四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终3538号 上诉人（原审被告）：山西正大建筑工程有限公司，住所地山西省万荣县城新建南路。 法定代表人：马利明，经理。 委托诉讼代理人：张小友，四川张小友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张玲爽，四川张小友律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山西正大建筑工程有限公司九分公司，住所地山西省万荣县城新建南路。 负责人：伍先权，经理。 委托诉讼代理人：胡凯，山西西厢律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李思均，男，汉族，生于1977年8月21日，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人：刘杰，四川鑫中云律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：岳建军，男，汉族，生于1972年2月10日，住四川省南江县。 上诉人山西正大建筑工程有限公司（下称正大公司）、山西正大建筑工程有限公司九分公司（下称正大九分公司）因与被上诉人李思均、原审第三人岳建军合同纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院（2018）川1324民初1439号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 正大公司、正大九分公司上诉请求：撤销原判第二项，改判正大公司不承担责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：（一）正大公司、正大九分公司并非案涉合同相对方。岳建军与李思均为案涉协议当事人，该协议系约束李思均、岳建军之间买卖建材及民间借贷产生的法律关系，正大九分公司仅为该协议见证方，正大公司与该协议更无任何关系。（二）岳建军与李思均签定案涉协议的行为，不构成表见代理。1.岳建军不具有被相信有代理正大九公司签约权限的理由。正大公司并未授权岳建军代为签订公司日常协议，且岳建军非正大公司职工，其以自然人身份与李思均签订协议，无善意相信其有此代理权限的理由。2.岳建军以个人名义签订的协议，不必然等同于正大九分公司签订的协议。首先，虽案涉协议载明岳建军系案涉工程项目公司代理人及项目实际施工人，正大九分公司对此予以了见证，但该协议看似与案涉工程项目相关，实则系李思均与岳建军以自然人主体签订的买卖建材及民间借贷协议。案涉协议非以总施工方即上诉人名义签订，不应由上诉人担责。其次，根据一审查明的事实，案涉协议并非以上诉人名义对外签订，且上诉人从未就协议事项向李思均支付过款项。一审判决以岳建军系上诉人案涉工程项目代理人为由，即推定岳建军的行为属于表见代理，此与岳建军以个人名义与李思均签订合同的客观事实相冲突。3.案涉协议权利义务关系明确，岳建军系该协议权利义务主体。按协议约定，借款清偿以及货款、利润的支付，均由岳建军承担，因此该协议无理由约束见证方正大九分公司，应由岳建军个人担责。（三）原审判决正大公司承担连带责任，于法无据。连带责任系严格的法律责任，一审判决正大公司负连带清偿责任，既无约定依据，也无相应法律规定。 被上诉人李思均答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。如果岳建军与正大九分公司不存在挂靠关系，那么岳建军也应当认定为上诉方内部工作人员，合同责任亦应由上诉方承担。故正大公司应当依法承担责任。 被上诉人岳建军未提交答辩意见。 李思均向一审起诉请求：要求正大公司、正大九分公司、岳建军连带返还李思均为其垫资购买钢材的货款2,627,668元，并自2015年7月10日起按中国人民银行同期贷款利率二倍计算利息至全部付清之日止；连带支付李思均垫资购买钢材应分得的利润100万元；连带支付违约金30万元；并承担本案诉讼费用。 一审查明的事实，正大公司原注册企业名称为山西万荣正大建筑安装工程有限公司，2013年4月9日经核准变更为山西正大建筑工程有限公司，换发营业执照期限截止2013年10月8日。正大九分公司系正大公司设立的分支机构，无独立法人资格。2014年9月23日，正大九分公司负责人伍先权与山西鑫涛房地产开发有限公司签订《工程施工合同》，合同上加盖正大九分公司公章，合同约定由正大九分公司承建山西鑫涛房地产开发有限公司开发建设的运城市盐湖区解放北路578号“都市花园”1#、2#楼项目工程，后正大九分公司授权委托岳建军实际负责施工案涉工程项目。施工过程中，岳建军与李思均于2015年4月12日签订《协议书》，2015年4月17日签订《补充协议》。《协议书》载明“签订协议目的为解决山西省运城市解放路都市花园1#、2#楼工程项目垫资购买钢筋事宜；该工程项目开发商为山西鑫涛房地产开发有限公司，总包方为正大九分公司，岳建军为正大九分公司授权委托的该项目实际承包人；1#楼总设计21层、2#楼总设计17层，现工程2层已封顶，因岳建军资金出现问题，工程无法继续，由李思均从1#、2#楼3层开始为岳建军负责钢筋事宜至1#、2#楼的10层；钢筋按市场价格每月所产生的利息（在利息后面手书增添‘按每天每吨加2元’内容）由岳建军自行承担；岳建军在1#、2#楼10层封顶后必须全部结清所有钢筋款项，并向李思均支付50万元的利润；岳建军在1#、2#楼主体封顶后，一次性全部结清李思均所有款项，包括剩余的50万元利润；岳建军与李思均合作，就1#、2#楼工程项目给付李思均利润共计100万元，但所有涉及该建筑工程的债权、债务、人工工资、材料款、建筑工程质量等所有法律纠纷、责任均由岳建军自行承担，与李思均无任何关系；如岳建军未按上述约定履行协议内容，由岳建军向李思均支付违约金30万元，且该违约金数额不作调整；协议自双方签字生效。”该协议由岳建军、李思均签名捺印，正大九分公司作为见证方加盖印章，并由其负责人伍先权签名。《补充协议》载明“《协议书》中手书协议内容全部不成立；钢筋按市场价格产生的利息按每天每吨4元由岳建军承担，以每批钢材进场之日算，全部付清款项后结束；李思均无偿在20万元内给岳建军提供支助，以把1#、2#楼工程顺利完成，支助款项于10层封顶后全额归还，否则，岳建军另计算给付李思均20万元损失；《补充协议》与《协议书》具有同等法律效力，双方签字生效。”岳建军、李思均在《补充协议》上签名捺印。 2015年7月10日，岳建军就李思均垫付的钢材款、工程支援款、钢材款利润与李思均进行了结算，并向李思均手书欠条一份。欠条内容为“李思均为鑫涛房地产开发的运城市解放路都市花园项目4月14日至2015年7月10日共计投入工程钢材款项共计2,627,668元（此款含李思均所投入此工程的现金约20万元用于工程管理人员零用、生活及水电暖、安排部分工资、小型材料等），此钢材款项按双方协议每天每吨4元利息计算，以此打条日期起按每天3,000元计算此钢材利息。款付到位后此利息不再计算。且此利息不作任何调整。欠款人：山西正大建筑工程有限公司九分公司此工程项目的授权委托人岳建军513026197202105950。” 一审另查明：1.李思均提供的钢材量和价款为：2015年4月14日至16日，提供156.873吨，价值387,203元；2015年4月22日，提供80.55吨，价值198,352元；2015年5月1日，提供103.529吨，价值254,543元；2015年5月13日，提供119.634吨，价值286,265元；2015年6月2日至3日，提供116.558吨，价值261,584元；2015年6月11日，提供82.12吨，价值184,770元；2015年6月20日，提供40吨，价值88,000元；2015年6月26日，提供37.374吨，价值81,245元；以上钢材总价值为1,741,962元。2.岳建军于2015年4月17日向李思均出具金额为3万元、20万元的借条各一张；岳建军于2015年4月21日向李思均出具金额为5万元的借条；岳建军于2015年4月30日向李思均出具金额为4,200元和1万元的借条；岳建军于2015年5月11日向李思均出具金额为3万元的借条；岳建军于2015年5月17日向李思均出具金额为1万元的借条；岳建军于2015年6月10日向李思均出具金额为1万元的借条；岳建军于2015年6月20日向李思均出具金额为5,000元的借条；岳建军于2015年7月2日向李思均出具金额为2,000元的借条。上列条据总金额为351,200元，上列条据均未有利息约定。 原审认为，李思均与岳建军签订的《协议书》约定了李思均分取利润，但同时约定了所有涉及该建筑工程的债权、债务、人工工资、材料款、建筑工程质量等责任均由岳建军自行承担，与李思均无任何关系，上述盈余亏损的约定并不符合合伙的特性，故李思均与岳建军不构成合伙关系。虽然正大公司及正大九分公司均辩称并未对案涉工程进行施工，案涉工程与其无关，但在（2016）川1324民初42号一案中正大九分公司出示了“关于都市花园1-10层封顶结算分配的方案”，该分配方案虽是复印件，但系正大九分公司在原一审中提供，本案中正大九分公司称不作为证据提供，但李思均坚持该分配方案即证实案涉工程与正大九分公司有关，正大九分公司不能以自行提供的证据对其不利而在发回重审过程中坚持不作为证据使用。同时，在签订的《协议书》中也约定了案涉工程项目总包方为正大九分公司，岳建军为正大九分公司授权委托的该项目的实际承包人。故岳建军系案涉工程的实际承包人，其与正大九分公司系挂靠关系，李思均与岳建军之间因案涉工程结算等产生的责任应由岳建军承担，正大九分公司应对岳建军承担的责任负连带责任，因正大九分公司不具有法人资格，其相应的民事责任由正大公司承担。 关于如何认定2015年7月10日岳建军出具欠条具体金额及利息问题。李思均为岳建军提供钢材，双方构成买卖合同关系，岳建军应支付钢材款金额为1,741,962元，并以各批钢材进入施工场地之日起至各批钢材款项付清之日止，以各批钢材款为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍为标准支付利息（为便于计算，酌定对2015年4月14日至16日提供的钢材价值387,203元的利息自2015年4月15日起算，对2015年6月2日至3日提供的钢材价值261,584元的利息自2015年6月2日起算）。关于岳建军向李思均出具的总金额为351,200元的多张借条认定问题，结合李思均与岳建军签订的《补充协议》中约定了“为工程顺利完成李思均在资金上支援岳建军”，认定351,200元为岳建军用于案涉工程的借款，因2015年7月10日岳建军出具欠条约定每天3,000元利息过高，酌定对该351,200元借款的利息自各借条出具时间之日起至各条据金额的借款付清之日止，按年利率24%计息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、岳建军于判决生效之日起三十日内向李思均支付2,093,162元及利息（利息计算方式为：以387,203元为基数，自2015年4月15日起至该款付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍为标准计息；以198,352元为基数，自2015年4月22日起至该款付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍为标准计息；以254,543元为基数，自2015年5月1日起至该款付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍为标准计息；以286,265元为基数，自2015年5月13日起至该款付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍为标准计息；以261,584元为基数，自2015年6月2日起至该款付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍为标准计息；以184,770元为基数，自2015年6月11日起至该款付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍为标准计息；以88,000元为基数，自2015年6月20日起至该款付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍为标准计息；以81,245元为基数，自2015年6月26日起至该款付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍为标准计息；以23万元为基数，自2015年4月17日起至该款付清之日止，按年利率24%标准计息；以5万元为基数，自2015年4月21日起至该款付清之日止，按年利率24%标准计息；以14,200元为基数，自2015年4月30日起至该款付清之日止，按年利率24%标准计息；以3万元为基数，自2015年5月11日起至该款付清之日止，按年利率24%标准计息；以1万元为基数，自2015年5月17日起至该款付清之日止，按年利率24%标准计息；以1万元为基数，自2015年6月10日起至该款付清之日止，按年利率24%标准计息；以5,000元为基数，自2015年6月20日起至该款付清之日止，按年利率24%标准计息；以2,000元为基数，自2015年7月2日起至该款付清之日止，按年利率24%标准计息）；二、山西正大建筑工程有限公司对上述第一项岳建军应支付的2,093,162元及利息承担连带责任；三、驳回李思均的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38,221元，由李思均负担12,651元，岳建军负担25,570元，山西正大建筑工程有限公司对岳建军承担的案件受理费25,570元承担连带责任。 二审查明，本案中，无直接证据证明岳建军挂靠正大九分公司承建案涉工程，无直接证据证明李思均向岳建军出借的案涉借款用于案涉工程。正大九分公司未向李思均支付过相关款项。 本院认为，岳建军、李思均系案涉协议直接的合同当事人，系协议约定的明确的权利义务主体，正大九分公司系作为见证人在协议上签章，案涉协议对正大九分公司并不具有直接的合约拘束力。虽然协议载明正大九分公司系案涉工程的总承包方，且载明岳建军为该项目工程实际施工人，但并无直接证据证明岳建军挂靠正大九分公司承建案涉工程，且无论李思均向岳建军所供钢材是否用于案涉工程，并不影响缔约主体岳建军、李思均的合同责任。同时，协议签订后，系李思均与岳建军进行合同价款结算，正大九分公司既未直接参与也未授权岳建军与李思均进行结算，且正大九分公司亦未向李思均支付过相关合同价款。李思均向正大九分公司主张权利，也不具有表见代理法律特征。故无论从合同签订还是合同义务的履行，正大九分公司均不应成为担责主体，原审认定正大九分公司承担连带责任缺乏事实和法律依据，应予纠正。此外，岳建军系以个人名义向李思均借款，双方系直接的借贷关系主体，且无充分证据证明该借款用于案涉工程，故原审认定正大公司对该借款承担连带偿还责任显属不当。综上，上诉人关于“正大公司不应担责”的上诉理由成立，予以支持。原审认定部分事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省仪陇县人民法院（2018）川1324民初1439号民事判决第一项、第三项，即“岳建军于判决生效之日起三十日内向李思均支付2,093,162元及利息（利息计算方式为：以387,203元为基数，自2015年4月15日起至该款付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍为标准计息；以198,352元为基数，自2015年4月22日起至该款付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍为标准计息；以254,543元为基数，自2015年5月1日起至该款付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍为标准计息；以286,265元为基数，自2015年5月13日起至该款付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍为标准计息；以261,584元为基数，自2015年6月2日起至该款付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍为标准计息；以184,770元为基数，自2015年6月11日起至该款付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍为标准计息；以88,000元为基数，自2015年6月20日起至该款付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍为标准计息；以81,245元为基数，自2015年6月26日起至该款付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍为标准计息；以23万元为基数，自2015年4月17日起至该款付清之日止，按年利率24%标准计息；以5万元为基数，自2015年4月21日起至该款付清之日止，按年利率24%标准计息；以14,200元为基数，自2015年4月30日起至该款付清之日止，按年利率24%标准计息；以3万元为基数，自2015年5月11日起至该款付清之日止，按年利率24%标准计息；以1万元为基数，自2015年5月17日起至该款付清之日止，按年利率24%标准计息；以1万元为基数，自2015年6月10日起至该款付清之日止，按年利率24%标准计息；以5,000元为基数，自2015年6月20日起至该款付清之日止，按年利率24%标准计息；以2,000元为基数，自2015年7月2日起至该款付清之日止，按年利率24%标准计息）”、“驳回李思均的其他诉讼请求”； 二、撤销四川省仪陇县人民法院（2018）川1324民初1439号民事判决第二项，即“山西正大建筑工程有限公司对判决第一项岳建军应支付的2,093,162元及利息承担连带责任”。 如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费38,221元，由李思均负担；一审案件受理费38,221元，由李思均负担12,651元，岳建军负担25,570元。 本判决为终审判决。 审判长  李卫东 审判员  杨 辉 审判员  雷发军 二〇一九年十一月二十七日 书记员  廖志宏