广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤19民终9949号上诉人（原审原告）：宋运树，男，汉族，1970年2月20日出生，住址：湖南省会同县，委托诉讼代理人：陈基涛，广东展豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞盛世科技电子实业有限公司，住所地：广东省东莞市黄江镇龙见田村。法定代表人：郑犁。委托诉讼代理人：刘中林，广东运盈律师事务所律师。上诉人宋运树与被上诉人东莞盛世科技电子实业有限公司（以下简称盛世公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初9194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、盛世公司应于判决发生法律效力之日起三日内向宋运树支付2019年2月份工资6267.06元、2019年3月份工资3455.17元、2018年带薪年休假工资差额961.48元。二、驳回宋运树的其他诉讼请求。一审案件受理费5元（宋运树已预交），由宋运树负担。原审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初9194号民事判决。宋运树不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第二判项，改判盛世公司向宋运树支付违法解除劳动关系的赔偿金人民币45594元。事实与理由：一、盛世公司提交的《保安管理规定》版本A未经合法公示，不能作为其解除与宋运树劳动关系的依据。盛世公司前后提交的《保安管理规定》存在排版及字体不一致的情况，且按日常使用情况而言，“版本”是用于区分不同的文件，故不应将版本A和版本B视为同一份文件。同时亦不排除盛世公司事后根据版本B制作出版本A的可能，原审法院仅根据序号前后相连就认定两份文件是同一份文件系事实认定错误。而根据盛世公司提供的员工手册显示，员工上班时间睡觉的处理方式是警告处分，而非开除，盛世公司开除宋运树明显缺乏依据。因《保安管理规定》是盛世公司制作的格式条款，且盛世公司无法对版本A、B作出合理解释，故应依法作出有利于宋运树的推定，认定《保安管理规定》未经合法公示，不能作为盛世公司解除与宋运树劳动关系的依据。二、本案中带班班长梁万敏与宋运树同时在上班时间睡觉，依据《保安管理规定》版本B，保安员涉嫌违规的，班长或队长均要承担连带责任，梁万敏作为管理人员不仅未尽到监管责任，还与宋运树一起违规，但盛世公司却开除宋运树，反而对梁万敏仅是作出警告处分，且盛世公司对此并不能作出合理说明，故应认定其开除宋运树系违法解除劳动合同。据宋运树了解，盛世公司近期在清退部分接近退休或者已经到达退休年龄的员工，以降低用工风险，故不排除盛世公司存在有意针对宋运树的可能。三、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。盛世公司已经建立了工会组织，但其在仲裁阶段明确表示开除宋运树只需要行政主管陈剑龙的批准即可，且直至原审庭审结束，盛世公司均未提供任何证据证明其已通知工会并获工会同意，可见其开除宋运树存在程序违法。宋运树在仲裁及原审阶段多次提出盛世公司存在程序违法的问题，但是仲裁机构及原审法院均未就此进行审查，明显存在事实认定不清。本院二审期间，宋运树向本院提交了东莞市黄江镇总工会关于《协助调查函》的复函，用以证明盛世公司在2006年3月1日已经成立了工会，但是其在解除与宋运树的劳动关系时并未通知工会，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，属于程序违法。盛世公司发表质证意见称：对复函的真实性确认，盛世公司的工会主席就是参与处理此事的陈剑龙，工会已经知晓盛世公司解除与宋运树劳动关系一事。盛世公司经本院合法传唤未参加本院组织的第一次法庭调查。在第二次法庭调查中，盛世公司在补充提交一份通知书作为二审新证据，予以证明盛世公司在解雇宋运树时有通知工会。宋运树对此发表质证意见称：对通知书的三性均不确认。1.宋运树在本案的仲裁、一审、二审阶段均有提出盛世公司在解除劳动关系时没有通知工会，存在程序违法问题，但截止至本案二审第一次开庭为止，盛世公司一直没有提交相应的通知工会的函件。2.在仲裁阶段的庭审，盛世公司代理人说过盛世公司解雇宋运树只需行政主管陈剑龙确认即可，并未提及工会的问题。3.该份通知书的内容也不合法，并没有工会的签收、回执以及对盛世公司解雇宋运树的处理意见，该份通知书明显是盛世公司为了应对二审补充调查而事后制作的。请求法院留存该份通知书原件，以便核查该通知书的真实性。经阅卷和法庭调查，对一审法院所查明的事实，本院予以确认。本院另查明，盛世公司在2006年3月1日已经成立了工会。在2019年6月27日由原审法院组织的庭审中，宋运树的代理人已明确提出盛世公司存在工会，其解除与宋运树之间的劳动关系没有工会审批，属于程序违法。本院认为，本案为劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审针对宋运树上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.盛世公司提交的《保安管理规定》能否作为盛世公司解除与宋运树之间劳动关系的依据；2.盛世公司解除与宋运树之间的劳动关系时，是否已知会工会，盛世公司是否违法解除与宋运树的劳动关系。关于焦点一。虽然盛世公司提交的《保安管理规定》第一页标示的版本为版本A，第二页标示的版本为版本B，且宋运树在第一页上没有签名，只在第二页上签名确认，但由于宋运树在上班期间睡觉是事实，且宋运树亦未能提交相反的证据证明盛世公司的《保安管理规定》确认存在两个内容不一致的版本，故原审认定案涉的《保安管理规定》可作为盛世公司的用工管理依据，并无不当。关于焦点二。尽管盛世公司对宋运树上班睡觉的行为可根据《保安管理规定》对其作出用工处理，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条之规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；且《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条亦进一步明确了“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”。而本案中，宋运树的代理人在一审庭审中已明确提出盛世公司解除与宋运树的劳动关系时，没有经过工会审批。现盛世公司直至本院第二次传唤其到庭时，才向本院补充提交公司向工会发出的通知书。盛世公司二审提交证据的行为除了具有怠于举证的性质，亦有事后补充制作之嫌，故本院不采纳为本案新证据。因不能视盛世公司单方解除与宋运树的劳动合同关系前已事先将理由通知工会，故根据前述缓引的规定，宋运树以盛世公司违法解除劳动合同为由请求盛世公司支付赔偿金，本院予以支持。由于盛世公司在一审中对宋运树主张其离职前的12个月的平均工资为人民币5066元没有意见，故盛世公司应向宋运树支付赔偿金人民币45594元（5066元×4.5×2=45594元）。综上所述，宋运树的上诉理由部分有理，其上诉请求成立，原审判决部分欠妥，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初9194号民事判决第一判项；二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初9194号民事判决第二判项：三、东莞盛世科技电子实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向宋运树支付赔偿金人民币45594元。本案一审受理费人民币5元（已由宋运树预交）、二审受理费人民币10元（已由宋运树预交），均由东莞盛世科技电子实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇一九年十一月十二日书记员  徐烨榆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。