云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1474号上诉人（原审原告、反诉被告）：云南赞翼营销策划有限公司。住所：云南省昆明市盘龙区世博生态城D-13幢。法定代表人：金云鹏，总经理。委托诉讼代理人：师海云、杨文婷，北京京师（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：会泽县君荣房地产开发有限公司。住所：云南省曲靖市会泽县驾车乡驾车村。法定代表人：赵天宇，总经理。委托诉讼代理人：崇徐、崇雨鸣，云南多思律师事务所律师。特别授权代理。上诉人云南赞翼营销策划有限公司与上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，双方均不服云南省会泽县人民法院（2018）云0326民初2745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭分别于2019年7月15日、2019年9月9日、2019年11月11日公开开庭进行了审理，上诉人云南赞翼营销策划有限公司的委托诉讼代理人师海云、杨文婷，上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司的原委托诉讼代理人黄君淑、李玉林，现委托诉讼代理人崇徐、崇雨鸣分别到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人云南赞翼营销策划有限公司上诉请求：1、撤销云南省会泽县人民法院（2018）云0326民初2745号民事判决第一项，依法改判被上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司一次性支付上诉人云南赞翼营销策划有限公司房屋溢价分成2998467元；2、撤销云南省会泽县人民法院（2018）云0326民初2745号民事判决第二项，依法改判被上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司按年利率12%支付上诉人云南赞翼营销策划有限公司自2018年5月1日起至实际偿清完毕之日止的违约金，截止2018年5月1日违约金暂计29822元；3、判令被上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司支付上诉人云南赞翼营销策划有限公司为实现债权而支付的费用（包括但不限于担保费、保全费、公告费、保函费等）；4、判令本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司承担。事实和理由：1、本案中，8-2、8-3、8-14、8-15、8-20、8-21、8-36、8-37、19-6、19-8、19-9、4-1、4-9、房屋因未取得销售条件，故溢价分配条件并不满足分配条款的前提条件，是由于被上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司的原因造成的，不能直接套用《补充协议》第二款之规定，应当根据公平原则及合同法第六十一条的规定确认溢价的条件为上诉人云南赞翼营销策划有限公司完成合同签订并收到客户应支付的款项，计算金额按照补充协议第一款的规定计算为2998467元。2、原判认可被上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司存在拖欠上诉人云南赞翼营销策划有限公司溢价分成款的事实，又以上诉人云南赞翼营销策划有限公司无法证明合同约定的付款时间及计算标准为由不支持上诉人云南赞翼营销策划有限公司的违约金请求与事实不符。被上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司拖欠上诉人云南赞翼营销策划有限公司的溢价分成款为2329029元，但因以此为基数计算滞纳金数额较大，上诉人云南赞翼营销策划有限公司自愿放弃部分权利，请求按年利率12%计算支付上诉人云南赞翼营销策划有限公司自2018年5月1日起至实际偿清完毕之日止的违约金。上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司答辩并上诉请求：1、撤销云南省会泽县人民法院（2018）云0326民初2745号民事判决第一项，依法改判驳回被上诉人云南赞翼营销策划有限公司要求上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司支付溢价分成的请求；2、撤销云南省会泽县人民法院（2018）云0326民初2745号民事判决第三项，依法改判被上诉人云南赞翼营销策划有限公司返还上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司顾问服务费170000元。事实和理由：1、本诉中，原判判决由上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司支付被上诉人云南赞翼营销策划有限公司溢价分成款2089502元违背了客观事实和当事人“意思自治”原则。根据合同约定，被上诉人云南赞翼营销策划有限公司在5个月内没有达到5000000元的回款，上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司将不支付任何费用，已经支付的顾问费用有权收回。2、反诉中，原判判决驳回上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司的反诉请求违背了事实和公平诚信原则。3、在合同约定的期限内，上诉人云南赞翼营销策划有限公司未达到500万的销售金额，构成根本违约。4、合同履行期间，被上诉人云南赞翼营销策划有限公司在没有通知上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司的情况下单方终止顾问合同，给上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司造成了经济损失，导致上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司委托其他营销公司销售并支付费用。第二次庭审中，上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司将其上诉请求变更为：“1、撤销云南省会泽县人民法院（2018）云0326民初2745号民事判决第一项，依法改判上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司支付被上诉人云南赞翼营销策划有限公司要求溢价分成款1145279.86元；2、撤销云南省会泽县人民法院（2018）云0326民初2745号民事判决第三项，依法改判被上诉人云南赞翼营销策划有限公司返还上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司顾问服务费50000元。”上诉人云南赞翼营销策划有限公司辩称，上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司的上诉理由和事实不能成立。事实和理由：1、上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司主张的金额与原判确认的金额不一致。2、上诉人云南赞翼营销策划有限公司没有完成5000000元回款与单方解除合同的理由互相矛盾。3、上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司计算的溢价分成款明显过低。4、上诉人云南赞翼营销策划有限公司未达5000000元回款是由于上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司办理销售延迟，顾问费不应当扣减。上诉人云南赞翼营销策划有限公司向一审法院起诉请求：1、判令判令被告会泽县君荣房地产开发有限公司支付原告云南赞翼营销策划有限公司溢价分成2998467元；2、判令被告会泽县君荣房地产开发有限公司按年利率12%支付原告云南赞翼营销策划有限公司自2018年5月1日起至实际清偿完毕之日止的违约金，截止2018年5月1日违约金暂计29822元；3、判令被告会泽县君荣房地产开发有限公司支付原告云南赞翼营销策划有限公司为实现债权而支付的费用（包括但不限于担保费、保全费、公告费、保函费等）；4、判令被告会泽县君荣房地产开发有限公司承担本案诉讼费。上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告云南赞翼营销策划有限公司承担违约责任返还合同期内的顾问服务费等费用1288920.7元（支付金云鹏佣金295000元、溢价款550796元、顾问服务费70000元、差旅费16226元、销售部工资356898.7元）；2、判令反诉被告云南赞翼营销策划有限公司向反诉原告会泽县君荣房地产开发有限公司开具顾问服务期间反诉原告会泽县君荣房地产开发有限公司支付反诉被告云南赞翼营销策划有限公司款项的税务发票115796元（佣金、溢价分成、顾问服务费等）；3、判令反诉被告云南赞翼营销策划有限公司支付反诉原告会泽县君荣房地产开发有限公司为实现债权支付的全部费用；4、反诉费由反诉被告云南赞翼营销策划有限公司承担。一审法院认定事实：原告云南赞翼营销策划有限公司与被告会泽县君荣房地产开发有限公司于2016年11月18日签订了《会泽县驾车乡美丽集镇项目营销顾问合同》，于2016年12月28日签订了《会泽县驾车乡美丽集镇项目营销顾问合同补充协议》，由原告云南赞翼营销策划有限公司就驾车财富中心项目（又名驾车﹒财富中心、宇石佳圆小区）为被告会泽县君荣房地产开发有限公司提供营销顾问服务，双方就房屋营销服务事项、溢价分成、权利义务等事宜进行了约定。2017年11月20日，会泽县君荣房地产开发有限公司办理了商品房预售许可证，之后，会泽县君荣房地产开发有限公司向云南赞翼营销策划有限公司支付了70000元顾问服务费、650796元溢价分成,会泽县君荣房地产开发有限公司为房屋的销售开支了16226元差旅费、356898.7元员工工资。云南赞翼营销策划有限公司向会泽县君荣房地产开发有限公司开具了800000元的咨询服务费发票。2018年11月9日，原告云南赞翼营销策划有限公司以支付溢价分成等费用为由诉至一审法院，被告会泽县君荣房地产开发有限公司于2018年12月16日以返还顾问服务等费用为由提出反诉。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……”第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”本案，云南赞翼营销策划有限公司与会泽县君荣房地产开发有限公司就会泽县驾车乡美丽集镇项目的营销等事项签订了《顾问合同》及《补充协议》，该合同及协议系原、被告的真实意思表示，其内容符合法律规定，原、被告均应依约履行自己的义务。会泽县君荣房地产开发有限公司提出本案系居间合同纠纷，根据庭审查明的事实及双方签订履行合同与协议的内容，本案案由系服务合同纠纷。会泽县君荣房地产开发有限公司辩称：“合同于2017年11月18日终止，原告诉请的是2018年以后被告自行完成的销售任务”，庭审查明，《合同》约定因会泽县君荣房地产开发有限公司原因影响云南赞翼营销策划有限公司销售工作，销售周期可作调整，双方微信聊天记录中2018年4月仍有房屋销售联系，被告提交的证据中存在2018年2月12日会泽县君荣房地产开发有限公司向云南赞翼营销策划有限公司支付佣金的情况，“提成表”中也有业务联系的情况，对会泽县君荣房地产开发有限公司此辩称，不予支持。会泽县君荣房地产开发有限公司辩称：“房产至今未取得商品房预售许可证，属无效合同，按合同约定不应得到溢价分成”，该案诉请支付溢价款，《补充协议》中明确溢价分成条件为“支付完全部房款，按揭客户付清首付款，提交完所有银行资料”，涉案房屋的购房人未主张权利，房屋买卖合同效力如何，尚不能界定，对会泽县君荣房地产开发有限公司此辩称，不予支持。云南赞翼营销策划有限公司未有证据证实19-6、19-8、19-9、4-1、4-9、8-2、8-3、8-36、8-37、8-14、8-15、8-20、8-21、8-18号14套房屋全部支付完房款或提交银行按揭资料，对以上14套房屋的溢价分成不予支持。根据备案的购销合同，云南赞翼营销策划有限公司主张的6套房屋合同单价计算错误，认定7-4为2401元/㎡、10-2为3194.8元/㎡、6-1为2401元/㎡、3-6为2343.11元/㎡、6-4为2401元/㎡、9-6为2900元/㎡，相应的溢价分成随该单价调整。7-5、9-1、12-5号3套房屋，会泽县君荣房地产开发有限公司无证据证实云南赞翼营销策划有限公司未提供顾问服务。云南赞翼营销策划有限公司诉请的46套房屋，支持符合溢价分成条件并登记备案的10-4、10-5、10-6、10-3、9-4、5-1、5-2、9-5、10-1、12-4、6-1、6-2、6-4、9-2、3-6、6-3、6-5、12-6、10-2、9-3、12-3、7-5、3-5、9-6、7-4、9-1、12-1、12-2、7-3、12-5、5-4、5-3号32套房屋的溢价分成。云南赞翼营销策划有限公司主张支付违约金，因其无法证明合同约定的付款时间及计算标准，不予支持。主张支付实现债权的费用，无法定依据，不予支持。反诉人会泽县君荣房地产开发有限公司以被反诉人云南赞翼营销策划有限公司违约未完成5000000元回款、未提供所需顾问等义务，要求返还支付的溢价款（佣金）、顾问服务费，因无证据证实，不予支持。主张返还差旅费及销售部工资，合同3.1.5条约定由会泽县君荣房地产开发有限公司承担，不予支持。主张开具金额为115796元税务发票，《补充协议》约定由云南赞翼营销策划有限公司向会泽县君荣房地产开发有限公司提供溢价收益部分的发票，会泽县君荣房地产开发有限公司支付了云南赞翼营销策划有限公司650796元溢价款（佣金）、70000元顾问服务费，云南赞翼营销策划有限公司已开具了800000元的发票，不予支持。主张支付实现债权的费用，无法定依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、由被告会泽县君荣房地产开发有限公司于本判决生效20日内一次性支付原告云南赞翼营销策划有限公司房屋溢价分成款2089502元；二、驳回原告云南赞翼营销策划有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告会泽县君荣房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费30788元，减半收取15394元，由原告云南赞翼营销策划有限公司负担4618元，被告会泽县君荣房地产开发有限公司负担10776元。反诉案件受理费16400元，减半收取8200元，由反诉原告会泽县君荣房地产开发有限公司负担。二审中，上诉人云南赞翼营销策划有限公司于2019年9月30日向本院提交调取证据申请书，申请向会泽县农村信用合作联社驾车信用社调取：1、双方《会泽县驾车乡美丽集镇项目营销顾问合同补充协议》履行期间即截至2018年5月前“会泽县驾车乡美丽集镇项目”已提交合格按揭贷款材料的客户名单，已发放按揭贷款的客户名单；2、3-6高建昆、6-4朱丽侠办理按揭贷款所涉房屋销售价格；3、7-3周天为、12-1张所稳、12-2张正贤、5-3周所开、5-4郭胜梅是否已发放按揭贷款，如未发放则请说明原因；向会泽县住房和城乡建设局调取：1、9-2李发东、9-3李发文、6-3张敢忠、3-5陈龙波共计4套房屋销售备案登记情况，及是否存在备案撤销、变更及其原因、相关资料；2、3-6高建昆、6-4朱丽侠所购房屋登记备案价格资料。经核实，上诉人云南赞翼营销策划有限公司申请向会泽县住房和城乡建设局调取的证据在一审已申请并由一审法院出具调查令实际调取，二审不再重复调取；经审查，上诉人云南赞翼营销策划有限公司申请向会泽县农村信用合作联社驾车信用社调取的证据超出会泽县农村信用合作联社驾车信用社的证明范围，且属于双方当事人能够自力证明的范围，对其申请不予准许。上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司围绕上诉主张，向本院提交了以下证据：1、上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司营业执照、法定代表人赵天宇身份证复印件、法定代表人身份证明、被上诉人云南赞翼营销策划有限公司企业信用信息查询登记打印件各一份，欲证明上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司与被上诉人云南赞翼营销策划有限公司的主体资格；2、上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司与被上诉人云南赞翼营销策划有限公司签订的《会泽县驾车乡美丽集镇项目营销顾问合同》及《补充协议》，上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司与李正清签订的《会泽县驾车乡【驾车商贸中心】项目全程营销代理合同》复印件各一份，云南联发投资有限公司峨山分公司与玉溪宇环房地产营销有限公司签订的《全程租售代理合同》复印件二份，被上诉人云南赞翼营销策划有限公司销售的所有销售合同复印件及附表复印件一份、上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司销售的所有销售合同及附表复印件一份，欲证明被上诉人云南赞翼营销策划有限公司销售报酬回报率远远大于同行业的销售报酬回报率及销售均价远远低于同地段物业的销售价；3、证人龚某的证明复印件一份，欲证明上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司的项目负责人龚某收受被上诉人云南赞翼营销策划有限公司“好处费”，与被上诉人云南赞翼营销策划有限公司恶意串通签署了损害上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司利益的《补充协议》；4、报销审批单、收据、银行电子回单复印件各一份，欲证明上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司支付顾问费170000元；5、溢价计算总表、商铺溢价计算表、商墅溢价计算表各一份，商墅、商铺溢价的依据即购销合同备案表、银行对账单、收款收据复印件各六十五份，欲证明扣除已支付的溢价分成款，根据合同约定，上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司还应支付被上诉人云南赞翼营销策划有限公司溢价分成款1145279.86元。上诉人云南赞翼营销策划有限公司质证认为，对上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司提交的证据1、4无异议；证据2的质证意见与一审中的质证意见一致，上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司与李正清签订的《会泽县驾车乡【驾车商贸中心】项目全程营销代理合同》不合法，云南联发投资有限公司峨山分公司与玉溪宇环房地产营销有限公司签订的《全程租售代理合同》与本案没有关联性，被上诉人云南赞翼营销策划有限公司销售的所有销售合同复印件及附表和上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司销售的所有销售合同及附表从形式上看出现矛盾，证明房屋销售的价格差异，不能证明上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司的证明目的；证据3的证人龚某本人未到庭作证，询问笔录指向的是刑事犯罪，无证明效力，不应当采信；对证据5不发表质证意见。本院认为，上诉人云南赞翼营销策划有限公司提交的证据1来源合法，内容客观真实，且与本案具有关联性，予以采信，作为本案的定案依据使用；证据2与本案不具有关联性，不予采信；证据3系上诉人云南赞翼营销策划有限公司与原审被告姜峰之间形成的，不能对抗善意第三人，与本案不具有关联性，不予采信。上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司提交的证据1、4，以及证据2中的上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司与被上诉人云南赞翼营销策划有限公司签订的《会泽县驾车乡美丽集镇项目营销顾问合同》及《补充协议》，双方当事人在一审已进行举证、质证，不属于二审中的新证据，依法不予采信；证据2中上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司与李正清签订的《会泽县驾车乡【驾车商贸中心】项目全程营销代理合同》，云南联发投资有限公司峨山分公司与玉溪宇环房地产营销有限公司签订的《全程租售代理合同》的来源的合法性、内容的客观真实性，以及与案件的关联性均不能确认，依法不予采信，被上诉人云南赞翼营销策划有限公司销售的所有销售合同复印件及附表、上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司销售的所有销售合同及附表不能证明上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司主张的证明内容，依法不予采信；证据3不符合法律规定的证人证言的形式要件，依法不予采信；证据5中的溢价计算总表、商铺溢价计算表、商墅溢价计算表系上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司单方制作，上诉人云南赞翼营销策划有限公司未予认可，依法不予采信，商墅、商铺溢价的依据即购销合同备案表、银行对账单、收款收据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，依法予以采信，作为本案的定案依据使用。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。……”商品房委托代理销售合同属于特殊的委托代理合同，是指房地产开发企业将开发的商品房委托给中介机构代理销售，并向中介机构支付酬金的合同。上诉人云南赞翼营销策划有限公司与上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司于2016年11月18日签订《会泽县驾车乡美丽集镇项目营销顾问合同》，于2016年12月28日签订《会泽县驾车乡美丽集镇项目营销顾问合同补充协议》，约定由上诉人云南赞翼营销策划有限公司为上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司就其开发的驾车财富中心项目（又名“驾车﹒财富中心”、“宇石佳圆小区”）提供营销顾问服务，对房屋营销服务事项、溢价分成、权利义务等事宜进行了约定。合同及其补充协议系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。根据上诉人云南赞翼营销策划有限公司与上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司订立合同的内容，履行合同的方式来看，双方形成的是委托代理销售商品房的法律关系，本案案由应为商品房委托代理销售合同纠纷。本案诉争的焦点为：一、上诉人云南赞翼营销策划有限公司主张的溢价分成款金额；二、上诉人云南赞翼营销策划有限公司主张的违约金是否能够得到支持；三、上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司支付的顾问服务费是否应当返还及金额。关于焦点一上诉人云南赞翼营销策划有限公司主张的溢价分成款金额的问题。上诉人云南赞翼营销策划有限公司与上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司于2016年12月28日签订的《会泽县驾车乡美丽集镇项目营销顾问合同补充协议》第二条溢价分配的定义、原则及条件约定：“1、溢价分配的定义：是指单套物业合同价超过双方制定的“销售基准价”部分的收益；2、溢价分配的原则：单套物业溢价部分收益在100元/㎡内全部归乙方所有，超过100元/㎡的部分双方5﹒5分配；3、溢价分配条件：单套物业全额付款客户支付完全部房款，按揭客户付清首付款、提交完所有银行资料，达到以上条件时，乙方才进行溢价分配；”第三条溢价分配的计算及支付约定：“1、溢价分配金额=销售合同价×建筑面积-销售基准价×建筑面积；2、溢价分配每月支付一次，乙方在每月的5日前将上月符合溢价结算条件的物业溢价结算资料以书面形式上报甲方审核，甲方在每月的10日前把上月的溢价收益支付给乙方；”。上诉人云南赞翼营销策划有限公司主张46套房屋的溢价分成，根据二审查明的事实，符合溢价分成条件的为：原判认定的10-4、10-5、10-6、10-3、9-4、5-1、5-2、9-5、10-1、12-4、6-1、6-2、6-4、9-2、3-6、6-3、6-5、12-6、10-2、9-3、12-3、7-5、3-5、9-6、7-4、9-1、12-1、12-2、7-3、12-5、5-4、5-3号32套房屋，其中，9-2、6-3、9-3、3-5号4套房屋上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司认可系上诉人云南赞翼营销策划有限公司销售的，但销售时间超出合同约定的履行期限，不应计算溢价分成，2017年11月20日，上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司取得商品房预售许可证，上诉人云南赞翼营销策划有限公司自合同约定进场时间开始销售，合同约定的时间届满仍在继续销售，可以视为双方用实际行动延长了合同的履行期限，上诉人云南赞翼营销策划有限公司提供了销售服务，应当根据合同约定获得溢价分成款，对上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司针对该4套房屋的拒付理由不予支持。另外，上诉人云南赞翼营销策划有限公司主张8-18、8-14、8-15、8-20、8-21号房屋符合溢价分成计算条件，8-18号房屋虽未备案登记，但上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司出具收据，证明款项已付，符合约定的溢价分成计算条件，原判未予认定不但，二审予以纠正；8-14、8-15、8-20、8-21号房屋缴纳了首付款，上诉人云南赞翼营销策划有限公司提交的会泽县农村信用合作联社驾车信用社出具的《说明》载明“兹有驾车信用社客户，一直以来都和信用社有贷款借贷关系，信用记录有次利息逾期记录，但到期都能偿还本息，如此客户将来在驾车信用社办理按揭，经前期调查核实，其具有一定债务偿还能力，能为其办理按揭相关业务。”上述内容未涉及是否提交完所有银行资料。上诉人云南赞翼营销策划有限公司不能提交证据证明4套房屋的购房人已提交完所有银行资料，计算溢价分成的条件尚未成就，应当不予支持。根据合同约定的计算方式，结合上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司提交的《驾车农贸市场8栋商铺销售明细表（云南赞翼营销策划有限公司销售）》，可以确定溢价分成款的计算方式，分为基础溢价和分成溢价，具体计算如下：10-4号房屋的应付溢价为：（307.47㎡×100元/㎡）＋【（2667.5元/㎡-2450元/㎡）×307.47㎡÷2】=64184.36元；10-5号房屋的应付溢价为：（307.47㎡×100元/㎡）＋【（2667.5元/㎡-2450元/㎡）×307.47㎡÷2】=64184.36元；10-6号房屋的应付溢价为：（307.47㎡×100元/㎡）＋【（2667.5元/㎡-2450元/㎡）×307.47㎡÷2】=64184.36元；10-3号房屋的应付溢价为：（307.47㎡×100元/㎡）＋【（2871.2元/㎡-2450元/㎡）×307.47㎡÷2】=95500.18元；9-4号房屋的应付溢价为：（307.28㎡×100元/㎡）＋【（2774.2元/㎡-2450元/㎡）×307.28㎡÷2】=80538.09元；5-1号房屋的应付溢价为：（258.53㎡×100元/㎡）＋【（2619元/㎡-2450元/㎡）×258.53㎡÷2】=47698.79元；5-2号房屋的应付溢价为：（258.53㎡×100元/㎡）＋【（2502.6元/㎡-2450元/㎡）×258.53㎡÷2】=32652.34元；9-5号房屋的应付溢价为：（307.28㎡×100元/㎡）＋【（2783.9元/㎡-2450元/㎡）×307.28㎡÷2】=82028.4元；10-1号房屋的应付溢价为：（307.47㎡×100元/㎡）＋【（2860元/㎡-2450元/㎡）×307.47㎡÷2】=93778.35元；12-4号房屋的应付溢价为：（307.47㎡×100元/㎡）＋【（2807.25元/㎡-2450元/㎡）×307.47㎡÷2】=85668.83元；6-1号房屋的应付溢价为：（2401元/㎡-2350元/㎡）×258.36㎡=13176.36元；6-2号房屋的应付溢价为：（2430元/㎡-2350元/㎡）×258.36㎡=20668.80元；6-4号房屋的应付溢价为：（2401元/㎡-2350元/㎡）×258.36㎡=13176.36元；9-2号房屋的应付溢价为：（307.28㎡×100元/㎡）＋【（2871.4元/㎡-2450元/㎡）×307.28㎡÷2】=95471.90元；3-6号房屋以2343.11元/㎡销售，低于2350元/㎡的基准价，不予计算溢价分成；6-3号房屋的应付溢价为：（258.36㎡×100元/㎡）＋【（2490元/㎡-2450元/㎡）×258.36㎡÷2】=31003.20元；6-5号房屋的应付溢价为：（2401元/㎡-2350元/㎡）×258.36㎡=13176.36元；12-6号房屋的应付溢价为：（307.47㎡×100元/㎡）＋【（2989元/㎡-2450元/㎡）×307.47㎡÷2】=113610.17元；10-2号房屋的应付溢价为：（307.47㎡×100元/㎡）＋【（3194.8元/㎡-2450元/㎡）×307.47㎡÷2】=145248.83元；9-3号房屋的应付溢价为：（307.47㎡×100元/㎡）＋【（2879.42元/㎡-2450元/㎡）×307.47㎡÷2】=96763.88元；12-3号房屋的应付溢价为：（307.47㎡×100元/㎡）＋【（2900.8元/㎡-2450元/㎡）×307.47㎡÷2】=100050.74元；7-5号房屋的应付溢价为：（258.36㎡×100元/㎡）＋【（2646元/㎡-2450元/㎡）×258.36㎡÷2】=51155.28元；3-5号房屋的应付溢价为：（2391.2元/㎡-2350元/㎡）×258.09㎡=25809元；9-6号房屋的应付溢价为：（307.28㎡×100元/㎡）＋【（2900元/㎡-2450元/㎡）×307.28㎡÷2】=99866.00元；7-4号房屋的应付溢价为：（2401元/㎡-2350元/㎡）×258.36㎡=13176.36元；9-1号房屋的应付溢价为：（307.28㎡×100元/㎡）＋【（2646元/㎡-2450元/㎡）×307.28㎡÷2】=60841.44元；12-1号房屋的应付溢价为：（316㎡×100元/㎡）＋【（3126.2元/㎡-2450元/㎡）×316㎡÷2】=138439.60元；12-2号房屋的应付溢价为：（316㎡×100元/㎡）＋【（3013.5元/㎡-2450元/㎡）×316㎡÷2】=120633.00元；7-3号房屋的应付溢价为：（2430.4元/㎡-2350元/㎡）×268㎡=21547.2元；12-5号房屋的应付溢价为：（307.47㎡×100元/㎡）＋【（2891元/㎡-2450元/㎡）×307.47㎡÷2】=98544.14元；5-4号房屋的应付溢价为：（268㎡×100元/㎡）＋【（2550元/㎡-2450元/㎡）×268㎡÷2】=40200.00元；5-3号房屋的应付溢价为：（268㎡×100元/㎡）＋【（2513.7元/㎡-2450元/㎡）×268㎡÷2】=35335.80元；8-18号房屋的应付溢价为：（32.24㎡×100元/㎡）＋【（3722.26元/㎡-2800元/㎡）×32.24㎡÷2】=18090.83元；共计2076403.31元。关于焦点二上诉人云南赞翼营销策划有限公司主张的违约金是否能够得到支持的问题。二审庭审中，双方均认可在合同履行过程中未严格按照合同约定的期限履行，延长了履行期间。上诉人云南赞翼营销策划有限公司也未严格按照合同约定向上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司上报溢价收益支付，视为双方的实际履行行为变更了合同约定，现要求按照合同约定计算违约金应不予支持。关于焦点三上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司支付的顾问服务费是否应当返还的问题。因上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司于2017年11月20日才取得商品房预售许可证，致使上诉人云南赞翼营销策划有限公司在房屋销售过程中受限，未按约定完成5000000元回款的责任不能归责于上诉人云南赞翼营销策划有限公司一方，且上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司未提交充足的证据证明具体的回款金额，故其以上诉人云南赞翼营销策划有限公司未按约定完成5000000元回款为由，主张返还已支付的顾问服务费50000元的上诉请求不能成立。综上所述，上诉人云南赞翼营销策划有限公司的上述请求部分成立，成立部分予以支持；上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第三百九十六条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）、（三）项规定，判决如下：一、撤销云南省会泽县人民法院（2018）云0326民初2745号民事判决；二、上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内支付上诉人云南赞翼营销策划有限公司溢价分成款2076403.31元；三、驳回上诉人云南赞翼营销策划有限公司的其他诉讼请求；四、驳回上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费30788元，减半收取计15394元，由上诉人云南赞翼营销策划有限公司负担4618元，上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司负担10776元，反诉案件受理费16400元，减半收取计8200元，由上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司负担；二审案件受理费30788元，由上诉人云南赞翼营销策划有限公司负担15394元，上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司负担15394元。上诉人云南赞翼营销策划有限公司预交的30788元，退还15394元；上诉人会泽县君荣房地产开发有限公司预交的30788元，退还15394元。本判决为终审判决。审判长 余 瑾审判员 敖显外审判员 时劲松二〇一九年十一月二十五日书记员 张雪怡