黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终2548号上诉人(原审被告)：大庆市腾升经贸有限公司，住所地黑龙江省大庆市让胡路区远望开发区珠江路明湖商服MH-18#71门。法定代表人：韩锡铎，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙宝富，黑龙江民强律师事务所大庆分所律师。上诉人(原审被告)：中铁建工集团有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路128号诺德中心1号楼。法定代表人：段永传，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘智强，男，1990年7月20日出生，汉族，中铁建工集团有限公司职工，住河北省邢台市威县。被上诉人(原审原告)：易国胜，男，1971年9月8日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省明水县。委托诉讼代理人：张建华，黑龙江勤礼律师事务所律师。上诉人大庆市腾升经贸有限公司（以下简称腾升公司）、中铁建工集团有限公司（以下简称中铁公司）因与被上诉人易国胜建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2017）黑0604民初4643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。腾升公司上诉请求：1.依法撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院(2017)黑0604民初4643号民事判决第一项，发回重审或驳回易国胜的原审请求。2.由易国胜承担本案的上诉费用。事实和理由：一、原审中易国胜并没有相应的证据证实其提供劳务的工程量，按照《建设工程施工分包合同》的约定,易国胜对履行劳务的情况须由腾升公司进行现场签证,而且易国胜有义务在每月的25日向腾升公司报送施工进度报表。易国胜没有提交任何现场签证或施工进度报表、施工日志,根据谁主张谁举证的原则,易国胜没有任何证据证明履行了涉案工程全部劳务的情况下,原审推定易国胜履行全部劳务是错误的。二、关于易国胜实际履行的工程量人工费问题,腾升公司出示的《高架桥环形车道工程易国胜分包款项挂账部分情况确认单》已明确了易国胜针对涉案工程所产生的人工费(包括小型机械费和辅料费用)为3,734,863.10元。该费用腾升公司给付完毕,而且另行给付了易国胜10万元奖金。这一事实及数额符合腾升公司与易国胜签订合同确定的合同价款“叁佰万”元，原审认定易国胜所履行合同的价款为10,148,775.88元是错误的。三、原审全部采信黑龙江天源铭信工程管理咨询有限公司司法鉴定意见书的鉴定结论是错误的。该鉴定结论共有7项,分别为人工费及其管理费、站台墙拆除费、铁路干扰费用、临时道路费用、小材料费用、小机械费用、材料结余费用。易国胜提供的是劳务,按合同补充条款的约定应执行53元/工日。鉴定意见中管理费用与其是无关的,小材料费用、机械费用是包含在人工费中的,计算错误；因鉴定人员依据现场剩余材料进行计算,不排除材料出库量过多的可能性，材料结余费用亦不属实。本案违法分包导致合同无效，易国胜只能主张人工费,而无权主张奖励项目,人工费结算时,腾升公司已另行奖励易国胜10万元。综上，鉴定意见只有第一项和腾升公司有关，但其体现的是全部涉案工程人工费数额,易国胜在没有证据证明全部工程劳务的情况下,不能直接认定为易国胜劳务费。四、关于竣工结算的问题,根据合同第六条第四款第四项“工程经验收合格后,乙方在30天内提出结算报告,甲方收到报告并经审查批准后,在30天办理工程款拨付”的约定,易国胜负有向腾升公司提交结算报告的义务,但易国胜没有证据证实提出过结算报告，原审判定腾升公司承担利息的给付责任错误。易国胜辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.腾升公司上诉状中关于工程量的上诉理由不能成立，一审法院依鉴定结论确定的工程量客观、真实，应当予以确认。2.腾升公司主张已经全额给付易国胜3,734,863.10元人工费，理由不能成立，“确认单”中明确表明最后以合同为准，且确认单是对挂账部分工程款情况的确认，没有挂账的部分不在此列。案涉工程涉案款项4000余万元，按照腾升公司的主张，本案人工部分款项仅300万元，与客观事实及鉴定结论不符。3.腾升公司关于司法鉴定结论错误的上诉理由不能成立，司法鉴定系由一审法院委托，鉴定人具备鉴定资质，鉴定程序合法，且鉴定人一审出庭接受各方当事人以及法庭的质询，鉴定结论客观公正。腾升公司一审中并未就该鉴定结论申请重新鉴定，该鉴定结论依法应予以采信。4.易国胜施工完毕后，案涉工程经建设方验收竣工交付使用，易国胜一直要求腾升公司对施工费用进行结算，腾升公司以案涉工程未进行总体审计结算为由不进行结算确认，有易国胜与腾升公司法定代表人韩锡铎录音笔录予以证明，腾升公司的上诉理由不能成立。中铁公司述称，腾升公司的上诉请求符合法律规定，同意腾升公司的上诉意见。中铁公司上诉请求：1.撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院(2017)黑0604民初4643号民事判决书,依法改判或发回原审法院重审；2.中铁公司不对6,123,378.51元工程款承担连带给付责任；3.二审案件受理费及鉴定费由易国胜承担。事实和理由：一、中铁公司不应对一审判决款项承担连带责任。中铁公司与易国胜不存在合同关系,易国胜无权向中铁公司主张权利,同时也无权要求中铁公司承担相应的连带责任。中铁公司与腾升公司签订买卖合同,一审中,腾升公司的法定代表人韩锡铎已明确表示，中铁公司与腾升公司的合同已履行完毕,中铁公司不欠付腾升公司任何款项。中铁公司在一审审理中明确表示中铁公司不欠付腾升公司工程款,并且得到了腾升公司的认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定,中铁公司不应对本案承担相应连带责任,一审判决事实认定不清,适用法律错误。二、司法鉴定意见书不能作为认定事实的依据。司法鉴定意见书中并未记录相应的计价依据，计价依据是进行工程量计算的行业规范,没有计价依据就不可能进行工程量计算。中铁公司在一审期间对司法鉴定意见书提出质疑,鉴定人出庭予以说明。但鉴定人并不具备专业知识,不能说明司法鉴定意见的计价依据,同时也不能回答中铁公司提出的关于司法鉴定意见的基本知识,因此鉴定意见不专业，系存在瑕疵的证据。一审法院依据司法鉴定意见判决错误。三、易国胜不能证明其参与了案涉工程的施工。司法鉴定意见书仅能证明案涉工程的工程量,无论鉴定结果是否真实,都不能证明易国胜参与了案涉工程的施工。易国胜是否参与了案涉工程的实际施工,必须有工程签认单、工程量确认单、结算单及付款凭证等证据予以佐证。易国胜一审中未提交任何证据佐证施工事实，一审法院判决错误。易国胜辩称，易国胜系案涉工程实际施工人，一审中腾升公司明确予以认可，且腾升公司与中铁公司亦未提供案涉工程系由他人施工的相关证据予以证实，一审判决中铁公司承担连带责任并无不当。一审中，腾升公司与中铁公司对于腾升公司向中铁公司支付15%管理费的事实均予以认可，腾升公司与中铁公司之间并非真正的买卖关系，腾升公司与中铁公司之间无论存在挂靠、出借资质或者委托的法律关系，均应对易国胜的施工款项负有共同的支付义务。鉴定程序合法，鉴定人具备鉴定资质，鉴定人出庭接受质询，鉴定结论客观公正。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。腾升公司辩称，对中铁公司上诉请求及理由予以认可。易国胜向一审法院起诉请求：腾升公司、中铁公司共同给付工程款6,413,912.78元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付该款2013年10月1日至实际付款日期间利息；案件受理费由腾升公司、中铁公司承担。一审法院认定事实：2012年8月1日，腾升公司与易国胜签订建设工程施工分包合同，其中约定腾升公司将大庆西站高架环形车道工程分包给易国胜进行施工，工程范围：土方、承台、墩身、盖梁、箱梁、桥面铺装、防撞墙、防抛屏、钢筋加工，腾升公司委派陈玉良为项目经理、刘铁柱为技术负责人。腾升公司供应主材及大型设备。易国胜负责采购辅料及小型机器设备，施工材料结余部分按结余材料费用的80％奖励易国胜，施工材料浪费部分由易国胜自行承担并加扣20％材料费用。合同价款暂定为300万元。腾升公司按易国胜每月已完工程量定额人工费全额拨付，另外人工费差额拨付50％，其他款项（除保修金）在结算后30天拨付。工程价款结算方式为，本工程定额人工费加20％综合管理费加人工费调差（盖梁及箱梁支架执行满堂红钢管定额子目计取），有关管理费计取见补充条款。保修金为工程结算金额的5％。后腾升公司与易国胜又就上述工程签订了补充条款，其中第一款约定：费用定额执行《黑龙江省建筑安装工程费用定额》（黑建造价［2010］5号文件），并以人工费53元／工日作为取费基数，相应费率约定如下：1、计取15％管理费；2、规费：医疗保险费0.45，工伤保险费0.17；3、安全文明施工费：安全文明施工费0.19，临时设施费1.22，防护用品等0.1；4、通用设施费：夜间施工费0.11，二次搬运费0.14，其他2.23。综合费率合计为20％。上述合同签订后，易国胜对上述合同内工程进行了施工，该工程已交付使用。2012年中铁公司曾就涉案工程与大庆市让胡路火车站改扩建项目建设指挥部签订了合同，其中约定：大庆市让胡路火车站改扩建项目建设指挥部将大庆西站环形车道工程交由中铁公司施工，工程建筑面积3676.4平方米，包括：转孔灌注桩、承台、墩柱、盖梁、现浇箱梁、预制空心板梁、桥面铺装及防撞护栏等。工程立项批准文号：庆发改发［2012］550号。合同价款为4035万元。再查，2014年11月1日易国胜出具了“高架桥车道工程易国胜土建施工队分包款项挂账部分情况确认单”，内容包括：易国胜土建施工队分包款项为人工费、小型机械费和辅料费用。易国胜土建施工队分包款项支付情况说明如下：土建施工队2012年至2013年分包已结算3,734,863.10元，奖金10万元，总计3,834,863.1元。2012年至2014年1月已支付分包款项3,318,902.4元。2014年10月支付分包款为515,960.7元，至此易国胜施工队分包款项（人工费、小型机械费和辅料费用）已结清（材料结余另算）。最后以合同为准，以后不再上访。再查，腾升公司认可易国胜所举证据中签名的曾祥波、陈玉良身份分别为该公司在涉案工程的现场材料员、现场负责人。一审法院认为，中铁公司就涉案工程与建设单位签订合同后，曾就该工程向腾升公司付款，但中铁公司与腾升公司对该款支付均未举证证明相应的法律关系。中铁公司对此的解释是中铁公司向腾升公司购买了建材，故向腾升公司付款，诉讼中中铁公司与腾升公司还陈述中铁公司因涉案工程向腾升公司收取管理费，因此综合腾升公司与易国胜签订的分包合同及其他证据，能够确认中铁公司将涉案工程分包腾升公司，腾升公司又将工程分包易国胜实际施工的事实，鉴于腾升公司及易国胜均不具备建筑施工企业资质，双方之间的合同应认定无效。由于涉案工程已竣工验收合格交付使用，故对易国胜要求腾升公司向其支付工程款的诉请予以支持，中铁公司未举证证明其与腾升公司之间的合法关系、不能确定其收取工程管理费的依据及就涉案工程款履行了全部付款义务，因此中铁公司应与腾升公司承担连带给付责任。腾升公司虽陈述其已向易国胜履行了全部付款义务，但在易国胜出具的时间为2014年11月1日“高架桥车道工程易国胜土建施工队分包款项挂账部分情况确认单”中，载明了“最后以合同为准”的内容，故对腾升公司的此主张不予支持。关于易国胜诉请的工程款数额。参照本案鉴定意见确定的工程款数额、腾升公司与易国胜约定的施工材料结余部分按该费用80％奖励给易国胜、相应扣减腾升公司已向易国胜支付的款项，数额应为6,123,378.51元（10,148,775.88元－952,671.35元×20％-3,834,863.1元），一审法院对易国胜诉请未超过该数额部分予以支持，超过部分不予支持。关于易国胜诉请的利息。当事人就涉案工程的竣工均未举证予以证明，但从涉案工程实际使用情况看，截至2014年1月1日大庆西站已落成涉案工程已实际交付使用，故以上述确认的未付工程款为基数，依中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，一审法院对2014年1月1日至实际付款日期间的利息予以支持，易国胜诉请利息超过部分，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、腾升公司向易国胜支付6,123,378.51元并依中国人民银行同期同类贷款利率标准支付该款2014年1月1日至实际付款日期间利息，上述款项于一审判决生效之日起十日内一次性付清。二、中铁公司对第一项款项支付承担连带责任。三、驳回易国胜的其他诉讼请求。案件受理费59,470元、鉴定费6万元，由易国胜承担5,412元，由腾升公司承担114,058元，中铁公司对腾升公司此款支付承担连带责任。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审除一审认定事实外，另查明如下事实：易国胜一审中申请对案涉大庆西站高架环形车道工程的人工费、管理费、站台墙拆除费用、铁路干扰费用、临时道路费用、小材料费用、小机械费用、材料结余等七项工程造价进行司法鉴定。经一审法院委托，黑龙江天源铭信工程管理咨询有限公司于2018年12月27日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.人工费及管理费5593,220.05元，2.站台墙拆除费用52,909.72元，3.铁路干扰费用1,806,271.27元，4.临时道路费用199,216.89元，5.小材料费用267,099.50元，6.小机械费用1,277,387.10元，7.材料结余952,671.35元。二审中,腾升公司、中铁公司对鉴定依据及鉴定意见提出异议，但均未申请重新或补充鉴定。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。易国胜与腾升公司均不具有法律规定的建设工程施工的相应资质，易国胜与腾升公司签订的《建设工程施工分包合同书》违反了法律强制性规定，属无效合同。合同虽然无效，但案涉大庆西站高架环形车道工程由易国胜实际施工完毕，并经竣工验收后交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，易国胜作为实际施工人有权按照合同约定请求支付剩余工程款。现本案争议的焦点为：一、腾升公司是否向易国胜支付完毕工程款；二、腾升公司如果尚未支付完毕，工程欠款如何计算；三、中铁公司应否向易国胜承担工程款连带给付责任。关于争议焦点一，本院认为，2014年11月1日，腾升公司尚未与中铁公司对案涉工程人工费、小型机械费和辅料费用进行结算，易国胜签字确认的情况确认单系易国胜对于其分包工程已结算款项挂帐部分的确认，且确认单尾部写明“最后以合同为准”，故腾升公司据此确认单主张工程款项全部支付完毕，与实际履行情况不符，本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为，因案涉工程施工完毕并交付使用后，腾升公司与易国胜未予进行最终结算，一审中，易国胜申请工程鉴定，经一审法院依法委托，黑龙江天源铭信工程管理咨询有限公司出具司法鉴定意见书。腾升公司与中铁公司虽对鉴定依据及鉴定意见提出异议，但均未提交足以反驳的证据证实鉴定确有错误，且不予申请重新或补充鉴定，故一审法院以该司法鉴定意见书作为计算案涉工程价款的依据，并无不当。关于腾升公司欠付工程款数额，本院认为，司法鉴定意见涉及七项内容，分别为：人工费及管理费5,593,220.05元、站台墙拆除费用52,909.72元、铁路干扰费用1,806,271.27元、临时道路费用199,216.89元、小材料费用267,099.50元、小机械费用1,277,387.10元、材料结余952,671.35元，其中人工费及管理费、小材料费、小机械费、材料结余共计8,090,378元，本院结合腾升公司与易国胜签订的《建设工程施工分包合同书》中关于由易国胜采购辅料及小型机械的约定及双方在2014年11月1日确认单中采取的人工费+小型机械费+辅料费用（材料节余另算）的先期结算方式予以确认。至于站台墙拆除费、铁路干扰费、临时道路费共计20,583,97.88元，因易国胜与腾升公司既未在分包合同予以约定，易国胜亦未提交证据证实存在相关工程量及施工费用，故本院对于易国胜主张的上述三项费用不予支持。综上，案涉大庆西站高架环形车道工程易国胜施工部分工程价款共计8,090,378元，腾升公司已付工程款3,834,863.1元，尚欠工程款4,064,980.63元(8,090,378元-952,671.35元×20％-3,834,863.1元)未付，腾升公司应予承担给付责任，并自2014年1月1日起计付利息。关于争议焦点三，本院认为，腾升公司与易国胜签订《建设工程施工分包合同书》，中铁公司既非案涉工程的发包人，亦与易国胜之间不存在直接分包合同关系，且一审中铁公司主张向腾升公司履行了付款义务，腾升公司对此予以认可。故一审认定中铁公司与腾升公司承担连带给付责任，事实及法律依据不足，本院依法予以纠正。中铁公司关于不应与腾升公司承担连带责任的上诉主张，本院依法予以支持。综上所述，大庆市腾升经贸有限公司、中铁建工集团有限公司的上诉请求部分成立。一审认定部分事实不清，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2017）黑0604民初4643号民事判决；二、大庆市腾升经贸有限公司于本判决生效后十日内向易国胜支付4,064,980.63元，并依中国人民银行同期同类贷款利率标准支付该款自2014年1月1日起至实际付款日期间利息；三、驳回易国胜的其他诉讼请求。一审案件受理费56,697元，由易国胜负担20,764元，由大庆市腾升经贸有限公司负担35,933元；二审案件受理费109,328元（大庆市腾升经贸有限公司预交54,664元，中铁建工集团有限公司预交54,664元），由易国胜负担73,040元，大庆市腾升经贸有限公司负担36,288元；鉴定费60,000元，由易国胜负担12,169元，由大庆市腾升经贸有限公司负担47,831元。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  袁力民审判员  孙 妍二〇一九年十一月十一日法官助理李丹书记员于璐