重庆市高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝民终1218号 上诉人（原审原告、案外人）：张波，男，1968年9月14日出生，住重庆市渝北区。 委托诉讼代理人：韩玉杰，重庆学苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张栋，重庆学苑律师事务所律师。 上诉人（原审原告、案外人）：张展，男，1990年1月15日出生，住重庆市渝北区。 委托诉讼代理人：韩玉杰，重庆学苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张栋，重庆学苑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：重庆两江新区科易小额贷款有限公司，住所地重庆市渝北区龙兴镇迎龙大道19号，统一社会信用代码9150000002418569E。 法定代表人：代兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢孟芸，重庆索通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苟婷，重庆索通律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：重庆金易房地产开发（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区双凤桥街道空港大道333号金易上品源5、6幢裙房幢2-1号-1号，统一社会信用代码91500112709437269F。 法定代表人：简广斌，该公司董事长。 上诉人张波、张展因与被上诉人重庆两江新区科易小额贷款有限公司（以下简称科易小贷公司）、原审第三人重庆金易房地产开发（集团）有限公司（以下简称金易房产公司）案外人执行异议之诉一案，不服重庆市第一中级人民法院（2018）渝01民初603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年10月14日进行了询问审理。张波、张展的委托诉讼代理人韩玉杰、张栋，科易小贷公司的委托诉讼代理人谢孟芸、苟婷，到庭参加诉讼。金易房产公司经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 张波、张展上诉请求：1．撤销原判，发回重审本案或者改判支持张波、张展的一审诉讼请求；2．一、二审诉讼费由科易小贷公司承担。事实和理由：1．案涉《以房抵债协议》包含张波、张展与金易房产公司对借款金额进行确认以及张波、张展有偿取得案涉房屋产权的合意，只是采取用借款抵销购房款的方式，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议复议规定）第二十八条规定的通过买卖方式有偿取得房屋的条件。2．（2018）渝0112民初18196号民事判决已认定案涉《以房抵债协议》真实合法有效，也认定张波、张展与金易房产公司之间的债权债务的真实性。3．一审法院未依法追加重庆弘景投资有限公司（以下简称弘景投资公司）作为第三人参加诉讼，属于重大程序错误。4．张波、张展在一审中已认可张秀丽与金易房产公司签订的《商品房买卖合同》的真实性，案涉《以房抵债协议》系对上述《商品房买卖合同》中载明的付款方式、价款进行的变更。5．一审法院认定“张波、张展以将涉案房屋过户至张秀丽名下为由提出执行异议存在瑕疵”错误，张波、张展以谁的名义申请过户均与金易房产公司无关，亦与本案无关。 科易小贷公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1．执行异议复议规定第二十八条保护的是与被执行人具有真实直接买卖合同关系的买受人的利益，张波、张展不是《商品房买卖合同》的相对人，即使张波、张展与金易房产公司达成了“以房抵债”的合意，但因案涉房屋未办理过户登记，其享有的仅是普通债权，不具有优先性，不能排除强制执行。2．《商品房买卖合同》的相对人是张秀丽，且金易房产公司与张秀丽之间也有以房抵债协议，故可以认定案涉《以房抵债协议》不是合法有效的。3．张波、张展与金易房产公司之间没有直接的借款支付凭证，资金往来疑点也很多，不能认定存在真实的借款关系与还款关系。4．案涉房屋未办理过户登记系因张波、张展自身存在过错。5．弘景投资公司不是本案的必要当事人，一审法院未追加其为第三人参加诉讼，程序并无不当。6．张波、张展自认以及（2018）渝0112民初18196号民事判决确认的事实并不必然成为本案排除强制执行的依据，科易小贷公司已针对（2018）渝0112民初18196号民事判决提起第三人撤销之诉，现案件正在人民法院审理之中。 金易房产公司未提交书面答辩意见。 张波、张展向一审法院起诉请求：1．判决撤销重庆市第一中级人民法院（2018）渝01执异499号执行裁定书；2．判令立即停止对重庆市渝北区旗山路XX号附XX号X幢房屋［渝（2017）渝北区不动产权第XXXXXXXX号］的强制执行；3．判决依法确认重庆市渝北区旗山路XX号附XX号X幢房屋［渝（2017）渝北区不动产权第XXXXXXXX号］所有权归张波、张展所有。 一审法院认定事实：2015年4月，科易小贷公司向一审法院起诉重庆市星品商贸有限公司（以下简称星品商贸公司）、金易房产公司等借款合同纠纷一案，一审法院于2016年8月16日作出（2015）渝一中法民初字第00867号民事判决，“一、星品商贸公司于本判决生效之日立即向科易小贷公司偿还本金9813623.62元，借款期内利息671216.84元，复利21333.35元；二、星品商贸公司于本判决生效之日立即向科易小贷公司支付从2015年3月26日起至借款本金还清之日止的罚息（罚息以借款本金9813623.62元为基数，按月利率2.7%计算），并向科易小贷公司支付从2015年3月26日起至借款期内利息付清之日止的复利（复利以欠付的借款期内利息671216.84元为基数，按照月利率2.7%计算），前述罚息与复利之和不得超过以9813623.62元为基数，按照月利率2.8%计算得出的金额；三、星品商贸公司于本判决生效之日立即向科易小贷公司支付公告费300元，汇款费3元；四、金易房产公司等对星品商贸公司在本判决第一、二、三项所负之给付义务向科易小贷公司承担连带清偿责任；五、驳回科易小贷公司其他诉讼请求。案件受理费86700.19元，保全措施申请费5000元，共计91700.19元，由科易小贷公司负担3600.19元，星品商贸公司、金易房产公司等负担88100元。”判决生效后，因星品商贸公司、金易房产公司等未自动履行判决确定的义务，科易小贷公司向一审法院申请执行，一审法院以（2017）渝01执347号立案执行。执行过程中，一审法院于2018年5月23日作出（2017）渝01执347号之一裁定书，查封了涉案房屋。案外人张波、张展向一审法院提出书面异议，请求停止对涉案房屋的执行。一审法院作出（2018）渝01执异499号执行裁定书，认为张波提交的《借款合同》中的贷款方是弘景投资公司，银行转账凭证中的收款方并非金易房产公司，付款方亦非张波，故张波举示的证据不能证明其对金易房产公司享有债权，张展虽主张其对金易房产公司享有债权，但未向法院举示相关证据，虽然金易房产公司的法定代表人对张波、张展已向金易房产公司实际支付借款的主张予以认可，但金易房产公司是本案的被执行人，该认可并不能免除张波、张展的举证责任，故案外人张波、张展对涉案房屋不享有排除强制执行的权益，其提出的异议理由不能成立，裁定驳回了案外人张波、张展的异议请求。张波、张展不服该裁定，提起了本案诉讼。 金易房产公司于2015年为金易．E世界项目办理了渝国土房管（2015）预字第（XXX）号重庆市商品房预售（预租）许可证，该预售许可证不包含涉案房屋面积。金易房产公司于2017年办理了渝北区建竣备字第（2017）XXXX号重庆市建设工程竣工验收备案登记证。金易房产公司于2017年11月27日办理了渝（2017）渝北区不动产权第XXXXXXXX号产权证，该证面积包含了涉案房屋幼儿园建筑面积1105.01平方米。一审法院于2018年5月23日查封了涉案房屋。 张波、张展为证明其对金易房产公司享有债权，在一审中提交了如下证据：1．《情况说明》，银行转账凭证，拟证明2013年11月11日，张波向重庆市中鸿小额贷款有限责任公司（以下简称中鸿小贷公司）转账3100万元，该款项是重庆侨托商贸有限公司（以下简称侨托商贸公司）和重庆捷迈建材有限公司（以下简称捷迈建材公司）委托中鸿小贷公司代为收款，证明侨托商贸公司和捷迈建材公司对张波欠款的事实。2.2013年11月1日张展向弘景投资公司转账400万元的转账凭证，并在用途及附言一栏备注“借款”，弘景投资公司会计凭证，拟证明张展与弘景投资公司间借贷法律关系成立，张展已履行支付借款义务。3．《借款合同》、侨托商贸公司委托付款证明、侨托商贸公司向弘景投资公司分4次转账2500万元的转账凭证、捷迈建材公司委托付款证明、捷迈建材公司向弘景投资公司转账500万元的转账凭证、张波向张展转款400万元的转账凭证、张展（尾号XXXX）中国光大银行账户明细清单、弘景投资公司2014年度总账、明细账、弘景投资公司财务收支审计报告、弘景投资公司会计凭证、侨托商贸公司向弘景投资公司转账2500万元的银行记录、捷迈建材公司向弘景投资公司转账500万元的银行记录、弘景投资公司向张波、张展出具的收款收据，拟证明2014年8月20日，张波与弘景投资公司、简广斌、简广兰签订《借款合同》，借款总金额为3400万元，借款期限一年，利息每季度306万元，简广斌是金易房产公司的法定代表人和实际控制人，简广兰是金易房产公司股东，该笔借款系金易房产公司与弘景投资公司共同借款，为履行该借款合同，2014年8月20日，张波委托侨托商贸公司分4次转账（800万+900万+700万+100万）给弘景投资公司，同日，张波委托捷迈建材公司向弘景投资公司转账500万元，同日，张波向张展尾号XXXX光大银行账户转账400万元，该账户名义上户名为张展，实际使用人为弘景投资公司，该组证据综合证明，张波与金易房产公司民间借贷关系成立，且张波已经履行支付3400万元借款的义务。4．《还款协议书》、简广斌、弘景投资公司、金易房产公司三方关系证明、金易房产公司在册人员工资表、弘景投资公司会计档案记账凭证、弘景投资公司转账流水。拟证明因金易房产公司不能清偿到期债务，2015年1月21日，张展作为债权人代表与金易房产公司签订《还款协议》，其中附件载明张展的债权金额为4047万元，该款项为张波出借款（张波本金3400万元+利息647万元），张展作为张波代表，与金易房产公司签订还款协议。简广斌是弘景投资公司、金易房产公司实际控制人，弘景投资公司是金易房产公司的融资公司，弘景投资公司于2014年11月4日至2014年11月7日分4次向金易房产公司转账42000500元，弘景投资公司向张波、张展借款用于金易房产公司项目开发，金易房产公司是共同借款人，弘景投资公司三个股东金秀清、胡利、刘章梅全是金易房产公司员工，弘景投资公司与金易房产公司存在人员混同。对此，科易小贷公司质证后认为，侨托商贸公司、捷迈建材公司的两份证明不真实，虽然从形式上两份证明均有制作人签字和公司盖章，张波、张展还申请了证据制作人出庭作证，貌似符合证据形式要件，但两份不同公司作出的证明字体、格式完全一致，并且页眉上均有炜衡律师事务所的字样，是张波、张展代理人制作并打印好后让相关人员签字，证明该证据的制作人不是侨托商贸公司和捷迈建材公司，中鸿小贷公司的情况说明也不真实，是张波、张展为了补正借款情况而制作，侨托商贸公司和捷迈建材公司是两家不同的公司，在同一天向张波借款，均委托同一家小贷公司收款不符合常理，涉案的3400万元借款均是代支付的形式，本案的借款关系并不真实。对于银行转账明细认可其真实性，但这是张波和中鸿小贷公司之间的往来，与本案无关。支付信息综合服务系统专用凭证是复印件，不认可其真实性，贷记在（往）账业务凭证、个人客户境内人民币汇款申请书、个人汇款业务授权审批表、身份证均为复印件，不认可其真实性，不能达到证明目的，收据的真实性无法确定，张展即使与弘景投资公司有账目往来，弘景投资公司不是本案诉争执行标的的产权人，此组证据与本案无关联，400万元的转账没有借款合同，没有约定利息，张波、张展仅凭收据来证明双方对本息进行了结算，不能证明双方对利息的约定是合法的，结算的金额不能作为以房抵债的组成部分，直接记账凭证，大部分都是复印件，有伪造的嫌疑，正常的都应当加盖了银行的印章。借款合同虽有重庆市渝北区人民法院（以下简称渝北法院）档案室盖章，但没有注明原件存放于渝北法院，渝北法院审理的案件中当事人没有提交原件。合同没有落款日期，有补签的嫌疑，贷款方是弘景投资公司，不是本案诉争执行标的的产权人，与本案无关联，简广斌、简广兰没有作为贷款人签字，简广斌的签字仅是其个人的意思表示，简广斌还是多家公司的法定代表人，如重庆市金易建筑工程有限公司等，不能说他的签字就代表金易房产公司和弘景投资公司共同借款。侨托商贸公司的委托付款证明的真实性无法确认，张波没有提供和侨托商贸公司存在借款关系的证据，侨托商贸公司向弘景投资公司转账载明的是还款，这是侨托商贸公司与弘景投资公司之间的经济往来。侨托商贸公司向弘景投资公司分4次转账2500万元的转账凭证，认可其真实性，但备注中载明“还款”，系侨托商贸公司与弘景投资公司之间的经济往来，不能达到张波、张展的证明目的。捷迈建材公司委托付款证明无法确认其真实性，转账载明“往来款”，是捷迈建材公司与弘景投资公司之间的经济往来，不能达到张波、张展的证明目的，张波向张展转账400万元的转账凭证，不认可其真实性，即使是真实的，也系张波与张展之间的经济往来，与本案无关联，不能达到张波、张展的证明目的。张展光大银行的账户明细清单，真实性由法院判断，不能达到张波、张展的证明目的，反之证明，张展与弘景投资公司经济往来频繁，不仅只有本案诉争的款项金额，但没有一笔支出与金易房产公司有关，从转账明细看，张波转入的400万元实际用款人不是金易房产公司，张波转入1个月后，张展即转给张波250万元，注明为还款，2014年9月26日，弘景投资公司向张展转入25.5万元，注明为还款，说明400万元已偿还了大部分。弘景投资公司2014年度总账、明细账是复印件，真实性不认可，与本案无关联性，不能达到证明目的。弘景投资公司财务收支审计报告无法确认真实性，不能达到张波、张展证明目的，反之证明，从股权结构上看，弘景投资公司与金易房产公司无关，张展银行账户内的款项部分是转入弘景投资公司法定代表人金秀清个人账户，与金易房产公司无关，张波并没有借款给弘景投资公司3400万元，审计报告中没有体现，侨托商贸公司、捷迈建材公司有配合张波、张展出具委托支付说明的重大嫌疑，张展与弘景投资公司借款有3000余万元，并非本案所涉及的400万元，以房抵债的金额与这400万元无法确认关联性。弘景投资公司会计凭证真实性无法认定，达不到张波、张展证明目的，反之证明，记账凭证双方表述不同，科目不同，证明不是借款。对收据的真实性不认可，之前的证据证明张波与弘景投资公司之间没有3400万元的借款。对还款协议的真实性无法确认，张展转账400万元大部分转给了简广斌个人，不是金易房产公司所借，达不到证明目的，协议后附的债权人清单没有张波，审计报告也无张波借款的记录，证明弘景投资公司与张波并无借款。三方关系证明系张波、张展及简广斌、金易房产公司为达到诉讼目的而制作，不认可其真实性，不能达到张波、张展证明目的，其证明弘景投资公司对外融资用于金易房产公司项目开发与还款协议中款项由简广斌个人使用不符，现有证据不能证明金易房产公司是共同借款人，借款用于项目开发。金易房产公司的工资表系单方制作，无劳动合同和交纳社保证明，不认可其真实性，不能达到证明目的。弘景投资公司会计档案记账凭证的真实性不予确认，不能达到张波、张展证明目的，张波所称的出借款项时间与张波、张展举示的3个月后的流水显示的时间金额均不相符，不能证明弘景投资公司支付给金易房产公司的款项就是本案张波、张展所称的借出的款项。转账流水的真实性认可，不能达到张波、张展的证明目的，可以看出，弘景投资公司于2014年11月11日向张展支付了16万元，弘景投资公司与金易房产公司有多笔资金往来，金易房产公司也有多笔向弘景投资公司转账的记录，流水显示，2014年11月18日，弘景投资公司向张波支付了50万元，2014年11月4日，弘景投资公司向张展支付了30950元，弘景投资公司1个月的流水显示，其与张波、张展有频繁的资金往来，张波、张展选择性提交的支付记录及虚假的代支付说明不能证明张波、张展和弘景投资公司之间存在真实的借款关系，即便存在借款关系，也不能证明真实的出借金额、还款金额以及利息支付情况。对此，金易房产公司质证后认为，对张波、张展提交的证据无异议。 张波、张展在一审中，补充提交了如下证据：1．《借款合同》《以房抵债协议（金易E世界）》《房屋租赁合同》，复印件上由渝北区法院法官加盖了本件与原本确认无误的印章，经渝北区法院法官核实，拟证明三份证据的原件确实存放于渝北区法院档案室中。2．张秀丽情况说明，拟证明张秀丽与张波之间的关系，张波与张展委托金易房产公司将涉案房屋登记于张秀丽名下，且张波、张展委托张秀丽与金易房产公司协调办理房屋产权登记过户事宜。3.2014年10月17日张波委托捷迈建材公司向弘景投资公司转账2000万元的记账凭证及大额支付入账通知书，拟证明张波本人与弘景投资公司之间存在其他经济往来，以此证明2014年9月19日弘景投资公司通过张展个人卡（由弘景投资公司使用）向张波转出的250万元并非归还3400万元的债务或利息。对此，科易小贷公司质证后认为，对于《借款合同》《以房抵债协议（金易E世界）》《房屋租赁合同》上的签名看不清楚，没有加盖档案室印章，不认可其真实性。张波、张展没有出示张秀丽的户籍来证明与张波的关系，而且不能代表张展的意思表示，如果张秀丽与张波系亲属关系，其证言不能采信。记账凭证和大额支付入账通知书是复印件，对真实性不认可，张波与弘景投资公司、捷迈建材公司之间资金往来非常频繁，不能证明张展向张波转出的250万元就是来归还张波、张展今天所举示的该笔往来。金易房产公司质证后认为，对上述证据无异议。 张波、张展为证明与金易房产公司采取以房抵债的方式偿还了借款，提交如下证据：1.2015年1月30日张波与金易房产公司签订的《以房抵债协议书（金易E世界）》，拟证明金易房产公司以其开发的金易世界项目物业中的9个门市、8个车位作价20052732元抵债给张波，抵债后张波3400万元债权本金剩余13947268元。2.2015年2月10日，张波、张展与金易房产公司签订的《以房抵债协议书》，以房抵债流程审批表，拟证明截止2014年12月31日，金易房产公司尚欠张波、张展本金17977268元，利息4420000元，为此，金易房产公司以2万元/平方米的价格将金易E世界第一幢幼儿园抵偿给张波、张展，抵偿金额为22027200元，抵偿后金易房产公司尚欠张波、张展370068元。3．（2018）渝0112民初18196号民事判决书、渝北区法院生效证明、（2018）渝0112民初18196号案件两次开庭庭审记录，拟证明渝北区法院作出的生效判决认定《以房抵债协议》合法有效，庭审中，金易房产公司对欠款事实以及以房抵债事实没有异议，该院已对本案民间借贷事实进行了审查，并认定《以房抵债协议》合法有效。对此，科易小贷公司质证后认为，对以房抵债协议的真实性不认可，不能达到证明目的，协议内容与张波、张展的陈述相矛盾，张波、张展与弘景投资公司的借款关系是虚假的，按照以房抵债协议第七条的约定，金易房产公司并没有在第四条约定的时间内解押，协议没有实际履行，以房抵债流程审批表的真实性不认可，不能达到其证明目的。对于渝北法院的判决书、生效证明、庭审记录的真实性认可，但不能达到证明目的，在支付存在大量疑问的情况下，张波、张展与金易房产公司恶意串通骗取法院生效裁判文书损害案外第三人的合法权益，该诉讼我方没有参加，我方将提起第三人撤销之诉，判决书中对事实描述为经原被告确认，而非法院审查确认。金易房产公司质证后认为，对上述证据无异议。 张波、张展为证明其已取得涉案房屋的占有使用权，提交如下证据：《租赁合同》、接房流程确认书（金易房产公司）、接房流程确认书（金易物业）、租金支付流水、幼儿园证明、租金明细表。拟证明张波、张展已于2016年12月31日实际接收并合法占有诉争房屋，并以业主的身份出租、交付给重庆江北金凤凰幼儿园，重庆江北金凤凰幼儿园委托其财务负责人马俊自2017年4月起将租金支付给张波至今。对此，科易小贷公司质证后认为，对上述证据的真实性无法确认，不能达到证明目的。金易房产公司质证后认为，对上述证据无异议。 张波、张展为证明涉案房屋未办理过户登记不是张波、张展的原因，提交如下证据：1．《金易房产公司关于请求将金易E世界项目的幼儿园过户给债权人的报告》。2．申请一审法院对渝北区教委基建科科长魏国平的调查笔录。3．《重庆市渝北区人民政府政务交办单》。拟证明2018年2月10日至2018年5月21日之间，因涉案房屋为幼儿园，渝北区土地房屋登记中心必须区教委同意方可办理过户手续，金易房产公司及张波、张展多次申请渝北区政府协调各部门未果，张波、张展一直积极办理过户手续，涉案房屋未办理过户登记并非张波、张展原因。对此，科易小贷公司质证后认为，报告是复印件，对其三性不认可，反之，该报告中明确说明了幼儿园是抵给张秀丽的借款，证明张波、张展与金易房产公司的抵款协议不真实。对法院的调查笔录的三性无异议，受调查人是否可以办理过户并不清楚，张波、张展没有向教委申请办理过户，调查笔录确认过户登记不需要教委出具手续，不能证明涉案房屋不能办理过户登记。渝北区政府的政务交办单上没有政府的公章，对其真实性不认可，而办公室公章不具有对外效力，不能达到证明目的。金易房产公司质证后认为，张波、张展没有办理网签的实际情况与张波、张展陈述基本一致，张波、张展与金易房产公司的借款是真实的，款项用于了金易房产公司的经营活动。对证据的真实性无异议。 诉讼中，张波、张展申请证人出庭作证。证人简广兰证实，其是金易房产公司的总经理，也是金易房产公司的股东，弘景投资公司的三个股东金秀清、胡利、刘章梅是金易房产公司的员工，金易房产公司安排他们在弘景投资公司担任相关职务，弘景投资公司与金易房产公司是张波出借款项的共同借款人，借款全部投资到了金易房产公司的项目上，金易房产公司由其和弟弟简广斌说了算，张波和金易房产公司的借贷3400万元属实，金易房产公司与张波、张展签订以房抵债协议属实，金易房产公司于2016年12月底将涉案房屋交给了张波、张展，张波、张展接收房屋后出租给了一个幼儿园，交房后，张波、张展要求我们马上给他们办证，但是因政府的原因不能办证，张波他们几乎天天来找我办证，因张秀丽与张波是姐弟关系，出借款项是他们共同的，故金易房产公司向政府的报告中请求将涉案房屋办理至张秀丽名下，张波、张展签订了以房抵债协议，没有另外签订《商品房买卖合同》，《商品房买卖合同》要在交易所才能签，自己签订的合同不行。自己除了金易房产公司的股东外，还是金易建筑公司等的股东，具体几家记不清楚了，金易房产公司的项目主要有金易E世界、湖北恩施、江津等项目，诉争的房屋办理了预售许可证，包括了幼儿园，大概时间是2014年或2015年取得的预售许可证。证人金秀清证实，其是金易房产公司员工，简广斌将我们的身份证拿去办了弘景投资公司，我们只是挂名，没有实际参与经营管理，自己工资由金易房产公司发放，金易房产公司好像是简广斌聘请的总经理廖银兰在负责经营，自己没有签过任何字，法人章全部是他们在保管。对张展于2014年8月21日向其转款的用途不清楚。证人周贤东证实，自己是农商行的退休职工，按照公司负责人的意思分四笔还张波的钱，张波指定公司将钱划至弘景投资公司，是通过网银转账，自己认识张波，不清楚张波与侨托商贸公司之间的借款关系。证人田其奎证实，自己是捷迈建材公司融资部的员工，2014年8月20日捷迈建材公司叫我将500万元汇给弘景投资公司，转账时是否注明款项性质记不清楚了，知道这笔钱是还张波的借款，对之前捷迈建材公司与张波之间的借款关系不清楚，听公司老板说是还张波的钱，自己不认识张波，2019年3月6日出具证明时是自己签的字，出具证明时没有看过财务凭证，是问的财务。证人余红梅证实，自己是金凤凰幼儿园的后勤、财务人员，签订租赁合同时房子还没有建好，在2016年12月31日房屋交给我们后开始装修，于2017年1月到3月进行装修，租金从2017年4月份开始计租，装修期间免租，租金是通过幼儿园马俊马总的个人账户转给张波他们的，签订租赁合同和交房时张波、张展说房屋是他们的，具体情况我们也不清楚。对此，张波、张展质证后认为，对证人证言的三性均认可，可以看出，张波、张展与金易房产公司之间的借贷关系、以房抵债协议、房屋出租均是真实的。科易小贷公司质证后认为，简广兰、金秀清、周贤东、田其奎的证言均不能证明借款关系真实存在，特别是田其奎、周贤东的证言不符合常理，余红梅的证言和张波、张展举示的合同是矛盾的。张波、张展在第二次庭审中申请张秀丽出庭作证，张秀丽证实，其是张波的姐姐，张波、张展委托自己办理涉案房屋的过户登记事宜，并将涉案房屋过户到我名下，我打电话找了张区长，张区长叫我找区教委魏国平，魏国平说办不到，没有正式文件，重庆市的幼儿园都不准办理，我去找政府给我出一个证明，没有任何人给我出这个条子，自己大概于2011年左右与金易房产公司签订过商品房买卖合同，张展的妈妈廖银兰与我是好朋友，故张展也同意将房屋过户至我的名下，双方写了个东西，约定了比例份额，我跟廖银兰说等我手头宽裕了，就把张展的400万元给廖银兰。 科易小贷公司提交如下证据：1．在产权登记中心调取的户室详细情况，拟证明涉案房屋的初始登记时间是2017年11月27日，法院查封的时间是2018年5月23日，在长达半年的时间内，张波、张展没有办理产权过户登记，自身存在过错。2．商品房买卖合同（2015年2月10日金易房产公司与张秀丽就涉案幼儿园签订），该份合同系打印件，是简广斌通过微信传给科易小贷公司经办人余湛的，同时出示手机截屏图片，拟证明在2015年2月10日，金易房产公司将涉案房屋出卖给了张秀丽，张波、张展所称的以房抵债事实是虚假的。3．商品房预售许可证，拟证明金易E世界项目是在2015年取得了预售许可，法院对幼儿园房屋的查封是在2018年5月，在长达3年的时间里，张波、张展没有去办理网签备案，张波、张展是有过错的。4．三份企业信用信息公示报告。拟证明张展与金易房产公司和弘景投资公司存在关联关系，张展和弘景投资公司、金易房产公司的经济往来非常频繁，不能证明双方有借款关系，以及双方有以房抵债的关系。对此，张波、张展质证后认为，对房室详细情况的真实性认可，不能达到科易小贷公司证明目的。对商品房买卖合同的真实性不予认可，但张秀丽是张波的姐姐，张波曾委托将房产过户至张秀丽名下，对手机截屏的真实性不认可，达不到科易小贷公司的证明目的。对预售许可证的真实性认可，达不到科易小贷公司的证明目的。 一审法院认为，本案系执行异议之诉，应当按照执行异议的规则予以审查。执行异议复议规定第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，第一，关于张波、张展与金易房产公司是否在人民法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同问题。张波、张展在本案中举示了与金易房产公司于2015年2月10日签订的《以房抵债协议》，并以此作为双方购买涉案房屋的书面合同，一审法院于2018年5月23日查封涉案房屋，科易小贷公司认为此协议并非合法有效的书面买卖合同。对此，一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。此条规定，系人民法院判断是否可对被执行人名下财产强制执行的法律依据，而为了保护在人民法院查封争议房屋前已签订合法有效的书面买卖合同、合法占有争议房屋、已支付全部价款、非因买受人自身原因未办理过户登记的买受人的权益，最高人民法院才制定了前述司法解释，可以看出，该司法解释要保护的是在人民法院查封之前，案外人与被执行人具有真实直接买卖关系且已履行全部义务非因自身原因未能过户登记的买受人的权益，故其规定中表述为“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”。本案中，张波、张展举示的《以房抵债协议》并非直接的买卖合同，而是张波、张展认为其对金易房产公司享有出借款项的债权，因金易房产公司无法偿还，故双方签订了《以房抵债协议》。可以看出，虽然《以房抵债协议》与《商品房买卖合同》在一些要素上具有相同性，但二者在性质上并不相同，《商品房买卖合同》是买卖双方建立了销售、购买涉案房屋的买卖关系，《以房抵债协议》说明张波、张展并未实际支付购房款，而是以协议消灭了之前双方的债权债务关系，实质体现为消灭债权债务关系，而非建立买卖关系。综上，张波、张展在证明其在人民法院查封之前已签订合法有效书面买卖合同的举证中具有瑕疵。 第二，关于张波、张展是否在人民法院查封之前已合法占有该不动产的问题。张波、张展举示了《接房流程确认书》《租赁合同》、租金支付流水、幼儿园证明、租金明细表，并申请证人余红梅出庭作证，金易房产公司也予以认可，科易小贷公司没有举示相反证据，故可以认定张波、张展在人民法院查封之前已占有该不动产。 第三，关于张波、张展是否支付全部价款的问题。如前所述，张波、张展并未实际支付购房款，其陈述的情况是与金易房产公司签订《以房抵债协议》消灭了之前双方之间的债权债务关系。虽然金易房产公司认可张波、张展对其所主张的债权，并且张波、张展还于2018年8月16日向渝北区人民法院提起诉讼，请求确认《以房抵债协议》有效和将涉案房屋过户至张波、张展名下，渝北区法院也于2018年9月30日作出（2018）渝0112民初18196号民事判决，判决双方于2015年2月10日签订的《以房抵债协议》有效，但张波、张展是在一审法院查封涉案房屋后提起的该诉讼，且科易小贷公司并未参加诉讼。执行异议复议规定第二十六条第二款规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。故根据执行异议视野下的规则审查原则，即便当事人在前案中自认，或者在人民法院查封后作出的另案生效法律文书，并不必然成为执行异议中排除执行的依据。本案中，张波没有举示其与侨托商贸公司、捷迈建材公司之间借款关系的书面借款合同，也没有提交向侨托商贸公司、捷迈建材公司直接提供借款的银行汇款凭证，也未举示当时由侨托商贸公司、捷迈建材公司指定其向中鸿小贷公司汇款的原始指定依据，其称侨托商贸公司、捷迈建材公司在向其偿还借款时，受其指令将款项汇往弘景投资公司，作为其向弘景投资公司、金易房产公司提供的借款，但未举示其向侨托商贸公司、捷迈建材公司发出该指令的原始依据，侨托商贸公司向弘景投资公司汇款中注明“还款”，未注明该款系侨托商贸公司向张波归还借款及受张波指令将款项汇至弘景投资公司，不能排除该款系侨托商贸公司向弘景投资公司归还自己的借款，捷迈建材公司向弘景投资公司汇款中注明“往来款”，未注明该款系捷迈建材公司向张波归还借款及受张波指令将款汇往弘景投资公司，不能排除该款是捷迈建材公司与弘景投资公司之间往来款项。张波向张展银行卡转账400万元，认为该卡由弘景投资公司使用，作为向弘景投资公司的出借款，不符合一般交易习惯。上述过程中，没有张波与金易房产公司签订的原始书面加盖金易房产公司公章的借款合同，也没有张波向金易房产公司直接提供借款的凭证，只有款项间接流动的汇款依据以及张波、张展在本案中的陈述、侨托商贸公司、捷迈建材公司在本案中出具的证明及证明制作人出庭的陈述、弘景投资公司、金易房产公司出具的证明，显示为当事人在诉讼中的自认，相互间的法律关系没有原始依据相佐证。张波提交的《借款合同》没有具体落款时间，合同首部约定的贷款方（乙方）为弘景投资公司，尾部乙方处加盖弘景投资公司印章，简广斌签名，但没有金易房产公司印章。张波、张展举示的收据系弘景投资公司出具，没有金易房产公司盖章。张波、张展举示的《还款协议》列明张展名下的债权金额为4047万元，张展称其为债权人代表，而前述债权金额中却不包括自己的债权400万元不符合常理。张波、张展举示的当事人的银行流水中显示，当事人之间还有其他款项往来，由此，在本案中不能确定具体的借款金额及还款情况。虽然当事人作出了自认，根据执行异议规则审查原则，当事人自认的证明力较弱。张展举示了其于2013年11月1日向弘景投资公司转账400万元的依据，但未举示双方签订的书面借款合同，证人张秀丽证实，张秀丽与张展的母亲廖银兰是好朋友，而证人金秀清证实，廖银兰是简广斌为弘景投资公司聘请的总经理，负责弘景投资公司的经营管理，由此，张展与弘景投资公司之间具有利害关系，故张展向弘景投资公司转账400万元根据前述执行异议的规则审查原则，虽有当事人自认，但在本案中证明双方之间的借款关系证据不足。张波、张展虽举示了弘景投资公司与金易房产公司之间的款项往来记录以及弘景投资公司、金易房产公司在本案中出具的证明，但没有举示双方间款项往来性质的原始证据。综上所述，科易小贷公司对张波、张展与金易房产公司之间的债权债务关系提出了合理异议，而张波、张展又以上述存在争议的债权作为其已支付的房价款，故张波、张展在本案中并未尽到“已支付全部价款”的举证责任，应当承担不利后果。 第四，关于涉案房屋未办理过户登记是否系张波、张展自身原因的问题。本案中，涉案房屋于2017年11月27日登记在金易房产公司名下，重庆市渝北区人民政府于2017年10月16日向区不动产登记中心下发了政务交办单，要求不动产中心暂停办理全区开发企业配建幼儿园的销售登记手续，一审法院对渝北区教委基建科魏国平的调查笔录也印证了上述情况，加上张波、张展及金易房产公司的陈述，可以认定，涉案房屋未办理过户登记非因张波、张展自身原因所致，但张波、张展请求将涉案房屋过户至张秀丽名下，没有提交证据证明张秀丽以何种法律关系取得涉案房屋的所有权，也未提交证据证明张秀丽与金易房产公司之间的法律关系，张波、张展以此对本案执行提出异议，存在瑕疵。 综上所述，张波、张展在证明其与金易房产公司签订了合法有效的书面买卖合同方面存在瑕疵，在证明其已支付全部价款方面未尽到足够的举证责任，以将涉案房屋过户至张秀丽名下为由提出执行异议存在瑕疵。本案情形不符合执行异议复议规定第二十八条的规定，其要求停止对涉案房屋强制执行的诉讼请求一审法院不予支持。张波、张展要求撤销一审法院（2018）渝01执异499号执行裁定书，该请求不属执行异议之诉审理范围，一审法院不予支持。张波、张展请求确认涉案房屋的所有权为张波、张展所有，如前所述，张波、张展所称对金易房产公司享有的权利系债权，涉案房屋并未过户登记至张波、张展的名下，其请求确认涉案房屋归张波、张展所有的诉讼请求一审法院不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第九条、执行异议复议规定第二十六条第二款、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、第三百一十四规定，判决如下：驳回张波、张展的诉讼请求。案件受理费151936元，由张波、张展负担。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，本案二审争议的焦点为：张波、张展是否对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。 执行异议复议规定第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”根据上述法律规定，张波、张展主张对被执行的房屋排除执行，需同时满足第二十八条所规定的四个要件。在本案中，张波、张展主张因其向金易房产公司出借款项，而金易房产公司无法偿还相应款项，故双方签订案涉《以房抵债协议》，用张波、张展对金易房产公司享有的借款债权来抵销案涉房屋的购房款，但张波、张展并未举示充分有效的证据来证明其对金易房产公司享有借款债权，具体事实与理由分析如下： 1．张波称其于2013年11月11日向中鸿小贷公司转账3100万元，该款项是侨托商贸公司和捷迈建材公司委托中鸿小贷公司代为收取的借款，但并未举示其与侨托商贸公司、捷迈建材公司的书面借款合同，亦未举示侨托商贸公司、捷迈建材公司当时指示中鸿小贷公司代为收取借款的书面依据，更未举示中鸿小贷公司将代为收取的款项支付给侨托商贸公司、捷迈建材公司的书面依据。 2．张波称其于2014年8月20日指令侨托商贸公司、捷迈建材公司将本应归还给张波的借款款项汇往弘景投资公司，但并未举示当时作出该指令的依据，且其中捷迈建材公司向弘景投资公司支付款项的凭证上载明款项性质为“往来款”，而非“还款”“借款”，不能排除捷迈建材公司与弘景商贸公司存在其他经济往来的可能性。 3．张波称其于2014年8月20日向张展支付的400万元借款的实际使用人系弘景投资公司，但并未举示证据证明张展将上述款项支付给弘景投资公司的证据，亦未举示证据证明张展与弘景投资公司是何关系，不能认定其向张展支付的400万元实际由弘景投资公司使用。 4．张展称其于2013年11月1日向弘景投资公司出借400万元，但并未举示书面的借款合同，难以确定该笔款项的具体性质。 5．张波、张展称其出借给弘景商贸公司的款项实际上均系出借给金易房产公司、由金易房产公司实际使用，但未举示弘景商贸公司将上述款项实际支付给金易房产公司的证据，弘景商贸公司、金易房产公司系独立法人，即使张波、张展将相关款项出借给弘景商贸公司，也仅在张波、张展与弘景商贸公司之间存在借款关系，不能由此认定金易房产公司与张波、张展之间存在借款关系。 6．（2018）渝0112民初18196号民事判决虽认定案涉《以房抵债协议书》有效，但该诉讼系张波、张展在一审法院查封案涉房屋后提起的，根据执行异议复议规定第二十六条第二款“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”的规定，该判决不能作为请求排除强制执行的依据。 因此，张波、张展未能举示充分有效的证据来证明其对金易房产公司享有借款债权，未能证明其已经通过以房抵债的方式支付了案涉房屋的全部购房款，不满足执行异议复议规定第二十八条的规定，不能排除对案涉房屋的强制执行。 综上所述，张波、张展的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费151936元，由张波、张展负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭振亚 审 判 员 姜圆圆 审 判 员 汤君丽 二〇一九年十一月十九日 法官助理 胡 梦 书 记 员 庞雪梅