山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终9138号上诉人（原审被告）：莱芜中天绝缘材料有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘庆祝，总经理。委托诉讼代理人：张金枝，山东尚曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏国梁，山东尚曜律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：吕兆荣，男，1978年4月20日出生，汉族，住山东省乐陵市。委托诉讼代理人：刘梅，山东頣衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋道国，山东頣衡律师事务所律师。上诉人莱芜中天绝缘材料有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人吕兆荣建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2018）鲁1202民初3513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月09日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中天公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案指令其他基层法院审理；2.一、二审诉讼费、保全费、保全服务费由被上诉人承担；3.依法判令本案鉴定费用不应由上诉人承担。事实和理由：一、一审法院鉴定程序严重违法。一审法院曾于2018年8月31日组织召开庭前会议，为尽快推进本案与其他九案的审理在征求双方意见的基础上做了如下示明：1.原告于2018年9月4日之前将鉴定申请以及附带相关资料；2.本院定于9月14日上午9:00在技术室选择鉴定机构，双方均需派人到庭，无故不到庭自负不利后果；3.选择鉴定机构后，法院根据鉴定机构所需材料再组织双方一次性举证、质证，举证期限在收到法院通知后十日内完成；4.在此期间，双方可自行调解、和解，如调解和解成功，及时告知法院。同时，一审法院再次强调：因该十案系发回重审案件，主要的争议焦点是工程质量及造价的认定问题，合议庭选择在调解不成的情况下，径直委托鉴定（相关鉴定事宜需要组织双方举证质证），待鉴定结果出具后，再组织双方开庭审理。双方对一审合议庭示明事项均无异议。并且上诉人对一审合议庭示明的该案及其他九案的审理程序极为认同。但在后续鉴定程序中，一审法院严重违反庭前会议内容，及其严重的剥夺上诉人的合法诉讼权利。具体如下：1.一审法院技术室指定鉴定机构对涉案工程进行鉴定，剥夺上诉人选取鉴定机构的权利，系程序严重违法。一审法院指定当地一家造价咨询公司作为鉴定机构为本案及其他九案就涉案工程进行司法鉴定，本案及其他九案当事人多系当地多年从事建工行业的单位或从业人员，其公正性亦难保证。上诉人对此当场明确表示反对，并为保证司法鉴定的公正性，建议一审法院技术室在有鉴定资质的鉴定机构中公开摇号选取鉴定机构。一审技术室对上诉人的意见并未予以采纳。（2018）鲁1202民初3489号民事判决书中所称是在征求双方意见后指定鉴定机构与客观事实不符；2.一审法院在所有证据材料未经开庭质证的情况下，直接转交鉴定机构进行鉴定，程序严重违法，严重剥夺上诉人的合法诉讼权利。在2018年8月31日的庭前会议中，法庭亦有明示，选择鉴定机构后，法院根据鉴定机构所需材料再组织双方一次性举证、质证及相关鉴定事宜需要组织双方举证质证。而在本案鉴定过程中，鉴定所依据的证据，未经一审法院组织双方质证，直接按照有效证据转交鉴定机构进行鉴定，其鉴定机构出具的鉴定意见书所依据的合法基础丧失，无法保证其公正性以及合法有效性，像这种“先判后审”的情况也绝非是一审法院通过后期补正能够予以纠正的；3.鉴定机构亦违反《建设工程司法鉴定程序规范》、《建设工程造价鉴定规程》之相关规定。根据《建设工程司法鉴定程序规范》、《建设工程造价鉴定规程》之相关规定，鉴定机构应将鉴定报告初稿交由双方，并给予一定的异议期，根据双方提出的异议对鉴定意见初稿予以调整，最终做出定稿。但本案却未经上述法定程序，由鉴定机构径直作出定稿，不仅违反相关程序，也严重侵犯双方当事人的合法权益，根据客观情况来看更是极为严重地侵犯了上诉人的合法权益；4.鉴于目前在建工司法鉴定领域存在诸多规范、规程对司法鉴定进行规制，所以在鉴定机构资质方面仍然存在一些问题。本案鉴定机构的经营范围与正常进行司法鉴定机构的经营范围尚有区别，这一点上诉人曾在一审法院庭审中有所提及，现再次提请二审法院予以核查。综上，本案同其他九案均是因为原一审鉴定程序存在问题而被原莱芜市中级人民法院发回重审，并且本案同其他九案主要的争议焦点亦是工程量及造价的认定问题，对涉案工程造价进行合法有效的司法鉴定于本案及其他九案来讲都是极为重要的，共同选取有相关资质鉴定机构依法对涉案工程进行公平的司法鉴定，尽快确定双方工程欠款数额，减少双方因确定工程量问题上的时间消耗，对于涉案双方以及案件审理都能起到积极的作用。上述问题是当事人提出常理性异议，并非是上诉人缠诉。同时本案本身是因程序违法而发回重审的案件，在本次一审审理过程中又出现问题，尤其是被上诉人举证材料未经上诉人质证，就由鉴定机构作为鉴定依据，无故增加了工程款金额，损害上诉人合法权益，明显属于以鉴代审，并且是先鉴再审，严重剥夺上诉人的质证权利，该鉴定报告书无法作为本案定案依据。但是在本案中，一审法院在鉴定程序严重违法的情况下，依然采纳该《鉴定意见书》，严重损害了上诉人的合法权益。恳请二审法院查实后依法裁判。二、一审法院事实认定错误。综合案件，双方最大的争议在工程签证单。就工程签证单而言，工程签证有一系列的签订流程。一般工程签证是指在施工合同履行过程中，发包方、承包方根据合同约定，就合同范围之外发生的费用及因各种原因造成的费用变更签证。通常情况下，签证的一般流程是先由建设单位、设计单位、施工单位任何一方提出设计变更；提议单位召集设计、施工、监理单位分别在设计变更签证申请书上签字认可；将变更签证会签单报建设单位，建设单位审批盖章后，向施工单位发出通知单或指令，最终施工单位根据指令或通知单施工，然后才发生签证。本案及其他九案的全部签证，没有一份签证是履行的上述一般签证程序，如有，被上诉人已经提交法庭，说明全部签证均系不完整、不规范签证，同时，无法排除签字人员与被上诉人之间恶意串通可能性。另，上诉人常年参与建设工程施工，对涉案整个工程前期也有估算，结合上诉人已实际支付的金额，未付款工程款金额却远远超出预算工程造价值，再结合这些签证的形式特征，上诉人否认签证的真实性有依据。一审法院仅依据被原莱芜市中级人民法院发回重审的原一审中对几名原上诉人公司的几名职工的调查，并且是未经质证的以及未接受上诉人询问的笔录，就认定只要是有上诉人公司的职工签字的签证单，不论职工的职务、权限，签证单与原件的一致性就属于合法有效的证据无事实依据，已违反民事诉讼法关于证据规则的相关规定，属于认定事实错误。三、保全保险服务费不应由上诉人承担。首先，双方就该项费用承担问题并未在合同中予以约定。其次，根据民诉法的规定，人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请，本案审理过程中，被上诉人申请对上诉人的财产进行保全，被上诉人应提供担保，被上诉人选择向保险公司投保诉讼财产保全保险作为担保系被上诉人自行选择的担保方式，该费用应由被上诉人自行承担。一审法院判令由上诉人承担无事实及法律依据。四、本案鉴定费用不应由上诉人承担。鉴于一审法院鉴定程序严重违法，严重剥夺上诉人的合法诉讼权利，鉴定机构所出具的《鉴定意见书》亦因程序违法，不应作为本案定案依据，故本案中鉴定费不应由上诉人承担。综上所述，恳请二审法院依法查明案件事实，依法裁判。吕兆荣辩称，一、一审法院鉴定程序合法。技术室已向中天公司送达了《鉴定机构对委托鉴定的复函》、《告知鉴定人员通知书》、《提请委托人送鉴证据材料的函》、《鉴定机构鉴定工作计划表》，上述文书中已对鉴定机构的资质、鉴定人员组成、鉴定工作计划表以及鉴定材料等事项明确予以载明。其中，关于鉴定机构的资质和鉴定人员组成已经在《告知鉴定人员通知书》中详细载明，中天公司未在指定期间内提出异议，并且根据技术室的书面答复，鉴定机构的选择有当事人协商、随机选择、法院指定等相关情形，本案的鉴定机构的选择是技术室为了高效便捷的开展鉴定工作，在征求双方意见之后由法院指定，在此期间中天公司未提交影响鉴定工作公正性或损害当事人或者他人利益情形的相关证据。在《鉴定机构鉴定工作计划表》中，已将详细列明提供鉴材日期、现场勘验日期、工程量核算日期、核对量价期等时间结点，因此一审法院不予以采纳中天公司的要求是合理合法的。需要说明的是，本案经历了多次庭审，多次庭前会议，上诉人自始至终拒不提交所有证据，对自己的工作人员也一律否认，否认一切签字和盖章行为，自以为能以此逃避支付工程款的义务。二、一审法院事实认定清楚、正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律同题的解释（二）》第十六条规定，“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”本案鉴定机构所作出的《工程造价鉴定报告》依据的有效鉴材均已在原一审中组织双方多次质证，在重审中的法庭调查阶段，一审法院再次释明中天公司对《工程造价鉴定报告》中所附的鉴材行使质证和举证权利，但中天公司既无新的质证意见发表也无新的反证提交，中天公司再以“以鉴待审”主张重新鉴定，于法无据。关于中天公司对《工程造价鉴定报告》中具体鉴定事项的异议，莱芜市誉诚工程咨询有限公司已作两次书面回复，中天公司均未提交相关证据佐证其异议，故以鉴定机构回复为准合理合法。《工程签证单》由被上诉人、上诉人及监理单位共同签字，且上诉人提供部分材料即甲供材已从鉴定造价中予以扣除；合同中明确约定水电费用由上诉人承担，在定额计价中水电费已扣除。三、关于保全服务费、鉴定费属于实现其合法债权支出的合理费用，有明确的法律依据，一审判决正确。吕兆荣向一审法院提出诉讼请求：1.判令中天公司支付工程款151909.33元及利息(自2013年7月23日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日)；2.本案的鉴定费10000元、诉讼财产保全保险服务费620元以及诉讼费用由中天公司承担。一审法院认定事实：2013年7月15日，吕兆荣(乙方)与中天公司(甲方）签订《2#车间内给排水系统施工协议》，施工范围为设计图纸包含的全部内容，甲方供主材。开工日期为2013年6月28日，竣工7月20日，共计23天。合同价款暂定30万元（含3#车间内给排水系统施工工程)。合同签订后，吕兆荣按照合同及变更签证对涉案工程进行了施工，实际施工范围为中天公司2#、3#车间内给排水系统工程。在施工过程中，中天公司工作人员为吕兆荣出具了《工程签证单》。施工完毕后，吕兆荣制作出《结算书》与中天公司结算，但中天公司未签字。中天公司已支付吕兆荣工程款59000元，因双方对工程造价各持已见，吕兆荣遂诉来一审法院。案涉工程在原一审期间经吕兆荣申请，委托山东弘裕建设会计司法鉴定所对吕兆荣施工的案涉工程造价进行鉴定，该所遂作出[2017]鲁弘鉴字第033号司法鉴定意见书，鉴定结论为“拉伸薄膜2号、3号车间室内给排水工程及签证总工程造价为171782.38元”。二审期间，原莱芜市中级人民法院认为该鉴定所不具有工程造价鉴定资质，遂以原一审认定事实不清为由发回一审法院重审。重审期间，合议庭通过一审法院技术室对外委托鉴定，莱芜市誉诚工程咨询有限公司于2019年3月22日作出YC价鉴【2019】02号《工程造价鉴定报告》，鉴定结论为“拉伸薄膜2号、3号车间室内给排水工程总造价为210909.33元”，吕兆荣为此支出鉴定费10000元。另查明，吕兆荣为申请本案诉讼保全支出诉讼财产保全保险服务费620元、保全费147元。一审法院认为，本案的争议焦点有三，一、吕兆荣为主张其工程款提交的结算书、签证单等证据是否应认定为有效证据；二、本案司法鉴定程序是否合法，莱芜市誉诚工程咨询有限公司作出的鉴定结论是否应当作为本案的定案依据；三、案涉工程款是否达到付款条件。关于争议焦点一，1.吕兆荣提交的结算书因系吕兆荣自行制作，无中天公司工作人员签字或盖章确认，且中天公司持有异议，故对该组证据的证明效力应不予采信。该组证据在莱芜市誉诚工程咨询有限公司作出的YC价鉴【2019】02号《工程造价鉴定报告》中亦未作为有效鉴定材料予以认定。2.关于吕兆荣提交的签证单，虽部分书证为复印件，但已通过法庭对中天公司经办人员所作的调查笔录予以佐证，其证明效力得已补强，该组证据业经中天公司质证且在法庭指定的期间内未提交有效反证，故该组证据应作为有效证据予以采纳。中天公司仅以内部授权问题予以抗辩但未提交任何反证，故对其质证意见一审法院不予采纳。签证单是核定工程造价的重要依据，在原一审及数次的法庭调查和质证笔录中均已组织双方质证，在中天公司无新的质证意见和反证的情况下，《工程造价鉴定报告》中将该组证据作为有效鉴定材料并无不当。根据《最高人民法院关于适用第一百一十一条的规定，原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。根据中天公司施工工作人员陈述，工程资料原件均在中天公司留存。在一审法院于2016年7月22日向中天公司下达的提交证据原件通知后，中天公司未能在规定期限内提交。在本案庭审中，法庭已再次向中天公司予以释明并留出举证期间对上述鉴定材料提交反证，但中天公司既无新的质证意见亦未提交有效证据，故中天公司应当承担不利的法律后果。3.关于中天公司提交的六份《出库单》，用于证实其“甲供材”的相关事实。经审查，该六份证据其中三份涉及消防，两份无吕兆荣签字，仅有一份《出库单》涉及的系主材，经一审法院向鉴定机构函询，该主材并未计入鉴定造价，仅计安装费用。中天公司以此主张在总造价中扣除76752元“甲供材”费用，证据不足，一审法院不予支持。4.关于吕兆荣主张的中天公司已支付的59000元工程款中含有26000元其垫付的材料费的事实，因无证据提交，一审法院亦不予支持。关于争议焦点二，一审法院技术室于2018年10月向中天公司送达了《鉴定机构对委托鉴定的复函》《告知鉴定人员通知书》《提请委托人送鉴证据材料的函》《鉴定机构鉴定工作计划表》等四份文书，在上述文书中已经对鉴定机构的资质、鉴定人员组成、鉴定工作计划表以及鉴定材料等事项予以载明，中天公司未在指定期间内提出异议。在鉴定报告出具后，中天公司虽提出相关质疑但未提交证据证实，故对其异议一审法院不予采纳。根据一审法院技术室的书面答复，鉴定机构的选择有当事人协商、随机选择、法院指定等相关情形，本案的鉴定机构的选择是一审法院技术室为了高效便捷地开展鉴定工作，在征求双方意见之后由法院指定，中天公司未提交影响鉴定工作公正性或损害当事人或者他人利益情形的相关证据，故对其异议一审法院不予采纳。在《鉴定机构鉴定工作计划表》中，已将详细列明提供鉴定材料日期、现场勘验日期、工程量核算日期、核对量价期等时间节点，中天公司再以未组织举证、未通知现场勘验、未组织核对量价径直出具定稿违反鉴定程序为由主张鉴定程序违法，于法无据，一审法院不予采纳。纵观本案历经数年的诉讼程序，中天公司作为发包方，如初始秉持诚实信用原则处理案涉合同纠纷，理应在诉讼中配合法庭调查，并提供基本的施工合同、施工图纸、设计变更单、工程签证单、相关验收资料以及对自己有利的“甲供材”设备明细和价格表，以应尽的举证义务辅助法庭查明案件事实，但中天公司在历次诉讼程序中拒不履行法庭释明的举证义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条规定，“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”本案鉴定机构所作出的《工程造价鉴定报告》依据的有效鉴定材料均已在原一审中组织双方质证，在重审中的法庭调查阶段，合议庭亦再次释明中天公司对《工程造价鉴定报告》中所附的鉴定材料行使质证和举证权利，但中天公司既无新的质证意见发表也无新的反证提交。根据上述规定，即使《工程造价鉴定报告》径直采取已经质证的鉴定材料作出鉴定结论存在瑕疵，但已在本案法庭调查阶段予以补正，中天公司再以“以鉴待审”主张重新鉴定，于法无据，且有恶意缠诉之嫌，故其辩称意见一审法院不予采纳。关于中天公司对《工程造价鉴定报告》中具体鉴定事项的异议，莱芜市誉诚工程咨询有限公司已作书面回复，中天公司未提交相关证据佐证其异议，故以鉴定机构回复为准。综上，本案司法鉴定程序即使存在部分瑕疵，鉴定结论亦存在部分不足，一审法院已在审理中予以补正，莱芜市誉诚工程咨询有限公司作出的鉴定结论可作为本案的定案依据。因中天公司对吕兆荣主张的工程款数额予以否认，故必然启动的鉴定程序所支出的鉴定费理应由中天公司负担。关于争议焦点三，吕兆荣根据合同约定完成了全部施工，中天公司虽有异议，但应提交未施工完毕或质量不达标的相关证据，案涉工程已投入使用，付款条件已成就，吕兆荣有权要求中天公司依照合同约定支付工程款。因吕兆荣未提交证据证实涉案工程交付或提交竣工结算文件的具体时间，因此依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，吕兆荣要求的利息可自其主张权利之日即2016年3月2日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止。综上，涉案工程的工程造价经鉴定机构鉴定最终确定为210909.33元，扣除中天公司已支付的59000元，中天公司应支付给吕兆荣的工程款数额为151909.33元。吕兆荣为申请本案诉讼保全支出诉讼财产保全保险服务费620元、保全费147元，属于实现其合法债权支出的合理费用，中天公司应当负担。综上所述，吕兆荣的诉讼请求，其合理部分，一审法院予以支持。经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、莱芜中天绝缘材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付给吕兆荣工程款151909.33元及利息（以151909.33元为基数，自2016年3月2日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止)；二、莱芜中天绝缘材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付给吕兆荣鉴定费10000元、财产保全保险服务费620元、保全费147元；三、驳回吕兆荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5827元，由莱芜中天绝缘材料有限公司负担3552元，由吕兆荣负担2275元。二审中,当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，济南市莱芜区人民法院于2016年3月2日立案受理本案，于2017年12月15日作出（2016）鲁1202民初819号民事判决书后，中天公司向原山东省莱芜市中级人民法院提出上诉，原莱芜市中级人民法院认为原一审委托的鉴定所不具有工程造价鉴定资质，以认定事实不清为由发回莱芜区人民法院重审。中天公司认可吕兆荣完成了施工义务，双方仅就工程造价款存有异议。吕兆荣在（2016）鲁1202民初819号一案中申请对涉案工程的造价进行鉴定，案件被发回重审后，吕兆荣于2018年9月4日向济南市莱城区人民法院提交了《工程造价鉴定申请书》，故一审法院重新鉴定并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”2019年6月20日济南市莱芜区人民法院技术室出具的选择鉴定机构工作说明载明：“2018年10月23日鉴定机构把鉴定人员组成通知书及鉴定工作计划表送达技术室，其中载明‘如果当事人对本鉴定机构和以上鉴定人申请回避，请在收到本通知之日起5个工作日内书面向委托人或委托鉴定机构提出，并说明理由。’双方当事人于2018年11月10日收到通知后并没有提出异议。”故一审法院在征求双方意见后指定鉴定机构进行鉴定符合法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。经本院审查，案涉YC价鉴【2019】02号《工程造价鉴定报告》载明的两名鉴定人员均为注册造价工程师，鉴定机构亦具备相应的鉴定资质。鉴定所依据的材料均已经过质证，中天公司虽主张送鉴的工程签证单系复印件不能作为鉴定材料使用，但在一审法院已经释明的情况下仍未提交相应证据，应当承担举证不能的法律后果，故鉴定机构依据涉案证据及现场勘验记录作出鉴定意见依据充分。虽中天公司主张鉴定机构未将初稿交双方当事人提出异议，但一审法院组织双方当事人对鉴定结论进行了质证，各方当事人均已充分发表各自意见，鉴定机构亦对有争议事项做出了书面回复，且中天公司并未提交足以推翻该鉴定的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”故一审法院认定鉴定机构作出的《工程造价鉴定报告》并无不当，本院予以确认。吕兆荣虽主张中天公司向其支付的59000元中有26000元是垫付材料款，但并未提交证据予以证明，故对一审法院依据鉴定报告确定的工程造价款判决中天公司偿还吕兆荣151909.33元及利息符合法律规定，本院予以维持。本案的诉讼财产保全保险服务费系吕兆英为实现其债权支出的合理费用，中天公司应当予以赔偿。《诉讼费用缴纳办法》第二十九条第一款规定：“诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。”因鉴定费系实际发生的诉讼费用，故一审法院决定本案鉴定费由中天公司负担并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人莱芜中天绝缘材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5827元，由上诉人莱芜中天绝缘材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年十一月十八日书记员  李宜濂