湖南省永州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘11刑终621号抗诉机关（原公诉机关）：湖南省新田县人民检察院。原审被告人：刘某波，男，1984年6月9日出生于湖南省新田县，汉族，初中文化，居民。因涉嫌非法经营于2019年5月9日被当场查获，次日被新田县公安局行政拘留十二日。因涉嫌犯非法经营罪于同月15日被新田县公安局刑事拘留，同年6月20日经新田县人民检察院批准并由新田县公安局执行逮捕。同年7月29日被新田县人民检察院取保候审。同月31日被新田县人民法院取保候审。现在家。原审被告人：彭某娟，女，1987年6月26日出生于河南省社旗县，汉族，初中文化，居民。因涉嫌非法经营于2019年5月9日被当场查获，次日被新田县公安局行政拘留十二日，因有未满周岁的孩子需哺乳，被依法决定不执行行政拘留。因涉嫌犯非法经营罪于同月17日被新田县公安局取保候审。同年7月31日被新田县人民法院取保候审。现在家。湖南省新田县人民法院审理湖南省新田县人民检察院指控原审被告人刘某波、彭某娟犯非法经营罪一案，于二○一九年八月二十二日作出（2019）湘1128刑初126号刑事判决。新田县人民检察院提出抗诉。新田县人民法院于2019年10月8日向本院移送案卷材料，湖南省永州市人民检察院于同年10月16日至28日借阅案卷，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于同年10月28日在新田县人民法院刑事审判庭公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员杨正海出庭履行职务，原审被告人刘某波、彭某娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新田县人民法院认为，被告人刘某波、彭某娟违反国家规定，共同经营地下“六合彩”，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，刘某波、彭某娟相互配合，作用相当，均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。刘某波、彭某娟在尚未被刑事立案、未受到讯问、未被采取强制措施，尚在司法机关排查询问时，如实交代自己的罪行，均应当视为自动投案，构成自首，可以从轻处罚。刘某波、彭某娟主动退缴非法所得，缴纳罚金，有悔罪表现，亦均可以酌情从轻处罚。根据刘某波、彭某娟的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及悔罪表现等，依法可以对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》之一第一款第（3）、（5）项的规定，判决：一、被告人刘某波犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万五千元；二、被告人彭某娟犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万五千元。宣判后，湖南省新田县人民检察院抗诉提出：公安机关在已掌握刘某波、彭某娟违法犯罪事实的前提下，如实供述自己的罪行，刘某波、彭某娟的行为不构成自首；量刑不当。原审被告人刘某波、彭某娟则辩称，原审认定事实清楚，处理恰当，请求予以维持。本院经审理查明，2018年7月，原审被告人刘某波、彭某娟商量自己抄单，接受他人投注购买“六合彩”以获取手续费。自2018年7月至2019年5月9日，刘某波、彭某娟在其家中以收取现金或通过微信转账的方式，接受刘某苟、刘某卫等人投注购买的“六合彩”，共计金额60,130元。另查明，原审被告人刘某波、彭某娟系夫妻。刘某波、彭某娟于2019年5月9日被查获时，仅供述了部分犯罪事实，因犯罪金额尚未达到犯罪标准，公安机关对二人作出拘留罚款的行政处罚，公安机关在掌握刘某波手机微信转账的相关犯罪事实后，对刘某波、彭某娟讯问时才供述全部犯罪事实。刘某波、彭某娟共获得非法利润15,000余元。刘某波向新田县公安局缴纳追缴款20,000元。在案件审理中，刘某波、彭某娟各预缴罚金15,000元。证明上述事实的证据有：1、抓获经过，证明刘某波、彭某娟被公安机关抓获归案。2、公安行政处罚告知笔录、公安行政处罚决定书、行政拘留执行回执、询问笔录，证明刘某波、彭某娟因涉嫌非法经营于2019年5月10日被新田县公安局行政拘留十二日，并处罚款二千元。3、户籍资料，证明刘某波、彭某娟的身份情况。4、微信内容截图、收据内容照片、报单内容照片，证明刘某波、彭某娟非法经营的事实。5、湖南省非税收入一般缴款书，证明刘某波向新田县公安局缴纳追缴款20,000元。6、证人刘某苟、刘某卫、刘某富、刘某义、刘某平的证言，证明刘某波、彭某娟非法经营的事实。7、检查笔录、提取笔录、现场勘验笔录及其方位图、照片，证明刘某波、彭某娟非法经营的场地位置。8、辨认笔录，证明证人辨认出刘某波、彭某娟。9、被告人刘某波、彭某娟对非法经营的犯罪事实供认不讳，并当庭认罪。本院认为，原审被告人刘某波、彭某娟违反国家规定，共同经营地下“六合彩”，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，刘某波、彭某娟相互配合，作用相当，均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。刘某波、彭某娟主动退缴非法所得，缴纳罚金，有悔罪表现，亦均可以酌情从轻处罚。湖南省新田县人民检察院抗诉提出“公安机关在已掌握刘某波、彭某娟违法犯罪事实的前提下，如实供述自己的罪行，刘某波、彭某娟的行为不构成自首”的理由。经查，刘某波、彭某娟被公安机关当场抓获后，并未如实供述自己的全部罪行，而是在公安机关掌握其犯罪线索后才如实供述自己的全部罪行，依照法律规定，二人的行为不能认定为自首。该抗诉理由成立，本院予以采纳。刘某波、彭某娟的行为虽不构成自首，但可认定为坦白，依照法律规定，可对刘某波、彭某娟予以从轻处罚。根据刘某波、彭某娟的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及悔罪表现等，依法可适用缓刑。湖南省新田县人民检察院抗诉提出“量刑不当”的理由成立，本院予以支持。刘某波、彭某娟辩称“原审认定事实清楚，处理恰当，请求予以维持”的理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十二条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持湖南省新田县人民法院（2019）湘1128刑初126号刑事判决第一项中对被告人刘某波犯非法经营罪的定罪和附加刑部分及第二项中对被告人彭某娟犯非法经营罪的定罪和附加刑部分；二、撤销湖南省新田县人民法院（2019）湘1128刑初126号刑事判决第一项中对被告人刘某波犯非法经营罪的主刑部分及第二项中对被告人彭某娟犯非法经营罪的主刑部分；三、原审被告人刘某波犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）四、原审被告人彭某娟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审 判 长 伍希永审 判 员 徐国贤审 判 员 黄 宁二〇一九年十一月二十一日法官助理 黄校军书 记 员 周祖君附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻;（二）有悔罪表现;（三）没有再犯罪的危险;（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。