辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终14697号上诉人（原审被告）：邓红忠，男，汉族，住沈阳市经济技术开发区。委托诉讼代理人：周玉华，沈阳市铁西区国脉法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李春雨，男，汉族，住北京市大兴区。原审第三人：朱长安，男，汉族，现住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：刘守英，沈阳市铁西区华强法律服务所法律工作者。上诉人邓红忠与被上诉人李春雨、原审第三人朱长安提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初11462号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。邓红忠上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：李春雨伤情与鉴定伤残等级不符，一审按城市标准支持李春雨伤残赔偿金没有依据，交通费、精神抚慰金没有按责任比例赔偿。李春雨当天受伤去医院看病无相关证据，当天邓红忠不在现场，出具的说明不具有有法律效力。李春雨辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判，请求驳回邓红忠的上诉请求。朱长安述称，李春雨是我雇佣的，邓红忠也为我工作，但是李春雨受伤时我不在场，李春雨受伤没有报案也没有通知我，因此我不知道李春雨在什么地方受伤的。我现在怀疑李春雨是工作外受伤的，因为一审期间李春雨陈述没有病志，我对其工作中受伤的情况认为有瑕疵。另外邓红忠私自挪用材料款1.2万元为李春雨垫付看病，我方要求邓红忠将该款项返还。另外我同意邓红忠陈述一审判决第六项、第七项没有按照比例判决显失公平，请求二审法院予以纠正。李春雨向一审法院起诉请求：2018年6月30日李春雨与另外两人（于宝平、朱长安）跟随包工头邓红忠到沈阳市浑南区金地檀府给陈相国装修门面房，李春雨负责木工活。在搭脚手架时，李春雨踩空跌落，导致足骨跟骨粉碎性骨折。事发后，2018年7月10日邓红忠把李春雨送到沈阳铁西德合御中医院治疗，住院治疗期间邓红忠共支付医疗费5578.8元。2018年8月9日李春雨出院后，邓红忠不愿继续支付后续费用，让李春雨去找房主陈相国索要伤害赔偿，陈相国拒绝进行赔偿。为了维护李春雨合法权益，根据沈阳市2017年度城镇居民人均可支配收入41359元、邓红忠给李春雨的工资标准300元/天，铁西德合御中医院出院医嘱（全休3个月）、沈阳市大部分护理人员工资（取最低标准）、沈阳市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准。李春雨多次找邓红忠协商未果，综上，为维护李春雨的合法权益，故诉至法院，请求法院依法判令：1、邓红忠赔偿误工费、护理费、住院伙食补助费、精神损失费、残疾赔偿金等226336元；2、请求做伤残等级鉴定；3、由邓红忠承担本案诉讼费。李春雨变更诉讼请求为医疗费2550元、误工费39600元、护理费13200元，住院伙食补助费3100元、精神损失费5000元，合计63450元。伤残赔偿金按照伤残等级进行赔偿。一审法院认定事实如下：2018年7月初朱长安找到李春雨到邓红忠和第三人处从事木工工作，工资300元/天。2017年7月9日李春雨在从事木工工作时，从脚手架上踩空后坠地摔伤。受伤后工友陈林将李春雨送至沈阳铁西德合御中医院治疗。2018年7月10日李春雨被沈阳铁西德合御中医院诊断为左跟骨骨折，从2018年7月10日到2018年8月9日，共计住院31天。李春雨支付医疗费2550元，邓红忠支付医药费5578.8元，合计为8128.8元。二级护理31天。2016年12月29日。2018年8月9日原告出院，沈阳铁西德合御中医院出院医嘱载明：全休3个月。事后，李春雨与邓红忠及第三人就赔偿事宜协商未果，故原告诉讼来院。另查明，庭审中，第三人朱长安与邓红忠的视频资料中，第三人承认其是李春雨的雇主，并说明第三人与邓红忠之间存在债权债务纠纷。2018年6月22日邓红忠及第三人朱长安出具说明一份，主要载明：沈阳市浑南区金地檀府陈相国饭店承包人是朱长安，本人邓红忠是工地代办，有事情与朱长安联系。2018年10月8日邓红忠给李春雨出具《证明书》一分，主要载明：在2018年7月10日李春雨在新科路金地檀府陈相国的门面房进行装修，干木工活时，从脚手架上掉落摔伤脚骨一事，我可以为此事证明确有此事。再查明，根据李春雨的申请，一审法院委托沈阳佳实司法鉴定所对李春雨的伤残等级进行鉴定。2018年5月28日该鉴定所出具司法鉴定意见书，载明：李春雨左足伤残程度为十级。李春雨垫付鉴定费1000元。一审法院认为，李春雨受邓红忠及第三人朱长安的雇佣，从事木工工作。在视频资料及说明中，第三人朱长安均承认系沈阳市浑南区金地檀府陈相国饭店承包人。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。现李春雨在工作过程中受伤，邓红忠及第三人在李春雨从事工作过程中未对李春雨尽到安全教育、安全提示及现场管理义务，应承担主要责任。李春雨在工作过程中未带安全帽、安全带等防护设备亦未注意潜在的危险，对此次损失应承担次要责任，同时，李春雨户口所在地为北京市大兴区长子营镇潞城营四村潞贵街北一条西二排23号内1号，李春雨在辽宁省沈阳市从事工作时受伤，故李春雨主张邓红忠及第三人支付医药费、误工费、住院伙食补助费、护理费和伤残赔偿金的请求，一审法院对其合理部分予以支持，应扣除邓红忠已经支付的医药费部分。对于李春雨主张邓红忠及第三人支付交通费的请求，因李春雨未提供的票据，结合李春雨住院及就诊次数，一审法院酌情300元。对于邓红忠提出雇主为第三人的抗辩意见，因2018年7月7日邓红忠通过微信向李春雨转款1500元，且李春雨在受伤后，邓红忠给李春雨支付治疗费用，并且邓红忠未能提供第三人雇佣为工程项目代班的其他证据，同时，邓红忠在与李春雨的微信聊天记录中承认应承担责任。故邓红忠的该项抗辩意见，一审法院不予支持。同理，对于邓红忠提出不同意全部承担赔偿责任的抗辩意见，一审法院对其合理部分予以支持。对于邓红忠提出重新鉴定申请的意见，因邓红忠提出李春雨伤情为左跟根骨骨折，不应认定为伤残十级的意见，未提供其他证据加以佐证，故对其提出的申请，一审法院不予采信。一审法院判决如下：一、李春雨于本判决生效之日起十日内邓红忠及第三人朱长安退还垫付医药费111.36元（8128.8元×70%-5578.8元）；二、邓红忠和第三人朱长安于本判决生效之日起十日内赔偿李春雨伤残赔偿金48990.2元（2018年辽宁省城镇常住居民人均可支配收入34993元/年×10%×20年×70%=48990.2元）；三、邓红忠和第三人朱长安于本判决生效之日起十日内赔偿李春雨伙食补助费2170元（31天×100元×70%）；四、邓红忠和第三人朱长安于本判决生效之日起十日内赔偿李春雨误工费29695.97元（（292天+31天）×131.34元/天×70%，从2018年7月9日至2019年5月28日，辽宁省2018年度建筑业47941元/年）；五、邓红忠和第三人朱长安于本判决生效之日起十日内赔偿李春雨住院护理费2506元（（31天×115.50元/天（2018年辽宁省居民服务业42157元/年）×70%=2506元）；六、邓红忠和第三人朱长安于本判决生效之日起十日内赔偿李春雨交通费300元；七、邓红忠和第三人朱长安于本判决生效之日起十日内赔偿李春雨精神抚慰金2000元；八、驳回李春雨其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1632元，鉴定费1000元，合计2632元，由李春雨负担789元，由邓红忠和第三人朱长安负担1843元。二审中，邓红忠提供于宝平证人证言，证明李春雨说从脚手架上掉下来，于宝平没看见这个事实，李春雨逼着我写了一个证明。于宝平与李春雨都是一起干活的，是朱长安雇佣我们的。李春雨质证意见为真实性有异议，李春雨没有逼迫于宝平写证明，是于宝平自愿写的证明。从脚手架掉下来是李春雨帮于宝平忙，一起搭建脚手架一起上牌匾才踩空掉下来的。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为邓红忠是否应对李春雨承担责任及责任范围。关于李春雨是否在工作期间受伤一节，因邓红忠对李春雨受伤的事实予以承认，因邓红忠没有提供充分证据足以推翻其承认的事实，且邓红忠在李春雨伤后给付部分医疗费，邓红忠在与李春雨的微信聊天记录中自认应承担责任，故一审法院认定其承担雇主责任并无不当。关于邓红忠责任承担范围问题，因李春雨长期在城镇工作生活，且主要收入来源于城镇，故一审法院依据城镇标准认定伤残赔偿金并无不当。关于伤残等级，系一审法院通过摇号方式选定有资质的鉴定机构，鉴定程序合法，邓红忠未提供足以推翻鉴定意见的证据，故对其抗辩意见不予采信。关于精神抚慰金、交通费未按比例分担一节，因该两项费用是一审法院酌定事项，酌定金额时已考虑双方责任及过错程度，故该两项费用本院不再调整。关于李春雨误工费问题，误工时间应依据医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可计算至评残前一天，本案中李春雨出院时医疗机构出具的误工时间为三个月，李春雨无其他证据佐证因伤残持续误工，故一审法院认定的李春雨误工时间不当，本院对李春雨误工费依法予以纠正，故李春雨误工时间为31+92=123天，其实际误工费为123天×131.34元/天×70%=11308.37元。另，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应围绕当事人的上诉请求进行审理，对于当事人未提出上诉请求的事项，本院对此不进一步审理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初11462号民事判决第一、二、三、五、六、七项；二、撤销沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初11462号民事判决第八项；三、变更沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初11462号民事判决第四项为：邓红忠和第三人朱长安于本判决生效之日起十日内赔偿李春雨误工费11308.37元；四、驳回李春雨其它诉讼请求及邓红忠的其它上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费案件受理费1632元，鉴定费1000元，合计2632元，由李春雨负担789元，由邓红忠和第三人朱长安负担1843元。二审案件受理费1632元，由上诉人邓红忠负担。本判决为终审判决。审判长  郭图新审判员  张 军审判员  邹明宇二〇一九年十一月二十五日法官助理程曦书记员银水晶本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。