人黄某4、黄某6、叶某3、黄某5、叶某4的陈述材料及辨认笔录，被告人施某胜的供述材料及辨认笔录等证据证实，足以认定。关于被害人提出的上述意见及被告人、辩护人提出的上述辩解、辩护意见，本院综合评判如下：一、关于被告人施某胜是否构成信用卡诈骗罪的问题。经查，根据刑法关于信用卡诈骗罪的犯罪构成规定，本案中被告人施某胜主观是否具有非法占有的目的是评判被告人施某胜是否构成信用卡诈骗罪的根本特征。第一、被害人黄某4的陈述材料反映，其与被告人施某胜于2015年6月至2016年10月期间是情侣关系并同居生活，2016年4、5月份应被告人施某胜的请求其以自己的名义为被告人施某胜向兴业银行、民生银行、浦发银行、广发银行、交通银行申请了信用卡。被害人黄某4陈述的上述事实也得到了被告人施某胜的认可，但被告人施某胜辩称其与被害人黄某4于2015年初至2017年初是男女朋友关系。由此可以看出被害人黄某4在申领涉案信用卡时主观上是知道并同意被告人施某胜使用涉案信用卡。第二、根据被害人黄某4的陈述、被告人施某胜的供述，被害人黄某4是于2016年6月下旬知道被告人施某胜私自刷其涉案的民生银行、兴业银行的信用卡的。同时被害人黄某4的陈述材料中还提及其是因2016年6月下旬手机突然收到民生银行的催款短信和提醒及时还款的电话而发现被告人施某胜私自刷其信用卡的，同时还提到其之前没有收到过类似的催款短信、电话可能是因为其手机有一段时间坏了拿去维修了。但是根据银行流水及账单，涉案的两张信用卡自2016年5月至2016年6月有多次消费的记录，且相关的银行账单也每月均送达至被害人黄某4的邮箱，被害人黄某4报案时也向公安机关提供了其邮箱内收到的信用卡账单，由此可见被害人黄某4在2016年5月至2016年6月期间其应当知道其涉案信用卡被刷卡的事实。第三、根据被害人黄某4的报案材料，其是于2017年10月22日到公安机关进行报案的，此时距离其知道其信用卡被刷卡的时间2016年6月底已经过去了一年四个月的时间，同时也距离其陈述的其与被告人施某胜分手的时间2016年10月份有一年了。由此可以看出被害人黄某4在报案前是已经认可了被告人施某胜刷其信用卡的事实。第四、根据被害人黄某4的陈述、被告人施某胜的供述及证人赵某1的证言，被害人黄某4与被告人施某胜于男女朋友关系期间是同居在证人赵某1的家中共同生活的。而本案中公诉机关并没有提供涉案信用卡刷卡消费的小票也没有提供证据排除刷卡的款项用于被害人黄某4、被告人施某胜共同生活消费的合理怀疑。综上所述，根据现有的证据不能足以证实被告人施某胜具有非法占有目的，因此公诉机关指控被告人施某胜构成信用卡诈骗罪的事实不清、证据不足。二、关于被告人施某胜是否诈骗黄某5的问题。经查，第一、根据被告人施某胜的供述及被害人黄某5的陈述，被告人施某胜、被害人黄某5所提及的“关系”即毛书记或陈书记是真实存在的。第二、根据被害人黄某5的陈述，被告人施某胜为介绍被害人黄某5入职曾带其到医院体检。第三、被告人施某胜辩解称其从被害人黄某5处取得款项均送给了毛书记或陈书记，公诉机关对此未提供相反的证据予以排除。综上所述，公诉机关提供的现有证据材料无法排除被告人施某胜辩解的其已将涉案款项送给毛书记或陈书记的可能性，公诉机关指控被告人施某胜以非法占有为目的诈骗黄某5的犯罪事实不清，证据不足。三、关于被告人施某胜辩解的其未诈骗叶某4的辩解意见。经查，被害人叶某4与被害人黄某4的陈述反映的该部分事实一致，且该单犯罪事实的作案手法与被告人施某胜诈骗黄某6、叶某3的作案手法一致，被告人施某胜的上述辩解无其他证据印证，依据不足，本院不予支持。本院认为，被告人施某胜无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人款项共计人民币7800元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人施某胜的部分犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控诈骗罪罪名成立，本院予以支持，但指控诈骗罪的数额有误，本院依法予以纠正，另公诉机关指控被告人施某胜信用卡诈骗罪的依据不足，本院不予支持；其建议对被告人施某胜犯诈骗罪判处一年以上两年六个月以下有期徒刑，并处罚金的量刑符合法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人施某胜犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币8000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月20日起至2019年11月19日止。罚金限判决生效后十日内予以缴纳。）二、责令被告人施某胜于本判决书生效后十日内分别赔偿被害人叶某3人民币3000元、被害人叶某4人民币2800元、被害人黄某6人民币2000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  王恩山人民陪审员  李翠金人民陪审员  莫根泉二〇一九年十一月一日法官助理钟燕婷书记员李柳蓉