江苏省淮安市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏08行终182号 上诉人（一审原告）宗二华，性别：××，汉族，××年××月××日生，无业。 委托代理人张双喜，江苏益新律师事务所律师。 上诉人（一审被告）淮安市住房和城乡建设局，住所地淮安市北京北路112号。 法定代表人王亦农，该局局长。 委托代理人成貌，淮安市房屋征收管理服务中心科长。 被上诉人（一审被告）淮安市人民政府，住所地淮安市翔宇南道1号。 法定代表人蔡丽新，该市市长。 委托代理人纪乐雨、张冲冲，淮安市司法局工作人员。 一审第三人淮安市淮安区土地储备中心，住所地淮安市淮安区楚州大道366号。 法定代表人岳云俊，该中心主任。 委托代理人孙风成，江苏大业天平律师事务所律师。 上诉人宗二华、淮安市住房和城乡建设局（以下简称淮安市住建局）与被上诉人淮安市人民政府（以下简称淮安市政府）、一审第三人淮安市淮安区土地储备中心要求履行法定职责及行政复议一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812行初47号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案受理后，依法组成合议庭于2019年9月3日公开开庭进行了审理。上诉人宗二华及其委托代理人张双喜，上诉人淮安市住建局行政机关负责人黄富国及其委托代理人成貌，被上诉人淮安市政府委托代理人纪乐雨、张冲冲，一审第三人淮安市淮安区土地储备中心委托代理人孙风成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：原告原有房屋位于淮安区××河××茶巷，为国有土地上房屋。2010年8月23日，被告淮安市住建局颁发淮楚拆许字（2010）第012号房屋拆迁许可证给第三人。同日，被告淮安市住建局发布淮楚政拆通字〔2010〕第012号房屋拆迁通告。该通告载明，项目名称为城河街××及茶巷环境整治项目，拆迁人为第三人，以及拆迁补偿安置的执行文件。2014年7月10日，原告与淮安区城市资产管理服务中心就上述房屋签订了《淮安市淮安区房屋征收（拆迁）补偿安置协议书》。2018年8月24日，原告通过EMS向被告淮安市住建局邮寄《控告材料》，反映第三人淮安区土地储备中心在取得市住建局颁发的淮楚拆许字﹙2010﹚第012号房屋拆迁许可证后，在城河街××及茶巷的拆迁行为违反了《城市房屋拆迁管理条例》，要求市住建局对第三人进行查处。次日，EMS投递信息显示投递成功，收件人为“单位收发章”。淮安市住建局一直未给原告回复。2018年11月4日，原告向淮安市政府对市住建局不履职的行为提出行政复议申请。淮安市政府受理了原告的复议申请后，于2018年11月6日向淮安市住建局送达了提出答复通知书、举证须知等材料。2018年11月15日，淮安市住建局向淮安市政府提交了行政复议答复书及与本案举证一致的电脑查询截图。淮安市政府于2018年12月25日作出驳回行政复议申请决定书，该决定书查明淮安市住建局收到原告控告材料的事实，以原告控告材料中要求市住建局按照《城市房屋拆迁管理条例》进行查处，而《城市房屋拆迁管理条例》已经失效，淮安市住建局不具有查处的职责为由，驳回原告的行政复议申请，并于当日向原告、市住建局送达。 被告淮安市住建局在本案审理期间，于2019年4月26日作出《关于宗二华信访事项的答复》，对原告的控告材料进行了答复。该答复分别从第三人拆迁许可证的取得是否违法、拆迁许可证是否过期、拆迁程序是否违法等方面进行说明。原告仍坚持对淮安市住建局之前不履职的行为进行诉讼。 一审法院另查明：《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条规定：“本条例自公布之日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。” 本案争议焦点：淮安市住建局是否收到了原告的控告材料；淮安市住建局是否具有控告材料中的查处职责。 一审法院认为：关于淮安市住建局是否收到原告的控告材料。EMS快递跟踪记录显示在邮寄日的次日淮安市住建局收发章签收，淮安市政府的复议决定中也查明了上述事实，应当确认淮安市住建局于2018年8月25日收到了原告的控告材料。 关于淮安市住建局是否具有控告材料中的查处职责。行政机关的法定职责不应以某法律法规的失效或废止来判断，而应以行政机关有无现行法律法规的授权及政府分配的职责来综合评判。原告的控告材料反映的是2010年至2014年期间国有土地上房屋征收的问题。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第六条、第七条规定，市级房屋征收部门具有对国有土地上房屋征收的监督和查处职能。再依据市政府2019年3月31日发布的《淮安市住房和城乡建设局职能配置、内设机构和人员编制规定》通知，淮安市住建局具有制定国有土地上房屋征收规章制度并监督执行的职能。结合原告提供的2017年3月10日淮安市中级人民法院作出的生效裁判文书的本院认为部分“市住建局是本市规划区内国有土地房屋拆迁的主管部门，其负责本辖区内的城市房屋征收、拆迁、安置监管职责。”故，淮安市住建局具有对原告的控告材料进行答复的职责。虽然市住建局在本案审理期间作出了答复，但原告坚持对淮安市住建局之前未答复的行为诉讼，应当确认淮安市住建局在法定期限内未予答复的行为违法。 被告淮安市政府复议决定认为被告淮安市住建局不具有对原告控告材料反映的情况进行查处的职能，驳回原告的复议申请，属于认定事实有误。基于被告淮安市住建局在案件审理期间已经给予原告答复，撤销该复议决定已无实际意义，故对该行政复议决定确认违法。 一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十九条之规定，判决确认被告淮安市住房和城乡建设局不履职的行为违法、被告淮安市人民政府作出的[2018]淮行复第143号行政复议决定违法。 上诉人宗二华上诉称：一、一审法院审判程序违法。一审法院没有主动回避，提出异议后也没有依法处理。基于该案特殊情况，二审法院应撤销一审法院判决并提审本案。二、一审法院裁判错误。1、上诉人并未信访，而是要求淮安市住建局依法履职，其复议及庭审前均否认收到申请，庭审后作出的信访回复没有依据、作为证据也是违法。2、上诉人申请要求淮安市住建局依法履职，而不是一审法院认为的对控告材料具有答复的职责。3、淮安市住建局在审理中不能补充证据，撤销复议决定具有实际意义，不应确认复议违法。4、一审法院判决仅判决确认淮安市住建局不履职行为违法，遗漏责令淮安市住建局对第三人违法行为进行查处并处罚的诉讼请求。综上，请求撤销一审判决并提审本案，支持上诉人的一审诉求。 上诉人淮安市住建局上诉称：一、宗二华与淮楚拆许字（2010）第012号房屋拆迁许可证无关，其无权要求查处一审第三人的违法行为。淮楚拆许字（2010）第012号房屋拆迁许可证已经过期失效，之后宗二华自愿与淮安区城市资产管理服务中心签订拆迁补偿安置协议，该房屋的拆迁事宜与拆迁许可证无关，其并非被拆迁人，无权要求查处一审第三人违法行为。二、上诉人宗二华要求查处的违法行为已经超过两年处罚时效。三、上诉人淮安市住建局不具有依据城市房屋拆迁管理方面的法规、规章对宗二华反映的违法行为进行查处的法定职责。四、上诉人宗二华的房屋拆迁系自愿拆迁，其反映的违法行为不适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》相关规定进行处理。综上，请求驳回宗二华的诉讼请求或裁定驳回起诉。 被上诉人淮安市政府持一审答辩意见，请求驳回上诉，维持原判。 一审第三人淮安市淮安区土地储备中心述称：一、第三人取得拆迁许可证的时间是2010年，对照应适用的原《城市房屋拆迁管理条例》，第三人无违法拆迁行为。二、第三人未与上诉人宗二华达成拆迁协议，其控告举报与其无利害关系，不符合行政诉讼的起诉条件，应裁定驳回起诉。三、上诉人宗二华2018年控告2014年之前的违法行为，即便存在也超过了处罚时效，行政机关是否答复与其没有利害关系。综上，上诉人宗二华起诉不符合起诉条件，请求裁定驳回宗二华的起诉。 各方当事人在一审中提交的证据均已随卷移送本院。 本院经审查对一审认定的事实和采纳的证据均予以确认。 二审中，上诉人宗二华提交以下证据： 证据1、（2018）最高法行申8729号行政裁定书，证明当事人要求行政机关作出行政行为的，人民法院应判决责令行政机关履行其法定职责，而不是确认违法，一审法院仅作出确认违法有悖于法律规定； 证据2、（2017）苏08行初34号行政裁定书，证明涉案地块至今仍然没有拆迁完毕，淮安市住建局作出的信访答复内容错误，其应当履行职责，立案查处涉案地块的违法行为。 上诉人淮安市住建局提交以下证据： 证据1、淮楚拆许字（2010）第012号房屋拆迁许可证； 证据2、淮楚政拆通字[2010]第012号房屋拆迁通告；证据1-2证明拆迁许可证、拆迁通告在宗二华提起控告时已经失效。 证据3、（2011）淮中民终字第1455号民事调解书，证明宗二华并非有关房屋的被拆迁人； 证据4、控告材料，证明宗二华提起控告已经超过《行政处罚法》规定的处罚时效； 证据5、淮安市淮安区房屋征收（拆迁）补偿安置协议书，证明宗二华不是有关的被拆迁人，其反映的违法行为不适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》相关规定处理； 证据6、《国有土地上房屋征收与补偿条例》，证明淮安市住建局不具有查处的职责。 上诉人淮安市住建局、一审第三人淮安市淮安区土地储备中心对宗二华的证据质证认为：该证据与本案无关联。被上诉人淮安市政府质证认为：证据1不属于证据，证据2与本案无关联。 上诉人宗二华对淮安市住建局提交的证据质证认为：该证据在一审中未提供，不属于新证据。被上诉人淮安市政府、一审第三人淮安市淮安区土地储备中心质证认为：该证据的真实性、合法性、关联性无异议。 经庭审质证，本院对各方提交的证据作如下认证：上诉人宗二华提交的证据1、2与本案无关联性，本院不予确认；上诉人淮安市住建局提交的证据，无正当理由未在一审中提交，不属于行政诉讼中的新证据，本院不予确认。 本案二审的争议焦点为：1、一审法院审判程序是否违法；2、上诉人宗二华要求淮安市住建局履行查处职责的请求能否成立；3、一审法院作出确认淮安市政府行政复议决定违法的裁判是否得当。 关于争议焦点1，即一审法院审判程序是否违法的问题。 本院认为，一审法院审判程序并不违反法律规定，上诉人认为程序违法并重新由本院提级审理的请求不能成立。具体分述如下： 首先，关于一审法院回避的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条第一款规定：“当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避。”《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条第一、二款规定：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。”本案中，上诉人宗二华要求一审法院回避，首先需要明确并不存在法院整体回避的问题，该上诉理由不符合法律规定。 其次，关于委托代理人的代理资格问题。《中华人民共和国法官法》第三十六条规定：“法官从人民法院离任后两年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外。法官被开除后，不得担任诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外。”本案一审委托代理人系根据《中华人民共和国律师法》的规定依法接受委托，作为淮安市住建局的委托代理人，并不违反法官法、律师法的有关规定。上诉人宗二华认为其无权代理案件的观点没有法律依据。 第三，关于案件提级管辖审理的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十四条第三款规定：“复议机关作共同被告的案件，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。”本案中，上诉人系对行政机关不作为提起复议，并经行政复议机关复议维持，该情形符合共同被告的形式要求，应以淮安市住建局确定案件的级别管辖，即由本案一审法院清江浦区人民法院管辖。上诉人要求由本院管辖，不符合行政案件级别管辖的法律规定，其这一上诉主张，本院不予支持。 关于争议焦点2，即上诉人宗二华要求淮安市住建局履行查处职责的请求能否成立的问题。 本院认为，原《城市房屋拆迁管理条例》第五条规定：“国务院建设行政主管部门对全国城市房屋拆迁工作实施监督管理。县级以上地方人民政府负责管理房屋拆迁工作的部门（以下简称房屋拆迁管理部门）对本行政区域内的城市房屋拆迁工作实施监督管理。县级以上地方人民政府有关部门应当依照本条例的规定，互相配合，保证房屋拆迁管理工作的顺利进行。县级以上人民政府土地行政主管部门依照有关法律、行政法规的规定，负责与城市房屋拆迁有关的土地管理工作。”该条例第三十四至三十六条亦规定了城市房屋拆迁主管部门对违法拆迁行为人予以处罚的规定。本案中，上诉人宗二华提交控告材料，控告原楚州区土地储备中心违反条例拆迁的情况，并要求进行查处并处罚。淮安市住建局作为主管部门，具有对房屋拆迁工作实施监督管理的职责。但具有监管职责，并不等同于淮安市住建局必须予以处罚，是否查处以及给予处罚必须要考虑被投诉人是否具有违法行为、该违法行为有无超过处罚时效等多种因素，应由行政机关在履行相应职责时作出的调查判断。就本案而言，上诉人淮安市住建局以未收到控告为由，未予答复处理。上诉人宗二华对淮安市住建局的不作为提起诉讼，直至一审诉讼中，淮安市住建局才向宗二华作出答复。鉴于宗二华已经邮寄控告信件并已送达，淮安市住建局对此在法律规定的期限内未作任何告知处理显然不符合依法行政的基本原则。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第八十一条第四款规定：“原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出行政行为，原告不撤诉的，人民法院应当就不作为依法作出确认判决。”因上诉人宗二华一审中并未对答复行为不服起诉或撤回本案诉讼，故一审法院应对其不作为的行为作出确认判决。一审法院作出确认违法的判决并无不当。 关于争议焦点3，即一审法院确认淮安市政府复议决定违法的裁判是否得当的问题。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。”因此，对于违法的行政行为，是否予以撤销，主要考虑是否存在上述法律规定可不予撤销的情形。选择撤销还是确认违法，需要法院结合具体案情选择妥当的裁判方式。本案系因行政不作为引发诉讼，在确认××行政行为××淮安市住建局不作为行为违法的基础上，淮安市政府的行政复议决定认定淮安市住建局无查处职责的事实确实存在不当。在一审诉讼中，行政机关作出了行政行为，撤销复议决定已无实际意义，故一审法院作出确认复议决定违法的裁判并不能说是裁判方式的错误，其作出的裁判亦无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人宗二华、淮安市住房和城乡建设局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 文 审 判 员  石亚东 审 判 员  孙聂娟 二〇一九年十一月七日 法官助理  王伏刚 书 记 员  金 琦