河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫12民终1865号上诉人（原审原告）：项振富，男，1965年10月5日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：李佳辉，男，1982年6月25日出生，汉族，住宁夏银川市西夏区。上诉人（原审原告）：李佳辉，男，1982年6月25日出生，汉族，住宁夏银川市西夏区。委托诉讼代理人：他金，男，住甘肃省武威市凉州区，李佳辉所在单位甘肃省翰墨天地文化艺术有限公司推荐的人。被上诉人（原审被告）：灵宝市金林矿业有限责任公司。住所地灵宝市长安路。法定代表人：吴在国，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑卓鸿，男，该公司法律顾问。被上诉人（原审第三人）：夏章成，男，1975年3月20日出生，汉族，住重庆市城口县。上诉人李佳辉、项振富与被上诉人灵宝市金林矿业有限责任公司（以下简称“金林矿业公司”）、夏章成建设工程施工合同纠纷一案，不服灵宝市人民法院（2019）豫1282民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭对进行了审理。上诉人项振富的委托诉讼代理人李佳辉、上诉人李佳辉及其委托诉讼代理人他金、被上诉人金林矿业公司的委托诉讼代理人郑卓鸿、被上诉人夏章成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。项振富、李佳辉上诉请求：1、请求三门峡市中级人民法院依法撤销灵宝市人民法院（2019）豫1282民初273号民事判决。2、依法改判灵宝市金林矿业有限责任公司、夏章成向项振富、李佳辉支付工程款332000元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年1月15日起至实际支付之日止）；缔约费用（差旅费、招待费）119800元；剩余材料设备损失237230元；临建设施损失折价405500元；停工撤场的损失100000元。上述各项费用总计119.453万元。3、由灵宝市金林矿业有限责任公司、夏章成承担一、二审诉讼费用。事实及理由：原判决认定部分事实错误、部分事实不清。1、本案应为缔约过失责任纠纷。一审法院不应将夏章成列为第三人，应为本案被告。一审法院认定《矿山工程承包合同书》、《矿山劳务联谊合作协议》均违反法律、行政法规强制性规定而无效。施工关系、合伙关系不存在。应当按照缔约过失责任处理项振富、李佳辉的实际施工损失和信赖利益损失。而这两份有关联的合同是夏章成签订的，因此夏章成应承担合同无效的缔约过失责任。同时金林矿业公司作为发包人对工程的资质要求心知肚明应承担主要责任，夏章成作为承包人明知自己没有资质没有施工能力的情况下仍与发包人签订合同也有过错，应承担次要责任。灵宝市金林矿业有限责任公司、夏章成事实上接受了项振富、李佳辉的投资和施工，理应承担连带责任，赔偿损失。2、原判决认定平巷工程款为3200元/米错误。《矿山工程承包合同书》约定的平巷工程款为3200/米，但实际施工过程中金林矿业公司要求将平巷的砌砖增加一排，应口头约定按每米4000元计算，施工量变化，一审的价格认定对上诉人不公平。3、金林矿业公司向夏章成支付的10万元预付款去向认定事实不清，从上诉人赔偿款中扣除该款项错误。李佳辉、项振富作为实际施工人，自始至终不知道该笔款的存在和使用情况。4、认定李佳辉、项振富与夏章成之间的合伙账目与本案没有关联性错误。合伙账目对查明施工过程中的实际投资及上诉人主张的实际损失有密不可分的关系。5、原判决对停工撤场的实际损失，平巷施工增加的砌砖量、现场临建设施、设备等情况没有勘察认定，事实不清。上诉人一审提交的书面申请鉴定评估均被口头驳回，原判决程序违法，应予纠正。灵宝市金林矿业有限责任公司答辩称，1、金林矿业公司与夏章成签订的《矿山工程承包合同书》是正常的劳务关系，不存在违反强制性规定的情形。项振富、李佳辉与夏章成签订的《矿山劳务联谊合作协议》，证明双方之前实际是合伙关系，并且该合作协议与金林矿业公司没有任何关系。一审法院认定夏章成与金林矿业公司之间的合同无效，判决金林矿业公司承担责任是错误的，金林矿业公司与李佳辉、项振富之间不存在合同关系，承担缔约过失责任是不成立的。2、李佳辉、项振富所称口头约定每米4000元的事实不存在。金林矿业公司与二上诉人之间没有签订合同或协议，没有任何法律关系。《矿山工程承包合同书》中是夏章成与我公司签订的，约定的平巷工程款为3200/米，双方对价格没有争议。3、夏章成和李佳辉、项振富之间是合伙关系，约定利润或者亏损按五比五比例分享或者承担。李佳辉、项振富诉状所说的无论是工程款或者损失，均是李佳辉、项振富和夏章成之间的纠纷，与金林矿业公司无关。4、李佳辉、项振富不是实际施工人，又与金林矿业公司之间没有合同关系，有关白草坪545坑口工程款的结算，应是金林矿业公司与夏章成之间结算，金林矿业公司不应支付李佳辉、项振富工程款。5、一审程序公正，不存在应该司法鉴定的问题。一审中上诉人并未提出鉴定申请，也不存在需要鉴定的问题，二李佳辉、项振富在一审中明确按照建设工程施工合同审理，李佳辉、项振富这一诉求与金林矿业公司不存在法律关系，因此无需进行司法鉴定。夏章成答辩称，李佳辉、项振富一审的诉讼请求即包括建设工程施工合同纠纷，又包含合伙协议纠纷，两个不同法律关系不能合并审理，李佳辉、项振富请求按照建设工程施工合同纠纷审理，我只能是本案第三人，一审将我列为第三人是正确的；本案属于建设工程施工合同纠纷，我和金林矿业公司相对于李佳辉、项振富来讲不存在缔约过失错误，不应当赔偿经济损失；我与金林矿业公司签订《矿山工程承包合同书》之后，李佳辉、项振富看到合同文本，自愿参与进来与我合伙施工，我没有欺诈、诱导，没有任何过错；原审法院判决认定平巷3200元每米是正确的，金林矿业公司支付的10万元主要用于矿山工人工资，我是实际施工人，工人全部由我联系雇佣，李佳辉、项振富的合伙账目与本案无关，合伙纠纷应当另行处理，原审判决程序合法，人民法院对其损失鉴定不予准许使正确的。项振富、李佳辉向一审法院起诉请求：1、请求依法判令金林矿业公司及夏章成向项振富、李佳辉支付工程款400640元，承担逾期付款利息35900元（按照年利率6%，自2017年6月3日计至实际支付之日止）；2、判令金林矿业公司及夏章成向项振富、李佳辉支付损失1090046元；3、解除项振富、李佳辉与夏章成签订的《矿山劳务联谊合作协议》；4、本案诉讼费由金林矿业公司及夏章成承担。一审法院认定事实：2017年3月20日，金林矿业公司与第三人夏章成签订《矿山工程承包合同书》一份，约定由夏章成承包灵宝市阳平镇白草坪545坑口30﹟一期项目的施工工程，合同内容：1、合同期内完成白草坪坑口30#工程的上部联络道、卷扬硐室、配电硐室、绳道、存矿仓、车场、1#斜井、1#井底穿脉平巷及所有安全、运输、排水等附属工程的施工。2、土层、砂卵层、破碎带区域内的工程采用砼（C30）支护。3、大型工程的掘进和支护费用由被告承担。4、工程结算单价为：上部平巷3200元/米，1#斜井6800元/米，1#斜井底平巷4000元/米，其他附属工程参照同部位工程单价结算。2017年3月24日，夏章成又与项振富、李佳辉签订《矿山劳务联谊合作协议》一份，双方约定就阳平镇白草坪545坑口矿山巷道开采工程合作施工。工程范围系前述合同约定的前1、2项，双方合作方式为夏章成负责涉案坑口外的房屋建筑、生活设施及洞口到渣场的轨路平整，费用由其负责；项振富、李佳辉负责洞口以内的所有机械设备的投资，负责设备采购、生活、后勤管理及现场施工管理；所有计价事宜由双方共同办理，所有支出费用必须由双方签字确认后交出纳、财务做账；双方所有投资经双方签字确认后计入成本，退完成本后的纯利润双方按照五五比例分配；如果项目最终亏损，亏损额双方按照五五比例分摊。合同签订后，项振富、李佳辉开始施工，一月后，工程因故停工。金林矿业公司向夏章成预付工程款100000元。工程停工后，项振富、李佳辉要求金林矿业公司及夏章成支付工程款并赔偿损失未果，引起诉讼。审理中，经一审法院向项振富、李佳辉释明，项振富、李佳辉的诉讼请求包含建设工程施工合同纠纷和合伙协议纠纷，两个不同的法律关系，不能合并审理，项振富、李佳辉要求按建设施工合同纠纷审理，请求判令金林矿业公司向项振富、李佳辉支付工程款，经一审法院组织各方当事人到施工现场勘查，涉案工程施工量为平巷83米。一审法院认为，夏章成作为无矿山作业资质的自然人与金林矿业公司签订的《矿山工程承包合同书》，以及夏章成与项振富、李佳辉的签订的《矿山劳务联谊合作协议》均因违反法律、行政法规强制性规定而无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权要求按合同约定支付工程款。本案审理中，金林矿业公司认可项振富、李佳辉施工工程量完成平巷83米，其作为发包方未对工程质量提出异议，应视为涉案工程经验收合格，金林矿业公司应当按合同约定3200元/米向实际施工人支付工程款，其先前已经预付的10万元工程款应予以扣除。因逾期支付工程款，应按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日计息。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：灵宝市金林矿业有限责任公司向项振富、李佳辉及夏章成支付工程款165600元及利息（以165600元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年1月15日起，至实际给付之日止），限本判决生效后十日内履行完毕。本院二审期间，李佳辉向法庭提交下列证据：《灵宝市阳平镇金林公司545坑口支出费用清单》。内容是投资人李佳辉、项振富以及工地的采购员彭国林、会计腾菊四个人对李佳辉、项振富在2017年4月1日至2019年7月7日期间所参与的实际施工过程中发生的费用和损失的结算，拟证明李佳辉、项振富实际损失的项目及具体数额。被上诉人金林矿业发表质证意见称：第一，不属于新证据。该证据只是清单明细，没有向法庭提交票据，与此相关的票据在一审时已经向法庭提交过，上诉人和夏章成已经质证过，当时金林矿业公司不参与质证，因为花费多少以及这个账和金林公司没有关系；第二，费用清单上没有金林矿业公司签字。上诉人既然告金林矿业公司，算账却不叫金林矿业公司的人参与，自己算一份账，肯定是不成立的；第三，李佳辉、项振富和夏章成是合伙关系，二人的投资和收入亏损应该和夏章成算账，所有账目应该经过夏章成签字认可算账清单。这份清单没有夏章成签字。所有账目我们不予质证，根据李佳辉、项振富和夏章成的合伙协议，他们之间应该算账，和金林矿业公司没有关系。夏章成发表质证意见称：对方提交的账目我不认可，对方一审也已经提交过，会计、采购员都是对方的人员，我不认可。对上述证据，本院认证如下：上述证据不属于新证据，且未经夏章成签字，不符合李佳辉、项振富、夏章成在《矿山劳务联营合作协议》中约定的“所有计价事宜均由甲、乙双方共同办理，所有支出费用必须由甲、乙双方签字确认后交纳财务作帐”的约定，该证据不能作为结算依据，本院不予采信。经本院二审审理查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，本案涉及两个合同法律关系，金林矿业公司与夏章成之间成立建设工程施工合同关系，李佳辉、项振富、夏章成之间成立合伙关系。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”根据上述司法解释规定，李佳辉、项振富不属于司法解释规定的转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、缺乏资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订工程施工合同的单位或个人这三种建设工程合同中实际施工人的情形，李佳辉、项振富不能被认定为金林矿业公司与夏章成签订的建设工程施工合同中的实际施工人。根据合同相对性，一审法院在向李佳辉、项振富释明相关法律规定及法律关系后，李佳辉、项振富向法庭明确表示选择依据建设工程施工合同的法律关系进行审理，并对工程量进行了确认，放弃了对损失赔偿的诉讼请求，故一审法院未对工程价款及损失进行鉴定并无不当。一审法院依据《矿山工程承包合同书》的合同约定及各方当事人确认一致的工程量，判决金林矿业公司向李佳辉、项振富、夏章成支付工程款，金林矿业公司、夏章成并未提出上诉，对该部分工程款的支付金额应予照准，夏章成与金林矿业公司如依据建设工程施工合同有其他纠纷，可另行提起诉讼解决。在本院二审庭审期间经法院释明本案合同关系后，李佳辉、项振富主张本案纠纷为“缔约过失责任纠纷”，并请求金林矿业公司、夏章成工程款利息及赔偿其他损失承担连带责任的诉讼请求，并未就承担对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任，该上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，李佳辉、项振富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18543元，由李佳辉、项振富负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 张攀峰审判员 李 剑二〇一九年十一月十五日书记员 刘锦锋