山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终10021号 上诉人(原审原告）：周鹏，男，1989年3月13日出生，汉族，无业，现住青岛市市北区，户籍所在地山东省龙口市。 委托诉讼代理人：董帅强，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：常曌，男，1984年9月6日出生，回族，无业，现住青岛市市北区，户籍所在地沈阳市浑南区。 上诉人周鹏因与上诉人常曌合伙合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院(2019)鲁0203民初4510号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周鹏及委托代理人董帅强、上诉人常曌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 周鹏上诉请求：1、撤销青岛市市北区人民法院(2019)鲁0203民初4510号民事判决书；2、解除双方于2017年12月26日签署的合伙经营协议书，常曌返还周鹏投资款8万元及相应利息（自2017年4月27日至实际给付之日，按银行同期银行贷款利率计算，暂计至2019年3月21日为3180元），常曌支付周鹏2017年12月25日至2018年2月10日劳务报酬共计24000元；3、本案一、二审诉讼费由常曌承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。首先，一审法院认定基本事实错误，常曌并未全部履行现金出资义务。在一审庭审中，常曌列举的其花费的资金中仅有7万余元系用于经营餐厅，与合伙协议约定的常曌应投入的50万相差甚远，常曌并未完成约定的出资义务。其次，餐厅无以为继、停业注销，正是因为常曌出资不到位导致，常曌构成根本违约，应赔偿周鹏的经济损失。而餐厅作为个体工商户，其设立、注销、财务状况以及清算事宜均完全掌控在常曌手中，周鹏无从知晓餐厅的财务状况，也曾多次要求清算但不被准许。常曌是否将周鹏投资的资金用完后即停业、注销餐厅也未可知，其独自享受收益，而周鹏未获得丝毫投资收益，且合伙报酬也分文未得。根据合同法及相关规定，当事人请求损害赔偿的权利不因合同终止而消灭。无论合伙协议是因为常曌违约解除，还是合伙事业不能完成而终止，都是因常曌的过错导致。在常曌存在前述违约情形的情况下，周鹏有权要求常曌承担违约责任，赔偿损失。综上所述，常曌构成根本违约，极大地损害了周鹏的合法权益。一审法院未查清基本事实，请二审法院对本案依法改判或发回重审。 常曌辩称，1.依法驳回周鹏的全部诉讼请求；2.由周鹏承担本案相关费用。一、周鹏在未经常曌同意就主动提出撤股后已不再参与本项目任何事物。二、周鹏既说自己参与运营，负责店内工作，又说自己不了解任何运营及财务情况，前后冲突。事实是店内每人都有权利查看运营及财务情况。三、周鹏自己制作了店内支出的报表作为退股邮件的附件，又不承认其开支，这是明显的诚信缺失。四、周鹏已强制撤股退出在先，放弃合伙人权利并不再履行合伙人义务在先，何来清算？直至2018年3月耗尽了所有的项目投入，合伙事业因无法支撑继续进行而告终，常曌已在一审案件中提供投资证据，证明常曌投资款项已足额按约投入并全部花费在本项目中。常曌已找到当时项目所在地大融城的两家邻居商铺负责人作为证人来证明：周鹏本人并未按约如期到岗到店负责运营店内事物，以及常曌曾在周鹏拉拢另一合伙人俞正洋一同撤股后，请求常曌的证人帮忙找寻厨师来维持经营，但最终挽救无效导致商场对常曌的餐厅进行封铺强制撤铺处理，因此，请求允许常曌的证人出庭作证。周鹏见项目失利就重新拟订合伙协议抬高自己及女友（另一名合伙人俞正洋）的薪酬和分红比例，然后马上又串通女友一起提出撤股，没有为合伙事业付出及着想，只想着要钱的行为是对合伙事业极度的不服责任，周鹏正在试图使用法律手段但歪曲事实来索要投资金额和根本就不存在的薪酬。请二审法院给予公正判决，并依法驳回周鹏的全部诉讼请求。 常曌上诉请求：请求驳回常曌支付周鹏薪酬24000元的判决。事实与理由:常曌已在一审中提出，周鹏的薪酬内容是在2017年12月26日共同签署的第二份合伙协议中才有提及，而周鹏仅提供几张微信聊天记录来证明他有按合伙约定的工作内容而履行的职责义务是完全不充分的。周鹏自签署第二份协议至合伙事业结束，期间并未按合伙协议中描述的职责履行其工作义务，也并未做到工作日按照常规时间到店执行工作内容，周鹏的确有参与极少量的店内事物但微乎其微，所以恳请法院要求对方举证其工作内容、到店时间及工作时长的事实。在周鹏不能提供有效证据的前提下，常曌依旧像一审中所说，不能承认支付周鹏要求的薪酬数额。最重要的是常曌已提供有效证据，并得到周鹏对此证据的认可，已证明周鹏本人于2018年1月20日在未经所有合伙人同意的情况下，决定退股并不再参与及负责其承诺的合伙事业，当时周鹏退伙的要求中只阐述了自己要求退股的内容，并没有要求薪酬的内容，其原因是周鹏当时根本就没有自己能拿薪酬的合理理由支撑！周鹏的退伙行为也导致了合伙事业不能进行而强制终结！致使常曌投资的50多万全部损失！仅仅25天！周鹏自提出退伙要求后，已不再履行其合伙协议中职能描述的任何实质工作和义务，并未到岗到店参与任何工作，无理由接受任何酬劳。法律对“薪酬”的定义也应该是有相应付出并与其等价的，不能因为在合伙协议中签订了“薪酬及职责”内容就可以任由其云游四海而无条件支付其酬劳。在周鹏不能拿出任何的考勤证据和工作成果证据的前提下，法律上应该是坚决不予支持的！另外，即便判定了支付周鹏薪酬，在合伙协议中已有详细描述关于本合伙项目涉及的一切费用及债务都应按照所有合伙人的比例三人共同承担，并非是常曌本人的义务，请法院根据法律公平分配。综上所述，请求撤销关于支付周鹏薪酬24000元的判决，给予依法改判。 周鹏辩称，周鹏已经按约定履行了所有出资义务并按约进行了工作，是常曌未能履行50万的出资义务导致合伙事业不能完成，使得周鹏付出的8万元投资款血本无归，常曌应对周鹏的全部损失即已出资的8万元及约定的合伙报酬承担赔偿责任。 周鹏向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除周鹏与常曌2017年12月26日签署的《合伙经营协议书》。2、判令常曌返还周鹏投资款8万元及相应利息（自2017年4月27日至实际给付之日，按银行同期贷款利率计算，暂计至2019年3月21日为3180元）。3、判令常曌支付周鹏2017年12月25日至2018年2月10日劳务报酬共计24000元。4、诉讼费用由常曌承担。 一审法院经审理查明： 为主张其诉讼请求，周鹏提交证据如下： 证据一、周鹏提交《合伙经营协议书》一份，证明2017年12月26日，周鹏与常曌双方签订合伙经营协议书，约定：常曌以人民币50万元现金及劳务入股，周鹏以现金8万元及劳务入股。 证据二、周鹏提交转账记录及微信聊天截图一份。证明周鹏已按约支付8万元到常曌账户作为投资款并提供了劳务，同时周鹏于2017年12月25日参与实际经营，餐厅于2018年2月10日停业，按照合伙协议周鹏应得报酬24000元。常曌对该证据真实性无异议，但对其证明事项有异议，质证意见与答辩意见一致。 证据三、周鹏提交市北区云上轻食餐厅登记信息2份，以证明由于常曌未按约投入资金，导致餐厅资金断裂、无法及时采购原材料、无法支付房租、无法按时支付投资人收益等，最终致使餐厅停业，且常曌已经办理了注销登记。同时证明常曌构成根本违约，致使合伙协议无法履行，周鹏有权解除合伙协议，常曌应返还周鹏投资款8万元及相应利息并支付劳务报酬24000元。常曌对该证据真实性无异议，但对其证明事项有异议，质证意见与答辩意见一致。 常曌为证明其抗辩主张，提交证据如下： 证据一：《2017年4月25日合伙经营协议书》原件及复印件；证明事项：常曌与周鹏在2017年4月25日首次签订《合伙经营协议书》自此建立合伙人关系，当时周鹏本人为纯投资者，自愿参股并不参与店内工作。 证据二：《2017年12月26日合伙经营协议书》原件及复印件；证明事项：周鹏自愿参股并不参与店内工作，开业后因经营状况不理想，周鹏提出有办法提升营业状况，并要求提高自己及其女友俞正洋所占技术股份及分红比例，于2017年12月26日再次签订由周鹏本人起草的《合伙经营协议书》并按其意愿提高了周鹏及俞正洋的股份及分红比例，同时降低了常曌的股份及分红比例，2018年2月已按协议书中第十条第3小条中阐述的“合伙事业不能完成”而自动终止。此期间在不违反法律法规强制性规定的情况下，签订的《合伙经营协议书》是合法有效的。 证据三：投资资金转账证据图片打印版17张； 证据四:投资资金转账证据图片电子文件62个，其中包括：工商银行付款图片电子文件4个；招商银行付款图片电子文件2个；微信付款图片电子文件22个；支付宝付款图片电子文件34个； 证据五:投资相关发票及收据18张； 证据六:《卓越·大融城商铺租赁合同》原件及复印件； 证明事项：周鹏未经全体合伙人同意，带动俞正洋（即另一名负责产品出品的关键合伙人）执意退出，拒绝履行其作为合伙人的义务，直接造成合伙事业经营终止以及其他合伙人的经济损失，大融城运营管理团队（即云上轻食餐厅所在购物中心的管理团队）于2018年3月以本餐厅店铺无法继续正常运营，违反了商场合同为由，按照合同内容对店铺采取了强制撤铺，所有资金押金不予退还，一切设备不予清算。至此，合伙事业告终。 证据七（原件）:《厨房设备购销合同》； 证据八（原件）:《工程改造施工合同》； 证据九（原件）:《桌椅家居购买合同》； 证据三、证据四、证据五、证据七、证据八、证据九共同证明事项：常曌合伙期间已按约足额投资人民币50万元，现有可提供证据的总投资金额594317.86元，其中，提供转账图片证据的金额511967.86元；提供纸质发票及收据的金额4984元，常曌筹备运营管理酬劳77366元（筹备期51466元，营业期25900元），以上是有记录并能提供证据的投入费用，由于店铺已关闭1年多，当初开设的公户以及收款机账户、各平台的商家账户均已注销，很多当初的现金账目和日常支出已经无法找到相关记录，综上所述足以证明常曌已如约足额投入款项甚至超出约定的资金投入！常曌在运营期间，投资资金范围内已足额支付了运营所需各项费用，包括但不限于员工工资、原材料、房租水电费等。周鹏身为合伙人，拥有参与股东会、参与经营决策、餐厅所有售卖平台的管理账号使用权限、自行用人及采购等最高权利，其权利义务等同于其他合伙人。除《合伙经营协议书》内容以外，不受合伙项目中的任何人或任何制度的管理、支配、限制和约束，周鹏和常曌更不存在任何上下级从属关系，也无需履行任何劳动义务，周鹏对自身有完全的自主控制权和自由度。因此，周鹏诉常曌拒绝公示财务账目，无法清算等并不属实！致餐厅停业，合伙事业停止的真实原因是餐厅品类选择不理想，从开业至停业一直无法盈利，周鹏见势联同另一合伙人俞正洋在未经所有合伙人同意的前提下一起强制退伙而最终致使合伙事业无法继续，被迫停止。 证据十：周鹏强制退伙邮件截图证明电子版及打印版各1张；证明事项：证明致餐厅停业，合伙事业停止的真实原因是餐厅品类选择不理想，从开业至停业一直无法盈利，周鹏见势联通另一合伙人俞正洋在未经所有合伙人同意的前提下一起强制退伙而最终致使合伙事业无法继续，被迫停止。 证据十一：投资金额历史记录对应表格电子版及打印版各1张。证明事项：系常曌单方制作的以便法院查询常曌方投资情况的投资款对应表。 周鹏对常曌提交的证据质证意见如下: 1、对证据一的真实性无异议，但合伙事宜应以三方后期于2017年12月26日所签订的协议为准。 2、对证据二的真实性无异议。 3、对证据三、证据四的真实性认可，但周鹏针对其中部分转账行为的关联性不认可，其中周鹏认可金额为72256.8元。 4、对证据五中周鹏认可金额为1410元。 5、对证据六真实性认可，但支付的押金应已在退租后退还。 6、对证据七的真实性不认可，该厨房设备购销合同的采购方为空白，不能证明是云上餐厅购买的。而且，常曌也未提供购买设备的收据或发票，该笔资金不予认可。 7、对证据八的真实性认可，但常曌未提供施工款支付凭证，对该笔资金不予认可。 8、对证据九真实性不认可，该桌椅家具购买合同的采购方为空白，不能证明是云上餐厅购买的。 9、对证据十真实性认可，但该邮件中周鹏的退伙申请没有得到常曌的认可，并且合伙财务状况周鹏不清楚，也没有经过清算，周鹏的合伙人权利不因发送该邮件而灭失。 10、对证据十一真实性不予认可，该证据系常曌自行制作。 一审法院认为，周鹏与常曌签订的《合伙经营协议书》系双方当事人真实意思的表示，合法有效，周鹏、常曌双方均已按合同约定完全履行了以现金及人力技术入股的合同义务。根据《合伙经营协议书》约定，若合伙事业完成或不能完成时，合伙人有权终止合伙协议，现市北区云上轻食餐厅已于2018年6月6日被工商行政部门依法注销，合伙事业显然不能继续进行，故周鹏、常曌双方均有权终止合伙协议，而不是解除合伙协议，按照协议规定，周鹏、常曌双方当事人应对涉案餐厅债权债务进行清算。在未经清算的前提下，周鹏要求解除《合伙经营协议书》及返还周鹏投资款8万元及相应利息的诉讼请求不妥，故周鹏该诉讼请求一审法院不予支持；经周鹏、常曌双方确认，周鹏于2017年12月25日参与市北区云上轻食餐厅的实际经营，餐厅于2018年2月10日停业，《合伙经营协议书》约定自2017年12月25日起应每月应支付周鹏16000元的薪酬，因此，周鹏要求常曌支付2017年12月25日至2018年2月10日劳务报酬共计24000元的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，一审判决：一、常瞾于判决生效之日起10日内支付周鹏薪酬24000元；二、驳回周鹏的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2444元，减半收取1222，由周鹏负担826元，由常瞾负担396元。 二审中，周鹏向本院提交证据1、微信群聊天截图，证明周鹏的履职。证据2、周鹏制定的运营方案、外卖方案、分工方案、店铺产品菜单、招聘海报、竞品分析等。证明周鹏已按照合伙合同充分履行其职责。证据3、微信群聊天截图，证明常曌的失职，由常曌负责的吧台多次无人负责，对合伙事业造成巨大伤害。证据4、微信群聊天截图，证明常曌挪用公款。证据5、常曌与厨房设备供应商的电话录音。证明常曌对厨房设备供应商有欠款，其出具的付款凭证虚假，常曌未经其他合伙人同意，私下变卖厨房设备并留为己用。证据6、2018年3月9日拍摄的厨房设备视频。证明2018年3月9日，周鹏与合伙人俞正洋到后厨查看了厨房设备，对常曌正在变卖厨房设备的情况不知情。常曌经质证对证据一的真实性没有异议，对证明事项有异议。双方在2017年12月27日才签订了协议，对周鹏的薪资才有约定，而微信内容是2017年12月27日之前的，不是作为合伙人即周鹏所称履行2017年12月27日之后的工作。证据二的真实性没有异议，但也是在双方签订第二份协议之前作的，只有一小部分是2017年12月27日之后的工作。对证据三的真实性没有异议，对证明事项有异议。证据本身就不能证明待证事项。对证据四的真实性没有异议，对证明事项有异议。不足以说明常曌没有出资，一审中，常曌已经举证证明投资超出50万的投资数额。证据五的真实性没有异议，对证明事项有异议，常曌不欠供应商的货款，所有的通话内容都没有说常曌已经变卖设备。对证据六的真实性无法确认，录像的时间是2018年3月9日，2月10日商场封了常曌的餐厅，之后的事情常曌不知情。常曌申请证人张某、仪德隆出庭作证，证人张某称，我想说明常曌的合伙人周鹏很少到店里，开业3、4个月我很少见到他，我一直以为他不在店里上班。证人仪德隆称，常曌的合伙人之一没有天天在餐厅上班，名字不知道，就是在座的那位（指周鹏）。周鹏对证人证言的质证意见是，两位证人的身份无法确认，不排除他们是受常曌的利诱出庭作证。两位证人对周鹏的工作并不了解，无法证明周鹏每天是否在单位工作的事实。常曌对证人证言的质证意见是，证人是合伙餐厅的邻居，是其他店铺的负责人。合伙餐厅是没有墙的中岛铺，大家都能看到。常曌与证人没有事前进行过沟通，所以他们不知道常曌合伙人的名字及所有合伙人的工作职责，他们只需要证明周鹏没有到餐厅上班即可。因常曌对周鹏提交的证据一、二、三、四、五的真实性没有异议，本院予以确认。常曌的证人证言，内容不确定，且没有其他证据佐证，真实性无法确认。 二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，依法成立的合同应当受到法律保护。周鹏与常曌及案外人俞正洋签订的《合伙经营协议书》系当事人真实意思的表示，依法成立并生效，三方均应依诚信履行。协议约定，合伙事业完成或不能完成时，合伙人有权终止合伙协议。周鹏与常曌提供的证据可以证明，周鹏、常曌均已按合同约定履行了以现金及人力技术入股的合同义务，合同已开始履行。因市北区云上轻食餐厅于2018年2月10日停业，营业执照也被工商行政管理部门依法注销，合伙事业不能继续进行，因此，周鹏、常曌均有权依合同约定终止合伙协议，而不是解除合伙协议。周鹏自2017年12月25日到2018年2月10日参与了市北区云上轻食餐厅的实际经营，由其在本案一、二审中提交的证据予以证明，且常曌对周鹏所做的部分工作也予以认可，周鹏按协议约定请求常曌支付24000元劳务报酬，符合合同约定，应予以认可。根据合伙协议约定，合伙协议终止后，三方共同进行清算，对债权债务及投资进行清偿，在未经清算的情况下，周鹏要求解除合伙协议返还投资及利息的诉讼请求，不符合合同约定，欠缺事实及法律依据，不应予以支持。故一审法院判决常曌支付周鹏24000元薪酬无不妥之处，本院予以确认。周鹏所称常曌投资数额不足，常曌所称周鹏未实际到餐厅工作的上诉主张,均不应予以采纳。 综上，上诉人周鹏、上诉人常曌上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人周鹏预交的二审案件受理费2444元，由上诉人周鹏负担。 上诉人常曌预交的二审案件受理费2444元，由上诉人常曌负担。 本判决为终审判决。 审判长  高大海 审判员  朱见晓 审判员  刘歆鑫 二〇一九年十一月二十五日 法官助理 韩晓琪 书记员隋欣孜