江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终2143号上诉人（原审原告）：肖小伟，男，1970年9月6日出生，汉族，住江西省吉安县。委托诉讼代理人：尹远明，江西钧略律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谭卫国，男，1964年5月29日出生，汉族,住江西省吉安县。委托诉讼代理人：李小平，江西文冠律师事务所律师。上诉人肖小伟因与上诉人谭卫国排除妨害纠纷一案，双方不服吉安县人民法院（2019）赣0821民初1842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖小伟上诉请求：判令谭卫国拆除搭建在肖小伟林地上的鸡棚并恢复原状，向肖小伟赔偿租金损失55000元。本案一、二审诉讼费均由谭卫国负担。事实和理由：案涉建筑物并非永久建筑物，是临时使用的鸡棚，其拆除不需要行政部门审批。一审法院认定了谭卫国的鸡棚构成侵权，不论是否需要经过审批均应拆除。而一审判决却认为“是否应予拆除，应由行政部门审查，本案不予审理”，导致只判停止侵权，未判拆除鸡棚。该判决既无法执行，也不利于化解双方之间的矛盾。请二审法院判如所请。谭卫国辩称，答辩意见与其上诉意见一致。谭卫国上诉请求：改判驳回肖小伟的诉讼请求。本案一、二审诉讼费由肖小伟负担。事实和理由：第一，本案双方林地界址清楚，不存在争议。双方在2009年同时兴建养鸡棚时已经商定好了界址。双方约定的界址对各自均产生约束力。肖小伟在一审中单方委托吉安县共创林业服务有限公司对界址进行鉴定违背了双方的约定，属无效的鉴定。第二，即使本案存在界址争议，也不属于人民法院受理案件的范围。本案如果双方对山林界址存在争议，则应由林业主管部门先进行权属纠纷裁决，不服裁决再向人民法院提起诉讼。本案由人民法院直接受理违反了法定程序。第三，谭卫国无侵权行为。双方界址是1981年生产队分山时划定的，三十多年来双方对界址从无争议，和睦相处，不存在侵权行为。第四，肖小伟的起诉已过诉讼时效。第五，肖小伟诉讼的目的是要夺取谭卫国的鸡场，不让谭卫国养鸡。请求二审法院在查明事实的基础上予以改判。肖小伟辩称，本案双方都有林权证，界址确实不存在争议。界址应以林权证为准。谭卫国超出其林权证确定的界址把鸡棚建到肖小伟的林地，显然构成侵权，人民法院可以直接处理。双方不存在权属争议，无需先由林业主管部门进行权属纠纷裁决。谭卫国的上诉无理，应予驳回。肖小伟向一审法院起诉请求：1、要求谭卫国停止对肖小伟林地使用权的侵害，立即拆除搭建的鸡棚，恢复原状；2、要求谭卫国赔偿肖小伟租金损失55000元及误工费8000元；3、诉讼费由谭卫国负担。一审法院认定事实：肖小伟、谭卫国同属吉安县安塘乡早桥村罗兴塘自然村村民。2006年10月10日，肖小伟、谭卫国同时取得本村的林地使用权和林木所有权证。肖小伟取得本案所涉名为虎前窝山场的使用权。谭卫国取得与本案所涉虎前窝山场相接连名为牛前仚山场的使用权。2009年间，肖小伟、谭卫国各自在两山毗邻衔接处，同时破山堆土兴建鸡棚。此后，肖小伟认为谭卫国所建鸡棚越界，侵占其山场。2019年间，双方寻求相关部门解决本案纠纷未果。2019年7月6日，由肖小伟自行委托的吉安县共创林业服务有限公司，出具技术鉴定意见书一份，该鉴定意见书认为：他人养鸡棚总面积633平方米，其中549平方米坐落在肖小伟的林权证范围内。现肖小伟诉至该院要求谭卫国停止侵害并赔偿损失。一审法院认为，肖小伟、谭卫国依托承包的山场，充分发挥山林价值，长年发展养殖业，走上勤劳致富之路，在各自发展的过程中，面对利益的冲突和界址的分歧，应该本着睦邻友好、和平共处的原则，通过专业部门给予清晰界定，并尊重事实，服从专业部门的调解。大可不必花费大量的人力、物力和财力，动辄走上诉讼之途。肖小伟、谭卫国既已诉讼，该院必以查明的事实为依据，以法律为准绳，予以裁判。本案焦点之一，谭卫国是否侵权。该院认为，从2009年间肖小伟、谭卫国雇请同一铲车施工推土、同一泥工兴建鸡棚的事实来看，山林界址，常人确实难以清晰界定。肖小伟、谭卫国期初对各自界址亦无争议。本案中，肖小伟提供的证据，吉安县共创林业服务有限公司的《技术鉴定意见书》明确载明：“他人的养鸡棚总面积633平方米，其中549平方米坐落在肖小伟的林权证范围内”。据此，谭卫国侵权无疑。肖小伟要求谭卫国停止侵权的诉讼请求，予以支持。关于谭卫国提出的该鉴定内容不合法。因谭卫国未提出相反的证据证明，亦未申请重新鉴定，故谭卫国该主张，不予采纳。关于谭卫国提出的该鉴定中的“他人鸡棚”与谭卫国不具关联性。从本案查明的事实来看，肖小伟、谭卫国山场毗邻处只有肖小伟、谭卫国各自所有的鸡棚，并无第三家。“他人鸡棚”应为谭卫国所有。对谭卫国的该主张，不予采纳。关于肖小伟提出要求谭卫国拆除所建鸡棚并恢复原状的诉讼请求。该院认为，谭卫国兴建鸡棚因关系到建设审批的一系列行政行为，该建筑是否应予拆除，应由行政部门审查，故本案不予审理。本案焦点之二，肖小伟损失如何计算，如何赔偿的问题。该院认为，谭卫国虽已侵权，但肖小伟对其诉请的损失租金55000元及误工费8000元，并未提供合理合法的计算方式以及证据证明，故肖小伟提出的该项诉讼请求，不予支持。关于谭卫国提出的诉讼时效问题。本案为请求停止侵害之诉，不适用诉讼时效的规定，对谭卫国的该主张，不予采纳。综上所述，谭卫国所建鸡棚，侵占肖小伟的林地使用权，应承担侵权责任，并应立即停止侵权。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款规定，判决：一、谭卫国于判决生效之日起立即停止侵权；二、驳回肖小伟的其他诉讼请求。一审案件受理费1378元，减半收取计689元，由谭卫国负担。二审中，当事人未提交新证据。一审法院认定的事实有在卷证据加以佐证，本院予以确认。本院认为，本案案由应定为排除妨害纠纷，一审法院定为侵权责任纠纷过于宽泛，不符合民事案件案由规定，应予纠正。当事人在二审中的争议焦点为：其一，谭卫国所建鸡棚的行为是否对肖小伟构成侵权；其二，谭卫国是否应当拆除其建在肖小伟林地上的鸡棚并恢复原状；其三，谭卫国是否应当赔偿肖小伟租金损失55000元。其四，本案是否超过诉讼时效。对此，本院认定如下：第一，谭卫国是否构成侵权。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。本案中，肖小伟提供了吉安县共创林业服务有限公司出具的《技术鉴定意见书》，认定谭卫国的鸡棚有549平方米坐落在肖小伟的林权证范围内。谭卫国虽然不认可该鉴定意见，但其未提出足以反驳的相反证据且在一审庭审中明确表示不申请重新鉴定，故一审法院采信该《技术鉴定意见书》作为定案依据认定谭卫国侵权并无不当。谭卫国称其不构成侵权与本案事实不符，该上诉理由缺乏事实和法律依据不予采纳。第二，是否应当拆除构成侵权的鸡棚并恢复原状。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。因此，谭卫国建在肖小伟的林权证范围内的549平方米鸡棚应予拆除并恢复原状。肖小伟的该项上诉请求符合前述规定应予支持。一审判决谭卫国停止侵权正确，但以鸡棚是否拆除应由行政机关审查而未判决拆除构成侵权的鸡棚并恢复原状不妥，故对一审判决结果应予变更。第三，是否应予赔偿租金损失。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依据该规定，肖小伟有义务提供证据证明谭卫国的侵权行为导致其租金损失55000元，但其并未提供证据证明，故应承担不利后果，对肖小伟的该项上诉请求不予支持。第四，本案是否超过诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条规定，下列请求权不适用诉讼时效的规定：（一）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；（二）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；（三）请求支付抚养费、赡养费或者扶养费；（四）依法不适用诉讼时效的其他请求权。根据该规定的第一项，本案不存在超过诉讼时效的问题，对谭卫国的该项上诉理由不予采纳。综上所述，肖小伟的上诉请求部分成立，谭卫国的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉安县人民法院（2019）赣0821民初1842号民事判决第二项；二、变更吉安县人民法院（2019）赣0821民初1842号民事判决第一项为上诉人谭卫国于本判决生效之日起立即停止侵权，拆除建在上诉人肖小伟的林权证范围内的549平方米鸡棚并恢复原状；三、驳回上诉人肖小伟的其他诉讼请求和上诉人谭卫国的上诉请求。一审案件受理费1378元，减半收取计689元，由上诉人谭卫国负担；二审案件受理费1375元，由上诉人肖小伟负担1075元，谭卫国负担300元。本判决为终审判决。审判长  王文忠审判员  陈 晨审判员  陈治美二〇一九年十一月二十七日书记员  王 婷