四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终12954号 上诉人（原审被告）：中核三鑫建设工程有限公司。住所地：四川省成都市高新区天府大道中段530号东方希望天祥广场1栋4402号。 法定代表人：王永辉，董事长。 委托诉讼代理人：王汇东，四川锦官城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何盛文，男，1955年12月7日出生，汉族，住四川省南部县。 上诉人中核三鑫建设工程有限公司（以下简称三鑫公司）因与被上诉人何盛文建设工程合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2017）川0104民初7011号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三鑫公司上诉请求：1.撤销成都市锦江区人民法院（2017）川0104民初7011号民事判决，改判三鑫公司支付何盛文劳务费1180966.87元，驳回何盛文的其他诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由何盛文承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审判决错误采信四川兴良信造价咨询招标代理有限责任公司所作的《工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），该《鉴定意见书》的鉴定范围不符合法律规定，鉴定依据不足，鉴定程序违法。2.一审判决错误认定安全文明施工费和规费归何盛文享有，三鑫公司提供了大量证据证明该部分内容系三鑫公司完成。3.一审判决错误的认定三鑫公司应支付的工程款为1996981.39元，《鉴定意见书》明显错误，不应作为案涉工程的付款依据，根据案涉合同的计价标准和《锦江区“石胜新居”A、B地块六标段工程结算书》及《成都市锦江区审计局审计报告》，在《9#、10#、14#、16#楼安装工程分摊表》中三鑫公司认可的工程造价为9104612.816元，扣除合同约定的23%以及其他班组代做的54206元以及其他代扣的633295元，三鑫公司还应向何盛文支付剩余工程款1180966.87元。二、一审判决适用法律错误。1.三鑫公司不应承担资金利息，案涉工程的审计报告日期为2015年7月7日，一审以2013年8月16日作为计算资金占用利息的起始时间没有依据。由于何盛文的起诉导致业主方停止向三鑫公司拨付工程款，是何盛文以结算金额未达成一致为由迟迟不愿办理结算，余款未及时支付的原因不在三鑫公司。2.鉴定费不应由三鑫公司承担。鉴定机构对全部工程进行鉴定于法无据，三鑫公司也提交了《不同意委托鉴定的意见》《鉴定异议书》，明确表示不同意鉴定。且一审中鉴定机构并未依法出庭接受双方的询问，鉴定机构人员旁听整个案件，鉴定结论不应当采信。 何盛文辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回三鑫公司的上诉请求，维持一审判决。 何盛文向一审法院起诉请求：1.三鑫公司一次性向何盛文支付工程款2290981.39元；2.三鑫公司赔偿何盛文逾期付款造成的资金占用期间的利息损失（利息损失以1996981.39元为基数，从单项工程完成次日2013年4月2日起至债务清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；3.三鑫公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2009年11月23日，三鑫公司与农锦公司签订《施工合同》，约定农锦公司将成都市锦江区“198”区域新型社区石胜新居项目A、B地块工程第六标段发包给三鑫公司，承包范围包括该标段7#-10#、14#-16#楼地下室顶板结构标高以上部分。 2010年10月18日《安装工程承包合同》，载明：甲方三鑫公司石胜新居项目部，乙方何盛文；工程名称为石胜新居六标段10#、14#、16#楼，承包性质为包工包料、包安全、包质量、包进度、包文明施工；建筑面积32000平方米，以施工图按实结算；承包内容按甲方与农锦公司中标与安装有关的清单内容及设计变更；工程造价按甲方与农锦公司签订的总包合同认定的中标清单综合单价表执行；乙方向甲方让利总造价的23%（包括税金、管理费以及甲方向农锦公司的优惠）；设计变更的材料价格按甲方与业主中标文件相关条款执行及相应的施工时间内以建设单位和甲方确认的材料价格计算，认质认价由建设方在中标材料认价清单中指定的厂家品牌，由乙方自行采购；每月25号由乙方上报当月实际完成产值经甲方、监理及项目部审核后，次月20号前支付进度款，进度款支付时间和比例，执行甲方与农锦公司条款约定的支付时间和比例支付工程款同时扣除乙方应上交的税费和管理费后，剩余的款项全部支付给乙方；交付业主后，乙方按甲方要求报齐全的资料及安装决算资料，以审计单位最终确认结算金额（按甲方和农锦公司签订的总合同条款约定的时间和比例支付工程款，结算总价的95%，留5%作保修金）；乙方进场人员在施工过程中无论发生任何大小伤亡事故产生的费用均由乙方承担（因安全费已考虑在安全文明施工费之中），甲方协助乙方按正规程序进行处理，费用由乙方承担。安全管理协议另签，与本合同同时生效。合同上“甲方”处加盖三鑫公司石胜新居AB地块第六标段项目部印章，并由唐礼刚签字。 合同签订后，何盛文对上述工程进行施工。双方确认工程于2013年8月16日竣工交付。一审庭审中何盛文称，三鑫公司已向其支付工程款5710000元。 2015年7月7日，成都市锦江区审计局作出锦审投报【2015】314号审计报告，载明：石胜新居项目A、B地块工程第六标段建设单位为农锦公司，施工单位为三鑫公司，于2010年6月6日开工，于2013年8月16日竣工；合同金额172442920.79元，实际完成认定的工程结算造价为107869446.18元（加上建筑工程主体节点造价65259179.31元，共计173128625.5元）；施工合同约定总承包服务费结算时以实际分包项目价值为基数，按投标人所报费率进行结算，但由于现分包项目结算还未全部完成结算，因此本次结算已从送审金额中扣除总承包服务费，待分包单位结算审计完成后，再对本项目的总承包服务费进行审计。 一审审理中，何盛文申请对其已完成的工程量进行造价鉴定，一审法院依法委托四川兴良信造价咨询招标代理有限责任公司（以下简称兴良信公司）作出鉴定意见书，鉴定结论为：石胜新居项目A、B地块工程第六标段10#、14#、16#楼水电安装工程造价为7710310.24元，其中：1、分部分项工程7878827.43元；2、措施项目498193.13元（包括安全文明施工费416298.37元、夜间施工费34122.82元、二次搬运费29473.69元、冬雨季施工27298.25元，其中安全文明施工费包括环境保护6824.56元、文明施工102368.45元、安全施工153552.68元、临时设施153552.68元）；3、规费312564.99元；4、人工费调整744949.43元；5、材料费调整242107.77元；6、税金（1-5项相加后乘以规定费率）336747.17元；合计10013389.92元，按合同约定下浮23%即2303079.68元，下浮后金额为7710310.24元。对三鑫公司一审庭审中提出的“鉴定意见书中材料价差汇总表分部分项工程清单与计价表不符”、“材料调整金额如何得来”等意见，兴良信公司分别于2018年12月11日、2019年1月18日出具说明函对鉴定意见书中的材料价差汇总表进行补充说明：鉴定工程量为定额材料耗量，根据2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》的规定，在对应材料安装工程量（分部分项工程量清单与计价表中）的基础上乘以材料消耗系数；材料调整金额=投标单价+每米电缆质量×（施工期月市场价-基准价×1.05），施工期月市场均价为50.86元/kg（来源于锦江区审计局报告《锦审投报（2015）314号》），基准价为36.3元/kg；调差=鉴定工程量×（材料调整金额-投标单价）；材料调差表第5项材料YJV-0.6/1KV-1(4×25+1×16)的量由803.576m调整为485.708m，该项材料的调差金额有10561.52元调整为6383.73元，材料调差总金额由242107.77元调整为237929.98元，考虑税金及下浮比例后，工程造价减少3328.85元，工程造价鉴定结论由7710310.24元调整为7706981.39元。一审庭审中鉴定人员称，鉴定意见书中计算的安全文明施工费和规费是以该意见书中何盛文施工的分部分项工程中涉及的定额人工费等为基数乘以固定费率计算而来。 一审法院又查明，2010年5月8日《石胜新居A、B地块六标段工程项目水电安装工种劳动合同》（简称《劳动合同》）载明：甲方（用人单位）三鑫公司石胜新居AB地块第六标段项目部，法定代表人（委托代理人）唐炳孝，乙方（劳动者）何盛文；甲方根据工作需要，安排乙方担任水电安装工作，乙方工作地点为本工程所在地。“甲方负责人”处由唐炳孝签字，“甲方（公章）”处加盖三鑫公司石胜新居AB地块第六标段项目部印章，并书写“本合同仅限于领工程款用，其他条款以项目部生产合同为准”。 《报告》载明：关于锦江区石胜新居9、10、14、16号楼的水电安装工程，由于在投标过程中做标人认为土建、水电是一家，加之对水电材料价格未作了解，致使中标后，标书上面的水电材料价格和市场价格相差大。为了工程顺利完成，特请唐总不收差价部分税金和公司的管理费。请求人为何盛文、唐礼春。唐炳孝于2013年3月3日在《报告》下方书写：9#、10#、14#楼何盛文和唐礼春在水电安装完毕达到2013年4月16号竣工验收的目的后，在最终决算时甲方少收240000元管理费。 一审法院又查明，三鑫公司分别与金牛区长兴活动板房材料厂、四川旭升建筑安装工程有限公司、成都市睿建建筑工程机械有限责任公司、龙泉驿区十陵镇建兴机具租赁站、四川忠达混凝土有限公司签订《石胜新居AB地块六标段一工区活动板房搭设施工合同》（2010年6月3日）、《专业承包合同》（2010年7月15日）、《施工升降机租赁合同》（2010年10月20日）、《建筑周转材料租赁合同》、《预拌（商品混凝土供应合同）》，约定对方分别为石胜新居A、B地块六标段安装新活动板房，拆除、运输和安装原有活动板房；提供附着式外墙脚手架施工（包括附着式脚手架架体、人工、制作、安装、拆除等全过程及材料）；出租施工升降机；出租建筑周转材料（架管、扣件）；供应工程所用部分混凝土。 一审法院认为，何盛文与三鑫公司签订的《承包合同》是双方当事人的真实意思表示，合同约定的内容不违反我国法律法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按合同约定履行义务。根据鉴定意见书和说明函，石胜新居项目A、B地块工程第六标段10#、14#、16#楼水电安装工程造价为7706981.39元。扣除三鑫公司已向何盛文支付的工程款5710000元，三鑫公司还应向何盛文支付工程款1996981.39元。三鑫公司辩称还应扣除已支付的工程款5712050元、其他班组代做部分的工程款54206元以及其他代扣款项633295元但未提交证据予以证明，且鉴定意见书和说明函系对何盛文完成的工程量进行造价鉴定，故一审法院对三鑫公司此项辩称理由不予采纳。根据《承包合同》“乙方进场人员在施工过程中伤亡事故产生的费用均由乙方承担（因安全费已考虑在安全文明施工费之中）”之约定，可以看出，何盛文施工部分应计收安全文明施工费。三鑫公司认为搭建板房、修建临时设施、道路硬化、三通一平、外墙脚手架的搭建等均由三鑫公司完成，但鉴定意见书中计算的安全文明施工费和规费是以该意见书中何盛文施工的分部分项工程中涉及的定额人工费等为基数乘以固定费率计算而来，并不涉及三鑫公司施工的部分，故安全文明施工费和规费应包含在何盛文施工的工程造价范围内。双方确认工程于2013年8月16日竣工交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，三鑫公司应从该日起支付利息。何盛文多主张的利息，缺乏依据，一审法院不予支持。 关于何盛文以唐炳孝于2013年3月3日在《报告》中承诺为由，主张三鑫公司应少收管理费240000元。三鑫公司认为，唐炳孝作为案涉项目技术负责人无权代表公司少收管理费。对此一审法院认为，尽管唐炳孝作为三鑫公司委托代理人与何盛文于2010年5月8日签订《劳动合同》，但何盛文与三鑫公司又于2010年10月18日签订《承包合同》，本案中何盛文系基于《承包合同》主张三鑫公司支付工程款，何盛文并未提交其他证据证明在其与三鑫公司的建设工程施工合同关系中唐炳孝系三鑫公司委托代理人或何盛文有理由相信唐炳孝有权代表三鑫公司。而且，《报告》中称对何盛文和唐礼春施工的9、10、14号三栋楼在最终决算时少收24万元管理费，并未明确对何盛文施工的9、10号楼少收管理费的金额。故一审法院对何盛文此项主张不予支持。 关于何盛文主张三鑫公司支付何盛文垫付的税费54000元，缺乏依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、三鑫公司于判决发生法律效力之日起十日内向何盛文支付工程款1996981.39元；二、三鑫公司于判决发生法律效力之日起十日内向何盛文支付利息（以尚欠工程款为基数，从2013年8月16日起至给付清结之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回何盛文的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取12415元，鉴定费240000元，两项合计252415元，由三鑫公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，何盛文作为个人，不具备建筑施工相关资质，其与三鑫公司签订的《安装工程承包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而应属无效。一审关于案涉《安装工程承包合同》的效力认定不当，本院予以纠正。二审中，经本院释明，何盛文表示不变更其诉讼请求，本院认为，因双方均确认案涉工程于2013年8月16日竣工交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，何盛文仍有权向三鑫公司主张相应的工程价款。根据双方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：一、兴良信公司作出的《鉴定意见书》能否作为三鑫公司和何盛文结算的依据；二、三鑫公司向何盛文支付的工程款金额应当如何确定；三、三鑫公司向何盛文支付的资金占用利息应当如何确定。本院分别评述如下： 一、关于兴良信公司作出的《鉴定意见书》能否作为三鑫公司和何盛文结算依据的问题。本院认为，因何盛文与三鑫公司对案涉工程造价存在争议，无法达成一致，一审法院根据何盛文的申请，依法委托兴良信公司对何盛文已完工工程造价进行鉴定并作出《鉴定意见书》。该鉴定启动程序合法，鉴定机构及鉴定人员具有相应鉴定资质，在三鑫公司提出异议后，鉴定机构亦通过到庭接受质询或出具说明函的方式作出了解释，三鑫公司并未提供足以推翻该鉴定意见的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，一审法院依法采信兴良信公司作出的《鉴定意见书》，并将其作为三鑫公司与何盛文就案涉工程进行结算的依据并无不当，本院予以维持。 二、关于三鑫公司向何盛文支付的工程款金额应当如何确定的问题。首先，根据兴良信公司作出的《鉴定意见书》和说明函，案涉水电安装工程造价为7706981.39元，扣除何盛文认可的已付工程款5710000元后，三鑫公司还应向何盛文支付工程款1996981.39元。其次，三鑫公司主张何盛文在施工过程中仅是劳务作业，工程总价中的措施费、规费不应由何盛文取得。但从双方在《安装工程承包合同》中的约定看，何盛文的承包性质为包工包料，并非如三鑫公司所述仅仅从事劳务作业，故对三鑫公司的该项上诉理由，本院不予支持。第三，安全文明施工费和规费本属于工程价格的组成部分，何盛文与三鑫公司未明确约定何盛文不应当计取安全文明施工费和规费，相反，从《安装工程承包合同》第三条“承包性质为包工包料、包安全、包质量、包进度、包文明施工”以及第十一条“乙方进场人员在施工过程中伤亡事故产生的费用均由乙方承担（因安全费已考虑在安全文明施工费之中）”的约定可以看出何盛文施工部分应计收安全文明施工费。三鑫公司关于安全文明施工费和规费不应归何盛文享有的上诉主张缺乏证据，本院不予支持。第四，三鑫公司主张其欠付的工程款中还应扣除其他班组代做部分的工程款54206元以及其他代扣款项633295元，但并未提交证据予以证明，本院不予支持。 三、关于三鑫公司向何盛文支付的资金占用利息应当如何确定的问题。三鑫公司主张一审判决的利息起算时间错误，本院认为，因案涉《安装工程承包合同》无效，三鑫公司与何盛文关于工程结算款支付时间的约定亦为无效，故不宜以合同作为结算款支付期限的依据，而应视为结算款支付时间约定不明，可以适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定。一审根据该规定以及双方均确认案涉工程于2013年8月16日竣工交付的事实，判令三鑫公司从该日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至给付清结之日止并无不当，本院予以维持。 综上所述，三鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费减半收取12415元，由中核三鑫建设工程有限公司负担；鉴定费240000元，由何盛文负担120000元，由中核三鑫建设工程有限公司负担120000元；二审案件受理费9400元，由中核三鑫建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 笛 审 判 员  王 果 审 判 员  李 玲 二〇一九年十一月十四日 法官助理  刘方祺 书 记 员  罗 菲