山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1753号 上诉人（原审被告）：东营中南城市建设投资有限公司，住所地东营市东营区运河路661号。 法定代表人：李心原，总经理。 委托诉讼代理人：姜其永，男，东营中南城市建设投资有限公司职工。 被上诉人（原审原告）：李五星，男，1957年8月17日出生，汉族，个体户，住东营市东营区。 上诉人东营中南城市建设投资有限公司（以下简称中南公司）因与被上诉人李五星物权保护纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2018）鲁0591民初879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中南公司的委托诉讼代理人姜其永、被上诉人李五星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中南公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李五星的一审诉讼请求或发回重审。2.本案的一、二审诉讼费用由李五星承担。事实和理由：一、李五星的房屋建成年代为2001年，距今已使用近20余年，本身内墙、外墙、地面装饰面层破损老旧已经非常厉害，而且装饰面层（包括不限于外墙、内墙粉刷、地面砖裂缝磨损、门窗等已使用20余年）的破损老旧与中南公司的施工没有任何因果关系，而是房屋较长时间的自然老旧，属于正常老化造成。中南公司本着对李五星负责的原则，在施工前，前往李五星的房屋现场查验，室内墙面本身就存在墙皮脱落、裂缝，因此李五星的房屋损坏系由自然因素造成，与中南公司的施工没有关联性。中南公司施工前亦对周边建筑物是否存在影响做了沉降观测，观测结果在允许范围以内。即使造成影响也仅仅限于墙面部分新增裂缝和地面硬化裂缝，装饰面层仅是由墙体裂缝而导致的装饰层面裂缝，结合鉴定单位给出鉴定结论：存在较为明显的因果关系，但因果关系未能区分中南公司应当承担的责任比例，一审法院没有结合房屋建成年代、自然老化、鉴定单位关于涉案房屋为砖混结构、预制楼板等相关因素，直接判决中南公司承担全部责任，属于事实认定不清。李五星的房屋没有产权证，其房屋建设没有合法手续，系违法建筑，一审法院对此也没有审查。二、一审法院关键证据未经质证，严重违反法定程序，适用法律错误。1.山东建筑工程司法鉴定中心出具的因果关系鉴定结论及维修方案的鉴定结果，严重违背司法鉴定程序，不应当采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定：（2）鉴定程序严重违法的；（3）鉴定结论明显依据不足的。涉案鉴定意见书的鉴定依据为部分现场的照片、沉降观测资料、李五星的房屋图纸、庭审笔录等，对于以上鉴定依据，一审法院均没有经过质证，直接由鉴定机构作为证据使用，鉴定程序违法，其结论不具有可信性。2.山东建筑工程司法鉴定中心对于鉴定结论随意修改，且在中南公司不知情的情况下，由一审法院、李五星及鉴定单位三方改变原鉴定结论，违反法定程序，应当重新进行鉴定。原鉴定意见已经明确：不影响结构安全，但影响观感，应进行修复处理，综合分析其尚无必要采取顶升、纠偏等技术复杂、代价较高的处理措施，建议维持现状。而《关于李五星房屋修缮问题的说明》中，鉴定机构将原“修复处理”直接更改为“案涉房屋原有的墙面装饰层（含外墙面和内墙面）、室内顶棚抹面等全部铲除重做”。原鉴定意见中的“将存在裂缝的地方进行修补”改为“全部铲除重做”，将“开裂的地面砖进行更换处理”为“全部铲除重做”，将“对屋面防水层进行维修处理”改为“按照原标准重做屋面防水层”，均完全改变了原来的鉴定意见。根据《司法鉴定程序通则》第四十一条的规定，只有在图像、谱图、表格不清晰的，签名、盖章或者编号不符合制作要求的，文字表达有瑕疵或者错别字但不影响司法鉴定意见的情形下，司法鉴定机构才可以进行补正。补正应当在原司法鉴定意见书上进行，由至少一名司法鉴定人在补正处签名。必要时，可以出具补正书。对司法鉴定意见书进行补正，不得改变司法鉴定意见的原意。根据上述规定，鉴定机构作出的《关于李五星房屋修缮问题的说明》改变了原来鉴定意见，不在补正范围内，而且无鉴定人员签字，亦未加盖司法鉴定意见专用章，仅仅加盖山东建筑工程司法鉴定中心的公章，不应当作为鉴定的依据采纳。3.山东宏祥工程项目管理有限公司出具的损失鉴定的依据为山东建筑工程司法鉴定中心出具的维修方案，在该维修方案的出具违背法定程序的前提下，山东宏祥工程项目管理有限公司出具的损失鉴定没有法律依据。因山东建筑工程司法鉴定中心出具的维修方案前后不一，使得造价增加211431元，中南公司不予认可。一审法院未对山东建筑工程司法鉴定中心出具的鉴定结论及维修方案进行质证，就直接委托山东宏祥工程项目管理有限公司对李五星房屋的维修造价进行鉴定，证据使用违背法定程序，关于损失的鉴定结论不应当采纳。综上，一审法院认定事实不清，严重违反法定程序，适用法律错误，应当改判或发回重审。 李五星辩称，1.涉案房屋于2002年竣工，到2017年损害发生，实际使用15年。涉案房地产具有土地证、规划证、建设证、规划图纸，均已经过举证质证，不属违法建筑。涉案房屋的施工标准均符合国家规范要求，即使自然老化也仅仅是内墙面涂料熏黑、刮碰脱落，不会出现主墙体裂缝、主体结构倾斜、水泥房顶和主墙体间错合裂纹等问题。涉案房屋的损坏与中南公司施工有因果关系，从2017年4月中旬中南公司拆除与涉案二层楼相毗邻的楼房后，在原地基上打桩、打井、降水、挖基坑后，涉案房屋二楼内出现了大量的裂纹，房内地面西高东低，房顶防水多处漏雨。2.法院审理过程中的所有法律文件、证据材料、异议文函、照片、图纸、鉴定书等都在法庭进行过举证质证，所以司法鉴定活动从筛选鉴定机构到现场勘验测量都在法院主持下、双方当事人都在现场的情况下进行。最后一次司法鉴定时，田业亭总经理亲自参加并签字确认。中南公司称证据未经质证不属实。3.山东建筑工程司法鉴定中心的鉴定是在法院的组织下，在法院和双方当事人全程见证下进行的。鉴定报告中监测数据客观真实，鉴定分析有理有据，鉴定结论准确无误，鉴定程序合法合规，报告中附了有关照片和现场签字文件，中南公司无可抵赖。4.涉案《李五星房屋修缮问题的说明》不是对原维修方案的修改，而是原维修方案的结论不够明确具体，后面造价机构无法据此作出量化评估，进而导致法院无法作出判决。该说明系鉴定机构通过法院发出，即使存在签字盖章的瑕疵，也不影响该文件的法律效力。在做造价司法鉴定前，对该修缮说明中南公司已经签字确认，双方当事人和鉴定机构在法院监督下完成了该次鉴定，中南公司田经理亲自参加并确认。中南公司又对修缮说明提出异议，是无理狡辩。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 李五星向一审法院起诉请求：判令中南公司赔偿李五星房屋财产损失费19.4万元，或恢复李五星房屋财产原状；中南公司停止对李五星房地产的继续侵害；中南公司赔偿李五星一年误工费5万元；中南公司赔偿李五星一年房屋闲置损失费5.6万元；鉴定费、诉讼费由中南公司承担。诉讼过程中，李五星变更诉讼请求为：房屋财产损失375814.85元，房屋闲置费56000元，鉴定费、诉讼费由中南公司承担。 一审法院认定事实：2000年7月11日，东营市东城信义汽修厂以西土地，李五星取得建设用地规划许可；2000年8月17日，李五星取得在信义汽修厂以西建设库房及办公楼的建设工程规划许可；2006年3月8日，李五星对上述土地取得使用权。 2017年中南公司在上述土地邻近区域进行施工。上述土地上的李五星二层房屋及南围墙出现倾斜、裂缝等受损情况。以上事实，有李五星提交建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用证、照片、李五星陈述、中南公司陈述在案为凭，足以认定。 一审法院认为，双方争议焦点为：一、李五星主张的房屋、围墙损失与中南公司施工是否有因果关系；二、如果有因果关系，李五星因此造成的各项损失数额应为多少。 关于第一个争议焦点，一审法院认为，应李五星申请，一审法院依法委托山东建筑工程司法鉴定中心对李五星房屋、围墙与中南公司施工行为是否存在因果关系及如果存在因果关系比例为多少进行了鉴定，对李五星提交的说明、建筑物位置示意图、中南世纪锦城基坑监测数据表、建筑物位置示意图、照片等材料组织中南公司进行了质证，山东建筑工程司法鉴定中心组织李五星、中南公司工作人员在一审法院工作人员见证下进行了现场勘查，该中心出具了鉴定意见；中南公司认为鉴定所依据的材料未经过质证，违反鉴定程序的抗辩与事实不符，对其该抗辩，一审法院不予支持，对该鉴定意见，一审法院予以采信。山东建筑工程司法鉴定中心出具的鉴定意见认为，涉案房屋为砖混结构、预制楼板，根据工程经验，该类型的房屋使用多年后有可能出现一些轻微裂缝、或顺板缝；但根据现场检测结果可以看出，该二层房屋整体往东倾斜（基坑方向），二层楼面也是西高东低，裂缝的数量也是东侧较西侧多，尤其是墙体斜裂缝多出现在东侧，南侧整体往南侧倾斜（基坑方向），尤其是靠近南侧围墙处水泥地面，出现了由于南侧地面沉降较大而产生的裂缝、错台现象；基于以上分析，可以认定中南公司建筑施工与李五星房屋损害之间存在较为明显的因果关系，依据鉴定意见可以认定李五星房屋、围墙损失与中南公司施工行为存在因果关系。中南公司提交的照片即使系涉案房屋照片，也不能证实涉案房屋损坏系自然原因导致；东营市勘察测绘院出具东营中南世纪锦城项目22号楼基坑西侧楼房沉降观测总结报告系2017年11月10日出具，该报告虽载明涉案房屋未发现裂缝、在施工期间系安全的，但亦载明房屋出现沉降和倾斜，山东建筑工程司法鉴定中心出具的鉴定意见系2019年4月2日出具，该意见亦认定了涉案房屋出现沉降和倾斜，并认定出现裂缝，故对中南公司以此抗辩其施工行为与涉案房屋不存在因果关系，一审法院不予支持。 关于第二个争议焦点，一审法院认为，山东建筑工程司法鉴定中心出具的鉴定意见认为，房屋沉降、倾斜已经形成、且基本不可逆，尚不影响结构安全，无必要采取顶升、纠偏等技术复杂、代价较高的处理措施，建议维持现状。李五星通过一审法院向该中心提出由该中心出具纠偏扶正方案，以便造价部门进行造价。该中心进行了答复，答复称，涉案房屋无必要采取顶升、纠偏处理措施；但沉降、倾斜会对业主使用造成一定不利影响，如确因鉴定意见中处理建议不够明确、无法确定该事项的赔偿数额，其可以对地面不平、墙体倾斜等问题出具修缮方案。该中心出具了关于李五星房屋修缮问题的说明，提出了如下补充意见：将涉案房屋原有的墙面装饰层、室内顶棚抹面、室内地板砖等全部铲除，按照原标准重做，在施工中采取适当调整抹灰层、垫层厚度的方法对墙体倾斜、地面不平问题进行修正处理，按照原标准重做屋面防水层。该中心出具的该说明系对原鉴定意见的补充，并非改变原鉴定意见，且该补充说明系一审法院应李五星申请，依法委托原鉴定机构出具，故应予以采信，对中南公司抗辩该补充说明系对原意见的改变、程序不符合规定等，一审法院不予支持。应李五星申请，一审法院委托山东宏祥工程项目管理有限公司对李五星房屋、围墙损失进行鉴定，该公司依据山东建筑工程司法鉴定中心出的修复方案及关于李五星房屋修缮问题的说明进行鉴定，出具工程造价鉴定意见书，一审法院予以采信，对该公司确定的房屋、围墙损失375814.85元，一审法院予以确认。中南公司抗辩鉴定机构认定的工程量与实际工程量不符，其鉴定价格虚高，因未提交证据证实，对其抗辩一审法院不予支持。李五星因对房屋、围墙与中南公司施工行为的因果关系及损失数额分别由山东建筑工程司法鉴定中心、山东宏祥工程项目管理有限公司进行鉴定，李五星向鉴定机构支付8万元、1万元鉴定费用，系必要、合理支出，系因中南公司施工行为导致的李五星损失。一审法院应李五星申请，委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所对其房屋与中南公司施工行为的因果关系进行鉴定，李五星在一审法院指定的期间未足额预交鉴定费用，导致鉴定未果，其因此而支付的3000元鉴定费用系自行扩大损失，不应计入法定损失数额。李五星主张房屋闲置费，其未提交证据证实存在该损失，故一审法院不予支持。山东建筑工程司法鉴定中心鉴定意见通过现场勘查，综合分析认定中南公司建筑施工与李五星房屋损害之间存在较为明显的因果关系，中南公司虽然抗辩李五星房屋因老旧导致出现裂缝等问题，但其提交的证据不足证实主张，其未提交证据证实李五星房屋、围墙损失还有别的因素导致，故李五星房屋、围墙损失中南公司应承担全部赔偿责任，关于中南公司施工行为与李五星房屋损坏因果关系比例为50%的主张，一审法院不予支持。 中南公司现有证据不能证实山东建筑工程司法鉴定中心、山东宏祥工程项目管理有限公司出具的鉴定意见存在虚假、依法不能采信的情形，故对其对原鉴定事项进行重新鉴定的申请，一审法院不予准许。 综上，一审法院认为，公民的财产权利受法律保护，中南公司的施工行为与李五星房屋、围墙损失具有因果关系，侵害了李五星的财产权利，应承担赔偿责任。李五星房屋、围墙损失375814.85元、鉴定费80000元、10000元，中南公司应予赔偿。李五星主张的其他费用，因无证据证实，或者于法无据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国法通则》第八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决：一、中南公司于判决生效之日起十日内赔偿李五星房屋、围墙损失375814.85元、鉴定费80000元、10000元，共计465814.85元。二、驳回李五星的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7777元，减半收取3888.5元，由李五星负担417.5元，中南公司负担3471元。 二审期间双方当事人均未提交新的证据。 二审查明的案件事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于李五星涉案房屋的损坏与中南公司的施工是否存在因果关系，一审法院根据李五星的申请，依法委托山东建筑工程司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书中，已明确鉴定意见为“存在较为明显的因果关系”。中南公司主张涉案房屋的内墙、外墙、地面、装饰面层的裂缝、破损属于正常老化造成，一方面，中南公司提供的其在建设之初对涉案房屋拍摄的相关照片不足以证实李五星主张的房屋损坏在其建设之前即已存在；另一方面，中南公司所称的正常老化破损与鉴定机构现场检测情况明显存在矛盾，现场检测结果显示涉案房屋整体往东侧倾斜（基坑方向），二层楼面西高东低，裂缝数量东侧较西侧多，尤其墙体角部裂缝多出现在东侧。故中南公司该项上诉理由缺乏证据支持，不能推翻司法鉴定意见书的证明效力。 关于中南公司所称山东建筑工程司法鉴定中心的鉴定依据未经质证、鉴定程序不合法的问题，本院认为，山东建筑工程司法鉴定中心[2019]建鉴字第3号司法鉴定意见书载明，鉴定材料为：“委托单位提供的相关资料（鉴定委托函、鉴定委托书、部分现场照片、沉降观测资料、庭审笔录等）和申请人二层房屋（附件8之照片1）。”其中现场照片可经现场勘查核实，庭审笔录无需质证，沉降观测资料系李五星提供，李五星主张系中南公司进行沉降观测时所提供，一审法院已组织双方质证，虽中南公司不予认可，但经本院核实与中南公司后期提交的沉降观测总结报告中所附的相应时间点的观测数值是相符的。故山东建筑工程司法鉴定中心所作出的鉴定意见书所依据的鉴定材料已经质证，不存在程序不合法的问题。 关于山东建筑工程司法鉴定中心所作出的《关于李五星房屋修缮问题的说明》是否妥当、能否作为损失鉴定依据的问题，本院认为，山东建筑工程司法鉴定中心已在该说明中对于出具原因作了详细陈述，其对李五星房屋修缮方案所作的补充系围绕着其司法鉴定意见书中关于“本工程修复方案分析”部分的“目前房屋的沉降、倾斜对业主使用造成的不利影响”来展开，补充内容的目的在于消除该不利影响。具体而言，山东建筑工程司法鉴定中心鉴定意见书“七、维修方案3.具体修复方案”下的“（2）顺板缝（具体方法略）（3）地面砖开裂将开裂的地面砖进行更换处理（5）二层漏雨、渗水对屋面防水层进行维修处理”，在《关于李五星房屋修缮问题的说明》中被补充为：“将涉案房屋原有的墙面装饰层、室内顶棚抹面、室内地板砖等全部铲除，按照原标准重做，在施工中采取适当调整抹灰层、垫层厚度的方法对墙体倾斜、地面不平问题进行修正处理，按照原标准重做屋面防水层。”两相比较来看，补充内容更能实现消除房屋沉降、倾斜所造成的不利影响，未超出原鉴定意见的范围，可以作为损失数额鉴定的依据。 关于山东宏祥工程项目管理有限公司作出的工程造价鉴定意见书程序是否合法，能否作为李五星损失数额的依据问题，本院认为，关于损失数额的鉴定亦是李五星申请司法鉴定的内容之一，在山东建筑工程司法鉴定中心明确答复其无造价资质的情况下，一审法院有权依据山东建筑工程司法鉴定中心作出的维修方案及补充说明另行委托有资质的机构对工程造价进行司法鉴定，至于山东建筑工程司法鉴定中心的司法鉴定意见书及补充说明是否组织双方当事人进行质证，并不影响后续鉴定事宜的进行，一审法院在第二次开庭时对两份鉴定意见书一并进行质证，并无不当。 关于中南公司在二审中提出的重新鉴定的申请，本院认为，中南公司在一审中已提出过该申请并被一审法院驳回，二审中再次提出也没有新的事实和理由，基于前述分析，一审中的司法鉴定程序和结论并不存在违法情形，本院对中南公司的申请不予准许。 综上所述，中南公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7777元，由东营中南城市建设投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  隋宪贞 审判员  王 芳 审判员  许晓芳 二〇一九年十一月十九日 法官助理李静静 书记员高凤