广西壮族自治区来宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂13刑终199号 原公诉机关广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院。 上诉人（原审被告人）兰舟，男，1974年5月14日出生，壮族，初中文化，无业，籍贯广西壮族自治区来宾市兴宾区，住来宾市兴宾区。因犯容留他人吸毒罪，于2017年6月27日被判处有期徒刑七个月，2018年3月8日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年4月27日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。 原审被告人梁耀玄，男，1973年6月12日出生，汉族，小学文化，无业，籍贯广西壮族自治区来宾市兴宾区，户籍地来宾市兴宾区，住来宾市兴宾区。因犯贩卖毒品罪，分别于2007年12月17日、2009年9月21日被判处有期徒刑十个月和一年；因犯贩卖毒品罪，于2011年4月11日被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；又因犯贩卖毒品罪，分别于2012年4月6日、2016年8月18日被判处有期徒刑一年九个月和二年六个月；因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2018年7月11日被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年5月25日被取保候审，2019年3月18日被逮捕。现于广西桂中监狱服刑。 广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院审理来宾市兴宾区人民检察院指控原审被告人梁耀玄、兰舟犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月17日作出（2019）桂1302刑初154号刑事判决。原审被告人兰舟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年4月15日韦某1因吸毒被凤山县公安机关抓获。韦某1被抓获前几天，在凤山县通过他人认识兰舟，兰舟自称可以找到毒品。韦某1为了获得从轻处罚，提出愿意配合公安机关抓捕兰舟，争取立功。2018年4月27日前几天，韦某1打电话叫兰舟帮购买毒品，兰舟答应并说货源很多。之后，兰舟叫梁耀玄准备毒品。2018年4月26日，韦某1来到来宾城区，入住滨江北路“G+四季酒店”8307号房。当晚9时许，兰舟与梁耀玄来到韦某1入住的房间，三人一起吸食梁耀玄带来的一小包甲基苯丙胺（冰毒），吸食后韦某1表示满意，提出要购买150克甲基苯丙胺及10克海洛因，约定价格为甲基苯丙胺每克260元、海洛因每克450元。梁耀玄离开酒店回家后，因其持有的甲基苯丙胺只有75克，与韦某1要买的数量相距较大，便掺入底粉60克。凌晨5时许，兰舟打电话叫梁耀玄带毒品到宾馆交易，梁耀玄来到宾馆后，韦某1提出到车上交易，兰舟、梁耀玄同意，刚打开房门即被蹲守在门外的公安民警抓获。当场缴获梁耀玄带来的甲基苯丙胺疑似物153.81克、海洛因疑似物16.21克、电子秤一台、现金人民币1295元以及手机两部。从兰舟身上缴获甲基苯丙胺疑似物0.83克、手机一部。经鉴定，从梁耀玄手上和兰舟身上查获的甲基苯丙胺疑似物中均检出甲基苯丙胺成份，从梁耀玄手上查获的海洛因疑似物中检出海洛因成份。 另查明，被告人梁耀玄因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2018年7月11日被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六千元；本案发生在以上判决之前，属漏罪。被告人兰舟因犯容留他人吸毒罪，于2017年6月27日被判处有期徒刑七个月，2018年3月8日刑满释放。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的受案登记表、到案经过、立案决定书，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单以及毒品称量、取样、封存笔录，户籍证明，（2018）桂1302刑初367号、（2017）桂1302刑初265号刑事判决书、（2017）桂1302刑初265号刑事裁定书；现场方位示意图，现场照片；证人韦某1、覃某证言，被告人供述和辩解；河池市公安局物证鉴定所河公（刑）鉴（理化）字[2018]227号检验报告、河公（刑）鉴（理化）字[2018]228号检验报告；勘验、检查、辨认等笔录等证据证实。 原判认为，被告人梁耀玄、兰舟非法贩卖毒品甲基苯丙胺和海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。贩卖甲基苯丙胺或者海洛因、或者甲基苯丙胺与海洛因合计五十克以上，应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。梁耀玄是毒品所有者，是毒品交易主体，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；兰舟居间介绍买卖毒品，在其同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。本案系公安机关特情介入侦破，毒品系在公安机关控制下交易，社会危害性相对较小，并且存在数量引诱，可以从轻处罚。此外，梁耀玄、兰舟归案后，如实供述其犯罪事实，还可从轻处罚。判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现梁耀玄在判决宣告以前还有本案犯罪没有判决，对新发现的罪作出判决，前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，实行数罪并罚。梁耀玄因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，应当从重处罚。兰舟是被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。综上决定对梁耀玄从轻处罚，对兰舟减轻处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第二款、第二十五条第一款、第二十六第一款和第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条的规定，认定：一、被告人梁耀玄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元，剥夺政治权利二年；原犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六千元；决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币六千元，没收财产人民币五万元，剥夺政治权利二年；二、被告人兰舟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；三、扣押在案的毒品，由公安机关予以没收；四、扣押在案毒资，予以没收，由公安机关上缴国库；五、扣押在案手机，予以没收，作为证据保存。 上诉人兰舟上诉称，一审判决量刑过重，理由，1.毒品交易未成功，也未获利，是犯罪未遂；2.其在案件中起次要、辅助作用，系从犯；3.其参与贩卖的甲基苯丙胺疑似物重0.83克，应在三年以下有期徒刑进行定罪量刑。请求本院依法从轻改判。 经审理查明，二审查明的事实清楚、证据与一审一致，原判采信的证据经一审庭审举证、质证属实，本院予以确认。 针对上诉人兰舟提出的上诉意见，本院综合评判如下： 1.关于兰舟上诉提出其犯罪未遂的意见。经查，梁耀玄、兰舟和韦某1双方虽约定毒品交易地点在车上，但梁耀玄已经拿毒品到韦某1所住的酒店房间内，并经韦某1验货认可，双方谈好交易价钱。本院认为，梁耀玄、兰舟和韦某1贩卖毒品已进入实际交易环节，不论双方是否实现交付毒品和毒资，都已经对毒品管制的社会管理秩序造成了侵害，因此，上诉人兰舟、原审被告人梁耀玄构成贩卖毒品罪既遂。兰舟提出其贩卖毒品行为为未遂的意见不成立，本院不予支持。 2.关于主从犯的问题。对于上诉人兰舟的地位作用问题，一审法院已经充分阐释，本院不再赘述。 3.关于兰舟辩解其只对0.83克毒品数量负责的意见。经查，民警当场缴获梁耀玄带来的甲基苯丙胺133.35克、海洛因10.05克、从兰舟身上缴获甲基苯丙胺0.83克，兰舟联系梁耀玄贩卖毒品给韦某1属居间介绍，系贩卖毒品的共犯，其所参与贩卖的毒品数量与梁耀玄贩卖的数量相同，其辩解只参与贩卖0.83克毒品的意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）兰舟、原审被告人梁耀玄违反国家毒品管理制度，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，梁耀玄起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；兰舟起辅助作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。本案系公安机关特情介入侦破，毒品系在公安机关控制下交易，社会危害性相对较小，并且存在数量引诱，可以从轻处罚。梁耀玄、兰舟归案后，如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现梁耀玄在判决宣告以前还有本案犯罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚；梁耀玄系毒品再犯，应当从重处罚。兰舟因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内，再犯贩卖毒品罪，是累犯，依法应从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 姜新媛 审 判 员 洪玉婷 审 判 员 韦启统 二〇一九年十一月二十五日 法官助理 李 龙 书 记 员 沈雪良