河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终5453号上诉人（原审原告）：邓州市新派装饰工程有限公司，住所地河南省邓州市北京大道皇马国际10-东3303室。法定代表人：王德冬，任该公司总经理。委托诉讼代理人：张伟，邓州市涅阳法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：周雪永，男，1980年4月13日出生，汉族，住河南省邓州市。委托诉讼代理人：支照安，邓州市花洲中心法律服务所法律服务工作者。上诉人邓州市新派装饰工程有限公司（以下简称新派公司）与上诉人周雪永装饰装修合同纠纷一案，不服河南省邓州市人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1381民初4115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新派公司的法定代表人王德冬及其委托诉讼代理人张伟，上诉人周雪永及其委托诉讼代理人支照安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新派公司上诉请求：1.在一审法院（2019）豫1381民初4115号民事判决所确定给付的工程款金额基础上，改判周雪永支付拖欠新派公司的工程款261651元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年8月28日起计至款付清之日止；2.一、二审诉讼费用及鉴定费用均由周雪永承担。事实和理由：1.一审判决事实认定不清，从双方签订的合同第五条“合同变更”以及第十一条“其他项目具体规定”约定内容看，案涉工程可以变更，并非是周雪永所称“包工包料42万元工程款”固定不变的模式，在具体施工过程中，因周雪永多次修改装修方案，致使原定的26项施工项目出现增减，至完工时，新派公司实际施工的项目为51项。对新派公司实际完成的工程量，周雪永也予以认可，在司法鉴定过程中，周雪永也在现场勘验确认表上签字。一审法院对此事实没有查明。2.一审判决评理欠妥。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，没有双方签证的书面资料不能成为一审法院无法查清案涉工程工程量的理由。案涉工程的工程量通过证人证言、实地勘察资料等足以证实，装修方案是周雪永提出修改，且已无异议地予以接收，周雪永应当按照评估价格支付工程款。周雪永辩称，一审认定事实清楚，双方签订的《工程承包合同》约定包工包料总价款为42万元，应当按照约定履行，周雪永已经按照合同约定履行了全部义务。新派公司在履行期间没有增加工程项目，也没有提交工程变更的证据，双方也未签订书面资料予以确认。新派公司申请鉴定违反了双方的约定，且对有争议的鉴定材料未经质证，鉴定程序违法，鉴定结论不应作为认定事实的依据。周雪永上诉请求：改判新派公司支付违约赔偿金55000元，周雪永不承担58360元工程款的支付责任，或发还重审。事实和理由：周雪永和新派公司于2018年7月9日所签订的《补充协议》合法有效，周雪永已经按照《工程承包合同》及补充协议的约定，履行了全部义务，不应再承担任何责任。双方签订的合同约定总价款为42万元，周雪永已支付361640元，但按照双方签订的《补充协议》第6条的规定，如新派公司不能在7月18日保证周雪永方进场开业用餐，新派公司自愿向周雪永每天支付赔偿金5000元。一审判决认定案涉工程于2018年7月28日完工，逾期11日，新派公司应当赔偿周雪永55000元，加上已经周雪永已经支付的361640元，共计416640元。一审判决周雪永支付新派公司58360元缺少依据。新派公司辩称，周雪永未按照合同约定按时支付工程款，并多次更改施工方案，致使案涉工程无法如期完工，并拒绝对工程量变更签字，拒绝就工期、费用事宜协商签订变更协议。周雪永以拒绝签字、拒绝付款等方式相威胁，为早日拿到第二期工程款，新派公司才不得不在周雪永拟好的《补充协议》上签字。《补充协议》是格式合同，有失公平。工程延期是周雪永变更施工项目、阻挠施工所造成的，新派公司没有违约行为。新派公司向一审法院起诉请求：1.判令周雪永偿付新派公司装修工程款320011.11元，并支付利息，利息从2018年8月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至款付清之日止；2.诉讼费用、评估费用由周雪永承担。一审法院认定事实：2018年5月，周雪永与新派公司签订了装饰工程承包合同，由新派公司承包周雪永的火锅店装修工程。双方约定包工包料，合同价款为420000元，工期自2018年5月31日至2018年7月5日，装饰内容以图纸和预算为依据，实际施工如有增减应征得双方同意，并以书面形式予以确认，增减部分按实际结算。双方还就工程变更进一步作了约定，并约定了付款方式，明确工程尾款在工程完工一个月后支付等内容。合同签订后，新派公司即入场施工。在施工过程中，双方因工期和工程款发生纠纷，于2018年7月9日又签订了协议书，就相关事项进行了约定。工程于2018年7月28日完工。周雪永共向新派公司支付工程款361640元。另因双方为工程价款发生争议，新派公司申请对该工程总造价进行评估，河南昌智价格评估有限公司评估价格为681651元，新派公司支付评估费用26000元。一审法院认为，新派公司、周雪永双方签订了装饰工程合同，双方均应全面履行合同义务，双方在本案中的争执焦点在于在装饰施工过程中是否变更增加了工程量，进而是否应当增加工程价款。在新派公司、周雪永双方签订的合同中明确约定有如下内容：装饰内容以图纸和预算为依据，实际施工如有增减应征得双方同意，并以书面形式予以确认，增减部分按实际结算；工程项目或施工方式如有需变更，双方协商一致，签订书面变更协议同时调相关工程费用及工期；增减项目由双方协商，双方签证为依据；本次包工项目如客户在无增加项目装修完成不再加钱。根据案情判断，在施工中应当发生了工程变更或增加的情形，但双方并未就此签订书面资料予以确认，也未有因此而如何增加工程款的约定，且周雪永坚持按照合同约定的价款履行，故而，虽新派公司申请对工程总造价进行了评估，但要求周雪永按评估价支付款项的理由却不充分，可待补齐证据后另行主张。但周雪永应当按照合同履行剩余的58360元价款，并自2018年8月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：周雪永于本判决生效后十日内支付邓州市新派装饰工程有限公司58360元，并自2018年8月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至款付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元，由邓州市新派装饰工程有限公司负担5200元，由周雪永负担900元。鉴定费26000元，由邓州市新派装饰工程有限公司负担。本院二审期间，新派公司提交五组证据:1.2018年7月9日前施工项目增减情况表，以证明在前期施工中，周雪永多次提出更改施工方案；2.2018年7月9日后施工项目增减情况表，以证明在后期施工中，增加了27项项目;3.2018年7月9日后施工项目增减情况表，以证明在后期施工中，对12项施工项目进行了变动；4.图片一组，以证明周雪永将火锅店的家具、制作材料等随意堆放在施工现场，影响了新派公司的正常施工；5.证人张某书面证言一份，以证明施工项目有改动，周雪永未按照约定不再变更施工方案及施工项目，周雪永多次承诺说增加的项目不会让新派公司亏钱，待完工一个月后结清全部工程款。经质证，周雪永认为，新派公司提交的证据不属于新证据，新派公司提交的施工项目表系单方制作，未经周雪永认可；提供的图片也不能证明因物品放置杂乱就影响施工；对证人证言，证人没有出庭作证，不应予以采信。结合双方举证、质证情况，本院认为，新派公司提交的证据均不属于新证据，新派公司提交的施工项目增减情况表系新派公司单方制作，周雪永未予认可，对其证明力应结合其他证据进行确定；所提交的图片不足以证明工期延误由周雪永造成，对其证明方向不予认可；对张某的证言，因证人未出庭，本院不予采信。根据庭审查明情况，本院认为案涉装修项目存在更改的情况。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第六条的规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。新派公司承包周雪永火锅店的装修业务，应当按照双方约定按时完成装修工作，周雪永亦应按约履行支付工程款的义务。现双方对工程款数额发生争议，新派公司主张在装修过程中，按照周雪永的要求对原约定的装修项目进行了变更，周雪永应当按照实际完成的装修项目支付工程款，周雪永对此不予认可，认为双方在《工程承包合同》中确定的420000元包含所有装修项目。结合双方举证、质证及一、二审庭审查明情况，在案涉装修工程施工过程中应当发生了项目变更或增加的情况。为确定案涉装修工程的总造价，经新派公司申请，一审法院委托，河南昌智价格评估有限公司做出2019年第29号《涉诉讼财物价格评估报告书》，对周雪永火锅店的装饰装修价格评估为681651元。周雪永认为评估程序违法，对评估结论不认可，但未能提供证据证明其主张事实，也未申请重新鉴定，对该评估报告本院予以采信。新派公司未按照约定在2018年7月18日完工，其辩称未能按时完工的原因在于周雪永，但未能提供充分证据证明，该辩称理由不能成立，新派公司应当按照补充协议（2018年7月9日签订）的约定承担未按期完工的赔偿责任，案涉工程于2018年7月28日完工，新派公司应支付的赔偿款为50000元（5000元×10天）。双方无争议的应付工程款为420000元，周雪永已支付361640元，对剩余的58360元，因新派公司逾期完工需支付周雪永50000元赔偿金，两者可予以折抵。现案涉项目的总造价已经超出双方在《工程承包合同》中约定的总额，根据《工程承包合同》第五条的约定“对工程项目、施工方式的变更，须经双方协商一致，签订书面变更协议同时调整相关工程费用及工期”，新派公司未能提供双方签订的书面变更协议，其主张周雪永应按照评估报告全额支付工程款的依据不足。周雪永主张依据补充协议（2018年7月9日签订）第四条的约定“增减项目不在计算”，认为对超出420000元的部分不承担支付责任，但该协议第三条同时约定“本次包工项目如客户在无增加项目装修完成不再加钱”，对第四条约定的含义，双方亦持不同意见。现经查明，案涉装修项目存在变更的事实，综合本案实际情况，双方对案涉装修项目的变更情况未形成书面资料以至引起争议均负有责任，现周雪永已对新派公司的装修成果接收使用，对案涉工程款应结合双方约定及实际履行情况，依据公平原则予以处理。对超出《工程承包合同》约定的工程款261651元，本院酌定由周雪永承担60%（即156990.6元），新派公司承担40%（即104660.4元）。综上，周雪永还应支付新派公司工程款165350.6元（58360元-50000元+156990.6元）。一审法院处理不当，本院予以纠正。综上所述，新派公司的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持；周雪永的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省邓州市人民法院（2019）豫1381民初4115号民事判决；二、周雪永于本判决生效后十日内支付邓州市新派装饰工程有限公司工程款165350.6元，并自2018年8月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至款付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6100元，二审案件受理费6484元，共计12584元。由邓州市新派装饰工程有限公司负担7296元，周雪永负担5288元。鉴定费26000元，由邓州市新派装饰工程有限公司负担13000元，周雪永负担13000元。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  李锡敏审判员  周 杰二〇一九年十一月四日书记员  侯 通