广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民再35号 二审上诉人（一审被告）：罗立书，男，1969年6月28日出生，壮族，现住广西田阳县。 二审被上诉人（一审原告）：班龙诚，曾用名班龙城，男，1974年6月27日出生，壮族，广西田阳县人，现住广西百色市右江区。 委托诉讼代理人：黄秋兰，广西祺光昭来律师事务所律师。 原审第三人：田阳县那满镇人民政府。地址：田阳县那满镇大同街154号。 法定代表人：覃素娟，该镇镇长。 委托诉讼代理人：林伟，田阳县那满镇人民政府副镇长。 二审上诉人罗立书与二审被上诉人班龙诚、原审第三人田阳县那满镇人民政府装饰装修合同纠纷一案，本院于2016年8月4日作出（2016）桂10民终352号民事裁定，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2019年4月9日作出（2019）桂10民监6号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。二审上诉人罗立书与二审被上诉人班龙诚的委托诉讼代理人黄秋兰、原审第三人田阳县那满镇人民政府的委托诉讼代理人林伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 二审上诉人罗立书的再审请求：1、撤销田阳县人民法院（2015）阳民一初字第875号民事判决并予以改判；2、诉讼费用由班龙诚承担。事实和理由：根据《城乡风貌房屋外立面改造工程施工协议书》第九条约定：班龙诚施工完毕后，由田阳县那满镇人民政府负责组织三方对工程进行验收。但涉案工程未经罗立书本人在场参加验收的情况下，班龙诚与政府相关人员制作的《验收表》是无效的，一审法院依据《验收表》的工程量判决由罗立书支付班龙诚的工程款是错误的。另外涉案工程存在外墙裂痕、脱落、变色的质量问题，要求委托有资质的部门进行质量鉴定，鉴定费用由班龙诚承担。 二审被上诉人班龙诚辩称，涉案工程已竣工验收，政府作为合同的相对人应该承担连带责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回罗立书的再审请求。至于罗立书提出要求对工程质量进行鉴定的问题，应由罗立书自行预交鉴定费用。 原审第三人田阳县那满镇人民政府辩称，政府已经按照《城乡风貌房屋外立面改造工程施工协议书》履行各项权利义务，奖励补助已全部兑现，政府尽到协调群众工作的责任，如何支付工程款由法院作出公正判决。 班龙诚向一审法院起诉请求：判令罗立书偿还班龙诚工程款23254元，本案的全部诉讼费用由罗立书承担。 一审法院认定事实：2014年田阳县那满镇实施城乡风貌改造，在该项目实施工作之前，第三人田阳县那满镇人民政府到被告所在各村屯做了大量的动员及宣传工作，明确该城乡风貌改造工程项目的实施是由政府补贴每户村民10000元，超出10000元部分的工程款由农户自己承担，该宣传内容对那满镇新立村、百敢村及露美片区的村民都清楚。2014年3月22日，原告与被告及第三人签订了《城乡风貌房屋外立面改造工程施工协议书》，该协议主要约定：由被告罗立书作为发包方（甲方），原告班龙诚作为承包方（乙方），田阳县那满镇人民政府作为第三方（丙方）签订《城乡风貌房屋外立面改造工程施工协议书》。工程名称：田阳县那满镇城乡风貌外立面改造工程。工作地点：那满镇新立村。工程施工范围和内容：搭设和拆除外架工程、外墙水泥砂浆抹灰、涂抹外墙漆、粉刷装饰腰线。承包方式：包工包料。合同金额：伍拾元整（￥50元/每方米），总金额=实际结算工程量×单价。开工时间：2014年3月25日，竣工时间：2014年7月30日前。工程质量：达到国家施工验收规范合格以上。同时约定三方权利义务：（一）甲方权利和义务1、甲方需按丙方确认的房屋外立面施工方案进行本房屋改造。2、为乙方提供施工现场临时用地和提供施工所需水、电条件。3、甲方积极配合乙方施工，为达到外立面改造效果，因部分墙横梁、屋面及瓦片等凸出部分由乙方自行拆除。（门、窗改造除外）。4、甲方必须按合同规定拨付工程款，因甲方未能及时支付工程款导致工程停滞的，由甲方负责。5、施工过程中如乙方未能按规范要求进行房屋外立面改造，甲方有权给予制止，并上报丙方进行协商。6、工程完工后，甲方3年内不得擅自对房屋外立面外观进行改造。（二）乙方权利和义务1、所有房屋外立面改造工程的原材料由乙方提供并施工。2、乙方在施工中按质、按量完成各项施工项目，工程质量不符合质量规范要求而返工的，乙方负责整改及所有返工费用。3、乙方在施工期间必须注意自身安全及他人安全，做到安全施工、文明施工，杜绝安全事故发生，由于乙方施工安全措施不到位而发生安全事故的，由此产生的一切后果由乙方负责。（三）丙方权利义务1、承担本次城乡风貌改造工作的协调工作，协调解决城乡风貌房屋外立面改造工作中的有关问题。2、甲方如按期完成本房屋外立面改造，并且质量和效果符合丙方要求，丙方将一性拨付1万元给予甲方，作为风貌改造示范户奖励资金。竣工验收：乙方施工完毕后，由丙方负责组织甲乙丙三方对乙方施工的工程进行验收，并配合做好结算工作。付款方式：1、工程竣工结算并验收合格后，丙方将补助乙方壹万元（10000.00）的奖励拨付到乙方的账户，由乙方支付给甲方，余下的工程款乙方一个月内全部支付给甲方。2、单户工程竣工并经组长和丙方验收合格后，超出壹万元的工程款甲方必须在10日内支付给乙方。原告、被告在协议书甲乙方签章下方处签字，被告同时捺有手印，第三人田阳县那满镇人民政府在协议书丙方签章处盖公章。合同签订后，原告按规定为被告的房屋进行外立面外观改造装修工程的施工。工程竣工后，2014年8月，第三人田阳县那满镇人民政府组织有关部门对该工程进行验收。该验收表内容为：工程名称：田阳县那满镇城乡风貌外立面改造工程，工程地址：田阳县那满镇新立村布沙屯，工程规模：外墙水泥砂浆抹灰，涂料128户，总方量38534.706方，政府补助款每户壹万元（￥10000元），合计壹佰叁拾贰万壹仟陆佰伍拾肆元（￥1321654元），剩余农户自筹资金共陆拾陆万陆仟伍佰伍拾元（￥666550元），开工时间2014年3月20日。综合验收结论:合格。验收组8个单位及成员在该验收表签字确认。2014年8月30日，田阳县那满镇建设站把验收记录表在布沙屯和亭闹屯张榜公布，宣布对验收和结算结果有异议的村民（被告）在一定期限时间向那满镇政府提出。期间未有村民提出异议。2014年10月28日，田阳县各部门再次组成验收小组对该工程进行验收和结算，并制作：《田阳县城乡风貌改造项目验收记录表》。项目名称：那满镇城乡风貌改造项目工程，项目地址：那满镇新立村布沙屯；户主：罗立书；结算：单价50元，金额：33254元；其中农户承担：23254元，贰万叁仟贰佰伍拾肆元，政府奖励10000元。验收记录：批灰、涂料面积：773.329-108.241=665.088平方米。验收结论：合格。验收组8位成员（刘忠军、叶兵、覃海峰、韦志达、黄国柳、黄家红、李良、黄浩凯）签字确认，施工方代表签字确认，被告罗立书在《田阳县城乡风貌改造项目验收记录表》户主栏内签字确认并捺上手印。验收结算后，由于被告未能及时给付工程款，原告请求第三人田阳县那满镇人民政府予以协助，要求被告支付尚欠的工程款。经多次调解未果，故原告遂诉至法院起诉，请求依法判令被告支付工程款共计23254元，本案诉讼费由被告承担。 一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。原告、被告以及第三人签订的《城乡风貌房屋外立面改造工程施工协议书》系各方真实意思表示，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，受法律保护，各方当事人均应按照约定履行各自的义务。原告按签订协议后约定就第三人确认的房屋外立面施工方案对被告位于那满镇新立村布沙屯的房屋进行了外观改造，装修。并已竣工验收。原告作为装饰装修工程合同的承包人已按合同约定履行对被告的房屋进行其改造装修义务，被告作为装饰装修工程合同的发包人应按协议履行给付工程款的义务。按原告、被告及第三人签字确认的《田阳县城乡风貌改造项目验收记录表》，原告为被告装修改造房屋工程总量为：665.088平方米，按每平方米50元计算，工程款共计33254.4元，扣除第三人田阳县那满镇人民政府奖励被告10000元，被告自行承担的工程款为23254.4元。被告未能向原告给付该工程款，属违约行为，原告主张要求被告给付工程款23254元于法有据，该院予以照准。被告罗立书经该院合法传唤没有到庭参加诉讼，该院无法组织双方进行调解。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出判决：被告罗立书向原告班龙诚给付工程款23254元。案件受理费290元，由被告罗立书负担。 罗立书不服一审判决，提出上诉称，外立面改造工程竣工后，班龙诚在验收时未到罗立书的房屋进行质量检验，装修改造房屋面积未经罗立书参与丈量，也未经罗立书与班龙诚双方现场验收签字确认，班龙诚违反《城乡风貌外立面改造工程施工协议书》的约定。班龙诚在改造装修罗立书房屋后出现外墙裂痕、脱落、变色的现象，罗立书未在班龙诚及相关单位领导签字的《验收表》签字确认，该《验收表》应为无效。请求二审撤销一审判决，由班龙诚承担一、二审的诉讼费用。 本院二审认定事实：除涉案工程验收公示情况外，一审法院对本案事实的认定属实，予以确认。另查明，田阳县那满镇一共有564户接受外立面改造，其中布沙屯有129户。涉案的城乡风貌改造工程竣工后，田阳县那满镇政府建设站对接受外立面改造的农户数量进行核对，并公示告知进行抽检。具体验收则由住建局、发改局、财政局、市政管理局、那满镇建设站、县建设办建设科、乡村办、那满镇政府随机抽取其中的十户左右进行验收，抽检重点是核对接受外立面改造的户数和丈量方量，质量方面是从整体感观判断，农户没有提出异议的即默认为合格。验收时通知村委和组长，但农户并不一定在场，验收后亦没有进行公示。 本院二审认为，本案中，《城乡风貌房屋外立面改造工程施工协议书》是由发包方（农户）、承包方、第三方（那满镇人民政府）三方签订，并规定政府在改造工程中承担协调、组织验收、奖励补贴等工作，即涉案工程是由政府参与并主导的改造工程。对于工程施工、验收、结算等事项应由政府主管部门解决，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，作出裁定：一、撤销广西田阳县人民法院（2015）阳民一初字第875号民事判决；二、驳回班龙诚的起诉。本案不收取诉讼费。 本院再审期间，各方当事人未提交新证据，二审上诉人罗立书对一、二审认定的事实提出异议，即验收的工程量与实际工程量有出入，要求三方在场重新测量。 本院再审对有争议的证据和事实评判如下：罗立书对班龙诚在一审审理期间提交的证据均有异议，辩称涉案工程没有验收，不同意支付工程款。二审期间，罗立书提交视听资料即电话录音，用于证明没有实际验收测量工程量。本院二审依职权调取证据：那满镇人民政府建设站的询问笔录、新立村布沙屯外立面改造申请书、《露美片区房屋外立面改造奖励补贴办法》，这些证据与班龙诚提交的证据能相互印证，足以证明涉案工程立项经过、签订施工协议书所设立的权利和义务等事实客观存在，应予以确认。至于罗立书等人辩解其没有在协议书上亲自签名，但没有证据加以反驳，且涉案工程从2014年3月20日施工到2014年8月30日竣工验收长达五个月时间里，罗立书对其房屋外立面改造装修未提出反对的意见，始终表示默认，应视为其承认接受班龙诚装修的事实，故罗立书的辩解不能成为推卸履行合同义务的理由。至于一、二审认定验收经过的事实，本院二审期间依职权调查，证实政府以抽检的形式验收，未提出异议即认定验收通过。但罗立书对验收表上户主签名确认工程量的事实不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条的规定，本院依职权召集罗立书、班龙诚、田阳县那满镇人民政府的诉讼代理人到现场重新测量涉案工程量，并经三方确认同意按重新测量的工程量为准。 本院再审查明的事实，除验收工程量与一、二审认定的不同之外，其他认定事实与二审认定事实相一致，本院再审予以确认。另查明，经重新测量，确认罗立书房屋外立面装修工程面积为578.122平方米。田阳县那满镇人民政府奖励补助10000已兑现。 本院认为，二审上诉人罗立书和二审被上诉人班龙诚、原审第三人田阳县那满镇人民政府共同签订的《城乡风貌房屋外立面改造工程施工协议书》，系当事人在平等自愿的基础上形成一致意思表示的民事法律行为，田阳县那满镇人民政府在协议中的协助义务、优惠政策等行政措施在法律、法规允许范围之内，没有违背行政原则，且属于城乡面貌改造利民的项目。签订协议书是符合《中华人民共和国合同法》第二条规定的平等主体的协议，应属于民事案件的受案范围，二审认定不属于民事诉讼受理范围，并驳回班龙诚的起诉是错误的，本院再审予以纠正。该协议书合法有效，各方当事人应按照约定履行各自权利和义务。罗立书在诉讼期间口头提出涉案工程存在质量问题，要求进行司法鉴定，按照法律规定，鉴定费实行“谁主张，谁负责”的原则，即由负有举证责任的一方垫付，法院根据案情判决由败诉方承担。罗立书作为主张工程质量存在问题提出鉴定的一方，其理应承担鉴定费垫付义务，但罗立书坚决不同意垫付鉴定费用，提出由班龙诚垫付的意见，班龙诚未予认同，故罗立书提出鉴定事项无法律依据，本院再审不予支持。庭审后，经本院召集三方当事人到现场重新测量，确认罗立书房屋外立面装修工程面积为578.122平方米，按协议约定的工程单价50元／平方米来计算，罗立书的工程款为28906.1元（578.122平方米×50元／平方米），扣除田阳县那满镇人民政府的奖励补助10000元，罗立书应当支付给班龙诚的工程款为18906.1元（28906.1元－10000元）。 综上所述，一、二审判决认定事实部分有误，裁判结果不当，应予纠正，二审上诉人罗立书的上诉请求部分成立，应予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销本院（2016）桂10民终352号民事裁定和田阳县人民法院（2015）阳民一初字第875号民事判决； 二、由二审上诉人罗立书支付二审被上诉人班龙诚的工程款18906.1元； 三、驳回二审被上诉人班龙诚的其他诉讼请求； 四、驳回二审上诉人罗立书的其他上诉请求。 上述给付款项，义务人应于本案判决送达起十五日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。 一审案件受理费290元，由二审上诉人罗立书负担232元，由二审被上诉人负担58元；二审案件受理费380元，由二审上诉人罗立书负担300元，由二审被上诉人班龙诚负担80元。 本判决为终审判决。 审判长  俞穗芳 审判员  黄奇智 审判员  张 莉 二〇一九年十一月二十九日 书记员  周丽昌