江苏省海安市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0621民初4294号 原告：卞宝梅，女，1963年10月30日生，住海安市。 委托诉讼代理人：陈淑娟，江苏伟程律师事务所律师。 被告：海安高晶渔网加工厂，统一社会信用代码92320621MA1P2R3T24，住所地海安市李堡镇园墩村14组5号。 代表人：宗亚生，该厂厂长。 委托诉讼代理人：范从华，江苏海晨律师事务所律师。 第三人：周春，男，1936年7月17日生，住海安市。 委托诉讼代理人：刘金铭，海安市曲塘法律服务所法律工作者。 原告卞宝梅与被告海安高晶渔网加工厂（以下简称渔网加工厂）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年6月24日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年7月17日第一次公开开庭进行了审理。原告卞宝梅的委托诉讼代理人陈淑娟，被告渔网加工厂的委托诉讼代理人范从华到庭参加诉讼。为查明案情，本院依法追加周春为第三人参加诉讼。因案情复杂，本案依法转为适用普通程序，并于2019年10月29日第二次公开开庭进行了审理。原告卞宝梅的委托诉讼代理人陈淑娟，被告渔网加工厂的委托诉讼代理人范从华及第三人周春的委托诉讼代理人刘金铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告卞宝梅向本院提起诉讼请求：解除原、被告之间的劳动关系；被告渔网加工厂赔偿原告一次性伤残补助金及各项补助费、二次手术费用等合计159915.80元。事实与理由：原告卞宝梅于2015年11月份到被告处上班。2018年4月，原告在上班途中发生交通事故，经李堡中心卫生院抢救治疗诊断为：左胫骨平台骨折。原告住院手术，至今未治愈，钢板未能取出。住院期间及出院时均为原告的丈夫许应海从上海赶回家护理，直到原告生活基本能自理方才去上海上班。原告出院时医院开了休息及护理证明，期限分别六个月及三个月，但原告实际受伤未好。在停工留薪期间，被告未发放工资。交通事故肇事对方是老年人，没有能力赔偿，原告也没有起诉。现原告要求被告依法承担责任。 被告渔网加工厂辩称： 1、原告系与他人发生交通事故受伤，根据江苏省高级人民法院关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议的指导意见，对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具费、丧葬费等实际发生的费用。本案中，原告是否获得交通事故对方赔偿无法知及，即使原告未获得交通事故方赔偿，上述赔偿中，也应当扣减交通事故对方应当承担的数额。因为工伤赔偿和交通事故赔偿系两个不同的法律关系，赔偿主体之间不存在共同过错，双方不应当承担连带责任。 2、原告主张的一次性伤残补助金应当按九个月乘以案涉工资表载明的工资计算所得的平均工资计算；停工留薪期工资应当不超过六个月；护理费应当按照99.35元乘以60天计算（第二次庭审中被告又辩称停工留薪期及护理期只应计算至劳动合同解除之日）；住院伙食补助费应当按照18元乘以15天计算；营养费应当按照10元乘以15天计算；医疗费的具体数额由法庭审核（第二次庭审中，被告又辩称医疗费、住院伙食补助费、营养费应当由第三人周春承担）；原告主张经济补偿金缺乏依据，被告不予认可。 第三人周春述称： 1、周春年事已高，发生事故后，一直在住院治疗或在家养病，所以未能就案涉交通事故作出任何赔偿。 2、本案是原、被告之间的工伤保险待遇纠纷，第三人不是工伤保险待遇的赔偿主体。 经审理查明：原告卞宝梅2017年12月至被告处工作。2018年4月11日，原告在上班途中与第三人周春发生交通事故。交警部门认定，原告在交通事故中承担次要责任。原告受伤后即被送往海安市李堡中心卫生院治疗，并于2018年4月18日接受开放复位加锁定钢板内固定术，2018年4月26日好转出院。原告为此支付门诊诊疗费170元（10元+10元+150元）、住院医疗费21432.8元。 2018年12月5日，海安市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定卞宝梅所受伤害为工伤。 2019年3月24日，卞宝梅至李堡中心卫生院复查，支付门诊医疗费113元。 2019年4月18日，南通市劳动能力鉴定委员会认定卞宝梅构成九级伤残。 2019年4月18日，卞宝梅通过挂号信的方式向渔网加工厂邮寄辞职报告，内容为：“由于我在去年4月11日去你厂上班途中，不慎跌断了左腿，至今不能做重体力活，故我想和你解除劳动关系，不再去上班了，对不起。” 第二次庭审中，原、被告确认渔网加工厂于2019年4月24日收到上述辞职报告。 2019年6月10日，原告卞宝梅向海安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与渔网加工厂的劳动关系，渔网加工厂赔偿卞宝梅工伤保险待遇、经济补偿159915.8元。海安市劳动人事争议仲裁委员会以卞宝梅于2013年10月30日已经达到法定退休年龄不属其处理范围为由，出具海劳人仲不字（2019）第67号不予受理通知书。卞宝梅对该通知书不服，向本院提起诉讼。 另查明，卞宝梅2017年12月份的工资为2900元，2018年1月份的工资为902.9元，2月份的工资为836.6元，3月份的工资为2787.5元，4月份的工资为785.1元。 诉讼中，卞宝梅陈述：“我是2015年11月到单位，11月月底请假一周，12月正常上班。2016年1月正常上班，2016年2月是春节，放假数日。2016年3月份正常工作。2016年4月工作3天后，我老公受伤，我在家照顾。2016年5月11日又去上班，到了2016年6月份，我母亲中风摔倒，我回家照应，也向单位请假了，请假了17个月，后于2017年12月1日到单位上班。2017年只有12月份实际工作了，工资为2900元。”被告渔网加工厂认为，按照卞宝梅自认有十余月未到单位工作，这期间双方没有劳动关系。 上述事实,有门诊病历、出院记录、医疗费发票、病情证明、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论书、工资表、辞职报告、挂号信回执单、不予受理通知书及双方当事人陈述等在卷佐证。 本院认为：原告卞宝梅所受伤害被海安市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经南通市劳动能力鉴定委员会鉴定构成九级伤残，渔网加工厂应当承担工伤保险责任。根据相关规定，结合证据认定及双方诉辩意见，本院对卞宝梅的工伤待遇逐项认定如下： 1、医疗费。结合卞宝梅提供的门诊收费票据、住院收费票据，本院认定其的门诊和住院医疗费共计为21715.8元（10元+103元+10元+150元+10元+21432.8元）。关于卞宝梅主张的会诊费1200元，因其仅提供了病情证明（载明会诊费1200元），未提供支付凭证或收费发票，故本院难以支持。关于卞宝梅主张的二次手术费6000元，因该费用尚未实际发生，现无法确定实际花费的数额，况且，原告自行与被告解除劳动关系，劳动关系解除后工伤保险关于也一并解除，故即使原告在解除劳动关系后再进行二次手术，也无法向用人单位主张二次手术费用，故对原告的二次手术费用本院不予支持。 2、停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，根据卞宝梅受伤情况，本院认定原告停工留薪期为180天。根据原告受伤前的实际月平均工资工资1856元[（2099元+902.9元+836.6元+2787.5元）÷4个月]，故原告的停工留薪工资为11140.5元（1856.75元/月×180天÷30天/月）。 3、住院伙食补助费。原告主张300元（20元/天×15天），未超过法律规定，本院予以支持。 4、营养费。营养费不属于工伤赔偿范围，对原告的该项主张本院不予认可。 5、护理费。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。根据卞宝梅的伤情，原告的护理期为伤后90天为宜，加住院15天，合计应为105天。原告主张其系由其配偶许应海负责护理，并提供了上海弓康建筑装饰设计工程有限公司出具的证明（内容为：本公司许应海于2018年4月11日至2018年8月11日期间，因老婆卞宝梅受伤，回家照顾老婆四个月，未在公司上班没有一分钱工资，因我公司一天不上班就没有钱拿，上班一天拿350元，一月结算一次，月月清）、雇佣协议（内容为上海弓康建筑装饰设计工程有限公司自2018月2月28日至2019年2月28日止雇佣许应海作为木工技术指导员，雇佣地点在上海室内，雇佣报酬为350元/天， 6、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，卞宝梅被鉴定为九级伤残，可享受按9个月本人工资计算的一次性伤残补助金。因卞宝梅的实际月平均工资1856.75元低于南通地区职工平均工资的60%，故卞宝梅主张按2017年南通地区职工平均工资标的60%计算本人月工资（74640元÷12个月×60%=3732元），故卞宝梅的一次性伤残补助金为33588元（9个月×3732元/月）。 综上，原告卞宝梅应享受的工伤待遇合计为77244.3元（医疗费21715.8元、停工留薪期工资11140.5元、住院伙食补助费300元、护理费10500元、一次性伤残补助金33588元）。 被告渔网加工厂辩称第三人周春已经赔偿的费用应当予以扣减，周春是交通事故的侵权人，卞宝梅的医疗费、住院伙食补助费及营养费应当由周春承担。本院认为，由于劳动关系以外的第三人侵权造成的劳动者人身损害，同时构成工伤的，劳动者一方面可以依侵权行为向加害人请求损害赔偿，另一方面可以依工伤保险的规定请求保险给付，两者之间为“部分兼得、部分补充”的关系。即如果劳动者已经获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应当扣除第三人已支付的医疗费等实际发生费用。现原告卞宝梅并未从第三人周春处获得赔偿，故其有权向渔网加工厂主张上述费用，渔网加工厂该抗辩意见本院不予支持。 对于经济补偿金，原告至被告单位时已年满50周岁，不存在被告支付经济补偿金的情形，对原告的该项主张本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十四条的规定，判决如下： 一、原告卞宝梅与被告海安县高晶渔网加工厂之间的劳动关系于2019年4月24日解除。 二、被告海安县高晶渔网加工厂于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告卞宝梅工伤待遇合计77244.3元（医疗费21715.8元、停工留薪期工资11140.5元、住院伙食补助费300元、护理费10500元、一次性伤残补助金33588元）。 如被告未按照本判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回原告卞宝梅的其他诉讼请求。 案件受理费10元，本院予以免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按照对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。同时，向该院预交上诉案件受理费10元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。 审 判 长  刘昌海 人民陪审员  吴达华 人民陪审员  陆朝模 二〇一九年十一月十三日 法官 助理  莫亚敏 书 记 员  崔静怡