广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终23924号上诉人（原审被告）：邱新民，男，1965年7月28日出生，汉族，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：石教政，广东银华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋辉辉，男，1983年12月6日出生，侗族，住湖南省芷江侗族自治县。委托诉讼代理人：肖娟，广东商达律师事务所律师。上诉人邱新民因与被上诉人宋辉辉生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初2153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邱新民上诉请求：驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、一审认定被上诉人有十级伤残是错误的，与客观事实不符。被上诉人在受上诉人雇佣劳动之时，上诉人并不在场，如果被上诉人真的有受伤的事实，被上诉人应该第一时间告知上诉人。可是，在所谓的事发当天，被上诉人并没有告知上诉人其有受伤的事实发生，而是上诉人在听别人说被上诉人可能受伤了之后，上诉人打电话给被上诉人，叫被上诉人去医院检查治疗，可是被上诉人当时回答说没有什么事，不需去医院。第二天即2018年4月23日被上诉人在没有告知上诉人之时自行去医院，从医院的门诊病历可以看出，被上诉人拒绝手术，医院建议用石膏外固定4周。可是，在被上诉人自称其受伤之后，一直不向上诉人透露其真实的伤情，也不与上诉人见面，所谓的受伤事件发生后，至案件开庭时，被上诉人只与上诉人见面两次,分别是2018年7月9日和2018年11月23日，在见面之时被上诉人的右手根本没有任何功能障碍。因此，一审认定被上诉人有十级伤残完全违背客观事实。二、一审采信被上诉人一方在诉讼前所委托的鉴定结论，完全是错误的，该鉴定结论是违法的、是伪证。1.被上诉人委托鉴定之时，只向鉴定机构提交两张X片，可是，鉴定结论中却记载读了三张X片，上诉人在一审发现此事后提出了异议，一审法官询问被上诉人这是怎么回事，被上诉人回答说，鉴定人员并没有向他们要三张X片。那么，说明鉴定人员实际并没有看被上诉人的X片，而鉴定结论中却说看了三张X片，这明显是鉴定人员在造假，被上诉人根本没有所谓的十级伤残，可是，一审在查明了这一事实之后，对此问题视而不见；2.鉴定机构的收费并不是按标准收费，而是与被上诉人协议收费，协议收费会影响鉴定结论的公正性和正确性，因为他们之间存在有利害关系；3.一审时，上诉人申请对被上诉人的伤残程度进行重新鉴定，一审在明知被上诉人自行委托的鉴定结论存在不真实性时，依然采信该结论，剥夺上诉人有委托重新鉴定的权利，明显是程序违法；4.被上诉人在住院时的所有X片报告均显示被上诉人的受伤处没有任何病变，但鉴定人员却认为有病变，不知从何而来；5.没有任何证据证实被上诉人的右手有28.5%功能丧失的事实存在，相反从被上诉人自己发在微信朋友圈中的视频可以看出，上诉人的右手没有任何功能障碍。那么，鉴定机构从何认定被上诉人有十级伤残；6.被上诉人提供的几份医学影像报告可以看出，2018年4月29日报告显示，被上诉人右侧桡骨小头骨折，断端对位对线良好，邻近软组织肿胀，外部可见石膏固定影，其余诸骨未见异常。2018年5月8日的医学影像报告记录内容与4月29日报告内容一样。最后两次的医学影像报告即2018年5月15日和2018年5月28日的两份医学影像报告显示：“右侧挠骨小头骨折，断端对位对线良好，右侧肘关节余构成骨骨质完整，骨皮质光滑、连续，骨小梁清晰，未见骨质增生，硬化或破坏；肘关节间隙等宽，关节关系正常”。这些记录充分证明，被上诉人右侧桡骨小头骨折之后，通过治疗并没有任何不正常的后遗症，更没有伤残之说，可是，鉴定机构凭什么认定被上诉人具有伤残等级。三、一审程序严重违法：1.无视上诉人一方的诉讼权利，剥夺上诉人一方申请鉴定的权利；2.依我国民事诉讼法第七十八条规定当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人何必耍出庭的，鉴定人应当出庭作证。而本案中，上诉人对鉴定提出异议之后，一审既不通知鉴定人员出庭作证，又不准许上诉人一方的重新鉴定的申请，这明显是违法的审判行为。四、被上诉人故意不让上诉人人知晓其是否受伤的事实和伤情的真实情况，在医院又拒绝接受医院的手术治疗，这不符合一个受伤人员的常理，对其是否有伤残程度更应该让上诉人知晓。五、被上诉人是在受雇佣工作期间受伤是事实，其亦应承担一定的过错责任，被上诉人不顾安全工作，过错责任应在承担50%以上。六、在被上诉人受伤发生之后，上诉人共计支付给被上诉人9000元整，一审只认定8000元，这与事实不符。被上诉人宋辉辉辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人委托的司法鉴定机构是合法合规合理的，鉴定机构和鉴定人员均具备法医临床司法鉴定资质，目前法律法规也认可当事人可自行委托进行伤残程度鉴定，鉴定机构所依据的材料也是以被上诉人实际身体状况和被上诉人治疗的病历报告、影像片等资料进行的鉴定，鉴定结构以及鉴定过程也是合法合规的，鉴定机构的收费也是合理的，鉴定费3980元包含了伤残程度等级评定以及伤期评定，未超出政府以及法律规定的指导价范围。因此，鉴定机构所作出的鉴定意见书是合法合规的。宋辉辉向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付人身损害赔偿费用共计222093.96元；2.被告承担本案的受理费等诉讼费用。一审法院认定事实：经审理查明，原告与被告存在雇佣关系，2018年4月22日，原告受被告指派在深圳市龙华区观澜富士康鸿观科技园C06栋2楼东面和其他人员安装空调风管时因梯子滑动导致原告从梯子上摔下。原告于2018年4月23日在深圳市龙华区中心医院门诊治疗，之后于2018年4月29日、2018年5月8日、2018年5月15日、2018年5月28日在该医院复诊，产生医疗费共计1790元，有票据予以证明。2018年11月2日，广东广正司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，认定原告属于十级伤残，误工期120日、护理期60日、营养期90日。原告支付鉴定费3980元。另查，原告提供的内地居民信息采集表显示，原告首次来深圳时间为2011年5月21日。原告主张其受伤前月平均工资为3000元，被告称“基本是3000多元，但不是每天都有收入”。原告父亲宋某荣、1958年7月13日出生，原告母亲杨某香、1965年12月12日出生，抚养义务人为原告及原告妹妹宋某苹。原告儿子宋某林、2010年1月17日出生，抚养义务人为原告及其配偶。再查，被告主张事故发生后，其向原告微信支付9000元，其中2970元为工资、6030元为本次事故给付的赔偿费用。原告不予认可并于庭审后书面回复确认，事故发生后被告通过微信支付8000元，其中2970元为工资、5030元为本次事故赔偿款。被告对原告提供的司法鉴定意见书有异议，认为“鉴定报告中显示都是正常的，没有病变。该鉴定是原告自行去做的，鉴定时提交了什么材料被告不清楚。原告没有提供10月12日的检验报告，但鉴定报告中是有涉及该检验报告。受伤后并没有对原告造成什么功能障碍的。鉴定书上说原告的功能障碍的数据，我方不予认可”并要求重新鉴定。原告不予认可，当庭提交2018年10月12日的X线光片并主张“原告右手骨折，经治疗已愈合，但是还发生了骨折的事实，尽管已愈合，但该部位无法达到受伤之前的状态，与受伤之前还是存在改变，所以该处的描述没有任何问题，并且尽管已愈合，但该骨折已事实上影响到原告手部的功能，至今原告手部无法出大力气”。上述事实，有通话录音及文字整理、微信记录、门诊病历、报告单、治疗收费单、复诊门诊病历、疾病诊断证明书、医疗费收费票据、司法鉴定意见书以及鉴定费发票、户口本、内地居民采集表、电话通话记录、微信支付记录等证据及开庭笔录等予以证实。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，结合一审法院已查明的事实，计算出原告应当获得的赔偿金额为：1.医疗费1790元。有票据单，一审法院予以确认。2.护理费。根据一审法院查明的事实，原告未住院，故不存在住院护理费。原告要求的短期护理费，但未能提供相应医嘱，故其该主张证据不足，一审法院不予支持。3.误工费12000元。原告为农业户籍，提供的证据可以证明于事故发生前在城镇居住一年以上。原告未能举证其存在固定收入，应当以上年度广东省城镇私营单位就业人员年平均工资53347元作为计算其误工费的依据；原告主张月收入3000元，低于上述依据，一审法院予以准许。根据司法鉴定意见书关于误工时间为120天的意见，计得误工费12000元（3000元÷30天×120天）。4.伤残赔偿金97390元。原告为农业户籍，提供的证据可以证明于事故发生前在城镇居住一年以上，因此残疾赔偿金应当按2017年度深圳市城镇居民人均可支配收入计算52938元/年作为计算依据，计得残疾赔偿金为105876元（52938元/年×20年×10%）。原告请求97390元，低于上述核算金额，一审法院予以准许。5.营养费500元。原告十级伤残等级，故营养费为500元（5000元×10%）。6.鉴定费3980元。有票据，一审法院予以支持。7.交通费150元。原告门诊就诊共计5次，交通费为150元（30元/次×5次）。8.被抚养人生活费52896.87元。原告于2018年4月22日受伤，原告父亲宋某荣、1958年7月13日出生，因此事故发生时原告父亲尚未满60周岁，原告未能举证证明其父亲丧失劳动能力，故对其该被抚养人生活费不予支持。原告母亲杨某香、1965年12月12日出生，抚养义务人为2人，计得原告父母被抚养人生活费为38320元×20×10%÷2=38320元。原告请求36480.6元，低于上述核算金额，一审法院予以准许。原告儿子宋某林、2010年1月17日出生，抚养义务人为2人，故计得原告子女被抚养人生活费为38320元×9.75×10%÷2=18681元。原告请求16416.27元，低于上述核算金额，一审法院予以准许。9.精神损害抚慰金10000元。原告被鉴定为十级伤残，故酌定其精神损害抚慰金10000元。综上，原告应当获得的赔偿款总计178706.87元。根据一审法院查明的事实，原告受被告雇佣，在工作过程中受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款及第二款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”规定，被告作为雇主，应当对原告承担赔偿责任。原告提供的司法鉴定意见书，为有资质的鉴定机构所做出，故被告要求重新鉴定，缺乏依据，一审法院不予支持。被告提供的证据并不足以证明其关于已支付赔偿款项金额为6030元的主张，依法应当承担举证不能的不利后果。因此，一审法院依法采信原告关于被告已支付赔偿款5030元的主张，被告应当向原告赔偿173676.87元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定，判决：一、被告邱新民应当于判决生效之日起十日内向原告宋辉辉支付赔偿173676.87元；二、驳回原告宋辉辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费805元原告已预缴，由原告承担175元、被告承担630元。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，一审庭审中，被上诉人针对上诉人提出的质疑回应称“尽管被上诉人在鉴定资料上显示有病历复印件4份，X光片2张，但事后鉴定机构也会要求被上诉人进行补全相关的鉴定材料，具体的鉴定材料与鉴定结论中陈述的鉴定资料为准”。此外，根据被上诉人一审提交的微信聊天记录以及上诉人二审补充提交的微信聊天记录显示，上诉人于2018年4月至7月期间共向被上诉人微信转账支付9000元，被上诉人一审提交的微信转账金额汇总表中未纳入2018年4月8日1000元，被上诉人二审认可2018年3月至4月工资为2970元，也确认收到2018年4月8日工资1000元。本院认为，被上诉人在诉前委托鉴定机构对伤残程度等级、误工期、营养期、护理期进行评定并得出被上诉人的伤残程度构成十级伤残等结论。针对该鉴定结论，上诉人认为未经其同意的情况下，被上诉人自行委托鉴定得出的结论不具有法律效力，但就此主张未提供有效证据证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”，该鉴定结论由具有相应鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定意见书对认定伤残等级的依据和原因进行了说明和论证，本案中上诉人并未对被上诉人提供的司法鉴定意见书提出足以反驳的证据，故对其提出的异议，原审法院不予支持，并无不当，故可以据此认定被上诉人的伤残等级。上诉人以鉴定人未到庭接受质询、鉴定结论依据不足为由主张该鉴定意见不应作为本案裁判的依据，理由不成立，本院不予采纳。上诉人另主张因被上诉人自身存在过错，应当减轻上诉人的赔偿责任，但对此上诉人未能提供任何证据证明被上诉人在从事其指派工作时对本案损害的发生存在过错或因被上诉人故意造成，故该项主张缺乏事实依据，本院难以支持。至于上诉人已支付赔偿款的数额，根据双方提交的微信聊天记录以及陈述，可以认定被上诉人在2018年4月至7月期间共收到上诉人款项9000元，其中2970元为工资，另外6030元为上诉人为本次事故支付的赔偿款，应予扣减，故上诉人还应当向被上诉人赔偿172676.87元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持；因上诉人提交新证据，本院对原审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初2153号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初2153号民事判决第一项为：上诉人邱新民应当于本判决生效之日起十日内向被上诉人宋辉辉赔偿172676.87元；三、驳回被上诉人宋辉辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费805元（被上诉人宋辉辉已预交），由上诉人邱新民承担625元（上诉人邱新民应在本判决生效之日起七日内向法院缴纳案件受理费625元，拒不缴纳的，法院依法强制执行）、被上诉人宋辉辉承担180元（被上诉人宋辉辉多预交的625元，由法院予以退回）。二审案件受理费1610元（上诉人邱新民已预交3774元），由上诉人邱新民承担1250元（上诉人邱新民多预交的2524元，由本院予以退回），被上诉人宋辉辉承担360元（被上诉人宋辉辉应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳案件受理费360元，拒不缴纳的，本院依法强制执行）。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇一九年十一月二十二日书记员 赵怡欣附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。