河南省开封市祥符区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0212民初535号原告：张刚俭，男，汉族，1968年3月12日出生，住河南省通许县。委托诉讼代理人：王安运，河南时代律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：张振亚，男，汉族，1971年12月10日出生，住河南省开封市鼓楼区。委托诉讼代理人：王千，河南地依律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告张刚俭为与被告张振亚建设工程施工合同纠纷一案，于2013年8月20日向本院起诉。本院经过审理于2014年7月9日作出（2013）开民初字961号民事判决：一、被告张振亚于本判决生效之日起十日内支付原告张刚俭工程款1，460，000元；支付自起诉之日起至判决确定还款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回原告张刚俭要求退还40，000元保证金及其他诉讼请求。被告张振亚不服提出上诉，开封市中级人民法院以一审判决事实不清、证据不足为由，于2015年5月19日作出（2014）汴民终字第1966号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭于2016年10月27日作出（2015）开民初字1029号民事判决：驳回原告的诉讼请求。原告张刚俭不服提起上诉，开封市中级人民法院以一审对工程量未委托鉴定为由，于2018年1月17日作出（2017）豫02民终1069号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张刚俭及其委托诉讼代理人王安运、被告张振亚及其委托诉讼代理人王千到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张刚俭诉称，被告张振亚以郑州世兴地产有限公司袁坊商贸新村项目部的名义开发了开封县袁坊乡袁坊村商贸新村项目工程，原告张刚俭承建了该项目的1、3、5号楼，原告积极按被告要求组织施工。后来被告随意更改设计图纸，增加施工难度，以至于竣工的工程与原先设计大相径庭。现楼房已建好，被告已经销售完毕，但被告作为发包方仅向原告支付部分工程款。原告多次向被告送交工程结算书，被告以各种理由拒绝结算。请求判决被告张振亚赔偿原告工程款损失1，500，000元及利息损失，并承担诉讼费及其他合理费用。被告张振亚辩称，原告主张的工程款与事实不符，2012年12月20日双方就约定的工程款进行了结算，经过结算被告支付的工程款已经超出合同约定330，000元，扣除保证金也超出290，000元。请依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2011年4月19日，被告张振亚以世兴地产袁坊商贸新村项目部的名义与原告张刚俭签订了建设工程施工合同。合同主要内容有：1、将开封县袁坊乡袁坊村商贸新村项目工程的1号、3号、5号楼的土建安装的图纸设计内容承包给原告张刚俭。2、开工时间为2011年4月27日，竣工时间为2011年9月27日，3、综合包干单价为558元/平方米，每栋楼建筑面积约为1324平方米，工程款每栋约738，792元。4、工程价款的计价方式，按照单价总承包的方式计算工程价款。5、图纸设计到变更工程款的计费应按本合同第五条（即上述4）的计费方式执行，经确认增加或减少的工程款在最后结算时一并结算。6、竣工结算采用据实结算方式，在工程竣工验收合格后60日内承包人应向发包人报送合格的结算资料，发包人在接到合格的结算资料后一个月内审核工程结算总价款。合同签订后，原告对约定的1号楼、3号楼、5号楼进行了施工。2011年7月1日、2011年10月3日，被告分别向原告出具施工变更通知，该通知显示对原来的施工设计做了变更。2011年9月21日被告向原告送达整改通知一份，2011年10月28日被告向原告下发2份监理维修通知书，2011年12月9日被告向原告下发2份监理维修通知书。2011年10月5日，原告张振亚授权宋松灿为代理人，以原告的名义参与上述工程项目施工的各种事宜，代理人在施工、采购、收支工程款、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事张刚俭均予以承认。张刚俭、宋松灿在授权委托书上签字按指印。2012年4月29日，原告张刚俭单方委托对其所承建的1号、3号、5号楼进行决算，决算书显示：1号楼实际建筑面积为1631平方米，工程造价为1，429，447.45元；3号楼实际建筑面积为1166.65平方米，工程造价为1，020，960.95元；5号楼实际建筑面积为1166.65平方米，工程造价为1，020，960.95元。共计3，471，369.35元。2012年5月初，原告张刚俭将1、3、5号楼的决算书邮寄给被告张振亚，但被告张振亚一直未作出答复，并否认收到该决算书。2012年12月20日，原告施工委托代理人宋松灿和被告张振亚对施工项目进行了决算，双方在决算书上签字盖章。决算书主要内容为：双方测量的建筑总面积3577.66平方米，工程总价：3577.66平方米×558元/平方米=2，103，664元。工程所有工资、材料款已支付完毕，实际支出2，436，000元，扣除40，000元保证金超出合同价约290，000元。原告认可其已领取工程款1，920，000元。审理中，被告张振亚申请对原告已领取的工程款进行审计。经本院委托，2015年11月2日河南豫泰会计师事务所作出河南豫泰（2015）会鉴字第9号鉴定意见书：第一组检材由张刚俭签字的金额为1，594,781.70元；第二组检材由王秋英或张建启签字的金额为117，100.00元；第三组检材由郭广枝签字的金额为24，415.00元；第四组检材由宋松灿分别与郭广枝、张建启、王秋英其中一人或者两人合签的金额为130,738.00元；第五组检材由宋松灿签字确认金额为456,467.00元。该鉴定意见证明被告已经支付给原告工程款2,323,501.70元。原告张刚俭申请对涉案的1、3、5号楼的工程造价进行鉴定。经本院委托，2019年2月1日河南省豫正公信价格评估咨询有限公司作出评估结论：以2012年5月为基准日，按市场价值计算1、3、5号楼工程总造价为3，400，313.25元。总建筑面积为3653.92平方米。原告张刚俭支付鉴定费40，000元。被告张振亚也申请对1、3、5号楼实际完成的工程量按照图纸和合同约定的包干单价进行鉴定。经本院委托，2019年5月22日河南华荣工程咨询有限公司出具鉴定意见：根据合同约定的计价原则和方法，1、3、5号楼的工程总造价为2，010，167.10元。总建筑面积3602.45平方米。被告张振亚支付鉴定费34，437元。据了解，涉案楼房成本价包含建筑承包价（注：原告承担部分）、土地、配套设施、营销宣传等费用，成本合计850元/平方米左右，已经售出的房屋销售价为950元/平方米左右。以上事实，有施工合同、当事人当庭陈述、书面施工资料、证人证言、鉴定结论、审计报告等相互印证，足以认定。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。合同的发包方世兴地产公司没有进行工商登记，是一个虚拟的机构,实际是被告张振亚负责，承包方张刚俭是个人。该合同因违反法律、行政法规强制性规定而无效,对此,双方应负同等责任。《合同法》第五十八条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。建设工程施工合同的特殊性在于,建设工程的施工过程就是承包人将劳务与建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特性,发包人取得的财产形式上是承包人的建设工程，因此，被告张振亚作为发包人应当向作为实际施工人的原告张刚俭支付工程款。本案争议的焦点是，工程款应当按照何种方式进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程施工合同一般应当按照合同的约定结算工程价款，建设工程施工合同无效，但经过竣工验收合格的应参照合同约定支付工程价款。就本案而言，被告张振亚已经实际接受该工程并投入使用，说明该工程基本符合双方约定的质量标准,故本案工程款原则上应参照合同价进行结算。原告称，被告在接到原告邮寄的工程结算书后，在法定期限内未作答复应视为对该结算书的认可，被告应当按照该结算书支付工程款，本院认为，由于双方在合同中并无此种约定，故原告该意见没有法律依据，本院不予支持。关于原、被告分别申请本院委托所作的2份鉴定结论。原告张刚俭申请对工程造价进行鉴定，河南省豫正公信价格评估咨询有限公司作出评估结论：1、3、5号楼总建筑面积3653.92平方米，以2012年5月为基准日，按市场价值计算工程总造价为3，400，313.25元。被告张振亚也申请对1、3、5号楼实际完成的工程量按照图纸和合同约定的包干单价进行鉴定，河南华荣工程咨询有限公司出具鉴定意见：1、3、5号楼的总建筑面积3602.45平方米，根据合同约定的计价原则和方法，施工时段工程总造价为2，010，167.10元。以上两个鉴定机构计量的1、3、5号楼建筑面积一个是3653.92平方米，一个是3602.45平方米，相差51.47平方米，稍有出入。但鉴定结论却相差1，390，146.15元，差距较大。究其原因，主要是原、被告两次申请委托鉴定的目的和要求不同，原告张刚俭申请委托的目的是涉案楼房的工程造价，被告张振亚申请委托鉴定的目的和要求是对1、3、5号楼实际完成的工程量按照图纸和合同约定的包干单价进行鉴定。河南华荣工程咨询有限公司出具鉴定意见，1、3、5号楼的工程总造价为3，443，662.73元，河南省豫正公信价格评估咨询有限公司作出评估结论为3，400，313.25元，应该说两个鉴定机构对该工程的造价的鉴定结论基本一致。结合本案，施工地点在农村，建设所占土地属于新型农村社区建设规划用地。原、被告双方均没有合法资质，原告并没有按照鉴定机构的工程费用汇总表所列项目承担并支出了相关的费用，比如原告支出了人工费、材料费、施工机械使用费等直接工程费，但并没有证据证明其承担并支出了税金、住房公积金、社保等间接费用。故在原、被告双方之间存在合同、且没有证据证明该合同不是当事人真实意思表示或者显示公平等情形下，让被告按照鉴定机构依据市场价值作出的鉴定结论给付原告工程款，显然对被告不公平，也违背了契约自由原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因此，原告要求按鉴定结论给付工程价款没有法律依据。关于被告已支付的工程款，根据审计结论，被告张振亚共支付原告张刚俭工程款2，323，501.7元。其中原告张刚俭自认已经领取1，920，000元；对于宋松灿所领取的456，467元工程款，由于原告张刚俭与宋松灿二人存在书面委托关系，其授权委托书上有明确的授权范围，故该笔工程款应认定已经支付给原告。本案按照合同价结算即558元×3653.92平方米=2，038，887.36元，用被告已支付的工程款2，323，501.7元减去合同价款2，038，887.36元等于284，614.34元；还有在施工过程中被告张振亚在支付原告张刚俭工程款时扣除40，000元作为原告应交纳的保证金，该款应予返还原告。故扣除40，000元保证金，被告最终多支付原告工程款244，614.34元。根据被告出具的变更通知书，在施工过程中被告对原先设计的楼房结构进行了部分变更。根据施工合同第九条约定，图纸涉及到的变更工程款的计费应按本合同第五条的计费方式执行，经确认增加或减少的工程款在最后结算时一并结算。而施工合同第五条约定，双方同意按照单价总承包的方式计算本工程的工程价款，其中土建装饰工程按四类工程取费标准取费，安装工程按三类工程取费标准取费。依据施工图纸、竣工图纸、承包范围、结算条款、经签证的工程量文件和发包方认可的设计变更等计取。结合本案，一是施工完成的仍然是三层砖混结构楼房，基本结构没有变化，原告也自称房屋户型没有变化，同时总建筑面积没有增加，可以认定施工工程没有发生重大变更；二是施工过程中进行了小部分变更，但对于变更之后的工程量和工程价款，由于施工过程中管理的不规范，原、被告并没有相应的证据来证实增加的具体的工程量和工程款。但是，被告数次通知原告变更施工，无疑会增加原告施工的工程量；加之本案诉讼历时三年，关于涉案的1、3、5号楼施工图纸在施工前是否交付原告双方一直有争议，原告张刚俭称没有施工图纸只有一张平面图，被告张振亚称当时有施工图纸但其却一直没有向本院提交，直到2019年4月张振亚申请鉴定时才向鉴定机构提交了一份落款处没有制图人和制图机构的图纸，而且原告也不予认可，综合以上原、被告在本案中的过错程度，为平衡双方的利益，本院酌定被告多支付的工程款244，614.34元作为对原告变更施工所增加工程量的补偿，不再返还。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告张刚俭的诉讼请求。案件受理费19500元，原告张刚俭承担9750元，被告张振亚承担9750元（限于本判决生效后7日内交纳）。原告张刚俭支付的鉴定费40，000元由原告承担，被告张振亚支付的鉴定费34，437元由被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。审 判 长  仇政法人民陪审员  张赛南人民陪审员  徐彩洁二〇一九年十一月十五日书 记 员  李 敬