广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终2521号 上诉人（原审被告）：桂林顺来意食品有限公司，住所地：广西壮族自治区灵川县定江镇开发区三号工业区（地号：40）。统一社会信用代码9145030078522883XA。 法定代表人：陈秀基，该公司总经理。 委托诉讼代理人：詹黎波，广西齐兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石身海，男，1971年1月22日生，侗族，住广西壮族自治区龙胜各族自治县。 委托诉讼代理人：李立新，桂林市星宁律师事务所法律工作者。 原审被告：陆绍领，男，1969年7月7日生，汉族，住广西壮族自治区灌阳县。 上诉人桂林顺来意食品有限公司（以下简称顺来意公司）因与被上诉人石身海、原审被告陆绍领提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2019）桂0323民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顺来意公司委托诉讼代理人詹黎波、被上诉人石身海及其委托诉讼代理人李立新、原审被告陆绍领到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人顺来意公司上诉请求：1、请求撤销一审判决并依法驳回被上诉人石身海一审诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人石身海承担。事实与理由:一、一审判决认定“原告是提供劳务一方，被告顺来意公司是接受劳务一方，双方形成劳务关系”属于认定事实错误，适用法律错误。(一)本案中，陆绍领承揽了顺来意公司的雨棚翻新工程，顺来意公司与陆绍领之间系承揽关系。顺来意公司从未雇佣过本案被上诉人，本案被上诉人系受陆绍领雇佣而来，被上诉人与陆绍领之间才是雇佣、劳务关系。1、陆绍领与顺来意公司的负责人陈秀基在此之前就认识，在此次承揽雨棚翻新工程前陆绍领就曾在陈秀基处承揽过一些工程。2、因顺来意公司负责人与陆绍领比较熟悉，出于信任，双方并未签订书面的承揽合同，但双方对雨棚翻建工程的承揽价格、工作成果等均进行了口头约定。根据合同法的规定，口头合同同样具有法律效力。《中华人民共和国合同法》第十条:当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。3、在本案中，陆绍领是以20元/平方米的价格承揽了顺来意公司的雨棚工程，被上诉人及其他人员也均是受陆绍领雇佣而来。4、被上诉人及其他人员均系陆绍领雇佣，按陆绍领指示进行工作，对陆绍领雇佣人员的身份情况顺来意公司也并不知晓。(二)上诉人顺来意公司与陆绍领之间系承揽法律关系，顺来意公司与石身海之间不存在雇佣关系。1、陆绍领完成承揽工作时，系自行雇佣人员、自行安排工作内容、工作时间，顺来意公司也没有对陆绍领及其所雇佣人员有过指挥、管理的行为。(1)根据被上诉人石身海、陆绍领、证人吴某1、张某一审庭审笔录中陈述可知:是陆绍领叫石身海、吴某1，然后石身海叫了张某到顺来意公司翻建雨棚的。(2)根据被上诉人石身海、陆绍领、证人吴某1、张某一审庭审中陈述可知:施工过程中，陆绍领所雇用人员均是受陆绍领指挥进行工作，顺来意公司对上述人员从未有过指挥、管理等行为。(3)虽然被上诉人主张与顺来意公司之间系劳务关系，但无论是被上诉人石身海还是证人吴某1、张某，在一审中都未讲清楚到底是顺来意公司的哪个人雇佣了他们。2、陆绍领等人也是自备施工工具，电焊机设备也是陆绍领所有。顺来意公司未提供任何施工工具。3、本案中，除了被上诉人石身海在诉状中陈述是200元一天做点工外，没有任何证据证明顺来意公司与石身海、陆绍领等人约定过所谓的报酬。4、陆绍领等人并不是长期的、持续性地向顺来意公司提供劳务，而只是根据陆绍领与顺来意公司之间的口头承揽合同向顺来意公司交付雨棚的施工成果。5、顺来意公司是从事食品原料生产的企业，陆绍领等人提供的劳务内容也并不属于顺来意公司食品生产经营活动的组成部分。综合以上几点，根据合同法的规定，顺来意公司与陆绍领之间符合承揽关系的特征。二、被上诉人与陆绍领等人之间恶意串通损害顺来意公司合法权益的意图十分明显，且石身海等人的陈述自相矛盾，根本无法自圆其说，对其言词证据应不予采信。1、在民事诉状中，被上诉人石身海先是将陆绍领列为被告，却当庭放弃了对陆绍领的诉请。这本身就说明了“原告”与所谓的“被告”之间有重大的利害关系。2、被告陆绍领在庭审时充当了证人的角色，对上诉人石身海的主张全部予以认可。3、在本案中，石身海、陆绍领、吴某1等人的陈述明显是想将责任全部推到顺来意公司身上。但对如何与顺来意公司建立劳务关系却无法说明，也未能提供证据予以证明。三、一审判决按城镇标准计算被上诉人的残疾赔偿金没有事实依据。被上诉人石身海的户籍所在地为广西壮族自治区龙胜县，系农村户籍。其一审提供的证据也未能证明其长期在城镇居住及务工的事实。根据(最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，应按农村居民人均纯收入标准计算相关赔偿标准。 被上诉人石身海辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。二、上诉人提出的上诉理由，与事实不符、于法无据，请二审法院驳回其上诉。第一、上诉人顺来意公司因其中一个旧厂棚需要拆除下来，电话联系陆绍领叫几个人来将该棚拆下来，陆绍领就叫答辩人及吴某2.张某等人为该公司拆除该厂其中的一个旧厂棚，按200元/天的点工为标准计算支付报酬，上诉人没有提供任何劳动保护和劳动安全条件，2018年4月9日下午，答辩人在拆除旧厂棚工作过程中不慎从厂棚掉下受伤。因此，一审法院根据事实和法律规定认定答辩人是为上诉人提供劳务过程中受伤，判决上诉人赔偿答辩人的各项费用是符合事实和法律规定的。第二、答辩人在一审诉状中将陆绍领列为了被告，但本案责任在于上诉人，答辩人在庭审中只是不要求被告陆绍领承担赔偿责任，因此，一审法院将陆绍领列为被告是正确的，并不影响本案的事实认定和本案的实体判决。第三、上诉人认为与陆绍领口头约定了是承揽关系是没有事实根据和法律依据的。一、上诉人在一审过程中和二审上诉状中陈述不清，上诉人至今也不知道是在什么时间口头约定的、是在什么地点口头约定的、是谁与谁口头约定的、约定的内容是什么、该拆除的这个旧厂棚长是多少米、宽是多少米、每米按多少价款计算、合计价款是多少、什么时间交付工作成果、工作成果是什么、什么时间支付价款、是现金支付方式还是银行转账支付方式、安全责任是怎么约定的等这一系列的承揽关系内容上诉人都说不出来，且至今不能说明本案的事实。因此，足以说明上诉人与被告陆绍领根本不存在上述所谓的口头约定，既然不存在该约定也就不存在上诉人诉称的所谓承揽关系的事实，这完全是上诉人为了逃避责任的一种借口。二、承揽关系的主要内容和前提是一方按照他方的要求交付工作成果为承揽人，他方按照约定给付报酬为定做人。在本案中，上诉人与答辩人既不是修理、加工、定做、复制、测试、检验等合同，也不是上诉人诉称所谓的工程承包，答辩人等人只不过就是为上诉人将厂里其中的一个旧厂棚拆除下来，并不存在交付什么工作成果的可能，上诉人也不存在支付工程价款为内容的承揽关系，也不符合承揽关系的概念和承揽关系的法律特征，因此，上诉人诉称的认为是承揽关系依法应当不能成立。三、上诉人认为答辩人自带工具为上诉人提供劳务拆除厂里其中的一个旧厂棚就是承揽关系也是不成立。四、根据上诉人石身海及被告陆绍领、证人吴某2、张某的陈述可知他们是一个叫一个，哪里有事做就一起去哪里做事，本案是上诉人电话联系陆绍领，叫陆绍领组织几个人将厂里的其中的一个旧厂棚拆除下来，陆绍领直接叫了答辩人及吴某2、张某等人为该公司拆除该厂的其中的一个旧厂棚，按200元/天的点工为标准计算支付报酬，因此，足以说明上诉人与答辩人存在的是劳务关系，井非上诉人诉称所谓的是一个工程承揽合同关系，因此，上诉人诉称的承揽关系的理由不成立。第四、答辩人在一审提交的居住证、房屋租赁合同、桂林市房屋租赁登记备案证明、流动人口居住证明等证据，足以证明答辩人于2015年6月起至今一直居住在桂林市七星区。一审法院按城镇居民赔偿标准判决赔偿费用给答辩人是符合事实和法律规定的。 原审被告陆绍领没有发表意见。 被上诉人石身海向一审法院起诉请求：一、被告顺来意公司赔偿原告各项经济损失224738.22元[1、医药费74508.66元;2、住院伙食补助2500元（100元／天X25天）;3、营养费3600元（30元／天X120天）;4、护理费18000元（150／天X120天）;5、误工费30234.82元（建筑业52551元／年÷365天x210天）；6、交通费1000元；7、伤残赔偿金122008元（城镇居民人均支配收入30502元／年X20年X0.2）；8、鉴定费2000元；9、精神损害抚慰金15000元；10、后续诊疗费10000元；11、原告母亲陆翠荣的被赡养人斗活费1887.4元（农村居民人均消费支出9437元X5年X0.2÷5人）；12、原告女儿石春雨的被抚养人生活费20183.9元（广西城镇居民人均消费支出18349元X11年XO.2÷2人）】；二、诉讼费用由被告顺来意公司承担。 一审法院认定事实：被告桂林顺来意食品有限公司因厂棚翻新，通过被告陆绍领介绍原告及吴某2、张某等人一起为该公司厂棚拆旧翻新。2018年4月9日下午，原告在为被告顺来意公司拆除旧厂棚工作过程中不慎从约2-3米高的厂棚掉下受伤，原告受伤后，被告陆绍领及吴某2等人将原告送往桂林市中西医结合医院住院治疗2天，后转至中国人民解放军一八一中心医院住院治疗23天，被诊断为腰1、2椎体压缩性骨折，右根骨骨折。用去医药费74508.66元，出院后经法医鉴定为9级伤残、后续诊疗费用约为9000元、误工期为210天、护理期为120天、营养期为120天，被告顺来意公司为原告支付20000元医药费。后双方就其他经济损失的赔偿协商未果。为此原告诉至一审法院，要求支持其诉讼请求。在庭审中，原告认为自己在工作中未尽安全注意义务，有过失，自己承担20%的责任，由被告顺来意公司承担80%的赔偿责任。被告顺来意公司同意补偿原告50000元，超过部分不同意赔偿。 一审法院另查明：原告于2015年6月5日起至今一直居住在桂林市七星区，女儿石春雨从2014年9月至今一直在桂林市就读；女儿石春雨（2011年3月生，7岁）、母亲陆翠荣（1935年11月生，84岁，有5个子女），需要扶养。 一审法院认为：根据有关法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。从本案的情况来看，原告为被告顺来意公司拆除旧棚，原告是提供劳务一方，被告顺来意公司是接受劳务一方，双方形成劳务关系。原告在为被告顺来意公司拆棚过程中受伤，原告因伤所造成的合理损失应由被告顺来意公司承担80%的赔偿责任，原告自认在工作中有过失，自己承担20%的责任，予以准许。根据本案事实和证据，原告的合理损失确认为：1、医药费74508.66元；2、住院伙食补助2500元（100元／天X25天）；3、营养费2400元（20元／天X120天）；4、护理费13691.5元（41654元／年÷365X120天）；5、误工费29421.3元（51137元／年÷365天X210天）；6、交通费1000元，未提供证据，不予支持；7、伤残赔偿金122008元（城镇居民人均支配收入30502元／年X20年X0.2)；8、鉴定费2000元：9、由于原告的伤残为9级，精神损害抚慰金确定为10000元；10、后续诊疗费9000元；11、原告母亲陆翠荣的被扶养人生活费1887.4元（农村居民人均消费支出9437元/年X5年X0.2÷5人）；12、原告女儿石春雨的被扶养人生活费20183.9元（广西城镇居民人均消费支出18349元X11年X0.2÷2人）】；以上原告的合理损失合计为287600元，由被告顺来意公司赔偿原告80%，即230080元（287601.06元x80%)，扣除己付20000元，还需赔偿210080元。被告顺来意公司辩称与陆绍领存在承揽关系，与原告不存在劳务关系，只同意补偿原告50000元，超过部分不同意赔偿的意见，证据不足，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由被告桂林顺来意食品有限公司赔偿原告石身海210080元；二、驳回原告其他诉讼请求。 经本院审理查明：1、顺来意公司将厂棚拆旧翻新工作交给陆绍领完成，陆绍领与石身海、吴某2、张某等人一起为该公司厂棚拆旧翻新。2、顺来意公司给付陆绍领30000元雨棚款，陆绍领为石身海支付20000元医药费。3、被上诉人石身海在一审庭审时表示不追究陆绍领的责任，只要求桂林顺来意食品有限公司承担全部责任。 一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，本案二审审理的争议焦点是：1、上诉人顺来意公司与被上诉人石身海及一审被告陆绍领之间的法律关系；2、被上诉人石身海是否应当按照城镇标准来计算赔偿项目，上诉人顺来意公司是否应当赔偿被上诉人石身海21.8万元。 本院认为： 一、关于争议焦点1。承揽合同关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。雇佣合同关系是指雇员在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。两者区别在于承揽人在完成工作中具有独立性，定作人与承揽人之间不存在支配与服从的关系;而雇佣关系中双方之间具有支配与服从的关系，雇主必须为雇员提供合理的劳动条件和安全保障，同时对其工作进行监督管理，雇员则需听从雇主的安排，按雇主的意志提供劳务。本案中，陆绍领自带工具，以自己的技能和劳力完成顺来意公司厂棚拆旧翻新的业务。顺来意公司只是按其劳动成果支付酬金，未提供厂棚拆旧翻新的工具，也未参加厂棚拆旧翻新的业务，双方不存在支配与服从的关系，故应认定上诉人顺来意公司与一审被告陆绍领之间为承揽合同关系，上诉人顺来意公司为定作人，陆绍领为承揽人。陆绍领完成承揽工作时，自行雇佣人员、自行安排工作内容、工作时间，陆绍领与石身海之间具有支配与服从的关系，陆绍领与石身海之间构成雇佣关系。 二、关于争议焦点2。石身海于2015年6月5日起至今一直居住在桂林市七星区，女儿石春雨从2014年9月至今一直在桂林市就读。石身海经常居住地在城市，应当按照城镇标准来计算赔偿项目。一审法院确认石身海医药费等各项损失合计为287600元，本院予以维持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，顺来意公司进行厂棚拆旧翻新，没有经过有关部门规划审批，没有聘请有资质的单位或者个人承建，具有定作和选任过失，应当承担相应的赔偿责任。本院酌情由顺来意公司承担50%的赔偿责任，即顺来意公司赔偿石身海143800元；由陆绍领承担30%的赔偿责任，即陆绍领赔偿石身海86280元，陆绍领为石身海支付20000元医药费，陆绍领还应当赔偿石身海66280元，但被上诉人石身海在一审庭审时表示不追究陆绍领的责任，本院予以准许。 综上所述，一审判决上诉人顺来意公司承担80%的责任比例不妥，本院予以变更为上诉人顺来意公司承担50%的责任比例。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区灵川县人民法院（2019）桂0323民初129号民事判决第二项； 二、变更广西壮族自治区灵川县人民法院（2019）桂0323民初129号第一项为：上诉人桂林顺来意食品有限公司赔偿被上诉人石身海143800元。 三、驳回被上诉人石身海二审的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费2336元，由上诉人桂林顺来意食品有限公司负担1168元，由被上诉人石身海负担1168元；二审案件受理费4672元，由上诉人桂林顺来意食品有限公司负担2336元，由被上诉人石身海负担2336元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本判决书规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 王裕松 审 判 员 邹国良 审 判 员 李 艳 二〇一九年十月二十八日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 肖 叶