山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁08刑终526号原公诉机关山东省济宁市兖州区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵某，男，1984年6月20日出生于山东省济宁市兖州区，汉族，初中文化，农民，住济宁市兖州区。因犯寻衅滋事罪，于2009年8月2日被原兖州市人民法院判处有期徒刑四年，2012年1月18日减刑释放。因涉嫌寻衅滋事罪，于2018年5月28日经济宁市兖州区人民检察院批准逮捕后在逃，同年8月15日被济宁市公安局兖州分局执行逮捕。现羁押于济宁市兖州区看守所。指定辩护人李忠青，山东舜鸿律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘某，男，1986年1月14日出生于山东省济宁市兖州区，汉族，初中文化，农民，住济宁市兖州区。2015年12月4日，刘某因发生事故后弃车逃逸被济宁市兖州区公安局处以行政拘留十日，罚款人民币二千元。因涉嫌寻衅滋事罪，于2018年5月28日经济宁市兖州区人民检察院批准逮捕后在逃，同年8月13日被济宁市公安局兖州分局刑事拘留，同年8月14日被该局执行逮捕。现羁押于济宁市兖州区看守所。指定辩护人马东霞，山东舜鸿律师事务所律师。原审被告人汤某，男，1987年1月11日出生于山东省济宁市兖州区，汉族，初中文化,个体工商户，住济宁市兖州区。因涉嫌寻衅滋事罪，于2018年4月23日被济宁市公安局兖州分局刑事拘留，同年5月28日经济宁市兖州区人民检察院批准逮捕，2019年5月22日被济宁市兖州区人民法院取保候审。指定辩护人李硕，山东舜鸿律师事务所律师。原审被告人代某，男，1982年8月8日出生于山东省济宁市兖州区，汉族，初中肄业，个体工商户，住济宁高新技术产业开发区。因犯寻衅滋事罪，于2002年10月24日被原兖州市人民法院判处拘役四个月。因犯寻衅滋事罪，于2013年9月11日被济宁市任城区人民法院判处有期徒刑一年，2014年3月5日刑满释放。因涉嫌寻衅滋事罪，于2018年8月16日被济宁市公安局兖州分局取保候审。指定辩护人龚方全，山东舜鸿律师事务所律师。原审被告人杨某，男，1976年7月10日出生于山东省济宁市兖州区，汉族，初中文化，农民，住济宁市兖州区。因犯贩卖毒品罪，于2011年5月5日被原兖州市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元，2011年5月30日刑满释放。因涉嫌寻衅滋事罪，于2018年5月15日被济宁市公安局兖州分局刑事拘留,同年5月28日经济宁市兖州区人民检察院决定不批准逮捕，同月30日被济宁市公安局兖州分局决定取保候审。指定辩护人刘欢，山东舜鸿律师事务所律师。山东省济宁市兖州区人民法院审理山东省济宁市兖州区人民检察院指控原审被告人赵某、刘某、汤某、代某、杨某犯寻衅滋事罪一案，于2019年8月29日作出（2018）鲁0812刑初473号刑事判决。宣判后，原审被告人赵某、刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取各辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院判决认定，2018年4月8日3时许，被告人赵某、刘某、汤某、代某、杨某在济宁市兖州区口腔医院附近地摊饮酒后，被告人汤某驾驶一辆白色吉普车，被告人杨某驾驶一辆银色奥德赛轿车，一起到新世纪路和文化路路口北边路西的浪漫港湾歌厅唱歌。被告人汤某开车到达浪漫港湾歌厅，刘某下车后进入歌厅。随后，被告人刘某与被害人吴某从歌厅出来并发生争执，刘某将吴某推搡着向南走。赵某从奥德赛车上下来并与被害人吴某发生争执，被告人代某亦参与追击被害人。被告人赵某从汤某车上拿了一个镐柄，刘某从汤某车上拿了一个扳手往南追去。被告人代某、杨某随后空手往南跑去，汤某从吉普车后备箱拿出一根棍子，开车追赶过去。被告人代某和杨某跑回银色奥德赛车旁开车调头北行。此后，被告人赵某持镐柄对被害人吴某殴打，被告人刘某持扳手对被害人王某1进行击打、脚踹，后汤某开白色吉普车拉二人离开现场。被告人汤某、刘某分别于2018年4月23日、8月13日被公安机关抓获，当场从汤某处扣押作案工具长木棍一根、斧头一把。被告人杨某、赵某、代某分别于2018年5月30日、8月15日、8月16日主动到公安机关投案。2018年4月9日，兖州分局依法对被害人王某1、吴某作出伤情鉴定，二人所受损伤均为轻微伤。2018年5月23日，王某1收到汤某等五人的赔偿款人民币2万元，出具谅解书，请求司法机关对汤某、杨某、刘某、赵某、代某从轻、减轻或者免予刑事处罚。2018年10月29日，吴某出具谅解书，请求司法机关对汤某、赵某、刘某从轻或免予刑事处罚。上述事实，有经庭审举证、质证，予以确认的下列证据证明：一、物证：扣押决定书、清单及照片证实，2018年4月23日侦查人员依法扣押持有人汤某持有的长木棍一根、斧头一把。二、书证。1、常住人口基本信息、身份证复印件证实被告人汤某、杨某、刘某、赵某、代某均系具备完全刑事责任能力的自然人。2、抓获经过证实，2018年4月23日，被告人汤某被济宁市公安局兖州分局兴隆派出所民警在其家中抓获。2018年5月30日，被告人杨某到济宁市公安局兖州分局兴隆派出所投案。2018年8月13日，被告人刘某作为在逃人员，被济南铁路公安处曲阜东站派出所抓获。2018年8月15日，被告人赵某作为在逃人员，主动到兖州站派出所投案自首。2018年8月16日，被告人代某到济宁市公安局兖州分局兴隆派出所投案。3、刑事判决书、释放证明书证实，赵某、代某、杨某的前科情况。4、谅解书、收到条证实，2018年5月23日，王某1收到汤某等五人的赔偿款人民币2万元，请求司法机关对汤某、杨某、刘某、赵某、代某从轻、减轻或者免予刑事处罚。2018年10月29日，吴某获得赔偿，出具谅解书对赵某、刘某和汤某表示谅解。5、鉴定意见通知书证实，被害人王某1、吴某的伤情经鉴定为轻微伤。三、证人王某2的证言、被害人王某1、吴某的陈述。1、王某2的证言,证明被告人及被害人到歌厅先后均得知没有服务员，刘某说了一句什么，吴某没有吱声，双方一块出店门的事实。2、王某1的陈述,证明其从歌厅出来后在南边看见吴某被四五个人用木棍追打，后两人过来（其中一人拿着木棍）看着他。随后追打吴某的三个人过来，有一个人朝他头砸了一棍、从南边过来的一个拿棍的人砸了他的胳膊一下，其他没拿棍的人对其拳打脚踢，后这些人乘两辆车离开现场的事实。3、吴某的陈述,证明被吉普车上下来五六个人持棍殴打，其中两三个人用木棍打伤其和王某1的事实。四、被告人的供述与辩解。1、汤某的供述,证明其伙同刘某、赵某殴打他人的事实。2、赵某的供述,证明其拿着镐柄打吴某，刘某说王某1的头破了的事实。3、刘某的供述,证明其拿扳手打了一个男的身上三四下、赵某拿镐柄砸被害人的事实。4、代某的供述,证明刘某拿扳手砸王某1、赵某拿镐柄殴打吴某，其与杨某跑着追被害人的事实。5、杨某的供述,证明赵某拿镐柄殴打吴某的腿和臀部；刘某拿扳手威胁王某1，汤某开着车追被害人，其与代某追过去的事实。五、辨认笔录、监控录像光盘证明案件发生现场及对被告人的辨认情况。原审法院认为，被告人赵某、刘某、汤某、代某、杨某随意殴打他人，致两人轻微伤，情节恶劣，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项之规定，均已构成寻衅滋事罪。公诉机关对五被告人的指控罪名成立。被告人赵某、刘某、汤某、代某、杨某的行为根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，系共同犯罪。被告人赵某、刘某在共同犯罪中持凶器对被害人进行殴打、积极参与、致两人轻微伤，起主要作用，均系主犯，应依据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款的规定处罚。被告人赵某有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人赵某、刘某及其辩护人称被害人对诱发犯罪行为有过错，但未有充分证据证实，对该辩护意见不予认可；赵某的辩护人认为赵某归案后如实交代了犯罪事实，具有自首情节的辩护意见，经审理认为，根据公安机关出具的案发经过、抓获经过以及被告人赵某的供述，可以认定为自首，辩护人的相关意见，予以采纳。对于被告人赵某、刘某辩护人提出的其他合法、合理辩护意见，予以采纳。被告人汤某辩护人认为汤某虽持棍并开车追赶，但并未参与殴打被害人，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚，该辩护意见与事实相符，予以采纳。被告人刘某、汤某自愿认罪，并能如实供述，具有坦白情节，可以从轻处罚。被告人刘某曾受行政处罚的事实及其辩护人提交的材料，量刑时予以考虑。被告人代某、杨某主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实，应认定为自首。五被告人到案后赔偿被害人的各项经济损失并取得了谅解，可以酌情对五被告人从轻处罚。被告人代某、杨某不认可参与犯罪，从公诉机关举出的证据来看，二被告人在公安机关讯问过程中，虽然均否认参与犯罪，但根据本案证据，包括被害人王某1、吴某的陈述、监控视频等，能够证实二被告人参与寻衅滋事的犯罪的事实，其辩解意见与事实不符，不予采纳。被告人代某、杨某有前科，但在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当免除刑罚，且情节轻微，不需要判处刑罚。综合全案，对被告人代某、杨某判处免予刑事处罚更为适当。扣押在案的长木棍一根、斧头一把，依法应予以没收，由扣押机关负责处置。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款之规定，以寻衅滋事罪，判处被告人赵某有期徒刑二年；以寻衅滋事罪，判处被告人刘某有期徒刑一年八个月；以寻衅滋事罪，判处被告人汤某有期徒刑一年一个月；以寻衅滋事罪，判处被告人代某免予刑事处罚；以寻衅滋事罪，判处被告人杨某免予刑事处罚；扣押物品长木棍一根、斧头一把，依法予以没收，由扣押机关负责处置。宣判后，原审被告人赵某以“其不是无故殴打被害人，是被害人拿酒瓶对其造成威胁而引发的，其具有自首情节，自愿认罪，积极赔偿被害人的经济损失并取得被害人的谅解，量刑过重”等为由提出上诉。其辩护人除提出相同辩护意见外，另提出被害人具有过错。原审被告人刘某以“被害人有一定过错，其系从犯，自愿认罪，积极赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解，量刑过重”等为由，提出上诉。其辩护人提出相同辩护意见。原审被告人汤某的辩护人提出“汤某具有坦白情节，积极赔偿被害人的经济损失并取得被害人的谅解，自愿认罪，被害人存在过错，量刑过重”的辩护意见。原审被告人代某的辩护人提出“代某具有自首情节，积极赔偿被害人的经济损失并取得被害人的谅解，自愿认罪，被害人存在过错，量刑过重”的辩护意见。原审被告人杨某的辩护人提出“杨某具有自首情节，其系从犯，积极赔偿被害人的经济损失并取得被害人的谅解，自愿认罪，被害人存在过错，量刑过重”的辩护意见。经二审审理查明的事实同一审法院认定的事实基本一致。对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）赵某、刘某、原审被告人汤某、代某、杨某随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，上诉人刘某积极参与实施，起主要作用，是主犯。关于上诉人刘某所提“其系从犯”的上诉理由及其辩护人所提相同辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘某及各辩护人所提“被害人具有过错”的上诉理由及辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人赵某所提“其不是无故殴打被害人，是被害人拿酒瓶对其造成威胁而引发”的上诉理由，经查，被告人刘某、汤某、代某、杨某的供述结合被害人吴某、王某1的陈述及监控视频均能够证实，刘某在与被害人发生争执后，被害人向某，赵某伙同他人追击被害人，并持镐柄对被害人进行殴打的事实，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决对各被告人犯罪的事实、性质、积极赔偿被害人经济损失并取得谅解、自愿认罪、自首、坦白等情节已经予以查明，并在量刑时进行充分考量，量刑并无不当，各被告人据此提出的上诉理由及其辩护人所提辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定上诉人（原审被告人）赵某、刘某、原审被告人汤某、代某、杨某犯寻衅滋事罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵相国审判员  于建淞审判员  马 敏二〇一九年十一月十九日书记员  李 琰