广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终676号原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）李金雄，男，1983年10月29日出生，广东省汕头市人，汉族，初中文化，户籍所在地为汕头市潮南区，因涉嫌犯非法经营罪于2018年8月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人胡博铿、谢如孟，广东盛众律师事务所律师。广东省东莞市第二人民法院审理广东省东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人李金雄犯非法经营罪一案，于2019年5月5日作出（2019）粤1972刑初1020号刑事判决。宣判后，原审被告人李金雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2019年11月14日公开开庭审理了本案，东莞市人民检察院指派赵某、黎某出庭履行职务，被告人李金雄及其辩护人胡博铿、谢如孟到庭参与诉讼。诉讼期间，因案情复杂，公诉机关于2019年9月14日建议本院延期审理，于同年10月15日建议本院恢复审理。本院经审查准许公诉机关机关的申请并于2019年10月15日恢复本案审理并重新计算审限。本案现已审理终结。原判认定,2018年4月一天，被告人李金雄的朋友林某1伟（另案处理）找到李，告知其有一批假冒香烟，问李金雄能否提供地点存放，李便提供其经营的虎门镇博涌社区博头工业路大众网吧一楼宿舍103房供林存放该批假冒香烟。2018年8月2日14时许，接群众举报后，东莞市烟草专卖局、东莞市虎门镇打假办等职能部门到上述103房查获ESSE牌（硬BLACK）香烟800条及ESSE牌（硬SPCIALGOLD）香烟9150条（约价值1370314元）。为逃避侦查，2018年8月3日，李金雄向东莞市烟草专卖局提交了伪造的《房屋租赁合同》及身份证复印件。2018年8月23日13时许，公安人员在大众网吧一楼新鑫通汽修有限公司抓获李金雄。经广东省质量监督烟草检验站鉴定，上述缴获的香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。原判认定上述事实，有经当庭举证质证的到案经过，户籍证明，登记保存通知书，政府热线诉求拟办单，通话记录，价格认定明细表，租赁合同，身份证复印件，收据，通话清单，证人吴某1、王某1。王某2、莫伟毫、叶某、吴某2、李某、程某、欧某、王某3、蒋某的证言及指认笔录，检验报告，现场勘查笔录、现场图、现场照片，录像光盘，被告人李金雄的供述及辨认、指认笔录等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人李金雄协助他人销售伪劣卷烟，销售金额五十万元以上不满二百万元，其行为已构成销售伪劣产品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人李金雄犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但罪名不准确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决:一、被告人李金雄犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元。二、查扣在案的假烟一批，由查扣机关予以销毁。宣判后，上诉人李金雄不服一审判决结果，提出上诉称：第一、原审判决书认定事实错误：1、上诉人事前对涉案物品毫不知情，未与委托存放人之间有关于参与销售假烟的任何犯意联络；2、上诉人只是涉案假烟的临时保管人，未出资参与该批假烟的采购或者任何销售、转卖等经营行为，也未从中获取或将会获得任何利益。因此，原审判决认定李金雄明知他人销售假烟而提供帮助是错误的，李金雄的行为不符合销售伪劣产品罪的法律构成要件，不应以销售伪劣产品罪定罪处罚。第二、原审判决量刑过重：上诉人是初犯，帮助犯，涉案假烟没有流入市场，系犯罪未遂，被告人未获得任何利益。综上，请求二审法院依法改判。上诉人李金雄的辩护人另提出：第一、涉案录音电子证据不符合法定证据的形式，内容前后矛盾，一审法院对该份证据予以采纳是错误的；第二、根据本案当庭出示的一份鬼佬证词可知，涉案货物为鬼佬所有，林某1伟协助存放货物时并不知道这些货物是假货，甚至是假烟，也印证了李金雄自己辩解的其对货物不知情的说法。第三、鬼佬提供的买卖合同能证实涉案货物价值美元35821元，折合人民币225672元，一审法院以合格产品市场中间价格认定涉案假烟价值人民币1370314元，并以此作为定罪量刑的标准不当，应以涉案假烟的实际销售价格225672元认定。综上，鉴于李金雄系初犯、从犯、未遂犯，请求对李金雄从轻处罚。东莞市人民检察院的出庭意见为：第一、原审判决认定李金雄构成销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实充分：1、林某1伟告知李金雄有批准备出境的货物需要寻找存储地方，李金雄遂提供自己承租的宿舍给林某1伟存储；2、办案部门在李金雄承租的宿舍查获ESSE（硬BLACK）、ESSE（硬SPCIALGOLD）两个品牌的香烟共9950条，后经鉴定均系假冒注册商标且伪劣卷烟；3、李金雄在2018年8月24日、9月3日、9月11日的讯问中均供述其为林某1伟提供仓储条件是已知悉存储物是假货，主观上对存储物为假烟的客观事实不排斥，且李、林某2的通话录音与之相互印证，故应当认定李金雄对假烟有主观明知；4、根据（高检会[2003]4号）《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件使用法律问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）关于共犯问题的规定，知道或者应当知道他人实施本纪要第一条至第三条规定的犯罪行为，仍提供房屋、场地、设备、车辆、贷款、资金、账号、发票、证明、技术等设施和条件，用于帮助生产、销售、储存、运输假冒伪劣烟草制品、非法经营烟草制品的，应认定为共犯。本案李金雄明知他人实施销售假烟的违法行为，仍为他人提供仓储条件，符合《纪要》关于共犯的规定，成立销售伪劣产品罪；5、李金雄案发后与林某1伟共谋实施的伪造租赁合同及身份证复印件等妨碍司法活动的行为，对其而言不具有期待可能性，属于不可罚的事后行为，故不作刑罚上的评价。第二、李金雄协助他人销售伪劣卷烟，其行为同时触犯了销售伪劣产品罪、非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪，应择一重罪，按销售伪劣产品罪定罪处罚。根据（法释[2010]7号）《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，非法经营烟草专卖品数额在25万元以上，或者违法所得数额在10万元以上，应认定为刑法第二百二十五条销售伪劣产品罪情节特别严重的情形。第三、本案系共同犯罪，上诉人李金雄负责提供存储场所，其次要、辅助作用，系从犯。他人销售假烟的违法行为因意志以外原因未能得逞，是犯罪未遂。原审法院依法以销售伪劣产品罪判处李金雄三年，并处罚金10万元，符合罪责刑相适应的原则。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审查，原判认定的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，且有经原审当庭质证的相关证据证实，本院予以确认。关于上诉人李金雄所提其主观上不知道存放在其宿舍103房的物品系假烟的辩解意见，经查，首先，根据上诉人李金雄在2018年8月24日、9月3日、9月11日的讯问内容可知，李金雄为林某1伟提供仓储场所时已知悉存储物是假货。其次，考证李金雄提供的录音内容，李金雄在假烟被查当天下午即打电话给“阿伟”，李金雄说“你那些货那么值钱也没有早点跟我说，早点说我就分多几个地方…我应该猜到是哪个举报的，你要不要收拾，是厂这边的员工跟我发生口角，当时又帮忙卸货…给我炒掉了，然后他不服报案的”，“阿伟”便问“那他知道那些是什么吗？”，李金雄回答“当时是”，“阿伟”再问他“那他有帮忙搬是吧”，李金雄回答“搬下来，一搬别人就知道了，那些人聪明的跟虾子似的”；林某1到“东莞市还，还好拉，我关心的是他拖整条线。现在他没有拖全部整条线就没那么严重。等下拖出我叫人做货那里出了海关，海关反倒回来那段，如果说到这个，我怕就怕这样拖下去这样是最麻烦的，如果万一要是这样的话。”李金雄接话说“无呐，要是我没有说什么。他就要抓我去顶上了，要抓我去开刀。我都不怕。抓我都是全部这样辩解的，没有像你说的那么严重”；李金雄在电话里还有说“当时是我的错，当时搬回长安家里就什么事也没有，不在这里卸货就什么事都没有了，太大意；…但是这个都没有人知道，只有我车场两三个员工知道，知道里面是烟…真邪到不能再邪，他妈的，搞个假的身份证搞个女人头，身份证号码又是女的，然后名字又是男人名，姓又是男人姓，刑警队的说你要偷偷作假还不懂搞个不要假的”……根据李金雄的录音内容反映，李金雄实际在仓储货物时就知道这批货物是香烟，只是不清楚价值，又结合李金雄承认仓储前知道林某1林某1伟委托仓储的是一批假货，搬运货物时就知道是香烟，故，上述证据能相互印证，形成完整的证据链，足以证实李金雄在提供仓储场所时应当知道该批货物是假烟，且林某1伟打算出口该批假烟。故本院对上诉人李金雄所提辩解不予采纳。关于辩护人提出录音光盘及书面翻译内容的证明效力。经查，首先，该份证据由上诉人告知原一审辩护人，由上诉人的妻子翻译，再由原一审辩护人提交给侦查机关，该份证据在一审法院有进行举证、质证，控辩双方对该份证据的真实性、合法性及关联性未提出异议；其次，结合上诉人的庭审意见及辩护人的辩护意见，辩护人一方面以该份证据不符合电子证据提取形式为由，否定其合法性，一方面又截取录音证据的部分内容欲说明李金雄在案发前不清楚涉案物品为假烟，显然存在自相矛盾的意见。综上，辩护人提出录音光盘及书面翻译内容不具备证明效力的意见不成立，本院不予采纳。关于辩护人当庭提交的土耳其共和国“KAYAISMAIL”的供词及买卖合同，经查，首先，所谓的KAYAISMAIL尚未归案，难以判断其证言的真实性；其次，李金雄的供述及录音内容已侧面反映林某1伟有涉嫌生产假烟用于出口的嫌疑。综上，“KAYAISMAIL”辩称林某1伟不知道涉案货物是什么的说法不成立，本院不予采纳。再次，“KAYAISMAIL”提供的买卖合同仅反映订购货物的价值，不能理解为对外销售货物的标价。本院认为，上诉人李金雄无视国法，明知他人销售伪劣烟草制品仍协助提供场地用于储存，且执法机关在其提供的储存场所查获的伪劣烟草制品的货值金额达人民币1370314元，其行为已构成销售伪劣产品罪，依法应予惩处。原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人李金雄及辩护人所提意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宋坤鹤审判员  黄泽思审判员  陈 雯二〇一九年十一月二十七日书记员  冯仲豪