山东省郓城县人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁1725民初6419号原告：刘宝兵，男，1975年1月23日出生，汉族，居民，住郓城县。委托诉讼代理人：张培亮，山东兴郓律师事务所律师。被告：山东郓城福乐养老公寓有限公司。统一社会信用代码：91371725328428473Y。住所地：山东省菏泽市郓城县唐塔街道七里铺社区。法定代表人：仝兰云，职务，经理。委托诉讼代理人：韩军华，山东鲁韵正道律师事务所律师。被告：山东郓城荣泰建筑工程有限公司。统一社会信用代码：913717255887839228。住所地：郓城县西门街中段路西。法定代表人:潘永鲲，职务：经理。委托诉讼代理人：李宜峰，山东鲁韵正道律师事务所律师。原告刘宝兵与被告山东郓城福乐养老公寓有限公司（以下简称福乐养老公寓）、山东郓城荣泰建筑工程有限公司（以下简称荣泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘宝兵及委托诉讼代理人张培亮、被告福乐养老公寓的委托诉讼代理人韩军华、被告荣泰公司的委托诉讼代理人李宜锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘宝兵向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付工程款1810384.29元及利息；2、涉案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年10月27日被告福乐养老公寓将其建设的养老公寓D3#楼通过招投标的方式发包给被告荣泰公司，涉案工程中标价为6345588.17元，双方在签订建筑工程施工合同时，被告压着原告在中标价的基础上让利20%，否则不让原告施工，在迫不得已的情况下，原告与被告福乐养老公寓签订了两份施工合同，一份是按照中标价签订，另一份是按让利20%的价格签订，涉案工程建筑面积2982平方米，承包范围是土建、水电包工包料、图纸内的施工内容及工程变更部分。被告荣泰公司承揽工程后，于2015年11月13日将工程全部转包给原告施工，并与原告签订转包合同。合同签订后原告如约施工，按期竣工将工程交付使用，但被告违反合同约定，将原告包工包料承包的工程部分甩项分包，购买部分建材让原告使用，没有一次按合同约定支付工程款，仅陆续支付了3323250.31元，扣除被告甩项分包部分、所供建材款项外，被告尚欠原告工程款1810384.29元，以种种理由拒不支付，被告的行为严重侵犯了原告的合法权益。被告福乐养老公寓辩称，1、二被告签订的中标备案《建设工程施工合同》无效。在2015年10月27日二被告签订备案和未备案合同时，被告荣泰公司及原告已对涉案工程先行施工，并完成了涉案工程的基础部分、主体结构三层框架部分，在此情况下进行的招投标行为，同时招投标期间进行转标，属于明招暗定，这一事实由双方约定的实际开工日期2015年8月28日及完成上述工程申请付款表的时间足以证实，存在先施工后招投标的事实，在招投标之前，双方当事人已对涉案工程实质问题进行协商完毕。同时涉案工程由农发行进行融资，且该部分资金纳入山东省地方融资平台债务和政府中长期支出事项监测平台，根据招标投标法第三条规定，涉案工程属于必须进行招标项目，根据法律规定，被告荣泰公司的中标无效，由此签订的施工合同同样无效。2、二被告签订的未备案的《建设工程施工合同》无效，基于以上原因，涉案工程必须招投标，而被告荣泰公司的中标无效，因无效的中标备案《建设工程施工合同》而产生的未备案的《建设工程施工合同》同时无效。3、本案原告没有相应的建筑资质，无论其以被告荣泰公司的名义施工，还是从被告荣泰公司转包施工，由此形成的施工合同均系无效。4、二被告之间一直实际履行未备案的施工合同，该合同总价款为5100635.69元，这一事实有被告荣泰公司加盖公章、原告作为施工负责人签字的多份工程款支付申请表予以证实，实际履行的合同总价款5100635.69元是原、被告三方经协商一致达成的意见，不存在强迫之说，是双方真实意思表示。根据最高院关于建设工程施工合同的解释，原告要求按照中标合同价款主张工程款无法律依据。5、原告未实际履行完毕合同约定的工程量，未施工部分被告另行组织人员施工完毕，且现在工程尚未取得竣工验收合格证书，原告施工的消防工程也未通过验收，同时原告对使用的电费、临时设施费未清算，原告应承担的税费亦未做相应扣除，因此原告诉请事实不清，不应支持。6、二被告实际履行的是未备案的合同，根据法律规定，被告福乐养老公寓只是在未支付工程款的范围内对施工人承担责任，现原告无证据证明被告未支付工程款的金额，其诉请不能成立。综上，原告的诉请缺乏事实根据及法律依据，应予以驳回。被告荣泰公司辩称，在涉案工程施工合同签订前，原告即借用被告荣泰公司的建筑资质进行施工，施工开始时间为2015年8月28日，2015年10月22日已完成涉案工程的基础部分、主体结构三层框架部分工程后，根据涉案工程资金款项的来源及性质，涉案工程必须进行招标投标，通过围标由先行施工的被告荣泰公司中标，继续对工程施工，并于2015年10月27日签订两份施工合同，由原告继续以被告公司的名义施工。在签订两份施工合同时，经原、被告三方协商，原告同意按照未备案的合同按总工程款5100635.69元进行结算，不存在强迫、胁迫的情形，在施工中双方一直按照约定的价款由原告以被告公司的名义申请工程款，原告从未主张过按中标合同约定的工程款结算。原告与被告荣泰公司之间是建筑资质借用关系，不是转包合同关系，双方未签订过转包合同。原告提交的与被告荣泰公司之间的转包合同是原告于2018年10月以向发包人要钱为由，要求被告公司在合同上加盖公章，合同形成的时间根本不是2015年11月13日，该合同没有实际履行过，不是公司的真实意思表示，合同虚假无效，同时原告在借用被告资质施工期间，未实际履行完毕全部的工程量，双方均未结算，工程验收和保修事项未处理。综上，被告荣泰公司与原告之间是资质借用关系，不是转包合同关系，被告荣泰公司不应承担责任。经审理查明，2015年被告福乐养老公寓从事D3#楼建设，由原告刘宝兵组织人员施工，2015年8月28日开始施工，在D3#楼基础建设、主体完成部分后，因农发行对被告福乐养老公寓投资建设基金1500万元，纳入山东省地方融资平台债务和政府中长期支出事项监测平台，被告福乐养老公寓通过菏泽诚和工程咨询招标代理有限公司对D3#楼进行招投标，由被告荣泰公司中标，二被告于2015年10月27日签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：工程名称为郓城福乐养老公寓D3#楼，工程地点为郓城县民政事业院内，工程内容为施工图纸及工程量清单所包含的全部施工内容，承包范围为施工图纸及工程清单所包含的全部施工内容（包工包料），消防工程负责验收合格，开工日期为2015年8月28日，竣工日期为2016年4月4日，合同价款为6345588.17元，税款为代扣代缴，审理中双方当事人均认可此份《建设工程施工合同》为中标后的备案合同。同日二被告又重新鉴定一份《建设工程施工合同》，合同标的、施工地点、工程内容、承包范围等一切内容与第一份施工合同相同，只是对合同总价款从6345588.17元重新约定为5100635.69元。2015年11月13日被告荣泰公司与原告刘宝兵签订《建设工程承包合同》，被告荣泰公司将承建的被告福乐养老公寓的D3#楼的建设全部承包给原告刘宝兵，合同权利及义务一并转让给原告，合同约定价款6345588.17元。经查原告刘宝兵无相应建筑资质。被告荣泰公司称与原告签订的《建设工程承包合同》形成时间为2018年10月，不是合同上显示的2015年11月13日，是原告为向被告福乐养老公寓催要工程款要求被告荣泰公司加盖的公章，对此原告不予认可，被告荣泰公司向本院提出鉴定申请，要求对合同形成的时间进行鉴定，本院通知双方当事人选定鉴定机构后，鉴定机构要求变更鉴定事项，被告荣泰公司不同意变更，后本院中止了委托鉴定。在双方对涉案工程招投标及双方相互签订合同后，原告刘宝兵继续对涉案楼房施工至施工完毕，但涉案楼房未经有关部门出具验收报告，对此双方当事人无异议。对涉案楼房的使用时间，原告称涉案楼房于2017年1月1日已入住完毕，并申请证人孙某、侯某出庭作证，二证人陈述涉案楼房于2016年11月底进行使用，二被告虽对证人证言提出异议，但被告福乐养老公寓对涉案楼房的使用时间认可为2017年1月份，具体的时间未陈述。原告称应按中标备案合同结算工程款，为证明其主张，原告除提交与被告荣泰公司签订的《建设工程承包合同》外，还提交中标通知书一份、建筑业统一发票两张、涉案工程结算单一份，证明中标价格为6345588.17元，被告荣泰公司报税时显示的工程价款亦为6345588.17元，经质证二被告对以上证据均提出异议，称根据法律规定中标备案合同无效，中标通知书晚于备案合同，同样无效，不能证明原告主张，建筑业统一发票是真实的，但产生的前提是二被告协商后以中标合同由被告荣泰公司出具发票，不能证明双方实际履行的是中标合同，施工中双方履行的是价款5100635.69元的合同，原告提交的涉案工程结算单为原告方单方制作，无二被告任何一方签字，不能证明案件事实。为证明涉案工程在招投标前原告已实际施工及施工中实际履行的是价款5100635.69元的合同，被告福乐养老公寓提交2015年10月22日的工程预付款申请表一份及工程款拨付会签表一份、2016年1月11日、2016提1月29日、2016年5月9日的工程款支付申请表一份及对应的工程款拨付会签表和对应的原告领款或借款的证明。经质证，原告对2015年10月22日的工程预付款申请表及工程款拨付会签表提出异议，称原告签字处没有显示时间，不能证明原告的证明目的，原告对2016年1月11日、2016提1月29日工程款支付申请表的真实性无异议，但称亦不能证明原告的证明目的，对2016年5月9日的工程款支付申请表原告称不是自己签名，原告对工程款拨付会签表和对应的原告领款或借款的证明未陈述质证意见。在原告对涉案楼房施工中，因一些原因对涉案楼房的部分工程未施工，同时施工时使用了被告福乐养老公寓提供的部分建筑材料，并且在施工中对楼房结构进行了增加变更。对于原告未施工部分的价款、被告福乐养老公寓提供建材的价款、施工变更增加的工程价款，双方当事人审理均提交相应证据，对此三部分的价款不能达成协议，被告福乐养老公寓申请对原告未施工部分的价款、自己提供建材的价款进行鉴定，但拒不交纳鉴定费用以致未鉴定，后原告申请对以上三部分的价款进行鉴定，本院委托菏泽正大工程经济咨询有限公司进行鉴定，其菏正鉴字（2019）007号鉴定意见书鉴定意见为（一）、根据合同金额6345588.17元鉴定结果为：1、未施工部分价款为-751610.51元，2、甲方供材部分价款为-282190.69元，3、签证变更、图纸会审部分工程价款为178372.08元。（二）、根据合同金额5100635.69元鉴定结果为：1、未施工部分价款为-604152.04元，2、甲方供材部分价款为-226827.7元，3、签证变更、图纸会审部分工程价款为143377.27元。鉴定时原告支出鉴定费20000元。经质证二被告对鉴定报告提出异议，称原告刘宝兵与被告福乐养老公司均提出相应的鉴定申请，但鉴定意见显示的鉴定委托书鉴定目的要求只显示了原告刘宝兵一方申请，申请内容是根据工程设计变更单，因此鉴定意见与各方申请事项并不一致，根据工程设计变更单变更内容显示，根本没有涉及到原告方应当支付的电费、和临时设施费，申请内容和变更内容不一致，鉴定机构征求各方意见时，在一方提出异议后也应当征求其他当事人的意见，共同解决争议异议问题，单方采纳一方异议，造成工程价款降低，鉴定意见应当根据本工程中的招标文件，投标文件所确定的计价规则，工程消耗量定额及相应取费标准等工程价目表等进行鉴定，鉴定意见中所付的未施工部分和甲方供材部分土建没有尽到依法鉴定的义务，鉴定意见中6-1证据自称来源于诚和会计事务所，该证据为原告提供，显示原告未施工、甲方施工及福乐供材部分1275995.9元，系按照中标合同价核算，根据本案工程让利20%的约定，80%是102余万，这一金额与鉴定机构征求意见稿中未施工部分与甲方供材部分基本吻合，同时也与被告福乐公司自行按照小合同价提供的公司代扣项目汇总表扣除电费、临时设施费数额相近，但鉴定意见在征求意见稿103万元的基础上，再予扣除百分之二十明显存在鉴定程序和鉴定依据上的错误。审理中，被告福乐养老公寓提出申请，要求鉴定人员出庭接受咨询，庭审时鉴定人刘某出庭接受了咨询，在本院及原、被告的询问中，鉴定人对鉴定书的鉴定依据、鉴定过程进行陈述，鉴定人陈某据中标合同及第二份合同及法律规定进行鉴定，鉴定时鉴定意见中6-1证据不是原告提交，鉴定时对被告提出异议的工程消防部分进行了鉴定，已包含在鉴定结论之内。二被告虽称鉴定人员未实际参与鉴定，对问题陈述不清，但未提交其他相反的证据。鉴定人员出庭时被告福乐养老公寓支出鉴定人出庭费用1000元。工程施工过程中，因原告刘宝兵施工，支付工程款时原告以被告荣泰公司项目负责人的名义向被告福乐养老公寓申请工程款，被告福乐养老公寓以原告借款或支付工程款的名义将工程款直接支付给原告刘宝兵。被告福乐养老公寓于2016年1月25日支付工程款1879232.35元、2016年3月6日支付工程款626410.78元、2016年5月24日支付工程款417607.18元、2016年6月29日支付工程款100000元、2016年12月5日支付工程款100000元、2017年1月24日支付工程款200000元、2017年10月17日扣除原告应承担的消防检测费6524.45元，折抵工程款、2019年1月31日支付工程款250000元、100000元、2019年4月3日支付工程款89500元、30500元，以上共计3799774.76元。对已支付的工程款原告已履行交纳税费127453.71元的义务。被告福乐养老公寓称2018年10月15日被告荣泰公司工作人员刁某领取了50000元，此款应计算在支付原告工程款内，同时在招标时支付招标代理服务费53079.9元，应有原告承担，原告施工过程中用电电费29130元、使用被告的临时设施，应支付被告费用52561.76元。对此原告不予认可，称刁某领取的50000元与原告无关，被告荣泰公司与原告没有支出管理费或其他费用的约定，施工中用电费用原告已支付，被告福乐养老公寓没有电费29130元由原告使用的证据，招标代理服务费53079.9元、临时设施费用52561.76元，亦没有由原告承担的相应约定，原告没有义务承担。为证明其主张，被告福乐养老公寓申请证人刁某出庭作证，并提交刁某领取50000元的领据，证人刁某陈述，原告挂靠在被告荣泰公司，借用资质，当时承诺支付公司挂靠费50000元，由证人出具领款条从被告福乐养老公寓领取，此款已汇入被告荣泰公司。经质证，原告对证人证人提出异议，称没有相应约定，此50000元与原告无关。审理中，被告未提交此50000元汇入被告荣泰公司账户的证据，亦没有提交原告与被告荣泰公司存在原告支付被告荣泰公司相关费用的证据。审理中，原、被告双方均认可建筑行业纳税比例为4.36%，对未支付的工程款，原告表示愿意承担相应税款，可从被告应支付的工程款中扣除。本院认为，通过双方当事人陈述及二被告签订的两份《建设工程施工合同》显示的内容，可以认可涉案工程于2015年8月28日由原告刘宝兵开始施工，在楼房基础部分、主体结构三层框架部分完工后，因纳入山东省地方融资平台债务和政府中长期支出事项监测平台的农发行投资建设基金1500万元的原因，涉案工程才进行招投标，存在先施工后投标的事实，在被告荣泰公司中标后，原告刘宝兵对涉案楼房继续施工，在原告刘宝兵初始施工时，因涉案楼房价款较大，双方如未对楼房建设价格达成协议就进行施工，不符常理，综合以上事实，二被告对同一标的签订的两份《建设工程施工合同》违反有关法律法规的强制性规定，均应为无效合同。二被告对工程价款5100635.69元重新签订合同，但原告与被告荣泰公司只按照中标工程价款签订《建设工程承包合同》，未对低于中标价款签订合同，亦明显不符合常理，且原告刘宝兵未有承建涉案楼房的建筑资质，因此原告与被告荣泰公司签订的《建设工程承包合同》亦应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。在原告刘宝兵向被告福乐养老公寓多次申请工程款时，其签字的申请表中明确显示以5100635.69元工程总价款进行申请，因此应认定双方实际履行的合同为5100635.69元的合同，应以此价款计算原告应得的工程款。被告荣泰公司虽以中标价款出具纳税发票，但二被告签订的承包合同均无效，且与实际履行的合同相违背，不能以此确认实际履行的合同价款为中标合同价款。菏泽正大工程经济咨询有限公司做出的菏正鉴字（2019）007号鉴定意见书，被告方提出异议，鉴定人员出庭接受咨询时对被告方提出的异议进行了合理回答，被告方未有证据证明鉴定意见书违反法律规定，经审查，菏正鉴字（2019）007号鉴定意见书鉴定材料、鉴定对象、鉴定程序符合法律规定，鉴定机关及鉴定人员具有相应的资质，因此此鉴定意见书可以作为本案定案的依据，因双方履行的为5100635.69元合同价款，因此根据以上鉴定意见书，涉案楼房原告未施工部分价款为604152.04元，被告福乐养老公寓提供部分建筑材料价款为226827.7元，原告从事施工中对楼房结构进行增加变更部分的价款143377.27元。因此涉案楼房原告应得工程总价款为5100635.69元+143377.27元-604152.04元-226827.7元=4413033.22元。被告荣泰公司工作人员刁某从被告福乐养老公寓领取的50000元，证人刁某虽称此款已汇入被告荣泰公司的账户，但在被告福乐养老公寓提交的刁某出具的领据上，只有被告刁某的签字，未有被告荣泰公司的公章，此款是否已汇入被告荣泰公司的账户，二被告均未提出证据，且在原告与被告荣泰公司鉴定的合同中显示，被告荣泰公司的合同权利及义务一并转让给原告，未有原告向被告荣泰公司交纳费用或原告应承担相应义务的约定，因此此50000元不能计算在原告领取的工程款范围内。被告福乐养老公寓所称的招标时支付招标代理服务费53079.9元、临时设施费用52561.76元，在双方提交合同中及中标通知书中未有由原告或被告荣泰公司承担的约定，以上费用是否应有原告承担无法认定，在现有证据下，不能计算在工程款范围内。被告福乐养老公寓主张施工过程中用电电费29130元应有原告承担，原告对此不予认可，被告未提交实际支出此费用的证据，亦未提交应有原告承担的证据，因此被告的此主张不予支持。综上，被告福乐养老公寓对涉案楼房欠付工程款为4413033.22元-3799774.76元（原告已领取）=613258.46元。在双方签订的合同中约定建筑税款为被告福乐养老公寓代扣代缴，原告已实际支出税款127453.71元，审理中原告同意其余的税款从未支出工程款中去除，因此根据双方认可的税率，原告还应承担税款4413033.22元×4.36%-127453.71元=64954.54元。再去除此税款后，被告福乐养老公寓对涉案楼房欠付工程款为548303.92元。在双方签订的数个合同中，对迟延支付工程给原告方造成的损失，均无明确具体的约定。未支付工程款数额较大，不按时支付应给原告造成一定损失，根据法律规定原告的损失可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，涉案楼房未经过有关部门验收，但被告方已实际使用，应视为工程已交付，对于使用时间，原告称为2017年1月1日，被告福乐养老公寓称为2017年1月份，未陈述具体的时间，因此计算原告损失的时间可从2017年1月1日开始。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、山东郓城荣泰建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘宝兵工程款548303.92元及利息（利息以548303.92元为基数，自2017年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布同期同类贷款利率计算。）。二、被告山东郓城福乐养老公寓有限公司在欠付工程款548303.92元及利息范围内对原告刘宝兵承担支付责任。三、驳回原告刘宝兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21093元、保全费5000元、诉讼保全担保保险费3580.36元，由原告刘宝兵负担13673.36元，由被告山东郓城荣泰建筑工程有限公司、山东郓城福乐养老公寓有限公司负担16000元。鉴定费20000元，鉴定人员出庭费用1000元，由被告山东郓城福乐养老公寓有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审 判 长  韩承安审 判 员  李美仓人民陪审员  张纯玺二〇一九年十一月二十二日书 记 员  孙明智注：本判决生效后，义务人逾期不履行判决书所确定的义务，权利人申请人民法院执行的期限为二年。