天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终5397号上诉人（原审原告）：陈继红，女，1973年3月19日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：于金鑫，天津显荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津森岛宝地置业投资有限公司，住所地天津市宝坻区大白街道宝白公路东侧锦绣香江花园。法定代表人：吴光辉，总经理。委托诉讼代理人：李贵芝，女，该公司员工。上诉人陈继红因与被上诉人天津森岛宝地置业投资有限公司（以下简称森岛公司）商品房销售合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2019）津0115民初2254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈继红及其委托诉讼代理人于金鑫、被上诉人森岛公司的委托诉讼代理人李贵芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈继红上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判支持上诉人一审诉讼请求第二、三项；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1．上诉人与被上诉人签订的《天津市商品房买卖合同》第五条明确约定：被上诉人逾期交房超过90日的，上诉人除可主张利息损失外，还可按照本合同第五条第二款主张解除合同并要求被上诉人按照房屋价款的日万分之一给付违约金。而一审判决载明的违约责任适用依据为合同第五条第一款即继续履行合同，明显与合同约定严重矛盾，属于查明事实不清。2．一审判决依据不足，判决结果错误。首先，违约金与损失可以在同一个案件中同时适用，上诉人同时对此主张并要求适用合法且合理。其次，被上诉人交付的房屋应属于符合交付条件（合同约定）的房屋、且交付时间应在2011年12月31日前，否则应视为违约。被上诉人已明确且长久性的恶意违约，应参照《天津市商品房买卖合同》第五条逾期交付房款的违约条款由被上诉人承担违约责任，才能平衡合同二主体的权利义务地位。再次，已有生效判决确认违约金按照上诉人主张标准计算。3．一审判决违背我国法律公平、公正的法律原则。涉诉房屋自交房至今未接通燃气，违约事实持续存在，导致涉诉房屋不具备居住、生活的基本条件。作为格式合同的制定者，被上诉人约定的合同条款中权利义务严重失衡。被上诉人这种不诚信、恶意违约的行为严重扰乱了社会经济秩序，伤害了业主的身心。森岛公司辩称，上诉人与被上诉人签订的合同中关于燃气开通的约定，要根据燃气公司的规定执行，被上诉人已经向燃气公司缴纳了燃气工程费用，根据被上诉人对燃气复燃工程的跟踪，该工程的施工进度已经接近80%，剩余的进度燃气公司在调配，到场之后即可完成。我国并非判例法国家，其他案件判决结果并非当然适用于本案。综上，请求驳回上诉，维持原判。陈继红向一审法院起诉请求：1．判令森岛公司依照双方签订的《天津市商品房买卖合同》及其附件的约定，为陈继红购买的天津市宝坻区xxxx号房屋铺设燃气管道，安装可视电话；2．判令森岛公司以上述房屋总房款（401,000元）每日万分之一的标准支付2012年1月1日起至实际铺设燃气管道入户、安装可视电话之日的违约金（至起诉之日止暂计算为96,280.1元）；3．判令森岛公司赔偿因未按合同约定铺设燃气管道给陈继红造成的经济损失50,000元；4．本案诉讼费用由森岛公司负担。一审法院认定事实：2010年12月17日，陈继红（乙方）与森岛公司（甲方）签订了《天津市商品房买卖合同》（合同编号2010-xxxxxxxx）。陈继红购买森岛公司开发的天津市宝坻区xxxx商品房。合同中载明，涉诉房屋建筑面积65.60平方米，价款401000元。合同约定，森岛公司于2011年12月31日前向陈继红交付涉诉房屋。合同第五条约定，“除遇不可抗力外，甲方如未按本合同第三条约定日期交付商品房，逾期在90日内的，乙方有权向甲方追究已付款利息，利息自合同约定甲方应支付商品房之日次日起至实际交付商品房之日止，按银行同期贷款利率计算。如超过上述约定期限的，乙方有权按照下列的第2种约定，追究甲方违约责任：……2、解除合同。甲方应退还乙方已付款、支付已付款利息，利息自合同约定甲方应交付商品房之日次日起至甲方退还乙方已付款之日止，按银行同期贷款利率计算。此外，甲方还应每日按商品房价款的1?向乙方支付违约金。乙方的实际损失超过甲方支付的违约金时，甲方还应承担赔偿责任”。合同第六条约定，“乙方如未按本合同第四条约定的日期付款，逾期在90日内的，甲方有权追究乙方逾期付款及其利息，利息自合同约定乙方应付款之日次日起至实际付款之日止，按银行同期贷款利率计算。如超过上述约定期限的，甲方有权按照下述的第2中约定，追究乙方违约责任：……2、解除合同。乙方应每日按商品房价款的1?向甲方支付违约金”。合同第九条“商品房配套设施运行约定”内容如下：“下列配套设施运行日期约定如下：……4、燃气（气源种类）按燃气公司有关规定执行……上述配套设施未按约定日期运行的，甲方30日内采取补救措施，并赔偿乙方损失；超过上述约定期限的，甲方应赔偿损失，并且每项还应按商品房价款的0.01%向乙方支付违约金”。合同附件“锦绣香江棕榈园毛坯交楼标准”中约定：“……燃气：管道天然气铺设到户；……智能化：可视对讲，燃气报警，手动呼救按钮；……”。合同签订后，陈继红向森岛公司支付了购房款377400元，森岛公司也向陈继红交付了涉诉房屋。陈继红收房后一直未在涉诉房屋内居住。至一审法庭辩论终结前，森岛公司在涉诉房屋内尚未铺设燃气管道及安装可视电话。一审庭审中，陈继红称按照《天津市商品房买卖合同》第九条约定，森岛公司每项违约只需承担商品房价款的0.01%违约金，明显不公平；参照合同第五条、第六条约定的违约金承担方式，森岛公司应当每项每日按商品房价款的0.01%支付违约金。经一审法院释明后，陈继红认为违约金约定过低，要求将合同第九条约定的违约金增加至每项每日按商品房价款的0.01%计算。经一审法院询问，陈继红称第三项诉讼请求“森岛公司不按合同约定铺设燃气管道造成经济损失50,000元”具体是指，因森岛公司未将燃气管道铺设到户，涉诉房屋无法居住，导致陈继红另外租房居住的损失；租房费用每月1,600元，租房期间三年，实际损失57,600元，本案中酌情主张50,000元。陈继红放弃要求森岛公司支付逾期安装可视电话违约金的诉讼请求。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。陈继红与森岛公司签订的《天津市商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。森岛公司至今未能按照约定将燃气管道铺设到户以及安装可视电话，存在违约行为，应当承担违约责任。森岛公司应当在合理期限内将燃气管道铺设到户并安装可视电话。森岛公司未能铺设燃气管道入户，导致涉诉房屋燃气配套设施至今不能运行，陈继红依据合同第九条约定要求森岛公司承担违约责任，一审法院予以支持。本案审理过程中，双方当事人争议的焦点在于合同第九条约定的违约金是否应当增加。依照《中华人民共和国合同法》的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。陈继红认为合同第九条约定的违约金过低，请求一审法院参照合同第五条、第六条约定，调整至每日按商品房价款的万分之一计算。森岛公司则不同意增加违约金。对于陈继红的上述主张，一审法院不予支持，理由如下：首先，合同第五条约定的是逾期交付商品房的违约责任承担方式，合同第六条约定的是逾期付款的违约责任承担方式。在商品房销售合同法律关系中，开发商依约交付商品房，购房人依约支付购房款，是双方应当履行的最主要的合同义务。合同第九条约定的是商品房配套设施未按约定日期运行时，开发商承担违约责任的方式。该项约定中开发商承担的合同义务，与依约支付购房款、依约交付商品房的主合同义务并不同等，合同义务是否履行对当事人影响也不尽相同，不能简单参照合同第五条、第六条约定上调违约金。其次，合同第九条约定，商品房配套设施未按约定日期运行超过30日的，开发商承担违约责任的方式包括赔偿损失和支付商品房价款0.01%违约金两项内容。陈继红作为购房人，在要求森岛公司承担违约金的同时，可以主张森岛公司赔偿相应损失，并不需要以请求人民法院增加违约金的方式来主张权利。第三，当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。本案陈继红要求将违约金标准增加至每日按商品房价款的万分之一计算，其应当举证证实森岛公司违约造成的己方损失达到每日商品房价款的万分之一的标准。陈继红未向一审法院提交证据予以证实，其应当承担举证不能的法律后果。综上所述，一审法院对陈继红增加违约金的请求不予支持，双方当事人均应按照合同约定履行义务。森岛公司未能履行相应合同义务，应当按照合同第九条约定承担违约责任，即按照涉诉房屋价款377400元的0.01%标准向陈继红支付违约金。陈继红提出的要求森岛公司按照商品房价款每日万分之一标准支付自2012年1月1日至实际燃气管道入户之日违约金的请求，一审法院不予支持。陈继红放弃要求森岛公司支付逾期安装可视电话的违约金的诉讼请求，系其真实意思表示且不违反法律规定，一审法院准予。对于陈继红提出的因森岛公司不按合同约定铺设燃气管道造成其租房损失50000元的主张，因陈继红并未提交证据证实，一审法院不予支持。森岛公司至法庭辩论终结前尚未能将燃气管道铺设入户并安装可视电话，其违约行为尚未结束，陈继红据此主张相应违约金，并不超过诉讼时效。判决：一、天津森岛宝地置业投资有限公司于判决生效后九十日内为陈继红名下位于天津市宝坻区xxxx房屋铺设燃气管道入户，安装可视对讲电话；二、天津森岛宝地置业投资有限公司于判决生效后十日内向陈继红支付因燃气配套设施逾期运行的违约金37.74元；三、驳回陈继红其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3226元，由双方当事人各负担1613元；天津森岛宝地置业投资有限公司负担部分，于判决生效后十日内交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交房屋租赁合同复印件及与出租人刘春香的微信聊天截图、转账截图，证明因被上诉人违约，涉诉房屋不能居住，导致上诉人在外租赁其他房屋居住产生损失。被上诉人质证认为，租赁合同不属于新证据，真实性不认可，转账截图的真实性不认可，聊天记录看不出是谁和谁在聊天，也不具有相关性，没有燃气并不必然导致去外面租房子。对当事人有争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的租赁合同，无原件予以核对，本院不予采信；微信聊天记录和转账记录，不能显示对方身份信息及与本案的关联性，本院不予采信。本院查明的事实与一审法院查明的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《天津市商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行义务，享有权利。被上诉人作为房地产开发企业，负有将配套设施完善、正常运行的商品房交付上诉人的义务，现其未能为上诉人购买房屋铺设燃气管道，应依据《天津市商品房买卖合同》第九条约定承担相应违约责任。因未铺设燃气管道的违约性质及后果显然不同于逾期交付商品房的违约性质及后果，上诉人要求按照合同第五条约定调整相应违约金的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。未铺设燃气管道会对上诉人生活造成不便，但并不必然导致上诉人另行租房的后果，且上诉人未提供证据证实其租房损失，其要求被上诉人赔偿租房损失的主张，本院亦不予支持。但考虑被上诉人自合同约定交房日期至今未铺设燃气管道及该违约行为必然对上诉人生活便利性及生活成本造成一定影响的事实，本院酌情判令被上诉人赔偿上诉人违约金共计6,000元。一审法院判决被上诉人赔偿上诉人因燃气配套设施逾期运行的违约金37.74元，未予考虑被上诉人违约事实持续的时间对上诉人造成的不同影响，本院予以纠正。综上所述，陈继红的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市宝坻区人民法院（2019）津0115民初2254号民事判决第一项；二、撤销天津市宝坻区人民法院（2019）津0115民初2254号民事判决第二、三项；三、天津森岛宝地置业投资有限公司于判决生效后十日内支付陈继红因燃气配套设施逾期运行的违约金6,000元；四、驳回陈继红的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,226元，由陈继红负担1,613元，由天津森岛宝地置业投资有限公司负担1,613元；二审案件受理费3,225元，由陈继红负担1,425元，由天津森岛宝地置业投资有限公司负担1,800元。本判决为终审判决。审判长  姜纪超审判员  康 艳审判员  张玉洁二〇一九年十一月一日法官助理梁菁菁书记员陈瑾附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……