浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7529号 上诉人（原审被告）：山东东阿一品堂阿胶生物有限公司，住所地：山东省东阿经济开发区香江路与霞光路交叉口北120米路西。 法定代表人：李明山，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：苏要辉、姜登科，山东普新律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：东阿阿胶股份有限公司，住所地：山东省东阿县阿胶街78号。 法定代表人：秦玉峰，总经理。 委托诉讼代理人：张如红，江苏致邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘忱，江苏致邦律师事务所实习律师。 原审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。 法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：滕卫兴、朱雨薇，浙江泽厚律师事务所律师。 上诉人山东东阿一品堂阿胶生物有限公司（以下简称一品堂公司）因与被上诉人东阿阿胶股份有限公司（以下简称东阿股份公司）、原审被告黄陵盛铭生物科技有限公司（以下简称盛铭公司）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初5597号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2019年11月27日进行了调查。一品堂公司的委托诉讼代理人苏要辉、姜登科，东阿股份公司的委托诉讼代理人张如红，淘宝公司的委托诉讼代理人朱雨薇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 东阿股份公司向原审法院起诉要求判令：1、判令一品堂公司、盛铭公司立即停止生产、销售与东阿股份公司“东阿阿胶牌”阿胶包装、装潢相近似的包装、装潢的阿胶糕产品，并销毁全部库存侵权包装、装潢；2、判令淘宝公司立即断开侵权产品链接；3、判令一品堂公司、盛铭公司赔偿原告经济损失及制止侵权的合理费用共计50万元；4、本案诉讼费由一品堂公司、盛铭公司、淘宝公司承担。庭审中，鉴于涉案商品链接已不存在，东阿股份公司撤回了第一项诉讼请求。 原审法院查明：一、东阿股份公司于2010年7月22日向国家知识产权局专利局申请名称为“包装盒(阿胶)”的外观设计专利，于2011年1月19日获得授权，专利号ＺＬ20103025××××.2，该设计为形状与图案相结合的外观设计，设计要点在于主视图图案。东阿股份公司自2010年起至2017年持续使用上述包装盒生产阿胶产品。山东东阿阿胶集团有限责任公司于2002年2月7日取得第1708470号“东阿阿胶”注册商标专用权，该商标核定使用商品为第5类阿胶，于2002年8月28日核准转让给山东东阿阿胶集团有限责任公司，于2006年10月21日转让给华润东阿阿胶有限公司；2011年10月18日，上述商标经核准续展至2022年2月6日。2013年5月10日，国家商标局对华润东阿阿胶有限公司报送的许可东阿股份公司使用上述商标的使用许可合同予以备案。2002年3月12日，国家商标局认定东阿股份公司的“东阿阿胶”为驰名商标。2013年1月，东阿股份公司的“”牌阿胶产品被山东省名牌战略推进委员会认定为山东名牌。2015年12月，东阿股份公司“”牌阿胶产品被山东省质量强省及名牌战略推进工作领导小组办公室认定为2015年度山东名牌产品；东阿股份公司还享有“中华老字号”、山东省科学技术奖、国家质量奖、中国500最具价值品牌证书、长城国家金奖等荣誉。2010年起，东阿股份公司通过影视作品植入、电视广告、飞机机体冠名、户外广告等方式，投入大量资金对品牌及产品进行广告宣传。东阿股份公司提交的销售合同显示其阿胶产品销售额自2014年逐年上升；二、2018年8月6日，东阿股份公司的委托代理人刘忱在江苏省南京市钟山公证处工作人员见证下，使用该处电脑登陆www.taobao.com，进入掌柜名为“山东汉方一品堂”、店铺名为“汉方一品堂阿胶养生馆”的淘宝店铺并浏览该店工商信息，显示一品堂公司的营业执照信息；在该店铺内下单购买名称为“阿胶块山东东阿一品堂阿胶片驴皮阿胶块ejiao阿胶可打粉礼盒”的商品一件，支付价款468元，形成订单编号196018854145442651，页面显示商品售价468，交易成功和累计评论均为0，库存99。8月13日，中通快递工作人员发邮件到公证处，公证人员签收邮件一个（运单号为635368938984）。8月14日，刘忱使用公证处电脑登陆淘宝网查看上述订单项下的物流信息，显示与上述公证处签收快递一致，之后共公证人员拆封上述邮件、拍照再封存后交由刘忱保管。2018年8月16日，江苏省南京市钟山公证处出具（2018）宁钟证经内字第7164号公证书。原告为此支出公证费2000元。庭审中，对上述公证书所附的公证实物拆封，显示内装阿胶一盒，纸质包装袋一个，其中阿胶背面采用注明生产企业为盛铭公司，委托企业为一品堂公司，产品为批号为20180701，生产日期为2018/07/01；三、一品堂公司于2015年7月28日登记成立，注册资本1000万元，注册地址为山东东阿经济开发区，经营范围：阿胶系列产品、食品生产、销售等。盛铭公司于2014年8月5日登记设立，注册资本为2000万元，经营范围为生产销售：阿胶、阿胶块、阿胶糕等。另认定，2019年1月21日，一品堂公司取得注册号为27882802号“汉方一品堂及图”组合商标，核定使用商品为第29类，包括肉、加工过的坚果等。庭审中，当庭登陆一品堂公司的涉案店铺后台查看，显示涉案商品链接于2018年5月30日上架，于2019年3月12日上架，销量为1。再认定，淘宝公司为www.taobao.com（淘宝网）的运营者。一品堂公司确认掌柜名为“山东汉方一品堂”的淘宝店铺由其注册经营。 原审法院认为：东阿股份公司指控一品堂公司、盛铭公司违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项关于“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”的规定，在涉案产品上使用了与东阿股份公司近似的包装装潢构成不正当竞争行为。争议焦点在于东阿股份公司就其生产的东阿阿胶产品是否享有特有包装装潢权，以及如东阿股份公司的权利成立，各被告是否构成擅自使用他人一定影响的商品的特有包装、装潢的不正当竞争行为。关于焦点一。原审法院认为，认定东阿股份公司的“东阿阿胶”是否属于具有一定影响的商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围等因素进行综合判断。东阿股份公司应当对其商品的市场知名度负举证责任。东阿股份公司提供充分证据表明，其自2010年至今投入大量资金对品牌及产品通过各种形式进行广告宣传，阿胶产品销往全国各省市；使用在产品上的商标为驰名商标，亦印证产品本身的销量和知名度；多家工商行政部门及司法部门将东阿股份公司的阿胶产品认定知名商品，综合以上因素，足以证明东阿股份公司的阿胶产品为相关公众所知悉，具有较高知名度，应认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》中的具有一定影响的商品。东阿股份公司自2010年9月起在阿胶产品上使用长方体黑色扁铁盒包装，包装正面左上标注“”标识，正面右侧有较宽红色竖条向后延伸至盒盖、上书黑色大字体“阿胶”文字，正面盒盖有突出的暗纹，背面为小字体说明书，东阿股份公司就该产品包装获得了外观设计专利，同时在案并无任何证据显示该外观属现有设计、或该时段有使用相同或类似包装装潢的他人产品在市场流通，故可认定该产品包装为东阿股份公司特有。东阿股份公司经由长期以来对该包装、装潢的持续性使用，使其产品包装装潢在大量销售活动中被相关公众所熟知并将其与东阿股份公司的阿胶产品相关联，起到了区别商品来源的作用，具有显著性和高度的无形商业价值，属于有一定影响的商品特有包装、装潢。关于焦点二。经比对，一品堂公司、盛铭公司生产的涉案产品与东阿股份公司的东阿阿胶产品的相同之处在于，均采用长方形黑色扁铁盒包装，包装正面均有较宽红色竖条向后延伸至盒盖，红色竖条中均竖向排列三排字，其中包括大字体“阿胶”文字及“ejiao”拼音（拼音存在大小写之别），包装上有红色方形的印章式文字，盒盖上也有突出的暗纹且纹路形状也基本相同，背面为小字体说明书且均采用白色字体等，尤其是包装盒整体形状、红黑区域分布、纹路、字体排布的视觉特征完全相同；区别在于红色方形印章文字位置相反，且文字稍有不同，其中东阿股份公司书写“东阿阿胶”，位于盒体左上方，被控侵权产品上书写的“东阿特产”，位于盒体左下方，红色竖条背景上的文字不完全相同，另被控侵权产品左上角有汉方一品堂的商标标识以及下方书写一品堂企业名称。综上，原审法院认为，涉案产品的包装、装潢与东阿股份公司主张权利的包装虽然在文字内容等细节上存在差异，但两者在形状、红黑图案分布组合、盒盖上的底纹纹路及书写的阿胶文字、红色方形印章式文字等消费者容易观察到的主要、显著视觉特征上相同，足以使得相关公众对商品来源产生混淆或误认，应当认定为近似包装、装潢。综上，一品堂公司、盛铭公司擅自使用与东阿股份公司有一定影响的商品的近似包装装潢，损害了东阿股份公司的商业利益，依法构成不正当竞争。东阿股份公司的该项侵权认定主张于法有据，原审法院予以支持。一品堂公司抗辩称被控产品设计系其独创设计不构成侵权，该抗辩意见不能成立，本院不予采信。一品堂公司还抗辩称其所售为食品，东阿股份公司主张权利的商品为药品，双方不存在竞争关系。原审法院认为，阿胶属于药食同源，民间历来有食用阿胶进补的习惯，因此，虽然东阿股份公司、一品堂公司各自采用的不同的审批体系取得相应批号，但是所售商品同源，显然具有竞争关系，对一品堂公司的抗辩本院不予采信。东阿股份公司针对淘宝公司已无诉请，故对淘宝公司责任原审法院不再评判。综上，东阿股份公司要求一品堂公司、盛铭公司停止生产销售与东阿股份公司包装装潢近似的阿胶产品的不正当竞争行为并销毁库存侵权包装装潢、赔偿经济损失及合理费用的诉讼请求具有事实依据并符合法律规定，原审法院予以支持。关于赔偿数额，东阿股份公司主张适用法定赔偿，原审法院综合考虑各被告侵权行为的性质、主观过错程度、东阿股份公司为制止侵权所支出的合理费用等因素酌定赔偿数额，同时原审法院注意到：1、一品堂公司、盛铭公司系涉案产品生产商，且一品堂公司与东阿股份公司属于同一地区，对于东阿股份公司的涉案产品应当熟知，其仍然不予合理避让，主观过错明显；2、东阿股份公司的东阿阿胶具有较高的知名度；3、涉案商品售价468，交易成功和累计评论均为0，库存99。5、东阿股份公司为维权支出公证费2000元、律师费等。综上，原审法院酌定一品堂公司、盛铭公司的赔偿额为10万元。综上，原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）项、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、山东东阿一品堂阿胶生物有限公司、黄陵盛铭生物科技有限公司立即停止对东阿阿胶股份有限公司的不正当竞争行为，即立即停止生产、销售使用涉案侵权包装、装潢的阿胶产品并销毁库存侵权包装；二、山东东阿一品堂阿胶生物有限公司、黄陵盛铭生物科技有限公司于原审判决生效之日起十日内赔偿东阿阿胶股份有限公司经济损失（含合理费用）100000元；三、驳回东阿阿胶股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4400元，由东阿阿胶股份有限公司负担1760元，由山东东阿一品堂阿胶生物有限公司、黄陵盛铭生物科技有限公司负担2640元。 一品堂公司提起上诉，要求：1、撤销杭州市余杭区人民法院所作（2019）浙0110民初5597号民事判决，依法改判驳回东阿股份公司的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由东阿股份公司承担。其上诉所依据的具体事实与理由如下：一、具有一定影响力的商品和具有一定影响力的包装是两个概念，原审法院关于“东阿阿胶”是具有一定影响力的商品的认定属于故意混淆概念。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，“知名商品”是指在中国境内具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的商品。《解释》第二条规定，“具有区别商品来源的显著特征的商品名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的特有名称、包装、装潢。”商品是否知名，和包装装潢是否知名，并没有必然的联系。在考虑装潢是否知名时，必须排除一切和品牌有关的因素，因为“具有一定影响力的包装”在指明商品来源时发挥的是本身的识别力，而不是依赖商标，如果在考虑包装装潢是否知名时还要联系包装上面的商标，就会使得“具有一定影响力的包装装潢”失去独立的存在价值。东阿股份公司虽然列举了大量的广告宣传、销售资料，但是这些广告宣传仅是对东阿股份公司“东阿阿胶”品牌的宣传，而且东阿股份公司旗下有各类阿胶商品。广告宣传中涉及本案比对“东阿阿胶”包装的仅有一小部分。从东阿股份公司一审举证证据或许能证明“东阿阿胶”属于具有一定影响力的商品。但是并没有充足证据证明“东阿阿胶”的包装装潢具有一定影响力。而且，“东阿阿胶”作为一种非处方药品，和其他药品一样，任何消费者在选择药品时不会考虑药品的外包装如何，而是根据药品的品牌疗效选择适合自己的；二、原审法院仅是对比涉案产品与东阿阿胶股份有限公司包装装潢类似构成不正当竞争属于事实认定错误，作为在淘宝销售的商品，应该从购买销售的全流程分析涉案产品是否构成让人误认为与其他商品存在特定联系。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。对于涉案产品是否引起消费者对包装装潢混淆，构成不正当竞争，应该从消费者购买的全流程考虑，而不是靠被上诉人公证购买的产品来进行简单的产品比对。因为产品比对是购买的结果，并没有分析购买的过程，只有在销售的过程中让消费者误认是他人商品或者与他人存在特定联系才可能构成不正当竞争。原审法院未考虑一品堂公司涉案产品的销售来源，涉案产品仅是在淘宝上销售。淘宝销售的特点是，每个店铺都有自己专属的店铺名称，一品堂公司在淘宝店铺名称为“汉方一品堂养生馆”，且在销售涉案产品时明显标注了产品名称为“汉方一品堂阿胶”。上述标注明显区分了商品的来源。在消费者进到上诉人店铺购买时，已经明显看出了销售的产品是“汉方一品堂”的产品，而非东阿阿胶的产品。东阿股份公司的公证行为更是印证了一品堂公司销售涉案产品严格注意了区分产品来源的目的。首先，东阿股份公司进入淘宝后，并未搜索关键词，也未浏览阿胶产品，而是直接搜索了一品堂公司的店铺名称。东阿股份公司作为消费者购买时，也是明确进入的“汉方一品堂养生馆”店铺，购买的产品名称为“山东东阿一品堂阿胶片”的商品。在这个过程中，作为普通消费者也应该知晓一品堂公司销售的为“山东东阿一品堂阿胶片”与“东阿阿胶”并不是同一款产品。因为“东阿阿胶”作为OTC药品在淘宝销售有严格规定，必须进淘宝药店购买。在走完上述流程后，点击进入一品堂公司的“山东东阿一品堂阿胶片”的包装产品，看到在涉案产品上左上角有“汉方一品堂”商标，正下方有“山东汉方一品有限公司”企业名称。经过上述一系列的显著的区分，再次进行产品的比对，消费者根本不会误认为一品堂公司的涉案产品产生与东阿股份公司的产品包装装潢产品混淆或误认；三、原审法院对一品堂公司涉案产品与东阿股份公司东阿阿胶药品具有竞争关系的认定事实错误；所售商品同源不代表具有竞争关系，不同的审批体系也就代表销售的渠道，审批的程序均不相同。药品是用来治病的，而食品不以治疗为目的，不能取代药物对病人的治疗作用。从东阿股份公司举证的销售合同可以看出，其销售取药大部分都是各大药店，而一品堂公司的产品是食品，根据相关法律规定是无法在药店销售的。且在淘宝销售时，东阿股份公司产品都是在药品店铺销售，而一品堂公司销售的产品在普通店铺就可销售。二者属于不同行业产品，不构成不正当竞争的关系；四、即使构成不正当竞争，一审法院赔偿额认定10万元过高，依法应予以降低。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。具体到本案，一品堂公司主动当庭登录上诉人的淘宝后台，后台数据显示仅在淘宝销售给了东阿股份公司一件涉案产品，并无其他成交记录。即使构成不正当竞争，因为没有任何销售额，也未给东阿股份公司造成任何损失。本案因为东阿股份公司未受到任何实际损失，且一品堂公司也未获得任何利益，不适用法律条款中的酌定赔偿。对于东阿股份公司公证费仅有2000元，东阿股份公司也未提供任何证明其他合理开支的证据。原审时开始主张律师费5万元，庭审中后续又陈述2万元，前后陈述矛盾，且无法提供任何发票，虽然有律师出庭，在东阿股份公司无法举证的情况下，原审法院对合理开支酌定的赔偿数额过高，请求法院予以改判。综上，原审法院认定事实错误，依法应予以改判。假如构成不正当竞争，按照相关法律规定，原审法院对合理开支酌定赔偿数额过高，请求予以改判。请求法院支持一品堂公司的上诉请求。调查过程中，一品堂公司明确其第一项上诉请求系要求撤销原审判决针对一品堂公司的判决部分并改判驳回东阿股份公司针对一品堂公司的诉讼请求。 盛铭公司、天猫公司未陈述意见。 本院查明的事实与原审判决查明的事实一致。 本院认为，根据双方当事人的上诉请求及答辩意见，本案二审争议焦点为：一、一品堂公司的行为是否构成擅自使用他人一定影响的商品的特有包装、装潢的不正当竞争行为；二、原审判决赔偿金额是否合理。 关于争议焦点一，一品堂公司认为，原审法院将东阿股份公司的“东阿阿胶”认定为具有一定影响的商品，进而认定上述商品包装、装潢属于有第一影响的商品特有包装、装潢，系故意混淆概念，二者之间并无必然联系。本院认为，结合原审查明事实，东阿股份公司的阿胶产品通过各种形式的宣传、认定，为相关公众所知悉、具有较高知名度，原审法院认定该产品系具有一定影响的商品，并无不当。原审法院查明，东阿股份公司自2010年9月起在阿胶产品上使用长方体黑色扁铁盒包装，包装上分布红黑图案组合、彩色条纹、突出暗纹及书写的阿胶文字、红色方形印章式文字标注相应标识，东阿股份公司就该产品包装获得外观设计专利。该包装、装潢经过长期持续性使用，已被相关公众所熟知，与东阿股份公司的阿胶产品形成特定联系，原审法院关于该包装、装潢的认定并无不当。一品堂公司在其淘宝店铺销售的商品包装、装潢与东阿股份公司主张权利的包装、装潢近似，故一品堂公司的行为构成擅自使用他人一定影响的商品的特有包装、装潢的不正当竞争行为，一品堂公司此项上诉请求，本院不予支持。 关于争议焦点二，一品堂公司认为，原审法院判决赔偿金额过高，应予以降低。本院认为，原审法院综合考虑一品堂公司、盛铭公司作为生产商的主体身份、侵权行为性质、主观过错程度等因素，结合相关事实对被控侵权期间内的所有行为酌定赔偿数额，并无不当。一品堂公司据此提出的上诉理由，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。一品堂公司提出的上诉请求及理由均不能成立，依法应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币2300元，由上诉人山东东阿一品堂阿胶生物有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  张书青 审判员  闫诗萌 审判员  梁 琨 二〇一九年十一月二十八日 法官助理李涵 书记员姚陈波