贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔06民终1472号上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司碧江区分公司，住所：贵州省铜仁市碧江区民主路小十字电信大楼。统一社会信用代码：915206007952847207。负责人：张成旭，该公司经理。委托诉讼代理人：伍章俊，贵州泽富律师事务所律师，授权范围为特别授权。被上诉人（原审原告）：贵州兴鑫瑞科技有限公司，住所：贵州省贵阳市云岩区紫林庵延安西路66号汇金国际广场一期（2）1单元18A层1-13号。统一社会信用代码：91520103MA6E727Y7B。法定代表人：韩凤均，该公司总经理。委托诉讼代理人：安旭虹，男，1979年12月17日出生，汉族，该公司业务主管，住贵州省贵阳市云岩区。授权范围为特别授权。委托诉讼代理人：卢月婷，北京市盈科（广州）律师事务所律师，授权范围为特别授权。上诉人中国电信股份有限公司碧江区分公司（以下简称中国电信碧江公司）为与被上诉人贵州兴鑫瑞科技有限公司（以下简称兴鑫瑞公司）委托合同纠纷一案，不服铜仁市碧江区人民法院（2019）黔0602民初892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中国电信碧江公司的委托诉讼代理人伍章俊，被上诉人兴鑫瑞公司的委托诉讼代理人卢月婷、安旭虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国电信碧江公司向本院提出上诉请求：1、撤销碧江区人民法院（2019）黔0602民初892号民事判决。2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。3、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人未以在碧江区范围内开设实体店收费的方式履行代理合同，属于根本违约。原审认定：《委托代理电信业务合同》（以下简称：代理合同）第2.3条未明确约定设立代理营业网点的具体方位。代理合同是上诉人提供的格式合同，对合同条款的理解产生争议时，应当作出有利于非提供格式文本一方的解释。被上诉人未以在碧江区范围内开设实体店收费的方式履行代理合同，未违反代理合同约定和法律强制性规定，更未给上诉人造成不良声誉影响。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第五款：履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。上诉人的业务范围仅限于碧江区范围内，在代理合同第2.1条明确约定授权范围是“铜仁市碧江区”，在代理合同第6.10条、第7.9条、第7.10条、第7.11条均约定了被上诉人关于“代理网点”的相关内容，可见代理合同的目的是在碧江区范围内设立代理网点进行代理收费，服务碧江区范围内的用户。原审孤立性的评价代理合同的第2.3条，未客观的考虑代理合同的目的、履行可行性等综合情况。第2.3条未填写完整，不影响代理合同的目的在具体条款中的体现。第2.3条结合第6.10条、第7.9条、第7.10条、第7.11条，充分证实代理合同的目的是要在碧江区范围内设立代理网点进行代理收费。因此第2.3条的瑕疵，不影响代理合同中明确了被上诉人应当在碧江区区域内开设实体店履行代理合同的含义。应当依法认定按照有利于实现合同目的的方式履行代理合同，被上诉人未以在碧江区范围内开设实体店收费的方式履行代理合同，属于根本违约。二、被上诉人没有完成委托事务，不应当获取代理费和违约金。原审认定：被上诉人实际履行了代收业务，并将业务款交付给上诉人。根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条：受托人完成委托事务，委托人应当向其支付报酬。对被上诉人主张的代理费、违约金予以支持。案涉系统中缴费时间显示频繁的相隔1到几秒钟即完成一笔缴费，营业网点人工操作不可能完成这样的操作频率。即使是网络缴费入口，仅凭两个工号也不可能完成这样的缴费频率。被上诉人在原审中陈述是通过聘请多名业务员在外收费后，再行统一由贵阳的人员登陆工号进行交费，显然是虚假陈述。原审已经发现这个重大问题，却没有查明事实，错误的以系统生成结果认定被上诉人完成委托事务。系统生成结果是机械式运行的结果，不能反映缴费、收费的真实操作过程和细节，必须要其他证据进行佐证。被上诉人交付给上诉人的业务款，不是真实代收的，是通过非法手段进行的欺诈行为，目的是赚取实体店代收方式和网络代收方式之间的代理费差价。被上诉人应当承担举证责任，证明其收费的真实性和具体操作流程，否则应当承担举证不能的责任，不应当获取代理费、违约金。三、上诉人中止工号是行使抗辩权，不是违约行为。原审认定：上诉人在合同履行过程中关闭被上诉人被授权的工号，是上诉人先行违约。关闭工号导致代理合同无法继续履行，因此不能再适用代理合同第3.3.4条约定，支持了被上诉人退还保证金的诉请。原审主观改变了上诉人抗辩行为的性质和扩大了上诉人抗辩行为可能产生的结果。上诉人发现被上诉人的刷单行为，暂停工号授权，是行使不安抗辩权，不是违约行为，且仅是中止工号授权，不是必然导致合同无法履行。被上诉人可通过向上诉人解释原因，证实清楚后，主张继续履行合同或者结算代理费。被上诉人没有采取合理方式，自行终止了合同履行。因此，保证金应当按照代理合同第3.3.4条约定，在合同终止满1年后退还。四、原审适用法律错误，判决预存费用20,046元计算利息，缺乏法律依据。原审认定：20,046元是被上诉人为履行代理合同在上诉人处预存的费用。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十八条：受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。认定上诉人应当返还并按中国人民银行同期同类逾期贷款利率承担利息。《中华人民共和国合同法》第三百九十八条规定的为委托事务垫付的费用，应当是委托人基于委托事务需要对外支付的费用，受托人进行了垫付。被上诉人先行预存费用，待收取后进行抵扣，预存的费用是为了保证代理合同的履行而交纳，不是为进行代收业务为上诉人垫付出去的费用，显然属于履约保证金的性质。预存费用不是垫付费用，上诉人不应当承担利息，且代理合同没有约定预存费用的利息，即应当尊重合同双方意思自治，视为没有约定利息，原审主动增加利息，有违中立原则。综上所述，原审认定事实错误，适用法律错误，应当依法改判。被上诉人的诉请缺乏事实依据和法律依据，应当依法驳回其诉讼请求。兴鑫瑞公司向一审法院提出如下诉讼请求：1、判令被告支付代理费人民币98,437.68元（以下币种均为人民币）及违约金（该违约金以欠付本金为基数，从2017年10月1日起至款项付清之日止，以欠付本金为基数，按4‰/月予以计算）；2、判令被告返还保证金5,000元及利息（该利息以5,000元为基数，自起诉之日起至款项清偿之日止，按银行同期同类逾期贷款利率计算）；3、判令被告返还预付款20,046元及利息（该利息以20,046元为本金，自起诉之日起至款项清偿之日止，按银行同期同类逾期贷款利率计算）；4、判令被告承担本案律师费20,000元；5、判令被告赔偿原告的经济损失30,000元；6、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年8月28日，兴鑫瑞公司（即乙方）、中国电信碧江公司（即甲方）签订《电信合同》，约定：甲方授权乙方代收地域范围为贵州省铜仁市碧江区的电信费用（具体代理费标准见分公司制定代理费结算标准）；乙方向甲方交纳保证金5,000元，若乙方违反本合同或甲方对乙方的管理规定，或乙方造成甲方损失的，甲方有权扣除部分或全部保证金。本合同终止，保证金由甲方在合同终止满1年时退还乙方，保证金不计息；乙方向用户收取电信费用后应于每天17：00前，以银行存款方式，支付至甲方指定账号为52×××25的建行账户内。乙方不得以任何理由延迟或截留各项代甲方收取的款项。如未及时交付，每逾期一日，乙方应向甲方支付逾期金额的百分之一作为违约金。逾期超过3日或逾期金额达到1,000-2,000元或一年内逾期达到6次，乙方除承担违约责任外，甲方有权终止本合同；乙方应严格规范管理甲方提供业务支撑系统的授权工号（W2625501、W2625502），并确保代理网点的网络、计算机终端、业务支撑系统及信息资料安全；本合同有效期自2017年9月1日至2018年8月31日止。另外，该合同还对双方其他权利义务进行明确约定。合同签订后，原告于2017年9-11月共计产生业务酬金分别为2,517.4元、69,647.68元、26,272.6元，共计98,437.68元，但是，被告却一直未予支付，并将原告代理的工号关闭。2019年3月4日，原告以律师函的形式要求被告支付未付酬金，被告仍未支付，故原告特诉至该院。另查明，原告于2017年8月23日、9月5日分别向被告交纳保证金2,000元、3,000元，共计5,000元。再查明，截至目前，被告还尚欠原告预付营业款20,046元。一审法院认为，原告兴鑫瑞公司与被告中国电信碧江公司签订的《电信合同》，系双方真实意思表示，且合同内容未违反法律法规的强制性规定，不违背公共秩序，当属合法有效。双方当事人均应诚实、信用、全面的履行合同义务。关于被告是否应当向原告支付代理佣金及违约金的问题。合同是签约当事人明确双方权利义务的书面契约。如前所述，案涉《电信合同》签订后，原告已按照约定代理电信业务，被告亦应按照约定向原告支付相应代理佣金。然而，当原告依据代理合同向被告要求支付代理佣金时，被告却以原告未在代理地域开办营业网点、代理费不是在营业网点的真实缴费而予以拒绝。对此，该院认为，首先，案涉《电信合同》作为被告所作的格式合同文本，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”的规定，当合同签约双方对合同条款的理解产生争议时，应当作出有利于非提供格式文本一方的解释；其次，根据案涉《业务代理合同》第2.2.1条“甲方（即本案被告）授权乙方（即本案原告）业务代理的地域范围为贵州省铜仁市碧江区”、第2.3条“乙方为完成代理事项须开办代理营业网点，代理营业网点位于，营业面积为平方米。乙方今后若需开办其他代理网点，需向甲方提交“代理网点设立申请”并经批准后设立”的约定，双方明确了原告代理收取电信费用的地域范围为贵州省铜仁市碧江区，并未明确约定设立代理营业网点的具体方位。况且，根据本案查明的事实，原告持有的、由被告向其提供的用于从事电信代理活动的工号即W2625501、W2625502登录使用后仅能收取铜仁市境内电信用户的电信费用。因此，在原告使用被告向其提供的W2625501、W2625502工号登录收取电信费用后，被告不能仅以原告未按合同约定在代理地域开办营业网点或其登录的IP地址不在铜仁市碧江区为由就拒绝向原告支付代理佣金。再次，案涉《电信合同》并未对原告应如何代理收取电信费用的方式、方法进行明确约定。因此，在被告没有证据证实原告使用其提供的W2625501、W2625502工号代收的电信费用为非法获得的情况下，不论原告是通过外出跑点的方式、还是通过网络平台方式收取电信费用，其收费方式并未违反案涉《电信合同》的约定，也未违反法律禁止性规定，更未给被告造成不良声誉影响。再则，原告代收电信费用后，并未擅自截留，而是如约将该电信费用按缴费用户个人号码、个人缴费金额逐一存入被告为开展该项务而向原告提供的收费人工号即W2625501、W2625502内。换而言之，被告已通过其为原告开通的业务代办系统实实在在收取了原告已缴纳的代办电信费用，根据案涉《电信合同》第4.4.1条“甲方（即本案被告）按月向乙方（即本案原告）支付代理费，具体代理费标准见附件（分公司制定代理费结算标准作为合同附件）”的约定，理应按照其结算系统的缴费金额和结算比例（2%）按约向原告支付相应的代理佣金。虽然庭审中被告又以其内部出具的《关于调整11888卡和银行卡直充业务有关标准的通知》（中国电信市场[2017]7号）、《关于调整11888卡和银行卡直充业务有关标准的通知》（中电信黔市场[2017]28号）、《关于进一步加强充值缴费及账单查询业务集约管理的通知》（中国电信[2018]195号）、《关于进一步加强充值缴费业务集约管理的通知》（中电信黔市场[2018]136号）文件，证实公司已将电信代理商缴费佣金调整为0.5%。但是，根据案涉《电信合同》第4.4.2条“代理费标准可根据市场变化情况，经双方共同协商后，动态调整。调整后的代理费标准经双方签字盖章后生效、执行，并自动成为本合同附件”的约定，在未取得原告明确意思表示的情况下，被告仅以其内部文件拟证实其向原告支付的佣金计算比例已调整为0.5%显然依据不足。综上，由于原告已实际履行了代收电信费用业务，并将业务款按约存入被告为开展该项业务而向原告提供的收费人工号内。因此，根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条“受托人完成委托事务，委托人应当向其支付报酬。”的规定，对原告要求被告按业务代办系统结算的金额支付其2017年9-11月的业务佣金共计98,437.68元的诉讼请求，该院依法予以支持。关于违约金。被告尚欠原告2017年9-11月佣金98,437.68元至今未予支付的行为确已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”规定，理应承担相应违约责任。故而，依据案涉《电信合同》第9.9.1条“若甲方逾期支付费用，每逾期一周，按逾期金额的1‰向乙方支付违约金”的约定，对原告要求被告承担违约金的诉讼请求，该院在以尚欠本金98,437.68元为基数，从2017年12月7日起至款项付清之日止，按月利率4‰计算的部分依法予以支持；超过部分依法不予支持。关于保证金5,000元及利息的问题。如前所述，案涉《电信合同》签订后，原告于2017年8月23日、9月5日分别向被告交纳保证金2,000元、3,000元，共计5,000元。根据案涉《电信合同》13.1条“合同有效期至2017年9月1日至2018年8月31日”、第3.3.4条“本合同终止，保证金由甲方（即本案被告）在合同终止满1年时退还乙方（即本案原告）。保证金不计息”的约定，在案涉合同正常履行情况下，被告应于2019年8月31日后将5,000元保证金退还原告。然而，根据庭审查明的事实，本案被告在双方合同履行过程中就已将授权原告代理收取电信费用的人工号即W2625501、W2625502关闭。因此，在被告先行违约并自行关闭其授权原告收取电信费用的缴费工号导致案涉合同无法继续履行的情况下，再以案涉《电信合同》第3.3.4条的约定，认为其应于合同终止满1年即2019年8月31日后才应将保证金退还显然于法无据、于理不合。故而，对于原告要求被告退还保证金5,000元的诉讼请求，该院依法予以支持。关于保证金的利息，由于案涉《电信合同》第3.3.4条已明确约定保证金不计息，因此不论案涉《电信合同》是否如期履行，保证金不计息的约定并未超出合同签约双方的实际预期。故而，对原告要求被告以保证金5,000元为基数计算利息的诉讼请求，该院依法不予支持。关于原告向被告支付的预付营业款20,046元及利息。根据庭审查明的事实，被告尚有20,046元预付营业款未退还给原告，该20,046元预付营业款是原告为履行案涉《电信合同》而在被告处预存的电信费用。为此，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十八条“受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息”的规定，对原告要求被告退还其垫付的预付营业款20,046元及利息（该利息以20,046元为基数，从2019年3月7日起至付清款项之日止，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算）依法予以支持。关于律师费。首先，是否聘请律师是当事人的权利，而不是必须行为。所以我国现行有效法律条款没有强制要求当事人的诉讼行为必须由律师代理。其次，律师费是当事人根据其自身情况自主选择是否聘请律师而产生的，不是因被告违约行为所导致的必然损失。法院也不会因当事人是否聘请律师而改变案件审理结果，因此，是否聘请律师与提起诉讼并不具有必然因果关系。最后，依法成立的合同，其明确约定的条款是当事人双方履行过程中诚信守约的行为规范，而根据庭审查明的事实，案涉《电信合同》中，合同签约当事人却并未对律师费的承担方式有过明确约定。因此，对原告要求被告承担律师费20,000元的诉讼请求，该院依法不予支持。关于经济损失。原告应当对自己主张提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。就本案而言，原告虽提出要求被告赔偿其经济损失30,000元的诉讼请求，但却并未提供相应证据对损失来源予以佐证，应据此承担举证不力的不利后果。因此，该院对原告要求被告赔偿其经济损失30,000元的诉讼请求，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第三百九十八条、第四百零五条、《最高人民法院的解释》第九十条规定，判决：一、被告中国电信股份有限公司碧江区分公司于本判决生效之日起十日内向原告贵州兴鑫瑞科技有限公司支付2017年9月至11月的代理佣金人民币98,437.68元及违约金（该违约金以尚欠本金人民币98,437.68元为基数，从2017年12月7日起至款项付清之日，按月利率4‰计算）；二、被告中国电信股份有限公司碧江区分公司于本判决生效之日起十日内向原告贵州兴鑫瑞科技有限公司返还保证金人民币5,000元；三、被告中国电信股份有限公司碧江区分公司于本判决生效之日起十日内向原告贵州兴鑫瑞科技有限公司返还营业款人民币20,046元及利息（该利息以人民币20,046元为基数，从2019年3月7日起至付清款项之日止，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算）；四、驳回原告贵州兴鑫瑞科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计人民币1,913元，由原告贵州兴鑫瑞科技有限公司负担人民币383元，被告中国电信股份有限公司碧江区分公司负担人民币1,530元。二审中，兴鑫瑞向本院提交下列证据：1、电信资金归集服务平台截图、光盘；证明被上诉人向上诉人支付了几百万元预存款，上诉人至今未向被上诉人返还预存款20,046元。2、充值话费系统截图；证明被上诉人充值话费只有一个途径，就是通过上诉人提供的工号，进入电信话费充值系统“电信融合计费财务系统”，在充值话费页面输入需要充值的电话号码以及充值金额，点击“缴费F2”即可充值话费。3、贵州公司渠道运营管理系统截图；证明在上诉人的“贵州公司渠道运营系统”中，可以看出显示出被上诉人营业款总额、计费实时余额、以及计费业务总额。计费实时余额=营业款总额-计费业务总额。上述证据经二审庭审质证，中国电信碧江公司认为，对3组证据的真实性没有意见，但认为证明目的与本案争议焦点没有关联性。中国电信碧江公司二审中未提交新证据。中国电信碧江公司对兴鑫瑞公司主张先交钱再抵扣的事实也没有异议，被上诉人主张的报酬金额98,437.68元及剩余20,046元预付费用的事实，表示认可。二审经审理查明的事实与一审认定事实基本一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点：一、被上诉人兴鑫瑞公司是否完成合同委托事项，上诉人中国电信碧江公司是否应当按合同约定支付代理费用和违约金。二、导致合同终止履行的责任在谁。上诉人中国电信碧江公司是否应当退还保证金。三、争议的20,046元款项性质是履行委托事务垫付的费用还是履约保证金，该款项是否应当计算利息。关于争议焦点一，上诉人中国电信碧江公司提出兴鑫瑞公司没有在碧江区范围内开设实体店履行的代理合同，构成根本性违约，且不能举证证明代收费用的真实性，其不应当支付代理费和承担违约金。中国电信碧江公司与兴鑫瑞公司签订的《电信业务代理合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效，各方应按合同约定享有权利、履行义务。《电信业务代理合同》约定，委托兴鑫瑞公司代理的事项为代理收取碧江区的电信费用。第2.3条约定：“乙方为完成代理事项须开办代理营业网点，代理营业网点位于，营业面积为平方米，（乙方无需开办代理网点的请在横线上划“/”）。乙方今后若需开办其他代理网点，需向甲方提交“代理网点设立申请”并经批准后设立。”从该格式合同约定看，是否开办营业网点可由双方选择。双方在案涉合同中载明的空白横线处既填写具体网点位置，也未在横线上划“/”。应属约定不明。一审认定兴鑫瑞公司没有开办代理网点不违反合同约定，并无不当。双方并未按合同约定方式收取营业款，而是由兴鑫瑞公司先向中国电信碧江公司预交费用，再由中国电信碧江公司为客户充值电信费用后在扣抵预交费用进行结算。在合同履行过程中，双方对此均未提出异议。双方之间的资金往来结算及代理费的结算均由中国电信碧江公司的运营系统生成数据，中国电信碧江公司不能提供证据证明兴鑫瑞公司完成的代理业务是虚假的或超出了委托代理范围。中国电信碧江公司应当按照合同约定向兴鑫瑞公司支付代理费98,437.68元。《电信业务代理合同》第四条4.1项“甲方按月向乙方支付代理费。”及第九条9.1项“若甲方逾期支付费用，每逾期一周，按逾期金额的1‰向乙方支付违约金。”约定，中国电信碧江公司未按照约定向兴鑫瑞支付2017年9月份至11月份代理费的行为已构成违约，原审法院按照每月4‰计算违约金并无不当，中国电信碧江公司该项上诉请求亦不能成立。关于保证金返还问题，《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。中国电信碧江公司关闭授权的工号，导致双方签订的代理合同无法继续履行，应视为中国电信碧江公司已解除了委托合同。中国电信碧江公司在解除委托合同后应当将收取的保证金5,000元返还兴鑫瑞公司，其上诉主张合同履行期限届满后才退还保证金，没有法律依据。关于兴鑫瑞公司预交的20,046元款项性质问题，根据双方当事人的陈述，该款项系兴鑫瑞公司向中国电信碧江公司预交的资金。该款项不属委托人应当预付处理委托事务的费用，也不是受托人为处理委托事务垫付的必要费用，更不是履约保证金。中国电信碧江公司在解除合同后应当将抵扣充值话费后剩余款项退还给兴鑫瑞公司。一审判决将该款项认定为兴鑫瑞公司为履行代理事务垫付的费用，认定事实和适用法律错误，予以纠正。中国电信碧江公司解除合同后未及时退还兴鑫瑞公司该笔款项，给兴鑫瑞公司造成资金占用损失，原审法院参照人民银行同期同类贷款利率计算自兴鑫瑞公司起诉之日起的利息并无不当，中国电信碧江公司该上诉理由不能成立。综上所述，中国电信碧江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费3,826元，由上诉人中国电信股份有限公司碧江区分公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 全审判员 芦化莉审判员 吴爱民二〇一九年十一月七日法官助理陆茜书记员李正雷