湖南省长沙市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）湘01行终996号上诉人（原审被告）：长沙市雨花区东山街道办事处，住所地湖南省长沙市雨花区新花侯路黎雅苑东山大厦内。负责人：周少敏，该办事处主任。委托诉讼代理人：谭振波，男，1970年11月29日出生，汉族，住长沙市雨花区，系该街道办副主任。委托诉讼代理人：戴丽君，湖南湘达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭稀，女，1990年11月8日出生，汉族,住湖南省长沙市雨花区。被上诉人（原审原告）：黄杏芝，女，1967年2月28日出生，汉族,住湖南省长沙市雨花区。上诉人长沙市雨花区东山街道办事处（以下简称东山街道办事处）因与被上诉人彭稀、黄杏芝房屋拆除行政强制纠纷一案，不服长沙铁路运输法院（2019）湘8601行初122号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人东山街道办事处委托诉讼代理人谭振波、戴丽君，被上诉人彭稀、黄杏芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明，2014年12月8日，长沙市雨花区人民政府发布雨征字（2014）第022号《征收土地方案公告》，被征收对象为东山街道侯照社区筹委会。2015年6月24日，长沙市国土资源局雨花分局作出长雨土资函字（2015）100号《关于雨花区东山街道侯照社区筹委会黄杏芝户用地国土意见函》（以下简称《黄杏芝户用地国土意见函》）认定该户建筑所占用的136平方米土地属于非法占地行为，建议依法拆除。2015年7月3日，长沙市城乡规划局雨花分局作出长规雨鉴字（2015）18号《关于请求对东山街道侯照社区川河南路项目内黄凤玲等三户建（构）筑物确认规划行政审批手续的函的复函》（以下简称《复函》）认定黄杏芝户建设的136平方米砖木结构房屋未办理《建设工程规划许可证》，属违法建筑，且无法采取补救措施消除对规划实施的影响。2015年6月29日，东山街道办事处向黄杏芝户下达了《拆除违法建筑通知书》，限黄杏芝2015年7月4日前自行拆除其房屋，逾期未拆除的，街道将组织有关部门进行强制拆除。2016年10月14日，东山街道办事处拆除涉案房屋。一审法院认为，本案的争议焦点系东山街道办事处强制拆除黄杏芝涉案房屋的行为是否合法。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”之规定，县级以上地方人民政府才有权作出强制拆除的决定，并可责成有关部门具体实施。本案中，东山街道办事处在无县级以上地方人民政府作出责令其强制拆除黄杏芝涉案房屋的决定前，无权自行决定对黄杏芝涉案房屋执行强制拆除。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、三十六条、三十七条、四十四条之规定，行政机关作出强制拆除违法建筑的决定前，应当先书面催告当事人履行义务，保障当事人陈述和申辩的权利，告知当事人相关救济途径，并将强制拆除违法建筑的内容在一定范围内进行公告，当事人在法定期限内不申请行政复议或提起诉讼，又不拆除的，行政机关才可依法强拆。结合本案情况，东山街道办事处强制拆除黄杏芝涉案房屋前既未告知黄杏芝其房屋被认定为违法建筑的依据，也未告知黄杏芝救济途径，更没保障黄杏芝陈述申辩的权利，其强拆行为程序违法。同时，东山街道办事处未调查清楚涉案房屋的具体落成时间、未考虑涉案房屋无用地规划手续，是否具有特殊的历史、政策、行政管理等因素，便对黄杏芝房屋按照违法建筑进行强拆，属于事实不清。至于东山街道办事处提出《长沙市人民政府关于开展违法建筑整治的通告》（长政发[2015]7号）第二条“严格落实属地管理责任。各区为拆违工作的实施主体，街道（乡镇）负责具体实施，相关部门要依法履职，大力推进违法建筑整治工作”之规定，只规定东山街道办事处负责拆违工作的具体实施，但决定实施拆违工作的主体应是各区人民政府。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：确认长沙市雨花区东山街道办事处2016年10月14日强拆彭稀、黄杏芝房屋的行政行为违法。本案受理费50元，由长沙市雨花区东山街道办事处承担。东山街道办事处不服一审判决，向本院提起上诉称：涉案房屋已经被国土、规划部门认定为违章建筑，且要求拆除，东山街道办事处在拆除房屋过程中依法履行了职责，不存在违法行政行为，一审判决认定事实和适用法律错误。上诉请求：一、撤销一审判决，驳回彭稀、黄杏芝的诉讼请求；二、判决彭稀、黄杏芝承担一、二审全部诉讼费。彭稀、黄杏芝答辩称：一、涉案房屋修建于2005年，而《中华人民共和国城乡规划法》于2008年开始实施。对于该法实施前的建筑，缺少证件应当补办证件，而不能认定为违章建筑。二、涉案房屋已居住使用多年，并不具有社会危害性也没有妨碍他人，不违反当时的规划，且有当时被允许建造的证明材料，不应在面临征收时随意强拆。强拆不符合我国国情，更不符合行政行为保障民生的基本目的原则。三、建造房屋时的法律规定是认定房屋是否属于违章建筑的依据。《物权法》第三十条规定："因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力"。2008年1月1日实施《中华人民共和国城乡规划法》以前，只有城市房屋才需要规划审批，农村房屋建设根本不需要经规划部门审批，只要取得村委会的批单就可以。涉案房屋经过村民小组、村委会买地同意建造，东山街道办事处认定房屋违建与事实不符。即使涉案房屋是违章建筑，东山街道也无权强拆。事实与理由如下：一、涉案房屋即使被认定为违法建筑，东山街道办事处也存在实施主体不适格、未依照法定程序实施强拆，且没有采取适当的财产登记、封存、保管等措施，造成了财产损失。只有县级以上地方人民政府土地行政主管部门即国土资源管理局、城乡规划局、住房和城乡建设局有权查处违法建筑，东山街道未经法律法规和规章的特别授权，没有行政主体资格。二、作出征收决定、发布征收补偿方案公告后，将被征收人的房屋认定为违章建筑进而实施行政强拆，属典型的行政目的不当的变相逼迁行为，侵害了被征收人的合法补偿权益，为征收法规所不容。三、东山街道办事处不具有拆除违章建筑的法定职责。根据相关法律规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除，东山街道办事处作雨花区派出机关不属于乡、镇人民政府，不能履行强拆法定职责。四、东山街道办事处在《拆除违章建筑通知书》中未载明所适用的具体法律法规，作出的行政行为没有法律依据。五、东山街道办事处未保证黄杏芝、彭稀的陈述申辩权利，严重违反了相关法律规定。东山街道办事处未事先催告履行义务，也未依法对限期拆除的通知进行公告，就直接对房屋及附属设施进行强制拆除，剥夺了法定救济权利。本院查明：黄杏芝、彭稀系母女关系，涉案房屋属于黄杏芝、彭稀的共同财产。本院查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。该法第六十八条还规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，虽然黄杏芝、彭稀没有办理相关用地手续，也没有办理《建设工程规划许可证》，其建房占地行为被认定违法，被建议依法拆除，其房屋被认定为违章建筑，且无法采取改正措施消除影响，但县级以上地方人民政府城乡规划主管部门并未对其作出责令限期拆除的决定。东山街道办事处在城乡规划主管部门未对黄杏芝、彭稀作出责令限期拆除的决定的情况下，向黄杏芝发出《拆除违法建筑通知书》，并实施强制拆除违反了上述规定，原审判决确认其强拆彭稀、黄杏芝房屋的行政行为违法正确。综上所述，东山街道办事处的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费50元，由长沙市雨花区东山街道办事处负担。本判决为终审判决。审判长 易 颖审判员 罗芳海审判员 肖志维二〇一九年十一月十五日法官助理严新龙书记员刘胜附相关法律法规：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。