云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云23民终1452号上诉人（原审被告）：楚雄高新区忆江南音乐餐厅。住所地：云南省楚雄高新区永安路北侧彝人古镇D区22-2、22-3号，统一社会信用代码：91532300MA6NBC976K。投资人：余海。上诉人（原审被告）：余海，男，1995年5月12日生，汉族，重庆市人，本科文化，个体户，住云南省楚雄高新区。共同委托诉讼代理人：程瑶佳，云南佳信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）:张涛，男，汉族，1983年12月29日生，现住楚雄市。委托诉讼代理人:张启瑜，云南楚恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人余海、楚雄高新区忆江南音乐餐厅与被上诉人张涛民间借贷纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初2288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。余海、楚雄高新区忆江南音乐餐厅上诉请求：1、一审判决在案件事实确认上，存在对事实遗漏认定。针对一审判决认定事实部分，遗漏认定了被上诉人张涛实际参与了上诉人楚雄高新区忆江南音乐餐厅的经营和管理的事实。被上诉人张涛于2019年1月22日投资入股上诉人楚雄高新区忆江南音乐餐厅，投资入股后，餐厅各合伙人相互约定，由每个合伙人各自轮流到店值班一星期。并实际参与到餐厅食材采购、客人安排、员工管理等环节中。由此可以看出被上诉人张涛不仅仅只参与了该餐厅2019年2月、3月的盈利分红，还实际参与到上诉人楚雄高新区忆江南音乐餐厅的经营和管理过程中。故本案被上诉人张涛与其余股东除共同出资外，还共同对餐厅进行经营和管理，本质上系上诉人楚雄高新区忆江南音乐餐厅的合伙人。2、一审判决适用法律错误，上诉人余海与被上诉人张涛应属合伙法律关系。虽然上诉人楚雄高新区忆江南音乐餐厅工商登记显示为个人独资企业，但事实上从被上诉人于2019年1月22日投资入股的行为、参与餐厅经营管理行为以及参与餐厅盈余分配的行为，就可以看出被上诉人张涛与上诉人余海之间形成的法律关系为合伙的法律关系。也就意味着餐厅经营方式由原先的个人经营转变为合伙经营，风险的负担方式也由原来的个人承担转变为各合伙人的风险共担。对于被上诉人张涛要求退伙的行为，在合伙的法律关系中应适用《民法通则》中与合伙有关规定，退伙时应先对合伙期间的财产状况进行清算。结合本案事实，一审法院因遗漏认定被上诉人张涛的对餐厅的实际经营管理行为而导致将上诉人余海与被上诉人张涛的合伙法律关系错误的认定为民间借贷法律关系，从而导致本案错误的适用了《中华人民共和国个人独资企业法》及《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、二百一十条中关于民间借贷的有关规定，属于法律适用错误。3、一审判决程序错误，上诉人楚雄高新区忆江南音乐餐厅不是本案适格被告。如前所述，本案中上诉人余海与被上诉人张涛之间属于合伙的法律关系。根据《民法通则》有关规定，合伙的主体应为自然人，而上诉人楚雄高新区忆江南音乐餐厅属个体工商户，不具备合伙的主体资格。故本案中上诉人楚雄高新区忆江南音乐餐厅不是适格被告。综上，一审判决认定事实不清，适用错误。损害了上诉人的合法权益，请求依法改判。被上诉人张涛答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，余海、楚雄高新区忆江南音乐餐厅的上诉请求无事实基础和法律依据，请求依法驳回余海、楚雄高新区忆江南音乐餐厅的全部上诉请求，维持原判决。理由：张涛不是合伙人，双方之间也不是合伙关系，而是民间借贷关系。双方没有签订任何的合伙协议，余海、楚雄高新区忆江南音乐餐厅没有证据证实双方是合伙关系，上诉状中所称的合伙纯属子虚乌有。实际上双方就是民间借贷关系，在一审审理中，余海、楚雄高新区忆江南音乐餐厅自认了张涛投资10万元被用于了偿还装修的债务，并没有用于经营。由此可以看出，张涛投资并不是合伙，而是借贷。其次，在上诉状中所述的“相互约定，由每个合伙人各自轮流到店值班一星期。……参与了盈余分配……”以此证实张涛对餐厅进行了经营和管理是不真实的。张涛是保险公司员工，需要每天打卡上班，根本无法做到轮流到店值班一星期，之所以到店是因为听到之前的投资人说店里账目不清，被上诉人的朋友到店就餐后也没有在账目上有所反应，从而证实餐厅账目确实存在问题，张涛担心自己的钱被骗，不得己才在4月亲自体验每天餐厅现场日常流程工作，这也只是体验，并没有对餐厅作出任何的改变，对于餐厅的核心管理一点都没有涉及。每月的盈亏都是由上诉人做好表后，告知张涛，这个月有多少的盈利，可以分多少钱，这个月亏了多少钱，需要张涛自己出钱弥补，让张涛签字汇钱，都是余海、楚雄高新区忆江南音乐餐厅说是多少就是多少，怎么赢的怎么亏的，亏在什么方面，答辩人从来都不清楚。余海、楚雄高新区忆江南音乐餐厅也从来没有向答辩说明过，答辩人从来就没有看到过正规的财务报表，任何的表格都是余海、楚雄高新区忆江南音乐餐厅自己制作的，所谓参与盈利分配也是自说自话。如果答辩人是合伙人，应该清楚店里的经营情况、财务情况、资产情况等核心情况。如果是合伙关系，合伙人连最核心的财务收支都不清楚，又怎谈盈余分配，况且，截止到答辩人起诉为止，答辩人根本不清楚店里的每月营收、支出、税收、费用、债务等等核心情况，余海、楚雄高新区忆江南音乐餐厅也从没说过或者是告知答辩人这些情况。上诉人认为楚雄高新区忆江南音乐餐厅一审不是适格的被告，但在一审审理阶段，余海、楚雄高新区忆江南音乐餐厅均没有就主体适格问题提出过异议，在一审案件己经审理完毕又来认为楚雄高新区忆江南音乐餐厅的性质属于个体工商户，明显违背事实，是错误的。在一审时答辩人提交的证据中明确显示，楚雄高新区忆江南音乐餐厅工商登记类型为个人独资企业，不是个体工商户。余海、楚雄高新区忆江南音乐餐厅为了逃避自己的责任不惜违背事实，作出毫无事实依据的诉请。综上所述，余海、楚雄高新区忆江南音乐餐厅的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回全部上诉请求，维持原判决。张涛向一审法院起诉请求：1、判令楚雄高新区忆江南音乐餐厅退回收取张涛的投资款100000元；2、判令余海对上述款项承担连带责任；3、本案诉讼费由余海、楚雄高新区忆江南音乐餐厅全部承担。一审法院认定事实：楚雄高新区忆江南音乐餐厅系个人独资企业，于2018年8月3日登记成立，投资人为余海。2019年初，张涛经人介绍后决定向楚雄高新区忆江南音乐餐厅进行投资，张涛于2019年1月11日将100000元的投资以现金方式交给余海，余海收到钱后以楚雄高新区忆江南音乐餐厅的名义向张涛出具收据1份，收据载明：今有楚雄高新区忆江南音乐餐厅收到张涛入股资金十万元整，占比百分之二十。立此为据，即日生效。餐厅经营中，张涛获得2019年2月、3月餐厅经营利润9500元。2019年5月19日，张涛向余海提出退股申请，要求退回其投资款10万元未果。一审法院认为，个人合伙，是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙等事项订立书面协议。张涛向余海经营的楚雄高新区忆江南音乐餐厅投资10万元，期间，获得餐厅盈利款9500元，余海认为张涛投资10万元参与餐厅经营与自己及其他合伙人形成合伙关系，张涛要求退伙应经全体合伙人对合伙财产进行清算完毕后，按所占股份的比例退还其投资。根据审理查明的事实，双方之间未签订合伙协议，也无合伙人对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙等事项的约定。张涛向楚雄高新区忆江南音乐餐厅投资不具备合伙的法律要件，该笔款项属于债权投资，应视为借款关系，张涛从餐厅获得的盈利款可视为借款利息，故对张涛要求楚雄高新区忆江南音乐餐厅退回收取张涛的投资款10万元的诉讼请求，依法予以支持。余海作为投资人在申请企业设立登记时明确以其个人财产作为投资，应当依法以其个人财产对个人独资企业债务承担无限责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条及《中华人民共和国个人独资企业法》第二条之规定，判决：由余海、楚雄高新区忆江南音乐餐厅退还张涛投资款10万元。案件受理费1150元（已减半收取），由余海、楚雄高新区忆江南音乐餐厅负担（未交）。二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，余海、楚雄高新区忆江南音乐餐厅提出遗漏认定张涛实际参与了楚雄高新区忆江南音乐餐厅的经营管理的事实。张涛对一审判决认定的事实未提出异议。对双方当事人均无异议的一审判决认定的其余事实，本院予以确认。对余海、楚雄高新区忆江南音乐餐厅提出遗漏认定的事实是否成立，将结合案件的争议焦点予以评判。二审中，余海、楚雄高新区忆江南音乐餐厅提供了以下证据：1、张涛的身份证复印件，欲证实张涛基本身份信息及诉讼主体资格；2、楚雄高新区忆江南音乐餐厅工作交流群聊天记录截图，股东群聊天记录截图、盈余分配表、转账记录截图、冯勇询问笔录、张晓梅询问笔录，欲证实张涛参与了楚雄高新区忆江南音乐餐厅的实际经营管理并且共负盈亏和与余海属于合伙的法律关系。并申请了冯勇及张晓梅出庭作证。经质证，张涛对证据1无异议；对证据2及冯勇、张晓梅出庭作证的证言不予认可，认为聊天记录不足以证明其参与实际的管理及合伙的法律关系，交付给余海的10万元只是作为投资款。本院认为，对证据1的真实性、合法性、关联性予以确认；对证据2及冯勇、张晓梅出庭作证的证言，因不属于二审的新证据，不作定案证据采信。二审中，张涛提交了以下证据：1、保险销售从业人员执业证、个人代理合同、个人收入证明、银行交易明细，欲证实张涛有正式工作，根本无法参与楚雄高新区忆江南音乐餐厅的轮流值班；2、微信转账截屏复印件，欲证实张涛收到每月支付的利息。经质证，余海、楚雄高新区忆江南音乐餐厅对证据的三性均不予认可，认为不属于二审的新证据。本院认为，张涛提交的两份证据，不属于二审新证据，不作定案证据采信。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是，本案的法律关系是什么？楚雄高新区忆江南音乐餐厅是否是本案适格的被告？楚雄高新区忆江南音乐餐厅、余海是否应当退还张涛投资款10万元?本院认为，个人独资企业是指依法在中国境内成立,由一个自然人投资，财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限连带责任的经营实体。个人独资企业是非法人企业,虽不具有法人资格，也无独立承担民事责任的能力，但却是独立的民事主体,可以自己的名义从事民事活动。因本案双方当事人之间未签订有书面的合伙协议，不能确定双方之间系合伙关系,张涛向楚雄高新区忆江南音乐餐厅的投资不具备合伙的法律要件，投资的10万元属于债权投资，应视为借款，故本案的法律关系应为民间借贷关系。楚雄高新区忆江南音乐餐厅是本案适格的被告，应和余海共同承担清偿10万元投资款的责任。对余海提出没有将10万元现金交付自己的辩解，不能对抗楚雄高新区忆江南音乐餐厅出具的收据效力，不予支持。余海提供的证据不能证实张涛实际参与了餐厅的经营管理，故对该事实不予确认。综上所述，余海、楚雄高新区忆江南音乐餐厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由余海负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  李静平审判员  刘 莹审判员  晋 芳二〇一九年十一月二十六日书记员  杨 杰