贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终7071号上诉人（原审被告）：贵州福斯特生物科技有限公司，住所地贵州省贵阳市高新技术产业开发区贵阳市白云区科创南路268号。法定代表人：许俊才，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨小勇，贵州中创联律师事务所律师，执业证号：15201198910254413。被上诉人（原审原告）：贵州博方物资贸易有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区蓑草路77号虹桥新村20栋1单元2层201号（油榨社区）。法定代表人：王豪。委托诉讼代理人：张文中，重庆高山律师事务所律师，执业证号：15001200810677883。原审第三人：江苏天腾建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇上阁楼村委山岗头68号。法定代表人：史健康，该公司总经理。上诉人贵州福斯特生物科技有限公司（以下简称福斯特公司）因与被上诉人贵州博方物资贸易有限公司（以下简称博方贸易公司）及第三人江苏天腾建设集团有限公司（以下简称江苏天腾公司）债权人代位权纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初1538号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院于2019年9月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。福斯特公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、第三人施工的《兽用生物制品生产基地项目》的防水工程存在渗水、漏水的严重质量问题。2、处理《项目》存在的防水工程渗水、漏水的问题，需要160万元左右，质量保修和剩余的工程尾款不足以支付。3、第三人对《项目》的防水工工程存在渗水、漏水的质量问题及上诉人实际上不欠其工程款是清楚的，故其才在（2018）黔01民终5523号民事判决书中未提起反诉，不存在怠于主张权剩余的工程尾款权利的情形。4、《项目》一直不具备支付工程尾款的条件。综上，一审法院判决上诉人代第三人向被上诉人支付款项693729.50元，存在认定事实不清，判决错误，应当依法驳回其全部诉讼请求。博方贸易公司辩称：1、上诉人没有提供任何证据证明案涉项目存在质量问题，上诉人在2015年12月底对工程进行投入使用，防水工程渗水是在交付使用之前，且如果防水质量存在问题，也应当在工程款中做相应的扣减，因此上诉人主张不符合法律规定。2、第三人对上诉人享有了到期债权，施工方的义务是附属义务，本案第三方显然已经完成了合同义务，上诉人的主要义务是付款义务，交付资料义务和上诉人的主要义务不具有对等性，因此上诉人不具有对抗支付尾款的理由。3、本案中2015年10月交付，上诉人也认可质量保证期应当从2015年10月开始计算，因此本案的保证期应当从2015年10月开始计算。江苏天腾公司未作答辩。博方贸易公司向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告履行代为清偿义务即向原告支付工程款2375158.74元；2、诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：第三人天腾建设公司向原告博方物资公司采购钢材用于其承建的被告福斯特生物公司投资的贵州福斯特兽用生物制品工程。因天腾建设公司欠付货款，博方物资公司向贵阳市南明区人民法院提起诉讼。贵阳市南明区人民法院经审理作出（2014）南民商初字第150号民事判决书，判决江苏天腾建设集团有限公司向贵州博方物资贸易有限公司支付货款3978219.39元及相关利息。该案件已生效，天腾建设公司尚未履行上述债务。被告福斯特生物公司发包给第三人天腾建设公司承建的贵州福斯特兽用生物制品工程于2015年12月交付使用。经贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民终5523号民事判决书认定，该工程造价为27560822.74元，质保金为工程造价的2%即551216.45元，福斯特生物公司已陆续支付工程款及代付各项费用共计23807664元；同时，该判决书判决，由天腾建设公司向福斯特生物公司支付违约金1378000元，且由天腾建设公司负担一审案件受理费16624元及二审案件受理费11988.79元，合计28612.79元（福斯特生物公司已预交）。2016年4月8日，贵阳市南明区人民法院依据（2015）南民执字第105-4号民事裁定书将贵州福斯特生物科技有限公司账户金额1101600元强制扣划。现原告作为第三人的债权人以第三人怠于行使其对被告的到期债权为由，向一审法院提起诉讼。一审法院认为：本案系债权人代位权诉讼，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人依照合同法第七十三条规定的代位权提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，关于原告对第三人的债权是否合法问题，原告对第三人的债权已经生效文书即贵阳市南明区人民法院（2014）南民商初字第150号民事判决书确认，故原告对第三人享有明确的合法债权。关于第三人对被告的债权是否已到期问题，原告以第三人对被告就贵州福斯特兽用生物制品工程享有到期债权为由提起诉讼，由于被告作为发包方已实际使用第三人承建的工程，视为被告已验收，被告应按约向第三人支付工程款，故除预留质保金以外，剩余工程款支付时间均已到期；贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民终5523号民事判决书，载明了该工程经审计的工程总造价款为27560822.74元、质保金为551216.45元、被告已支付工程款及代付各项费用为23807664元，并确定第三人需向被告支付违约金为1378000元、第三人应承担的受理费为28612.79元，而原告对工程总价按27560822.74元计算以及扣减已付款23807664元及违约金1378000元无异议，予以确认；受理费28612.79元系被告预付的，依法亦予以扣减。关于贵阳市南明区人民法院划扣的1101600元是否应扣减的问题，由于上述1101600元已从被告账户中划扣，被告系因欠付第三人工程款而被扣划1101600元，对该事实当事人均无异议，故上述1101600元应作为被告已付工程款金额予以扣减，原告可对该1101600元直接主张权利。关于质保金551216.45元是否属于第三人对被告的到期债权问题，由于被告从工程款中扣留551216.45元作为质保金有合同依据，现该质保金是否已满足返还条件及返还金额尚存在争议，而原告出示的证据不足以证实该质保金属于第三人的到期债权，由原告承担举证不能的不利后果。经核算，第三人对被告能够确认的到期债权金额为27560822.74元（工程款）-23807664元（已付款）-1378000元（违约金）-28612.79元（受理费）-1101600元（法院已划扣金额）-551216.45元（质保金）=693729.5元。由于上述693729.5元的债权并非专属于第三人自身的债权，第三人怠于向被告行使权利损害了原告利益，而原告对第三人享有的合法债权金额大于693729.5元，故对原告在693729.5元金额范围内要求被告履行代为清偿义务的主张，一审法院予以支持。被告以该工程质量存在问题需要保修为由提出尚不具备支付工程款尾款条件的辩护意见，由于被告已实际使用第三人承建的工程，被告向第三人支付除质保金之外剩余工程款的条件已成就，而被告与第三人之间就工程质量问题尚未形成明确的债权债务关系，且该工程预留有质保金，故对被告该辩护意见，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条、《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条之规定，判决：一、被告贵州福斯特生物科技有限公司在判决生效之日起十五日内代第三人江苏天腾建设集团有限公司向原告贵州博方物资贸易有限公司支付款项693729.5元；二、驳回原告贵州博方物资贸易有限公司的其余诉讼请求。案件受理费人民币25802元，减半收取12901元（原告已预交），由原告贵州博方物资贸易有限公司负担9133元，由被告贵州福斯特生物科技有限公司负担3768元。本院二审期间，上诉人提交了鉴定报告及技术服务合同各一份，本院组织当事人进行了质证。经审理查明，贵州福斯特生物科技有限公司（该案原告）诉江苏天腾建设集团有限公司（该案被告）及该案第三人江苏天腾建设集团有限公司贵州省桐梓县分公司、陈家庆建设工程施工合同纠纷一案，该案原告诉称，被上诉人作为施工方应当向我方提供竣工验证的相关资料，这项义务是合同约定。原审法院以我方没有提供证据证明竣工验证的相关资料在对方处就驳回该项诉讼请求属于举证责任分配错误。对方未履行《承诺书》义务在2015年4月18日前向我方申请验收、提交项目的竣工结算、工程验收资料，违反了约定，并提出诉请：1、判决被告立即向原告提交并办理坐落在贵阳市××科××号原告厂房和办公楼建设项目竣工验收及结算所需资料；2、判决被告承担给付原告延期交房工程总造价5%的违约金137.8万元和承担自2015年4月18日起至提交竣工验收资料之日止每日1万元的迟延履行金（截止2017年6月1日计775万元，请求支持360万元，两项共计497.8万元）；3、案件受理费由被告承担。本院于2018年8月28日作出（2018）黔01民终5523号民事判决，认定事实：2012年4月18日，该案原告作为发包方与承包方第三人天腾桐梓分公司签订《建设工程施工总承包协议》，该案原告在甲方处加盖印章，第三人天腾桐梓分公司在乙方处加盖印章，第三人陈家庆在乙方委托代理人处签字。合同约定：该案原告将其厂房和办公楼建设发包给天腾桐梓分公司承建，建筑面积约18000平方米，建筑层数一至五层；开工时间2012年4月18日，竣工时间2013年1月17日，工期270天；预估造价约3200万元，最终以决算价为准。并注明：此协议为本工程的结算依据。正规合同只作为工程办手续和备案用，不作为结算依据，其它补充协议除特别说明外，否则，均不作为结算依据。由于双方未对已做工程进行结算，故原告单方委托相关机构进行结算审核，审定其工程总造价为2756.082274万元。第三人天腾桐梓分公司作为施工方需要在工程结束后将涉及建设项目竣工验收所需资料交给该案原告是其应当履行的义务，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，被上诉人天腾公司、原审第三人天腾桐梓分公司应当就履行竣工验收所需资料交付义务承担举证责任。该案原告否认收到竣工验收所需资料的情况下，被上诉人天腾公司、原审第三人天腾桐梓分公司没有提供直接证据证明已经移交竣工验收所需资料的情况下，不能免除该项义务。并判决：一、维持贵州省贵阳市白云区人民法院（2017）黔0113民初1641号民事判决第一项即：江苏天腾建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付贵州福斯特生物科技有限公司违约金人民币137.8万元；二、撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2017）黔0113民初1641号民事判决第二项；三、江苏天腾建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内交付贵州福斯特生物科技有限公司坐落在贵阳市××科××号原告厂房和办公楼建设项目竣工验收所需资料（包括基础工程验收资料、主体工程验收资料、屋面工程验收资料、消防工程验收资料、防雷工程验收资料）；四、驳回贵州福斯特生物科技有限公司的其他诉讼请求。另查明，签订于2012年4月18日的《建设工程施工总承包协议》约定，结算标准按照天腾桐梓分公司出具的经该案原告和监理签认后的竣工图和竣工资料及签证单执行，最后结算全部按实际发生的工程量进行结算。查明的其余事实事实与原判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人提起本案债权人代位权之诉，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”之规定，首先，债务人享有对于次债务人的权利是代位权成立的基础条件，并非所有债务人对次债务人的权利都能成为代位权行使的对象，通常能为债权人代位行使的债务人的权利是非专属于债务人自身的财产权利，这种财产权利仅限于具有金钱给付内容的到期债权，物权及未到期债权都不能包括在内。故在债务人与次债务人之间的关系中，如果债务尚未到履行期，则不发生债权人的代位权。因为履行期尚未到来，债务人不能向他人主张权利，债权人也不能代债务人行使权利。本案中，被上诉人主张代位的债权是江苏天腾公司享有的对上诉人的建设工程施工合同工程款债权，因上诉人系该建设工程施工合同关系中的建设单位，江苏天腾公司系该建设工程施工合同关系中的施工单位，故上诉人应依约履行向江苏天腾公司支付工程款的合同义务。依据双方之间《建设工程施工总承包协议》约定，最后结算全部按实际发生的工程量进行结算，故双方根据实际施工工程量进行结算是成立给付工程款债权的前提。现被上诉人仅依据本院已生效的（2018）黔01民终5523号民事判决主张工程款债权成立，但该生效判决仅对上诉人已向江苏天腾公司支付的工程款、上诉人审计的工程造价予以认定，并未认定双方已就工程款的给付进行了结算，上诉人委托审计得出的工程造价并不符合双方之间合同对结算的约定，不能视为结算，且从该生效判决的诉请及判决内容可见，该案建设工程竣工验收资料尚未移交，客观上证明了上诉人与江苏天腾公司未进行结算的事实，故仅依据本院已生效的（2018）黔01民终5523号民事判决，不能认定涉案建设工程项目工程款债权已成立，在此情形下，被上诉人应举证证明上诉人与江苏天腾公司进行了结算且确定了应支付的工程款债权，被上诉人未能有效证明，应承担举证不能的不利后果。一审认定上诉人向江苏天腾公司支付剩余工程款的条件已成就无事实依据，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初1538号民事判决；二、驳回贵州博方物资贸易有限公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取12901元，二审案件受理费收取25802元，均由贵州博方物资贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 李云鹤审判员 姜彦宏二〇一九年十一月二十六日书记员 罗 艳