湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10810号上诉人（原审原告）：邹铭，男，汉族，1997年1月10日出生，住长沙市岳麓区。（系死者邹强之子）上诉人（原审原告）：谭爱兰，女，汉族，1966年7月25日出生，住长沙市岳麓区。（系死者邹强之妻）上诉人（原审原告）：邹英，女，汉族，1992年8月3日出生，住湖南省长沙县。（系死者邹强之女）三上诉人的共同委托诉讼代理人：滕喜清，湖南绥之律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙市岳麓区坪塘街道白泉村村民委员会，住所地长沙市岳麓区坪塘街道白泉村新塘组。法定代表人：黄泽明，系村委会主任。委托诉讼代理人：王乐军，湖南越一律师事务所律师。原审第三人：谢立志，男，汉族，1966年1月15日出生，住长沙市岳麓区。上诉人邹铭、谭爱兰、邹英因与被上诉人长沙市岳麓区坪塘街道白泉村村民委员会（以下简称白泉村委会）、原审第三人谢立志劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0104民初4443号民事判决，向本院提起上诉。2019年8月29日本院立案受理，2019年9月16日上诉人陈菊华去世，陈菊华的法定继承人邹桂华、邹和平和邹春桃明确表示不参与本案的诉讼，故本案不罗列陈菊华及其法定继承人的身份信息。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。邹铭、谭爱兰、邹英共同上诉请求：1.撤销一审判决，将案件发回重审，或者改判确认白泉村委会承担用工主体责任；2.由白泉村委会承担全部上诉费。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，部分事实完全自相矛盾。1、一审判决认定的事实自相矛盾。一审判决首部认定白泉村委会系组织道路硬化工程的发包方，并负责相关费用，同时在尾部又认定案涉绿心道路的硬化工程系村里自筹资金建设，根据依职权调取的回复函认定并非村道。根据本案邹铭、谭爱兰、邹英提交的协议，涉案道路本就是组级公路，一审法院开庭完毕再调取回复函证明不是村级公路明显多此一举，且前后自相矛盾，本案中无任何证据证明修路资金系村里自筹资金建设。根据一审法院调取的建设施工承包合同也可以证明涉案工程施工完毕是需要区审计局审计的，一审判决认定系自筹资金建设完全系凭空想象，邹铭、谭爱兰、邹英请求长沙市中级人民法院依法调取涉案道路建设的资金来源。本案的事实是白泉村委会直接将涉案工程发包给不具备用工主体资格的谢立志，工程款项由白泉村委会负责。一审法院在事实认定前段认定谢立志与邹强约定的拖拉机运送混凝土的费用是650元一个台班，紧接着又认定邹强其劳动报酬也不是由白泉村直接发放，明显自相矛盾，既然是台班又何来劳动报酬？本案的实际情况是邹强的日工资650元由谢立志发放，有邹铭、谭爱兰、邹英在一审提交的视频资料为证据。2、谢立志在开庭时明确承认未签订承包合同的情况下，法院仍主动依职权调取与本案无直接关系的承包合同，明显偏袒白泉村委会。谢立志开庭时称修路的过程中其与村上没有签订合同，但一审认定双方口头约定谢立志先进场施工，然后再与白泉村委会签订书面合同，法庭依法调取的《白泉村绿心道路硬化建设施工承包合同》无任何证据佐证系格式合同，谢立志亦非合同一方当事人，对谢立志不具有约束力，且与本案无直接关系，该份合同涉嫌伪造。因为法院调取证据一般原则是依申请，上述合同不属于法院应当依职权调取的范围，本案的事实就是谢立志当庭陈述的并未签订任何合同，一审阶段白泉村委会、谢立志均对上述合同无异议，根据合同的约定涉案工程系中标工程，但涉案路段并未通过招投标程序。3、一审判决对邹铭、谭爱兰、邹英提交的证据一律不予采信，在白泉村委会未提交任何证据的情况下，主动依职权调取一份涉嫌伪造的合同和不能作为证据使用的回复函。一审判决认定谢立志联系了三台车辆负责运送硬化道路所需的混凝土，其中包括死者邹强的一台拖拉机。明显属于认定事实错误，根据邹铭、谭爱兰、邹英提交的证据，白泉村委会发包的工程系谢立志承包，谢立志雇请死者邹强做事，白泉村委会亦作为见证人盖章，一审判决视而不见。一审判决认定谢立志与邹强约定的拖拉机运送混凝土的费用是650元一个台班无任何证据证明，仅有谢立志本人的陈述。而邹铭、谭爱兰、邹英在一审提交了视频资料，证明谢立志是发放死者邹强工资，日工资650元，根据证据规则，应当认定邹强日工资650元的事实。4、根据民事诉讼谁主张谁举证原则，一审判决仅凭白泉村委会、谢立志的陈述直接认定案件事实违反法律规定。5、一审法院庭审完毕后依职权调取的《岳麓区交通运输局的回复函》根本不能作为证据使用。一是该回复函不属于法律规定应当由法院依职权调取证据的范围，二是该份证据已经超过举证期限，系开完庭以后再由法院组织双方当事人质证，三回复函是作为对某件事的证据材料，或者提出对某件事的处理意见，但是它对特定的公民、组织或者其他组织不发生法律效力，而本案中的函是针对特定的死者邹强工亡处理一事的复函，不应当作为证据使用。一审法院函询的内容指向明确，函询的问题要么与本案的审理无关，要么不需要函询。行政机关针对特定自然人、事件所作出的回复函，影响相对人的权益的，相对人有权申请行政复议或者行政诉讼，上述回复函明显不能作为本案的证据采信，一审判决完全就系按照上述回复函作出的。二、一审法院适用法律错误。1、2001年建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》系针对计价行为的行政规章，与本案的劳动争议审理无任何关系，完全不适用于本案的审理，本案的案由系劳动争议。人民法院审理民事案件，应当适用法律和行政法规，可以参照地方法规和部门规章。一审法院事实认定部分所采用的2001年《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》距今近18年，且在法律位层中属于行政规章，法律位阶最低。2、一审判决认定白泉村委会系特别法人，系案涉村内绿心道路硬化建设的业主方和发包方，但同时认定白泉村委会并非“建筑施工和矿山企业”等用人单位属于认定错误。新颁布的民法总则明确了村民委员会这个基层群众性自治组织具有法人资格，就可以从事为履行职能所需要的民事活动。未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能，就此已经明确了村民委员会是具备主体资格的用人单位。本案中追究责任主体时应该找到上游具备用工主体资格的发包方，由该单位承担用工主体责任，故本案的白泉村委会应当承担用工主体责任。3、一审判决认定谢立志所承包的工程没有法律、法规对施工者是否必须具备施工资质作出相应规定，白泉村委会将工程发包给谢立志，不违反法律规定，系适用法律错误。第一，涉案工程并非村级公路，系组级公路硬化工程，同样不能直接发包给个人，根据《白泉村绿心道路硬化建设施工承包合同》的抬头，根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》有关规定结合本工程的具体情况，可以看出涉案工程应当符合《中华人民共和国建筑法》的相关要求，上述合同约定的承包范围：中标段内的道路硬化施工和所属承包事项，可以看出本案涉案工程应当经过招投标程序，白泉村委会直接发包给个人严重违反建筑法和招投标法相关规定，承包方式约定：包工包料（材料、人员、工具用具、运输）。可见谢立志招用的死者邹强系承包方式内约定的人员，同时结算及付款方式约定：本项目结算后必须通过区财政审计或第三方专业审计单位的审计，故本案涉及到财政出资的工程应当采取招投标方式，一审判决认定本案道路系村民自筹资金建设严重违背事实。第二，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，本案中谢立志系不具备用工主体资格的自然人，与其是否有资质，是否承包村级或者组级公路无任何法律关系，其招用死者邹强在运输混凝土过程中因工身亡。4、《道路交通事故认定书》系交警滥用职权所作，且与本案的审理无任何关系，在一审判决中根本不能作为证据采信，更不能作为排除谢立志民事赔偿责任的依据。根据《中华人民共和国道路交通安全法》规定，对上道路行驶的拖拉机，由农业（农业机械）主管部门行使本法第八条、第九条、第十三条、第十九条、第二十三条规定的公安机关交通管理部门的管理职权。本案中的涉案交通工具系拖拉机，交警出具的道路交通事故认定书无任何法律效力，本案有权处理的系农业主管部门，交警部门没有管辖权，所以交通事故认定书系滥用职权所出具，责任划分对邹铭、谭爱兰、邹英无任何法律效力。一审法院在未经任何审理查明的情况下，直接认定并采信《道路交通事故认定书》作为认定案件事实的依据明显违法。5、一审判决适用的法律依据系《农村公路建设管理办法》《湖南省农村公路建设管理办法》，强调涉案道路并非村道，但根据邹铭、谭爱兰、邹英提交的协议已经明确了涉案道路系组级公路。本案的道路究竟是组级公路还是村级公路与本案的审理并无直接关系，一审应当查明的事实重点并非在此，邹铭、谭爱兰、邹英要求白泉村委会承担用工主体责任的依据，系白泉村委会将工程发包给不具备用工主体资格的自然人谢立志，谢立志招用的邹强在施工过程中出现工亡事故，应当由白泉村委会承担用工主体责任。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定，用人单位是指中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。这里的用人单位既包括法人组织也包括非法人组织，但自然人不能成为法律意义上的用人单位。《中华人民共和国民法总则》第九十六条之规定，本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。另依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。这就意味着个人承包经营过程中招用劳动者的行为已经纳入该法的调整范围，其目的是要求发包组织而且是具有用工主体资格的一级发包组织承担用工主体资格的责任，从而达到保护劳动者的合法权益的目的。本案中，承包者谢立志系自然人，不具备用工主体资格，无权招用劳动者承揽修路工程，故其招用劳动者的行为应视为将工程发包的前一手具有用工主体资格的白泉村委会的招用行为，即白泉村委会应为邹强的真正的用人单位。故应由具备用工主体资格的白泉村委会承担用工主体责任。白泉村委会答辩称：一、诉称事实与客观事实不符。1、谢立志修建的并非村级公路而是组级公路。2、谢立志并非聘请邹强做事，而是租赁邹强的拖拉机，计价方式为650元一个台班，油费和驾驶人员工资由邹强自行负责，双方系租赁合同关系。3、事故的发生并非谢立志盲目指挥，而是由于邹强所有的拖拉机制动性能不符合标准导致事故发生，事故缘由已经由长沙市交警支队岳麓区交警大队发出的事故认定书予以证明。二、邹铭、谭爱兰、邹英要求确认白泉村委会承担用工主体责任，没有法律依据。1、根据交通运输部农村公路建设管理办法的规定，本案事发道路不是村级公路，属于村内街巷道路，依据公路管理法第六条，公路管理条例第二条，村内街巷道路不受上述法律调整，因此村内街巷道路的建设施工并无法律强制性规定，要具有相应施工资质的单位来施工，因此不适用劳动部关于确认劳动关系有关事项的通知规定。2、邹强与本案谢立志并非劳动关系，双方是基于拖拉机的租赁而产生的民事关系，不应当适用劳动合同法第二条的规定，根据合同法的相关规定，应当定性为租赁合同，白泉村委会不承担用工主体责任。谢立志答辩称：同意白泉村委会的意见，谢立志请邹强是做一天算一天，650元一天，纯粹是临时聘请的。邹铭、谭爱兰、邹英向一审法院提出诉讼请求：确认白泉村委会对邹强承担用工主体责任。一审法院认定：2018年底，白泉村委会将该村徐家洲村民组的绿心道路硬化工作交由该村民组负责，并负责相关费用。2019年1月，徐家洲村民组（以下简称“徐家洲组”）将案涉绿心道路硬化工程发包给该村坝脚下村民组的村民谢立志，由于当时临近春节，双方口头约定谢立志先进场施工，然后再与白泉村委会签订书面合同。法庭依法调取了一份《白泉村绿心道路硬化建设施工承包合同》，该合同为格式合同，系白泉村委会与“吴汉罗”所签。白泉村委会及谢立志当庭均确认，双方约定事后签订的书面合同即为该格式合同，除承包方的姓名有所不同外，其他合同条款均与之一致。白泉村委会称，案涉绿心道路的硬化工程系村里自筹资金建设。谢立志与徐家洲组达成口头施工协议后，谢立志联系了三台车辆负责运送硬化道路所需的混凝土，其中包括死者邹强所有的一台拖拉机。谢立志与邹强约定的拖拉机运送混凝土的费用是650元一个台班。谢立志称，2019年1月24日其开始对案涉绿心道路进行硬化施工，当天一共有三台车在工地施工，其中一台为大型农用车，价格为800元一个台班；一台为小型农用车，价格为650元一个台班；一台为邹强所有的拖拉机，价格为650元一个台班。谢立志表示，在施工现场，其只要有车转运混凝土即可，谁开车都没问题，但基本上都是各开各的车。白泉村委会及谢立志称，案涉道路的工程价款采用“固定价格”，仅为600元一个立方（混凝土），按照市场行情，如此低的工程造价无法找到具有施工资质的建设单位进行承包施工。另查，邹强并不接受白泉村的管理、约束和支配，与白泉村没有身份上的隶属关系，其劳动报酬也不是由白泉村直接发放。2019年1月24日，当邹强驾驶其所有的拖拉机行至岳麓区角塘水库北侧道路东头弯道上坡地段时，谢立志在该地指示邹强暂停，以便装载散落在路面的混凝土料，几秒钟后，邹强所驾车制动不住，车辆失控往后下坡倒溜滑行，最后坠翻在道路北侧坡下，造成邹强被挤压在车身下当场死亡的交通事故。长沙市公安局交警支队岳麓区交警大队出具《道路交通事故认定书》长公交认（岳）字［2019］第2019／012401号，认定：“此次事故中，由于邹强忽视交通安全，驾驶机动车上道路行驶前，未对机动车的安全技术性能进行认真检查，驾驶制动性能不符合技术标准，具有安全隐患的机动车上路行驶，且在坡道制动不住的情况下，操作不当，致使其所驾车失控，往后倒溜滑行、坠翻在北侧坡下，造成邹强当场死亡的交通事故。并依法认定由邹强负此事故的全部责任。”事故发生后，邹铭、谭爱兰、邹英和陈菊华向岳麓区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委以白泉村委会主体不适格为由作出不予受理通知书，邹铭、谭爱兰、邹英和陈菊华不服向一审法院提起诉讼。为查明本案相关事实，一审法院就本案函询长沙市岳麓区住房和城乡建设局及长沙市岳麓区交通运输局进行调查了解，长沙市岳麓区住房和城乡建设局于2019年6月27日向一审法院出具《回复函》载明：关于“本案谢立志所承建的道路究竟是村级公路还是组级公路（村内街巷道路）”、“案涉道路的建设施工者是否需要具备施工资质？”、“白泉村委会将案涉道路发包给自然人谢立志建设是否违法”等三个问题，不属于我局的行政管理职能范畴，建议贵院向长沙市岳麓区交通运输局予以核实。长沙市岳麓区交通运输局于2019年6月27日向一审法院出具《回复函》载明：经调查核实，并根据《农村公路建设管理办法》(交通部令2018年第4号)第一章总则第二条对于村道的定义(村道是指除乡道及乡道以上等级公路以外的连接建制村与建制村、建制村与自然村、建制村与外部的公路，但不包括村内街巷和农田间的机耕道)，我局认为，本案谢立志所承建的徐家洲组道路为农田间的机耕道，不属于村道。同时该局在回复一审法院对于“本案谢立志所承建的道路究竟是村级公路还是组级公路（村内街巷道路）”、“案涉道路的建设施工者是否需要具备施工资质？”、“白泉村委会将案涉道路发包给自然人谢立志建设是否违法”等三个问题时表示：“鉴于本案谢立志所承建的徐家洲组道路为农田间的机耕道，不属于村道的实际情况，其建设管理不在《农村公路建设管理办法》(交通部令2018年第4号)范畴，一般由村组按照村规民约自主建设，不作其他硬性规定。”一审法院认为：本案的争议焦点为：白泉村委会是否应当对死者邹强承担用工主体责任？邹铭、谭爱兰、邹英和陈菊华起诉白泉村委会要求其承担用工主体责任的主要依据是《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，即“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”建设部2001年发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第二条规定：“本办法所称建筑工程是指房屋建筑和市政基础设施工程……本办法所称市政基础设施工程，是指城市道路、公共交通、供水、排水、燃气、热力、园林、环卫、污水处理、垃圾处理、防洪、地下公共设施及附属设施的土建、管道、设备安装工程。”根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第六十八条“村民委员会或者村民小组与他人发生民事纠纷的，村民委员会或者有独立财产的村民小组为当事人。”以及《民法总则》第九十六条“本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人”的规定，本案中白泉村委会是基层群众性自治组织法人，属于特别法人，并非“建筑施工和矿山企业”等用人单位，而是案涉村内绿心道路硬化建设的业主方和发包方。交通部《农村公路建设管理办法》第二条第五款规定：“村道是指除乡道及乡道以上等级公路以外的连接建制村与建制村、建制村与自然村、建制村与外部的公路，但不包括村内街巷和农田间的机耕道。”《湖南省农村公路建设管理办法》第三条规定：“本办法所称农村公路包括县道、乡道和村道。所称农村公路建设包括：县乡道新建、改建，建制村通水泥（沥青）路，国有农林场通水泥（沥青）路，连通工程建设，危窄桥、渡口改造，安保工程建设，乡镇客运站、招呼站建设，桥梁、隧道及其附属设施建设。”邹铭、谭爱兰、邹英和陈菊华称白泉村委会组织修建的是村级公路，但经查，案涉绿心道路的硬化工程系村里自筹资金建设的，其工程地点在白泉村委会辖区内，并非村级公路。经庭审查明，本案中谢立志所承包的“工程”并非修建村级公路，而是对“白泉村辖区内”的绿心道路进行硬化施工，其工作内容为对“承包路段”进行混凝土硬化，案涉的绿心道路不属于上述《农村公路建设管理办法》所规定的村道。长沙市岳麓区交通运输局出具的《回复函》亦证明：“本案谢立志所承建的徐家洲组道路为农田间的机耕道，不属于村道”。谢立志所承包的“工程”仅是村内绿心道路的混凝土硬化工程，对于此类道路的混凝土硬化施工，没有法律、法规对施工者是否必须具备施工资质作出相应规定。长沙市岳麓区交通运输局出具的《回复函》亦证明：“鉴于本案谢立志所承建的徐家洲组道路为农田间的机耕道，不属于村道的实际情况，其建设管理不在《农村公路建设管理办法》(交通部令2018年第4号)范畴，一般由村组按照村规民约自主建设，不作其他硬性规定。”白泉村将村内绿心道路的硬化工程按照村规民约自主建设，委托村民小组发包给本村的村民谢立志，双方在修建公路之前已经达成口头协议并约定事后签订书面合同，属于双方的自主意思表示，并不违反法律、法规的规定。本案谢立志在进行案涉绿心道路硬化施工过程中，自行联系邹强派车负责混凝土的运送，在事发当时，邹强驾驶的拖拉机刹车失灵，交警部门依法认定：“由于邹强忽视交通安全，驾驶机动车上道路行驶前，未对机动车的安全技术性能进行认真检查，驾驶制动性能不符合技术标准，具有安全隐患的机动车上路行驶，且在坡道制动不住的情况下，操作不当，致使其所驾车失控，往后倒溜滑行、坠翻在北侧坡下，造成邹强当场死亡的交通事故。并依法认定由邹强负此事故的全部责任。”另查，白泉村委会及谢立志称，案涉道路的工程价款采用“固定价格”，仅为600元一个立方（混凝土），按照市场行情，如此低的工程造价无法找到具有施工资质的建设单位进行承包施工。本案邹强并不接受白泉村的管理、约束和支配，与白泉村没有身份上的隶属关系，其劳动报酬也不是由白泉村直接发放，双方也不存在劳动法上的权利义务关系。综上所述，白泉村委会并非“建筑施工”等用人单位，而是案涉道路的业主方，白泉村委会将案涉村内绿心道路的硬化施工发包给谢立志的行为并不违反法律、法规的规定，白泉村委会与邹强之间也不存在劳动关系，案涉交通事故交警部门已经认定应当由邹强自身承担全部责任，故本案不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条所规定之情形，一审法院依法认定白泉村委会不应当对邹强承担用工主体责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第九十六条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十八条、《农村公路建设管理办法》第二条第五款、《湖南省农村公路建设管理办法》第三条的规定，判决：驳回邹铭、谭爱兰、邹英、陈菊华的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由邹铭、谭爱兰、邹英、陈菊华负担。本院二审期间，邹铭、谭爱兰、邹英、白泉村委会、谢立志没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：白泉村委会应否对邹强承担用工主体责任。对此，本院分析如下：经审查，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中，白泉村委会不属于建筑施工、矿山企业，故本案不符合上述通知规定的情形，一审判决对邹铭、谭爱兰、邹英依据上述第四条的规定要求白泉村委会对邹强承担用工主体责任的请求不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，邹铭等人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由邹铭、谭爱兰、邹英共同承担。本判决为终审判决。审判长  曾海滢审判员  王 勇审判员  龙付送二〇一九年十一月二十七日书记员  熊文涛附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。