河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终3162号上诉人（原审原告）：戴天明，男，1981年3月26日出生，汉族，住焦作市山阳区。委托诉讼代理人：樊静巧，金研律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚静，焦作市法律援助中心法律援助律师。上诉人（原审被告）：北京通建信息系统有限公司河南分公司。住所地：郑州市郑东新区农业路与祥盛街交叉口锦江之星酒店12楼。负责人：单保明，总经理。委托诉讼代理人：樊留生，男，1981年8月17日出生，汉族，住郑州市。系北京通建信息系统有限公司河南分公司工作人员。委托诉讼代理人：范佳佳，女，1989年12月1日出生，汉族，住焦作市山阳区。系北京通建信息系统有限公司河南分公司工作人员。上诉人（原审被告）：中国电信集团有限公司焦作分公司。住所地：焦作市世纪路与竹林路交叉口东南角。负责人：李佳伟，总经理。委托诉讼代理人：程慧娟，河南苍穹律师事务所律师。上诉人戴天明与上诉人北京通建信息系统有限公司河南分公司（以下简称通建河南分公司）、上诉人中国电信集团有限公司焦作分公司（以下简称电信焦作分公司）劳动争议纠纷一案，戴天明、通建河南分公司、电信焦作分公司均不服河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日受理后，依法组成合议庭于2019年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人戴天明及其委托诉讼代理人樊静巧、李亚静，上诉人通建河南分公司的委托诉讼代理人樊留生、范佳佳、上诉人电信焦作分公司的委托诉讼代理人程慧娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。戴天明的上诉请求：1、依法撤销焦作市山阳区人民法院（2019)豫0811民初755号民事判决第三、四项内容，改判通建河南分公司支付戴天明经济赔偿金143126.62元，电信焦作分公司对本项给付义务承担连带清偿责任；通建河南分公司支付上诉人停工留薪期间的工资33029.22元；2、本案的一、二审诉讼费用及其他相关费用均由通建河南分公司、电信焦作分公司承担。事实与理由:1、一审法院适用法律错误，计算戴天明经济补偿年限错误，通建河南分公司、电信焦作分公司需支付戴天明赔偿金143126.62元。2005年10月5日起，戴天明至电信焦作分公司处工作，随后戴天明在电信焦作分公司的安排之下，先后与河南悉诺信息技术有限公司（以下简称河南悉诺公司）、河南鹏劳人力资源管理有限公司（以下简称河南鹏劳公司）及通建河南分公司签订劳动合同。电信焦作分公司、河南悉诺公司及河南鹏劳公司均未向戴天明支付经济补偿金。故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予以支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以姐织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”。因《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》就工作年限如何计算已经做出明确规定，由于戴天明并未从电信焦作分公司、河南悉诺公司、河南鹏劳公司等获得经济补偿，并且也是在电信焦作分公司的安排下先后与河南悉诺公司、河南鹏劳公司先后签署书面《劳动合同》。故在计算经济赔偿金时应自戴天明2005年入职至电信焦作分公司时开始计算。自2005年入职至2018年被辞退，工作年限共计13年，故经济赔偿金应计算为143126.62元。2、一审法院计算戴天明停工留薪期错误，应计算为6个月，通建河南分公司应向戴天明支付停工留薪期工资为33029.22元。河南省人力资源和社会保障厅于2016年8月24日颁布了《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》。在该办法中，已经明确了针对前臂骨折S52中就尺骨上端骨折S52.0已经明确了停工留薪期为6个月。而戴天明所受到的事故伤害为：左肘外伤、左尺骨冠突骨折。左尺骨冠突骨折，经咨询相关的医疗工作者，可知该表述是与尺骨上端骨折意思一致。这也就是充分说明了，根据规定戴天明的停工留薪期至少为6个月。因戴天明工伤前的平均工资为5504.87元，故通建河南分公司应向戴天明支付停工留薪期的工资为33029.22元。通建河南分公司答辩称，戴天明的上诉请求没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。电信焦作分公司答辩称，戴天明的上诉请求没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。、通建河南分公司的上诉请求：1、撤销原判，改判驳回戴天明对通建河南分公司的一审诉讼请求；2、戴天明承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、通建河南分公司没有违法解除劳动合同，不应当承担赔偿金。通建河南分公司与戴天明于2016年7月1日签订劳动合同，建立劳动关系，通建河南分公司委派戴天明到电信焦作分公司工作，但因戴天明待岗培训后仍不能胜任工作，通建河南分公司于2018年11月7日向戴天明下达了解除劳动合同通知书，通建河南分公司解除双方劳动关系符合法律规定，是合法正常解除劳动合同，没有违反劳动合同法有关违反解除劳动合同的行为，且一审法院也未能指出通建河南分公司的具体违法情形，因此通建河南分公司依法不应向戴天明支付赔偿金。2.通建河南分公司与戴天明劳动关系期限两年半，不应承担22个月的赔偿金。通建河南分公司与戴天明自签订劳动合同起至解除劳动合同时，双方的劳动关系存续时间不足两年半，通建河南分公司与电信焦作分公司系业务外包的合作关系，并非劳务派遣，通建河南分公司是依据承包电信焦作分公司的业务，而将戴天明委派到电信焦作分公司处工作，计算经济补偿金的年限应以通建河南分公司与戴天明的劳动关系存续时间为准，通建河南分公司不应承担戴天明与其他单位的劳动关系年限所承担经济补偿责任，二审应依法纠正一审的错误判决。3、原审法院认定事实和适用法律错误。通建河南分公司不应承担年休假工资、停工留薪期工资和住院护理费。双方劳动争议经焦作市劳动争议仲裁委员会作出裁决后，通建河南分公司虽未向法院提起诉讼，但仲裁裁决书因戴天明向法院提起诉讼而整体未生效，所以仲裁裁决书未对通建河南分公司产生效力，一审法院所谓通建河南分公司认可仲裁裁决书的事实判定根本就不成立，否则仲裁裁决书认定赔偿金数额、裁决驳回戴天明的停工留薪期和住院护理费等也应对通建河南分公司有效。所以仲裁裁决书在没有事实证据而认定的2017年年休假工资由通建河南分公司支付的裁决结果是错误的，一审判决以通建河南分公司没有对仲裁裁决提出诉讼而对此予以确认更是错误。一审判决所认定年休假工资、停工留薪期工资和住院护理费等没有事实和法律依据，一审判决对此予以确认是认定事实和适用法律错误。戴天明答辩称，1、通建河南分公司系违法解除与戴天明之间的劳动关系，一审法院对此认定事实清楚，适用法律正确。2018年4月25日，戴天明接到通建河南分公司通知，告知戴天明没有岗位，要求戴天明来公司待岗，待岗期间又要求戴天明做维系和支局长助理工作。2018年11月7日，通建河南分公司以戴天明待岗199天，严重违反公司规章制度为由给戴天明邮寄了解除劳动合同通知书，通知书的内容是因戴天明待岗培训后不能胜任工作而待岗。戴天明并未待岗，实质上在通建河南分公司所谓的“待岗期间”仍在做维系和支局长助理工作。通建河南分公司仅提供了待岗培训签到表，并未提供戴天明待岗培训后不能胜任工作的证据，也没有说明戴天明待岗培训后不能胜任的新工作是什么，且戴天明在此期间多次与通建河南分公司沟通工作事宜。通建河南分公司以戴天明待岗培训后不能胜任工作为由单方解除劳动关合同的行为于法无据，属于违法解除劳动合同。2、通建河南分公司违法解除劳动合同，应支付戴天明赔偿金，且赔偿金的计算年限应为13年。（1）《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”、第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”。通建河南分公司违法解除劳动合同，符合第八十七条的规定，应当支付赔偿金。（2）戴天明2005年10月5日到电信焦作分公司处工作，随后在其安排下，先后与河南悉诺信息技术有限公司（以下简称悉诺公司）、河南鹏劳人力资源管理有限公司（以下简称河南鹏劳公司）以及通建河南分公司签订劳动合同。电信焦作分公司、悉诺公司、河南鹏劳公司均未向戴天明支付经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于"劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作:(一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五)其他合理情形。上述规定已就如何计算工作年限做出明确规定，故在计算经赔偿金时应自戴天明2005年入职电信焦作分公司时开始计算，共计13年。3、通建河南分公司应当承担戴天明的年休假工资、停工留薪工资和住院护理费。（1）关于年休假工资，按照2008年起实施的《企业职工带薪年休假实施办法》规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。用人单位经职工同意不安排年休假，或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”计算未休年休假工资报酬的日工资收入，按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天）进行折算。根据《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》中规定可知，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。因通建河南分公司未曾向戴天明支付带薪年休假工资，其当然应向戴天明支付带薪年休假工资1379.31元。（2）关于停工留薪工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。……”戴天明确系停工留薪，且根据河南省人力资源和社会保障厅于2016年8月24日颁布的《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》，戴天明所受到的事故伤害为：左肘外伤，左尺骨冠突骨折，经咨询专业医疗工作者，左肘外伤，左尺骨冠突骨折即为“尺骨上端骨折”，按照该办法，戴天明的停工留薪期至少为6个月，一审只认定了3个月，一审法院认定停工留薪期间的时间错误。根据戴天明工伤前的平均工资，通建河南分公司应支付戴天明停工留薪的工资33029.22元（5504.87*6)。（3）关于住院护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”戴天明住院期间属于停工留薪期间，因医院病历记载需要护理一人，通建河南分公司未派职工进行护理，戴天明住院20天，一审法院判决通建河南分公司支付2019元（100.95*20)护理费符合法律规定。电信焦作分公司认为通建河南分公司上诉合法有据，依法应予支持。电信焦作分公司上诉请求：撤销原判第三项中关于电信焦作分公司对该项给付义务承担连带清偿责任的规定，改判电信焦作分公司不承担连带清偿责任；本案的一、二审诉讼费用由戴天明承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。（1）关于戴天明在电信焦作分公司工作时间认定错误。戴天明作为主张2005年10月5日在电信焦作分公司处工作一方，应提供证据证明，但在一审过程中戴天明没有提供证据予以证明，一审判决认定事实缺乏证据支持。（2）关于赔偿金计算基数的认定存在错误。根据河南省人民政府关于调整河南省最低工资标准的通知，2018年10月1日焦作市最低工资调整为1900元，一审法院认定戴天明2017年11月至2018年10月平均工资低于最低工资标准，故将计算标准调整至1900元，未考虑到焦作市最低工资标准调整时间即调整前后标准。（3）关于解除劳动关系违法与否的认定存在错误。通建公司作为用工单位，在劳动者存在过错情况下依法享有单方解除权，应认定本案涉及的劳动关系解除系合法解除。2、一审判依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条第二款、第九十二条第二款及《中华人民共和国劳动合同法事实条例》第三十五条规定，判令电信焦作分公司承担连带责任属于适用法律错误。一审所依据的《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条第二款、第九十二条第二款及《中华人民共和国劳动合同法事实条例》第三十五条规定均是对于劳务派遣的规定。本案属于劳务外包，不属于劳务派遣。首先根据电信焦作分公司与通建河南分公司所签订的业务外包合同的合同名称及合同内容，电信焦作分公司系将业务外包给通建河南分公司，双方合同标的是“事”而非“人”，其次通建河南分公司的经营范围包括劳务外包，最后戴天明受通建河南分公司管理而非电信焦作分公司。故一审判决对本案用工性质认定错误，将电信焦作分公司合同相对方通建河南分公司的行为后果强加到电信焦作分公司身上，让电信焦作分公司承担连带清偿责任实属错误。戴天明答辩称：1、一审关于戴天明2005年10月5日到电信焦作分公司工作的时间认定符合案件事实。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”，戴天明主张自2005年10月5日到电信焦作分公司处工作，根据上述规定应由电信焦作分公司承担举证责任，且戴天明具体什么时间入职至电信焦作分公司工作能够由戴天明的档案所证明，档案存放在电信焦作分公司处，在庭审过程中该证据应当由电信焦作分公司向人民法院进行提供，但是电信焦作分公司没有提供。根据证据规则，应由电信焦作分公司承担举证不能的责任，一审法院采纳戴天明的主张没有错误。2、一审判决要求电信焦作分公司承担连带责任，事实清楚，证据充分，适用法律正确。（1）戴天明确实属于通建河南分公司派遣至电信焦作分公司工作的员工，本案属于劳务派遣并非劳务外包。在劳务外包中，从事外包劳务的劳动者由承包人直接管理，发包人不得直接对其进行管理，发包人的各种规章制度也并不适用于从事外包劳务的劳动者，否则就相当于一只脚迈入了劳务派遣的门槛。劳务派遣中的劳动者，主要由用工单位直接管理，用工单位的各种规章制度适用于被派遣劳动者。戴天明2005年10月5日到电信焦作分公司处工作，随后在其安排下，先后与河南悉诺信息技术有限公司（以下简称河南悉诺公司）、河南鹏劳人力资源管理有限公司（以下简称河南鹏劳公司）以及通建河南分公司签订劳动合同。戴天明从始至终一直在电信焦作分公司处工作，工作期间电信焦作分公司按照自己的规章制度对戴天明进行管理，戴天明所有的工作均是听从电信焦作分公司的安排。由此看出所谓的劳务外包也只是电信焦作分公司的说法而已，电信焦作分公司与戴天明之间的用工关系符合劳务派遣关系的法律特征。根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”，所以戴天明与电信焦作分公司之间的关系应属于劳务派遣关系，属于《中华人民共和国劳动合同法》的调整范围。（2）电信焦作分公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条的规定，应当与通建河南分公司承担承担连带赔偿责任。《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条第二款规定：“用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”第九十二条第二款规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”。戴天明2005年10月5日到电信焦作分公司工作，随后在其安排和要求下，先后与河南悉诺公司、河南鹏劳公司以及通建河南分公司签订劳动合同，导致戴天明长达13年的工作年限被分割，并且戴天明长久以来一直在电信焦作分公司工作，接受其管理，服从其安排，电信焦作分公司的行为无视法律规定，严重损害了戴天明的合法权益。根据上述规定，电信焦作分公司当然应对通建河南分公司违法解除劳动合同赔偿金承担连带赔偿责任。通建河南分公司对电信焦作分公司的上诉不发表意见。戴天明向一审法院起诉请求：1、判令通建河南分公司解除劳动合同关系违法；2、判令通建河南分公司、电信焦作分公司向戴天明支付违法解除劳动合同经济赔偿金5504.87元×13个月×2=143126.62元；3、判令通建河南分公司、电信焦作分公司支付戴天明加班补助（3000÷30天）×（52×2×13年）=135200元和年休假工资（5504.87÷21.75）×3×15天=11389.4元；4、判令通建河南分公司、电信焦作分公司向戴天明支付生活护理费2019元（100.95元/天×20天=2019元）、住院伙食补助费1000元（50元/天×20天=1000元）；5、判令通建河南分公司、电信焦作分公司向戴天明支付停工留薪期间工资66058.44元，（5504.87元/月×12月=66058.44元）；6、本案的诉讼费及其他相关费用由通建河南分公司、电信焦作分公司承担。一审法院查明的事实，2005年10月5日，戴天明曾在电信焦作分公司处工作，双方未签订书面劳动合同。2008年11月，戴天明的社保关系登记在案外人河南悉诺公司名下。后因电信焦作分公司劳务外包单位发生变化，自2012年9月1日起至2016年6月30日止，在电信焦作分公司处上班的戴天明与案外人河南鹏劳公司签订了两份固定期限劳动合同；自2016年7月1日起，在中国电信焦作分公司处上班的戴天明与通建河南分公司签订无固定期限劳动合同。案外人河南悉诺公司、河南鹏劳公司未支付经济补偿金。2016年7月1日至2017年1月24日期间，戴天明收到6笔工资共计35442.38元。自2017年1月25日至2017年5月31日期间，戴天明收到4笔工资共计7400.22元。2017年11月至2018年10月期间，戴天明共收到工资12400.24元。2017年1月23日，戴天明在友谊路平光西厂家属院14号楼安装宽带时不慎由楼梯摔下，第二天入住焦作市第二人民医院骨三科接受住院治疗，诊断为：左肘外伤，左尺骨冠突骨折。于2017年2月13日治疗好转后出院，共计住院20天，戴天明住院期间陪护一人。出院医嘱：“1、继续患肢固定至伤后6周，复查后指导功能锻炼；2、避免负重活动；3、每月定期复查X线片，指导功能锻炼。”2018年11月7日，通建河南分公司以戴天明待岗199天，严重违反公司规章制度为由向戴天明送达解除劳动合同通知书。后戴天明为申请人，以通建河南分公司、电信焦作分公司为被申请人，以劳动合同被非法解除为由，将双方的劳动纠纷诉至市劳动仲裁委。戴天明提出的仲裁请求为：1、被申请人擅自解除与申请人劳动合同关系的行为违法；2、被申请人为申请人办理失业手续共计19个月支付28880元（1520元×19个月）；3、被申请人支付申请人经济赔偿金143126.62元（5504.87元×13个月×2）；4、被申请人支付申请人加班补助270400元［（3000元÷30天）×（52×2×13年）×2］，支付年休假工资39310元［（3000÷21.75）×3×95］；5、被申请人支付申请人失业医疗补助金10000元；6、被申请人支付申请人2017年1月24日至2017年2月13日住院期间的生活护理费2019元（100.95元/天×20天）、住院伙食补助费1000元（50元/天×20天）；7、被申请人支付申请人2017年2月至2017年9月的停工留薪期间工资44038.96元（5504.87元/月×8个月）。市劳动仲裁委审理后做出裁决：一、确认被申请人通建河南分公司与申请人戴天明解除劳动合同关系违法；二、被申请人通建河南分公司在本裁决书生效之日起15日内，支付申请人戴天明经济赔偿金27524.35元；三、被申请人通建河南分公司在本裁决书生效之日起15日内，支付申请人戴天明1379.31元；四、驳回申请人戴天明的其他仲裁请求。仲裁裁决书送达双方当事人后，戴天明依法提起诉讼，通建河南分公司未提起诉讼，电信焦作分公司因未承担责任未提起诉讼。自2017年10月1日起至2018年9月30日期间焦作市区最低工资标准为1720元/月。自2018年10月1日起，焦作市区最低工资标准为1900元/月。一审法院认为，戴天明先后与电信焦作分公司、案外人河南悉诺公司、案外人河南鹏劳公司、通建河南分公司之间形成劳动关系，应按劳动合同和相关法律法规处理各自的权利义务。关于仲裁结果与诉讼中被告的实体权利之间的关系，通建河南分公司、电信焦作分公司未就仲裁结果提起诉讼，应视为其认可仲裁结果。戴天明提起诉讼，其诉讼请求未涉及失业金、失业医疗补助金问题，因该部分请求仲裁裁决亦未支持，故在本案中亦不予审理。虽通建河南分公司未就违法解除劳动合同的问题提起诉讼，但诉讼案件可能涉及电信焦作分公司的利益，法院仍应对通建河南分公司是否存在违法解除劳动合同的行为进行审查。关于戴天明的其他诉讼请求，分别评判如下：关于通建河南分公司解除劳动合同是否违法的问题。通建河南分公司解除劳动合同的理由是：“戴天明自2018年4月23日起待岗至今，待岗时间199天，已经严重违反了公司的规章制度。”首先在仲裁庭审期间和诉讼庭审期间，通建河南分公司均未提交其所称规章制度被戴天明知晓的证据；其次通建河南分公司也未举证证明戴天明将要从事的新工作是什么，且戴天明经过培训后不能胜任新的工作；最后按照《中华人民共和国劳动合同法》关于劳务派遣方面的规定，戴天明无工作的责任并不能归责于劳动者。综上，通建河南分公司解除与戴天明的劳动合同违反相关法律的规定，属于违法解除劳动合同。关于赔偿金的工作年限问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”。戴天明曾在电信焦作分公司处工作，在用工单位未发生变更的情况下，非因本人原因分别与案外人河南悉诺公司、案外人河南鹏劳公司、通建河南分公司签订劳动合同，戴天明的情形符合以上法律、行政法规的规定，戴天明在原单位工作年限合并计算为通建河南分公司的工作年限。另外，因《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”且《中华人民共和国劳动法》、《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》不存在涉及违法解除劳动合同按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金的问题，根据戴天明参加工作的时间，经济补偿年限应从2008年1月1日起算。解除劳动合同时间为2018年11月7日，故计算经济补偿金的工作年限为11年。戴天明应得赔偿金的计算方式。解除劳动合同时间为2018年11月7日，故解除劳动合同前十二个月平均工资应从2017年11月起计算至2018年10月。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“……劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。……”2017年11月至2018年10月戴天明实际收月平均工资为12400.24÷12=1033.35元，低于最低工资标准，应按最低工资标准计算。赔偿金数额为：1900元×11个月×2倍=41800元。其余超出部分不予支持。关于加班补助。根据现有证据，无法认定戴天明存在加班的事实，戴天明应承担举证不能的后果，其要求加班费的诉讼请求不予支持。关于年休假工资。根据现有证据，无法认定戴天明符合2016年、2017年、2018年带薪休假条件，戴天明应承担举证不能的法律后果。因通建河南分公司未起诉，法院支持仲裁结果1379.31元，其余部分不予支持。关于住院伙食补助费，《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”戴天明要求通建河南分公司、电信焦作分公司支付住院伙食补助费不符合相关法律、行政法规的规定，不予支持。关于住院期间护理费问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”。戴天明住院期间属于停工留薪期间，因医院病历记载需要护理一人，通建河南分公司未派职工进行护理，现戴天明按每日100.95元的标准要求通建河南分公司支付相应的费用共计2019元符合规定，予以支持。关于停工留薪期间工资问题。《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。……”。通建河南分公司在仲裁时认可戴天明的停工留薪期间为3个月，戴天明提供的住院病历没有记载停工期限，戴天明也没有提供定期复查的诊断证明，也没有就停工留薪期间的问题向劳动能力鉴定委员会申请鉴定，法院采纳通建河南分公司的主张，但应额外加上住院期间的天数，从戴天明住院之日起算至2017年5月13日。戴天明主张按照月平均工资5504.87元并不超过发生工伤前月平均工资数额，予以支持，但应扣除期间戴天明实际收到的工资数额。具体计算方式为：（5504.87元×3个月＋5504.87元÷30天×20天）-7400.22元=12784.3元。超出部分不予支持。关于电信焦作分公司的民事责任问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条第二款规定：“用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”第九十二条第二款规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条规定：“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”。电信焦作分公司变更戴天明所在岗位的劳务派遣单位，造成戴天明的工作年限被分割，可能给戴天明造成经济赔偿金损失，电信焦作分公司应对违法解除劳动合同赔偿金承担连带赔偿责任。但加班补助问题、年休假工资问题、工伤待遇问题与电信焦作分公司无关。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条、第五十九条第二款、第八十七条、第九十二条第二款、第九十七条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十七条、第三十五条，《工伤保险条例》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认被告北京通建信息系统有限公司河南分公司与原告戴天明解除劳动合同关系违法。二、被告北京通建信息系统有限公司河南分公司于本判决生效之日起15日内，支付原告戴天明带薪年休假工资1379.31元。三、被告北京通建信息系统有限公司河南分公司于本判决生效之日起15日内，支付原告戴天明赔偿金41800元；被告中国电信集团有限公司焦作分公司对本项给付义务承担连带清偿责任。四、被告北京通建信息系统有限公司河南分公司于本判决生效之日起15日内，支付原告戴天明停工留薪期间工资12784.3元。五、被告北京通建信息系统有限公司河南分公司于本判决生效之日起15日内，支付原告戴天明住院期间护理费2019元。六、驳回原告戴天明的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告北京通建信息系统有限公司河南分公司、被告中国电信集团有限公司焦作分公司共同承担。二审期间，戴天明、通建河南分公司、电信焦作分公司均未提交新的证据。一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，戴天明与通建河南分公司于2016年7月签订劳动合同，其与通建河南分公司之间形成劳动关系。通建河南分公司在2018年11月7日向戴天明送达了解除劳动合同通知书，解除了其与戴天明之间的劳动合同，该解除劳动合同通知书载明戴天明自2018年4月23日起待岗至今，待岗199天，严重违反公司的规章制度，根据《通建河南分公司员工待岗培训管理办法》和《劳动合同法》的相关规定解除与你的劳动合同。由于通建河南分公司没有证据证明其于2016年5月18日下发的《通建河南分公司员工待岗培训管理办法》已向戴天明进行了公示，且通建河南分公司也没有提交证据证明戴天明待岗199天的事实，因此通建河南分公司解除与戴天明劳动合同属违法解除，其应当向戴天明支付违法解除劳动合同的赔偿金。戴天明于2005年10月到电信焦作分公司工作，其与电信焦作分公司形成劳动关系，在戴天明工作地点未发生变化的情况下，非本人原因戴天明又分别与河南鹏劳公司、河南悉诺公司以及通建河南分公司签订劳动合同。由于电信焦作分公司、河南悉诺公司、河南鹏劳公司均未向戴天明支付经济补偿金，因此戴天明在电信焦作分公司、河南悉诺公司、河南鹏劳公司的工作年限合并计算为通建河南分公司的工作年限。一审判决对通建河南分公司支付戴天明违法解除劳动合同的赔偿金的计算并无不当。戴天明在工作期间所遭受的损害已被确定为工伤，通建河南分公司作为用人单位，应当向戴天明支付住院期间护理费和停工留薪期的工资。戴天明受伤后住院治疗20天，出院时医生处理意见为继续患肢固定至伤后6周，复查后指导功能锻炼，避免负重活动，每月定期复查X线片，指导功能锻炼。戴天明没有提交定期复查诊断证明，因此一审法院确定戴天明停工留薪期为三个月是恰当的，对护理费和停工留薪期工资的判决也是正确的。戴天明作为劳动者，享有带薪年休假的权利，通建河南分公司没有证据证明其安排了戴天明休了带薪年休假，因此一审判决通建河南分公司支付戴天明带薪年休假工资1379.31元并无不当。电信焦作分公司作为戴天明的原用人单位，在戴天明工作地点不变的情况下，安排戴天明与他人签订劳动合同，且没有向戴天明支付经济补偿金，因此一审判决电信焦作分公司对通建河南分公司支付戴天明违法解除劳动合同的赔偿金承担连带责任亦是正确的。综上所述，戴天明、通建河南分公司、电信焦作分公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由戴天明、电信焦作分公司各负担3元，通建河南分公司负担4元。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇一九年十一月二十日书记员  李亚丽