河南省临颍县人民法院刑 事 判 决 书(2019)豫1122刑初375号公诉机关临颍县人民检察院。被告人李某，男，汉族。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月19日被临颍县公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月21日经临颍县人民检察院批准，次日由临颍县公安局执行逮捕。辩护人王永浩，河南帝豪律师事务所律师。被告人孙某，男，汉族。因犯合同诈骗罪于2009年6月5日被河南省长葛市人民法院判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金2万元。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月19日被临颍县公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月21日经临颍县人民检察院批准，次日由临颍县公安局执行逮捕。辩护人高萌，河南厚凡律师事务所律师。被告人付某，男，汉族。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月19日被临颍县公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月21日经临颍县人民检察院批准，次日由临颍县公安局执行逮捕。辩护人毛会春，河南顺意律师事务所律师。被告人刘某（曾用名刘某1、小五），男，汉族，小学文化，务农。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月19日被临颍县公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月21日经临颍县人民检察院批准，次日由临颍县公安局执行逮捕。辩护人刘占彪、河南强人律师事务所律师。辩护人冯士源，河南强人律师事务所实习律师。河南省临颍县人民检察院以漯临检公刑诉[2019]266号起诉书指控被告人李某、付某、孙某、刘某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临颍县人民检察院指派检察员李松峰出庭支持公诉，被告人李某及其辩护人王永浩，孙某及其辩护人高萌，被告人付某及其辩护人毛会春，被告人刘某及其辩护人刘占彪、冯士源均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。临颍县人民检察院指控：2018年年底、2019年3月份至2019年4月18日，被告人李某、孙某、付某、刘某在李某的哥哥李某1（外逃）的指示下多次在临颍县大郭乡社仓村加油站对面的民房内为海某（外逃）和杜某（外逃）生产制造假烟的烟丝。2019年4月18日20许，临颍县烟草专卖局和临颍县公安局在该民房内当场查获滚筒一个、土制切丝机1台、带电机振槽2个、烟丝124包共4180公斤，经核价被扣押烟丝价格为33.9207万元。公诉机关认为，被告人李某、付某、孙某、刘某在无烟草专卖生产、销售企业许可证的情况下，非法生产烟丝，非法经营数额33.9207万元，情节特别严重，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，四被告人均系从犯，依法可以从轻处罚。被告人李某、付某、孙某、刘某对起诉书指控的罪名和犯罪事实均没有异议。四被告人的辩护人对起诉书指控四被告人的犯罪事实均没有异议，对指控的罪名均不认可，认为：1、公诉机关指控四被告人构成非法经营罪定性不准，应当以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，且四被告人属于未遂犯，情节较轻；2、四被告人均系从犯，且具有坦白情节，其中李某、付某、刘某均系初犯依法应从轻或减轻处罚。经审理查明，2018年年底、2019年3月份至2019年4月18日，被告人李某、孙某、付某、刘某在李某的哥哥李某1（外逃）的指示下多次在临颍县大郭乡社仓村加油站对面的民房内为海某（外逃）和杜某（外逃）生产制造假烟的烟丝。2019年4月18日20许，临颍县烟草专卖局和临颍县公安局在该民房内当场查获滚筒一个、土制切丝机1台、带电机振槽2个、烟丝124包共4180公斤，经核价被扣押烟丝价格为33.9207万元。李某共得工钱8000元，孙某共得工钱4900元，付某共得工钱7000元，刘某共得工钱2700元。上述事实，有经当庭查证属实的下列证据予以证明：1、被告人李某的供述与辩解，证实李某参与了生产假烟丝。第一次，2018年年底李某和孙某、付某在加油站对面的院子里一起开始生产假烟丝有十几天；第二次，2019年元月份，李某和孙某、付某干了十几天；第三次，2019年3月初，李某、孙某、付某、刘某四人干了五天；第四次，过了三四天，李某、孙某、付某、刘某四人又干了五天；第五次，2019年4月17日李某、孙某、付某三人生产的假烟丝，4月18日晚上被抓获。李某等人每天生产一千六七百斤假烟丝，用编织袋装成包，每包四五十斤，每天能生产出三十多包。从三月份到被抓共生产十几天，大约生产有2万斤左右。生产的烟叶和烟丝配料是老板“海”和另一个老板“亚伟”提供的，李某1安排李某和老板联系，工钱是李某1给的，搬卸货的一天工钱300元，切烟丝、炒烟丝、过筛的一天是400元。2018年底李某1给李某5000元，2019年春节前，李某1给李某3000元，最近干的活没给钱。拉烟丝用的是一辆白色厢式货车，司机是孙某。2、被告人孙某的供述与辩解，证实2018年年底时，李某1让孙某去临颍县大郭镇加油站对面一个厂里监督别人做假烟丝，这个厂一个月生产七八天，每天生产二三十袋烟丝，每袋四五十斤左右，孙某干了七八天，其认识的人有李某。过完年，李某1又让孙某到这个厂里干，还让孙某找个人，孙某就找了付某，干了有五六天。到2019年4月17日李某1给孙某联系让继续生产假烟丝，并称干几天后把工资结清，这次生产了22袋，每袋四五十斤左右，还没运走被公安机关抓获了。李某负责切烟丝，付某等人负责抄烟丝、装烟丝。有时是孙某，有时是李某开车将生产好的假烟丝拉到大郭镇的一个民房存放。孙某共得了4900元的工资，还有2900元没有给。3、被告人付某的供述和辩解，证实2019年3月份孙某找付某干做假烟丝的活。开始是付某、孙某、李某三个人干，几天后孙某走了，付某联系刘某过来做假烟丝，过了十几天孙某又回来和付某、李某、刘某一起干活，干几天停几天，三月份干了二十天左右。到2019年4月17日孙某又给付某电话联系过来干活。是孙某开车带他们去生产假烟丝，孙某不在时，李某开同一辆车带他们去。李某负责切烟丝，抄烟丝、打包、装卸他们四个都干过。生产好烟丝后孙某开车拉着烟丝和他们到大郭镇的一个民房卸下来。生产假烟丝的老板叫“海”，负责配料和给烟丝喷洒配料。付某共干了二十多天，开始一天300元，后来在付某的要求下一天给400元，每天约生产一千六七百斤，得了7、8千元的工资。4、被告人刘某的供述和辩解，证实刘某一共参加过三次加工烟丝。第一次是付某叫他过来的，连续干了5天；第二次是孙某叫他过来的，连续干了5天；第三次是2019年4月17日孙某给他联系去大郭干活，第二日晚上孙某开车将刘某送到加工地点，干活时被抓了。刘某负责炒烟丝和切烟丝，有时也装卸烟丝。参与人员刘某认识的有孙某、付某，还有一个好像叫李某。刘某干活的钱是李某哥哥给的，第一次给1500元，第二次给1200元。5、被告人李某、孙某辨认笔录、被辨认人照片、被辨认人情况说明，证明李某辨认出同案的李某1、海某、杜某；孙某辩认出同案的李某1、海某、杜某。6、临颍县烟草专卖局举报（投诉）记录表、立案报告、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存审批表、证据先行登记保存通知书、证据复制（提取）单、涉案烟草专卖核价表、河南省烟草专卖局《关于漯河市办理卷烟制假案件中涉案物品的价格证明》、临颍县烟草专卖局案件调查终结报告、案件处理审批表、案件移送函、移送物品清单，证实：1、临颍县烟草专卖局接到举报，对临颍县大郭镇社仓村一民房内非法生产烟丝窝点进行立案查处；2、经现场勘验，当场查获滚筒1个、土制切丝机一台、带电机振槽2个、查获烟丝124包共计4180公斤、查获涉案工人4名，并对查获的烟丝和制假设备进行了先行登记保存；3、对生产窝点、机器设备、查获的烟丝、烟丝称重、车辆现场进行了拍照取证；4、现场查获的4180公斤烟丝经核价为33.9207万元；5、临颍县烟草专卖局对案件调查终结后将该案移交临颍县公安局处理，将扣押的涉案物品移交给临颍县公安局。7、案件来源及到案经过，证实2019年4月18日晚20许，临颍县烟草局联合临颍县公安局在临颍县大郭乡社东村村南一处民房内查获非法生产烟丝窝点，当场抓获犯罪嫌疑人李某、孙某、刘某、付某。临颍县烟草局于2019年4月19日将案件移交临颍县公安局。8、李某、付某违法犯罪记录查询情况说明，证实李某、付某无违法犯罪记录。9、方城县古庄派出所出具的情况说明，证实刘某于2018年2月6日因涉嫌犯开设赌场罪被方城县公安局刑事拘留，2018年2月13日因检察机关不批准逮捕，被方城县公安局取保后审；2019年2月13日被依法解除取保后审。10、长葛市人民法院（2009）长刑初字第206号刑事判决书，证实孙某因犯合同诈骗罪被长葛市人民法院判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币20000元。11、被告人李某、孙某、付某、刘某的户籍证明，证明李某、孙某、付某、刘某达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。以上证据材料经当庭举证、质证、查证属实，足以认定。本院认为，被告人李某、孙某、付某、刘某违反烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法生产制假烟烟丝，价值33.9207万元，情节特别严重，其行为均已够构成非法经营罪。公诉机关指控被告人李某、孙某、付某、刘某民犯非法经营罪的罪名成立，本院依法予以支持。关于四被告人的辩护人均提出公诉机关指控四被告人构成生产、销售伪劣产品罪的辩护意见，经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”四被告人受雇于他人为经营销售从事生产制假烟烟丝，四被告人的行为同时构成生产伪劣产品罪和非法经营罪，对四被告人的行为依法应择一重罪定罪处罚，故四被告人应当构成非法经营罪，四被告人的辩护人所提出到该项辩护意见不能成立。被告人李某、孙某、付某、刘某受雇于他人从事非法生产制假烟烟丝，该案四被告人均系从犯，依法应当减轻处罚。被告人李某、付某、孙某、刘某到案后均能够如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人孙某有犯罪前科，本院在量刑时予以考虑。被告人李某、付某、刘某均系初犯，依法可以酌情从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币8000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月19日起至2021年12月18日止。所处罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、被告人孙某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币9000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月19日起至2022年2月18日止。所处罚金于判决生效后十日内缴纳。）三、被告人付某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币8000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月19日起至2021年12月18日止。所处罚金于判决生效后十日内缴纳。）四、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月19日起至2021年10月18日止。所处罚金于判决生效后十日内缴纳。）五、被告人李某违法所得人民币8000元；被告人孙某违法所得人民币4900元；被告人付某违法所得人民币7000元；被告人刘某违法所得人民币2700元，均依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省漯河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。审 判 长  杨少武审 判 员  鲁远卓人民陪审员  李振清二〇一九年十一月二十七日书 记 员  李菲菲