河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫01民终21978号上诉人（原审原告）：常天吉，男，1960年7月24日出生，汉族，住河南省安阳市北关区。被上诉人（原审被告）：河南天之华建设工程有限公司，住所地林州采桑行政街37号，统一社会信用代码91410581063847882P。法定代表人：孙磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：王银行，河南天基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南鑫都实业有限公司，住所地郑州市郑东新区郑开大道19号6楼，统一社会信用代码914101006817513431。法定代表人：竹学丽，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李相周，河南仟方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南万安工程咨询有限公司，住所地郑州市金水区经八路29号，统一社会信用代码914101057191723051。法定代表人：郑俊杰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：徐占立，河南天基律师事务所律师。上诉人常天吉因与被上诉人河南天之华建设工程有限公司（以下简称天之华公司）、河南鑫都实业有限公司（以下简称鑫都公司）、河南万安工程咨询有限公司（以下简称万安公司）姓名权纠纷一案，不服中牟县人民法院（2019）豫0122民初5745号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，对本案审理了本案。本案现已审理终结。常天吉上诉请求：1.请求撤销一审民事裁定，依法判决支持上诉人的上诉请求；2.判令被上诉人停止对上诉人常天吉的姓名权及高级工程师资格的侵犯，公开销毁侵权的工程资料，停止侵权，并在省级媒体公开赠礼道歉。3.赔偿上诉人常天吉精神抚慰金30万元。4.被上诉人一赔偿侵犯上诉人常天吉姓名权和高级工程师资格权所获得的工程利润9069959元（此赔偿额按照当时2008年综合单价及建设工程施工合同价1.295708453亿元乘以7%净利润计算）。5.被上诉人二、被上诉人三承担赔偿上诉人常天吉连带赔偿责任。事实和理由：一、见一审原告民事起诉状。二、上诉人一审民事起诉状符合法定程序，不应驳回起诉。三.上诉人一审立案时已对涉及公开收回“关于颁发2014年度河南省（结构中杯州）奖工程的决定”的诉讼请求已划掉，一审原告的第一诉讼请求中公开销毁侵权的工程资料中已不包含“河南省结构中州杯奖”。四、常天吉认为华盛公司不是侵权人没有必要列为被告。上诉人提供的证据能够证明天之华公司是借用华盛公司资质承包的鑫都公司项目，天之华公司就是直接侵权人。天之华公司辩称，一、上诉人常天吉未有任何证据能够证明天之华公司与本案存在事实和法律上的关系，天之华公司未承揽涉案工程项目，不应作为本案的被上诉人，一审认定事实错误，应予纠正。二、一审裁定明确认定因华盛公司等主体未参加诉讼本案事实无法查明，但又对本案事实作出了实体认定，显然构成逻辑上的自相矛盾，二审法院应依法查明并予以纠正。天之华公司不是侵权主体，也不应承担任何侵权赔偿责任。在此我们声明一审法院认定的事实有误，也应当予以纠正。在一审法院的裁定书中，本院认定部分提到天之华公司借用华盛公司资质承揽鑫都公司河南有色地质家园B区三标段12号、13号楼这一部分内容没有任何的事实和证据支撑。首先是上诉人常天吉的所有证据材料都和河南天之华建设有限工程公司没有任何关系。既没有天之华公司的签章，也没有天之华公司借用华盛公司资质承揽业务的合同等任何证据。天之华公司在一审中多次申明与本案不存在任何事实和法律上的关系，没有承揽涉案工程项目，并且常天吉也没有提供双方承揽的合同。因此我们认为一审法院的该事实认定，没有任何的证据支撑，属于明显的错误。其次，天之华公司成立的时间是2013年3月21日。而涉案项目它的招投标和建设均在此之前已经进行，借用资质是指主体在工程项目招标之前就和被借用方签署挂靠协议参与招投标等业务承揽之行为。因此从时间上来看，天之华公司根本不存在借用华盛公司资质承揽工程的任何可能。这里我们有一个就是在一审就已经提交的营业执照，天之华公司的营业执照作为证据一，再者河南华盛建设集团有限公司也出具了证明，证明天之华公司没有承揽涉案项目，也不是实际投资人这里我们也作为证据二提交。第二个方面，我们认为一审裁定在事实无法查明的情况下，又对本案作出了实体的认定显然构成了逻辑上的自相矛盾。二审法院应当依法查明并予以纠正。鑫都公司答辩称：一、鑫都公司与常天吉间没有任何合同法律关系。常天吉起诉鑫都公司没有任何法律依据。二、常天吉系华盛公司的工作人员，华盛公司是否构成侵权，常天吉应当对华盛公司提起诉讼。与案涉项目的建设单位以及监理单位没有任何联系。三、常天吉主张天之华公司与华盛公司之间系借用资质关系，没有相应的事实根据和法律依据。退一步讲，就算是存在借用资质，华盛公司所提交的施工资料所显示的常天吉的名称，也不存在任何侵权关系，一审法院依法驳回常天吉的起诉符合民事诉讼法相关法律规定。因此，应当依法驳回上诉人的上诉请求，维持原裁定。万安公司答辩称：第一，一审法院对被上诉人万安公司在建设工程中的委托监理法律关系，认定事实清楚，适用法律正确。第二，被上诉人万安公司不构成侵权，与上诉人常天吉不存在任何法律关系，不符合侵权法律关系的构成要件。综上，维持一审裁定驳回上诉人的上诉。常天吉向一审法院起诉请求：1、判令被告停止对原告高级工程师资格权的侵犯，公开销毁侵权的工程资料，停止侵权，并在省级媒体公开赔礼道歉；2、判令被告赔偿原告精神抚慰金30万元；3、判令天之华公司赔偿侵犯原告姓名权和高级工程师资格权所获得的工程利润9069959元；4、判令被告鑫都公司，万安公司对被告天之华公司承担连带责任。一审法院认定事实：天之华公司借用华盛公司资质承揽鑫都公司河南省有色地质家园B区三标段12#、13#楼工程，万安公司系鑫都公司就涉案工程委托监理单位，原告系华盛公司高级工程师。2015年1月6日华盛公司施工的河南省有色地质家园B区三标段12#、13#工程被河南省建设工程质量监督总站授予河南省结构中州杯工程证书。参建人员：常天吉。涉案工程在施工过程中所形成建筑工程竣工验收技术资料上及华盛公司施工方案上常天吉作为华盛公司验收人、主测者、技术负责人、施工单位代表、专业技术负责人、编制、编制人等进行签字。但常天吉在庭审中称“以上所有材料上签字均不是本人所签，系被告伪造，其行为严重侵害常天吉姓名权及高级工程师资格权，应赔偿其损失并停止对其侵害”，双方发生纠纷，常天吉诉至法院。一审法院认为：起诉必须符合下列条件，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告。本案中，常天吉系华盛公司高级工程师，天之华公司借用华盛公司资质承揽鑫都公司工程，万安公司作为鑫都公司委托工程监理，常天吉未将华盛公司列为被告，致使华盛公司出具相关资料上常天吉签字系何人所签无法查明，不能认定被告存在侵权行为，被告诉讼主体不适格，故应驳回原告常天吉的起诉。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告常天吉的起诉。案件受理费47150元，予以退回。二审中被上诉人天之华公司提供天之华公司的营业执照一份，华盛建设集团出具的证明一份。证明天之华公司设立的日期是2013年3月21日，此时涉案的工程项目已经承揽并进入施工阶段。所以天之华公司不可能是该项目的承揽人和实际投资人。河南华盛建设集团有限公司明确提出与天之华公司没有任何业务和经济往来，天之华公司没有承揽华盛公司承接的鑫都公司河南有色地质家园B区三标段相关的工程项目。上诉人常天吉发表质证意见：天之华公司成立2013年3月21日，在成立之前，其公司与华盛公司有联系，我就是华盛公司的总技术负责人，十分清楚。这个证明我不认可，这个公章我不认可，因为我昨天才刚跟华盛公司总经理见过面。鑫都公司质证称，对营业执照真实性没有异议，该证明与我们公司没有关系不予质证。万安公司质证称，对该证明不予质证。针对天之华公司提供的营业执照，本院对其真实性予以采信，天之华公司的提供的证明，因常天吉有异议，本院对此不予采纳。本院审理查明：根据原审原告提供的证据，不能充分证明本案中涉案工程由天之华公司借用华盛公司的资质而施工。本院查明的其他事实同一审法院查明的事实一致。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人常天吉主张被上诉人天之华公司、鑫都公司工程，万安公司侵犯其姓名权，但因常天吉系华盛公司高级工程师，华盛公司与鑫都公司存在建设施工合同关系，万安公司系涉案工程的监理单位。华盛公司的施工资料中有常天吉的签名，常天吉主张姓名权被侵权，常天吉放弃起诉华盛公司，常天吉本案的起诉主张被上诉人天之华公司、鑫都公司工程，万安公司侵犯其姓名权，原审被告的主体均不适格，一审驳回常天吉的起诉并无不当。综上，常天吉的上诉请求不能成立，一审裁定认定基本事实清楚、适用法律正确，一审法院认定涉案工程由天之华公司借用华盛公司的资质施工，虽然证据不足，但是一审民事裁定结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  贾建新审判员  朱 梅审判员  刘泽军二〇一九年十一月十八日书记员  许言午