四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川08民终1513号 上诉人（原审被告）：四川泰发建筑工程有限责任公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区龙泉街道建材路506号附501号。 法定代表人：周庭贤，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：曾正，四川德斯普律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴清明，男，汉族，生于1967年6月7日，现住四川省成都市。 委托诉讼代理人：刘科，四川明炬（龙泉驿）律师事务所律师。 原审第三人：杨文方，男，汉族，生于1975年9月6日，现住四川省仁寿县。 上诉人四川泰发建筑工程有限责任公司（以下简称四川泰发公司）因与被上诉人吴清明、原审第三人杨文方建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2018）川0802民初3580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 四川泰发公司的上诉请求：撤销原判，依法改判。本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人向被上诉人支付工程款共计2793810元。1、案涉项目班组长刘正云系上诉人吴清明的施工班组长，吴清明及原审第三人杨文方均未否认。上诉人无故将支付刘正云50000.00元也不符合正常施工支付逻辑，且刘正云系吴清明的施工班组长，上诉人也无法联系到刘正云，上诉人认为对于刘正云的转款性质举证责任应当由被上诉人吴清明承担，其未提供任何证据应承担举证不能的责任。2、2018年2月14日上诉人向吴清明招聘的农民工罗德奎、杨惠、龚堂春、周光明、杨联祥、梁秀容共计支付的100810.00元，上诉人也无法联系到前述农民工，上诉人认为对于农民工的转款性质举证责任应当由被上诉人吴清明承担，其未提供任何证据应承担举证不能的责任。二、本案鉴定费产生70000元，并非上诉人全部过错。本案工程价款，吴清明在起诉之初就提起鉴定，可见吴清明对工程价款由谁承担举证责任是明知的，鉴定费就应由吴清明承担。三、一审计算工程有误，应当予以修正。1、外墙涂料14204㎡×23.50元＝333794.00元。其中工程分类有误。收方单中为外墙面为外墙涂料和耐水腻子两类组成，单价套用与合同约定项目名称所对应类型单价不一致，应当修正为：（1）耐水腻子外墙面（659.7＋1854.1＋2002.5）㎡×10.5元＝47421.4元；（2）及室外天棚抹灰面喷刷无机涂料（247.4＋4010.1＋3708.9）㎡×13元＝103562.8元；（3）女儿墙泛水内侧墙面和压顶刷铁黑涂饰289.6㎡×23.5元＝6805.6元。以上价款应为157789.7元，一审多计176004.3元。2、内墙乳胶漆29415㎡×13.00元＝382395.00元此项错误：收方单为内墙涂料和墙面、天棚腻子。应当修正为：（1）内墙、天棚刷乳胶漆、机涂料（1423.8＋2665＋1864.5＋16462.1＋2179.68＋744）㎡×13.00元＝370144.2元；（2）墙面、天棚腻子（321＋94.3＋223.2）㎡×10.50元＝6704元。以上部分一审多计金额176004.3元-3525.5＝172478.8元。 吴清明未在法定期限提交书面答辩状。 吴清明向一审法院起诉请求：一、判令被告立即向原告支付外墙涂料工程款、内墙乳胶漆工程款、内墙踢脚线工程款、外墙真石漆工程款，其中外墙涂料、内墙乳胶漆、内墙踢脚线工程款合计728822.00元，外墙真石漆工程款待司法鉴定后确定其具体金额（根据鉴定结论原告吴清明将诉讼请求变更为：判令被告立即向原告支付外墙涂料工程款、内墙乳胶漆工程款、内墙踢脚线工程款、外墙真石漆工程款1149299.06元即总价款3792299.06元-被告已支付的2643000.00元）；二、本案诉讼费由被告承担（根据鉴定结论原告吴清明将诉讼请求变更为：本案诉讼费、鉴定费由被告承担）。 一审法院认定的事实：2014年6月20日，被告泰发建筑作为承包人与广元投资作为发包人签订了关于081产业新城1号安置点安置还房项目一标段的《建设工程标准施工合同》，约定：一、工程概况：工程名称：081产业新城1号安置点安置还房项目一标段；工程地点：广元市城北片区；工程内容：竣工图纸及工程量清单所示范围内的永久工程；工程立项批准文号：广发改函【2014】16号；资金来源：企业自筹及融资建设人模式。二、工程承包范围：竣工图纸及工程量清单所示范围内的永久工程。三、合同工期，由于施工现场不具备全面开工条件，施工工程工期按照各单项工程分别计算，各单项工程工期日历天数730天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。四、工程质量标准：按照国家、省、市关于房屋建设相关规定执行，安全文明施工达到广元市标化工地标准。五、合同采用固定单价合同形式。六：签约合同价（暂定价，最终以财政评审价为准）3.08亿。七、材料单价的调整：1、材料价格基准价按财政评审价中材料价格为准。2、最终决算的材料价格以施工期间同期发布的《四川省工程造价信息》中广元市的价格的加权平均价格确定为其材料单价。3、信息价没有发布的材料价格由发包方、承包方、监理人三方在实际发生时另行签证确定。八、定额、计价规范的执行：1、工程预决算编制执行现行《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2009版）、四川省建设厅颁布的相关费用定额及四川省、广元市相关现行造价文件，其中：以上定额中机械台班、人工费中的综合工日单价按四川省下达的相关文件进行调整。2、工程决算中的定额子目的执行及换算标准以国家、四川省有关工程预算书编制原则为依据，定额没有的子目参照相关定额子目。九、费率的调整：工程取费按四川省建筑工程相关取费标准执行。 2016年6月21日，原告吴清明作为承包方乙方与泰发建筑081项目部代表被告泰发建筑作为发包方甲方签订了《广元市081新城一号一标段10#楼内外墙、11#、12#楼内外墙涂料、油漆分包协议书》，约定：“鉴于甲方已取得四川泰发建筑工程有限责任广元市081产业新城一号安置点安置还房项目一标段工程建设资格，现甲方将其中10#楼内外墙涂料，11#、12#外墙涂料工程分包给乙方，经甲乙双方协商一致，订立如下条款，共同遵照执行。一、分包工程概况：1、工程名称：一标段10#楼内外墙涂料、11#、12#外墙涂料工程；2、工程地点：081产业新城；3、分包范围:施工图纸、清单、设计变更范围内全部内外墙涂料、油漆内容；3、承包方式：包工包料综合固定单价，不另计风险系数，工程量据实结算；4、工程质量标准及技术要求为合格；5、质保期限2年；6、质保金比例为结算价款5%。二、合同价款：1、合同价款：暂定183万元，最终以结算价为准；2、本工程采用综合固定单价不含税包干（即包括人工费、材料费、机械费、措施费、管理费、利润、施工周期风险等一切费用），结算时无论何种情况均不予调整（甲方保留对分项工程量增减或取消的权利，乙方必须执行）综合单价。三、工程款支付：1、本分项工程施工完毕，经公司项目部验收合格后15日内支付合同暂定金额30%；2、工程款竣工验收合格后15日内支付合同暂定金额30%；3、竣工180日后15日内支付至实际完成产值或结算价（结算完毕）95%；4、竣工两年（730日）后15日内支付至结算价100%。四、工程结算方式：1、正常结算方式：按实际完成合格工程量乘以对应综合固定单价合计为工程造价；甲方有权对涉及内容作优化调整，所调整内容不执行原分项单价，按调整后分项对应单价结算。六、甲方指定叶俊为现场负责人；乙方指定杨文方为现场负责人”。合同附页“10#楼内外墙涂料、11#、12#外墙涂料工程”载明：“1、内墙部分：内墙、天棚刷乳胶漆、无机涂料-综合抹灰面13.0元∕㎡；墙面、天棚腻子10.5元∕㎡；涂料踢脚17.5元∕㎡；2、外墙面部分：外墙面、外露的阳台和入户花园等天棚抹灰面外墙涂料23.5元∕㎡；耐水腻子外墙面10.5元∕㎡；室外天棚抹灰面喷刷无机涂料13.0元∕㎡；女儿墙泛水以上的内侧墙面和压顶刷铁黑涂饰23.5元∕㎡”。 2016年6月23日，原告吴清明作为发包方与第三人杨文方作为承包方签订了关于广元市081新城一号一标段10#楼内外墙、11#、12#楼外墙涂料工程的《建设工程内外墙涂料、油漆施工协议书》，该协议书约定的内容与2016年6月21日，原告吴清明作为承包方乙方与泰发建筑081项目部代表被告泰发建筑作为发包方甲方签订的《广元市081新城一号一标段10#楼内外墙、11#、12#楼内外墙涂料、油漆分包协议书》约定内容一致，但实际是原告吴明清与第三人杨文方合伙承建原告吴明清承揽的工程。 之后，原告吴明清及第三人杨文方遂组织人员材料进场施工。在施工过程中，被告泰发建筑告知原告因涉案工程设计变更，需将10#、11#、12#楼外墙面、外露阳台和入户花园天棚由原来的外墙涂料全部改为使用真石漆，原告吴明清及第三人杨文方遂按该变更要求进行了施工。 2017年1月7日，谭清文、杨文方作为收方人与叶俊、陈俊作为审批人共同签署了关于广元市081产业新城一号一标段10#楼内墙涂料的《工程量收方单》，载明：“1.地下室顶棚腻子一层2049㎡（其中主楼地下室321㎡两遍腻子），2.地下室墙面柱子、单梁无机涂料2665㎡，3.一层无机涂料乳胶漆墙面、顶棚（含楼梯）1864.5㎡，4.二层无机涂料乳胶漆墙面、顶棚（含楼梯）1890.023㎡，5.三层无机涂料乳胶漆墙面、顶棚1243.53㎡，6.4-23层住宅室内墙面、天棚乳胶漆、无机涂料16462.18㎡，7.机房核心背墙面腻子94.3㎡，8.地下室-机房电井腻子223.2㎡，9.住宅楼梯内墙、顶棚无机涂料2179.68㎡，10.电梯前室墙面无机涂料744㎡、踢脚线721.9㎡”。 2017年12月30日，杨文方、谭清文、叶俊共同对原告吴明清、第三人杨文方施工的10号楼、19号门卫室外墙进行收方，并共同签署了《10号楼、19号门卫室外墙收方单》，载明：“外墙真石漆9924㎡，斜屋面及阳台顶棚乳胶漆1423.8㎡，咖啡色外墙漆247.4㎡，女儿墙灰漆298.6㎡，空调百叶内刮灰659.7㎡，班组：杨文方，收方人：谭清文，审核：叶俊”。 2018年3月28日，杨文方、邱光发共同对原告吴明清、第三人杨文方施工的11#、12#楼外墙涂料进行收方，并共同签署确认了《11#、12#楼外墙涂料收方单》两页，载明：“（1）11#+12#楼总计43059.7㎡；（2）11#楼灰色漆496.508㎡、白色漆2734.07㎡、咖啡色779.5㎡、空调板内腻子1854.1㎡；12#楼灰色漆253.26㎡、白色漆3361.85㎡、咖啡色93.78㎡、空调板内腻子2002.52㎡；11#楼+12#楼总计11575.588㎡”。 同时查明，被告泰发建筑主张其已向原告吴清明支付工程款1446000.00元、支付借款500000.00元，代为支付民工工资797810.00元、代为支付材料费50000.00元合计已支付工程款2793810.00元。但原告吴明清对2018年2月13日被告泰发建筑向吴栋良、刘代付、刘正云共计支付350000.00元中的50000.00元不予认可；对2018年2月14日被告泰发建筑向罗德奎、杨惠、龚堂春、周光明、杨联祥、梁秀容共计的100810.00元不予认可，其他的款项（2693000.00元）均予以认可。案涉工程已于2017年11月通过竣工验收合格。 原告吴清明根据收方单载明的工程量要求被告泰发建筑支付工程款未果后，遂向本院提起诉讼。 在审理过程中，由于原告吴清明与被告泰发建筑、第三人杨文方对收方量外墙涂料14204㎡、内墙乳胶漆29415㎡、内墙踢脚线721.9㎡、外墙真石漆52983㎡均无异议，仅对外墙真石漆单价有异议，原告吴清明与被告泰发建筑共同委托四川震北工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称震北造价）对涉案工程中的外墙真石漆单价进行鉴定，为此原告吴清明支付鉴定费70000.00元。 2018年12月21日，震北造价出具了川震基鉴（2018）04号关于081产业新城1号安置点安置还房项目一标段10#-12#楼外墙真石漆单价的《鉴定意见书》，载明：“五、鉴定方法：按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）及《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2015）及相关配套文件组价计算外墙真石漆单价，其中：定额人工费按‘川建价发（2016）17号’文件规定进行调整；材料价格根据《四川工程造价信息》发布的施工期（2016年10月至2016年12月）广元市区信息价和原、被告双方确定的价格进行计算。六、鉴定意见：由原告方施工的081产业新城1号安置点安置还房项目一标段10#-12#楼外墙真石漆单价，鉴定意见为57.82元/平方米。七、特殊事项说明：（一）081产业新城1号安置点安置还房项目一标段10#-12#楼外墙真石漆项目，根据双方确定的工程量52983平方米，该分项工程总造价为3063477.06元；（二）本次鉴定是根据委托鉴定相关资料进行的，该资料的真实性、完整性及合法性由提供单位负责”。该鉴定意见书本院于2018年12月24日向原告吴清明、被告泰发建筑、第三人杨文方送达。 原告吴清明对震北造价出具的川震基鉴（2018）04号关于081产业新城1号安置点安置还房项目一标段10#-12#楼外墙真石漆单价的《鉴定意见书》三性无异议，予以认可。 被告泰发建筑对震北造价公司出具的川震基鉴（2018）04号关于081产业新城1号安置点安置还房项目一标段10#-12#楼外墙真石漆单价的《鉴定意见书》质证意见为：1、该鉴定书的鉴定依据不合法，鉴定内容中的管理费和利润不应当得到支持，理由：根据建工司法解释16条规定，载明的是可以参照签订施工合同地点的计价部门发表的计价标准方法进行计算，但并非强制性规定，在本案中案涉工程系政府发包，明确使用09定额计价，原、被告签订的建设工程施工合同是对业主和被告签订的合同的延续。2、鉴定单价是正常发包中的由单位承包应当计算的单价，在综合单价分析表中明确综合单价由人工费、机械费、材料费、管理费和利润组成，而管理费是建筑单位承建工程后而产生的必要费用，原告作为自然人不可能产生该费用，故不应当支付管理费。关于利润，因合同为无效合同，原告主张的内容仅限于其损失，故利润不应当支持，同时利润和管理费并未实际区分，无法判定之间的比例，原告未提供证据证明利润，不应当予以支持。 第三人杨文方经本院传票传唤未到庭对震北造价出具的川震基鉴（2018）04号关于081产业新城1号安置点安置还房项目一标段10#-12#楼外墙真石漆单价的《鉴定意见书》发表质证意见。 在本院于2018年12月19日进行的庭审中，震北造价的鉴定人员宋丹阳明确表示，案涉的081产业新城1号安置点安置还房项目一标段10#-12#楼外墙真石漆单价57.82元/平方米包含了管理费、利润7.78元/平方米。 一审法院认为，2014年6月20日，被告泰发建筑作为承包人与广元投资作为发包人签订的关于081产业新城1号安置点安置还房项目一标段的《建设工程标准施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，合同合法有效。 《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以及本企业的名义承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同约定的分包外，必须经过建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，被告泰发建筑将其从广元投资处承包的081产业新城1号安置点安置还房项目一标段中的10#楼内外墙涂料，11#、12#外墙涂料工程分包给没有取得建筑施工企业资质的原告吴清明承建，违反相关法律规定，双方之间的《广元市081新城一号一标段10#楼内外墙、11#、12#楼内外墙涂料、油漆分包协议书》无效。 但《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案案涉工程已于2017年11月通过竣工验收合格，故原告吴清明要求被告泰发建筑支付工程款本院予以支持。 虽然原告吴清明于2016年6月23日与第三人杨文方作为承包方签订了关于广元市081新城一号一标段10#楼内外墙、11#、12#楼外墙涂料工程的《建设工程内外墙涂料、油漆施工协议书》，约定原告吴清明将承接的081新城一号一标段10#楼内外墙、11#、12#楼内外墙涂料、油漆工程转包给第三人杨文方，但实为原告吴明清与第三人杨文方合伙承建原告吴明清承揽的工程。第三人杨文方在庭审中明确表示由原告主张涉案工程款，其另行再向原告主张权利本院准许。 关于原告吴明清应得的工程价款，虽然震北造价出具的川震基鉴（2018）04号关于081产业新城1号安置点安置还房项目一标段10#-12#楼外墙真石漆单价的《鉴定意见书》确认081产业新城1号安置点安置还房项目一标段10#-12#楼外墙真石漆单价为57.82元/平方米，但该单价包含了管理费、利润7.78元/平方米。由于原告吴清明与被告泰发建筑签订的《广元市081新城一号一标段10#楼内外墙、11#、12#楼内外墙涂料、油漆分包协议书》无效，合同无效后，合同法规定因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。本案中原告吴清明实施了工程并验收合格，被告泰发建筑理应折价向原告吴清明补偿其付出的劳务。由于双方对外墙真石漆单价没有约定，震北造价评估外墙真石漆单价为57.82元/平方米，但该单价包含的管理费、利润7.78元/平方米不属于原告吴清明的劳务所得，应当予以扣减，外墙真石漆单价应以50.04元/平方米计算。由此，原告吴清明的工程款为： 1、外墙涂料14204㎡×23.50元=333794.00元； 2、内墙乳胶漆29415㎡×13.00元=382395.00元； 3、内墙踢脚线721.9㎡×17.50元=12633.25元； 4、外墙真石漆52983㎡×50.04元=2651269.32元。 上述四项合计3380091.57元。 因原告吴清明仅认可被告泰发建筑主张已支付工程款2793810.00元中的2693000.00元，对被告泰发建筑于2018年2月13日向吴栋良、刘代付、刘正云共计支付350000.00元中的50000.00元不予认可；对被告泰发建筑于2018年2月14日向罗德奎、杨惠、龚堂春、周光明、杨联祥、梁秀容共计支付的100810.00元不予认可，两项合计150810.00元。又因被告泰发建筑未提供证据证明该款项系代原告吴清明支付，由此，被告泰发建筑已向原告吴清明支付的工程款为2693000.00元，与总价款3380091.57元品迭后，被告泰发建筑还应向原告吴明清支付687091.57元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、限被告四川泰发建筑工程有限责任公司在本判决生效后十日内向原告吴清明支付工程款687091.57元；二、驳回原告吴清明的其他诉讼请求；三、第三人杨文方不承担本案所涉民事责任。本案诉讼费10800.00元、鉴定费70000.00元，两项合计80800.00元，由被告四川泰发建筑工程有限责任公司承担诉讼费10800.00元、鉴定费60578.00元合计71378.00元；原告吴清明承担鉴定费9422.00元。 二审中，上诉人四川泰发公司提供2018年12月18日四川省旺苍县人民法院（2018）川0821民初1846号民事判决书、2019年7月5日四川广元市中级人民法院（2019）川08民终984号民事裁定书、2019年8月19日四川省旺苍县人民法院（2019）川0821执595号之一执行裁定书、2019年9月30日成都农商行特种转账传票一份，证明四川泰发公司在原告四川汉邦新型建材有限公司诉被告吴清明、杨文方、四川泰发公司买卖合同纠纷一案中对被告吴清明、杨文方所欠货款442160.00元承担连带给付责任，已被旺苍县人民法院执行扣划449049.00元。该款应当从本案向被上诉人支付的工程款中直接扣除。被上诉人吴清明质证意见为该证据与本案无关联性，1846号民事判决中认定的货款系杨文方欠的，我把货款付给了杨文方。如果上诉人认为已为被上诉人支付了相关材料款，应当另案处理，不应在本案中对工程款予以抵扣。本院认为，该证据属新证据，其真实性、合法性、关联性予以采信。 四川泰发公司2019年10月21日申请证人杨某出庭作证，证明杨某系民工在被上诉人吴清明处干活，领取的民工工资系四川泰发公司代付。被上诉人吴清明质证意见为我不同意证人出庭，该证人不是我班组的工人，四川泰发公司代付行为未经我认可。本院认为，证人杨某的证言不能证明系被上诉人吴清明班组的工人，且面对吴清明也说不认识。该证据不具证明力，不予采信。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。 另查明：原告四川汉邦新型建材有限公司诉被告吴清明、杨文方、四川泰发公司买卖合同纠纷一案，2018年12月18日四川省旺苍县人民法院作出（2018）川0821民初1846号民事判决书，判决四川泰发公司对被告吴清明、杨文方所欠货款442160.00元承担连带给付责任。2019年8月19日四川省旺苍县人民法院作出（2019）川0821执595号之一执行裁定书，于2019年9月30日该院扣划四川泰发公司存款442160.00元已执行给四川汉邦新型建材有限公司。 本院认为，围绕泰发公司的上诉请求范围，本案争议焦点为：1、上诉人四川泰发公司代被上诉人吴清明付款150810.00元是否成立。2、关于部分工程价款是否错误的问题。3、关于四川泰发公司已被执行给四川汉邦新型建材有限公司货款442160.00元能否在本案中抵扣的问题。4、关于本案鉴定费的承担问题。 1、上诉人四川泰发公司代被上诉人吴清明付款150810.00元是否成立。本院认为，四川泰发公司上诉主张已代吴清明向刘正云共计支付50000.00元、向罗德奎、杨惠、龚堂春、周光明、杨联祥、梁秀容共计支付的100810.00元，共计150810.00元的事实。但四川泰发公司并没有提供经吴清明确认并同意其代付的书面证据予以证明，二审中所申请的证人杨某的证言也不具有证明力，该主张不成立，本院不予支持。 2、关于部分工程价款是否错误的问题。本院认为，四川泰发公司上诉虽主张一审计算工程有误，应当予以修正。1、外墙涂料14204㎡×23.50元=333794.00元。其中工程分类有误。收方单中为外墙面为外墙涂料和耐水腻子两类组成，单价套用与合同约定项目名称所对应类型单价不一致，应当修正为：（1）耐水腻子外墙面（659.7+1854.1+2002.5）㎡×10.5元=47421.4元；（2）及室外天棚抹灰面喷刷无机涂（247.4+4010.1+3708.9）㎡×13元=103562.8元；（3）女儿墙泛水内侧墙面和压顶刷铁黑涂饰289.6㎡×23.5元=6805.6元。以上价款应为157789.7元，一审多计176004.3元。2、内墙乳胶漆29415㎡×13.00元=382395.00元此项错误：收方单为内墙涂料和墙面、天棚腻子。应当修正为：（1）内墙、天棚刷乳胶漆、机涂料（1423.8+2665+1864.5+16462.1+2179.68+744）㎡×13.00元=370144.2元；（2）墙面、天棚腻子（321+94.3+223.2）㎡×10.50元=6704元。以上部分一审多计金额176004.3元-3525.5=172478.8元。但在二审中未提供证据予以证明，应承担举证不力的后果。其主张不成立，本院不予采纳。一审对外墙涂料、内墙乳胶漆价款的认定符合案件事实，本院予以支持。 3、关于四川泰发公司已被执行给四川汉邦新型建材有限公司货款442160.00元能否在本案中抵扣的问题。 本院认为，四川泰发公司提供新证据证实四川省旺苍县人民法院在执行（2018）川0821民初1846号民事判决过程中，于2019年9月30日该院扣划四川泰发公司存款442160.00元已执行给四川汉邦新型建材有限公司。该款系吴清明、杨文方在做本案工程中所欠四川汉邦新型建材有限公司货款，四川泰发公司基于担保行为所承担的责任在执行环节履行了支付货款442160.00元的义务。二审中，四川泰发公司基于新的事实主张在向吴清明支付的工程款中进行抵扣的事实成立，本院予以支持。经抵扣后的工程款为244931.57元（687091.57元-442160.00元），四川泰发公司应承担向吴清明支付的民事责任。 4、关于本案鉴定费的承担问题。 本院认为，吴清明与四川泰发公司因涉案工程外墙真石漆单价确认发生争议，系因设计变更而引起，双方未对单价进行约定而导致，在一审诉讼中，双方共同委托鉴定机构鉴定，所产生的鉴定费70000.00元，应由双方共同承担。结合外墙真石漆单价不确定的主要原因在于四川泰发公司，一审法院确定四川泰发公司承担60578.00元、吴清明承担9422.00元的比例并无不妥。四川泰发公司上诉所提本案鉴定费产生70000元，并非上诉人全部过错。本案工程价款，吴清明在起诉之初就提起鉴定，可见吴清明对工程价款由谁承担举证责任是明知的，鉴定费就应由吴清明承担的理由与本案事实不符，其理由不成立，本院不予支持。 综上所述，四川泰发公司的上诉请求部分成立，予以支持。鉴于二审中部分事实发生变化，本院予以改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十二条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省广元市利州区人民法院（2018）川0802民初3580号民事判决第二项（即驳回原告吴清明的其他诉讼请求）、第三项（即第三人杨文方不承担本案所涉民事责 任。）； 二、变更四川省广元市利州区人民法院（2018）川0802民初3580号民事判决第一项为：上诉人四川泰发建筑工程有限责任公司在本判决生效后十日内向被上诉人吴清明支付工程款244931.57元。 本案一审诉讼费10800.00元、鉴定费70000.00元，两项合计80800.00元，由上诉人四川泰发建筑工程有限责任公司承担诉讼费10800.00元、鉴定费60578.00元，合计71378.00元；被上诉人吴清明承担鉴定费9422.00元。二审案件受理费10671.00元,由上诉人四川泰发建筑工程有限责任公司负担7671.00元；被上诉人吴清明负担3000.00元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 洪 审判员 陈明义 审判员 熊剑洪 二〇一九年十一月二十六日 书记员 曾梦佳