河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终5552号上诉人（原审被告）：李军林，男，1972年12月2日出生，汉族，户籍地址：天津市南开区，现住安阳市开发区。被上诉人（原审原告）：张林生，男，1970年10月18日出生，汉族，住林州市。被上诉人（原审被告）：林州市明华玻纤有限公司，住所地林州市合涧镇工业密集区。法定代表人：扈瑞明，系公司经理。上诉人李军林因与被上诉人张林生、林州市明华玻纤有限公司（以下简称明华公司）第三人撤销之诉一案，不服河南省林州市人民法院（2019）豫0581民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李军林上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回张林生的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：李军林所建的工程与明华公司之间的合同约定，至今没有解除和终止合同关系，表明李军林并没有丧失优先受偿权。根据《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第26条规定：非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。因此李军林享有优先受偿权，理由是明华公司在2019年9月20日向李军林出具了书面证明，证明李军林的施工并没有完全施工完毕，也没有解除和终止合同关系，所欠工程款同意李军林享有优先受偿权。张林生答辩称，李军林不应享有优先受偿权。从2014年张林生与明华公司打官司、调解，2014年年底张林生申请执行，李军林都知道。明华公司2015年彻底停产了，至今已经有4年多了，李军林享有优先受偿权没有依据，法律是公正的。明华公司未到庭未答辩。张林生一审诉讼请求：1.请求依法撤销林州市人民法院（2018）豫0581民初2793号民事判决书涉案工程中的“熔炉车间”钢结构部分、林州市明华玻纤有限公司院内办公楼一层工程及李军林在本案确定的价款本息范围内对本案所涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权”；2.判令被告林州市明华玻纤有限公司院内的熔炉车间内的钢结构部分、被告林州市明华玻纤有限公司院内办公楼一层归原告张林生所有，判令驳回被告李军林原诉讼请求第二项“请求法院确认原告（指李军林）对为被告明华政纤建设的厂区内房屋建筑物及附着物等工程享有建设工程优先权”的诉讼请求。3.诉讼请求中的第一、第二项工程变现价值约为70万元。4.本案诉讼费用及其他费用由被告承担。一审法院查明，一审法院于2018年6月6日作出（2018）豫0581民初2793号民事判决书，该判决书认定如下事实：自2007年开始，被告李军林分两期承建了明华玻纤公司的办公楼、宿舍楼、超市、搅拌站、配料线、澡堂、大门、食堂、原料库、车库、熔炉车间、厕所及化粪池、厂区内道路硬化、室内外排水、室内电器、各楼室内给水土建、麻袋车间、熔炉车间、人工挖基槽、砌筑圆形检查井、暖气沟、安装下水管道、围墙、预制碎石钢筋混凝土盖板、储水池厂区硬化等项目。之后被告李军林又陆续承建了办公楼室内装潢、雨蓬和厂区大门装潢等项目。2010年5月31日，林州市明华永红玻纤有限公司加盖印章对被告李军林所做的一期、二期工程进行了结算，双方同意以1200万元进行结算。2015年8月5日及2017年12月23日，企业名称变更后的林州市明华玻纤有限公司加盖印章，两次予以确认。在本案审理过程中，被告明华玻纤的法定代表人对被告李军林所做的厂区办公楼吊顶、大门外装饰项目造价628658.63元予以确认。关于被告李军林是否就涉案工程享有优先受偿权问题。根据本案已查明的事实，被告李军林自2007年开始施工，因被告方一直未支付价款，故涉案工程也一直未进行竣工验收，在未经法定竣工验收程序的情况下，不宜适用最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条关于“建设工程承包人形式优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同预定的竣工之日起计算”的规定。如前所述，被告李军林系本案涉案工程的实际施工人。被告李军林基于本案工程建设所付出的劳动和建筑材料已物化于建筑产品，且其已完工程已经被告占有、使用，所以工程虽未竣工验收并不影响被告李军林正常行使建设工程价款优先受偿权。故被告李军林对于以上两部分工程价款依法享有优先受偿权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》九十条之规定，判决如下：一、被告林州市明华玻纤有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告工程款1200万元及利息（利息自2010年5月31日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决限定的履行期限届满之日止）；二、被告林州市明华玻纤有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告工程款628658.63元及利息（利息自2018年6月4日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决限定的履行期限届满之日止）；三、原告在本判决第一、二项确定的价款本息范围内对本案所涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。本案原告张林生认为上述判决第三项应予撤销，向法院提起第三人撤销之诉。2012年6月6日，张林生与扈瑞明签订了《股权转让协议书》，双方约定：一、张林生将其所占公司的全部股权以人民币5753287元转让给扈瑞明；二、2012年8月1日前扈瑞明给付张林生股权转让款2000000元，如不能按期支付，扈瑞明应自2012年8月1日起向张林生支付利息，利息以全部股权转让款（5753287元）减去已支付的股权转让款为本金按月计算利息，利率为千分之十五；剩余股权转让款3753287元，扈瑞明应自2013年1月1日起至2013年12月30日止按月支付利息，利率为千分之十五；对剩余的股权转让款3753287元，扈瑞明应自2014年1月1日起按剩余的全部股权转让款为本金按月支付张林生利息，利率为千分之二十；三、工商变更等手续由扈瑞明负责，张林生应协助办理；四、本协议书自双方签订之日起生效。协议签订后，张林生协助扈瑞明办理了股权转让工商变更手续。2013年6月18日，林州市明华永红玻纤有限公司向张林生出具了担保协议。该担保协议载明，对于扈瑞明所欠张林生的股权转让款5753287元及利息，林州市明华永红玻纤有限公司自愿承担连带保证责任，保证期间从《股权转让协议书》约定的全部债权到期之日起开始计算，保证期间为两年。到2014年6月24日，扈瑞明仅支付张林生利息206000元。扈瑞明对所欠股权转让款5753287元及利息的计算方式予以认可。但认为在2007年11月27日所召开的股东会决议中，全体股东通过了对公司待分摊的200万元债务进行了分摊，张林生应分摊的债务为373800元，该债务应从股权转让款中予以扣除。因扈瑞明、林州市明华永红玻纤有限公司未支付张林生股权转让款，张林生于2014年4月21日起诉扈瑞明、林州市明华永红玻纤有限公司至安阳市中级人民法院。经安阳市中级人民法院主持，各方当事人达成了如下调解协议：一、扈瑞明于2014年9月24日之前支付张林生股权转让款5379487元及利息（其中2000000元的利息从2012年8月1日起至履行完毕之日止按月息15‰计算；其余3379487元的利息，2012年8月1日起至履行完毕之日止按月息20‰计算；扣除已支付的利息206000元）；林州市明华永红玻纤有限公司对上述股权转让款及利息承担连带保证责任。安阳市中级人民法院在审理原告张林生诉被告扈瑞明、林州市明华永红玻纤有限公司股权转让纠纷一案中，原告张林生于2014年4月21日提出财产保全申请，并提供相应担保。安阳市中级人民法院认为，原告张林生的申请符合法律规定，对被告林州市明华永红玻纤有限公司名下位于河南省××河涧镇工业密集区的厂房、办公楼、机器设备进行查封，于2014年5月5日作出（2014）安中民一初字第29-2号民事裁定书，裁定如下：查封被告林州市明华永红玻纤有限公司名下位于河南省××河涧镇工业密集区的厂房、办公楼、机器设备。厂房、办公楼查封期限为二年、机器设备查封期限为一年，查封期间由被告林州市明华永红玻纤有限公司负责保管被查封的财产，在查封期间内，不得转让、抵押、转移、买卖等被查封的财产。在上述案件执行过程中，安阳市中级人民法院委托安阳新兴资产评估事务所有限责任公司对被执行人林州市明华永红玻纤有限公司所有的全部有形资产进行鉴定评估。安阳新兴资产评估事务所有限责任公司于2015年1月7日作出新兴评鉴字（2015）第0101号司法鉴定意见书，鉴定结论如下：本次委评房屋建筑物及地上附着物在鉴定基准日的市场价值为人民币14162715.46元，变现价值为人民币12038308.14元；机器设备在鉴定基准日的市场价值为人民币15661082.74元，变现价值为人民币12528866.19元；办公设备在鉴定基准日的市场价值为人民币180050元，变现价值为人民币144040元。2015年5月29日，安阳新兴资产评估事务所有限责任公司于2015年1月7日作出新兴评鉴字（2015）第0101-01号司法鉴定补充意见书，鉴定结论如下：西窑炉市场价值为人民币7200000元，变现价值为人民币5760000元；在建东窑炉及建筑材料市场价值为人民币3222869元，变现价值为人民币3074035.45元；生产原材料市场价值为人民币1073540元，变现价值为人民币1019863元；东车间外堆放材料市场价值为人民币230400元，变现价值为人民币218880元。安阳市中级人民法院在办理原告张林生申请执行明华公司和扈瑞明借款纠纷一案中，查明被执行人明华公司在林州市工业密集区有厂房、办公楼、机器设备等资产。申请执行人张林生请求查封被执行人明华公司在林州市工业密集区的厂房、办公楼、机器设备。安阳市中级人民法院于2016年11月10日作出（2014）安中执字第195-7号执行裁定书，裁定如下：查封林州市明华永红玻纤有限公司在林州市工业密集区的厂房、办公楼和机器设备。厂房、办公楼查封期限为三年、机器设备查封期限为二年，查封期间，林州市明华永红玻纤有限公司负责保管被查封的财产，可以使用被查封的财产，但不得转移，不得对查封的财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为。张林生与扈瑞明、林州市明华永红玻纤有限公司股权转让纠纷一案，2018年4月8日安阳市中级人民法院裁定拍卖被执行人林州市明华永红玻纤有限公司位于林州市工业密集区的厂房、办公楼和机器设备。2018年6月8日上述执行标的物第二次网络司法拍卖流拍，二次流拍价为1970万元，张林生申请以物抵债。2018年4月4日，被告李军林向安阳市中级人民法院提起执行异议，申请事项为：申请法院中止对被申请人林州市明华玻纤有限公司院内房屋建筑物及地上附着物在建工程的拍卖程序。事实和理由：申请人李军林系明华公司厂区内车间、办公楼、车间等所有房屋建筑物及附着物建设工程的实际施工人，该项目共分两期工程进行施工。其中，一期工程包括明华公司办公楼、宿舍楼、超市、搅拌站、配料线、澡堂、大门、食堂、原料库、车库、熔炉车间、厕所及化粪池、厂区内道路硬化、室内外排水、室内电器、各楼室内给水土建等18项承包工程；二期工程包括麻袋车间、熔炉车间、零星工程、烟囱、办公楼室内装潢、雨蓬和厂区大门装潢等项目。一期工程从2007年3月进场施工，到2007年11月建设完毕；二期工程从2007年9月开始动工，到2008年5月施工完毕。2018年7月3日，案外人李军林向安阳市中级人民法院递交了林州市人民法院（2018）豫0581民初2793号民事判决书、上述判决书生效证明、参与执行分配申请书等书面材料，要求按照上述判决，对林州市明华永红玻纤有限公司所涉工程拍卖价款优先受偿。安阳市中级人民法院经审查认为，李军林对林州市人民法院（2018）豫0581民初2793号民事判决认定的明华玻纤有限公司涉案工程优先受偿；张林生在新兴评鉴字（2018）第0302号《司法鉴定意见书》评估明细表所列的明华玻纤有限公司财产范围内，对李军林优先受偿外的其他财产折价赔偿。一审法院认为，本案案由为第三人撤销之诉，争议焦点为（2018）豫0581民初2793号民事判决书第三项是否应予撤销，即被告李军林是否对其所建工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。在本案中，被告李军林向安阳市中级人民法院提交的执行异议申请书中，陈述“一期工程从2007年3月进场施工，到2007年11月建设完毕；二期工程从2007年9月开始动工，到2008年5月施工完毕。上述工程从2007年9月开始动工，到2008年5月施工完毕。……”。依据上述陈述，可确认被告李军林自认案涉工程已于2008年5月施工完毕。本案案涉工程虽未经竣工验收，但应以转移占有建设工程之日为竣工日期。被告明华公司作为生产厂家，建造厂房目的在于经营生产，如未实际使用建设工程，与常理不符。被告李军林在实际施工完毕多年以后采用诉讼方式要求被告明华公司支付工程款，属当事人对其诉讼权利的行使，但建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，被告李军林未及时采取与发包人协议将该工程折价，或申请人民法院将该工程依法拍卖的法定方式，已不再享有对涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。因此，对原告张林生要求撤销一审法院（2018）豫0581民初2793号民事判决第三项“原告在本判决第一、二项确定的价款本息范围内对本案所涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权”的诉讼请求，法院予以支持。对原告张林生要求确认被告明华公司院内的熔炉车间的钢结构部分、办公楼一楼归其所有，工程变现价值约70万元等诉讼请求，无事实及法律依据，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第二百九十二条、第三百条之规定，判决：一、撤销河南省林州市人民法院（2018）豫0581民初2793号民事判决第三项“原告在本判决第一、二项确定的价款本息范围内对本案所涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权”；二、驳回原告张林生的其他诉讼请求。案件受理费10800元，由被告林州市明华玻纤有限公司负担。二审中，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李军林提交了2019年9月20日明华公司出具的证明一份，该证明的内容为：关于李军林2007年在明华公司建设的全部工程，所有工程全部由李军林个人垫付，由于公司急需投产，部分工程还没有施工完毕，该工程至今未交工验收，明华公司至今未付全部工程款，李军林享有该工程优先受偿权。张林生的质证意见为：对该证据的真实性、合法性不予认可，该证明出具时间是2019年9月20日，是在（2018）豫0581民初2793号民事判决书判决之后出具，也是在张林生申请强制执行并对诉争财产评估拍卖之后出具的，并且明华公司在答辩中同意李军林享有优先权，主动承认属实自己的过错，明确拖欠李军林1200万元工程款，认为李军林理由符合法律规定，既然双方没有争议而李军林又在起诉明华公司（2018）豫0581民初2793号案件中对工程款有争议，不能排除李军林与明华公司恶意串通的合理怀疑，该证据没有证明力，不能作为定案依据。明华公司的质证意见为：该证明是明华公司现任法定代表人扈瑞明亲笔签字，并加盖公章，证明真实有效，全部属实。反映了工程是李军林个人垫付，部分工程没有施工完毕，该工程没有交工验收，施工方李军林享有该工程优先受偿权。张林生的意见称没有证明力，故我方认为谁主张谁举证，如没有有力证据推翻我公司的证明应承担不利后果。本院认为，该证明系本案被上诉人明华公司出具，该证明的效力类似于当事人陈述，当事人是否享有优先受偿权由法院根据案件事实和法律规定进行认定。本院查明，李军林在庭审中认可案涉工程，明华公司于2008年强制使用。其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，李军林于2008年将案涉工程的一、二期于2008年5月施工完毕，工程虽未经竣工验收，但明华公司已于2008年对工程占有使用，根据上述规定，李军林优先受偿权的期限自明华公司使用时计算，其于2018年主张优先受偿权已超过六个月期限，人民法院不予保护，（2018）豫0581民初2793号民事判决第三项确认李军林享有优先受偿权错误，一审法院予以撤销并无不当。李军林认为其与明华公司至今没有解除和终止合同关系，根据《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）的规定，李军林并没有丧失优先受偿权。本院认为，该会议纪要规定，承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。由于李军林认可其与明华公司没有解除合同和终止合同，双方的权利义务未履行完毕，李军林主张的优先受偿权不适用该会议纪要中关于合同解除或终止履行情况下优先受偿权期限何时开始计算的规定，故李军林的该主张不能成立，本院不予支持。综上所述，李军林的上诉请求应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由李军林负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇一九年十一月二十七日书记员 邢露露