江苏省靖江市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏1282民初3654号 原告：汤敏浩，男，1975年4月7日生，汉族，住江阴市。 委托诉讼代理人：蒋振裕、蒯亚燕，江阴市江南法律服务所法律工作者。 被告：钱小东，男，1972年8月22日生，汉族，住靖江市。 被告：王玉，女，1985年11月25日生，汉族，住张家港市。 原告汤敏浩与被告钱小东、王玉为委托合同纠纷一案，本院于2019年5月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人、被告钱小东均到庭参加诉讼，被告王玉经本院依法传唤无正当理由未参加合议庭审理，依法缺席审理。本案现已审理终结。 汤敏浩向本院提出诉讼请求：判令两被告共同归还原告保证金255.5万元，并承担以此为基数自2017年12月30日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借贷款市场报价利率计算的利息的一半。事实和理由：原、被告系朋友。原告从事建筑施工行业工作。因原告自身资质原因，无法参加外地项目的招投标活动。因此，按行业内的惯常做法，原告需要挂靠具有相关资质的建筑公司才能参加招投标活动。钱小东以其认识具有资质的建筑公司可以疏通关系为由，提出为原告借用资质，原告表示同意。原告与钱小东协商后口头约定由钱小东出面商谈借用资质和以被借用资质公司的名义参与建设工程招投标活动，未委托过王玉向外借用资质并参与招投标活动。双方约定：钱小东参加建设工程招投标活动所需预交的保证金包括投标保证金和农民工工资保证金由原告汇入钱小东指定的账户，包括钱小东、王玉、张锋等人的账户。双方还约定：若投标成功，钱小东可适当参与对应的建设工程项目以获取部分利益，或者待中标后再具体商量利润分成；若投标失败，钱小东应及时将保证金按原金额退还给原告；投标所需的报名费（305元）、项目经理出场费、相关人员住宿费、交通费和餐饮费等费用由原告承担，资质费（1000元每次）由钱小东负担。原告先后将几十个工程的保证金转账支付至钱小东指定的账户。但钱小东所联系的出借资质单位参与竞标无一中标。除资质费外，相关的费用原告均已支付，或者在钱小东应返还的保证金中直接扣减掉了，不存在拖欠钱小东费用的问题。经原告统计，2016年至2017年间，原告陆续向钱小东指定的账户包括钱小东本人或王玉、张锋等人的账户转账支付了保证金计2095万元，其中按钱小东指示由原告会计薛宇转账给靖江张锋的为30万元。但两被告或通过他人仅退还原告或薛宇1839.5万元（含张锋退还给薛宇的上述30万元、被告垫付的应由原告支付的被挂靠公司的费用52710元、蒋素平退还给薛宇的福建路港工程的农民工工资保证金80万元）。余款经原告多次催要，两被告拒绝退还。 原告认为，1、原告委托钱小东向他人借用资质参与招投标，双方之间形成了口头委托合同，因委托合同内容违法，合同是无效的。委托合同无效后，被告应当返还原告保证金，并赔偿原告的利息损失，利息损失可以由双方各半承担。2、如果钱小东不承认原告会计转账给张锋的30万元是受钱小东指示支付的投标保证金，则应从张锋的上述退款中扣减30万元。蒋素平退还的80万元与法院上次判决里的80万元不是同一款项，与本案无关。法院上次判决的80万元系靖江张锋向他人筹集，并非来源于原告，不应在本案中扣减。3、两被告对外共同从事收受款项、支付保证金、接受退款并向原告方退还保证金等事宜，两人之行为共同配合，对外形成一个整体，共同恶意占有保证金，并导致了原告的经济损失，两被告理应共同承担连带清偿责任。 钱小东辩称，只同意归还120万元并承担起诉后的全国银行间同业拆借贷款市场报价利率计算的利息的一半。事实和理由：原告所述委托被告借用资质参与招投标、薛宇系被告会计、向被告指定账户转账支付保证金、投标失败时要退还原告保证金、被告自己或通过王玉等其他人员向原告或原告会计退还保证金、约定由原告负担招投标报名费、项目经理出场费、相关人员住宿费、交通费和餐饮费等费用、已通过直接在应退还的保证金里扣减等方式支付了部分原告应负担的费用等情况属实。但原告打款给被告、王玉的款项是纯粹的投标保证金，不包括费用和农民工工资保证金。本案中原告方会计薛宇转账给张锋的30万元并非被告指示转账支付的保证金。张锋退还给原告的保证金也不止原告认可的那么多。原、被告口头约定：如果中标，被告的报酬为利润的30%，或者总中标金额的5%，费用从被告应得的利润中支付。开标费用包括资质费，一般三级资质3000－5000元每次、二级资质6000－8000元每次、一级资质10000－12000元每次、水利项目更贵、制作标书费5000－6000元每次、项目经理出场费1000－2000元每人每次、相关人员住宿餐饮费。双方约定资质费由原告承担，而非被告承担。王玉是被告请的财务，受被告指示收付款。被告与靖江张锋是投标合作关系，有时张锋也帮联系投标单位。原告委托被告联系挂靠投标事宜，被告联系其他单位帮原告投标。被告大多数情况下是通过靖江的张锋向出借质效单位支付投标保证金。之所以走张锋账户，因为我们是合作关系，便于张锋监控资金，以便将来我们利润分配。被告所借资质公司19家，每家参加围标的次数有多有少。这些公司大多是二级资质，其中福建路港公司、泰兴河海公司、江苏骏豪公司、江苏丰润公司都是一级资质。被告以这些公司名义总共为原告投标了七十多次，其中围标五十多次，每家单位来参加投标的人员最少一个，每次都是三四家出借资质的单位同时来参加围标，产生的费用确实很大，原告列出的应直接扣减的部分费用是九牛一毛。在被告借用资质参与围标活动产生的费用中，餐饮住宿等费用有的是被告支付的，有的是汤敏浩支付的。他们支付的都是项目经理出场费、餐饮费等费用。资质费都是被告和对方公司老总级别的人联系好先给掉的，有的微信，有的现金，有的对方退还保证金中时扣减掉了。被告实际支出的资质费等费用约为110.3万元。 被告认为，原、被告之间的委托合同内容违反法律无效，被告因此支出的资质费等费用属于被告的损失，应由原告全部承担。因借用资质属于违法行为，向出借资质公司支付资质费用对方也不可能开具收据等证据，故被告无法提供直接证据予以证明。除被告认可归还的款项外的差额部分属于被告为原告借用资质参加投标、围标等活动支出的费用，应当抵销不再返还。上次法院判决原、被告等退还江苏骏豪的80万元也应当从保证金中扣减。 王玉辩称，请求驳回原告的诉讼请求。事实和理由：被告是钱小东聘请的会计，受钱小东指示办理收付款事宜。被告收款后即按钱小东指示汇出。被告认为，被告与钱小东并非共同受原告委托从事借资质参与招投标活动，被告也未使用到保证金，不应承担共同连带还款责任。 本院认定事实如下：2016年7月至2017年12月间，原告汤敏浩委托被告钱小东向其他公司借用资质参加建设工程的招投标活动，双方口头约定借用资质过程中出借资质单位的项目经理出场费、相关人员住宿费、交通费和餐饮费等费用由原告承担，如钱小为原告借用资质参加竞标成功，可获取一定利益。钱小东为原告借用资质参与招投标未有竞标成功的案例。 原告先后自己或通过会计薛宇向钱小东、王玉、张锋账户40多次转账支付投标保证金计2095万元（含通过会计薛宇于2017年3月28日转账给靖江张锋的为30万元），所涉及的工程90个左右。两被告、张锋、刘正平、蒋素平、刘萍、杨卫清共退还原告或薛宇保证金1839.5万元（其中张锋共退还原告及原告会计薛宇725.139万元、应由原告支付的被挂靠公司的费用52710元、蒋素平退还给薛宇的福建路港工程的农民工工资保证金80万元）。上述汇入和汇出保证金的时间间隔短的几日，长的半个月左右，费用中的52710元系原、被告七次在应退还的保证金中直接扣减计算得出。后双方为退还保证金差额等事宜产生分歧，致起讼争。 另查明：钱小东在江苏骏豪2018年9月19日起诉江阴张锋、徐国华、汤敏浩为不当得利一案中陈述“这个钱确实是靖江张锋组织的，应该算靖江张锋的钱。钱小东在江阴和汤敏浩合作，在靖江和靖江张锋合作，是分别合作，靖江张锋和汤敏浩之间没有经济往来，有一些汇款是受钱小东的指示，他们之间原来不认识。”本院在该案中查明“2017年5月8日-9日，靖江张锋筹集了80万元农民工工资保证金（刘萍25万元、蒋素萍55万元）。” 本案争议焦点：1、原、被告间的委托合同效力如何、原告会计薛宇转账给张锋的30万元是否是受被告钱小东指示汇入的投标保证金、张锋代钱小东退还的保证金数额是否不止原告认可的数额。2、被告受原告委托借用资质参与招投标支出的费用是否应当从应退还的保证金中扣减、具体扣减的金额如何确定、原告的利息损失如何确定。3、本院上次判决的80万元是否应计入钱小东的还款数额。4、王玉是否应当承担共同还款之责。 本院认为，1、我国建筑法规定承包建筑工程的单位应当依法取得相应的资质证书，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。招标投标法规定投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。原告明知违法而委托被告向他人借用资质从事招标过程中的投标和围标，双方之间的委托合同内容损害公平竞争的市场秩序和其他竞标人的公平竞争权益，因而对其效力应作否定性评价。本案中，汤敏浩、钱小东均认为委托合同是违法无效的，此认识是正确的，但双方知法违法，应予以批评。原告会计薛宇汇给张锋的30万元款项，钱小东否认曾指示原告向张锋汇入这笔30万元作为投标保证金，但从钱小东上次涉案中的陈述及查明的情况看，靖江张锋与汤敏浩不存在直接的经济往来，钱小东也承认委托张锋办理涉及汤敏浩投标事宜的保证金支付事务，因此，综合原告提供的薛宇转账30万元给靖江张锋的记录中备注的保证金、张锋大量退款给薛宇等情况，可以推定该30万元系受钱小东指示转出的投标保证金。关于张锋代钱小东退还给原告的保证金数额，除原告认可的以外，钱小东如认为张锋代为退还的不止这么多，理应向法庭举证证明，然其未提供证据证明多出原告认可的张锋的还款数额，故本院对其主张张锋代退不止这么多的主张不予采信。 2、合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。汤敏浩与钱小东之间的委托合同无效，钱小东由此从汤敏浩处接受的保证金应当返还给汤敏浩。其长期不及时退还，必然给汤敏浩造成利息损失。至于利息起算时间，应当从应当退还而不退还之日起算。根据原告、薛宇与钱小东、王玉、张锋等人之间汇出保证金和退还保证金的交易记录，一般汇出保证金与退还保证金的间隔不长，考虑到汇出保证金必须在投标前，而钱小东借用资质参加竞标没有成功过。故钱小东理应在竞标结束后较短的时间内退还保证金，其长期占有剩余保证金，主观恶意明显。双方之间的保证金往来最后结束时间为2017年12月29日，此后再无保证金往来。而钱小东在账面上尚欠原告保证金。故可考虑在合理期间后退还应当退还的保证金，逾期钱小东应与原告根据各自的过错承担利息损失。该段合理期间本院根据双方之间的交易习惯酌情确定为一个月。因此，计算利息损失的起始时间从2018年2月1日起向后计算。因原告与钱小东各自过错相当，均认识到行为的违法性，此利息损失由双方各半分担。 3、关于钱小东的损失问题，原告承认扣减的开标费用中不含资质费，而根据借用资质的行业潜规则，一般需要支付资质借用费。此部分费用若不支付，显然在无熟悉关系的情况下是不可能借到资质的。根据原告提供的支付保证金给钱小东记录以及薛宇支付保证金给王玉的列表中的备注，所用的工程多达90个左右，而且工程基本不同，钱小东陈述帮原告借用其他资质单位19家参加投标次数达到79次之多。从原告提供的工程数量和钱小东陈述的帮原告竞标的次数来看，基本还是成比例的，此部分的资质费用以及钱小东所述部分人员的餐饮、住宿等费用因属于违法性质，不大可能开具相应的发票等手续，因此，钱小东举证确属困难。而原告又未支付或直接扣减资质费，故应当认定钱小东存在支付了资质费等费用的损失，本院酌情确定为30万元。此种损失，原告与钱小东究竟由谁负担，双方各执一词，无法证明约定的情况，也不能达成补充约定，本院根据双方之间存在的直接从应退还的保证金中扣减的交易习惯，本院酌情由双方根据过错比例各半分担，再从应退还的保证金中扣减。本院上次判决的80万元性质为农民工工资保证金，是靖江张锋向本案当事人以外的他人筹集，自与本案保证金权利主体有别，不可混淆抵减。 4、王玉与钱小东均称王玉系钱小东的会计，原告也称从未委托过王玉办理招投标事宜，同时也无证据证明钱小东与王玉系合伙接受原告委托借用资质参与招投标，故原告仅以王玉以其账户收退保证金为由要求其与钱小东承担连带责任事实依据不足，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、第四项、第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告钱小东于本判决生效后十日内返还原告汤敏浩保证金255.5万元，并承担以此为基数自2017年12月30日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借贷款市场报价利率计算利息的一半（钱小东的损失15万元可从中扣减）。 二、驳回原告汤敏浩要求被告王玉承担连带清偿责任的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费27240元，由原告与被告钱小东各负担13620元(钱小东于判决生效后十日内交至本院）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向该院预交上诉案件受理费。 （此页无正文） 审 判 长  徐劲松 人民陪审员  夏旭阳 人民陪审员  张 萍 二〇一九年十一月二十一日    法官助理吉国庆 书记员陈天 附：法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。