四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15914号 上诉人（原审原告）：成都绿茵之家装饰工程有限公司。住所地：四川省成都市温江区涌泉江浦路86号20栋3单元1层86号。 法定代表人：王志广，总经理。 委托诉讼代理人：廖亚林，四川腾誉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨艳苹，女，1972年6月5日出生，汉族，住四川省崇州市。 委托诉讼代理人：彭秀兰，四川律治律师事务所律师。 上诉人成都绿茵之家装饰工程有限公司（以下简称绿茵公司）因与被上诉人杨艳苹装饰装修合同纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2019）川0184民初1643号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 绿茵公司上诉请求：1.撤销四川省崇州市人民法院（2019）川0184民初1643号民事判决，依法支持绿茵公司一审全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费由杨艳苹承担。事实和理由：一、一审法院将本案案由认定为承揽合同纠纷无法律依据和事实依据，本案案由应为装饰装修合同纠纷。根据民事案由的规定、《中华人民共和国合同法》的规定、案涉合同约定的施工内容以及案涉的工程投资额和施工的建筑面积来看，本案属于建设工程范畴。二、即使一审法院认定案涉合同为承揽合同，杨艳苹也不享有任意解除权。1.案涉合同已经约定解除合同需书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议。故，杨艳苹的任意解除权已经被排除。2.从任意解除权的立法目的上看，本案完全可以通过协商解决以满足定制人的需求。且杨艳苹在与绿茵公司签订合同后，又与案外人签订合同，属于任意解除权的滥用。三、一审法院认定杨艳苹不存在迟延付款的违约行为缺乏事实依据。一审法院根据绿茵公司工作人员未回复杨艳苹变更工程款付款时间的要求认定绿茵公司同意杨艳苹工程款付款的变更缺乏基本的法律逻辑。且绿茵公司工作人员要求杨艳苹先支付3万元工程款并不表示绿茵公司放弃要求杨艳苹支付剩余部分工程款的权利。四、一审法院认定杨艳苹不承担停工或误工的违约责任缺乏事实依据。导致绿茵公司停工的原因系杨艳苹单方不履行合同与案外人进场施工。综上，请求二审法院改判并支持绿茵公司的全部诉讼请求。 杨艳苹辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。 绿茵公司向一审法院起诉请求：1.判令杨艳苹向绿茵公司支付工程款99960元；2.判令杨艳苹向绿茵公司支付延迟付款的违约金（从合同签订日起至全部支付之日止，按工程款99960元，每日1‰计算）；3.判令杨艳苹排除妨害；4.判令杨艳苹向绿茵公司支付造成停工、误工的违约金（从2019年3月20起至排除妨害之日止，按总工程款每日1‰计算）；5.判令杨艳苹承担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实：2018年12月31日，绿茵公司（乙方）与杨艳苹（甲方）签订《住宅装饰工程施工合同》约定，由绿茵公司对杨艳苹位于崇州市的住房进行家庭装修工程的设计和施工工作。工程承包方式为乙方包工、包部分辅材，甲方提供其余材料。工程期限190日，开工日期2019年1月5日，竣工日期2019年10月1日。工程造价为499800元，综合取费其中包括：直接费（材料费、材耗率、人工费、机具费）；垃圾清运费；设计费；管理费；其他费用。该工程由乙方设计，设计方应提供施工图纸或作法说明一式叁份。工程价款支付方式约定为：合同签订支付40%，泥工和木工结束支付30%，漆工进场支付25%，完工三日内结清尾款。违约责任约定施工过程中任何一方无法定事由要求终止合同的，须向另一方以书面形式提出，经双方同意后办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价款的1%赔偿，解除本合同。其他约定条款手写注明水电改造项目以实际发生量结算，主材项目由甲方负责。首付款先付20%，5月份付5万，5月1日工程款下来按结点付款。杨艳苹在该合同甲方和骑缝处签字，绿茵公司在乙方和骑缝处加盖公司印章。 2019年1月5日，绿茵公司工作人员在微信中向杨艳苹建议：“7号是个好日子，我们可以开工不”，2019年1月6日，杨艳苹回复“可以开工，可是钱还没有到账”，绿茵公司工作人员回答“好，没事哈杨姐姐，我们这边有个客户请人看了开工日子，明天是个好日子，我们明天一早过去把开工仪式办了哈。杨姐姐你们9点之前过来哈，我们8：20先过去布置。”，杨艳苹回复“好的。”2019年1月15日，该工作人员在微信中向杨艳苹询问“您那边大概什么时候可以付装修首付。”2019年1月22日该工作人员继续询问“你们的款回来没有呢，今天财务在问我，您方便的话可不可以先付一部分呢。”，杨艳苹答“就这几天了，回来就给你打电话。”2019年1月30日，杨艳苹通过微信表示“我女儿说要等你们的360°的效果图出来再给钱，那天她看了你的朋友圈，里面的房子设计她一个也没有看上，她说要先看哈你们设计的我们的房子才给钱，你放心，钱我都准备好了，等她看了图满意我就…”。2019年2月4日，该工作人员表示“杨姐姐工人打拆墙也是很辛苦的，今天都大年30了，为了图个吉利，那就先打3万吧，效果图我们在调整，等我们上班就可以过来看了。”，杨艳苹表示“幺女说等效果图出来就一起给，钱在她手里，等哈我问哈她。房子装修风格要他们说了算，我不参与，理解！你放心，我给他们商量好了，房子是必须给你们装，先把设计图弄好了才给钱哈。”该工作人员答“也希望杨姐姐理解一下我们，我们相信您，才先开工干活的，年底了到处干了活的都在找公司结账，公司压力也很大的。”杨艳苹答“没做好多活啊，一共只有21个工，你们都没钱给”，该工作人员答：“工装压钱啊，不然我也不好意思紧到问您的”，杨艳苹答“还是等设计风格出来再给哈”工作人员答“那是等图出来，您们满意了才开工哇”，杨艳苹答“你们不是说几天就可以看了，等你们上班就看的到了啊”，2019年2月22日，杨艳苹告知该工作人员“明天不要开工，我们还要商量一下再说。”该工作人员答复“好的。”后直到2019年3月4日，双方就装修设计方案通过微信进行了多轮的协商。2019年3月20日，该工作人员向杨艳苹发送关于工程总造价为43903.37元的表格。2019年4月2日，绿茵公司的员工在案涉工程所在地拍照发现该工地有案外其他装修公司在进行装修的情况。 一审法院认为，本案立案案由为装饰装修合同纠纷，该案由系隶属于建设工程合同下的三级案由，而建设工程合同中的工程是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动。本案系家庭装饰装修工程，并不属于建设工程合同中的工程项目。本案的纠纷实质是绿茵公司作为承揽人在按照作为定作人杨艳苹的要求完成家庭装饰装修过程中产生的纠纷。因此，本案应为承揽合同纠纷。 关于案涉施工合同是否已解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”的规定，本案中，作为定作人的杨艳苹对绿茵公司出具的装修设计图不满意，一直与绿茵公司的工作人员就装修设计进行沟通，但并未达成一致，即使杨艳苹在微信中未明确表示解除合同，但其在本案开庭答辩时即明确解除合同的意思表示，根据《中华人民共和国合同法》关于定作人任意解除权的规定，杨艳苹在一审庭审中已表示解除双方的施工合同，也即是说案涉的施工合同在本案第一次一审庭审时（即2019年5月20日）即解除。 绿茵公司诉称双方签订的施工合同第十三条对解除合同约定需要以书面形式提出，经双方同意后办理清算手续，订立终止合同协议，而杨艳苹并未以书面形式提出，所以案涉施工合同未解除的意见。一审法院认为，承揽合同具有较强的人身属性，承揽人应严格按照定作人的要求完成工作，交付工作成果。因此，《中华人民共和国合同法》第二百六十八条对承揽合同中的定作人赋予了任意解除权这一法定救济途径。故，绿茵公司与杨艳苹在合同中约定的排除任意解除权的条款违反了承揽合同的根本属性，且违反了法律的强制性规定，应当认定为无效。因此，绿茵公司与杨艳苹签订的施工合同已经解除，绿茵公司基于施工合同有效要求杨艳苹支付99960元的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于杨艳苹是否存在迟延付款的行为以及绿茵公司主张的杨艳苹应支付迟延付款违约金是否成立的问题。一审法院认为，首先，案涉施工合同第十六条其他约定条款的内容系全部手写，且该处有明显的斜杠，而根据整个施工合同看，凡是修改的地方和工程款支付方式等重要条款处绿茵公司均在该处加盖了公章，但该十六条关于付款的手写部分未加盖公章，而根据杨艳苹一审庭审中陈述其在签订施工合同时并无该手写部分，因此，对第十六条是否为双方当事人意思表示一致所写存在合理怀疑；其次，即使第十六条系双方当事人真实意思表示，但根据在杨艳苹与绿茵公司工作人员的微信记录中双方已就付款金额和时间进行了变更，杨艳苹表示等装修设计风格出来再给工程款，且该工作人员并未提出异议。因此，杨艳苹不存在迟延付款的违约行为。故，对绿茵公司主张的要求杨艳苹支付延迟付款违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于绿茵公司要求杨艳苹排除妨害的诉讼请求，因为本案为承揽合同纠纷并非侵权纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，即使杨艳苹存在违约行为也并无排除妨害的违约责任。故，对绿茵公司的该项诉讼请求一审法院不与支持。 关于绿茵公司要求杨艳苹支付造成其停工、误工违约责任的诉讼请求。一审法院认为，案涉施工合同虽明确约定开工时间为2019年1月5日，但绿茵公司的工作人员在与杨艳苹微信沟通过程中，双方已将开工时间改为2019年1月7日。2019年2月4日，该工作人员询问杨艳苹“那是等图出来，你们满意了才开工哇？”2019年2月22日，杨艳苹告知该工作人员“明天不要开工，我们还要商量一下才说”，后该工作人员与杨艳苹就装修设计风格、装修材料等进行了讨论，但并未达成一致意见。通过上述微信记录可看出，杨艳苹对绿茵公司出具的设计图并不满意，要求对方不要开工。因此，绿茵公司与杨艳苹就重新开工时间并没有进行最终的确定。也即是说，并非杨艳苹单方原因导致停工或误工，杨艳苹并不存在违约行为。故，对绿茵公司对该项诉讼请求，一审法院不予支持。 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，绿茵公司可就已经履行部分的损失向杨艳苹另行提起诉讼。 综上，对绿茵公司提出的所有诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回绿茵公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取1150元，由绿茵公司承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。杨艳苹主张其与绿茵公司通过微信联系的方式就解除合同进行了协商，双方同意解除合同，故绿茵公司向杨艳苹发送了已完工工程造价。二审另查明，2019年3月20日，绿茵公司工作人员与杨艳苹微信联系过程中发送的关于工程总造价为43903.37元的表格内容主要包括面砖踢脚线拆除、衣柜拆除等设施拆除的费用计34903.37元，工程管理费3000元和装饰公司设计费6000元。一审诉讼中，杨艳苹对该表格中的费用提出异议。一审庭审中，绿茵公司明确其诉请的99960元的依据是双方约定签订合同时杨艳苹首付合同总价款的20%，而杨艳苹明确案涉房屋已经在重新装修了。 本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、本案案由应当如何认定；二、案涉合同是否能够继续履行；三、绿茵公司诉请的工程款及违约金应否支持。本院对此依次评述如下： 一、关于本案案由应当如何认定的争议焦点。建筑装饰装修是指为使建筑物、构筑物内、外空间达到一定的环境质量要求，使用装饰装修材料，对建筑物、构筑物外表和内部进行装饰处理的工程建筑合同。结合杨艳苹与绿茵公司签订的《住宅装饰工程施工合同》的内容来看，双方约定了由绿茵公司对杨艳苹位于崇州市的住房进行家庭装修工程的设计和施工工作，合同内容符合装饰装修合同的特征，故本案案由应当为装饰装修合同纠纷。 二、关于案涉合同是否能够继续履行的争议焦点。从绿茵公司工作人员与杨艳苹的微信聊天记录可以认定，虽然杨艳苹同意绿茵公司入场，但双方通过微信联络就支付合同价款的时间进行了变更，且杨艳苹在微信中并未认可绿茵公司提供的设计方案。当前，虽然没有直接证据证明杨艳苹何时向绿茵公司提出解除合同的主张，但从2019年3月20日绿茵公司工作人员向杨艳苹发送的表格内容看，包括其认为已经施工的内容和设计费、管理费等费用。该表格的内容能够印证杨艳苹关于双方就解除合同进行协商的主张，只是双方对绿茵公司已完工内容价值未能达成一致意见。而杨艳苹在一审中关于案涉房屋已经重新装修的陈述，证实案涉装修合同已经实际在客观上无法由绿茵公司继续履行，故案涉合同不具备继续履行合同的条件。 三、关于绿茵公司诉请的工程款及违约金应否支持的争议焦点。从绿茵公司的诉请来看，其关于支付99600元及排除妨碍的诉讼请求均是建立在双方能够继续履行案涉装修合同的基础上，故绿茵公司关于杨艳苹支付其99600元进度款及排除妨碍的诉请本院均不予支持。对于绿茵公司诉请杨艳苹迟延付款的违约金，本院认为，双方已通过微信沟通就工程款的支付问题另行协商，且本院已经认定案涉合同无法继续履行，故绿茵公司诉请杨艳苹支付逾期付款违约金的理由不能成立，同理，绿茵公司诉请杨艳苹支付停工、误工违约金的诉请亦不予支持。 综上所述，绿茵公司的上诉请求不能成立，一审法院对本案案由认定不当，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由成都绿茵之家装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇一九年十一月二十二日 书记员  李丹