辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽12民终1670号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司，住所地铁岭市银州区工人街府佳园6幢。负责人：海天凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：张士杰，辽宁富洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜鹏，男，1984年9月28日出生，汉族，住辽宁省铁岭县。委托诉讼代理人：杜文博（系杜鹏弟弟），男，1988年1月24日生，汉族，住辽宁省铁岭县。委托诉讼代理人：和新，开原市华瑞法律服务所法律工作者。原审被告：张强，男，1986年6月6日出生，汉族，住辽宁省铁岭县。原审被告：崔启东，男，1986年6月6日出生，汉族，住铁岭县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人杜鹏、原审被告张强、崔启东机动车交通事故责任纠纷一案，不服铁岭县人民法院（2019）辽1221民初766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人平安保险公司的上诉请求：请求二审法院撤销铁岭县人民法院（2019）辽1221民初766号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：杜鹏住院期间内固定钢板断裂，进行了两次内固定手术，应属于内固定材料不合格或者患者提前负重导致，即应为医疗事故或杜鹏自身原因导致，属于间接损失，该部分医疗费不应由保险公司承担；本案的鉴定结论没有考虑杜鹏住院期间钢板断裂的事实及杜鹏为智障残疾人的事实，鉴定结论不应被采纳；杜鹏故意隐瞒其本人智力障碍残疾的事实，其主张的误工费及被扶养人生活费没有事实依据；本次事故不是导致杜鹏伤残的全部原因；对三期时长鉴定的鉴定费由平安保险公司垫付，该笔费用应当由侵权人承担。被上诉人杜鹏辩称，1．杜鹏的伤情与内固定手术有直接关系，且遵医嘱治疗，医疗费应由保险公司承担；2．杜鹏不是智障残疾人，原审判决计算的误工费正确；3．伤残鉴定程序合法，鉴定结论应当作为定案依据；4．原审判决保险公司赔偿被扶养人生活费正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告崔启东辩称，鉴定费应由保险公司承担，而不应由侵权人承担。原审被告张强未到庭，亦未提交书面答辩意见。杜鹏向一审法院起诉请求：1．要求张强、崔启东、平安保险公司赔偿医疗费70209.11元、住院伙食补助费10550元、二次手术费7,200元，营养费9,400元，护理费27147.2元、伤残赔偿金29312元、误工费13016.7元、精神损害抚慰金8,000元、被抚养人生活费26448元，鉴定费1,720元、交通费2,300元、复印费180元，共计205483.01元；2．诉讼费由张强、崔启东、平安保险公司负担。一审法院经审理认定事实如下：2018年3月18日15时30分许，张强驾驶辽Ｍ×××××号中型厢式货车载乘崔启东在铁岭县凡河镇新兴堡村庆发小卖部路口处（铁三线7公里）由东向西倒车时，与行人杜鹏相撞，造成杜鹏受伤。铁岭县公安局交通警察大队出具铁县公交认字［2018］第52号道路交通事故认定书，认定张强承担此事故的全部责任，杜鹏、崔启东无责任。事故发生后，杜鹏被送至铁岭市中心医院救治，诊断为多部位损伤、右肱骨干骨折，头部外伤，右足第3、4跖骨骨折等，共住院211天，花去医疗费70209.11元，其中崔启东垫付医疗费25000元，保险公司垫付医疗费10000元，杜鹏实际支出医疗费35,209.11元。出院注意事项中注明，继续功能锻炼，加强营养，陪护1人等。2019年5月12日，辽宁济达法医司法鉴定所出具辽济司鉴［2019］临鉴字第69号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人右肱骨干骨折术后，右肩关节功能34.5%，构成十级伤残；2、被鉴定人后期医疗费约需7,200元左右。2019年7月16日，铁岭固仑司法鉴定所出具铁固［2019］交残鉴字B第340号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人杜鹏车祸致左肱骨干骨折二次手术切开复位，植骨内固定术，右足跖骨第3、4跖骨基底部骨折，误工期为270天，护理期为188天，营养期为188天。杜鹏支出鉴定费1,720元、复印费180元。辽Ｍ×××××号中型厢式货车登记车主为崔启东，该车在保险公司购买了交强险及商业三者险100万元不计免赔，事故发生在保险期限内。张强是崔启东雇佣的司机，事故发生时是履行职务行为。杜鹏系农村户口，父亲杜刚于1960年7月18日出生，体弱多病，由杜鹏与弟弟杜文博抚养。一审法院认为，公民享有生命健康权，其合法民事权益受法律保护。任何公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，均应承担相应的民事责任。一、关于责任承担问题张强驾驶的辽Ｍ×××××号中型厢式货车已在保险公司投保了“交强险”及“商业三者险”，故对于杜鹏的损失，应先由保险公司在“交强险”责任限额内予以赔偿，不足部分，由保险公司在“商业三者险”责任限额内予以赔偿，超过责任限额的部分，根据道路交通事故认定书认定，张强承担此道路交通事故的全部责任，因张强是崔启东雇佣的司机，事故发生时是履行职务行为，故应由崔启东对超过责任限额部分的损失承担赔偿责任。二、关于赔偿项目和相应数额的认定1、医疗费35,209.11元。扣除崔启东、保险公司垫付的医疗费数额，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断等相关证据予以确定。2、住院伙食补助费10550元（50元/天×211天）。3、二次手术费7,200元。4、营养费5,000元。本院根据受害人伤残情况及参照医疗机构意见酌情确定为5,000元。5、护理费27147.2元（52707元÷365天×188天）。杜鹏未提交护理人员的收入证明，原审法院按照居民服务业标准计算护理费数额。6、伤残赔偿金29312元（14656元/年×20年×10%）。7、误工费13016.7元（17599元÷365天×270天）。杜鹏未提交相关证据证明其收入情况及其工作的行业属性，原审法院依照农、林、牧、渔业计算误工损失。8、精神损害抚慰金4,000元。本院根据当事人在本次事故中的过错程度、侵权行为的具体情节，所造成的后果及受诉法院所在地平均生活水平酌情确定精神损害抚慰金为4,000元。9、被抚养人生活费26448元（26448元×20年×10%÷2人）。杜鹏因伤构成十级伤残，故应根据其丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算被抚养人生活费。10、交通费2,000元。原审法院结合原告杜鹏住院治疗情况，酌定确定交通费为2,000元。11、鉴定费1,720元。12、复印费180元。上述损失合计161783.01元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司于判决生效后十日内，在机动车第三者责任强制保险责任限额内一次性赔偿杜鹏医疗费10000元、护理费27147.2元、误工费13016.7元、伤残赔偿金29312元、精神损害抚慰金4,000元、被抚养人生活费26448元，交通费2,000元，合计111923.9元；二、中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司于判决生效后十日内，在机动车第三者责任商业保险责任限额内一次性赔偿原告杜鹏医疗费25209.11元、二次手术费7,200元、住院伙食补助费10550元、营养费5,000元、合计47959.11元；三、中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司于判决生效后十日内，在机动车第三者责任商业保险责任限额内一次性赔偿被告崔启东所垫付的医疗费25000元；四、崔启东于本判决生效后十日内一次性赔偿杜鹏鉴定费1,720元、复印费180元，合计1,900元；五、驳回杜鹏的其他诉讼请求。案件受理费2,204元（已减半收取），由崔启东负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。平安保险公司为证明其主张，提供如下证据：1．铁岭固仑司法鉴定所出具的误工、护理、营养三期鉴定费发票。予以证明铁岭固仑司法鉴定所对杜鹏的误工、护理、营养三期进行了鉴定。经质证，杜鹏对该份证据的真实性无异议，认为该份证据与杜鹏无关；崔启东对该份证据无异议，认为鉴定费应由平安保险公司承担。本院认为，该份证据形式合法有效，对该份证据的真实性、合法性、关联性予以认定。2．铁岭县凡河镇新兴堡村委会出具的介绍信1份、杜鹏现状的照片8张。予以证明杜鹏先天智障，没有行为能力，现由父亲杜刚、母亲康玉清监护，原审法院判决赔偿杜鹏被扶养人生活费没有法律依据。经质证，杜鹏对该组证据有异议，认为介绍信为复印件，证据形式不合法；崔启东的质证意见与杜鹏的质证意见一致。本院认为，铁岭县凡河镇新兴堡村委会出具的介绍信为复印件，且平安保险公司在本院要求的期限内未能提交原件，故对该份介绍信的证据效力不予认定；杜鹏现状的照片难以证明杜鹏为先天智障残疾人，故对8张杜鹏现状的照片的证据效力不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2019年6月28日，平安保险公司向铁岭固仑司法鉴定所交纳误工、护理、营养三期鉴定费800元，铁岭固仑司法鉴定所开具了相应的发票。本院认为，平安财险公司作为事故车辆的保险人，其应当在保险责任限额内对被侵权人的合理损失承担赔偿责任。关于平安保险公司主张杜鹏进行了两次内固定手术，第二次手术应为医疗事故或自身原因导致，该部分医疗费不应由平安保险公司承担一节，平安保险公司应当对其主张的第二次手术为医疗事故或自身原因导致的事实承担举证责任，平安保险公司未能提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，对平安保险公司的该项主张不予支持。关于平安保险公司主张辽宁济达法医司法鉴定所作出的伤残鉴定结论不具有说服力，不应被采纳一节，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，杜鹏的伤残鉴定意见系原审法院经法定程序确定有鉴定资质的鉴定机构依法作出的，平安保险公司虽对该鉴定结论有异议，但未提出足以反驳的相反证据和理由，故原审法院认定该鉴定结论的证明力并无不当。关于平安保险公司主张杜鹏为智力障碍残疾人士，误工费及被扶养人生活费不应给付一节，平安保险公司为证明其主张向本院提交了铁岭县凡河镇新兴堡村委会出具的介绍信复印件及杜鹏现状的照片等证据，上述证据存在瑕疵，难以证明平安保险公司的主张，故对该项主张不予支持。关于平安保险公司主张杜鹏的误工、护理、营养三期鉴定费应由侵权人负担一节，平安保险公司虽于二审期间提交了铁岭固仑司法鉴定所开具的鉴定费发票，但该笔费用由侵权人负担并无事实及法律依据，对其该项主张不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,408元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  顾大鹏审判员  关铁强审判员  张 杰二〇一九年十一月五日法官助理彭云龙书记员张睿