福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽07民终965号 上诉人（原审原告）:上海炳添建筑设备有限公司，住所地上海市青浦区朱家角镇沈砖路建新221号1202室。 法定代表人:林炳添，董事长。 委托诉讼代理人:林秀换，福建壶兰律师事务所律师。 委托诉讼代理人:吴国章，福建壶兰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:许维锐，男，1973年3月16日出生，汉族，住福建省福州市闽清县。 委托诉讼代理人:杨仁平，福建亚轩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:傅德水，男，1970年12月28日出生，汉族，住福建省三明市尤溪县。 上诉人上海炳添建筑设备有限公司（以下简称炳添公司）、许维锐因与被上诉人傅德水建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省南平市延平区人民法院（2019）闽0702民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，因没有新的事实证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 炳添公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持炳添公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审认定许维锐、傅德水代炳添公司向代克元支付45000工资，该事实认定错误。案涉《领款单》系代克元与许维锐签署制作，并未经过炳添公司的确认,不能认定许维锐、傅德水代为支付工人工资的事实。二、一审对3至29层的脚手架使用费计算错误。2016年9月11日至2016年11月19日逾期落架期间脚手架使用费为91800元，一审计算时错写为90800元，故3至29层的脚手架使用费为136760元（400000-347440-40000+32400+91800）。三、一审对1至2层的脚手架使用费及每日计算标准计算错误。根据诉争《望江阳光城外墙钢管手脚架》的约定，外墙面积1400㎡，单价25元/㎡，使用期限2-3个月计算使用费共35000元。2017年2月1日至2018年8月1日，许维锐、傅德水继续使用外墙一二层的脚手架，按35000元÷3个月计算至2018年8月1日止，尚欠使用费共200000元。每日的计算标准应该是388.89元（35000元÷3个月÷30天），并非是一审计算出的246.48元。 许维锐、傅德水辩称，一、一审认定许维锐、傅德水代炳添公司支付代克元工资45000元的事实正确。根据《协议书》第一条约定，1#、2#、3#3层至29层的脚手架工程维护、使用、拆架等包干人民币40万元由乙方承担支付给甲方。由此可知，拆架的工人费用应由炳添公司承担。在案涉脚手落架过程中，因炳添公司拖欠工人工资，导致工人闹事，后在政府相关部门的协调下，由许维锐、傅德水代为垫付。二、案涉《协议书》约定，拆至3层至15层（两架）整月按40000元计算，不足整月按1350元/天计算。2016年9月11日至2016年11月19日为68天，共计两个月零八天，费用为90800元（4000*2+1350*8），因此，一审计算正确。三、一审对讼争《协议书》《望江阳光城外墙钢管手脚架》合同的效力认定错误。根据《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定，从事脚手架作业的承包人应当具备相应的资质等级标准，炳添公司并未取得脚手架安装施工资质等级证书，故案涉《协议书》《望江阳光城外墙钢管手脚架》应为无效合同。本案诉争工程尚未竣工，炳添公司无权以无效的合同来主张脚手架使用费。 许维锐上诉请求：撤销一审判决，改判许维锐、傅德水仅承担3至29层脚手架使用费90760元。事实与理由：一审认定许维锐未将1至2层钢管脚手架归还炳添公司，属认定事实不清，且举证责任分配错误。一、“望江阳光城楼盘”续建脚手架已于2016年11月27日前全部落架，1至29层钢管都堆放在工地上，炳添公司的现场管理人欧国洪已证实于2016年11月29日从工地提走部分钢管29.34吨。在欧国洪没有提供证据证实所提走的29.34吨钢管是1至2层的，还是3至29层的的情况下，一审仅依据欧国洪向法庭的陈述认定1至2层钢管没有归还炳添公司显然不合理。欧国洪作为炳添公司的现场管理人，代表的是炳添公司，其当庭陈述属于炳添公司陈述，在没有相应证据证实的情况下，应不予采信。二、从炳添公司提供的通知签证可知，在实际施工过程中，对于工期逾期及费用，双方均以通知签证的形式予以确认，在2016年11月19日之后至起诉前，炳添公司从未向许维锐签发通知签证或是其他任何形式的确认文件，显然不符合合同履行的习惯。三、讼争1至29层的钢管脚手架已于2016年11月27日全部落架，对此，炳添公司是知晓的，结合炳添公司于2016年11月29日提走部分钢管的事实，可证实1至2层脚手架已全部返还，举证责任应转移到炳添公司，因此，一审举证责任分配错误。 炳添公司辩称，一、一审举证责任分配正确。许维锐主张其已将1至2层脚手架返还给炳添公司，应提供相应的证据予以证明。欧国洪出具的《说明》载明其提走的是部分钢管，欧国洪所提走的钢管是3至29层的部分钢管共29.34吨，并未提走1至2层的钢管。因此，许维锐未能提供证据证实炳添公司已经提走了1至2层的钢管，应继续支付1-2层的脚手架的使用费。二、合同未约定双方必须以书面形式通知作为合同履行的前置要件，是否以书面形式发出通知，是炳添公司的权利，况且，炳添公司在合同履行期间亦有通过多种方式，要求许维锐、傅德水支付拖欠款项并返还钢管等，因此，许维锐上诉主张的理由不能成立。 傅德水陈述称，同意许维锐的上诉意见。 炳添公司一审诉讼请求：1.许维锐和傅德水共同向炳添公司支付自2016年2月25日起至还清款项之日止的工程设备安装和使用款，暂计至2018年8月1日为371460元；2.本案诉讼费由许维锐、傅德水承担。 一审法院认定事实：2016年7月26日，炳添公司与许维锐、傅德水就望江阳光城楼盘续建脚手架工程及脚手架落架事宜签订一份《协议书》，主要约定：一、自2016年2月25日起至2016年8月25日止，1＃、2＃、3＃三层至二十九层的脚手架工程维护、使用、拆架等包干人民币40万元由许维锐、傅德水支付给炳添公司；二、许维锐、傅德水将其所有的位于南平市延平区（具体房号以正式登记备案为准），以单价4000元／㎡折抵包干价40万元，差额部分由许维锐、傅德水用现金支付；三、炳添公司应于2016年7月28日开始落架，并在同年8月25日前完成落架。如因望江阳光城工地工期影响导致逾期落架则许维锐、傅德水应向炳添公司支付超期落架使用费，计算方式如下：整月按8万元／月计算，不足整月按2700元／天计算，拆到3层-15层整月按4万元／月计算，不足整月按1350元／天计算。”2016年7月11日，许维锐、傅德水向炳添公司支付20000元，该款转入炳添公司的现场管理人员欧国洪银行账户。2016年8月13日，炳添公司的现场管理人员欧国洪与荣旺公司签订了《望江阳光城商品房认购协议书》，约定将位于望江阳光城1号楼22层4室，面积约86.86平方米的商品房，以总价347440元折抵许维锐和傅德水尚欠炳添公司的脚手架使用费。2016年9月11日，许维锐、傅德水以房屋抵偿347440元脚手架使用费。同日，炳添公司与许维锐、傅德水协商“望江阳光城”外墙一、二层脚手架的使用费问题。双方签订一份《望江阳光城外墙钢管手脚架》，主要内容为：“炳添公司钢管外搭架子时间为2016年9月11日开始，按外墙面积一层至二层1400㎡，每平方25元＝35000元，使用期限为2-3个月按每平方25元结算。本通知书一式二份，各执一份。到2017年1月31日止”。傅德水在协议书上签名。同日，炳添公司向许维锐、傅德水出具《逾期落架通知书》一份，主要载明：“自2016年8月25日至2016年9月11日逾期期间脚手架使用费为32400元。”现场管理通知人为欧国洪，傅德水在“望江阳光城工地收件人签字：”处签字。2016年11月1日，许维锐、傅德水向炳添公司支付20000元，该款转入炳添公司的现场管理人员欧国洪银行账户。2016年11月19日，炳添公司向许维锐、傅德水出具《逾期落架通知书》一份，主要载明：“自2016年9月11日至2016年11月19日逾期期间脚手架使用费为91800元。”现场管理通知人为欧国洪，傅德水在“望江阳光城工地收件人签字：”处签字。傅德水将91800元修改为86000元。2016年11月27日，“望江阳光城”外墙1-29层脚手架全部落架完毕。2016年11月29日，炳添公司的现场管理人欧国洪出具一份《说明》，主要内容为：“今在南平望江阳光城工地提走部分钢管29.34吨，重量以过磅为准。”许维锐、傅德水代炳添公司向炳添公司的工人代克元支付工资共计45000元。嗣后，炳添公司与许维锐、傅德水就支付逾期使用脚手架费用问题引发此次纠纷。一审法院认为，《协议书》、《望江阳光城外墙钢管手脚架》系双方当事人真实意思表示，其主要内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。双方当事人应按约全面履行各自义务。许维锐、傅德水应向炳添公司支付脚手架费用。本案的主要争议焦点是：许维锐、傅德水是否将“望江阳光城”外墙1-2层拆除后的脚手架返还给炳添公司的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”因此，许维锐主张已在2016年11月份将“望江阳光城”外墙脚手架返还给炳添公司，其应当提供相应的证据予以证明。欧国洪出具的《说明》载明其提走的是部分钢管，同时欧国洪到庭向法庭陈述时亦表示提走的系“望江阳光城”外墙3至29层部分钢管。故许维锐的该项抗辩理由，证据不足，不予采纳。因此，许维锐、傅德水应向炳添公司支付脚手架费用至其实际返还1至2层脚手架之日止。从2016年9月11日至2018年8月1日1至2层的脚手架使用费为169823.94元（35000元÷142天×689天）。2016年9月11日至2016年11月19日，3至29层的脚手架使用费双方存在争议，按照双方签订的《协议书》第一项第二款：“拆至3层-15层（两架）整月按40000元计算，不足整月按1350元／天计算。”2016年9月11日至2016年11月19日为68天，共计两个月零八天，逾期使用费为90800元。许维锐、傅德水尚欠的3至29层脚手架使用费为90760元﹝400000元-347440元-40000元-45000元＋32400元＋90800元﹞。对炳添公司诉请中的超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、许维锐、傅德水应于判决生效之日起十日内向炳添公司支付脚手架（3至29层）使用费90760元；二、许维锐、傅德水应于判决生效之日起十日内向炳添公司支付脚手架（1至2层）使用费169823.94元（从2016年9月11日至2018年8月1日）及从2018年8月2日起至实际返还脚手架之日止的使用费（按每日246.48元的标准计算）；三、驳回炳添公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人均未提交新证据。炳添公司对一审认定“傅德水将91800元修改为86000元”的提出异议，认为系由许维锐修改，因该异议并不影响本案处理，本院对此不予认定。双方当事人对一审认定的“许维锐、傅德水代炳添公司向炳添公司的工人代克元支付工资共计45000元”一节事实部分的异议以及许维锐、傅德水是否应当支付案涉脚手架使用费的问题，亦属本案争点，本院将在下文部分一并予以分析、认定，一审认定的其他事实，因双方当事人均无异议，本院予以确认。 另查明，炳添公司未取得脚手架安装施工资质等级证书。 本院认为，围绕双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点有两个：1.许维锐、傅德水是否应当支付3至29层脚手架使用费（含逾期使用费）；2.炳添公司是否有权主张1至2层脚手架的逾期使用费及该使用费的认定。 关于争议焦点1，本案炳添公司未取得脚手架作业承包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，讼争《协议书》《望江阳光城外墙脚手架》应为无效合同，一审法院对前述合同效力认定错误，本院予以纠正。案涉两份合同虽属无效,但炳添公司已按合同约定实际完成了脚手架工程的施工任务,许维锐、傅德水在所承包的施工工程中亦实际使用炳添公司安装的脚手架，且案涉脚手架于2016年11月27日全部落架，并未出现质量争议，因此，许维锐、傅德水应当支付脚手架使用费及逾期使用费用。关于许维锐、傅德水应当支付的3至29层脚手架使用费的问题。对于该部分的费用，双方二审中的主要争点在于许维锐、傅德水向代克元支付的45000元工人工资是否应当予以扣减及2016年9月11日至2016年11月19日逾期落架期间脚手架的使用费是91800还是90800。许维锐、傅德水主张代炳添公司支付的45000元应予以扣减，并提供了有代克元签字的《领款单》，但炳添公司并不认可，因此，许维锐、傅德水应进一步举证证明其代为支付的行为系经炳添公司同意或如其所称系因炳添公司拖欠工人工资，工人闹事，在政府相关部门的协调下，由许维锐、傅德水代为支付的事实，但许维锐、傅德水未能提供证据予以证明，故对于许维锐、傅德水该主张，本院不予采纳，一审对此认定错误，本院予以纠正。对于2016年9月11日至2016年11月19日逾期落架期间脚手架的使用费问题，因双方对该期间的逾期使用费各执一词，一审按《协议书》约定的“拆至3层-15层（两架）整月按40000元计算，不足整月按1350元/天计算。”计算出该期间的费用90800元并无不当。综上，许维锐、傅德水应当支付的3-29层脚手架使用费用（含逾期使用费）应为135760元﹝400000元-347440元-40000元＋32400元＋90800元﹞。 关于争议焦点2，二审中，双方均认可在炳添公司收到许维锐、傅德水的通知后开始负责脚手架落架工作，并直接提走脚手架。案涉1至2层《望江阳光城外墙脚手架》虽未对书面落架通知有作约定，但从3至29层《协议书》约定的“接到乙方（许维锐、傅德水）书面通知后开始落架”及许维锐、傅德水出具给炳添公司3至29层的《钢管落架通知单》事实看，可以判断炳添公司负责落架并提走钢管应是以接到书面通知为前提，在许维锐、傅德水不能提供证据证明其已通过书面方式通知炳添公司落架的情况下，其对已将钢管脚手架返还给炳添公司应负证明责任，而本案中，许维锐、傅德水并无证据证明，相反许维锐持有的炳添公司现场管理人欧国洪向其出具的《说明》，可证明炳添公司并未提走1至2层钢管，故炳添公司有权主张1至2层脚手架逾期使用费，一审对此认定正确，本院予以确认。对于许维锐、傅德水应支付的1至2层脚手架使用费（含逾期使用费）计算问题，因炳添公司在一审开庭时，自认2016年9月11日至2017年1月21日，费用为35000元，表明其认可双方已对《望江阳光城外墙脚手架》协议中约定的“2-3月”使用期间作了变更，因此，一审按142天计算出的1至2层脚手架日使用费标准为246.48元及许维锐、傅德水应当支付的该部分费用（含逾期使用费）为169823.94元正确，本院予以确认。 综上，炳添公司的上诉请求部分成立，予以支持，许维锐的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省南平市延平区人民法院（2019）闽0702民初8号民事判决第二项； 二、变更福建省南平市延平区人民法院（2019）闽0702民初8号民事判决第一项为：许维锐、傅德水应于本判决生效之日起十日内向炳添公司支付脚手架（3至29层）使用费135760元； 三、驳回炳添公司的其他诉讼请求。 四、驳回许维锐的上诉请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3435.95元，由上海炳添建筑设备有限公司负担609.35元，许维锐、傅德水负担2826.60元。二审案件受理费6871.90元，由上海炳添建筑设备有限公司负担1218.70元，许维锐、傅德水负担5653.20元。 本判决为终审判决。 审判长  谢争春 审判员  邱丽琴 审判员  吴彦瑾 二〇一九年十一月一日 法官助理庄淑鸿 书记员李昱 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。