广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终5419号上诉人（原审被告）：宁田华，男，汉族，1978年10月16日出生，住广东省吴州市，委托诉讼代理人：谢佛鹏，广东创通顺达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡禹昌，男，汉族，1943年07月27日出生，住广东省汕头市潮阳区，委托诉讼代理人：曾胜，广东信惠律师事务所律师。上诉人宁田华与被上诉人蔡禹昌因民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初2690号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人宁田华的上诉请求：改判上诉人在六个月内偿还被上诉人蔡禹昌借款人民币250万元及利息，并将一审诉讼费、二审诉讼费重新分配。事实与理由:一、2014年1月27日100万元借款，原告并没有支付给被告。按照最高法院民间借贷的司法解释，民间借贷不单要有借贷的合意，即借款合同或借据，还要有银行的转账记录作为借款发生的依据。涉案借款100万元，不是小数额，没有银行转账凭证，不能随意认定。2016年1月1日借款书没有原件，上诉人在一审对该证据三性有异议，该证据不能作为定案依据。被上诉人称是按照上诉人的指示将100万元款项通过银行转账方式支付给到惠州太胜混凝土有限公司会计苏美娟的账户内，并没有提供证据。被上诉人与苏美娟有大量的银行账户往来，不能证明原告支付苏美娟的款项就是出借给上诉人的。二、惠州华建劳务有限公司与本案没有关系。一审判决以上诉人担任该公司法定代表人，认定被上诉人转账给苏美娟的100万元，与上诉人具有关联，没有道理，不知依据什么逻辑。三、上诉人现在由于资金困难，判决30日内还款，对上诉人不能履行，故请求法院改判6个月内还款250万元。上诉人宁田华补充上诉意见：本案应当由法院综合判断查证借贷事实是否发生，不适用高度概然性。一般借款，应该有借据、收据、欠条等债权凭证，故《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。借款高度概然性，应该针对没有借款凭证的情形，指的是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，被上诉人仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，如被告对其主张有证据证明，则抗辩成立。如没有，则借款高度概然性成立，抗辩不成立。本案的情形是，被上诉人提供借据，没有提供银行转账凭证，则被上诉人应当提供履行出借款项的证据，证明借款成立。还需证明案外人苏美娟与各方关系，故本案不适用借款高度概然性。本案是被告抗辩借贷行为尚未实际发生，没有银行转账，能作出合理说明，应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，即被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。故本案中，被上诉人借据，声称按上诉人委托转账，则被上诉人应当提供银行转账凭证，或上诉人的委托书，证明被上诉人按上诉人的指令转账。没有银行转账凭证或付款委托书，则借款没有实际发生。被上诉人蔡禹昌辩称，针对上诉人的上诉，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，对于上诉人不认可第三笔100万元的借款情况，该借款由上诉人指定直接要求被上诉人将该款项付到案外人惠州太胜预拌混凝土有限公诉财务人员的账户上，该款作为上诉人在惠州华建劳务有限公司的所支付的混凝土货款，这个事实有上诉人在2016年1月1日所出具的借款书所确定的借款金额，以及未付金额可以体现，该借款书确定了欠被上诉人总共6182750元，该款项是由本金350万元及利息和息中息想加而来，其中利息是由2014年4月和5月，未付利息为6万元，2014年6月至2015年12月份，未付利息为1995000元，息中息是由未付利息的每月相加共为627750元，而在2016年6月1日，由上诉人出具的借款书所记载的欠款金额为6610162.5元，该金额是在1月1日借款书中所确定的欠款金额基础上，按照每月利息3%计算2016年1月至5月共五个月的利息为927412.5元，减去上诉人在2016年4月21日所支付利息50万元，相当还有427412.5元利息没有支付，该未付利息加上2016年1月1日所确定的欠款金额，两者想加就是6610162.5元，在2016年1月1日上诉人所出具的借款书，是上诉人主动将未付利息再加上利息并按每月利息3%计算的，而2016年6月1日的借款书是按1月1日借款书确定的欠款金额，以每月利息3%计算利息，没有再计算息中息，综上，根据上诉的计算充分证明上诉人向被上诉人所借的借款为350万元，而非上诉人只承认的250万元。原审原告蔡禹昌向一审法院起诉请求：一、判令被告立即向原告偿还借款本金人民币350万元及利息【利息以借款本金350万元为基数，从2015年5月1日起至借款还清日止按年利率24%标准计付（暂计至2018年6月30日约为2657666.00元）】。二、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年4月12日和2013年5月7日,被告以在大亚湾从事建筑施工需要资金周转为由，分别向原告借款了人民币100万元和150万元，约定月利息为3%，按月支付。原告按被告的要求，将借款通过银行转账方式转到被告在中国银行惠州大亚湾支行账号为60×××88的账户内。由于被告开设的惠州华建劳务有限公司拖欠惠州太胜混凝土有限公司货款，在2014年1月27日，被告再次向原告借款100万元用于偿还惠州太胜混凝土有限公司的货款。原告按照被告的指示，将借款100万元通行银行转账方式支付到惠州太胜混凝土有限公司财务苏美娟的账户内。该三笔借款被告承诺于2014年12月31日前归还给原告，月息为3分。自原告将借款借给被告后，被告初期还能准时按月支付利息，但从2014年3月起，被告就开始不能按时付息，在借款期满后，被告也没有按时归还借款。在原告多次催款下，于2016年6月1日，被告向原告确认并新出具一份《借款书》，确认被告欠原告借款人民币6610162.50元（含2016年5月30日前未付的利息），并承诺在2016年6月30日前还款不少于300万元，余下的在7月份、8月份还清。但，被告在上述承诺付款期满后，仍然未兑现其诺言，除在2017年9月6日支付利息50万元及在2018年2月13日支付利息20万元之外，至今仍然拖欠原告借款本金及从2015年5月1日起的利息。由于被告在2016年6月1日向原告出具的《借款书》所确认的欠款金额是在月利率3%和逾期利息两者相加基础上所得的数字，现原告根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，按照已付利息以原、被告双方约定的年36%利率标准计算，未付利息以年24%利率标准计算。从借款日开始至今，被告共向原告支付利息2265000元（详见附表），按照双方约定的利率，被告已付利息至2015年4月止。原告认为，原告出于好意借款给被告经济周转，是合法的民间借贷关系，受法律保护。被告在借款到期后违约拒不偿还原告借款本息，已违反了《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国合同法》的规定，侵犯了原告的合法权益。为此，现原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特向贵院提起诉讼，请求依法支持原告的诉求。一审法院认定的事实:2013年4月12日和2013年5月7日,被告以资金周转为由，分别向原告借款了人民币100万元和150万元，约定月利息为3%，按月支付。原告按被告的要求，将借款通过银行转账方式转到被告在中国银行惠州大亚湾支行账号为60×××88的账户内。2014年1月27日，原告将款项100万元支付到惠州太胜混凝土有限公司会计苏美娟的账户内，2014年1月26日惠州太胜混凝土有限公司出具一张编号为3103326的收款收据载明：今收到惠州华建劳务有限公司（南边灶三标段蔡禹昌）转入砼款100万元。2016年1月1日，被告向原告确认并出具一份《借款书》，内容为：被告因经济需要，向原告借款共计人民币本金350万元整，并由此本金按双方的约定仍有2672750元的利息未付给原告。截至2015年12月31日，被告共欠原告共计人民币6182750元，此欠款金额经双方确认无误。被告承诺：在2016年3月20日前最少支付200万元至300万元，余款在5月30日付清。在付清此欠款期间，被告同意未付欠款的利息仍按照月息3%+息中息3%进行计算。2016年6月1日，被告向原告再次确认并出具一份《借款书》，内容为：确认被告欠原告借款金额共计人民币6610162.50元，此欠款金额经双方确认无误，并承诺在2016年6月30日前还款不少于300万元，余下的在7月份、8月份还清。在付清此欠款期间，同意未付欠款的利息按照月息3%进行计算。另查明，被告宁田华在惠州华建劳务有限公司、惠州裕达房地产开发有限公司担任法定代表人，被告宁田华也是上述公司的股东之一。再查明，2013年4月至2013年12月，被告向原告支付共计人民币63万元；2014年1月22日被告向原告支付15万元；2014年3月14日被告向原告支付3万元；2014年3月25日被告向原告支付3万元；2014年4月15日被告向原告支付75000元；2014年6月4日被告向原告支付15万元；2016年4月21日被告向原告支付50万元；2017年9月6日被告向原告支付50万元以及在2018年2月13日被告向原告支付20万元。从2013年4月至2018年2月期间被告向原告支付款项共计人民币2265000元。案件在审理的过程中，原告申请财产保全，中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司为原告的诉讼保全提供担保。经审查，本院于2018年7月24日依法作出（2018）粤1303民初2690号《民事裁定书》，裁定如下：查封被告宁田华名下下列不动产产权：位于惠州××头××龙××花园××房（证号：粤房地权证惠州字第××号）、102号房（证号：粤房地权证惠州字第××号）、103号房（证号：粤房地权证惠州字第××号）、104号房（证号：粤房地权证惠州字第××号）、105号房（证号：粤房地权证惠州字第××号）、106号房（证号：粤房地权证惠州字第××号）、107号房（证号：粤房地权证惠州字第××号）、108号房（证号：粤房地权证惠州字第××号）、110号房（证号：粤房地权证惠州字第××号）、111号房（证号：粤房地权证惠州字第××号）；位于惠州××头××龙××花园××房（证号：粤房地权证惠州字第××号）、102号房（证号：粤房地权证惠州字第××号），查封价值为人民币700万元，查封期限为三年。案件在审理的过程中，被告在法定期限内提出管辖权异议，本院于2018年8月17日依法作出（2018）粤1303民初2690号《民事裁定书》，裁定如下：驳回被告宁田华对本案管辖权提出的异议。被告不服该裁定，依法提起上诉。惠州市中级人民法院于2018年9月18日作出（2018）粤13民辖终464号《民事裁定书》，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。一审法院认为：原告借款给被告，被告到期偿还借款本金和利息，双方之间是合法的民间借贷关系，受法律保护。关于借款本金的认定问题。原告主张出借的本金一共为350万元，被告仅认可借到原告本金250万元，对第三笔100万元的借款不予认可。从庭审及原告提交的证据来看，首先，原、被告双方对2013年4月12日和2013年5月7日的两笔借款共250万元的发生无异议，本院予以确认。其次，2014年1月27日的100万元借款，原告称是按照被告的指示将100万元款项通过银行转账方式支付给到惠州太胜混凝土有限公司会计苏美娟的账户内，用于支付被告投资的惠州华建劳务有限公司拖欠惠州太胜混凝土有限公司的砼款（被告在惠州华建劳务有限公司担任法定代表人及股东），原告为证明其主张提供了企业登记查询表、银行流水、惠州太胜混凝土有限公司出具的收款收据及2016年1月1日、2016年6月1日被告向原告出具的两份借款书予以证实。结合以上事实及原告的举证，原告主张2014年1月27日100万元的借款是按照被告的指示直接转账给苏美娟的，这一事实具有高度概然性，本院予以采信。因此，本院对原告主张借款的本金为350万元予以认定。被告不认可2014年1月27日的100万元借款的抗辩理由没有事实根据和法律依据，本院不予支持。关于原、被告对借款利息的认定问题。根据庭审及原告提交的证据，在庭审中，被告承认以月利率3%的标准向原告支付利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条第一款规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。因此，对于原告主张已偿还的部分按照月利率3%的标准计付利息有事实根据和法律依据，本院予以支持。原告主张被告从2013年4月至2018年2月期间向其支付的款项共计人民币2265000元，为借款利息。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（1）实现债权的有关费用；（2）利息；（3）主债务。因此，原告主张被告所支付的款项人民币2265000元为借款利息有事实根据和法律依据，本院予以支持。被告从2013年4月至2018年2月期间向原告支付的利息共计人民币2265000元，可以推算出支付的是2013年4月至2015年4月期间的利息。因此，原告主张被告从2015年5月1日起按照月利率2%的标准向原告支付利息有事实根据和法律依据，本院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：被告宁田华自本判决发生法律效力之日起三十日内一次性偿还原告蔡禹昌借款人民币350万元及利息（利息以借款本金350万元为基数，从2015年5月1日起至借款还清日止按年利率24%标准计付）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54904元，保全费5000元合共59904元（已由原告蔡禹昌预先交付）由被告宁田华负担。本案二审中，被上诉人许小燕提交了四份新证据：1.预拌混凝土买卖合同；2.（2019）粤1391民初2237号《民事判决书》，证明目的：证明由上诉人设立并担任法定代表人的惠州华建劳务有限公司作为买方向案外人惠州太胜预拌混凝土有限公司订购混凝土的买卖关系；3.惠州太胜预拌混凝土有限公司《一月份砼结算对账单》，证明目的：证明惠州华建劳务有限公司在2014年1月份向惠州太胜预拌混凝土有限公司支付货款为100万元，该货款是由上诉人向被上诉人所借的款项而支付给该公司。4.2016年6月1日出具的《借款书》情况说明表。被上诉人宁田华质证意见如下：对证据一二三关联性有异议，与本案没有关系，且2237号判决书没有生效，也看不出被上诉人替原告支付了相关款项，而且证据一二三涉及的原被告与本案的当事人没有关联。证据四是被上诉人单方制作，对其真实性、关联性、合法性不予认可。对当事人在二审中争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实，本院予以确定。另查明，2012年9月6日惠州华建劳务有限公司与惠州太胜预拌混凝土有限公司签订《预拌混凝土买卖合同》，上诉人宁田华作为惠州华建劳务有限公司的法定代表在合同上签字。再查明，惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院于2019年8月9日对原告惠州太胜预拌混凝土有限公司与被告惠州华建劳务有限公司、被告惠州金盈工程管理有限公司买卖合同一案作出判决，判决惠州华建劳务有限公司自判决生效之日起十日内向惠州太胜预拌混凝土有限公司支付货款6079895元及违约金，违约金以货款6079895元为基数，按照每月1%的标准自2016年7月7日起计算至欠款付清之日为止。又查明，惠州太胜预拌混凝土有限公司出具的《一月份砼结算对账单》内容显示：“上月结余金额：7948682.50；本月合计金额1617195.00；本月已收金额：1000000.00；本月结余金额：8565877.50；对账人：陈旖”。本院认为，本案为民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，当事人未提出上诉请求或上诉未请求部分，本院不作处理。根据本案一审宣判后的上诉意见和答辩意见，本案二审争议的焦点问题如下:涉案2014年1月27日借款100万的借贷事实是否发生。本案分析如下：上诉人宁田华与被上诉人蔡禹昌均认可2013年4月12日和2013年5月7日上诉人向被上诉人分别借款100万元和150万元，约定月利息为3%的借贷事实，此为双方真实意思表示，本院予以确认。被上诉人于2014年1月27日按照上诉人的指示将借款100万元支付到案外人惠州太胜预拌混凝土有限公司财务苏美娟的账户内，对此上诉人认为2014年1月27日的借款100万被上诉人并没有支付给上诉人，被上诉人与苏美娟有大量的银行账户往来，不能证明其支付给苏美娟的款项就是出借给上诉人的，上诉人主张借款100万元的借贷事实尚未实际发生。本院认为，被上诉人提供《借款书》、银行转账流水证明双方已确认的借款金额，提供《收款收据》、《预拌混凝土买卖合同》、《一月份砼结算对账单》等证据佐证其主张的按照上诉人指示将借款100万元支付给惠州太胜预拌混凝土有限公司的事实，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款之规定，上诉人抗辩借贷行为尚未实际发生的，应当作出合理说明。上诉人认为被上诉人支付给惠州太胜混凝土有限公司财务苏美娟的100万元款项是被上诉人与苏美娟之间的银行账户往来的，应当提供证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人应承担举证不能的不利后果，故上诉人主张借款100万元的借贷事实尚未实际发生的，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币13800元，宁田华已预交13800元，由宁田华负担。本判决为终审判决。审审判长  岳淑敏审判员  黄华锋审判员  刘宇慧二〇一九年十一月十一日书记员  钟艺苑附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。