文书内容重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终39号上诉人（原审被告）：刘兴福，男，汉族，1963年7月11日出生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：胡洪，北京德恒（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：余英德，北京亨德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆兴岳市政工程有限公司，住所地：重庆市永川区。法定代表人：傅小强，总经理。委托诉讼代理人：张玖琳，北京德恒（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：余贤军，北京炜衡（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周安祥，男，汉族，1973年9月19日出生，住重庆市江津区。被上诉人（原审原告）：张源霖，男，汉族，1973年6月13日出生，住重庆市江津区。被上诉人（原审原告）：程吉良，男，汉族，1972年9月24日出生，住重庆市江津区。三被上诉人委托诉讼代理人：邹井荣，重庆兴众律师事务所律师。原审第三人：何应章，男，汉族，1962年1月20日出生，住重庆市江津区。上诉人刘兴福、重庆兴岳市政工程有限公司（以下简称兴岳公司）因与被上诉人周安祥、张源霖、程吉良，原审第三人何应章合伙协议纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2017)渝0116民初9944号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘兴福上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周安祥、张源霖、程吉良的诉讼请求。本案诉讼费由周安祥、张源霖、程吉良承担。事实和理由：1.刘兴福的行为系履职行为。2013年4月7日兴岳公司出具的委托书，明确载明刘兴福代为履行涉案工程会议纪要的相关事宜。2.2013年4月8日的会议纪要明确载明出席人为兴岳公司（刘兴福等3人），兴岳公司亦未在会议纪要上盖章，除委托刘兴福代为签字履职外，兴岳公司未委托他人在会议纪要上签字。3.兴岳公司于诉讼前后对刘兴福代为履行职务行为均无异议，并表明案涉工程合伙法律责任由其全部承担。4.即便刘兴福系合伙人，一审判决关于合伙成本未依法扣除。综上，一审认定事实错误，应驳回周安祥、张源霖、程吉良的诉讼请求。兴岳公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周安祥、张源霖、程吉良的诉讼请求。本案一、二审诉讼费由周安祥、张源霖、程吉良承担。事实和理由：1.工程项目总支出为10612534.04元，工程款为8468021.23元，共计亏损2144512.81元。一审认定工程成本有误。2.一审程序违法，就摊铺队伍人工费701469.4元中的400000元，兴岳公司曾向法院出示转账支票存根，且向一审法院说明另有支付凭证，需庭后提交。兴岳公司按照法院要求提交证据后，一审法院未经质证径行判决，程序违法。周安祥、张源霖、程吉良二审辩称，一审判决应予维持。理由为：1.一审系依据兴岳公司提供的证据对成本费用进行审查、核对，一审认定案涉工程结余利润937797.05元正确。2.兴岳公司多列支人工费40余万元，税金26万元，且现场费用（含报销费用）存在重复计算问题。3.周安祥、张源霖、程吉良认可兴岳公司每笔投入资金的起息时间，止息时间应根据业主方拨付每笔工程款先后时间，分别按兴岳公司投入资金的先后顺序抵扣，每抵扣完一笔的时间点为止息时间点。一审的计算方式正确。4.刘兴福系合伙人，会议纪要第七条关于总利润分配方案的约定，能够证明刘兴福系合伙人，兴岳公司系刘兴福一方的内部合伙人。兴岳公司与刘兴福有特殊关系，委托书可以随时出具，委托书系刘兴福为逃避责任事后补充出具的。5.一审经过两次庭审，即使兴岳公司向一审补充提供其他证据，一审认为不影响案件事实认定，无需开庭质证。一审不存在程序违法问题。何应章述称：上诉人与被上诉人均系其朋友，具体情况不清楚。何应章未看到合伙协议，亦未签字、分钱。周安祥、张源霖、程吉良向一审法院提出诉讼请求：1、要求刘兴福、兴岳公司与周安祥、张源霖、程吉良进行工程款结算，并将结算后的利润按约定支付周安祥、张源霖、程吉良共计约30万元（以双方正式结算利润为准）；2、诉讼费由刘兴福、兴岳公司承担。事实和理由：周安祥、张源霖、程吉良与刘兴福系朋友关系。2013年4月8日，周安祥、张源霖、程吉良与刘兴福在江津区桂坊茶楼协商形成了《会议纪要》（实为合伙协议），纪要约定：1.周安祥、张源霖、程吉良与刘兴福合伙承包江津区四面山周家湾至飞龙庙遂道公路拓宽工程（二标段）沥青路面工程项目，工程以兴岳市政公司名义承包，工程启动资金和保证金由刘兴福、兴岳市政公司负责筹集，刘兴福为项目总策划人项目由刘兴福、兴岳公司组织施工，周安祥、张源霖、程吉良参与合作管理模式来实施。2、《会议纪要》第七条约定总利润分配方案为：“张源霖一方（包括周安祥、程吉良）51%；刘兴福一方（含兴岳市政）45%；何应章4%；会议商定利润分配比例同时作为风险责任的分摊比例”。《会议纪要》签订后，2013年4月12日兴岳市政公司与重庆市四面山旅游（集团）有限公司签订了《建设工程施工合同》，工程总价款为7038808元。此后又于2013年7月23日双方签订了《补充协议》，约定合同外增加工程量价款为1336500元。2016年1月19日，兴岳市政公司与四面山旅游公司对合同外增加工程量进行结算，最终确认以合同外增加工程量价款为1506988.40元，涉案工程施工完工并交付使用后，经江津区审计局审计，主合同审定金额为6961033.43元，补充合同审定金额为1506988.40元，总价款为8468021.83元。目前，工程款业主方早已向刘兴福、兴岳公司支付完毕，但刘兴福、兴岳公司拒不与周安祥、张源霖、程吉良结算工程款，更不按约定向周安祥、张源霖、程吉良分别利润，其间周安祥、张源霖、程吉良多次催收，刘兴福、兴岳公司以种种理由拒绝。兴岳公司一审辩称：本案双方尚未结算，没有结算的原因是因为周安祥、张源霖、程吉良没有将相关票据交由兴岳公司进行核对，所以不存在周安祥、张源霖、程吉良所主张的利润，没有事实根据。该工程项目总支出10612534.04元，其中材料款4150000元，计提支付周安祥材料款1918170.97元，人工费701469.40元，施工水电费5850元，现场费用348349.20元，计提支付周安祥137158元，公司管理费84680.21元，资金利息2611431.38元，税金655424.88元，共计亏损2144512.81元。计提部分是周安祥没有拿票据回我公司核实，鉴于项目亏损，无利润可分配，请驳回周安祥、张源霖、程吉良的诉讼请求。刘兴福一审辩称：刘兴福与本案无关，不是合同的相对方。刘兴福仅仅是兴岳公司的代理人，代为履行与工程有关的职务行为，因此不承担任何责任，应驳回对刘兴福的诉讼请求。何应章一审述称：原、被告双方是我的朋友，我只是知道这个事，不知道工程的具体情况，不应承担任何责任。经一审审理查明：周安祥、张源霖、程吉良与刘兴福系朋友关系。2013年4月8日，周安祥、张源霖、程吉良与刘兴福、兴岳公司在江津桂坊茶楼协商形成了《会议纪要》。纪要议定事项：一、会议讨论主题是江津区四面山周家湾至飞龙庙遂道公路拓宽工程（二标段）沥青路面工程的设施办法、施工管理、成本控制、利润分配等相关事宜。二、会议决定：本项目采用重庆兴岳市政工程有限公司负责总体的施工组织，其他江津朋友等共同配合参与的合作管理模式来实施，……，张源霖指派一名人员主要负责进、出材料的采购和运输，兴政市政委派一名人员负责材料的验收、过磅、实行双控。……。四、会议决定：工程所需启动资金和保证金，公司自有资金的投入按月息1.5分计算，后期对外再融资的成本以一宗一商的办法由刘兴福、张源霖共同商定。……。五、会议决定：刘兴福为本工程项目总决策人，现场施工管理由兴岳市政组织实施，聘请何应章参与管理；张源霖负责施工现场的对外协调和后勤保障方面工作，对现场经费有开支权。现场经费实报实销，做到协调统一，互相配合。六，会议决定，前期工程投标费用11万元计入成本，其余差旅、招待费待统计核实计入成本；本项目竣工时利润计算在100万元以上，兴政市政公司按结算价1.5%收取管理费，利润在100万元以下按结算价1%收取管理费。七、总利润分配方案：张源霖一方（包括周安祥、程吉良）51%；刘兴福一方（含兴岳市政）45%；何应章4%；会议商定：利润分配比例同时作为风险责任的分摊比例。……。出席人：刘兴福、张源霖、程吉良、周安祥签字。2013年4月7日，兴岳公司向刘兴福出具委托书载明：鉴于重庆市江津区四面山周家湾至飞龙庙隧道拓宽工程（二标段）项目已经中标，根据资质使用人周安祥的请求，我黄勇以重庆兴岳市政工程有限公司法定代表人的合法身份，正式委托刘兴福全权代表我及本公司，与周安祥商洽并处理该项目的推进和实施该过程中的相关事宜，包括一切商务活动在内。特此授权。《会议纪要》签订后，2013年4月12日，兴岳公司与重庆市四面山旅游（集团）有限公司签订了《建设工程施工合同》，该施工合同约定：工程名称为江津区四面山周家湾至飞龙庙遂道公路拓宽工程（二标段）；合同工期为2013年4月16日至2013年5月5日，工期20天；工程质量标准为合格；工程总价款为7038808元。2013年7月23日，兴岳公司与重庆市四面山旅游（集团）有限公司签订了《补充协议》，协议约定合同外增加工程量价款为1336500元。周安祥、张源霖、程吉良、刘兴福、兴岳公司按上述合同协议要求组织施工，原告方由张源霖，被告方由刘兴福负责协调。由兴岳公司垫支时间及垫支金额如下：1、2013年4月8日垫支前期工程费用11万元；2、2013年4月16日垫付履约保证金60万元；3、2013年5月23日垫支工地备用金2万元；4、2013年6月2日垫支试验费3万元；5、2013年6月10日垫支材料费20万元；6、2013年6月13日垫支材料费100万元；7、2013年6月18日垫支材料费30万元；8、2013年6年20日垫支材料费50万元；9、2013年6月20日垫支材料费5万元；10、2013年6月27日垫支质检罚款10万元；11、2013年7月29日垫支摊铺队劳务费201469.40元。另周安祥垫支10万元保证金。该工程2013年6月结束后，经验收合格交付使用。庭审中，当事人一致认可支出材料款6068170.97元（其中兴岳公司支付4150000元，其余1918170.97元为周安祥和重庆市江津区畅途商贸有限公司代付）、水电费5850元，对其余工程费用支出具体金额，双方不能达成一致意见。2016年1月19日，兴岳公司与四面山旅游公司对合同外增加工程量进行结算，最终确认以合同外增加工程量价款为1506988.40元，涉案工程施工完工并交付使用后，经重庆市江津区审计局津审投决【2016】3号审计决定书审计，主合同审定金额为6961033.43元，补充合同审定金额为1506988.40元，总价款为8468021.83元。四面山旅游公司向兴岳公司付工程款时间及金额为：2013年6月20日800000元、2013年10月12日1494150元、2013年10月12日5850元（用电费抵）、2013年10月31日1000000元、2013年12月2日1000000元、2014年1月26日1000000元、2014年4月9日500000元、2014年10月28日813665元、2015年2月17日500000元、2016年5月3日500000元、2016年8月23日854356.23元，合计8468021.23元。上述事实，有周安祥、张源霖、程吉良向一审法院提交的双方签订的《会议纪要》，建设工程施工合同，补充协议，审计决定书，增加工程量结算书，工程计划书，重庆市四面山旅游（集团）有限公司“对重庆兴岳市政工程有限公司的支付情况”表，工程款往来明细表及收资明细，2014年5月19日付款申请及2014年5月22日哈尔滨银行转款凭证，刘兴福提交的重庆兴岳市政工程有限公司法人授权委托书，兴岳公司提交的重庆市第五中级人民法院（2017）渝05民终5070号民事判决书及庭审笔录，四面山项目投资利息统计，重庆市兴岳市政工程有限公司四面山项目结算表，2013年6月24日付款申请，周飞路报账明细表，四面山现场管理人员工资表，周飞路报账单据汇总，2013年12月27日费用报销单，2013年12月26日费用报销单，江津区地方税务局李市税务所建筑安装（劳务）工程竣工清算表，经庭审质证和一审审查，在卷佐证。一审法院认为：周安祥、张源霖、程吉良、刘兴福、兴岳公司对《会议纪要》的签订及内容的真实性无异议，一审法院予以确认。刘兴福称不是该涉案项目的合伙人，一审法院认为，《会议纪要》明确刘兴福系工程项目的总决策人，利润分配方案刘兴福一方（含兴岳市政公司）45%，在纪要上刘兴福签字确认，上述记载及签字均说明刘兴福系本案工程项目的合伙人。刘兴福称有兴岳公司的委托，系履行公司职务行为，但该委托书系被告刘兴福在第二次开庭时补交，该委托书出具时间2013年4月7日本案涉案工程并未中标，周安祥、张源霖、程吉良、刘兴福、兴岳公司双方也未签订会议纪要，显然该委托书内容不真实，是为诉讼而补出。即使真实，兴岳公司法定代表人黄勇授权刘兴福代表合伙的一方与合伙的另一方原告在合伙事务中的协调工作，并不改变和影响刘兴福作为合伙项目内部合伙人的性质和地位。对本案工程费用分歧项目的支出额和利息的产生额是否存在，或存在具体金额是多少，一审法院根据兴岳公司的陈述分项分述如下：1、兴岳公司支付周安祥1918170.97元。系周安祥和重庆市江津区畅途商贸有限公司在兴岳公司处领取并支付工程款，系代收代支行为，已包含在支付材料款6068170.97元之中，兴岳公司也认可，除兴岳公司直接支付4150000元外，周安祥重庆市江津区畅途商贸有限公司代支1918170.97元。因此，该笔款项不能再重复计为支出。2、人工费701469.40元。周安祥、张源霖、程吉良认可2013年6月24日支付彭烈富摊铺队费用30万元的凭据，对另于2013年7月26日40万元，因兴岳公司只出具转账支票存根，没有银行进账单佐证，兴岳公司对该40万元是通过银行转账还是支付现金不清楚，其账目来往不合常理，故一审法院只认可产生人工费30万元。3、现场费用348349.20元。周安祥、张源霖、程吉良认可2013年7月2日的现场开支20073元、程吉良的现场开支13970元、2013年7月2日的报账单据22585元、2013年7月2日的现场开支74525元、管理人员工资21500元、2014年3月27日的261.50元、2013年12月31日的差旅费2897.08元2013年12月26日的业务招待费10000元、工程罚款10万元，2013年5月23日工程备用金2万元、2013年6月2日试验费3万元，合计315811.58元。因合同约定张源霖对现场经费有开支权，但兴岳公司对超过315811.58元有争议的费用未交与周安祥、张源霖、程吉良中都任何一人签字确认，周安祥、张源霖、程吉良在庭审中也不认可，故一审法院认定现场费用金额为315811.58元。4、兴岳公司支付周安祥137158元。但兴岳公司实际提交的转款凭证是支付给重庆市江津区畅途商贸有限公司的172784元，用于周安祥支付现场费57284元，已含在第3项现场费用开支中，不应再重复计算支出。支付利息115500元给张宏川的姐夫褚荣贵，因此该费用应作为兴岳公司方的工程支出。有2014年5月19日付款申请及2014年5月22日哈尔滨银行转款凭证为证。5、公司管理费84680.21元。有合同约定，一审法院予以认可。6、税金655424.88元。兴岳公司提交纳税发票6张金额401356.42元，对其余部分税金是否存在或即使存在但未缴纳，一审法院不予认可，认定产生税金401356.42元。7、利息2611431.38元。兴岳公司称周安祥于2013年6月17日投入100万元应计息1215333.33元，但该100万元经一审法院和重庆市第五中级人民两审判决，系兴岳公司向周安祥的借款，不应作为周安祥的投入，不应计算利息。称周安祥于2013年6月18日投入50万元应计息31250元和19400元，但该50万元系兴岳公司委托周安祥向褚荣贵的借款，按兴岳公司提交的“四面山项目投资利息统计”表看出，周安祥于2013年10月21日还本金10万元、2014年1月27日还本金40万元，2014年5月21日支付利息115500元。该50万元借款及利息系兴岳公司委托周安祥以重庆市江津区畅途商贸有限公司的名义代借代还，同样不应作为周安祥的投入，不应重复计算周安祥的利息，但应作为兴岳公司成本投入。周安祥应计算利息的是缴纳的保证金10万元，计算时间段2013年5月16-2013年10月21日，利息额7900元，该7900元应作为成本支出。兴岳公司投入另产生的利息额为：（1）、2013年4月8日投入11万元前期费用，计算到2013年6月20日四面山旅游公司付款80万元止的利息为110000元×1.5%×12个月÷365天×73天=3960元；（2）、2013年4月16日投入80万元履约保证金，计算到2013年6月20日四面山旅游公司付款80万元止的利息为600000元×1.5%×12个月÷365天×65天=19233元；（3）、2013年5月23日投入2万元工地备用金，计算到2013年6月20日四面山旅游公司付款80万元止的利息为20000元×1.5%×12个月÷365天×28天=276元；（4）、2013年6月2日投入3万元试验费，计算到2013年6月20日四面山旅游公司付款80万元止的利息为30000元×1.5%×12个月÷365天×18天=266元；（5）、2013年6月10日投入20万元材料款，计算到2013年6月20日四面山旅游公司付款80万元止，利息为200000元×1.5%×12个月÷365天×10天=986元；（6）、2013年6月10日投入20万元材料款，计算到2013年6月20日四面山旅游公司付款80万元止，还剩4万元工程款（80万元-11万元-60万元-2万元-3万元），20万元材料款减去4万元工程款，16万元的利息为160000元×1.5%×12个月÷365天×114天=8995元（2013年6月20日至2013年10月12日止四面山旅游公司付工程款1494150元止）；（7）、2013年6月13日投入100万元材料款，计算到2013年10月12日四面山旅游公司付款1494150元止的利息为1000000元×1.5%×12个月÷365天×121天=59671元；（8）、2013年6月18日投入30万元材料款，计算到2013年10月12日四面山旅游公司付款1494150元止的利息为300000元×1.5%×12个月÷365天×116天=17162元；（9）、2013年6月20日投入50万元材料款，计算到2013年10月12日四面山旅游公司付款1494150元止的利息为500000元×1.5%×12个月÷365天×114天=28110元；（10）、2013年6月20日投入的50万元材料款计息到2013年10月12日四面山旅游公司付款1494150元时，剩余工程款为1494150元-（16万++100万元+30万元）=34150元。计息材料款500000元-34150元=465850元，至2013年10月31日四面山旅游公司付工程款100万时的利息为465850元×1.5%×12个月÷365天×19天=4365元；（11）、2013年6月20日投入的5万元材料款计息到2013年10月31日四面山旅游公司付款100万元时，利息为50000元×1.5%×12个月÷365天×133天=3279元；（12）、2013年6月27日质监罚款10万元计息到2013年10月31日四面山旅游公司付款100万元时，利息为100000元×1.5%×12个月÷365天×126天=6214元；（13）、2013年7月29日兴岳公司自认摊铺费投入的201469.40元计息到2013年10月31日四面山旅游公司付款100万元时，利息为201469.40元×1.5%×12个月÷365天×94天=9339元。（14）、兴岳公司向周安祥于2013年6月17日借款100万元利息至2013年12月2日四面山旅游公司回款100万元，利息为100万元×1.5%×12个月÷365天×168天=82849元。兴岳公司产生的利息总计360205元（115500元+3960元+19233元+276元+266元+986元+8995元+59671元+17162元+28110元+4365元+3279元+6214元+9339元+82849元）。诉讼中，周安祥对10万元保证金所产生的利息7900元放弃计入工程成本，不要求被告分摊。关于兴岳公司在庭审中陈述摊铺费701469.40元。该费用兴岳公司在利息计算表中为201469.40元，后又变更为701469.40元，与兴岳公司在第2项支出的人工费701469.40元出现了惊人的雷同，也与兴岳公司称工程项目总支出10612534.04元相去甚远，故该笔费用实为人工费，也在第2项人工费中得到分别认定。且兴岳公司提交的“江津四面山周家湾至飞龙庙沥青路面摊铺面积结算单”系扫描件，非原件，且结算单也不能证明等于付款的事实，故一审法院对兴岳公司所述该摊铺费不予主张。根据上述项目费用金额的认定，涉案项目利润为：8468021.23元工程款-6068170.97元材料款-300000元人工费-315811.58元现场费-84680.21元公司管理费-401356.42元税金-360205元利息=937797.05元。按《会议纪要》约定，周安祥、张源霖、程吉良一方占51%份额，刘兴福（含兴岳公司）一方占45%份额。该工程款虽由四面山旅游公司转入兴岳公司账户，是因为施工合同由四面山旅游公司与兴岳公司签订，该工程款实际由刘兴福、兴岳公司在共同管理收支。《会议纪要》中周安祥、张源霖、程吉良、刘兴福、兴岳公司并未对各方合伙人的具体份额进行约定，故盈亏责任由周安祥、张源霖、程吉良、刘兴福、兴岳公司一方合伙人共同承担，因此本案合伙工程项目利润的支付责任应由兴岳公司、刘兴福共同承担，支付额为937797.05元×51%=478276元。第三人何应章没有经手该工程款，不承担支付责任。综上，为维护社会主义经济秩序，保护当事人合法权益，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、重庆兴岳市政工程有限公司、刘兴福于判决生效后十日内给付周安祥、张源霖、程吉良工程利润款478276元。二、驳回周安祥、张源霖、程吉良其余诉讼请求。案件受理费5800元，由重庆兴岳市政工程有限公司、刘兴福负担。二审中，兴岳公司围绕其主张举示如下证据：1、纳税申报表以及补交所得税交款凭证12万元，拟证明兴岳公司所得税核定征收税率为3%，合伙应承担25万元的税负，该款项应计入合伙成本费用。周安祥、张源霖、程吉良认为申报税款无法证明系案涉工程应承担的税款，亦不清楚兴岳公司是否缴纳。2、中国工商银行现金支票、付款申请、银行对账单，拟证明401269元民工款已经支付摊铺队，存根上有彭烈富签字。周安祥认可证据真实性，表示申请单没有刘兴福、周安祥签字，亦非银行转账方式支付，不能证明支付对象。周安祥要求对兴岳公司提交的江津四面山周家湾至飞龙庙沥青路面摊铺面积结算单上周安祥、张源霖、程吉良签字捺印的真实性进行鉴定，后称如果有证据证明上述款项已经支付给彭烈富，就认可兴岳公司已经支付了该笔款项。3.根据兴岳公司申请，本院调取的中国工商银行现金支票、个人业务凭证，拟证明兴岳公司已经就案涉工程向彭烈富支付了401269元。证据显示，2013年7月29日12:11:14，上述支票在工商银行重庆龙湖支行支取，办理柜员号10722。2013年7月29日12:15:01，在工商银行重庆龙湖支行彭烈富尾号为232860的卡号存入401269元，办理柜员号10722。刘兴福认可该份证据的真实性、合法性、关联性。周安祥、张源霖、程吉良认可该份证据的真实性，但认为存根时间为2013年7月26日，银行的证据显示2013年7月29日存入彭烈富账户，且从兴岳公司二审提交的工商银行客户存款对账单兴岳公司取款备注民工款，该款有可能系兴岳公司支付的同一时期的其他工程民工款。4、重庆凯弘会计师事务所出具的审计报告，拟证明一审对未将水电费5850元计入营业成本、前期投标费用110000元、黄勇报销费3884.62元、黄岭报销费2805元、追加费用10000元、周晓波补助3000元、编制竣工资料费5000元、周安祥差旅费17600元计入现场费用有误。一审关于利息的计算方式有误，业主回款应按照先息后本顺序抵扣，未抵扣本金部分继续计息。周安祥、张源霖、程吉良不认可该份证据的真实性、客观性、合法性。5、2013年度至2016年度兴岳公司完税证明以及支付的银行流水，拟证明兴岳公司对应期间缴纳所得税情况。周安祥、张源霖、程吉良认可合伙应负担的所得税金额254040.65元。何应章对此不持异议。6.报费单，拟证明黄勇报费用3884.62元。周安祥、张源霖、程吉良表示只认可有三人签字的报费单。周安祥、张源霖、程吉良举示了周安祥与彭烈富德通话录音，拟证明彭烈富未收到兴岳公司所主张的其已向彭烈富支付了401269元。兴岳公司表示录音通话人的身份无法确定，通话中周安祥的相对方明确表示摊铺费完全支付完毕，综合我方举示的摊铺费结算单，能够印证彭烈富已经收取了701269元。二审中，各方当事人均对兴岳公司于2014年4月23日缴纳了2013年度合伙应当承担的税款124560.7元，2015年1月15日缴纳了2014年度合伙应当承担的税款78349.27元，2016年1月14日缴纳了2015年度合伙应当承担的税款21000元，2017年5月26日缴纳了2016年度合伙应当承担的税款30130.69元不持异议。周安祥、张源霖、程吉良称前期有100000元保证金系周安祥投资，应属于合伙成本，该款项已经退还给周安祥。另有600000元保证金系兴岳公司缴纳。黄岭报费用2805元系合伙支持，一审已经质证过。追加费用10000元包含在周安祥代支的1918170.97元。周晓波补助3000元亦包含在2014年5月22日兴岳公司转给畅途公司用于支付案涉工程现场管理人员相关费用中。周安祥收到了17600元，但是每笔付款都有申请单，对方未提供申请单。彭烈富并未收到401269元，银行流水及支票存根系兴岳公司伪造，若兴岳公司坚持向彭烈富支付401269元，周安祥、张源霖、程吉良保留向经侦报案的权利。前期投标费110000元应计入收入。二审中，兴岳公司明确其主张的现场费用明细较一审增加2014年10月10日向周安祥支付的差旅费17600元，2013年4月8日会议纪要明确由兴岳公司支付的前期投标费110000元。对一审遗漏的印花税税金不再主张计算成本费用，称合伙所有的支出均系兴岳公司垫付。兴岳公司与周安祥、张源霖、程吉良明确现场费用明细支付时间以一审判决认定时间为准。二审中，周安祥、张源霖、程吉良称一审中兴岳公司举示的江津四面山周家湾至飞龙庙沥青路面摊铺面积单上的周安祥、张源霖、程吉良签字系PS技术处理，但不申请对此进行鉴定。面积结算单有摊铺面积，合计金额694769.4元+6700（小料费）等内容，亦有王丽、彭烈富签字。刘兴福表示其意见和兴岳公司一致。本院认为，兴岳公司虽举示了审计报告，但审计机构系其单方委托，周安祥、张源霖、程吉良不予认可。需综合当事人举示的证据综合认定案件事实。各方当事人均认可合伙所涉工程收入为8468021.23元，兴岳公司与周安祥、张源霖、程吉良的分歧在于合伙支出。就分歧部分，本院评述如下。关于合伙应承担的所得税税款问题。二审中，各方当事人均认可合伙应承担的所得税税款为254040.65元，该款项应计入合伙支出。关于兴岳公司另于2013年7月29日向彭烈富支付40余万元是否应计入合伙支出问题。兴岳公司于2013年7月26日开具了401269元的工商银行支票，从法院调取的证据来看，2013年7月29日12:11:14，上述支票在工商银行重庆龙湖支行支取，办理柜员号10722。2013年7月29日12:15:01，在工商银行重庆龙湖支行彭烈富尾号为232860的卡号存入401269元，办理柜员号10722。从支票取现时间，款项金额、办理业务地点及柜员等情况来看，足以认定兴岳公司通过开具支票的方式向彭烈富支付了401269元。结合一审中兴岳公司举示的摊铺费结算单，401269元应计入合伙支出。至于周安祥、张源霖、程吉良举示的录音证据，现无法查明通话人是否系彭烈富，且通话内容亦不能清晰表明彭烈富仅向兴岳公司收取了300000元，周安祥、张源霖、程吉良关于彭烈富未收取401269元的主张，本院不予采信。关于前期招投标费110000元是否计入合伙支出问题。会议纪要明确约定前期工程投标费用110000元计入成本，故该款项应计入合伙支出。关于水电费5850元是否计入合伙支出问题。一审中，周安祥、张源霖、程吉良与兴岳公司均认可该费用应计入合伙支出，一审漏算，故该笔费用应计入合伙支出。关于2014年10月10日兴岳公司向周安祥支付的差旅费17600元是否计入合伙支出问题。周安祥并未举示证据证明该款项系其本人与兴岳公司之间的其他经济往来或已经计入合伙支出，故该笔费用亦应计入合伙支出。关于合伙成本费用的支付主体问题。兴岳公司称合伙支出均系其垫资，并举示证了相应证据予以证明。周安祥、张源霖、程吉良虽称周安祥支付100000元保证金应计入合伙成本，但是，兴岳公司已将该款项返还给周安祥，且一审中周安祥明确表示该款项不再计息，兴岳公司亦表示该款项未计入合伙支出，故周安祥并非合伙成本费用的支付主体。周安祥还称其向兴岳公司出借款项，但是周安祥向兴岳公司出借款项仅能表明双方之间存在民间借贷法律关系，并不能改变兴岳公司系合伙成本费用支付主体的事实。关于兴岳公司就合伙支出垫资的利息问题。《会议纪要》约定，工程所需启动资金和保证金，公司自有资金的投入按月息1.5分计算，后期对外再融资的成本以一宗一商的办法由刘兴福、张源霖共同商定。据此，兴岳公司就合伙支出垫资以及支付的保证金应按照月利率1.5%计息。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。业主单位向合伙支付的工程款应按照先息后本的顺序抵充，结合业主单位支付款项、合伙成本费用支出以及双方认可的支出时间等内容，截止2016年8月25日合伙应承担的利息如下：            付（借)款时间              项目              借款金额              收款金额              还本金额              付息金额              天数              月利率              应付利息              累计欠本              累计欠息                  2013/4/8              前期投标费              110,000.00                                                                       1.50%                            110,000.00                                 2013/4/16              履约保证金              600,000.00                                                         8              1.50%              440.00               710,000.00               440.00                   2013/5/23              工程备用金              20,000.00                                                         37              1.50%              13,135.00               730,000.00               13,575.00                   2013/6/3              试验费              30,000.00                                                         11              1.50%              4,015.00               760,000.00               17,590.00                   2013/6/10              材料款              200,000.00                                                         7              1.50%              2,660.00               960,000.00               20,250.00                   2013/6/13              材料款              1,000,000.00                                                         3              1.50%              1,440.00               1,960,000.00               21,690.00                   2013/6/17              材料款              800,000.00                                                         4              1.50%              3,920.00               2,760,000.00               25,610.00                   2013/6/18              材料款              500,000.00                                                         1              1.50%              1,380.00               3,260,000.00               26,990.00                   2013/6/20              材料款              500,000.00                                                         2              1.50%              3,260.00               3,760,000.00               30,250.00                   2013/6/20              材料款              500,000.00                                                         0              1.50%              0.00               4,260,000.00               30,250.00                   2013/6/20              材料款              50,000.00                                                         0              1.50%              0.00               4,310,000.00               30,250.00                   2013/6/20              业主回款                            800,000.00               769,750.00               30,250.00               0              1.50%              0.00               3,540,250.00               0.00                   2013/6/24              人工费              300,000.00                                                         4              1.50%              7,080.50               3,840,250.00               7,080.50                   2013/6/27              质检罚款              100,000.00                                                         3              1.50%              5,760.38               3,940,250.00               12,840.88                   2013/7/2              现场开支              20,073.00                                                         5              1.50%              9,850.63               3,960,323.00               22,691.50                   2013/7/2              现场开支              13,970.00                                                         0              1.50%              0.00               3,974,293.00               22,691.50                   2013/7/2              报账单据              22,585.00                                                         0              1.50%              0.00               3,996,878.00               22,691.50                   2013/7/2              现场开支              74,525.00                                                         0              1.50%              0.00               4,071,403.00               22,691.50                   2013/7/2              管理人员工资              21,500.00                                                         0              1.50%              0.00               4,092,903.00               22,691.50                   2013/7/25              业主退还履约保证金                            100,000.00               30,240.12               69,759.88               23              1.50%              47,068.38               4,062,662.88               0.00                   2013/7/29              人工费              401,269.00                                                         4              1.50%              8,125.33               4,463,931.88               8,125.33                   2013/9/29              业主退还履约保证金                            150,000.00               3,492.79               146,507.21               62              1.50%              138,381.89               4,460,439.10               0.00                   2013/10/12              水电费              5,850.00                                                         13              1.50%              28,992.85               4,466,289.10               28,992.85                   2013/10/12              业主支付工程款                            1,500,000.00               1,471,007.15               28,992.85               0              1.50%              0.00               2,995,281.95               0.00                   2013/10/17              材料款              400,000.00                                                         5              1.50%              7,488.20               3,395,281.95               7,488.20                   2013/10/21              材料款              100,000.00                                                         4              1.50%              6,790.56               3,495,281.95               14,278.77                   2013/10/31              业主支付工程款                            1,000,000.00               968,244.82               31,755.18               10              1.50%              17,476.41               2,527,037.13               0.00                   2013/11/4              材料款              1,000,000.00                                                         4              1.50%              5,054.07               3,527,037.13               5,054.07                   2013/12/2              业主支付工程款                            1,000,000.00               945,567.41               54,432.59               28              1.50%              49,378.52               2,581,469.73               0.00                   2013/12/9              材料款              618,170.97                                                         7              1.50%              9,035.14               3,199,640.70               9,035.14                   2013/12/26              业务招待费              10,000.00                                                         17              1.50%              27,196.95               3,209,640.70               36,232.09                   2013/12/31              现场费用              2,897.08                                                         5              1.50%              8,024.10               3,212,537.78               44,256.19                   2014/1/2              营业税等税金及附加              198,072.89                                                         2              1.50%              3,212.54               3,410,610.67               47,468.73                   2014/1/26              业主支付工程款                            1,000,000.00               911,603.94               88,396.06               24              1.50%              40,927.33               2,499,006.72               0.00                   2014/1/27              材料款              400,000.00                                                         1              1.50%              1,249.50               2,899,006.72               1,249.50                   2014/3/26              营业税等税金及附加              99,458.36                                                         58              1.50%              84,071.19               2,998,465.08               85,320.70                   2014/3/27              报销材料费              261.50                                                         1              1.50%              1,499.23               2,998,726.58               86,819.93                   2014/4/9              业主支付工程款                            500,000.00               393,688.35               106,311.65               13              1.50%              19,491.72               2,605,038.24               0.00                   2014/4/23              企业所得税              124,560.69                                                         14              1.50%              18,235.27               2,729,598.93               18,235.27                   2014/10/28              业主支付工程款                            813,665.00               538,847.43               274,817.57               188              1.50%              256,582.30               2,190,751.49               0.00                   2014/11/7              营业税等税金及附加              23,550.00                                                         10              1.50%              10,953.76               2,214,301.49               10,953.76                   2014/11/10              周安详差旅费              17,600.00                                                         3              1.50%              3,321.45               2,231,901.49               14,275.21                   2015/1/15              企业所得税              78,349.27                                                         66              1.50%              73,652.75               2,310,250.76               87,927.96                   2015/1/26              业退还主履约保证金                            350,000.00               249,365.66               100,634.34               11              1.50%              12,706.38               2,060,885.10               0.00                   2015/2/13              营业税等税金及附加              32,970.00                                                         18              1.50%              18,547.97               2,093,855.10               18,547.97                   2015/2/17              业主支付工程款                            500,000.00               477,264.32               22,735.68               4              1.50%              4,187.71               1,616,590.78               0.00                   2016/1/14              企业所得税              21,000.00                                                         331              1.50%              267,545.77               1,637,590.78               267,545.77                   2016/2/2              营业税等税金及附加              47,305.18                                                         19              1.50%              15,557.11               1,684,895.96               283,102.89                   2016/5/3              业主支付工程款                            500,000.00               140,234.35               359,765.65               91              1.50%              76,662.77               1,544,661.61               0.00                   2016/8/23              业主支付工程款                            513,356.23               426,855.18               86,501.05               112              1.50%              86,501.05               1,117,806.43               0.00                   2016/8/25              业主支付工程款                            341,000.00               339,882.19               1,117.81               2              1.50%              1,117.81               777,924.24               0.00                   2016/8/25              项目管理费              84,680.21                                                         0              1.50%                            862,604.45               0.00                   合计                            8,443,967.94               9,068,021.23               7,666,043.70               1,401,977.53                                                                                         2017/5/26              企业所得税              30,130.69                                                                                                                       根据上述项目成本费用金额的认定，截止2016年8月25日涉案项目工程款收入为：8468021.23元，现有证据证明的成本费用等为：材料款6068170.97元、水电费5850元，人工费701269元、现场费443411.58元、公司管理费84680.21元、税金及附加401356.42元、利息1401977.53元、所得税费用254040.65元。就现有证据来看，案涉项目未产生利润，周安祥、张源霖、程吉良无权要求兴岳公司向其支付利润。同理，由于案涉项目未产生利润，无论刘兴福是否系合伙的合伙人，周安祥、张源霖、程吉良无权要求刘兴福向其支付利润。综上所述，刘兴福、兴岳公司的上诉请求成立。根据新查明的案件事实，原审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下：一、撤销重庆市江津区人民法院（2017）渝0116民初9944号民事判决；二、驳回周安祥、张源霖、程吉良的诉讼请求。一审案件受理费5800元，二审案件受理费5800元，均由周安祥、张源霖、程吉良负担。本判决为终审判决。审 判 长 柳光洪审 判 员 沈 娟审 判 员 吴贵平二〇一九年十一月二十九日法官助理 杨 曦书 记 员 杜星刚