安徽省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书(2019)皖行赔终232号上诉人（一审原告）薛玲，女，1963年8月2日出生，汉族，住安徽省萧县。上诉人（一审原告）吴强，男，1989年6月15日，汉族，住安徽省萧县。上述两上诉人的共同委托代理人程定宏，北京市仁人德赛律师事务所律师。上诉人（一审被告）萧县人民政府，住所地安徽省萧县龙城镇大同街138号，统一社会信用代码11341322752962659M。法定代表人武戈，该县县长。委托代理人王化猛，该县司法局副局长。委托代理人程言志，安徽烁光律师事务所律师。薛玲、吴强诉萧县人民政府行政赔偿一案，双方均不服安徽省宿州市中级人民法院（2019）皖13行赔初29号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。薛玲、吴强向一审法院起诉称：其系萧县龙城镇南关居民，在黄淮市政广场二期项目范围内建有房屋6间，房屋建筑面积229.47平方米，土地103.94平方米，院落空地27.45平方米。2018年1月9日，萧县人民政府发布《关于征收黄淮市政广场二期项目范围内房屋及附属物的决定》及征收补偿安置方案，因补偿安置标准较低，其未签订协议，且该征收决定已被人民法院生效判决确认违法。2018年11月2日，萧县人民政府组织相关部门对房屋实施强拆，且在萧县电视台报道陈述“为强力推进我县棚改项目拆迁工作进度，11月2日上午，县政府联合公安、城建、城管、交警、消防、司法等部门成立联合行动组，协同作战，对黄淮项目居民楼依法拆除”。按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，除人民法院依有关程序组织的强制拆除外，由政府机关组织的拆除均是违法。请求判决：萧县人民政府赔偿其该项目安置区域内使用面积491.59平方米的房屋或货币赔偿2949540元；赔偿其屋内设施、生活用品、租房过渡费及营业损失计78万元。一审法院经审理查明：2018年1月2日，萧县人民政府作出《关于征收黄淮市政广场二期项目范围内房屋及附属物的决定》及征收补偿安置方案，决定对黄淮市政广场项目范围内的房屋及附属物进行征收，确定征收范围为东至新华巷、西至健康路、北至交通路，征收实施单位：萧县龙城镇人民政府。薛玲、吴强的房屋位于征收范围之内，征收编号为C-95-96。薛玲、吴强未与征收部门签订征收补偿协议，2018年11月2日，房屋被强制拆除。另查明：黄淮市政广场二期征收补偿安置方案第五条关于房屋补偿范围的认定规定：予以补偿的建筑为被征收房屋在2008年6月航拍图上有标注的、2008年6月航拍图上未标注但具有有效权属证明或有效建房批准手续的；不予补偿的建筑为2008年6月航拍图上未标注且无有效权属证明、无有效建房批准手续的。第六条（一）项补偿安置原则规定，2008年6月航拍图有显示的国有土地上单门独院住宅院内闲置空地给予300元/平方米货币补偿；第六条（二）项补偿安置方式载明，被征收人可以选在产权调换或货币补偿两种方式，在签约期限内按照住宅或者商业面积1:1在安置小区内安置；第八条奖励与处罚中规定，1、在规定的签约期限内签订征收补偿协议并及时搬迁交房的，第一时段签订协议的，住宅给予300元/平方米奖励或给予补偿面积10%的奖励；2、积极配合奖励，对于认定为不予补偿的建筑，若被征收人积极配合，且在第一、第二时段签订协议的给予一定助拆费，对于2013年2月19日，萧县人民政府《关于城市规划区内全面禁止个人建房的通告》（萧政发[2013]5号）发布之前建设且符合三等砖木以上结构的房屋，第一时段签约的，给予面积50%的奖励，第二时段签约的，给予面积20%的奖励；对于文件发布之后建设的，在规定签约期限内积极配合签约的，分别给予50-300元/平方米的助拆费。一审法院认为：根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，薛玲、吴强在起诉萧县人民政府强拆行为违法时一并提起本案的行政赔偿诉讼，该院已作出（2019）皖13行初57号行政判决，确认萧县人民政府对薛玲、吴强房屋实施的强拆行为违法，故薛玲、吴强有取得国家赔偿的权利。本案系因国有土地上房屋征收所致，黄淮市政广场二期征收补偿安置方案已作为该征收区域被征收户的补偿标准予以适用，为体现公平原则，对薛玲、吴强的赔偿标准亦应参照该补偿方案予以确认。经庭审确认及庭后出具情况说明，薛玲、吴强的赔偿请求为：1、该项目安置区域内使用面积491.59平方米的房屋或货币赔偿2949540元；2、屋内设施56.9万元、生活用品3.1万元，租房过渡费18万元（该费用是指因萧县人民政府违法拆除，近三年薛玲、吴强租用与被拆除房屋类似房屋必须支付的租金，以3年×6万元/年计），该院对上述赔偿请求评析如下：一、关于房屋、土地的赔偿请求。1、关于房屋、土地面积的确认。薛玲、吴强主张房屋面积为491.59平方米，其计算依据三层楼房总面积应按照拆一赔二原则计458.94平方米（229.47平方米×2）+院内空地拆一赔一原则计27.45平方米+一楼西半巷5.2平方米。薛玲、吴强与萧县人民政府提供的被征收房屋的平面图面积基本一致，差异地方在于薛玲、吴强认为在房屋西侧有其5.2平方米（4米×1.3米）的空地，因薛玲、吴强未提供证据证明其享有房屋西侧的土地使用权，对该主张不予采信，故薛玲、吴强的房屋面积以计算单载明数据确定，即房屋面积229.47平方米，院内空地27.45平方米。2、关于可予补偿房屋面积的确认。黄淮市政广场二期征收补偿安置方案，第五条关于房屋补偿范围的认定规定：予以补偿的建筑为被征收房屋在2008年6月航拍图上有标注的、2008年6月航拍图上未标注但具有有效权属证明或有效建房批准手续的；不予补偿的建筑为2008年6月航拍图上未标注且无有效权属证明、无有效建房批准手续的。本案中，薛玲、吴强的房屋虽于2011年翻建，但其提供的土地权属证书上载明有地上附属物36.9平方米，该36.9平方米房屋应予赔偿，剩余房屋不符合安置补偿原则。但黄淮市政广场二期征收补偿安置方案中关于积极配合奖励规定，对于认定为不予补偿的建筑，若被征收人积极配合，对于2013年2月19日萧县人民政府《关于城市规划区内全面禁止个人建房的通告》（萧政发[2013]5号）发布之前建设且符合三等砖木以上结构的房屋，第一时段签约的，给予面积50%的奖励。因萧县人民政府违法强拆，为充分保障薛玲、吴强的合法权益，该奖励政策应予支持。涉案房屋建于2011年，故剩余房屋应按50%进行折算，计96.285平方米[（229.47平方米-36.9平方米）×50%]。综上，薛玲、吴强应获得依法赔偿的房屋总计133.185平方米（96.285平方米＋36.9平方米），性质为住宅。3、关于赔偿方式的确认。黄淮市政广场二期征收补偿安置方案第六条规定，2008年6月航拍图有显示的国有土地上单门独院住宅院内闲置空地给予300元/平方米货币补偿。本案中，被征收房屋院内空地27.45平方米，该项损失计8235元（27.45平方米×300元/平方米）。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第一款之规定，被征收人可以选择货币补偿及房屋产权调换的权利。本案虽系行政赔偿案件，但纠纷系因征收强拆引起，涉及到薛玲、吴强居住、生活等最基本的合法权益，考虑到薛玲、吴强房屋已经被强拆，且其在赔偿中亦主张安置房屋或赔偿货币两种方式，故本院对产权调换和货币赔偿予以确认。若选择货币赔偿，涉案的房屋征收项目系黄淮市政广场二期项目，目前尚未对外出售，无法核算价格。该院经征询双方当事人同意，采取同等地段的瑞泰城市广场项目的均价作为本案房屋的赔偿标准。经向萧县房地产管理局查询，瑞泰城市广场2019年6月-7月住宅交易均价为5431.32元/平方米，故确认房屋的货币赔偿金额为723370.35元（5431.32元/平方米×133.185平方米）。若选择产权调换，按照黄淮市政广场二期项目征收补偿安置方案规定，在签约期限内按照住宅或者商业面积1:1在安置小区内安置。萧县人民政府应予安置133.185平方米房屋，因该区域项目被征收户均未选房，现在无法确定具体的安置房源，在安置房源选择时按照上述确定价格5431.32元/平方米互找差价。二、关于屋内设施56.9万元、生活用品3.1万元，租房过渡费18万元的赔偿请求。1、关于屋内设施及生活用品计60万元的赔偿请求。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。上述规定确定了赔偿案件中原、被告的举证责任分配原则。因萧县人民政府实施强拆行为时未进行现场视频录像，在强制拆除前亦未以妥善方式对物品进行登记、交接等，应当承担举证不能的责任。因目前已无法通过鉴定确定具体损失，应依据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款之规定，结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，萧县人民政府提供了房屋征收评估单中载明了装潢及附属物情况，共计76538元，薛玲、吴强对该评估征收单中所列装潢种类与数量予以认可，但对价格不予认可，认为其中有些系搬迁费用如空调、热水器等，其他的附属物价格也较低。该院认为该理由成立，该评估单载明的空调、热水器等确实系搬迁价格，并非物品的本身价值，且评估报告单中仅是装潢附属物情况，并未包含其他的相关的日常生活物品损失，故对评估报告单载明的价格不予认定。根据薛玲、吴强的主张，结合当地生活水平、被拆房屋面积、视频照片显示的装潢及物品情况和相关物品的市场价值并考虑成新、折旧等情况，综合酌定薛玲、吴强被拆房屋装潢及屋内物品损失为18万元。2、关于租房过渡费18万元的赔偿请求。薛玲、吴强阐述该费用是因萧县人民政府违法拆除，近三年薛玲、吴强租用与被拆除房屋类似房屋必须支付的租金，以3年×6万元/年计18万元。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条（八）项之规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，萧县人民政府违法强拆了薛玲、吴强的房屋，导致其无房居住，侵犯其最基本的生活居住权利，且并未提供过渡房或支付过渡费，薛玲、吴强为满足其最基本的生活居住需要，所支付的租房损失应视为直接损失，该损失应当予以赔偿。结合萧县当地的生活水平及居住人口（该处房屋仅吴强居住）等因素，该院酌定该损失按800元/月、从2018年11月2日计算，若选择产权调换，则应支付至上房之日止，若选择货币赔偿，则应支付至判决履行之日止。综上，一审法院依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条(四)项、第三十六条（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、若选择货币赔偿，被告萧县人民政府应赔偿原告薛玲、吴强房屋及土地价值731605.35元（723370.35元＋8235元）；若选择产权调换，被告萧县人民政府应向原告薛玲、吴强安置133.185平方米房屋，以5431.32元/平方米互找差价；二、被告萧县人民政府赔偿原告薛玲、吴强屋内物品及附属物损失18万元；三、若选择货币赔偿，被告萧县人民政府应赔偿原告薛玲、吴强租房损失以800元/月计算，从2018年11月2日至货币赔偿支付之日止；若选择产权调换，被告萧县人民政府应赔偿原告薛玲、吴强租房损失以800元/月计算，从2018年11月2日至通知上房之日止；四、驳回原告薛玲、吴强其他诉讼请求。薛玲、吴强上诉称：本案系违法强拆引发的赔偿诉讼，涉案征收决定已被确认违法，相应地征收补偿方案也没有法律依据。但一审判决参照征收补偿方案进行赔偿，将赔偿案件当成补偿案件来审理，认定部分事实和适用法律均系错误。房屋面积为229.47平方米均应按合法面积予以赔偿；空地按每平方米300元赔偿过低；被拆除房屋价格按5431.32元/平方米计算、租房损失以800元/月计算无法律依据。请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。萧县人民政府未向本院提交书面答辩意见。萧县人民政府上诉称：一审认定薛玲、吴强可予补偿房屋面积133.185平方米错误，薛玲、吴强并未在第一时间段签约，一审认定对不予补偿房屋面积给予50%的奖励折算面积，不符合补偿方案的规定；一审参照瑞泰城市广场2019年6月-7月住宅交易均价为5431.32元/平方米作为赔偿标准过高且无依据，对其他被征迁人不公平；一审对房屋装潢及屋内物品损失酌定为18万元，远远超出被征迁人的正常生活需要和当地居民的正常生活水平。请求撤销一审判决，依法改判。薛玲、吴强未向本院提交书面答辩意见。薛玲、吴强向一审法院提交了以下证据：1、结婚证；2、户口本，证明薛玲与吴强系母子关系；3、国有土地使用证（萧国用91字第618号）；4、土地出售协议书，证明薛玲、吴强的土地来源及面积；5、平面图，证明房屋及院落的基本情况；6、萧县人民政府应该赔偿的房屋面积和房内设施生活用品、租房过渡费及营业损失费等计算单；7、房屋征收评估单（C-95-96）证明萧县人民政府评估时记录的该院房屋内相关设施数量和明细；8、照片，证明强拆前后情况；9、光盘1，证明涉案房屋的位置和各房屋的装修装饰以及设备设施情况；10、损失清单，证明相关的设施生活用品及租房过渡损失计78万元；11、报警记录，证明2018年11月2日房屋被强拆时，薛玲吴强多次报警；12、照片截图；13、光盘2，证明萧县电视台报道萧县人民政府实施了强拆行为。萧县人民政府在法定举证期限内向一审法院提交了以下证据：1、吴现民、薛玲及吴强房屋征收评估报告单；2、C-93、94、95、96房屋平面图及手绘图，附属物物品清单，房屋面积计算单；3、征收决定及征收补偿安置方案，证据1-3证明征收实施单位为萧县龙城镇人民政府，拆除行为并非由萧县人民政府实施，萧县人民政府作为本案被告主体不适格。上述证据均随案移送本院。经审查，一审法院对本案证据的审核认定符合法律规定。对一审法院查明的案件事实，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，安徽省宿州市中级人民法院（2019）皖13行初57号生效行政判决，确认萧县人民政府对薛玲、吴强的房屋实施的强制拆除行为违法，故对薛玲、吴强因此而受到的损失萧县人民政府应依法承担赔偿责任。一审判决已对薛玲、吴强的赔偿请求进行了全面审查，本院针对薛玲、吴强和萧县人民政府的上诉请求综合评述如下：一、关于赔偿标准的参照适用原则。本案系因国有土地上房屋征收而引发。虽然涉案房屋征收决定已被生效判决确认违法，但生效判决并未撤销房屋征收决定，而是维持房屋征收决定的原有效力，故房屋征收决定违法并不导致其附件征收安置补偿方案无效。涉案黄淮市政广场二期征收补偿安置方案已作为该征收区域被征收户的补偿标准予以普遍适用，对薛玲、吴强的赔偿标准亦应参照该补偿方案予以认定。认定的原则是不低于该补偿方案规定的标准，既考虑到切实保护薛玲、吴强的合法权益，又体现对违法行为的惩戒，并兼顾公平原则。故薛玲、吴强上诉称“一审判决参照征收补偿方案进行赔偿，将赔偿案件当成补偿案件来审理，认定部分事实和适用法律均系错误”的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于房屋面积和性质的认定。薛玲、吴强主张房屋面积458.94平方米（229.47平方米×2）系按照拆一赔二原则计算得出，其认可被拆除房屋面积为229.47平方米，该面积与萧县人民政府提供的房屋面积计算单载明数据一致，故一审认定被拆除房屋面积为229.47平方米并无不当。关于房屋性质系住宅，双方均不持异议，本院予以确认。三、关于应予赔偿房屋面积的认定。《国有土地上房屋征收与补偿条例》中明确规定了被征收人系房屋所有权人，房屋面积、性质和用途以产权登记为准。通常征收补偿是以产权登记面积作为合法面积。但在实践中有些房屋年代久远，没有登记，准建手续不全，是否属于合法建筑就要进行调查取证，也没有违章建筑认定手续，对这类房屋征收时应如何认定建筑面积，则需要政府在保护长期事实存在的房屋权利人的利益与避免违法建设者获益之间进行权衡，征收部门认可某个时点前建成的房屋可以作为合法面积给予补偿，目的是为了更好地保护被征收人的合法利益。故萧县人民政府作出的涉案房屋征收补偿安置方案中以2008年的航拍图作为房屋补偿范围及认定时点，并不违反法律规定。本案中，薛玲、吴强提供的土地权属证书上载明有地上附属物36.9平方米，该36.9平方米应为可予补偿的房屋面积。剩余房屋在2008年6月航拍图上未标注且无有效权属证明、无有效建房批准手续，按照补偿方案的规定应为不予补偿的建筑。鉴于本案系行政赔偿案件，一审考虑到薛玲、吴强的房屋翻建于2011年，参照2013年2月19日萧县人民政府《关于城市规划区内全面禁止个人建房的通告》（萧政发[2013]5号）规定的“公告发布之前建设且符合三等砖木以上结构的房屋，第一时段签约的给予面积50%的奖励”标准，将不予补偿的房屋面积按照50%折算成可予补偿的房屋面积即96.285平方米[（229.47平方米-36.9平方米）×50%]，最大限度地保护了薛玲、吴强的合法权益，又体现了对违法行为的惩戒。薛玲、吴强及萧县人民政府有关此节的上诉理由均不能成立，本院不予支持。故一审认定应予赔偿房屋面积为133.185平方米（96.285平方米＋36.9平方米）并无不当。四、关于房屋赔偿方式和价格的认定。因违法拆迁引发的行政赔偿存在依照拆迁补偿标准和国家赔偿标准进行赔偿的竞合，为保证当事人居者有其屋的基本权利和确保当事人能够自主购买同类区位、同等房屋的自由，应以强制拆除行为被确认违法之时，参照房屋征收补偿标准来确定行政赔偿方式和具体数额，并给予当事人选择房屋补偿和货币补偿的权利。关于被征收房屋价格，因萧县人民政府在一审中未提供被征收房屋和安置房的价格评估报告，一审法院经征询双方当事人同意，按照同等地段的瑞泰城市广场项目住宅2019年6月-7月交易均价5431.32元/平方米作为本案房屋的赔偿标准，并无不当。因涉案被征收户均未选房，具体安置房源无法确定，一审仅判决萧县人民政府应予为薛玲、吴强安置133.185平方米房屋，并按照5431.32元/平方米计算户型差额面积的差价，赋予了薛玲、吴强的选择权并无不当。虽然一审按照5431.32元/平方米作为确定被征收房屋货币赔偿标准因未考虑到房屋结构、折旧等因素，故价格相对较高，但一审也是以此价格来确定安置房的安置差额面积差价，只要萧县人民政府提供的安置户型面积与应予以安置房屋面积133.185平方米两者接近，是能够体现赔偿标准的平衡和兼顾公平原则。故薛玲、吴强认为赔偿标准过低、萧县人民政府认为赔偿标准过高的上诉理由均不能成立，本院不予支持。五、关于院内空地的赔偿标准认定。二审中，薛玲、吴强与萧县人民政府对院内空地面积27.45平方米无异议，本院予以确认。根据黄淮市政广场二期征收补偿安置方案第六条规定，2008年6月航拍图有显示的国有土地上单门独院住宅院内闲置空地给予300元/平方米货币补偿。一审参照该标准认定薛玲、吴强的院内空地损失为8235元（27.45平方米×300元/平方米），依据充分，本院予以确认。薛玲、吴强认为该标准过低的上诉理由不能成立，本院不予支持。六、关于附属物及屋内物品损失的赔偿标准认定。一审中，萧县人民政府虽然提供了房屋征收评估单中载明了装潢及附属物情况，但因该评估单未向薛玲、吴强送达以保障其申请复核等权利，故一审法院未予认定并无不当。因涉案强拆行为被确认违法，评估报告单中仅是装潢附属物情况，并未包含屋内物品损失，一审法院根据举证责任的分配规则，根据薛玲、吴强认可的评估征收单中所列装潢种类与数量，以及其提供的屋内物品损失清单、视频照片显示内容，结合当地生活水平、被拆房屋面积和建筑年代、附属物及物品的市场价值并考虑成新、折旧等因素，酌定薛玲、吴强被拆房屋装潢及屋内物品损失18万元，较为公平合理，并无不当。萧县人民政府认为一审酌定房屋装潢及屋内物品损失过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。七、关于过渡期房租损失的赔偿标准认定。根据《萧县房屋征收装潢及附属物补偿补助暂行标准》第四条有关住宅房临时安置费的规定：实行货币补偿的，按照合法建筑面积4元/平方米/月计发1个月；以期房安置，被征收人自行过渡的，24个月内安置的，自其搬出之月起至安置后的3个月，按4元/平方米/月计发，超过24个月未安置的自逾期之日起双倍发放直至安置兑现止。考虑到该临时安置费的标准较低，不足以保障薛玲、吴强的合法权益，薛玲、吴强一审中亦未提供实际租赁房屋的基本证据，一审法院结合萧县当地的生活水平及居住人口等因素，酌定按800元/月的标准认定过渡期的房租损失，充分保障了被拆迁人的合法权益，较为公平合理，并无不当。薛玲、吴强有关此节的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，薛玲、吴强及萧县人民政府的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  王玉圣审判员  宋 鑫审判员  蒋春晖二〇一九年十一月二十五日法官助理戴红书记员陈维为附：本案适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。