广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤03民终14035号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市声霸科技有限公司，住所地深圳市宝安区福永街道凤凰社区凤凰大道282号惠科厂厂房201A。法定代表人：李抒音，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭峥灵，广东鹏乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖虹杏，广东鹏乾律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞龙星玩具有限公司，住所地东莞市洪梅镇樱花台盈工业区。法定代表人：叶胜超，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄任辉，广东嘉众律师事务所律师。上诉人深圳市声霸科技有限公司（以下简称声霸公司）因与被上诉人东莞龙星玩具有限公司（以下简称龙星公司）加工合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院(2018)粤0306民初9454号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。声霸公司上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判；2.由龙星公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认为本案双方没有提出解除合同以及继续履行合同的相关请求，故在本案中只处理龙星公司提出加工款的诉请，审查相应订单加工款付款条件是否成就，据此判决声霸公司向龙星公司支付两笔加工款，但该两笔加工款，声霸公司依法不应支付。1.本案中未交货产品的三张订单相关款，声霸公司依法不应支付。一审判决认为依据声霸公司与龙星公司双方之间的交易习惯及约定，按照10%定金、50%验货合格、40%出货后月结30天的付款方式，由声霸公司向龙星公司支付加工款。三张订单已经下达，声霸公司应向龙星公司支付10%的加工款，该10%的加工款经一审法院核算为196286.22元。声霸公司向龙星公司支付10%的加工款，就是继续履行合同的行为，如果不继续履行合同，声霸公司就不需要向龙星公司支付该10%的加工款，并且支付了该10%的加工款，那么龙星公司就应当向声霸公司交付货物，否则就是违反双方之间的约定。由此可见，一审法院判决声霸公司向龙星公司支付10%的加工款，就是判决声霸公司与龙星公司继续履行合同，而一审法院却认为不应在本案中处理继续合同的问题，但实际的判项已在处理继续履行合同的问题，可见一审判决自相矛盾。为此，请求二审法院撤销该判项，既然依据不诉不理的民诉原则，就应依法对该三张订单的款项不作出任何处理。2.本案中，一审判决声霸公司按订单金额60%支付款项的订单，对于已交货部分，声霸公司已经支付了相关款项，一审法院重复判决声霸公司支付已支付的款项。在本案中，声霸公司与龙星公司对于双方之间的订单履行情况，由双方财务进行了对账。一审法院也认可了声霸公司与龙星公司双方之间关于履行情况的对账。经声霸公司与龙星公司确认，双方之间的订单，已经交货部分的总金额为2360062.45元，已交货部分已支付款项为1670864.68元，已交货部分未付款项为689197.77元。由此可见，龙星公司已交货，但声霸公司没有支付的款项仅为689197.77元。一审判决在此款项之外，又找出一份订单，认为该部分订单已交货部分，声霸公司没有支付已交货部分的款项，显然与事实不符。既然一审法院认为SFW-2016╳╳╳╳-2没有支付任何款项，那么就表示该订单没有交货，而事实上该订单龙星公司有交货，声霸公司已经支付相应款项。一审法院判决声霸公司支付已支付的款项，事实不清，证据不足。二、龙星公司违约未按时交货，事实清楚，证据充分，依法应当承担违约责任。声霸公司与龙星公司之间的每一份订单均有约定交货时间，而龙星公司有三张订单没有交货，已经严重违约，即使声霸公司有部分款项未予支付，仍然是已交货部分的少量款项，并不构成根本违约，且声霸公司也是依据龙星公司交货情况进行付款。龙星公司违约事实清楚，依法应当承担违约责任。三、根据双方的交易习惯可以看出，龙星公司因为没有按照声霸公司的要求来交付，龙星公司不享有优先抗辩权，一审并没有查明本案的违约责任，因此，声霸公司认为龙星公司的违约行为导致本案不能履行，龙星公司应当承担违约责任。龙星公司辩称,一、声霸公司所提供的证据和我方提供的证据基本一致，没有根本矛盾，双方对合同金额、已交付货物的金额、未交付货物的金额等法律事实基本认同，所以一审法院对事实认定清晰，不存在认定事实不清、证据不足的情况。二、龙星公司按照采购订单的约定完成了全部加工义务，产生的成品全部囤积在龙星公司的仓库中，可以随时履行向声霸公司交付货物的义务，声霸公司所指的延迟交货、没有履行交付货物的理由不能成立。另外，从三方的邮件沟通可知，声霸公司有派驻工作人员在龙星公司处现场监工，因此对于货物加工的情况以及验收，声霸公司均是清楚的，龙星公司多次要求声霸公司履行付款义务，催促声霸公司提供交货的时间和地点，均可表明龙星公司已经履行了生产和交货的义务。三、声霸公司严重违反采购订单关于付款时间的约定，拖延向龙星公司支付加工费，龙星公司拒绝继续向声霸公司交货的行为是依法先履行优先抗辩权，绝对不属于延期交货的违约行为。龙星公司向一审法院起诉请求：1.声霸公司向龙星公司支付加工费3728089.09元及逾期利息218895.79元(按中国人民银行同期贷款利率计算，自最后一次送货日2016年8月13日起计至本息清偿日止，现暂计至2017年10月31日);2.声霸公司承担龙星公司律师费22000元;3.本案诉讼费由声霸公司承担。一审法院认定事实：2016年5月10日，龙星公司、声霸公司签订《来料加工协议书》，约定声霸公司向龙星公司提供加工产品所需的原材料并支付相应的加工费后，由龙星公司将提供的原材料加工成的产品交付给声霸公司，声霸公司提供的原材料需含5%的备损率，龙星公司如未能按时、按质、按量交付加工产品，在声霸公司提出后，龙星公司应赔偿声霸公司所受的损失。2016年4月22日至2016年6月7日期间声霸公司以传真方式向龙星公司下达12份《采购订单》，龙星公司均已通过电子邮件予以确认，该12份订单金额总计5398953.77元。龙星公司提交送货单45页，主张共计送货2365946.03元。声霸公司则认为实际送货总额为2360062.45元，并提交龙星公司财务人员向声霸公司工作人员发出的一份电子邮件（邮件地址栏载明发件人为he╳╳╳╳.tan@luckygroupcn.com，收件人有“李╳萍”ly╳╳╳@soundpowercn.com、“李抒音”li╳╳╳@soundpowercn.com、da╳╳╳.ai@swordfishusa.com、Ad╳╳╳@LuckyGroup.biz、da╳╳╳yeh@luckygroupcn.biz、m╳╳╳╳╳╳.yeh@luckygroupcn.biz、m╳╳╳.wang@luckygroupcn.com、f╳╳╳.ww@luckygroupcn.com），该邮件显示，2017年6月23日后龙星公司配套产品已交货总计2360062.45元，声霸公司付款共计1670864.68元，配套之后未付金额689197.77元，龙星公司确认该邮件真实性。另，声霸公司亦提交送货单43页，除2016年5月12日、5月14日两页送货单外观，以及没有2016年5月13日、5月20日送货单外，其余均与龙星公司提交一致，龙星公司、声霸公司提交送货单反映最后一次送货时间为2016年8月13日。声霸公司反诉主张龙星公司未按《采购订单》约定时间交货，编号SFW-2016╳╳╳╳-2的采购订单交货时间为2016年5月15日，但龙星公司未完全交货，该订单未约定付款时间及标准；编号WA16╳╳╳╳-1、WA16╳╳╳╳-2、WA16╳╳╳╳-3三份订单交货日期为2016年6月25日，龙星公司完全未交货，付款方式为10%定金，50%验货合格后，40%出货后月结30天；编号SWP-2016╳╳╳╳-3采购订单交货时间为2016年5月15日、SWP-2016╳╳╳╳-2、SWP-2016╳╳╳╳-3两份订单交货时间为2016年6月2日，该三份订单均未交货，约定付款方式均为30%定金，40%验货合格后，30%出货后月结30天。龙星公司则主张延期交货是因为声霸公司延期提供原材料、迟迟不向龙星公司发出送货指令导致，并提交往来电子邮件多份，其中2016年8月9日龙星公司工作人员（c╳╳╳╳.fan@luckygroupcn.com）向声霸公司发出电子邮件(收件人有“李抒音”li╳╳╳@soundpowercn.com、d╳╳╳╳.ai@swordfishusa.com、j╳╳╳╳@soundpowercn.com、r╳╳╳╳@soundpowercn.com等)载明“1.拖欠的货款已在另一封电邮发出明细，请帮忙回复确认以下提及到的问题，感谢帮忙与配合！2.Doc╳╳╳╳-10k数量的订单，目前底座还欠LED的客供料，所以还没有开始组装，请确认预计什么时候可以提供？3.PB-第5-7张单共24000的数量，预计下周可全部完成，今天验货ok的话明天开始包；4.到目前为止我司还未收到贵司退回来的PB周转外箱及胶带，pb后续的包装会是个问题，烦请帮忙安排明天退回来！（因为明天要开始包装了...）5.宝兴隆&彩盒-请确认告知这些物料的送货计划；6.到目前为止，已验货未走货的数量如图附件（不包括今天验货入仓的部分），请确认告知这些货预计什么时候可以拉走（仓库快没位置摆放了...）”,“李抒音li╳╳╳@soundpowercn.com”当天回复“货款已经在准备钱和付款计划”，“李╳萍ly╳╳╳@soundpowercn.com”于2016年8月11日回复“底座还欠LED的客供料，验货的时候会带5000杜隆坦过去，包材的欠料已经在跟进了有最新消息再通知你，周转箱的电池厂那边还没有回复，有整理出来我们会过去电池厂拉回来给你们”；当日龙星公司工作人员“michael.yeh@Luckygroup.biz”再次向“李╳萍ly╳╳╳@soundpowercn.com”发送邮件并抄送“li╳╳╳@soundpowercn.com、d╳╳╳╳.ai@swordfishusa.com”等人，邮件载明“关于付款的时间，请在明天之内给一个付款计划的答复，非常感谢。另外，希望你们可以尽早提供一下这几个包装物料发送，与出货计划，因为现在贵司的半成品已经堆满了我们的其中一个装配车间了，非常感谢您的帮忙”；“li╳╳╳@soundpowercn.com”当天回复“货款明天回复，材料问题抒萍抓紧跟好，谢谢”。根据采购订单记载，编号为SFW-2016╳╳╳╳-2的订单未载明付款进度及时间，产品品名为杜隆坦（英文版）、洛萨（英文版）、杜隆坦（中文版）、洛萨（中文版）的手机充电基座，数量及单价分别为8320套、每套79.209元，8454套、每套65.169元，1680套、每套79.209元，1548套、每套65.169元。编号为WA160610-1、WA160610-2、WA160610-3的订单均约定付款方式为10%定金50%验货合格后40%出货后月结30天，三份订单加工款总计1962862.2元（1443780元+370773元+148309.2元）。另，龙星公司提交广东众达律师事务所于2017年8月13日出具的增值税发票两份，主张因本案诉讼支出律师费22000元。以上事实，有《来料加工协议书》、《采购订单》、声霸订单及发货明细、已配套产品交货金额统计表、发货单、库存报表及库存照片、加工费发票、银行回单、律师费增值税发票、电子邮件、结算单据等证据及庭审笔录佐证，可资认定。一审法院认为：龙星公司、声霸公司对双方存在加工合同关系，声霸公司共向龙星公司下达加工款总计5398953.77元订单的事实无争议，原审法院予以确认。关于已交货产品加工款。声霸公司认可龙星公司发送电子邮件确认的对账金额即截至2016年12月15日送货产品总计2360062.45元，龙星公司虽诉请送货总计2365946.03元，但其提交送货单反映的最后一次送货日期为2016年8月13日，并无证据证明在电子邮件显示对账截止时间之后还有向声霸公司送货，理应承担举证不能的不利后果，故原审法院依据邮件对账金额认定已交货产品加工款数额。截至2016年12月15日，龙星公司交货产品加工款总计2360062.45元，扣减声霸公司已支付1670864.68元，声霸公司尚需支付龙星公司已交货产品加工款689197.77元。关于逾期付款利息，采购订单均约定尾款为交货后月结30天，龙星公司最后一次交货时间为2016年8月13日，声霸公司应于2016年9月12日前支付交货部分产品的加工款，声霸公司逾期未予结清已经构成违约，理应支付款项占用期间的利息。根据全案事实，结合龙星公司关于利息的主张，原审法院酌定逾期利息自2016年9月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付。关于声霸公司反诉，虽龙星公司部分未按采购订单按时交货，但截至本案起诉之日，双方交易期间声霸公司从未对龙星公司送货予以催收，而龙星公司2016年8月9日、8月11日的邮件均显示龙星公司多次向声霸公司催促原料，虽声霸公司对该两份邮件不予认可，但该两份邮件收件人李╳萍:ly╳╳╳@soundpowercn.com、li╳╳╳:li╳╳╳@soundpowercn.com、dadiv.ai：dadiv.ai@swordfishusa.com均与声霸公司当庭出示的邮件收件人地址一致，且声霸公司也未向原审法院举证其已及时向龙星公司提供原料，即未能证明逾期交货是龙星公司的过错，在声霸公司未依采购订单约定的付款方式按时付款的情况下，要求龙星公司承担非其过错原因导致的未按采购订单约定时间交货的责任，于法无据，故原审法院对声霸公司的反诉请求不予支持。关于未送货产品的加工款。因双方均未要求解除合同，则双方均应继续履行合同义务，但双方均未在本案提出继续履行的相关诉讼请求及反诉请求，故原审法院不在本案处理继续履行问题，仅就龙星公司关于加工款的诉请审查相应订单加工款付款条件是否成就。本案中，未交货产品涉及编号为SFW-20160504-2、WA16╳╳╳╳-1、WA16╳╳╳╳-2、WA16╳╳╳╳-3四份订单，其中SFW-201╳╳╳╳-2订单四件产品分别交货6160套、5274套、400套、600套，各产品尚待交付2160套、3180套、1280套、948套；WA16╳╳╳╳-1、WA16╳╳╳╳-2、WA16╳╳╳╳-3三份订单全部未送货。关于龙星公司诉请WA16╳╳╳╳-1、WA16╳╳╳╳-2、WA16╳╳╳╳-3三份订单的加工款，根据双方约定的付款期间“10%定金50%验货合格后40%出货后月结30天”，龙星公司虽主张其已完成全部产品的加工，但其并未能提交有效证据证明产品已经验货合格，理应承担举证不能的责任，故其要求支付全部加工款，没有事实及法律依据，原审法院不予支持，但其诉请中定金部分，于法有据，原审法院予以支持，声霸公司应支付龙星公司该三份订单10%的定金即加工款196286.22元（1962862.2元×10%）。关于SFW-2016╳╳╳╳-2订单，订单虽未约定付款期，但根据双方交易习惯，龙星公司、声霸公司付款进度安排一般为先付定金，验收及交货后再分别支付一定比例进度款直至结清尾款。根据双方对账确认的该份订单交货情况，龙星公司实际已完成订单的62.5%[1-（3440套×79.209元/套+4128套65.169元/套）÷1443910.34元]，按双方交易惯例，只有验收合格后声霸公司方安排货款至60%以上，在声霸公司并未提交有效证据证明已收货产品存在质量问题的情况下，原审法院根据订单完成情况认定就该份订单的加工产品双方已验收合格，声霸公司应支付验收后的第二笔进度款。因订单未约定进度款比例，根据双方交易习惯本院酌定至第二笔加工款付款时应付至总款的60%，即声霸公司还应支付SFW-2016╳╳╳╳-2订单产品加工款324897.96元[（2160套+1280套）×79.209元/套×60%+（3180套+948套）×65.169元/套×60%],龙星公司诉请超出部分，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。综上，上述四份订单未交货产品加工款声霸公司尚需支付521184.18元（196286.22元+324897.96元），至龙星公司最后一次送货之日，上述四份订单定金及第二笔进度款均已逾期，根据龙星公司关于加工款利息的主张，原审法院判令声霸公司自2016年8月13日起支付该笔加工款的利息。至于龙星公司要求声霸公司承担律师费22000元，因双方《来料加工协议书》及采购订单均未对律师费的承担进行约定，且龙星公司仅提交发票两份，未提供相关合同予以佐证，未能证明发票记载金额即龙星公司为本案支出的律师费，基于此，原审法院对龙星公司该诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告深圳市声霸科技有限公司于判决生效之日起五日内向原告东莞龙星玩具有限公司支付加工款1210381.95元及逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计，其中,521184.18元自2016年8月13日起计;689197.77元自2016年9月13日起计，均计至款项付清之日止）；二、驳回原告东莞龙星玩具有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告深圳市声霸科技有限公司全部反诉请求。如果未按判决指定的期间内履行给付金钱义务或其他义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。本案本诉受理费38552元，由原告东莞龙星玩具有限公司负担26215元，由被告深圳市声霸科技有限公司负担12337元；反诉受理费9689元，由被告深圳市声霸科技有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案系加工合同纠纷。龙星公司请求的加工款包括已交货产品加工款及未交货产品加工款两部分，故原审法院根据双方合同的约定对未交货产品加工款予以处理并没有违反不诉不理的原则，声霸公司关于撤销该判项的请求，没有事实依据，本院不予支持。龙星公司未全部交付编号为SFW-2016╳╳╳╳-2订单的产品，原审法院在处理其未送货产品加工款时系依据其未送货产品数量进行计算，并没有把已送货产品数量包括在内，声霸公司关于原审重复判决其支付已支付款项的主张，没有事实依据，本院不予支持。声霸公司关于龙星公司应承担未按时交货违约责任的主张，在原审时已提出，原审对其该主张不能成立的理由已详尽分析论述，本院对此予以认同，并不再赘述，对原审的相关处理结果，予以维持。综上所述,声霸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费15693元,由深圳市声霸科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 叶 艳二〇一九年十一月二十八日书记员 赖启彤附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。