湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民再1号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：加加食品集团股份有限公司，住所地湖南省宁乡经济技术开发区站前路。法定代表人：杨振。再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：郑州加加味业有限公司，住所地河南省新郑市梨河镇107国道西侧。法定代表人：杨振。再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：加加食品集团（阆中）有限公司，住所地四川省阆中市七里新区汉王祠路。法定代表人：杨振。三再审申请人共同委托诉讼代理人：梁天宁，湖南日月明律师事务所律师。三再审申请人共同委托诉讼代理人：龙凤，湖南日月明律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：四川清香园调味品股份有限公司，住所地四川省江油市江油工业园区创元路南段1号。法定代表人：邓晓。委托诉讼代理人：杨再刚，该公司员工。委托诉讼代理人：王润斌，四川睿桥律师事务所律师。一审被告：长沙市岳麓区兄弟连百货经营部，经营地址湖南省长沙市岳麓区学士街道联丰村裕园小区A13栋6号。经营者：庄玉梅，女，汉族，1973年11月12日出生，户籍住址湖南省南县。再审申请人加加食品集团股份有限公司（以下简称加加集团）、郑州加加味业有限公司（以下简称郑州加加公司）、加加食品集团（阆中）有限公司（以下简称加加阆中公司）因与被申请人四川清香园调味品股份有限公司（以下简称清香园公司）及一审被告长沙市岳麓区兄弟连百货经营部（以下简称兄弟连百货）擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民终1615号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月19日作出（2018）湘民申2452号民事裁定，提审本案，并于2019年7月29日依法另行组成合议庭进行了公开开庭审理。加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司的共同委托诉讼代理人梁天宁，清香园公司的委托诉讼代理人杨再刚、王润斌到庭参加诉讼。兄弟连百货经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司申请再审称，一、二审判决认定事实错误。1.二审判决认定“面条鲜”是一款产品名称，一款能区分“一品鲜”、“珍鲜老抽”、“儿童酱油”等不同产品种类的名称，该认定明显缺乏证据证明；2.二审判决认定市场上有多款“面条鲜”，包括“加加面条鲜”、“义丰祥面条鲜”、“龙牌面条鲜”，该认定缺乏证据证明；3.二审判决认定申请人未举证证明其已通过实际使用“面条鲜”使得该名称与申请人之间形成唯一对应关系，该认定事实缺乏证据证明；4.二审判决认定被申请人以“面条鲜”产品混淆市场、攀附被申请人商誉的可能性较低，缺乏证据证明；5.二审判决适用《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，认定“面条鲜”系直接表示商品用途的名称，被申请人因客观叙述商品而正当使用，该种方式并无不当。该认定事实缺乏证据证明；6.二审判决认定“商标+产品名称”的使用方式使得商标成为区别来源的主要表示，进一步降低了“面条鲜”的显著性。该认定缺乏证据证明；7.二审判决认定申请人“面条鲜”三个字直接表示商品的功能、用途，该事实认定错误；8.二审判决仅从“面条鲜”三个字本身判定该名称是否具有显著特征，并没有结合申请人对“面条鲜”三个字实际使用的情况进行显著性判断，导致错误认定“面条鲜”不具备显著性特征，属于认定事实错误。二、二审判决适用法律错误。清香园公司答辩称：1.申请人诉称的商品是加加面条鲜酱油，不是面条鲜。酱油是商品，加加面条鲜是该商品的名称。被申请人从来没有单独使用面条鲜，而是使用的中坝面条鲜。2.加加面条鲜不是知名商品。3.申请人诉请被申请人停止使用面条鲜无据。其一，被申请人一直以中坝面条鲜作为商品名称，并获得注册商标。其二，本案案由是擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷，不是注册商标纠纷，中坝面条鲜商标有效情形下，申请人无权诉请停止使用。4.加加集团三次申请注册商标均被驳回，面条鲜直接表示商品主要功能和用途，不能作为商品的名称。5.被申请人善意和合法使用面条鲜文字，并客观叙述商品，有独特的文字、颜色组合，以及特定的瓶子及装潢，能够明显区分商品来源。6.被申请人投入大量人力、物力推广中坝面条鲜，并申请注册商标。综上，请求驳回申请人的诉讼请求。加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司一审诉讼请求：1.判令兄弟连百货立即停止销售侵权商品；2.判令清香园公司立即停止使用加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司知名商品特有名称“面条鲜”之不正当竞争行为；3.判令清香园公司赔偿加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司经济损失100万元；4.清香园公司承担本案诉讼费用。一审查明：加加集团成立于1996年8月3日，是集研发、生产、营销于一体的调味食品上市企业，其经营范围为：酱油（酿造酱油）的生产、销售；味精的生产、销售；调味料的生产、销售；鸡精、食醋、大米、食用植物油的生产、销售等。2007年，由“加加集团（长沙）有限公司”更名为“长沙加加食品集团有限公司”，2010年由“长沙加加食品集团有限公司”更名为“加加食品集团股份有限公司”。郑州加加公司成立于2009年9月4日，经营范围为：生产（加工）销售调味品、油脂、酱油、盘中餐牌食用油系列。加加阆中公司成立于2012年10月11日，经营范围为：酱油、食醋、配制食醋及调味料（半固态）生产，销售等。郑州加加公司、加加阆中公司均系加加集团的子公司。2009年9月，加加集团推出新品“面条鲜”酱油，并于同年9月12日在湖南、四川上市销售。2009年10月26日，加加集团召开“面条鲜”上市新闻发布会，邀请中国调味品行业专家、媒体记者和主持人、以及经销商代表等200余人参加。2009年10月26日，新浪网登载了题为《“面条鲜”突破传统调味品走向方便化》的报道，内容为：“红网长沙10月26日讯（记者冯钧）…今天，长沙加加集团食品有限公司宣告，他们研制的加加面条鲜酱油正式面市，不仅是面条，其他美味的烹饪都变得快捷简单。中国调味品协会副会长兼总干事卫祥云说，调味品方便化是未来的发展趋势。面条鲜酱油是加加集团与国内知名食品研究机构联手，经过一年多的努力研制出来的全新的调味品类。‘与传统的酱油相比，这种酱油最大的特色就是方便。’卫祥云评价，‘这是国内目前唯一的以非传统产品名称命名传统产品的酱油，它是对于生抽酱油的一个延伸与发展，是一个有突破性的产品。’…面条鲜酱油属于复合型调味品，它的面市顺应了这些趋势。…”2009年11月1日的《成都晚报》也刊载了题为“面条鲜突破传统调味品方便化”的报道。自2009年开始，加加集团、长沙加加食品销售有限公司（加加集团的全资子公司）陆续和全国各地的经销商签订“面条鲜”酱油销售合同。此后，“面条鲜”酱油销量逐年增加，郑州加加公司、加加阆中公司随即开始生产、销售“面条鲜”酱油。经天健会计师事务所湖南分所出具的《加加食品集团股份有限公司专项审计报告》显示，自2009年1月至2016年8月期间，加加集团的“面条鲜”酱油在全国各地的销售收入达到47637万余元，其中，销售量排名第一、二位的湖南省和四川省分别达到11773万余元和8889万余元（2009年度，全国的销售收入为602万余元，湖南省的销售收入为267万余元，四川省的销售收入为33.6万余元）。重庆、安徽、湖北、云南亦为主要销售区域。为扩大“面条鲜”酱油的知名度，自2009年起至2016年期间，加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司委托郑州鸣翠广告有限公司、广东大与互动广告有限公司、北京东方圣轩传媒广告有限公司等全国各地的广告公司，在中央1套综合频道、中央3套综艺频道、中央8套（电视剧频道）、以及包括广东电视台、湖南经视综合频道、四川电视台、重庆1套影视频道、开封电视台公共频道、洛阳电视台新闻综合频道等在内的数十家各省地方电视台、网络及新动广告公交移动看板等媒体上全方位持续进行加加面条鲜酱油的广告宣传，主要广告语为：“吃面就用‘面条鲜’”。经审计，自2009年1月至2016年8月期间，加加集团共投入广告费39326万余元，其中，主要广告费用系用于宣传推广“面条鲜”产品。2010年10月10日，加加集团的加加面条鲜被《糖烟酒周刊》杂志社及中国食品产业成长之星评选委员会评为中国食品产业（调味食品）最具成长潜力新品奖。2011年11月，加加集团的“加加”牌面条鲜荣获中国（国际）调味品及食品配料博览会颁发的2011′中国（国际）调味品及食品配料博览会“金奖”荣誉称号。清香园公司成立于1997年9月16日，经营范围为：生产、销售调味品、豆制品、酱腌菜、生物制品，农产品加工、销售，预包装食品销售等，拥有“中坝”、“清香园”、“清香园中坝”等注册商标，2012年，注册并使用在酱油商品上的“中坝”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。清香园公司及其生产的产品曾获得多项荣誉称号。2012年9月，清香园公司开发新产品“面条鲜”酱油并于同年11月23日上市销售，主要销售区域为四川省，在云南、贵州、重庆也有销售。2012年10月，清香园公司的“面条鲜”酱油获得绵阳市食品产业协会颁发的绵阳食品新产品奖。2012年，清香园公司的“面条鲜”上市时，加加集团“面条鲜”在全国的销售收入为5135万余元，其中，四川省的销售收入为911万余元，仅次于湖南省的销售收入。2016年1-8月，加加集团面条鲜在全国的销售收入为8828万余元。清香园公司的“面条鲜”未统计销售额，也未单独就“面条鲜”产品进行广告宣传。加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司生产的“面条鲜”酱油产品标签上标注的产品名称为“面条鲜酱油”，并标注了该酱油在汤面、拌面和炒菜凉拌时的使用方法，标签上的广告语为“吃面炒菜凉拌样样鲜”。经比对加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司与清香园公司的“面条鲜”酱油产品标签，双方均在显著位置突出使用“面条鲜”文字标识，加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司突出使用的是红底黑字的变形艺术体“面条鲜”，清香园公司突出使用的是黑底黄字的正楷体“面条鲜”，双方均在标签上标识了各自的注册商标“加加JIAJIA”或“中坝ZHONGBA”，特征如下图：另查明：1.兄弟连百货为个体工商户，经营者为庄玉梅，经营场所为长沙市岳麓区学士街道联丰村裕园小区A13栋6号，注册日期为2013年7月31日，经营范围为预包装食品、散装食品零售、卷烟、日化用品、日用百货、五金、日用杂品零售。2.加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司为本案诉讼支付律师费50000元，支付公证费7000元。另，本案受理后，清香园公司在答辩期内提出管辖权异议，长沙市岳麓区人民法院依法于2017年1月5日作出（2016）湘0104民初8361号民事裁定，驳回其管辖异议。清香园公司提出上诉，2017年3月30日，长沙市中级人民法院作出（2017）湘01民辖终326号裁定，驳回上诉，维持原裁定。一审判决：一、长沙市岳麓区兄弟连百货经营部于判决生效之日起立即停止销售四川清香园调味品股份有限公司生产的“面条鲜”酱油；二、四川清香园调味品股份有限公司于判决生效之日起立即停止使用加加食品集团股份有限公司、郑州加加味业有限公司、加加食品集团（阆中）有限公司知名商品特有名称“面条鲜”；三、四川清香园调味品股份有限公司自判决生效之日起十日内赔偿加加食品集团股份有限公司、郑州加加味业有限公司、加加食品集团（阆中）有限公司经济损失35万元（含合理维权开支）；四、驳回加加食品集团股份有限公司、郑州加加味业有限公司、加加食品集团（阆中）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由加加食品集团股份有限公司、郑州加加味业有限公司、加加食品集团（阆中）有限公司承担3800元，四川清香园调味品股份有限公司承担10000元；管辖权异议受理费50元，由四川清香园调味品股份有限公司承担。清香园公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初8361号民事判决，发回重审或驳回加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司承担。二审对一审法院查明的事实予以确认。另查明，四川省阆中市公证处于2017年2月6日出具的（2017）川阆证内字第0251号公证书记载，清香园公司于2017年2月2日申请对商场购买物品和对消费者随机进行问话调查的摄像过程进行保全证据公证。2017年2月4日，公证员武某、公证人员杨某及清香园公司的委托代理人王君、摄像人员刘洪一起来到阆中市七里新区长安大道的“欢乐购物中心”。在公证员的监督下，在该中心调味品专柜，王君现场对一名男性顾客、二名女性顾客就“加加”面条鲜酱油、“中坝”面条鲜酱油、“保宁”手工面条鲜酱油的识别度及相关情况进行了问话调查。调查结束后，王君现场购买了两瓶面条鲜。刘洪对上述过程进行了摄像并制作成光盘附于公证书内。经播放该光盘，对话内容大致如下：王君：“你认为面条鲜是什么”？消费者：“吃面条用的”。王君：“这三种面条鲜（中坝，加加，保宁）你会搞混吗，会认为来自同一厂家吗”？消费者：“不会”。王君：“为什么”？消费者：“牌子不同”。湖南省宁乡县公证处于2016年9月9日出具的（2016）湘长宁证字第1585、1586号公证书记载，2016年7月25日，公证员谢某、公证人员郑某随加加集团的委托代理人罗盈先后来到长沙市天心区竹塘西路“天福来生鲜超市”、长沙县漓湘中路与星沙大道交汇处的“恒生购物中心”。罗盈以普通消费者的身份在“天福来生鲜超市”购买了一瓶“义丰祥”牌酱油，该酱油的瓶身标签上标注有“义丰祥?、面条鲜酿造酱油”等字样；罗盈以普通消费者的身份在“恒生购物中心”购买了两瓶“龙牌”酱油、一瓶“义丰祥”牌酱油，其中“龙牌”酱油瓶身标签上标注有“龙中华老字号龙牌酱油面条鲜”等字样；“义丰祥”酱油的瓶身标签上标注有“义丰祥面条鲜酿造酱油”等字样；公证员对现场情况进行了拍照。公证书附图如下所示：清香园公司提交的于商标局官网下载的商标详细信息显示，加加集团于2010年4月26日申请注册了第8242499号“”，核定使用的商品包括调味品、耗油等；遵义市味醇香食品有限公司于2012年6月19日申请注册了第11513653号“贵金鸡面条鲜”商标，核定使用的类别包括酱油；淮安市伏龙食品有限公司于2011年10月11日申请注册了第10048775号“”商标，核定使用的商品包括面条；四川保宁麟有限公司于2013年5月14日申请注册“保宁面条鲜”被驳回；加加集团还分别于2009年5月6日、2010年4月26日、2011年9月16日、2014年2月17日申请注册“”“”“”“”，均被驳回。加加集团在对外开具的增值税专用发票上“货物或应税劳务名称”一栏中填写的货物名称包括“加加特级一品鲜500ml”“加加面条鲜500ml”“加加儿童酱油160ml”“加加珍鲜老抽800ml”“加加金标生抽王500ml”“加加鲜味鲜生抽500ml”等。清香园公司在对外开具的增值税专用发票上“货物或应税劳务名称”一栏中填写的货物名称包括“800ml壶装口麽生抽王”“500ml中坝面条鲜”“400ml袋装口蘑生抽”“2l桶口蘑酱油”“500ml金标口蘑老抽”“500ml银标口蘑生抽”“500ml面条鲜”等。加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司在其制作的促销帽、促销围裙以及促销帐篷上分别印制了“加加面条鲜”“吃面就用面条鲜”“吃面条就用加加面条鲜”的标语。其在超市围幔上以及车身广告上使用过的宣传语为“吃面条就用加加面条鲜”。清香园公司于1999年注册的第1298915号“中坝”商标于2004年被四川省工商行政管理局认定为“四川省著名商标”。清香园公司为其“中坝”系列酱油的销售亦以户外、电视、杂志等形式进行过广告宣传。其部分“中坝”系列酱油的包装及宣传如下：百度百科对“面条鲜”有如下介绍：面条鲜是由加加集团自主研发、创新的酱油品类，作为加加淡酱油家族中的经典产品之一，加加科研所与国内知名食品研究机构联手，经过一年多的不懈努力，成功研制出可以让消费者吃得更好、更健康，制作也更方便的全新调味品类。腾牛健康网上对于面条鲜有如下介绍：面条鲜是生抽；面条鲜主要是放在面条里面的；面条鲜是一种调味品等。二审认为：本案纠纷发生于2016年，加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司亦是于2016年提起诉讼，故本案仍适用被诉行为发生时的法律，即1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）。围绕清香园公司的上诉请求与理由，综合举证、质证及谈话调查情况，本案的争议焦点有以下几点：一、加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司生产的加加面条鲜酱油是否系知名商品。清香园公司认为，其使用“中坝面条鲜”的时间是2012年10月，故认定加加面条鲜酱油是否系知名商品的时间应为2012年，而2012年，加加面条鲜酱油并不具有知名度。该院认为，认定加加面条鲜酱油是否系知名商品的时间，实际上是对加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司是否于被诉侵权发生时就该商品享有相应权利的判断，故应以被诉侵权行为发生之时为判断节点，而非清香园公司最初使用“面条鲜”的时间。但根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，“在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为”，由于清香园公司使用“面条鲜”在加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司之后，故加加面条鲜酱油在2012年是否具有知名度可以成为判断清香园公司是否是系善意使用的其中一个因素。本案中，加加集团于2009年推出“加加面条鲜”酱油后，就开始持续进行广告宣传，宣传的形式包括电视广告、车身广告、户外广告以及在促销活动中的帽子、衣服、围幔等使用有关“加加面条鲜”的广告语，广告播出的地域涵盖全国各地；至2016年8月，“加加面条鲜”的销量收入达到47637万元，而仅2012年度，该产品销售收入就高达5135万元，该产品销量大，销售范围遍至全国各地；“加加面条鲜”还分别于2010年、2011年获“中国食品产业（调味食品）最具成长潜力新品奖”“中国（国际）调味品及食品配料博览会金奖”，故该院认为，至被诉侵权行为发生时，甚至早在2012年，加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司生产的加加面条鲜酱油在全国调味品市场中已具有较高的知名度，为相关公众所知悉，可以认定为《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定的“知名商品”。二、“面条鲜”是否系加加面条鲜酱油的特有名称。该院认为，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。故要判断“面条鲜”是否系知名商品特有名称，关键在于该名称是否起到了识别来源的作用。本案中，结合以下事实：1.加加集团在推出面条鲜酱油时，就将该款产品命名为“面条鲜”，其在介绍中将“面条鲜”定位为生抽酱油的一种；2.加加集团在对外开具的发票中填写的货物名称为“加加面条鲜500ml”，结合其填写的其他货物名称“加加特级一品鲜500ml”“加加儿童酱油160ml”“加加珍鲜老抽800ml”，其书写模式均为“品牌+产品种类+规格”，故“面条鲜”是作为一种类同于“一品鲜”“珍鲜老抽”“儿童酱油”等表示产品品种的名称使用；3.百度百科将“面条鲜”描述为加加淡酱油家族中的经典产品之一；腾牛健康网亦介绍面条鲜是生抽，主要是放在面条里面，据此，该院认为，“面条鲜”是一款产品名称，一款能区分“一品鲜”“珍鲜老抽”“儿童酱油”等不同产品种类的名称。该名称在指明产品种类的同时是否还起到了区别来源的作用。对此，该院认为，结合“吃面就用面条鲜”“吃面条就用加加面条鲜”的广告语，可以看出“面条鲜”作为一种调料品，主要使用于面条上，联系其所使用的对象—“面条”，“面条鲜”很容易被识别为“让面条更鲜美的调味品”；另一方面，从其他品种的酱油名称来看，以“鲜”命名的产品名称还包括“一品鲜”“珍鲜老抽”“口蘑头鲜”酱油等，故对于酱油产业而言，“鲜”本身显著性不高。据此，该院认为，“面条鲜”三个字使用于酱油产品上并非起到识别来源的作用，而是直接表示商品的功能、用途。加加集团数次申请在酱油商品上注册“面条鲜”商标均被驳回亦与此相印证。另外，在市场上已有多款“面条鲜”，包括“加加面条鲜”“义丰祥面条鲜”“保宁面条鲜”“龙牌面条鲜”出现的情况下，加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司未举证证明其已通过实际使用“面条鲜”使得该名称与加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司之间形成了唯一对应关系，相反，“商标+产品名称”的使用方式使得商标成为区别来源的主要标识，进一步降低了“面条鲜”的显著性。中国（国际）调味品及食品配料博览会颁发的荣誉证书中亦记载的是“‘加加’牌面条鲜”，可见，“面条鲜”指向的是某种特定配方或者具有某种功能的产品名称，而非承载了某个厂家商誉的品牌名称。综上，由于“面条鲜”系直接表示商品功能、用途的商品名称，且加加集团在推出该款产品时及在之后的使用中，均是将“面条鲜”作为区分产品种类的名称，故在提及“面条鲜”时，相关公众易将“面条鲜”与具有某种功能的产品对应起来，“面条鲜”会成为消费者区别不同种类调味品的依据，而非区别产品来源的依据，故“面条鲜”不能成为《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定的“特有名称”。诚然，“面条鲜”是由加加集团首创推出的一款产品，该名称具有一定的独创性，加加集团因此可能获得的相关权益应受到保护。但反不正当竞争法第五条规制的是市场混淆行为，而非该标识外在的智力表达或者其他相关权益，故如果该标识未能起到区别来源的作用，就不应当受到反不正当竞争法第五条的保护。一审法院认为判断该名称是否系知名商品的特有名称应当考虑该名称是否具有创意、是否能区别其他同类商品，系认识错误，予以纠正。三、清香园公司使用“面条鲜”是否会造成相关公众的混淆。该院认为，主观方面，清香园公司为了推销其“中坝”系列酱油，积累其商业信誉，其以电视、杂志、户外等多种方式持续进行广告宣传，“中坝”商标早在2004年就被四川省工商行政管理局认定为“四川省著名商标”，该商标还于2012年被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，就清香园公司对“中坝”商标所做的投入来看，其以“面条鲜”产品混淆市场、攀附加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司商誉的可能性较低；客观方面，清香园公司在其生产的面条鲜酱油的正面显著位置标注了“中坝”商标，虽然“面条鲜”三个字亦较为明显，但从清香园公司对其生产的其他系列酱油的包装来看，其产品包装方式大多表现为由上至下排列“中坝”商标和产品名称（包括口蘑酱油、健康蒜醋、面条鲜等），其中产品名称均更为明显，清香园公司并未就面条鲜酱油单独作出刻意隐瞒其自身商标、并与其他系列酱油有明显不同的包装方式。结合其他品牌的酱油类产品的包装来看，“商标＋产品名称”的组合形式亦为常见，故清香园公司对“面条鲜”的使用方式符合酱油类产品的一般使用方式。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定，直接表示商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。由于“面条鲜”系直接表示商品用途的名称，故清香园公司在标注了自身商标的情况下，其因区分产品种类而使用“面条鲜”，该种使用方式并无不当。具体比较清香园公司生产的中坝面条鲜酱油和加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司生产的加加面条鲜酱油，二者包装的颜色、排版、字体等均有明显区别，加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司亦未举证证明中坝面条鲜酱油客观上会造成与加加面条鲜酱油混淆。相反，清香园公司就两款产品不会造成相关公众误认的情况向该院提交了（2017）川阆证内字第0251号公证书，该公证书记载的对个别消费者的调查情况，虽不能代表所有消费者的意志，但在一定程度上亦能反映出部分消费者对于“面条鲜”的认识。据此，该院认为，根据现有证据不足以认定清香园公司生产的中坝面条鲜酱油会造成与加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司生产的加加面条鲜酱油混淆。综上，“面条鲜”不属于《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定的“知名商品特有的名称”，现有证据亦不足以认定清香园公司使用“面条鲜”会造成与加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司生产的加加面条鲜酱油混淆。一审判决认定事实部分错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初8361号民事判决；二、驳回加加食品集团股份有限公司、郑州加加味业有限公司、加加食品集团（阆中）有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费13800元，二审案件受理费6550元，共计20350元，由加加食品集团股份有限公司、郑州加加味业有限公司、加加食品集团（阆中）有限公司负担。再审过程中，加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司提交了一份公证书，拟证明被申请人将面条鲜改为面条香，网上商城已经看不到中坝面条鲜。清香园公司对公证书的合法性、关联性均不予认可，公证书只能证明被申请人开发了面条香产品，不能达到申请人的证明目的。本院认为，该证据不能达到申请人的证明目的，不予采信。清香园公司提交了三组证据，第一组是商标注册证，证明被申请人使用的面条鲜文字、颜色及组合等与申请人使用的面条鲜不同，不构成不正当竞争。第二组是申请人申请面条鲜注册商标被驳回的相关材料，证明面条鲜不能成为知名商品特有名称。第三组是百度词条、荣誉证书，证明中坝面条鲜是被申请人使用的商标，在商标中使用直接表示商品主要功能和用途的商品名称面条鲜，是被申请人善意使用和客观叙述商品而正当使用。加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司质证认为，第一组证据不能达到被申请人的证明目的，不能因为商标注册，推定以前行为的合法性。对第二组证据不能达到被申请人的证明目的，申请注册商标未成功，不能认为申请人无权取得面条鲜这一特有名称的专用权。第三组证据是被申请人自身公司介绍的资料，对真实性及关联性均不予认可。本院认为，对于第一组证据的证明目的，将结合本案其他证据予以认定。第二组和第三组证据不能达到被申请人的证明目的，不予采信。本院对一、二审认定的事实予以确认。根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：（一）加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司的加加“面条鲜”酱油是否是知名商品。（二）“面条鲜”能否构成知名商品的特有名称。（三）清香园公司使用“面条鲜”是否会造成消费者的误认。关于焦点一，加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司的加加“面条鲜”酱油是否是知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“知名商品”。清香园公司使用“面条鲜”的时间是在2012年，故判断清香园公司是否构成不正当竞争的前提是加加“面条鲜”酱油在2012年是否具有一定的市场知名度。根据一审查明的事实，加加集团自2009年推出新品“面条鲜”酱油后，就巨资通过电视广告、网络及新动广告公交移动看板等多种宣传方式对面条鲜进行广告宣传，广告播放全国各地。自2009年1月至2016年8月期间，加加集团的“面条鲜”酱油在全国各地的销售收入达到47637万余元，市场占有率高。且加加“面条鲜”多次获得荣誉称号。因此，至2012年，加加“面条鲜”产品已经具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，符合《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定的认定为知名商品的条件。关于焦点二，“面条鲜”能否构成知名商品的特有名称。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条的规定，要判断“面条鲜”是否系知名商品特有名称，即“面条鲜”是否与申请人已经形成一一对应关系，关键在于该名称是否起到了识别商品来源的作用。对此，应主要考虑申请人对“面条鲜”的使用宣传情况、相关公众对“面条鲜”的认知情况两个方面。从申请人使用“面条鲜”的情况来看，“面条鲜”三字系申请人最先组合使用在酱油类商品上，且均是将“面条鲜”在商品上单独、突出使用；从宣传情况来看，均是称“面条鲜突破传统，调味品走向方便化”“吃面就用面条鲜”“吃面就用加加面条鲜”。不管是申请人使用宣传的目的、方式和效果，还是相关公众的认知，申请人使用宣传“面条鲜”并不是为了说明酱油的功能或用途，而在于强调是某种特定的商品，即申请人生产销售的“面条鲜”酱油。因此，申请人对“面条鲜”的使用宣传以及相关公众的认知，均是将“面条鲜”作为商品名称。经过全面持续宣传，加加“面条鲜”酱油在全国的销量大，已使“面条鲜”名称在广大消费者心中与加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司的知名商品产生特定联系，成为识别加加集团、郑州加加公司、加加阆中公司产品的重要标识。商品名称是否获得商标注册与该商品名称是否具有显著性和特有性是两个不同的问题，两者没有必然联系。商品名称因显著性低未能获得商标注册，并不意味着该商品名称不能通过使用宣传获得显著性甚至是特有性。二审法院以申请人申请注册“面条鲜”商标未获成功，反推商品名称“面条鲜”不具特有性，忽视了注册商标制度侧重考虑的是商标申请注册时的固有显著性，与商品名称通过使用宣传获得的显著性和特有性并不相同，故二审法院关于该问题的有关认定缺乏依据。二审法院认为起识别作用的是申请人的商标“加加”，商品名称“面条鲜”不起识别作用，该观点没有考虑到商标、企业字号与商品名称组合使用的商业惯例，忽视了商品名称“面条鲜”的识别作用；也没有考虑到相关公众的认知习惯，即主要是通过商品上的商标和商品名称等标识来识别商品来源，而不是通过发票来识别商品来源，故二审法院关于该问题的有关认定缺乏依据。本案中认定商品名称的特有性应以清香园公司使用“面条鲜”的时间即2012年为时间节点，而不应以申请人提起本案诉讼的时间即2016年为节点；且也不能以市面上有多款其他市场主体生产销售的含“面条鲜”字样的商品，反推本案中申请人的商品名称不具特有性，故二审法院以市场存在多款“面条鲜”产品认定申请人与“面条鲜”未形成一一对应关系缺乏依据。综上，在申请人生产销售的“面条鲜”酱油系知名商品的情况下，“面条鲜”已经与申请人形成了一一对应关系，起到识别商品来源的作用，具有特有性，属于知名商品的特有名称。关于焦点三，清香园公司使用“面条鲜”是否会造成消费者的误认。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第二、三款规定，在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。本案中，清香园公司生产的“面条鲜”酱油与加加“面条鲜”酱油是相同产品，双方均在包装显著位置突出使用“面条鲜”文字标识。商品名称是消费者辨识产品的重要标识，而申请人经过全面持续宣传，“面条鲜”名称在广大消费者心中已与申请人的知名商品产生特定联系，在这种情况下，清香园公司以相同名称“面条鲜”命名其生产的酱油产品，考虑到一般消费者根据产品名称选择商品的习惯，足以造成消费者对商品的来源产生误认。综上，申请人的再审请求成立。原审判决认定事实部分错误，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民终1615号民事判决；二、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民终8361号民事判决.本判决为终审判决。审判长  周春梅审判员  刘 程审判员  刘 颖二〇一九年十一月十八日法官助理申昇书记员旷豪才附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。