湖南省永顺县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘3127刑初194号 公诉机关永顺县人民检察院。 被告人刘官海，小名“刘冬冬”，男，1990年7月5日出生，土家族，湖南省永顺县人，初中文化，无业，住永顺县。因吸食毒品，2015年3月19日被永顺县公安局行政拘留10日。因犯贩卖毒品罪，2018年7月21日被古丈县公安局刑事拘留，2019年2月24日被本院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，刑期从2018年7月21日起至2021年7月20日止。因同案犯不服提出上诉，在湘西土家族苗族自治州中级人民法院审理期间，永顺县公安局发现了刘官海非法持有枪支的犯罪事实。现羁押于永顺县看守所。 被告人周志渊，小名“周二佬”，男，1968年11月16日出生，土家族，湖南省永顺县人，高中文化，无业，住永顺县。因犯盗窃罪，1998年7月10日被本院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四千元。因犯贩卖毒品罪，2009年12月8日被本院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。因用气枪打鸟和吸食冰毒，2017年2月16日被永顺县公安局行政拘留10日。此次因涉嫌非法买卖枪支、弹药罪，2019年7月30日被永顺县公安局刑事拘留，因涉嫌非法持有枪支罪，经永顺县人民检察院批准，2019年8月8日被逮捕。现羁押于永顺县看守所。 永顺县人民检察院以湘永检刑检刑诉（2019）175号起诉书指控被告人刘官海、周志渊犯非法持有枪支罪，于2019年9月24日向本院提起公诉，同年10月29日向本院变更起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月29日、11月7日公开开庭进行了审理。永顺县人民检察院检察员刘嘉、向剑辉出庭支持公诉，被告人刘官海、周志渊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永顺县人民检察院指控，被告人刘官海、周志渊先后分别持有1支能发射弹药的枪支。就此，公诉机关举出了如下证据：书证户籍证明、接报案登记表、归案情况说明、扣押决定书、清单、刑事判决书、刑事裁定书、公安行政处罚决定书、涉案枪支照片，证人覃某、刘某、向某1、向某2、王某、周某的证言，被告人刘官海、周志渊的供述和辩解，鉴定聘请书、鉴定意见通知书、湘西州公安局刑事科学技术研究所鉴定，辨认笔录、现场勘验笔录。该院认为，被告人刘官海、周志渊先后分别持有枪支1支，被告人刘官海、周志渊的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任。在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现被告人刘官海在判决宣告以前还非法持有枪支罪没有判决，应当根据《中华人民共和国刑法》第七十条的规定处罚。被告人周志渊在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定处罚。 被告人刘官海对公诉机关指控的犯罪事实和定性均无异议。 被告人周志渊对公诉机关指控的犯罪事实和定性均无异议，但提出自己上一次犯罪是2009年，刑期为2年，距今已有8年，不应为累犯。 经审理查明，被告人周志渊于2003年刑满释放后在其家牛栏上发现1支枪和3发子弹，认为可能是其已经去世的哥哥周德全的，便把该枪支和子弹转移至其姐姐周某家的猪栏上，后周志渊又将该枪支转移至其住的屋后一间小屋的木板堆中。 2017年下半年的一天，被告人周志渊、刘官海及王某等人在永顺县煤厂棚子吸食冰毒时，刘官海要周志渊还款1500元，周志渊因无力还款，便提出用枪质押，刘官海表示同意。周志渊遂将藏匿在家中的该把枪支和3发子弹取回并质押给刘官海，两人口头约定还清该笔1500元债务后刘官海将枪支退还给周志渊。刘官海便将该把枪支和3发子弹带回家中，藏匿在一楼杂物室内。 2019年4月23日，覃某向永顺县人民检察院书面举报了被告人刘官海在芙蓉镇的家中藏有枪支的违法犯罪线索，当日永顺县人民检察院将该线索移交至永顺县公安局。2019年5月22日，永顺县公安局民警在刘官海父亲刘某的带领下，在刘官海家中一楼杂物室找到1把枪支及3发子弹。公安民警便在永顺县看守所对刘官海进行讯问，刘官海称其持有的枪支来自于芙蓉镇一小名叫“周二佬”的男子，并经辨认确定了“周二佬”的真实身份为被告人周志渊。2019年7月30日13时许，永顺县公安局民警电话通知周志渊赶至芙蓉镇派出所，并将其带至永顺县公安局执法办案中心进行讯问，周志渊如实供述了自己的犯罪事实。 经湘西州公安局刑事科学技术研究所鉴定，被告人周志渊质押给被告人刘官海的发射器具被认定为枪支。 上述事实，有以下公诉机关提供并经过庭审质证、认证，并查证属实的证据证明： 1、被告人刘官海的供述与辩解，证明2017年下半年的一天，周志渊与刘官海、王某一起在永顺县煤厂棚子里吸食冰毒时，周志渊同刘官海借了1500元钱，并将1把枪及3颗子弹抵押给刘官海，双方约定周志渊偿还1500元债务后，刘官海将枪退还给周志渊。 2、被告人周志渊的供述和辩解，证明周志渊小名叫“周二佬”。2017年7、8月份的时候，周志渊与刘官海、王某等人一起在永顺县煤厂棚子里吸食冰毒时，刘官海要周志渊偿还所欠的1500元钱。因周志渊无钱偿还，便提出用枪抵押，有钱了再还。刘官海同意，周志渊遂将枪给了刘官海。周志渊抵押给刘官海的枪是其2003年坐牢回来后在自家牛栏上发现的，估计是其已去世哥哥周德义的。后因周志渊的姐姐周某修新屋时将牛栏拆了，周志渊将枪存放在其住的屋后一间小屋的木板堆里。周志渊的家人不知道家里藏有枪。 3、证人覃某的证言，证明覃某因涉嫌受贿罪被羁押在湘西州看守所。2019年3月份，同监室的向丽芳和覃某闲谈的时候提到永顺县芙蓉镇的刘官海有两把枪，其中一把是向丽芳出钱买的，花了8000元，是长枪，不是气枪；另外一把是吸毒人员抵给刘官海的，抵了4000元，也是长枪，这两把枪可以打得死野猪，向丽芳都拿不起。刘官海可能将这两把枪藏在其位于永顺县牌）附近老屋一楼的杂物间树木里。向丽芳是刘官海的情妇，与刘官海一起贩毒。 4、证人刘某的证言，证明2019年5月22日，公安民警从刘某家仓里找得1把枪及3颗子弹。2019年春节的时候，刘官海一姓向的朋友从其家中取走一把气枪。 5、证人向某1的证言，证明向某1与刘官海、向某2都认识，一起在山里打过猎，不知道刘官海有抢，也从来没有见过刘官海拿过枪。 6、证人向某2的证言，证明2018年5、6月份的时候，向某2和刘官海用气枪一起在山上打过鸟，因打鸟时发现气枪是坏的，根本打不了，就将气枪一直放在刘官海家中。2019年3月的时候，向某2从刘官海家中将气枪取走了。不清楚刘官海是否还有其他枪支，但听刘官海讲其有3颗比较长的枪子弹。 7、证人王某的证言，证明2017年下半年的时候，周志渊、刘官海、王某等人到永顺县煤厂的棚子里吸食冰毒时，刘官海向周志渊催取欠款。因刘官海无钱偿还，将1把枪抵押给周志渊，并讲还清欠款后周志渊将枪退还给刘官海，周志渊表示同意。 8、证人周某的证言，证明周志渊是周某弟弟，周志渊哥哥叫周德全，因病去世十多年了，不清楚周德全生前以及周志渊是否有枪支。 9、接报案登记表、归案情况说明，证明2019年4月23日，覃某向永顺县人民检察院书面举报了刘官海在芙蓉镇的家中藏有枪支的违法犯罪线索，当日该院将线索移交至永顺县公安局扫黑办进行核查。2019年5月22日，永顺县公安局民警在刘官海父亲刘某的带领下，在其家中堂屋后的仓库内找到了一把枪支，子弹3发。2019年5月23日，永顺县公安局扫黑办指定由该局治安大队承办该案。2019年5月、7月期间永顺县公安局治安大队民警对刘官海进行讯问，称其持有的枪支来自于芙蓉镇一个小名叫“周二佬”的男子，并经刘官海辨认确定了，“周二佬”的真实身份就是周志渊。永顺县公安局治安大队民警于2019年7月19日、7月22日在芙蓉镇派出所对周志渊进行了询问，周志渊如实交代了因其无力偿还向刘官海借下的欠款，遂将其哥哥生前留下的一把自制枪支抵卖给刘官海的犯罪事实。永顺县公安局于2019年7月22日决定对周志渊、刘官海非法买卖枪支弹药案立案侦查。2019年7月30日13时许，永顺县公安局民警电话通知周志渊赶至芙蓉镇派出所，约10分钟后周志渊到达芙蓉镇派出所，公安民警将其带至永顺县公安局执法办案中心进行讯问，周志渊如实供述了自己的犯罪事实。 10、现场勘验笔录，证明2019年7月22日，永顺县公安局治安大队民警对刘官海家进行现场勘查，发现涉案枪支1把、子弹3颗。 11、涉案枪支照片，证明涉案枪支及子弹的外貌特征。 12、扣押决定书、清单，证明2019年5月22日，永顺县公安局从被告人刘官海父亲处扣押枪支1支、子弹3发。 13、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、鉴定书，证明2019年7月17日，湘西州公安局刑事科学技术研究所，以州公物鉴（痕迹）字[2019]71号鉴定书鉴定，周志渊质押给刘官海的发射器具为枪支。刘官海、周志渊对鉴定意见无异议。 14、辨认笔录，证明刘官海从12张不同的男性照片中辨认出周志渊就是“周二佬”。 15、刑事判决书及刑事裁定书，证明被告人刘官海因犯贩卖毒品罪，2019年2月24日被本院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。因同案犯不服提出上诉，2019年7月5日湘西土家族苗族自治州中级人民法院作出驳回上诉，维持原判的裁定。被告人周志渊因犯盗窃罪，1998年7月10日被本院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四千元。因犯贩卖毒品罪，2009年12月8日被本院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。 16、公安行政处罚决定书，证明被告人周志渊因用气枪打鸟和吸食冰毒，2017年2月16日被永顺县公安局行政拘留10日；被告人刘官海因吸食毒品，2015年3月19日被永顺县公安局行政拘留10日。 17、户籍证明，证明被告人刘官海于1990年7月5日出生、周志渊1968年11月16日出生，均系完全刑事责任能力的人。 本院认为，被告人刘官海、周志渊违反国家对枪支的管理规定，先后分别非法持有非军用枪支一支，被告人刘官海、周志渊的行为已构成非法持有枪支罪。永顺县人民检察院指控罪名成立。被告人刘官海在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有非法持有枪支的罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决后，数罪并罚。被告人周志渊在2003年刑满释放后即非法持有枪支，属于在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，应认定为累犯，从重处罚。被告人周志渊2009年因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，而非法持有枪支罪相对于贩卖毒品罪应属于漏罪。因此对被告人周志渊辩称自己上一次犯罪是2009年，刑期为2年，距今已有8年，不应为累犯的辩解观点，不予采纳。被告人刘官海认罪态度较好，如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人周志渊在接到公安机关的电话通知后，主动到公安机关接受讯问，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。扣押在案的枪支1支、子弹3发，应予以没收。综上所述，根据被告人刘官海、周志渊的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十条、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、被告人刘官海犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；与原判有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，数罪并罚。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期从2018年7月21日起至2022年1月20日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人周志渊犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期从2019年7月30日起至2020年7月29日止。） 三、扣押在案的枪支1支、子弹3发，由扣押机关予以没收，并负责处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 （本页无正文） 审 判 长 全 英 人民陪审员 张 锋 人民陪审员 马继俭 二〇一九年十一月七日 书 记 员 黄 珏 附本案所适用的有关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。 依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。 单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚： （一）非法持有、私藏军用枪支一支的； （二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的； （三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的； （四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的； （五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。 具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”： （一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的； （二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的； （三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的； （四）非法持有、私藏手榴弹三枚以上的； （五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。