吉林省四平市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）吉03刑终200号原公诉机关吉林省双辽市人民检察院。上诉人（原审被告人）雷超，男，1988年4月20日生，身份号码430502198804206511，汉族，初中文化，籍贯湖南省邵阳市双清区，捕前住湖南省邵阳市双清区。因涉嫌诈骗罪于2018年4月13日至2018年4月17日临时羁押于湖南省娄底市看守所，于2018年4月19日被刑事拘留；于2018年5月25日被逮捕。现羁押于双辽市看守所。上诉人（原审被告人）肖志雄，男，1991年7月2日出生，汉族，专科文化，籍贯湖南省娄底市，捕前住湖南省娄底市娄星区。因涉嫌犯有掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪于2018年4月13日至2018年4月17日临时羁押湖南市娄底市看守所，于2018年4月19日被刑事拘留，于2019年5月25日被逮捕。现羁押于双辽市看守所。辩护人罗奇峰，湖南图邦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）许江南，男，1984年11月12日出生，汉族，中专文化，籍贯湖南省娄底市，捕前住湖南省娄底市娄星区。因涉嫌犯有掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪于2018年4月13日至2018年4月17日临时羁押于湖南省娄底市看守所，于2018年4月19日被刑事拘留，于2018年5月25日被逮捕。现羁押于双辽市看守所。辩护人刘玉珠，吉林北帆律师事务所律师。原审被告人吕凡，男，1998年6月17日出生，汉族，初中文化，籍贯湖南省邵阳市，捕前住湖南省邵阳市邵东县。因涉嫌诈骗罪，于2018年4月19日至2018年4月23日临时羁押于湖南省邵东县看守所，于2018年4月25日被刑事拘留，于2018年5月25日被逮捕。现羁押于双辽市看守所。原审被告人蒋成志，男，1988年12月7日出生，汉族，高中文化，籍贯湖南省邵阳市，捕前住湖南省邵阳市邵阳县，因涉嫌诈骗罪于2018年4月25日至2018年4月28日临时羁押于湖南省邵东县看守所，于2018年4月29日被刑事拘留，于2018年5月25日被逮捕。现羁押于双辽市看守所。原审被告人刘昌，男，1998年4月23日出生，汉族，高中文化，籍贯湖南省邵阳市，捕前住湖南省邵阳市邵东县。因涉嫌诈骗罪于2018年4月25日至4月28日临时羁押于湖南省邵东县看守所，于2018年4月29日被刑事拘留，于2018年5月25日被逮捕。2019年1月24日被双辽市公安局取保候审，2019年3月4日，被双辽市人民法院取保候审。吉林省双辽市人民法院审理吉林省双辽市人民检察院指控被告人雷超、吕凡、蒋成志、刘昌犯诈骗罪，被告人肖志雄、许江南犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪一案，于2019年5月29日作出（2018）吉0382刑初312号刑事判决。宣判后，雷超、肖志雄、许江南不服，提出上诉。本院受理后，经过阅卷、讯问被告人，并听取辩护人的意见后，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2018年初，被告人雷超与刘某乙（另案处理）合伙在湖南省邵阳市邵东县租一民房，购买作案使用的手机、电脑，组织被告人吕凡、刘昌、蒋成志、刘某丙（另案处理）、梁凯歌（在逃）等人利用“FXDD金汇投资”网站进行诈骗。雷超负责管理吕凡、刘昌、蒋成志、刘某丙、梁凯歌等人。吕凡、刘昌、蒋成志、梁凯歌等人负责在微信上找被害人并向被害人介绍网站上的投资项目，以美元为单位进行投资，并许诺给投资的被害人以高额的回报，在被害人投资后，吕凡、刘昌、蒋成志、梁凯歌等人操控被害人投资的钱以涨或跌的方式赔光。具体犯罪事实如下：1.2018年3月4日，被告人蒋成志添加被害人施某东的微信，向施某东介绍“FXDD金汇投资”诈骗平台，在施某东网站上注册后，将施某东推荐给吕凡，吕凡冒充金融顾问以微信带施某东在诈骗平台上投资，施某东陆续投入62，178.00元人民币，先期投资分两次以盈利名义给施某东返款5，888.80元人民币。至2018年3月6日，施某东总投资56，289.20元人民币后，吕凡以施某东投资失误为由，将施某东投资的钱“吃掉”，后吕凡让施某东继续追加投资，施某东才发现自己被骗。2.2018年3月，被告人刘昌加了被害人龚某的微信，冒充金融顾问向龚某介绍“FXDD金汇投资”诈骗平台，在龚某在网站上注册后，先以小额投资让被害人获利，在龚某投资人民币3，400.00元后，以龚某投资失误为由，将龚某充值的钱扣下，骗取龚某人民币3，345.60元人民币。3.2018年3月17日至2018年4月4日期间，雷超、刘某乙团伙中一微信名为“王伟”的人（具体实施诈骗的犯罪嫌疑人身份情况不详）冒充金融顾问引诱秦皇岛市山海关区居民刘某在FXDD金汇投资平台内小额投资，并予以高额回报以骗取刘某信任，再让刘某继续追加大额投资后以更改后台涨跌结果的方式陆续骗取刘某69，720.80元人民币。4.2018年2月末至2018年3月10日期间，雷超、刘某乙团伙中一微信名为“王旭”的人（具体实施诈骗的犯罪嫌疑人身份情况不详）冒充金融顾问引诱重庆市永川居民王某在FDD金汇投资平台内小额投资，并予以高额回报骗取王某信任，再让王某继续加大投资额后以更改后台联结果的方式陆续骗取王某199，650.25元人民币。5.2018年2月末至2018年3月10日期间，雷超、刘某乙团伙中使用微信名为“勇往直前15××××××489”“AA杨老师”“FXDD咨询服务”的人（具体实施诈骗的犯罪嫌疑人身份情况不详）冒充金融顾问引诱湖南省衡阳市居民陈某在FXDD金汇投资平台内小额投资，并予以高额回报骗取陈某信任，再让陈某继续追加大额投资后以更改后台涨跌结果的方式陆续骗取陈某341，849.80元人民币。6.2018年3月9日，刘某丙以微信名为“杨阳”的微信添加被害人宋某的微信，冒充金融顾问向宋某介绍“FDXX金汇投资”诈骗平台，宋某在网站上注册后，先以小额投资让宋某获利106元钱，在宋某投资1360元人民币后，刘某丙以宋某投资亏损为由，将宋某投资的钱“吃掉”，骗得宋某人民币1254元。7.2018年3月，刘某丙以微信名为“杨阳”的微信添加被害人孙某的微信，冒充金融公司业务员向孙某介绍“FDXX金汇投资”诈骗平台，孙某在网站上注册后，先以小额投资让孙某获利106元钱，在孙某投资20,474元人民币后，刘某丙以孙某投资亏损为由，将孙某投资的钱“吃掉”，骗得孙某人民币20,368元钱。8.2018年3月18日，刘某丙以微信名为“杨阳”的微信添加被害人何某的微信，冒充金融公司业务员向何某介绍“FDXX金汇投资”诈骗平台，何某在网站上注册后，先以小额投资让何某获利4746.40元钱，在何某投资42,136元人民币后，刘某丙以孙某投资亏损为由，将孙某投资的钱“吃掉”，骗得何某人民币37,389.60元钱。诈骗成功后，刘某乙、雷超将骗取钱款转入事先准备的赵某名下一张农行卡中，为了便于取现，刘某乙又将骗取到赵某卡中的钱款转到多张银行卡中，将上述银行卡交给肖志雄，后肖志雄将卡交由许江南，许江南到银行将钱取出后交给肖志雄，肖志雄再将钱转交给刘某乙。通过调取刘某乙、雷超诈骗钱款转账银行卡取款流水，同2018年3月5日至2018年3月13日许江南在自动取款机取款录像时间对比，有41笔取款时间先后一致，共计金额200,100.00元人民币诈骗赃款被许江南取出。事后肖志雄得到了7,000.00余元人民币的好处费，许江南得到了6,000.00余元人民币的好处费。综上，被告人雷超作为组织者累计诈骗金额为729,867.25元人民币；被告人吕凡、蒋成志参与诈骗1起，骗取金额56，289.20元；被告人刘昌参与诈骗1起骗取金额3，345.60元；被告人肖志雄、许江南参与支取、转移上述骗得钱款共计200，100元。2018年4月23日至4月25日，双辽市公安局双山派出所民警闫活有、民警张晓成从湖南押解被告人吕凡，途中经民警闫活有、张晓成劝导，被告人吕凡主动认识错误并主动通过电话联系其母亲，让其母亲联系同案的两名嫌疑人蒋成志、刘昌，并劝蒋成志、刘昌主动到公安机关投案自首。2018年4月25日，被告人蒋成志、刘昌主动向公安机关投案并如实供述犯罪事实。2018年8月21日，被告人肖志雄的家属主动退赔被害人施某东钱款60000元，由此，肖志雄、许江南取得了被害人施某东的谅解，并出具谅解书。证明上述事实的证据有：情况说明、施某东微信转账记录、农业银行交易明细单、银行流水、接受证据材料清单、微信支付记录截图、到案经过、案件来源、发案经过、破案经过、羁押证明、前科劣迹证明、户籍信息证明、逮捕必要性说明、刘某乙、雷超所使用的平台数据、刘某微信转账、聊天记录、王某支付宝、微信转账记录、陈某支付宝、微信转账记录、陈某投资“FXDD金汇投资”平台信息、陈某汇款银行卡号、陈某建行个人账户交易明细、赵某中国农业银行卡交易明细、李文阳中国农业银行卡交易明细、微信截图、银行明细清单、情况说明、刘某乙、雷超诈骗所得钱款转入银行卡取款记录、证人赵某的证言、被害人施某东、龚某等八人的陈述、被告人雷超、吕凡等六人的供述与辩解、同案犯曾有华、犯刘某丙的供述与辩解、2018年3月5日至2018年3月13日，许江南在银行取款录像。上述证据，经庭审质证，可以认定确实、充分，证据形式及来源合法，应作为认定各被告人犯罪事实及罪名的依据。原审法院认为，被告人雷超、吕凡、蒋成志、刘昌利用通讯工具、互联网和短信方式，编造虚假信息、设置骗局，对被害人实施远程、非接触式手段，诱使被害人打款或转账骗取他人钱财，进行电信网络诈骗，上述被告人的行为均已构成诈骗罪,且系共同犯罪。被告人肖志雄、许江南明知是他人犯罪所得款而予以提现、转移，情节严重，二被告人的行为构成了掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关对六被告人的指控罪名成立。被告人雷超在共同犯罪中起组织、领导作用，系主犯。被告人吕凡、蒋成志、刘昌在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。庭审中，被告人雷超辩解称，其对微信名为“王伟”“王旭”“勇往直前15××××××489”“AA杨老师”“FXDD咨询服务”的人骗得的累计60余万元的钱款不知情，但上述钱款确属通过利用通讯工具和网络，采取虚构事实、设置骗局的手段，引诱被害人将钱款转入“FXDD金汇投资”账户，该事实清楚、证据确凿、充分，足以认定系该共同犯罪所得。雷超作为犯罪团伙的组织、领导者，理应对上述诈骗的得来的钱款承担法律后果。公诉机关对雷超诈骗钱款数额的认定准确，应予支持。刘昌的诈骗数额为3，345.60元，其辩护人认为刘昌的犯罪数额未达到最低立案标准，不应认定为犯罪，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中“利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的数额较大、数额巨大、数额特别巨大”的规定，刘昌诈骗应认定为数额较大，故对刘昌的辩护人提出的这一辩护意见不予采纳。该共同犯罪中，雷超犯罪数额特别巨大，吕凡、蒋成志犯罪数额巨大，刘昌的犯罪数额较大。雷超到案后仅承认部分犯罪事实，规避微信名“王伟”、“王旭”“勇往直前15××××××489”“AA杨老师”“FXDD咨询服务”等人骗得的大额所得，属于部分坦白，对于其认罪的部分事实可以从轻处罚；吕凡到案后积极协助司法机关劝导蒋成志、刘昌自首，并如实供述自己的犯罪事实，有立功表现，应从轻处罚；蒋成志、刘昌在案发后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可从轻处罚；肖志雄、许江南掩饰、隐瞒犯罪所得总额达到20余万元，属于最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条一款（一）项的规定的“情节严重”的情形，但肖志雄对被害人施某东有退赃行为且取得被害人施某东的谅解，到案后能如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚；许江南到案后能如实供述自己的犯罪事实，并取得了被害人施某东的谅解，亦可从轻处罚。雷超、吕凡、蒋成志、刘昌、肖志雄、许江南的辩护人提出的从轻、减轻处罚的辩护意见，理由成立，予以采纳。但对被告人肖志雄的辩护人和被告人许江南的辩护人提出的适用缓刑的辩护意见，因与被告人肖志雄、许江南犯罪事实及相关法律规定不符，故不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】、第三百一十二条【掩饰、隐瞒犯罪所得罪】、第二十五条【共同犯罪】、第二十六条【主犯】、第二十七条【从犯】、第四十五条【有期徒刑的刑期】、第四十七条【有期徒刑刑期折算】、第六十七条第一款【自首】、第三款【坦白】、第六十八条【立功】、第五十二条【罚金数额】、第五十三条【罚金的缴纳】、第六十四条【追缴、退赔】，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条，最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条一款（一）项的规定，判决：一、被告人雷超犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币50万元；二、被告人吕凡犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币4万元；三、被告人蒋成志犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币4万元；四、被告人刘昌犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元；五、被告人肖志雄犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10万元；六、被告人许江南犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10万元。七、追缴被告人违法所得，责令各被告人退赔其参与的犯罪事实中被害人的损失。八、被公安机关依法扣押、冻结在案的财物依法没收，上缴国库。上诉人雷超上诉提出，在“FDXX金汇投资平台”骗取刘某、王某、陈某的三笔共计611220元，其不知情，其也没有得到骗取财物的分成，没有确认犯罪嫌疑人的身份，不能认定是雷超团伙的犯罪案件；2.其系偶犯、初犯，如实供述，检举同案犯吕凡、蒋成志，属于立功表现，请求从轻处罚。上诉人肖志雄上诉提出，对原审认定的罪名无异议，但认为部分事实不清，证据不足；其系初犯，偶犯，认罪态度好、主动退赔，一审判决量刑过重，请求对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。上诉人肖志雄的辩护人的意见与上述意见一致。上诉人许江南上诉提出，原审法院遗漏了许江南具有认罪认罚的情节，且没有区分主观犯意大小，导致量刑畸重，罚金过高，请求撤销其量刑部分，改判其缓刑。上诉人许江南的辩护人提出,对原审法院定罪无异议，许江南系从犯，系初犯、偶犯，均应从轻、减轻处罚；其真诚地认罪、悔罪，应对其在主刑刑罚幅度内最低量刑或适用缓刑。四平市人民检察院意见，上诉人雷超、肖志雄、许江南的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉请求，依法维持原审判决。本院二审查明的事实与原审查明的事实相一致。有原审经过庭审举证质证的相关证据证明，足资认定属实。针对本案争议焦点问题评判认为：关于雷超是否应对被害人刘某、王某、陈某被骗取的611,220.85元承担责任的问题。经查，雷超系“FXDD金汇投资”网站诈骗团伙的组织者，领导者，上述三笔钱款均是雷超所在诈骗团伙中成员通过网络通讯工具方式，添加被害人微信，进而虚构外汇投资项目的事实并以承诺高额回报的方式设置骗局，引诱被害人将钱财投入“FXDD金汇投资”网络平台，进而实施电信网络诈骗。以上事实有经庭审举证、质证的刘某乙、雷超所使用的平台数据、刘某微信转账、聊天记录、王某支付宝、微信转账记录、陈某支付宝、微信转账记录、陈某投资“FXDD金汇投资”平台信息、陈某汇款银行卡号、陈某建行个人账户交易明细、被害人刘某、王某、陈某的陈述、被告人雷超、吕凡、蒋成志、刘昌的供述、同案犯刘某丙的供述等证据证明，各证据间相互印证，已经形成完整的证据链条，足以证明领导者、组织者雷超所在团伙成员诈骗刘某、王某、陈某的事实。故雷超作为团伙领导者理应对团伙犯罪的全部数额承担责任。故上诉人雷超提出的其对此三次诈骗不知情，犯罪嫌疑人身份未确认，不应定为其团伙犯罪案件的理由，本院不予采纳。关于上诉人肖志雄提出本案部分事实不清，证据不足的问题。经查，刘某乙、雷超将团伙诈骗成功所得款项转移至多张银行卡中交给肖志雄，肖志雄将银行卡交由许江南到各银行取款后再交给肖志雄，肖志雄再将钱交给刘某乙。许江南共取出诈骗款200，100元，肖志雄与许江南在此过程中收取好处费。以上事实有刘某乙、雷超诈骗所得钱款转入银行卡取款记录、赵某中国农业银行卡交易明细、证人赵某的证言、上诉人雷超、肖志雄、许江南的供述与辩解以及2018年3月5日至2018年3月13日，许江南在银行取款录像等证据相互印证，足以证明上述事实属实。故肖志雄及其辩护人的此项上诉理由，本院不予支持。关于三上诉人量刑是否适当的问题。上诉人雷超提出其有如实供述和立功表现的问题。经查，虽雷超到案后对其与同案犯吕凡、蒋成志共同诈骗施某东的事实如实供述，但其否认诈骗刘某、王某、陈某的犯罪事实，不属于法定的立功情形，属于部分坦白，一审法院已予从轻处罚。故雷超的此项主张，本院不予支持。上诉人肖志雄提出其是初犯、偶犯，具有主动退赔的量刑情节。经查，一审法院已对其从轻处罚，故其主张不予支持。上诉人许江南提出其系初犯、偶犯、从犯，且认罪、悔罪应从轻处罚的意见。经查，许江南明知是犯罪所得而到各银行取款共计20余万元，情节严重，并以此获利6000元，故关于其是从犯的意见，本院不予支持，其他量刑情节，一审法院已对其从轻处罚。上诉人肖志雄、许江南判处缓刑的请求于法无据，本院不予支持。本院认为，上诉人雷超与原审被告人吕凡、蒋成志、刘昌以非法占有为目的，利用通讯工具、互联网，虚构外汇投资项目，操控诈骗网站，以高额回报为诱饵，引诱被害人以打款或转账方式将钱财投入“FXDD金汇投资”网络平台，进而骗取钱财，其行为均已构成诈骗罪的共同犯罪。上诉人肖志雄、许江南明知是他人犯罪所得钱款而予以取现、转移，情节严重，其行为均构成了掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。故对上诉人雷超、肖志雄、许江南的上诉理由均不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张宇桐审 判 员 董 岩审 判 员 钱红英二〇一九年十一月四日法官助理 王 贺书 记 员 贾铁砺