宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3042号 上诉人（原审原告）：李志和，男，1975年3月5日出生，汉族，个体，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：张仲文，宁夏黄河志律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏建设投资集团房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市高新技术开发区中央大道6号北2号。 法定代表人：白云程，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李梦莹，宁夏辅德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘艳宁，宁夏辅德律师事务所律师。 原审被告：河南天河建设工程有限公司，住所地河南省林州市合涧昌平路16号。 法定代表人：王长吉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：田彦华，宁夏辅德律师事务所律师。 原审被告：河南天河建设工程有限公司宁夏分公司，住所地宁夏银川市金凤区银新康居苑A3区B楼14室。 负责人：元向军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：田彦华，宁夏辅德律师事务所律师。 上诉人李志和因与被上诉人宁夏建设投资集团房地产开发有限公司（以下简称宁夏建设投资房产公司）、原审被告河南天河建设工程有限公司（以下简称河南天河公司）、河南天河建设工程有限公司宁夏分公司（以下简称河南天河宁夏分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初193号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李志和上诉请求：依据民事诉讼法第170条第（三）项的规定，或者判决增加被上诉人在未付清的工程款范围内向上诉人给付建设工程施工工程款或者发回原审法院重审。事实和理由：上诉人向一审法院起诉要求原审被告与被上诉人共同承担责任，给付建设工程质量保证金49047.68元。上诉人并主张由被上诉人在未付款范围内承担付款责任，但一审法院认为，因法律发生了变化而不予支持。这种判决是对最高法院新的司法解释的曲解和违背，是反其道而行之。总之，一审判决没有查清事实，适用法律不准确，请求支持上诉人上诉请求。 被上诉人宁夏建设投资房产公司辩称,上诉人上诉请求无事实与法律依据，不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告河南天河公司、河南天河宁夏分公司共同述称，河南天河公司、河南天河宁夏分公司与被上诉人正在进行结算，被上诉人给河南天河公司、河南天河宁夏分公司有部分工程款未付，但具体金额现不能确定。按照双方签订的施工合同，被上诉人向河南天河宁夏分公司按进度付款，按照合同约定的进度，现尚有15%左右的工程款未付。 李志和向一审法院起诉请求：1.判决三被告给付原告承包工程的质量保修金49047.68元；2.案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：被告宁夏建设投资集团房地产开发有限公司原名为宁夏建工集团房地产开发有限公司，后更为现名称。2014年8月22日，被告宁夏建设投资房产公司作为发包人与被告河南天河公司签订了《建设工程施工合同》，将阅海万家三期F3区四标段工程承包给被告河南天河公司施工，被告河南天河公司成立被告河南天河公司宁夏分公司具体负责施工。2014年6月，原告与河南天河公司阅海万家项目部签订两份《油漆工程施工合同》，合同约定，被告将阅海万家F3区1号楼及7号楼的油漆工程承包于原告；室内包括顶棚石膏找平；顶棚、墙面及管道井两遍腻子；楼梯间两遍乳胶漆，地下储藏室、地下自行车库等两遍乳胶漆；楼梯栏杆、扶手两遍腻子及两遍调和漆；卫生间及厨房墙面刷素桨拉毛的工程承包于原告；工程造价：1号楼按照32元/平方米计算，7号楼按照33元/平方米计算；承包方式：包工包料；建筑面积：1号楼13336平方米，7号楼建筑面积16793.99平方米，均以施工蓝图上标注的建筑面积为准；工期2014年6月20日至2015年6月20日；付款方式：室内顶棚、墙面第一遍腻子打完砂纸后支付工程总价的30%，第二遍腻子完成打完砂纸后支付工程总价的60%；所有施工项目完成后竣工验收合格后支付到工程总价的95%，留5%的保修金待保修期满后一次性付清；自竣工之日起，保修一年。合同签订后，原告组织人员进行施工。涉案工程交付使用后，被告未向原告付清工程款，原告于2017年2月22日向法院提起诉讼，法院作出（2017）宁0106民初第755号民事判决书，以质保期未满为由，判决被告河南天河公司及宁夏分公司在扣除保修金49047.68元后，支付原告工程款186905.99元，被告宁夏建设投资房产公司在未付被告河南天河公司及宁夏分公司工程款范围内承担付款责任。被告宁夏建设投资房产公司不服，提起上诉，银川市中级人民法院维持了该判决。现一年质保期届满，原告再次提起诉讼。 一审法院另查明，被告宁夏建设投资房产公司与被告河南天河公司就该工程至今未进行决算，尚不能确定工程价款，也无法查明宁夏建设投资房产公司是否欠付河南天河公司工程款及欠付工程款具体金额。 一审法院认为，被告河南天河公司将其承包的工程中的油漆工程承包给没有施工作业资质的自然人即原告，双方签订的《油漆工程施工合同》无效，虽合同无效，但原告实际进行施工，且涉案工程已交付使用，原告有权主张工程款。原告主张的质保金金额已经生效判决确认，且质保期已届满，原告主张由被告河南天河公司及其宁夏分公司支付质保金符合法律规定，予以支持。被告河南天河公司及其宁夏分公司辩解称应当扣除已发生的维修费用，因其未提交证据证明原告施工工程已发生的维修费用的具体金额，且质保金退还并不影响被告向原告主张质保维修责任，故对被告的该辩解意见，不予采纳；原告主张由被告宁夏建设投资房产公司承担未付款责任，虽然生效判决以被告间未结算工程款，不能确认被告宁夏建设投资房产公司不欠付河南天河公司工程款为由，确认被告宁夏建设投资房产公司应承担未付款责任，但因诉讼期间最高人民法院发布了新的司法解释，该解释明确要求在查明发包人欠付承包人工程款具体金额的范围内，由发包人承担未付款责任，本案被告间未进行工程款结算，不具备查明具体欠付金额的条件，故原告的该项主张因法律发生变化，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、被告河南天河建设工程有限公司、河南天河建设工程有限公司宁夏分公司于判决生效后十日内支付原告李志和质保金49047.68元；二、驳回原告李志和的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。案件受理费1026元，由被告河南天河建设工程有限公司、河南天河建设工程有限公司宁夏分公司负担。 二审审理中，上诉人、被上诉人与原审被告均未提交证据。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 被上诉人宁夏建设投资房产公司作为涉案工程的发包人提交的证据不足以证实其已足额支付工程价款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初193号民事判决第一、二项，将第二项作为第三项，即“一、河南天河建设工程有限公司、河南天河建设工程有限公司宁夏分公司于判决生效后十日内支付李志和质保金49047.68元；三、驳回原告李志和的其他诉讼请求。”； 二、宁夏建设投资集团房地产开发有限公司在欠付河南天河建设工程有限公司、河南天河建设工程有限公司宁夏分公司工程款范围内对上述第一项欠款承担付款责任。 一审案件受理费1026元，由被告河南天河建设工程有限公司、河南天河建设工程有限公司宁夏分公司负担513元，由宁夏建设投资集团房地产开发有限公司负担513元；二审案件受理费1026元，由宁夏建设投资集团房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李根贤 审判员  张 婧 审判员  王建玲 二〇一九年十一月八日 书记员  袁 萍 附：本案适用的相关法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。