昆明市呈贡区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0114民初272号原告:何学伟，男，1991年12月3日出生，汉族。委托诉讼代理人：尤勇，云南云典律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南林锦电力工程有限公司。委托诉讼代理人：张朝虎，云南北上律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：朱俊宇，云南北上律师事务所实习律师，特别授权代理。原告何学伟诉被告云南林锦电力工程有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月14日立案后，依法适用简易程序公开开庭审理。原告何学伟及委托诉讼代理人尤勇，被告云南林锦电力工程有限公司的委托诉讼代理人张朝虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何学伟向本院提出诉讼请求：一、解除双方劳动关系，判令被告向原告支付：住院伙食补助费4600元、停工留薪期工资49920元，一次性伤残补助金45760元、一次性伤残就业补助金120380.4元、一次性工伤医疗补助金40126.8元，工伤职工住院期间护理费6900元、医疗费2565.5元、劳动能力鉴定费300元；二、判令被告支付原告应订立未订立劳动合同的双倍工资45760元；三、判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金22880元；四、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2013年6月17日到被告处工作，工作岗位为电力安装工，月工资4160元，2013年6月至2014年6月双方签订为期1年的劳动合同。合同到期后，双方再未签订劳动合同，被告也没有为原告缴纳社会保险费。从2013年6月起，原告一直在被告处上班，工作认真负责。2015年1月27日约17时30分，受被告安排，原告在昆明环湖东路国际会展中心从事架线作业时，从12米高的电线杆上坠落受伤，后送往昆明同仁医院住院救治。2015年1月29日，在全麻下行脊髓探查减压、椎管扩大、胸腰椎骨折内固定、植骨融合术，手术顺利，术后予止痛制动促进骨折愈合等对症支持治疗，并进行胸腰椎部支具固定。2015年2月14日出院。经诊断为：1、脊髓损伤（马尾综合诊）；2、胸11、12椎体骨折；3、第9、10、11胸椎棘突骨折；4、胸10双侧，胸12右侧，腰1、2右侧横突骨折；5、右第10、11、12肋骨骨折；6、右侧少量胸腔积液；7、轻型闭合性颅脑损伤；8、全身多处软组织损伤。出院医嘱：1、胸、腰部支具固定3月；2、避免剧烈运动及负重；3、预防并发症；4、定期复查；5、不适随诊。2015年5月6日，原告到云南省第三人民医院复查，诊断为：1、双侧肋骨未见明显错位骨折，双肺及心膈未见明显异常；2、胸椎7、11压缩性骨折钉棒系统固定术后改变。内固定暂时不能拆除。2017年7月20日，因胸椎体骨折术后内固定失效,胸椎后凸畸形，原告到云南省第一人民医院住院，2017年8月17日出院，出院诊断为：1.内固定装置障碍2,胸椎骨折；3、胸椎后凸畸形。2015年5月18日经昆明经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决认定双方存在事实劳动关系。2015年7月20日经昆明市人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年9月4日，经昆明市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残捌级。2018年11月28日，昆明经济技术开发区劳动人事争议仲裁院作出昆经开劳人仲案字第183号仲裁终局裁决，裁决双方解除劳动关系，被告向原告支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、解除劳动合同经济补偿金等费用共计209810.63元。2019年1月8日，昆明市中级人民法院作出民事裁定书，认定解除双方劳动关系己超出终局裁决范围，裁定撤销昆经开劳人仲案字（2018）第183号仲裁裁决。特提起诉讼。被告云南林锦电力工程有限公司答辩称：驳回原告的诉讼请求，住院伙食补助费应该按照劳动仲裁书计算，但是我们已经给了6000元，应该扣减。停工留薪期工资是暂停工作才赔付，但是原告只有46天，我们已经给了4个月的工资给原告，应该扣减；一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金我们不予认可，鉴定没有发生效力，已经提交了重新鉴定的申请，工资标准认可，原告月平均工资是3166元，护理费没有任何证据证明，医疗费我们已经出了，鉴定费不认可，解除劳动关系我们认为是在原告出院以后没有回单位就自动解除，是2015年2月14日就解除了，根据相关规定，未满一年不存在固定关系。劳动合同经济补偿金已经过了诉讼时效，原告没有满一年的劳动关系，经济补偿金是原告旷工自动解除。对重新鉴定的鉴定报告不予认可，要求再次鉴定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对原、被告提交的证据及证人证言本院予以采纳，对各方证明目的随后予以阐述。本院经审理依法确认如下事实：原告何学伟于2013年6月17日在被告处工作，岗位为架线、装配电视、装电表等。2013年6月至2014年6月双方签订一年的劳动合同，2014年7月开始双方未签订书面劳动合同，被告未缴纳社会保险。昆明市经开区劳动人事争议仲裁委员会于2015年5月18日作出仲裁裁决，认定何学伟与被告存在事实劳动关系。原告持有承包商作业人员技工工作证，原告于2015年1月27日17时，由高约十米处跌落、受伤后被送至医院住院治疗，并于2015年1月27日至2015年2月14日持续住院18天。原告受伤前12个月平均工资为3461.25元；自2015年受伤后原告未到被告公司处工作，也未办理相应的离职手续。后原告于2017年7月20日至2017年8月17日再次住院治疗28天。2015年7月20日，经昆明市人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年9月4日，经昆明市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残捌级。何学伟向昆明市人力资源和社会保障局缴纳300元鉴定费。经本院委托鉴定，根据职工工伤与职业病致残等级，原告伤残等级鉴定为八级伤残。2018年10月25日，何学伟向昆明经济技术开发区劳动人事争议仲裁院提出申请：1、请求解除双方劳动关系，被申请人支付住院伙食补助费4600元、停工留薪期工资49920元、一次性伤残补助金45760元、一次性伤残就业补助金114525元、一次性工伤医疗补助金38175元、工伤职工住院护理费6900元，医疗费2565.5元，劳动能力鉴定费300元；2、裁定被申请人支付未订立劳动合同自2014年7月起至提起仲裁期间计算11个月的双倍工资45760元；3、裁定被申请人支付解除劳动合同经济补偿金22880元。后经仲裁，仲裁委作出〔2018〕183号仲裁裁决书，载明申请人于2018年10月25日提交劳动仲裁申请，仲裁委予以支持确认解除劳动关系的请求。仲裁委裁决：申请人何学伟与被申请人云南林锦电力工程有限公司于2018年10月25日解除劳动关系，被申请人于本裁决生效之日起15日内支付申请人一次性伤残补助金38073.75元、一次性伤残就业补助金114525元、一次性工伤医疗补助金38175元、解除劳动合同的经济补偿19036.875元；此外驳回申请人的其他诉讼请求。被告云南林锦电力工程有限公司向昆明市中级人民法院提出申请要求撤销该仲裁裁决，昆明市中级人民法院作出2018云01民特224号民事裁定书，以该裁决第一项为解除双方的劳动关系，超出劳动争议调解仲裁法第47条规定，撤销183号仲裁裁决。后原告诉至本院。原告自行支付医疗费6.5元、106元、145元、900元、196.48元，706.94元。上述金额合计2060.92元。被告已支付原告医疗费244706.47元、生活费6000元。本院认为，原、被告之间自2014年7月起没有订立书面劳动合同，属于事实上的劳动关系，事实劳动关系也是一种合法的劳动关系。事实劳动关系的解除，同样需要按照法律程序进行。《中华人民共和国劳动法》第二十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：(一)劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”由此可见，由于被告的原因导致劳动关系解除的，被告必须履行提前三十日以书面形式通知原告本人的义务。本案原告因工受伤，被告不能举证证明在2018年10月25日原告提出仲裁前已经以书面形式通知原告解除劳动关系，就单方终止劳动关系显然不符合法定程序。被告未按照法律规定履行预告解除劳动关系的程序，应当承担对其不利的后果，即双方之间的劳动关系不能认定到2015年1月27日就自行解除，而是延续到2018年10月25日原告提出仲裁要求确认解除劳动关系时为止。本院予以支持原告主张2018年10月25日解除劳动关系的诉讼请求。原告主张的住院伙食补助费4600元，根据《工伤保险条例》第30条、第62条、《昆明市人民政府办公厅关于明确工伤职工住院伙食补助费和统筹地区以外就医、交通食宿费标准的通知》之规定，住院46天的伙食补助费共计1685.13元，本院予以确认。原告主张的停工留薪期工资49920元，停工留薪期结合住院天数确认为46天；在原告出院后被告支付过2015年2月和3月的工资，期间原告并未到被告处工作，对于停工留薪期工资49920元的请求本院不予支持。原告主张的一次性伤残补助金45760元、根据《工伤保险条例》第37条，八级伤残职工可享受11个月的本人工资，被告提交的工资表确认原告受伤前12个月平均工资为3461.25元，对一次性伤残补助金45760元的请求予以部分支持38073.75元（3461.25元×11个月）。原告主张的一次性伤残就业补助金120380.4元、由用人单位按照解除或终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金，其中八级为18个月，按照双方劳动关系终止时，即2018年10月25日的上一年度2017年昆明市城镇职工月平均工资6362.5元计算18个月，合计114525元。原告主张的一次性工伤医疗补助金40126.8元，按照八级六个月的标准予以支持38175元。对原告住院期间护理费6900元，原告未向法院充分举证护理费的支出依据，同时没有提供住院期间需陪护的证明，本院不予支持。原告主张的医疗费2565.5元、根据实际发票本院予以支持2060.92元。原告主张的劳动能力鉴定费300元，本院予以支持。原告要求被告给付未签订劳动合同的双倍工资的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条明确规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”劳动争议仲裁的时效为一年，原告自2014年7月已经知晓其权利受侵害，至2018年10月方提出仲裁请求，已超过仲裁期间，对双倍工资的请求，本院不予支持。原告主张判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金22880元，本院予以部分支持19036.875元，按月工资3461.25元、计算5.5个月。综上，被告应支付原告伙食补助费1685.13元，一次性伤残补助金38073.75元，一次性伤残就业补助金114525元，一次性工伤医疗补助金38175元，医疗费2060.92元，劳动能力鉴定费300元，解除劳动合同经济补偿金19036.875元，上述金额合计213856.7元，扣减被告已支付的6000元，尚应支付原告207856.7元。原告的诉讼请求中合理的部分本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第四十四条之规定，判决如下：一、原告何学伟与被告云南林锦电力工程有限公司于2018年10月25日解除劳动关系；二、由被告云南林锦电力工程有限公司在于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向原告何学伟支付伙食补助费，一次性伤残补助金，一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金，医疗费，劳动能力鉴定费，解除劳动合同经济补偿金合计207856.7元；三、驳回原告何学伟的其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告云南林锦电力工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。审判员 李 解二〇一九年十一月十五日书记员 姚婷婷