江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终3755号上诉人（原审被告）：中阳建设集团有限公司，住所地江西省抚州市临川区荆公路126号。法定代表人：陈恩斌，总经理。委托诉讼代理人：邹鑫，江西创兴律师事务所律师，一般授权代理。委托诉讼代理人：杨泉，江西创兴律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审原告）：谢华伟，男，1982年8月19日生，汉族，住江西省兴国县。被上诉人（原审第三人）：龚华明，男，1973年11月25日生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。上诉人中阳建设集团有限公司（以下简称中阳公司）因与被上诉人谢华伟、龚华明建设工程分包合同纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院(2019)赣0702民初2957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中阳公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人谢华伟对上诉人中阳公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院关于89万元协议的认定是错误的，导致作出错误判项，请求二审法院对认定错误的事实重新认定。1.总价65万元的《协议书》与总价89万元的《协议书》都是2017年2月20日签订的，是同一天签订的两份除了总价有区别之外，其他内容均大致无异的协议。而一审法院却对后面89万元的《协议书》签订的理由表述认定为“被上诉人谢华伟进场施工后，发现单价太低，无法继续施工，遂停工要求加价，两被上诉人遂自行协商洽谈又签订了一份《协议书》约定总价89万元”。这显然违背了同一天签订两份协议的基本事实前提，如果是施工后发现单价低，那后面的协议肯定不可能在2017年2月20日签订，这是基本常识，也是典型的时间前后矛盾颠倒。2.关于哪份协议是真实协议的问题，上诉人在一审提交的一份重要证据（谢华伟与龚华明于2017年4月29日签署确认谢华伟班组总工程造价为65万元的确认单）足以认定，如果在2017年2月20日两被上诉人确实签订了总价89万元的协议，那为何两被上诉人会在被上诉人谢华伟完成承包工作后的2017年4月29日仍以65万元的总价办理结算，而不是以89万元的总价结算呢？显然，关于89万元总价的协议，上诉人有合理理由怀疑是其二人为了本次诉讼在诉前专门制作的一份协议。3.既然一审法院查明认定了两份《协议书》同时存在有效，那为何仅采信总价89万元的协议，而对总价65万元的协议不予采信呢？4.正如一审判决所认定的，总价89万元的协议是两被上诉人之间自行洽谈商定并签署的，上诉人并未参与洽谈签订，该协议对上诉人不具有约束力。5.作为承包人的被上诉人谢华伟是专业从事案涉工作的施工人员，对承包工作的单价、总价在签署协议前肯定是做了详尽了解的，更何况在签署65万元包干总价协议时被上诉人龚华明提供了清单（清单总价为704400元），怎么可能就同一个项目内容和承包工作会签订两份差价相差24万元（89-65）的不同协议呢？且比清单总价还高出185600元（89万-704400）。二、一审判决第4页载明，上诉人提交了2017年4月29日被上诉人谢华伟与龚华明等人共同签字确认的结算确认单，该结算单载明谢华伟班组已完成工程量且总工程造价为65万元。一审判决对该份重要证据进行反映记载，但又未对该证据做任何效力认定，更未根据该证据作出事实认定，导致作出错误判项，请求二审法院对该重要证据重新查明认定。1.2017年4月29日的结算单由两被上诉人及发包方的施工员三人签字确认，足以证实被上诉人谢华伟实际完成的工作量就是65万元，再次证明2017年2月20日签订的关于总价是65万元的协议书才是真实的协议，总价89万元的协议与客观事实相悖。2.退一步说，即使总价89万元的协议书是真实的，那么，2017年4月29日在被上诉人谢华伟已完成承包工作后，各方已经办理最后结算，结算总价是65万元，即在此后没有其他结算的情况下，2017年4月29日办理的结算是最终结算价，被上诉人谢华伟的工程款总价就是65万元。一审法院一方面记载有该份重要证据，另一方面又不评判采纳该证据，对该证据未做任何认定，显然不当。三、一审判决同时支持被上诉人谢华伟的违约金和利息请求，并在整个起止时间同时计算，导致违约金和利息总和标准达到月利率约4.5%，显然过高，有偏袒之意。按一审判决计算，被上诉人谢华伟自2017年4月29日至2019年5月8日起诉之日约24个月中，获得了违约金和利息合计约37万元，已经超过了工程款本金，如此判决如何体现公平正义。四、一审判决诉讼费用分担明显不合理，不公平，有偏袒之意。被上诉人谢华伟在2019年5月8日向一审法院起诉时，其诉求主张金额为工程款本金645756元、违约金20万元、逾期利息333356元，合计1179112元，一审法院判决支持工程款本金345756元。即使一审判决正确，被上诉人谢华伟主张的工程款本金中也有30万元未获得支持，该部分金额对应的案件受理费用理应由被上诉人谢华伟承担，但一审法院却判决全部有上诉人承担。五、一审判决未对被上诉人龚华明的责任做必要评判认定，是错误的。一审判决认定，被上诉人龚华明是案涉项目的实际承包人之一，也是与被上诉人签订协议并办理结算的当事人，需要对被上诉人谢华伟承担债务的应当是被上诉人龚华明，但一审法院将其追加为第三人，却未对其是否需要承担相应责任做任何实质评判。诉人谢华伟辩称：一审判决第四页载明上诉人提交的共同确认单是被上诉人龚华明和我说叫我先签订把工程款拿到再说。一审判决计算的违约金和利息公平公正，我是借钱施工，工程完工后也要付钱给经销商。我同意一审判决，我按照合同约定施工，房屋已经验收，我没有违约，是他们违约在先，上诉人没有按约支付工程款，因此我诉至法院维护我的利益。被被上诉人龚华明辩称：本案项目是上诉人授权给我的，合理合法，对工地的合同有权自己做出处理，案涉工程是我个人的，公司只是挂靠而已。上诉人称两份合同，一个65万元，一个89万元，案涉工程一开始包给姜唐科，到开工时姜唐科认为65万元价格太低自动毁约，加上业主催交房比较紧，所以我通过朋友找到被上诉人谢华伟能否帮忙组织人员施工。第一份合同以65万元为准，谢华伟签订合同后现场派人施工，中途因为询价问题发现65万元要亏本，过了几天与我商量想毁约，所以我又以89万元包干包验收。因为上诉人收到进度款后一直没有给付谢华伟的工程款，导致谢华伟多次向我催债，上诉人也叫我找谢华伟协调。2016年上诉人收到进度款118万元后，因另一纠纷在开发区法院审判，当时上诉人承诺我以房产证抵押给法院，返还118万元后付清谢华伟的工程款，但钱返还上诉人后上诉人拒不付款，导致谢华伟起诉上诉人。一审原告谢华伟向一审法院起诉请求：1、判令被告依法履行合同，向原告支付铺位租赁费暂计人民币116400元（2017年10月1日始暂计至2018年10月31日止）；2、依法取消被告的租赁优惠政策，并判令被告依法向原告补交租金75659.7元；3、判令被告依法履行合同，向原告支付迟延支付租金的违约金暂计人民币44814元（违约金自2017年10月1日始计算至租金付清之日）；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：第三人龚华明挂靠被告中阳集团公司通过竞标中的赣州沙石组团A14地块返迁安置房一期一标段工程。2017年2月20日,第三人龚华明为了赶工期，就该标段地下室暖通工程与原告协商签订了《协议书》，协议约定：第一条:工程概况1、工程名称:赣州沙石组团A14地块返迁房一期一标地下室暖通工程；2、工程地点:赣州市沙石镇吉埠村；3、工程内容:赣州沙石组团A14地块返迁安置房一期一标地下室所有暖通工程(含通风设备)按图纸内容施工(工程以图纸清单附件为准)；4建筑面积:约15000平米；5、工程总造价约:以清单价为基础,一口价包干。6、结构类型:框剪结构。第二条:承包范围1、承包范围:施工图纸范围内(一标段地下室清单内的项目)所有暖通工程(包括风机、风管等制作安装及包括配套电箱等)工程,设计变更增减按业主结算另行计算。包括所有施工机具,包安全、包工期、包质量、包文明施工、包竣工验收、包需要送检的原材料提供、包提供所有材料品牌及合格证书、无条件协助资料员完成地下室暖通的所有工程资料（洞口修补乙方不负责，同时不包括风机控制箱至风机电源线）。第十条:竣工验收1、工程具备竣工验收条件后,甲方认为符合验收条件,由甲方组织监理、质监部门、设计院等有关部门进行验收,经验收后认为符合本协议规定的质量标准,工程竣工验收通过之日为实际竣工日期。2、工程在未移交业主方之前,乙方负责维护,维护期间发生费用由乙方自理。3、工程竣工经甲方验收合格后,乙方不对再次产生费用负责(即人为破坏维修)。第十一条:工程款支付方式及单价1、按双方约定一标段地下室暖通工程:按施工图所有工作内容施工(附清单),经协商按清单总价(清单总价约704400元)下浮后包干价￥650000元(大写陆拾伍万元整)一口价包干;若乙方中途退场,则按75%的工程量结算。2、工程款支付:按乙方每月进度款为原则,每月按工程进度80%工程款作为合格工程的进度款。工程竣工验收合格后一周内付完97%。最后甲方扣除乙方总工程款的3%作为工程质保金,待保修期(按半年(6个月)为准)过后10个工作日一次性付清余款。3、若乙方未能及时发放施工民工工资及材料供应商,民工、供货商向甲方要求发工资,则甲方在乙方的合同履行保证金中提取相应的金额代相应发放民工工资(民工工资金额必须乙方签字为准),在合同履行保证金提取的金额甲方在当月支付给乙方工程款中扣除。乙方须确保民工工资发放,按项目部相关要求提供花名册及工资表,因乙方自身原因工资未发放到位,乙方承担一切民事及刑事责任。该协议由第三人龚华明作为发包方与原告签字摁印。原告进场施工后，发现单价太低，无法继续施工，遂停工要求加价。为了确保工期，第三人龚华明经过与原告洽谈，双方议定对协议书的第十条和第十一条进行了修改，即“第十条:竣工验收1、工程具备竣工验收条件后,七个工作日内由甲方组织、施工验收。（注：如项目完工后，超过十五个工作日，视为验收合格）”“第十一条:工程款支付方式单价及违约责任1、按甲乙双方约定赣州沙石组团A14地块返迁安置房一期一标段地下室暖通工程:按施工图工作内容施工(附清单),经协商按总价人民币890000元,一口价包干:(大写:捌拾玖万元整)若乙方中途退场,则按75%的工程量结算。2、工程款支付:乙方全额垫资,项目完成后十五个工作内支付总工程款的97%甲方扣除乙方总工程款的3%作为工程质保金,待保修期(按半年(6个月)为准过后10个工作日一次性付清余款。3、若甲方工程款不能及时支付给乙方,甲方则按约定月息2分计算逾期利息给乙方,同时需支付违约金人民币200000元(大写:贰拾万元整)给乙方,甲方须赔偿乙方损失并承担乙方实现债权的费用。”合同签订后，第三人龚华明在协议书上加盖了被告中阳集团公司赣州沙石组团A14地块返迁房一期工程一标段项目部公章，同时协议签署日期注明为“2017年2月20日”。原告如期完成了工程项目并通过了工程验收。之后原告收到被告中阳集团公司转账支付的244244元，第三人龚华明从江西福安建设工程有限公司借支付给原告30万元，原告共计收到工程款544244元，被告尚欠原告工程款345756元。经原告多次催促，被告中阳集团公司以第一份协议为抗辩事由，拒绝支付，原告遂向一审法院提起诉讼，要求支持其诉求。再查明：被告中阳集团公司于2016年5月6日，为便于第三人龚华明开展工作，出具了书面证明一张，证明第三人龚华明系其在赣州市章贡区沙石镇吉埠村沙石组团A14地块返迁安置房一期工程一标段项目负责人，有关该工程项目由龚华明负责实施和处理。一审法院认为，民事活动必须遵循诚实信用的原则，第三人龚华明作为被告中阳集团公司在赣州市章贡区沙石镇吉埠村沙石组团A14地块返迁安置房一期工程一标段项目的负责人，其得到被告中阳集团公司的授权，与原告就沙石组团A14地块返迁安置房一期工程一标段地下室所有暖通工程，经过协商所达成的89万元包干协议（即加盖项目部公章的协议），系双方当事人真实意思表示，签约双方必须遵照执行。现原告已经按协议要求履行完毕施工合同义务，被告中阳集团公司理应依照约定将工程款付清，但被告违反约定，拒不付款的行为，显属违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金”，本案当事人在包干协议中约定了“若甲方工程款不能及时支付给乙方,甲方则按约定月息2分计算逾期利息给乙方,同时需支付违约金人民币200000元(大写:贰拾万元整)给乙方”,此约定系在案涉工程单价包干存在经营风险的前提下签订，属于当事人的意思自治，应当予以尊重，故被告中阳集团公司须按约定依法向原告支付违约金20万元，以彰显契约的严肃性。对原告要求计算逾期利息的请求，按照传统民法，利息是法定孳息，可基于法律行为和法律规定产生。如在债务人迟延履行债务时，债权人有权请求给付迟延利息。特别是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；本案中，被告中阳集团公司欠付原告345756元工程款是根据双方的工程包干协议，事实非常清楚明了，原告施工合同义务已履行完毕，款项金额已经得到了确定，发包方即被告中阳集团公司的欠款行为已经使双方的法律关系转化为简单的债权债务关系，所以被告中阳集团公司应当向原告支付迟延利息。故对原告此项诉求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百一十四条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告中阳建设集团有限公司支付给原告谢华伟工程款345756元。二、由被告中阳建设集团有限公司向原告谢华伟支付违约金20万元。三、由被告中阳建设集团有限公司支付给原告谢华伟逾期利息（以345756元为基数，自2017年4月29日起至付清之日止，按月利率2%计算计算）。四、上述付款义务，限被告中阳建设集团有限公司在本判决生效之日起七日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7706元（已减半收取），诉讼保全费5000元。由被告中阳建设集团有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明：2017年4月29日，被上诉人谢华伟与被上诉人龚华明、案外人发包方施工员刘凯在《班组工程量结算单》（以下简称《结算单》）上签名，该《结算单》载明，各分项工程量经现场双方确认自2017年2月1日至2017年4月29日一标段地下室通风工程设施完成实际工程量，案涉工程按清单价下浮后一口价包干（详见合同），按清单价下浮后总价为650000元，按合同施工完成支付80%工程款，本次应付650000元×80%=520000元。二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一款第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，被上诉人谢华伟为自然人，其不是具有资质的建筑施工企业，故本案所涉两份施工合同均应认定无效。《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案所涉两份施工合同的工程款均为包干价，分别为650000元和890000元，上诉人中阳公司持有包干价为650000元的施工合同及2017年4月29日双方确认被上诉人谢华伟已完成案涉工程实际工程量并按650000元包干价进行结算的《结算单》。上诉人中阳公司对890000元包干价的施工合同并不知情，且双方亦未按890000元工程款进行结算，故一审判决按照890000元包干价计算工程总价款不当，应按照双方的结算价650000元计算工程总价款，上诉人中阳公司所欠被上诉人谢华伟的工程款应为105756元（650000万元-544244元）。因合同无效，故双方约定的违约金条款亦为无效，一审判决由上诉人中阳公司支付被上诉人谢华伟违约金200000元不当，应予改判。综上所述，上诉人中阳公司的部分上诉请求成立，本院予以部分支持；一审判决所作处理部分错误，应予改判、变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省赣州市章贡区人民法院(2019)赣0702民初2957号民事判决第四项；二、撤销江西省赣州市章贡区人民法院(2019)赣0702民初2957号民事判决第二、三项；三、变更江西省赣州市章贡区人民法院(2019)赣0702民初2957号民事判决第一项为由上诉人中阳建设集团有限公司支付被上诉人谢华伟工程余款105756元及其利息（自2017年4月29日起按照月利率2%计算至付清款时止，利随本清）；四、上述应付款项，限上诉人中阳建设集团有限公司在本判决生效之日起七日内全部付清；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7706元（已减半收取），财产保全费5000元，二审案件受理费11198元，合计23904元，由上诉人中阳建设集团有限公司负担2876元，被上诉人谢华伟负担21028元。本判决为终审判决。审 判 长  傅 忠审 判 员  罗 宁审 判 员  王阿婷二〇一九年十一月二十日代理书记员  钟 琳代理书记员  雷 娜