吉林省通化县人民法院执 行 裁 定 书（2019）吉0521执异32号案外人：王龙柱，男，1978年6月16日生，汉族，住通化市东昌区锦绣家园23号楼一单元701室。申请执行人：通化融达村镇银行股份有限公司，住所通化县快大茂镇长征路291号。法定代表人：滕石，董事长。被执行人：通化市亿城房地产开发集团有限公司，住所通化市东昌区光复东路阳光忆城B15号楼。法定代表人：冯兹群，董事长。被执行人：冯兹群，男，1955年7月27日生，汉族，通化市亿城房地产开发集团有限公司董事长，住通化市东昌区。在本院执行通化融达村镇银行股份有限公司与通化市亿城房地产开发集团有限公司、冯兹群金融借款合同诉讼财产保全一案中，案外人王龙柱于2019年11月25日对查封位于通化市光复东路/-2-3号，面积141.07平方米房屋提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。案外人王龙柱称，案外人于2015年7月20日与通化市亿城房地产开发集团有限公司签订了路面硬化、绿化施工合同，后因通化市亿城房地产开发集团有限公司未全额支付工程款，案外人与通化市亿城房地产开发集团有限公司于2015年12月18日签订了抹账协议，将涉案房屋抵顶给案外人，并实际交付。案外人对房屋进行装修并占有使用至今，但由于通化市亿城房地产开发集团有限公司的原因至今未办理过户手续。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，涉案房屋在查封之前案外人与被执行人已经签订了以物抵债协议，具有买卖合同的效力，并且在查封之前已经占有该不动产，支付了全部价款，非因案外人的原因未办理过户登记，符合二十八条的规定，具有排除执行的效力即应解除查封。通化市亿城房地产开发集团有限公司与通化融达村镇银行股份有限公司办理抵押权时间为2016年4月13日，而案外人与通化市亿城房地产开发集团有限公司签订抹账协议和交付房屋时间为2015年12月18日，早于通化市亿城房地产开发集团有限公司与通化融达村镇银行股份有限公司办理抵押权的时间。并且通化市亿城房地产开发集团有限公司知道其已将涉案房屋抵给案外人抵债，通化融达村镇银行在办理抵押权时未尽到合理的注意义务，也应当知道通化市亿城房地产开发集团有限公司将涉案房屋出售的事实，双方应为恶意串通损害第三人的抵押合同，应为无效合同。并且通化市亿城房地产开发集团有限公司无处分涉案房屋的权利，所以设定的抵押权也无效。案外人与通化市亿城房地产开发集团有限公司之间是施工人和发包人的法律关系，根据《中华人民共和国合同法》第286条的规定，承包人的优先受偿权优先于在建设工程上设定的抵押权，通化市亿城房地产开发集团有限公司将涉案房屋抵债于案外人，该涉案房屋正是案外人为通化市亿城房地产开发集团有限公司进行路面硬化、绿化施工的小区，所以案外人对该房屋优先权在顺位上优先于抵押权，通化融达村镇银行抵押权因通化市亿城房地产开发集团有限公司无权处分因此未设立，并且通化市亿城房地产开发集团有限公司已经履行了以物抵债协议，涉案房屋一直在案外人占有、使用、收益的状态下，在对抗其他权利上具有顺位利益。综上所述，案外人对涉案房屋具有排除执行的效力，案外人的优先权在顺位上具有优先权，并且通化市亿城房地产开发集团有限公司与通化融达村镇银行股份有限公司的抵押合同应为无效合同、抵押权因合同无效、无权处分而未设立，并且案外人的实际占有符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，应当解除对涉案房屋的查封。请求解除对通化市阳光忆城小区A区14号楼-2-3号门市房的查封。案外人王龙柱针对主张提供了通化市亿城房地产开发集团有限公司与王龙柱于2015年12月18日签订的抹账协议复印件1份、2015年12月25日阳光忆城业主登记表1份。申请执行人通化融达村镇银行股份有限公司未发表意见，但提供了合同编号为抵借字（2013）第034号、抵借字（2014）第030号、抵借字（2015）第046号、抵借字（2016）第009号抵押合同4份。被执行人通化市亿城房地产开发集团有限公司未发表意见，也未提供相关证据。被执行人冯兹群未发表意见，也未提供相关证据。本院查明，在本院执行通化融达村镇银行股份有限公司与通化市亿城房地产开发集团有限公司、冯兹群金融借款合同诉讼财产保全一案中，于2018年9月21日作出（2018）吉0521执保231号民事裁定书，查封被执行人通化市亿城房地产开发集团有限公司在通化市光复东路/1-4号、面积为163.04平方米、房屋产权证号SXXXX号；通化市光复东路/1-6号、面积154.26平方米、房屋产权证号为SXXXX号；通化市光复东路/1-3号、面积204.72平方米、房屋产权证号为SXXXX号；通化市光复东路/1-5号、面积为162.07平方米、房屋产权证号为SXXXX号；通化市光复东路/-2-3号、面积为141.07平方米、房屋产权证号为SXXXX号房屋五处。本案争议的房屋登记在被执行人通化市亿城房地产开发集团有限公司名下。另查明，申请执行人通化融达村镇银行股份有限公司与被执行人通化市亿城房地产开发集团有限公司、冯兹群分别于2013年5月31日、2014年8月12日、2015年12月14日、2016年5月5日签订抵借字（2013）第034号、抵借字（2014）第030号、抵借字（2015）第046号、抵借字（2016）第009号《小企业人民币借款合同》和抵押合同。被执行人通化市亿城房地产开发集团有限公司以其开发的位于通化市光复东路，包括本案争议的房屋在内的13户商品房屋为借款进行抵押向申请执行人借款650万元，并办理了抵押登记。后因被执行人未按合同约定全部履行义务，申请执行人通化融达村镇银行股份有限公司于2018年9月25日向本院提起诉讼，本院于2018年10月26日作出（2018）吉0521民初1426号民事调解书，调解确认：“一、被告通化市亿城房地产开发集团有限公司于2018年11月10日前偿还原告通化融达村镇银行股份有限公司贷款本金278万元及利息，冯兹群对上述款项承担连带清偿责任。二、通化市亿城房地产开发集团有限公司未能如期偿还以上贷款本金及利息，通化融达村镇银行股份有限公司对位于通化市光复东路/1-4号、面积为163.04平方米、房屋产权证号SXXXX号；通化市光复东路/1-6号、面积154.26平方米、房屋产权证号为SXXXX号；通化市光复东路/1-3号、面积204.72平方米、房屋产权证号为SXXXX号；通化市光复东路/1-5号、面积为162.07平方米、房屋产权证号为SXXXX号；通化市光复东路/-2-3号、面积为141.07平方米、房屋产权证号为SXXXX号5户商业用房抵押物享有抵押权，对以上抵押物拍卖、变卖价款有优先受偿权利。”2015年12月18日，案外人王龙柱与被执行人通化市亿城房地产开发集团有限公司签订抹账协议，被执行人通化市亿城房地产开发集团有限公司将其所有的座落于阳光忆城小区A区14号楼-2-3门市房，面积141.07平方米（即本案争议房屋）以每平方米9000元的价格，总价款1269630元冲抵通化市亿城房地产开发集团有限公司欠案外人王龙柱景观硬化施工的工程款1269630元。协议签订后，被执行人通化市亿城房地产开发集团有限公司将该房屋交付给案外人王龙柱。但未办理产权变更登记。本院认为，针对案外人提出的异议主张，应当依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”第二十五条“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记薄的判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记薄、建设工程的规划许可、施工许可等相关证据判断；……。”第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”的规定，审查判断，本案争议的房屋登记在被执行人通化市亿城房地产开发集团有限公司名下，据此，应当判断该房屋的权利人系被执行人通化市亿城房地产开发集团有限公司。虽然在本院查封之前，案外人王龙柱与被执行人通化市亿城房地产开发集团有限公司签订了抹账协议，将该争议房屋以1269630元冲抵通化市亿城房地产开发集团有限公司欠案外人王龙柱的景观硬化施工的工程款，并将房屋交付给案外人王龙柱使用，但案外人王龙柱没有提供证据证明其抵债的房屋系用于居住及其名下无其他用于居住的房屋的事实。并且该争议的房屋在案外人王龙柱与被执行人通化市亿城房地产开发集团有限公司签订抹账协议之前已向申请执行人通化融达村镇银行股份有限公司设定了抵押，并办理了抵押登记。因此申请执行人通化融达村镇银行股份有限公司依法享有对抗案外人王龙柱的担保物权优先受偿权。案外人王龙柱的主张不能排除执行，故对其请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条、第二十七条、第二十九条的规定，裁定如下：驳回案外人王龙柱的异议请求。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。审判长  宣金富审判员  朱魁忠审判员  关桂森二〇一九年十一月二十七日书记员  于海洋