湖南省桃源县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘0725刑初210号 公诉机关湖南省桃源县人民检察院。 被告人高宏民，男，1979年9月21日出生于湖南省桃源县，汉族，初中文化，农民，住湖南省桃源县；因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月28日被桃源县公安局刑事拘留，同年8月2日经桃源县人民检察院批准被桃源县公安局执行逮捕；现羁押于湖南省桃源县看守所。 辩护人蒋湘益，湖南经卫律师事务所律师。 被告人陈其兵，男，1953年7月1日出生于湖南省桃源县，汉族，小学文化，农民，住湖南省桃源县；因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月28日被桃源县公安局刑事拘留，同年8月2日经桃源县人民检察院批准被桃源县公安局执行逮捕；现羁押于湖南省桃源县看守所。 辩护人李文军，湖南沅澧律师事务所律师。 被告人罗强，男，1972年8月14日出生于湖南省桃源县，汉族，初中文化，农民，住湖南省桃源县；因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月1日被桃源县公安局刑事拘留，同年8月2日经桃源县人民检察院批准被桃源县公安局执行逮捕；现羁押于湖南省桃源县看守所。 指定辩护人乐有志，湖南独角兽律师事务所律师。 桃源县人民检察院以湘桃检刑诉[2019]206号起诉书指控被告人高宏民、陈其兵、罗强犯诈骗罪，于2019年9月2日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年11月7日、14日2次公开开庭审理了本案。桃源县人民检察院指派检察员王凤第1次、艾新华第2次出庭支持公诉，被告人高宏民及其辩护人蒋湘益、被告人陈其兵及其辩护人李文军、被告人罗强2次均到庭参加诉讼；辩护人乐有志第1次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控：2018年7月至11月间，被告人高宏民伙同被告人陈其兵、罗强及程某、张某（另案处理），以开办沙厂、办理采矿证、租赁堆沙场地等借口，骗取高某现金233300元。 公诉机关提交并出示了书证、被害人陈述、证人证言、电子数据以及被告人的供述与辩解等证据证明，认为被告人高宏民、陈其兵、罗强的行为已经构成诈骗罪，且诈骗数额巨大；在共同诈骗犯罪中，高宏民系主犯，陈其兵、罗强系从犯；高宏民、罗强具坦白情节，罗强还有退赃的情节；诉至本院，建议判处高宏民五至六年有期徒刑，并处罚金；判处陈其兵、罗强一至二年有期徒刑，并处罚金。 被告人高宏民对公诉机关的指控无异议，当庭认罪。 辩护人蒋湘益认为被告人高宏民的行为构成诈骗罪，提出高宏民2次以出具借条方式收取高某的现金9万元，双方形成的是借贷关系，不应计入诈骗犯罪金额；高宏民具自首情节，可从轻或减轻处罚。 被告人陈其兵对公诉机关的指控无异议，当庭认罪。 辩护人李文军认为陈其兵的行为构成诈骗罪，提出陈其兵于2018年11月底参与诈骗，金额只有3万元，对其他诈骗金额不应承担责任；陈其兵系从犯，具有自首、赔偿取得谅解的情节，应对其从轻处罚。 被告人罗强对公诉机关的指控无异议，当庭认罪。 指定辩护人乐有志对公诉机关的指控亦无异议，提出被告人罗强具坦白、退赃并取得被害人谅解的情节，可从轻或减轻处罚，可对其适用缓刑。 经审理查明：2018年7月，被告人高宏民立意骗取高某钱财，虚构与高某合伙开办沙厂的事实，骗取高某的信任；同年8月初安排被告人罗强冒充天胜沙厂“刘老板”，程某（另案处理）等人冒充国土等部门工作人员、办证干部；同年9月初安排被告人陈其兵冒充天胜沙厂大股东“陈总”；至同年11月间，先后以开办沙厂买山、办理采矿许可证、租赁堆沙场地等借口，骗取高某现金共计人民币（下同）233300元；其中，罗强参与后骗取16万余元，陈其兵参与后骗取11万余元；高宏民获赃款222800元，罗强获赃款10500元。 2019年6月28日，桃源县公安局盘塘、马鬃岭派出所干警将被告人高宏民、陈其兵抓获到案；2019年7月1日，桃源县公安局盘塘派出所干警将被告人罗强抓获到案；三被告人到案后如实供述了各自及同案人实施的上述主要案件事实。同年7月19日，罗强的家属通过办案机关向被害人高某退赔现金10500元;同年11月6日，陈其兵家属赔偿高某现金5000元；陈其兵、罗强取得了高某的谅解。 经社区矫正机构审前社会调查，被告人罗强、陈其兵平时表现良好，再犯罪可能性较小，其亲友和所在社区愿意对其予以帮教和监管，并建议对其实行社区矫正。 上述案件事实，有公诉机关及本院提供出示并经庭审质证、认证的下列证据证明： 1、本案线索来源与抓获材料（含桃源县公安局盘塘、马鬃岭二派出所关于抓获经过的说明），证明案发经过，以及经盘塘、马鬃岭二派出所商议，2019年6月28日，由马鬃岭派出所所长佘晓斌通知被告人高宏民、陈其兵到马鬃岭派出所，并由盘塘派出所干警对二人实施抓捕；2019年7月1日，桃源县公安局盘塘派出所干警将被告人罗强抓获到案。 2、被害人高某的陈述及其对罗强、陈其兵的辨认笔录，证明2018年7月中下旬，高宏民向其提出合伙买山开办沙厂，其同意了；至同年11月底，高宏民先后找来所谓沙厂的“刘总”、天胜沙厂大股东“陈总”，并联系所谓国土部门办证干部，以买山、办理采矿证、租赁堆沙场地等借口，索取其现金共计233300元，其中10500元是其直接给付“刘总”的；其间，高宏民、天胜沙厂大股东“陈总”与其签订一份所谓的《天胜沙厂收购合同》（已提交公安机关），高宏民还给了其一份采矿许可证的副本（后来被偷走）；其怀疑是高宏民设局诈骗其钱财，就向公安机关报案，并将与高宏民、“陈总”、国土部门办证干部部分手机通话录音，提交公安机关；经其辨认所谓沙厂的“刘总”系被告人罗强，所谓天胜沙厂大股东“陈总”系被告人陈其兵。 3、被告人高宏民的供述与辩解及其对罗强的辨认笔录，证明其于2018年7月起立意诈骗高某的钱财，假意与高某合伙开办沙厂；到同年11月间，经与罗强、陈其兵等人商议，先后安排陈其兵冒充天胜沙厂大股东“陈总”、罗强冒充天胜沙厂“刘老板”，安排一年轻男子冒充办证的干部；利用伪造的《天胜沙厂收购合同》、〈土地租赁协议〉、采矿许可证等方法骗取了高某的信任，以开办沙厂、办理采矿证、租赁堆沙场地等借口，其骗取高某现金共计216800元，罗强骗取高某现金10500元；陈其兵受其安排于2018年9月份一天，冒充天胜沙厂大股东“陈总”在架桥一砖厂，假意就沙石买卖与高某谈价；陈其兵知道其系诈骗高某的钱财，先后十多次给其打电话要钱，其没有给陈其兵钱；其指使张某将《采矿许可证》从高某车中偷出，用以继续诈骗高某；其用诈骗所得的钱偿还高利贷，给了张某1790元，其他的由其挥霍了；经其辨认，受其安排冒充天胜沙厂“刘老板”的人系被告人罗强。 4、被告人陈其兵的供述与辩解及其对高宏民的辨认笔录，证明2018年八、九月份，其受高宏民的指使，冒充一沙厂老板，配合高宏民骗取高某钱财，高宏民承诺骗得钱财后，分给其钱用；其以沙厂老板的名义与高某就沙石、沙厂买卖谈过两次；至案发时止，高宏民没有分给其钱财；经其辨认指使其冒充沙厂老板，骗取高某钱财的人是被告人高宏民。 5、被告人罗强的供述与辩解及其对高某、程某的辨认笔录，证明2018年8月间，高宏民到其家里，让其冒充沙厂的“刘总”，要“小弟弟”冒充县里办证的干部；其受高宏民的安排冒充“刘总”，先后几次给高某打电话，以帮助办理采矿证的名义，骗取高某现金共计10500元（第1次7000，第2次3000元，第3次500元）；经其辨认，受其诈骗10500元的被害人系高某，“小弟弟”系同案人程某。 6、同案人程某的供述及其对高宏民的辨认笔录，证明其诨名“小弟弟”，其在罗强家里，按高宏民、罗强的安排，冒充县里一个局的局长给高宏民合作伙伴打了一个电话，说证已经办下来了，办证走关系的钱要对方出；2天后，罗强通过手机微信给其转账300元，作为其冒充县局领导打电话的报酬；经其辨认，在罗强家里，与罗强一起安排其冒充县局领导打电话骗对方的人系被告人高宏民。 7、证人张某的证言，证明2018年下半年，高宏民找到其说他与高某合伙开办的沙厂的采矿许可证的副本不见了，其答应帮高宏民找人补证，并要高宏民找高某出几千元钱；后来，高某没有拿钱，其也没有找人联系补证。 8、证人万某的证言，证明其系桃源县盘塘镇黄叶岗村支书，2018年7月，高宏民与其村龚家咀组签订了一份土地租赁协议，约定土地用途是庭院经济建设，没有挖沙采矿的内容；挖沙采矿必须办采矿许可证，当时采矿许可证已停办。 9、证人陈某1的证言，证明其系盘塘镇黄叶岗村村民，2018年5月，高宏民说要买其村龚家咀组的山，其介绍高宏民与龚家咀组组长龚某认识；高宏民办采矿许可证的事其不知情，更不知道证上为何有其名字；其没有与高宏民合伙投资办沙厂，高宏民曾经要其骗高某说自己投资了几万元，其没骗高某。 10、证人龚某的证言，证明其系盘塘镇黄叶岗村龚家咀组组长，2018年初，其经陈某1介绍认识高宏民；同年6月份，高宏民提出说要龚家咀组的山搞果木种植、庭院经济；其经向村支书万某汇报后于同年7月代表组里与高宏民签订了一份《土地租赁协议》，协议约定土地用途是搞果木种植，发展庭院经济，没有挖沙采矿的内容；如果是挖沙采矿，其不会同意，也没有权做主租赁；至案发高宏民被抓获，高宏民没有付组里一分钱租金。 11、证人董某的证言，证明2018年下半年，其受高宏民安排将一本《采矿许可证》送到盘塘墟场交给了一个三十多岁的男子，对方给了其2万元现金，并通过手机微信给其转了1万元；其将2万元现金交给了高宏民，将微信转账的1万元转给了高宏民，高宏民给了其100元钱； 12、证人陈某2的证言，证明2018年10月份一天，高某告诉其，高某与高宏民搞了一个沙厂；同年12初，高某对其说，他被高宏民骗了。 13、证人杨某的证言、高某出具的领条、谅解书，证明2019年7月19日，罗强的家属杨某通过办案机关向被害人高某退赔现金10500元;同年11月6日，陈其兵家属赔偿高某现金5000元；陈其兵、罗强取得了高某的谅解。 14、土地租赁协议，证明高宏民与盘塘镇黄叶岗村龚家咀组签订了《土地租赁协议》，协议约定土地用途是搞果木种植，发展庭院经济，没有挖沙采矿的内容。 15、提取证据笔录，证明办案机关提取高某与高宏民、张某等人手机通话内容，与高某的陈述、高宏民的供述基本一致。 16、常德市国土资源局矿产管理科证明、桃源县公安局提取的涉案《采矿许可证》影印件，证明桃源县公安局提取的涉案《采矿许可证》影印件（登记的采矿人系高宏民、高某、陈某1），经常德市国土资源局核实，该局未审批登记该证，且该证落款公章与该局审批登记公章不一致。 17、高某提交的《天胜沙厂收购合同》，证明高宏民伪造所谓的《天胜沙厂收购合同》骗取高某的信任。 18、高某因本案被骗款项付款明细表、高某手机微信转账记录、高某提交的收条、借条1张，证明高某因本案被骗现金共计233300元；其中，罗强参与后骗取16万余元，陈其兵参与后骗取11万余元；高某直接付罗强10500元，其余款项均由高某付给高宏民。 19、高某号码为186××××2242、罗强号码为153××××1119手机在涉案时间段通话记录，证明高某与高宏民、罗强等人在涉案时间的通话情况，与高某的陈述，高宏民、罗强的供述一致。 20、湖南省社区矫正调查评估意见书，证明经社区矫正机构审前社会调查，被告人罗强、陈其兵平时表现良好，再犯罪可能性较小，其亲友和所在社区愿意对其予以帮教和监管，并建议对其实行社区矫正。 本院认为，被告人高宏民、陈其兵、罗强以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，且数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分。 对辩护人蒋湘益关于被告人高宏民2次以出具借条方式收取高某的现金9万元，双方形成的是借贷关系，不应计入诈骗犯罪金额的辩护意见；经查，高宏民系基于不法占有的主观故意，虚构事实骗取高某钱财；且高宏民取得钱财后，全部用于偿还高利贷及个人挥霍，根本无偿还高某的打算；期间，无论其向高某出具的是收条或是借条，均不影响其诈骗性质的认定；因此，辩护人蒋湘益的上述辩护意见与事实不符，不予采纳。 对辩护人李文军关于陈其兵于2018年11月底参与诈骗，金额只有3万元，对其他诈骗金额不应承担责任的辩护意见；经查，陈其兵关于2018年八、九月一天，其受高宏民的指使，冒充沙厂老板，配合高宏民骗取高某钱财，并以沙厂老板的名义在架桥一砖厂与高某就沙石买卖谈价的供述，与高宏民有关陈其兵受其安排于2018年9月份初一天，冒充天胜沙厂大股东“陈总”在架桥一砖厂，假意就沙石买卖与高某谈价的供述能相互印证，足以认定陈其兵2018年9月初就参与本案诈骗,应对其参与诈骗后的涉案金额11万余元承担责任；因此，辩护人李文军的上述辩护意见与事实不符，不予采纳。 对辩护人蒋湘益、李文军关于被告人高宏民、陈其兵具自首情节的辩护意见，经查，侦查机关桃源县公安局盘塘派出所经初查，确定高宏民、陈其兵、罗强等人涉嫌诈骗犯罪后，为顺利抓捕，经与马鬃岭派出所商议，由马鬃岭派出所所长佘晓斌以其他事由通知高宏民、陈其兵到马鬃岭派出所，并由盘塘、马鬃岭二派出所干警对二人实施抓捕，系侦查机关的抓捕方式，整个过程不能反映高宏民、陈其兵自动投案的主观愿望，不构成自首；故辩护人蒋湘益、李文军的上述辩护意见亦不能成立，不予采纳。 在共同诈骗犯罪中，被告人高宏民发起犯意，并由其安排指使陈其兵、罗强、程某冒充他人参与，以配合其诈骗，且伪造合同、采矿许可证，在整个诈骗过程处于主导地位，对诈骗犯罪结果起主要作用，系主犯，应按其组织或参与的全部犯罪处罚。被告人陈其兵、罗强受高宏民指使，冒充他人配合高宏民实施诈骗，对二人参与诈骗后犯罪结果的发生起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。 被告人高宏民、陈其兵、罗强到案后如实供述了各自及同案人的主要犯罪事实，陈其兵在侦查、审查起诉期间对行为性质的辩解，不影响如实供述的认定；罗强的家属能主动退赔赃款，陈其兵的家属能主动赔偿被害人高某现金5000元，二人均取得被害人的谅解，对三被告人均可从轻处罚。综合全案的犯罪情节与后果，决定对高宏民从轻处罚，对陈其兵、罗强减轻处罚。高宏民对被害人高某其他被骗损失217800元，应予退赔。对公诉机关的量刑建议，予以采纳;辩护人蒋湘益、李文军、乐有志关于三被告人各自的犯罪地位与作用，以及罗强主动退赃并取得谅解,陈其兵赔偿并取得谅解，对高宏民可从轻处罚，对陈其兵、罗强可减轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。鉴于，陈其兵、罗强系初犯，且犯罪情节较轻，均具悔罪表现，再犯罪可能性较小，宣告缓刑对所居住的社区无重大不良影响，对该二名被告人可以宣告缓刑。 综上所述，对被告人高宏民适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十四条；对被告人陈其兵、罗强适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款；对全案三被告人均还适用《最高人法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第一项之规定，判决如下： 一、被告人高宏民犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月28日起至2024年6月27日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人陈其兵犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元； （缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳。） 三、被告人罗强犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元； （缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳。） 四、责令被告人高宏民于本判决生效后三十日内退赔被害人高某人民币217800元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  熊 军 人民陪审员  李红伟 人民陪审员  吴江明 二〇一九年十一月十四日 书 记 员  罗 阳 附：本案适用的法律、司法解释条文 一、《中华人民共和国刑法》 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 三、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决： （一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决； （二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决； （三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。