山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2019）晋05民终1417号上诉人（原审被告）：张保国，男，1967年4月5日生，汉族，身份证住址：山西省陵川县附城镇丈河村162号，身份号码：×××。委托诉讼代理人：韩燕妮，山西弘毅律师事务所律师。上诉人（原审原告)：晋城市一玻商贸有限公司，住所地：山西省晋城市城区西上庄办事处郭山村原砖厂，统一社会信用代码：×××。法定代表人：张超鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：李统帅，山西昌和律师事务所律师。委托诉讼代理人：张倩，山西昌和律师事务所律师。上诉人张保国与上诉人晋城市一玻商贸有限公司（以下简称一玻商贸）劳动争议一案，双方均不服晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初1127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，决定不开庭进行审理。上诉人一玻商贸的法定代表人张超鹏及委托诉讼代理人李统帅、张倩，上诉人张保国及其委托诉讼代理人韩燕妮到庭接受询问。本案现已审理终结。张保国的上诉请求：一、请求撤销（2019）晋0502民初1127号民事判决第二、第四项，依法改判一玻商贸支付张保国停工留薪期工资37593.6元、护理费584.15元、一次性伤残补助金50124.8元、一次性医疗补助金103382.4元、一次性伤残就业补助金65788.8元、营养费450元、交通费500元，欠付张保国2018年3月至2018年12月的工资12000元，以上费用共计267423.75元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审计算张保国停工留薪期工资错误，一审依据标准及认定期限均错误；2.一审驳回张保国要求支付的护理费、营养费、交通费是错误的。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的规定》，张保国需要人员护理及补充营养，因此应当享受营养费、护理费。一玻商贸辩称：1.根据工伤保险条例关于停工留薪期的规定，张保国被确定享有12个月的停工留薪期，其前6个月符合停工留薪期的规定，后6个月由于其已参加工作，故后6个月不能按停工留薪期的规定计算工资，而应以其实际工资标准计算；2.关于营养费、护理费、交通费，应适用工伤保险条例的规定，不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的规定》的规定，且张保国未提供相应单据，因此张保国不应享有营养费、护理费、交通费。一玻商贸的上诉请求：一、请求依法撤销（2019）晋0502民初1127号民事判决，并在查清本案事实的基础上依法改判。二、一审、二审诉讼费用由张保国承担。事实和理由：1.一玻商贸对伤残鉴定不服，认为应重新鉴定。张保国伤残鉴定等级过高，不符合实际情况，且鉴定机构所作的鉴定为张保国的单方申请，鉴定并未告知公司，该鉴定在公司不知情的情况下所作，有违公正、客观；2.张保国的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金应当以张保国的日工资80元为标准计算；3.张保国的停工留薪期的工资计算错误，张保国的停工留薪期为2017年8月22日至2018年8月22日，一审将停工留薪期计算至2018年12月错误，且一审依据之前的工资标准计算停工留薪期工资明显不当。张保国辩称：1.对方已经收到了伤残鉴定结论，按规定应在15日内要求重新鉴定，现在才提请重新鉴定无依据；2.一审对一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金这三项的计算是正确的；3.张保国的停工留薪期应按工伤保险条例规定的标注并按12个月的期限进行计算。一玻商贸向一审法院起诉请求：1.撤销晋城劳人仲裁字（2019）第232号仲裁裁决书；2.判令原告按被告的实际月工资标准支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告张保国是原告一玻商贸职工。2017年8月22日下午14时30分左右，被告张保国在原告公司厂房内抽玻璃，玻璃断裂掉下，将张保国的左胳膊划伤。后送往晋煤集团总医院进行救治，诊断为：左上肢开放性损伤（肌肉、肌腱断裂、桡神经、前臂外侧皮神经损伤）。2018年5月15日，晋城市城区人力资源和社会保障局认定被告为工伤。2018年12月28日，张保国的伤残等级被鉴定为六级，一般医疗依赖。2018年5月22日，张保国的停工留薪期被确认为12个月（自2017年8月22日至2018年8月22日）。被告工作期间，原告未为被告缴纳工伤保险。2017年8月，被告领取工资1960元。关于被告张保国的月工资，原告举证被告2017年8月份的工资为1960元，出勤24.5天，故被告日工资为80元。一审对此予以采纳。关于被告张保国在停工留薪期内回到原告处上班的问题，被告陈述2018年3月上班21天，4月25.5天，5月26.5天，6月27.5天，7月23.5天，8月24天，9月24日，10月25.5天，11月15.5天，12月25天，其提供的记工表记录详细、可信度高，故一审对被告陈述的出勤天数予以采信。另查明，张保国于2019年年初以一玻商贸为被申请人向晋城市城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决申请人与被申请人解除劳动关系、被申请人支付申请人医疗费2000元、停工留薪期工资37593.6元、护理费1584.15元、一次性伤残补助金50124.8元、一次性工伤医疗补助金103382.4元、一次性伤残就业补助金65788.8元、营养费450元、交通费500元，共计261423.75元，支付2018年3月至2018年12月之间欠发的工资共计12000元。该劳动仲裁委于2019年3月21日作出晋城劳人仲裁字（2019）第232号仲裁裁决书，裁决确认申请人与被申请人之间解除劳动关系及工伤保险关系，被申请人支付申请人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等各项工伤补偿费用共计245669.6元，并驳回了申请人的其他仲裁请求。一审法院认为，被告张保国构成工伤，原告一玻商贸作为被告张保国的用人单位，未为被告缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，原告应当支付被告的工伤费用。关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。庭审中原告主张，被告日工资80元，即便被告满勤，被告月工资仍不足2016年度晋城市在岗职工月平均工资4613元的60％即2767.8元，故应按照每月2767.8元的标准计算被告的一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条，原告应支付被告一次性伤残补助金44284.8元（2767.8元/月×16个月=44284.8元）。被告张保国在劳动仲裁阶段请求解除与原告的劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十六条第二款的规定，原告应支付被告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《山西省实施办法》第26条规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，以职工与用人单位解除或终止劳动关系之日前12个月的本人平均月缴费工资为基数计发，结合《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定（2017年晋城市在岗职工月平均工资5221.33元的60％为3132.8元），原告应支付被告一次性工伤医疗补助金103382.4元（3132.8元/月×33个月=103382.4元），一次性伤残就业补助金65788.8元（3132.8元/月×21个月=65788.8元）。关于停工留薪期工资，被告日工资为80元，被告的停工留薪期为12个月，参考被告2017年8月份工资1960元，故其2017年8月22日到2018年3月10日共计6个月又11天的工资计算为12640元。2018年3月11日至2018年12月的工资（21+25.5+26.5+27.5+23.5+24+24+25.5+15.5+25）天×80元/天=19040元。被告该期间的工资以向原告借支方式领取了11500元，故原告还应支付被告停工留薪期工资和停工留薪期满后至2018年12月工资20180元（12640+19040-11500=20180）。关于被告主张的医疗费2000元，因被告未提供医疗费有效票据，故一审不予支持。护理费，因被告未提供需要护理的证明，故不予支持。营养费、交通费，于法无据，不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款、第六十四条，《山西省实施办法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定判决：一、解除原告晋城市一玻商贸有限公司与被告张保国的劳动关系及工伤保险关系。二、原告晋城市一玻商贸有限公司于本判决生效后十五日内支付被告张保国一次性伤残补助金44284.8、一次性工伤医疗补助金103382.4元、一次性伤残就业补助金65788.8元、停工留薪期工资及停工留薪期满后至2018年12月之间欠发的工资20180元，以上共计233636元。三、驳回原告晋城市一玻商贸有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告张保国的其他请求。案件受理费10元，由原告晋城市一玻商贸有限公司负担。二审中各方当事人均未提供新证据，本院对一审证据予以确认。本院二审查明的事实与一审一致。二审争议焦点为：1.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金这三项应该采用什么标准为计算基数；2.一玻商贸应支付张保国停工留薪期工资的时段是多长以及停工留薪期的工资标准是多少；3.张保国的伤残等级是否应该重新鉴定；4.张保国请求二审增加营养费、交通费、护理费共计1534.15元有无证据和依据。本院认为，针对焦点1，依据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算”之规定，张保国遭受工伤，计算其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均应适用《工伤保险条例》有关“本人工资”的标准，而不应以一玻商贸主张的张保国的实际工资为标准，故一审法院计算标准并无不当。针对焦点2，张保国主张，其于停工留薪期内提前6个月上班，那停工留薪期的后6个月其既应享受停工留薪期待遇，也应该享受实际工作的工资。本院认为，张保国主张停工留薪期后6个月其应享受两份待遇属于重复主张，于法无据，不予支持。依据《工伤保险条例》第三十三条，张保国停工留薪期内工资待遇与原工资福利待遇保持不变，故应以其日工资80元为标准计算停工留薪期共计12个月的工资。一审计算张保国停工留薪期后6个月工资时以其实际工作天数为标准确有不当，本院予以纠正。一审计算张保国停工留薪期工资（后6个月少算天数为：10，4.5，4.5，2.5，7.5，2018年8月酌情以少3.5天计算）少算数额为：80元X（10+4.5+4.5+2.5+7.5+3.5）=2600元。故停工留薪期及停工留薪期满后至2018年12月之间欠发的工资应在一审认定的基础上增加2600元：20180+2600=22780元。针对焦点3，一玻商贸认为张保国的伤残等级应重新鉴定，称其已经对该鉴定结论申请再次鉴定，但因不知道缴费方式由现场缴费变为网上缴费导致其错失缴费机会而没有申请成功。本院认为即使如一玻商贸所述，也是由于其未缴费而导致未能成功申请重新鉴定，原因在于该单位本身，其申请再次鉴定于法无据。针对焦点4，张保国主张依据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》规定，应当支付其营养费、护理费。本院认为，张保国被认定为工伤，其向一玻商贸主张权利应依据《工伤保险条例》而不是《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》的规定，故对于其主张的营养费、护理费不予支持，同时其所主张的交通费亦于法无据，不予支持。综上，一审判决认定停工留薪期天数存在瑕疵，本院依法予以纠正。双方的其他上诉请求均于法无据，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：维持晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初1127号民事判决第一、三、四项；变更晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初1127号第二项为：晋城市一玻商贸有限公司于本判决生效后十五日内支付被告张保国一次性伤残补助金44284.8、一次性工伤医疗补助金103382.4元、一次性伤残就业补助金65788.8元、停工留薪期工资及停工留薪期满后至2018年12月之间欠发的工资22780元，以上共计236236元。如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两审案件受理费共30元，由晋城市一玻商贸有限公司负担20元，张保国负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 李凌云审 判 员 毕 东审 判 员 王天明 二〇一九年十一月十五日法官助理 刘晓健书 记 员 鲍桂林