湖南省衡阳市蒸湘区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘0408刑初115号 公诉机关衡阳市蒸湘区人民检察院。 被告人唐高峰，男，1988年4月12日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地：湖南省衡阳县，案发前住衡阳市华新开发区。2018年8月29日因涉嫌犯非法经营罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，2018年9月30日经衡阳市蒸湘区人民检察院批准由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。 辩护人欧阳铭富，湖南蒸阳律师事务所律师。 辩护人欧阳楚飞，湖南蒸阳律师事务所实习律师。 被告人许秋野，曾用名许久咏，男，1987年6月15日出生，汉族，研究生文化，经商，户籍所在地：湖南省衡南县，案发前住湖南省衡阳市雁峰区。2018年9月12日因本案被公安民警抓获，2018年9月13日因涉嫌犯非法经营罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，2018年9月30日经衡阳市蒸湘区人民检察院批准由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。 辩护人胡元，湖南追正律师事务所律师。 被告人罗小伟，男，1983年12月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：湖南省衡阳县，案发前住湖南省衡阳市蒸湘区。2018年8月28日因本案被公安民警抓获，2018年8月29日因涉嫌犯非法经营罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，2018年11月6日被衡阳市公安局蒸湘分局取保候审。2019年5月6日经本院决定被取保候审。 辩护人刘伟涛，湖南天戈律师事务所律师。 被告人封佳明，男，1957年7月14日出生，汉族，高中文化，经商，户籍所在地：湖南省衡阳市石鼓区，案发前住湖南省衡阳市蒸湘区。2018年11月28日因涉嫌犯非法经营罪被衡阳市公安局蒸湘分局取保候审。2019年5月6日经本院决定被取保候审。 辩护人肖应丰，江苏恒则律师事务所律师。 衡阳市蒸湘区人民检察院以衡蒸检公诉刑诉[2019]66号起诉书、衡蒸检公诉刑变诉[2019]7号变更起诉决定书指控被告人唐高峰、许秋野、封佳明、罗小伟犯非法经营罪，于2019年5月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。衡阳市蒸湘区人民检察院指派检察员成益辉出庭支持公诉，被告人唐高峰及其辩护人欧阳铭富、欧阳楚飞、被告人许秋野及其辩护人胡元、被告人罗小伟及其辩护人刘伟涛、被告人封佳明及其辩护人肖应丰到庭参加诉讼。经衡阳市中级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。现已审理终结。 衡阳市蒸湘区人民检察院指控：被告人唐高峰自2016年以来，共计购买假烟883685元。而后销售给李某、被告人罗小伟、许秋野等人假烟共计298785元，获利3万余元。 被告人许秋野自2016年7月份开始，共计购进假烟413185元。而后销售给唐高峰、刘某1假烟共计146485元，获利2-3万元。 被告人罗小伟自2017年3月份后在被告人唐高峰处购买了假烟共计194500元。而后销售给被告人封佳明、李某假烟共计94885元，获利5万元。 被告人封佳明从被告人罗小伟处购买假烟共计84885元。销售给欧某620元假烟，被公安机关和市烟草专卖局收缴假烟1.2万余元。其余大部分假烟都被封佳明在其自己开设的“衡阳市蒸湘区八宝烟酒店”零售卖出，获利3万余元。 公诉机关认为，被告人唐高峰、许秋野在未依法办理烟草专卖许可证的情况下，购买、销售假冒烟草制品，情节特别严重；被告人罗小伟、封佳明在未依法办理烟草专卖许可证的情况下，购买、销售假冒烟草制品，情节严重，四被告人均构成非法经营罪，提请本院依法判处。 被告人唐高峰辩称，对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但对犯罪数额、金额有异议，认为其在被告人许秋野处购买的假烟只有5、6万元，其余款项是其在许秋野经营的清吧消费所产生；在外地购买的假烟的交易金额只有8、9万元，其余款项是用于支付购买汽车用品、服装等商品消费；其销售给被告人罗小伟的假烟金额应为7万元左右，其余是双方共同旅游、消费的开支。其自愿认罪。被告人唐高峰的辩护人欧阳铭富提出的辩护意见是，1、本案罪名应为销售假冒注册商标的商品罪；2、被告人销售假烟的证据不足，金额应为17万余元，与罗小伟的微信转账记录中有尾数的单笔记录不符合常理，购买假烟金额中按被告人的意见大部分属于购买汽车用品等开支，且证据不符合唯一性、排他性标准；3、公诉机关变更起诉不符合法定程序，按购买金额指控犯罪和量刑不符合法律规定；4、被告人系初犯，认罪、悔罪态度好，请求法庭从轻处罚。 被告人许秋野辩称，其只购买了10多万元的假烟，其中对向唐高峰购买的14785元假烟没有异议，销售假烟的金额大概7、8万元，唐高峰只在其处购买了5、6万元的假烟。其自愿认罪。被告人许秋野的辩护人胡元提成的辩护意见是，被告人许秋野不构成非法经营罪，而是构成销售假冒注册商标的商品罪或销售伪劣产品罪；指控被告人许秋野销售假烟的金额与事实不符，不能以微信记录来认定销售金额，对获利金额也有异议，许秋野只是为唐高峰代购假烟，没有获利；公诉机关变更起诉不合法；购买假烟的金额只有10多万元，其他是购买酒水，公诉机关只提供了微信转账记录，没有其他证据证明是购买假烟，此外被告人许秋野也提出购买的假烟一部分是用来送礼和自己消费，对于没有销售的部分应该按未遂处理。请求法庭判处被告人许秋野一年以下有期徒刑，并适用缓刑。 被告人罗小伟辩称，对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，其自愿认罪。被告人罗小伟的辩护人刘伟涛提出的辩护意见是，同意被告人唐高峰、许秋野的辩护人对本案罪名的辩护意见；被告人罗小伟系为李某代购假烟，相应金额不能列入犯罪金额，因被告人罗小伟的精神状况不稳定，其侦查阶段供述的获利金额5万余元与事实不符，应为1万多元；公诉机关变更起诉以购买假烟金额指控犯罪不符合法律规定，被告人罗小伟之前也说过购买假烟是用于自己消费；被告人罗小伟如实供述自己的罪行并自愿认罪，且患有精神疾病，请求法院从轻处罚并宣告缓刑。 被告人封佳明辩称，对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议并自愿认罪。被告人封佳明的辩护人肖应丰提出的辩护意见是，被告人封佳明自愿认罪认罚，有自首、立功情节，没有犯罪前科，其犯罪情节较轻，没有给社会造成直接损失，恳请法庭对其宣告缓刑。 经审理查明：被告人唐高峰自2016年以来，从被告人许秋野处购进了133565元假烟，从广东、福建等地购进了750120元假烟，共计购买假烟883685元。而后销售给李某以及被告人罗小伟、许秋野等人。具体如下：1、2017年3月至案发销售给被告人罗小伟假烟共计194500元；2、2017年7月起至案发销售给李某假烟共计45000元；3、2016年11月起至案发销售给被告人许秋野假烟共计14785元；4、2018年7月起销售给刘某1假烟共计4500元；5、2017年7月起至案发销售给刘某2假烟共计4万余元。以上销售假烟共计298785元。 被告人许秋野自2016年7月份开始，从被告人唐高峰手中购进了14785元假烟，从广东、福建等地购进了398400元假烟，共计购进假烟413185元。而后销售给唐高峰、刘某1。具体如下：1、2016年9月至2017年4月销售给被告人唐高峰假烟共计133565元；2、2016年9月至2017年4月销售给刘某1假烟共计12920元。以上销售假烟共计146485元。 被告人罗小伟自2017年3月份后在被告人唐高峰处购进了假烟共计194500元。而后销售给被告人封佳明、李某。具体如下：1、2017年7月至2018年7月销售给封佳明假烟共计84885元；2、2017年3月至2017年12月销售给李某假烟共计10000元。以上销售假烟共计94885元。 被告人封佳明从被告人罗小伟处购进假烟共计84885元。销售给欧某620元假烟，被公安机关和市烟草专卖局收缴并扣押假烟价值1.2万余元。其余大部分假烟都被封佳明在其自己开设的“衡阳市蒸湘区八宝烟酒店”零售卖出。 另查明，被告人封佳明于2018年11月28日接到公安机关电话通知后主动投案。被告人罗小伟患有抑郁症，但实施本案行为时具有完全刑事责任能力，目前具有受审能力和服刑能力。 上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认: 1、接报案登记表、立案决定书、抓获经过、拘留证、取保候审决定书、逮捕证等法律文书，证明本案刑事立案经过、被告人被抓获以及被采取刑事强制措施等情况。 2、被告人户籍信息。证明四被告人身份情况。 3、衡阳市烟草专卖局行政执法过程中产生的勘验笔录、证据保存通知、卷烟鉴别检验委托书、卷烟鉴别检验报告等书证以及公安机关扣押物品清单。证明衡阳市烟草专卖局接到举报后与公安机关联合执法，查获了被告人封佳明店内和仓库的假烟的情况，以及经过鉴定，上述被查获的香烟制品均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 4、微信转账记录及汇总表、微信聊天记录。证实各被告人以微信转账的方式购买和销售假烟的事实以及金额。 5、证人李某的证言。证实其在罗小伟处购买了价值1万余元的假烟，在唐高峰处购买了价值45000元的假烟。 6、证人刘某1的证言。证实其在唐高峰处购买了价值4500元的假烟，在许秋野出购买了价值12920元的假烟。 7、证人刘某2的证言。证明其从2017年7月开始从唐高峰处购买了价值4万余元的假烟。 8、被害人欧某的陈述。证明其从封佳明经营的烟酒店内购买了假烟，发现后报警的经过。 9、司法鉴定意见。证实被告人罗小伟虽患有抑郁症，但在实施本案行为时具有完全刑事责任能力，目前具有受审能力和服刑能力。 10、被告人唐高峰的供述与辩解。其供述从许秋野处购买了133565元的假烟，从广东和福建等地的上线那里总计购买了750120元的假烟。其将购买来的这些假烟卖给了罗小伟194500元，卖给了微信名“文强”（李某）约45000元左右的假烟，卖给了微信名“吉利”和“吉利老婆”（刘某2）5至6万元假烟以，卖给了微信名“＊哲学博爱”（刘某1）约4500元的假烟，微信名“要大白”（许秋野）从其处买了14785元假烟。 11、被告人许秋野的供述与辩解。其供述从上线购买了共计398400元的假烟，从唐高峰处购买了14785元左右的假烟。将假烟卖给了唐高峰133565元，卖给了刘某112920元假烟。 12、被告人罗小伟的供述与辩解。其供述从唐高峰处购买了价值194500元的假烟。卖给“八宝烟酒店”封佳明84885元的假烟，卖给李某1万余元的假烟。 13、被告人封佳明的供述与辩解。其供述从微信名“岁月静好”（罗小伟）处购买了84885元的假烟。卖给一个年轻男子（欧某）620元的假烟，后该男子说是假烟并报警，警察来后将其店内和仓库的假烟予以扣押，其他假烟均被其在“八宝烟酒店”（没有办理烟草经营许可证）零售卖出。 本院认为，被告人唐高峰、许秋野、罗小伟、封佳明违反国家限制买卖物品和经营许可的市场管理制度,未经相关职能部门的依法批准，非法实施购买、销售假冒注册商标且伪劣的卷烟等经营活动，扰乱市场秩序，其中被告人唐高峰、许秋野情节特别严重，被告人罗小伟、封佳明情节严重，各被告人的行为均已构成非法经营罪。衡阳市蒸湘区人民检察院指控被告人唐高峰、许秋野、罗小伟、封佳明犯非法经营罪，事实清楚，定性准确，证据确实、充分，其指控的罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控各被告人购进假烟后予以销售的获利金额仅依据被告人的供述，没有其他证据予以印证，本院均不予认定。 被告人唐高峰的辩护人欧阳铭富、被告人许秋野的辩护人胡元、被告人罗小伟的辩护人刘伟涛提出公诉机关变更起诉不符合法定程序，同时对本案的指控罪名提出异议，认为应以销售伪劣产品罪或者销售假冒注册商标的商品罪来确定本案罪名。本院认为，在刑事诉讼中，变更起诉或者补充、追加起诉是公诉机关的法定职责，本案公诉机关变更起诉以各被告人购进假烟的金额指控犯罪，程序上完全符合《刑事诉讼法》以及《人检察院刑事诉讼规则（试行）》的规定；至于罪名的问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，本案被告人按照非法经营罪定罪处罚明显重于其他罪名，故对上述辩护人的以上辩护意见，本院不予采纳。 被告人唐高峰及其辩护人欧阳铭富、被告人许秋野及其辩护人胡元、被告人罗小伟的辩护人刘伟涛均对公诉机关指控的犯罪金额提出异议，认为证据不足或应在微信转账中核减其他项目交易金额，并提出按照购买假烟金额指控犯罪不符合法律规定。本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”的规定，针对本案被告人购买假烟以及销售假烟金额，公诉机关提供了被告人唐高峰、许秋野与上线购买假烟以及二人之间相互购买假烟的微信转账记录、被告人销售假烟给同案被告人或其他买家的微信转账记录、证人证言、被告人在侦查阶段的供述与辩解等证据，上述证据能够相互印证并形成证据链，足以证实各被告人购进假烟和销售假烟金额，公诉机关以较高的购进假烟金额指控犯罪符合立法精神和上述司法解释的规定，在此前提下，公诉机关已经根据有利于被告人的原则，就低作出了有利于各被告人的数额认定，上述被告人或辩护人在本案审判阶段提出需再次核减金额，但目前并没有线索或依据可以证实购进假烟中确有部分假烟未以销售为目的，故对上述被告人及其辩护人提出的以上意见，本院均不予采纳。 被告人封佳明被现场查获的约1.2万余元的假烟，因进购后尚未销售，属于犯罪未遂，对于该部分犯罪未遂金额可以比照既遂犯从轻处罚。被告人封佳明接到公安机关电话通知后主动向公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪，是自首，依法可以从轻处罚。被告人罗小伟案发后能够如实供述自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪，有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人唐高峰、许秋野如实供述自己的部分犯罪事实，庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人唐高峰的辩护人欧阳铭富提出被告人唐高峰系初犯，认罪、悔罪，请求本院从轻处罚的辩护意见成立，本院予以支持。 本院审理期间，被告人罗小伟、封佳明住所地社区矫正部门衡阳市蒸湘区司法局向本院出具《调查评估意见书》，分别建议本院对被告人罗小伟、封佳明慎用、适用社区矫正。根据被告人罗小伟、封佳明的犯罪情节和悔罪表现，对被告人罗小伟、封佳明宣告缓刑没有再犯罪的风险，对其所居住社区亦没有重大不良影响，本院依法对其宣告缓刑。被告人罗小伟的辩护人刘伟涛提出被告人罗小伟能如实供述自己的犯罪事实，请求本院从轻处罚并宣告缓刑的辩护意见，以及被告人封佳明的辩护人肖应丰提出被告人封佳明有自首情节，没有犯罪前科，请求本院对被告人封佳明宣告缓刑的辩护意见成立，本院予以采纳。 各被告人及其辩护人其他辩护意见或与事实不符，或于法无据，本院均不予支持。 为打击刑事犯罪，维护国家限制买卖物品和经营许可的市场管理制度，根据被告人唐高峰、许秋野、罗小伟、封佳明的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，对被告人唐高峰、许秋野依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第(一)项、第四条、第五条、第九条第一款之规定；对被告人罗小伟依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第(一)项、第四条、第五条、第九条第一款之规定；对被告人封佳明依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第(一)项、第四条、第五条、第九条第一款之规定，判决如下： 一、被告人唐高峰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月29日起至2024年2月28日止；罚金限判决生效后三十日内缴纳）； 二、被告人许秋野犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月12日起至2023年9月11日止；罚金限判决生效后三十日内缴纳）； 三、被告人罗小伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万五千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三十日内缴纳）； 四、被告人封佳明犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三十日内缴纳）； 五、公安机关与衡阳市烟草专卖局扣押的假烟，予以没收、销毁。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  刘 军 人民陪审员  贺丹红 人民陪审员  蒋海燕 二〇一九年十一月六日 法官助理陈彬彬 书记员廖敬彬 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响； 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”: (一)非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的; (二)非法经营卷烟二十万支以上的; (三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”: (一)非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的; (二)非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品,能够查清销售或者购买价格的,按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。…… 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。 第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”,是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。