重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终7364号上诉人（原审被告）：重庆綦航钢结构工程有限公司，住所地重庆市綦江区工业园区（齿轮城）A区，统一社会信用代码915002225801601651。法定代表人：张程，该公司执行总裁。委托诉讼代理人：邹瑜，重庆高助律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗先全，男，1975年2月13日出生，汉族，住四川省隆昌县。委托诉讼代理人：范靓伟，重庆尚润律师事务所律师。上诉人重庆綦航钢结构工程有限公司（以下简称：綦航公司）与被上诉人罗先全工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110民初1649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。綦航公司上诉请求：撤销原判第一项并依法改判，一、二审诉讼费由罗先全承担。事实和理由：綦航公司与罗先全签订的劳动合同明确约定罗先全工资为1500元，工作性质为普工，罗先全提交的特种行业操作证与其在綦航公司从事的工作无关，应以合同约定的1500元作为罗先全的月工资。罗先全在一审中未举示交通食宿费的证据，不应支持交通费。罗先全答辩称，同意撤销原审判决第一项，但不同意綦航公司的上诉理由。一审不应参照2016年私营单位的平均工资主张相应待遇，而应参照社平工资或2017年的。一审判决认定护理期限错误，应当连续计算，不应仅包括住院期间的天数；住院期间护理费和交通费主张错误。罗先全向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告赔偿原告一次性伤残就业补助金293088元（6106元∕月×48月）、停工留薪期工资96000元（8000元∕月×12月）、停工留薪期满工资待遇55800元（8000元∕月×0.7×10.5月）、护理费65040元（从受伤之日计算至定残前一日120元∕天×542天）、交通食宿费4000元，共计513928元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2017年2月16日签订书面《劳动合同》，合同载明：合同类型为固定期限劳动合同，期限为2017年2月16日起至2019年2月15日止，期限为2年，合同试用期为2个月，自2017年2月16日至2017年4月15日。工作性质为工人类，实行计时工作制，具体为8小时，工作地点为綦航公司内。劳动报酬为以货币形式按月支付，月工资为1500元，试用期工资为1200元。从2017年2月起被告依法为原告参加了工伤保险。2017年3月8日9时30分左右，原告在被告车间作业时，双足不慎被构件砸伤，后被送往重庆长城医院住院治疗，住院62天后出院，出院诊断为：1、右踝部及足背血管神经肌腱损伤伴皮肤撕脱；……，5、右踝关节囊破裂伴踝关节脱位。出院医嘱：1、建议继续抗炎、对症治疗；……，5、建议全休壹月，壹月后根据复诊决定是否续假。2017年6月6日，原告再次到重庆长城医院康复医学科住院治疗，住院21天后出院，出院诊断为：1、双踝关节外伤术后功能障碍；……6、右踝关节囊破裂伴踝关节脱位术后。出院医嘱：1、双下肢暂不能完全负重，忌烟酒，保持心情舒畅；……3、两周后复查，不适随诊。2017年10月12日，原告又到重庆长城医院住院治疗，行取除骨折内固定装置手术，住院8天后出院，出院诊断：1、左足第5趾骨骨折螺钉内固定术后；2、右胫骨骨折钢板、螺钉内固定术后。出院医嘱：1、保持敷料及创面干燥，避免水浸湿，禁止吸烟；……5、建议暂时全休壹月，壹月后根据复诊决定是否续假，不适门诊随访。2018年6月27日，原告到重庆恒生手外科医院住院治疗，出院16天，出院诊断为：1、右内踝骨骨折内固定术后骨愈合；2、右后踝骨折内固定术后骨愈合；3、右腓骨下段骨折内固定术后骨愈合。出院医嘱：1、休息壹月；2、加强患肢功能锻炼；3、如有不适，门诊随访。2017年4月6日，重庆市綦江区人力资源和社会保障局作出綦江人社伤险认字〔2017〕202号《认定工伤决定书》，认定原告前述受伤为工伤。2018年9月6日，重庆市綦江区劳动能力鉴定委员会作出渝綦江劳初鉴字〔2018〕620号《初次鉴定结论书》，鉴定原告为伤残陆级，无生活自理障碍。原告受伤后未回到被告处上班，2018年11月8日，原告向被告邮寄《解除劳动关系通知书》，被告于次日签收该邮件。2018年12月17日，原告作为申请人以被告作为被申请人，申请重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会对工伤保险待遇进行仲裁，仲裁请求为要求被告赔偿一次性伤残就业补助金293088元、停工留薪期工资96000元、停工留薪期满工资待遇55800元、护理费65040元、交通食宿费4000元、劳动能鉴定费400元。重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月18日作出渝綦劳人仲案字〔2019〕第10号仲裁裁决书，裁决被告支付原告一次性伤残就业补助金293088元、停工留薪期工资18000元，停工留薪期满工资待遇6000元，护理费8190元，驳回了其他仲裁请求。原告不服该裁决，遂诉至法院请求判如所请。另查明，被告系从事生产、加工、销售钢结构、金属门窗及金属材料的企业。原告于2018年3月1日到被告处上班，发生工伤时还未发放工资。被告陈述原告的工资组成为基本工资、加班工资、高温补贴等。原告在被告处先后领取工伤保险待遇60000元。审理中，原告陈述其为焊工，并提交了特种行业操作证。被告认为其虽有焊工操作证，但在工作中并未从事焊工工作。被告陈述打杂工人的工资有1000多元也有2000多元，工资不固定。一审法院认为，劳动者因工作遭受事故伤害，享有获得工伤保险待遇的权利，用人单位有依法支付规定费用的义务。原告于2018年11月8日，向被告邮寄《解除劳动关系通知书》，被告于次日签收该邮件，双方劳动关系于2018年11月9日解除。本案中，双方争议的焦点在于原告工资标准的确定和护理期限及费用问题。对于停工留薪期工资标准，由于原告只工作了8天，被告尚未发放工资，原告陈述月工资为8000元，但未提交证据予以证明，被告又予以否认，法院不予采信。原、被告签订了书面劳动合同，虽约定月工资为1500元，但结合原告的年龄及持有焊工操作证的实际情况，1500元的月工资标准明显不符合常理，但双方又均无工资计算的其他证据，按照公平原则，结合被告系钢结构的加工生产企业情况，宜以原告受伤前一年即2016年重庆市统计部门公布的私营单位制造业职工月平均工资确定较为合理，即4093元∕月。关于护理期限问题，因出院医嘱均未特别提示需要护理依赖，医嘱虽要求原告全休，但并不代表需要护理依赖。因此对护理期限问题，原告4次住院，共计住院107天（62天+21天+16天+8天），护理天数主张107天。原告主张从受伤之日至伤残鉴定的前一日均需要护理，缺乏相应的依据，法院不予支持。关于护理费的标准问题，结合本地区护工标准，酌情主张100元∕天，护理费为10700元（107天×100元∕天）。关于一次性伤残就业补助金问题，原、被告已解除劳动关系，原告主张293088元（6106元∕月×48）符合《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，法院予以支持。关于停工留薪期工资问题，双方对停工留薪期为12个月无异议，法院予以确认。停工留薪期工资主张49116元（4093元∕月×12）。停工留薪期满工资待遇问题，原告停工留薪期满后确因工伤不能上班，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、《重庆市工伤职工停工留薪期办法》第九条之规定，按照病假工资标准支付原告停工留薪期满后的工资待遇，该待遇只能从停工留薪期满即2018年3月8日计算到劳动能力鉴定结论做出之日即2018年9月6日，计算6个月。根据《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第五条之规定，原告的病假工资应按其本人工资的60%即2455.8元∕月计发，原告停工留薪期满工资待遇为14734.8元（2455.8元∕月×6）。对交通食宿费，虽原告未提交相应票据，但原告就医次数较多，产生交通费是客观存在的，法院酌情主张800元。被告应当支付原告的工伤保险待遇共计368438.8元，扣除原告已在被告处领取的工伤保险待遇60000元，被告还应支付原告308438.8元。综上，遂判决：一、被告重庆綦航钢结构工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告罗先全支付工伤保险待遇308438.8元（含一次性伤残就业补助金293088元、停工留薪期工资49116元、停工留薪期满工资待遇14734.8元、护理费10700元、交通费800元，已扣除领取的60000元）；二、驳回原告罗先全的其他诉讼请求。二审中，罗先全申请证人余远彬出庭作证，余远彬陈述自己于2017年2月至2018年3月在綦航公司工作，从事焊工工种，每月工资8000元至9000元，罗先全与其从事同一工种，工资待遇相同。綦航公司质证认为证人未举示证据证明其曾在綦航公司上班，不认可其身份和工资情况。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是罗先全月工资标准是否为1500元。綦航公司认为劳动合同明确约定了罗先全月工资为1500元，即应以此认定其月工资。经审查，虽然罗先全与綦航公司签订的劳动合同约定罗先全月工资为1500元，但綦航公司在一审时又陈述罗先全的工资组成为基本工资、加班工资、高温补贴等，而双方签订劳动合同之时重庆市最低工资标准为1500元/月且该标准不应包括加班加点工资、高温补贴等，故一审判决结合罗先全的年龄和持有焊工操作证的事实，按照2016年重庆市私营单位制造业职工月平均工资确定罗先全月工资为4093元，并无不当。本院对綦航公司的此项上诉理由不予采纳。綦航公司另提出罗先全未举示交通费相应证据的问题，因罗先全多次就医客观上必然产生交通费，一审法院酌情主张800元并不违反法律规定。至于罗先全对一审判决提出的不同意见，因其未提起上诉，本院不予审查。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费10元，由重庆綦航钢结构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 钱昳心审 判 员 吴 杰审 判 员 于 利二〇一九年十一月二十五日法官助理 岳 林书 记 员 曾 燕