甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘12民终996号上诉人(原审原告)：马某红，男，汉族，住陇南市康县。被上诉人(原审被告)：赵某军，男，汉族，住陇南市康县。被上诉人(原审被告)：樊某霞，女，汉族，住陇南市康县。被上诉人(原审被告)：龙某社，男，汉族，住陇南市康县。上诉人马某红因与被上诉人赵某军、樊某霞、龙某社健康权纠纷一案，不服康县人民法院(2019)甘1224民初640号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马某红上诉请求：1.请求撤销一审判决中的第一项，改判为由三被上诉人承担全部损失；2.误工费的计算标准应以个体工商户的误工费标准进行计算；3.住院伙食补助费标准应以实际开支为准；4.请求二审法院判决被上诉人承担一二审的诉讼费用。理由如下：一、上诉人并无过错，一审判决由上诉人承担损失的20％无事实、法律依据。本案中上诉人作为被害者，本身并无过错，仅仅因为日常琐事，就遭到了来自三被上诉人的暴力，经甘肃陇正司法鉴定所鉴定，上诉人的损伤程度为轻微伤。上诉人因为三被上诉人的暴力殴打行为遭受了经济损失，影响了上诉人的正常生活。在康县公安局出具的行政处罚决定书中也对三被告进行了处罚。因此，一审中判决由上诉人承担损失的20％并无事实和法律依据。二、一审中对相关标准的认定有误。1.在一审审理过程中，上诉人提交了证据，证明其是个体工商户，收入为每日700元左右，但是一审法院仍以餐饮业的误工费计算标准计算上诉人的误工损失。一审法院认定的标准有误，应以上诉人实际收入为标准计算上诉人的实际误工损失。2.一审法院认定住院伙食补助标准为40元／天明显偏低，该标准明显不足以补偿上诉人在住院期间的伙食开支，三被上诉人应以上诉人在住院期间实际伙食费的支出为标准进行赔偿。综上，一审认定事实不清，相关赔偿标准认定有误，请求二审法院依法查明事实，纠正一审法院错误的判决，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益!被上诉人赵某军、樊某霞、龙某社答辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。第一，原审法院在审理过程中认定应由上诉人承担20％的法律责任，认定事实清楚。首先，在原审法院审理本案的过程中，上诉人仅提供了康县公安局出具的行政处罚决定书，来证实上诉人承担全部的过错责任。但行政处罚决定书，只是对违反行政法规而做出的处罚决定，其在民事案件中仅仅也只能作为普通的证据使用，而不是依据其直接划分民事责任。另外，康县公安局在作出行政处罚决定前对案件事实进行调查时，仅仅对几个在场的证人进行了询问，在加上一个不完整的视频资料，便草率的对上述答辩人作出了行政处罚决定，其处罚所依据的证据与事实明显不足。在行政处罚决定书本身存在问题的情况下，不能作为本次民事案件认定双方责任的依据使用。其次，在本案庭审过程中答辩人申请了证人出庭作证，申请出庭的证人正是事发时在场的人员，但公安机关并没有对其进行询问，其在出庭作证的过程中证实，本案事发的主要原因是双方发生了争吵，继而引发双方撕扯导致双方受伤，在本案中上诉人明显存在过错。最后，原审法院综合上述情况，认定上诉人承担20％的民事责任认定事实清楚，适用法律正确。第二、原审法院适用的赔偿标准符合法律规定。首先，本案属于健康权纠纷，原审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关法律规定，适用法律正确。其次，上诉人在原审案件审理过程中，主张每天700元的务工费用，但在举证过程中仅仅提供了一份营业执照复印件及几份证明来证实其误工收入，我们先不涉及其所提供的证据复印件的真实性，仅从其证明的内容来看，就不能证明其证明目的。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。在本案中依据上述法律规定，一是误工时间应当按照住院天数来计算，因原告没有提交任何证据去证实其误工天数比住院时间长，原审法院在认定误工时间时明显高于住院天数，答辩人出于解决问题的角度出发不在上诉。二是按照上述规定，上诉人如要证实其每天700元的误工费用，应当提交其最近三年的平均收入证明来证实，但上诉人在原审中并未提交。因此，上诉人理应承担举证不能的责任。最后，原审法院结合庭审情况，在上诉人提交证据证实其从事餐饮行业的情况下，依照甘肃省同行业平均工资计算其误工费用，认定事实清楚，适用法律正确。第三、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。在本案中，原审法院按照政府一般工作人员支付上诉人伙食费用，适用法律正确。二、上诉人提出的上诉理由，无法律依据应驳回其上诉请求。上诉人提交的上诉状，提出的上诉理由，没有事实及法律依据，应当依法驳回其诉讼请求。三、答辩人保留其向上诉人追诉的权利。答辩人与上诉人发生纠纷的过程中，三答辩人均不同程度受伤，在康县第一人民医院就诊期间，花费了检查费用，并产生了误工费用等相关费用。三答辩人保留向上诉人追偿的权利。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人提出的上诉理由没有事实及法律依据。望二审法院能够依法驳回原告的诉讼请求。马某红向一审法院起诉请求：1．依法判令赵某军、樊某霞、龙某社赔偿马某红医疗费5982．97元，交通费1690元，住宿费594元，鉴定费1020元，护理费4380元，误工费30000元，住院伙食补助费600元，营养费450元，合计44716．97元。2．由赵某军、樊某霞、龙某社承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：马某红和妻子陈某勤在康县城关镇东街汽车站门口夜市经营小吃(炒米粉)，与同在该夜市经营(卖砂锅)的龙某社两家的露天餐饮摊位相邻。2019年5月27日20时30分左右，樊某霞带孩子到其姐夫龙某社摊位吃夜宵过程中，听到马某红家孩子用脏话骂人，引起双方口角，马某红与樊某霞发生肢体推搡。这时来到现场的赵某军(系樊某霞丈夫)见此情形，便拿起夜市摊位上的凳子击打马某红，双方相互撕打过程中被他人分解。马某红看到樊某菊用手机录像上前将其手机打落，龙某社(系樊某菊丈夫)见此便上前与马某红发生互殴。康县公安局接警民警来现场平息了双方吵架。当晚，马某红被送康县人民医院住院治疗，经诊断：1．头皮血肿；2．颜面部皮肤裂伤；3．多处软组织损伤。建议：不适随诊。马某红在该住院治疗至2019年6月3日(计7天)，花去医疗费：3854.5元。6月3日至6月5日(计3天)，马某红到陕西省汉中市中心医院检查，诊断：1．头皮损伤；2．左额叶占位花去医疗费840.47元，住宿费336元。6月5日至6月6日(计2天)马某红又到甘肃省人民医院(兰州)检查，影像临时诊断报告无明显外伤，花去检查费1288元，住宿费258元。以上马某红在三家医院就诊均由其妻陈某勤陪同护理，损失合计：医疗费5982．97元，住宿费594元(正式式发票336元，酒店出据账单258元)。经康县公安局委托，2019年6月26日经甘肃陇正司法鉴定所鉴定：被鉴定人马某红本次损伤程度属轻微伤。马某红支付鉴定费1020元。2019年7月16日，康县公安局对赵某军、龙某社、樊某霞分别作出了行政拘留并罚款的行政处罚。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。各方因孩子之事发生口角后引起互殴，赵某军、龙某社、樊某霞致马某红受伤，应共同承担相应的民事赔偿责任。马某红在事发过程中也有一定的过错，故其本人对损害的后果亦应承担部分责任。对马某红损失核定如下：(1)医疗费5982．97元。(2)住宿费594元。(3)误工费3216元。按马某红受伤起至其伤情鉴定结论确定之日止(自2019年5月27曰至6月26日止)，即：30天×107．2元／天(参照2019甘肃省道路交通事故人身损害赔偿费用计算标准规定的餐饮业：39129．00元／年，下同)计算。(4)护理费1286．4元，按马某红受伤起至最后一次检查完止(即2019年5月27日至6月6日止计12天)，即：12天×107．2元／天计算。(5)住院伙食补助费480元(按12天×40元／天计算)。(6)交通费1000元，因马某红提供的交通费(油票、高速公路通行费等)票据在时间、地点等方面存在与实际就医出行不相符的情况，根据其家人自驾小型轿车陪同其从康县分别到汉中、兰州往返实际里程酌定。(7)鉴定费1020元。以上马某红各项损失共计：13579.37元。对马某红请求的营养费及其他费用中的过高部分，因无相应证据及赔偿依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十六条和《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、限赵某军、龙某社、樊某霞在本判决生效后十日内一次性赔偿马某红医疗费、住宿费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等各项损失13579.37元的80%，即：10863.5元；赵某军、龙某社、樊某霞负连带赔偿责任。二、驳回马某红其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案争议焦点是：一、关于本案侵权责任承担比例的认定是否适当的问题；二、关于一审法院对误工收入及住院伙食补助标准认定是否正确的问题。一、关于本案侵权责任承担比例的认定是否适当的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案双方当事人发生互殴的原因是樊某霞孩子与马某红孩子发生口角而引发。从此次纠纷发生的原因及发展过程来看，赵某军、龙某社、樊某霞应对此次纠纷的发生承担主要责任。在几方相互打架过程中，马某红亦有一定过错，故可依照前述规定适当减轻赵某军、龙某社、樊某霞的责任。原判认定赵某军、龙某社、樊某霞承担80%的责任，马某红承担20%的责任并无不当。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”该条规定的固定收入，是指受害人能够按照一定的期限获得的收入，例如按月领取的工资酬劳或按星期、按天领取的报酬等。该固定收入应有合法证明，该合法证明由受害人供职单位出具，一些高收入受害人，应提供完税证明。这里强调的是实际减少的收入，也就是说，必须是受害人的实际损失。有些受害人受到损害后，其供职单位并不会扣发或者全部扣发其（工资）收入。对这部分受害人而言，不存在或者不存在全部的误工损失。另外，企业经营者的经营利益损失不属于误工费损失的范围。本案马某红向一审法院提交的欲证明其收入的证据为崔定江等人出具的《证明》，该证明材料载明的是同地段其他小吃经营户的日收入，在无其他证据予以佐证的情况下，不足以证明马某红主张的每日固定收入为700元的事实。一审法院参照2019甘肃省道路交通事故人身损害赔偿费用计算标准规定的餐饮业人均工资计算误工收入并无不当。根据上述解释第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”一审法院认定住院伙食补助标准为40元/天符合上述规定，马某红认为应以其在住院期间实际伙食费支出为标准计算的主张无法律依据。综上，马某红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元由上诉人马某红负担。审判长  李海涛审判员  王彩霞审判员  宋振飞二〇一九年十一月二十五日书记员  邓 玲