贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔01民终8339号上诉人（原审原告）：熊耀，男，汉族，1980年9月24日生，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：蔡佳琳航，女，汉族，1986年9月19日生，与熊耀系夫妻关系。被上诉人（原审被告）：薛晓芹，女，汉族，1962年9月21日生，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：徐泽宏，贵州慧歆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邢恒，男，汉族，1963年9月6日生，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：陈珺，贵州慧歆律师事务所律师。原审第三人：贵州黔象资产管理有限责任公司，住所地贵州省贵阳市云岩区新添大道南段。法定代表人：李应明，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶柱，贵州盾辉律师事务所律师。原审第三人：李应明，男，汉族，1966年1月9日生，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：陶柱，贵州盾辉律师事务所律师。上诉人熊耀因与被上诉人薛晓芹、邢恒，原审第三人贵州黔象资产管理有限责任公司（以下简称“黔象公司”）、李应明民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院(2019)黔0103民初4035号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人熊耀上诉请求：1.撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院(2019)黔0103民初4035号民事判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费和保全费由二被上诉人承担。事实和理由：本案虽无书面借贷合同，但当事人双方周期性、有规律的互转资金的行为，应认定以实际行为在履行借款合同。二被上诉人向上诉人按照月3%的标准支付利息，剩余0.5%的利差由二被上诉人共享，被上诉人刑恒系意思联络的中心点及中转站，应认定刑恒承担连带还款责任。一审错误采信部分证据，人民法院应当传唤审讯机构出庭质证；上诉人不认可公安笔录，应当调取公安机关询问的视频资料。被上诉人薛晓芹二审答辩称，上诉人不能提交双方就案涉100万元借贷必然涉及的借贷期限、金额、用途、利息、担保、如何协商借贷达成借贷合议的证据；转账凭证不能证明双方存在借贷关系，双方没有借贷的合意；上诉人转款给被上诉人薛晓芹是基于借用薛晓芹的账户，集中资金投资（投资规模大小决定分红多少），获取高额利息；上诉人根本不认识薛晓芹，双方就本案没有借贷合意。被上诉人邢恒二审答辩称，原判认定事实清楚，双方没有民间借贷关系，薛晓芹和上诉人不认识，上诉人不可能打钱给一个完全陌生的人，双方没有借贷的意思联络。原审第三人贵州黔象资产管理有限责任公司、李应明二审答辩称，不清楚上诉人与被上诉人具体关系，李应明系履行职务行为。熊耀向一审法院起诉请求：判令一、被告薛晓芹向原告归还借款本金100万元及至欠款付清之日止的利息（利息暂计至2016年5月3日为48万，2016年5月3日后的利息按月利率2%计算至付清之日止）。两项合计共计148万元；二、被告邢恒就被告薛晓芹对原告所负债务承担连带清偿责任；三、诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实，2014年6月15日，原告向被告薛晓芹银行账户汇入20万元；2014年7月3日，原告向被告薛晓芹银行账户汇入70万元；2014年9月2日，原告向被告薛晓芹银行账户汇入10万元；2014年10月14日，被告薛晓芹向原告银行账户汇入20万元；2014年11月2日，原告向被告银行账户汇入20万元。2014年7月17日，被告薛晓芹向原告银行账户汇入6000元；2014年8月4日、16日，被告薛晓芹向原告银行账户分别汇入21000元、6000元；2014年9月7日、16日，被告薛晓芹向原告银行账户分别汇入21000元、6000元；2014年10月2日、16日，被告薛晓芹分别向原告银行账户汇入24000元、6000元；2014年11月3日，被告薛晓芹向原告银行账户汇入24000元；2014年12月4日、2015年1月4日、2015年2月3日、2015年3月3日、2015年4月3日、2015年4月30日，被告分别向原告银行账户汇入30000元。原告称上述款项系经被告邢恒介绍，被告薛晓芹向原告的借款，共计100万元，双方没有签订书面的借款合同，只是口头约定了按月利率3%支付利息且被告薛晓芹按约定向原告支付利息至2015年5月,并提交短信记录拟证明薛晓芹收到原告的款项后，其与邢恒进行资金分配，其收到黔象公司支付的3.5分息，转给原告3分息，从中获取利差，是经营行为，并非借用被告账户进行投资。审理中经一审法院询问，原告是如何与被告达成借款协议的？原告称是通过电话联系邢恒达成口头约定，其未与被告薛晓芹见面和电话联系进行过商量，都是通过邢恒达成。被告薛晓芹、邢恒均不予认可与原告存在民间借贷关系，并答辩如前。又查明黔象公司于2014年11月19日登记成立，贵州省黔创资产管理控股（集团）有限公司（其前身系贵州黔创资产管理有限公司，下称“黔创公司”）系其股东之一。第三人称黔象公司的前身系黔创公司贵阳分公司。另查明2017年8月一审法院曾就原告熊耀诉被告薛晓芹、第三人邢恒、贵州黔象资产管理有限责任公司民间借贷纠纷一案作出（2016）黔0103民初3344号民事判决，被告薛晓芹不服本判决，向贵阳市中级人民法院提起上诉，贵阳市中级人民法院作出（2017）黔01民终6483号民事裁定，将该案发回重。一审法院另行组成合议庭审理本案，后原告向一审法院申请撤诉。此后，原告熊耀又再次以被告薛晓芹、邢恒，第三人黔象公司、李应明民间借贷纠纷一案，提起本案诉讼。审理中各方当事人为证明自己的主张，举证、质证如下一、原告另行提交的证据1、谈话笔录一份，拟证明原告并没有向黔象公司发生过借款关系或投资关系。经查，在该份谈话笔录中，黔象公司的法定代表人李应明表示，其不认识本案原告熊耀，与本案被告薛晓芹系通过邢恒认识，薛晓芹与黔创公司贵阳分公司（后更名为黔象公司）有经济往来，双方签订有借款合同，系每月一签，利息三分，但薛晓芹借给黔象的款项是她自己的还是从其他途径获取的其不清楚。至于2014年7月1日熊耀转给李应明的70万元可能是别人喊原告把款打到其账上，但薛晓芹不是其客户，至于吴某，是2015年下半年薛晓芹称不便出面后，就让其代签合同。被告薛晓芹对双方之间的上述款项往来没有异议，但认为其收到原告的100万元并非借款，而是原告通过其账户向黔象公司的投资款，原告在本案之前就向黔象公司打款，说明双方认识，而在本案中称不认识，是为了掩盖向黔象投资的真相。被告邢恒认为因薛晓芹自己有投资，得到的是自己的分红，不但没有收取原告利差，得到的比原告还少。第三人表示不清楚。经一审法院询问，原告表示关于李应明账户转款的70万元，系之前其将钱放在黔创收取利息，后来邢恒称其与薛晓芹在外面做了个盘，让其将款打在这边，所以才将钱拿回，打给薛晓芹。2、投资合同，拟证明审计报告中通过吴某（薛晓芹）账户投资的1375万元中王珏、祖宇等人与黔创公司都签有合同，而原告没有，说明其与被告并非借用账户投资，而是民间借贷。二被告表示与本案无关，第三人表示未参与，不清楚。二、被告薛晓芹提交的证据1、其本人、吴某、熊耀的银行流水，拟证明①薛晓芹在收到原告的款项后，在临近日期内按照邢恒的指示将钱打到李应明账户，说明原告是借被告账户进行投资；②在2015年5月由于被告薛晓芹的家人不同意继续用薛晓芹账号投资，邢恒找到吴某，将薛晓芹名下投资到黔象的资金转到吴某的名下，由吴某继续接替薛晓芹接收投资分红，吴某在2015年6月、7月、9月分别向原告转账支付3万元、2.5万元、2万元。原告认为通过被告薛晓芹提交的账户，可以看出，薛晓芹在收到原告的转款后，不仅将钱转给李应明，还转给了其他账户，所以并非如被告薛晓芹所述，只转给李应明，故而证明原告是将钱借给被告薛晓芹，再由其分配运作，原告也是在开庭时才知道薛晓芹将钱给了黔象。对于吴某的流水，因吴某本人并未掌握该卡，是由邢恒控制使用，利润也是根据邢恒的指示进行分配，通过流水反映，2015年6月3日进账15.4万元，在结合被告薛晓芹在原审已举证其出借的本金为440万元，可以计算得出对应的利率为3.5%，而其按3%的利率向原告分配利息，存在利差，如果是投资，其应进行共同分配，说明原告并非借用被告薛晓芹的账户进行投资。③关于原告的流水，虽然通过吴某账户打款，其实是邢恒的意思，应视为邢恒的行为。经一审法院询问，原告表示其与吴某之间无任何债权债务关系。被告邢恒对薛晓芹提交的银行流水真实性无异议，并表示，由于借用薛晓芹账户有多人，有的退出，有的进入，所以会体现出有向他人账户转款，但通过其账户向黔象投资的总金额是一致的。第三人对被告提交的上述证据的真实性无异议，未发表其他质证意见。2、吴某与黔象公司于2015年6月3日签订的《借款合同》、《收据》、《退款承诺书》，拟证明因薛晓芹家人的反对，薛晓芹不再同意用其账户继续向黔象公司投资后，改用吴某账户，在黔象公司出现问题后，公司向吴某出具退款承诺，但至今仍未退还。原告对证据的三性均不予认可，其认为退款承诺与原告没有关系，并称报案是因其父亲与黔象有投资。被告邢恒对证据的三性均予认可，并表示吴某与黔象之间没有440万元流水，是替换薛晓芹的账户。第三人未发表质证意见。4、公安机关询问笔录①对邢恒的笔录，拟证明2013年，祖某（邢恒前妻）熊某（熊耀姑妈）等人通过熊耀账户向黔创公司投资理财，2014年6月因黔创要求达不到一定规模要降息，熊耀要求邢恒为其找人凑钱保息继续投资，邢恒基于投资人中有公务员不便出面及同学薛晓芹人品好，用其账户投资放心，于是，邢恒叫熊耀等人把原投资款退回后通过薛晓芹的账户集中投资黔象公司，薛晓芹接收投资红利后，按投资如数转给投资人，薛晓芹未收分文好处。熊耀与薛晓芹并不认识，后因薛晓芹的家人反对，邢恒改用吴某的账户代签借款合同，并代转投资红利，也未收取分文。②对熊耀的笔录，证明熊耀曾直接转钱给黔创公司李应明账户进行投资，且其认可是通过邢恒的安排，将钱通过薛晓芹的账户转入黔创投资，其与被告薛晓芹并无直接关系。③对熊某的笔录，证明熊某曾通过熊耀的账户投资黔创，后因黔创对投资少的要降息，其弟邢恒就要其把钱转到薛晓芹账户，并言明是借薛晓芹的账户投资。因黔创还不起本息，就把邢恒开的黔创公司的捷豹车卖了38万，其中熊耀及熊某分得15.5万，其通过银行转账向熊耀转了14万，剩余1.5万是如何支付的记不清楚了。④对祖某（邢恒前妻）的笔录，证明其曾拿10万块钱通过熊耀的账户向黔创公司投资。原告对证据的真实性予以认可，但其认为公安对原告的笔录系恐吓作出，且对其的提问有倾向性；对熊某的笔录中称其参与卖车不属实，熊耀并未收到14.5万元，而是邢恒让熊某转交给熊某，其收到钱后，通过转账和现金支付给了熊某，其并不知道钱的性质。被告邢恒表示无异议，第三人表示不清楚。5、司法鉴定报告，拟证明熊耀等人通过薛晓芹账户集中款项投资到黔创公司李应明，通过薛晓芹账户收取利息并分转给熊耀等人。原告认为该鉴定不具有客观性，不能作为证据使用。被告邢恒认为鉴定报告系公安机关委托作出，在原告没有证据推翻的情况下，应具有证明效力。第三人表示对证据不清楚。经查一审法院审理的被告人徐小杰、罗川、雷雳非法吸收公众存款案中，公安机关委托贵州德华联合会计师事务所作出（2018）德华会专审字第【2018】033号专项审计报告及补充审计报告，其中载明吴某（薛晓芹）集资款为1375万元，并注明系熊耀、熊某、祖某等人通过薛晓芹账户集中款项投资到黔象公司李应明，通过薛晓芹账户收取利息并分转给熊耀等人。6、申请证人吴某出庭作证，吴某称其与薛晓芹及邢恒系同学，因为薛晓芹有特殊情况，邢恒让其为他办张卡，并到黔象公司将薛晓芹的名字更换成吴某的名字，卡办好后，其就将卡交给了邢恒。通过银行短信，黔象有打款到这张卡上，至于如何分配处理的，其不清楚。后来，其和熊耀及他的母亲、爱人等去找过黔象公司二次，为此，黔象公司还出具有还款承诺书，再后来，熊耀的父亲熊某打电话要其去报案，熊耀通过短信与其联系报案事宜，其去报案时熊耀的母亲也去了。被告认为，吴某的证词证实了原被告间不存在借贷关系，原告认为虽然发送的短信是其电话号码，但记不清楚是不是自己发的，被告邢恒、第三人对证人证言的真实性和关联性不持异议。三、被告邢恒提交的证据邢恒提交其与原告的录音电话一份，拟证明原告与被告薛晓芹不认识，邢恒与李应明的电话录音一份，拟证明原告之前在黔创公司有投资。对祖某的录像视频，与祖某部在公安的笔录相吻合。原告认为录音的来源不明，且有剪接的痕迹，不予认可。被告薛晓芹认为这些证据证明了其与原告不存在民间借贷关系。第三人认为与其的录音不全，其是根据案件开庭出示的证据，才说之前原告有向黔创投资。二第三人未提交证据。一审法院认为:本案的争议焦点在于原被告之间是否存在民间借贷关系？民间借贷基本事实有二，其一借贷双方达成借贷的合意，其二款项已经交付。本案中通过银行转账凭证及双方往来流水，证实原告向被告薛晓芹转账100万元，对此，被告薛晓芹亦予以认可。现原告主张上述款项的性质为民间借贷，被告则主张上述款项的性质为原告借用被告的账户共同投资，双方并非民间借贷关系，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”之规定，被告应当对自己的抗辩主张提供相应的证据，被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，被告薛晓芹提交的原告在公安的询问笔录中，其表示其与被告薛晓芹并无直接关系，其是通过邢恒的安排，将钱通过薛晓芹的账户转入黔创投资，而通过双方的银行流水及短信记录等证据，反映出被告薛晓芹在收到原告款项后，确实将款项打到黔象公司李应明账户，并且按照邢恒的指示，通过薛晓芹和吴某账户，向原告支付相关款项，而根据贵州德华联合会计师事务所作出（2018）德华会专审字第【2018】033号专项审计报告及补充审计报告，其中载明：吴某（薛晓芹）集资款为1375万元，并注明系熊耀、熊某、祖某等人通过薛晓芹账户集中款项投资到黔象公司李应明，通过薛晓芹账户收取利息并分转给熊耀等人，对此，一审法院认为，被告薛晓芹已就自己的主张提供了初步证据，在此情况下，原告应当就双方存在民间借贷关系承担进一步的举证责任，而在本案审理中，原告认可其与被告薛晓芹未见过面和通过电话联系进行过商量，而是通过邢恒达成的与薛晓芹的口头借款协议，对此，其并未提交被告薛晓芹授权邢恒借款的相关证据，且邢恒亦当庭否认通过其为薛晓芹向原告借款，亦没有为双方进行过借款的意思联络，薛晓芹亦不予认可，因此对原告主张的其与被告存在口头的借款协议难以认定。同时，原告作为出借人，其在与借款人无沟通、无凭证的情况下，出借上百万的大额款项，亦有悖于民间借贷的一般操作习惯，因此，对原告主张的民间借贷关系，一审法院不予认定。至于原告称其在公安的笔录系恐吓，鉴定报告不客观，不能采用之主张，因其并未提交证据予以证实，一审法院不予采信。针对原告陈述二被告共同支配向原告借到的借款并共同分配借款产生的利差，故应认定为共同借款人，要求二被告承担连带还款责任的主张，一审法院认为，按原告诉状陈述，其是通过邢恒与被告薛晓芹达成的借款协议，即是说，即使原告与薛晓芹之间存在民间借贷关系，邢恒的身份也仅仅是中间人，介绍人，根据合同相对性原则，其承担还款责任亦无充分法律依据，何况连带责任属于比较严格的法律责任，要有明确的法律规定或合同的约定，在原告与薛晓芹之间民间借贷关系都不能认定的情况下，原告主张二被告承担连带责任缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。至于原告主张二被告存在利差，属经营行为，应认定双方为借贷关系的主张，一审法院认为，民间借贷法律关系的认定包括借贷的合意和款项的交付两方面，而本案也以前述的理由认定双方不存在民间借贷法律关系，即使原告认为被告未足额向其支付黔象公司付出的利息，其应当通过另外的法律关系向被告主张，但并不能改变本案基础法律关系的认定，因此，对原告的该项主张，一审法院亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告熊耀的诉讼请求。案件受理费18120元，由原告负担。二审期间，当事人未提交新证据，二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，被上诉人在一审中已初步举证上诉人转款给薛晓芹的款项可能系上诉人向黔象公司的投资款，在此情况下，上诉人依法应就双方存在民间借贷法律关系继续举证，在上诉人不能提供充分的证据证明双方存在借贷关系的情况下，上诉人应承担举证不能的不利后果，一审法院未予认定上诉人与被上诉人之间存在民间借贷法律关系的论述非常详尽，本院在此不予赘述。综上所述，上诉人熊耀的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18120元，由上诉人熊耀负担。本判决为终审判决。审判长  谢清明审判员  汪 静审判员  刘 华二〇一九年十一月二十五日书记员  李媛媛