山东省济宁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁08刑终463号抗诉机关山东省曲阜市人民检察院。上诉人（原审被告人）魏元元，男，1981年5月2日出生于曲阜市，中专文化，个体，户籍所在地曲阜市，住曲阜市。因涉嫌犯职务侵占罪、故意伤害罪于2017年9月22日经曲阜市公安局决定被刑事拘留，同年10月26日因涉嫌犯挪用资金罪、故意伤害罪经曲阜市人民检察院批准由曲阜市公安局执行逮捕。现羁押于曲阜市看守所。辩护人袁慧、傅洪旭，北京俊望律师事务所律师。被害单位山东孔圣新型环保建材有限公司。法定代表人魏长菊，该公司执行董事。被害单位山东鲁班旅游投资发展有限公司。法定代表人周庆海，该公司总经理。以上两被害单位共同委托诉讼代理人江挺、孙宁艳，北京中银律师事务所律师。曲阜市人民法院审理曲阜市人民检察院指控被告人魏元元犯挪用资金罪、职务侵占罪、故意伤害罪一案，于二O一九年七月四日作出（2018）鲁0881刑初166号刑事判决。曲阜市人民检察院不服提出抗诉。原审被告人魏元元不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济宁市人民检察院指派检察员刘娟出庭支持抗诉。被告人魏元元及其辩护人袁慧、傅洪旭，被害单位山东孔圣新型环保建材有限公司（下称：孔圣公司）、山东鲁某旅游投资发展有限公司（下称：鲁某公司）的诉讼代理人江挺、孙宁艳到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、挪用资金的事实鲁某公司成立日期为2013年9月13日，工商登记核准日期2015年12月15日，股东（发起人）为孔某2、王某2、周庆海等人，其中周庆海任公司执行董事兼总经理，系法定代表人，公司成立后未实际经营。孔圣公司成立于2014年3月26日，工商登记核准日期2016年3月18日，股东（发起人）为魏长菊、王某2、魏元元，其中魏长菊任公司执行董事、系法定代表人，魏元元任经理。铭源公司成立于2015年6月17日，法定代表人王某3，魏元元任经理。在经营过程中，被告人魏元元利用管理财务的便利，挪用资金324万元。1.2014年1月20日，被告人魏元元以经办人的身份携其印鉴、鲁某公司财务专用章印鉴、法定代表人周庆海印鉴在中国银行曲阜支行办理了企业网上银行业务，并领取了经办及授权数字证书令牌（USBKEY）。2014年3月4日，被告人魏元元分两次将鲁某公司账户（账号23×××74）内44万元转出；其中，转至其实际持有的孔某1（魏元元内弟）账户（账号24×××70）30万元，转至其实际持有的魏某1（魏元元之弟）账户（账号23×××40）14万元，多次转款后，用于购买济南市槐荫区西元大厦一处房产。原审判决认定上述事实的证据：（一）书证（1）鲁某公司工商登记资料，证实鲁某公司成立及核准、股东（发起人）、法定代表人等情况。（2）中国银行印鉴卡，证实鲁某公司在中国银行预留的银行签章样式，含鲁某公司财务专用章印鉴、周庆海印鉴、魏元元印鉴。（3）鲁某公司转账交易明细，证实鲁某公司在中国银行的账户（账号23×××74）于2014年3月4日分两次转出40万元，其中转至孔某1账户（账号24×××70）30万元，转至其实际持有的魏某1账户（账号23×××40）14万元。（4）中国银行企业网银操作员信息、客户认证工具、密码领取单、网银转账操作数据IP地址查询等，证实鲁某公司在中国银行的企业网银系由魏元元经办，其领取了该公司的USBKEY。公司转账需经办USBKEY和授权USBKEY使用操作完成。2014年3月4日的转账系同一IP地址完成。（5）孔某1、魏某1账户交易明细、购房合同、收款收据，证实2014年3月7日，连同从魏元元账户转入的27.1万元，共计71.1万元汇总至魏某1账户转往济南西城投资开发集团有限公司710828元用于购买西元大厦商品房1-1402。（二）证人证言（1）魏某1证实，其是魏元元的弟弟，和魏元元之间没有债权债务纠纷，其和鲁某公司也没有业务往来，经查询，鲁某公司于2014年3月4日转至其中国银行**×××40账户14万元，当天又从该账户转入其中国银行**×××20账户14万元，2014年3月7日，从其中国银行**×××20账户转入其中国银行**×××68账户14万元，同日从该账户转出71.1万元，具体转哪其不知道，交易明细没有对方账号。1468账户是其的房贷卡，该卡和网银是魏元元保管，账号**×××60的信用卡在魏元元手里，房贷是魏元元还的。以上款项其都不知情，魏元元没有给其说过。其不知道为何将这笔资金转来转去。（2）孔某1证实，魏元元是其姐夫，其和魏元元没有债权债务关系，和鲁某公司无业务往来。具体哪一年记不清了，其姐夫魏元元找其在中国银行办了两张银行卡，记不清多长时间了，魏元元说用完卡了就还，当时卡里没有钱。鲁某公司往其个人账户转入30万元，其始终不知道。（3）孔某2证实，其和魏元元是夫妻关系，和魏元元在济南西元大厦有一套房产，购买该房产的资金来源其不知道，其所有的银行账户都在魏元元那里，需要时就拿过来，用完就还给魏元元。魏元元使用的银行账户还有魏某1和孔某1的，具体哪家银行其不清楚。其是鲁某公司的股东，占50%的股份，魏元元以她的名义在鲁某公司投了200万元，魏元元在鲁某公司上班，具体干什么不清楚，其不知道转款30万元给孔某1和转账14万元给魏某1账户是怎么回事。（4）周庆海（出庭）证实，其是鲁某公司的法人，鲁某公司成立是为了鲁某工业园，股东投资完由魏元元管理，公章由其保管，财务章和印鉴由魏元元管理。其不会因为和王某1是上下级关系做伪证，只知道和工程指挥部转过一笔290万元，不知道公司转款30万元和14万元的事情。（5）孙某1证实，其在中国银行曲阜支行任营业部经理。按照银行规定，公司账户一年以上没有发生交易（银行支付利息和收账户管理费除外），系统会自动将账户转为不动户，银行工作人员会和公司在银行的预留电话取得联系，并告知客户。半年左右，公司账户没有交易记录，系统一般不会自动将账户转为不动户。个人账户里，如果提取大额现金超过20万元，必须提前一天向银行预约，即使预约时预约的个人账户里没钱，也可以预约。（6）王某1证实，其女儿王某2是鲁某公司的股东之一，魏元元向其内弟孔某1和亲兄弟魏某1转款44万元的事情其不知情，2017年6月份左右，其和周庆海商量事的时候，周庆海说鲁某公司还有钱，去银行查账才发现这个事情。（三）被告人供述和辩解魏元元供述称，当时银行通知其要动动账户，其是按周庆海的意思转出的钱，其家里一直有准备的现金存放，买房子的时候其动用了这笔钱，是不对的，但是转出这笔款项是周庆海经理认可的。2.2014年4月17日，被告人魏元元利用职务便利以劳务费的名义将孔圣公司账户（账号21×××02）内60万元转至其朋友赵某的中国银行账户（账号21×××19），被告人魏元元将款项提现，后存入个人其他账户，用于购买柯能公司厂房。3.2014年4月18日，被告人魏元元利用职务便利以劳务费的名义将孔圣公司账户（账号21×××02）内80万元转至其堂弟魏某2的中国银行账户（账号23×××93），被告人魏元元将款项提现，后存入个人其他账户，并在其个人账户间周转，后用于购买柯能公司厂房。4.2014年4月18日，被告人魏元元将孔圣公司账户（账号21×××02）内140万元转入琉璃瓦厂账户（账号9080108043242050000018），2014年4月18日、2014年4月19日，被告人魏元元分别将40万元、100万元现金从该厂现金会计颜某处支走，后存入个人其他账户，并在其个人账户间周转，其中部分资金转入其中信银行账户用于偿还个人房屋贷款，其余资金与其个人账户资金累计140万元，用于购买柯能公司厂房。涉案所购得柯能公司厂房，现实际由铭源公司占有并经营使用。原审判决认定上述事实的证据：（一）书证（1）孔圣公司工商登记资料，证实孔圣公司注册及登记情况。（2）缴纳注册金收据、孔圣公司公户注册资金存入明细表，证实孔圣公司于2014年4月17日收到魏长菊投资款130万元、王某2投资款130万元、魏元元投资款120万元。（3）孔圣公司账户信息，证实该公司21×××02账户开户日期为2014年4月1日，2014年4月17日三笔资金即130万元、130万元、120万元分别存入该账户。（4）孔圣公司以备注用途“劳务费”名义转账至魏某2账户80万元、转账至赵某账户60万元的支付凭证、赵某、魏某2银行交易明细，证实2014年4月17日，孔圣公司以转账支票的形式转入赵某中行账户（账号21×××19）60万元、2014年4月18日孔圣公司以转账支票的形式转入魏某2中行账户（账号23×××93）80万元，后提现。（5）孔圣公司账户交易明细、收据、琉璃瓦厂记账凭证、转账支票存根、颜某账户交易明细，证实2014年4月18日孔圣公司账户（账号21×××02）内140万元转入琉璃瓦厂账户（账号9080108043242050000018），后该款转至颜某个人账户并于2014年4月18日提现40万元、4月19日提现100万元，账目支票存根用途记载为劳务费。（6）魏元元中国银行、信用社、济宁银行、工商银行账户交易信息、手写资金收支明细、资金流转表、办案说明，证实因魏元元个人账户与孔圣公司账户混用，其银行账户与孔圣公司收支明细账目的对应情况。其中2014年3月14日至2014年6月30日孔圣公司收入情况为：2014年3月14日魏元元中国银行23×××88账户由魏长菊账户转入50万元、2014年4月16日由魏长菊账户转入180万元。另据手写明细账记载，2014年3月11日至4月16日转入购厂房款170万元；2014年4月16日借款200万元。（2014年3月25日由魏长菊账户转入11.8万元手写明细账未记载。）购买柯能公司支出情况为：2014年3月11日从中国银行账户转至孙某2账户50万元、2014年3月13日从信用社账户转至柯能公司账户100万元偿还贷款、2014年3月15日从中国银行账户转至孙某2账户5万元、2014年4月10日从中国银行账户转至孙某2账户20万元、2014年4月17日从济宁银行账户转至孙某2账户10万元、2014年4月19日从济宁银行账户转至孟杰账户10万元、2014年4月25日从中国银行账户转至中国银行贷款账户35万元、2014年4月26日从工商银行账户转至孟杰账户55万元、2014年4月28日从中国银行账户转至刘运英账户151.8万元、转至孙某2账户3.2万元。即2014年3月11日起至2014年4月28日，共计支出购买柯能公司440万元。另外，据手写明细账记载，2014年4月16日出借给孔圣置业100万元、2014年3月11日至6月30日材料及费用支出539704.63元。（7）魏元元中国银行23×××88账户、22×××12账户、济宁银行621200010101004823333账户交易明细、工商银行16×××39账户交易明细，证实：2014年4月16日魏元元中国银行尾号4288账户收到魏长菊转款180万元，同日魏元元转至其尾号0812账户，该0812账户余额2233430.90元，同日魏元元分两次分别转账100万元至魏某1中行账户，2014年4月17日又从魏某1中行账户转回1925120元，当日，该0812账户又由魏元元尾号9030账户分两次转入1000177.78元、600106.66元，从其中信银行账户转入10万元，余额为3858835.34元。后于当日分三次取现130万元、130万元、120万元；济宁银行尾号3333账户2014年4月17日存现59.8万元，2014年4月18日存现80万元。工商银行尾号8339账户于2014年4月19日开户并存现140万元。（二）证人证言（1）赵某证实，魏元元是其的结拜兄弟。2014年4月17日，魏元元先往其中国银行账户转款60万元，接着魏元元到另一个柜台上从其卡里把60万元全部取现，然后拿走了。当时魏元元还让其打了一张收到条，条上盖了曲阜市瑞祥建筑机械租赁处的公章。（2）魏某2证实，魏元元是其堂哥，2014年4月18日，魏元元先让其打好借条，然后转到其中国银行账户80万元，转完款不知道魏元元想的什么办法，在另一柜台上从这个卡了取现了80万元。取完后，其让魏元元把刚打的借条撕毁，魏元元说错不了事。（3）魏长菊（出庭）证实，其与魏元元是姑侄关系，是孔圣公司的法定代表人。公司成立后需要资金，其把钱打到魏元元账户上，有入股的钱，也有买厂房的钱，还有现金，都是合在一起的。买柯能公司是440万元，其给魏元元现金和转账的，购厂房款打给别人都是魏元元办的。孔圣公司往外出了60万元、80万元和140万元，其不知道情况。买柯能公司起因是想买块厂房土地生产文化创意产品，王某1和于某等人谈完了价格，其和王某1就委托魏元元签订合同，之前的协议乙方是其魏长菊的名字，2017年年初，才发现购房合同上乙方签的是魏元元的名字。（4）颜某（出庭）证实，其是琉璃瓦厂的现金出纳，其没有权力决定琉璃瓦厂的大额支出，主管会计是吴某。2014年4月，140万元的票据是其负责开的。放款的手续是魏元元给单子，其就给钱，有时候魏元元写个支款单，后来换收据。就这一次140万元的业务魏元元没有给单据，说随后再补。（5）吴某（出庭）证实，其是琉璃瓦厂的会计和孔圣公司的兼职会计。其负责保管琉璃瓦厂的财务章，琉璃瓦厂会按照会计准则记账，孔圣公司的只听领导安排的部分去做，对于魏元元手写的收支表，其只是通过余额去审核，不负责明细单的审核。去孔圣公司兼职是魏长菊安排的，让其给魏元元帮忙，但没有安排60万元和80万元的支票，写支票是魏元元带着章来。（6）陈某证实，2017年2月5日，魏元元的父亲魏长荣找其让调解一下魏元元和魏长菊之间的矛盾。通过看账，2014年4月17日转款60万元给赵某、4月18日转款给魏某280万元，现金账上没体现，但是有借据，借出去后没有还账。当时为了解情况，其去于某家去了至少三次，于某说购买价格和具体谈判是王某1和于某谈的，王某1、魏长菊委托魏元元去签的合同。于某认可是魏长菊购买的柯能公司，于某的媳妇给其找了最原始的协议，协议上乙方显示为魏长菊，其将协议交给了公安机关。（7）魏某3证实，其在曲阜孔圣置业有限公司任现金会计，2014年5月14日，公司因急需用钱向孔圣公司借款100万元，魏元元带着100万元的转账支票到其单位财务室，其给魏元元开了收据，2014年7月10日，魏元元带着吴某写好的收据到财务室办理了100万元的还款手续，魏元元要求把钱转到所提供的账户，其给魏元元开具了转款18.4万元的转账支票，根据银行对账显示，魏元元通过背书转让给魏某1中国银行账户，接着其给了魏元元86万元现金，其中包括2个月的利息4.4万元。公司从成立至今一共这一次借款。（8）孙某2证实，其认识于某，于某曾经是柯能公司的法人代表，2013年底，于某通过别人找到其合伙做生意。当时卖柯能公司的时候，于某让其代表和魏元元谈，谁出钱其不清楚，魏元元共转给其88.2万元。（三）被告人供述和辩解魏元元供述，60万元和80万元转出都是在其姑魏长菊同意安排下填写的支票，转到魏某2和赵某账户取出，然后用于支付柯能公司厂房款了。140万元也是经过其姑魏长菊的同意，其安排去琉璃厂找颜某拿钱，钱也全部存入其的私人账户用于购买柯能公司的厂房款了。而且购买的厂房也是由其姑的儿子王某3在使用，不能构成职务侵占。二、故意伤害的事实2017年3月24日20时许，在曲阜市裕隆小区南门农家小菜饭馆内，被告人魏元元因琐事与被害人李某发生口角，被告人魏元元拿起桌旁的暖瓶砸向了被害人李某，致其额部、面部皮肤裂伤，左耳后、左肩部及左上肢烫伤。经鉴定，被害人李某额部、面部皮肤裂伤累加计算构成轻伤二级，左耳后、左肩部及左上肢构成轻微伤。2017年9月24日，魏某1代表魏元元与被害人李某达成赔偿协议，一次性赔偿被害人李某各项经济损失共计12万元。被害人李某对被告人魏元元的行为予以谅解，并请求对被告人魏元元从轻处罚。原审判决认定上述事实的证据：（一）书证（1）受案登记表、立案决定书，证实李某被故意伤害一案的案件来源情况。（2）赔偿谅解协议、李某出具的证明，证实双方已达成赔偿协议并履行完毕，被告人魏元元取得被害人李某的谅解。（二）鉴定意见曲阜市公安局法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人李某额部、面部皮肤裂伤累加计算，构成轻伤二级；李某左耳后、左肩部及左上肢烫伤，构成轻微伤。（三）现场勘查笔录、辨认笔录等（1）现场勘查笔录，证实公安机关对逵泉路裕隆小区南门农家小菜案发现场进行了勘查、制图，现场未发现打架所用工具，现场无监控设备。（2）刑事科学技术照片及办案说明，证实出警后，报警人及被害人均已到医院治疗，民警赶到案发现场，该饭店已将现场清理干净，未发现打架中动用的盘子、茶壶等工具。（3）辨认笔录，证实农家小菜工作人员孔某3辨认出被告人魏元元系当时动手打人的人员。（四）证人证言（1）张某1证实，2017年3月24日18时许，其和李某、刘某和一个不知名字的男子在曲阜市裕隆小区农家小菜吃饭，20时许，其和刘某开始喝啤酒，当时李某喝多了，对着刘某骂骂咧咧的，那个不知名的男子可能有点看不惯，就在桌子上拿起来一个铝的小铁壶砸向李某的头部，李某立马抱着头靠在了墙边上，不知名的男子又顺手拿起来旁边的暖瓶，继续砸向李某的头部，暖壶瞬间就坏了，里面的热水和玻璃碎片落在李某身上，其反应过来后去拉架，那个男子不解气，被其拉开后又在地上拿起来一个木制马扎砸向李某头部。李某被打时没有还手，其他人没有伤。（2）刘某证实，2017年3月24日17时许，其和李某、张某2对账，后来到裕隆南门农家小菜饭店吃饭，路上遇见了魏元元邀了一起吃。大概20时许，又要了啤酒，李某应该是喝多了，一直骂骂咧咧的，还把桌子上的茶碗碰倒了。后来魏元元有点受不了了，顺手拿起桌上的盘子朝李某的头部扔了过去，砸到了头上，接着拿起旁边装有热水的暖壶朝李某身上砸了过去，后又拿起地上的马扎砸了过去，整个过程很快，李某一直没有还手，张某1看到后接着拉架。（3）孔某3证实，2017年3月24日18时许，四个男子来饭店吃饭，到了20时许，这桌吃饭的30岁左右的戴眼镜的青年过来结账，没多久其从后厨屋里听到有打架的声音，跑过去看了下。30岁左右戴眼镜的男子动的手，因为其看到穿白衬衣的男子在拉这个戴眼镜的，不让其继续打了，戴眼镜的还准备用啤酒瓶继续打，被其和穿白衬衣的男子拦了下来。就一个男子伤到了头部，其他人没有伤。（五）被害人陈述李某陈述，2017年3月24日17时，其和张某1来曲阜找刘某对账，后来和刘某及刘某的一个朋友去农家小菜吃饭。20时许，刘某去结的账，回来后刘某和张某1又要了几瓶啤酒喝起来了。其喝酒的时候，就在桌上和刘某闲拉呱，可能是喝多了，其嘴上带了些口病，对桌不认识的男子就拿暖壶朝其砸了过来，后面的事其不记得了。（六）被告人供述和辩解魏元元供述，2017年3月24日18时许，其准备回家时在小区门口碰到了刘某和刘某的两个朋友，随后四人去裕隆小区南门农家小菜吃饭。20时许，喝的差不多了，刘某就把账结了，回来后刘某又和张某1要了几瓶啤酒继续喝起来了。李某喝的比较多，一直在饭桌上骂骂咧咧的，还摔了一个杯子和盘子。后来其听不下去了，也有点喝多了，有些冲动，顺手拿起桌上的盘子朝李某砸了过去，紧接着从饭桌旁边拿起暖壶朝李某扔了过去，后又用马扎朝李某砸了过去，记不清楚具体砸到李某什么部位了。李某一直没有还手，扔完后，其被张某1拉到了一边，之后就没再打架。后来看到李某头上流血了，不知谁打了120，其就都跟着去了医院。综合证据：（1）本地常住人口基本信息，证实被告人魏元元已达完全刑事责任能力年龄。（2）抓获说明，证实2017年6月4日，曲阜市公安局对李某被殴打案件立案侦查，2017年7月21日对魏元元网上追逃，2017年9月22日下午16时许，办案民警前往曲阜市教授花园小区将魏元元抓获归案。（3）王某4等证言、曲阜市时庄派出所报警记录，证实魏元元与魏长菊因经济纠纷等发生矛盾并有吵架、报警情况。关于本案争议的焦点问题，分析如下：1.被告人魏元元转账44万元的行为是否构成挪用资金罪。经查，魏元元在鲁某公司工作期间，具有办理公司网银、管理公司账户的权限，其利用该职务便利，分批次将公司账户的款项44万元转至其个人实际持有的孔某1、魏某1账户，后用于购买个人房产，该事实有企业网银操作员信息、网银操作数据IP地址查询、银行交易明细、证人孔某2、魏某1、孔某1、周庆海等人的证言等证据相互印证，能够形成证据链条，足以认定。对于被告人魏元元家中是否备有足额现金归还该转出款项，不影响其挪用行为的性质认定。关于被害单位提出的该起事实构成职务侵占罪的意见，综合现有证据，不足以认定被告人魏元元具有非法占为己有的主观故意，该意见不予采信。综上，被告人魏元元从鲁某公司转账44万元用于购买其个人房产的行为，符合挪用资金罪的犯罪构成，该行为应当以挪用资金罪定罪处罚。2.被告人魏元元转账2.8万元的行为是否构成挪用资金罪。经查，被告人魏元元将孔圣公司济南营销分公司的2.8万元转至孔某1账户后支出，事实清楚，证据确实充分，但鉴于被告人魏元元存在将公司账户与个人账户之间混用行为，且被告人魏元元手写账目自2014年7月1日至9月30日的总账记载支出项有购买原材料款2.96万元，综合现有证据，不足以证实该2.8万元支出是否用于个人使用或借贷给他人，不能排除被告人魏元元将该款用于公司支出的合理怀疑，故该行为不应以挪用资金罪定罪处罚。3.被告人魏元元提现60万元、80万元、140万元的行为是否构成职务侵占罪。经查，2014年4月17日、18日，被告人魏元元以劳务费的名义将孔圣公司账户内的60万元、80万元分别转入赵某、魏某2的账户，后将款项提现；将孔圣公司账户内的140万元以借款形式转至琉璃瓦厂账户，后以还款名义从该厂现金会计颜某处支走，该三起事实清楚，证据确实充分，足以认定。对于该行为的性质，分析认为，第一，主体上，被告人魏元元系孔圣公司经理，具有管理公司及财务的便利；第二，客观上，被告人魏元元利用其管理孔圣公司的便利，未经本单位集体研究，个人决定实施了以劳务费、借款名义将孔圣公司账户内的注册资金转入赵某、魏某2账户、琉璃瓦厂账户，该三笔款项未直接转账，但其提现后的同期资金去向清晰，先后存入其个人账户，虽存在部分款项转入偿还个人贷款的中信银行账户，但鉴于被告人魏元元存在公司账户与个人账户混用的行为，其后其汇集账户其他资金均用于支付购买厂房款项。第三，综合孔圣公司、铭源公司存在管理不规范情形及相关关联关系，虽被告人魏元元具有虚构劳务费、借款的行为，但结合其手写账目中购买厂房支出记载项、实际资金流向及所购厂房客观使用经营情况，该挪用行为不应认定为其个人具有非法占为己有的主观故意。第四，关于买卖合同实际签名及报警问题，经查，证人陈某证实“于某说魏元元在和他签合同的时候说是代表魏长菊签的合同”，与魏长菊证言、魏元元供述等证据相互印证，故亦不能据双方投资结算矛盾发生后的表现及合同签名认定魏元元非法占为己有的主观故意。综上，被告人魏元元的行为符合挪用资金罪的犯罪构成，应以挪用资金罪定罪处罚。关于被告人魏元元提出该三笔款项均系魏长菊安排取现的辩解意见，因证据不足，不予采信。4.被告人魏元元是否有在铭源公司虚报资金20010元的行为，是否构成职务侵占罪。经查，被告人魏元元确有在铭源公司经魏长菊签字认可报账30010元的事实，且在装修结算报销中存在未去除孔擂已预支款5000元的行为，并有借条入账，但结合该款项发生的时间、魏元元与魏长菊产生矛盾情况以及构成职务侵占罪的数额标准，该行为不应以刑法评价。综上，该项指控不予支持。原审法院认为，被告人魏元元作为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪；故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的主要事实清楚，证据确实充分，予以支持，但部分指控数额及罪名有误，予以纠正。辩护人提出的被告人部分事实不构成挪用资金罪、职务侵占罪以及被告人具有如实供述其故意伤害罪的罪行、积极赔偿等从轻情节的辩护意见，予以采纳。关于辩护人提出的故意伤害中被害人具有过错的意见，经查，被害人李某虽对案件起因具有一定的责任，但不宜认定为具有过错，该辩护意见不予采纳。对于指控的故意伤害罪，被告人魏元元到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；积极赔偿被害人经济损失，并取得谅解，可以酌情从轻处罚。被告人魏元元在判决宣告以前犯数罪，应并罚。根据被告人魏元元的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百三十四条第一款、第四十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款之规定，以被告人魏元元犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年九个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月；决定执行有期徒刑三年六个月。依法追缴被告人魏元元挪用的赃款44万元，发还被害单位山东鲁某旅游投资发展有限公司；依法追缴被告人魏元元挪用的赃款280万元，发还被害单位山东孔圣新型环保建材有限公司。曲阜市人民检察院抗诉提出，魏元元挪用本单位资金已达数额较大的标准，结合一审判决的认定及在案证据，魏元元尚未将挪用的本单位资金归还，应认定具有挪用本单位资金“数额较大不退还”的情节，应处三年以上十年以下有期徒刑，魏元元没有法定减轻情节，一审判决对其量刑二年九个月系法律适用错误，导致量刑不当，请二审法院依法纠正。济宁市人民检察院以相同意见支持抗诉。上诉人（原审被告人）魏元元及其辩护人提出，一审法院程序违法且使用非法证据；判决其犯故意伤害罪量刑畸重；其用孔圣公司的资金购买柯能公司都是魏长菊安排的，不是挪用，44万元不符合挪用资金的构成要件。请求二审法院依法改判。被害单位的诉讼代理人提出，一审法院判决认定事实清楚、证据充分，但适用法律错误，导致对魏元元量刑畸轻。请求二审法院从重处罚。经二审审理查明的被告人魏元元犯故意伤害罪、挪用鲁某公司44万元的事实、证据与一审相同。二审庭审期间，济宁市人民检察院当庭提交了下列证据：1.魏长菊陈述，购买柯能公司的资金是给的魏元元450万元左右的现金，是会计颜某、侄子王德滨等人多次送到其家里的。2.颜某证言，从2013年至2014年，其从曲阜市琉璃瓦厂公户上通过开具支票提取现金170万元，加上其他资金，共计二三百万元现金分多次送到魏长菊家中。3.王德滨证言，2014年2、3月份，其婶子魏长菊向其借款50万元。4.曲阜琉璃瓦厂公户交易明细复印件4张，证实2013年9月2日至2014年1月28日银行交易明细情况，共提取现金170万元。魏元元的辩护人当庭提交了中国银行2019年10月29日银行交易单一张，摘要记载：魏元元归还代为保管鲁某公司资金44万元整。关于一审判决认定魏元元挪用孔圣公司资金280万元的事实。经查，魏元元与魏长菊系姑侄关系。2014年3月26日成立了孔圣公司，注册资金600万元，公司有三名股东，分别是魏长菊及其女儿王某2和魏元元，魏长菊系法人代表、执行董事，魏元元系经理。2014年4月17日、18日，孔圣公司的60万元、80万元分别转至他人账户内，由魏元元提现后存入个人账户；同月18日孔圣公司的140万元转入魏长菊所有的曲阜琉璃瓦厂，由该厂出纳颜某提现后交给魏元元，魏元元将该140万元存入个人账户，上述三笔共计280万元魏元元用于购买柯能公司厂房，在孔圣公司成立前，通过魏元元账户转给柯能公司购厂房款155万元，现该厂房由魏长菊儿子名下的铭源公司占有使用。故认定系魏元元挪用280万元资金的事实不清、证据不足。检察机关和孔圣公司的诉讼代理人据此提出的抗诉意见及代理意见均不能成立，不予采纳。魏元元及其辩护人据此提出的诉辩意见成立，予以采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）魏元元作为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金44万元归个人使用，数额较大，其行为已构成挪用资金罪，魏元元及其辩护人提出一审判决认定的44万元不构成挪用资金罪的诉辩意见不能成立，不予采纳，二审期间其家人将该款归还，可酌情从轻处罚；故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。其身犯数罪，应数罪并罚。魏元元到案后如实供述了故意伤害他人的犯罪事实，可从轻处罚，积极赔偿取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。一审判决认定魏元元挪用孔圣公司资金280万元的事实不清、证据不足，不予认定。辩护人、代理人提出与之相同的意见予以采纳，反之不予采纳。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百三十四条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持曲阜市人民法院（2018）鲁0881刑初166号刑事判决第一项中的对魏元元犯故意伤害罪、挪用资金罪的定罪部分。二、撤销曲阜市人民法院（2018）鲁0881刑初166号刑事判决第一项中对魏元元犯挪用资金罪的量刑部分，即判处有期徒刑二年九个月；第二项中依法追缴被告人魏元元挪用的赃款280万元，发还被害单位山东孔圣新型环保建材有限公司的部分。三、上诉人（原审被告人）魏元元犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月；决定执行有期徒刑二年二个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月22日至2019年11月21日止。）本判决为终审判决。审判长  邵健青审判员  常庆友审判员  谢 斌二〇一九年十一月八日书记员  刘伊宁