四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终3243号 上诉人(原审被告)：四川新锐置业有限公司，住所地:四川省广安市武胜县沿口镇下东街。 法定代表人：黄海滨，执行董事。 委托诉讼代理人：尹努，四川君尊律师事务所律师 被上诉人（原审原告）：姚朝强，男；汉族，1963年3月20日出生，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人(特别授权)：张娣，四川纪明律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：秦利文，男，汉族，1963年4月1日出生，住。 原审第三人：四川省阆中金地建筑开发有限公司。 法定代表人：陈邦远，总经理。 上诉人四川新锐置业有限公司（以下简称“新锐公司”）因与被上诉人姚朝强、秦利文、原审第三人四川省阆中金地建筑开发有限公司（以下简称“金地公司”）建设施工合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院(2019)川1381民初1241号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新锐公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销(2019)川1381民初1241号民事判决，并予以改判，驳回被上诉人姚朝强对上诉人的诉讼请求。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院认定事实错误。1，案涉工程实际施工人为被上诉人姚朝强，实际发包人为秦利文，而上诉人及第三人金地公司均为被挂靠方，合同的相对方只能是秦利文与姚朝强。2，原审判决未对上诉人与第三人签订的《合同协议书》及《建筑工程施工承包补充协议书》的效力予以确认。原审已经查明姚朝强与秦利文均属个人借用他人资质签订承揽工程，属于违反法律强制性规定情形，应当认定协议无效。3，秦利文与姚朝强之间因对结算存在争议，应根据双方证据及案涉工程验收情况、质量情况进行综合确定，鉴于案涉工程属于违法承包且未经验收的事实，应组织验收合格后再行审理。二，原审判决结果错误。一，案涉工程相关协议属于无效协议，不应承担违约责任问题，原审判决置协议效力不顾，判决支付违约金这明显与法律规定不符，属判决错误。2，原审判决将未付工程款计算违约金加入应付工程款后，确认还需支付的工程款项，并以此为基数判决按年利率24％支付利息，属判决错误。3，原审判决按年利率24％支付资金占用利息，明显过高，应当调减。三、上诉人与被上诉人秦利文不存在共同支付的情形，原审判决上诉人与被上诉人秦利文共同支付适用法律错误。 姚朝强辩称，1、上诉人的公司从合同签订、履行以及相应资料的审核，实质性参与了整个工程项目的运作，明知秦利文挂靠上诉人公司，上诉人、秦利文与姚朝强签订的合同有效。2、一审判决并没有认定违约，也没有判决违约金，上诉人称支付违约金与客观事实不符。3．秦利文与姚朝强进行了结算，一审法院参照结算单进行判决以及确认的利率并无不当。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 姚朝强起诉请求：1、新锐公司、秦利文偿还所欠工程欠款1,497,345元，并从2017年2月26日起按年利率24%计算资金占用利息。2、本案诉讼费由新锐公司、秦利文承担。 一审审理查明，新锐公司作为发包人与作为承包人的金地建筑开发公司于2014年4月5日签订合同协议书，约定金地建筑开发公司承建“阆中市垭口新城商住楼”1#、2#、3#、4#楼，工程承包范围为施工图中全部内容，详见《建筑工程施工承包补充协议书》中的相关内容，同时约定了工期、合同价格等。2014年4月13日，双方又签订了《建筑工程施工承包补充协议书》约定双方在合同履行过程中，不得违约，任一方违约，违约方向守约方支付工程总价款5%的违约金，双方还对合同承包单价及结算、工程款支付方式等又进行了约定。秦利文作为新锐公司的委托代理人、姚朝强作为金地建筑开发公司的委托代理人同时在合同协议书及补充协议书上签名。新锐公司认可秦利文借用其公司资质进行建设工程开发。 2014年5月20日，姚朝强与金地建筑开发公司签订《四川省阆中金地建筑开发有限公司工程承包责任书》，约定：姚朝强为阆中市垭口新城商住楼1#、2#、3#、4#楼工程项目的承包总负责人（实际投资人），按工程总造价的2%上交公司管理费。姚朝强系案涉工程的实际施工人。 2015年10月29日，秦利文（甲方）以新锐公司的授权委托人与姚朝强（乙方）以金地建筑开发公司的授权委托人签订《合同》，约定：1、甲方愿将垭口新城项目中的1号和2号两个化粪池以包工包料的形式承包给乙方修建，两个化粪池共计人民币27万元。护坡、挡土墙、院内空坝砼浇筑、室外排水管网、公路两旁人行道板和沿路石安装，工程量按实际完成的工程量收方，造价按四川省2015建筑工程清单计价定额及省地市有关规定执行。2、付款方式为工程完成后，甲方在2015年12月底支付总工程款的50%，下余款项在办完结算后一次性支付。3、双方不得违约，如一方违约，违约方向守约方支付10%的违约金。新锐公司与金地建筑开发公司未在该合同上盖章。 2016年9月5日，姚朝强与秦利文签订《垭口场主街道路硬化结算清单》，结算总价为51,504元。当日，经姚朝强、秦利文签名确认垭口乡商住楼工程竣工结算价为8,425,509元、商住楼附属工程竣工结算价为479,188元。秦利文并在该三份结算单上签注“同意按此竣工总价结算”。 2017年1月13日，姚朝强（乙方）与秦利文（甲方）又签订《工程款终结结算清单》，其内容为：由甲方开发，乙方承建的阆中市垭口乡垭口场“垭口新城”小区项目已于2015年12月30日全部完工，经双方核算，审查最终结算总造价如下：工程总造价为8,425,509元（房承建款），甲方增补税款5,970,000×6.4%=382,000元，甲方违约金5,970,000×5%=298500元，甲方支付临设50,000元，附属工程479,188+270,000+51,504+800,692元，合计9,956,700+90,000（错多打条）+89,500=10,136,201元，已支付8,157,700+168,000=8,325,700元（秦利文备注：此支付款待查账后再定），下欠10,136,201-8,325,700=1,810,501元。秦利文于当日向姚朝强书写承诺，承诺“垭口新城”项目的水、电、气、绿化等在2017.4.30前完成，否则造成的后果由其承担。秦利文又于当日向姚朝强出具欠条一份，其内容为：今欠到姚朝强“垭口新城”项目工程款壹佰捌拾壹万零伍佰零壹元整（1,810,501元），欠条上并注明：此欠款是根据工程款终结结算清单而结，支付款捌佰壹拾伍万柒仟柒佰元整（8,157,700元）有待查账后再定。秦利文当日又出具承诺书，其承诺为：原欠阆中市金地建筑开发公司由姚朝强承建的垭口新城项目工程款壹佰捌拾壹万零伍佰零壹元整（1,810,501元），现定于2017年1月25日前付清。如到时不付，按年息24%计息。 根据秦利文提供的姚朝强向其出具的收条载明共收款8,320,700元。阆中市垭口乡人民政府出具的收据载明：2014年10月23日收到金地建司交来安全保证金安全教育培训费10,000元。秦利文认为该10,000元应当由姚朝强交纳，秦利文代交后应计算为其向姚朝强拨付的工程款之内。姚朝强对此予以否认。 另查明：“垭口新城”项目的水、电、气及绿化工程系被告秦利文承包完成。 一审审理中，1、姚朝强主张的工程欠款中包含有违约金，违约金的计算方式为：工程总价款8,425,509元，其中5,970,000元已计算了5%的违约金，还余2,455,509元应按5%计算违约金，即122,775.45元，附属工程款8,006,922元按10%计算违约金，即80,069.2元，违约金共计202,844.65元。姚朝强认可代售房屋已收购房款516,000元。姚朝强主张的工程欠款为以双方结算的欠款总额1,810,501元加上违约金202,844.65元与已收购房款516,000元品迭后，欠付的工程款为1,497,345.65元。2、姚朝强提供自己的银行个人明细，表明秦利文于2016年2月4日向姚朝强转账1,000,000元，被告秦利文认为该1,000,000元未计入向姚朝强已付工程款范围内。但姚朝强说明该1,000,000元加上秦利文支付人工工资共1,132,000元，姚朝强已经于转账当天出具了收条。 一审法院认为，本案争议的焦点为:一、承担支付工程款的责任主体如何确定？“阆中市垭口新城商住楼”1#、2#、3#、4#楼是秦利文挂靠新锐公司开发，姚朝强挂靠第三人金地建筑开发公司实际施工，姚朝强相应的施工工程款是由秦利文支付，新锐公司未向第三人及姚朝强实际支付工程款，而施工合同及补充协议书又是新锐公司与第三人金地建筑开发公司签订。因此，案涉工程施工合同的相对方即是发包方新锐公司及秦利文，承包方为第三人金地建筑开发公司和姚朝强，现该项目已于2015年12月30日全部完工，姚朝强以实际施工人身份主张权利，符合相关规定，且第三人金地建筑开发公司未提出异议。根据合同相对性原则，新锐公司和秦利文依法应当承担向姚朝强支付工程款的责任。二、还应向姚朝强支付工程款的具体金额？总工程款和应当支付的其他费用已经姚朝强与秦利文结算，同时双方确认已付工程款为8,325,700元，下欠1,810,501元，虽秦利文对已付工程款备注“此支付款待查账后再定”，但秦利文所提供的姚朝强出具的收款收据表明已付款为8,320,700元，现姚朝强仍以双方结算确认的下欠款1,810,501元和其认为应抵扣的已收购房款516,000元品迭后主张权利，不违反相关规定，一审法院予以支持。对于姚朝强请求秦利文支付违约金202,844.65元，因姚朝强与秦利文对工程款进行了终结结算，且对违约金也予以了明确，应当视为双方对工程款的支付进行了新的约定，现姚朝强再次主张违约金，于法无据，一审法院不予支持。秦利文承诺下欠工程款在2017年2月25日前全部付清，否则按年息24%计息，现秦利文未在承诺的还款期限内支会计工程款，姚朝强请求从2017年2月26日起按年利率24%计算资金占用利息，符合法律规定，一审法院予以支持。即秦利文还应当向姚朝强支付工程款1,294,501元。对于秦利文提出2016年2月4日向姚朝强转账1,000,000元未计入已付工程款，但秦利文向姚朝强支付工程款，姚朝强均出具收条，同时姚朝强也于转账当日出具了1,132,000元的收条，秦利文对该收条是否包含转账的1,000,000元未提供反驳证据，一审法院对秦利文的该意见不予采纳。秦利文还提出阆中市垭口乡人民政府收安全保证金和安全教育培训费10,000元应当列入向原告已付工程款范畴，但该款系第三方收费，不应计入已付款。据此，一审判决：新锐公司、秦利文在一审判决发生法律效力后三十日内共同向姚朝强支付工程款1,294,501元，并从2017年2月26日起按年利率24%计算资金占用利息。案件受理费18,276元，由姚朝强负担1,825元，四川新锐置业有限公司、秦利文负担16,451元。 原审查明的事实经审查属实，本院予以确认。 本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审人民法院应当对四川新锐置业有限公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 本案二审争议的主要焦点一是支付欠付工程款的责任主体如何确定？二是原审确定的欠付工程款金额及利息计算是否正确？ 一、支付欠付工程款的责任主体如何确定？ 任何民事主体订立民事合同都不得违反法律法规的强制性规定，违反法律法规强制性规定订立的合同无效。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》的规定，房地产开发经营，是指房地产企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。房地产开发企业是指依法设立、具有企业法人资格的经济实体。房地产开发企业应当按照规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。城市房地产开发和建筑管理法律法规禁止个人采用借用、挂靠企业资质等手段进行房地产开发。本案中，秦利文从其他人处购买案涉土地，其与新锐公司虽未签订挂靠合同，但新锐公司、秦利文均认可案涉项目“阆中市垭口新城商住楼1-4号楼”的开发、资金筹集、组织实施全部由秦利文负责，秦利文作为无房地产开发资质的个人，借用新锐公司的资质进行房地产开发，其行为违反了法律、法规的强制性规定；《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”及第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、《建工解释一》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，姚朝强作为自然人，无资质承建工程，故秦利文挂靠新锐公司与姚朝强挂靠金地公司签订的合同协议书以及补充协议书，其合同目的违反法律强制性规定属于无效合同。 最高人民法院《关于建设工程施工合同司法解释一》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，本案案涉工程虽未进行竣工验收，但已实际投入使用，案涉工程视为合格。依照《建工解释一》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，姚朝强作为实际施工人向实际发包人秦利文主张支付工程款符合法律规定，秦利文应承担直接支付责任，新锐公司依法承担连带责任。姚朝强主张新锐公司和秦利文之间为共同开发房地产，共同承担支付欠付工程款的责任，未提供证据予以证明，应承担举证不能不利的法律后果，原审判决新锐公司、秦利文共同向姚朝强支付工程款不当，本院予以纠正。 二、原审确定的欠付工程款金额及利息计算是否正确？ 本案中，秦利文作为实际发包人与实际施工人姚朝强依据合同约定对工程款进行了最终结算，二人在结算清单中对违约金予以明确，秦利文根据结算清单的工程总造价、违约金的总金额出具了欠条和承诺书，承诺书对付款时间和逾期未付的利率予以明确，只是对已付工程款的金额待查账后确定，应视为双方对欠付工程款的支付进行了新的约定，双方之间已转化为债权债务的法律关系，秦利文对欠付的工程款逾期不付，应按承诺约定支付资金占用利息。新锐公司上诉主张应组织验收合格后再行结算工程款，且资金占用利息计算过高，与本案查明的事实不符，于法无据，本院不予支持。 综上，上诉人新锐公司的诉讼请求及理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省阆中市人民法院(2019)川1381民初1241号民事判决； 二、秦利文在本判决发生法律效力后三十日内向姚朝强支付工程款1,294,501元，并从2017年2月26日起按年利率24%计算资金占用利息，四川新锐置业有限公司对秦利文的前述支付义务承担连带责任。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费的负担比例不变。二审案件受理费18,276元，由四川新锐置业有限公司负担14,000元，秦利文负担4,276元。 本判决为终审判决。 审判长  谭世蓉 审判员  田 娟 审判员  鲜代秋 二〇一九年十一月二十五日 书记员  陈昱灿