文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝03民终1467号上诉人（原审被告）：重庆市金楠建筑有限责任公司，住所地重庆市涪陵区实验路就业大厦二楼，统一社会信用代码91500102208506270A。法定代表人：刘模礼，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘德文，重庆新合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市涪陵区拓源污水治理有限公司，住所地重庆市涪陵新区银滩路2号，统一社会信用代码91500102MA5U56568C。法定代表人：况敬良，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑文剑，重庆元同律师事务所律师。上诉人重庆市金楠建筑有限责任公司（以下简称金楠建筑公司）与被上诉人重庆市涪陵区拓源污水治理有限公司（以下简称拓源污水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2019）渝0102民初2962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案受理后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人金楠建筑公司法定代表人刘模礼及委托诉讼代理人刘德文、被上诉人拓源污水公司的委托诉讼代理人郑文剑参加了诉讼。本案现已审理终结。金楠建筑公司上诉请求：驳回拓源污水公司的诉讼请求。事实和理由：1.2019年1月11日，拓源污水公司单方解除合同的条件尚不成就，不享有合同解除权。合同约定的解除条件是承包人原因导致的某月工期延误30天以上，而一审查明的工期延误11天，不足30天，合同解除权不能成立。2.案涉工程一直未办理施工许可证，属于违法建设，导致上诉人施工过程中多次被行政机关责令停止违法建设，致使工期延误。一审法院认定是上诉人单方延误违约与事实相悖。3.金楠建筑公司入场后，拓源污水公司并未拆除施工范围内的房屋，不具备施工条件。4.案涉工程新增工程量也是工期延误的另一原因，23322.5方超合同范围的坚石和11089方超合同工程量的土石方实际施工超过8月，应延长8个月工期。5.合同主要工程已完工，未完成部分的辅助工程只有135万元左右，占整个工程价款的7%左右，而合同的违约金按拓源污水公司的主张近900万元，相当于整个合同价款的50%，远超金楠建筑公司订立合同时可遇见的损失，应予调减。拓源污水公司辩称：案涉工程逾期是金楠建筑公司造成的，合同约定工期3个月，金楠建筑公司2017年进场后，因自身资金问题，导致案涉工程至今尚未完工。因金楠建筑公司多次迟延履行，我方认为解除条件已经成就。每天违约金2万元并不高，若污水处理工程投入使用，每天处理污水2000吨，所得收益将远高于2万元。工程虽未办理施工许可证，但提前施工是经相关主管部门许可，视为有许可证。综合执法局虽责令停工，但实际并未停止施工，对工期无影响。拆除房屋只需一个星期，新增工程量导致工期延长也不会超过3个月。金楠建筑公司的上诉请求不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。拓源污水公司向一审法院起诉请求：1、请求判决双方签订的《白涛化工园区潘家坝污水处理二期工程（一标段）施工合同》解除，金楠建筑公司立即撤离“白涛化工园区潘家坝污水处理二期工程（一标段）”（以下简称案涉工程）施工现场。2、判决金楠建筑公司向拓源污水公司承担从2019年1月21日起至撤离施工现场为止，按每日2万元计算的违约金。3、判决金楠建筑公司向拓源污水公司承担逾期完工的违约金15.6万元。一审法院审理查明：2017年7月12日，拓源污水公司与金楠建筑公司通过招投标后签订《白涛化工园区潘家坝污水处理二期工程（一标段）施工合同》，约定拓源污水公司将案涉工程发包给金楠建筑公司承建，工程内容为厂区工程、构筑物、建筑物、安装工程，具体以发包人发布的工程量清单和提供的施工图为准。开工日期为2017年7月14日（以项目业主或总监下达的开工令为准），竣工日期为2017年12月11日，合同工期为150天。合同价款（中标价）为18259901.53元，其中安全文明施工专项费用为629879.27元。结算价以政府审计部门审定或财政部门审核报告确定的建安费为准。在合同专用条款工程款（进度款）支付办法及比例方面，双方约定：按期（两个月）支付当月合格工程量工程款的80%。工程竣工验收合格后，工程款最高支付比例为中标价的80%（含合同内工程变更和增量增项），其余工程款由发包人在政府审计机构审定后30天内支付至结算价的95%（无息），留5%作质量保修金，在2年保修期满后的28天内，无息返还50%;满5年后，无息退还余款。在合同专用条款关于承包人违约责任方面，双方约定：承包人原因不能按照协议书约定的完工日期或者发包人同意顺延的完工日期完工的，完工时间延迟在1-30天内时，承包人每日按3000元支付给发包人违约金；完工时间延迟在31天及其以上时，承包人每日按6000元支付给发包人违约金，并承担由此给发包人造成的损失。在施工过程中，根据审定的施工组织设计所确定的施工进度计划，每月进行检查。若施工过程中，承包人原因导致的某月工期延误30天以上，发包人有权单方解除合同，停止支付工程款，以发包人单方解除合同通知书送达承包人后的即日起生效，并要求承包人在规定的时间（10天）内撤离本工程施工现场。已施工的合格工程量经确认后，按合同约定的结算条款办理结算，且只按结算总价的70%支付给承包人，并没收剩余履约保证金。因终止合同所引起的相关费用和损失由承包人承担，其中延期撤离施工现场，承包人按每日20000元支付违约金给发包人。合同签订后，金楠建筑公司按照拓源污水公司的通知，于2017年9月20日进场施工。2018年5月9日，重庆市涪陵城市建设投资集团有限公司召集拓源污水公司、金楠建筑公司、监理单位的相关人员参加案涉工程项目推进会，要求案涉工程在2018年6月30日前完成通水调试。会后，金楠建筑公司制作了进度计划，明确在2018年6月28日至6月30日完成通水试验。之后，因案涉工程在2018年5月初至6月中旬期间基本处于停工状态，重庆市涪陵城市建设投资集团有限公司于2018年6月14日又召开了有拓源污水公司、金楠建筑公司、监理单位的相关人员参加的推进会，分析了工期延误的原因是因施工单位组织管理不善，施工人员不足，资金不到位和执行力不够。当月21日，重庆市涪陵城市建设投资集团有限公司给金楠建筑公司发函，要求其在2018年8月15前达到通水调试的工期目标。2018年8月2日，重庆市涪陵城市建设投资集团有限公司按照案涉工程项目在2018年7月18日的推进会精神，作出的议事纪要要求金楠建筑公司在2018年8月31日前达到通水调试的工期目标，金楠建筑公司的工作人员并签收了该议事纪要。后因金楠建筑公司的施工进度缓慢，无法在2018年8月30日前完成通水试运行，重庆市涪陵城市建设投资集团有限公司于2018年8月29日召开推进会，要求金楠建筑公司在2018年9月7日前完成设备及管道安装，达到通水试运行。之后，重庆市涪陵城市建设投资集团有限公司分别在2018年9月20日、10月16日、10月25日召开了有拓源污水公司、金楠建筑公司、监理单位的相关人员参加的推进会，对后续工作等作出了安排。2018年12月14日，重庆市涪陵城市建设投资集团有限公司给金楠建筑公司发函，要求其在2018年12月31日前完成剩余设备部分和土建部分工程，达到交付使用的条件。因金楠建筑公司仍未在2018年12月31日前完工，拓源污水公司即于2019年1月10日向金楠建筑公司发出《律师函》，通知金楠建筑公司解除合同，并要求其在10日内撤离施工现场。该《律师函》于2019年1月11日被送至金楠建筑公司的办公场所，金楠建筑公司的法定代表人及工作人员得知《律师函》的内容是解除合同事宜后，均拒绝签收《律师函》，亦未撤离施工现场，拓源污水公司因此起诉。诉讼中，拓源污水公司将逾期完工的违约金变更为63000元。另查明，拓源污水公司系重庆市涪陵城市建设投资集团有限公司的下设子公司，其于2019年1月8日取得案涉工程的施工许可证。金楠建筑公司施工期间，拓源污水公司直接支付给金楠建筑公司工程款12705942.33元。再查明，金楠建筑公司施工期间，重庆市涪陵区综合行政执法局曾于2017年11月17日向其发出《责令停止违法建设通知书》，责令其停止对案涉工程的建设行为，但金楠建筑公司并未停止施工。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效”，第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案中，拓源污水公司将案涉工程通过招投标发包给金楠建筑公司，双方所签订的《白涛化工园区潘家坝污水处理二期工程（一标段）施工合同》是其真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，对双方当事人均有约束力。金楠建筑公司在施工期间，虽经拓源污水公司多次催告，仍未在约定的期间完成施工义务，拓源污水公司因此按约解除了与金楠建筑公司的施工合同关系，并将解除通知送至金楠建筑公司处，金楠建筑公司在得知解除事宜后亦未提出书面异议。因此，《白涛化工园区潘家坝污水处理二期工程（一标段）施工合同》于解除通知送达金楠建筑公司时（2019年1月11日）解除。在施工合同解除后，金楠建筑公司即应当在约定的期限内撤离施工现场，但金楠建筑公司至今仍未离场，故对拓源污水公司请求金楠建筑公司撤离施工现场并按约支付逾期撤场违约金的诉讼请求予以支持。对拓源污水公司主张的逾期完工违约金，因拓源污水公司最终给金楠建筑公司确定的完工时间是2018年12月31日，且双方解除施工合同关系的时间是2019年1月11日。因此，金楠建筑公司逾期完工的时间为2019年1月1日至2019年1月11日，共计11天，其违约金为33000元（3000元/天×11天）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（三）项、第九十六条第一款、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、重庆市涪陵区拓源污水治理有限公司与重庆市金楠建筑公司签订的《白涛化工园区潘家坝污水处理二期工程（一标段）施工合同》于2019年1月11日解除。二、重庆市金楠建筑公司于判决生效后10日内撤离白涛化工园区潘家坝污水处理二期工程（一标段）施工现场。三、重庆市金楠建筑公司于判决生效后10日内支付重庆市涪陵区拓源污水治理有限公司逾期完工的违约金33000元，以及从2019年1月21日起至撤离施工现场为止，按每日20000元计算的违约金。四、驳回重庆市涪陵区拓源污水治理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费142880元，由重庆市涪陵区拓源污水治理有限公司负担2880元，重庆市金楠建筑公司负担140000元。二审期间，金楠建筑公司举示了以下证据：1.案涉工程现场照片三张、视频光盘一张。拟证明案涉工程已实际投入使用。2.2019年7月2日形成的《潘家坝污水处理二期工程（一阶段）现场移交签到表》、《白涛潘家坝污水处理工程移交结算表（合同内设备）》、《白涛潘家坝污水处理工程移交清单（合同内土建）》。拟证明金楠建筑公司已于2019年7月2日撤离施工现场，并将案涉工程移交给拓源污水公司。3.2018年12月14日，涪陵城市建设投资集团有限公司发给金楠建筑公司的《2018年年底全面建成投用的函》（涪城建函[2018]317号）及所附的剩余土建未完部分《清单》。拟证明案涉工程剩余土建未完成部分。拓源污水公司质证认为：1.案涉工程未完工，部分污水处理设备未安装，案涉工程并未实际投入使用，照片和视频显示的是排污设备通电调试运行状态，并不具备处理污水的能力，达不到证明目的。2.真实性认可，但2019年7月2日双方只是对现场已完工程进行清点，并非工程移交。3.函的真实性无异议，但函后面所附的清单并无涪陵城市建设投资集团有限公司盖章，真实性不认可。拓源污水公司举示了以下证据：1.2019年7月11日拓源污水公司发给金楠建筑公司的《安全隐患函》（涪拓源函[2019]16号），拟证明案涉工程并未移交。2.2019年10月15日涪陵区生态环境局发给拓源污水公司的《通知》（涪环发[2019]105号），拟证明案涉工程部分设施未安装到位，部分设施设备虽能通电运转，但不能实现联机调试，更不能开展污水处理。金楠建筑公司质证认为：1.函真实性认可，但我方回了函，内容是我方已经撤离现场，不再负责现场管理。2.该《通知》是2019年10月15日发出的，目的性十分强，设备能不能运行不是环保局能认定的。本院对金楠建筑公司举示的《潘家坝污水处理二期工程（一阶段）现场移交签到表》、《白涛潘家坝污水处理工程移交结算表（合同内设备）》、《白涛潘家坝污水处理工程移交清单（合同内土建）》的真实性予以确认。其他证据本院结合全案其他证据予以综合评定。本院二审查明，2019年7月2日，金楠建筑公司与拓源污水公司共同对案涉工程的土建和设备进行了清点，并制作了《潘家坝污水处理二期工程（一阶段）现场移交签到表》、《白涛潘家坝污水处理工程移交结算表（合同内设备）》、《白涛潘家坝污水处理工程移交清单（合同内土建）》，双方相关工作人员在前述材料上予以了签字认可。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点：一是双方签订的合同是否予以解除及解除的时间；二是金楠建筑公司是否应承担逾期完工的违约责任及承担逾期撤离施工现场的责任。案涉合同是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，对双方当事人均有约束力。案涉工程在施工过程中，因多方面原因未能在合同约定的期限内完工，经双方多次召开会议协商，双方多次对工程期限进行了延长。根据双方形成的会议纪要及2018年12月14日重庆市涪陵区城市建设投资集团有限公司向金楠建筑公司发送《全面建成投用的函》，要求金楠建筑公司在2018年12月31日前完成剩余土建工程，表明双方同意将案涉工程完工期限延长至2018年12月31日。金楠建筑公司未在双方商定的2018年12月31日完成工程，也未举示其曾申请工期顺延的相关依据，因此，其逾期完工行为已构成违约，应当承担相应的逾期完工责任。此后，拓源污水公司于2019年1月11日，向金楠建筑公司送达了解除合同的《律师函》。要求金楠建筑公司停止施工撤离现场。根据《施工合同》专用合同条款第十条第六款规定，因承包人原因导致的某月工期延误30天以上，发包人有权单方面解除合同。本案中，拓源污水公司行使单方解除权时案涉工程仅延误11天，尚不满足《施工合同》约定的解除条件，因此，拓源污水公司单方于2019年1月11日，向金楠建筑公司送达的解除合同《律师函》，并不产生合同解除的法律后果。但金楠建筑公司在收到该函后停止施工，其行为与《律师函》的要求并不相悖，此后的停工系因双方发生合同应否解除的争议所致，不属金楠建筑公司单方违约，故其不应再承担逾期违约责任，一审认定金楠建筑公司逾期完工的违约责任止于2019年1月11日（即应承担的违约金为3000元×11天=33000元）恰当，本院对此依法应予维持。依据双方在二审中举示的新证据，表明，拓源污水公司于2019年1月11日向金楠建筑公司发出解除合同的律师函，双方为此产生争议并进入诉讼后，双方于2019年7月2日共同对案涉工程进行了清点并制作了相应的移交清单，金楠建筑公司将大部分施工设备撤离现场，双方共同签字移交的行为应视为对《施工合同》进行了协议解除，解除时间应为2019年7月2日。因拓源污水公司于2019年1月11日送达的解除合同《律师函》，并不产生合同解除的法律后果，因此，拓源污水公司主张金楠建筑公司应从2019年1月21日起至撤离施工现场止，按每日2万元承担违约金的主张不能成立，本院不予支持。综上，金楠建筑公司的部分上诉请求部分成立，本案因二审出现新证据而改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定判决如下：一、撤销重庆市涪陵区人民法院（2019）渝0102民初2962号民事判决。二、重庆市涪陵区拓源污水治理有限公司与重庆市金楠建筑公司签订的《白涛化工园区潘家坝污水处理二期工程（一标段）施工合同》于2019年7月2日解除。三、重庆市金楠建筑公司于本判决生效后5日内全部撤离白涛化工园区潘家坝污水处理二期工程（一标段）施工现场。四、重庆市金楠建筑公司于本判决生效后5日内支付重庆市涪陵区拓源污水治理有限公司逾期完工的违约金33000元。五、驳回重庆市涪陵区拓源污水治理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费142880元，由重庆市涪陵区拓源污水治理有限公司负担71440元，重庆市金楠建筑公司负担71440元。二审案件受理费142880元，由重庆市涪陵区拓源污水治理有限公司负担71440元，重庆市金楠建筑公司负担71440元。本判决为终审判决。审 判 长 陈雪梅审 判 员 郭玉梅审 判 员 项江陵二〇一九年十一月二十六日法官助理 邬昌杰书 记 员 薛 姣