广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终1164号 上诉人（原审被告）：防城港港务物业管理有限责任公司。住所：广西防城港市港口区中华大道3号3号楼。统一社会信用代码：9145060270863456X0。 法定代表人：区永洪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒙华，广西道森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龙柳成，广西道森律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：陈娟，女，1964年10月15日出生，汉族，住广西防城港市港口区。 上诉人防城港港务物业管理有限责任公司（以下简称港务公司）因与被上诉人陈娟劳动争议一案，不服防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初1195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 港务公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、导致被上诉人无法享受养老保险待遇的过错在于被上诉人，却由上诉人承担不利后果，显失公平。一审法院错误认定因被上诉人未享受养老保险待遇，所以与上诉人之间仍属于劳动关系，双方协商一致终止劳动关系仍应支付经济补偿金。被上诉人在上诉人处工作期间，上诉人已经依照社会保险法的相关规定为被上诉人缴纳社会保险，被上诉人在到上诉人处工作之前并未缴付社会保险，因被上诉人没有在上诉人处工作足够十五年，故而其未缴足十五年养老保险。又因为被上诉人个人未缴足十五年养老保险故而无法享有养老保险待遇。所以被上诉人未享受养老保险待遇是因为被上诉人个人原因所致。本案中被上诉人未能依法享受养老保险是因为其自身已达到法定退休年龄不缴纳养老保险，上诉人不应因被上诉人的个人过错而担责。因而，上诉人不应支付经济补偿。二、被上诉人达到退休年龄后，上诉人与被上诉人签订劳务协议，双方系劳务关系，双方终止劳务关系上诉人无须支付经济补偿金。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（一）项：“全民所有制企业、事业单位和国家机关、人民团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。”的规定，上诉人因被上诉人已于2018年达到法定退休年龄。又根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。本案中被上诉人已达到国家法律规定的法定退休年龄，上诉人与被上诉人不可能再形成法律上的劳动关系。一审法院错误适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的:……。”的规定，而认定上诉人与被上诉人的劳动关系未终止。参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条：“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”、《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发〈关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答〉的通知》第18条：“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”的规定。用工双方的劳动合同关系终止后，上诉人与被上诉人签订劳务合同，双方形成的是劳务合同关系，一审法院错误适用劳动合同法律规定审理双方法律关系。三、一审法院遗漏双方终结劳务合同关系、签署合同明确终结双方所有权利义务重要事实，错误判决上诉人继续承担赔偿责任。上诉人与被上诉人劳务合同关系终止后，双方签署终止关系协议，明确权利义务结清，上诉人被上诉人是平等民事主体被上诉人具有独立民事权利能力，双方签署的协议是双方真实意思表示，也并没有违背法律强制性规定，合法有效，被上诉人在合同中已经明确双方权利义务终结，一审法院却无视该重要事实。 陈娟辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人错误认为被上诉人达到退休年龄就意味着劳动合同的终止，达到退休年龄且享受退休待遇，两者具备之后，才能够适用劳务合同的规定。在被上诉人与上诉人签署协议后，被上诉人仍然在上诉人处工作，实际上双方仍处于劳动合同关系。 陈娟向一审法院起诉请求：1.港务公司向陈娟支付2011年10月至2018年1月双休日加班费123987.18元；2.港务公司向陈娟支付经济补偿金21257.25元（7.5个月）；3.本案诉讼费用由港务公司承担。 一审法院认定事实：2011年，陈娟与港务公司签订《劳动合同书》，约定自2011年9月15日起至2014年9月14日止，陈娟在港务公司处工作，担任清洁工作。自2016年3月1日至2017年6月1日，陈娟与港务公司多次续订合同，约定自2016年3月1日起至2017年8月31日止，陈娟在港务公司处工作，担任清洁工作。2018年1月24日，港务公司出具《终止（解除）劳动合同证明》，载明陈娟同志因为已达到退休年龄，双方协议同意于2018年1月1日起，终止（解除）劳动合同。陈娟在该证明上签字。2018年1月24日，陈娟与港务公司签订《协议书》，约定双方协商一致终止劳动关系。2011年10月起至2015年2月以及2016年1月至2017年12月，港务公司为陈娟缴纳企业基本养老保险。陈娟作为申请人，向防城港市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称为市劳动仲裁委）申请仲裁，请求：1.裁决被申请人（即本案港务公司）支付申请人2011年10月至2018年1月双休日加班费123987.18元；2.裁决被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金21257.25元（7.5个月）。市劳动仲裁委于2019年3月5日作出防劳人仲字[2018]第243号《仲裁裁决书》，对申请人陈娟的全部仲裁请求不予支持。陈娟的委托代理人于2019年3月21日签收该《仲裁裁决书》，陈娟对该《仲裁裁决书》不服，遂于2019年3月29日向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，关于陈娟主张加班费的理由是否成立的问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，陈娟未提交证据证明其在港务公司处工作时存在加班的事实，也无其他证据证明港务公司掌握证明加班事实存在的证据，故对于陈娟的该项诉讼请求，不予支持。 关于港务公司是否应向陈娟支付经济补偿金的问题。陈娟提交的社会保险参保缴费证明及港务公司提交的劳动合同书能够证明自2011年9月15日起至2015年2月止以及自2016年1月起至2017年12月止，陈娟在港务公司处工作，双方存在劳动关系。但2015年3月起至2015年12月止这一期间内，双方均未提交证据证明其二者存在用工关系。由于港务公司在劳动争议仲裁阶段及本案诉讼阶段均提出仲裁时效抗辩，2011年9月15日至2015年2月期间与2016年1月至2017年12月期间不具有连续性，现陈娟主张2011年10月至2015年2月期间的经济补偿金，已超过一年的仲裁时效期间，一审法院对此不予支持。从陈娟提交的《协议书》载明的“二、经甲方已到社会保险局核查乙方参保社保费用年，按社会保险规定需参保最低年限为十五年，才可领取退休养老保险金。剩余年需乙方到社会保险局自行办理参保缴费业务。”可知，陈娟于2014年10月15日年满五十周岁，达到退休年龄，但其累计缴纳养老保险金的年限未达到十五年，且港务公司是知情的。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：……；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……。”的规定，由于陈娟未开始享受养老保险待遇，故港务公司于陈娟达到退休年龄后招用陈娟工作，其二者之间的法律关系属于劳动关系。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”、第四十六条第二款“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”的规定，陈娟与港务公司于2018年1月24日签订《协议书》，双方协商一致终止劳动关系，港务公司应向陈娟支付经济补偿金。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，陈娟于2016年1月起至2018年1月24日止在港务公司处工作，港务公司应向陈娟支付二个月工资的经济补偿。根据陈娟提交的银行卡交易明细单，港务公司向陈娟发放的10个月的工资收入（含劳务费、津贴）为15841.19元。故港务公司应向陈娟支付经济补偿金3168.24元（15841.19元÷10个月×2个月）。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、港务公司向陈娟支付经济补偿金3168.24元；二、驳回陈娟的其他诉讼请求。案件受理费10元，由港务公司负担。 本院二审期间，双方当事人均无证据提交，一审判决认定事实正确，本院予以确认。 本院另查明，2018年1月24日，上诉人与被上诉人签订的《协议书》第一条约定：因乙方（被上诉人）已达到退休年龄，甲（上诉人）、乙双方终止劳动关系；双方关于劳动关系的权利和义务全部终结，今后不再就任何关于劳动关系的问题发生纠纷。 本院认为，上诉人是否应向被上诉人支付经济补偿金，关键在于达到退休年龄的被上诉人与上诉人之间的用工关系是属于劳动关系还是劳务关系。上诉人主张，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”规定，被上诉人已达到法定退休年龄，双方形成的用工关系应按劳务关系处理，协议解除劳务关系的，上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金。本院认为，（一）从立法目的来看。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”，该条并未明确规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同直接终止，而是将已依法享受基本养老保险待遇作为劳动合同终止条件。换句话说，劳动者达到退休年龄并不必然导致劳动合同终止，劳动者达到法定退休年龄不是否定用人单位与劳动者存在劳动关系的充分条件。依照《中华人民共和国社会保险法》第十六条的规定，职工达到法定退休年龄，累计缴费满15年才可享受养老保险待遇。现实中，部分劳动者已达到退休年龄但不能享受养老保险待遇或领取退休金。针对此种情形，如果其与用人单位的关系直接认定为劳务关系将无法保障其作为劳动者应享有的合法权益，不符合《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》保障劳动者合法权益的立法目的。（二）从法律效力来看。《中华人民共和国劳动合同法》的效力高于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》，两者规定不一致的，应当适用《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，即以劳动者是否享受基本养老保险待遇为标准来划分达到法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的用工关系，而并非仅以年龄来划分。（三）从司法实践来看。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”，最高人民法院遵循立法本意，以司法解释的形式作出上述规定，明确了应以依法享受养老保险待遇或领取退休金作为已达到退休年龄的人员与用人单位是否存在劳动关系作为司法认定依据。综上，被上诉人未享受基本养老保险待遇，仍具有劳动法意义上的劳动者主体资格，一审判决认定上诉人与被上诉人存在劳动关系正确，本院予以确认。虽然上诉人与被上诉人于2018年1月24日签署《协议书》终止劳动关系并约定双方不再就任何关于劳动关系的问题发生纠纷，但双方并未就劳动合同解除后的经济补偿问题达成一致意见，上诉人也未举证证明曾向被上诉人支付过经济补偿，故该协议书不能排除被上诉人依法获得经济补偿的权利，上诉人关于其根据《协议书》无需向被上诉人支付经济补偿的主张，本院不予采纳。在双方协商一致终止劳动关系的情形下，一审判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金，并无不当，本院予以维持。 综上所述，港务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人防城港港务物业管理有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 李元东 审 判 员 刘帅武 二〇一九年十一月十五日 法官助理 邹采伶 书 记 员 谢馨仪