浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终1181号 上诉人（原审被告）：衢州市嘉易文化传媒有限公司，住所地浙江省衢州市柯城区新新街道世纪大道899号6幢113室。 法定代表人：马惠兵，执行董事。 委托诉讼代理人：丁顺志，开化县钱江源法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：吴敏，女，1991年8月4日出生，侗族，住贵州省岑巩县。 委托诉讼代理人：冯秋惠，浙江五正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何笠，浙江五正律师事务所律师。 原审被告：马惠兵，男，1980年11月21日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 原审被告：鲁珊，女，1989年11月20日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 两原审被告共同委托诉讼代理人：丁顺志，开化县钱江源法律服务所法律工作者。 上诉人衢州市嘉易文化传媒有限公司因与被上诉人吴敏、原审被告马惠兵、鲁珊委托合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2019）浙0802民初4476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 衢州市嘉易文化传媒有限公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.双方均认可达成“由上诉人提取被上诉人直播收益的20%”的约定，且已经实际履行，上诉人提取该部分费用合理有据。2.酷狗直播平台给予上诉人公司的22.5%比例的奖励是给予公会的激励措施，与从被上诉人处提取的收益是两种不同性质的款项，与主播即被上诉人没有丝毫关系。3.双方之所以约定要提取20%的收益，是因上诉人向被上诉人提供直播工作室以及包装、推广是需要大量费用的，且提取的费用也实际用于工作室支出。二、一审判决适用法律错误。1.一审法院适用《合同法》第六十条的规定做出判决，依据该条款，应当支持上诉人从被上诉人提取20%直播收益的行为，因为该约定系双方已经达成并履行的。2.一审法院即便判决双方解除了合同，但不影响合同中结算和清理条款的效力，双方关于提取20%直播收益的约定仍然有效，不应当判决上诉人返还。 吴敏答辩称，被上诉人在酷狗平台实施的结算方式是对私结算，即在结算时将工会和主播提成结算后分别打入双方各自的银行账户内，上诉人在结算时实际已经收取了艺人收益的22.5%。上诉人企图利用信息不对称隐瞒平台与工会及主播之间的实际结算方式，从已经结算的主播收益中再扣除20%，重复收取主播的提成，违背诚信原则和公平原则，被上诉人无须重复再次支付。一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。 马惠兵、鲁珊述称，同意上诉人的上诉意见。 吴敏向原审法院起诉请求：1.判令衢州市嘉易文化传媒有限公司、马惠兵、鲁珊归还吴敏网络直播收益243780元；2.判令衢州市嘉易文化传媒有限公司解除吴敏酷狗直播平台嘉易公会会员主播身份；3.本案诉讼费用由衢州市嘉易文化传媒有限公司、马惠兵、鲁珊承担。 原审法院认定事实：广州酷狗计算机科技有限公司作为甲方与作为乙方的衢州市嘉易文化传媒有限公司签订酷狗直播公会合作协议，约定甲方为酷狗直播平台的所有者及运营者，提供完善的网络直播服务，乙方向酷狗直播平台输送优质歌手／艺人进行在线演艺直播活动。乙方自主负责歌手／艺人的招聘、培训及日常管理工作，输送的歌手／艺人应与乙方存在真实合法的经纪／代理关系。乙方有权依据输送之歌手／艺人在甲方平台进行在线演艺活动的情况，按照本协议约定从甲方处获得相应的合作费用。2017年8月22日，吴敏出具授权委托书，委托衢州市嘉易文化传媒有限公司作为其特别授权代理人，代理权限：代为管理酷狗直播的注册证号以及结算系统账号等；代为收取委托人与广州酷狗计算机科技有限公司因直播合作产生的收益分成；代为确认合作款项结算金额；代为与广州酷狗计算机科技有限公司洽谈演绎直播合作、合同签署；代为签署因办理上述事宜的文件；代理其他与广州酷狗计算机科技有限公司合作相关的所有事宜。2018年4月起，吴敏作为衢州市嘉易文化传媒有限公司公会会员在酷狗直播平台进行直播，同时吴敏直播收益的银行卡由公司人员鲁珊保管，2019年1月，吴敏收回银行卡。2019年3月28日，吴敏向衢州市嘉易文化传媒有限公司发函，要求解除会员并返还直播收益243780元。 另查明，衢州市嘉易文化传媒有限公司系酷狗直播平台公会，马惠兵、鲁珊系衢州市嘉易文化传媒有限公司股东。根据衢州市嘉易文化传媒有限公司提供的2017酷狗直播公会考核管理规范，公会是指在酷狗直播平台自发成立、为艺人／歌手提供经纪管理服务的合法主体。每个公会享有唯一的酷狗直播用户账号，且仅得以其账号在酷狗直播平台从事活动。公会需保证对输送至酷狗直播平台的艺人／歌手享有经纪管理权。公会收益构成包括公会艺人提成、平台考核奖励、公会销售消费提成。公会艺人提成指公会旗下艺人／歌手礼物星豆流水10%提成。平台考核奖励指旗下艺人／歌手礼物星豆0-12%提成，根据公会当月考核决定提成百分比。2018年4月至2019年1月，吴敏网络直播收益共计1218900元，其中公会艺人提成、平台考核奖励按22.5%提成返还至衢州市嘉易文化传媒有限公司账户内，另衢州市嘉易文化传媒有限公司又通过吴敏个人银行卡提取部分提成。 原审法院认为，该案争议焦点：一、马惠兵、鲁珊主体是否适格；二、双方间的合同关系，衢州市嘉易文化传媒有限公司、马惠兵、鲁珊从吴敏收益中直接提取的提成应否返还。就争议焦点一，马惠兵、鲁珊作为衢州市嘉易文化传媒有限公司的法定代表人和股东，其从事的行为，公司予以认可系职务行为，故马惠兵、鲁珊的行为系代表公司职务行为，应由公司承担相应的民事责任。故对吴敏要求马惠兵、鲁珊承担责任的诉请，不予支持。就争议焦点二，根据双方的陈述及提供的证据，衢州市嘉易文化传媒有限公司作为文化传媒公司，系在酷狗直播平台社有公会。吴敏以公司公会会员身份在酷狗直播平台进行直播，虽然双方未签订合同，但事实上双方间成立委托关系。2019年1月，双方因收益提成产生纠纷，吴敏为此停播，并于2019年3月28日提出退出公司会员主播身份，系对要求解除双方委托合同的一种明示，双方间的委托合同实际解除。但对于会员资格的解除问题，系行业调整范畴，不予处理。双方在庭审中也认可，双方口头约定由衢州市嘉易文化传媒有限公司提取吴敏直播收益的20%，但酷狗直播平台已根据酷狗直播公会管理规范规定，将公会收益中的公会艺人提成、平台考核奖励按22.5%返至衢州市嘉易文化传媒有限公司。故对衢州市嘉易文化传媒有限公司再另行从吴敏直播收益中提取的提成应予以返还。对于返还数额，吴敏主张按直播收益的20%计算，但无相应的证据予以佐证，结合衢州市嘉易文化传媒有限公司的陈述，即提取约170000多元，予以确认。对衢州市嘉易文化传媒有限公司主张酷狗直播平台返还的提成系公会长的工资，与事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百一十条规定，做出判决：一、衢州市嘉易文化传媒有限公司返还吴敏170000元。二、驳回吴敏的其他诉讼请求。案件受理费4958元，减半收取2479元，由吴敏负担744元，由衢州市嘉易文化传媒有限公司负担1735元，限于判决生效之日起7日内交纳，逾期将强制执行。 二审期间，衢州市嘉易文化传媒有限公司向本院提交主播吴敏公会抽成比例情况和酷狗直播平台关于工会提成比例公告打印件各一份，拟证明上诉人的公会收益中对吴敏的抽成比例为0，且酷狗平台给予公会的22.5%提成是固定提成比例，系平台与工会之间基于合作约定的收入，不影响主播的收益。被上诉人吴敏对上述证据真实性无异议，但认为该证据恰好印证了上诉人可以从平台获取22.5%的收益，应当将从吴敏银行卡中获取的提成予以返还。本院对上述证据真实性予以确认，可以证明衢州市嘉易文化传媒有限公司在酷狗平台获取提成系固定比例，且对吴敏的公会抽成比例为零。 本院二审对一审查明的事实予以确认。另查明，酷狗直播从2018年4月1日起，将平台中所有公会的提成统一调整为22.5%（包括试用期公会）。公会从平台获取的公会收益包括三部分：公会旗下艺人/歌手提成、公会提成和工会分成，其中公会分成指公会和旗下艺人/歌手约定分成比例公会所获得的收益，衢州市嘉易文化传媒有限公司对吴敏的公会抽成比例为零。 本院认为，本案二审争议焦点为衢州市嘉易文化传媒有限公司从吴敏对私结算银行卡中提成20%收益的约定是否构成欺诈应予撤销。吴敏主张衢州市嘉易文化传媒有限公司当时隐瞒了公司可从平台另行获取收益的事实，构成欺诈，故该约定条款应予以撤销。本院认为，根据酷狗平台的公会提成规则，该22.5%的提成比例所有公会不论业绩好坏均可享受，且在衢州市嘉易文化传媒有限公司上报给酷狗平台的与吴敏约定分成比例一栏，分成比例为零，可知衢州市嘉易文化传媒有限公司从平台获取收益并不影响吴敏对私结算的收入，也不存在从平台及吴敏卡中获取双重提成的行为。虽然上诉人衢州市嘉易文化传媒有限公司在与吴敏约定从主播收益中提成20%时未告知吴敏与平台的提成规则，但公会与平台的分成规则不影响主播收益，衢州市嘉易文化传媒有限公司不负有告知义务，且现无证据证明衢州市嘉易文化传媒有限公司向吴敏进行了虚假的描述和误导，故吴敏主张构成欺诈不能成立。双方自愿达成并已实际履行的协议，对双方具有约束力，吴敏要求衢州市嘉易文化传媒有限公司返还已获取的提成缺乏事实与法律依据。上诉人衢州市嘉易文化传媒有限公司上诉理由成立，本院予以采信。原审判决认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。二审中上诉人衢州市嘉易文化传媒有限公司表示，为更好化解双方矛盾，愿意向吴敏补偿50000元。本院认为上诉人的该意思表示真实，且不违反法律及损害第三人利益，也有利于双方矛盾化解，本院予以采纳。综上，上诉人衢州市嘉易文化传媒有限公司上诉请求依法成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销浙江省衢州市柯城区人民法院（2019）浙0802民初4476号民事判决； 二、衢州市嘉易文化传媒有限公司于判决生效之日起十日内向吴敏支付补偿款50000元； 三、驳回吴敏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4958元，减半收取2479元，由吴敏负担；二审案件受理费3700元，由吴敏负担，限于本判决生效之日起十日内交纳，逾期强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 汪 佳 审判员 骆忠新 审判员 祝惠忠 二〇一九年十一月二十九日 书记员 徐 铮