河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终7775号上诉人（原审被告）：河间市第一建筑安装工程公司，住所地河间市曙光西路4号。法定代表人：高永健，该公司总经理。委托诉讼代理人:孙立强，该公司职员。委托诉讼代理人：刘东伟，河北一力律师事务所律师。被上诉人（原审刘杰）：刘杰，男，1974年9月29日生，汉族，住肃宁县。委托诉讼代理人：于晨宏，河北远曌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北兴宁房地产开发有限公司，住所地肃宁县清园街北段西侧。法定代表人：王建文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋明志，该公司职员。委托诉讼代理人：李双双，河北清音律师事务所律师。上诉人河间市第一建筑安装工程公司（以下简称河间一建）因与被上诉人刘杰、河北兴宁房地产开发有限公司（以下简称兴宁公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省肃宁县人民法院（2019）冀0926民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河间一建上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、刘杰提供的发货清单和欠条，是杨建国出具的，但杨建国不是本案的当事人，也没有出庭，未经杨建国确认其真实性，一审判决对其真实性就作出了认定，是错误的。二、刘杰主张权利的发货清单和欠条都不是河间一建出具的，也不能确定与河间一建和兴宁公司签订的施工合同当中的工程有关，本案是买卖合同纠纷，合同的双方是杨建国和刘杰，河间一建不是合同的一方，按照合同的相对性原则，应当由杨建国向刘杰承担责任，一审判决河间一建偿还刘杰货款，不能成立。三、杨建国是借用河间一建资质施工的兴宁公司的工程，实际施工人和承包人是杨建国，杨建国应当作为本案的被告，并承担偿还刘杰货款的责任，一审判决遗漏了当事人。四、兴宁公司尚未付清全部工程款，应当承担相应的责任。刘杰答辩称，河间一建的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。1.河间一建称我方提供的欠条不具有真实性，欠条虽有杨建国的签字，但杨建国未出庭，无法核对其真实性，且欠条也无河间一建盖章，也没有任何授权，不能够证实与河间一建的关联性。我方认为，杨建国系河间一建任命的项目管理人及责任人，权限明确包含了签订与项目有关的合同及结算等，我方持有杨建国以河间一建项目管理人身份签订的合同及出具的欠条，同时提供了杨建国与河间一建签订的项目目标管理责任书，责任书对杨建国的职权规定非常明确，合同及欠条真实性的举证责任在河间一建，应由河间一建提供相反证据证实杨建国签名是否具有真实性，否则应认定协议欠条的真实性。2、一审中，我方提交了河间一建与兴宁公司签订的建设工程施工合同，该合同在肃宁县建设部门备案，能够证实涉案工程1、2、3、5号楼的总包方为河间一建。我方提供了项目目标管理责任书，结合兴宁公司提供的授权委托书，足以确认杨建国是项目责任人的身份，其签署涉案项目的合同，应认定为杨建国签约系职务行为，属于有效的代理行力，河间一建作为被代理人，债务人应为河间一建，而不是杨建国，河间一建应该承担因杨建国职务行为产生的合同责任。3.对于河间一建提出借用资质给杨建国，河间一建不承担责任的问题，根据河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南第49条及50条的规定，杨建国与河间一建是内部管理问题，并不影响我方主张权利，前述已经论及，且一审判决对此论理充分，本案并不涉及遗漏当事人的问题。兴宁公司答辩称，杨建国并非本案必要共同诉讼当事人，一审未遗漏共同被告，程序合法。刘杰向一审法院起诉请求：1、依法判令河间一建公司支付材料款142513.18元且从2016年10月1日按照同期银行贷款利率支付利息损失，并判令兴宁公司承担连带责任。2、诉讼费由河间一建、兴宁公司承担。一审法院认定事实：2012年11月29日兴宁公司与河间一建签订建筑工程施工合同，将金地雅居1#楼、2#楼、3#楼、地上车库工程发包给河间一建。2013年9月25日，兴宁公司与河间一建签订建筑工程施工合同，将金地雅居5#楼、地下车库工程发包给河间一建。2013年11月21日河间一建与杨建国签订目标管理责任书，确定杨建国为上述工程的项目负责人。2015年和2016年刘杰向杨建国工地分别提供726805.4元、270708.4元管材、管件及其他辅材。2018年2月13日，杨建国为刘杰出具欠条一张，载明欠刘杰水暖工程材料款14万元，10月以前清。一审法院认为，河间一建出具了授权委托书，授权杨建国为该公司的代理人，结合河间一建与杨建国签订目标管理责任书，刘杰有理由相信杨建国可以代理河间一建将工程发包并代表河间一建进行工程款的结算，即使河间一建未授权杨建国对外签订合同，杨建国的行为亦构成表见代理，该代理行为有效，杨建国与刘杰签订的涉案合同权利义务应由河间一建承担。建设工程施工合同的签订不得违法法律、行政法规的强制性规定，刘杰未能提交证据证实其具有建设工程施工资质，故涉案合同应属无效，但刘杰已施工完毕，刘杰主张河间一建给付工程材料款的请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，一审法院予以支持。如河间一建认为杨建国超越代理权、无代理权对外签订合同造成了河间一建的损失，可另行向杨建国主张。刘杰放弃兴宁公司在欠付材料款的范围内承担连带责任的诉讼请求，因此兴宁公司在本案中无需承担责任。刘杰诉请按照银行同期贷款利率自2016年10月1日支付利息，欠条中未约定欠付材料款的利息计付标准，故可以按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，但欠条中载明“10月底以前清”，即约定付款时间，刘杰亦未提交证据证实工程验收或交付的时间，故利息应从2018年11月1日起算。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：河间市第一建筑安装工程公司于本判决生效之日起十日内给付刘杰140000元及利息（利息自2018年11月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清前一日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1575元，由河间一建负担。本院二审期间，河间一建提交2013年1月26日杨建国与曹建欣签订的金地雅居工程股份合作协议书一份，拟证明杨建国与曹建欣合伙承包了金地雅居的工程，在中院的另一案件中杨建国已经认可协议中其签字是本人所签。刘杰质证称：真实性我方不认可，在实际合同履行过程中我方也没有跟曹建欣有过来往，即使协议属实，也是杨建国个人行为，与其为河间一建的项目负责人没有直接关联，协议的内容是杨建国关于出资分红的约定，与本案没有任何关联。兴宁公司质证意见同河间一建质证意见。另，二审审理期间，杨建国到庭作证，认可其代表河间一建与刘杰签订施工合同、出具欠条均为其亲笔书写。本院经审理查明的事实，与一审判决认定事实一致。本院认为，根据双方当事人诉辩，本案争议焦点为：本案应否追加杨建国为当事人参加诉讼；一审判令河间一建给付刘杰材料款是否正确。一、关于应否追加杨建国为当事人参加诉讼的问题。杨建国系接受河间一建委托为金地雅居施工地第二标段工程项目责任人，全面负责项目经理部的管理工作，其与刘杰签订合同及结算等行为，均系履行的代理人行为，事实清楚，有委托书及一审庭审笔录为证。杨建国不是本案的必要诉讼参加人，故河间一建主张追加杨建国参加诉讼，本院不予支持。二、关于河间一建给付刘杰工程材料款是否正确问题。刘杰提交的河间一建与杨建国签订的目标管理责任书载明河间一建授权委托杨建国为金地雅居施工地第二标段工程项目责任人，全面负责项目经理部的各项经营管理工作。同时河间一建出具的授权委托书，授权杨建国为其公司代理人。二审审理期间，杨建国出庭作证，认可其代表河间一建与刘杰签订施工合同、出具欠条均为其亲笔书写。河间一建主张系杨建国借用其资质施工案涉工程，并未提交充分证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，一审法院认定杨建国与刘杰签订的涉案合同权利义务由河间一建承担，并无不当。综上所述，河间市第一建筑安装工程公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3150元，由河间市第一建筑安装工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  范秉华审判员  胡希荣审判员  王兰英二〇一九年十一月二十九日书记员  李 静