河南省安阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫05行终229号上诉人（原审原告）李改德，男，汉族，1968年4月18日出生，住滑县。委托代理人张心升，北京正山律师事务所律师。委托代理人韩宇，北京正山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）滑县水利局，住所地滑县新区人民路与大三路交叉口东200米路南。法定代表人徐建立，局长。出庭应诉负责人杨万举，副局长。委托代理人张洁伟，滑县水利局工作人员。委托代理人陈爱宇，河南师诚律师事务所律师。上诉人李改德因诉被上诉人滑县水务局责令拆除通知一案，不服汤阴县人民法院（2019）豫0523行初7号行政判决，向本院提起上诉。在诉讼过程中，滑县水务局名称变更为滑县水利局。本院依法组成合议庭，于2019年8月1日对本案公开开庭进行了审理。上诉人李改德及其委托代理人张心升、韩宇，被上诉人滑县水利局的副职负责人杨万举及委托代理人张洁伟、陈爱宇到庭参加诉讼。经河南省高级人民法院批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。本案的被诉行政行为是滑县水利局于2018年7月14日对李改德作出的《责令拆除通知书》。该通知认为，李改德擅自在五干排干渠河道管理范围内私自建房，违反了《中华人民共和国水法》（以下简称《水法》）第三十七条的规定，根据《水法》第六十五条第一款的规定，责令李改德于2018年7月21日拆除完毕，逾期不拆除的，将依法给予强制拆除。原审法院查明：1997年12月27日，滑县土地管理局给李塚上村委会出具书面通知，许可李改德临时占用村非耕地建理发店，面积0.03亩，使用期限1997年12月至1999年12月。李改德建设的一间房屋位于“S222”省道八里营乡（镇）李塚上村段公路路南，占压五干排渠河道北坡用作商铺使用多年，现已拆除。2018年7月1日，滑县水利局接到主管县领导批转的“中央环境保护督察‘回头看’信访举报件交办单”，交办滑县水利局及滑县环保局、八里营乡政府办理群众来信反映：塚上村“222”省道公路南边商户的房子属于违章建筑，把厕所用彩钢房直接建到房子后边的河道上，将粪便及生活污水直接排到河里，造成河道水污染。滑县水利局接到交办后，即会同环保局、八里营乡政府去现场查看。滑县水利局执法人员对部分现场进行了拍照，对李塚上村委会主任进行了调查询问，制作了询问笔录、现场勘验检查笔录和现场勘验图。滑县水利局认定李改德等50余户未经水行政主管部门批准，擅自在五干排渠李塚上村段河道管理范围内（北坡）建设门市房并用作商铺使用。2018年7月11日，滑县水利局以李改德违反《水法》第三十七条规定立案，指派执法人员办理并展开调查。滑县水利局单位办案人员调取了上述相关证据材料，收集了《河南省滑县五干排塚上村段治理工程施工图》和李塚上村委会制作的五干排渠李塚上村段沿河商户明细表等证据材料。7月14日，滑县水利局对李改德作出《责令拆除通知书》，并送达李改德。8月2日，滑县水利局以李改德已自行纠正违法行为结案，决定不予处罚，未制作书面决定文书。滑县水利局现已对五干排渠河道进行了相应的治理建设。李改德提供的证据材料滑县政区图、《滑县志》中的“八里营乡政区图”“滑县水利工程现状图”“1987年滑县主要排涝支沟现状表”，均记载五干排渠东至柳青河。滑县水利局提供的《滑县志》第314页第七节柳青河记载“（1959年）11月，开挖五干排，汇柳青河入黄庄河。河底宽10米，深5米，完成土方140万立方米，南岸配套排涝斗沟，北岸修建道口至塚上村公路。后对五干排进行了两次清淤，底宽缩窄为2-3米”。《滑县水利志》第11页记载“（1959年）11月1日动工，开挖五干排，由什牌村到塚上村，入黄庄河”。《滑县排水河沟参数表》记载“五干河参数、底宽10米、边坡内外2.5、堤顶宽（米）15.0、5.0、桩号32＋822在塚上黄庄河”。《大功灌区骨干渠道水力要素表》记载“五干渠水力要素、起城关干渠、止黄庄河、底宽（柳青河至黄庄河）4.0米、边坡1:2.5”。1999年12月《河南省大功引黄灌区近期续建配套与节水改造规划报告》（设计成果表）记载“五干排干渠柳青河中心至黄庄河底宽4米，边坡系数内2.5、外2，堤顶宽左5米、右3米”。河南省发改委豫发改农经〔2016〕708号文件批复同意的2012年4月《大功引黄灌区续建配套与节水改造骨干工程项目总体可行性研究报告》（干渠设计成果表）记载“五干排干渠柳青河中心至黄庄河段底宽8.3米、边坡系数2.5米”。2018年7月《施工图》显示：五干排渠底宽8.3米，边坡1:2.5，李改德三间房屋位于五干排渠北边坡上。另查明，滑县河长制办公室、滑县人民检察院、滑县黄河河务局根据河南省人民检察院、水利厅、黄河河务局《“携手清四乱保护母亲河”专项行动实施方案》作出滑河办〔2019〕1号、2号文件，将五干排渠纳入治理范围。原审法院认为，根据《水法》第十二条、《河道管理条例》第二条、第五条和《河南省〈河道管理条例〉实施办法》第四条的规定，滑县水利局作为县级水行政主管部门，具有河道管理的法定职责。本案诉争的五干排渠是用于排涝的人工水道，属于河道范围，滑县水利局具有相应的行政管理职责。本案中，当事人争议的问题如下：一、李改德建筑物所处位置是否属于五干排渠河道管理范围。该争议问题涉及两个方面，一是五干排渠止点位置。李改德认为五干排渠止点位置是柳青河。滑县水利局补充的证据《滑县志》《滑县水利志》《滑县排水河沟参数表》《大功灌区骨干渠道水力要素表》，均记载五干排渠的止点为黄庄河。该组证据中的《参数表》《水力要素表》，属于水行政部门制作的原始水事记载和数据，原审法院予以采信，并结合《滑县志》《滑县水利志》中关于五干排渠起止范围的记载，原审法院认定五干排渠的止点为黄庄河。李改德提供的临时用地许可通知，该证据不足以证明属于李改德本案房屋所占土地。李改德提供的其他关于五干排渠起止范围的证据材料，不是有权机关制作的水事记载和数据，不足以否定滑县水利局提供的五干排渠起止范围的上述相关证据的证明效力。二是五干排渠河道柳青河至黄庄河段北坡管理范围。滑县水利局提供的关于五干排渠管理范围较早记载的证据材料显示，底宽10米、深5米、边坡2.5，参考1999年12月《河南省大功引黄灌区近期续建配套与节水改造规划报告》（设计成果表）记载数据，根据河南省发改委2016批复同意的报告文件中显示的五干排渠数据，可以说明五干排渠管理范围在不同年代有一定的变化。滑县水利局依据省发改委2016批复同意的报告文件中显示的五干排渠数据“柳青河中心至黄庄河段底宽8.3米、边坡系数2.5米”，认定五干排渠的管理范围，并无不妥。滑县水利局依据2018年7月《施工图》中参照前述数据而测绘的结果数据，认定李改德所建房屋位于五干排渠河道柳青河至黄庄河段北坡管理范围，也无不妥。李改德主张的其建筑物不属于五干排渠管理范围的理由不能成立，不予支持。二、滑县水利局作出《责令拆除通知书》的行政行为种类。根据《水法》第六十条的规定，县级以上人民政府水行政主管部门履行监督检查职责时，有权采取责令被检查单位停止违反本法的行为、履行法定义务的措施。根据《中华人民共和国行政强制法》第二条、第十六条、第十七条的规定，行政强制措施是对公民财物实施暂时性控制，并由有权行政机关予以实施的行政行为，更着重于行政强制措施的实施和执行。根据国务院法制办国法秘研函〔2012〕665号的复函内容，本案滑县水利局作出的《责令拆除通知书》不属于行政处罚行为。滑县水利局该行为是水行政主管部门履行水务监督检查职责时，告知行政相对人违法行为状态和法律后果，并要求违法行为人停止、自行纠正违法行为、消除危害后果、恢复合法状态的通知行为，即具有命令性的行政检查行为，但不属于行政强制措施。该通知虽给李改德设定了义务，但并不是对违法行为的最终认定和处理，而是对行政相对人知情权的告知行为，不具有强制执行性。同时，相对人对该通知所设定义务的自行履行情况，将作为行政机关是否行政处罚的依据。三、滑县水利局行政行为是否符合程序正当要求。程序正当的基本要求是行政行为严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、陈述、申辩权和救济权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条和《水法》第六十二条的规定，行政机关在进行检查时，执法人员不得少于两人，并出示证件。本案中，滑县水利局作出并送达李改德通知时，工作人员均具有执法资格，且遵循了上述法定程序，并以李改德自行纠正违法行为而决定不予处罚。滑县水利局在通知中给李改德设定的义务，是对相对人行为的指导，但对李改德的权益不直接产生实质性影响，不属于损益性行为，故不存在应先行告知相对人陈述、申辩权的法定情形，不违反程序正当的要求。综上，滑县水利局作为县级水行政主管部门，具有河道管理的法定职责。滑县水利局依法行使水务监督检查职责，根据五干排渠河道管理范围，经初步调查后认定李改德建筑物占用河道管理范围，并以通知书的形式告知李改德，同时告知李改德自行纠正违法行为及法律后果，事实清楚，证据确凿，符合法定程序，适用法律正确，且不侵犯李改德的合法权益，应依法驳回李改德的诉讼请求。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回李改德的诉讼请求。上诉人李改德上诉称：一、滑县水利局作出的本案被诉责令拆除通知书违法。首先，该责令拆除通知书认定事实错误。案涉房屋所占土地并不属于五干排干渠河道管理范围内。五干排干渠开挖于1964年左右，1980年废止。李改德提供的《滑县志》第110页和第317页，明确标明五干排干渠起点为什牌村，止点为柳青河。事实上，柳青河是在安上闸向北在塚上段北面汇入黄庄河。滑县水利局提供的证据不能直接证明五干排干渠由柳青河中心经塚上段自西向东汇入黄庄河，也不能证明案涉房屋所占土地属于五干排干渠河道管理范围内。案涉房屋所占土地为村集体所有，不属于国家所有，这一事实从滑县土地管理局向李塚上村村委会出具书面通知，许可李改德临时占用村非耕地作为建设用地可以印证。其次，本案被诉责令拆除通知书程序违法。滑县水利局在作出该责令拆除通知书之前，并没有给予李改德陈述和申辩的权利；作出该责令拆除通知书之后，也没有告知李改德依法享有的救济权利和救济途径，程序明显违法。二、原审判决错误。首先，原审判决认定事实错误，具体理由同上。其次，原审判决程序违法。原审法院允许滑县水利局在诉讼过程中三次补充证据，其中包括其是否具有作出被诉责令拆除通知书的职权依据，程序明显违法。再次，原审判决适用法律错误。原审判决一方面认定被诉责令拆除通知书不属于行政处罚，另一方面却以《中华人民共和国行政处罚法》为依据，确认该责令拆除通知书合法，明显错误。本案被诉责令拆除通知书要求李改德于2018年7月21日前拆除案涉房屋，且滑县水利局于2018年7月25日对案涉房屋的强制拆除行为也源于该责令拆除通知书，该责令拆除通知书具有强制执行性，对李改德的权益产生了实质影响，原审判决认定该责令拆除通知书不具有强制执行性错误。综上，请求：一、撤销原审判决；二、撤销滑县水利局于2018年7月14日向李改德作出的责令拆除通知书。被上诉人滑县水利局答辩称：一、滑县水利局作出的本案被诉责令拆除通知书认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。首先，案涉土地属于五干排干渠河道管理范围，《滑县志》第314页、《滑县水利志》第11页、《滑县排水河沟参数表》、《河南省大功引黄灌区续建配套与节水改造骨干工程项目总体可行性研究报告》等能够相互印证，李改德称案涉房屋所占土地不属于五干排干渠河道管理范围，属于对《滑县志》的片面解读。其次，本案被诉责令拆除通知书对李改德的权益没有造成实质影响。该责令拆除通知书是对李改德的一种告知，告知其在河道管理范围建房的违法性及违法后果，不具有强制执行性。李改德收到该责令拆除通知书后，主动拆除了违建房屋，纠正了违法行为，责令拆除通知书不属于损益性行为，不存在应当告知相对人陈述、申辩权的法定情形。二、原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。案涉土地属于五干排干渠河道管理范围，是一个客观存在的事实，李改德起诉时，并未提出案涉土地不属于五干排干渠河道管理范围，而其庭审中提交的《滑县志》又不完整，原审法院准许滑县水利局提交的证据均是证明五干排干渠的起止点和范围，并无不当。原审判决参照适用《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条关于“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。”的规定，认定滑县水利局的检查程序合法，并无不当，李改德对该条款并未正确解读。综上，李改德的上诉理由不能成立，其上诉请求不应获得支持。请求：驳回上诉，维持原审判决。本院经审理查明的事实除与原审判决认定的事实一致外，另查明：经本院现场勘验，李改德案涉房屋南墙外客观上存在一条水道，自西向东，汇入黄庄河。该河道已经过治理，李改德原房屋所占土地的一部分已在该河道内。本院认为：一、关于本案被诉责令拆除通知书认定事实是否清楚的问题。经查，李改德案涉房屋南墙外客观上存在一条水道，自西向东，汇入黄庄河，该河道已经过治理，李改德原房屋所占土地的一部分已在该河道内。李改德上诉称该河道不属于五干排干渠，案涉房屋所占土地不在河道管理范围内，明显不符合客观事实。被诉责令拆除通知书查明李改德擅自在五干排干渠河道管理范围内私自建房，认定事实清楚，证据充分。二、关于被诉责令拆除通知书程序是否合法的问题。该责令拆除通知书认定李改德擅自在五干排干渠河道管理范围内私自建房，责令李改德于2018年7月21日拆除完毕，逾期不拆除的，将依法给予强制拆除。该责令拆除通知书对李改德的权益产生了实际影响，根据正当程序的要求，滑县水利局在作出该责令拆除通知书前应当听取李改德的陈述和申辩。但听取当事人陈述和申辩，最终目的是为了保证行政机关认定事实客观准确。鉴于本案经过庭审，已经查明李改德案涉房屋原来所占部分土地目前已处于河道内，应当限期拆除，被诉责令拆除通知书认定事实清楚，适用法律正确，判决撤销没有实质意义，故对李改德要求撤销该责令拆除通知书的上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。原审法院准许滑县水利局补充提交的证据均系为了查明五干排干渠的起止点，并无不当，李改德上诉称原审判决程序违法的理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李改德负担。本判决为终审判决。审判长  袁武明审判员  段 新审判员  阎丽杰二〇一九年十一月四日书记员  樊金星