重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民再147号再审申请人(一审被告)：重庆智邦工程机械（集团）有限公司，住所地重庆市九龙坡区。法定代表人：周波，董事长。委托诉讼代理人：陈渝，重庆中力律师事务所律师。委托诉讼代理人：任兰兰，重庆中力律师事务所律师。再审申请人(一审被告)：重庆创伟担保有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区。法定代表人：廖静波，董事长。委托诉讼代理人：陈渝，重庆中力律师事务所律师。委托诉讼代理人：任兰兰，重庆中力律师事务所律师。被申请人（一审原告）：方忠贵，男，汉族，1984年3月6日出生，住湖北省恩施市。委托诉讼代理人：高定利，重庆中辩律师事务所律师。委托诉讼代理人：王乐月，重庆中辩律师事务所实习律师。再审申请人重庆智邦工程机械（集团）有限公司（以下简称智邦公司）因与原审被告重庆创伟担保有限责任公司（以下简称创伟担保公司)、被申请人方忠贵占有物返还纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2017)渝0107民初7168号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年8月15日作出（2019）渝05民申225号民事裁定，本案由本院提审。创伟担保公司亦申请再审，本院作出(2019)渝05民再148号民事裁定：重庆创伟担保有限责任公司的再审请求并入（2019）渝05民再147号案一并审理、一并裁判。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人智邦公司、创伟担保公司的委托诉讼代理人陈渝、任兰兰，被申请人方忠贵的委托诉讼代理人高定利、王乐月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。智邦公司申请再审称，请求撤销重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初7168号民事判决，改判驳回被申请人的诉讼请求。事实和理由：一、原审认定事实错误，《工矿产品买卖合同》约定了合同解除条款，该合同第十六条第7款约定：“若乙方逾期还款三个月，甲方有权解除合同，并收回设备，拖车费等费用由乙方承担。”因被申请人逾期付款，合同失去效力；《到访确认单》有效；二、原审判决赔偿35万给方忠贵没有事实和法律依据。原判认定被申请人挖掘机损失35万及赔偿被申请人扣车损失每天按800元从2016年9月17日起给付均缺乏证据证明。创伟担保公司申请再审称，请求撤销重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初7168号民事判决，改判驳回被申请人的诉讼请求，一审、再审诉讼费由被申请人承担。事实和理由：原判决适用法律错误。原判决认定侵占，而本案应是合同纠纷，创伟担保公司不是侵权主体，不应承担连带责任。方忠贵辩称，原判决认定事实清楚，应予维持。事实和理由：一、再审申请人均未及时提出上诉。二、智邦公司、创伟担保公司违法强制取回案涉挖掘机的行为，被申请人有权选择要求二再审申请人承担侵权责任。法律规定保留所有权买卖中出卖人取回标的物的权利为请求权，而非自行强制取回权，二再审申请人主张其有权强制取回案涉挖掘机于法无据。2016年8月14日被申请人已经支付购买价款达92.96%，二再审申请人已经不享有取回权，其暴力取回挖掘机属于侵权行为。三、原判决判令二再审申请人赔偿被申请人并无不当。原判决确定车辆价值为35万元符合举证责任分配规则，二再审申请人应承担举证不利的后果。原判决判令二申请人按照每天800元/天标准赔偿损失且从2016年9月17日起给付，证据充分，二再审申请人没有提供任何反驳证据。方忠贵向一审法院起诉请求：请求创伟担保公司、智邦公司将挖掘机送至恩施归还给原告，并从2016年9月17日起赔偿原告损失至挖掘机归还之日止，按照每天800元的标准赔偿损失，在庭审中补充诉讼请求：如不能返还原物，则赔偿652100元；被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年7月29日，原告与被告智邦公司签订《工矿产品买卖合同》，约定原告采用分期付款的方式向被告智邦公司购买挖掘机一台，价格为57.5万元，加上手续费、保证金（28750元）、调查费、保险费、公证费等费用共计金额为680006元（扣除保证金后实际应收金额为651256元），合同约定，原告应予三年内（即2016年8月15日前）付清本金及相应利息，还约定，如遇挖掘机故障，被告智邦公司应当及时维修，如12小时后不能继续作业，则按每天800元补偿原告损失。截至2016年8月14日，原告共计付款632100元。2016年9月17日，因原告尚有尾款约2万余元（保证金冲抵货款后）未付，被告智邦公司于是委托被告创伟担保公司将挖掘机强行从湖北恩施拖回重庆。后径行将挖掘机予以自行处理,所获款项亦未给付原告。另查明，被告智邦公司在庭审中向本院提供到访确认单二份，二份确认单内容除客户签名处系原告所写以外，其余均不系原告所写。一审法院认为：公民的合法财产受法律保护。诉争挖掘机系原告通过与被告智邦公司签订合同的方式从被告处购买所得，原告当然对该车享有占有、使用、收益、处分的权利，在使用该车的过程中，该车多次出现质量问题，但被告智邦公司未按照合同的约定予以及时解决，更是委托被告创伟担保公司在原告只有少量尾款未付清的情况下私自采取强制措施强行将车扣留并予以处置，事后亦未将所获款项给付原告，该行为侵害了原告的合法权利。关于被告智邦公司提供的到访确认单拟证明本次纠纷系原告同意并放弃主张权利的问题，一审法院认为，二份到访确认单除签名系原告本人书写以外，其余均系被告自行书写，且从到访确认单的格式来看，其中欠款情况、还款计划、本人至今未结清原因及客户描述处部分均应当由客户自行填写，才能体现系其真实意思表示，但是该四处的书写亦是被告自己所为，在2016年8月22日的到访确认单中，还可以看出，其中“金额逾期利息，本人放弃”等字样明显与前半句“用于冲抵欠款及”字样不整齐及字体大小不一致，系有意绕过“方忠贵”签名及所盖手印书写。庭审中，被告亦不能举示其他证据证明原告自愿放弃此项权利，加之原告在纠纷后立即向公安机关报案的情况，以及日常经验法则，可以确认原告在已经完成97%付款的情况下，被告的拖车行为并没有得到原告的同意，故原告起诉要求被告赔偿损失，理由正当、证据充分，一审法院予以支持。审理中，一审法院依法委托重庆开睿源资产评估土地房地产估价有限公司对诉争挖掘机进行价值评估，因诉争挖掘机已被被告处理，不具备司法评估的条件，故重庆开睿源资产评估土地房地产估价有限公司无法对该车进行价值评估，考虑到该车的购买价以及该车的使用年限、结合目前市场价格，一审法院酌情认定该车价值为350000元。关于原告要求被告按照每天800元赔偿损失的请求，一审法院认为，被告的扣车行为客观上造成了原告不能正常、继续使用自己的挖掘机，直接导致原告不能获取收益，按照约定以及法律规定，被告应当按照每天800元赔偿原告的损失。一审法院判决：依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，判决：一、被告重庆智邦工程机械（集团）有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告方忠贵350000元；二、被告重庆智邦工程机械（集团）有限公司于本判决生效后10日内按照每天800元从2016年9月17日起给付原告方忠贵扣车损失至赔偿款付清之日止；三、被告重庆创伟担保有限责任公司对以上第一、第二项承担连带责任；四、驳回原告方忠贵的其他诉讼请求。案件受理费12800元，由被告重庆智邦工程机械（集团）有限公司公承担。本院再审确认原审查明的事实。本院再审认为，本案争议焦点为：一、诉争挖掘机被智邦公司强行取回时价值多少？二、如何确定方忠贵的损失？三、智邦公司是否享有强行取回权？四、创伟担保公司是否应当承担连带责任？关于诉争挖掘机被智邦公司强行取回时价值，由于涉案挖掘机在原审诉讼中不知下落，不具有评估条件。因智邦公司的原因不能进行评估，一审法院结合该车的购买价以及该车的使用年限、市场价格，酌情认定该车价值为350000元是适当的。智邦公司的该项再审理由不能成立。关于方忠贵的损失，每天800元系逾期不能修理完好所承担的违约责任，并不能以此确定侵占该物件不能返还的损害赔偿责任。方忠贵的损失应当按照该挖掘机被侵占时的价值，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清赔偿款之日止。关于智邦公司是否有权强行取回该挖掘机。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第一款规定：“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”方忠贵已付智邦公司货款超过标的物总价款的百分之七十五以上，智邦公司无权主张取回标的物，且智邦公司主张取回标的物，应当依法进行，采取私力强行取回，属违法行为，应当承担民事责任。关于创伟担保公司是否应当承担连带责任，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款规定：被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。现没有证据证明创伟担保公司取回挖掘机时明知该事项违法，因此，创伟担保公司不应承担连带责任。且该案经执行，智邦公司已支付全部赔偿款，也无需创伟担保公司承担连带责任。创伟担保公司的再审理由成立。综上所述，原审认定事实清楚，但适用法律错误，致判决结果部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、维持重庆市九龙坡区人民法院(2017)渝0107民初7168号民事判决第一项；二、撤销重庆市九龙坡区人民法院(2017)渝0107民初7168号民事判决第三、四项；三、变更重庆市九龙坡区人民法院(2017)渝0107民初7168号民事判决第二项为：重庆智邦工程机械（集团）有限公司于本判决生效后10日内以350000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算从2016年9月17日起给付方忠贵资金占用损失至赔偿款付清之日止；四、驳回方忠贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费12800元，由重庆智邦工程机械（集团）有限公司负担9450元，方忠贵负担2350元；再审案件受理费25600元，由重庆智邦工程机械（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  代贞奎审判员  贾秀春审判员  蒲宏斌二〇一九年十一月二十八日书记员  胡永洁