贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1672号上诉人（原审原告、反诉被告）：云南好百年家俱集团有限公司，住所地：云南省昆明市官渡区小板桥镇土桥村洋家居灯饰广场，统一社会信用代码：9153011174527433XH。法定代表人：普志宏，系该公司财务经理。上诉人（原审原告、反诉被告）:昆明泛宇家俱制造有限公司，住所地：云南省昆明市嵩明县杨林工业园区天水路11号，统一社会信用代码：9153012758736374X1。法定代表人：周文，系该公司销售总监。上述二上诉人共同特别授权委托诉讼代理人：边豫勇，云南辩策益律师事务所律师，执业证号：15301200510583476。上诉人（原审被告、反诉原告）:贵州盘州市悦祥酒店有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市亦资街道凤鸣南路（云鼎尚城旁），统一社会信用代码：91520222MA6DJ5859B。法定代表人：唐晟东，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：王孝益，贵州贵君律师事务所律师，执业证号：15201201010217575。上诉人云南好百年家俱集团有限公司、昆明泛宇家俱制造有限公司、贵州盘州市悦祥酒店有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初700号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。在本院审理过程中，上诉人贵州盘州市悦祥酒店有限责任公司自愿于2019年10月15日向本院书面申请撤回上诉，本院已准许上诉人贵州盘州市悦祥酒店有限责任公司撤回上诉。本案现已审理终结。上诉人云南好百年家俱集团有限公司、昆明泛宇家俱制造有限公司上诉请求：1、撤销原判第四项，在原审判决的基础上加判被上诉人向二上诉人支付货款107910元；2、本案的案件受理费及鉴定费用由被上诉人承担。事实及理由：原审判决认定事实不清，漏算货款107910元。贵州盘州市悦祥酒店有限责任公司二审辩称，一审认定事实基本清楚。关于107910元货款的问题，云南好百年家俱集团有限公司、昆明泛宇家俱制造有限公司在一审诉请的金额是629119.2元，107910元应该包含在诉讼请求中。云南好百年家俱集团有限公司、昆明泛宇家俱制造有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告支付家俱货款629119.2元；2.请求依法判决按年利率6%支付上述货款2017年6月8日起至货款付清之日止的利息给二原告；3.请求依法判令被告支付违约金50000元给原告；4、案件受理费保全费等由被告承担。一审法院认定事实：贵州盘州市悦祥酒店有限责任公司作为甲方与作为乙方的昆明泛宇家俱制造有限公司于2016年6月9日签订《家具定制合同》约定：“贵州盘州市悦祥酒店有限责任公司向昆明泛宇家俱制造有限公司定制家具，合同总额为957820元，合同签订后二日预付订金300000元，甲方在约定发货三日前支付150000元，乙方收到货款后第二天开始发货，安装过程中，甲方按进度现场验收，安装合格后支付90%货款，剩余10%为质保金，一年后付清，乙方在合同生效后60天，即2016年8月11日内向甲方提交安装完成全部家具，如乙方在合同期限内未完成安装，每延期一天按总货款的5%支付违约金，若甲方不按照约定支付款项，则应赔偿乙方违约金50000元，如乙方未达质量要求，乙方除赔偿甲方一切损失外，并赔偿甲方违约金400000元……”。合同签订后，双方又协商在原约定基础上增加家具数量，并制新增家具清单表，表中载明增加家具名称、数量及增加家具总价格为109389.2元，也即双方合同标的总额为957820元+109389.2元=1067209.2元。合同签订后，昆明泛宇家俱制造有限公司、云南好百年家俱集团有限公司作为实际出卖方共同向贵州盘州市悦祥酒店有限责任公司提交并安装了相应家具，但是所交付安装的餐椅65把和入户门58套不符合双方合同约定，且约定交付安装完成时间为2016年8月10日，实际完成时间为11月13日，贵州盘州市悦祥酒店有限责任公司未行使解除权，也未对餐椅和门进行更换，至今仍在使用，但认为对方的违约行为给其造成损失，要求赔偿损失及支付违约金，并拒绝付清货款，截止本案开庭审理之日支付货款为576000元；皓天评估集团有限责任公司评估：双方约定餐椅价格为550元，实际提供的餐椅价格为350元，故餐椅损失为13000元。入户门拆除、更换及更换期间停业损失为损失59740元，延期交付安装造成延期开业期间损失为216071元。最终评估损失为288811元。一审判决认为，本案应当解决的问题是：1、贵州盘州市悦祥酒店有限责任公司是否应支付下差货款及违约金。2、贵州盘州市悦祥酒店有限责任公司的损失如何计算。3、双方约定违约金是否应予调整、违约金与实际损失是否可以并存。关于贵州盘州市悦祥酒店有限责任公司是否应支付下差货款及违约金的问题。本案中，昆明泛宇家俱制造有限公司、云南好百年家俱集团有限公司提供货物与约定不符、延期交付的行为已经构成违约，贵州盘州市悦祥酒店有限责任公司有权解除合同，但贵州盘州市悦祥酒店有限责任公司未选择解除合同，而是选择继续履行合同，则应履行合同各自权利义务。昆明泛宇家俱制造有限公司、云南好百年家俱集团有限公司已经完成交付安装，依照约定，贵州盘州市悦祥酒店有限责任公司在安装完成并验收合格后支付货款，尽管至今未进行验收，但贵州盘州市悦祥酒店有限责任公司一直使用近三年，且已经提起反诉主张对方违约责任，故贵州盘州市悦祥酒店有限责任公司不得再以此作为拒不支付货款的对抗理由，昆明泛宇家俱制造有限公司、云南好百年家俱集团有限公司请求支付货款的理由成立，予以支持，总货款为1067209.2元，减掉已经支付的576000元，现应支付货款为491209.2元；由于昆明泛宇家俱制造有限公司、云南好百年家俱集团有限公司所提交的部分货物不符合约定，贵州盘州市悦祥酒店有限责任公司不按期支付货款是合理抗辩，昆明泛宇家俱制造有限公司、云南好百年家俱集团有限公司以此为由请求支付违约金的理由不成立，不予支持。关于贵州盘州市悦祥酒店有限责任公司的损失如何计算的问题。贵州盘州市悦祥酒店有限责任公司主张其损失为更换餐椅、入户门和延期开业期间的损失，但依照庭审查明，入户门未进行更换，该部分损失未实际产生，不予支持，双方约定餐椅单价为550元，实际交付的单价为350元，该价格差属于直接损失，应予支持，65把餐椅损失13000元（差价200元×65把）予以认定。双方约定完成时间为2016年8月10日，实际完成时间2016年11月13日，直接造成贵州盘州市悦祥酒店有限责任公司延期开业损失，依照评估报告，延期开业损失216071元予以认定。故贵州盘州市悦祥酒店有限责任公司损失共计216071元+13000元=229071元。关于双方约定违约金是否应予调整、违约金与实际损失是否可以并存的问题。《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《合同法解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据前述规定，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，合同当事人可以约定高于实际损失的违约金。但从约定的违约金超过造成损失的百分之三十一般可以认定为过高来看，违约金的性质仍以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方为目的。过高的违约金约定可能与公平原则存在冲突，因此，昆明泛宇家俱制造有限公司、云南好百年家俱集团有限公司主张约定的违约金过高请求予以适当减少，应当依法予以调整。贵州盘州市悦祥酒店有限责任公司的实际损失为229071元，违约金可以适当高于实际损失，但不宜超过30%，调整违约金为297792元（229071元+229071元×30%）。《合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条第一款又规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”这两条分别是关于违约金和损害赔偿金的条款，既然将两种责任分别设置在不同的条款中，显然可以看出立法上对于违约方承担的责任之不同，当事人可以在合同中约定违约金也可以约定承担损害赔偿金，二者是相互独立的，是二者选其一的，违约金、损害赔偿主要都是以补偿性为其基本功能，这决定了二者原则上不能重叠适用，贵州盘州市悦祥酒店有限责任公司违约金和赔偿损失的请求，只能支持其一，从其请求中看出其既要求损失补偿，也要求对对方的违约行为进行惩罚，由于违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，故支持贵州盘州市悦祥酒店有限责任公司违约金的请求，即由昆明泛宇家俱制造有限公司、云南好百年家俱集团有限公司支付违约金297792元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、本诉被告贵州盘州市悦祥酒店有限责任公司支付原告昆明泛宇家俱制造有限公司、云南好百年家俱集团有限公司货款491209.2元。二、反诉被告昆明泛宇家俱制造有限公司、云南好百年家俱集团有限公司支付反诉原告贵州盘州市悦祥酒店有限责任公司违约金297792元。三、以上第一项、第二项判决中义务人互负债务相抵后，最终由贵州盘州市悦祥酒店有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付昆明泛宇家俱制造有限公司、云南好百年家俱集团有限公司货款193417.2元。四、驳回本诉原告昆明泛宇家俱制造有限公司、云南好百年家俱集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告贵州盘州市悦祥酒店有限责任公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费5579元由昆明泛宇家俱制造有限公司、云南好百年家俱集团有限公司负担，反诉案件受理费5094元由反诉原告贵州盘州市悦祥酒店有限责任公司负担，鉴定费30000元由昆明泛宇家俱制造有限公司、云南好百年家俱集团有限公司承担。二审中，当事人未向本院提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一审判决认定的货款总金额是否正确。二上诉人主张一审法院认定货款总金额为1067209.20元错误，应为1175119.20元，少算了107910元。针对该主张，二上诉人提交了一份《红果悦祥精品酒店活动家具清单表》，但该份清单表系复印件，被上诉人在一二审中均不予认可，且从该份清单表来看，二上诉人主张的107910元是如何组成的亦不清楚。故由于二上诉人举证不能，本院对其上诉理由不予采纳。综上所述，上诉人云南好百年家俱集团有限公司、昆明泛宇家俱制造有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2458元，由上诉人云南好百年家俱集团有限公司、昆明泛宇家俱制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 林     波审判员 张丽审判员杨梅二〇一九年十一月十一日法官助理尹倩茹书记员刘恋