广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1923、1924号上诉人（原审原告）：广州灵动创想文化科技有限公司，住所地：广东省广州市番禺区钟村街汉溪大道东290号保利大都汇3栋办公楼601房。法定代表人：谢国华，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈梦友，广东诺品律师事务所律师。委托诉讼代理人：温丽蓉，广东诺品律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：汕头市澄海区多佳星玩具厂，经营场所：广东省汕头市澄海区凤翔街道外埔凤新二路东16巷。经营者：蔡懿彬。委托诉讼代理人：胡厚财，广东翰锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭友健，广东翰锐律师事务所实习律师。上诉人广州灵动创想文化科技有限公司（以下简称灵动公司）因与被上诉人汕头市澄海区多佳星玩具厂（以下简称多佳星玩具厂）侵害商标权纠纷两案，不服广东省汕头市中级人民法院（2019）粤05民初60、61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人灵动公司的委托诉讼代理人陈梦友、温丽蓉，被上诉人多佳星玩具厂的委托诉讼代理人胡厚财、彭友健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。灵动公司提起上诉，请求判令：1.撤销两案一审判决第二项，改判多佳星玩具厂赔偿灵动公司经济损失及合理费用每案5万元，两案共计10万元；2.两案一、二审诉讼费用由多佳星玩具厂承担。事实和理由如下：多佳星玩具厂以侵权为业，主观恶意大，且其为被诉侵权产品的制造商及销售商，侵权情节严重。灵动公司为涉案商标宣传投入成本较高，为维权支出了一定费用，一审法院判决的赔偿金额过低，不足以填补灵动公司的损失。多佳星玩具厂答辩称：一审法院判决赔偿的金额合理，灵动公司的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。灵动公司向一审法院起诉，请求判令多佳星玩具厂：1.立即停止侵害灵动公司第16167321号、第21465407号注册商标权的行为，并销毁所有库存侵权产品及制造模具；2.赔偿灵动公司经济损失及合理费用每案5万元，两案共计10万元。3.承担两案案件受理费。一审法院经审理查明：案外人广州市乐淘动漫设计有限公司（以下简称乐淘动漫公司）分别于2016年4月7日和2017年11月21日取得第16167321号和第21465407号注册商标，核定使用商品均包括第28类上的玩具、智能玩具等，有效期限分别至2026年4月6日和2027年11月20日。2016年4月25日，乐淘动漫公司出具《帮帮龙》打假委托授权书，授权时间为自授权之日起5年，授权灵动公司拥有排他性、独占性制作生产、销售推广授权形象及授权专利的商品；全权处理授权形象及授权专利的侵权行为或盗版行为等所有知识产权纠纷事宜；全权行使代表权以调查、收集证据，协助相关行政机关和机构开展各项打假行动；以自己名义代为处理涉及知识产权的各项诉讼事宜。上述授权版权包括：《帮帮龙，出动》动画作品里的卡通形象著作权等系列、《帮帮龙》玩具的外观专利等系列、《帮帮龙》中英文商标等系列、《帮帮龙》动画作品著作权等系列，以上含已出证和未出证的相关著作权、外观专利、商标等系列。2019年3月20日，乐淘动漫公司出具《声明》称上述《帮帮龙》打假委托授权书的授权范围包括第16167321号和第21465407号注册商标权。《帮帮龙出动之恐龙探险队（73-98集）》自2018年9月29日起在江苏广播电视总台（集团）优漫卡通卫视频道周六、周日16:15-16:45播出，每天2集。“（少）灵动—帮帮龙宣传片热播版30秒国”广告2018年9月份和10月份在广东广播电视台少儿频道分别播出72次和192次。2018年10月16日，原汕头市澄海区工商行政管理局根据灵动公司等权利人委托诺品世纪（广州）知识产权代理有限公司的投诉，到多佳星玩具厂处检查，现场发现多佳星玩具厂生产的货号为3511的塑料卡通玩具产品（下称被诉侵权产品）外包装盒上使用的“”“”标识侵犯他人注册商标专用权，其他产品构成擅自使用他人有一定影响的商品包装、装潢的不正当竞争行为，遂依法予以查处。同年12月5日，该局作出澄工商经大处字﹝2018﹞247号行政处罚决定书，认定：多佳星玩具厂经营者蔡懿彬看到市面上含有动漫主题的产品十分热销，就从网上下载了动漫“帮帮龙”中的图文标识，然后把其中的“帮帮龙”改为“邦邦龙”，把“”改为“”，再把修改后的“邦邦龙”“”标识设置在包装标识盒的各个面的显眼位置，自编货号3511，委托他人印制出包装标识盒，最后包装其厂生产的塑料卡通玩具产品进行销售。自2018年9月10日开始至10月16日被查获时止，生产了包装盒上含有“”“”标识、货号为3511的塑料卡通玩具产品27箱（1×40盒），每盒成本7.8元，即每箱成本312元，每盒销售价9.2元，即每箱销售价368元，已售出3箱，获销货款1104元，获利168元，未售出24箱（折值8832元），违法经营数额9936元。遂决定：对蔡懿彬侵犯注册商标专用权的行为处没收在封的被诉侵权产品24箱（1×40盒）并罚款18000元。蔡懿彬已于2018年12月5日缴交罚款，已没收的玩具产品已由该局集中销毁。另查，多佳星玩具厂于2013年7月10日注册成立，经营范围为生产、加工、销售、网上销售玩具、塑料制品等。再查，灵动公司已支付两案及另案制止侵权的调查费用共24000元，支付两案的差旅费共579.71元。一审法院认为，两案为商标利害关系人向工商行政管理部门就侵犯商标专用权请求处理，又向人民法院提起侵犯商标专用权诉讼请求损害赔偿的侵害商标权纠纷。基于一审法院查明事实及当事人的诉辩主张，一审法院对多佳星玩具厂生产销售被诉侵权产品的行为予以确认。故两案的争议焦点应为多佳星玩具厂是否侵犯涉案两个注册商标专用权以及相应侵权责任的承担问题。涉诉的第16167321号和第21465407号注册商标诉讼时处于有效期内，依法应受法律保护。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼。多佳星玩具厂的行为已侵犯了灵动公司对涉案商标享有的独占使用权。灵动公司作为涉案注册商标的独占使用被许可人，有权提起本案诉讼。《中华人民共和国商标法》（下称商标法）第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的；均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被诉侵权产品为玩具，与第16167321号和第21465407号注册商标核定使用商品为相同商品。以相关公众的一般注意力为标准，被诉侵权产品包装盒上使用的“”与第16167321号注册商标相比较，二者整体结构相似，除了“LONG”与“DINO”不同外，其他内容在视觉上基本无差异，易使相关公众对商品来源产生误认，应认定为近似商标。被诉侵权产品包装盒上使用的“”与第21465407号注册商标的显著性特征即文字部分比较，二者相同，也容易使相关公众对商品来源产生误认，同样应判定为近似商标。因此，多佳星玩具厂未经许可，在同一种商品上使用与第16167321号和第21465407号近似的标识，构成对涉案注册商标专用权的侵犯。多佳星玩具厂辩称被诉侵权产品上使用的标识与灵动公司主张权利的商标既不相同也不相近，理由不成立，一审法院不予采纳。灵动公司要求多佳星玩具厂停止侵害第16167321号和第21465407号注册商标专用权并赔偿损失于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿数额的问题。商标法第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”鉴于灵动公司未能提供证据证明其实际损失或多佳星玩具厂的侵权获利，故一审法院对侵权赔偿数额适用法定赔偿确定。综合考虑多佳星玩具厂侵权行为持续时间，被诉侵权产品数量，被控侵权标识对商品销售的贡献程度，多佳星玩具厂获利的金额和灵动公司商标的知名程度，以及灵动公司为制止侵权支出的合理费用等因素，一审法院酌情确定多佳星玩具厂赔偿灵动公司每案经济损失及合理维权费用1万元。灵动公司请求判令多佳星玩具厂销毁制造模具，但根据行政查处的相关证据及澄工商经大处字﹝2018﹞247号行政处罚决定书认定的事实，被控侵权标识的包装盒并非多佳星玩具厂生产，而是多佳星玩具厂委托他人印制，而灵动公司也未能举证证明多佳星玩具厂存在制造模具，故灵动公司该请求一审法院不予支持。灵动公司请求判令多佳星玩具厂销毁库存侵权产品，但库存侵权产品已全部被原汕头市澄海区工商行政管理局没收并集中销毁，灵动公司该请求不具可执行性，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第九条第二款、第十条、第十六条第一、二款、第十七条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第三条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条判决：一、多佳星玩具厂应立即停止侵害灵动公司对第16167321号和第21465407号注册商标享有的独占使用权的行为；二、多佳星玩具厂应在一审判决发生法律效力之日起10日内向灵动公司支付赔偿金每案1万元，两案共2万元；三、驳回灵动公司其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费每案1050元，两案共2100元，由多佳星玩具厂负担。二审中，双方均未提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本法院予以确认。本院认为，本两案系侵害商标权纠纷。两案二审争议的焦点为：一审法院判决的赔偿金额是否适当。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，灵动公司上诉称，多佳星玩具厂的主观恶意大，侵权情节严重，一审判决的赔偿金额过低，不足以填补其遭受的损失，且未考虑到其支出的合理费用数额。对此，本院考虑到以下情况：1.灵动公司指控多佳星玩具厂以侵权为业，主观恶意大，但本案中现有证据不足以证明该事实；2.被诉侵权产品单价较低，根据工商行政管理部门查处的情况，其每盒成本价为7.8元，销售价仅为9.2元，已售出数量仅为3箱即120盒，数量不大。3.多佳星玩具厂为个体工商户，经营规模不大。综合考虑以上因素，一审法院在两案没有证据证明灵动公司因侵权遭受的损失或者多佳星玩具厂因侵权获得的利益数额情况下，综合考虑多佳星玩具厂侵权行为持续时间，被诉侵权产品数量，被控侵权标识对商品销售的贡献程度，多佳星玩具厂获利的金额和灵动公司商标的知名程度，以及灵动公司为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情确定多佳星玩具厂应当赔偿灵动公司每案经济损失及合理费用1万元，并无不当。灵动公司提出一审法院未考虑其维权费用及其他损失，判决确定赔偿金额过低的主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，灵动公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，两案判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费每案800元，两案共1600元，由广州灵动创想文化科技有限公司负担。广州灵动创想文化科技有限公司已向本院预交二审受理费每案1050元，两案共计2100元，本院退回其二审受理费每案250元，两案共计500元。审判长  肖海棠审判员  肖少杨审判员  喻 洁二〇一九年十一月十五日法官助理宋薇薇书记员谢宜桐