浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙07刑终969号 抗诉机关（原公诉机关）浙江省义乌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）于军华，男，1978年3月21日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，住义乌市。2007年4月5日因赌博被义乌市公安局行政拘留五日，2009年1月11日因赌博被义乌市公安局行政拘留五日，2011年2月11日因赌博被义乌市公安局行政拘留三日，2015年2月7日因赌博被义乌市公安局行政拘留五日，2013年8月15日因犯诈骗罪被义乌市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，2014年6月10日刑满释放。2019年3月20日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人章文，金华市法律援助中心指派的浙江金正大律师事务所律师。 原审被告人方志强，男，1986年11月20日出生于浙江省建德市，汉族，职高文化，住建德市。2015年1月22日因赌博被义乌市公安局行政拘留三日。2019年3月26日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现押于义乌市看守所。 浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人于军华、方志强犯开设赌场罪一案，于2019年9月5日作出（2019）浙0782刑初1282号刑事判决。宣判后，被告人于军华不服，提出上诉，义乌市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，金华市人民检察院指派检察员王波、检察官助理徐玲出庭履行职务，被告人于军华、方志强及于军华的辩护人章文到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年4、5月以来，被告人于军华联系赌博网站“诚信在线”的客服申请了该赌博网站的代理账号，用于自己赌博以及为被告人方志强与何某、于某、贾某等人提供会员账号及账号充值服务进行网上百家某赌博。被告人于军华从“诚信在线”赌博网站分得投注额千分之八的“洗码费”。2018年10月底开始，被告人于军华又从吴某1（另案处理）处取得“诚信在线”百家某赌博网站代理账号为方志强、何某、于某、贾某等人提供会员账号进行网上百家某赌博。经查，被告人于军华为赌博网站担任代理接受投注，赌资金额累计33万余元。 2018年9月份以来，被告人方志强与被告人于军华、吴某2（另案处理）商议，由被告人方志强介绍人到于军华、吴某2处拿会员账号赌博，被告人于军华将赌博网站提供给代理的千分之八“洗码费”，吴某2将千分之六“洗码费”给被告人方志强。被告人方志强从钱某、廖某处接受赌资转给被告人于军华、吴某2进行账号充值，之后从于军华、吴某2处取得“诚信在线”百家某赌博网站的会员账号提供给钱某、廖某进行网上百家某赌博。经查，被告人方志强为赌博网站担任代理接受投注，赌资金额累计150万余元，从“诚信在线”赌博网站分得“洗码费”1万余元。 2019年3月19日，被告人于军华在义乌市被抓获。2019年3月25日，被告人方志强在义乌市缀爱酒店8805房间被抓获。 案发后被告人方志强亲属向义乌市公安局退出人民币1万元。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人于军华犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币十五万元；二、被告人方志强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币十万元；三、扣押在案的被告人方志强违法所得人民币一万元予以没收，上缴国库。 义乌市人民检察院抗诉提出，原判认定被告人于军华为赌博网站担任代理接受投注，赌资金额累计33万余元，被告人方志强为赌博网站担任代理接受投注，赌资金额累计150万余元。虽然被告人于军华有四次赌博劣迹、一次诈骗前科且构成累犯，应当对被告人于军华从重处罚，但本案被告人于军华的赌资金额远低于被告人方志强。原判对被告人方志强判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币十万元，对被告人于军华判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币十五万元，对被告人于军华的量刑明显过重。综上，建议二审法院依法判处。 金华市人民检察院出庭检察员支持义乌市人民检察院的抗诉提出：根据《人民法院量刑指导意见（试行）》的规定，量刑的步骤是先根据基本犯罪事实在法定刑幅度内确定基准刑，然后根据量刑情节对基准刑的调节结果依法确定宣告刑。基准刑是量刑的基础，本案中被告人于军华涉案赌资33万，被告人方志强涉案赌资150余万，于军华的基准刑应当低于方志强的基准刑。于军华虽有四次赌博劣迹、一次诈骗前科且构成累犯的量刑情节，依法应当从重处罚，但在方志强量刑情节相对单一，宣告刑较为固定的前提下，应当根据方志强的宣告刑适度控制于军华量刑的从重幅度，以达到全案的量刑均衡。综上，原判对于军华、方志强二被告人的量刑失衡，对被告人于军华量刑明显过重，建议二审法院依法纠正。 被告人于军华上诉提出：1.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（二）项规定，为赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额累计达到30万元以上的，应当认定为开设赌场罪规定的“情节严重”。其为赌博网站代理接受投注的赌资金额为33万余元，仅超出“情节严重”标准3万余元，因此，原判对其量刑过重；2.本案被告人方志强为赌博网站担任代理并接受投注，赌资金额累计达150万余元，与其相比有近五倍的差距，但其刑期比方志强重了六个月，罚金比方志强高五万元，虽其系累犯，但该量刑有失公允；3.其有坦白情节，主观恶性较低，社会危害性小，认罪悔罪态度好。综上，原判对其量刑过重，请求二审法院依法从轻改判。 其辩护人辩护提出：1.根据相关规定，赌资数额累计达到30万元以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。但被告人于军华的赌资金额累计也是刚刚超过30万，量刑起点应该是3年，虽然被告人于军华有赌博劣迹、一次诈骗前科且构成累犯，根据法律规定，累犯应当从重处罚，但前科劣迹不是法定从重处罚情节。最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定：对于前科劣迹酌情增加10%以下，对于累犯，应当综合考虑前后最的性质、刑法执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，增加基准刑的10%—40%，一般不少于3个月。在本案中，被告人前罪只判处了一年六个月有期徒刑，与本案间隔时间也较长，根据被告人于军华的以上情节，对其判处四年四个月的有期徒刑量刑过重；2.被告人于军华有如实供述、认罪悔罪的从轻情节，根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下的刑期；3.参与赌博的大多数都是被告人于军华的朋友，不是针对大范围的社会大众，对社会影响较小，被告人于军华也没有盈利；4.原判认定被告人于军华赌资33万余元，认定被告人方志强赌资150万余元，但二被告人的刑期相比，对于军华的量刑明显过重。综上，请求二审法院从轻处罚。 经审理查明：2018年4、5月以来，被告人于军华联系赌博网站“诚信在线”的客服申请了该赌博网站的代理账号，用于自己赌博以及为被告人方志强与何某、于某、贾某等人提供会员账号及账号充值服务进行网上百家某赌博。被告人于军华从“诚信在线”赌博网站分得投注额千分之八的“洗码费”。2018年10月底开始，被告人于军华又从吴某1（另案处理）处取得“诚信在线”百家某赌博网站代理账号为方志强、何某、于某、贾某等人提供会员账号进行网上百家某赌博。经查，被告人于军华为赌博网站担任代理接受投注，赌资金额累计33万余元。 2018年9月份以来，被告人方志强与被告人于军华、吴某2（另案处理）商议，由被告人方志强介绍人到于军华、吴某2处拿会员账号赌博，被告人于军华将赌博网站提供给代理的千分之八“洗码费”，吴某2将千分之六“洗码费”给被告人方志强。被告人方志强从钱某、廖某处接受赌资转给被告人于军华、吴某2进行账号充值，之后从于军华、吴某2处取得“诚信在线”百家某赌博网站的会员账号提供给钱某、廖某进行网上百家某赌博。经查，被告人方志强为赌博网站担任代理接受投注，赌资金额累计150万余元，从于军华、吴某2处分得“洗码费”至少1万元以上。 2019年3月19日，被告人于军华在义乌市被抓获。2019年3月25日，被告人方志强在义乌市缀爱酒店8805房间被抓获。 案发后被告人方志强亲属向义乌市公安局退出人民币1万元。 上述事实，有证人吴某1、钱某、廖某、何某、于某、贾某的证言，扣押清单，微信、支付宝转账记录，搜查笔录、搜查照片，刑事判决书，刑事裁定书，罪犯档案资料，行政处罚决定书，到案经过及人口信息等证据证实，被告人于军华、方志强亦有供述在卷。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，足以认定。本院审查后予以确认。 关于抗诉意见、上诉理由及辩护意见，经查：被告人于军华向“诚信在线”赌博网站申请了代理账号并通过该账号创建会员账号供他人进行赌博，后又与被告人方志强商议由方志强介绍他人在于军华处赌博，所产生的洗码费归方志强所得，其中部分用于抵方志强欠于军华的赌债，二被告人开设赌场的赌资数额均已达到情节严重标准，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。根据上述事实，被告人于军华系被告人方志强的上线，相较方志强来说，在共同犯罪中地位较高、作用较大，结合其系累犯、有多次因赌博被行政处罚的劣迹及如实供述的法定、酌定从重、从轻情节，对其判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币十五万元并无不当。故抗诉机关、被告人于军华及其辩护人就此所提相关意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人于军华、方志强为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。被告人于军华因前罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人于军华有四次赌博劣迹，被告人方志强有一次赌博劣迹，均酌情从重处罚。被告人于军华、方志强归案后如实供述犯罪事实，依法均可以从轻处罚。被告人方志强通过家属积极退赃，可酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，定罪与适用法律正确，审判程序合法，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节及在共同犯罪中的地位、作用，所作量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉及上诉人（原审被告人）于军华的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 施晓玲 审 判 员 金 琳 审 判 员 曹益军 二〇一九年十一月二十八日 代书记员 季丽华