广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤19民终2672号上诉人（原审原告）：贺桂英，女，汉族，1969年4月4日出生，住湖南省常德市鼎城区，委托诉讼代理人：杜建业，系广东康邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈江杰，系广东康邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉力时灯光设备（东莞）有限公司，住所地为广东省东莞市凤岗镇雁田村。统一社会信用代码为91441900690534156Y。法定代表人：杨绍文，该公司总经理。委托诉讼代理人：黎俊锋，上海江三角（深圳）律师事务所律师。上诉人贺桂英因与被上诉人嘉力时灯光设备（东莞）有限公司（以下简称嘉力时公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初15154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，贺桂英在二审审理期间，提出需向东莞市劳动能力鉴定委员会做医疗终结确认及停工留薪期确认鉴定，请求本院给予3个月延长举证期限。本案现已审理终结。贺桂英不服原审判决，向本院提起上诉，请求:1.撤销原审判决。2.改判嘉力时公司支付贺桂英违法解除劳动关系的赔偿金22484元。3.改判嘉力时公司支付贺桂英2016年12月10日至2018年2月2日停工留薪期工资差额10899.54元。上述两项款项合计并减去已支付款项为25276.54元。4.一、二审诉讼费用由嘉力时公司承担。事实与理由：一、嘉力时公司在2017年4月28日贺桂英被认定工伤之后，于2018年5月29日向贺桂英发出《终止劳动合同协议书》，但是贺桂英并未签字同意。嘉力时公司次日口头辞退贺桂英，属于非法辞退，有录音为证，原审法院虽采信了录音证据，但认为双方的合同期限已于2018年5月9日已经届满，且2018年5月25日贺桂英被评定未达到伤残等级，因此认定嘉力时公司解除贺桂英劳动关系不违反法律规定。由于贺桂英的伤情并未完全治愈，故再次向东莞市劳动能力鉴定委员会申请工伤复发鉴定，嘉力时公司要求与贺桂英解除劳动关系时系在贺桂英申请工伤复发鉴定之后，因此在贺桂英仍有可能被评定为工伤复发的情况下，嘉力时公司仍强行要求解除与贺桂英的劳动关系，是违反法律规定。再者，贺桂英已分别于2014年12月10日及2017年11月14日与嘉力时公司签订了两次固定期限的劳动合同。根据《劳动合同法》第14条规定，贺桂英符合签订无固定期限合同的条件，嘉力时公司解除劳动关系的行为已构成违法解除劳动关系，应当支付贺桂英违法解除劳动关系的经济赔偿金。原审法院认定嘉力时公司解除贺桂英劳动关系不违反法律规定属于事实认定不清。二、原审法院根据请假条中的病假认定贺桂英的停工留薪期是56天，违反了《广东省工伤保险条例》第26条停工留薪期根据医疗终结期确定的规定。结合2018年2月2日东莞市劳动能力鉴定委员会出具《初次鉴定（确认）结论书》载明贺桂英符合医疗终结标准，因此贺桂英的停工留薪期自受伤之日即2016年12月10日开始计算，至2018年2月2日医疗终结期鉴定止，共419天。嘉力时公司应按照贺桂英工伤前的月平均工资3212元的标准支付上诉人停工留薪期间工资，扣除已支付部分还剩25276.54元。2019年7月4日，贺桂英又向本院提出补充上诉请求，请求改判嘉力时公司支付贺桂英违法解决劳动关系的赔偿金14769.86元（3255.4×3.5×2-8017.94）；改判嘉力时公司支付贺桂英停工留薪期间工资差额147.68×（90-56）=5021.12元。补充的理由为：一、贺桂英离职前的平均工资计算方式应为2290.84+（5021.12+3355.42+1268.78）÷10=3255.4元。（备注：2290.84为仲裁时认定的2017年5月至2018年2月共10个月的平均工资。5021.12=147.68×（90-56），《初次鉴定（确认）结论书》认定上诉人的停工留薪期为90天，一审认定贺桂英的停工留薪期为56天。3355.42为一审认定的56天应支付停工留薪期工资差额。1268.78为停工留薪期间嘉力时公司扣薪30%的工资金额，后嘉力时公司只按照已发放的工资计算贺桂英离职时的平均工资有误，上述停工留薪的工资也应当一并计算至平均工资中）。二、嘉力时公司应当支付贺桂英违法解除劳动关系的赔偿金应为3255.4×3.5×2-8017.94）=14769.86元。三、根据《初次鉴定（确认）结论书》，嘉力时公司应当支付贺桂英停工留薪期间工资差额为147.68×（90-56）=5021.12元。嘉力时公司向本院答辩称：一、贺桂英要求嘉力时公司支付违法解除劳动关系的赔偿金缺乏事实依据。在双方劳动合同到期后，嘉力时公司曾多次提出与贺桂英续签劳动合同，但贺桂英均予以拒绝，嘉力时公司从未解除与贺桂英的劳动关系。二、贺桂英要求嘉力时公司支付停工留薪期期间的工资差额缺乏事实依据。贺桂英经劳动能力鉴定委员会鉴定未达到伤残等级，说明其所受工伤并不严重，在贺桂英受伤治疗期间，嘉力时公司已全额支付其工资，不存在未足额支付的情形，故贺桂英的上诉请求缺乏事实依据。贺桂英主张其停工留薪期为2016年12月10日到2018年2月2日并无事实依据。嘉力时公司针对贺桂英补充上诉意见答辩称：贺桂英第二项请求的计算方式是147.68元乘以90天减去56天，该计算方法是错误的，理由是上诉人受伤后请了56天事假是56个工作日，按照平均每月21.75个工作日计算，其请病假期间也已将近三个月。按照劳动能力鉴定部门的鉴定结论显示贺桂英停工留薪期是三个月，该三个月指的是90天自然日，贺桂英用自然日减去工作日，计算方式显然有误。嘉力时公司已经足额支付了上诉人56天病假期间的工资，除病假期间外，其他时间贺桂英均正常上班，嘉力时公司也已足额支付工资，故嘉力时公司不存在没有足额支付停工留薪期工资的事实，请法院驳回贺桂英的上诉请求。针对违法解除劳动合同的答辩意见与二审第一次法庭调查意见一致。贺桂英向原审法院起诉请求:1.判令嘉力时公司支付贺桂英违法解除劳动关系赔偿金22484元；2.判令嘉力时公司支付贺桂英2016年12月10日至2018年6月28日停工留薪期工资差额44419.52元；3.判令嘉力时公司承担本案诉讼费。原审法院认定事实：一、入职时间、岗位：2014年12月10日，贺桂英入职嘉力时公司任操作员一职。二、社保缴交情况：嘉力时公司已为贺桂英参缴社会保险。三、劳动合同签订情况：双方已签订劳动合同，其中2017年11月14日签订的劳动合同期限自2017年12月10日至2018年5月9日止，并约定贺桂英的工作时间为标准工时工作制，即每日工作8小时，每周工作5天，正常工作时间工资按1993元执行。四、工伤受伤、治疗情况：2016年12月10日，贺桂英在工作中眼睛受伤，后请病假前往医院治疗，共计56天。嘉力时公司已按贺桂英正常工作时间工资标准全额发放了贺桂英案涉56天病假期间工资。伤认定时间：2017年4月28日。六、六、劳动能力鉴定情况：2018年5月25日，贺桂英被鉴定为未达伤残等级；2018年6月29日，贺桂英被鉴定为不符合工伤复发。七、受伤后上班情况：贺桂英自受伤后，除请56天病假外，其余时间均在嘉力时公司正常上班，没有加班。八、解除劳动关系时间：2018年5月30日。九、仲裁请求:要求嘉力时公司支付贺桂英赔偿金28908元、停工留薪期间工资车28582元、精神损失费30000元、后续治疗费62400元、误工费3212元。十、仲裁结果：确认双方劳动关系已解除；嘉力时公司须支付贺桂英解除劳动关系经济补偿金8017.94元、停工留薪期间工资差额3355.42元，合计11373.36元；驳回贺桂英其他仲裁请求。贺桂英不服仲裁裁决，于法定期限内向本院提起诉讼，嘉力时公司未提起诉讼。十一、双方于本案原审庭审中共同确认事项如下：1.案涉工伤治疗为门诊治疗，医嘱未要求住院治疗；2.贺桂英工伤前月平均工资为3212元，离职前月平均工资为2290.84元；3.自案涉仲裁裁决后，贺桂英已收到嘉力时公司支付的解除劳动关系经济补偿金8017.94元、停工留薪期间工资差额3355.42元。十二：争议事项：1.关于贺桂英停工留薪期，贺桂英主张为2016年12月10日至2018年6月18日，嘉力时公司对此不予确认，主张贺桂英未构成伤残等级，在职期间累计请假看病仅为56天，其余时间贺桂英正常上班，说明伤情并不严重；2.关于贺桂英离职原因，贺桂英主张为公司违法辞退，并提交录音光盘拟证明其主张；嘉力时公司对此不予确认，主张系贺桂英自行离职，并提交劳动合同续签通知书、EMS详情单拟证明其主张。贺桂英对嘉力时公司提交的上述证据不予确认原审法院认定以上事实，有仲裁裁决书、认定工伤决定书、初次鉴定（确认）结论书、疾病诊断证明书、劳动合同、休假管理规定、入职承诺书、病假工资补发记录、工资表、社保缴费证明、劳动合同续签通知书等证据及本院庭审笔录附卷。原审法院认为，本案系劳动争议纠纷。贺桂英自2014年12月10日入职嘉力时公司处工作，双方已建立劳动合同关系，所产生的劳动争议纠纷适用劳动法的规定进行处理。本案中，贺桂英自工伤受伤后被鉴定为未达伤残等级；且经鉴定为不符合工伤复发，结合贺桂英自受伤后，除请56天病假外，其余时间均在嘉力时公司正常上班，没有加班，贺桂英所提交的病历中医嘱亦未注明仍需治疗或休息，故原审法院酌定其工伤停工留薪期仅为案涉56天病假期间；因嘉力时公司已按贺桂英正常工作时间工资标准全额发放了贺桂英案涉56天病假期间工资，且嘉力时公司亦在案涉仲裁裁决后支付了贺桂英停工留薪期间工资差额3355.42元，在此情形下，贺桂英诉求嘉力时公司支付2016年12月10日至2018年6月28日停工留薪期工资差额44419.52元缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。关于贺桂英离职原因。嘉力时公司虽对贺桂英所提交的录音光盘不予确认，但嘉力时公司未对该录音内容申请鉴定，一审法院对该录音内容予以采信；经原审法院核对，案涉录音内容反映嘉力时公司通知贺桂英，因双方之前签订的劳动合同于2018年5月9日合同期满，而贺桂英于2018年5月25日被评定为未达伤残等级，符合劳动合同到期终止条件，嘉力时公司不再与贺桂英续签劳动合同；故原审法院认为，嘉力时公司与贺桂英2017年11月14日签订的劳动合同期限自2017年12月10日至2018年5月9日止，结合贺桂英工伤后于2018年5月25日被评定为未达伤残等级属实，则嘉力时公司通知贺桂英于2018年5月30日解除劳动关系未违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条规定，符合劳动合同期满而依法终止双方劳动合同关系；自案涉仲裁裁决后，贺桂英已收到嘉力时公司支付的解除劳动关系经济补偿金8017.94元，在此情形下，贺桂英诉求嘉力时公司支付解除劳动关系赔偿金缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十四条、第四十五条，参照《广东省工伤保险条例》第二十六条、以及依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条，判决：驳回贺桂英全部诉讼请求。本案一审案件受理费5元，由贺桂英承担。本院二审期间，贺桂英向本院提交了如下证据：1.两份劳动合同书，证明嘉力时公司在合同到期时，在与贺桂英签订了两次无固定期限合同的前提下强行解除与贺桂英的劳动关系，属于违法解除劳动合同。2.东莞市劳动委员会鉴定书，证明内容为确认停工留薪期及工伤鉴定，停工留薪期应根据《广东省工伤保险条例》第26条规定。3.病历本，证明上诉人一直在接受治疗，且在治疗期间被要求带病上班，延误了治疗时期。4.发票联，证明上诉人在鉴定工伤等级后因病情没有好转仍到医院接受治疗。5.东莞市劳动委员会鉴定书一份，证明内容为经鉴定，贺桂英的停工留薪期为三个月。嘉力时公司质证认为：2018年2月2日及4月11日两份鉴定书真实性确认，证明目的不认可，两份鉴定书的落款时间是鉴定委员会作出鉴定的时间，并不能直接证明贺桂英的停工留薪期到当天。停工留薪期应当由劳动能力鉴定委员会明确作出认定，贺桂英受伤且没有构成伤残等级，说明伤情并不严重，其停工留薪期不可能长达一年多。关于病历，真实性确认，贺桂英看病治疗的时间嘉力时公司也已经足额支付了工资。关于贺桂英在第一次庭审后补充提交的东莞市劳动委员会鉴定书，嘉力时公司认可其真实性，但不认可证明目的。贺桂英在受伤后一共请了56天病假，期间的工资差额嘉力时公司已经按照仲裁裁决的金额支付，其余时间均在正常上班，不存在未足额支付停工留薪期工资的情形。而且该份鉴定书也是贺桂英没有及时做鉴定所导致，故嘉力时公司也只能按照贺桂英提交的病假申请安排其休病假。经阅卷和法庭调查，对一审法院所查明的事实，本院予以确认。本院另补充查明，根据东莞市社会保障局认定工伤认定书认定，贺桂英于2016年12月10日所受伤害认定为工伤。2018年2月2日，2018年4月21日东莞市劳动能力鉴定委员会分别出具鉴定业务流水号：LJ00927743鉴定书（初次鉴定）和LJ00935064鉴定书（复查鉴定）认为贺桂英符合医疗终结标准。2018年5月25日，东莞市劳动能力鉴定委员会出具鉴定业务流水号：LJ00937546初次鉴定（确认）结论书，认定贺桂英的伤残等级为未达等级，生活自理障碍等级为未达护理等级，2018年6月29日，东莞市劳动能力鉴定委员会出具鉴定业务流水号：LJ00940156初次鉴定（确认）结论书认为贺桂英不符合工伤复发。其后东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定业务流水号：LJ00964375对贺桂英的初次鉴定（确认）结论书显示，贺桂英的右眼挫伤，符合医疗终结期标准，停工留薪期3个月。本院认为，本案为劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案应针对贺桂英上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方的诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：嘉力时公司是否应按90天的标准向贺桂英支付停工留薪期工资差额以及应否向贺桂英支付违法解除劳动合同关系的赔偿金。对此，本院分析认为：停工留薪期是指劳动者因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的一段期间。停工留薪期应当自劳动者因遭受事故伤害或者患职业病暂停工作接受工伤医疗开始起算。但工伤事故后，劳动者继续在单位工作的，停工留薪期应当根据劳动者的实际伤情确定。本案中，东莞市劳动能力鉴定委员会虽然在认定贺桂英符合医疗终结的同时又明确了贺桂英的停工留薪期为3个月。但从已查明的情况来看，贺桂英一直在门诊保守治疗，贺桂英自受伤后，除请56天病假外，其余时间均在嘉力时公司正常上班，且嘉力时公司均有向贺桂英支付正常上班工资，且贺桂英的受伤程度未达伤残等级也未达护理等级。由此，在贺桂英未实际停工且嘉力时公司已正常支付工资的情况下，贺桂英没有因为受伤而损失工资待遇，应不再支持其关于停工留薪期差额工资的要求。原审按56天计算贺桂英的停工留薪期工资并无不当。又因贺桂英与嘉力时公司双方的劳动合同期满日为2018年5月9日，且在此前，贺桂英已符合医疗终结标准，且贺桂英的工伤亦未达伤残等级。故嘉力时公司于2018年5月30日通知贺桂英双方的劳动关系解除不属于违法解除劳动关系的情形。贺桂英要求嘉力时公司支付违法解除劳动关系的赔偿金没有事实和法律依据。综上所述，贺桂英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由贺桂英负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇一九年十一月二十一日书记员  徐烨榆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。