广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终1284号上诉人（原审原告）：吕洪武，男，1985年10月3日出生，汉族，住四川省梓潼县。被上诉人（原审被告）：广东骏亚电子科技股份有限公司，住所地广东省惠州市惠城区（三栋）数码工业园25号区。法定代表人：叶晓彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：田琼，广东郎迪律师事务所律师。上诉人吕洪武因与被上诉人广东骏亚电子科技股份有限公司（以下简称“骏亚公司”）劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初11901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吕洪武、被上诉人骏亚公司委托诉讼代理人田琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕洪武上诉请求：一、补偿未缴纳的5个月社保费用2867和无故降薪补偿金4500元；二、擅自延长试用期10个月赔偿金65007.26元；三、违法解除劳动合同赔偿金36437.6元；四、5月工资6411.33元；五、6月工资2010.35元；六、5天周日加班工资3350.58元；七、支付克扣工资600元；八、年休假工资6031.05元；九、恶意拖欠工资赔偿金62174.08元;十、违法解除劳动合同未出具书面证明造成的损失49421.11元。吕洪武当庭撤回关于补缴社保费用、违法解除劳动合同赔偿金、5月工资、6月工资、未休年休假工资、恶意拖欠工资赔偿金、未出具书面证明造成损失的上诉请求。事实和理由：一、原判决对降薪工资认定错误。吕洪武要求骏亚公司支付吕洪武2016年6月-2017年3月共10个月被无故降薪补偿金，底薪450元*10月=4500元。（法律依据：第三章第十七条订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三章第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定内容。变更劳动合同应当采取书面形式。这种单方面降薪，视为变更劳动合同中的劳动报酬，且劳动者不知情显然违法，遵循平等自愿、协商一致的原则）原审以“吕洪武工资的中位水平判决，证据不足，本院不予采纳。”实际情况：吕洪武提供的证据用人单位，人事部邮件记录《QA工资结构表》明确标明吕洪武2016年7月已被降薪2级。和《降薪单》（明确标明入职6级降为4级工资）复印件。同时吕洪武向原审法院，提交《调查取证申请》。要求调取由用人单位掌握的《降薪单》原件。用人单位回复没有，也无其它正当理由。《证据规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。这一规定被称为“证据不利推定规则”。按照证据不利推定规则，劳动者有证据证明用人单位持有与仲裁请求有关的证据，而用人单位拒不提供的，应当承担不利后果。《证据规定》第六条的规定，在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，用人单位有责任提供证据；用人单位提供的证据不能证明所主张的事实的，可以推定劳动者的主张成立。在有充分证据的情况下，原审法院置之不理，做出以上判决，处于弱势地位的劳动人民的实体权利无疑是被剥夺了。劳动人民的合法权益保障无从谈起。惠州市公证处保全证据《公证书》第13页降薪后的邮件申诉。收件邮箱地址为广东骏亚公司工商注册备案网址。收件人为董事副总经理李某和生产总监浦某芬。详见公证书2016年9月26日邮件申诉后浦某芬叫本人到她办公室谈话，承诺过两个月转正，把降2级工资恢复基础上再涨2级工资。同时董事副总经理李某也承诺过几个月给予转正，把被品质经理伍某无故降的2级恢复到试用期级别，再予以升2级。直到违法解约承诺都只是一个笑话。前品质领班张某，与本人为同班的同事。证人证言中提到，曾在品质文员桌上见过本人的《薪资变动申请表》由工程师6级降为工程师4级的表单。证明本人提供的《薪资变动申请表》复印件内容是真实存在的，且原件由用人单位掌握。本人曾经多次到人事部想求证，均被人事主管韦某刚：你可以去劳动局申请劳动仲裁这句话回绝，详见《公证书》第13页。《公证书》第8页由于工作原因品质经理伍某向人事主管韦某刚索要QA薪资级别和QA各个职级的工资表格。详见《公证书》第6页至第12页和第26页附件（201607）《品质部员工工资结构》邮件均为公司邮箱且连贯可追溯性强。附件明确标明2016年7月本人在公司品质部为工程师4级，明显已经被降2级。二、原判决认定吕洪武未被延长试用期错误。1.吕洪武要求骏亚公司支付吕洪武因擅自延迟试用期10个月（2016年6月-2017年3月）赔偿金65007.26元。2.吕洪武与骏亚公司签订《劳动合同》试用期为3个月。2016年3月2日入职。材料六《劳动合同》吕洪武多次提出转正请求，部门领导均以没那么快回绝。用人单位擅自延长试用期10个月（2016年6月-2017年3月）按《劳动合同法》第八十三条：违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。要求骏亚公司支付吕洪武赔偿金：6月6489.84+7月6083.45+8月5390.98+9月6191.05+10月6818.47+11月6161.9+12月6556.65+1月10733.97+2月5024.25+3月5556.7共计=65007.26元以上月份为已经履行的满月工资即，劳动应得工资计算。详见：材料七（个人所得税纳税清单）材料八（邮件待转正人员名单）法律依据：《中华人民共和国国务院令第535号，劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《劳动合同法》第十九条第二款：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，超出约定擅自延长的10个月，属于违法约定的试用期已经履行的，进行赔偿。原审认定：“试用期过了，用人单位未作出相关的处理，吕洪武仍继续在骏亚公司处上班，应视为试用期后转正，且吕洪武未提交其他证据证明其转正时间为2017年3月，故吕洪武该项请求缺乏事实依据，本院不予受理”。实际情况：吕洪武提供的证据2017年3月的邮件记录《加薪申请单》原审和骏亚公司认定过了试用期还在上班就是转正。也就是说已按照劳动合同2017年6月给予吕洪武已经转正了。但吕洪武提交的证据，由公司人事部发出的邮件，明确记录吕洪武还未转正，且邮件详细记载标注要求注：1、新入职员工应在试用期到期前填写《试用员工转正申请表》，并在应转正日期前将经部门主管、经理审批的转正申请表提交人事部，工程师级(含)以上转正以《工程师级（含）以上人员转正评估报告》为准。这份报告由用人单位掌握，吕洪武向原审法院提交《调查取证申请》用人单位拒不提供，也无正当理由。在此种情况下，原审法院置之不理未按照《证据规定》第七十五条规定进行判决。劳动合同约定试用期为3个月，原审时骏亚公司认定吕洪武2016年6月就已经转正且试用期和试用期后工资待遇没有变化。实际本人5月到账工资为6295.86元(备注:2016年6月29日到账5月工资6295.86元），六月工资5930.10元（备注：2016年7月29日到账6月工资5930.10元）、七月5306.88元、八月工资5664.73元，很明显，骏亚公司所谓的转正后工资，实际均低于试用期工资。骏亚公司认定与事实不符。证人证言中也提到本人2017年初，也就是2016年底12月发2016年11月工5958低于刚入职2016年5月工资6295.86元。原审时骏亚公司认定吕洪武2016年6月已自然转正无任何手续。《公证书》证据保全第15页-21页明确记录由人事发邮件至全公司邮箱标题为（PCB事业部9月待转正名单），注：工程师（含）以上人员转正请按附件《工程师含以上人员转正评估报告》填写转正申请。《公证书》第30页附件9月待转正名单中明确记载有本人。并要求必须要填写转正评估报告为准。部门领导批复并提交人事才能转正。显然骏亚公司认定的6月已转正无任何手续，与事实不符。具体转正时间为2017年3月，擅自延长试用期10个月。《转正评估报告》原件有详细记载，由公司人事掌握。《公证书》29页为样本。2016年9月30日上午，本人被人事经理刘某波通知到公司六楼懂事会办公室谈话。随后品质经理伍某到场，并胁迫本人签下事先写好的《同意延迟试用期申请》试用期延长至2016年11月30日。本人在胁迫下签名提出伍超也要签名并要拍照，其不同意，说本人签名后拍照。伍某在签名，留人事保管。此事句句属实愿负法律责任。原判决认定吕洪武5天周日加班工资不成立错误。要求骏亚公司支付吕洪武5天周日加班工资=前12个月应得工资/12=月平均工资7287.52/21.75天/8*加班小时*2倍*5天=3350.58元骏亚公司未事先通知吕洪武的情况下，突然将吕洪武辞退，具体吕洪武的加班日期，吕洪武存在办公电脑里面，手机有拍照。5天为2017年11月5日、2017年11月12日、2017年11月19日、2017年11月26日、2017年12月24日。需骏亚公司提供打卡记录。详见材料十一：节假日安排加班表由手机照片打印，法律依据：1劳社部发(2008）3号《关于职工全年平均工作时间和工资折算问题的通知》日工资=月工资收入/月计薪天数2《中华人民共和国劳动法》第44条（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。由于指纹打卡记录和《节假人调休申请单》原件由用人单位掌握。吕洪武向法院提交了《责令调取证据申请书》用人单位回复没有，也无其它正当理由。原审法院对加班5天的置之不理，有失公允。做出以上判决，处于弱势地位的劳动人民的实体权利无疑是被剥夺了。劳动人民的合法权益保障无从谈起。事实依据：1在旧手机照片中找到了5天周日加班具体时间，为2017年11月5日、11月12日、11月19日、11月26日、12月24日，其中有照片品质部12月加班排班表，明确记载12月24日安排值班。原判决认定吕洪武被克扣工资600元不成立错误。吕洪武当庭出示微信聊天记录和《内部联络单》证据表明，却有被扣工资600元，项目群里其他成员都在2018年6月工资中已补回被扣的20%工资，但吕洪武6月8日已被人事主管，韦某刚通知不用上班了，故未拿到。在证据明确事实清楚的情况下，原审做出不成立的判决，漠视法律，剥夺弱势地位的劳动人民的实体权利。综上所诉，原判决认定事实证据不足，适用法律有误，依法应当改判，支持吕洪武的诉讼请求。骏亚公司辩称，骏亚公司没有延长试用期、也没有降低相应的级别，吕洪武的证据不足。吕洪武向原审法院起诉请求：1.骏亚公司为吕洪武补缴2016年3月-2016年7月此5个月的社保费用2867元；2.骏亚公司赔偿吕洪武被降薪（2016年6月-2017年3月）共10个月的劳动所得450元×10月＝4500元；3.吕洪武2016年3月2日入职，双方约定试用期3个月，骏亚公司擅自延长试用期10个月（2016年6月—2017年3月），要求骏亚公司支付吕洪武赔偿金:6月6489.84+7月6083.45＋8月5390.98＋9月6191.05＋10月6818.47+11月6161.9＋12月6556.65＋1月7112.15＋1月（年终奖3621.82）＋2月5024.25＋3月5556.7共计=65007.26元，以上月份为已经履行的满月工资即劳动应得工资计算；4.违法解除劳动合同赔偿经36437.61元；5.吕洪武5月工资总额为7075.45元。个人所得税为206.82元。社保282.30元。公积金为175元。要求骏亚公司支付吕洪武税后工资为6411.33元；6.骏亚公司支付吕洪武6月6天工资7287.52/21.75×6＝2010.35元；7.骏亚公司支付吕洪武5天周日加班工资=前12个月应得工资/12＝月平均工资7287.52/21.75天/8×加班小时×2倍×5天＝3350.58元；8.要求补回2018年1月和2月所扣除的超产奖。其他人均已补回，本人也要求补回，大致金额约600元；9.骏亚公司支付吕洪武2017年3月2日-2018年6月6日共计1年零3个月未休年休假6天＝前12个月应得工资/12＝月平均工资7287.52/21.75＝日平均工资335.05×300％×6天＝6031.05元；10.骏亚公司加付吕洪武赔偿金,因拖欠工资、补偿金、加班费、年休金、及应付金额（4500+65007.26＋36437.6＋6411.33＋2010.35＋3350.58＋600＋6031.05）×50％＝62174.08元；11.骏亚公司违法与吕洪武解除劳动关系，未出具书面证明对劳动者造成的损失（无法找工作和无法领取失业保险金）赔偿金6月7日一9月底。6月7日到6月底日工资折算5695.99元。7月8月9月,月平均7287.52×3＋5695.99=27558.55元。原审法院认定事实：吕洪武于2016年3月2日入职骏亚公司，岗位为品质部工程师，从事品质异常处理工作。吕洪武、骏亚公司双方并签订了《劳动合同书》，合同约定：期限为2016年3月2日起至2019年3月1日止，试用期为2016年3月2日起至2016年6月2日止；劳动报酬以工资表为准，但标准工资不低于惠州当年度最低工资标准，每月25日前支付上月工资；如安排加班的，按《劳动法》第四十四条的规定支付加班工资。骏亚公司提供的工资条显示吕洪武的工资结构为标准工资1350元+加班费+其他补贴+超产/考核及考评奖+住房补贴。骏亚公司工资条发放的数额与吕洪武实际领取的数额一致。2018年6月8日，骏亚公司向吕洪武出具《离职证明》，该证明载明：“申请人因个人原因申请辞职，现已与2018年6月8日；正式办理离职等相关手续，与我司解除劳动关系，无任何纠纷”。由于吕洪武不愿意签名，所以骏亚公司没有给其结算工资和办理其他离职手续。吕洪武在庭审时主张因骏亚公司强制其加班，其不同意，骏亚公司辞退吕洪武。吕洪武在骏亚公司工作至2018年6月7日止，同年6月8日回骏亚公司单位协商但未果。吕洪武离职前的5、6月份工资未结算，5月份的工资数额为6400元，6月份的数额为1841.26元。按吕洪武、骏亚公司双方在劳动仲裁时确认的工资表，吕洪武离职前的12个月平均工资为6363.41元[（6400元+6385.71元+6462.55元+3703.34元+5547.37元+6275.34元+6127.21元+6193.57元+6891.32元+6892.87元+8836.24元+6645.37元）÷12]。原审法院认为，根据骏亚公司出具的《离职证明》，吕洪武、骏亚公司双方已于2018年6月8日解除劳动合同。骏亚公司主张吕洪武于2018年6月8日起旷工的说法与《离职证明》不相符，故不予采纳，并确认吕洪武骏亚公司双方劳动合同于2018年6月8日解除。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，骏亚公司对吕洪武辞职的事实负举证责任。现骏亚公司未能证实吕洪武辞职的事实，依法承担举证不利后果。据此支持吕洪武要求支付违法解除劳动合同赔偿金的要求，支持的赔偿金数额为31817.05元（6363.41元×2.5个月×2倍）；吕洪武要求骏亚公司支付2018年5月份和6月份工资，有理有据，经核算，骏亚公司应当支付吕洪武5月份工资6400元，6月份工资1841.26元；因无证据证明骏亚公司已安排吕洪武2017年3月至2018年6月休年休假或支付了未休年休假工资，故对吕洪武有关支付未休年休假工资的请求予以支持，骏亚公司应向吕洪武支付2017年3月至2018年6月6天的未休年休假工资差额2188.08元（3965.89元÷21.75天/月×6天×200%）；吕洪武骏亚公司双方签订的《劳动合同书》约定工资以工资表为准，而根据吕洪武的工资表，吕洪武2016年6月至2017年3月期间的工资中，除了标准工资为1350元和住房补贴200元为固定以外，加班费、其他补贴、超产/考核及考评奖等项目数额均为浮动，对比不同月份工资数额，吕洪武2016年5月份的工资居2016年6月至2017年3月期间工资的中位水平，与吕洪武主张的被降薪的情形不相符，故此，吕洪武请求骏亚公司支付降薪补偿金4500元、加班工资3350.58元以及克扣工资600元的诉求，证据不足，不予采纳；吕洪武、骏亚公司双方签订的《劳动合同书》约定的试用期为3个月，试用期过了，用人单位未作出相关的处理，吕洪武仍继续在骏亚公司处上班，应视为试用期后转正，且吕洪武未提交其他证据证明其转正的时间为2017年3月，故吕洪武的该项请求缺乏事实依据，不予支持。吕洪武请求骏亚公司支付加倍赔偿金和未出具解除劳动关系的书面证明造成其损害赔偿，无理无据，不予支持。吕洪武请求骏亚公司支付未缴社会保险费补偿金的诉求，因社会保险费属于行政征缴，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，应由社保管理部门解决处理，不属于人民法院的受案范围。综上所述，判决：一、广东骏亚电子科技股份有限公司应自本判决发生法律效力之日起五日内向吕洪武支付2018年5月份工资6400元、2018年6月份工资1841.26元。二、广东骏亚电子科技股份有限公司应自本判决发生法律效力之日起五日内向吕洪武支付未休年休假工资差额2188.08元。三、广东骏亚电子科技股份有限公司应自本判决发生法律效力之日起五日内向吕洪武支付违法解除赔偿金31817.05元。四、驳回吕洪武的其它诉讼请求。本院二审期间，吕洪武向本院提交了证据：书面证人证言、惠州市惠州公证处公证书（2019）粤惠惠州第3311号。证人证言载明吕洪武的同事看到薪资变动申请表，吕洪武由工程级6级降薪为4级；公证文书载明公证人员对吕洪武邮箱部分邮件相关页面进行实时截屏及相关页面的具体内容。本院组织双方当事人进行质证。骏亚公司对公证文书的真实性无异议，但是公证内容与本案没有关联性，吕洪武的工资标准以及结构在原审法院已经查明，双方都没有异议。关于降薪，吕洪武转正前和转正后的工资标准并没有变化，没有降低其标准。对于证人证言的真实性不予认可，证人应当出庭作证。经审理查明，双方当事人对原审认定事实无异议。原审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷案件。根据查明的事实和双方当事人在二审中的上诉请求、理由和答辩意见，本案二审争议的焦点是：吕洪武请求降薪补偿4500元、支付加班工资3350.58元和补发工资600元、延长试用期10个月赔偿金65007.26元，是否应得到支持。关于降薪的问题。吕洪武主张其2016年6月至2017年3月被无故降薪，而根据双方认可的吕洪武的工资表，吕洪武2016年6月至2017年3月期间的工资中，除了标准工资为1350元和住房补贴200元为固定以外，加班费、其他补贴、超产/考核及考评奖等项目数额均为浮动，吕洪武2016年6月至2017年3月期间工资5930.1元、5306.88元、5664.73元、6229.41元、5202.64元、5957.91元、6386.15元、4437.94元、4954.42元、6704.47元，总体有升有降，无法反映出吕洪武的薪酬级别及其所述的每月被降薪450元的情形。证人与吕洪武之前为同事关系，且无正当事由未出庭作证，本院对其证言不予采信。据此，吕洪武请求骏亚公司支付降薪补偿金4500元，证据不足，原审法院不予支持，处理正确，本院予以维持。关于加班工资3350.58元，吕洪武提交的周六日安排加班排班表真实性存疑，不予采信，且吕洪武在骏亚公司提交的考勤表有签字确认其考勤记录，故对其主张加班工资不予支持。关于补发工资600元，吕洪武未能提交充分证据予以证实，本院不予支持。关于骏亚公司是否延长试用期以及是否应支付赔偿金的问题。吕洪武向本院提交的公证文书中的《PCB事业部新入职员工9月待转正人员名单》显示吕洪武应转正月份为2016年9月，而且载明工程师级（含）以上转正以《工程师级（含）以上人员转正评估报告》为准。而双方在劳动合同约定的试用期为3个月，即2016年3月2日至2016年6月2日。骏亚公司称吕洪武的薪酬转正前后没有变化，但其作为用人单位未对《PCB事业部新入职员工9月待转正人员名单》显示的吕洪武应转正月份为2016年9月做出合理解释，亦未向本院提交吕洪武《工程师级（含）以上人员转正评估报告》。综上，本院认定骏亚公司单方将吕洪武的试用期延长至2016年9月。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第2款规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。因此，骏亚公司单方将吕洪武的试用期延长至2016年9月属于违法行为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条规定，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。根据骏亚公司提交的工资台账，吕洪武2016年6月至8月期间工资情况如下：5930.1元、5306.88元、5664.73元，故骏亚公司应当向吕洪武支付违法延长试用期赔偿金16901.71元。吕洪武主张其2016年9月至2017年3月违法延长试用期的赔偿金，证据不足，本院不予以认可。综上，吕洪武的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条、《广东省工资支付条例》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初11901号民事判决第一项广东骏亚电子科技股份有限公司应自本判决发生法律效力之日起五日内向吕洪武支付2018年5月份工资6400元、2018年6月份工资1841.26元、第二项广东骏亚电子科技股份有限公司应自本判决发生法律效力之日起五日内向吕洪武支付未休年休假工资差额2188.08元、第三项广东骏亚电子科技股份有限公司应自本判决发生法律效力之日起五日内向吕洪武支付违法解除劳动合同赔偿金31817.05元；二、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初11901号民事判决第四项为广东骏亚电子科技股份有限公司应自本判决发生法律效力之日起五日内向吕洪武支付违法延长试用期赔偿金16901.71元；三、驳回吕洪武其他上诉请求。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审判长  朱莉娜审判员  冯思华审判员  丁晓鹏二〇一九年十一月二十日法官助理黄弘扬书记员钟润美