云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终1164号上诉人（原审原告）：白志洪，男，1994年6月1日出生，壮族，云南省蒙自市人，住云南省蒙自市。委托诉讼代理人：白龙，1981年9月10日出生，壮族，农民，住云南省蒙自市。系白志洪的叔叔。被上诉人（原审被告）：文山市鼎强水泥制品厂，住所地:文山市卧龙街道七花社区茶安村环城公路旁。经营者：易强，男，汉族，1972年6月24日出生，四川省富顺县人，四川省富顺县号，现文山市号。委托诉讼代理人：段朋军，云南法务律师事务所执业律师。特别授权。原审被告:梁友钱，男，1976年5月6日出生，壮族，云南省文山市人，家住文山市喜古乡新寨村民委老熊洞村，现文山市厂。上诉人白志洪因与被上诉人文山市鼎强水泥制品厂（以下简称鼎强水泥厂）、原审被告梁友钱提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2019）云2601民初164号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月9日受理后，依法组成合议庭，于2019年11月12日组织上诉人白志洪及委托诉讼代理人白龙，被上诉人鼎强水泥厂的委托诉讼代理人段朋军、王传钢，原审被告梁友钱进行法庭调查、调解，调解未果。本案现已审理终结。白志洪上诉请求：1、撤销文山市法院(2019)云260l民初l64号民事判决，改判支持白志洪的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由鼎强水泥厂承担。事实及理由：一、原审认定事实错误。l、白志洪于2018年4月2日7时许在鼎强水泥厂的生产经营场上班时，为了鼎强水泥厂的利益从搅拌机料斗内取出断砖时受伤住院，导致白志洪的伤残程度为六（陆）。显然白志洪是在工作岗位上受到的伤害，应当按城镇居民的赔偿标准进行赔偿，而不是按白志洪的住所地农村标准进行赔偿计算。2、白志洪受伤后于2018年12月21日经文山市人民医院司法鉴定文市医司鉴[2018]临鉴字第1859号鉴定，白志洪护理期为240天，误工期为365天，营养期为240天，符合白志洪受伤致残的事实,白志洪的伤残等级为六级，且右手掌、右腕部毁损。至今都没有恢复因此护理期为240天，误工期为365天，营养期为240天，符合白志洪损伤程度，而原审法院认定的误工期为200天，护理期为142天，营养期为l00天与事实不符,属事实认定错误。二、原审人民法院适用法律错误。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，第二十五、第三十五条,判决白志洪承担此事故60%的责任，鼎强水泥厂承担此事故的40%责任。属适用法律错误。根据《侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《侵权责任法》第三十五条所规定的过错责任原则；个人之间因生产经营及营利性商业活动所形成的雇佣关系，因雇主与雇员之间存在隶属关系，对雇员负有指挥、监督、管理职责，雇主应为雇员提供更为充分的劳动保护，因此雇主应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定承担无过错赔偿责任。”本案中白志洪与鼎强水泥厂之间是个人与企业之间所产生的劳务关系，属商业性活动，应适用上述法律的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任（即无过错责任）。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故个人之间因雇佣保姆、家政服务、家庭装修等生活性劳务关系的人身损害赔偿纠纷，应适用过错责任原则；个人之间因生产经营及营利性商业活动所形成的雇佣关系，因雇主与雇员之间存在隶属关系，对雇员负有指挥、监督、管理职责，雇主应为雇员提供更为充分的劳动保护，因此雇主应承担无过错赔偿责任。本案中应适最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，即无过错责任。由此可见，鼎强水泥厂应当按照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定承担全部赔偿责任，而不是承担40%的责任。根据《侵权责任法》第十六条规定：赔偿残疾生活辅助具费并不要求实际发生，由此可见应当判决支持上诉人残疾生活辅助具费280500元，而无需等待实际发生后另行主张以及鼎强水泥厂应当按无过错责任原则承担本案中白志洪的全部财产损害。综上所述，请求二审法院查明事实后，改判支持白志洪的上诉请求。鼎强水泥厂答辩称，白志洪的上诉没有事实和法律依据，应当驳回上诉。第一，因为原审已查明白志洪是农村户口，且在一审法庭调查阶段白志洪已表明一直在家里，其在上诉状中称在工作中受伤就应当按照城镇标准，不符合法律实践。且工作岗位也不是鼎强水泥厂给白志洪安排的，而是梁友钱给白志洪安排的。根据法律规定，按照城镇标准，就应当提供相关依据，且白志洪主要收入来源也是农村。原审已查明白志洪并没有在城镇居住生活满一年以上，因此一审法院按农民标准计算残疾赔偿金符合相关事实及依据。第二，关于“三期”，虽然有鉴定，但是一审结合实际受伤情况及住院情况酌情支持“三期”天数，也是属于法院自由裁量的范围，并不违法。所以白志洪认为原审认定错误没有依据，应当予以驳回。原审在责任承担中认为白志洪存在重大过错，让白志洪承担60%的责任考虑了整个案件的事实。一审适用《侵权责任法》第三十五条，有法律依据。第三，一审法院没有支持残疾辅助器具费，符合法律规定，因为残疾辅助器具费并没有实际发生，而且计算年限也没有事实和法律依据，根据司法实践，一般都是在实际发生后才另行主张。综上，白志洪的上诉请求没有事实和法律依据，应当依法驳回。原审被告梁友钱陈述，我也是在水泥厂打工，这件事与我无关，我服从一审判决。白志洪向一审法院起诉请求：1.依法判令文山市鼎强水泥制品厂赔偿白志洪各项经济损失827006元（详情赔偿清单）；2.本案诉讼费由文山市鼎强水泥制品厂承担。一审认定事实：原告白志洪是被告梁友钱妻子代永梅的侄儿子（代永梅胞姐之子）。2018年3月18日，代永梅叫白志洪到文山市鼎强水泥制品厂做工。2018年4月2日，白志洪在工作时发现搅拌机料斗内有一块断砖，伸手欲将断砖从搅拌机内取出时右腕被搅伤。白志洪受伤当日被送往云南中德骨科医院住院治疗，入院诊断为：右腕部旋转撕脱完全离断伤；右手掌毁损伤；右前臂、右上臂软组织挫伤。2018年8月15日，白志洪出院，共计住院135天，花费住院医疗费193580元，门诊费47.5元，合计193627.29元。2018年12月3日至2018年12月10日，白志洪再次到云南中德骨科医院住院7天，花费医疗费7217.75元。出院医嘱为：1、休息1月；2、伤口隔日换药，术后14天拆线；3、逐渐加强功能锻炼；4、不适随诊。白志洪在云南中德骨科医院两次住院的医疗费合计200845.04元。事故发生，文山市鼎强水泥制品厂已支付白志洪131716.3元。2018年12月21日，文山市人民医院司法鉴定所作出文市医司鉴【2018】临鉴字第1857号、第1858号、第1859号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、白志洪的伤残程度为六级；2、白志洪后续医疗费需15128元；3、白志洪误工期为365日，护理期为240日，营养期为240日。白志洪为此支付鉴定费2600元。2018年12月31日，云南安的好残疾用具评估司法鉴定所出具146号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：腕离断肌电假肢单价22000元／具，本品正常情况下，每四年更换一次。另查明，白志洪在2018年3月18日到文山市鼎强水泥制品厂之前，一直在蒙自市芷村镇石马脚本村一队6号居住生活，属于农村居民。还查明，文山市鼎强水泥制品厂有工人两批共10多人，梁友钱带一批工人共7人，白志洪跟梁友钱是一批。梁友钱与文山市鼎强水泥制品厂约定：生产一块砖的报酬是0.04元，把砖上到车上每块砖的报酬是0.015元。梁友钱所带工人（包括白志洪）的每天工作量由梁友钱记录，月底由梁友钱或其妻子代永梅从文山市鼎强水泥制品厂财务人员吴逢莲处将钱统一领取后，再按各自的月工作量将钱发到个人。文山市鼎强水泥制品厂提供机器设备及生产砖的工作场所。文山市鼎强水泥制品厂未对在该厂上班的工人进行过安全生产培训。一审法院认为，关于白志洪与文山市鼎强水泥制品厂、梁友钱之间的法律关系和责任？白志洪自身是否存在过错及过错比例是多少的问题。本院认为，文山市鼎强水泥制品厂为梁友钱所带工人（包括白志洪）提供了生产砖的场所和机器设备，月底定期给付报酬，文山市鼎强水泥制品厂与梁友钱本人，及梁友钱所带工人之间形成雇佣关系。梁友钱与文山市鼎强水泥制品厂虽约定生产一块砖的报酬是0.04元，把砖上到车上每块砖的报酬是0.015元，这仅仅是对劳务报酬的一种计价方式，并不能说明双方之间是承包关系。白志洪虽是梁友钱妻子代永梅叫来文山市鼎强水泥制品厂做工，但实际上也是为文山市鼎强水泥制品厂提供劳务，文山市鼎强水泥制品厂也无证据证明白志洪与梁友钱之间是雇佣关系。因此，文山市鼎强水泥制品厂与白志洪、梁友钱之间均为雇佣关系。庭审中，文山市鼎强水泥制品厂均未向法庭提交对原告白志洪进行安全培训的证据，在本案中存在一定过错，应承担相应赔偿责任。白志洪作为成年人，对伸手将断砖从正在运转的搅拌机内取出的严重后果应当能够预见，但因其过于自信的疏忽大意，是造成本案安全事故的根本原因，其应负主要责任。梁友钱与白志洪均是文山市鼎强水泥制品厂的雇佣工人，在本案中不承担赔偿责任。综合本案案情，本院酌定文山市鼎强水泥制品厂承担赔偿白志洪各项合理经济损失40%的民事责任，其余60%的合理经济损失由白志洪自行负担。关于白志洪的合理经济损失是多少的问题。本院对白志洪的各项损失确认如下：1、医疗费200845.04元，有医疗机构出具的增值税发票和费用汇总清单，且被告均无异议，予以确认；2、残疾赔偿金，白志洪为农村户籍，按2017年农村居民人均可支配收入标准9862元/年计算，合计元98620元（9862元×20年×50％＝98620元）。白志洪要求按城镇居民标准计算残疾赔偿金的诉请无证据证明，不予支持；3、误工费，按2017年农、林、牧、渔业在岗职工平均工资58667元/年计算，因白志洪为六级伤残，两次住院治疗142天，结合休息一月出院医嘱，本院酌定白志洪的误工天数为200天，合计32146元（58667元÷365天×200＝32146元）；4、护理费，按照2017年居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资63460元标准计算，护理天数即实际住院天数142天，合计24689元（63460元÷365天×142天＝24689元）；5、住院伙食补助费14200元，（142天×100元＝14200元），符合法律规定，予以支持；6、营养费，因白志洪两次住院治疗，酌情支持100天，按每天30元计算营养费，合计3000元；7、辅助器具费280500元，因未实际发生，不予支持；8、后续治疗费15218元未实际发生，不予支持；10、精神抚慰金20000元，因白志洪无证据证明其精神上受到损害，不予支持；11、鉴定费3400元，有票据的为2600元，予以支持。其余鉴定费无票据，不予支持。上述各项损失合计376100.04元（200845.04元＋98620元＋32146元＋24689元＋14200元＋3000元＋2600元＝376100.04元）。综上所述，白志洪因自身存在过错，应自行承担60%的损失225660元（已四舍五入）。文山市鼎强水泥制品厂应赔偿白志洪各项合理经济损失150440元，扣除文山市鼎强水泥制品厂已支付的131716.3元，还应赔偿白志洪18724元。梁友钱在本案中不承担民事责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、文山市鼎强水泥制品厂于本判决生效之日起十五日内赔偿白志洪医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费等各项合理经济损失18724元；二、梁友钱在本案中不承担民事赔偿责任；三、驳回白志洪的其他诉讼请求。案件受理费12070元，由白志洪负担9875元，由文山市鼎强水泥制品厂负担2195元。二审中，白志洪向本院提交1号证据“暂住证”，用以证明白志洪在文山城居住，居住时间从2015年上半年至今。经质证，鼎强水泥厂对“暂住证”的真实性、合法性没有异议，不认可关联性及证明观点。因为居住证的有效期2016.11.17到2017.11.16，本案发生在2018年4月12日，时间不吻合。白志洪没有向法庭提供收入证明、工作证明，不能证实白志洪的主要收入来源于城镇。综上，只凭过期的居住证不能证明白志洪的观点。梁友钱对“暂住证”无异议。本院认为，白志洪提供的“暂住证”客观真实，来源合法，能证明白志洪于2016年11月7日至2017年11月16日在文山市居住的事实，本院予以采信。白志洪向本院提交2号证据“发票”一份，用以证明白志洪安装假肢支出41000元。鼎强水泥厂对“发票”的真实性、合法性没有异议，对关联性不认可，发票产生时间在一审开庭后，一审未审查过，二审对此不应当进行审判。发票和司法鉴定意见相矛盾。根据人损司法解释第二十六条规定，即使要安装假肢也应当是普通标准，41000元的数额超出标准。所以发票与本案没有关联性。梁友钱对“发票”无异议，认可白志洪的证明观点。本院认为，白志洪提交的安装假肢“发票”，系国家正式发票，该“发票”客观真实，来源合法，能证明白志洪于2019年8月3日在昆明安的好假肢公司安装假肢支出41000元的事实，但该“发票”金额与白志洪提供的司法鉴定意见书中腕离断肌电假肢单价22000元/具不一致，对白志洪提交的安装假肢“发票”，本院不予采信。鼎强水泥厂、梁友钱均无新证据向本院提交。在二审审理过程中经询问双方当事人对一审法院认定的本案法律事实的意见，白志洪对一审法院认定其的居住地点不认可，认为其虽然是农村户口，但从2015年至今一直在文山居住生活。被上诉人鼎强水泥厂、原审被告梁友钱对一审法院认定的法律事实均无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。针对白志洪对事实方面的异议，因白志洪在二审中提供了文山市公安局卧龙派出所颁发的“暂住证”，能证明白志洪于2016年11月7日至2017年11月16日在文山市居住。故白志洪对事实方面的异议部分成立。本院部分支持。根据白志洪二审中提供的证据及庭审中查明的事实，本院补充认定如下法律事实：白志洪于2016年11月7日至2017年11月16日在文山市居住。综合上诉人的上诉主张，本案在二审的争议焦点问题是：上诉人白志洪的残疾赔偿金是否应按城镇居民标准计算赔偿。文市医司鉴[2018]临鉴定字第1859号鉴定应否作为定案的依据。白志洪的残疾辅助用具费是否应支持。一审法院对本案的责任划分是否适当。关于白志洪的残疾赔偿金是否应按城镇居民标准计算赔偿的问题。白志洪主张其从2015年至今一直在文山居住生活，收入来源于在建筑工地打工的收入，残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。鼎强水泥厂主张白志洪是农村户口，一审庭审中其陈述一直在家里，其的残疾赔偿金应按农村居民标准计算。2015年全国民事审判工作会议纪要中关于损害赔偿的标准问题规定，残疾赔偿金或死亡赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素，确定应适用的标准。本案，根据白志洪提供的“暂住证”，能证明白志洪从2016年11月7日至2017年11月16日在文山市居住。白志洪陈述其从2015年至今一直在文山城居住生活，期间靠在建筑工地打临工的收入维持生活。结合本案中白志洪于2018年3月18日就到文山市鼎强水泥制品厂做工及白志洪在文山城居住期间所从事工种的性质，综合认定白志洪的经常居住地在文山城，其主要收入来源于城市，故白志洪的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，即按2017年城镇常住居民人均可支配收入标准30996元/年计算，309960元（30996元×50％×20年）。白志洪主张残疾赔偿金应按城镇居民标准计算有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院按农村居民标准计算残疾赔偿金错误，本院予以纠正。关于文市医司鉴[2018]临鉴定字第1859号鉴定应否作为定案的依据。白志洪两次在云南中德骨科医疗住院治疗的天数共计142天，在第二次出院，即2018年12月10日的出院证中医嘱中记载：建议休息1月。一审法院根据白志洪受伤的部位及伤残等级，结合出院时医嘱，综合支持白志洪误工期为200天，护理期为142天，营养期为l00天并无不当，本院予以维持。上诉人主张按文市医司鉴[2018]临鉴定字第1859号鉴定意见的天数予以计算，与事实不符，该主张不能成立，本院不予支持。关于白志洪的残疾辅助用具费是否应支持的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。本案，白志洪因伤致右腕部完全离断，经云南安的好残疾用具评估司法鉴定所鉴定，该鉴定所综合白志洪的检查情况参考《云南省人力资源和社会保障厅（云人社发[2014]14号文件）》，鉴定意见为：腕离断肌电假肢单价22000元／具，本品正常情况下，每四年更换一次。白志洪在本案主张残疾辅助器具费，有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。根据该条法律规定，白志洪的残疾辅助器具费应参照鉴定意见普通适用器具的合理费用标准计算，结合白志洪的伤情、年龄、市场情况，本院酌情先予支持20年，待20年后白志洪可另行主张。即110000元（20年÷4×22000元）。白志洪主张按41000元/具计算残疾辅助器具费，该主张与鉴定意见相矛盾，本院不予支持。一审法院以白志洪主张的残疾辅助器具费未实际产生，不予支持错误，本院予以纠正。另外，关于后续治疗费，经文山市人民医院司法鉴定所鉴定，白志洪后续医疗费需15128元。鉴定意见分析说明中记载：经对送检材料审阅及分析，结合对伤者的检查，后期须：1、骨折愈合后手术取出固定物治疗；2、康复治疗费壹疗程；3、定期复查DR片两次。根据鉴定意见的分析，白志洪在后续治疗中进行取出固定物治疗是必须产生的，为避免当事人诉累，本院对白志洪的后续医疗费15128元予以支持。关于一审法院对本案的责任划分是否适当的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大化有故意、过失的，依照民事通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案，白志洪在为鼎强水泥制品厂提供劳务过程中受伤，为此，鼎强水泥制品厂应承担赔偿责任。白志洪在提供劳务过程中，没有安全意识，没有尽到足够的安全注意义务，伸手将断砖从正在运转的搅拌机内取出，导致本案事故的发生，其本身存在重大过错，应负主要责任。一审法院酌定由鼎强水泥厂承担40%的赔偿责任，白志洪自行承担60%的责任并无不当，本院予以维持。白志洪关于鼎强水泥厂应承担全部责任的上诉主张，与事实不符，没有法律依据，本院不予支持。白志洪因伤造成的各种合理损失为：1、医疗费200845.04元；2、残疾赔偿金309960元（30996元×50％×20年）3、误工费32146元（58667元÷365天×200＝32146元）；4、护理费24689元（63460元÷365天×142天＝24689元）；5、住院伙食补助费14200元（142天×100元＝14200元）；6、营养费3000元（100天×30元）；7、辅助器具费110000元（20年÷4×22000元）；8、后续治疗费15218元；11、鉴定费2600元。上述各项损失合计712658.04元（200845.04元＋309960元＋32146元＋24689元＋14200元＋3000元＋110000元+15218元+2600元＝712658.04元）。白志洪因自行承担60%的责任427594.82元。鼎强水泥厂承担40%的赔偿责任,即285063.22元，扣除文山市鼎强水泥制品厂已支付的131716.3元，还应赔偿白志洪153346.92元。综上所述，原审判决认定部分事实不清，判决部分错误，本院予以纠正。上诉人白志洪的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持文山市人民法院（2019）云2601民初164号民事判决第二项、第三项，即：（二）、梁友钱在本案中不承担民事赔偿责任；（三）、驳回白志洪的其他诉讼请求。二、撤销文山市人民法院（2019）云2601民初164号民事判决第一项，即：（一）、文山市鼎强水泥制品厂于本判决生效之日起十五日内赔偿白志洪医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费等各项合理经济损失18724元；三、变更文山市人民法院（2019）云2601民初164号民事判决第一项为：文山市鼎强水泥制品厂于本判决生效之日起十五日内赔偿白志洪医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、辅助器具费、后续治疗费、营养费、鉴定费各项合理经济损失153346.92元；当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12070元，由白志洪负担9770元，由文山市鼎强水泥制品厂负担2300元。二审案件受理费12070元，由白志洪负担9770元，由文山市鼎强水泥制品厂负担2300元。本判决为终审判决。本判决书送达后即发生法律效力。若义务人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在原审判决书规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长  陈国淑审判员  吴 会审判员  郭 琴二〇一九年十一月十八日书记员  雷 丹