江苏省宝应县人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏1023刑初379号公诉机关江苏省宝应县人民检察院。被告人蒋大海，无固定职业。因本案于2019年1月8日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现羁押于江苏省宝应县看守所。辩护人周平，江苏申明律师事务所律师。辩护人胡国凡，江苏国成律师事务所律师。被告人黄小朋，个体劳动者。因本案于2019年1月8日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现羁押于江苏省宝应县看守所。辩护人卞俊文，江苏中吴律师事务所律师。被告人张某甲，无固定职业。因本案于2019年1月23日被刑事拘留，同年2月4日被取保候审，同年7月25日被逮捕。现羁押于江苏省宝应县看守所。辩护人赵雷雨，安徽皖淮律师事务所律师。被告人李某，无固定职业。因本案于2019年1月23日被刑事拘留，同年2月4日被取保候审。辩护人沈松山，江苏同拓律师事务所律师。被告人刘某，个体经营户。因本案于2019年1月28日被被取保候审。辩护人万强、周伟，江苏省宝应县法律援助中心律师。江苏省宝应县人民检察院以宝检诉刑诉[2019]382号起诉书指控被告人蒋大海、黄小朋、张某甲、李某、刘某犯非法经营罪，于2019年8月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。江苏省宝应县人民检察院指派检察员陈昊出庭支持公诉，被告人蒋大海及其辩护人周平、胡国凡、被告人黄小朋及其辩护人卞俊文、被告人张某甲及其辩护人赵雷雨、被告人李某及其辩护人沈松山、被告人刘某及其辩护人万强到庭参加了诉讼。因本案需补充侦查而延期审理。现恢复审理并已审理终结。经审理查明，2013年1月15日，被告人蒋大海、黄小朋共同成立东莞市银鑫化工有限公司（已于2018年5月注销）用于生产、销售硝酸银。2013年至2018年期间，被告人蒋大海、黄小朋违反《危险化学品管理条例》，明知硝酸银系危险化学品，在未办理《危险化学品生产许可证》、《危险化学品经营许可证》的情形下，自己购买原材料生产硝酸银，并以东莞市银鑫化工有限公司和个人名义，通过被告人张某甲、李某、刘某等人，向安徽省凤阳县新亚保温容器有限公司、安徽省凤阳县明珠保温容器有限公司、安徽佰瑞特日用品有限公司等单位或个人销售硝酸银合计人民币约3431万元。其中，被告人张某甲销售硝酸银合计人民币约2100万元，被告人李某销售硝酸银合计人民币约426.9万元，被告人刘某销售硝酸银合计人民币约88.387万元。被告人蒋大海、黄小朋违法获利人民币约60万元，被告人张某甲违法获利人民币约16.6万元，被告人李某违法获利人民币1.8万元，被告人刘某违法获利人民币1.225万元。具体犯罪事实分述如下：1、2013年11月至2015年12月间，被告人蒋大海、黄小朋通过被告人张某甲销售给安徽省凤阳县新亚保温容器有限公司硝酸银约6880千克，销售金额为人民币1601.825万元。2、2013年11月至2014年6月间，被告人蒋大海、黄小朋通过被告人张某甲销售给安徽省凤阳县明珠保温容器有限公司硝酸银约1000千克，销售金额为人民币256.94万元。3、2014年3月至2014年5月间，被告人蒋大海、黄小朋通过被告人张某甲销售给安徽佰瑞特日用品有限公司硝酸银约140千克，销售金额为人民币35.965万元。4、2013年11月至2015年12月间，被告人蒋大海、黄小朋通过被告人张某甲销售给安徽蚌埠市金辉制品有限公司硝酸银约240千克，销售金额为人民币58.378415万元。5、2013年11月至2015年12月间，被告人蒋大海、黄小朋通过被告人张某甲销售给南通市凯斯特保温杯有限公司硝酸银约580千克，销售金额为人民币147.44万元。6、2014年5月至2015年8月间，被告人蒋大海、黄小朋通过被告人李某销售给安徽佰瑞特日用品有限公司硝酸银约1609千克，销售金额为人民币359.585万元。7、2014年5月至2015年8月间，被告人蒋大海、黄小朋通过被告人李某销售硝酸银给安徽蚌埠天宇玻璃制品有限公司，销售金额为人民币67.323万元。8、2014年11月至2018年9月间，被告人蒋大海、黄小朋通过被告人刘某销售硝酸银给宝应鸿顺玻璃工艺品有限公司、宝应嘉邦玻璃工艺品厂等企业或个人，销售金额为人民币88.387万元。9、2013年3月至2017年11月间，被告人蒋大海、黄小朋销售硝酸银给台州市亿嘉礼品有限公司、扬州礼翰工艺礼品厂等企业，销售金额为人民币815.6万元。本案系公安机关在工作中发现而案发。案发后,被告人蒋大海、黄小朋、张某甲、刘某主动投案并如实供述犯罪事实,被告人李某归案后如实供述了犯罪事实。被告人张某甲退出违法所得人民币3.5万元，被告人李某退出人民币2万元,被告人刘某退出违法所得人民币1.225万元。本院在审理期间,被告人张某甲退出违法所得人民币13.1万元。上述事实，被告人蒋大海、黄小朋、张某甲、李某、刘某在开庭审理过程中无异议，且有被告人蒋大海、黄小朋、张某甲、李某、刘某供述，证人张某乙、杨某、潘某、舒某、范某、宦某、蒋某甲、彭某、姚某、何某、蒋某乙、殷某、汤某、郭某甲、郭某乙、夏某、周某、吴某、付某、陈某、徐某证言，辨认笔录及照片，生产作坊现场照片，接受证据清单以及照片，中国银行开户信息以及流水，交易清单，销售合同，银行卡交易明细，转账流水记录，银行交易记录、应收账款明细，微信转账记录，微信聊天截图，微信聊天记录，增值税专用发票复印件，扬州顺丰公司清单，安监局政务中心窗口证明，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及其照片，暂存款收据，苏州大学司法鉴定中心司法鉴定意见书，工商登记信息、企业营业执照，东莞市安全生产监督管理局、东莞市应急管理局、蚌埠市安全生产监督管理局、宝应县安全生产监督管理局情况说明，受案登记表、发破案经过、抓获经过，违法犯罪记录证明，户籍证明等证据证实，足以认定。本院认为，被告人蒋大海、黄小朋、张某甲、李某、刘某违反国家规定，未经许可经营危险化学品，扰乱市场秩序，其中被告人蒋大海、黄小朋、张某甲情节特别严重，被告人李某、刘某情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人蒋大海、黄小朋分别与被告人张某甲、李某、刘某系共同故意犯罪,被告人蒋大海、黄小朋在共同犯罪中起主要作用,是主犯;被告人张某甲、李某、刘某在各自参与的共同犯罪中起次要作用,是从犯,依法从轻或者减轻处罚。被告人蒋大海、黄小朋、张某甲、刘某犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人李某归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人张某甲、李某、刘某退出全部涉案违法所得，可酌情从轻处罚。综合本案的犯罪事实、情节和五名被告人所具有的量刑情节，本院决定对被告人蒋大海、黄小朋、张某甲减轻处罚，对被告人李某、刘某从轻处罚，并依法可给予被告人李某、刘某一定的缓刑考验期限。江苏省宝应县人民检察院指控被告人蒋大海、黄小朋、张某甲、李某、刘某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。关于被告人蒋大海、黄小朋、张某甲的辩护人均提出的公诉机关指控被告人蒋大海、黄小朋、张某甲在本案中构成情节特别严重的意见，缺乏法律依据的辩护意见。经查：本案中被告人蒋大海、黄小朋、张某甲的犯罪行为是否达到情节特别严重的标准，虽然法律尚无作出具体的规定，但综合本案被告人蒋大海、黄小朋、张某甲明知硝酸银是危险化学品，在其经营硝酸银危险化学品时未依法取得许可的情况下，将硝酸银销售给多名单位，并在销售过程中采用缺乏安全措施的邮寄方式，且非法经营数额高达二千万元以上、违法所得亦高达十万元以上等情节。因此，公诉机关指控被告人蒋大海、黄小朋、张某甲在本案中系情节特别严重的意见并无不当，本院对上述辩护人的辩护意不予采纳。关于被告人蒋大海的辩护人提出的蒋大海具有自首情节，认罪、悔罪，系初次犯罪的量刑情节，请求对被告人蒋大海减轻处罚，并建议适用缓刑的辩护意见。经查：被告人蒋大海虽具有上述量刑情节，本院依法对被告人蒋大海适用减轻处罚，但根据被告人蒋大海在本案中的犯罪事实、情节和对社会的危害性，以及被告人蒋大海尚未退出违法所得，缺乏足够的悔罪表现，依法不符合缓刑的适用条件。故本院对辩护人上述辩护意见，部分采纳、部分不予采纳。关于被告人黄小朋的辩护人提出的被告人黄小朋具有自首情节，认罪、悔罪，系初次犯罪，请求对被告人黄小朋减轻处罚的辩护意见。经查：有事实和法律依据，本院予以采纳。关于被告人张某甲的辩护人提出公诉机关指控被告人张某甲销售数额的认定不当，其中有四家公司发票金额与转账金额不一致，应按有利于被告人的原则，就低认定的辩护意见。经查：被告人张某甲在本案中非法经营数额合计人民币约2100万元的事实，不仅有被告人张某甲经销硝酸银给四家公司的交易清单予以证明，而且有被告人蒋大海、黄小朋、张某甲供述、证人彭某、姚某、汤某、徐某、周某证言、销售发票、转账记录予以佐证，足以认定。虽然有销售发票金额与转账记录金额存在不完全一致的情况，但在实际交易中，由于存在卖方未能完全出具销售发票或者买方付款方式不完全是转账或者买方尚未完全给付货款等情况，因而以此否定或改变交易数量的真实性显然不客观。因此，辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人张某甲的辩护人提出的被告人张某甲系从犯，并系自首，已退出违法所得，系初次犯罪，请求对被告人张某甲减轻处罚的辩护意见。经查：具有事实和法律依据，本院予以采纳。但对辩护人建议对被告人张某甲适用缓刑的辩护意见。经查：被告人张某甲虽具有上述量刑情节，但综合本案的犯罪事实、情节和对社会的危害性，因此不宜对被告人张某甲适用缓刑。故本院对辩护人建议对被告人张某甲适用缓刑的辩护意见，不予采纳。关于被告人李某的辩护人提出的被告人李某系从犯，坦白认罪态度较好，退出违法所得，系初次犯罪，请求对被告人李某从轻处罚，并建议适用缓刑的辩护意见。经查：有事实和法律依据，本院予以采纳。关于被告人刘某的辩护人提出的被告人刘某系从犯，具有自首情节，退出违法所得，并系初次犯罪，请求对被告人刘某从轻处罚，并建议对被告人刘某单处罚金的辩护意见。经查：被告人刘某虽具有上述法定从轻、减轻和酌定从轻的处罚情节，本院依法对被告人刘某从轻处罚并给予其一定的缓刑考验期限，但根据被告人刘某在本案中的犯罪事实、情节和对社会的危害性，因此不宜对被告人刘某仅判处罚金。故本院对辩护人上述辩护意见，部分采纳、部分不予采纳。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人蒋大海犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月8日起至2022年7月7日止。罚金限于本判决生效的第二日起十日内一次性缴纳。）二、被告人黄小朋犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月8日起至2022年7月7日止。罚金限于本判决生效的第二日起十日内一次性缴纳。）三、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月25日起至2021年7月11日止。罚金限于本判决生效的第二日起十日内一次性缴纳。）四、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）五、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）六、对被告人张某甲、李某、刘某退出的涉案违法所得人民币合计十九万八千二百五十元（其中：暂存于江苏省宝应县公安局人民币六万七千二百五十元，暂存于本院人民币十三万一千元），依法予以没收，上缴国库。七、对被告人蒋大海、黄小朋尚未退出的涉案违法所得合计人民币六十万元，继续予以追缴后依法没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省扬州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  刁品源人民陪审员  俞宝林人民陪审员  刘红冰二〇一九年十一月七日书 记 员  刘 婷附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。