浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终854号 上诉人（原审原告）：程受俊，男，1971年2月17日出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。 委托诉讼代理人：程受斌，安徽祥峰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘双平，男，1977年10月12日出生，汉族，住浙江省安吉县。 上诉人（原审被告）：王萍，女，1981年1月20日出生，汉族，住浙江省安吉县。 上诉人（原审被告）：胡芳，女，1979年6月15日出生，汉族，住浙江省安吉县。 上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：孙迪君，浙江君策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：戴泽平，男，1977年5月22日出生，汉族，住浙江省安吉县。 委托诉讼代理人：戴泽兵，男，1972年8月8日出生，汉族，住浙江省安吉县，系戴泽平的哥哥。 被上诉人（原审被告）：金五四，男，1967年6月16日出生，汉族，住浙江省安吉县。 委托代理人：汪武祥，安吉县良朋法律服务所法律工作者。 上诉人程受俊、刘双平、王萍、胡芳因与被上诉人戴泽平、金五四提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安吉县人民法院（2018）浙0523民初4605号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人程受俊及其委托诉讼代理人程受斌、上诉人刘双平、王萍、胡芳的共同委托诉讼代理人孙迪君、被上诉人戴泽平的委托诉讼代理人戴泽兵、被上诉人金五四的委托诉讼代理人汪武祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 程受俊上诉请求：一、撤销一审判决，改判增加赔偿数额190548.97元，二、对一、二审诉讼费用进行调整。事实和理由：一、一审判决在确定程受俊的损失项目和数额上存在不足，主要表现在：1.营养费和护理费的计算时间虽然司法鉴定是60天，但程受俊实际住院天数是71天，故应当以实际住院天数为准。2.关于误工费，程受俊按照受诉法院所在地通用标准每天142元计算是符合规定的，一审判决不知何故按每天132元计算。3.护理费，一是应当按照实际住院天数72天计算，二是程受俊客观上需要2人陪护，金五四也是同意的，故其他护工费用4760元也应计算在内。4.精神抚慰金，一审只认定10000元属偏低。5.交通费用，程受俊实际支付远不止6000元，但一审只认定4000元偏少。二、在责任方面，一审判决确定程受俊承担40%的责任与事故的发生不符。程受俊受伤的直接原因是施工时脚手架突然断裂，而脚手架又没有防护网，且搭建时间长了，风吹日晒雨淋枯腐了。间接原因是金五四与四个业主之间因工程进度款发生争议，人为的拉长了施工时间。脚手架突然断裂且没有防护网，程受俊对此也无法预料，故一审判决认为程受俊明知登高作业的危险性但未作任何防护措施，自身没有尽到安全注意义务与前述事实不符。程受俊在当地施工多年，从未遇到此类事故，一审判决苛刻要求是不恰当的。即使程受俊在安全方面有所不足，也不应当承担40%的赔偿责任。综上，请求二审依法改判支持诉请。 刘双平、王萍、胡芳答辩称，关于医药费和护理费等金额，鉴定机构已作鉴定，一审法院对该部分事实认定是清楚的。对于责任，程受俊作为从事房屋装修多年的工作人员，在没有铺设毛竹片的情况下贸然爬上脚手架，从而导致从高处掉下受伤，应当承担主要责任，故其认为承担40%的责任属偏重的理由不能成立，应当承担50%以上的责任。 金五四答辩称，一、关于程受俊受伤后实际获赔多少的问题，一审判决已作详尽论述，相关认定也是正确的。二、关于责任问题，程受俊与金五四之间不存在雇佣关系。金五四将外墙粉刷分包给程受俊的哥哥，他们再叫了程受俊一起干活。金五四和程受俊他们是承揽关系，如果是承揽法律关系的话，对事故就不应承担责任。本案金五四之所以没有上诉，是考虑到案涉工程的某个方面确实给程受俊造成伤害，所以也愿意承担责任。 戴泽平答辩称，赞同一审判决结果。 刘双平、王萍、胡芳共同上诉请求：一、撤销一审判决发回重审，或者改判程受俊、金五四共同承担赔偿责任；二、一、二审诉讼费用均由程受俊、金五四承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审认定2016年1月戴泽平、刘双平、王萍、胡芳将自建房屋的建造工程以包工不包料的形式发包给金五四，并签订相应施工合同。其中第八条约定工程施工过程中安全生产工作由金五四负责，…并做好安全施工措施。但本案实际上是戴泽平、刘双平、王萍、胡芳就各自的房屋建造分别与金五四签订施工合同，而非金五四所述的四人将各自房屋作为一个共同体委托其签署一份合同。首先，施工合同版本由金五四提供，当时金五四提出因携带的合同份数少，为了方便且反正合同文本一致，四人各持一份即可。其实刘双平等四人共同签名的合同并非四人同意将四户房产作为一个共同体签订合同，而是应金五四的要求为其提供方便。其次，从金五四提供的施工合同看，付款金额及时间均是按单套房屋进行计算的，如果四套房屋作为一个整体，则付款金额是单套的四倍，故合同版本应以刘双平等四人自持的合同版本为准。第三，刘双平等四人分别投保，保单记载内容是建造房屋面积为300平米，这也证实了四人是和金五四分别签订合同的事实。若四套房屋作为共同体购买则购买人应为刘双平等四人，建造面积为1200平米。本案中程受俊受伤时间为2017年6月9日，但在此之前房屋已经于2017年2月完工并交付使用，可见合同已经履行完毕。程受俊受伤是在履行其他合同，故与刘双平等四人无关，该节事实一审法院并未认定。二、一审判决适用法律错误。一审既已认定程受俊三兄弟与金五四之间为承揽关系，故程受俊不能直接向刘双平等四人主张。退一万步说，即使根据合同约定，刘双平等人没有做好安全保护措施存在过错，但作为房屋所有人缺乏专业知识，同时事发当时的毛竹架子也不是刘双平提供和安装的，故一审法院认定刘双平等四人共同承担25%的责任是不公平的。综上，请求二审将本案发回重审或者依法改判由程受俊、金五四承担赔偿责任。 程受俊答辩称，刘双平等上诉人的上诉理由不能成立。一、对于合同的文本问题，程受俊一审提交的合同是金五四提供的，是真实客观的，刘双平等上诉人提出的有四份独立的合同也没有提交，事实上实际施工的房屋都是连在一起的，且合同的形式如何不影响案件的处理。二、关于法律适用问题。本案是完整的劳务承揽，也即程受俊三兄弟提供劳务，而金五四和其他业主提供完成劳务所需的设备是不可缺少的，所以本案定为提供劳务者受害是正确的，相关责任人应当承担责任。对于刘双平等业主而言，他们与金五四之间在工程款支付方面存在违约，导致毛竹架因时间长久而腐烂。且根据本地的规定，建房买保险是强制性的，在开始建房时买了一年，保险合同到期后工程还没结束，但业主没有续保。业主和金五四之间的合同约定了提供安全防护措施，这是他们的责任，也是业主没有履行合同的表现。 金五四答辩称，对于程受俊是受谁雇佣的问题，实际上他是根据他的两兄弟要求来做粉刷工程的，工资也是由两兄弟发放的。刘双平等上诉人包括戴泽平他们保险合同到期后脱保，那么也应在保险限额范围内承担责任。 戴泽平答辩称，对一审判决没有意见。 程受俊一审诉讼请求：一、金五四、戴泽平、刘双平、王萍、胡芳共同赔偿程受俊提供劳务受害造成的各项损失共计395651.05元（医疗费49109.95元、司法鉴定时检查费505元、住院伙食补助费2130元、残疾赔偿金196498元、抚养费54649.9元、赡养费11476.2元、误工费38340元、护理费14842元、营养费2130元、交通费6000元、精神损害抚慰金16000元，鉴定费4300元）；二、本案诉讼费用由金五四、戴泽平、刘双平、王萍、胡芳承担。 原审法院审理查明：2016年1月，戴泽平、刘双平、王萍、胡芳四人将其自住房屋建造工程以包工不包料形式发包给金五四负责施工，并签订《建筑工匠承包私人住宅建设施工合同》，其中合同第八条约定工程施工过程安全生产工作由金五四负责，戴泽平、刘双平、王萍、胡芳不负安全事故的任何经济、法律责任，并负有连带责任，但戴泽平、刘双平、王萍、胡芳必须参加建房保险，应积极做好安全施工措施。施工期间，金五四将外墙粉刷分包给程受俊的哥哥程受勤，按户结算，每户8500元，共计34000元。程受勤叫了其两兄弟程受俊、程受俭一起粉刷。2017年6月9日上午，程受俊在戴泽平、刘双平、王萍、胡芳的在建房屋从事外墙粉刷工作时，房屋外围金五四搭建的毛竹架子突然断裂。程受俊从毛竹架上摔跌到地上，身受重伤。事故发生后当天，程受俊即被送往安吉县人民医院抢救治疗，并于当日住院治疗，后于2017年7月18日出院，共住院39天。安吉县人民医院诊断为“脑挫伤，蛛网膜下腔出血、右侧额部硬膜外血肿、后顶部及左侧枕部皮下血肿，右中肺小结节灶”，并于2017年6月9日夜间行开颅血肿清除术和去骨瓣减压术，术后转ICU监护治疗，后于2017年6月12日转普通病房继续治疗。程受俊于2016年7月18日办理出院手续后，马上重新办理住院手续继续接受颅脑外伤术后治疗，于护脑、营养神经等对症治疗，并指导肢体活动等康复锻炼，于2017年7月28日出院，共住院10天。2017年9月17日，程受俊前往安吉县人民医院行右侧颅骨缺损补休术，于2017年10月9日出院，共住院22天。2018年8月2日，湖州市第三人民医院司法鉴定所受该院委托出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为“程受俊目前患有脑挫裂伤所致精神障碍（器质性人格改变），与外伤事故有直接因果关系，评定为八级伤残。”2018年8月20日，杭州明皓司法鉴定所受该院委托出具司法鉴定意见一份，鉴定意见为“被鉴定人程受俊，在2017年6月9日因故致颅脑损失等，已行开颅术等治疗，其伤残等级（不含精神智力障碍），评定为人体损伤十级伤残。”建议程受俊的伤后误工期为270日，护理期限为60日，营养期限为60日。程受俊支付鉴定费4300元和司法鉴定检查费505元。事故发生后，金五四已为程受俊垫付相关治疗费用64643.37元。另查明，2013年12月28日，程受俊在巢湖市购买商品房一套，位于巢湖市，并已居住在此。程受俊生育一女，取名程若彤，出生于2017年7月11日。程受俊的父母程千军和张兴翠在世，其中程千军出生于1938年10月11日，张兴翠出生于1942年6月7日。程受俊共有兄弟4人，其中一人已死亡。 原审法院审理认为，本案争议的焦点为：一、程受俊与金五四的法律关系如何认定。二、金五四、戴泽平、刘双平、王萍、胡芳承担责任如何分配。 争议焦点一、程受俊与金五四的法律关系。首先，根据程受俊的陈述，程受俊粉刷外墙是其哥哥程受勤叫来的，由其三兄弟共同施工。其次、从金五四提供的个人结算单来看，金五四与程受勤之间对于工程的结算为每一户房屋多少钱，也就是说按施工面积来计算工程量，而不是按每人每天做工来结算。第三、该院对程受勤作了调查笔录，程受勤在笔录中陈述金五四在施工中没有对其三兄弟的施工发出具体指令。故该院认为程受俊其三兄弟与金五四之间为承揽关系。 争议焦点二、金五四、戴泽平、刘双平、王萍、胡芳承担责任如何分配。程受俊提出戴泽平、刘双平、王萍、胡芳因尽到没有续保的义务，导致了程受俊在施工过程中发生意外造成伤害后，保险这一块得不到赔偿，应该承担共同赔偿责任的主张，该院认为，金五四与戴泽平、刘双平、王萍、胡芳《建筑工匠承包私人住宅建设施工合同》约定第八条，要求业主参加建房保险的主要目的是减轻承包人的赔偿压力，不应突破合同的相对性，故该院对于程受俊的该主张不予采纳。程受俊作为具有完全民事行为能力人，且具有一定的工作经验，明确知晓登高作业的危险性，但未作任何防护措施，自身没有尽到合理的安全注意义务，故其对自身损害具有一定的过错。案涉房屋外围的毛竹架由金五四搭建，金五四作为建筑工匠长期在农村承包建房，完全可以预见毛竹长期暴露在外，日晒雨淋，很有可能在承重下断裂，且施工期间，金五四经常不到现场，未尽到安全管理和监督义务，存在过错，依法应当对程受俊受伤造 成的合理损失共同承担相应的民事赔偿责任。戴泽平、刘双平、王萍、胡芳作为发包方，其未能按照合同第八条的约定为程受俊所从事的活动提供相关安全防护设施、设备，也未尽到安全防范提醒之义务，其对程受俊在工作中因发生事故导致受伤，存在过错，依法应当对程受俊受伤造成的合理损失承担相应的民事赔偿责任。该院认定金五四对程受俊因伤造成的合理损失承担35%的赔偿责任，戴泽平、刘双平、王萍、胡芳对程受俊的合理损失共同承担25%的赔偿责任，其余40%的损失，由程受俊自行承担。对程受俊的合理损失，该院认定如下：1.医疗费：114258.32元；2.伙食补助费2130元（30元/天×71天）；3.营养费1800元（30元/天×60天）；4.误工费35640元（132元×270天）；5.护理费8520元（142元/天×60天）；6.残疾赔偿金196168元[31640元/年×20年×（30%+1%）]；7.抚养费：女儿54649.9元[20740元/年×17年×（30%+1%）/2]，父母11476.2元[11106元/年×5年×（30%+1%）×2/3]；8.精神抚慰金酌定为10000元，金五四承担6000元，戴泽平、刘双平、王萍、胡芳共同承担4000元；9.交通费酌定为4000元；10.司法鉴定费4300元。程受俊主张其第一次住院因伤情严重，请一个护工护理，支付费用4760元，该费用由金五四、戴泽平、刘双平、王萍、胡芳共同承担，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”，程受俊未能提供医疗机构或者鉴定机构的明确意见，故该院不予采纳。综上，金五四应赔偿程受俊医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、营养费、鉴定费等151529.85元（432942.42元×35%）及精神损害抚慰金6000元，合计157529.85元，扣除已支付的64643.37元，实际应支付92866.47元。戴泽平、刘双平、王萍、胡芳应共同赔偿程受俊医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、营养费、鉴定费等108235.61元（432942.42元×25%）及精神损害抚慰金4000元，合计112235.61元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、金五四在该判决生效之日起十日内赔偿程受俊各项损失共92866.47元；二、戴泽平、刘双平、王萍、胡芳在该判决生效之日起十日内赔偿程受俊各项损失共112235.61元；三、驳回程受俊的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1190元，由程受俊负担295元，由金五四负担414元，由戴泽平、刘双平、王萍、胡芳负担481元，限于该判决生效之日起十日内缴纳。 二审中，刘双平向本院提交了如下证据材料： 1.建筑工匠承包私人住宅建筑施工合同一份；2.建筑施工人员团体意外伤害保险一份；3.外墙施工协议书一份；4.照片两张，证据材料1-2拟证明刘双平在2016年1月与金五四单独签订房屋建设施工合同的事实，而不是原审法院认定的刘双平与其他三位房东在一份合同上将房屋发包给金五四施工。证据材料3拟证明在2017年6月10日刘双平已将外墙粉刷工程发包给第三人施工，在程受俊受伤前刘双平的房屋已经完工的事实。证据材料4拟证明程受俊受伤跌倒处的脚手架上没有铺设竹片，属于违规上脚手架，应承担主要责任的事实。 王萍二审中向本院提交的证据除了与刘双平的相同外，还提交了礼簿一份，拟证明王萍与金五四单独签订施工合同并购买意外保险。案涉房屋在2017年3月25日之前已完工，当日在房屋内置办酒席的事实。 胡芳二审中向本院提交的证据材料中除了未提交建筑工匠承包私人住宅建筑施工合同外，其余的证据材料与王萍的相同。拟证明其也单独与金五四签订施工合同并购买意外伤害险，案涉房屋已在2017年6月10前完工的事实。 对刘双平、王萍、胡芳提交的证据材料，程受俊质证认为，对于施工合同，不是新证据，且在一审时已提交过。对于保单，在一审时已经提交过。对于协议及礼簿的真实性没有异议，但与本案无关。对于照片，何时何地拍摄的均不清楚，事实上是有跳板的。 金五四质证认为，上述证据均不是新的证据，建房合同确实是分开签订的，但不能对抗一审认定的四房东共同形成的责任，对于保单，一审已提交，没有意见。对于礼簿，与本案无关联性。 戴泽平质证认为上述证据材料均无异议。 经审查，对于刘双平、王萍、胡芳二审分别提交的证据材料，因各方对建房合同的真实性均无异议，故予以认定，但能否达到证明目的，本院将在下文予以阐述。对于外墙施工协议和保单，各方均无异议，故予以认定。对于礼簿，与本案无关，不予认定。对于照片，拍摄的时间不明，且程受俊也提出异议，故不予认定。 程受俊、戴泽平、金五四二审中未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。 综合各方的上诉理由以及答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点为：一、一审判决对程受俊相关损失的认定以及其自行承担的责任比例是否正确；二、一审判决将王萍等列位被告并判决承担25%的赔偿责任在实体及程序上是否正确。 关于争议焦点一，关于程受俊的营养费和护理费的计算时间，虽然程受俊的实际住院天数是71天，但一审法院在审理过程中已经委托杭州明皓司法鉴定所对此作了司法鉴定，程受俊也未提供相应证据推翻该鉴定结论，故一审法院按鉴定结论计算营养费和护理费的天数并无不当。对于误工费的标准，经查，一审判决按每天132元计算不当，故应与护理费的计算标准相同即每天142元。至于护理期限，司法鉴定机构已作鉴定，故一审判决按60天计算并无不当。对于精神抚慰金，一审酌定精神损害抚慰金10000元，分别由金五四和戴泽平、刘双平、王萍、胡芳四人承担6000和4000元并无不当。对于交通费，一审法院根据本案实际情况确定4000元也属合理。对于程受俊承担的责任比例，本院认为，根据查明的事实，金五四与刘双平等各业主签订的建房合同中第八条约定工程施工过程中安全生产工作由金五四负责，并做好安全施工措施。金五四在外围搭建的毛竹架突然断裂致程受俊跌落受伤，故金五四应承担主要责任，本院确定金五四对程受俊承担80%的赔偿责任，程受俊自行承担10%的赔偿责任。一审判决确定程受俊自行承担40%的责任比例不当，本院予以调整。程受俊就此提出的上诉理由成立，本院予以采纳。 关于争议焦点二，刘双平、王萍、胡芳上诉称是各自分别与金五四签订建房合同，并非作为一个整体发包给金五四承建，且根据合同的约定，施工安全由金五四负责。对此本院认为，虽然根据案涉建房合同第八条的约定，工程施工过程中安全生产工作由金五四负责，并做好安全施工措施。但合同同时约定了戴泽平、刘双平、王萍、胡芳也应做好安全施工措施。在四人房屋连成一体且施工同步进行的情况下，一审法院认定在本案中先由戴泽平、刘双平、王萍、胡芳对外共同赔偿程受俊相应损失也并无不当。若刘双平、王萍、胡芳认为本案事故发生是在戴泽平房屋建造过程中的，可以另行处理。对于责任比例，本院认定戴泽平、刘双平、王萍、胡芳对程受俊承担10%的责任比例。至于程受俊上诉称因刘双平等业主未按合同约定在建房过程中参加保险，导致其未能得到保险赔偿，也应承担责任的理由。本院认为刘双平等业主未参加保险导致程受俊损失扩大与本案不属于同一法律关系，在本案中一并处理也有违合同相对性原则，故对该部分应另行处理。 综上，本院认定程受俊的损失有：1.医疗费114258.32元；2.伙食补助费2130元（30元/天×71天）；3.营养费1800元（30元/天×60天）；4.误工费38340元（142元×270天）；5.护理费8520元（142元/天×60天）；6.残疾赔偿金196168元[31640元/年×20年×（30%+1%）]；7.抚养费：女儿54649.9元[20740元/年×17年×（30%+1%）/2]，父母11476.2元[11106元/年×5年×（30%+1%）×2/3]；8.交通费酌定为4000元；9.司法鉴定费4300元。以上合计为435642.42元。精神抚慰金酌定为10000元，由金五四和戴泽平、刘双平、王萍、胡芳四人分别承担6000元和4000元。金五四应当赔偿程受俊医疗费、伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、抚养费、交通费、鉴定费共348513.94元（435642.42元×80%）及精神损害抚慰金6000元，合计354513.94元。扣除已经支付的64643.37元，尚应赔偿289870.57元。戴泽平、刘双平、王萍、胡芳赔偿程受俊43564.24元（435642.42×10%）及精神损害抚慰金4000元，合计47564.24元。 综上，程受俊部分上诉理由成立，本院予以采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但部分实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持安吉县人民法院（2018）浙0523民初4605号民事判决第三项； 二、变更安吉县人民法院（2018）浙0523民初4605号民事判决第一项为“金五四于本判决送达之日起十日内赔偿程受俊各项损失289870.57元”； 三、变更安吉县人民法院（2018）浙0523民初4605号民事判决第二项为“戴泽平、刘双平、王萍、胡芳于本判决送达之日起十日内赔偿程受俊各项损失47564.24元”。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1190元，由程受俊负担119元，金五四负担952元，戴泽平、刘双平、王萍、胡芳负担119元，二审案件受理费2380元，由程受俊负担238元，戴泽平、刘双平、王萍、胡芳负担238元，金五四负担1904元。 本判决为终审判决。 审判长  沈国祥 审判员  周辰晨 审判员  朱惠明 二〇一九年十一月十九日 书记员  谢敏飞