广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终9944号上诉人（原审被告）：谭伟全，男，1984年7月2日出生，汉族，住广东省佛山市高明区***********，公民身份号码440************930。委托诉讼代理人：廖姝婷，广东天地正律师事务所律师。委托诉讼代理人：李苗苗，广东天地正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：伍宝玲，女，1985年10月25日出生，汉族，住广东省佛山市高明区***********，公民身份号码440************447。委托诉讼代理人：廖姝婷，广东天地正律师事务所律师。委托诉讼代理人：李苗苗，广东天地正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市景逸建材有限公司，住所地广东省佛山市禅城区******，统一社会信用代码914************832。法定代表人：黄景谦，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔春，广东源浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张越，广东源浩律师事务所律师。上诉人谭伟全、伍宝玲因与被上诉人佛山市景逸建材有限公司（以下简称景逸公司）合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2018）粤0608民初2850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭伟全、伍宝玲上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回景逸公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由景逸公司承担。事实和理由：一、景逸公司并非本案适格的原告，一审法院未查明事实，其认定景逸公司是本案适格的原告错误。1.黄景谦实际上是以个人名义签订《协议书》，景逸公司的主张与事实不符。2.景逸公司主张根据《承诺书》享有违约金请求权，没有任何依据。景逸公司并非《协议书》的当事人，即使《协议书》《承诺书》成立，其也仅是受履行的第三人，其与谭伟全之间不存在直接的合同关系，无权直接向谭伟全提出支付逾期借款违约金的主张。3.从谭伟全、伍宝玲提供的支付明细可知，黄景谦才是《协议书》《承诺书》的当事人。二、一审法院未追加佛山市XX恒大XX有限公司（以下简称恒大公司）为本案第三人，未查清本案基本事实，程序违法。首先，景逸公司诉请谭伟全、伍宝玲支付其逾期未向恒大公司借款的违约金，则本案处理的结果与恒大公司有法律上的利害关系，应追加其为本案第三人。其次，需追加恒大公司为本案第三人参加诉讼才能查明《协议书》的约定是否成立，案涉借款合同订立的情况及谭伟全是否存在逾期借款行为等事实。三、《协议书》不发生法律效力。一审判决以谭伟全、伍宝玲已实际履行了《协议书》《承诺书》的部分义务，认定《协议书》《承诺书》有效，没有事实和法律依据。1.《协议书》第二条至第六条的约定属于涉他合同，因未经恒大公司同意或确认，依法不发生效力。谭伟全没有根据《协议书》的约定履行向恒大公司出借2400万元的义务，并不构成违约。谭伟全作为股东同意向恒大公司出借款项，是双方自愿建立真实的借款合同关系，该借款与《协议书》无关，景逸公司没有提供任何证据证明《协议书》与谭伟全、恒大公司之间的借款合同存在直接的因果关系，不能推定谭伟全或恒大公司同意履行《协议书》的约定。四、一审法院认定谭伟全、伍宝玲应支付逾期出借款项的违约金989571元没有依据，且有违公平合理原则。五、一审法院认定涉案债务为谭伟全、伍宝玲的夫妻共同债务，适用法律错误。六、即使《协议书》有效，谭伟全负有出借款项的义务，依景逸公司的主张，谭伟全需依据《协议书》的约定于2014年9月26日、2014年10月30日、2014年12月31日前分别向恒大公司出借款项，景逸公司至少在2014年12月31日知道或者应当知道谭伟全未按《协议书》的约定出借款项2400万元。但景逸公司从未要求谭伟全继续向恒大公司出借款项，也从未向谭伟全、伍宝玲提出违约金主张，其直至2018年8月提起本案诉讼主张谭伟全支付逾期借款违约金，已超出两年的诉讼时效期间。景逸公司辩称，一、《协议书》《承诺书》的权利义务主体是景逸公司与谭伟全、伍宝玲，景逸公司有权向谭伟全、伍宝玲主张违约金。1.黄景谦在《协议书》上签字是以景逸公司法定代表人的身份，代表景逸公司履行职务，相关法律责任由景逸公司承担。2.《协议书》设定的是景逸公司和谭伟全、伍宝玲的义务。3.《承诺书》是在签订《协议书》的同时出具的，谭伟全、伍宝玲承诺如果逾期出借款项，则从逾期之日起按月息0.5%向景逸公司支付违约金。4.从《协议书》《承诺书》约定的支付内容来看，谭伟全、伍宝玲需向景逸公司支付续贷的利息、费用及违约金，无论谭伟全、伍宝玲通过自身或他人账户支付的461.3万元是付至景逸公司账户还是其指定的其他收款账户，这些款项均是谭伟全、伍宝玲向景逸公司支付的利息、费用及部分违约金。因此，景逸公司是适格的原告主体，享有违约金请求权。二、恒大公司并非必须共同参加诉讼的当事人，且本案事实的查明也无需恒大公司出庭，本案无需追加恒大公司为当事人。1.《协议书》《承诺书》未设定恒大公司必须接受借款的义务及其不接受借款的违约责任。2.本案中已有大量证据证明恒大公司在2014年、2015年及之后均有向谭伟全、张X生、严X玲等借款，证明恒大公司有极大的资金需求。3.谭伟全、伍宝玲将2400万元出借给恒大公司是可以履行的义务，且已经部分履行。谭伟全、伍宝玲在签订《协议书》后分四次向恒大公司出借了款项。三、《协议书》合法有效。1.《协议书》设定的是景逸公司和谭伟全、伍宝玲的权利义务，无需经恒大公司的同意和确认，谭伟全、伍宝玲认为《协议书》不生效的理由不成立。2.（2018）粤06民终3779号民事判决认定谭伟全、伍宝玲根据《协议书》支付续贷期间的款项是有合法依据的，不构成不当得利。由此可知，生效判决已经确定《协议书》合法有效。四、一审判决谭伟全、伍宝玲支付违约金符合双方约定，公平合理。五、《协议书》《承诺书》由谭伟全、伍宝玲共同签字确认，设定的是其二人的共同义务，且该债务发生在谭伟全、伍宝玲婚姻关系存续期间，属于夫妻共同债务，应由谭伟全、伍宝玲共同承担。六、根据（2018）粤06民终3779号案中的付款记录，谭伟全、伍宝玲自2015年3月起开始偿还5万元的违约金，本案中存在诉讼时效中断的事由，没有超过诉讼时效期间。景逸公司向一审法院起诉请求：1.谭伟全、伍宝玲向景逸公司支付逾期借款之日起至实际履行之日止的违约金（自2018年7月1日起以10362000元为本金按照月息0.5%计至实际履行之日止，暂计至2018年6月30日的违约金为2299553.67元）；2.本案受理费由谭伟全、伍宝玲承担。一审法院认定事实：2013年9月23日，高明工商银行与景逸公司签订一份《小企业借款合同》及一份《网贷通循环借款合同》，约定高明工商银行向景逸公司提供贷款2400万元，黄X锡（景逸公司法定代表人黄景谦的父亲）、黄景谦、李X连、谭X和（谭伟全的父亲）、唐某、谭伟全、伍宝玲、黄X珍为上述借款提供连带责任保证。同日，黄X锡与谭X和签订一份《借款协议》，约定：黄X锡借款2400万元给谭X和，谭X和支付同期的工行贷款利息等。该协议签订后，黄X锡先后共交付2400万元给谭X和，新明和公司出具《借据》确认收到款项。2014年3月24日，新明和公司和谭X和出具一份《还款承诺书》，确认：2013年9月26日至2013年10月1日由景逸公司（及黄X锡）在高明工行贷款2400万元，已于2014年3月26日前分批转借给新明和公司（及谭X和）使用，此后每月贷款利息由新明和公司（及谭X和）支付，金额以银行实际产生的利息为准；新明和公司（及谭X和）承诺该借款本息于2014年9月19日前归还，如不按时归还，按每天罚款3万元并负责承担由此引起的一切经济责任，以谭X和、谭伟全二人在恒大公司所持有的股权作担保优先偿还。2014年9月21日，谭伟全、伍宝玲（夫妻关系）与黄景谦签订一份《协议书》，内容为：一、就景逸公司在高明工行贷款2400万元，景逸公司法定代表人黄景谦与谭伟全双方同意用景逸公司作主体继续贷款，原谭X和名下土地继续用作抵押物，该笔贷款所生产的一切费用和利息由谭伟全个人全部承担；二、谭伟全承诺在2014年9月26日前借予恒大公司1200万元，计月息1.7%，用于支付该公司乙方建筑工程款，用谭伟全、伍宝玲在恒大公司名下股份作担保；三、谭伟全承诺在2014年10月30日前借予恒大公司600万元，计月息1.7%，用于支付该公司乙方建筑工程款，用谭伟全、伍宝玲在恒大公司名下股份作担保；四、谭伟全承诺在2014年12月31日前借予恒大公司600万元，计月息1.7%，用作该公司运作使用，用谭伟全、伍宝玲在恒大公司名下股份作担保；五、以上谭伟全借予恒大公司总款2400万元，借款期限至2015年9月20日，恒大公司将2400万元还谭伟全后，谭伟全必须优先将该2400万元用于还景逸公司在高明工行2400万贷款；六、若恒大公司逾期将2400万元归还谭伟全而导致谭伟全逾期归还景逸公司2400万元，所有经济责任由恒大公司负责，如续贷手续、费用，续贷后的利息、抵押物的利息（利息多少由股东一致商定）。同日，谭伟全、伍宝玲又出具一份《承诺书》，内容为：根据黄景谦、谭伟全双方已签署的协议中约定谭伟全承诺借给恒大公司款项逾期的，谭伟全承诺从逾期之日起，逾期金额按月息0.5%计息给景逸公司。2014年9月28日、10月10日、10月15日及2015年1月28日，谭伟全分别向恒大公司出借款项543.8万元、427万元、120万元、273万元，合共1363.8万元。此外，谭伟全曾于2013年11月28日另向黄X锡借款60万元。谭伟全于2014年9月30日通过恒大公司向景逸公司转账160万元（包含对借款的还款及支付之前的银行贷款利息），之后又通过其个人账户及伍宝玲等人账户向黄景谦、景逸公司付款，至2016年2月20日共支付461.3万元（详见下表）。序号付款时间金额（万元）付款人收款人12014.9.30160恒大公司景逸公司22014.10.2022谭伟全黄景谦32014.11.2013.5谭伟全黄景谦42014.12.203谭伟全黄景谦52014.12.3113.5谭伟全黄景谦62014.12.313谭伟全黄景谦72015.2.63谭伟全黄景谦82015.2.63谭伟全黄景谦92015.2.923谭伟全黄景谦102015.2.126谭伟全黄景谦112015.3.2013.5伍宝玲黄景谦122015.3.205伍宝玲黄景谦132015.4.2013.5伍宝玲黄景谦142015.4.205伍宝玲黄景谦152015.5.2018.5伍宝玲黄景谦162015.6.205伍宝玲黄景谦172015.7.2018.5谭X和黄景谦182015.8.2010伍宝玲黄景谦192015.8.205伍宝玲黄景谦202015.8.2013.5伍宝玲黄景谦212015.9.285伍宝玲黄景谦222015.9.2912伍宝玲黄景谦232015.10.2017伍宝玲黄景谦242015.10.201.8伍宝玲黄景谦252015.11.2017伍宝玲黄景谦262015.12.1817黄X芬黄景谦272016.1.2817谭X珍黄景谦282016.2.2017黄X芬黄景谦合计461.3景逸公司与高明工商银行的前述2400万元贷款到期后，进行了多次续借和展期。2015年9月7日，黄X锡、景逸公司根据其与新明和公司、谭X和之前签订的《借款协议》及《还款承诺书》向佛山市南海区人民法院起诉新明和公司、谭X和及唐某，要求归还借款本金2400万元，支付从借款日起至2014年9月19日期间的利息1053700元及自2014年9月20日起至实际清偿日止以2400万元为本金按年利率24%计付利息等，案号为（2015）佛南法狮民一初字第465号。因谭X和于同月11日去世，法院遂追加其第一顺序法定继承人谭X严、关X意、谭X雄、谭X珍、谭伟全、谭某作为共同被告参加诉讼，并于2016年5月27日判决，认定《还款承诺书》中约定的每天3万元罚款是针对违约行为作出的，实为逾期还款违约金，并据此判令新明和公司向黄X锡、景逸公司归还借款本金2400万元、支付利息960854元及违约金2785315元（暂计至2015年9月7日），并以尚欠借款本金按年利率12%从2015年9月8日起至实际清偿日止计算违约金，唐某承担连带清偿责任，谭X严、关X意、谭X雄、谭X珍、谭伟全、谭某在继承谭X和遗产的范围内承担清偿责任等。唐某提起上诉，佛山市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。黄X锡和景逸公司已经申请强制执行，案号为（2016）粤0605执11950号。2017年9月15日，黄X锡、景逸公司与佛山市德富创业XX有限公司（以下简称“德富创业公司”）签订《债权转让合同》，约定黄X锡和景逸公司将其对新明和公司、唐某等享有的债权即（2015）佛南法狮民一初字第465号民事判决书中所确定的权利转让给德富创业公司。同月19日，黄X锡和景逸公司出具收据确认收到德富创业公司的债权转让款3700万元。根据德富创业公司的申请，（2016）粤0605执11950号案件的申请执行人已经变更为该公司。2017年7月27日，谭伟全、伍宝玲向佛山市南海区人民法院提起不当得利之诉，案号为（2017）粤0605民初11190号。诉讼请求为：1.黄X锡、景逸公司返还不当得利421.3万元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率自收款之日计起至清偿之日止）；黄景谦、李X连、唐某、谭X严对上述债务承担连带清偿责任。事实和理由为：谭伟全、伍宝玲“代父还债”，前后向黄X锡、景逸公司支付借款利息共计421.3万元，黄X锡、景逸公司对新明和公司借款及利息的债权已由生效判决确认，另行收取谭伟全、伍宝玲支付的利息没有依据，属于不当得利，依法应当返还。景逸公司提出反诉，反诉请求为：1.谭伟全支付2016年3月至2017年8月的贷款利息及相关费用2009793.27元；2.谭伟全支付2014年9月至2016年2月期间的逾期借款违约金848873.67元及2016年3月至2017年8月期间的逾期借款违约金880770元；3.伍宝玲对谭伟全上述债务承担连带清偿责任。佛山市南海区人民法院于2017年11月7日判决：景逸公司向谭伟全、伍宝玲返还不当得利119230元及从2017年9月20日起至实际付清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；黄景谦向谭伟全、伍宝玲返还不当得利222万元及从2017年9月20日起至实际付清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；驳回谭伟全、伍宝玲的其他请求；驳回景逸公司的其他反诉请求。两方均提出上诉，二审案号为（2018）粤06民终3779号。2018年6月22日，佛山市中级人民法院经审理认为反诉与本诉不是基于同一法律关系，裁定驳回景逸公司提出的反诉；并认为即使谭伟全向景逸公司、黄景谦支付的款项确实属于（2015）佛南法狮民一初字第465号民事判决书所涉债务的还款，景逸公司等存在重复获利的情形，亦应通过相应的审判监督程序进行处理，以不当得利为由起诉缺乏理据，判决撤销原审判决、驳回谭伟全、伍宝玲的诉讼请求。之后，景逸公司提起本案诉讼。此外，谭伟全、伍宝玲、黄X锡均为恒大公司的股东。2010年8月6日，恒大公司与黄X锡签订《建筑工程合作协议书》，约定：恒大公司出土地及建筑设计，报建完毕后交给黄X锡出资兴建，由黄X锡筹集资金进行工程总承包，并享有中恒广场项目23%的利润分成；项目分两期开发，首期楼房售出所得的资金（指已售出的楼房金额）完税后按比例分配，恒大公司占50%，黄X锡占50%用于安排第二期有关费用开支。一审法院认为，本案的第一个争议焦点为景逸公司的诉讼主体资格问题。2014年9月21日的《协议书》针对景逸公司在高明工行贷款2400万元的续贷事宜进行协商，谭伟全在《承诺书》也是承诺向景逸公司支付逾期违约金，可见协议的一方当事人是景逸公司，并非黄景谦；黄景谦作为景逸公司的法定代表人，代表景逸公司签订《协议书》并无不妥。故此，景逸公司依据《协议书》、《承诺书》提起诉讼，与本案具有直接利害关系，是本案的适格原告。谭伟全、伍宝玲关于景逸公司诉讼主体资格的抗辩意见，一审法院不予采纳。本案的第二个争议焦点为《协议书》《承诺书》的法律效力问题。《协议书》《承诺书》是景逸公司与谭伟全、伍宝玲在平等、自愿基础上协商达成的，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，约定的月息0.5%标准亦能对价或者低于黄X锡带资建设中恒广场工程所产生的融资成本。故此，《协议书》《承诺书》对谭伟全、伍宝玲具有约束力。事实上，谭伟全、伍宝玲已经实际履行了《协议书》《承诺书》的部分义务，包括向中恒公司出借1363.8万元、向景逸公司支付银行贷款续贷后的部分利息及《承诺书》所约定的部分违约金（详见第三个争议焦点的分析）。谭伟全、伍宝玲关于《协议书》《承诺书》不发生法律效力的抗辩意见，一审法院不予采纳。本案的第三个争议焦点为逾期违约金计算起止时间及谭伟全、伍宝玲已经支付多少的问题。根据《协议书》的约定，景逸公司同意向银行续贷2400万元而未向新明和公司、谭X和收回借款2400万元，对价是谭伟全需将相应资金出借给恒大公司用于支付黄X锡的工程款，换言之，景逸公司能够收取谭伟全逾期出借款项违约金的前提条件是其对2400万元享有权利（对新明和公司、谭X和的债权）并负有义务（向银行办理贷款续贷）。鉴于景逸公司之后起诉新明和公司及谭X和的继承人主张借款2400万元及利息、违约金，并于2017年9月15日将（2015）佛南法狮民一初字第465号民事判决书所确定的权利全部转让给德富创业公司，即景逸公司自2017年9月15日起对2400万元不再有权利义务，谭伟全、伍宝玲应支付逾期出借款项的违约金至2017年9月15日。谭伟全、伍宝玲自2014年10月20日至2016年2月20日期间所支付的款项，景逸公司自认包括贷款利息和逾期出借的违约金，谭伟全、伍宝玲则抗辩均为贷款利息。从付款情况看，可发现存在一定的规律，即基本上每月可分为一大一小两笔（个别月份合并转账）；谭伟全未在2014年10月30日前出借600万元，按照月息0.5%计算为3万元/月，与谭伟全在2014年12月前支付两笔3万元相互吻合；2014年12月31日的600万元亦未出借，1200万元按照月息0.5%计算为6万元/月，与谭伟全在2015年2月支付两笔3万元、一笔6万元相互吻合；谭伟全在2015年1月28日向恒大公司出借273万元后，一直未出借剩余10362000元，按照月息0.5%计算为51810元/月，与谭伟全在2015年3月至2016年2月期间每月支付5万元相当。由此可以认定，谭伟全、伍宝玲支付的款项应分为利息和违约金两部分，并已支付至2016年2月20日。故此，一审法院认定逾期违约金以未出借金额10362000元按月利率0.5%自2016年2月21日起计至2017年9月15日止为989571元（10362000元×0.5%÷30天×573天）。景逸公司要求违约金一直计至谭伟全实际出借10362000元之日止，理据不足，一审法院不予支持。本案的第四个争议焦点为伍宝玲是否需要对前述逾期违约金承担清偿责任的问题。依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共有意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务”的规定，《协议书》、《承诺书》均有伍宝玲的签名，前述逾期违约金应当认定为谭伟全、伍宝玲的夫妻共同债务，伍宝玲应当承担共同清偿责任。本案的第五个争议焦点为景逸公司的起诉是否超过诉讼时效的问题。涉案债务的诉讼时效应自2016年2月20日谭伟全、伍宝玲停止向景逸公司支付相关逾期违约金开始计算，至景逸公司在不当得利纠纷案件提起反诉请求，尚未超出两年；诉讼时效后因诉讼事由中断，自2018年6月22日佛山市中级人民法院作出裁定后重新计算，故景逸公司于2018年8月20日提起本案诉讼没有超过诉讼时效，谭伟全、伍宝玲关于诉讼时效的抗辩意见，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、谭伟全、伍宝玲应于判决发生法律效力之日起十日内向景逸公司支付逾期违约金989571元；二、驳回景逸公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半计收12598元、保全费5000元，合共17598元，由谭伟全、伍宝玲负担7567元，由景逸公司负担10031元。景逸公司已经预交前述费用，谭伟全、伍宝玲在履行上述判决义务时一并支付7567元给景逸公司，一审法院不另作收退。本院二审期间，谭伟全、伍宝玲提交了以下证据：1.《小企业借款合同》1份，拟证明案涉《协议书》约定景逸公司续借贷款仅是一年期限，而对应约定谭伟全向恒大公司出借的款项的义务也是一年期限，故双方权利义务在《协议书》签订一年后已经终止，一审判决认定谭伟全支付2015年9月之后的违约金错误；2.证人证言2份，拟证明谭伟全未向恒大公司足额出借2400万元的原因，正是恒大公司不知情也不同意《协议书》内容，双方是另行协商建立的借款关系，谭伟全因恒大公司无资金需要而不再出借款项，不构成违约；3.民事裁定书、再审申请书、受理通知书各1份，拟证明广东省高级人民法院认为案涉4313000元即使属于向黄X锡和景逸公司的还款，也应通过审判监督程序进行处理。谭伟全、伍宝玲已根据法院指引申请了再审，该案仍在审查中，本案应以该案再审审查结果为依据，故本案应中止审理。景逸公司未提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，上述证据与本案的处理无关，本院对上述证据不予采信。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为合同纠纷。本案中，景逸公司认为谭伟全没有按照《协议书》的约定向恒大公司出借款项，谭伟全的行为构成违约，谭伟全、伍宝玲应当依照《承诺书》的约定向景逸公司支付违约金。谭伟全、伍宝玲则抗辩主张景逸公司并非《协议书》的合同当事人，不是本案适格的原告主体，且谭伟全没有根据《协议书》的约定履行向恒大公司出借2400万元的义务并不构成违约，谭伟全、伍宝玲无需向景逸公司支付违约金。结合当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.景逸公司是否本案适格的原告主体；2.谭伟全未依《协议书》的约定向恒大公司出借款项的行为是否构成违约。关于第一个争议焦点。本案中，《协议书》约定：谭伟全承诺在2014年9月26日前，借予恒大公司1200万元；谭伟全承诺在2014年10月30日前，借予恒大公司600万元；谭伟全承诺在2014年12月31日前，借予恒大公司600万元；以上谭伟全借予恒大公司总款2400万元，借款期限至2015年9月20日等。谭伟全、伍宝玲在该《协议书》上签名，景逸公司在该《协议书》上盖章，黄景谦在景逸公司盖章处签名。同日，谭伟全、伍宝玲出具的《承诺书》载明：根据黄景谦、谭伟全双方已签署的协议中约定谭伟全承诺借给恒大公司款项逾期的，谭伟全承诺从逾期之日起，逾期金额按月息0.5%计息给景逸公司。由上述约定可知，若谭伟全违约时，谭伟全、伍宝玲应给付违约金的对象是景逸公司。而景逸公司持有上述《协议书》《承诺书》原件，故景逸公司为《协议书》的合同当事人。因此，景逸公司作为本案的原告，主体适格。关于第二个争议焦点。从《协议书》约定的内容可知，景逸公司与谭伟全共同为第三人恒大公司设定了权利和义务。因合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。谭伟全作为《协议书》约定的借款合同出借方，其如果想要与恒大公司缔结借款合同关系，需要恒大公司亦有向谭伟全借款的意思表示，并就借款数额、利率、期限、还款方式等与谭伟全达成一致。也就是说，倘若恒大公司根据上述《协议书》的约定向谭伟全借款，而谭伟全拒不同意向恒大公司出借款项，则谭伟全构成违约；而倘若恒大公司根本没有向谭伟全提出借款的意思表示，即恒大公司没有与谭伟全达成借款的合意，则谭伟全并不能单方与恒大公司形成借款合同关系，此时，即使谭伟全客观上没有履行《协议书》约定的出借义务，亦不能认定为谭伟全违约。由于景逸公司在本案中并没有提供证据证明恒大公司向谭伟全借款，而谭伟全拒不履行《协议书》约定的出借款项的义务，故谭伟全未依《协议书》的约定履行出借款项的行为并不构成违约。据此，景逸公司请求谭伟全、伍宝玲承担支付违约金之违约责任，没有事实依据，本院不予支持。一审判决谭伟全、伍宝玲向景逸公司支付违约金不当，本院对此予以纠正。综上所述，谭伟全、伍宝玲的上诉请求成立。一审判决认定事实基本清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市高明区人民法院（2018）粤0608民初2850号民事判决；二、驳回佛山市景逸建材有限公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取12598元、保全费5000元，合共17598元，由被上诉人佛山市景逸建材有限公司负担。二审案件受理费13695.71元，由被上诉人佛山市景逸建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 珊审 判 员  陈 文审 判 员  陈 云二〇一九年十一月二十六日法官助理  吕倩倩书 记 员  幸丹丹