广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终4413号 上诉人（原审原告）：杨子泉，男，1958年9月21日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市柳南区。 委托诉讼代理人：刘毅，广西银荔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晓锋，广西银荔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国铁路南宁局集团有限公司柳州工务段，住所地广西壮族自治区柳州市鹅山三区1号，统一社会信用代码：91450200619347104N。 负责人：黄子龙，段长。 委托诉讼代理人：陈爱锋，该段职工。 委托诉讼代理人：车声震，广西大恒律师事务所律师。 上诉人杨子泉因与被上诉人中国铁路南宁局集团有限公司柳州工务段（以下简称柳州工务段）劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2019）桂0204民初2459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日受理后，依法合议庭进行了审理。上诉人杨子泉及其委托诉讼代理人刘毅、刘晓锋，被上诉人柳州工务段的委托诉讼代理人刘爱锋、车声震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨子泉上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判柳州工务段立即支付杨子泉加班工资122746.88元（26.46元/小时×3092.64小时×150%)，另加付赔偿金122746.88元，以上合计245493.76元；三、本案一、二审诉讼费由柳州工务段承担。 事实和理由：一审判决认定事实不清和错误，理应依法撤销，在查清事实后依法改判。1.一审判决对杨子泉自2015年5月15日至2018年9月30日期间的加班事实不予认定是完全错误的。2015年5月15日至2018年9月30日期间，柳州工务段安排杨子泉的工作模式为一天上24小时的班，并休息两天，以此循环，即三天为一个工作周期。因此，在此期间的1234天当中，约有411个工作周期，每个周期工作24小时，实际工作时间约为9864个小时。2.根据《南宁铁路局劳动班制管理标准》第2.2.2条的规定，轮班制的全年工作时间为2000小时，月平均工作时间为166.6小时。以此计算，杨子泉工作1234天的时间长约为6771.36小时【（2000小时×3年）+(1234天一365天×3年）÷30天/月×166.6小时/月】，故计算出杨子泉加班时长约为3092.64小时。又根据杨子泉退休前的月平均工资计算其时薪为26.46元。因此，根据劳动法及劳动合同法的相关规定，柳州工务段应支付杨子泉加班工资122746.88元，且应依法加付一倍赔偿金122746.88元。3.一审判决认定柳州工务段扣除杨子泉当日工作的间歇时间无事实根据和法律依据，所谓“间歇时间”这一概念，在劳动法及相关法律规定中，均没有这一概念，而间歇时间是原铁道部自己杜撰的，这与劳动法及相关法规相悖，是不合法的。同时，柳州工务段提供的所有证据也没有明确“间歇时间”的具体内容。因此，柳州工务段主张在岗的休息和夜间睡眠时间属于“间歇时间”于事实于法律无据，在本案中，杨子泉在岗期间的时间依法属于工作时间，且24小时内都在履行工作职责，并为柳州工务段带来工作效益，柳州工务段要求杨子泉在岗的24小时随叫随到，与柳州工务段主张的“间歇时间”是矛盾的。而原铁道部提及的“间歇时间”是职工可以自由安排和支配的时间，这也与柳州工务段安排上诉人24小时工作时间相悖。 柳州工务段辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确。1.一审认定杨子泉就其主张的事实提供的证据不足的问题。首先，根据最高法《关于审理劳动争议案件适用法律若干问的解释》(三)规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实进行举证，然而杨子泉未能举证证明其加班的事实。杨子泉在一审期间提交的自己签认的考勤纪录，事实上已被与其同一工种同一岗位的的交接班工友的证言所否定，完全无证明力，因此，一审法院认定杨子泉举证不能，以没有事实依据驳回其诉请求，合法、公正！2.杨子泉事实上执行的是“门岗值班一天间隔连休两天”综合计时工作制，其累计实际工作时间未超过劳动法规定上限，根本不存在杨子泉诉称所谓“每天连续工作8小时无休息日”的情况。实际是杨子泉将休息日轮值班也视为“加班”和其昼夜轮值时其中一半以上的非工作间歇时间歪曲解释为“连续工作”时间，而所谓“无休息日”本身就背离了劳动部批复核准的《国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制办法》“实行轮班工作制的劳动者在法定节假日、休息日轮班工作视为正常工作”和“轮班工作制以实际工作时间计时，不包括间歇时间”的原则，在诉求性质上呈现为违法状态。3.至于杨子泉上诉声称“间歇时间是铁道部自已杜撰,与《劳动法》相悖”的观点,柳州工务段认为，劳动法使用的是“工作时间”这一概念,“工作”为“时间”的定语,明确和限制了“时间”的定义为“工作时间”，劳动部是劳动法授权审批企业自主劳动用工制度的经办单位,其认同《国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制办法》关于以“直接工作”作为计时标准,以实际工作时间计时，不包括间歇时间的原则，可见该原则与劳动法关于“工作时间”的概念并不相悖。4.关于“间歇时间”的法律适用。一审适用劳动部(劳部发[1994]521号)《关于国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制的批复》“实行轮班工作制的劳动者在法定节假日、休息日轮班工作视为正常工作”的规定，和原铁道部铁劳[1995]23号《国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制办法》关于以“直接工作”作为计算标准,以及由这个标准衍生的“实行轮班工作制以实际工作时间计时，但不包括间歇时间”原则作为裁决依据合法准确。劳动部(劳部发[1994]521号)《关于国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制的批复》和前铁道部铁劳[1995]23号《国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制办法》。根据渊源，劳动部《批复》依据于劳动法规定，铁道部《办法》制订来自于劳动部授权，因此,劳动部《批复》和铁道部《办法》制订程序合法。根据立法法，两文件在层级和位阶上虽然属部门规章，但是在结构上，则是劳动法体系的组成部份，且目前未被制定机关废止。该劳动部《批复》和铁道部《办法》是特别为铁路运输企业用工制度制定的，本案为铁路运输企业内劳动争议，因此，具有现行优先适用的效应，应当成为本案劳动争议的法律依据。综上所述，杨子泉的上诉请求没有事实依据，请求二审驳回上诉，维持原判。 杨子泉向一审法院起诉请求：1.判令柳州工务段立即支付杨子泉加班工资122746.88元（自2015年5月15日起至2018年9月30日止)，另加付赔偿金122746.88元给杨子泉，以上合计：245493.76元；2.本案诉讼费由柳州工务段承担。 一审法院认定事实：柳州工务段系有限责任公司分公司（非自然人投资或控股的法人独资），于2013年12月17日成立。2018年10月9日，柳州工务段作出《关于杨子泉退休的通知》，该通知的主要内容为：柳州综合机修车间巡守员杨子泉现已满60周岁，同意杨子泉退休。由于双方当事人因加班费产生争议，杨子泉于2019年向广西壮族自治区柳州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决被支付2015年5月15日起至2018年9月30日止加班工资报酬休息日工的工作报酬131356.08元及加付赔偿金131356.08元。2019年5月31日，广西壮族自治区柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出柳劳人仲字【2019】第249号仲裁裁决书，裁定杨子泉的仲裁请求缺乏依据，不予支持。杨子泉不服该决定，于2019年7月1日以劳动争议纠纷为由诉于该院，并当庭变更诉讼请求，要求判令柳州工务段立即支付自2015年5月15日起至2018年9月30日期间杨子泉的加班工资122746.88元，另加付赔偿金122746.88元给杨子泉。 庭审中，双方当事人均表示杨子泉巡守的厂区的车间工人上班时间为上午8时至12时、下午14时30分至18时；均认可柳州工务段对杨子泉实行的是工作一天休息两天的轮班工作模式，均认可杨子泉的值班时间为当天17时30分至次日17时30分，均认可柳州工务段安排了供巡守员休息的休息室和床铺。但是杨子泉主张按照其每天工作24小时然后休息48小时的方法计算实际工作时间，认为其自2015年5月15日至2018年9月30日期间超出正常工作时长为3092.64小时，主张按工作时薪26.46元以及按工资的150%的标准应支付加班费122746.88元。柳州工务段则认为杨子泉工作一天休息两天工作模式符合劳动部、铁道部制定的相关规定，并不存在加班和超时工作的情形，且认为杨子泉上班当日实际工作的时间并未达到24小时，应当扣除当日工作的间歇时间和休息时间。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。本案中，杨子泉任柳州工务段的巡守员，主要工作职责是巡视厂区安全、核查来访人员等门卫工作，故杨子泉的工作时段虽为当日的17时30分至次日17时30分，但由于其岗位工作性质具有特殊性，故应当结合用人单位规章制度中对劳动者具体工作内容、工作强度的要求，对劳动者是否存在加班事实予以综合认定。 根据《劳动部关于国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制的批复》（劳部发〔1994〕521号）第三条关于“铁路运输企业劳动者实行轮班工作制的，由铁路局、广铁（集团）公司根据全年月平均工作时间和年度正常工作量的平均每昼夜实际工作时间，按不同岗位的作业特点自主确定不同的劳动班制。其他用人单位劳动者实行轮班工作制的，由用人单位自主确定”以及第四条关于“劳动者工作时间包括准备结束时间、作业时间、劳动者自然需要的中断时间和工艺中断时间。……（三）劳动者自然需要的中断时间系指劳动者因自身的生理需要而必须中断正常工作的时间。……”之规定，柳州工务段是参照劳动部、国家铁路部门的相关管理规定对劳动者进行管理，且根据柳州工务段对杨子泉的工作要求来看，柳州工务段对杨子泉实行的是工作一天休息两天的管理规定，故休息日轮班工作应当视为杨子泉正常工作，不存在休息日加班的情况。同时，杨子泉负责厂区的门卫工作，其负责巡守的厂区的车间职工上班时间段为8时至12时、14时30分至18时，则杨子泉在工作当日可以根据厂区的实际情况，合理安排自己的巡守时间和休息时间，其工作强度并不高，且柳州工务段在工作场所中为杨子泉提供了休息室、床铺等必要的休息设施，故杨子泉当日的工作时间应当扣除合理的休息、睡眠时间，即劳动者正常上班以外的时间不应计算为工作时间。因此，综合杨子泉岗位性质的特殊性、劳动强度以及柳州工务段的工作制度和对杨子泉的工作要求来看，杨子泉要求柳州工务段支付加班费的要求以及加付赔偿金的要求并无事实依据，故该院不予支持。 综上所述，依照《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《劳动部关于国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制的批复》第一条、第三条、第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回杨子泉的全部诉讼请求。案件受理费10元（杨子泉已预交），由杨子泉负担。 二审期间，杨子泉提交柳州工务段门卫（招待所服务员）岗位职责照片一份，拟证明其夜间仍然需要值班，并非一审认定的可以休息。经质证，柳州工务段对该证据的真实性没有异议，但认为该职责针对的是招待所的服务员，与本案没有关联性。本院认为，该证据所适用的对象是招待所的服务员，并不适用于杨子泉，故该证据与本案无关，本院对杨子泉主张的证明目的不予采信。因双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。 综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：杨子泉主张其2015年5月15日起至2018年9月30日期间存在加班，并以此要求柳州工务段支付加班工资122746.88及加付赔偿金122746.88元是否有事实和法律依据。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，负有举证责任的当事人应当对其提出的诉请所依据的事实提供证据证明，否则由负有举证证明责任的当事人承担举证不能的不利后果。本案中，杨子泉主张其2015年5月15日起至2018年9月30日期间存在加班，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，依法应由杨子泉就其主张的加班事实存在承担举证证明责任。经过一审、二审，双方当事人对于杨子泉的工作性质、轮班工作模式以及值班时间等并无异议，分歧在于杨子泉主张其值班当天是连续工作24小时，而柳州工务段则认为轮班工作时间不等同于实际工作时间，杨子泉值班的时候还存在间歇时间。为此，杨子泉在二审期间主张在其值守的厂区内的数个地方放置有登记本，值班的时候需要每隔半个小时到登记本处打卡登记，但对于这一主张，杨子泉并未提供任何证据证明。而根据《劳动部关于国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制的批复》（劳部发〔1994〕521号），铁路运输企业劳动者实行轮班工作制的，由铁路局、广铁（集团）公司根据全年月平均工作时间和年度正常工作量的平均每昼夜实际工作时间，按不同岗位的作业特点自主确定不同的劳动班制；同时根据《铁道部关于铁路不定时工作制劳动时间若干规定》【铁劳1995）23号】，劳动者工作时间不包括间歇时间。结合杨子泉的工作岗位性质、工作职责、其负责巡守的厂区的车间职工上班时间段、工作场所中提供有休息室、床铺等必要的休息设施等情况，本院认定柳州工务段的抗辩理由合理有据，并予以采纳。 综上所述，杨子泉的上诉请求缺乏事实依据，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（杨子泉已预交），由上诉人杨子泉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱文泉 审 判 员 张 邕 审 判 员 段 静 二〇一九年十一月二十六日 代书记员 黄家秀