黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终459号上诉人（一审被告）：秦皇岛北大荒龙业房地产开发有限公司，住所地河北省秦皇岛市北戴河区宁海路94号。法定代表人：金智南，该公司董事长。委托诉讼代理人：张宏伟，黑龙江窦智律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：郎亚茹，女，1977年1月1日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：姜静春，黑龙江远放律师事务所律师。被上诉人（一审第三人）：黑龙江忠信伟业房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区先锋路419号。法定代表人：袁忠臣，该公司董事长。上诉人秦皇岛北大荒龙业房地产开发有限公司（以下简称龙业公司）与被上诉人郎亚茹、黑龙江忠信伟业房地产开发有限公司（以下简称忠信公司）案外人执行异议之诉一案，不服黑龙江省农垦中级法院（以下简称农垦中院）于2019年1月18日作出的（2018）黑81民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭，以调查、阅卷的方式进行了审理。上诉人龙业公司的委托诉讼代理人张宏伟，被上诉人郎亚茹及其委托诉讼代理人姜静春到庭参加调查，第三人忠信公司经本院传唤未到庭参加调查。本案现已审理终结。龙业公司向本院上诉请求：一、撤销农垦中院（2018）黑81民初65号民事判决并改判继续执行位于肇东市1门至9门公寓的九处案涉房屋；二、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议和复议规定》）第二十八条错误，本案郎亚茹购买的是商品房，案涉房屋现登记在忠信公司名下，应适用《异议和复议规定》第二十九条。二、一审判决认定事实不清。郎亚茹购买案涉房屋并未用于居住，而是先用于出租，且目前无人居住；案涉房屋共九套，且郎亚茹在哈尔滨另有住宅，原审未认定郎亚茹购买房屋用于出租和其名下有多处房屋的事实。一审法院未查清农垦中院查封本案案涉房屋时，忠信公司是否已经取得商品房预售许可证。郎亚茹在法院查封前并未合法占有案涉房屋，通过其提交的证据可以证实，案涉房屋在郎亚茹取得后便出租给他人用作米厂的库房，并且在米厂不租后，现仍处于闲置状态，应认定是对该房屋的间接占有，鉴于间接占有的公示从外观上难以判断占有人，其对特权的表征几乎没有，而《异议和复议规定》第二十八条的占有应当作狭义解释，应理解为买受人直接占有，才具有公示的效力。郎亚茹辩称，一、一审法院适用法律正确。一审法院认定龙业公司在（2013）垦民初字第9号案件中，并非建设工程施工方，其实质是出借资金，其向法院申请执行案涉房屋，实际是主张商品房优先受偿权，但其主张不符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的优先受偿权的主体资格，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条的规定，龙业公司不享有优先受偿权。一审法院认定郎亚茹与忠信公司签订房屋买卖合同的时间在法院查封之前，已实际占有案涉房屋，支付了全部价款，未能办理房屋过户手续非因郎亚茹原因所致，上述情况适用《异议和复议规定》第二十八条之规定。针对龙业公司提出的《异议和复议规定》第二十九条规定，并没有司法解释、法律条文体现出本条款为特殊条款，根据一审中查明的案件事实，适用《异议和复议规定》第二十八条正确。二、一审判决认定事实清楚。一审判决认定郎亚茹从签订预约合同到交付完购房款，到实际使用，各项手续齐全，符合实际，为实际购房人。龙业公司虽有异议，但无证据反驳，予以确认。一审判决经过充分举证、质证，已经认定郎亚茹各项手续齐全，为实际购房人，并不存在龙业公司所说的郎亚茹对房屋间接占有。忠信公司在郎亚茹起诉前已经取得了案涉房屋预售许可证，龙业公司的主张不能成立。忠信公司未发表辩论意见。郎亚茹向一审法院起诉请求：一、解除对肇东市正阳公馆小区一号楼11层1门至9门公寓（以下简称案涉房屋）的查封；二、确认上述房屋归郎亚茹所有；三、撤销农垦中院（2018）黑81执异47号执行裁定书；四、诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：2013年1月，忠信公司与郎亚茹签订了《预约房协议》，将其开发的案涉房屋预售给郎亚茹，总价款为1,100,000元。乙方购房付款方式为全款。郎亚茹于2014年4月2日将全部购房款付清，忠信公司出具了相关收据。双方当事人于同日签订了上述房屋买卖合同。忠信公司于当日为郎亚茹出具了到自来水公司办理了缴纳水费手续。郎亚茹于同年8月1日将上述房屋出租给肇东市龙凤山五常精品米行，年租金9000元。郎亚茹交纳了2014年度至2018年相应的取暖费用，交纳了2014年的物业管理费（尚欠2015-2018年的物业管理费）。2015年10月14日，农垦中院根据申请执行人龙业公司的申请，依据（2013）垦民初字第9号民事调解书，作出了（2013）垦执字第24-5号执行裁定书和协助执行通知书，对案涉房屋进行了查封，查封期限三年。忠信公司并未提出执行异议。2018年9月6日，本院作出了（2013）垦执字第24-9号执行裁定书和协助执行通知书，进行了续查封，期限三年。忠信公司仍然未提出执行异议。2018年10月9日，忠信公司给郎亚茹打电话，谎称其欠忠信公司购房款720,000元，要求郎亚茹来公司对账。此后，郎亚茹得知案涉房屋被查封，便于2018年10月29日向农垦中院提出执行异议，农垦中院于2018年11月12日作出（2018）黑81执异47号执行裁定书，驳回郎亚茹的异议请求。郎亚茹不服，于2018年11月28日向一审法院提起案外人执行异议之诉。龙业公司与忠信公司于2012年1月6日签订《房地产开发合同》约定，由忠信公司负责开发与承建，由龙业公司提供资金1000万元，忠信公司于2012年11月8日前给付龙业公司1350万元，忠信公司违约未给付，被龙业公司起诉，双方在诉讼中，经法院主持调解，双方达成了调解协议，即忠信公司给付龙业公司1350万元及相应利息。一审法院认为，郎亚茹从签订预约合同到交付完购房款，到实际使用，各项手续齐全，符合实际，为实际购买人。龙业公司虽有异议，但无证据反驳，予以确认。龙业公司在（2013）垦民初字第9号案件中，并非建设工程施工方，即承包人，其实质是出借资金，其向法院申请执行案涉房屋，实际是主张商品房优先受偿权，但其主张不符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的优先受偿权的主体资格。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”故龙业公司不享有优先受偿权。《异议和复议规定》第二十八规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”针对案涉房屋，郎亚茹与忠信公司签订房屋买合同的时间在法院查封之前，已实际占有案涉房屋，支付了全部价款。未能办理房屋过户手续是非因郎亚茹的自身原因所致。上述情形符合法律规定，对案涉房屋不得执行。郎亚茹主张确认案涉房屋归其所有。因房屋属于不动产，依法确认所有权，应当根据不动产登记，因该房屋所在的整个楼房均未办理不动产登记，故尚不能确认房屋所有权，故对郎亚茹的此项诉讼请求，不予支持；郎亚茹主张撤销农垦中院（2018）黑81执异47号执行裁定书。依照《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民诉法解释》）第三百一十四条之规定，人民法院判决不得对执行标的执行的，执行异议裁定自动失效，不另行裁定撤销。关于龙业公司主张忠信公司与郎亚茹签订的合同无效问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。忠信公司在郎亚茹起诉前已经取得了案涉房屋预售许可证明，故龙业公司的此项主张不成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条、《民诉法解释》第三百一十二条第一款第一项、第二款规定，判决：一、不得执行肇东市正阳公馆小区一号楼11层1门至9门公寓；二、驳回郎亚茹的其他诉讼请求。案件受理14,700元，由龙业公司负担。农垦中院（2018）黑81执异47号执行裁定书于本判决生效时自动失效。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郎亚茹向本院举示《商品房预售许可证》1份，意在证明：案涉房屋的开发商在2012年6月5日取得了商品房预售许可证。龙业公司质证称，对真实性无异议，对证明问题无异议。本院认证认为，该商品房预售许可证能够证明待证事实，本院予以采信。本院二审另查明事实：郎亚茹与忠信公司签订《预约房协议》，约定郎亚茹预约购买忠信公司开发的正阳公馆项目1号楼1单元1101-1109门，房屋总价110万元，付款方式为全款，协议上无签订时间；2013年1月29日，郎亚茹向忠信公司支付房款30万元，忠信公司开具收据一份；2013年9月24日，郎亚茹向忠信公司支付房款30万元，忠信公司开具工商服务业统一收款收据一份；2014年4月2日，郎亚茹向忠信公司支付房款50万元，忠信公司开具收据一份；2014年4月2日，郎亚茹与忠信公司签订11份《商品房买卖合同》。2018年9月18日，黑龙江中信伟业建筑开发有限公司张贴通知，“近日市房产局通知，由于正阳公馆小区还有部分房产没有测绘和确权，需进一步补充和完善相关资料，现决定对我们小区暂时停止办理房产证手续业务。在开始办理业务时，市房产处另行通知”。本院经审理确认一审判决认定的事实。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条关于“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”之规定，本案的争议焦点为郎亚茹所享有的民事权益能否足以排除对案涉房屋的强制执行。郎亚茹与忠信公司于查封前签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律效力性强制性规定，该合同合法有效；郎亚茹共分三次向忠信公司支付购房款合计110万元，忠信公司均为郎亚茹出具收款收据，且有部分银行转账记录予以佐证，可认定郎亚茹已交付了全部购房款；通过郎亚茹举示的案涉房屋水费、电费、热费票据及房屋租赁合同，可认定郎亚茹于法院查封前已合法占有案涉房屋，且无论该占有为直接或间接，均系在郎亚茹的实际控制之下，不影响合法占有的效力；案涉房产未能办理过户登记非郎亚茹的原因所致。因此，郎亚茹所享有的物权期待权足以排除对案涉房屋的强制执行。关于龙业公司上诉认为一审判决适用《异议和复议规定》第二十八条错误的主张，因人民法院审理执行异议之诉案件系参照《异议和复议规定》予以综合认定案外人能否排除强制执行，一审法院未引用而是参照《异议和复议规定》第二十八条的规定分析案外人郎亚茹能否排除执行正确。综上所述，龙业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,700元，由龙业公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 剑审判员 王晓兵审判员 胡乃峰二〇一九年十一月六日书记员 丁 馨