广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终6375号上诉人（原审被告）：欧海明，男，1971年4月2日出生，汉族，住广东省中山市。被上诉人（原审原告）：王文强，男，1963年9月21日出生，汉族，住四川省兴文县。上诉人欧海明因与被上诉人王文强建设工程合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初6640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。欧海明上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王文强的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。本案中，王文强主张欧海明向其转包的六处工地工程款总价728482元，因欧海明在转包前已自行完成了价值约52850元的工程量，应予扣减，且欧海明向王文强支付工程款622200元、王文强亦予确认的情况下，故欧海明欠付的工程款仅为53432元。一审判令欧海明需要支付工程款63432元及利息，前后矛盾。二、事实上，因王文强自行完成的工程量及工程款均系其自行单方计算，欧海明对此不予确认，并另行提交了相关证据证明王文强完工部分存在多处质量问题，一审不予采纳并支持王文强的诉讼请求错误。1.双方当事人仅对六处工程的单价进行约定，最终工程款需以实际测量的工程量为准。工程完工后，因双方对王文强完工工程量存在重大争议，亦有部分工程完工质量存在重大瑕疵，业主未结清全部工程款，故双方未对王文强已完工工程量进行结算。即使是王文强提交的实物出入账、三栏账显示的所谓六处工地的工程量及工程款的计算图，也是其单方制作，欧海明从未确认。2.因双方对王文强实际施工的工程量存在重大争议，一审期间欧海明提出鉴定申请，一审法院未予启动，并于第二次庭审时明确表示不同意鉴定申请，亦对欧海明提出的委托第三方对争议工程量进行评估的建议予以无视，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定不予支持，直接采信王文强的单方主张，对欧海明严重不公。3.一审采信的分期履行方案这一证据，王文强从未向欧海明举证，即使已质证，欧海明也未确认该证据的真实性与关联性。即使该证据真实，“工程款柒万元”也仅是双方对部分工程款的支付时间予以协商确认，并非对工程款总额的最终结算，该证据更无法证明双方曾约定按“固定价结算工程款”，故一审判决适用法律错误，查明事实不清。4.一审期间，欧海明已提交多组证据证明王文强已完工工程存在严重质量问题，遭到业主投诉，欧海明有权依据前述解释第十一条规定，对王文强未依约完工的工程量部分不予向其支付相应的工程款。王文强辩称，同意一审判决结果。王文强向一审法院起诉请求判令：欧海明向王文强支付工程款63432元及自起诉之日起按中国人民银行贷款利率计算至清偿之日止的利息。一审法院认定事实：王文强以乙方名义与欧海明以甲方名义签订《合作协议》，该协议载明：由甲乙双方协商后达成协议共同发展建设项目，甲方负责整栋房屋的主体框架倒水泥工作。乙方负责房屋的装修项目（包括房屋基础的砌砖，地樑承台及主体的一切砌砖、以及内、外墙及天花的批荡、内外墙的贴瓷片及纸皮砖、一切地砖铺贴及楼梯铺砖等，即除安装排水管外，其余工作均由乙方负责，直到可以交楼给房东使用为止，乙方必须按时按要求完成，注意每宗工程图纸都标明详细的装修说明，如房东中途改变、增加装修内容，须甲乙双方要求房东补差价后方可施工。甲方须在乙方每做好一个项目，如：砌好一至四层砖后，甲方应支付乙方砌砖总费用的80%人工费，其他支付方式一样。最后工程款等房东收楼验收合格后2个月内付清，其它细节事项须经甲乙双方解决。甲乙双方须以互惠互利，共同发展为目标保持沟通，以质量和效率去赢取客户的满意。双方在协议甲乙方签名栏处签名确认。协议背面注明：民乐袁国文工地230元/平方计算、袁成栈230元/平方计算、袁锦富工地230元/平方计算、张国检工地230元/平方计算、张因明270元/平方计算、曹一陈炎尤260元/平方计算、袁锦坚待报价。欧海明（签名），2016.10.28。一审诉讼中，欧海明称已向王文强支付622200元，王文强确认已收取622200元，其中10000元则由其儿子王松收取，上述款项已在双方结算过程中予以扣减。另，王文强还认为双方结算中还存在每一个工地都扣款2500元事实。另，欧海明以乙方名义分别与案外人袁国文、袁锦富、袁国兴、张国俭、张因明、袁锦坚以甲方名义签订《建筑施工合同》，该合同载明：一、乙方包工不包料，所有报建、挂靠等手续由甲方负责。三、乙方承包工程范围和要求。四、装修方式。五、结算总价格。六、工程款支付方式。七、完工时间。此外，双方还约定其他条款及相关责任。王文强主张涉案工地为六个，涉及工程款为袁国文处195500元、袁锦富处126550元、袁成栈处129377元、张国俭处107520元、张因明处93800元、袁锦坚处73735元。合计726482元＋2075元=728557元。结算背面注明：工程款共柒万元整，支付方式如下：A、将于2017年10月1号前支付贰万元整；B、余下伍万元整将于2017年11月1号前支付。付款人：欧海明（签名）。2017年.9.20。2018年6月4日，王文强向劳动部门申请劳动争议调解，主张六个工程总款项为728482元，欧海明实际支付612200元，仍欠工程款为65432元。一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。王文强与欧海明签订《合作协议》，系双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。本案中，王文强已按合作协议约定要求将涉案工地顺利完工并交付使用，涉案工地经双方多次结算，并经劳动部门调解，且欧海明也出具付款协议承诺履行分期支付义务。王文强主张事实，有其提交合作协议、劳动争议调解申请书、统计表、建筑工地欠薪登记表、实物出入账、拖欠工人工资情况核实表等证据，该证据足以证明双方存在工程分包关系，以及欧海明仍拖欠工程款未付情形。因此，王文强主张事实有充分证据予以佐证，一审法院予以支持。欧海明认为工程量不准确及袁国文工程存在问题，但其对此并没有提交任何证据予以证明。其提出主张及辩解缺乏事实及法律依据，一审法院不予采纳。本案中，王文强主张涉案工程总价款为728482元，双方经结算后现请求支付涉案工程款63432元。由于欧海明除了向王文强支付622200元外，尚未能提供可以证明支付其余工程款凭据。因此，对于王文强主张支付涉案工程款63432元及利息（从起诉之日起按中国人民银行贷款利率计算至清偿之日止的利息）诉请有理，一审法院予以支持。至于欧海明提出对涉案工程量进行鉴定申请问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，涉案六个工地工程款经双方结算核定，且欧海明也出具支付工程款分期履行方案。故，对其提出鉴定申请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：欧海明于一审判决发生法律效力之日起七日内向王文强支付工程款63432元及利息（从2018年6月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款支付完毕之日止）。如果欧海明未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1386元，减半收取693元，由欧海明负担（该费用王文强已预交693元，一审法院不予退还，欧海明于履行中迳付王文强）。本案二审期间，欧海明提交以下证据：1.业主证明3份，拟证明业主投诉王文强完成工程存在质量问题；2.收据2份，拟证明其支出的建筑垃圾、装修、瓷砖、返工等费用；3.微信聊天记录截图3份，拟证明应扣减工程款；4.图纸6份，拟证明王文强自行测量的面积不准确，与实际情况出入较大。王文强没有提交新证据，并对欧海明提交的证据不予确认。对当事人二审争议事实，本院查明如下：1.关于合同计价标准问题。双方就涉案工程仅签订《合作协议》一份，约定了各工地的工程款计算单价。二审调查期间，双方当事人均确认，并未约定按固定价结算工程价款。2.关于工程量争议问题。二审期间，双方当事人确认，工程量存在争议的主要问题是1至4层的建筑面积计算方法，双方迄今未进行结算。经查，欧海明二审期间提交的图纸6份为六处工地房屋坐落及平面图，载有竣工面积、产权面积、各层平面尺寸等数据。欧海明确认该图纸所载的建筑图纸数据，对王文强自行测量的线条面积数据以及除袁国文工地以外的其他梯间面积数据也予以确认，但主张1至4层的建筑面积应按国土局实际出证时的数据计算，理由是实际施工中相关数据会有所调整，但房屋是否全部出证不清楚。王文强主张应按建筑图纸上的数据计算，其就是根据欧海明交给其的图纸计算出来的相关数据。3.关于房屋质量问题。二审期间，欧海明称，涉案工程应该均已验收完成，但因为相关工程质量问题都是王文强导致的，所以应当由王文强自行负责与业主沟通磋商维修、赔偿问题，欧海明没有与业主进行维修或赔偿。4.欧海明另主张，业主袁国文代王文强支付工人工资13000元，应在尚欠工程款金额中予以扣除。王文强对此不予确认。除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据民事诉讼的相对性审查规则，本院二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案系建设工程合同纠纷，欧海明与王文强签订《合作协议》，将涉案工程转包给王文强进行施工，该协议实系转包合同，因两人均无相应建设工程施工资质而依法应属无效，但欧海明自认涉案工程已通过验收，故王文强可参照合同约定标准向欧海明主张已完成部分的工程价款。双方当事人关于王文强完成部分的工程量，主要争议在于1至4层的建筑面积是否应当按照图纸所载数据进行计算。欧海明主张因为实际施工中会对图纸所载数据进行调整，故应当以出证时所载面积为准，但其对于施工过程中是否存在工程量增减情况，或者房屋有无出证、所载面积如何等问题均未提交任何证据或合理说明，应承担举证不能的不利后果，该说法明显缺乏事实与法律依据，一审法院对其主张不予支持，并采信王文强所主张的工程量计算依据认定涉案工程款并无不当。至于欧海明以涉案工程存在质量问题、遗漏计算已付款、不应计算其自行完成工程量等为由主张应予扣减的相关款项，均无充分证据予以佐证，王文强对此亦不予确认，本院对欧海明的相关上诉意见亦不予采纳。综上所述，欧海明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1386元（欧海明已预交），由欧海明负担。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  吴合波审判员  张群立二〇一九年十一月六日书记员  杨俊彦