浙江省温州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）浙03行终630号上诉人（原审原告）陈则东，男，1975年2月6日出生，汉族，住浙江省瑞安市。被上诉人（原审被告）杭州市公安局西湖区分局，住所地浙江省杭州市西湖区晴川街123号。法定代表人汤文全，局长。委托代理人郭怡、韩楚，杭州市公安局西湖区分局工作人员。被上诉人（原审被告）杭州市西湖区人民政府，住所地浙江省杭州市浙大路1号。法定代表人高国飞，区长。委托代理人谭肖华，杭州市西湖区司法局工作人员。委托代理人王琦朴，北京大成（杭州）律师事务所律师。上诉人陈则东因诉杭州市公安局西湖区分局（以下简称西湖公安分局）、杭州市西湖区人民政府（以下简称西湖区政府）其他行政行为及行政复议一案，不服瑞安市人民法院(2019)浙0381行初59号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2018年9月18日，西湖公安分局作出杭西公（北）盘通字〔2018〕50000号《继续盘问通知书》，载明：“陈则东：你因有现场作案嫌疑，根据《中华人民共和国人民警察法》第九条规定，决定于2018-9-1819:39予以继续盘问。继续盘问起止时间：自2018-9-1819:39至2018-9-1907:39止。……”2019年2月15日，西湖区政府应陈则东的申请，作出杭西政复决字〔2018〕第349号《行政复议决定书》，认为西湖公安分局对陈则东实施的继续盘问行为违反法定程序，因该行为不具有可撤销内容，故决定确认该继续盘问行为违法。原裁定认定：2018年9月18日19时许，被告西湖公安分局下属的北山派出所民警在杭州市西湖区保俶路浙江省民政厅门口进行秩序维护及执勤工作时，认为原告形迹可疑，有扰乱省民政厅单位秩序的嫌疑，对原告进行了当场盘问。随后，原告短暂离开后又返回民政厅门口，民警以原告有现场作案嫌疑为由，于19时39分将其带回北山派出所进行继续盘问。至北山派出所后，民警对原告补作了《当场盘问、检查笔录》，办理了继续盘问审批手续，将原告带入办案区进行了人身安全检查。检查期间，发现原告随身物品中有《瑞安市第十六届人民代表大会代表证》。西湖公安分局向原告送达被诉通知书，对其制作了继续盘问笔录，并将继续盘问情况通知其家属。23时37分，西湖公安分局结束对原告的继续盘问。原告不服对其作出的继续盘问行为，于同年11月19日向被告西湖区政府申请复议，请求事项包括本案诉讼请求（即确认西湖公安分局及其工作人员于2018年9月18日首次对原告实施继续盘问行为违法等六项请求）。西湖区政府经审查，认为原告提出的上述六项请求所涉实质争议系原告不服西湖公安分局对其所作的继续盘问行为，故审查对象系该继续盘问行为的合法性。鉴于西湖公安分局在发现原告的人大代表身份后未经瑞安市人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可对其采取继续盘问措施，违反法定程序，且行为不具有可撤销内容，故对该继续盘问行为确认违法。西湖区政府于2019年2月15日向原告邮寄送达了复议决定。原告不服该复议决定，向杭州市中级人民法院提起诉讼，请求撤销该复议决定，其诉状的理由部分认为西湖公安分局及其工作人员于2018年9月18日首次对其实施继续盘问行为违法等。杭州市中级人民法院于2019年3月1日予以受理，并追加西湖公安分局为第三人。同日，原告又以西湖公安分局及其工作人员于2018年9月18日21时20分之前对原告实施首次继续盘问行为违法为诉请提起本案诉讼，本案于同年3月8日予以受理。原裁定认为：根据《中华人民共和国行政复议法》《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，行政复议和行政诉讼作为公民、法人或其他组织的两种救济途径不能同时进行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第五十七条规定，法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序，公民、法人或者其他组织既提起诉讼又申请行政复议的，由先立案的机关管辖；同时立案的，由公民、法人或者其他组织选择。公民、法人或者其他组织已经申请行政复议，在法定复议期间内又向人民法院提起诉讼的，人民法院裁定不予立案。原告以西湖公安分局及其工作人员于2018年9月18日首次对其实施继续盘问行为违法等六项申请事项向西湖区政府申请复议，西湖区政府受理后已作出复议决定，原告对该复议决定不服提起诉讼，该案已于2019年3月1日由杭州市中级人民法院立案审查，但原告又以该首次继续盘问行为违法为诉请于同日提起本案诉讼，故原告实质上系针对同一事项选择行政复议与行政诉讼同时进行，与上述规定相悖，不符合起诉条件。且若被诉复议决定经裁判并生效后，原告的本案诉请应受该生效裁判所羁束，其起诉也应当予以驳回。据此，裁定驳回原告陈则东的起诉。上诉人陈则东诉称：原裁定的认证结论和认定事实、适用法律均属错误，严重违反审判程序,遗漏上诉人在一审中提出的第一项诉讼请求（请求确认西湖公安分局于2018年9月18日制作的《当场盘问、检查笔录》无效），且未能向上诉人送达是否准许收集调取证据的通知书，影响公正审判。请求撤销原裁定并责令原审法院继续审理本案。被上诉人西湖公安分局辩称：原审法院裁定驳回上诉人的起诉，认定事实清楚，请求予以维持。被上诉人西湖区政府辩称：上诉人的起诉不符合行政诉讼法规定的起诉条件。其一，《当场盘问、检查笔录》并非独立的具体行政行为，不具有可诉性。其二，被上诉人已针对上诉人就案涉盘问行为提出的行政复议申请作出决定，确认西湖公安分局对上诉人采取的继续盘问行为违法，因上诉人不服该复议决定，杭州市中级人民法院也已经作出（2019）浙01行初121号行政判决。在此情况下，上诉人又提起本案诉讼，应属于重复起诉。原审法院裁定驳回上诉人的起诉，认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。本院认为：一、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第五十七条规定，法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序，公民、法人或者其他组织既提起诉讼又申请行政复议的，由先立案的机关管辖；同时立案的，由公民、法人或者其他组织选择。公民、法人或者其他组织已经申请行政复议，在法定复议期间内又向人民法院提起诉讼的，人民法院裁定不予立案。上诉人在提起本案诉讼前已经就被诉继续盘问行为向被上诉人西湖区政府申请行政复议，西湖区政府已予以受理并作出复议决定，且上诉人已对该复议决定向杭州市中级人民法院提起行政诉讼，在此情况下，上诉人又对被诉继续盘问行为向原审法院提起本案诉讼，不符合上述规定。二、《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：……（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第一条第二款规定：“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为……”本案中，上诉人虽未曾对被诉《当场盘问、检查笔录》申请行政复议，但该笔录属于无独立行政法律效力的阶段性行为，不具有可诉性。上诉人对该行为不服提起行政诉讼，依法不属于人民法院行政诉讼的受案范围。况且，上诉人在一审庭审中已明确撤回该项诉讼请求，即便上诉人在一审庭后提出坚持该项请求，原审法院也已经以庭询方式告知上诉人不再予以处理等事由，并听取了上诉人的陈述意见。故原审法院对此未予审查确认并无不当。综上，原审法院裁定驳回上诉人的起诉于法有据，但原裁定对上诉人于一审庭前提出调查收集证据的申请未予以处理存在不当，鉴于上诉人的该项申请与本案的处理无关，且对上诉人的权利不产生实际影响，本院予以指正。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 张 存审判员 曾晓军审判员 来 敏二〇一九年十一月二十五日书记员 蒋 罕