山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终2938号 上诉人（原审被告）：山东泰北环保设备股份有限公司。住所地：潍坊市潍城经济开发区腾飞路641号。统一社会信用代码：91370700562527242Y。 法定代表人：岳美贞，董事长。 委托诉讼代理人：王林，男，1965年11月17日出生，汉族，该单位技术部长，现住潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：刘守宪，北京恩赫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东鲁维制药有限公司。住所地：淄博市淄川区双凤工业园。统一社会信用代码：91370300797301985B。 法定代表人：冯帅，总经理。 委托诉讼代理人：曹红川，山东杰盟律师事务所律师。 上诉人山东泰北环保设备股份有限公司因与被上诉人山东鲁维制药有限公司定作合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2018）鲁0302民初2611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山东泰北环保设备股份有限公司的委托诉讼代理人王林、刘守宪，被上诉人山东鲁维制药有限公司的委托诉讼代理人曹红川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东泰北环保设备股份有限公司上诉请求：1.请求依法撤销淄博市淄川区人民法院（2018）鲁0302民初2611号民事判决，发回重审；或依法改判；2.请求本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，理由如下：1、2016年2月22日上诉人与被上诉人签订《2*75t/h循环硫化床锅炉烟气除尘脱硫脱硝一体化工程工程总承包合同》，根据上述《总包合同》以及《技术协议》约定的技术要求，上诉人施工的除尘脱硫脱硝一体化系统设备（4#、3#锅炉）于2016年8月22日交付被上诉人使用后，被上诉人至今一直在正常使用；经过淄博市生态环境局安装在（3#、4#锅炉）烟囱排放口的在线检测设备检测，烟尘、SO2、NOx排放数据均符合淄博市环境保护局的检测要求，检测合格。该数据表明上诉人安装的除尘脱硫脱硝一体化系统设备达到了合格排放，同时也符合《总包合同》以及《技术协议》约定的排放要求。一审法院认定上诉人的除尘、脱硫、脱硝一体化工程没有实现合同目的，并判决解除合同，属于认定事实错误。2、一审法院把属于设备日常维护工作范围内的管道和喷淋头结垢清除工作，认定为属于除尘、脱硫、脱硝一体化系统设备设计缺陷，该认定违背科学常识。由于湿法氧化镁法工艺特点所决定，循环水池中硫酸镁的浓度要严格按照工艺文件进行操作和严格控制，否则，硫酸镁浓度过高会结晶在主管道中和喷淋管道中，导致管道变细，氢氧化镁水溶液流量变小，会影响烟气中二氧化硫气体的被吸收的效率。因此，被上诉人在使用除尘、脱硫、脱硝一体化系统设备时，出现喷淋管道和喷淋头有结垢现象，属于设备使用中的正常现象，该处的结垢清除属于日常设备维护和设备保养。上诉人给被上诉人出具的《问题整改措施》、《工作联络函》、《保证书》、《补充协议》，内容反映的就是喷淋管道中硫酸镁结垢清理的问题，根本不属于系统设备的技术设计缺陷和设备质量问题。3、一审法院认可山东恒准中测环保技术有限公司出具的二氧化硫检测结论，该认定事实错误。山东恒准中测环保技术有限公司进行的二氧化硫检测不具有客观性和真实性，其检测依据的环境技术条件不是除尘、脱硫、脱硝一体化系统设备在正常使用过程中的外部条件，并且和淄博市生态环境局的在线检测数据相冲突和矛盾。一审法院依据上述检测数据认定系统设备技术没有达到合同约定标准，属于认定事实错误。4、2017年1月3日，被上诉人委托合肥宁远环保公司承包的二期工程（5#锅炉）130t/h锅炉脱硫工程的废水通过管道直接排入了上诉人的循环水池中（客观事实在现场），导致上诉人循环水池中的硫酸镁浓度严重超标，直接导致上诉人的除尘、脱硫、脱硝一体化系统设备中脱硫管道发生结垢现象，过错在于被上诉人和合肥宁远环保公司。5、上诉人认真履行了《总包合同》以及《技术协议》义务，实现了双方约定的合同目的，但是被上诉人至今拖欠上诉人剩余工程款516万。上诉人多次向被上诉人催要拖欠的货款，被上诉人以各种理由推脱。本案诉讼实质上是被上诉人为拒付剩余的工程款而精心设计。综上所述，一审法院认定事实错误、判决错误。 被上诉人山东鲁维制药有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 山东鲁维制药有限公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告之间的两台脱硫脱硝工程总承包合同，未付工程款不再支付；2.被告退还已经支付的工程款7,640,000.00元，支付部分逾期违约金3,840,000.00元；3.被告承担因其违约行为给原告造成的部分投资及运营损失1,297,746.48元；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：1.原告提供的原告与山东双重环保科技有限公司签订的2×75t锅炉烟气脱硝改造合同1份、原告与淄博金桩设备安装有限公司签订的脱硫塔喷淋层清堵合同3份，证明被告设备不达标，原告另行出资对设备进行改造，被告对其真实性不予确认，一审法院认为原告该组证据系原告与案外人签订，不能证明与本案的关联性，一审法院不予采信。2.被告提供的山东省潍坊市潍城公证处出具的（2018）鲁潍坊潍城证民字第2356号公证书1份，证明原告1×130t/h锅炉脱硫设备的废水排入被告承建的2×75t/h循环池中，导致出现被告所述的质量问题，原告对其真实性及证明内容均不认可，一审法院对该公证书的真实性予以认可，但是该公证书只是载明了2017年4月20日公证人员与被告工作人员取样的过程，不能证明原告1×130t/h锅炉脱硫设备的废水排入被告承建的2×75t/h循环池的事实，亦不能证明被告设备出现质量问题是由该原因造成，故一审法院不予采信。3.被告提供的2017年4月12日、2017年6月3日、6月19日工作联系函各1份，原告未予质证，一审法院认为该组证据系被告的单方面证据，故一审法院不予采信。4.被告提供原告委托的山东天工石化设备工程监理有限公司对原告的脱硫塔报验申请表及记录，证明被告承建的脱硫设备符合合同要求，原告对该证据不予认可，认为该证据非原告委托制作，且不能证明设备达到合同约定的标准，一审法院认为该证据系被告单方证据，且只是对设备制作过程的验收，不能证明设备达到合同约定的标准，故一审法院不予采信。5.被告提供淄博市环保局2017年2季度2018年度二氧化硫检测数据，证明原告二氧化硫排放数值符合合同要求，原告主张原告的数据之所以合格是因为原告在使用被告整套设备的同时，还在锅炉内通过炉内喷钙的形式进行脱硫脱硝，一审法院认为该组数据不能证明被告承建的工程达到合同标准，故一审法院不予采信。6.原告提交检测报告2份和鉴定发票1份，证明被告承建的工程未达到合同标准，鉴定费用由被告承担，被告认为恒准中测无司法鉴定资质，鉴定人员无鉴定资格，检测过程违反法律规定，恒准检测2019第D017-2号检测报告为无效证据，被告施工的涉案工程已经通过监理公司的验收，被告工程符合合同要求，应认定涉案工程合格，一审法院认为关于恒准中测的资质问题，在庭前会议中已经原、被告质证确认，且庭前会议中亦明确恒准中测出具的是检测报告而非鉴定结论，原告的该组证据经原告申请，一审法院委托，程序合法，一审法院予以采信。7.原告提供2017年3月14日发给被告的验收通知函1份，被告称未收到，一审法院认为该证据系原告的单方证据，一审法院不予采信。通过对上述证据的分析、质证、认证及原、被告的当庭陈述，一审法院依法认定如下事实：2016年2月22日，原、被告签订2*75t/h循环硫化床锅炉烟气除尘脱硫脱硝一体化工程工程总承包合同，合同约定“本工程锅炉废气治理项目实行交钥匙项目，包括设计、制造、安装、调试、人员培训、规程编制（不含土建施工）合同工期为3个月，具体工期以预付款到账之日起计算经该项目治理改造后，排放烟气指标必须达到烟尘≤5mg/m3、SO2≤35mg/m3、NOX（以NO2计）≤50mg/m3，监控位置为烟囱排放口在线检测……合同价款为12800000.00元……甲方不按时支付工程款，每逾期一天按合同总金额的1‰罚金支付乙方，如果因乙方原因造成逾期交货，逾期验收，逾期检验，每逾期一天按合同总金额的1‰罚金支付甲方”。2016年3月2日，原告支付给被告工程款3840000.00元，2016年6月20日，原告支付给被告工程款1300000.00元，2016年6月24日，原告支付给被告工程款500000.00元，2016年6月29日，原告支付给被告工程款1000000.00元，2016年7月1日，原告支付给被告工程款1000000.00元，原告共计支付被告工程款7640000.00元。2016年7月16日，被告为原告出具锅炉烟气治疗设备无污水排放保证书，保证书载明“我公司承包的鲁维制药有限公司锅炉烟气治理项目，通过优化工艺设计，保证系统用水平衡，做到系统运行污水零排放”。2016年9月17日，被告为原告出具鲁维制药锅炉烟气除尘脱硫脱硝超低排放工程问题整改措施，该整改措施载明了存在问题、整改措施、完成时间及备注。2016年12月23日，被告给原告发送工作联络函，该联络函是对原告脱硫脱硝一体化工程至今未达设计标准的质询函的回函，内容一是对设备运行期间出现问题表达歉意，二是被告将采取的措施，三是恳请原告协助。2017年2月28日，被告为原告出具保证书1份，保证书载明“保证在2017年3月31日前达到合同要求的烟气排放标准”，被告授权代表左乃伟、现场工程负责人王林签字确认。2017年10月18日，原告与被告签订2*75t/h循环硫化床锅炉烟气除尘脱硫脱硝一体化工程补充协议，约定对脱硫系统进行改造，由被告负责改造项目实施，原告负责项目改造材料购买，改造完成后双方继续履行原合同之约定。2019年4月8日，恒准中测出具编号为恒准（检）字2019年第D017-1号、D017-2号的检测报告，恒准（检）字2019年第D017-1号载明烟气参数、检测结果为二氧化硫第一次实测46mg/m3，折算69mg/m3；第二次实测48mg/m3，折算71mg/m3；第三次实测45mg/m3，折算67mg/m3。恒准（检）字2019年第D017-2号载明烟气参数、检测结果为二氧化硫第一次实测56mg/m3，折算83mg/m3；第二次实测53mg/m3，折算79mg/m3；第三次实测58mg/m3，折算85mg/m3。 一审法院认为，原告与被告签订工程总承包合同、补充协议是双方当事人的真实意思表示，且不违背法律法规的禁止性规定，一审法院予以确认，原、被告应按照合同约定履行各自的权利义务。2016年2月22日，双方签订合同后，原告共计支付工程款7640000.00元，但两台75t/h循环硫化床锅炉烟气除尘脱硫脱硝一体化工程脱硫设备标准未达到合同约定的标准，除尘脱硝设备未运行，合同目的不能实现，故对原告要求解除原、被告签订的工程总承包合同，未付货款不再支付，被告退还原告已付工程款7640000.00元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于原告要求被告支付自2016年6月3日起算至合同总金额的30%即3,840,000元违约金的诉讼请求，一审法院认为根据原、被合同的约定“因乙方原因造成逾期交货，逾期验收，逾期检验，每逾期一天按合同总金额的1‰罚金支付甲方”，原告的该项诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。对于原告要求被告支付因其违约行为给原告造成的部分投资及运营损失1297746.48元的诉讼请求，一审法院认为一审法院已经支持原告主张的违约金，且原告未提供证据证明该主张，故一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定。判决：一、解除山东鲁维制药有限公司与山东泰北环保设备股份有限公司于2016年2月22日签订的2*75t/h循环硫化床锅炉烟气除尘脱硫脱硝一体化工程工程总承包合同，山东鲁维制药有限公司不再支付未付工程款；二、山东泰北环保设备股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还山东鲁维制药有限公司已付工程款7640000.00元；三、山东泰北环保设备股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东鲁维制药有限公司违约金3840000.00元；四、驳回山东鲁维制药有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费98,466元，财产保全费5000元，共计103,466元，由山东鲁维制药有限公司负担10,508元，山东泰北环保设备股份有限公司负担92,958元。检测费14,316元，由山东泰北环保设备股份有限公司负担。 二审中，上诉人提供证据1，系统调试申请担保一份，证明涉案工程在2016年8月22日的时候已经竣工完毕使用；证据2，文件交付清单一份，证明涉案工程所有的说明书、设备说明书、图纸操作说明等已经交付给被上诉人；证据3，图纸的交接明细一宗，证明涉案设备图纸已经交付给被上诉人。证据4，被上诉人的3号、4号锅炉二氧化硫、日常监测数据公示表，来源于淄博市生态环境保护局网站，证实被上诉人使用了涉案设备后，排放数据达标。 被上诉人质证认为对于证据1、2、3的真实性不能确认，设备没有调试合格，也没有收到上诉人主张的技术资料。对于证据4，被上诉人对于真实性无异议，对于证明内容有异议，认为3、4、5号炉共用一个在线监测点，环保局监测的数值是3、4、5号炉的平均排放数值，不是上诉人所改造的3、4号炉的排放数值，而且，此在线监测的结果，是在被上诉人运行上诉人的设备的同时运行被上诉人原先的老脱硫设施炉内喷钙法脱硫的结果，并不能证实上诉人提供的设备合格。 本院认为，上诉人提供的1、2、3号证据，被上诉人对其真实性不予认可，且与本案待证事实无关联性，对其证明效力本院不予认可，对于上诉人提供的4号证据，被上诉人对其真实性无异议，本院予以确认。根据被上诉人庭审陈述及上诉人提供证据，本院查明，被上诉人自2016年8月份至今一直使用上诉人设备进行脱硫脱硝，同时被上诉人继续使用其原来设备进行炉内喷钙，两套设备一起使用的情况下锅炉排放达到环保局的验收标准，淄博市环保部门检测信息发布中显示涉案锅炉的脱硫工艺为炉内喷钙+湿法氧化镁可与此相互印证。被上诉人3、4、5号锅炉共用一个在线监测点，环保局监测的数值是3、4、5号炉的平均排放数值，没有对上诉人所改造的3、4号炉的排放数值进行单独监测。被上诉人认可单纯使用一套设备环保数据均不能达标。其他查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案的争议焦点:1、被上诉人要求解除合同返还货款是否有事实及法律依据。2、被上诉人要求支付违约金是否有事实及法律依据。 关于焦点1，根据上诉人与被上诉人签订的工程总承包合同第六条1.2.5款约定，如因上诉人原因达不到《技术协议》、《技术方案》规定标准的，被上诉人有权解除协议，要求上诉人退还全部已付款。被上诉人并没有提供证据证实上诉人生产的设备达不到技术协议要求。本案中，一审委托检测数据虽然达不到合同约定要求，但一审检测时仅检测二氧化硫一项指标，并未检测合同约定的烟尘以及NOX的排放数据是否合同约定，也并未对于合同约定的污染物在进入脱硫塔之前的数据进行检测，且上诉人自2016年9月份安装设备后，被上诉人一致使用该设备进行环保处理，环保部门的在线检测数据合格，说明该设备在被上诉人同时使用炉内喷钙法的情况下可以达到环保要求。被上诉人主张脱硝设备完全不能使用未提供相应证据证实。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的……”，在涉案设备能够使用且一直使用的情况下，上诉人没有根本违约行为，被上诉人要求解除合同返还货款缺乏事实及法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第111规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担。对违约责任没有约定或者约定不明确，受害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少货款或者报酬等违约责任。对于设备存在的质量问题，被上诉人可以要求上诉人承担减少货款、赔偿损失等违约责任。 关于焦点2，根据被上诉人提供的整改措施、工作联系函、补充协议等证据可以证实，涉案设备安装后，因设备达不到合同约定的质量要求，上诉人提出相应的整改措施，进行了一系列的整改工作，至一审检测时，仍显示污染物指标不符合合同约定，造成涉案设备一直未能验收，根据双方合同第六条1.2.4款“因乙方原因造成逾期交货，逾期验收，逾期检验，每逾期一天按合同总金额的1‰罚金支付甲方”的约定，被上诉人要上诉人支付违约金符合合同约定。且被上诉人单独使用上诉人的设备不能达到环保要求，其继续使用其原有的炉内喷钙法以及进行设备改造加大了自己的运营成本，对于被上诉人主张的违约金本院予以支持。 综上所述，上诉人山东泰北环保设备股份有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持淄博市淄川区人民法院（2018)鲁0302民初2611号民事判决第三项；即“三、山东泰北环保设备股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东鲁维制药有限公司违约金 3840000.00元；” 二、撤销淄博市淄川区人民法院（2018)鲁0302民初2611号民事判决第一、二、四项；即“一、解除山东鲁维制药有限公司与山东泰北环保设备股份有限公司于2016年2月22日签订的2*75t/h循环硫化床锅炉烟气除尘脱硫脱硝一体化工程工程总承包合同，山东鲁维制药有限公司不再支付未付工程款；二、山东泰北环保设备股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还山东鲁维制药有限公司已付工程款7640000.00元；四、驳回山东鲁维制药有限公司的其他诉讼请求。” 三、驳回被上诉人山东鲁维制药有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费98466.00元，财产保全费5000.00元，共计103466.00元，由山东鲁维制药有限公司负担72378.00元，山东泰北环保设备股份有限公司负担31088.00元。检测费14316.00元，由山东泰北环保设备股份有限公司负担。二审案件受理费90680.00元，由上诉人山东泰北环保设备股份有限公司负担27246.00元，山东鲁维制药有限公司负担63434.00元。 本判决为终审判决。 审判长  禚慧聪 审判员  边存鑫 审判员  孟庆红 二〇一九年十一月二十五日 书记员  李 飞