浙江省宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0212民初16628号原告：汤爱莲，女，1943年6月10日出生，汉族，住象山县，法律文书送达地址：宁波市海曙区西北街44（1-4）。委托诉讼代理人：徐斌，宁波市开成法律服务所法律工作者。被告：浙江百分百旅游有限公司（统一社会信用代码为913302123090731019)。住所地：宁波市鄞州区红星澳洋商业广场1号楼616室（集中办公区）。法律文书送达地址：宁波市鄞州区中山东路1888号嘉恒广场6幢307。法定代表人：肖亚丽该公司执行董事。委托诉讼代理人：汪梦，浙江理脉律师事务所律师。第三人：阳光财产保险股份有限公司宁波市分公司（统一社会信用代码为91330200799513703K)。住所地：宁波市鄞州区樟树街515号6层（6-1）、（6-7），7层，8层（8-1）-（8-4）。法律文书送达地址：宁波市江北区环城北路西段207弄33号世贸中心2号楼7层。代表人：金杰锋该分公司副总经理。委托诉讼代理人：宋培玉，浙江合创律师事务所律师。原告汤爱莲与被告浙江百分百旅游有限公司（以下简称百分百公司）健康权纠纷一案，本院于2018年11月15日立案后，依法适用简易程序。根据被告申请，本院依法追加阳光财产保险股份有限公司宁波市分公司（以下简称阳光财险宁波分公司）作为第三人参加诉讼。因案情复杂，本案于2019年1月20日转为普通程序，于2019年4月16日公开开庭进行审理。原告汤爱莲及其委托诉讼代理人徐斌、被告百分百公司的委托诉讼代理人汪梦、第三人阳光财险宁波分公司的委托诉讼代理人宋培玉到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审理期限六个月，现已审理终结。原告汤爱莲向本院提出诉讼请求：被告赔偿原告医药费70117.56元、护理费9990元（住院期间3780元、出院后6210元）、住院伙食补助费630元、交通费13000元、残疾赔偿金66787.20元、营养费2700元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1900元，上述损失共计175124.76元。事实与理由：原告等106名村民经村委会组织团队与被告签订赴厦门旅游合同，并于2018年4月8日乘动车出发，于2018年4月9日经旅行社安排行程在厦门鼓浪屿行走过程中不慎摔倒，造成严重受伤的人身损害事故，原告在厦门大学附属第一医院住院就诊（厦门大学附属第一医院骨科随诊）。原告治疗结束后，经宁波市三益司法鉴定所鉴定九级伤残，建议误工期限为180天，护理为90天，营养期限90天。被告百分百公司辩称，1.关于原告受伤经过，被告组织的象山县丹西街道南沙村股份经济合作社赴厦门旅游团于2018年4月9日下午出发，旅行团至鼓浪屿岛上游玩时，上岛后十几分钟后，原告在步行时自己不慎摔倒。意外发生后，导游立即将原告扶至路边休息，期间导游及同行的村委会干部数次询问原告是否需要马上送医就诊，原告均表示由其丈夫陪同坐下休息。团队游玩结束后，导游再次询问原告的情况，原告表示不用送医。至酒店时，原告表示疼痛加剧，要求就医，导游立即安排原告至厦门市第一医院就诊，并垫付了所有医疗费。之后，村委会干部和家属经过商量要求连夜回宁波就医，被告公司赶去处理事务的俞经理积极联系120救护车于凌晨将原告送至宁波市第二医院。2.被告严格按照相关法律、法规规定履行了告知、警示义务，且已尽安全保障义务，不存在过失。行程开始前，被告与村委会确认本次旅行团的行程安排，考虑到本次旅行团部分游客年龄偏大（106人中19人系70岁以上），对本次行程进行了合理安排，行程时间宽裕、强度小，并严格按照行程单开展旅游行程。被告强调尽量不接受70周岁以上老人报名，后因村委会表示原告的丈夫同行，且原告平时的身体状况尚可，村委会有六名工作人员随行，加强保护游客的人身安全，被告才同意原告报名。旅游活动中，被告对于乘车、导游人数等均作了详尽安排，尽最大可能保障游客的人身安全。出游当天，厦门天气晴朗，路况好，原告摔倒的路面非常宽敞，据原告本人描述是在避让他人时不慎摔倒，没有外力作用，原告作为完全民事行为能力人，应有一定预见。3.事故发生后，被告积极参与救治，妥善安排原告就医治疗，并主动与原告的家属沟通协商，但遭到其家属的拒绝。4.被告要求在本案中一并处理被告垫付的医疗费925.50元，同时要求原告的医疗费用应扣除医保报销费用36640.33元。综上，应驳回原告的诉讼请求。第三人阳光财险宁波分公司陈述称，1.根据被告与第三人之间的《旅行社责任保险保单》，本次事故中，保险责任情形为被保险人疏忽或过失、意外事故，本次事故是否意外事件，原告应提供相应证据证明。其次，根据保单，第三人赔偿限额为：每人每次事故赔偿限额为人民币500000元，其中人身伤亡赔偿限额为人民币475000元；医疗费用赔偿限额为人民币20000元，且必须是被保险人所支出的必要费用，符合当地社会医疗保险主管部门规定可报销的费用；财产损失赔偿限额为人民币5000元。保险人在保险责任范围内承担赔偿责任。2.原告自身存在过错，应当承担部分责任。原告作为完全民事行为能力人，具有相当的认知和注意能力，对于生活中经常遇到的行为不需要特殊提醒。根据原告以及本案被告提交的证据，事故当日的天气和道路情况表明，原告发生意外摔倒的概率并不大。原告摔伤后至厦门大学附属第一医院就诊，医院建议住院治疗，也说明了长途转运可能存在风险及并发症，但患者及家属拒绝住院治疗，要求回当地治疗。第三人认为，原告的部分医疗费是不合理支出，是由于原告坚持返回治疗发生，导致原告伤情加重。3.根据《阳光财产保险股份有限公司旅行社责任保险条款》中责任免除的规定，精神损害抚慰金、鉴定费不在赔偿范围内。护理费，原告住院期间的护理费并无相关依据，出院后护理费标准过高。交通费，产生高额的交通费是因原告不遵医嘱，坚持长途赶回本地治疗发生，第三人对于该部分交通费不予认可。残疾赔偿金，根据原告提供的户口本显示，原告是农业家庭户，并且没有原告收入来源于非农业的相关证据，因此不应适用非农标准计算；原告在鉴定意见出具时已经年满75周岁，应计算5年。医疗费，经调查发现，原告已经找医保中心报销了36640.33元，剩余部分医疗费属于非医保部分，不应赔偿。原告汤爱莲为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：1.《团队境内旅游合同》复印件、证明、身份证复印件、户口本各一份，拟证明原告参加了被告发团的赴厦门旅游行程，以及原告的身份情况等事实。2.出院记录复印件、门诊病历复印件、诊断报告单复印件、费用汇总清单复印件、医疗费发票、收条一组，拟证明原告摔伤后就诊治疗情况及支出医疗费70117.56元、陪护费4620元的事实。3.证人吴某、余某、戴某书面证言三份，拟证明原告参加村委会组织的赴厦门旅游团，2019年4月8日在厦门鼓浪屿岛上摔伤的事实。4.发票一份，拟证明原告支出租车费12000元的事实。5.宁波三益司法鉴定所出具甬益司鉴[2018]临鉴字第1521号司法鉴定意见书、发票各一份，拟证明原告的伤情经鉴定致残程度为九级，建议误工期限为180日、护理期限90日、营养期限90日，以及支出鉴定费1900元等事实。6.社会保障卡一份，拟证明原告系被征地农民，赔偿标准应适用城镇居民标准的事实。原告提交的上述证据经庭审质证，被告、第三人质证意见及本院认证意见如下：证据1，被告对真实性无异议。第三人对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为与第三人无关。本院对真实性予以认定。证据2，被告认为病历资料系复印件，无法核实；费用清单虽系复印件但与结算单对应，故对其真实性无异议；对医疗费发票的真实性无异议；对于收条不认可，且与原告主张不一致。第三人对真实性无异议，对于费用以法院核实为准，但存在原告已报销部分费用的事实；对收条的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，结合原告庭后调取的病历资料原件核对，对其出院记录、门诊病历、诊断报告单的真实性予以认定；费用汇总清单复印件与费用结算单一致，对其真实性予以认定；医疗费发票的真实性予以认定；收条的出具不规范，不能真实体现护理费的支出情况，且原告对于住院期间护理费的主张不以收条为依据，故本院对该证据不予认定；另结合费用汇总清单、医疗费发票认定原告实际支出医疗费70268.15元。证据3，被告认为证人未出庭接受质证，对证言不予认可。第三人对真实性、合法性无异议，对关联性有异议。本院认为，证人出具证言形式不符合法律规定，证言内容并未体现原告受伤的具体经过，故对该组证据不予采信。证据4，被告对真实性无异议，但认为该费用是额外发生的，不具有合理性。第三人对真实性有异议，认为无法证明实际支出，且不合理。本院认为，该费用结合原、被告对事实的陈述确有发生，且有发票为证，真实性应予认定，费用的合理性在下文论述。证据5，被告对真实性无异议。第三人对真实性、合法性、关联性无异议，但认为鉴定费不属于保险责任赔偿范围。本院对真实性、合法性、关联性予以认定。证据6，被告认为系复印件，对真实性有异议。第三人对真实性、合法性、关联性均有异议。本院庭后经核对对真实性予以认定。被告百分百公司为支持其抗辩主张，向本院提交如下证据：1.现场照片、天气查询记录各一份，拟证明原告受伤当日的天气、道路情况。2.行程单打印件、确认件复印件、厦门团费用清单各一份，拟证明被告为本次出团安排的行程合理，在设备、陪同人员方面均考虑到了本次出团人员年龄偏大等情况，尽到了注意义务等事实。3.厦门市第一医院门诊收据、门诊病历一组，拟证明被告在原告摔伤后积极送医救治，且垫付了医疗费925.50元的事实。4.情况报告一份，拟证明被告在原告受伤后积极安排送医救治，且与原告家属协商补偿事宜的事实。5.象山县基本医疗保险外伤案件登记表、医疗费报销结算单各一份，拟证明原告在医保报销时虚假陈述受伤经过，以及原告支出的医疗费中医保报销费用36640.33元的事实。被告提交的上述证据经庭审质证，原告、第三人质证意见及本院认证意见如下：证据1，原告认为与本案无关。证据2，原告对复印件的真实性有异议，对其他证据的真实性无异议。证据3，原告无异议。证据4，原告对于受伤情况及双方曾经协商的事实无异议。证据5，原告无异议。第三人对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院对上述证据的真实性均予以认定。第三人为支持其陈述意见，向本院提交《旅行社责任保险保单》、《阳光财产保险股份有限公司旅行社责任保险条款（2011版）》各一份，拟证明被告为本次发团的投保情况及保险条款约定的赔偿范围、责任免除条款等事实。第三人提交的证据经庭审质证，原、被告质证意见及本院认证意见如下：原告认为系格式条款，不予认可。被告对真实性无异议，对免责条款不清楚。本院对真实性予以认定，因原告的诉讼主张未涉及第三人，故对于被告与第三人就保险合同及条款是否存在争议本院不予评判，双方可另行理直。综合原、被告诉辩意见、第三人陈述意见、举证、质证及本院认证意见，本院确认本案如下事实：2018年3月27日，经象山县丹西街道南沙村村民委员会组织，被告与该村以余某为代表的106名村民签订《团队境内旅游合同》一份，原告及其配偶在团队游名单内，其中一半以上年满60周岁。合同通用条款约定：旅行社根据旅游者的身体健康状况及相关条件决定是否接纳旅游者报名参团；旅游团队遇紧急情况时，可以采取安全防范措施和紧急避险措施并要求旅游者配合；旅行社在出团前如实告知具体行程安排和有关具体事项，具体事项包括但不限于所到旅游目的地的重要规定、习惯，旅游活动中的安全注意事项和安全避险措施、旅游者不适合参加旅游活动的情形，旅行社依法可以减免责任的信息，应急联络方式以及法律、法规规定的其他应当告知的事项；旅游者人身、财产权益受到损害时，应当采取合理必要的保护和救助措施，避免旅游者人身、财产权益损失扩大；旅游者在人身、财产安全遇有危险时，有权请求救助和保护；旅游者人身、财产受到损害的，有权依法获得赔偿；等等。合同协议条款约定：出发时间2018年4月8日，结束时间2018年4月10日；旅游者委托旅行社购买旅游意外险（投保的相关信息以实际保单为准）；等。上述合同还附有行程单。原告于2018年4月8日随团出行，该团还有村委会派出6人随行。4月9日下午，原告在参加被告安排的鼓浪屿行程时，在行走过程中摔倒受伤。原告受伤后没有要求马上送医就诊，在其丈夫陪同下在路边休息等候，该行程结束后，原告随团队乘车返回。原告乘车至酒店时，向被告提出就医要求，被告立即将原告送至厦门市第一医院就诊。经该院初步诊断，原告右股骨颈骨折，建议住院手术治疗。因原告及其家属等要求返回本地就诊，在医院告知路途遥远、长途转运可能存在的风险及并发症后，经各方安排当日用救护车送原告返回，并于4月10日入住宁波市第二医院住院治疗。原告住院治疗21天后于2018年5月1日出院，出院诊断为：右股骨颈骨折，另有高血压及骨质疏松症。原告于2018年7月9日委托宁波三益司法鉴定所对因伤致残程度、护理、营养期限等进行鉴定，该所于2018年8月16日出具甬益司鉴[2018]临鉴字第1521号司法鉴定意见书，认定：原告因外伤致右股骨颈骨折经人工髋关节置换术后的致残程度为致残九级；建议护理期限累计为90日，营养期限累计为90日（均包括住院期间）。原告支付了救护车费用12000元、第二医院住院治疗医疗费用69875.46元（已通过宁波市城乡居民医疗保险报销费用36640.33元）、出院后诊疗费用392.69元，还为鉴定支付了鉴定费1900元。被告为原告在厦门市第一医院就诊支付医疗费925.50元。另查明：被告在第三人阳光财险宁波分公司处投保了旅行者责任保险。本院认为：原告参加被告提供服务的团队旅游，双方形成了旅游合同关系，被告应当尽到安全保障义务。原告按被告安排的行程参与活动，在活动期间受伤，同一事实形成了侵权之诉、违约之诉的竞合，原告有选择的权利；现原告选择按照侵权之诉向被告主张权利，符合法律规定，本院应予支持。原告参加的旅行团人数较多，且老年人较多，相对于其他团队旅游,被告应提供更多的安全保障。然,被告对老年游客所做相应的警示提醒及防范措施存在一定欠缺,在原告摔倒后亦未立即将其送医就诊，确未尽到合理限度范围内的安全保障义务,应当承担相应的赔偿责任。当然,本院需指出的是,发生损害后果的主要原因仍系原告本人的疏于注意，原告及其一同出游的配偶均系高龄老人，且原告还患有骨质疏松症等病症，相同情形下摔倒受伤更容易导致骨折等严重后果；原告系一完全民事行为能力人,应对自己的安全负责,但原告显然未能尽注意和谨慎义务,放松防范意识,进而摔倒。综合各方过错程度，本院确定由被告承担10%的责任。关于原告主张的各项损失，本院认定如下：1.医疗费，以原告实际支出为准，总额应为71193.65元（含被告支付）；虽然原告已经报销了部分费用，但医保权益的取得是以缴纳社会保险费为前提，医疗保险支付部分不能冲抵侵权人的赔偿责任，支付受害人医保报销部分的医疗费没有加重赔偿义务人的赔偿责任，也不存在重复赔偿的情形，故本院对被告主张扣除医保报销费用的意见不予采纳。2.护理费，根据鉴定机构的意见护理期限为90日，住院21天按每日180元计算，出院后护理费减半计算，共计9990元。3.住院伙食补助费为630元。4.交通费，原告受伤当日为返回本地治疗支付了救护车费用12000元，但根据医院的意见，原告受伤情形并不适合长途转院治疗，故该部分损失存在扩大情形，本院结合正常就医所需，以及原告后续治疗所需，酌情认定交通费为3000元。5.残疾赔偿金，原告至定残日已年满75周岁，残疾赔偿金应计算5年，且因原告系被征地农民，故应按城镇居民人均可支配收入计算，应为55656元。6.营养费，根据鉴定机构确定的营养期限为90日，应为2700元。7.精神损害抚慰金，根据原告的伤残等级、过错程度等，本院确定为5000元。8.鉴定费，以原告实际支出为准，即1900元。上述损失共计150069.65元。被告应承担10%的赔偿责任，即15006.97元，扣除被告已支付的925.50元，还应向原告赔偿14081.47元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第三条、第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决如下：一、被告浙江百分百旅游有限公司赔偿原告汤爱莲损失14081.47元，于本判决生效后三日内履行完毕；二、驳回原告汤爱莲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3803元，由原告汤爱莲负担3651元，被告浙江百分百旅游有限公司负担152元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  薛海蓉人民陪审员  陈俊娥人民陪审员  刘曼红二〇一九年十一月十一日书 记 员  陈栎桦