山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）鲁01民终7700号上诉人（原审被告）：刘瑞玲，女，1972年12月11日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：腾洪庆，山东众英律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔恒，山东众英律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南锡铭建筑工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：张西明，董事长。委托诉讼代理人：于前民，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘东军，山东泽权律师事务所律师。上诉人刘瑞玲因与被上诉人济南锡铭建筑工程有限公司（以下简称锡铭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初1019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘瑞玲上诉请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判驳回“锡铭公司要求刘瑞玲返还工程款153613.7元”的诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费全部由锡铭公司负担。事实与理由：一审法院认定事实有误，适用法律错误。一、一审法院查明（一审判决第4页倒数第4行），2019年2月3日，锡铭公司出具证明1份，证明刘瑞玲木工班组对工程量没有异议，另备注模板没拆。然而，在“备注模板没拆”的下一行，特别备注了“9区模板280平方”。一审法院忽略该备注内容，进而以九区6143.25平方米作为未拆模板的扣款依据，令人不能理解。即使忽略锡铭公司违约的事实，依照锡铭公司提交的《证明》，9区沾灰面积是6143.25平方米，未拆模部分是280平方米，故，9区实际全部完成的沾灰面积是：6143.25-280×30％=5947.25平方米；10区已经包膜完成的沾灰面积是6067平方米，因为模板没拆，结算工程量时已经扣除了30％的拆模费用，即6067×70％=4246.9平方米。综合上述两项，刘瑞玲实际应结算工程款611649元【（5947.25平方米+4246.9平方米）×60元=611649元】。锡铭公司尚拖欠刘瑞玲工程款21649元（611649-590000=21649元）。对此，请求二审法院予以纠正。二、一审法院证据认定与判决计算相互矛盾。一审判决第4页第2-4行：锡铭公司另提交其单方制作的结算单1份，刘瑞玲不认可，因该证据系单方制作，不予认可。然而，一审判决却依据该结算单作出判决，相互矛盾。本案不存在刘瑞玲返还锡铭公司工程款的条件。一审判决已经认定，锡铭公司违约在先，造成模板未拆的原因在于锡铭公司，系锡铭公司于2019年2月2日强行驱离刘瑞玲工作班组离场，恶意解除合同，属于严重违约的情形。据此，刘瑞玲虽然在一审未提起反诉，但仍享有抗辩权。对于因锡铭公司原因导致的模板未拆，该法律后果应由锡铭公司承担，而不应转嫁由刘瑞玲承担。故，一审判决在认定锡铭公司违约的前提下仍判决刘瑞玲返还工程款，属于适用法律错误。综上，请求二审法院依法予以纠正。锡铭公司辩称，刘瑞玲一审中对工程量确认单证明认可，现在又就该证明提出异议，该主张不能成立。刘瑞玲对工程量的计算无依据，一审对工程量结算的认定并非是基于锡铭公司一审中提交的结算单作出，而是根据双方无异议的工程量证明及双方合同约定计算得出，刘瑞玲主张一审法院认定与计算相矛盾不能成立。综上，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回刘瑞玲的上诉请求。锡铭公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告于2019年1月16日签订的《施工合同》并要求被告撤场；2.判令被告返还原告超付工程款153613.7元及利息（自起诉之日至实际返还日，按同期银行贷款利率计算）；3.诉讼费、保全费等由被告承担。审理中，锡铭公司放弃要求刘瑞玲撤场的诉讼请求。一审法院认定事实：2019年1月16日，孟凡展以锡铭公司的名义与刘瑞玲签订《施工合同》一份，约定刘瑞玲承包锡铭公司发包的齐鲁医科大学济南主校区项目木工班组工作，承包方式为包清工包小型工具、包现场卫生文明施工，甲方（锡铭公司）只提供木工电锯两台，价格为正负零以下及坡面模板部分按沾灰面积计算60元/㎡，正负零以上模板部分按沾灰面积计算50元/㎡。付款方式为乙方（刘瑞玲）进场施工之日起自备一个月生活费，第二个月起按1500元/人支付工人生活费，人数根据现场上报人数为准。主体封顶付至班组完成人工费的60%，主体经市质检站验收合格后当年春节年底复制班组完成人工费的80%，次年付至完成工程量的95%，余款在工程竣工验收甲方审计完毕后一年内无息付清，甲方结算过程出现的乙方原因造成的罚款在此5%内扣除。次日，刘瑞玲向锡铭公司出具《关于农民工工资问题的协议书》一份，承诺严禁出现拖欠工人工资情况、严禁出现恶意讨薪及堵总包单位门口的情况，如若出现，锡铭公司有权终止合同。2019年2月3日，锡铭公司出具《证明》一份，证明刘瑞玲木工班组施工项目1#车库9区段沾灰面积6143.25平方，10区段沾灰面积4246.9平方。另备注模板没拆。刘瑞玲签字确认。关于付款情况，锡铭公司于2019年1月14日付款4万元、1月29日付款25万元、2月1日付款30万元。根据锡铭公司提交的投诉信，刘瑞玲曾通过手机软件国务院大督查就锡铭公司欠薪一事进行投诉。一审法院认为，锡铭公司与刘瑞玲签订的《施工合同》系当事人真实意思表示，合法有效。刘瑞玲虽主张该合同与孟凡展签署，但通过付款情况及刘瑞玲本人的投诉信，能够确认锡铭公司为一方当事人，该合同在锡铭公司与刘瑞玲之间产生效力。双方之间另行签订《关于农民工工资问题协议书》，载明禁止刘瑞玲班组出现恶意讨薪及堵门情况，否则锡铭公司有权终止合同。锡铭公司以刘瑞玲违反该协议为由要求解除合同，但根据锡铭公司提交的刘瑞玲的投诉信，无法体现刘瑞玲在索薪过程中存在“恶意”及堵门情况，锡铭公司主张解除合同的证据不足，且协议约定限制了一方当事人的合法权利，该约定无效。同时，根据双方陈述，锡铭公司在得知刘瑞玲索薪后，不同意刘瑞玲继续施工，锡铭公司单方面造成双方合同无法继续履行。锡铭公司确认刘瑞玲班组于2019年农历腊月28日（公历2月1日）退场，刘瑞玲确认其于2019年农历腊月29日（公历2月2日）退场，因刘瑞玲确已不在涉案工程施工，一审法院认定双方合同于2019年2月2日已事实解除。合同解除后，锡铭公司应按照刘瑞玲的实际施工量支付工程款。根据双方的《施工合同》及刘瑞玲签订确定工程量的《证明》，能够确认刘瑞玲的施工量，锡铭公司计算双方的结算款436386.3元计算无误，一审法院予以确认。刘瑞玲虽不认可工程量，但未提交相反证据，此意见不予采纳。现锡铭公司已支付工程款59万元，超付153613.7元，刘瑞玲应返还锡铭公司超付工程款。锡铭公司超付工程款，非系刘瑞玲造成，锡铭公司主张超付工程款利息，一审法院不予支持。刘瑞玲因锡铭公司原因造成合同解除导致的损失，可另行主张权利。判决：一、刘瑞玲于判决生效之日起十日内返还济南锡铭建筑工程有限公司工程款153613.7元；二、驳回济南锡铭建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3372元，减半收取1686元，由刘瑞玲负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明，二审中，锡铭公司同意另行支付刘瑞玲280平方米的拆模费用，计算方式为：280㎡×60元/㎡×30%=5040元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，锡铭公司与刘瑞玲签订《施工合同》，由刘瑞玲承包锡铭公司发包的涉案工程，现双方均认可上述《施工合同》已经解除，合同已经无法继续履行，故锡铭公司要求对刘瑞玲现已完成的工程量进行结算并返还超付部分工程款，于法有据，应予支持。刘瑞玲主张本案不存在返还工程款的条件，理由不成立，本院不予支持。关于刘瑞玲现已完成的工程量，根据双方签字确认的《证明》载明内容，刘瑞玲实际完成的工程量为：9区段沾灰面积6143.25平方米，10区段沾灰面积4246.9平方米，并备注模板没拆。按照双方约定的计价方式，上述工程价款应为：（6143.25平方米+4246.9平方米）×60元/平方米×70%=436386.3元。另，上述《证明》在备注内容“模板没拆”下方注明“9区模板280平方米”，应理解为双方确认刘瑞玲已经完成了模板拆除面积280平方米，故该部分工程量应当予以计取，二审中锡铭公司亦同意向刘瑞玲支付将该部分工程价款，故本院对此予以确认。故本案刘瑞玲已完成的工程价款应为：436386.3元+280平方米×60元/平方米×30%=441426.3元。刘瑞玲应返还锡铭公司的工程款为：已付款59万元-已完成工程价款441426.3元=148573.7元。一审在计算刘瑞玲已完成工程量时未计取上述模板拆除面积有误，本院对此予以纠正。刘瑞玲仅完成模板拆除面积280平方米，其上诉主张要求计取剩余未完成模板拆除面积的工程价款，于法无据，本院不予支持。综上所述，刘瑞玲的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初1019号民事判决；二、上诉人刘瑞玲于本判决生效之日起十日内返还被上诉人济南锡铭建筑工程有限公司工程款148573.7元；三、驳回被上诉人济南锡铭建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3372元，减半收取1686元，由上诉人刘瑞玲负担1636元，被上诉人济南锡铭建筑工程有限公司负担50元;二审案件受理费3372元，由上诉人刘瑞玲负担3272元，被上诉人济南锡铭建筑工程有限公司负担100元。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇一九年十一月八日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利