河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终6888号上诉人（原审原告）：玉田县青石商贸有限公司，住所地：玉田县玉田镇前街村。统一社会信用代码：9113022969920601XU。法定代表人：乔志强，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁义，男，1979年4月8日出生，汉族，该公司业务部经理，现住唐山市。委托诉讼代理人：赵树祥，唐山市丰润区九洲法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：浙江泰成建设有限公司，住所地：浙江省磐安县安文镇海螺街17号。统一社会信用代码：91330727147618518J。法定代表人：张仙伦，该公司董事长。委托诉讼代理人：高全振，河北唐仁律师事务所律师。上诉人玉田县青石商贸有限公司因与被上诉人浙江泰成建设有限公司租赁合同纠纷一案，不服河北省迁安市人民法院(2019)冀0283民初1561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。玉田县青石商贸有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.双方2017年7月18日签订塔式起重机租赁合同，合同履行期间被上诉人支付了进场费和租金111824元，其余895596元一直未付。一审诉讼中被上诉人提交一份据称是董永新签字并盖有上诉人公章的塔吊租赁承诺书，被上诉人主张四台塔吊租赁终止时间分别为2017年12月27日、2018年5月18日、2018年5月1日、2018年4月27日，并主张上述时间为主体封顶时间。2.被上诉人提交承诺书的真实性及其效力不能确定。承诺书是先有盖章，后有文字及签名，不符合一般常理。承诺书与租赁合同日期为同一天，合同明确载明：特别约定事项无约定，所以承诺书是不存在的。承诺书只是笼统写为“贵项目部主体结构封顶之后”，没有写明是哪栋主体结构封顶，还是全部主体结构封顶，封顶时间如何确定。3.上诉人主张的租赁期间是合理的。租赁起始时间上诉人提交了塔吊开工证明和开工令。对于终止时间，合同约定：塔吊使用完毕由承租人负责通知出租方拆除时间。至上诉人起诉，一直没有接到被上诉人停止使用或拆除的通知，塔吊至今仍在被上诉人工地，上诉人计算到起诉前的2019年1月25日是合理的。4.被上诉人主张封顶时间为租赁期间的终止时间应提供证据，如双方一致认可的对封顶时间的证据，或施工负责人、工程监理签字认可并报备有关部门的施工进度文件。被上诉人未提供证据，经法庭要求其提供仍不能提供，应承担不利后果。事实上，被上诉人承建的工程仍处于主体建设阶段。一审法院对举证责任分配错误。被上诉人浙江泰成建设有限公司辩称：1.一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审法院应维持原判。上诉人不认可承诺书，但又不提出鉴定申请，一审庭审中上诉人代理人认可公章的真实性，也未提出就公章的真伪要求作出鉴定，其应当承担举证不能的责任。根据现有的证据，完全可以证实该承诺书系上诉人出具并盖章确认，承诺书是真实有效的。2.上诉人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳被上诉人所依据的事实应当提出证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负责举证证明的当事人承担不利后果，上诉人按照自行制作的租赁时间计算租赁费没有事实及法律依据，在没有相反证据推翻承诺书的情况下应当按照被上诉人所陈述的楼层封顶时间计算租金。玉田县青石商贸有限公司向一审法院起诉请求：1、被告立即给付租金895596元；2、被告支付逾期付款违约金50000元；3、被告负担本案全部诉讼费用。庭审中，原告增加一项诉讼请求即要求解除双方的租赁合同。一审法院认定事实：2017年7月18日，原告（出租方）与被告（承租方）签订《塔式起重机租赁合同》，约定：1、被告租赁原告塔式起重机四台（型号QTZ63，标号5-8号），租金1.55万元/台，进出场费1.55万元/台。2、租赁日期最低四个月，超过四个月的按实际天数计算。3、出租方现场代表为董永新，其职务为负责人，其权限为全权代理。承租方现场代表为周刚，其职务为项目经理，其权限为负责安全方面管理。4、租金支付。租金按月支付，不足一月的按照月租金/30天*实际使用天数计算。每台设备使用满一个月结账5500元租赁费，剩余10000元/台租赁费待设备使用完毕拆除之前一次性付清。塔吊司机工资由出租方负责支付，相关责任由出租方承担。塔吊使用完毕由承租方负责通知出租方拆除时间，出租方不及时拆除的租赁费计算至通知之日止，如给承租方造成损失的由出租方负责赔偿。5、冬季及春节期间设备报停按实际停工时间为准，最长不超过60天。合同另约定了其他事项。同日，原告为董永新出具了授权委托书，载明原告委托其员工董永新到被告处办理塔吊租赁事宜，委托权限：合同签订、设备及塔吊管理、租赁费结算等。对受托人在办理上述事项过程中所签署的有关文件，我司均予以认可，并承担相应的法律责任。2017年7月18日，原告为被告出具塔吊租赁承诺书，承诺被告项目部在主体结构封顶之后，免费提供塔吊供被告项目部继续使用，塔司工资由被告项目部单独支付。另查明，5-8号塔吊开工时间分别为2017年8月4日、2017年7月18日、2017年8月11日、2017年7月18日。租赁期间，每台塔吊冬季施工停工50天。原告另同意从每台塔吊租期中扣除一天。庭审中，被告表示同意解除合同。原告提交自行制作的结算单，用以证明四台塔吊租赁终止时间为2019年1月25日，被告对此不予认可。被告提交自行制作的塔吊起止租赁日期明细表，用以证明5-8号塔吊租赁终止时间分别为2017年12月27日、2018年5月18日、2018年5月1日、2018年4月27日，上述时间被告主张系主体结构封顶时间。原告表示不清楚案涉工程的主体结构封顶时间，亦不能提供主体结构封顶时间，且对被告主张的主体结构封顶时间不予认可。被告对主体结构封顶时间并未举证。原被告双方未就塔吊租赁终止时间达成一致意见。另查明，被告已付原告租赁费111824元。一审法院认为，原被告签订的《塔式起重机租赁合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应依约履行。庭审中，原告要求解除上述租赁合同，被告同意解除合同，本院予以确认。原告为被告出具的承诺书有董永新的签字并加盖原告公章，本院对其真实性予以确认。原告主张承诺书系伪造，理据不足，本院不予支持。原告诉请租金及违约金，根据双方合同的约定，首先应明确塔吊的租赁期间，即塔吊的起租时间和租赁终止时间。双方对塔吊起租时间无异议，本院予以确认。但根据案涉工程主体结构封顶后被告可免费使用塔吊的承诺，案涉工程结构封顶时间将影响塔吊租赁终止时间。故还应确定主体结构封顶时间。法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告不能提供主体结构封顶时间，亦不认同被告主张的主体结构封顶时间；被告亦未举证证明其主张的主体结构封顶时间；原被告双方亦未对塔吊租赁终止时间协商一致，故本院无法确定塔吊的租赁期间，亦无法确定租赁费总额及欠付数额。故对原告要求被告给付租赁费和违约金的诉讼请求，本院不予支持。遂判决：一、解除原告玉田县青石商贸有限公司与被告浙江泰成建设有限公司于2017年7月18签订的《塔式起重机租赁合同》；二、驳回原告玉田县青石商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13256元，减半收取计6628元，由原告玉田县青石商贸有限公司负担。二审诉讼中,上诉人玉田县青石商贸有限公司提交工资表，证明塔司的工资是上诉人支付的。被上诉人浙江泰成建设有限公司对上诉人提交的证据发表质证意见称：该工资发放表系上诉人自行制作，并无其他证据相佐证，对真实性、合法性不认可。被上诉人浙江泰成建设有限公司提交检测报告四份，证明当时的封顶时间。上诉人对被上诉人提交的证据发表质证意见称：四份检测报告是针对混凝土试块的抗压程度检测报告，与本案不具有关联性，不能证明主体结构的封顶时间。被上诉人另提交收款收据、付款申请表、工资发放表、工地现场照片，证明被上诉人按照双方承诺书的内容及时足额的支付了塔吊司机的工资，并且上诉人已签字确认并出具了相应的收据。照片证明涉案建筑为六层的建筑，证实被上诉人所主张的六层封顶的说法。被上诉人称：开发商与我方有纠纷，现在所有卷材料都已经密封了，现在证据原件无法提交。上诉人对被上诉人提交的收款收据、付款申请表、工资发放表、工地现场照片发表质证意见称：1.这些证据都是在一审期间存在的，不属于上诉的新证据。2.这部分证据都是复印件无法核对其真实性。3.所有证据都不能证实建筑物的封顶时间。不能作为新证据予以采信。上诉人另提交五份视频材料，证明:1.视频①、②可以确定7#塔吊位置在被上诉人所说B1区墙下，作业大面积服务B1区。视频③、④可以确定6#塔吊至今还在为B1区服务，5#、8#塔吊在B1区开工以后一直为B1区倒料（木料、钢筋）也一直在为整个孤竹驿项目服务（5#塔吊下面是木料区，8#塔吊下面是钢筋棚）。2.合同上明确签订项目主体为迁安中唐.天元谷文化旅游综合体项目--孤竹驿。即使承诺书有效，在承诺书中也明确主体结构封顶以后，故结构主体应为合同所签孤竹驿主体最后封顶日期。被上诉人对上诉人提交的视频证据发表质证意见称：该视频所拍摄的涉案建筑是客观事实存在的，一审时上诉人也未提交该视频作为证据，二审当中不能作为新的证据，对于证据的合法性不予认可。此外，四个塔吊是分四个流水段，分别各用一个塔吊，其对应的是各个楼层，不能说一个塔吊服务整个建筑面。虽然双方合同上签订的是孤竹驿，但是每个塔吊都有对应的楼层，所以每个塔吊对应的楼层封顶后用于计算相应的租金，针对上诉人提出的主体封顶指的是最后封顶日期的说法，被上诉人不予认可。根据原告所主张的每一个塔吊有进场时间出场时间，其对应的每个塔吊自身的租期支付租金，如果按照上诉人的主张不管各个塔吊是否有必要继续存在，而所有的租金应以主体封顶计算租期与事实不符，也与日常法则不一致。被上诉人主张每个塔吊按对应的楼层封顶时间计算租期，主体封顶与各个楼层封顶是不一致的，包括现在孤竹驿项目尚未完工，不能因此而推断继续计算相应的租金。上诉人提到有两台塔吊还在现场，被上诉人要明确的是该租赁合同与我方无关，其租赁费用也是由其他方支出，塔吊继续使用与本案没有关联性。因上诉人提交的工资表没有银行转账记录等其他证据予以佐证，本院不予采信。上诉人提交的视频证据因被上诉人对真实性认可，本院予以采信。被上诉人提交的检测报告、收款收据、付款申请表、工资发放表证据，因未提交证据原件，且上诉人不予认可，本院不予采信。本院二审查明：上诉人在一审开庭时承认被上诉人提交的塔吊租赁承诺书上的公章是其公章。涉案四台塔吊，其中两台于一审法院判决后拆除，仍有两台在涉案工地使用。被上诉人提交的每月向上诉人支付5500元租赁费的证据显示已支付到2017年12月份。本院二审查明的其他事实与原审法院认定事实相同。本院认为，因上诉人玉田县青石商贸有限公司在一审开庭时承认被上诉人浙江泰成建设有限公司提交的塔吊租赁承诺书上的公章是其公章，故一审法院对该承诺书予以采信并无不妥。因上诉人要求被上诉人给付租金至2019年1月25日，而被上诉人提交承诺书并抗辩称租金应计算至主体结构封顶时，根据“谁主张谁举证”的原则，被上诉人负有举证证明主体结构封顶时间的证明责任。因被上诉人提交的证据不能够证实其主张，故被上诉人应承担举证不能的法律责任。双方签订的塔式起重机租赁合同第6.2条约定：“塔吊使用完毕由承租方负责通知出租方拆除时间，出租方不及时拆除的租赁费计算至通知之日止”，合同第13.3条约定：“双方往来均以书面形式为准”。即使按照承诺书约定的被上诉人项目部在主体结构封顶之后，上诉人免费提供塔吊供被上诉人使用，因主体结构封顶时间是被上诉人给付租赁费的终止时间，按照双方合同约定被上诉人也负有书面通知上诉人主体结构封顶时间的义务，本案中被上诉人并未予以通知。被上诉人提交的承诺书中写明：“承诺贵项目部在主体结构封顶之后，免费提供塔吊供贵项目部继续使用。塔司工资由贵项目部单独支付。”由承诺书上述内容可知上诉人免费提供塔吊给被上诉人使用时，塔司工资由被上诉人单独支付，但被上诉人未能提供其主张的主体结构封顶之后其向塔司单独支付工资的相关证据。综上所述，虽然被上诉人提交了承诺书，但未提交证据证实双方已按承诺书约定实际履行，故被上诉人抗辩应按主体结构封顶时间作为租赁费终止时间的理据不足，本院不予采信。因一审法院判决作出前涉案四台塔吊仍在涉案工地上，故上诉人要求被上诉人支付租赁费至一审起诉之时符合合同约定，本院予以支持。涉案四台塔吊开工时间分别为2017年7月18日、2017年7月18日、2017年8月4日、2017年8月11日，上诉人要求被上诉人支付租金至2019年1月25日，租赁期间每台塔吊扣除冬季施工停工50天，另上诉人同意从每台塔吊租期中扣除一天，故被上诉人应给付上诉人租赁费：［15500元/台/月×2台×16个月＋516元/天×16天×2台＋15500元/台/月×16个月＋15500元/台/月×15个月＋516元/天×23天］-111824元＝893056元。被上诉人未按合同约定向上诉人支付租金构成违约，应承担违约责任。上诉人要求被上诉人以895596元为基数，自2018年3月至2019年1月25日按照中国人民银行同期贷款利率罚息标准计算支付违约金50000元，因拖欠租金系逐月产生，故本院酌定被上诉人给付上诉人违约金10000元。一审法院对上诉人诉请的租金、违约金未予支持属适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百一十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持河北省迁安市人民法院（2019）冀0283民初1561号民事判决第一项；二、撤销河北省迁安市人民法院（2019）冀0283民初1561号民事判决第二项；三、被上诉人浙江泰成建设有限公司自本判决生效之日起十日内给付上诉人玉田县青石商贸有限公司租金893056元、违约金10000元；四、驳回上诉人玉田县青石商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13256元，减半收取6628元，由上诉人玉田县青石商贸有限公司负担299元，由被上诉人浙江泰成建设有限公司负担6329元。二审案件受理费13256元，由上诉人负担596元，由被上诉人浙江泰成建设有限公司负担12660元。本判决为终审判决。审判长 姚春涛审判员 毕雪维审判员 沈 军 二○一九年十一月五日书记员 王 玫