湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11508号上诉人（原审被告）：长沙市芙蓉区锅巴先生餐厅，住所地湖南省长沙市芙蓉区荷花园街道东方新城办公楼E栋203号。法定代表人：梁峰。被上诉人（原审原告）：陈明，女，1989年5月19日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：陈珍，陈明亲属。上诉人长沙市芙蓉区锅巴先生餐厅（以下简称锅巴餐厅）与被上诉人陈明劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0102民初8535号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。锅巴餐厅上诉请求：1、撤销锅巴餐厅向陈明支付2倍工资12378元判决；2、撤销锅巴餐厅向陈明支付违法解除劳动关系经济赔偿金5000元及法定节假日加班工资3448元判决。事实与理由：一、陈明在工作期间，锅巴餐厅认为陈明不能胜任经理一职，管理本职工作未见任何成效。陈明在职期间主管餐厅人事招聘，在管理员工过程中未曾要求其他员工签订劳动合同，其本身也应承担责任。二、节假日锅巴餐厅有安排补休和资金补贴，双方在入职前已告知并达成协议，现陈明出尔反尔属于敲诈。并且陈明没有证据证明其所有节假日都在上班（过年期间初一、初二休息了两天，后来又补了3天假）。三、陈明工作期间私事太多，经常请假、迟到早退，或临时提出休假，出勤率较低，在人手不足的情况下不顾大局，对不同意休假闹情绪、耍性格，严重影响餐厅工作，在员工中造成很坏的负面影响。2019年2月18日之前三天请假算补假，2019年2月18日当天本应9：00上班10:00多还未见人，导致高管空岗。四、锅巴餐厅当时与陈明口头协商是入伙，成为合伙人，给陈明发放的5000元为营销费用。一审法院认定事实不清，判决不当，请求二审法院依法查清事实公正判决。陈明辩称：请求二审法院依法驳回锅巴餐厅的上诉，维持原判。事实和理由：一、根据中华人民共和国《劳动法》《劳动合同法》规定，陈明在锅巴餐厅上班时间4个半月，一年以内试用期应为一个月，而锅巴先生未主动与陈明签订劳动合同，也没有对陈明提出其不能胜任经理一职的任何意见和表态，陈明是完全可以胜任经理一职的。陈明进入锅巴餐厅工作，担任前厅经理一职，分管服务督导与前厅服务员招聘环节中的面试环节。前厅其他员工是否与锅巴餐厅签订劳动合同，陈明无需承担任何责任。陈明多次向店长吴建华、老板梁峰、老板娘提出签订劳动合同，都被否决，其理由是其他员工都没有签订劳动合同，其他餐厅也很少有签订劳动合同。二、陈明2018年10月1日至10月7日国庆节共计7天加班，10月1日至10月3日应发3倍工资，10月4日至10月7日应发2倍工资。2018年12月30日至2019年1月1日元旦共计3天加班，其中2018年12月30日至12月31日应发2倍工资，2019年1月1日应发3倍工资。2019年2月4日至2月10日春节假期期间，其中2月5日和2月6日休假两天，其他时间均在加班，其中2月7日应发3倍工资，2月4日、2月8日、2月9日、2月19日应发2倍工资。上述事实在一审程序中已经提供充分的证据。三、陈明工作期间尽职尽责，不存在经常请假、迟到、早退，闹情绪、耍性格、出勤率低的情况，陈明工作期间没有一个领导找陈明谈话。根据梁峰给陈明的微信工资转账记录可以看出，当事人每个月都是全额领取工资，并没有因额外请假、迟到、早退而扣除工资的记录。唯一一次连续请假是2019年2月初，因男朋友开车出了交通事故，而车主是陈明需要亲自到场，所以正常提出了休假而不是补假。并且休假申请获得店长吴建华同意。陈明严格遵守餐厅的上下班作息时间，极少请假和迟到，哪怕是被锅巴餐厅非法辞退之后，陈明依然多次向锅巴餐厅提供客人订餐的事实。四、陈明是入职锅巴餐厅，没有入伙，5000元是工资，不是营销费用。综上，锅巴餐厅所诉无事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。陈明向一审法院提出诉讼请求：1.锅巴餐厅向陈明支付因未签订劳动合同的双倍工资18000元（2018年10月1日至2019年2月18日止）；2.锅巴餐厅向陈明支付因违法解除劳动关系的经济补偿金5000元；3.锅巴餐厅向陈明支付法定节日（2018年国庆7天，2019年元旦3天，2019年春节7天）加班工资共8500元；4.锅巴餐厅向陈明支付上岗期间未缴纳的社保。一审法院认定：1.2018年10月1日，陈明入职锅巴餐厅工作，双方未签订劳动合同。陈明职位为门店经理，每月工资5000元。2019年2月18日锅巴餐厅通知陈明解除劳动关系，但未额外支付陈明一个月工资。2018年10月-2019年1月锅巴餐厅向陈明支付每月5000元共20000元工资；2019年2月，锅巴餐厅向陈明支付2378元工资（出勤12天、年假3天、公休假1天共16天）。2.2018年国庆3天、2019年元旦1天、2019年春节1天，以上国家法定休假日陈明未休假。3.陈明申请劳动仲裁，长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月23日作出芙劳人仲案字[2019]第256号裁决书，裁决：一、锅巴公司支付陈明违法解除劳动关系经济赔偿金5000元、法定节假日加班工资689.6元，合计5689.6元；二、驳回陈明其他仲裁请求。一审法院认为：一、陈明、锅巴餐厅为劳动关系，根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据本案陈明、锅巴餐厅确认的从2018年10月1日起至2019年2月18日陈明的工资金额，计算得出陈明在此期间的双倍工资为34756元，扣除锅巴餐厅已支付给陈明的22378元，锅巴餐厅还应向陈明支付12378元。故一审法院对陈明请求锅巴餐厅向其支付因未签订劳动合同的双倍工资18000元诉讼请求，予以支持12378元，其余部分不予支持。二、根据法律规定，用人单位应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人解除合同或者额外支付劳动者一个月工资，且应当向劳动者支付经济补偿。本案中，锅巴餐厅未提前通知陈明解除合同，应当向陈明额外支付一个月工资，同时，陈明仍可向锅巴餐厅主张经济补偿。故陈明主张锅巴餐厅支付经济补偿金5000元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。三、根据法律规定，元旦节、春节、国庆节等为法定休假日，用人单位应安排劳动者休假，在此期间未安排休假的，应支付不低于工资的300%的工资。故锅巴餐厅应向陈明支付的加班工资为3448元（5000元/月÷21.75天×3倍×5天，四舍五入）。其余的休假日，根据法律规定，不能安排补休的支付不低于工资的200%的工资。本案中，因陈明未提供证据证明锅巴餐厅未安排其补休，故一审法院不予支持。四、陈明工作期间，锅巴餐厅没有为其缴纳社保，陈明主张锅巴餐厅向其支付未缴纳的社保费用。但社保费用系缴纳给社保机构的，陈明可以通过行政途径或行政诉讼解决，故对陈明的该项诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、锅巴餐厅于判决生效之日起十日内向陈明支付二倍工资差额12378元；二、锅巴餐厅于判决生效之日起十日内向陈明支付违法解除劳动关系经济赔偿金5000元及法定节假日加班工资3448元；三、驳回陈明的其他诉讼请求。如未按上述判决指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，一审法院予以免收。本案二审程序中，锅巴餐厅向本院提交了《员工离职表》、《锅巴餐厅中层管理人员激励制度》证据材料；陈明提交了锅巴餐厅万家丽广场店微信工作群聊天记录证据材料。本院组织双方当事人进行了质证，各方发表了质证意见。对上述证据本院将结合本案的其他证据材料综合考量。本院二审查明：1、锅巴餐厅提交的《锅巴餐厅中层管理人员激励制度》，陈明没有签字也不予认同。2、对于陈明的岗位和职责，双方有争议，锅巴餐厅没有提供书面证据材料。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：锅巴餐厅的上诉请求应否支持。本院分析如下：一、关于陈明的工作职责问题。锅巴餐厅上诉提出了“陈明在锅巴餐厅工作期间任营销经理，包括员工签订劳动合同职责，但陈明不能胜任经理一职，对员工管理没有尽到职责”的主张，但锅巴餐厅没有提供关于陈明工作职责的制度、合同、记录等书面证据材料。二、关于节假日加班问题。锅巴餐厅上诉提出“有安排补休和资金补贴，双方在入职前已告知并达成协议”“陈明过年期间初一、初二休息了两天，后来又补了3天假”，但锅巴餐厅提供的现有证据材料不足以证明上述主张。三、关于陈明每月发放5000元性质问题。锅巴餐厅上诉提出了“当时与陈明口头协商是入伙，成为合伙人，给陈明发放的5000元为营销费用”，但陈明不予认可；锅巴餐厅提交的《锅巴餐厅中层管理人员激励制度》，陈明没有签字亦不予认同；锅巴餐厅对陈明入伙的主张没有提供其他证据材料。经审查陈明与锅巴餐厅微信工作群的聊天记录，可以看出该5000元为工资，且该5000元工资没有显示基本工资、加班工资和其他类项的结构。鉴于此，锅巴餐厅的上诉理由不能成立，本院不予采信。一审法院判决并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由长沙市芙蓉区锅巴先生餐厅负担。本判决为终审判决。审判长 李 晴审判员 杨立平审判员 李兴艳二〇一九年十一月七日书记员 方思琪附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。