江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终2586号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏鸿吉防水建筑材料有限公司，住所地泰兴市珊瑚镇工业集聚区。法定代表人：林巧生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许江峰，江苏天煦律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴金荣，该公司监事。上诉人（原审被告、反诉原告）：金冠华，男，1986年11月29日生，汉族，住苏州市虎丘区。委托诉讼代理人：侯颖，上海市协力（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金程宇，男，1981年10月5日生，汉族，住常州市武进区。上诉人江苏鸿吉防水建筑材料有限公司（以下简称鸿吉公司）、金冠华因与被上诉人金程宇承包经营合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2018）苏1283民初7364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鸿吉公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第四项。二、依法改判金冠华、金程宇给付承包金130万元、原辅材料和库存产品货款706141元，合计2006141元。（一审法院支持了其中的750935.75元，上诉费应按1255202.25元计算）。三、依法改判支持违约金（同一审本诉请求第二项）。四、依法改判赔偿律师费60000元。五、金冠华、金程宇承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实不当。1、双方在2018年4月1日至3日就已经移交完毕。2、泰兴市安监局对鸿吉公司的处罚以及江苏省质监局对鸿吉公司产品抽查检验结果均是在金冠华、金程宇承包期间造成，案涉合同第十三条第二款规定“如乙方在以甲方名义经营时发生违法、违规造成甲方需要承担法律责任或给甲方造成经济损失等一切责任全部由乙方承担”，故责任应由对方承担，鸿吉公司将另案诉讼。3、金冠华、金程宇是自行撤离，并未向鸿吉公司提出任何异议和办理交接手续，也没有安排人员留守。鸿吉公司接到相关监管部门的整改通知后，通知其到场，其迟迟不到，鸿吉公司无奈才安排人员进场，并非主动接管。4、一审法院认定“多家媒体报道鸿吉公司整改期间仍违规生产，泰兴市人民政府为此成立联合调查组进行调查处理”不实。5、一审法院认定“诉讼中金冠华明确提出要求解除双方于2018年3月6日签署的承包经营合同，鸿吉公司及金程宇对此均无异议”不当。合同签订前，对方就明知鸿吉公司并未具备完全生产的条件，签订后双方按合同约定的“承包物按现状交接”履行，履行中对方未提出任何异议，直至鸿吉公司起诉后，金冠华才反诉解除合同，一审中鸿吉公司自始至终没有同意解除承包经营合同。二、一审法院适用法律不当。1、鸿吉公司按照承包经营合同约定，已经将当时拥有的按国家规定必备的证照（包括营业执照、生产许可证）及公章等承包物，按现状进行了交接。当时第一条生产线已经通过了环保审批，第二条备用生产线的报批手续也已经上报过第二次，等待审批。双方签订合同之前对上述情况都是知道的，所以才在合同中约定了按现状进行交接，对方是同意按现状接受的。同时承包合同约定承包后必须按正规企业经营。所以对方对承包物接受后的合规手续完善义务是明知的，该手续应当由对方完善。2、承包物按现状接受后，承包经营合同能够履行。双方签订的是承包经营合同，并非仅仅只是承包防水卷材生产线的生产合同。根据约定，对方取得企业经营权后应当按正规企业运作，合法经营，并有权自主经营使用，其如何经营或在国家政策允许的范围内变更经营，都是有自主决定权的。综合考虑经营成本、法律风险，对方即使自己暂时不想生产或因为没有整改完善不能直接生产，依然可以依法委托他人代为加工产品进行销售。这也是其自主、正当行使经营权的方式之一，完全没有必要冒着巨大的法律风险去干违法违规的事情。对方认为不能履行的理由，恰恰是其违规生产、不按照相关部门的要求整改所造成的，并不影响承包经营合同的正常履行。3、金冠华主张解除合同没有事实和法律依据。其作为共同承包经营其中一方无权要求解除合同。4、即使如一审法院判决解除合同后，将实际履行的承包期间的承包金扣除一半没有法律依据。5、鸿吉公司主张的违约金及律师费损失，应当由对方承担赔偿责任。上诉人金冠华上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审，或依法改判支持金冠华一审的反诉请求并驳回鸿吉公司一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定金冠华、金程宇构成违约，认定事实错误。1、鸿吉公司交付的承包物都应当满足国家法律规定的条件，使得金冠华、金程宇能够正常生产。而鸿吉公司因不具备生产经营条件且未整改被多个行政部门行政处罚，是鸿吉公司违约致使合同目的无法实现。2、金冠华、金程宇作为承包人没有义务替鸿吉公司完善生产线，也没有义务对承包设施进行整改。3、案外人王一俊使用的侵权PE膜1560千克，来源于鸿吉公司股东吴金荣，相应法律责任应由鸿吉公司或吴金荣承担，不能由此认定金冠华、金程宇违约。4、案外人王一俊违法生产侵权防水卷材是在案涉承包经营合同签订后履行过程中发生的，相应行政、刑事责任均由王一俊承担，并未造成鸿吉公司损失，不能由此认定金冠华、金程宇违约。5、鸿吉公司交付的承包物原本就不具备生产经营条件，与王一俊的生产行为无关，无论王一俊是否经营及生产侵权产品，该承包合同均无法合法履行。6、金冠华并未收到鸿吉公司价值706141.63元的原辅材料。二、一审法院对于承包金数额认定错误，对承包金错误分配。1、案涉承包厂房于2018年4月9日交付实际承包人王一俊，王一俊于2018年6月初撤场，后鸿吉公司接管了相关资产。承包厂房被金冠华、金程宇使用的时间约为90天，并非一审认定的191天，承包金应计算为419178元（1700000/365*90）。2、本案承包经营合同无法履行的主要原因是鸿吉公司违约所致，即使考虑到实际承包人王一俊使用了厂房，鸿吉公司也应当承担主要责任。一审法院均分责任不当。三、一审法院未适用定金罚则，适用法律错误。1、王一俊的经营行为未造成鸿吉公司损失，其经营行为与鸿吉公司是否应当依据承包经营合同承担违约责任系两个不同的法律关系，不应混同。2、承包经营合同中明确约定了定金40万元且未超过主合同标的的20%，金冠华、金程宇已经支付了40万元定金，鸿吉公司违约导致合同目的无法实现，应适用定金罚则。四、金冠华对一审判决不服的部分为444194.12元承包金及80万元定金，应当以此计算上诉费。上诉人鸿吉公司针对上诉人金冠华的上诉请求，表示其答辩意见与其上诉意见相同。另外，价值706141.63元的原辅材料系由金程宇签收。上诉人金冠华针对上诉人鸿吉公司的上诉请求答辩称：一审已查明承包厂房的接收时间和撤出时间，我们认可，但对鸿吉公司所称双方在2018年4月1日至3日就已经移交完毕不予认可。鸿吉公司称当时没有相关的审批手续承包人是明知的，应由承包人继续完善，不符合事实和商业常识。金冠华之所以代表王一俊承包厂房并缴纳相应的承包费，就是要利用厂房设备和相关资质开展生产赚取利润，如果明知承包物没有资质，不能合法生产还继续承包，这根本不符合正常人的认知。鸿吉公司还称承包人可以不在厂区直接生产，可以委托他人代为加工，更加不符合常理。鸿吉公司认为金冠华作为承包方的一方不得单独要求解除合同，但在一审庭审中，金程宇已经明确表示对金冠华的反诉请求予以认可。根据合同约定，违约一方需要承担守约一方的律师费，按照金冠华的上诉理由，违约一方是鸿吉公司，所以金冠华无需承担律师费。被上诉人金程宇答辩称：同意上诉人金冠华的上诉意见和答辩意见。认可其签收鸿吉公司价值706141.63元的原辅材料。对于接收承包的时间，其认为是2018年4月9日。金冠华系代表王一俊签订合同、交纳定金，金程宇与金冠华的性质一样。鸿吉公司向一审法院起诉请求：1、金冠华、金程宇给付承包金130万元、原辅材料和库存产品货款706141元，合计2006141元；2、金冠华、金程宇支付违约金（自2018年7月1日起以130万元为基数按每天0.5%计算至实际给付之日止）；3、金冠华、金程宇承担诉讼费用。诉讼中，鸿吉公司增加诉讼请求要求金冠华、金程宇赔偿律师费6万元金冠华向一审法院提出反诉请求：1、解除双方于2018年3月6日签署的承包经营合同；2、鸿吉公司双倍返还定金80万元；3、鸿吉公司承担反诉诉讼费；4、鸿吉公司支付金冠华律师费3万元。金程宇一审中认可金冠华的反诉意见。一审法院认定事实：2018年3月6日，鸿吉公司（甲方）与金冠华、金程宇（乙方）签订承包经营合同一份，协议约定：“一、承包内容：1、甲方同意将位于江苏泰兴市珊瑚镇工业集聚区的甲方厂区内的防水卷材生产设备、设施、场地、生产厂房、办公楼一层和三层及营业执照、生产许可证等企业按国家规定生产经营所需的证照（详见承包物品明细清单），全部承包给乙方使用；办公楼二层甲方留作自用。2、本合同采取的是承包方式，其产权仍归甲方所有，乙方在承包后有权自主经营，但需接受甲方的监督、管理。二、承包期限：1、承包期限订为叁年，即自2018年4月1日至2021年3月31日止；2、承包期届满，如乙方续包需提前三个月以书面形式向甲方提出，同等条件下优先包给乙方，乙方不续包，双方须提前三个月核查承包物，以确保完好的按期交还。三、承包金及支付方式：1、双方约定承包金按每年170万元计算，大写：壹佰柒拾万元整（不含税）。2、双方约定支付方式，在合同签订后一周内乙方交给甲方定金40万元，在合同开始三个月内交清第一年承包金，同时将定金转为承包金，第二年须提前一个月交清当年承包金和履约保证金10万元（该保证金在合同到期双方结清时退还给乙方）给乙方，第三年也须提前一个月缴清当年的承包金给甲方，所有款项以转到吴金荣卡上为准（6222081104000551313，工行句容城中支行）。3、乙方如不能按时交付承包金，须承担违约金按所欠金额每天0.5%计算，甲方有权阻止乙方使用，造成的任何损失由乙方自行承担。四、承包物的交接：在本合同生效之日起一个月内，甲方将承包物按现状（经双方相关技术人员清点、登记）移交给乙方使用。五、甲方权利与义务：1、甲方负责在约定时间内将承包物移交给乙方使用，在承包期内确保乙方享有甲方企业拥有的生产经营按国家规定必备的证照及公章的使用权。2、甲方有权监督乙方要正确使用场地、厂房、设备、设施、物品等。3、在承包期内双方开出增值税发票，都必须遵守国家的法律、法规和国家的财务制度。六、乙方权利义务：1、在承包期间凡属于甲方企业应缴付的所有税费须由乙方承担并及时缴付。2、严格执行安全生产制度，如发生安全事故所有责任由乙方负责承担到底。3、乙方要合理使用承包物，如需局部改造，须经甲方同意，承包期满后，不得拆除破坏，应完好地无偿移交给甲方。4、在承包期间，乙方应按正规企业进行运作，包括但不限于给资产投保等，定期对承包物进行维修、维护，确保完好，如遇特大自然灾害和不可抗力因素造成的损坏，在甲方已经得到保险理赔之外的损失差额乙方不承担。七、承包物的到期交还：承包期满未能续包，在终止合同前，乙方应将承包物完好地交还给甲方，如造成损坏必须负责提前修复完好，如超过合同到期日尚未修复的须按届时购置价赔偿。八、合同的解除：1、合同到期时，如双方没有提前三个月签订续包合同，且双方结清后自动解除。2、如因国家相关法律、法规规定不准生产或政府需要拆迁厂房及不可抗力因素导致双方无法履行本合同时，双方可以提前解除合同，乙方已交的租金以实际使用时间计算在一个月内退还给乙方。3、双方协商同意后，可以提前解除合同。九、争议解决方式：双方在履行本合同时如果发生争议，应由双方协商解决，协商不成的，应提前一个月通知对方后，双方均有权向甲方所在地人民法院起诉。十、本合同自双方代表签字或盖章之日起生效，双方必须共同遵守，任何一方违约须承担对方的经济损失，包括但不限于对方诉讼产生的诉讼费、律师费、财产保全费和因追要款项所产生的误工费（按守约方实际安排的人数每人每天1仟元计算）、租车或自备车费、差旅费及伙食费等，并另须支付给对方违约金约定为年租金的50%。十一、本合同一式四份，甲乙双方各执二份。十二、本合同的附件及未尽事宜的补充协议经双方代表签字或盖章后生效，双方往来的文件及通知通过联系邮箱发送后生效，均与本合同具有同等的法律效力。十三、其他约定：1、在双方交接完成后，甲方库存的原辅材料按市场价转让给乙方，乙方应在三个月内以现金支付给甲方。2、在本合同生效后，甲方的财务要移交给乙方管理使用为主（甲方可以监督），由乙方承担甲方一名代帐会计的工资（暂订每月1500元，按月支付到吴金荣卡上）；为方便乙方使用，甲方的所有证照及公章可以交由该会计保管，乙方需要使用时必须登记合法用途后、经甲方董事长同意授权给该会计给乙方使用，日后如乙方在以甲方名义经营时发生违法、违规造成甲方需要承担法律责任或给甲方造成经济损失等一切责任全部由乙方承担，并赔偿给甲方双倍的经济损失；涉及乙方采购材料可以欠款的合同甲方不能盖章，只能由乙方以个人名义采购。”此后，鸿吉公司曾与金冠华另行签订一份内容一致但没有落款时间的承包经营合同并向当地市场监督管理部门提交，鸿吉公司解释签订的目的是为了减少一个行政处罚主体，但该合同并未得到行政部门的认可。2018年4月1日，吴金荣代表鸿吉公司（甲方）与承包方使用的代帐会计黄云（乙方）签订承包物交接单一份，其主要内容为“关于甲方自2018年04月01日至2021年03月31日止，将厂区内的防水卷材生产设备、设施、场地、生产厂房、办公楼一层和三层（不含办公楼二层）及营业执照、生产许可证等企业按国家规定生产经营所需的证照，全部按现状发包给承包人经营合同的承包人经营使用。…现将甲方的公章、合同章、营业执照、生产许可证等企业按国家规定生产经营所需的证照（按现状已经有的），全部移交给乙方保管（存放在甲方办公楼二楼董事长办公室），乙方须按约定的办法给承包方使用。”2018年3月10日、3月12日，金冠华分别向吴金荣银行账户汇款15万元和10万元，案外人王一俊将15万元承兑汇票通过金程宇交付给吴金荣。2018年3月16日，鸿吉公司向金程宇开具收条一份，其内容为“根据2018年3月6日承包经营合同约定，承包方应该交给发包方的定金，承包方已经收到40万元，大写：肆拾万元整，其中转账到吴金荣卡上25万元、收到银行承兑15万元。此剧（据）一式二份双方各执一份，原件与照片具有同等效力。”2018年4月3日，吴金荣代表发包方、金程宇代表承包人签订库存原辅材料清单、库存产品清单、承包物清单各一份，其中库存原辅材料清单注明合计金额为551341.63元，库存产品清单下方注明“甲方的以上库存材料已经双方共同盘点数量为1548卷，经双方代表商定甲方同意按每卷单价100元一次性处理给乙方合计154800元，大写：壹拾伍万肆仟捌佰元整，乙方承诺付款时间与支付甲方原辅材料款同时付清，经双方代表确认签字后与主协议具有同等法律效力。”经双方协商，鸿吉公司的股东林巧生实际生产至4月9日才退出生产，此后由王一俊实际负责承包经营活动。2018年2月26日，泰州市环境保护局曾针对当事人鸿吉公司的违法事实作出泰环罚字[2018]7号行政处罚决定书，该决定书认定“你公司改性沥青防水卷材项目于2017年7月份经我局审批，2017年10月初未经环保部门批准，擅自扩大生产规模，投资40万元新建1条改性沥青防水卷材生产线，未依法重新报批环境影响评估文件，检查时未生产”，据此责令鸿吉公司停止新建改性沥青防水卷材生产线的建设，并罚款8000元。2018年5月14日，泰兴市安全生产监督管理局对鸿吉公司作出泰安监罚[2018]55号行政处罚决定书，该决定书认定“2018年4月11日，本机关执法人员在对江苏鸿吉防水建筑材料有限公司进行检查时，发现该公司改性沥青防水卷材生产项目（备案号：泰发改投[2016]296号）安全设施未经竣工验收合格投入生产；锅炉房1只压力表未定期检测”，据此对鸿吉公司处28125元罚款的行政处罚。江苏省质量技术监督局于2018年4月至6月对鸿吉公司生产的弹性体改性沥青防水卷材产品进行了产品质量监督抽查，出具产品质量监督抽查检验结果确认通知单，确认检验结果为不合格。2018年10月9日，泰兴市市场监督管理局对鸿吉公司作出泰市监案字[2018]194号行政处罚决定书，该决定书认定：2018年5月29日，该局执法人员对当事人的经营场所进行现场检查，发现当事人经营场所所有标注“松源”防水卷材200卷、“兴腾”防水卷材400卷、“宏源”防水卷材300卷、“姑苏”防水卷材280卷、“雨虹YUHONG”防水卷材100卷、“东方雨虹”防水卷材500卷、“浩跃”防水卷材180卷，涉嫌侵犯注册商标专用权，依法采取查封的强制措施；2018年3月6日，当事人的法定代表人林巧生和监事吴金荣与金冠华（代表王一俊）、金程宇签订承包经营合同，将当事人的经营权转包给王一俊、金程宇。王一俊支付25万元定金，金程宇支付15万元定金。在办理承包经营交接事宜时，吴金荣将标有“雨虹YUHONG、东方雨虹、宏源、姑苏”注册商标的PE膜1560千克转交给经营权承包人使用。2016年8月，王一俊购买了标注“图形＋兴腾”的PE膜200千克，标注“浩跃”注册商标的PE膜80千克。2018年5月5日，王一俊将其购买的上述两种PE膜投入生产使用；自2018年4月1日至案发时，当事人在未获商标注册权人授权的情况下生产标注“兴腾、姑苏、宏源、雨虹YUHONG、东方雨虹、松源、浩跃”注册商标的防水卷材2420卷，货值合计155100元；2018年6月20日，王一俊和吴金荣共同协商后擅自将其被查封的1960卷防水卷材转移存放在溧阳市张黄镇的仓库内；2018年6月25日，王一俊将上述转移的1960卷侵权防水卷材全部交还该局。该局认为已达到构成涉嫌犯罪的追诉标准，决定行政处罚后予以移送。该局决定责令当事人改正违法行为，并处罚：没收当事人生产的标注“东方雨虹”防水卷材500卷，罚款20000元；没收当事人生产的标注“松源”防水卷材200卷、标注“兴腾”防水卷材400卷、标注“宏源”防水卷材300卷、标注“姑苏”防水卷材280卷、标注“雨虹YUHONG”防水卷材100卷、标注“浩跃HAOYUE”防水卷材180卷，罚款330000元。后公安机关已立案侦查。金冠华、金程宇等人实际承包经营至2018年6月初撤场，双方未办理交接手续，此后鸿吉公司接管了相关资产。双方发生争议，交涉未果，鸿吉公司遂诉至一审法院，金冠华于2018年10月9日当庭明确提起反诉，提出要求解除双方于2018年3月6日签署的承包经营合同等项诉讼请求。一审中，2018年11月9日，泰兴市安全生产监督管理局向鸿吉公司发出告知书，其内容为“我局于2018年4月11日对你公司执法检查中，发现你公司改性沥青防水卷材生产项目安全设施未经竣工验收合格投入生产。检查当日我局下达《责令限期整改指令书》（泰安监责改[2018]黄桥中队-18号）。因你公司至今未将该隐患整改到位，依据《安全生产法》《江苏省安全生产条例》等法律法规，现告知：1、你公司必须于2018年12月10日前整改到位，并将安全设施竣工验收报告报市安监局。2、整改期间，你公司必须严格按照‘五落实五到位’的要求，落实主体责任，加强安全管理，确保安全生产。3、如未在规定期限内整改到位，我局将依法采取措施，并依据《泰兴市生产经营单位安全生产不良记录‘黑名单’管理办法（试行）》将你公司纳入安全生产不良记录‘黑名单’管理。请珊瑚镇落实属地监管责任，督促企业在规定时间内整改到位。”2018年11月21日，鸿吉公司与江苏省安康安全技术服务有限公司签订技术服务合同一份，委托该公司提供安全生产条件及设施综合分析报告、安全设施设计、安全验收评价服务。2018年12月17日，泰州市行政审批局作出泰行审批（泰兴）[2018]20403号《关于江苏鸿吉防水建筑材料有限公司改性沥青防水卷材生产项目环境影响报告表的批复》，该批复中载明“二、根据《报告表》结论和泰兴市华兴环境资讯有限公司的函审意见，在污染防治措施得到落实，确保不对周围环境产生影响的前提下，从环保角度，你公司在珊瑚镇工业集聚区内从事改性沥青防水卷材生产项目建设可行。三、你公司在项目的建设和运行管理过程中必须认真落实环境污染防治措施，不得擅自扩大生产规模、增加经营范围和改变生产工艺，切实加强生产管理，确保各类污染物长期稳定达标排放，并着重做好以下工作：…”，“四、污染物排放量必须符合总量控制要求，五、项目的环保设施必须与主体工程同时建成并投入使用，并按规定申办项目竣工环保验收手续。六、本批复自下达之日起5年内有效，5年后工程方开工建设，或项目的性质、规模、地点、生产工艺及防治污染、防止生态破坏的措施等发生重大变动的，建设单位应当重新报批项目的环境影响评价文件。泰州市泰兴环境执法局负责该项目的环保监管工作。”此后多家媒体报道鸿吉公司整改期间仍违规生产，泰兴市人民政府为此成立联合调查组进行调查处理。截止本案庭审辩论终结前，鸿吉公司尚处于整改阶段，不具备完全生产条件。一审中，一审法院曾组织当事人进行现场勘验、清点物资，双方确认现场仍存放有鸿吉公司交付金冠华、金程宇价值131720元的原材料（详见清单）。另，双方确认上述被市场监督部门查封的1960卷侵权防水卷材在双方物资交接清单之列，注明价值为0，对此鸿吉公司解释该部分物资不属于双方交易对象，承包关系结束后被告应返还鸿吉公司，而金冠华、金程宇解释该部分物资当时属于鸿吉公司自愿赠送金冠华、金程宇的。一审法院认为，鸿吉公司与金冠华、金程宇签订的承包经营合同，系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立，合法有效。当事人均应严格按照合同的约定履行合同义务。根据本案的实际情况，双方已不具备履行承包经营合同的条件和基础，合同目的已无法实现，诉讼中金冠华明确提出要求解除双方于2018年3月6日签署的承包经营合同，鸿吉公司及金程宇对此均无异议，一审法院照准。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。结合本案，提供承包经营所需的证照和履行相关审批手续是鸿吉公司的义务，鸿吉公司明知该企业不具备完善的生产经营条件，未能按照合同约定及时向金冠华、金程宇交付符合法律规定及合同约定的承包物，构成违约。而金冠华、金程宇在承包期间也明知不具备完善的生产经营条件，不仅没有积极督促原告完善相关审批手续，反而擅自进行生产经营，特别是利用侵权防水卷材从事生产经营活动，并因此被相关行政部门处罚，且因涉嫌犯罪而收到刑事追究，致使承包经营合同彻底不能履行，金冠华、金程宇亦构成违约。因此，双方均存在违约行为，且过错相当，应当各自承担相应的法律责任。一审中，金冠华于2018年10月9日明确提出要求解除双方于2018年3月6日签署的承包经营合同，鸿吉公司及金程宇对此均无异议，该解除合同的通知到达生效。结合双方承包经营合同的约定，其间承包金的数额应为889588.23元（1700000÷365×191）。按照上述责任分摊，金冠华、金程宇应支付承包金444794.12元，扣除已支付的40万元，金冠华、金程宇尚需支付鸿吉公司承包金44794.12元。鸿吉公司已将价值706141.63元的库存原辅材料、库存产品处理给金冠华、金程宇，金冠华、金程宇应按约向鸿吉公司支付相应价款。目前现场存放的价值131720元的原材料，应由金冠华、金程宇自行取回。至于双方主张的其他损失，由于双方均存在过错，且其主张均缺乏事实和法律依据，一审法院均不予支持，由各方自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除江苏鸿吉防水建筑材料有限公司与金冠华、金程宇于2018年3月6日签署的承包经营合同；二、金冠华、金程宇于判决生效之日起十日内支付江苏鸿吉防水建筑材料有限公司承包金44794.12元(已扣除前期支付的40万元)、货款706141.63元，合计人民币750935.75元；三、现存的价值131720元的原材料（详见清单）由金冠华、金程宇自行取回；四、驳回江苏鸿吉防水建筑材料有限公司的其他诉讼请求；五、驳回金冠华的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费23330元，由江苏鸿吉防水建筑材料有限公司和金冠华、金程宇各半负担11665元；一审反诉案件受理费5900元，由金冠华、江苏鸿吉防水建筑材料有限公司各半负担2950元。二审中，双方当事人在本院确定的举证期限内均未提交新的证据。二审另查明：一、金冠华、金程宇二审中陈述，其二人均是代案外人王一俊签订案涉合同，签订合同时王一俊在场，之后由王一俊实际负责生产经营。王一俊本身从事防水卷材生产经营活动。因王一俊不方便签订合同，由其二人作为民事主体来承担责任。其二人与王一俊之间并无约定内部权利义务的协议。鸿吉公司对此陈述，合同相对人是金冠华、金程宇，不清楚金冠华、金程宇、王一俊之间的关系。二、鸿吉公司与金程宇二审中均确认，泰兴市场监管局查封的1960卷侵权防水产品都是王一俊生产的，相关行政处罚决定中认定的由吴金荣交给承包人的1560千克PE膜，记载于金程宇签字确认的原辅材料清单第44项，价格为0。结合以上陈述、一审庭审笔录及原辅材料清单等证据，一审法院认定的“双方确认上述被市场监督部门查封的1960卷侵权防水卷材在双方物资交接清单之列，注明价值为0”的事实有误，该1960卷防水卷材不在交接之列，应认定1560千克PE膜在双方物资交接清单之列，且注明价值为0，该PE膜后被用于生产侵权防水卷材。经本院释明，双方均表示对1560千克PE膜如有争议将另行主张。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院审理期间，依法组织双方当事人进行调解。因金冠华、金程宇不同意调解，致调解未果。经本院归纳，双方当事人确认，二审争议焦点为：一、案涉合同是否应当解除。二、承包金应如何确定。三、是否适用违约金条款、定金条款，以及是否支持律师费。本院对二审争议焦点分析如下：一、案涉合同是否应当解除。1、案涉合同第八.2条约定：如因国家相关法律、法规规定不准生产或政府需要拆迁厂房及不可抗力因素导致双方无法履行本合同时，双方可以提前解除合同。该条款系双方对合同约定解除的条款。一审中金冠华提出反诉请求解除合同，且同为承包人的金程宇明确表示同意其反诉意见。根据已查明事实，鸿吉公司至一审辩论终结前尚处于整改阶段，不具备完全的合法生产条件，且期间因其生产线的环保、安全设施等方面不符合相关法律规定而多次被行政处罚，导致案涉合同无法履行，故双方约定的解除合同条件已经成就，金冠华有权解除合同，对其该项请求应予支持。一审法院认定鸿吉公司对金冠华反诉请求解除合同无异议不当，但判决解除合同的结果正确，故对鸿吉公司提出金冠华诉请解除合同没有事实和法律依据等相关辩解，本院均不予采信。2、根据已查明事实，鸿吉公司交付的生产设备等承包物不具有完全的合法生产条件，违反了合同第五.1条“鸿吉公司在承包期内确保金冠华、金程宇享有鸿吉公司拥有的生产经营按国家规定必备的证照及公章的使用权”的约定。虽然鸿吉公司辩解金冠华、金程宇同意按当时状况接受承包物，但鸿吉公司理应确保交付的生产设备等承包物全部达到合法生产条件，否则金冠华、金程宇就不能利用全部承包物进行合法生产经营，其二人的合同目的显然无法在合法前提下完全实现，故鸿吉公司具有过错，构成违约。金冠华、金程宇在案涉合同上签字，即为合同相对人，应当依法承担相应的合同义务和责任。其二人虽主张仅是代案外人王一俊签订合同，但未予充分证明，且鸿吉公司不予认可，本院不予采信。金冠华、金程宇确认合同签订后由王一俊实际负责生产经营，王一俊又具有相应的防水卷材生产从业经验，且在二人承包生产经营期间鸿吉公司还多次被行政处罚，综合以上情况，应认定金冠华、金程宇对鸿吉公司不具有完全的合法生产条件这一情况明知。金冠华、金程宇明知上述情况仍进行生产，违反了案涉合同第六.4条“承包期间金冠华、金程宇应按正规企业进行运作”的约定，其二人未能做到在承包期间合法生产经营，亦具有过错。综合全案情况，应认定双方对合同解除的后果均具有过错，均构成违约，对一审法院认定双方过错相当并各自承担相应法律责任，本院予以确认。双方当事人均辩解的本案违约责任及过错在于对方，因缺乏相应的事实和法律依据，本院均不予采信。二、案涉合同解除之后的效力。1、关于承包金。合同法第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，金冠华于2018年10月9日一审当庭提出解除案涉合同的反诉请求，故合同应自当天通知到达鸿吉公司解除。自此，合同应终止履行。根据合同第二条关于合同承包期限的约定，承包期始于2018年4月1日，从该日起至合同解除之日止，合同处于履行状态，对该部分已经履行的合同，由于无法恢复原状，金冠华、金程宇应给付相应的承包金以弥补鸿吉公司的损失。参照合同约定的承包金标准，结合实际履行情况并考虑双方过错程度、违约情况，一审法院认定应给付承包金444794.12元并无明显不当之处，本院予以确认。对金冠华主张按90日计算承包期间和由鸿吉公司承担主要责任，以及鸿吉公司主张由金冠华、金程宇承担全部责任和给付130万元承包金，本院均不予支持。2、关于违约责任。合同法第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。案涉合同约定的违约责任包括违约金、定金条款和违约方承担对方律师费等。但本案中，双方均系出于过错而违约，从而导致合同解除，且双方过错相当。在确定违约责任的范围和承担方式时，应当坚持保护守约方利益以及对违约方进行制裁的原则。综合考虑本案中双方的过错和违约情况，在双方均未充分证明己方系守约方以及各自具体损失的情况下，根据不保护违约方获益的原则，对双方关于适用违约金、定金条款和赔偿律师费的主张均不应予以支持。双方关于此争议焦点提出的辩解和理由，均缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人江苏鸿吉防水建筑材料有限公司、金冠华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由上诉人江苏鸿吉防水建筑材料有限公司负担16636.9元，由上诉人金冠华负担16273.2元（均已交）。本判决为终审判决。审 判 长  高 云审 判 员  吴 玫审 判 员  丁万志二〇一九年十一月十八日法官助理  刘 旭书 记 员  夏桂尧