四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川16民终1818号 上诉人（原审原告）：雷声，男，汉族，1964年12月3日出生，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：肖飞，四川百柯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵云，男，汉族，1964年8月6日出生，住四川省华蓥市。 委托诉讼代理人：沈朝斌，四川明致律师事务所律师。 原审原告：何静，女，汉族，1971年11月6日出生，住四川省南充市顺庆区。 上诉人赵云因与被上诉人雷声、原审原告何静因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服四川省华蓥市人民法院(2019)川1681民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 雷声上诉请求：1.撤销四川省华蓥市人民法院(2019)川1681民初773号民事判决，依法改判被上诉人向上诉人赔偿资金被冻结的利息损失350,000元；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担，事实及理由：1.被上诉人提起民间借贷诉讼时，双方《合伙协议》并未结算，合伙关系中的支付义务未明确。一审法院不应当以最终合伙协议纠纷案件的结果来推断被上诉人提起民间借贷纠纷是否存在过错。被上诉人提起民间借贷诉讼是故意混淆视听，回避合伙结算，存在明显的主观过错。被上诉人提起的民间借贷诉讼金额与合伙支付义务金额没有关系，该民间借贷诉讼毫无必要，反而对工程项目资金的正常运转造成了损失。2.上诉人作为石油管道项目的实际施工人，是该项目实际权利义务承接人，该项目应收款应由上诉人享有。在合伙关系中的支付义务未明确的情况下，内部的合伙关系并不影响上诉人作为实际施工人对外享有该项目应收款的权利，一审法院认为应收款属于合伙人是错误的，认为上诉人的损失于法无据也是错误的。3.合伙结算已经人民法院另案处理。本案系上诉人作为实际施工人的应收工程款遭到被上诉人错误申请保全的侵权责任纠纷，合伙结算和合伙关系并不在本案审理范围内。一审法院认为合伙人申请保全的行为不会对实际施工人造成损失的观点是错误的。综上所述，被上诉人提起民间借贷纠纷是错误的，其在该案中申请的财产保全措施对上诉人造成了资金被占用的损失，二者存在因果关系。故希望支持其上诉请求。 赵云辩称，1.上诉人始终对被上诉人负有给付义务，法律关系是否选择错误，我们不作评判，根据四川省广安市中级人民法院的最终判决，上诉人应当向被上诉人支付290万元；2.赵云申请财产保全是当时为保护其民事权利享有的一项基本诉讼权利，判断申请财产保全是否有错误，不能简单的以原告的诉讼请求是否得到生效判决支持为标准，应当审查申请人的财产保全申请是否符合侵权责任的一般构成要件，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，要以主观过错为前提。雷声保证合伙收益比例，赵云提供证据证明雷声承担民事责任，事后也判定雷声担责，民间借贷案由的案件中，一审判决支持了赵云的诉讼请求，最终二审判决也认定雷声有向赵云支付的义务；3.财产保全损害责任不适用无过错责任原则；4.雷声、何静在诉讼过程中积极转移财产，在2016年8月19日对雷声、何静的财产实施保全行为时，赵云发现2016年8月18日雷声、何静将其位于南充市房屋以低价进行了转让，他们知道应当向赵云承担支付义务，却恶意转让财产；5.保全通知上载明冻结了何静股份49%，冻结了川石油工程款500万，在冻结那天，在执行通知书记载只有三百多万，雷声还划走了一百万。因此，一审判决正确，赵云的保全申请符合法律规定，保全何静的股权问题符合法律规定，在二审生效判决明确指出何静应当承担连带责任。 雷声、何静向一审法院起诉请求：1.判令赵云向雷声、何静赔偿因错误申请财产保全造成的损失共计400,000元，其中被冻结的资金利息损失350,000元（以被冻结的5,000,000元为基数，按年利率6%的标准从2016年7月4日开始计算至2017年9月13日），被冻结的股权损失50,000元；2.本案诉讼费由赵云承担。 一审法院认定事实：赵云起诉雷声、何静民间借贷纠纷一案，一审法院于2017年2月23日作出（2016）川1681民初1311号民事判决：在本判决生效后十日内，雷声、何静共同向赵云偿还借款本金2,900,000元及利息（以2,000,000元，从2011年10月17日起至2012年3月12日止；以1,100,000元，从2012年3月2日起至2012年3月12日止；以4,100,000元，从2012年3月13日起至2014年6月4日止；以3,100,000元，从2014年6月5日起至2016年2月6日止；以2,970,000元，从2016年2月7日起至2016年2月9日止；以2,900,000元，从2016年2月10日起至付清之日止；均按年利率24%计算）。雷声、何静不服，上诉于四川省广安市中级人民法院。2017年7月25日，四川省广安市中级人民法院作出（2017）川16民终822号民事判决：一、撤销华蓥市人民法院（2016）川1681民初1311号民事判决；二、驳回被上诉人赵云的一审诉讼请求。赵云不服，向四川省广安市中级人民法院申请再审。2017年12月21日，四川省广安市中级人民法院作出（2017）川16民申49号民事裁定：驳回赵云的再审申请。 赵云起诉陈波、雷声、何静合伙协议纠纷一案，一审法院于2018年11月21日作出（2018）川1681民初15号民事判决：驳回赵云的诉讼请求。赵云不服，上诉于四川省广安市中级人民法院。2019年4月12日，四川省广安市中级人民法院作出（2019）川16民终161号民事判决：一、撤销四川省华蓥市人民法院（2018）川1681民初15号民事判决；二、雷声、何静于本判决生效后十五日内向赵云退付投资款2,900,000元；三、驳回赵云的其他诉讼请求。 赵云在与雷声、何静民间借贷纠纷一案中，在诉讼中向一审法院申请财产保全。2016年7月4日，一审法院作出（2016）川1681民初1311号民事裁定:冻结雷声700万元存款、债权、股权、收益，或查封、扣押其相应价值的财产。2016年7月18日，一审法院作出（2016）川1681民初1311号之一民事裁定:冻结何静700万元存款、债权、股权、收益，或查封、扣押其相应价值的财产。2016年7月29日，冻结了何静在成都凯特丽亚酒店管理有限公司49%股权，以5000000元为限额冻结了湖南同一建设安装工程有限公司在四川石油天然气建设工程有限责任公司应收款项，实际限制支付金额为3337031.10元。2016年8月19日，查封了何静共有的位于四川省南充市顺庆区（产权证号00××86）房屋，及何静所有的位于四川省南充市（产权证号：南南监00075428、南南监00075429）房屋。2017年9月13日，一审法院解除了对雷声、何静上述财产的保全措施。 另查明，成都凯特丽亚酒店管理有限公司注册资本为1,000,000元，何静在其所有的49%股权没有实缴出资。 一审法院认为，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定。财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。故本案中，争议焦点在于：赵云在(2016)川1681民初1311号案件中申请财产保全是否为错误保全。 第一、赵云申请保全的前提符合法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定，申请保全是赵云依法享有的一项诉讼权利，赵云在(2016)川1681民初1311号案件中申请财产保全，是基于与雷声之间签订的《合伙协议》，雷声对其具有给付义务，故赵云的财产保全申请符合法律相关规定。 第二、赵云申请保全不存在主观故意或重大过失。诉中财产保全损害赔偿责任本质上属于民事侵权责任，原则上适用过错责任，申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，即只有在申请人对财产保全存在故意或重大过失的情况下，才能认定其申请有错误，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。在(2016)川1681民初1311号案件中，赵云认为其与雷声签订的《合伙协议》，名为合伙，实为借贷，故以民间借贷纠纷起诉，并得到了一审法院的支持，后四川省广安市中级人民法院认定其与雷声之间系合伙关系，判决驳回了赵云的诉讼请求，二审判决虽然改变了赵云与雷声、何静之间的法律关系，但是双方基于《合伙协议》的支付义务却是存在的。赵云基于现有事实和证据提出诉讼请求，尽到了一个普通人的合理注意义务，不能以申请人是否尽到了必须预见到案件败诉的判决结果的高度注意义务来判断其是否存在过错，即使二审法院判决驳回赵云的诉讼请求，也不能认定财产保全申请有错误。 第三、雷声、何静因财产保全所遭受的损失情况。石油管道项目是赵云、雷声、陈波共同合伙经营的项目，该项目的应收款属于合伙人的共有财产，而不是对雷声个人财产的保全，雷声称对其造成损失于法无据，不予支持；关于对何静股权的保全，赵云与何静无合同关系，对何静财产的保全确属不当，但何静未提供一审法院在冻结其股份后，影响其股份转让、扩大经营及其他损失的证据，故要求赵云赔偿因其对诉讼财产保全而造成损失的请求，不予支持。 综上，就案件证据而言，不足以认定赵云具有通过保全损害雷声财产的故意或明显过失，也未给雷声、何静的财产造成损失。因此，赵云申请财产保全的行为不构成《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定的申请有错误的情形。由申请人承担被申请人因财产保全所遭受的损失，必须符合上述法律规定中申请有错误的前提条件，而本案中赵云申请财产保全并不存在错误，故对雷声、何静要求赵云承担因保全错误的赔偿责任，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百条、第一百零五条的规定，判决：驳回雷声、何静的诉讼请求。案件受理费3,650元，由雷声、何静负担。 本院二审查明，1.2011年9月10日雷声、赵云、陈波签订的《合作协议》中，约定云南昆明寻甸净水建设工程由赵云出资200万元作为该工程流动资金，合伙人按雷声50%、陈波15%、赵云35%的比例进行利润分配；中缅石油管道工程及后续的项目，雷声按50%、陈波按15%、赵云按35%进行利润分配，原则上按雷声出资20%、陈波出资10%、赵云出资70%进行工程前期投资；其中《合作协议》第四条约定：每个项目款拨付下来后，必须按合伙人投资比例先安排退付投资款，项目结束后，再按合伙人所占项目份额进行利润分红，严禁任何人挪用、挤占资金。2.雷声、赵云与陈波签订的《合作协议》中涉及的两处工程项目的工程价款，在赵云起诉雷声、何静民间借贷纠纷一案之前，雷声领取了37,306,065.90元（其中云南昆明寻甸净水建设工程的价款已经领取完毕，中缅石油管道工程及后续的项目的价款除赵云起诉后被冻结的3,337,031.10元之外，其余价款已领取完毕）；在该案诉讼中，根据赵云的诉讼保全申请，一审法院冻结了就案涉工程雷声挂靠的湖南同一建设安装工程有限公司在四川石油天然气建设工程有限责任公司应收款3,337,031.10元；2017年9月13日一审法院解除财产保全措施后，雷声又领取了100万元。3.赵云在两处工程项目缴纳投资款410万元由雷声收取。在赵云起诉雷声、何静民间借贷纠纷一案之前，雷声退付赵云投资款120万元。 本院认为，本案二审当事人争议焦点为：赵云申请财产保全措施是否错误并造成了雷声的资金被冻结的利息损失。 诉中财产保全，是人民法院在受理案件之后、作出判决之前，对当事人的财产或者争执标的物采取限制当事人处分的强制措施。诉中财产保全主要特征：1.是由于当事人一方的行为或者其他原因，有客观存在的可能性使判决不能执行或者难以执行；2.采取诉讼保全的案件应当具有给付内容；3.诉讼财产保全主要根据当事人的申请而采取，人民法院在必要时也可以依职权裁定采取诉讼保全措施；4.申请必须向受诉人民法院提出。 本案中，赵云向雷声缴纳投资款410万元，在赵云起诉雷声、何静民间借贷纠纷一案之前，雷声退付赵云投资款120万元。赵云基于与雷声等签订的《合作协议》，无论其主张的民事法律关系是民间借贷还是合伙关系，其诉讼请求均具有给付内容，在雷声领取了案涉工程项目绝大部分工程款的情形下，赵云的相关投资款项存在不能收回的客观可能性，其向一审法院起诉后申请采取诉讼保全措施，符合民事诉讼法律关于诉中财产保全规定。 因申请诉中财产保全损害责任纠纷，是指当事人在诉讼过程中申请财产保全措施错误造成对方当事人财产损失，依法应当承担民事侵权责任所引发的纠纷。申请财产保全措施错误的当事人承担的是民事侵权责任，其归责原则适用过错责任原则。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。赵云向一审法院起诉后申请采取诉讼保全措施，符合法律规定，被采取保全措施的案涉工程款等3,337,031.10元，系就案涉工程雷声挂靠的湖南同一建设安装工程有限公司在四川石油天然气建设工程有限责任公司应收款，基于赵云与雷声等签订的《合作协议》的约定来看，该笔款项并非系雷声的个人财产。在雷声没有证据证明赵云因申请财产保全存在故意或者过失侵害雷声的民事权益的情形下，一审判决驳回雷声要求赵云赔偿相关损失的诉讼请求，符合法律规定。 综上所述，雷声的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由雷声负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  谭 昀 审 判 员  王 敏 审 判 员  吴丽华 二〇一九年十一月十三日 法官助理  刘超超 书 记 员  张凌嘉