山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁06刑终528号原公诉机关山东省海阳市人民检察院。上诉人周伯庆，男，1972年10月17日出生于山东省烟台市，汉族，群众，初中文化，户籍地山东省烟台市福山区，现住址山东省烟台市福山区。2017年11月29日因涉嫌犯诈骗罪被指定住所，2018年1月28日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。辩护人张配海，山东新势力律师事务所律师。山东省海阳市人民法院审理山东省海阳市人民检察院指控原审被告人周伯庆犯诈骗罪一案，于二Ｏ一九年八月十九日作出（2018）鲁0687刑初253号刑事判决，原审被告人周伯庆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2014年7月至10月，被告人周伯庆虚构其能帮助陈某2疏通关系为陈某2解决福山区欧尚花园小区在售房产被福山区人民法院查封及停售一事，以帮助陈某2疏通曹某和陈善志的关系为由，先后三次向陈某2索要现金共计人民币120万元并据为己有。2017年11月29日被告人周伯庆被传唤归案。上述事实，有下列证据予以证实：1.被害人陈某2陈述，其是上海桃花源集团有限公司董事长，2011年11月，其公司与重庆熙林房地产公司一起收购原烟台开发区玉森房屋综合开发有限公司（后更名为中简置业有限公司）开发的福山区欧尚花园小区一期工程。因资金短缺，他们用中简置业公司2-5号楼空地与上海和盘建筑装饰有限公司合作成立烟台桃花源置业有限公司(以下简称桃花源置业)，其是项目负责人。2013年，桃花源置业接手中简置业开发欧尚花园项目二期工程，其是欧尚花园整个项目的实际负责人。2010年6月，中简置业公司向工商银行借贷6930万元，因偿还不了贷款，工商银行到烟台市中院起诉，法院查封了欧尚花园1、15、16号土地及附属建筑，判决后，烟台市中院把该案指定福山区法院执行，2012年8月份，中简置业公司为偿还贷款，向烟台市塔山集团借贷7000万元，其中4472万偿还了贷款，2012年8月9日，福山区法院裁定将该案债权人变更为塔山集团。执行过程中，因其销售查封房产，福山区法院以其涉嫌非法处置法院查封财产罪到福山区公安局报案，具体由福山区法院副院长曹某操办。2014年6月23日，福山区公安局对其立案进行网上通缉，当时其在新加坡。2014年7、8月份，时任福山区常务副区长陈善志要求福山区房管局停止欧尚花园小区二期2-5号楼的销售，工地被迫停工。2014年6月上旬，其通过成某认识周伯庆，知道周伯庆在福山区人脉很广，其曾看到曹某在周伯庆的会所吃过饭，周伯庆说其和曹某关系很好，说他哥哥和陈善志的关系也很好。其和成某（成某承包了欧尚花园2-5号楼的安装）商量，要成某去找周伯庆，通过周伯庆疏通陈善志、曹某关系，解封在售的房产。成某找周伯庆谈完后说，周伯庆说他有能力疏通陈善志和曹某的关系，但需要200万元打点关系，其给周伯庆打电话，周伯庆说有能力解决欧尚花园事情，但需要200万元打点关系，先拿出100万也行，50万元给曹某，50万元给陈善志，要先给钱，其拒绝了。后成某又去找周伯庆，周伯庆当着成某面给曹某打电话问欧尚花园事，曹某在电话里答应了，当时成某当着周伯庆面又打电话给其说曹某答应了，接着周伯庆用成某的电话说必须要给钱，不给钱曹某不给办。其就同意了。2014年7、8月份，其和成某商量100万元，先给周伯庆50万元用于送给曹某，曹某处送的顺利，再送给陈善志。其便借了100万元，先向成某账户打款50万元，成某把钱送给了周伯庆，成某说当天晚上周伯庆就把钱送给了曹某，其打电话给周伯庆核实，周伯庆也是这样说的，其和成某都认为周伯庆把50万元送给曹某了。送给曹某钱当天晚上，周伯庆让其第二天把另外50万元给他，他送给陈善志，第二天，其安排把另外50万元打给成某，成某给了周伯庆，后周伯庆说钱给了陈善志。2014年10月份，周伯庆告诉成某，听曹某说陈善志家准备装修房子，周伯庆让表示一下，其给周伯庆打电话核实，周伯庆让给陈善志送30万元装修款。其让成某先垫上。成某和其儿子陈某1送给周伯庆20万元。但事情一直没有办成。其被网上追逃事其找周伯庆帮忙打听一下，并没有送钱意思。其后期怀疑过周伯庆没有送钱，但周伯庆一直说把钱都送了。后其向有关部门举报曹某、陈善志受贿。2.证人证言（1）证人苏某（周伯庆妻子）证实，其和周伯庆早年干过砖厂，后周伯庆从事建筑行业，2014年下半年，其在福山区开家翡翠珠宝店，2015年，其因患癌症把珠宝店关闭了，2016年，周伯庆在福山区开家“一品鼎盛”饭店，一直经营到现在。其开珠宝店时，开店事都是周伯庆一手操办，店面装修花了10余万元。进货大部分钱是周伯庆给的。珠宝店一直开到2015年底。2016年春，其因病把珠宝店关了。其在牡丹江市做手术，周伯庆打过一次20万元到其卡上，后在北京做手术花了7万余元，其拿了2万余元现金，余款是周伯庆付款。2016年上半年，周伯庆开家“一品鼎盛”酒店，装修等花了不少钱，具体花多少不清楚。其和周伯庆各自经济相对独立。珠宝店经营一年多，不干后基本不挣不赔。其知道2013年前后，周伯庆借了岳某50万元。其知道2014年周伯庆帮人解决欧尚花园小区解封的事，欧尚花园开发商姓陈，姓陈的给了周伯庆多少钱用于跑关系不清楚。（2）证人岳某证实，2013年4月份一天，其和周伯庆的哥哥周某在一家公司上班，周某找其说周伯庆搞建筑，想向其借钱，周某做担保人，其同意了。2013年4月15日，周伯庆从其处借了50万元，商定借款期限为一年，利息约10万元。当时其把50万元存在一张存单上，其直接拿着存单把钱转到周伯庆银行卡上。2014年4月15日到期后，周伯庆说本息还不上，与其商量只还利息，其同意了，周伯庆给其12万元现金，重新签订借款协议，借款内容不变，借款期限改为2014年4月15日到2015年4月15日。2015年4月15日到期后，周伯庆没有把借款还上，还是给其利息，给其约10万元现金。这50万元至今也没有还上，每年都是给其利息，2016年和2017年，每年都给其9万元利息，每年都重新签订借款协议。（3）证人陈某1证实，陈某2是其父亲，是烟台中简置业公司和桃花源置业公司的负责人，主要开发烟台市福山区欧尚花园小区房地产项目，其父2017年6月因涉嫌拒不执行法院判决、裁定罪被烟台福山区法院决定逮捕，在羁押期间向烟台市纪委、检察院等部门检举过福山区有关领导干部受贿问题。周伯庆经营一家珠宝店，并从事一些建筑工程活。2014年6月份，其父陈某2因和烟台塔山集团借贷关系产生纠纷，福山区法院查封欧尚花园部分在售房产，后其父因涉嫌非法处置查封财产被立案侦查，其父亲跑到了新加坡。其父出国后想处理这件事，其父听成某说分管案子的福山区法院副院长曹某和周伯庆关系好，其父就找成某联系周伯庆帮助了解这件事，周伯庆说打点关系需要钱，其父和成某就给了周伯庆100万元，这100万元情况不清楚，送钱之前，其父曾在电话里与其商量怕周伯庆没有能力办成这件事。2014年10月左右，其在烟台为其父事情和成某一起找过周伯庆几次，周伯庆说其父和塔山集团的借贷纠纷及刑事案件都在曹某手里，福山区副区长陈善志也打招呼了，想解决需要疏通这两人关系，但需要再等一等。有一天，成某说周伯庆提出需要给陈善志一笔30万装修款来打点关系。10月底一天，成某叫其一起去送钱，其和成某到了福山区盐场村村委，成某用一个袋子装了20万元现金给了周伯庆，成某说钱是他垫的。周伯庆说钱都送给领导了，领导正在处理，其父事情可能以后就销案了，或者取保候审先回来。成某追问送的100万元到底送没送给领导，周伯庆说已经送给了曹某和陈善志。成某当时承包欧尚花园工程，都是垫资施工，其父出事后欧尚花园基本停了，成某也拿不着钱，可能是这种原因想帮其父亲解决完事情。（4）证人成某证实，其自2011年开始在烟台市福山区欧尚花园小区承揽工程，主要从事水电安装和消防工程，欧尚花园小区尚欠其一千余万元工程款没付，陈某2是负责人。2014年5、6月份，陈某2因向塔山集团借款产生纠纷被起诉，并因非法处置法院查封财产被福山区法院立案。其和陈某2、周伯庆吃饭时，周伯庆主动提出有什么麻烦可以帮忙协调。后陈某2因非法处置法院查封财产被上网通缉，并跑到新加坡。周伯庆问其能不能联系上陈某2，说关键是找法院的副院长曹某和副区长陈善志。周伯庆说他和曹某很熟，和陈善志也能搭上关系，有能力帮忙协调解决这件事，但肯定要送钱，不送钱办不了事，并主动提出要送300万元。陈某2和周伯庆谈好后，告诉其讲好200万元处理关系，先给100万元，事成后再给周伯庆100万元，陈某2让其去探探周伯庆口风。其去找了周伯庆，周伯庆说能办成，并当面给曹某打电话，打完后说曹某能协调这件事，周伯庆又拿其电话给陈某2打了电话，打消了陈某2疑虑。2014年7月9日，陈某2打50万元到其工商行卡上（卡号62×××87），其联系周伯庆，周伯庆说要现金，其从卡里取了50万元现金，在福山区盐场村村委会四楼周伯庆的办公室给了周伯庆，周伯庆说等他把钱送给曹某，其下楼暗中跟随周伯庆，但跟丢了，其打电话问周伯庆，周伯庆说把钱送给了曹某。2014年7月10日，陈某2又往其银行卡汇了50万元，2014年7月11日，其把钱提出来给了周伯庆，当时周伯庆还要剩下的100万。后其问周伯庆，周伯庆说钱已经送给领导了。2014年10月份，周伯庆向其要30万元给陈善志装修房子，其告诉了陈某2，陈某2拿不出钱了，让其先帮忙垫付20万元给周伯庆，其让自己公司财务靳小光从工商银行取了20万元现金，其叫上了陈某2的儿子陈某1一起去盐场村委四楼周伯庆的办公室，其把20万元现金给了周伯庆，其说20万元是其垫的。其和陈某1问周伯庆事情什么时间有结果，周伯庆说领导办事有自己风格，让他们等着。当时他们都认为周伯庆把钱送给了曹某和陈善志了。2015年9、10月份，陈某2从国外回来，法院给他办理了取保候审，2017年6月份，陈某2被逮捕。其和周伯庆是只是普通朋友，因为陈某2事才走的近了。周伯庆在福山区人脉很广，还利用自己关系帮陈某2解决了一起欧尚花园纠纷，陈某2也觉得周伯庆挺有能力。其和陈某2都没有谈跟周伯庆要钱的事，因为一直认为周伯庆把钱送出去了，虽然事情办不成，也不能落井下石，周伯庆也没有退钱意思，一直到案发也没有退钱。（5）证人周某证实，周伯庆是其亲弟弟，其和曹某是普通朋友关系，其不认识陈某2，2017年周伯庆出事后，其得知周伯庆托关系给陈某2办事，具体什么事不知道，周伯庆拿了陈某2多少钱不清楚。陈善良志是福山区委副书记，但其从来没有接触过。周伯庆通过其认识了曹某，只是一般朋友，没有私交，周伯庆接触不到曹某，有什么事都是其和曹某打交道。几年前，周伯庆向其提起过欧尚花园项目因为欠债被福山区法院查封了房产，欧尚花园项目负责人陈某2托他帮忙找曹某协调解封一事，因为周伯庆不能接触曹某，便托其跟曹某商量。因为欧尚花园查封出现不少问题，这期间周伯庆多次托其去找曹某，曹某答复陈某2这个人不行，不让其多管此事，其跟曹某提过几次后，曹某总是回绝其，其也把原话告诉周伯庆了，其让周伯庆不要因为此事再来找其。此后包括陈某2被上网追逃，其再也没有过问此事，其知道曹某很反感陈某2，也不让其过多接触此事。其向周伯庆说了曹某意思后，周伯庆再没有多说什么。陈某2被上网追逃出国后，周伯庆再没有让其联系曹某。周伯庆没有让其给曹某送了10万元钱疏通关系。其和陈某2没有见过面。（6）证人曹某证实，其和周某关系不错。周某为欧尚花园小区被查封资产解封事和2-5号楼办理预售许可证的事找过其，欧尚花园开发商陈某2被抓后，周某还为给陈某2变更强制措施事找过其，都被其回绝了。其通过周某介绍认识了周伯庆，周伯庆有事都是通过周某找其，周伯庆从来没有直接找过其，其和周伯庆不打交道。福山的欧尚花园小区自开工建设后出了不少问题，外欠款、居民回迁难、拖欠工程款等，福山区政府很重视。2012年，工商银行起诉开发欧尚花园的烟台中简置业公司7000万贷款胜诉后，烟台中院将案件指定给福山区法院执行。其当时任福山区法院副院长，分管执行工作。法院查封欧尚花园部分房产。2013年，在执行过程中，陈善志作为分管副书记曾进行过协调。后陈某2因涉嫌非法处置法院查封扣押财产罪，被公安部门立案，陈善志也同意对陈某2立案。陈某2听到风声后出逃到新加坡，陈某2被网上追逃。陈某2出逃后，开始通过网络、写信等方式举报其和陈善志等人，影响非常恶劣。2013年，其听周某讲周伯庆那段时间和陈某2联系比较频繁，其没多说什么。2014年，陈某2和欧尚花园合伙人出了问题，急于回国处理，为让陈某2回来解决问题，经其和陈善志、公安局长商量后同意陈某2回国，由公安部门办理取保候审。2014年，陈某2回国后，为尽快解决欧尚花园问题，其就想找有实力开发商接手欧尚花园，陈善志也同意，但因陈某2的原因，没有协调成。在给陈某2办理取保候审、协调招商期间，周某、周伯庆没有为陈某2的事找过其。2016年，欧尚花园2-5号楼中的一栋楼需要办理预售许可证，但一直办不出来，陈某2听说这件事是陈善志安排的，请周某找其协调，其当场拒绝了，其让周某别掺和这些事。2016年，福山区法院加大对欧尚花园执行力度，其回避了，同时着手查清陈某2刑事违法事实，2017年初，陈某2被网上追逃后抓获归案。陈某2被抓后，周某联系其说陈某2家人想和其见面被其拒绝。其和周伯庆、周某之间没有经济往来。2017年下半年，社会上传言其和陈善志经周伯庆的手收了陈某250万元。其给周某打电话，让他问问周伯庆到底怎么回事，周某回说已经问过周伯庆了，没有此事，周伯庆从陈某2那里拿过钱，但拿的是工程款。其从未因陈某2的事与周伯庆接触过，也没有和周伯庆、周某说起过陈善志要装修房子的事。3.被告人周伯庆的供述，被告人周伯庆在公安机关做过多次供述。其曾供述，为帮助陈某2处理欧尚花园一事，其先后收了陈某2款120万元，款是陈某2通过成某给其的，第一次50万元，第二次50万元，第三次20万元，都是现金，款没有送给曹某和陈善志，陈某2和成某都以为钱送出去了，实际上钱没有送出去。钱被其用于给其妻子开“文宝轩”玛瑙手串珠宝店、还岳某的欠款利息、给其妻子治病等花用了。第三笔20万元，是其听曹某在周某处和别人聊天时说过陈善志买套房子，其就想利用以找陈善志打点关系的名义，骗陈某2的钱，其动了贪念，20万元钱被其自已留下了。其就是把给陈某2办事想的太简单了，在这个过程中能多弄点钱就多弄点钱。其和曹某就是认识，但是不熟，其没有能力和陈善志接触。陈某2和成某都追问过钱那去了，其都说送给曹某和陈善志了。其曾在侦查时供述，该120万元是陈某2给其劳务费，其曾帮助陈某2处理过事情。被告人周伯庆当庭供述，陈某2给其的120万元是劳务费，其帮助陈某2处理过事情。4.搜查、辨认笔录（1）搜查笔录2017年12月1日14时50分，海阳市公安局刑侦大队侦查人员在见证人周某的见证下，对烟台市福山区“一品鼎盛”饭店进行搜查，扣押物品详见扣押清单。2017年12月1日17时55分，海阳市公安局刑侦大队侦查人员在见证人周伯庆的见证下，对周伯庆位于福山市福山区青年国际广场9号楼2单元204号进行搜查，扣押物品详见扣押清单。（2）辨认笔录在见证人的见证下，证人陈某1辨认出周伯庆，证实其曾于2014年10月份左右亲自到周伯庆的办公室送给周伯庆20万元；辨认人陈某2辨认出被告人周伯庆。5.书证（1）海阳市公安局出具的受案登记表、办案说明，证实2017年11月29日，烟台市监察委发现周伯庆涉嫌诈骗的犯罪事实，移送公安机关，莱山公安局对周伯庆进行询问后，烟台市公安局将该案指定海阳市公安局管辖，同日8时许，周伯庆被带至莱山区刑侦大队进行询问。（2）户籍证明，证实被告人周伯庆出生于1972年10月17日。（3）岳某提供的借款协议一份，主要内容为，甲方：岳某，乙方：周伯庆。因需要乙方向甲方借款人民币伍拾万元整（500000.00），借款时间2017年4月15日至2018年4月15日止，月利息为1.5%，借款到期后，本息一次性付清，双方签字生效。甲方岳某（签字），乙方周伯庆（签字），证明人晓静，担保人周某。（4）成某工商银行卡（卡号62×××87）交易明细清单，证实成某2014年7月9日收到他行汇入50万元，2014年7月10日取现50万元；2014年7月10日收到他行汇入50万元，2014年7月11日取现50万元；成某2014年10月31日取现20万元。印证了成某在陈某2的安排之下分三次送给周伯庆共计120万元。原审法院认为，被告人周伯庆以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人周伯庆归案后，当庭作了部分事实供述，但对犯诈骗罪的部分未作供述，关于被告人周伯庆当庭认罪态度较好，自愿认罪的辩解，原审不予采纳。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人周伯庆有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十万元；责令被告人周伯庆退赔赃款人民币120万元。宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人周伯庆不服提出上诉，上诉人周伯庆的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1.上诉人不构成诈骗罪，应当构成介绍贿赂罪，且该居间介绍行为未完成，可以从轻或减轻处罚；2.上诉人在办案机关的供述系在高压状态下作出，非其亲自陈述且与本案事实不符，作案经过应当以其一审庭审供述为准；3.一审认定退赔赃款人民币120万元错误，其中包含上诉人的劳务费和行贿曹某的行贿款；4.上诉人系初犯、偶犯，主观恶性小，平时表现良好，认罪悔罪且态度良好，可以从轻或减轻处罚；5.上诉人妻子身患癌症，女儿尚小，家庭难以维系。经二审审理查明的事实及证据与一审相同。本院认为，上诉人周伯庆以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人及其辩护人提出的关于“上诉人构成介绍贿赂罪”的上诉理由和辩护意见。经查，被害人陈某2的陈述证实周伯庆为解决福山区欧尚花园被法院查封及停某，并由证人成某分三次给付周伯庆人民币120万元。证人成某证实周伯庆帮助其和陈某2解决欧尚花园一事，并分三次给付周伯庆120万元。证人曹某、周某的证言证实周伯庆直接接触不上曹某，周伯庆曾委托周某为欧尚花园找曹某，但被曹某拒绝，曹某亦未收取周伯庆相关财物。上诉人周伯庆的供述证实其将陈某2给付的120万元用于家庭消费、个人支出。结合在案其他证据足以认定上诉人周伯庆具有非法占有的主观目的，且没有实施促使行贿与受贿得以实现的撮合行为。周伯庆虚构与曹某私交甚好，以协调解决欧尚花园查封、停售一事为由，骗取被害人陈某2人民币120万元，其行为符合诈骗罪的构成要件。故该上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳；上诉人及其辩护人提出的关于“上诉人在侦查起诉阶段供述不实，应当采信其当庭供述”的上诉理由和辩护意见。经查,上诉人及辩护人没有提供上诉人在高压状态下作出供述的证据，亦未能证实办案人员采取虐待、折磨、恐吓、威胁等手段逼迫上诉人作出有罪供述，因此应当认定侦查机关、检察机关对上诉人所作讯问笔录取得合法、真实、有效，上诉人当庭否认犯诈骗罪，与本院查明的事实不符。故该上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳；上诉人及其辩护人提出的关于“一审认定的退赔120万元包含劳务费和行贿款”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人周伯庆诈骗钱财到手后，用于家庭消费、个人支出，故该上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳；上诉人及其辩护人提出的关于“上诉人系初犯、偶犯，主观恶性小，平时表现良好，认罪悔罪且态度良好”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人周伯庆当庭否认诈骗罪的犯罪事实，不属于认罪悔罪且态度良好。周伯庆诈骗他人钱财，数额特别巨大，并非主观恶性小。周伯庆初犯、偶犯及平时表现等情节，一审在量刑时已充分考量，故该上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳；上诉人及其辩护人提出的关于“上诉人家庭情况”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人的家庭情况与本案无关，故该上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宫凌云审判员  纪华伦审判员  梁科兴二〇一九年十一月二十二日书记员  祝 苹