广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终2388号上诉人（原审被告）：张丽仪，女，汉族，1973年3月20日出生，住广东省肇庆市鼎湖区。委托诉讼代理人：何文基，广东兴会律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢宝英，女，汉族，1952年6月10日出生，住广东省肇庆市鼎湖区。原审第三人：罗巧明，女，汉族，1968年4月13日出生，住广东省肇庆市鼎湖区。上诉人张丽仪与被上诉人谢宝英、原审第三人罗巧明民间借贷纠纷一案，不服肇庆市鼎湖区人民法院（2018）粤1203民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，上诉人张丽仪及其委托诉讼代理人何文基、被上诉人谢宝英、原审第三人罗巧明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张丽仪提出上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法驳回谢宝英的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由谢宝英承担。事实和理由：一审判决认定谢宝英向张丽仪出借了7万元，属事实不清、证据不足，适用法律错误，应当予以改判。具体理由如下：1.《借据》上的借款实为张丽仪欠罗巧明的赌债，谢宝英根本没有向张丽仪出借过任何款项。罗巧明长期经营六合彩赌博业务，张丽仪在2013年至2017年期间在罗巧明处投注六合彩赌博，张丽仪共欠了罗巧明9万元的赌债，还了现金2万元，欠罗巧明赌债7万元，张丽仪需向罗巧明每月支付2400元利息，之后罗巧明就要求张丽仪写借据，并为了达到其以合法的形式掩盖非法目的，就要求张丽仪向素未谋面的谢宝英出具《借据》，当时张丽仪不肯出具，罗巧明就以告诉张丽仪丈夫为由来威胁，张丽仪才被迫写下了借据给罗巧明，罗巧明也在担保人处签名。当时张丽仪向罗巧明写借据的时候，只有张丽仪与罗巧明在场，谢宝英根本不在场，张丽仪根本没有见过谢宝英，借据也是由罗巧明持有，并非谢宝英持有。根据合同法第五十二条“以合法形式掩盖非法目的属合同无效”的规定，同时根据赌债不受法律保护的规定，涉案的借据属无效且不受法律保护，但一审法院却没有审理清楚、明察秋毫，只是草草了事，根本没有尽到履行调查的职责。至于莲花派出所的情况说明更是敷衍了事，根本没有作任何的调查核实取证（包括传唤罗巧明作调查等），就作出该情况说明，明显是不负责的态度，该情况说明根本不能作为定案的依据。同时，谢宝英在一审庭审笔录陈述是因为罗巧明作为担保人才向张丽仪借款的，但在本案起诉时却又声明放弃追究罗巧明的担保责任，这明显是有违常理，这明显是谢宝英与罗巧明恶意串通，这更加印证了借款为罗巧明赌债的说法。2.张丽仪根本没有向谢宝英借取款项的事实基础。《借据》上写“本人张丽仪因生意之需现向……”，但张丽仪在借款时即2017年7月30日，根本没有做任何的生意，当时张丽仪在保险公司上班打工，而且张丽仪家庭没有任何的事情发生需要重大开支，张丽仪家庭也没有需要购置任何贵重的物品。因此，张丽仪根本不存在需要向谢宝英借取款项的任何事实，张丽仪根本没有向谢宝英借取款项的事实基础。3.谢宝英根本没有任何证据证实其已经将借据上的款项支付给了张丽仪，应当承担举证不能的法律后果。借据属于借款的合意，属于借款合同，但从本案谢宝英提供的证据来看，本案并没有任何证据显示谢宝英已经完成了支付款项的事实，并没有任何的收款收据及汇款凭证予以支持，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，一审判决认定谢宝英向罗巧明出借了7万元，属事实不清、证据不足，适用法律错误，应当予以改判。谢宝英辩称：要求张丽仪还钱。罗巧明辩称，张丽仪应该还钱给谢宝英，罗巧明与张丽仪没有赌资关系。谢宝英向原审法院起诉请求：1.张丽仪偿还谢宝英借款7万元及利息（利息从起诉之日至还清款之日止按银行同期贷款利率计算）。2.张丽仪承担本案的全部诉讼费用。原审法院认定事实：张丽仪因资金周转需要经罗巧明介绍向谢宝英借款，2017年7月30日，在罗巧明住所，谢宝英将现金7万元出借给张丽仪，张丽仪在复印其身份证的A4纸张上写下《借据》交由谢宝英收执，罗巧明作为担保人在《借据》中签名。《借据》内容：“本人张丽仪因生意之需现向谢宝英借人民币柒万元整（70000元）作为解决之用。定于2018年9月25日全额归还。借款人：张丽仪（加捺指模）担保人：罗巧明（加捺指模）2017.7.30”。借款逾期后，张丽仪没有还款给谢宝英，谢宝英遂于2018年12月26日向该院提起本案诉讼，谢宝英并书面表示放弃向借款担保人罗巧明主张权利。另查明，张丽仪于2019年1月11日向肇庆市公安局鼎湖分局莲花派出所报案，取得报警回执（回执号：J441203520000201901000020）。2019年7月3日，肇庆市公安局鼎湖分局莲花派出所出具《情况说明》，称按照事主张丽仪的报警资料反映，其情况属于经济纠纷而不构成案件，该所没有受理。原审法院认为，本案系民间借贷纠纷。谢宝英持张丽仪向其借款的《借据》要求张丽仪还款，张丽仪辩称没有借到谢宝英的借款。结合双方的举证和陈述，本案争议焦点是：1.张丽仪是否有向谢宝英借款7万元；2.谢宝英主张的借款利息应否支持。对此，该院意见如下：一、关于张丽仪是否有向谢宝英借款7万元的问题。（一）双方是否存在借款的理由和出借能力。张丽仪在庭审中，自称其曾经营木厂生意；谢宝英称其经营了几十年的兽药、陶瓷、饲料等生意，其没有存款的习惯，家中备有大量现金。因此，张丽仪有需要借款的原因，谢宝英有现金出借的能力。（二）谢宝英是否有张丽仪借款的证据。张丽仪在复印其身份证的A4纸张上亲笔书写《借据》，明确向谢宝英借款7万元并定下还款时间。张丽仪质证后对该《借据》予以确认。从《借据》的内容已明确反映了张丽仪向谢宝英借到了现金7万元，并约定还款时间。《借据》上除了张丽仪签名之外，还有罗巧明签名。罗巧明当庭确认了张丽仪向谢宝英借款7万元的事实，且罗巧明陈述的借款经过与谢宝英陈述的借款经过相符。张丽仪辩称案涉借款为赌债，经张丽仪向公安机关报警后，公安机关认为属经济纠纷而不予受理。截至目前止，张丽仪未能提供相反证据证实其没有向谢宝英借款，应承担举证不能的后果。综上，该院确认张丽仪有向谢宝英借款7万元的事实。二、关于谢宝英主张的借款利息应否支持的问题。《借据》并未约定计算利息，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，经查，本案借款发生时，中国人民银行公布的金融机构人民币一至三年（含三年）贷款基准利率为年利率4.75%。谢宝英主张从起诉之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息至还清之日止，没有超出的规定范围，该院予以支持。因此，本案借款的利息以本金7万元为基数，按年利率4.75%计付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决张丽仪于该判决发生法律效力之日起七日内向谢宝英偿还借款本金7万元及利息（以7万元为基数，自2018年12月26日起按年利率4.75%计算至还清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费775元（谢宝英已预交），由张丽仪负担。本院二审期间，张丽仪围绕上诉请求依法提交了证据：1.土地租赁合同、工资流水，拟证明张丽仪在2016年没有经营任何生意，在2017年时在平安保险公司上班，借据上写张丽仪因生意之需而借款不真实，是张丽仪欠罗巧明赌债，罗巧明要求张丽仪这样写的，该借据并非真实存在有借款的事实；2.张丽仪与罗巧明之间的银行流水账、微信聊天记录，拟证明罗巧明长期从事收受六合彩投注赌博，张丽仪在2013年至2017年间不间断向罗巧明投注赌博六合彩，并欠赌债和还赌债利息的事实。经质证，谢宝英陈述是其借钱给张丽仪，不知道张丽仪赌博的事实，也没有问过，张丽仪提交的证据与其无关。罗巧明质证认为上述证据不是真实的，且与本案无关。本院另查明，二审法庭调查期间，谢宝英与罗巧明对借款事实均自述为：是张丽仪向罗巧明提出资金需求要借款，但罗巧明没有出借能力，再由罗巧明向谢宝英提出张丽仪需要借款，在交付款项前，谢宝英与张丽仪并无进行沟通过借款事宜，且各方均没有约定借款需要计付利息，而借款期限是一年，交付款项的地点在罗巧明家里，无其他见证人。谢宝英对交付款项情况自述为：谢宝英、罗巧明、张丽仪均到来后，谢宝英将款项放在桌面上，张丽仪马上签了借据交给谢宝英，谢宝英并不能认字，但其相信罗巧明与张丽仪对借据不会造假，不确定当时是否由罗巧明或张丽仪将借据内容读出来，谢宝英要求罗巧明在担保人处签名，但只是作为借款的见证人，并无需对借款承担责任；同时，张丽仪没有向谢宝英提出清点款项的要求，谢宝英取了借据后即离开。罗巧明对交付款项情况自述为：谢宝英出借的现金共7万元，用橡皮筋捆成七捆，每捆1万元，谢宝英拿出钱后，张丽仪逐一清点款项后再签写借据，签完借据后，罗巧明将借据内容读给谢宝英，谢宝英听后取了借据即离开。本院认为，本案为民间借贷纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：张丽仪与谢宝英之间的借贷关系是否属实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。又根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”借贷合同是实践性合同，除借贷双方具有借款的合意外，还应以实际交付款项为合同成立的要件。谢宝英作为出借人需要承担双方之间存在真实的借贷合意和已经实际履行的举证责任。本案中，谢宝英除提供张丽仪签名的《借据》及保证人罗巧明的证实外，并无提供其他证据证明其已依约向张丽仪支付了款项，而张丽仪否认本案借款事实的存在，其主张因拖欠罗巧明的赌债而立下《借据》。从谢宝英和罗巧明关于出借款项的陈述反映，张丽仪并未直接向谢宝英提出借款，只是向罗巧明提出借款，在罗巧明无出借能力的情况下，罗巧明直接向谢宝英提出张丽仪的借款需求，而谢宝英在无与张丽仪进行沟通核实的情况下，又无财产进行抵押担保，仅凭相信罗巧明与张丽仪，就决定向张丽仪出借7万元，期限一年并无需收取利息。虽然本案形成《借据》，符合双方达成借款合意的形式要件，但从上述关于张丽仪与谢宝英形成借款合意的过程判断，该借款合意明显与常理不符，仅凭该《借据》难以认定双方形成合法的借款合意。同时，谢宝英和罗巧明对本案借款的支付细节的关键部分陈述存在不一致的地方，其中对于是否清点款项的情况，谢宝英明确表示交付款项时张丽仪无提出清点款项的要求，且在交付款项后即时形成《借据》，其收取《借据》后即时离开，但罗巧明则明确陈述，张丽仪逐一对7万元款项进行清点，并在清点后方签订《借据》。谢宝英和罗巧明对交付款项时是否清点这一重要环节的陈述完全相反，该陈述明显难以认定谢宝英和罗巧明是作为款项交付的亲历者，即难以认定案涉款项实际交付。另外，对于《借据》签订的情况，因谢宝英无法认字，在张丽仪签写《借据》内容后，其陈述无法确定当时是否要求罗巧明或张丽仪读出《借据》内容，但罗巧明陈述由其读出《借据》内容，而谢宝英仅凭相信罗巧明，在无其他方法进行核实的情况下，即时取走《借据》离开。即使谢宝英提出其已要求罗巧明在保证人处签名，但谢宝英确认该签名仅仅是作为见证人的签名，并无要求罗巧明对案涉借据承担任何责任。根据当地的经济水平及谢宝英自身的经济能力，7万元款项并不属于小额款项，且谢宝英自认其出借的款项是夫妻双方共同经营生意赚取的款项，如谢宝英作为出借人，在自身无法确认《借据》内容的情况下，在没有亲属参与协助的情况下，仅与罗巧明关系友好完全相信罗巧明就交付款项给张丽仪取走仅由罗巧明确认的《借据》，并明确由始至终均无需罗巧明对案涉借款承担任何责任的行为明显与常理不符。综上，虽然谢宝英与张丽仪签订《借据》，但并无法证实双方达成借款合意，且款项交付、《借据》形成均存在与常理明显不相符，无法认定款项实际交付，故无法认定张丽仪与谢宝英之间存在借贷关系。而对于张丽仪主张与罗巧明存在赌债关系，如其合法权益因此受损，可另循途径救济，本案不作处理。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。张丽仪的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销肇庆市鼎湖区人民法院（2019）粤1203民初107号民事判决；二、驳回谢宝英的诉讼请求。一审案件受理费775元、二审案件受理费1550元，共2325元，由谢宝英负担。本判决为终审判决。审判长 唐 强审判员 张秀丽审判员 陈卓杰二〇一九年十一月二十九日法官助理梁展晴书记员陆贤妍