宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终327号 上诉人（一审原告）：朱海金，男，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：白雪楠，宁夏平瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王富福，宁夏平瑞律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：华宸建设集团股份有限公司宁夏分公司，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区正源街377号。 负责人：范定胜，系分公司经理。 被上诉人（一审被告）：华宸建设集团股份有限公司，住所地：河北省石家庄市新华区中华北大街298号颐宏大厦1单元1114号。 法定代表人：范定胜，系公司董事长。 被上诉人华宸建设集团股份有限公司宁夏分公司、华宸建设集团股份有限公司的共同委托诉讼代理人：牛金凤，宁夏王万库律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：蒋维平，男，汉族，个体，住四川省资阳市安岳县。 上诉人朱海金因与被上诉人华宸建设集团股份有限公司宁夏分公司（以下简称华宸建设宁夏分公司）、华宸建设集团股份有限公司（以下简称华宸建设公司）、蒋维平买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106民初6080号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 朱海金上诉请求：1.撤销银川市金凤区人民法院（2018）宁0106民初6080号民事判决书，并依法改判由被上诉人华宸建设宁夏分公司、华宸建设公司、蒋维平共同向上诉人支付水泥款123040元，逾期付款违约金36912元。2.本案一、二审诉讼费均由三被上诉人承担。事实与理由:一、一审认定事实不清。（一）三被上诉人欠付的水泥款应为123040元，逾期违约金应为36912元。上诉人与被上诉人华宸建设宁夏分公司、蒋维平共同签订袋装水泥供货合同，协议约定乙方向甲方提供普通赛马双鹿水泥PO32.5，每吨280元。2014年9月2日,上诉人与被上诉人华宸建设宁夏分公司、蒋维平进行结算,结算单注明“按合同执行,每吨280元,合计143040元”,同时,结算单注明共计供货618吨。因结算时计算有误,上诉人当时并未细心留意,导致总价错误计算为143040元,结算单上的总价系计算错误而导致笔误，实则,水泥款总价应为280×618＝173040元。对此事实一审庭审中被上诉人华宸建设宁夏分公司未表异议。因被上诉人华宸建设宁夏分公司向上诉人支付过50000元,扣减后，被上诉人欠付的款项应当为123040元。按照合同约定甲方逾期付款应当承担每日每吨20元的违约金,上诉人酌情仅按照欠付款项的30%来主张违约金即36912元(123040×30%＝36912元),上诉人的诉请合情合理,应当得到支持。（二）涉案合同是由被上诉人蒋维平与上诉人签订,上诉人认为供应货物价值较大,对被上诉人蒋维平不放心,所以要求供应货物所在项目的承包人即被上诉人华宸建设宁夏分公司在合同处予以盖章确认。被上诉人蒋维平并非被上诉人华宸建设宁夏分公司的表见代理人,而是涉案买卖合同的共同主体即买方,被上诉人蒋维平实则系被上诉人华宸公司项目的实际施工人,其也是涉案所供应货物的实际使用人,其作为独立自然人与上诉人签订买卖合同,应当和被上诉人华宸建设宁夏分公司共同承担合同所约定的付款义务。二、一审法院适用法律错误。被上诉人蒋维平与被上诉人华宸建设宁夏分公司系涉案买卖合同的共同主体，即买方。被上诉人蒋维平并非被上诉人华宸建设宁夏分公司的表见代理人。一审庭审过程中,被上诉人华宸建设公司陈述涉案水泥是由被上诉人蒋维平使用,与上诉人签订的买卖合同,而被上诉人蒋维平只是将涉案水泥用在了被上诉人华宸建设宁夏分公司的项目,被上诉人蒋维平并非被上诉人华宸建设宁夏分公司的员工,也不是其负责人。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第四十九条对被上诉人蒋维平与被上诉人华宸建设宁夏分公司的定性系适用法律错误。 被上诉人华宸建设宁夏分公司、华宸建设公司辩称，虽然上诉人与被上诉人华宸建设宁夏分公司、华宸建设公司、蒋维平共同签订了袋装水泥供货合同，但华宸建设宁夏分公司、华宸建设公司并非买卖合同的相对人，蒋维平是实际买受人，华宸建设宁夏分公司与蒋维平之间有施工管理内部承包责任合同，合同约定蒋维平承建的建发集团兴洲花园项目，承包方式为包工包料，合同12、13条约定蒋维平不得以华宸建设宁夏分公司名义对外签订材料、设备采购、租赁合同等，蒋维平对外签订的合同自己承担法律责任，蒋维平是实际施工人，其购买的水泥也用在其承包的项目上，因此，该涉案合同的付款义务应由蒋维平自己承担，与华宸建设宁夏分公司、华宸建设公司无关。 被上诉人蒋维平经本院依法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。 朱海金向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告支付原告水泥欠款123040元及违约金36912元（违约金按所欠水泥款的30%承担），共计159952元；2.本案诉讼费用由三被告承担。 一审法院认定事实：2014年3月2日，被告华宸建设宁夏分公司（甲方）与原告朱海金（乙方）签订《袋装水泥供货合同》一份，协议约定乙方向甲方提供普通赛马双鹿水泥PO32.5，每吨280元/吨，送货地点建发兴洲花园项目部，付款方式：以双方实收到水泥数量为准，每个月月底付款80%，（按合同约定价格，如不履行合同约定，乙方有权停止供货，并要求甲方每天按照千分之五滞纳金，如果乙方违反供货合同，乙方同样按照合同条款执行，并且承担相应责任，同时乙方提供发票）。如甲方未按约定结算方式付款，则超期一天每吨加20元。该协议书还约定甲乙双方的其他权利义务。合同落款处有原告朱海金和被告蒋维平的签字及被告华宸建设宁夏分公司加盖的公章。2014年9月2日，被告蒋维平与原告朱海金进行结算，被告蒋维平在《水泥供应（朱海金）2014年明细》上注明“按合同执行，每吨280元/吨，合计143040元。”被告华宸建设宁夏分公司在该明细上加盖公章。另查明，原告自述被告华宸建设宁夏分公司已向其支付50000元。下剩款项，原告索要未果，诉至法院，请求判如所请。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告华宸建设宁夏分公司与原告朱海金签订《袋装水泥供货合同》，系双方真实意思表示，合法有效，原告朱海金向被告华宸建设宁夏分公司供应水泥，华宸建设宁夏分公司应及时向原告支付货款。因双方结算金额为143040元，扣减已付50000元，故对被告华宸建设宁夏分公司应向原告支付水泥款93040元。被告华宸建设宁夏分公司虽称被告蒋维平与其公司之间系承包合同关系，被告蒋维平不是其公司员工或负责人，被告蒋维平私用公章的行为系其个人行为与公司无关的辩解意见，经查，根据其提交的证据可以看出，被告华宸建设宁夏分公司对该买卖行为的存在是知晓的，虽和被告蒋维平之间签订了施工管理内部承包责任合同，但是该协议不能对抗协议之外的善意第三人，原告有理由相信被告蒋维平的行为代表被告华宸建设宁夏分公司，故被告华宸建设宁夏分公司的辩解意见不成立，应当认定蒋维平的行为构成表见代理，被代理人华宸建设宁夏分公司应当承担付款责任，被告蒋维平不承担付款责任。被告华宸建设宁夏分公司系被告华宸建设公司的分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任应由被告华宸建设公司承担。对于原告主张违约金的诉讼请求，因双方约定过高，法院酌情予以调整，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，即按照中国人民银行同期贷款基准利率4.75%的基础上加收30%为6.18%，法院酌情支持自2014年9月2日至2018年7月17日期间的逾期付款违约金22274.85元（93040元×6.18%÷365日×1414日＝22274.85元），对于2018年7月17日以后的违约金，按照上述标准继续计算至判决确定的给付之日。被告华宸建设公司、蒋维平经法院合法传唤无正当理由拒绝到庭，视为对其诉讼权利的放弃，应承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，判决：一、被告华宸建设宁夏分公司、华宸建设公司于判决生效后十日内向原告朱海金支付水泥款93040元及逾期付款违约金22274.85元（暂计至2018年7月17日，对于2018年7月17日以后的违约金，按照上述标准继续计算至判决确定的给付之日）；二、驳回原告朱海金的其他诉讼请求。案件受理费3500元、公告费560元，合计4060元，由被告华宸建设宁夏分公司、华宸建设公司负担。 二审中当事人均未提交证据。 二审查明,2014年3月2日，被上诉人华宸建设宁夏分公司、蒋维平（甲方）与原告朱海金（乙方）签订《袋装水泥供货合同》一份。2014年9月2日，被告蒋维平与原告朱海金进行结算，被上诉人华宸建设宁夏分公司、蒋维平在《水泥供应（朱海金）2014年明细》上注明“供应水泥合计618吨，执行合同单价每吨280元，合计143040元。”二审审理中，上诉人朱海金与被上诉人华宸建设宁夏分公司、华宸建设公司均认可合计143040元系笔误，应为173040元。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《袋装水泥供货合同》系被上诉人华宸建设宁夏分公司、蒋维平（甲方）与上诉人朱海金（乙方）签订，因此，买卖合同的购买方应为被上诉人华宸建设宁夏分公司、蒋维平。因被上诉人华宸建设宁夏分公司系被上诉人华宸建设公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任应由被上诉人华宸建设公司承担。故本案欠款应由蒋维平、华宸建设宁夏分公司、华宸建设公司共同承担。《水泥供应（朱海金）2014年明细》明确标明供应水泥合计618吨，单价每吨280元，合计金额应为173040元，扣减已付水泥款50000元，被上诉人尚欠水泥款123040元。被上诉人未按约付款，构成违约，应依法承担违约责任。《袋装水泥供货合同》约定甲方未按约定结算方式付款，则超期一天每吨加20元，该约定的违约金过高，但被上诉人并未申请人民法院予以调整，一审期间，上诉人朱海金主动调整按所欠水泥款的30%要求被上诉人支付违约金36912元（123040×30%）适当，被上诉人一审也未提出异议，本院予以支持。一审法院对承担付款责任的主体及付款金额认定错误，本院予以纠正。上诉人朱海金的上诉理由成立，本院予以支持。被上诉人蒋维平经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项，第一百七十五条、第二百三十九条规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106民初6080号民事判决； 二、被上诉人蒋维平、华宸建设集团股份有限公司宁夏分公司、华宸建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人朱海金水泥款123040元，逾期付款违约金36912元，共计159952元。 如果被上诉人蒋维平、华宸建设集团股份有限公司宁夏分公司、华宸建设集团股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息 一审案件受理费3500元、公告费560元，合计4060元，由被上诉人蒋维平、华宸建设集团股份有限公司宁夏分公司、华宸建设集团股份有限公司负担；二审案件受理费3500元，由被上诉人蒋维平、华宸建设集团股份有限公司宁夏分公司、华宸建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李玉霞 审判员  程改焕 审判员  杜 欣 二〇一九年十一月八日 书记员  陈 静 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 …… 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 …… 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百三十九条申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。