安徽省合肥市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖01刑终957号原公诉机关合肥市蜀山区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐飞，男，1989年4月3日出生于安徽省肥西县，汉族，大专文化，合肥融恒健康咨询有限公司法定代表人、总经理，住安徽省肥西县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年5月22日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，2018年6月26日经合肥市蜀山区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。合肥市蜀山区人民法院审理合肥市蜀山区人民检察院指控原审被告人徐飞犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年8月29日作出（2018）皖0104刑初689号刑事判决。原审被告人徐飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2014年11月13日，合肥融恒健康咨询有限公司（以下简称“融恒公司”）注册成立。2015年1月9日，融恒公司成为福晚投资控股（上海）有限公司（以下简称“福晚公司”）的下属子公司。融恒公司成立后，法定代表人、总经理多次发生变更。2017年11月8日，融恒公司法定代表人、总经理变更为被告人徐飞，住所地位于合肥市蜀山区史河路38号拓佳欢乐广场南面四楼。融恒公司以经营养老、颐众商城、旅游、保健品等为由，通过媒体、报刊、熟人介绍等途径向社会公开宣传，由业务员到人口密集的小区、马路上向中老年人群发放免费券、低价办理会员卡等获取投资人信任，诱使投资人与融恒公司签订“居家养老服务合同”或“艺术交易合同”并进行投资。投资人可以分不同档次金额进行投资理财，投资期限分为三个月或一年，年化收益率为9%-13.5%。投资人投资后，福晚公司每月根据投资人的投资金额和时间给投资人按比例返还积分，积分可按1:1的比例折抵现金在福晚公司推出的养老项目里面进行消费。投资人投资本金经融恒公司账户转入福晚公司账户，投资人投资到期后，本金和红包由福晚公司账户经融恒公司账户转入投资人账户，利息返利由福晚公司账户直接转入投资人账户。同时，福晚公司将融恒公司上月发展客户投资金额的3%转入融恒公司账户作为提成。徐飞按照融恒公司业绩金额的0.8%提成。经审计，自2017年11月8日至案发，融恒公司以上述方式非法吸收公众存款9190000元，造成投资人损失7058932.48万元。上述资金经融恒公司账户转入福晚总公司账户，部分用于兑付投资人红包、利息和融恒公司员工工资提成及水电物业费、房租等日常开支等。2018年5月22日，被告人徐飞主动向公安机关投案，如实供述上述事实。本案在一审审理期间，徐飞退赔集资参与人经济损失6万元。原判认定上述事实，有下列经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实的证据证实：1、归案经过证实，2018年5月22日，被告人徐飞主动到公安机关投案，如实供述案件事实。2、户籍信息、查询证明证实，被告人徐飞的基本身份情况，案发时已达完全刑事责任年龄，无违法犯罪记录。3、融恒公司设立登记（备案）申请书、公司登记、变更登记等证实，2014年11月27日，融恒公司注册成立，法定代表人是徐路路。2015年1月9日，融恒公司股东由徐路路变更为福晚公司。2016年8月29日，融恒公司法定代表人变更为王思远。2017年11月8日，融恒公司法定代表人变更为徐飞。案发时，融恒公司住所地位于合肥市蜀山区史河路38号拓家欢乐广场南面四楼，公司经营范围不包括吸收公众存款。4、福晚公司营业执照证实，福晚公司成立于2014年6月9日，法定代表人是曹斌铭，住所地位于上海市浦东新区临港海洋高新技术产业化基地A0201街坊679号，公司经营范围不包括吸收公众存款。5、合作协议、艺术品代理销售授权委托书证实：（1）融恒公司与南京家满惠网络技术有限公司签订了网络平台合作协议，南京家满惠网络技术有限公司通过其自有平台“颐众商城”为融恒公司提供产品推广、引荐客户注册购买等各项服务。（2）融恒公司与福晚公司签订合作协议，约定福晚公司将其品牌“爱福家”授权融恒公司使用，融恒公司为福晚公司提供产品推广、引荐客户等服务；融恒公司作为福晚公司的子公司，融恒公司收取的相关预付款及各项收入须按期归集至福晚公司。（3）福晚公司出具艺术品代理销售授权委托书，授权融恒公司代理销售其拥有的艺术品，代收相关款项等。6、接受证据材料的清单、扣押物品清单证实，公安机关从融恒公司财务云某、被告人徐飞以及朱某、刘俊、马某等107名投资人处接受了财务数据光盘1张、宣传册、宣传单、爱福家居家服务合同、报案材料、银行交易明细等。从付学荣处查扣了融恒公司用于对外宣传“爱福家”项目的宣传片。7、投资人报案资料及陈述证实：（1）融恒公司的业务员以向投资人发放免费券、低价办理会员卡等方式，以提供养老服务为名，公开对外宣传，与投资人约定缴纳“保障金”的收益利率，年化收益率在9%-13.5%，并承诺在一定期限内归还“保障金”并支付利息，福晚公司每月给投资人返还积分，积分以1:1的比例折抵现金，以此来吸引投资人投资。（2）投资人与融恒公司签订居家养老服务合同或艺术交易合同，被吸收资金情况及损失情况。8、宣传单、宣传册等资料证实，该资料宣称爱福家是华晚集团的融资项目，华晚集团专注老龄产业、专心平台服务，资金实力雄厚，集团价值巨大。9、银行账户交易记录、财务数据证实：（1）融恒公司吸收投资人的资金情况及资金走向。（2）融恒公司财务云某提供的财务数据反映，徐飞任融恒公司法人期间（2017年11月至2018年4月）共计吸收投资人919万元资金，未兑付金额约703万元。10、现场方位图证实，案发地位于合肥市蜀山区。11、专项审计报告证实，经安徽九通会计师事务所以皖九通专审字[2018]第0205号关于融恒公司涉嫌非法吸收公众存款情况的专项审计报告审计认为，融恒公司在徐飞任法定代表人期间，即自2017年11月8日起至2018年4月26日止，共计吸收投资人资金9190000元，未兑付金额为7058932.48元。12、证人云某的证言证实：（1）她是融恒公司出纳会计，融恒公司通过在小区或者路边发传单、总部做宣传报道等方式主要向中老年群体进行宣传，吸引客户来融恒公司投资。融恒公司老年金融模块只做“亦文网”（线上文化艺术品交易平台）和“颐众商城”（线上老年商品购物平台），投资期限分为三个月或一年，年化收益率为8%-13.5%，由福晚公司每月给投资客户返还积分，积分以1:1的比例折抵现金，返利是根据投资款金额多少和周期长短来确定，客户投资后，按照比例兑换赠送积分，这些积分可以在福晚公司推出的养老项目里面进行消费。（2）客户将投资款打入融恒公司的对公账户，她负责将客户的这些投资款于当天下午或者次日早上，全部通过融恒公司的账户转入南京爱福家总部（福晚公司）的账户。投资客户的到期本金返还由融恒公司向福晚公司申请，由福晚公司转至融恒公司代发，投资人的红包返利也是由福晚公司转至融恒公司代发。投资客户的利息返利是福晚公司直接支付。（3）徐飞在任融恒公司法定代表人期间，共计吸收投资人资金约919万元，返还本金（含利息红包）约215万元，造成损失约704万元。13、证人於杰的证言证实：（1）她是2015年6月进入融恒公司任客服，融恒公司通过宣传册、宣传单、视频宣传等方式公开对外对中老年群体进行宣传，在公司的楼下摆设摊点、低价办理会员卡领取礼品等。投资期限分为三个月或一年，年化收益率为8%-13.5%，她负责收取投资人的钱款转入公司账户。（2）投资客户的到期本金返还由融恒公司向福晚公司申请，由福晚公司转至融恒公司代发，投资人的红包返利也是由福晚公司转至融恒公司代发；投资客户的利息返利是福晚公司直接支付。（3）福晚公司宣传时说吸收的资金用于养老产业，但是具体情况不清楚。14、证人芮某的证言证实，他是江苏爱晚投资股份有限公司区域总监，爱晚公司是母公司，子公司负责具体业务，通过发传单、报纸、电视、网络直播、媒体宣传的方式，主要针对中老年群体，承诺高额投资收益并全额返还投资款，公司人员变动频繁，也不具有吸收公众存款的资质。子公司吸收的资金要交至总公司财务的一个账户。15、证人俞某的证言证实，晚集团是没有注册的集团公司，旗下有江苏爱晚投资股份有限公司、福晚公司、江苏华晚老龄产业集团等。公司以让老年人交纳居家养老服务费为名，对外公开宣传，宣传对象以中老年人群为主，投资人与公司签订格式合同，宣传年化收益率在8%-13%，该公司在全国各省市有200多家门店，各省市的门店吸收的资金会转到福晚公司的账户上，其中在合肥有五家门店，徐飞是其中一家的经理，客户经理拿总投资款的0.8%作为提成。16、证人马某、袁某、朱某、智红玉、谢某等5人的证言证实：（1）融恒公司通过在小区散发传单、电视、媒体宣传、熟客介绍等，为其提供休息娱乐场所、低价购买产品、低价办理会员卡，通过组织宣传会、客服带其去满城芳等养老产业基地参观，进而获取其信任，宣传投资返利高，他们开始与融恒公司签订合同，并通过银行转账、现金方式支付投资款。（2）投资人的钱款先转入融恒公司，由融恒公司转入爱福家总部公司（福晚公司）账户，客户的利息返利是爱福家总部公司直接转入投资人账户，红包是总部公司转入融恒公司，由融恒公司转入到投资人的账户上。（3）融恒公司宣传时说投资人投资的资金用于养老产业，但是实际上用没用他们不知道。17、被告人徐飞的供述与辩解证实：（1）他是融恒公司的现任法定代表人，融恒公司不具备吸收公共存款及提供金融性担保服务的资质，通过发放传单等方式向不特定公众进行宣传，招揽投资人进行投资理财，年化收益率根据金额与投资期限有不同的划分为8%至13.5%。福晚公司每月给投资客户返还积分，积分以1:1的比例折抵现金，返利是根据投资款金额多少和周期长短来确定，客户投资后按照比例兑换赠送积分，这些积分可以在福晚公司推出的养老项目里面进行消费。（2）公司人员的薪酬按照底薪加提成，都是由福晚公司转账到融恒公司，再由融恒公司发放。（3）融恒公司是福晚公司的子公司，投资人将投资款打入融恒公司的对公账户后，融恒公司将资金款转入福晚公司的账户。投资客户的到期本金返还由融恒公司向福晚公司申请，由福晚公司转至融恒公司代发，投资人的红包返利也是由福晚公司转至融恒公司代发；投资客户的利息返利是福晚公司直接支付。（4）他任融恒公司法定代表人期间，共计吸收投资人的资金约919万元，造成投资人经济损失约704万元。原审法院认为：被告人徐飞作为融恒公司负责人，以投资理财为名，通过公开宣传，承诺给予高额回报，未经有关部门批准，向社会不特定对象非法吸收资金共计9190000元，造成集资参与人经济损失7058932.48元，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人徐飞主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。被告人徐飞主动退赔集资参与人部分经济损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条，以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人徐飞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币六万元。二、在案退赔款按比例发还集资参与人；不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还（各集资参与人的损失数额以安徽九通会计师事务所出具的皖九通专审字[2018]第0205号专项审计报告记载为准）。原审被告人徐飞上诉提出：1、本案应为单位犯罪。2、一审判决认定的犯罪数额不准确，其在担任融恒公司法定代表人期间续签的合同投资金额应从其犯罪数额中予以扣减。3、其在非法吸收公众存款犯罪中作用较小，应认定为从犯。4、一审判决未充分考虑其量刑情节，量刑过重。二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。针对上诉人徐飞的上诉理由，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：1、关于徐飞提出的本案属于单位犯罪的上诉人理由。经查，融恒公司设立后，以实施非法吸收公众存款犯罪为主要活动，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，不以单位犯罪论处。故徐飞此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。2、关于徐飞提出其在担任融恒公司法定代表人期间续签的合同投资金额应从其犯罪数额中予以扣减的上诉理由。经查，非法吸收公众存款的数额，应以行为人所吸收的资金全额计算，集资参与人收回本金或获得回报后又重复投资的数额不应予以扣减，但可作为量刑情节酌情考虑。故徐飞此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。3、关于徐飞提出其属于从犯的上诉理由。经查，徐飞在担任融恒公司法定代表人、总经理期间，组织、指挥融恒公司非法吸收公众存款犯罪活动，在融恒公司非法吸收公众存款犯罪中行为积极、主动并起主要作用，不符合从犯的特征，依法不属于从犯。故徐飞此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。4、关于徐飞提出原判量刑过重的上诉理由。经查，原判根据徐飞犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度在法定刑幅度内对其判处刑罚，对其自首、退赔等法定、酌情从轻处罚情节已予充分考虑，体现了刑法的罪责刑相适应原则，量刑并无不当。故徐飞此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人徐飞违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，公开向社会公众吸收资金共计9190000元，造成集资参与人经济损失7058932.48元，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且属数额巨大，情节严重。上诉人徐飞主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。上诉人徐飞主动退赔集资参与人部分经济损失，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 林审判员 胡宏林审判员 沈 昊二〇一九年十一月八日法官助理汤中杰书记员董星星附：本裁定引用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。