郑州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）豫71行终233号上诉人（原审原告）偃师市高龙镇高崖村应一养猪场，住所地河南省偃师市高龙镇高崖村北滩。经营者王应一，男，1965年2月10日出生，汉族，住河南省偃师市。委托代理人刘鹏飞，北京冠领律师事务所律师。委托代理人苗薇薇，北京冠领律师事务所律师。上诉人（原审被告）偃师市高龙镇人民政府，住所地河南省偃师市高龙镇火神凹。法定代表人李真，该镇镇长。委托代理人姬建东，该镇工作人员。委托代理人袁晓晖，河南铭志律师事务所律师。上诉人偃师市高龙镇高崖村应一养猪场（以下简称应一养猪场）因与上诉人偃师市高龙镇人民政府（以下简称高龙镇政府）强拆违法一案，不服洛阳铁路运输法院（2019）豫7102行初72号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人应一养猪场的经营者王应一及其委托代理人刘鹏飞、苗薇薇，上诉人高龙镇政府的委托代理人姬建东、袁晓晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洛阳铁路运输法院一审查明，2017年9月、10月，王应一与偃师市高龙镇高崖村村民段松安等人分别签订土地租赁承包合同书，所租地块均位于北滩地，总面积7.39亩，租期均自2013年10月1日至2028年10月1日，用于种植和建养殖场。王应一作为经营者，于2016年12月办理了应一养猪场营业执照，并在该地块上建设有包括圈舍、看护棚、仓库、水井、储水池、化粪池、树木等建筑、设施在内的经营场所。2019年2月15日，高龙镇政府根据偃师市人民政府以及河长制办公室的文件通知王应一，未经许可在伊河河道内高崖段建设，要求其接到通知后十日内自行拆除完毕。否则，一切后果自负。通知回执显示被通知人拒签。2019年2月25日至4月1日，高龙镇政府组织人员对应一养猪场的经营场所进行强制拆除。洛阳铁路运输法院一审认为，强制拆除经营场所涉及实体权益重大，行政机关实施强制拆除行为的，应当严格遵守法定程序。城乡规划法第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。由此可见，法律对于违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除行为规定了比一般行政强制行为更多的强制条件，必须严格执行，只有当被执行人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法实施强制拆除行为。本案中，应一养猪场的经营场所位于畜禽禁养区和河道内，根据国务院《畜禽规模养殖污染防治条例》、《中华人民共和国河道管理条例》的相关规定，应由县级以上地方人民政府环境保护主管部门或河道主管机关履行相应的行政管理职权，但高龙镇政府作为基层人民政府，根据有关行政机关的文件要求，曾作出责令应一养猪场限期自行拆除的通知，并组织开展拆除工作，属于应对拆除应一养猪场经营场所行为承担法律责任的行政机关。高龙镇政府主张系应一养猪场自行拆除，但提交的证据不能证实该主张成立，应承担举证不能的不利后果。高龙镇政府虽于2019年2月15日作出责令自行拆除通知，但未明确告知应一养猪场不自行拆除可能导致行政机关依法强制拆除的后果，并予以公告，且尚未确定应一养猪场是否在法定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼即实施了强制拆除行为，属于程序违法。另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十五条第二款规定，个体工商户向人民法院提起诉讼的，以营业执照上登记的经营者为原告。有字号的，以营业执照上登记的字号为原告，并应当注明该字号经营者的基本信息。因此，应一养猪场系本案适格原告。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决确认偃师市高龙镇人民政府强制拆除偃师市高龙镇高崖村应一养猪场经营场所的行为违法。上诉人应一养猪场不服一审判决，向本院上诉称，一、上诉人的涉案经营场所并非违法建筑。在一审程序的法庭审理过程中，上诉人提供了提交的涉案房屋的营业执照、土地租赁承包书及一份上诉人养殖场建设符合土地规划的申请书，都证明了上诉人合法拥有涉案土地的使用权、经营权，上诉人所建涉案建筑物系合法建筑。所以本案完全不应该适用城乡规划法第六十五条和《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定。二、涉案房屋位于河湖“清四乱”项目，在房屋被强制拆除后，涉案房屋的经营场所下的土地仍处于闲置状态，以此可以得知，本案的实质行政目的就是为了河湖“清四乱”项目而强制拆除的原告合法所以的经营场所。所以本案完全不应该适用城乡规划法第六十五条和《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定。三、本案在一审法院审理过程中，高龙镇政府只提交了一份《回执》作为对上诉人进行过行政处罚的证据，但是围绕该证据被上诉人未提交任何材料，但一审法院在本院认为部分确围绕着高龙镇政府拆除上诉人的违法建筑的程序违法展开，属于对事实认定不清导致的法律适用错误。四、至今高龙镇政府仍不承认是其拆除了上诉人的经营场所，但是通过一审上诉人提交的证据材料以及一审法院开庭审理查明的事实均可以证明高龙镇政府实施了对上诉人合法所有的经营场所的拆除行为。这就可以直接说明一个问题，本案不是拆除违法建筑，也不仅仅是在拆除违法建筑过程中的程序违法。五、上诉人合法所有的经营场所不光包含建筑物，还有树木、水井等，一审法院直接适用城乡规划法第六十五条和《中华人民共和国行政强制法》第四十四条中关于拆除违法建设的相关规定是错误的。六、涉案土地属于设施农用地。根据国土资源部、农业部《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》的规定本案涉案建筑是上诉人的从事养殖生产所必须的，所以不属于违法建设。七、依据《中华人民共和国畜牧法》的规定，禁止在下列区域内建设畜禽养殖场、养殖小区:(一)生活饮用水的水源保护区，风景名胜区，以及自然保护区的核心区和缓冲区；（二)城镇居民区、文化教育科学研究区等人口集中区域;(三)法律、法规规定的其他禁养区域。但本案建筑物所在的位置明显不属于禁养区。八、《行政处罚法》第十四条规定:除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设立行政处罚。偃师市河长办2019年1月16日交办的河湖“清四乱”清单没有行政处罚的设立权，因此，此规范性文件不能作为判断原告养殖场属于违法建筑的依据。九、根据《畜禽规模养殖污染防治条例》以及《中华人民共和国河道管理条例》的相关规定，高龙镇政府就根本没有进行行政处罚的职权，不能因为高龙镇政府曾作出过责令上诉人限期自行拆除的通知就可以直接认定上诉人的养殖场属于违法建筑。所以一审法院适用城乡规划法第六十五条和《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定进行裁判，属于法律适用错误。请求法院：1.依法纠正洛阳铁路运输法院(2019)豫7102行初72号《行政判决书》中本院认为部分关于法律适用的错误或者发回重审；2.诉讼费用由被告承担。上诉人高龙镇政府辩称，1、由于应一养猪场没有办理用地和规划等手续，虽然有土地协议，缴纳部分税款，但不能成为其建设的建筑物是合法建筑的理由。应一养猪场所建设的建筑物是违法建筑是毋庸置疑的。2、高龙镇政府有权依照城乡规划法第六十五条规定行使自己权利，其违法建筑物不受法律保护。3、该养猪场建设在水源保护区内，属于禁养区，也没有在国土部门、农业部门备案，系违法建设和养殖行为，不受法律保护。上诉人高龙镇政府不服一审判决，向本院上诉称，一、上诉人曾先后多次口头和书面责令应一养猪场自行拆除违法建设通知，限期拆除在伊河河道内高崖段违法建设，逾期后果自负。早已超过了行政复议和行政诉讼期，一审以“未确定是否在行政复议和行政诉讼期限内”不当，应当予以纠正，且已经告知了应一养猪场的法律后果。二、应一养猪场的违法养殖和建设行为在高龙镇规划区城镇居民区周边400米之内，属于畜禽禁养区和河道内。实际位于高崖村北，距离高崖村村庄不足100米，伊河南河道。没有办理土地和规划等证件。按照畜禽养殖相关要求，应一养猪场处在畜禽养殖禁养区且属于违法建设，没有办理任何证照，应一养猪场应停止饲养畜禽、拆除养殖圈舍、消除污染源.2019年元月高崖村对村里禁养区的养殖场逐个进行了通知，通知养殖户尽快停止饲养畜禽，自行拆除养殖圈舍、消除污染源。按照河南省《河道管理条例》实施办法，偃师市河长办在2019年1月16日给高龙镇下发偃河办交[2019]10号交办事项通知，交办高龙镇河湖“清四乱”问题清单12个，其中第六号事项中包括应一养殖场。王应一领到村委会通知后，王应一曾给村里提出，请求村委会对拆除后的地进行复耕交还给农户（村里同意，并进行复耕)，在拆除中王应一请村里调用吊机把房子上楼板吊了下来。综上，上诉人没有强行拆除事实。经耐心无数次给被上诉人做工作，在应一养猪场同意的情况下，进行了拆除。应一养猪场还应当依法支付拆除费用。一审法院将该举证责任归于上诉人不当。三、上诉人依据《城乡规划法》第六十五条等相关法律、法规、规章等规定：有权责令被上诉人限期拆除违法建设，逾期不改正的，可以拆除。该法属于特别法，并没有规定特别的时间和程序。四、一审法院认定2019年2月25日至4月1日，上诉人对应一养猪场经营场所进行强制拆除没有事实依据，认定事实不清。仅仅是依据应一养猪场的单方说辞而错误认定。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求：1.依法撤销洛阳铁路运输法院(2019)豫7102行初72号行政判决书，依法改判驳回应一养猪场的一审诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由应一养猪场承担。上诉人应一养猪场辩称，1、本案建筑物及其他附属设施，均在同一院落之内，应当视为整体组成的部分，各个建筑物之间无法因一砖一瓦实际分割，所以一审法院判决中认定的因镇政府不能证实本案建设设施是其自行拆除，应当承担举证不能后果，所以应承担相应的法律责任。2、一审法院所适用行政强制法第四十四条，适用有误，因任何一处建筑只有先出现行政处罚后有行政强制，本案的行政处罚行为尚在洛阳铁路法院审理过程中，所以对本案的建筑物尚未作出性质认定，一审法院不能直接适用行政强制法第四十四条，适用前提依据有误。3、关于镇政府实施强拆行为，严重违反《行政强制法》第十八、三十五、三十六、三十七条规定，所以法院适用法律不完整，不正确。4、人民法院在未经过行政机关对房屋性质定性，并最终经过法院判决情况下无权直接适用有关违法建筑的条款，《行政诉讼法》第六条明确规定，法院的审理范围是行政行为合法性，不应对相对人的财产进行合法性审查，进而适用对应条款，所以法院直接适用的法条，不属于法院审理行政案件的范围，应予纠正。5、一审法院仅在判决中写明政府拆除行为属于程序行为，法律适用不全面，镇政府的行为不仅违反四十四条规定还在事实认定、作出行政行为程序、依据的法律等多方面应进行实质审查和判决。6、本案的经营场所内的建筑物均是合法建筑，养殖场在建设前得到镇政府的许可、批准，且养殖场属于农用地管理范围，不属于违法建设。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案中，高龙镇政府主张应一养猪场系自行拆除，但其提供的证据不能证明该拆除行为系应一养猪场所为，一审法院认为其应承担举证不能的不利后果并无不当；在其主张应一养猪场存在违法养殖和违法建设的情况下，应提交证据证明其强拆行为已履行了相关法定程序，以证实其强拆行为的合法性，但其提交的相关证据明显不足，故高龙镇政府强制拆除应一养猪场经营场所的行为违法。综上，上诉人应一养猪场和高龙镇政府的上诉理由均不能成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人偃师市高龙镇高崖村应一养猪场和偃师市高龙镇人民政府分别负担50元。本判决为终审判决。审 判 长  王高峰审 判 员  王 伟审 判 员  王新国二〇一九年十一月二十八日代理书记员  刘洁净附法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第一项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。