广东省珠海市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤04行终139号上诉人（一审原告）：朱洪，男，1964年4月30日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。上诉人（一审原告）：马青峰，男，1948年2月26日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。被上诉人（一审被告）：珠海市香洲区吉大街道办事处，住所地：广东省珠海市香洲区。法定代表人:冯风梅，主任。委托代理人：陈冠铭，该单位工作人员。委托代理人：杨小虹，广东大同（珠海）律师事务所律师。一审第三人：珠海市香洲区城市管理和综合执法局，住所地：广东省珠海市香洲区。法定代表人：汪洋，局长。委托代理人：曹慧茹，该局工作人员。委托代理人：纪岸玲，北京德恒（珠海）律师事务所律师。上诉人朱洪、马青峰因与被上诉人珠海市香洲区吉大街道办事处（以下简称吉大街道办）及一审第三人珠海市香洲区城市管理和综合执法局（以下简称香洲区城管局）履行法定职责一案，不服珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院认定事实朱洪、马青峰系珠海市香洲区洲仔社区所辖某花园（一期）小区的业主。2018年1月22日，朱洪、马青峰二人向吉大街道办提交《关于请求吉大街道办履职担责依法纠错的报告》，反映其居住的小区2栋出入口被一块广告牌和铁门堵上，且自2017年12月6日开始，小区被强制换装单元门禁，要求吉大街道办履职担责，依法纠错。2018年4月23日，吉大街道办向朱洪、马青峰二人作出《关于某花园（一期）小区换装门禁等问题的复函》（以下简称《复函》）。回复如下：一、某花园（一期）安装门禁事宜，是该小区业主委员会于2015年12月与施工单位签订的合同。2017年下半年因台风等原因，该小区原来的门禁大部分已破损无法使用，严重影响到该小区治安管理等问题，业主强烈要求推进该门禁工程，并以楼栋为单元征求业主意见。该小区共5栋19个单元楼，包括4栋1单元在内的17个单元楼已征得业主意见并安装了门禁，剩余两个单元楼因部分业主不同意仍未安装。二、该小区2栋旁的缺口原来经常堆放共享单车等，外来人员可随意进出小区。为此，小区部分业主出于小区安全、管理等考虑自发设置安装铁门，并起到一定的作用；如有居民认为不妥，可径向设置铁门的居民商议处置办法。朱洪、马青峰二人认为该复函证明了吉大街道办拒绝履行《珠海经济特区物业管理条例》赋予其的法定职责，遂于2018年5月14日向一审法院提起行政诉讼。一审法院作出(2018)粤0404行初X号行政裁定，以原告主体不适格为由，裁定驳回起诉。朱洪、马青峰不服提出上诉，珠海市中级人民法院于2018年10月25日作出（2018）粤04行终X号行政裁定，认为朱洪、马青峰具备本案原告资格，且珠海市香洲区城市管理和综合执法局（原珠海市香洲区城市管理行政执法局）与本案处理有利害关系，可考虑追加该局为第三人，裁定撤销一审行政裁定，并指定一审法院继续审理。一审法院依法追加珠海市香洲区城市管理和综合执法局为本案第三人，并于2019年4月25日公开开庭审理本案。庭审中，第三人香洲区城管局认为，案涉铁门和广告是一个整体，即为一个门禁，其设置是为了保证小区居民出入安全，属于小区自治管理范围，吉大街道办与其均没有管理的职责。至于门禁是否属于违法建设，是否需要办理建设工程规划许可证，应函询珠海市自然资源局。为厘清职责，一审法院于2019年6月4日向珠海市自然资源局发出（2019）粤0404行初X号《函》，函询案涉某花园（一期）小区2栋单元楼行人出入口安装的门禁（由一扇铁门和广告牌组成）是否属于违法建设，是否需要办理建设工程规划许可证。2019年6月21日，珠海市自然资源局作出珠自然资函〔2019〕X号《珠海市自然资源局关于金湾区人民法院来函的复函》，函复如下：某花园小区规划报建图纸未见来问所述铁门。我局要求新建项目如需建设围墙（含与围墙相连的铁门），围墙应与项目主体建筑统一报建；已建项目如需增设围墙，可就围墙报建，但不对单独的与围墙不相连的铁门进行审批。广告牌的审批职能不在我局。其与来文所述铁门是否属于违法，根据政府职能分工，建议向香洲区城管局咨询。另查明，香洲区官网上公开的吉大街道办的职能为：街道办事处是区人民政府的派出机关，在街道党工委的领导下，依据法律和法规的规定，紧密围绕“大城管”理念，根据“大城管”体系要求，在辖区范围内行使经济建设、行政领导、综合协调、执法监督等行政管理职能。主要职能是：……（五）指导辖区内社区居民委员会工作；负责协调解决行政事务和社会服务方面的问题……；吉大街道办内设机构城市管理办公室职能为：负责本辖区的“小城管”工作。……协调处理城市建设工程中的各种矛盾，会同城市管理行政执法中队进行执法检查，对违反城市管理法律、法规、规章规定的一般性案件行使处罚权……珠香府〔2006〕X号《印发珠海市香洲区关于理顺区、镇（街）和社区物业管理职责分工的意见的通知》中各镇政府（街道办）物业管理方面的职责为：……（五）组织社区居委会做好对业主大会、业主委员会的活动的指导、监督工作，并建立对社区居委会、业主委员会和物业管理企业的监督考核制度……；各社区居委会物业管理方面的职责为：（一）宣传和贯彻执行物业管理政策法规……（八）承担上级和业务主管部门交办的其他工作。《珠海市相对集中行政处罚权条例》第三条规定，“本条例所称相对集中行政处罚权，是指依照《中华人民共和国行政处罚法》第十六条的规定，由城市管理行政执法部门（以下简称城管执法部门）相对集中行使有关行政机关的全部或者部分的行政处罚权。”第四条第二款规定，“行政处罚权相对集中后，有关行政机关不得再行使已经由城管执法部门行使的行政处罚权。”第二十五条第二款规定，“对查明的违法建筑、装修工程，城管执法部门应当作出责令限期恢复原状并依法给予罚款的决定；规定期限内未恢复原状并缴纳罚款的，依法强制执行。”《珠海经济特区相对集中行政处罚权条例》第一条规定，“为了规范相对集中行政处罚权的实施，保障和监督城市管理行政执法部门依法履行职责，提高城市管理行政执法效率和水平，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》和相关法律、行政法规的基本原则，结合珠海经济特区实际，制定本条例。”第三条规定，“本市行政部门依法行使相对集中行政处罚权或者依据本市地方性法规行使其他行政部门行政处罚权的，同时行使法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。”第二十七条第一款规定，“行政处罚权相对集中后，相关行政部门不再行使原有的行政处罚权及有关行政强制权，但应当依法继续履行日常监管职责。”《珠海经济特区城乡规划条例》第六十九条第一款规定，“市城乡规划主管部门和城市管理行政执法部门依法对本市的城乡规划实施情况进行监督检查，依法制止和处理违反规划建设的行为。监督检查情况应当定期向社会公布。”根据上述法律规定，吉大街道办作为区人民政府的派出机关，在区人民政府的领导下开展街辖区内的居民工作、社区服务、社会管理和城市管理工作，可以会同城市管理行政执法中队进行执法检查，但并不具有直接拆除等行政强制执行的法定职责。朱洪、马青峰的一审诉讼请求：1.撤销《关于某花园（一期）小区换装门禁等问题的复函》并指导和监督洲仔居委会依法开展活动，拆除某花园（一期）小区2栋出入口违法安装的铁门和广告牌，将小区该处的公共设施还原到违法行为前的状态；2.判令由吉大街道办承担本案全部诉讼费。一审法院判案理由及结果一审法院认为：本案性质属于请求履行法定职责之诉。朱洪、马青峰诉请吉大街道办履行对洲仔居委会进行指导和监督的法定职责，在案涉小区依法展开活动拆除2栋出入口安装的门禁（由铁门和广告牌组成），将小区该处的公共设施恢复原状。《珠海经济特区物业管理条例》第七条规定，“镇政府、街道办对辖区内的物业管理活动履行下列职责：……（三）指导和监督业主组织依法开展活动……”，朱洪、马青峰认为，洲仔居委会于2016年开始代行案涉小区业委会职权，2栋出入口安装铁门和广告牌违反了相关法律规定，既然上述法律规定了街道办对业主的活动进行指导和监督，那么就应当指导和监督代行业委会职能的洲仔居委会依法开展活动，拆除小区2栋出入口安装的铁门和广告牌，这是吉大街道办的法定职责。对此，一审法院认为，指导和监督等行为，在性质上属于行政指导。一般情况下，行政指导因其不具有羁束力和强制力，不能成为撤销之诉的对象。基于同样的道理，也不能通过一个履行职责之诉，要求判令行政机关履行行政指导职责，因为，履行法定职责之诉要求作出的行为必须是一个法律行为，但行政指导显然并不属于这样一种旨在设定某种法律后果的个别调整。另，对于本案来说更为重要的是，对于履行法定职责之诉而言，不仅要看当事人是否向行政机关提出过申请、行政机关是否拒绝履行或者不予答复，更要看当事人申请行政机关履行的是否属于该行政机关的法定职责。根据朱洪、马青峰所主张的《珠海经济特区物业管理条例》第七条和一审法院已查明的事实，吉大街道办不具有直接拆除案涉小区2栋出入口安装的门禁（由铁门和广告牌组成）的法定职责，更不具有指导和监督居委会直接拆除案涉小区2栋出入口安装的门禁（由铁门和广告牌组成），恢复原状的法定职责。综上，因吉大街道办不具有朱洪、马青峰所诉请的法定职责，其申请吉大街道办履行被诉法定职责理由不成立。一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回朱洪、马青峰的诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，由朱洪、马青峰负担。当事人二审诉辩主张上诉人朱洪、马青峰的上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令吉大街道办撤销《关于某花园（一期）小区换装门禁等问题的复函》，并指导和监督代行小区业委会职责的洲仔居委会依法管理小区。拆除小区2栋行人出入口违法安装的铁门和广告牌，将该处的公共设施还原到违法行为前的状态。3.本案诉讼费由吉大街道办承担。事实和理由如下：“属地管理”的原则，以及香洲区官网上公布吉大街道办“是社区的行政法人，对社区工作起主导作用”职能，都证明了朱洪、马青峰要求吉大街道办履行的职责，也是其法定职责。具体地说：一、吉大街道办可以依据《物权法》《物业管理条例》的相关条款，指导和监督代行小区业委会职责的洲仔居委会“依法履行自治管理职责”，对小区2栋行人出入口的安装铁门和广告牌的违法行为，“责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主”。二、吉大街道办可以城市管理办公室会同城市管理行政执法中队，对小区2栋行人出入口的安装铁门和广告牌的违法行为，进行执法检查，并依法行使处罚权。三、按照《香洲区关于进一步优化派出机构双重管理的实施方案》，吉大街道办可以指挥调动城管“对查明的违法建筑、装修工程，城管执法部门应当作出责令限期恢复原状并依法给予罚款的决定；规定限期内未恢复原状并交纳罚款的，依法强制执行。”因此，一审法院依据行诉法第六十九条，驳回朱洪、马青峰的诉讼请求，朱洪、马青峰不能理解也无法接受。小区2栋的行人出入口，依据物权法第七十三条的规定，属于业主共有。对该行人出入口采取任何改变现状的行为，均须依据物权法第六十七条由业主共同决定的规定。另外，本案小区《物业小区管理规约》第十七条“本小区建筑物区域内禁止下列行为：……（三）擅自改建、占用物业共有部分”。小区共有210户，常住（含二、三十户出租户）户不到一百户，且自2015年至今也没有召开过业主大会，更谈不上对小区的公共事务共同决定了。值得一提的是，2019年6月21日，珠海市自然资源局作出的珠自然资函[2019]X号《珠海市自然资源局关于金湾区人民法院来函的复函》中，明确“某花园小区规划报建图纸未见来问所述铁门。”显然，2018年1月15日，小区2栋行人出入口被封堵的行为，是违法违规行为，铁门和广告牌是违法建筑。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人吉大街道办认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，其他答辩意见与一审一致。一审第三人香洲区城管局的答辩意见与一审一致。二审查明的事实二审期间，两上诉人朱洪、马青峰提交《社区违法建设零增长网格责任人公示》，证明吉大街道办有权力负责处理本案上诉事宜。被上诉人吉大街道办对该证据真实性、合法性没有异议，但认为其没有行政执法权，应由香洲区城管局行使执法权，行政处罚案件的查明及执行，按照有关规定应由香洲区城管局负责。吉大街道办没有实施拆除铁门的职责。本案的铁门不属于法定违法建筑。一审第三人香洲区城管局对该证据真实性、合法性、关联性均不认可。关于吉大街道办的职权问题,本院将在二审裁判理由中予以评判。原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审判案理由及结果本院认为，依据《珠海经济特区物业管理条例》第六条的规定，区物业管理行政主管部门有指导和监督业主组织依法开展活动的职责，第七条同时规定镇政府、街道办对辖区内的物业管理活动，有指导和监督业主组织依法开展活动的职责，第九条还规定要加强社区党组织、居民委员会对业主委员会和物业管理服务企业的指导和监督，可见，条例为了确保业主组织活动合法依规，保护业主合法权益，确立了多主体可以指导和监督业主组织活动的体制。条例第一章总则中的上述三个法律条文中“指导和监督”的用语涵义并不明确，各行政机关“指导和监督”的内容、形式和性质应结合该条例其他各章具体规定确定。比如，条例第三十九条规定，镇政府、街道办可以审查自荐人和被推荐人的资格并确定业主委员会候选人名单，在该条文中街道办的指导和监督职能具体化为资格审查并确定候选人名单。从整个条例的规定看，街道办并没有指导居民委员会依法开展活动，拆除涉嫌违法的建筑物和构筑物的法定职责。当然，街道办作为区政府的派出机关，应对其辖区内的违法建设者进行监督，并指导其改正违法行为，但这种指导和监督并不具有行政法意义上的强制力，一审法院将其定性为行政指导并无不当。对于行政指导而言，一般认为，即便行政机关予以拒绝，也不能对此提起履行法定职责之诉。通常，拆除违章建筑需要首先对相关建设行为是否违法进行认定。本院二审法庭调查时专门询问了吉大街道办、城市管理执法中队以及香洲区城管局三者的关系。吉大街道办作为香洲区政府的派出机关，设有城市综合管理办公室，负责本辖区的“小城管”工作，会同城市管理执法中队进行执法检查，对违反城市管理法律、法规、规章规定的一般性案件行使处罚权。吉大街道办和城市管理执法中队对其辖区内违反城市管理法规的行为有依法监督的职责，但认定违章建筑，对外作出限期拆除决定则需以香洲区城管局名义，吉大街道办针对违章建筑无权以自己名义对外作出行政行为。因此，在有权机关未针对涉案构筑物是否违法认定并作出行政决定之前，街道办也不可能直接拆除涉案铁门和广告牌。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人朱洪和马青峰的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人朱洪和马青峰负担。本判决为终审判决。审判长 唐 文审判员 宋义明审判员 陈 伟二〇一九年十一月五日书记员 梁敏儿附：《珠海经济特区物业管理条例》相关规定第六条区物业管理行政主管部门履行下列职责：（一）负责物业管理区域备案、物业承接查验备案、物业服务合同备案；（二）负责业主委员会备案；（三）指导和监督业主组织依法开展活动；（四）负责物业专项维修资金使用监管；（五）开展物业服务监督检查；（六）建立物业管理档案；（七）指导和监督辖区内镇人民政府、街道办事处（以下简称镇政府、街道办）调解处理物业管理纠纷；（八）法律、法规和规章规定的其他职责。第七条镇政府、街道办对辖区内的物业管理活动履行下列职责：指导和监督业主设立业主大会、选举业主委员会；（一）指导和监督物业管理项目的交接工作；（二）指导和监督业主组织依法开展活动；（三）协调处理辖区内物业管理纠纷；（五）法律、法规和规章规定的其他职责。镇政府、街道办应当配备专门的物业管理部门和专职的工作人员。第九条在业主组织中，根据中国共产党章程的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动，支持业主组织依法行使职权。鼓励和支持党员业主通过法定程序成为业主委员会成员，发挥模范带头作用，依法履行职责。加强社区党组织、居民委员会对业主委员会和物业服务企业的指导和监督，建立健全社区党组织、居民委员会、业主委员会和物业服务企业议事协调机制。第三十九条业主委员会委员人数的确定以及候选人的产生应当符合下列规定：（一）业主委员会委员一般为五人以上单数，具体人数根据实际情况确定；（二）业主委员会委员候选人采用业主自荐或者以幢、单元、楼层为单位进行推荐，以及居民委员会或者村民委员会推荐相结合的方式产生；（三）业主委员会委员由差额选举产生。镇政府、街道办应当对自荐人和被推荐人进行资格审查，确定业主委员会委员候选人名单。