山东省烟台市中级人民法院 行 政 裁 定 书 (2019)鲁06行终325号 上诉人（原审原告）梁健志，男，1962年9月8日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。 被上诉人（原审被告）烟台市住房和城乡建设局，住所地：山东省烟台市莱山区观海路23号。 法定代表人季善亭，局长。 原审第三人烟台市建设工程质量监督站，住所地：山东省烟台市莱山区双河东路1919号。 法定代表人林世乐，站长。 上诉人梁健志因履行法定职责一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2018）鲁0613行初56号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。 一审法院认定事实：2018年9月5日，上诉人通过顺丰快递的形式向被上诉人邮寄《山东金帝科信息工程有限公司采用虚假证明文件骗取建设项目金帝科数码大厦工程竣工验收备案的举报》，载明：“烟台市住房和城乡建设局：山东金帝科信息工程有限公司(下称金帝科公司)于2013年，采用虚假证明文件骗取烟台市住房和城乡建设局对建设项目金帝科数码大厦的工程竣工验收备案，金帝科公司的具体违法行为如下:1、金帝科数码大厦工程竣工验收备案表虚假填报建筑面积68064平方米，未如实填报建设项目实际建筑面积69433.89平方米(其中违法建筑1369.89)，金帝科公司通过虚假填报工程竣工验收备案表的建筑面积骗取工程备案。2、使用虚假的金帝科数码大厦工程竣工验收报告等文件骗取烟台市城市基本建设档案馆对该工程出具竣工验收备案文件收讫的意见。金帝科数码大厦工程竣工验收备案表填报工程竣工验收日期为2013年7月4日、五方竣工验收日期为2013年5月20日、城建档案馆出具备案文件收讫的备案意见日期为2013年5月31日，而金帝科数码大厦的工程竣工验收报告显示2013年7月5日五方签字通过工程竣工验收；烟台市建设工程质量监督站2013年7月10日出具该工程的质量监督报告。上述5个日期非常清楚地印证金帝科公司采用虚假工程竣工验收报告等文件骗取工程竣工验收备案，理由是：2013年7月5日完成的工程竣工验收报告、7月10日签发的质量监督报告无论如何都不可能在2013年5月31日出现于烟台市城建档案馆的档案里。3、违反建设工程竣工验收的法定程序(规划部门先进行规划核实，核实合格建设单位方能组织工程竣工验收，核实不符合规划技术条件的不得组织验收)金帝科公司在规划部门未进行规划核实的情况下(2012年11月6日金帝科公司采用虚假文件骗取规划验收)，于2012年7月26日非法组织对金帝科数码大厦B栋的五方工程竣工验收，因此，B栋的竣工验收违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条之强制性法律规定，为非法验收，验收形成的工程竣工验收报告也是非法、无效的，非法、无效文件即为虚假文件。4、在金帝科数码大厦B栋11-14楼的工程施工中，金帝科公司使用未经审批的施工图纸采用化学植根法在5.4米层高内违法建设钢结构二层，该违法工程使用钢材重量191.11吨，违法施工面积3650平方米。金帝科公司的违法行为给大楼的地基基础稳定性、大楼的抗震安全性、大楼的建设质量造成巨大的安全隐患。《建筑工程施工质量验收统一标准》(GB50300-2001)3.0.3条规定:建筑工程施工质量应按下列要求进行验收：2.建筑工程施工应符合工程勘察、设计文件的要求。GB50300-2001第3.0.3条为强制性条文，必须严格执行。由于金帝科数码大厦的工程施工并不符合工程勘察(大楼违法增加的191.11吨荷载没有相应的基础勘察文件)、设计文件(B栋11-14层的设计图纸与竣工图纸非一致)的要求.因此，金帝科公司组织的工程竣工验收违反了GB50300-2001第3.0.3条第二项的强制性规定.金帝科数码大厦工程竣工验收是违法的、无效的。在未经有资质的第三方对金帝科数码大厦B栋11-14楼存在的191.11吨违法建筑作出质量安全鉴定之前，金帝科数码大厦的工程竣工验收报告就是一份虚假的工程竣工验收文件，工程质量为不合格，因为它不能真实反映金帝科数码大厦的建设状况与质量状况。针对金帝科公司采用虚假证明文件骗取建设项目金帝科数码大厦工程竣工验收备案的违法行为，为使建设工程质量得到保证，我们特向你局进行举报，请你局根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》等法律法规的相关规定，对山东金帝科信息工程有限公司的上述违法行为进行查处，撤销其骗取的金帝科数码大厦工程峻工验收备案，同时撤销烟台市建设工程质量监督站对该工程出具的质量监督报告，并依照《住房和城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》第十四条、《信访条例》第三十六条之规定，采取书面方式向我们回复处理情况。”同日，被上诉人收到上述举报材料。 2018年10月8日，上诉人以顺丰快递的形式向被上诉人邮寄《要求履行法定职责申请书》，载明：“申请人：梁健志被申请人：烟台市城乡和住房建设局申请事项：1、依法查处山东金帝科信息工程有限公司采用虚假证明文件骗取建设项目金帝科数码大厦工程竣工验收备案的违法行为；2、依法查处山东金帝科信息工程有限公司使用未经审批的施工图纸进行施工的违法行为；3、依法查处烟台市建设工程质量监督站在对金帝科数码大厦建设项目进行质量监督过程中，违反法定程序、法定监督内容、玩忽职守对建设质量不合格工程违法出具工程合格质量监督报告的违法行为；4、依法采取书面形式向申请人告知申请事项第一项、第二项、第三项的查处结果。申请人梁健志(下面统称申请人)依据《中华人民共和国建筑法》第六十三条、《建设工程质量管理条例》第五十三条、《住房和城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》第五条、第六条之规定于2018年9月5日用特快专递向被申请人烟台市城乡和住房建设局(下面统称被申请人)寄送一份山东金帝科信息工程有限公司采用虚假证明文件骗取建设项目金帝科数码大厦工程竣工验收备案的举报的举报信，信中列举了金帝科信息工程有限公司(下面统称金帝科公司)4项具体违法行为以及烟台市建设工程质量监督站(下面统称质监站)对建设质量不合格项目违法出具质量合格的质量监督报告的违法行为，并附有相关违法证据，在信中申请人要求被申请人依法查处金帝科公司、质监站的违法行为，并要求被申请人依照《住房和城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》第十四条、《信访条例》第三十六条之规定，采取书面方式向我们回复处理情况，但被申请人在收到申请人的举报信后置之不理，在法定时间内未对申请人的举报进行回复，已违反相关法律法规之规定。事实与理由……综上，根据国家相关法律法规之规定，被申请人作为建设工程质量监督管理与工程竣工验收备案的行政主管部门，具有查处本辖区建设工程违反《中华人民共和国建筑法》《工程质量管理条例》、《建筑工程施工质量验收统一标准》(GB50300-2001)、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》《房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定》等违法行为的法定职责，对金帝科公司采用虚假证明文件办理工程竣工验收备案、使用未经审批的施工图纸违法施工、违反法定程序法定标准进行竣工验收、烟台市建设工程质量监督站对不合格工程违法出具质量合格质量监督报告等违法行为应当履行法定职责依法查处。被申请人在接到申请人对上述违法行为的举报和相关证据后并未依法依规进行查处，鉴此，申请人依法要求被申请人履行法定职责对上述违法行为依法依规进行查处，并依法将查处结果采取书面形式告知申请人。”被上诉人于2018年10月9日收到上述申请。 2018年10月9日，被上诉人作出《关于对金帝科信息工程有限公司举报内容的情况说明》，载明：“高青、梁健志：本机关于2018年9月5日收到您关于山东金帝科信息工程有限公司采用虚假证明文件骗取建设项目金帝科数码大厦工程竣工验收备案的举报。经查证，现将有关情说明回复如下：1、举报第一条：您提到的违法建筑1369.89㎡，未经过规划等部门验收，按照《中华人民共和国建筑法》和《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》，超出规划部分不具备办理竣工验收备案应满足的法定条件，该部分未办理竣工验收备案。2、举报第二条:按照《山东省建设厅关于进一步加强建设工程档案归集管理的通知》(鲁建发〔2010〕24号)第二条，‘建设单位在组织工程竣工验收前，应当提请当地城建档案管理机构进行工程档案预验收’。经核查，该项目在2013年5月31日完成档案预验收，2013年7月10日取得《质量监督报告》，2013年7月19日办理竣工验收备案，符合办理竣工验收备案的法定程序。3.举报第三条：规划验收为规划部门职责，建议向规划部门反映相关问题。4.举报第四条：该工程质量监督登记证书、监督报告填写的建筑面积为68064平米，与规划许可证、规划验收合格证一致。建设单位于2013年7月5日组织工程竣工验收，我局质监站对工程验收过程进行了监督，并于2013年7月10日出具监督报告。关于您所提到的金帝科数码大厦B栋11-14层内加设钢结构分层的问题，经核实，该工程竣工验收前未进行改变原设计加设钢结构的施工。” 另查明，原审第三人提交的《事业单位法人证书》载明：“名称：烟台市建设工程质量监督站宗旨和业务范围：受市住房和城乡建设局委托，承担下列职责：依据有关法律法规和工程建设强制性标准，对工程实体质量和工程建设、勘察、设计、施工、监理单位等单位的工程质量行为实施监督；对建设工程质量检测活动实施监督管理，对预制建筑构件和商品混凝土的质量进行监督；负责房屋建筑和市政基础设施工程的竣工验收监督工作；参与重大工程质量事故的调查处理；对建设工程施工现场的材料、构配件及工程实体质量进行检测。” 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第七十九条规定：“负责颁发建筑工程许可证的部门及其工作人员对不符合施工条件的建筑工程颁发施工许可证的，负责工程质量监督检查或者竣工验收的部门及其工作人员对不合格的建筑工程出具质量合格文件或者按合格工程验收的，由上级机关责令改正，对责任人员给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成损失的，由该部门承担相应的赔偿责任。”本案中，上诉人依据上述法律规定要求被上诉人履行责令原审第三人改正对不合格的建筑工程出具质量合格报告的法定职责。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款规定：“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告”。原审第三人受被上诉人的委托对工程实体质量和工程建设、勘察、设计、施工、监理单位等单位的工程质量行为实施监督的行为应视为被上诉人作出的行政行为，相应的法律责任由被上诉人承担。 本案中，上诉人根据上述建筑法的规定要求确认被上诉人不履行法定职责违法、要求被上诉人查处原审第三人对质量不合格建设工程非法出具质量合格质量监督报告的违法行为，本质上是对行政机关的不作为提起的诉讼，而不作为之诉成立的前提是被上诉人具有上诉人诉请的法定职责。履行职责之诉并不意味着：公民、法人或者其他组织随便向任何一个行政机关提出任何一项请求，该行政机关就有履行该项请求的义务；也不意味着只要行政机关“不作为”就可以提起“不作为之诉”。一般来讲，公民、法人或者其他组织提起履行职责之诉至少应当具备以下条件：第一，他向行政机关提出过申请，并且行政机关明确予以拒绝或者逾期不予答复。第二，他所申请的事项具有实体法上的请求权基础。这种请求权基础可以产生于或者基于某一法律、某一行政机关的保证以及某一行政合同。总之，要求行政机关依照其申请作出一个特定行政行为，必须具有法定的权利依据。上诉人要求被上诉人对原审第三人实施的归责于被上诉人的行为进行查处，本质上是要求被上诉人对自己的行为进行自查，上诉人的该请求并无法定的权利依据。（提起履行职责之诉另外还需要具备其他条件，因与本案无关所以不一一列举。）《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条“提起诉讼应当符合下列条件：……㈢有具体的诉讼请求和事实根据；”上诉人的诉讼请求并无事实根据和法律依据，故上诉人的起诉不符合提起履行法定职责之诉的条件。依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第㈠项之规定，裁定驳回上诉人的起诉。 上诉人梁健志的上诉请求：撤销原裁定或发回重审。事实与理由：一、一审法院审判程序违法。1、根据《中华人民共和国建筑法》第七十九条的规定，被上诉人作为原审第三人的上级机关具有查处原审第三人对不合格的建筑工程出具质量合格质量监督报告之违法行为的法定职责。庭审中，被上诉人承认其具有上述法定职责，但一审法院未依法认定。2、对上诉人依法向法院提供证明原审第三人违法对涉案不合格的建筑工程出具质量合格质量监督报告违法事实以及证明被上诉人收到上诉人《要求履行法定职责申请书》后拒绝履行法定职责违法事实的证据未依法认定。3、一审法院违法认定被上诉人违反《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十九条、第二十条规定的非法证据为合法证据。二、一审法院事实认定不清。1、一审法院对涉案建设项目金帝科数码大厦在工程施工和质量验收中相关单位违反《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）、《钢结构设计规范》（GB50017-2003）、《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）等法律法规规定的违法事实未依法认定。2、一审法院对原审第三人在对涉案工程实施工程质量监督过程中违反法定质量监督程序、法定质量监督内容、玩忽职守对不合格的建筑工程出具质量合格质量监督报告的违法事实未依法认定。3、被上诉人提供证据的形式和提交时间违反法律规定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十四条的规定，被上诉人在本案中没有证据和规范性文件证明其已经履行法定职责.一审法院对被上诉人收到上诉人《要求履行法定职责申请书》后在法定时间内不履行法定职责、拒绝依法查处原审第三人违法行为的违法事实未依法认定。三、一审法院曲解法律规定，枉法裁判。涉案建设工程69433.69平方米总建筑面积中的68064平方米建筑工程未按《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001的相关强制性条文进行验收，1389.68平方米违法建筑和3650平方米违法钢结构未进行工程施工质量验收，根据GB50300-2001国家标准中3.0.3、5.0.4、5.0.7、6.0.3、6.0.4、6.0.7强制性条文的规定，涉案建设工程为不合格工程。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑物竣工验收合格后方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”被上诉人对原审第三人为不合格的建筑工程出具质量合格质监报告的违法行为不履行法定职责进行查处，严重侵犯了上诉人财产权。《中华人民共和国宪法》第十三条第二款规定：“国家依据法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”本案上诉人提起要求履行法定职责之诉实则为申请行政机关履行法定职责保护公民财产权合法权益之诉，是宪法赋予公民的权利。一审法院认定上诉人要求被上诉人对自己的行为没有权利依据是对案件事实的歪曲和对法律规定的曲解。原审第三人在对涉案工程实施质量监督中违反质量监督程序和内容、玩忽职守违法对不合格的建筑工程出具质量合格质监报告，上诉人依据《中华人民共和国建筑法》第七十九条起诉，诉讼请求是确认被上诉人不履行法定职责违法，判令被上诉人履行法定职责，上诉人提交的证据充分证明原审第三人存在对不合格的建筑工程违法出具质量合格质量监督报告的违法事实以及被上诉人作为原审第三人的上级机关在收到上诉人《要求履行法定职责申请书》后拒绝履行法定职责对下属单位原审第三人的违法行为进行查处的违法事实，上诉人的起诉完全符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第㈢项规定的条件。被上诉人无证据及规范性文件证明其已履行对原审第三人的违法行为进行立案调查、认定及查处的法定职责，亦无证据证明上诉人举报原审第三人对不合格建筑工程违法出具质量合格质监报告的违法行为不是客观事实，被上诉人、原审第三人均无证据支持其庭审意见。 被上诉人烟台市住房和城乡建设局未提交答辩意见。 原审第三人烟台市建设工程质量监督站未陈述意见。 本院经审理查明的事实与一审裁定认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款规定:“行政机关委托的组织所作的行政行为,委托的行政机关是被告。”本案中,原审第三人是被上诉人举办的事业单位法人，受被上诉人委托，依据有关法律法规和工程建设强制性标准，对工程实体质量和工程建设、勘察、设计、施工、监理单位等单位的工程质量行为实施监督等职责。因此，原审第三人在被上诉人委托范围内作出的涉案质量监督行为的法律后果应当由被上诉人承担。 《中华人民共和国建筑法》第七十九条规定：“负责颁发建筑工程许可证的部门及其工作人员对不符合施工条件的建筑工程颁发施工许可证的，负责工程质量监督检查或者竣工验收的部门及其工作人员对不合格的建筑工程出具质量合格文件或者按合格工程验收的，由上级机关责令改正，对责任人员给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成损失的，由该部门承担相应的赔偿责任。”本案中，上诉人对法律后果归于被上诉人的涉案质量监督行为不服，依照上述法律规定，应由被上诉人的上级机关责令改正，上诉人认为被上诉人系原审第三人的上级机关并据此提出履职申请缺乏事实和法律依据，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第㈢项规定的“有具体的诉讼请求和事实根据”的起诉条件，原审法院据此裁定驳回上诉人的起诉并无不当，本院予以确认。 综上，上诉人梁健志的上诉请求不能成立，应予驳回。一审裁定认定事实清楚，裁定结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第㈠项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  鲁晓辉 审判员  吴继辉 审判员  纪晓静 二〇一九年十一月二十八日 书记员  付 帅