广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终2612号原公诉机关深圳市南山区人民检察院。上诉人（原审被告人）林某某，男。辩护人何某某，广东XX律师事务所律师。深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人林某某犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月12日作出（2019）粤0305刑初786号刑事判决。宣判后，原审被告人林某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2017年7月中旬，证人某超在一QQ群内发现网名“人参果”（QQ号2597XXX168）发布贩卖冰毒的信息，便与“人参果”商定以800元的价格购买两个（2克）冰毒，被告人林某某通过韵达快递将毒品邮寄到深圳市南山区大新村，某超收到冰毒后于8月8日向南山分局民警举报，并将毒品包裹交给公安机关，经称量，两小袋冰毒分别重1.05克、0.89克。在民警安排下，某超再次与“人参果”联系，以同样的方式、价格购买2克冰毒。2017年8月25日20时许，当林某某驾车来到广州市白云区韵达快递汇侨大浦便利店分部将包裹交给快递员时被在此打伏击的南山公安分局民警抓获，当场缴获包括邮寄给某超的包裹在内的准备寄往全国各地的毒品包裹五个（分别重1.97克、3.33克、3.96克、2.95克、11.35克）。后在林某某广州市白云区人和镇东华村上华北五巷30号202房住处搜出冰毒两包（分别重48.65克、6.5克）。上述缴获的9包毒品共80.65克，经鉴定，均检出甲基苯丙胺。原判认定上述事实的证据有：一、物证疑似毒品冰毒9包，民警抓获林某某时缴获的其交给快递员邮寄的五包毒品冰毒，分别重1.97克、3.33克、3.96克、2.95克、11.35克；民警在林某某家中缴获的两包毒品，分别重48.65克、6.5克；报案人某超送交公安机关的两包毒品，分别重1.05克、0.89克。二、书证（1）受案登记表、立案决定书，证实2017年8月8日，接群众某超举报，有一网名为“人参果”的女子，通过网络贩卖冰毒，其向民警提供了一个网络交易的包裹，经检查，民警在包裹内发现疑似毒品冰毒约2克左右。（2）被告人林某某身份信息材料。（3）抓获经过，证实2017年8月25日20时许，民警在广州白云区韵达快递汇侨大浦便利店分部门口附近蹲点守候，当被告人林某某驾车到该快递点并将快递包裹交给韵达快递员时，被民警当场抓获并缴获五个快递包裹。（4）物证/书证照片说明书，经被告人林某某确认，证实韵达单号1901889957180系其8月25日第一个寄出的冰毒1.97克及毒品包裹快递单；韵达单号1901889957179系其8月25日第二个寄出的冰毒3.33克及毒品包裹快递单；韵达单号1901889957178系其8月25日第三个寄出的冰毒3.96克及毒品包裹快递单；韵达单号1901889957177系其8月25日第四个寄出的冰毒2.95克及毒品包裹快递单；韵达单号1901889957192系其8月25日第五个寄出的冰毒11.35克及毒品包裹快递单；民警在其住处广州市白云区人和镇东华村上华北五巷30号202房查获的两包冰毒，分别是小菊留下的重48.65克与其自己的6.5克。（5）视频/系统截图说明，证实经被告人林某某辨认，“小菊”所用的QQ号为2597982168、昵称为人参果，深圳买家余明峰（某超）的QQ注册信息（昵称为天地有情尽白发），林某某用“小菊”QQ号贩卖毒品的聊天记录，“小菊”所用的微信号为keke_IOU、微信名称为人参果，深圳买家余明峰的微信资料（微信名为嗨到来年花开）、林某某用“小菊”微信号的与余明峰毒品交易的聊天记录。（6）视频/系统截图说明，证实经报案人某超辨认，“人参果”寄来的毒品、其与“人参果”购买毒品时用的QQ昵称为天地有情尽白发、贩卖毒品“人参果”的QQ账号信息、其与“人参果”聊天记录、其与“人参果”购买毒品时用的微信账号信息（微信名为嗨到来年花开）、贩卖毒品“人参果”的微信账号信息（微信号为keke_IOU）、其向“人参果”购买毒品的聊天记录及800元毒资的转账凭证。（7）搜查证、搜查笔录，证实民警依法对被告人林某某住处广州市白云区人和镇东华村上华北五巷30号202房进行搜查，缴获两包疑似毒品冰毒。（8）提取笔录、扣押决定书、称量取样笔录、扣押清单、扣押笔录，证实民警依法对报案人某超送交的从“人参果”处购买的两小包疑似毒品进行扣押；依法扣押被告人林某某寄出的五个包裹中的毒品及在其住处内查获的两小包毒品；并对上述毒品依法进行称量、取样。（9）疑似毒品收条，证实民警送交“人参果”贩卖毒品案疑似毒品毛重60.02克。（10）手机号开户信息及通话记录，证实根据被告人林某某供述的“小菊”使用的电话13724089730登记在林玉波名下、13724089346登记在张庆妹名下。（11）QQ363452785（林某某QQ）的注册信息、手机登录IP地址；QQ2597982168（昵称人参果）的注册信息；微信keke_IOU的注册信息。（12）QQ363452785（林某某QQ）、QQ2597982168（昵称人参果）、微信keke_IOU的2017年8月1日至今8月25日期间的交易记录。（13）提交韵达快递邮寄底单，由证人郭靖闻提交，证实快递单号1901868391990由其2017年8月3日在快递点揽收，快递单号1901889957180、1901889957179、1901889957178、1901889957177、1901889957192由其于2017年8月25日晚在快递点揽收。（14）聊天截图，由某超提交，其与“人参果”的QQ聊天记录，系两人商讨毒品交易过程。（15）刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书，证实被告人林某某因犯奸淫幼女罪于2001年4月5日被广东省江门市中级人民法院判处有期徒刑四年，2003年12月25日刑满释放；被告人林某某于2015年9月23日被广州市公安局白云区分局因吸食毒品被处以行政拘留十日。（16）情况说明，由深圳市公安局南头派出所提供，证实2017年8月24日，佛山市公安局大沥派出所民警到李体菊住处抓获李体菊时，李体菊隔半个小时才开门，现场只缴获其无联系人记录、无通话记录、无QQ和微信聊天记录的手机一部，号码为13724089105。（17）关于调取嫌疑人接头地点监控的情况说明，证实被告人林某某供述2017年8月20日在广州市新市街道小坪立交桥底与“小菊”接头，侦查员无法调取二被告人当时接头的监控录像。（18）账号6228480089674481679的开户信息，该账号系朱梦敏名下。三、证人证言(1)证人某超证言：我通过我的QQ“天地有情尽白发”和微信“嗨到来年花开”与贩毒嫌疑人QQ“人参果”和微信（微信号：keke_IOU）购买过两次冰毒，第一次花800元购买的毒品包裹已交给南头派出所；我不清楚对方的真实身份，2017年8月3日凌晨零时许我给“人参果”的微信转账800元毒资后，8月4日收到对方的毒品包裹。8月4日晚22时50分许，“人参果”通过QQ告诉我货已到，问我试了吗，还让我拍照证明冰毒已收到。当晚23时50分许，对方又跟我QQ视频聊天，但对方的画面是黑屏，我只能听到对方说话，主要问我收到的冰毒味道怎么样，劲大不大，所以我确定对方是一名女子。第二次是因为侦查需要，我配合民警通过QQ和微信与“人参果”再次联系并购买2克冰毒。我再通过QQ与“人参果”联系要求购买冰毒，毒资是8月25日下午15时52分，通过我的微信转账到“人参果”微信上的，对方又问了我要收件地址，当时我还觉得很奇怪。因为第一次购买的时候，我就把收件地址、收件人、收件电话（深圳市南山区大新村84栋，余明峰，18823XXX082）都微信发给她了，当时她还微信给我说太简单了，让我在84栋后面多多少少加点，所以我把收件地址改成了：深圳市南山区大新村XX栋406。她不可能忘记我的地址的，因为微信上面都有记录，可是对方又跟我要了收件地址，我怀疑第二次在微信上收款的不是第一次那个女子，从对方聊天语气来看，有比较粗鲁的口头语和脏话，所以我怀疑第二次在微信上跟我联系的人是一名男子。但由始至终我在QQ微信内都称呼对方为“美女”。（2）证人郭靖闻证言：我是广州市白云区韵达快递汇侨大埔便利店分部老板。韵达快递单号分别为1901868391990、1901889957180、1901889957179、1901889957178、1901889957177、1901889957192的包裹是我们快递点揽收的，前面单号1901868391990的包裹是2017年8月3日晚19时许我在快递点收到一个寄往深圳市南山区大新村84栋406的邮包；后面单号分别为1901889957180、1901889957179、1901889957178、1901889957177、1901889957192这五个包裹是2017年8月25日晚20时许我在快递点收到的，分别寄往深圳、大庆、齐齐哈尔、桂林、沈阳。我都有保留底单，寄件人均为“小沛”（单号1901889957180寄件人写的是沛姐），寄件地址均为“广东广州白云大埔”。以上包裹都是同一个男子来寄的，他经常来寄快递，起初他做微商卖洗衣片的，每次寄的都是洗衣片，一开始我都会查验他的身份证和邮寄物品，他的身份证号码我忘记了，他自称外号“小黑”，广东人，讲粤语。他经常开私家车（白色丰田牌两厢小汽车，车牌号粤J9XXXQ）来寄货，由于是熟悉的客户，后来他来寄货都是提前包装好并贴好快递单，寄件物品栏都是填“洗衣片”或“色母片”，每次都是亲自将快递包裹交到我的快递点，我就直接给他寄货了，他的电话号码1858XXX0913，有时会打我电话让我查件。他寄的包裹都不大，一般只有“15*12*3cm”大小的规格。四、鉴定意见深公（司）鉴（毒）字[2017]08054号鉴定文书，证实从检材中均检出甲基苯丙胺。五、勘验、检查、辨认等笔录（1）深公（南）刑勘[2017]0830197号现场勘验笔录，证实民警依法对广州市白云区新市街道大埔北三巷2号韵达快递点、广州市白云区人和华成路东华村上华北五巷30号202房进行勘验检查。（2）辨认笔录，证实快递员郭靖闻辨认出被告人林某某是2017年8月3日、25日晚来快递点寄快递的男子六、视听资料、电子数据（1）抓捕、搜查、扣押、取样、称量、尿检全过程视频光盘。（2）被告人林某某审讯视频。七、被告人林某某供述和辩解：我之前认识一个韵达快递公司老板，一开始我帮忙收快递，后来2014年底因为去嫖娼认识了“鸡头”和“小菊”，她知道我是收快递的，就开始让我上门收件。平时她寄的东西都是一些日用品。后来我与“小菊”的妹妹“小琴”成为男女朋友关系，就跟“小菊”关系越来越熟络，无意间发现“小菊”房间有一些关于毒品的封装机和一些拆卸过的小音箱，因为我之前有吸食过冰毒，所以我就怀疑“小菊”有贩卖毒品的嫌疑，我当时还试探了下她，寄出去的小音箱里面是都有毒品，她也承认了。我和快递的朋友们说了此事，他们让我远离这些人，后来我就疏远了。在2015年底，我因为吸食冰毒被广州市公安局新市派出所行政拘留，出来后，我就更加不敢联系“小菊”和“小琴”了，2016年我回老家做生意，直至2017年初因经营不善亏损了几十万，意志消沉又找“小菊”拿冰毒吸食。“小菊”跟我说，想利用我跟韵达快递的关系，帮她继续发快递，答应每发一次就给我人民币200元好处费，截至6月初，我一共拿到“小菊”的好处费大概有四五千元。“小菊”还给我买了一部华为荣耀9型号的手机，说是方便联系我，还让我将我前妻陈某某实名制的河南电话卡（18336XXX913）给她捆绑了QQ号（25979XXX68）和微信号（keke_IOU）在网上联系冰毒买家，QQ号和微信号的昵称均为“人参果”。她平时一般通过平板电脑和她手机登陆QQ和微信，因为捆绑的是我手上的河南电话，所以我的手机也能登陆，所以我认为我的18336000913号码绑定了人参果微信，对于后台数据“人参果”微信实际绑定手机号为13922430120（登记在邢国平名下），不知道为什么。我登陆的时候被她发现了，她也没说什么，还让我休息的时候，可以登陆QQ和微信，回答买家的简单问题。直至6月底，我的信用卡还款日期马上到了，由于我债务缠身，信用卡欠费也还不起，就像“小菊”借了20000元来还信用卡。借了钱后到7月中旬，我要求“小菊”提高寄件的好处费至500元一次，“小菊”也答应了，不过她要求我自己负责打包冰毒并寄出。“小菊”说她这段时间会忙，让我登陆QQ号和微信，如果有买家打钱过来，就收款并通知她。她要求将我的微信（185885xxx13）的收款二维码给她，然后她就通过扫我的微信二维码转账在我微信账号上并让我去银行帮她套现。8月20日了，中午我帮她提现60000元毒资并送过广州市白云区新市大埔南航新村XX栋XX号给她，在那里我坐了20分钟，随后我就出来了，当天下午17时许，“小菊”打电话给我，让我去新市小坪立交靠石井镇这边的立交底下接她，我开车过去接她的时候看见她手里拿着一个纸袋，里面装着茶叶袋，我送她回到新市纵横缤城附近，她就下车了。当晚凌晨一两点，“小菊”坐车过来白云区人和镇东华村上华楼前面的篮球场，她打电话问我家里方不方便，我说方便，她就拿着一个黑色的塑料袋上去我的住处，交给我五个分装好的冰毒（已经装在五个“色母片”的盒子并贴好透明胶，我不清楚里面的重量是多少）和另外两包她真空透明塑料袋分装好的冰毒（一包约50克，一包约15克），说让我听她的指令将这些冰毒打包寄出去，当时她只留下一个昵称为“辽宁流氓”的微信，让我留意该微信的聊天，准备寄出10克冰毒给“辽宁流氓”，从此之后，我就联系不上“小菊”了。我就开始通过我的手机登陆QQ号和微信号，私底下拆了“小菊”打包好的一包15克的冰毒，我根据我后来在“人参果”的QQ号和微信号上的买家情况进行收款发货，8月21日我去寄过冰毒。8月25日20时许，当我开车（车牌号：粤XXX03Q）送了五个冰毒包裹去韵达快递（白云汇侨大埔便利店分部）交给快递员后，我就被便衣警察现场抓获，随后警察将我带回白云区人和东镇东华村上华北五巷30号202房我的住处，在我的住处查获两小包冰毒，一包净重6.5克，另一包净重48.65克。8月25日晚寄出的五个冰毒包裹，第一个快递单号1901889957180，装1.97克冰毒，寄往深圳市南山区大新村XX栋406，收件人余某峰，联系电话1882XXXX082；第二个快递单号1901889957179，装3.33克冰毒，寄往黑龙江省大庆市大同区XX家园XX号。收件人王某力，联系电话13XXXX44958；第三个快递单号1901889957178，装3.96克冰毒，寄往黑龙江省齐齐哈尔建华区XX小区XX号，收件人夏某，联系电话159XXX94841；第四个快递单号1901889957177，装2.95克冰毒，寄往广西省桂林市秀峰XX巷XX号，装11.35克冰毒，寄往辽宁省沈阳市于洪区赤山路XX号，收件人王先生，联系电话136XXX76329。我寄往深圳市南山区大新村84栋406余明峰收的冰毒包裹一共两次，第一次是8月3日寄出的，第二个是8月25日寄出的，两次就是寄2克冰毒。这五个包裹当中，寄往黑龙江齐齐哈尔、广西桂林、辽宁沈阳三个包裹是“小菊”打包好给我的，寄往深圳和黑龙江大庆的两个包裹是我8月25日打包的。家里搜出来的两包冰毒都是“小菊”交给我的，其中一包6克左右的是我自己用来吸食的，另外一包50克左右的，是要等“小菊”通知我才能发货的。我只和“小菊”合作，我只有跟“小菊”接触，是否还有其他人员参与网络贩卖毒品我不清楚，都是她提供冰毒，让我通过韵达快递将毒品打包寄出。“小菊”的姓名我不清楚，年龄30岁左右，身高155-160CM，身材偏胖，见面我能辨认出她。她的电话号码更换的比较频繁，我只有她的“137XXX89730、13XXX89346”两个电话号码。我听说8月24日上午，“小菊”在广州市白云区新市大埔南航新村XX栋XX号被佛山市公安局大沥派出所抓获，我猜想可能也是涉毒案件，因为她贩毒好长时间了。我是2017年4月开始帮“小菊”打包并邮寄，毒品包裹是在广州市白云区韵达快递汇侨大埔便利店分部寄出。我在便利店提前拿好快递单，“小菊”根据网上买家购买冰毒的量，称好并分装在“色母片”的小盒子内（规格大概是3*12*15cm）交给我，我在广州市白云区和镇东华村上北五巷30号202房将毒品包裹用韵达快递袋子装好，填好快递单后，开车送到便利店寄出。她通常会电话通知我去白云区新市大埔南航新村附近拿她分装好的冰毒，每次的量都不一样。原判认为，原审被告人林某某贩卖毒品甲基苯丙胺共计80.65克，其行为已构成贩卖毒品罪。对于控辩双方各争议焦点，综合本案证据，原审法院评判如下：关于原审被告人是否构成贩卖毒品罪的问题。原审辩护人发表辩护意见称，原审被告人系在不知情的情况下受指使邮寄毒品，原审被告人林某某构成运输毒品罪，对于其住处缴获的55.15克构成非法持有毒品罪，经查，现有证据中缴获的毒品、原审被告人林某某用“人参果”QQ、微信与某超的聊天记录、微信转账记录、快递单号、证人某超、郭靖闻的证言、原审被告人林某某的供述和辩解等证据相互印证，足以证实原审被告人林某某通过网络联系购毒者、商讨交易细节、收取、提现毒资并打包邮寄毒品，其具有贩卖毒品的主观故意及客观行为，对于其交付邮寄的25.5克毒品，在其家中缴获的55.15克毒品，均依法认定为其贩卖的毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，原审被告人及原审辩护人的相关辩护意见依法不予采纳。关于原审被告人林某某是否具有犯罪未遂的情节的问题。原公诉机关指控原审被告人林某某系在将毒品交给快递员邮寄过程中被抓获，毒品未被购毒者接收，因此，邮寄的五包毒品共计23.56克、在其家中缴获的55.15克均应认定为犯罪未遂，审理认为，原审被告人林某某与购毒者已谈妥交易条件、收取毒资，在将填好快递单的五个快递包裹（共计23.56克）交给韵达快递员揽收时被抓获，系毒品交易过程中被抓获，其行为已构成贩卖毒品的既遂，对于在其家中缴获的55.15克毒品，依法认定为其贩卖的毒品，综上缴获的共计80.65克毒品均认定为贩卖毒品罪的既遂，原审被告人林某某以贩养吸，量刑时依法考虑原审被告人吸食毒品的情节，酌情处理。原公诉机关的相关意见依法不予采纳。关于原审被告人林某某的行为是否具有从属性，辅助性的问题。审理认为，原审被告人林某某利用网络与购毒者联络毒品交易、收取并提现毒资、打包邮寄毒品，其独立实施了贩卖毒品的整个交易过程，在犯罪中起主要作用，其行为依法不具有从属性、辅助性，原审辩护人的相关辩护意见缺乏事实及法律依据，依法不予采纳。综合考虑被告人林某某的贩卖毒品的手段、数量、认罪态度、前科劣迹等情节，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第六十四条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人林某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元。二、缴获的甲基苯丙胺由扣押机关依法予以销毁。宣判后，原审被告人林某某及其辩护人提出如下上诉理由、辩护意见：原判认定事实不清、定性不当，林某某没有贩卖毒品的主观故意，没有发布贩卖消息、联系买家等贩卖行为，林某某受人指使，在寄递包裹过程中被查获，其行为应认定为运输毒品罪，在其家中缴获的50克左右毒品应认定为非法持有毒品罪；林某某如实交代犯罪行为，认罪态度较好，其运输毒品的行为具有从属性、辅助性，涉案毒品未流入社会，社会危害性较小，林某某家中还有幼女需要抚养，原判量刑偏重；请求二审法院对林某某在罪名定性上予以变更、在量刑上予以从轻、减轻处罚。本院经审理查明的事实与原审一致，原审判决所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。本院认为，上诉人林某某贩卖毒品甲基苯丙胺共计80.65克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人林某某及其辩护人的上诉理由、辩护意见与其在原审时的辩解辩护意见基本相同，即上诉人林某某是否构成贩卖毒品罪的问题、上诉人林某某的行为是否具有从属性、辅助性的问题。原审针对其辩解辩护意见进行了逐一详细分析回应，入情入理，经对全案证据材料进行再次审核，并无不当，本院认同，理由兹不赘述。原审根据上诉人林某某的犯罪事实、情节、性质和社会危害性做出的量刑适当，上诉人林某某及其辩护人再要求从宽处罚，于法无据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 昝  龙  应审判员 李  生  荣审判员 江    慧二〇一九年十一月二十五日书记员 陈海燕（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。