云南省通海县人民法院刑 事 判 决 书（2019）云0423刑初325号公诉机关云南省通海县人民检察院。被告人李建雄，男，1988年6月20日出生于云南省南华县，汉族，小学文化，农业职业，住云南省楚雄彝族自治州南华县。因犯抢劫罪，2011年10月14日被昆明市官渡区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万四千元，2016年7月16日刑满释放。因本案。于2019年3月23日被通海县公安局刑事拘留，同年4月29日被依法逮捕。现羁押于通海县看守所。辩护人汪洋、可蓉，云南名邦律师事务所律师。云南省通海县人民检察院以通检公诉刑诉[2019]176号起诉书指控被告人李建雄犯非法经营罪，于2019年7月8日向本院提起公诉。云南省高级人民法院于2019年7月26日指定本院管辖，但本院于2019年10月28日收到指定管辖决定书。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。云南省通海县人民检察院指派检察员赵玉萍、书记员张芸出庭支持公诉，被告人李建雄及其辩护人汪洋、可蓉律师到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：被告人李建雄张某志勇（已判刑）合谋，在无烟草专卖品零售许可证、准运证及其他合法有效手续的情况下，以谋利为目的，由李建雄购买伪劣假冒的成品卷烟至昆明市聘林某1科（已判刑）耿某江（作存疑不起诉）等人将假冒卷烟运输至指定地点后李某毛配张某志勇联系买家对假冒伪劣卷烟进行销售。2018年6月8日9时45分，通海县烟草专卖局根据群众举报，昆明市官渡区排（上）117号楼、17排（上）180号楼旁停放云Ａ×××××9云Ａ×××××2两辆小型面包车上，依法查获纸箱40个，纸箱内装有2000条84㎜云烟（硬紫）。经玉溪市发展和改革委员会价格认证中心鉴定，缴获卷烟价值人民币200000元。经云南省烟草质量监督监测站对缴获的卷烟进行真伪检测，结果均为假冒注册商标且伪劣卷烟。针对上述指控，公诉机关当庭列举了书证、证人证言、被告人供述与辩解，鉴定意见、电子数据等证据予以证实。据此，公诉机关认为被告人李建雄之行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应以非法经营罪追究被告人李建雄的刑事责任。同时，被告人李建雄还具有第二十五条、第二十六条第一、四款、第六十五条一款规定的情节，系主犯、累犯。被告人李建雄当庭辩称：我只张某志勇雇请的工人，受其指使和安排运过两次卷烟，参张某志勇等人购云Ａ×××××9号面包车，无能力与其合伙做烟生意。望法庭公正裁判。辩护人汪洋、可蓉的辩护意见是：1、指控被告人李建雄张某志勇“合谋”的事实不清、证据不足。首先，证李某毛张某志勇之妻，张某志勇的辩护律师有串供的可能性，且其又系旁听张某志勇案的庭审后才作证，依法不应采信；其次，涉案车辆虽然与李建雄有关，但不应据此而认张某志勇与李建雄存在“合谋”；再次张某志勇于案发前便从事经营卷烟零售，具有单独从事非法经营卷烟的经济实力和人脉关系，而李建雄刚刑满释放不久，并无从事非法经营卷烟的能力；最后林某2科文耿某江受雇于李建雄，只张某志勇的供述，并无其他证据印证，系孤证，依法不予采信。综上，指控李建雄张某志勇“合谋”非法经营假冒伪劣卷烟并不成立；2、被告人李建雄虽然构成非法经营罪，但其在本案中居于从属和被支配的地位，系从犯，依法可以从轻、减轻或免除处罚；3、涉案的假冒伪劣卷烟在转运过程中即被查获，并未实际流入市场销售，属于犯罪未遂。综上，请求法庭作出客观公正的裁判。经审理查明：2018年6月6日，被告人李建雄及共同作案张某志勇林某2科文（二人已判刑）等人以5000元的价格严某云购买云Ａ×××××9号面包车。在无烟草专卖品零售许可证、准运证及其他合法有效手续的情况下，购买伪劣假冒的成品卷烟在昆明市销售以牟取暴利。2018年6月8日9时45分，通海县烟草专卖局根据群众举报，昆明市官渡区排（上）117号楼、17排（上）180号楼旁停放云Ａ×××××9号云Ａ×××××2号两辆小型面包车上，依法查获纸箱40个，纸箱内装有2000条84㎜云烟（硬紫）。经玉溪市发展和改革委员会价格认证中心鉴定，缴获卷烟价值人民币200000元。经云南省烟草质量监督监测站对缴获的卷烟进行真伪检测，结果为假冒注册商标且伪劣的卷烟。另查明，2018年6月8日9：45分至12：56分期间，李建雄15×××211）林某2科文159××××61688）有7次通话记录。认定上述事实的证据有：1、被告人李建雄的供述与辩解，证实其被公安机关上网追逃的原因及涉案云Ａ×××××2号面包车系其于2017年12月份在昆明购买和其曾使用过手机卡号15×××211等情况；2、共同作案张某志勇林某2科文的供述，证实2018年6月6日，李建雄张某志勇林某2科文等人在昆明市购买涉云Ａ×××××9面包车以张某志勇承认和他人合伙销售假烟，2018年6月8日，2000条假紫云卷烟被查获张某志勇即离开昆明林某2科文参张某志勇等人非法经营假烟等情况；3、证李某毛廖某1凤的证言，证李某毛张某志勇之妻及其知张某志勇做烟生意张某志勇林某2科文、李建雄购云Ａ×××××9号面包车时其在场等情况廖某1凤与李建雄系恋人关系，其知道李建雄家庭成员及李建雄使用的手机号为15×××211130××××05511等情况；4、证郭某勇的证言，证实其分别林某2科文张某志勇在同一监室居住过林某2科文告诉其帮老板从河口运烟和待其出去后老板会给其3万元张某志勇告诉其他是与楚雄老板合伙做烟生意等情况；5、证严某云的证言，证实2018年6月6日其在昆明云Ａ×××××9号面包车以5000元卖给了二男一女，车款5000元是由其中一男子让后来开车林某2科文支付及该车未能过户的原因等情况；6、辨认笔录及照片，证实侦查机关提供的照片经涉案人员辨认后，李建雄没有辨认张某志勇李某毛辨认廖某1凤林某2科文、李建雄张某志勇严某云辨认出李建雄是与其谈车价并送钱的人林某2科文是过来开车的人李某毛参与购车张某志勇辨认廖某1凤就是李建雄的媳妇等情况；7、调取证据通知书及调取证据清单、客户资料查询结果、通话清单、昆明市中级人民法院（2011）昆刑终字第471号刑事裁定书等书证，证实被告人李建雄于2011年8月2日在中国移动申领15×××211的手机卡林某2科文于2017年12月在中国移动申领159××××61688的手机卡林某2科文持有的手机159××××61688）在2018年6月1日至8日期间的通话情况和李建雄15×××211）林某2科文159××××61688）于案发后有七次通话记录及被告人李建雄前科罪的处刑等情况；8、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片、发还清单、随案移送清单等，证实公安机关依法对被告人李建雄持有的ｖｉｖｏ手机廖某1凤持有的手机ｉｐｈｏｎｅ手机进行扣押及财物形状和处理等情况；9、通海县公安局委托勘验电子证据检材清单通某公（网）检[2019]86号、144号电子数据检查笔录，证实侦查机关依法对扣押的涉案手机进行电子勘验提取的相关涉案信息等情况；10、云南省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验委托书及检验报告、玉溪市发展和改革委员会价格认证中心玉发改价认[2018]215号价格认证结论书等，证实涉案被查获的云烟（硬紫）均为假冒注册商标的伪劣卷烟和经鉴定2000条云烟（硬紫）价值为人民币20万元等情况；11、受案登记表、立案决定书、抓获经过、情况说明、通海县人民检察院通检公诉刑不诉[2019]25号、[2019]26号不起诉决定书及本院（2019）云0423刑初53号刑事判决书等，证实侦查机关受理及立案侦查和被告人李建雄归案的时间、地点和通海县人民检察院对涉案李某毛廖某1凤已作出不起诉决定及共同作案林某2科文张某志勇已被判刑等情况；13、三面照、户口证明，证实被告人李建雄的出生日期和身份情况14、其他证据。上述证据，均系侦查机关依法收集，并经当庭举证、质证和认证，足以认定。本院认为，被告人李建雄以牟利为目的，在无烟草专卖品零售许可证、准运证及其他合法有效手续的情况下，参与他人非法销售假冒伪劣卷烟的行为，同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标罪和非法经营罪，依据法理应择一重罪处罚。就本案而言，非法经营罪的法定刑均高于其余两个罪名，故本案只宜以非法经营罪追究其的刑事责任。被告人李建雄在前罪刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。关于控辩双方的意见，综合评析如下：首先，关于主、从犯的认定问题。控方主要以共同作案张某志勇的供述与证李某毛的证言能相互印证，指控李建雄张某志勇系“合谋后”共同非法经营假冒伪劣卷烟，据此而指控李建雄为主犯。经查李某毛张某志勇属于夫妻，二人存在利害关系李某毛的证言系其旁听张某志勇案庭审后才收集，明显违反了法定的取证程序，在案的其他证据又无法印张某志勇的供述，导致本案的合理怀疑无法排除，故指控李建雄张某志勇系合谋后共同非法经营的事实不清、证据不足，认定其为主犯的证据不足；其次，关于李建雄的当庭辩解。首先，涉案的两张面包车均与李建雄有关系。其云Ａ×××××2号系李建雄所有，其辩称租张某志勇无证据佐证，另外云Ａ×××××9号车，张某志勇林某2科文等人的供述及证严某云的证言、售车协议、辩认笔录等，足以证实李建雄不仅参与购买且系以其为主商谈,车款系由其交林某2科文，再林某2科文转交出售严某云。换言之，该辆面包车为其所有的可能性极大；其次，关于其张某志勇属于雇用关系的辩解，亦也无证据佐证。在案的通话清单证实，案发前后李建雄林某2科文张某志勇等人存在频繁的电话联系，特别是在被查获后较短时间内，其林某2科文有七次通话，足以证实李建雄与该事件存在重大利益关系。虽然，被告人李建雄拒不供述，但依据相关法律规定：没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪并处以刑罚。综合全案证据，可以认定被告人李建雄参张某志勇等人非法经营假冒伪劣卷烟的犯罪事实；最后，辩方关于本案属于犯罪未遂的意见。经查，同案人系在转运假冒注册商标的伪劣卷烟过程中被查获。换言之，他们已经完成了购买环节，依法已属犯罪既遂。综上，公诉机关指控的基本犯罪事实和罪名成立，本院予以确认，但认定李建雄为主犯的证据并不充分，本院予以更正。被告人李建雄的辩解意见与查证事实不符，辩护人汪洋关于本案属于犯罪未遂的意见与法律规定不符，故上述意见均不予采纳，其余意见与查证事实和法律规定相符部份，本院已经考虑。为保护国家限制买卖物品和国家烟草专卖制度不受侵犯，维护正常的社会市场经济秩序，鉴于本案情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条一款，第六十五条第一款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李建雄犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元。（罚金限判决生效后立即缴纳）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月23日起至2021年9月22日止）二、随案移送的黑色0PP015智能手机一部，依法没收销毁，光盘二张附卷保存。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  代自辉人民陪审员  夏家荣人民陪审员  林艳萱二〇一九年十一月十五日书 记 员  董 晓