四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川知民终478号 上诉人（一审被告）：龙泉驿区龙泉街办曾记晓龙坎餐馆，经营场所四川省成都市龙泉驿区龙泉街道公园路一段258号附55号。 经营者：曾其海，男，1986年9月14日出生，汉族，住四川省隆昌县。 被上诉人（一审原告）：四川仁众投资管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区星辰东一街1号10栋1号。 法定代表人：苏堡升，总经理。 委托诉讼代理人：吴亮，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周福超，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。 上诉人龙泉驿区龙泉街办曾记晓龙坎餐馆（以下简称龙泉曾记餐馆）因与被上诉人四川仁众投资管理有限公司（以下简称仁众管理公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初2443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查，合议庭认为本案事实清楚，不需要开庭审理。本案现已审理终结。 龙泉曾记餐馆上诉请求：1.撤销（2018）川01民初2443号民事判决第二项，驳回仁众管理公司要求龙泉曾记餐馆承担赔偿责任的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由仁众管理公司承担。事实和理由：1.龙泉曾记餐馆不是店铺的实际经营者，实际经营者为成都王氏餐饮管理有限公司，其不应当承担侵权责任。2.龙泉曾记餐馆在其经营场所同时使用了“小龙坎”“小巃坎”“王氏小龙坎”等标识，一审判决其停止在经营活动中使用侵犯商标专用权的标识，但未明确哪一个标识侵犯了商标专用权，判决不清。“王氏小龙坎”已经受理商标注册，该商标很有可能取得商标证，将该商标与“小龍坎”商标相比对，二者既不相同也不相似，能够区分不同的商品和服务来源，不会引起消费者的混淆，不构成侵权。3.一审判决确定的赔偿金额过高，仁众管理公司未提供维权律师费等票据，其合理开支不应得到支持。4.一审诉讼费分配不公，仁众管理公司索赔金额过高导致诉讼费用偏高，应当按照诉请金额与判决金额的比例分摊诉讼费用。 仁众管理公司未提交书面答辩意见。 仁众管理公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.龙泉曾记餐馆立即停止对仁众管理公司注册商标专用权的侵害，拆除含有“小龙坎”字样的经营标志，停止在店招、门头、宣传展架、抽屉、油料罐等上使用含有“小龙坎”字样的标识；2.龙泉曾记餐馆赔偿仁众管理公司经济损失50万元并承担仁众管理公司维权支出的合理开支3万元。（起诉状中另载明的诉请：在《华西都市报》《成都商报》上刊登声明，以消除其侵权行为所造成的不良影响，仁众管理公司在一审庭审中当庭予以撤回。） 一审法院认定事实：仁众管理公司系有限责任公司，成立于2013年12月2日，注册资本500万元，经营范围包括商务服务业，工商信息中登记在册的股东包括苏堡升、夏志强、吴东、夏林肖、陈刚。 一、涉案商标注册及商誉、品牌宣传推广等情况。 经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，2017年6月21日商标局向仁众管理公司颁发注册号为第18096479号的商标注册证，该商标为“小龍坎”文字商标，核定使用服务为第43类，包括自助餐厅、餐厅、餐馆、饭店等，注册有效期限自2017年6月21日至2027年6月20日。商标局网站商标综合查询显示该商标于2015年10月19日申请注册，仁众管理公司陈述已将上述商标授权案外人成都小龙坎餐饮管理有限公司（以下简称成都小龙坎公司）以普通许可的方式使用，成都小龙坎公司成立于2015年10月22日，法定代表人为夏林肖，经营范围包括餐饮企业管理、企业营销策划、批发兼零售预包装食品兼散装食品等。 仁众管理公司在其公司网站上公布的自2014年开业并营业至今的“小龙坎”火锅直营门店数量为12家，均位于四川省成都市范围内。同时，仁众管理公司或其授权商标使用被许可人成都小龙坎公司于2015年下半年以来，先后与数名案外人签订“重庆小龙坎老火锅”技术加盟合同，约定的加盟店铺经营地分别涵盖省内、省外等全国多个城市。截止2018年4月的统计数据，涉及签约的加盟合同数量超过600个。其中，合同约定公司将自己享有的产品及专有技术、经营模式、设计装修风格等授权许可加盟者在一定范围内有偿使用，并在统一的经营模式下从事规定范围的经营活动；公司的商标、名称、商号、标志等均属于公司经营技术资产；合同约定的加盟期限为5年，加盟费及保证金根据签约时间不同，而持续性增长为5万至40万不等，保证金为1万至5万不等；且合同中还约定加盟店经营所需的配方底料由公司进行配送但钱款另算等。 成都小龙坎公司自2016年9月以来与多名案外人签订广告发布合同，约定通过网络、媒体等多种形式对小龙坎火锅品牌予以推广并支付相应合同费用。先后通过“成都范儿微信公众号”于2016年9月、2017年3月发布有关“小龙坎老火锅”主题广告或相关宣传报道；于2016年12月签约约定拍摄小龙坎品牌视频、在“腾讯·大成网”或腾讯ＱＱ客户端发布广告；于2017年6月签约约定在“成都商报新媒体平台”发布广告；于2017年8月签约约定在微信公众号“成都潮生活”发布广告；于2018年1月签约约定通过“成都经济广播ＦＭ105.6”发布广告；拍摄制作《小龙坎火锅》专题节目（25分钟）并约定通过成都电视台美食天府频道播出30天；在成都广播电视台“幸福成都2016——ＣＤＴＶ-1跨年直播晚会”中提供“一元抢购”产品的合作；于2017年4月签约约定在蚂蜂窝网络平台发布广告；于2017年6月签约约定通过新浪微博进行推广服务等。此外，成都小龙坎公司还于2016年8月与案外人签订开发合同，约定对小龙坎老火锅进行响应式网站制作，用以展示小龙坎品牌，涉及开发网站域名为ｗｗｗ.ｘｉａｏｌｏｎｇｋａｎ.ｃｏｍ。成都小龙坎公司先后参展第96届全国糖酒商品交易会、2017成都全球创新创业交易会，宣传推广小龙坎火锅品牌及产品；于2017年3月20日——26日期间在位于成都市屏幕发布15秒广告、每天播放频次60次、播出时间从早上8:30至晚上22:00。成都小龙坎公司还先后通过发布网络或平面广告、电梯广告、地铁广告、拍摄品牌宣传片、参与或举办赞助推广活动等形式，推广小龙坎火锅；并通过购买“美味不用等”排队软件服务，在直营门店春熙店经营中予以使用。 自开业经营以来“小龙坎”火锅品牌先后荣获2014年《食不可挡》栏目“推荐火锅品牌”“2014年年度大众点评最佳餐厅”、2015年成都火锅文化节“成都十大最红火锅”“2015年首届成都020火锅节十强”“2016成都餐饮十大发展潜力火锅”、2017百万潮粉盛夏美食狂欢季之火锅节“成都人气火锅王”“2017成都十大网红美食”；2015年9月在第十二届成都美食节活动中荣获“金辣椒杯”民间美食公众评选火锅类第一名；2015、2016年还分别荣获腾讯·大成网授予“推荐火锅”“火锅人气王”“金牌合作火锅”称号，亦荣获2016支付宝西南火锅节“最受欢迎火锅品牌”；还荣获华西都市报、封面新闻、百度糯米授予的“2017成都味蕾风云榜商户”，中国餐饮金玺奖评选委员会授予的“2017最具人气新锐品牌”，中国饭店协会授予的“2017中国火锅品牌50强企业”；四川省火锅协会2017年5月授予的“最具品牌价值奖”等多项荣誉奖牌等荣誉。 二、被控侵权行为相关情况。 龙泉曾记餐馆系个体工商户，注册成立于2017年7月26日，组织形式为个人经营，经营场所位于四川省成都市龙泉驿区，主要经营火锅餐饮服务。（2018）川律公证内民字第29333号公证书载明，二〇一八年三月三十日十八时三十五分，公证处人员与仁众管理公司指派的委托代理人一同来到四川省成都市龙泉驿区名为“小龍坎”的火锅店外，公证人员某该火锅店门口的客观状况、门牌号进行拍照，取得照片7张；随后，上述人员一同进入该火锅店点菜消费，公证人员某该火锅店内的客观环境、装饰装修、灯饰、餐桌、调味料、锅底、收银台等进行拍照，取得照片15张；就餐完毕后，仁众管理公司指派的委托代理人员向收银台支付了204元人民币后，现场取得预结单、发票联原件各1张，公证人员某上述原件进行拍照，取得照片1张，上述人员在离开火锅店时再次对火锅店的概况进行拍照，取得照片1张，上述过程均在公证处人员的现场监督下进行，与实际情况相符，之后获得照片打印件12页共计24张。根据前述公证书记载及所附照片显示，该火锅店在店招、门头、宣传展架、餐桌抽屉、油料罐上有使用“小龙坎”或“小龍坎”字样，其中门头上竖排使用“小龍坎”字样且字体较大、位于左侧竖排有“王氏”二字且字体较小；店铺外摆放的红色广告牌载明“告知函......我公司王氏小龙坎与仁众公司小龙坎不是同一公司，希望广大消费者不要误认为是一家......”字样等；预结单抬头载明“重庆小龙坎老火锅”字样，发票联（号码50239007）上加盖有龙泉曾记餐馆发票专用章。 三、维权费用支出情况。仁众管理公司主张为制止本案被控侵权行为支出公证费1000元。 一审法院认为，仁众管理公司作为第18096479号“小龍坎”文字商标的注册人，其合法权利应受法律保护。本案的争议焦点在于：龙泉曾记餐馆的行为是否构成商标侵权以及民事责任的承担。 关于商标侵权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款之规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标；第五十七条第一项、第二项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。就商标的功能来说，商标使用，主要在于区分和识别商品或服务的来源。根据查明事实，龙泉曾记餐馆系主要经营火锅餐饮服务，与涉案注册商标核定使用餐厅、餐馆属于相同服务类别，龙泉曾记餐馆在其经营场所内单独使用“小龙坎”或突出使用“小龍坎”字样，虽然上述标识与仁众管理公司享有权利的注册商标在字形上有所区别，但两者读音、字数、含义均一致，排列使用方式并无实质性差异，故简体字样标识与涉案商标构成近似、繁体字样标识与涉案商标构成相同，在商标近似的情况下，考虑涉案注册商标商誉及在火锅餐饮领域的品牌美誉度，普通消费者难以区分，极易造成相关公众对服务来源的混淆和误认。故龙泉曾记餐馆的上述行为，属于侵犯第18096479号注册商标专用权的行为。一审法院对于仁众管理公司关于龙泉曾记餐馆构成商标侵权的主张，予以支持。 龙泉曾记餐馆辩称其并非该店铺的实际经营者，并未实施被控侵权行为，但涉案公证书记载的标识使用行为发生在龙泉曾记餐馆的经营场所，所附发票联载明的销货单位为龙泉曾记餐馆且加盖有龙泉曾记餐馆印章，一审庭审中龙泉曾记餐馆亦陈述店铺经营系使用龙泉曾记餐馆发票印章等，考虑到经营主体印章的加盖在民事行为中代表了印章所有人的意志，因此涉案发票单据中加盖“龙泉驿区龙泉街办曾记晓龙坎餐馆”印章的行为，在其未举证证明该店铺确系案外人实际经营且未经许可使用龙泉曾记餐馆印章证照的情况下，应当认定龙泉曾记餐馆系店铺经营行为的实施者及责任主体；至于龙泉曾记餐馆所主张的店铺转让行为能够表明实际经营者身份，该转让行为即使客观存在也仅系其与案外人之间的合同关系，既与本案争议不属于同一法律关系，也无法对抗证照及印章行为的公示公信效力；同时，本案中依据“告知函”的载明内容尚不足以认定涉案店铺的实际经营者系该函中载明的“王氏小龙坎餐饮管理有限公司”，而龙泉曾记餐馆亦未举证证实该案外人系实际经营者的事实，故龙泉曾记餐馆的抗辩主张均不能成立，一审法院不予支持。 关于民事责任的承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条关于侵害民事权益，应当承担包括停止侵害、赔偿损失等侵权责任的规定，因龙泉曾记餐馆的行为构成商标侵权，则应当承担立即停止在经营活动中使用“小龙坎”或“小龍坎”标识，并赔偿损失的民事责任。就赔偿数额而言，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供，侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。因仁众管理公司既未证明其损失大小，也未证明龙泉曾记餐馆侵权所得利润，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为性质、持续时间、影响范围以及龙泉曾记餐馆的经营地点、经营规模、其实施侵权行为的主观状态，同时考虑仁众管理公司进行证据保全、聘请律师参与诉讼的情况，并参考仁众管理公司提供的加盟合同中约定的加盟费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额为8万元。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初2443号民事判决：一、龙泉曾记餐馆自判决生效之日起，立即停止在经营活动中使用侵犯仁众管理公司第18096479号注册商标专用权的标识；二、龙泉曾记餐馆自判决生效之日起十日内，赔偿仁众管理公司经济损失及合理开支共计8万元；三、驳回仁众管理公司的其他诉讼请求。如龙泉曾记餐馆未在指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9100元，由仁众管理公司负担2100元，龙泉曾记餐馆负担7000元。 在本院二审限定的举证期限内，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.龙泉曾记餐馆是否应当承担侵权赔偿责任。2.一审判决确定的赔偿金额是否恰当。3.一审诉讼费的分配是否合理。 关于龙泉曾记餐馆是否应当承担侵权赔偿责任的问题。龙泉曾记餐馆称其不是实际经营者，不应当承担侵权责任。本院认为，首先，仁众管理公司提交的公证书证实被控侵权行为发生在龙泉曾记餐馆的经营场所。其次，在发票上加盖有龙泉曾记餐馆发票专用章。基于证照和印章的公示公信效力，在龙泉曾记餐馆不能举证证明其不是实际经营者且未许可他人使用其证照和印章的情况下，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。龙泉曾记餐馆称一审法院未明确其使用的哪一个标识侵犯了商标专用权，且“王氏小龙坎”已经受理商标注册，该商标很有可能取得商标证，该标识与“小龍坎”注册商标既不相同也不相似，不构成侵权，不应当承担侵权赔偿责任。首先，一审法院在判决书中对龙泉曾记餐馆在其经营场所内使用的“王氏小龙坎”字样或突出使用“小龙坎”字样、“小龍坎”图文标识与第18096479号“小龍坎”文字注册商标一一进行了比对和分析，认为上述三个标识均与第18096479号“小龍坎”商标构成近似，属于侵犯注册商标专用权的行为，应当停止使用。因此，一审判决并不存在龙泉曾记餐馆所称的情形，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，即使“王氏小龙坎”已经受理商标注册，但并无证据表明该商标已被核准注册，因此在该标识与第18096479号“小龍坎”文字注册商标构成近似的情况下，该申请商标注册的行为并不影响侵权事实的认定，其该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。第三，龙泉曾记餐馆未经仁众管理公司的许可，在类似服务中使用与仁众管理公司注册商标近似的标识，侵害了仁众管理公司的注册商权专用权，其应当承担相应的民事责任。 关于一审判决确定的赔偿金额是否恰当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，由于仁众管理公司未提供其因侵权行为所受损失以及侵权人因侵权所获利益的相关证据，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为性质、持续时间、影响范围以及龙泉曾记餐馆的经营地点、经营规模、其实施侵权行为的主观状态，同时考虑仁众管理公司进行证据保全、聘请律师参与诉讼的情况，并参考仁众管理公司提供的加盟合同中约定的加盟费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额为8万元并无不当，本院予以维持。关于龙泉曾记餐馆称仁众管理公司未提供维权律师费等票据，其合理开支不应得到支持的主张。本院认为，虽然仁众管理公司未提供相关票据，但客观上其委托诉讼代理人参与了诉讼活动，并申请公证机构办理了保全公证，其必然为本案维权行为支出了相应的费用，并因此遭受了一定的经济损失，故一审法院对其合理开支酌情予以支持并无不当，本院予以维持。 关于诉讼费的问题，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，诉讼费用由败诉当事人负担。故诉讼费的确定是由人民法院依据案件审理的结果来进行确定，一审法院关于诉讼费用的分配并无不当，应予维持。 综上所述，龙泉曾记餐馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由上诉人龙泉驿区龙泉街办曾记晓龙坎餐馆负担。 本判决为终审判决。 审判长 余 静 审判员 林 涛 审判员 刘小红 二〇一九年十一月二十一日 书记员 唐 渝