山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终2644号上诉人（原审原告）：王某1，女，2016年9月17日出生，汉族，户籍地冠县，现住东营市东营区。法定代理人：王某2，男，1990年7月21日出生，汉族，农民，户籍地及住址同上，系王某1之父。法定代理人：王某3，女，1990年8月29日出生，汉族，农民，户籍地及住址同上，系王某1之母。委托诉讼代理人：李洪波，北京市大地律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冠县人民医院，住所地冠县冠宜春西路51号。法定代表人：沙元峰，理事长。委托诉讼代理人：高敏，该医院职工。委托诉讼代理人：沙建鹏，山东兴鲁律师事务所律师。上诉人王某1因与被上诉人冠县人民医院医疗机构责任纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2019）鲁1525民初1043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。王某1上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在案件的审理程序上违法。原告在2019年4月1日第一次庭审中提交了伤残鉴定申请，要求鉴定，法官受理鉴定申请，但未组织鉴定，违反法定程序。王某1诉冠县人民医院生命权、健康权、身体权纠纷一案曾经在在2017年2月28日在冠县人民法院立案，案号为(2017)鲁1525民初830号，后因为鉴定报告迟迟未能作出，原告2018年12月撤诉后，鉴定报告出来了，上诉人对鉴定结论有异议，尤其是鉴定机构说上诉人缴纳的17800元的鉴定费用不包括护理依赖程度、护理时间和护理人数及营养期相关的鉴定费用，对此上诉人表示不予认可。上诉人提交的申请和法院提交的鉴定事项中都有上述鉴定，缴费时也是按照鉴定机构的要求缴纳，鉴定机构并没有告知上诉人和一审法院17800元的鉴定费不包括上述鉴定事项。因此，上诉人认为鉴定机构的鉴定事项有遗漏。原告又于2019年2月重新立案，案号为(2019)鲁1525民初1043号，在2019年4月1日开庭审理中，原告重新提交了伤残鉴定申请，要求对被上诉人的医疗行为与上诉人眼睛失明之间过错参与度和上诉人人的护理依赖程度、护理人数、护理期限、营养期间进行鉴定。法官当庭同意鉴定，接收了原告提交的伤残鉴定申请，并约定了双方交鉴定材料的时间。双方都在约定时间内向法院交了鉴定材料，等待鉴定。但是法院没有组织鉴定，也没有告知双方是否进行鉴定，而是直接判决。法院单方面终止了后续审判程序，剥夺了上诉人的鉴定权利、举证权利及被上诉人的质证权利，严重违反了法定程序，同时也导致了错误判决。二、一审法院认定事实不清。1.在伤残鉴定未做的情况下，判决伤残赔偿的依据就荡然无存，直接导致法院认定的事实不清楚和判决结果错误。2.上诉人的护理期限法院只认定了住院的78天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定，上诉人从被上诉人处出院后和定残前期间也需要护理，而且上诉人也提交了去北京大学人民医院和同仁医院看病的证据，但法院却没有计算。而且法院也没有认定住院伙食补助费用。3.一审法院酌定的次要因果关系被上诉人仅承担30%的赔偿责任，上诉人申请了重新鉴定，对此法院酌定的赔偿责任和鉴定有异议，上诉人认为属于法院认定事实不清。4.由于一审法院单独终止了后续的审判程序，导致上诉人还有部分证据无法当庭举证，也造成法院认定事实不完整、不全面。三、一审判决适用法律不全面。法院酌定的精神损害抚慰金金额太低，不符合法律规定。根据《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第85条规定，侵害人是法人或其他社会组织的，一般按照公民赔偿标准的五至十倍予以赔偿，上诉人双眼失明，为二级残疾属于受害人的伤害程度特别严重的情形，法院酌定9000元，上诉人实际赔偿2700元，不符合法律规定。另当庭补充上诉理由：因上诉人一直和其父亲居住在东营市，王某2在2015年4月一直在东营工作和生活，根据相关法律规定，应以东营市城镇居民可支配收入计算残疾赔偿金。冠县人民医院答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请法院依法驳回上诉。王某1一审诉讼请求:1.判令被告赔偿原告医疗费44808.15元，护理费47971元，交通费41503元，住宿费1720元，营养费14900元，精神损害赔偿金20万元，病例复印费66元，共计313615.45元；后续整容费、护理费、残疾器具费、康复费及后续治疗费等待实际发生时，要求被告据实支付；2.判令被告赔偿原告伤残鉴定费17800元；3.残疾赔偿金、护理费、营养费等(具体赔偿金额待伤残鉴定)；4.判令被告賠偿原告律师费(律师费以最终开票金额为准)；5.判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告王某1（王某3之女）于2016年9月17日在冠县人民医院出生，并于2016年9月17日至2016年12月4日在冠县人民医院住院78天。原告住院病历载明（主要内容）：入院情况:患儿，女，10分钟，主因“孕29周+1天早产，全身皮肤青紫、呻吟10分钟。”入院伴气喘及口吐泡浓，无呕吐，无发热、抽搐，未注射维生素K1及××疫苗，未排胎粪及尿。患儿系第1胎第1产，孕29周+1天早产，顺产，胎膜早破10小时、羊水少(羊水指数6.0)，其母贫血，于本院产科接生，新法接生，羊水无污染，脐带无绕颈。产前未用促进胎肺发育成熟药物治疗。患儿生后哭声弱，全身皮肤青紫，心率约88次/分，产科予清理呼吸道、复苏囊加压通气约3分钟后，患儿心率好转，皮肤仍青紫，哭声仍弱。査体:体温不升，脉搏98次/分，呼吸30次/分，体重940g，头围24cm。患儿发育及营养差，神志清，精神反应差，早产儿貌，呼吸浅慢，全身皮肤青紫、发凉，薄嫩，胎脂、電毛多，弹性稍差，口周、口唇发绀。毛发细软，前囟平坦，张力不高，1.0cmX1.0cm。双側瞳孔等大等圆，约3cm，对光反射存在。耳廓软。颈软。三凹征(+)，双侧呼吸动度弱，乳腺结节未触及，双肺呼吸音低，未闻及干湿啰音。心率慢，98次/分，律齐，心音低钝，各瓣膜听诊区未闻及杂音。腹平坦，触软，肝牌肋下未及肿大，叩鼓，肠鸣音正常等。胎龄评估28周。入院诊断:1.新生儿室息(轻度)2.早产儿3.新生儿××4.新生儿肺透明膜病5.超低出生体重儿诊疗经过:入院后给予特级护理，机械通气、保暖、监护，监测血压，抗生素控制感染，维生素K1预防应用，氨溴索促进肺表面活性物质分泌，牛肺表面活性物质气管滴入，促红细胞生成素促进血红蛋白生成，螺内酯及氢氯噻嗪口服减轻心肺负荷，补液支持治疗等。颅脑磁共振符合早产儿脑损伤MRI表现，建议结合临床并随访。经78天治疗患儿病情好转出院。出院情况:患儿吃奶可，无呛奶、呕吐，无腹胀、腹泻，无咳嗽、咳痰。大小便正常。査体:神志清，精神反应可，呼吸平稳，三四征(-)，双肺呼吸音清，未闻及干、湿性罗音。心率130次/分，心前区可闻及2/6级收缩期杂音。腹平坦，触软，肝脾肋下未及肿大，肠鸣音正常。四肢主动。出院诊断:新生儿室息(轻度)2.早产儿3.新生儿××4.新生儿肺透明膜病5.超低出生体重儿6.早产儿损伤7.卵圆孔未(2，1mm)8.动脉导管未用(2，2nm)9.三尖关不全(轻度)10.新生儿高胆红素血症11.早产儿贫血12.支气管肺发育不良。原告王某1于2016年12月20日在聊城市人民医院进行超声检查，该检查报告单提示：双眼玻璃体混浊、双眼玻璃体腔内异常回声条索、ROP视网膜脱离。原告王某1于2016年12月26日在北京大学人民医院眼科进行表麻检查，检查结果为视网膜全脱离。经原告王某1申请，冠县人民法院司法技术科委托北京法源司法科学证据鉴定中心对1.冠县人民医院对原告王某1实施的诊疗行为是否存在过错；如存在过错，与王某1损害后果是否存在因果关系，如存在因果关系，其过错参与度；2.王某1伤残程度、护理依赖程度、伤后护理时间及护理人数、营养期限进行司法鉴定，该鉴定所于2018年12月6日作出（京）法源司鉴（2018）医鉴字第835号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.冠县人民医院对被鉴定人王园园（即王某3）之女（即原告王某1）的诊疗过程中存在医疗过错，医院医疗过错与被鉴定人双目失明的损害结果因果关系程度，从技术鉴定立场评价，建议次要因果关系程度范围。请法庭结合审理情况综合确定民事过错程度和民事赔偿程度。2.被鉴定人王园园之女双目失明评定为二次伤残。该鉴定书第7页第24行起另载明：(四)关于护理依赖程度、伤后护理时间及护理人数、营养期限因被鉴定人现2周岁余，属学龄前儿童，本身存在需监护人完全看护情形，故目前对于护理依赖程度、护理时间及护理人均数不予评定。该护理依赖程度、护理时间及护理人数可于学龄后予以评定;营养期因被鉴定人经治疗后现属治疗终结阶段可给予适龄常规饮食，无需特殊营养支持，故营养期我中心不予评定，且我中心未收取护理依赖程度、伤后护理时间、护理人数及营养期相关鉴定的费用。该司法鉴定意见书鉴定意见为：1.冠县人民医院对被鉴定人王某3之女（即原告王某1）的诊疗过程中存在医疗过错，医院医疗过错与被鉴定人双目失明的损害结果因果关系程度，从技术鉴定立场评价，建议次要因果关系程度范围。请法庭结合审理情况综合确定民事过错程度和民事赔偿程度。2、被鉴定人王某3之女（即原告王某1）双目失明评定为二级伤残。原告支付鉴定费17850元。经查《国家统计局统计用区划和城乡划分代码》显示，原告户籍地冠县代码为220，为村庄。一审法院认为：原告王某1在被告医院处就诊身体受到损害，北京法源司法科学证据鉴定中心作出了冠县人民医院对被鉴定人王某3之女（即原告王某1）的诊疗过程中存在医疗过错，医院医疗过错与被鉴定人双目失明的损害结果因果关系程度，从技术鉴定立场评价，建议次要因果关系程度范围的鉴定意见，另依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”之规定，被告医院应对原告损失承担30%赔偿责任。原告因医疗损害造成的其他损失可另行主张。原告主张护理费、营养费，因原告司法鉴定未出具相关意见，法院以原告住院期间、其户籍性质标准计算护理费。原告主张病历复印费无法律依据，法院不予支持。原告主张鉴定费17800元符合法律规定，法院予以支持。依照原告诉讼请求和法律规定，原告本次诉讼损失为：医疗费44590.75元、护理费72.53×78=5657.34元、交通费酌定3000元、住宿费酌定1500元、营养费30×78=2340元、精神损害抚慰金酌定9000元、残疾赔偿金16297×20×90%=293346元、鉴定费17800元，共计377234.09元。被告医院按30%的赔偿比例赔偿原告377234.09×30%=113170.23元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告冠县人民医院赔偿原告王某1113170.23元；二、驳回原告王某1的其他诉讼请求；上述判决第一项于本判决生效之日起十日内付清；如果未按上述指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费6271元减半收取3135.5元，被告冠县人民医院负担1282元，原告王某1负担1853.5元。本院二审期间，上诉人王某1方提交以下证据：1.2018年3月19日选择机构记录，拟证明双方选择了法大法庭科学技术研究所作为鉴定机构；2.2018年6月25日、6月27日的询问笔录、法大法庭的情况说明函，拟证明在双方选择法大法庭作为鉴定机构后，法大法庭回复该案需要2.5-3年的时间才能鉴定，双方均同意等时间；3.短信截图，拟证明法院又安排了北京法源司法鉴定中心来鉴定；4.（2017）鲁1525民初830号民事裁定书，拟证明法院审理期限到了，但鉴定报告没有出来，要求上诉人撤诉再重新立案；5.北京法源司法鉴定中心的回复，拟证明让上诉人方缴纳鉴定费并召开陈述会。6.EMS快递单、查询单，拟证明上诉人方在收到开庭传票第二天就按照法院要求将鉴定材料邮寄给了一审法院，且一审法院于2019年4月4日收到了该材料。7.冠县人民法院调查函及冠县人民医院负责人陆彦明微信聊天记录，证明负责人15号之前将医院的材料交给了一审法院；8.上诉人代理人和冠县法院工作人员田园的聊天记录，田园在2019年7月10日给代理人发短信说在下周一9点选鉴定机构；9.2019年7月26日出具的对外委托鉴定结案报告，拟证明一审判决在鉴定过程中就结案违反法定程序。经质证，被上诉人认为以上证据均不属于新证据，且这些证据显示法大法庭研究所退回鉴定并非因为程序问题，而是因为案件积压，在法院重新委托法源鉴定中心鉴定时，上诉人予以认可并交纳鉴定费，参加听证会，也就是说该鉴定中心出具的鉴定是双方通过冠县人民法院共同委托并认可的，程序合法，在上诉人没有法定的事实和理由的情况下，其重新申请鉴定是不应被同意的，因其没有重新鉴定的法定事实和理由，法院不予采纳并认定法源鉴定中心的鉴定也符合程序和法律规定，一审法院程序合法。经审理认为，以上证据仅能证实本案司法鉴定程序的进行过程，且未有结论，本院不予采信。上诉人王某1方提交以下证据：房屋租赁备案证明、山东省居住证、两份劳动合同、微信转账工资证明，拟证明上诉人随父母一直居住在山东省东营市。经质证，被上诉人认为这些证据不属于新证据，对房屋租赁备案证明的真实性无异议，但该租赁证明仅证实王某2为承租方，不能证实上诉人及其母亲在当地实际居住；对两份劳动合同的真实性有异议，结合上诉人提交的工资明细，最早的一次所谓的工资为2018年11月14日，这与劳动合同签订的时间具有明显的差距，工资数额也与劳动合同不符，上诉人户籍地是在冠县古城镇，出生是在冠县，足以证明其未在东营居住。经审理认为，上述证据相互印证，能够证实王某1随父母在东营市居住的事实，对上述证据，本院予以采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.一审审判程序是否合法；2.一审判决对上诉人护理期限的认定是否正确；3.住院伙食补助费是否应予赔偿；4.一审判决确定的责任比例是否恰当；5.一审判决酌定的精神损害抚慰金是否合法；6.一审判决确定的残疾赔偿金应按何种标准予以计算。针对第一个焦点问题，经审理认为，一审法院在鉴定程序未完结前出具判决确实不当，但鉴于鉴定机构并未受理涉案鉴定事项，并不影响实体结果的处理，为了减少当事人的诉累，不再发回重审，本院依法在查明事实的基础上进行判决。针对第二个焦点问题，一审判决根据上诉人住院治疗的情况确定的护理期限并无不当，上诉人的后续护理费可待实际发生或专业机构确定后另行主张。针对第三个焦点问题，住院伙食补助费是上诉人王某1因就医支出的合理费用，于法有据，应予支持，王某1的住院伙食补助费为30元×78天=2340元。上诉人主张的营养费目前无医疗机构意见参考，本案中不予支持，可另行主张。针对第四个焦点问题，一审判决根据冠县人民医院对上诉人在诊疗过程中的过错，结合鉴定意见确定的责任比例并无不当。针对第五个焦点问题，上诉人因身体残疾造成严重精神损害，作为侵权人的被上诉人冠县人民医院应赔偿精神损害抚慰金，一审判决按照责任比例赔偿于法无据，本院予以纠正。针对第六个焦点问题，结合上诉人在二审提交的居住证、租房证明及法定代理人收入情况，能够相互印证上诉人随父母在城镇居住的事实，本着“就高不就低”及有利于被害人的原则，对其残疾赔偿金应按照城镇居民标准予以计算，即36789元×20×90%=662202元。上诉人本次诉讼损失为：医疗费44590.75元、护理费5657.34元、交通费酌定3000元、住宿费酌定1500元、住院伙食补助费2340元、精神损害抚慰金酌定9000元、残疾赔偿金36789元×20×90%=662202元、鉴定费17800元，共计746090.09元。被上诉人冠县人民医院应赔偿737090.09元×30%+9000元=230127元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第三项及第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省冠县人民法院（2019）鲁1525民初1043号民事判决；二、被上诉人冠县人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人王某1230127元。三、驳回上诉人王某1其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6217元减半收取3135.5元，由上诉人王某1的法定代理人王某2、王某3负担760元，被上诉人冠县人民医院负担2375.5元；二审案件受理费6217元，由上诉人王某1的法定代理人王某2、王某3负担1520元，予以免交；被上诉人冠县人民医院负担4751元。本判决为终审判决。审判长 丰 雷审判员 范晓静审判员 贾 琼二〇一九年十一月二十九日书记员 吴 婷