山西省运城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2015）运中民再字第63号 二审上诉人(原审原告)：永济市豪怡木业有限公司。住所地：永济市卿头镇许家营村。 法定代表人：许呼玲，总经理。 委托代理人：蒲先革，山西庆新平律师事务所律师 二审被上诉人(原审被告)：山西中鑫建筑工程有限公司（原山西万荣中鑫建筑有限公司）。住所地：山西省万荣县城飞云南路县招街。 法定代表人：李恩荣，董事长。 委托代理人：贾志凌、郭喜亮，山西衡霄律师事务所律师。 二审被上诉人(原审第三人)：张发元，男，汉族,1968年2月25日出生，户籍所在地万荣县，经常居住地河津市。 委托诉讼代理人贾卫强，山西荣强律师事务所律师。 二审上诉人永济市豪怡木业有限公司(以下简称豪怡公司)因与二审被上诉人山西中鑫建筑工程有限公司(以下简称中鑫公司)、张发元买卖合同纠纷一案，不服山西省永济市人民法院(2013)永民初字第642号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年12月11日作出(2014)运中商终字第59号民事判决。2015年11月5日，本院依院长监督程序经审判委员会讨论，作出（2015）运中民监字第7号民事裁定书，裁定由本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。二审上诉人豪怡公司的法定代表人许呼玲及其委托代理人蒲先革，被上诉人中鑫公司的委托代理人贾志凌，二审被上诉人张发元的委托诉讼代理人贾卫强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告永济豪怡木业公司诉称:2008年4月30日，原告与被告万荣中鑫公司十二分公司签订了一份木模板买卖合同。同年5月11日，原告按照合同的要求，给被告万荣中鑫公司十二分公司在河津的工地送了1230张木模板，被告万荣中鑫公司十二分公司没有按照合同约定的期限付款，仅在2008年内两次付了7万元，余款未按合同约定的期限支付，故按合同约定,1230张木模板的单价应调整为每张128元，价款合计157440元，减去已付的7万元，被告万荣中鑫公司十二公司除应支付剩余87440元货款外同时应承担违约金260717元。2009年9月20日，原告按照合同约定，给被告万荣中鑫公司十二分公司在运城的工地送模板1150张，被告仍未按合同付款，只是代付了520元运费。按合同约定1150张木模板的单价调整为每张128元，合计147200元；减去被告万荣中鑫公司十二分公司代付的520元运费，该批货价款应为146680元。扣除该公司2011年三次共向原告支付的75200元及2013年2月8日支付的4万元，该批模板款未付款数为31480元，按照合同约定，被告万荣中鑫公司十二分公司应承担该批货款违约金223133元。以上两宗被告万荣中鑫公司十二分公司共计欠原告货款118920元，两次违约应承担违约金483850元。请求人民法院依法判令被告万荣中鑫公司及其十二分公司向原告立即支付货款118920元，并承担逾期付款的违约金(违约金自违约之日起计算至款付清之日止，截止2013年5月30日，违约金计算为483850元)。 原审法院经审理查明:2008年4月30日，原告永济豪怡木业公司与被告万荣中鑫公司十二分公司签订木模板买卖合同，主要内容为：原告永济豪怡木业公司(合同甲方)向被告万荣中鑫公司十二分公司(合同乙方)提供1220×2440×14.5清水模板，单价118元/张；乙方收到货后，支付甲方20%货款，余款在收到货后一月之内付清；乙方如不能按时支付货款，将执行新的结算单价，每张单价128元，并向甲方每月按剩余货款的5%支付违约金；此合同一旦发生纠纷，由永济人民法院裁决。双方法定代表人或负责人在合同上签名并加盖了公司公章。2008年5月11日，原告永济豪怡木业公司给被告万荣中鑫公司十二分公司在河津的工地送木模板1250张，工地的收料员给原告永济豪怡木业公司出具了收条。因被告万荣中鑫公司十二分公司曾在其他诉讼中否认该收料员是其公司员工，鉴于此，第三人张发元将原收料员出具的收据收回，于2012年4月28日为原告永济豪怡木业公司出具了内容为：“今收到零捌年五月11号木模板1200×2440×14.5=1250张单价118.00合计147500.00元壹拾肆万柒仟伍佰元整万荣中鑫建筑公司十二分公司、张发元、2012年4月28日”的收条。在原告永济豪怡木业公司法定代表人许呼玲的要求下，第三人张发元在该收条上加盖了万荣中鑫公司十二分公司鼎元商务二号楼项目部的椭圆形印章。原告永济豪怡木业公司在诉状中承认被告万荣中鑫公司十二分公司在2008年内两次共计支付货款70000元。2009年9月20日，原告永济豪怡木业公司给被告万荣中鑫公司十二分公司在运城的工地送了1150张木模板，工地的收料员给原告永济豪怡木业公司出具了收条。基于前次同样的原因，第三人张发元收回收料员出具的收条后，为原告永济豪怡木业公司出具了内容为：“09年9月20号木模板1220×2440×14.5欠木模板款壹拾叁万伍仟壹佰捌拾元整。2011年三次支付木模板款柒万伍仟贰佰元整余欠陆万元整(￥60000元)万荣中鑫建筑公司十二分公司、张发元、2012年4月28日”的欠条。在原告永济豪怡木业公司法定代表人许呼玲的要求，第三人张发元在该欠条上加盖了万荣中鑫建筑公司十二分公司鼎元商务二号楼项目部的椭圆形印章。2013年2月28日，张发元通过银行卡支付原告永济豪恰木业公司货款40000元。该宗买卖合同价款共计135700元，扣除被告万荣中鑫建筑十二分公司代付的运费520元、2011年支付的货款75200元及第三人张发元2013年支付的40000元，现实欠款数额为19980元。诉讼中，第三人张发元向本院提交书面材料述称：同原告永济豪怡木业公司2008年签订的合同已经履行完毕。在2009年交易中，双方未签过合同，更未约定过违约金。大约2012年4月经过结算，扣除随后支付的40000元现仅欠原告永济豪怡木业公司8万余元，根本不存在违约一说。购木模板是张发元个人行为，结算手续上项目公章是当时许呼玲让加盖的，该批模板归张发元个人所有。2014年2月10日，本院依法对第三人张发元进行了询问，张发元陈述2008年4月30日的合同未载明数量，是因为要陆续送货，该合同对2009年5月11日的买卖木模板行为没有约束力；万荣中鑫公司十二分公司鼎元商务二号楼项目部的椭圆形印章是其本人私刻的，总公司不知情，亦未在工商部门办理过登记；2008年4月30日签订的合同中违约金比例过高，请求法院调低点。 同时查明:2011年12月23日，万荣县工商行政管理局注销了山西省万荣中鑫建筑有限公司十二分公司的工商登记。另查明:2011年6月23日支付给原告永济豪怡木业公司的20000元货款是万荣中鑫公司通过银行转账的。原告永济豪怡木业公司的法定代表人许呼玲在庭审中陈述该款是其到万荣找李恩荣的女儿李娜，李娜从张发元的工程款中支付的。2011年8月3日支付给原告永济豪怡木业公司的50000元货款是第三人张发元的妻子胡文花通过银行转账支付的。 一审认为：本案实质上因买卖合同引发的纠纷，原立案时确定的财产租赁合同案由，与本案的法律关系性质不符，案由应确定为买卖合同纠纷。原告永济豪怡木业公司同万荣中鑫公司十二分公司2008年4月30日签订的木模板买卖合同、2009年9月20日实施的木模板买卖行为系两个独立的买卖合同。主要理由是：一是、2008年4月30日签订的书面合同未约定合同的有效期间；2009年9月20日的事实买卖合同亦未约定该合同适用2008年4月30日书面合同的条款；原告永济豪怡木业公司亦未提供后一份事实合同适用前一份书面合同的证据；二是、2012年4月28日第三人张发元对2008年4月30日的合同货款出具的是收条，对2009年9月20日的事实合同出具的是欠条。上述两份合同是当事人各自真实意思表示，均属有效合同。合同有效成立后，当事人应严守诚信履行各自义务。原告永济豪怡木业公司如约交货后，万荣中鑫公司十二分公司理应按期付款。万荣中鑫公司十二分公司是被告万荣中鑫公司的分支机构，没有独立的财产，对外不能独立承担民事责任，其民事责任本应由被告万荣中鑫公司承担；但是，在万荣中鑫公司十二分公司已于2011年12月29日注销的情况下，第三人张发元作为原十二分公司的负责人私刻万荣中鑫建筑公司十二分公司鼎元商务二号楼项目部印章，并在给原告永济豪怡木业公司出具的收条和欠条上予以加盖，其行为并未得到被告万荣中鑫公司的追认，第三人张发元亦书面自认两次木模板买卖均是个人行为，故民事责任应由其本人承担。同时，原告永济豪怡木业公司的法定代表人要求第三人张发元在收条上加盖万荣中鑫建筑公司十二分公司鼎元商务二号楼项目部椭圆形印章，证明其对收条印章同2008年4月30日合同公章不符是清楚的，负有一定的责任。按2008年4月30日木模板买卖合同第三、四条的约定，万荣中鑫公司十二分公司未在收到货后一月内付清余款，每张木模板单价应由118元调整为128元，按原告永济豪怡木业公司在起诉状中主张的1230张计算，合同总价款应为157440元，扣除已付的7万元，实际未付货款数为87740元。原告永济豪怡木业公司主张依合同约定每月按剩余货款的5%计算违约金，明显偏高，第三人张发元亦提出将违约金调低，在不违背当事人意思自治原则的情况下，从公平角度出发，本院决定该违约金按中国人民银行基准贷款利率的四倍计算。关于违约金计算起点日期问题，原告永济豪怡木业公司在诉状中自认万荣中鑫公司十二分公司在2008年内付款70000元，但未说明具体付款日期，为计算方便，违约金可自2009年1月1日起计算。根据2012年4月28日，第三人张发元给原告永济豪怡木业公司出具的欠条，2009年9月20日的事实买卖合同的价款为135700元，扣除万荣中鑫公司代付的运费520元，货款应为135180元；减去第三人张发元2011年支付的货款75200元及2013年2月28日支付的货款40000元，实际未付货款为19980元。前已述及该合同与2008年4月30日的买卖合同系两个独立的买卖合同，原告永济豪怡木业公司主张应执行2008年4月30日合同的变更单价及违约金条款，缺乏证据予以证明，对其请求，本院不予支持。但对原告永济豪怡木业公司因此而造成的损失，第三人张发元应予赔偿。具体赔偿办法可参照《民法通则实施意见》第123条关于公民之间无息借款计息方法的规定，由第三人张发元按中国人民银行基准利率标准，承担该款自催告(即起诉之日)至付清期间的利息。第三人张发元经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，根据最高人民法院《关于适用 判后，豪怡公司上诉称:1、一审审理程序存在严重枉法行为，必然做出错误判决。2、上诉人与被上诉人万荣中鑫公司及其十二分公司之间的买卖关系依法成立。3、被上诉人万荣公司作为其第十二分公司和张发元的法人单位，应当依法支付货款，本案买卖行为不应认定为被上诉人张发元的个人行为。第十二分公司在2011年12月21日被注销的情况，作为上诉人并不清楚，被上诉人张发元仍然以分公司名义出具欠条和收据，在2011年6月23日被告中鑫公司曾向上诉人还款2万元、2011年8月3日又通过他人还款5万元、2013年2月8日还款4万元，结合被上诉人万荣中鑫公司2012年给被上诉人张发元的授权委托书，可以充分证明至今两被上诉人之间存在内部管理关系。4、上诉人主张的货款和违约金483850元法院应予支持。请求:1、依法撤销山西省永济市人民法院(2013)永民初字第642号民事判决，改判三被上诉人共同向原告支付货款118920元，承担逾期付款的违约金到2013年5月30日为483850元，以及后续违约金。2、由二被上诉人共同承担案件的全部诉讼费用。 二审经审理查明:2012年4月28日，豪怡木业与张发元对2008年4月30日合同进行结算，按照收条载明的模板数量1230张和单价每张118元计算，共收到豪怡木业价值145140元模板。2013年张发元向户名为王丹的账户支付40000元。 其他事实与一审查明相符。 本院二审认为：合同双方当事人应按照合同的约定全面履行各自的义务。本案中，上诉人豪怡公司2008年4月30日与山西万荣中鑫建筑有限公司十二分公司订立的书面木模板买卖合同和2009年9月20日与张发元订立的口头买卖合同，当事人意思表示真实，合同不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应为有效合同。中鑫十二分公司于2011年12月23日注销,2012年4月28日，豪怡公司与张发元进行了结算，并要求张发元分别在关于该公司履行与中鑫十二分公司订立书面合同出具的收条和与履行与张发元订立口头合同出具的欠条上，加盖了张发元私自刻制的万荣中鑫建筑公司十二分公司鼎元商务二号楼项目部椭圆形印章。 一、关于上诉人豪怡公司2008年4月30日与山西万荣中鑫建筑有限公司十二分公司订立了书面木模板买卖合同履行及付款情况。上诉人豪怡公司2008年4月30日与山西万荣中鑫建筑有限公司十二分公司(以下简称中鑫十二分公司)订立了书面木模板买卖合同，该合同加盖了该分公司的印章并由负责人张发元签名。合同订立后，豪怡公司即开始履行合同约定的供货义务。在中鑫十二分公司注销后，豪怡公司与张发元于2012年4月28日对该书面合同进行结算，将木模板数量确定为1230张，每张单价确定为118元。双方结算时，虽将中鑫十二分公司注销前陆续支付的木模板价款75200元，记载于张发元同日向豪怡公司出具的关于2009年9月20日口头买卖合同所欠货款的欠条上，但张发元在该分公司未注销前的付款行为，系其作为中鑫十二分公司负责人履行的职务行为。按照双方结算时，张发元出具条据中载明木模板的数量和单价计算实收到豪怡木业木模板价值145140元，并结合原审时查明2008年张发元经手付款70000元和2011年该公司注销前由张发元经手付款75200元的情况，中鑫十二分公司共计付款145200元，已经完全按照2008年4月30日合同实际履行情况，支付了木模板价款，故张发元与豪怡公司经结算后，就2008年4月30日订立的书面合同履行情况出具的是收条，且经双方结算后的收条中并未记载迟延支付货款应承担支付违约金的计算方法和数额，上诉人豪怡公司依据张发元出具的收条，向中鑫公司就2008年4月30日与中鑫十二分公司订立了书面木模板买卖合同主张债权，无充分的事实依据，本院不予支持。 二、关于2009年9月20日口头木模板买卖合同的买受人及履行情况。豪怡公司主张2009年9月20日按照张发元的要求，又给张发元提供了木模板，并订立口头买卖合同，该公司未能提供证据证实张发元是履行职务行为或是取得中鑫公司的代理权而与其公司订立买卖合同，中鑫公司对张发元的行为又不予追认，且张发元亦认可该买卖合同关系发生在其与豪怡公司之间，并结合张发元就2009年9月20日口头订立的木模板合同向豪怡公司出具的是欠条的事实，原审认定2009年9月20日口头买卖合同的买受人是张发元正确，双方之间因买卖合同形成债权、债务关系，张发元应支付欠豪怡公司木模板价款共计135180元。上诉人豪怡公司关于本案买卖行为不应认定为被上诉人张发元的个人行为的上诉理由不能成立，不予支持。豪怡公司原审时主张2009年9月20日与张发元订立的口头合同适用2008年4月30日合同条款，张发元不予认可，豪怡公司又未能提供其他证据印证双方口头约定了违约金，张发元欠豪怡公司木模板价款135180元，应按照中国人民银行基准利率的四倍，自双方结算时起至欠款归还完毕之日止支付欠款利息。上诉人豪怡公司关于货款和违约金共计483850元的上诉理由，不能成立，本院不予支持。中鑫十二分公司在起诉前已经注销，该分公司已经不具有诉讼主体资格，二审中不再列该分公司为本案当事人。上诉人豪怡公司未能提供充分的证据支持其上诉主张，该公司其他上诉理由均无充分的事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定部分事实错误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项之规定，判决一、维持山西省永济市人民法院(2013)永民初字第642号民事判决第三项；二、撤销山西省永济市人民法院(2013)永民初字第642号民事判决第一、二项；三、张发元于本判决生效后十五日内清偿永济市豪怡木业有限公司欠款135180元及利息。(利息按照中国人民银行贷款基准利率的四倍自2012年4月28日起至欠款清偿完毕之日止)。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费8902元，二审案件受理费4300元，共计13202元由被上诉人张发元负担12000元，由上诉人永济市豪怡木业有限公司负担1202元。 二审上诉人豪怡公司主要申诉理由，1、再审申请人与被申请人之间的买卖关系依法成立。首先，中鑫公司与申请人在2008年4月30日签订了买卖合同，但拒不承认双方履行了合同。根据2012年其公司授权人(被申请人)张发元2012年4月8日更换货物收条载明是万荣中鑫建筑公司十二分公司欠付货款，充分证实买卖关系的成立。其次，被申请人张发元以被申请人万荣公司在2009年9月20日给再审申请人出具的货款欠条，又证实本案两次买卖的连续性，能够相互印证。再次，从被申请人万荣公司提供的2012年11月21日授权委托书更充分证明被申请人张发元作为被申请人万荣公司单位工作人员履行职务行为的一贯性，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”的规定，再审申请人与被申请人万荣公司及其十二分公司之间的买卖关系依法应予认定。2、被申请人万荣公司作为其第十二分公司和被申请人张发元的法人单位，应当依法支付货款，本案买卖行为不应认定为被申请人张发元的个人行为根据被申请人万荣公司的营业执照，以及其举证第十二分公司在2011年12月21日被注销的情况，作为再审申请人并不清楚，被申请人张发元仍然以十二分公司名义出具欠条和收据，在2011下6月23日被申请人万荣公司曾向再审申请人还款2万元、2011年8月3日又通过他人还款5万元、2013年2月8日还款4万元，结合被申请人万荣公司2012年给被申请人张发元的授权委托书，可以充分证明至今两被申请人之间存在内部管理关系，完全符合《合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，被申请人万荣公司应当承担本案的全部还款责任。至于被申请人万荣公司所谓再审申请人与被申请人张发元之间的恶意窜通的做法，根本站不住脚。被申请人张发元自认是个人行为与公司无关，再审申请人申请法院庭前到运城市鼎元房地产开发有限公司了解2009年被申请人万荣公司是否承建鼎元商务二号楼工程便知真相，但法院并没有进行调查。否则再审申请人不仅要问被申请人张发元个人不干工程要大量木模板有什么用?违背了最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第58条：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”的规定，二审判决认定本案债务是再审申请人与被申请人张发元之间债务，没有法律和事实依据。3、一审对张发元的询问笔录不符合法律程序，不能采纳。再审时我们在鼎元房地产开发有限公司档案室调阅了原始合同，调阅结果是鼎元商务2号楼是中鑫公司承建，在合同第30页记载了张发元是该项目负责人。我公司2009年当时的模板就是张发元让送达空港南区税务局对面，中鑫公司和张发元应对本案所诉债务承担连带责任。 二审被上诉人中鑫公司的答辩意见：1、、中鑫公司十二分公司与永济豪怡公司2008年4月30日签订的合同已经履行完毕。二审查明2008年张发元已付款70000元,2011年在该公司注销前由张发元经手付款75200元，中鑫十二分公司共计付款145200元，已经完全按照2008年4月30日合同实际履行情况支付了木模板价格，故张发元与豪怡公司经过结算后出具的是收条，且经双方结算后的收条中并未记载延迟支付货款应承担支付违约金的计算方法和数额，因此被答辩人豪恰公司就2008年4月30日与中鑫十二分公司订立的书面木模板买卖合同主张债权，无充分的事实依据，不应被法律支持，二审法院对此事实认定清楚，使用证据恰当，审理程序合法。2、豪怡公司主张的2009年债权完全是张发元的个人债务，与中鑫公司和十二分公司无关。2009年中鑫公司和十二分公司并未与豪怡公司签订任何合同，更未约定过违约金，也不存在着业务往来，完全是张发元个人与豪怡公司私下的口头约定，与中鑫公司和十二分公司没有关系。十二分公司已于2011年12月21日被注销，张发元在2012年4月28日仍然以“中鑫公司十二分公司鼎元商务二号楼项目部”的名义给豪怡公司出具欠条，该行为并未得到中鑫公司的追认；公司也并未授权张发元与豪怡公司签订任何买卖合同，至于豪怡公司所提的2012年中鑫公司给张发元出具的委托书，委托书上明确载明：“张发元作为中鑫公司的代理人以公司的名义参加学院花都二期工程投标报名活动”，可以看出此委托书与豪怡公司主张的2009年的债权没有任何关系，不符合《合同法》的四十九条规定；再者，张发元也自认2009年的买卖交易完全是他的个人行为，鼎元商务二号楼项目部的椭圆形印章是他私刻的，中鑫公司并不知情。最后，从这笔款项支付情况来看有些是张发元自己支付的，有些是张发元妻子代为支付的可见该笔债务是个人债务。因此，该笔买卖行为完全是张发元的个人行为，与中鑫公司和十二分公司无关。原审认定该笔买卖的买受人是张发元，张发元不是履行公司职务，未取得中鑫公司的代理权，完全正确。中鑫公司十二分公司与豪怡公司2008年签订的合同已经履行完毕，2009年与其签订合同的是张发元个人，与中鑫公司和十二分公司没有任何关系。应维持二审判决。 二审被上诉人张发元提交答辩书称：1、中鑫公司十二分公司与豪怡公司2008年签订的合同现款已经付清，共计付款145140元，合同履行完毕。2、2009年的交易没有签订合同，更没有约定违约金，是我个人购买的木模板，与中鑫公司无关，大约在2012年经过结算，在2013年我个人付款40000元，另外随后还有10000元从农行支付，上述50000元应当从2009年欠款中扣除。3、2014年2月10日在永济法院的询问笔录全部属实，2008年的合同对2009年5月买卖木模板行为没有约束力，中鑫公司十二分公司鼎元商务二号楼项目部的椭圆形印章是我个人私刻的，总公司不知情，也未在工商部门办理过登记，没有效力。 本院认为，原判决有如下基本事实不清之处：1、张发元作为中鑫公司在鼎元商务二号楼的项目经理，鼎元商务二号楼项目建设施工合同标明是2011年9月11日开工，2009年豪怡公司应张发元要求把木模板送到空港，这些木模板豪怡公司经理许呼玲称很可能是用于先开工，后签合同的二号楼项目，情况是否属实，需进一步查明。2、张发元2012年4月28日给许呼玲出具了收条和欠条各一张，均加盖了万荣中鑫建筑公司十二分公司鼎元商务二号楼项目部椭圆章，但张发元在法院的询问笔录、答辩词与给许呼玲出具的收条、欠条对付款情节陈述不一致，对盖章和付款情况，张发元应到庭举证质证，查清案件事实。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销本院（2014)运中商终字第59号民事判决和永济市人民法院(2013)永民初字第642号民事判决； 二、发回永济市人民法院重审。 审判长  常邓飞 审判员  程亚丽 审判员  李梅珍 二〇一九年十一月二十日 书记员  林玉兰