广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终1119号 上诉人（原审被告、反诉原告）：翟艳芳，女，1975年5月18日出生，汉族，住吉林省扶余县。 委托诉讼代理人：李忠臻，广西维冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王倩倩，广西维冠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：广西防城港途家房地产顾问有限公司，住所地广西壮族自治区防城港市港口区常山新区长山路9号博鑫双湾国际3-5幢10号商铺，统一社会信用代码：91450602MA5KCPD517。 法定代表人：张晓红，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：曾月英，广西精一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁宇宸，广西精一律师事务所律师。 上诉人翟艳芳因与被上诉人广西防城港途家房地产顾问有限公司（以下简称途家公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初1354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人翟艳芳的委托诉讼代理人王倩倩，被上诉人途家公司的委托诉讼代理人梁宇宸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 翟艳芳上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项和第四项，改判驳回途家公司的全部诉讼请求，改判途家公司向翟艳芳支付违约金50000元和返还翟艳芳装修款62022元。二、本案的一、二审案件受理费均由途家公司承担。事实与理由：一、一审法院遗漏查明基本事实。（一）一审法院遗漏查明途家公司擅自改变经营模式的违约事实。根据《双湾国际5号楼公寓租赁托管经营合同》（以下简称《租赁托管经营合同》）第一条，委托标的为该物业的管理经营权，托管物业的经营模式为度假式公寓出租经营。途家公司在诉状中声称为履行本合同投入了大量人力物力财力。事实上，途家公司从未对该涉案商品房有过任何统一的经营管理，连基本的前台人员、客房清洁工和安保人员都没有配备，而所谓的“度假式公寓”也被途家公司改成廉价的出租房交给中介公司长期出租给第三人，途家公司履行涉案合同无需投入任何成本费用，对外出租也交给其他房产中介公司。一审庭审时，途家公司无法回答上诉人提出的履行涉案合同的负责人员是谁、是否花费任何费用等问题，同时也没有提供任何证据证明其履行本合同所花费的成本。途家公司的经营模式属于空手套白狼，一审法院判决上诉人赔20000元违约金有违公正。（二）一审法院遗漏查明装修的实际费用。根据《租赁托管经营合同》第三条第二款的约定，上诉人对涉案商品房的装修装饰情况有知情权，但途家公司从未对装修费用实报实销，未公开装修费用的实际成本侵犯了业主的知情权。根据该合同第五条的约定，上诉人缴纳装修款以便于途家公司为上诉人的该套托管房产进行经营管理包括装修施工、采购布置装修以及家具家电设备。2018年5月7日，上诉人向途家公司支付装修费103370元，但途家公司实际花费的成本远远低于上诉人缴纳的装修款，不但不按约定配备家电家具，所用的装修材料价格低劣便宜。上诉人向一审法院提交《司法鉴定申请书》申请对涉案房产的室内装修和配备家电家具的价值进行评估，但一审法院对该申请未做处理，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定。(三）一审法院遗漏查明途家公司与第三人租户之间产生了租赁合同关系，途家公司系违法转租的事实。一审法院认定《租赁托管经营合同》是租赁合同，但遗漏查明途家公司未经上诉人同意将涉案商品房另行出租第三人的事实。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十四条之规定，涉案商品房未经上诉人同意转租给第三人系违法转租。二、一审法院认定事实错误。（一）一审法院认定上诉人违约事实错误。《租赁托管经营合同》第八条第四款约定：“委托经营期间，甲方如提前终止合同需要向乙方支付人民币5万元作为违约金”，该约定明确规定甲方赔偿违约金的前提是甲方提前解除合同。而上诉人出具的《解除协议申请书》并不能产生单方解除合同的法律效力。该申请书顾名思义解除合同的申请和邀请并非明确的解除合同的意思表示。相反，途家公司交房给上诉人的行为才是明确的解除合同的意思表示。一审法院把解除合同的邀请错误地认定为解除合同，明显混淆法律概念。事实上，2018年底，上诉人和其他几十名业主向防城港市住房保障和房产管理局投诉，途家公司迫于政府和舆论的压力同意和上诉人协商解除涉案合同，但要求上诉人先提出申请。上诉人为了能与途家公司和平协商解除合同收回涉案商品房，只好作出妥协出具与途家公司要求内容一致的《申请解除合同》，途家公司在收到上诉人的申请书后于2018年12月11日将涉案商品房交付上诉人。因此，上诉人依法收回房屋是双方协商一致同意解除合同的结果，上诉人出具的解除合同申请书是上诉人为了和解而作出的妥协。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。因此，上诉人不存在任何违约行为，一审法院认定上诉人违约解除合同错误。（二）一审法院认定室内有害气体超标不是侵权行为，未违反国家强制性禁止性规定错误。《民用建筑工程室内环境污染控制规范》GB50325-2010(2013年版）是国家的强制性标准，其中6.0.3规定：民用建筑工程所用建筑材料和装修材料的类别、数量和施工工艺等，应符合设计要求和本规范的有关规定。6.0.4规定民用建筑工程验收时，必须进行室内环境污染物浓度检测。其限量应符合表6.0.4规定。表6.0.4民用建筑工程室内环境污染物浓度限量污染物Ⅰ类民用建筑工程Ⅱ类民用建筑工程：甲醛（mg/m3）:≦0.08≦0.1;苯（mg/m3）:≦0.09≦0.09;TVOC（mg/m3）:≦0.5≦0.6。途家公司采用低廉不符合国家标准的装修材料装修房屋致使室内有毒气体严重超标，违反了国家的强制性标准，侵害上诉人的生命健康权。三、一审法院适用法律错误。一审法院应当适用《中华人民共和国合同法》第二百二十四条、第九十三条的规定。前已述及，由于《解除协议申请书》是解除合同的邀请并非解除合同的意思表示，并不能产生单方解除合同的法律效力。上诉人提出申请，途家公司将涉案商品房交还给上诉人，解除合同是双方协商一致的结果，因此应当适用上述法律规定。综上，途家公司存在违约行为，上诉人并无任何违约行为，请求二审法院予以纠正并支持上诉人的诉讼请求。 途家公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。上诉人诉请途家公司支付违约金和装修款没有任何合同依据，其所提的事实和理由也与涉案合同没有任何关系，途家公司并不是涉案商品房的使用者，涉案商品房经上诉人托管给途家公司。 途家公司向一审法院起诉请求：一、解除途家公司与翟艳芳于2017年8月23日签订的合同编号为TJ888102《租赁托管经营合同》；二、翟艳芳向途家公司支付违约金5万元。翟艳芳反诉请求：一、解除翟艳芳与途家公司签订的《租赁托管经营合同》；二、途家公司向翟艳芳支付违约金5万元；三、途家公司返还翟艳芳装修费62022元。 一审法院认定事实：2017年8月23日，翟艳芳（甲方）与途家公司（乙方）签订了一份《租赁托管经营合同》，约定：甲方自愿将坐落于双湾国际五号楼第3层17号房产委托给乙方进行管理和经营，经营模式为度假式公寓出租经营，委托期限为10年，从2018年1月1日起至2027年12月31日止；为确保甲方利益，乙方可根据市场需求调整该物业的用途，同时乙方有权根据实际经营需要调整室内装修以及家具家电配置方案，装修装饰及设施设备配置完成后，由乙方代表甲方进行相关验收工作，甲方有知情权，但不得以任何理由干预乙方工作；甲乙双方协商一致，整备期结束之日起的第1年为市场培育期，乙方无需向甲方支付租金以及委托经营收益。第2-10年乙方向甲方固定支付月租金为1700元/月，托管物业的经营利润，按甲方50%，乙方50%的比例进行分配；关于装饰家电设备款的约定。自乙方或该物业开发商代表书面或者电话通知甲方交房之日起7个工作日内，甲方向乙方缴纳103370元，以便于乙方为甲方对该物业进行经营管理包括装修施工，采购布置装饰以及家具家电设备，详细的装饰以及家具家电配置标准见附件；托管经营期内，甲方如提前终止合同需要向乙方支付5万元作为违约金，若该违约金不足以弥补乙方损失的，甲方还应当向乙方赔偿损失。合同还对其他事项作了约定。 2018年5月7日，翟艳芳签署《交房托管确认书》，确认委托途家公司托管日期的起算点为2018年6月1日。同日，翟艳芳向途家公司支付了装修款103370元。 另查明，翟艳芳于2018年11月26日向途家公司递交了一份《解除合同申请》，内容主要为向途家公司申请解除双方签订的《租赁托管经营合同》。 2018年12月11日，途家公司将涉案的房屋返还给翟艳芳。 再查明，途家公司未在装修涉案房屋时配备电视、厨房吊柜、排气扇、艺术挂件等家具家电配置。 一审法院认为，途家公司与翟艳芳签订的《租赁托管经营合同》系双方的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。合同的名称虽为“租赁托管经营合同”，但合同约定双方的权利义务主要为途家公司固定每月向翟艳芳支付租金，涉案房屋由途家公司根据市场需求自主决定用途，如有经营利润，则双方按照各50%进行分配。翟艳芳没有向途家公司具体指示委托内容，途家公司亦以自己的名义对外经营该房屋，并不以翟艳芳的名义进行。故一审法院认为，涉案合同不符合委托合同的特征，该案的案由定为租赁合同纠纷较为适宜。 关于涉案合同的解除问题。翟艳芳于2018年11月26日向途家公司递交解除合同申请，途家公司于2018年12月11日将涉案租赁房屋返还给翟艳芳，应视为双方的合同已于2018年12月11日解除。现双方再次请求解除合同已无事实依据，一审法院不予支持。 关于导致合同解除的违约方是谁、应如何承担违约责任的问题。翟艳芳虽主张解除合同系双方达成合意的结果，并不是其单方要求提前解除合同。但从本案的证据看，翟艳芳向途家公司递交解除合同申请后，途家公司才将房屋返还给翟艳芳。且并无相应的证据证明途家公司放弃了合同约定的违约金条款、自愿与翟艳芳解除合同。故翟艳芳在合同期限届满前要求解除合同，为违约一方，应承担相应的违约责任。因合同约定的违约金5万元过高，一审法院酌情将违约金调整为2万元。至于翟艳芳主张的途家公司的违约行为，一审法院认定如下：首先，途家公司与翟艳芳签订的合同中只字未提斯维登酒店，亦未约定将涉案房屋打造成五星级酒店。翟艳芳支付的装修费标准为1000元每平方米，包含硬装与软装部分（详见装饰、家具家电配置标准），该装修费用标准客观上也无法达到五星级酒店的装修标准。其次，合同约定翟艳芳对房屋的装饰装修及经营管理仅有知情权，不得干预。翟艳芳在装饰装修完成后没有及时行使知情权，在途家公司将房屋出租后，翟艳芳通过直接到房屋内部查看装修情况，干扰了途家公司经营，显然不当。第三、翟艳芳对涉案房屋室内甲醛、笨、甲苯、二甲苯、氨、TVOC等气体的检测报告，结论虽存在超标项目，但该检测的依据不是强制性、禁止性的规定，合同也没有对装修的标准予以约定。第四、途家公司未按约定配齐电视、厨房吊柜、排气扇、艺术挂件等家具家电配置，履行中虽有瑕疵，但尚未达到不能实现合同目的的程度。且合同还未履行至分配经营利润的时候，途家公司的违约行为没有造成翟艳芳的利润受损。综上，翟艳芳提出的途家公司的违约情形或不存在，或没有达到解除合同的法定条件，则一审法院对翟艳芳主张途家公司违约并要求其承担违约责任的主张不予采信。 关于翟艳芳请求途家公司返还装修费62022元的问题。合同中并未约定途家公司应将涉案房屋打造成五星级酒店式装修，仅在配置标准中载明了应装修的项目和配备的家具、设备，则翟艳芳以涉案房屋装修简陋为由要求退还62022元的装修款，一审法院不予支持。途家公司未配齐电视、厨房吊柜、排气扇、艺术挂件等家具家电配置，履行合同中存在瑕疵。在合同已经解除的情形下，应采取相应的补救措施。因翟艳芳对途家公司的装饰装修并不满意，不宜再由途家公司继续将上述家电配齐。翟艳芳既要求返还装修款，途家公司应将未配齐的家具家电折价返还给翟艳芳。合同中对上述家电的配备价格没有约定，一审法院结合翟艳芳已支付的装修款金额及装修的项目、配备的家具家电，酌情认定途家公司应返还翟艳芳3000元。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决：一、翟艳芳向途家公司支付违约金20000元；二、途家公司向翟艳芳返还装修款3000元；三、驳回途家公司的其他全部诉讼请求；四、驳回翟艳芳的其他全部诉讼请求。本诉案件受理费1050元，减半收取525元，由翟艳芳负担。反诉案件受理费2540.44元，减半收取1270.22元，由翟艳芳负担1208.78元，由途家公司负担61.44元。 本案二审期间，上诉人向本院提交以下新证据：1、关于杨春香等防城港博鑫双湾国际5号楼业主投诉回复，证明2018年底上诉人和其他几十名业主向防城港市住房保障和房产管理局投诉，2019年1月15日途家公司出具回复函，证明途家公司迫于政府部门和舆论压力同意和上诉人协商解除租赁托管经营合同；2、旅馆业检查登记表,证明2019年5月17日多名业主收到防城港市港口区公安局治安大队出具的《旅馆业检查登记表》，途家公司被迫主动与业主协商解除合同，同时证明途家公司经营的斯维登度假公寓没有公安机关的许可证件，途家公司存在违法经营行为，是其自身原因不能履行租赁托管经营合同；3、致斯维登度假公寓（双湾国际店）全体托管业主的公开信，证明途家公司与上诉人签订租赁托管经营合同的目的是为了将涉案房屋打造成斯维登酒店，而途家公司只是将涉案楼盘的部分房屋做成了酒店，并未本案涉案的房屋打造成酒店管理，途家公司违约。 途家公司没有新证据提交。本院组织双方当事人进行证据交换和质证。经质证，途家公司对证据1的真实性、合法性、关联性没有异议，但认为不能证明途家公司迫于压力与上诉人进行协商解除涉案合同，印证了双方签订合同是自愿、真实、有效、合法的；对证据2的真实性存疑，认为该证据与本案无关；因没有原件核实，对证据3的真实性存疑，认为该证据不能证明上诉人的证明内容，公开信没有提到涉案房屋一定要以斯维登品牌进行使用，该公开信仅是针对斯维登品牌的真实问题进行回复，双方的权利义务应当根据涉案合同履行。 本院认为，途家公司认可上诉人提交证据1的真实性、合法性和关联性，本院予以采纳；对于证据2、证据3没有原件核实，亦证明不了上诉人的证明目的，故本院不予采信。 一审法院查明事实属实，本院予以确认。 本院另查明，涉案《租赁托管经营合同》约定途家公司作为乙方对托管物业享有排他的经营管理权限，有权自主制定经营和管理规划和方案；有权自行选择和决定托管物业经营管理所需的合作方。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、涉案合同履行过程中，哪一方的违约行为导致合同解除，应当如何承担违约责任；二、翟艳芳请求途家公司返还装修款62022元有无事实和法律依据。 本院认为，涉案租赁托管经营合同是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定涉案合同为租赁合同且合法有效正确，本院予以确认。双方当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。双方对一审判决认定合同已于2018年12月11日解除均未提起上诉，本院对此予以确认。 关于第一个争议焦点问题。上诉人主张途家公司违约，擅自改变经营模式及在未经上诉人同意情况下将涉案房屋擅自转租给第三方属于已违反合同约定。本院认为，首先，根据合同内容，途家公司和上诉人约定的物业经营模式为度假式公寓出租经营，并未在合同约定要将涉案物业打造成斯维登或者其他品牌酒店管理模式，故上诉人主张途家公司没有将涉案房产打造成斯维登酒店属于违约行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，根据涉案合同约定，途家公司可根据市场需求调整涉案物业的用途，对托管物业享有排他的经营管理权限，有权自主制定经营和管理规划和方案；有权自行选择和决定托管物业经营管理所需的合作方等，途家公司有权自行决定管理模式，是否设置前台以及如何进行经营管理均由途家公司自行决定。在途家公司对涉案物业进行统一经营管理的模式下，将涉案物业出租给他人是其根据市场需求调整涉案物业的用途，并非擅自改变经营管理模式，途家公司根据合同约定经营管理涉案物业取得经营利益并没有侵犯上诉人的合法权益，也没有超出合同约定的范围。涉案合同虽然定性为租赁合同，但实际上并非单纯意义上的租赁合同，同时具备委托途家公司对涉案物业进行经营管理并获取利润的性质，根据合同约定的条款，途家公司将涉案物业出租给第三人并不需要征求上诉人的同意。第三，根据合同约定，上诉人应缴纳103370元给途家公司，以便于途家公司对涉案物业进行经营管理包括装修施工，采购布置装饰以及家具家电设备等，由于合同并未约定具体的装修标准，即便途家公司没有及时向上诉人披露装修情况以及途家公司装修存在瑕疵也不构成根本性违约致使合同无法履行。因此，一审判决认定途家公司没有违反合同约定正确，本院予以维持，上诉人据此要求途家公司支付其违约金5万元没有事实和法律依据，本院不予支持。第四，在途家公司按照合同约定自主经营的情况下，上诉人向途家公司提出解除合同的申请，已是作出要在合同期限届满前单方解除合同的意思表示，上诉人抗辩解除合同系其与途家公司达成合意的结果的上诉理由不能成立。同时本案并无证据证明上诉人出具解除合同申请书是迫于与途家公司和解而妥协的结果，故一审法院认定上诉人在合同期限届满前单方解除合同已构成违约，并酌定上诉人向途家公司支付违约金2万元并无明显不当，本院予以维持。 关于第二个争议焦点问题。前已述及，按照合同第五条约定，上诉人应当向途家公司支付103370元作为途家公司对涉案物业进行包括装修施工、采购布置装饰以及家具家电配备的经营管理费。由于涉案合同并未约定装修标准，且该费用不仅包括装修材料、家具家电等硬件设施费用，还包括人工费、管理费等各种其他费用，故上诉人主张涉案房屋简陋要求退还装修款103370元的上诉理由不能成立，本院不予支持。但由于途家公司并未按照合同约定将电视、厨房吊柜、排气扇、艺术挂件等家具配备，一审法院认定途家公司履行合同存在瑕疵，结合装修款项金额、装修项目及已配备的家电等酌定途家公司向翟艳芳折价返还装修款3000元并无不妥，本院予以维持。 综上所述，上诉人翟艳芳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3590.44元（上诉人翟艳芳已预交），由上诉人翟艳芳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒙志相 审 判 员 李丽莉 审 判 员 黄玉霞 二〇一九年十一月十八日 法官助理 黄 颖 书 记 员 胡琳颖