河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终2784号上诉人(原审原告):徐建周,男,汉族。委托诉讼代理人：李博、闫栋梁，河南思宏律师事务所律师。上诉人(原审被告):徐川岭,男,汉族。被上诉人（原审被告）：王久来，男，汉族。被上诉人（原审被告）：洛阳川森建筑安装有限公司。住所地：河南省洛阳市西工区邙岭路74号。法定代表人：徐川岭，该公司经理。被上诉人（原审被告）：洛阳五建建筑工程有限责任公司。住所地：河南省洛阳市瀍河区民族路3号。法定代表人：汤署玲，该公司总经理。诉讼委托代理人：汤午泉，男，1946年8月14日出生，汉族，住河南省洛阳市瀍河回族区。系该公司员工。被上诉人（原审被告）：洛阳鑫豪地产置业有限公司。住所地：河南省洛阳市机场路74号。法定代表人：王存景，该公司经理。委托诉讼代理人：刘建军，男，1959年1月3日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。系该公司员工。上诉人徐建周、徐川岭因与被上诉人王久来、洛阳川森建筑安装有限公司（以下简称川森公司）、洛阳五建建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）、洛阳鑫豪地产置业有限公司（以下简称鑫豪公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初3218号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。徐建周上诉请求：1、依法撤销洛阳市西工区人民法院作出的(2018）豫0303民初3218号民事判决书，依法改判；2、一审、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以被上诉人鑫豪公司与五建公司签订的《润鑫大厦施工合同补充协议》内容，来认定上诉人徐建周与被上诉人徐川岭约定的劳务人工费，属于事实认识错误与法律适用错误并存。2009年6月8日，上诉人鑫豪公司与五建公司在签订的《润鑫大厦施工合同补充协议》中约定：“3.1本工程结算办法土建工程执行《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2002版），安装工程执行《河南省安装工程单位综合基价》（2003版）。……3.2工程取费：人工费调整至税前38/工日，预算按照三类工程取费，总造价优惠八个百分点，……”该合同系鑫豪公司与五建公司签订，而上诉人徐建周施工的水电暖安装工程为洛阳市鑫豪?天宝华庭，与鑫豪公司与五建公司鉴定的《润鑫大厦施工合同补充协议》并不是同一个工程。且《润鑫大厦施工合同补充协议》签订日期为2009年6月8日，上诉人徐建周进场施工洛阳市鑫豪?天宝华庭日期为2011年7月份。因此不能以该合同内容认定上诉人徐建周与徐川岭约定的劳务人工费。一审法院根据被上诉人鑫豪公司与五建公司签订的《润鑫大厦施工合同补充协议》，来认定上诉人徐建周与被徐川岭约定的劳务人工费，属于事实认识错误。在2011年7月份，上诉人徐建周与徐川岭口头约定，人工部分施工按照2008年定额并结合施工期间洛阳市建设工程信息指导价计算。被上诉人徐川岭如何从五建公司承包部分工程，系徐川岭与五建公司单方约定，与应支付给上诉人徐建周的劳务费用无关。2011年7月的人工费也不可能按照2003年的人工费计算。一审法院不能以鑫豪公司与五建公司之间的合同约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”来推定上诉人徐建周与徐川岭约定的人工工资，属于法律适用错误。二、原一审法院委托鉴定机构得出的鉴定结论客观真实，被上诉人五建公司系违法分包，应当对被上诉人徐川岭所欠上诉人的劳务费承担连带责任。原一审法院在案件审理过程中，根据徐建周的鉴定申请，西工区人民法院委托河南金鼎工程咨询有限公司对徐建周所施工的水电暖安装工程人工费进行鉴定，由于委托机关和当事人无提供相关的施工合同或协议，鉴定按《河南省建设工程量清单综合单价》及其配套的定额解释对委托鉴定事项的工程造价进行计算，鉴定出徐建周施工的水电暖安装工程费共计862388.07元。原一审法院在人民法院鉴定信息库中委托的鉴定机构与鉴定人员均具备鉴定资质，鉴定结论客观真实。扣除被上诉人徐川岭已经支付的30余万元劳务费，剩余532388.07劳务费，至今尚未支付。被上诉人五建公司将工程违法分包给不具有相应资质的徐川岭，应当对被上诉人徐川岭所欠上诉人的劳务费承担连带责任。综上,一审法院以被上诉人鑫豪公司与五建公司签订的《润鑫大厦施工合同补充协议》内容，来认定上诉人徐建周与被上诉人徐川岭约定的劳务人工费，属于事实认识错误与法律适用错误并存。请求二审法院依法予以纠正，撤销原判，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。徐川岭、川森公司辩称，徐建周上诉不能成立，具体答辩意见同我的上诉意见。五建公司辩称，徐建周上诉理由不能成立，意见是驳回上诉，维持原判。鑫豪公司辩称，徐建周上诉与我公司无关，不发表意见。徐川岭上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决上诉人支付劳务费40540.33元，所依据的事实认定明显错误。1、一审认定的劳务费中的人工调差部分，与事实不符，无合同依据。上诉人与被上诉人于2011年7月就劳务费的约定是按照五建公司与鑫豪公司之间合同约定的税前38元/工日，仅计算人工费，并未约定人工调差部分。一审法院在庭审结束后，组织各方当事人对被上诉人所施工的劳务量及劳务费进行对账、调解过程中，上诉人考虑到案件旷日持久，为便于早日结束诉讼，就同意按五建公司与鑫豪公司结算的《咨询意见书》中关于被上诉人所干工程量综合工日来认定劳务量，但劳务费应按38元/工日计算，为308658.04元。但一审法院凭空认定双方未约定的人工调差部分87317.74元，没有合同依据，严重违背事实。2、一审法院仅仅依据被上诉人的单方虚假陈述，将上诉人于2013年2月8日向其支付的50000元劳务费予以否定，认定事实错误。本案发生纠纷的根本原因，是被上诉人不断唆使工人进行信访，上诉人在多方压力下，被迫多次付款，最终超额付款，直至上诉人的预算员提醒才坚决停止付款，遂被被上诉人诉至法院。根据上诉人一审提交的付款凭证，上诉人共计付款377130元，另付房屋租金1.8万元（因客观原因未能收集到证据），共计近40万元。其中，2013年2月8日的50000元、2013年2月9日的30000元，均是上诉人在2013年春节前被逼付款的，且均有被上诉人出具的收据为证。收据是重要的付款凭证，收据的出具代表着款项的交付。被上诉人作为完全行为能力人，其关于出具欠条而未收到钱的单方陈述，明显不合常理，更无证据佐证。一审法院偏听偏信、主观臆断，对该书证不予认定，明显违背证据认定规则，导致认定事实错误。综上，本案中上诉人超付工程款的基本事实十分清楚，一审法院却歪曲事实，判决上诉人向被上诉人支付40540.33元劳务费，明显错误。二、一审法院判决上诉人承担29124元受理、鉴定费中的23000元，明显不公，应予纠正。本案鉴定费20000元,是被上诉人在原一审中申请司法鉴定所支付的，上诉人当时并不同意鉴定，但被上诉人却执意鉴定。从实际效果来看，该司法鉴定在鉴定主体、鉴定程序方面明显违法，不具有法律效力，且报告的实体结论明显违背事实，是导致原一审判决错误并被发回重审的根本原因。本案发回重审庭审时，上诉人及五建公司、鑫豪公司均对该评估报告均不予认可，一审判决在庭审及判决时也未再采用。根据《人民法院诉讼费用交纳办法》第29条之规定：“诉讼费用由败诉方负担……，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。司法实践中，诉讼费、鉴定费均是法院根据原告诉讼请求的受支持比例予以处理。但本案中，被上诉人的一审诉讼请求为532388.07元，被支持的为40540.33元，且鉴定又存在如上情形，一审法院理应判决由被上诉人承担绝大部分费用。一审法院却让上诉人承担其中的绝大部分，明显违背上述规定，对上诉人极不公平。综上，一审法院在认定事实及案件费用的分配上，存在明显不公。请求二审法院对一审认定错误的事实依法予以纠正，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，并由被上诉人承担全部受理费、鉴定费，以维护上诉人的合法权益。徐建周辩称，一、被上诉人鑫豪公司与五建公司签订的《润鑫大厦施工合同补充协议》的内容，不能来推定徐建周与徐川岭约定的劳务费，徐建周的劳务费应按照2008年定额并结合施工期间洛阳市建设工程信息指导价计算。2009年6月8日，被上诉人鑫豪公司与五建公司在签订的《润鑫大厦施工合同补充协议》中约定：“3．1本工程结算办法土建工程执行《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2002版），安装工程执行《河南省安装工程单位综合基价》（2003版）。……3．2工程取费：人工费调整至税前38／工日，预算按照三类工程取费，总造价优惠八个百分点，……”该合同系鑫豪公司与五建公司签订，而徐建周施工的水电暖安装工程为洛阳市鑫豪?天宝华庭，与鑫豪公司与五建公司鉴定的《润鑫大厦施工合同补充协议》并不是同一个工程。且《润鑫大厦施工合同补充协议》签订日期为2009年6月8日，上诉人徐建周进场施工洛阳市鑫豪?天宝华庭日期为2011年7月份。因此不能以该合同内容认定徐建周与徐川岭约定的劳务人工费。在2011年7月份，徐建周与徐川岭口头约定，人工部分施工按照2008年定额并结合施工期间洛阳市建设工程信息指导价计算。徐川岭如何从五建公司承包部分工程，系徐川岭与五建公司单方约定，与应支付给徐建周的劳务费用无关。2011年7月的人工费也不可能按照2003年的人工费计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”因此，徐建周的劳务费应按照2008年定额并结合施工期间洛阳市建设工程信息指导价计算。二、徐川岭提交的2013年2月9日的30000元收条明显有被撕掉字的痕迹，徐建周并未收到徐川岭在2013年2月8日支付的50000元，该事实在之前的庭审中已经被证实确认。2013年2月8日，在洛阳市信访局的协调下徐川岭答应给徐建周劳务费50000元，徐建周向徐川岭出具《收条》一份，内容为：“今收到鑫豪天宝华庭水电安装人工工资伍万元”并特别注明为“预付款”，但当天徐建周没有收到此款。向徐川岭多次讨要后，在2013年2月9日，徐川岭仅向徐建周支付30000元，但徐川岭拒不将前一天50000元收条交给徐建周，徐建周在2013年2月9日出具的30000元收条下方写有50000元收条作废字样。徐川岭提交的2013年2月9日的30000元收条明显有被撕掉字的痕迹，该事实在之前的庭审中已经被证实确认。三、原一审法院委托鉴定机构得出的鉴定结论客观真实，应当被予以采纳。在原一审法院在案件审理过程中，根据徐建周的鉴定申请，西工区人民法院委托河南金鼎工程咨询有限公司对徐建周所施工的水电暖安装工程人工费进行鉴定，由于委托机关和当事人无提供相关的施工合同或协议，鉴定按《河南省建设工程量清单综合单价》及其配套的定额解释对委托鉴定事项的工程造价进行计算，鉴定出徐建周施工的水电暖安装工程费共计862388.07元。原一审法院在人民法院鉴定信息库中委托的鉴定机构与鉴定人员均具备鉴定资质，鉴定结论的客观真实，应当被予以采纳。综上，被上诉人鑫豪公司与五建公司签订的《润鑫大厦施工合同补充协议》的内容，不能来推定是徐建周与徐川岭约定的劳务费，徐建周并未收到徐川岭在2013年2月8日支付的50000元，原一审法院委托鉴定机构得出的鉴定结论客观真实，应当被予以采纳。五建公司辩称，同意徐川岭上诉意见。鑫豪公司辩称，徐川岭上诉与我公司无关，不发表意见。川森公司辩称，同意徐川岭上诉意见。王久来未到庭发表答辩意见。徐建周向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付劳务费532388.07元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1、鑫豪公司开发的天宝华庭项目由五建公司承建，双方就该项目于2009年6月8日签订《润鑫大厦施工合同补充协议》，该合同规定：3.1本工程结算办法：土建工程执行《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2002版），安装工程执行《河南省安装工程单位综合基价》（2003版）。除本协议规定外其他有关调整一律不再计取。工程量按规定计算。3.2工程取费：人工费调整至税前38/工日，预算按照三类工程取费，总造价优惠八个百分点，社保费如由发包方代缴，在应付进度款时扣除。五建公司承建后将部分工程分包给徐川岭，徐川岭将水、电、暖安装的人工部分除一次预埋等工程之外交由徐建周负责，徐建周与徐川岭无签订书面劳务合同。鑫豪公司、五建公司、徐川岭之间就工程款已结算完毕，工程验收合格交付使用。2、本案在原审审理过程中，徐建周提出鉴定申请，要求对其施工的水电安装工程人工费进行鉴定，经一审法院委托，河南金鼎工程咨询有限公司作出了《咨询意见书》，认定：《洛阳市鑫豪华庭水电暖安装工程决算表》中工程项目造价分两部分，即双方无争议的工程项目（工程决算表中页码上有王久来签字部分）和双方存在争议的工程项目（工程决算表中页码上没有王久来签字部分）。经鉴定，水电暖安装工程人工费为862388.07元（其中有王久来签字部分为37466.83元、无王久来签字部分为821548.63元、钢锯条及切片造价为3372.61元）。有王久来签字部分37466.83元，含定额人工费20309.33元（综合工日290.14）、措施费2295.11元、人工费差价5918.79元、企业管理费4637.80元、利润3046.85元、税金1258.95元。无王久来签字部分为821548.63元，其中，电气部分410872.19，含定额人工费185225.77元（综合工日3856.22）、措施费31044.10元、人工费差价78666.89元、企业管理费61634.61元、利润40494.83元、税金13805.99元；水暖部分410676.44元，含定额人工费187560.47元（综合工日3856.22）、措施费31680.71元、人工费差价81114.83元、企业管理费57562.58元、利润38958.47元、税金13799.41元。河南金鼎工程咨询有限公司在情况说明中指出：工程造价计算中人工单价采用施工期间洛阳市建设工程信息指导价中的人工费单价计算。被告徐川岭称，为便于法院审理本案，只认可该《咨询意见书》对徐建周所干工程量综合工日的认定。3、徐建周分10次共收到徐川岭支付款327130元。其中的50000元（2013年2月9日30000元、2014年1月20000元）是在洛阳市信访局协调下徐川岭所付。4、鑫豪公司于2013年7月委托河南智博建筑设计集团有限公司对天宝华庭项目安装结算进行审核，河南智博建筑设计集团有限公司于2013年11月25日出具的天宝华庭安装工程决（结）算汇总表显示：电气工程1954521.58元；给排水工程626099.67元；暖通工程90943.87元；变更签证单176021.31元，合计2847586.43元，其中人工费为421184.87元（含人工调差130522.56元）。一审法院认为，被告五建公司承建了鑫豪公司天宝华庭项目工程后，将部分工程分包给徐川岭，徐川岭又将水电暖安装工程的人工部分交由徐建周负责，双方无签订书面劳务合同。因无书面协议所依，现双方各执一词，原告认为应当按照施工期间洛阳市建设工程信息指导价计算，被告徐川岭认为当时和徐建周约定是发包方给其结算多少，就给徐建周结算多少。按常理，徐川岭将承包方的工程，不会赔钱分包给原告，徐川岭所述符合本案客观实际。本案中的工程，建设单位鑫豪公司和承建方五建公司签订的建设工程施工合同中对计价标准有明确约定：人工费调整至税前38/工日，预算按照三类工程取费，总造价优惠八个百分点。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计算标准和计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。关于原告徐建周所施工的水电暖安装工程人工费数额，徐川岭认可河南金鼎工程咨询有限公司《咨询意见书》对徐建周所干工程量综合工日的认定，即无王久来签字电气部分3856.22、水暖部分3976.22，由王久来签字部分综合工日290.14，三项合计8122.58，按照合同约定38/工日计算，应为308658.04元。建设单位鑫豪公司与承建方五建公司天宝华庭安装工程决（结）算书显示有人工调差部分，人工调差为（38-27.25）×8122.58=87317.74元也应当计算在应付人工费中。原告承包的是人工，钢锯条及切片等材料费应当由徐川岭负担，徐川岭应付原告人工费为（308658.04+87317.74）×92%=364297.72元，再加上材料费3372.61元，共计367670.33元。原告徐建周在诉状中承认收到徐川岭30多万元，其庭审中称2012年元月的30000元《收到条》及2012年元月17日的25000元《收到条》不是其本人签名，因没有证据能够证明，故徐建周提出的异议不能成立。徐建周称在市信访局的协调下，2013年2月8日徐建周向徐川岭写有收到50000元收条一张，当天没有收到钱，第二天徐川岭给了30000元，徐建周在30000元收条下方写有50000元收条作废字样，从徐川岭提交的2013年2月9日徐建周写的30000元收条看，下方确有被撕掉字的痕迹，徐川岭应当支付了30000元，而不是80000元，故徐建周分十次收到被告徐川岭工程款共计327130元，尚欠40540.33元。根据合同的相对性原则，原告与徐川岭之间存在劳务合同关系，被告王久来受徐川岭雇佣，其在工程单上签字是职务行为；被告川森公司、五建公司、鑫豪公司与原告徐建周之间没有合同关系，鑫豪公司、五建公司、徐川岭之间就工程款已结算完毕。故原告起诉王久来、川森公司、五建公司、鑫豪公司系起诉被告主体错误。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释》第十六条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告徐川岭于判决生效之日起十日内支付原告徐建周劳务费40540.33元；二、驳回原告徐建周的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9124元、鉴定费20000元，共计29124元，由原告徐建周负担6124元，由被告徐川岭负担23000元。二审另查明：五建公司于2019年11月14日出具证明，载明：“由我公司总承包建设施工的洛阳鑫豪地产置业有限公司开发的润鑫大厦后改名为天宝华庭，为同一栋楼，同一项目。”鑫豪公司质证认为：该证明内容属实。项目立项时是叫润鑫大厦，在建委备案时，因为跟别的项目重名了，所以将该栋楼改名为天宝华庭。徐建周质证认为：该证明系洛阳五建建筑工程有限公司单方出具，并没有相关政府文件的备案材料予以佐证，不予认可。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据一审查明事实，徐川岭将五建公司承建的天宝华庭项目工程中的水电暖安装人工部分交由徐建周负责，徐川岭与徐建周双方虽未签订书面劳务合同，双方之间应系劳务关系。一审法院参照建设单位鑫豪公司和承建方五建公司签订的建设工程施工合同中对计价标准的约定，以及河南金鼎工程咨询有限公司所作《咨询意见书》中对徐建周所干工程量综合工日的认定，计算出徐建周施工的水电暖安装工程人工费数额为308658.04元，并无不当。因鑫豪公司与五建公司关于天宝华庭安装工程决（结）算书中电气安装、给排水、采暖等工程的人工费均显示有人工调差部分，一审认定人工调差部分87317.74元也应计算在对徐建周的应付人工费中，符合公平原则及本案实际情况，亦无不当。综上，加上材料费本案徐川岭总计应付徐建周人工费为367670.33元。另徐川岭上诉主张其于2013年2月8日向徐建周支付的50000元劳务费应予认定、徐川岭共计付徐建周工程款377130元，因无事实依据，且未能提交有效证据予以证明，徐川岭该上诉主张本院不予采纳。一审认定徐建周分十次收到徐川岭工程款共计327130元，尚欠40540.33元未付正确，应予以维持。另经本院审查，一审根据案件审理情况及相关规定，对受理费、鉴定费的分担合理，并无不妥。徐建周、徐川岭的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9492元，由徐建周负担8678元，由徐川岭负担814元。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一九年十一月二十六日书记员  王丽锋