内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1256号上诉人（原审被告）：王常伟，个体工商户，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。被上诉人（原审原告）：呼伦贝尔银海房地产开发有限公司。法定代表人：柳树林。委托诉讼代理人：徐克楠，内蒙古鑫隆律师事务所律师。上诉人王常伟因与被上诉人呼伦贝尔银海房地产开发有限公司（以下简称银海公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2018）内0702民初1120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。王常伟上诉请求：1.撤销一审判决，驳回银海公司诉讼请求，王常伟与银海公司按商品房买卖认购协议书和商品房买卖合同的约定继续履行，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由银海公司承担。审理期间，王常伟变更上诉请求为，1.依法解除王常伟与银海公司签订的《商品房买卖认购协议书》；2.判令银海公司双倍返还王常伟已交付的购房款，按中国人民银行同期贷款利率4.75%承担利息；3.判令银海公司赔偿王常伟装修、设备等款项4,600,000元。事实和理由：一、一审法院认定王常伟承担违约责任，判决解除商品房买卖认购协议，赔偿银海公司恢复原状费用和支付利息没有事实和法律依据。1.王常伟与银海公司于2015年4月达成商品房买卖认购协议，2015年5月1日，银海公司将涉案房屋交付给王常伟，在2015年5月13日签订的商品房认购协议书第3条约定“王常伟2015年8月30日前向银海公司支付首付款2,000,000元，其中1,000,000元于2015年6月1日前缴纳，剩余18,000,000元作银行按揭贷款，最后2,000,000元（以下简称最后房款）于2016年5月前交付给银海公司”，王常伟向银海公司交纳了680,000元的首付房款后，银海公司同意王常伟对涉案房屋进行装修，王常伟购买银海公司房屋是为了开酒吧，王常伟去海拉尔区公安局办理酒吧特种行业许可证时，被告知须提供涉案房屋的消防验收合格手续方可办理。因银海公司没有消防验收合格手续，导致王常伟无法正常使用涉案房屋，因此根据协议第4条“银海公司于2015年5月1日将该房屋交付王常伟装修，保证王常伟能够正常使用”的约定，银海公司已构成违约。2.因涉案房屋没有商品房预售许可证，王常伟不能办理营业执照，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，银海公司没有取得商品房预售许可证将房屋卖给王常伟导致该协议无效，银海公司故意隐瞒没有取得商品房预售许可证而将房屋卖给王常伟的行为已构成欺诈，银海公司构成违约。3.2015年12月14日签订商品房买卖合同后，由银海公司负责给王常伟办理银行按揭贷款，但至今均未能办理贷款，银海公司存在违约。因银海公司违约在先，即使王常伟存在过错，也是很小的瑕疵，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，一审法院应当根据银海公司和王常伟双方的责任大小判决各自承担相应的过错责任，而不是只判决王常伟承担过错责任，一审判决显失公平。二、一审法院判决解除买卖协议不妥，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，本案判令继续履行协议较为妥当，且王常伟愿意继续履行商品房买卖认购协议，且本案不存在《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的情形，一审法院判决解除协议违背了我国立法宗旨，扩大了王常伟的损失，有悖于订立合同之目的。三、王常伟于2019年3月9日提起反诉，一审法院受理后没有向其送达开庭传票，也没有以其他形式通知王常伟开庭时间的情况下续庭，程序违法，一审法院认定王常伟无正当理由拒不到庭没有法律依据。四、一审判决王常伟向银海公司支付欠首付款利息和取暖费没有法律依据，既然解除了商品房买卖认购协议，也就是恢复到原来状态，王常伟不应承担首付款利息和取暖费。五、一审判决王常伟承担恢复原状的费用错误，只有在王常伟明确表示不予恢复原状的情况下，才能判决王常伟承担恢复原状的费用，王常伟是同意将房屋恢复原状的。银海公司辩称，一、银海公司不存在违约行为。首先，双方签订的是《商品房买卖认购协议书》，该文书并不是买卖合同，只是认购协议，因王常伟的违约行为，导致双方未签订正式的买卖合同。银海公司2015年8月取得商品房预售许可证，双方买卖的房屋并不是全部完工的房屋，因此双方签订的是《商品房买卖认购协议书》。王常伟在明知的情况下购房，对于协议书中约定的“保证乙方能够正常使用”，指的是在王常伟履行付款义务后，银海公司对于房屋的权属进行的保证，保证该房屋仅出售给王常伟。其次，协议书中明确约定了，购房款给付的时间标准，是王常伟自行违约，未能按期给付购房款，导致合同无法继续履行。再次，双方签订协议时，该房屋处于预售状态，双方一直也未签订正式的《商品房买卖合同》，因此可以证明王常伟对房屋现状是知晓的，而王常伟以自己没有办理下来贷款以及未能营业为由，将责任推卸给银海公司无事实依据。二、合同解除，是王常伟自行同意的。在一审程序中，王常伟提出了反诉请求，请求的第一项是要求解除双方的合同关系，现王常伟上诉要求继续履行合同，属于自相矛盾。三、王常伟违约在先，购房款一直未能按期给付，同时涉案房屋一直由王常伟占有，一审法院维护的利息是王常伟违约而导致银海公司的损失。关于取暖费问题，王常伟购买的房屋并未办理产权变更登记，而房屋在此期间一直由王常伟占有，王常伟一直未缴纳取暖费，为了不影响银海公司信誉及房屋其他楼层的取暖使用，只好进行垫付，该款项由王常伟支付毫无异议。四、对于房屋恢复原状问题，在一审申请鉴定时王常伟是知晓的，同时一审二次开庭时王常伟拒不到庭，其至始至终未曾表示过要恢复原状，现在到二审程序中才想要自行恢复，无事实与法律依据。五、一审法院认定事实清楚，适用法律准确。王常伟违约在先，未能按约定履行付款义务，自2015年起至今，违约状态一直持续，王常伟为违约方，解除协议并赔偿银海公司损失合理合法。综上，请求驳回王常伟的上诉请求。银海公司向一审法院起诉请求：1.判令解除银海公司与王常伟签订的《商品房买卖认购协议书》；2.判令王常伟立即返还房屋并恢复原状；3.判令王常伟按照年利率4.35%向其支付自2015年6月1日至2018年1月1日房款1,000,000元、自2015年8月30日是至2018年1月1日房款1,000,000元、自2016年5月1日至2018年1月1日房款2,000,000元的逾期利息359,560.27元。诉讼过程中，银海公司增加诉讼请求要求王常伟给付其垫付的2016年至2017年取暖费用103,680元，变更第二项诉讼请求为王常伟立即返还房屋并赔偿恢复原状费用406,318元。一审法院认定事实：2015年5月13日，银海公司（甲方）与王常伟（乙方）签订《商品房买卖认购协议书》，协议约定：王常伟购买银海公司所开发楼盘：新桥家园4#楼1楼7号门市、3层、4层、5层、6层房源，付款方式：按揭贷款；王常伟所购买房屋价格为22,000,000元（该协议为预测面积，实测面积按该房屋整体竣工后测绘报告为准，多退少补）；王常伟于2015年8月30日前向银海公司支付首付款2,000,000元，其中1,000,000元于2015年6月1日前缴纳，剩余的18,000,000元做银行按揭贷款，最后2,000,000元于2016年5月前交付；银海公司于2015年1月1日将该房屋交付王常伟装修，保证王常伟能够正常使用；如王常伟未能在规定期限内支付所交房款，银海公司视王常伟违约，银海公司可将此房另行出售，王常伟所交房款不予退还，王常伟在此房屋装修的投入，银海公司不予负责。该协议没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法。另查明，银海公司于2015年1月1日将上述房屋交付给王常伟后，王常伟对上述房屋进行了装修。依银海公司申请，一审法院委托内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司对新桥家园4#楼7号门市、3层、4层、5层、6层房产恢复原状损失进行评估，鉴定结论：406,318元。又查明，王常伟自2014年12月4日至2015年12月7日期间，累计向银海公司支付上述房屋购房款680,000元。经催告，王常伟未再向银海公司交付购房款。2016年12月30日至2017年4月17日期间，银海公司为新桥市场商业综合楼用热面积10,411.27平方米（含涉案房屋）缴纳2016年-2017年供热费337,325.17元，采暖费单价为每平方米32.4元，涉案房屋的取暖费应为32.40元×3,200=103,680元。再查明，银海公司于2015年8月24日取得项目名称为新桥市场商业4#、5#综合楼《商品房预销售许可证》，预销售总建筑面积：9,708.55平方米，房屋座落地点：海拉尔区阿里河路东侧、新桥市场南侧，房屋用途性质：商业，楼号：4、5商品房屋。2018年6月26日，呼伦贝尔市公安消防支队海拉尔区大队对新桥市场商业4#、5#综合楼工程出具《建设工程竣工公安消防验收意见书》，验收意见为：该工程竣工验收消防备案抽查合格。2018年7月4日，备案机关对新桥市场商业4#、5#综合楼工程予以竣工验收合格备案。还查明，王常伟于2018年5月2日向一审法院申请对涉案房屋室内外装修及设施进行鉴定，该院于2018年12月5日向其发出限期缴纳评估费通知书，但王常伟未按期缴费，视为其放弃申请进行鉴定的权利。一审法院认为，出卖人银海公司未取得商品房预售许可证明，与买受人王常伟订立的《商品房买卖认购协议书》，应当认定无效，但是因银海房地产公司在起诉前取得商品房预售许可证明，故可以认定该协议有效，双方均应按照协议约定履行义务。王常伟未能按照约定时间和方式给付房款，已构成违约，且经催告至今未向银海公司履行主要债务，故对银海公司主张解除合同的诉讼请求予以支持。合同解除后王常伟应当返还涉案房屋。对于银海公司主张王常伟赔偿将涉案房屋恢复原状的费用406,318元的诉讼请求。本案中，根据履行情况和合同性质，涉案房屋用途为商业，银海公司依据鉴定结论主张王常伟赔偿其恢复原状费用406,318元，符合法律规定，且王常伟未对该项诉讼请求进行抗辩，故对银海公司的该项诉讼请求予以支持。对于银海公司主张逾期利息359,560.27元的诉讼请求。王常伟辩称，因涉案房屋未取得预售许可证明，故其未交付剩余房款。一审法院认为，根据银海公司提交的商品房预售许可证可知，银海公司于2015年8月24日取得包括涉案房屋在内的在内××区东侧、新桥市场南侧的新桥市场商业4#楼、5#楼综合楼的《商品房预销售许可证》。王常伟在银海公司取得涉案房屋预销售许可证后，未向银海公司履行交付房款义务，其具有过错，致使银海公司不能得到全部房款，银海公司因此而产生的损失王常伟应当赔偿。银海公司按照年利率4.35%计算利息损失，符合法律规定，予以支持；关于利息计算所依据的本金，应当为王常伟逾期付款的部分，王常伟已实际付款680,000元，应当为已付房款。综上，一审法院对银海公司该项诉讼请求维护部分为按年利率4.35%计算自2015年8月25日至2018年1月1日未付房款320,000的利息33,253元、自2015年8月31日至2018年1月1日未付房款1,000,000的利息103,191元、自2016年5月1日至2018年1月1日未付房款2,000,000元的利息73,708元，合计210,152元。对银海公司主张王常伟赔偿其2016年-2017年取暖费112,640元的诉讼请求，根据银海公司向一审法院提交的4张取暖费发票，能够证明银海公司因履行涉案房屋买卖合同为王常伟支付涉案房屋取暖费103,680元，故王常伟应当赔偿银海公司的该笔损失。综上，判决：一、解除银海公司与王常伟于2015年5月13日签订的《商品房买卖认购协议书》；二、王常伟返还银海公司位于××区市3层、4层、5层、6层房屋，于判决生效之日起五日内履行；三、王常伟赔偿银海公司恢复原状费用406,318元、利息210,152元、取暖费103,680元，合计720,150元，于判决生效之日起五日内履行。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2018年3月26日，王常伟向一审法院提起反诉。2019年5月17日，王常伟经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院于2019年5月19日作出（2018）内0702民初1120号民事裁定书，按王常伟撤回反诉处理。涉案房屋现已由银海公司占有使用。本院认为，本案二审争议焦点为：一是银海公司在履行《商品房买卖认购协议书》过程中是否存在违约行为，应否承担相应的责任；二是一审法院是否存在程序违法。关于争议焦点一，王常伟与银海公司签订的《商品房买卖认购协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，双方当事人应当按照协议书约定的内容履行各自的权利义务。现银海公司已将涉案房屋交付给王常伟，王常伟应按协议约定期限给付购房款。王常伟主张银海公司交付的房屋没有经过消防验收，不能办理特行许可证，其无法使用涉案房屋经营酒吧，违反协议书第4条“…，保证乙方（王常伟）正常使用”的约定，亦应当承担相应的违约责任。本院认为，王常伟在与银海公司订立书面买卖协议之前，就已经接收涉案房屋。王常伟对于涉案房屋属于在建工程的事实已知晓，且双方在协议书明确约定涉案房屋交付的条件为“正常使用”，而非“消防验收合格”后交付，王常伟现已对涉案房屋进行装修，亦无证据证明涉案房屋存在质量等使用功能瑕疵，因此，王常伟仅以涉案房屋未经消防验收为由拒绝缴纳剩余房款的依据不足，本院对其该主张不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，银海公司可以要求王常伟将涉案房屋恢复原状，并赔偿损失。一审法院在询问王常伟的委托代理人是否同意进行对于恢复原状产生的费用进行鉴定时，其未明确表示同意自行拆除装修恢复原状，不同意银海公司进行鉴定，故银海公司申请鉴定要求对恢复原状的费用进行评估，符合法律规定，一审法院认定正确，本院予以维持。关于王常伟认为双方签订的协议书已于2015年6月终止，其不同意给付2017年取暖费的主张，因没有提供有效的证据予以证实，本院不予支持。关于争议焦点二，王常伟于2018年3月26日提起反诉后，一审法院于2018年3月30日向其送达了交纳诉讼费用通知书，限王常伟在收到通知书后七日内预交诉讼费用。期满后王常伟未预交诉讼费用，一审法院作出（2018）内0702民初1120号民事裁定书按照王常伟撤回反诉申请处理并无不当。一审法院按照王常伟提供的送达地址确认书邮寄开庭传票，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》的规定，邮寄送达材料被退回之日视为送达，一审法院缺席审理符合法律规定，王常伟认为一审法院存在程序违法的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。王常伟要求银海公司双倍返还已付购房款，给付同期银行贷款利息以及赔偿装修、设备等共计4,600,000元的请求，系二审新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，本案不予审理，王常伟可另行主张权利。综上所述，王常伟的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维护。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,495.60元，由王常伟负担。本判决为终审判决。审判长 栾 雪审判员 王宝珍审判员 蒋忠顺二〇一九年十一月六日书记员 姜 楠附：本案依据的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”第一百七十条第一款第一项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”