江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)赣04民终2339号上诉人（原审原告、反诉被告）：王桂元，男，汉族，1954年4月2日出生，住江西省九江市湖口县。委托诉讼代理人：曹安定，北京大成（南昌）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告)：九江学院附属医院，住所地：江西省九江市湓浦路248号、浔阳东路57号，统一社会信用代码：12360400491420631J组织机构代码49142063-1。法定代表人：殷小平，该院副院长。委托诉讼代理人：吴俊，江西际民律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭千千，江西际民律师事务所律师。上诉人王桂元因与上诉人九江学院附属医院（以下简称附属医院）医疗损害责任纠纷一案，不服江西省九江市浔阳区人民法院(2017）赣0403民初1587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王桂元的委托诉讼代理人曹安定、被上诉人附属医院的委托诉讼代理人郭千千到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王桂元上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人附属医院赔偿上诉人1,193,989.16元；二、本案受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人在原审中先后委托三名诉讼代理人，违反法律规定。根据我国民事诉讼法第58条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。”被上诉人的代理因违反法律规定，致使整个代理行为无效。二、原审随意更换合议庭成员，程序违法。三、被上诉人存在诊疗和管理过错。1.被上诉人认识不足，未选择使用微导管治疗，且不能排除其在该过程中操作不当，当然存在诊疗过错。2.被上诉人外聘异地医师为上诉人行介入手术违反《外周血管介入诊疗技术管理规范》第3条规定，存在管理过错。3.风险告知书不具有免除被上诉人过错责任的法律效力。该材料没有说明替代医疗方案，且有一页缺失上诉人签名。四、司法鉴定科学研究院关于参与度的鉴定意见不得作为定案依据。鉴定机构在缺失注入栓塞剂实时监控录像情况下，凭空作除55%参与度的鉴定意见，没有经过科学论证，不能作为证据使用。一审应当推定被上诉人存在诊疗过错，从而判决其赔偿全部损失。五、江西求实司法鉴定中心（以下简称求实鉴定中心）的鉴定委托程序违法，鉴定意见不得作为证据使用。该鉴定中心应当适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，对上诉人的大小便、用厕请情况盲目打分，且鉴定人没有出庭作证，尽管上诉人没有能力负担出庭作证费用，但法院仍可允许鉴定人采用视听传输技术或视听资料方式作证。六、护理费计算标准错误，应当以判决时上一年度城镇非私营单位居民服务业在岗职工年平均工资标准即52,783元/年计算。七、医疗费应由被上诉人承担。因被上诉人的诊疗过错给上诉人落下终身残疾、生活完全不能自理的损害后果。被上诉人应当承担上诉人全部医疗费用，并全额退还上诉人已支付的费用。附属医院辩称，一、答辩人始终只有两位诉讼代理人，其中诉讼代理人童建林是在司法鉴定意见书出具后，鉴定人员视频时更换委托代理人蔡祥瑞，故答辩人最终代理人为童建林、董益鑫；二、王桂元入院后病情凶险，答辩人在医护及治疗上措施到位，内科药物效果欠佳，病情持续咯血状态，转运过程中存在猝死等风险，答辩人医护人员及时与患者及家属沟通，王桂元提出外聘专家申请后，答辩人聘请江西省人民医院主任医师张藩昌协助诊疗，流程合理不存在违规；三、关于未使用微导管，答辩人已在上诉状中予以明确，答辩人已尽诊疗义务；四、王桂元提到鉴定意见及鉴定人员未到庭、没有视频，与一审不符，鉴定人员有视频会议及庭审记录；五、答辩人认为一审法院计算护理费标准合理合法，应予以维持；六、医疗费应由王桂元自行承担，答辩人不存在医疗过错。附属医院上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人向被上诉人王桂元赔偿各项损失334,084.69元；二、本案二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人对被上诉人已充分尽到诊疗义务，治疗行为符合治疗规范，被上诉人自身右侧支气管动脉与脊髓供血动脉存在交通导致其脊髓损伤的重要因素。司法鉴定科学研究所鉴定意见评定上诉人承担45%-55%责任过重。二、一审法院选择鉴定意见中的部分进行认定，在证据适用上具有随意性，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，本案中关于被上诉人的伤残应适用法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见。一审对求实鉴定中心出具的伤残等级评定予以采信，但对护理依赖程度认定却采信被上诉人单方委托的九江正青法医学司法鉴定所（以下简称正青鉴定所）鉴定意见，与被上诉人伤残等级明显矛盾。王桂元辩称，一、附属医院的医疗过错在答辩人上诉状中已有具体陈述，附属医院认定其充分尽到诊疗义务，没有证据证明，且治疗行为不符合治疗规范。《综合介入诊疗技术管理规范》关于技术管理第五项要求实施手术过程中相关诊疗行为应报省卫生厅备案，至今答辩人未看到附属医院提供C2导管右侧支气管动脉开口部注入栓塞剂的实时监控录像，本身是隐瞒行为，给答辩人后续评定带来困扰，故附属医院所谓手术视频可以看到的相关陈述与客观事实不符，附属医院中对自己诊疗过错行为避而不谈，扩大强调答辩人身体特殊状况，系推卸责任行为；二、一审法院关于采信鉴定中的大部分护理依赖符合客观事实，基于求实的鉴定，程序违法，依据《人身损害护理依赖程度评定》进行独立评定分项打分，其护理依赖鉴定具有科学性；三、求实鉴定中心的伤残鉴定适用依据及程序错误，不能作为断案依据。出院病历与一审判决明确答辩人出院时诊断其脊髓完全性瘫痪，该症状与求实鉴定中心评定七级伤残完全不符。另答辩人在上诉人处住院651天后，由于经济原因转至湖口县中医院治疗至今一直卧床不起，上诉人诊疗行为具有重大过错，给答辩人及其家属带来痛苦和负担，应承担相应赔偿责任。王桂元向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告各项人身损害赔偿款人民币1,193,989.16元。附属医院向一审法院反诉请求：要求反诉被告王桂元支付拖欠的医疗费94,633.35元。一审法院查明：2016年6月28日下午，原告王桂元因肺部咳血三天被告附属医院处就诊。门诊拟“咳血待查”收往呼吸内科。2016年6月28日17点39分入院诊断：咯血，待查：支气管扩张？肺部感染？××？2016年7月2日16时，被告附属医院为原告王桂元进行介入手术，手术名称：支气管动脉栓塞术。2016年7月12日修正诊断为：1、咯血：支气管动脉破裂出血；2、肺部感染；3、脊髓损伤；4、脊髓完全性瘫痪；5、急性失血性贫血；6、低钾血症；7、肝功能异常；8、低血蛋白症；9、支气管动脉栓塞术后；2018年4月11日，原告自行出院。2018年7月3日，附属医院出具出院记录载明：1、咯血：支气管动脉破裂出血；2、肺部感染；3、脊髓损伤；4、脊髓完全性瘫痪；5、肝功能异常；6、支气管动脉栓塞术后；7、褥疮；8、附睾炎；9、泌尿道感染。2017年2月10日，经原告王桂元自行委托，正青鉴定所出具《司法鉴定意见书》评定：王桂元脊髓完全性瘫痪致排尿及排便功能障碍伤残等级评定为三级；双下肢截瘫伤残评定为四级；护理依赖程度评定为大部分护理依赖。原告为维护自身合法权益，故诉至法院要求赔偿：1、医疗费（含门诊费用）：37,698.10元。2、住院伙食补助费：50元/天×651天（自2016年6月28日至2018年4月10日止）=32,550元。3、住院期间的护理费：52,783元/年÷365天×651天=94,142元。4、住院期间营养费：40元/天×651天=26,040元。5、残疾赔偿金（按照正青鉴定所鉴定意见）：14,460元/年×20年×（0.8+0.08）=254,496元。6、定残之后的护理费（64岁，自2018年4月10日以后的护理费）：52,783元/年×16年×0.8=675,622.40元。7、精神损害抚慰金：50,000元。8、鉴定费（含检查费）：3,969.19元（正青鉴定所鉴定费和检查费）+12,900元=16,869.16元。9、交通费：651元×5元/天=3,255元。10、其他差旅费（去南昌做伤残鉴定产生的费用）：766元（第一次去南昌鉴定产生的费用）+2,550.50元=3,316.50元；以上合计1,193,989.16元。另查明：原告（反诉被告）王桂元在（反诉原告）被告附属医院处住院651天，共计产生住院医疗费130,133.35元，己支付35,500元，剩余94,633.35元未支付。（反诉原告）被告附属医院为要求原告（反诉被告）王桂元付清剩余住院医疗费用，故提起反诉要求其缴纳住院费用94,633.35元。再查明：在本案审理过程中，经原告王桂元申请，根据原、被告的选定，一审法院委托的鉴定机构司法鉴定科学研究院于2019年1月9日出具了《司法鉴定意见书》评定：附属医院在对被鉴定人王桂元实施的诊疗过程中存在医疗过错；该过错与王桂元脊髓损伤的后果之间存在因果关系（系同等原因，参与程度拟为45%-55%）。经庭审质证：被告附属医院对该鉴定意见不服，并申请了鉴定人员出庭。一审法院根据被告的申请通知了鉴定人员以网络远程的方式出庭接受了质询。鉴定人员坚持鉴定意见。又查明：在本案审理过程中，经被告附属医院申请，根据原、被告的选定，一审法院委托的鉴定机构求实鉴定中心于2019年3月20日出具了《司法鉴定意见书》评定：被鉴定人王桂元排尿、排便功能障碍伤残等级评定为五级；双下肢截瘫伤残等级评定为七级；护理依赖程度评定为部分护理依赖。经庭审质证，原告王桂元对该鉴定意见不服，向一审法院提出鉴定异议称：“1、求实鉴定中心对王桂元所作的伤残等级评定所依据的鉴定标准错误，应当适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定伤残；2、求实鉴定中心对王桂元所作护理依赖程度评定错误，王桂元的日常生活活动能力评分值达不到45分；3、求实鉴定中心对部分护理依赖和大部分护理依赖的赔付比例予以明确”；2019年5月21日，求实鉴定中心向一审法院出具《答复函》称：“1、……2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《人体损伤致残程度分级》标准，自2017年1月1日起正式施行，该标准即为医疗侵权损害案件伤残评定唯一的全国性统一标准。我中心受贵院委托于2019年2月27日对王桂元进行伤残评定，鉴定过程中双方对于伤残评定标准不存在争议并签字确认（详见附件）。如委托方另有指定标准，可另行补充鉴定。2、我中心参考GB/T31147-2014《人身损害护理依赖程度评定》标准-躯体伤残日常生活活动能力10项评分表对被鉴定人王桂元日常生活活动能力（进食、床上移动、穿衣、修饰、洗澡、床椅移动、行走、小便始末、大便始末及用厕）进行评分（百分制），总计45分（详见附件）。3、被鉴定人王桂元护理依赖程度评定为部分护理依赖，依据GB/T31147-2014《人身损害护理依赖程度评定》附录B，其部分护理依赖程度等级所需护理费用的比例为完全护理依赖费用的百分之五十”。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。被告接受原告治疗，双方形成医患关系，被告应对原告进行积极妥善的治疗。被告在为原告提供医疗服务的过程中，致使原告出现脊髓损伤并造成脊髓完全性瘫痪；司法鉴定科学研究院所作出的司法鉴定意见书的鉴定意见，对被告的诊疗行为进行了详细分析，且指派了鉴定人员出庭接受了质询，认定造成原告损害后果的原因与被告的过错诊疗行为之间存在因果关系，且原因力达45%-55%，故被告应当对原告的损害承担过错责任，被告附属医院对此提出异议，但没有足以反驳的证据和理由，故该院不予采纳。综合本案案情，该院酌定由被告对原告的损害后果承担55%的责任。求实鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》中对原告作出的护理依赖程度为部分护理依赖的鉴定意见，因原告对此所提出异议，认为“王桂元的日常生活活动能力评分值达不到45分”。该院经审查鉴定中心提供的护理依赖评分表认为：在该表的“小便始末”、“大便始末”、“用厕”三个项目中的评分过高，与事实不符，故该院对该份《司法鉴定意见书》中关于护理依赖程度为部分护理依赖的鉴定意见不予以采信。正青法鉴定所出具《司法鉴定意见书》中关于：“王桂元护理依赖程度评定为大部分护理依赖”的鉴定意见，符合原告的身体状况，该院予以采信。求实鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》中所作的：“王桂元排尿、排便功能障碍伤残等级评定为五级；双下肢截瘫伤残等级评定为七级”的鉴定意见，与正青鉴定所出具《司法鉴定意见书》中所作的：“王桂元脊髓完全性瘫痪致排尿及排便功能障碍伤残等级评定为三级；双下肢截瘫伤残评定为四级”的鉴定意见的区别在于适用了不同的评定标准。该院认为，求实鉴定中心所适用的2016年4月18日由最高院、最高检、公安部、国安部、司法部联合发布的《人体损伤致残程度分级》标准符合法律规定，且原、被告双方委托诉讼代理人在《司法鉴定委托书》中关于适用该标准均进行了签字确认。故该院对求实鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》中所作的：“王桂元排尿、排便功能障碍伤残等级评定为五级；双下肢截瘫伤残等级评定为七级”的鉴定意见予以采信。关于被告附属医院反诉要求原告王桂元支付未缴清的医疗费94,633.35元的诉讼请求。该院认为，该未缴清的医疗费用亦应按照双方的责任比例分担，即原告应承担未缴清医疗费94,633.35元45%的即42,585元。原告系农村居民，故其各项赔偿应按2018年江西省农村居民标准计算。该院确定原告的损失范围为：1.医疗费37,698.10元；2、住院伙食补助费：50元/天×651天=32,550元；3、住院期间的护理费：48,994元/年÷365天×651天=87,383元。4、住院期间营养费：40元/天×651天=26,040元。5、残疾赔偿金：14,460元/年×20年×（0.6+0.05）=187,980元。6、定残之后的护理费：48,994元/年×16年×0.8=627,123.20元。7、精神损害抚慰金：50,000元。8、鉴定费：3,969.19元+12,900元=16,869.16元。9、交通费：651元×5元/天=3,255元。10、其他交通费：766元+2,550.50元=3,316.50元。以上共计1,072,214.96元，由被告承担55%的责任，即589,718.23元，扣抵原告未支付的医疗费42,585元，被告尚应支付原告各项损失547,133.23元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第十项的规定，判决：被告九江学院附属医院在本判决生效后十日内向原告王桂元赔偿医疗费、伤残赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等损失547,133.23元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉和反诉案件受理费共计14,710元，由原告王桂元负担1,000元，由被告九江学院附属医院负担13,710元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的相关事实与一审法院查明事实一致，应予确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、本案诉讼程序是否违反法律规定。二、司法鉴定科学研究院的司法鉴定意见能否作为定案依据。三、江西求实司法鉴定中心的司法鉴定意见（包含伤残等级评定、护理依赖程度评定）应否采信。对此，本院分别作出如下论述意见：关于焦点一。王桂元提出的附属医院在一审中先后委托三名诉讼代理人违反法律规定的上诉意见，经查，附属医院于2017年5月24日委托蔡祥瑞、董益鑫为诉讼代理人，此后又于2019年4月26日提交变更委托代理人申请书及授权委托书，将原委托诉讼代理人蔡祥瑞变更为童建林。一审庭审笔录能够反映该上述变更代理人的事实。一审判决书中将附属医院的委托诉讼代理人错列为三人，显与事实不符，本院予以纠正。王桂元的该项上诉请求，应不予采纳。王桂元提出的一审随意变更合议庭组成人员系程序违法的上诉意见，一审庭审笔录反映，该案原合议庭组成人员因故变更已告知当事人，当事人均不持异议。王桂元的该项上诉请求，本院亦不予采纳。据此，一审诉讼程序不违反法律规定。关于焦点二。根据当事人共同选定，一审法院委托司法鉴定科学研究院就附属医院对王桂元的诊疗行为是否存在过错、该诊疗行为与损害后果是否存在因果关系及原因力大小进行法医学鉴定。该鉴定机构作出鉴定意见为：医方在手术过程中存在操作不当，造成栓塞剂返流引起脊髓供血动脉及脊髓损伤，应属医疗过错。王桂元行支气管动脉造影术后出现脊髓损伤的后果，是其自身因素与医疗过错共同作用所致。附属医院在对被鉴定人王桂元实施的诊疗过程中存在医疗过错；该过错与王桂元脊髓损伤的后果之间存在因果关系（系同等原因，参与程度拟为45%-55%）。一审法院已组织双方当事人对鉴定意见予以质证，且鉴定人员通过远程视频技术参加庭审质询，该鉴定程序并无不当。附属医院认为其没有诊疗过错，未能提供充分证据证明鉴定依据不足，本院不予采信。司法鉴定科学研究院的鉴定意见可作为确认本案医患双方医疗纠纷过错的依据，本院予以确认。王桂元提出的附属医院存在过错应承担全部责任的上诉意见，因医疗损害责任纠纷案件是对过错所引起的损害结果承担与其原因力相适应的赔偿责任，鉴定意见已明确王桂元的损伤后果是其自身因素与医疗过错共同作用所致，故对王桂元的该项上诉意见，本院不予支持。一审酌定附属医院对王桂元的损失承担55%的赔偿责任恰当，本院予以维持。关于焦点三。当事人共同选定由一审法院委托的求实鉴定中心，就王桂元的伤残等级、护理依赖程度进行重新鉴定。1.关于伤残等级评定意见，王桂元提出的该鉴定事项适用《人体损伤致残程度分级》标准错误，应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定的上诉请求，经查，《人体损伤致残程度分级》于2016年4月18日颁布，2017年1月1日起正式施行，该期间为王桂元人身损害发生时。王桂元以《关于与标准衔接适用问题的意见》为其该上诉请求依据，该意见第一条载明的“2017年3月23日之前发生的人身损害，既往按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定伤残，现在如需重新鉴定的，原则上适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定；如鉴定委托方另有指定的，可按鉴定委托为准。”求实鉴定中心适用《人体损伤致残程度分级》标准评定王桂元伤残等级，是经双方代理人签名确认。故对王桂元的该项上诉请求，本院不予采纳。一审以该项鉴定意见作为定案依据，应予维持。2.关于护理依赖程度评定意见，求实鉴定中心评定为部分护理依赖，一审认为该鉴定对王桂元护理依赖程度评定分值中的小便始末、大便始末及用厕三项评分过高，并认为正青鉴定所对王桂元护理依赖程度评定的大部分护理依赖符合其的身体状况，以该大部分护理依赖作为定案依据。本院认为，司法鉴定本质上是协助司法机关解决诉讼涉及的专门性问题进行鉴别与判断并提供鉴定意见的活动。司法鉴定意见能否采信，应当审查其鉴定程序是否合法、鉴定依据是否客观充分，故司法鉴定应当体现法律性与科学性的统一。本案中，对王桂元护理依赖程度评定分值中的小便始末、大便始末及用厕三项是否存在评分过高的问题，求实鉴定中心出具的鉴定意见书载明：检见其目前双下肢截瘫（肌力四级）并重度排尿功能障碍伴排便功能障碍，……对被鉴定人王桂元日常生活活动能力……进行评分总计45分。”对比正青鉴定所出具的鉴定意见书载明：行尿动力学检查报告单显示逼尿肌收缩力非常弱……被鉴定人排尿及排便功能障碍。该上述法医学检查结果，与求实鉴定中心对小便始末评定为“需他人引领、看护或扶助才能去规定的地方完成小便过程”的5分标准不相符，故求实鉴定中心该项评分依据不足，缺乏客观公允性，根据检查结果符合的评定分值为0分。由此，一审未予采信求实鉴定中心关于护理依赖程度的评定意见正确，参照《人身损害护理依赖程度评定》4.2.2.2总分值在40分-21分为大部分护理依赖的规定，王桂元的护理依赖程度应以大部分护理依赖作为定案依据。一审采信正青鉴定所关于护理依赖程度的鉴定意见，虽裁判结果正确，但该项事实认定缺乏法律依据，应予纠正。另王桂元提出的护理费计算标准问题，一审按照2018年城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资48994元/年计算护理费正确，本院予以维持。有鉴于此，一审核定的王桂元各项损失计算正确，应予维持。王桂元提出的对其伤残等级和护理依赖程度的重新鉴定申请，缺乏事实根据，本院不予准许。综上所述，王桂元、附属医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14764.73元，由上诉人王桂元负担10269元，上诉人九江学院附属医院负担4495.73元。本判决为终审判决。审判长 周 炜审判员 熊 涛审判员 顾佰成二〇一九年十一月二十五日书记员 刘 楷