贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1868号上诉人（原审原告）：赵旭东。委托诉讼代理人：赵聚友，系广东广和（东莞）律师事务所律师，执业证号：14419200710996385。被上诉人（原审被告）：贵州国龙翔建设有限公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区世纪城X组团1-5栋商业写字楼和1-5栋商业第1、2、3、4、5栋4单元10层3号，统一社会信用代码：91520190MA6DMME33X。法定代表人：罗政贤，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张春华，系贵州秋硕律师事务所律师，执业证号：15202200710673447。被上诉人（原审被告）：中铁十八局集团第四工程有限公司，住所地：天津双港工业区丽港园33号，统一社会信用代码：91120116794956935P。法定代表人：王志军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：余本好，系该公司职工。委托诉讼代理人：鲍侠，系河北正大祥实律师事务所律师，执业证号：11301198810448315。被上诉人（原审被告）：六枝特区交通运输局，住所地：贵州省六盘水市六枝特区平寨镇那平路17号。法定代表人：杨兴礼，系该局局长。原审被告：陈刚。上诉人赵旭东因与被上诉人贵州国龙翔建设有限公司（以下简称“国龙翔公司”）、中铁十八局集团第四工程有限公司（以下简称“中铁十八局第四工程公司”）、六枝特区交通运输局（以下简称“六枝交通局”）及原审被告陈刚建设工程合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2017）黔0203民初2939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵旭东及其委托诉讼代理人赵聚友，被上诉人国龙翔公司的委托诉讼代理人张春华，中铁十八局第四工程公司的委托诉讼代理人余本好、鲍侠到庭参加诉讼。被上诉人六枝交通局、原审被告陈刚经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。赵旭东上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人国龙翔公司、中铁十八局第四工程公司支付工程款2201087元（含工程造价鉴定费50000元），并自一审起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息至全部付清为止；2、被上诉人六枝交通局在欠付建设工程价款范围内对上诉人承担责任；3、由三被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1、国龙翔公司、中铁十八局第四工程公司在六枝交通局的会议纪要中已明确予以结算工程款，由此可见其对上诉人完成的工程量不持异议。2、国龙翔公司、中铁十八局第四工程公司在上诉人施工的基础上将案涉工程全部施工完毕，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，案涉工程应当视为验收合格。3、六枝特区新华镇王家冲活动室至窝子地、新寨至大山、冷坝坝子至小米冲三条乡村公路已实际在使用。国龙翔公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请二审法院予以维持。案涉工程发包方尚未组织验收，工程是否合格未得到明确结论，建设工程也未交付使用。上诉人要求支付工程价款的时机并不成熟。一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条处理本案，适用法律正确。二、关于是否结算及工程量认定问题，六枝交通局协调会形成的《会议纪要》要求“1、双方协商同意聘请有资质的第三方在一周内对工程量进行认定结算。2、国龙翔公司在两周内提供工程量单价给韩敏（与陈刚是一边的）等人。3、韩敏等人收到国龙翔公司提供的工程量单价后，如无疑问，参照执行，如有异议，几方再次组织协调处理”，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定“建筑工程竣工经验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《建筑工程质量管理条例》第十六条亦作了相同的规定。由于道路建筑是较永久的建设项目，且建筑质量问题错综复杂，极有可能是勘察、涉及方面的原因，也有可能是施工方面的问题。因此国家对建筑质量的有关法律、法规及技术标准、设计文件等对此均作了明确规定，该规定中所说的竣工验收，是指建筑工程全部建成后为检查工程质量而进行的一项工作程序，也是建设过程中最后一个工序，是全面考核基本建设工作，检查是否合乎设计要求和工程质量的重要环节。因此双方协商同意聘请有资质的第三方进行认定是科学的必须的，无有资质的第三方认定下面的结算步骤就会停顿，就是没有按会议纪要去落实工程质量的保证，有损于国家和他人的合法权益。其二、上诉人认为国龙翔公司、中铁十八局第四工程公司在其施工的基础上将案涉工程施工完毕，没有依据。一审中，六枝交通局、中铁十八局第四工程公司均说明施工进度没有完毕，尚在扫尾阶段和没有达到验收交付条件。上诉人未完工主动申请退场终止施工，必须将退场时完工的工程资料交给国龙翔公司、中铁十八局第四工程公司，然后按会议纪要的要求第一条“双方协商同意聘请有资质的第三方在一周内对工程量进行认定结算”。上诉人未按会议纪要办，完成工程量、合格的占多少、不合格的占多少怎么处理，没有科学的认定依据。上诉人需对此进行举证证明自己的主张，否则承担举证不能的后果。其三，案涉公路没有验收，也没有交付使用，即便偶尔有个别村民在上面行走是违反施工场地的管理问题，是个人行为，不能以此证明三条乡村公路已经交付使用，不能用生活事实代替法律事实。中铁十八局第四工程公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一、案涉工程由于质量不合格导致无法验收，目前质量有瑕疵，尚待部分返工，交通部门至今尚未验收，分包单位至今未移交所涉工程。二、上诉人提及的协调会纪要中关于结算工程款的问题，当时的真实意思表示是只能对合格工程进行结算。三、上诉人与承包人在劳务分包合同中也约定，在工程验收之前成品或半成品均由施工方管理，虽有少数社会车辆未经允许在案涉工程中通过，这只是管理问题，并不等同于建设单位已实际使用。六枝交通局及陈刚未向本院提交答辩意见。赵旭东向一审法院起诉请求：1、判决被告国龙翔公司、中铁十八局第四工程公司支付原告工程款2273533.02元，并自起诉之日按银行同期贷款利率支付利息至全部付清为止；2、被告六枝交通局在欠付工程款范围内对案涉工程款承担连带责任。一审法院认定事实：2016年4月，被告中铁十八局第四工程公司与被告六枝交通局分别签订了“六枝特区十三五农村公路建养一体化新华镇王家冲活动室至窝子地撤并建制村硬化路项目服务合同协议书”及“六枝特区十三五农村公路建养一体化新华镇新寨至大山撤并建制村硬化路项目服务合同协议书”，约定由六枝交通局将王家冲活动室至窝子地撤并建制村硬化路7.03公里、新寨至大山撤并建制村硬化路4.476公里发包给中铁十八局第四工程公司进行施工建设。中铁十八局第四工程公司承包该项目后，于2016年4月25日与被告国龙翔公司签订《劳务协作合同》，将涉案工程发包给国龙翔公司进行施工建设。国龙翔公司又将涉案工程发包给陈刚个人施工建设，陈刚接到该工程后，与原告赵旭东约定合作进行施工。施工过程中，因赵旭东与陈刚产生纠纷，赵旭东于2017年5月12日申请退场。2017年7月4日，在赵旭东与国龙翔公司、中铁十八局第四工程公司三方在场的情况下，对涉案工程进行了工程量的收方，后三方人员在工程量表格上签字确认。2017年7月28日，在六枝交通局的主持下，除陈刚外，原、被告几方通过协调，就几方存在的纠纷达成了“关于韩敏、赵旭东等人反映中铁十八局第四工程公司实施农村公路建养一体化项目拖欠工程款及农民工工资问题协调”的会议纪要。本案审理过程中，经原告申请对涉案工程造价进行鉴定，一审法院委托贵州恩方工程建设项目咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定。该公司于2019年6月18日出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、采用鉴定项目施工合同履行期间适用的《公路工程预算定额》对受鉴项目完成工程量的造价进行计算，涉案工程量的造价鉴定为：2151087元；2、采用参考当地类似项目约定的计价方式，即采用《公路工程预算定额》按实结算下浮16%，对完成涉案工程量的造价鉴定为：1806913.08元。一审法院认为，被告国龙翔公司将涉案工程转包给被告陈刚，无论双方是否签订合同，其合同均为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。从上述规定可以看出，是否支付工程价款，前提条件是建设工程是否竣工验收，验收后对于建设工程是否合格要作出结论，不同的结论处理的方式并不一样，而涉案工程迄今为止发包方尚未组织验收，工程是否合格也未得出明确结论，建设工程也未交付使用。因此，原告要求本案被告支付工程价款的时机并不成熟。本案中原告未提供涉案工程是否竣工验收，以及工程是否合格方面的证据。其诉求被告支付工程款，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼》六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告赵旭东的诉讼请求。案件受理费24988元，减半收取12494元，由原告赵旭东承担。本案二审中上诉人赵旭东提交光盘一份，证明三条公路已实际投入使用，被上诉人在上诉人基础上继续施工已经完成的工程。被上诉人国龙翔公司质证对证据三性均有异议，不能证明涉案公路已经竣工交付使用，也不能证明发包人擅自使用，该视频取证时间、地点、取证人也不明晰，是否是涉案公路也无法看出。中铁十八局第四工程公司质证对证据三性均有异议，不知道视频如何来的，达不到上诉人证明目的，路的现状并不能证明已经投入使用，据中铁十八局第四工程公司一审代理人称，一审中当事人曾经申请到现场勘验，当时就看到涉案工程相当部分或段落未按设计规范施工。其余当事人均未向本院提交证据。本院对二审证据的分析与认定：经审查，上诉人提交的证据系其自行录制的，且从该视频并不能确认诉争三条公路已经实际投入使用，也没有其他证据印证该主张，故对该证据不予确认。二审经审理查明，本案因陈刚未到庭，上诉人也未能提交与陈刚签订的协议书或者合同原件印证双方是合作关系还是转包关系等，本院对上诉人与陈刚之间的关系不能确认，故对一审判决事实认定中认定陈刚与上诉人系合作关系因证据不足，本院对该认定不予确认外，对一审判决认定的其余事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案中对上诉人主张的工程款、鉴定费及利息是否予以支持？如支持，应由谁承担？二、被上诉人六枝交通局是否欠付工程款？其是否应在欠付工程款范围内承担责任？针对争议焦点一。本案中六枝交通局将诉争公路工程发包给中铁十八局第四工程公司，中铁十八局第四工程公司又以劳务协作方式将该工程分包给国龙翔公司，国龙翔公司又将该工程违法转包给无施工资质的个人陈刚，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第一条的规定，该转包行为依法应属无效。现上诉人以诉争三条公路已实际使用为由，要求依照该“解释”第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，由被上诉人支付工程款。经查，本案中上诉人主张诉争公路已实际使用，是依据其二审中提交的视频一份，但本院前已分析认定，从该视频中并不能确认诉争工程已经投入使用或发包人擅自使用，故其主张依照该条规定应支持其支付工程款的请求不能成立。“解释”第二条中明确规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案诉争工程尚未竣工验收，故付款条件尚未成就，上诉人要求被上诉人支付工程款没有事实基础和法律依据，上诉人对自己的上诉请求举证不力，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，应由上诉人自行承担不利的法律后果，对上诉人该项诉请依法不予支持。此后如实际施工人有证据证明该工程具备已竣工验收等应支付工程款的法定情形，可另行主张。针对争议焦点二。因上诉人上述上诉请求不能成立，故对其余上诉请求不再进行审查处理。综上所述，上诉人赵旭东的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24988元，由上诉人赵旭东负担。本判决为终审判决。审判长 罗 敏审判员 张景强审判员 张德权二〇一九年十一月二十七日法官助理郭勇书记员周启刚