安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终7990号上诉人（原审原告、被告）：杨多平，男，1959年10月15日出生，汉族，住安徽省合肥市长丰县。委托诉讼代理人：冯招弟，合肥市法律援助中心指派安徽凯安律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：安徽民仁保安服务有限公司，住所地合肥市庐阳区四里河路西侧环湖东路东侧大杨镇政府一楼，统一社会信用代码91340100077202890H。法定代表人：彭玉田，总经理。委托诉讼代理人：孙雷，安徽皖正律师事务所律师。上诉人杨多平因与被上诉人安徽民仁保安服务有限公司（以下简称民仁公司）劳动争议一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103民初3919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨多平上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持杨多平一审全部诉请。事实与理由：1.杨多平提供的考勤表可以证明用人单位掌握存在加班事实的证据，用人单位拒不提供，应承担不利后果。杨多平受民仁公司派遣，在公交集团从事保安工作，根据日常生活经验可知，停保场的工作人员也会随着公交车的运营全年无休。民仁公司一审中明确表示杨多平上下班的考勤由公交集团管理，与杨多平提供的考勤表可以相互印证。杨多平提供的考勤表有公交集团负责人的签字及每天交接班同事的签字，考勤表的记录有8个月之久，这是不可能伪造的。依据法律规定，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据而不提供的，应由用人单位承担不利后果。杨多平提供的考勤表和张某的证言完全可以证实加班的存在，加班的长短、费用支付的举证责任应在用人单位。2.杨多平在民仁公司工作满一年，应当享受5天年休假，民仁公司应按照《职工带薪年休假条例》第五条规定支付300%的年休假工资。3.对于劳动关系的解除，民仁公司从未与杨多平沟通，民仁公司的陈总临时口头通知杨多平第二天不要来上班了，以后归安徽恒杰保安服务有限公司，民仁公司以这种理由解除劳动关系，违反了劳动法的规定，属于违法解除，应支付赔偿金。4.杨多平主张补缴2017年7月至2018年8月期间的社会保险，而合肥市中级人民法院发出的通知自2019年7月1日后开始适用，此时民仁公司的违法行为已经结束，杨多平要求补办社保的诉请不应适用该规定。综上，请求二审法院查明事实，判如所请。民仁公司辩称，考勤表全部是复印件，无法核实真伪，且依据法律规定，杨多平主张加班费应就存在加班事实提供证据。杨多平每天上班6小时，每个星期轮休。因此，一审判决具有事实和法律依据，民仁公司无异议。杨多平向一审法院起诉请求：1.解除双方的劳动关系；2.民仁公司向杨多平支付2017年7月至2018年6月低于最低工资标准的差额工资740元；3.民仁公司向杨多平支付未签订书面劳动合同的双倍工资16885元；4.民仁公司向杨多平支付2017年7月至2018年6月的加班工资19408元；5.民仁公司向杨多平支付年休假工资1058元；6.民仁公司向杨多平支付经济补偿金2302.5元；7.民仁公司向杨多平支付违法解除劳动关系的赔偿金4605元；8.民仁公司为杨多平补办2017年7月至2018年8月期间的社会保险；9.民仁公司支付杨多平笔迹鉴定费用2000元。民仁公司向一审法院起诉请求：1.确认杨多平与民仁公司不是劳动关系；2.民仁公司不需要支付给杨多平未签订书面劳动合同的双倍工资16885元。一审法院认定事实：杨多平于2017年7月1日进入民仁公司处从事保安工作，双方未签订劳动合同且民仁公司未为杨多平办理社会保险。民仁公司安排杨多平到合肥公交集团有限公司为合肥公交集团提供劳务。另查明民仁公司通过中国工商银行向杨多平支付工资，当月工资于下月发放，杨多平的实际工资标准为：2017年7月至2017年11月月工资1400元；2017年12月至2018年6月月工资为1500元；2018年7月工资1550元；2018年8月工资1666元。2017年9月至2018年6月杨多平月工资低于合肥最低工资标准，以最低月工资标准1520元计算该时段工资，因此，杨多平离职前12个月平均工资为1535元。杨多平在民仁公司工作至2018年8月31日，后未在公司上班，因社会保险、未签订劳动合同双倍工资和经济补偿金等问题与民仁公司产生纠纷，遂向合肥市庐阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年4月10日作出了庐劳仲裁字（2018）第718号仲裁裁决书，裁决民仁公司为杨多平补缴社保，向杨多平支付最低工资差额740元；双倍工资16885元；经济补偿金2302.5元；笔迹鉴定费2000元。杨多平与民仁公司均不服仲裁裁决，诉讼来一审法院。一审法院认为，杨多平于2017年7月1日进入民仁公司处从事保安工作，双方未签订劳动合同且民仁公司未为杨多平办理社会保险，民仁公司安排杨多平到合肥公交集团有限公司为合肥公交集团提供劳务，民仁公司虽辩称杨多平仅为其提供劳务，且杨多平的考勤及在公交集团岗位的管理是由公交集团完成，其与杨多平是劳务关系而非劳动关系。但民仁公司与合肥公交集团有限公司签订提供保安劳务合同，并派遣杨多平到合肥公交集团有限公司提供劳务，杨多平提交的借记卡账户历史明细清单和工作牌表明了其工资一直由民仁公司发放且双方并未签订真实有效的合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条的规定，民仁公司作为劳务派遣单位，属于用人单位，与杨多平形成的是劳动关系并非其辩称的劳务关系，杨多平与用工单位合肥公交集团形成劳务关系。因此，一审法院认定双方形成事实上的劳动关系。关于解除劳动关系、经济赔偿金和经济补偿金。杨多平称其从未提出解除劳动合同，是民仁公司陈总口头通知其2018年9月不用过来上班，属于违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金和经济补偿金。但仲裁裁决书载明杨多平在仲裁中主张通过仲裁解除劳动关系，且其在庭审中明确表示认可仲裁裁决1-6项内容，依据禁止反言原则和诚信原则，杨多平在无胁迫和无其他证据足以推翻的情况下，对于杨多平经济赔偿金的诉请不予支持。杨多平因补缴社保等问题与民仁公司产生纠纷，据此解除劳动合同，其在2018年9月1日起未在民仁公司实际劳动，因此认定杨多平与民仁公司的劳动关系于2018年8月31日解除，民仁公司应当支付杨多平经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条和第四十七条的规定，一审法院认定民仁公司应当向杨多平支付经济补偿金2302.5元（1535元×1.5月）。关于补缴社会保险。劳动者因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或因缴费年限、缴费基数等社会保险费征缴问题发生的争议，不作为劳动争议处理。因此对杨多平的该项诉请不予处理。关于双倍工资。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。因此，一审法院认定民仁公司应付杨多平未签订书面劳动合同的双倍工资16885元（1535元×11月）。关于加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，杨多平虽提供了考勤表作为证明其加班的证据，但是该考勤表系复印件且无单位印章和法定代表人签字，不能作为证明其加班的证据。因此，对于该项诉请不予支持。关于年休假工资。依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条规定，职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假，职工累计工作已满一年不满十年的，年休假五天。杨多平于2017年7月入职民仁公司，2018年8月离职，2018年带薪年休假经折算不满一天，因此，对杨多平的该项诉请不予以支持。关于鉴定费。杨多平在仲裁中提出笔迹鉴定，以证实民仁公司提供的劳务合同中签名非本人所签，民仁公司表示同意，鉴定费为2000元，鉴定结果为该字迹并非杨多平所书。因此，对于杨多平的该项诉讼请求予以支持，民仁公司应当支付杨多平鉴定费2000元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十八条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决：一、解除杨多平与安徽民仁保安服务有限公司的劳动关系；二、安徽民仁保安服务有限公司于判决生效后十日内支付杨多平经济补偿金2302.5元；三、安徽民仁保安服务有限公司于判决生效后十日内支付杨多平最低工资标准的差额工资740元；四、安徽民仁保安服务有限公司于判决生效后十日内支付杨多平双倍工资16885元；五、安徽民仁保安服务有限公司于判决生效后十日内支付杨多平鉴定费2000元；六、驳回杨多平的其他诉讼请求；七、驳回安徽民仁保安服务有限公司的诉讼请求。案件受理费减半合计收取为10元，由杨多平负担5元，安徽民仁保安服务有限公司负担5元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，关于杨多平主张的加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。杨多平一审中提供了合肥公交集团值班人员登记簿影印件及证人证言予以证实，但民仁公司对该登记簿的真实性不予认可，且登记簿上并无民仁公司的印章或者负责人的签字，不能作为证明加班的依据。民仁公司对一审证人张某的证言不予认可，该证言亦无其他证据予以佐证，本院不予采信。综上，杨多平未能提供切实有效的证据证明存在加班事实，本院对该项诉请不予支持。关于未休年休假工资。依照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条规定及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，杨多平自2017年7月入职，于2018年8月底离职，2018年度带薪年休假经折算后不满一天，不足一整天的部分不支付年休假工资。故本院对杨多平的该项诉请依法不予支持。关于解除劳动关系的赔偿金。杨多平系受民仁公司安排到合肥公交集团从事保安工作，后因民仁公司未能继续中标合肥公交集团的保安外包业务，民仁公司将杨多平介绍到新的中标单位安徽恒杰保安服务有限公司继续担任保安，因此，双方劳动关系的解除系因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，双方又未能就变更劳动合同内容达成一致，此种情形并不属于用人单位违法解除劳动关系，民仁公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第第一款第三项规定向杨多平支付经济补偿金。杨多平主张民仁公司支付经济补偿金、低于最低工资标准的差额工资、未签订书面劳动合同的双倍工资及鉴定费，一审法院已予以支持，民仁公司亦未提出上诉，本院予以确认。综上所述,杨多平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨多平负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇一九年十一月二十八日法官助理鲍晶晶书记员陈晓妹附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。