甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2019）甘08民终923号上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛新宏立装饰工程有限公司。法定代表人：徐某。委托诉讼代理人：谭某。委托诉讼代理人：李某，甘肃翰维律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：平凉金果文化传媒有限责任公司。法定代表人：戴某。委托诉讼代理人：代某。委托诉讼代理人：张某，甘肃阿阳律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：山东省青岛宝乐迪文化管理有限公司。现地址山东省青岛市黄岛区武夷山路1-2楼157号。法定代表人:马某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：周某，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马某2，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。上诉人青岛新宏立装饰工程有限公司（以下简称新宏立装饰公司）因与上诉人平凉金果文化传媒有限责任公司（以下简称金果文传公司）、被上诉人青岛宝乐迪文化管理有限公司（以下简称宝乐迪文管公司）装饰装修合同纠纷一案，不服静宁县人民法院（2017）甘0826民初674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新宏立装饰公司的委托诉讼代理人谭某、李某，上诉人金果文传公司的委托诉讼代理人代某、张某，被上诉人宝乐迪文管公司的委托诉讼代理人马某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新宏立装饰公司上诉请求：1.依法维持该判决第一项工程款部分，撤销该判决利息部分，改判支持新宏立装饰公司利息诉讼请求900000元；2.依法撤销该判决第二项，改判驳回金果文传公司一审全部反诉请求；3.本案一审、二审诉讼费全部由金果文传公司承担。事实和理由：1.一审法院认定本案部分事实错误。2015年7月21日，新宏立装饰公司与金果文传公司签订《宝乐迪KTV室内装饰工程施工合同》及《补充协议》，该协议的签订，系新宏立装饰公司与金果文传公司真实意思表示。在施工过程中，金果文传公司的监事在现场监督，新宏立装饰公司严格按照图纸装修，金果文传公司并未提出任何质量问题。工程完工后，新宏立装饰公司多次找金果文传公司要求验收，但金果文传公司在未予验收的情况下开业经营。开业一个月后，因卫生间漏水问题，新宏立装饰公司曾派员进行过维修，之后新宏立装饰公司向金果文传公司催要余款时，金果文传公司提出茶水间漏水，新宏立装饰公司告知金果文传公司在装修图纸清单中并没有做防水的项目，金果文传公司就明确提出由其自行维修，对于欠款项表示短时间内支付。至于金果文传公司反诉的工程质量问题，一是金果文传公司未打过电话反映；二是新宏立装饰公司未收到金果文传公司关于维修的任何书面意见。工程质保期到期后,新宏立装饰公司在索要工程余款未果，无奈向人民法院提起诉讼后，金果文传公司才向人民法院提起反诉，认为工程质量不合格，要求新宏立装饰公司承担相应的责任。金果文传公司的这种行为是一种滥用诉权，有意少支付甚至不支付工程款的行为。况且，双方合同第六条关于甲方责任中明确约定，由金果文传公司安排交付验收，如工程完成三天后仍未进行验收，则以合格论并需结清余款;合同第八条关于竣工验收及保修明确约定，工程验收合格，即为保修期开始，本工程自验收合格交客户之日起，一年内为保修期，如因施工工艺及材料的质量而引起的损坏、变形、脱胶等或者有缺损的部位，新宏立装饰公司必须无偿予以修理、更换等。本案装修工程虽然未经验收程序，但是根据相关法律规定，发包人擅自使用后，又以使用工程不符合约定为由主张权利的，不予支持。况且，该工程的质保期已经届满，金果文传公司在质保期届满，并且已经使用该工程两年半，过质保期一年半的情况下，一审法院还委托鉴定机构对该工程质量进行鉴定，显然与本案事实和法律规定相悖。而金果文传公司反诉提出，因新宏立装饰公司没有按照效果图装修完工，由金果文传公司进行补充装修花费243590元、维修等花费382298元，合计支出625888元。金果文传公司对该损失进行的举证，一方面，证据形式要件不合法，仅为收据，无正式发票;另一方面，无装饰、维修合同、结算清单，更未通知上诉人，证据来源不合法、不充分。一审法院认定金果文传公司经济损失625888元，显属错误。2.一审法院判处不当。（1）一审法院判处金果文传公司向新宏立装饰公司支付利息196666元，判处不当。新宏立装饰公司与金果文传公司签订装饰施工合同明确约定，若金果文传公司不按照合同约定向新宏立装饰公司支付款项，需向新宏立装饰公司按月支付未付价款百分之五的违约金及利息，直至全额付清。该工程竣工后，金果文传公司未经验收擅自使用该工程，有意拖欠新宏立装饰公司工程款己长达三年半之久，一审法院在有合同约定的情况下，却按照年利率6%计算新宏立装饰公司的逾期利息，判处不当。（2）一审法院判处新宏立装饰公司赔偿金果文传公司经济损失625888元不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条,建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。该工程竣工后，新宏立装饰公司多次要求金果文传公司验收工程，金果文传公司均无故推托，后又在未验收的情况下擅自使用了该工程。现一审法院判处新宏立装饰公司承担金果文传公司经济损失625888元，明显不当。综上，一审法院认定本案部分事实错误，适用法律错误，判处不当，严重损害了新宏立装饰公司的合法权益。现新宏立装饰公司提起上诉，要求依法改判，以维护新宏立装饰公司的合法权益。金果文传公司辩称：新宏立装饰公司上诉请求不能成立，应依法驳回。事实和理由:1.涉案装饰装修工程质量不合格。甘肃省建材科学设计院作出的甘建材鉴定(2017)鉴字第14号《司法鉴定意见书》分析说明列举了十个方面不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》的事项，明确结论:该装饰工程部分做法不符合竣工图及效果图所列举的做法。并建议不符合工程竣工图及效果图的部分重新选材装修；设计提到的而实际未做的部分进行补充装修；装饰工程质量不符合国家规范要求的部分进行返修。根据《建设工程质量管理条例》第三十二条规定,施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者验收不合格的工程，应当负责返修。第四十一条规定,建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。本案中，新宏立装饰公司施工的装饰装修工程质量不合格，无权要求继续支付工程尾款，相反应承担赔偿责任。2.新宏立装饰公司认为工程质量超过质保期的观点不能成立。（1）新宏立装饰公司在工程未完工的情况下擅自撤离；（2）涉案工程至今未经竣工验收，且未结算；（3）合同约定的质保期限不符合法律规定。国务院《建设工程质量管理条例》第四十条第(四)项规定，装修工程的保修期为2年。《住宅室内装饰装修管理办法》第三十二条规定,在正常使用条件下，住宅室内装饰装修工程的最低保修期为二年，有防水要求的厨房、卫生间和外墙面的防渗漏为五年;保修期自住宅室内装修工程竣工验收合格之日起计算。本案是一个未经竣工验收且不合格的装饰装修工程，不能超过质保期，新宏立装饰公司提出质保期问题，只是为了规避工程质量问题，根本不能成立。金果文传公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判:（1）驳回新宏立装饰公司要求金果文传公司支付工程欠款及利息的诉讼请求；（2）判令新宏立装饰公司、宝乐迪文管公司赔偿金果文传公司各项损失4668291.59元。2.判令新宏立装饰公司、宝乐迪文管公司承担本案一、二审全部诉讼费用和鉴定费用。事实和理由:1.原判支持新宏立装饰公司要求支付剩余工程尾款的诉讼请求错误。（1）根据甘肃电视台的报道和记者采访以及金果文传公司提交的补充装修证据材料可以充分证明新宏立装饰公司在工程没有完结的情况下就擅自脱离施工现场，可以说明是新宏立装饰公司自动放弃结尾工程施工，其主张剩余工程款没有事实根据。（2）双方签订的装修装饰合同明确约定了按照《装饰工程质量规范》的国家验收标准执行，经静宁县人民法院委托，甘肃省建材科研设计研究院对案涉工程进行了工程质量鉴定，鉴定意见为不合格，故新宏立装饰公司要求支付工程款的诉讼请求依法应当驳回。2.新宏立装饰公司、宝乐迪文管公司对金果文传公司的各项损失应共同承担赔偿责任。金果文传公司与宝乐迪文管公司签订的《委托管理合同》、《派遣协议》、隔墙技术交底记录表、驻店经理王华鹏的工作日记、驻店店长王惊的工作日记均可充分说明，宝乐迪文管公司在整个工程的施工过程中属于监管方，对工程质量有监管责任，且在出现工程质量问题的情况下，宝乐迪文管公司派遣人员就工程质量问题一直与宝乐迪文管公司取得联系，并寻求解决。根据金果文传公司与宝乐迪文管公司驻店经理赵冲的协议书可以说明，涉案工程质量上存在的问题之多以及手段恶劣引起宝乐迪文管公司自己内部员工的愤慨。甘肃电视台经济频道2018年5月15日报道（当初美愿怎变今日梦魇》视频光盘一张及文字资料14页，可证明金果文传公司加盟宝乐迪系受虚假广告诱导与宝乐迪文管公司签订合同并被强制承揽工程装修等一些内幕;也可以证明工程尚未完成，新宏立装饰公司就撤离的事实。金果文传公司和宝乐迪文管公司电话热线工作人员通话记录可说明驻店管理人员和工程装修人员是由宝乐迪文管公司总部指派。代某与宝乐迪文管公司郑雷的通话录音及光盘、整理文字34页，可证明宝乐迪文管公司承认装饰工程存在质量问题，可以给金果文传公司大面积维修，不需要金果文传公司出钱，由宝乐迪文管公司负责。金果文传公司与宝乐迪文管公司西北片区经理权威电话录音光盘一张，及整理文字3页，可证明2016年初金果文传公司一直与宝乐迪文管公司衔接工程质量以及赔偿的问题。金果文传公司与罗翔、宝乐迪文管公司郑雷的视频谈判资料光盘一张，整理文字33页可证明宝乐迪文管公司承认工程存在质量问题，愿意以维修的方式解决或用其它方式补偿，但不愿意用现金的方式补偿。金果文传公司和宝乐迪文管公司邮箱往来截图可证明装饰设计以及效果图等均由宝乐迪文管公司负责。宝乐迪文管公司网络宣传截图6页，证明加盟宝乐迪从选址、装修、工程施工等均由宝乐迪文管公司策划实施。金果文传公司与宝乐迪文管公司总裁马某1、副总裁郑富、工程顾问孙涛的微信对话20页，证明装修工程存在质量问题后，金果文传公司一直和宝乐迪文管公司衔接解决。上述事实说明，金果文传公司的各项损失是新宏立装饰公司、宝乐迪文管公司共同行为造成的，应由新宏立装饰公司、宝乐迪文管公司共同承担。3.甘肃德翰工程造价咨询有限责任公司的鉴定意见书应予采纳。因涉案工程存在严重质量问题，导致金果文传公司无法正常经营，因此，进行拆除重新装修的费用是必然发生的。甘肃德翰工程造价咨询有限责任公司作出的鉴定意见客观、真实，不能因为评估价格超出涉案工程总造价而否定其效力，一审不予采信是错误的。4.相关费用应由新宏立装饰公司、宝乐迪文管公司全额承担。由于新宏立装饰公司、宝乐迪文管公司违约在先，造成严重的工程质量问题，因此，诉讼费、鉴定费等，应由新宏立装饰公司、宝乐迪文管公司共同承担。综上所述，一审判决认定事实不清，采信证据错误，导致判决结果错误。现依法上诉，请求支持金果文传公司的上诉请求。新宏立装饰公司辩称：金果文传公司的上诉请求和理由不能成立，应当驳回。事实和理由：1.新宏立装饰公司在工程款支付方面双方有合同约定，虽然装饰工程未经验收，但是在一审的时候，金果文传公司明确表示在2015年10月8日已经开业使用，在使用的时候，金果文传公司提出卫生间漏水，经新宏立装饰公司维修，已经没有问题，后来才提出质量问题。对于工程质量问题，新宏立装饰公司未收到任何金果文传公司的质量问题电话和书面意见，因此，金果文传公司提出的工程质量问题的上诉请求不能成立。2.金果文传公司要求新宏立装饰公司和宝乐迪文管公司共同承担其赔偿责任的上诉理由不能成立。答辩意见在上诉理由中已经陈述。另外补充，金果文传公司上诉状中提到，甘肃××道，平凉金果公司所谓的质量问题明显逾期，金果文传公司相关质量问题的报道已经在质保期已满的两年之后，与新宏立装饰公司无关。金果文传公司上诉的工程质量问题都是与宝乐迪文管公司交涉，与新宏立公司无关。3.工程鉴定意见不应予以采纳，在一审的时候我们发表了质证意见，以一审的质证意见为准。4.关于相关费用应由金果文传公司承担。一审法院认定事实如下：2015年4月9日，宝乐迪文管公司作为甲方与乙方代某签订了《委托管理合同》，对乙方投资的位于静宁县金果博览城KTV项目委托甲方进行开业筹建、运营管理，并将其纳入甲方“宝乐迪”体系。2015年7月21日，新宏立装饰公司代表人徐某即与金果文传公司代表人代某签订了《宝乐迪KTV室内装饰工程施工合同》、《补充协议》。合同主要约定：工程范围为室内装饰装修部分，工程包工包料，总价计230万元，施工期68天，从2015年7月12日至2015年9月20日，乙方施工须遵照国家发的施工验收规范、质量检验标准和甲方确认的施工图纸，及有关说明资料要求进行施工，质保期一年。同时约定了付款期限：2015年8月1日、20日各支付50万元，2016年3月15日支付90万元，剩余款项9月底结清；每延期付款一月，支付利息5%计5万元。新宏立装饰公司装修完毕后，双方未进行工程验收和结算，金果文传公司于2015年10月18日开业经营。金果文传公司先后向新宏立装饰公司支付部分工程款130万元。2015年12月，因漏水和维修等问题，双方发生纠纷，金果文传公司亦因装修效果及装修质量等问题与宝乐迪文管公司发生纠纷，金果文传公司对剩余工程款100万元未予支付，新宏立装饰公司即提起诉讼。诉讼中，新宏立装饰公司变更诉讼请求，要求金果文传公司支付工程款104.7万元、逾期付款利息75万元，共计179.7万元；金果文传公司变更反诉请求，要求新宏立装饰公司和宝乐迪文管公司赔偿其部分装修费用243590元、维修费用382298元、漏水导致一楼商铺业主损失686789元、重新装修费用3280614.59元、物业罚款75000元，共计4668291.59元。本案在审理中，根据新宏立装饰公司的诉讼保全申请，一审法院于2017年4月24日作出（2017）甘0826民初674号民事裁定书，裁定查封金果文传公司位于××县金果博览城“宝乐迪”KTV整体经营场所。一审法院认为，新宏立装饰公司与金果文传公司签订的装饰工程施工合同，合法有效。虽然双方对装修工程没有进行验收结算，但金果文传公司实际使用经营营业，故金果文传公司应当支付新宏立装饰公司剩余工程款，对新宏立装饰公司的请求予以支持。关于新宏立装饰公司请求的逾期付款的违约利息损失，因约定数额不符合法律规定，故应依照相关法律规定，按年利率6%计算；新宏立装饰公司请求金果文传公司支付购买空调电缆线款，因系合同外增加项目，金果文传公司否认，新宏立装饰公司亦无其他证据佐证，故不予支持；关于金果文传公司反诉要求新宏立装饰公司赔偿损失的请求，审理认为，新宏立装饰公司虽提出工程已过质保期，但根据本案工程质量鉴定意见，证实涉案工程确实存在质量问题等，并造成损失，新宏立装饰公司亦未能提供反驳证据，故可根据本案实际情况及结合金果文传公司实际所花费用损失，酌情判处，由新宏立装饰公司予以赔偿，对其反诉要求赔偿损失的部分请求依法予以支持。关于金果文传公司要求宝乐迪文管公司共同赔偿损失的请求，因本案系承揽合同关系，但宝乐迪文管公司与金果文传公司属委托管理关系，合同具有相对性，故对其请求不予支持；关于金果文传公司反诉由于工程质量导致漏水造成他人财物损失而协议赔偿及被罚款，要求赔偿损失的请求，因证据不足，故不予支持；金果文传公司反诉要求赔偿其营业损失的请求，因无证据证实，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条、第一百一十二条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第五十六条第二款、第六十四条第一款之规定，判决：一、金果文传公司支付拖欠新宏立装饰公司工程款1000000元、利息196666元，共计1196666元；二、新宏立装饰公司赔偿金果文传公司经济损失625888元；（上述一、二项限判决生效后十日内一次执行）；三、驳回新宏立装饰公司、金果文传公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17823元，保全费5000元，共计22823元，由金果文传公司负担15976元，新宏立装饰公司负担6847元；反诉案件受理费9470元，鉴定费107000元，共计116470元，由金果文传公司负担75182元，新宏立装饰公司负担41288元。本院二审期间，金果文传公司提交宝乐迪文管公司企业简介网页截图4张，用以证明涉案工程从施工的确定到工程的管理，都是由宝乐迪文管公司负责。新宏立装饰公司认为与本公司无关不予发表质证意见。宝乐迪文管公司质证认为，证据是打印件，证据来源不合法，与本案无关，无法达到其证明目的。本院经审查认为，该组证据与本案无关联性，不具有证明力，且不属于新证据范畴，不予采信。双方当事人再未提交新的证据，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，关于新宏立装饰公司提出上诉，请求改判支持欠款利息900000元及驳回金果文传公司一审全部反诉请求的上诉请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）〉》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为“过分高于造成的损失”，人民法院应当根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并予以裁决。对该工程款欠款违约利息约定过分高于造成的损失的情形，因违反法律规定，应视为对工程款欠款利息无约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠款工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。但由于中国人民银行贷款基准利率的标准已经取消，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，按逾期付款年利率6%支付资金占用期间的利息，根据本案实际，酌情计算利息196666元，符合法律规定。根据《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第二、三、四项规定，关于在正常使用条件下，建设工程最低保修期限为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。第二、三款规定：其他项目的保修期限由发包方与承包方约定；建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。根据该规定，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，质保期为5年，所以该装修工程并未超过质保期限，一审法院进行委托鉴定符合法律规定。根据《建设工程质量管理条例》第四十一条，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。根据甘肃省建材科研设计院司法签定意见书甘建材鉴定[2017]鉴定第14号鉴定意见：1.该装饰工程部分做法不符合竣工图及效果图所列举的做法；2.该装饰工程部分材质不符合竣工图及效果图所列举的材质；3.该KTV装饰工程的施工质量，部分不符合国家规范要求。该鉴定结论证实该装修工程部分质量或材质不合格。因鉴定报告证实涉案工程确实存在质量问题，并因房间渗漏造成相邻住户财产损失，新宏立装饰公司亦未能提供反驳证据，依法应承担赔偿责任。由于当前涉案工程实际不合格工程造价无法确定，一审法院根据本案实际情况及结合支出的损失费用，部分支持金果文传公司的反诉请求，酌情判处新宏立装饰公司赔偿金果文传公司经济损失625888元，符合公平公正原则。关于金果文传公司认为涉案装修工程质量不合格，上诉请求驳回新宏立装饰公司要求金果文传公司支付工程欠款及利息的请求。根据甘肃省建材科研设计院司法签定意见书甘建材鉴定[2017]鉴定第14号鉴定意见，证实该装修工程部分质量或材质不合格。该鉴定结论并非认定全部装修工程质量不合格，但对不合格的工程部分并未能确定占总装修工程的比例。一审法院为确定不合格装修工程造价进行了第二次评估鉴定。但受托方甘肃德瀚工程造价咨询有限公司并未按照一审法院明确的不合格工程或材质的委托鉴定评估范围进行评估，并以甘德瀚[2018]司鉴字第026号司法鉴定意见书作出“静宁县宝乐迪KTV装饰装修工程造价：3280614.59元”的鉴定评估结论。由于该评估报告并非按照一审法院确定的评估鉴定范围进行，而是对整体重装的费用进行评估，且评估价畸高，不予采信。故经二次评估鉴定，仍无法确定质量不合格工程造价。关于金果文传公司请求新宏立装饰公司和宝乐迪文管公司赔偿其损失共计4668291.59元。其中3280614.59元系整体重新装修的造价，因该涉案工程并非整体不合格，且该工程造价系甘肃德瀚工程造价咨询有限公司超出法院委托范围自行作出的评估鉴定结论，不应支持。关于部分装修费用、维修费用、漏水导致一楼商铺业主损失费用、物业罚款费用等，由于当前涉案工程实际不合格工程造价无法确定，因已进行两次鉴定评估，为减少当事人诉累，一审法院根据本案实际情况及结合金果文传公司主张和证明支出的损失费用，酌情判处新宏立装饰公司赔偿金果文传公司经济损失625888元，符合法律规定。因本案系承揽合同关系，宝乐迪文管公司与金果文传公司属委托管理关系，根据合同具有相对性，关于金果文传公司要求宝乐迪文管公司共同赔偿损失的请求亦不能成立。综上所述，新宏立装饰公司、金果文传公司上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审青岛新宏立装饰工程公司案件受理费16763元，由青岛新宏立装饰工程公司负担；平凉金果文化传媒公司案件受理费39139元，由平凉金果文化传媒公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯海平审 判 员 张兴平审 判 员 李 凌 二〇一九年十一月二十七日法官助理 胡冬冬书 记 员 程阿扣