江西省九江市中级人民法院行 政 判 决 书(2019)赣04行终156号上诉人（原审原告）萍乡市旅游汽车服务有限公司。住所地：江西省萍乡经济技术开发区东壁管理处对面。统一社会信用代码：913603017165034478。法定代表人董国伟，总经理。委托代理人郭磊，江西赣兴律师事务所律师。委托代理人李恳，江西鸿天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）九江市道路运输管理局湖口分局。住所地：江西省九江市湖口县新北路。统一社会信用代码:12360429491560343B。法定代表人周晓峰，局长。委托代理人张毅，该局法律顾问。上诉人萍乡市旅游汽车服务有限公司与被上诉人九江市道路运输管理局湖口分局行政处罚一案,因不服江西省庐山人民法院(2019)赣0491行初40号行政判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审查明，原告萍乡市旅游汽车服务有限公司与江西恒驰实业有限公司签订车辆租用（包车）合同，经批准后获准从事萍乡-湖口的省内包车业务。2019年3月13日6时50分许，被告九江市道路运输管理局湖口分局的执法人员在湖口县金砂湾大道检查时，发现原告的赣Ｊ×××××客车车上乘客刘文发、吴和圣不是江西恒驰实业有限公司的员工，每人花100元从九江萍钢钢铁公司文体中心旁超市购买车票上车。被告随即对原告的赣Ｊ×××××客车及该车道路运输证、包车牌进行证据登记保存，以原告涉嫌客运包车招揽包车合同以外的旅客乘车的行为为由，作出赣湖运违通[2019]3-001号违法行为通知书，拟对原告作出罚款叁仟元的行政处罚，并告知原告如对处罚意见有异议，可在接到该通知之日起三日内向被告提出陈述申辩，逾期未提出陈述或者申辩，视为放弃陈述和申辩的权利。同时，被告作出赣湖运责改[2019]3-001号责令整改通知书，要求原告对客运包车招揽包车合同以外的旅客乘车的行为进行整改。2019年3月21日，冯平持原告的委托书到被告处处理赣Ｊ×××××客车的相关事宜，冯平向被告明确表示对违法行为通知书认定的违法行为和处罚意见没有异议，自愿放弃提出陈述、申辩的权利。同日，被告将赣Ｊ×××××客车及该车道路运输证、包车牌退还给原告，并作出赣湖运罚[2019]3-001号行政处罚决定书。原审另查明，被告曾于2018年10月22日以原告招揽包车合同以外乘客乘车为由作出赣湖运罚[2018]5-001号行政处罚决定书，决定对原告作出罚款壹仟元的行政处罚。原审认为，关于原告称招揽包车合同以外的旅客乘车的行为不是原告实施的意见。经查，被告于2019年3月13日查明原告的赣Ｊ×××××客车在从事包车业务时车上有包车合同以外的乘客购票乘车，并于当日以原告涉嫌客运包车招揽包车合同以外的旅客乘车的行为为由，向原告送达了违法行为通知书。2019年3月21日，原告委托代理人冯平明确表示对违法行为通知书认定的违法行为和处罚意见没有异议，自愿放弃提出陈述、申辩的权利。故对原告的上述意见，不予采信。关于原告称被告没有扣留原告车辆的执法权的意见。经查，被告根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款的规定，对原告的赣Ｊ×××××客车及该车道路运输证、包车牌进行证据登记保存，并非原告所称的被告扣留原告车辆。《中华人民共和国道路运输条例》第十九条第一款规定：“从事包车业务的，应当按照约定的起始地、目的地和线路运输。”《道路旅客运输及客运站管理规定》第五十六条规定：“客运包车应当凭车籍所在地道路运输管理机构核发的包车客运标志牌，按照约定的时间、起始地、目的地和线路运行，并持有包车票或者包车合同，不得按班车模式定点定线运营，不得招揽包车合同外的乘客乘车。”第八十六条规定：“违反本规定，客运经营者有下列情形之一的，由县级以上道路运输管理机构责令改正，处1000元以上3000元以下的罚款；情节严重的，由原许可机关吊销《道路运输经营许可证》或者吊销相应的经营范围……（三）客运包车未持有效的包车客运标志牌进行经营的，……，招揽包车合同以外的旅客乘车的。”本案中，原告的赣Ｊ×××××客车从事萍乡-湖口的省内包车业务，被告于2019年3月13日认定原告涉嫌客运包车招揽包车合同以外的旅客乘车的行为后，向原告送达了违法行为通知书，告知原告有陈述、申辩的权利，向原告送达了责令整改通知书。在原告的委托代理人冯平明确表示对违法行为通知书认定的违法行为和处罚意见没有异议，自愿放弃提出陈述、申辩的权利后，被告作出赣湖运罚[2019]3-001号行政处罚决定，该行政处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告的诉讼请求不能成立。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告萍乡市旅游汽车服务有限公司的诉讼请求。上诉人萍乡市旅游汽车服务有限公司上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、被上诉人没有提供任何证据能够证实上诉人有招揽包车合同以外乘客乘车的违法行为。一审过程中，被上诉人没有提交任何证据证明上诉人存在招揽包车合同以外乘客乘车的违法行为。根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，被上诉人作出的行政处罚行为，缺乏事实依据和法律依据。应认定为该行政处罚行为违法。上诉人仅仅是按照包车合同履行道路客运服务，其行为并无不当。乘车人员并不是上诉人组织或招揽，而是包车人自行决定。上诉人对乘车人员没有决定权，更为重要的是乘车人员的票虽为购买，但不是上诉人出售的，上诉人也没有接受任何钱款。不能以此主观臆断上诉人存在违法行为。2、被上诉人保全上诉人车辆的行为，属于变相扣押上诉人车辆，属于违法行为，上诉人的车辆具备所有的合法手续，车辆不存在可能灭失或者以后难以取得的情形。被上诉人以证据保全的形式将上诉人的车辆变相扣押，目的就是为了方便处罚上诉人，在交还车辆给代理人冯平时，强迫冯平签下放弃申辩权利的文书。而所谓的保全证据，在庭审过程中的证据仅为2张车辆外观的照片。根本不存在需要保全证据的必要性，被上诉人违法扣押上诉人车辆的行为，应依法认定为违法。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决以冯平放弃申辩为由，认定被上诉人的行政处罚行为合法，没有任何法律依据，属于适用法律错误。上诉人的代理人冯平的代理权限仅为代上诉人接收被扣押的车辆及证件，其对于行政处罚的观点和意见并不代表公司。对于实体权利的处理，必须经过特别授权，对于是否申辩等实体权利，上诉人未特别授权给冯平，他没有权限处理有关行政处罚的事宜。退一万步讲，即使具体行政行为相对人的放弃申辩，也不当然的代表该行政处罚行为合法。仍然需要根据作出行政处罚的事实证据及法律依据来判断行政处罚行为是否合法。一审法院以代理人冯平放弃申辩权利为由，认定被上诉人的行政处罚行为合法属于严重的适用法律错误。没有任何一条法律规定来支持一审判决内容。三、从《执法检查现场笔录》和刘文发的《询问笔录》上的形成时间可知，现场检查和询问乘客刘文发时不是两个执法人员在场，因此《执法检查现场笔录》和刘文发的《询问笔录》不符合法律规定，应予排除，不能作为处罚的依据。执法检查现场笔录》上显示执法时间为2019年3月13日上午6时50分至7时10分，刘文发的《询问笔录》显示的时间为：2019年3月13日7时08分至7时15分。两者时间上有所重合，也就是说，在进行现场检查与询问乘客刘文发时，并非两个执法人员同时在场，而是两人分开进行检查和询问的。然而，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人”。四、被上诉人未有依法将《违法行为通知书》和《责令改正通知书》送达上诉人，从而剥夺了上诉人陈述和申辩的权利。《交通运输行政执法程序规定》第十七条第（一）规定：“受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章”。然而，司机章富高既非上诉人公司法定代表人，亦非负责收件的人员，上诉人公司更未有授权其代收上述文书，所以被上诉人并未依法将《违法行为通知书》和《责令改正通知书》送达给上诉人。且被上诉人提交的2019年3月13日《送达回证》也有明确记载，“送达人为单位的，交单位收发室签收”。五、在未经立案，未经办案机构负责人审查、未经执法部门负责人审查批准的情况下，提前作出的《违法行为通知书》不符合法律规定，进而也变相剥夺了上诉人陈述和申辩的权利，为此，行政处罚行为违法。根据《交通运输行政执法程序规定》第六十一条规定“除依法可以当场作出的行政处罚外，执法部门实施行政检查或者通过举报、其他机关移送、上级机关交办等途径，发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的交通运输违法行为的，应当及时决定是否立案”。和第六十二条规定“立案应当填写《立案登记表》，同时附上与案件相关的材料，由执法部门负责人批准”。本案是在未予以立案的情况下就作出了《违法行为通知书》。根据《交通运输行政执法程序规定》第六十六条规定“执法人员在初步调查结束后，认为案件事实清楚，主要证据齐全的，应当制作案件调查报告，提出处理意见，报从事行政处罚决定审核的人员进行审核”。和第六十九条规定“案件调查报告经办案机构负责人审查后，执法人员应当将案件调查报告、案卷报执法部门负责人审查批准”。《交通运输行政执法程序规定》第七十条“执法部门负责人批准案件调查报告后，拟对当事人予以行政处罚的，执法人员应当制作《违法行为通知书》，告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容，并告知当事人依法享有陈述权、申辩权或者要求举行听证的权利”。除了必须立案外，还需提交《案件调查报告》经办案机构负责人审查，并经报执法部门负责人审查批准后，才可以作出《违法行为通知书》。显然被上诉人当场作出的《违法行为通知书》不符合法律规定，进而也变相剥夺了上诉人陈述和申辩的权利。六、现场执法的人员与笔录中签字的两个执法人员不一致。根据被上诉人提交的执法人员执法证可知，笔录中签字的两个人员，林苏斌，执法证号为：36040723（注：在制服上显示的是后六位：040723），杨赣秋执法证号为：36040722。从被上诉人提交的询问乘客及询问司机的照片中可以看出，询问上述人员时并未见制服上编号为040722的人员在场。结合被上诉人在二审期间提交的两段小视频，当时现场询问司机章富高、乘客刘文发、吴和圣时询问人员亦并非是笔录中签字的执法人员。七、从二审期间上诉人提交的《包车协议》可知，上诉人只负责提供司机和车辆，由江西恒驰公司负责发放乘车凭证，负责上车乘客票证查验，并负责维护乘车秩序和治安。该《包车协议》（注，该包车协议为总的包车协议，该包车协议在被上诉人作出处罚决定之前已经提交给了被上诉人。），在该包车协议中约定：“一、…为甲方员工及家属提供湘东（萍钢）直达湖口（九钢）的往返承运服务。”；“四、甲方负责组织湘东（萍钢）、湖口（九钢）两地员工及家属乘车和登记发放乘车凭证，并根据每天预约登记人数通知乙方安排相应运力车辆承运。”；“五、包车费用按实际承运人数乘以100元…。”；“六、甲方负责安排两地员工及家属集中在湘东（萍钢）文体中心广场和湖口（九钢）员工宿舍门口、方大上上城小区西门上下车，并负责维护乘车秩序和治安。”。从该协议可知：服务对象为江西恒驰公司员工及其家属；江西恒驰公司负责组织员工及家属乘车和登记、发放乘车凭证；江西恒驰公司负责安排上下车，并负责维护乘车秩序和治安。然而，被上诉人并未提交证据证明被询问的两位乘客不是江西恒驰公司家属（况且，在视频中，吴和圣有提到：“我（注：吴和圣）女婿是在这里上班”），亦未提供证据证明被调查询问的乘客所持的票证未上诉人江西旅汽公司出售。进而，被上诉人不能靠主观臆断、想当然的认为：被调查询问的乘客为包车合同之外的乘客，被调查询问的乘客为上诉人招揽。必须时刻提醒法庭注意的是：根据《行政诉讼法》第三十二条规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。八、必须着重说明一下的是司机章富高的笔录，章富高在笔录中并未说：被询问的两位乘客的票是由上诉人萍乡旅汽公司出售车票；亦未说乘客（注：是否为包车合同之外乘客更未有定论）为上诉人所招揽。综上所述，请求依法撤销庐山人民法院作出的（2019）赣0491行初40号行政判决书并改判支持上诉人一审诉讼请求。被上诉人九江市道路运输管理局湖口分局辩称：一、一审判决认定事实正确。因群众举报，2019年3月13日早上，答辩人执法人员在湖口县金沙湾大道路口对正在载客的车号为赣Ｊ×××××大客车进行检查。经现场询问驾驶员及乘客同时检查相关证件，赣Ｊ×××××大客系被答辩人公司车辆，驾驶员章富高，该车辆此趟从事的是包车运输（承租方：江西恒驰实业有限公司，出租方：被答辩人）。执法人员现场查验了驾驶员提供的《道路运输证》、《从业资格证》、此趟包车手续，发现《道路运输证》上注明的经营范围：县内包车客运、县际包车客运、市际包车客运、省际包车客运、县内旅游客运、县际旅游客运、市际旅游客运、省际旅游客运。包车手续有：萍乡至湖口的省内包车牌（赣）运包字J028078号（有效期：2019.3.12-2019.3.13）、被答辩人车辆租用（包车）合同等。经现场调查，有两名乘客系个人自主购票乘车，乘客持有（九钢至萍钢）乘车凭证，载有座位号、发出时间，购票价格为100元。该两名乘客均非江西恒驰实业有限公司人员，其中一人系九江萍钢公司员工，另一人为社会其他人员。经对车辆驾驶员、乘客进行制作现场笔录、询问笔录，证实赣Ｊ×××××车辆存在招揽包车合同外的旅客乘车的行为。答辩人在查证被答辩人利用赣Ｊ×××××车辆进行招揽包车合同外的旅客乘车时，对赣Ｊ×××××车辆依法采取证据登记保存措施，并非变相扣押车辆。二、一审判决适用法律正确。鉴于被答辩人存在招揽包车合同外的旅客乘车的行为，违反了《道路旅客运输及客运站管理规定》第五十六条关于“客运包车应当凭车籍所在地道路运输管理机构核发的包车客运标志牌，按照约定的时间、起始地、目的地和线路运行，并持有包车票或者包车合同，不得按班车模式定点定线运营，不得招揽合同外的旅客乘车”的规定，答辩人依据《道路旅客运输及客运站管理规定》第八十六条关于“违反本规定，客运经营者有下列情形之一的，由县级以上道路运输管理机构责令改正，处1000元以上3000元以下罚款；情节严重的，由原许可机关吊销《道路运输经营许可证》或者吊销相应的经营范围：……（三）客运包车未持有有效的包车客运标志牌进行经营的，不按照包车客运标志牌载明的事项运行的，线路两端均不在车籍所在地的，按班车模式定点定线运营的，招揽包车合同以外的旅客乘车的”的规定，对答辩人予以行政处罚，具有法律依据。被答辩人在上诉状中称“上诉人代理人冯平的代理权限仅为代上诉人接收被扣押的车辆及证件”与事实不符，被答辩人委托书明确授权冯平“前往贵局处理我公司车辆（车号赣Ｊ×××××）相关事宜”，冯平作出的“对违法行为通知书认定的违法行为和处罚意见没有异议，并自愿放弃提出陈述、申辩的权利，现在我申请对我单位的违法行为作出处罚决定”的意思表示，对被答辩人具有代表性。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求。当事人向原审法院提交的证据均随卷移送本院，经本院核查，对原审判决定案证据的效力予以确认。二审期间，上诉人萍乡市旅游汽车服务有限公司向法庭提交了《包车协议》复制件，证明上诉人只负责提供司机和车辆，由江西恒驰公司负责发放乘车凭证，负责上车乘客票证查验，并负责维护乘车秩序和治安。本院认为该证据系复制件，上诉人未能在法定期限内向向法庭提交证据原件，该份协议复制件无法与原件相核对，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第（六）项之规定，本院不将其作为定案依据。二审期间，被上诉人九江市道路运输管理局湖口分局向法庭提交了询问调查的现场录像光盘，该视听资料反映执法人员现场向乘客刘文发、吴和圣调查、询问的过程。该光盘拟证明乘客刘文发（为萍钢公司职工）、吴和圣（为社会其他人员）通过自行购票的方式（票价100元），乘坐上诉人所属赣Ｊ×××××车辆自湖口县至萍乡市，上诉人车辆具有“包车招揽包车合同以外的旅客乘车”的违法行为。本院认为该证据内容、来源、形式均符合法律规定，依法予以认定。本院查明的案件事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国道路运输条例》第七条第三款规定：“县级以上道路运输管理机构负责具体实施道路运输管理工作。”被上诉人九江市道路运输管理局湖口分局作为县级道路运输管理机构，依法负有道路运输管理的相关职责，是作出道路运输行政处罚的适格主体。对于上诉人上诉称其并未实施组织、招揽合同外乘客行为的上诉理由，本院认为，被告提交的2019年3月13日对章富高的询问笔录中，赣Ｊ×××××客车驾驶员章富高称：“不是（江西恒驰实业有限公司负责免费发放或联系）的，都是乘客自己花100元购的票……有时带的是社会散客，萍乡到湖口，湖口到萍乡。”据此，驾驶员明知乘客并非江西恒驰实业有限公司的员工，而是购票上车的散客，却仍然允许其上车并将车上乘客运送至目的地，已经构成事实上的班线客运行为。《道路旅客运输及客运站管理规定》第五十六条规定：“客运包车应当凭车籍所在地道路运输管理机构核发的包车客运标志牌，按照约定的时间、起始地、目的地和线路运行，并持有包车票或者包车合同，不得按班车模式定点定线运营，不得招揽包车合同外的乘客乘车。”第八十六条规定：“违反本规定，客运经营者有下列情形之一的，由县级以上道路运输管理机构责令改正，处1000元以上3000元以下的罚款；情节严重的，由原许可机关吊销《道路运输经营许可证》或者吊销相应的经营范围……（三）客运包车未持有效的包车客运标志牌进行经营的，……，招揽包车合同以外的旅客乘车的。”《江西省道路运输条例》第十三条规定：“包车客运经营者应当按照约定的时间、起讫点和线路行驶，不得招揽包车合同约定以外的旅客乘车，不得从事或者变相从事班线客运。”本案中，驾驶员章富高作为原告员工，明知刘文发、吴和圣系包车合同以外自行购票乘车的乘客，仍允许其上车并将其运送至目的地的行为，足以证明原告未尽到包车客运中承运人应尽的查验乘客身份的义务，被告对其作出行政处罚符合法律规定。对于上诉人上诉称被告违法扣押车辆的上诉理由，本院认为，被告提交的《证据登记保存清单》显示，其于2019年3月13日登记保存了赣Ｊ×××××客车；《证据登记保存处理决定书》显示，2019年3月21日，原告委托冯平接收了赣Ｊ×××××客车。《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”据此，被告对赣Ｊ×××××客车进行登记保存，并在法定期限内将该客车退还给原告代理人冯平，符合法律规定。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人萍乡市旅游汽车服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 波审判员 晏纯贵审判员 商 宏二〇一九年十一月二十一日法官助理熊书杰书记员刁佳敏