河南省三门峡市湖滨区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1202民初3831号原告：孔翔，男，1973年4月29日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：霍磊磊，河南华灵律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：河南天河建设工程有限公司，住所地河南省林州市合涧昌平路16号。法定代表人：王长吉。委托诉讼代理人：李战，男，1944年9月20日出生，汉族，住三门峡市湖滨区。系该公司法律顾问。代理权限为特别授权。被告：李汉明，男，1958年1月5日出生，汉族，住河南省潢川县。第三人：宋庭宝，男，1974年2月5日出生，汉族，住郑州市管城回族区。第三人：宋建军，男，1974年6月18日出生，汉族，住河南省潢川县。第三人：李煜，男，1967年5月21日出生，汉族，住河南省潢川县。原告孔翔诉被告河南天河建设工程有限公司（以下简称天河公司）、李汉明、第三人宋庭宝、宋建军、李煜建设工程合同纠纷一案，本院于2019年9月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告孔翔的委托诉讼代理人霍磊磊，被告天河公司的委托诉讼代理人李战，第三人宋庭宝、李煜到庭参加了诉讼。被告李汉明、第三人宋建军经本院传票合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孔翔向本院提出诉讼请求：1.判令被告天河公司、李汉明支付转让款230万元；2.判令被告天河公司、李汉明支付截止2019年8月20日的利息、违约金暂计4330993.75元(详见利息计算明细）;2019年8月21日以后的违约金,以230万元为基数,按日千分之一继续计算至款付清之日止；3.诉讼费用由二被告负担。事实和理由：三门峡聚丰置业有限公司（以下简称聚丰公司）将其开发的三门峡市湖滨区家王庄1-4号楼工程发包给天河公司进行施工,天河公司将其中4号楼部分工程交由原告孔翔进行施工。被告李汉明系天河公司家王庄A区项目部（以下简称A区项目部）负责人,第三人宋庭宝代管项目部后续收尾事务。2015年2月1日,孔翔、宋建军将上述工程转让给李煜、代金忠施工,同时达成转让协议约定,代金忠、李煜向原告孔翔、第三人宋建军支付所有开支,包括本金300万元、利息100万元、利润100万元,合计500万元,扣除聚丰公司拨付利息50万元,应再付450万元,分期付款,月息2.4分。项目部和宋庭宝作为担保方分别在协议中盖章、签字。后代金忠、李煜未依约履行还款义务,又将上述工程转让给了项目部。2018年2月6日,项目部向原告出具书面承诺书承诺:1、聚丰公司于2018年5月31日前付款220万元,余款230万元(含两套房屋)由李汉明于2018年5月31日前全部付清,以上两笔款项在2018年5月31日前付不完的部分,逾期利息全部由李汉明承担按月息3%计算。2、以前抵工程款给孔翔的两套房屋(郑州农业南路）,在2018年3月31日前办理过户给孔翔指定的人名下,逾期由李汉明支付全部余款230万元,按日千分之一支付违约金。项目部出具承诺书后,聚丰置业公司分别于2018年2月11日向原告付款25万元,5月23日付款25万元,6月13日付款30万元,2019年8月7日付款140万元,合计220万元。但是承诺书中约定的剩余230万元及450万元的利息和违约金至今未付。综上所述,原告为被告天河公司建设工程,被告天河公司应向原告支付工程价款。但是施工期间,原告工程转让给了代金忠、李煜,代金忠、李煜应向孔翔支付工程转让款450万元。但是代金忠、李煜未依约付款,又将工程转让给了项目部,项目部向原告承诺由聚丰公司限期付款220万元,剩余230万元及450万元的逾期利息、违约金由项目部限期付清。聚丰公司和被告天河公司均逾期付款,应依约计算利息和违约金。各方之间形成债务转移合同关系。依据《民法总则》第七十四条,项目部不是法人,不能独立承担民事责任,应由设立它的法人即被告天河公司承担付款责任。原告基于李汉明持有的印鉴、身份的信任,有理由相信李汉明代表天河公司向原告出具承诺书,即使李汉明无权代理,也构表见代理。因宋庭宝代管项目部的后续收尾事务,宋建军属于2015年2月1日协议的甲方,李煜系原债务人,均与本案审理结果有法律上的利害关系,故依据《合同法》解释(一)第28条，《民诉法》解释第222条,将宋庭宝、宋建军、李煜作为本案的第三人。依据《民诉法》第23条和《民诉法》解释第18条第二款之规定,诉至贵院,请求维护原告合法权益。被告天河公司辩称：一、起诉书适用法律混乱，根据本案案情，案由应为建设工程合同纠纷，应适用合同法建设工程规定及最高院关于建设工程施工纠纷的司法解释予以调整。而不能适用民间借贷法律关系。1.工程款利息不适用民间借贷利率，本案中原告以工程款300万元为基数，按照民间借贷2.4分计算明显错误，混淆了建设工程和民间借贷两个不同的法律关系。最高院关于建设工程司法解释的第6条的规定，双方对垫资及垫资利息有约定的，请求人请求按照约定返款的应予以支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的除外。根据上述法律规定和司法解释，300万元为基数的利率计算已经超过了司法解释的规定，不应予以支持。2.逾期支付工程款的利率，按照3%计算于法无据，承诺书约定逾期利息按3%计算由李汉明承担，违反了最高院的司法解释。协议书约定按3%的月利率计算利息，年息达36%，不应得到法院的支持。3.违约金计算于法无据，在合同法第114条的规定，违约金具有补偿和惩罚的性质。本案原告起诉要求违约金，于法无据，因为已经按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，再次计算违约金是重复计算。原告在诉状中还计算了利息的利息，属于利滚利。4.天河公司和家王庄项目部是挂靠关系，李汉明借用天河公司的资质承包了聚丰公司的家王庄1-4号商品楼建设工程，他是独立的经营核算单位，只给天河公司缴纳了少量的管理费，天河公司不直接监督、管理项目部，按照有关规定，天河公司只能在缴纳的管理费范围内承担补充责任。二、下欠230万元已经不存在了，用郑州的两套房屋已经抵顶了原告说的230万元工程款，这两套房屋已经过户到原告指定的人的名下。综上，原告计算利息适用法律不当，且重复计算违约金，230万元本金不复存在，请求法院驳回诉求，天河公司不应承担责任。被告李汉明未答辩。第三人宋庭宝述称：1.2015年2月1日，在我和A区项目部担保的情况下，原告把其承接的家王庄A区4号楼已完成工程转让给了案外人代金忠和第三人李煜;转让款450万元，协议约定2015年5月1日付款100万元，2015年10月1日付款100万元，余款250万元及300万元本金从2015年1月31日至款清之日按2.4%计息。2.在2015年12月31日主体封顶之日，代金忠、李煜又把项目转让给了A区项目部,此协议近一步约定了利息、保证金违约责任,各方的责权利，并约定先息后本,此协议是我起草,被告李汉明加的章。3.截止目前被告通过委托开发商聚丰公司支付或正在执行支付220万元，此款按照协议约定是归还的利息。4、原告孔翔完成了涉案项目的7层及7层以下项目。5、此款经本人证实是孔翔一个人的钱。第三人宋建军述称：1、河南天河家王庄A区（现名A区开阳盛世）4号楼项目7层及7层以下工程量是原告孔翔和我完成，在2015年2月1日原告孔翔和我把项目转让给第三人李煜和案外人代金忠，总转让款450万元，转让协议约定其中2015年5月1日付100万元，2015年10月1日付款100万元，在主体封顶付清250万元,和300万元本金从2015年1月31日至款清之月息2.4%的利息（当时项目部交给开发商400万保证金是月息2.4%，所以口头约定月息2.4%)。2、2015年12月31日主体封顶时签订补充协议，对还款利息和违约责任进一步约定，明确了双方的责权利;因多种原因受让方代金忠、李煜又把项目转让给了家王庄A区项目部。3、截止目前，被告通过开发商支付或法院正在执行的转让款总合计220万，应从本案利息中扣除。4、我在此说明，本项目的项目经理是李汉明，代表天河公司管理着开阳盛世项目部;前期第三人宋庭宝是项目部的顾问，2018年7月25日至今因李汉明生病，第三人宋庭宝代为实际管理着家王庄项目。5、此450万元本息属于原告孔翔。第三人李煜述称：2014-2015年的时候，介入这个项目之前，我和本案的当事人都不认识，我和代金忠熟悉，代金忠和李汉明熟悉了。2014年的时候，李汉明承诺我和代金忠不用太投钱就能干。到了12月的时候，由于甲方的工程款有问题，一直停工到2017年7月份，我代金忠、孔翔和宋建军、李汉明三方口头协议以前所有的债务，孔翔和宋建军的债务由李汉明承担，我和代金忠的债务是537万元也由李汉明承担（现在还欠470万元左右），之后我们就撤出了。从2017年12月份之后我和代金忠同孔翔和宋建军就没有关系了，因为债务都由李汉明承担了。本院经审理认定事实如下：2013年10月23日，A区项目部（甲方）与孔翔（乙方、4#楼承包人）、宋庭宝（丙方、担保方）签订《开阳盛世A区4#楼承包补充协议（一）》一份，主要约定：1.为确保甲方承建的家王庄A区工程,能按期按质完成施工任务，按照高标准、严格要求完成施工任务的总目标，现将4#楼土建部分（不含水电与消防部分)交由乙方施工。2.4#楼图纸范围内所有土建工程全部由乙方施工。3.乙方需向甲方交纳100万元保证金，主楼封顶后十日内甲方返还100万元给乙方。4.按甲方与建设单位签订的大合同的拨款节点，每次款到位后甲方扣除相应费用后（例如:临时围墙摊销费、过节费)，余款全额转到乙方指定账户。李汉明在该协议甲方处签名并加盖A区项目部印章，乙方孔翔、担保方宋庭宝均在该协议上签名。该协议签订后，乙方孔翔对开阳盛世A区4#楼的土建工程进行了施工。2015年2月1日，孔翔、宋建军（甲方）与代金忠、李煜（乙方）、宋庭宝（丙方）签订《协议》一份，主要约定：1.甲方把4#楼工程施工权整体转让给乙方，经清算后，甲、乙、丙三方确认的所有债权、债务全部随之转给乙方，所有收益(包括利息、停工损失的退还与索赔)，所有债务均归乙方，外欠债务甲方积极配合乙方去交接。2.经双方协商一次性包死，甲方所有开支、利息及利润（其中本金300万，利息100万，利润100万，甲方剩余开发商拨款50万）总款450万，合同签订后3日内支付担保方宋庭宝50万，此款待甲方宋建军、孔翔等三人全部同意后，凭手机信息、邮件等方式全部转给甲方三人。2015年5月1日付100万，2015年10月1日付100万，主体结构封顶后一个月内（甲方付款后）全部本金、利息、利润及100万本金，自2015年1月31日到还清本金后的全部利息。3.如乙方未按以上节点付款，在开发商拨款后乙方不支付甲方以上约定款项，甲方有权要求停工，如开发商未拨款，则日期可以顺延，封顶后开发商拨付工程款时是乙方还款款项的最后日期。4.因甲方在转让过程中，未交接清确的债务、经济及责任问题，所有造成停工、误工、经济纠纷，法律责任均由甲方承担，造成的经济后果，乙方从甲方剩余款项中扣除。5.担保:本甲、乙双方协议是在丙方宋庭宝、李汉民担保的前提下形成的协议，甲、乙双方任何一方不执行协议，丙方承担担保责任，负责落实甲、乙双方的以上责任、权利和义务。甲方孔翔、宋庭宝，乙方代金忠、李煜，丙方宋庭宝均在该协议上签名、捺印。2015年12月31日，A区项目部（甲方）与孔翔签订《补充协议》一份，主要约定：1.2015年2月1日的协议截止2015年12月31日正常4#楼主体封顶，代金忠、李煜未有付款,现河南天河家王庄项目部负责人(项目经理)李汉明代表河南天河项目部收回该4#楼工程(也就是代金忠、李煜又把该项目转让给河南天河家王庄项目部)。2.2015年2月1日协议约定的月利息为2.4分，在此再次明确一下（当时口头约定的月利息2.4%）。3.450万元转让款本息由河南天河家王庄项目部负责偿还,其中300万元按月息2.4%从2015年2月1日起计息，剩余150万元从主体封顶后按同期银行贷款利率计息。4.孔翔交纳给甲方（甲方口头指定宋庭宝代收)100万元保证金从2016年1月1日起按日千分之一计取违约金。5.以后不论哪种条件的付款均为先付利息,利息付清再付本金，本金450万和保证金100万元按上述约定计取利息。6.如发生诉讼，判决书少于本协议，少的部分以李汉明办理给孔翔或孔翔指定人名下的房子抵偿。甲方A区项目部在该协议上加盖公章，乙方孔翔在该协议上签名、捺印。2018年2月6日，A区项目部（甲方）、孔翔（乙方）、聚丰置业（丙方）、宋庭宝（丁方）签订《工程款支付协议》一份，主要约定：1.甲方承包丙方位于家王庄工地的1-4号楼工程，乙方负责4号楼部分施工工程，应由甲方支付乙方工程款，但该工程款项均应由丙方支付给甲方后，甲方再支付给乙方，现甲乙丙丁四方经过友好协商，就乙方承建的4号楼工程款的支付事宜，达成该协议。2.因甲方在本协议签订前将郑州两套房产抵给乙方，且有其他未结事项，目前甲方与乙方之间的账目尚未算清，也即是说2015年2月1日孔翔、宋建军、代金忠、李煜、宋庭宝所签协议约定的总工程款没有算清，甲乙双方应继续算清账目。不论甲方欠乙方多少工程款，丙方代甲方只承担220万元的还款数额，于2018年5月31日前直接支付给乙方，乙方向丙方提供相应手续。超过220万元以外的部分由甲方向乙方支付，与丙方无关。3.丙方向乙方的付款，视为甲方向乙方的付款。4号楼未完工部分由甲方继续施工，乙方不得阻挠施工。甲方代表人李汉明在该协议上签名、捺印并加盖A区项目部的印章，乙方孔翔、丁方宋庭宝在该协议上签名、捺印，丙方聚丰公司在该协议上加盖公章。该协议签订后，因聚丰公司未按时向孔翔支付款项，孔翔已另案诉至本院。同日，李汉明向孔翔出具《承诺书》一份，承诺：1.开发商聚丰公司承诺2018年5月31日前付款220万元整,余款230万元(含两套房子)由李汉明于2018年5月31日前全部付清，以上两笔款项在2018年5月31日前付不完部分，逾期利息全部由李汉明承担，月息按3%计算，超期未付清款项孔翔有权阻工，因此产生的全部费用由李汉明承担。2.以前抵工程款给孔翔的两套房子（郑州农业南路），在2018年3月31日前办理给孔翔指定的人名下(全部手续办理完成)，如办理不完，由李汉明支付全部余款230万元，超期按日千分之一支付违约金。李汉明在承诺人处签名、捺印并加盖A区项目部印章，宋庭宝在担保人处签名、捺印。该协议签订后，李汉明未向孔翔支付款项，也未举证证明其以郑州房产抵顶款项。另查明：聚丰公司将其开发的家王庄A区1-4号楼工程发包给天河公司进行施工。天河公司称其并未实际施工，实际施工人为李汉明，其同李汉明系借用资质的挂靠关系，由李汉明向天河公司缴纳管理费。本院认为：聚丰公司将其开发的家王庄A区1-4号楼工程发包给被告天河公司，被告天河公司在施工该工程过程中均使用该A区项目部印章，因该项目部并无主体资格，故被告天河公司应对该项目部的行为承担后果。原告孔翔与A区项目部签订协议后对4#楼的部分工程进行了施工，其工程款（含垫资、利息、利润）经两次转让后由被告天河公司予以承担；同时，第三人宋庭宝、宋建军、李煜均认可该工程属原告孔翔，故原告孔翔对本案工程款享有诉权。2018年2月6日，原告孔翔与被告天河公司、李汉明、聚丰公司就本案所涉工程款的支付签订了《工程款支付协议》，被告李汉明、天河公司向原告孔翔出具了《承诺书》，原告孔翔对该承诺书也予以接受，应视为双方对工程款的支付达成了新的合意。根据承诺书，被告李汉明承诺在2018年5月31日前向原告孔翔支付工程款230万元，该承诺书中同时加盖了A区项目部印章，故被告天河公司应同被告李汉明共同支付该230万元工程款。关于利息，《承诺书》中仅约定了逾期利息，现被告李汉明、天河公司均未能举证证明其在2018年5月31日前以房屋抵顶债务或支付现金，故被告李汉明、天河公司应自2018年6月1日起向原告孔翔支付逾期利息；关于利率，《承诺书》承诺的月息3%及日千分之一违约金均过高，故参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，酌定由被告李汉明、天河公司按月利率2%向原告支付利息较为合适。原告主张的2018年6月1日之前的利息、违约金，因2018年2月6日签订的《工程款支付协议》和被告李汉明、天河公司向原告孔翔出具了《承诺书》对此均未约定，同之前的协议不一致，应以2018年2月6日最后的协议和承诺书为准，视为自愿放弃之前的利息、违约金，故对原告的该项请求事项，本院不予支持。关于第三人宋庭宝、宋建军、李煜，原告孔翔在诉讼请求中并未要求第三人承担责任，故第三人不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决（缺席）如下：一、被告河南天河建设工程有限公司、李汉明支付原告孔翔工程款230万元及利息（利息计算，自2018年6月1日起按月利率2%计算至本息付清之日止），限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。二、驳回原告孔翔的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计29110元，由原告孔翔和被告河南天河建设工程有限公司、李汉明各负担14555元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院或河南省三门峡市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。审判员  崔云飞二〇一九年十一月二十一日法官助理陈梦菲书记员姚瑶