山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)鲁02行终628号 上诉人（原审原告）青岛吉庆能源材料有限公司，住所地莱西市望城街道莱阳路3号。 法定代表人刘明浩，总经理。 委托代理人张学朋，莱西昌诚法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）莱西市综合行政执法局，住所地莱西市烟台南路37号。 法定代表人胡克宇，局长。 出庭负责人李坤凤，该局副局长。 委托代理人郑媚，该局法规科科长。 委托代理人王景山，该局工作人员。 被上诉人（原审被告）莱西市人民政府，住所地莱西市北京中路105号。 法定代表人姜水清，市长。 出庭负责人张鹰，该政府行政复议委员会办公室副主任。 委托代理人王化全，该政府行政复议委员会办公室工作人员。 委托代理人万英杰，山东瀚生律师事务所律师。 上诉人青岛吉庆能源材料有限公司因诉被上诉人莱西市综合行政执法局、被上诉人莱西市人民政府行政处罚及行政复议一案，不服山东省莱西市人民法院作出的(2018)鲁0285行初142号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月10日公开开庭审理了本案。上诉人青岛吉庆能源材料有限公司法定代表人刘明浩及委托代理人张学朋，被上诉人莱西市综合行政执法局的副局长李坤凤及委托代理人郑媚、王景山，被上诉人莱西市人民政府的行政复议委员会办公室副主任张鹰及委托代理人王化全、万英杰，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审经审理查明：2018年1月9日，被告莱西市综合行政执法局就原告在莱西市××街道办事处××路北侧建设砖混钢架结构建筑物是否办理相关手续一事予以立案调查。经青岛佳恒工程造价咨询有限公司确定，上述建筑工程造价为8108455.83元。同年7月30日，被告莱西市综合行政执法局作出西综执罚先告字[2018]WC第002号《行政处罚事先告知书》和西综执罚听告字[2018]WC第002号《行政处罚听证告知书》，告知原告拟对其未取得《建设工程规划许可证》建房的行为作出处罚决定，并告知了相关陈述、申辩及听证的权利。同年8月8日，被告莱西市综合行政执法局作出西综执罚决字[2018]WC第002号《行政处罚决定书》，内容如前所述。原告于2018年9月26日向被告莱西市人民政府提出行政复议申请。被告市政府受理后，经审理于2018年11月16日作出西政复决字〔2018〕106号《行政复议决定书》，维持被告莱西市综合行政执法局作出的被诉行政处罚决定。原告不服，诉至法院。 原审法院认为，根据《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条之规定，被告莱西市综合行政执法局作为莱西市城市管理的行政执法部门，对其管辖范围内涉嫌违反规划管理的行为具有行政处罚的法定职权。本案中，原告在被告调查期间未能提供涉案建筑物的建设规划许可手续，莱西市城乡建设局作出的《复函》亦证明原告未办理建设工程规划手续，被告莱西市综合行政执法局依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定对原告进行处罚并无不当。被告莱西市综合行政执法局作出行政处罚决定时，履行了调查、勘察、告知、决定等程序，制作了相应的执法文书并进行了送达，符合程序正当的要求。被告莱西市人民政府依据《中华人民共和国行政复议法》的规定受理了原告的行政复议申请，并经审查后，于法定期限内作出行政复议决定，程序正确。原告的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告青岛吉庆能源材料有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告青岛吉庆能源材料有限公司负担。 上诉人青岛吉庆能源材料有限公司不服原审判决，上诉称，一、原审庭审中,上诉人提出被上诉人依据青岛佳恒钢结构工程造价有限公司做出工程造价为8108455.83元的评估程序违法,因为被上诉人选择的评估机构为其单方面委托,并没有征求过上诉人的意见和通知上诉人,况且该评估机构是否有评估鉴定资质,上诉人也根本不知情,原审中,上诉人提出被上诉人应当提供上述公司的鉴定资质,但是原审法院并没有要求出具质证,所以被上诉人依据单方面委托的评估机构进行评估并依据该评估数额对上诉人做出处罚,程序严重违法,况且该评估价格过高,严重超出当时的市场价格,对所作出的评估报告,被上诉人也并未在处罚前告知上诉人。二、本案已经超过诉讼时效。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，该案的违法行为发生在2012年,早已经过了两年的时效，对此,上诉人认为被上诉人不应该再对上诉人做出行政处罚。三、被上诉人做出的西综执罚决字[2018]WC第002号行政处罚决定书程序违法。该案的承办人为王景山与张咸茂,但是该二人本人并没有亲自到上诉人处进行调查取证和现场勘验,上诉人申请被上诉人出具现场勘验的视频录像以证实该二人实际到过现场执法的证据,否则依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第一款的规定，被上诉人的执法程序完全违法。行政复议过程中,上诉人提出要求被上诉人出具现场勘验的录像,但被上诉人并没有出具,原审法院也没有要求被上诉人提供证据证实该二人均到过现场。四、涉案建筑未办理相关《建设工程规划许可证》的责任不在于上诉人,涉案工程系经莱西市人民政府和莱西市望城街道办事处许可的前提下所建,双方之间签订的《项目合作书》中明确约定有上述部门同意涉案项目的边开工边办理土地证等有关手续,上诉人认为,此为政府的行政许可行为,应当受到保护。况且根据当时莱西市政府的政策规定,并非上诉人一家系同样情况,如阿某某某(青岛)制动系统有限公司等望城街道办事处驻地的多家企业均系该种情况。综上，请求法院：1、依法撤销莱西市人民法院(2018)鲁0285行初142号行政判决书,发回重审或者改判；2、诉讼费由被告承担。 被上诉人莱西市综合行政执法局辩称，一、被上诉人评估程序合法有效。本案中，上诉人称被上诉人评估程序违法。事实上，被上诉人规划类案件所有工程造价评估均是严格根据政府要求统一招标，由有资质的中标的评估公司认定。以上有政府采购项目委托代理协议书、建设工程造价咨询合同、工程造价编制报告为证。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，被上诉人责令上诉人补办相关规划许可手续，并作出了处以工程造价5%的罚款的行政处罚。对于工程造价及罚款数额，在《案件调查终结报告》、西综执罚先告字[2018]WC第002号《行政处罚事先告知书》以及西综执罚听告字[2018]WC第002号《行政处罚听证告知书》均有明确表述，且依法按程序送达上诉人。上诉人在法定期限内未提出陈述、申辩及听证等要求，视为放弃。因此被上诉人评估程序合法有效。二、上诉人违法行为持续存在，被上诉人行政处罚程序适用法律正确。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，上诉人的违法建设行为虽发生于2012年，但至被上诉人2018年1月9日对上诉人违法建设进行立案调查时，上诉人仍未办理《建设工程规划许可证》，故其违法行为为持续性的状态，违法行为还没有终了。因此，对上诉人的行政处罚未超过行政处罚时效。三、被上诉人作出西综执罚决字[2018]W第002号《行政处罚决定书》程序合法。上诉人称，本案的承办人王景山与张咸茂，但两人未到上诉人处进行调查取证和现场勘验。经确认，该案调查取证和现场勘验的时间是2018年1月9号，当时该案的承办人是王忠亭(执法证号：02-017368)与邹宝顺(执法证号：2-017334)两位同志，调查取证和现场勘验是由这两位执法人员办理的，后因我局工作需要，王忠亭同志调到局机关工作，邹宝顺同志调到开发区工作，该案由王景山(执法证号:02-017330)与张咸茂(执法证号:02-028437)同志按照法定程序继续办理。整个案件办理均按照法定程序进行，在案卷的调查询问笔录和勘验笔录有明确的文字记录，违法建设的建筑物有现场照片说明，有两位执法人员的现场签字确认，同时还有上诉人的现场签字确认，另外，上诉人在收到被上诉人作出的西综执罚决字[2018]WC第002号《行政处罚决定书》后，已于2018年8月30日缴纳了罚款，证明上诉人对被上诉人作出的《行政处罚决定书》表示认同。因此，被上诉人不存在程序违法问题。四、上诉人声称的《项目合作书》不能作为不办理规划手续的合法依据。上诉人称涉案工程经莱西市人民政府和望城街道办事处许可的前提下所建，双方签订的《项目合作书》明确规定可以边开工边办理土地证等有关手续。但上诉人在被上诉人调查取证过程中并未提供相关证据材料。且根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。”而上诉人至今未办理《建设工程规划许可证》事实清楚，因此，上诉人不能以《项目合作书》作为不办理规划手续的合法依据。综上，原审判决并无不当，请求法院驳回上诉人上诉，维持原判。 被上诉人莱西市人民政府辩称，一、被上诉人作出的西政复决字[2018]106号行政复议决定符合法定程序要求。被上诉人于2018年9月26日收到上诉人行政复议申请，依法审查后作出西政复受字[2018]104号《行政复议案件受理通知书》并送达；同日，被上诉人作出西政复答字[2018]104号《提出答复通知书》并送达被上诉人莱西市综合行政执法局，莱西市综合行政执法局于2018年10月8日提交了书面答复、证据、依据等材料。经审理，被上诉人于2018年11月16日作出西政复决字[2018]106号《行政复议决定书》并送达双方当事人。二、被上诉人作出的西政复决字[2018]106号行政复议决定认定事实清楚、适用依据正确。综上，请求法院依法驳回上诉。 上诉人对原审法院的审判程序未提出异议，经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 各方当事人在原审中提交的证据已经质证，并已随案移送本院。 二审中，本院责令被上诉人莱西市综合行政执法局向法院提交关于工程造价机构选定的招投标全部证据及工程造价认定报告全文，本院一并依职权向被上诉人莱西市综合行政执法局调取了作出造价认定招投标的相关政府文件。以上证据与本案相关联，本院确认为有效证据。以上证据能够证明，本案所涉的建筑物造价认定是根据青岛市财政局相关文件规定，被上诉人莱西市综合行政执法局采取招投标的方式，从三家有资质的价格认定机构中选中青岛佳恒工程造价咨询有限公司对涉案建筑物进行工程造价认定，青岛佳恒工程造价咨询有限公司作出了工程造价编制报告。该工程造价编制报告属于《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条规定的“鉴定意见”，其形式合法，与本案相关联。相较上诉人的代理人在被上诉人对其所作调查笔录中自认的工程造价，该工程造价编制报告具有较强的证明效力。本院对其他证据的认证意见与原审法院对证据的认证意见相同。 根据有效证据，本院确认原审法院查明的案件事实成立。 本院认为： 一、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。本案中，上诉人涉案建筑物未办理建设工程规划手续，但属于尚可采取改正措施情形，故被上诉人莱西市综合行政执法局依据以上“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”的规定，责令上诉人补办相关规划手续，并处工程造价5%的罚款并无不当。 二、关于被上诉人莱西市综合行政执法局行政程序问题。1.虽然涉案的工程造价编制报告未向上诉人送达，但因该报告被上诉人莱西市综合行政执法局仅是作为证据使用，且上诉人也未能出示必须向其送达的法律依据，上诉人以此来主张被上诉人莱西市综合行政执法局行政程序违法不成立。2.在行政处罚程序中，被上诉人莱西市综合行政执法局依法向上诉人告知了其享有陈述权、申辩权和可申请听证的权利。在该两告知书中，明确告知拟按建设工程造价的5%处以罚款人民币405422.75元。上诉人在期限内未提出陈述、申辩和申请听证，是其对自身权利的处分，不能以此来主张被上诉人莱西市综合行政执法局行政程序违法。3.被上诉人莱西市综合行政执法局因工作需要调整办案人员，但始终有两名办案人员依法定程序调查处理该案，上诉人以此来主张被上诉人莱西市综合行政执法局程序违法不成立。被上诉人莱西市综合行政执法局依法履行了调查、勘察、告知、听证、作出决定等程序，行政程序合法。 三、关于上诉人主张本案已过追诉期限的问题。因上诉人涉案建筑物至今未办理合法手续，其违法行为一直处于连续和继续状态，被上诉人莱西市综合行政执法局对上诉人处罚未过处罚时效，上诉人该主张不成立。 四、被上诉人莱西市人民政府依据《中华人民共和国行政复议法》的规定受理上诉人的行政复议申请，经审查后，于法定期限内作出行政复议决定，行政复议程序正确。 综上，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确，审判决程序合法，依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人青岛吉庆能源材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋金龙 审判员  林 桦 审判员  刘力铭 二〇一九年十一月二十九日 法官助理 王云逸 书记员王崧 书记员刘佳