河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终5333号上诉人（原审被告）：孙悟强，男，汉族，1976年9月4日出生，住新安县。委托诉讼代理人：曹南，河南惠人律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶坤，河南惠人律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：孙锐，男，汉族，1983年10月10日出生，住住新安县。上诉人孙悟强因与被上诉人孙锐民间借贷纠纷一案，不服新安县人民法院（2019）豫0323民初1315号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙悟强上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人已经偿还全部借款，本案系恶意诉讼。(一)、上诉人已经向被上诉人偿还全部借款。2015年3月7日上诉人通过现金的方式在汝阳县开发区行政大厅一楼偿还全部借款，上诉人在还款的同时要求被上诉人交付借条，但被上诉人以借条没有携带为由，承诺在随后的几天会交付借条，上诉人基于与被上诉人的叔侄关系，没有坚持向其索要借条。一审中上诉人已经提交建行洛阳华阳支行的交易记录，证实2015年3月7日上诉人从银行提取现金5万元用于偿还被上诉人。当时有证人孙某在场，可以佐证上诉人向被上诉人偿还全部借款，被上诉人并未将借条交付给上诉人的事实。证人赵某的证言可以证实，2015年上半年在汝阳县产业聚集区上诉人的办公室上诉人向被上诉人索要借条的事实。试想，如果上诉人没有向被上诉人偿还借款，又怎么会向被上诉人索要借条呢？(二)、一审中被上诉人提供的证据二、三中所称的“借款”，实际是上诉人所欠被上诉人的另外工程款，与本案无关。上诉人因为欠付被上诉人工程款，被上诉人多次通过微信的方式索要，上诉人因为资金尚未到位，一直没有能力偿还被上诉人工程款。上诉人为解决资金短缺的问题，分别于2017年7月20日、2018年6月27日向汝阳县质量技术监督局、汝阳县群众来访接待中心进行信访。一审法院对于基本事实尚未查清，混淆了上诉人与被上诉人之间的两笔债务，导致一审判决严重不公。二、上诉人向被上诉人借款5万元，并不是53000元，且本案已过诉讼时效。一审中，被上诉人向法庭出示借条中所写的是53000元，但被上诉人提交的银行转账记录证实只向上诉人转账5万元，如果法院坚持认为借款为53000元，请责令被上诉人举证予以证实。被上诉人在一审庭审中出示证据欲证明诉讼时效中断，并不成立。被上诉人所出示的证据二、三中所称的向上诉人索要的“借款”实际是另外的工程款，并不是此笔借款。本案债权债务关系发生于2014年1月26日，约定2014年3月26日还款。根据《民法总则》规定，2016年3月25日诉讼时效到期，故本案已经远超诉讼时效。三、一审判决上诉人支付被上诉人借款利息62540元（即按照年利率24%计付），适用法律错误。被上诉人一审中出示的借条载明“若逾期不能按时归还，借方要支付每日3‰的滞纳金”。据此可知，上诉人与被上诉人之间关于违约金已经有明确约定，即按照逾期每日3‰计算。首先，根据《合同法》司法解释（二）第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此一审法院按照年利率24%计算利息，实在不妥。即使按照30%计算，上诉人应当支付给被上诉人的滞纳金也仅为15900元。其次，一审中被上诉人在起诉状和庭审中表明该笔借款是因承包工程而产生的借款，其性质可以视为建设施工合同中的垫资。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”由此可知，应当按照年利率6%而不应当按照月息2%计算利息。综上，一审法院事实认定错误，法律适用错误，请二审法院支持上诉人的上诉请求。孙锐辩称，本案的借款上诉人并没有偿还。上诉人所称的证人与其亲属关系，上诉人截止目前还欠答辩的工程款没有结清。上诉人借了答辩人53000元，其中5万元是银行转账，3000元是现金交付。一审法院认定的利息数额是正确的。孙锐向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告返还借款53000元，并承担利息62575元（暂计算至2019年3月27日）；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2014年1月份被告孙悟强找原告孙锐借款用于承包汝阳县技术监督局工程，并于2014年1月26日书写借条一张：“孙悟强借孙锐人民币五万三千元整，借期三个月，到期后借方借款金额按时归还，若逾期不能按时归还，借方要支付每日3‰的滞纳金。借款日期：2014年1月26日，借款人：孙悟强。”原告当庭出示证据一：借条原件和银行转账50000元流水单。证据二：2015年11月10日随同被告一同到汝阳县技术监督局讨要借款和工程款拍照。证明诉讼时效中断。证据三：原被告微信聊天记录打印件证明2018年8月20日、8月30日至2019年1月16日多次讨要借款证明诉讼时效中断。原告申请证人陈某出庭作证：和原被告都认识，和原告一起在被告的工地上干过活，和双方均没有利害关系。2015年11月份，孙锐打电话让我跟他去找孙悟强要我们干活的工程款还有孙悟强欠他的5万多元钱，孙悟强说去汝阳县技术监督局要账，要出来才能结账。一共去十几个人，做了条幅去汝阳要账，没有要出来。听孙锐说孙悟强欠他借款。不知道还过没有。被告提供书证：建行洛阳华阳支行银行交易记录，说明2015年3月7日支出现金5万元已偿还原告。申请证人孙某、赵某出庭作证。证人孙某（系被告儿子现年17岁）出庭，证言内容：认识原告孙锐，2015年三、四月份我爸带我和青山伯伯还有原告在汝阳县开发区行政大厅一楼，我爸把在建设银行取款五万元、兜里3000元，共现金53000元全部给原告，原告说他当时没带借条，借条没有给我爸。证人赵某出庭证言内容：认识原被告，与双方无利害关系。在2015年上半年记不清几月份，在被告所在汝阳县产业聚集区的办公室有我、被告和孙青山还有原告四个人在场，我听到孙悟强说：“孙锐你把条子给我”具体什么条子我不知道，后来我问孙青山要啥条子，孙青山说这是以前孙悟强用了孙锐的钱条子没给，具体我没再问。然后隔了几天在产业集聚区餐厅吃饭的时候劝酒我让孙悟强喝酒，孙悟强说：“我不喝让我侄子喝。”意思是让原告喝，我说：“你再不喝我让你侄子拿条子去告你。”开玩笑说的，我没见到被告向原告还钱过程。只是听孙青山说的被告向原告要条子的事。被告补充材料孙悟强信访事项处理意见书：证明2018年12月28日信访要求汝阳县技术监督局支付下欠工程工资，证明与原告的工程款没有结清，原告一直讨要的是工程款。还有一份录音（申请证人曹某未出庭于2019年6月13日中午孙悟强与曹某的通话）：曹某证实被告已经把钱还给了原告。上述证据经当庭质证，双方质证意见如下：被告认为借条和银行流水单属实，但借款本金50000元加上回报3000元共计53000元于2015年3月7日已以现金方式偿还借款。只是借条没有抽回，还款时有××（当时13岁）在场，孙青山（现在去世）在场。微信聊天记录属实，但是讨要工程款，短信记录不是我，跟本案无关。被告代理人质证认为原告证人只是从原告处听说借款一事，不能证实原、被告之间是否面对面协商过，证人陈述无法证实原告所说从2014年以来没有停止过向被告催要欠款，据证人所说2015年11月份到起诉超过三年之久也能证明原告起诉权已超过诉讼时效。根据银行转账流水只能证明实际出借本金只有5万元。关于日千分之三的滞纳金超过法律禁止的标准应视为无效约定。2015年11月10日汝阳县讨账照片不能证明原告所说的讨要借款这个事情，微信记录不能证实向被告索要的借款，本息数字不吻合。被告提供的两个证人证言结合被告取款的凭证，能够证实被告偿还了借款。原告及其代理人对被告举证质证意见为：被告的银行交易记录并没有显示被告把这笔钱偿还给原告了。原告没有收到53000元这笔款项，被告所讲2015年3月偿还借款不属实。证人陈某已经证明原告于2015年11月向被告讨要过借款主张权利。诉讼时效在2015年11月中断。我方提供照片也能证明我们曾主张过权利，被告提供的证人孙某与被告系父子关系，证言不能作为有效证据，内容是明显的假证。证人赵某没有见到被告还原告钱，且证人反证被告的借款至今未还，证实喝酒时被告没有还原告的钱。对被告提供的信访材料无异议，该证据更证明原告证据二去汝阳县技术监督局讨要欠款的真实性，也证明孙悟强至今工程款未结，工程一直是垫资进行，也证明2015年孙悟强在施工最紧张时拿钱还原告款不符合逻辑。对于手机通话录音，该证人（曹某）并没有见到被告还原告钱，证人最终没有出庭，也证实不了被告还原告欠款的事实。证人最终没有出庭，也证实不了被告还原告欠款的事实。本案争执的焦点为：一、本案借款本金是5万元还是53000元；二、本案所涉借款是否清偿完毕，应否计息；三、原告起诉是否超过起诉诉讼时效。围绕争执焦点：原告辩论称，借条本身就是凭证，5万元银行转账3000元现金支付符合日常交易习惯。该借款至今被告并未偿还。庭审中被告没有提交任何还款的书面证据和物证，均是传来证据。关于利息我方认为年息不超过百分之24，超出部分无效。本案还款时间约定为2014年4月26日，2015年11月10日原告催要过借款，2017年11月1日民法总则实施时本案诉讼时效并未超过，截止到2018年11月10日若原告未向被告催要借款则诉讼时效超过。但在2018年8月30日，原告以短信形式向被告讨要借款主张权利，之后起诉并不超过诉讼时效。被告辩论称：一、民间借贷纠纷出借人除了要提供借条等债权凭证，还要提供实际履行出资的相关证据，而本案当中原告只提供了5万元转账记录，另外的3000元没有实际的证明，借款应以5万元为准；二、根据原告的诉状，双方对借款期限内的利息是没有约定的，对逾期利息约定的是每日千分之3以滞纳金的形式支付，该约定明显超过法律规定的界限，该约定应当是无效的；三、被告已经提供了取款凭证以及相关证人能够证实已经将相关借款偿还给原告；四、根据原告提供的借条，原告提供的证据、相关的证言照片以及微信聊天记录无法证实原告不间断向被告索要借款，即使按照原告所说的2015年11月10日诉讼时效重新计算，截止到2019年3月原告起诉之日也超过三年，诉讼时效已经届满，原告提供的短信记录无法证实向被告索要过借款，而且原告提交的短信无法证实讨要的内容到达过被告，被告不知晓，即使有催收的内容，对被告也不产生法律效力，短信的数字与实际应产生的借款本息数额相差较大，能够证实该数字并不是本案借款数字。双方还存在工程款纠纷，被告认为原告一直索要的是工程款。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。对双方当事人互无异议的书证证据内容予以采信。原告主张被告借款53000元，有5万元转账流水佐证，还有被告书写的借条可印证，借条是不变证据其证明力较大，故应认定被告借款本金为53000元。被告所辩2015年3月7日已用现金偿还了该笔借款，没有书面还款收据印证，被告所提供证人孙某系被告之子，有利害关系其证言没有其他证据印证不予采信，证人赵某出庭作证没有见到被告还钱过程，其听孙青山所说是传来证言，提供曹某录音亦不能证实还钱过程，且曹某未出庭作证。故被告所提供的证据不能形成完整的证据链不予采信。关于诉讼时效，原告举证2015年11月10日向被告讨要借款有证人出庭作证，并有照片相印证，微信聊天记录证明2018年8月至2019年1月讨要过借款，且微信记录内容可信性较大，应予采信。故原告提出期间经讨要借款诉讼时效中断理由成立，予以采纳。被告提出超过诉讼时效的理由不充分，不予采信。关于借款计息问题，被告书写“借条”显示若逾期不能按时归还，借方要支付每日千分之三的滞纳金，该约定明显超过了民间借贷有关计息的法律规定，按最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题之规定，借款双方约定利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定但以不超过年利率24%为限。故对本案被告借款应按逾期年利率24%计付为宜。（自2014年4月27日-2019年3月27日共计59个月*2%*53000=62540）。原被告其他意见不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、第一百八十八条、第一百九十五条、第一百九十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条第二款、第二十七条、第二十九条第一款、第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告孙悟强偿付原告孙锐借款人民币53000元；二、被告孙悟强支付原告孙锐借款利息62540元（自2014年4月27日至2019年3月27日以本金53000元年利率24%计付）。上述款项限判决生效后五日内清偿完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告其他诉讼请求。案件诉讼费减半收取1306元，财产保全费1072元，共计2378元，由原告孙锐负担100元，被告孙悟强负担2278元。二审中，孙悟强申请证人刘某、朱某1出庭作证。刘某庭审中称：孙悟强是刘某在老家干活时的老板，在好几年前的一天（具体时间记不清），刘某在超市遇到孙悟强和工地上一个监工，还有另外一个个头高高的人（其不认识该人），刘某看到孙悟强手里拿了一沓钱，后来刘某离开了，是否还钱其没看到。朱某1作证称：好几年前的一天，当时朱某1是给赵某干活的，中午吃饭的时候，孙悟强和孙锐都在场，因为劝酒孙悟强不喝，赵某给孙悟强说要拿着欠条到法院去起诉，其他的内容朱某1不清楚。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于借款金额问题。孙悟强出具的借条中明确载明借款金额为53000元，孙锐提供了其向孙悟强转账5万元的银行交易记录予以佐证借款的事实。孙悟强称孙锐仅出借了5万元，与其本人所出具的借条中的借款数额不符，其应提供充分证据予以证明，其并未举证证明该事实，故一审法院认定本案借款金额为53000元并无不当。关于利息问题。孙悟强出具的借条上载明：“若逾期不能按时归还，借方要支付每日千分之三的滞纳金。”因该约定的利息超出法律规定的利率标准，一审法院依照法律规定，判令孙悟强按照年利率24%支付相应利息并无不当。因本案系借款纠纷，并非施工中的垫资，故孙悟强要求按照施工合同纠纷中返还垫资的利息规定来认定本案利息，理由明显不能成立。孙悟强称其已偿还了本案借款。孙悟强提供的2015年3月7日的银行交易记录仅显示其于当时取款5万元，并不能证明其将该5万元给了孙锐。孙悟强申请出庭作证的证人所陈述的还款地点前后不一致。一审中申请出庭的证人孙某系孙悟强儿子，其称孙悟强在汝阳县开发区行政大庭一楼向孙锐偿还了53000元，但孙悟强二审中申请出庭作证的证人刘某称其是在超市看到几个人在一起，孙悟强手中拿着一沓钱。孙悟强所申请的证人赵某、朱某2的证言并不能证明孙悟强已偿还本案借款的事实。结合一审中孙锐所提供催要款项的短信记录等证据，一审法院认定本案借款并未归还，判令孙悟强向孙锐偿还借款本息并无不当。孙锐一审中提供证据证明其向孙悟强催要本案借款的事实，故一审法院认定孙锐的起诉并未超出法律规定的诉讼时效并无不当。孙悟强称一审法院将本案借款与其和孙锐之间的工程款纠纷相混淆，孙锐向其主张的款项为工程款，并未提供充分证据予以证明，故本院不予采信。综上，孙悟强的上诉主张，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2612元，由上诉人孙悟强负担。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇一九年十一月十一日书记员  刘润玉