上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑再7号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。原审被告人赵少芬(化名赵少林)，女，1988年5月6日生，汉族，户籍地贵州省仁怀市。辩护人崔小晓，上海融孚律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉[2014]2053号起诉书指控被告人赵少芬犯盗窃罪，于2014年5月12日向本院提起公诉。本院于2014年6月23日作出(2014)浦刑初字第2167号刑事判决，认定被告人赵少芬犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，罚金人民币二千元。该判决已生效。上海市人民检察院第一分院于2019年5月27日以沪检一分二审审刑抗〔2019〕2号刑事抗诉书向上海市第一中级人民法院提出抗诉，认为原审认定原审被告人赵少芬入户盗窃“数额巨大”证据不足、遗漏原审被告人赵少芬于2012年12月20日被江苏省东台市人民法院(以下简称东台法院)刑事判决及正在监外执行的事实，且认定其到案后有如实供述自己罪行的情节，属于认定事实不清、适用法律错误，导致量刑不当。2019年7月4日，上海市第一中级人民法院作出(2019)沪01刑抗2号刑事再审决定书，指令本院另行组成合议庭，对本案进行再审。再审后，本院依法另行组成合议庭，于2019年10月22日公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员席某出庭参加诉讼。原审被告人赵少芬及辩护人崔小晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，2014年3月15日8时许，被告人赵少芬至本区沪东路XXX号被害人袁某某、李某某经营的“小袁便民蔬菜大卖场”店内，趁人不备，进入该店门面里屋，在二楼卧室的床头柜抽屉内窃得人民币19,105元，后在下楼梯时被被害人李某某发现，被当场扭获。原审认为，被告人赵少芬以非法占有为目的，采用秘密手段，入户窃取公民财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪成立，予以支持。被告人赵少芬因为意志以外的原因而犯罪未得逞，系犯罪未遂；被告人赵少芬到案后能够如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪；赃款已被追缴发还害人；综合考量后依法减轻处罚。被告人赵少芬曾经因为盗窃犯罪被判刑，酌情从重考虑。为维护社会秩序，保护公私财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十三条之规定，判决如下：被告人赵少芬犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，罚金人民币二千元(此款于判决生效后一个月内缴纳。)原审判决后，本院于2014年7月5日作出暂予监外执行决定书，因原审被告人赵少芬处于哺乳期内，对原审被告人赵少芬暂予监外执行35天(刑期从2014年7月5日起至2014年8月8日止)。再审另查明，2012年1月5日至1月13日期间，原审被告人赵少芬及张荣俊、赵发吉、胡巧珍等在东台市南沈灶镇等地实施盗窃。原审被告人赵少芬因怀孕于2012年4月3日被江苏省东台市公安局取保候审。2012年12月20日，东台法院作出(2012)东刑二初字第194号刑事判决，判决原审被告人赵少芬犯盗窃罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算，哺乳期内暂予监外执行。罚金于判决生效后十日内一次性缴纳)。2012年12月31日，东台法院作出(2012)东刑二初字第194号暂予监外执行决定书，因原审被告人赵少芬处于哺乳期内，决定将原审被告人赵少芬暂予监外执行(监外执行期限自2012年12月31日起至2013年4月26日止)。2013年5月17日，因原审被告人赵少芬系怀孕妇女，东台法院决定对其暂予监外执行。(监外执行期限自2013年4月27日起至2014年4月26日止。)2014年5月7日，东台法院作出(2014)东刑执字第0007号暂予监外执行决定书，决定将原审被告人赵少芬暂予监外执行。(监外执行期限自2014年4月27日起至2014年8月8日止。)2014年8月19日，东台法院作出(2014)东刑执字第0017号收监执行决定书，认定原审被告人赵少芬在判决生效后，因怀孕、哺乳原因共被监外执行1年7个月9日，剩余刑期为9年1个月21日，因原审被告人赵少芬监外执行情形已消失，决定对原审被告人赵少芬收监执行。(执行刑期从实际收监执行之日起计算。)2017年3月20日，原审被告人赵少芬被贵州省仁怀市公安局抓获后经江苏省东台市公安局送交该省盐城市看守所执行，同年5月15日被移送该省南京女子监狱服刑。2018年7月31日因涉嫌犯盗窃罪被上海市公安局青浦分局押解至上海市青浦区看守所。再审还查明，2010年6月7日上午，原审被告人赵少芬伙同他人至本区老港镇港怡路XXX号沈建松经营的“好又多”超市实施盗窃。2012年7月30日被告人赵少芬在同案被告人的劝说下自动向公安机关投案。本院曾于2013年1月4日作出(2013)浦刑初字第32号刑事判决，其中认定被告人赵少芬犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，罚金人民币三千元。因该案审理中被告人赵少芬也隐瞒了其在东台市盗窃和被东台法院判处刑罚的事实，导致该案也被上海市人民检察院第一分院提出抗诉，上海市第一中级人民法院作出刑事再审决定书，指令本院对该案进行再审。2019年9月19日，本院作出(2019)沪0115刑再5号判决，撤销本院(2013)浦刑初字第32号刑事判决中对被告人赵少芬的判决，改判被告人赵少芬犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；与前罪有期徒刑十年九个月、罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑十一年二个月，罚金人民币二万三千元。该(2019)沪0115刑再5号刑事判决已经发生法律效力。再审中，检察机关认为，原审被告人赵少芬在原审判决之前被东台法院判处刑罚，原审应当数罪并罚；原审被告人赵少芬隐瞒了东台法院的判决，影响定罪量刑，不能再认定原审被告人赵少芬如实供述减轻处罚，原审被告人赵少芬采用秘密手段入户盗窃他人财物，属于其他严重情节。原审被告人赵少芬盗窃未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。原审被告人赵少芬对原审认定的罪名和事实无异议。辩护人认为，对原审所认定的罪名和事实无异议。原审被告人赵少芬盗窃未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。原审被告人赵少芬到案后如实供述，交代整个盗窃行为，符合如实供述的构成要件，应当认定原审被告人赵少芬如实供述，可以从轻或减轻处罚。原审认定的其余事实无误，再审予以确认。上述事实，原审被告人赵少芬在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审质证属实的被害人李某某、袁某某的陈述、辨认笔录、扣押、发还清单、清点记录、赃款照片、刑事判决书、案发经过、(2012)东刑二初字第194号刑事判决和本院(2019)沪0115刑再5号刑事判决等证据证实，足以认定。本院再审认为，原审被告人赵少芬以非法占有为目的，采用秘密手段，入户窃取公民财物，属于有其他严重情节，其行为已构成盗窃罪，原审认定罪名正确，再审应予维持。原审被告人赵少芬因为意志以外的原因而犯罪未得逞，系犯罪未遂；涉案赃款已被追缴发还被害人，被害人的损失得到挽回，可对原审被告人赵少芬依法减轻处罚。原审认定原审被告人赵少芬盗窃数额巨大有误，再审予以纠正。原审被告人赵少芬虽到案后供述了本案犯罪事实，但隐瞒了其在东台市盗窃和被东台法院判处刑罚的事实，导致原审量刑不当，不能认定其到案后如实供述自己罪行的情节，辩护人就此所作意见，本院不予采纳。原审被告人赵少芬曾经因为盗窃犯罪被判刑，酌情从重考虑。原审被告人赵少芬在前罪刑罚执行完毕以前，又重新犯罪，应对重犯新罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚依法予以数罪并罚后决定执行的刑罚。检察机关对本案所作意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第七十一条，2011年修订的《中华人民共和国刑法》第五十三条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条之规定，判决如下：一、撤销上海市浦东新区人民法院(2014)浦刑初字第2167号刑事判决；二、原审被告人赵少芬犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十一个月，罚金人民币二千元，与前罪剩余刑期有期徒刑九年六个月二十一日，罚金人民币二万三千元并罚，决定执行有期徒刑十一年，罚金人民币二万五千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押的19日予以折抵，扣除监外执行35天，即自2017年3月20日起至2028年1月25日止。罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳，已缴纳部分不再缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 冯 静审判员 宋利英审判员 王爱珍二〇一九年十一月七日书记员 吴陆莺附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。二、《中华人民共和国刑法》（2011）第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。三、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。