重庆市永川区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）渝0118民初10146号 原告：康晓峰，男，1983年11月25日生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：向彦，重庆钜沃（永川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏银，重庆钜沃（永川）律师事务所律师。 被告：郝苏，男，1980年7月6日生，汉族，住重庆市南岸区。 被告：赵娟，女，1990年1月9日生，汉族，住重庆市南岸区。 被告：重庆屹宸建设工程咨询有限公司，住所地重庆市南岸区海棠溪街道南兴路64号万凯新都会B座14层5号，统一社会信用代码915001083556277267。 法定代表人：郝苏，董事长。 三被告共同委托诉讼代理人：刘忠海，重庆康实律师事务所律师。 三被告共同委托诉讼代理人：涂明凤，重庆康实律师事务所律师。 原告康晓峰与被告郝苏、赵娟合同纠纷一案，本院于2018年11月7日立案。被告郝苏、赵娟在答辩期内提出管辖权异议，本院审查后于2019年1月4日作出了（2018）渝0118民初10146号民事裁定书，裁定驳回被告郝苏、赵娟的管辖权异议。被告郝苏、赵娟对该裁定不服，上诉至重庆市第五中级人民法院。重庆市第五中级人民法院经审查后于2019年3月20日作出（2019）渝05民辖终146号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。后本院依法适用简易程序，于2019年5月15日公开开庭进行了审理。原告康晓峰的委托诉讼代理人向彦、夏银，被告郝苏、赵娟共同的委托诉讼代理人刘忠海、涂明凤到庭参加诉讼。后本院依职权追加重庆屹宸建设工程咨询有限公司（以下简称屹宸公司）作为本案共同被告参与诉讼，并于2019年8月8日公开开庭进行了审理。原告康晓峰的委托诉讼代理人向彦、夏银，被告郝苏、赵娟、屹宸公司共同的委托诉讼代理人刘忠海、涂明凤到庭参加诉讼。由本案现已审理终结。 原告康晓峰向本院提出诉讼请求:要求被告郝苏、赵娟共同向原告返还保证金400万元及资金占用损失（以400万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2016年9月5日起计算至付清之日止）。事实和理由：2016年9月4日，被告郝苏称其手里有个市政项目，邀请原告共同合作。第二天，双方见面。被告郝苏告知原告，如原告有意承包该项目，则必须当日向被告郝苏支付400万元保证金，否则就承包给他人，同时承诺在收到保证金一个月内签订工程承包合同。原告当即答应被告郝苏，表示愿意承包，并于同日将400万元保证金支付至被告郝苏指定账户即被告赵娟的账户。2016年9月底，原告向被告郝苏提出签订工程承包合同的要求，被告郝苏却告知该项目已经承包给他人。于是，原告提出退还保证金，但被告郝苏以各种理由推诿，经原告多次催促仍未返还。原告认为，原告与被告郝苏就项目合作事宜达成口头约定，该约定系双方的真实意思表示。被告郝苏未能将约定项目交给原告承包，则双方合作目的不能实现，合同解除，被告郝苏应将已收取的保证金全部退还给原告。被告赵娟作为涉案400万保证金的实际收款人，在原告明确告知其与被告郝苏合作无果的情况下，亦应将该400万元保证金归还给原告。 被告郝苏、赵娟、屹宸公司共同辩称：1.被告郝苏和赵娟与原告不存在任何法律关系。被告赵娟的账户收到原告的400万元是代被告屹宸公司收取，被告赵娟是被告屹宸公司的财务；2.被告郝苏既没有收取原告的资金，亦无其他任何法律关系，被告郝苏和赵娟作为本案的被告不适格，应依法驳回起诉；3.原告陈述的事实和理由与事实不符。本案所涉400万元是咨询服务费，而非原告述称的保证金。原告所述的400万元实际是被告屹宸公司收取的咨询服务费，被告赵娟是被告屹宸公司的财务人员，其行为是代表被告屹宸公司的职务行为，被告郝苏也仅是作为被告屹宸公司的法定代表人履行职责。实际上，被告郝苏和赵娟与原告之间不存在任何法律关系。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：康晓峰与郝苏系朋友关系。2016年9月5日，康晓峰按照郝苏的要求向赵娟的建设银行账户（XXX）转账支付了400万元。 2018年1月15日，康晓峰向重庆市永川区公安局报警称被人骗取400万元。该次询问笔录中记载有如下内容：“……问：讲一下详细过程？答：2014年8、9月份的一天，具体日期记不清楚了，我通过朋友认识了一个叫郝苏的人，我现在记不清楚是通过谁认识郝苏的。后来我们在接触过程中，郝苏说他有一个叫江苏益诚招标代理公司，郝苏平时经常说他每年的项目很多。……2016年9月4日，郝苏打电话给我说：“我手头一个两亿左右的市政项目，如果你想承包，就到我重庆的办公室谈”。2016年9月5日，我就去了郝苏的办公室。见面后，郝苏告诉我要承包的话需要今天就向我支付400万元的保证金，否则就承包给别人，同时郝苏口头承诺在收到保证金后一个月内签订工程承包合同，我当时就同意了。郝苏让把钱转给他们公司的财务赵娟，过20多天等我把材料整好后再来签合同。我回到永川后就用我的建行银行卡向郝苏指定的一个叫赵娟的建设银行账户转账了400万元钱。20多天后，我打电话催郝苏签订工程承包合同，郝苏当时在电话里称：“这个项目单价太低，做起不划算，我已经把它承包给别个了，以后我再介绍一个好的项目给你，我们这么好的兄弟伙，我不得整你撒”。之后我又多次打电话让郝苏给我项目，郝苏表示很快就有项目包给我，但是一直都没有给我项目做。到了2017年7月的一天，我的电话给郝苏要求他退我400万元的保证金，郝苏再次承诺2017年10月底前找一个项目给我做。2017年10月底，我再次打电话给郝苏说做项目的事，郝苏说：“快了，让我再等一下”。2017年12月中旬，我再给郝苏打电话，郝苏就不接电话了。……问：郝苏让你转400万元钱给他的财务赵娟作为保证金，你们是否签订合同？答：没有。我转保证金之前还问过郝苏，当时郝苏说我们交保证金是不签合同，也不写收据的……”。 2018年1月18日，重庆市永川区公安局向郝苏询问相关情况。该次询问笔录中记载有如下内容：“……问：你与本案的当事人康晓峰有什么关系？答：我与康晓峰之前是朋友关系。问：你与康晓峰是怎么认识的？答：2014年年底的样子，我通过游翔在重庆市永川区第一次见面，具体时间记不清楚了。……2015年年底至2016年年初，康晓峰陆陆续续让我跟他出了一些策划方案，方案费用有几万的，也有十多万的。2016年9月份的一天，康晓峰打电话咨询我一个关于重庆市开县的5亿多隧道项目，他让我了解市场，问我这个事情可不可以去投。我从重庆机电交易采购中心的网上查看了这个工程的信息，我仔细看了招标文件后回答康晓峰：“这个招标文件有一定的倾向，如果我们要想做，必须要有领导出来主持公道才可能参与”。康晓峰就说：“我合伙人吴清照有关系”。……我觉得这次投标有内定的情况，我不想参与做这个事情。吴清照和康晓峰都说先打400万元人民币给我，让我帮他去从别人手中夺取项目。……因为之前康晓峰他们说过，如果没有中标就不要这400万了，而且我也花了人力、物力、财力去搞标书，所以之后我没有退康晓峰400万的钱。问：你们之间的400万元是什么费用？答：保证金，这个保证金是保证他们的关系到位，他们的关系人能站出来公开公平的投标。……问：你们这400万的保证金是否签订合同？答：没有。问：你们公司的规模？答：我的公司是重庆屹宸建设工程咨询有限公司，我们有员工10人，注册资本是50万或者100万元，财务是游希临和赵娟……”。 2018年1月25日，郝苏向重庆市永川区公安局反映情况。该次询问笔录中记载有如下内容：“……问：今天你来公安机关有什么事情？答：我来提交我和康晓峰一起业务往来的材料。问：你和康晓峰业务往来的方式？答：在工程项目上，康晓峰雇佣我们制作投标文件、施工组织方案、投标报价。投标保证金有康晓峰自己处理。在一些投标保证金巨大的项目上，由我们公司出面为他担保向小额贷款公司和建筑单位借，康晓峰负责出利息。问：请你讲一下你和康晓峰有哪些业务往来？答：……2016年9月5日，康晓峰和吴清照说他有关系，……让我们公司帮他做开县南山大道（西段）帽壳顶隧道工程、开县南山大道（西段）邹家山隧道工程施工工程的标书及施工组织技术方案，这次的造价是5.9694亿元，我们帮他做了9份施工组织技术组织方案，6套工程量清单及组价编制，未中标，我们收取了康晓峰400万元的咨询服务费。……问：你们帮他做了9份施工组织技术方案，6套工程量清单及组价编制应该收多少钱？答：我们帮他做一份施工组织方案需要收取10万元一份。按照重庆市物价局关于工程造价咨询服务收费标准的通知（渝价【2013】428号），我们做一套工程量清单及组价编制需要收取127万元，6套要收取762万元。问：你们为什么要做9份施工组织技术方案和6套工程量清单及组价编制？答：我们做出来让康晓峰选，这个是行业规定，不是他选的哪一份就只算那一份的钱，而是我们做来的都要算钱，因为我们每做一份都需要组织不同的专家去现场勘察。问：你们为什么只收取了400万元钱？答：康晓峰当时说，如果中标了，他再给我公司400万元的咨询服务费。如果没有中标，已付的400万元费用就算为最终咨询服务费。当时算下来，这400万除了人工、劳务成本，没有剩余了。严格算起来，康晓峰还欠我公司的钱，但是因为是朋友关系，但是我就没有跟他提这个事情了。……问：这次的开标时间？答：2017年9月18日。问：咨询服务费是什么时候付？答：一般是开标前一周。康晓峰每次的咨询服务费都是开标前付给我公司的。问：你上次说是保证金，这次为什么说是咨询服务费？答：其实是一个意思，保证金也就是我们的咨询服务费，我们需要人力、物力，需要开支，如果没有给我们付钱，我们不敢组织人力、物力，我们也怕收不到钱。” 同时查明，郝苏是屹宸公司的法定代表人，赵娟是屹宸公司的财务。屹宸公司的经营范围为工程招标代理、工程造价咨询、工程技术咨询、工程建设项目管理。 为证明赵娟的涉案建设银行账户实际是屹宸公司在使用，赵娟该账户收款行为是履行代表屹宸公司的职务行为，郝苏、赵娟举示了赵娟该银行账户的流水。康晓峰经质证对该证据的真实性无异议，但认为不能达到其证明目的，因为该账户流水中有部分显示是“郝苏个人信用卡还款”、“郝苏个人还款”、“郝苏个人户过现给李万阳”等。对于郝苏辩称的施工组织技术组织方案和工程量清单及组价编制的交付问题，郝苏在第一次庭审中陈述是康晓峰亲自把方案电子档拷走，而在第二次庭审中陈述是康晓峰过来拿的U盘，并陈述没有交付记录，是行业惯例也是其与康晓峰之间的交易习惯。康晓峰对此予以否认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，三被告主要的辩解理由在于被告郝苏和赵娟均是履行的代表被告屹宸公司的职务行为，涉案400万元是被告赵娟代表被告屹宸公司收取的咨询服务费而非保证金，且被告屹宸公司已向原告交付了施工组织技术组织方案和工程量清单及组价编制。对此，三被告应举示充分证据予以证明。本案中，首先，三被告的辩解理由能够成立的前提在于能够证明涉案400万元是咨询服务费而非原告诉称的保证金。被告郝苏在公安机关的第一次询问中自认该400万元是保证金，在第二次询问中又称该400万元是咨询服务费，前后陈述矛盾，且未能做出符合常理的解释。同时，对于要求原告缴纳该400万元的原因，在前后两次询问中陈述前后不一。其次，三被告辩称已向原告交付了施工组织技术组织方案和工程量清单及组价编制，但并未举示证据予以证明，且原告亦予以否认。三被告亦未举示证据证明其辩称的交付方式属于行业惯例或其与原告之间的交易惯例。再次，公司法定代表人或职工的民事行为并不能当然认定是代表公司的职务行为。三被告举示的被告赵娟的银行账户流水摘要中有部分显示是处理的被告郝苏的个人事务，即意味着被告赵娟的该银行账户存在被用于处理非被告屹宸公司事务的情况，如被告郝苏的私人事务。在并无其他证据予以充分佐证被告赵娟收取原告该400万元即为代表被告屹宸公司收取的情况下，该400万元不能当然认定是被告屹宸公司收取。而该400万元是原告按照被告郝苏的要求转入被告赵娟账户已经是本案审理查明所确定的事实。 综上所述，三被告的辩解理由缺乏充分的证据支撑，本院不予采纳。被告郝苏未按约定履行义务，即应向原告退还该400万元保证金。故原告要求被告郝苏退还400万元保证金的诉讼请求成立，本院予以支持。被告赵娟是被告郝苏指定的收款方，而非当事方，对该400万元不负有退还义务。故原告要求被告赵娟退还该400万元的诉讼请求不能成立，本院不予支持。被告郝苏未及时退还保证金，必然会给原告造成资金占用损失。结合原告在公安机关的询问中关于被告郝苏承诺在2017年10月底拿项目给原告做的陈述，本院确定资金占用损失从2017年11月1日起计算。对于资金占用损失的标准，本院确定从2016年11月1日至2019年8月20日按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月21日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三被告的相应辩解理由不能成立，本院不予采纳。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条规定，判决如下： 一、由被告郝苏于本判决生效之日起3日内返还原告康晓峰保证金400万元并支付资金占用损失（以400万元为基数，从2016年11月1日至2019年8月20日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月21日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）； 二、驳回原告康晓峰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21040元、保全费5000元，合计26040元，由被告郝苏负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。 审判员  陈传飞 二〇一九年十一月十七日 书记员  冉艳芬