山西省长治市中级人民法院民事判决书（2019）晋04民终2123号上诉人（原审被告）：北京点点星光科技有限公司，住所地北京市海滨区上地十街1号院5号楼6层603。法定代表人：王永，职务总经理。被上诉人（原审原告）：三盟科技股份有限公司，住所地广州市越秀区太和岗路20号1号楼206户。法定代表人：王喜英，职务总经理。委托诉讼代理人：王国彬，男，汉族，住广州市。委托诉讼代理人：原怀锋，男，汉族，住址山西省阳城县。上诉人北京点点星光科技有限公司因与被上诉人三盟科技股份有限公司买卖合同纠纷一案，不服山西省长治市潞州区人民法院（2018）晋0402民初1368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北京点点星光科技有限公司的法定代表人王永，被上诉人三盟科技股份有限公司的委托诉讼代理人王国彬、原怀锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京点点星光科技有限公司上诉请求：撤销原判决书中上诉人承担违约金85230元的判决内容；撤销财产保全费5000元由上诉人承担的内容。事实与理由：上诉人与被上诉人之间签订的采购及服务合同在履行过程中，上诉人未违约，被上诉人违约。由于被上诉人未提供供应设备的软件证书，致使上诉人合同目的无法实现。未提供产品的出厂合格证、原厂保修卡、进出口产品合法渠道证明文件、货物生产许可证、经销商证书、制造商授权书及罗列的供货清单中所需要的授权，不具备支付款项的条件，上诉人未违约。故上诉人不应承担违约金。一审中，被上诉人虽提出保全申请，但在实际保全过程中，上诉人无财产可供保全，故不应交纳保全费用。三盟科技股份有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。三盟科技股份有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告货款947000元及从2016年12月30日起暂计至2018年6月30日的利息61622元，并承担利息至实际付清之日时止；2、判令被告承担违约金284100元；3、诉讼费、交通费、保全费等为维护债权的所有合法费用由被告承担。一审法院认定事实：原告于2017年4月11日经工商部门核准由广东三盟科技股份有限公司变更为现用名。2016年10月13日原告以原用名与被告签订一份长治学院数字化校园项目所需货物（设备）采购及服务合同，主要约定由原告向被告提供云管理平台、服务器虚拟化软件、云计算管理中心、服务器等设备及服务，合同总计价款为1260000元。交货期限为合同签订后30天内完成，交货地点为长治学院，货物验收应在双方联同有关部门共同参与下进行。付款方式为在合同签订后3日内被告支付总价款的5%，即63000元，原告负责设备调试完毕，并通过长治学院验收合格后，被告在七个工作日内付款693000元，剩余款项待运行稳定后，在2016年12月30日前，被告一次性支付504000元。就违约责任，双方约定被告应依合同规定时间向原告支付货款，每拖延一天，原告可向被告加收合同金额的3‰的违约金。原告未能按时交货，每拖延一天，须向被告支付合同金额的3‰的违约金。合同签订后，双方均依约履行了各自的义务。2016年12月28日原、被告分别签章确认长治学院数据中心虚拟化项目设备到货验收单、工程验收表。12月30日原告与用户单位长治学院签订长治学院数字化校园项目所需货物（设备）采购及服务合同客户端验收报告，验收结论为合格。至此原告完成合同约定的供货及安装调试义务。由于被告未能依约支付货款，原告于2017年8月31向被告发送法务函的形式主张付款后，2018年6月25日再次发送财务对账确认函确认被告累计三次支付货款313000元，仍有947000元未付。被告以微信形式予以确认后，其法定代表人以微信形式向原告出具付款计划，承诺给付货款无果，致原告诉讼在案。本案在审理中，原告因向被告追要货款形成差旅费用共计27427元，被告认为虽然对发生费用的真实性不持异议，但是其应当就违约损失和侵权损失选择一项主张。被告就原告提举的2016年12月28日长治学院数据中心虚拟化项目设备到货验收单所加盖被告公司印章提出异议，并申请司法技术鉴定，长治市中级人民法院证据技术中心委托山西警察学院司法鉴定中心进行司法技术鉴定后，因被告未能缴纳相关鉴定费用，2019年7月5日，该中心出具关于2019文123号鉴定退案的情况说明，以申请人未履行缴费手续，致使无法启动鉴定程序为由，按退案处理。一审法院认为，原、被告对双方签订的长治学院数字化校园项目所需货物（设备）采购及服务合同真实性不持异议，且该合同不违反法律禁止性规定，应予确认该合同合法有效。依据该合同内容，系就包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的效力等条款进行了约定，符合买卖合同的构成要件，应当确认双方为买卖合同关系。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，虽然被告就经由其签章确认的2016年12月28日长治学院数据中心虚拟化项目设备到货验收单持有异议，但是该未能交付鉴定费用，致使鉴定不能，视为其对诉讼权利的放弃，应当确认该证据合法有效。被告应当承担按约定支付应付货款947000元的违约责任。就原告主张的差旅损失，依据合同法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。双方已经约定了违约金的计算方法，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，原告主张284100元的违约金损失，适当调整为以该284100元的30%计算为85230元。就原告主张利息损失，因双方已经约定了违约金，再行主张逾期付款利息于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、限被告北京点点星光科技有限公司于本判决生效后七日内支付原告三盟科技股份有限公司应付货款本金947000元，并承担违约金85230元，以上共计1032230元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15880元，财产保全费5000元。由被告北京点点星光科技有限公司承担。本院二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，关于上诉人主张其不应承担违约金的上诉理由，被上诉人提供的到货验收单、工程验收表、客户端验收报告能够证明其按照合同约定履行了供货及安装调试义务，上诉人应当依约履行付款义务。二审中，上诉人虽主张合同的违约方为被上诉人，但其未能提供充足证据证明其主张，应由负有举证责任的上诉人承担举证不能的不利后果，故上诉人以此为由主张不承担违约金的上诉理由本院不予支持。关于上诉人主张本案不应缴纳保全费用的上诉理由，当事人向人民法院申请财产保全，应当缴纳财产保全申请费用，财产保全申请费以当事人申请保全的财产数额为依据进行计算，一审法院关于财产保全费的收取及分配并无不当，上诉人的该项上诉理由本院不予支持。综上，上诉人北京点点星光科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2056元，由北京点点星光科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郝志芳审 判 员 张建兵审 判 员 闫明先 二〇一九年十一月十九日法官助理 李阳阳书 记 员 赵 敏