广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终10526号上诉人（原审被告）：东莞市厚街励勤石材加工厂。住所地：广东省东莞市厚街镇新围村南路20号。统一社会信用代码为92441900MA4WAPBQ9H。经营者：张邦祥，总经理。委托诉讼代理人：谢英，该公司员工。委托诉讼代理人：刘毅，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭思龙，男，1977年8月5日出生，住云南省大理白族自治州弥渡县。委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：周小霞，广东烽庭律师事务所辅助人员。上诉人东莞市厚街励勤石材加工厂（以下简称励勤石材厂）因与被上诉人彭思龙健康权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初16125号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。彭思龙向一审法院起诉请求：1.励勤石材厂向彭思龙支付残疾赔偿金294445.25元【40975元/年×20年×40%－33354.75元（社保已付一次性伤残补助金）】；2.励勤石材厂向彭思龙支付被扶养人生活费130858元【年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，彭思龙的父亲陈大鹏生活费为30198元/年×（9年+1个月）×40%÷3=36573.13元；母亲彭金秀生活费为30198元/年×（9年+8个月）×40%÷3=38921.87元；继子陈启航生活费为30198元/年×（9年+2个月）×40%÷2=55363元，合计130858元】；3.励勤石材厂向彭思龙支付精神损害抚慰金40000元；4.励勤石材厂向彭思龙支付住院伙食补助费差额900元【100元/天-70元/天)×30天】；5.励勤石材厂向彭思龙支付营养费20000元；6.本案诉讼费由励勤石材厂承担。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第三款、第一百四十二条的规定，判决：一、限励勤石材厂自判决发生法律效力之日起三日内向彭思龙赔偿423773.41元；二、驳回彭思龙的其他诉讼请求。一审案件受理费8594元，由彭思龙负担1000元，励勤石材厂负担7594元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初16125号民事判决。励勤石材厂不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回彭思龙的一审全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由彭思龙承担。事实和理由：彭思龙患职业病属于工伤，应受劳动法律法规调整，其已按工伤标准获得相关赔偿和经济补偿，依法不应再提起人身损害赔偿之诉。一审判决依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，认定励勤石材厂应当对彭思龙患职业病承担侵权责任，属于法律关系认定及法律适用错误，请求二审法院予以纠正。（一）彭思龙依据《中华人民共和国职业病防治法》请求残疾赔偿金等，与法律规定不符。企业职工对用人单位主张民事赔偿，有两项规定：一是《中华人民共和国职业病防治法》，虽然赋予职业病职工对用人单位的人身损害赔偿请求权，但该项赔偿请求权需要“有关民事法律”作出具体规定。二是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，以损害是否因第三人侵权引起作为标准，分别采取侵权责任与工伤保险责任两种不同的处理方式。对于非因第三人侵权引起工伤事故的，请求权人只能主张工伤赔偿。这实际上已否定受害职工对应当参加工伤保险统筹的用人单位关于工伤事故的人身损害赔偿请求权。因此，用人单位与工伤职工包括职业病患者之间形成工伤保险法律关系，与侵权赔偿法律关系不同。彭思龙一审请求的残疾赔偿金等均无法律依据。（二）一审判决认定励勤石材厂未为彭思龙提供安全的劳动环境存在过错，属于认定事实错误。彭思龙并没有证据证明励勤石材厂对其患尘肺病存在过错。励勤石材厂已依法为劳动者提供符合国家标准的工作环境和劳动防护用品，并多次组织安全生产培训明确要求彭思龙工作时需戴防护口罩，必要时带水作业，工作过程中可能产生的职业病危害后果、职业病防护措施和待遇等也如实告知彭思龙。彭思龙在一审庭审时确认参加了励勤石材厂组织的安全生产培训。彭思龙患职业病，并非基于励勤石材厂没有提供劳动保护条件，而是与彭思龙的自身体质，以及领用劳动防护用品后在工作中是否按要求使用和配带有很大关系。励勤石材厂的其他与彭思龙同岗同期甚至比彭思龙更早入职的员工都没有患职业病。此外，励勤石材厂依法支付了彭思龙劳动报酬，并为其购买社会保险。（三）一审判决认定一次性伤残补助金与残疾赔偿金本质相同，那么，除了扣减彭思龙从社保机构获得的一次性伤残补助金外，还应当扣减彭思龙在提起劳动争议仲裁时请求励勤石材厂支付的一次性伤残补助金。彭思龙工伤伤残等级为七级，被确诊为职业病前十二个月平均工资为6076.92元（彭思龙于一审提交的证据说明中已确认该事实），根据《工伤保险条例》相关规定，彭思龙可获得一次性伤残补助金6076.92元×13个月=78999.96元。扣除彭思龙已从社会保险机构领取的一次性伤残补助金33353.75元，励勤石材厂应支付彭思龙一次性伤残补助金差额78999.96－33353.75=45645.21元。彭思龙提起劳动争议仲裁，请求励勤石材厂对其患职业病承担工伤赔偿责任，但在庭审过程中因其代理人未能按时出庭致使劳动争议仲裁一案按撤回申请处理。其后，彭思龙并未就该决定申请复议、起诉或者就该事项重新提起劳动争议仲裁。因此，应视为彭思龙主动放弃或者丧失了请求工伤赔偿的权利。如本案不扣除励勤石材厂应支付彭思龙的一次性伤残补助金，意味着彭思龙虽未能按时出庭而被裁决按撤回申请处理，但其仍然可以以侵权赔偿法律关系请求励勤石材厂承担该部分赔偿，等于让励勤石材厂承担彭思龙未按时出庭的过错带来的不利后果，明显有悖公平原则。（四）由彭思龙扶养的三人均为农村户口，在农村生活，故应当按照农村居民人均年生活消费支出计算被扶养人生活费。一审判决按照城镇标准计算错误，且对被扶养人彭金秀扶养费的计算超出了彭思龙的一审诉讼请求。彭思龙一审明确被扶养人彭金秀应受扶养年限为9年8个月，但一审判决按扶养年限为10年计算，已经超出彭思龙一审诉讼请求。（五）一审判决认定励勤石材厂应支付彭思龙住院伙食补助费差额，属事实认定错误。励勤石材厂已为彭思龙购买社会保险。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费由工伤保险基金支付。因此，彭思龙的该项请求应当向社会保险机构申请支付，其在本案请求支付住院伙食补助费属于重复主张。而且，彭思龙住院治疗期间的伙食费用都已经由励勤石材厂代为支付，彭思龙不存在该项费用的支出，因此励勤石材厂无需另行向彭思龙支付。（六）一审判决认定励勤石材厂应支付彭思龙营养费5000元，缺乏事实依据，且金额过高。根据彭思龙提供的出院记录、出院小结，其出院医嘱未见有医嘱加强营养。另，根据互联网的公开查询信息，一期尘肺并不是必须要加强营养。彭思龙辩称，（一）因工伤待遇赔偿不足以弥补彭思龙的损失，根据损害填平及公平原则，励勤石材厂应当赔偿彭思龙主张的人身损害赔偿。（二）彭思龙提供的《职业病诊断证明书》可证明彭思龙患职业病与励勤石材厂存在因果关系，而励勤石材厂提供的证据不足以证明其已健全职业病危害防护制度和落实职业危害防护措施，应当承担举证不利的后果。现没有任何证据证明彭思龙对于自身患职业病存在过错，并不存在减轻励勤石材厂法律责任的情形。（三）劳动争议仲裁一案裁决按撤回申请处理,法律后果是程序上视为没有提出仲裁申请。因此一审判决支付只扣除工伤保险基金支付的一次性伤残补助金正确。（四）彭思龙经济收入来源于城镇，这决定了被扶养人的生活水平。因此，一审判决励勤石材厂应按城镇标准赔偿被扶养人生活费合法合理。（五）因同期工伤保险待遇中的住院伙食补助费低于人身损害赔偿标准，一审判决认定励勤石材厂应当支付彭思龙住院伙食补助费差额符合法律规定。（六）一审判决酌情支持的营养费在合情合理范围之内。励勤石材厂与彭思龙均未提供新的证据。本院经审理查明：1.就患职业病一事，彭思龙于2018年4月就相关工伤待遇申请劳动争议仲裁，其请求事项包括由励勤石材厂支付一次性伤残补助金差额64125.25元等。因彭思龙没有按时参加庭审，东莞市劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月28日作出东劳人仲委定字[2018]87号决定书，对彭思龙按撤回仲裁申请处理。该决定书作出后，彭思龙未就该决定申请复议、向法院提起劳动争议诉讼或者就该事项重新提起劳动争议仲裁。对上述事实，励勤石材厂一审提供了相应的证据。2.本案一审诉讼期间，彭思龙提供工资条、银行代理付款结果清单等，主张其在受伤前十二个月平均工资为6076.92元。3.二审法庭调查时，励勤石材厂同意按照东莞市上一年度城镇居民可支配收入计算彭思龙被扶养人生活费。4.二审诉讼期间，励勤石材厂申请对彭思龙的受伤情况进行人身损害伤残等级鉴定。此外，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系健康权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对励勤石材厂上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.励勤石材厂对彭思龙所患职业病是否应当承担民事赔偿责任。2.如果励勤石材厂应当承担民事赔偿责任，彭思龙诉请的残疾赔偿金、被扶养人生活费如何计算，住院伙食补助费、营养费等是否应当支持。首先，本案中彭思龙依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定等主张权利。《中华人民共和国职业病防治法》于2001年10月27日经全国人民代表大会常务委员会通过后，至今已经过四次修正。从《中华人民共和国职业病防治法》施行之日起，虽经多次修正，均规定了“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”即这一规定并不属于修正后才增加的保护职业病病人的法律条文。《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”根据法不溯及既往原则，本院认为，本案应当根据彭思龙被确诊为职业病病人时的法律，即全国人民代表大会常务委员会于2016年7月2日作出第二次修正的《中华人民共和国职业病防治法》，判断彭思龙的主张是否成立。在该法中，上述法律条文序号为第五十八条。《中华人民共和国职业病防治法》第二十条规定，用人单位应当采取下列职业病防治管理措施：（一）设置或者指定职业卫生管理机构或者组织，配备专职或者兼职的职业卫生管理人员，负责本单位的职业病防治工作；（二）制定职业病防治计划和实施方案；（三）建立、健全职业卫生管理制度和操作规程；（四）建立、健全职业卫生档案和劳动者健康监护档案；（五）建立、健全工作场所职业病危害因素监测及评价制度；（六）建立、健全职业病危害事故应急救援预案。励勤石材厂在一审诉讼期间只提供了彭思龙在职期间2016年5月25日东莞市厚街医院健康检查报告，且无法提供由彭思龙本人签名的职业病危害告知书及安全培训教育记录表。根据有彭思龙签名的劳保用品领用记录显示，励勤石材厂发放劳保用品是口罩。励勤石材厂提供的检验报告是在彭思龙确诊为职业病病人后形成的，且产品名称为自吸过滤式防颗粒物呼吸器，根据报告的样品照片及备注可知该产品是有呼吸面罩的，与口罩存在明显差别。励勤石材厂也没有提供在彭思龙确诊为职业病病人前购买自吸过滤式防颗粒物呼吸器的发票。因此，励勤石材厂作为用人单位，其诉讼期间提供的证据不足以证明其为劳动者彭思龙提供了符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件，且采取了足够的措施保障彭思龙获得职业卫生保护。现彭思龙所患尘肺病被确诊为职业病，并被东莞市社会保障局认定为工伤，故励勤石材厂存在过错。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”因此，彭思龙主张本案适用《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条，理由充分，本院予以采纳。励勤石材厂的侵权行为与彭思龙所患职业病存在因果关系，励勤石材厂应当对彭思龙承担侵权责任。其次，彭思龙所患职业病经东莞市社会保障局认定为工伤，并经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残。2018年8月8日，广东岭南法医临床司法鉴定所根据彭思龙患职业病的情况，认为按照《人体损伤致残程度分级》标准无受理条件，作出不予受理伤残程度鉴定的通知。由于本案情况较为特殊，确实不存在相应的鉴定标准，且彭思龙已就是否能够进行人身损害伤残程度鉴定提供了鉴定机构的意见，在此情况下，励勤石材厂二审提出鉴定申请已无必要，本院不予准许。但是，彭思龙因患职业病确实使其肺功能出现严重障碍，身体器官受到损害，需长期接受治疗，故一审判决参照东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定意见认定彭思龙构成七级伤残并无不当，本院予以维持。在此情况下，本院认为无需再对彭思龙进行人身损害伤残程度等级鉴定。最后，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》第十七条、第二十三条，《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款的规定，一审判决酌定励勤石材厂赔偿精神损害抚慰金20000元，在扣除相应的工伤赔偿项目的基础上，责令励勤石材厂应向彭思龙赔偿住院伙食补助费差额900元，并无不妥，本院予以维持。彭思龙患职业病使其肺功能出现严重障碍，需长期接受治疗，一审判决酌情支持5000元营养费，并无不当，本院予以维持。关于一审判决核定的残疾赔偿金差额是否恰当。一审判决核定的七级伤残可获得残疾赔偿金数额为327800元并无不当。彭思龙曾就其患职业病的工伤待遇申请劳动争议仲裁，但因自身原因被仲裁机构按撤回仲裁申请处理。该决定书作出后，彭思龙未就该决定申请复议、向法院提起劳动争议诉讼或者就该事项重新提起劳动争议仲裁。因此，该决定书对彭思龙与励勤石材厂均具有拘束力。本案为健康权纠纷，彭思龙请求励勤石材厂赔偿残疾赔偿金差额，主张扣除其从东莞市社会保险基金管理中心领取的一次性伤残补助金33354.75元，对此，励勤石材厂并无异议。但励勤石材厂主张，因彭思龙自身的原因，导致在劳动争议仲裁的另案中未能获得的一次性伤残补助金差额亦应在本案中扣除。本院认为，彭思龙另案申请工伤待遇，在仲裁程序已经终结的情况下，视为双方当事人之间就工伤待遇包括一次性伤残补助金差额的争议在法律上已经了结。由于彭思龙另案申请仲裁的一次性伤残补助金与其在本案中诉请的残疾赔偿金本质相同，彭思龙基于同一事实在本案中向励勤石材厂主张的残疾赔偿金仍包含另案因程序事项而未能获得的一次性伤残补助金差额，缺乏相应的法律依据。因此，励勤石材厂该项主张理由充分，本院予以支持。按照《广东省工伤保险条例》第三十四条，七级伤残的一次性伤残补助金支付标准为十三个月的本人工资。一审诉讼期间，彭思龙主张其工伤前十二个月平均工资为6076.92元，故彭思龙在劳动争议程序应获得的一次性伤残补助金差额为6076.92×13-33354.75=45645.21元。扣除该款项，励勤石材厂应当赔偿彭思龙残疾赔偿金差额为327800-33354.75-45645.21=248800.04元。关于一审判决核定的被扶养人生活费是否恰当。二审法庭调查期间，励勤石材厂同意按照东莞市上一年度城镇居民可支配收入计算彭思龙被扶养人生活费，但励勤石材厂认为彭思龙的母亲彭金秀扶养年限应为9年8个月。经东莞市劳动能力鉴定委员会对彭思龙的伤势进行鉴定，于2017年11月6日确定为七级伤残。彭思龙的母彭金秀于1947年4月26日出生，至彭思龙定残之日已满六十周岁。结合《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定，彭金秀属于无劳动能力又无其他生活来源的被扶养人，被扶养人生活费可计算二十年，但因其年满六十周岁以上，年龄每增加一岁减少一年。彭思龙一审诉请彭金秀被扶养年限按9年8个月计算，一审判决按10年的扶养年限计算不当，已超出彭思龙的主张，本院予以纠正。励勤石材厂主张彭思龙的母亲彭金秀被扶养年限按9年8个月计算，本院予以准许。因此，彭思龙应支出被扶养人生活费为：（1）第1年至第8年：被扶养人有陈大鹏、彭金秀、陈启航，故该期间扶养系数为11/12（1/3＋1/3＋1/4），被扶养人生活费计算为221452元（30198元/年×11/12×8年）；（2）第9年：该期间被扶养人有陈大鹏、彭金秀、陈启航，但陈启航仅需扶养11个月，故扶养系数为43/48（1/3＋1/3＋1/4×11/12），被扶养人生活费计算为27052.38元（30198元/年×43/48×1年）；（3）第10年：该期间被扶养人有彭金秀，需扶养8个月，扶养系数为1/3，被扶养人生活费计算为6710.67元（30198元/年×1/3×8/12）。被扶养人生活费数额合计为255215.05元，结合彭思龙七级伤残，系数计算40％，即其可获得的被扶养人生活费为102086.02元（255215.05元×40％）。综合以上，彭思龙可获得赔偿的款项合计为248800.04+102086.02+900+5000+20000=376786.06元。综上所述，上诉人励勤石材厂的上诉请求部分成立，对该部分予以支持，对其他上诉请求应予驳回；一审判决认定事实部分不清，本院予以改判。依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，以及上述援引法律、司法解释、地方性法规的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初16125号民事判决第二项；二、变更广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初16125号民事判决第一项为：限励勤石材厂自判决发生法律效力之日起三日内向彭思龙赔偿376786.06元；三、驳回彭思龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8594元，由彭思龙负担1933元，东莞市厚街励勤石材加工厂负担6661元。二审案件受理费7657元，由东莞市厚街励勤石材加工厂负担6808元，彭思龙负担849元。东莞市厚街励勤石材加工厂已预交二审案件受理费7657元，本院向东莞市厚街励勤石材加工厂退回849元。彭思龙应于本判决发生法律效力之日起三日内向本院缴交849元。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇一九年十一月二十七日书记员  肖静茹郑承怡附相关法律法规：《中华人民共和国职业病防治法》（全国人民代表大会常务委员会于2016年7月2日第二次修正）第五十八条职业病病人除依法享有工伤保险外，尚有获得民事赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。《广东省工伤保险条例》（2011年9月29日修订2011年9月29日公布自2012年1月1日起施行）第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。