江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终3340号上诉人（原审原告）：谭祖舟，男，1972年3月14日出生，汉族，住赣州市南康区。委托诉讼代理人：巫海明，江西金蓉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赣州市南康区浙鑫物流有限公司，住所地：赣州市南康区龙岭镇龙岭工业园东顺楼。法定代表人：蓝浪，系公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：缪智怡，江西金蓉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭礼樑，男，1965年7月23日出生，汉族，住赣州市南康区。上诉人谭祖舟、赣州市南康区浙鑫物流有限公司（以下简称“浙鑫公司”）因与被上诉人谭礼樑提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省赣州市南康区人民法院（2019）赣0703民初2146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，以询问调解庭审方式进行了审理。上诉人谭祖舟及其委托诉讼代理人巫海明、上诉人赣州南康区浙鑫物流有限公司委托诉讼代理人缪智怡、被上诉人谭礼樑到庭参与诉讼，本案现已审理终结。谭祖舟上诉请求：1.依法判决撤销赣州市南康区（2019）赣0703民初2146号民事判决书第一项，改判被上诉人浙鑫公司赔偿谭祖舟各项损失计人民币：73029.60元（135037×80%一35000）；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人为被上诉人公司提供劳务，装卸货物上下车的货梯由被上诉人提供，提供劳务作业时也是由被上诉人公司的管理人员现场进行作业指挥、安全管理和调度，本案事发时，因作业现场是在室外，泥巴地面上坑洼不平，上诉人等现场装卸货物的人员频繁上下货梯装货导致货梯有移动、摇摆，但被上诉人公司在现场的管理人员在案发前没有及时发现并对存在摇摆、松动的货梯进行复位固定，没有提供并采取必要的安全防护措施，货梯也没有安装安全护栏，现场作业时安全管理存在严重的疏漏，从而导致本案事故的发生。因此，被上诉人应当依法承担80%以上的赔偿责任，上诉人在本案提供劳务的过程中没有任何的过错和过失行为，并不存在任何的作业操作不当行为，依情依理，本不应当承担任何的责任。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，但责任划分比例不当，请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。浙鑫公司上诉请求：1.依法撤销赣州市南康区人民法院（2019）赣0703民初2146号民事判决，并改判上诉人无需向被上诉人谭祖舟赔偿46022元；2.本案一审、二审诉讼费用均由两被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人谭礼樑之间属承揽关系。被上诉人谭礼樑提供装车服务的模式具有一定的灵活性，管理上具备自主性特征，无需接受物流企业的监管。上诉人支付报酬的标准为在规定时间内装车完毕且必须交付符合安全运输条件的装车结果，被上诉人谭礼樑如何实施装车行为、安排多少人实施该行为则无需接受上诉人的指挥、监督，期间不具备控制性，不存在人身依附关系。一审判决未结合在案其余证据认定基本事实，闸述形成劳务关系的理由不明确、不具体，无法使上诉人信服；二、谭礼樑会从每车次装卸费中按人头抽取10元作为“电话费”，谭祖舟也在一审法庭调查中自认其系谭礼樑安排到上诉人处装车的，不与上诉人的工作人员直接联系。谭礼樑从事物流装车业务十几年，具有十分丰富的从业经验，谭祖舟、刘家胜、谭伟忠等人长期跟随谭礼樑从事装车业务并应接受其约束，被上诉人谭礼樑与谭祖舟、刘家胜、谭伟忠等人之间属雇佣关系；三、关于责任划分的问题。被上诉人谭祖舟放弃对谭礼樑主张权利，该行为的后果不能转嫁给上诉人。谭祖舟系谭礼樑临时叫来帮忙，其不具备装车的专业经验，但一审判决仅认定其系“不慎从货梯上摔至地面受伤”并未查明坠落受伤的原因，请求重新评定本案责任划分。综上，请求二审法院支持我方上诉请求。针对谭祖舟上诉请求，浙鑫公司答辩意见与其上诉意见一致。针对浙鑫公司上诉请求，谭祖舟答辩意见与其上诉意见一致。针对谭祖舟及浙鑫公司上诉请求，谭礼樑答辩称，上诉人的上诉请求和事实理由不能成立。谭祖舟向一审法院起诉请求：判令被告浙鑫公司赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、误工费等损失共计125940元。一审法院经审理查明,原告自2018年1月15日起与被告谭礼樑一起共同为被告浙鑫公司提供装卸货物等劳务。同年2月4日11时左右，原告为被告浙鑫公司装卸货物，其踩着货梯（该货梯由被告浙鑫公司提供）搬运货物上车时不慎从货梯上摔至地面致伤，后被送至医院住院治疗109天，共花费医疗费26549.93元。原告的出院医嘱载明：出院后继续休息一个月。后原告向赣州市南康区劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系，该委驳回原告申请。原告伤情经南康明信司法鉴定中心评定为十级伤残，其误工费被评定为150天。原告为此支付鉴定费1400元。被告浙鑫公司事发后垫付了原告的医疗费26000元，并向原告支付了生活费9000元。据原告、被告谭礼樑陈述，被告谭礼樑召集原告及案外人刘家胜、谭伟忠等人共同为被告浙鑫公司装卸货物，且从事搬运工作的人员均同意由被告谭礼樑从劳动报酬中抽取10元/车的电话费，剩余的劳动报酬予以平均分配。被告谭礼樑等人也会为其他物流公司从事搬运工作，但原告和被告谭礼樑等人2019年1月至事发时均在被告浙鑫公司处提供劳务。被告浙鑫公司未举证证明在原告等人从事货物装卸工作时提供了必要的安全防护措施和安全管理。南康区金鸡派出所、南康区东山社区居委会出具证明一份，载明：经房东蔡文清证实，谭祖舟自2015年2月21日起至今在东山中心花园拆迁安置房租房居住。一审法院认为，原告和被告谭礼樑等人为被告浙鑫公司提供装卸货物等劳务，上述工作注重的是无形的劳务给付，而非注重物化的劳动成果的交付，且结合被告浙鑫公司提供货梯等工具的事实，可认定原告、被告谭礼樑与被告浙鑫公司形成劳务关系的事实。原告在从事劳务过程中受伤，被告浙鑫公司应根据其过错承担相应的责任。关于原、被告的过错认定问题。被告浙鑫公司作为接受劳务一方，未提供必要的安全防护措施及安全管理，存在较为明显的过错，应承担主要责任；原告在工作中未尽足够安全注意义务，工作中存在过失，自身存在一定过错，应承担次要责任。本案中无证据表明被告谭礼樑存在过错，依法无需承担责任。结合当事人的过错程度及原因力大小，确定由被告浙鑫公司承担60%的赔偿责任，原告自行负担40%的责任。关于原告损失的认定问题。原告主张的医疗费26549.93元、住院伙食补助费4360元、营养费4360元、精神抚慰金5000元和交通费1000元，结合原告的治疗情况、伤情等，予以支持；原告评残十级，其从事搬运工作，主要收入并非来源于农村，且在城镇居住生活，残疾赔偿金可按城镇标准计算，计67638元（33819元/年×20年×10%）；原告的误工费结合其务工情况和伤情可按2018年度江西省城镇私营单位居民服务业标准计算139天，计14252.64元（37426元/年÷365天×139天）；护理费可按2018年度江西省城镇私营单位居民服务业标准计算109天，计11176.53元（37426元/年÷365天×109天）；原告自行委托的误工期非必要鉴定项目，该部分鉴定费用不应由被告浙鑫公司负担，故酌定原告的鉴定费损失为700元。综上，原告的损失合计135037元，该损失由被告浙鑫公司赔偿60%，计81022元；其余损失由原告自行负担。被告浙鑫公司已垫付的35000元予以核减后，还应赔偿46022元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告赣州市南康区浙鑫物流有限公司赔偿原告谭祖舟损失46022元；二、履行期限：限赔偿义务人在本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2819元，减半收取1409.5元，由原告负担563.5元，由被告浙鑫公司负担846元。二审中，被上诉人谭礼樑提供书证一份，证明谭祖舟是在下雨天的斜坡路上装车导致的受伤。上诉人浙鑫公司对该组证据的三性及证明对象均有异议，而且该证据可以证明谭礼樑从手下的工人抽取了10元电话费作为提成。上诉人谭祖舟对该组证据不持异议。本院认为，该证据能证明谭祖舟受伤时的事实，具有真实性，可以采信。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉人谭祖舟因在为上诉人浙鑫公司提供劳务过程中摔伤遭受经济损失的事实，各方当事人并无异议。本案争议的焦点在于：第一，本案中，本案当事人之间法律关系的认定？第二，本案赔偿责任的划分。针对第一个焦点，根据查明的事实，被上诉人谭礼樑等人受雇于浙鑫公司，提供货物装卸劳务，上诉人谭祖舟经人介绍并征得浙鑫公司同意为公司提供劳务，按月计件计酬，被上诉人谭礼樑只是作为劳务召集人，与浙鑫公司每月结算总报酬，从每件车次中提取10元电话费用，剩余劳动报酬由当月参加了装卸劳务的工人平分，由被上诉人谭礼樑按劳分配，所得10元话费报酬是从事劳务的工人按当地习俗自愿给予的。由此，被上诉人谭礼樑与上诉人谭祖舟及其他工人均是受雇于浙鑫公司，由浙鑫公司发放报酬，与浙鑫公司均系雇佣关系，浙鑫公司系雇主，被上诉人谭礼樑与上诉人谭祖舟系雇员。浙鑫公司提出的以被上诉人谭礼樑抽取了10元电话费从而认定其与被上诉人谭礼樑系承揽关系，被上诉人谭礼樑与上诉人谭祖舟系雇佣关系的主张，与事实证据不符，不予支持。第二，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。浙鑫公司作为雇主，依法应当承担赔偿责任，且在接受劳务过程中，未提供必要的安全防护措施，疏于安全管理、监督，对损害后果应承担主要责任。上诉人谭祖舟作为成年人，应当在提供劳务过程中，注意安全防范，其疏忽大意，未尽充分的安全注意义务，对损害后果存有一定过错。综上，上诉人浙鑫公司、谭祖舟提出的上诉请求和理由均不能成立，上诉主张予以驳回。原判事实清楚，适用法律正确，处理妥当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1426元，由上诉人赣州市南康区浙鑫物流有限公司负担951元，上诉人谭祖舟负担475元。本判决为终审判决。审判长  郭卫真审判员  宋玉玲审判员  沈象筠二〇一九年十一月十一日法官助理黄婧书记员管燕梅