安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终9279号 上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险股份有限公司合肥中心支公司，住所地安徽省合肥市黄山路459号安建国际大厦11楼北侧，统一社会信用代码9134000039989376XC。 负责人：朱晓彤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：华心发，系公司员工。 委托诉讼代理人：杨存光，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：徐德群，女，1937年9月7日出生，汉族，户籍地合肥市蜀山区，经常居住地为合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：王自强，安徽锦合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汪刚，男，1992年10月1日出生，汉族，住肥西县。 被上诉人（原审被告）：张蓉蓉，女，1992年10月4日出生，汉族，住肥西县。 上诉人安盛天平财产保险股份有限公司合肥中心支公司（以下简称安盛天平财险合肥中心支公司）因与被上诉人徐德群、汪刚、张蓉蓉机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初5135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 安盛天平财险合肥中心支公司上诉请求：请求二审法院撤销或变更一审判决，核减上诉人不应承担的11113.2元。事实与理由：本案一审时，经安盛天平财险合肥中心支公司申请，一审法院委托安徽百友司法鉴定中心对徐德群的护理期进行司法鉴定，该中心出具的鉴定意见为徐德群因道路交通事故所致人身损害的护理期为其住院天数。徐德群实际住院123天，一审判决在住院天数之外又酌定给予90天的护理期，没有事实和法律依据。 徐德群二审辩称，徐德群的出院记录载有加强营养及护理的医嘱，徐德群事发时已八十多岁，至今仍在家由家人护理，一审法院酌定再给予90天护理期符合实际情况。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 汪刚、张蓉蓉二审未做答辩。 徐德群向一审法院起诉请求：1.汪刚、张蓉蓉连带赔偿徐德群各项损失合计120629.4元；2.安盛天平财险合肥中心支公司在保险责任范围内向徐德群直接承担保险赔偿责任；3、判令汪刚、张蓉蓉承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年4月7日8时许，汪刚驾驶车牌号为皖Ａ×××××号小型客车，在合肥市蜀山区，与徐德群步行相碰，致使徐德群受伤。该事故经合肥市交警支队蜀山大队第3401024020357360号交通事故认定书认定为，汪刚负全部责任，徐德群无责。事故发生当日徐德群即被送往合肥市第三人民医院急诊并住院治疗，经诊断为：1.左足多处骨折，左足第一跖骨骨折伴Ｌｉｓｆｒａｎｃ关节损伤，左足内侧及中间楔状骨骨折，舟状骨骨折；2.左跟骨骨折；3.左膝关节交叉韧带损伤;4.全身多处挫伤等病症。2018年5月22日徐德群从合肥市第三人民医院出院。当日即转入合肥市小庙镇中心卫生院住院治疗，后于2018年8月7日出院，出院建议：3、一月后来院复查。4、休息三个月。5、加强营养及护理。两次住院总计住院123天。另，徐德群还到合肥市第三人民医院门诊复诊。综上，徐德群就医共产生医疗费用24250.6元，汪刚垫付了5799.8元，保险公司垫付了10000元。2018年9月29日，经徐德群申请委托安徽瑞普司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，该所于2018年10月10日出具皖瑞普司鉴［2018］法临鉴字第346号司法鉴定意见书，鉴定意见为：徐德群左足第一跖骨骨折伴Ｌｉｓｆｒａｎｃ关节损伤、左足内侧及中间楔状骨骨折、舟状骨骨折、左跟骨骨折、左膝关节交叉韧带损伤（前交叉韧带Ⅱ°）、全身多处挫伤（腰部、左髋、左膝），符合车祸外力所致，现遗左足足弓结构破坏，构成十级伤残。2019年4月17日，经安盛天平财险合肥中心支公司申请该院委托安徽百友司法鉴定中心对徐德群的护理期、营养期进行法医学鉴定。该中心于2019年5月6日出具皖百友［2019］临鉴字第458号司法鉴定意见书，鉴定意见为：徐德群因道路交通事故所致人身损害的护理期、营养期均为其住院天数。另查明，徐德群户籍地为合肥市蜀山区，因该村征地拆迁，事故发生前其居住地为合肥市蜀山区。汪刚驾驶的皖Ａ×××××号小型客车所有人为张蓉蓉，其在安盛天平财险合肥中心支公司购买了交强险以及商业险100万元，且不计免赔。本次事故发生在保险期限内。庭审中，徐德群明确主张因此次事故受到各项损失共计120829.4元（其中医疗费24250.6元、护理费45720元、营养费15150元、住院伙食费6150元、辅助器具费762.3元、伤残赔偿金17196.5元、精神抚慰金8000元、鉴定费1600元、交通费2000元）。汪刚对徐德群主张无反对意见。安盛天平财险合肥中心支公司对徐德群主张的医药费、残疾辅助器具费、住院伙食费、伤残赔偿金、交通费不持异议，但认为徐德群主张护理费、营养费应以鉴定护理期、营养期予以计算支付、对于徐德群主张精神抚慰金、交通费过高，不予认可。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中徐德群的人身因侵权损害受到的损失，与汪刚的违法驾驶存在直接因果关系，且汪刚负本起事故的全部责任，故汪刚应当赔偿徐德群的损失。张蓉蓉虽为车主，但对该起事故的发生并无过错，故其不应承担赔偿责任。结合徐德群的各项诉请，该院认定如下：（1）医疗费：经核对医药费票据，徐德群治疗共花费医药费24250.6元。（2）住院伙食补助费：该院根据徐德群住院123天，参照住院伙食补助费计算标准计算为6150元（50元／天×123天）。（3）营养费：徐德群主张营养费，该院根据营养期鉴定意见，参照营养费的计算标准计算为6150元（50元／天×123天），该院予以支持。（4）护理费：徐德群主张住院期间护理共实际支付21780元，该院予以准许。结合徐德群年迈伤残情况、治疗情况、出院记录医嘱建议加强护理及鉴定意见等情况，该院酌情再给予90天的护理费即参照安徽省居民服务业平均工资标准计算为11113.2元（45070元／年÷365天×90天），以上总计护理费为32893.2元。（5）残疾赔偿金：根据徐德群的伤残等级并结合其具体病情，参照安徽省城镇居民人均可支配收入标准计算为17196.5元（34393元／年×5年×0.1），该院予以支持。（6）精神损害抚慰金：徐德群主张精神损害抚慰金8000元，该院根据伤残等级鉴定意见，结合侵权人的过错程度及本地实际生活水平，该院酌定为7000元。（7）残疾辅助器具费：根据原告的伤情，其需要购买轮椅和拐杖产生的费用762.3元，该院予以确认。（8）交通费：徐德群主张交通费损失2000元，因其未提供相应证据且金额过高，结合其伤情和住院天数，该院酌定交通费为700元。（9）鉴定费：徐德群为伤残等级鉴定支出鉴定费1600元，系实际发生，该院予以支持。因汪刚驾驶的车辆在安盛天平财险合肥中心支公司购买了交强险以及商业险，故安盛天平财险合肥中心支公司首交强险以及商业险中予以赔偿，对于已垫付10000元应予以扣除。对不属于保险公司承担的鉴定费1600元、诉讼费1109元，由实际侵权人汪刚承担，抵扣汪刚垫付款5799.8元后，仍需返还3090.8元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第一条、第二条、第三条、第四十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第八条第二款、第十条第一款之规定，判决：一、安盛天平财产保险股份有限公司合肥中心支公司自判决生效之日起十日内在交强险以及商业险范围内一次性赔偿徐德群医疗费、住院伙食费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、残疾辅助器具费、交通费合计人民币85102.6元（已抵扣安盛天平财产保险股份有限公司合肥中心支公司垫付款10000元；另含应退还汪刚垫付的3090.8元，由安盛天平财产保险股份有限公司合肥中心支公司直接退给汪刚）；二、汪刚于判决生效之日起十日内一次性赔偿鉴定费计人民币1600元（从汪刚垫付款中抵扣）；三、驳回徐德群的其他诉讼请求。本案案件受理费2685元减半收取1342.5元，由徐德群负担233.5元，汪刚负担1109元。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，护理期按住院期间和医嘱护理期确定，有争议的，按鉴定意见确定。徐德群伤后于2018年4月7日至2018年8月7日间先后在合肥市第三人民医院、合肥市蜀山区小庙镇中心卫生院共计住院123天，合肥市蜀山区小庙镇中心卫生院出院记录记载“加强营养及护理”，并没有明确的护理期医嘱，安盛天平财险合肥中心支公司与徐德群一审期间就护理期产生争议，经安盛天平财险合肥中心支公司申请，一审法院委托安徽百友司法鉴定中心对徐德群的护理期进行鉴定，鉴定意见书载明参照《人身损害误工期、营养期、护理期评定规范》（GA/T1193-2014）10.2.16条、10.2.17a）条、10.2.18a）条、10.4条及附录A2条、A4条评定徐德群护理期为其住院天数。经查，《人身损害误工期、营养期、护理期评定规范》中10.2.16条、10.2.17a）条、10.2.18a）条、10.4条分别对应的护理期最长为90天，鉴定机构依照附录A2条确定的“个性化为主、循证化为辅”的原则评定徐德群的护理期为住院天数（123天），已充分考虑徐德群的个体情况、临床治疗、恢复等因素，一审判决在该鉴定意见评定的护理期之外再行酌定90天的护理期，事实依据不足，本院予以纠正。 各方当事人对一审判决确定的徐德群其他各项损失数额均无异议，本院予以确认。徐德群因案涉交通事故造成的各项损失为：（1）医疗费24250.6元；（2）住院伙食补助费6150元；（3）营养费6150元；（4）护理费21780元（以徐德群住院期间实际发生为限）；（5）残疾赔偿金17196.5元；（6）精神损害抚慰金7000元；（7）残疾辅助器具费762.3元；（8）交通费700元；（9）鉴定费1600元，以上合计85589.4元。其中，鉴定费1600元，一审判决确定由汪刚负担，汪刚对此未提出异议，与汪刚的垫付款5799.8元相抵后，徐德群尚需返还汪刚4199.8（5799.8-1600）元；下剩83989.4元，安盛天平财险合肥中心支公司已垫付医药费10000元，还应在其承保的交强险和商业三者险限额内赔偿徐德群73989.4元。 综上，上诉人安盛天平财险合肥中心支公司的上诉请求成立，本院予以支持，一审判决认定部分事实不清，本院依法予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初5135号民事判决； 二、安盛天平财产保险股份有限公司合肥中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿徐德群73989.4元； 三、徐德群于本判决生效之日起二十日内返还汪刚垫付款3236.3（4199.8-963.5）元（已扣除徐德群预交的一审案件受理费963.5元）； 四、驳回徐德群的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费2685元减半收取1342.5元，由徐德群负担379元，由汪刚负担963.5元（徐德群已预交，自徐德群返还汪刚的垫付款中抵扣）；二审案件受理费78元，由徐德群负担。 本判决为终审判决。 审判长  佘敦华 审判员  王政文 审判员  刘松柏 二〇一九年十一月二十六日 法官助理刘付兴 书记员徐园园 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。