河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终7575号上诉人（原审原告）：张华，男，1974年4月24日生，汉族，住所地唐山市。委托诉讼代理人：赵峥，河北渤澳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐山诚信建筑工程有限公司，住所地唐山市丰南区欣荣街9号。统一社会信用代码：91130282601098525H。法定代表人：侯晓颂，该公司经理。被上诉人（原审被告）：唐山诚信建筑工程有限公司搅拌站，住所地唐山市丰南区诚信街9号。统一社会信用代码：911302826677010590负责人：陈艳凤，该公司经理。二被上诉人委托诉讼代理人：吴宝奇，河北建宏昌律师事务所律师。上诉人张华因与被上诉人唐山诚信建筑工程有限公司、唐山诚信建筑工程有限公司搅拌站买卖合同纠纷一案，不服河北省唐山市丰南区人民法院（2018）冀0207民初3349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张华上诉请求：一、请二审法院撤销一审判决，依法改判或发还重审；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一原审法院举证责任分配错误。根据原审法院委托的由唐山市诚鉴建筑工程材料检测有限公司作出的质量鉴定报告书可知，鉴定抽取的8个芯样，有6处不符合等级要求。原审法院以此认定了被上诉人提供的混凝土强度不符合标准。至此我方已经完成了对方提供的商品质量不合格的举证责任。商品质量不合格的原因应由被上诉人承担举证责任。一审法院抛开产品本身质量问题，论述施工工艺问题，已经偏离了双方的争议焦点，将混凝土质量不合格的原因的举证责任由上诉人承担，加重了上诉人的举证责任。二、法院应责令被上诉人对混凝土主材以及材料配比是否合格进行举证。鉴定机构在原审法院中陈述：“影响混凝土强度的最主要原因是主材以及材料配比。混凝土的养护对混凝土强度影响不大。”法院在原审判决书第6页中页采纳了上述意见，原审判决书中陈述：“混凝土属于较为特殊的商品，其成为建筑物的组成部分所应达到的强度等级不但与混凝土自身材料及材料配比有关，也与后期施工工艺有着密不可分的关系”根据上述意见，法院首先应让被上诉人对混凝土主材质量以及材料配比进行举证，但是在原审中法院却没有让被上诉人举证，那是否证明法院也认为被上诉人的主材和材料配备存在问题是无需举证的事实。而且针对上诉人施工过程中养护的问题，首先应当由被上诉人举证混凝土养护对混凝土强度的影响力，但是被上诉人并没有提供相应的证据，仅是陈述混凝土养护对混凝土强度存在影响，其完全没有实现其证明责任，应当承担相应的不利后果。三、法院可以根据双方的举证内容进行分责。法院要求被上诉人提供养护的证据，上诉人提供施工队长的证人证言以及施工日志，均证明上诉人对混凝土进行了养护。就算法院认定我方提供的证据存在瑕疵，也仅应对没有保留完整的施工资料承担部分过错责任，但是法院只提养护问题，借养护问题掩饰影响混凝土强度的最主要问题即主材及材料配比，最终判令我方全部败诉，实在有失公允。法院可以根据被上诉人对主材质量的举证情况，结合鉴定报告和鉴定人员对主材及材料配比以及养护对混凝土的影响程度的陈述，分清主次，对本案进行分责处理。唐山诚信建筑工程有限公司、唐山诚信建筑工程有限公司搅拌站答辩称，当事人双方是买卖合同关系，被上诉人供应上诉人混凝土，上诉人依法应及时检验，上诉人作为买方没有及时检验，上诉人的供货的时间段是2017年10月6日-2017年12月7日，这段期间上诉人诉争的平房和楼房主体工程已经完工，上诉人在起诉之前对混凝土是否合格没有提出任何意见，只是在起诉之后鉴定部门在2018年12月5日才进场检测混凝土问题，检验的日期距离上诉人购买并使用混凝土已经有一年的时间，混凝土不同于一般的商品的特殊之处就在于应及时检验，同时对施工工艺的要求必须符合技术规范。本案上诉人既没有及时检验，对混凝土施工工艺比如震倒保温，对保持混凝土的强度是有决定性因素的，基于上述混凝土质量在上诉方委托鉴定时间点，对当初购买的混凝土质量是否合格已经没有实际的意义，也超过了对混凝土质量是否合格的法定期间28日。或者说在合理期间内上诉人没有及时检验，鉴定报告是在鉴定日期有些部位达不到强度要求，并不等于当初销售的混凝土达不到强度要求。之所以在鉴定的时间节点，混凝土有的部位没有达到要求，完全是因为上诉人施工工艺没有技术规范进行施工造成的。张华的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。张华向一审法院起诉请求：1、要求二被告赔偿原告损失85万元（以鉴定结论为准）；2、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：被告诚信建筑公司与被告诚信搅拌站之间系母子公司关系。2017年10月6日至12月6日期间，原告以案外人杜朝阳名义从被告诚信搅拌站购买冬施C30和C30混凝土，用以在本村建造自用住宅楼房一栋和平正房，混凝土是由被告用混凝土罐车送至施工现场。主体工程完工后，建筑物出现不同程度的裂缝，原告认为是混凝土质量不合格造成的，原告经与被告协商赔偿事宜未果，遂提起诉讼。庭审中，原告向本院提出了鉴定申请，本院根据原告申请进行了司法鉴定程序，2018年12月26日，唐山市诚鉴建筑工程材料检测有限公司做出质量鉴定报告书，鉴定意见中8处采样（每处3个芯样）中有2处符合确认强度等级要求（强度等级要求C30）,6处不符合确认强度等级要求。二被告认为鉴定机构不应采用钻芯取样法的行业标准评定混凝土强度，而应采用《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）标准进行评定，如用此方法进行评定，则大部符合确认强度等级要求。同时，被告陈述混凝土属于特殊的商品，送到原告处的混凝土只是半成品，后期的施工与养护等工序也是混凝土是否达到强度等级必不可少的步骤。就此，原告在本院组织的第二次庭审时提供了涉案工程的施工日志，并陈述：“施工日志是技术员张凤山制作的，他在秦皇岛,岁数大了来不了，无法提供原件。张凤山给我通过微信传了一份电子文本，是后期补的日志。跟张凤山另外的一个施工队长张爱文可以微信视频作证”。证人张爱文视频作证称：“给原告建房的施工队没有施工资质，属于清包工，施工日志是由当时的警卫负责记录的。施工养护就是薄膜覆盖的方式，至于冬季施工措施标准不太清楚”。一审法院认为，本案的争议焦点：1、涉案工程的混凝土是否符合C30强度等级要求，如出现不符合的情形，是否归责于被告诚信搅拌站；被告是否应承担赔偿责任；庭审中，被告诚信搅拌站提供了销售给原告混凝土的出厂合格证，用以证明出厂时的混凝土强度，但其属于被告单方测试的结果，而且与质量鉴定报告书中检测的时间节点也不同，质量鉴定报告书的鉴定意见中记载8处采样（每处3个芯样）中有2处符合确认强度等级要求（强度等级要求C30）,6处不符合确认强度等级要求，从而显示鉴定日期的涉案工程混凝土有不符合C30强度等级要求的部位，被告对鉴定部门采用钻芯取样法进行评定提出异议，认为应参照《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）进行评定，但是该规范总则1.0.3规定：“混凝土结构工程施工质量的验收除应执行本规范外，尚应符合国家现行有关标准的规定”，本院认为，该规范应属于对施工成果的验收规范，其同时还应符合国家现行有关标准，由此表明，鉴定机构采用的钻芯取样法评定混凝土强度等级符合行业规定，故本院对质量鉴定报告书中的鉴定意见予以确认。就本案而言，混凝土属于较为特殊的商品，其成为建筑物的组成部分所应达到的强度等级不但与混凝土自身材料及材料配比有关，也与后期施工工艺有密不可分的关系，故而原告不但就涉案工程的混凝土不符合C30强度等级承担举证责任，同时对施工单位施工时采取了正常的施工工艺亦应承担举证责任。本案中，原告证人张爱文（时任涉案工程技术员）陈述为原告建造房屋的施工队没有资质，施工日志也是警卫负责记录的，而原告当庭陈述施工日志是另一位技术员张凤山记录的，证人与原告陈述之间显然存在矛盾之处，并且原告当庭承认提供的施工日志是张凤山通过微信方式传过来后补的，其记载的内容亦不详尽，根据《混凝土结构工程施工规范》（GB50666-2011）第3.1.1条规定：“承担混凝土结构工程施工的施工单位应具备相应的资质……”，3.3.2条规定：“在混凝土结构工程施工过程中，应及时进行自检、互检和交接检，其质量不应低于现行国家标准《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）的有关规定”，3.3.5条规定：“材料、半成品和成品进场时，应对其规格、型号、外观和质量证明文件进行检查，并应按现行国家标准《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）的有关规定进行检验”，原告使用无资质的施工单位进行施工，且未对被告送到工地的混凝土进行检验即投入使用，加之施工日志的证据存在瑕疵，综上，原告提供的证据不能形成完整的证据链条，用以证明被告诚信搅拌站销售给原告的混凝土不符合C30强度等级，故原告的诉讼请求，本院不予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及相关规范性文件的规定，判决如下：驳回原告张华的诉讼请求。案件受理费12300元，由原告张华负担。本院二审期间，上诉人提交如下证据：光盘一张，证明由于混凝土强度不符合标准导致房屋整体不合格，房屋漏水，钢筋松动，致使房屋至今没有办法装修，给我方造成损失。被上诉人对上述证据质证意见为：建筑物出现不同程度的裂缝，但是出现这种现状上诉人说是混凝土的问题，混凝土作为特殊商品上诉人作为买方又雇佣没有资质的施工队施工造成目前房屋现状的唯一原因，与被上诉人没有任何关系。本院二审查明事实与一审法院查明事实相一致。本院认为，上诉人张华主张应由被上诉人承担混凝土质量合格的举证责任问题，虽然唐山市诚鉴建筑工程材料检测有限公司做出质量鉴定报告书，鉴定意见中8处采样（每处3个芯样）中有2处符合确认强度等级要求（强度等级要求C30）,6处不符合确认强度等级要求，但鉴定人员在一审出庭作证称“鉴定标的物的是混凝土现有的状况，并不是当时交货的情况”，另关于比例的问题陈述“关于比例无法鉴定，有物理化学反应”，该鉴定结论并没有证明被上诉人交付时的混凝土存在质量问题，该鉴定结论与本案待证事实没有关联性。被上诉人提供的混凝土有出厂合格证，上诉人在接收混凝土时应在检验期内进行检验，上诉人在检验期内未提出质量问题，并已经投入到案涉工程使用，亦没有留下相应的样品、试块用于检验，故应由上诉人承担举证不能的不利后果。关于鉴定结论认定混凝土8处采样有6处不符合强度，被上诉人抗辩是因为上诉人冬天养护不到位造成，参照《建筑工程冬期施工规程》JGJ/T104-2011,混凝土工程，6.1.1冬期浇筑的混凝土，其受冻临界强度应符合下列规定：1、采用蓄热法、暖棚法、加热法等施工的普通混凝土，采用硅酸盐水泥、普通硅酸盐水泥配制时，其受临界强度不应小于设计混凝土强度等级值的30%；采用矿渣硅酸盐水泥时、粉煤灰硅酸盐水泥、火山灰质硅酸水泥、复合硅酸盐水泥时，不应小于设计混凝土强度等级值的40%；6.9.6模板和保温层在混凝土达到要求强度并冷却到5度后方可拆除。拆模时混凝土表面与环境温差大于20度时，混凝土表面应及时覆盖、缓慢冷却。《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）7.4.3养护条件对于混凝土强度的增长有重要影响。在施工过程中，应根据原材料、配合比、浇筑部位和季节等具体情况，制定合理的养护技术方案，采取有效的养护措施，保证混凝土强度正常增长。根据证人张爱文一审庭审期间视频作证称对于冬季施工措施标准不太清楚的证词及施工日志的记载，上诉人并未按照上述规范对混凝土进行冬季养护，该施工队亦没有相应的资质，不符合《混凝土结构工程施工规范》（GB50666-2011）第3.1.1条规定。综上所述，张华的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12300元，由上诉人张华负担。本判决为终审判决。审判长 毕雪维审判员 徐万启审判员 沈 军 二〇一九年十一月二十一日书记员 郑 悦