江西省九江市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣04刑终403号原公诉机关江西省武宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）聂启明，又名聂啟明,曾用名聂泰文，男，1962年9月17日出生，汉族，江西省武宁县人，高中文化，乡村医生，户籍所在地江西省武宁县。因涉嫌犯危险驾驶罪，于2019年2月26日被武宁县公安局刑事拘留，2019年3月1日被武宁县公安局决定取保候审，2019年5月17日被武宁县人民法院决定取保候审。辩护人余著明，江西开河律师事务所律师。原审被告人卢鹏，男，1986年5月12日出生，汉族，江西省武宁县人，大专文化，药品销售，户籍所在地江西省九江市武宁县，住武宁县。曾因殴打他人于2017年10月19日被武宁县公安局处以罚款伍佰元的行政处罚。现因涉嫌交通肇事罪，于2019年2月8日被武宁县公安局刑事拘留，同年2月21日被执行逮捕。现羁押于武宁县看守所。江西省武宁县人民法院审理江西省武宁县人民检察院指控原审被告人卢鹏犯交通肇事罪，被告人聂启明犯危险驾驶罪一案，于2019年8月5日作出（2019）赣0423刑初118号刑事判决。宣判后，原审被告人聂启明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月6日公开开庭审理了本案。九江市人民检察院指派检察员叶某出庭履行职务，上诉人聂启明及其辩护人余著明到庭参加了诉讼。2019年9月24日至2019年10月24日为九江市人民检察院阅卷期间。现已审理终结。原审判决查明，2019年2月7日上午，被告人卢鹏驾车到武宁县泉口镇的被告人聂启明家中拜年并庆贺聂启明之妻张某生日。中午，被告人卢鹏与聂启明及其亲友同桌吃饭，席间卢鹏和聂启明均饮酒。13时30分许吃完午饭，卢鹏驾车搭载聂启明一起到武宁县大洞乡王某1诊所给王某1拜年。18时许，被告人聂启明以自己家中有人需要看病为由，要求卢鹏驾车送其返回泉口家中，卢鹏、王某2、涂某及王某1夫妇均挽留聂启明吃晚饭，但聂启明坚持要卢鹏送其回家。后卢鹏驾驶苏Ｅ×××××车送聂启明返回泉口家中。18时26分许，卢鹏驾车从聂启明家返回大洞乡王某1家，途经国道316线泉口集镇爱玛电动车店门口路段时，与同向路边行走的行人万安、万某发生碰撞，造成万安当场死亡，万某受伤及苏Ｅ×××××车受损的重大道路交通事故。经交通事故认定书认定，卢鹏负事故全部责任，万安、万某无责任。经鉴定，在送检的卢鹏血液中检出酒精成分，含量为88.85mg/100ml。案发后，现场群众报警，被告人卢鹏明知他人报警，仍在事故现场等候交警前来处理。民警在现场查获卢鹏并于19：30分许将其带至武宁县泉口卫生院抽血取样。案发后卢鹏已预付死者丧葬费及伤者医疗费等损失合计65000元。被告人聂启明于2019年2月26日被武宁县公安局电话传唤到案。原审法院认为，被告人卢鹏违反道路运输管理法规，发生重大交通事故，造成一人死亡一人受伤，负事故全部责任，其行为已构成交通肇事罪。被告人聂启明明知被告人卢鹏饮酒，可能会达到醉酒标准，仍指使卢鹏驾驶机动车送其回家，其行为已构成危险驾驶罪。被告人卢鹏有自首情节，依法可以从轻处罚。案发后，卢鹏已赔偿受害人及家属丧葬费、医疗费等合计65000元，且当庭认罪，具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第一百三十三条之一第一款第二项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十七条第一款之规定，判决:一、被告人卢鹏犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年四个月；二、被告人聂启明犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币4000元。上诉人聂启明上诉理由及其辩护人提出，证人王某1、王某2、涂某的证言及原审被告人卢鹏的供述不属实，无有效证据证实聂启明对卢鹏实施了危险驾驶的教唆行为；中午吃饭时聂启明只看到卢鹏喝了一两左右的白酒，后因给病人看病便离开饭桌，聂启明不清楚卢鹏是否过量饮酒。当晚18时许，卢鹏精神状态正常，离中午饮酒已间隔五个多小时，聂启明不明知卢鹏还出于醉酒状态；卢鹏中午饮酒后主动驾车到王某1家里拜年，其主观上本就具有危险驾驶的犯意，并不是聂启明教唆产生的。综上，请二审依法改判上诉人聂启明无罪。辩护人申请证人汪某、陈某出庭作证，证实卢鹏在聂启明家吃饭时只喝了少量的酒，聂启明不明知其达到了醉酒状态。九江市人民检察院出庭意见认为，证人王某1、王某2、涂某的证言内容真实，来源合法有效，能相互印证，可以采信；根据证人证言及原审被告人卢鹏的供述，可以证实聂启明有教唆卢鹏危险驾驶的行为；聂启明明知卢鹏饮了酒，还教唆卢鹏驾车送其回家，其行为已构成危险驾驶罪，至于是否明知卢鹏达到了醉酒状态，不影响其行为性质的认定。聂启明与卢鹏在危险驾驶犯罪内是共犯，因卢鹏发生重大交通事故，择一重罪处罚，才认定卢鹏犯交通肇事罪。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。九江市人民检察院当庭提交了原审被告人卢鹏在二审期间的供述，证实卢鹏饮酒后聂启明教唆其驾驶机动车送他回家的事实，内容与卢鹏在公安机关供述基本一致。二审审理查明，2019年2月7日上午，原审被告人卢鹏驾车到武宁县泉口镇的上诉人聂启明家中拜年并为聂启明之妻张某庆生。中午，卢鹏与聂启明等人同桌吃饭并饮酒。13时30分许，吃完午饭后卢鹏驾车搭载聂启明一起到武宁县大洞乡王某1诊所给王某1拜年。18时许，聂启明以有人找其看病为由，不顾王某1等人的挽留，指使卢鹏驾车送其回家，后卢鹏驾驶苏Ｅ×××××轿车送聂启明回到泉口家中。18时26分许，卢鹏驾车返回王某1家，途经国道316线泉口集镇爱玛电动车店门口路段时发生重大交通事故，造成行人万安当场死亡，万某受轻伤二级及苏Ｅ×××××车辆受损。经交通事故认定书认定，卢鹏负事故全部责任，万安、万某无责任。经鉴定，在送检的卢鹏血液中检出酒精成分，含量为88.85mg/100ml。案发后，卢鹏明知现场群众报警，仍在事故现场等候处理。民警在现场查获卢鹏并于19：30分许将其带至武宁县泉口卫生院抽血取样。案发后卢鹏已赔付死者万安家属丧葬费及伤者医疗费等损失合计65000元。上诉人聂启明于2019年2月26日被武宁县公安局电话传唤到案。认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书、通知立案书及归案情况说明，证实案件的来源及卢鹏、聂启明的归案情况。2、人口信息登记表及无犯罪记录证明，证实卢鹏、聂启明的身份信息及无犯罪前科情况。3、行政处罚决定书，证实卢鹏曾因殴打他人于2017年10月19日被武宁县公安局处以罚款伍佰元的行政处罚。4、车辆及驾驶员查询信息，证实肇事车辆苏Ｅ×××××的登记信息及卢鹏的驾驶人信息。5、现场勘验笔录、照片及现场图，证实事故的现场情况。6、现场照片，证实聂启明凤东村家中情况及吃饭时饮用的苦荞酒及酒杯。7、当事人血样提取登记表，证实2019年2月7日19时30分，公安机关委托泉口镇卫生所依法提取了卢鹏的血样。8、现场检测报告书及吸毒检测报告书，证实卢鹏、聂启明事发前没有吸毒。9、尸体检验意见书，证实万安符合交通事故致重型颅脑损伤，颅脑功能障碍死亡。10、伤情鉴定意见书，证实万某的损伤程度为轻伤二级。11、车辆技术性能痕迹鉴定意见书，证实车辆苏Ｅ×××××小型客车车头右侧与软性物体有接触。12、车辆速度鉴定意见书，证实车辆苏Ｅ×××××小型客车事故发生前（监控视频中）的行驶速度约为74-75km∕h。13、酒精含量鉴定意见书，证实卢鹏血样中检出酒精成分，其含量为88.85mg∕100ml。14、道路交通事故认定书，证实经交警部门认定，卢鹏负本起事故的全部责任，万安、万某无责任。15、赔偿情况说明及收条，证实案发后卢鹏预付死者家属丧葬费及伤者医疗费共计65000元。16、被害人万某的陈述，证实2019年2月7日晚上六点多钟，其和哥哥万安从其舅舅叶存林家里出来，想到泉口街上买奶喝。当天下着小雨，路灯是亮的，其和万安共同撑一把雨伞，先横过道路，然后并排往泉口方向行走。突然，其和万安被车子撞到了，其感觉自己腰部很痛，就走到路边，用手机拨打了其父亲的电话。现场围了很多人，其外婆来到其身边，最后其被救护车送到了医院。经诊断，其双侧肺挫伤，左侧三根肋骨骨折，右足外踝骨骨折，右足内侧楔状骨骨折。17、证人聂某1的证言，证实2018年2月7日18时25分许，其看到川口发生了交通事故就拨打了110报警，后又打了120急救电话。其看到一个小男孩侧身倒在马路边上，人是清醒的，还有一个大一些的男孩仰面躺在往大洞方向右侧的机动车道上，一动不动，嘴巴和鼻子里有出血，这个男孩前方三十米左右的右侧机动车道上停着一辆红色的东风风行轿车，车牌为苏Ｅ×××××，车头有明显的碰撞痕迹。现场有很多人围观，其就问车是谁驾驶的，一名男子就说车是他的，并说已经有人报了警。18、证人王某1的证言，证实2019年2月7日中午快2点的时候，其干儿子卢鹏和同行聂启明到了其诊所，其感觉他俩都喝了酒。后来聂启明在诊所玩手机，卢鹏和其大儿子王某2一起出去玩，直到下午5点左右才回到诊所。快18点时，王某2和陈冬夫妇带卢鹏、聂启明、涂某回其大洞乡集镇家里，其和其妻子张金莲留在诊所照顾病人。大概18点左右，其接到聂启明的电话，说他外甥痛风，要回去开药，叫卢鹏送他回泉口，其留聂启明吃饭，但他没同意。其又接到卢鹏的电话，告诉其聂启明要回家的事，问其怎么办？其就说其马上回家。几分钟后，其和张金莲回到家，看到卢鹏站在门口玩手机游戏，聂启明站在门口更远一点的地方。其就说做饭很快，大过年的让聂启明吃了饭再走，聂启明说他的外甥痛风痛的不行，叫卢鹏送他回去，他下次再来。卢鹏说两个嫂子都留不住聂启明吃饭，没有办法，卢鹏就将他的手机交给王某2，叫王某2帮他玩游戏，然后驾车载着聂启明往泉口方向走了，当时卢鹏的精神状态正常。19时左右，王某2接了卢鹏的手机，是卢鹏的声音，说他在泉口出事了，撞了两个人。其和王某2就驾车赶到了泉口街事发现场，见一男子躺在道路上，嘴巴在出血，不久就没有气了，还有个男子坐在路边上，倒在大人怀里。卢鹏很紧张，说已经报了警。其回家后打电话给聂启明，说卢鹏出了事，造成一死一伤，并问卢鹏在他家喝了多少酒，聂启明说没喝多少酒。19、证人涂某的证言，证实2019年2月7日15点多，其在王某1卫生所看到卢鹏和聂启明，然后其和哥哥王某2、嫂子陈冬以及卢鹏到“老八子”家看打牌，十几分钟后，卢鹏到他车上睡觉。17点左右，其四人返回卫生所，拿了礼品和王某1、张金莲外出拜年，聂启明一人留在卫生所。拜完年返回卫生所后，王某2驾驶卢鹏的车，带其和聂启明、卢鹏、陈冬从卫生所回到家中，听到聂启明跟卢鹏说家里有病人，要回去看病，叫卢鹏送他回去。卢鹏说他自己喝了酒，叫聂启明吃完饭再回去，并到厨房找陈冬帮忙留一下。卢鹏本意是不肯开车送的，更没有主动提出送，但聂启明硬是要卢鹏送，其和陈冬都劝聂启明吃完饭再回去，可后来卢鹏还是送聂启明回家了。18点多，王某2接到卢鹏的电话，说他在泉口撞了人。另外，卢鹏说他在聂启明家里喝了七八两酒，后来看打牌时他在车上睡了一个小时左右，精神状态好了一些。20、证人王某2的证言，证实2019年2月7日14时44分，卢鹏打电话说他在泉口聂启明家喝多了，马上要来其大洞家中拜年，晚上在其家住。15点多，卢鹏驾车和聂启明一起来到大洞乡王某1卫生所，其把卢鹏接到“老八子”家看打牌，他可能是喝多了酒，去车上睡觉。16点多，其开卢鹏的车带着卢鹏回到了卫生所，然后其和父亲王某1、卢鹏一起去亲戚家拜年。17点多，给别人拜过年后其和卢鹏到卫生所接聂启明回到了家。准备做晚饭时，聂启明接到电话，说他有一个亲戚痛风，需要他回泉口看病，叫卢鹏送他回去。当时卢鹏在用手机打游戏，不太情愿送。其和家人留聂启明吃饭，但他坚持要回去，最终卢鹏还是碍于情面，把手机交给其，让其帮他玩游戏，然后驾车送聂启明回了泉口。18点多，其接到卢鹏用别人手机打来的电话，说他在泉口街上撞到两个人，情况比较严重，让其赶紧过去。19点左右，其开车同聂启明到了泉口事故现场，看到卢鹏车子后面有一年轻男性倒在地上一动不动，嘴巴在吐血，还有一个年轻男性坐在道路边上，有一个大人在旁边扶着。事后卢鹏告诉其他是送聂医生回家后，驾车出的事故。当天中午，他在聂启明家中一起喝了一斤白酒。21、证人张某的证言，证实2019年2月7日是其生日，11点多钟，卢鹏买了个蛋糕送到其家并一起吃午饭。卢鹏提着酒壶倒了两杯山背谷烧向其敬酒，又敬了其老公聂启明两小杯。后来有人来看病，聂启明就离开了。大概20分钟吃完饭，卢鹏说要去大洞乡给他干爹王某1拜年，其就劝他喝了酒不要这么早过去，卢鹏说他没喝多少酒。聂启明要搭车一起去给王某1拜年，就坐卢鹏的车一起走了。傍晚时其外甥张建中痛风，来找聂启明看病，其告诉他聂启明不在，他说去打电话。后来聂启明回到了家，说是卢鹏开车送他回来的。19点左右，王某1打电话给聂启明，说卢鹏在返回大洞乡的路上出了交通事故。22、证人聂某2的证言，证实2019年2月7日11点左右，卢鹏到其泉口镇凤东村家中给其母亲张某过生日，中午和其家人及同学一起吃饭，当时卢鹏喝了四杯其家酿的42度苦荞酒，有一两左右。吃饭时，张某去煎药，后来有人看病，其父亲聂启明就下桌看病去了，其也跟过去帮忙，等其回来时，饭已经吃完了。之后其听张某讲聂启明要和卢鹏一起去大洞乡，其就劝卢鹏喝了酒不要开车，等吃完晚饭再说，卢鹏说他的酒量很好，中午这点酒对他来说没有影响，然后卢鹏驾车和聂启明一起去了大洞乡。19点多钟，聂启明回到家，之后接到电话，说卢鹏在返回大洞乡途经泉口时出了车祸。23、证人汪某的证言，证实2019年2月7日中午在聂启明家里吃饭时其在场，当时卢鹏喝了四小杯白酒，每杯大概有三钱。吃饭中途聂启明下桌看病去了，等他回来时大家已经散了。卢鹏说他要去大洞乡，聂启明夫妇就劝他不要开车去，并留他吃饭。24、证人陈某的证言，证实2019年2月7日其同学聂某2母亲过生日，喊其中午去吃饭。当时卢鹏喝了四小杯白酒，大概二两多，聂启明开始也喝了一杯酒，后来因为有人来看病，就忙去了，直到散场都没回来。吃过饭后，卢鹏说要去大洞，大家就劝他不要去，但他说喝了这点酒没问题。卢鹏走时精神正常，是他自己开的车。25、原审被告人卢鹏的供述，证实2019年2月7日12时左右，其驾驶苏Ｅ×××××车到泉口镇凤东村聂启明家拜年，13时许在聂启明家吃饭，其和聂启明等人都敬了酒，其大概喝了二两左右的苦荞酒，头有些晕，但可以开车。其说其下午要开车到大洞乡其干爹王某1家拜年，当时没人劝其酒后不要开车。13时30分许吃完饭，张某叫聂启明搭其车一起去大洞拜年。14点左右，其开车和聂启明走国道到了大洞王某1诊所，然后聂启明和王某1留在诊所，其和王某2去别人家里看打牌，后来其到车上睡了一觉。17时许，其和王某2、聂启明还有两个嫂子一起离开诊所到了王某1家里，准备在王某1家吃晚饭。其在玩手机游戏时，聂启明跟其说他外甥要看病，叫其开车送他回泉口，其就叫他吃完饭再回，他不同意，王某1夫妇也挽留聂启明吃完饭再回，但聂启明坚持要回泉口。因聂启明是其长辈，又是其客户，还欠其钱，其没有办法，就将手机拿给王某2叫他帮其玩游戏。然后其驾车搭载聂启明从大洞出发，沿316国道往泉口方向行驶。18时许，其将聂启明送到泉口家中，没有下车，对聂启明说要回大洞赶晚饭，聂启明说可以，然后其一个人驾车从聂启明家出发返回大洞乡。18时20分左右，当途经国道316线泉口集镇路段时，因当时下雨视线不好，其车子的右侧车头与挡风玻璃直接撞上道路上的两个行人，造成了一死一伤。26、上诉人聂启明的供述，证实2019年2月7日11点左右，卢鹏驾驶一辆红色越野车到其泉口家中，给其妻子张某过生日。中午13点左右吃午饭，期间卢鹏分别敬了其和张某两杯42度的苦荞酒，一杯3钱左右。因中途有人来找看病，其就下桌给病人看病了，一直没再上桌。13点半左右吃完午饭，卢鹏说他要去大洞乡他干爹王某1家里给王某1母亲过90岁生日，因其和王某1是朋友，就叫卢鹏帮其带300元礼金去，但卢鹏说要去就一起去。其对卢鹏说喝了酒，喝点茶休息一下再去，卢鹏说喝这点酒没有事，马上就走，当时卢鹏的精神状态都挺好的。14点左右，其乘卢鹏的车沿316国道到了大洞乡箬田村王某1卫生所，当时有很多人在看病打吊针。其和卢鹏在诊所喝茶，不久卢鹏说出去玩一下，然后驾车离开卫生所。其在卫生所坐了一个小时左右，后来王某1要出诊，其就帮他坐诊。18点左右，卢鹏和王某1儿子及儿媳妇开了两辆车来到诊所，将其接到王某1家中。王某1儿媳妇准备做饭给其吃，但其觉得大年初三在别人家里吃饭不太好，加上当天是其老婆生日。王某1夫妻当时不在家，其就找了个理由，称其外甥痛风需要其回家看病，要回泉口。其准备打电话让其儿子聂某2来接其回去，卢鹏说不需要，由他送其回去，并叫其等王某1回来再说。过了几分钟，王某1夫妻俩回来了，其说其外甥痛风需要其回去看病，王某1让其吃完饭再回去，但其坚持要回，王某1就说让卢鹏送其。18点40分左右，卢鹏驾车沿316国道把其送到了泉口镇凤东村家中门口。其叫卢鹏留下来吃饭并在其家里住，但卢鹏说他要回王某1家帮忙做事，说完就驾车往大洞乡方向离开了。19点半左右，王某1打电话告诉其卢鹏在泉口撞到人了，一死一伤。上述证据经一、二审庭审举证、质证，查证属实，来源合法有效，能相互印证，本院予以确认。关于本案的争议焦点问题，本院综合评析如下：1、关于本案的事实认定及证据，证人张某、聂某2、汪某、陈某的证言及聂启明、卢鹏的供述可证实聂启明明知卢鹏饮酒的事实，证人王某1、王某2、涂某的证言及卢鹏的供述可证实聂启明指使卢鹏开车送其回泉口的事实。全案证据来源合法，能相互印证，已形成完整的证据体系，可以证实聂启明指使卢鹏饮酒后驾驶机动车的事实。故上诉人聂启明及其辩护人就本案事实及证据提出的意见不能成立。2、关于上诉人聂启明是否构成危险驾驶罪的教唆共犯。成立教唆犯必须要有教唆故意、教唆行为，且教唆对象必须是本来没有犯所教唆之罪意图的人。从认识因素上讲，行为人认识到自己的行为会使他人产生某种犯罪的意图，并进而实施该种犯罪。从意志因素上讲，行为人对他人实施犯罪以及危害后果的发生，持希望或者放任的态度。本案中，聂启明和卢鹏中午同桌吃饭并共同饮酒，午饭后卢鹏精神状态表现正常，且自己主动驾车搭载聂启明前往大洞乡王某1诊所。到达大洞乡后，卢鹏外出看打牌并在车内休息，与聂启明相处过程中，卢鹏精神状态表现正常，无任何醉酒表现，聂启明要求卢鹏送其回家时，距离中午饮酒已经过去四个多小时，更能增强聂启明认为卢鹏没有醉酒的内心确信。综合全案分析，聂启明并没有引起卢鹏危险驾驶犯罪意图的主观故意，亦不希望或者放任危险驾驶危害后果的发生，不符合教唆型危险驾驶共犯的法定条件。根据刑法的谦抑性及可预见性原则，不能用超出常人的标准苛责聂启明，必须准确判断卢鹏当时处于醉酒状态的可能性，如果以卢鹏交通肇事后酒精检测达到醉酒标准，而推定聂启明明知卢鹏可能处于醉酒状态，会导致客观归罪，故认定聂启明犯危险驾驶罪与事实、法律规定不符，上诉人聂启明及其辩护人认为聂启明不构成危险驾驶罪教唆共犯的意见本院予以采纳。本院认为，原审被告人卢鹏醉酒驾驶机动车发生重大交通事故，造成一人死亡一人轻伤二级，且负事故全部责任，其行为已构成交通肇事罪。原审被告人卢鹏在交通事故发生后，明知他人报警仍在现场等待处理，归案后如实供述犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚；卢鹏赔偿被害人及其家属部分经济损失，且当庭认罪，具有悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。综上，原审查明事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对卢鹏的定罪正确，量刑适当，但认定上诉人聂启明犯危险驾驶罪适用法律错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款、第六十一条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持江西省武宁县人民法院（2019）赣0423刑初118号刑事判决中的第一项，即“被告人卢鹏犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年四个月。”；二、撤销江西省武宁县人民法院（2019）赣0423刑初118号刑事判决中的第二项，即“被告人聂启明犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币4000元。”；三、上诉人聂启明无罪。本判决为终审判决。审判长 魏 伟审判员 江薇薇审判员 刘选奎二〇一九年十一月二十九日法官助理宋采纭书记员慎儒旗