浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙07刑终983号 原公诉机关浙江省磐安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）舒广政，男，1993年5月23日出生于浙江省金华市，汉族，本科文化，中共党员，家住金华市金东区。2019年3月1日因本案被磐安县公安局刑事拘留，同月22日变更强制措施为取保候审。现在家候审。 辩护人徐亚军，浙江玄畅律师事务所律师。 原审被告人贾璀，男，1994年5月21日出生于浙江省金华市，汉族，本科文化，家住金华市金东区。2019年2月27日因本案被磐安县公安局刑事拘留，同年3月22日变更强制措施为取保候审。现在家候审。 原审被告人郑祎，男，1995年12月6日出生于浙江省金华市，汉族，高中文化，家住金华市婺城区。2019年3月19日因本案被磐安县公安局刑事拘留，同年4月12日变更强制措施为取保候审。现在家候审。 原审被告人严雨良，男，1991年7月4日出生于浙江省金华市，汉族，高中文化，家住金华市金东区。2019年3月24日因本案被磐安县公安局刑事拘留，同年4月16日变更强制措施为取保候审。现在家候审。 原审被告人王礼冬，男，1997年1月20日出生于浙江省金华市，汉族，大专文化，家住金华市金东区。2019年2月27日因本案被磐安县公安局刑事拘留，同年3月20日变更强制措施为取保候审。现在家候审。 原审被告人宋磊，男，1983年5月18日出生于浙江省金华市，汉族，初中文化，家住金华市金东区。2019年2月27日因本案被磐安县公安局刑事拘留，同年3月20日变更强制措施为取保候审。现在家候审。 浙江省磐安县人民法院审理磐安县人民检察院指控指控被告人舒广政、贾璀、郑祎、严雨良、王礼冬、宋磊犯赌博罪一案，于2019年9月16日作出（2019）浙0727刑初155号刑事判决。舒广政不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人舒广政，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：1.2017年6月至2019年2月26日，被告人舒广政、贾璀各出资3万元，在金华市金东区近宅社区、金东区驿头社区等地，利用“1378”游戏平台，以低买高卖游戏分的方式为玩家提供上下分，进行非法牟利，舒广政从中非法获利24万余元，贾璀从中非法获利20万余元，二被告人共计非法获利45万余元。2018年7月至2019年2月期间，被告人王礼冬明知舒广政、贾璀从事赌博活动，仍受雇于舒广政与贾璀为其上下分，从中非法获利4万余元。2018年10月至2019年2月期间，被告人宋磊明知舒广政、贾璀从事赌博活动，仍受雇于舒广政与贾璀为其上下分，从中非法获利2万余元。 案发后，被告人舒广政退出人民币27.6万元，被告人贾璀退出人民币23.8万元，被告人王礼冬退出人民币4.2万元，被告人宋磊退出人民币2.2万元。 2.2017年11月至2019年3月19日，被告人郑祎投入人民币20万元，在金华市婺城区等地，利用“1378”、“凤凰山庄”游戏平台以低买高卖游戏分的方式，为玩家提供上下分，进行非法牟利，从中非法获利40万余元。在此期间，祝某（另案处理）明知郑祎实施赌博活动，仍受雇于郑祎为其提供上下分服务。案发后，郑祎退出人民币60.3万元。 3.2018年7月份至2019年3月24日，被告人严雨良投入人民币10万元，在金华市婺城区穿越时空网咖等地，利用“1378”、“辰龙”、“凤凰娱乐”、“集结号”游戏平台以低买高卖游戏分的方式，为玩家提供上下分，进行非法牟利，从中非法获利人民币15万元。在此期间，应某、严某（另案处理）明知严雨良实施赌博活动，仍受雇于严雨良为其提供上下分服务。案发后，严雨良退出人民币25万元。 2019年2月26日、3月19日、3月24日，被告人贾璀、王礼冬、宋磊、郑祎、严雨良分别被公安机关抓获归案。2019年3月1日，被告人舒广政主动向公安机关投案并如实供述了自己的犯罪事实。 据此，原判依照相关法律规定，作出如下判决：一、被告人舒广政犯赌博罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十三万元；二、被告人贾璀犯赌博罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十五万元；三、被告人郑祎犯赌博罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十四万元；四、被告人严雨良犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币十四万元；五、被告人王礼冬犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；六、被告人宋磊犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元；七、扣押在案的作案工具、用于违法活动的资金及违法所得，由扣押单位予以没收，上缴国库。 被告人舒广政上诉提出：1.“1378”游戏平台是一家合法的游戏平台，其提供虚拟币与人民币兑换服务的对象是玩家，对于玩家是否存在赌博行为不知情，不构成赌博罪；2.原判认定其非法获利24万余元错误，其实际获利是188380元，且其退出的赃款27.6万元已超出其实际获利，超出部分应予返还。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。 其辩护人提出：1.被告人舒广政系利用“1378”游戏平台，以低买高卖游戏分的方式为玩家提供上下分，从而牟利，该行为不属于犯罪；2.根据司法解释规定，明知他人实施赌博犯罪活动而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处，本案中，无充分证据证明“1378”游戏平台中各玩家成立赌博罪，因此不能认定舒广政等人构成赌博罪的共犯，原判认定被告人舒广政构成赌博罪系法律适用错误；3.原判认定被告人舒广政非法获利24万余元与事实不符，实际获利应是188380元，而鉴于“1378”游戏平台是一家合法的游戏平台，被告人舒广政等人对各玩家的身份并不知晓，也无法得知各玩家是利用游戏平台进行赌博还是单纯娱乐，因此，在认定非法获利的金额时应剔除单纯娱乐的部分，故原判认定被告人舒广政非法获利数额过高，且舒广政在侦查阶段退出人民币27.6万元，远高于其实际获利金额，超出部分应予返还。综上，请求二审法院查明事实，宣告被告人舒广政无罪。 经审理查明：1.2017年6月至2019年2月26日，被告人舒广政、贾璀各出资3万元，在金华市金东区近宅社区、金东区驿头社区等地，利用“1378”游戏平台，以低买高卖游戏分的方式为玩家提供上下分，进行非法牟利，从而使游戏玩家可以通过网络游戏平台进行赌博活动，舒广政从中非法获利24万余元，贾璀从中非法获利20万余元。2018年7月至2019年2月期间，被告人王礼冬明知舒广政、贾璀从事赌博活动，仍受雇于舒广政与贾璀为玩家上下分服务，从中非法获利4万余元。2018年10月至2019年2月期间，被告人宋磊明知舒广政、贾璀从事赌博活动，仍受雇于舒广政与贾璀为其上下分，从中非法获利2万余元。 案发后，被告人舒广政退出人民币27.6万元，被告人贾璀退出人民币23.8万元，被告人王礼冬退出人民币4.2万元，被告人宋磊退出人民币2.2万元。 2.2017年11月至2019年3月19日，被告人郑祎投入人民币20万元，在金华市婺城区等地，利用“1378”、“凤凰山庄”游戏平台以低买高卖游戏分的方式，为玩家提供上下分，进行非法牟利，从而使游戏玩家可以通过网络游戏平台进行赌博活动，从中非法获利40万余元。在此期间，祝某（另案处理）明知郑祎从事赌博活动，仍受雇于郑祎为玩家提供上下分服务。案发后，郑祎退出人民币60.3万元。 3.2018年7月份至2019年3月24日，被告人严雨良投入人民币10万元，在金华市婺城区穿越时空网咖等地，利用“1378”、“辰龙”、“凤凰娱乐”、“集结号”游戏平台以低买高卖游戏分的方式，为玩家提供上下分，进行非法牟利，从而使游戏玩家可以通过网络游戏平台进行赌博活动，从中非法获利人民币15万元。在此期间，应某、严某（另案处理）明知严雨良从事赌博活动，仍受雇于严雨良为玩家提供上下分服务。案发后，严雨良退出人民币25万元。 2019年2月26日，被告人贾璀、宋磊、王礼冬被公安机关抓获归案；2019年3月1日，被告人舒广政主动向公安机关投案并如实供述了自己的犯罪事实；2019年3月19日，被告人郑祎被公安机关抓获归案；2019年3月24日，被告人严雨良被公安机关抓获归案。 上述事实，有证人王某1、郑东琴、黄某、董某、祝某、应某、严某等人的证言，赌博人员王某2成、章某、严进行、潘某、叶某、杜某等人的证言，扣押决定书、扣押清单照片，搜查证、搜查笔录及现场照片，电子物证检查工作记录，调取证据通知书、微信交易明细、光盘，调取证据通知书、支付宝交易明细、光盘，调取证据通知书、银行卡账号信息及交易明细、光盘，转帐记录，王某2成、章某的行政处罚决定书，自首情节证明，抓获经过及人口信息等证据证明，被告人舒广政、贾璀、郑祎、严雨良、王礼冬、宋磊均有供述在卷。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，足以认定。本院审查后予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查： 关于被告人舒广政是否构成赌博罪的问题。被告人舒广政以营利为目的，为“1378”游戏平台玩家提供人民币和虚拟游戏币的兑换服务，使玩家得以利用该游戏平台进行赌博，从而达到在互联网游戏平台中聚众赌博的效果，且在案的赌博人员王某2成、严进行、章某的证言及微信、支付宝转账记录证实上述三人在“1378”游戏平台赌博时均曾通过舒广政与贾璀的工作室上下分。此外，根据被告人舒广政、贾璀、宋磊、王礼冬的供述，工作室为玩家每上下分100元，能赚到10万的乐豆分，折合人民币5元，相当于每100元赚5元，而舒广政、贾璀二人从中分别非法获利24万余元、20万余元，据此可推定游戏玩家通过该工作室兑换赌资数额至少达人民币数百万元。原判根据上述事实以赌博罪对被告人舒广政定罪处罚并无不当。故被告人舒广政及其辩护人就此所提相关意见不能成立，本院不予采纳。 2.关于被告人舒广政的非法获利问题。根据被告人舒广政及贾璀的供述，舒广政与贾璀二人分别出资3万元成立工作室为“1378”游戏平台玩家提供上下分服务，获利五五分成，在案的从该工作室处扣押的工作电脑里提取的记账表格证实，被告人舒广政实际已分得人民币188380元，另外工作室从玩家处尚未收回的账目数额共计人民币109150元，按五五分成，被告人舒广政对该部分可分得人民币54575元，与其实际已分得的数额相加已达人民币24万余元。此外，根据在案证据，案发后，工作室所属的“A，菜鸟集团”微信号账户余额人民币34915元，“A，战友娱乐”微信号账户余额人民币4030元，“必赢渔乐”支付宝账户余额人民币16299元，“1378”游戏平台账户内乐豆分余额为400063134个，折合人民币约二万余元，综上，原判认定被告人舒广政获利共计人民币24万余元已属就低认定，并无不当。被告人舒广政出资3万元成立工作室用于违法活动，且违法所得24万余元，均应予没收，原判判决其用于违法活动的资金及违法所得由扣押单位予以没收，上缴国库并无不当。故被告人舒广政及其辩护人就此所提相关意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人舒广政、贾璀、郑祎、严雨良、王礼冬、宋磊以营利为目的，通过为互联网游戏玩家提供人民币和虚拟游戏币的兑换服务，在互联网游戏平台中聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，其中被告人舒广政、贾璀、王礼冬、宋磊系共同犯罪。被告人王礼冬、宋磊在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。被告人舒广政主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人贾璀、郑祎、严雨良、王礼冬、宋磊归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人舒广政、贾璀、郑祎、严雨良、王礼冬、宋磊一审庭审中均自愿认罪，并已退出用于违法活动的资金及违法所得，有悔罪表现，均可从轻处罚并可适用缓刑。原判认定的事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）舒广政的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 施晓玲 审 判 员 曹益军 审 判 员 金 琳 二〇一九年十一月二十六日 代书记员 季丽华