湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘07民终2274号上诉人(原审被告)：常德金德新材料科技股份有限公司，住所地湖南省常德市武陵区德山大道325号。法定代表人：余赞，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟德明，湖南南天门律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘君昊，湖南南天门律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：何穆欢，男，1965年2月20日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：华桃初，湖南宏声律师事务所律师。原审第三人：湖南华宇建筑工程有限公司，住所地湖南省常德市鼎城区玉霞街道鼎城社区大湖路(丰华超市左旁)。法定代表人：王学农，该公司总经理。上诉人常德金德新材料科技股份有限公司因与被上诉人何穆欢、原审第三人湖南华宇建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院(2019)湘0702民初2350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人常德金德新材料科技股份有限公司的委托诉讼代理人孟德明，被上诉人何穆欢及其委托诉讼代理人华桃初，原审第三人湖南华宇建筑工程有限公司法定代表人王学农到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常德金德新材料科技股份有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项，或将案件发回重审；2.依法判决应支付的工程款在一审判决金额上减少273652元；3.依法判决何穆欢对建设工程不享有优先受偿权；4.依法判决驳回何穆欢要求违约金的诉求；5.依法判决由何穆欢承担一审、二审诉讼费。事实与理由:1.一审判决适用简易程序审理违反法定程序；2.一审判决常德金德新材料科技股份有限公司支付何穆欢的工程款金额与事实不符；3.本案应该依法追加实际施工人何英宏、朱祥文、钱勇作为第三人参加诉讼；4.一审判决何穆欢享有建设工程优先受偿权与事实和法律不符；5.一审判决常德金德新材料科技股份有限公司赔偿违约金适用法律错误。何穆欢辩称，1.一审法院审理程序正确；2.一审判决支付的工程款金额与事实相符；3.对于要求“何英宏等人作为第三人追加参加诉讼”理由不能成立；4.何穆欢依法享有工程款优先受偿权；5.一审判决赔偿违约金的法律适用正确。综上所述，所有上诉理由不能成立，应当予以驳回，一审判决程序合法，事实清楚，适用法律正确，应予维持。湖南华宇建筑工程有限公司述称，常德金德新材料科技股份有限公司的上诉观点牵强，何穆欢的答辩合情合理，赞同其意见。湖南华宇建筑工程有限公司为了建设案涉工程，故聘请何英宏进行协调，其只履行管理责任，结算金额与何英宏无关。何穆欢向一审法院起诉请求：1、判令常德金德新材料科技股份有限公司支付工程款353万元，并确认何穆欢对工程款享有优先受偿权；2、判令常德金德新材料科技股份有限公司支付违约金90万元；3、本案诉讼费、保全费、保全保险费由常德金德新材料科技股份有限公司承担。一审法院认定事实：2015年6月29日，湖南华宇建筑工程有限公司与常德市武陵金德镭射科技有限公司签订了一份《建设工程施工承包补充合同》，协议约定：湖南华宇建筑工程有限公司承包常德市武陵金德镭射科技有限公司B1、B2、B3厂房，C1、C2仓库的土建、钢结构及装饰工程。工期自2014年10月10日至2015年10月30日，承包方式是包工包料。总计合同价以湖南明诚项目管理有限公司的审计决算为准。后湖南华宇建筑工程有限公司将C1、C2栋的仓库工程项目分包给何穆欢承建。2016年12月30日，常德金德新材料科技股份有限公司在工程未经竣工验收的情况下，擅自将该工程投入使用。2018年8月，各方对上述工程组织完竣工验收。2018年12月10日，何穆欢以实际施工人身份与常德金德新材料科技股份有限公司及湖南华宇建筑工程有限公司共签订一份《付款协议》。协议约定：经湖南明诚项目管理有限公司审计确认：B1、B2、B3，C1、C2、加工房、配电房工程总造价为32912924.05元(钱勇：18002840.64元，朱祥文：7611115.71元，何穆欢：7298967.7元)。常德金德新材料科技股份有限公司已支付工程款17477125元，尚欠工程款15435799.05元。常德金德新材料科技股份有限公司在付款协议中承诺政府三家平台公司(财鑫、德源、工业投)投资款3000万于2019年1月15日前将全部到账，并在该款到账之日起五日内立即向上述三实际施工人(钱勇、朱祥文、何穆欢)支付工程款1050万元，后续欠款分四期支付，2019年12月30日前全部付清。若未能按期履行，则从施工合同约定的付款时间之日开始计算违约金，每拖延一天按所欠总金额的1‰向何穆欢支付违约金，若有任何一期违约，则何穆欢可主张所欠工程款和违约金。后因常德金德新材料科技股份有限公司未按付款协议约定时间向包括何穆欢在内的三实际施工人支付1050万元，何穆欢遂向法院提出上述诉讼请求。另查明，常德市武陵金德镭射科技有限公司于2015年6月5日公司名称变更为常德金德镭射科技股份有限公司，又于2017年7月7日公司名称变更为常德金德新材料科技股份有限公司。再查明，截止到起诉之日，常德金德新材料科技股份有限公司已支付何穆欢工程款416.4万元，尚欠3134967.7元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，在三方签订的付款协议中，已经明确了发包人常德金德新材料科技股份有限公司拖欠工程款15435799.05元，故作为实际施工人之一的何穆欢有权要求发包人在欠付工程款内支付拖欠的工程款3134967.7元。另根据上述解释第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。因双方在付款协议中约定发包人在2019年12月30日前全部付清，若违约，则何穆欢可主张所欠工程款和违约金，故该付款时间应从首次起诉之日即2019年3月25日开始起算。故何穆欢有权就该工程款享有优先受偿权。关于违约金的请求，根据双方签订的《付款协议》约定：若被告未能按期履行，则从施工合同约定的付款时间之日开始计算违约金，每拖延一天按所欠总金额的1‰支付违约金。本案的应付款时间为首次起诉之日即2019年3月25日，故违约金计算应从该日开始起算。《付款协议》约定的日利率1‰过高，酌定为年利率24%。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条，第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、常德金德新材料科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内向何穆欢支付工程款3134967.7元及违约金(违约金自2019年3月25日起至实际清偿完毕之日止，以3134967.7元为基数，按年利率24%计算)；二、上述3134967.7元工程欠款，何穆欢在常德金德新材料科技股份有限公司新建C1、C2栋的仓库工程折价或拍卖价款限额内享有优先受偿权；三、驳回何穆欢的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费21120元，由常德金德新材料科技股份有限公司负担14946元，何穆欢负担6174元。本院二审期间，各方均未提交新的证据材料。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点：1.一审法院适用简易程序审理是否违反法定程序；2.一审判决常德金德新材料科技股份有限公司支付何穆欢的工程款金额是否正确；3.本案是否应当追加实际施工人何英宏、朱祥文、钱勇作为第三人参加诉讼；4.何穆欢是否享有建设工程优先受偿权；5.一审判决常德金德新材料科技股份有限公司赔偿违约金是否正确。焦点一，一审法院适用简易程序审理是否违反法定程序。本案系建设工程合同纠纷，本案建设施工合同的民事法律关系明确，其工程款结算的基本事实清楚，一审法院通知了实际施工人、常德金德新材料科技股份有限公司与湖南华宇建筑工程有限公司到庭参加诉讼，开庭审理的程序正当，双方当事人的诉讼权利已得到保障，且常德金德新材料科技股份有限公司并未对一审法院简易程序审理提出书面异议，一审法院根据本案具体案情判断适用简易程序，并无不当。故常德金德新材料科技股份有限公司上诉称一审法院适用简易程序审理违反法定程序的主张，本院不予支持。焦点二，一审判决常德金德新材料科技股份有限公司支付何穆欢的工程款金额是否正确。本案中，2018年12月10日，何英宏、钱勇、朱祥文、何穆欢与常德金德新材料科技股份有限公司及湖南华宇建筑工程有限公司共同签订一份《付款协议》，各方约定最终的结算造价以湖南明诚项目管理有限公司审计结论为准，共同确认工程总造价为32912924.05元(钱勇：18002840.64元，朱祥文：7611115.71元，何穆欢7298967.70元)。常德金德新材料科技股份有限公司已支付工程款17477125元，尚欠工程款15435799.05元。常德金德新材料科技股份有限公司已支付何穆欢工程款416.4万元，故尚欠3134967.7元。据此，一审判决常德金德新材料科技股份有限公司支付何穆欢的工程款金额为3134967.7元，并无不当。焦点三，本案是否应当追加实际施工人何英宏、朱祥文、钱勇作为第三人参加诉讼。经查，在2018年12月10日的《付款协议》中，确定了钱勇、朱祥文、何穆欢系实际施工人的身份，均各自独立享有向常德金德新材料科技股份有限公司主张债权的权利，何英宏、朱祥文、钱勇不是本案的诉讼主体，无需追加其参与诉讼。焦点四，何穆欢是否享有建设工程优先受偿权。在《付款协议》中，可证实何穆欢为相关工程的实际施工人，也即实际的承建方。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月。本案中，何穆欢并非承包人，但其作为涉案工程的实际施工人，2018年12月10日，何穆欢等人与常德金德新材料科技股份有限公司及湖南华宇建筑工程有限公司共同签订一份《付款协议》，各方对工程价款、支付时间、违约责任等内容均进行了明确约定，鉴于本案的实际情况，一审法院认定何穆欢依法对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权，并无不当。焦点五，一审判决常德金德新材料科技股份有限公司赔偿违约金是否正确。本案中，双方在《付款协议》中明确约定支付违约金的内容，但考虑到双方约定的违约金过高，一审法院结合本案的具体情况，适当予以调整，自2019年3月25日起至实际清偿完毕之日止，以7987064.64元为基数，按年利率24%进行计算，并无不当。综上所述，常德金德新材料科技股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5404元，由常德金德新材料科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 卜玉苹审 判 员 李 冲审 判 员 周立军二〇一九年十一月二十八日法官助理 彭珊珊书 记 员 杨昇婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。