重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终7686号上诉人（原审被告）：华商数码信息股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市九龙坡区九龙园区剑龙路1号，统一社会信用代码91500107762658415Y。负责人：张军民，该公司总经理。委托诉讼代理人：喻清兰，该公司员工。委托诉讼代理人：蔡龙，重庆佳昂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋美贵，男，汉族，1969年5月5日生，住四川省蓬溪县。原审第三人：重庆英联人才派遣有限公司，住所地重庆市北部新区金渝大道89号2幢1-19-2，统一社会信用代码91500000787469477X。法定代表人：金泂，该公司董事长。委托诉讼代理人：周易，该公司员工。上诉人华商数码信息股份有限公司重庆分公司(以下简称：华商重庆分公司)与被上诉人蒋美贵、原审第三人重庆英联人才派遣有限公司（以下简称：英联公司）社会保险纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初7092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。华商重庆分公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审对被上诉人的入职时间认定错误，被上诉人应当举示证据证明2009年1月1日之前与上诉人存在劳动关系，而不能仅以《漏投补收预算明细表》上载明的补缴期间推定被上诉人的入职时间为2005年11月。在一审庭审时，上诉人多次解释系双方协商一致后才为被上诉人补缴了2005年11月至2011年10月期间的养老保险，并非确认双方劳动关系期间，若认定该期间上诉人与被上诉人存在劳动关系，则无法解释被上诉人与英联公司为何从2007年12月28日至2010年12月31日存在劳动关系。保管劳动文本的时间为离职后2年内，即使双方在该期间存在劳动关系，上诉人也无证明的义务。2、2007年12月28日至2010年12月31日期间被上诉人与英联公司存在劳动关系，不应由上诉人承担补缴的义务。英联公司作为该期间的用人单位，负有依法为被上诉人缴纳社会保险的义务，即使英联公司与上诉人存在协议，但协议具有相对性，与被上诉人无关，上诉人仅对英联公司承担合同责任，不应对被上诉人承担补缴养老保险责任，被上诉人不能依据英联公司与上诉人之间的协议要求上诉人承担补缴责任。即使按协议约定，上诉人承担的只是代扣代缴义务，系英联公司委托上诉人代为办理相关手续，并非参保费用由上诉人承担。蒋美贵答辩称，请求维持原判。英联公司述称，请求维持原判。蒋美贵向一审法院起诉请求：请求判决被告退还原告多收取的社会保险费32505.17元。审理中，原告明确被告已向原告退还70.44元，被告应退还的金额为33659.16元。一审法院认定事实：2009年1月1日，原告与第三人签订《派遣员工劳动合同书》，约定第三人将原告派往被告处从事辅助工工作，合同期限为2009年1月1日至2010年12月31日。2011年1月1日，原告与被告签订的《劳动合同书》约定原告的工作部门是印刷车间，岗位为辅助工，合同期限为2011年1月1日至2013年12月31日。2013年12月6日，原、被告签订《劳动合同书》，约定合同期限为2014年1月1日至2016年12月31日。2016年12月27日，原、被告签订无固定期限的《劳动合同书》。2017年12月31日，原、被告解除劳动关系。2018年8月3日，被告收取原告18000元并出具《收据》一张，收款事由为“补保险费”。2018年9月3日，被告收取原告22400元并出具《收据》一张，收款事由为“补缴养老保险费”。2018年11月13日，重庆市九龙坡区社会保险局作出《漏投补收预算明细表》，该表载明原告2005年11月至2011年10月期间漏投补收金额合计57005.56元，其中个人缴纳金额6670.40元，单位缴纳金额50335.16元，单位为被告公司。之后，被告为原告补缴了2005年11月至2011年10月期间的养老保险。2019年3月20日，原告以被告未被申请人，向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告退还原告多收的社会保险费32505.17元。该委同日作出不予受理案件通知书，原告遂诉至法院请求处理。另查明，2007年12月28日，被告（甲方）与第三人（乙方）就第三人派遣员工到被告处工作签订《派遣服务协议》，约定合同期限从2007年12月26日至2009年12月31日止。同日，被告与第三人签订《劳务派遣补充协议》，约定被告受第三人委托，被告代发派遣员工劳动报酬、代办代扣代缴派遣员工社会保险，如因被告发放劳动报酬或办理社会保险引起劳动争议、纠纷或法律诉讼，经劳动争议仲裁委员会、人民法院等机构调解、或裁决、或判决应给予派遣员工赔偿或补偿的，则被告应根据判决或裁决的结果承担该等赔偿或补偿费用及其他因争议或诉讼而产生的相关费用，此等赔偿或补偿以及相关费用不受本协议期限限制。2010年1月1日，被告与第三人签订《关于顺延劳务派遣服务的协议》，约定将期限自2010年1月1日顺延至2010年12月31日，执行《派遣服务协议》及《劳务派遣补充协议》中所有条款不变。2011年3月17日，双方经协商签订《劳务派遣解除协议》，约定《派遣服务协议》终止日期为2011年1月31日,该协议第3条还约定被告未给派遣员工办理社会保险，双方派遣合作终止后，针对派遣员工社保未参保事宜，可以采取如下方式：派遣合作终止后，如发生派遣员工追溯社保未参保事宜并向相关劳动部门进行仲裁，由被告自行负责解决，承担法律责任和经济责任。审理中，经法院询问被告主张与原告于2010年12月31日前没有劳动关系为何为其补缴社会保险，被告陈述因与原告口头协商由原告承担个人及单位应承担部分费用，再加上被告是用工单位，要为原告办理退休，故被告就代为原告参保。审理中，被告举示《派遣员工劳动合同书》一份，证明原告与第三人在2007年12月28日签订有劳务派遣合同，合同期限为2007年12月28日至2008年12月31日。原告质证认为该合同不是其签字。第三人质证认为该合同真实性无法核实。经法院审查，该合同未加盖有第三人印章。一审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。关于被告在2005年11月至2011年10月期间是否负有为原告缴纳社会保险的义务问题。首先，被告称对原告2007年12月28日前的用工关系不清楚，但被告举示的《漏投补收预算明细表》载有补缴属期，加之被告举示的2007年12月28日签订的劳务派遣合同并无第三人签字，该派遣合同未成立，且第三人未予认可在2007年12月28日至2008年12月31日期间与原告存在劳动关系，现被告否认与原告在2005年11月至2008年12月31日期间存在劳动关系，其并未举示相关证据证明，亦未作出合理解释，被告应当承担举证不能的不利后果。故法院根据《漏投补收预算明细表》确认原告与被告在2005年11月至2008年12月31日期间存在劳动关系，被告应当为原告缴纳该期间的社会保险费；其次，从被告与第三人于2007年12月28日签订的《派遣服务协议》及《劳务派遣补充协议》内容看，约定了由被告代扣代缴派遣员工的社会保险，且被告与第三人于2011年3月17日签订《劳务派遣解除协议》也约定了派遣员工追溯社保未参保事宜由被告自行解决和承担法律责任。根据被告与第三人之间的上述约定，被告负有为原告在2009年1月1日至2010年12月31日期间为原告参加社会保险的义务；最后，因被告对2011年1月至2017年12月31日与原告存在劳动关系无异议，故被告亦负有2011年1月至2011年10月期间为原告缴纳社会保险费的义务。综上，法院认定被告应当为原告缴纳社会保险费的讼争期间即2005年11月至2011年10月。被告分别于2018年8月3日和9月3日共收取原告的保险费40400元，并代为其缴纳了2005年11月至2011年10月期间的养老保险费，但《漏投补收预算明细表》载明应由原告负担的部分仅为6670.40元，扣除被告已经退还原告70.44元，被告应当将多收取的33659.16元退还给原告。原告要求被告退还社会保险费33659.16元的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。被告辩称已与原告口头协商并由原告承担个人及单位应承担部分费用的意见，因未举示相应证据证明，且与法律规定不符，法院对被告的该项辩称意见不予采纳。综上，遂判决：被告华商数码信息股份有限公司重庆分公司于判决生效之日起三日内退还原告蒋美贵社会保险费33659.16元。二审中，上诉人提交2008年记账凭证和发票联（均系复印件），拟证明上诉人系代英联公司向被上诉人发放工资，被上诉人与上诉人在该期间内无劳动关系。被上诉人认为与其无关。英联公司不认可真实性，认为根据英联公司与上诉人的协议约定，上诉人应自行向被上诉人发放工资、缴纳社保。被上诉人提交2005年至2010年浦发银行和重庆银行交易明细、荣誉证书二份、重庆市流动人口居住证一本，拟证明其从2005年开始一直在上诉人处上班，上诉人于2007年、2008年向其发放过荣誉证书。上诉人质证认为银行明细真实性由法院确认，但明细表上看不出系上诉人每月向被上诉人打款；2007年荣誉证书无印章，2008年荣誉证书系加盖总公司即华商数码信息股份有限公司公章，2007年10月发放的居住证上所载“服务处所”是被上诉人自行向派出所提供，且载明的也是总公司，而总公司在西安。英联公司认为以上证据与其无关。本院认为，上诉人提交的证据均为复印件，无法确认真实性，本院不予采信；被上诉人提供的银行明细虽真实，但未载明向其每月发放工资的单位，本院不予采信；荣誉证书和居住证系原件，虽然荣誉证书未加盖上诉人印章，但结合2007年10月发放的重庆市流动人口居住证上载明的服务处所，可以认定2007年至2008年期间被上诉人在上诉人处工作，而非在位于西安的上诉人总公司处工作。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是上诉人应否向被上诉人退还多收取的社会保险费。经审查，上诉人收取被上诉人40400元并出具收据载明收款事由为“补保险费”和“补缴养老保险费”，随后为被上诉人补缴了2005年11月至2011年10月期间的养老保险费用。上诉人虽称2005年11月至2007年12月28日期间与被上诉人不存在劳动关系，2007年12月28日至2010年12月31日被上诉人系与英联公司建立的劳动关系，该两段期间上诉人均不负有缴纳义务，经与被上诉人协商并由被上诉人自行承担相当一部分费用后，才为被上诉人一并补缴，但由于上诉人未对协商之说举证证明，不能对为何同意以上诉人名义从2005年11月起为被上诉人缴纳养老保险作出合理解释，更不能证明被上诉人愿意自行承担的具体金额，且上诉人举示的2007年12月28日至2008年12月31日的《派遣员工劳动合同书》未加盖英联公司印章、英联公司否认该期间与被上诉人存在劳动关系，而被上诉人二审中举示的证据能够证明其2007年、2008年期间已在上诉人处工作，足以否定上诉人提出的2007年12月28日至2008年12月31日被上诉人与英联公司存在劳动关系、2007年12月28日之前不清楚被上诉人劳动关系之说。因此，被上诉人主张退回除个人依法应承担的费用外多缴纳的部分于法有据，一审法院予以支持并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费10元，由华商数码信息股份有限公司重庆分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 钱昳心审 判 员 吴 杰审 判 员 于 利二〇一九年十一月十八日法官助理 岳 林书 记 员 曾 燕