河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀11民终2490号上诉人（原审被告）：肖敬虎，男，1977年3月10日出生，汉族，现住衡水市桃城区。上诉人（原审被告）：随艳娜，女，1978年7月28日出生，汉族，现住衡水市桃城区。二上诉人共同委托诉讼代理人：马铁城，衡水市桃城区金盾法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李春娟，女，1960年9月14日出生，汉族，现住衡水市桃城区。上诉人随艳娜、肖敬虎因与被上诉人李春娟民间借贷纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初3207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。随艳娜、肖敬虎上诉请求：撤销一审判决第一项并将该项中的20万元变更为17万元，上诉人不承担保险费592元及代理费6538元。事实及理由：一审认定事实不清，证据不足，应予撤销。李春娟答辩称，肖敬虎提出的1万元，本息都没有给我。肖敬虎称有两万元没有收到，我给肖敬虎两万元的时候我也是领着一个包给他的，我的女儿李宁给肖敬虎打的18万元，肖敬虎卖房不是目的，主要是借钱，因为当时写的都很清楚，利息也写的很清楚，他要是还不了钱就把房子给我，因为我的钱也不宽裕，我和别人合资借给肖敬虎的钱，我确实借给肖敬虎20万元。在此期间我催要过多次，要么给钱，要么给房子，后来我们听说肖敬虎名下的房子都有抵押，法院已经查封了，欠款拖了我两年了，我认为肖敬虎就是在拖延时间。我愿意尽早了结。李春娟向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告偿还原告借款本金20万元，利息9.6万元（以20万元为基数，按月利率2计算，自2018年2月16日至2019年6月16日，以后顺延计算至清偿之日止），共计29.6万元。2.本案诉讼费及保全、担保费、代理费等由二被告承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2017年7月17日，被告肖敬虎、随艳娜作为乙方借款人与甲方出资人李春娟签订《房屋抵押协议》一份，载明1、乙方用自己名下房产作为抵押物，向甲方借款。2、借款金额20万元，月利率4%，借款期限自2017年7月17日至2018年1月17日，每月放款日前一周支付当月利息，逾期后日处罚金月利息的5%，到期归还本金及当月利息。3、乙方指定甲方打款账户为户名肖敬虎，账号62×××60，开户行建行河东支行。4、乙方名下的房产地址为衡水市滨湖新区肖家庄回迁楼五号楼××单元401室，建筑面积110平米，本房产抵押给甲方所有。5、放款前乙方必须负责把抵押的房产过户到甲方名下，并协助甲方办理完关于该房产的一切相关手续，并且负担因此引起的所有费用，包括起诉费、代理费、误工费、过户费、交通费等费用。协议由甲方李春娟签字，乙方肖敬虎、随艳娜签字并按手印。同日，案外人李宁向肖敬虎银行账户62×××60转款18万元。当日，被告肖敬虎向原告出具收到条两份，分别载明今收到李春娟现金2万元，今收到李春娟购房款转账18万元。2019年6月4日，案外人李宁出具《证明》一份，载明2017年7月17日我向肖敬虎转款18万元是受我母亲李春娟的委托指示付款，剩余2万元现金系我母亲李春娟交付给他的。2019年6月4日，原告李春娟与衡水市桃城区法通法律服务所签订《代理诉讼委托合同》一份。当日衡水市桃城区法通法律服务所向李春娟出具收据一份，载明诉讼费、保全费、代理费等1.2万元。因本案产生保险服务费592元、诉讼费2870元、保全费2000元。2017年8月12日、2017年9月13日、2017年11月15日被告肖敬虎分三次向原告李春娟转款，每次转款8000元，2018年1月13日，被告肖敬虎向原告李春娟转款1万元。原告自认被告肖敬虎已偿还利息4.2万元，按月利率3%计算偿还至2018年2月16日。以上事实有当事人陈述、提交的证据及庭审笔录在卷为证。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。当事人对自己提出的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，并应在举证期限内向本院提交证据材料，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，负有举证责任的当事人应当承担相应的法律后果。本案被告肖敬虎、随艳娜向原告李春娟借款20万元的事实有《房屋抵押协议》、中国建设银行股份有限公司衡水胜利支行出具的交易明细清单、收到条、案外人李宁出具的《证明》、中国民生银行衡水红旗大街支行出具的个人账户对账单相互印证，可以形成完整的证据链证明双方借贷关系成立，原告主张其中2万元为现金，结合当地经济水平及交易习惯等，本院予以采信，原告已按约履行全部出借义务，被告肖敬虎、随艳娜理应偿还借款，被告肖敬虎辩称未收到借款，但未提交证据予以证明，本院不予采信。被告随艳娜辩称其未向原告借款，没有打收条，但被告随艳娜签订的《房屋抵押协议》中显示其为借款人，该协议对借款数额、期限、利息均作了约定，故对被告随艳娜的辩称本院不予采信。被告提交的证据显示其向原告转款共计3.4万元，但原告自认其已偿还利息4.2万元，按月利率3%计算偿还至2018年2月16日，原、被告约定的利息过高，对于未支付的利息原告自愿调整为按月利率2%计算，不违反法律规定，本院予以准许。故被告肖敬虎、随艳娜应偿还原告借款本金20万元及利息（利息以20万元为基数，按月利率2%，自2018年2月17日计算至实际还清之日止）。因双方约定了到期不能还款，肖敬虎、随艳娜承担负担因此引起的所有费用，包括起诉费、代理费、误工费、过户费、交通费等费用。衡水市桃城区法通法律服务所向原告出具的收据显示收取诉讼费、保全费、代理费等费用1.2万元，因本案产生的诉讼费为2870元、保全费为2000元、保险服务费为592元，故原告支付的代理费为6538元，对于收据上载明的尚欠1.1万元，因未实际发生，也无相关票据证明，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告肖敬虎、随艳娜于本判决生效之日起五日内偿还原告李春娟借款本金20万元及利息（利息以20万元为基数，按月利率2%，自2018年2月17日计算至实际还清之日止），保险服务费592元、代理费6538元；二、驳回原告李春娟的其他诉讼请求。案件受理费5740元、减半收取2870元，保全费2000元，由被告肖敬虎、随艳娜负担。本院二审查明事实与一审查明事实基本一致。本院认为，本案借款的本金数额、一审认定的保险服务费、代理费应否由上诉人承担是本案二审争议的焦点。关于本金数额的认定。案涉《房屋抵押协议》的原始内容显示，借款总额为20万元，被上诉人能够提交银行转款凭证、收到条等证明已实际出借的借款总额为20万元，对于其中2万元，李春娟主张系现金支付，上诉人则主张该款是预先扣除的利息及手续费，并未实际支付。按照民间借贷的交易习惯，借款人在向出借人出具收到条后，若借款最终并未实际支付，则借款人应从出借人处撤回收到条，在本案中，若上诉人所述属实，则在上诉人已向李春娟出具了收到条，而借款最终并未实际发生的情况下，作为借款人的上诉人应从李春娟处撤回收到条，但上诉人却并未将收到条予以撤回，且直至诉讼，收到条仍由出借人李春娟持有，明显不符合交易习惯，并且上诉人亦未提交证据证实其在2万元的收到条形成前，向李春娟偿还过案涉借款的利息亦或者支付过其他费用，故结合本案中双方当事人的陈述及相关证据，一审法院认定李春娟实际出借金额为20万元，并无不当。对于上诉人主张2018年1月13日的一万元还款应从本金中扣除的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”确立的当给付不足以清偿全部债务时先息后本原则，当上诉人给付款项不足以清偿全部债务时，因上诉人没有提交证据证明双方当事人对先偿还本金有明确约定，则应按先息后本的顺序予以抵充，故上诉人主张偿还本金的上诉理由，不能成立。关于保险服务费、代理费。双方合同关于代理费等费用的约定明确，不违反法律规定，一审法院据此计算保险服务费、代理费并无不妥。综上所述，肖敬虎、随艳娜的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费998元，由肖敬虎、随艳娜负担。本判决为终审判决。审判长  高永胜审判员  张 晓审判员  安 君二〇一九年十一月二十七日书记员  高 舒