广西壮族自治区东兴市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0681刑初116号 公诉机关广西壮族自治区东兴市人民检察院。 被告人程林燕（别名“潘氏恒”“阿恒”“阿燕”），女，1986年7月2日出生，籍贯江西省上饶市鄱阳县，汉族，文盲，无业，户籍住址江西省上饶市鄱阳县。因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪于2019年3月4日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。 指定辩护人周远志，广西众润律师事务所律师。 东兴市人民检察院以东检刑诉［2019］78号起诉书指控被告人程林燕犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，于2019年7月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年10月16日公开开庭审理了本案。东兴市人民检察院指派检察员龙雪梅出庭支持公诉，被告人程林燕及其指定辩护人周远志到庭参加诉讼。期间，经东兴市人民检察院建议，延期审理一次。现已审理终结。 东兴市人民检察院指控，2017年，被告人程林燕租下东兴市某出租屋。2018年，被告人程林燕开始使用微信向客户发送珍贵、濒危野生动物的照片和视频，并商谈出售珍贵、濒危野生动物的价格等。期间，程林燕安排同案人潘清园（另案处理）住在东兴市某出租屋帮其饲养猴子等。2018年11月29日22时许，民警在东兴市某出租屋查获6只活体猴。经鉴定，所查获的6只猴子均属猴科类动物，其中2只为短尾猴，属于国家二级重点保护野生动物；4只为豚尾猴，属于国家一级重点保护野生动物。 公诉机关对上述指控向法庭提交了相应证据证实。公诉机关认为，被告人程林燕非法出售珍贵、濒危野生动物，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款之规定，应当以非法出售珍贵、濒危野生动物罪追究其刑事责任；被告人程林燕已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，被告人程林燕起主要作用，是主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚。提请本院依法判处。 被告人程林燕对指控的犯罪事实及罪名均有异议，辩称其没有买卖野生动物，并提出如下意见：1.其没有买卖猴子，其只是养两只猴子玩耍，后来这两只猴子生了一只小猴子，其余猴子是一个越南女子拿过来的；2.查获的手机是一名越南女子的，微信上的信息是其帮该越南女子翻译的。 辩护人提出如下辩护意见：1.查获的猴子权属存疑，理由：（1）本案查获的猴子是否由程林燕所有或者控制存疑，存在由他人带到出租屋的可能性；（2）程林燕否认了查获手机里的信息，并辩称是帮他人翻译的，但相关的证人辨认了是与程林燕联系的，证人也证实没有与被告人达成交易，没有从根本上承认程林燕和他人有买卖的事实，即查获的猴子是否是程林燕所控制，是否是被程林燕所出售，猴子的主人是谁是有疑问的；（3）程林燕辩称案发的时间段不在东兴，但视频监控显示2018年11月22-25有在现场的证据，但是在11月29日才查到猴子，对猴子的归属存疑。2.程林燕有未遂的情节，可以从轻或者减轻处罚。综上，本案是否构成犯罪由法庭依事实和证据认定。 经审理查明，2017年，被告人程林燕开始租下东兴市某出租屋。2018年，程林燕开始使用微信向客户发送珍贵、濒危野生动物的照片和视频，并商谈出售珍贵、濒危野生动物的价格等。期间，程林燕安排同案人潘清园（另案处理）住在东兴市某出租屋帮其饲养猴子等事宜。同年11月29日22时许，民警在东兴市某出租屋查获活体猴6只并在该房内将潘某抓获。经鉴定，所查获的6只猴子均属猴科类动物，其中短尾猴2只，属于国家二级重点保护野生动物；豚尾猴4只，属于国家一级重点保护野生动物。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1.抓获经过，证实被告人程林燕被抓获的过程。 2.搜查笔录、扣押清单及照片，证实（1）民警从程林燕身上查获白色“VIVO”牌手机、红色“OPPO”牌手机各1部，cannon照相机背包1个、“cannon”牌照相机1台、照相机散光灯1个、姓名为周某的护照1本、户主为程林燕的户口本1本、程林燕公民身份证1张（身份证号码）、户主韦某的户口本1本、越南身份证1张（身份证号18XXXX950）、钱包2个、银行卡7张、金色手镯1个、金色耳环1对、金色项链1条、金色戒指1个、人民币606元、充电宝1个，黑色双肩包1个等物；（2）民警于2018月11月29日在东兴市某号房间查获活体猴子6只、铁笼2个、越南籍复印件身份证（18XXXX950）1张（姓名为潘氏恒）、广州五羊电动车专用收款收据1张（客户名为程林燕）、在房间衣柜右下角查获一棕黄色行李箱1个（行李箱内有手提包2个，收款收据2张，户口本2张，出入境通行证1本等物），在床尾冰箱底部搜出1白色文件袋，内有准许驯养繁殖种类2张等物；（3）对潘某的人身及其随身物品进行搜查，发现棕色手提单肩包1个，金色OPPO手机1部，通行证1本、银行卡3张等物。民警依法对上述物品进行扣押，潘某对现场查获的猴子进行指认。 3.证人李某的证言，证实其使用1AAA999的微信号码，昵称“李七汽修150××××9899”，其曾加了昵称为“燕”的好友，其标注为“越南姐”。越南姐偶尔发一些野生动物的照片过来给其，其经核对，对方曾经给其发送过猴子的视频，另外还谈论过虎骨的内容。 4.证人赵某的证言，证实在2018年下半年，其在一市场看到有人养猴子，其就问哪里来的，对方就让其添加了昵称为“阿某2”的微信（微信号×××），对方说是跟“阿某2”买的。其使用昵称为“天下无敌”的微信（微信号×××）加了昵称叫“阿某2”的女子为微信好友。2018年下半年其在东兴汽车站工商银行旁边见过一次“阿某2”，其问对方有没有小猴子，她说现在没有货，要得多可以发货。2019年2月，其还在微信问对方有没有猴子，后面因为办不了证就没有买。 5.证人黄某的证言，证实其认识叫“阿华”的女子，别人也叫她“阿某1”。其微信号是×××，昵称是苹果2个字再加一些表情图标。其加有“阿华”的2个微信，一个微信昵称是“燕”（微信号×××），一个微信昵称是“阿某2”（微信号×××）。“阿华”应该是做猴子买卖的，其和“阿华”在微信聊天曾提到“阿华”想用5-6只猴子换其小车，其不同意。“阿华”和其说过她有个弟弟在她的出租屋因为几个猴子的事情被抓了。 6.证人廖某1的证言，证实其与程林燕是男女朋友关系，程林燕是做野生动物生意的。其使用微信号为×××，昵称“一笑奈何”，程林燕的微信昵称叫“阿某2”。程林燕租住在东兴市富裕路27号二楼202号房，程林燕的弟弟潘某也住在该房。其在2018年5月份认识程林燕后陆续到该房10多次，房间的卫生间里经常放置2-3个铁笼，铁笼里关着好几只猴子。期间，铁笼里的猴子换过好几批。其每次去程林燕的房间基本是程林燕要出门的时候，程林燕叫其去帮忙给房间里的猴子喂食物。2018年10月、11月份，其到程林燕的房间还看见两个笼子有猴子，其中其在10月份的时候拍了照片，在11月份的时候拍了视频，其向公安机关提供在程林燕房间的2张照片和1段视频。照片显示1个铁笼内关着5只褐色的猴子、1个铁笼内关着1个猴子，铁笼上放着切好的苹果；视频显示2个紧挨的笼子，1个关着5个褐色猴子、1个关着1只猴子。其最后一次到程林燕的房间是在潘某被抓后，程林燕叫其到房间里看看是什么情况。笼子里面的猴子都是程林燕从越南那边拿过来的，然后应该是打包之后通过班车之类的运走，但其没见过。程林燕偶尔和其说过如何“走货”（就是收购、出售野生动物的时候如何运送这些野生动物然后进行交易）的事情，就是走山路避开检查站等。程林燕说过她弟弟潘某被抓，还让其打了3次钱给潘某当生活费，最近的一次是2019年2月11日程林燕用昵称为“阿某2”的微信转其500元。 7.证人周跟的证言，证实其与程林燕在2018年12月通过网上认识并确定男女朋友关系。程林燕有两部手机，一部是红色OPPO手机，一部白色VIVO手机，平时程林燕用红色OPPO手机。程林燕微信昵称叫“燕”，微信号码×××，平时其跟她这个微信联系。2018年12月中旬，程林燕一个人来来宾之后一直在其家住，春节之前她也自己去过南宁2次，具体时间其记不清了。 8.证人曹某、程某的证言，证实公安机关提供给他们辨认的本案的被告人并不是户籍上面程林燕本人，即是冒用了身份。 9.证人张某的证言，证实东兴市富裕路27号2楼202号房是其向禤文德租下的，后于2017年1月转租给名叫程林燕的女子，房租也是该名女子缴纳。程林燕通过微信（微信昵称韦燕莲，微信号码×××）转租金给其。2018年10月份之前其经常见到程林燕，最近有2个月没怎么见过了。2018年9月份其去抄水表的时候，在202号房见过潘某，当时房子只有潘某一个人。11月10日左右，其进202号房卫生间抄水表的时候，是潘某给其开门，其看到卫生间有几只猴子被关在铁笼里。 10.同案人潘某的供述，证实其在2018年9月中旬的一天，其在东兴口岸遇到一名妇女，该妇女让其帮忙喂养猴子并给其60元工钱，其答应后该妇女便带着其来到东兴市富裕路27号楼202房间，该房间是该妇女租的。其于2018年10月中旬入住东兴市富裕路27号楼202房间，当时房间内还没有猴子，后其从越南办理签证回来便看到房间内有6只猴子，该妇女还在房间放了50元让其买食物喂养猴子。其还供述使用的手机微信号为×××，其在微信中跟朋友聊了一些关于野生动物及制品的价格、数量、订金等内容，其出售过犀牛角，其把野生动物照片发给其他人，因为其也想从事野生动物及制品的生意，但是没有交易过，后于2018年11月29日在东兴市富裕路27号楼202房间内被民警抓获。其微信与微信号为×××(阿某2)有联系，这个微信好友叫胡氏春。其在2018年11月27日对微信好友“阿某2”的好友说“叫肥佬晚上带几百块钱过来买水果给猴子吃”；11月22日13时29分，其对“阿某2”说“两只小猴子，5-6俩一只，谁要，什么价钱卖给他？以便我寄车给他”；同日16时36分，其发了两只猴子关在笼子里面的视频给“阿某2”，后语音问“阿某2”“这两只得吗，1只1斤”，紧接着“阿某2”回复“太大了，不要，不要寄了”；同月25日17时24分，“阿某2”微信语音对其说“买水果回去给猴子吃了吗”，其接着回复“一堆的水果，都卖不了一只猴子。”其与“阿某2”所提到的猴子即被民警查获的猴子都是“阿某2”的朋友的，因其没有“阿某2”的朋友的联系方式，其只能通过“阿某2”联系，之前“阿某2”说有人来买猴子，但是一直都没有人来买，其从中没有得到报酬。 11.被告人程林燕的供述、辩解，证实其叫程林燕，也叫潘氏恒，别名阿某2，潘某是其堂弟。东兴市富裕路27号二楼202号房是其租下的，后其将房子租给一名叫“啊申”的越南女子。其在第一次讯问中辩称在东兴市富裕路27号二楼202号房查获的猴子是一名卖豆腐的越南婆放到该房间饲养，并叫其弟弟潘某帮忙喂养；其在第三次讯问中开始称在东兴市富裕路27号二楼202号房查获的猴子是一名越南女子房子该房间的，后又辩称该房间的猴子是其本人的，但不是其放在该房的；其在第四次讯问中开始称在东兴市富裕路27号二楼202号房内的猴子其不知道是谁的，后又辩称有两只是其在越南每只花30块钱买过来的，想50块钱一只卖出去；其在第五次讯问中辩称在东兴市富裕路27号二楼202号房查获的猴子不知道是谁的；其在庭审中称民警在东兴市富裕路27号二楼202号房查获的6只猴子中有2只是其养来玩的，后其养的两只猴子生了1只小猴子，其余的猴子是别人的。民警从其身上搜出1部红色OPPO手机、1部白色VIVO手机是一名越南女子的，里面的语音信息是其帮该越南女子翻译的。 12.鉴定意见，广西壮族自治区森林公安局物证鉴定所鉴定书证实送检的6只活体猴中，2只为短尾猴，均为猴科类；4只为豚尾猴，均为猴科类。 13.价格认定意见书，证实经东兴市价格认证中心认定，被查获2只短尾猴及4只豚尾猴总价值为58350元。 14.现场勘验检查笔录，证实反映现场位于东兴市东兴镇富裕路27号商住楼202号房，进门左侧房间靠北侧墙面放置2个铁笼，其中一个装有2只猴子，1只装有4只猴子。 15.辨认笔录，证实廖某1认出程林燕、认出程林燕的弟弟潘某；黄某认出其朋友“阿华”是程林燕；赵某认出“阿某2”是程林燕；李某认出其微信好友“越南姐”是程林燕；张某辨认租下东兴市富裕路27号202号房的女子及平时交房租的女子是程林燕。 16.电子证据检查记录、提取笔录，证实对程林燕持有的白色vivo手机等进行检查，发现其使用昵称“小燕”和“燕”等账号的微信记录：（1）×××（燕）与微信×××(艺术人生)在微信中谈到买卖装猴子的笼子；（2）×××(阿某2)的微信与wxid_g9gewnmwkobp22(鹏)在微信中谈到喂养、清洁猴子等情况及相关视频；（3）×××(燕)的微信与wxid_ula2ojitqogj21(??????苹果????)在微信中谈到拿五六只猴子换车；（4）×××(燕)与lAAA999(李七汽修150××××9899)在微信中谈到猴子、虎骨买卖的信息；（5）×××(燕)与KK151××××1638(哥大)、wxid_e5muxkwi5t6（鄂州动物园周伟158××××6269）、wxid_wq96a73clru922(??????平安??????)、wtmftD159××××8558（笑看人生）在微信中均谈到猴子买卖的问价、数量、转款等信息；（6）“阿某2”的微信与微信好友×××（天下无敌）在微信中谈到买卖猴子、饲养以及如何办理领养证、运费、养殖场所等事情。 17.监控视频、视频侦查情况说明，证实（1）2018年11月23日18时0分59秒，身穿蓝灰色拼接外套的程林燕驾驶车尾装有白色泡沫箱的电动车出现在东兴市富裕路27号商住楼门前，18时01分48秒潘某从该商住楼出来与程林燕交谈，18时04分36秒该程林燕与潘某一起将泡沫箱从电动车上搬进出租屋；（2）11月25日8时29分，潘清园与身穿黄色大衣的程林燕一起从东兴市富裕路27号商住楼出来，两人把白色泡沫箱搬运上灰色电动车，后程林燕驾驶车尾载着的纸箱的粉色电动车在前面带路，潘某驾驶车尾载着白色泡沫箱的灰色电动车跟随其后；8时33分两人在兴东路汽车站路口将白色泡沫箱和纸箱从电动车上搬下，8时59分程林燕与潘某将泡沫箱及纸箱搬上一辆“桂Ｐ×××××”东兴-来宾-忻城的小型班车。 上述证据来源合法，内容客观、真实，与本案存在关联性，能相互印证，已形成完整的证明体系，且均经庭审举证、质证属实，本院予以确认。 综合控辩双方的意见，根据本案的事实和证据，对本案的争议焦点综合评判如下： 一、关于本案涉案野生动物的权属问题。经查，被告人程林燕租下东兴市某出租屋，并在该房内存放、饲养猴子，后程林燕安排潘某住在该房帮其饲养猴子等事宜；期间，程林燕也带领廖某2到该房间并看到有猴子，在潘某被抓获后廖某2在程林燕的安排下到该房内喂养猴子。同时，程林燕在与他人的微信聊天中也出现了东兴市富裕路27号202号房内有关猴子的视频，且在本案案发前程林燕与同案人潘某进出该房屋，并进出搬运白色泡沫箱等情况。上述事实，有搜查笔录及扣押清单、证人张某、廖某2等人的证言、同案人潘某的供述、电子证据检查记录、提取笔录、监控视频等证据予以证实。虽然程林燕对在涉案房间查获的猴子先后辩解：“猴子是一名卖豆腐的越南婆放到该房间饲养，并叫其弟弟潘某帮忙喂养”“猴子是一名越南女子房子该房间的，后又辩称该房间的猴子是其本人的，但不是其放在该房的”“猴子其不知道是谁的，后又辩称有两只是其在越南每只花30块钱买过来的，想50块钱一只卖出去”“猴子不知道是谁的”“查获的6只猴子中有2只是其养来玩的，后其养的两只猴子生了1只小猴子，其余的猴子是别人的”，但是其辩解前后不一，漏洞百出，本院不予采信。上述事实和证据足以认定民警在东兴市某出租屋查获的猴子是在程林燕的支配或控制下，足以认定查获的猴子为程林燕所有。故关于被告人程林燕的辩解及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。 二、被告人程林燕是否构成犯罪的问题。经查，从被告人程林燕被查获的手机的聊天记录可知，程林燕与微信好友聊到了一些关于猴子交易价格、数量、有关猴子的视频等内容，上述内容与证人李某、赵某、黄某的证言亦能相互印证，能证实程林燕曾与他人就野生动物的买卖等行为进行磋商。程林燕通过租房子存放、饲养野生动物，并安排他人饲养、照看野生动物，通过微信与他人商谈野生动物的买卖，并通过班车向他人送达出售的珍贵、濒危野生动物。上述事实有公诉机关提交的证据即查获的珍贵、濒危野生动物等物品、证人证言、鉴定意见、同案人及被告人供述和辩解、监控视频及截图、电子证据检查工作记录、提取笔录等证据予以证实，已形成完整的证据链，足以认定被告人程林燕具有实施非法出售珍贵、濒危野生动物的主观故意及其已着手实施犯罪的客观事实。关于被告人程林燕辩称查获的手机不是其本人的，微信上有关野生动物买卖聊天是帮他人翻译的，与其无关，但程林燕不能做出合理的说明，且该辩解明显不符合常理，故该辩解无事实依据，本院对该辩解不予采信。故被告人程林燕关于其不构成犯罪的辩解不成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人程林燕非法出售珍贵、濒危野生动物，情节特别严重，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人程林燕是该批野生动物的所有人，该批野生动物的存放、饲养、交易等行为也是在其支配和控制之下，起关键作用，是主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人程林燕已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。关于辩护人提出程林燕有未遂情节的辩护意见成立，本院予以采纳。综上，本院决定对被告人程林燕减轻处罚。随案移送的“VIVO”牌手机、“OPPO”牌手机各1部，系作案工具，依法予以没收；随案移送的人民币606元为程林燕个人财物，折抵罚金。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下： 一、被告人程林燕犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪（未遂），判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币五万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期即自2019年3月4日起至2026年9月3日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。随案移送的人民币六百零六元，折抵罚金。） 二、随案移送“VIVO”牌手机、“OPPO”牌手机各一部，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向防城港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。 审 判 长  冯建华 人民陪审员  龙恒裕 人民陪审员  黄绍明 二〇一九年十一月二十八日 书 记 员  王伟霖 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十一条第一款非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。 第三条非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物具有下列情形之一的，属于“情节严重”： （一）达到本解释附表所列相应数量标准的； （二）非法猎捕、杀害、收购、运输、出售不同种类的珍贵、濒危野生动物，其中两种以上分别达到附表所列“情节严重”数量标准一半以上的。 非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”： （一）达到本解释附表所列相应数量标准的； （二）非法猎捕、杀害、收购、运输、出售不同种类的珍贵、濒危野生动物，其中两种以上分别达到附表所列“情节特别严重”数量标准一半以上的。