文书内容重庆市第四中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)渝04刑终94号原公诉机关石柱土家族自治县（以下简称石柱县）人民检察院。上诉人（原审被告人）沈柳，绰号“妞姐”，女，土家族，1979年11月15日出生于重庆市石柱县，大学本科文化，案发前系重庆市石柱县六塘乡政府副乡长，户籍地重庆市渝北区，住重庆市石柱县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年10月19日被刑事拘留，同年11月9日被执行逮捕。现羁押于重庆市丰都县看守所。辩护人（援助）刘明，重庆舒义律师事务所律师。上诉人（原审被告人）万治平，绰号“万赌神”，男，汉族，1973年12月27日出生于重庆市石柱县，初中文化，无业，户籍地重庆市石柱县，住重庆市石柱县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月28日被刑事拘留，同年10月22日被取保候审，于2019年8月15日被执行逮捕。现羁押于重庆市石柱县看守所。辩护人（援助）冉丽，重庆经冠律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谭江文，绰号“二莽”，男，土家族，1974年10月30日出生于重庆市石柱县，大学专科文化，案发前系重庆市石柱县公安局治安管理大队四中队副中队长，住重庆市石柱县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年10月19日被刑事拘留，同年11月9日被执行逮捕。现羁押于重庆市丰都县看守所。辩护人冉从林，重庆律缘律师事务所律师。原审被告人李正兰，绰号“县长夫人”，女，土家族，1973年3月15日出生于重庆市石柱县，初中文化，无业，户籍地重庆市石柱县，住重庆市石柱县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年10月23日被刑事拘留，同年11月9日被执行逮捕。现羁押于重庆市忠县看守所。原审被告人马海宁，曾用名马海林，男，土家族，1973年12月19日出生于重庆市石柱县，初中文化，无业，住重庆市石柱县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年10月29日被取保候审。重庆市石柱县人民法院审理重庆市石柱县人民检察院指控原审被告人万治平、沈柳、李正兰、马海宁犯开设赌场罪，万治平犯行贿罪，谭江文犯徇私枉法罪一案，于2019年8月13日作出（2019）渝0240刑初17号刑事判决，沈柳、万治平、谭江文不服该判决，提出上诉。本院于2019年10月11日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人沈柳、万治平、谭江文，听取辩护人刘明、冉丽、冉从林的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。重庆市石柱县人民法院判决认定，2017年10月中旬，被告人万治平与文滴海（另案）商量开设赌博场所（以下简称赌场）牟利，由万治平负责提供场所和招揽参赌人员，负责赌场的安全事宜，采取打底注为100元、200元、300元，自摸加番、三番封顶的“成都麻将”进行赌博，按每场牌抽8个底的茶钱渔利，文滴海负责为参赌人员提供赌资，按每借2000元抽100元的方式抽取水钱，约定茶钱除去开支后万治平分得80%，文滴海分得20%，水钱由文滴海所得。因害怕被公安机关查处，万治平找到时任石柱县公安局治安管理大队四中队副中队长并具有黄赌类案件查处职责的被告人谭江文，希望谭江文能为赌场提供便利，承诺给谭江文分取部分茶钱，谭江文向万治平承诺不去查处其开设的赌场。之后，万治平租用石柱县南宾街道人民街38号尚饮茶楼内的包房作为赌场，文滴海安排隆文烽（另案）在赌场负责收取茶钱、抽取水钱和管理账务。2017年11月初，万治平、文滴海将赌场转移至石柱县南宾街道南宾路16号劳动局家属院4幢2-1租房内，并雇请专人煮饭。11月中旬，马海宁受万治平邀约加入赌场，万治平等人重新约定收取的茶钱除去开支后由万治平、文滴海、谭江文、马海宁平分，水钱由万治平、文滴海、马海宁平分。约20天马海宁退出，万治平等人又重新约定收取的茶钱除去开支后由万治平、文滴海、谭江文平分，水钱由万治平、文滴海平分。截至2017年12月中旬，赌场累计抽取茶钱10余万元，累计抽取水钱10余万元，其中万治平分得4万余元，文滴海分得10万余元，马海宁分得2万余元，谭江文分得2.217万元（其中万治平通过微信转给谭江文0.782万元、隆文烽通过微信转给谭江文1.435万元）。万治平、文滴海等人开设赌场期间，谭江文多次到赌场参与赌博，未对万治平、文滴海等人依法查处。2017年12月中旬，被告人沈柳、李正兰、万治平与文滴海商量开设赌场牟利，每人出资5万元，租用石柱县华宇花园小区B幢9-5、黔龙阳光雅苑1栋1单元14-5住宅，购买麻将桌等赌博工具，雇请专人煮饭，招揽参赌人员，采取打底注为100元、200元、300元，自摸加番、三番封顶的“成都麻将”进行赌博，按每场牌抽8个底的茶钱、每借2000元抽100元的方式抽取水钱渔利，约定茶钱和水钱由四人平分。之后，万治平又邀约马磊（另案）与其共同出资5万元，许诺将其分得的茶钱和水钱分一半给马磊。文滴海安排隆文烽在赌场负责收取茶钱、抽取水钱和管理账务。12月20日，万治平、马磊退出赌场，隆文烽将万治平应分得的茶钱和水钱1.4615万元转账给万治平，万治平又将其中的0.6万余元分给马磊。文滴海、沈柳、李正兰继续开设赌场至2018年1月，累计抽取茶钱和水钱50余万元，由文滴海、沈柳、李正兰进行了平分。2018年6月28日，被告人万治平经石柱县公安局民警电话通知后主动到石柱县公安局，其到案后如实供述其罪行。2018年10月2日12时许，被告人沈柳接到石柱县公安局民警电话通知后，称正在下乡并告知民警其在六塘乡回龙村委会等待，后民警在回龙村委会将沈柳传唤到案，其到案后如实供述其罪行。2018年10月2日15时许，石柱县公安局民警与被告人李正兰电话联系后，在李正兰告知的石柱县万安街道瑞通路牛石嵌棉花厂将李正兰传唤到案，其到案后如实供述其罪行。2018年10月15日，被告人马海宁经石柱县公安局民警电话通知后主动到石柱县公安局，其到案后如实供述其罪行。2018年10月16日，石柱县公安局因谭江文涉嫌开设赌场问题，决定对其禁闭7日。2018年11月12日，石柱县公安局将谭江文涉嫌徇私枉法的线索移送石柱县监察委员会，在调查过程中，谭江文辩解万治平给他给钱是因为他与万治平关系好,他没有去查处万治平开设的赌场绝对不是因为万治平和隆文烽给他给过钱。以上事实，有以下证据予以证实：受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过、干部履历表、公务员登记表、任职文件、工作职责分工表、微信转账、聊天截图等书证；辨认笔录、现场勘验笔录；证人马某、范某、林某、隆某、谭某1、代某、谭某2、杨某1、周某1、杨某2、刘某1、崔某、陈某、周某2、秦某、刘某2、徐某、陶某、岳某、阮某、黄某、杨某3、谭某3、刘某3等人的证言；同案关系人文滴海、隆文烽、马磊及被告人万治平、谭江文、马海宁、沈柳、李正兰的供述等。重庆市石柱县人民法院认为，被告人万治平、沈柳、李正兰、马海宁以营利为目的，开设赌场并从中抽头渔利，其中被告人万治平、沈柳、李正兰情节严重，被告人万治平、沈柳、李正兰、马海宁的行为均已构成开设赌场罪。被告人万治平为谋取不正当利益，将违法所得用于向司法工作人员行贿，其行为已构成行贿罪。被告人谭江文身为司法工作人员，徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉，其行为已构成徇私枉法罪。在共同犯罪中，被告人万治平、沈柳、李正兰起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人马海宁起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人万治平、沈柳、李正兰、马海宁主动投案，并如实供述开设赌场的犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人万治平在判决宣告以前犯数罪，应当实行数罪并罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第三百九十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第七条第二款、第十九条第二款之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人沈柳犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币四万元；二、被告人李正兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币四万元；三、被告人万治平犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；犯行贿罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元；四、被告人谭江文犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年六个月。五、被告人马海宁犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；六、被告人沈柳、李正兰、万治平、谭江文、马海宁违法所得予以追缴。上诉人沈柳提出：1.上诉人没有邀约他人参与赌博，也没有参与赌场的管理，不应当认定为开设赌场罪的主犯。2.上诉人主观恶性和在开设赌场的作用较小。3.上诉人的行为不属于法律规定的情节严重，且上诉人有自首情节，应当从轻或者减轻处罚。上诉人沈柳的辩护人提出：1.法律没有对使用机器麻将开设赌场的行为进行规定，上诉人的行为属于一般开设赌场行为，不属于情节严重。2.上诉人在开设赌场犯罪中，作用较小，不应当认为是主犯。3.上诉人系被万治平和文滴海拉入伙而参与开设赌场，未实际获得收入。4.上诉人家庭情况特殊，请求对上诉人从轻处罚，并适用缓刑。上诉人万治平提出：1.谭江文是赌场的合伙人之一，分给谭江文的钱是分红，上诉人不构成行贿罪。2.对于开设赌场行为，上诉人没有获利，其间上诉人也认识到了错误，请求对上诉人万治平从轻处罚。上诉人万治平的辩护人提出：1.谭江文以干股参与开设赌场并分取茶水钱，转给谭江文的钱也是分红所得，故上诉人万治平不构成行贿罪。2.万治平系初犯，且具有自首情节，有悔罪表现。3.万治平的社会危害性相对较小，建议对其适用缓刑。上诉人谭江文及其辩护人提出：1.徇私枉法罪属于人民检察院立案侦查管辖案件，不属于监察委员会立案调查的案件，故监察委员会搜集的证据不能作为本案证据采用。2.上诉人没有实施徇私枉法的行为。二审期间，上诉人谭江文的辩护人提交了山东省东营市人民检察院等检察机关对公务人员徇私枉法犯罪案件立案侦查材料，拟证明徇私枉法罪系检察机关侦查受理案件，石柱县监察委员会调查收集的证据不具有合法性，不能作为认定上诉人谭江文犯徇私枉法罪的证据。本院审查认为，上诉人谭江文举示的材料仅能证明检察机关对徇私枉法罪可以立案侦查，不能据此证明监察委员会对徇私枉法罪无权调查。故辩护人提交的前述材料与本案不存在关联性，本院不予采纳。二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人沈柳、万治平与原审被告人李正兰、马海宁以营利为目的，开设赌场并抽头渔利，其中万治平、沈柳、李正兰情节严重，四人的行为均构成开设赌场罪。上诉人万治平为了谋取不正当利益，向负有查处职责的司法工作人员行贿，构成行贿罪。上诉人谭江文作为司法工作人员，对明知是有罪的人而故意包庇，使其不受追诉，其行为构成徇私枉法罪。在共同犯罪中，沈柳、万治平、李正兰系主犯，按照其参与的全部犯罪处罚，马海宁系从犯，予以减轻处罚。万治平犯数罪，应予数罪并罚。万治平、沈柳、李正兰、马海宁系自首，予以减轻处罚。关于上诉人沈柳及其辩护人提出沈柳没有邀约他人赌博，也没有参与赌场的管理，不应当认定为主犯的理由。经查，根据沈柳的供述，其与万治平和李正兰商量开设赌场找钱，由沈柳、万治平、李正兰、文滴海各出资五万元，各占一股，万治平和马磊共同持有万治平的部分，赌场安排隆文烽进行管理。沈柳的供述还证实分账都是参与开设赌场的人进行平分。沈柳的供述与同案被告人万治平、李正兰等人的供述相互印证，证明沈柳以营利为目的，与他人一起开设赌场，并抽头渔利的事实。上诉人沈柳在犯罪过程中参与商议、出资并分得利润，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。故上诉人沈柳及辩护人的前述理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人沈柳及其辩护人提出沈柳系万治平和文滴海拉入伙而参与开设赌场，在开设赌场的过程中作用较小的理由。经查，根据沈柳的供述，其为了赚取利润，与万治平等人商议开设赌场后，因万治平和李正兰缺少资金，还找沈柳借钱参股。沈柳不仅积极参与开设赌场的商议，为了赌场的成立还借钱给他人参股。故沈柳并非是他人拉入合伙开设赌场，对于赌场的开设，沈柳所起作用较大。故上诉人沈柳的前述理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人沈柳及其辩护人提出沈柳的行为不构成情节严重的理由。经查，沈柳等人开设赌场，抽头渔利50余万元，参照开设赌场罪的相关法律规定以及司法解释，沈柳等人的行为构成情节严重。故上诉人沈柳及辩护人的前述理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人沈柳及其辩护人提出沈柳具有自首情节，且家庭情况特殊，请求对其适用缓刑的理由。经查，一审判决已经认定沈柳系自首，并给予了减轻处罚，二审不再重复评价。家庭情况特殊不是法定从轻或者减轻处罚的理由，上诉人沈柳伙同他人开设赌场，情节严重，且系主犯，对其不宜适用缓刑。故上诉人及其辩护人的前述理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人万治平及其辩护人提出谭江文是赌场的合伙人之一，给谭江文的钱是分红，上诉人不构成行贿罪的理由。经查，上诉人万治平的供述证实，其与文滴海商量好开设赌场后，因其负责赌场的安全和组织参赌人员，便找到谭江文，在谭江文既不出资又不参与管理的情况下，承诺给予谭江文分取部分茶水钱，与同案关系人谭江文供述万治平给他说在尚饮茶楼开了一个麻将堂子，让他去打牌，到时候给他分点茶钱的供述相互印证。同案关系人文滴海证实其与万治平商议开设赌场，并未证实谭江文系赌场的合伙人之一。故万治平提出谭江文系赌场合伙人之一，给谭江文的钱系分红，上诉人不构成行贿罪的理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人万治平提出开设赌场没有获利的理由。经查，证人证言、微信转账记录、银行流水以及万治平的供述证实，上诉人开设赌场分得十万左右的茶钱。故上诉人万治平提出开设赌场没有获利的理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人万治平的辩护人提出万治平系初犯，社会危害性较小，且有自首情节的理由。经查，万治平多次伙同他人开设赌场，组织多人参与赌博，获利数额达10余万元，还向负有查处职责的公职人员实施贿赂，社会危害性大。万治平具有自首情节，一审判决已予以认定。故辩护人提出的前述理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人谭江文及其辩护人提出本案不属于监察委员会立案调查范围，监察委员会收集的证据不具有合法性的理由。经查，《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）第三条规定，各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关，依照本法对所有行使公权力的公职人员进行监察，调查职务违法和职务犯罪，该条明确了监察机关的管辖范围为公职人员在行使国家权力中的职务违法和职务犯罪行为。上诉人谭江文系国家公职人员，对开设赌场等违法犯罪案件具有查处职责。谭江文收受万治平给予的财物后，对万治平等人开设赌场的行为不予查处，其行为系在履行职务的过程中的违法犯罪行为，监察委员会可以对谭江文的犯罪行为进行调查。故上诉人及其辩护人提出的前述理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人谭江文及其辩护人提出谭江文没有实施徇私枉法行为的理由。经查，徇私枉法罪是指司法工作人员对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。据此，徇私枉法罪包括在对有罪的人进行追诉的全部刑事诉讼过程，即侦查、起诉、审判等过程中负有相关查禁职责的公职人员都具有追诉违法犯罪活动的义务，并非是上诉人提出只有在立案侦查后或者刑事审判阶段。谭江文作为治安民警，收受他人财物后，不对他人开设的赌场进行查处，其行为构成徇私枉法罪。故上诉人及其辩护人的前述理由不成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 万晓佳审 判 员 侯 迅审 判 员 段成一二〇一九年十一月二十六日法官助理 周 伟书 记 员 陈桂华