辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终2153号上诉人（原审原告）：翟丽芝，女，1964年1月3日出生，汉族，住沈阳市东陵区。委托诉讼代理人：赵亮（翟丽芝之子），男，1985年12月19日出生，满族，住沈阳市浑南区。上诉人（原审原告）：赵亮，男，1985年12月19日出生，满族，住沈阳市浑南区。被上诉人（原审被告）：辽宁天美人力资源有限公司，住所地沈阳市大东区广宜街21号。法定代表人：肖士博，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郝冰冰，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：沈阳万赢新城建设投资有限公司东陵分公司，住所地沈阳市浑南区泗水街2-3号。负责人：张宝军，该分公司总经理。委托诉讼代理人：于艾平，女，该分公司人力资源专员。委托诉讼代理人：李淼，女，该分公司文员。上诉人翟丽芝、赵亮因与被上诉人辽宁天美人力资源有限公司（以下简称“天美人力公司”）、沈阳万赢新城建设投资有限公司东陵分公司（以下简称“万赢建设东陵分公司”）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初9375号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。翟丽芝、赵亮上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审判决对被上诉人是否拖欠加班费情况认定事实不清，证据不足，适用法律错误且举证责任分配错误。2.赵世野原是天美人力公司2015年1月1日派遣到万赢建设东陵分公司作保安工作。工作时间白班早7时至晚6时，晚班晚6时至早7时，已明显超过了法律规定的工作时间。根据法律规定，用人单位应承担举证责任，否则应承担不利后果。2.不存在诉讼时效中断的问题。上诉人已在一审向法庭提交了赵世野应当享有加班和带薪年休假待遇的证据，被上诉人损害了赵世野的合法权益，且侵权、侵害行为是持续的，不存在诉讼时效中断的问题。一审法院只支持223元节假日加班是不公平的。3.从公平、公正、诚实守信、公序良俗方面，被上诉人提供了有死者签字的《考勤制度》来抗辩赵世野未提异议即是认可的。作为用工和用人的二被上诉人没有任何的安抚和慰问行为。赵世野的丧葬费、抚恤金更是没有得到一分赔偿。一审法院不但不组织调解息诉，判决书还出现明显的笔误（第5页工作时间）不给纠正。天美人力公司、万赢建设东陵分公司辩称，同意一审法院判决。翟丽芝、赵亮向一审法院起诉请求：1.2015年1月1日至2018年5月27日的加班费（延时加班7,215.92元，双休加班费50,340.24元，法定假日加班7,967.16元）；2.带薪年假工资3611.3元（2015年1月1日至2018年5月27日，一年5天）；3.未缴保险经济补偿金5,400元；4.失业补偿金13,808.5元，放弃该项诉讼请求。一审法院认定事实：被告天美人力公司与被告万赢建设东陵分公司签订《劳务派遣合同》，约定：派遣人员是指由与被告天美人力公司建立劳动关系的人员，以派遣方式派往被告万赢建设东陵分公司，为被告万赢建设东陵分公司工作的人员。赵世野系被告天美人力公司职工，2015年1月1日双方签订《劳动合同书》（劳务派遣专用），约定：合同期限从2015年1月1日至2016年12月31日；岗位为保安；被派遣至被告万赢建设东陵分公司工作，派遣期限从2015年1月1日至2016年12月31日；劳动报酬不低于最低工资标准。合同到期后续签至2018年12月31日。原告提供2018年5月1日至5月27日期间考勤统计，记载法定节假日加班1天。2018年5月27日赵世野因心肌梗塞在家中去世，原告翟丽芝系赵世野配偶，原告赵亮系二人婚生子，赵世野无其他近亲属。庭审中：原、被告一致确认2017年月工资标准为1,530元、年假天数为5天。另查明：2017年度沈阳市最低工资1,530元；2018年度沈阳市最低工资1,620元。另查明：赵亮、翟丽芝于2018年7月18日向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求平时加班费7,215.92元、双休加班费50,340.24元、法定假日加班7,967.16元、年假加班费3,611.3元、未缴保险经济补偿金5,400元、失业补偿金13,808.5元，当日该委出具不予受理通知书。原告不服，诉至一审法院。一审法院认为:因被告天美人力公司和被告万赢建设东陵分公司之间签订派遣协议，赵世野与被告天美人力公司之间签订劳动合同，将其派遣至被告万赢建设东陵分公司处工作，故被告万赢建设东陵分公司属于用工单位，赵世野与被告天美人力公司之间存在劳动关系。关于原告主张2015年1月1日至2018年5月27日的延时加班7215.92元、双休加班费50,340.24元。一审法院认为,首先，根据被告提供一份《考勤制度》，明确工作时间白班17:00至18:00、晚班18:00至17:00，庭审中原告自认系赵世野本人签字，应视为对内容是知晓的。原告也自认，赵世野入职时已知晓工作时间，清楚工作内容、工资待遇。其次，原告是从事小区保安工作，与一般普通工作人员不同，虽然工作时间较长，但工作强度不大，并有足够的休息时间。且原告在工作期间，一直未提出异议，也一直未向被告要求过加班费，可以视为对该情况予以认可，现向被告主张加班费，显然有悖诚信原则，证据不充分，一审法院不予支持。关于原告主张法定假日加班费7,967.16元。《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任。”原告仅提供2018年5月1日至5月27日的考勤统计，证明法定节假日加班1天。原告因未能提供证据证明其他法定节假日存在加班事实，应承担举证不能的法律后果，故一审法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条，用工单位应当履行下列义务：（二）支付加班费、绩效奖金、提供与工作岗位相关的福利待遇。被告万赢建设东陵分公司作为用工单位，应向原告支付法定节假日加班费223元（1,620元÷21.75天×1天×300%）。关于原告主张2015年1月1日至2018年5月27日带薪年假工资3,611.3元的问题。因2015年度至2016年度带薪年假工资二被告抗辩已过时效，原告未提供证据证明存在时效终止、中断的法定事由，故一审法院不予支持。被告天美人力公司、万赢建设东陵分公司未提供证据证明赵世野2017年、2018年已休年假或已经支付年假工资，应承担举证不能的法律后果。庭审中，原、被告一致确认2017年度赵世野带薪年假天数5天，不违反法律规定，一审法院予以确认。依据《企业职工带薪年假休假实施办法》第五条规定，2018年度赵世野带薪年假天数为2天（147天÷365天×5天）。因劳动合同约定劳动报酬不低于最低工资标准，故被告天美人力公司、万赢建设东陵分公司应支付赵世野的未休年假工资1,001元（1,530元÷21.75天×5天×200%+1,620元÷21.75天×2天×200%）。关于原告主张保险经济补偿金5,400元，未提供证据予以佐证，一审法院不予支持。关于原告主张失业补偿金13,808.5元，庭审中放弃该项诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以准予。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条、第六十二条、《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、被告沈阳万赢新城建设投资有限公司东陵分公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告翟丽芝、赵亮法定节假日加班费223元；二、被告辽宁天美人力资源有限公司、被告沈阳万赢新城建设投资有限公司东陵分公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告翟丽芝、赵亮未休年假工资1,001元；三、驳回原、被告其他诉讼请求；如二被告未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10元，减半收取5元，由被告辽宁天美人力资源有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决书中第5页认定的事实部分：明确工作时间白班17：00至18：00，更正为：明确工作时间白班7：00至18：00。本院对一审判决查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是被上诉人应否支付上诉人所主经长的延时加班费、双休日加班费、法定节假日加班费、未休年假工资、未缴纳保险经济补偿。关于上诉人主张的延时加班费、双休日加班费的问题，赵世野入职的时候已知道上班的工时，根据赵世野的工作性质、工作时间、工作强度、工作环境等综合判定上诉人主张被上诉人支付加班费没有依据。关于上诉人主张的法定节假日加班费的问题，一审判决根据上诉人提供的证据已判令被上诉人支付其法定节假日加班费，因上诉人并未提供其他证据证明尚有其他法定节假日加班的情形，故对其该上诉请求，因现有证据不足，本院不予支持。关于上诉人主张的2015、2016年度未休年假工资问题，因超过一年的仲裁时效，本院不予支持。关于上诉人主张的未缴纳保险经济补偿的问题，因无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人翟丽芝、赵亮负担。本判决为终审判决。审判长  石瑷丹审判员  马晨光审判员  李晓颖二〇一九年十一月二十日法官助理张艳玲书记员席红跃