山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁02行终428号 上诉人（原审被告）青岛市市南区综合行政执法局，住所地青岛市市南区宁夏路286号。 法定代表人肖辉，局长。 出庭负责人佟峻，副局长。 委托代理人刘小青，山东万润律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）青岛市水生生物资源养护和管理中心，住所地青岛市市南区莘县路81号。 法定代表人魏小军，主任。 委托代理人刘正江，山东齐海律师事务所律师。 委托代理人陈建，山东齐海律师事务所律师。 原审被告青岛市市南区人民政府，住所地青岛市市南区宁夏路286号。 法定代表人高健，区长。 委托代理人解爱敏，青岛市市南区司法局工作人员。 委托代理人王涛，山东加舜律师事务所律师。 上诉人青岛市市南区综合行政执法局（以下简称“市南执法局”）因被上诉人青岛市水生生物资源养护和管理中心诉其和原审被告青岛市市南区人民政府行政处理决定及行政复议一案，不服青岛市市南区人民法院作出的（2018）鲁0202行初29号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月17日公开开庭审理了本案。上诉人青岛市市南区综合行政执法局的出庭负责人副局长佟峻及委托代理人刘小青，被上诉人青岛市水生生物资源养护和管理中心的委托代理人刘正江、陈建，原审被告青岛市市南区人民政府的委托代理人解爱敏、王涛，到庭参加诉讼。在本案审理过程中，经诉讼和解不成，本院依法进行审理，本案现已审理终结。 原审经审理查明，本案原告原名系“青岛市海洋与渔业局机关服务中心”，于2014年5月更为现名。2010年6月10日，原告与青岛市市南区开发建设局签订协议编号G-31号（自管）《非住宅房屋拆迁补偿协议》，该协议约定原告在拆迁范围内莘县××××号非住宅房屋一处进行货币补偿，第六条双方约定的其他事项第五款其他中记载:“1、其加油站共计：155.52㎡，因重点工程施工拆除，需在原址移位，由市建委协调有关部门给予办理相应手续。2、青岛市海洋与渔业局机关服务中心在原址建设二层临建房屋用于办公使用，由区政府出面协助办理相关手续”。2010年9月26日，青岛市城乡建设委员会向原告作出青建函字[2010]196号《关于解决青岛市海洋与渔业局机关服务中心用地的函》，该函载明“由于快速路三期桥梁建设占用贵中心部分土地及经营办公场所，码头使用受到一定影响，考虑到贵中心的实际情况，我委正协调市政府相关部门，拟采用码头打桩托台的方式向前延伸，增加土地使用面积，用于改善贵中心的生产经营环境。如此方案不能实施，我委将继续协调国土部门在码头附近寻找土地进行等价置换，待寻找到土地后，经市政府同意组织实施”。2011年以来，原告及其上级主管部门曾多次向青岛市城市建设委员会及青岛市市南区开发建设局发函，请求解决安置问题及办公用房问题，一直未予解决。 2017年8月25日，被告市南执法局到上述协议中提及的青岛市市南区莘县路81号处进行现场检查，现场勘验（检查）笔录记载：原告在莘县××××号搭建彩钢瓦、砖混结构建筑物伍处，面积为125㎡（长25m×宽5m）、180㎡（长15m×宽6m×2）、70㎡（长7m×宽5m×2）、25㎡（长5m×宽5m）、30㎡（长6m×宽5m），在莘县××××号斜对面搭建砖混结构建筑物壹处，面积为20㎡（长5m×宽4m），合计共6处，450平方米，现场未能提供相关管理部门的行政审批手续，已拍照取证。 2017年8月25日，被告市南执法局作出南综法拆告字[2017]第20049号《限期拆除告知书》，查实原告在市南区莘县××××号搭建彩钢瓦、砖混结构建筑物6处，面积合计为450平方米，未办理建设工作规划许可证，责令原告于2017年9月4日前自行拆除该违法建筑物，并告知原告享有陈述申辩权。原告在法定期限内未提出陈述申辩意见。2017年8月29日，被告市南执法局作出南综法拆决字[2017]第20049号《限期拆除决定书》，认为原告的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，依据《青岛市城市管理相对集中处罚权条例》第五条第一款第二项和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，限于2017年12月3日前自行拆除该违法建筑物。原告不服，于2017年9月26日向被告市南区政府申请行政复议。2017年9月27日，被告市南区政府依法受理该行政复议申请，并向被告市南执法局作出《提出答复通知书》，要求被告市南执法局自接到申请书副本之日起10日内，对该行政复议申请提出书面答复和当初作出该行政行为的证据、依据及其他有关材料。2017年9月28日，被告市南执法局分别向青岛市市南区城市建设局（原青岛市市南区开发建设局）及青岛市规划局市南分局发出南综法函字[2017]33号《关于落实市南区莘县××××号建筑物情况的函》及南综法函字[2017]34号《关于落实市南区莘县××××号建筑物是否办理相关手续的函》。南综法函字[2017]33号函称“前期按照区政府要求，在综合整治小港湾时，我局对青岛市水生生物资源养护和管理中心在莘县××××号搭建的建筑物进行立案查处。经查，青岛市水生生物资源养护和管理中心在莘县××××号共搭建建筑物6处，面积共计450平方米。当事人提供了和贵局签订的《非住宅房屋拆迁补偿协议》等证据。鉴于上述情况，特致函贵局，请贵局对青岛市水生生物资源养护和管理中心在莘县××××号搭建的建筑物是否办理相关手续情况给予落实。”南综法函字[2017]34号函称“前期按照区政府要求……面积共计450平方米。当事人提供了青岛市城乡建设委员会《关于解决青岛市海洋与渔业局机关服务中心用地的函》（青建函字[2010]196号）和《非住宅房屋拆迁补偿协议》等证据。鉴于上述情况，特致函贵局，请贵局对青岛市水生生物资源养护和管理中心在莘县××××号搭建的建筑物是否在贵处办理了相关审批手续予以确认”。2017年9月30日，青岛市市南区城市建设局向被告市南执法局作出南城建函[2017]60号《关于落实市南区莘县××××号建筑物情况的复函》，该复函称“经查阅拆迁档案，2010年6月10日，青岛市海洋与渔业局机关服务中心（原青岛市海洋与水产局机关服务中心）与原市南区开发建设局签订了（自管）《非住宅房屋拆迁补偿协议》，协议编号G-31号，与贵局提供的协议扫描件一致。经落实，协议中其他栏涉及的‘青岛市海洋与渔业机关服务中心在原址建设二层临建房屋用于办公使用，由区政府出面协助办理相关手续’并未实施。”2017年9月30日，青岛市规划局市南分局向被告市南执法局作出《关于落实市南区莘县××××号建筑物是否办理相关手续的复函》，该复函称“经核查我局2008年以来相关业务档案，未查到青岛市水生生物资源养护和管理中心在莘县××××号搭建建筑的相关资料。”2017年9月30日，被告市南执法局向被告市南区政府提交《行政复议答复书》及证据。2017年11月1日，被告市南区政府作出青南政复决字[2019]10号《行政复议决定书》，决定予以维持。 原审法院另查明，原告不服上述限期拆除决定及行政复议决定，于2017年11月15日起诉，原审法院于2018年1月25日作出（2017）鲁0202行初270号行政判决书，经审理驳回了原告的诉讼请求。原告不服提出上诉，山东省青岛市中级人民法院于2018年9月4日作出（2018）鲁02行终315号行政判决书，认为“《中华人民共和国行政强制法》第五条规定，行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。本案中，上诉人涉案建筑物未取得建设工程规划许可证，被上诉人市南执法局对其进行查处，系其依法履行职责的行为。但依照上述规定，被上诉人市南执法局在对上诉人作出涉案限期拆除处理决定前，应当以事实为依据，结合上诉人涉案违法行为的性质、情节等，作出适当的处理决定。从查明的案件事实看，上诉人为配合城市重点工程建设，在约定了加油站等原址移位、原址建设二层临建办公用房屋，由市城乡建设委员会、区政府协调有关部门给予办理相应手续的条件下，与青岛市市南区开发建设局签订了《非住宅房屋拆迁补偿协议》，将原来有房产证的办公用房等设施予以拆除，而在原址移位临建房屋进行经营。从青岛市城乡建设委员会《关于解决青岛市海洋与渔业局机关服务中心用地的函》、《青岛市城乡建设委员会关于快速路三期工程涉及三家单位岸壁码头前移有关问题的会议纪要》等文件，可以看出上诉人在涉案地块建设临时办公用房是为配合快速路建设，经过有关部门同意的。而且，自2011年3月份起，上诉人及其上级主管部门青岛市海洋与渔业局按照协议约定，也多次向青岛市城乡建设委员会、青岛市市南区开发建设局等有关部门发函、提交有关材料，请求解决经营场所安置问题及办公用房问题，有关手续也在协调办理。因此，上诉人的违法建设情形与其他无任何许可、规划手续私搭乱建等违法行为明显不同。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。上述规定，对于未取得建设工程规划许可证的违法建筑的处理，分不同情形规定了不同的处理方式，并非一经认定为违法建筑均应限期拆除。结合本案的实际情况，在政府有关部门已经对涉案建筑物有相应承诺的情况下，具有采取补救措施完善有关手续或调整地块，以减少或消除对规划实施影响的条件。因此，被上诉人市南执法局应当结合上述实际情况，依照前述规定，综合考虑上诉人违法行为的事实、性质、情节和对有关规划的影响程度，作出适当的处理，避免行政执法给上诉人造成不应有的经济损失。另外，对于被上诉人市南执法局责令上诉人限期拆除的涉案建筑中，上述协议约定的加油站是否原址移位、原址建设的二层临建办公用房是否已经建设，是否在涉案限期拆除建筑的范围内等事实均未查清。二审庭审中，被上诉人市南执法局也认可限期拆除的建筑物中确有两处是二层建筑，但未能说明房屋的用途是否是办公用房。虽然被上诉人市南执法局分别向青岛市市南区城市建设局及青岛市规划局市南分局发函调查，但并未向协议约定的协调单位青岛市城乡建设委员会调查了解情况。因此，在对涉案拆迁协议约定涉及的建筑未查明的情形下，被上诉人市南执法局径行决定全部予以限期拆除，显然事实不清，如处置不当，将严重影响上述青岛市市南区开发建设局与上诉人签订的《非住宅房屋拆迁补偿协议》的履行,以及青岛市城乡建设委员会的有关文件对上诉人作出承诺的公信力，有悖于信赖利益保护原则。综上，被上诉人市南执法局所作涉案限期拆除决定，认定事实不清，未充分考虑涉案限期拆除决定与违法建设行为的事实、性质、情节以及违法程度的适当性，缺乏合理性，依法应予纠正。被上诉人青岛市市南区人民政府所作维持被上诉人市南执法局涉案限期拆除决定的行政复议决定不当，依法应一并撤销。原审法院判决适用法律错误，依法应予撤销”，据此撤销了原审法院的（2017）鲁0202行初270号行政判决书，以及二被告的上述限期拆除决定和行政复议决定，并责令被告市南执法局在法定期限内重新作出行政行为。 原审法院再查明，被告市南执法局于2018年9月12日签收上述（2018）鲁02行终315号行政判决书，于2018年9月25日向原青岛市城乡建设委员会（现已组建为青岛市自然资源和规划局）发出《关于落实莘县××××号建筑物相关情况的函》（南综法函字[2018]55号），称“我局对青岛市水生生物资源养护和管理中心在莘县××××号搭建的建筑物进行立案查处。经查，青岛市水生生物资源养护和管理中心在莘县××××号及斜对面搭建建筑物共6处，面积共计450平方米。当事人提供了贵局《关于解决青岛市海洋渔业局机关服务中心用地的函》（青建函字[2010]196号）、《青岛市城乡建设委员会关于快速路三期工程涉及三家单位岸壁码头前移有关问题的会议纪要》（[2010]第28号）及《非住宅房屋拆迁补偿协议》等证据。鉴于上述情况，特致函贵局，请贵局对《非住宅房屋拆迁补偿协议》中约定的加油站是否原址移位、原址建设的二层临建办公楼是否已经建设、二层临建办公楼是否在我局查处的6处建筑范围内等情况给予落实”。原青岛市城乡建设委城建处于2018年11月2日出具《青岛市城乡建设委员会关于落实莘县××××号建筑物情况的复函》，称“胶宁高架快速路三期工程于2011年建成投入使用，根据该项目规划设计方案，工程建设须征收海洋与渔业局机关服务中心临近码头的部分土地及经营办公场所。因项目征迁工作由贵区（市南区开发建设局）负责具体组织实施，《非住宅房屋征收补偿协议》中约定的相关内容，建议贵局向区开发建设局及该协议签订的相关单位进行咨询。”2018年10月12日，被告市南执法局向青岛市市南区城市建设局发出《关于落实莘县××××号建筑物相关情况的函》（南综法函字[2018]60号），称“我局对青岛市水生生物资源养护和管理中心在莘县××××号搭建的建筑物进行立案查处。经查，青岛市水生生物资源养护和管理中心在莘县××××号及斜对面搭建建筑物共6处，面积共计450平方米。当事人提供了贵局《非住宅房屋拆迁补偿协议》。鉴于上述情况，特致函贵局，请贵局对《非住宅房屋拆迁补偿协议》中约定的加油站是否原址移位、原址建设的二层临建办公楼是否已经建设、二层临建办公楼是否在我局查处的6处建筑范围内等情况给予落实”。2018年11月5日，青岛市市南区城市建设局出具《市南区城市建设局关于落实市南区莘县××××号建筑物相关情况的复函》，称“经查阅拆迁档案，青岛市海洋与渔业局机关服务中心（原青岛市海洋与水产局机关服务中心）于2010年6月10日签订了《（自管）非住宅房屋拆迁补偿协议》（协议编号：G-31号），与贵局提供的协议扫描件一致。经落实，协议中其他栏涉及的‘青岛市海洋与渔业机关服务中心在原址建设二层临建房屋用于办公使用，由区政府出面协助办理相关手续’并未实施。” 2018年11月5日，被告市南执法局向原告出具《延期办案告知书》，称“我局于2018年9月12日收到山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02行终315号《行政判决书》，因本案案情复杂，不能在法定期限内办结。根据《山东省行政程序规定》第九十三条第三款的规定，本案延期至2018年12月11日前办结”。 2018年11月20日，被告市南执法局到青岛市市南区莘县路81号进行现场检查，现场勘验（检查）笔录记载：原告在莘县××××号搭建彩钢瓦建筑物肆处，面积分别为125㎡（长25m×宽5m）、280㎡(长14m×宽10m×2层)、56㎡(长7m×宽4m×2层)、15㎡（长5m×宽3m），在莘县××××号斜对面搭建砖混结构建筑物壹处，面积为70㎡（长14m×宽5m），合计共伍处，面积546平方米，现场未能提供相关管理部门的行政审批手续，已拍照取证。 2018年11月20日，被告市南执法局作出南综法拆告字[2018]第20036号《限期拆除告知书》，告知原告查实其在市南区莘县××××号搭建彩钢瓦结构建筑物肆处、斜对面搭建砖混结构建筑物壹处，合计伍处面积为546平方米，未办理建设工作规划许可证，责令原告于2018年12月3日前自行拆除该违法建筑物，并告知原告享有陈述申辩权，并于同日留置送达原告。原告在法定期限内未提出陈述申辩意见。2018年11月26日，被告市南执法局作出涉案《限期拆除决定书》，并于同日留置送达原告。原告不服，于2018年12月19日向被告市南区政府申请行政复议，被告市南区政府于2019年2月12日作出涉案《行政复议决定书》予以维持。原告不服，遂提起本案行政诉讼。 原审法院认为，被告市南执法局作出的涉案限期拆除决定系其原作出的限期拆除决定因事实认定、法律适用存在问题、错误被二审终审法院判决撤销后重新作出，生效判决具有终局性、权威性，对当事人、法院均具有约束力，故应重点审查涉案限期拆除决定是否系符合上述相关二审生效判决的要求，对认定事实及法律适用等方面指出的问题、错误重新进行落实、纠正后作出。山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02行终315号行政判决书认为：从查明的案件事实看，原告为配合城市重点工程建设，在约定了加油站等原址移位、原址建设二层临建办公用房屋，由市城乡建设委员会、区政府协调有关部门给予办理相应手续的条件下，与青岛市市南区开发建设局签订了《非住宅房屋拆迁补偿协议》，将原来有房产证的办公用房等设施予以拆除，而在原址移位临建房屋进行经营。从青岛市城乡建设委员会《关于解决青岛市海洋与渔业局机关服务中心用地的函》、《青岛市城乡建设委员会关于快速路三期工程涉及三家单位岸壁码头前移有关问题的会议纪要》等文件，可以看出原告在涉案地块建设临时办公用房是为配合快速路建设，经过有关部门同意的。而且，自2011年3月份起，原告及其上级主管部门青岛市海洋与渔业局按照协议约定，也多次向青岛市城乡建设委员会、青岛市市南区开发建设局等有关部门发函、提交有关材料，请求解决经营场所安置问题及办公用房问题，有关手续也在协调办理。因此，原告的违法建设情形与其他无任何许可、规划手续私搭乱建等违法行为明显不同。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条对于未取得建设工程规划许可证的违法建筑的处理，分不同情形规定了不同的处理方式，并非一经认定为违法建筑均应限期拆除。结合本案的实际情况，在政府有关部门已经对涉案建筑物有相应承诺的情况下，具有采取补救措施完善有关手续或调整地块，以减少或消除对规划实施影响的条件。被告市南执法局责令原告限期拆除的涉案建筑中，上述协议约定的加油站是否原址移位、原址建设的二层临建办公用房是否已经建设，是否在涉案限期拆除建筑的范围内等事实均未查清，未能说明其限期拆除的建筑物中的两处二层建筑的用途是否是办公用房，亦未向协议约定的协调单位青岛市城乡建设委员会调查了解情况。因此，在对涉案拆迁协议约定涉及的建筑未查明的情形下，被告市南执法局径行决定全部予以限期拆除，显然事实不清，未充分考虑涉案限期拆除决定与违法建设行为的事实、性质、情节及违法程度的适当性，缺乏合理性，依法应予纠正。因此，被告市南执法局应针对二审生效判决指出的问题，落实《非住宅房屋拆迁补偿协议》中约定的加油站是否原址移位、原址建设的二层临建办公用房是否已经建设，是否在涉案限期拆除建筑的范围内，其限期拆除建筑物中的两处二层建筑是否系办公用房，并应向青岛市城乡建设委员会调查了解情况，在查明上述事实的基础上，视情况责令采取补救措施完善有关手续或调整地块，以减少或消除对规划实施影响的条件。 而本案中，被告市南执法局在重新作出涉案限期拆除决定时，在事实认定方面重新调查了以下内容：一是于2018年9月25日、2018年10月12日向原青岛市城乡建设委员会、青岛市市南区城市建设局发函要求落实“《非住宅房屋拆迁补偿协议》中约定的加油站是否原址移位、原址建设的二层临建办公楼是否已经建设、二层临建办公楼是否在我局查处的6处建筑范围内等情况”。对此，原青岛市城乡建设委城建处在复函中称“胶宁高架快速路三期工程于2011年建成投入使用，根据该项目规划设计方案，工程建设须征收海洋与渔业局机关服务中心临近码头的部分土地及经营办公场所。因项目征迁工作由贵区（市南区开发建设局）负责具体组织实施，《非住宅房屋征收补偿协议》中约定的相关内容，建议贵局向区开发建设局及该协议签订的相关单位进行咨询。”从该复函的表述来看，原青岛市城乡建设委员会在复函中仅建议其向青岛市市南区城市建设局及相关单位咨询，并未给出明确意见；青岛市市南区城市建设局在复函中称“经落实，协议中其他栏涉及的‘青岛市海洋与渔业机关服务中心在原址建设二层临建房屋用于办公使用，由区政府出面协助办理相关手续’并未实施。其他情况我局尚不掌握，建议以当事人提供的相关合法有效手续为准”，该复函中的表述与相关被撤销的复议决定作出前出具的复函完全相同。故被告市南执法局虽然根据二审生效判决的要求重新发函落实相关情况，但回函的内容与相关被撤销的复议决定作出前出具的复函并无实质不同，对于协议中约定的加油站是否原址移位、原址建设的二层临建办公楼是否已经建设、二层临建办公楼是否在查处的相关建筑范围内等事实并未查清。二是于2018年11月20日对现场重新进行了勘验及拍照取证，查实原告在莘县××××号搭建彩钢瓦建筑物肆处，面积分别为125㎡（长25m×宽5m）、280㎡(长14m×宽10m×2层)、56㎡(长7m×宽4m×2层)、15㎡（长5m×宽3m），在莘县××××号斜对面搭建砖混结构建筑物壹处，面积为70㎡（长14m×宽5m），合计共伍处，面积546平方米。而原限期拆除决定的现场勘验（检查）笔录及取证照片查实，原告在莘县××××号搭建彩钢瓦、砖混结构建筑物伍处，面积为125㎡（长25m×宽5m）、180㎡（长15m×宽6m×2）、70㎡（长7m×宽5m×2）、25㎡（长5m×宽5m）、30㎡（长6m×宽5m），在莘县××××号斜对面搭建砖混结构建筑物壹处，面积为20㎡（长5m×宽4m），合计共陆处，450平方米。从勘验方式来看，被告市南执法局采取与上次相同的方式，仅通过外部拍照取证、测量面积的方式对建筑物的外观进行了勘验，而未到建筑物内部进行进一步勘验，以及必要时走访落实相关人员，查实建筑物的使用性质是否为办公用房等；从勘验的结果来看，涉案建筑仅在勘验的面积上有变动，数量由6处变为5处，其中一处系原告自行拆除，在涉案建筑位置等方面无实质变化。因此，被告市南执法局虽然采取发函落实及重新勘验的方式，但并未查清二审生效判决要求落实的协议中约定的加油站是否原址移位、原址建设的二层临建办公楼是否已经建设、二层临建办公楼是否在查处的6处建筑范围内等事实。其次，在法律适用方面，在未根据二审生效判决查清相关事实的基础上，被告市南执法局仍依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条和《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条第一款第二项之规定，要求被告在指定日期前自行拆除全部违法建筑，未按照相关二审生效判决要求充分考虑违法建设行为的事实、性质、情节及违法程度的适当性，缺乏合理性，其适用依据及处理方式与被撤销的其作出的原限期拆除决定并无本质区别，故被告市南执法局重新作出的涉案限期拆除决定与其原作出的限期拆除决定并无实质不同，系以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条“人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”之规定及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第三款“行政机关以同一事实和理由重新作出与原行政行为基本相同的行政行为，人民法院应当根据行政诉讼法第七十条、第七十一条的规定判决撤销或者部分撤销，并根据行政诉讼法第九十六条的规定处理”之规定，依法应予撤销。被告市南区政府作出涉案《行政复议决定书》对涉案《限期拆除决定书》予以维持，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条第四款“人民法院判决作出原行政行为的行政机关履行法定职责或者给付义务的，应当同时判决撤销复议决定”，依法亦应一并撤销。被告所作相关辩称缺乏事实和法律依据，不予采纳。另，涉案限期拆除决定不具有行政处罚的性质，应系行政处理行为，被告市南区综合行政执法局在涉案《限期拆除决定书》中将涉案限期拆除决定表述为“行政处罚”不准确，在此予以指正。被告市南执法局还提出追加青岛市市南区城市建设局、青岛市住房和城乡建设局（原青岛市城乡建设委员会）为第三人的申请，该申请缺乏法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百三十六条之规定，判决：一、撤销被告青岛市市南区综合行政执法局于2018年11月26日作出的南综法拆决字[2018]第20036号《限期拆除决定书》；二、撤销被告青岛市市南区人民政府于2019年2月12日作出的青南政复决字[2019]10号《行政复议决定书》；三、责令被告青岛市市南区综合行政执法局在法定期限内重新作出行政行为。案件受理费人民币50元，由二被告承担。 上诉人青岛市市南区综合行政执法局不服原审判决，上诉称，上诉人已根据中院生效判决的要求向相关部门发函落实相关情况，被上诉人在未取得建设工程规划许可证的情况下进行建设事实清楚;涉案建筑的建成年限已远远超过法律规定的临时建筑的最长使用期限，不存在补办手续的可能性;上诉人依据重新调查的情况及相关法律规定对被上诉人作出涉案限期拆除决定书，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。原审判决认定上诉人系以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为，系认定事实错误。一、涉案建筑没有办理建设工程规划许可证事实清楚。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，上诉人在未取得建设工程规划许可证的情况下进行建设事实清楚。《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条第(二)项规定，市和各区城市管理行政执法机关依照城市规划管理方面法律、法规、规章的规定，查处有关违反城市规划管理规定的行为。因被上诉人的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，上诉人依据《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条第(二)项及《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出涉案《限期拆除决定书》认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。二、上诉人已根据中院生效判决的要求向相关部门发函落实情况，根据青岛市市南区城市建设局致上诉人的复函，涉案《非住宅房屋拆迁补偿协议》所涉及的临建办公楼并未实施，即涉案建筑并非依据《非住宅房屋拆迁补偿协议》所建，中院生效判决要求落突的与涉案建筑有关的情况实际已经查清，原审判决关于上诉人对相关事实未查清的认定错误。上诉人依职权对涉案违法建筑进行查处原本与涉案《非住宅房屋拆迁补偿协议》是否履行无任何关联，但因中院生效判决要求，上诉人向原青岛市城乡建设委员会及青岛市市南区城市建设局发函，落实上述协议约定的加油站是否原址移位、原址建设的二层临建办公用房是否已经建设，是否在涉案限期拆除建筑范围内等情况。原审判决认定上诉人虽然根据二审生效判决的要求重新发函落实相关情况，但回函的内容与相关被撤销的复议决定作出前出具的并无实质不同。上诉人认为原审判决的该项认定完全是错误的。1、上诉人已依据生效判决的要求发函落实相关情况，对涉案建筑的情况重新进行了调查，上诉人依据重新调查的结果作出新的行政行为符合法律规定;而回函的内容与上诉人无关，不能因相关部门的回函与之前内容无本质不同，就认定上诉人依据同样事实作出相同行政行为。2、青岛市市南区城市建设局回函已明确说明协议中其他栏涉及的“青岛市海洋与渔业局机关服务中心在原址建设二层临建房屋用于办公使用，由区政府出面协助办理相关手续”并未实施，即协议中涉及的原址建设的二层临建办公楼并未建设、不在上诉人查处的涉案建筑范围内，中院生效判决要求落实的与涉案违章建筑有关的内容已查清。3、上诉人需要说明的是，即使被上诉人原位于莘县××××号的房屋拆除时，相关部门曾同意在原址建设二层临建办公楼，若被上诉人认为相关部门未履行协议，应通过合法途径向相关部门主张其权利。而上诉人未对被上诉人作出过任何承诺，上诉人作为综合行政执法部门依法履行职责查处违法建筑，与涉案拆迁补偿协议的履行完全是两个不同的法律关系，不能因相关政府部门未履行承诺，而影响上诉人履行法定职责。三、上诉人对涉案建筑重新进行了勘验，并根据重新勘验的结果作出涉案限期拆除决定书，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条规定的情形。上诉人对违法建筑进行查处，需查明的事实是建设单位或者个人进行建设的行为是否符合《城乡规划法》的规定，即是否办理了建设工程规划许可证;对建筑物现场勘验的目的是确定违法建筑的地点、面积等基本情况，而建筑物的使用性质并不影响违法建筑的确认。上已述及，上诉人查处的涉案建筑并不是履行涉案拆迁补偿协议而建，即使其中有建筑用于办公，并不能改变其违法建筑的性质。原审判决认定上诉人采用相同方式，仅对建筑物外观进行勘验，未查实建筑物的使用性质是否是办公用房，并以此作为上诉人依据同一事实及理由作出与原行政行为基本相同的行政行为的理由，原审判决的认定无事实和法律依据。四、涉案建筑的使用期限已超过法律规定的临时建筑的最长使用期限，且被上诉人在本案中认可其及上级主管部门自2011年起多次向各部门发函要求办理手续而无果，故涉案建筑已不存在补办手续的可能，上诉人要求被上诉人限期拆除符合法律规定。原审判决关于上诉人未按照相关二审生效判决要求充分考虑违法建设行为的事实、性质、情节及违法程度的适当性，缺乏合理性的认定错误。1、涉案《拆迁补偿协议》签订于2010年6月，补偿协议明确拆迁补偿方式是“货币补偿”，被上诉人对于其在拆迁范围内的莘县××××号房屋，建筑面积1989.173平方米，已取得拆迁补偿款20364886.55元，另有拆迁补助费、经营性补偿、临时过渡补助费、速迁奖励费、货币补偿奖励、冷库设备费、自建房费、油库设备费等，补偿款合计23886490.75元。也就是说被上诉人对于被拆除的莘县××××号原房屋已取得了相应的拆迁补偿。该补偿协议第5条“其他”中的第(2)项约定的并不是给予房屋补偿，而是“在原址建设二层临建房屋用于办公使用”，其目的应是解决被上诉人拆迁过程中临时办公所用。即使当时政府相关部门配合办理手续，也只能是办理临建手续，而不是在原址给予房屋安置。2、《山东省城乡规划条例》第五十二条规定，临时建设工程使用期限不得超过两年。确需延期使用的，应当在使用期满三十日前，向城乡规划主管部门申请办理延期使用手续。延期不得超过两次，每次廷期使用期限不得超过一年。根据上述规定，临时建筑的使用期限最长为四年，而涉案建筑的使用期限早已超过法律规定的临时建筑批准的最长使用期限，根本没有补办手续的任何可能。3、中院生效二审判决已查明:“自2011年3月份起，上诉人及其上级主管部门青岛市海洋与渔业局按照协议约定，多次向青岛市城乡建设委员会、青岛市市南区开发建设局等有关部门发函，提交相关材料，请求解决经营场所安置问题及办公用房问题”，但自2011年至今长达八年的时间，涉案建筑也未办理相关手续。因此，本案的情形不符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条中“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正”的规定，而是符合第六十四条中“无法采取改正措施消除影响的，限期拆除”的规定，上诉人适用法律正确。中院生效判决要求上诉人“视情况责令采取补措施完善有关手续或调整地块，以减少或消除对规划实施影响的条件”的目的无法实现，本案原审判决关于上诉人未按照二审生效判决要求充分考虑违法建设行为的事实、性质、情节及违法程度的适当性，缺乏合理性的认定错误。五、上诉人根据重新调查落实的结果，作出了涉案《限期拆除决定书》，本案不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条规定的情形，原审判决适用法律错误。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条规定，人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。而在本案中，上诉人根据青岛市中级人民法院(2018)鲁02行终315号《行政判决书》第三项责令市南区综合行政执法局在法定期限内重新作出行政行为的判决内容，对莘县××××号及斜对面未办理建设工程规划许可证搭建建筑物的情况重新进行了现场勘验;同时按照判决要求，分别向原青岛市城乡建设委员会和青岛市市南区城市建设局发函，落实相关情况。上诉人根据重新调查落实的结果，作出涉案《限期拆除决定书》。因此本案并不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条“以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”的规定。综上，原审判决认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院：1、撤销青岛市市南区人民法院作出的(2019)鲁0202行初29号行政判决，驳回被上诉人青岛市水生生物资源养护和管理中心原审诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。 被上诉人青岛市水生生物资源养护和管理中心辩称，本案的焦点在于上诉人违反《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，在原行政行为被中院的生效判决撤销后，依据同一事实和理由作出相同的行政行为。2017年8月29日，上诉人作出南综法拆决字[2017]第20049号《限期拆除决定书》，被上诉人对该行政处罚决定不服提起诉讼，该处罚决定已经被中院认定事实认定不清、适用法律错误而判决撤销，并责令上诉人在法定期限内重新作出行政行为，该判决具有终局性、权威性，对各方当事人均具有约束力。2018年11月26日上诉人以同一事实、依据同一理由作出与被撤销的原行政行为相同的南综法拆决字[2018]第20036号《限期拆除决定书》，其适用依据与处理方式与被撤销的行政行为并无本质区别，系以同一事实和理由作出行政行为，违反法律规定。一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉。 原审被告青岛市市南区人民政府述称，一、同意上诉人的上诉请求及事实与理由。二、原审被告作出的行政复议决定程序、实体内容合法,适用法律正确。（一）原审被告作出的青南政复决字[2019]10号《行政复议决定书》程序合法。原审被告于2018年12月19日收到被上诉人青岛市水生生物资源养护和管理中心提起的行政复议申请，于次日作出《受理通知书》及《提出答复通知书》分别送达被上诉人及上诉人，上诉人在法定期限内提交了行政复议答复书及证据材料。经审查，原审被告于2019年2月12日作出青南政复决字[2019]10号《行政复议决定书》并分别送达被上诉人及上诉人，原审被告作出行政复议决定的程序符合法律规定，程序合法。（二）原审被告作出的青南政复决字[2019]10号《行政复议决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。2018年9月4日，青岛市中级人民法院作出（2018）鲁02行终315号《行政判决书》，撤销上诉人作出的南综法拆决字[2017]第20049号《限期拆除决定书》，责令其重新进行处理。上诉人于2018年9月12日收到判决后经过重新调查取证，于2018年11月26日依法办理延期手续，于2018年11月26日作出南综法拆决字[2018]第20036号《限期拆除决定书》，认定被上诉人未办理建设工程规划许可证的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款之规定，依据该法第六十四条及《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条第一款规定，对被上诉人作出限期拆除的决定，认定事实清楚、证据确凿，适用法律法规正确。原审被告依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项规定，作出青南政复决字[2019]10号《行政复议决定书》，维持市南区综合执法局作出的南综法拆决字[2017]第20049号《限期拆除决定书》，事实清楚，证据确凿，适用法律正确。关于被上诉人提出的上诉人以同一事实及理由作出与被撤销的行政行为相同的行政行为的主张，无事实与法律依据。本案中，上诉人出具《限期拆除决定书》依据的案件事实虽与青岛市中级人民法院所撤销的南综法拆决字[2017]20049号《限期拆除决定书》中所认定的违法事实结果相同，但认定被上诉人违法的主要事实已经发生了改变，不属于行政诉讼法第七十一条规定的情形，即不属于以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。原审被告作出的维持决定并无不当。三、原审被告认为一审判决超出行政诉讼的审查范围，且存在选择性审查问题。拆迁协议是民事协议，而对拆迁补偿协议约定的加油站是否原址移位、原址建设的二层临建办公用房是否已经建设，是否在涉案限期拆除建筑的范围内等事实是民事拆迁协议的履行问题。如被上诉人对协议履行有异议，理应通过民事诉讼进行处理。本案系行政诉讼，上述事项并非涉案具体行政行为合法性及合理性需审查事项。退一步讲，即使要在本案中审查民事拆迁协议履行问题，一审法院也应进行全面审查，而非选择性审查。本案中，被上诉人在民事拆迁协议中选择的是货币补偿，且在庭审中已自认领取了足额的货币补偿款。货币补偿款在拆迁行为中的法定用途，即包括解决被拆迁人临时过渡支出及房屋安置支出。被上诉人要求既领取货币补偿款又进行房屋安置属于“重复补偿”，显然违反了《青岛市城市房屋拆迁管理条例》的相关规定。另，根据《危险化学品安全管理条例》第三十三条的规定：“国家对危险化学品经营（包括仓储经营）实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。”加油站经营需要特别许可，因此，加油站能否原址移位、手续能否办理并不取决于市建委协调，而取决于被上诉人经营的加油站是否具备许可条件。市建委的协调承诺并不违反法律规定。四、原审被告认为中院生效判决要求落实的与涉案建筑有关的情况上诉人已经查清，一审判决关于上诉人对相关事实未查清的认定错误。根据上诉人提供的证据材料来看，其已经对原二审判决中指出的问题进行了落实，且相关部门回复的内容为：“经落实，协议中其他栏涉及的‘青岛市海洋与渔业机关服务中心在原址建设二层临建房屋用于办公使用，由区政府出面协助办理相关手续’并未实施。其他情况我局尚不掌握，建议以当事人提供的相关合法有效手续为准”。对此，待查事实中除“约定的加油站是否原址移位”未予回复外，“原址建设的二层临建办公楼是否已经建设、二层临建办公楼是否在查处的相关建筑范围内等”均已查清，鉴于“在原址建设二层临建房屋用于办公使用……并未实施”，故当然不存在原址建设二层临建办公楼的问题，所谓的二层临建办公楼也不包含在相关建筑的范围内。至于“约定的加油站是否原址移位”的问题，鉴于本案中的查处对象系彩钢瓦建筑及砖混结构建筑物，不包含加油站，且当事人未能提供加油站系原址移位，故该事实实际上也已查清。一审判决关于上诉人对相关事实未查清的认定错误。五、涉案建筑使用期限已超过法律规定的临时建筑的最长使用期限，且涉案建筑已不存在补办手续的可能，原审被告作出维持决定符合法律规定。《山东省城乡规划条例》第五十二条规定：“临时建设工程使用期限不得超过两年。确需延期使用的，应当在使用期满三十日前，向城乡规划主管部门申请办理延期使用手续。延期不得超过两次，每次延长试用期限不得超过1年。”根据上述规定，临时建筑的使用期限最长为四年，而涉案建筑的使用期限早已超过法律规定的临时建筑的批准最长使用期限，且被上诉人在本案中亦认可其与上级主管部门自2011年起多次向各部门发函要求办理手续未果。综上，被上诉人根本没有补办手续的任何可能性。因此，本案的情形不符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条中“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正”的规定，而是符合第六十四条中“无法采取改正措施消除影响的，限期拆除”的规定。原审被告作出维持上诉人作出的南综法拆决字[2018]第20036号行政处罚的决定符合法律规定。一审判决要求上诉人“视情况责令采取补救措施完善有关手续或调整地块，以减少或消除对规划实施影响的条件”的目的无法实现。上诉人作出《限期拆除决定书》符合法律规定，原审被告做出的维持决定亦符合法律规定。综上，原审被告作出行政复议决定认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。请求法院依法撤销青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202行初29号行政判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。 关于原审法院的审判程序，上诉人未提出异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 双方当事人在原审中提交的证据已经质证，并已随案移送本院。经审查，原审判决“经审理查明”部分最后一句“2017年11月1日，被告市南区政府作出青南政复决字[2019]10号《行政复议决定书》，决定予以维持。”出现笔误，此处应为“2017年11月1日，被告市南区政府作出青南政复决字[2017]65号《行政复议决定书》，决定予以维持。”本院对此予以纠正。本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院另查明，上诉人市南执法局虽重新作出本案涉案限期拆除决定，但同时因对本院（2018）鲁02行终315号行政判决不服，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2019年10月8日作出（2019）鲁行申467号行政裁定，裁定驳回市南执法局的再审申请。 在该裁定中，山东省高级人民法院认为：为配合青岛市快速路三期市南段范围进行拆迁建设，青岛市水生生物资源养护和管理中心与原青岛市市南区开发建设局签订《非住宅房屋拆迁补偿协议》，在约定了加油站等原址移位由“市建委协调有关部门给予办理相应手续”；原址建设二层临建办公用房屋，“由区政府出面协调办理相关手续”的条件下，将原来由房产证的办公用房等设施予以拆除。青岛市城乡建设委员会《关于解决青岛市海洋与渔业局机关服务中心用地的函》、《青岛市城乡建设委员会关于快速路三期工程涉及三家单位岸壁码头前移有关问题的会议纪要》等文件，亦能体现出青岛市政府部门为保障重点项目建设拆迁曾承诺为青岛市水生生物资源养护和管理中心解决经营办公用地的情况。青岛市水生生物资源养护和管理中心亦提交了证据证明自2011年起多次向青岛市城乡建设委员会、原青岛市市南区开发建设局等部门要求解决经营办公用地问题，但未获答复。综合上述事实，在政府未能按照承诺为青岛市水生生物资源养护和管理中心解决经营用地的情况下，青岛市水生生物资源养护和管理中心出于办公需要于原址建设临时建筑，虽未获得规划许可，但系基于信赖政府承诺所为，具有客观合理性，与一般性的违章建筑性质不同。因此，市南执法局应从保护行政相对人信赖利益和维护政府公信力的角度出发，对青岛市水生生物资源养护和管理中心确因政府承诺未落实办公需要而建设的临时建筑，给予其合理改正期限，保证其正常经营，避免对其造成不应有的损失。青岛市市南区综合行政执法局未考虑青岛市水生生物资源养护和管理中心涉案建筑形成的客观原因，径行决定对涉案建筑予以限期拆除，认定事实不清，处置不当。市南执法局虽以涉案建筑未取得规划许可、未获得政府部门的明确同意为由，主张其作出涉案限期拆除决定并不违法，但其作出涉案限期拆除决定缺乏适当性与合理性。二审法院判决撤销涉案限期拆除决定并责令市南执法局重新作出行政行为；撤销市南区政府政府作出维持涉案限期拆除决定的行政复议决定，并无不当。 本院认为，本案中，上诉人在重新作出本案被诉限期拆除决定时，虽再次向原青岛市城乡建设委员会、青岛市市南区城市建设局发函要求落实“《非住宅房屋拆迁补偿协议》中约定的加油站是否原址移位、原址建设的二层临建办公楼是否已经建设、二层临建办公楼是否在我局查处的6处建筑范围内等情况”，并且对现场再次进行勘验。但有关部门复函中的表述与原被撤销的限期拆除决定作出前出具的复函相同。市南执法局再次勘验仅在建筑面积上有变动，建筑数量由6处变为5处，另1处被上诉人自认已自行拆除。因此上诉人在作出本案被诉限期拆除决定时，所依据的调查情况与其原作出的限期拆除决定并无实质不同。同时，山东省高级人民法院（2019）鲁行申467号行政裁定也已经明确了：有关政府部门为保障重点项目建设拆迁曾承诺为青岛市水生生物资源养护和管理中心解决经营办公用地的情况，在政府未能按照承诺为被上诉人解决经营用地的情况下，被上诉人出于办公需要于原址建设临时建筑，虽未获得规划许可，但系基于信赖政府承诺所为，具有客观合理性，与一般性的违章建筑性质不同。上诉人未考虑被上诉人涉案建筑形成的客观原因，在现有调查情况下仍决定对涉案建筑予以限期拆除，显属认定事实不清，处置不当，缺乏适当性与合理性。因此，原审判决并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人青岛市市南区综合行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋金龙 审判员  林 桦 审判员  刘力铭 二〇一九年十一月二十八日 法官助理 王云逸 书记员王崧 书记员刘佳