湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)湘07民终2130号上诉人（原审被告）：樊友芳，女，1973年10月5日出生，汉族，居民，住湖南省津市。委托诉讼代理人：胡兴，系樊友芳之夫，住湖南省津市。委托诉讼代理人：汪辉，湖南鼎鸣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：津市智博商业管理有限公司，住所地湖南省津市市汪家桥办事处澹津社区九澧大道与洞庭大道交汇处。法定代表人：张治华，经理。委托诉讼代理人：胡勇，湖南城头山律师事务所律师。原审第三人：津市博联置业有限公司，住所地湖南省津市市汪家桥社区澹津社区九澧大道德雅中学旁。法定代表人：夏绍炉，经理。委托诉讼代理人：谭莉，女，该公司员工。上诉人樊友芳因与被上诉人津市智博商业管理有限公司（以下简称智博公司）、原审第三人津市博联置业有限公司（以下简称博联公司）租赁合同纠纷一案，不服湖南省津市市人民法院（2018）湘0781民初729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。樊友芳上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回智博公司的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审程序违法，多次开庭庭审人员均不同，且滥用诉讼指挥权；2、一审认定事实部分错误，错误认定合同合法有效，错误认定租赁期限的长短不属于违反提供平等经营条件，在智博公司未履行其义务的情况下，樊友芳具有先履行抗辩权；3、一审法院适用法律错误，错误理解公司法第二十条第三款规定。智博公司辩称，1、一审程序合法；2、物业管理合同，双方签订盖章即时生效；3、市场推广费，在樊友芳单方出具的承诺费才有表述，在合同中并没有推广费用的约定；4、租赁期限的不同，是智博公司自行处置的；5、樊友芳主张先履行抗辩权，可以另行起诉，既没有提出反诉也没有另行起诉，对于连廊相同的问题不必然构成樊友芳不履行缴纳租金的义务；6、连廊相同的障碍并不是智博公司主动违约，是由于其他商家的行为造成的。对于樊友芳未缴纳租金而支持的违约金是正确的，综上，应当驳回上诉，维持原判。博联公司未予答辩。智博公司向一审法院起诉请求：请求判令樊友芳立即支付租金22,271元及违约金15,994.7元，合计38,265.7元。一审法院认定事实：博联公司系建材广场开发商。博联公司于2015年8月17日经登记成立，其经营范围：房地产开发经营、物业管理；物业租赁；五金交电、建材、家具、建筑装饰材料销售。其股东组成为雷建军出资102万人民币、江力出资56万人民币、刘乔生出资42万人民币。开发期间，博联公司向社会发布招商广告，其中有“首创空中连廊，好做生意好赚钱；二层空中连廊设计，栋栋互通，层层皆旺；业态统一规划，专业管理，铺铺无死角”的内容，并在其用于商铺销售招商沙盘上标示建材广场安装有大型显示屏。建材广场开发建设完毕后，博联公司即将广场内商铺向社会公众进行发售。智博公司于2015年11月17日经登记成立，其经营范围：物业管理；物业租赁；五金交电、建材、家具、建筑装饰材料销售。其股东组成为雷建军出资102万人民币、江力出资56万人民币、刘乔生出资42万人民币。2015年至2016年，上述两公司曾使用同一本收据。龚勋和张龙有同时在智博公司与博联公司任职的情况。承租方为齐华的编号为2016010302的合同载明：合同封面打印出租方（甲方）为智博公司，但是合同最后的“甲方：签章”处为博联公司印章。2016年，智博公司分别与案外人陈永科、熊淑平、张勤、贺泓曼、周雨希等津市家居建材广场商铺业主签订《津市家居建材广场商铺委托经营管理协议》，约定：甲方同意将15栋1、2层115号、215号、116－216号、105-107号、205-207号等商铺交由乙方统一经营管理，委托期限均为5年，即从2016年11月1日至2021年10月31日。2016年5月21日，智博公司与樊友芳签订了合同编号为0000630的《津市家居建材广场商铺租赁合同》、二份《津市家居建材广场招商算价单》和二份《承诺书》，约定，租赁铺位及经营范围：津市家居建材广场15栋1层105、106、115、116号商铺租赁给樊友芳；商铺总建筑面积为168.72平方米。租赁期限：商铺经营期限为5年，即自2016年11月1日起至2021年10月31日止。租金及其他费用的收取及约定：5年租金共计159,947元，租金支付为一年一付。五年租金支付明细：第一年：84.36㎡×（18+22）元/月/㎡×3个月＝10,123元；第二年：84.36㎡×（20+24）元/月/㎡×6个月＝22,271元；第三年：84.36㎡×（23+27）元/月/㎡×9个月＝37,963元；第四年：84.36㎡×（26+30）元/月/㎡×9个月＝42,517元；第五年：84.36㎡×（29+33）元/月/㎡×9个月＝47,073元。租金支付方式：第一年租金10,123元，于签订本合同时缴纳，2016年5月21日缴纳第一年物业管理费及合同履行保证金、进场装修押金等费用21,147元。第二、三、四、五年租金交付日期与第一年起租日为时间节点，商户对租金及相关费用的交付不得推迟。若租户未按时缴纳费用，则市场有权终止合同，并扣留已交费用及合同履约保证金。樊友芳未能按合同约定按时向智博公司缴纳租赁费、市场培育推广费等，每逾期一天需要向智博公司支付全年租赁费、市场培育推广费等总额的１%的滞纳金。樊友芳逾期交付租赁费、市场培育推广费等超过一个月的，收取总租赁费10%违约金。合同另有商铺交付、履约保证、租赁期装修、双方权利与义务、商铺归还及回收、合同变更、解除及终止等等约定。第七条之义务第2条约定“甲方必须给予乙方同津市家居建材广场经营者平等的经营条件，为乙方经营活动提供方便”，第十六条约定“本合同一式三份，甲、乙双方各执一份，备案一份，乙方与津市家居建材广场签订物业管理合同、进场装修协议，且本合同双方签字盖章后生效”。当日，应智博公司的要求，樊友芳向智博公司出具承诺书二份。承诺书由智博公司草拟打印并就相关金额填写完毕后，交由樊友芳签名出具。主要载明“本人（樊友芳）租赁建材广场内经营铺位：15栋115、116、105、106号……本人在遵守建材广场商铺租赁合同前提下，就有关商铺租金及支付方式向智博公司做出以下承诺：第一年……5568+4555（合计10123）元；第二年……12148+10123（合计22271）元；第三年……20500+17463元；第四年……22777+19740元；第五年……25055+22018元，租赁费、市场培育推广费合计人民币（5年实际应交租金）86048+73899（合计159947）元。第一年实际租金10123元，于签订合同时交纳足额租金及费用。第二、三、四、五年租金交付日期与第一年起租日为时间节点，商户对租金及相关费用的交付不得推迟。若租户未按时交纳费用，则市场有权取消其优惠期。若本人未能按上述约定按时向甲方（智博公司）交纳租赁费、市场培育推广费等，每逾期一天需要向智博公司支付全年租赁费、市场培育推广费等总额的1%的滞纳金。如逾期交付租赁费、市场培育推广费等超过一个月的，本人愿支付总租赁费10%违约金，并服从建材广场商铺租赁合同、建材广场物业管理合同中相关约定”。此后，樊友芳取得相关商铺进行经营。2016年9月4日樊友芳与智博公司签订津市家居建材广场物业管理合同（消防责任书与治安、消防责任赔偿规定为合同包含附件）与进场装修协议，对相关事项双方进行约定。其中物业管理合同约定“本合同一式二份，双方各执一份。（租赁户与租赁合同合组成为完整协议）”。建材广场整体系整体联通建筑体，其设计及建设现状，可以实现栋栋互通、廊廊相连、空中连廊的状态。樊友芳进场经营后，因存在其他商户在楼道、走廊设置障碍的情况，上述栋栋互通、廊廊相连、空中连廊的状态没有客观实现。以上情况发生后，智博公司于2016年11月16日向有关商户发出整改通知，要求对封闭的连廊与过道进行整改，确保市场通畅。但未能取得整改效果，上述妨碍至今仍旧存在。另，津市家居建材广场未安装大型显示屏。智博公司取得建材广场商铺的使用、经营、出租、收益及管理的权利后，在2017年的5月、10月、11月及12月各组织了一次市场培育推广活动，此后至今未再组织此类活动。合同签订后第一年，双方均按合同约定履行，樊友芳向智博公司交付了第一年租金10123元，2018年8月6日智博公司按合同约定向樊友芳催讨第二年租金84.36㎡×（20+24）元/月/㎡×6个月＝22271元时，樊友芳以智博公司在合同履行中存在违约行为而拒绝支付，故酿成本诉。博联公司在其用于商铺销售的招商的沙盘模型上标示建材广场安装有大型显示屏，博联公司现未在该建材广场安装大型显示屏；樊友芳提交的宣传手册、红皮书、照片等证据上，只载明有“中国.博联”、“到津市家居建材广场买铺去”、“租铺不如买铺”，没有与智博公司相关的内容。承租方为胡明桂、出租方为智博公司的88888888号合同载明：该合同租赁期限为八年。樊友芳未就损失提起反诉，明确表示待下一步提起诉讼解决。一审法院认为，案件属租赁合同纠纷。樊友芳与智博公司签订的商铺租赁合同、承诺书、物业管理合同及附件等均属于双方租赁合同的组成部分，该合同形式合法，内容真实，系有效民事合同，双方当事人应依法履行各自合同义务，并以此为基础依据划分及承担本案民事责任。案件争议的焦点为：1.智博公司是否违约；2.博联公司违约是否因此导致智博公司违约和承担违约责任；3.樊友芳是否具有先履行抗辩权；4.智博公司诉讼请求的36832元租金中是否包含市场推广费。1.建材广场栋栋互通、廊廊相连、空中连廊的状态未能实现及未安装显示屏和未进行市场推广活动，智博公司有无民事责任及责任程度？建材广场属于商业广场，商业广场的通常属性中，商品集中、物流便利、客流通畅是重要一环，故保证商品与客流的方便流通是商业广场经营管理责任的当然之义。建材广场整体系整体联通建筑体，其设计及建设现状，可以实现栋栋互通、廊廊相连、空中连廊的状态，现在状态的未实现属于智博公司对当然之义的违反。另，智博公司与樊友芳签订有建材广场商铺租赁合同、建材广场物业管理合同、消防责任书、治安、消防责任赔偿规定、建材广场进场装修协议，且建材广场物业管理合同、消防责任书、治安、消防责任赔偿规定属于建材广场商铺租赁合同的组成部分，故智博公司既属于建材广场商铺的出租方，亦属于建材广场的整体经营管理方，再结合双方当事人签订的商铺租赁合同中关于智博公司“必须……为乙方（樊友芳）经营活动提供方便”的义务约定，上述当然之义亦应归属于该项义务约定的内涵之义，故智博公司未能保证建材广场栋栋互通、廊廊相连、空中连廊的状态，属于对双方商铺租赁合同义务的违反，依法应承担违约责任。“首创空中连廊，好做生意好赚钱；二层空中连廊设计，栋栋互通，层层皆旺；业态统一规划，专业管理，铺铺无死角”等招商广告内容虽然由建材广场开发商博联公司发布，但依据上述认定，亦属于智博公司应承担的合同义务，故对智博公司关于上述广告承诺与其无关的抗辩主张，依法不予采信。智博公司未能保证建材广场栋栋互通、廊廊相连、空中连廊状态的实现，系因其他商户在楼道、走廊设置障碍所导致，非因智博公司自身单独因素产生，智博公司可另行依法主张权利予以排除。对于智博公司的市场推广活动，租赁合同没有明确约定，但从2017年的市场推广活动来看，智博公司有开展市场推广活动的义务。智博公司上述违约行为造成樊友芳的经营损失属于客观上可以充分推定的事实，但樊友芳对其主张的经济损失未提起反诉，也未明确具体数额，可另行主张权利。对于博联公司在其用于商铺销售的沙盘模型上的显示屏标示，系对商铺购买者即业主的意思表示，并非案涉租赁合同义务。从智博公司与博联公司两公司的股东及人员组成、经营范围、经营活动来看，两公司有关联。但即使智博公司与博联公司关联至混同，两公司只可能相互承担财产连带责任。现要求智博公司对博联公司未履行安装大型显示屏行为义务概括承受，由智博公司来安装大型显示屏没有法律依据。对智博公司关于上述标示与其无关的抗辩主张，依法予以采信。2.《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝履行其要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。智博公司与樊友芳订立的租赁合同及樊友芳的承诺书约定：“租金支付方式：第一年租金10123元，于签订本合同时缴纳……第二、三、四、五年租金交付日期与第一年起租日为时间节点，商户对租金及相关费用的交付不得推迟。”，即是每年樊友芳先给付租金后，才进入第二年的承租。现第一年合同期满，樊友芳应当先行给付第二年租金才能承租，樊友芳未给付租金，即未履行租赁合同义务，而智博公司并没有违反租赁合同义务；博联公司在用于商铺销售的沙盘模型上标示有大型显示屏和“连廊想通”，实际并没有安装显示屏和保障通道畅通，没有履行承诺，但系违反其对商铺买受人的合同义务，属买卖合同关系的范围，法院审理的是租赁合同纠纷，租赁合同与买卖合同属不同的法律关系，故上述买卖合同不属审理范围，对樊友芳的相关主张，不予采信。樊友芳可对此另行主张权利。综上，樊友芳不具有先履行抗辩权。3.智博公司收取的商铺租金是否包含30%比例的市场培育推广费，应否据此返还？樊友芳与智博公司签订的商铺租赁合同及承诺书中虽然有市场培育推广费的措词，但是没有相应的明确内容约定，也没有标准约定，不能充分证明智博公司收取的租金中包含30%的市场培育推广费以及智博公司收取了市场培育推广费，故对樊友芳要求智博公司返还市场培育推广费的抗辩主张，依法不予采纳。《中华人民共和国合同法》第二百二十六规定承租人应当按照约定的期限支付租金。对智博公司主张樊友芳支付2017年11月1日至2018年10月31日租金22271元的诉讼请求，符合法律规定及合同约定，予以支持。樊友芳认为租期与其他商铺不同，智博公司违反提供平等经营条件的约定。租赁合同是双方当事人共同的意思表示，不属于在该租赁合同中约定单方面提供的平等经营条件。对樊友芳的上述抗辩主张不予采信；按照合同约定，樊友芳逾期交付租赁费等超过一个月的，收取总租赁费10%违约金。但合同当事人在合同中约定违约金数额应当以实际损失为基础来主张，智博公司在诉讼中主张合同违约金19554.7元显属过高。智博公司在庭审中未提交证据证实其实际损失。综上，根据合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，依据公平原则和诚实信用原则，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中有关逾期利率不超过年利率24%的规定，并据此计算应付未付租金22271元占用利息，酌定樊友芳给付违约金22271元×24%=5345元。因此对智博公司要求樊友芳支付违约金15994.7元的诉讼请求，部分予以支持。博联公司未到庭，不影响本案的审理。据此，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定，判决：一、樊友芳于本判决生效之日起十日内向智博公司支付自2017年11月1日至2018年10月31日租金22271元；二、樊友芳于本判决生效之日起十日内向智博公司支付违约金5345元。三、驳回智博公司其他诉讼请求。案件受理费757元，智博公司负担210元，樊友芳负担547元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一审审理程序是否合法，樊友芳是否应当向智博公司支付租金22271元及违约金5345元？一审虽多次开庭审理，根据笔录显示每次审理人员基本一致，因此对樊友芳认为一审庭审程序违法的上诉理由依法不予支持。本案所涉建材广场系整体联通建筑体，其设计及建设现状，可以实现栋栋互通、廊廊相连、空中连廊的状态，而商业广场的通常属性中，商品集中、物流便利、客流通畅是重要一环，故保证商品与客流的方便流通是商业广场经营管理者即智博公司的责任。本案双方当事人签订的商铺租赁合同中约定智博公司“必须……为乙方（樊友芳）经营活动提供方便”，现智博公司未能保证建材广场栋栋互通、廊廊相连、空中连廊状态的实现，虽系其他商户在楼道、走廊设置障碍所导致，但其作为建材广场的租赁方和管理方，理应履行自己保障租赁物按约定使用和保证建材广场栋栋互通、廊廊相连、空中连廊状态的合同义务，智博公司依法应承担违约责任。现樊友芳已缴纳第一年租金，在第一年租赁期限内智博公司未履行其合同约定义务，违约在先。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝履行其要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。一审认定樊友芳违约在先不当，依法应予纠正，即不能以樊友芳未及时缴纳之后的租金要求樊友芳支付相应违约金。智博公司虽有连廊不通等的违约，但不是樊友芳拒交租金的合法事由，应当各负其责。樊友芳认为自己商铺租期与其他商铺的租期不同，智博公司违反了提供平等经营条件的约定。因租赁合同是双方当事人共同的意思表示，租赁期间的不同不属于在该租赁合同中约定单方面提供的平等经营条件，对樊友芳此项上诉主张不予采信。一审对此认定并无不当。综上所述，樊友芳的上诉请求部分成立，应予支持。津市博联置业有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省津市市人民法院（2018）湘0781民初729号民事判决第一项，即“樊友芳于本判决生效之日起十日内向津市市智博商业管理有限公司支付自2017年11月1日至2018年10月31日租金22271元”；二、撤销津市市人民法院（2018）湘0781民初729号民事判决第二项、第三项，即“樊友芳于本判决生效之日起十日内向津市市智博商业管理有限公司支付违约金5345元；驳回津市市智博商业管理有限公司其他诉讼请求”；三、驳回津市智博商业管理有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费757元，二审案件受理费757元，合计1514元；由津市智博商业管理有限公司负担514元，由樊友芳负担1000元。本判决为终审判决。审判长  于前军审判员  卜玉苹审判员  孙 晖二〇一九年十一月三十日书记员  赵丹丹附法律条款：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；