河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终4238号上诉人（原审被告）：李德生，男，1970年3月23日出生，汉族，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人：刘海军，河南博雅盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈文刚，男，1967年9月7日出生，汉族，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人：张坡，河南广义律师事务所律师。上诉人李德生因与被上诉人陈文刚建设工程合同纠纷一案，不服河南省泌阳县人民法院(2019）豫1726民初4452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李德生及其委托诉讼代理人刘海军，被上诉人陈文刚及其委托诉讼代理人张坡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李德生上诉请求:1、撤销河南省泌阳县人民法院(2019）豫1726民初4452号民事判决，依法改判驳回陈文刚的诉讼请求、或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、案涉房屋建设系陈文刚与李保东二人合伙承建的，其也是针对该二人进行的发包。一审法院仅以《工程施工合同》没有李保东的签名为由，不认可其已对李保东支付的款项为案涉工程款错误。二、双方签订的施工合同系无效的，就陈文刚、李保东所施工的工程项目，双方并未正式结算，也未最终确定应支付的工程款。且该二人作为施工主体至今也没有完成双方约定的全部施工内容。一审法院认定双方工程已经结算错误。三、其向施工方支付的工程款远大于应当支付的工程款，一审法院判决其另行支付165万多元错误。四、本案程序存在严重错误和违法。李保东作为陈文刚的合伙人和案涉工程的共同承包施工人，与本案有直接利害关系，应当作为第三人参加诉讼，一审法院未通知李保东参加诉讼，剥夺了李保东的基本权利，导致本案认定事实和判决结果错误。陈文刚辩称，其与李德生签订有工程施工合同，该合同的签订主体明确，依据合同的相对性，一审法院判决李德生向其支付工程款正确。其与李保东并非合伙关系，李保东是其施工过程中的雇佣人员，其与李德生没有约定由李保东代替其收取工程款，李德生向李保东支付工程款不能作为对抗其主张工程款的理由。2015年4月22日，其承建的房屋交给李德生后，双方进行了结算并确认欠付的工程款是5054512元。双方的工程款已经进行了结算，其向李德生主张工程款有事实和法律依据。李保东不是施工合同的当事人，也不是其的法律意义上的合伙人，与本案没有利害关系，不应当追加李保东参加诉讼。请求驳回上诉，维持原判。陈文刚向一审法院起诉请求：1.判决被告归还拖欠的工程款1656925元及利息；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年10月3日，被告李德生以泌阳县利源工程有限公司名义与原告陈文刚签订《泌阳县马谷田镇建设路工程施工合同》，被告李德生签字确认并加盖有马谷田汇银农产品林果交易市场合同专用章，原告陈文刚签字确认。2015年4月22日，被告李德生与原告陈文刚结算并确认欠款为5054512元，双方同意以房子共十六套归原告所有，以抵工程款。同时，双方还共同确认被告应追加下列款项：1号楼后院补款66500元、补垫资利息240000元、房顶隔断补款22000元、水泥款32000元，共计360500元。根据被告李德生提交的原告陈文刚出具的收取房屋尾款的收据以及原告陈文刚认可的收取房屋款项能够确认原告陈文刚共收取房屋尾款共计3759800元，案外人李保东出具收条显示收取款项1290000元（以3幢12号、13号、14号三套房抵）。另查明，原告陈文刚于2019年10月10日在一审法院审理的（2019）豫1726民初4662号原告张洁与被告李保东买卖合同纠纷一案开庭审理中作为原告证人出庭作证，认可其承包马谷田林果街工程、与李保东系合伙关系。还查明，泌阳县利源工程有限公司、马谷田汇银农产品林果交易市场均未进行工商登记。一审法院认为，一、本案中，被告李德生以泌阳县利源工程有限公司名义与原告陈文刚签订的《泌阳县马谷田镇建设路工程施工合同》，应视为该合同为被告李德生与原告陈文刚签订的，原告陈文刚请求被告李德生支付工程款于法有据。根据原告、被告提交的证据，能够认定双方于2015年4月22日对工程进行结算后被告李德生认可尚欠原告陈文刚工程款5054512元、工程外补款共计360500元，共计5415012元。关于原告陈文刚与被告李德生对部分房屋（4号、7号、9号、12号、14号）的款项有争议，但应以被告李德生提供的原告陈文刚出具的收据为准，故陈文刚收取的房屋尾款应认定为3759800元。由于涉案合同系原告陈文刚与被告李德生双方签订的，据此，被告李德生仍应向原告陈文刚支付工程款1655212元。二、由于涉案合同主体系陈文刚和李德生，根据合同相对性原则，李德生应直接向陈文刚履行支付工程款的义务。如当事人没有约定由债务人向第三人履行债务的，债务人向第三人履行债务没有法律依据，因此李德生辩称其已向李保东支付工程款于法无据。被告李德生可就已支付给李保东的款项另案主张权利。原告陈文刚与案外人李保东的合伙关系是其二人的另外一个法律关系，与本案无关。综上所述，原告请求部分成立，予以支持；被告李德生辩称理由不足，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十三条、第一百零七条、第一百零九条规定，一审法院判决如下：一、被告李德生于本判决生效后十日内支付原告陈文刚工程款1655212元。二、驳回原告陈文刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9856元（已减半收取），由被告李德生负担。二审中，李德生提供以下证据:第一组:白玉良证明一份,照片四份，民事判决书及庭审笔录一份,证明陈文刚与李保东系合伙共同承包案涉楼房1号楼、3号楼,该二人是共同承包实际施工方。1号楼在2015年4月22日时仅盖到一层，还在建设中，不可能在此时就已经结算，该二人承包的1号楼、3号楼至今仍未完工。第二组：不动产测量报告2份，证明该二人所施工的案涉楼房实际建设面积为10841.25平方米，未达到图纸面积，与陈文刚所称的面积差距不小，不能以陈文刚所称的面积为准。第三组：证明2份，证明陈文刚称的实收房款与事实不符，一审判决认定错误。第四组：李保东本人及李保东为案涉楼房施工中相关账本、记账、收付款证明等材料。证明李保东与陈文刚是共同承包共同施工管理、共同投资。陈文刚质证称，白玉良一审已经出庭作证，证明内容不属实。照片不能证实与本案有关联。李德生提供的判决书并未生效，判决书和庭审笔录不能作为认定合伙的依据。不动产测量报告，真实性有异议，该报告系2019年11月26日做出的，2015年4月22日双方结算时，房屋已经盖好，符合交付条件，并非未完工，即便在交付房屋时与现在测量的及当时的图纸有出入，当时结算时是李德生起草的房屋面积，李德生接收了房屋，视为认可。第三组证明系复印件，与本案无关。对上述证据的总体意见是，双方一审争议的是李德生支付给李保东的款项是否应当认定为系向其支付的工程款，一审双方对施工面积无争议，而且其也不认可其与李保东系合伙关系。陈文刚提供2015年4月22日双方结算时关于房屋面积李德生出具的数据一份，证明李德生认可房屋面积为11447平方米。李德生质证称，当时只是一个草算，是基于保障施工费而用房屋进行抵偿的大致依据，数字是初步的估算，并非最终的工程结算。对上述证据，本院评定如下：对白玉良一审已经作为证人出庭作证，陈文刚与李保东的合伙关系已经一审法院确定，照片不能证明李德生的证明目的。对上述证据，不予采信。不动产测量报告系李德生单方出具，测量过程中无陈文刚未参与，该测量报告的证明效力不能对抗双方2015年4月22日对工程进行的结算，不予采信。对2份证明，该证明属证人证言，证人未出庭作证，真实性无法证实，不予采信。对关于李保东的账本、记账、收付款证明材料，李保东与陈文刚的合伙关系一审已经确定，与处理本案无关，对该证据，本院不予采信。对陈文刚提供关于房屋面积李德生出具的数据一份，双方已经对工程款进行了结算，对该证据，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1、双方诉争的工程款应如何确定；2、李保东应否作为本案第三人参加诉讼。李德生以泌阳县利源工程有限公司名义与陈文刚签订的《泌阳县马谷田镇建设路工程施工合同》，合同的主体系李德生与陈文刚，根据合同相对性原则，在双方未约定债务人可以向第三人履行债务的情况下，李德生应直接向陈文刚履行支付工程款的义务。陈文刚无施工资质,双方签订的《泌阳县马谷田镇建设路工程施工合同》无效。但根据双方提交的证据，能够认定双方于2015年4月22日对工程进行结算后，李德生认可尚欠陈文刚工程款5054512元、工程外补款共计360500元，共计5415012元，该结算对合同双方具有约束力。李德生二审提供不动产测量报告，以证明案涉工程未完工，双方并未进行最终结算。但该不动产测量报告系李德生单方出具，测量过程中无陈文刚未参与，且双方于2015年4月22日对工程进行结算后，李德生对工程进行了接收，直至陈文刚起诉，李德生对双方的结算并未提出异议，也未在法定期间内行使撤销权。李德生现在否认双方的结算结果，与诚实信用原则要求不符，一审法院以双方2015年4月22日的结算结果为依据，判决李德生向陈文刚支付下欠工程款，并无不当。李德生上诉称工程未做完，双方并未正式结算的理由不足，不予支持。关于李保东应否作为本案第三人参加诉讼的问题。陈文刚与案外人李保东的合伙关系，一审法院已经确定，因双方的签订建设工程施工合同的主体系陈文刚和李德生，根据合同相对性原则，李保东并非合同当事人，李保东与陈文刚的合伙纠纷，与本案不是同一法律关系。李德生要求追加李保东为本案第三人的请求，不符民事诉讼法第五十六条的规定。李德生上诉称一审法院未追加李保东为第三人程序违法的理由不足，其二审申请追加李保东为本案第三人的理由亦不足，本院不予准许。综上所述，李德生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19712元，由李德生负担。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇一九年十一月二十九日书记员  邱营峥