河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫96民终1573号上诉人（原审原告）：河南鑫源建安有限公司，住所地：济源市沁园办事处屯军村路东。法定代表人：张杰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：黄修沁，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：许亚杰，河南九威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济源巨康实业有限公司，住所地：济源市玉泉特色产业园玉强路北段9号。法定代表人：闫高峰，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）：河南巨康投资有限公司，住所地：济源市玉泉特色产业园玉强路北段9号。法定代表人：牛建平，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王建明，河南愚公律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵意，河南愚公律师事务所律师。上诉人河南鑫源建安有限公司（以下简称鑫源建安公司）因与被上诉人济源巨康实业有限公司（以下简称巨康实业公司）、河南巨康投资有限公司（以下简称巨康投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2019）豫9001民初5594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫源建安公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持鑫源建安公司的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由巨康实业公司、巨康投资公司承担。事实与理由：一、一审法院以鑫源建安公司主张了工程价款利息为由不予支持鑫源建安公司关于赔偿损失的主张是错误的。因巨康实业公司未能按时支付工程款，造成鑫源建安公司通过银行贷款等方式垫付了该工程的工人工资和材料款，并通过法院调解承担了材料供应商月息1.5分利息的违约赔偿。根据合同法第一百零七条和第一百一十三条的规定,巨康实业公司应承担因其违约给鑫源建安公司造成的损失，该损失依法应当相当于因违约给鑫源建安公司造成的实际损失，包括鑫源建安公司垫付的工人工资和贷款利息及法院调解承担的违约赔偿款。一审法院以鑫源建安公司主张了工程价款利息为由不予支持鑫源建安公司赔偿损失的主张是明显错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，欠付工程款的应当支付利息，这是强制性规定，逾期支付工程款的必须支付利息，但是我国并无法律规定利息和违约金、赔偿金不能同时适用，如果欠付工程款计付利息就不能主张违约金、赔偿金，明显对守约方不公平，而且利息是法定孽息，并非违约金、赔偿金，故不能因主张了利息就否定违约金、赔偿金支付的合理性；再者违约金、赔偿金具有补偿性和惩罚性的双重特性，本案中鑫源建安公司因巨康实业公司逾期支付工程款行为所遭受的损失远远大于银行贷款利息，本着补偿性和惩罚性相结合的原则，依法应当支持鑫源建安公司实际遭受损失赔偿的请求。二、鑫源建安公司是在巨康实业公司应当支付工程价款的六个月期限内，通过发函的方式向其主张了工程款优先受偿权，鑫源建安公司应当对其承建的工程享有优先受偿权。一审法院认为鑫源建安公司请求优先受偿权超过法律规定的期限，缺乏事实和法律依据。鑫源建安公司在2015年5月29日已经通过“工程联系单”的方式与巨康实业公司共同确认了工程款数额和鑫源建安公司对其承建的工程享有优先受偿权。且一审法院查明并认为：根据最高院建设工程合同司法解释（二）第二十二条规定承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自发包人应当给付工程价款之日起计算，双方合同约定巨康实业公司付完工程款的最后期限为2016年2月。建设工程于2015年2月完工，鑫源建安公司于2015年5月29日已经通过“工程联系单”的形式向巨康实业公司主张了案涉工程价款的优先受偿权。该主张在法定期限之内，并未超出法定的优先受偿权除斥期间。鑫源建安公司主张优先受偿权，无论是约定还是法定，以及实际履行的相关证据均应得到支持。工程价款优先受偿权的行使方式不是必须通过诉讼方式进行主张，从最高人民法院的相关裁判文书以及倾向性意见可以看出，最高人民法院对于承包人以非诉的单方发函或申报债权的方式主张优先权，持认可态度。鑫源建安公司对涉案工程享有优先受偿权，一审法院认定鑫源建安公司主张优先受偿权超过法定期限明显错误。三、巨康实业公司、巨康投资公司逃避债务向关联公司转移财产，应承担赔偿责任。巨康实业公司、巨康投资公司、济源市济晋高速公路有限公司（以下简称济晋高速公司）、济源市新兴彩印包装有限公司（以下简称新兴彩印公司）等几家公司是以巨康投资公司为母公司的关联公司，且存在恶意的关联交易，逃避债务向关联公司转移资产。根据鑫源建安公司提供的上述公司的工商登记信息，可以充分说明巨康投资公司、巨康实业公司、济晋高速公司以及新兴彩印公司都是被赵兴年、赵小刚、杨红霞、赵蕊、刘小联、卫战鸣、李占文、牛建平等几人实际控制，存在共同被控制的关系，其相互之间的交易可能导致公司利益转移。根据《公司法》第216条第（四）项关于关联关系的规定，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系，故上述公司之间的关系应当认定是关联公司。从鑫源建安公司提供的巨康投资公司与巨康实业公司2018年5月28日的厂房办公楼抵账协议以及2018年12月18日的债权通知书的两份协议内容看，在2018年5月28日巨康实业公司已将厂房以2300万元抵偿给了巨康投资公司，但是2018年12月18日的债权通知书却还显示着1个多亿元的债权，这两份协议中的金额明显是矛盾的，充分证明了巨康投资公司、巨康实业公司、济晋高速公司等存在恶意串通，通过交易转移财产。济源市人民法院（2015）济民一初字第2346号调解书已经确认了林州市华通建设有限公司对巨康实业公司的厂房在欠付工程款的范围内享有优先受偿权，且该案目前还在执行中，但是巨康投资公司、巨康实业公司仍通过协议将厂房等财产转移给了巨康投资公司，可以看出巨康实业公司、巨康投资公司是在知道林州市华通建设有限公司和鑫源建安公司对该工程享有优先受偿权的情况下转移的该财产，其明显属于恶意交易，逃避债务转移财产，侵害鑫源建安公司的权益。另结合鑫源建安公司与巨康投资公司和新兴彩印公司的另一案件中也存在新兴彩印公司将厂房办公楼抵账给巨康投资公司的事实，且在一审中巨康投资公司、巨康实业公司和新兴彩印公司均未能提供证据证明公司之间存在真实的债权债务关系，而巨康实业公司、新兴彩印公司均是在对外都负有大量的债务的情况下，将其所有财产全部转给了其关联公司巨康投资公司，这明显是在恶意转移财产。巨康实业公司、巨康投资公司是为逃避债务，而通过关联公司的恶意交易转移财产侵害上诉人的权益，依据《公司法》第21条以及《侵权责任法》第8条的规定，巨康投资公司应在其虚构债权的范围内承担连带责任。巨康投资公司辩称，一、巨康投资公司作为巨康实业公司股东，并未与巨康实业公司恶意串通、逃避债务转移将鑫源建安公司施工的厂房及相关配套措施等资产的行为，不应当承担赔偿责任。巨康投资公司是巨康实业公司的股东，巨康实业公司曾向济晋高速公司借款1个亿，并由巨康投资公司进行担保，后因巨康实业公司无力偿还该借款，巨康投资公司在转让济晋高速公司股权时垫付了该借款，实际巨康投资公司也不得不垫付。2018年5月28日，巨康实业公司将其厂房及办公场所以2300万元的价格抵偿给巨康投资公司。巨康投资公司是以合理的价格合法的方式取得了该厂房及办公用房的所有权，不存在恶意串通、低价转让，逃避债务情形。鑫源建安公司并没有事实和法律依据要求巨康投资公司承担赔偿责任，巨康投资公司不应承担赔偿责任。二、鑫源建安公司已丧失对承建巨康实业公司工程项目工程价款的优先受偿权。根据最高人民法院建设工程合同司法解释（二）第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。根据巨康实业公司与鑫源建安公司合同约定，巨康实业公司付完全部工程款的最后期限为2016年2月21日，鑫源建安公司在法律规定的期限内未能行使优先受偿权，现其请求优先受偿权，超过了法律规定的期限，该请求不予支持。并且鑫源建安公司在本次起诉之前并未向巨康实业公司主张过该权利，巨康实业公司也没有承诺支付该款项。鑫源建安公司已丧失该权利，不再享有承建项目的优先受偿权。巨康实业公司未到庭，也未向本院提交书面答辩意见。鑫源建安公司向一审法院起诉请求：1、依法判令巨康实业公司支付其工程款299968.11元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2015年5月29日计算至实际付款之日），并赔偿其损失215977元，合计587937.46元；巨康投资公司承担连带责任。2、鑫源建安公司在承建的工程在欠款范围内享有优先受偿权。一审法院认定事实：2014年5月5日，鑫源建安公司和巨康实业公司签订了一份《施工合同》。合同约定鑫源建安公司对玉泉工业园区内的配电房工程进行施工，工程造价为398968.11元。付款方法为：开工后每月付给完成工程量的75%，完工后付给累计总工程量的95%，余下5％期满一年无质量问题一次性付清。合同签订后，鑫源建安公司按照合同约定履行了施工义务。该工程于2015年2月20日竣工，经双方验收合格并结算，巨康实业公司欠鑫源建安公司299968.11元未付。2015年5月29日，鑫源建安公司向巨康实业公司发出工程联系单，内容为“济源巨康实业有限公司：我公司为其承建玉泉工业园区内的配电房工程已于2015年2月20日竣工，经双方验收合格，并经双方结算，现贵公司仍拖欠我公司299968.11元未付。为此特发函要求贵公司尽快按照合同约定支付工程款。依据《合同法》第二百八十六条规定，我公司对承建的配电房在欠工程款范围内享有优先受偿权，在贵公司未付清其公司所欠工程款之前，不得设定抵押、转让等损害其公司的行为”。巨康实业公司的工作人员郭正吉在该联系单上签字。2018年5月28日，巨康投资公司与巨康实业公司签订协议，巨康实业公司将包括鑫源建安公司施工的工程在内的厂房等抵债给巨康投资公司。一审法院认为：鑫源建安公司与巨康实业公司签订的施工合同，是当事人真实意思表示，为有效合同。合同签订后，鑫源建安公司按合同施工完毕并交付验收使用后，巨康实业公司应当按约定及时付清原告工程款，现巨康实业公司仍欠鑫源建安公司工程款299968.11元未付，鑫源建安公司要求支付，符合法律规定，该院予以支持。鑫源建安公司请求支付利息，因双方签订的合同约定了付款时间，逾期未付，应向鑫源建安公司支付逾期利息，合同约定，工程完工后应付总工程款的95%，工程已于2015年2月20日竣工，鑫源建安公司要求自2015年5月29日起支付利息，不违背法律规定，该院予以支持。鑫源建安公司同时要求赔偿损失，因其提供证据不足，且其请求的利息本身就是对其损失的补偿，鑫源建安公司同时主张损失，该院不予支持。鑫源建安公司以巨康实业公司、巨康投资公司账目不清，存在恶意关联交易，要求巨康投资公司承担连带责任，证据不足，该院不予支持。鑫源建安公司请求对承建工程项目在欠款范围内享有优先受偿权。根据最高人民法院建设工程合同司法解释（二）第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。根据双方合同约定，巨康实业公司付完全部工程款的最后期限为2016年2月21日，鑫源建安公司在法律规定的期限内未能行使优先受偿权，现其请求优先受偿权，超过了法律规定的期限，该请求该院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、最高人民法院建设工程合同司法解释（二）第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：巨康实业公司在判决生效后十日内支付鑫源建安公司工程款299968.11元及利息（其中从2015年5月29日起，以280020.11为本金；从2016年2月21日起，以19948为本金，均按中国人民银行同期贷款利率从2015年5月29日计算至实际付款之日）；驳回鑫源建安公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9679元，减半收取4839.5元，鑫源建安公司负担2370.5元，巨康实业公司负担2469元。二审期间，鑫源建安公司向本院提交河南海纽联合会计师事务所2019年9月30日作出的审计报告（豫海会专审【2019】第065号）复印件一份，证明巨康实业公司、巨康投资公司、济晋高速公司之间是关联公司，2017年12月31日济晋高速公司与巨康实业公司之间不存在债权债务，之后2019年5月28日的协议书中所载明的巨康投资公司代巨康实业公司偿还欠济晋高速公司款项的行为明显是虚构的，故该协议书中的以巨康实业公司厂房顶账的约定明显是利用关联交易恶意转移财产的行为。巨康投资公司质证意见：该证据为复印件，真实性无法确认。本院认证意见:该审计报告为复印件，无其他证据予以印证，且巨康投资公司对该证据有异议，故对于该证据的证明效力本院不予认定。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一、关于鑫源建安公司请求巨康实业公司赔偿除工程款利息外的其他损失的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，赔偿损失额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，鑫源建安公司请求赔偿除工程款利息外的其他损失，但未提供充分证据，本院不予支持。二、关于鑫源建安公司是否对其承建的工程享有优先受偿权的问题。《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，鑫源建安公司承建的巨康实业公司配电房工程于2015年2月20日竣工并验收合格，鑫源建安公司应当于2015年8月20日前行使优先受偿权，但鑫源建安公司在法律规定的期限内未行使优先受偿权，现其请求优先受偿权，超过了法律规定的期限，故一审法院对该请求不予支持并无不当。三、关于巨康投资公司是否应对巨康实业公司拖欠的鑫源建安公司的工程款及损失承担连带责任的问题。巨康投资公司为巨康实业公司的股东，鑫源建安公司认为巨康实业公司与巨康投资公司存在恶意的关联交易，转移财产以逃避债务，因其提供证据不足，本院不予支持。综上所述，鑫源建安公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9679元，由河南鑫源建安有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄秋坪审判员  邓 燕审判员  李 芳二〇一九年十一月二十八日法官助理王江伟书记员丁冉冉