辽阳市文圣区人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽1003刑初40号公诉机关辽阳市文圣区人民检察院。被告人陈某，男，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地辽阳市辽阳县，捕前住辽阳市。2018年7月7日被抓获，因涉嫌非法经营罪于2018年7月8日被辽阳市公安局刑事拘留，同年8月7日经辽阳市人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于辽阳市看守所。辩护人李学，辽宁共宸律师事务所律师。辽阳市文圣区人民检察院以辽文检公诉刑诉（2019）31号起诉书指控被告人陈某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽阳市文圣区人民检察院指派检察员王洋、侯立志出庭支持公诉。被告人陈某及其辩护人李学到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：从2016年初开始，被告人陈某在无烟草专卖许可证明的情况下从沈阳苏家屯等地区购进卷烟，通过客运及雇佣王某（已不起诉）驾驶出租车运回辽阳，后在辽阳市太子河早市出售。2017年5月19日和2018年2月7日，被告人陈某因非法经营烟草专卖品被辽阳市烟草专卖局行政处罚二次。2018年7月7日下午，王某驾驶辽Ｋ×××××号出租车载乘陈某到沈阳市购入卷烟后，二人驾车回到辽阳，陈某将部分卷烟存放在李某家中，后在辽阳市文圣区附近一路口处，被公安机关联合烟草专卖局查获，当场在出租车内查获中华品牌卷烟198条，南京（炫赫门）品牌卷烟102条，在李某家中查获中华品牌卷烟100条，南京（炫赫门）品牌卷烟100条。在辽阳市内查获陈某存放的玉溪（世家清香）品牌卷烟25条、中华品牌卷烟45条、黄鹤楼（硬金砂）品牌卷烟18条。经辽宁省烟草质量监督检验中心检验，扣押的588条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，经辽宁省烟草专卖局价格认定扣押的卷烟共计384700元。公诉机关认为，被告人陈某违反国家规定，未经许可非法经营烟草专卖品，非法经营数额为384700元，严重扰乱市场管理秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人陈某表示自愿认罪，对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，但对鉴定价格提出异议。辩护人提出的辩护意见是，1、本案非法经营额应该以实际发生额计算。根据“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算……”被告人陈某和上线辛某明确供述，卖给陈某的假烟南京（炫赫门）每条65元，中华每条85元，玉溪每条35元，如此计算，本案扣押的588条假烟购买价格仅为4万余元，而起诉书认定的数额384700元远远大于司法解释规定计算的非法经营数额。2、被告人陈某犯罪未遂，且自愿认罪，请求法庭对其从轻或减轻处罚。3、罚金应按违法获利额计算。经审理查明：2016年初开始，被告人陈某在无烟草专卖许可证明的情况下从沈阳苏家屯等地区购进卷烟，通过客运及雇佣王某（已不起诉）驾驶出租车（辽Ｋ×××××）运回辽阳，后在辽阳市太子河早市出售。2017年5月19日，辽阳市烟草专卖局查扣陈某购入的玉溪（软）、牡丹（软）二个品种卷烟共计172.7条。经辽宁省烟草质量监督检验中心检验，扣押的玉溪、牡丹卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。经辽宁省烟草专卖局价格认定扣押的二个品牌卷烟共计27921元。同年8月11日，辽阳市烟草专卖局对陈某作出行政处罚决定：责任停止销售非法生产的烟草专卖品，处以违法销售总额50%的罚款，并将非法销售的烟草专卖品公开销毁。2018年2月7日，辽阳市烟草专卖局查扣陈某购入的南京（炫赫门）、ESSI等15个品种卷烟共计149条。经辽宁省烟草质量监督检验中心检验，扣押的ESSI、SEAL等4个品种卷烟为境外真品走私卷烟，其余11个品种卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。经辽宁省烟草专卖局价格认定扣押的15个品牌卷烟共计42577.59元。同年5月18日，辽阳市烟草专卖局对陈某作出行政处罚决定：责任停止销售非法生产的烟草专卖品，处以违法销售总额50%的罚款，并将非法销售的烟草专卖品公开销毁。2018年7月7日下午，被告人陈某联系王某到沈阳运输假烟。王某驾驶辽Ｋ×××××号出租车载乘陈某到沈阳市，从辛某（另案处理）处购入卷烟后，二人驾车回到辽阳市文圣区，陈某将部分卷烟存放在其朋友李某家中，后在韭菜园附近一路口处，被辽阳市公安局食品药品犯罪侦查支队联合辽阳市烟草专卖局抓获，当场在出租车内查获中华品牌卷烟198条，南京（炫赫门）品牌卷烟102条，在李某家中查获中华品牌卷烟100条，南京（炫赫门）品牌卷烟100条。之后，在辽阳市右侧屋内查获陈某存放的玉溪（世家清香）品牌卷烟25条、中华品牌卷烟45条、黄鹤楼（硬金砂）品牌卷烟18条。经辽宁省烟草质量监督检验中心检验，扣押的588条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，经辽宁省烟草专卖局价格认定扣押的卷烟共计384700元。另查，据被告人陈某和其上线辛某供述，陈某多次从辛某处购进假烟，其中南京（炫赫门）购进价格为每条65元、中华购进价格为每条85元。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、公安机关出具的案件来源及抓捕经过。证明本案的来源及被告人陈某于2018年7月7日被抓捕到案的经过。2、户籍证明，证明被告人陈某的自然情况。3、公安机关出具的扣押物品清单、关于扣押卷烟的情况说明，证明公安机关2018年7月8日共计扣押陈某909.7条真品走私卷烟和假冒伪劣卷烟。因卷烟属于易燃易霉变物品，故存放在烟草部门仓库。4、辽阳市公安局食药侦支队于2019年1月18日出具的关于扣押清单的情况说明：关于依法查扣陈某的真品卷烟、伪劣卷烟共计909.7条，是由于烟草行政部门先期行政执法暂扣后合并移交公安机关，故支队按行政部门移交的真品卷烟及伪劣卷烟的总数出具扣单。5辽阳市烟草专卖局卷宗（一）相关证据材料，证明2017年5月19日烟草专卖局在辽阳市，扣押陈某玉溪（软）54.7条，牡丹（软）118条。经辽宁省烟草质量监督检验中心检验，扣押的玉溪、牡丹卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。辽阳市烟草专卖局对陈某做出行政处罚。6、辽阳市烟草专卖局卷宗（二）相关证据材料，证明2018年2月7日烟草专卖局在辽阳市，扣押陈某南京（炫赫门）等15个品种卷烟共计149条。经辽宁省烟草质量监督检验中心检验，扣押的ESST、SEAL、AROMA、WHITE-DIAMOND卷烟系境外真品卷烟，其余品种卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。辽阳市烟草专卖局对陈某作出行政处罚。7、辽阳市烟草专卖局卷宗（四）相关证据材料，证明2018年7月7日烟草专卖局在文圣区出租车和附近的一个库房稽查，扣押陈某中华、南京（炫赫门）二个品牌共计500条卷烟。烟草专卖局从扣押的每种卷烟中抽取3条，并委托辽宁省烟草质量监督检验中心检验，经检验扣押的二个品牌卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。辽阳市烟草专卖局对涉案烟草进行核价，扣押的二个品牌卷烟共计330320元。8、辽阳市烟草专卖局卷宗（三）相关证据材料，证明2018年7月7日烟草专卖局在白塔区右侧，扣押陈某中华45条、玉溪25条、黄鹤楼18条三个品牌共计88条卷烟。烟草专卖局从扣押的每种卷烟中抽取3条，并委托辽宁省烟草质量监督检验中心检验，经检验扣押的三个品牌卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。辽阳市烟草专卖局对涉案烟草进行核价，其中中华每条1000元、玉溪（世家清香）每条260元、黄鹤楼（硬金砂）每条160元，扣押的三个品牌卷烟共计54380元。9、辽阳市烟草专卖局出具的证明及公安机关出具的情况说明，证明陈某、王某未在辽阳市烟草专卖局办理过烟草专卖零售许可证。经核实，未发现陈某持有销售账本，其销售的伪劣卷烟均在太子河早市，因无固定购买人员，尚无法查清其实际销售卷烟价格。10、辨认笔录，证明王某辨认出陈某是雇佣其运输假烟的人；辛某是与陈某交易卷烟的人。11、鉴定意见及烟草局出具的核价表，证明2018年7月7日扣押卷烟500条为假冒伪劣卷烟，经核价为330320元（中华每条1000元，南京炫赫门每条160元）；扣押另外88条假冒伪劣卷烟，经核价为54380元（中华每条1000元，玉溪每条260元，黄鹤楼每条160元）。合计384700元。12、证人李某证言，证明李某与陈某系朋友关系，李某在太子河早市卖菜，2017年8月开始知道陈某卖假烟。李某帮陈某存放过两次假烟。第一次是2018年6月份，陈某在李某处存放一箱（100条）假烟，第二次是2018年7月7日下午18时许陈某放其家中两箱假烟（一箱中华100条，一箱南京100条），当天就被查获了。13、同案人王某在公安机关的供述和辩解，证明一共给陈某拉过三次烟，每次都是从辽阳出发，到沈阳交易，然后直接回辽阳，来回途中没有去过其他地方再拉过烟或其他东西。每次都看到陈某跟一个男的交谈，具体说啥不知道，然后陈某会把钱（现金）给那个男的，过一会就会有人给陈某送烟。2017年7月7日帮助陈某运输共计5箱假烟，被查获时，执法人员在出租车上扣押3箱，在韭菜园的一个平房内扣押2箱。14、被告人陈某在公安机关的供述和辩解，证明陈某从2016年年初开始经营卷烟，为了挣钱主要在辽阳市太子河早市卖烟，没有烟草专卖零售许可证。2018年7月7日，陈某从沈阳苏家屯拉了一共5箱假烟，每箱100条，共计500条，其中298条中华和202条南京炫赫门在出租车上被扣押，另外2箱放在其朋友李某家中也被扣押。在辽阳市右侧库房内查获的卷烟是陈某的，有中华、黄鹤楼、玉溪三个品牌。其与出售假烟的供货方在沈阳市的大润发北门的胡同进行交易，雇佣出租车司机前往沈阳市大润发进行取货，一共雇佣有两三次，具体记不清了，每次能买四、五箱。查获的卷烟购进价格和销售价格为：中华细支50元每条购进，60元售出；南京炫赫门每条40元购进，50元售出。之前被查处过两次，一次是在2017年5月份的事，一次是在2018年2月份。其对烟草部门鉴定的卷烟真伪没有异议，但是对鉴定的定价有异议，其买这些烟总共也就花了三万多元。15、公诉机关移送起诉后，公安机关补充侦查，被告人陈某于2019年6月10供述，其在辛某处购买假烟的数量：中华360条左右，每条85元；南京炫赫门250条左右，每条65元；玉溪（软）20条左右，每条36元，玉溪细支每条35元；牡丹20条左右，每条35元。之前其在讯问笔录中供述的购进价格较低，目的是为了处罚能轻一点。16、同案人辛某在公安机关的供述和辩解，证明2017年年底开始卖给陈某假烟，具体时间记不清了，一共卖了7次左右，卖给陈某南京（炫赫门）65元一条，牡丹（软）35元一条，玉溪（软）35元一条。二人约定在沈阳市苏家屯区见面，定好了购买假烟的种类和数量后，陈某把烟款（现金）直接给辛某，辛某再打电话给一个沈阳出租车司机让他把假烟送过来交给陈某。17、公诉机关移送起诉后，公安机关补充侦查，被告人陈某于2019年6月10供述，其卖给陈某的假烟只有二种，其中南京炫赫门每条65元，中华每条85元。上述证据经当庭质证，被告人陈某及其辩护人对11号证据提出异议，认为公诉机关对非法经营数额认定有误。合议庭经评议认为，2018年7月7日共计扣押陈某假烟588条，其中南京（炫赫门）202条，中华343条，玉溪（世家清香）25条，黄鹤楼（硬金砂）18条。陈某和其上线辛某均供述南京（炫赫门）购进价格为每条65元、中华购进价格为每条85元，属于能查清的事实，应当以此价格计算非法经营数额，即65元×202条=13130元，85元×343条=29155元。关于玉溪（世家清香）和黄鹤楼（硬金砂）两种假烟的购进价格，二人供述不一致，无法查清，应当按照省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算非法经营数额，即260元×25条=6500元，160元×18条=2880元。综上，认定被告人陈某此次犯罪非法经营数额为人民币51665元。本院认为，被告人陈某违反国家规定，未经许可非法经营烟草专卖品，非法经营数额为51665元，扰乱市场管理秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实及罪名成立，予以支持。关于公诉机关指控被告人的非法经营数额为384700元以及辩护人提出本案非法经营额应该以实际交易价格计算一节，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算……”被告人陈某从上线购买的南京（炫赫门）牌和中华牌假烟能够查清实际购买价格，玉溪（世家清香）牌和黄鹤楼（硬金砂）品牌假烟无法查清实际购买价格，根据上述法律规定计算，应当认定被告人非法经营数额为51665元。鉴于被告人陈某犯罪未遂，且当庭自愿认罪，对其可以从轻处罚。扣押的假烟应当依法没收。根据本案的具体事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0一八年七月七日起至二0二0年一月六日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）二、扣押被告人陈某的假烟588条，其中南京（炫赫门）202条、中华343条、玉溪（世家清香）25条、黄鹤楼（硬金砂）18条，依法没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。审 判 长  张成一审 判 员  叶宏岩人民陪审员  周振环二〇一九年十一月二十七日书 记 员  王 森附件：本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。