海南省海口市中级人民法院刑事裁定书（2019）琼01刑终462号原公诉机关海南省海口市琼山区人民检察院。上诉人（原审被告人）莫志立，男，汉族，1987年3月30日出生，公民身份号码×××，广东省湛江市人，初中文化，无业，户籍所在地广东省湛江市徐闻县，住广东省佛山市。因本案于2018年7月16日被抓获，同日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现被羁押于海口市第二看守所。指定辩护人卓传旺，海南阳光岛律师事务所律师。海南省海口市琼山区人民法院审理海口市琼山区人民检察院指控原审被告人莫志立犯诈骗罪一案，于2019年9月30日作出（2019）琼0107刑初154号刑事判决。原审被告人莫志立不服，提出上诉。本院于2019年10月24日受理本案，并依法组成合议庭，经查阅案卷，核实证据，讯问上诉人莫志立及听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1.2013年12月，莫志立以要在琼海市办一个橡胶厂为由向吴某1借钱，并称等橡胶厂建好后，让吴某1的女儿到厂里当财务。吴某1同意后，在海口市朱云路一烧烤摊前将9800元现金交给莫志立。过了几天，莫志立又以建橡胶厂资金不够为由，在海南水利局大门门口向吴某1借款10000元，但吴某1只给莫志立7000元现金。不久，莫志立又在海口市××路邮政储蓄银行向吴某1借5000元现金，最后一次吴某1在海口市府城医院附近的大排档将一张邮政储蓄银行卡交给莫志立，由莫志立取款3500元。到了2014年2月底，莫志立称无法办成橡胶厂，并对吴某1说将她的借款入股到他在海口市秀英区的海南金顺辉煌物流公司，以后每月分红，吴某1表示同意。约一个月后吴某1打电话给莫志立追要分红时，莫志立一直不接电话。2.2014年1月3日，莫志立对潘某称把其在海南金顺辉煌物流公司车队所占的一部分股份转让给潘某，每月月底给潘某分红10000元。潘某同意，并于2014年1月3日、12日在海南省文昌市××镇农业银行分别给莫志立汇款20000元、15000元，共35000元。2月底后，莫志立便不再接潘某的电话。3.2014年春节前，被告人莫志立以要入股海南金顺辉煌物流公司需钱为由向王某借款，王某便借给莫志立22000元。2014年1月31日，被告人莫志立向王某出具了借款22000元的借条。双方约定还款的期限届满后，王某向莫志立催还欠款未果，不久莫志立便不再接王某电话。4.2014年2月15日，莫志立对黄某1称把其在海南金顺辉煌物流公司车队占有的一部分股份转让给黄某1，黄某1每月可分红7000元。黄某1答应后分三次给莫志立7000元、8000元、20000元，共35000元。到了204年3月4日，黄某1打电话给莫志立追要分红时，莫志立不接电话，并关机。5.2014年2月15日，被告人莫志立以转让其在海南金顺辉煌物流公司的部分股份给被害人韩某为由，骗取韩某4000元。2018年8月23日，被告人莫志立家属赔偿被害人潘某、黄某1各35000元，取得两被害人谅解。2019年9月18日，被告人莫志立的家属赔偿了被害人王某10000元，王某对莫志立表示谅解，并自愿放弃对莫志立的其他赔偿请求。三被害人都请求对莫志立从轻处罚或者适用缓刑。上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实：一、公诉机关提交的证据1.到案经过。证实2018年7月16日18时许，被告人莫志立在广东省佛山市××区镏鑫君悦沐足店被公安民警抓获。2.常住人口信息。证实被告人莫志立的身份情况。3.银行存款业务回单。证实2014年1月3日、1月12日，潘某分别汇款20000元、15000元给莫志立。4.借条。证实莫志立向王某借款22000元，并于2014年1月31日向王某出具借条。5.收条、谅解书。证实2018年8月23日，被告人莫志立的家属赔偿潘某、黄某1各35000元，潘某、黄某1分别向莫志立出具谅解书，表示对莫志立谅解，并请求对莫志立从轻处罚或者适用缓刑。6.证人黄某2的证言。黄某2是海南金顺冷藏物流有限公司的法人代表。黄某2述称，莫志立曾到海南金顺冷藏物流有限公司找过老乡，但莫志立不是海南金顺冷藏物流有限公司的员工。海南金顺冷藏物流有限公司是我私营公司，公司没有对外进行招商引资、集资或融资。7.被害人黄某1的陈述。黄某1述称，2014年2月15日，莫志立跟我说他把他在海南金顺辉煌物流公司车队占有的一部分股份转让给我，我每月的1日分红7000元。我答应后分三次各给他7000元、8000元、20000元，共35000元。到了3月4日，因还拿不到分红，我便打电话给他，但他不接，并关机。据说他是海南金顺辉煌物流公司的员工。8.被害人吴某1的陈述。吴某1述称，2013年12月的某天，莫志立对我说他要在琼海市办一个橡胶厂，向我拿钱，并称等橡胶厂建好后，让我女儿到厂里当财务。我同意后，在海口市朱云路将10000元现金交给莫志立。过了几天，莫志立又以建橡胶厂资金不够为由，在海南水利局大门门口向我借了10000元，在海口市××路邮政储蓄两次向我各借5000元，最后一次是我在海口市府城医院附近将我的邮政储蓄银行卡交给他，由他取款3500元，我共给他33500元。到了2014年2月底，他说无法办成橡胶厂，并说把我的33500元入股到他在海口市秀英区的海南金顺辉煌物流公司，以后每月能分红6000元到7000元，我表示同意。2014年3月1日，我打电话给他要分红款，他说在外地，并称3月2日跟我一起到公司领取所得分红款，但3月2日他称还在外地，之后他便一直的不接我的电话。他说他在秀英那边的海南金顺辉煌物流公司有股份。9.被害人潘某的陈述。潘某述称，2014年1月3日，莫志立对我说把他在海南金顺辉煌物流公司车队所占的一部分股份转让给我，每月月底分红10000元。我于2014年1月3日、12日在海南省文昌市××镇农业银行分别给他汇款20000元、15000元，共35000元。2月底，吴某1打电话给我让我打电话联系莫志立，但他不接我电话。吴某1说她也是被莫志立诈骗入股海南金顺辉煌物流公司。10.被害人王某的陈述。王某述称，2014年2月1日22时许，莫志立跟我说他要购买海南金顺辉煌物流公司的股份，因资金不足向我借30000元。我在海南省××区保安亭处给他现金17000元，次日叫朋友帮我在定安县龙门镇中国邮政储蓄银行汇款5000元给他。他给我写了一张借条，答应2014年2月9日还款。2月10日，我打电话给他，他称暂时没有钱还，之后再打他电话，他不接，并关机。11.被害人韩某的陈述。韩某述称，2013年底，莫志立让我入股他所在的海南金顺辉煌物流公司，每个月能拿到投资款百分之十的分红。他跟我、潘某、黄某1都说了这个事情，我们比较支持他，都相信他，于是2013年底至2014年初期间，我分多次给他钱，共约23000元，但是到时间了他也没有给我分红。当时潘某等人也没有收到他所说的分红钱，再后来我们打电话给他，也没能找到他。12.被告人莫志立的供述和辩解。莫志立在2018年7月20日、21日、8月13日的笔录中述称，2014年上半年，我以想买车入股海南金顺辉煌物流公司的名义向黄某1借了20000元，同时那段时间我又陆续向黄某1借了15000元。我跟黄某1说入股后赚的钱两人平分，但是我没有入股任何公司，也没有还钱给黄某1。过了几个月，因我没有给黄某1分红，黄某1就一直打我电话，但我都没有接。2014年春节前，我跟潘某说需要35000元买车到海南金顺辉煌物流公司拉海鲜，赚钱再一起分。潘某表示同意，过了几天就将20000元转到我的一张农行卡里。我对潘某说15000元我帮他垫着。潘某以为我已经买车拉海鲜了，过了一个多星期又将15000元转到我的农行卡里。过了一个月左右，潘某打电话给我，我说他这个月赚了11400元，但我有急用，先给他1400元，剩下10000元等下个月一起给他。接下来潘某再给我打电话我就不接了，跑回广东，电话号码也改变了。其实我没有买车到海南金顺辉煌物流公司拉海鲜。从黄某1、潘某处拿的钱我都花在喝酒、租车玩等。莫志立在2018年7月20日的笔录中述称，我跟吴某1是2011年认识的，当时我跟她的女儿娜娜交男女朋友。2013年底或2014年初，吴某1在琼山区朱云路一烧烤摊的车上，主动给我9800元。没过多久，我在海南水利局门口向吴某1借钱10000元，但她只借给我7000元。在接下来的某一天，我在琼山区中山南路的邮政储蓄银行门口向吴某1借了5000元。还有一次，吴某1给我一张邮政储蓄银行卡，让我自己去取了3500元。在这之后没有多久，吴某1打电话叫我还钱，我说现在没钱，等我在海南金顺辉煌物流公司拉货赚了钱再给她。后来吴某1再给我打电话，我就不接了。2014年春节前，我在定安县城的一个小卖部向王某借10000元，王某叫我写了20000元的借条，在我回文昌后，王某的朋友向我的邮政银行卡转了8000元，称2000元以后再给，但一直没给。2014年春节前，我向韩某借了6000元，当时我跟韩某说等我拉货赚钱了再还她，后来我已经还给她2000元。我没有拿过吴某2钱。莫志立在2018年10月15日的笔录中述称，2013年至2014年间，吴某1给了我三次钱，第一次是在琼山区朱云路给了我9800元当生活费，第二次是在琼山区中山南路邮政银行处给我5000元，第三次我向她借了5000元。我向韩某借过4000元。2014年春节前两三天，我到定安县向王某10000元，王某就叫他的一个朋友往我的银行卡里汇了5000元，说剩下的5000元过几天再转给我，并叫我打了22000元借条给他，说这是借钱的规矩。过了一个月左右，王某催我还钱，我就把5000元转给他了。13.辨认笔录。证实，经黄某1、吴某1、潘某辨认，莫志立是诈骗其财物的人；经黄某2辨认，莫志立是其曾在海南金顺冷藏有限公司见过的人。二、被告人莫志立提交的证据1.和解协议书。证实2019年9月18日，被告人莫志立和被害人王某自愿达成和解协议，约定莫志立的家属一次性赔偿王某损失10000元，王某收到赔偿款后，自愿放弃对莫志立的其他赔偿请求。2.收条。证实2019年9月18日，王某收到莫志立的妹妹莫妙茹的赔偿款10000元。3.谅解书。证实王某于2019年9月18日向莫志立出具谅解书，表示对莫志立谅解，并请求对莫志立从轻处罚或者适用缓刑。以上证据来源合法，客观真实，各证据间能够相互印证，共同证实本案审理查明的事实，予以采信。根据本案的案件事实、证据及公诉人的公诉意见、被告人及其辩护人的辩解、辩护意见，综合评判如下：关于莫志立骗取吴某1财物数额问题。经查，吴某1称莫志立先后五次向其要钱共计33500元，莫志立称其只向吴某1要了四次钱共计25300元。审理认为，对于吴某1的主张，仅有吴某1本人的供述，没有其他证据佐证，鉴于被告人莫志立认可向吴某1要了25300元，故应认定莫志立向吴某1要了25300元。关于莫志立是否诈骗吴某1、王某、韩某财物的问题。经查，本案中莫志立均以要购买海南金顺辉煌物流公司的股份，或者转让其在该公司的股份给被害人，或者要买车为该公司拉海鲜为由，从2013年12月至2014年2月短短两个月的时间内骗取了多名被害人的财物十多万元供其挥霍，在被害人找其还钱或者分红时，不接电话，并在不久后跑回广东老家，变更电话号码。审理认为，被告人莫志立虚构事实骗取被害人信任，在短时间内骗取吴某1、王某、韩某、潘某、黄某1等多名被害人的财物十多万元供其挥霍，且拿到钱财后很快逃避还款，具有非法占有他人财物的目的，故应认定被告人莫志立是有意诈骗被害人吴某1、王某、韩某的财物。对被告人莫志立及其辩护人的相关辩解、辩护意见，不予采纳。对于公诉机关指控被告人莫志立诈骗被害人吴某28000元的问题。经查，吴某2述称莫志立以办理驾照为由骗取其8000元，但莫志立予以否认。审理认为，对于吴某2的主张，仅有吴某2一人的供述，没有其他证据佐证。公诉机关指控的事实不清，证据不足，应不予支持。对被告人莫志立及其辩护人的相关辩解、辩护意见，应予以采纳。原判认为，被告人莫志立以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取他人财物121300元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予以刑罚处罚。公诉机关指控被告人莫志立犯诈骗罪的罪名成立，本院予以支持。被告人莫志立归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；其家属赔偿了多数被害人的经济损失，取得多数被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。辩护人提出莫志立有坦白情节，可以从轻处罚，其家属赔偿了多数被害人的经济损失，取得多数被害人的谅解，可以酌情从轻处罚的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决：一、被告人莫志立犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元。二、责令被告人莫志立退赔被害人吴某1人民币25300元、韩某人民币4000元。宣判后，被告人莫志立不服，向本院提出的上诉理由为：其对本案中向黄某1、潘某、韩某、王某、吴某1的借款金额没有异议，但原判认定其诈骗该五人钱款系认定事实错误，其行为属于借贷行为，不是诈骗，请求二审对其免于处罚。辩护人提出的辩护意见为：1.原判认定莫志立诈骗吴某1、韩某、王某的事实不清，证据不足，应按有利于被告人原则，对该三宗事实不予认定。2.莫志立系初犯、认罪态度好且已经对黄某1、潘某、王某等人退赔并取得谅解，应从轻或者减轻处罚。本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致，并有经原审庭审举证、质证的证据证实。二审期间，上诉人莫志立及辩护人未提交新证据，本院对原判认定的事实和列举的证据予以确认。关于上诉人莫志立提出原判认定其诈骗黄某1、潘某钱款系认定事实错误，其行为属于借贷行为，不是诈骗行为的上诉理由，经查，莫志立在侦查阶段的五次供述以及审查起诉阶段的一次供述中均称其以虚构转让海南金顺辉煌物流公司车队股份的名义，诈骗黄某1、潘某钱款后予以挥霍的事实，能够排除刑讯逼供的情形，且该供述与被害人陈述、证人证言、银行存款业务回单、收条辨认笔录等证据相互印证。上诉人莫志立在二审中称其取得黄某1、潘某钱款的行为属于借贷行为，不是犯罪，但其翻供没有正当理由，故其关于原判认定其诈骗黄某1、潘某钱款系认定事实错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人莫志立提出其与吴某1、韩某、王某之间系借贷纠纷，不是诈骗行为的上诉理由及辩护人提出原判认定莫志立诈骗吴某1、韩某、王某的事实不清，证据不足，应按有利于被告人原则，对该三宗事实不予认定的辩护意见，经查，上诉人莫志立对原判认定其取得吴某1、韩某、王某的款项金额没有异议，但其始终认为其与该三人之间系民间借贷纠纷。如何区分诈骗罪与民间借贷纠纷的界限，关键在于行为人主观上有无诈骗的故意，是否具有非法占有财物的目的。从司法实践来看，要正确区分两者的界限，判断行为人主观上是否具有非法占有他人财物的目的，关键在于：双方的借贷关系是在什么情况下建立起来的。（1）一般来说，正常的借贷关系都是在相互了解，相互信任的基础上建立起来的，借用人多是以真实姓名、住址、正当的用途提出的。而以借贷形式的诈骗，其行为人多是编造假情况，虚构借贷用途，被害人是在受骗的基础上与其发生“借贷”关系的。本案上诉人莫志立系外来务工人员，其虚构以购买海南金顺辉煌物流公司车队的股份取得分红，或者转让其在该公司的股份给被害人，或者要购买该公司股份缺钱为由，向吴某1、韩某、王某等多名被害人“借款”十多万元，虽然其中莫志立以与吴某1之女系男女朋友关系相处，但并不能否认其以虚构入股海南金顺辉煌物流公司车队取得分红的名义向吴某1“借钱”的事实。（2）要看借贷人不能如期归还的真实原因。正常借贷关系，不能如期归还的原因多是由于意外的客观情况。而以诈骗获得的财物，大都挥霍一空。上诉人莫志立从2013年12月至2014年2月短短两个月的时间内骗取了多名被害人的财物十多万元后全部用于酒吧消费、租赁车辆及其他日常消费等挥霍一空。（3）要看如期不能偿还时行为人的态度。借贷纠纷，多是不赖账，有打算偿还的准备。实施诈骗行为的人，一旦财物骗到手，便公开赖账或携款潜逃。上诉人莫志立将上述“借款”挥霍后，在被害人找其还钱或者分红时，不接电话，并在不久后变更电话号码，跑回广东老家或长居外地，从案发直至其被抓获到案，在长达四年半的时间内也从未与被害人沟通联系。综上，上诉人莫志立虚构事实骗取被害人信任，在短时间内骗取吴某1、韩某、王某等多名被害人的财物后挥霍，并此后很快就下落不明，逃避责任，有非法占有他人财物的目的，应认定上诉人莫志立是有意诈骗被害人吴某1、王某、韩某的财物。上诉人莫志立及辩护人提出原判认定莫志立对吴某1、韩某、王某实施诈骗行为系事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见依法不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人莫志立以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取他人财物121300元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人莫志立归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；其家属赔偿了多数被害人的经济损失，取得多数被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。关于辩护人提出莫志立系初犯、认罪态度好且已经部分退赔并取得谅解，应从轻或者减轻处罚的辩护意见，经查，原判对上诉人莫志立具有坦白及退赔并取得谅解的情节已经予以确认，并已作出从轻处罚，量刑结果在法律规定的范围内，并无不当。其原审辩护人关于请求从轻处罚的辩护意见也已被采纳，现辩护人再次以其具有坦白及退赔并取得谅解等情节为由请求对其从轻或者减轻处罚没有法律依据，本院不予采纳。辩护人提出莫志立具有认罪态度好的辩护意见与莫志立明确提出其行为不构成诈骗罪的上诉理由明显相悖，辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 崔玉坤审 判 员 麦丹碧审 判 员 程少辉 二〇一九年十一月二十九日法官助理 樊 帅书 记 员 王 尧 附相关法律依据：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。