湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11046号上诉人（原审原告）：李存山，男，1958年4月25日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：邱元，湖南源美律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司，住所地长沙市开福区芙蓉中路一段161号新时代商务广场106。负责人：尹航。委托诉讼代理人：高明，湖南人和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范映辉，女，1974年10月1日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：杨昌武，湖南揽胜律师事务所律师。上诉人李存山、上诉人中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人范映辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初4045号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李存山上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以农村标准计算上诉人的残疾赔偿金属事实查明不清，适用法律错误。1.上诉人在一审提交了户籍地城乡统计代码“122”，应属城镇。2.一审法院以上诉人提交的居住证明不足以达到证明其居住地为城镇按照农村标准计算，属于事实查明不清。上诉人提交的居住证明出具单位是物业，但这是由于上诉人找不出出具居住证明的主体单位，而根据有关规定居委会已不再具有开具居住证明的资质了，只能找当地派出所办理暂住证，而上诉人本来就是长沙县人，根据规定是办不了暂住证的。3.一审法院认可了上诉人是木工的事实，也是以建筑行业标准计算误工费，也就是上诉人的主要收入来源并不是来自农村。4.一审判决计算残疾赔偿金错误。二、一审法院以农村标准计算被扶养人生活费错误。三、一审法院未认可上诉人的车辆损失属于事实不清。交通事故认定书中明确记载了两车受损，车辆有损失是客观事实，在上诉人未提交证据证明损失的前提下，法院完全可以酌情认定。综上，请求二审法院依法公正裁判。平安保险公司辩称，关于伤残赔偿金问题一审法院判决无误，根据交通事故认定书李存山本人的陈述证明其事发当时居住在花果林村。关于第二方面，对于李存山提交的证据问题不足以证明其经常居住地为城镇地区，综合第一点其居住地属于农村地区。关于误工的情况，平安保险公司对此存疑，对是否按照建筑行业标准的问题，李存山并没有提交客观证据，同时在农村地区也存在建筑行业也存在农林牧渔行业并不矛盾。判决书的记载问题，结论为根据农村标准计算是56372元，结论按照农村标准计算仅仅是笔误。关于被扶养人生活费计算标准问题，扶养人和被扶养人均生活在农村地区，一审计算方式并无错误。关于财产损失问题，伤者并未举证，应当承担举证不能责任。范映辉辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。一、原一审中李存山递交的证据中没有城乡区划的证据，上诉人要证明李存山从2017年5月份跟其女儿在居住经庭审质证：第一个杨昌武是盖章的主体，第二个孤证，相关证人没有出庭作证，第三个父亲在女儿家中跟实际情况家中有老人赡养，跟证人的证人证言相互矛盾，因此李存山对于其经常居住在城镇的证据没有达到证明目的。二、城镇农村二元化的现状，较为权威的认定标准一般以户口本结合实际情况，李存山村委会出具的家庭关系证明中可以知道李存山户籍性质属于农村，应该是当然的事实，综上，李存山方不能举证证明其经常居住地在城镇的情况下，法官综合本案证据判定其按照农村标准进行赔偿符合事实，请求驳回李存山的上诉请求。平安保险公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律不正确。一、后续治疗费认定不合理。二、营养费认定金额显然偏高。三、误工费金额不合理。误工时间计算至定残前一天应为124日。以建筑行业标准计算其误工费也不合理。四、申请对湖南法证司法鉴定意见书进行重新鉴定。上诉人并未参与该鉴定，同时伤者鉴定时并未进行复查，评残以8月24日的片子作为依据不合理。五、本案医疗费已超出交强险范围，应按15%计算非医保用药。综上，请求二审法院依法公正裁判。李存山辩称，一、李存山户籍地城乡代码为城镇，且事故发生前其长期从事木工工作，主要收入已经脱离农村；二、根据物业出具的居住证明，以及湘景社区居委会的居住证明，可证实李存山居住在城镇；三、平安保险公司提出的后续治疗费、误工费等不合理情况，没有事实和法律依据。范映辉辩称，对于一审鉴定报告予以采信，对相关赔偿予以认可。一审中范映辉答辩状中提到按百分之八或百分之十协商非医保用药，若协商不了请求法院另案处理，考虑到非医保用药在交通事故当中普遍存在的问题，同意保险公司没做相关鉴定的情况下，按百分之十或百分之八协商非医保用药，减少诉累。李存山向一审法院起诉请求：一、范映辉赔偿李存山因交通事故造成的各项损失共计318776元（详见赔偿清单）；二、平安保险公司在承包范围内先行承担赔偿责任，其中精神抚慰金在交强险中优先赔付；三、平安保险公司、范映辉承担本案诉讼费和鉴定费。李存山当庭增加诉讼请求：残疾器具费1636元。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。1、2018年8月16日17时54分许，范映辉驾驶湘Ａ×××××号小型轿车沿长沙县黄花镇回龙村村道由南向北行驶至王家湾组路段时，遇李存山驾驶电动自行车（车架号：00811）同向在前行驶，因范映辉驾驶车辆违反规定超车，李存山驾驶非机动车未紧靠道路右侧通行，致使两车相撞，造成李存山受伤、两车受损的交通事故。2018年8月29日，长沙县公安局交通警察大队下达长公交认［2018］第244号《道路交通事故认定书》，认定范映辉在本次事故中承担主要责任；李存山在本次事故中承担次要责任。2、湘Ａ×××××小型轿车在平安保险公司处购买了机动车强制保险及保险金额为500000元的第三者责任险，事故发生在保险期限内。3、事故发生后，李存山被送至湖南省人民医院治疗，共住院21天，产生医药费81906.99元，范映辉垫付了11500元，平安保险公司垫付了30000元。4、2018年12月19日，李存山委托湖南法证司法鉴定中心鉴定，鉴定意见结论为：李存山本次损伤评定为九级伤残；后续治疗费参照专科医院意见（约3万），或者按实际发生费用计算；其误工期为210日；护理期为120日；营养期为90日。5.李存山有被抚养人李罗生（1932年11月25日出生），有包括李存山在内的三个被抚养义务人。二、双方当事人有争议的事实李存山的具体损失及计算标准。李存山主张其损失为368219.99元，范映辉、平安保险公司认为李存山损失过高。一审法院认为，李存山的损失应当依法计算。（1）医药费。李存山主张是81906.99元并提供了湖南省人民医院的票据予以证明，依法予以采信，认定医药费为81906.99元。（2）营养费。李存山主张鉴定意见确定营养期90日，按50元／天共计主张4500元。一审法院认为，50元／天标准过高，按30元／天计算，为2700元。（3）伙食费。李存山主张按100元／天计算，住院21天，为2100元。一审法院认为应按60元／天计算，为1260元。（4）后续治疗费。鉴定意见为后续治疗费参照专科医院意见（约3万），出院记录中确认术后一年，待骨折痊愈后，酌情取出内固定，预计手术费用约3万元。故后续治疗费3万元一审法院依法予以支持。（5）残疾赔偿金。李存山主张伤残赔偿金应参照城镇计算为146792元。平安保险公司、范映辉认为，伤残赔偿金应当按照农村标准计算为56372元。一审法院认为，李存山居住于农村，且其提交的证据亦不足以证明其经常居住地为城市，故应当以农村标准计算其伤残赔偿金，即56372元（36698元／年×20年×20%）。（6）交通费。一审法院认为，虽然李存山未提交交通费票据，但其治疗确需花费交通费，故酌情认定1000元。（7）护理费。根据鉴定结论李存山的护理期为120天，应按湖南省上年度服务行业标准计算为20129.42元［61227元／年÷365天×120天］,李存山仅要求18000元系对自身权利的处分，予以支持；（8）精神抚慰金酌情认定为10000元；（9）误工费。鉴定意见误工期为210天，李存山主张按300元／天计算，但李存山提交的证据不足以证明其主张，故不予采信，因李存山无法证明其收入情况，李存山系木工，按照建筑行业的标准计算其误工费，计算为31002.9元（53886元／年÷365天×210天）；（10）被扶养人生活费。李存山被扶养人系其父亲，抚养义务人共三人，李存山父亲为75周岁以上，被扶养年限为5年，九级伤残为20%，计算为4240元（12721元／年×5×20%÷3）。（11）鉴定费。根据票据认定为2200元。（12）车辆损失。李存山认为，其驾驶的电动车损失1000元。但未提交证据予以证实，故不予支持。（13）残疾器具费1636元。一审法院认为，1.关于非医保用药，因各方当事人无法协商一致，且范映辉并未提出非医保用药鉴定申请，故不在本案中处理。2.李存山的健康权、身体权受到侵害，有权请求侵权人承担赔偿责任。李存山因交通事故造成的损失共计240317.89元，应先由平安保险公司在交强险最高限额项下予以足额赔偿，不足部分再由平安保险公司在商业第三者责任险限额内赔偿，剩余部分由范映辉按责任比例予以赔偿。李存山医疗费用项下部分的损失为115866.99元（含医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费），伤残项下损失为122250.9元（含残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、精神损失费、残疾辅助器具费、被抚养人生活费）。上述医疗损失由平安保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元,伤残项下损失由平安保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿110000元，剩余医疗费项下损失为105866.99元，剩余伤残损失为12250.9元，共计118117.89元，由平安保险公司在商业三者险限额内赔偿按比例赔偿94494.31元，故中国平安保险公司应在机动车交通事故责任强制保险责任险及商业第三者责任险限额内赔偿李存山各项损失共计214494.31元。鉴定费2200元由范映辉、李存山按8：2的比例分别承担1760元、440元。2、为便于本案执行，平安保险公司应支付给李存山214494.31元，其已先行垫付了30000元，还应支付184494.31元；范映辉已垫付医药费11500元，扣除应承担的鉴定费1760元，多垫付的9740元，由平安保险公司从支付给李存山的184494.31元费用中扣除后直接支付给范映辉。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、限中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司自本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任险及商业第三者责任险限额内赔偿李存山因本次交通事故产生的各项损失共计174754.31元；二、限中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司自本判决生效之日起十日内支付范映辉垫付款9740元；三、驳回李存山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1894元，减半收取947元，由李存山负担329元，由范映辉负担618元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，有庭审笔录在卷为凭，对当事人提交的证据，本院认证如下：对于李存山提交的《居住证明》，真实性、合法性、关联性予以认可，但在无其他证据佐证的情况下，对其证明目的不予认可。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、李存山的残疾赔偿金计算标准问题；二、是否应予重新鉴定；三、后续治疗费、营养费、误工费的认定问题；四、非医保用药问题。一、李存山的残疾赔偿金计算标准问题。在人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均生活消费支出）的标准。本案中，李存山户籍地果园镇花果村的城乡统计代码为“122”，仅属城乡结合区，按照《长沙市城市总体规划（2003-2020年）》上述区域也仅属于“规划区”，并非绝对意义上的城镇。由于侵权损害赔偿采“填补原则”，残疾赔偿金本质上属于对受害人因事故致劳动能力降低从而导致收入减损的补偿，应以其实际居住地和主要收入来源地的双重标准进行考量。李存山主张其长期在长沙从事木工，但其所提交的证人易某、夏某的《证明》均因证人未出庭作证而不具备证明力，证人魏某虽出庭作证，但在无其他实质性证据予以佐证的情况下，其证言的真实性亦无法得到充分印证，而在无相关实质性材料的情况下其户籍所在地村委会出具的包含工作内容的《证明》证明力亦较低。如果李存山确实长期在城镇务工，其势必可以提供大量细节性证据证实其务工事实，但李存山并未提交其他细节性证据，故其主张主要收入来源于城镇务工明显依据不足。同理，其主张实际居住于城镇亦依据不足。并且，证人魏某出庭陈述的李存山居住状况，亦与李存山主张的事实相互矛盾。综上，李存山实际居住地和主要收入来源地是否均属城镇真伪不明，故应由李存山承担举证不能的不利后果。因此，一审法院按照农村标准计算李存山的残疾赔偿金（14093元／年）和被扶养人生活费的结果并无不当，但对残疾赔偿金标准的书写笔误一审法院应予补正。二、是否应予重新鉴定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条的规定，启动重新鉴定须以当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论或者一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论有异议并申请重新鉴定为前提。而本案一、二审中，平安保险公司均未提出重新鉴定的书面申请，故本案不符合启动重新鉴定的程序性条件。本案中，湖南法证司法鉴定中心出具的【2018】临鉴字第431号《司法鉴定意见书》，该意见书的鉴定机构及其鉴定人员具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定结论合理，因此该鉴定意见应当予以采信，鉴定意见相应内容应作为本案处理依据。平安保险公司既未提供实质性证据，亦未提出充分理由，就李存山伤残等级的鉴定意见进行反驳和质疑，故其此项上诉理由并不能成立。三、后续治疗费、营养费、误工费的认定问题。后续治疗费。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，李存山的出院记录记载术后1年取出内固定，预计手术费3万元，而涉案鉴定意见亦认为李存山的后续治疗费参照专科医院意见约3万元，故一审法院据此支持3万元后续治疗费并无不当。营养费。涉案鉴定意见认为李存山的营养期90天，故一审法院酌情按30元/天计算，无畸高情节，系自由裁量的范畴，应予维持。误工费。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间最晚计算至定残日前一天。故李存山的误工时间最多为125天，由于其未举证拥有固定收入，也未举证最近三年的平均收入状况，其所提交的证据亦不足以证实其所从事建筑务工活动，故应以农、林、牧、渔业年平均工资标准44639元计算其误工费，应为15287元（44639元÷365天×125天）。四、非医保用药问题。平安保险公司、范映辉在本案二审期间就非医保用药的计算自主协商，达成一致意见为按照10%的比例扣除5752元，即此部分由范映辉自行承担，上述事宜系当事人对其权益的自由处分，应予尊重。此外，交通事故认定书虽载明李存山所驾驶的电动车在事故中受损，但原车购置费用、车辆受损状况以及具体修复费用等据以确定其财产损失的情况均不明确，李存山对于上述事宜未提供任何证据加以证明，故一审法院对其主张的车辆损失未予支持并无不当。综上，李存山医疗费用项下部分的损失为115867元（含医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费），伤残项下损失为106535元（含残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、精神损失费、残疾辅助器具费、被抚养人生活费）。上述医疗损失由平安保险公司在交强险医疗费用限额内赔偿10000元,伤残项下损失由平安保险公司在交强险伤残费用赔偿限额内赔偿106535元，剩余医疗费项下损失为105866.99元，由平安保险公司在商业三责任险限额内按比例赔偿84694元（105866.99元×80%），扣除5752元的非医药用药，平安保险公司赔偿李存山195477元（10000元+106535+84694元-5752元）。鉴定费2200元由范映辉、李存山按8：2的比例分别承担1760元、440元。平安保险公司应支付给李存山195477元，其已先行垫付了30000元，还应支付165477元；范映辉已垫付医药费11500元，扣除应承担的鉴定费1760元及5752元的非医药用药，多垫付的3988元，由平安保险公司从支付给李存山的165477元费用中扣除后直接支付给范映辉，平安保险公司则需实际支付李存山161489元（165477元-3988元）。综上所述，李存山的上诉请求不能成立，平安保险公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初4045号民事判决；二、限中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司自本判决生效之日起十日内在交强险及商业三责险限额内赔偿李存山161489元；三、限中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司自本判决生效之日起十日内支付范映辉垫付款3988元；四、驳回李存山的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1894元，减半收取947元，由李存山负担329元，由范映辉负担618元；二审案件受理费1894元，由李存山负担500元，由范映辉负担394元，由中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福支公司负担1000元。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  曾 明审判员  赵康宁二〇一九年十一月十四日书记员  刘 静附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。