贵州省安顺市西秀区人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0402民初4084号原告：贵州华能建设有限公司，住所地：贵州省安顺市普定县城关镇富强小区。统一社会信用代码：915204223143944602。法定代表人：袁纯华。委托诉讼代理人：洪应，贵州秀水律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：袁袅，男，系原告贵州华能建设有限公司工作人员。代理权限：特别授权。被告：贵州倡诚房地产开发有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区黄果树大街7号楼负1层2号商铺。统一社会信用代码：915200000610295790。法定代表人：胡永奇。委托诉讼代理人：吴长谦，贵州巨人律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告贵州华能建设有限公司诉被告贵州倡诚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月5日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告贵州华能建设有限公司的委托诉讼代理人洪应、袁袅，被告贵州倡诚房地产开发有限公司的委托诉讼代理人吴长谦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贵州华能建设有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告签订的《土石方工程施工合同》和《建设工程施工合同》；2.判令被告及时向原告支付工程款11697533.73元，返还原告工程保证金100万元，向原告支付资金占用费4106056.9元，向原告支付违约金2833910.46元，合计19637501.09元；3.诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告于2015年10月27日签订《土石方工程施工合同》，于2016年3月16日签订《建设工程施工合同》，由原告为被告承建的安顺市西街6号地块棚改区改造项目负责土石方开挖及外运及“安顺市中央金座工程”的主体施工建设。双方签订的《土石方工程施工合同》约定由被告提供工程设计图等资料以便制作施工方案进行施工。合同还约定总挖方量约20万立方米，其中石方为120元每立方米，土方为40元每立方米，工期为120天。其中违约责任约定：如一方不履行合同、怠于履行合同、或因一方原因导致合同目的无法实现，视为违约，则向守约方支付合同总金额3%至20%的违约金；若被告逾期支付工程款，则应支付给原告总工程款月利息百分之三的资金占用费，并从完工之日起计算。原告施工到2016年3月24日时，完成总土石方开挖的90%，工程价款为5702856.8元，并于2016年9月7日通过被告聘请的监理单位认证，原告由此计算得知土石方开挖的总工程价款为6336507.56元。按照合同约定，被告应于当日将5702856.8元工程款支付给原告，但是至今未付。另外，原、被告签订的《建设工程施工合同》约定：被告应办理“安顺市中央金座工程”土地征用、拆迁补偿、平整土地等工作，使施工场地具备施工条件；被告还须办理施工许可证及其他施工所需证件、批件等申请批准手续；如被告不按合同支付工程进度款时，被告应按照实际未支付数额承担国家同期月利率的4倍计费支付原告违约金，利息从欠款之日起计算；如因被告未支付工程款原因致使施工停止超过56天，则原告有权解除合同。原告施工至2016年9月7日时完成3760283.5元工程量，并得到被告聘请的监理单位认证，到2017年5月时原告又增加完成2234393.43元工程量。故到2017年5月止，原告共实际完成5994676.93元工程量。后因被告至今未能办齐建设“安顺市中央金座工程”所需证件、批件，导致原告从2017年5月起无法继续对该工程进行施工。原告故要求被告结算支付上述各项款项，但多次协商解决未果。为了保护自身合法权益，原告特依据法律的规定起诉，请法院依法判决。并附索赔项目及金额：一、工程款：1、土石方挖运工程款：5702856.8元；2、中央金座施工工程款：5994676.93元；合计：11697533.73元。二、资金占用费：5702856.8元×3%×24个月=4106056.9元(从2016年9月7日至2018年9月7日)。三、违约金：1、5702856.8元÷0.9×20%=1267301.56元；2、5994676.93元×4.9%×4÷12×16=1566608.9元(暂计算从2017年5月起到2018年9月共16个月)一个，合计：2833910.46元。四、工程保证金：100万元；五、各项金额之和：19637501.09元。注：2017年5月银行贷款基准年利率为4.9%。被告贵州倡诚房地产开发有限公司辩称：一、根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定，我公司同意解除双方签订的《土石方工程施工合同》及《建设工程施工合同》。并愿意根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款的规定支付已经完成的工程量部分的工程款，其中土石方工程部分2617016元，基坑支护部分3953835.83元，合计6570851.83元。亦同意退还原告工程保证金100万元。二、原告诉请的工程款11697533.73元无事实依据。监理单位无权对该工程的工程量及工程价款进行认定。三、原告请求支付的工程款未达到双方约定的付款条件：1、土石方部分：《土石方施工合同》所约定的工程计价方式为全费用综合包干价，石方挖运为120元每立方米，土方挖运为40元每立方米，付款方式为无预付款，工程完工后六个月内或主体单栋完工10层时付本工程70%的工程款。该工程现并未完工，如在双方合同继续履行的情况下，按照合同约定原告无权请求我公司支付土石方部分的工程款。2、基坑支护部分：双方签订的《建设工程施工合同》约定的工程内容包括该项目工程的基坑支护、安装工程、内外墙装饰工程及土建工程部分，双方约定的第一次付款的条件为在该项目完成主体第五层板面浇筑（含边坡支护及地下室）后向原告支付1亿元整。目前边坡支护工程尚未完工，如在双方合同继续履行的情况下，按照合同约定原告亦无权请求我公司支付基坑支护部分的工程价款。3、保证金的返还：双方签订的《建设工程施工合同》中约定原告向我公司支付履约保证金100万元，双方约定的退还保证金的条件是完成正负零层的顶板浇筑，但该工程土建部分尚未开始施工，按照合同约定尚未达到退还保证金的条件。4、我公司不存在违约行为及逾期付款行为。原告主张我公司支付资金占用费及违约金无事实依据，根据本答辩书第三条所述，该工程的进度均未达到我公司需支付工程款的条件，既然无需付款，就更不可能产生资金被占用的情况。原告也未举证证明我公司具有违约行为，我公司无需支付违约金。且我公司认为双方约定的资金占用费及违约金具有相同的性质，均是违约责任的承担方式，原告同时主张对我公司而言极不公平，且我公司认为该违约金约定过高，如最终人民法院判决我公司承担，应根据相关法津规定予以调整。5、在合同履行中真正违约的是原告。我公司与原告签订的两份合同都约定了该工程由原告全额垫资，特别约定原告不得拖欠民工工资，否则视为原告违约并承担1-5万元的违约责任，合同履行过程中原告不但拖欠农民工工资，还导致了民工上访事件的发生，原告在履行过程中体现的履约能力与两份合同中体现的具有强大资金实力的承诺完全不符，该项目也由于民工的上访导致该项目工程停工至今，我公司为此保留主张原告承担该项违约责任的权利。综上所述，原告的诉请实属无理，我公司请求人民法院依法判决，以维护我公司的合法权益。本院经审理认定事实如下：2015年10月27日，原告（合同乙方）与被告（合同甲方）签订《土石方工程施工合同》约定：甲方将“安顺市西街6号地块棚户区改造项目土石方开挖外运工程”发包给乙方施工。合同内容：“一、工程概况…。二、合同价款：1、石方120元每立方米不含所有税费。2、土方40元每立方米不含所有税费。3、承包方式为包工包料。以上单价为包干价。4、不含税金全费用综合包干单价表…。5、全费用综合包干单价中已包含以下列各项费用，如甲方需提供发票，该税费由甲方支付。结算时不得因任何因素的变化作调整。（1）…。（6）按照甲方提供的施工图要求开挖、外运及卸土场占用费用；由乙方自己解决卸土场，费用由乙方自行承担。…。（12）与本工程有关的一切工作，不论是否在本合同中约定，费用均包含在本合同中，不再另行支付。…。三、合同工期：总工期120日历天。四、付款方式：1、本工程无预付款。2、工程完工移交后6个月内或主体单栋完工10层时付本工程70%的工程款，余款待单栋封顶或从本工程完工之日起第九个月内付清。3、…。五、…。九、违约责任：1、甲乙双方任意一方不履行、或无故解除合同、或提前终止合同（除本合同另有约定外）、或怠于履行合同、或因一方原因致使合同目的根本无法实现等，视为违约。如一方违约，违约方应向守约方支付本合同总金额3%至20%的违约金，并赔偿由此产生的相关损失。2、…。3、若甲方逾期支付乙方工程款或乙方未取得临街商铺的所有权时，甲方应支付给乙方总工程款月利息3%的资金占用费，并从完工之日起计算。…。十、…。”合同签订后，原告即组织人员进场施工。2016年3月16日，原告（合同承包人）又与被告（合同发包人）签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告的“安顺市中华西路6号地块棚户区改造项目（安顺市中央金座）”工程项目。工程内容为：发包人向承包人提供安顺市中华西路六号地块棚户区改造项目的设计施工图内所含的土建工程内容及发包人指定的本项目的附属项目施工内容。含边坡支护工程、安装工程（水电安装、门窗安装）、内外墙装饰工程。工程面积：安顺市中央金座工程面积按实际计算。工程单价及合同金额暂定。对工程款（进度款）支付的方式和时间约定为：安顺市中央金座工程：该项目在完成主体第五层板面浇筑（含边坡支护及地下室）后发包人支付承包人1亿元工程款；…。并约定发包人不按合同支付工程进度款时，发包人应按照实际未支付数额承担国家同期月利率的4倍计费支付给承包人违约金。（计息时间以欠款之日起算）。对保证金的约定为承包人向发包人共缴纳合同履约保证金200万元，在合同签订后，承包人向发包人缴纳100万元；待承包人进入施工现场对楼房基础工程正常施工后再向发包人缴纳100万元。此保证金在承包人完成本项目主体正负零混凝土板面浇筑次日，发包人一次性返还给承包人。合同签订后，原告于2016年3月24日支付保证金100万元给被告，被告亦出具有收据给原告。原告亦按合同约定进行了边坡支护等施工。此后，双方因工程结算等发生矛盾，原告遂诉来本院，提出如前诉请。另查明：被告曾委托贵州融江源工程管理咨询有限公司对原告承建的工程作出结算，该公司于2018年1月17日作出“安顺市西街6号地块棚户区改造项目基坑支护及土石方工程”结算书。本案在审理过程中，原告向本院申请对“原告承建的安顺市西街6号地块棚户区改造项目负责的土石方开挖和外运工程以及安顺市中央金座工程的主体施工建设工程完成的工程量”进行评估鉴定，本院委托贵州正业工程技术投资有限公司对上述工程进行评估鉴定，2019年10月，贵州正业工程技术投资有限公司作出编号为：贵州正业工程技术投资有限公司司鉴（2019）工程造价鉴字第058号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：依据现有的鉴定资料，按相关技术标准及规范规定计算，“原告贵州华能建设有限公司诉被告贵州倡诚房地产开发有限公司建设施工合同纠纷一案”的工程造价鉴定金额为：7335153.45元（其中：安顺市西街6号地块棚户区改造项目土石方开挖和外运工程的工程造价为2632559.20元；安顺市中央金座工程的主体施工建设工程的边坡支护及抗滑桩工程造价为4702594.25元）。此项鉴定费用为人民币8万元。原告收到鉴定报告后将其诉讼请求调整为：1.判令解除原、被告签订的《土石方工程施工合同》和《建设工程施工合同》；2.判令被告及时向原告支付工程款7765260.73元，返还原告工程保证金100万元，向原告支付资金占用费3320377.86元，向原告支付违约金2770044.32元，向原告支付鉴定费8万元，合计14935676.91元；3.诉讼费用由被告承担。并附索赔项目及金额：一、工程款：1、土石方挖运工程款：2991326元（2632559.2元+358766.8元）；2、中央金座施工工程款：4773934.73元（4702594.25元+71340.48元）；合计：7765260.73元。二、资金占用费：2991326元×3%×37个月=3320371.86元(从2016年9月7日至2019年10月7日)。三、违约金：1、2991326元÷0.9×20%=664739.11元；2、4773934.73元×4.9%×4÷12×27=2105305.21元(暂计算从2017年5月起到2019年10月共27个月)，合计：2770044.32元。四、工程保证金：100万元；五、鉴定费8万元；各项金额之和：14935676.91元。注：2017年5月银行贷款基准年利率为4.9%。上述事实，有原、被告陈述，原、被告的营业执照复印件、法定代表身份证明及法定代表人身份证复印件，成交确认书，建设工程规划许可证及建设用地规划许可证，《土石方工程施工合同》及《建设工程施工合同》，银行凭及进帐单、收据，工程款拨付申请表及建设工程预算书，公文处理笺，照片，安顺市保障农民工工资支付工作领导小组办公室文件，建设工程委托监理合同，贵州正业工程技术投资有限公司编号为贵州正业工程技术投资有限公司司鉴（2019）工程造价鉴字第058号的《工程造价司法鉴定意见书》等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。原告提供的附属工程费用结算表（围墙砌筑）围墙及大门材料款及人工费支付表、围墙及大门材料款支付表、围墙及大门人工费支付表，因无被告方签字，加之被告亦未认可，故本院不予采信。被告提供的贵州融江源工程管理咨询有限公司的企业信息及被告委托该公司所作的结算书，因该结算系被告单独委托，且并未得到原告认可，故本院对其委托行为予以认可，但对结算金额不予认可。本院认为，原、被告签订的《土石方工程施工合同》及《建设工程施工合同》，是双方的真实意思表示，受法律保护。现原告要求解除双方签订的《土石方工程施工合同》和《建设工程施工合同》，被告亦表示同意，系双方当事人行使自己的权利，本院予以认可。合同解除后，被告应即时归还保证金给原告。对于原告要求被告支付已完成工程的工程款的诉讼请求，现该工程款经原告申请后本院委托贵州正业工程技术投资有限公司作出的《工程造价司法鉴定意见书》已明确工程造价为7335153.45元，故被告应支付给原告的工程款为7335153.45元。对于原告要求被告支付资金占用费及违约金的诉讼请求，因双方在诉讼之前并未进行结算。但考虑到原告的损失客观存在，故本院认为资金占用费的起算时间从原告起诉之日（即2018年9月5日）按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算较为适宜。对于原告要求支付经鉴定确认之外的土石方开挖款358776.8元，因双方在《土石方工程施工合同》中约定：“（6）按照甲方提供的施工图要求开挖、外运及卸土场占用费用；由乙方自己解决卸土场，费用由乙方自行承担。（12）与本工程有关的一切工作，不论是否在本合同中约定，费用均包含在本合同中，不再另行支付。”故原告的此项诉请没有事实依据，本院不予支持。对于原告要求支付附属工程款，因原告提供的证据并无被告签字，且被告不予认可，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、解除原告贵州华能建设有限公司与被告贵州倡诚房地产开发有限公司签订的《土石方工程施工合同》及《建设工程施工合同》。二、由被告贵州倡诚房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告贵州华能建设有限公司工程款7335153.45元及资金占用费（资金占用费以7335153.45元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2018年9月5日起计算至本金还清之日止）。三、由被告贵州倡诚房地产开发有限公司在本判决生效后十日内退还原告贵州华能建设有限公司保证金100万元。四、驳回原告贵州华能建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费139626元，减半收取69813元，鉴定费80000元，共计149813元，由原告贵州华能建设有限公司承担74040元，由被告贵州倡诚房地产开发有限公司承担75773元（上述费用原告已预交，被告承担的部分由其在本判生效后十日内直接支付给原告，原告不再向本院退取）。被告如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在履行期限届满后两年内，向本院申请强制执行。审判员  李净二〇一九年十一月十四日法官助理王刚书记员韩佶阳（代）