山西省长治市中级人民法院民事判决书（2019）晋04民终1874号上诉人（原审第三人）：金共凯，男，汉族，住江苏省徐州市。委托诉讼代理人：焦广，山西忠兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石玉召，男，汉族，住陕西省。委托诉讼代理人：段宝晋，北京市天兆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周家兵，男，汉族，住河南省。原审被告：中煤第一建设有限公司第四十九工程处（以下简称中煤一建第四十九处。负责人：胡国保,职务处长。原审被告：中煤第一建设有限公司（以下简称中煤一建。法定代表人：史立志，职务执行董事。上述二原审被告共同委托诉讼代理人：杨钢，江苏运通律师事务所律师。原审被告：山西潞安矿业（集团）有限责任公司（以下简称潞安公司。法定代表人：游浩，职务董事长。委托诉讼代理人：张海亮，男，汉族，系公司职工。委托诉讼代理人：裴山杉，河北万强律师事务所律师。原审第三人：浙江新龙建设工程有限公司（以下简称新龙公司）。法定代表人：黄祖勇，职务经理。委托诉讼代理人：朱洪卫，职务公司法律顾问。上诉人金共凯因与被上诉人石玉召、周家兵，原审被告中煤一建第四十九处、中煤一建、潞安公司，原审第三人新龙公司建设工程合同纠纷一案，不服长治市屯留区人民法院（2019）晋0405民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金共凯的委托诉讼代理人焦广，被上诉人石玉召及其委托诉讼代理人段宝晋，被上诉人周家兵，原审被告中煤一建和中煤一建第四十九处的委托诉讼代理人杨钢，潞安公司的委托诉讼代理人张海亮、裴山杉，原审第三人新龙公司的委托诉讼代理人朱洪卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金共凯上诉请求：1.依法撤销山西省长治市屯留区人民法院（2019）晋0405民初34号民事判决书；2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，改判由被上诉人周家兵承担付款责任；3.被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定周家兵与被上诉人石玉召所签订的《工程承包协议》有效属于适用法律错误，上诉人直到开庭才第一次见到该协议。2.一审法院混淆了“建设工程合同纠纷”与“雇佣合同纠纷”的概念，判决上诉人既支付被上诉人石玉召工程款又支付承包方的工资，属于认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法查明事实后发回重审；3.一审法院判决依据被上诉人周家兵的签字判决上诉人支付“起底、硬化费111400元、井上、井下杂工活820012元”属于适用法律错误，上诉人的验收工程由专人负责，并没有授权被上诉人周家兵验收，被上诉人的建设工程结算应当按照工程签证单来进行结算。石玉召辩称，1.双方工程承包协议的章不真实，但并不影响工程承包内容双方真实意思的约定，此协议在一审当中对内容的真实性也进行了认定，我们认为这个协议无效，内容真实；2.石玉召施工的工程由于客观原因没有按照协议内容进行，这是由于设备、技术原因造成的，但石玉召实际做的工程属于涉案工程的内容，属于杂工，这也需要有工程款的计算，石玉召作为杂工活的管理人员，其本人的工资也应计入杂工的工程款之中；3.周家兵和金共凯之间是雇佣关系，不存在由周家兵承担的问题，应该由金共凯承担。周家兵辩称，签字是我签的，按照他们完成的工程量签的。我是受金共凯雇佣，应该由金共凯付款。原审被告中煤一建和中煤一建第四十九处述称，1.我公司与石玉召、金共凯之间没有合同关系，我们是把案涉的工程交给浙江新龙公司，我公司只与新龙公司进行结算，就本案金共凯与石玉召之间如何结算与我公司无关；2.关于石玉召签的协议上面有错误，这个印章是周家兵私自刻的，一审笔录有记录。原审被告潞安公司、原审第三人新龙公司同一审答辩意见。石玉召向一审法院起诉请求：1、判令被告周家兵、中煤一建第四十九处、中煤一建支付原告工程余款1562640元；2、判令被告潞安公司在未付工程价款的范围内承担责任；3、判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年11月7日，潞安公司与中煤第五建设有限公司签订《煤矿建筑安装工程承包合同》，约定潞安公司作为发包人，将其位于长治市××区的工程名称为古城矿井矿建二、三期工程发包给中煤第五建设有限公司，工程内容为一标段主斜井施工区和三标段桃园风井施工区，合同还约定了价款、工程期限、工程质量与验收、工程价款的支付与结算和违约责任等事项。2015年3月26日，中煤第五建设有限公司和中煤一建共同向潞安公司发出《关于变更合同主体的函》，中煤一建承诺由其承担合同约定的一切权利和义务，该承诺业已经潞安公司确认并同意，2015年5月22日，三方签订《合同主体变更三方协议》。2016年4月16日，中煤一建与新龙公司签订《建设工程施工分包合同》，约定中煤一建作为承包人，将古城煤矿桃园风井段二、三期矿建分包工程中包含涉案工程在内的工程内容分包给新龙公司，由新龙公司组织施工，合同还约定了分包期限、价款、付款及结算和违约责任等事项。另查明，金共凯是涉案工程承揽人，周家兵是其委托的项目经理。2017年8月19日，周家兵与石玉召签订《工程承包协议》，约定将涉案工程的综掘施工工程交由石玉召管理，工程单价为每米3500元，石玉召依合同约定向周家兵缴纳押金50000元。协议签订后，由于掘进设备及工人技术等原因，石玉召无法按照协议进行施工，经周家兵同意去做了一些辅助工程，直至2018年2月。在此期间，金共凯共向石玉召支付工程款90万元左右，押金也已退还给石玉召。2018年2月9日，周家兵分别在石玉召出具的十支便条上签字，其中七支便条上签字内容为：证明周家兵2019年2月9日；二支便条上签字内容为：经过金总同意了证明周家兵2019年2月9日；一支便条上签字内容为：金总知道这几个人的工资证明周家兵2019年2月9日。上述十支便条涉及的有工人学习期间培训办证费8000元、学习期间工资184500元、学习期间生活费36900元、学习期间交通费67310元、工人生活区费用25950元、起底、硬化费111400元、作业期间取暖费、招待费69975元、井上、井下杂工活820012元、井下机修、电工、队长工资210400元；石玉召工资220000元；以上总计1754447元。一审法院认为，本案中原告作为自然人未取得建筑施工资质及等级，其与被告周家兵签订的合同为无效合同。合同签订后，合同双方未按合同约定内容进行履行，但由于原告实际上就其他项目进行了施工，故对于因工程产生的价款被告应按照实际施工工程量或者工人工资予以支付。关于原告要求按照合同约定由被告承担违约责任的诉求，被告认为应当按照合同约定，由原告承担。因双方在实际履行过程中已对合同内容作了变更，故应按照变更后的合同内容履行；按照新的合同内容，双方没有明确约定工人培训及生活费用的承担及合同无法履行时违约责任的承担，双方对此存在争议，本院不予支持。关于原告主张的奖金，因其只提供了由被奖单位留存的“古城煤矿安全生产管理奖款单”，并没有提供该奖金由被告扣留的证据，故对该诉讼请求不予支持。本案中，依据被告周家兵签字，可以确认应给付原告工程款：学习期间工资184500元、起底、硬化费111400元、井上、井下杂工活820012元、井下机修、电工、队长工资210400元；石玉召工资220000元；上述共计确认为1546312元，除去金共凯已支付的90万元，还应支付原告646312元。因被告中煤一建第四十九处、中煤一建、潞安公司、新龙公司之间未进行最终决算，否认欠付工程款，且原告亦未举证证明其欠付工程款，故对于原告要求被告中煤一建第四十九处、中煤一建、潞安公司、第三人新龙公司承担支付工程款责任的诉求，不予支持。被告周家兵系被告金共凯雇员，故被告周家兵在本案中亦不承担支付责任，欠付工程款应由第三人金共凯承担。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告金共凯自本判决生效之日起三十日内支付原告石玉召工程款646312元。二、被告周家兵、被告中煤第一建设有限公司第四十九工程处、被告中煤第一建设有限公司、被告山西潞安矿业（集团）有限责任公司、被告浙江新龙建设工程有限公司在本案中不承担付款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人金共凯新提交证据四组。证据一：中煤一建第四十九处2017年年终结算书。用以证明上诉人的工程总结算款中包含有张万滨的喷浆工程和被上诉人石玉召的硬化工程，还有另一方陈雄的工程款。最后结算中扣除了罚款和资金，罚款应当石玉召来承担。证据二：被上诉人石玉召所承揽工程的签字单和工作量认证（共14页）。用以证明一审起诉前上诉人已经将全部的荛开发覅超额支付给被上诉人石玉召。证据三：周家兵与另一方张万彬签订的喷浆工程协议，用以证明所有的生活、培训、体检费用全部应当由承包方来自行负担。证据四：上诉人金共凯给周家兵打电话的录音光盘一份。用以证明周家兵跟上诉人说他和石玉召是签在一个小本子上，一审中是信纸，不是同一证据，没有签过192万的工程量。石玉召经质证认为，关于工程结算书，在一审开庭时已经说清，没有进行结算完毕；关于罚款只能证明上诉人管理不善，15队2组有若干工队，不能证明是石玉召的责任，且罚款单上也没有石玉召的签字认可；关于施工内容，石玉召承包的工程与张万彬是有差别的，石玉召是工程约定之外的杂活，故人员、生活、培训的承担上石玉召工队与张万彬工队不一样，只能另行计算；关于录音证据并不能否认石玉召向法庭提交信纸上周家兵的签字。周家兵经质证认为，电话录音的内容是我说的，信纸上的字也是我签的，我签字的工程款总共90多万，培训费由谁承担没有协商，工资单是我签的，应该付工资。经二审审理查明的事实与一审基本一致。本院认为，合法的民事行为受法律保护。本案中，金共凯是涉案工程承揽人，周家兵是其雇佣的项目经理，故周家兵的行为是代理金共凯的职务行为。被上诉人石玉召实际进行了施工，各项工程款有周家兵的签字确认。上诉人金共凯一方面在其上诉请求中不承认周家兵对石玉召工程的签字效力，另一方面又在二审期间举证用周家兵与另一工队张万彬签订的协议来否定石玉召的工程款项，并提交其向周家兵核实工程量的电话录音。这种对周家兵的代理行为既否定又认可的矛盾做法不具有合理性。一审依据周家兵的签字认定工程款并无不当，故对上诉人金共凯的上诉理由本院不予支持。综上所述，金共凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10263元，由上诉人金共凯负担。本判决为终审判决。审判长 王少军审判员 王 瑞审判员 王成立 二〇一九年十一月十四日书记员 贾小丽