湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终2287号上诉人（原审被告）：湖南亿客隆服装有限责任公司，住所地湖南省株洲市芦淞区车站路1号金轮时代广场1栋1623室，统一社会信用代码：91430203559523427U。法定代表人：罗文锺，经理。委托诉讼代理人：张荣，湖南湘江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈春波，男，1977年2月10日出生，土家族，居民，户籍地湖北省巴东县，住湖北省巴东县。原审被告：罗文锺，男，1973年1月30日出生，汉族，湖南亿客隆服装有限责任公司法定代表人，住湖南省常德市武陵区。上诉人湖南亿客隆服装有限责任公司（以下简称亿客隆公司）因与被上诉人陈春波、原审被告罗文锺合同纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2018）鄂2823民初3853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亿客隆公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判亿客隆公司在本案中不承担任何给付义务，本案诉讼费用由陈春波负担。事实和理由：1.上诉人亿客隆公司与被上诉人陈春波已经达成散伙协议，除欠条约定的债权债务之外，双方没有其他债权债务；2.宣传费已由亿客隆公司承担，而非一审判决认定的由陈春波负担；3.从恩施运货前往四川巴中，运费最多不超过2000元，陈春波提供的资料虚假，且运费已由亿客隆公司支付。陈春波未向本院提交书面答辩意见。陈春波向一审法院起诉请求：1.判令被告按合同约定偿付各项现金共计111210元，并承担占用期间月息2分的利息至此款偿还完毕时止；2.判令被告承担安排原告通过银行转账支付给指定账号罗俊的现金9万元，并承担占用期间月息2分的利率计算利息至债务清偿完毕之日止的连带偿还义务；3.判令被告承担违反合同支付原告违约金30000.00元。4.本案诉讼费用均由被告承担。一审法院认定事实：2013年7月11日，罗文锺作为亿客隆公司法定代表人，以公司名义与陈春波签订《合作合同》，合同约定：陈春波与亿客隆公司共同在巴东县××清坪街经营依佳依服装超市，陈春波以门面及装修作为投资占股份50%，亿客隆公司以管理、货物及货架作为投资占股份50%，陈春波不参与管理，只有监督权、建议权、分红权。亿客隆公司负责全盘管理资金，提取门店营业额的5%作为总部管理费，门店产生的费用在门店经营利润中扣除，次月的10号为上月纯利润的分配日，分配利润是提取所有费用后的纯利润，合同期限为5年，即自2013年10月1日至2018年9月30日。叶山受亿客隆公司委派担任超市经理，管理超市日常事务。依佳依服装超市经营的门店由陈春波在其与亿客隆公司合作之前向谭祖爱、邹小翠租用。依佳依服装超市开业之初，陈春波雇请宜昌花儿乐队到超市进行开业演出，陈春波支付演出费9400元。超市经营期间收入全部由亿客隆公司收取，经营期间的员工工资及其他日常开支均由亿客隆公司支付。2013年11月13日罗文锺代表亿客隆公司（甲方）与巴东依佳依服装超市陈春波（乙方）签订补充协议，协议约定：1.自2013男10月20日开业后期，店内所产生的费用，员工工资及其他必要开支，由甲乙双方共同承担。2.每月10号为上月1-30号的分红日，分红为：（毛利润-营业额5%公司管理费-员工工资及其他开支）／2。3.如果有当月没有利润而出现亏损情况时，其亏损金额由双方共同承担，以现金方式把亏损额补回门店。4.补充协议与原正式合同同时生效。5.2014年10月20日至2018年10月19日的4年房屋租金双方共同交付，其租金不允许超过原房屋租赁合同价格，共计12万元，如果有希望降低租金，降低的费用双方共同分享，交付租金时间为当年9月份。原、被告共同经营依佳依服装超市至2014年1月10日，双方解除合作关系。对合作经营期间未销售的货物，经罗文锺、陈春波二人商议，陈春波及其妻谭晓犁接收该货物后继续经营，经双方现场清点，陈春波、谭晓犁同意接收其中价值205000元的货物，陈春波、谭晓犁于2014年1月10日给罗文锺立下205000元欠据，因陈春波、谭晓犁未按时支付，罗文锺以买卖合同关系起诉陈春波、谭晓犁，一审法院审理后作出（2014）鄂巴东民初字第01095号民事判决书，判决陈春波、谭晓犁共同偿还罗文锺货款205000元。对陈春波、谭晓犁未接收的货物，亿客隆公司委托陈春波将该部分货物送往四川，陈春波雇请车辆将货物送至四川亿客隆公司的指定地点，陈春波垫付运费8200元。亿客隆公司与陈春波协商解除合作关系后未进行全面清算。原告陈春波以双方未进行清算为由提起诉讼，请求判如所诉。审理中，原告陈春波将原诉讼请求变更为：1.返还原告已支付的没有抵消购货款6万元；2.支付原告垫付的房租费、员工工资、宣传费用的一半即34687.5元及分红即66155.55元，合计101203.05元；3.被告公司支付车辆维修费11500元，支付运输费8200元，合计19700元；以上费用共计180903.05元。其他诉讼请求原告自愿予以放弃。一审法院认为，原告陈春波与被告亿客隆公司于2013年7月11日签订的《合作合同》，以及双方于2013年11月13日签订的补充协议，系双方在自愿协商的基础上达成，协议约定共同投资、共同经营、共担风险并共享收益，合同的内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，均应属有效合同。本案争议的焦点为：一、原告陈春波与被告亿客隆公司解除合作协议时是否已进行了清算；二、原告陈春波诉请的各项费用是否应由被告承担；三、被告罗文锺是否应当承担责任。对上述焦点，分别评述如下：一、原告陈春波与被告亿客隆公司解除合作协议时是否已进行了清算。根据当事人双方当庭陈述，陈春波与亿客隆公司的合作协议于2014年1月10日双方协商解除，双方并未签订解除合作的协议，仅对库存的货物进行了清点，由陈春波及其妻接受部分货物并继续经营服装超市，从罗文锺起诉陈春波、谭晓犁买卖合同纠纷可以看出，陈春波与其妻谭晓犁接受货物也是与罗文锺个人之间发生的买卖合同关系，而非与公司进行的结算行为，同时，依佳依服装超市的全部财务账目均由亿客隆公司掌管，审理中，一审法院要求亿客隆公司提供财务账目，但亿客隆公司未提供，因此，从现有证据无法证实双方在协议解除合作合同时，对合作期间的财务往来及债权债务进行了全面清算，被告辩称进行了口头清算缺乏证据支持，不予采信。二、原告陈春波诉请的各项费用是否应由被告承担1.关于原告起诉的要求被告返还原告已支付的没有抵销购货款6万元。根据原告的陈述，其通过银行转账方式支付给罗俊的6万元是用于偿付其欠罗文锺的货款，而罗文锺与陈春波、谭晓犁买卖合同纠纷一案已经审理并作出判决，因此该款并非本案处理的范畴，原告如认为罗文锺收取了该款项且需在其欠款中抵扣应当依照相关程序依法另行主张权利。2.关于原告要求被告支付原告垫付的房租费、员工工资、宣传费用的一半即34687.5元及分红66155.55元。根据合同约定，原告是以门店、装修作为出资，同时根据补充协议约定，亿客隆公司承担房租的时间为2014年10月20日至2018年10月19日，也就是双方合作合同签订的5年中的后4年，也就间接证明了第一年房租应由陈春波负担，对原告的该项请求不予支持；原告所诉的员工工资及分红，从被告提供的罗文锺的个人账户交易记录可以看出，均已通过罗文锺账户进行了结算，且相关交易金额与被告提供的账单一致，应认定为被告已将上述款项支付完毕，原告提供的代为支付员工工资等账单，并无证据证实该部分款项系由原告垫付，因而对原告的该部分请求不予支持；原告所诉的宣传费即在开业前请乐队宣传的费用9400元，该费用有乐队工作人员邓丽丽出具的收据原件佐证，该支出确属于门店实际支出，理应列入成本范围。被告辩称已由公司报账支出，但其并未提交该支出项目已入其公司财务账的证据予以证实，因此，原告主张按双方合作股份占比由被告亿客隆公司承担一半即4700元，符合法律规定，予以支持。3.原告所诉的要求被告承担叶山驾驶原告陈春波的车辆发生交通事故车辆维修费11500元。叶山虽系被告亿客隆公司的管理人员，原告无证据证实其驾驶车辆发生交通事故系职务行为，因此该损失与二被告没有关联，原告可依法另行向责任人主张权利。原告陈春波所诉的要求被告亿客隆公司支付运费8200元。原、被告对双方在解除合同时，将部分库存的货物委托陈春波运往四川的事实均无异议，原告提供了司机向永耀的收款收据及被告委派的超市管理人叶山的证明予以佐证，因此对该项支出予以认定，被告辩称运费已支付，且运费数额过高但均未提供证据予以证实，不予采信。三、被告罗文锺是否应当承担责任。被告罗文锺系被告亿客隆公司法定代表人，其代表公司实施的行为属于职务行为，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。因此罗文锺在本案中不承担民事责任。原告陈春波在诉讼中自愿放弃要求被告返还支付给罗俊的3万元并承担占用期间利息，以及要求被告支付原告违约金3万元的诉讼请求，其意思表示真实，不违背相关法律规定，一审法院遵从其意思表示。判决：一、被告湖南亿客隆服装有限责任公司于判决生效之日起10日内支付原告陈春波宣传费4700元、运输费8200元，合计12900元；二、被告罗文锺在本案中不承担民事责任；三、驳回原告陈春波的其他诉讼请求。案件受理费3918元，由原告陈春波负担3639元，由被告湖南亿客隆服装有限责任公司负担279元。二审中，当事人均未提交新证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己的诉讼主张或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实，不能提供证据或提供的证据不足以支持自己主张的，应当承担举证不力的法律后果。亿客隆公司主张，开业当天请歌手唱歌的宣传费已报销并记载于亿客隆公司2013年10月24日所做的费用明细分类账“起初广告宣传及店长车费等”中。经查，“起初广告宣传及店长车费等”仅为3797元（3647元+150元），远低于陈春波所主张的9400元。在亿客隆公司仅提供费用明细分类账而拒不提交“起初广告宣传及店长车费等”的原始记账凭证，且亿客隆公司于二审中亦认可开业当天确实雇请了歌手唱歌宣传的情况下，亿客隆公司负有举证证实开业当天其雇请歌手的身份并支付相关费用详情的义务。由于亿客隆公司没有举证证实，应当承担举证不利的法律后果，一审法院据此判令亿客隆公司向陈春波支付4700元的宣传费，并无不当。亿客隆公司委托陈春波找车将货物运送至其指定地点后，理应支付运费。亿客隆主张陈春波垫付的运费过高，但却没有提供相反证据证实承运人向永耀所出具的运费收条为虚假证据，在亿客隆公司委派的管理人员叶山亦出具证明证实该笔费用真实发生的情况下，一审法院判令亿客隆公司向陈春波支付其垫付的运费，并无不当。综上，上诉人亿客隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费122.5元，由上诉人亿客隆公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭 云审判员 聂礼刚审判员 李志华二〇一九年十一月八日书记员 杨亚琼