浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7540号 上诉人（原审原告、案外人）：王惠忠，男，1963年11月8日出生，汉族，住浙江省建德市。 委托诉讼代理人：王泽路，浙江新安江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘登明，北京市一法（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请保全人）：朱永汉，男，1971年9月12日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。 委托诉讼代理人：吴振群，广东广和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张培达，广东广和律师事务所律师。 原审第三人：王玉琴，女，1963年9月14日出生，汉族，住浙江省建德市。 委托诉讼代理人：王泽路，浙江新安江律师事务所律师。 原审第三人（被申请人）：顾进跃，男，1959年8月28日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。 委托诉讼代理人：徐建荣，建德市求是法律服务所法律工作者。 上诉人王惠忠与被上诉人朱永汉、原审第三人王玉琴、顾进跃执行异议之诉一案，不服浙江省建德市人民法院（2019）浙0182民初738号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人王惠忠上诉请求：1.原审法院认定事实，适用法律错误，依法改判或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.建德市湖山庄大酒店原为“秦箭山庄”，属于建德市横山钨业有限公司项下资产。2007年9月，王玉琴与顾进跃签订《合伙受让股权协议》，通过公开拍卖方式以540万元的对价受让建德市横山钨业有限公司30%股权，其中王玉琴出资54万元，占10%，顾进跃出资486万元占90%。之后又陆续收购其他股东的股权，其中王玉琴又出资86万元。2012年7月2日，王玉琴为甲方，顾进跃为乙方签订了《股权转让协议》约定将坐落于的建德市湖山庄大酒店产权及经营权置换甲方10%股权、再支付200万元现金、包括办证缴纳税费274500元……。这些事实一审已作认定，证明上诉人已经支付案涉房屋的对价。根据《物权法》规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案中，《股权转让协议》、交款证明、完税凭证等形成完整证据链，证明案涉房屋属上诉人、王玉琴所有。之后，上诉人一直管理、经营、占有、使用建德市湖山庄大酒店至今，该房屋所有权事实自2012年7月2日后已经发生转移，并非在查封期间。一审以一直抵押、查封状态无法办理转移登记为由驳回上诉人的主张显属错误。2.根据2016年8月2日建德市横山钨业有限公司的《股东会议决议》同意将案涉房地产以900万元的价格卖给建德市湖山庄大酒店，并依法办理转移登记。那么房屋的对价是否支付，由谁支付也是一审审查的范围，但一审却忽略。依第三人顾进跃陈述的事实，其以个体工商户申请人、负责人的身份没花一分钱，按一审判决，顾进跃却得到案涉建德市湖山庄大酒店项下的资产，也是一审认定事实错误所在。3.原工商营业执照建德市湖山庄大酒店载明的申请人、负责人顾进跃于2018年5月27日与上诉人、王玉琴签订《转让补充协议》，约定顾进跃退出，原营业执照注销。上诉人重新办理并于2018年12月24日依法取得建德市湖山庄大酒店营业执照。这些事实发生在顾进跃涉诉之前，该债务与注销、重新办理没有必然联系。被上诉人在2019年1月申请保全时，相关事实发生变化，无证据证明案涉房屋与顾进跃存在关联，一审法院对被上诉人的保全申请没有审查或疏于审查，说明被上诉人将前次的伍正军案件保全资料作为证据进行保全，属被上诉人恶意。二、原审遗漏当事人。1.《民事诉讼法》司法解释第59条规定，诉讼中个体工商户以营业执照登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。本案中，为查明案件事实，建德市湖山庄大酒店应为当事人在案件中列明。2.根据《民法通则》规定，个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。本案为异议之诉，根据一审结果，案涉建德市湖山庄大酒店项下的资产为顾进跃所有，其资产应当属于顾进跃夫妻存续期间的共同财产，因此共同财产所有人顾进跃妻子王巧琴与案件审理结果有法律上的利害关系，应当作为当事人参加诉讼，而一审未追加。 本院二审中，上诉人王惠忠补充意见称：一、原审判决遗漏审查如下重要事实。1.原审判决遗漏审查字号为建德市湖山庄大酒店个体工商户之实际经营者是王玉琴，顾进跃只是名义经营者。现有证据充分证明字号为建德市湖山庄大酒店之个体工商户之实际经营者为王玉琴，营业执照上登记的经营者顾进跃只是名义经营者。2.原审判决遗漏审查登记在字号建德市湖山庄大酒店名下的房地产的真实权利人是王玉琴、王惠忠夫妇。现有证据充分证明自2016年8月5日案涉房产过户至字号建德市湖山庄大酒店名下之日起至今案涉房产的真正权利人是个体工商户的实际经营者王玉琴、王惠忠夫妇。3.原审判决遗漏审査（2018）浙0182执保436号协助执行通知书查封案涉房产的合法性。根据建德市人民法院（2018）浙0182执保436号《诉讼保全事项告知书》得知，建德市人民法院于2018年8月1日对案涉房地产作了査封，查封期限三年，自2018年8月1日起至2021年7月31日止。事实上，根据上诉人提交的证据表明，顾进跃根据协议约定于2018年6月13日就已经将字号为建德市湖山庄大酒店之个体工商户予以注销。原审法院查封时，顾进跃作为经营者的建德市湖山庄大酒店个体户已经不存在。因此，查封在法律程序上是违法的。其次，在法律实体上，登记在字号建德市湖山庄大酒店名下的案涉房地产自2012年7月2日起就归属于第三人王玉琴所有。王玉琴自始至终在行使案涉房地产所有权人的权利和履行其义务。王玉琴一直在占有使用和经营管理案涉房地产，特别是在案涉房地产转移登记办理过户手续时履行买受人的纳税义务支付税款274500元。（2018）浙0182执保436号协助执行通知书查封案涉房产本身是违法的，原审法院遗漏审查其合法性。4.原审判决遗漏审查（2019）浙0182执保11号协助执行通知书查封案涉房产的合法性。首先，2019年1月7日，原审法院向建徳市不动产登记中心送达（2019）浙0182执保11号协助执行通知书查封顾进跃名下位于建德市湖山背88号房地产。此时，位于建德市湖山背8号房地产是登记在建德市湖山庄大酒店名下，而非顾进跃名下。根据物权法第九条的规定，不动产物权经依法登记发生效力。其次，2018年12月24日，王惠忠设立字号为建德市湖山庄大酒店之个体工商户，经营场所为位于建德市湖山背88号房地产。因此，在（2019）浙0182执保11号协助执行通知书于2019年1月7日送达之前，案涉房地产客观上归属于王玉琴夫妇所有。因此，（2019）浙0182执保11号协助执行通知书査封案涉房产是错误和违法的。5.原审判决遗漏审查字号为建德市湖山庄大酒店个体工商户之名义经营者与租赁经营场所之所有权的关系。6.原审判决遗漏审査名义经营者顾进跃获得西湖山庄租赁权的时间及存线期间。二、原审判决错误认定如下事实：1.原审判决错误认定2015年12月30日第三人王玉琴作为委托代理人向国税部门办理了房地产权属转移纳税申报。根据上诉人提交的证据申报表的记载，表明王玉琴是以纳税人的身份履行房地产受让入之纳税义务。2.原审判决错误认定2009年3月1日顾进跃代表建德市横山钨业有限公司与自己签订了西湖山庄租赁合同。根据上诉人提交的证据《西湖山庄租赁合同》记载，租合同的出租方是建德市横山钨业有限公司而非顾进跃。3.原审判决将（2018）浙0182执保436号协助执行通知书查封的案涉房产错误地认定为顾进跃的房地产。（2018）浙0182执保436号协助执行时，字号名称为建德市湖山庄大酒店之个体户已经注销。该个体户因注销而灭失。因此，（2018）浙0182执保436号协助执行査封案涉房产是违法的，原审判决将违法错误查封的案涉房地产错误地认定为是顺进跃的房地产。4.原审判决将顾进跃与伍正军达成的（2018）深仲受字第1702号案件和解协议中载明的有关（2018）浙0182执保436号协助执行通知书查封顾进跃名下相关财产的表述错误认定为案涉房产系顾进跃名下财产，错误地认定为顾进跃自认案涉房产是其名下财产。客观上，自2012年7月2日顾进跃与王玉琴签署《股权转让协议》及其履行协议义务之后顾进跃自始至终认为案涉房产是归属于王玉琴夫妇的。这从顾进跃夫妇于2018年9月3日签署的离婚协议及办理离婚手续可以佐证之。离婚协议并没有将案涉房产自认为夫妻共同财产并予以分割。王玉琴夫妇当时为何没有对伍正军对案涉房产的保全查封提起执行异议时因为他们不知情自身权利受到了侵害。5.将租赁场所的所有权与租赁经营权相混淆。将作为字号名称为建德市湖山庄大酒店之个体户经营者的顾进跃之租赁经营权与登记在建德市湖山庄大酒店名下的房产并归属于王玉琴、王惠忠夫妇之所有权相混淆，错误地认定租赁经营使用权等同于租赁场所之所有权。根据租赁合同的约定，顾进跃只享有合同约定期限内案涉房产的租赁经营使用权。6.将租赁场所之经营者与租赁场所之物权人相混淆。将房产的租赁经营使用权人错误地认定为房产的所有权人。将登记在建德市湖山庄大酒店名下的房产的所有权人错误地认定顾进跃为所有权人。7.将案涉房产以最高额抵押方式抵押给浙江民泰商业银行股份有限公司建德乾潭小微企业专营支行并办理登记错误地认定为顾进跃作为建德市湖山庄大酒店的经营者行使了对案涉房产的处分权。其实，顾进跃在表面形式上处分行为是依照王玉琴的指示而为，并非顾进跃的本身行为。8.对同一字号下的不同经营者顾进跃和王惠忠，原审判决却错误地以完全不同的理由区别对待字号名称权。认定顾进跃以经营者身份自然获得案涉房产的所有权人，而王惠忠作为经营者则仅取得字号名称使用许可权；一方面认定王惠忠作为经营者之经营场所是由建德市湖山庄大酒店将案涉房产无偿提供其使用，另一方面却完全不顾顾进跃作为经营者之经营场所是依据《西湖山庄租赁合同》所取得租赁事实。其实，之所以建德市湖山庄大酒店将案涉房产无偿提供给王惠忠使用二十年，是因为依据已经查清的证据，王惠忠之妻已经早于2012年7月2日签署《股权转让协议》并履行合同义务人民币200万元之后就客观上成为案涉房产的真正权利人。只是到2015年オ办理缴纳税款手续，到2016年才办理过户手续。三、原审判决适用法律错误。在法律适用上，原审判决没有依据最新的法律法规及其司法解释对上诉人诉讼请求所依据的事实和理由进行实体审查，本案作为案外人执行之诉的法律适用，不仅要依据民事诉讼法及其司法解释予以审查，更应当依据物权法、公司法及其司法解释、以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》等法律法规及其司法解释的有关规定对上诉人提交的证据事实和理由进行全面审査。在确认案涉房产物权、排除执行的实体审查中，本案应当适用《最高人民法院关于若干问题的解释（一）》第二条：“当事人有证据证明不动产登记薄的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持”、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条：“对案外人提起的排除执行异议，人民法院应当审査下列内容：（一）案外人是否系权利人：（二）该权利的合法性和真实性：（三）该权利能否排除执行”、第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”之规定。原审判决没有适用上述司法解释的规定，导致适用法律错误。本案案涉房产在原审法院査封之前顾进跃与王玉琴已经签订合法有效的书面买卖合同，王玉琴夫妇已经合法占有使用案涉房地产，王玉琴已经支付全部价款，且在法院查封之前创设了字号为建德市湖山庄大酒店字号的个体户，承接了建德市湖山庄大酒店的权利义务，系案涉房产的真正权利人。上诉人的权利足以排除被上诉人的金钱债权执行。 被上诉人朱永汉辩称：一、涉案房产系第三人顾进跃所有，涉案房产原属建德市横山钨业有限公司项下财产，后转移至顾进跃经营的建德市湖山庄大酒店名下，该物权变动经建德市国土部门变更登记。根据物权法第9条及第14条之规定，不动产物业的设立、变更、转让需经依法登记，自记载于不动产登记簿上时发生变更效力，未经登记不发生物权变动效力。顾进跃所经营的建德市湖山庄大酒店自涉案房产在有关部门进行变更登记时已经取得涉案房产所有权。其次，顾进跃将建德市湖山庄大酒店的名称权授权给王惠忠使用，但该授权行为不能等同于将涉案房产转让给王惠忠，也不能发生物权变动的效力。涉案房产在王惠忠设立新的建德市湖山庄大酒店时已经存在抵押、司法查封等物权限制措施，在这些限制措施未解除前，涉案房产无法进行转让。根据物权法定原则，王惠忠不可能取得涉案房产所有权，此外，在顾进跃和案外人伍正军的前序股权转让纠纷，案号为（2018）深仲受字1702号，顾进跃多次强调涉案房产确系其所有，并基于该涉案房产所有权被司法查封，向伍正军请求达成和解。二、王惠忠对涉案房产不享有足以排除保全措施的权益。依据《最高法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第24条、第25条之规定，对案外人提出的执行异议，人民法院应该审查案外人是否是权利人等情况，而对于案外人是否为权利人的判断标准为已登记的不动产按照不动产登记簿判断，本案中王惠忠及其注册的个体工商户均不是不动产登记簿上登记的涉案房产所有人，因此王惠忠并不享有足以排除本案对涉案房产保全措施的权益。其执行异议理由不成立。三、第三人顾进跃和王玉琴是否存在股权转让关系和本案无关。王玉琴是否持有过建德市横山钨业有限公司股权尚存疑。顾进跃和王玉琴之间是否存在股权转让也是存疑。但即便前述情况属实，均不影响朱永汉保全涉案房屋的合法性。根据物权法之规定，当事人之间关于物权变动的合同自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。即使顾进跃和王玉琴签订了相关合同，合同也生效了，但是涉案房产的物权未经登记，也无法达到物权变更的效力，王玉琴也无法成为涉案房产的合法权利人。因此无论顾进跃和王玉琴之间关于涉案房产达成何种协议，协议履行情况如何，均和本案无关，不影响本案财产保全行为。四、本案不存在遗漏当事人的情况。首先，王惠忠作为起诉方，聘请了具有专业知识的律师作为代理人，对本案所涉及的利害关系人，其应该有基础判断，如王惠忠认为本案涉及其他主体，应该在一审中一并提出。法院作为居中裁判机构，是否追加当事人系法院的权利而非义务，其次，建德市湖山庄大酒店已经注销，无法作为诉讼主体参加诉讼，且建德市湖山庄大酒店经营者顾进跃已经在本案中作为第三人参加诉讼。建德市湖山庄大酒店的财产和顾进跃财产是混同的。本案诉讼不对建德市湖山庄大酒店产生其他影响。第三，王巧琴和顾进跃现根据上诉人提供的材料，王巧琴并非顾进跃配偶，其是否参加诉讼对本案审理没有影响。且建德市湖山庄大酒店和王巧琴作为具备民事行为能力的主体，其是否选择参加诉讼是其权利。综上，被答辩人的各项上诉请求均没有任何事实和法律依据，请求法庭依法驳回王惠忠的上诉请求。 原审第三人王玉琴同意上诉人王惠忠的上诉理由，包括上诉人王惠忠的补充上诉意见。 原审第三人顾进跃辩称：一、案涉房产实际所有人为上诉人及王玉琴，其享有该房产的权益来源在一审时已作详细答辩。二、案涉房产产权证登记在建德市湖山庄大酒店名下，而不是登记在顾进跃名下，尽管建德市湖山庄大酒店经营者为个体工商户，但并不是经营实体的资产必然是个体工商户经营者个人所有，故本案确应将建德市湖山庄大酒店列为被告。三、关于房产物权的取得问题。根据物权法规定，不动产物权以登记为准。但是，房产物权的取得可以是买卖等方式，在已经支付对价并已交付时，该房屋产权已经实际转移，未经过户登记只是不能对抗善意第三人。认定房产的所有人不能仅凭产权登记，上诉人在一审中所提供的证据已形成完整的证据链，足以证明其已取得涉案房产的产权。四、上诉人取得上述房产后，已经实际占有使用该房产，实际上已经取得产权人的地位，在现实生活中，房产已经转让而未过户的情形较为常见。本案上诉人已经通过支付对价取得房产，其作为案外人主张该房产权利应当成立。五、原告对房产享有的权利足以排除法院的强制执行。朱永汉不属于善意第三人，其对案涉房产不享有物权利益，其只是对顾进跃享有债权，就朱永汉申请执行顾进跃一案而言，上诉人对涉案房产享有足以排除强制执行的权益。综上，原审第三人对上诉人王惠忠的上诉理由均无异议。 王惠忠向一审法院起诉请求：解除并停止对坐落于建德市湖山背88号、建德市湖山庄大酒店项下的房产查封、执行；确认建德市湖山庄大酒店项下的房产归原告王惠忠、第三人王玉琴所有。 一审法院认定事实：王惠忠与王玉琴系夫妻关系，顾进跃系王玉琴姐夫，顾进跃与其妻王巧琴共同出资开办了深圳市威勒达科技开发有限公司。原审法院在审理浙江横山铁合金厂破产一案中，于2007年10月8日作出（2003）建民二破8-12号民事裁定书一份，裁定深圳市威勒达科技开发有限公司通过拍卖的方式取得了原浙江横山铁合金厂持有的建德市横山钨业有限公司30﹪股权。在此之前，王玉琴、顾进跃于2007年9月26日签订了合伙受让股权协议一份，约定顾进跃按90﹪的比例出资486万元，王玉琴按10﹪的比例出资54万元，以540万元价格受让原浙江横山铁合金厂持有的建德市横山钨业有限公司30﹪股权。但至今在建德市横山钨业有限公司工商信息中没有第三人王玉琴持有该公司股权的记录。2009年3月1日，顾进跃代表建德市横山钨业有限公司与自己签订了西湖山庄租赁合同一份，约定建德市横山钨业有限公司将西湖山庄交给顾进跃从事餐饮、住宿等经营活动，租赁期确定8年。2010年4月23日，顾进跃向工商管理部门办理个体户登记，成立了建德市湖山庄大酒店，经营场所在寿昌镇西湖山背。2012年7月2日，王玉琴作为甲方、顾进跃作为乙方签订了股权转让协议一份，约定乙方将位于的房地产，建筑面积3161.79平方米，土地使用权面积8476平方米的西湖山庄产权及经营权置换甲方10﹪的股权，甲方再支付给乙方（建德市横山钨业有限公司）200万元现金。2012年7月27日，王玉琴通过银行支付给建德市横山钨业有限公司200万元。2015年12月30日，王玉琴作为委托代理人向国税部门办理了房地产权属转移纳税申报，将建德市横山钨业有限公司所有的坐落于寿昌镇西湖山背的房地产权属转移至个体工商户性质的建德市湖山庄大酒店，房屋买卖计税金额为900万元，应缴税额为274500元。2016年8月2日，建德市横山钨业有限公司作出股东会决议，同意将坐落于建德市湖山背的房地产（所有权证号为建房寿移字第××号，建筑面积3161.79平方米；土地证号建国用〈2009〉第××号，使用权面积8476平方米）以900万元的价格转让给建德市湖山庄大酒店。2016年8月5日，上述房地产权属过户至建德市湖山庄大酒店名下，权证载明的坐落地址为寿昌镇西湖山背88号，所有权证号为杭房权证建移字第××号，土地证号为建国用（2016）第3892号。2018年5月27日，王惠忠与王玉琴、顾进跃签订了转让补充协议一份。该协议载明，王惠忠与王玉琴系建德市湖山庄大酒店的实际权利人，顾进跃退出建德市湖山庄大酒店并办理其个体营业执照的注销登记手续，王惠忠与王玉琴受让顾进跃原来的注册名称“建德市湖山庄大酒店”。2018年6月13日，经顾进跃申请，建德市市场监督管理局注销了顾进跃个人经营的建德市湖山庄大酒店。2018年12月23日，王惠忠与顾进跃签订了名称转让合同一份，约定顾进跃将位于建德市湖山背的建德市湖山庄大酒店的名称转让给王惠忠。次日，王惠忠向建德市市场监督管理局申请建德市湖山庄大酒店开业登记，并同时向建德市市场监督管理局提交了加盖建德市湖山庄大酒店公章的无偿使用证明一份。该证明载明：本人（本企业）愿将位于西湖山背88号的房屋一间，建筑面积1790.54平方米，无偿提供给王惠忠经营使用，使用期限自2018年12月23日至2038年12月22日。 2019年1月7日，申请人朱永汉与被申请人顾进跃申请财产保全一案，原审法院依深圳仲裁委员会提交的保全申请书等材料，作出（2019）浙0182财保3号民事裁定书，裁定冻结、查封、扣押、扣留被申请人顾进跃所有的价值1727325元的财产。同日，原审法院向建德市不动产登记中心送达了（2019）浙0182执保11号协助执行通知书，查封被申请人顾进跃名下位于建德市湖山背88号房地产（产权证号：杭房权证建移字第××号，土地证号：建国用〈2016〉第3892号）。2019年1月11日，案外人王惠忠以建德市湖山背“西湖山庄大酒店”被查封资产归其及家庭所有为由，向原审法院执行部门提出财产保全异议。原审法院经听证，于2019年1月24日作出（2019）浙0182执异14号执行裁定书，裁定驳回案外人王惠忠的异议。王惠忠遂向原审法院提起执行异议之诉。 原审法院另查明：申请人伍正军于2018年7月24日向深圳仲裁委员会申请财产保全，请求保全被申请人顾进跃所有的价值2550115.39元的财产。2018年7月30日，申请人伍正军将保全申请书、担保材料等提交原审法院。次日，原审法院作出（2018）浙0182财保7号民事裁定书，裁定冻结、查封、扣押、扣留被申请人顾进跃所有的价值2550115.39元的财产。2018年8月1日，原审法院向建德市不动产登记中心送达了（2018）浙0182执保436号协助执行通知书，以建德市湖山庄大酒店性质为个体工商户，经营者系顾进跃为由，查封了建德市湖山庄大酒店名下坐落于建德市产。2019年1月5日，伍正军与顾进跃达成了（2018）深仲受字第1702号案件和解协议，在该协议中载明了案涉房产系顾进跃名下财产。经伍正军申请，原审法院于2019年1月10日向建德市不动产登记中心送达了（2019）浙0182执保22号协助执行通知书，解除了案涉房产的查封。 2018年1月17日，顾进跃将建德市湖山庄大酒店名下的案涉房产以最高额抵押方式抵押给浙江民泰商业银行股份有限公司建德乾潭小微企业专营支行并办理了抵押登记，债务履行期限为2018年1月17日至2021年1月16日止。 一审法院认为，根据我国物权法第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。案涉房地产经建德市横山钨业有限公司股东会决议，以900万元价格转让至第三人顾进跃个体经营的建德市湖山庄大酒店，并办理了房地产权属登记，该转让行为具有唯一性和排他性；从案涉房产以最高额抵押方式抵押给浙江民泰商业银行股份有限公司建德乾潭小微企业专营支行来看，顾进跃作为建德市湖山庄大酒店的经营者行使了对案涉房产的处分权利，且在伍正军与顾进跃达成的（2018）深仲受字第1702号案件和解协议中亦载明了案涉房产系顾进跃名下财产；从王惠忠开办建德市湖山庄大酒店的工商登记申请材料来看，其仅取得了建德市湖山庄大酒店的名称使用许可，其经营场所是由建德市湖山庄大酒店将案涉房产无偿提供其使用，王惠忠在开办经营建德市湖山庄大酒店期间，案涉房产一直处于抵押和查封状态，故王惠忠以其取得建德市湖山庄大酒店的字号后即取得案涉房产所有权的主张，与事实不符；至于建德市横山钨业有限公司股东会决议以900万元价格将案涉房地产转让至顾进跃个体经营的建德市湖山庄大酒店的行为是否侵犯了王玉琴的合法权益，顾进跃是否应承担支付900万元涉案房产转让款的违约责任等问题，双方若有纠纷可另行诉讼处理。 综上，鉴于案涉房产登记在第三人顾进跃个体经营的建德市湖山庄大酒店名下的事实成立，顾进跃作为财产保全的被申请人，原审法院查封案涉房产的行为并无不当。王惠忠所提供的证据并不能足以证明其系涉案房产的合法所有权人，其异议请求缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、第三百一十二条第一款第二项的规定，原审于2019年7月22日作出判决：驳回原告王惠忠的诉讼请求。本案案件受理费人民币20346元，由原告王惠忠负担。 二审中，王惠忠提供如下证据：1.证明一份，用以证明建德市湖山庄大酒店自2012年7月2日起至今皆由第三人王玉琴占有、使用并经营管理，王玉琴是其实际经营者。2.王玉琴农业银行（账号62×××17）账户个人交易明细打印表、支付宝收支明细证明。用以证明第三人王玉琴作为建德市湖山庄大酒店之实际经营者占有、使用和经营管理酒店有关银行收支的事实。3.工商银行转账凭证、税收缴款书。用以证明建德市横山钨业有限公司作为案涉房产的卖方按照法律政策的规定缴纳了税款人民币1180581.54元，依法履行了纳税义务。 二审中，原审第三人顾进跃提供离婚协议书、离婚证各一份，用以证明案涉房产已经不属于顾进跃享有，在离婚协议中并没有涉及到案涉的房产。房产在离婚之前就已经转让给王玉琴。 朱永汉对上诉人王惠忠、原审第三人顾进跃提交的上述证据不予质证，认为该部分证据不属于新证据，上诉人应该在一审举证期限内提交，现已经远远超过举证期。因此该部分证据不应该被采纳，且部分证据和待证事实及本案事实无关联。 原审第三人王玉琴、顾进跃对上诉人王惠忠提供的证据三性均无异议。 上诉人王惠忠、原审第三人王玉琴对原审第三人顾进跃提供的证据三性予以认可，认为该离婚协议书充分证明案涉房产不属于顾进跃及其前妻共同所有。 本院对上述证据认证如下：王惠忠提供的证据1系建德市湖山庄大酒店出具的证明，建德市湖山庄大酒店与本案当事人王惠忠、王玉琴存在利害关系，王惠忠、王玉琴均主张建德市湖山庄大酒店个体工商户之实际经营者是王玉琴，登记在建德市湖山庄大酒店名下的案涉房地产真实权利人是王玉琴、王惠忠夫妇，现建德市湖山庄大酒店出具证明称王玉琴系实际经营者，该证据不能达到王惠忠之证明目的；王惠忠提供的证据2王玉琴农业银行账户个人交易明细及支付宝收支明细并不足以证明建德市湖山庄大酒店的实际经营者系王玉琴，王惠忠对案涉房产是否享有实体权利应综合予以分析；王惠忠提供的证据3工商银行转账凭证、税收缴款书仅能证明建德市横山钨业有限公司因销售不动产而依法应缴纳的税款，不能证明建德市湖山庄大酒店的实际经营者已于2015年12月变更为王玉琴，更无法证明案涉房产的实际权利人为王玉琴、王惠忠夫妇，该证据不能达到王惠忠之证明目的。原审第三人顾进跃提供的离婚证及离婚协议书未涉及案涉房产，并不足以证明案涉房产的所有权已经发生变动，不动产物权变动应根据不动产登记簿的登记状况进行判断，该证据无法达到原审第三人顾进跃的证明目的。 本院二审对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系原审法院作出（2019）浙0182财保3号民事裁定书，并据此查封被申请人顾进跃名下位于建德市湖山背88号房地产后，案外人王惠忠对该被保全的房产主张实体权利，根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条的规定而提起的执行异议之诉。本案的争议焦点是王惠忠对案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。 根据《中华人民共和国物权法》第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”及第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，我国不动产物权的变更、转让采取登记生效主义原则。案涉房产原属建德市横山物业有限公司所有，2016年8月5日该房产过户至建德市湖山庄大酒店名下，而建德市湖山庄大酒店在2010年4月23日至2018年6月13日期间系个体工商户性质，建德市市场监督管理局登记信息显示为顾进跃个人经营。王玉琴与顾进跃签订合伙受让股权协议、股权转让协议，王惠忠、王玉琴与顾进跃签订转让补充协议以及王惠忠与顾进跃签订名称转让合同之行为并不直接发生案涉房产物权变动之法律效果，双方之间由此产生的系债权债务关系。2018年6月13日，建德市市场监督管理局注销顾进跃个人经营的建德市湖山庄大酒店，以及因王惠忠与顾进跃签订名称转让合同，建德市湖山庄大酒店于2018年12月24日以王惠忠个人经营形式开业登记，属于个体工商户的注册、变更和注销登记事项，并非案涉房产物权变更登记，该行政管理登记事项不能替代不动产物权登记，亦不发生案涉房产物权变动之效力。因此，原审法院于2019年1月7日对案涉房产进行查封时，案涉房产仍应视为登记在顾进跃个人经营的建德市湖山庄大酒店名下。王惠忠上诉认为案涉房产所有权自2012年7月2日起就已经发生转移，归属于第三人王玉琴所有，与《中华人民共和国物权法》的规定相悖，其称原审法院对案涉房产违法查封之理由无法成立，本院不予采信。 2012年7月2日，王玉琴与顾进跃签订股权转让协议，约定顾进跃将西湖山庄的产权及经营权置换王玉琴10%股权，王玉琴也依约于2012年7月27日支付给建德市横山物业有限公司200万元，按王惠忠上诉所称，王玉琴又于2015年12月30日缴纳了房屋买卖所涉税费。而事实上王玉琴就案涉房产权属转移纳税进行申报时，承受方明确载明为建德市湖山庄大酒店，案涉房产2016年8月5日也过户至建德市湖山庄大酒店名下。王玉琴在进行纳税申报时应明知建德市湖山庄大酒店系登记为顾进跃个人经营的个体工商户，在案涉房产进行权属过户登记时也应对自身的权益充分予以关注，但王玉琴对案涉房产消极不行使登记权利，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”之规定，案涉房产在原审法院（2018）浙0182财保7号案件于2018年8月1日查封之前未办理过户登记，系王惠忠、王玉琴的自身原因所造成。况且顾进跃于2018年1月17日将案涉房产以最高额抵押方式抵押给浙江民泰商业银行股份有限公司建德乾潭小微企业专营支行并办理抵押登记；顾进跃在（2018）深仲受字第1702号案件与伍正军达成和解协议中亦载明案涉房产系顾进跃名下财产，亦系王惠忠、王玉琴消极不行使登记权利而导致。 本案系执行异议诉讼，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人”之规定，本案案外人王惠忠提起执行异议诉讼，以申请保全人朱永汉为被告，被申请人顾进跃未反对案外人王惠忠异议，系本案第三人。建德市湖山庄大酒店及王巧琴并非本案必要共同诉讼一方当事人，现王惠忠认为原审存在遗漏当事人之上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上，上诉人王惠忠认为其合法权益受到损害，可依据股权转让等合同关系另案提起诉讼，向顾进跃行使债权请求权。就案涉房产而言，在顾进跃对外尚存未履行债务的情况下，朱永汉作为顾进跃的债权人，要求对顾进跃的财产权益予以司法查封并申请强制执行符合法律规定。王惠忠对案涉房屋主张所有权，并不得执行房屋的诉讼请求于法无据，本院不予支持。上诉人王惠忠对案涉房产并不享有足以排除强制执行的民事权益，其上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20346元，由上诉人王惠忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  楼继文 审判员  张喜妹 审判员  陈洁雅 二〇一九年十一月二十日 书记员  章 烨