河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终11700号 上诉人（原审原告）：河北双泉热力设备安装工程有限公司，住所地：石家庄市新华区联盟路柏林北校区7栋4单元201号。 法定代表人：郗艳威，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谭喜良，河北标致律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北华泰纸业有限公司，住所地：石家庄市赵县石塔西路。 法定代表人：李刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：史占伟，河北冠宇律师事务所律师。 上诉人河北双泉热力设备安装工程有限公司（以下简称双泉公司）因与被上诉人河北华泰纸业有限公司（以下简称华泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省赵县人民法院（2019）冀0133民初1624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河北双泉热力设备安装工程有限公司上诉请求：1、请求人民法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人在一审的诉求或者发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定有错误。上诉人与被上诉人于2018年10月17日已经变更了双方于2018年9月21日签订的一揽子焚烧炉尾部烟气余热回收装置设计安装工程合同部分条款。1、在本案中，上诉人与被上诉人签订的一揽子焚烧炉尾部烟气余热回收装置设计安装工程合同于2018年9月21日生效，双方对此无争议。上述合同第七条约定所有设备在上诉人处制造完成后，被上诉人前往验收或者上诉人组织验收而后发往被上诉人处。而实际情况是：炉窑内换热器不具备制成成品发货的条件，必须进行现场制作、安装。因此，部分涉案合同中的设备是在被上诉人处制造，被上诉人接受了这一事实。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同”；双方用事实行为变更了设备制造地。2、2018年10月17日，上诉人的法定代表人郗艳威用微信将设计图（包含系统图）己发给被上诉人河北华泰纸业有限公司关于涉案项目的项目经理马力波。该设计图发过去后被上诉人方没有提出反对意见，并让河北双泉热力设备安装工程有限公司进场施工。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定；“当事人协商一致，可以变更合同”，该设计图实际改变了《技术协议》中5.9.4条款，视为双方认可改变上述技术协议。2018年10月24日，上诉人依据被上诉人的锅炉车间的停炉检修计划“2018年10月27日停炉”，提交给被上诉人项目施工“进度说明”，明确安排了锅炉烟道换热器的吊装时间。2018年10月28日上诉人提交被上诉人工程联络单。以上被上诉人收到文件，未回复。由此证明被上诉人以《技术协议》中5.9.4条款阻止河北双泉热力设备安装工程有限公司施工造成合同履行不能，是被上诉人违约在先，应当承担继续付款责任。在庭审中上诉人就此事实向法庭说明并于庭审（2019年7月3日）后第三天（7月5日）用EMS将2018年10月17日上诉人发给被上诉人方设计图的微信截图以及对此截图的质证意见邮寄给法院，法院于2019年7月6日15时18分签收。综上，一审法院认定上诉人没有证据证明双方变更合同内容明确约定的证据，应当承担举证不能的法律后果属于事实认定错误。综上所述，应当依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人在--审的诉求或者发回重审。 河北华泰纸业有限公司答辩称，上诉人在上诉状中所述与事实不符，上诉人没有按照合同约定履行义务，其上诉请求不能得到支持，应依法驳回上诉维持原判。1、根据双方在2018年9月21日签订的《河北华泰纸业有限公司焚烧炉尾部烟气余热回收项目烟气道运行系统供货合同》(以下简称供货合同）约定：上诉人供应给答辩人的设备由上诉人负责设计、制造、安装，并按照双方在2018年7月签订的《河北华泰纸业有限公司焚烧炉尾部烟气余热回收装置技术协议书》规定的技术标准和技术参数执行。《供货合同》第三条第一款约上诉人在2018年10月30日前完成全部设备安装调试工作并在满足答辩人施工条件下达到运行要求。直到2019年6月上诉人向一审法院提起诉讼时，上诉人还没有将设备进行安装，更谈不上验收调试，很明显上诉人已构成违约。2、根据《供货合同》第五条约定的付款条件和方式，在合同签订后答辩人己按合同约定向上诉人支付了合同总金额30%的设备款，有付款票据可以证实。合同第五条第二款约定：本套设备全部运到答辩人施工现场验收合格后，答辩人支付合同总金额30%的设备款。由于上诉人设计、制造的设备不符合合同约定达不到验收标准，故答辩人不能按照合同约定向上诉人付款。依据双方签订的《河北华泰纸业有限公司焚烧炉尾部烟气余热回收装置技术协议书》第5.9.4条规定，上诉人设计、制造的设备不能增加烟道阻力，并保证不超出现有烟气系统的安全运行裕量，而上诉人生产制造的设备对烟道阻力过大无法安装使用。3、因上诉人设计、制造的设备不符合合同约定，无法按约定时间进行安装。到2018年10月31日，上诉人向答辩人提出两套《锅炉引风机改造方案》同时提出进行设备改造的费用由答辩人承担，第一套改造费用是348360元；第二套改造费用是326600元。答辩人不同意上诉人的要求，理由是在双方签订的《供货合同》第一条己明确约定：双方均不得以任何理由提出合同价改变，否则按违约处理。并非上诉人在上诉状中所说的一面之词。通过以上事实和证据足以证明上诉人河北双泉热力设备安装工程有限公司严重违约导致合同无法履行。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，答辩人请求二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。 河北双泉热力设备安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告支付原告工程款35万元及利息10150元，共计360150元（以上利息计算至2019年6月30日，以后利息按照同期贷款利率计算至实际给付之日）；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年7月，因河北华泰纸业有限公司尾部烟气余热回收改造装置安装工程，原被告签订《河北华泰纸业有限公司焚烧炉尾部烟气余热回收装置技术协议书》。协议约定，本工程采用EPC总承包方式，包括尾部烟气余热回收改造装置设计及其附属设备功能设计、结构、供货、性能、制造、检验、运输、安装和调试等方面的技术要求。协议还约定了工程概况、工程范围、实际运行条件、技术要求等内容。其中协议书中第5.2.1.4约定，实际运行的尾部烟气换热器烟气侧整体压降不大于安装换热器之前的数值。合同中第5.9.4约定，不能增加烟道阻力，并保证不超出现有烟气系统的安全运行裕量。2018年9月21日，原被告签订《河北华泰纸业有限公司焚烧炉尾部烟气余热回收项目烟气道运行系统供货合同》、《河北华泰纸业有限公司焚烧炉尾部烟气余热回收项目安装施工工程合同》、《河北华泰纸业有限公司烧焚炉尾部烟气余热回收项目低温烟气换热器供货合同》、《河北华泰纸业有限公司焚烧炉尾部烟气余热回收项目换热器本体和热介质运行系统及联通罩供货合同》、《河北华泰纸业有限公司烧焚炉尾部烟气余热回收项目机械平台材料和主风机及设备支架供货合同》、《河北华泰纸业有限公司焚烧炉尾部烟气余热回收项目烟道安装保温和吹灰器及换热器平台供货合同》、《河北华泰纸业有限公司焚烧炉尾部烟气余热回收项目中温换热器热管和本体及风道合同》，合同编号分别为：2018-DT-09-001、2018-DT-09-002、2018-DT-09-003、2018-DT-09-004、2018-DT-09-005、2018-DT-09-006、2018-DT-09-007。上述7份合同的总价款为525200元。合同中约定的施工工期：2018年10月30日以前全部设备安装调试工作并在满足被告方施工条件下达到运行要求。合同约定的付款方式为签订合同支付30%，设备到场支付30%，设备投入使用验收合格后乙方开具全额增值税发票再支付30%，质保金为10%。付款条件为自设备验收合格之日起试无质量问题或质量异议，乙方开具合同总金额10%增值税专用发票自行到甲方账务上账，如因乙方原因在质保期内有未解决的质量问题或质量异议甲方有权拒付质保金直至将相关质量问题全部解决。被告已经支付本合同的30%货款即2.4万元。合同签订后，2018年9月29日，原告按合同约定给付被告总价款525200元的30%为157560元。2018年10月18日炉窑前换热器、炉窑内换热器、锅炉烟道换热器、设备材料发货，施工人员进场施工；2018年10月18日至10月27日土建施工，炉窑内换热器、锅炉烟道换热器制作，低位导热油罐、高位油箱制作；2018年10月24日乙方发甲方关于2018年10月28日进行烟道换热器设备吊装的进度安排文件；2018年10月28日烟道换热器制作完毕，计划进行锅炉烟道拆除，换热器吊装，甲方单方面阻止换热器安装，乙方于当日发关于换热器吊装事宜的联系函，甲方没有回复；按甲方要求2018年10月28日导热油泵3台发货到现场，2018年10月30日其他设备材料（控制柜、阀门仪表、管道材料、烟道钢结构、钢板）发货到现场，炉窑热换器继续安装；2018年10月31日，被告向原告提出两套《锅炉引风机改造方案》，以改变现有引风机的运行参数，减少锅炉烟气侧系统阻力，费用由被告方负担，被告方未同意。2018年11月10日炉窑内换热器安装后，原告方施工人员离场。到原告方撤离施工现场时，尚有该工程所需的变频电机等部分设备及材料未到货，直到现在原告也没有对设备安装调试。上述事实由原被告提交的《河北华泰纸业有限公司焚烧炉尾部烟气余热回收项目烟气道运行系统供货合同》、《河北华泰纸业有限公司焚烧炉尾部烟气余热回收项目安装施工工程合同》、《河北华泰纸业有限公司焚烧炉尾部烟气余热回收项目低温烟气换热器供货合同》、《河北华泰纸业有限公司焚烧炉尾部烟气余热回收项目换热器本体和热介质运行系统及联通罩供货合同》、《河北华泰纸业有限公司烧焚炉尾部烟气余热回收项目机械平台材料和主风机及设备支架供货合同》、《河北华泰纸业有限公司焚烧炉尾部烟气余热回收项目烟道安装保温和吹灰器及换热器平台供货合同》、《河北华泰纸业有限公司焚烧炉尾部烟气余热回收项目中温换热器热管和本体及风道合同》、《河北华泰纸业有限公司焚烧炉尾部烟气余热回收装置技术协议书》、现场照片、《锅炉引风机改造方案》、中国银行赵县支行结算业务申请书及当事人陈述等证据予以证实。 一审法院认为，原被告之间签订的《河北华泰纸业有限公司焚烧炉尾部烟气余热回收装置技术协议书》、供货合同、安装合同合法有效，双方均应按照合同履行各自的义务。现在原告通过诉讼方式要求被告给付原告剩余工程款35万元及利息，根据合同约定的付款条件及方式，案涉设备运到被告处现场验收后，由被告支付原告合同总价款的30%，在工程完工后稳定运行一个月之后再付30%，剩余的10%货款在设备运行无质量异议之后，由被告向原告支付，原告向被告出具10%的增值税发票。根据上述合同约定，原告没有按照合同约定将本套设备及其原材料全部运到被告处，也没有按照合同约定进行安装调试验收，对此事实双方无异议，原告没有按照合同约定履行合同义务，构成违约，所以本案原告要求被告按照合同约定支付35万元货款及利息的诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张案涉图纸设计中关于烟道阻力的条款已经原告同意进行了变更，被告否认，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”的规定，本案中，原告未就这一事实提供原被告双方变更合同内容明确的约定的证据，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回原告河北双泉热力设备安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费3351元，由原告负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第七十七条、第七十八条之规定，经当事人协商一致，可以变更合同。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。上诉人双泉公司虽主张双方对案涉合同部分条款进行了变更，但仅提供设计图纸、施工进度说明、工程联络单、微信截图等予以证明。该证据仅能表明上诉人双泉公司具有变更合同内容的意思，而不能证实被上诉人华泰公司同意对合同进行变更。被上诉人对上诉人合同变更的主张予以否认，上诉人亦未能提供其他有利证据证明双方已通过协商或其他方式达成了变更案涉合同内容的一致意见。因此，一审法院认定上诉人双泉公司主张双方对合同有关条款进行了变更证据不足，符合民事诉讼中的证明责任分配原则以及证据采信规则，并无不当。本院二审期间，上诉人仍未提供足以证明合同部分条款发生变更的充分证据，依据法律规定，应当认定合同未变更。故此，上诉人的上诉理由并不成立，本院不予采纳。一审依据上诉人双泉公司违约的事实，判决驳回其要求被上诉人华泰公司支付工程款及逾期利息的诉讼请求并无不当，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，河北双泉热力设备安装工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6,702.3元，由上诉人河北双泉热力设备安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟志刚 审判员  李荣水 审判员  史兆宏 二〇一九年十一月五日 书记员  任 琳 ——