河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终20065号上诉人（原审原告）：江海峰，男，1975年10月31日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。委托诉讼代理人：璩晓平，河南陆达律师事务所律师。委托诉讼代理人：高丽佳，河南陆达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：十一冶建设集团有限责任公司，住所地柳州市河西路28号。法定代表人：杜少华，董事长。委托诉讼代理人：黄斌，北京市中银（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蓝辉文，北京市中银（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州宏宝物流有限公司，住所地郑州经济技术开发区国际物流园区牟兴大街以西、智通路以东、九龙大道以北、兰心二路以南区域。法定代表人：李洪彬，董事长。委托诉讼代理人：李勇，河南鹰与鲨律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈红伟，河南鹰与鲨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘恒，男，1973年10月6日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。上诉人江海峰、十一冶建设集团有限责任公司（以下简称十一冶公司）因与被上诉人刘恒、郑州宏宝物流有限公司（以下简称宏宝物流公司）建设工程合同纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初13262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。江海峰上诉请求：1、依法改判河南省郑州高新技术产业开发区人民法院作出的（2018）豫0191民初13262号民事判决第三项为：十一冶公司对原审判决第一项、第二项（600万元履约保证金）均承担连带责任；2、依法改判原审判决第四项为：被上诉人刘恒支付上诉人留守民工工资、机械租赁损失、房租等其他损失共计2350783元及利息（自2015年6月1日起至实际清偿之日以2350783元为基数，按照银行同期贷款利率支付利息）；3、依法改判原审判决第四项为：十一冶公司对2350783元损失及利息承担连带责任；4、依法判令被上诉人刘恒、十一冶公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定十一冶公司对600万元履约保证金不承担连带责任属于事实认识错误，600万元履约保证金属于十一冶公司承担连带责任的范围。二、原审判决认定以2015年7月16日《工程承包退场协议书》为由，认为退场以后的扩大损失责任在于上诉人江海峰而不支持2350783元停工损失属于事实认定错误，误工损失是由于刘恒的过错造成的；不支持江海峰误工损失的诉求属于法律适用错误。十一冶公司辩称，一、江海峰没有向十一冶公司支付过任何保证金，刘恒也不能代表十一冶公司。所以本案江海峰要求十一冶公司对履约保证金600万元承担连带责任的请求，其事实和理由均不能成立。二、江海峰在2015年7月16日就已经签订这个工程承包退场协议书，其实际上已经退场，所以江海峰所主张的本案的停工损失没有事实和法律依据。其要求十一冶公司承担连带责任的请求也没有法律和事实依据。所以请求二审法院驳回上诉人江海峰的上诉请求。十一冶公司上诉请求：1、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院作出的（2018）豫0191民初13262号民事判决第一项、第三项判决，并依法审理；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对该案件多次组织了开庭，除第一次开庭外合议庭成员均没有参与庭审，都是由书记员一人根据一审原被告各方的陈述，制作庭审笔录，案件承办法官及合议庭成员对本案的证据、事实和争议焦点均不清楚。二、一审判决对案件基本事实认定不清，并采信违法鉴定结果导致错误判决。主要体现如下：（一）一审法院委托的河南华明工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论明显依据不足，且江海峰提交的主要证据梅香路已完工程确认单、三江路已完工程确认单系复印件不能作为鉴定证据使用，该鉴定违背事实、严重违反法律规定，鉴定结论不客观、不公正、不合法，不应被采信；特别是关于三江路K1+360至K1+650沙坑回填项目等工程造价更是凭空捏造，毫无事实依据。（二）一审法院对案涉工程款不进行下浮、对工程造价的税费不予扣除是错误的。江海峰在案涉工程的工程款应根据与业主签订的补充协议约定的工程造价的95%进行计算，再根据江海峰与刘恒签订的施工协议约定的按85%（下浮15%）计算，之后再扣除工程造价的3.48%的税费。（三）江海峰收到的已付工程款应认定为38273203.72元，一审法院认定错误。江海峰自己认可的已收工程款金额为32582680.52元，江海峰不认可的金额为5690523元，该5690523元应依法认定为已付工程款。（四）十一冶公司向一审法院举示了江海峰负责施工工程存在大量需要维修、整改或重做的诸多证据，一审判决居然没有任何文字涉及该部分内容，该维修、整改和重做费用应当在工程价款中扣除，一审法院无论是否支持，均本应在判决书中进行分析认定，但一审法院却不予审理。三、在一审诉讼过程中，十一冶公司依法提出了对工程造价重新鉴定和收集调取证据的申请，一审法院对于该合理请求未予准许、也没理会。四、十一冶公司在本案中不应承担责任，江海峰要求十一冶公司对其请求的给付金额承担连带责任没有事实和法律依据。综上，请求二审法院依法审理并裁决。江海峰辩称，一、一审组织多次开庭，承办法官、合议庭成员对本案的证据及事实均调查清楚，争议焦点总结正确。（一）涉诉案件2016年立案，自2016年4月立案至2019年8月一审结案，历时三年有余，案件当事人、代理人及审判法官均对案件情况了然于心。（二）案件审理过程中，审判法官为查明案件事实，组织多次庭审，程序合法。二、鉴定依据充分，鉴定结果客观公正合法，依据该鉴定结果认定的工程量及工程造价及作出的该项判决事实清楚正确。十一冶公司提交的证据无法证明符合重审鉴定的情形，一审判决确认工程量所依据的鉴定结论合法正确，鉴定程序合法公正，应当作为认定工程量的证据。案涉工程款未进行下浮及工程造价的税费不予另行扣除均有事实依据。已付款数额在一审过程中已经双方多次对账质证，一审法院认定正确，不应为38273203.72元。三、十一冶公司在本案中应该承担责任。江海峰要求十一冶公司对其请求的给付金额承担连带责任，具有事实和法律依据。综上所述，原审判决关于应付工程款数额的判决第一项、第三项认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉人十一冶公司的上诉请求，以维护当事人的合法权益。宏宝物流公司答辩称，一审判决认定我公司不承担责任，事实认定及法律适用正确，一审庭审程序合法。其他上诉理由，因宏宝物流公司未参与施工及管理均不清楚。刘恒未到庭发表答辩意见。江海峰向一审法院起诉请求：1．判令被告十一冶公司、宏宝物流公司立即返还原告江海峰履约保证金600万元，并从2014年3月1日起，按照银行同期同档次贷款利率向原告支付利息66.9863万元（暂计至2016年3月31日，2016年4月1日至实际清偿之日的利息以600万元为本金，按照上述计算方式另行计算）；2．判令被告十一冶公司、宏宝物流公司支付剩余工程价款10894660.45元（43477340.97-32582680.52=10894660.45）及利息351625.16元（自2015年7月16日起，按照银行同期贷款利率暂计至2016年3月31日，2016年4月1日至实际清偿之日的利息按照上述计算方式另行计算）；3．确认原告的工程款在10894660.45元及利息范围内，享有优先受偿权；4．判令被告十一冶公司、宏宝物流公司支付原告停工损失（房租费44583元、机械设备租赁金额119万元、民工工资111.62万元）2350783元（自2015年6月1日起至实际清偿之日以2350783元为基数，按照银行同期贷款利率支付利息）；5．判令被告刘恒对履约保证金、工程款、停工损失的给付金额承担连带责任；6．判令被告十一冶公司、宏宝物流公司、刘恒承担本案的受理费、保全费、鉴定费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年10月20日，被告宏宝物流公司与被告十一冶公司签订联合修建郑州国际物流园区道路、桥梁建设BT项目联合体协议一份，约定宏宝物流公司为本联合体的牵头人，负责与业主建立项目合作关系，促进项目顺利实施；组织本项目的招标、合同谈判，协调项目实施过程中的外部关系、落实工程计量、工程结算和工程款项回收工作；落实业主完成本项目的建设用地、征地拆迁、工程勘察、设计施工图及相关评审工作，提供良好的施工环境等。十一冶公司为联合体成员，负责本项目工程建设施工全面工作，提供项目建设资金融资主体平台；负责组建项目建设施工管理团队，确定施工队伍、材料采购、机械租赁、税费缴纳等。宏宝物流公司按照本项目五条道路工程建设结算（工程最终审计报告）审定金额提取4％的经费作为宏宝物流公司人员工资、办公费、通信费、交通费等费用支出，待项目收到回购款后按比例支付给宏宝物流公司。2014年2月10日、9月15日，郑州国际物流园区建设投资有限公司作为招标代理机构向被告宏宝物流公司、十一冶公司发出郑州国际物流园区牟兴大街、荣达路等十六条道路工程施工BT模式（建设-移交）项目成交通知书，确定被告十一冶公司、宏宝物流公司作为联合体，成为本案涉案工程标段的成交人。涉及工程包括望湖路、智通街、竹韵路、三江路、梅香路。2014年2月12日，十一冶建设集团有限责任公司成都分公司出具的授权委托书及任命书显示该公司承接的河南郑州国际物流园区市政道路工程项目现授权刘恒为项目实施总负责人，负责具体实施，承担该工程的全部经营管理责任（债权债务）。2014年2月12日，被告刘恒与原告签订《协议书》一份，约定发包人将梅香路、竹韵路、三江路（以施工图为准）交由承包人施工；施工合同价按2008建设工程量清单计价规范《GB50500-2008》和河南省2008市政工程定额及相关配套文件以设计施工图预算价执行，签约合同价为14000万元；承包人向发包人提供现金工程履约保证金900万元，工程竣工验收合格后7个工作日内无息退还承包人。刘恒作为发包人，原告作为承包人分别在合同上签字摁印。2014年2月10日，被告刘恒向原告出具收条一份，载明：今收到江海峰交来郑州国际物流园区牟兴大道梅香路、竹韵路、三江路保证金伍佰万元整，并签字确认。2014年5月1日，被告刘恒向原告出具收条一份，载明：收到江海峰保证金人民币肆佰万元整，并签字确认。2015年7月16日，原告与被告刘恒签订《工程承包退场协议书》，约定：甲方（刘恒）按照最终结算工程款的85％全部支付给乙方（江海峰）；在本协议签署后60天内，乙方全面配合甲方完成办理退场结算事宜；本协议签订后，接到甲方支付的600万元工程履约保证金后，乙方自行组织当日完成对现场的劳务人员、机械、材料、管理人员等施工所有要素的自行退场，甲方配合乙方清理乙方在施工过程中发生的工程款、人工费、材料款等一切债务，甲方依据乙方提供的情况代付乙方上述的一切债务；已完成且达到验收条件（竹韵路）的工程实行质量谁施工、谁负责的原则，乙方在本协议约定结算期间内对已完工程进行维护和保养、修复及质量整改；至协议签订之日起，三江路和梅香路的一切工程质量均与乙方无关。2016年2月1日，郑州国际物流园区建设投资有限公司、宏宝物流公司、十一冶公司签订《补充协议》，约定：终止2014年10月20日BT协议的履行；立即启动对宏宝和十一冶遗留工程项目的清算工作。2018年11月18日，原告与被告刘恒签订《郑州物流园区梅香路、竹韵路、三江路工程结算及赔偿说明》，并确认郑州国际物流园区梅香路、三江路、竹韵路工程刘恒拨付和代赋予江海峰工程款支付明细，双方确认：工程款结算不再下浮15％，已完成工程量的工程款全额付给江海峰；共向江海峰支付工程款32582680.52元；退还江海峰保证金300万元。案件审理过程中，原告江海峰向一审法院提出鉴定申请，申请对其施工建设的梅香路、竹韵路、三江路已完成的工程量的工程造价进行司法鉴定。一审法院予以受理并经各方当事人摇号选定河南华明工程造价咨询有限公司对涉案工程进行鉴定。2019年6月30日，河南华明工程造价咨询有限公司出具的河南华明价鉴（2019）鉴字第031号鉴定意见书鉴定意见显示：1．原告江海峰施工建设的梅香路、竹韵路、三江路已完成的工程量的工程造价为：38511501.79元（大写叁仟捌佰伍拾壹万壹仟伍佰零壹元柒角玖分整）；已完成的工程量的社会保障费用为：738419.84元（大写：柒拾叁万捌仟肆佰壹拾玖元捌角肆分整）；已完成工程量的优惠下浮15％单列造价为：5926725.27元（大写：伍佰玖拾贰万陆仟柒佰贰拾伍元贰角柒分整）详见附表一及其它附件。2．原告江海峰施工建设的三江路K1＋360-K1＋650砂坑回填项目的工程造价为：4199886.44元（大写：肆佰壹拾玖万玖仟捌佰捌拾陆元肆角肆分整）；砂坑回填项目的社会保障费用为：27532.9元（大写：贰万柒仟伍佰叁拾贰元玖角整）；砂坑回填项目优惠下浮15％造价为629982.97元（大写：陆拾贰万玖仟玖佰捌拾贰元玖角柒分整）详见附表二及其预算书。一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于被告刘恒责任承担问题，原告与被告刘恒均不具有施工资质，双方签订的建设工程施工承包协议违反法律强制性规定，应属无效，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，刘恒与原告之间的承包协议虽无效，但涉案工程已经结算，原告作为实际施工人诉被告刘恒支付工程款具有事实与法律依据。故被告刘恒作为施工关系相对方应对欠付原告工程款承担付款责任。关于被告十一冶公司责任承担问题，被告十一冶公司称被告刘恒系项目分包人，被告刘恒称双方系挂靠或借用资质关系，一审法院认为，十一冶公司未提交分包合同或项目分包施工履行情况等有效证据证明与刘恒之间的分包关系，且被告十一冶公司为被告刘恒出具授权委托书及任命书，载明授权刘恒为项目总负责人负责具体实施，承担工程全部经营管理责任（债权债务），被告刘恒亦以项目部负责人身份出具工程民工工资结算单及还款承诺书等手续，可以认定被告刘恒借用被告十一冶公司资质施工，因挂靠经营违反法律强制性规定，双方对此应是明知的，因此双方均有过错，被告十一冶公司应对被告刘恒欠付工程款及利息承担连带付款责任。关于被告宏宝物流公司责任承担问题，因原告施工依据的建设工程施工承包协议系与挂靠人刘恒签订，与被告宏宝物流公司不存在直接的合同关系，且被告宏宝物流公司与被告十一冶公司签订联合体协议，对各自的权利义务进行明确分工，由被告十一冶公司具体负责项目工程建设施工全面工作，组建项目建设施工管理团队，确定施工队伍、材料采购、机械租赁、税费缴纳等，被告宏宝物流公司在涉案项目协调外部关系，提供良好施工环境并提取管理费，且本案无证据表明宏宝物流公司已受偿该费用，故原告请求被告宏宝物流公司承担付款责任违背合同的相对性及民事主体从事活动公平原则，宏宝物流公司在本案中不再承担付款责任。关于工程款数额问题，河南华明工程造价有限公司2019年6月30日出具的河南华明价鉴（2019）鉴字第031号对原告江海峰施工建设的梅香路、竹韵路、三江路已完成工程量的工程造价鉴定《工程造价鉴定意见书》，对鉴定结果予以采纳，故原告已完成的工程量的工程造价为43477340.97元。因被告未按约定支付工程款，具有过错，原告与被告刘恒形成新的意思表示，合法有效，且被告刘恒是对自身权利的处分，被告刘恒对15％工程款不再下浮的权利处分并不影响十一冶公司向刘恒的应付工程款，故工程价款不再下浮。对于工程质保金问题，《建设回购合同书》约定“由于本工程是建设回购项目，有5年回购期，故不再扣除质量保修金。”，2015年7月16日原告与被告刘恒签订的《工程承包退场协议书》约定“已完成且达到验收条件（竹韵路）的工程质量实行谁施工谁负责的原则，乙方（江海峰）在本协议约定结算期间内（合同签订后30天）对已完成工程进行维护和保养、修复及质量整改；至协议签订之日起，三江路和梅香路的一切工程质量均与乙方（江海峰）无关。”，故不扣除5％质保金。对于税费问题，原告与被告刘恒签订的《建设工程施工承包协议约定》：“建安税（按3.40％计）由发包人（被告刘恒）承担。”，故不扣除3.40％税费。扣除被告已支付的32582680.52元工程款，被告尚有10894660.45元工程款未支付。对工程款资金占用费问题，实为欠付工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。2015年7月16日签订的《工程承包退场协议书》约定在30日内支付剩余工程款和履约保证金，故工程款利息自刘恒最后承诺付清之次日即2015年8月16日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止。关于误工损失问题，2015年7月16日，原告与被告刘恒签订的《工程承包退场协议书》，退场以后的扩大损失，责任在于原告，故对原告诉求的2350783元停工损失一审法院不予支持。关于履约保证金问题，900万元保证金均由刘恒收取，已退还300万元，剩余600万元未退还。现原告已经被告同意退场并对工程款进行了结算，被告刘恒扣留原告履约保证金已无依据，故被告刘恒应退还原告剩余保证金600万元。2015年7月16日签订的《工程承包退场协议书》约定在30日内支付剩余工程款和履约保证金，故保证金利息自刘恒最后承诺付清之次日即2015年8月16日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止。无证据证明该保证金由被告十一冶公司收取或使用，故原告要求十一冶公司承担此部分责任一审法院不予支持。关于原告诉请的工程款享有优先受偿权问题，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。一审法院认为，原告主张的优先受偿与上述规定不符，故对原告该项诉请，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘恒于本判决生效后十日内向原告江海峰支付工程款10894660.45元及利息（以10894660.45元为基数，自2015年8月16日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、被告刘恒于本判决生效后十日内向原告江海峰退还履约保证金600万元并支付利息（以600万元为基数，自2015年8月16日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；三、被告十一冶建设集团有限责任公司对本判决第一项承担连带责任；四、驳回原告江海峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141662元，由原告江海峰负担41662元，被告刘恒、十一冶建设集团有限责任公司负担100000元。鉴定费370000元，保全费5000元，由被告刘恒、十一冶建设集团有限责任公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。二审法院查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，根据查明的本案事实，上诉人十一冶公司未提交分包合同或项目分包施工履行情况等有效证据证明与被上诉人刘恒之间的分包关系，且十一冶公司为刘恒出具授权委托书及任命书，载明授权刘恒为项目总负责人负责具体实施，承担工程全部经营管理责任（债权债务），刘恒亦以项目部负责人身份出具工程民工工资结算单及还款承诺书等手续，一审法院认定刘恒借用十一冶公司资质施工，因挂靠经营违反法律强制性规定，双方对此应是明知的，因此双方均有过错，上诉人十一冶公司应对刘恒欠付工程款及利息承担连带付款责任并无不当。上诉人江海峰上诉称，十一冶公司对刘恒返还江海峰600万元保证金及利息承担连带责任。因江海峰与刘恒均不具有施工资质，双方签订的建设工程施工承包协议违反法律强制性规定，应属无效，江海峰支付的保证金由刘恒一方收取，根据本案的具体情形，一审判决十一冶公司对刘恒欠付工程款及利息承担连带付款责任适当，本院对江海峰上诉主张十一冶公司对刘恒返还江海峰600万元保证金及利息承担连带责任不予采纳。上诉人江海峰还上诉称，被上诉人刘恒支付上诉人留守民工工资、机械租赁损失、房租等其他损失共计2350783元及利息（自2015年6月1日起至实际清偿之日以2350783元为基数，按照银行同期贷款利率支付利息）。根据2015年7月16日，江海峰与刘恒签订的《工程承包退场协议书》，退场以后的扩大损失，责任在于江海峰，一审法院对江海峰诉求的2350783元停工损失不予支持并无不当。上诉人十一冶公司上诉称，一审法院采信涉案鉴定意见有误。经江海峰申请，一审法院委托河南华明工程造价有限公司进行鉴定，该机构于2019年6月30日出具的河南华明价鉴（2019）鉴字第031号对江海峰施工建设的梅香路、竹韵路、三江路已完成工程量的工程造价鉴定《工程造价鉴定意见书》，鉴定程序合法，十一冶公司申请重审鉴定理由不足一审法院未予准许，一审法院依法采信该《工程造价鉴定意见书》并无不当，本院对上诉人十一冶公司该上诉理由不予采纳。上诉人十一冶公司还上诉称，其公司与刘恒已支付江海峰工程款38273203.72元，其中5690523元应依法认定为已付工程款。因十一冶公司提供的证据不能充分证明该上诉主张成立，故本院对十一冶公司的该上诉主张亦不予采纳。上诉人十一冶公司上诉所称，案涉工程维修、整改和重做费用3570208.8元应从工程款中扣除。因其公司一审中未提起反诉，上诉人十一冶公司可依法另寻法律途径解决，本案在此不予审理。综上所述，江海峰、十一冶建设集团有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费157423元，由江海峰负担70255元，十一冶建设集团有限责任公司负担87168元。本判决为终审判决。审判长  贾建新审判员  朱 梅审判员  刘泽军二〇一九年十一月二十六日书记员  许言午