河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终5911号上诉人（原审被告）：河南豫康源建设工程有限公司，住所地：河南省洛阳市洛龙科技园区开元大道洛阳浙大科技创意园303号8幢102号。法定代表人：郭继光，该公司总经理。委托诉讼代理人：田党波、田海军，该公司员工。被上诉人（原审原告）：孙安子，男，汉族。委托诉讼代理人：李向南，男，汉族。系孙安子女婿。被上诉人（原审被告）：张绍曾，男，汉族。被上诉人（原审被告）：张小梁，男，汉族。原审被告：新安万创地产有限公司。法定代表人：史孟云，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕高飞，该公司员工。上诉人河南豫康源建设工程有限公司（以下简称豫康源公司）因与被上诉人孙安子、张绍曾、张小梁及原审被告新安万创地产有限公司（以下简称万创公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2018）豫0323民初1245号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。豫康源公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决上诉人对被上诉人张绍曾的债务承担连带责任没有事实根据和法律依据。根据原审中提交的证据可以证实，上诉人与被上诉人孙安子、张绍曾不认识，也没有与张绍曾有过任何工程方面的联系。原审法院在没有任何证据证明被上诉人孙安子摔伤与上诉人具有关系就判决上诉人对被上诉人张绍曾的债务承担连带责任没有事实根据和法律依据。二、原审法院在没有司法鉴定意见的情况下认定孙安子误工期限16个月明显错误。孙安子作为一名具有相应技术的人员，其在工作过程中应尽到必要的安全注意义务，此次事故的发生可以认定孙安子施工操作存在失误，对其自身受伤存在一定的过错，故孙安子应对其所受损害后果亦应承担50%的责任，原审法院判决孙安子承担10%的责任明显不具有客观性，属认定事实错误。三、本案未追加张富强为被告或第三人参加诉讼程序违法。根据《民事诉讼法》第一百一十九条之规定，必须进行共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼，同时根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第五十七条之规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加诉讼，当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查。审查无理的，裁定驳回；审查有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。张富强系被上诉人的雇主，对于本案事实的查清至关重要，本案应当追加张富强为原告或第三人参加诉讼。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。孙安子答辩称：应当维持一审判决，误工费可以计算至定残前一日，原审法院酌定为16个月合理，或者也可以按照定残前一日计算误工费。张绍曾答辩称：一审缺席是因为没有收到一审法院的传票，张绍曾也是给张富强打工的，张绍曾不应当承担责任。孙安子第一天干活只干了不到一个小时，干活的时候工地负责人也一直在强调要注意安全。一审判决误工费计算也不合理，张绍曾没有找孙安子干活，也没有给孙安子开过工资。孙安子在中医院住院时张绍曾垫付的费用5010元也没有扣除。张小梁答辩称对一审判决没有意见。万创公司答辩称本案万创公司不应承担责任。孙安子向一审法院提出诉讼请求：一、判令三被告连带赔偿原告各项损失共计178000.95元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：2014年12月12日,被告万创公司与被告豫康源公司签订一份《新安万创世界城一期总承包工程施工合同》,被告万创公司将新安万创世界城一期工程发包给被告豫康源公司,后被告豫康源公司将部分工程转包给了个人，被告张绍曾承包部分工程后，雇佣原告干木工工作。原告庭审中承认被告张小梁没有承包工程。2017年12月15日，原告在房屋铺顶时因架子倒塌摔伤，当天被送往新安中医院治疗，因伤情严重于2017年12月19日送往新安县人民医院治疗，2018年2月2日出院，共住院49天，住院期间需两人陪护30天，1人陪护15天，共计75天，花去医疗费16801.8元，出院医嘱：继续卧床休息，加强营养及护理，对症药物治疗，定时复查，避免左肩部剧烈运动、骨折再骨折或内固定物断裂，一年骨折愈合后取出内固定，不适及时复诊。2018年9月13日。原告到新安县人民医院复查就诊材料费189元。2018年11月28日原告入住新安县人民医院行左锁骨骨折内固定取出术及对症药物治疗，2018年12月10日出院，住院期间1人陪护12天，花去医疗费4561.83元。在审理过程中，原告申请伤残程度鉴定并对后期护理期限及人数进行评估，经该院委托，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所作出洛鑫正司鉴所[2019]临鉴字第206号鉴定意见书，鉴定意见为：孙安子左锁骨粉碎骨折伤情为十级伤残；洛鑫正司鉴所[2019]医评字第123号医疗评估意见书，评估意见为：孙安子出院后需1人护理，护理期限为31-41天为宜。原告支付鉴定费共计1300元。另查明原告系非农业家庭户口，原告受伤后被告张绍曾垫付医疗费1.4万元。一审法院认为：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。原告在被告张绍曾承包的工地从事劳务活动，原告与被告张绍曾之间形成劳务关系，原告在干活时受伤是在履行劳动过程中遭受人身损害，因其本人也没有尽到谨慎的安全注意义务。根据侵权责任法第三十五条的规定，结合本案实际，原告承担10%责任为宜。被告豫康源公司将工程违法转包，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，故被告豫康源公司与被告张绍曾承担连带赔偿责任。被告万创公司将工程发包给被告豫康源公司，未违反法律强制性规定，原告也未提出充分法律依据，同时原告庭审中承认被告张小梁没有承包工程，故驳回原告对被告万创公司和被告张小梁的诉讼请求。该院确定原告所受的损失项目及数额为:（1）医疗费，依据医疗机构出具的相关凭据计算认定医疗费为21552.63元；（2）护理费，护理期限及人数依据原告提交的住院病历及评估意见书确定，参照2017年河南省居民服务和其他服务业人均收入36848元/年标准计算，数额为12316.32元；（3）住院伙食补助费及营养费，原告住院61天，住院伙食补助费3050元及营养费1220元；（4）误工费，原告未能提供证据证明其受伤前三个月的工资收入情况，无法按其工资确定每日误工费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。结合原告受伤的部位和程度，参考医院出具的出院医嘱，原告的误工时间计算16个月为宜，数额为58853.26元；（5）原告为十级伤残，参照河南省2017年城镇居民人均可支配收入29557.86元/年标准计算，伤残赔偿金数额为59115.72元；上述各项损失共计156107.93元，原告承担10%责任，二被告应连带赔偿90%即140497.14元。根据原被告各方存在的过错，原告请求的精神损害抚慰金，酌定为5000元。二被告共计应赔偿原告145497.14元，扣减张绍曾已垫付的1.4万元，被告张绍曾和被告豫康源公司应连带赔偿原告131497.14元。原告的其他诉讼请求，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告张绍曾于判决生效后五日内赔付原告孙安子各项损失共计131497.14元;二、被告河南豫康源建设工程有限公司对被告张绍曾的上述债务承担连带责任;三、驳回原告孙安子的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3810元，鉴定费1300元，共计5110元，由原告孙安子负担1110元，被告张绍曾、河南豫康源建设工程有限公司共同负担4000元。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：根据本案已查明的事实，张绍曾分包部分工程后，雇佣孙安子在其分包的工地上干活时发生摔伤事故，该工地是张绍曾分包的工地，也是豫康源公司承包合同范围内的工地。原审是根据豫康源公司存在违法转包工程这一事实而依照相关法律规定判决其承担责任的，豫康源公司认为其不应承担责任的理由依据不足，本院不予采纳。关于本案责任划分及审理程序问题，本院认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序亦无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费1157元，由河南豫康源建设工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  王 睿审判员  衡宏波二〇一九年十一月二十七日书记员  刘伟琳