山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终6942号上诉人（原审被告）：山东逸和置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：梅贤信，经理。委托诉讼代理人：张峰，济南长清诚业法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：韩纪重，男，1954年12月29日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张誉夕，北京万路律师事务所律师。上诉人山东逸和置业有限公司（以下简称逸和公司）因被上诉人韩纪重建设工程合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。逸和公司上诉请求：1.依法请求撤销（2019）鲁0113民初721号民事判决书，查明事实后改判。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决适用法律错误。本案被上诉人的诉权是基于案外人山东一山建工集团有限公司（原名称为泰安市满庄建筑安装有限公司后更名为山东一山建工集团有限公司以下简称一山公司）债权转让而得。上诉人与一山公司于2009年7月26日签订《建筑工程承包合同》，上诉人将长清区东关大街南逸和城C2标段建设工程发包给一山公司，该工程业已施工完毕。但上诉人与一山公司未就工程款进行结算。被上诉人通过债权转让的方式从一山公司处取得该建筑工程中的2#楼、4#楼的债权，由其向上诉人主张权利。被上诉人认为该债权转让行为不能成立，具体理由为：第一，本案上诉人与一山公司未对该工程进行结算，没有明确的债权债务即上诉人是否欠付一山公司工程款处于未知状态，如果已结算，明确上诉人欠付一山公司工程款，那么该债权转让实质转让的是欠款应当成立。但现在该债权不明，却用债权转让的形式予以转让，既无事实依据也没有法律依据，因此，上诉人认为该债权转让不能成立。合同法中关于债权转让是有除外情形的规定的，其中有“根据合同性质不得转让”的规定。上诉人认为本案涉及是建设工程，一山公司具有合法的承建建设工程的施工资质，也是基于此上诉人才能够依法与一山公司签订《建筑工程承包合同》,向其发包建设工程。现工程已施工完毕，尚处在双方结算的环节，而该结算不单指工程款的结算还涉及工程资料、质量验收、后续维修、欠付发票等很多方面的交接配合工作。现一山公司却把所谓的债权进行转让，且一山公司与被上诉人之间的债权转让协议第4条之约定“此债权转让前后涉及该项目产生的一切遗留债权债务纠纷，均由乙方（被上诉人）全部负责并承担一切经济费用及损失。”这说明一山公司不但把债权转让给了被上诉人，同时也把其在建筑工程上应当要承当的债务（义务）也转让给被上诉人了。上诉人认为这是违反上诉人与一山公司所签订的《建筑工程承包合同》的约定，也同时违反建设工程承包单位应是具有建设工程施工资质单位这一法律强制要求的规定。因此本案债权转让符合《合同法》债权转让除外“根据合同性质不得转让”这一规定。即单纯的工程欠款可以转让给自然人，具有建筑施工权利及应当承担的义务不能同时转让给自然人。综上，本案中一山公司的这种转让行为实际上是将建设工程整体转让行为，而这种违法转让行为于法无据不能成立。对此一审法院认定转让符合法律规定实属适用法律错误。2.一审法院对工程款造价标准认定事实不清及错误。（一）一审法院对于当事人争议焦点一：“涉案工程造价的确定即采用何种标准认定涉案工程造价：”部分认定错误。该部分适用法律无误，但就本案的事实认定错误。一审法院在错误的认定2011年8月25日逸和公司、一山公司、长清区旧城改造指挥部三方签订的《协议》约定“按上调后的700元/平方支付给乙方工程款”是工程造价标准的约定，这是违背事实的错误认定，并且在一审开庭期间，诉讼双方均未对此700元/平方视为工程造价变更约定的陈述或法庭对此进行过质询，一审法院超出当事人的陈述和辩论，自行认定这是属于工程施工过程中双方就工程造价定额标准进行的变更，剥夺了上诉人对该事实部分的答辩权利，同时也导致错误的认定增加了一次不存在的造价变更，这是一审法院的认定事实错误。并作为专业的鉴定部门也未将“按上调后的700元/平方支付给乙方工程款”作为造价调整适用。（二）一审法院认为两份鉴定，被上诉人申请鉴定的鉴定结论符合本案实际情况，进而采用韩纪重申请鉴定所做出的鉴定意见书作为认定本案工程价款的依据，对此认定也是错误的。上诉人申请司法鉴定部门对该工程造价进行鉴定，并不是只按照上诉人与一山公司（泰安满庄公司）签订的《建设工程承包合同》这一份合同所约定的造价标准进行鉴定的，而是全部包含施工期间双方所签订的所有协议内容进行的鉴定。既符合事实经过也对双方充分公平。而被上诉人申请的鉴定是排除了作为债权转让人的一山公司与逸和公司签订的《建设工程承包合同》所约定的定额标准，而是完全按照对其有利的高标准进行的鉴定。这是也与一审法院认为的韩纪重申请的鉴定符合本案实际情况相违背。因此上诉人认为一审法院对两份鉴定书所体现的实质结论认定错误。3.一审法院对工程款支付认定错误。在一审审理中，上诉人向法院提交了上诉人通过祝道云账户中支付给被上诉人个人的工程款317525元，及被上诉人出具10万元工程款收据证明其收到工程款10万元的事实。但一审法院并未认真核实就以被上诉人答辩以上款项已计算在已付款中，上诉人属重复计算，而不予认定。上诉人认为以上款项是否包含在已付工程款中，通过比对很容易就可以厘清。而一审法院对此并未认真审理，听信被上诉人的狡辩错误的对以上工程款不予认定，是认定事实错误。对上诉人主张向蒋红英等人支付的工程款，一审法院也未予认定，这也是认定事实的错误。上诉人已提交蒋红英作为一山公司在该工程作为工程结算业务代理人的一山公司授权委托书。同时上诉人提交的记账凭证和付款凭证中对向蒋红英账户中支款的事由均是本案工程的2#4#楼工程款。被上诉人认可已收工程款及一山公司出具的认可收到工程款明细中均包含蒋红英、祝道云、江银生等人的过付款项认可为工程款的证明，这些证据均表明上诉人已完成了相应的举证责任，而一审法院并未查明该事实，造成上诉人支付的大量工程款无法认定。一审期间，上诉人书面申请追加一山公司、蒋红英作为本案的被告或者第三人参与诉讼，以便有利于本案的事实查明，但一审法院未予准许。二审期间，恳请法院能够予以查明认定，避免上诉人的权益被侵害。综上，上诉人认为一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，做出的判决应予撤销。本案应查明事实后依法改判。韩纪重辩称，一、关于被上诉人就本案的诉权问题。上诉人主张：1.“被上诉人通过债权转让的方式从一山公司处取得该建筑工程中的2＃楼、4＃楼的债权”与客观事实不符。事实是，一山公司基于承包上诉人发包的C2标段中2＃楼、4＃楼所产生的债权自始至终都是属于被上诉人的。被上诉人是这两个楼的施工人。一山公司在与上诉人签订了无效的《建设施工承包合同》后，就将其中的2＃楼、4＃楼工程全部交给了被上诉人施工，在此期间，一山公司没有对两个楼的施工出具过任何费用，全部是由被上诉人承担和垫付，同时被上诉人还承担了应由一山公司承担的全部施工义务，包括。一山公司只负责在施工过程中必要的相关文件上盖章，并负责从上诉人处结算两个楼的工程款（包括根据被上诉人的结算文件出具发票），在扣除相关的管理费后转付给被上诉人。这一事实和法律关系，我们从上诉人、长清区政府与一山公司和被上诉人签订的多份协议中均可以得到证实和体现，也就是说，上诉人不仅知道并且已认可了两个楼的实际施工人及债权人是被上诉人这一事实，一山公司与上诉人之间的关系仅仅是根据双方签订的合同履行形式上的盖章及代为结算义务。2.上诉人主张涉案工程未经结算，所以上诉人是否欠工程款还不确定，且按照合同性质，一山公司不能转让其债权或者说合同权利。上诉人的上述主张没有法律依据。其一，根据《合同法》第七十九条规定“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”，说明合同的权利和义务可以转让。但是根据合同性质不得转让;按照当事人约定不得转让;依照法律规定不得转让的除外。本案中，上诉人认为，本案是建设工程施工合同，按其性质不得转让。对此被上诉人不予认可。理由是建设工程合同是《合同法》中明列的十五种合同之一，《合同法》的所有规定必然对其全部适用。而不属于除外之列。对此，上诉人应该是没有弄清或是混淆了建设工程合同的性质。其二，工程没有结算不影响一山公司与被上诉人签订的债权转让协议的效力。一是，本案的债权及所涉工程的全部义务客观事实上本就属于被上诉人；二是上诉人与一山公司签订的建设工程施工合同是基于违反《招投标法》的强制性规定而无效的合同，对于无效合同，根据法律规定，其自始不具有任何效力。且在合同无效的情况下，本案中的工程已竣工并交付上诉人已年之久，连法定的保修期都已超过，因此上诉人所提及的由一山公司承担的所谓质量验收、后续维修的义务早已不存在。而结算所涉及的工程资料、发票等，这原本就是由被上诉人实际经办的工作，况且，在债权转让协议中，一山公司并未将出具发票的义务转让给被上诉人。因此上诉人以上述理由主张一山公司转让涉案的合同权利和义务或债权不成立即无事实根据据，更无法律依据。一山公司与被上诉人签订的债权转让协议合法有效，被上诉人依据该转让协议取得对上诉人的诉权符合法律规定，一审判决认定正确。二、关于上诉人主张对工程款造价标准认定事实不清及错误的问题。被上诉人认为，上诉人的主张毫无根据。其一，上诉人关于2011年8月25日逸和公司、一山公司、长清区旧城改造指挥部三方签订的《协议》未在一审开庭期间，未对700/平方视为工程款造价变更约定的陈述或法庭对此进行过质询的主张不成立。一是，该协议明确了工程价款每平方米价格上调至700元；二是，该证据在原一审和重审中，被上诉人均作为证据进行了提供，被上诉人也就该证据的真实性予以确认且并未提出相反的证据来证明该约定无效。那么上调的概念就是变更，这是最基本的法律概念，也是最基本的生活经验，还需要一审对上调一词询问双方这是什么意思吗？由此足见上诉人的上诉理由何等可笑。三是，上诉人认为此协议约定的上调700元价格是一次不存在的变更。同时又承认鉴定并没有采用这一价格，而判决中采信的是鉴定的价格，那么上诉人就这一判决没有支持的内容进行上诉显然是无理取闹。其二，关于上诉人主张的其要求追加一山公司、蒋红英为被告的问题。本案是重审案件，上诉人追加一山公司和蒋红英的目的是要证明其已支付给被上诉人的工程款多于判决认定的数额。而对于这一问题，原一审以及本次重审，法院审理时详细的逐一的进行了确认。且上诉人举证所证明的蒋红英、祝道云、江银生等人的证言及所付款项都已查明，除一部分支付给了一山公司和被上诉人外，大部分款项均去向不明。一山公司与蒋红英并非本案的责任主体，其身份只是证人身份。由此一审未追加其为被告正确。综上，被上诉人除了对一审判决将被上诉人申请的鉴定费用判由被上诉人承担有异议外，其他均予认可，且判决认定事实清楚，说理明确清晰，适用法律准确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。韩纪重向一审法院起诉请求：1.判令逸和公司支付工程款6031003.82元，并自工程交付之日起以6031003.82元为基数，按同期银行贷款利率的四倍支付利息；2.本案诉讼费用、鉴定费由逸和公司承担。一审法院认定事实：2009年7月26日，逸和公司(发包人)与泰安市满庄建筑安装有限公司（以下简称满庄公司）签订《建筑工程承包合同》一份，逸和公司将长清区东关大街南逸和城C2标段建设工程发包给满庄公司施工，合同有关内容为：“一、工程概况，工程名称：逸和城C2标段、砖混结构；工程地点：东关大街南，工程内容：1#(4644.35平方)，2#(3476.96平方)，3#(4738.27平方)，5#(4462.51平方)，6#楼(4683.12平方)，地下车库(3279.05平方)。二、工程承包范围：土建、水、电、卫、通暖包工包料。三、合同工期：合同工期总日历天数300天。四、质量标准：优良标准。五、合同价款：工程暂定造价530元/平方，暂定总价1501.08万元，最终造价按实结算。第三章、合同专用条款及合同协议书。二、4.2发包人派驻的工程师：江银生，5.项目经理：张庆儒。六、合同价款及支付18.1工程价款采用1996综合定额，安装执行1999年济南地区价目表，建筑装饰按2001济南地区价目表执行，结算文件采用2001年以前相应的结算文件规定……”。2010年4月30日，逸和公司及招标代理公司向满庄公司发出《中标通知书》，载明：“该工程依据招投标法于2009年7月21日公开开标后，经评标委员会评定，报招标监督机构核准，满庄公司确定为中标单位。中标价C1地块23837730.74元，C2地块20460859元。中标工期365日历天，该工程质量达到国家施工验收规范合格标准，工程项目经理张庆儒，中标单位接到中标通知书后，三十日内与建设单位签订承发包合同。2010年4月30日。”下附说明记载：“C2地块1#商住楼(4644.35平方)，2#商住楼(3476.96平方)，3#住宅楼(4738.27平方)，4#住宅楼(3956.66平方)，6#住宅楼(4683.12平方)，地下车库(3279.05平方)。中标价C2地块20460859元。”但逸和公司与满庄公司未签订中标施工合同。满庄公司承接上述工程后，将2#商住楼、4#住宅楼工程转交给韩纪重施工，由韩纪重自行筹资组织施工，满庄公司仅收取一定数额的管理费用。2010年5月，泰安市满庄建筑安装有限公司更名为山东一山建工集团有限公司。2011年8月25日，逸和公司(甲方)、一山公司(乙方)、长清区旧城改造指挥部(监督方)，三方签订《协议》一份，有关内容：“本协议为解决逸和新居2#、4#楼工程启动问题，甲、乙双方在区旧城改造指挥部的协调下，本着工程尽快完工的目的，双方达成如下共识：一、甲方于2011年8月30日前支付给乙方50万元工程款，乙方当天开具发票提供给逸和公司，项目经理韩纪重三天内(2011年9月2日)启动工程，复工后三天内另行支付10万元。二、甲方对C2地块2#、4#工程实行一层一付，一层完工后当日报计划，甲方三天内支付工程款，按上调后的700元/平方支付给乙方工程款。同时，甲方有权知晓乙方工程款支配情况。三、乙方安排好工期，2#楼于2011年11月30日前交房，4#楼于2012年1月30日前交房。乙方若能如期交房，每栋楼甲方奖励五万元给乙方；如延期交房，每延期一天，每栋楼罚乙方5000元，最高不超过五万元。四、双方列明奖罚措施及违约责任：任何一方如不能在约定时间内完成，按每天1%计算违约金。即：(一)甲方于2011年8月30日前将50万元工程款支付给乙方，每延期一天支付5000元违约金给乙方。复工后，三天内支付10万元给乙方，每延期一天支付1000元违约金给乙方。(二)乙方必须当天提供发票给甲方，否则每天支付5000元违约金给甲方。(三)甲方50万元工程款到位后乙方必须开工，如不能正常开工每天支付5000元违约金给甲方。(四)甲、乙双方违约金金额不得超过五万元。(五)乙方若超过十天不能复工，甲方无条件与乙方解除C2地块2#、4#施工合同，乙方于五天内退出施工现场。乙方于2011年9月2日复工后，如再有停工情况，视为乙方自动解除C2地块2#、4#施工合同，并于五天内退出施工现场。退场后，双方委托济南市齐鲁审计事务所做结算，结算条件与C2地块其他楼一致。审计结果双方不得有异议，甲方付清所欠工程款。五、区旧城改造指挥部作为本协议监督方，负责整个协议的监督及实施。六、本协议未尽事宜双方协商解决。本协议一式四份，甲方、区旧城改造指挥部、一山公司、一山公司项目经理韩纪重各执一份，自签字之日起生效。”2012年4月10日，逸和公司(建设方)、韩纪重(施工方)、长清区旧城改造指挥部(监督方)，三方签订《逸和城C2地块2号、4号楼施工协议》一份，有关内容：“经三方协商，达成以下协议：C2地块4#楼由于施工项目资金问题无法完成主体后的工程，主体验收后的装饰工程由建设单位安排施工，工程结算以主体验收后为节点结算，主体验收剩余工程不再扣除(烟道及烟道安装除外)。架体及设备租赁费在签订之日起由建设单位承担，协议之前租赁费仍由韩纪重承担。韩纪重负责施工单位竣工验收的资料签字盖章，资料费用由建设单位承担。4#楼装饰工程的工程款发票由韩纪重负责提供，税金及管理费由后期施工队伍负责，管理费按工程造价10%支付给一山公司。C2地块2#楼在2012年4月13日开始施工做地面(不少于15人)，其他工种一并上人；建设单位于2012年4月16日根据开工情况支付工程款10万元，若在4月13号之前不能正常施工，则视为韩纪重自愿退场，由建设单位安排施工。三、C2地块2#楼在正常施工后，必须按工期计划完成4月份工程量，若在2012年4月30日完成当月计划工程量，建设单位支付10万元工程款给施工单位，若不能完成当月工程量，施工单位自动退场并罚施工单位五万元，自动从工程决算中扣除。四、C2地块2#楼在2012年5月15日建设单位根据施工进度(按工期计划完成)支付施工单位20万元工程款，2012年5月31日施工单位将所有工程完成，由质量监督站初步验收合格后，建设单位支付施工单位10万元工程款，不得延误6月5日交房要求，每延误一天罚施工单位壹万元，最高罚款贰拾万元，自动从工程决算中扣除。五、在施工期间，如施工方按计划完成工程量，建设方拨款不及时，每延误一天罚建设方壹万元，最高罚款贰拾万元，计入工程最终造价。六、施工计划：附工程进度计划表一张(按3月份提供工程进度计划表推迟一个月)。七、建设方分包工程和甩项在2012年5月26日前全部完成，不能耽误施工方交工工期，违者每天罚款壹万元，造成施工方不能施工的工期可以顺延。以上条款经三方共同商定，签字盖章后生效。本合同一式三份，监督方、建设方、施工方各一份。”此后，逸和公司(甲方)、济南盛威建筑机械租赁有限公司(乙方)、韩纪重(丙方)、济南长箭集团晨兴建筑安装工程有限公司(丁方)、长清区旧城改造指挥部(监督方)，五方签订《逸和城C2地块4号楼塔机租赁补充协议》一份，有关内容：“经甲、乙、丙、丁方、监督方协商，达成以下协议：逸和城C2地块4#主体工程项目于2010年7月租赁乙方塔机一台，自租赁开始至2012年4月10日租赁费由丙方负责，共计欠乙方租金肆4万元整。2012年4月11日至2012年10月10日租金及进出场费共计53100元整，由甲方负责。2012年10月11日至塔机拆除，租赁费由丁方负责。现工地施工完毕需拆除塔机，甲方首付53100元给乙方，承诺在塔机拆除后于2014年1月10日前再付5万元给乙方(其中包含丙方租赁费4万元及丁方1万元)。此5万元租赁费均由甲方在C2地块4#主体工程结算中扣除。若丙方结算额不足4万元，则从丙方其他工程款中扣除。本协议一式六份，甲、乙、丙、丁方、监督方各执一份，自各方签字盖章之日起生效。”各当事人在该补充协议中签名，但未写明签字时间。2013年10月14日，逸和公司(甲方)、韩纪重(乙方)、长清区旧城改造指挥部(丙方)，三方签订《逸和新居C2地块2号楼施工协议》一份，有关内容：“逸和新居C2地块2#楼是长清区旧城安置工程、民心工程，拆迁安置期限己过，业主急于要求回迁安置，经三方协商，达成以下协议：1、逸和新居C2地块2#楼竣工需要工程款陆拾万元整(600000.00元)，停工期间，工地看管人员工资陆万捌仟元整(68000.00元)，开工一次性支付贰拾陆万捌仟元(268000.00元)。剩余四十万元根据工程需要分两次拨付，每次拨付二十万元，此次拨付的工程款由逸和置业、山东一山建工集团及项目经理韩纪重共同管理，确保支付到工程施工队，不得挪用!2、山东一山建工集团(韩纪重)在收到第一次工程款后七天内全面复工，确保工程顺利进行。3、现C2地块2#楼剩余工程量由山东逸和置业、山东一山建工集团及韩纪重三方确认以后，按2013价目表，山东省建筑安装消耗量定额进行结算，不再记取其他任何费用。安全文明措施费竣工验收后一次性支付。4、水电安装施工队伍(徐传广)与一山建工集团的协议解除。由徐传广直接与逸和置业签订合同，水电安装工程量由徐传广直接对逸和置业进行结算、由于停工造成井子架、施工机械架体所产生的费用由逸和置业确认，在竣工结算时进行增加。(签订协议一个月内，先确认停工损失。)本协议只限于未完工工程。为了安置工程顺利竣工，保证一山公司结算顺利完成，把C2地块2#楼整体一层留置施工队，做结算依据抵押，暂不交逸和置业开发公司。整体一层用于2#楼和4#楼施工队韩纪重结算抵押。(因C2地块整体一层关系不到民生问题，故作为2#楼和4#楼抵押，作为韩纪重的结算依据，暂不交)。以上协议三方签字确认后生效。本协议一式五份，具有同等法律效力。”逸和公司工地负责人祝道云在协议中签署“交工日期为2013年12月31号。祝道云”。逸和公司认可韩纪重将4#楼主体工程于2013年5月15日前向逸和公司交付。韩纪重提供交工程施工日志2页，以证明2#楼于2014年7月24日、30日交房。逸和公司予以认可。2015年4月10日，韩纪重向一山公司邮寄送达C2地块2#楼和4#楼结算书(77页)。诉讼中，韩纪重提交该结算书，1、逸和城C2地块2#楼2013年10月14日前工程结算价3278239.79元；2、逸和城C2地块2#楼2013年10月14日后工程结算价1957220.63元；3、逸和城C2地块2#楼、4#楼室外签证工程结算价267677.39元；4、逸和城C2地块4#楼工程结算价3524529.59元。共计9027667.40元。2016年12月10日，一山公司与韩纪重签订《债权转让协议》一份，一山公司将其对逸和公司C2地块2#楼和4#楼所享有的债权全部转让给韩纪重，由韩纪重自行主张权利。韩纪重向一山公司支付转让费30万元。2016年12月15日，韩纪重向逸和公司邮寄送达债权转让通知及债权转让协议。诉讼中，经韩纪重的申请，一审法院委托山东航宇建设工程管理咨询有限公司(以下简称鉴定机构)对C2地块2#楼和4#楼工程造价及停工损失进行鉴定，鉴定意见书(初稿)核定工程造价为：9575261.51+789471.04=10364732.55元(其中789471.04元为争议部分)。韩纪重、逸和公司对鉴定意见书(初稿)均提出异议。一审法院将异议反馈鉴定机构后，鉴定机构经审核于2017年12月27日作出航宇基鉴字(2017-12)002号鉴定意见书(终稿)，最终结论为：8360125.28+795667=9155792.28元(795667元为争议部分，其中包含停工损失311052元)。该鉴定意见书造价汇总表列明，无争议部分为：逸和城2#楼、4#号土建部分、逸和城2#楼装饰部分，合计8360125.28元；有争议的部分包括逸和城2#楼、4#号土方部分、室外工程签证、逸和城2#楼内门、防火门工程、室外工程、安装工程及停工损失部分等，合计795667元。鉴定意见书(终稿)送达后，韩纪重、逸和公司分别于2018年1月3日、1月19日提出异议，重审中，一审法院将上述异议内容转交鉴定机构进行答复，鉴定机构回函后一审法院向双方当事人送达并进行了开庭质证，韩纪重异议内容有两点：鉴定内容初稿中合同约定部分451000元，在鉴定报告终稿中鉴定机构是按0计算的；其次关于户外工程，初稿中确认了395720.99元，鉴定报告终稿中没有确认这一项的理由是没有提供原件，但原审质证中已出示了这一部分原件，没认定上。韩纪重对鉴定意见其他内容无异议。逸和公司无新的异议，坚持原审中对鉴定意见书的质证意见。韩纪重为此支付鉴定费8万元。逸和公司在鉴定异议书中提出应按双方最初签订的《建筑工程承包合同》约定的计价标准对涉案工程造价及停工损失进行重新鉴定。一审法院技术室委托鉴定机构按《建筑工程承包合同》约定的计价标准进行了重新鉴定。鉴定机构于2018年3月21日作出航宇基鉴字(2017-12)002-1号鉴定意见书，鉴定意见为涉案工程造价及停工损失为5352260.46+1037075.13=6389335.59元，其中1049925.11元(含停工损失311052元)为争议部分。逸和公司支付鉴定费9万元。逸和公司提供向一山公司(韩纪重施工队)付款的财务凭证一宗，显示：2#楼付款4211482.61元，扣维修费52100元。4#楼付款2747550元，扣维修费72000元。2#、4#楼共计付款7083132.61元(其中收款人为逸和公司祝道云的14笔，金额共计2094050元。收款人为逸和公司江银生的共4笔，金额合计568000元)。逸和公司未能提供一山公司委托祝道云、江银生收取工程款的证据。逸和公司申请祝道云出庭作证，祝道云陈述：2011年我在逸和公司任工程部经理、总监。因逸和公司向一山公司支付工程款后，一山公司并未用于向施工工人发工资，引起2#、4#楼的施工工人集体上访，为此，我与原告韩纪重及长清区旧城改造指挥部的领导到一山公司协商，逸和公司将工程款打入我的银行账户，由原告韩纪重出具付款明细表，我将款项按韩纪重的付款明细对外支付。经与一山公司核对，韩纪重认可已收款为3918282.61元。对逸和公司扣维修费数额不认可。一审法院认为，一山公司承包逸和公司开发的长清区逸和城C2标段建设工程后，将其中2#、4#楼交由韩纪重组织施工，一山公司收取韩纪重一定数额的管理费，韩纪重与一山公司间形成挂靠施工关系，工程交工后一山公司将2#、4#楼施工合同的权利义务以债权转让的形式转让给韩纪重，韩纪重是2#、4#楼的实际施工人，接受一山公司的合同权利转让，向逸和公司主张权利有事实及法律依据，主体适格。但涉案工程为安置房建设工程，事关社会公共利益，属必须进行招投标的建设工程，逸和公司与一山公司在招投标之前即协商签订了《建筑工程承包合同》，违反法律强制性规定，为无效合同，对此，应予确认。本案当事人争议的焦点问题有：一、涉案工程造价的确定即采用何种标准认定涉案工程造价；二、如何确定欠付工程款数额；三、欠款利息的计付起点和利率标准。关于焦点一，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已交付使用多年，应视为工程质量合格，一山公司及韩纪重可以要求逸和公司参照合同约定支付工程款。逸和公司与一山公司最初签订的《建筑工程承包合同》虽然约定“工程暂定造价530元/平方，最终造价按实结算”、“工程价款采用1996综合定额，安装执行1999年济南地区价目表，建筑装饰按2001济南地区价目表执行，结算文件采用2001年以前相应的结算文件规定”等内容，但2011年8月25日逸和公司、一山公司、长清区旧城改造指挥部三方签订的《协议》约定“按上调后的700元/平方支付给乙方工程款”。2013年10月14日，逸和公司、韩纪重、长清区旧城改造指挥部三方签订的《逸和新居C2地块2号楼施工协议》中又约定“C2地块2#楼剩余工程量由山东逸和置业、山东一山建工集团及韩纪重三方确认以后，按2013价目表，山东省建筑安装消耗量定额进行结算，不再记取其他任何费用”。以上约定表明工程施工过程中双方就工程造价定额标准进行了变更，因此逸和公司仍主张按照双方最初签订的《建筑工程承包合同》约定的定额标准计算工程造价，缺乏事实与法律依据，逸和公司据此申请重新作出的鉴定意见书，不应作为确定本案工程造价的依据。相反，韩纪重申请对2013年10月14日之前的工程量按照合同签订时的市场价格审核定价，及对该日期之后C2地块2#楼剩余工程量按逸和公司、韩纪重、长清区旧城改造指挥部三方签订的《逸和新居C2地块2号楼施工协议》中约定的标准进行结算，符合本案实际情况，因此，应当采用韩纪重申请鉴定所作出的鉴定意见书作为认定本案工程价款的依据。关于鉴定意见书(初稿)中合同约定部分451000元在鉴定报告终稿中按0计算及户外工程初稿中确认了395720.99元，鉴定报告终稿中没有确认的问题，经比对鉴定意见书初稿、终稿内容及参照鉴定机构的回函，初稿中451000元部分包含的“工地看管人员工资、装饰工程管理费、合同约定最高罚款金额”并非工程造价范围，鉴定报告终稿予以去除合情合理；户外工程395720元，终稿中列为双方有争议的部分，系因为前后两次提交的签证资料不一致所致。综上，对于鉴定报告终稿中双方无争议部分的工程造价8360125.28元，予以确认；对于双方有争议的部分795667元，因该部分工程的签证单部分签证单无原件，双方对鉴定材料争议较大，暂不予认定；对包含在795667元中的停工损失部分311052元，因双方均未有充分证据证明造成工程停工的原因，亦暂不予认定。关于焦点二，关于如何确定欠付工程款数额，根据逸和公司提供的向一山公司(韩纪重施工队)付款的财务凭证，显示：2#、4#楼共计付款7083132.61元，其中数笔款项的收款人为逸和公司的祝道云、江银生，韩纪重仅认可其本人接收的3918282.61元，对于收款人为祝道云、江银生的数笔款项，韩纪重不予认可，重审中逸和公司亦未能提供一山公司或韩纪重委托祝道云、江银生代为收取工程款的相关证据，对于支付至祝道云、江银生账户的款项，逸和公司提供的证据亦无法明确证明系用于韩纪重承包的2#、4#楼工程，还是用于其他楼宇工程，因此逸和公司向韩纪重已支付的工程款应当以原审认定的3918282.61元为准。故逸和公司尚欠付工程款8360125.28元-3918282.61元＝4441842.67元。关于焦点三，逸和公司认可4#楼主体工程于2013年5月15日前交工；2#楼于2014年7月24日、30日交工。根据建设工程施工合同纠纷司法解释的规定，利息从应付工程价款之日计付，建设工程已实际交付的，为交付之日。利息计付标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。具体到本案，确定利息自2014年7月30日起按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款利率计付。关于鉴定费的承担问题，因涉案工程并未结算，韩纪重、逸和公司各自申请鉴定的行为，系对其各自的主张应当承担的举证义务，因此鉴定费应当由各自承担为宜。判决：一、由山东逸和置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付韩纪重工程款4441842.67元；二、由山东逸和置业有限公司自2014年7月30日起至实际给付之日止，以4441842.67元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告韩纪重支付利息；三、韩纪重、山东逸和置业有限公司支付的鉴定费分别由其自行承担。案件受理费54017元，由韩纪重负担11682元，山东逸和置业有限公司负担42335元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。韩纪重提交涉案工程的招标资料复印件、施工报价及预算报价照片打印件，拟证明涉案工程系以2003山东省建筑工程消耗量定额为计价基础招标，且投标总价为23910017.18元，中标价格是20460859元。逸和公司对上述证据真实性不予认可。逸和公司提交一审法院（2012）长民初字第1990号民事判决书，拟证明涉案工程款转让之前，一山公司欠付逸和公司借款本金200万元及相应利息，已经法院作出生效判决并进入执行程序，为此要求行使抵销权。韩纪重对该判决真实性无异议，并主张逸和公司于（2012）长民初字第1990号案中起诉，系为抵销本院（2011）济民五初字第11号民事判决确定的逸和公司应支付一山公司工程款一百二十余万元的还款义务，不应在本案中抵销；韩纪重提交一山公司出具的证明一份，载明（2012）长民初字第1990号民事判决所涉借款用于逸和城项目C1地块工程，与韩纪重施工的C2地块无关。逸和公司对本院（2011）济民五初字第11号民事判决确定逸和公司应支付一山公司一百二十余万元工程款的事实无异议，但不认可一山公司出具的证明。二审另查明，逸和公司主张一审判决遗漏部分已支付工程款，主张：1.一审中已经提交过的韩纪重签名的2013年2月28日收条和2013年11月19日的两份收条，数额均为10万元，一审判决遗漏上述两笔款项共20万元；2.一审中已经提交的逸和公司向一山公司账户付款的支票存根、结算单、工程款运行程序表，一审判决遗漏该已支付的3万元。韩纪重认可2013年2月28日收条和2013年11月19日的两份收条的真实性，但对支票存根、结算单、工程款运行程序表不予认可，并主张工程款运行程序表是复印件，且一山公司也没有收到这3万元。经审查，韩纪重认可的上述20万元，本院予以认定；但支票存根、结算单、工程款运行程序表，为单方记录或复印件，真实性无法认定，故逸和公司主张的上述3万元，本院不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2009年7月26日，逸和公司与一山公司（原满庄公司）签订《建筑工程承包合同》，之后一山公司将工程交由韩纪重实际施工。2010年4月10日，逸和公司及招投标代理机构向一山公司发出《中标通知书》。涉案工程具有商品住宅的性质，属于应当依法经过招投标的项目，逸和公司与一山公司在《中标通知书》之前签订合同并实际施工，之后补办招投标手续，应依法认定为串标行为。因此，逸和公司与一山公司签订的《建筑工程承包合同》及案涉招投标的行为，均违反法律的强制性规定而无效。同理，施工中逸和公司、一山公司、长清区旧城改造指挥部三方签订的《协议》约定“按上调后的700元/平方支付给乙方工程款”，逸和公司、韩纪重、长清区旧城改造指挥部三方签订的《逸和新居C2地块2号楼施工协议》中约定“C2地块2#楼剩余工程量由山东逸和置业、山东一山建工集团及韩纪重三方确认以后，按2013价目表，山东省建筑安装消耗量定额进行结算，不再记取其他任何费用”，上述约定均系基于前述无效合同所做合同变更或签订的补充协议，亦为无效。对于无效行为的法律后果，逸和公司与一山公司均有过错，应当各自承担相应责任。一审中，逸和公司与一山公司均对涉案工程价款申请了鉴定。逸和公司主张按照实际履行2009年7月26日签订的《建筑工程承包合同》为计价依据申请进行鉴定，韩纪重依据《逸和新居C2地块2号楼施工协议》中约定的2013定额等为计价依据申请进行鉴定。故，本案工程价款的记取，应综合予以确定以下因素：1.2009年7月26日《建筑工程承包合同》约定“工程暂定造价530元/平方”，2011年8月25日逸和公司(甲方)、一山公司(乙方)、长清区旧城改造指挥部(监督方)三方签订《协议》约定：“对C2地块2#、4#工程实行一层一付，一层完工后当日报计划，甲方三天内支付工程款，按上调后的700元/平方支付给乙方工程款”，2013年10月14日逸和公司(甲方)、韩纪重(乙方)、长清区旧城改造指挥部(丙方)签订《逸和新居C2地块2号楼施工协议》约定：“现C2地块2#楼剩余工程量由山东逸和置业、山东一山建工集团及韩纪重三方确认以后，按2013价目表，山东省建筑安装消耗量定额进行结算，不再记取其他任何费用。安全文明措施费竣工验收后一次性支付”，可以看出在实际施工中，工程价款呈逐步递增态势，但各方当事人均未能举证证明工程价款变更的节点时工程量，导致工程价款无法按照实际发生记取。2.2010年4月30日《中标通知书》载明：“C2地块1#商住楼(4644.35平方)，2#商住楼(3476.96平方)，3#住宅楼(4738.27平方)，4#住宅楼(3956.66平方)，6#住宅楼(4683.12平方)，地下车库(3279.05平方)。中标价C2地块20460859元。”但因当事人未提交与招投标对应的建设工程施工合同文本，故无法确定涉案住宅楼的具体施工价款。因此综合上述原因分析，逸和公司申请的鉴定虽依据实际履行的合同作出，但因合同无效，且该价格过分低于若招投标程序合法而确定的中标价，无法保护施工人利益；韩纪重申请的鉴定系全部工程按照最后一次价格调整为基础确定，与合同约定不符，且高于若招投标程序合法而确定的中标价。鉴于当事人未能举证证明工程价款变更的节点时工程量，导致工程价款无法按照实际发生记取、但涉案工程实际履行的合同约定价格呈逐步增加态势的状况，根据法律规定的公平原则并结合合同无效后有关损失承担的规定，以两份鉴定结论的中间价记取涉案工程价款最为公平。两份鉴定结论无争议部分价款（5352260.46元+8360125.28元）÷2＝6856192.87元，本院予以确认；双方有争议的工程部分及涉案工程其他内容，权利人均可待证据充分后另行主张权利。对于一审已经认定的已支付工程款3918282.61元，双方均无异议，本院亦予以确认。二审中韩纪重对证据无异议的20万元，本院予以认定。逸和公司主张支付给祝道云、江银生的工程款，因逸和公司未提交指示付款的证据，因此逸和公司该主张，证据不足，本院不予采信。逸和公司欠付工程款为：6856192.87元-3918282.61元-20万元＝2737910.26元。一审判决对此认定欠当，本院予以纠正。一审判决认定的工程款利息起始时间及利率，于法有据，本院予以认定。一山公司与韩纪重签订了债权转让协议，亦已通知逸和公司，因此逸和公司应向韩纪重支付工程价款及利息。逸和公司于本案二审中主张行使抵销权，但经查逸和公司与一山公司因两份生效判决互负给付义务，且双方当事人均未提交证据证明该两份判决生效之后的履行情况，导致逸和公司、一山公司在本案债权转让之前的债权债务具体数额无法查清，即无法查清逸和公司、一山公司谁欠付谁款项及具体数额，故应由主张抵销权的逸和公司负担举证不能的法律责任；逸和公司主张行使抵销权，证据不足，本院不予支持。综上所述，逸和公司的上诉请求成立部分，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初721号民事判决第三项；二、变更济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初721号民事判决第一项为：山东逸和置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付韩纪重工程款2737910.26元；三、变更济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初721号民事判决第二项为：山东逸和置业有限公司自2014年7月30日起至实际给付之日止，以2737910.26元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向韩纪重支付利息。如果未按本判决所指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54017元，由上诉人山东逸和置业有限公司负担24522元，被上诉人韩纪重负担29495元；二审案件受理费54017元，由上诉人山东逸和置业有限公司负担24522元，被上诉人韩纪重负担29495元。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年十一月十五日书记员  李宜濂