山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终9139号上诉人（原审被告）：山东新科汽车零部件有限公司，住所地济南市。法定代表人：李建和，经理。委托诉讼代理人：郝文波，山东鲁盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷克明，山东鲁盈律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：山东锦泰莱酒业有限公司，住所地济南市。法定代表人：赵永军，董事长。委托诉讼代理人：程守法，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李长勇，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。原审被告：李建和，男，1965年12月15日出生，汉族，住济南市。原审第三人：莱芜圣都投资管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：赵永军，经理。委托诉讼代理人：纪荣利，山东圣宏律师事务所律师。上诉人山东新科汽车零部件有限公司（以下简称新科公司）因与被上诉人山东锦泰莱酒业有限公司（以下简称锦泰莱公司）及原审被告被告李建李建和、原审第三人莱芜圣都投资管理有限公司（以下简称圣都公司）民间借贷纠纷一案，不服济南莱芜区人民法院（2018)鲁1202民初58949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。新科公司上诉请求：1.请求撤销济南市莱芜区人民法院作出的（2018）鲁1202民初5899号民事判决书一审判决，并依法改判；2.请求由锦泰莱公司被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一1、被上诉人锦泰莱公司锦泰莱公司不是本案适格主体。本案被上诉人锦泰莱公司锦泰莱公司的主体资格应当按照事实及相关法律规定进行认定，一审法院仅以山东省济南市中级人民法院已在（2019）鲁01民终4589号民事裁定书中作出认定，便不再审查，但山东省济南市中级人民法院已在（2019）鲁01民终4589号民事裁定书中认定的被上诉人锦泰莱公司锦泰莱公司具有原告诉讼主体资格是与事实严重不符的，首先，锦泰莱公司系酒水生产销售企业，根据一审法庭调查的被上诉人锦泰莱公司锦泰莱公司的消费税、企业所得税等情况，其纳税额均较低，其酒水生产销售额较低，其本身不具有巨额资金出借的能力，锦泰莱公司所诉八个案件的诉讼标的达3000万元，锦泰莱公司本身不具有出借的能力；其次，在（2018）鲁1202民初5230号案件中，一审法院已经审查了资金来源为大量不同账户汇入的资金、吕芹的社会保险为山东新城投资管理集团有限公司交纳，同时认定了圣都公司与锦泰莱公司为关联企业，案外人吕芹作为新城公司的员工，其汇集资金、出借资金的行为绝不是锦泰莱公司的指示，一审法院仅凭吕芹【在（2018）鲁1202民初5230号案件中做伪证】个人出具《债权归属确认函》就认定锦泰莱公司委托指示案外人吕芹将借款转入上诉人新科公司新科公司指定账户，是没有任何事实依据的，因为锦泰莱公司与吕芹之间没有任何资金往来的证据，也不能证实吕芹银行卡账户的资金就是锦泰莱公司的资金，也与此前一审法院认定的事实相矛盾；最后，在一审中，锦泰莱公司没有任何证据证实吕芹所汇款项为锦泰莱公司所有，借款合同作为实践性合同，如果锦泰莱公司主张已经履行了出借义务，应当提供证据证实该资金为锦泰莱公司所有并实际出借，而不是用他人的转账记录作为出借的证据。因此，一审法院认定该资金是锦泰莱公司实际出借没有任何事实依据。锦泰莱公司并非实际出借人，依法应当驳回锦泰莱公司被上诉人的起诉。二2、本案的实际出借人应当认定为职业放贷人，依法应当中止本案的审理，把相关证据材料移交相关部门进行处理后再行审理本案。除本案外，锦泰莱公司还起诉了上诉人新科公司。另外七个案件，锦泰莱公司所提交的证据基本雷同，均为格式的借款合同、格式的担保合同、格式的借据、格式的指定打款账户、格式的保证书等，锦泰莱公司所提交的证据均是提前制作好的合同，且锦泰莱公司并非实际出借人，实际出借人也未出庭，八个案件同时在济南市莱芜区人民法院立案，标的额高达三千万元，这完全符合职业放贷人的特点，至于借款的实际出借人是否还向其他主体出借过资金，上诉人新科公司新科公司没有举证义务，应当由法院首先审查实际出借人是谁，并查证其是否向其他不特定主体出借过资金，在明知锦泰莱公司没有出借能力，并非实际出借人的情况下，就径行认定未向社会不特定对象出借资金且以放贷日常经营业务，与事实严重不符，本案及其他七案的实际出借人完全符合职业放贷人的规定，应当依法认定为职业放贷人，所签订的借款合同均应认定为无效合同。3、锦泰莱公司的证人吕芹，在（2018）鲁1202民初5230号案件法庭调查时，自述为锦泰莱公司的出纳员，但是，经当庭询问吕芹却不知道锦泰莱公司的住址和办公场所，更不知道自己作为财务人员的财务办公室具体位置，其所陈述的锦泰莱公司出纳员身份以及锦泰莱公司的办公楼，根本就不存在，所述锦泰莱公司年营业额超过1亿元，利润超过1000万元，但经莱芜区人民法院调查，锦泰莱公司实际经营额度很小，消费税、所得税额很低，由此可以证实，吕芹不是锦泰莱公司的出纳员，吕芹在法庭为锦泰莱公司作了不符合事实的证明。因此，在（2018）鲁1202民初5230号案件审理及裁定书中，吕芹的证词并没有获得采信；而在本案审理过程中，一审法院却对该事实只字未提，也没有要求吕芹再次出庭，就对吕芹提供的证据《债权归属确认函》予以采信，新科公司保留追究吕芹做伪证的刑事责任的权利且吕芹出具的关于本案的所有证言、证明均不应予以认可。四、4、一审法院认定李建和承担连带清偿责任没有任何事实与法律依据。本案中，借款人为新科公司，李建和作为公司的法定代表人在借据中的签字实际为履行职务行为，没有任何事实与法律依据可以将该签字认定为个人行为，且在（2018）鲁1202民初5230号案件中，新科公司已经提交了公司的财务明细，足以证实股东个人财产与公司财产是独立的，因此，一审判决法院认定原审李建和承担连带清偿责任没有任何事实与法律依据。五5、一审判决法院认定新科公司应当支付锦泰莱公司律师服务费60000元30000元没有任何事实与法律依据。在其他七个案件中，锦泰莱公司多次提交了代理费300000元的发票，称是八个案件整体的代理费用，并要求新科公司承担该代理费用，在本案中又要求新科公司承担第三人代理人的代理费，在一审开庭前，第三人的代理人本是作为锦泰莱公司的代理人实行代理行为，后又作为第三人的代理人出庭应诉，其与锦泰莱公司的代理关系理应解除，锦泰莱公司实际主张了两次代理费，这是完全不符合事实的，即使合同中约定了代理费由违约人承担，但该代理费应当为合理、合法的费用，而非无故多次支出的代理费用，且发票金额仅为30,00015000元，而非60,00030000元。因此，一审法院认定事实严重错误，严重侵害了上诉人新科公司的合法权益。被上诉人锦泰莱公司锦泰莱公司辩称，一、涉案民间借贷合同合法有效，新科公司应依法偿付本息。（一）本案出借人及借款人均为具有法人资格的单位，企业间拆借属于诺成合同，双方合同自签订之日生效，本案民间借贷合同不违反法律规定，合法有效。新科公司也实际收到并使用了涉案款项，应承担还本付息的义务。《借款合同》是锦泰莱公司与新科公司双方存在民间借贷法律关系的直接证据，而且借款人与出借人均为独立法人资格的企业，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条的规定，《借款合同》自成立时已生效。双方之间已经成立民间借贷的民事法律关系，该民间借贷关系并不违反国家强制性效力性法律、行政法规的规定，合法有效。本案借款合同、保证担保合同均明确载明锦泰莱公司系所借款项的出借人，根据合同相对性的原则，锦泰莱公司是本案适格主体，本案中新科公司实际占有使用了出借款项，其理应承担还本付息的法律责任。（二）新科公司主张锦泰莱公司系职业放贷人缺乏事实依据，其主张不能成立。首先，如前所述本案为合法的企业间拆借行为，借款发生是因为新科公司向锦泰莱公司描绘其具有良好市场前景，并自称为上市筹资运作，使锦泰莱公司相信其有偿债能力而出借款项，该资金属于企业间拆借。为降低还款风险，锦泰莱公司只能通过相对完善的民间借贷合同来化解风险，与职业放贷人存在严格的区别。其次，出借款项有担保仅为实现安全收回，且约定利率均在法律法规规定范围内，并无非法占有他人财产等目的，本案属于合法民间借贷行为，上诉人新科公司所称职业放贷人或套路贷并无任何证据。第三，从借款法律关系看，虽然发生多笔但出借人与借款人均为特定，没有证据证明向不特定对象出借款项情形，属于企业间合法拆借行为，新科公司上诉没有事实依据。总之，本案中借款人与出借人双方所签订合同合法有效，锦泰莱公司所出借的款项已经吕芹等付款方出具的书证——债权归属确认函予以证明。尤其是新科公司已经实际占有支配涉案款项，其抗辩理由无非是为其不偿付借款本息的恶意违约行为寻找借口，其上诉请求应予驳回。二、从合同实际履行状态看，本案锦泰莱公司按约定交付出借款项，新科公司亦实际占有控制涉案款项。双方签订借款合同后，锦泰莱公司安排相关人员按照新科公司指定账户完成了银行转账，新科公司在收到借款后亦出具了《借据》证实收到出借款项，新科公司应按约定承担还本付息法律责任。（一）双方签订借款合同后，锦泰莱公司已经按约定将出借款项足额汇入新科公司指定账户，新科公司收到借款后出具《借据》进一步证明其已经实际占有控制出借款项。锦泰莱公司已经向新科公司指定账户完成了银行转账。依据《借款合同》第一条第2项约定“借款人收到借款同时出具借据，借据与本合同具有同等法律效力。”本案新科公司收到借款后出具《借据》的行为与《借款合同》、银行转账凭证及《债权归属确认书》相互印证，足以证实出借款项已经交付新科公司，涉案款项已经由新科公司实际占有使用，锦泰莱公司已经依约履行完毕合同义务。（二）涉案款项指示付款方已经出具债权归属确认函，确认相关款项与借款合同关联，足以证明锦泰莱公司已经按约出借款项，履行出借义务。山东新城投资集团管理有限公司是一个企业集团，锦泰莱公司属于集团的成员。锦泰莱公司指示所付款项是各方正常经营过程中沉淀收入，锦泰莱公司指示付款方已经出具书证——债权归属确认函，该函直接证明出借款项就是履行《借款合同》的结果，以上事实足以证实本案答辩人已实际履行出借款项义务。（三）人民法院审查当事人双方经济能力及财产变动情况是有前提的，只有当出借人仅有债权凭证且借款人抗辩借贷行为尚未实际发生并作出合理说明情况下方有进行的必要，本案不存在适用该司法解释的前提。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，且被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明时，人民法院才结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，锦泰莱公司不仅提供了债权凭证，而且提供了转账凭证、债权归属确认函等一系列证据，已经证明了答辩人锦泰莱公司实际出借款项给新科公司。新科公司也出具了借据且在诉讼中新科公司也承认本案借贷事实已经实际发生。因此，本案适用上述司法解释进一步审查双方经济能力的前提并不存在，新科公司的主张没有法律依据。新科公司误导一审法院审理方向，浪费司法资源。三、本案保证人应依约承担连带保证责任，李建和应依法承担连带清偿责任。保证人李建和与锦泰莱公司签订的《保证担保合同》，明确约定李建和给本笔借款提供保证担保，担保方式是连带责任保证担保，担保期为债务履行期届满后两年。借款人、李建和作为保证人出具了保证书，其应对本笔借款承担保证担保责任。另外，本案债务人企业形式为一人（自然人）公司，本案中债务人所借款项指示接收账户多借用个人甚至股东本人账户，3822号案件、5894号案件和5900号案件中新科公司自认还款过程也是使用个人账户归还相关借款，足以证实个人财产与公司财产混同无法区分，本案自然人保证人据此亦应当承担连带责任。四、锦泰莱公司的律师代理费是实现债权的合理费用，应由新科公司上诉人承担。律师代理费属于锦泰莱公司实现债权的费用，借贷双方在《借款合同》第6条第2项、《保证担保合同》第2条中对此有明确的约定。根据《担保法》第21条的规定，保证担保的范围包括实现债权的费用，债务人及保证人应当承担锦泰莱公司的律师代理费。至于上诉人新科公司主张锦泰莱公司要求了两次律师代理费。在诉讼中，更换代理律师是常见的事，新科公司自己在本案诉讼中也多次更换律师，并且前述律师费用总和也低于律师收费标准计算数额，属于合同约定维权费用。综上所述，本案锦泰莱公司与新科公司之间借贷关系合法有效，锦泰莱公司已经按照新科公司要求将款项汇入指定账户，新科公司出具借据对收到款项予以确认，债务人应立即偿付本息并承担违约责任，李建和应承担连带清偿责任。因此，新科公司的主张并无任何事实和法律依据，应当驳回上诉，维持原判。李建和述称，新科公司的借款与锦泰莱公司无关，锦泰莱公司作为原告起诉主体不对。圣都公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。锦泰莱公司向一审法院起诉请求：1.判令被告新科公司新科公司偿还借款200100万元及利息(自2018年5月27日2017年11月1日起按照年利率24%计算至还清为止)；2.判令被告新科公司新科公司承担律师费63万元；3.判令被告李建李建和对第一、二项承担连带赔偿责任；4.诉讼费用由被告新科公司新科公司、李建和承担。一审法院认定事实：2018年5月26日，新科公司与第三人圣都公司签订《居间合同》一份，约定新科公司委托第三人圣都公司借款，期间为2018年5月26日至2018年6月26日。2018年5月26日，锦泰莱公司与新科公司签订《借款合同》一份，约定新科公司向锦泰莱公司借款100万元，月息3%，利随本清，期限三个月，自2018年5月26日至2018年6月26日，并约定借款人收到借款同时出具借据，借据与本合同具有同等法律效力，因借款人违约导致出借人采取诉讼实现债权的，借款人应当支付律师费、差旅费及其他实现债权的费用。同日，李建和在记载保证人材料上签字捺印。2018年5月26日，新科公司、李建和出具证明，要求将借款存入或打入其指定的郝文燕尾号为6512的账户。同日，案外人吕芹通过其尾号为2345的账户向郝文燕尾号为6512的账户转账100万元。2018年5月26日，新科公司、李建和出具借据一份，记载今借到现金100万元，新科公司、李建和均在借据中借款人栏签章。借款当日，新科公司通过郝文燕上述账户向案外人毕翠东（锦泰莱公司关联公司职工）转账51100元；另新科公司还通过关系人账户分别于2018年6月29日、2018年7月28日、2018年8月30日向案外人毕翠东账户转款31000元，共计93000元；对于以上款项，锦泰莱公司认为偿还的系利息，新科公司认为偿还的系本金。2019年7月18日，案外人吕芹出具《债权归属确认函》，确认其尾号为2345的账户款项属于锦泰莱公司或关联公司，其向郝文燕尾号为6512账户转账100万元系根据锦泰莱公司的指示进行的。另查明，除本案外，锦泰莱公司还向新科公司出借七笔借款，出借总额3000余万元，在同类案件（2018）鲁1202民初5230号案件中，新科公司认为锦泰莱公司不具备债权人主体资格，一审法院认定锦泰莱公司不具备债权人主体资格，裁定驳回锦泰莱公司的起诉，锦泰莱公司不服该裁定并提起上诉，山东省济南市中级人民法院认定锦泰莱公司具备主体资格。本案前期审理过程中锦泰莱公司曾与山东圣宏律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定律师费共计3万元，山东圣宏律师事务所指派律师纪荣利出庭，山东圣宏律师事务所向锦泰莱公司出具前期律师代理费收费发票一份，金额15000元。以上事实，由《居间合同》、《借款合同》、借据、《保证担保合同》、证明、《委托代理合同》、律师代理费发票、《债权归属确认函》、银行交易明细、（2019）鲁01民终4589号民事裁定书以及当事人的陈述等在案佐证。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案中，双方当事人签订的《借款合同》、《保证担保合同》系当事人真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，各方应当根据合同约定恪守合同义务。锦泰莱公司委托指示案外人吕芹将借款转入新科公司、李建和指定的银行账户，已经履行借款交付义务，新科公司应当按期偿还借款本息，锦泰莱公司要求新科公司偿还借款及利息，一审法院予以支持。关于借款数额，双方约定利随本清，锦泰莱公司出借资金后，新科公司通过关系人账户当日即转回款项51100元，该款项应认定为锦泰莱公司变相预扣的利息，因此实际借款数额一审法院认定为948900元（1000000元-51100元）。对于新科公司辩称偿还的其他款项93000元，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，一审法院认定偿还系利息。关于利息，双方约定的利率过高，锦泰莱公司自行变更要求按照年利率24%，自2018年5月27日计算至清偿之日，符合法律规定，一审法院予以支持，其中已经偿还的利息93000元应予扣除。关于律师服务费用，双方在借款合同中明确约定了律师费由借款人承担，锦泰莱公司现通过诉讼实现债权，其要求新科公司承担由此产生的律师费用，符合法律规定，一审法院予以支持；对于律师费数额，根据委托代理合同及山东省律师服务收费管理办法，一审法院可以认定为30000元；另需要说明的是，该费用系案件前期诉讼过程中产生的，锦泰莱公司另行委托其他律师事务所变更诉讼代理人产生的律师费用并未主张，不属于重复主张律师费用，该费用新科公司应当予以承担。关于李建和的责任问题，李建和在借据中借款人栏签章，李建和作为共同还款人（借款人）应当承担共同还款责任；另李建和系一人有限公司即新科公司的股东，其未提交证据证实股东个人财产独立与公司财产，其应当对公司债务承担连带责任；锦泰莱公司要求李建和对本案借款本息及律师费承担连带清偿责任，一审法院予以支持。关于新科公司、李建和辩称的锦泰莱公司不具备主体资格问题，该问题山东省济南市中级人民法院已经在同类案件生效裁判文书中作出认定，故应当认定锦泰莱公司具备主体资格，新科公司、李建和辩称锦泰莱公司不具备主体资格，证据不足，一审法院不予采信。关于新科公司、李建和辩称的借款合同无效即锦泰莱公司系职业放贷人问题，职业放贷人应以放贷为日常经营业务，向社会不特定对象提供资金赚取高额利息，同时放贷行为具有反复性、经常性、营利性特征，本案中虽然锦泰莱公司除本案借款还向新科公司出借过多笔借款，但这些借款借款人均系特定的主体（新科公司），并非系向社会不特定对象出借资金且以放贷为日常经营业务，故锦泰莱公司不属于职业放贷人，双方签订的借款合同合法有效；新科公司、李建和辩称借款合同无效，锦泰莱公司系职业放贷人，证据不足，一审法院不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、新科公司于判决生效之日起十日内偿还锦泰莱公司借款948900元及利息（以948900元为基数，按照年利率24%，自2018年5月27日计算至实际给付之日，已还利息93000元予以扣除）；二、新科公司于判决生效之日起十日内支付锦泰莱公司律师服务费30000元；三、李建和对第一项、第二项履行内容承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14070元，保全费5000元，共计19070元，由锦泰莱公司负担800元，由新科公司、李建和负担18270元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实如下：一审判决认定事实属实，本院本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，新科公司主张锦泰莱公司大额对外放贷，系职业放贷人，与新科公司签订的《借款合同》系无效合同，本院经审查认为，锦泰莱公司虽大额对外放贷，但所涉借款主体均为新科公司，锦泰莱公司并未向社会不特定主体放贷，新科公司提交的证据不能证实其上述主张，应承担举证不能的法律后果，本院认定锦泰莱公司与新科公司签订的《借款合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应按合同约定履行各自的义务。合同签订后，锦泰莱公司通过吕芹账户向新科公司指定的银行账户转款200100万元，履行了合同约定的款项出借义务。借款到期后，因新科公司未履行还款义务，一审法院判决新科公司按合同约定履行偿还借款本息的义务正确，本院予以确认。关于律师代理费。新科公司与锦泰莱公司签订的《借款协议》第六条第1款中约定：因借款人（本院注：新科公司）违约致使出借人（本院注：锦泰莱公司）采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应当承担出借人为此支付的律师费、差旅费及其它实现债权的费用。本案中，锦泰莱公司主张律师费用为6000030000元，提交了委托代理合同，收费标准亦符合山东省律师服务收费管理办法。此外，锦泰莱公司主张该6000030000元律师费系本案200100万元债权前期诉讼过程中产生的，锦泰莱公司另行委托其他律师事务所变更诉讼代理人产生的律师费用并未主张，亦不再另行主张，不属于重复主张律师费用，根据双方的约定该费用新科公司应当予以承担。关于李建和的责任承担问题，一审判决李建和对新科公司承担的上述责任承担连带清偿责任后，李建和未就此提起上诉，故本院对该问题不予审查。综上所述，新科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1407023280元，由上诉人山东新科汽车零部件有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 褚飞栾钧霞审 判 员 李静高希亮审 判 员 焦玉兴尹腾二〇一九年十一月五日法官助理 刘 绍 琰书 记 员 孙娜朱俞颖