广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤13刑终663号原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张旺盛，男，1987年1月9日出生，身份证号码142************014，汉族，高中文化，户籍所在地:山西省太原市杏花岭区******。因涉嫌信用卡诈骗罪，于2019年1月16日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年1月30日被惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。指定辩护人刘洁勤，广东九韬律师事务所律师。惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人张旺盛犯信用卡诈骗罪一案，于2019年8月21日作出（2019）粤1302刑初1219号刑事判决。宣判后，原审被告人张旺盛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月29日公开开庭审理了本案。惠州市人民检察院指派检察员谢璇出庭履行职务，上诉人张旺盛及其指定辩护人刘洁勤到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2018年12月31日21时许，被告人张旺盛经过惠州市惠城区花边岭君尚商场门口停车场时，拾得被害人李某霏遗失在该处的一张平安银行信用卡（卡号为622155099*****45）。张旺盛回到住处后，发现该张信用卡通过POS机刷卡套现不需要密码后，就通过POS机分多次将被害人李某霏的信用卡刷卡套现共74544.36元人民币。破案后，被告人张旺盛将套现取得的钱全部退还给被害人，并得到被害人的谅解。以上事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、刑事案件受案登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。2、户籍材料，证明被告人张旺盛的出生日期、户籍地等基本情况。3、到案经过，证明2019年1月16日被告人张旺盛的到案情况及其具有自首的情节。4、现场检测报告书，证明张旺盛没有吸毒。5、接受证据材料清单、调取证据通知书，证明公安机关依法接受李某霏提交的银行交易明细清单3页，陈某青提交的张某办理盛钱包POS机的资料1张、银行核实通知文件资料及交易记录7张；证明惠城区公安局依法从光大银行惠州支行、广发银行惠州分行调取卡号为622155099*****45自2018年12月31日至2019年1月16日的交易明细以及开户资料。6、谅解书、收条、收据，证明张旺盛家属在2019年1月24日退还人民币14591元给被害人李某霏；在2019年7月18日赔偿被害人李某霏经济损失一万元人民币；破案后，被害人李某霏已全数追回其信用卡被套现的人民币74544.36元人民币，并对被告人张旺盛表示谅解。7、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明公安机关依法从被告人张旺盛身上扣押POS一台。8、“跨区办案协作机制”请求外地协查流程表、情况说明，证明公安机关向山西省吕梁市文水县******委会党支部调取张旺盛的党员资料，已处于签收状态，暂未复函。9、证人证言（1）陈某青陈述，2019年1月14日，我公司接到银联的文件通知称有一名信用卡的持卡人对从编号为：S/N：D358********1157的盛钱包POS机刷卡消费记录有异议，需要我们对POS机的使用人及被盗刷信用卡的持卡人核实交易。我公司接到银联的文件通知后，通过查询找到POS机的使用人，至2019年1月16日通知POS机的使用人以及被盗刷银行卡的持卡人到我们公司去核实情况，被盗刷信用卡的持卡人就带着警察到我公司将POS机的使用人带回派出所调查了。（2）张某陈述，我与张旺盛是情侣关系。我有使用本人身份信息办理过一部盛钱包POS机，在2017年8月左右办理了一张广发银行卡并用其绑定盛钱包POS机。该盛钱包POS机一直都是我男朋友张旺盛在使用。2018年12月31日，我和张旺盛途径隆升广场楼下看到地上有张平安银行信用卡，然后张旺盛就把该信用卡捡走了。10、被害人李某霏陈述，2019年12月31日21时许，当时我在惠城区麦地天虹商场里面逛街时，突然收到一条平安银行（卡号：622155099*****45）的消费信息321.85元，之后陆陆续续收到信息，共被转走75000元，后我立刻打电话盗平安银行信用卡中心冻结信用卡。2019年1月16日盛钱包POS机公司工作人员联系我向我了解信用卡被盗刷的事情，他们说已经找到使用POS机的人，让我过去公司说明情况，我知道后就到派出所说明情况，后与民警一同前往公司。到了公司，就将现场的张旺盛带到派出所。张旺盛被拘留后，他的家属有退还14591元给我，还有59953.36元被银联冻结后已经退还我信用卡内了。11、被告人张旺盛供述，2018年12月31日21时许，我和我女朋友回家经过惠城区花边岭君尚商场门口停车场的时候，我在停车场地上捡到一张平安银行信用卡，我回到家后，我就利用捡到的信用卡在我之前办理的一个POS机（盛钱包POS机，绑定的是广发银行储蓄卡，卡号是622663120*****27）上面进行刷卡套现，成功后，我发现套现不需要密码，然后就陆续套现了59953元，后因那个盛钱包POS机无法再进行刷卡套现。然后我就又换了另外一个POS机（绑定的是中国光大银行，卡号为622663120*****27）利用信用卡刷卡套现了14591元。接着由于捡来的行用卡没有额度另外，我就将它扔在路边。直到2019年1月15日惠州市盛钱包公司的工作人员打电话向我了解冒用他人信用卡的事情，我把情况告知后，工作人员让我把钱退还回去，后我按照工作人员说的利用绑定盛钱包POS机的储蓄卡刷卡了59953元，工作人员说钱已经被冻结了，后面他们公司就会把冻结的钱退还到我冒用的那张平安银行信用卡中。另外14591元我有跟另外那个POS机公司的人在沟通如何退还但现在还没有退还，工作人员让我等电话。原审法院认为，被告人张旺盛以非法占有为目的，拾得被害人李某霏的信用卡后，利用POS机将被害人的信用卡刷卡套现共74544.36元人民币，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人张旺盛犯罪后，自动投案，如实供述自己的罪行，有自首情节，且已将套现取得的钱全部退还给被害人，并得到被害人的谅解，依法对其减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张旺盛犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金三万元；二、扣押的盛钱包POS一台由公安机关依法处置。上诉人张旺盛上诉提出：案发后其积极主动退赔被害人，并取得被害人谅解，且自动投案，如实供述其犯罪行为，有自首情节，认罪、悔罪，系初犯、偶犯，主观恶性较小，请求二审法院从轻或减轻处罚。指定辩护人辩护提出：1、对一审法院认定的犯罪事实及罪名无异议；2、一审法院量刑过重，张旺盛系由于被害人保管不善而获得信用卡，实施犯罪是临时起意的，且有自首情节，案发后退回全部赃款，赔偿被害人1万元并取得被害人谅解，其主观恶性不深，社会危害性较小，有悔改表现，没有再犯罪的危险，可以适用缓刑。出庭检察员的出庭意见为：原判认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，因此建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人张旺盛以非法占有为目的，拾得被害人李某霏的信用卡后，利用POS机将被害人的信用卡刷卡套现共74544.36元人民币，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人张旺盛犯罪后，自动投案，如实供述自己的罪行，有自首情节，且已将套现取得的财物全部退还给被害人，并得到被害人的谅解，依法可对其减轻处罚。对于上诉人张旺盛提出的上诉理由及其指定辩护人提出的辩护意见，经查，原判已经认定上诉人张旺盛有自首情节，已将套现取得的财物全部退还给被害人，并得到被害人的谅解等量刑情节，并依法对其减轻处罚，上诉人及其辩护人以此为由再次要求二审法院从轻处罚的上诉理由和辩护意见没有理据支持，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员关于驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 丁祥雄审 判 员 张晓燕审 判 员 邱玉薇二〇一九年十一月二十九日法官助理 黄一航书 记 员 姚茂敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。