贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终1316号上诉人（原审原告）：张某，男，汉族，贵州省普定县人，住贵州省普定县。委托诉讼代理人：张华超，男，汉族，贵州省普定县人，住贵州省普定县，系张某父亲。委托诉讼代理人：王广，男，汉族，住贵州省普定县，系张某姨父。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：王珂，男，汉族，贵州省普定县人，住贵州省普定县。被上诉人（原审被告）：王庆，男，汉族，贵州省普定县人，住贵州省普定县。被上诉人（原审被告）：赵艳，女，汉族，贵州省普定县人，住贵州省普定县。上诉人张某因与被上诉人王珂、王庆、赵艳健康权纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2019）黔0422民初1577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。原审原告张某上诉请求：一、判令三被上诉人连带赔偿上诉人医疗费11598.20元、误工费24000元、护理费7200元、营养费3600元、住院伙食补助费4200元、精神损害抚慰金10000元、伤残鉴定费1900元、交通费500元，共计62998.20元。二、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决确定上诉人承担20%的责任没有依据且明显违背常理，也违反公平原则。本案中，被上诉人对侵权事实没有异议。一审却以原告父母未尽监护职责，对原告与被告在外玩耍时被王珂致伤存在过错为由判决原告方承担20%的责任与事实不符，且极端不符合常理常情，有违公平原则。事发时上诉人13岁、被上诉人王珂14岁，是具有限制行为能力的少年，对此年龄段的未成年人，法律不能苛求、客观上也不需要父母时常在其身边对其进行管控，且事发地在本村，父母在家而孩子在户外玩耍，事实上孩子是在父母管控范围内，一审被上诉人也没有举证，上诉人到底有什么错。一审就因为几个大孩子在一起玩，父母不在身边就主观臆断受害方存在过错，对受害方极端不公平。二、一审判决没有支持上诉人误工损失不合法、不合理，严重损害上诉人合法权益。本案所致上诉人治疗时间延续4年之久且至今未愈，其中最后一次手术治疗时间是2018年11月19日至11月30日。《民法通则》规定，十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。《劳动法》第十五条规定，年满16周岁即具有劳动资格，可以以自己的劳动获取收入。本案中，正是基于上诉人三次住院手术治疗时间跨度已有部分处于劳动年龄段，鉴定机构对此充分考虑，在误工期限方面做出了认定，是客观的、合法合理的。原审判决不予支持误工费的理由明显不能成立，且就算上诉人治疗时不满16周岁，因伤及部位致上诉人不能正常接受教育，其耽误的课业势必产生补课费用，对此费用，也应参照误工费予以赔偿，否则何以体现公平原则。此外，超出劳动年龄不赔也不是法律规定，且不符合社会实际，与审判实际也不相符合。超过60周岁的人误工受伤，其误工费往往是得到支持的，可见，以未成年为由不支持误工费也是机械认定，不符合审判实际，违反公平原则。三、本案精神损害抚慰金应予支持。上诉人所受伤害经鉴定虽不构成伤残，但本案的特殊性在于，因伤害部位在耳朵且多次手术，上诉人所受痛苦可以想见、客观存在。上诉人因伤客观上不能上学接受教育，这种耽误和损害基本上是不可逆且无法弥补的，这必然对上诉人人生道路产生重大影响。因此上诉人所受精神损害是必然的、客观存在的，不能因为伤害未构成伤残就否认上诉人受有精神损害。各被上诉人二审中均未作答辩。原审原告张某向一审法院起诉请求：判决被告王珂、王庆、赵艳赔偿原告医疗费11598.2元，误工费24000元，护理费7200元，营养费3600元，住院伙食补助费4200元，精神损害抚慰金10000元，鉴定费1900元，交通费500元，合计62998.2元。诉讼费由被告方承担。一审认定的事实：2014年1月31日晚上8时左右，原告张某在普定县化处××新村××塘边与被告王珂及其他伙伴玩耍时被被告王珂丢鞭炮炸伤右耳。次日，被告王珂之母被告赵艳请他人开车送原告到安顺市人民医院就诊，经该院检查，确诊原告右耳鼓膜穿孔，让原告到上一级医院医治。原告当天到贵医附院就诊，该院检查后确诊原告右耳鼓膜穿孔，要求原告休养数月后再视具体情况手术治疗。原告于2014年7月14日到贵阳医学院附属乌当医院手术治疗，住院11天，因手术不成功，未治愈，产生的医院费由被告支付。2015年7月27日，原告再次到贵阳医学院附属乌当医院手术治疗，住院9天，因手术未成功，未治愈，产生医疗费由被告支付。2018年11月19日，原告到贵阳铭仁耳鼻喉医院手术治疗，住院11天，产生医院费24598.2元，被告支付13000元。余款由原告支付。经安顺市西秀区人民医院法医司法鉴定所鉴定，原告之伤不构成伤残，护理期为60日，营养期为60日，后续治疗费约需2000元。原告支付鉴定费1900元。同时查明：原告张某第一次住院产生医疗费7945.55元，经合医报得补助款703.38元。第二次住院医产生医疗费7984.51元，经合医报得补助款1741.41元。一审法院认为：原告张某与被告王珂等伙伴在普定县××××新村渔塘边玩耍时被被告王珂丢鞭炮炸伤右耳造成右耳鼓膜穿孔，原告受伤后先后三次住院治疗，前二次住院的医疗费均是被告支付，第三次住院的医疗费被告支付其中的13000元，足以说明原告的损伤系被告王珂造成，被告王珂应当承担原告受伤的损失。被告王珂致原告受伤时系未成年人，其父母即本案被告王庆、赵艳未尽到监护职责，存在过错，应当承担原告受伤损失的赔偿责任。原告受伤时系未成年人，原告父母对其负有教育、管理和保护的责任，因原告父母未尽到监护职责，对原告外出与被告王珂玩耍时被被告王珂致伤存在过错，依法承担相应的过错责任。故被告王庆辩称原告受伤时系未成年人，原告父母未尽监护职责，对原告在与被告王珂在外玩耍时被被告王珂致伤存在过错，应当承担过错责任的辩解理由成立，予以支持。被告辩称原告第一、二次住院产生的医疗费系被告支付，后原告经合医报销得款2444.79元，要求从被告应承担的赔偿款中扣减，因原告按照国家政策交纳医疗保险后经医保报销得该款，被告并未为原告办理医保并交纳保险费，原告经医保报销得款2444.79元不应从原告的赔偿中扣减，若原告报销医保得款不合法，也只能由医保职能部门向原告追回，被告的该辩称理由不成立，不予支持。原告应获得的赔偿项目为：1.关于原告主张的医疗费12323.7元，原告提交在贵阳铭仁耳鼻喉医院住院的增值税普通发票一张，金额为24598.2元，原告自认被告支付13000元，余款为11598.2元，原告另提交贵阳铭仁耳鼻喉医院的门诊收据1张，贵州医科大学附属医院的医嘱缴费凭证2张及该院的自助现金充值凭证3张，因该交费凭证不是发票，不能据此认定原告产生医疗费，本院支持医疗费11598.2元，原告主张的医疗费过高部分不予支持。2.关于原告主张的误工费24000元，因原告受伤时仅年满13周岁，系未成年人，其受伤后三次住院治疗期间均为未成年人，虽安顺市西秀区人民医院法医司法鉴定所鉴定原告的误工期限为120日，因司法鉴定所鉴定原告的误工期限时未充分考虑原告为未成年人，不能创造劳动收入的客观事实，该鉴定结论不能作为计算原告误工费的依据。原告又未举证证实有劳动收入，其误工费主张依法不予支持。3.关于原告主张的护理费7200元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条:“护理费根据护理人员收入状况、护理人数、护理期限确定”之规定，原告未举证证实护理人员收入，护理费可参照贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资38568元/年／人标准计算，结合安顺市西秀区人民医院法医司法鉴定所评定原告护理期限为60日，护理费为6339.94元（38568÷365×60），原告主张的护理费过高部分不予支持。4.关于原告主张的营养费3600元，因安顺市西秀区人民医院法医司法鉴定所评定原告的营养期为60日，营养费可参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天计算，营养费为6000元（100×60），原告主张的营养费3600元合法，予以支持。5.关于原告主张的住院伙食补助费4200元，原告受伤后三次住院，第一次住院11天，第二住院9天，第三次住院11天，合计31天，住院伙食补助费可参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天计算，住院伙食补助费为3100元（100×31），本院支持住院伙食补助费3100元，原告主张的住院伙食补助费过高部分不予支持。6.关于原告主张的鉴定费1900元，原告因鉴定支付鉴定费1900元的事实客观存在，本院支持鉴定费1900元，原告主张的鉴定费合法，予以支持。7.关于原告主张的交通费500元，虽原告未提供证据证实产生交通费500元，但原告受伤后三次住院治疗必然产生一定交通费的事实客观存在，因原告三次住院治疗均在贵阳，本院酌情支持交通费500元，原告主张的交通费合法，予以支持。8.关于原告主张的精神损害抚慰金10000元，原告受伤虽是右耳鼓膜穿孔，但经鉴定未构成伤残，原告之伤对其精神不造成损害，原告主张精神损害抚慰金不合法，不予支持。上述各项合计27038.14元。原告的损伤经安顺市西秀区人民医院鉴定后续治疗费约需2000元，但原告未主张该损失，视为在法律允许的范围内对自己的权利所作的处分，本院予以支持。本案原告的监护人未尽到监护职责，对原告受伤具有过错，结合本案事实，本院确定由被告承担80%的赔偿责任，剩余20%的责任由原告承担为宜，即由被告承担21630.51元（27038.14×80%），原告自行承担5407.63元（27038.14×20%）。被告为原告垫付三次住院治疗的疗费为28930.06元(7945.55+7984.51+13000)，该费用应当按照上述责任比例分担，即由原告承担5786.01元（28930.06×20%）。原告承担的被告垫付的医疗费应从原告的赔偿21630.51中扣减，扣减后余款为15844.5元（21630.51-5786.01）。被告王珂经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十二条，《中华人民共和国民法总则》第十七条、第二十三条、第一百七十条第一款第（八）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告王庆、赵艳、王珂于本判决生效之日起十日内赔偿原告张某损失15844.5元。二、驳回原告张某的其他诉讼请求。案件受理费430元，减半收取215元，由原告张某承担100元，被告王庆、赵艳、王珂承担115元。二审中双方当事人均未提交新的证据。二审对一审认定的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点是：1、一审判决上诉人承担20%的责任是否正确；2、本案没有支持误工损失和精神损害抚慰金是否正确。第一本案事发时间是晚上八点，事发地点是户外，事发的当事人是未成年人，虽然两个未成年人是属于较大年龄的未成年人，但仍然属于限制民事行为能力人，其监护人依法具有监护义务。本次事故的发生，虽然被上诉人王珂丢鞭炮存在过错，但是在天色已晚的时候，未成年子女不在家中而在外面和其他未成年人玩耍且玩耍的是安全隐患较大的鞭炮，上诉人的监护人并不知情、不在场，未能及时发现和制止，确实没有完全履行好监护义务，而且王珂本人对于玩耍中存在的危险也应当有一定的认知故而应当注意避免，所以一审判决其自行承担本次事故20%的责任合情合理，并无不当。第二关于误工费的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。虽然从普遍意义上说，我国公民年满16周岁是可以以自己的劳动收入作为主要生活来源，但是具体到本案，上诉张某涛是未成年人，作为在校学生，显然其并没有实际劳动并产生劳动收入，也不会因伤产生误工损失，所以其不符合法律规定的应当计算误工损失的条件，一审对此认定正确。对于上诉人所称其可能产生的补课费用，其在一审起诉时并没有作为一项损失提出主张并提供证据证明该项损失实际存在和费用数额是多少，但是该笔费用也不是上诉人本人的误工损失，不应作为误工损失支持。因此，上诉人的该项上诉理由不成立。第三关于精神损害抚慰金的问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定：因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。一审根据上诉人受伤害的情况，判断其伤情因未构成伤残而属于未造成严重后果的情形，因此没有判令赔偿精神损害抚慰金，并无明显失当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求没有实施和法律依据，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理适当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费430元，由上诉张某涛负担。本判决为终审判决。审判长 刘 熹审判员 李德江审判员 辜贤莉二〇一九年十一月十八日法官助理李欣书记员杨华（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。