贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终1291号上诉人（原审原告）：安顺市忠磊石实业有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区轿子山镇青山村（野鸭塘）。统一社会信用代码：91520402MA6DNK9C5B。法定代表人：吕学良，系该公司经理。委托诉讼代理人：雷诗柱，系该公司员工。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：汪俭刚，男，1966年11月13日生，汉族，贵州省镇宁自治县人，住贵州省镇宁布依族苗族自治县。委托诉讼代理人：伍贞湾，贵州瀑乡律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人安顺市忠磊石实业有限公司（以下简称忠磊石公司）因与被上诉人汪俭刚劳动争议纠纷一案，不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2019）黔0423民初683号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2019年11月22日公开开庭进行了审理，上诉人忠磊石公司法定代表人吕学良及委托诉讼代理人雷诗柱、被上诉人汪俭刚委托诉讼代理人伍贞湾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。忠磊石公司上诉请求：1、请求撤销贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2019）黔0423民初683号民事判决。2、改判上诉人赔偿被上诉人汪俭刚合计人民币124932元。事实与理由：一、一审判决以汪俭刚工资待遇是按寄件方式计算，且上班时间短，无法核定其月工资为由，参照贵州省上年度职工月平均工资分别以5015.4元和5379.1元的标准计算，合计裁决上诉人赔偿被上诉人148629.5元。根据被上诉人与我公司签订的《劳动合同》，被告的月工资是可以核定的，而非按多劳多得、计件的方式计算。被上诉人在我公司上班14天，所得工资共2103元，平均工资为150.2元/天。我公司如果没有与被上诉人签订《劳动合同》，对一审判决的结果没有任何异议，但是双方签订的《劳动合同》真实有效，具有法律效力，法院应当按照双方签订的《劳动合同》计算工资，而非按照贵州省上年度的平均工资计算。故，上诉人认为：汪俭刚一次性伤残补助金、伤残就业补助金、停工留薪期工资应该按照其在我公司实际所得平均工资计算。二、一审判决参照安顺上年度在岗职工月平均工资5015.4元计算住院护理费，不符合相关法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：住院护理费根据护理人员的收入状况和护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入的，参照当地护工从事同等级别护理劳务报酬标准计算，镇宁普通护工一天的护理费100元左右，如有争议，可到镇宁县医院调查护理人员核实。因此，汪俭刚的一次性伤残补助金应为150.2元/天×30天=4506元×9个月=40554元；一次性伤残就业补助金应为150.2元/天×30天=4506元×6个月=27036元；停工留薪期间的工资应为150.2元/天×150天=22530元；住院护理费为42天×100元/天=4200元；住院生活补助费420元；一次性伤残就业补助金31462元；合计为124932元。望贵院支持上诉人以上诉请为谢。被上诉人汪俭刚答辩称：答辩人于2018年5月27日开始在被答辩人处上班。2018年6月10日早上，答辩人在工作处受伤，共计住院治疗42天，出院后因自身状况无法胜任被答辩人工作强度要求，便没有回到被答辩人处上班。本次工伤事故发生后，答辩人于2018年7月13日到安顺人力资源和社会保障局申请工伤认定，同年8月13日被认定为工伤。后经安顺劳动能力鉴定委员会鉴定，申请人的伤情被评定为九级伤残，停工留薪期150天。结合答辩人的伤残等级和停工留薪期的评定以及住院天数，答辩人可主张各项赔偿项目为一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费。镇宁自治县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称镇宁仲裁委）受理此案后，认定：因答辩人工资待遇是按计件方式计算，且上班时间短，无法核定答辩人的月工资，故按照贵州省上年度职工月平均工资及安顺上年度在岗职工月平均工资予以核算相关赔偿项目，镇宁仲裁委核算的各项赔偿数据符合法律规定，也符合本案的实际情况。被答辩人不服该裁决书诉至镇宁自治县人民法院，镇宁自治县人民法院经审理后，在判决书中明确的赔偿总额149629.5元中扣减被答辩人已支付1000元后，判决被答辩人支付答辩人各项赔偿费用总计148629.5元。答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人上诉理由不成立。请求二审法院判决驳回被答辩人的上诉，维持一审判决。原审原告忠磊石公司向一审法院起诉请求：改判镇宁仲裁委镇劳人仲裁〔2019〕第9号《仲裁裁决书》第二项，赔偿被告汪俭刚工伤补偿费合计93740元。一审法院查明认定事实：忠磊石公司于2018年5月27日同汪俭刚签订劳动合同，汪俭刚即到忠磊石公司从事红外线切石工作，合同约定被告汪俭刚的劳动报酬为按计件计算工资。2018年6月10日，汪俭刚在工作时受伤，后送到镇宁自治县人民医院住院治疗42天，汪俭刚住院期间均由其妻子进行护理，忠磊石公司缴清了汪俭刚的医疗费用。汪俭刚于2018年8月13日经安顺人力资源和社会保障局认定为工伤，并于2018年12月4日经安顺劳动力鉴定委员会鉴定为九级伤残，停工留薪期为150天。汪俭刚于2019年2月19日向镇宁仲裁委申请工伤赔偿仲裁，镇宁仲裁委根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订有关问题的意见》，《贵州省人社厅关于工伤保险基金省级统筹若干问题的处理意见》第一条的规定，于2019年4月4日作出镇劳人仲裁〔2019〕第9号《仲裁裁决书》，裁决：二、由忠磊石公司支付汪俭刚一次性伤残补助金45138.6元；一次性伤残就业补助金31462元；一次性工伤医疗补助金31462元；停工留薪期工资31462元；住院伙食补助费420元；护理费9648.9元。合计149629.5元。该仲裁裁决于2019年4月10日送达忠磊石公司。同时查明，汪俭刚在忠磊石公司处工作14天时间，忠磊石公司没有依法为汪俭刚缴纳工伤保险。一审法院认为：忠磊石公司诉请撤销镇宁仲裁委镇劳人仲裁〔2019〕第9号仲裁裁决，改判赔偿汪俭刚工伤补偿费合计93740元；其未请求对镇宁仲裁委镇劳人仲裁〔2019〕第9号仲裁裁决第一、第三项内容进行改判，本院向忠磊石公司作出释明后，其表示只要求法院改判镇劳人仲裁〔2019〕第9号仲裁裁决第二项内容，不要求全部撤销镇劳人仲裁〔2019〕第9号仲裁裁决。汪俭刚提供的出库单只能证明其工作期间领取的材料量，不能证实其在忠磊石公司工作时间为8天，因此，出库单不能作为汪俭刚在忠磊石公司工作时间8天的证据。由于汪俭刚在忠磊石公司工作时间只有14天，工作时间短，忠磊石公司提供汪俭刚2018年5月-6月14天的工资表，不能证实汪俭刚在贵州省安顺上年度的在岗职工月平均工资和贵州省统筹区内职工月平均工资，对忠磊石公司认为汪俭刚的月平均工资应按汪俭刚2018年5月27日-6月10日共14天在忠磊石公司得到的工资计算的诉称，无法律法规规定，不予采纳。对于忠磊石公司诉称一次性工伤医疗补助金不应由其承担的问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十三条：职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。第三十六条：职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。第四十一条：职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。由于汪俭刚在忠磊石公司处工作期间，忠磊石公司没有依法为汪俭刚缴纳工伤保险。镇宁仲裁委裁决由忠磊石公司支付一次性工伤医疗补助金给汪俭刚，符合法律规定，对忠磊石公司此诉称，不予支持。对于护理费每天按多少计算问题，镇宁仲裁委参照安顺上年度在岗职工月平均工资5015.4元和每月工作21.75天计算汪俭刚护理费为9684.9元，符合法律规定。忠磊石公司没有提供证据证实每天应按100元标准计算，对此诉称，不予支持。1、一次性伤残补助金45138.6元；《工伤保险条例》第三十七条：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；……。由于被告在原告处工作时间只有14天，工作时间短，无法核定被告的月平均工资，参照安顺上年度在岗职工月平均工资5015.4元计算，被告为九级伤残，一次性伤残补助金为月平均工资5015.4元×9个月=45138.6元。2、一次性工伤医疗补助金：《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号））第六条、一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月。第七条：一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。贵州省人社厅《关于工伤保险基金省级统筹若干问题的处理意见》第一条：……2015年1月1日后发生工伤的职工，其工伤保险待遇涉及统筹地区上年度职工月平均工资，按全省上年度职工月平均工资计算。2017年贵州省职工月平均工资为5379.1元。被告经鉴定为九级伤残，应由原告支付被告一次性工伤医疗补助金5379.1元×6个月=32274.6元、一次性伤残就业补助金5379.1元×6个月=32274.6元。被告在申请仲裁时，主张的一次性工伤医疗补助金为31462元、一次性伤残就业补助金为31462元，仲裁委支持被告的请求。3、停工留薪期工资，护理费：《工伤保险条例》第三十三条：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。被告受伤后住院42天期间，由被告妻子护理，被告妻子无固定收入，仲裁委参照贵州省安顺上年度在岗职工月平均工资5015.4元计算（5015.4元÷21.75天×42天）被告受伤后住院42天的护理费为9684.9元。被告所受伤经安顺劳动能力鉴定委员会YG-2018096号劳动能力鉴定结论书鉴定停工留薪期为150天，仲裁委参照贵州省安顺上年度在岗职工月平均工资5015.4元作为计算基数，计算被告停工留薪期工资（5015.4元÷21.75天×150天）为31462元。符合法律规定，本院予以支持。4、住院伙食补助费：《工伤保险条例》第三十条：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第四条：从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准及交通、食宿标准按以下规定执行：（一）伙食补助标准按照每人每天10元；被告住院治疗42天，伙食补助费为42天×10元=420元。综上，镇宁仲裁委计算出由原告支付被告一次性伤残补助金45138.6元；一次性伤残就业补助金31462元；一次性工伤医疗补助金31462元；停工留薪期工资31462元；住院伙食补助费420元；护理费9648.9元。合计149629.5元。镇宁仲裁委于2019年4月4日作出镇劳人仲裁〔2019〕第9号《仲裁裁决书》，是根据有关法律法规计算并依法作出的裁决，原告没有提供证据证实镇宁仲裁委的计算方式错误，原告的诉请无法律和事实依据，故对原告的诉请，本院不予支持。原告称其通过微信转账付生活费1000元给被告，应从总金额中扣除，被告认可，并同意扣除，镇劳人仲裁〔2019〕第9号《仲裁裁决书》第二项裁决内没有扣除，应予扣减。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十九条，《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第八十三条，《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条、第四十一条、第五十八条，《中华人民共和国劳务争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由原告安顺忠磊石实业有限公司在本判决生效后10日内支付被告汪俭刚一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费共计148629.5元（扣除原告已付给被告的生活费1000元）。二、驳回原告安顺忠磊石实业有限公司在本案中的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由原告安顺忠磊石实业有限公司负担。二审中，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、汪俭刚的一次性伤残就业补助金应按什么标准计算。二、汪俭刚的一次性伤残补助金、停工留薪期工资应按什么标准计算。三、汪俭刚的住院护理费应按什么标准计算。为关于汪俭刚的一次性伤残就业补助金应按什么标准计算的问题。上诉人与被上诉人均对镇宁仲裁委裁决双方解除劳动关系无异议，上诉人与被上诉人已解除劳动合同。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条第三项的规定，上诉人作为用人单位应按照国家规定支付被上诉人一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条第二项规定，一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。参照《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条的规定，一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数。2019年贵州省工伤保险实行的是省级统筹，因此一审判决按照贵州省上年度职工月平均工资标准计算忠磊石公司应支付汪俭刚的一次性伤残就业补助金，合法有据，忠磊石公司主张按照汪俭刚在其公司工作时实际领取的工资计算一次性伤残就业补助金没有法律、法规依据，本院不予采纳。为关于忠磊石公司应付汪俭刚的一次性伤残补助金、停工留薪期工资应按什么标准计算的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。第三十七条第一项规定：职工因工致残被鉴定九级伤残的，按9个月本人工资的标准享受一次性伤残补助金。第六十四条第二款规定：本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。根据上述规定，忠磊石公司应按照原工资福利待遇标准向汪俭刚支付停工留薪期待遇，并按照汪俭刚遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资的标准计算支付一次性伤残补助金。但本案中，双方签订的劳动合同约定的是计件工资，无法通过合同认定汪俭刚的工资数额。发生工伤事故时，汪俭刚在忠磊石公司上班仅14天，而汪俭刚领取的是计件工资，每天的工资收入是不固定的，其在忠磊石公司上班14天的工资收入无法反映其月工资，更无法反映其遭受工伤事故伤害前12个月的平均工资。忠磊石公司未依法为汪俭刚缴纳工伤保险，致使无法认定汪俭刚遭受事故伤害前的平均月缴费工资，其主张按照汪俭刚在公司上班期间的日工资计算一次性伤残补助金、停工留薪期工资没有法律、法规依据，本院不予采纳。一审判决参照安顺上年度在岗职工月平均工资计算汪俭刚的一次性伤残补助金、停工留薪期工资公平合理。关于汪俭刚的住院护理费应按什么标准计算的问题。本案是工伤保险待遇纠纷，而不是人身损害赔偿责任纠纷，应适用《工伤保险条例》的相关规定。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。被上诉人因工伤事故受伤后，住院治疗的42天期间需要护理，依法应由忠磊石公司进行护理，但忠磊石公司既未安排工作人员对汪俭刚进行住院治疗期间的护理，也未聘请护理人员对其进行住院期间的护理，而是由汪俭刚妻子护理，现忠磊石公司主张按照每天100元的标准计算汪俭刚的护理费没有事实和法律依据，本院不予采纳。汪俭刚妻子无固定收入，一审判决参照安顺上年度职工月平均工资计算汪俭刚的护理费合法有据。综上，上诉人安顺忠磊石实业有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人安顺忠磊石实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖美娟审判员  杨 鲁审判员  陈雯贞二〇一九年十一月二十二日书记员  熊心怡