湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终2350号上诉人（原审被告）：湖北浩飞物业管理有限公司，住所：建始县业州镇茨泉社区烟墩大道96号。统一社会信用代码：91422822326074763A。法定代表人：刘绍杨，该公司总经理。委托诉讼代理人：周乃庆（特别授权），建始县业州法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张宏奎，男，1966年8月11日出生，汉族，湖北省建始县人，住建始县。委托诉讼代理人：李杰锋（特别授权），建始县业州法律服务所法律工作者。上诉人湖北浩飞物业管理有限公司为与被上诉人张宏奎劳动争议纠纷一案，不服湖北省建始县人民法院（2019）鄂2822民初1524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖北浩飞物业管理有限公司上诉请求：撤销(2019)鄂2822民初1524号民事判决，依法改判，并承担本案诉讼费用。事实与理由：一、认定事实不清。原审根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定判决支付工资6000元，其中包括上诉人发给被上诉人的社保补贴1887.9元。事实上，上诉人只应支付4112.1元。该事实上诉人已经在一审中充分举证加以证实。二、适用法律错误，判决支付基本养老保险费10137.6元没有法律依据。被上诉人于2015年11月25日到上诉人处工作，至2019年1月16日自动离职，期间社会保险因被上诉人以灵活就业人员参加了，不同意与上诉人共同购买，通过劳动合同约定上诉人应缴纳的社保份额以工资的形式发放给被上诉人，被上诉人不存在社会保险损失，被上诉人未举证证明其实际损失数额。被上诉人主张社保赔偿损失的请求自2017年8月1日已经超过诉讼时效，而在一审判决中并没有对本单位的此项关于诉讼时效的抗辩主张给予明确的评析和认定。根据中国现有法律规定，社会保险费的经办、征缴属于行政法规调整的范畴，不属于民法调整的范畴也就不适用法律规定的填平原则和公平原则，且一审中本案的被上诉人也并未请求支付基本养老保险费，但是原审判决中判决的第三条要求上诉人支付被上诉人基本养老保险费10137.6元，无法在判决书中所列的法律条款中找到相对应的法律依据。综上所述，一审认定事实不清，判决没有法律依据，请求二审依法裁判。被上诉人张宏奎答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回其上诉，维持原判。张宏奎一审诉讼请求：1、判决被告支付拖欠原告工资6000元；2、判决原、被告之间解除劳动关系；3、判决被告支付原告经济补偿8400元；4、判决被告赔偿原告社会保险损失款18338.80元（庭审中，原告将该请求明确为：原告在被告处工作期间，被告应负担的养老保险费由被告补偿给原告）。一审查明：被告湖北浩飞物业管理有限公司系经工商行政管理部门注册登记的合法的用工主体。原告自2015年11月25日到被告处工作，2019年1月17日原告离开工作岗位。原告离岗前的12个月平均工资（剔除社保补贴）为1656.73元，但本案的处理中，按照被告在答辩中主张的1803元计算。2018年11月1日至2019年1月16日的工资，被告至今未给原告发放。庭审中，被告表示原、被告间的劳动关系自原告离岗时即2019年1月17日解除。原告在被告处工作期间，被告未为原告办理社会保险。自2017年10月起，被告给原告发放的工资中，明确有社保补贴项目。2018年11月14日原告自己缴纳2018年1月至2018年12月的基本养老保险费6096元。2019年2月25日，原告张宏奎向建始县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出如下请求：1、被告补发原告2018年11月1日至2019年1月16日的工资6000元；2、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金15600元；3、被告赔偿原告养老保险金损失款17856.2元。被告提出反申请：1、原告返还已领取的社保补贴14736.42元（540元/月×21个月+754.76元/月×4.5个月）；2、原告退回服装款143元。2019年4月25日，建始县劳动人事争议仲裁委员会作出建劳人仲裁字〔2019〕第41号仲裁裁决书，裁决：1、由被告支付原告拖欠工资6000元；2、驳回原告的其他仲裁请求及被告的其他反诉请求。2019年5月13日，原告向建始县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付解除劳动关系的经济补偿8400元，同日，建始县劳动人事争议仲裁委员会作出建劳人仲不字〔2019〕第6号不予受理案件通知书。原告不服建劳人仲裁字〔2019〕第41号仲裁裁决第二项裁决，向法院提起诉讼。2019年5月6日原告自己缴纳2015年12月的基本养老保险费508元、2016年1月至2016年12月的基本养老保险费6096元、2017年1月至2017年12月的基本养老保险费6096元、2019年1月的基本养老保险费508元。一审认为，原告于2015年11月25日到被告处工作，自此，原、被告间建立劳动关系的事实，双方不持异议，予以认定。2019年1月17日，原告离开工作岗位，被告主张此时双方劳动关系解除，结合原告提出的支付工资请求，认定双方的劳动关系于2019年1月17日解除。建始县劳动人事争议仲裁委员会建劳人仲裁字〔2019〕第41号仲裁裁决书第一项裁决的由被告支付原告工资6000元，被告就此没有诉讼，可以确认。本案争议焦点是，被告是否应当支付原告经济补偿；被告是否应当给原告支付养老保险费。就本案争议焦点，评判如下：《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定，未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，原告2019年1月17日离职时2018年11月、12月应发的工资仍未发放，故，原告有权解除劳动合同，且被告应当支付原告经济补偿，故对原告主张要求被告支付经济补偿的请求，本院予以支持。关于经济补偿的数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。本案中原告在被告处工作时间为2015年11月25日至2019年1月16日，共计工作3年1个多月，原告离岗前十二个月的平均工资为1803元，故原告的经济补偿以1803元为基数，计算3.5个月，被告应支付原告经济补偿6310.5元。《中华人民共和国社会保险法》第十条规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”，参加社会保险是用人单位的法定义务，由于被告未依法为原告缴纳养老保险费，原告自行缴纳了2015年12月至2017年9月计22月的基本养老保险费，其中，依法由被告负担的数额，被告应支付给原告，数额可参照2019年的企业负担最低标准460.8元/月计算计10137.6元。原告于2019年5月自行缴纳了上述期间的养老保险费，故，被告“原告主张社保赔偿损失的请求自2017年8月1日已经超过诉讼时效”的辩解理由不予采纳。被告自2017年10月起，在工资中向原告支付社保补贴，且2018年11月14日原告自行缴纳了基本养老保险，可以看出原告对被告将社会保险费直接以工资的形式发放是不持异议的，同时，被告每月发的社保补贴的金额中，养老保险是多少、是低于还是高于被告依法应负担的数额，指定原、被告举证证明，指定期间届满，双方均未举证，故原告主张被告补偿2017年10月至2019年1月的养老保险费和被告要求原告返还社保补贴的请求，均不作处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告湖北浩飞物业管理有限公司支付原告张宏奎工资6000元；二、被告湖北浩飞物业管理有限公司支付原告张宏奎经济补偿6310.5元；三、被告湖北浩飞物业管理有限公司支付原告张宏奎基本养老保险费10137.6元；四、驳回原告张宏奎的其他诉讼请求；上述金钱给付义务，定于判决生效后十五日内履行。本案受理费10元，减半收取5元，由被告湖北浩飞物业管理有限公司负担。二审期间，双方当事人未提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉，本案争议焦点为：一、上诉人应为张宏奎补发工资数额；二、上诉人应否支付基本养老保险费10137.6元。本院作如下评述。关于焦点一,双方均认可上诉人湖北浩飞物业管理有限公司欠发张宏奎工资6000元，上诉人湖北浩飞物业管理有限公司认为该6000元中，所含社保补贴1887.9元不应发放给张宏奎。因上诉人湖北浩飞物业管理有限公司未给张宏奎办理社会保险，就不存在应在工资中扣除社保补贴问题，且仲裁裁决上诉人给张宏奎支付工资6000元，双方对此均未提起诉讼，表明双方对该工资裁决结果认可，一审据此要求上诉人湖北浩飞物业管理有限公司支付给张宏奎工资6000元正确，上诉人湖北浩飞物业管理有限公司要求扣除社保补贴1887.9元的上诉理由不能成立，不予支持。关于焦点二,上诉人湖北浩飞物业管理有限公司未依法为张宏奎缴纳养老保险费，张宏奎自行缴纳了2015年12月至2017年9月计22月的基本养老保险费。用人单位具有给职工缴纳社会保险的法定义务，鉴于张宏奎已经自行缴纳，上诉人湖北浩飞物业管理有限公司应将单位承担部分支付给张宏奎，一审参照2019年的企业负担最低标准460.8元/月计算计10137.6元并无不当之处。经审查，张宏奎于2019年5月自行缴纳养老保险费，社保赔偿损失由此产生，上诉人湖北浩飞物业管理有限公司认为张宏奎主张社保赔偿损失的请求已经超过诉讼时效的上诉理由不能成立。综上，上诉人湖北浩飞物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖北浩飞物业管理有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  陈 敏审判员  覃恩洲二〇一九年十一月十八日书记员  方天文