新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新28民再34号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：新疆联创房地产开发股份有限公司和硕分公司，住所地新疆维吾尔自治区和硕县。 负责人：杨锦辉，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵云峰，新疆星河律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：库尔勒天业钢结构制造有限公司，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒经济技术开发区园中苑路。 法定代表人：罗洪俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陆春雷，男，该公司销售经理。 再审申请人新疆联创房地产开发股份有限公司和硕分公司（以下简称联创和硕分公司）因与被申请人库尔勒天业钢结构制造有限公司（以下简称天业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）新28民终608号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2019年7月3日作出（2019）新民申715号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人联创和硕分公司的委托诉讼代理人赵云峰，被申请人天业公司的委托诉讼代理人陆春雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 联创和硕分公司申请再审称，1．依法撤销巴州中级人民法院（2018）新28民终608号民事判决。2．依法对本案予以改判由被申请人赔偿重建商铺的建设费用687,277.92元（当庭变更为353，648元）、租赁商户的损失245,087.80元、经营损失86，970.40元。事实与理由：双方签订的《安装工程合同书》，总承包价305,000元。工程于2010年11月底交付使用，2016年2月3日发生坍塌，申请人赔偿租户损失246,078.8元，经鉴定重建费用为353,648元，同时产生经营损失86,970.40元，且该损失一直在扩大。本案为合同赔偿纠纷，在未变更诉讼请求情况下，二审法院将案由变成承揽合同纠纷，属程序违法。双方签订的合同明显属于建筑安装施工性质，被申请人并无建筑工程施工资质，原审认定合同有效错误。案涉房屋具有产权证书，属于正规房产，施工单位对建筑整体质量承担终身责任，合同约定的一年保修期，是对安装质量瑕疵问题设定的，属于免费、无偿保修期间，本案是一起主要为施工质量而发生的工程事故，显然不在这一条款的涵盖范围。经鉴定，坍塌的主要原因是施工质量出了问题，依法应承担合同违约责任，即损害赔偿责任。鉴于本案审理已长达3年之久，损失数额发生变化，申请人认为需要重新计算损失，请求将本案发回重审。 天业公司辩称，作为施工方我们是零件搭建建筑，市场价格应当是每平方1,300元-1,500元，进场时确定为28万元。按照正规的彩板房应当有正规的手续，但是申请人提供的是白图，设计院也没有出具开工许可证，施工单位和安装单位也是虚假的，我们对其他没有异议。 联创和硕分公司向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿原告财产损失687,277.92元（该项为原告重建商铺的基本建设费用）；2．判令被告赔偿原告经营损失86,970.4元；3．判令被告赔偿因钢结构坍塌给商户造成的损失245,078.8元；4．判令被告在巴州范围主流媒体公开致歉。一审法院查明，2010年8月12日，原、被告双方签订合同，合同约定被告为原告在和硕县解放北路西建材市场内包工、包料的安装钢结构、彩钢部分建材装饰材料综合批发市场商铺；工程量：为长66米、宽18米、高4米的钢结构商铺，工期为合同签订后，材料进入工地20日内安装完毕；工程总造价305,000元，同时约定工程如变更，按实际工程量结算；付款方式为：合同签订后付订金50,000元，乙方材料经甲方验收合格出厂支付材料款200,000元，工程完工验收合格支付余款55,000元；保修期为一年；原告负责提供此工程相关手续，为乙方施工创造必要施工条件，承担施工用水、电等费用。除原告负责的项目外其他安装费用及材料费等费用由被告自行负担。同年10月31日，双方重新签订安装合同，除工程量中高度由原协议4米变更为5米；总造价由305,000元变更为280,000元，付款方式中第三次付款金额由55,000元变更为30,000元外，其他合同条款并未变更。该彩钢结构工程安装施工于同年11月底之前完工并交付原告使用。2012年原告取得该商铺产权证。2016年2月3日，该商铺坍塌。另查明，在该钢结构商铺坍塌前，原告将商铺租赁给吴佰生、林海英及曹新亮三人，租期分别为2016年1月1日至12月31日、2015年5月1日至2016年12月31日及2015年6月2日至2016年12月31日，商铺坍塌后原告赔偿该三家商户因坍塌造成损失分别为173,932元、56，057.8元及16,089元。本案在审理过程中经原告申请对商铺坍塌原因及重建费用进行司法鉴定，经新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，和硕县建材装饰材料综合批发市场钢结构彩钢商铺倒塌原因为钢结构彩钢商铺施工质量不符合规范与设计要求为主要原因，装修石膏板吊顶加大荷载为次要原因。钢结构彩钢商铺重建费用为353,648元。一审法院遂判决：一、被告库尔勒天业钢结构制造有限公司支付原告新疆联创房地产开发股份有限公司和硕分公司赔偿款389,172.42元，定于判决生效后十五日内支付；二、驳回原告新疆联创房地产开发股份有限公司和硕分公司其他诉讼请求。 天业公司不服一审判决，上诉请求：撤销和硕县人民法院（2018）新2828民初55号民事判决书第一项判决。事实与理由：一、被上诉人违法设计、违法建设、违法施工是造成这起坍塌事件的根本原因。《施工许可证》明确载明设计单位是“巴州设计院”，监理单位是新疆成汇工程管理有限公司，施工单位是新疆新创建设工程股份有限公司。但工程设计图纸是其提供的一张白图，根本不是正规设计院出具的设计图。所谓的监理单位新疆成汇工程管理有限公司、施工单位新疆新创建设工程股份有限公司在施工过程中从未参与。二、原审剥夺上诉人司法鉴定的诉讼权利。《施工许可证》明确载明设计单位是“巴州设计院”，但实际设计图纸是被上诉人自行设计的白图。在涉案工程施工的2010年钢结构建筑定额预算价达1200元／平方米，而被上诉人的临时彩钢板房合同价仅236元／平方米。被上诉人省工省料，不遵守设计规范是造成这起坍塌事件的根本原因。上诉人在庭审中申请司法鉴定，请求对被上诉人提供的和硕县建筑装饰材料综合批发市场钢结构彩钢商铺设计白图是否符合建设工程设计规范要求，与涉案建筑倒塌是否有因果关系进行司法鉴定。但原审法庭未批准上诉人这一申请，导致本案关键事实无法查清。三、原审判决认定所谓商户损失245,078.8元，根本没有事实和法律依据。其一，被上诉人违法设计，违法建设是造成这起坍塌事件的根本原因；其二，被上诉人根本未向商户支付上述所谓赔偿金。一审庭审中，几位商户证言均证实这一事实。四、该工程属临时过渡用房，上诉人已按合同履行了全部义务，满足了被上诉人合同质量要求。五、被上诉人无视简易临时结构用房安全基本常识，是造成这一坍塌事件的重要原因。被上诉人明知该建筑为临时周转结构简易用房，却无视商户大面积用石膏板材料吊顶且在吊顶上大范围增加承重物（如灯具和各种商品样品）、违反钢结构简易用房安全施工规范，违规用电焊焊接做吊顶拉丝，甚至在房屋正面擅自焊接长度达66米，宽度达18米高度达5米和建筑本身尺寸完全一致的一体巨幅钢制广告牌。大幅度增加了建筑的荷载，根本破坏了建筑安全结构。二审法院认定事实与原一审相同。本院二审认为，上诉人与被上诉人于2010年8月12日签订《安装工程合同书》，不违反法律规定，属有效合同。根据合同的内容，该合同应定性为承揽合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，上诉人根据被上诉人提供的图纸完成钢结构商铺搭建，于2010年11月将钢结构商铺交付被上诉人使用，被上诉人向上诉人支付了合同价款，根据合同约定，涉案工程的保修期至2011年11月届满，至此，上诉人的合同义务已经履行完毕。2016年2月3日，涉案钢结构商铺坍塌，被上诉人在使用上诉人交付的钢结构商铺五年多之久后，要求上诉人对钢结构商铺坍塌造成的损失承担赔偿责任的诉请不能成立，本院二审不予支持。综上所述，上诉人库尔勒天业钢结构制造有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，遂判决：一、撤销新疆维吾尔自治区和硕县人民法院（2018）新2828民初55号民事判决；二、驳回被上诉人新疆联创房地产开发股份有限公司和硕分公司的原审诉讼请求。 本院再审查明的事实与原审相同。另查明，2010年10月18日，案涉工程取得《建设用地规划许可证》。同年12月6日，取得《建设工程规划许可证》。2011年3月20日，取得《建筑工程施工许可证》，备注：补办（原件丢失）。2012年11月20日，该商铺取得房屋产权证书，房屋性质：商业用房（混合结构），总层数：1，建筑面积：1,248.87平方米。 本院再审认为，再审申请人联创和硕分公司与被申请人天业公司签订的《安装工程合同书》，其性质为建设工程施工合同还是承揽合同的问题。建设工程施工合同纠纷，是指当事人为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同产生的纠纷。建设工程合同属于特殊的承揽合同。承揽合同可分为建筑工程承揽和加工定做承揽。其中，从建设工程合同与承揽合同标的区别来看，建设工程合同的标的只能是基本建设工程（不动产工程）而非普通的承揽合同标的（一般的加工定做产品，是指动产）。案涉合同明确约定，工程名称是和硕县建材装饰材料综合批发市场商铺，为不动产，且该商铺已取得房屋产权证书。从合同内容来看也凸显了建设工程施工合同，而非普通的承揽合同的特点。首先，本合同名称为“安装工程合同书”，而非所谓的“承揽合同”，明确为安装施工工程，而非是钢结构制作加工；其次，合同条款还分别明确了工程价款、工期、工程变更及工程验收等相关内容，这些内容无一不是建设工程施工合同的主要条款，与所谓一般的“承揽合同”显然不同。再者，合同所附的合同解释顺序中也明确适用到了建筑合同范本通用条款，该约定表明案涉合同受《建筑法》所调整。综上，原审将本案定为承揽合同纠纷，定性不准确，依法纠正为建设工程施工合同纠纷。 根据有关法律法规和建设部规章确定的建筑施工企业资质管理法律制度，具备相应资质的企业才能从事建筑活动。本案中，该商铺的钢结构安装亦是需要资质从事的建筑活动。经查，天业公司在进行施工时并不具备建筑施工资质，双方签订的合同因违反法律强制性规定，应认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，联创和硕分公司作为建设方未尽到审查义务，天业公司作为施工方不具备施工资质，双方对合同无效均存在过错。本案商铺坍塌的原因经鉴定主要原因是施工质量不符合规范和设计要求，天业公司作为施工方，对造成损害结果发生的过错程度明显大于联创和硕分公司，原审依据鉴定意见，综合全案考虑判令天业公司依法承担65%赔偿责任并无不当，依法予以确认。 联创和硕分公司主张的重建费用，经司法鉴定数额为353,648元，该项诉讼请求具有事实和法律依据，依法予以支持。联创和硕分公司主张的经济损失应当以实际已经发生的损失为限，三家商户的经济损失245,078.8元属于实际已经发生的费用，理应得到支持。经营损失86,970.4元实为租金，属于预期利益，依法不予支持。本案中，天业公司应向联创和硕分公司赔偿389,172.42元｛（353,648元+245,078.8元）×65%｝。 天业公司提出该商铺的建设是零件搭建，属于临时建筑用房的抗辩意见，无证据予以证实，且与案涉商铺已取得房屋产权证书的事实不符，本院不予支持。天业公司作为专业的钢结构安装公司，自愿协商与联创和硕分公司签订合同，明确约定了工程价款，保证工程质量是其施工方应当履行的合同义务，亦是法律规定。即便合同约定的工程价款低于市场价，并不能作为免除其因施工质量问题依法应当承担的赔偿责任。 综上所述，原一、二审认定事实不全面，案由定性不准确，适用法律有误，依法予以纠正。联创和硕分公司的再审请求部分成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）规定，判决如下： 一、撤销本院（2018）新28民终608号民事判决； 二、维持新疆维吾尔自治区和硕县人民法院（2018）新2828民初55号民事判决（即：一、被告库尔勒天业钢结构制造有限公司支付原告新疆联创房地产开发股份有限公司和硕分公司赔偿款389,172.42元，定于判决生效后十五日内支付。二、驳回原告新疆联创房地产开发股份有限公司和硕分公司其他诉讼请求）。 一审案件受理费13,973.94元，减半收取6,986.97元，鉴定费用56,460元，合计63,446.97元（联创和硕分公司已预交），再审申请人新疆联创房地产开发股份有限公司和硕分公司负担23,179.18元，被申请人库尔勒天业钢结构制造有限公司负担40，267.79元（天业公司给付上述案款一并支付给联创和硕分公司）。二审案件受理费8,484.72元（天业公司已预交），由被申请人库尔勒天业钢结构制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 丹 审判员 赵艳萍 审判员 马建忠 二〇一九年十一月十五日 书记员 佘梦斐