湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终738号上诉人（一审本诉原告，反诉被告）：湖南北山建设集团股份有限公司，住所地湖南省长沙市天心区五一大道717号五一新干线24楼。法定代表人：吴振宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：谷志强，湖南天地人（郴州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁爱金，湖南纲维律师事务所律师。上诉人（一审本诉被告，反诉原告）：郴州市美世界房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区人民西路29号郴建集团18栋204号。法定代表人：曾楷峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：邝洪波，湖南奋斗者律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘政雄，湖南湘军麓和律师事务所律师。上诉人湖南北山建设集团股份有限公司（以下简称北山公司）与上诉人郴州市美世界房地产开发有限公司（以下简称美世界公司）建设工程施工合同纠纷一案，北山公司、美世界公司不服湖南省郴州市中级人民法院（2018）湘10民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日受理后，公开开庭审理了本案。北山公司的委托诉讼代理人谷志强、袁爱金，美世界公司的委托诉讼代理人邝洪波、刘政雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北山公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判美世界公司向北山公司支付工程款147142461元（一审判决认定的70707941.7元加上未计算的履约保证金2000万元，加上鉴定错误导致少计算的54107701元，加上争议三、六所涉2326818.32元）。二、判决美世界公司承担违约金70628381.28元（暂计算至2018年1月17日，后期违约金以147142461元为基础，按年利率24%另计算至工程款付清之日止）。三、判决美世界公司向北山公司支付为实现债权造成的损失1750000元。四、判决美世界公司承担全部诉讼费用。事实与理由：一、湖南华信求是工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书和补充意见以鉴代审，错误达数额54107701元，庭审中，北山公司对该部分变更为35428481.71元，具体包括：（一）鉴定文件中计入但列为争议部分金额2326818.32元。（二）鉴定文件中计入应调增的部分34495221.86元，具体包括工程桩项目、片石回填项目、支护桩锚索超灌水泥浆超灌量、补充桩计算错误部分、垂直运输机械费用、钢材材料价格标准不符合合同约定的部分、少计算的钢筋数量和混凝土量。二、履约保证金2000万元未予扣除。三、一审判决支持美世界公司反诉北山公司的违约金存在认定事实和适用法律错误。（一）北山公司已经及时向美世界公司提交了全部施工技术资料，不应承担违约责任。全部施工技术资料中最迟生成制作的竣工图已于2015年7月15日交给监理签字确认，并交给了美世界公司工程部。北山公司迟延提交包含用于结算的竣工图和签证单等结算资料，是美世界公司违约拖延签署所致。（二）美世界公司不按约支付5000万元，迄今仍有大量工程鉴证未审核确认，存在违反《终止合同协议书》的行为，并故意拖延盖单确认北山公司提交的竣工图，应承担违约责任。1.美世界公司在签订《终止合同协议书》之前仅支付4000万元，双方合同解除后，美世界公司已接收该工程并使用多年，却人为制造各种借口（对竣工图未盖章确认、不出具审核意见），拒付应支付工程款；2.《郴州美世界广场建筑安装工程施工合同》约定美世界公司未按合同约定支付首次、后续节点工程款，应承担支付24%违约金及利息的违约责任。《终止合同协议书》对此也予以约定。3.美世界公司没有损失，北山公司从进场施工到现在垫资损失高达七八千万元。美世界公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判美世界公司支付北山公司剩余工程款37600601.7元（70707941.7-33085700-21640元）以及驳回北山公司逾期付款违约金的诉请。二、撤销一审判决第四项，改判美世界公司支付北山公司与工程修复费用相关的鉴定检测费1142503元，加固设计费33600元，合计1176103元。一、二项异议金额合计为3308.57万元＋2.164万元＋117.6103万元＋3393.981201万元=6822.3255万元。三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审根据湖南华信求是工程造价咨询有限公司将》承建工程造价认定为272896621.9元，其中部分工程造价认定不符合合同约定及规范要求，异议金额为3308.57万元，具体包括止水螺杆、片石回填、土方回填桩重新冲孔、工程桩入护壁桩、地下室工程部分、裙楼工程部分、1、2、3、6#栋主楼工程部分、签证部分。二、一审判决漏判了美世界公司反诉的与工程修复费用相关的鉴定检测费1142503元，加固设计费33600元（合计1176103元）。三、一审判决没有认定垫付的临时工资21640元。四、一审判决认定上诉人违约并支付逾期付款违约金33939812.01元属于判决错误。（一）《终止合同协议书》第三条约定“出具审核意见”的前提条件是“甲方收到结算书、全部施工技术资料、质检报告后”，且甲方审核结算书的时间是“以乙方最后一次提交完整的结算材料起计算时间”。北山公司出具审核结算书的条件并不具备，出具审核结算书的时间也尚未起算。（二）客观上北山公司提交结算资料不全，也无法出具审核意见。北山公司最早于2015年11月17日提交的结算书，本身就已超过了协议签订后两个月（即2015年9月1日前）的期限，且结算竣工图纸没有移交。（三）美世界公司多次催促北山公司移交资料的行为应视为：“出具审核意见”性质。美世界公司分别于2016年7月12日、2016年9月8日、2017年5月3日、2017年8月17日、2017年12月19日向北山公司五次发函催告美世界移交完整的资料及配合对审工作，并于2017年3月20日就结算资料缺失约谈北山公司项目负责人龙梦海。北山公司除提出与上诉事实理由相同的答辩意见外，还提出：一、北山公司于2015年7月15日已提交监理签字的竣工图、质检报告等全部施工技术资料，迟延提交是美世界公司违约拖延签署导致，美世界公司五次发函及约谈笔录不能证明北山公司未提交完整结算资料，未配合对审。二、施工质量问题系美世界公司单方委托鉴定机构及设计单位加工，且不能成为美世界公司拒付工程款理由。三、美世界公司对造价鉴定的异议金额3308.57万元没有事实依据。美世界公司除提出与上诉事实理由相同的答辩意见外，还提出：一、北山公司关于“鉴定机构以鉴代审，错误达数额54107701元”的上诉理由不能成立。二、北山公司关于判决美世界公司承担违约金的上诉请求缺乏事实依据，美世界公司履行审核结算义务的前提条件是北山公司提供完整的结算书、全部技术资料。一审判决北山公司承担违约责任并按《终止合同协议书》的约定计算北山公司应支付的违约金数额是公平合理的。三、北山公司请求“美世界公司向北山公司支付为实现债权造成的损失1750000元”违反《终止合同协议书》第八条约定，缺乏事实依据。一审法院查明，2012年6月25日，美世界公司（甲方）与北山公司（乙方）签订《湖南省建设工程施工合同》，将郴州美世界广场一标段工程发包给北山公司进行施工，合同内容主要包括：第2.1条承包范围为郴州美世界广场一标段建筑安装工程总承包，本标段承包工程总建筑面积为20万平方米，具体按施工图划分。本工程明确由乙方直接承包的工程子项目：止水帷幕、井水降水、护壁桩及基坑支护工程…本工程明确由甲方另行直接分包的工程子项目：土石方工程、防水工程…；第3.1条承包方式为包工包料、包水电、包质量、包工期、包安全文明施工、包验收合格、包工程验收竣工备案、包按政府规定应由总包施工单位支出的报建费等…；第4.1.1条本工程按2006年湖南省消耗量标准定额及所有相关配套计价及取费文件按实结算…；第4.1.2条人工工资单价…；第4.1.3条钢材价格…；第4.2.1条本工程结算工程量均以经甲、乙双方及监理方签字盖章的乙方实际完成的竣工图内容和建设单位现场管理人员签证认可的工程量为准，建设单位现场管理人员签证工程量要求必须有附图及计算公式，否则不予结算；第4.2.2条签证办理的时效性，施工单位必须在签证工程完成后10个工作日内向甲方提交签证确认手续，不允许补签，补签无效。甲方在收到乙方签证报告及全部附件10个工作日内没有任何书面回复，视为乙方签证有效…；第4.2.7条竣工结算前各阶段结算（含各阶段经济签证）时，乙方结算书送达甲方后，甲方在确认资料完整、齐全后，才正式接收乙方编制的本工程报审结算书，甲方从正式接收乙方结算文件起三个月内审核完毕。三个月内未审核完毕也无任何书面回复，视同甲方认可乙方报送的结算价格。但如需乙方补交资料时，因乙方原因未及时补交资料而影响审核工期，则审核时间相应顺延…；第4.3.1条本标段采用分段付款方式。合同中根据进度明确每次付款比例，在全部施工图出来以后，由乙方在2个月内报送预算到甲方审核，双方根据审核结果暂定确定总价及阶段总价，并据此确定每次具体支付金额…；第4.3.17条工程款拨付一律由乙方按合同条款以书面形式提出支付要求…；第5.1条本标段工程工期为870日历天，从护壁桩开工之日起计算，其中甲方分包土石方工程工期按90天计算，自土石方进场开挖之日起计算，超过则总工期相应顺延…；第11.6.3条现场签证必须由甲方书面委托的现场代表、审计部、项目主管领导签字核实并加盖甲方公章才生效，甲方有权对签字不全的签证拒绝结算和付款…；第12.2条工程竣工日期以甲方、监理方、勘察方、设计方、质监站、乙方等部门共同验收合格之日为准…；第15.1.2条甲方未按合同约定支付首次节点工程款，即在乙方提交进度付款报告后2日内未按时支付进度款则自超过之日起按应付金额每年10％的标准向乙方支付违约金及利息（即违约金及利息共按每年10％标准，不计复利）。如在乙方提交进度付款报告后二月内未按时支付进度款则第三个月按应付金额每年20％的标准向乙方支付违约金及利息（即违约金及利息共按每年20％标准，不计复利），自第四个月起按应付金额每年24％的标准向乙方支付违约金及利息（即违约金及利息共按每年24％标准，不计复利）…；第15.1.3条甲方未按合同约定支付后续节点工程款，即在乙方提交进度付款报告后25日内未按时支付进度款则自超过之日起按应付金额每年10％的标准向乙方支付违约金及利息（即违约金及利息共按每年10％标准，不计复利）。如在乙方提交进度付款报告后二月内未按时支付进度款则第三个月按应付金额每年20％的标准向乙方支付违约金及利息（即违约金及利息共按每年20％标准，不计复利），自第四个月起按应付金额每年24％的标准向乙方支付违约金及利息（即违约金及利息共按每年24％标准，不计复利）…；第15.2.2.1条因乙方原因导致实际工期超过本合同规定工期或节点工期，每延期一天，乙方按每天2000元向甲方支付违约金，并承担因此造成甲方延期交房给业主赔偿的延期交房违约金及其他相应损失…；第15.2.2.4.3条乙方的临时建筑物由乙方在甲方发出《乙方退场通知》后5天内负责拆除，否则甲方有权在发出《乙方退场通知》5天后对乙方未拆除的临时建筑物进行拆除，费用由乙方承担…；第15.2.3工程质量违约：施工过程中如出现不符合设计、国家及行业标准合同要求的情况，乙方应无条件立即返工，工期不予顺延，乙方并承担由此带来的一切损失。2014年5月8日，美世界公司与北山公司签订《补充协议》，主要对工程进度等进行了约定。补充协议签订后，双方因支付工程款以及工期进度等问题多次进行沟通和协商，但始终无法达成一致，美世界公司（甲方）与北山公司（乙方）遂于2015年7月1日就解除上述《湖南省建设工程施工合同》《补充协议》签订《终止合同协议书》。《终止合同协议书》主要内容包括：一、本协议签订后3-10个工作日内，双方共同委托第三方核定项目已完成工程量并拍照、录像存档，双方签字确认已完成工程量。同时，甲方向乙方支付工程款100000000元（含乙方交纳给甲方的原合同履约保证金20000000元，但不包括本协议签订前已付工程款）。乙方收到该笔款项后7日内，向甲方移交郴州美世界城市商业广场一标段全部施工技术资料（包括施工报建资料等，甲方在会同监理接收项目资料发现不合格或资料不齐的，乙方应无条件补齐，否则甲方有权拒付本协议第三条中的最后一次款项）。二、如甲方愿意接收乙方塔吊、施工电梯、施工脚手架，在乙方收到甲方上述100000000元款项后5日内，双方协商好价格并办理接收手续。因任何原因超过5日未能达成一致接收的，甲方不再接收。乙方30日内将塔吊、施工电梯、施工脚手架等全部设备、设施、人员撤出项目现场。双方共同委托第三方机构核定已完成工程量，由双方签字确认，并将工程场地移交给甲方后三个工作日内，甲方再向乙方支付人民币50000000元。三、本协议签订后，双方开始决算。决算按以下原则确定时限：乙方二个月内向甲方提供结算书，甲方收到结算书、全部技术资料、质检报告后二个月内出具审核意见（甲方审核结算书时间与乙方提供结算书时间实行对等原则，以乙方最后一次提交完整结算材料起计算时间）；甲方审核期间，乙方应配合对审；如审核意见交给乙方后一个月内仍无法定案，则每月甲方向乙方预付决算款10000000元，最多连续支付六个月，总计支付60000000元。经检验不合格的工程量，乙方应无条件整改到位并承担相应责任，否则该工程量不纳入结算范围。四、甲方支付150000000元后（应扣除乙方打人罚款50000元），乙方应无条件提供全部需乙方出具的工程行政备案解除手续。五、本协议签订后，甲方必须按合同在20日内将乙方交给甲方的工程签证单全部审核完毕，并返还给乙方。六、项目决算达成一致后，双方按审定决算造价退补价款，如甲方已付给乙方的金额超过决算金额的（截至决算定案日），按超过金额的双倍返还给甲方；留5％结算款作为保修金，按原合同第4.3.16条执行…。八、本协议签订后，甲乙双方互不追究本协议签订前的法定、合同约定的违约责任，包括但不限于乙方工期延误的赔偿责任、甲方延期支付款项（如有）、甲方延期返还履约保证金、甲方导致的停工窝工损失等。九、如乙方违反本协议约定，则按总造价乘以年息24％乘以违约天数向甲方支付逾期违约金，并赔偿甲方和第三方损失；如甲方违反本协议约定，逾期向乙方履行付款义务，则甲方在履行付款义务的同时，应按照应付款乘以年息24％乘以逾期金额（应为逾期时间）支付违约金。《终止合同协议书》签订后，美世界公司分别于2015年7月10日、2015年11月3日、2015年12月4日、2016年1月28日、2016年6月2日、2016年7月1日、2016年8月5日、2017年3月24日支付100000000元、2000000元、3500000元、10000000元、6000000元、20000000元、9000000元、10000000元、1000000元，合计161500000元工程款给北山公司，但是北山公司未按合同约定向美世界公司移交涉案工程全部施工技术资料。截至目前，美世界公司总共支付北山公司199861861.88元工程款。另，因部分涉案工程出现质量问题，美世界公司对出现质量问题的工程进行了加固处理。美世界公司已经接收涉案工程，并实际投入使用。诉讼过程中，北山公司委托双方共同选定的湖南华信求是工程造价咨询有限公司对涉案工程造价、涉案工程修复、检测费用以及美世界公司逾期付款违约金进行鉴定。湖南华信求是工程造价咨询有限公司于2019年4月23日出具湘信造鉴字2018第186号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：1．涉案工程造价为267079479元（含争议项）；2．违约金为15172400元；3．工程修复费用为740752.47元。北山公司、美世界公司均对该鉴定结论提出了异议，根据双方当事人的异议情况，湖南华信求是工程造价咨询有限公司于2019年5月28日出具《工程造价鉴定书补充意见》（以下简称《补充意见》），将涉案工程造价调整为272896621.9元（含争议项）。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、涉案工程款应如何认定；二、美世界公司是否应向北山公司支付剩余工程款，是否应承担违约责任；三、北山公司是否应承担交付施工技术、结算等资料的违约责任；四、涉案工程质量出现问题，责任应如何承担，北山公司、美世界公司是否应承担对方实现债权的费用。关于争议焦点一。北山公司与美世界公司签订的《湖南省建设工程施工合同》《补充协议》以及《终止合同协议书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有约束力。北山公司主张《终止合同协议书》系双方在诉讼过程中形成的调解协议，不能作为本案的定案依据，无事实和法律依据，一审法院不予支持。虽然北山公司于2015年11月17日向美世界公司提交涉案工程结算资料，但是双方就工程结算的金额和完善结算资料以及施工技术资料等问题一直未达成合意，未完成涉案工程款的对审工作。因此，北山公司主张以其提交的结算资料确定涉案工程造价为356379200.98元，一审法院不予支持。湖南华信求是工程造价咨询有限公司系北山公司与美世界公司共同选定的鉴定机构，鉴定程序合法，其出具的《工程造价鉴定意见书》以及《补充意见》可以作为本案的定案依据。根据上述鉴定意见，可以确定涉案工程款为272896621.9元（含争议项）。关于争议项一（174号签证止水螺杆，金额831280元），签证北山公司报价为8元／处，虽然美世界公司相关领导未签字，但是签证有美世界公司的现场管理人员签字，对于该831280元一审法院予以认可；关于争议项二（23号、156号签证临时道路铺渣，金额385377.50元），同为道路铺渣的20号、24号签证明确为主道路铺渣，已经包含在合同中，不另行计取，23号、156号签证未明确为主道路铺渣，而且23号、156号签证双方均已签证，对于该385377.50元一审法院予以认可；关于争议项三（185号、195号、198号、201号签证，金额933259.88元），上述四份签证仅有监理方签证，手续不完善，对于该933259.88元一审法院不予认可；关于争议项四（150号签证片石回填，金额7724136.95元），施工记录汇总表中的片石回填复冲项目有三方的签字，对于该7724136.95元，一审法院予以认可；关于争议项五（土方回填桩内重新冲孔，金额4094374.82元），土方回填桩内重新冲孔项目有相关的竣工图说明，对于该4094374.82元一审法院予以认可；关于争议项六（地下室土方，金额1393558.44元），双方签订的《湖南省建设工程施工合同》第2.1条明确约定，土石方工程由美世界公司另行发包，对于该1393558.44元一审法院不予认可。因此，对于争议项三、争议项六中的金额合计2326818.32元应予扣除，涉案工程款实际应为270569803.58元（272896621.9元-2326818.32元）。关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十三条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。美世界公司已经接收涉案工程，并已投入使用，根据上述法律规定，美世界公司不得以施工技术资料不全、工程质量问题等原因拒付工程款。美世界公司已支付199861861.88元工程款，尚欠70707941.7元工程款（270569803.58元-199861861.88元），因此，美世界公司应向北山公司支付70707941.7元剩余工程款。《终止协议书》第三条、第五条约定，北山公司自本协议签订之日起二个月内向美世界公司提供结算书，美世界公司收到结算书、全部技术资料、质检报告后二个月内出具审核意见；美世界公司须在协议签订之日起20日内将北山公司交给美世界公司的工程签证单全部审核完毕。北山公司于2015年11月17日向美世界公司提供了相关结算资料以及施工技术资料，按照合同约定，美世界公司应当在收到资料后的二个月内（即2016年1月17日起）审核完毕。美世界公司主张北山公司提供的结算资料、施工技术资料不完整，不配合对审工作，导致无法完成结算。但是无论北山公司提供的结算资料、施工技术资料是否完整，美世界公司均应当按照合同约定出具审核意见，确定涉案工程款金额，如存在结算资料、施工技术资料不完整的情形，美世界公司亦可以在审议意见中予以说明或将其纳入争议项，而不能以此为由拒不出具审核意见。因此，工程款无法及时结算的责任在于美世界公司，美世界公司应承担逾期付款责任，逾期时间自2016年1月17日起计算。《终止协议书》第九条约定，美世界公司逾期向北山公司履行付款义务，则美世界公司在履行付款义务的同时，应按照应付款乘以年息24％乘以逾期时间支付违约金。自2016年1月17日起至2018年1月17日，美世界公司逾期付款两年，根据上述约定，美世界公司应支付北山公司逾期付款违约金33939812.01元（70707941.7元×24％×2年）。违约金应按照合同约定或法律的规定计算，而不能由鉴定机构鉴定，对于湖南华信求是工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》中认定的违约金数额，一审法院不予认可。北山公司诉请美世界公司支付违约金77555309.27元，一审法院予以支持33939812.01元，对于超出部分不予支持。关于争议焦点三。根据《终止协议书》第三条、第九条约定，北山公司应当自协议签订后二个月内（即2015年9月1日起）向美世界公司提供涉案工程全部施工技术资料，否则按总造价乘以年息24％乘以违约天数向美世界公司支付逾期违约金。北山公司未提交证据证明其已经向美世界公司提交了涉案工程全部施工技术资料，且应承担相应的违约责任。自2015年9月1日起至2018年4月28日，北山公司违约969天，美世界公司主张按照年利率7.35％计算违约金未超出约定年利率24％的标准，一审法院予以支持。据此，北山公司应向美世界公司支付违约金52795581.55元（270569803.58元×7.35％×969天÷365天）。美世界公司主张北山公司支付违约金40004400元未超出上述范围，一审法院予以支持。关于争议焦点四。《终止协议书》第三条约定，经检验不合格的工程量，北山公司应无条件整改到位并承担相应责任。北山公司承包的涉案部分工程出现了质量问题，应承担相应的赔偿责任。湖南华信求是工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》载明工程修复费用为740752.47元，该740752.47元工程修复费用应由北山公司承担。至于实现债权的费用，北山公司与美世界公司均存在违约行为，均有过错，北山公司与美世界公司为实现债权所支付的各项费用，由各自自行承担。判决如下：一、被告（反诉原告）郴州市美世界房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）湖南北山建设集团股份有限公司剩余工程款70707941.7元、逾期付款违约金33939812.01元（违约金暂计至2018年1月17日，后续违约金以70707941.7元为基数，按照年利率24％另行计算至工程款付清之日止），合计104647753.71元；二、原告（反诉被告）湖南北山建设集团股份有限公司支付被告（反诉原告）郴州市美世界房地产开发有限公司工程修复费用740752.47元、违约金40004400元（违约金暂计至2018年4月28日，后续违约金以270569803.58元为基数，按照年利率7.35％另行计算至全部施工技术资料交付之日止），合计40745152.47元；三、驳回原告（反诉被告）湖南北山建设集团股份有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）郴州市美世界房地产开发有限公司其他反诉请求；上述第一、二项款项相抵扣后，被告（反诉原告）郴州市美世界房地产开发有限公司尚需支付原告（反诉被告）湖南北山建设集团股份有限公司63902601.24元，该款限被告（反诉原告）郴州市美世界房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起一个月内支付；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1246194元、鉴定费1000000元、财产保全费5000元，合计2251194元，由原告（反诉被告）湖南北山建设集团股份有限公司负担1266025元，由被告（反诉原告）郴州市美世界房地产开发有限公司负担985169元；反诉案件受理费127348元，由原告（反诉被告）湖南北山建设集团股份有限公司负担121860元，由被告（反诉原告）郴州市美世界房地产开发有限公司负担5488元。北山公司向一审法院起诉请求：1．判令美世界公司支付北山公司161573560.98元工程款（具体金额以最终审计结果为准）；2．判令美世界公司支付北山公司违约金77555309.27元（计算至2018年1月17日，后期利息另计）；3．判令美世界公司支付北山公司实现债权的费用1750000元；4．本案诉讼费、保全费、评估费、鉴定费等均由美世界公司负担。美世界公司向一审法院反诉请求：1.判令北山公司支付美世界公司违约金4000.44万元（暂时以年率7.35%/年标准计算至2018年4月28日，具体应计算至北山公司提供完整的资料之日止，且美世界公司暂时保留按照双方签订的《终止合同协议书》第九条约定的年利率24%的标准追究北山公司违约金差额的权利）；2.判令北山公司支付美世界公司实现债权的费用；3.判令北山公司承担因工程质量问题造成的鉴定、设计及加固费用2574769.79元；4.本案本诉与反诉的诉讼费、保全费、评估费、鉴定费均由北山公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。北山公司提供的证据如下：证据一、四份竣工图。证据二、《工程档案资料查验申请报告》。证据三、郴州市城乡建设档案馆《情况说明》（含卷内目录）。证据四、《情况说明》。证据五、《郴州美美世界城市商业广场北山标段竣工图核签后移交表》。美世界公司对5份证据三性均提出异议。本院认为，北山公司提供的5份证据具有真实性、合法性，与待证事实具有关联性。美世界公司提供的证据如下：证据一、《郴州市建筑工程移交归档范围移交书》。证据二、《郴州市建设工程档案（预）验收、验收整改通知书》。北山公司对2份证据三性提出异议，本院认为，秦超提供的证据具有真实性、合法性，与待证事实具有关联性。本院二审审理查明，2015年6月15日，北山公司就案涉工程向本院起诉美世界公司，本院于2015年7月10日作出（2015）湘高法民一初字第11号民事裁定，以北山公司于2015年7月2日向本院提出撤诉申请为由，准许北山公司撤回对美世界公司的起诉。2015年7月15日，美世界公司委托的监理在北山公司编制的竣工图上签字。同年9月28日，美世界公司向郴州市城乡建设档案馆进行查验。同年10月21日，郴州市城乡建设档案馆向美世界公司发出《（预）验收、验收整改通知书》，记载部分文件需要补充资料或补充签章。一审判决认定的其他事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，综合北山公司与美世界公司的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：一、美世界公司欠付北山公司案涉工程价款数额；二、北山公司与美世界公司是否有违约行为及责任承担。一、关于美世界公司欠付北山公司案涉工程价款数额问题北山公司上诉提出“应增加工程桩项目、片石回填项目、支护桩锚索超灌水泥浆超灌量、补充桩计算错误部分、垂直运输机械费用、钢材材料价格标准不符合合同约定的部分、少计算的钢筋数量和混凝土量共计5410.7701万元”和美世界公司上诉提出“应增加止水螺杆、片石回填、土方回填桩重新冲孔、工程桩入护壁桩、地下室工程部分、裙楼工程部分、1、2、3、6#栋主楼工程部分、签证部分共计3308.57万元”“一审判决没有认定垫付的临时工资21640元”的理由。经查，本案系未完工程，一审法院委托鉴定机构对案涉工程造价进行了鉴定，《工程造价鉴定意见书》记载，案涉工程造价为27289.66219万元（含争议项）。一审判决以“争议项三中的金额仅有监理方签证、争议项六中的金额有案涉合同约定”为由对232.681832万元予以扣除并无不当。北山公司与美世界公司的上诉理由均不能成立，案涉工程价款应为27056.980358万元。北山公司上诉提出“履约保证金2000万元未予扣除”的理由。经查，该履约保证金2000万元已经扣除。因此，该上诉理由不能成立，美世界公司已支付的工程价款为19986.186188万元。美世界公司上诉提出“一审判决漏判了美世界公司反诉的与工程修复费用相关的鉴定检测费1142503元，加固设计费33600元”的理由。经查，一审鉴定机构湖南华信求是工程造价咨询有限公司已对案涉工程修复、检测费用进行了鉴定，数额为74.075247万元，因此，该上诉理由不能成立。根据《湖南省建设工程合同》第15.2.3条约定，该74.075247万元工程修复费用应由北山公司承担，从美世界公司应付的总工程价款中扣除。综上，美世界公司欠付北山公司案涉工程价款数额为6996.718923（27056.980358-19986.186188-74.075247）万元。二、关于北山公司与美世界公司是否有违约行为及责任承担问题关于北山公司与美世界公司是否有违约行为的问题。北山公司上诉提出“美世界公司在签订《终止合同协议书》之前仅支付4000万元，双方合同解除后，美世界公司已接收该工程并使用多年，却人为制造各种借口拒付应支付工程款，《郴州美世界广场建筑安装工程施工合同》约定美世界公司未按合同约定支付首次、后续节点工程款，应承担支付24%违约金及利息的违约责任”的上诉理由。经查，根据双方签订的《湖南省建设工程施工合同》《补充协议》约定，美世界公司采取分段付款方式，由北山公司提交进度付款报告后2日内按节点支付工程款，如违反约定则承担相应的支付违约金及利息的违约责任。从现有证据来看，如前所述，本案工程造价为27056.980358万元，截至北山公司2015年6月15日第一次起诉时，美世界公司仅支付北山公司4000万元，美世界公司存在拖欠工程款的违约行为。北山公司于2015年6月15日向法院起诉，第一次诉讼过程中，双方订立《终止合同协议书》，《终止合同协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。虽然《终止合同协议书》在诉讼过程中形成，属于诉讼中达成的和解协议，但是该《终止合同协议书》未经过法院司法确认，双方当事人可以依照该《终止合同协议书》主张权利。《终止合同协议书》第八条约定，本协议签订后，甲乙双方互不追究本协议签订前的法定、合同约定的违约责任。因此，尽管美世界公司存在拖欠工程款的违约行为，然而北山公司已经放弃追究《终止合同协议书》签订之前美世界公司拖欠工程款的违约责任。因此，该上诉理由不能成立。北山公司上诉提出“全部施工技术资料中最迟生成制作的竣工图已于2015年7月15日交给监理签字确认，并交给了美世界公司工程部，北山公司迟延提交包含用于结算的竣工图和签证单等结算资料，是美世界公司违约拖延签署所致”的上诉理由。经查，虽然二审中北山公司提供了部分新证据证明其曾向美世界公司提交过资料，但是美世界公司二审提交的《（预）验收、验收整改通知书》显示，2015年10月21日郴州市城乡建设档案馆向美世界公司发函，部分文件需要补充资料或补充签章，而其中部分需要补充的资料应由北山公司提供，故现有证据无法认定北山公司在约定时间内提交了全部施工技术资料，也没有证据指向北山公司迟延提交系美世界公司违约拖延签署所致。一审判决认定北山公司提交资料的时间为2015年11月17日并无不当，根据《终止合同协议书》对北山公司义务的约定，北山公司应当自协议签订后二个月内（即2015年9月1日起）向美世界公司提供全部施工技术资料，北山公司应按约定承担违约责任。美世界公司上诉提出“出具审核意见的前提条件是甲方收到结算书、全部施工技术资料、质检报告后，北山公司提交结算资料不全，也无法出具审核意见，美世界公司多次催促北山公司移交资料的行为应视为出具审核意见性质”的理由。经查，《终止合同协议书》第三条约定，美世界公司收到结算书、全部技术资料、质检报告后二个月内出具审核意见；美世界公司须在协议签订之日起20日内将北山公司交给美世界公司的工程签证单全部审核完毕。北山公司于2015年11月17日向美世界公司提供了相关结算资料以及施工技术资料，按照合同约定，美世界公司应当在收到资料后的二个月内即2016年1月17日起审核完毕。参照建设工程施工合同相关条款及合同约定，美世界公司收到竣工结算报告及结算资产后应进行核实，给予确认或者提出修改意见，而不能据此拒不出具审核意见。因此，工程款无法及时结算的责任在于美世界公司，美世界公司应承担逾期付款责任。关于北山公司违约责任的承担。如前所述，北山公司与美世界公司均有违约行为，均应承担相应的违约责任。北山公司上诉提出“美世界公司没有损失”的理由。本院认为，合同法第一百一十四条等规定已经确定违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉处罚违约方，尤其是对数额过高的违约金条款更是如此。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能促使一方当事人为取得高额违约金而故意引诱对方违约。有鉴于此，人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则，并使违约方从高额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来。就本案而言，双方当事人曾因工程款支付产生纠纷而诉至本院。在诉讼过程中，双方签订《终止合同协议书》后，北山公司申请撤诉。就《终止合同协议书》性质而言，该《终止合同协议书》系双方当事人就解除双方之间的《湖南省建设工程施工合同》《补充协议》而作出的权利义务安排，其目的是为了解决双方当事人之间因支付工程款以及工程进度等问题产生的纠纷而订立，故本案违约金的数额应着眼于解决双方当事人之间因支付工程款以及工程进度等问题本身。一审法院判决北山公司向美世界公司支付违约金4000.44万元（暂计），该违约金是否过高，应以合同法第一百一十三条规定的损失为基础进行判断。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。在案证据表明，《终止合同协议书》签订后北山公司已按约定退场并与美世界公司办理了交接手续，没有证据证明美世界公司存在的损失数额。因此，一审判决违约金数额过高，本院对北山公司应支付的违约金酌情予以减少，将北山公司应支付的违约金调整为总造价乘以年利率1%乘以违约天数。北山公司应当自协议签订后二个月内即2015年9月1日起向美世界公司提供涉案工程全部施工技术资料，审理查明的事实表明，北山公司提交的施工技术资料尚有部分需要整改，故北山公司应自2015年9月1日起向美世界公司支付违约金，计算至全部施工技术资料交付之日止。截至一审立案之日即2018年3月8日，北山公司应支付美世界公司违约金690.7万元，后续违约金以27056.980358万元为基数，按照年利率1%另行计算至全部施工技术资料交付之日止。关于美世界公司违约责任的承担。经查，一审法院依照《终止合同协议书》第九条“如美世界公司违反本协议约定，逾期向北山公司履行付款义务，则美世界公司在履行付款义务的同时，应按照应付款乘以年息24%乘以逾期金额（应为逾期时间）支付违约金”的约定，判决美世界公司向北山公司支付违约金3393.981201万元（暂计）。本院认为，除借款合同以外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。北山公司上诉提出“北山公司从进场施工到现在垫资损失高达七八千万元”的理由，经查，北山公司没有提供证据证明。北山公司的损失应为美世界公司因迟延支付工程款而造成的资金占用损失，本院参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定北山公司的资金占用损失，将美世界公司应支付的违约金酌情调整为应付工程款乘以年利率7.8%乘以违约天数。依照合同约定，美世界公司应当在收到资料后的二个月内即2016年1月17日起审核完毕，故截至一审立案之日即2018年3月8日，美世界公司应支付北山公司违约金1183.96万元，后续违约金以6996.718923万元为基数，按照年利率7.8%另行计算至工程款付清之日止。至于实现债权的费用，由双方当事人各自承担。综上所述，北山公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，对不能成立的部分予以驳回；美世界公司的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更湖南省郴州市中级人民法院(2018)湘10民初13号民事判决第一项为：郴州市美世界房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖南北山建设集团股份有限公司工程款6996.718923万元、违约金1183.96万元（违约金暂计至2018年3月8日，后续违约金以6996.718923万元为基数，按照年利率7.8%另行计算至工程款付清之日止）；二、变更湖南省郴州市中级人民法院(2018)湘10民初13号民事判决第二项为：湖南北山建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付郴州市美世界房地产开发有限公司违约金690.7万元（违约金暂计至2018年3月8日，后续违约金以27056.980358万元为基数，按照年利率1%另行计算至全部施工技术资料交付之日止）；三、驳回湖南北山建设集团股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回郴州市美世界房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1246194元、鉴定费1000000元、合计2246194元，由湖南北山建设集团股份有限公司负担1480300元，由郴州市美世界房地产开发有限公司负担765894元；一审反诉案件受理费127348元，由湖南北山建设集团股份有限公司负担22873元，由郴州市美世界房地产开发有限公司负担104475元；二审案件受理费1345627元，由湖南北山建设集团股份有限公司负担602257元，由郴州市美世界房地产开发有限公司负担743370元；财产保全费5000元，由湖南北山建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  尹玄海审判员  陈盎然审判员  陈梦群二〇一九年十一月二十日法官助理胡翔俊书记员吕晶