上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13777号上诉人（原审原告）：上海颐企网络科技有限公司，住所地上海漕河泾开发区松江高科技园莘砖公路668号202室-261。法定代表人：高瑛，总经理。委托诉讼代理人：尹圆，上海勤周律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汤旸，男，1990年5月23日生，汉族，户籍地陕西省汉中市汉台区。委托诉讼代理人：廖猷立，上海丰程律师事务所律师。上诉人上海颐企网络科技有限公司（以下简称颐企公司）因与上诉人汤旸确认劳动关系纠纷一案，双方均不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初14432号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人颐企公司上诉请求撤销一审判决，改判支持其公司在一审中提出的诉讼请求。主要事实和理由：一、双方之间不存在劳动关系，上诉人汤旸直接受雇于其公司法定代表人高瑛；二、汤旸虽然在其公司有办公场所，但其公司不对汤旸考勤，汤旸的出勤由其自己安排，工资亦由高瑛直接支付；三、其公司与具有劳动关系的员工均签订劳动合同，高瑛本欲以其公司的名义与汤旸签订劳动合同，但因汤旸考勤作假，故未签订。上诉人汤旸不接受上诉人颐企公司的上诉请求，亦提起上诉，请求撤销一审判决第二、三项，改判颐企公司支付其2018年5月7日至同年10月11日期间工资差额6,316.86元与2018年6月7日至同年10月11日期间未签劳动合同双倍工资差额32,781.61元。主要事实和理由：一、双方之间存在劳动关系，颐企公司法定代表人高瑛的行为代表该公司的意思表示；二、高瑛在聊天记录中已自认汤旸完成相关项目并可获提成。上诉人颐企公司不接受上诉人汤旸的上诉请求，辩称，在聊天记录中，其公司法定代表人高瑛与汤旸并未就项目提成达成合意。颐企公司向一审法院起诉，请求判令：一、其公司与汤旸于2018年5月7日至2018年10月11日期间不存在劳动关系；二、其公司无须支付汤旸2018年6月7日至2018年10月11日期间未签订劳动合同双倍工资的差额32,781.61元；三、其公司无须支付汤旸2018年5月7日至2018年10月11日期间工资差额6,316.86元。一审法院认定事实：汤旸于2018年5月7日至颐企公司工作，双方未签订劳动合同。汤旸在颐企公司实际工作至2018年10月11日。2018年6月10日，颐企公司法定代表人高瑛的配偶李某通过个人支付宝账户向汤旸的工商银行账号转账5,833.30元；同年7月14日、7月19日、8月16日、8月23日、9月15日、11月15日，高瑛通过个人支付宝和微信账户分别转账支付汤旸5,000元、1,679元、5,000元、1,990元、6,000元、1,475元；同年10月14日，高瑛分两笔微信转账支付汤旸，其中一笔为4,267元，转账说明为“9月工资”，另一笔为1,439元。颐企公司未为汤旸缴纳上海市城镇职工社会保险费。2019年1月16日，汤旸以本案讼争事项向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2019年2月28日作出闵劳人仲（2019）办字第515号裁决，确认颐企公司与汤旸之间于2018年5月7日至同年10月11日期间存在劳动关系，并由颐企公司支付汤旸2018年6月7日至同年10月11日期间未签订书面劳动合同双倍工资的差额32,781.61元、2018年5月7日至同年10月11日期间的工资差额6,316.86元，对汤旸的其他请求不予支持。颐企公司对此不服，遂提起诉讼。一审中，汤旸提供考勤记录、客户微信群聊天记录、汤旸部分工作成果、报价单、微信聊天记录，欲证明汤旸以颐企公司员工的名义与客户Z公司（以下简称“Z公司”）、上海人寿保险股份有限公司（以下简称“人寿保险公司”）对接讨论产品设计事宜，根据颐企公司指示，汤旸完成制作了人寿保险公司的团体医疗保险宣传页、Z公司的公司及项目介绍、名片等工作，汤旸付出的劳动是颐企公司业务的组成部分，接受颐企公司的管理、约束，双方自2018年5月7日至10月11日期间存在劳动关系。其中，汤旸称微信号为“XX”、微信头像为“宜企购”字样的图片的微信为颐企公司法定代表人高瑛所使用，微信聊天记录内容有：“高瑛：试用期按照7000算的……6月发5月工资按照实际天数……汤旸：我意思是试用期几个月……高瑛：原则上是3个月，你这边可以提前转正……提成的项目可以直接写进合同，底薪7月开始8000。要是没有问题明天可以把合同签了……考勤小马在记，小马应该都会发给你们确认吧”。颐企公司对考勤记录的真实性不认可，颐企公司有员工登记考勤记录，但没有保留；对客户微信群聊天记录、汤旸部分工作成果、报价单、微信聊天记录的真实性均无异议，双方曾就劳动合同有过沟通，但因双方没有达成一致，故未签订劳动合同，该聊天记录也反映出设计费的提成比例作为计算汤旸的费用标准，这符合劳务的性质。关于工资差额一节，汤旸称2018年5月和6月为其试用期，每月的工资为7,000元；7月转正后月工资为8,000元，另有按照设计项目总价销售额的10%计算的提成。根据汤旸提供的考勤记录显示，其2018年8月正常出勤为18.5天、9月为16天、10月为4天，故颐企公司支付汤旸的工资存在差额，共计2,083.37元；且，颐企公司从未支付汤旸提成，故根据汤旸完成的项目情况，主张提成工资共计4,233.50元。汤旸为证明其提成工资提供了与法定代表人高瑛的微信聊天记录、提成工资统计表。该微信聊天记录内载：“高瑛：提成只能按照季度，客户回款周期比较慢……提成5%至10……汤旸：那把设计提成结一下……高瑛：设计费目前结算不了……上海人寿那边人事变动款都还没结清和对账……汤旸：5个月怎么可能一次都没结，而且设计费需要对什么账每个月合同金额都是定死的……”。颐企公司对微信聊天记录的真实性无异议；对提成工资统计表的真实性不认可，认为系汤旸单方制作。一审法院认为：劳动关系是指用人单位向劳动者支付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。本案中，颐企公司称汤旸系由其法定代表人高瑛私人雇佣作为外包的设计，然并未就此提供任何足具证明力之证据予以佐证，故对此难以采信。从汤旸提供的微信聊天记录、部分工作成果、银行交易明细、支付宝转账记录、微信转账记录来看，汤旸在颐企公司法定代表人的安排下从事设计类工作，为颐企公司的客户提供设计类服务，颐企公司法定代表人还告知颐企公司其试用期、工资、签订劳动合同等情况，且其按月支付汤旸劳动报酬，故双方之间的法律关系符合劳动关系的基本特征。因颐企公司陈述汤旸自2018年5月7日起至同年10月11日止与法定代表人有合作关系，汤旸则称上述期间双方之间存在劳动关系，故根据前述理由，一审法院确认颐企公司与汤旸之间于2018年5月7日至同年10月11日期间存在劳动关系。因此，对颐企公司主张于2018年5月7日至同年10月11日期间与汤旸之间不存在劳动关系的请求，不予支持。对于颐企公司主张无须支付汤旸2018年5月7日至同年10月11日期间的工资差额6,316.86元之请求，一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，汤旸于仲裁时陈述其与颐企公司法定代表人高瑛口头约定2个月的“试用期”，结合汤旸提供的与法定代表人的微信聊天记录，对汤旸之陈述予以采信，确认汤旸2018年5月7日至同年7月6日期间的工资为7,000元/月，7月7日起工资为8,000元/月。汤旸提供考勤记录证明其出勤情况并以此计算工资差额，颐企公司虽对此不予认可，然并未提供任何足以反驳的证据材料。且，根据汤旸提供的微信聊天记录及颐企公司的庭审陈述，汤旸在职期间是有考勤记录的，一审法院限期颐企公司提供相关考勤记录，并告知逾期提供的法律后果，然颐企公司未在限期内提供相关证据材料，故应当承担不利后果。因此，一审法院对汤旸提供的考勤记录予以采信。根据汤旸的出勤及工资情况计算，颐企公司应支付汤旸工资差额2,083.37元。关于汤旸所称的提成，因其未提供充分证据予以佐证，故对此难以采信。综上，对颐企公司该项诉讼请求之合理部分，予以支持。对于颐企公司主张无须支付汤旸2018年6月7日至同年10月11日期间未签订劳动合同的双倍工资差额的请求，一审法院认为，根据规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。现无证据证明双方签订了劳动合同，因此颐企公司应当支付汤旸未签订劳动合同的双倍工资差额。经计算，颐企公司应支付汤旸未签订劳动合同的双倍工资差额26,921.04元。因此，对于颐企公司该项诉讼请求之合理部分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款之规定，一审法院于2019年8月13日判决：一、上海颐企网络科技有限公司与汤旸之间于2018年5月7日至同年10月11日期间存在劳动关系；二、上海颐企网络科技有限公司于判决生效之日起十日内支付汤旸2018年5月7日至同年10月11日期间的工资差额2,083.37元；三、上海颐企网络科技有限公司于判决生效之日起十日内支付汤旸2018年6月7日至同年10月11日期间未签订劳动合同的双倍工资差额26,921.04元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计5元，由上海颐企网络科技有限公司负担。二审中，双方当事人均未补充提供证据。经审理查明，一审法院认定事实无误，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为：法人属拟制主体，其意思表示需要通过自然人的行为做出。上诉人颐企公司虽主张上诉人汤旸直接受雇其公司法定代表人高瑛，但就该雇佣关系如何区别于劳动关系未阐明得当并举证证明，且该公司于二审中自述高瑛本欲以其公司的名义与汤旸签订劳动合同。由此，就汤旸的受雇行为所产生的法律关系仅发生在其与高瑛之间的主张，颐企公司未能完成举证责任。一审法院根据在案证据认定颐企公司与汤旸之间存在劳动关系，并无不当，本院予以认同。关于工资标准，一审法院根据在案证据及双方陈述，以上诉人汤旸入职的2018年5月7日起算两个月认定试用期（即2018年5月7日至同年7月6日），汤旸工资为7,000元/月；2018年7月7日起转正，汤旸工资为8,000元/月，并无不当，本院予以认同。关于项目提成，在判令双方存在劳动关系以及上诉人汤旸享有月固定工资的前提下，通过在案微信聊天记录难以认定上诉人颐企公司法定代表人高瑛已允诺向汤旸发放该款项。就汤旸所主张的项目提成方案，其亦未提供充分证据证明双方曾形成相关合意。由此，就汤旸所主张的项目提成，本院难以支持。关于本案的其他争执，一审法院已阐明得当并据以判决，本院均予认同，不再赘述。综上所述，上诉人颐企公司与上诉人汤旸的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉人上海颐企网络科技有限公司、上诉人汤旸的上诉请求，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海颐企网络科技有限公司、上诉人汤旸各半负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  宋贇审判员  徐焰二〇一九年十一月二十八日书记员  陈姝附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……