吉林省四平市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）吉03刑终261号原公诉机关吉林省四平市铁西区人民检察院。上诉人（原审被告人）郎志卓，男，1986年7月4日出生，汉族，小学文化，无职业，户籍地吉林省四平市铁东区，捕前住吉林省四平市铁东区。曾因犯聚众斗殴罪，于2007年8月9日被四平市铁东区人民法院判处有期徒刑三年、缓刑四年；又因犯聚众斗殴罪，于2018年12月28日被吉林省四平市中级人民法院判处有期徒刑四年（刑期自2018年5月9日起至2022年5月8日止）。现因犯聚众斗殴罪，于2016年12月14日被四平市公安局铁西区分局刑事拘留，因四平市看守所不予羁押，当日被取保候审，后于2018年5月5日再次被四平市公安局铁西区分局刑事拘留，同年6月8日被执行逮捕。现羁押于四平市看守所。辩护人刘微，吉林辅民律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘涛，曾用名刘超，男，1990年11月17日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地吉林省梨树县，捕前住吉林省梨树县。曾因犯盗窃罪，于2010年11月25日被吉林省公主岭市人民法院判处拘役六个月、缓刑一年；又因犯故意伤害罪与盗窃罪并罚，于2012年1月5日被吉林省梨树县人民法院判处有期徒刑二年、拘役六个月、并处罚金2200元，2013年9月28日刑满释放。现因犯聚众斗殴罪，于2018年10月22日被四平市公安局铁西区分局刑事拘留，同年11月7日被执行逮捕。现羁押于四平市看守所。辩护人董振恒，吉林英诚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）康文强，男，1991年3月26日出生，汉族，小学文化，无职业，户籍地吉林省四平市铁东区，捕前住吉林省四平市铁东区。曾因犯盗窃罪，于2013年4月25日被阜新市海州区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2015年8月11日刑满释放。现因犯聚众斗殴罪，于2016年12月10日被四平市公安局铁西区分局刑事拘留，2017年1月5日被取保候审，后于2018年5月7日再次被四平市公安局铁西区分局刑事拘留，同年6月8日被执行逮捕。现羁押于四平市看守所。上诉人（原审被告人）孙志刚，男，1986年11月26日出生，汉族，高中文化，农民，户籍地吉林省梨树县，捕前住吉林省梨树县。曾因携带管制刀具，于2013年4月19日被吉林省梨树县公安局行政拘留七日。现因犯聚众斗殴罪，于2016年12月10日被四平市公安局铁西区分局刑事拘留，2017年1月5日被取保候审，后于2018年5月7日再次被四平市公安局铁西区分局刑事拘留，同年6月8日被执行逮捕。现羁押于四平市看守所。上诉人（原审被告人）付宏图，男，1971年11月14日出生，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地吉林省四平市铁西区，捕前住吉林省四平市铁西区。因犯聚众斗殴罪，于2016年12月10日被四平市公安局铁西区分局刑事拘留，因四平市看守所不予羁押，同日对其取保候审，后于2018年5月5日再次被四平市公安局铁西区分局刑事拘留，同年6月8日被执行逮捕。现羁押于四平市看守所。上诉人（原审被告人）付宏伟，男，1973年8月11日出生，身份证号220302197308110217，汉族，初中文化，无职业，户籍地吉林省四平市铁西区，捕前住吉林省四平市铁西区。因犯聚众斗殴罪，于2016年12月10日被四平市公安局铁西区分局刑事拘留，2017年1月5日被取保候审，后于2018年5月5日再次被四平市公安局铁西区分局刑事拘留，同年6月8日被执行逮捕。现羁押于四平市看守所。上诉人（原审被告人）李彬纶，男，1997年2月25日出生，汉族，文盲，无职业，户籍地吉林省四平市铁西区，捕前住吉林省四平市铁西区。因犯聚众斗殴罪，于2018年5月11日被四平市公安局铁西区分局刑事拘留，同年6月8日被执行逮捕。现羁押于四平市看守所。上诉人（原审被告人）岳波，男，1985年3月20日出生，身份证号211223198503203013，满族，小学文化，无职业，户籍地辽宁省铁岭市，捕前住吉林省四平市铁西区。因犯聚众斗殴罪，于2016年12月9日被四平市公安局铁西区分局刑事拘留，2017年1月5日被取保候审，后于2018年8月3日再次被四平市公安局铁西区分局刑事拘留，同月23日被执行逮捕。现羁押于四平市看守所。辩护人王艳玲，吉林满誉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）冯立军，男，1998年9月15日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地吉林省梨树县，捕前住吉林省梨树县。因犯聚众斗殴罪，于2016年12月10日被四平市公安局铁西区分局刑事拘留，同月27日被取保候审，后于2018年5月5日再次被四平市公安局铁西区分局刑事拘留，同年6月8日被执行逮捕。现羁押于四平市看守所。吉林省四平市铁西区人民法院审理铁西区人民检察院指控原审被告人郎志卓、付宏图等犯聚众斗殴罪一案，于2019年8月30日作出（2018）吉0302刑初265号刑事判决书。宣判后，郎志卓、刘涛、孙志刚、康文强、付宏图、付宏伟、岳波、冯立军、李彬纶不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理此案，现已审理终结。原审判决认定，被告人郎志卓、付宏图因赌资纠纷引发矛盾，2016年12月9日0时许，郎志卓电话中让付宏图“等着”，付宏图将此事告诉被告人岳波及付宏伟，付宏伟随后又纠集被告人冯立军、李彬纶等在付宏图经营的彩票站内，并为斗殴准备好工具。郎志卓除指使被告人刘涛“找人”去付宏图的彩票站外，还打电话给被告人康文强，指使康文强跟刘涛一同前去斗殴。刘涛将被告人孙志刚、康文强、“小伙”（另案处理）、“二鹏”（另案处理）纠集到齐后驾车前往彩票站，刘涛为打仗还准备了四把扎枪随车携带。刘涛、孙志刚、康文强等人来到彩票站门后发现对方人多，不敢上前动手斗殴，欲驾车逃离但被付宏图、付宏伟等人发觉，付宏伟等人随即驾车追赶，追至四平市铁西区西湖水上公园附近时将刘涛的车逼停，刘涛、“小伙”乘机逃离，付宏伟、冯立军、李彬纶、岳波对孙志刚、康文强、“二鹏”实施了殴打并将刘涛驾驶的海马汽车砸坏，随后将孙志刚、康文强、“二鹏”控制住并带回彩票站内，期间岳波打电话报警，“二鹏”借机逃离，孙志刚、康文强又遭到岳波等人的殴打。经鉴定，孙志刚的伤情被评定为轻微伤。郎志卓得知孙志刚、康文强等人被控制在彩票站内便打电话给付宏图，要求付宏图放人，付宏图以“此事已报警，要等候公安机关处理”为由回绝郎志卓，郎志卓随即携带一把手枪驾车前往彩票站。下车后郎志卓面对付宏图等人鸣枪恐吓并再次要求放人，但付宏伟、冯立军等未被吓退，反而冲向郎志卓，郎志卓见状驾车逃离，付宏伟随即驾车与冯立军在后追赶，追至四平市铁西区百草园饭店附近时双方车辆发生碰撞，郎志卓停车后试图持枪吓退付宏伟未果，随即开枪击穿了付宏伟所驾车辆的前风挡玻璃后驾车逃离，付宏伟因惧怕受伤未继续追赶。案发后，郎志卓主动到公安机关投案，刘涛、康文强、孙志刚、付宏图、付宏伟、冯立军、李彬纶、岳波均被公安民警抓获归案。原审判决认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：随案移送的作案工具扎枪四把，接处警登记表、受案登记表、立案决定书，抓获经过，户籍信息及无前科劣迹证明，行政处罚决定书、刑事判决书、执行通知书、释放证明，康文强、孙志刚体表外伤照片及伤情鉴定，现场勘查卷宗及照片，手枪照片、枪支检验鉴定书、情况说明及鉴定人薛某出庭证言，公安机关调取的通话记录，报警时间的情况说明，证人王某1、王某2、蒲某的证言，被告人郎志卓、刘涛、康文强、孙志刚、付宏图、付宏伟、冯立军、李彬纶、岳波的供述与辩解等。结合控辩双方提出的相关证据及辩论意见，原审判决综合评判如下：1.公诉机关指控被告人郎志卓、刘涛、康文强、孙志刚、付宏图、付宏伟、冯立军、李彬纶、岳波犯聚众斗殴罪成立；提出郎志卓、刘涛、付宏图、付宏伟系主犯，康文强、孙志刚、冯立军、李彬纶、岳波系从犯的公诉意见应予支持。郎志卓因与付宏图有赌资纠纷，指使刘涛、康文强、孙志刚携带凶器前往付宏图经营的彩票站滋事斗殴，付宏图得知此事后与付宏伟纠集冯立军、李彬纶、岳波在彩票站准备工具与对方打斗，付宏伟等人又在刘涛等人逃跑过程中驾车追赶并实施打砸等违法行为，而后郎志卓要求付宏图放人未果又持枪鸣放恐吓不成，在逃跑过程中还开枪击中了付宏伟所驾车辆。上述九名被告人的行为均已严重扰乱社会公共秩序，且属持械斗殴，依法应以聚众斗殴罪追究郎志卓、刘涛、康文强、孙志刚、付宏图、付宏伟、冯立军、李彬纶、岳波的刑事责任。在共同犯罪中，郎志卓、刘涛、付宏图、付宏伟系首要分子且系主犯，应按其参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；康文强、孙志刚、冯立军、李彬纶、岳波系其他积极参加人员，起辅助作用，可认定为从犯，应予从轻处罚。2.公诉机关指控被告人付宏伟、冯立军、李彬纶、岳波犯故意毁坏财物罪不能成立。付宏伟、冯立军、李彬纶、岳波驾车追赶逃跑中的刘涛等人，付宏伟等人将车别停后又持械打砸该车，此时双方正处于聚众斗殴犯罪的连续状态，即便斗殴双方中有一方处于弱势或不利地位，但因其具备聚众斗殴的犯意并实施了相关行为即应承担犯罪的不利后果，更不能因本方人员被打、车辆被砸阻却其违法犯罪的成立。同理，郎志卓持枪击中付宏伟所驾车辆及付宏伟驾车撞击郎志卓车辆的行为亦属双方斗殴行为的延续。付宏伟、冯立军、李彬纶、岳波在斗殴过程中分别实施的打砸、撞击车辆等行为及侵害的法益构成聚众斗殴罪与故意毁坏财物罪的想象竞合，即四被告人在已成立聚众斗殴罪的基础上，不能再以故意毁坏财物罪对其违法行为重复评价，但应择一重罪予以处罚。综上，公诉机关指控付宏伟、冯立军、李彬纶、岳波犯故意毁坏财物罪不能成立，相关证据不予采信。3.公诉机关指控被告人付宏图、付宏伟、冯立军、李彬纶、岳波犯非法拘禁罪不能成立。在刘涛、“小伙”逃跑后，付宏图、付宏伟、冯立军、李彬纶、岳波确将康文强、孙志刚带回彩票站并实施了限制人身自由及殴打等违法行为，但该违法行为发生在双方斗殴期间，应视为双方斗殴行为正在延续，是一方利用其已取得的强势地位对另一方实施的打压。本案现有证据不能证实行为人实施上述行为的主观犯意是为了拘禁他人，公诉人在庭审时提交的公安机关接处警登记表、受案登记表均证实岳波曾报警称有人滋事，付宏图也在郎志卓给其打电话要求放人时表示此事已报警、需等公安机关前来处理不能放人。综上，公诉机关指控付宏图、付宏伟、冯立军、李彬纶、岳波犯非法拘禁罪的事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立。4.关于郎志卓的辩护人提出郎志卓属犯罪预备形态、郎志卓不应认定为“持械”聚众斗殴并对其量刑、郎志卓有投案自首情节可减轻处罚及判处二年有期徒刑的辩护意见及量刑建议，经查，郎志卓有聚众斗殴犯罪前科，因与付宏图之间的赌资纠纷未得到解决，先是纠集刘涛、康文强、孙志刚等人前去付宏图经营的彩票站滋事斗殴，而后其本人又持枪前往彩票站“要人”致双方的斗殴行为得以延续，虽有投案情节但未全部如实供述其罪行，故郎志卓不存在法定的减轻处罚情节，对上述辩护意见不予采纳，量刑建议不予支持。5.关于刘涛的辩护人提出刘涛的行为属犯罪未遂的辩护意见，经查，刘涛受郎志卓指使纠集多人前去付宏图经营的彩票站滋事斗殴并准备了扎枪四把，直接导致其与付宏伟等人之间发生了追车打砸等严重扰乱社会秩序的违法行为，应认定刘涛构成聚众斗殴犯罪的既遂，故对上述辩护意见不予采纳。6.关于康文强的辩护人提出康文强不构成聚众斗殴罪的辩护意见，经查，康文强受郎志卓指使积极参与聚众斗殴违法犯罪活动，虽遭到殴打，但其行为已严重扰乱社会秩序，应认定康文强构成聚众斗殴犯罪的既遂，故对上述辩护意见不予采纳。7.关于孙志刚的辩护人提出孙志刚在本案中不是积极参与者、有犯罪中止情节的辩护意见，经查，孙志刚明知刘涛等人欲滋事斗殴并准备了凶器仍积极主动参与，虽遭到殴打，但其行为已严重扰乱社会秩序，应认定孙志刚构成聚众斗殴犯罪的既遂，故对上述辩护意见不予采纳。8.关于付宏图的辩护人提出可在三年以下对付宏图量刑的量刑建议，因控辩双方均未向法庭提交可对付宏图减轻处罚的证据，故对该量刑建议不予支持。9.关于付宏伟的辩护人提出付宏伟不应是主犯的辩护意见，经查，付宏伟得知付宏图受到郎志卓的威胁后不能正确应对，反而纠集人员准备器械欲与郎志卓等人斗殴打仗，在双方接触后又实施了打人砸车等违法行为，付宏伟的行为符合共同犯罪中主犯的特征，故对上述辩护意见不予采纳。10.关于冯立军的辩护人提出冯立军有自首情节的辩护意见，因冯立军及其辩护人均未向法庭提交能够证实冯立军有自首情节的相应证据，结合庭审时公诉人提交的由公安机关出具的相关证据材料，不能认定冯立军有自首情节，故对上述辩护意见不予采纳。11.关于李彬纶的辩护人提出李彬纶有犯罪中止情节的辩护意见，经查，李彬纶积极参与聚众斗殴犯罪并伙同他人实施了打人砸车等违法行为，已严重扰乱社会秩序，应认定李彬纶构成聚众斗殴犯罪的既遂，故对上述辩护意见不予采纳。12.关于岳波的辩护人提出对岳波判处缓刑的量刑建议，因其不符合缓刑的适用条件，不予支持。13.鉴于郎志卓、刘涛、康文强、孙志刚、付宏图、付宏伟、冯立军、李彬纶、岳波当庭认罪，依法均可酌情从轻处罚；付宏图、付宏伟、冯立军、李彬纶、岳波均无前科劣迹，量刑时均可相对从轻考量；视各被告人在共同犯罪中的地位、作用及实施的行为不同，量刑时亦应有所区分。原审判决认为，被告人郎志卓、刘涛、康文强、孙志刚、付宏图、付宏伟、冯立军、李彬纶、岳波持械聚众斗殴，严重扰乱社会秩序，九名被告人的行为均构成聚众斗殴罪。公诉机关指控郎志卓、刘涛、康文强、孙志刚、付宏图、付宏伟、冯立军、李彬纶、岳波犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。刘涛、康文强均曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，现在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法均应从重处罚。郎志卓因犯聚众斗殴罪，于2018年12月28日被吉林省四平市中级人民法院判处有期徒刑四年，刑期自2018年5月9日起至2022年5月8日止，现在判决生效后刑罚执行完毕前尚余本罪未被判决，依法应对本罪作出判决后与前罪并罚。随案移送的作案工具扎枪四把应予没收。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条聚众斗殴罪、第二十五条共同犯罪、第二十六条主犯、第二十七条从犯、第六十五条累犯、第六十九条数罪并罚、第七十条判决宣告后发现漏罪的并罚、第四十五条有期徒刑的期限、第四十七条有期徒刑刑期的计算、第六十四条犯罪物品的处理等相关法律规定，判决：被告人郎志卓犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年六个月；与前罪判决有期徒刑四年并罚，决定执行有期徒刑十年。被告人刘涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年。被告人康文强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月。被告人孙志刚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。被告人付宏图犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月。被告人付宏伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月。被告人岳波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。被告人冯立军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。被告人李彬纶犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。随案移送的作案工具扎枪四把予以没收。郎志卓的上诉理由和辩护人的辩护意见为：1.上诉人郎志卓与刘涛、康文强、孙志刚共同犯罪的情形，符合犯罪预备形态。2.上诉人郎志卓聚众斗殴主观恶性不强，没有实施具体操纵和部署聚众斗殴的犯罪过程，上诉人郎志卓不应承担由于付宏图等人恶意实施聚众斗殴罪的刑事责任。3.不应认定郎志卓为“持械”。付宏图强行殴打刘涛等人后，刘涛等人将车内扎枪拿出来，不属于持械。郎志卓鸣枪是想制止付宏图非法拘禁的行为。4.上诉人郎志卓具有自首情节。5.一审判决量刑不均衡，对郎志卓量刑畸重，有失法律适用的准确性和公平性。刘涛的上诉理由为：1.上诉人具有犯罪中止情节。上诉人到达彩票站后不敢上前，而立即驾车逃离现场。这一事实表明，上诉人已经主动放弃继续实施犯罪，且没有造成损害。2.一审判决对上诉人量刑畸重。斗殴对方在案件起因及斗殴过程中的过错明显大于上诉人刘涛，但量刑却低。本案为债务纠纷引发，不同于其他非民间矛盾引起的报复行为。本案未造成严重后果及恶劣社会影响。上诉人认罪认罚，一审未体现从轻惩处。孙志刚的上诉理由为：1.原审法院认定孙志刚是积极参加人员错误。2.法院认定被告人持械错误。3.一审法院对孙志刚量刑过重。康文强的上诉理由为：1.上诉人康文强系从犯，量刑过重。2.一审上诉人当庭认罪悔罪，量刑时没有体现从轻。3.上诉人虽系累犯，但一审量刑超出标准。付宏图、付宏伟的上诉理由均为：1.郎志卓在取保候审期间，与他人持械在酒吧斗殴，致死一人，影响恶劣，判处四年有期徒刑。而我们只是普通打仗，却量刑四年六个月，量刑不平衡。2.郎志卓拿枪去我家打人，我方属于正当防卫，郎志卓非法持枪，对他量刑过轻。3.郎志卓屡次聚众斗殴，我方均为初犯、偶犯，量刑不公。岳波的上诉理由及其辩护人的意见为：一审量刑过重。岳波没有参与全部斗殴行为，只是参加第一次追赶对方车辆，起辅助作用，回到彩票站还积极报警，一审量刑不均。李彬纶的上诉理由为：1.李彬纶是从犯。2.付宏图一方曾主动放弃犯罪，有中止情节。3.从持械的杀伤力对比看，应对付宏图一方作出更轻处罚。4.李彬纶当庭认罪悔罪，无前科劣迹。冯立军的上诉理由为：冯立军知道岳波报警后没有逃跑，应视为自动投案，认定为准自首，并从轻处罚。经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。并对原审法院经庭审举证、质证的证据予以确认。在二审审理期间，上诉人冯立军提出撤回上诉。关于此案是否为犯罪预备形态的问题。经查，刘涛等人驾车赶往彩票站就已经着手实施犯罪。所以不是犯罪预备。关于是否能够认定持械的问题。经查，根据最高人民法院关于聚众斗殴罪的司法解释，在斗殴中携带并且显示即可认定为持械，故郎志卓在彩票站外鸣枪应认定为持械无疑。关于郎志卓是否构成自首的问题，经查，郎志卓虽自动投案，但对于案件事实并没有如实交代，不能认定为自首。关于一审法院对郎志卓量刑是否过重的问题。经查，由于郎志卓持枪聚众斗殴，根据《中华人民共和国刑法》关于聚众斗殴罪的加重处罚情节的相关规定，原审判决对其量刑适当。关于刘涛是否具有犯罪中止情形的问题。经查，原审法院对刘涛构成犯罪既遂已经进行详细论述，本院予以确认。关于量刑是否过重的问题，经查，持械属于聚众斗殴罪的加重处罚情节，故原审判决对其量刑适当。关于孙志刚是否应认定为持械的问题。经查，孙志刚明知本方人员为斗殴而携带扎枪，即使本人未携带和使用器械，因为构成共同犯罪，也得以持械聚众斗殴论处。关于孙志刚和康文强是否量刑过重的问题。经查，一审判决充分考虑两人在共同犯罪中的地位和作用，已经对二人从轻处罚。关于付宏图、付宏伟是否属于正当防卫的问题。经查，两人组织多人对刘涛驾驶的汽车追撵，砸坏汽车，将人带回彩票站等行为，明显与正当防卫的构成要件不符，此上诉意见不予采纳。关于岳波、李彬纶量刑是否过重的问题，经查，一审判决充分考虑两人在犯罪中的地位和作用及其他从轻、减轻的量刑情节，故两人的量刑是适当的。关于李彬纶是否属于犯罪中止的问题一审判决已经详细论述，本院予以确认。本院认为，上诉人冯立军的撤回上诉请求符合法律规定，应予以准许。上诉人郎志卓、刘涛、康文强、孙志刚、付宏图、付宏伟、李彬纶、岳波及冯立军持械聚众斗殴，严重扰乱社会秩序，其行为均构成聚众斗殴罪。刘涛、康文强系累犯，依法应从重处罚。对郎志卓应数罪并罚。郎志卓、刘涛、康文强、孙志刚、付宏图、付宏伟、冯立军、李彬纶、岳波当庭认罪，依法均可酌情从轻处罚；付宏图、付宏伟、冯立军、李彬纶、岳波均无前科劣迹，量刑时均可相对从轻考量；视各被告人在共同犯罪中的地位、作用及实施的行为不同，量刑时原审亦有所区分。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、准予上诉人冯立军撤回上诉。二、驳回其他上诉人上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张宇桐审判员  董 莉审判员  李雪莲二〇一九年十一月十三日书记员  王佳诚