云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)云26民终880号上诉人（原审原告）：韦凤彩，女，1982年9月8日生，壮族，住云南省文山壮族苗族自治州富宁县。被上诉人（原审被告）：王日林，男，1961年2月9日生，壮族，住云南省文山壮族苗族自治州富宁县。委托诉讼代理人：潘廷亮，富洲法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。上诉人韦凤彩因与被上诉人王日林排除妨害纠纷一案，不服富宁县人民法院（2019）云2628民初539号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用普通程序进行了审理,并于2019年11月7日组织上诉人韦凤彩、被上诉人王日林及其代理人潘廷亮进行法庭调查和法庭调解，但未达成调解协议。本案现已审理终结。韦凤彩上诉请求:撤销富宁县人民法院(2019)云2628民初539号民事判决，在查清事实的基础上，依法重审和改判。主要事实及理由：一审判决认定基本事实不清，程序违法。一、一审认定“赵华云一户在富宁县新华镇力追村有一处小地名为‘水井下’的开荒自留地”错误，事实是户主韦凤彩一户在富宁县新华镇各柳村有一处地名为“水井下”的开荒自留地，这有富宁县新华镇政府和各柳村村民委通过调查属实的证明来证实。二、一审判决遗漏两个重要的当事人，即韦凤彩的大女儿潘桂莉、二女儿潘桂萍，二人作为争议地“水井下”的共有人和利益当事人，应是必须参加诉讼的当事人，但一审未参加诉讼，属于遗漏当事人，违反法定程序。三、根据《中华人民共和国物权法》第九十七条规定“处分共有的不动产或者动产以及对共有的动产或者不动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”，韦凤彩家有四人，即户主韦凤彩、户员大女儿潘桂莉、次女儿潘桂萍、婆婆赵华云，《户口簿》、《中华人民共和国农村土地承包经营权证》可以证明。共有人赵华云没有依法经过“水井下”土地共有人韦凤彩和原判决遗漏的当事人潘桂莉、潘桂萍的同意，所以赵华云一人没有达到“应当经占份额三分之二以上的按份共有人或全体共有人同意”，依照物权法规定，赵华云没有处分地名“水井下”的土地的权利，就没有无偿赠与王日林、潘秀今一家使用的权利。王日林建房所占的面积约110平方米，向他人转来的30平方米，故王日林建房所用土地超过王日林从他人转来的30平方米，剩余的80平方米是王日林侵占韦凤彩一户的共有土地，侵害了韦凤彩和原判决遗漏当事人、权益共有人潘桂莉、潘桂萍的合法利益。王日林答辩称，一审判决认定事实清楚，判决合理合法，客观公正，韦凤彩的上诉请求不能成立，应不予支持，望二审法院驳回上诉，维持原判。主要事实及理由：一、韦凤彩自己作为原告没有列自己的子女进入作为共同原告，就认为遗漏当事人，就以遗漏潘桂莉、潘桂萍为由提出上诉，即使根据法律规定，潘桂莉和潘桂萍都是没有年满18周岁的未成年人，以韦凤彩为监护人和法定代理人起诉是符合法律规定的，故本案不存在程序违法的问题。二、韦凤彩对家庭所有承包土地置之不理，每一处都是放荒而不栽种。“水井下”自留地本来就没有承包到户，而土地的所有权是村民集体所有不是个人所有。《物权法》中规定应是真正所有权人才能为占有，而农村集体土地不是个人所有。对没有在承包土地证上的“水井下”约800平方米左右的开荒面积（包含王日林与本村民购买建房在内），是在韦凤彩没有嫁与六弟潘明刚为妻时，王日林和妻子潘秀今、五妹潘秀香及岳母早就开荒种的地了，该地块是在王日林的老屋基地下面，1984年前都是王日林妻子和两个姐姐开荒，1992年岳母就叫王日林夫妻把汗地改成汗田，在改田期间王日林还请同村的村民互换帮工帮忙（这有村民都可以作证），后王日林与潘秀今就一直做菜园地种植至今，事实根本就不是韦凤彩在诉状中所陈述的那样。2017年王日林想建房时因该地块不够长，就与本村的陆绍宁用其他的地块互换30平方米，并补给陆绍宁1250元的土地使用转让费，当天还叫力追村支部书记贺志光同志来见证。为此，所建房屋没有侵占韦凤彩的任何一寸土地，更没有对承包地有任何侵权行为，占着的菜园地都是王日林和妻子潘秀今及岳母所开荒的自留地，要占也是妻子潘秀今原有土地共同分配的份额，根本没有侵占韦凤彩的地。韦凤彩向一审法院提出诉讼请求：要求王日林归还其地名“水井下”的土地（附四至界限证明），拆除违章建筑并恢复土地原貌。一审法院认定事实：赵华云一户在富宁县新华镇力追村有一处小地名为“水井下”的开荒自留地，韦凤彩系其儿媳，王日林系其四女婿，该户原有八人，六个女儿一个儿子，一直未分户，后由于儿子潘明刚于2017年过世，户主由儿子潘明刚变更为儿媳韦凤彩。由于几个女儿都出嫁外村或外地，在潘明刚去世前，赵华云一直跟随其与韦凤彩共同生活。潘明刚过世后，赵华云才自己生活。王日林于2017年8月在该自留地北边建盖了一栋一层半的房屋（长约12.7米、宽约9米）用于居住，韦凤彩认为该自留地应全部归其所有，因此对王日林的私自建房行为不满，诉至法院，要求排除妨害归还土地。庭审过程中，由于双方都要求一并处理赵华云的赡养问题，因此赵华云曾自愿作为第三人参与调解，后由于韦凤彩反悔，调解未能达成一致。经庭后询问以及对争议地的现场勘验，争议地“水井下”实际上是一块大约66米长，一边约16米宽，一边约12米宽的自留地，赵华云愿意将自己享有的“水井下”自留地份额无偿赠与王日林、潘秀今一家使用。一审法院认为，排除妨害纠纷是指因物受到他人的妨害而引发以排除这种妨害为目的纠纷，当物权的行使受到现实或可能的妨害时，物权人均可以要求排除妨害。而自留地属于农民集体所有，且以户为单位，本案中，赵华云一户虽然现户主为韦凤彩，但由于赵华云一户并未分家，该户的自留地也并非韦凤彩一人独有，现韦凤彩一户有韦凤彩、赵华云及韦凤彩的两个女儿，赵华云自愿将其享有的份额赠与王日林使用，且该土地亦并非不可分物，根据现场勘验情况，该土地面积至少有800平方米，王日林建房所占的面积只有约110平方米，其中还包括王日林向他人转来的30平方米，故王日林建房所用土地面积并不超过赵华云其应当享有的份额，因此本案不存在排除妨害的法定条件，故对韦凤彩的诉讼请求依法不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第一款的规定，判决驳回韦凤彩的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取计50元，由韦凤彩负担。二审期间，韦凤彩围绕其上诉请求提交了下列两组证据：第一组潘桂萍、潘桂莉的《证明》复印件各一份，用以证明潘桂萍、潘桂莉和韦凤彩是争议土地四分之三份额的合法共有人，不同意共有人赵华云私自处分争议的共有土地。第二组《农村土地承包经营权证》复印件，用以证明承包家庭成员情况和家庭成员的合法共有关系。王日林质证认为：对第一组证据的真实性没有意见，但是争议土地属于自留地，潘桂萍、潘桂莉对争议地不享有份额。对第二组证据的真实性、合法性没有意见，但认为争议土地并没有登记在承包经营权证上。王日林针对其答辩提交了《医保人员基本信息表》9页和《养老保险表》3页，用以证明韦凤彩户口已经转入至富宁县新华镇，不再属于农民，而是居民，对争议地不再享有份额。韦凤彩质证对证据的真实性没有意见，但对证明观点有意见，认为其丈夫潘明刚是居民，韦凤彩和两个孩子的户口是农民，还是属于力追村民委各柳小组的成员。二审中，韦凤彩、王日林均认可潘明刚为富宁县煤矿的下岗工人，在韦凤彩与潘明刚结婚前，本案争议的开荒地就已经存在。本院认为，《中华人民共和国物权法》第三十五条规定“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”本案韦凤彩以争议地属其所有为由提起排除妨害纠纷诉讼，但在上诉状及二审中又主张争议地属其与其两个女儿潘桂莉、潘桂萍及赵华云共有，并对赵华云愿意将其份额赠与王日林、潘秀今一家使用的行为提出异议；王日林主张争议地是其妻子潘秀今、潘秀今妹妹潘秀香及赵华云共同开荒得的，潘秀今、潘秀香及赵华云是共有人，并且潘秀香、赵华云愿意将其份额赠与王日林、潘秀今一家使用，而韦凤彩未参与开荒，韦凤彩及其女儿潘桂莉、潘桂萍不应享有份额。综上，双方对争议地的共有权人存在争议，即争议地的物权权利人不明确，权利人应享有的份额不明确，而在争议地的权利人及权利人份额未依法得到确认的情况下，再加上双方共同认可的权利人赵华云愿意将其份额赠与王日林、潘秀今一家使用的事实，致使本院无法确认王日林的行为是否构成侵权，即现在认定是否侵权的基础尚不存在，因此，本案现不具备提起侵权诉讼的条件，一审法院进行了实体判决不当。当事人可待权利人及权利人份额确定后再另行起诉解决是否侵权问题。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销富宁县人民法院（2019）云2628民初539号民事判决；二、驳回韦凤彩的起诉。韦凤彩预交的一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，均予以退回。本裁定为终审裁定。审判长 唐 丽审判员 张 祺审判员 陈登荣二〇一九年十一月十五日书记员 王文锦