天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03知民终53号上诉人（原审被告）：天津市滨海新区东方味道餐饮有限责任公司，住所地:天津经济技术开发区第一大街79号泰达MSD-C区105、106号。法定代表人：侯翠香，经理。委托诉讼代理人：罗承菊，天津敬东律师事务所律师。委托诉讼代理人：阿卜力克木.玉苏普，天津敬东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海弘奇永和餐饮有限责任公司，住所地上海市静安区江场西路160号C-11楼316室。法定代表人：林建雄，董事长。委托诉讼代理人：李兴国，内蒙古静叶律师事务所律师。上诉人天津市滨海新区东方味道餐饮有限责任公司（以下简称东方味道餐饮公司）因与被上诉人上海弘奇永和餐饮有限责任公司（以下简称弘奇永和公司）侵害商标权纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初3820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人东方味道餐饮公司的委托诉讼代理人罗承菊、阿卜力克木.玉苏普，被上诉人弘奇永和公司的委托诉讼代理人李兴国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。东方味道餐饮公司上诉请求：1.请求法院撤销一审判决第二项，改判上诉人无需对被上诉人进行赔偿。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审法院认定事实不清。上诉人提交的证据显示双方在2015年签订加盟协议，获得授权使用商标，至2018年10月30日到期，上诉人是规范经营的授权加盟商，被上诉人在合同到期后有义务书面告知我方停止使用商标及如何续期使用商标。被上诉人未向上诉人告知，并且仍然继续供货的行为，足以让上诉人认为被上诉人认可继续使用涉案商标。被上诉人应当自行承担其未履行相应告知义务的后果。第二，一审法院认定的赔偿金额无事实和法律依据。被上诉人“永和豆浆”商标目前的市场美誉度差，经营的不好，天津仅存两家加盟店。在外卖平台输入“永和豆浆”会出现数十家商户，严重影响上诉人正常经营。据上诉人统计，上诉人的收入不足以覆盖成本，每月亏损35000元，经营非常困难。经过咨询被上诉人的销售，如果继续合作使用其商标，仅需要一次性支付100000元。除了诉讼、律师费和公证费除外，被上诉人不存在任何其他损失。弘奇永和公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订过商标和特许标识许可合同。合同明确约定，在本合同终止后，上诉人不得使用与涉案商标相同或近似的标识，应当将相关商标标识全部清除。二、合同是否续签，是上诉人自身权利，被上诉人没有义务进行告知。三、上诉人主张经营困难而提供的相关销售数据没有经过第三方中立机构或者司法鉴定机构的鉴定。弘奇永和公司向一审法院起诉请求：1、判决被告立即停止侵犯原告第9862735号、第5344572号注册商标专用权的行为；2、判决被告立即停止不正当竞争行为，包括拆除店铺中店招、门头与菜单上的“永和”字样，且宣传、销售时不得使用“永和豆浆”字样；3、判决被告赔偿原告经济损失100000元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；4、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：第9862735号商标由永和食品（中国）有限公司注册，该商标主要由稻草人头像、YOHHO、永和豆浆三部分构成，并呈纵向排列，核定使用商品/服务项目为第43类：自助餐厅；餐厅；餐馆；快餐吧；酒吧；茶馆；饭店；咖啡馆；流动饮食供应；自助餐馆；有效期自2014年4月7日至2024年4月6日。第5344572号商标由永和食品（中国）有限公司注册，该商标主要由YOHHO、稻草人头像、永和豆浆三部分构成，呈横向排列，核定使用商品/服务项目为第43类：自助食堂；餐厅；餐馆；快餐吧；酒吧；茶馆；饭店；咖啡馆；流动饮食供应；自助餐馆；有效期自2014年2月28日至2024年2月27日。2016年6月27日，永和食品（中国）股份有限公司出具《授权证明书》，该《授权证明书》载明：永和食品（中国）有限公司（2016年6月27日企业名称变更为永和食品（中国）股份有限公司）授予原告独占使用第9862735号、第5344572号、第4033258号、第1277299号、第1277300号和第3364739号注册商标权；授权性质为独占使用许可，被授权方有权以自己的名义维权，包括但不限于发律师函、行政投诉及查处、诉讼、协商和解、曝光侵权信息、要求停止侵权并获得赔偿、刑事打击等；授权期限自2014年4月7日至2024年2月27日；授权区域为中国大陆地区。2018年12月26日原告上海弘奇永和餐饮管理有限公司的委托代理人崔今泽在天津市和平公证处公证员王某公证人员李某监督下，来到永和豆浆（天津市滨海新区，崔今泽在该处购买食品，价格为100元，并取得购物小票、增值税发票各一张，并对上述地点、所购物品及手机支付情况进行拍照，取得照片16张。照片显示在该店铺外观门头两处显示有“ＹＯＮＨＯ稻草人头像永和豆浆”图形及字样，经比对与第5344572号注册商标完全一致；在店内显示“105”门口处，使用的碗、杯，店内墙壁菜单上均有“稻草人头像ＹＯＮＨＯ永和豆浆”图形及字样，除排列顺序不同外，与第9862735号、第5344572号两注册商标的内容一致。2019年1月9日，原告上海弘奇永和餐饮管理有限公司的委托代理人崔今泽在天津市和平公证处公证员王某公证人员李某监督下，在该公证处，由崔今泽使用其手机进行网络取证操作，根据公证截图显示，在“饿了么ＡＰＰ”上，经搜索“永和豆浆ＭＳＤ”，显示的第一个店面为“永和豆浆（滨海新区）”，且显示有与第9862735号注册商标显示内容完全一致的纵向排列“稻草人头像、ＹＯＨＨＯ、永和豆浆”图形及文字，该店铺即为本案被告在“饿了么”平台上所开办。2019年1月9日，原告上海弘奇永和餐饮管理有限公司的委托代理人崔今泽在天津市和平公证处公证员王某公证人员李某监督下，在该公证处，由崔今泽使用其手机进行网络取证操作，根据公证截图显示，在“美团ＡＰＰ”上，经搜索“永和豆浆ＭＳＤ”，显示的第一个店面为“永和豆浆ｍｄｓ店”，且显示地址与被告经营地址一致，在进入该店的页面后右上角显示有“稻草人头像、ＹＯＮＨＯ、永和豆浆”图形及字样，该店铺即为本案被告在“美团”平台上所开办。另查，原告与被告曾于2015年7月7日签订《商标和特许标识许可合同》和《特许经营合同》，约定商标及特许标识授权期限及特许经营合同期限，自2015年10月31日至2018年10月30日。再查，原告因本次维权聘请了律师代理诉讼，并因取证进行了公证。一审法院认为，第9862735号、第5344572号注册商标由永和食品（中国）股份有限公司注册，该商标处于有效期内。原告作为该注册商标的独占被许可人，对上述商标享有的合法权益受法律保护，其有权对侵害第9862735号、第5344572号注册商标专用权的行为提起诉讼。根据原告提交的证据显示，针对稻草人图形及“永和豆浆”文字组合系列商标，永和食品（中国）有限公司、上海弘奇永和餐饮管理有限公司自2012年起即获得中国烹饪协会、上海连锁经营协会、中华两案连锁经营协会等行业协会授予的多种荣誉。上海弘奇永和餐饮管理有限公司与天津市滨海新区东方味道餐饮有限责任公司经营的商品属于类似商品，天津市滨海新区东方味道餐饮有限责任公司在其店面门头、餐具以及在网络外卖平台宣传页上使用与第9862735号、第5344572号注册商标完全一致或仅排列方式不一致的图形及文字，极易使相关公众误认为其商品来源与上海弘奇永和餐饮管理有限公司有关联，进而造成相关公众的混淆或误认，且系在双方约定商标及特许标识授权期限及特许经营合同期限到期后，仍继续使用相关标识，其侵犯原告注册商标专用权的恶意甚为明显，依法应予制止。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权行为。本案原告的上述行为侵害了被告享有权利的第9862735号、第5344572号注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。至于被告主张其已停止使用相关标识，不存在侵权的情况，其在庭审中陈述在2019年1月份即已停止在门头等处使用相关标识，其在庭后又向一审法院称于2019年3月份请工人拆除相关标识，而结合其提交的视频及照片内人员穿着为夏装等情形，均无法证明其所述的真实性，且本案中原告所主张的被告侵害商标权行为并不局限于门店，也存在于其在“饿了么”“美团”等平台的宣传网页上，故不能认定其已完全停止侵害原告主张的注册商标专用权行为。关于被告主张的原告在诉状中表述的被告经营地址不正确，以及公证书中关于公证时间的问题，原告在庭审中均已给出合理解释，且结合被告的相关陈述及提交的证据，能够证实侵权行为的存在，故对其主张一审法院不予支持。另外，原告在庭审中撤回其不正当竞争的相关诉讼请求，并将其要求被告停止使用“永和豆浆”字样的诉讼请求并入其对商标权的主张中，一审法院予以准许。关于赔偿数额问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，虽然原告所提交证据不足以证明其因侵权所受到的损失以及被告获取的利益，但综合考虑原告注册商标的声誉和知名度，被告的经营规模，被诉侵权行为的性质、情节及原告的维权成本等因素，一审法院酌情确定被告应赔偿原告经济损失及为制止侵权所支出的合理开支共计80000元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第六十三条第一款及第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，判决：“一、被告天津市滨海新区东方味道餐饮有限责任公司于本判决生效之日起立即停止侵害第9862735号、第5344572号注册商标专用权的行为；二、被告天津市滨海新区东方味道餐饮有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海弘奇永和餐饮管理有限公司经济损失以及为制止侵权所支出的合理开支共计80000元；三、驳回原告上海弘奇永和餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。”本案二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院查明事实与一审法院一致。本院认为，根据双方二审的诉辩主张，双方当事人的事实争议焦点为：一、上诉人在双方签订的《商标和特许标识许可合同》和《特许经营合同》到期后继续使用涉案商标是否侵害了涉案注册商标专用权；二、上诉人赔偿被上诉人的经济损失和合理支出是否合理适当。一、上诉人在双方签订的《商标和特许标识许可合同》和《特许经营合同》到期后继续使用涉案商标是否侵害了涉案注册商标专用权。双方当事人签订的《商标和特许标识许可合同》和《特许经营合同》对于合同终止后的义务有明确约定。《商标和特许标识许可合同》第六十四条约定：“本合同终止后，被特许人不得有下列行为：在相同或相类似的商品、服务上使用与特许经营商标、标识相同或相类似的商标、标识，使公众产生混淆”，《特许经营合同》第十一条约定：“本合同终止后，许可方授予受许方的所有权利全部收回，受许方应立即停止使用注册商标、特许标识及其他与特许经营体系有关的任何标志”。从上述约定可以看出，双方当事人对于合同终止后的义务有明确的约定，而双方并未续签或重新签订相关许可合同。因此，双方当事人未约定上述合同终止后上诉人可以继续使用涉案商标。上诉人主张被上诉人有告知停止使用涉案商标的义务，但未能提供充分证据证实双方当事人的约定内容。同时上诉人主张被上诉人继续供货使上诉人认为可以继续使用涉案商标，对此被上诉人持有异议且缺乏事实依据。故，上诉人在《商标和特许标识许可合同》和《特许经营合同》到期后，未经被上诉人许可继续使用涉案商标侵害了涉案注册商标专用权。二、上诉人赔偿被上诉人的经济损失和合理支出是否合理适当。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本院综合考虑注册商标的声誉和知名度，上诉人的经营规模，被诉侵权行为的性质、情节及维权成本等因素，酌情确定赔偿数额及合理开支。虽然上诉人主张赔偿数额及合理开支过高，但是未能提供证据证实被上诉人的经济损失和其获利。故，一审法院酌情确定的赔偿数额及合理开支，符合法律规定，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人天津市滨海新区东方味道餐饮有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 裴 然审判员 王颖鑫审判员 刘雪峰二〇一九年十一月二十五日法官助理庞海龙书记员王天萌附本案引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。