四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川16民终1320号 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：邻水县方圆养殖专业合作社，住所地邻水县八耳镇新业寺村十组。组织机构代码59752614-3。 法定代表人：郑勇，该社理事长。 委托诉讼代理人：徐建民，四川信和信律师事务所律师。 被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：四川汉驭空间钢结构有限公司，住所地邻水县工业集中发展二区。统一社会信用代码91511623696971875K。 法定代表人：李忠华，董事长。 委托诉讼代理人：周世武，四川顿开律师事务所律师。 上诉人邻水县方圆养殖专业合作社（以下简称方圆合作社）因与被上诉人四川汉驭空间钢结构有限公司（以下简称汉驭公司）建设工程设计、施工合同纠纷一案，不服四川省邻水县人民法院（2018）川1623民初1003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月15日立案后，依法组成合议庭，因双方没有提交新证据或提出新事实不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 方圆合作社的上诉请求：1.撤销四川省邻水县人民法院（2018）川1623民初1003号民事判决第一项和第六项，改判汉驭公司在判决生效后十日内对其施工内容作防火漆处理并支付违约金650,000元；维持一审判决第二、三、四、五项；2.本案一、二审诉讼费由汉驭公司承担。事实与理由：1.方圆合作社一审反诉请求第三项是“判决汉驭公司完成双方签订《建设工程施工合同》未施工部分”，一审判决虽然认定汉驭公司存在未完成预埋件和未作防火漆处理，但却认为方圆合作社对防火漆价格未举证不予支持。方圆合作社该项反诉请求是对未完成工程部分继续履行，不是赔偿损失，即使赔偿损失，方圆合作社一审中也申请了价格鉴定，而一审判决却认为是质量问题，事实上是合同未履行部分。2.汉驭公司存在工期延误的事实，应是违约行为，一审判决在认定汉驭公司违约的事实下，却不支持方圆合作社的违约金请求，明显不当。 汉驭公司辩称，对于案涉工程所用钢建材是否作防火漆处理的问题，双方约定是明确的不含消防，而一审判决认定作防火漆处理是合同义务，仅是正式合同签订前一个设计说明，而双方认可的设计图并未形成，既然判决汉驭公司交付设计图，就不应存在汉驭公司提交新设计图的举证义务。汉驭公司对该认定是不服的，鉴于一审判决没有支持方圆合作社该诉请，汉驭公司没有上诉。汉驭公司作为专业公司，经营中对建材是否作防火漆处理，是取决发包方的需求和相应工程消防等级确认的，通常需要明确约定，本案明确约定不含消防，防火漆处理不是汉驭公司的合同义务。 汉驭公司向一审法院本诉的诉讼请求：1.判令方圆合作社支付汉驭公司工程款404,321元，同时判令方圆合作社自2013年10月起按照中国人民银行同期贷款利率的4倍支付迟延利息至款项付清为止；2.判令方圆合作社支付汉驭公司鉴定费20,000元；3.本案诉讼费由方圆合作社承担。 方圆合作社向一审法院反诉的诉讼请求：1.判决汉驭公司交付邻水县方圆正大猪舍项目钢结构工程的设计图、施工图，钢结构厂房的钢材、彩钢瓦生产厂家的合格证、质保书，钢结构工程竣工资料、竣工验收报告等相关文书给方圆合作社；2.判决汉驭公司立即更换墙面板，以便于屋面及吊顶彩板材料颜色一致；3.判决汉驭公司完成双方签订《建设工程施工合同》未施工部分；4.判决汉驭公司因工期延误应支付违约金650,000元；5.本案诉讼费用由汉驭公司承担。 一审法院认定事实：2013年4月9日，方圆合作社作为甲方与汉驭公司作为乙方签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定由汉驭公司承建方圆合作社的正大猪舍项目的钢结构部分（不含土建、水电、消防及内部设施），约定以固定单价方式结算，单价为275元/平方米（以实际建筑投影面积计算）。约定开工日期为2013年4月10日，完工日期为2013年6月10日，又约定合同工期为60个日历天，实际开工工期以预付款到账日期为准，如遇到雨天或甲方交叉作业影响钢结构施工的时间，工期顺延。工程质量标准为钢结构工程施工验收规范（GB50205-2001），质量达到合格标准。双方在合同专用条款中约定：“施工图纸由乙方提供，甲方确认。合同签订后一周内，甲方单独补助乙方一万元设计费用。签订合同日甲方支付乙方合同总价款的20%作为工程预付款；屋面彩瓦完毕，吊顶施工前甲方再支付乙方合同总价款的40%；工程完工，甲方应在一周内组织验收，验收合格一周内甲方支付合同总价款的37%，甲方应在钢结构工程完工后15天内组织验收，逾期视同验收合格；余下合同总价款3%作为质量保证金，甲方在工程验收合格期满一年后一月内付清给乙方。工程承包范围内的工期若达不到合同约定的工期，乙方应向甲方缴纳工程结算总造价的千分之三每日的违约金并在工程结算中扣除。甲方拖延支付工程款也相应支付同等的滞纳金……”。合同签订后，汉驭公司于2013年4月10日进场施工。2013年6月4日，汉驭公司与方圆合作社对案涉猪舍的屋面板及吊顶板颜色确认采用银白色。2013年10月23日，重庆正大农牧食品有限公司与方圆合作社、四川邻水农村商业银行股份有限公司（原邻水县农村信用合作联社）达成《租金收益权三方协议》，方圆合作社将重庆正大农牧食品有限公司的租金收益权做质押向四川邻水农村商业银行股份有限公司借款4,800,000元。在该协议的附件1《养猪场（设备）租赁协议》中，方圆合作社将涉案项目出租给重庆正大农牧食品有限公司，双方约定租赁物验收合格时间为2014年8月。2014年9月13日，因受洪灾影响，重庆正大农牧食品有限公司要求邻水县复盛乡正强猪场将3,000多头种猪转移至案涉猪舍后使用至今。 2015年7月28日，方圆合作社向汉驭公司发出《关于贵公司钢结构存在的问题作出以下说明》，指出汉驭公司承建的钢结构出现质量问题；未做防火漆、防锈处理；未交付施工蓝图、质保书等；擅自更换彩钢瓦颜色；工期长达5个月之久；预埋件由该社做的，承包方直接焊接，未作处理。汉驭公司收到书面通知后，未作出任何回复。2015年9月10日，汉驭公司向该院起诉方圆合作社建设工程施工合同纠纷一案，该院于2016年1月28日作出（2015）邻水民初字第2053号民事判决：一、由方圆合作社支付汉驭公司工程款400,609.75元并支付利息，利息自2014年9月21起以372,552.9575元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2015年10月13日，从2015年10月14日起以400,609.75元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至该判决确定的履行期限届满之日止；二、驳回方圆合作社的反诉请求。方圆合作社不服该判决，上诉至四川省广安市中级人民法院。2016年11月11日，四川省广安市中级人民法院作出（2016）川16民终643号民事裁定：一、撤销（2015）邻水民初字第2053号民事判决；二、将本案发回重审。重审中，汉驭公司和方圆合作社均申请撤回诉讼。2018年4月2日，汉驭公司再次起诉方圆合作社，同时方圆合作社提出反诉。因汉驭公司与方圆合作社对涉案猪舍已完成钢结构工程量未作结算，2018年5月11日，汉驭公司申请对已完成钢结构工程量的工程面积进行测绘。该院委托四川省绵阳川西北地质工程勘察院对前述事项进行测绘。2018年7月，四川省绵阳川西北地质工程勘察院对方圆合作社的猪舍项目钢结构面积作出鉴定报告：钢结构主体工程面积7266.54平方米，雨帘面积21.90平方米，共计7288.44平方米。 同时查明，2013年4月20日，案外人肖乾兴向方圆合作社出具一份收条“今收到邻水县方圆养殖专业合作社付做钢结构预埋件工程款（包含预埋件材料款）计人民币50,000元（大写伍万元正）”。方圆合作社共支付汉驭公司工程款1,600,000元。 一审法院认为，本案双方争议的焦点是：1.案涉项目未经竣工验收，汉驭公司能否单方提出结算；2.汉驭公司是否有未完成的工作，未完成工作的价格；3.汉驭公司是否有工期延误以及在此基础上是否承担违约责任；4.汉驭公司对案涉项目的施工是否存在质量问题；5.汉驭公司应否向方圆合作社交付设计图、施工图、钢结构厂房的钢材、彩钢瓦生产厂家的合格证、质保书、工程竣工资料、竣工验收报告等相关资料以及更换墙面板。 （一）关于案涉项目未经竣工验收，汉驭公司能否单方提出结算的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《审理建工案解释》）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任”之规定，在未经验收情况下，发包人擅自使用，除建设工程的地基基础工程和主体结构的质量继续由承包人在合理使用寿命内承担责任外，其他质量义务转移至发包人，由此而发生的整改，包括修理、返工、改建均由发包人负责，因此而产生费用亦应由发包人承担。本案方圆合作社虽因洪灾使用涉案在建工程，但洪灾过后，方圆合作社并未将未竣工验收工程交予汉驭公司继续施工或就汉驭公司钢结构设计、施工部分要求汉驭公司提交相关资料进行专项竣工验收，故应视为方圆合作社未经竣工验收擅自使有涉案工程。在此种情况下，《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”规定的汉驭公司质量义务，根据《审理建工案解释》第十三条规定转移至方圆合作社。汉驭公司如提出验收，方圆合作社因质量问题不予整改或拖延整改，至使验收难以进行的，汉驭公司可以提出单方结算或以单方结算依据提起诉讼。本案涉案工程经测绘，汉驭公司已完成工程量面积为7,288.44平方米，方圆合作社对此无异议，根据合同的约定单价为275元/平方米，涉案工程总价款应为2,004,321元，现方圆合作社仅支付了1,600,000元工程款，因此尚下欠汉驭公司404,321元未付。汉驭公司作为承包方，理应举证证明已完成工作量，产生的测绘费应由已方承担。本案双方当事人对工程实际竣工时间有争议，但依据方圆合作社向汉驭公司发出的整改说明“工期长达5个月之久”，可以推定汉驭公司承建项目的竣工时间为2013年9月。根据双方合同约定，方圆合作社应当在工程验收合格一周内付款至总价款97%，同时在工程验收合格期满一年后一月内付清余款。方圆合作社于2014年9月13日起使用案涉工程，因此，方圆合作社应于2015年10月13日前付清工程款。逾期未付，应承担资金占用利息。本院酌定该利息可按中国人民银行同期贷款基准利率予以计算。 （二）关于汉驭公司是否有未完成的工作，未完成工作价格的问题。本案汉驭公司与方圆合作社对双方签订的《建设工程施工合同》不持异议，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。涉案合同中已约定汉驭公司承建的范围包含预埋件，而汉驭公司亦认可预埋件施工方面存在瑕疵，有部分未完成。双方争议较大的是防火漆是否属于汉驭公司的合同义务。汉驭公司主张合同中已约定承建的涉案项目不含消防，防火漆属于消防的范畴，方圆合作社主张合同约定按钢结构工程施工验收规范（GB50205-2001）验收，验收标准中已明确钢结构质量合格的标准必须涂完一定程度的防火漆。对此，一审法院认为，根据2013年3月9日汉驭公司出据的钢结构设计总说明10.3“钢结构的防火应符合现行国标《建筑设计防火规范》GB50016-2006的要求，防火涂料的性能、涂层厚度及质量要求应符合现行国家标准《钢结构防火涂料》GB14907和国家现行标准《钢结构防火涂料应用技术规范》CECS24的规定”。虽然汉驭公司认为该钢结构设计总说明是在建设工程施工合同之前签订，应以建设工程施工合同约定的内容为准，而且正式施工时使用的新设计图，但汉驭公司就使用新设计图的事实并未举证证明。因此，汉驭公司对合同约定的预埋件和防火漆工作并未实际完成。根据焦点一的分析，《审理建工案解释》第十三条已将维修义务转移给方圆合作社，现方圆合作社仅举证预埋件工作的完成价格为50,000元，对防火漆的价格并无证据证明。 （三）关于汉驭公司是否有工期延误以及在此基础上是否承担违约责任的问题。虽然汉驭公司主张是2013年9月完成了施工，超过了合同约定完工时间2013年6月10日的原因是存在交叉施工，但汉驭公司对该事实并未举证证实，故认定汉驭公司有工期延误的违约事实。方圆合作社依据与重庆正大牧业公司签订的租赁协议依据收取的租金要求汉驭公司承担650,000元违约金，因租赁双方约定租赁物验收时间为2014年8月，且方圆合作社也无证据证实汉驭公司的工期延误对其收取租金造成的损失金额，对其违约金的主张，不予支持。 （四）关于汉驭公司对案涉项目的施工是否存在质量问题的问题。方圆合作社提出汉驭公司所用钢材是否达到约定国标、施工中未除锈、喷砂，未作防锈、抛光处理，且漆面未达约定厚度，彩钢瓦损伤等问题，均属于质量问题，但因方圆合作社未竣工验收擅自使用，即使汉驭公司在涉案工程中存在质量问题，也属于方圆合作社的责任。 （五）关于汉驭公司应否向方圆合作社交付设计图、施工图、钢结构厂房的钢材、彩钢瓦生产厂家的合格证、质保书、工程竣工资料、竣工验收报告等相关资料以及更换墙面板的问题。涉案合同约定设计图由汉驭公司完成，项目实行包干价，交付工程的相关资料应是汉驭公司的相关义务，但涉案工程并未验收，竣工验收是方圆合作社的义务，故汉驭公司无法交付竣工验收报告。汉驭公司在庭审中认可愿意为涉案项目更换墙面板，予以确认。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十一条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）邻水县方圆养殖专业合作社于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）四川汉驭空间钢结构有限公司工程欠款404,321元及利息，利息从2015年10月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至该款付清时止；二、由原告（反诉被告）四川汉驭空间钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）邻水县方圆养殖专业合作社交付邻水县方圆正大猪舍项目钢结构工程的设计图、施工图、钢结构厂房的钢材、彩钢瓦生产厂家的合格证、质保书；三、由原告（反诉被告）四川汉驭空间钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内将被告（反诉原告）邻水县方圆养殖专业合作社邻水县方圆正大猪舍项目的墙面板更换为银白色；四、由原告（反诉被告）四川汉驭空间钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）邻水县方圆养殖专业合作社支付预埋件款50,000元；五、驳回原告（反诉被告）四川汉驭空间钢结构有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）邻水县方圆养殖专业合作社的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费7,610元，由方圆合作社负担6,500元，汉驭公司负担1,110元；反诉案件受理费5,150元，由方圆合作社负担2,575元，汉驭公司负担2,575元。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定事实予以确认。 本院认为，关于对案涉工程钢结构部分所用钢建材作防火漆处理为是否为汉驭公司合同义务的问题。因双方设计、施工安装合同对此问题约定不十分完整、明确，双方存在分歧并对相关合同条文存在不同理解。案涉工程钢结构部分双方不仅存在施工安装合同，还存在设计合同，是否存在最终双方确认的设计图，双方均未举证。故一审判决依据民事诉讼证据规则和《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”对合同争议条款的解释规则，认定防火漆处理为汉驭公司合同义务，于法有据，本院不再赘述。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，方圆合作社要求汉驭公司继续履行防火漆处理义务，亦是有法可依的主张，但鉴于该项合同义务为非金钱义务，且是司法裁判依证据规则认定法律事实上的合同义务，汉驭公司本就反驳该义务的存在，其主观上自动履行可能性较小。如果司法裁判支持方圆合作社该项诉讼请求，社会经济成本增大的同时，也不利于双方民事法律关系的及时稳定。至此，参见《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……”规定之精神，对汉驭公司不履行防火漆处理合同义务，方圆合作社以主张损失赔偿转化为金钱债务较宜。一审判决在阐述防火漆处理为汉驭公司合同义务的同时，又阐述为质量义务因方圆合作社未经竣工验收擅自使用的维修、返工、改建义务的转移，同时又认为方圆合作社对防火漆价格未举证，理由阐述存有瑕疵，本院予以纠正。 二审中，方圆合作社虽然提出要么作防火漆处理，要么赔偿损失，但一审中方圆合作社明确的诉讼请求是继续履行，且书面的民事上诉状仍然明确的是继续履行，故赔偿损失是方圆合作社新增诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”规定和本判决前述的阐述认定，方圆合作社可按2013年3月9日汉驭公司出具的钢结构设计总说明10.3条内容自行履行或第三人履行或据此作出该项工程量的价格鉴定后向汉驭公司另行主张损失赔偿。 关于汉驭公司未按约定工期完工是否支付违约金的问题。一审判决认定了汉驭公司存在未按约定完工的事实，但方圆合作社在本案中主张违约金本非按双方的约定，而是以方圆合作社不能及时出租整个养猪场可能的租金利益为基础。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，我国合同法中违约金不仅具有惩罚的性质，还具有损失补偿的性质。方圆合作社明确选择损失补偿，司法应遵守《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”的规定。而案涉争议钢结构部分仅是整个工程的一部分，方圆合作社与承租人约定的预定租赁时间是2014年8月。至此，一审判决对方圆合作社该项诉请不予支持正确。 综上，方圆合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,365元，由方圆合作社负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨昌礼 审 判 员 黄 平 审 判 员 冯 文 二〇一九年十一月二十八日 法官助理 彭 曦 书 记 员 王诗雨 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……