湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终554号上诉人（原审被告）：永州市冷水滩区家贵富侨足浴会所，经营场所湖南永州市冷水滩区零陵北路舜德摩尔1号楼4层4001号。经营者：董晓东,男，1984年11月25日出生，汉族，户籍地陕西省凤翔县。委托诉讼代理人：李林，男，1983年4月25日出生，汉族，户籍地湖南省祁东县，系永州市冷水滩区家贵富侨足浴会所员工。被上诉人（原审原告）：富侨（重庆）控股有限公司，住所地重庆市九龙坡区袁家岗兴隆湾141附7-5号。法定代表人：胡芝容，公司董事长。委托诉讼代理人：陶雨生，山东知圣律师事务所律师。上诉人永州市冷水滩区家贵富侨足浴会所（以下简称家贵足浴会所）因与被上诉人富侨（重庆）控股有限公司（以下简称富侨公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服湖南省永州市中级人民法院（2019）湘11民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。家贵足浴会所的委托诉讼代理人李林到庭参加诉讼，富侨公司经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。家贵足浴会所上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由富侨公司负担。事实和理由：1.重庆富侨保健服务有限公司系涉案商标的原注册人，该公司于2004年5月2日许可重庆家贵富侨足浴有限公司无偿使用涉案商标，于2007年8月7日再次许可重庆家贵富侨足浴有限公司无偿使用涉案商标。2012年8月27日，富侨公司依法受让涉案商标，富侨公司认可重庆富侨保健服务有限公司向重庆家贵富侨足浴有限公司作出的上述许可，同意重庆家贵富侨足浴有限公司继续使用涉案商标，故重庆家贵富侨足浴有限公司对涉案商标有合法使用权。家贵足浴会所加盟重庆家贵富侨足浴有限公司，重庆家贵富侨足浴有限公司向家贵足浴会所出具了品牌使用授权书，故家贵足浴会所对涉案商标有合法使用权；2.一审判决确定的赔偿数额过高，请求酌情减少。富侨公司二审答辩称：1.没有证据证明重庆家贵富侨足浴有限公司对涉案商标有合法使用权，且即使重庆家贵富侨足浴有限公司有合法使用权，也无权再许可家贵足浴会所使用；2.一审判决确定的赔偿数额已属偏低，请求维持。富侨公司向一审法院起诉请求：1.立即停止侵犯原告第1967348号、第5054170号、第3959241号注册商标专用权的行为及不正当竞争行为；2.赔偿原告经济损失及制止侵权行为所支付的合理费用15万元；3.由被告承担本案的诉讼费。一审法院认定如下事实：原告富侨公司成立于2011年10月11日，是有限责任公司(台港澳法人独资)，注册资本10000万港元，经营范围为：企业管理咨询服务、企业形象策划、经营足浴室、茶座；保健按摩；销售按摩膏、服装、床上用品、保健电器具、百货、化妆品等，营业期限至2041年10月10日。涉案第1967348号“”商标由重庆富侨保健服务有限公司于2002年11月7日经核准注册，核定服务项目为第42类：按摩、按摩(医疗)、保健、公共保健溶室、公共卫生浴、理疗、疗养院、美容院、蒸气浴室(商品截止)。2012年8月27日，原告富侨公司经受让成为商标权人。该商标注册有效期现续展至2022年11月6日。2014年9月4日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字[2014]247号《国家工商总局商标局关于认定“富侨及图”商标为驰名商标的批复》文件认定，原告使用在商标注册用商品和服务国际分类第42类按摩、保健服务上的“富侨及图”注册商标为驰名商标。涉案第3959241号“”商标由重庆富侨保健服务有限公司于2006年12月7日经核准注册，核定服务项目为第44类：按摩(医疗)、保健、理疗、疗养院、公共卫生浴、蒸气浴、美容院、理发店、饮食营养指导、心理专家(截止)。2012年8月27日，原告富侨公司经受让成为商标权人。该商标注册有效期现续展至2026年12月6日。涉案第5054170号“”商标由重庆富侨保健服务有限公司于2009年11月14日经核准注册，核定服务项目为第44类：按摩(医疗)、医院、保健、理疗、私人疗养院、公共卫生浴、美容院、按摩(截止)。2012年8月27日，原告富侨公司经受让成为商标权人。该商标注册有效期至2019年11月13日。原告富侨公司于2012年4月被中华国际医学交流基金会、大众健康报社评为2012最具社会责任感单位。2015年7月25日被重庆市品牌学会、重庆市星级品牌评价活动组委会评为五星品牌等等。湖南正尚律和企业管理有限公司受原告的委托，2018年9月6日到湖南省长沙市麓山公证处申请公证。2018年9月6日，公证员李某工作人员晏明珍、申请人的委托代理人唐宇一同来到湖南省永州市冷水滩区零陵北路一处标有“重庆富侨”和“零陵北路19号”字样门牌的大楼前。随后公证员与工作人员、委托代理人一同进入该大楼四楼标有“重庆富侨足浴养生会所”字样房屋内，该房屋内挂有“永州市冷水滩区家贵富侨足浴会所”字样的营业执照。委托人代理人唐宇使用手机对电梯、房屋内现状及营业执照进行拍照，拍得照片二十一张，并以消费者名义在该房屋内标有“8802”字样的房间内进行了消费，取得盖有“永州市冷水滩区家贵富侨足浴会所”印章的发票一张。然后委托代理人唐宇将拍照手机与发票原件交予公证员收持。之后，公证员、工作人员及委托代理人到打印店将保全的证据进行打印，共打印一式三套，每套计二十九页。一审法院认为，本案一审的争议焦点是：（一）被告是否侵犯了涉案注册商标专用权；（二）如构成侵权，应当如何承担侵权责任。一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。本案中，原告富侨公司2012年8月27日经受让后，成为涉案第1967348“”、第3959241号“”及第5054170号“”商标的权利人，且上述商标处于注册有效期内，原告富侨公司享有的注册商标专用权应受法律保护。原告富侨公司所诉商标的核定服务类别为第42、44类，即按摩、保健、汗蒸等，被告家贵足浴会所的经营范围亦是提供上述服务，与涉案商标核定使用的服务项目属于同类服务。被告家贵足浴会所在正门门头、店内装潢等均突出使用富侨或者富侨及图等标识，上述使用方式已起到区别服务来源的作用，属于商标性使用。同时，被告所使用的标识与涉案三个商标构成近似，容易使相关公众对两者提供服务的来源产生混淆，误认为被告家贵足浴会所与原告富侨公司具有许可使用、关联企业等特定联系，侵害了原告对涉案注册商标享有的专用权。因此，被告家贵足浴会所应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，因原告未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失，也未能举证证明被告因侵权所获得的利益，其请求适用法定赔偿，一审法院予以准许。因此，一审法院综合考虑原告持有的商标在全国范围内具有极高的知名度和美誉度、被告的经营期限、过错主观因素及原告为制止侵权所支出的合理费用等，依法酌定被告赔偿原告经济损失及合理费用共计30000元。综上所述，原告要求被告停止侵权并赔偿经济损失与承担维权费用的理由成立，一审法院予以支持，但原告要求被告赔偿的经济损失及维权费用过高，一审法院对过高部分不予支持。被告家贵足浴会所经法庭依法传唤未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告家贵足浴会所于判决生效之日起立即停止侵害原告富侨公司第1967348号、第3959241号及第5054170号注册商标专用权的行为；二、被告家贵足浴会所于判决生效之日起十日内，赔偿原告富侨公司经济损失及制止侵行为所支付的合理费用共计人民币30000元；三、驳回原告富侨公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，由被告家贵足浴会所负担1000元，原告富侨公司负担2300元。二审中，富侨公司未提交新的证据，家贵足浴会所提交了5组新的证据，富侨公司未发表质证意见。本院经审查认为，上述5组证据互相印证，真实、合法、与本案有关联，予以采信，但不能达到家贵足浴会所的证明目的，具体理由在争议焦点部分一并阐述。对一审判决认定的事实，本院经审查依法予以确认。本院二审另查明：案外人重庆家贵富侨足浴有限公司注册了第8083231号“家贵富侨”商标，核定服务项目为“广告、特许经营的商业管理、替他人推销”等，有效期自2011年4月7日至2021年4月6日。落款时间为2004年5月2日的《授权书》载明：“重庆富侨保健服务有限公司允许重庆家贵富侨足浴有限公司无偿使用重庆富侨保健服务有限公司的富侨及图样注册商标的使用权”。落款时间为2007年8月7日的《证明》载明：“富侨商标的注册人是重庆富侨保健服务有限公司，郭家贵先生是重庆富侨保健服务有限公司股东之一，经富侨保健服务有限公司许可，郭家贵所有的重庆家贵富侨足浴有限公司对富侨商标拥有无偿使用权，使用期限为富侨商标的有效期”。落款时间为2017年2月28日的《情况说明》载明：“重庆富侨保健服务有限公司系富侨及图形商标的原注册人，2004年5月2日，重庆富侨保健服务有限公司授权重庆家贵富侨足浴有限公司无偿使用富侨商标。2012年8月27日，富侨公司成为了富侨及图形商标的现注册人。富侨公司认可重庆富侨保健服务有限公司向重庆家贵富侨足浴有限公司出具的授权书，同意重庆家贵富侨足浴有限公司继续使用富侨商标”。2016年6月23日，重庆家贵富侨足浴有限公司签署《授权书》，许可家贵足浴会所使用其店招和商标。当月25日，家贵足浴会所与重庆家贵富侨足浴有限公司签订《特许连锁加盟合同》，约定家贵足浴会所加盟重庆家贵富侨足浴有限公司，重庆家贵富侨足浴有限公司提供“家贵富侨”商标的使用权等，合同期限为2016年9月1日至2021年8月31日。本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）家贵足浴会所对涉案商标是否有合法使用权；（二）一审判决确定的赔偿数额是否合理。现评判如下：（一）关于争议焦点一首先，虽然重庆家贵富侨足浴有限公司核准注册了第8083231号“家贵富侨”商标，但核定服务项目不包括本案中家贵足浴会所提供的按摩、保健服务，故家贵足浴会所不能基于第8083231号“家贵富侨”商标获得在本案所涉按摩、保健服务上使用涉案商标的合法权利。其次，虽然富侨公司认可重庆家贵富侨足浴有限公司有权无偿使用涉案商标，但仅仅是授权重庆家贵富侨足浴有限公司自己使用涉案商标，并未明确表示重庆家贵富侨足浴有限公司有权再许可他人使用涉案商标，故在案证据不足以证明重庆家贵富侨足浴有限公司有权再许可包括家贵足浴会所在内的其他人使用涉案商标，家贵足浴会所关于其对涉案商标有合法使用权的主张不成立。（二）关于争议焦点二《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，富侨公司的实际损失、家贵足浴会所的侵权获利、涉案商标的许可使用费均难以确定，本案适用法定赔偿的方式确定赔偿数额。综合考虑下述因素：富侨公司的涉案商标有较高知名度和市场价值；家贵足浴会所的侵权行为性质和情节；富侨公司公证取证、聘请律师出庭参加诉讼，必然支出维权合理开支，本院认为一审判决酌情确定的赔偿数额并无不当。综上所述，家贵足浴会所的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由永州市冷水滩区家贵富侨足浴会所负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  徐 康二〇一九年十一月二十日书记员  肖 彤