辽宁省瓦房店市人民法院民 事 判 决 书(2019）辽0281民初726号原告：宋顺元，男，1964年4月7日生，汉族，工程项目经理，现住普兰店市。委托诉讼代理人：周起君，大连瓦房店市诚信法律服务所法律工作者。被告：大连亿隆房地产开发有限公司，住所地瓦房店市松树镇连屯中心村。统一社会信用代码：9121028157088678XQ。法定代表人：刘宝龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：王玥琦，女，1987年6月4日生，汉族，该公司员工，现住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：谢智田，辽宁征信律师事务所律师。第三人：大连筑成建筑设计工程有限公司，住所地大连市甘井子区南松路1号。统一社会信用代码：9121020060487207XN。法定代表人：宋凯，该公司董事长。原告宋顺元与被告大连亿隆房地产开发有限公司（以下简称亿隆公司）、第三人大连筑成建筑设计工程有限公司（以下简称筑成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2016）辽0281民初6535号民事判决，宣判后，被告亿隆公司不服提出上诉，大连市中级人民法院作出（2018）辽02民终8770号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告宋顺元及其委托诉讼代理人周起君到庭参加了诉讼，被告亿隆公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼；第二次开庭时，原告宋顺元及其委托诉讼代理人周起君、被告亿隆公司委托诉讼代理人王玥琦、谢智田到庭参加诉讼；第三次开庭时，原告宋顺元及其委托诉讼代理人周起君、被告亿隆公司委托诉讼代理人王玥琦到庭参加诉讼；第四次开庭时，原告宋顺元及其委托诉讼代理人周起君、被告亿隆公司委托诉讼代理人王玥琦、谢智田到庭参加诉讼。本案四次开庭第三人筑成公司经本院合法传唤均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宋顺元向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告工程款2304193元及利息（自2013年8月18日起至欠款付清之日止，按照中国人民银行贷款利率计息）；2.确认原告享有工程优先受偿权；3.本案诉讼费由被告全部承担。事实和理由：被告开发瓦房店市松树镇松林一品住宅楼工程，于2013年5月30日与原告签订《外墙涂料工程施工合同》，以“包工包料”方式承接“外墙保温”工程，工程价款：包工包料，面积按实际施工面积计算，门窗口侧边按展开面积计算。协商价格确定后，不再调整价格，价格：每平方米87元，造型线条以现场签证为准，约定：外墙工程总价款按实际发生结算。约定：原告须配合被告测量计算工程量，保温工程完工15天内，工程总面积双方配合算清，以原告计算测量为准。2013年6月1日，原告开始进入场地施工，原告按约定全面履行了施工义务，工程于2013年8月17日竣工。原告多次要求被告核对工程量，被告不予接洽。原告施工的工程总造价为3950137元，被告及政府付款1645944元，被告用四套商品房抵顶工程款，因不具备商品房交易，债权无法实现，现被告尚欠工程款2304193元。原告多次索要工程款无果，故诉至人民法院，请求法院支持原告诉求。被告亿隆公司辩称，不同意原告的诉讼请求。签订合同的主体是第三人筑成公司，并非原告。原告施工为3、8、9号楼保温，已经收到被告及镇政府垫付工程款1645944元整，另外还用四套房屋抵顶工程款845150元，被告一共支付2491097元。被告已经按照进度履行和给付工程款的义务，现在的工程是未完成工程，涉案工程并未竣工验收合格。优先受偿权的条件是工程款债权到期，现在该工程并未实际竣工，所以其债权并未到清偿期，原告所请求的工程优先受偿权没有依据。对原告提供的有牟愔喜签字的《工程量签证单》不认可，此部分保温板工程量经鉴定771平方米不应计算在原告施工的工程量之内；6-10号楼的上料口保温228平方米不是原告施工的；外墙保温线条下的保温板已包含在保温线条造价内，此部分面积3356平方米（3101平方米+254平方米）不应再计算保温面积。本案已经过了诉讼时效，应依法驳回原告的诉讼请求。第三人筑成公司未出庭，未答辩，其在原审时辩称，案涉工程实际施工人为原告宋顺元，本案是被告与原告宋顺元之间的纠纷，第三人对施工的所有过程和结算并没有参与，因此第三人不应承担责任。经审理查明：原告宋顺元无建筑施工资质。第三人筑成公司经营范围为：建筑工程装饰装修，建设幕墙工程专业施工，建设工程设计等。案涉工程系瓦房店市松树镇松林一品外墙保温工程。2013年5月30日，原告以第三人筑成公司名义（乙方）与被告亿隆公司（甲方）签订《施工合同》，乙方以包工包料方式承接外墙保温工程，面积按实际施工面积计算，门窗洞口侧边按展开面积计算；协商价格确定后，不再调整价格，聚苯板价格每平方米87元，造型线条以现场签证为准，外墙工程总价款按实际发生结算；外墙保温工程在正常使用和维护条件下，使用期限不应少于外保温5年；工程款的结算按实际发生60%现金，40%房屋抵顶的比例；甲方须配合乙方测量计算工程量，保温工程完工15天内，工程总面积双方配合算清，如不配合，以乙方计算测量为准，等等。第三人筑城公司与被告亿隆公司在合同尾部加盖印章。2013年6月，原告开始对松林一品小区第3、6、7、8、9、10号楼外墙保温工程进行施工，在施工过程中，对增项工程签订《工程量签证单》，其中2013年7月18日的签证单记载：合同外增加部分，造型线条单价按延长米计算，线条（一）即造型（一）每延长米单价120元，线条（二）即造型二线条部分，在原保温按实际发生展开面积的基础上，增加人工费每延长米10元。《工程量签证单》上均有监理单位工作人员刘慧生签名，建设单位（亿隆公司）一栏有牟愔喜、张海波签名。案涉工程于2013年8月17日完工，并于当日交付给被告。被告已付工程款1645944元。被告于2014年4月用四套商品房抵顶工程款，并与原告签订商品房买卖合同，合同均未备案,亦未实际履行。原告于2016年12月15日向本院提起诉讼，在原审诉讼中，原告申请对案涉工程工程量鉴定，中诚信工程造价咨询有限公司因原告无法提供鉴定所需图纸予以退鉴；被告申请对案涉外墙保温工程是否存在质量问题进行鉴定,大连博爱司法鉴定中心因被告无法提供相关鉴定材料予以退鉴。本案发回重审后，被告申请对原告施工的工程量进行鉴定，并提供大连建设技术发展中心设计研究院有限公司的《证明》及保存在该公司的案涉工程图纸光盘，原告对《证明》及图纸光盘提出异议，并申请本院予以核实，本院于2019年5月29日到该公司予以核实，该公司工作人员明确说明案涉工程图纸光盘及《证明》均为该公司出具，案涉工程图纸的电子版2011年7月保存在该公司。本院委托大连市中级人民法院通过摇号选定大连光华工程造价咨询事务所有限公司为鉴定机构，该公司依据施工合同、工程签证单且到现场进行鉴定，并作出司法鉴定意见，结合鉴定意见、双方陈述及质证意见，原告施工的外墙保温工程量：3号楼工程量6241平方米（6298平方米-扣减3号施工洞口57平方米），6号楼工程量6302平方米（6322平方米-原告自认扣减20平方米），7号楼4623平方米，8号楼6944平方米，9号楼5093平方米（5150平方米-扣减9号施工洞口57平方米），10号楼4623平方米，外墙保温线条下的保温板工程量3356平方米，工程签证单工程量711平方米，上述工程量合计37893平方米；线条（一）工程量4135米，线条（二）工程量2544米。原告于2016年5月18日向第三人作出书面承诺书，原告系案涉工程实际承做人，其与被告发生的债权、债务关系与第三人无关，第三人不承担任何责任。第三人的工作人员在《承诺上》签名并注明“同意”，《承诺书》加盖第三人印章。被告亿隆公司在诉讼过程中提出反诉请求，请求原告及第三人交付已施工部分的全部施工资料，且满足竣工验收要求，案涉工程存在质量问题，请求原告及第三人支付相应修复费用。本案在重审过程中，被告亿隆公司撤回反诉请求，本院已作出（2019）辽0281民初726号民事裁定，准许被告亿隆公司撤回反诉请求。上述事实的认定，有第三人营业执照、原告与第三人于2016年5月18日签订的承诺书、施工合同、工程量签证单、会计出具对帐单、牟愔喜、林士升证人证言，收条及付款明细，中诚信工程造价咨询有限公司司法鉴定退回申请、大连博爱司法鉴定中心终止鉴定告知书、大连建设技术发展中心设计研究院有限公司营业执照、证明、案涉工程图纸光盘、本院调查笔录，大连光华工程造价咨询事务所有限公司司法鉴定意见书，民事裁定书及各方当事人陈述笔录等在卷为凭，经庭审质证及本院审查，可以采信。被告提供的大连昕晔建设监理有限公司的证明没有单位负责人和经办人签名，不符合证据的合法性，本院不予采信。被告提供的本院（2014）瓦民初字第4533号牟愔喜与亿隆公司劳动争议纠纷案件的民事裁定书，拟证明牟愔喜不是亿隆公司员工，经审查该民事裁定书只能说明在牟愔喜与亿隆公司劳动关系尚未明确的前提下，牟愔喜起诉给付劳动报酬不符合起诉条件，并不能证明牟愔喜与亿隆公司不存在劳动关系，故对被告的证明目的不予采信。本院认为，原告无建筑资质，其借用第三人筑成公司的建筑资质并以第三人名义与被告签订《施工合同》，该合同因违反国家法规法律强制性规定，因而为无效合同。原告已经实际施工为实际施工人，其具有诉讼主体资格。案涉工程已经交付被告，虽然未经验收合格，根据：“建筑工程未经验收合格，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日”之规定，案涉工程于2013年8月17日交付给被告，因此该日期即为竣工之日，被告应当支付工程款。关于本案案涉工程造价，根据大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具的司法鉴定意见及原被告陈述，原告施工的保温板工程量应为37893平方米，按施工合同及工程量签证单的约定，保温板工程造价为3296691元（37893平方米×87元/平方米）；线条（一）工程量4135米，每延长米120元，造价为496200元（4135米×120元/米），线条（二）工程量2544米，人工费每延长米10元，造价为25440元（2544米×10元/米），案涉保温工程总造价3818331元（3296691元+496200元+25440元）。原告对用以鉴定的图纸的真实性提出异议，本院已经核实图纸的真实性，原告仍质疑其真实性，其异议未有事实依据，本院不予支持。被告对牟愔喜签字的《工程量签证单》不认可，其辩称此部分保温板工程量771平方米不应计算在工程量之内，经查《工程量签证单》不但有牟愔喜签名，还有被告方张海波及工程监理单位工作人员签名，该签证单真实、合法，且与本案具有关联性，应当作为定案证据，对被告的反驳意见不予采纳；被告还辩称6-10号楼的上料口保温228平方米不是原告施工的，对其反驳主张未有证据证明，应承担举证不能的法律后果；被告又辩称外墙保温线条下的保温板已包含在保温线条造价内，因而此部分面积3356平方米不应再计算保温面积，其辩解未有证据证明，本院亦不予采纳。关于被告应付工程款数额，案涉工程总造价3818331元，扣除被告及镇政府垫付工程款1645944元外，尚欠工程款2172387元（3818331元-1645944元），对原告合理的请求部分，本院予以支持。被告辩称用商品房抵顶部分工程款，但抵债的商品房既未备案，也未实际履行，其辩解违背诚实信用原则和公平原则，本院不予采纳。关于原告主张应付工程款利息，双方均认可交付之日为2013年8月17日，根据合同中“保温工程完工15天内，工程总面积双方配合算清”的约定，则2013年9月1日为应付工程款日期，利息从应付工程款之日计付，当事人对欠付工程款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故被告应自2013年9月1日始支付欠付的工程款利息。关于原告主张对案涉工程价款享有优先受偿权，承包人行使工程价款优先权的期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。被告应于2013年9月1日给付工程款，而原告于2016年12月15日才向本院提起诉讼主张建设工程价款优先受偿，显然已经超过行使优先受偿权的法定期限，对原告的该项请求，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一、二款、第二百四十条之规定，判决如下：一、被告大连亿隆房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告宋顺元工程款2172387元及利息（利息计算方式：自2013年9月1日起至欠款付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告（反诉被告）宋顺元的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28594元（缓交），由原告宋顺元负担1635元，由被告大连亿隆房地产开发有限公司负担26959元。在执行时追缴。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  顾仁华人民陪审员  王 宇人民陪审员  王 超二〇一九年十一月十八日书 记 员  李春芳