四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川34民终1356号 上诉人（原审原告）：翟建平，男，1972年8月出生，汉族，居民，住四川省成都市金牛区。 上诉人（原审被告）：西昌合信房地产开发有限公司，住所地四川省西昌市。 法定代表人：邓先福，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：钟洁，女，1986年11月出生，汉族，住四川省成都市锦江区，系公司员工，代理权限为一般代理。 上诉人翟建平因与上诉人西昌合信房地产开发有限公司（以下简称西昌合信公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初1728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人翟建平、上诉人西昌合信公司的委托诉讼代理人钟洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 翟建平上诉请求：1.撤销四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初1728号民事判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实部分有误。上诉人与被上诉人于2018年7月21日签订《劳动合同》后，被上诉人以盖章为由，未及时将合同返还给上诉人。本案庭审中，被上诉人向法庭提供了两份《劳动合同》，上诉人对合同的质疑没有引起法庭的重视。该《劳动合同》中，合同期限、试用期、工作岗位、工作待遇、工作时间、休息休假时间等关键事项均为空白，不符合常理。上诉人所签的《劳动合同》每一页均有上诉人的签名确认，但是被上诉人提交的《劳动合同》中间页上并没有上诉人的签名，足以说明被上诉人向法庭提交的这两份《劳动合同》存在瑕疵，不排除被上诉人向法庭提供虚假证据的可能性。而事实是合同期为一年，试用期工资12000.00元，转正后工资15000.00元，劳动时间实行双休制，被上诉人掩盖了这一事实。2.被上诉人以严重违反公司纪律为由开除上诉人，本案不构成劳动法规定的开除职工的基本法律要件。被上诉人作出的开除通知称上诉人“因2018年10月22日到10月25日旷工3天”，事实是上诉人因工作需要分别在2018年10月1日、2日、4日，2018年10月26日至10月30日等晚上加班至深夜，上诉人是在2018年10月13日之前就向工程总负责人何志勇打过招呼，电话通报多次，何总默许，上诉人才于14日回成都看望母亲。法院在审理本案认定上诉人加班时没有考虑补休事实的存在，上诉人2018年10月23日至25日三天视为补休是合理合法的。被上诉人以莫须有的事实将上诉人开除，违反法律规定，上诉人应当享有《中华人民共和国劳动合同法》第四十七、第四十八条规定的权利。 西昌合信公司辩称，翟建平在2018年10月出现连续8天没有打卡记录的情况，根据公司考勤制度规定，该8天认定为旷工，属于严重违反公司纪律的情形，公司将其辞退符合法律规定。翟建平在2018年10月26日至30日期间并未履行工作职责，公司不应向其支付这期间的工资。公司制度对加班规定的是需向负责人提交书面申请、经审批同意之后才视为加班，而翟建平并未提供审批加班的手续，不应视为加班，公司不应支付加班费。根据翟建平提供的工资单，其工资构成中已经包含了加班工资，即便答辩人应向其支付加班工资，该部分加班工资已经实际支付，因此不应另行支付。 西昌合信公司上诉请求：1.撤销四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初1728号民事判决，依法改判上诉人不承担任何责任；2.本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定上诉人应向被上诉人支付2018年10月26日至10月30日的属于认定事实错误。被上诉人提供的考勤记录以及证人证言，均能证实被上诉人2018年10月26日至30日之间未上班的事实，考勤记录上显示的时间也极为不正常，充分印证被上诉人考勤舞弊的行为。上诉人为方便员工上下班考勤，将考勤机安置在办公室门外的公众场所，被上诉人就趁机进行考勤作弊，实则并未上班。上诉人在2018年10月26至30日期间没有上班，因此上诉人不应支付这期间的工资。2.一审查明上诉人公司执行的是每月休息四天的休假制度，但是上诉人对周末加班未休假的职工均安排了调休，即使法院认为上诉人没有有效证据证明为职工安排了调休，要承担举证不能的不利后果，那也只应该按照周末未休假的天数计算加班费。一审判决认定被上诉人在中秋节和国庆节加班，没有事实依据。上诉人并未安排被上诉人中秋节和国庆节几班，被上诉人也没有证据证明其在法定节假日加班的事实，打卡记录只能证明上诉人在显示的时间到公司打卡的事实，不能证明加班的事实。上诉人的考勤制度第四条第（4）、（6）向对加班等事项作了明确规定，节假日需要加班的人员可进行加班申请、填写加班申请单由相关负责人审签后进行。被上诉人对此规定明确知晓，但是其一审并未提交任何的加班审批手续或其他能证明加班的证据，对此应当由被上诉人承担举证责任。3.一审法院休息日加班费计算的是双倍工资、法定节假日计算的是三倍工资，但是上诉人已经实际按月领取的工资中已经包含了其实际工作日的工资，因此在计算双倍工资，应当扣除已经实发的工资部分。 翟建平辩称，2018年10月14日到25日时由于国庆放假，分批休息，答辩人休的是14日到25日这个时间段，没有考勤记录的原因是休假。答辩人2018年1日、2日、4日、26日至30日的晚上是加班，公司加盖行政章追认了的。目前双方没有经过法定离职程序，因此双方之间劳动关系仍然存在。由于公司2018年10月31日将答辩人的考勤信息删除导致答辩人无法正常打卡上班，同时公司还删除了答辩人的违心工作群导致答辩人无法正常上班，责任在上诉人。2018年10月答辩人并未旷工，公司发放的工资都是正常上班时间的工资，并不包含加班工资，因此公司应当支付答辩人加班工资并继续履行劳动合同。 翟建平向一审法院起诉请求：1.判决西昌合信公司继续履行合同并支付工资145500.00元（2018年10月至2019年7月21日的工资）、加班工资18400.00元（2018年7月28日、7月29日、8月4日、8月5日、8月11日、8月12日、8月18日、8月19日、8月25日、8月26日、10月4日、10月5日、10月6日、10月7日、9月24日、10月1日、10月2日、10月3日）、拖欠工资补偿金8350.00元（2018年10月工资和加班工资的拖欠补偿金），以上总计172250.00元；2.本案的诉讼费由西昌合信公司承担。 一审法院认定事实：2018年7月21日，翟建平（乙方）与西昌合信公司（甲方）签订《劳动合同》一份，该合同中的工作岗位及地点、合同期限、工作时间和休息休假、薪酬与福利、文书送达、乙方声明处均是空白，双方对前述内容均未书面约定。翟建平在该《劳动合同》第一页乙方处亲笔签名，西昌合信公司加盖公章，翟建平在该合同尾部乙方处签名捺印，西昌合信公司在甲方处加盖公章。翟建平在西昌合信公司处担任西昌市南山项目工程部经理职务，翟建平、西昌合信公司约定，翟建平自2018年7月21日起开始计算试用期，试用期为一个月，试用期工资为12000.00元/月，转正后工资为15000.00元/月。翟建平、西昌合信公司约定合同期限为固定期限。翟建平加入西昌合信公司西昌项目员工微信群，2018年10月8日，西昌合信公司在西昌项目员工微信群中公布《9月考勤》，并请员工仔细核对，有问题及时联系“人事李紫薇”。2018年10月8日，西昌合信公司召开管理人员周例会，并在该员工群中公布《会议纪要》，该《会议纪要》中载明行政部要求严格考勤打卡制度。严格公司各项管理制度，翟建平在该员工微信群中答复“已阅”。西昌合信公司通过OA办公系统向翟建平和其他员工公布《关于加强考勤管理的通知》、《关于出差考勤规范的通知》。《考勤管理制度》载明：“一、目的：规范员工出勤及程序，保证员工的出勤休假管理有章可循，特拟定本管理制度……三、本规定适用于公司全体员工。下属各项目部参照执行。四、关键活动描述1、工作时间：（1）公司总部职能部门：实行5天/周标准工时制，具体工作时间：周一至周五上午8:30-12:00；下午13:00-17:30。（2）项目：周一至周日上午8:30-12:00；下午13:30-18:00。每月休息天数为4天，在保证工作有序开展前提下方可休息，同岗位至少需1人在岗，不能同时休息。（3）商管公司、营销策划部、销售部、项目部等特殊工种的工作时间根据工作任务做适当调整，可对部分岗位实行轮休制或灵活排班处理，排班结果报对口行政人事部备案后执行。（4）因工作需要特别调整工作时间的部门或员工，需向行政人事部进行书面申请，经总经理与董事长批准后，可根据实际情况进行调整。2、日常考勤（公司考勤周期为每月1日起，当月最后一日截止。（2）公司实行全员指纹考勤管理，总部职能部门员工上、下班均需指纹打卡。中午休息时间不计入当日出勤。项目部一天必须进行打卡4次（早上上班、中午下班、下午上班、下午下班均需打卡）……6、加班及换休（1）公司提倡高效运作和目标管理，要求员工在正常工作时间内完成工作任务，公司不鼓励员工超时工作。（2）法定节假日期间需要加班的人员，可进行加班申请，填写《加班申请单》，经部门负责人、行政人事部负责人、总经理或董事长审批签字后，方可视为加班。（3）因公司安排等特殊原因公司领导指定需要加班进行工作范围外工作的，由行政部统一进行加班申请并记录。（4）员工加班，尽量安排实行换休，换休必须在当年内休完，未休完则作废……8、旷工……（2）对旷工的处理：①旷工1次或旷工1天扣3天薪资（含绩效工资）②月度连续旷工3次（天）及以上，或者年度累计旷工达5次（天）及以上的，属严重违反公司纪律，除按本规定要求进行处罚外，公司可予以辞退，且不予任何经济补偿。9、以下行为视为考勤作弊：（1）员工迟到、早退、旷工、缺勤后，以遗忘、指纹考勤机故障、已打卡而未打上等托辞为由申报考勤更改的；（2）以各种形式代他人签到、打卡或进行指纹考勤的；（3）以外出办事、开会、市场调研、谈判、巡店、到其他办公地点办事、洽谈业务等托辞掩盖迟到、早退、擅离职守、缺勤、旷工等事实的；（4）以上考勤作弊视为不诚信及违反职业操守行为，属严重违反公司纪律。考勤作弊除按当日全额工资三倍的标准进行处罚外，涉及考勤作弊人员，公司可予辞退，不予任何经济补偿……六、监督检查：行政人事部应定期（每月不少于一次）对各部门的考勤情况进行监督检查并公布考勤情况，以确保考勤制度的有效执行……”。西昌合信公司使用钉钉指纹考勤软件对翟建平和其他员工进行指纹打卡考勤。翟建平从2018年7月25日至2018年7月31日上下班打卡结果均正常；从2018年8月1日至2018年8月5日上下班打卡结果均正常；2018年8月6日至2018年8月8日上下班打卡结果均是出差；2018年8月9日至2018年8月31日打卡结果均正常；2018年9月1日至2018年9月11日上下班打卡结果均正常；2018年9月12日至2018年9月16日上下班打卡结果均是出差；2018年9月17日至2018年9月20日上下班打卡结果均是缺卡；2018年9月21日至2018年9月30日上下班打卡结果均正常；2018年10月1日至2018年10月13日上下班打卡结果均正常；2018年10月14日至2018年10月25日上下班打卡结果均是缺卡；2018年10月26日至2018年10月30日上下班打卡结果均正常；2018年10月31日上班打卡为正常、下班打卡为缺卡。2018年11月1日，西昌合信公司向翟建平送达书面2018年10月31日《关于翟建平开除通知》一份，载明：“西昌南山工程部经理翟建平，因2018年10月22日到10月25日旷工3天，2018年10月26日到31日工作时间内未履行岗位工作职责，根据公司《考勤管理规定》第四条第八款，《员工奖惩条例》5.2.4的规定，属严重违反公司纪律，现公司与翟建平终止劳动合同且不予任何经济补偿。自终止劳动合同日开始，其所有行为均与公司无关。”翟建平在该通知上书写“已收”并签名。翟建平自2018年10月31日后就未在西昌合信公司处上班，2018年12月，翟建平向西昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项为：1、翟建平与西昌合信公司继续履行劳动合同；2、西昌合信公司向翟建平支付2018年10月至2019年7月21日的工资（15000.00元/月×9个月+15000.00元/月÷30天×21天=145500.00元）；3、西昌合信公司向翟建平支付（2018年7月28日、7月29日、8月4日、8月5日、8月11日、8月12日、8月18日、8月19日）试用期公休日加班工资：12000.00元/月÷30天×8天×2倍=6400.00元，（2018年8月25日、8月26日、10月4日、10月5日、10月6日、10月7日）转正后公休日加班工资：15000.00元/月÷30天×6天×2倍=6000.00元，（2018年9月24日中秋节、10月1日、10月2日、10月3日国庆节）法定节假日加班工资：15000.00元/月÷30天×4天×3倍=6000.00元；4、西昌合信公司向翟建平支付拖欠的25%补偿金（15000元+18400.00元）×25%=8350.00元（2018年10月工资加上加班工资）。2018年12月24日，西昌市劳动人事争议仲裁委员会受理了翟建平与西昌合信公司追索劳动报酬等劳动争议一案。2019年2月14日，西昌市劳动人事争议仲裁委员会作出了西市劳人仲案字（2019）20号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人西昌合信房地产开发有限公司在本裁决生效之日起30日内向申请人翟建平支付2018年10月的工资7215.00元；2、被申请人西昌合信房地产开发有限公司在本裁决生效之日起30日内向申请人翟建平支付2018年10月1日至3日的加班费4995.00元；三、驳回申请人翟建平的其他请求。另查明，西昌合信公司从2018年10月1日起未再支付翟建平工资。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.本案翟建平实际执行的工作时间、休息休假制度；2.翟建平、西昌合信公司之间劳动合同关系是否已经解除；3.西昌合信公司是否应向翟建平支付工资；4.西昌合信公司是否应当向翟建平支付加班工资；5.西昌合信公司是否应向翟建平支付拖欠工资补偿金8350.00元。 焦点1，首先，翟建平在西昌合信公司处担任下属的西昌市南山项目工程部经理职务，其并非系翟建平公司总部职能部门员工。其次，在庭审中，翟建平陈述，其作为南山项目工程部经理，要以西昌合信公司公司《考勤管理制度》来管理部门内员工，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”之规定，西昌合信公司陈述及提供的西昌员工群微信截图、OA办公系统截图、《会议纪要》等形成证据锁链，能证明翟建平应当知晓《考勤管理制度》，第二，翟建平、西昌合信公司于2018年7月21日签订的《劳动合同》中，在工作时间和休息休假虽是空白未约定，但根据《考勤管理制度》载明：“项目：周一至周日上午8:30-12:00；下午13:30-18:00.每月休息天数为4天，在保证工作有序开展前提下方可休息，同岗位至少需要1人在岗，不能同时休息。”之规定可知，翟建平作为西昌合信公司下属的西昌市南山项目工程部经理，应当按项目标准执行：周一至周日上午8:30-12:00；下午13:30-18:00.每月休息天数为4天，在保证工作有序开展前提下方可休息，同岗位至少需要1人在岗，不能同时休息的工作时间及休息休假制度。 焦点2：根据翟建平2018年10月1日至2018年10月31日的钉钉考勤打卡记录，翟建平于2018年10月14日至2018年10月25日连续12天上下班打卡结果均为缺卡，除去每月4天休息天数，翟建平尚有8天打卡结果为缺卡，翟建平在庭审中辩称，其执行的是标准工时制，但未提交证据予以证明，一审法院不予采信，翟建平在庭审中陈述，2018年10月，翟建平未与其他人调休，翟建平辩称系西昌合信公司篡改，但未提交证据予以证明，也未申请司法鉴定，故对翟建平辩解理由一审法院不予采信。综上，应认定翟建平在2018年10月出现连续8天缺卡的情况。根据《考勤管理制度》，应当将连续8天无正当理由缺卡认定为连续8天旷工。而月度连续旷工3次（天）及以上，或者年度累计旷工达5次（天）及以上，属严重违反西昌合信公司公司纪律，西昌合信公司可予以辞退。故西昌合信公司享有与翟建平的劳动合同解除权。2018年11月1日，西昌合信公司向翟建平送达书面《关于翟建平开除通知》一份，告知翟建平因其旷工3天、在工作时间内未履行岗位工作职责，属严重违反西昌合信公司纪律，现西昌合信公司与翟建平终止劳动合同且不予任何经济补偿。翟建平签收。此时，翟建平、西昌合信公司之间的劳动合同已经依法于2018年10月31日解除。翟建平于2018年10月31日后也未再到西昌合信公司处上班。翟建平辩称，前述开除通知载明是终止劳动合同而非解除劳动合同，西昌合信公司单方面终止劳动合同不符合法律规定，故双方劳动关系未解除，应当继续履行合同。一审法院认为这是翟建平理解法律错误，翟建平明确知晓西昌合信公司因其旷工严重违反公司规章制度而被开除，西昌合信公司名为终止劳动合同实为行使合同解除权，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”之规定，翟建平、西昌合信公司双方劳动合同已经解除，故一审法院对翟建平要求继续履行劳动合同的诉讼请求不予支持。 焦点3：首先，翟建平、西昌合信公司在庭审中均认可，西昌合信公司自2018年10月1日起就未再支付翟建平工资，翟建平转正后工资是15000.00元/月。根据2018年10月份翟建平钉钉考勤打卡记录，除去旷工及休息天数，翟建平亦于2018年10月31日起未再到西昌合信公司处上班。10月份有18天在正常上班。西昌合信公司辩称2018年10月26日至2018年10月30日，翟建平上班打卡后擅离职守不知去向，由于深夜返回打卡制造上班、加班假象，不应当计算工资，但西昌合信公司的证人证言及《关于翟建平擅离岗位证明》均是与西昌合信公司有利害关系的员工作证，且在证明上签字员工未出庭作证，无法达到其证明目的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，故一审法院对其辩解理由不予采信。其次，翟建平、西昌合信公司已于2018年10月31日解除双方《劳动合同》，故对翟建平要求西昌合信公司支付2018年10月31日至2019年7月21日工资的诉讼请求不予支持，根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条：“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资”之规定，一审法院仅支持西昌合信公司向翟建平支付2018年10月1日至2018年10月13日、2018年10月26日至2018年10月30日的工资10000.08元（15000.00元÷（31天-4天）×18天=10000.08元）。 焦点4：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，翟建平2018年7月钉钉考勤打卡记录，翟建平7月份上班7天打卡结果正常，7月份是全勤，翟建平试用期是2018年7月21日至2018年8月20日，试用期工资为12000.00元/月，转正后工资是15000.00元/月。根据翟建平执行的每月休息4天的休假制度，结合《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日”、第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬”之规定，应当认定翟建平7月份加班1天，故一审法院对翟建平要求支付2018年7月28日（公休日）加班工资的诉讼请求予以支持即是923.08元（12000.00元÷（30天-4天）×2=923.08元）；翟建平2018年8月份是全勤（2018年8月1日至2018年8月31日），按照翟建平每月4天的休假制度，西昌合信公司应当支付翟建平8月份4天的加班工资，故一审法院对翟建平要求支付2018年8月4日、5日、11日、12日（上述4天均是公休日、均在试用期内）的加班工资的诉讼请求予以支持，即3692.32元（12000.00元÷（30天-4天）×4×2=3692.32元）；翟建平在2018年9月份已经休假4天，在2018年9月24日的法定节假日（中秋节）加班，故一审法院对翟建平要求西昌合信公司支付2018年9月24日加班工资的诉讼请求予以支持，即1730.76元（15000.00元÷（30天-4天）×3=1730.76元）；翟建平在2018年10月1日至2018年10月7日正常上班，2018年10月1日至2018年10月3日是法定节假日（国庆节）、2018年10月4日至2018年10月7日是公休日调休。故一审法院对翟建平要求西昌合信公司支付2018年10月1日至2018年10月3日法定节假日加班工资的诉讼请求予以支持，即5000.04元（15000.00元÷（31天-4天）×3×3=5000.04元）；对翟建平要求西昌合信公司支付2018年10月4日至2018年10月7日公休日加班工资的诉讼请求予以支持，即4444.48元（15000.00元÷（31天-4天）×4×2=4444.48元）。以上全部加班工资报酬合计15790.68元。 焦点5：根据《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发的通知》第32条：“劳动者依据《劳动合同法》第八十五条的规定请求用人单位支付赔偿金的，应提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿或低于最低工资标准的差额部分的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据。劳动者直接主张加付赔偿金的，人民法院不予支持。”的规定，本案中翟建平未提供劳动行政部门责令书，故一审法院对翟建平要求西昌合信公司支付拖欠工资25%补偿金8350.00元的诉讼请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款、第三十八条、第四十四条、第五十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第二款之规定，判决：一、西昌合信房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付翟建平2018年10月1日至2018年10月13日、2018年10月26日至2018年10月30日的工资合计10000.08元；二、西昌合信房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付翟建平2018年7月28日、2018年8月4日、2018年8月5日、2018年8月11日、2018年8月12日、2018年10月1日、2018年10月2日、2018年10月3日、2018年10月4日、2018年10月5日、2018年10月6日、2018年10月7日的加班工资报酬合计15790.68元；三、驳回翟建平其他诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由西昌合信房地产开发有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实除“2018年10月26日至30日上下班打卡结果均为正常”以外的其余事实认定均无异议，对双方当事人无异议事实本院予以确认外，根据一审中西昌合信公司提交的考勤记录，翟建平2018年10月26日至30日上下班打卡结果除2018年10月26日的上班考勤显示为“迟到五分钟”以外，其余时间考勤均为正常。 本案的争议焦点是：翟建平与西昌合信公司劳动关系是否合法解除，对翟建平起诉主张的工资、加班工资以及拖欠工资补偿金的诉讼请求是否应当支持。 本院认为，上诉人翟建平上诉称西昌合信公司一审提交的《劳动合同》不排除虚假的可能性并主张劳动时间实行的是双休制，根据谁主张谁举证的原则，因上诉人翟建平并未举证予以证实，因此对此上诉理由本院不予采纳。本案中，西昌合信公司制定有《考勤管理制度》并在公司的微信工作群中将该《考勤管理制度》予以公布，翟建平作为劳动者应当遵守单位规章制度，在该《考勤管理制度》明确规定有“月度连续旷工3次（天）及以上，或者年度累计旷工达5次（天）及以上的，属严重违反公司纪律”，根据本院查明事实，上诉人翟建平在2018年10月份共计31天的考勤中，10月14日至25日有12天考勤记录显示为“缺卡”，上诉人主张其是在2018年10月13日之前就向工程总负责人何志勇打过招呼，电话通报多次，何总默许，上诉人才于14日回成都看望母亲，但是对其向负责人口头请假的事实以及是否获得批准休假或调休均未予以举证证明，应当承担举证不能的不利后果。劳动者应当按照公司的规章制度履行请、休假审批手续，是否补休、如何补休、在什么时候补休等事项均应由劳动者与单位协商一致以后予以实行，因此上诉人主张其因工作需要分别在2018年10月1日、2日、4日，2018年10月26日至10月30日等晚上加班至深夜，法院在审理本案认定上诉人加班时没有考虑补休事实的存在的上诉理由本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”的规定，本案中，翟建平2018年10月的考勤记录存在连续12天的“缺卡”，即便按照公司《考勤管理制度》的规定，扣除当月四天休息时间，仍然还有8天旷工的缺勤天数，其旷工的行为属于西昌合信公司《考勤管理制度》中的严重违反规章制度的行为，根据上述法律规定，西昌合信公司于2018年11月1日向翟建平送达《关于翟建平开除通知》应当认定为用人单位依法行使单方解除权，此时双方劳动关系合法解除。上诉人翟建平要求改判双方继续履行劳动合同并支付此后直至2019年7月21日工资的上诉请求没有法律依据，对此上诉请求本院不予支持。 根据本案查明事实，上诉人翟建平在2018年10月26日至10月30日期间的考勤记录显示为正常，上诉人西昌合信公司一审中提交的证人证言因证人身份均是西昌合信公司的员工，在没有其他证据相印证的情况下仅凭公司员工证言不能证实上诉人西昌合信公司关于翟建平考勤打卡以后擅离职守的事实，一审法院依据考勤记录认定此时间段为翟建平正常上班正确，上诉人西昌合信公司关于一审认定上诉人应向被上诉人支付2018年10月26日至10月30日工资属于认定事实错误的上诉理由不成立，对西昌合信公司主张不应支付2018年10月26日至10月30日期间的工资的上诉请求本院不予支持。 针对加班工资的问题，西昌合信公司《考勤管理制度》要求“公司提倡高效运作和目标管理，要求员工在正常工作时间内完成工作任务，公司不鼓励员工超时工作。法定节假日期间需要加班的人员，可进行加班申请，填写《加班申请单》，经部门负责人、行政人事部负责人、总经理或董事长审批签字后，方可视为加班。”，在用人单位已经明确了节假日加班的审批程序后，上诉人翟建平如果需要在节假日加班，按照常理应当是依照用人单位的规章制度履行审批手续后进行加班，而本案中，翟建平明知有规章制度在先的情况下，而不履行加班审批手续，本院认为仅凭法定节假日期间一天四次的考勤记录，不能确认其是否实际加班，一审法院认定翟建平在中秋节和国庆节进行加班证据不够充分，上诉人西昌合信公司关于不应认定翟建平在中秋节和国庆节加班的上诉主张本院予以支持。由于《考勤管理制度》中加班审批的规定只针对了节假日，并未规定双休日加班是否必须进行审批，因此上诉人在双休日自行加班符合常理，在此情形之下，作为劳动者，若要举证证明自己加班的事实也仅能依据考勤记录，因此一审法院根据考勤记录认定上诉人翟建平休息日的加班事实并无不妥，上诉人西昌合信公司主张休息日加班已经安排了调休，应当举证予以证实，因其未能完成举证义务，依法应承担举证不能的不利后果，一审法院关于翟建平休息日加班工资的认定正确，本院在此予以确认。对上诉人翟建平的休息日加班工资应当计算为7月份加班1天，加班工资为923.08元（12000.00元÷（30天-4天）×2=923.08元）；翟建平2018年8月份按照每月4天的休假制度，西昌合信公司应当支付试用期内的休息日加班工资3692.32元（12000.00元÷（30天-4天）×4×2=3692.32元）；2018年10月4日至2018年10月7日休息日加班工资4444.48元（15000.00元÷（31天-4天）×4×2=4444.48元）。以上全部休息日加班工资报酬合计5059.88元。对节假日加班工资本院不予计算支持。 上诉人西昌合信公司关于要求在计算休息日的双倍工资后要扣除实际发放的工资部分的上诉主张没有法律依据，对此上诉请求本院不予支持。 综上所述，翟建平的上诉请求不能成立，西昌合信公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初1728号民事判决第一项，即：西昌合信房地产开发有限公司于本判决送达之日起10日内支付翟建平2018年10月1日至2018年10月13日、2018年10月26日至2018年10月30日的工资合计10000.08元； 二、变更四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初1728号民事判决第二项为：西昌合信房地产开发有限公司于本判决送达之日起10日内支付翟建平休息日加班工资报酬合计5059.88元； 三、撤销四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初1728号民事判决第三项； 四、驳回翟建平上诉请求； 五、驳回西昌合信房地产开发有限公司其他上诉请求。 二审案件受理费10.00元，由上诉人翟建平负担8.00元，西昌合信房地产开发有限公司负担2.00元。 本判决为终审判决。 审判长 马 燕 审判员 江毅夫 审判员 蒋 强 二〇一九年十一月十九日 书记员 都晓强