广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2415号上诉人（原审原告）：林翠连，女，1955年8月14日出生，汉族，住广东省遂溪县，委托诉讼代理人：吴卓萍（系林翠连的女儿），住广东省遂溪县。被上诉人（原审被告）：遂溪县广进物业服务有限公司。住所地：广东省遂溪县城月镇广前公司广前大道。法定代表人：梁晓军，该公司经理。上诉人林翠连因与被上诉人遂溪县广进物业服务有限公司（以下简称为“广进公司”）物业服务合同纠纷一案，不服广东省遂溪县人民法院（2019）粤0823民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人林翠连及其委托诉讼代理人吴卓萍，被上诉人广进公司的法定代表人梁晓军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林翠连上诉请求：1、撤销一审判决，依法查清本案事实，审核双方争议的合同是否有效并依法判决；2、依法认定广进公司断水行为严重侵权，广进公司赔偿林翠连因断水76天导致的各方面损失。事实和理由：一、《xx花园物业管理服务协议》自始至终系非法、无效的协议。林翠连没有签订《xx花园物业管理服务协议》。而成立物业服务有限公司必须具有物业管理企业资质，即成立物业服务有限公司必须符合国家颁布的《物业服务企业资质管理办法》的条件。《物业服务企业资质管理办法》第二条规定：“在中华人民共和国境内申请物业服务企业资质，实施对物业服务企业资质管理，适用本办法。”物业管理企业资质是指物业服务企业资质证书，没有资质的企业不能从事物业管理。广进公司当时明知其不能从事物业管理，依然签订服务协议。林翠连多次要求广进公司出示相关资质，广进公司至今仍然无法出示，广进公司的行为已经违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，且该协议的多项条款也与《中华人民共和国合同法》、工商管理法相抵触。因此，该协议是非法、无效的。广进公司没有物业管理企业资质，却提供物业管理服务，并强迫业主缴纳费用，其行为实属违法，林翠连有权拒绝交纳物业费。在一审中，广进公司只出具该公司的工商注册信息，虽然工商注册包含物业服务项目，但是工商注册只是公司成立的前提条件，其并不具备必要的物业服务条件。二、广进公司应赔偿其断水给林翠连造成的损失。广进公司于2018年12月25日对林翠连的住宅进行断水，至2019年3月11日恢复供水，侵权时间长达76天。物业公司未经供电、供水单位、业主或司法、行政授权，不得以任何理由对业主进行断水、断电。物业公司实施断水断电的行为，明显已经超出了法律赋予其的权利。如因物业公司断水断电给业主造成损失，业主有权要求物业公司予以赔偿。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，如果物业管理公司采取停水、停电的行为，其承担民事责任的方式是停止侵害、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉。一审法院认为本案为合同纠纷，本案实则是由物业合同纠纷引起的侵权纠纷。林翠连已在起诉状中明确写明侵权的损失，并要求广进公司赔偿。一审法院却以广进公司主动恢复对林翠连住宅供水为由，不再处理，但广进公司是在其实施侵权行为76天后，并且是在一审开庭前7天才停止侵权行为，此行为被认定为“主动行为”，并“不再处理”，难以理解。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”断水76天已造成林翠连无法在其住宅正常居住，林翠连为了维系生活只能出外购买饮用水、去亲戚家搬运自来水。断水确实给林翠连一家造成了金钱、时间损失，但林翠连因客观原因无法提供证据，请求法院依据当地生活水平和林翠连一家四口的用水需求依法作出合理赔偿的判决。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持林翠连的诉讼请求。广进公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。林翠连的上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。林翠连于2019年1月30日向一审法院起诉请求：1、确认《xx花园物业管理服务协议》无效；2、广进公司退还林翠连2012年至2014年非法收取的物业管理费2160元（720元/年，三年共2160元）；3、立即恢复林翠连的正常用水，并且赔偿林翠连停水期间生活和精神损失费用20元/人/天，自停水之日起至立案之日止，3人计算，共30天，合计1800元，今后造成的损失继续依法索赔。一审法院查明事实：林翠连于2012年从原房主乐建华受让位于遂溪县城月镇广前公司xx花园xx号的别墅，广进公司成立于2009年11月13日，经营范围包括物业服务，广进公司与xx花园的其他业主签订《xx花园物业管理服务协议》，协议约定住宅用房管理费2012年暂定为每月每户60元，在2012年1月6日前一次性缴交。水电费按有关规定和实际使用量缴交。违约责任约定乙方（即住房）不按规定缴交管理服务费以及赔偿金、违约金的，处以每日千分之二的滞纳金；无正当理由逾期三个月拒绝缴交的，甲方可采取停水、停电等催缴措施。林翠连并未与广进公司签订《xx花园物业管理服务协议》，林翠连根据广进公司的口头通知，入住后与其他住户一样按《xx花园物业管理服务协议》约定的物业管理服务费每月每户60元的标准，交付给广进公司2012年至2014年的物业管理服务费及其他费用，广进公司对xx花园的住房提供了物业卫生、安保等服务。后林翠连认为广进公司的收费不合理，拒绝向广进公司交付物业管理费，广进公司经催收无果，于2018年12月25日起对停止对林翠连供水。林翠连遂向一审法院起诉。另查明，双方均确认广进公司已于2019年3月11日起恢复对林翠连的住宅供水。一审法院认为：本案系物业服务合同纠纷案件。林翠连与广进公司虽没有签订书面的物业服务合同，但广进公司向林翠连提供了所在小区的物业卫生、安保等服务，林翠连向广进公司交付了2012年至2014年的物业管理服务费，双方已按照广进公司与xx花园的其他住户签订的《xx花园物业管理服务协议》的内容，履行了相应的权利义务，应视为林翠连已接受广进公司与其他住房所签订的《xx花园物业管理服务协议》的约定。广进公司因林翠连拒绝缴交物业管理费，于2018年12月25日对林翠连的住宅进行断水以催促林翠连缴交物业管理费。虽然《xx花园物业管理服务协议》第五条违约责任第3款有乙方（即住户）不按规定缴交管理服务费以及赔偿金、违约金的……甲方可采取停水、停电等催缴措施的约定，但该约定明显有悖于《中华人民共和国合同法》第七条的规定，林翠连主张广进公司恢复其的正常用水，广进公司应予立即恢复。在本案审理过程中，广进公司已主动恢复对林翠连住房供水，故一审法院不再处理。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，《xx花园物业管理服务协议》第五条第2款、第3款的约定明显违反《中华人民共和国合同法》第七条的规定，但协议的其他部分内容并无违反法律规定，也没有损害第三人的合法权益，故协议的其他部分仍然有效。另外，《xx花园物业管理服务协议》并没有《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的合同无效情形，故对林翠连主张判决认定《xx花园物业管理服务协议》无效，缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。根据《xx花园物业管理服务协议》的约定，广进公司向林翠连提供物业管理、治安等服务，林翠连应向广进公司每月交付物业管理费60元，林翠连已交付了2012年至2014年的物业管理服务费。现林翠连主张广进公司退还其自2012年至2014年交付的物业管理费2160元，根据《中华人民共和国合同法》第六十条及《物业管理条例》第七条第（五）项及第四十一条的规定，广进公司向林翠连收取物业管理费用并无违反法律规定，林翠连的该项主张缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。林翠连主张广进公司赔偿其停水期间生活和精神损失费用，虽然广进公司停止对林翠连供水确会造成其生活上诸多不便，但林翠连主张造成生活上的损失费用，并未提供相应的证据证明其的损失数额，且广进公司停止对林翠连供水，确因林翠连多年拒绝缴交物业管理费，其存在违约过错。故一审院依法对林翠连的该项请求不予支持。另外，对于林翠连主张的精神损害，缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十六条、第六十条，《物业管理条例》第七条第五项、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回林翠连的诉讼请求。案件受理费25元，由林翠连负担。本院二审期间，上诉人林翠连提交《催费通知》一份，拟证明广进公司于2019年7月17日发出的《催费通知》没有明确要求缴交物业管理费，只是催交尚欠的水费及卫生费等费用。经质证，广进公司对林翠连提交的上述证据的真实性没有异议。本院经审查认为：林翠连提交的上述证据对本案的事实认定没有重要影响，故本院不予采纳。本院二审期间，被上诉人广进公司没有提交新的证据。本院经审理查明：一审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案属于物业服务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人林翠连的上诉理由和被上诉人广进公司的答辩意见，本案双方当事人二审争议的焦点问题如下:一、关于涉案《xx花园物业管理服务协议》是否无效的问题。虽然《物业管理条例》及《物业服务企业资质管理办法》曾规定物业服务企业应当取得物业服务资质，但根据《国务院关于第三批取消中央指定地方实施行政许可事项的决定》（国发[2017]7号）、《国务院关于取消一批行政许可事项的决定》（国发[2017]46号）及《住房城乡建设部办公厅关于做好取消物业服务企业资质核定相关工作的通知》，物业公司提供物业管理服务已不再需要经过特殊的资质审核。本案中，广进公司是依法成立的公司，其经营范围包括提供物业服务，故林翠连以广进公司没有取得物业服务资质为由，主张涉案《xx花园物业管理服务协议》无效，没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于广进公司应否赔偿因断水给林翠连一家造成的损失的问题。林翠连作为xx花园的业主，应当享有正常使用水的权利，广进公司不是供水单位，无权擅自停止对业主日常生活至关重要的水的供应。《xx花园物业管理服务协议》中关于业主不按规定缴纳物业管理费等费用时，广进公司可采取停水、停电等催缴措施的约定属于《中华人民共和国合同法》第四十条规定的排除对方主要权利的格式条款的情形，应当认定为无效，故广进公司擅自对林翠连的房屋停止供水给林翠连家庭造成的损失，依法应当予以赔偿。虽然林翠连未能提供广进公司停止供水给其造成经济损失的具体数额的相关证据，但考虑到广进公司停止供水确实给林翠连家庭的生活带来不便，产生一定的经济损失，基于公平原则并结合本案的实际情况，本院酌情判令广进公司赔偿1000元给林翠连。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省遂溪县人民法院（2019）粤0823民初289号民事判决；二、限遂溪县广进物业服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿1000元给林翠连；三、驳回林翠连的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25元，二审案件受理费50元，均由遂溪县广进物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑玉莲审判员  陈小红审判员  林 竹二〇一九年十一月七日法官助理邱诗婷书记员张源良附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国合同法》第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。