广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终1159号 上诉人（一审被告）：广西六和投资有限公司，住所地：灵山县灵城街道江南大道竹山园江坝垌江滨一路17号，统一社会信用代码：91450721079088817N。 法定代表人：周卫乾，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄海萍，广西建开律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：陈天泉，男，1989年8月16日出生，汉族，灵山县居民。 委托诉讼代理人：李凡，广西源群律师事务所律师。 上诉人广西六和投资有限公司（以下简称六和公司）因与被上诉人陈天泉商品房预约合同纠纷一案，不服钦州市灵山县人民法院（2019）桂0721民初939号民事判决，于2019年7月30日向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人广西六和投资有限公司的委托诉讼代理人黄海萍，被上诉人陈天泉的委托诉讼代理人李凡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人六和公司的上诉请求：1、依法撤销广西灵山县人民法院作出的（2019）桂0721民初939号民事判决；2、依法驳回被上诉人陈天泉的诉讼请求；3、案件诉讼费由被上诉人陈天泉承担。事实和理由：一审法院判决查明事实与基本事实不符，适用法律错误，理由如下：第一，上诉人与被上诉人未对本约合同进行磋商。上诉人与被上诉人提供的证据及庭审抗辩中均未涉及对本约合同即《商品房买卖合同》进行磋商，也未提及磋商的时间、磋商的具体内容、磋商结果如何，一审法院在庭审中亦未查明上述事实。但是，一审法院在判决书中直接认定双方就本约重大条款磋商不成，而判定解除预约合同，属于认定事实不清，适用法律错误。第二，法院认定被上诉人对购买房屋的位置、土地性质、用途不能用于居住，无法签订本约的障碍不存在。上诉人与被上诉人签订《六和城认购协议书》后，上诉人按照该协议书约定通知被上诉人签订《商品房买卖合同》，被上诉人均不予理会，直接将上诉人诉至法院要求解除《六和城认购协议书》。无论在庭前还是庭审中双方均未对《商品房买卖合同》进行磋商。事实上，2019年4月1日，灵山县住房和城乡建设局作出灵建（公）[2019]34号《规划许可批前公示》，涉案项目A18#、A19#、A20#由生产用房变更为服务配套用房。2019年6月21日《灵山县2019年度第1次产业发展及重大项目会商会议纪要》确认购房人无需再按照每年每平方米不低于200元缴纳税金。如果上诉人与被上诉人进行磋商，上诉人即可提供上述证据，排除签订本约的障碍，法院在未查明的情况下直接判决磋商不成，导致上诉人程序权利丧失。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法改判。 被上诉人陈天泉未提交书面答辩意见，在法庭调查时口头答辩认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人陈天泉向一审法院起诉请求：1.解除陈天泉与六和公司于2017年2月6日签订的《六和城认购协议书》；2.六和公司返还陈天泉定金50000元；3.案件诉讼费由六和公司承担。 一审法院认定事实：2017年2月6日，六和公司（甲方）与陈天泉（乙方）签订了《六和城认购协议书》一份，约定：乙方认购的房产为甲方开发的位于广西灵山县十里工业区（荔香大道旁）广西灵山县电子信息产业园（六和城）A18幢1单元117号房屋，建筑面积199.36平方米；单价5818元/平方米，总房价为1159876元，折后单价3505.379元/平方米，折后总房价为698832元；乙方应在签订本认购协议书时向甲方支付定金30000元,剩余款项70000元于2017年3月15日前付清,定金可在签订《商品房买卖合同》时转为房款,如未能按期缴纳剩余房款,甲方有权将房产另行出售;双方同意在签订本协议后(或在签订本认购协议书之日起10个工作日内)携本认购协议书、定金收据、身份证(或营业执照）原件及有关证件到甲方售楼部(六和城营销中心)按上述单价与甲方签订的该房产的《商品房买卖合同》及银行按揭所需相关资料;乙方逾期未签订《商品房买卖合同》的,甲方有权解除本认购协议书,并可对上述房产另行处置,乙方所付定金不予返还，甲方在上述期限内未经乙方同意将上述房产转售他人的,应双倍返还定金给乙方。《六和城认购协议书》签订后,陈天泉分别于2017年2月6日、2017年3月29日向六和公司支付了定金30000元、20000元,共计50000元。2018年7月,六和公司通知陈天泉签订《商品房买卖合同》,由于对购买房屋的位置、预约购买的房屋的土地性质、用途不符合其购房用于居住的目的等问题,双方无法达成一致意见而无法签订《商品房买卖合同》,因而发生纠纷,到本案之诉。另查明,六和公司于2014年7月29日取得灵山县十里工业区(荔香大道旁)的《国有土地使用证》,地类(用途)工业,使用权类型:出让;2017年5月31日,被告取得该土地的《建设工程规划许可证》;2017年11月8日,被告取得《建筑工程施工许可证》;2018年2月13日,六和公司取得位于灵山县十里工业区(荔香大道旁)灵山县电子信息产业园A18栋、A19栋、A20栋、A21栋的《商品房预售许可证》[证号:灵住建预字(2018)第008号],预售项目用途:工业。 一审法院认为,商品房预约合同中,合同可分为本约合同和预约合同。预约合同是对本约相关事项的预先规划。预约既可以明确本约的订约行为,也可以是对本约内容进行预先设定。对经协商一致设定的预约内容,本约应予以直接确认,其他事项则留待订立本约时继续磋商。预约合同的主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚实信用原则进行磋商,最终订立正式、条款完备的本约创造条件。本案中,《六和城认购协议书》约定了房屋的位置、面积、单价,但对买卖房屋的位置、土地性质、使用条件、交付时间、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款并没有在认购书中明确约定,属于未决条款,故需在签订商品房买卖合同时协商一致达成。在一方当事人签订预约合同时并不知晓本合同条款的情形下,要求其必须接受本约合同的条款,对其显然是不公平的。六和公司于2018年2月13日取得了《商品房预售许可证》,而双方签订的《六和城认购协议书》时间是2017年2月6日,陈天泉在六和公司的认可下缴纳了50000元的定金,六和公司没有提供证据证明签订合同时其已经明确告知陈天泉预约购买的房屋的性质是工业用地性质。陈天泉与六和公司虽然签订了《六和城认购协议书》,但在签订房屋买卖合同前对预约合同中没有约定的其他重要条款仍然有磋商的权利,对于《六和城认购协议书》预约合同中没有明确约定,直接影响双方当事人权利义务的条款无法达成一致意见的,属于不可归责于双方的原因,不在预约合同所指的违约情形内,磋商未成,当事人有权不签订房屋买卖合同。陈天泉对购买房屋的位置、预约购买的房屋的土地性质,用途不符合其购房用于居住的目的等问题与被告就本约合同不能达成一致意见,对此,六和公司没能提供证据证明陈天泉有恶意不签订购房合同的行为。至于原告称被告已将上述房屋另行出售给了他人违约,亦未能提供证据证明,一审法院不予采信,因此,双方未能签订房屋买卖合同是不可归责于当双方的原因,根据《最高人法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。”的规定,本案中,不能签订本合同(即购房合同)的原因属于不可归责于当事人双方的事由，双方当事人没有达成本合同不能归咎于一方当事人,预约合同应予解除,收取定金的一方当事人即被告应当将定金50000元返还给原告。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、《最高人法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定,判决：一、解除陈天泉与六和公司于2017年2月6日签订的《六和城认购协议书》；二、六和公司返还定金50000元给陈天泉。 二审中，上诉人六和公司向本院提交以下证据：1、《规划许可证批前公示》，证明涉案项目性质由生产用房变更为服务配套用房；2、《灵山县2019年度第1次产业发展及重大项目会商会议纪要》，证明涉案项目办理销售备案登记手续时免签《购房》承诺书，即无需再按照每年每平方米不低于200元缴纳税金。 被上诉人陈天泉质证意见：对证据1的真实性无异议，但不能证明涉案的房屋是用于居住的商品房；对证据2是一审开庭后于2019年6月21日形成，这份证据恰恰证明涉案土地的性质是工业用地，如果被上诉人陈天泉购买，每年要交款土地使用税的。 本院对上诉人六和公司二审提供证据的认证：证据1只能证明是规划许可的调整改变，不能证明被上诉人签订认购协议时已知道预售的房屋属工业用途，且该证据的“生产用房变更为服务配套用房”与商品房预售许可证的“非住宅面积、预售项目用途：工业”不完全一致，该证据所要证明的目的，本院不予采信；证据2的内容中并没有“无需再按照每年每玉米不低于200元缴纳税金”的规定，且能否免除工业用地使用税，涉及到税收法律方面的原则规定，该证据不能证明上诉人六和公司所要证明的问题，本院不予采信。 经审查，本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，上诉人六和公司与被上诉人陈天泉签订《商品房认购协议》时，由于上诉人六和公司未取得商品房预售许可证，被上诉人陈天泉对预购的房屋性质、用途、纳税等重要信息是不清楚的，上诉人六和公司在《商品房认购协议》中也没有写明有上述的这方面内容，也没有在《商品房认购协议》中约定可以经双方“磋商”后才签订《商品房买卖合同》的内容，这在购房的开始就造成一种信息不对称、不平等的状况，即被上诉人陈天泉处在被动且不知情的地位。而根据房地产商品房市场的交易方式、习惯，《商品房买卖合同》也是房地产开发商预先拟定好的格式合同，购房者与房地产开发商之间能否“磋商”的达成一致意见（合意），体现的不仅是房地产开发商的意愿，更重要的必须体现作为消费者的购房业主的意愿。就被上诉人就陈天泉购房的目的来看，房屋居住的舒适、环境的影响、额外成本（包括工业用地的使用税）的开销等均属考虑的重要因素。就本案根据采信证据查明的事实来看，上诉人六和公司获得住建主管部门许可的预售商品房的用途是工业，属于工业项目的服务配套用房，不属于纯商品房开发建设的商住房，即被上诉人陈天泉拟购的房屋并不符合其欲购房使用的初衷和目的，上诉人六和公司以对被上诉人陈天泉不利的《商品房认购协议》，要求被上诉人陈天泉履行“磋商”并签订《商品房买卖合同》有失公平。因此，被上诉人陈天泉的“违约”行为并无过错，属于不能归责于双方当事人的事由，其起诉主张解除预约合同，返还交纳的定金5万元，依法有据。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费人民币1100元，由上诉人广西六和投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 宁 盛 审判员 韦乐熙 审判员 钟凌意 二〇一九年十一月十五日 书记员 郭杨兴