四川省隆昌市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川1028刑再1号 抗诉机关：四川省内江市人民检察院。 原审被告人:李诗斌，绰号“小林”，男，1978年12月23日出生，汉族，四川省隆昌市人，初中文化，无业，户籍地隆昌市渔箭镇，住隆昌市隆华路。2018年4月18日因涉嫌开设赌场罪被隆昌市公安局刑事拘留，同年5月15日被该局取保候审。2018年10月12日，隆昌市人民法院作出（2018）刑初201号刑事判决书，判决：被告人李诗斌犯开设赌场罪，判处管制三个月，并处罚金人民币二千元，现管制已执行、罚金已缴纳。 隆昌市人民检察院指控原审被告人李诗斌开设赌场罪一案，隆昌市人民法院于2018年10月12日作出（2018）川1028刑初201号刑事判决。四川省内江市人民检察院作出内检公诉审刑抗（2019）号刑事抗诉书，向四川省内江市中级人民法院提出抗诉。四川省内江市中级人民法院作出（2019）川10刑抗1号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法另行组成了合议庭，公开开庭审理了本案。四川省隆昌市人民检察院指派检察员邓辉出庭，原审被告人李诗斌到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原审中，四川省隆昌市人民检察院指控：2017年4月至2018年4月期间，被告人李诗斌为非法获利，租用隆昌市金鹅街道门面，在明知违法的情况下，在店内利用1组8台经鉴定为赌博机的“五星宏辉”翻牌机开设赌场，非法获利16000余元。 原审查明：2018年4月18日，被告人李诗斌主动到公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实。 另查明，案发后被告人李诗斌已将违法所得16000元上缴。 上述事实，被告人李诗斌在开庭审理过程中亦无异议，且有书证被告人李诗斌的户籍证明、隆昌市公安局出具的抓获经过、办案说明、安防合同、扣押决定书及清单、涉案财物集中保管清单、陈某与赌博人员陈某某、郑某某微信转账交易记录的提取笔录、被告人李诗斌及陈强在中国工商银行隆昌支行的开户信息及流水账、赌场工作人员唐某、余某、陈某某的行政处罚决定书、赌博人员曾某、余某2、郑某某的行政处罚决定书，证人陈强、陈学友、余某、唐某、陈某某、朱智秀、郑某某、余某2、曾某、廖某的证言及辨认笔录，被告人李诗斌的供述及辨认笔录，具有赌博功能电子游戏设施设备认定意见书，现场勘验检查笔录等证据证实，足以认定。 原审认为，被告人李诗斌以营利为目的，开设赌场，其行为触犯了刑律，构成开设赌场罪。公诉机关指控成立。被告人李诗斌的辩护人提出被告人有自首情节且上缴全部赃款的事实与查明的事实相符，建议对其从轻处罚的意见，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第三十八条、第五十二条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第一款第（四）项之规定，判决如下： 一、被告人李诗斌犯开设赌场罪，判处管制三个月，并处罚金人民币二千元；（已缴纳） 二、涉案“五星宏辉”翻牌机予以没收，由扣押机关隆昌市公安局依法处置；违法所得16000元依法予以追缴。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。） 再审查明：再审认定的事实与原审认定的事实基本一致。 再审认定事实的证据与原审认定的证据基本一致。 再审另查明：本院（2018）川1028刑初201号刑事判决生效后，四川省内江市人民检察院作出内检公诉审刑抗（2019）号刑事抗诉书，以该判决“认定事实不清，从而导致量刑明显不当，判决确有错误”为由，向内江市中级人民法院提出抗诉。2019年8月21日，内江市中级人民法院作出(2019)川10刑抗1号再审决定书，认为：2017年4月至2018年4月期间，原审被告人李诗斌为非法获利，租用隆昌市金鹅街道门面，在明知违法的情况下，在店内利用1组8台经鉴定为赌博机的“五星宏辉”翻牌机开设赌场，在该赌场经营期间，将部分违法所得用于支付受雇人员工资、房租等。原审刑事判决认定原审被告人李诗斌违法所得为16000元，系认定事实不清，证据不足。遂决定：指令四川省隆昌市人民法院另行组成合议庭对本案进行再审；本案再审期间不停止原判决的执行。 再审中，隆昌市人民检察院变更起诉意见：对隆检公诉刑诉（2018）182号起诉书作如下变更： 认定的事实变更为：2017年4月2018年4月期间，被告人李诗斌为非法获利，向廖某租用隆昌市金鹅镇门面，支付一个季度租金9300元及押金2000元后，以8000元价格向“林三娃”购得1组8台经鉴定为赌博机的“五星宏辉”牌翻牌机开设赌场，并出资5000元作为赌场启动资金，先后以每月2000元、4000元的工资聘请陈某（另处）全程负责经营管理，以每月2000元的工资聘请陈某某、唐某、余某为工作人员负责上下分和收钱。期间，该赌场非法获利获得共计74900元。 2018年4月18日，被告人李诗斌主动到公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实。 适用法律变更为：被告人李诗斌以营利为目的，开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、二十五、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第二款第（一）项、第三款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。被告人李诗斌在共同犯罪中起主要作用，是主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款之规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人李诗斌具有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻处罚。根据《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）第四百五十八条的规定，变更起诉，请依法判处。 隆检公诉刑诉（2018）182号起诉书未被变更部分仍然具有法律效力。 再审中，隆昌市人民检察院的出庭意见：李诗斌应以开设赌场罪定罪处罚；应处3年以上10年以下有期徒刑；李诗斌主动投案、如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻、减轻处罚；已经上缴违法所得74900元并缴纳了2000元罚金，有良好的认罪态度，依法应酌定从轻处罚。 原审被告人李诗斌辩称，对内江市人民检察院的抗诉意见和隆昌市人民检察院指控的犯罪事实、罪名均无异议，自愿认罪认罚。本人已向隆昌市人民法院缴纳非法所得74900元、罚金2000元，管制期间表现好，无任何违法违纪行为，请求法院对其从轻、减轻处罚。 原审被告人非法获利总额为74900元，原审被告人认可，无异议。案发后，原审被告人李诗斌于2018年10月11日向本院缴纳罚金2000元、上缴非法所得16000元；2019年10月31日，上缴非法所得58900元，合计已上缴非法所得74900元并缴纳罚金2000元。 本院认为，原审被告人李诗斌以营利为目的，开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定，已构成开设赌场罪，情节严重，且系共同犯罪。原审被告人李诗斌在共同犯罪中起主要作用，是主犯。本案应认定原审被告人李诗斌的非法所得为74900元，原审依据四川省隆昌市人民检察院指控原审被告人违法所得为16000元，未将用于支付受雇人员工资、房租等违法所得计入原审被告人的违法所得总额中，因而认定原审被告人违法所得为16000元；原审依据四川省隆昌市人民检察院指控的犯罪事实，未认定原审被告人系共同犯罪中的主犯，均属认定事实不清、证据不足 综上，原判认定事实不清，证据不足，依法应予以纠正。原审被告人李诗斌具有自首情节，真诚认罪悔罪，依法可以从轻或减轻处罚，本院决定对其从轻处罚，原审被告人要求对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。本案案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第七十二条、第五十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第二款之规定，判决如下： 一、撤销四川省隆昌市人民法院（2018）刑初201号刑事判决； 二、原审被告人李诗斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币5000元，在本判决生效后10日内向本院缴纳； 三、涉案“五星宏辉”翻牌机予以没收，由扣押机关隆昌市公安局依法处置；违法所得74900元依法予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省内江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  郑富莲 审判员  陈金姚 审判员  蒋春燕 二〇一九年十一月十一日 书记员  郭丽梅