吉林省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉07民终1648号 上诉人（原审原告）：王玉刚，男，1972年2月4日生，汉族，个体，住长岭县。 委托诉讼代理人：刘福临，吉林信维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：松原市亿合建筑有限公司，住所：吉林省松原经济技术开发区。 法定代表人：穆满，系经理。 被上诉人（原审被告）：刘天辉，男，1984年4月3日生，汉族，个体，户籍所在地吉林省乾安县，现住吉林省乾安县。 委托诉讼代理人：李居波，吉林东镇律师事务所律师。 上诉人王玉刚因与被上诉人松原市亿合建筑有限公司、刘天辉建设工程施工合同纠纷一案，不服长岭县人民法院（2018）吉0722民初3606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王玉刚及其委托诉讼代理人刘福临、被上诉人刘天辉委托诉讼代理人李居波到庭参加诉讼。被上诉人松原市亿合建筑有限公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，本案缺席审理。本案现已审理终结。 王玉刚上诉请求：依法撤销原审判决，改判被上诉人退还上诉人多交付的建筑施工款项及垫付的雇用铲车款共计240918.82元并依法计付利息。事实及其理由：一、原审判决认定事实错误，原审判决明显偏袒被上诉人。上诉人与被上诉人签订书面合同后，因情况变化，由原约定带装修，每平米1200元建筑费，口头约定变更为建毛坯房，每平米600元的事实，有被上诉人提供的证人、刘天辉的近姻亲魏海盛当庭证实。原审判决把与本案亳无关联的内容写入判决书作为证据，导致判决错误。被上诉人签订合同具有欺诈故意。建平房每平米1200元，而建三层楼房每平米才800元，且装修标准非常高。收了钱就拖延工期致使上诉人损失惨重应保护上诉人的诉讼请求。二、原审判决适用法律错误。双方所签订的合同采用系格式条款，应确定合同无效。综上所述，原审判决认定事实错误、适用法律错误、明显偏袒被上诉人、捏造虚假证据、被上诉人明显具有欺诈。请求二审人民法院真正做到以事实为依据，以法律为准绳，依法撤销原审判决，并改判全面支持上诉人的诉讼请求。 松原市亿合建筑有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求予以维持。 王玉刚向人民法院提出诉讼请求：一、要求二被告返还我后期增加的工程量，包括雇铲车钱，一共236108.82元；二、现在该房屋不能使用造成的损失，每月3万元，按3个月计算。事实与理由：2018年5月2日，我与被告签订了房屋建筑合同，双方约定在太平川镇207省道252公里路西处，由被告给我盖528平方米瓦房，约定房屋主体系模块式建筑，房盖系混凝土浇筑，琉璃瓦结构，其他事项合同都有载明。工程总造价633600元，工期为2018年9月1日前，由被告包工包料，我方先行给付定金30%，房屋主体完工房屋封顶再付40%，工程完工后由我方验收后再付30%。我方现已给付被告方工程款348610元。另外我替被告给付工人工资2600元，下水管道工料款10000元和用我的红砖款3600元。原定盖房是混凝土浇筑和琉璃瓦结构，隔断墙是模块浇筑。被告没按合同约定的面积设计施工，未经我同意，现超出设计面积，房盖改换了彩钢瓦，隔断墙是不具抗震功能的隔墙板，外墙墙体模块严重风华，我要求更换房盖及墙体模块和隔断墙的材料，应按合同施工，被告不理睬，不接电话，工程一直拖到现在仍不在进行。延误了我的开业时间，造成巨大经济损失。10月7日解除合同通知书送达给穆满了。10月12日开始，剩余工程量由我自己完成的。 松原市亿合建筑有限公司辩称，一、答辩人与被答辩人虽签订了书面的《亿合建筑工程施工合同书》，但在实际履行过程中双方通过口头方式对该合同进行了变更。答辩人完全按照双方约定内容履行合同，并无违约情况，反而是被答辩人屡屡违约。（一）对于本案涉及工程面积问题，虽然《亿合建筑工程施工合同书》载明“本建筑房屋面积528平方米”，但在实际施工前答辩人基于“更有效的设计房屋及方便施工”的原因，向被答辩人提出建议：待房屋应由原48米×11米的设计方案变更为10米×60米的设计方案。答辩人的此项建议经双方两次协商后最后确定为12米×50米的设计施工方案。此部分由双方口头达成的建筑面积变更内容，应视为是对原合同相关约定的变更。基于以上事实，答辩人按照变更后的12米×50米的设计方案对待建筑房屋进行了地基建设，并进行了主体施工。故房屋面积由528平方米增加到600平方米的事实并非答辩人的违约行为，而是答辩人履约的行为。（二）对于本案涉及的隔断墙体及墙体模块的问题。纵观双方签订的《亿合建筑工程施工合同书》及附表，虽然合同附表中载明房屋主体是模块，但并没有对隔断墙体问题进行约定。最终使用隔墙板系双方经充分协商后确定的施工方案，且该隔墙板系被答辩人自行购买后由案外人（隔墙板出售人王洪彬）组织人员安装，答辩人在此问题上不存在违约的情况。1、本案涉及的房屋系主题，模块浇筑混凝土的方式建造，故该房屋的承重主体为房屋外框，而非房屋内部的隔断墙体。2、被答辩人对房屋隔断不采用模块浇筑方式施工是同意的，可以从以下几点确认此事实：第一，采用模块浇筑的方式施工必须先打地基，与房屋主体一样模式施工。打地基的施工流程为：先开挖300×400的槽子（地沟），然后在地沟内绑钢筋笼子，对于墙体来说需要竖着做相应的钢筋笼子捆绑连接。地沟内钢筋笼子全部互相连接后，再整体灌注混凝土，使整个地基连成整体。被答辩人从答辩人开始施工伊始，每天都在工地现场监工，如果被答辩人主张是真实的，答辩人最开始进行房屋主体做地基施工的时候被答辩人即可以发现并提出异议；第二，答辩人在本次施工过程中，以被答辩人的要求将部分人工包给了被答辩人的小舅子。而采用现在所用隔墙板的方式施工，需要在竖立隔墙板的地面打10厘米厚的混凝土垫层。在答辩人因被答辩人拖延支付工程款第二次停工后，被答辩人的小舅子和被答辩人共同施工，将竖立墙板的部位所需要的混凝土垫层全部施工完毕。第三，该隔断墙体系被答辩人自行购买的原材料，如被答辩人对此事不认可不知情，其不可能验货并出资自行购买原材料。第四，该隔断墙体安装整个过程中答辩人并未参与，是由出售隔断墙板的老板组织的施工队进行施工，施工全程由被答辩人监工并验收。在被答辩人验收合格后，由答辩人向施工方支付的人工费。二、关于本工程盖房问题。答辩人与被答辩人签订的《亿合建筑工程施工合同书》附表中载明“房盖颜色导致琉璃瓦现浇”，但双方在实际施工前即通过口头协商的方式对此项内容进行了变更，变更后为采用彩钢瓦。被答辩人对采用彩钢瓦进行房盖施工是同意的，以上事实可通过如下事实确定：1、房屋设计为宽12米，此宽度如采用混凝土现浇的方式施工，一定需要在房屋内部设立数根混凝土承重柱。而此承重柱的施工方法也是需要进行地基施工、钢筋笼浇灌混凝土的方式施工。而从开始施工建设，被答辩人从未对没有承重柱的问题提出异议。同时，从被答辩人亲笔设计的图纸上也并没有承重柱的内容。2、答辩人第二次停工后再复工，双方，双方因都对对方不信任，约定由答辩人出施工方案，由答辩人出资采购相应建筑材料，基于此约定，由答辩人出具房盖施工方案后，经被答辩人同意，被答辩人向长春的彩钢瓦厂家支付的货款。该房盖的施工系第三方进行的施工，全程由被答辩人监工。3、在最后一次施工停工后，答辩人的工作人员找到被答辩人，由被答辩人亲笔书写了复工后由被答辩人所支出的材料费、人工费等费用的明细单据。此单据中载明了彩钢瓦和墙板的相关项目。三、对于外墙墙体模块严重风华的问题，完全是答辩人违约未按期支付工程款，导致工程停工未及时进行外墙抹灰所形成的结果。依照合同第五条约定“合同签订后，甲方向乙方付合同款总金额的30%为订金。乙方材料到达施工现场经甲方验证合格开始建设，房屋主体施工完成后再付乙方总款的40%封顶为准”。1、依据上述约定，2018年5月2日双方签订合同后，双方协商变更建筑面积为600平方米，总合同价款变更为72万，被答辩人应依约向答辩人支付合同价款的30%数额为216000元。5月10日答辩人开始挖地基槽，12日打完地梁被答辩人还未依约支付上述订金，答辩人第一次停工。停工两天后，被答辩人支付一小部分款项，答辩人无奈又复工。6月5日房屋主体模块浇筑施工完毕后，被答辩人仍未按照合同约定向被答辩人支付足额的216000元，答辩人无奈之下第二次停工。此次停工时间为两个月。8月份双方经协商，才复工。8月19日上完房盖封顶后，按照合同约定，此时被答辩人应支付工程款70%（504000元），但被答辩人仅支付了364810元，答辩人无奈只能第三次停工至今。故造成外墙墙体模块严重风华的原因系被答辩人违约延迟支付工程款所致。并非是原材料质量问题亦或是答辩人违约所导致。四、对于本次施工过程中，被答辩人并未实际向答辩人支付364810元的工程款，实际支付到答辩人手中只有22万多，按照合同约定，被答辩人并未如约履行给付工程款的合同义务。被答辩人将其自行购买材料及自行支付其他款项的数额均算在了自己支付答辩人施工款的范围内。综上，答辩人认为答辩人一直按照双方约定的内容守约履行合同义务。对于被答辩人的无理要求，不应被支持。另外，一、被告方没有违约的事实，不可能承担原告称每月3万元损失；二、原告称后期增加的工作量，是其自行雇佣他人，自行施工，具体支付的标准和工程量没有经过被告同意，更重要的是，原告没有支付全部工程价款，故原告要求被告返还后期增加的工程款没有根据。 刘天辉辩称，与松原市亿合建筑有限公司答辩意见一致。 一审法院认定事实如下：2018年5月2日，王玉刚与松原市亿合建筑有限公司的刘天辉签订《亿合建筑工程施工合同书》。合同第二条：“工程主体面积及钱数（一）本建筑房屋面积528平方米，每平方米1200元，总计633600元，以做完保温外墙面积为准，长×宽，以上价格均为不含税价。（二）工程施工前，甲方承担建房的有关手续，否则乙方在施工时造成的损失应由甲方负责。”第五条“付款方式（一）合同签订后，甲方向乙方付合同款总金额的30%为订金，乙方材料到达施工现场经甲方验证合格开始建设，房屋主体施工完成后再付乙方总款的40%封顶为准，房屋门窗安装完成之日，地板砖铺设完成后，再付乙方总工程款的30%乙方工程完毕后，甲方验收合格，如无质量问题三日内结清剩余款项”。合同签订后，松原市亿合建筑有限公司入场施工。原告主张施工未经同意，超出设计面积施工，房盖改换称彩钢瓦，隔断墙改成不具抗震功能的隔板墙，外墙墙体模块风化。被告方证人魏海盛（施工工长）到庭证明，施工过程中与原告口头协议根据房间格局施工面积更改为600平方米，房盖用彩钢瓦，用轻质隔墙板。2018年10月7日，原告向被告松原市亿合建筑有限公司送达《解除合同通知书》“松原市亿合建筑有限公司：你公司与我签订的亿合建筑工程施工合同，合同约定由你公司负责给我建筑房屋面积528平方米，房屋主体系模块建筑，房盖系混凝土浇筑，按合同约定我方已付清全部建筑款，你公司没能按合同约定进行施工，并且一直拖延施工至今，给我方造成严重的经济损失，你公司的行为已构成严重违约，为此，特通知你公司解除你公司与我方签订的建筑工程施工合同书，给我方造成的损失我方将通过诉讼程序解决。通知人：王玉刚”。剩余工程量由原告自己完成。 一审法院认为，原告与被告松原市亿合建筑有限公司签订建设施工合同并实际施工后，原告方主张解除施工合同并已实际解除。关于被告松原市亿合建筑有限公司已完成工程量及价款，双方未协商确认。原告在《解除合同通知书》中明确“按合同约定，我方已付清全部建筑款”，庭审中是否已全部给付工程款或者是否多支出工程价款，双方各执一词，均未提出对已完成工程量及价款进行评估。该事实目前无法查清。原告主张被告松原市亿合建筑有限公司未经其同意超出设计面积施工，房盖私自改成彩钢瓦，隔断墙改成不具抗震功能的隔墙板主观故意违约。证人魏海盛、王洪彬证明原告知情并且系与原告协商进行实际施工。结合部分材料款由原告支付的事实，对原告主张上述被告方违约的理由，本院不予采信。故原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条、第十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告王玉刚的诉讼请求。诉讼费9306元，由原告负担。 经本院审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审庭审时，王玉刚提交《工程预算书》一份，证明涉案房屋工程造价过高。证人陈巍、张兴杨、韩宏伟、瞿殿涛出庭证实签订合同时为精装房后经双方协商变更为毛坯房，价格也由每平方米1200元变为600元。 本院认为：2018年5月2日王玉刚与松原市亿合建筑有限公司签订的《亿合建筑工程施工合同书》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，系有效合同。即便存在涉案房屋工程造价过高问题，亦不影响合同效力。该合同对双方均有约束力。 关于王玉刚二审提出的案涉施工合同系格式合同，故部分内容无效的诉讼主张。案涉施工合同文本虽然是松原市亿合建筑有限公司提供的，但是施工面积、施工价款、施工方式等关键内容均系手写，并非提前打印。且依照《中华人民共和国合同法》第四十条之规定，认定格式条款无效是有其严格的前提条件的，故即使该合同确为格式合同，在未能证明其存在《中华人民共和国合同法》第四十条之规定的无效情形，已不能认定该合同无效。故王玉刚的此项上诉主张不能成立，本院不予支持。 对于案涉工程施工合同，松原市亿合建筑有限公司并未实际施工完毕。但关于工程未完工原因，松原市亿合建筑有限公司主张系因对方未按照合同约定拨付工程款，王玉刚主张因对方承揽工程多致使拖延工期，但双方均未提供证据予以证实。 关于王玉刚一审起诉要求松原市亿合建筑有限公司返还的236108.82元，二审上诉变为240918.82元。关于该笔款项的依据，王玉刚一审起诉时的诉讼理由为松原市亿合建筑有限公司存在严重违约行为，包括：未按合同约定的建筑面积施工、擅自改换房盖、隔断墙不具有抗震功能、外墙体模块严重风化等，二审时主张该笔款项为因松原市亿合建筑有限公司未能按约定完成施工，故由王玉刚自行完成剩余工程量所形成的上述费用，同时主张双方对案涉施工合同约定的工程价款发生了变更，由原来的精装修每平方米1200元，后经双方协议变更为毛坯房每平方米600元，但松原市亿合建筑有限公司对此不予认可。 王玉刚起诉主张松原市亿合建筑有限公司返还其多支付的工程款236108.82元（二审变更为240918.82元），其首先应明确案涉工程的应付工程款数额。因松原市亿合建筑有限公司就案涉工程并未施工完毕，双方对于已完工部分的工程价款也未予明确。同时王玉刚提出的案涉工程价款从每平方米1200元变更为600元诉讼主张，其就此提交的数位证人证言缺乏相关证据予以佐证，松原市亿合建筑有限公司对此又不予认可，且该证人证言效力明显低于书面合同效力所约定的每平方米1200元，故无法证明王玉刚主张的事实客观存在。依据本案现有证据，无法查明王玉刚对松原市亿合建筑有限公司应付工程款数额，进而无法认定王玉刚已经给付的工程款是否超出应付工程款数额。至于王玉刚提出的其自行完成剩余工程所支付的工程价款应由松原市亿合建筑有限公司承担的诉讼主张，其既未能提交充分证据证明工程款支付的客观真实性，又未能证明其自行施工是完全按照原合同约定的施工内容和施工标准进行，故其该项诉讼主张缺乏事实与法律依据，不能成立，本院不予支持。 综上，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9306元，由上诉人王玉刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  牟凤桐 审判员  于福桐 审判员  刘祥芬 二〇一九年十一月二十日 书记员  宁宏权