河南省淅川县人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫1326民初860号原告：李红卫，男，汉族，生于1967年11月11日，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：李来，河南大为律师事务所律师，特别授权。被告：新浦建设集团有限公司，住所地郑州市电厂路3号。法定代表人：王建峰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：谭平，系该公司员工，特别授权。被告：新浦建设集团有限公司三分公司（已吊销）原告李红卫与被告新浦建设集团有限公司（以下简称新浦公司）、新浦建设集团有限公司三分公司（以下简称三分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李红卫及其委托诉讼代理人李来，被告新浦公司的委托诉讼代理人谭平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李红卫向本院提出诉讼请求：一、要求被告支付原告工程款241.4451万元（利息按中国人民银行同期贷款利率，自2008年元月8日起至实际清偿之日止）；二、要求被告立即偿还原告合同履约保证金4.9万元（利息按中国人民银行同期贷款利率，自2008年1月8日起至实际清偿之日止）；三、要求被告支付原告违约损失费130.68万元；四、要求被告支付原告代被告公司支付的材料款3万元，以上共计3800251元；五、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告在承建淅川县污水处理厂外、内管网工程中，于2007年8月28日与被告新浦建设集团有限公司三分公司（以下简称三分公司）签订工程项目内部承包合同，施工范围有外管网雨、污水管道一标段及变更签证，厂内雨水管道、厂内污水管道。合同约定：“以施工图纸预算加签证，套用河南省市政定额综合基价（02）版、费率按四类工程取费，材料以实调整”。甲方责任：“甲方不按合同约定完成以上工作造成延误，承担由此给乙方造成的经济支出赔偿乙方有关损失”。第七条，项目付款条件及工程款支付：“乙方按月进度计划施工，甲方按月进度付款，次月5日前甲方支付乙方上月已完成工程量60%进度款，余款在交工验收合格和双方结算办理完毕后一个月内支付至95%，留5%保修金在保修期满后支付”。合同签订后，原告按约定于2008年元月8日如期交工并通过通水试运营，在施工的同时原告按被告的要求施工了淅川县污水处理厂厂内的雨水管道和污水管道。经核算外管网工程金额219.5736万元（并已经过政府审计）；厂内污水管道34.5182万元；厂内雨水管道22.3358万元；变更签证部分43.1175万元，开工时交的合同保证金4.9万元没有退还。该工程资金业主已足额支付给了被告，被告不仅不付款、不算账，反而动用黑社会、公安局恶意起诉原告。故诉至法院，请求依法支持原告的诉请。被告新浦公司辩称：1、本案已经淅川县人民法院、南阳市中级人民法院进行了审理，南阳市中级人民法院终审判决原告支付被告超付款41万余元，该起诉事项已经南阳中级法院最终确认，现原告就该案再行起诉属于重复起诉，人民法院应当依照民诉法规定驳回原告起诉；2、本案发生的争议时间是2008年，该工程是在2008年施工的，该案从被告起诉原告到最终判决，确定时间是2014年12月，原告2019年3月份起诉，已超过诉讼时效，因此希望淅川县人民法院驳回对原告的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。第一次庭审，原告提交了如下证据：1、工程项目内部承包经营管理合同书一份；2、淅川县审计局审计决定与河南精诚工程造价咨询公司所作的鉴定报告；3、洛阳银龙建筑工程有限公司出具的市政工程决算书、雨水工程预算书、污水工程结算书、变更签证决算书，四项共计3194451元；4、淅川县污水处理厂管网工程一标段报审单、施工方案、申请表及一系列报审表等；5、何益敏、沈舍晓证明一份；6、阀门供应商王香婷收条一份；7、施工现场供货商崔学高证明一份；8、新证据，2014年4月6日，被告项目经理董红森、李胜利与原告签署的协议；9、新证据，2015年元月7日，被告公司项目经理董红森承诺两份；10、河南省建筑工程标准定额站文件；11、（2013）淅上民初字第9号民事判决书、（2013）南民三终字第00510号民事判决书、（2014）豫法立二民申字第01199号民事裁定书；12、工程材料报审表；13、淅川县污水处理厂管网工程上九（1标段）（SJ55-SJ64）井施工方案；14、工程洽谈记录；15、厂区内施工图纸与厂区外施工图纸各一套；16、淅川县污水处理厂一标段李红卫施工土方工程量及外管网排水管道河床挤浆法施工；被告公司技术人员、工程师张利明、张宾周、刘会军证言。出庭证人张宾周证言：董红森是三分公司经理，我当时给董红森干施工的，外管网53-64井都是李红卫干的。被告新浦公司质证，1、对证人身份不予认可，他并不是董红森聘用的施工人员；2、他只是见谁施工了，不具有代表三分公司身份，刚才原告举的证据有他签字的，但证人说没有签过字。证据自相矛盾，该证人不具有作证资格。出庭证人张利明证言：李红卫在淅川县干的外管网工程，我负责技术工作，外管网范围具体标段我记不清楚，就知道从灌河到污水处理厂是他干的，污水厂里面也有，另外过了上九路，有一段顶管是他干的。我是给董红森干活的，刘会军是董红森的下属，董红森委托刘会军，刘会军找我的，刘会军是负责外管网的。被告新浦公司质证，1、证人说，时间长他记不清，符合事实；2、他们干的活，都是刘会军找他们来，做的都是外管网的工程，这个活与原告没有任何关系。出庭证人冯西交证言：我干活时，看到污水处理厂的污水管、雨水管是李红卫干的。我在现场做粗隔扇和细隔扇，董红森是污水处理厂负责人，李红卫的施工范围是厂里的污水管和雨水管网。谢吉文、刘书红与董红森签的合同，我是给谢吉文、刘书红干的。被告对该证人证言没有异议。17、李胜利证言，证明履约保证金。被告新浦公司质证，1、原告提交的16组证据，均已经过淅川县人民法院、南阳市中级人民法院和河南省高级人民法院进行过核查，同时在人民法院审理的过程中，南阳中级人民法院应原告申请对原告当时在淅川县污水厂施工的所有工程进行了司法鉴定，法院以司法鉴定结果作为证据确认原告在淅川县污水处理厂施工总价款69万余元，现在原告提交的16组证据均已经过三家人民法院复核，现在原告又起诉，重复起诉，应当驳回起诉；2、被告在法庭并没有提交新的证据，所以法院应要求原告提交新的证据和事实进行起诉。对于新浦公司的质证意见，原告认为，被告质证不属实，原告提供了证据8、证据9均系新证据，该两组证据，均在原审审结之后得到，其中内容明确被告项目负责人董红森关于原审判决中漏算履约保证金施工范围及原告代被告公司支付的材料款作出承诺，并承诺结算后与原告进行结算，该证据形成于2015年元月7日，故不存在重复起诉。被告提交了证据：（2013）淅上民初字第9号民事判决书、（2013）南民三终字第00510号民事判决书、（2014）豫法立二民申字第01199号民事裁定书、南阳市中级人民法院出具的法律文书生效证明。原告质证，对该组证据真实性无异议，证明目的有异议，该三份判决印证了原审涉案标的及原告李红卫的施工范围无法确定，原一审法院判决作出的鉴定结果与事实不符，存在漏算少算，倒运土方和人工费无法计算等诸多问题，且原审判决、裁定以李红卫无证据证明为由不予支持，现李红卫提供新证据证明涉案厂外雨水、污水管道工程，存在少算漏算少计工程款的证据，且在该系列判决书生效后，被告公司项目负责人董红森出具承诺，就少算漏算倒运土方的事宜，承诺由其承担，该两份承诺显示董红森与李海忠结算完毕后，再与原告李红卫进行结算，但至今董红森失联，仍没有与原告联系，证明原告诉讼时效未过。第一次庭审后，根据原告申请，本院出具律师调查令。原告向淅川县污水处理厂、审计局调取了淅川县城污水处理工程结算审核报告、审计材料，并出示新证据1、淅川县城污水处理工程结算审核报告。2、审计材料。3、2013年11月2日南阳市卧龙区宛蒲水泥制管厂负责人崔学高证明、催款函及施工图纸。4、冯西郊裁判文书。5、执行申请书及查询结果。6、2008年，李红卫收据一张。被告质证认为1、原告施工数量，被告认为原审法院已经查明，并且经过双方委托鉴定机构予以鉴定，已经法院最终认定，如果原告认为人民法院有效判决确定的数额计算有误，可以通过申诉，抗诉等其他司法途径予以救济，而不能就同一事实进行起诉；2、被告认为，原告提交的新证据2、3、4、5均不能直接有效的证明被告欠其具体款项的数额，因此不符合人民法院立案审理的条件；3、证据6证明双方进行了结算，有经济往来，不能证明施工的范围。对此，本院认为，（2013）淅上民初字第9号民事判决书、（2013）南民三终字第00510号民事判决书已认定的证据，本院不再评述。原告第一次开庭提交的新证据证据8.9及证人证言，不能确定原告施工的具体范围，不能达到原告的证明目的。原告第二次提交的证据，对其真实性、合法性，应予认定，但不能达到原告的证明目的。对被告提交的法律文书，本院予以认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：李红卫又名李宏伟、李红伟。2007年8月28日，三分公司与李红卫签订《工程项目内部承包经营管理合同》，将三分公司与业主签订的工程合同中淅川县污水处理厂厂外污水管道上九路段Φ1000砼管道顶管工程建设项目交由李红卫承包施工，并约定自合同签订之日起李宏伟及其所属人员自愿加入三分公司。合同约定：“以施工图纸预算加签证，套用河南省市政定额综合基价（02）版、费率按四类工程取费，材料以实调整”。三分公司因工程款问题，于2011年11月28日向淅川县人民法院提起诉讼，淅川县人民法院于2013年3月18日作出（2013）淅上民初字第9号民事判决书。李红卫不服，向南阳市中级人民法院提起上诉，南阳市中级人民法院于2013年7月26日作出（2013）南民三终字第00510号民事判决，驳回上诉，维持原判。李宏伟不服南阳市中级人民法院（2013）南民三终字第00510号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。李宏伟申请再审称：（一）新蒲公司三分公司不具有法人资格，其民事责任由新蒲公司承担，本案程序违法，缺少必要的当事人参加诉讼；（二）李宏伟不仅对合同中约定的厂外污水管道进行施工，也对厂内的雨水管道、污水管道和其他增加的工程签证工程进行了施工，一、二审对厂内施工的工程量没有认定错误；（三）双方所签订的工程项目内部承包合同实为工程违法转包合同，应为无效。李宏伟不是合法的经营单位，不应扣除营业税、经营税和所得税。新蒲公司三分公司明知李宏伟没有资质而将工程非法转包，按照法律规定不能收取管理费；（四）新蒲公司三分公司支付的工程款是针对李宏伟全部施工工程支付的，并非针对污水处理厂厂外污水管道工程支付的，在新蒲公司三分公司欠付200多万元工程款没有支付的情况下，一、二审判决李宏伟返还工程款416513.2元错误；（五）李宏伟代新蒲公司三分公司支付的阀门款10万元已支付给王香婷，一、二审未予扣除错误。请求依法再审。河南省高级人民法院于2014年12月23日作出（2014）豫法立二民申字第01199号民事裁定，认为：（一）关于程序问题。新蒲公司三分公司是经过注册登记的企业分支机构，依法具有诉讼主体资格，本案涉及合同的签订和款项支付均是以新蒲公司三分公司名义进行，因是新蒲公司三分公司起诉主张权利的诉讼，不涉及其承担责任的问题，故新蒲公司三分公司作为原告起诉李宏伟，程序上并无不妥。（二）关于合同效力问题。2007年8月28日新蒲公司三分公司与李宏伟签订了工程项目内部承包经营管理合同，将新蒲公司三分公司与业主签订的工程合同中淅川县污水处理厂厂外污水管道上九路段Φ1000砼管道顶管工程建设项目交由李宏伟承包施工。该内部承包经营管理合同系双方协商的结果，合同内容不违反法律的规定，原审确认该合同为有效合同并无不当。（三）关于管理费、经营费、营业税及所得税问题。双方签订的合同中明确约定新蒲公司三分公司提取李宏伟施工项目总造价12%的管理费、经营费、营业税及所得税等相关事宜，双方均应按合同约定自觉履行，新蒲公司三分公司起诉要求李宏伟返还上述费用依据充分，原审予以支持正确。（四）关于李宏伟施工的工程量及新蒲公司三分公司是否超付工程款的问题。李宏伟于2007年8月28日与新蒲公司三分公司签订内部承包经营管理合同，同年10月25日，李宏伟将其承包的工程交与他人负责完成，本案审理中，依李宏伟的申请，一审法院委托河南精诚工程造价咨询有限公司对李宏伟施工的部分工程造价进行了鉴定，经鉴定，李宏伟施工的污水管网工程3＋720-4＋139.66（SJ55-SJ64井位）段工程总造价为697496.88元，原审予以确认并无不当。李宏伟称其实际施工有合同外的其他工程，但缺乏充分证据证明，新蒲公司三分公司也不予认可，对李宏伟主张的合同外工程，原审已释明李宏伟可在补足证据后另行主张相关权利。本案新蒲公司三分公司已支付李宏伟工程款63万元，代付民工工资35万元，各项税费计134010.08元，共计1114010.1元，减去工程总造价697496.88元，原审判令李宏伟应返还新蒲公司三分公司超支工程款416513.2元适当。（五）关于10万元阀门款的问题。李宏伟称该款系新蒲公司三分公司委托其代付的，但李宏伟没有提供证据证明代付的事实，原审对该10万元没有扣除适当。本案审查期间，李宏伟提交2008年5月28日王香婷的收条一份，用以证明该10万元阀门款已支付给王香婷，新蒲公司三分公司经质证认为不属于新证据。审查认为该收条在原审庭审期间已客观存在，李宏伟应予提交而未提交，不属于法律规定的新证据范畴，故其该项再审申请理由本院不予支持。故驳回李宏伟的再审申请。经审查，三分公司系新浦公司设立的非法人机构，该非法人机构于2010年6月30日被吊销，《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。第一百八十七条规定“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。”本案中，三公司作为新浦公司的分公司，虽领取过营业执照，但于2010年6月30日已被核准吊销，即三分公司已不具备独立承担民事责任的主体资格，因此，三分公司所应承担的民事责任应由被告新浦公司承担。本院认为，三分公司与李红卫签订《工程项目内部承包经营管理合同》，合同内工程部分已被法院生效判决所确认，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，原告的起诉构成重复起诉，违反“一事不再理”的民事诉讼原则，应予驳回起诉。同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。合同外工程部分原告提交的证据不能证明工程的范围及价款，故本院无法确认工程价款，对原告的诉讼请求，不能支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、第一百二十四条第（五）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条、第二百四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，裁定如下：驳回原告李红卫的起诉。案件受理费37205元，退还给原告李红卫。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  谢蕊娜审 判 员  赵修远人民陪审员  王 明二〇一九年十一月八日书 记 员  王 苗