山东省青岛市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁02刑终278号 原公诉机关青岛市市北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）葛某，男，汉族，1990年12月12日出生于山东省青岛市，中专文化，华夏保险公司员工，户籍地青岛市市南区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年8月31日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于青岛市第一看守所。 辩护人油新红，山东汉通律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）赵某，男，汉族，1995年9月24日出生于山东省青岛市，中专文化，无业，户籍地青岛市市北区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年8月31日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于青岛市第一看守所。 辩护人杨桂鹏，山东元鼎律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郝某，男，汉族，1992年7月8日出生于山东省青岛市，高中文化，无业，户籍地青岛市市北区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年8月31日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于青岛市第一看守所。 辩护人王涛、王建，山东中青律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）田某，男，汉族，1991年11月4日出生于山东省青岛市，高中文化，个体，户籍地青岛市市南区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年8月12日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于青岛市第一看守所。 上诉人（原审被告人）王某，男，汉族，1992年10月23日出生于山东省青岛市，职业高中文化，无业，户籍地青岛市市南区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年8月12日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于青岛市第一看守所。 辩护人郭铁钧、江超，山东中青律师事务所律师。 原审被告人宋某，男，汉族，1992年6月11日出生于山东省青岛市，大专文化，无业，户籍地青岛市市南区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年8月12日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于青岛市第一看守所。 青岛市市北区人民法院审理青岛市市北区人民检察院指控原审被告人葛某、宋某、赵某、郝某、田某、王某犯聚众斗殴罪一案，于2019年3月8日作出（2019）鲁0203刑初127号刑事判决。宣判后，原审被告人葛某、赵某、郝某、田某、王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，青岛市人民检察院指派检察员管岑、检察官助理冯凤雪出庭履行职务，上诉人葛某及其辩护人油新红，上诉人赵某及其辩护人杨桂鹏，上诉人郝某及其辩护人王涛、王建，上诉人田某、上诉人王某及其辩护人郭铁钧、江超，原审被告人宋某到庭参加诉讼。审理期间，因补充侦查需要，青岛市人民检察院建议本院延期审理，本院依法予以准许。现已审理终结。 原审判决认定：2018年6月24日17时许，被告人葛某、宋某、赵某、田某、王某等人因上网玩游戏与赵某、纪某、李某1等人发生争执。葛某开车带着宋某、王某等人离开时，赵某等人添加王某的微信，双方通过微信发生争吵。宋某、王某等人商定与赵某等人在青岛市市北区长春路起点电竞馆见面，王某将约定地点通过微信发给赵某等人。随后葛某电话联系郝某等人，宋某电话联系赵某、田某前往起点电竞馆与对方打架。2018年6月24日19时许，葛某、宋某、赵某、郝某、王某等人携带棒球棍、甩棍、木板等作案工具，到达约定地点。赵某率先持木板殴斗，葛某持棒球棍、郝某持棒球棍以及宋某等人与站在起点电竞馆门口的赵某、纪某、朱某、李某1等人进行殴斗。后田某赶到，持甩棍参与殴斗。致使赵某、朱某、纪某受伤。经鉴定：赵某右侧顶部皮下软组织肿胀，朱某头部皮肤软组织损伤，纪某体表部皮肤软组织损伤，均构成轻微伤。被告人葛某、宋某、赵某、郝某、田某、王某均系被抓获到案。 原审判决认定上述事实的证据有： （一）书证 1.公安机关的受案登记表、发破案经过、抓获经过证实，被告人葛某、宋某、赵某、郝某、田某、王某被公安机关抓获到案。 2.户籍信息证实被告人葛某、宋某、赵某、郝某、田某、王某的身份情况。 （二）证人证言 1.证人赵某证实，2018年6月24日13时许，其和纪某等人在长春路起点电竞网吧玩绝地求生游戏，因其团队举报过有个作弊团队，双方在微信群里骂了起来。对方让该方发位置，要坐下来好好谈谈，其给对方发了李村八医的位置，对方说太远。对方叫王某的人发了长春路起点网吧的位置，其回了句“我们就在这”。20时许，其五个人在网吧门口抽烟，王某等七八个人拿着棍子跑过来。有个男子喊了句“谁”，然后拿着棍子打过来。其被对方用棍子打了左肩部一下，其跑开。其看到四五个人围攻纪某，就跑回去与他们打在一起。有个黑衣高个男子用板凳打其身上，还有个浅色衣服男子用棍子打。对方说要将其带走，其就坐在地上了。几名男子踹其头和身子几下，然后离开。辨认笔录证实，证人赵某对宋某、田某、王某进行了辨认、确认。 2.证人李某1证实，2018年6月24日13时许，其和纪某、朱某、赵某、王某在长春路起点电竞网吧玩绝地求生游戏，有个团队作弊，双方在群里发生争执。对方让己方发位置，赵某给对方发了李村八医的位置。对方说太远，并发了长春路起点网吧的位置。己方回应就在这里。后来，赵某说对方要过来。20时许，其五人在网吧门口抽烟，王某等七八个人拿着棍子过来。有个男子喊了句“谁”，然后拿棍子打过来。其过去拉仗，有名黑衣男子把其拉开，手里的棍子打在其右肩上。纪某、朱某被打得到处跑。赵某被围攻，其过去拉他们，黑衣男子将其推倒。赵某过来护着其，对方四五个人打他。有名女子过来揪着其头发，揣起腿部三四脚，打其面部四五下。后来，其报警。辨认笔录证实，证人李某1对宋某、田某、王某进行了辨认、确认。 3.证人朱某证实，2018年6月24日20时许，其和赵某、纪某、李某1、王某在长春路起点电竞网吧玩游戏，赵某说游戏群里有人和他们对骂，对方要来网吧找他们。后来，其几个人到门口抽烟。不久，跑过来几个拿着棍子的男青年，有个人问了句“谁”，然后用棍子打。有个偏瘦的男子用棍打其头顶一下，其头部出血，三四个男子对其拳打脚踢。其蹲在地上，他们打了几下，又去打别人。其跑进网吧躲了起来。辨认笔录证实，证人朱某对宋某、田某、王某进行了辨认、确认。 4.证人纪某证实，2018年6月24日19时许，其和纪某等人在长春路起点电竞网吧玩游戏，与“QPC”战队发生不愉快，双方在群里对骂。后来赵某加了对方的微信私聊，对方问该方在什么地方，赵某告诉他们在长春路电竞网咖。20时许，该方的人出来抽烟，有个穿绿色短袖的男子拿着甩棍过来问“谁要打仗”，并打了朱某头部1棍。这时又冲过来六七个拿棍子的男青年。有个短发男子用棍子打其一下，其抬左手抵挡，棍子打在其左大臂外侧，他继续用棍子打其后背四五下。有个戴眼镜的男子打其头部两三下，有个较胖的男子用棍子打其身上五六下。其跑进网吧，被人拽出来，有人用棍子打其后背。其捂着头跑，他们在后面追，不停地用棍子打其后背。其跑进网吧躲起来，打电话报警。过了三四分钟，其从网吧出来，对方都走了。朱某的头被打破了，赵某头部、面部被打伤，李某1右脚内侧被划破。辨认笔录证实，证人纪某对宋某、田某、王某进行了辨认、确认。 5.证人王某证实，2018年6月24日18时许，其和朱某、赵某、纪某、李某1等人在长春路起点电竞网吧玩绝地求生游戏。比赛结束后，QPC战队有人在微信群里举报其团队违反游戏规则，并骂赵某和纪某。赵某加了对方的微信，向他们讨说法，双方发生争执，约定在起点电竞馆见面解决。20时许，该方的人在电竞馆门口等着，对方来了七八名男子和一名女子。穿白色体恤的男子拿着甩棍问“谁”，然后推开其，用甩棍打赵某头部。他们的人追过来殴打，有3个男子打李某1，其和赵某护着她，他们用木棍打了赵某的胳膊。纪某被人用木板打了头部，木板断裂。朱某被打得满脸是血。有名女子与李某1发生争执，相互撕扯头发。他们四五个人朝李某1冲过去，其和赵某保护李某1。他们用棍子打了赵某头部。之后他们离开。 6.证人梁某证实，2016年6月份，王某他们玩网络游戏的时候与别人发生争执，要在长春路电竞馆理论。6月24日16时许，王某通过手机微信让其到长春路电竞馆帮忙，当时其值班，所以没去。20时30分许，其接到王某的微信，他说打架已经结束。辨认笔录证实，证人梁某对王某进行了辨认、确认。 （三）被告人供述 1.被告人葛某供述，2018年6月24日，其与赵某、宋某、田某等人参加金梦园网吧组织的绝地求生游戏比赛，对方举报该方作弊，双方发生争执。比赛结束后，其开车拉着其对象小筑和王某、宋某离开。快到桓台路网吧的时候，王某说有人加他微信，骂他，就是上午那些人。宋某接过手机与对方骂了几句。到朗通网吧以后，其在玩游戏，王某与对方聊，最后定在长春路起点网吧见面。其给郝某打电话，说王某与对方约好在长春路起点网吧见面，可能会打架，让他过来帮忙站场子。其开车拉着宋某、王某、小筑往长春路方向走，其给赵某打电话，让他捎着李某2。赵某是王某联系的，李某2是其跟他说了这件事，他要去看看。到起点网吧的时候，赵某的车已经停在那里，他和李某2在车旁站着。赵某打开他的车后备箱，赵某和李某2各拿了根木棍，其拿了根棒球棍，宋某和王某没拿东西。网吧门口站着六七个人，赵某冲过去打了对方男子后背一棍，对方把他围起来。这时，郝某来了，其和郝某、宋某冲过去把对方推开。其喊了声别打了，然后与对方聊了几句。这时，其看见郝某被对方打倒，就冲过去踹了打郝某的男子屁股两脚。不知道什么时候田某也来了，他拿着棍子与对方打起来。后其和郝某、小筑离开。辨认笔录证实，被告人葛某对宋某、赵某、郝某、田某、王某及斗殴地点进行了辨认、确认。 2.被告人宋某供述，2018年6月24日，其与赵某、葛某、田某等人参加金梦园网吧组织的绝地求生游戏比赛，对方举报该方作弊。事情处理完后，葛某带着他对象开车送其和王某回家。期间，举报方有名女子通过比赛微信群加了王某好友，并通过微信辱骂。对方通过微信语音辱骂的时候，其和王某、葛某等人都能听到。其很生气，问对方在哪里，王某也问。对方给王某发的位置在李沧。葛某说李沧太远，要到长春路起点网吧。王某给对方发了起点网吧的位置，约他们在那里见面。葛某开车到桓台路朗通网吧停下，该方觉得对方约见面肯定是打架，于是其联系田某、赵某过来商议。期间，因担心穿拖鞋不方便，其打车回家换了鞋。之后，葛某开车到顺兴路与长春路路口，其出去买烟回来后，看见李某2、赵某也到了。葛某拿着棒球棍、赵某拿着长约三十公分的木板、李某2拿着长约三十公分的木棍。19时许，其与王某、葛某、赵某、李某2、葛某的对象一起去起点网吧，看到对方有十多个人。到网吧门口时，赵某喊了句“嫩得干什么”，然后葛某拿着棒球棍、李某2拿着木棍、赵某拿着木板冲过去打对方。期间，其看见田某和他对象也来了，对方也打该方的人。田某冲过去用伸缩棍打对方。其踹了对方男子臀部一脚，对方有人打其头部一拳，其也用拳头打对方。后来，其用凳子打了对方男子的后背、臀部。对方有名男子将网吧里的玻璃桌扔过来，其和田某过去找这名男子，并对他拳打脚踢。对方跑了之后，其和王某、赵某、李某2、葛某等人离开现场。辨认笔录证实，被告人宋某对葛某、赵某、田某、王某、李某2及斗殴地点进行了辨认、确认。 3.被告人赵某供述，2018年6月24日，其与王某、田某、葛某、宋某等人参加金梦园网吧组织的绝地求生游戏比赛，有人举报该方作弊。17时许，其开车离开，在微信群里看到有人发消息说对方不算完。其问王某，他说对方骂了他，有个女的说约个地方，意思是打仗。后来王某与对方约在长春路起点网吧。其开车往长春路方向走，葛某打电话让其到接上李某2。其在群里问怎么打，有人说到了先捂倒1个再说。19时许，其到了长春路与顺兴路路口，看到葛某、王某、宋某、宝宝。停车之后，宝宝和葛某拿走了其车上的棒球棍，宝宝给其一块约30CM的木板。其上车之后，有人让其和李某2先过去，等人齐了再打。其到长春路与沾化路路口停车，之后王某他们过来，其与他们一起往起点网吧走，其拿着木板，李某2从其车上拿了根甩棍，葛某、宝宝各拿了根棒球棍。其看到对方，问了句是谁，就用木板打了黄衣男子头部左侧一下，将木板打碎。这个人用拳头打其面部，宝宝过来踹了男子腿上一脚。期间，田某拿着黑色甩棍过来，对方黑衣男子扔过来一个玻璃桌子，打在宋某身上，田某追着黑衣男子打。其看见王某和小筑站在路边，他们没动手。整个过程持续了三四分钟，后其开车拉着李某2、小筑、葛某离开，李某2说对方有人头被打破了。辨认笔录证实，被告人赵某对葛某、宋某、郝某、田某、王某及斗殴地点进行了辨认、确认。 4.被告人郝某供述，2018年6月24日18时许，葛某打电话说他遇到点事，让其到台东火锅旁边的网吧帮忙打架。19时许，其开车拉着对象到顺兴路与长春路路口，看见葛某和他对象、赵某、宋某和两名陌生男子站在马路边。其下车后，与他们一起去网吧，对方十几个人站在网吧门口。当时赵某拿了根棒球棍，其要了他的棒球棍，并从路边捡了根约30CM的木板给了他。葛某手里拿了根棒球棍。赵某冲过去用木板打对方，其看见田某和他对象也来了。其被对方男子打了头部，其就用棒球棍打他上身部位，并揪住他的衣服。宋某过来抓着这名男子，其又打了男子肩部两拳。后来有人吆喝不要打了，其就开车走了。当时该方一共有七名男子，有名矮胖男子没动手，其他人都动手了。辨认笔录证实，被告人郝某对葛某、赵某、田某、王某及斗殴地点进行了辨认、确认。 5.被告人田某供述，2018年6月24日，其与赵某、葛某、宋某、王某等人参加金梦园网吧组织的绝地求生游戏比赛，比赛过程中与另一队人发生争执。19时许，宋某打电话说对方准备与该方约个地方打仗，对方在长春路13号的网吧门口等着。大约20分钟后，其与对象丁雅慧到长春路网吧门口，看见葛某、赵某、宋某、王某等人已经与对方打起来了。其从车上拿了根黑色金属材质的甩棍下车，看见有个黑色短袖男子与宋某厮打，其用甩棍打了黑衣男子上身三四下。男子跑进网吧，拿了个桌子扔过来，砸在其胳膊上。其与宋某追这名男子，宋某将男子绊倒并踹了男子两脚。双方停手之后，周围的人都离开了。辨认笔录证实，被告人田某对葛某、宋某、赵某、王某及斗殴地点进行了辨认、确认。 6.被告人王某供述，2018年6月24日，其与宋某、赵某、葛某、田某等人参加金梦园网吧组织的绝地求生游戏比赛，对方举报该方作弊。事情处理完之后，有个人加其微信。葛某开车带着其和宋某等人准备到桓台路继续上网，赵某等人开车回家。其在葛某的车上收到刚才加其微信的人的信息，其跟他解释。期间，对方发了女子的语音，开始辱骂。宋某接过手机与对方语音通话，双方相互骂起来。宋某问对方在什么地方，对方说在李沧。其和宋某说李沧太远，找个中间位置。其和宋某商议之后，给对方发了长春路电竞馆的位置。后来，其和宋某等四个人准备往长春路起点电竞馆走。葛某问有没有棍子之类的东西，其说没有。其想起朋友梁某是高尔夫教练，就给他发信息让他带出来几根高尔夫球棍，但他没回信息。葛某开车，说先到顺兴路他朋友那集合。到顺兴路与长春路路口的时候，赵某的车也到了。旁边白色轿车上下来一名穿白色上衣的男子，赵某拿了根约50CM的木板、葛某拿了根浅色棒球棍、白衣男子拿了金属甩棍，其和宋某没拿工具。葛某、赵某、宋某和白衣男子跑过去与对方打起来。其跑过去的时候，看见田某开车过来。田某手里拿了根甩棍，冲过去与对方打起来。对方有名男子拿了张桌子扔了过来。其看到对方3名男子被打倒在地。该方的宋某、赵某、葛某、田某和葛某的2个朋友都参与打架了。辨认笔录证实，被告人王某对葛某、宋某、赵某、田某及斗殴地点进行了辨认、确认。 （四）鉴定意见 法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书证实，赵某被伤致头部右侧顶部皮下软组织肿胀，构成轻微伤；朱某被伤致头部皮肤软组织损伤，构成轻微伤；纪某被伤致体表部皮肤软组织损伤，构成轻微伤；李某1被伤致体表部皮肤软组织损伤，不构成轻微伤。 本案审理过程中，被告人赵某的辩护人向本院提交赵某与葛某、宋某、田某、王某等人案发当日的微信群聊记录，载明案发当日，葛某等人商议斗殴的情况。 以上证据，均经原审法院庭审举证、质证后，予以确认。 原审法院认为，被告人葛某、宋某、赵某、郝某、田某、王某持械聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪，应予惩处。被告人葛某、赵某、郝某、田某、王某系初犯，被告人葛某、宋某、赵某、郝某、田某、王某到案后如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款之规定，分别以聚众斗殴罪，判处被告人葛某有期徒刑三年六个月；判处被告人宋某有期徒刑三年三个月；判处被告人赵某有期徒刑三年六个月；判处被告人郝某有期徒刑三年；判处被告人田某有期徒刑三年；判处被告人王某有期徒刑三年。 上诉人葛某的主要上诉理由是，原审判决适用法律不当，应当以寻衅滋事罪对其定罪量刑；本案发生不是其引起的，其不是组织者，也不是第一个动手打人的，受害人的伤不是其造成的，不应当将其列在被告人首位；其只是踹开了与同案犯纠缠的人，属犯罪中止，原审判决量刑过重。其辩护人的主要辩护意见是，葛某的行为不构成聚众斗殴罪；葛某在共同犯罪中起辅助作用，系初犯、认罪、悔罪，主观恶性不大，请求法院对葛某从轻处罚，适用缓刑。 上诉人赵某的主要上诉理由是，其行为不符合聚众斗殴罪的构成要件，不构成聚众斗殴罪，请求二审法院按照罪责刑相适应的原则对其定罪处罚。其辩护人的主要辩护意见是，赵某的行为不构成聚众斗殴罪；被害人对引发本案存在过错，请求法院对赵某从轻处罚，适用缓刑。 上诉人郝某的主要上诉理由是，其与被害人间没有矛盾，是接到同案犯葛某的电话后赶到现场，且在被对方殴打的情况下才还手，其在共同犯罪中仅起次要作用，系从犯；被害人对引发本案负有过错，原审判决量刑过重。其辩护人的主要辩护意见是，郝某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；被害人对引发本案存在过错，郝某具有坦白情节，认罪、悔罪，积极赔偿被害人经济损失，得到被害人谅解，请求法院对郝某从轻处罚，适用缓刑。 上诉人田某的主要上诉理由是，原审判决认定其犯聚众斗殴罪事实不清，证据不足，适用法律不当；其具有坦白情节，认罪悔罪，系初犯，原审判决量刑过重。 上诉人王某的主要上诉理由是，被害人方主动加其微信并辱骂、挑衅在先，其未实施斗殴行为，更未持械斗殴，系从犯，认罪态度好，到案后如实供述犯罪事实，原审判决量刑过重。其辩护人的主要辩护意见是，王某不是聚众斗殴的发起者，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；被害人对引发本案存在过错；王某具有坦白情节，系初犯，认罪、悔罪，积极赔偿被害人经济损失，得到被害人谅解，请求法院对郝某从轻处罚，适用缓刑。 原审被告人宋某辩解，其系初犯，没有持械斗殴，请求对其从轻处罚。 经二审审理查明，2018年6月24日中午，被告人葛某、宋某、赵某、田某、王某等人因电子游戏竞技与赵某、纪某、李某1等人产生矛盾，经举办方调解后，17时许，葛某开车载宋某、王某等人离开时，赵某一方主动添加王某的微信，并用微信语音辱骂王某游戏团队，宋某接过王某手机，与对方通过微信语音发生争吵。葛某、宋某商定与赵某等人在青岛市市北区长春路起点电竞馆见面，并授意王某将约定地点通过微信发给赵某等人。随后葛某电话联系郝某，宋某电话联系赵某、田某前往起点电竞馆与对方打架。其间，同在游戏团队微信群里梁某主动询问打架时间，并主动询问王某出发时间，王某根据葛某、宋某授意让梁某来时携带高尔夫球杆若干。当日19时许，葛某、宋某、赵某、郝某等人到达本市顺兴路与长春路路口后，葛某、赵某先后从赵某车后备箱内取出木棍和棒球棍，郝某从路边捡拾木板，后郝某与赵某交换作案工具，到达约定地点。赵某率先持木板与站在起点电竞馆门口的赵某、纪某、朱某、李某1等人殴斗，葛某持木棍、郝某持棒球棍、宋某赤手空拳随即参与殴斗，后田某赶到，持甩棍参与殴斗。致使赵某、朱某、纪某受伤。经鉴定：赵某右侧顶部皮下软组织肿胀，朱某头部皮肤软组织损伤，纪某体表部皮肤软组织损伤，均构成轻微伤。案发后，被告人葛某、宋某、赵某、郝某、田某、王某均被抓获到案。 另查明，在上诉人葛某、赵某、郝某、田某、王某、原审被告人宋某等人在微信群聊中讨论解决双方矛盾争端过程中，同在微信群中的梁某在没有他人纠集的情况下主动询问“几点”。王某与梁某微信聊天记录中，梁某主动问王某“咋了”“打架？”“谁找事吗”“是不是那个godv”“几点”“现在就去吗”。 再查明，二审审理期间，上诉人葛某、赵某、郝某、田某、王某、原审被告人宋某的亲属共同代为赔偿被害人赵某人民币二万元，赔偿被害人朱某人民币二千五百元，赔偿被害人纪某人民币二千五百元，三被害人对葛某、赵某、郝某、田某、王某、宋某表示谅解，请求法院对上述被告人从轻处罚，适用缓刑。 认定上述事实除一审认定的证据外，还有赔偿协议谅解书、收条、检察机关调取的王某与梁某微信聊天记录予以证实。 关于上诉人葛某及其辩护人、上诉人赵某及其辩护人、上诉人田某所提原审判决适用法律不当，葛某、赵某、田某不构成聚众斗殴罪的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证实，葛某、宋某、王某等人因电子游戏竞技产生矛盾，被害人赵某等人主动添加游戏领队王某微信，后在微信中产生争执，并互相谩骂，双方约定地点“谈谈”。随后，葛某电话联系郝某等人，宋某电话联系赵某、田某前往约定地点。其间，葛某、赵某、田某、郝某等人在微信群聊中讨论如何教训对方，态度十分积极。宋某因穿着拖鞋，担心殴斗中不便，特意回家换鞋。在葛某、宋某、王某等人到达约定地点附近的顺兴路和长春路路口时，分别从赵某车上取出棒球棍、木棍及随手从路边捡拾的木板，为殴斗做好犯罪预备。而赵某到达约定地点见到赵某等人后，并未与对方有言语交流，直接持械殴打。因此，各上诉人及原审被告人对于聚众斗殴主观上是明知的，并积极参与。聚众斗殴分为聚众斗、聚众殴，单方聚众斗殴也构成聚众斗殴罪，本案虽无纠集作用明显的首要分子，但是否有首要分子并非聚众斗殴罪的构成要件。故以上各上诉人及辩护人的上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳。 关于上诉人葛某所提其行为构成寻衅滋事罪，经查，如上所述，其纠集他人参与斗殴，符合聚众斗殴罪的构成要件。该上诉理由不成立，不予采纳。所提本案发生不是其引起的，其不是组织者，也不是第一个动手打人的，受害人的伤不是其造成的，不应当将其列在被告人首位，其只是踹开了与同案犯纠缠的人，属犯罪中止的上诉理由及其辩护人所提葛某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯的辩护意见，经查，确定犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位是根据葛某在共同犯罪中所起作用大小。其在本案中是犯意发起者之一，有纠集郝某等人行为，斗殴时持械，实施了殴打他人的行为，属积极参加者，犯罪既遂，在共同犯罪作用大，系主犯。该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。 关于上诉人郝某及其辩护人所提郝某与被害人间没有矛盾，是接到葛某的电话后赶到现场，且在被对方殴打的情况下才还手，在共同犯罪中仅起次要作用，系从犯的上诉理由、辩护意见，经查，在案证据证实，其在葛某纠集下，持械积极参与斗殴，实施了殴打他人的行为，属积极参加者，在共同犯罪作用较大，系主犯。该上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳。 关于上诉人王某及其辩护人所提王某不是聚众斗殴的发起者，未实施斗殴行为，更未持械斗殴，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证实，葛某、宋某、王某等人因电子游戏竞技产生矛盾，经举办方调解已经化解，葛某驾车载宋某、王某等人返回途中，被害人赵某一方主动添加游戏领队王某微信，后在微信语音辱骂王某游戏团队。从葛某、宋某、王某等人所在微信群聊信息可以证实，王某在同案犯等人积极组织、筹划斗殴时，相对消极，对斗殴有怯场表现。上诉人宋某当庭供称“其与葛某、王某行车途中，赵某主动添加了王某微信并辱骂游戏团队成员，对方打来语音通话，王某不敢接，其接过王某手机与对方争吵，后王某根据葛某、宋某授意，通过微信发送解决争端位置”。由此可见，虽然约定斗殴地点是通过王某手机微信发出，但王某并非犯意发起者。二审审理期间，检察机关调取的王某与梁某微信聊天记录可以证实，王某并没有纠集梁某，而是梁某从微信群中了解到游戏团队与对方发生矛盾，主动询问王某与对方斗殴的时间。王某当庭辩解，葛某知道梁某在微信群里主动询问后，让王某告知梁某来时能不能带高尔夫球杆？在案证据还证实，王某在同案犯到达案发现场斗殴时，没有实施斗殴行为。综上，本院认为，王某在共同犯罪中，起次要、辅助作用，系从犯，依法可对其减轻处罚。该上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。 关于上诉人葛某、赵某、郝某、王某及各辩护人所提被害人对引发本案负有过错的上诉理由、辩护意见，经查，赵某、朱某、纪某等人在矛盾化解之后，仍主动挑起事端，对引发本案确有责任。该上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。 关于上诉人葛某、赵某、郝某、田某、王某，原审被告人宋某及各辩护人所提葛某、赵某、郝某、田某、王某、宋某系初犯，积极赔偿被害人经济损失，得到被害人谅解；宋某没持械；郝某、田某具有坦白情节的上诉理由、辩护意见，经查属实，予以采纳。 本院认为，原审判决认定上诉人葛某、赵某、郝某、田某、王某，原审被告人宋某犯聚众斗殴罪的证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。但认定上诉人王某系主犯不当，依法予以纠正。鉴于被害人赵某、朱某、纪某对引发本案负有责任，二审审理期间，各上诉人及原审被告人积极赔偿三被害人经济损失，取得谅解，认罪态度好，有悔罪表现，均系初犯，经调查评估，判处缓刑不致再危害社会，对所居住社区没有重大不良影响，依法对上诉人葛某、赵某、郝某、田某、原审被告人宋某从轻处罚，并适用缓刑；对上诉人王某减轻处罚，并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十七条之规定，判决如下： 一、维持青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203刑初127号刑事判决对上诉人葛某、赵某、郝某、田某、王某，原审被告人宋某的定罪部分，即“被告人葛某、宋某、赵某、郝某、田某、王某犯聚众斗殴罪”。 二、撤销青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203刑初127号刑事判决对上诉人葛某、赵某、郝某、田某、王某，原审被告人宋某的量刑部分，即“判处被告人葛某有期徒刑三年六个月；判处被告人宋某有期徒刑三年三个月；判处被告人赵某有期徒刑三年六个月；判处被告人郝某、田某、王某有期徒刑三年”。 三、上诉人葛某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年； （缓刑考验期从判决确定之日起计算，缓刑考验期内，依法对葛某实行社区矫正） 上诉人赵某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年； （缓刑考验期从判决确定之日起计算，缓刑考验期内，依法对赵某实行社区矫正） 上诉人郝某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年； （缓刑考验期从判决确定之日起计算，缓刑考验期内，依法对郝某实行社区矫正） 上诉人田某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年； （缓刑考验期从判决确定之日起计算，缓刑考验期内，依法对田某实行社区矫正） 上诉人王某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年； （缓刑考验期从判决确定之日起计算，缓刑考验期内，依法对王某实行社区矫正） 原审被告人宋某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算，缓刑考验期内，依法对宋某实行社区矫正） 本判决为终审判决。 审判长  谭士海 审判员  李 政 审判员  张晓昆 二〇一九年十一月二十二日 法官助理 岳峰婷 书记员徐希胜 书记员赵媛媛