浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终2685号 上诉人（原审被告）：台州章氏骨伤医院。住所地：台州市路桥区路北街道腾达路111号。 法定代表人：章岩友，该医院院长。 委托诉讼代理人：许玉烨，台州市路桥区天维法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：林咸云，男，1969年8月29日出生，汉族，住浙江省三门县。 上诉人台州章氏骨伤医院因与被上诉人林咸云侵权责任纠纷一案，不服浙江省台州市路桥区人民法院（2019）浙1004民初4802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，经征得双方当事人同意后以庭询、谈话方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 台州章氏骨伤医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对上诉人提出要求重新鉴定不予采纳的观点错误。本案关键的证据是医疗鉴定意见书，上诉人认为该鉴定程序违法。该鉴定意见书的出具时间为2018年9月20日，但是该鉴定中心的工作人员于2018年9月18日联系医院代理人认为由于院方的相关医嘱手写无法辨清，要求院方提供电脑文档，在上诉人代理人2018年9月21日尚在和其工作人员联系收件地址和信息，在2018年9月22日向其提交电子文档的时候，该鉴定意见书却在2018年9月20日就已经出具，这说明该鉴定意见书明显程序违法。虽然庭审中鉴定人员予以解释，该工作人员为了复核需要才向院方要求提供电子文档资料，但是该解释恰恰进一步说明了鉴定书在复核之前就已经出具的事实。这一行为明显违反《司法鉴定程序通则》第三十五条“司法鉴定人完成鉴定后，司法鉴定机构应当指定具有相应资质的人员对鉴定程序和鉴定意见进行复核；对于涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者重新鉴定的鉴定事项，可以组织3名以上的专家进行复核。复核人员完成复核后，应当提出复核意见并签名，存入鉴定档案”的规定。且据鉴定人陈某，复核人员未提供相应的资质。一审法院认为复核程序并非鉴定意见出具前所必须的程序，明显不符合法律规定，上诉人要求重新鉴定的请求符合法定情形。因此该鉴定在程序违法的前提下实体必然违法。在庭审过程中，为了进一步查明鉴定事实，上诉人明确提出要求鉴定人员当庭辨认手写的病历记录予以进一步确认鉴定内容的真实性和合法性，这一合理要求也未得到法庭重视。二、上诉人对一审法院的证据认定不服。一审法院直接认定了司法鉴定意见书，但又将司法鉴定书中明确属于案外人闫春景的自身疾病原因需要承担的部分予以剔除，将患者自身因素不作为自身过错而转借到院方，显然错误。根据临海法院的鉴定委托事项，需要鉴定诊疗过程中是否存在过错，若存在错过则与患者伤残后果有无因果关系，以及责任参与程度分别是多少，故一审认定与该委托鉴定事项完全矛盾。从患者受伤送医以及其本身病情实际情况分析，病人发生车祸后，病人左小腿开放性损伤，骨折程度严重、肌肉、血管及神经严重挫伤、大片皮肤撕脱、创面污染严重、伤后时间长等，此类损伤导致肢体感染和坏死概率极高，一审法院忽视这一重要客观事实，直接将病患因素排除于医疗结果之外是完全不能接受的。一审法院完全没有考虑到医疗责任纠纷当中的客观实际情况与其他一般侵权责任纠纷的区别。这一认定直接加重了所有医院的诊疗执业风险，就算在普通的病例治疗过程中，如果不考虑患者的自身风险因素，则会加大医疗机构的执业风险，是不公平也是不科学的。本案并非是医疗事故，而是医疗过错责任。医疗侵权损害赔偿适用过错原则，本案患者本身的存在的医疗风险，一审法院应当甄别该风险造成的前提是交通事故的被上诉人一方而不是医院，在被上诉人承担交通事故全责的前提下，该患者的诊疗风险责任显然由被上诉人承担。因此，对于司法鉴定机构中明确患者的自身因素的50%本应优先由被上诉人予以承担。三、对事故责任分配不服。本案前期是被上诉人交通事故所引发，交通事故纠纷通过法院调解结案，调解书中明确由其他两个案外人对赔偿金额33万元共同承担赔偿责任，但被上诉人自愿对其中238000元承担支付责任。在庭审中，被上诉人明确表示因其驾驶车辆造成全责事故，可能被追究刑事责任，故愿意多赔。被上诉人明显为了自己减轻责任而自愿多赔，怎可转嫁给院方？一审法院认定该赔付款项由医院与被上诉人各半分担明显不公。四、对一审法院的利息判决不服。本案的事故是被上诉人的交通事故全责造成，被上诉人理应积极支付赔偿款。医疗机构是否存在过错及是否承担责任，系法院最终认定问题，即使存在利息损失，也应在法院认定之后承担该部分利息。因此一审法院将利息损失起算于被上诉人支付每一笔赔偿款之日起明显不合理。综上，请求二审法院判如所请。 林咸云答辩称，台州章氏骨伤医院的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 林咸云向一审法院起诉请求：判令被告立即给付原告垫付款130900元（原告赔偿闫春景的经济损失238000元按被告医疗事故责任比例55%计算）及垫付款利息21631元（2016年6月20日开始计算至起诉日止）、医疗损害鉴定费15600元，共计168131元。 一审法院认定事实：2016年5月18日，原告林咸云驾驶浙Ｊ×××××号轻型普通货车（车上乘坐闫春景）从三门县驶往台州市黄岩区，11时35分，在途经临海市时，因遇情况操作不当，碰撞道路右侧护栏，造成闫春景受伤及车辆损坏的道路交通事故。临海市公安局交通警察大队对此次事故作出事故认定书，认定原告林咸云负事故的全部责任，闫春景无责任。闫春景受伤后，立即被送往临海市第二人民医院治疗，被诊断为左下肢毁损伤，当天下午又转入被告台州章氏骨伤医院治疗，被诊断为创伤性休克（早期），左小腿开放性损伤等。闫春景在被告处治疗后病情仍未好转，又于2016年5月31日转入台州恩泽医疗中心（集团）恩泽医院进行治疗，被诊断为左小腿毁损伤术后，左小腿皮肤缺损伴感染等。2016年6月13日，闫春景在恩泽医院行“左小腿截肢术”。2016年11月3日，闫春景向临海市人民法院提起诉讼，要求林咸云、陈增军、天安保险公司赔偿其损失共计688079.14元。该院于2017年6月15日作出（2016）浙1082民初9484号民事调解书，确认由原告分期支付闫春景赔偿款225000元，闫春景放弃其他诉讼请求。原告之前已垫付医药费13000元，实际支付给了闫春景238000元（2016年6月20日支付13000元、2017年7月19日支付55000元、2017年8月4日支付50000元、2017年10月17日支付50000元、2017年12月1日支付30000元、2018年5月8日支付3000元、2018年5月9日支付5000元、2018年6月13日支付2000元、2018年8月27日支付2000元、2019年4月2日支付28000元）。2017年8月7日，原告向临海市人民法院提起诉讼，要求临海市第二人民医院、台州章氏骨伤医院、台州恩泽医疗中心（集团）恩泽医院赔偿原告经济损失。临海市人民法院以原告主体不适格为由裁定驳回原告的起诉。后原告上诉至台州市中级人民法院，台州市中级人民法院认为原告提起诉讼系向三医疗机构追偿上述款项，三医疗机构可能因原告的赔偿而受益，原告与案件结果有直接利害关系，故指令临海法院继续审理。临海法院在继续审理过程中，委托绍兴市文理学院司法鉴定中心对三家医疗机构在为闫春景诊疗的过程中是否存在过错以及因果关系、责任参与度进行鉴定。该鉴定机构于2018年9月20日出具鉴定意见，认为：临海市第二人民医院和台州恩泽医疗中心（集团）恩泽医院在诊疗过程中不存在医疗过失，与患方的损害后果之间不存在因果关系；台州章氏骨伤医院在诊疗过程中，存在医疗过失行为，该过失行为与患者损害后果之间存在因果关系（同等原因）。原告林咸云为此支付了鉴定费用15600元。鉴定意见书出具后，原告因为请求权基础不当且未变更被临海法院裁定驳回起诉。2019年5月7日，原告以新的请求权基础向临海法院再次提起诉讼，因被告台州章氏骨伤医院的管辖权异议成立，该案被移送至该院审理。 一审法院认为，原告林咸云驾驶轻型普通货车碰撞道路护栏，造成车上乘客闫春景受伤，原告为此向闫春景支付赔偿款共计238000元，事实清楚、证据确实。经交警部门认定，原告林咸云负该交通事故的全部责任，案外人闫春景无责任，对此，原、被告均未提出异议，该院依法予以确认。如果不存在其他侵权人，自然应由原告对闫春景的全部损失承担赔偿责任。但是，在闫春景受伤后的医治过程中，有一家医疗机构（即本案被告）经鉴定被认为存在医疗过失，与闫春景的损害后果之间存在因果关系（同等责任）。那么，原告林咸云与被告台州章氏骨伤医院分别实施侵权行为造成闫春景的同一损害，属于无意思联络的数人侵权，应共同对闫春景的损失承担赔偿责任。关于被告是否存在医疗过失以及医疗过失行为与闫春景的损害后果之间是否存在因果关系，被告辩称鉴定意见书程序严重违法，且明显缺乏事实依据和医学依据，应为无效。该院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，被告对鉴定意见有异议并申请重新鉴定的，应当举证证明存在以下情形：（一）鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。首先，作出涉案鉴定意见书的鉴定机构是由临海市人民法院按法定程序选取的，鉴定人也具备相应的资质，故鉴定资格不存在问题。其次，虽然鉴定意见在被告补充提交电子版的医嘱单和会诊记录之前就已经出具，但是纸质医嘱单和会诊记录在鉴定过程中早已提交，已经作为鉴定意见所依据的一部分。正如鉴定人出庭所陈某，“该电子版是为了进行复核所需的，经核对后与原先认为的文字没有区别，就不用再重新修改日期。”鉴定机构要求被告提交相关鉴定材料的电子版，是为了对相关鉴定材料进行复核。但是，该电子版复核程序并非鉴定意见出具前所必须的程序，电子版文件仅仅是为了确保纸质版文件不存在文字误认的情况，已经有了纸质书写版，电子版在鉴定程序中并不一定得提交，是否必要取决于鉴定机构自身。因此，不能据此认定鉴定程序严重违法。最后，被告与原告申请出庭的鉴定人就鉴定意见的依据有较大争议，但是该争议主要集中在医学理论上，被告并无充分证据证明鉴定意见明显依据不足。综上，该院认为，被告虽辩称鉴定意见应为无效并申请重新鉴定，但无证据证明存在无效和应当重新鉴定的情形，该院依法不予采信。该院对鉴定意见书予以确认，认定被告在对闫春景诊疗过程中存在医疗过失行为，并与其损害后果之间存在因果关系。关于原告与被告应当对受害人承担的责任比例问题，该院认为，受害人闫春景的损害后果由一个机动车交通事故和一个医疗损害事故结合造成。原告在机动车交通事故中负全部责任，是对闫春景实施侵权行为的侵权人，造成了闫春景的初步损害后果；被告在诊疗过程中存在医疗过失行为，也是对闫春景实施侵权行为的侵权人，形成了闫春景的最终损害后果。原告与被告是造成闫春景损害后果的两位侵权人，并且单个侵权行为不足以造成全部损害，而是互相结合造成了最终的全部损害后果，原、被告应按各自的责任大小承担按份责任。除了原告与被告的责任之外，如果受害人闫春景对其自身损害的发生或者扩大也有过错的，依据过失相抵原则，可以减轻原告与被告的赔偿责任。本案中，虽然鉴定意见认为“患方的损害后果是由被告的医疗过失行为和患方自身伤病因素共同作用所致，两者的原因力相当”，但是，这并不意味着患者闫春景需要对自身损害后果承担责任。因为本案所依据的鉴定意见是一个医疗损害责任的鉴定意见，确定的是患方与医方各自的责任，不涉及其他第三方。而实际上，本案的损害后果却是两个侵权行为结合而产生的，患方在医疗损害鉴定中应承担的自身责任，在整个侵权关系中应由交通事故加害人承担。鉴定意见中认为闫春景就诊不及时，增加了创口感染机会，但该院认为受伤后的闫春景已经丧失行动能力，只能由原告负责送医救治，且原告因其侵权这一先前行为产生了后续的及时送医就诊的义务，故该因素不能构成受害人自身的责任；另外，鉴定意见中认为闫春景患有糖尿病，并发症增多且难以控制，但该院认为特殊体质不构成自身的过错，在医疗事故中可减轻医方责任但是在一般侵权中不减轻侵权人责任；鉴定意见中还认为患方骨折的伤势严重，但该院认为该伤势完全系由原告造成的，自然不能构成受害人自身的责任。综上，在医疗损害责任的鉴定中虽因患方的各种因素减轻了医方的责任，但是在整个侵权关系中，患方不存在自身的过错，不对自身损害承担责任，因此，应当由原告与被告对闫春景的损害后果分担责任。因被告的医疗过失行为造成了闫春景的最终损害后果，并且该医疗过失行为在该损害后果之间存在同等的因果关系，故该院确定由被告对闫春景的损失承担50%责任，另外50%责任由原告承担。退一步讲，即便原告与被告的责任大小难以确定，该院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定，也应平均分配原、被告的赔偿责任。关于原告向受害人支付赔偿款后能否向被告追偿的问题，该院认为，受害人的损失由两位以上侵权人共同侵权造成，一位侵权人向受害人支付了超过其应承担的赔偿款后，有权向其他侵权人追偿。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条的规定，连带责任人支付了超出自己赔偿数额的款项后，有权向其他连带责任人追偿。连带责任人因为对外承担的是全部赔偿责任，故超过自己赔偿份额支付的情况是常态，法律有予以明确规定的必要。按份责任与连带责任在侵权人内部关系上是一致的，侵权人最终应承担的赔偿款应以其责任份额为限。本案中，闫春景向临海市人民法院起诉的诉讼标的额为688079.14元，标的额计算方式基本合理，计算得该款项的各项损失基本是闫春景的全部损失。该案经临海市人民法院调解确认，原告按约向闫春景支付赔偿款后，闫春景放弃其他诉讼请求。即原告向闫春景支付赔偿款后，闫春景不再主张其余的损失。那么，原告向闫春景支付了238000元赔偿款后，已经履行了对闫春景的赔偿责任。原告有权向另一侵权人（即被告）追偿其多承担的款项。被告辩称，原告通过调解支付的款项系其自愿支付的而不是基于法律规定支付的，自愿多赔付的行为不能要求被告来承担责任。该院认为，原告经调解支付的款项明显低于受害人的实际损失，原告不存在自愿多付的情况，原告与闫春景达成调解后，闫春景放弃了其余的诉讼请求，反而一并减轻了被告的赔偿责任。该院对被告的该抗辩意见不予采信。综上，原告有权就其多承担的赔偿款项向被告追偿。该院认为，原告基于侵权责任向受害人承担赔偿责任后，因为其并非唯一的侵权人，有权就其多承担的赔偿款项向另一侵权人即本案被告追偿。原告向受害人支付赔偿款238000元后，受害人放弃了其余的诉讼请求，原告有权要求被告支付赔偿款的50%，即119000元。原告在诉讼中支付的鉴定费15600元，因为经鉴定属于医疗事故，故该鉴定费用由被告负担。原告还要求被告支付其为被告垫付赔偿款而产生的实际利息损失21631元（计算至起诉之日），但是原告并无充分证据证明该实际损失，该院以银行贷款基准利率来确定垫付款的资金占用期间利息损失。被告辩称原告以追偿权为由向其主张权利已超过了诉讼时效，该院认为，鉴定意见出具的时间是在2018年9月20日，在该鉴定意见出具之后，原告才知道自己的权利受到侵害，才开始计算诉讼时效，故并未超过诉讼时效。综上，原告的诉讼请求，该院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决：一、被告台州章氏骨伤医院于判决发生法律效力之日起十日内支付原告林咸云垫付的赔偿款119000元及利息损失（垫付款6500元、27500元、25000元、25000元、15000元、1500元、2500元、1000元、1000元、14000元分别自2016年6月21日、2017年7月20日、2017年8月5日、2017年10月18日、2017年12月2日、2018年5月9日、2018年5月10日、2018年6月14日、2018年8月28日、2019年4月3日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年7月8日止），并支付鉴定费15600元。二、驳回原告林咸云其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3670元，依法减半收取计1835元，由被告台州章氏骨伤医院负担1500元，由原告林咸云负担335元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，上诉人对一审判决认定的事故经过、诊疗过程及被上诉人向受害人赔付金额均无异议，本院予以确认。本案双方主要争议焦点集中于：一、鉴定意见书能否采信及上诉人申请重新鉴定应否准许；二、上诉人对受害人的损失应承担的赔偿比例问题；三、上诉人应承担的赔偿金额。 一、鉴定问题。上诉人上诉称鉴定意见书程序严重违法，且明显缺乏事实依据和医学依据，应为无效。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对鉴定意见有异议并申请重新鉴定的，应当举证证明存在以下情形：（一）鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。首先，本案鉴定机构由临海市人民法院按法定程序选取的，鉴定人员具备相应的鉴定资质，故鉴定资格不存在问题。其次，虽然鉴定意见在上诉人补充提交电子版的医嘱单和会诊记录之前就已经出具，但是纸质医嘱单和会诊记录在鉴定过程中早已提交，已经作为鉴定意见所依据的一部分。鉴定机构要求上诉人提交相关鉴定材料的电子版，是为了对相关鉴定材料进行复核。而复核程序并非鉴定意见出具前所必须的程序，不能据此认定鉴定程序严重违法。最后，上诉人对该鉴定意见的鉴定依据提出异议，但上诉人并无充分证据证明该鉴定意见明显依据不足。综上，上诉人称鉴定意见应为无效并申请重新鉴定，因其无证据证明存在无效和应当重新鉴定的情形，故本院不予支持。一审判决确认鉴定意见书的效力并认定上诉人在对闫春景诊疗过程中存在医疗过失行为且与其损害后果之间存在因果关系并无不当。 二、责任比例问题。经审理查明，被上诉人在机动车交通事故致伤闫春景，造成了闫春景的初步损害后果；上诉人在诊疗过程中存在医疗过失行为，形成了闫春景的最终损害后果。受害人闫春景的损害后果由机动车交通事故和医疗诊断过失行为结合造成。上诉人与被上诉人作为造成闫春景损害后果的两位侵权人，其单个侵权行为不足以造成全部损害，两者互相结合造成了闫春景的最终全部损害后果，双方应按各自的责任大小承担按份责任。在医疗损害责任的鉴定中，虽因患方的各种因素减轻了医方的责任，但是在整个侵权关系中，患方不存在自身的过错，不对自身损害承担责任，故一审判决根据鉴定意见书认定由上诉人与被上诉人对闫春景的损害后果分担责任并最终确定由上诉人与被上诉人对闫春景的损失各承担50%责任并无不当。 三、赔偿金额问题。闫春景向临海市人民法院起诉的诉讼标的额为688079.14元，标的额计算方式基本合理，计算得该款项的各项损失基本是闫春景的全部损失。该案经临海市人民法院调解确认，被上诉人向闫春景支付赔偿款后，闫春景放弃其他诉讼请求。被上诉人向闫春景支付了238000元赔偿款后，已完成对闫春景的赔偿责任。被上诉人作为侵权人之一，有权向另一侵权人上诉人追偿其多承担的款项。根据双方责任比例，上诉人应向被上诉人支付赔偿款的50%即119000元。被上诉人还要求上诉人支付其垫付赔偿款的利息损失，一审判决以银行贷款基准利率来确定该损失金额符合情理，本院亦予以支持。 综上所述，台州章氏骨伤医院的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3670元，由上诉人台州章氏骨伤医院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅海波 审 判 员 陈 茜 审 判 员 梅矫健 二〇一九年十一月十五日 代书记员 胡正元 -2- -15-