广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤民再256号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：汕头市建安（集团）公司中山分公司。住所地：广东省中山市东区齐乐路8号良安大厦22层2201之八。负责人：魏连通，总经理。委托诉讼代理人：卢宏盛，广东优游涵泳律师事务所律师。委托诉讼代理人：邝在旺，广东优游涵泳律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：湖南建工集团有限公司中山分公司（原湖南省建筑工程集团总公司中山分公司）。住所地：广东省中山市东区中山四路63号华凯商务大厦516号。负责人：曾继忠，总经理。委托诉讼代理人：陈聪，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李芳，北京天驰君泰律师事务所律师。一审被告、二审被上诉人：汕头市建安（集团）公司。住所地：广东省汕头市中山路167号建安大厦。法定代表人：林志鹏。再审申请人汕头市建安（集团）公司中山分公司因与被申请人湖南建工集团有限公司中山分公司、一审被告、二审被上诉人汕头市建安（集团）公司民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院(2017)粤20民终4325号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年7月13日作出（2017）粤民申10111号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人汕头市建安（集团）公司中山分公司及其委托诉讼代理人卢宏盛、邝在旺，被申请人湖南建工集团有限公司中山分公司委托诉讼代理人陈聪、李芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汕头市建安（集团）公司中山分公司向本院申请再审，请求撤销中山市中级人民法院(2017)粤20民终4325号民事判决，维持中山市第一人民法院（2017）粤2071民初6402号民事判决，本案一、二审的诉讼费用由湖南建工集团有限公司中山分公司承担。事实与理由如下：（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、湖南建工集团有限公司中山分公司在一、二审中关于许某签订的借据及委托书陈述不一致，前后矛盾。二审法院在查明借据及委托书这两份关键证据签名的真实性后，在缺乏事实证据的情况下，凭主观臆断进行错误认定。2017年7月5日庭审中，湖南建工集团有限公司中山分公司对于借款经过的陈述为：“2011年1月的一个晚上魏某叫许某去吃饭，喝了点酒后汕头市建安（集团）公司中山分公司的财务找到魏某和许某，要双方签一份东西，许某回忆，可能就是当时签了委托书与借据，许某保证是同一天签，并非汕头市建安（集团）公司中山分公司说的分两天”；2017年9月11日庭审中审判员提问：“以上能否确认是许某的签名。”湖南建工集团有限公司中山分公司明确陈述：“能确认。2011年某天魏某拿了一张借据、委托书作为凭证，其认为不会失信于人，认定其真实性，于是签订了借据。许某记得没有在两个时间分开签订借据，并制作内部使用，并不是真实发生的财务凭证。因有疏忽，其借据凭证是无效的，1736万元不可能以现金交付”；2017年9月11日证据交换中许某的证言：“没有关系，但该借据什么时候签署不记得了，1月10号的借据是我签的，16号的不敢肯定是我签的。”根据上述湖南建工集团有限公司中山分公司的陈述，首先，可以肯定的一点是，湖南建工集团有限公司中山分公司对借据和委托书上许某的签名是真实的。证人对借据签名的真实性也是确认，虽然其主张对委托书上签名不敢肯定是其签的，但是根据借据及许某在笔录上的签字与委托书上的签字从运笔和形态是一致的，同时其并未提供任何证据证明并非其签名。而许某作为一个正常民事行为能力人，且为湖南建工集团有限公司中山分公司的经理，其应当清楚明白签名的法律效力是什么，不可能随便就签名。既然签名是真实有效的，许某就应当为其签名的行为承担相应的法律责任。其次，湖南建工集团有限公司中山分公司及证人许某对借款借据和委托书的签订过程前后陈述不一致，一会说是汕头市建安（集团）公司中山分公司的财务人员拿给许某和魏某他们双方签的，一会说是魏某拿给许某签的，一会又说是财务人员给许某签，对签订经过前后矛盾，无法判其陈述的真实性。再加上许某本人就是湖南建工集团有限公司中山分公司的实际控制人，许某的证言可信度极低。这里需要特别说明的是，湖南建工集团有限公司中山分公司和许某极力否认其是湖南建工集团有限公司中山分公司的实际控制人，假如这个说法成立，如果许某不是实际控制人，谁敢无凭无据或者一份委托书就划出1500万元？其三，许某借款的事情发生在2011年，至本案提起诉讼已经接近七年，当事人至今对用现金支付的个别情节仍记忆犹新，在庭审过程中也有具体的描述。在当时，汕头市建安（集团）公司中山分公司的财力存有几百万的现金不容置疑，从2017年7月5日庭审笔录湖南建工集团有限公司中山分公司陈述：“许某承认魏某在中山建筑业的地位非常高的，许某说当时是因为魏某与很多的市领导的关系密切，且中山城投的项目基本是由魏某中标的”说明湖南建工集团有限公司中山分公司对汕头市建安（集团）公司中山分公司的经济实力也是予以肯定的。汕头市建安（集团）公司中山分公司也一直说明有些借款也是从其亲戚调取过来，有部分也有当时的取款凭证，这些都形成了一条有力的证据链条。相反，汕头市建安（集团）公司中山分公司声称借款，但作为国有企业的分支机构，却连一份股东决议、借款凭证或者请款批复也没有，这更加不符常理。最后，借据是2011年1月10日签订的，内容是许某借到魏某人民币1736万元；委托书是2011年1月16日签订的，内容为许某委托湖南建工集团有限公司中山分公司代为付款；湖南建工集团有限公司中山分公司第一笔500万还款是2011年1月18日由湖南建工集团有限公司中山分公司代为支付，第二笔1000万是2011年1月28日由湖南建工集团有限公司中山分公司代为支付的；第三笔236万元是2011年3月2日由湖南建工集团有限公司中山分公司代为支付的，三笔还款共计人民币1736万元。上述借款全部有转款凭证予以证实，经过时间吻合，而且借款金额和还款金额相符，已经形成完整的证据链。至此，二审法院对借据及许某委托湖南建工集团有限公司中山分公司代还欠款的委托书这两份关键证据签名的真实性已经可以确认为许某所签，还款数额也并非湖南建工集团有限公司中山分公司主张的1500万元，而是1736万元。许某和湖南建工集团有限公司中山分公司也无法提供证据反驳汕头市建安（集团）公司中山分公司的主张和辩解，仅因许某对委托书“不敢肯定是我签的”就认定“许某和魏某之间是否存在借贷关系存疑”，这明显缺乏事实依据，仅凭主观想象进行错误认定。2、二审法院擅自割裂湖南建工集团有限公司中山分公司主张的1500万元“借款”与汕头市建安（集团）公司中山分公司抗辩主张还款的1736万元的关系，错误认定汕头市建安（集团）公司中山分公司与湖南建工集团有限公司中山分公司之间的借款关系。汕头市建安（集团）公司中山分公司在一审期间提交证人许某开具的1736万元的借据，还有其委托湖南建工集团有限公司中山分公司代还款的委托书等凭证，同时还提交了湖南建工集团有限公司中山分公司分三次代还款项的转账依据，证明当时湖南建工集团有限公司中山分公司前后分别向汕头市建安（集团）公司中山分公司转款500万、1000万和236万元，是许某委托湖南建工集团有限公司中山分公司通过汕头市建安（集团）公司中山分公司和湖南建工集团有限公司中山分公司双方代还案外人魏某的款项。湖南建工集团有限公司中山分公司对一审查明事实以及事实认定，没有提出异议，只是一味强调1500万元属于借款。为何二审法院却擅自将1736万元借款金额拆分，将其中1500万元作为汕头市建安（集团）公司中山分公司与湖南建工集团有限公司中山分公司之间的借款进行认定？如果按照二审法院的逻辑，剩下的236万元又作何解释？3、二审法院违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》的规定，导致认定事实有误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，湖南建工集团有限公司中山分公司提起诉讼仅仅只有一份近七年前的转账凭证，汕头市建安（集团）公司中山分公司在抗辩中已经说明这属于许某借用汕头市建安（集团）公司中山分公司与湖南建工集团有限公司中山分公司账户还给案外人魏某的情况，也提供了一系列的证据予以证明，在没有出现任何依据可以否定汕头市建安（集团）公司中山分公司的抗辩主张和证据的情况下，根据上述司法解释，湖南建工集团有限公司中山分公司仍应当就借贷关系的成立承担举证证明责任。二审法院在没有任何证据可以反驳或推翻汕头市建安（集团）公司中山分公司主张及其证据的情况下，凭主观臆断进行认定明显违反最高人民法院的相关规定，导致事实认定错误。4、二审法院违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，导致事实认定错误。一审期间湖南建工集团有限公司中山分公司在询问许某之后已经确认了签名的真实性，证人许某在二审作证期间也承认签名的真实性，只是对委托书的签名不敢肯定是其签署。证人许某属于本案的利害关系人，其本人虽挂名常务副经理、总经理，但属于湖南建工集团有限公司中山分公司当时的实际控制人，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：“（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”其次，对于借款的决定，证人许某在2017年9月11日的证据交换笔录中确认：“中山分公司是南方工程总局的下属机构，南方工程总局是湖南建总下属机构，别的不清楚，我负责经营业务，借款有开会决定。”既然有开会决定，作为全民所有制分支机构，不可能没有会议纪要或决议等资料存在，但时至今日，湖南建工集团有限公司中山分公司除了转账凭证之外无法提交其他证据；对于公司用钱权限的划分，证人许某的回复是：“班子商量同意就行”，湖南建工集团有限公司中山分公司作为国有有限责任公司，借出1500万元的巨额款项竟然仅需班子商量同意就行，要么就是其经营管理极其混乱，要么就是根本就是无稽之谈。既然班子商量同意，班子哪些人参与商量？如何做出决定，如何指示财务部门划款，所有的流程、手续、依据均无。本案中，湖南建工集团有限公司中山分公司作为全民所有制分支机构，转出如此大数目一笔款项却什么手续都没有，也没有要求对方签订借款协议或借据等债权凭证。且不说企业间借贷明显违法，作为全民所有制公司，这明显严重违反国有企业的财务规定；本案中，从许某和湖南建工集团有限公司中山分公司已经确认给魏某的借据和委托书中，可以看出，就在湖南建工集团有限公司中山分公司转出第一笔款项的两天前，许某刚刚才签了借据和委托书。如果说湖南建工集团有限公司中山分公司不清楚，那作为湖南建工集团有限公司中山分公司的实际控制人许某是直接经手人，不可能不清楚借据、代付款的委托书和这转出款项的关系。本案中，既然湖南建工集团有限公司中山分公司主张属于借款，却一直无法提供相关证据证明汕头市建安（集团）公司中山分公司与湖南建工集团有限公司中山分公司存在借款合意，湖南建工集团有限公司中山分公司的主张存在极大疑点。但二审法院在汕头市建安（集团）公司中山分公司已经提出并未要求湖南建工集团有限公司中山分公司提供其他证据予以证明，而是仅根据转账凭证认定许某和魏某之间的借款1736万元中的1500万元是属于汕头市建安（集团）公司中山分公司与湖南建工集团有限公司中山分公司之间的借款。明显违反证据规则，属于对借款基本事实认定有误。5、汕头市建安（集团）公司中山分公司提供的多项证据已形成证据链条足以证明涉案争议标的为案外人许某与案外人魏某之间的借款的部分。汕头市建安（集团）公司中山分公司提供的借据证明案外人许某与案外人魏某之间达成借款合意，同时，证人魏某对借款经过及借款用途都是清晰的，整个借款经过均有借据、委托书、收据予以证明。委托书证明案外人许某委托湖南建工集团有限公司中山分公司代为付款1736万元，以上证据出具的时间与湖南建工集团有限公司中山分公司提供的转账凭证的日期接近。以上证据形成证据链条，恰好能证明汕头市建安（集团）公司中山分公司的主张，即案外人许某与案外人魏某之间形成借贷关系。相反，湖南建工集团有限公司中山分公司对其主张仅提供一张转账凭证证明汕头市建安（集团）公司中山分公司与湖南建工集团有限公司中山分公司之间存在借贷关系。且在汕头市建安（集团）公司中山分公司提供相关证据证明汕头市建安（集团）公司中山分公司主张时，并未提供其余证据予以证明。根据《最高人民法院关于审理民间借贷的相关规定》第十七条规定，湖南建工集团有限公司中山分公司仅凭转账凭证起诉，人民法院不能直接认定双方存在借贷关系，应当根据双方的陈述及汕头市建安（集团）公司中山分公司提供的证据予以判定。综上，湖南建工集团有限公司中山分公司未充分履行其举证责任，应承担举证不能的后果。二审法院对汕头市建安（集团）公司中山分公司主张的涉案争议款项为案外人许某与案外人魏某之间的借款的主张不予认定有误。6、二审法院对湖南建工集团有限公司中山分公司恶意提起诉讼的目的予以忽略，导致基本事实认定有误。在2017年9月11日证据交换中许某明确说明：“从来没有写过任何借据收据，因为湖南建总遇到困难需要审计，所以才一定要收钱回来。”既然这笔款项是“班子商量同意”转出的款项，借款也好，还款也罢，作为湖南建工集团有限公司中山分公司不可能需要等到“因为湖南建总遇到困难需要审计，所以才一定要收钱回来”这说明许某或所谓的“班子”因其挪用公司资产还个人借款，导致公司审计出现问题，因此恶意提起本次诉讼，歪曲事实，为达掩盖其违法事实的目的。同时，也说明湖南建总及湖南建工集团有限公司中山分公司存在严重的违法情况，甚至涉嫌犯罪。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，二审法院应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处。（二）二审判决适用法律错误。1、二审法院应当适用民事诉讼法第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”而没有适用，属适用法律错误。二审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定认定由于汕头市建安（集团）公司中山分公司抗辩理据不足从而认定汕头市建安（集团）公司中山分公司与湖南建工集团有限公司中山分公司之间存在借贷关系。该条规定的是仅凭转账凭证起诉时在被告方提起抗辩并提供相应证据证明的情况下，原告的举证责任。结合本案，汕头市建安（集团）公司中山分公司对湖南建工集团有限公司中山分公司反驳不意味着湖南建工集团有限公司中山分公司举证责任的减轻或免除。二审法院仅根据湖南建工集团有限公司中山分公司的陈述在无相关证据证明其主张的情况下认定转账凭证的具体用途违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实主张或反驳对方诉讼请求所提出的事实主张均有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。相反，在汕头市建安（集团）公司中山分公司提供相应证据证明自己主张后，湖南建工集团有限公司中山分公司应该对自己的主张提供其他证据予以证明，而不应当将举证责任再次分配给汕头市建安（集团）公司中山分公司，亦不应当直接对汕头市建安（集团）公司中山分公司提供的证据予以判定。2、二审法院将认定本案的基础法律关系是否成立的举证责任分配给汕头市建安（集团）公司中山分公司属适用法律错误。二审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，认定湖南建工集团有限公司中山分公司提供转账凭证已完成其举证责任，将认定本案的基础法律关系是否成立的举证责任分配给汕头市建安（集团）公司中山分公司，若汕头市建安（集团）公司中山分公司不能证明其主张“案外人许某与案外人魏某存在借贷关系”则汕头市建安（集团）公司中山分公司的主张不能成立，汕头市建安（集团）公司中山分公司与湖南建工集团有限公司中山分公司之间存在借贷关系。二审法院的举证责任分配存在严重问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“谁主张谁举证”的民事诉讼证明原则。湖南建工集团有限公司中山分公司主张其与汕头市建安（集团）公司中山分公司之间存在借贷关系，应当提供相应证据予以证明，即认定汕头市建安（集团）公司中山分公司与湖南建工集团有限公司中山分公司之间的基础法律关系的责任在湖南建工集团有限公司中山分公司。湖南建工集团有限公司中山分公司提供的转账凭证并未完成其举证责任，应由其承担主张不被支持的不利后果。3、二审法院认定汕头市建安（集团）公司中山分公司的主张抗辩理由不足，不予采纳，属适用法律错误。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定民事诉讼中的证明标准采用“高度盖然性标准”即对方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当根据举证责任分配的规则作裁决。在本案中汕头市建安（集团）公司中山分公司主张涉案争议款项为案外人许某向案外人魏某偿还借款，并提供了借据、委托书及汕头市建安（集团）公司中山分公司收取湖南建工集团有限公司中山分公司汇出的236万元的转账凭证，证明案外人魏某与许某之间确存在借贷关系，借款总金额为1736万，并已委托双方公司代为收付款项，湖南建工集团有限公司中山分公司亦在一审中承认借据及委托书中的签名均为许某亲笔签名。汕头市建安（集团）公司中山分公司提供的相关证据已形成证据链条，证明涉案的争议款项为案外人许某向案外人魏某借取的款项的部分。相反，湖南建工集团有限公司中山分公司仅提供一张并未注明具体用途的转账凭证来证明其主张，在整个庭审过程中亦并未提供其他证据予以证明，而且对借款过程事实不清，前后陈述矛盾。根据“高度盖然性”的民事诉讼证明标准，汕头市建安（集团）公司中山分公司提供证据的证明力明显大于湖南建工集团有限公司中山分公司。其次，根据书证优于人证的证据规则，且许某作为湖南建工集团有限公司中山分公司的前任总经理与湖南建工集团有限公司中山分公司存在利害关系，且许某在庭上证言前后矛盾，其证言可信度低，但法院却并未对其证言可信度进行质疑，反而质疑我方提供的有关书证。（三）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的。二审判决作出后，汕头市建安（集团）公司中山分公司了解到湖南建工集团有限公司中山分公司一审阶段两位代理人分别为广东保信律师事务所的江某律师和李某实习律师，其中李某实习律师原为中山市中级人民法院民事审判庭第二审判庭副庭长负责审判工作，2016年底才从中山市中级人民法院出来申请作为实习律师。在2016年中山市中级人民法院民事审判庭审理湖南建工集团有限公司中山分公司、陈某建设工程施工合同纠纷案件[再审案号：(2017)粤民申75号]，李某刚离开中山市中级人民法院即作为(2017)粤民申75号案件湖南建工集团有限公司中山分公司该案再审阶段代理人以及本案一审阶段代理人。虽然，李某实习律师退出本案二审阶段的代理，案件由江某律师继续代理，但是明显看出这属于李某接案代理的案件，汕头市建安（集团）公司中山分公司有理由认为凭借李某在中山市中级人民法院的职位及其影响力，二审法院的审判人员为第二审判庭人员曾受李某管理，应当自行回避。汕头市建安（集团）公司中山分公司不排除二审判决存在审判人员审理该案件时有利益输送，徇私舞弊，枉法裁判行为的情况。根据最高人民法院的相关规定，这明显违规。（四）二审法院审理案件时违反法定程序。1、湖南建工集团有限公司中山分公司二审诉讼请求不明确，二审法院并未要求其明确诉讼请求的行为属违反法定程序。湖南建工集团有限公司中山分公司上诉请求为“1、撤销广东省中山市第一人民法院(2017)粤2071民初6402号民事判决，发回广东省中山市第一人民法院重审；2、若二审认为不应发回重审，则请求判决汕头建安公司中山分公司、汕头建安公司共同向湖南建筑公司中山分公司清偿借款1500万元及利息。”即湖南建工集团有限公司中山分公司既要求二审法院发回重审，又要求二审法院改判，由于这两项诉讼请求之间相互矛盾，该诉讼请求并不明确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，诉讼请求作为审理案件的中心，当事人应当有明确的诉讼请求。在当事人诉讼请求不明确时，法院应予释明并要求当事人明确诉讼请求。但在本案的庭审过程中，法院从未要求湖南建工集团有限公司中山分公司确定一个明确的诉讼请求，属于违反法定程序。2、本案不符合改判的法定情形，二审法院作出改判存在严重的程序问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”及第三款“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”也就是说只有在原判决存在认定事实错误或者适用法律错误以及原判决认定基本事实不清的，二审法院查清事实后的情形下，二审法院才能依法改判。而在本案中，二审法院对一审法院确认的事实予以确认，即认为一审法院认定事实无误；其次，二审法院在整个二审判决书及庭审过程中均无明确原判决存在适用法律错误的情形，亦未对为何改判，改判的基础作出明确说明，而是直接作出判决。二审法院在一审判决认定事实清楚，适用法律正确，改判条件不符合的情况下作出改判系严重的程序问题。3、二审法院自行确定本案利息的行为，违反法定程序。湖南建工集团有限公司中山分公司在上诉状中的第二项请求为请求汕头市建安（集团）公司中山分公司偿还1500万元及利息，其中并未明确利息的总金额、计算方式及依据的相应法条，在庭审中亦并未对此进行释明。但二审法院在判决书自行确定利息的计算方式，擅自干涉湖南建工集团有限公司中山分公司的诉讼请求，违反法定程序。4、二审法院对汕头市建安（集团）公司中山分公司提出的时效抗辩不予审查违反法定程序。汕头市建安（集团）公司中山分公司在一审、二审庭审过程中均曾提出过时效抗辩，但二审法院在庭审过程中及判决书中均未对汕头市建安（集团）公司中山分公司提出的时效抗辩进行过审查。二审法院直接忽略汕头市建安（集团）公司中山分公司的抗辩属严重的违反法定程序。虽然湖南建工集团有限公司中山分公司提出过曾向汕头市建安（集团）公司中山分公司追钱，但是并未提供任何依据予以证明。因此，二审法院忽略审查诉讼时效这一重要要素，严重影响本案审理判决。综上所述，二审判决认定事实有误，适用法律错误。湖南建工集团有限公司中山分公司答辩称：本案争议焦点是根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，汕头市建安（集团）公司中山分公司抗辩转账系偿还许某与魏某之前的借款，其提供的证据是否能够证明以及其证明责任是否完成。（一）汕头市建安（集团）公司中山分公司提供的证据不具有证明力。汕头市建安（集团）公司中山分公司提供了《借据》、《委托书》（许某）、《委托书》（魏某）、《收款收据》（三份），上述证据均不能符合证据的真实性、关联性和合法性的要求，没有证明力。1、关于《借据》不能证明双方借贷关系。一审、二审期间，我方多次强调《借据》上的签名可能是许某本人签署，但是在酒后未尽审核的情况下签署的，而实际并没有相应的借款发生。许某在证人证言中也明确否认该《借据》所述的借款事实的存在。同时，魏某与许某之间的借款并未实际发生。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，……抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”如果借款事实真实存在，借款归还后，无论借据一式几份，许某都会要求且应当要求魏某归还借据，而《借据》一直保留在汕头市建安（集团）公司中山分公司（魏某）。一审、二审期间，我方以及许某本人均曾表示，许某委托书的签字并非其本人签字，该证据不具有真实性以及合法性。如果许某委托我方代为归还借款的事实真实存在，许某的《委托书》亦应当向我方出具，由我方保存，而汕头市建安（集团）公司中山分公司居然持有全套证明借款及还款的文件，明显不符合常理。实践交易中，公司借款以自然人形式代为收付较为常见，而自然人借款通过公司代为收付，则很罕见，原因在于这会增加公司的财务成本和税务成本。3、关于《收款收据》。该证据无任何一方当事人的印鉴，真实性、关联性和合法性均无法确认，亦无任何证明力。（二）汕头市建安（集团）公司中山分公司的证明责任没有完成。相对于一审，二审采用普通程序，同时要求许某和魏某作为证人参加了庭审，二审法院对于汕头市建安（集团）公司中山分公司主张的借贷事实进行了更全面细致的调查，并综合判断许某与魏某的借贷事实并未发生。二审法院就款项交付方式、现金来源、当事人经济能力、当事人财产变动状况等进行了全面调查。期间，汕头市建安（集团）公司中山分公司及魏某的答复前后矛盾、错漏频出，拒绝提供相关证明材料。（三）二审法院基于举证责任分配以及证据认定做出正确的判决。1、本案举证责任应当由汕头市建安（集团）公司中山分公司承担。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。”本案中，我方根据银行转账凭证提起民间借贷诉讼，汕头市建安（集团）公司中山分公司抗辩转账系许某与魏某之间的个人借款，则其应当就该个人借款的真实存在提供证据证明。2、汕头市建安（集团）公司中山分公司未能完成其举证责任，应当承担败诉的法律后果。如前所述，二审阶段全面调查证据以及核实相关细节的情况下，汕头市建安（集团）公司中山分公司及魏某的相关答复前后矛盾，明显不符合常理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”二审法院全面审核汕头市建安（集团）公司中山分公司及魏某的证据及供述，综合认定汕头市建安（集团）公司中山分公司的抗辩不能成立，有明确的法律依据。汕头市建安（集团）公司中山分公司对收款的事实不予否认，也未能证明该笔款项系基于其他债务关系，虽然主张款项系第三人的私人借贷，但无法证明真实性，二审法院判定汕头市建安（集团）公司中山分公司承担举证不能的后果并据此判决其败诉亦有法律依据。（四）汕头市建安（集团）公司中山分公司申请再审的其他理由均不成立。1、无根据的臆测审判组织组成不合法或未依法回避。2、诉讼时效抗辩不符合法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。因此，我方在没有约定还款时间的情况下可以随时要求还款，并不违反诉讼时效的相关规定。3、二审法院依法判决利息。我方在起诉时已经明确了利息的计算方式及依据，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，二审法院依法判决利息有事实和法律依据。汕头市建安（集团）公司未提交书面意见。湖南建工集团有限公司中山分公司向一审法院提起诉讼，请求汕头市建安（集团）公司中山分公司、汕头市建安（集团）公司共同偿还借款1500万元及自起诉之日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息至清偿时止。事实和理由如下：2011年1月，汕头市建安（集团）公司中山分公司以资金周转不灵为由向湖南建工集团有限公司中山分公司借款。湖南建工集团有限公司中山分公司于当月18日汇款500万元给汕头市建安（集团）公司中山分公司，于当月28日汇款1000万元给汕头市建安（集团）公司中山分公司。双方对于该借款并未约定借款期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条之规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。现经催讨，汕头市建安（集团）公司中山分公司以各种理由进行拖延和推搪，至今没有清偿借款。汕头市建安（集团）公司中山分公司是被告汕头市建安（集团）公司的分支机构，不具有法人资格，其民事责任由被告汕头市建安（集团）公司承担。汕头市建安（集团）公司中山分公司辩称：（一）湖南建工集团有限公司中山分公司与汕头市建安（集团）公司中山分公司不存在民间借贷的事实。湖南建工集团有限公司中山分公司主张的借款实际上是许某通过其账户还案外人魏某借款的款项。虽然湖南建工集团有限公司中山分公司提供了电子转账凭证及银行转账记录，但这仅能证明双方有资金往来。上述转账凭证上也注明用途是“往来款”而并非借款，双方之间不存在任何借款合同、收据等能够证明借贷关系存在的依据。汕头市建安（集团）公司中山分公司资金充裕，只是因为许某才与其发生接触，汕头市建安（集团）公司中山分公司没理由也不可能向湖南建工集团有限公司中山分公司借款。湖南建工集团有限公司中山分公司更不可能无缘无故向一个根本不了解的单位无抵押、无担保、无凭证借出这么大一笔款项。湖南建工集团有限公司中山分公司与汕头市建安（集团）公司中山分公司只是许某和魏某分别委托作为收付款的中间人而已。在收取款项后，汕头市建安（集团）公司中山分公司已向魏某支付了全部款项。因此，应当驳回湖南建工集团有限公司中山分公司的诉讼请求。（二）湖南建工集团有限公司中山分公司歪曲事实、恶意提起诉讼的行为，严重损害汕头市建安（集团）公司中山分公司的合法权益，应当依法处理。（三）湖南建工集团有限公司中山分公司的诉讼请求已经超过诉讼时效，应当驳回。一审法院查明：2011年1月18日，湖南建工集团有限公司中山分公司通过银行向汕头市建安（集团）公司中山分公司转账500万元，附加信息及用途为往来款；2011年1月28日，湖南建工集团有限公司中山分公司通过银行向汕头市建安（集团）公司中山分公司支付1000万元，备注为往来款。许某于2001年4月至2015年12月期间，在湖南建工集团有限公司中山分公司先后任职常务副经理、总经理。2011年1月10日，许某开具借据，载明“今借到魏某人民币壹仟柒佰叁拾陆万元正(￥：17360000)”；2011年1月16日，许某开具委托书，载明“本人（许某）借到魏某人民币壹仟柒佰叁拾陆万元正(17360000)。现本人（许某）委托湖南建筑工程集团总公司中山分公司代为付款。”2011年1月16日，魏某开具委托书，载明“许某借本人（魏某）人民币壹仟柒佰叁拾陆万元正。现本人（魏某）委托汕头市建安（集团）公司中山分公司代为收回。”；2011年1月18日，汕头市建安（集团）公司中山分公司开具收款收据，载明“今收到湖南建筑工程集团总公司中山分公司交来代魏某收许某还借款伍佰万元”；2011年1月28日，汕头市建安（集团）公司中山分公司开具收款收据，载明“今收到湖南建筑工程集团总公司中山分公司交来代魏某收许某还借款壹仟万元”；2011年3月2日，汕头市建安（集团）公司中山分公司开具收款收据，载明“今收到湖南建筑工程集团总公司中山分公司交来代魏某收回许某还借款贰佰叁拾陆万元”。汕头市建安（集团）公司中山分公司是汕头市建安（集团）公司无法人资格的分公司。一审法院认为：湖南建工集团有限公司中山分公司仅依据金融机构的转账凭证提起本案诉讼，汕头市建安（集团）公司中山分公司抗辩转账系代案外人魏某收取许某归还的借款，双方不存在借贷关系。汕头市建安（集团）公司中山分公司提供了借据、委托书、收款收据等证据证明，借据载明许某于2011年1月10日向魏某借到人民币17360000元；委托书载明许某借到魏某人民币17360000元，许某委托湖南建筑工程集团总公司中山分公司代为付款；上述证据可证明，本案讼争转账很有可能系湖南建工集团有限公司中山分公司应其总经理许某要求归还向魏某的借款17360000元，上述证据即使不能确证本案讼争转账是湖南建工集团有限公司中山分公司应其总经理许某要求归还向魏某的借款17360000元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，汕头市建安（集团）公司中山分公司已对自己的抗辩完成了举证责任，湖南建工集团有限公司中山分公司仍应就借贷关系的成立进一步举证，现湖南建工集团有限公司中山分公司没有进一步举证，应承担举证不能的不利后果。湖南建工集团有限公司中山分公司的全部诉讼请求缺乏事实依据，一审法院予以驳回。2017年7月6日，一审法院作出（2017）粤2071民初6402号民事判决，驳回湖南建工集团有限公司中山分公司的全部诉讼请求。湖南建工集团有限公司中山分公司不服一审判决，提起上诉，请求：1、撤销一审判决，发回一审法院重审；2、若二审认为不应发回重审，则请求判决汕头市建安（集团）公司中山分公司、汕头市建安（集团）公司共同向湖南建工集团有限公司中山分公司清偿借款1500万元及利息；3、二审的诉讼费及财产保全费由汕头市建安（集团）公司中山分公司、汕头市建安（集团）公司承担。事实与理由如下：（一）魏某、许某是必须参加本案诉讼的当事人。湖南建工集团有限公司中山分公司、汕头市建安（集团）公司、汕头市建安（集团）公司中山分公司分别书面申请魏某、许某作为第三人参加本案诉讼，但一审法院未书面回复即否认追加申请，未通知二人到庭参加诉讼，严重违反法定程序，亦导致本案基本事实未予查清。湖南建工集团有限公司中山分公司基于与汕头市建安（集团）公司中山分公司的良好合作需要以及许某与魏某的私交及信任向该分公司出借1500万元；汕头市建安（集团）公司中山分公司以内容虚假的借据及委托书否认湖南建工集团有限公司中山分公司的诉讼请求，但对17360000元的支付方式前后陈述不一，而现金支付如此大额款项明显与常理不符，且未提交证据证实该款项的款项来源，汕头市建安（集团）公司中山分公司陈述许某每次收款都出具收据，但却未在本案提交任何许某出具的收据，故汕头市建安（集团）公司中山分公司提交的证据不能证实魏某与许某之间就17360000元成立借贷关系。（二）本案争议标的额大，双方对于事实争议较大，不属于简单民事案件，不能适用简易程序审理，一审法院不顾湖南建工集团有限公司中山分公司提交的简易程序转普通程序申请书，仍坚持适用简易程序独任审判，严重违反法定程序。（三）汕头市建安（集团）公司中山分公司抗辩涉案1500万元系许某偿还魏某的借款17360000元，而一审在未查清许某与魏某之间是否存在借贷关系的情况下作出判决，应当予以撤销。（四）一审第二次开庭时汕头市建安（集团）公司中山分公司当庭提交公证书一份，法庭未将该公证书送达该证据即作出判决，漠视湖南建工集团有限公司中山分公司的程序权利和实体权利。汕头市建安（集团）公司中山分公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回湖南建工集团有限公司中山分公司的上诉请求。汕头市建安（集团）公司未作答辩。二审法院对一审查明的事实予以确认。为查明案件事实，二审法院通知许某、魏某作为证人出庭。许某的证言主要内容为：其与魏某是认识多年的朋友，其于2006年至2015年任湖南建工集团有限公司中山分公司的副总经理，涉案1500万元是其在任职时魏某提出需资金周转由湖南建工集团有限公司中山分公司借给汕头市建安（集团）公司中山分公司，因二人私交很好所以没有写借据；2011年1月10日的借据系其签署，但其并没向魏某借款，当时是汕头市建安（集团）公司中山分公司的财务找其签名说要平账，因与魏某私交甚好，其没仔细看就签名；2011年1月16日的委托书其不能确定是否由其签署。证人魏某的证言主要内容为：其与许某是认识多年的朋友，其曾任汕头市建安（集团）公司中山分公司负责人，虽然后来负责人变更为魏连通，但其仍是实际负责人；2010年12月开始许某因资金周转多次向其借款，有时十几万有时几百万，全部以现金交付，因为许某需要现金，每次许某都有写借据，最后写了一张总的借据，将之前的全部销毁；涉案的15000000元是许某向魏某的还款，因许某没有足够现金所以委托湖南建工集团有限公司中山分公司付款。湖南建工集团有限公司中山分公司对许某的证言无异议，并提出魏某的证言大部分虚假，魏某称最多一次向许某支付5000000元但无任何记录不合常理，而每次的收据作为原始凭证亦不可能马上销毁，而个人借款以公账代收亦与国有公司的税务审计相关要求不符。汕头市建安（集团）公司中山分公司提出湖南建工集团有限公司中山分公司一审时称向许某本人核实借据与委托书均系许某签署，而许某二审不予确认；对魏某的证言无异议。汕头市建安（集团）公司未就上述证人证言提出异议。湖南建工集团有限公司中山分公司否认涉案款项系代许某向魏某还款。二审法院认为：本案系民间借贷纠纷。本案的争议焦点是湖南建工集团有限公司中山分公司与汕头市建安（集团）公司中山分公司是否就涉案1500万元成立借贷关系。经查，湖南建工集团有限公司中山分公司依据银行转账记录提起本案诉讼，汕头市建安（集团）公司中山分公司抗辩涉案转账系许某偿还向魏某的个人借款并提交许某出具的借据、委托书以及魏某出具的委托书，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”之规定，对于汕头市建安（集团）公司中山分公司的抗辩意见，首先，从汕头市建安（集团）公司中山分公司提交的证据来看，许某与魏某之间是否存在借贷关系存疑；其次，即使许某与魏某之间确有借贷关系存在，但在湖南建工集团有限公司中山分公司、许某均否认湖南建工集团有限公司中山分公司代许某向汕头市建安（集团）公司中山分公司支付涉案款项的情况下，汕头市建安（集团）公司中山分公司提交的证据不足以证实许某与魏某之间的借贷关系与涉案款项存在关联；据此，汕头市建安（集团）公司中山分公司的该抗辩意见不能成立。再者，汕头市建安（集团）公司中山分公司未提交证据证实其与湖南建工集团有限公司中山分公司存在其他债权债务关系或收取涉案款项的其他合理因由，根据上述第十七条的规定，汕头市建安（集团）公司中山分公司应承担举证不能的不利后果。故依法应当认定湖南建工集团有限公司中山分公司与汕头市建安（集团）公司中山分公司就涉案1500万元存在借贷关系。在此基础上，双方未就涉案款项约定借款期限、借期内的利率以及逾期利率，汕头市建安（集团）公司中山分公司亦未提交证据证实其已清偿该款项，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，湖南建工集团有限公司中山分公司诉请汕头市建安（集团）公司中山分公司清偿涉案款项并自起诉之日起按年利率6%支付资金占用期间的利息，理据充分，应予支持。对于汕头市建安（集团）公司的责任承担问题，因汕头市建安（集团）公司中山分公司系汕头市建安（集团）公司设立的分支机构，不具备法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，汕头市建安（集团）公司应与汕头市建安（集团）公司中山分公司共同承担上述款项的清偿责任。2017年10月10日，二审法院作出（2017）粤20民终4325号民事判决：撤销一审判决，汕头市建安（集团）公司中山分公司、汕头市建安（集团）公司于本判决发生法律效力之日起七日内共同向湖南建工集团有限公司中山分公司清偿借款1500万元及利息（自起诉之日即2017年4月14日起至实际清偿之日止，以实欠本金为基数，按年利率6%计算）。本案再审庭审中，双方当事人对二审认定的事实不持异议。本院对二审认定的事实予以确认。再审期间，湖南建工集团有限公司中山分公司向本院提交中山市工商行政管理局2017年8月24日发出的《核准变更通知书》。该通知书显示：湖南省建筑工程集团总公司中山分公司名称变更为“湖南建工集团有限公司中山分公司”。本院再审认为：本案系民间借贷纠纷。本案的焦点问题是湖南建工集团有限公司中山分公司与汕头市建安（集团）公司中山分公司之间是否存在借贷关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，湖南建工集团有限公司中山分公司依据两份金额共1500万元的《中国建设银行联网业务入账通知书》提起诉讼，主张其与汕头市建安（集团）公司中山分公司存在民间借贷关系，请求人民法院判令汕头市建安（集团）公司中山分公司偿还上述借款本息。但湖南建工集团有限公司中山分公司并无提供相关的借款合同、借据、收据等债权凭证证据材料。而汕头市建安（集团）公司中山分公司否认其与湖南建工集团有限公司中山分公司存在民间借贷关系，主张上述转账款项系许某通过湖南建工集团有限公司中山分公司账户偿还欠魏某的借款，并提供许某签字的《借据》、《委托书》、魏某签字的《委托书》、三份《收款收据》、《中国建设银行联网业务入账通知书》、《银行进账单》予以证明其主张。因此，本案适用上述司法解释审理过程中，首先应当查明许某与魏某之间是否存在民间借贷关系。即本案的处理与许某、魏某有直接的利害关系。而且，湖南建工集团有限公司中山分公司与汕头市建安（集团）公司中山分公司一审期间均申请追加许某、魏某为第三人参加本案诉讼，但一审法院并未依照《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定审查后作出裁定予以驳回或者书面通知许某、魏某参加诉讼。二审期间，二审法院只是通知许某、魏某作为证人出庭作证，并未通知许某、魏某参加诉讼。故一、二审法院在审理过程中遗漏了必须参加诉讼的当事人。因此，追加许某、魏某为本案第三人参加诉讼，查明许某、魏某之间的借贷事实，直接影响本案基本事实的认定及湖南建工集团有限公司中山分公司与汕头市建安（集团）公司中山分公司之间是否存在借贷关系的认定。本案应当发回一审法院重新审理。综上，一、二审法院审理本案过程中遗漏了必须参加诉讼的当事人。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第五条第一项规定，裁定如下：一、撤销中山市第一人民法院（2017）粤2017民初6402号民事判决；二、撤销中山市中级人民法院（2017）粤20民终4325号民事判决；三、本案发回中山市第一人民法院重审。审判长  陈良军审判员  陈可舒审判员  王 庆二○二○一九年十一月六日书记员  黄凯容