西藏自治区林芝市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）藏04刑终21号 原公诉机关西藏自治区林芝市巴宜区人民检察院。 上诉人（原审被告人）姜良烨，男，1988年9月4日出生于北京市通州区，汉族，专科文化，住址北京市通州区。姜良烨因犯贩卖毒品罪于2010年4月8日被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元。因涉嫌合同诈骗罪于2019年1月16日被林芝市巴宜区公安局依法刑事拘留，同年2月21日被执行逮捕。现羁押于林芝市看守所。 辩护人董艳伟，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。 西藏自治区林芝市巴宜区人民法院审理西藏自治区巴宜区人民检察院指控原审被告人姜良烨犯合同诈骗罪一案，于2019年8月19日作出（2019）藏0402刑初49号刑事判决。原审被告人姜良烨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区林芝市人民检察院指派检察员赵芳侠、叶娟出庭履行职务。上诉人姜良烨及其辩护人董艳伟到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年8月27日，被告人姜良烨通过电话、微信与被害人马某联系，商谈购买虫草事宜，后双方约定虫草价格为6.2万元一斤，被告人姜良烨收到虫草后满意就支付虫草款，若不满意则将虫草原封不动退还被害人。当日下午被害人马某通过顺丰速运（单号：929354437649）将一斤虫草邮寄至被告人姜良烨提供的地址。次日，被告人姜良烨通过微信向被害人马某发送一张转账8万元的虚假截图，谎称其中6.2万元系此次虫草款，多余款项为第二次购买虫草的定金。8月29日被告人姜良烨收到虫草后，既未按约定向被害人支付虫草款，也未将虫草退还被害人，而是向家人谎称虫草系朋友赠送，并在之后与家人将收到的虫草全部食用。此后，被害人马某多次向被告人姜良烨催要虫草款，被告人均未支付。 另，2018年10月18日被害人马某向林芝市巴宜区公安局报案，巴宜区公安局于同日立案。2019年1月8日、9日，被害人马某分别收到被告人姜良烨退赔的虫草款6.2万元以及于2019年3月21日收到被告人姜良烨家属赔偿的经济补偿款2万元，共计8.2万元整，同日，被害人马某向被告人出具谅解书一份。林芝市看守所于2019年7月10日向本院提交被告人姜良烨在看守所的情况反映一份。 西藏自治区林芝市巴宜区人民法院认定上述事实的证据有：1、报案材料、受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书；2、拘留证、临时羁押证明书、拘留通知书、变更羁押期限通知书、逮捕证、逮捕通知书；3、被告人三面照、人口基本信息、违法人员信息；4、到案经过、抓获经过；5、接受证据清单、扣押决定书、扣押清单、金色三星手机（型号：SM-A5000）一部；6、调取证据通知书、调取证据清单、调取材料；7、在逃人员登记、撤销表；8、北京市海淀区人民法院（2010）海刑初字第1291号刑事判决书；9、情况说明；10、电子数据检材接收回执单、电子数据检查工作笔录；11、价格鉴定委托书、鉴定意见通知书、林芝市巴宜区发改委（物价所）林巴宜发改〔2019〕15号价格认定结论书；12、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；13、视听资料、电子数据，证实（1）通话录音；14、手机通话记录光盘制作说明；15、证人姜某的证言；16、被害人马某陈述；17、谅解书；18、被告人姜良烨的供述。 原判认为，被告人姜良烨以非法占有为目的，在同被害人马某虫草交易过程中，发送虚假截图、隐瞒个人身份，在收到虫草后拒不支付虫草款，骗取被害人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪，应予惩处。林芝市巴宜区人民检察院巴检刑检刑诉[2019]46号起诉书指控被告人姜良烨犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，引用法律条款准确，予以认定。关于被告人及辩护人案发后已积极赔偿被害人及取得谅解的辩称，与庭审查明的事实相符，故予以采纳。量刑时考虑案发后被告人姜良烨积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，归案后被告人姜良烨能够如实供述自己的罪行，可酌情从轻处罚的情节。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人姜良烨犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000.00元。二、涉案金色三星手机（型号SM-A5000）一部返还被害人马某、涉案黑色U盘一个作为物证依法予以封存。 上诉人姜良烨提出,1、其在公安机关未采取强制措施前已向被害人支付所欠虫草款。2、一审法院对涉案虫草价格认定过高。3、其因家庭变故原因推迟了付款时间，但事后进行了经济补偿，一审法院量刑过重。请求撤销原判，从轻判处。 辩护人董艳伟提出：1、姜良烨在案发后积极将虫草款全额支付，且多支付马某2万元。2、姜良烨被公安机关传讯后主动到案如实陈述自己的犯罪行为。3、姜良烨在看守所羁押期间积极改造，深刻认识到自己的错误，并具有立功行为。请求改判为二年四个月。 检察机关意见，在周某涉嫌犯罪关键线索“纸条”内容含糊、指向不明相关当事人拒不配合监察机关调查的情况下，上诉人姜良烨向监察机关提供自己所知的犯罪线索，对侦破周某涉嫌犯诈骗罪起到重要作用。根据《中华人民共和国刑法》第六十八条、最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》、西藏自治区高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》的规定，建议对上诉人姜良烨认定一般立功，依法从轻或减轻处罚。 二审期间，上诉人姜良烨向本院提交了林芝市巴宜区纪律检查委员会出具的情况说明、立案决定书，林芝市公安局出具的立案决定书、看守所的情况说明、刑侦支队的情况反馈。我院依职权向林芝市巴宜区纪律检查委员会、林芝市公安局调取姜良烨的询问笔录、移送报告、拘留证、逮捕证等新证据。 经审理查明，2017年4月，上诉人姜良烨来林芝市旅游时结识被害人马某，双方互留联系电话及微信。后上诉人姜良烨通过电话、微信联系被害人马某商谈购买虫草事宜，双方约定虫草价格为6.2万元/斤，上诉人姜良烨收到虫草验收满意后支付价款，若不满意则将虫草退还。2017年8月27日，被害人马某通过顺丰速运（单号：929354437649）将一斤虫草邮寄至上诉人姜良烨提供的地址：北京市通州区××街，收件人为叶正。同年8月28日，上诉人姜良烨谎称已转款8万元，并通过微信向被害人马某发送一张转账8万元的虚假截图，称6.2万元为此次购买虫草款，多余款项为再次购买二斤虫草的定金。实际上上诉人姜良烨收到虫草后，既未按约定向被害人马某支付虫草款，也未将虫草退还。之后，被害人马某多次通过电话、微信催要虫草款，上诉人姜良烨均未支付。归案后，上诉人姜良烨称虫草已被其及家人全部食用。 2019年1月8日至9日，被害人马某收到上诉人姜良烨支付的虫草款6.2万元。2019年3月21日，被害人马某收到上诉人姜良烨亲属赔偿的经济补偿款2万元，同时出具谅解书。2019年7月10日，上诉人姜良烨在羁押期间主动反映在押人员私藏违禁品，并经查属实，林芝市看守所建议对上诉人姜良烨量刑时酌情减轻处罚。 另查明，2019年5月8日，林芝市看守所管教民警在检查监所时，发现一张涉及受贿内容的纸条，经查该纸条属在押人员罗某所有，但其拒不如实交代。管教民警向上诉人姜良烨了解相关情况时，其主动揭发周某承诺为罗某被判处缓刑疏通关系，并收受6万元的事实。林芝市看守所及时将该情况上报至林芝市公安局，林芝市公安局按照管辖移交林芝市纪律检查委员会，按照属地原则林芝市纪律检查委员会于2019年5月14日移交林芝市巴宜区纪律检查委员会。2019年6月3日林芝市巴宜区纪律检查委员会对上诉人姜良烨进行询问，其积极配合调查如实陈述。2019年9月11日，林芝市巴宜区纪律检查委员会认为该案件不属于其管辖范围，移交林芝市公安局。林芝市公安局经查周某涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月15日决定立案侦查，同日对其依法刑事拘留，并于2019年10月23日执行逮捕。 上诉人姜良烨合同诈骗罪的犯罪事实有一、二审开庭审理确认的下列证据予以证明： 1.报案材料、受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书，证实2018年10月18日，林芝市巴宜区公安局接到被害人马某报案后受案登记，并于2018年10月20日决定立案侦查的事实。 2.拘留证、临时羁押证明书、拘留通知书、变更羁押期限通知书、逮捕证、逮捕通知书，证实上诉人姜良烨被采取强制措施的事实。 3.人口基本信息、违法人员信息，证实上诉人姜良烨基本信息及具有犯罪前科的事实。 4.到案经过、抓获经过，证实2019年1月16日，林芝市巴宜区公安局在北京市公安局通州分局潡县派出所的协助下将上诉人姜良烨抓捕归案的事实。 5.接受证据清单、扣押决定书、扣押清单、金色三星手机（型号：SM-A5000）一部，证实被害人马某同上诉人姜良烨对虫草价格、质量、付款方式等事宜进行商谈。之后被害人马某通过顺丰速运快递向上诉人姜良烨邮寄虫草，地址为北京市通州区××街，收件人为叶正的事实。 6.调取证据通知书、调取证据清单、调取材料，证实上诉人姜良烨名下银行卡自2017年8月至2019年1月的收支明细单，其具有一定经济能力的事实。 7.在逃人员登记、撤销表，证实林芝市巴宜区公安局已将上诉人姜良烨列为在逃人员的事实。 8.北京市海淀区人民法院（2010）海刑初字第1291号刑事判决书，证实上诉人姜良烨因犯贩卖毒品罪被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元的事实。 9.情况说明，证实林芝市巴宜区公安局调取的通话记录、电子数据系公安机关内部侦查网络系统提供，无调证文书的事实。 10.电子数据检材接收回执单、电子数据检查工作笔录，证实林芝市公安局网络安全支队对姜良烨涉案电子数据（三星手机一部，型号：SM-A5000）进行勘验检查，并将提取的电子数据打包压缩名为“林公（网）勘[2019]015号.zip”的压缩文件，存储于标准DT101G2的U盘（黑色、标注16GB）中的事实。 11.价格鉴定委托书、林芝市巴宜区发改委（物价所）林巴宜发改〔2019〕15号价格认定结论书、鉴定意见通知书，证实林芝市巴宜区发改委对虫草进行价格鉴定，2017年8月27日巴宜区城区那曲虫草（红草、2000条/斤）价格为6.5万/斤，并将鉴定结果告知双方当事人签字确认的事实。 12.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，证实被害人马某在拉巴卓嘎的见证下，对10张不同男性正面免冠照进行辨认，辨认出5号为上诉人姜良烨，系从其处诈骗虫草人员的事实。 13.视听资料、电子数据，证实（1）通话录音：巴宜区公安局民警与上诉人姜良烨通话时，称其未收到被害人马某邮寄虫草的事实；（2）电子数据：上诉人姜良烨通过微信的方式，向被害人马某购买虫草，并发送虚假的转账信息的事实。 14.手机通话记录光盘制作说明，证实林芝市巴宜区公安局对上诉人姜良烨电话核实通话录音时无删减并刻录成光盘；同时在林芝市公安局技术侦查支队的协助下，调取被害人马某同上诉人姜良烨手机通话记录的事实。 15.证人姜某的证言，证实上诉人姜良烨曾将虫草赠送其及妻子的事实。 16.被害人马某陈述、谅解书，证实上诉人姜良烨诈骗虫草的经过，事后其收到上诉人姜良烨微信支付的虫草款6.2万元，其亲属赔偿的损失款2万元，共计8.2万元，并出具谅解书的事实。 17.上诉人姜良烨的供述，证实其从被害人马某处购买虫草一斤，约定价格为6.2万元。收到虫草后其与父母将虫草食用完，期间未支付虫草款。案发后联系被害人马某并向其支付虫草款6.2万元的事实。 18.林芝市巴宜区纪律检查委员会出具的情况说明、姜良烨的询问笔录、立案决定书、移送报告，林芝市公安局出具的立案决定书、拘留证、逮捕证，看守所的情况说明、刑侦支队的情况反馈，证实上诉人姜良烨在羁押期间积极配合林芝市巴宜区纪律检查委员会、林芝市公安局刑侦支队的调查，如实交代了自己掌握的所有情况。经查证，周某涉嫌犯诈骗罪，先后被林芝市公安局、林芝市巴宜区纪律检查委员会立案侦查及立案审查，已被林芝市公安局依法拘留、逮捕的事实。 本院经依法全面审查,对一审判决认定的主要事实及所列证据予以确认。针对上诉人姜良烨的上诉理由及辩护人的辩护意见、检察机关的意见,结合本案证据及相关法律规定,综合评判如下: 关于上诉人姜良烨提出，其在公安机关未采取强制措施前已向被害人马某支付所欠虫草款的意见。经查，2018年10月18日，林芝市巴宜区公安局接到被害人马某报案后受案登记，于2018年10月20日决定立案侦查，2019年1月4日将上诉人姜良烨列为在逃人员。上诉人姜良烨于2019年1月8日向被害人马某微信转款6.2万元。本院认为，案发后上诉人姜良烨积极退赔的行为属量刑情节，并不影响合同诈骗行为的认定。故对该辨解意见，本院不予采纳。 关于上诉人姜良烨提出，其在被公安机关传讯后主动到案的意见。经查，2019年1月16日，在北京市公安局通州分局潡县派出所的协助下，林芝市巴宜区公安局将上诉人姜良烨抓捕归案。本院认为，上诉人姜良烨并非主动到案而是被公安机关抓捕归案。故对该辨解意见，本院不予采纳。 关于上诉人姜良烨提出，一审法院对涉案虫草价格认定过高，申请重新鉴定的意见。经查，上诉人姜良烨在侦查机关的多次讯问中均供述涉案虫草已被食用。且林芝市巴宜区人民法院并未采信林芝市巴宜区发改委（物价所）作出的林巴宜发改〔2019〕15号价格认定结论；也无证据证明其在庭审前向本院递交的虫草为上诉人姜良烨于2017年8月29收到的涉案虫草。本院认为，一审法院以上诉人姜良烨与被害人马某虫草交易时协商的价格6.2万元/斤，认定为合同诈骗金额，较为客观、公正。故对该辨解意见，本院不予采纳。 关于上诉人姜良烨提出，其因家庭变故原因推迟付款时间，并进行了经济补偿，一审法院量刑过重的意见。经查，上诉人姜良烨自2017年8月至2019年1月的银行卡交易明细单显示，其具有支付被害人马某虫草款的经济能力，但其谎称已向被害人马某转款8万元，并通过微信发送虚假截图。2019年3月21日，上诉人姜良烨亲属向被害人马某支付经济补偿2万元，被害人马某出具谅解书。本院认为，上诉人姜良烨在归案后对被害人马某的经济补偿，一审法院在量刑时已酌情予以考虑。故对该辨解意见，本院不予采纳。 关于上诉人姜良烨提出，其在羁押期间具有立功行为的意见。经查，上诉人姜良烨在林芝市看守所羁押期间主动揭发周某的具体犯罪事实，积极配合林芝市巴区纪律检查委员会、林芝市公安局刑侦支队的调查，如实陈述自己所掌握的情况。周某因涉嫌犯诈骗罪，2019年10月15日林芝市公安局决定立案侦查，同日对其依法刑事拘留，并于2019年10月23日被执行逮捕。2019年10月16日林芝市巴宜区纪律检查委员会决定对其立案审查。本院认为，林芝市看守所管教民警向上诉人姜良烨了解情况时，其主动揭发周某的具体犯罪事实，经林芝市巴区纪律检查委员会、林芝市公安局刑侦支队查证属实，并对周某采取了强制措施。有上诉人姜良烨的询问笔录，加盖单位印章的情况说明、立案决定书、移送报告、拘留证、逮捕证等证据材料予以证明。上诉人姜良烨在羁押期间，能够主动揭发他人犯罪行为，并经查证属实，侦查机关根据上诉人姜良烨揭发得以侦破周某涉嫌诈骗一案，应当认定上诉人姜良烨具有立功表现。故对该辨解意见，本院予以采纳。 本院认为，上诉人姜良烨以非法占有为目的，在同被害人马某签订、履行虫草买卖合同过程中，以发送虚假截图、隐瞒个人身份，骗取被害人马某价值62000元的虫草，其行为已构成合同诈骗罪，且数额巨大。鉴于上诉人姜良烨具有立功情节，且在案发后，主动支付被害人的虫草款，其亲属积极赔偿被害人损失并取得谅解，依法可以减轻处罚。原审法院判处姜良烨有期徒刑三年量刑偏重。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条、第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、(二)项之规定，判决如下： 一、撤销西藏自治区林芝市巴宜区人民法院（2019）藏0402刑初49号刑事判决书的第一项，即：被告人姜良烨犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000.00元。该罚金自判决生效之日起十日内缴纳； 二、维持西藏自治区林芝市巴宜区人民法院（2019）藏0402刑初49号刑事判决书的第二项，即：涉案金色三星手机（型号SM-A5000）一部返还被害人马某、涉案黑色U盘一个作为物证依法予以封存； 三、上诉人姜良烨犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金5000.00元。该罚金自判决生效之日起十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年一月十六日起至二〇二一年十月十五日止）。 本判决为终审判决。 审 判 长 金  华 审 判 员 达娃央宗 审 判 员 边  巴 二〇一九年十一月八日 法官助理 刘 丽 娜 书 记 员 蒋 华 俊