广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂14民终660号 上诉人（原审原告）：苏国鑫，男，1981年10月12日出生，汉族，农民，住广西壮族自治区横县。 委托诉讼代理人：苏国梁（系苏国鑫胞兄），男，汉族，住广西壮族自治区横县。 委托诉讼代理人：张成宝，河南国昌律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：四川路桥华东建设有限责任公司，住所地四川省成都市蛟龙工业港双流园区管委会大楼内。统一社会信用代码：91510122698859983K。 法定代表人：聂东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑勇，该公司职员。 委托诉讼代理人：农建祥，广西祥泰律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：刘松涛，男，1974年7月8日出生，汉族，住四川省营山县。 上诉人苏国鑫、四川路桥华东建设有限责任公司（以下简称路桥公司）因与被上诉人刘松涛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区龙州县人民法院（2018）桂1423民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。期间因被上诉人刘松涛下落不明适用公告送达，扣除审限六十天。上诉人苏国鑫的委托诉讼代理人苏国梁、张成宝，上诉人路桥公司的委托诉讼代理人郑勇、农建祥到庭参加诉讼。被上诉人刘松涛经公告送达开庭传票没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 苏国鑫上诉请求：撤销一审判决，改判路桥公司及刘松涛共同赔偿苏国鑫经济损失共计132576元。事实和理由：1．一审认定事实不清。刘松涛实际为路桥公司员工，是钢铁棚建设项目的监管人员，因此苏国鑫与路桥公司之间存在劳务关系。路桥公司作为大型企业，不可能在没有签订合同的情况下将工程交给无资质的刘松涛施工，只有刘松涛是路桥公司的员工才符合常理，而路桥公司存放有《彩钢棚安装劳务协议》原件，并且为苏国鑫的治疗负担了五十多万元的事实都说明了刘松涛是路桥公司的员工。2．一审违反法定程序审理案件。首先，路桥公司隐瞒其持有《彩钢棚安装劳务协议》原件的情况，且未能在举证期限内提出鉴定申请，一审法院却以该申请为依据，反而要求苏国鑫提交《彩钢棚安装劳务协议》原件，直到诉讼时间过长，一审法院才告知路桥公司已于2018年8月13日提交了《彩钢棚安装劳务协议》原件。其次，一审法院威胁苏国鑫限期提交自己签名的样本，在苏国鑫无法提供后许久才安排第二次开庭时间，并在苏国鑫当天到庭后才告知开庭改期。一审法院以上行为导致其认定事实出现错误，本案诉讼时间过长，应予纠正。3．一审法院认定部分数额有误。关于误工费，苏国鑫因此次事故长期卧床至今，误工时长应从受伤时间即2017年6月21日计算至一审起诉时间即2018年1月18日，共计212天；关于营养费，一审认定数额偏低，应按每天30元的标准，总共天数212天计算；关于交通费、住宿费，苏国鑫往返多家医院治疗是事实，应酌情支持交通住宿费5000元。4．刘松涛不具有施工资质，但路桥公司将工程交给刘松涛完成，且刘松涛对苏国鑫不进行图纸告知及安全教育，不设置安全防范措施，导致苏国鑫受伤，路桥公司与刘松涛存在重大过错，应共同承担100%的赔偿责任，二者不存在路桥公司对刘松涛承担连带责任的情形。 路桥公司辩称，路桥公司与苏国鑫之间不存在劳务关系，一审判决确定的损失赔偿数额并无不当，苏国鑫要求路桥公司与刘松涛共同承担赔偿责任并无依据。 路桥公司上诉请求：苏国鑫返还路桥公司垫付的医疗费及其他费用共计540579元。事实和理由：1．苏国鑫与刘松涛之间已经形成了承揽关系，并确认刘松涛承担70%的赔偿责任，苏国鑫承担30%的民事责任，路桥公司之前给苏国鑫支付的各项费用实际上为垫付，既然苏国鑫的经济损失由刘松涛及苏国鑫自己来承担，那么苏国鑫应当返还路桥公司事先垫付的费用。 苏国鑫辩称，不同意路桥公司的上诉请求。 刘松涛经公告送达未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 苏国鑫向一审法院起诉请求：路桥公司和刘松涛共同赔偿苏国鑫共计132576元［其中医疗费57647元、误工费28158元（2017年6月21日至2018年1月18日共212天，按建筑业48479元/年计算）、护理费22111元（38069元/年×212天）、营养费6360元（30元/天×212天）、住院伙食补助费13300元（2017年6月21日至10月31日共133天，按100元/天计算）、交通费5000元］。 一审法院认定事实：路桥公司在承建崇水高速路龙州段工程项目期间，将钢铁棚搭建项目承包给刘松涛。2017年6月11日，刘松涛与苏国鑫签订一份《彩钢棚安装劳务协议》，将其承建的钢铁棚安装工作交给苏国鑫施工。2017年6月21日，苏国鑫在搭建钢铁棚工作中爬柱返回地面时，未系安全绳，不慎跌落受伤。苏国鑫受伤后，先后到龙州县人民医院、崇左市人民医院、广西壮族自治区人民医院（含一分院）住院治疗至2017年8月7日，诊断为颈脊髓损伤、多处骨折等。在此期间的医疗费为493248.51元，路桥公司已经支付。2017年8月7日，苏国鑫转到玉林市中西医结合骨科医院住院治疗至10月31日，出院医嘱加强营养，住院期间有陪护人员2人。在此期间的治疗费用为62646.92元，该费用路桥公司已支付5000元。路桥公司在案件审理过程中，对已经支付的医疗费用不主张权利。 一审法院认为，关于各方当事人之间的法律关系应如何定性的问题。苏国鑫主张刘松涛是路桥公司的员工，其受雇于路桥公司从事钢铁棚安装工作，与路桥公司之间形成雇佣关系。但在路桥公司提供的《彩钢棚安装劳务协议》中显示，甲方为刘松涛、乙方为苏国鑫，该协议书上没有路桥公司签名或者盖章进行确认，因此协议书合同相对人应为刘松涛和苏国鑫。据此可以推定路桥公司已经将钢铁棚的建设项目承包给刘松涛，与刘松涛之间形成承揽关系。再根据协议书约定的内容，苏国鑫为刘松涛提供彩钢棚安装劳务，双方之间存在劳务关系。苏国鑫否认在《彩钢棚安装劳务协议》的乙方处签名，但其在本案诉讼前向龙州县劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系时，就以该协议书作为证据提交，应视为其对该证据的认可。同时在本案笔迹鉴定过程中，其拒绝提供签名样本导致不能鉴定，应承担对其不利的后果。据此认定协议书上的签名为其本人所签。 关于苏国鑫的损失应如何确定，各方当事人在本案中应如何承担责任的问题。苏国鑫主张按照2017年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》进行计算，予以确认。其各项损失确定如下：1、医疗费，路桥公司已经支付苏国鑫在龙州县人民医院、崇左市人民医院、广西壮族自治区人民医院（含一分院）住院期间的全部医疗费和玉林市中西医结合骨科医院的医疗费5000元。对已经支付的医疗费，路桥公司表示放弃主张权利，该行为是其处分自身权利的自由，对此予以确认。因此本案只处理苏国鑫主张的在玉林市中西医结合骨科医院治疗时产生的医疗费用，即费用清单上记载的62646.92元扣减路桥公司已经支付的5000元，为57646.92元；2、误工费，苏国鑫住院期间为2017年6月21日至10月31日共132天，其受伤前从事建筑行业，误工费应计算为17529.60元（132.8元/天×132天）。苏国鑫请求计算至起诉前一日，但其提供的出院医嘱上并无全休建议，其也未提供出院后需要全休的相应证据，因此不予采纳。3、护理费，苏国鑫在龙州县人民医院、崇左市人民医院、广西壮族自治区人民医院（含一分院）住院期间共47天（2017年6月21日至8月7日），陪护人员1人，护理费计算为4970.25元（105.75元/天×47天）。在玉林市中西医结合骨科医院住院期间共85天（2017年8月7日至10月31日），根据出院医嘱记录，陪护人员为2人，护理费计算为17977.50元（105.75元/天×85天×2人）。苏国鑫住院期间的护理费共计22947.75元，其请求22111元未超出合理范围，予以支持。4、住院伙食补助费13200元（100元/天×132天）；5、营养费，根据玉林市中西医结合骨科医院出院医嘱建议，苏国鑫出院后需加强营养，根据其受伤情况酌情支持营养费3000元。苏国鑫主张交通费、住宿费，但未提供正式票据为凭，无法计算其实际发生的费用，对该项请求不予支持。综上，苏国鑫的各项损失合计为113487.52元。关于责任问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，本案刘松涛承建钢铁棚后将安装劳务交给苏国鑫完成，应当为苏国鑫提供安全的劳动场所，并对施工人员的操作进行安全培训和监督，保证其人身安全。但刘松涛没有尽到安全保障义务，而是在订立协议时将安全保障责任推诿给苏国鑫自己承担，因此其存在过错，故应承担相应的赔偿责任。苏国鑫在受伤前亦从事过铁棚安装工作，应当知道该行业有一定的危险性，但其在施工过程中疏于防范、麻痹大意，高空作业不带安全绳导致跌落受伤，对事故的发生也有一定的过错。综合各方的过程程度，酌定应由刘松涛承担70%的责任，其应赔偿给苏国鑫79441.26元（113487.52元×70%）。其余30%责任由苏国鑫自行承担。路桥公司将钢铁棚建设工程交给没有资质的刘松涛承建，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，其对刘松涛承担的赔偿义务应承担连带责任。 综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、刘松涛赔偿苏国鑫经济损失79441.26元；二、四川路桥华东建设有限责任公司对刘松涛的上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回苏国鑫的其他诉讼请求。一审案件受理费2952元，由苏国鑫负担1180元，刘松涛负担1772元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。对于各方当事人二审争议事实，本院认定如下：1．路桥公司一审提供的《彩钢棚安装劳务协议》载明，协议中甲方为刘松涛、乙方为苏国鑫，苏国鑫主张其未与刘松涛签订协议，路桥公司对其主张不予承认，且在路桥公司申请鉴定苏国鑫签字的真伪时苏国鑫拒绝提供签字样本，导致无法进行鉴定，苏国鑫应承担举证不能的不利后果，因此一审认定刘松涛与苏国鑫签订《彩钢棚安装劳务协议》正确。2．路桥公司于2018年4月26日委托郑勇作为其委托诉讼代理人，代理权限为特别授权，即包括代为承认、变更、放弃诉讼请求，一审法院于2018年8月6日向郑勇制作询问笔录，其代表路桥公司表示对于事故后向苏国鑫支付的五十多万元费用出了就出了，不要求苏国鑫退回，因此一审法院确定路桥公司在一审审理过程中对已经支付的医疗费用不主张权利并无错误。故一审查明事实正确，本院予以确认。 本院认为，关于路桥公司、刘松涛、苏国鑫之间存在何种法律关系，各方赔偿责任应如何承担的问题，《彩钢棚安装劳务协议》显示，协议双方为刘松涛和苏国鑫，路桥公司未在其中盖章或签字确认，其与刘松涛也不存在任何委托手续，故刘松涛并非路桥公司员工。路桥公司承认将钢铁棚搭建项目通过口头协议承包给刘松涛施工，工程内容与刘松涛、苏国鑫二人签订的《彩钢棚安装劳务协议》中载明的工程范围一致，而刘松涛一、二审均未到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利，因此可认定路桥公司将钢铁棚搭建项目发包给刘松涛，由刘松涛自主组织人手完成工程，双方形成承揽关系。根据《彩钢棚安装劳务协议》的内容，刘松涛将其中劳务工程交给苏国鑫完成，双方存在个人之间劳务关系，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，苏国鑫作为提供劳务一方因劳务自己受到了损害，其与刘松涛应根据双方各自过错承担相应责任。刘松涛作为接受劳务一方，其应尽到的安全保障责任并不因通过合同约定的方式将责任推诿给苏国鑫而发生转移，在苏国鑫提供劳务过程中刘松涛未对其进行安全提示及监督，未尽到安全保障义务，承担主要责任，苏国鑫作为成年人，在受伤前亦从事相关工作，对其自身安全及工作的危险性应具有相应的认识能力，但其在施工过程中疏于防范，亦是导致事故发生的原因之一，自身应承担次要责任，因此一审结合案件情况，认定刘松涛承担70%的责任，苏国鑫自行承担30%的责任并无不当。而路桥公司在明知刘松涛没有相关资质的情况下将工程发包给刘松涛完成，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定的情形，其应对刘松涛所承担的债务承担连带赔偿责任。苏国鑫主张应由路桥公司、刘松涛共同承担赔偿责任并无法律依据，本院不予认可。 关于一审审理程序是否违法的问题，苏国鑫主张路桥公司在举证期限届满后才提出笔迹鉴定申请违反法定程序，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条的规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出，其并非规定必须在举证期限届满前提出。现路桥公司基于苏国鑫否认《彩钢棚安装劳务协议》的真实性在一审提出对签名笔迹、填写身份证号码及落款日期进行鉴定，该鉴定结果影响案件事实的认定，因此一审法院准许当事人的鉴定申请，并要求苏国鑫限期提交相应鉴定材料并未违反法律规定，本院予以确认。 关于苏国鑫主张的误工费、营养费金额如何确定，交通费、住宿费应否支持的问题，误工费方面，双方对误工费以132.8元/天的标准计算均无异议，本院予以确认，至于误工天数，误工时间应根据苏国鑫接受治疗的医疗机构出具的证明或者司法鉴定意见确定，本案医院医嘱并无全休建议，苏国鑫也未能提供相关的伤残鉴定意见，故其要求计算至一审起诉立案时间并无依据，一审认定误工费计算期间为住院期间即2017年6月21日至10月31日共计132天正确，本院予以确认。营养费方面，玉林市中西医结合骨科医院的出院医嘱中建议苏国鑫出院后需加强营养，但具体标准及时长并未明确，一审结合案件情况酌情支持营养费3000元并无不妥，本院予以确认。交通费、住宿费方面，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、第二十三条的规定，交通费应当以正式票据为凭证，住宿费应以实际发生的费用为依据，合理部分予以赔偿，现苏国鑫不能提供相关票据证明交通费、住宿费实际发生数额，应承担举证不能的后果，一审法院对交通费、住宿费不予支持，本院予以认可。故一审认定苏国鑫各项损失数额正确。 关于苏国鑫应否返还路桥公司为其支付的医疗费及其他费用共计540579元的问题，由于路桥公司作为原审被告，在一审未提出返还其垫付的医疗费及其他费用共计540579元的反诉请求，仅在二审上诉时提出，二审中双方也未能调解成功，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条：“在二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，路桥公司该项请求本院不予处理。 综上所述，苏国鑫、路桥公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件苏国鑫上诉部分受理费2952元，由苏国鑫负担；四川路桥华东建设有限责任公司上诉部分受理费9206元，由四川路桥华东建设有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 韦权美 审 判 员 梁 飞 二〇一九年十一月十一日 法官助理 苏梦晓 书 记 员 马丽斯 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。