贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔04民终1275号上诉人（原审原告）：韦明晶，女.被上诉人（原审被告）：韦光勇，男.被上诉人（原审被告）：汪娴,曾用名汪从红，女.上诉人韦明晶因与被上诉人韦光勇、汪娴民间借贷纠纷一案，不服贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院(2019)黔0425民初1145号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人韦明晶上诉请求：1、撤销原判，将本案发回紫云县人民法院重审。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、因被上诉人家中困难，请求上诉人到银行贷款10万元给被上诉人用，上诉人随即将10万元全部借给被上诉人，由于是亲属关系，没有让被上诉人出具借条，但2019年6月16日在村支书韦明超见证下，二被上诉人在《情况说明》上作出书面确认，并自愿偿还银行本息。一审认定事实错误。2、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零九条规定，本案被上诉人汪娴属于不到庭就无法查清事实的必须到庭的被告，汪娴收到传票后无正当理由拒不到庭，法院应当拘传其到庭。法院未拘传汪娴反而以汪娴未到庭核实、原告无其他证据为由，驳回了原告的诉讼请求错误。被上诉人韦光勇、汪娴均未答辩。原审原告韦明晶向一审法院起诉请求：1.要求被告偿还借款本金100000元，利息按农业银行贷款利率计算，直到该贷款本息还清为止；2.本案诉讼费由被告承担。一审认定的事实：原告韦明晶系被告韦光勇女儿，被告汪娴（韦光勇的儿媳）系原告韦明晶嫂子，原、被告系特殊亲属关系。韦明晶于2017年5月19日由班金学担保在中国农业银行股份有限公司紫云县支行贷款10万元，期限届满韦明晶和班金学未履行偿还义务，中国农业银行股份有限公司紫云县支行于2019年4月16日向本院起诉，本院于2019年5月13日作出（2019）黔0425民初768号民事调解书：一、由被告韦明晶偿还原告中国农业银行股份有限公司紫云县支行贷款本金100000元及利息（利息计算：从2017年5月19日起，以100000元为基数，按合同约定利率计算至本息还清为止）。履行方式：2019年5月14日偿还1000元，2019年8月13日前偿还本息完毕；二、被告班金学对上述款项承担连带偿还责任；三、案件受理费已减半收取1150元，由被告韦明晶、班金学承担。调解书已发生法律效力，但被告韦明晶、班金学未履行调解书确定于2019年8月13日前偿还本息的义务。2019年6月16日，被告韦光勇、汪娴向原告韦明晶出具情况说明，载明：韦明晶在班金学的担保下，于2017年5月19日在县农业银行借款壹拾万元整，该借款提出来后当天就转给我家使用。该借款及利息应由我家来偿还，我家也愿意替韦明晶偿还该借款及利息，在2019年6月30日前履行完毕，借款人：韦光勇、汪娴。被告韦光勇、汪娴未履行情况说明的义务，原告诉至本院，诉请如前。开庭审理后，法院依职权对被告韦光勇进行询问，其陈述否认是借款人的事实。一审法院认为本案争议焦点为借款金额并认定如下：本案立案时案由为追偿权纠纷，但原告韦明晶诉请及其提供的证据案由应为民间借贷纠纷。民间借贷合同是实践性合同，不仅双方当事人意思表示一致，而且借款实际给付才完成的合同。本案中，被告韦光勇否认情况说明中借款人的事实，原告韦明晶将款或者银行卡交付给被告汪娴其未在场，原告韦明晶又不能提供其他证据佐证将借款实际交付被告汪娴的事实，因此，原告韦明晶应承担举证不能的法律后果，故原告韦明晶要求被告韦光勇、汪娴偿还借款及承担利息的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告韦明晶的诉讼请求。案件受理费已减半收取1150元，由原告韦明晶负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审经审理，确认一审查明的事实。另查明：2017年5月19日韦明晶在案外人班金学的担保下向中国农业银行股份有限公司紫云县支行贷款10万元，当日，上诉人韦明晶将存有该笔贷款的银行卡交付被上诉人韦光勇、汪娴及汪娴丈夫韦明康，二审庭审中，各方均认可韦明晶向中国农业银行股份有限公司紫云县支行所贷款项利率为年5.655%。上述事实，有本院二审庭审笔录在卷佐证。本院认为：根据一审查明的事实，被上诉人韦光勇、汪娴于2019年6月16日作为共同借款人向上诉人出具《情况说明》，该情况说明载明：“韦明晶在班金学的担保下，于2107年5月19日在县农业银行借款壹拾万元（100000.00元）整。该借款提出来后当天就转给我家使用。该借款及利息应由我家来偿还，……”,二审中，被上诉人韦光勇、汪娴均认可2017年5月19日韦明晶向汪娴、案外人韦明康实际交付了10万元借款。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。”、第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”之规定，上诉人韦明晶与被上诉人韦光勇、汪娴的民间借贷合同关系自2017年5月19日成立并生效。依照《情况说明》的内容，韦光勇及汪娴应按韦明晶向中国农业银行股份有限公司紫云县支行贷款利率向韦明晶支付借款利息，各方在二审中均认可韦明晶所贷款项利率为年5.655%，故被上诉人韦光勇、汪娴应按该利率向韦明晶支付利息。综上，因二审出现新证据，导致查明的事实发生变化，应对一审判决进行改判，但不属于一审错案。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2019）黔0425民初1145民事判决。二、判令被上诉人韦光勇、汪娴于本判决生效之日起十五日内向上诉人韦明晶偿还借款本金100000元及利息（利息以100000元为本金，自2017年5月19日起按年利率5.655%计付至本息付清之日止）。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费2300元，减半收取1150元；二审案件受理费2300元，均有被上诉人韦光勇、汪娴共同负担。本判决为终审判决。审判长 刘 熹审判员 李德江审判员 辜贤莉二〇一九年十一月十四日法官助理李欣书记员杨华（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。