安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终1116号上诉人（原审被告）：合肥市包河区广泽超市，经营场所安徽省合肥市包河区。经营者：李雷雷，男，1992年8月6日出生，汉族，住河南省夏邑县。被上诉人（原审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市。法定代表人：梁金辉，董事长。上诉人合肥市包河区广泽超市（以下简称广泽超市）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初1582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。广泽超市上诉请求：撤销一审民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。本案关键证据即公证书存在诸多的瑕疵和疑点。1.《公证书》附件图片打印件未反映公证书中所述的王亚光选购了一箱“古井贡酒年份原浆”的过程，图片不能排除从其他地点购买的嫌疑。公证处并未提供视频光盘资料，无法动态反映王亚光购买的全过程。2.从《公证书》微信支付图片可以看出支付时间是2019年2月16日早上10点40分，至当日晚上在客房里申请人工作人员杨国威拍照、周坚鉴定和公证人员对上述物品加封并签字，中间间隔至少七八个小时，涉案古井贡酒是否其销售已经无法证明。3.《安徽口子酒业股份有限公司鉴定书》是古井公司单方面提供，并未委托具有相应资质的第三方鉴定机构进行鉴定，未见鉴定人的委托书及鉴定资格。4.公证事实发生于合肥，但古井公司委托亳州的公证处不符合常理。《公证书》有严重瑕疵，其公信力大打折扣，而一审法院草率认可，有失公正。二、一审法院适用法律错误。古井公司未拿出任何有力证据，而一审法院直接适用《商标法》第六十三条第三款，有失公允。根据《商标法》第六十三条第二款规定，在权利人已经尽力举证而未果，法院才合理分配双方的举证责任。一审法院在古井公司未提供任何证据的情况下，酌定赔偿数额，没有法律依据。古井公司未答辩。古井公司向一审法院起诉请求：1.广泽超市立即停止侵犯古井公司第12871195号、第10497096号、第8164765号、第32907522号注册商标专用权的行为；2.广泽超市赔偿古井公司经济损失35000元；3.广泽超市赔偿古井公司维权合理费用5000元（包括但不限于公证费、取证费、律师代理费）；4.广泽超市承担本案诉讼费。一审法院认定事实：古井公司系第12871195号“古井贡酒原浆古5”图文商标、第10497096号“古井贡酒年份原浆”文字商标、第8164765号“古井贡”图文商标、第32907522号“古井贡”图文商标的注册人，上述商标有效期分别自2015年1月14日至2025年1月13日、2013年4月7日至2023年4月6日、2011年4月7日至2021年4月6日、2019年5月14日至2029年5月13日，均核定使用在第33类商品上，包括酒（饮料）、葡萄酒等。经过古井公司长期使用及宣传，古井商标在相关酒类市场上享有较高的知名度和美誉度。1999年1月5日，国家工商行政管理局商标局认定“古井贡”商标为驰名商标。2019年2月16日，应古井公司的申请，安徽省亳州市亳州公证处公证人员与古井公司工作人员来到位于合肥市包河区繁华大道与内蒙路交口向南约200米路西、门头标有“亿泽烟酒商贸”字样的商店，古井公司工作人员以消费者身份用手机微信功能支付440元，购买了1箱“古井贡酒年份原浆古5”白酒共4瓶，并对微信支付页面进行截屏。当晚在一宾馆客房里，古井公司工作人员对上述物品进行鉴定并出具了编号为古鉴字（20190216）第0000213号的《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》一份，载明：该产品外箱、合格证、物流码、防伪码均为开版印刷造假，与古井公司正常产品不相符，属假冒古井公司注册商标的酒。公证处于2019年3月6日出具了（2019）皖亳公证字第1695号公证书，附照片和截图打印件共2页、鉴定报告书1页。庭审中，古井公司的委托诉讼代理人当庭将公证封存完好的被诉侵权产品打开，经比对：被诉侵权产品外箱、内盒、酒瓶卡扣等均与正品不同，外箱、内盒及酒瓶上的“古井贡酒原浆古5”图文标识与第12871195号商标相同，外箱、内盒及酒瓶的“古井贡酒年份原浆”字样与第10497096号商标相同，外箱及内盒的“古井贡蓝天白云槐树古井”图文标识与第8164765号、第32907522号商标相同。国家企业信用信息公示系统显示：广泽超市系个人经营的个体工商户，经营者李雷雷，经营场所安徽省合肥市包河区繁华大道格林丽景19号楼109商铺，经营范围卷烟、预包装食品、日用百货、办公用品零售。古井公司为本案维权支出律师代理费3000元、购物费440元。一审法院认为，本案争议焦点为：广泽超市销售被诉侵权产品的行为是否构成侵害商标权及广泽超市应承担何种民事责任。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，商标注册人的商标专用权受法律保护，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为，销售侵犯注册商标专用权商品的，亦构成对注册商标专用权的侵犯。本案中，古井公司依法享有第12871195号、第10497096号、第8164765号、第32907522号注册商标专用权，广泽超市在其经营场所销售的被诉侵权白酒与古井公司享有上述注册商标专用权核准使用的商品属于同一种商品，其外箱、内盒及酒瓶上的“古井贡酒原浆古5”图文标识与第12871195号商标相同，外箱、内盒及酒瓶的“古井贡酒年份原浆”字样与第10497096号商标相同，外箱及内盒的“古井贡蓝天白云槐树古井”图文标识与第8164765号、第32907522号商标相同，系侵犯涉案注册商标专用权的商品。因广泽超市未举证证明其销售被诉侵权产品经过古井公司许可，亦未举证证明被诉侵权产品的合法来源，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，其销售被诉侵权产品的行为构成对古井公司注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额。因古井公司未能举证证明其因侵权行为所遭受的经济损失或者广泽超市因侵权行为所获得的利益以及相关商标许可使用费的情况，故综合涉案商标的知名度、广泽超市的经营规模、地理位置、侵权情节、维权费用等因素，酌定广泽超市赔偿古井公司经济损失及合理开支合计17000元。综上，古井公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、广泽超市于判决生效之日起立即停止销售侵害古井公司第12871195号、第10497096号、第8164765号、第32907522号注册商标专用权商品的行为；二、广泽超市于判决生效之日起十日内赔偿古井公司经济损失及合理开支合计17000元；三、驳回古井公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由古井公司负担200元，广泽超市负担600元。本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：广泽超市是否侵害古井公司注册商标专用权，应否承担相应的民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”涉案（2019）皖亳公证字第1695号公证书系公证机关经过法定程序作出，在广泽超市未提供相反证据的情况下，本院确认其证明本案案件事实的根据。公证处公证人员对古井公司工作人员于2019年2月26日在广泽超市购买白酒的事实经过、鉴定过程、外观拍照进行了现场见证，对被诉侵权白酒进行加封签字，虽然广泽超市提出微信支付时间是2019年2月26日上午10:40左右，距离当日晚上对被诉侵权白酒拍照、鉴定、加封时间间隔几个小时属实，但涉案公证书亦明确记载“对购买的上述物品外观进行拍照”，即确定拍照、鉴定、加封的对象系公证购买的白酒也即本案被诉侵权白酒，且法律并没有强制规定公证过程必须拍摄视频资料，故广泽超市认为涉案公证书存在瑕疵和缺点，不能作为本案认定事实依据的上诉理由不能成立。《安徽口子酒业股份有限公司鉴定书》虽是古井公司单方提供，但该鉴定书详细描述了被控侵权白酒与其公司生产的正品古井贡酒区别点，且在一审庭审当庭进对公证实物进行拆封比对，故亦能够证明广泽超市销售的白酒系假冒古井公司注册商标的侵权产品。另《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”本案公证申请人古井公司住所地在亳州，古井公司申请亳州公证处公证符合上述规定。综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，广泽超市未经古井公司许可的销售行为构成对古井公司的侵权，因广泽超市未举证证明被诉侵权产品具有合法来源，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额。因古井公司未能举证证明其因侵权行为所遭受的经济损失或者广泽超市因侵权行为所获得的利益以及相关商标许可使用费的情况，一审法院综合涉案商标的知名度、广泽超市的经营规模、地理位置、侵权情节、维权费用等因素，酌定广泽超市赔偿古井公司经济损失及合理开支合计17000元并无不当。综上，广泽超市的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费225元，由上诉人合肥市包河区广泽超市负担。本判决为终审判决。审判长 刘 志审判员 张苏沁审判员 郑 霞二〇一九年十一月二十九日书记员 马梦颖