云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云08民终289号上诉人（原审被告）：徐茂程，男，彝族，1975年5月8日生，中国农业银行普洱分行职工，住普洱市思茅区。委托诉讼代理人：杨欢，云南标点律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告）：严葛，男，汉族，1977年6月10日生，住普洱市思茅区。被上诉人（原审原告）：林勇，男，汉族，1974年12月2日生，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：于成荣、祁春涛，云南谏成律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原审被告：李银有，男，汉族，1971年10月1日生，原住云南省普洱市思茅区，现下落不明。原审被告：普洱晟鑫达文化传播有限公司，住所地：普洱市思茅区茶苑路34号农垦花园A区2幢1单元11层1102号。法定代表人：李银有，系公司执行董事兼总经理。上诉人徐茂程、严葛因与被上诉人林勇，原审被告李银有、普洱晟鑫达文化传播有限公司（以下简称“晟鑫达公司”）、民间借贷纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2017）云0802民初2440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人徐茂程的委托诉讼代理人杨欢、严葛到庭，被上诉人林勇的委托诉讼代理人祁春涛到庭，原审被告李银有、晟鑫达公司经依法公告送达，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。因案情复杂，延长审限三个月。本案现已审理终结。徐茂程、严葛上诉请求：撤销一审判决第四项，驳回林勇的诉讼请求。事实及理由：徐茂程、严葛的保证已经超过保证期间，一审判决以二人在《还款协议》上签字即要求承担保证责任，属于事实认定及法律适用的错误。本案，《借款条》、《借款合同协议书》、《还款协议》均未约定保证期间。《借款条》、《借款合同协议书》、《还款协议》约定的主债务到期日分别是2015年8月20日、2015年10月25日、2016年2月29日，根据担保法及其司法解释的规定，未约定保证期间的法定保证期间为六个月，保证期间属于除斥期间，不因任何事由中止、中断和延长，债权人未在保证期间内要求保证人承担保证责任的，保证人的保证责任免除。本案，林勇于2017年9月21日向法院起诉，已经超过保证期间，故徐茂程、严葛的保证责任免除。《还款协议》对债权人和主债务人而言是变更借款合同，而对保证人而言是成立新的保证合同，应当按照新的保证合同履行。《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》法释（2004）4号的规定，还款协议的内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应认定保证人按新的保证合同承担责任。各方签订的《还款协议》系在债权人、债务人、保证人之间成立的新的合同，《还款协议》中主债务到期时间是2016年2月29日，故债权人起诉时保证期间已经经过，保证人的保证责任已经免除。林勇答辩称：《还款协议》中严葛、徐茂程作为保证人签字，保证方式为连带保证，保证范围为主债务及附属于主债务的其他费用，该协议第一条第三项担保责任不可撤销、解除、免除等，已清除表明保证人愿意承担最长的保证期间，应按照保证期间约定不明处理，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年，严葛、徐茂程的保证责任未免除。徐茂程已按照《还款协议》第二条第四项规定，承担了部分保证责任，向林勇支付6000元款项，代李银有偿还部分利息。一审庭审查明，李银有与严葛、徐茂程签订商业担保协议，严葛、徐茂程在本案中收取2%月利率的商业担保费18.4万元，应当由徐茂程、严葛履行商业担保的责任。请求驳回严葛、徐茂程的上诉请求，维持一审判决。林勇向一审法院起诉请求：一、依法判令李银有偿还林勇借款本金150万元；二、依法判令李银有按年利率36%支付林勇自借款之日（2014年10月27日）起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止尚欠的借款利息；三、依法判令李银有、晟鑫达公司、严葛、徐茂程偿还林勇为实现债权而支出的律师代理费4万元，以上一项和三项合计154万元；四、依法判令晟鑫达公司、李银有、徐茂程、严葛对上述债务承担连带清偿责任；五、依法判令按照抵押权顺位对普洱市房他证普房他字第××号《房屋他项权证》项下房屋折价或拍卖、变卖所得价款在上述费用及诉讼费用范围内行使优先受偿权；六、依法判令晟鑫达公司、李银有、徐茂程、严葛承担本案的诉讼费用。一审诉讼过程中，林勇增加诉讼请求为：依法判令对（普思）登记内出质设核字[2015]第1802号《股权出质设立登记通知书》项下的股权（质权登记编号：5320802201511060002）折价或拍卖、变卖所得价款在李银有尚欠林勇借款本息及诉讼费用、律师代理费范围内行使优先受偿权。一审法院认定事实：2014年10月20日，林勇与借款人李银有、担保人徐茂程签订了《借款条》，约定李银有向林勇借款20万元，借款期限10个月，自银行转账之日起计算，月利息按5%计算，自2014年11月起每月20日支付利息1万元，2015年8月20日借款到期归还借款本金加利息21万元。并约定担保人徐茂程需对此项借款资金的安全负责，若出现维权困难，林勇可直接向担保人徐茂程追讨约定的本金和利息，以及相关经济损失。林勇、李银有、徐茂程签订《借款条》后，同日，林勇通过工商银行向李银有转账20万元，李银有向林勇出具了《收款收据》，确认收到《借款条》记载的借款20万元。2014年10月25日，林勇与李银有、担保人徐茂程、严葛、晟鑫达公司签订了《借款合同协议书》，该协议书约定：1、李银有向林勇借款130万元，借款期限一年，月利息2%，即每月的借款利息金额为：130万元×2%=2.6万元/月，共计为12个月，利息合计：2.6万元/月×12月=31.2万元。2、李银有用其所有的位于普洱市民族风情街西侧的房产作抵押【房权证号：思房字第××号，土地证号：思国用（2005）第00390号】。3、徐茂程、严葛、晟鑫达公司以公司和家庭名下全部资产（不分区域）包括但不限于经营权、房产、汽车、设备、土地使用权、承包承租经营权、股息、股权、红利、财产租赁、财产转让等所取得的现金、有价证劵等财产和权益，提供无限连带责任担保。当李银有未按本合同约定按时清偿本合同担保范围内债务时，林勇有权直接向徐茂程、严葛、晟鑫达公司追偿，徐茂程、严葛、晟鑫达公司应立即向林勇清偿全部到期应付款项，包括但不限于贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、林勇实现债权的费用和李银有所有应付费用。实现债权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费、保险费及其它费用。《借款合同协议书》签订后，林勇于2014年10月27日通过银行向李银有转账130万元，同日李银有向林勇出具了《收款收据》，确认收到了《借款合同协议书》记载的借款130万元。《借款条》、《借款合同协议书》签订后，李银有自2014年10月20日至2015年6月初每月支付借款20万元的利息6000元，共支付42000元；2014年10月27日至2015年4月28日每月支付借款130万元的利息39000元，两笔借款李银有共支付利息合计276000元，本金未偿还。2015年11月5日，林勇与李银有、晟鑫达公司、徐茂程、严葛签订了《还款协议》，该协议约定：1、截止2015年10月27日，李银有多次逾期未支付上述借款合同欠款本金及利息共计230万元；2、晟鑫达公司、徐茂程、严葛提供连带保证责任担保，晟鑫达公司、徐茂程、严葛再次确认：晟鑫达公司、徐茂程、严葛的保证担任责任不可撤销、解除、免除等；3、即日起，林勇再次给予李银有债务履行宽限期，李银有必须在2016年2月29日以前偿还林勇所有欠款、利息；林勇与李银有的上述欠款月利息为3%，计息本金仍未150万元，直至李银有还清上述款项为止，不足一个月的按照一个月计算；李银有若在2016年2月29日以前还款的，所还款项先冲抵本金，剩余再还利息。2015年11月5日，林勇与李银有签订了《股权质押合同》，该合同约定：李银有用在晟鑫达公司90%的股权作为借款质押。并于2015年11月6日向普洱市思茅区工商行政管理局办理了质押登记。2016年3月14日，林勇与李银有签订了《抵押合同协议书》，该协议书约定：李银有提供其所有的已向富滇银行股份有限公司普洱分行抵押的位于普洱市思茅区房屋所有权证号：200717065、房屋他项权证号：普洱市房他证普房他字第××号）剩余价值进行抵押。2016年3月15日，林勇与李银有共同向普洱市房地产管理局办理抵押登记，抵押债权为255.5万元。另查明，林勇为实现债权已支付律师费40000元。一审法院认为，民间借贷是指公民之间，公民与非金融机构企业之间的借款行为。在本案中，林勇与李银有签订《借款条》、《借款合同协议书》，且李银有收到《借款条》、《借款合同协议书》约定的借款金额，故林勇与李银有之间构成民间借贷法律关系。关于本金。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。在本案中，林勇与李银有约定20万元的借款期限为10个月即2014年10月20日至2015年8月20日，130万元借款期限为一年即2014年10月27日至2015年10月26日止，现借款期限均已届满，故林勇要求李银有归还本金150万元的主张，于理于法有据，一审法院予以支持。关于利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。林勇与李银有约定20万元借款月利息5%已超过法律保护的范围，故仅支持年利息24%，自2015年6月20日至本判决书落款日止的利息；林勇与李银有约定130万元借款月利息2%，未超过法律保护的范围，故予以支持年利息24%自2015年4月28日至本判决书落款日止的利息。关于律师费。林勇主张的律师费40000元,因林勇与李银有、晟鑫达公司、徐茂程、严葛签订的《借款合同协议书》中明确约定了律师费，且林勇主张的律师费在合理范围内，故予以支持。关于抵押权。林勇与李银有约定李银有提供其所有的已向富滇银行股份有限公司普洱分行抵押的位于普洱市思茅区城市花园小区正对面房屋剩余价值进行抵押，并向普洱市房地产管理局办理了抵押登记，故林勇与李银有之间的抵押合同成立并生效，林勇享有李银有所有的已向富滇银行股份有限公司普洱分行抵押的位于普洱市思茅区房屋所有权证号：200717065、房屋他项权证号：普洱市房他证普房他字第××号）项下房屋折价或拍卖、变卖所得价款在扣除富滇银行股份有限公司普洱分行债权及相关费用后的剩余价值享有优先受偿权。关于质权。根据《中华人民共和国担保法》第七十八条第三款规定，以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。2015年11月5日，林勇与李银有签订了《股权质押合同》，该合同约定：李银有用在晟鑫达公司90%的股权作为借款质押，并于2015年11月6日向普洱市思茅区工商行政管理局办理了质押登记，林勇与李银有的股权质押合同成立并生效，故林勇享有李银有在晟鑫达公司90%的股权折价或者拍卖、变卖后的价款优先受偿权。关于保证。在本案中，徐茂程在林勇与李银有签订的《借款条》担保人栏签字，晟鑫达公司、徐茂程、严葛亦在林勇与李银有签订的《借款合同协议书》担保人栏签字，故晟鑫达公司、徐茂程、严葛与林勇之间的保证合同成立并生效，晟鑫达公司、徐茂程、严葛应承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。在本案中，林勇与李银有、晟鑫达公司、徐茂程、严葛于2015年11月5日签订了《还款协议》，即林勇于2015年11月5日要求担保人晟鑫达公司、徐茂程、严葛承担担保责任，晟鑫达公司、徐茂程、严葛亦同意承担责任，故徐茂程、严葛认为已过保证期间的主张，于法于理无据，一审法院不予采信。晟鑫达公司、严葛虽未在林勇与李银有签订的《借款条》担保人栏签字，但在《还款协议》上签字，故严葛仅对借款130万元承担担保责任的主张，一审法院不予支持。关于抵押权、质权、保证的关系。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。故晟鑫达公司、徐茂程、严葛在李银有提供的其所有的已向富滇银行股份有限公司普洱分行抵押的位于普洱市思茅区房屋所有权证号：200717065、房屋他项权证号：普洱市房他证普房他字第××号）及李银有在晟鑫达公司90%的股权担保的债权外的债权承担保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第一十八条、第二十六条、第二十八条、第四十一条、第七十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决为：一、由李银有于本判决生效之日起十五日内偿还林勇借款本金150万及支付律师费40000元，合计154万元，并承担以年利率24%计算的借款本金20万元自2015年6月20日至本判决书落款日止的利息及借款本金130万元自2015年4月28日至本判决书落款日止的利息。二、林勇享有李银有所有的已向富滇银行股份有限公司普洱分行抵押的位于普洱市思茅区房屋所有权证号：200717065、房屋他项权证号：普洱市房他证普房他字第××号）折价或拍卖、变卖所得价款在扣除富滇银行股份有限公司普洱分行债权及相关费用后的剩余价值享有优先受偿权。三、林勇享有李银有在晟鑫达公司90%的股权折价或者拍卖、变卖后的价款优先受偿权。四、晟鑫达公司、徐茂程、严葛在李银有提供的其所有的已向富滇银行股份有限公司普洱分行抵押的位于普洱市思茅区房屋所有权证号：200717065、房屋他项权证号：普洱市房他证普房他字第××号）及李银有在晟鑫达公司90%的股权担保的债权外的债权承担连带责任保证。五、驳回林勇的其他诉讼请求。案件受理费18660元，由李银有承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审阅卷宗材料、二审开庭，本院查明的法律事实与一审法院查明事实一致。故本院对一审法院查明事实予以确认。结合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：严葛、徐茂程保证责任期间是否经过，是否应免除其保证责任。本院认为，《还款协议》约定债务人李银有须在2016年2月29日前偿还借款本息，故涉案债务保证期间自2016年2月29日起算。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清之日止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年。本案中，《还款协议》第一条第三款约定，晟鑫达公司、严葛、徐茂程提供连带保证责任担保，且该保证责任不可撤销、解除、免除等。此外，涉案当事人于2014年10月25日签订的《借款合同协议书》对保证责任约定为无限连带责任保证。根据当事人之间的交易习惯及一般人的通常理解，“不可撤销”即无论何种情况均应承担保证责任，直至主债务清偿或消灭，该理解亦未超出保证人在签订保证条款时对自己应承担保证责任的预期风险。故，严葛、徐茂程承担连带保证责任的保证期间为主债务履行期间届满之日（即2016年2月29日）起2年，林勇于2017年9月21日向法院提起诉讼，并未超过保证责任期间。严葛、徐茂程的该项上诉主张不成立，本院不予支持。一审法院认定无误，本院予以维持。综上所述，上诉人严葛、徐茂程的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18660元，由上诉人严葛、徐茂程共同负担。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向普洱市思茅区人民法院申请执行，申请执行的期限为两年。本判决为终审判决。审判长  李宏程审判员  韩瑞斌审判员  秦 健二〇一九年十一月一日法官助理胡林娜书记员蒋金良