天津市南开区人民法院刑 事 判 决 书（2019）津0104刑初27号公诉机关天津市南开区人民检察院。被告人朱临生，男，1966年5月2日出生于山西省临汾市，汉族，大学文化，无职业，居住地山西省临汾市尧都区，户籍所在地天津市河西区。2018年2月5日因涉嫌合同诈骗罪被天津市公安局南开分局刑事拘留，2018年3月6日被天津市公安局南开分局取保候审，2019年3月5日经天津市南开区人民法院决定取保候审，现在居住地被管控中。辩护人马国辉,天津高绅律师事务所律师天津市南开区人民检察院以津南检公诉刑诉[2018]853号起诉书指控被告人朱临生犯合同诈骗罪，于2018年12月26日向本院提起公诉，本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市南开区人民检察院指派检察员吴雪华出庭支持公诉，被告人朱临生及其辩护人马国辉到庭参加诉讼。本案经依法延期审理现已审理终结。公诉机关指控，2012年4月21日，经崔某某介绍，被告人朱临生与天津市某有限责任公司签订了《合作协议书》，承包宁河县某生产基地办公楼、宿舍楼等建设项目，约定交付工程保证金120万元。2012年4月21日，经阎某某介绍，被告人朱临生以天津某有限公司（无工商注册登记信息）的名义与某有限公司天津分公司的明某某在天津市南开区长实别墅内签订《合作协议》，合作建设宁河县某基地项目，约定交付工程保证金100万元。签订协议后，被告人朱临生多次向明某某等索要保证金，明某某、高某某分多次向被告人朱临生交纳保证金50万元，向阎某某交纳保证金125万元，阎某某向被告人朱临生分多次转交保证金共计85万元。收取135万元工程保证金后，被告人朱临生分多次向天津市某有限责任公司负责施工现场的总经理马某某、办公室主任王某甲交纳保证金共计86.3万元，向介绍人崔某某支付服务费10万元，将其余款项用于归还其个人欠款及生活花销。因被告人朱临生未向天津市某有限责任公司足额交付工程保证金，致使其与明某某合作建设的相关工程无法开工建设。后明某某发现工程无法开工建设，遂向被告人朱临生及阎某某索取工程保证金，被告人朱临生拒不退还保证金并逃匿。现崔某某已将其收取的10万元交由公安机关扣押，阎某某已将其收取的40万元交由公安机关扣押。公诉机关认为，被告人朱临生以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物共计38.7万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。建议判处被告人朱临生有期徒刑四年六个月至六年六个月，并处罚金。被告人朱临生辩解起诉书指控的保证金数额不准确，应为360万元。对起诉书指控其将剩余的30余万元保证金用于个人还款持异议，实际该笔钱款用在其他工程上了。另外，其本人没有逃匿。辩护人提出如下主要辩护意见：一、本案中,朱临生先以个人名义与某公司签订合作协议,承包某公司某生产基地办公楼、宿舍楼、淋浴房、冷库土建建设。举报人某有限公司天津分公司和明某在与朱临生和“某公司”就朱临生承包的上述项目签署合作协议前,就了解朱临生以个人名义与某公司签订合作协议的情况,并实际对工程进行了考察,举报人签订合作协议是其真实意思表示,工程项目是真实的,朱临生不存在虚构事实,骗取对方财物的情形。“某公司”虽未经工商注册完成,但签订合同时,“某公司”在工商注册过程之中,虽“某公司”未能注册完成,但本案尚无证据证实朱临生注册“某公司”就存在虚假注册和以骗取对方财物为目的的虛构注册的情况。在民法上,正在注册过程中的公司属于公司设立的筹备组织,筹备组织的行为在公司注册后由公司承担,未注册成功的,由股东或发起人承担。辩护人认为本案朱临生在与举报人签订合作协议时,“某公司”正在注册过程中,不宜以“某公司”属于未经工商注册的公司,就认定朱临生具有以骗取财物为目的的虚构事实情节。在合同履行方面,朱临生收取举报人保证金135万元,向某公司的马某和王某1实际交付保证金91.3万元后,举报人已经向施工场地运送了部分建筑材料,并准备施工。说明举报人已经实际进场。虽某公司的王某2和马某在证人证言中讲朱临生因未交齐保证金而未施工,但本案举报人明某讲未施工是因建设场地不具备施工条件;本案证人阎某讲未施工是因下大雨后场地问题而未实际施工,辩护人认为王某2和马某作为实际收取保证金和有义务退还的一方,在证言上显然存在避重就轻和推诿的情况,其证言不应被采纳。本案中尚无充分证据证明未施工的原因是朱临生未交齐保证金的行为导致,也不存在对方催要保证金,朱临生拒不交纳而导致不能施工的情形,因此应认定朱临生实际履行了向某公司交纳保证金并进场准备施工的合同义务。在履行合同过程中,朱临生不存在虚构事实和骗取对方财物的行为。辩护人认为,朱临生在签订和履行合同过程中,不存在以非法占有为目的,骗取举报人财物的行为。二、朱临生收取135万保证金后,向某公司交纳91.3万保证金,向中间人支付中介费10万元,其余33.7万元用于支付其运作的其他项目支出,虽可以认定为用于个人使用,但本案证据不足以认定朱临生具有非法占有为目的。三、起诉书中认定朱临生拒不退还保证金而逃匿,证据不足。本案事实发生在2012年,彼时建筑市场普遍存在建设方向施工人收取保证金以缓解其资金压力,施工人向材料商赊欠建筑材料款的情况,朱临生本人供述其尚有1000多万元工程款未能追回,朱临生未能及时返还保证金具有一定的客观原因,本案认定朱临生构成合同诈骗罪证据不足。建议法庭作出无罪判决。经审理查明，2011年12月，被告人朱临生经崔某介绍与天津市某有限责任公司的王某相识。2012年4月，被告人朱临生与天津市某有限责任公司签订《合作协议书》，承包天津市宁河县东棘坨某场生产基地办公楼、宿舍楼等建设项目，双方协议约定交付工程诚信保证金120万元。后经阎某介绍，被告人朱临生以天津某有限公司名义与某工程有限公司、天津市某有限责任公司签订《合作协议书》。2012年4月21日，被告人朱临生在天津市南开区长实别墅内，使用私刻虚假的名称为“天津某有限公司”的公章，以“天津某有限公司”（未办理工商注册登记）的名义与某工程有限公司天津分公司签订《合作协议》，该公司法定代表人为明某，双方约定由明某所在的公司安排施工队、组织施工等完成宁河某基地项目，并约定明某所在的公司先期向被告人朱临生所在的天津某有限公司交付工程保证金100万元。明某、高某为该建设工程项目的合伙人。后被告人朱临生多次向明某索要建设工程保证金，2012年4月24日，明某以银行卡转账方式向被告人朱临生支付工程保证金50万元。后明某、高某多次向阎某支付工程保证金125万元，阎某以银行卡转账方式分多次向被告人朱临生支付工程保证金85万元。被告人朱临生收取被害人明某、高某支付的建设工程保证金共计人民币135万元。2012年4月24日、4月26日、6月2日，被告人朱临生先后向天津市某有限责任公司某场生产基地项目负责人马某持有的中国农业银行银行卡转款人民币共计70万元，2012年4月、7月、8月先后向天津市某有限责任公司的王某持有的中国农业银行银行卡账户转款人民币共计21.3万元，用于交纳保证金。2012年4月28日、4月29日，向该项目介绍人崔某交付居间介绍费人民币10万元。后被告人朱临生将建设工程保证金的余款33.7万元用于个人使用。2014年2月24日，被害人明某到公安机关报案。2014年4月23日公安机关立案侦查。2017年12月30日，被告人朱临生被山西省太原市公安局迎泽分局郝庄派出所抓获。案发后，公安机关从崔某处扣押涉案违法所得人民币10万元、从阎某处扣押涉案违法所得人民币40万元。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证确认的以下证据证实：一、案件来源、立案决定书、抓获经过、情况说明证实，2014年2月24日，被害人明某到公安机关报案称朱临生以天津某有限公司名义与其在天津市南开区长实别墅内签订合作建设宁河县某基地《合作协议》，签订协议后,朱临生及阎某分多次收取176万元保证金，后发现合同所涉及工程不能开工，且天津某有限公司为未注册的虚假公司,朱临生拒不退还保证金。2014年4月23日，天津市公安局南开分局决定对朱临生、阎某涉嫌合同诈骗罪立案侦查。2014年12月24日，天津市公安局南开分局对被告人朱临生涉嫌合同诈骗刑事拘留并上网追逃。2017年12月30日，被告人朱临生被山西省太原市公安局迎泽分局郝庄派出所抓获,后被公安和平分局押解回津，被告人朱临生因涉嫌合同诈骗被公安和平分局刑事拘留。2018年2月5日，被告人朱临生被公安和平分局取保候审,当日天津市公安局南开分局在和平区看守所门前将被告人朱临生抓获并刑事拘留。情况说明，本案中公安民警经侦查未能查到王某的下落及联系方式，故无法向其调取相关证据。二、被害人陈述（一）被害人明某陈述2014年2月24日陈述：2012年4月，我通过原沪海酒楼的总经理高某认识的朱临生、阎某，阎某称朱临生原是某集团的总经理，现为天津某有限公司的董事长，他们二人在宁河县承包了一个建设养殖某基地的工程项目，名为天津市某有限公司，希望能和我与高某合作承包。2012年4月21日，我们在南开区别墅朱临生的办公室签订了合作协议，随后几天我先后以银行卡转账的形式汇入朱临生个人账户和阎某个人账户共计176万元，钱给了他们后过了4-5个月也不能开工。我就找他们想把钱要回来,他们总是以各种理由往后推，后经我们到工商局查询才发现天津某有限公司在工商局没有注册，也没有养鸭基地与朱临生的合作事宜,我们被骗了。现在我们与朱临生联系不上了,阎某还能联系上。今天我举报朱临生、阎某诈骗我176万元的案件。2018年7月20日陈述：我和朱临生约定保证金总数是300万元,签订合作协议后我们先支付100万元保证金，其余的200万元,在我们接到业主方进场通知后再支付。当时约定的这100万元保证金由我和我的合伙人高某一起支付。2012年4月24日、25日我支付给了朱临生50万元，高某支付给了阎某50万元。2012年4月28日至7月1日，阎某又以甲方交纳施工保证金为名，找我和高某要了76万元。当时阎某说业主要施工保证金,当时跟我讲,宁河县某基地工程项目除了我们还有好几家施工单位，其他的施工单位已经陆续开始为进场施工做准备工作了，要求我们尽快把剩余的200万元保证金交了,好尽快进场施工。但当时我手中拿不出200万元这么多钱，东拼西凑才凑了75万元，阎某又找高某要钱,高某给他汇了1万元。2012年4月28日我从我朋友刘某出借了一部分，刘某也没有现金，所以他将他的农业银行信用卡、密码交给我,我又转交给了阎某，阎某用刘某的信用卡在天津市红桥区某茶行、天津市红桥区某茶行、天津市红桥区某茶叶行、天津市某茶行共刷卡19.6万元算作我交的保证金，刘某信用卡上刷出的钱,我也已经还给了刘某。2012年5月19日至6月12日,我从我的农业银行卡转给阎某农业银行卡55.4万元，2012年7月1日从高某工商银行卡转给阎某1万元，总共是76万元，这钱都是给宁河县某基地工程项目交的保证金。阎某找我们要的钱都是工程的保证金,没找我要过工程介绍费等其他费用。2012年5月初，阎某通知我进场施工，我到宁河××××村的项目现场，发现现场不具备施工条件。我联系阎某和朱临生,向他们说明现场情况。他们跟我说甲方会解决,直到2012年9月份也没解决,仍然不具备施工条件。当时我就向阎某、朱临生提出解除合同退还保证金，他们也同意退还保证金,至今没有退还给我。2018年9月26日陈述在我交完176万元保证金后，朱临生让我去现场看下，我到现场一看，发现没水没电没法施工，所以我就找朱临生、阎某退还保证金，他们一拖再拖，之后就联系不上了，朱临生没有通知我进场施工,更没有给我出具正式的进场施工通知书。（二）被害人高某陈述2014年2月26日陈述：我是通过朋友介绍认识的阎某,阎某介绍认识朱临生，提到朱临生承接了宁河养殖某基地工程项目，我和明某想分包该项目的工程施工。2012年4月我和明某在朱临生位于南开区的办公地点签订了合作协议，我和明某共付给阎某、朱临生176万元,其中我出了51万元。2012年4月25日我通过我朋友吴金英兴业银行卡转款50万元到阎某农业银行卡（卡号:62×××11），2012年7月1日从我本人的工商银行卡中转给阎某农业银行卡1万元。我通过朋友得知天津市某有限公司和阎某、朱临生没有合作宁河养殖某基地工程项目。阎某、朱临生至今没有退给我51万。三、辨认笔录被害人明某辨认出阎某就是向其索要保证金的人。四、证人证言（一）证人王某2证言（天津市某有限责任公司法定代表人）2018年5月29日证言：2011年6月份左右，我与冯震成立的天津市某有限任公司，打算在守河县建设某大棚基地项目,并报宁河县发改委报备,我公司又聘请马某为公司总经理，聘请王某为办公室主任来负责现场施工管理。后我公司通过招投标的形式找建设单位为某大棚项目施工建设，我公司出资了一部分钱（大约3000多万）,建设施工单位垫资了一部分钱（大约5000万）后在2014年5月份，我因涉嫌合同诈骗被公安东丽分局刑事拘留了,项目就停工了。（民警向王某2出示某工程有限公司、天津某有限公司与天津市某有限公司签订的《合作协议书》）。这份合作协议书不是我签订的。我没有授权马某和王某签订这份《合作协议书》。我认识朱临生，因为马某跟我说过朱临生想干这个项目施工，但是后来没干成，具体是因为什么原因我就不清楚了，我不认识阎某。我公司没有收取朱临生保证金。天津市某有限责任公司不允许施工单位将建设施工权进行转包。公司不允许马某和王某个人收取保证金，一般我们公司收取保证金都是汇入公司的对公账户内。2018年9月20日证言：宁河县建设某大棚基地项目一共对外承包给了9个施工队伍，这9个施工队伍包含马某，不包含朱临生。马某在天津市某有限责任公司任总经理，现场指挥宁河县建设某大棚基地施工建设，但马某也直接承包了该项目其中60栋鸭舍、水电的施工建设。我与马某之间签订了宁河县建设某大棚基地正式的施工合同,但是我现在找不到了这份合同。在合同中约定了马某向我公司支付120万元项目施工保证金，马某也确实支付了这120万保证金。我收取马某120万元保证金是质保金，质保金简单说是项目工程保证金,不交齐保证金的话,我公司是不允许施工队伍进场施工的。朱临生的施工队伍没有进场施工，因为某大棚基地项目是朱临生与马某谈的，应该是马某把他承包的60栋鸭舍又转包给了朱临生施工的，他们俩谈的细节我不清楚，我只知道朱临生没有交齐保证金,所以造成朱临生无法进场施工的。（二）证人马某证言2018年7月6日证言：天津市某有限责任公司法定代表人王某2让我指导某大棚基地项目的技术施工，王某1是办公室主任。我认识朱临生,朱临生以一家公司的名义与天津市某有限责任公司签订了宁河县某大棚基地项目施工合同，朱临生为宁河县某大棚基地项目进行施工建设，我记得合同约定交纳保证金150万元，我记得朱临生只交了60万元左右的保证金，后来公司又与朱临生签了一个补充协议,大概内容是在多长时间之内,如不交齐保证金,解除合同扣除已缴纳的保证金,作为甲方的损失赔偿,因为朱临生一直没有交齐保证金,所以该项目朱临生就没进场施工，之后我们就联系不上朱临生了，我不认识阎某。（民警向马某出示，朱临生提供的朱临生与天津市某有限责任公司签订的《合作协议书》，某工程有限公司、天津某有限公司与天津市某有限公司签订的《合作协议书》）。这两份《合作协议书》是公司法定代表人王某2与朱临生签订，我没有与朱临生签过这两份合同。中国农业银行银行卡（卡尾号：587813）是我本人申办使用，2012年4月24日朱临生向该卡汇款35万元，2012年4月26日汇款30万元，2012年6月2日汇款5万元,这就是缴纳某大棚基地项目的保证金。这钱是王某2让我收朱临生缴纳的保证金的，朱临生将钱汇入我银行账户后，我都用于某大棚基地项目施工建设用了。2018年9月26日证言：天津市某有限责任公司对外承包给了5个施工队伍，这5个施工队伍包含我。我在天津市某有限责任公司任总经理，现场指挥宁河县建设某大棚基地施工建设，但我也直接承包了该项目中的强电、弱电、道路给排水施工建设。我与天津市某有限责任公司老板王某2签订了宁河县建设某大棚基地正式的施工合同。在合同中约定强电、弱电施工保证金是200万,水电施工保证金是45万元,道路施工保证金200万,共计保证金是445万元,这445万保证金我都支付给王某2了。承包建设宁河县某大棚基地项目的施工队伍,进场施工前都必须交施工保证金,保证金金额根据施工队承包范围来定,不交齐保证金的话,天津市某有限责任公司是不允许施工队伍进场施工的。朱临生的施工队伍没有进场施工,在朱临生与公司签订的《合作协议书》中,约定交纳的保证金是120万元,因为朱临生没有交齐这120万元保证金,所以造成朱临生的施工队伍无法进场施工。朱临生交了70万元保证金,保证金是通过银行转账到我的中国农业银行卡(卡尾号:587813)内的,后王某2让我将这笔钱用于支付其他施工队伍的工程款了。（三）证人崔某证言2018年2月7日证言：2011年10月份左右，我从监狱出来后回到天津，手机上接到一个短信，内容就是要在宁河县建设某大棚基地项目，有联系人是王某电话。于是我就与给王某电话联系，他自称是天津市某有限公司办公室主任，王某1告诉我天津市某有限公司与宁河县政府合作某基地项目，准备建设某大棚。于是我通过朋友介绍认识了朱临生，我就将这个项目介绍给了朱临生，我与朱临生之间签订了一个《居间介绍协议》，如果朱临生承包某大棚基地建设施工项目，双方签订合同后向我支付居间介绍费，后来朱临生与天津市某有限公司签订了合同，还交纳了的保证金，朱临生也向我支付了10万元的居间介绍费，后续这个项目我就没再过问了。朱临生将钱汇入我中国农业银行卡内,卡尾号:900417，我没给朱临生写收款收据。（四）证人刘某证言2018年2月27日证言：2010年我通过朋友介绍认识了朱临生。2012年4月份，朱临生找到我说他现在正承接一个项目工程，需要缴纳保证金并向我借款,承诺两个月就还给我，后我分几次借给朱临生100多万元,朱临生给我打了借条，之后朱临生还了我一部分钱，后我就再找不到朱临生了,至今朱临生还欠我90多万元的借款没有还。当时朱临生没有具体说项目的名称,我不知道他借我钱交何项目的保证金。2012年5月22日朱临生向我中国农业银行银行卡（卡尾号：239015）账户转账18000元，6月12日朱临生转账15550元，这都是还我的借款。五、犯罪嫌疑人阎某供述2018年7月23日供述：2012年5月份的时候，高某找我想承包点建筑工程，正好朱临生有天津市宁河区某大棚基地项目承包渠道，所以我就介绍高某与朱临生认识了，高某与明某是合作关系。高某给朱临生50万元进场费的时候，高某提出要我做个见证人，我将高某转给我的50万元转账给了朱临生。因下雨该项目就没办法施工了，明某找到我，提出不想干这个工程了,让我忙找朱临生退钱，之后我就联系不上朱临生了。2012年5月9日，明某向我的中国农业银行卡（卡尾号:946111）转账10.4万元；2012年5月19日明某向我转账5万元；2012年5月21日明某向我转账20万元；2012年6月12日明某向我转账10万元。这是明某交宁河区某大棚基地项目进场费的钱，明某给我的这些钱我都给了朱临生了。2012年5月9日至2012年6月12日，明某向我银行账户内转账45.4万元，我只转账给朱临生35万元。因为朱临生在这个工程之前找我借40万元，借款是给的现金,我有朱临生给我写的借条，朱临生还了我30万元左右，具体金额我记不清楚了。我在收到明某交纳的进场费时，朱临生提出让我把这5.4万元扣出来，用于偿还之前他借我的钱，我有朱临生在2010年给我写的借款40万元的借条。明某向我转账的5万元钱是给我之前明某向我买砖的钱，明某买的这个砖也不是用于宁河区某大棚基地项目，我有给明某送5万元砖的送货单。2012年4月28日明某通过用刘某的信用卡交给我19.6万元，我已收到，因为朱临生之前欠我钱，朱临生让我将这笔钱扣下，用于还之前借我的钱。我扣下明某交纳的进场费，确实是朱临生让我扣下还钱的，如果朱临生不承认，我可以将扣下的钱退还给明某。六、书证（一）被告人朱临生的农业银行银行卡交易明细证实，被告人朱临生收到、支付涉案保证金钱款情况、向崔某支付中介费的情况。（二）犯罪嫌疑人阎某的中国农业银行银行卡交易明细证实，犯罪嫌疑人阎某向朱临生转存钱款85万元。（三）证人马某持有的中国农业银行银行卡交易明细证实，马某收到朱临生转存钱款两笔共计65万元。（四）王某1持有的中国农业银行银行卡交易明细证实，王某1收到朱临生转存钱款共计21.3万元。（五）中国农业银行银行卡存款业务回单证实，被告人朱临生向马某的中国农业银行银行卡（卡尾号：587813）现金存款5万元。（六）被告人朱临生与天津市某有限责任公司签订的合作协议书、被告人朱临生以天津某有限公司名义与某工程有限公司、天津市某有限责任公司签订的合作协议、天津某有限公司与某有限公司天津分公司签订的合作协议、被告人朱临生与崔某签订的建筑工程居间服务协议书、天津市某有限责任公司工程总平面图（七）某工程有限公司天津分公司负责人明某写的关于朱临生、阎某涉嫌诈骗罪的报案材料（八）中国农业银行银行卡取款业务回单、刘某所持有的中国农业银行银行卡消费凭证、明某持有的中国农业银行借记卡账户历史明细查询证实，明某向朱临生支付50万元，向阎某支付钱款的凭证（九）兴业银行个人汇款委托书证实，被害人高某通过吴金英向阎某转存钱款50万元。（十）某工程有限公司天津分公司的营业执照证实，该公司为企业非法人，负责人为明某。（十一）天津市某有限责任公司营业执照（十二）天津市某有限责任公司的宁河县东棘坨某场一期工程备案材料、宁河县发展和改革委员会文件《关于准予天津市某有限责任公司宁河县东棘坨某场一期工程项目备案的决定》、中国人民银行天津分行准予行政许可决定书、中国商业企业管理与技术创新成果推广工作委员会《关于在天津建立中国特色商品（某）生产基地的报告》、《关于成立中国特色商品（某）生产基地的批复》（十三）被告人朱临生向刘某借款所写的借条证实，被告人朱临生于2012年4月间向刘某借款100万元。（十四）犯罪嫌疑人阎某提供的朱临生从吴某处借款的借条（十五）天津市公安局南开分局扣押决定书、扣押清单证实，公安机关从崔某处扣押涉案违法所得人民币10万元、从阎某处扣押涉案违法所得人民币40万元。七、被告人朱临生供述2018年7月30日供述（摘要）：2011年年底的时候，我通过崔某介绍认识的天津市某有限公司的王某1，当时王某1自称是天津市某有限公司办公室主任,王某1告诉我天津市某有限公司与宁河县政府合作某基地项目,准备建设某大棚,我觉的这个项目还不错,于是王某1介绍我认识了天津市某有限公司总经理马某，我就想承包部分建设某大棚项目,后我与马某签订了《施工协议》，我来承包建设一部分某大棚项目，因为我自己没有施工队伍,于是我就找施工队伍来建设，这时阎某就介绍我认识明某、高某，明某、高某愿意施工建设某大棚项目,于是我与明某又签订了《合作协议》,由明某进行施工,我收取了明某、髙传旗135万元保证金，后某大棚施工现场没有水、电，道路也不通,不具备施工条件，所以我们对这个项目就没有进行施工。这之前明某一直找我要170余万元，我去银行打印出我的银行流水后，经过统计发现我一共收取了135万元保证金，明某转给我50万元,阎某转给我85万元。我与明某签订《合作协议》的时候，某大棚确实不具备施工条件，但是天津市某有限公司会后续完善施工条件,等完善好了就可以进场施工了。我先是以个人名义与天津市某有限公司签订的《合作协议书》承接的建设某大棚项目，后我又以天津某有限公司名义与某工程有限公司、天津市某有限公司签订的《合作协议书》。我认识天津市某有限公司法定代表人王某2,但是某大棚项目我都是与马某谈的,合同也是与马某签订的。2012年4月21日，我在天津市南开区长实别墅内，以天津某有限公司的名义与某工程有限公司天津分公司明某签订的《合作协议》,由明某对宁河区某大棚项目进行施工。当时与明某签订《合作协议》的时候,明某提出要以公司的名义签订协议，正好我当时正准备注册天津某有限公司，公司的营业执照还没有办下来,于是我就刻了天津某有限公司公章与明某的签订的《合作协议》,后来天津某有限公司也没有注册下来。我收取明某135万元钱,其中有91.3万给了天津市某有限公司，用于交某大棚项目保证金，我还给了崔某10万元好处费，其余的33.7万元我用于归还个人欠款和花销用了。我通过我个人的银行账户向马某银行账户转账70万元,向王某1银行账户内转账21.3万元。天津市某有限公司没有给我开具收据。我自己也没有钱,所以一直到现在我都没有退还明某的保证金。阎某向公安机关提供的我向吴某借款现金55万元借条复印件借条是我写的，这是因为在2010年的时，我向吴某采购砂石料的欠款，吴某与阎某是合作关系,由于后续还差55万元砂石料款，所以我才写的这个借条,借条上的钱我都已经还清了。我现在提供不了还款凭证。阎某转给我85万元，我没有让阎某将剩余的40万元留下,用于偿还我向阎某的借款，我也不知道阎某收取明某40万元的事情。2018年2月26日供述（摘要）：天津市宁河区某大棚项目没有建设完工，因为项目甲方天津市某有限公司就没有资金来运营这个项目，给不了施工队伍工程款，施工队不可能垫资建设，所以这个项目就一直没有建设成。2012年4月21日，在天津市南开区长实别墅内我与明某签订《合作协议》,我是以天津某有限公司的名义与某工程有限公司天津分公司明某签订的《合作协议》,由明某对宁河区某大棚项目进行施工。当时，明某提出要以公司的名义签订协议，正好我当时正准备注册天津某有限公司，公司的营业执照还没有办下来,于是我就刻了天津某有限公司公章，与明某的签订的《合作协议》,后来天津某有限公司也没有注册下来。王某1告诉我将保证金汇到他和马某的个人银行账户内的，所以我才按照他们的要求汇到指定的银行账户内的。八、被告人朱临生的身份户籍材料根据本案查明的事实和证据，对被告人朱临生的辩解及辩护人的辩护意见、辩护人当庭提出质证意见评析如下：辩护人提出被告人朱临生不存在虚构事实，骗取对方财物的情形，不足以认定朱临生具有非法占有为目的。对此，法庭审理查明，被告人朱临生私刻公章以虚构的公司名义签订建设工程承包合同，隐瞒了事实真相，使对方基于错误认识签订合同并交付工程质量保证金，后被告人朱临生将该部分建设工程质量保证金33.7万元擅自归其个人使用，在该项建设工程未能实际履行情况下，被告人朱临生拒不退还其私自获取的建设工程质量保证金，其行为主观上具有非法占有的目的，客观上实施了以虚构单位签订合同收受对方钱款拒不退还的行为。故辩护人提出的以上辩护意见依法不能成立，不予采纳。被告人朱临生提出所得部分建设工程质量保证金用于其他工程项目的辩解，不能证实其没有骗取建设工程质量保证金的诈骗行为。辩护人当庭提出被告人朱临生于2012年6月2日向马某所持有的中国农业银行银行卡账户现金存款5万元，对起诉书指控的被告人朱临生向马某交付的保证金数额提出更正的质证意见，经法庭查明属实，公诉机关亦当庭确认，故对辩护人提出的质证意见，予以采纳。本院认为，被告人朱临生以非法占有为目的，以虚构的公司名义签订合同，从中骗取对方当事人的钱财共计人民币33.7万元,数额巨大,其行为依法构成合同诈骗罪,应判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。天津市南开区人民检察院指控被告人朱临生犯合同诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院依法予以支持，并对公诉机关所提量刑建议酌情采纳。本院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人朱临生犯合同诈骗罪判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人朱临生于2017年12月30日被羁押，至2018年3月6日被取保候审，依法折抵刑期67日，即自2019年11月21日起至2024年3月14日止。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳。）二、公安机关依法扣押的人民币50万元，依法发还给明某、高某。三、责令被告人朱临生退赔违法所得钱款33.7万元,依法发还给被害人明某、高某。如不服本判决，可在收到判决书之次日起十日内，通过本院或直接向天津市第一中级人民法院提出上诉，书面上诉的递交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  沈慧玲人民陪审员  马玉慧人民陪审员  徐 杰二〇一九年十一月二十一日书 记 员  任 爽附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。