福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终4419号 上诉人（原审被告)：厦门挚汇保安服务有限公司，住所地福建省厦门市湖里区田里社148号202室。 法定代表人：伍安保，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：吴来兴，男，1968年5月29日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：俞小棕，福建斯年律师事务所律师。 上诉人厦门挚汇保安服务有限公司（以下简称挚汇保安公司）因与被上诉人吴来兴劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2018）闽0206民初8798号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 挚汇保安公司上诉请求：驳回吴来兴所主张的未订立书面劳动合同的二倍工资差额34571.42元的诉求。事实和理由：吴来兴于2017年8月6日入职，双方当即订立了书面的入职协议，该入职协议即劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条规定，劳动合同是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。案涉入职协议包含了双方约定的工作内容、工作时间、法定节假日补助、劳动报酬、社会保险缴纳等内容，该协议程序合法，内容合法，应当得到法律保护。吴来兴入职一周后，挚汇保安公司多次安排公司工作人员与其订立制式劳动合同，但吴来兴以各种借口拒绝。吴来兴以挚汇保安公司未与其签订劳动合同为由主张二倍工资差额违背事实，且吴来兴多次拒绝与挚汇保安公司签订制式劳动合同，属蓄意劳动欺诈，应当依法承担对其不利的法律后果。 吴来兴辩称，挚汇保安公司在二审中提交的五组证据都不是新证据，且除了田某的证言外，其他证据挚汇保安公司在一审及劳动仲裁阶段都有提交过，吴来兴也都已进行质证。另外，证人田某无正当理由没有出庭，其证言也不应采纳。《入职协议》缺乏劳动合同的必备条款，不能代替劳动合同。挚汇保安公司提供的证据不足以证明系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同。因此，一审结合吴来兴的工资情况，根据查清的事实认定挚汇保安公司应向吴来兴支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额34517.24元，符合法律规定。 吴来兴向一审法院起诉，请求判决：1.挚汇保安公司支付吴来兴2017年9月22日至2018年8月6日未签订书面劳动合同的二倍工资差额40662.88元；2.挚汇保安公司支付因未办理社会保险手续而解除劳动关系的经济补偿金5312.78元；3.挚汇保安公司支付吴来兴2018年8月1日至9日工资差额165.52元；4.挚汇保安公司为吴来兴补办2017年8月至2018年8月的社会保险手续。 一审法院认定如下事实： 一、入职时间：2017年8月6日。 二、签订书面劳动合同时间：未签订。 三、劳动者工作岗位：保安。 四、劳动者每月实发工资数：2017年8月至2018年7月期间每月分别为1460元、2200元、4179元、3907.4元、3907.4元、4198.4元、4586元、3200元、3888元、4004.4元、3771.6元、3200元。 五、办理社会保险的时间：未办理。 六、解除劳动关系时间：2018年8月10日。 七、申请仲裁时间：吴来兴于2018年8月22日申请仲裁。 八、仲裁请求：1.挚汇保安公司向吴来兴支付2017年9月22日至2018年8月6日期间未签订劳动合同的二倍工资差额40662.88元；2.挚汇保安公司向吴来兴支付因未办理社会保险手续而解除劳动关系的经济补偿金5312.78元；3.挚汇保安公司支付吴来兴2018年8月1日至2018年8月9日期间的工资差额165.52元；4.挚汇保安公司为吴来兴补缴2017年8月至2018年8月的社会保险费。 九、仲裁结果：厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2018]1996-1号裁决书，裁决挚汇保安公司向吴来兴支付2017年9月22日至2018年5月23日期间未签订劳动合同的二倍工资差额13756.32元、2018年8月1日至2018年8月9日期间的工资差额165.52元，挚汇保安公司应为吴来兴向社会保险经办机构申请办理社会保险登记、双方当事人应依法向社会保险费征收机构缴纳劳动关系存续期间的社会保险费，并驳回吴来兴的其他仲裁请求。 十、需要说明的其他事项：厦门市劳动人事争议仲裁委员会就吴来兴的其他仲裁请求作出厦劳仲案[2018]1996-2号裁决书，裁决确认吴来兴于2018年8月10日起与挚汇保安公司解除劳动关系。 一审法院对本案争点分析如下： 一、吴来兴的工资构成。 吴来兴主张其月基本工资3300元，每月上班20天为满勤，上班超过20天的工资按每天120元计算。 挚汇保安公司抗辩称吴来兴的工资构成为月基本工资1700元+加班费，并提供工资表、《入职协议》作为证据。 法院认定及理由：原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”。挚汇保安公司提供的工资表未经吴来兴签字确认，且工资表中体现的“平日和休息加班费”与《入职协议》第2条约定的“国家法定节假日的加班补贴为每天100元”不是同一情形。挚汇保安公司未提供充分证据证明吴来兴的工资构成，应承担举证不能的不利后果，故对吴来兴主张的工资构成予以采信。 二、关于未订立书面劳动合同的二倍工资差额。 吴来兴主张挚汇保安公司支付2017年9月22日至2018年5月23日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，按照吴来兴实发工资金额计算。 挚汇保安公司抗辩称挚汇保安公司多次告知吴来兴须签订劳动合同，吴来兴以各种借口拒绝与挚汇保安公司签订劳动合同，由此产生的后果应由吴来兴承担；即使需支付二倍工资差额，也应以月基本工资1700元为计算基数。挚汇保安公司提供微信聊天记录作为证据，并申请证人张某出庭作证。 法院认定及理由：客观上挚汇保安公司确实未与吴来兴订立书面劳动合同，且挚汇保安公司提供的证据不足以证明系不可归责于用人单位的原因导致未订立书面劳动合同，故挚汇保安公司应当依法向吴来兴支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额。吴来兴于2017年8月6日入职，其主张二倍工资差额自2017年9月22日起算，未超过法定范围；但二倍工资差额应计至吴来兴入职满一年之日即2018年8月5日止，吴来兴主张计至2018年8月6日，没有依据。结合前述认定的吴来兴的工资构成，一审法院认定2017年9月22日至2018年8月5日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额以月基本工资3300元为计算基数，为34517.24元（3300元÷21.75天×7天+3300元×10+3300元÷21.75天×3天）。 三、挚汇保安公司应否支付解除劳动合同的经济补偿。 吴来兴主张因挚汇保安公司未为吴来兴缴纳社会保险费、未签订书面劳动合同，吴来兴解除双方劳动关系，挚汇保安公司应当支付经济补偿；经济补偿金以吴来兴在职期间的实发工资取平均值为计算基数。 挚汇保安公司抗辩称吴来兴拒绝办理社会保险缴交手续，挚汇保安公司未能为吴来兴缴纳社会保险费的过错在于吴来兴，吴来兴以此为由主张经济补偿，缺乏依据。挚汇保安公司提供微信聊天记录（案外人丘其钰与挚汇保安公司法定代表人之间、案外人丘其钰与挚汇保安公司工作人员钟银英之间）作为证据。 法院认定及理由：挚汇保安公司提供了微信聊天记录的原件予以核对，对该证据予以采信。在案外人丘其钰与挚汇保安公司工作人员钟银英2017年12月5日的聊天记录中，丘其钰向挚汇保安公司发送了一份书面材料，其中载明“华大现有保安人员……吴来兴……没有要交医社保的了”。丘其钰系吴来兴所在保安队的队长，对吴来兴进行直接管理，丘其钰发送给挚汇保安公司的该份材料可以证明系因吴来兴个人原因导致挚汇保安公司未为吴来兴缴纳社会保险费。挚汇保安公司作为用人单位，有为吴来兴办理社会保险登记的法定义务，但吴来兴在自行确认无需缴纳社会保险的情况下，又以未缴纳社会保险费为由主张解除劳动关系的经济补偿，不符合基本的诚信原则，对吴来兴该主张不予支持。吴来兴以未签订书面劳动合同为由主张经济补偿，没有法律依据，亦不予支持。 一审法院认为，厦门市劳动人事争议仲裁委员会厦劳仲案[2018]1996-1号裁决书裁决挚汇保安公司支付吴来兴2018年8月1日至2018年8月9日期间的工资差额165.52元、挚汇保安公司为吴来兴向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，吴来兴对上述裁决事项无异议，予以确认。社会保险费的缴纳应由相应行政主管部门处理，不属于人民法院受理民事诉讼范围，不予审理。挚汇保安公司未与吴来兴订立书面劳动合同，应当向吴来兴支付2017年9月22日至2018年8月5日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额34517.24元。吴来兴主张解除劳动关系的经济补偿，缺乏依据，不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厦门挚汇保安服务有限公司应于判决生效之日起十日内支付吴来兴2018年8月1日至2018年8月9日期间的工资差额165.52元；二、厦门挚汇保安服务有限公司应于判决生效之日起十日内向吴来兴支付2017年9月22日至2018年8月5日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额34517.24元；三、厦门挚汇保安服务有限公司应于判决生效之日起十日内为吴来兴向社会保险经办机构申请办理社会保险登记；四、驳回吴来兴的其他诉讼请求。 二审中，对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。 二审期间，吴来兴未提交新证据；挚汇保安公司提交田某的书面证人证言，拟证明田某于2017年9月至2017年11月期间在挚汇保安公司的华侨大学项目任保安队长，在吴来兴入职后，其多次要求吴来兴签订书面劳动合同，但吴来兴均以各种理由拒绝，吴来兴经质证认为，证人无正当理由没有出庭，其证言不应采信，对证言的真实性不予认可。 经查，挚汇保安公司一审提交《入职协议》及吴来兴的工资表，拟证明吴来兴的工资结构。对于《入职协议》的真实性吴来兴没有异议，该协议载明吴来兴月薪资为各种津贴补助相加总额合计1700元；对于工资表吴来兴虽然不认可其真实性，但工资表中载明了吴来兴各项工资明细，其中基本工资1700元，与《入职协议》内容相互印证，且吴来兴未提供反驳证据，故对该工资表的真实性可以确认。根据该工资表，吴来兴的月基本工资为1700元，其他部分为加班工资。 还查，挚汇保安公司一审提供证人张某的证人证言，并申请证人张某出庭作证，张某称，其作为保安部经理多次找吴来兴签订劳动合同，但吴来兴以“再干几天就辞职不干了”为由拒签劳动合同，反复几次，有一次是2018年5月22日。挚汇保安公司一审提供微信聊天记录，吴来兴确认其真实性，该微信记录载明挚汇保安公司于2018年5月22日、24日、29日通知吴来兴所属的保安队签订书面劳动合同，并将书面劳动合同交给保安队，催促保安队签订上交劳动合同。 本院认为，本案系劳动争议。本案二审的争议焦点是挚汇保安公司应否支付2017年9月22日至2018年8月5日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额34517.24元。根据上述微信聊天记录内容，结合张某、田某的证人证言内容可以确认，挚汇保安公司于2018年5月22日、5月24日通知、催促吴来兴签订劳动合同，而吴来兴对2018年5月24日及之后未签订劳动合同的原因未作合理解释，故其主张该日及之后未签订书面劳动合同的二倍工资差额，缺乏依据，亦违背诚实信用原则，本院依法不予支持。对于2017年9月22日至2018年5月23日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额的劳动仲裁裁决，挚汇保安公司未就此提起诉讼，应视为无异议，本院予以确认。因未签订劳动合同的二倍工资中的另一倍工资并非劳动者付出劳动所获得的劳动报酬，故在计算用人单位应支付的另一倍工资时，应扣除加班工资，故以双方约定的基本工资1700元为二倍工资差额的计算基数，合计为13775.86元（1700元／月÷21.75×7＋1700元／月×7个月＋1700元／月÷21.75×17天）。一审判决的其他事项，双方均未提出异议，本院予以确认。 综上所述，挚汇保安公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持厦门市湖里区人民法院（2018）闽0206民初8798号民事判决第一项“厦门挚汇保安服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付吴来兴2018年8月1日至2018年8月9日期间的工资差额165.52元”、第三项“厦门挚汇保安服务有限公司应于本判决生效之日起十日内为吴来兴向社会保险经办机构申请办理社会保险登记”； 二、撤销厦门市湖里区人民法院（2018）闽0206民初8798号民事判决第四项“驳回吴来兴的其他诉讼请求”； 三、变更厦门市湖里区人民法院（2018）闽0206民初8798号民事判决第二项为：厦门挚汇保安服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向吴来兴支付2017年9月22日至2018年5月23日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额13775.86元； 四、驳回厦门挚汇保安服务有限公司的其他上诉请求； 五、驳回吴来兴的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由吴来兴负担；二审案件受理费10元，由挚汇保安公司、吴来兴各负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张南日 审 判 员 陈丽端 审 判 员 刘国如 二〇一九年十一月二十一日 法官助理庄维旸 书记员 郑媛 妮 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。