山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2097号上诉人（原审被告）：杜清洁，男，1974年1月21日出生，汉族，住威海市环翠区。上诉人（原审被告）：潘芳敏，女，1977年3月30日出生，汉族，户籍地威海市环翠区，现住威海市环翠区二上诉人之共同委托诉讼代理人：胡洋、孙晓鸣，山东晓鸣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李成锐，男，1978年10月23日出生，汉族，户籍地威海火炬高技术产业开发区，现住威海市环翠区。被上诉人（原审被告）：威海晨曦房产营销策划有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区世昌大道266-2-5号。法定代表人：孟祥权，总经理。委托诉讼代理人：夏薪淇，山东合度律师事务所律师。原审被告：潘媛媛，女，1986年7月23日出生，汉族，户籍地威海市环翠区，现住威海市环翠区。上诉人杜清洁、潘芳敏因与被上诉人李成锐、威海晨曦房产营销策划有限公司（以下简称：“晨曦营销公司”）及原审被告潘媛媛房屋买卖合同纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091民初561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杜清洁、潘芳敏上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回李成锐对杜清洁的诉讼请求、对潘芳敏的起诉。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.晨曦营销公司在案涉房屋买卖过程中存在重大过错。根据《房地产经纪管理办法》第二十一条规定，晨曦营销公司应向出售房屋的委托人说明服务合同和房屋买卖合同的相关内容，并书面告知由委托人协助办理的事宜、提供的资料、委托房屋的市场参考价格、房屋交易的一般程序、可能存在的风险等事项，而晨曦营销公司认可在《房产委托出售合同》签订后才得知“杜清洁、潘芳敏”的签字系潘芳敏之妹潘媛媛代签，同时结合一审当庭电话落实晨曦营销公司工作人员及案外人李伟《房产委托出售合同》的签订情况，足以证实晨曦营销公司在签订合同时没有见到杜清洁、潘芳敏及潘媛媛，更没有将涉及杜清洁重大权利、利益的合同内容进行告知。故，晨曦营销公司严重违反行业规范，构成重大过错，应对合同不能履行的后果承担责任；2.李成锐亦存在重大过错。李成锐作为买受人未与杜清洁见面、沟通，仅依据晨曦营销公司出具的《房产委托出售合同》就签订《房屋买卖合同》，没有考虑到《房产委托出售合同》中“杜清洁”的签字明显瑕疵、并非本人所签的事实，具有重大过错，应对《房屋买卖合同》不能履行的后果承担责任；3.一审仅依据收据即认定李成锐向晨曦营销公司交付定金5万元不妥。《房地产经纪管理办法》第二十四条规定，房地产交易当事人约定由房地产经纪机构代收代付交易资金的，应当通过房地产经纪机构在银行开设的客户交易结算资金专用存款账户划转交易资金；交易资金的划转应当经过房地产交易资金支付方和房地产经纪机构的签字和盖章。杜清洁、潘芳敏要求提供资金流向未果，一审对此亦未查清；4.一审认定《房产委托出售合同》系晨曦营销公司提供的格式条款，晨曦营销公司亦未采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，或对该条款予以说明，但又认定晨曦营销公司不存在免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，明显与事实不符。二、一审适用法律错误。1.杜清洁并未授权潘媛媛签订《房产委托出售合同》，而晨曦营销公司作为专业的中介机构，在不认识亦未见过杜清洁、潘芳敏、潘媛媛的情况下，与潘媛媛签订的合同，对杜清洁不发生效力；2.本案系房屋买卖合同纠纷，而《房屋买卖合同》的当事人为杜清洁、李成锐、晨曦营销公司，根据合同相对性原则，潘芳敏并非合同的当事人，不应承担合同义务。三、一审程序错误。一审当庭对李伟和晨曦营销公司工作人员刘海萍进行了电话询问，但对李伟、刘海萍的身份没有核实，也没有对二人的身份是证人还是其他进行确认，且对所述内容没有进行质证，却将二人作为证人，未遵循证人出庭的证据规则，且证人陈述内容前后矛盾，不能证明晨曦房产公司的主张。晨曦营销公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，切实维护了诚实守信者的合法权益，彰显了法律的公平与正义，请求予以维持。李成锐、潘媛媛均未提出述辩意见。李成锐向一审法院起诉请求：杜清洁、潘芳敏、潘媛媛、晨曦营销公司连带支付定金罚金5万元。诉讼过程中，李成锐明确诉讼请求为：杜清洁、潘芳敏、潘媛媛、晨曦营销公司连带双倍返还定金10万元。一审法院认定事实：2018年5月9日，潘媛媛代杜清洁、潘芳敏与晨曦营销公司签订《房产委托出售合同》，约定：杜清洁自愿将合法所有的位于威海庙耩路-65号704室房屋委托晨曦营销公司代为销售，委托销售价格为63万元，房屋建筑面积为85.07㎡；委托方式为独家委托，委托期间自协议签订之日起至2018年8月8日止，委托期间晨曦营销公司向杜清洁支付定金2000元，定金作为家里家具保证金，如有损坏需要赔偿；第4条约定，杜清洁委托晨曦营销公司寻找适合购买该房产的购买方，委托期间杜清洁同意晨曦营销公司有权出售该房屋，刊登广告费用由晨曦营销公司承担，若购买方办理银行贷款手续，杜清洁需积极配合晨曦营销公司办理银行贷款手续及过户手续，若不配合银行审批手续则视为杜清洁违约，须按本合同第七条赔偿晨曦营销公司，过户当日付清首付款；第5条约定，晨曦营销公司代为杜清洁收取该房产购买方的购房定金，晨曦营销公司可代杜清洁签订买卖三方合同。若因杜清洁违约导致晨曦营销公司蒙受三方合同损失须赔偿晨曦营销公司签订三方合同定金双倍及本合同所交定金一并双倍赔付晨曦营销公司，由杜清洁承担赔偿责任，与晨曦营销公司无关；第8条约定，本委托协议签订后，若杜清洁反悔拒绝出售此房或因产权存在瑕疵与争议导致无法出售此房，无论何种理由，杜清洁应支付晨曦营销公司总房款委托销售价格的10%作为违约金，该违约金与上文第五条中约定的定金赔偿无冲突，晨曦营销公司有权并行主张。合同有杜清洁、潘芳敏的签名，并盖有晨曦营销公司的印章。在合同背面载明：已收到押金两仟元（2000）潘芳敏。2018年5月13日，晨曦营销公司工作人员董文杰代杜清洁与李成锐、晨曦营销公司签订《房屋买卖合同》，载明：杜清洁同意将所拥有的威海市庙耩路-65号楼704号房屋出售给李成锐，出售价格为67万元；第4条约定，李成锐已对杜清洁以上房产状况作了充分了解，房屋价格包括房产的配套价格，合同签订当日，李成锐交5万元，为购房定金，转交中介方保管，杜清洁向李成锐交出的房产证明，转交中介方保管，双方在合同中约定了付款方式：。2.银行按揭付款：李成锐于2018年6月12日前准备好贷款所需资料交于晨曦营销公司，同时办理按揭贷款，待李成锐银行贷款审批通过后，于过户当日李成锐将首付购房款22万元交于杜清洁，由晨曦营销公司协助李成锐与杜清洁签订房屋买卖合同，办理产权过户，房屋交接等手续……李成锐所付定金抵作房款；第6条约定，此合同签订后，双方任何一方不得反悔或中途无故毁约，否则属于违约。以上条款中涉及到的各项违约的赔付办法：若杜清洁反悔须赔偿李成锐双倍数额的定金，并再赔偿总房款的10％作为违约金，杜清洁所赔偿部分由李成锐、晨曦营销公司平分；若李成锐反悔则定金不退，定金由杜清洁、晨曦营销公司平分。李成锐、晨曦营销公司在合同上签字捺印，晨曦营销公司工作人员董文杰代为签署“杜清洁”的名字。同日，晨曦营销公司向李成锐出具了收据，载明晨曦营销公司收取李成锐定金5万元。杜清洁、潘芳敏对《房产委托出售合同》中潘媛媛代杜清洁、潘芳敏签字的真实性无异议，但对合同内容的真实有效性有异议，认为晨曦营销公司提供的《房产委托出售合同》是格式合同，且在和潘媛媛的签订过程中，晨曦营销公司并未出面，双方没有任何的沟通和协商；根据相关法律规定，提供格式条款一方免除其责任、加重杜清洁、潘芳敏责任的，该部分条款无效；杜清洁确实想卖房，但不是因为急于用钱，杜清洁、潘芳敏也通过自己及身边的朋友寻找合适的买家，所以即使杜清洁、潘芳敏委托潘媛媛卖房，也不会是以签订《房产委托出售合同》这种限定中介、限定价格的独家委托方式售卖房屋，更何况合同约定的63万元明显低于市场价；晨曦营销公司利用自己作为房产中介的优势地位，在《房产委托出售合同》签订过程中没有向潘媛媛进行任何的解释说明，致使潘媛媛因重大误解签订合同，也不是杜清洁、潘芳敏、潘媛媛的真实意思表示，不能证实杜清洁、潘芳敏将案涉房屋独家委托晨曦营销公司出卖。同时，杜清洁、潘芳敏对《房屋买卖合同》的真实性有异议，认为合同“杜清洁”的签字系他人代签，杜清洁对合同的签订不知情，根据合同第6条的约定晨曦营销公司和李成锐可就该赔偿金额平分，所以有理由相信晨曦营销公司和李成锐为了获得不当利益，签署了虚假的《房屋买卖合同》；对收款收据的真实性亦有异议，认为仅依据收款收据，无法认定定金已经交付。晨曦营销公司对《房屋买卖合同》、收款收据的真实性均无异议，并同意返还李成锐5万元定金。晨曦营销公司提供三份录音，拟证实杜清洁、潘芳敏、潘媛媛委托晨曦营销公司代卖案涉房屋，后因房屋涨价，三人因售价过低而拒绝卖房。在2018年6月3日上午潘媛媛与晨曦营销公司之法定代表人孟祥权的通话录音中，潘媛媛讲“一开始我签的那个合同，我是代俺姐签的”；孟祥权问：“那期间又要这个复印件，又要那个复印件，肯定是她同意的才能把复印件给我，我又不可能有他们家的房产证”；2018年6月8日，孟祥权打电话给潘芳敏，潘芳敏讲：“那个房俺不卖了，……我现在很多人都给我评估了，我那个房子现在都73万了，76万元都在那里抢，我现在就不卖了，不管多少钱也不卖了”；在2018年6月8日孟祥权与杜清洁的通过记录中，孟祥权问：“为什么不卖了”，杜清洁答：“不为什么，就是不卖了”；孟祥权问：“你们不是都上银行去审批了么”，杜清洁讲：“我审批了，只要我没过户，它永远是我的房子……”。杜清洁、潘芳敏对上述录音中杜清洁、潘芳敏陈述的部分认可，但因孟祥权与杜清洁通话结束后讲：“要把刚开始的头儿那掐了”，所以该录音可能存在经过后期剪辑的情况，且通过录音中孟祥权讲：“我是买你们房子的”可以看出，该两段录音中杜清洁、潘芳敏是在被欺骗的情况下作出的，故对该段录音的真实性不予认可。另，晨曦营销公司提供其工作人员与潘媛媛、潘芳敏的微信聊天记录，显示潘芳敏、潘媛媛向晨曦营销公司工作人员发送了案涉房屋的房产证、土地证照片。一审法院认为，双方争议的焦点为：杜清洁、潘芳敏是否授权潘媛媛与晨曦营销公司签订《房产委托出售合同》；李成锐与晨曦营销公司签订的《房屋买卖合同》是否有效；李成锐要求杜清洁、潘芳敏、潘媛媛、晨曦营销公司连带支付定金罚金5万元应否得到支持。通过晨曦营销公司提供的录音及微信聊天记录，可以认定潘芳敏将案涉房屋的房产证件照片发送给晨曦营销公司工作人员，且潘芳敏、杜清洁在与晨曦营销公司法定代表人的电话录音中也承认曾经到银行协助办理房屋的贷款手续，潘媛媛亦在录音及聊天中承认潘芳敏委托其将房屋出卖。综上，可以认定杜清洁、潘芳敏委托潘媛媛将房屋进行出售，潘媛媛与晨曦营销公司之间的《房产委托出售合同》是杜清洁、潘芳敏、潘媛媛的真实意思表示。该三人主张合同系格式合同，对于其中加重杜清洁、潘芳敏责任、排除其权利的条款应当认定无效。该合同中的部分条款系晨曦营销公司为了重复使用而印制的格式条款，但其中关于双方权利义务的条款，并未明显显失公平，亦未限制或排除杜清洁、潘芳敏的合法权利，故对杜清洁、潘芳敏以此为由认为合同无效的主张，不予支持。晨曦营销公司根据委托合同与李成锐签订的《房屋买卖合同》系双方真实意思表示，且在授权范围内履行居间义务，潘芳敏亦按照双方约定到银行协助李成锐办理贷款手续。可见，杜清洁、潘芳敏对晨曦营销公司的卖房行为是知情且同意，后因杜清洁、潘芳敏不同意继续卖房，而未能继续按照《房屋买卖合同》履行，且双方现无法就房屋买卖达成一致，故《房屋买卖合同》已经无法继续履行，符合法定解除条件，合同自李成锐起诉之日起解除。按照合同约定，杜清洁、潘芳敏违反合同约定，属于违约行为，应当双倍返还李成锐的定金，李成锐已按约将定金5万元交由晨曦营销公司，且晨曦营销公司同意退还定金，予以确认。杜清洁、潘芳敏应另行给付李成锐定金罚则部分的5万元。李成锐要求潘媛媛、晨曦营销公司连带返还定金罚金5万元，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，李成锐的部分诉讼请求，事实清楚、证据充分，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》三十九条、第四十条、第六十条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2019年5月24日判决：一、杜清洁、潘芳敏于判决生效之日起十日内给付李成锐定金罚则部分的5万元；二、威海晨曦房产营销策划有限公司于判决生效之日起之日起十日内返还李成锐定金5万元；三、驳回李成锐的要求威海晨曦房产营销策划有限公司、潘媛媛连带支付定金罚则部分5万元的诉讼请求。案件受理费525元，由杜清洁、潘芳敏负担。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，《房产委托出售合同》系以晨曦营销公司及其高区第二分公司的名义签订，对该合同的签订过程，双方陈述不一。一审庭审中，潘芳敏主张，合同不是在晨曦营销公司签订，是潘媛媛的朋友拿到车上签订的。晨曦营销公司认可在事后才得知《房产委托出售合同》上“杜清洁、潘芳敏”的签字系潘芳敏之妹潘媛媛代签；其工作人员刘海萍述称（电话）：合同签订时，工作人员董文杰、刘海萍、中间人李伟、潘媛媛在场，李伟和潘媛媛认识，合同是在房屋里签的，是李伟一手办的；刘海萍后又述称：刘海萍和店长董文杰、李伟在场，当时讲应该由房东签，李伟就把合同带回去，刘海萍也不知道是潘媛媛还是潘芳敏签的，其给合同时就把合同内容写好，落款签字是对方自己签的，潘媛媛在合同后写了收多少钱的押金，在房东房屋给的李伟合同，当时潘媛媛不在场，刚述称潘媛媛在场，是因时间太长了（一年多）记不清，和店长联系才确认。同时，晨曦营销公司电话联系了李伟，经一审法院询问，李伟证实（电话）：签订合同时，李伟在场，就在潘媛媛姐姐的店门口，当时只有李伟、潘媛媛；合同处“杜清洁、潘芳敏”签名是潘媛媛写的，不清楚合同上方空白处是谁写的，“收押金”是晨曦营销公司写的；签字时，潘媛媛知道合同内容，当时李伟问潘媛媛是否问问她姐姐，潘媛媛打了电话，她姐姐讲同意；李伟在手机上见过案涉房屋房产证的照片。后，一审法院征求双方当事人对调查的事实有无补充，双方均回答没有。二审中，晨曦营销公司主张，其工作人员刘海萍与李伟是朋友，李伟为其公司介绍了一处房源即案涉房屋；2018年5月9日，李伟拿着房屋钥匙带着工作人员查看房屋，讲房主在外有事委托李伟来看房；确定好63万元价格后，李伟讲交给他去办理，晨曦营销公司就将《房产委托出售合同》交给李伟，李伟找潘媛媛签的字，后才知道李伟当时在与潘媛媛谈恋爱；2018年5月10日，李伟将签字的合同送给刘海萍，晨曦营销公司怕合同不是潘媛媛签的，电话、微信联系了潘媛媛，也见过潘媛媛，跟潘媛媛沟通该事宜，潘媛媛予以认可，还收取2000元押金，并出具了收据；在此期间，潘媛媛将房屋的钥匙及房产证、房主的身份证（均为复印件）交给晨曦营销公司，晨曦营销公司带领10多批客户看房，一直到月底准备办过户以及贷款手续。对此，杜清洁、潘芳敏则主张不认识李伟，不清楚潘媛媛与李伟当时是否在谈恋爱，即使二人当时在交往，二人在没有杜清洁、潘芳敏授权的情况下，也没有权利代理与晨曦营销公司签订合同，处置案涉房屋；同时主张杜清洁已在一审法院提起诉讼，请求撤销《房产委托出售合同》，一审法院已作出判决，杜清洁不服提起上诉，现正在审理中，申请中止对本案的审理，而在本案一审中，该撤销案亦在审理中，杜清洁、潘芳敏为此向一审法院亦提交中止审理的申请，但一审法院没有中止审理，程序存在问题。经查，杜清洁以晨曦营销公司高区第二分公司为被告、潘媛媛为第三人向一审法院提起诉讼，请求撤销潘媛媛以杜清洁名义与晨曦营销公司高区第二分公司签订的《房产委托出售合同》，一审法院作出（2019）鲁1002民初3043号判决，判决驳回杜清洁的诉讼请求。杜清洁不服向本院提起上诉，本院于2019年11月20日作出（2019）鲁10民终2518号判决，判决驳回上诉、维持原判。该判决认定，2018年6月1日，杜清洁及潘芳敏应晨曦营销公司高区第二分公司工作人员的要求到兴业银行配合买房人办理房屋抵押贷款手续，后杜清洁主张晨曦营销公司高区第二分公司没有按照约定给付10万元的定金，且签署的文件为空白，故拒绝签字并撤回提交给晨曦营销公司高区第二分公司的所有信息。另查，晨曦营销公司提供其工作人员与潘媛媛、潘芳敏的微信聊天记录显示，晨曦营销公司工作人员于2018年5月14日添加了潘媛媛的微信，潘媛媛于2018年5月16、17日通过微信向该工作人员发送了案涉房屋的房产证、土地证照片，并于2018年5月19日将潘芳敏的微信号及手机号亦发送给该工作人员，该工作人员遂又添加了潘芳敏的微信，并于2018年5月31日以微信的方式告知潘芳敏带结婚证、身份证、户口本、房产证、土地证，潘芳敏同意并询问复印几份，该工作人员称不需要复印。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，潘媛媛代杜清洁、潘芳敏与晨曦营销公司签订的《房产委托出售合同》以及晨曦营销公司工作人员董文杰代杜清洁与李成锐、晨曦营销公司签订的《房屋买卖合同》虽非杜清洁、潘芳敏本人所签，但潘媛媛在微信聊天及录音中认可系潘芳敏委托其将案涉房屋出卖，并将房屋的产权证发送给晨曦营销公司工作人员。同时，晨曦营销公司工作人员根据潘媛媛给付的信息添加了潘芳敏的微信，潘芳敏亦知晓潘媛媛委托晨曦营销公司对外销售房屋，并在与晨曦营销公司工作人员通过电话、微信沟通后，又与杜清洁于2018年6月1日至银行预协助李成锐（买房人）办理案涉房屋的抵押贷款手续。且，杜清洁要求撤销《房产委托出售合同》的诉讼请求，已经生效判决予以驳回。据此，足以认定杜清洁、潘芳敏委托潘媛媛将案涉房屋进行出售之事实，《房产委托出售合同》、《房屋买卖合同》是杜清洁、潘芳敏的真实意思表示，应为合法有效。即便杜清洁、潘芳敏没有委托潘媛媛签署《房产委托出售合同》，但潘芳敏在与晨曦营销公司工作人员沟通后同杜清洁一起到银行预配合李成锐办理房屋抵押贷款手续，也应视为是二人对潘媛媛代签行为、晨曦营销公司居间行为的追认。晨曦营销公司在居间过程中，要求潘媛媛提供了案涉房屋的产权证、与潘媛媛、潘芳敏进行了沟通，杜清洁、潘芳敏对此亦未提出任何异议，可以证实晨曦营销公司已尽到注意义务，至于其行为是否符合《房地产经纪管理办法》规范要求，并非是判断其是否构成重大过错的依据。而李成锐作为买受人，依据潘媛媛、晨曦营销公司之间签订的《房产委托出售合同》与晨曦营销公司签订《房屋买卖合同》并无不妥，亦不能苛求李成锐对《房产委托出售合同》中出卖人的签字是否为本人所签予以审查。故杜清洁、潘芳敏主张晨曦营销公司、李成锐具有重大过错，应对合同不能履行的后果承担责任的理由不当，本院不予支持。另，一审虽当庭对晨曦营销公司工作人员刘海萍及李伟进行了电话询问，但二人均是晨曦营销公司电话联系的，刘海萍系作为晨曦营销公司工作人员进行的陈述，双方当事人对此也没有提出任何异议，且一审判决对此并未予以认定。杜清洁、潘芳敏主张一审程序错误的理由亦不当，本院不予支持。同时，潘芳敏在一审中主张《房产委托出售合同》是潘媛媛朋友拿到车上签订的，二审中却又主张不认识李伟，对此本院不予采信。综上所述，杜清洁、潘芳敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由杜清洁、潘芳敏负担。本判决为终审判决。审判长  杨秀萍审判员  万景周审判员  侯善斌二〇一九年十一月二十五日法官助理孟佳宁书记员江嘉鑫