广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终6590号上诉人（原审原告）：杜鹏，男，1987年9月15日出生，汉族，住湖北省大悟县。委托诉讼代理人：杜良，男，系上诉人弟弟。委托诉讼代理人：游润惠，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳肖传国医院（原深圳神源医院），住所地广东省深圳市龙岗区坂田街道坂雪岗大道4035号。法定代表人：肖传国，院长。委托诉讼代理人：李国斌，广东融关律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市龙华区中心医院（原深圳市龙华新区中心医院），住所地广东省深圳市龙华区观澜大道西。法定代表人：孙振亚，院长。委托诉讼代理人：赵亚文，广东鹏浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：何平，广东鹏浩律师事务所律师。上诉人杜鹏因与被上诉人深圳肖传国医院（以下简称肖传国医院）、深圳市龙华区中心医院（以下简称龙华医院）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民一初字第972号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人杜鹏上诉请求为：1.撤销一审判决；2.改判肖传国医院、龙华医院依法赔偿杜鹏2944976.34元（医疗费194765.89元+护理费128876.45元+住院伙食补助费18700元+误工费126500元+残疾赔偿金973900元+护理依赖费（定残后）999416元+被扶养人生活费124148元+住宿费63450元+交通费13000元+营养费6000元+精神损害抚慰金100000元+伤残等级鉴定费4220元+残疾辅器具费30000元+护理用品费146000元+律师费16000元=2944976.34元）；3.由肖传国医院、龙华医院承担本案一、二审诉讼费及鉴定费用。事实与理由：一审法院对关于肖传国医院的部分事实认定不清、遗漏部分重要事实，导致适用法律错误、因果关系认定错误，作出对杜鹏的判决显失公正、公平。一、一审法院部分事实认定不清、遗漏部分重要事实。（一）一审判决遗漏部分重要事实。1．一审法院遗漏肖传国医院为杜鹏实施“人工体神经-内脏神经反射弧手术”，术前未对杜鹏进行告知、侵犯杜鹏知情同意选择权的事实：2015年1月17日,肖传国医院在术前告知杜鹏“拟行手术”的名称中，根本没有“人工体神经-内脏神经反射弧手术”，只告知了杜鹏做“椎管扩大减压+脊髓神经根松解术+马尾神经吻合术”。手术做完杜鹏下手术台回到病房后，医生才告诉杜鹏及家属为杜鹏实施了“人工体神经-内脏神经反射弧手术”，要求杜鹏缴交该手术的手术费27800元。由于术前未告知，杜鹏认为侵犯了其知情同意选择权，不同意交该笔手术费，加之术前不知也未准备该笔巨额手术费，在医生一再催收下，杜鹏无奈，直到2015年1月30日才勉强凑齐被迫缴了该手术费。针对上述事实，深圳市卫计委下达了《深卫计信函[2017]132号》文件，第2页载明“……我委已向深圳肖传国医院下达《卫生监督意见书》，责令其应当依法告知患者病情、诊疗措施、医疗风险及医疗费用等医疗服务信息。”说明，肖传国医院对杜鹏未尽到告知义务的事实已被其上级主管部门明确认定，遗憾的是如此重要的证据（一审中已质证过），一审判决却未列明，导致事实遗漏。2．一审法院遗漏肖传国医院伪造杜鹏病情的事实：2017年1月7日龙华医院记录杜鹏的病情是“反复排尿不畅伴下腹胀痛不适4年余，再发加重2天”；6天后（1月13日）杜鹏转院到肖传国医院，其记录杜鹏病情为“大小便失禁8年”；通过查询得知，肖传国医院为杜鹏实施的“人工体神经-内脏神经反射弧手术”是研究（请注意是“研究”而不是“治疗”）截瘫后大小便失禁的病人。显然，杜鹏的病情不是“大小便失禁”，肖传国医院为了给杜鹏实施该手术，恶意将其病情记录为“大小便失禁8年”。事实上，杜鹏入院前一直在深圳一家公司上班，有杜鹏的工资银行流水及劳动合同予以证明，如果杜鹏“大小便失禁8年”，不可能上班。肖传国医院在病历上记录杜鹏的病情是“大小便失禁8年”，明显违反了《病历书写基本规范》第三条关于“客观、真实、准确”的基本要求，是伪造病历的行为，一审法院却遗漏了这一重要事实。3．一审法院遗漏肖传国医院任用尚未在其医院注册的胡某某医师为杜鹏诊疗，违反《执业医师法》的事实：在2016年8月2日庭审中，肖传国医院当庭提交胡某某医师的医师执业证显示，发证日期是2015年4月9日，也就是在2015年1月17日至2015年1月30日杜鹏住院期间，胡某某为杜鹏诊疗时根本未在其医院注册（详见2016年8月2日庭审记录），违反了《执业医师法》第十四条按照注册的执业地点执业及第十七条变更执业地点需变更注册的规定，一审法院对肖传国医院的这一违法事实也遗漏了。4．一审法院遗漏肖传国医院隐匿检查报告单的事实：2015年1月17日8:37分临时医嘱单显示，肖传国医院为杜鹏开具了DR腰椎正位检查，收费清单显示收取了该费用，同时，收费清单还显示，肖传国医院收取了DR腹部正位检查费，但是其提交的病历中却无上述检查报告单。说明，肖传国医院隐匿了杜鹏的DR腰椎检查报告单、DR腹部检查报告单，以此来掩饰其对杜鹏诊疗行为存在过错的事实，一审判决同样遗漏了这一重要事实。（二）一审判决部分事实认定不清。1．一审法院依据肖传国医院无任何证据支持的辩称“马尾神经吻合术包含了‘人工体神经-内脏神经反射弧手术’”，而得出肖传国医院“不存在隐匿、篡改病历的行为”，明显事实认定不清：肖传国医院虽然辩称“马尾神经吻合术包含了人工体神经和内脏神经反射弧手术”，却没有提供任何证据证明其主张；相反，肖传国医院提供的《住院结帐汇总清单》显示，其收取了杜鹏“马尾神经吻合术”的手术费3040元，其后又收取了“人工体神经-内脏神经反射弧手术”的手术费28700元。肖传国医院对“马尾神经吻合术”和“人工体神经-内脏神经反射弧手术”分别进行收费，足以证明两者并不具有包含关系。而且，无论何种理由，一个收费达28700元的手术，肖传国医院都应该在病历中进行如实记录并提供给法院，但是，其却没有向法院提供该手术的任何记录，足以说明肖传国医院为掩盖其诊疗行为的过错，故意隐匿该手术病历的事实。一审法院仅凭肖传国医院在2015年7月28日的一句并没有任何证据支持的庭审辩称，就采信其主张，并得出肖传国医院“不存在隐匿病历的行为”的事实结论，明显事实认定不清。2．一审法院采信肖传国医院提供的“国卫医发[2015]71号”文件，得出“确认被告肖传国医院具有为原告提供诊疗服务的资质”的事实结论，明显事实认定不清：“国卫医发［2015］71号”文件发布时间是2015年7月2日，即肖传国医院为杜鹏实施手术时，该文件尚未发布，根据“法不溯及既往”原则，一审法院采信该份证据明显错误；而且肖传国医院提供的“深卫人医政［2011］93号”文件，也只是证明其可以开展神经外科专业，并不能证明其作为二级医院可以开展四级手术。相反，杜鹏提供的当时合法有效的《深圳市医疗技术临床应用及手术分级管理规范》、《深圳市医疗机构手术分级标准》的证据，足以证明肖传国医院不具备为杜鹏实施如马尾神经吻合术等四级手术的资质，一审法院认定肖传国医院有资质，完全属于事实认定不清。二、一审法院对肖传国医院的法律适用错误、争议焦点归纳分析错误、因果关系结论错误，导致判决结果对杜鹏显失公平、公正。一审法院对肖传国医院的法律适用、争议焦点归纳分析、因果关系认定均是建立在部分重要事实认定不清、遗漏部分重要事实的基础上，所以，一审法院据此作出的判决不可能公平、公正。本案综合一审法院认定不清的事实、遗漏的事实及已认定的违反《病历书写基本规范》的事实，足以证明肖传国医院具有《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定的推定过错情形，应直接推定肖传国医院有过错。因此，肖传国医院与杜鹏在本案的争议焦点应该是：（一）肖传国医院是否存在推定过错的情形；（二）本案医疗损害鉴定未能进行，过错责任、因果关系的举证责任承担问题。对于争议焦点（一）：1.如上诉状第一部分所述，一审法院对肖传国医院遗漏的第1项（未尽告知义务）及第3项事实（违反《执业医师法》）、认定不清的第2项事实（关于手术资质），加上已认定的肖传国医院“病历书写不符合规范”违反《病历书写基本规范》的事实，均足以证明肖传国医院具有《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一款规定的违反法律、法规、规章及其他诊疗规范的推定过错情形；2.一审法院遗漏的第4项事实（隐匿检查报告单）、认定不清的第1项事实（隐匿“人工体神经-内脏神经反射弧手术”病历），证明肖传国医院具有《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第二款规定的隐匿病历的推定过错情形；3.一审法院遗漏的第2项事实（伪造病情），证明肖传国医院具有《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第三款规定的伪造病历的推定过错情形。所以，对于肖传国医院，本案应适用推定过错原则，应直接推定其在杜鹏的诊疗行为中存在过错。对于争议焦点(二)：1.本案医疗损害鉴定不能进行，完全是由于肖传国医院的责任导致，应由其承担全部责任。首先，南方医科大学司法鉴定中心退回鉴定的理由是“对病历材料及诊疗过程的真实性无法判定”，病历材料是由肖传国医院制作、保存，真实性无法判定，应由制作、保存方承担全部责任。其次，本案在鉴定过程中，杜鹏咨询过多家鉴定机构关于“人工体神经-内脏神经反射弧手术”能否做医疗过错鉴定的问题。但是，包括国家级的司法部司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心、上海复旦大学司法鉴定中心等国内顶级、知名鉴定机构，均回复“不了解该手术、没有相应的诊疗规范参照，无法受理鉴定”。国家级的鉴定机构都不了解该手术、无法受理鉴定，说明，肖传国医院为杜鹏实施的“人工体神经-内脏神经反射弧手术”是未经临床允许使用的技术。事实上，肖传国医院为杜鹏实施的“人工体神经-内脏神经反射弧手术”（即肖氏反射弧手术），只是在临床研究阶段，卫生部曾先后在2010年11月、2012年4月12日和5月8日三次召开新闻发布会，对“肖氏反射弧手术”进行表态，明确表示“目前，这个技术的安全性、有效性的循证医学证据尚不足，对这个技术是否适用于临床应用，还要进行充分的论证”，“卫生部并没有批复过肖传国的两个医疗技术可以在临床进行推广使用”。所以，肖传国医院为杜鹏实施尚在研究阶段、尚未允许临床应用的“人工体神经-内脏神经反射弧手术”，严重违法违规。而且，“人工体神经-内脏神经反反射弧手术”是针对截瘫后大小便失禁的病人，杜鹏手术前行走自如、并不是截瘫病人，也没有大小便失禁，显然，该手术不适用杜鹏，肖传国医院为杜鹏实施该手术，严重侵犯了杜鹏的身体权、健康权。本案医疗损害鉴定不能进行，一是由于肖传国医院制作、保存的病历不符合鉴定检材必须“真实、完整、充分”的要求；二是由于为杜鹏实施的手术未经临床允许，鉴定机构无相关的诊疗规范参照而导致鉴定不能进行，所以，肖传国医院对本案医疗损害鉴定不能进行应承担全部责任。2.关于本案的过错责任、因果关系的举证责任承担问题：因本案肖传国医院具有《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一、二、三款规定的推定过错情形，按照法理，在推定过错情形下，应适用举证责任倒置，由肖传国医院承担举证责任，应由肖传国医院举证举明自己没有过错、其诊疗行为与杜鹏及下肢瘫痪的损害后果没有因果关系。三、本案中，肖传国医院未能举证证明其在杜鹏的诊疗行为中没有过错、其诊疗行为与杜鹏的损害后果没有因果关系；相反，杜鹏举证证明了杜鹏及下肢瘫痪是在肖传国医院为其实施手术后即发生、已举证证明杜鹏的损害后果与肖传国医院的诊疗行为之间的因果关系具有高度盖然性；肖传国医院未能提出反证，应承担举证不能的责任。2015年1月7日，杜鹏入住龙华医院时，病历记录患者双上肢、双下肢活动自如，自行排尿。2015年1月13日，杜鹏入住肖传国医院时，病历记录“双下肢肌力正常，双侧膝反射存在、取跟踺反射正常。”上述病历记录证明：杜鹏手术前如正常人活动自如、也能自行排尿。2015年1月17日肖传国医院为杜鹏实施手术，《护理记录单》载明：术后第一天（2015年1月18日）杜鹏“双下肢麻木”，术后第三天(2015年1月21日），杜鹏“双下肢麻木、疼痛”，术后第四天（2015年1月22日），杜鹏“观下肢活动困难”，其后杜鹏一直双下肢麻木、活动困难。2015年3月4日肖传国医院病历记录“双下肢活动障碍1月余”，“1月余”前的时间正好是其为杜鹏实施手术的时间。2015年3月27日，肖传国医院出院诊断记录为：“……2.双下肢瘫痪……”。病历记录的证据已足以证明，杜鹏取下肢瘫痪、大小便失禁与肖传国医院的手术有直接的因果关系，而且，2016年10月10日同济医院的肌电图报告显示杜鹏“腰骶神经根性损害”，腰骶部正是肖传国医院为杜鹏实施手术的部位，同样说明杜鹏双下肢瘫痪、大小便失禁与肖传国医院的手术有直接的因果关系。杜鹏已举证证明杜鹏的损害后果与肖传国医院的诊疗行为之间的因果关系具有高度的盖然性，而肖传国医院未能提出反证、未能证明其没有过错、未能证明其诊疗行为与杜鹏的损害后果没有因果关系，应由肖传国医院承担举证不能的后果。综上，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，直接改判，支持杜鹏全部上诉请求，以维护杜鹏的合法权益、维护法律的公平与正义。另，本案龙华医院将杜鹏转入下级医院诊疗是否违反转诊注意义务，请求二审法院审查判定。被上诉人肖传国医院答辩称,一、杜鹏的肢体状况是由其自身脊椎肿瘤造成，杜鹏脊椎肿瘤的特点是随着病情的发展会在椎管内占位，导致脊椎的完全损伤，这可以从同济医科大学的病历记录诊断得到印证，2015年8月21日出院的诊断：一是脊髓损伤完全性，该脊髓损伤之后造成的是二便功能障碍、双下肢功能障碍；二是室管膜瘤术后复发并扩散；三是骶尾骨压疮，从杜鹏提交的证据可以反映，杜鹏第二次在肖传国医院手术后情况良好，并且杜鹏在2015年7月7日到大悟县中医医院做康复治疗，当时的出院记录中所记录的情况为“自主体位”，专科情况为“双下肢张力可”，出院情况为“大小便可”，住院的情况是“四肢正常、肌张力正常、肢体瘫痪：无。”该住院记录足以证明经过肖传国医院的治疗，杜鹏各方面得到较好的恢复，但是由于其自身病情的发展，杜鹏在2015年4月24日入住同济医院治疗，当时的检查情况是左下肢1级，右下肢1-2级，从这两个无利害关系的客观记录看，足以证明杜鹏的病情是由于其自身疾病的发展变化而导致的，他在大悟县中医医院治疗以后，由于自身恶性肿瘤的发展，导致情况变差，又到同济医院进行手术治疗。他的肢体病情变化并非由于肖传国医院造成。本案纠纷的发生是由于杜鹏缺乏医疗知识的盲目诉讼。二、关于本案有关事实。1．所谓遗漏重要事实，杜鹏称肖传国医院收费和清单不一致，这是由于杜鹏不了解民营医院收费的政策所导致的，根据2012年发改委的文件，文件内容表示民营医院可以自主定价，而肖传国医院作为医保报销医院，其报销的部分只能是国家的指导价，即医保承认的价格。医保报销需要一个费用清单，该费用清单是按照国家医保项目下的清单并予以列明，便于杜鹏到社保局报销。而人工体神经-内脏神经反射弧手术的收费属于肖传国医院自主定价，超过的部分属于自费，所以会出现费用清单和实际收费不一致的情况。2.从《病人知情手术同意书》上看，肖传国医院详细告知了其手术的范围以及手术的风险，这里面也谈到了手术可能会切除部分神经或吻合的神经，只能放弃手术，整个《手术知情同意书》对所有的手术都详细列明并告知，其中第十一项就有内脏神经手术后有可能会出现并发症的情况，杜鹏已在同意书上签字，该证据足以证明肖传国医院是完全告知了其手术的名称、内容、风险等。卫计委的复函与杜鹏签字的《手术知情同意书》上“明白以上内容，同意手术”所证明的事实不一致，卫计委下达意见书后经过杜鹏提交相应的证据予以说明，因此卫计委没有对肖传国医院做任何处罚。3.病人的病情主诉是以病人对医生的陈述的记录，医院不能保证病人的陈述过程中没有失误，只能如实记录病人的病情陈述。被上诉人龙华医院答辩称，一、对于杜鹏所提及的转诊问题，是杜鹏自己打听到的肖传国医院是杜鹏所患疾病治疗方面水平较高的专科医院，龙华医院为了杜鹏的医保可以报销才按照杜鹏的意愿为其办理了医保的转诊，为其转诊的过程中不存在任何过错，杜鹏从龙华医院转诊到肖传国医院是其自主选择。二、龙华医院对杜鹏仅仅进行了常规的保守治疗，并未对其实施手术，根据杜鹏从龙华医院出院时的病历记载，“一般情况可，生命体征平稳，活动自如，可出院”，所以龙华医院对杜鹏的保守治疗是有效的，不可能也没有加重杜鹏的疾病，其疾病的后续发展与龙华医院不存在任何因果关系。龙华医院的诊疗行为不存在过错，与杜鹏的损害后果不存在事实和法律的因果关系，因此不应当承担损害后果责任，请二审法院依法驳回杜鹏的上诉请求。杜鹏向一审法院起诉请求：1.肖传国医院、龙华医院支付杜鹏各项损失共计2957239.97元（包括医疗费207029.52元、护理费128876.45元、误工费126500元、住院伙食补助费18700元、营养费6000元、残疾赔偿金973900元、护理依赖费999416元、被抚养人生活费124148元、住宿费63450元、残疾辅助器具费30000元、护理用品费146000元、交通费13000元、伤残等级鉴定费4220元、精神损害抚慰金100000元、律师费16000元）；2.诉讼费由肖传国医院、龙华医院承担。一审法院查明：2015年1月7日,杜鹏因“反复排尿不畅伴下腹胀痛不适4年余”入住龙华医院处，入院诊断为“慢性尿潴留，慢性膀胱炎，双肾结石，右肾轻度积水，马尾神经肿瘤切除术后”。2015年1月13日，因症状未见明显缓解，杜鹏要求出院，经上级医生同意后，龙华医院给予杜鹏办理了出院，并为杜鹏出具了《深圳市基本医疗保险二档、三档参保人市内转诊单》。杜鹏在龙华医院共住院6天，花费住院费用1862.7元，其中个人自费部分为507.46元。在庭审审查杜鹏的证据原件的过程中，一审法院发现杜鹏另有一张日期为2015年3月4日，由龙华医院出具的《深圳市基本医疗保险二档、三档参保人市内转诊单》，杜鹏确认龙华医院出具的该张转诊单是为了能够进行社保的农合报销，2015年1月13日出院后，并未再在龙华医院实际进行过诊疗。从龙华医院出院后的当日即2015年1月13日，杜鹏入住肖传国医院，入院诊断为“1.神经源性膀胱，2.马尾神经瘤切除术后”，于2015年1月17日在气管插管全麻下行椎管扩大减压+脊髓神经根松解+马尾神经吻合术。术后，杜鹏感觉双下肢疼痛麻木、活动困难，于2015年1月30日出院。出院诊断为“神经源性膀胱、马尾神经瘤切除术后”。杜鹏本次住院17天，花费住院费用23737.12元，其中个人自费部分为13613.2元，另外支付了人工体神经-内脏神经反射弧手术费28700元，个人自费部分共计42313.2元。杜鹏提供了肖传国医院的《住院结账汇总清单》，显示手术费中脊髓和神经根粘连松解术0.5次的费用为1444元，马尾神经吻合术1次的费用为3040元、椎管扩大减压术（计价单位为每节椎板，数量为0.5）的费用为834.58元。杜鹏认为其复印的病历中没有关于该手术的任何记录，既没有手术记录，也没有医嘱记录，在病历的病情记录中也没有相关的其他记录，实施该手术也没有向杜鹏说明，并得到杜鹏的书面签字同意，侵犯了杜鹏的知情同意权，并且肖传国医院存在篡改病历的行为。肖传国医院称，马尾神经吻合术包含了“人工体神经-内脏神经反射弧手术”，也就是“肖氏反射弧手术”，肖传国医院已向杜鹏进行了说明，不存在隐匿、篡改病历的行为。2015年3月4日，杜鹏因“双下肢活动障碍、神经源性膀胱”再次入住肖传国医院处，入院时“双侧腹股沟区皮肤痛觉减轻，双下肢皮肤感觉明显减轻，伴双下肢痛觉过敏、双臀部及双小腿肌肉萎缩，左侧足部外侧感觉消失，右下肢肌力1-2级，左下肢肌力0-1级，双侧膝反射消失，双跟腱反射消失。提肛反射消失”；入院检查，胸椎MRI提示T8-9、T6-7段及T2段内多发性异常信号影，考虑胸髓内多发性占位，T7椎体楔形改变及胸椎过度后突，胸椎骨质增生，于2015年3月9日行“椎管扩大减压+胸髓内肿瘤切除术”。2015年3月27日出院，出院时“心肺听诊未闻及杂音，腹平软、无压痛、未触及肿块，尿管通畅，尿液略黄，脐平面皮肤感觉减低，双侧腹股沟区皮肤减轻，双下肢皮肤感觉明显减轻，伴双下肢痛觉过敏，左侧足部外侧感觉消失，右下肢肌力1-2级，左下肢肌力0-1级，双侧膝反射消失，双跟腱反射消失。骶尾部出现一大小约4CM压疮，并渗出”，出院医嘱：1.注意休息，加强营养；2.外院继续治疗胸髓室管膜瘤；3.继续腰骶部压疮护理嘱其多翻身，每周更换尿管一次；4.定期复查，不适随诊。杜鹏本次住院共24天，花费住院费用16911.54元，其中个人自费部分为9454.63元。2015年4月24日，杜鹏因“腰骶部室管膜瘤术后8年，双下肢瘫痪3月”入住华中科技大学同济医学院附属同济医院（以下简称“同济医院”），于2015年5月4日行“开椎探查+占位切除术”，术前、术中诊断为：1.C3-4髓外硬膜下占位，2.T2-3脊髓内占位，3.腰骶室管膜瘤术后复发，实行了颈椎肿瘤切除、胸段肿瘤切除、腰骶椎管病变探查，术后诊断为“1.C3-4髓外硬膜下占位，2.T2-3脊髓内占位，3.腰骶室管膜瘤术后瘢痕粘连”。2015年5月20日出院，出院诊断为“1.C3-4髓外硬膜下占位，2.T2-3脊髓内占位，3.腰骶室管膜瘤术后复发：室管膜瘤（WHOⅡ级）”，出院医嘱：1.半月后复查；2.注意休息，不适随诊，需两人护理，加强营养等。杜鹏本次共住院27天，花费住院费用117959.97元，其中个人自费部分为67418.66元。2015年6月22日杜鹏因“室管膜瘤复发”再次入住同济医院进行化疗治疗，出院记录中关于入院情况及治疗经过记载“完善相关检查……结合病史，考虑肿瘤复发；颈后部软组织异常强化灶，考虑术后改变所致。腰椎体、附件形态及信号异常，腰段椎管内异常信号，多考虑为肿瘤治疗后改变；骶管内异常强化灶，不除外部分肿瘤残余可能，建议短期复查。诊断为室管膜瘤复发”。杜鹏放射治疗后于2015年7月3日出院，共住院11天，产生医药费21259.12元，经农合报销后自费10006.68元。2015年7月7日杜鹏因“室管膜病”入住大悟县中医医院进行康复治疗，于2015年7月18日出院，共住院11天，产生医药费2298.36元，经农合报销后自费874.47元。2015年7月27日杜鹏因“室管膜瘤复发”再次入住同济医院进行化疗治疗，于2015年7月28日出院，共住院1天，产生医药费7421.28元。2015年7月30日杜鹏因“室管膜瘤复发、脊髓损伤（完全性）、二便功能障碍、双下肢功能障碍”再次入住同济医院进行治疗，于2015年8月21日出院，共住院22天，出院诊断“脊髓损伤（完全性）、二便功能障碍、双下肢功能障碍、室管膜瘤复发并扩散、骶尾部压疮”，产生医药费26079.54元，经农合报销后自费24022.5元。2015年8月25日杜鹏因“脊髓损伤（完全性）、二便功能障碍、双下肢功能障碍”入住大悟县中医医院进行康复治疗，于2015年11月3日出院，共住院70天，产生医药费9744.5元。杜鹏提供了2015年4月至2017年5月14日期间的部分医疗费票据，显示杜鹏于2015年4月10日、4月17日、4月18日、5月3日、6月11日、7月28日、9月7日、9月22日在同济医院充值医疗费7239元（该费用均为临时充值票据，没有发票），于2015年7月28日支付药费190.8元、于2017年1月9日、5月14日向同济医院支付诊查费6480.61元；于2015年10月12日向麻城市骨科医院支付医药费869.9元（自费784.7元）；于2015年12月17日、2016年10月19日向麻城市歧亭镇卫生院支付医药费913.9元（自费823.8元）、544元；于2016年2月20日、2017年5月13日向大悟县中医院支付放射费182.4元、93元。杜鹏提供了其自行向药房购买药品的费用单据共计2436.2元。杜鹏提供了两份2015年1月13日至1月30日期间在肖传国医院的住院病历，其中一份复印于2015年1月30日、一份复印于2015年4月8日。经比对，发现两份病历存在以下不同：1.入院记录中关于现病史的记录，杜鹏2015年1月30日复印的病历记载为“患者自诉8年前因双下肢无力，活动困难、麻木，小便失禁，排便困难就诊于武汉同济医院，诊断为“马尾神经肿瘤”，并行肿瘤切除术，术后出现遗尿，尿滴沥，腹压排尿时，尿液成股，但不连续，无发热、腰疼，伴大便干结，8年来未行特殊治疗，于一周双肾区胀痛，排尿困难就诊于深圳市龙华新区医院行抗炎等对症支持处理，患者症状无明显减轻，今为进一步治疗，遂来我院就诊，门诊拟“神经源性膀胱”收入我科室，患病以来,精神、食欲、睡眠尚可、二便如上所述，近期体重无明显减轻”。2015年4月8日及肖传国医院提供的病历记载为“患者自诉8年前因双下肢无力，活动困难、麻木，小便失禁，排便困难就诊于武汉同济医院，诊断为“马尾神经肿瘤”（具体肿瘤不详），并行肿瘤切除术，术后出现遗尿，尿滴沥，腹压排尿时，尿液成股，但不连续，无畏寒发热、腰疼，伴大便干结，8年来未行特殊治疗，于一周双肾区胀痛，排尿困难就诊于深圳市龙华新区医院行抗炎等对症支持处理，患者症状无明显减轻，今为进一步治疗，遂来我院就诊，门诊拟“神经源性膀胱”收入我科室，患病以来,精神、食欲、睡眠尚可、二便如上所述，近期体重无明显减轻”。经比较，2015年4月8日杜鹏复印及肖传国医院提供的病历在武汉同济医院的诊断为“马尾神经肿瘤”后增加了“具体肿瘤不详”的记录、将“无发热、腰痛”变为“无畏寒发热、腰痛”的表述。2.入院记录中关于体格检查的记录，杜鹏2015年1月30日复印的病历记载为“腰骶部可见一长约15CM手术疤痕，腰骶部正中压痛，双肾未触及，双肾区叩击痛阳性，双侧输尿管走行区压痛阴性，耻骨联合上叩诊呈浊音，双臀部及双小腿肌肉无萎缩，直腿抬高试验阳性，踝关节以下足外侧皮肤感觉痛觉稍差，双下肢肌力正常，双侧膝反射存在，双跟腱反射正常。会阴部感觉稍差，提肛反射消失”。在杜鹏2015年4月8日复印的病历及肖传国医院提供的病历中，该项记录为“腰骶部可见一长约15CM手术疤痕，腰骶部正中压痛，双肾未触及，双肾区叩击痛阳性，双侧输尿管走行区压痛阴性，耻骨联合上叩诊呈浊音，双臀部及双小腿肌肉无萎缩，踝关节以下足外侧皮肤感觉痛觉稍差，右下肢肌力正常，左下肢肌力4级，双侧膝反射存在，双跟腱反射正常。会阴部感觉稍差，提肛反射消失”。经比较，2015年4月8日杜鹏复印及肖传国医院提供的病历将“双臀部及双小腿肌肉无萎缩，直腿抬高试验阳性，踝关节以下足外侧皮肤感觉痛觉稍差”变更为“双臀部及双小腿肌肉无萎缩，踝关节以下足外侧皮肤感觉痛觉稍差”，删除了“直腿抬高试验阳性”的表述，将“双下肢肌力正常，双侧膝反射存在，双跟腱反射正常”变更为“右下肢肌力正常，左下肢肌力4级，双侧膝反射存在，双跟腱反射正常”的表述。3.出院记录中关于出院时情况，2015年1月30日复印的病历记载为“患者神志清、精神可、生命体征平稳，并诉伤口及双下肢疼痛麻木、无胸闷。查体：心肺听诊未闻及杂音，腹平软、无压痛、未触及肿块，伤口敷料清洁干燥，切口愈合好，已拆线。尿管通畅，尿液略黄。双下肢肌力差，双下肢麻木，以左侧明显”；2015年4月8日及肖传国医院提供的病历记载为“今日查房，患者神志清、精神可、生命体征平稳，并诉伤口及双下肢疼痛麻木，双下肢活动困难。查体：心肺听诊未闻及杂音，腹平软、无压痛、未触及肿块，伤口敷料清洁干燥，无血液渗湿，尿管通畅，尿液略黄。右下肢肌力差，左侧明显，双侧膝反射存在、双跟腱反射正常。提肛反射消失”。经比较，2015年4月8日及肖传国医院提供的病历在出院时情况中增加“今日查房”、将“并诉伤口及双下肢疼痛麻木、无胸闷”变更为“并诉伤口及双下肢疼痛麻木，双下肢活动困难”的表述、将“伤口敷料清洁干燥，切口愈合好，已拆线”变更为“伤口敷料清洁干燥，无血液渗湿”的表述、将“双下肢肌力差，双下肢麻木，以左侧明显”变更为“右下肢肌力差，左侧明显，双侧膝反射存在、双跟腱反射正常。提肛反射消失”的表述。4.出院记录中关于出院医嘱，杜鹏2015年1月30日复印的病历记载为“1.注意休息，加强营养；2.每月复查肾功能与泌尿系彩超；3.每周更换尿管一次；4.定期复查；5.不适随诊”。2015年4月8日及肖传国医院提供的病历记载为“1.注意休息，加强营养；2.每月复查肾功能与泌尿系彩超；3.每周更换尿管一次；4.观察双下肢活动情况，必要时行颈椎MRI胸椎MRI检查已排除肿瘤可能；5.定期复查；6.不适随诊”。经比较，2015年4月8日杜鹏复印及肖传国医院提供的病历在出院医嘱中增加了“观察双下肢活动情况，必要时行颈椎MRI胸椎MRI检查已排除肿瘤可能”的记录。5.同时在2015年1月30日复印的病历中医师签名为“肖传国”的印章、2015年4月8日复印病历中医师签名处为肖传国本人的手写签名。又查，在杜鹏提供的肖传国医院2015年1月17日的《病人手术知情同意书》中记载拟行手术名称为“椎管扩大减压+脊髓神经根松解+马尾松神经吻合术”，拟行手术时间为2015年1月17日，手术中及手术后可能发生以下意外或并发症：“1.麻醉意外、过敏、呼吸心跳骤停；2.术中出血、休克、器官功能衰竭、危及生命；3.术中损伤周围器官；4.因神经和硬脊膜或纤维组织粘连，在术中分离神经的过程中损伤神经和脊髓，导致神经水肿，术后出现相应神经支配区感觉或运动功能短期或永久丧失；术后出现会阴区、下肢麻木，肌力减退，影响行走功能，甚至截瘫（脊髓脊膜膨出修补术的患者）；5.因为先天发育异常或既往手术损伤/切除部分神经（多见于曾行脊髓脊膜修补术的患者）术中找不到可吻合的神经，只能放弃手术。6.术后发生脑脊液漏，仿口延期愈合，需二次手术，合并中枢神经感染，重则危及生命；7.术中继发出血、血肿、延期愈合，严重者需行手术清除血肿；8.术后切口感染不愈合；9.因手术需用半支或一支支配下肢神经与支配膀胱的神经吻合，术后出现下肢相应肌肉萎缩，肌力减退，强者甚至影响行走功能。10.因个体差异，吻合神经的发育水平或术前损伤程度不一，部分患者手术后大小便不能完全恢复。11.在体神经-内脏神经吻合后，人工膀胱-直肠反射弧发挥功能之前，应尽可能保护肾脏的分泌功能和膀胱舒张收缩功能，这对于人工反射弧重建膀胱-直肠功能是必须的……16.绝大多数脊柱裂、脊膜膨出病人都会发生进行性下肢神经功能障碍随着年龄和身高增长而加重，这与人工反射弧手术没有关系，病人应定期找神经外科检查治疗”，杜鹏在该知情同意书上签字并写有“明白以上内容，同意手术”。再查，杜鹏提供了深圳市卫生和计划生育委员会出具的《证明》，显示肖传国医院是经深圳市卫生和计划生育委员会登记注册的医疗机构，类别为二级专科医院，龙华医院为非营利性医疗机构，按照三级综合医院建设和管理；提供了《深圳市医疗技术临床应用及手术分级管理规范（试行）》及《深圳市医疗机构手术分级标准》两份文件，其中显示“神经源性膀胱手术”为四级手术。杜鹏认为肖传国医院为杜鹏实施的脊髓马尾神经损伤显微手术、马尾神经吻合术、脊髓髓内肿瘤切除术均属于四级手术，肖传国医院属于二级医院，不能为杜鹏实施上述手术。肖传国医院提供了深圳市卫生和人口计划生育委员会文件（深卫人医政[2011]93号）《关于同意深圳神源医院执业登记注册的批复》，内容为肖传国医院的诊疗项目包括外科（神经外科振业、骨科专业、泌尿外科专业）等，并提供了《国家卫生计生委关于取消第三类医疗技术临床应用准入审批有关工作的通知》（国卫医发[2015]71号）文件，证明手术分级制度已被取消。综合杜鹏、肖传国医院的证据，可以确认肖传国医院具有为杜鹏提供诊疗服务的资质。另查，杜鹏是城镇户籍，提供了与富泰华工业（深圳）有限公司签订的劳动合同及2014年4月22日至2015年4月22日期间的银行流水。根据杜鹏提供的银行流水，杜鹏损害发生前十二个月的平均工资为5337元（根据杜鹏提供的银行流水中的工资数额计算）。杜鹏提供了大悟县夏店镇杜畈村民委员会出具的证明，其中亲属关系证明杜鹏的家庭关系包括父亲杜厚申（1962年9月13日出生）、母亲张艳芳（1961年1月5日出生）、兄弟杜良（1989年1月23日出生），另外出具了一张杜鹏母亲张艳芳长期有高血压、高血糖、腰结石，丧失劳动能力，靠低保维持生活的证明。肖传国医院对杜鹏提供的亲属关系证明予以认可；对杜鹏母亲张艳芳丧失劳动能力的证明不予认可，理由是该证明由村委会出具、民政局加盖公章，没有相关证据予以佐证，并不能证明杜鹏母亲丧失了劳动能力。一审法院先后委托南方医科大学司法鉴定中心、云浮市医学会医疗事故技术鉴定办公室、汕头大学司法鉴定中心、复旦大学上海医学院司法鉴定中心、华中科技大学同济法医学司法鉴定中心、司法鉴定科学研究院进行医疗损害责任鉴定，但上述鉴定机构均未受理，其中南方医科大学司法鉴定中心的理由是“由于杜鹏、肖传国医院双方对病历的真伪存在争议，本中心对病历材料及诊疗过程的真实性无法判定”、云浮市医学会医疗事故技术鉴定办公室的理由是“技术能力有限，难以完成该案的鉴定及作出明确的鉴定结论”、汕头大学司法鉴定中心的理由是“无法从技术上确定判断患者的医疗损害后果以及与医疗行为之间的因果关系”、复旦大学上海医学院司法鉴定中心未给予理由直接退回、华中科技大学同济法医学司法鉴定中心的理由是“病情复杂，超出我中心技术能力范围，难以完成委托事项的鉴定”、司法鉴定科学研究院的理由是“鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力，就现有材料难以出具明确鉴定意见”。杜鹏向一审法院申请伤残等级鉴定，一审法院于2016年8月24日依法委托广东龙城司法鉴定所进行鉴定，该所于2016年12月9日作出广东龙城司法鉴定所[2016]临鉴字第250号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为杜鹏的伤残等级为一级，大部分护理依赖。杜鹏为伤残等级鉴定支付了鉴定费4220元，出诊费4000元。在鉴定过程中，鉴定机构对杜鹏进行了检查，同时有相关的病历、2016年9月28日杜鹏在湖北省大悟县人民医院的X光片及2016年10月10日华中科技大学同济医学院附属同济医院的肌电图检查报告单作为依据。对于该份鉴定，肖传国医院认为广东龙城司法鉴定所的鉴定人员本身不具备相应的资质及专业能力，且鉴定的过程违反了司法部周围神经损伤鉴定规范，也违反了司法部的司法鉴定通则，不具备对杜鹏进行伤残等级鉴定的资质和条件，因此鉴定程序违法；鉴定机构仅对被鉴定人（即本案杜鹏，下同）做了简单的体表观察，未对被鉴定人进行医疗仪器检查的情况下，采用没有鉴定资质的其他医疗单位在鉴定之前的检查资料，且在明知自己没有相应检验设备、相关人员没有受过神经学专业培训，也没有司法部周围神经损害鉴定实施规范所要求的鉴定报告人员所应具备的条件，认为该鉴定程序不符合规定，鉴定结论不能作为本案的证据。但经一审法院释明，肖传国医院确定不对杜鹏的伤残等级进行重新鉴定。上述事实，有杜鹏、肖传国医院提供的证据及庭审陈述，予以证明。一审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。杜鹏在肖传国医院就诊时，复印了两次2015年1月13日至1月30日期间在该院住院治疗的病历，两次复印的病历存在不同，因此本案的争议焦点是：一、肖传国医院是否存在伪造、篡改病历的行为；二、肖传国医院、龙华医院对杜鹏的诊疗过程是否存在过错；三、杜鹏的损害后果是否与肖传国医院、龙华医院的诊疗行为存在因果关系。对于争议焦点一，杜鹏提供了两份2015年1月13日至1月30日期间在肖传国医院就诊时的住院治疗病历复印件，经比对两份病历存在的不同之处，结合杜鹏2015年1月30日复印的病历中医师签名处为“肖传国”的印章，而2015年4月8日复印病历中医师签名处为肖传国本人的手写签名，对于肖传国医院提出杜鹏在2015年1月30日出院时复印的该次住院病历是由该院的其他医生代书，2015年4月8日复印的病历由肖传国医生亲自确认后归入档案的意见，一审法院予以采信。针对杜鹏提出肖传国医院存在伪造、篡改病历的情形，一审法院就杜鹏提供的两份病历咨询了相关部门和专家的意见，回复称肖传国医院仅存在未按《病历书写基本规范》书写、修改杜鹏住院病历的行为，但尚未达到伪造和篡改病历的程度，故对杜鹏主张肖传国医院存在伪造、篡改病历行为的意见，一审法院不予采纳。对于争议焦点二，首先是关于龙华医院对杜鹏的诊疗和转诊是否存在过错的问题。由于杜鹏提供了两张龙华医院出具的《深圳市基本医疗保险二档、三档参保人市内转诊单》，其中一张的日期是2015年1月13日、另一张的日期为2015年3月4日，因杜鹏确认在2015年1月13日至在2015年3月4日期间并未在龙华医院处就诊，且杜鹏确认让龙华医院出具该转诊单是为了能够进行社保的农合报销，故一审法院采信龙华医院的辩解意见，即杜鹏在龙华医院就诊后发现症状未见明显缓解，自行要求出院，龙华医院为杜鹏出具转诊单系为了杜鹏能够进行社保的农合报销，因此龙华医院在为杜鹏转诊的过程中不存在过错。其次，关于肖传国医院对杜鹏的诊疗行为是否存在过错的问题。虽然肖传国医院不存在伪造、篡改病历的行为，但其作为医疗机构有按照规定书写、保管病历的义务，故肖传国医院存在未按照规定书写、保管病历的过错。对于争议焦点三，龙华医院仅对杜鹏进行了常规诊疗、并未对杜鹏实施手术治疗，没有证据证明龙华医院对杜鹏的诊疗行为存在过错并与杜鹏的损害后果之间存在因果关系；且龙华医院第二次为杜鹏出具转诊单仅是为了杜鹏能够通过社保进行报销，故龙华医院的诊疗行为与杜鹏的损害后果之间不存在因果关系，对于杜鹏要求龙华医院赔偿相关损失的诉求，一审法院不予支持。肖传国医院对杜鹏进行了手术诊疗，并存在未按照规定书写、保管病历的过错。根据杜鹏提供的病历显示，杜鹏除了患有“神经源性膀胱”，同时还有其他疾病。一审法院针对杜鹏的损害后果与肖传国医院的诊疗行为是否有关，委托了南方医科大学司法鉴定中心、云浮市医学会医疗事故技术鉴定办公室、汕头大学司法鉴定中心、复旦大学上海医学院司法鉴定中心、华中科技大学同济法医学司法鉴定中心、司法鉴定科学研究院进行医疗损害责任鉴定，上述鉴定机构均未有给出鉴定意见。由于杜鹏本身的病情复杂，无法确认其损害后果是由肖传国医院诊疗不当造成还是由其自身疾病转化造成,因此即使肖传国医院存在病历书写不符合规范的过错，但该过错与杜鹏的损害后果之间并无直接的因果关系，对于杜鹏要求肖传国医院赔偿相关损失诉求，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第五十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决：驳回杜鹏的全部诉讼请求。一审案件受理费30458元，由杜鹏承担；因杜鹏向一审法院申请免交案件受理费，一审法院予以准许；杜鹏已缴纳的案件受理费4499元，一审法院凭单予以退回。本院经审理查明，深圳市卫生和计划生育委员会于2017年11月2日出具深卫计信函（2017）132号《关于杜鹏投诉深圳肖传国医院有关问题的复函》称：……经核查，“人工体神经-内脏神经反射弧手术”未在国卫医发（2015）71号文明确禁止临床应用的相关医疗技术范畴，也未在国家级“限制临床应用的医疗技术”（2017版）和广东省“限制临床应用”相关医疗技术项目范畴……。又查，深圳市卫生和计划生育委员会于2018年11月6日出具深卫计便函（2018）1148号《关于核查深圳肖传国医院（原深圳神源医院）相关问题的复函》称：……（一）经调查，依据现有证据及专家意见，我委未能认定深圳肖传国医院（原深圳神源医院）存在伪造或篡改患者杜鹏2015年1月13日至2015年1月30日住院病历的行为。（二）经调查，深圳肖传国医院（原深圳神源医院）存在未按《病历书写基本规范》书写、修改患者杜鹏住院病历的行为……。一审查明的其他事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为医疗损害责任纠纷，当事人对自己主张的事实，有责任提供证据，无正当理由不提供证据的，应当自行承担不利后果。对于肖传国医院是否存在伪造、篡改病历行为的问题，深圳市卫生和计划生育委员会作为医疗行业主管部门，负有对医疗机构监督管理的职责，其在对一审法院的复函中明确称“未能认定深圳肖传国医院（原深圳神源医院）存在伪造或篡改患者杜鹏2015年1月13日至2015年1月30日住院病历的行为”，仅认定肖传国医院存在未按《病历书写基本规范》书写、修改杜鹏住院病历的行为，故对杜鹏主张肖传国医院存在伪造、篡改病历行为的意见，本院不予采信。关于两治疗机构肖传国医院和龙华医院对杜鹏的诊疗过程是否存在过错的问题，本院认为，首先，关于龙华医院的诊疗和转诊行为是否存在过错，杜鹏在一审中提供了两张日期分别为2015年1月13日、2015年3月4日的《深圳市基本医疗保险二档、三档参保人市内转诊单》，对于该3月4日的转诊单，因杜鹏确认在2015年1月13日至在2015年3月4日期间并未在龙华医院处就诊，且认可让龙华医院出具该转诊单是为了能够进行社保的农合报销，故一审法院采信龙华医院的辩解意见，即杜鹏在龙华医院就诊后发现症状未见明显缓解，自行要求出院，为了配合杜鹏能够进行社保的农合报销，龙华医院为其出具转诊单，故应当认定龙华医院在为杜鹏的治疗和转诊的过程中不存在过错；其次，关于肖传国医院对杜鹏的诊疗行为是否存在过错的问题。虽然深圳市卫计委作为医疗主管部门认定肖传国医院不存在伪造、篡改病历的行为，但其作为医疗机构有按照规定书写、保管病历的义务，其未尽到该义务，一审法院认定肖传国医院存在未按照规定书写、保管病历的过错并无不当。关于杜鹏的损害后果是否与肖传国医院、龙华医院的诊疗行为存在因果关系的问题。本院认为，龙华医院并未对杜鹏实施手术治疗，仅对其进行了常规诊疗，且根据杜鹏的自述，龙华医院第二次为其出具转诊单仅是为了杜鹏能够通过社保进行报销，故现有证据无法证明龙华医院对杜鹏的诊疗行为存在过错，亦不能证明与杜鹏的损害后果之间存在因果关系，故一审法院不予支持杜鹏对龙华医院的诉讼请求正确。关于肖传国医院的责任问题，一审法院先后委托了南方医科大学司法鉴定中心、云浮市医学会医疗事故技术鉴定办公室、汕头大学司法鉴定中心、复旦大学上海医学院司法鉴定中心、华中科技大学同济法医学司法鉴定中心、司法鉴定科学研究院六家鉴定机构进行医疗损害责任鉴定，委托就杜鹏的损害后果与肖传国医院的诊疗行为是否有关进行鉴定，但前述机构均不能做出鉴定意见。肖传国医院虽然对杜鹏进行了手术诊疗，但根据病历显示，杜鹏除了患有“神经源性膀胱”，同时还有其他疾病。由于杜鹏本身的病情复杂，在无具备资质的鉴定机构作出结论的情况下，无法确认涉案损害后果是由肖传国医院诊疗不当造成还是由其自身疾病转化造成。虽然主管部门认定肖传国医院存在病历书写不符合规范的过错，但该过错与杜鹏的损害后果之间并无直接的因果关系，并不能直接导致杜鹏的涉案损害后果。故一审法院不予支持杜鹏要求肖传国医院承担赔偿责任的诉讼请求并无不当，应予维持。综上所述，上诉人杜鹏的上诉请求无事实和法律依据，本院均不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30359.81元，由上诉人杜鹏负担（本院已准许予以免交）。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 李卫峰审判员 付璐奇二〇一九年十一月十一日书记员 陈秀丽