湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂10民终849号上诉人（原审被告）：赵朝阳，男，1971年8月11日出生，汉族，住洪湖市。委托诉讼代理人：李银海，湖北玉沙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范新中，男，1955年2月22日出生，汉族，住洪湖市。被上诉人（原审原告）：褚从宇，男，1950年1月5日出生，汉族，住洪湖市。被上诉人（原审原告）：张华堂，男，1966年3月19日出生，汉族，住洪湖市。被上诉人（原审原告）：王功瑾，男，1955年10月10日出生，汉族，住洪湖市。被上诉人（原审原告）：陈年兵，男，1967年9月26日出生，汉族，住洪湖市。被上诉人（原审原告）：肖和平，男，1956年5月10日出生，汉族，住洪湖市。被上诉人（原审原告）：朱金林，男，1943年10月4日出生，汉族，住洪湖市。被上诉人（原审原告）：何文武，男，1967年6月8日出生，汉族，住洪湖市。八被上诉人共同的委托诉讼代理人：王林，湖北楚明律师事务所律师。原审被告：湖南省第三工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区书院路36号。法定代表人：秦跃丰,该公司董事长。委托诉讼代理人：彭江林，洪湖市城区法律服务所法律工作者。上诉人赵朝阳因与被上诉人范新中、褚从宇、张华堂、王功瑾、陈年兵、肖和平、朱金林、何文武、原审被告湖南省第三工程有限公司（以下简称湖南三建）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省洪湖市人民法院（2018）鄂1083民初838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵朝阳及其委托诉讼代理人李银海、被上诉人范新中、褚从宇、张华堂、王功瑾、陈年兵、肖和平、朱金林、何文武的共同委托诉讼代理人王林，原审被告湖南三建的委托诉讼代理人彭江林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵朝阳上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人起诉；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、赵朝阳与八被上诉人没有建设工程施工合同关系。1.本案八名被上诉人虽然是土地使用权人、原房屋所有人，但并不是本案工程的开发商，本案工程的开发商是陈文利。本案中众多证人及洪湖市工商行政管理局2013年4月27日作出的行政处罚决定书证实，陈文利与8名被上诉人及其他5名住户分别签订了《拆迁还建合同》，约定小区建成后，还建8名被上诉人8套商品房，并按照协议与8名被上诉人进行结算。因此，陈文利在签订《拆迁还建合同》后，就取得了土地的开发权、房屋建设权，成为实际的开发商。陈文利委托叶超与赵朝阳签订《建筑安装工程承包合同》，该合同的双方当事人应是陈文利与赵朝阳，并受该承包合同约束。因此，8名被上诉人不能依照该合同向赵朝阳主张权利，只能向陈文利主张权利。2.一审判决错误认定《建筑安装工程承包合同》是8名被上诉人委托叶超与上诉人签订。叶超与众多证人证实，叶超是受陈文利的委托，并非受八被上诉人的委托。陈文利基于身份关系，名字不便出现在《建设安装工程承包合同》上，才委托叶超代签。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在签订合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切的证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。本案中，受托人叶超以自己的名义，在陈文利委托授权范围内，与上诉人订立《建筑安装工程承包合同》，上诉人知道陈文利与叶超之间有代理关系，该合同直接约束委托人陈文利与上诉人。二、一审判决认定至今未完工的百叶飘窗等十六项工程量属于双方约定的施工范围错误。一审判决认定，参照《建设安装工程承包合同》第二条约定，建设工程施工范围包括八被上诉人提供的施工图纸全部土建、主体工程、水电安装工程，包括装饰、门窗等图纸要求的全部内容进行施工，八被上诉人主张的百叶飘窗等十六项工程量除出墙遮阳板的保温隔热项目外，其他项目均在图纸的设计范围内。但事实上，八被上诉人从未提供过任何图纸，只是陈文利提供过两份图纸，一份是白图（2012年4月提供），另一份是蓝图（2012年6月提供），蓝图上有包括办案争议的百叶飘窗等十六项工程量，而白图上没有。上诉人与叶超在2012年5月31日签订《建设安装工程承包合同》前，陈文利提供的是白图，没有提供蓝图，上诉人根据陈文利提供的白图委托专业的工程预算员进行预算后，工程按照每平方米695元计算，上诉人还有一部分利润，于是就签订了《建设安装工程承包合同》，因此，《建设安装工程承包合同》第二条所称的图纸，应是“白图”，而不是后来提供的“蓝图”。按照“蓝图预算”，工程成本达到每平方米1000元以上。另外，在以后的施工过程中，陈文利、叶超及其聘请的监理方均没有要求上诉人对本案争议的百叶飘窗等十六项工程量进行施工。被上诉人范新中、褚从宇、张华堂、王功瑾、陈年兵、肖和平、朱金林、何文武答辩称：一、一审关于八被上诉人作为实际发包人的认定是正确，二审应予维持。1.上诉人提供的《拆迁还建合同书》是复印件，不应作为有效证据得到法院的认定。①《拆迁还建合同》是复印件，八被上诉人、陈文利没有签订过，不能作为有效证据使用。上诉人为了否认范新中等人的主体资格，在上诉状中陈述“陈文利与八名上诉人及其他五名住户分别签订《拆迁还建合同》，约定小区建成后，还建八名被上诉人八套商品房，并按照协议与八被上诉人结算。”这根本不是事实，此《拆迁还建合同》是复印件，八被上诉人、陈文利没有签订过《拆迁还建合同》，可见上诉人为自己的上诉理由不惜篡改事实是不争的事实。②一审中，八被上诉人提供的证据七充分证明该复印件系虚假的。一审时八被上诉人提供的证据七证实，“出让土地使用权证”记载的仍是该地段原住户即八被上诉人的名字，并没有将土地使用权过户到陈文利名下，对于证据七不仅一审法院认可，同时上诉人也予以认可。上诉人仅凭案外人陈文利在工程现场就是发包方的抗辩是不能成立的。③市治公办的公函也证明政府职能部门没有认可《拆迁还建合同》的真实性。2013年11月19日、2015年2月市治工办为本案涉案工程分别致函市国土局、市规划局、市房产局对褚从宇等人联建房办理相关证照工作。政府相关职能部门据此为褚从宇等人办理了国有土地出让手续后，办理了土地使用权证，重新办理了规划许可证，允许办理房产证，这都证明了建设方是八被上诉人，而非陈文利。市治工办的上述处理决定说明市治工办并没认可《拆迁还建合同》复印件的真实性。因此原审认为《拆迁还建合同》是复印件，没有原件，从而不支持上诉人关于陈文利是开发商的认定是正确的。2.八被上诉人具备发包涉案工程资格。从一审提供的证据一显示，①建设用地规划许可证；②建设工程规划许可证；③土地出让使用证；④也依法履行了报建、立项、审批等相关手续的名字均是八被上诉人的姓名，而非陈文利的名字。对于法律规定的发包人发包工程时须具备上述各种证照手续的规定，八被上诉人均依法办理了。因此八被上诉人具备了发包涉案工程的资格，是本涉案工程的合法发包人，应作为本案的原告进行诉讼。二、原审认定八被上诉人具备原告诉讼主体资格是正确的，该认定应得到二审的支持。1.八被上诉人对叶超出具了签订《建设安装工程承包合同》的授权委托书。当本案涉案工程各项准备工作完毕后，八被上诉人对叶超出具授权委托书，委托叶超签订《建设安装工程承包合同》。一审庭审时，上诉人对授权委托书八被上诉人的签名提出了质疑，庭后，法庭分别找八被上诉人落实签名情况，八被上诉人对此均予以认可，由此说明叶超是受八被上诉人委托是不争的事实。2.大量的证据证明叶超知晓自己是受八被上诉人的委托而非受他人委托，与赵朝阳等签订《建设安装工程承包合同》。一审庭审时，叶超作为赵朝阳邀请的证人出庭作证明，否认自己是受八被上诉人委托并声称自己根本上就不知道八被上诉人的存在。但是八被上诉人提交的证一、二中由褚从宇、赵朝阳共同委托“人和”中介公司的《委托书》、《打包申请》、《监理合同》、《建设工程基础预先施工核准备案单》、《施工验收单》等大量的证据，叶超承认《委托书》中将“褚从宇”写成“诸从宇”是他签的字，部分《施工验收单》等文书上“褚从宇”的签字也是他所为。这些证据恰好证明叶超是受八被上诉人委托这一事实，其辩解不能成立。3.大量的证据证明赵朝阳知晓叶超是受八被上诉人委托这一事实。对“人和”中介公司递交的《委托书》中，叶超以“诸从宇”的名义签字，赵朝阳也在上面签了字，《打包申请》是褚从宇和赵朝阳共同签的字，《施工验收单》等施工完工后的登记表上均是褚从宇、赵朝阳的亲自签字，这一切无不说明一个事实，赵朝阳不但知晓叶超是受八被上诉人委托这一事实，更是直接与八被上诉人的代表褚从宇共同签署过各种文书，即赵朝阳知晓叶超是代表八被上诉人而非他人与其签订《建筑安装工程承包合同》。4.上诉人伪造刘群芳签名的授权委托书一事，证明赵朝阳知晓叶超是受八被上诉人委托的事实。在原一审时，赵朝阳为了否认叶超是受八被上诉人委托这一事实，不惜伪造刘群芳签名委托叶超的授权委托书。这次重审时，为了否认八被上诉人的诉讼主体资格又再一次将伪造的证据提交给法庭。为此八被上诉人向法庭提交了鉴定申请书，并请求对伪造证据的人予以处罚。面对法律的威严，上诉人只得向法庭提出申请，不将这份伪造的授权委托书作为证据提交。上述事实也从一个侧面说明上诉人是知晓叶超是受八被上诉人委托这一事实的，否则就没有必要去伪造刘群芳签名的授权委托书。5.上诉人认为陈文利是本案当事人，其与事实不符。因为在重审过程中，上诉人曾提出了追加陈文利等12人作为第三人的申请，一审以（2018）鄂1083民初838号民事裁定书的形式予以驳回。上诉人对这份裁定并没有提出上诉，说明上诉人是认可这份裁定的。三、一审关于至今尚未完工的百叶飘窗等十六项工程属于双方约定的施工范围的认定是正确的，恳请二审维持。1.上诉人在上诉状中任意编造关于“白图”的上诉理由不能成立，八被上诉人及陈文利没有提供过“白图”。上诉人上诉称上诉人与叶超在2012年5月31日签订《建筑安装工程承包合同》前陈文利提供的是白图，没有提供蓝图，上诉人根据陈文利提供的白图委托专业的工程预算员进行预算后，工程按照每平方米695元计算，上诉人还有一部分利润，于是就签订了《建筑安装工程承包合同》，因此《建筑安装工程承包合同》第二条所称的图纸应是“白图”而不是后来提供的“蓝图”。我方认为，从来没有提供过无设计单位盖章、无设计人员签名的“白图”，也不知道“白图”从何而来。上诉人为了否认一审关于十六项的判决，不惜任意编造上诉事实，而上述理由，此前从未提及，且与二审及重审时上诉人邀请的证人罗某的证言也不一致。罗某作证时强调是在签订《建筑安装工程承包合同》后，陈文利将“白图”交给赵朝阳，直到临近施工时才将“蓝图”交给赵朝阳。但在上诉人的上诉状中，却变成了在签订《建设安装工程承包合同》前就提供的“白图”，赵朝阳且是依据“白图”打预算后认为还有利可图时双方才签订合同。上诉人编造的这个上诉理由跟罗某的证词不相符。从本案的证据来看，没有充分的证据证明白图是八被上诉人及陈文利交给上诉人的，仅能证明的是，八被上诉人将蓝图交给了上诉人。2.罗某前后两次的证言自相矛盾，且是孤证，原审不予采信符合法律规定。（1）罗某关于所谓“白图”的证言是孤证。无论是范进，还是罗某出庭作证时，都强调签订合同之前及签订合同时，参加人员有赵朝阳请的负责工程预算与施工的工程师余振银、湖南三建驻乌林分公司特派员陈芳、叶超、范进等人。关于所谓有“白图”之事，只有罗某一人的证言，重审时赵朝阳提供了余振银的证词，（余振银是负责预算及施工的工程师，该工程所有预算都是经余振银之手），他并没有提及“白图”一事，可见罗某说的“白图”只能是孤证，孤证不能采信。（2）罗某关于“十六项”的两次作证前后矛盾。本案在荆州市中级人民法院二审时，赵朝阳曾请罗某出庭作证，罗某作证时只强调“十六项”做不起，合同中不包括“十六项”，而不涉及其他。在本案一审时，当赵朝阳提出了“白图”，于是罗某作证，言明虽然合同中有“十六项”，但由于是双方在签订了合同之后陈文利才提供了“白图”，而“白图”中没有“十六项”，故“十六项”不属施工范围。从上可知，罗某的两次作证是前后矛盾的，第一次作证没有提及“白图”并不是遗忘了，而是当时他们还未想到编造“白图”谎言。3.白图无设计人员签名，无设计单位盖章，且只有七张无法作预算更无法施工的结构图，原审不予认定符合法律规定。“蓝图包括”：①建施图②结施图③水施图④电施图⑤总说明图，共计八十多张，每张图纸都有设计人员签名，设计单位盖章。预算人员只有这全套图纸才能打预算，进而知道每平米单价。反观上诉人所强调的“白图”只有七张（另一张是施工过程中对一个单元的变更图，有设计人员、设计单位签字盖章，答辩人认可），其中五张是一号楼中一个单元的结构图，另二张（重复）实际上是一张建施图，这七张图纸既无设计人员签字，更无设计单位盖章。在缺少建施图、水施图、电施图、总说明图的情况下，仅依据一个单元的七张图（五章结构图、一张建施图），预算人员无论如何是无法对整个工程（A、B栋四个单元且各单元面积不同）打预算的，原审对这些“白图”不予认定，并无不当。4.重审时上诉人提供了证十四《增补合同》，用以证明主体工程按图纸要求施工，内墙涂料取消，外墙涂料为油性漆。尽管该证据没被一审采信,但却充分证明所谓“白图”根本不存在。理由是：①《增补合同》落款日期为2012年6月5日，离2012年5月30日签订的《建筑安装工程承包合同》事隔6天，这是针对“蓝图”进行的修改，说明“白图”根本就不存在。②《增补合同》中：“内墙原施说明要求做内墙涂料部分取消”，说明“蓝图”有“内墙涂料”（即争议的“16项”之一），而“白图”中“没有原施说明图”，根本就无从知晓“内墙涂料”。③《增补合同》中“严格按图纸设计要求执行”再次明确约定“凡图纸上有设计的”都是承包方施工范围，证明“16项”属合同约定施工范围。④上诉人针对“蓝图”称“明显亏本，谁也不会做”是诡辩，按照这个逻辑，赵朝阳发现图纸不符，就不应该在合同约定的时间即2012年6月18日准时开工。由此可见，上诉人所谓“依据白图打预算”的上诉理由不能成立。原审被告湖南省第三工程有限公司陈述，一、我公司从未参与过案涉工程建设，该合同是上诉人与案外人串通签订的，这一点赵朝阳也是认可的。二、我方从未参与过案涉工程的施工管理，也没有收取过任何挂靠费用。三、案涉工程的结算也没有经过我公司的账户，工程款均是陈文利与上诉人直接进行的。四、关于八被上诉人诉讼主体资格的问题，我公司从未与八被上诉人接触过，所以八被上诉人不具备涉案工程的主体资格。范新中、褚从宇、张华堂、王功瑾、陈年兵、肖和平、朱金林、何文武向一审法院起诉请求：1.判令被告湖南三建、赵朝阳共同赔偿其经济损失114万并按银行五年期贷款利率承担上述款项利息至判决书生效日止；2.判令被告湖南三建、赵朝阳承担违约金10万元；3.被告湖南三建、赵朝阳承担检测费、建安税、资料费、垫付水电费合计339330元；4.被告湖南三建、赵朝阳对上述1-3项请求互负连带清偿责任；5.诉讼费用、鉴定费由被告湖南三建、赵朝阳承担。一审法院认定：原告范新中、褚从宇、张华堂、王功瑾、陈年兵、肖和平、朱金林、何文武系洪湖市大同湖管理区工会俱乐部（原电影院）职工宿舍住户，因所住房屋年久失修、住房条件恶劣等原因，产生了拆迁还建的想法。因八原告有土地使用权证，故该拆迁还建工程由八原告作为建设单位集资建房，其他住户没有参与。因范新中土地使用权面积较大，且有经验，有关工程事项由其牵头负责。涉案工程的水泥土搅拌复合地基、筏式基础工程由原告范新中牵头负责，承包给相关单位于2011年初开工建设。2011年8月3日，八原告提出《建设工程规划许可》申请，同年10月15日，洪湖市城乡规划局对该工程办理了《建设工程规划许可证》，2011年12月1日，洪湖市住房和城乡建设局对该工程办理了《建设工程基础预先施工备案》，建设单位均为八原告。建设过程中，八原告及其他住户于2011年3月20日向洪湖市大同湖管理区提交了《关于本单位职工危房改造申请联建优惠政策的报告》。2012年6月，洪湖市大同湖管理区委员会向洪湖市住房和城乡建设局提交报告，申请对八原告所在的洪湖市大同湖农场工会俱乐部职工居住的平房区按棚户区改造政策，简化土地使用手续，不挂牌，给予相应优惠政策对危房予以拆迁还建。前期地基完工后，涉案的大同同馨联建房1＃、2＃住宅楼的土建、主体工程、水电安装工程仍由八原告作为建设单位进行开发建设，由原告范新中牵头负责，原告褚从宇退休在家，时间充裕，有关前期的一些手续由其作为代表进行办理。因原告范新中与刘群芳系亲戚关系，且该工程复杂，需要大量人力、物力、财力，范新中就请刘群芳、陈文利夫妇在工程建设过程中参与谈判、帮忙找人、筹集资金、办理有关手续，其余七名原告对此均知晓也予以认可。被告肖和平因常年在外工作，有关手续委托其妹妹肖冬仙代为签字，其均认可。八原告成立“大同同馨佳苑项目部”后，通过陈文利找到叶超，2012年5月27日起雇佣叶超在该项目部上班，负责处理涉案项目的有关事宜至涉案工程完工之日止。2012年5月26日，八原告出具委托书，授权叶超作为八原告的代表与被告湖南三建乌林分公司签订《建筑安装工程承包合同》。经过原告方代表陈文利与被告方代表赵朝阳多次协商谈判，最终于2012年5月31日，由叶超与被告湖南三建乌林分公司签订《建筑安装工程承包合同》，合同加盖被告湖南三建乌林分公司的公章（被告湖南三建特派员陈芳在原审一审开庭时，对该公章的真实性予以认可），公章处有被告湖南三建乌林分公司法定代表人胡修武签名（后经核实该名字非胡修武本人所签），被告赵朝阳以项目经理名义在合同上签字，签订合同时被告湖南三建特派员陈芳在场。合同约定：1.承包范围为大同同馨联建房1号及2号住宅楼按发包方提供的施工图纸的全部土建、主体工程、水电安装工程，总建筑面积5323.5㎡。包括：凿桩头、基础及基础以上的主体工程、砌砖、批灰、外墙、装饰、门窗、洒水坡、避雷设施等，以及施工图纸要求的其他项目。2.承包方式为包工包料。3.建设工期180天（不含打桩、增加工程及因不可抗力导致的延期），2012年6月18日至2012年12月18日。4.工程质量标准须按国家现行质量标准验收合格。承包方缴纳保证金10万元，储藏室封顶后返还。5.工程价款采取固定单价方式，按695元／㎡计算。1号楼面积为2958㎡，储藏室面积（按实际面积的50%计算）为246.5㎡，合计3204.5㎡；2号楼面积为1956㎡，储藏室面积为163㎡，合计2119㎡。总计面积5323.5㎡。相关税费如安全保险、质检、材料检测、建安税等，以及应由承包方承担的办理建设工程施工许可证所需费用。施工用水电费、打井取水费用由承包方承担。6.工程款支付与结算：1）工程基础完工付10万元，地下室盖板退回保证金10万元，第一层至第四层每层封顶各付10万元；主体工程六层封顶验收合格付120万元（含前期付款）；2）双方协商确定采用瓦屋面或坡屋面，其造价及利润由发包方向承包方支付；3）达到竣工验收条件付140万元：内墙粉刷完工后付30万元，外墙粉刷完工后付30万元，水电、门窗、楼梯扶手完工付50万元，外墙涂料完工付30万元。4）竣工验收合格，提供相关资料后付款至95%，余款作为质保金在竣工验收合格满一年后付款。7.项目设施要求及其他条件：1）层高由2.7m改为3m,窗高由1.4m改为1.6m；2）每户安装入户防盗门和地下室门共两块，每块价值600元，入户防盗门由发包方指定；3）水电入户，安装空气开关；4）安装塑钢窗（包括地下室），价格为140元／㎡（由发包方指定）；5）梯间涂白，楼梯扶手为不锈钢栏杆，价格为120元／㎡；6）每户室内有线、宽带、电话线入户；7）外墙涂料40元／㎡；8）如增加或减少工程项目，由发包方、承包方、监理方、设计方签字认可生效，同时相应增减工程预算。8.违约责任：发包方应当及时足额支付合同价款。承包方如严重违反合同约定，发包方有权作出停工整顿等处理，直至解除合同。如承包方有下列情形之一的，发包方有权终止合同，承包方应无条件退出工程的承建，已施工部分全部作为违约金补偿给发包方，施工保证金亦全部作为补偿，并承担因此给发包方造成的经济损失：1）迟延一周不进场施工；2）工程质量经检验不合格；3）工程进度不符规定影响房屋销售的；中途停工十天以上的。合同还约定了工程不得转包、材料质量管理、施工安全管理及其责任等条款。2012年6月4日，叶超与被告赵朝阳签订《增补合同》一份，约定：一、主体：严格按图纸设施要求执行。二、装饰部分:1.内墙原说明要求做内墙涂料部分取消。2.公共面积部分以合同执行。三、外墙设计为油性漆，合同标准以40元/㎡计价。2012年8月28日，涉案工程1号楼、2号楼基础完工，8月30日，八原告按照合同约定向被告方支付工程款10万元。2012年9月10日，为保证工程正常进行，进度如期完工，叶超与被告赵朝阳等签订《协议》一份，约定：1.施工队保证2号楼于同年10月1日前一楼盖板，发包方在其如期完工后支付10万元（承包方保证该款必须付给施工队长黎汉雄），逾期未完工则发包方有权扣除施工队所有工程款；2.如因承包方原因影响工程进度，则一切损失由承包方负责，该协议由甲方叶超、乙方赵朝阳、施工队长黎汉雄、工地施工总监余振银签名。涉案工程1＃、2＃楼于同年10月5日第一层封顶，被告方赵朝阳已于同年9月28日收到工程款10万元。第二层于同年11月5日封顶，被告方赵朝阳当日收到工程款10万元。第三层于同年11月27日封顶，被告方赵朝阳已于同年11月26日收到工程款10万元。同年12月2日，因涉案项目施工队不按安全施工程序施工，叶超曾代表发包方发出书面通知，要求施工方停工进行安全整顿，通知于当日送达施工队。第四层于同年12月21日封顶，被告方赵朝阳已于同年12月20日收到工程款10万元。被告方赵朝阳后又于2013年2月7日以打借条的形式表示收到工程款15万元。2013年3月8日，因承包方未按合同约定履行合同影响了工程进度，导致房屋销售资金回笼受到影响，经双方协商，叶超与被告赵朝阳签订《补充协议》，约定：1）主体工程六层封顶验收合格应付120万元，已付70万元，现拟付30万元，余款经验收合格后按房屋销售额的60%支付工程款；2）、2012年5月31日约定的达到竣工验收条件付款140万元，因承包方不能按合同工期施工，现规定为按销售房屋的60%付款，住户入住后所交的剩余房款按80%付款。上述协议签订后，发包方按照约定于2013年3月8日付款18万元，3月9日付款17万元。后发包方又于同年3月10日付款24895元，3月22日付款5.1万元，4月2日付款5万元。但承包方对承包工程仍没有实质性的进展，双方矛盾不可调和，原告方由叶超于2013年4月15日以邮寄方式向被告湖南三建送达通知书，要求终止双方于2012年5月31日签订的合同及其补充协议，并要求其承担违约责任并赔偿损失。2013年5月9日，经湖南三建乌林分公司协调，叶超与被告赵朝阳再次签订《工程施工补充协议》，被告湖南三建特派员陈芳作为证明人在该协议上签字。协议约定：1）双方同意于2013年5月12日准时开工，并按时完成工程总承包的收尾工作；2）双方同意分四期共支付工程款30万元。第一期：进场开工付款7万元（5月10日付款2万元，5月12日付款5万元）；第二期：粉刷过程中付款6万元（5月27日付款6万元）；第三期：屋面施工过程中付款2万元；第四期：在屋面、女儿墙粉刷、清理收尾及完工过程中付款15万元。3）外墙粉刷5月27日完工（雨天顺延），内墙粉刷6月12日完工；4）如违反此协议，则按每日2000元补偿对方。该协议签订后，因被告并未按期进场复工，协议未履行。在原告方的多次催促下，2013年6月28日，被告湖南三建乌林分公司以被告赵朝阳私刻公章其不知情为由向原告方出具《说明》一份，表示会要求被告赵朝阳积极配合业主完善后期工作，否则将对赵朝阳实行法律诉讼。叶超作为甲方（发包方）代表签字，陈芳作为乙方（承包方）代表签字，并加盖了被告湖南三建乌林分公司的公章。原告方于2013年6月4日付款1.89万元，6月9日付款2万元，6月19日付款2.1万元，6月28日付款7280元，7月5日付款2.5万元。之后，被告赵朝阳仍没有按期复工。为保证工程顺利完工通过验收，原告方对被告赵朝阳未完工的项目找人代为施工。2013年7月20日，在被告湖南三建乌林分公司的组织和协调下，叶超与施工方郭昊就部分内墙粉刷、屋顶找平、砌炮楼及扎钢筋、装模等杂工签订协议，被告湖南三建特派员陈芳在协议及于随后发生的有关领款条上签注证明人、同意付款等字样。在原告代为施工期间，原告又于2013年7月29日向被告赵朝阳付款16150元，8月2日付款21080元，8月17日付款18900元，8月24日付款6000元，8月30日付款2万元，9月12日付款28216元，10月3日付款44930元，10月23日付款32037元，11月11日付款6700元，11月29日付款2万元。上述款项被告赵朝阳均以打借条的形式表示收到。2014年1月14日，叶超与被告赵朝阳签订协议，双方约定：1、建设方于2014年1月19日、1月25日各支付材料款10万元；2、被告赵朝阳于本次约定第一次付款后交付钥匙9套，2014年3月10日组织备案资料，交付所有钥匙；工程验收合格后建设方付清全部工程结算余款。该协议签订后，原告方于2014年1月19日、1月25日各支付被告赵朝阳10万元，但被告赵朝阳未交出全部钥匙。截至2014年2月23日，被告赵朝阳以出具领条或借条的形式领取了工程款累计1641877元。因原、被告双方矛盾不可调和，原告以被告违约造成其损失为由，于2014年8月20日向一审法院提起诉讼。经一审法院在原一审时委托，荆州市公正工程造价事务有限公司于2016年7月4日根据2008年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省装饰工程消耗量定额及统一基价表》及相关费用定额出具《关于大同同馨花园1＃、2＃楼工程结算造价鉴定报告》，内容为：1、涉案工程在施工过程中因变更设计实际增加的面积为85.43㎡（64.07㎡为笔误），最终实际建筑面积为5408.93㎡；根据合同约定应由承包方施工而实际由发包方代为施工部分鉴定造价为950162.83元，原告主张的百叶飘窗等十六项未完工项目鉴定造价为1310252.83元。2、按变更图纸后的实际面积，不计算八原告主张的百叶飘窗等十六项未完工项目，依照合同约定的施工单价695元计算出的工程总造价为3759129.9元（5408.93㎡×695元/㎡）；相比鉴定造价4582100.01元（1号楼2688688.28元、2号楼1893411.73元），下浮比例为0.82，据此计算发包方应付承包方总工程款为2844967.07元（3759129.9元-950162.83元×0.82）。如计算原告主张的百叶飘窗等十六项未完工项目，鉴定总造价为5892352.84元（4582100.01元＋1310252.83元），相比之后下浮比例为0.637，据此计算发包方应付承包方总工程款为2319245.13元（3759129.9元-950162.83元×0.637-1310252.83元×0.637）。另卫生间清理、冲洗，1#、2#楼遮阳板垃圾清理，2#楼天沟粉刷，1#、2#天沟防水，内外墙南面底脚垃圾，渣土转运，挖土机费用，梯间涂料停工材料损失，外墙面防水，1#、2#屋面防水清理垃圾，厨房防水，搬模板杂工费，散水坡整基清理垃圾，撤龙门吊钢管补洞，撤脚手架，外墙涂料停工损失，撤出施工用竹料的搬运费，砌女儿墙、炮楼搭脚手架费用，卫生间做防水费用、2号楼外墙粉刷及与其相关的杂工、地下室污水管接管费用、接电用料人工等，合计23项原告代为完工的部分，被告赵朝阳对项目予以认可，对地下室污水管接主水管费用7066元、接电用料人工等费用4216元予以认可，但鉴定机构对此未作鉴定。上述23项中，有被告湖南三建派驻乌林分公司工作人员陈芳签名的项目款33114元。其余未作鉴定部分，八原告举证证明的费用合计为171157.5元＋71940元-33114元＋3260元=213243.5元。对鉴定机构已作出鉴定的原告代为完工部分，八原告举证证明的费用为：1431161元-12199元-213243.5元-7066元-4216元-33114元=1161322.5元。还认定，八原告垫付大同联建房1#、2#楼档案整理服务费7162元、建设工程质量监督费7162元、委托办理施工许可的服务费2万元、安全技术监察费5115元、建筑工程施工现场文明施工技术咨询费9549元、建筑工程技能培训费10231元、房屋鉴定检测费2万元等共计79219元。因诉讼中委托鉴定支出了鉴定费为3万元。湖南省第三工程有限公司洪湖乌林分公司，系被告湖南三建的分支机构，于2009年4月40日成立，2016年1月19日被注销，负责人胡修武，经营范围：受公司委托，以公司名义从事建设行政主管部门核发给公司的《建筑业企业资质证书》所规定的经营范围等。被告湖南三建资质为：房屋建筑工程施工总承包壹级。还认定，2012年6月11日，原告褚从宇作为八原告的代表与洪湖市鄂洪建设工程监理有限公司关于涉案工程签订了《建设工程委托监理合同》，并于当日向洪湖市住房和城乡建设局提出关于涉案工程费用一站式办理，打包缴费的申请。当日，叶超与被告赵朝阳共同出具委托书，委托洪湖市人和建设工程服务有限公司办理施工许可、工程竣工验收备案等相关手续，委托书上“褚从宇”的名字系叶超所签，该委托书加盖被告湖南三建乌林分公司的公章。2012年6月14日，洪湖市住房和城乡建设局对建设单位为八原告、工程名称为大同同馨联建房1＃、2＃住宅楼、工程规模5446㎡的工程施工图设计文件予以备案。洪湖市建设工程造价管理站对涉案工程进行了造价备案登记，登记表记载建设单位为原告褚从宇、范新中等八人，施工单位为被告湖南三建，建筑面积4865㎡，合同价格341.03万元，湖南三建乌林分公司在该登记表上加盖公章。2012年8月27日，“大同同馨联建房1号楼”的片筏基础竣工，被告湖南三建乌林分公司出具验收报告，被告赵朝阳在法人代表及施工单位负责人处签名，项目经理处签名为宾建勇。当日，施工、勘察、设计、建设单位共同出具该1号楼的《地基基础质量验收报告》，叶超作为建设单位项目负责人在验收报告上签名，被告湖南三建乌林分公司作为施工单位在验收报告上盖章，项目经理处签名为“宾建勇”，并有勘察、设计单位盖章。2012年12月28日，大同同馨联建房1、2号楼办理建设工程施工许可的《申请表》上，建设单位为原告褚从宇等八户，褚从宇作为代表签字，被告湖南三建乌林分公司在施工总包单位栏盖章。2013年1月11日，大同同馨联建房1号楼、2号楼办理《建筑工程质量监督注册登记》，原告褚从宇在建设单位栏签名，该登记表上显示的项目经理为“廖正强”。洪湖市建设工程质量监督站于当日向原告褚从宇、范新中、张华堂等八户下达建筑工程质量监督通知书。2013年4月27日，叶超涉嫌未办理商品房开发经营工商营业执照，未取得商品房开发相应资质，从事房地产开发经营活动被洪湖市工商局罚款10万元（叶超在原二审时否认其是开发商，系代原告范新中委托的陈文利缴纳罚款）。八原告因涉嫌违规用地违规建设，被行政处罚后，洪湖市治理工程建设领域突出问题工作领导小组于2013年11月19日向洪湖市国土资源局出具《办理土地变更通知单》，通知为八原告办理土地变更手续。2014年4月18日，洪湖市城乡规划局向洪湖市国土资源局出具《建设用地（个人）规划行政许可函》，因需要为八原告办理宅基地建设用地规划行政许可项目，需要国土局依照纪委治工办的意见为八原告办理相关手续。因八原告报建时疏忽将土地证上“肖和平”的名字报成了“周浩平”，实际涉案土地上的原始使用权人为八原告，没有周浩平。在原一审审理期间，八原告缴纳了土地出让金，洪湖市国土资源局于2014年11月25日、12月1日为八原告重新办理了土地使用权证，因原告肖和平将其房屋给了其妹妹肖冬仙，为节约将来过户费用，在办理土地使用权证时就将名字直接办成了肖冬仙。因重新办理土地使用权证时，每户面积超过了100㎡，不符合国家政策，为顺利办证，就增加了范毅、周浩平、左国斌、高齐、肖昌国、刘洪俊、李臻、贺伟八户，洪湖市大同湖国土资源所于2018年3月26日对此出具《情况说明》一份。2014年12月11日，洪湖市治理工程建设领域突出问题工作领导小组办公室向重新办理土地证的16户出具《办理规划许可通知单》，告知原告方可以凭此通知单到规划局办理规划许可手续。经原告方委托，2015年1月17日，洪湖市明华建设工程质量检测有限公司对涉案工程出具2015-0004号《检测报告》，检测结论为：所检测项目均符合规范规定的要求。经原告方申请，2015年1月30日，洪湖市房屋安全鉴定所对涉案房屋进行了鉴定，鉴定意见为：基本完好房，可以正常使用。2015年2月10日，洪湖市城乡规划局为褚从宇等16户补办了规划许可手续，建设规模为5211.9㎡。2015年2月12日，洪湖市治理工程建设领域突出问题工作领导小组办公室向洪湖市房产管理局出具《公函》一份，表示可以为涉案工程项目正常开展相关证照办理工作。又认定，被告赵朝阳于2018年6月7日向洪湖市公安局报案时称，2012年5月31日与原告方签订建设工程施工合同系通过一个叫周晓虹的人办理的被告湖南三建乌林分公司的挂靠手续，挂靠的资料也是周晓虹提供，洽谈挂靠时有被告湖南三建的特派员陈芳在场，之后在工程办理报建手续时因找不到周晓虹，就私刻了一枚被告湖南三建乌林分公司的印章。在庭前会议时，被告湖南三建承认，其乌林分公司的印章不止一枚，承建一个项目会单独授权刻一枚印章，工程完工后再予以销毁。一审法院认为：原、被告双方的主要争议焦点有以下几个方面：一、原、被告的主体资格问题；二、原、被告签订的建设工程施工合同的效力如何认定；三、合同无效后的法律后果；四、原告代为完工的23个未鉴定项目造价认定问题；五、至今未完工的百叶飘窗等十六项工程是否属于双方约定施工范围的问题；六、八原告的损失如何认定的问题；七、原、被告对损失的责任承担问题。八、关于涉案工程的税费问题。一、关于原、被告的诉讼主体资格问题。（一）范新中等八人作为本案原告是否适格问题。根据我国《合同法》第四百零二条规定“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人与第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。本案中，涉案建设工程施工合同系由叶超以自己的名义与被告赵朝阳、湖南三建乌林分公司所订立，叶超系受八原告的委托，从之后委托洪湖市人和建设工程服务有限公司办理有关手续的委托书、办理施工许可申请表、造价备案登记、地基基础质量验收报告、被告方收到的施工图纸上以及范进的证言等均可以得知被告方知晓叶超系八原告的代表，该建设工程施工合同直接约束八原告与被告方。范新中等八人系涉案工程的实际发包人，作为本案原告主体适格。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十九条第一款规定：“在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位”。本案中，八原告系涉案土地上最初登记的土地使用权人，因系划拨土地，涉嫌违规用地从事房地产开发经营，被行政处罚后，在原一审过程中，缴纳土地出让金，重新办理土地使用权证，因原告肖和平将土地使用权转让给其妹妹肖冬仙，同时为顺利办证增加了另外八名土地使用权人，涉案土地使用权人的变化，不影响八原告作为本案建设工程实际发包人的事实及作为原告的诉讼地位。（二）赵朝阳、湖南三建作为本案被告是否适格问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。本案中，被告赵朝阳系无建筑施工资质的个人，为了承包涉案工程，通过被告湖南三建的特派员陈芳等人谈判，以出挂靠费的形式借用被告湖南三建的资质，以被告湖南三建乌林分公司的名义承接工程，被告湖南三建的陈芳在原一审开庭时对2012年5月31日合同上被告湖南三建乌林分公司公章的真实性予以认可，其表示被告湖南三建乌林分公司对涉案工程并没有出资，后期也是出于安全考虑进行协调和管理。据此可以认定被告赵朝阳与被告湖南三建乌林分公司系挂靠关系，又因为湖南三建乌林分公司已被注销，其民事责任由湖南三建承担。赵朝阳、湖南三建作为本案被告，主体适格。二、原、被告签订的建设工程施工合同的效力如何认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”。本案中，被告赵朝阳与被告湖南三建乌林分公司并无劳务关系，与原告方签订建设工程施工合同时以项目经理的名义签名，有被告湖南三建乌林分公司盖章（湖南三建特派员陈芳对该公章的真实性予以认可），工程备案时项目经理又成了宾建勇、廖正强（二人系被告湖南三建工作人员），后期补充合同均系赵朝阳签订，无被告湖南三建乌林分公司盖章；在由被告完工部分的涉案工程施工过程中，现场施工人员、施工总监等工地负责人员均系被告赵朝阳聘请，与被告湖南三建乌林分公司并无劳务关系，原告方支付的工程款均由被告赵朝阳以领条或打借条的形式收取后，向其施工人员、材料供应商支付，后期被告湖南三建乌林分公司参与了工程施工协调、安全管理。根据上述事实，可以知道被告赵朝阳系本案涉案工程的实际施工人，其系借用被告湖南三建的资质签订建设工程施工合同承包的涉案工程，其与被告湖南三建乌林分公司系挂靠关系。原告方委托叶超与被告赵朝阳于2012年5月31日签订的《建筑安装工程承包合同》无效。因主合同无效，原告委托叶超与被告赵朝阳签订的其他补充合同也无效。因原、被告签订的建筑施工合同无效，对原告请求被告承担违约金10万元的诉讼请求不予支持。被告赵朝阳提出，案涉工程系应招标项目，未招标，应认定合同无效。该院认为，案涉工程不属于我国《招标投标法》第三条规定的必须招标的项目，对被告赵朝阳以案涉工程未招标为由认定合同无效的主张不予支持。三、合同无效后的法律后果。根据我国《合同法》第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”。根据上述法律规定可以得知，合同无效后，一是发包人应参照合同约定向承包人支付尚欠工程价款，如支付款项超过承包人所完成工作量的，承包人应予以返还；二是有过错的一方应当赔偿对方因合同无效及工程未完工受到的损失，双方都有过错的，各自承担相应的责任。四、关于原告代为完工的23个未鉴定项目造价认定问题。在一审法院委托鉴定机构对承包方未完工而由发包方代为完工部分（代工）的造价的部分，鉴定机构对其中地下室污水管等23个项目未作鉴定，因被告方对工程量予以认可，对工程造价部分认可，结合八原告举证证明的费用金额、鉴定报告的鉴定金额，分三类分别作如下认定：1、被告赵朝阳认可的部分，该院予以认定：即地下室污水管接水管费用7066元、接电材料及人工费用4216元，合计11282元。2、被告湖南三建委托诉讼代理人陈芳签字证明的2号楼杂工费用，予以认定：包括内粉、扎钢筋、装模等费用合计33114元。3、23个未鉴定项目的其他部分，八原告举证证明的费用金额为213243.5元，参照八原告对作出鉴定的代工部分费用950162.83元与该部分实际支出的费用1161322.5元的比例系数0.818予以认定，鉴定机构未作鉴定的上述23个项目其他部分的造价为174433.18元（213243.5元×0.818）。以上合计，23个原告代工但未鉴定项目通过据实认定及比照认定确定总造价为218829.18元（11282元＋33114元＋174433.18元）。五、关于至今未完工的百叶飘窗等十六项工程是否属于双方约定施工范围的问题。参照原、被告双方于2012年5月31日签订的《建筑安装工程承包合同》第二条约定，建设工程施工范围包括八原告提供的施工图纸全部土建、主体工程、水电安装工程，包括装饰、门窗等施工图纸要求的全部内容进行施工。原告主张的百叶飘窗等16项工程细目，除出墙遮阳板的保温隔热合同未明确约定且图纸未设计外，其余均在合同明确约定及施工图纸明确设计要求的范围内。因此，原告主张的16项工程项目除出墙遮阳板的保温隔热外均属于施工合同约定的施工范围。被告赵朝阳辩称，仅有“水泥砂浆顶棚”、“楼梯混合砂浆顶棚”和“地下室水电安装”归承包方承建，且已完工，没有事实和法律依据，不予支持。六、关于八原告损失大小如何确定的问题。一审法院认为，因被告赵朝阳未按期完工，造成工期延误，工程重复建设，导致建设成本增加，因原、被告双方对代工部分实际造价、至今仍未施工部分的造价、有关建设工程的工程量及面积存在争议，委托鉴定机构对有关专门问题予以鉴定（原告支出鉴定费3万元），原告代为完工部分、尚未完工部分工程鉴定造价与合同约定的造价之间的差额、原告预先支付的鉴定费即为原告的损失。根据鉴定报告及施工合同约定的造价及该院查明的事实，八原告的相关损失认定如下：1、鉴定的原告代为施工部分增加的造价为344909.11元（950162.83元×（1-0.637））；2、未作鉴定的原告代为施工23个项目增加造价为79434.99元（218829.18元×（1-0.637））；3、百叶飘窗等15项至今仍未施工部分增加造价为475621.78元（1310252.83元×（1-0.637））；4、原告为确定工程造价而支付的鉴定费3万元。以上合计929965.88元（344909.11元＋79434.99元＋475621.78元＋3万元）。七、关于原、被告对损失的责任承担问题。关于八原告与被告赵朝阳的过错认定与责任承担问题。2013年3月8日，原告方与被告叶超签订的补充协议上明确注明因承包方未按进度施工，导致发包方利益损失，且原、被告签订的其他补充合同，原告方均按期支付工程款，而被告却没有按期施工，造成涉案工程竣工日期不断延误，建筑工程重复施工，成本上升，造价增加。被告赵朝阳因资金不足，拖延施工，是造成原告方损失的根本原因。原告方明知被告赵朝阳系无资质的个人，借用其他单位的资质，仍与其签订合同。因其选任无资质的个人赵朝阳，而不是有资质财力雄厚的单位，客观上增加了工程延误的风险，存在一定的过失。综合本案情况，酌定原告方与被告赵朝阳损失承担比例为2:8。关于被告湖南三建的过错认定与责任承担问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予以支持”。本案中，被告赵朝阳系无建筑施工资质的个人，借用被告湖南三建的资质与原告方签订建设工程施工合同，因资金不足等原因造成工程至今未竣工，工期延误，工程造价增加，共计造成八原告损失929965.88元，根据原、被告双方的过错，被告湖南三建应与被告赵朝阳对该损失的80％即743972.70元承担连带赔偿责任。关于尚欠工程款的计算问题。虽然本案中被告赵朝阳承包的工程并未竣工验收，但经原告代为施工后，已完工部分经鉴定质量、安全均没有问题，可以参照合同约定结算工程款。参照原、被告合同按照固定单价包干方式计算工程款的约定，结合涉案工程的约定总建筑面积，扣除原告代为完工部分、至今尚未完工部分按合同约定的造价，减去被告赵朝阳已经领取的工程款，即为八原告尚欠被告赵朝阳的工程款。故八原告尚欠被告赵朝阳的工程款为：538029.54元[695元/㎡×5408.90㎡-（950162.83元＋218829.18元+1310252.83元）×0.637-1641877元]。综上，被告赵朝阳还应赔偿八原告的损失为205943.16元（743972.70元-538029.54元），被告湖南三建对该款项承担连带赔偿责任。八、关于涉案工程的税费问题。参照原、被告双方于2012年5月31日签订的《建筑安装工程承包合同》第五条第三款“按照国家和政府的有关规定以及协商意见，承包方应当承担当地税务部门和工商管理部门规定交纳相关的税费，如安全保险、质检、材料检测、建安税等，以及建筑工程施工许可证办理的由承包方承担的费用”的约定，对涉案工程的档案整理服务费7162元、建设工程质量监督费7162元、委托办理施工许可的服务费2万元、安全技术监察费5115元、建筑工程施工现场文明施工技术咨询费9549元、建筑工程技能培训费10231元、房屋鉴定检测费2万元等共计79219元，按约定应由被告赵朝阳承担，因八原告已先行垫付，根据我国《民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”的规定，被告赵朝阳应予以返还。根据被告赵朝阳所完成工程量占工程总量的比例57.99％[（538029.54元＋1641877元）÷（695元/㎡×5408.90㎡）]，被告赵朝阳应返还45939.10元（79219元×57.99％）。另建安税224030元、材料检测费26300元、房屋主体鉴定检测费40000元，合计266630元，虽约定由被告赵朝阳承担，但是八原告并没有提供其已先行垫付该费用的相关票据，对该部分费用主张不予支持。另八原告主张为被告垫付水电费14000元，因八原告提交的费用发票均发生于2013年8月15日之后，而八原告对被告未完成工程代为施工的时间发生在2013年7月20日以后。八原告未能举证证明上述费用系被告施工发生的费用，故该院对八原告要求被告支付其代缴的水电费用的诉讼请求不予支持。八原告还要求被告对其损失按银行五年期贷款利率承担利息，该诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上，被告赵朝阳应赔偿八原告损失205943.16元，返还八原告垫付费用45939.10元，被告湖南三建对上述款项承担连带清偿责任。对八原告其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第四百零二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第二百四十九条第一款之规定，判决：一、被告赵朝阳于本判决生效之日起十日内赔偿原告范新中、褚从宇、张华堂、王功瑾、陈年兵、肖和平、朱金林、何文武损失205943.16元；返还原告范新中、褚从宇、张华堂、王功瑾、陈年兵、肖和平、朱金林、何文武垫付费用45939.10元；被告湖南省第三工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。二、驳回原告范新中、褚从宇、张华堂、王功瑾、陈年兵、肖和平、朱金林、何文武的其他诉讼请求。案件受理费18345元，由被告赵朝阳与被告湖南省第三工程有限公司共同承担2926元，原告范新中、褚从宇、张华堂、王功瑾、陈年兵、肖和平、朱金林、何文武承担15419元。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。二审审理查明的事实与一审认定的一致。本院认为，本案争议焦点是八被上诉人主张赵朝阳和湖南三建赔偿经济损失是否有事实依据和法律依据。赵朝阳系涉案工程的实际施工人，系借用湖南三建的资质与叶超签订《建筑安装工程施工合同》，该合同因违反法律强制性规定，应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，八被上诉人并无商品房开发资质，从事商品房开发经营活动违法，同时，选择无资质的赵朝阳作为涉案工程的实际施工人，存在一定的过错。而赵朝阳借用湖南三建的资质，未按进度要求施工，亦存在一定的过错。因此，八被上诉人与赵朝阳均存在一定的过错，且过错相当，一审酌定八被上诉人与赵朝阳损失承担比例为2:8不当，本院确定损失承担比例为5:5为宜，赵朝阳承担损失金额应为371986.35元。另外，如未完工的百叶飘窗等十五项工程在合同约定施工范围内，八被上诉人欠付工程款的数额为538029.54元；如这十五项工程有部分不在合同约定的施工范围内，八被上诉人欠付工程款的数额也应大于十五项工程在合同约定施工范围内时计算的欠付工程款数额，因此，八被上诉人欠付涉案工程款的数额始终大于赵朝阳应承担的损失数额，故八被上诉人主张赵朝阳和湖南三建支付相应赔偿款项的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，范新中、褚从宇、张华堂、王功瑾、陈年兵、肖和平、朱金林、何文武的一审全部诉讼请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，但实体处理不当。本案经合议庭合议，并经本院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销洪湖市人民法院（2018）鄂1083民初838号民事判决；二、驳回范新中、褚从宇、张华堂、王功瑾、陈年兵、肖和平、朱金林、何文武的全部诉讼请求。一审案件受理费18345，由范新中、褚从宇、张华堂、王功瑾、陈年兵、肖和平、朱金林、何文武共同负担，二审案件受理费5078元由赵朝阳负担。本判决为终审判决。审判长  沈维琼审判员  杨 燕审判员  王 茜二〇一九年十一月十二日书记员  马 星