内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1165号上诉人(原审原告)：中国联合网络通信有限公司牙克石市分公司，住所地内蒙古自治区牙克石市。负责人：刘锡军，总经理。委托诉讼代理人：于勇，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈玉林，内蒙古铁源律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王鹏，女，住内蒙古自治区牙克石市。委托诉讼代理人：李寻智，内蒙古屹然律师事务所律师。上诉人中国联合网络通信有限公司牙克石市分公司（以下简称联通分公司）因与被上诉人王鹏劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2019）内0782民初1112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人联通分公司的委托诉讼代理人于勇、陈玉林，被上诉人王鹏的委托诉讼代理人李寻智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。联通分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判联通分公司解除与王鹏劳动合同行为合法有效；2.诉讼费用由王鹏负担。事实和理由：一、王鹏自2018年8月28日至2018年9月25日累计旷工20天，严重违反《中国联合网络通信有限公司员工违纪违规行为处分规定》中第三章第三节第三十七条“无正当理由连续旷工5天及以上，或者一个自然年度内累计旷工15天及以上的，给予开除”的规定。根据劳动合同法第三十九条第二款严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同的规定，联通分公司与王鹏解除劳动合同合理合法。联通分公司通过内部办公系统将考勤制度相关文件发送至每名员工工号中，多次通知学习公司文件，已经履行组织学习和告知义务，不存在过错。二、联通分公司与王鹏解除劳动合同的程序符合法律规定。由于王鹏持续旷工，联通分公司曾多次通知其上班或履行请假手续，其均未予理会。联通分公司依据劳动合同法第四十三条和工会法第二十一条的规定，决定与王鹏解除劳动合同，发函告知工会，并取得工会同意的复函，同时以文件形式向王鹏本人告知并送达解除劳动合同事宜，程序完整合法。王鹏辩称，一、联通总公司制定的《中国联合网络通信有限公司员工违规违纪行为处分规定》没有写明如何考勤，联通分公司管理存在重大过失。联通分公司以一审中提交的《牙克石分公司维系网格人员考核办法》作为考勤依据，但该办法未按照劳动合同法第四条第二款规定履行合法程序，没有充分告知劳动者，不能作为有效制度使用。二、联通分公司解除与王鹏的劳动合同不符合法定程序。联通分公司向王鹏送达解除劳动关系通知书、函告工会及工会复函时间都发生在2018年9月21日，文书上没有正规的发文字号，无从考证真正的发文时间，不符合劳动合同法第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会的规定。另外，联通分公司于2018年9月28日才召开职工代表大会，解除合同时间早于职工代表大会决议时间，解除劳动关系程序不合法。联通分公司向一审法院起诉请求：1.确认联通分公司与王鹏解除劳动合同关系的行为合法有效；2.本案诉讼费用由王鹏承担。一审法院认定事实：王鹏系联通分公司职工，双方签订劳动合同。2018年9月21日，联通分公司向王鹏下达《关于中国联通牙克石分公司与王鹏解除劳动关系的通知书》，告知王鹏因严重违反劳动纪律（旷工20天），依照《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规行为处分规定》第三十七条“无正当理由连续旷工5天及以上，或者一个自然年度内累计旷工15天及以上的，给予开除”的规定，联通分公司自2018年9月25日起解除与王鹏的劳动合同关系。王鹏已收悉。同日，联通分公司函告工会与王鹏解除劳动合同关系，工会于同日复函同意。2018年9月28日，联通分公司召开职工代表大会，对《中国联通牙克石市分公司与王海涛解除劳动关系的函》进行举手表决，23人同意，1人弃权，该决定获得通过。王鹏不服该决定，向牙克石市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2019年3月25日，牙克石市劳动争议仲裁委员会作出裁决：1.联通分公司与王鹏继续履行劳动合同；2.联通分公司按照每月2391元支付王鹏2019年1月开始至恢复工作期间的工资；3.联通分公司按照王鹏2391元为基数（本人工资低于缴费基数的按实际缴费基数为准），为王鹏缴纳2019年1月开始至恢复工作期间社会保险费，个人缴费部分由王鹏承担；4.驳回王鹏的其他诉求。另查明，联通分公司依照钉钉签到记录确定王鹏2018年8月至9月旷工20天，同时期除王鹏外也有多人存在旷工累计超过15天的情况。钉钉签到中包含请假、外出、出差功能，2018年4月至9月期间上述功能均无使用记录，签到制度并不健全。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”的规定，工会是职工代表大会的工作机构。2018年9月21日，联通分公司向王鹏下达《关于中国联通牙克石分公司与王鹏解除劳动关系的通知书》，同日联通分公司函告工会与王鹏解除劳动合同关系，工会于同日复函同意，2018年9月28日召开职工代表大会，联通分公司向王鹏下达解除劳动合同关系通知的时间与工会作出复函的时间均早于职工代表大会决议时间，没有事先将理由通知工会，联通分公司单方解除与王鹏的劳动合同关系程序不符合法律规定。联通分公司依照钉钉签到记录确定王鹏2018年8月至9月旷工20天，同时期联通分公司除王鹏外也有多人存在旷工累计超过15天的情况，钉钉签到中包含请假、外出、出差功能，2018年4月至9月期间上述功能均无使用记录，足以证明钉钉签到制度并不健全，未达到全体员工熟练使用并知悉若不进行钉钉签到将视为旷工处理程度，故钉钉签到记录不能作为认定王鹏旷工的依据。判决：一、驳回联通分公司的诉讼请求；二、王鹏与联通分公司继续履行劳动合同；三、联通分公司按照每月2391元支付王鹏2019年1月开始至恢复工作期间的工资；四、联通分公司按照王鹏2391元为基数（本人工资低于缴费基数的按实际缴费基数为准），为王鹏缴纳2019年1月开始至恢复工作期间社会保险费，个人缴费部分由王鹏承担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。另查明，联通分公司和王鹏于2007年1月1日签订无固定期限劳动合同。本院认为，本案二审争议焦点为：一、王鹏是否存在严重违反用人单位规章制度情形;二、联通分公司解除劳动合同程序是否符合法律规定。针对争议焦点一，关于王鹏是否存在严重违反用人单位规章制度问题。王鹏与联通分公司于2007年1月1日签订无固定期限劳动合同。2018年4月联通分公司进行改革，王鹏竞聘岗位没有成功，被安排在公司内部人力资源市场工作，双方对上述事实并无争议。联通分公司主张王鹏曾成功竞聘维系网格岗位，但没有按照公司规定上班，自2018年8月28日至9月25日累计旷工20天，按照公司规定决定解除与王鹏的劳动关系。王鹏对成功竞聘维系网格工作不予认可，并提交2018年9月21日会议记录证实其并非网格工作人员，联通分公司对该证据真实性予以认可，会议记录明确将王鹏列入“人才市场人员”，且联通分公司提交的2018年9月钉钉签到汇总表显示，王鹏所在部门为人才市场，故其主张王鹏系网格工作人员依据不足，本院不予采信。联通分公司将王鹏作为维系网格人员列入钉钉通讯群，并通过该软件对人员出勤情况进行统计和考核，认为王鹏旷工20天，作为单方解除劳动关系的依据。通过一审法院查明事实，钉钉签到软件在此期间使用功能并不健全，同时期除王鹏外还存在多名员工旷工超过15天情形，联通分公司主张其余人员已通过开具证明辅助证实工作情况。该证明是联通分公司制度要求每月必须出具，还是另行通知其余人员开具，以及是否通知王鹏出具并不清楚。联通分公司虽表示多次通知王鹏上班或履行请假手续，王鹏均未理会，但对其已通知到王鹏缺乏证据证实，本院不予支持。综上，联通分公司主张王鹏严重违反单位劳动纪律证据不足，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定用人单位可以依法解除劳动合同的情形。针对争议焦点二，关于联通分公司解除劳动合同程序是否合法问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。该条是关于工会在用人单位解除劳动合同中发挥监督责任的规定，目的是保护劳动者的合法权益，避免用人单位随意解除劳动合同。根据一审查明事实，联通分公司于2018年9月21日向王鹏作出《关于联通分公司与王鹏解除劳动关系的通知书》，同日函告工会，并取得工会复函。联通分公司不能举证证明其先行征得工会同意才单方解除劳动关系的事实存在，因此解除劳动关系程序不合法。综上所述，联通分公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中国联合网络通信有限公司牙克石市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 然审判员 王宝珍审判员 蒋忠顺二〇一九年十一月一日书记员 姜 楠附：本案所依据的法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…”