河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终6906号上诉人（原审被告）：刘福生，男，1978年8月9日出生，汉族，农民，住唐山市。委托诉讼代理人：孟涛，河北冀新律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：郭卫亮，男，1966年3月9日生，汉族，农民，现住唐山市。委托诉讼代理人：赵嘉辉，河北鸿翔律师事务所律师。上诉人刘福生因与被上诉人郭卫亮合伙协议纠纷一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2019）冀0208民初593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人刘福生上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人签订合伙协议后，被上诉人投入12万元，上诉人提供了底商用房、部分装修款并雇佣工人装修，双方共同对饭店装修。被上诉人投入的12万元及被上诉人投入装修款、工人工资均已用于装修，已实际消费，上诉人及被上诉人对此均无异议。一审法院对双方均无异议的事实不予认定属认定事实错误。首先，双方签订的合作协议约定利益共享、风险共担。上诉人出底商230平方米，双方口头约定年租金按16万元计入出资和部分资金，被上诉人郭卫亮出资12万元，负责经营管理和担任法人，双方各占50%的股份，营业后被上诉人从经营额中补贴上诉人投资差价。其次，协议签订后，上诉人提供了底商，年租金16万元作为实际出资，上诉人另出资共计253706元用于购买装修材料、支付工人费、劳务费、支付郭卫亮租房费用，上述共计413706元，扣除郭卫亮出资的12万元，上诉人已实际出资293706元。第三，2018年7月底，因被上诉人管理问题不能正常合作经营，双方宣布散伙，并不是一审法院认定的因合作开饭店的底商产权不明确被案外人占有、使用的原因所造成。二、一审法院适用法律错误。被上诉人郭卫亮主要答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。上诉人与被上诉人的合伙事实并未实际履行，驴肉馆尚未开始经营，装修及准备工作未完成，因上诉人的原因导致开饭店的底商目前产权不明确，该房产已经于2018年11月租给乐亭人家饭店使用，乐亭人家已经实际开始经营。涉案的经营底商由案外人实际占有使用，合伙协议尚未履行，但合同目的已经无法实现。被上诉人郭卫亮向一审法院起诉请求：1、被告返还原告投资款人民币120000元；2、被告向原告支付原告垫付的装修及装修相关款项人民币68291元，应付厨师工资7466元；3、被告以人民币207557元为基数，自起诉之日起付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；4本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明：2018年3月24日，原被告签订合作协议，双方商议在××区”项目，双方约定：1、被告提供餐饮场地，位置在梧桐大道底商（230平米，上下楼结构）。2、按餐饮布局，甲方提供室内装修及餐饮用具。3、以上条款1、2为被告投资。原告向甲方账户拨款12万元人民币，作为合作投资额度。原告负责运营管理，做到每日账目清晰。原告承担法人责任，按周与被告汇报支付账目。原被告双方按各自占股50%股份。投资之日起，由被告暂时支出，按实际投资，原被告双方各自承担投资50%，营业后，原告补贴被告投资差价。原被告双方未长期合作，如有不可预料风险，按股份承担。当日，原告向被告支付了投资款120000元。被告出具收条证实收款情况。原被告双方签订协议后，饭店开始装修，但在2018年10月，原告获悉梧桐大道62号底商并非被告所有，该房产的所有权人是王征，且该房产已经于2018年11月租给乐亭人家饭店使用，乐亭人家已经从11月开始装修该房产。一审法院认为，原被告双方签订了合伙协议，被告收取了原告120000元的出资款，被告亦出具了收条，对该事实和金额，本院予以认定。原告称双方协议用于开饭店的底商装修款及各项开支系其出资，但其提交的证据均系自己书写，没有双方的对账签字，因此，本院对其真实性不予认定。原告要求被告支付厨师工资证据不足，本院不予支持。因原被告双方协商开饭店的底商目前产权不明确，并且已经由案外人占有、使用，致使合同目的不能实现。虽然原被告之间存在合伙关系，但双方未实际履行，并且合同目的不能实现，因此，被告应依法向原告退伙其出资的120000元，并支付资金占用期间的利息。遂判决：一、被告刘福生于本判决生效后十日内退还原告郭卫亮缴付的12万元出资，并支付资金占用期间利息（自2018年3月24日起至款项退还之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1884元，由原告郭卫亮负担534元，被告刘福生负担1350元。二审中上诉人刘福生向本院提交如下证据：1、投资明细及相关的票据、收条等，证明，证明刘福生支出的投资款金额。2、刘福生给郭卫亮微信转款的截图照片，证明郭卫亮也参与了装饰，他买的东西都是刘福生出的钱，他没有重新再垫付款项。3、装饰之后饭店的照片，证明已经装修完了。被上诉人郭卫亮对上诉人提交的证据质证称，上诉人所提交的证据，其在一审期间已经能够取得，且已经取得，并不是在一审后取得，但其在一审期间并未向法庭提交,不属于新证据。证据一、对其真实性不予认可，该证据仅为上诉人单方出具，均系自己或案外人书写，没有其他证据予以佐证，没有双方的对账签字，对其真实性不予认可。证据二、对其真实性不予认可，仅凭截图照片无法证实实际身份，微信截图中仅有转账记录，不能排除双方之间存在其他金钱交易。证据三、对其真实性、合法性、关联性均不认可，上诉人提供的照片不能证明是涉案的底商，且根据上诉人的照片并不能证明装修已经完成。根据合作协议的约定，上诉人应提供餐饮场地，并按餐饮布局提供室内装修及用具，上诉人所提交的照片并不能看出任何餐饮布局，也不存在任何符合餐饮布局的室内装修及餐饮用具。本院二审查明的事实与一审判决查明的事实相一致。本院认为，上诉人刘福生作为甲方与被上诉人郭卫亮作为乙方签订的“合作协议”系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合作协议的约定履行合同义务。双方签订的“合作协议”约定：上诉人刘福生负责投资出餐饮场地和室内装修、餐饮用具。被上诉人按照约定支付了12万元投资款。在装修过程中因上诉人提供的餐饮场地即涉案房屋产权不明被案外人占有、使用，致使双方的合作协议不能履行，上诉人存在过错。虽然双方签订的合作协议约定“投资之日起，由甲方暂时支出，按实际投资，甲乙双方各自承担投资50%，营业后，乙方补贴甲方投资差价”，但由于上诉人提供的餐饮场地被案外人占有、使用，致使合同无法实际履行、合同目的不能实现，未达到对投资进行结算分担的条件，原审判决上诉人返还被上诉人投资款并无不妥。二审中被上诉人认可其收到上诉人刘福生18200元，但称该18200元有其垫付的房屋租赁费14950元和其垫付的部分装修款。因双方签订的合作协议约定装修由上诉人投资，且涉案房屋也已实际进行了部分装修，故部分装修款由上诉人承担符合双方合作协议的约定。虽然双方签订的合作协议未约定被上诉人租赁房屋的费用由上诉人支付，但被上诉人租赁房屋系基于双方合作长期开饭店工作方便目的，亦系基于对上诉人提供的房屋可以用于双方长期合作开饭店的信赖才从外地到唐山租赁房屋，依据诚实信用和公平原则，该部分费用应当由上诉人负担。上诉人主张该部分费用应当由被上诉人个人负担，理据不足，本院不予支持。上诉人主张双方口头约定其提供的房屋年租金16万元为实际出资，但因上诉人不能举证证明其对涉案房屋享有占有、使用权，亦未提供证据证明其系涉案房屋的所有权人，故对其主张，本院不予采信。上诉人主张其支付材料费、劳务费等合计253706元，因其所提交的证据不属于正规票据，且部分证据为白条的形式，不符合证据的形式要件，被上诉人对此亦不予认可，上诉人亦未提交证据对其主张予以佐证，本院对上述证据不予采信，对其主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人刘福生负担。本判决为终审判决。审判长 刘群勇审判员 徐万启审判员 董媛媛 二〇一九年十一月二十日书记员 赵亚征