山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终8147号上诉人（原审被告）：山东手足外科医院，住所地济南市。法定代表人：马斌，院长。委托诉讼代理人：张敏安，山东德发祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄科举，男，1982年5月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：周长征，山东正唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁倩，山东正唐律师事务所律师。上诉人山东手足外科医院（以下简称手足外科医院）因与被上诉人黄科举医疗损害责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。手足外科医院上诉请求：依法改判，作出公正判决或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、案件基本事实。2016年12月12日下午17时许，黄科举在上下班途中于济南市槐荫区二环西路因交通事故受伤，济南市公安局交通警察支队槐荫区大队作出道路交通事故书，认定黄科举在该次事故中无责任，对方承担事故的全部责任。随后即送往106医院救治，因伤情严重转入手足外科医院治疗，诊断为左尺骨近端骨折合并肘关节脱位，左桡神经损伤。黄科举以相对方系电动自行车骑乘人、车辆没有投保机动车第三者责任强制保险和商业险、且经济困难，自认经调解出具《调解书》获取医疗费2万元结案。2017年1月9日黄科举在手足外科医院住院28天出院，2017年1月18日，黄科举以“左手拇指背侧及虎口感觉减退无明显改善，左手诸指背侧活动及腕关节背侧活动受限”二次入住手足外科医院康复理疗，未占用床位，2017年6月8日后患者黄科举即不再到院康复理疗也未办理出院手续，手足外科医院于2017年6月15日按自动出院处理，黄科举至今未交纳二次康复理疗费用，欠付24366元。2017年6月25日黄科举以患肢突然疼痛不适为由来我院门诊，经检查CR光片显示骨折对位良好，骨痂生成有效，骨折端骨小梁形成并已连接，内固定钢板出现裂痕，行石膏固定诊疗。2017年6月28日，患者黄科举到山东省中医院骨科门诊诊疗，CT片显示：内固定钢板断裂。诊疗为：已石膏外固定、跌打生骨、骨康、坚骨。2017年8月21日，黄科举到山东省中医院门诊诊疗，X片显示：尺骨钢板断裂、骨折端移位，收住入院，于2017年8月24日行左陈旧性孟氏骨折术后内固定物断裂取出、骨折脱位复位内固定、植骨术。出院后，黄科举又到上海进行康复治疗。2018年10月25日西南政法大学鉴定中心出具西政司法鉴定中心【2018】鉴字第2132号《司法鉴定意见书》，随引起纠纷。二、一审判决认定事实错误。一审判决认为：“鉴定机构出具鉴定结论时已经综合考虑了医院的医疗过错因素与患者因素（包括了损伤本身的因素以及黄科举未遵医嘱自行回单位工作）在造成目前黄科举损害后果中的共同作用，最终认定医患双方因素是导致黄科举目前损害后果共同参与因素”，并以此否定黄科举因交通事故所受伤害的存在，否定黄科举的损害结果是有交通事故损害结果和医患双方不当行为共同导致损害结果扩大共同构成的基本事实，也就是说黄科举的原发“左尺骨近端骨折合并肘关节脱位，左桡神经损伤”最起码不是医院方造成的，该原发损害结果与医院方无关系，且该损害结果是客观存在的，也是能够通过司法鉴定确定具体的数额的，而一审判决将整个的有原发损害结果及扩大的损害结果共同构成的各种赔偿项目有医患双方分担，导致利益失衡，黄科举自交通事故向对方获取的赔偿中获取利益，理论上黄科举不但不用对自身的过错造成的扩大损失承担责任，而且还能额外获取利益，最直接的结果是黄科举自交通事故向对方获取的额外自认的医疗费赔偿不用处理，而医院方在为黄科举进行两次治疗只收取了比判决结果少的很多的医疗费。最终结果是黄科举可从交通事故中获取大部分赔偿、从工作单位获取全部的工伤赔偿、从医院方获取50%的赔偿，一审判决不但认定事实错误，而且导致医患双方利益失衡。三、一审判决程序错误。在一审诉讼过程中，上诉人手足外科医院依法申请：对黄科举因交通事故和医疗过错与患者不当行为共同导致的损害中，各自范围分别进行鉴定，其目的是划分清黄科举因交通事故原发损害结果与医疗过错与患者不当行为共同导致结果的具体数额，以便确定该案的损害标的额，这与西南政法大学鉴定中心出具西政司法鉴定中心【2018】鉴字第2132号《司法鉴定意见书》中的损害结果鉴定是不同的内容，是整体与部分的关系，一审判决以“再次鉴定属于重复鉴定，不予准许”，剥夺了上诉人山东手足外科医院的诉讼权利，属于程序错误。四、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”，但该条是在明确医疗行为导致的损害结果的基础上承担责任，对不是医疗行为导致的损害结果不承担责任。而《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”，第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”均是体现医疗机构对医疗行为导致的损害结果承担责任，对不是医疗行为导致的损害结果不承担责任。而最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第十三条规定第三款规定：二人以上虽无共同故意，但每一个人的行为都针对同一个侵害目标，造成同一损害结果，每一个人的行为都是损害发生的共同原因，且其损害结果无法分割的，为客观的共同侵权行为，应当承担连带责任。”，第十八条规定“不符合本司法解释第十三条第三款规定的侵权行为，应当适用侵权责任法第十二条规定确定按份责任。”，明确了按份承担赔偿责任，不是一审判决认定的医疗机构承担全部损坏结果。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”。一审判决没有将从其他共同侵权人处获取的赔偿扣除及对放弃部分仍有上诉人承担，判决上诉人承担50%而不是25%。因此，一审判决适用法律错误。五、一审判决对《鉴定意见书》理解错误。《鉴定意见书》第五.（三）因果关系分析：1、医疗行为与患者内固定钢板断裂间存在因果关系。2、内固定钢板断裂原因有多种，2017-5-30患者未遵医嘱自行回单位工作，左上肢活动及负重，是钢板断裂的原因之一。综上所述，综合医患双方因素，难以准确判断各方原因力的大小，由此以认定医患双方因素是导致患者黄科举目前后果的共同参与因素较为适宜合理。上述分析的“目前结果”是内固定钢板断裂及原因力大小，而不是黄科举交通事故损害结果责任划分，交通事故责任已有济南市公安局交通警察支队槐荫区大队作出道路交通事故书，认定黄科举在该次事故中无责任，向对方承担事故的全部责任确定，不是一审处理的范围。因此，认定上诉人鉴定申请是重复鉴定，是对《鉴定意见书》理解错误。只有明确交通事故损害后果数额，才能正确查明医疗过错与患者不当行为共同导致内固定钢板断裂引起的扩大的损害后果数额，上诉人的鉴定申请合理合法。六、对各项损害项目的赔偿数额上诉人不服。一审判决的各项损害赔偿数额均是建立在黄科举的整个损害结果数额基础上，明显错误。另，医疗费被上诉人已自认通过调解获取2万元，没有扣除错误；误工费以被上诉人单方提供的工资收入和扣发证明认定每月5000元，不符合法律规定，其它项目赔偿数额也均存在不同的问题，上诉人不服。黄科举辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。理由如下：一、上诉人手足外科医院所述案件基本事实不属实。1、2017年1月9日，被上诉人从上诉人处出院时，上诉人处的主治大夫张某告知家属称术后恢复良好，回家休养即可，但被上诉人在省立医院治疗神经损伤时，该处专家明确告知被上诉人手术很失败，桡骨小头仍处于半脱位状态。2、被上诉人再次在上诉人处住院是因为上诉人自知有过错，想弥补，向被上诉人提议免费对其进行康复治疗，无奈，因上诉人对被上诉人过早康复及康复方式不恰当，导致植入被上诉人体内的内固定钢板断裂，给被上诉人造成二次伤害。3、内固定断裂后，上诉人给被上诉人行石膏固定诊疗，最终导致被上诉人左臂畸形，加重了对被上诉人的损害结果。二、本案为医疗损害责任纠纷，交通事故不属于本案审理范围。且两万元医疗费赔偿并非专指在上诉人处的医疗费。另，被上诉人达成如此不公平的协议原因在于上诉人的误导，其一直告知被上诉人手术很成功。被上诉人抱着大事化小小事化了的态度息事宁人，恢复正常生活。三、鉴定意见书已经充分考虑到交通事故对本案的影响，故出具共同责任的鉴定意见，因此，对一审认定的各项赔偿款均不应再予以扣除。四、一审法院认定的误工费，事实清楚、证据充分且有明确的法律依据，不存在上诉人所述不合法律规定之情形。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。黄科举向一审法院起诉请求：请求被告赔偿原告医疗费113612.87元、住院伙食补助费5250元、伤残赔偿金88293.6元、误工费65333元、护理费13103元、营养费7500元、交通费9125.62元、鉴定费11300元、精神损害抚慰金5000元、复印费145元，以上各项费用共计318663.09元，诉讼费由被告承担。诉讼中，原告将上述残疾赔偿金变更为94918元、护理费变更为14086元。一审法院认定事实：根据双方提交的黄科举入住手足外科医院的住院病历记载，2016年12月12日黄科举入住被告医院创伤骨科，入院主诉：车祸伤致左肘部及前臂疼痛肿胀，活动受限半小时。入院诊断：左尺骨近端骨折合并肘关节脱位；左桡神经损伤。入院后，根据病历记载，2016年12月12日被告医院为黄科举行左尺骨近端骨折合并肘关节脱位切开复位内固定术。2017年1月9日出院，出院诊断：左尺骨近端骨折合并肘关节脱位，左桡神经损伤。住院时间共计28天。根据原告提交的山东中医药大学附属医院住院病历记载，2017年8月21日黄科举入住山东中医药大学附属医院，门诊诊断：骨折病（中医诊断），左尺骨近端骨折病（西医诊断）。2017年8月24日该医院为黄科举行左陈旧孟氏骨折术后内固定物断裂取出、骨折脱位复位。2017年8月31日出院，住院时间共计10天。一审法院认为，本案诉讼前，黄科举在一审法院申请司法鉴定，第2132号鉴定意见虽然为诉前鉴定意见，但是经双方同意，由一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，经审查可以作为本案证据适用。诉讼中，手足外科医院辩称需要明确黄科举原发病情与二次损害损失范围，并提交鉴定申请书，要求对黄科举因交通事故和医疗过错与患者不当行为共同导致的损害中，各自范围分别进行鉴定。一审法院认为，诉前鉴定中，原告要求对“山东手足外科医院对黄科举的医疗行为是否存在过错，若存在过错，与损害后果及损害后果加重之间是否存在因果关系及参与度”进行鉴定，根据西南政法大学司法鉴定中心出具的第2132号鉴定意见以及复核意见，鉴定机构出具该鉴定结论时已经综合考虑了医院的医疗过错因素与患方因素（包括了损伤本身的因素以及黄科举未遵医嘱自行回单位工作）在造成目前黄科举损害后果中的共同作用，最终认定医患双方因素是导致黄科举目前损害后果的共同参与因素。因此，被告提出的鉴定事项已经在第2132号鉴定意见中进行了考量，再次鉴定属于重复鉴定，故对被告提出的鉴定申请，不予准许。被告要求中止本案审理，由于本案不符合法律规定的中止审理的条件，故对被告的主张，不予支持。本案的主要争议焦点为：一、责任及责任比例认定：原告要求被告承担赔偿责任，应当举证证明被告的诊疗行为存在过错，该过错与原告的损害后果之间存在因果关系及原因力大小；二、赔偿项目认定：即原告的各赔偿请求是否明确，其主张的各赔偿项目是否符合法律规定，是否提供充分证据予以证实。以下对本案的争议焦点予以分析：一、责任及责任比例认定：关于被告的责任及责任比例，根据鉴定意见，医患双方因素是导致患者黄科举目前后果的共同参与因素较为适宜合理。故原告要求被告赔偿，证据充分，予以支持。对于被告应当承担的责任比例，经研究，一审法院认为，参照鉴定意见，结合过错情况，被告按照50%责任比例予以赔偿为宜，对原告主张的要求被告按照100%责任比例进行赔偿，证据不足，不予支持。二、赔偿项目认定：关于医疗费，原告主张113612.87元，并提交了票据一宗以及对应的门诊病历与住院病历。经核实，原告提交的收费票据共计113612.9元，对该费用，被告应当按照责任比例予以赔偿，按50%责任比例分担后，被告应当赔偿原告医疗费56806.45元。对于被告辩称的黄科举第一次入住被告医院治疗的是原发性疾病，应当由其自行负担医疗费，一审法院认为，虽然黄科举第一次入院治疗的是因交通事故导致的损伤，但是由于被告医院在诊疗过程中存在过错，并与其损害后果之间存在因果关系，故被告应当对第一次住院产生的相关费用按照责任比例予以赔偿，故对被告的该辩称不予支持。关于住院伙食补助费，原告主张5250元，要求按照每天100元，住院时间共计52.5天。根据原告提交的住院病历记载，黄科举住院时间共计52天，对原告主张的计算标准符合法律规定，予以支持。综上，住院伙食补助费共计5200元，按50%责任比例分担后，被告应当赔偿原告住院伙食补助费2600元。关于伤残赔偿金，原告主张94918元，要求按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算，计算时间20年，两个十级伤残。一审法院认为，根据鉴定意见，黄科举构成两个十级伤残，故赔偿系数为12%，定残时黄科举为36周岁，故赔偿年限为20年，对于计算标准，根据原告提交的黄科举的居住证以及工资扣发证明等可以证实黄科举的主要居住地以及收入来源来自城镇，故原告要求按照城镇标准计算并无不当，予以支持，根据山东省统计数据，上一年度山东省城镇居民人均可支配收入为39549元。综上所述，残疾赔偿金共计94917.6元，按50%责任分担后，被告应当赔偿原告残疾赔偿金47458.8元。（39549元/年×20年×12%×50%）关于误工费，原告主张65333元，并提交了济南槐荫千户苗寨酸汤鱼馆的营业执照及其出具的黄科举工资扣发证明，要求按照误工时间13个月零2天，误工费按照每月5000元标准计算。一审法院认为，根据《最高人民法院》（以下简称《解释》）第二十条之规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。结合鉴定意见，黄科举的误工时间计算至2018年1月14日，结合黄科举第一次入院时间，误工时间确为13个月零2天。对于计算标准，根据原告提交的工资扣发证明，可以证实自2016年12月12日起误工时间13个月零2天内扣发的工资共计65333元，故原告主张该误工费，证据充分，予以支持，按50%责任比例分担后，被告应当赔偿原告误工费32666.5元。关于护理费，原告主张14086元，要求按照40天内2人护理，50天为1人护理，按照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算。一审法院认为，护理费实际为护理人员因护理患者实际导致的误工损失或者因雇佣护工支出的费用，根据《解释》第二十一条之规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。在本案中，原告主张护理人员为黄科举哥哥以及黄科举妻子，庭审中原告方陈述两护理人员均有收入，故原告应当提交证据证实两护理人员因护理黄科举导致的实际误工损失，由于原告未能提交上述证据予以证实，证据不足，不予支持。关于营养费，原告主张7500元，要求按照营养期限150天，每天50元计算。一审法院认为，根据鉴定意见，黄科举的营养期限确为150天，但是原告主张的营养费标准过高，结合当地经济发展水平等因素，一审法院酌定营养费标准为每日30元，故营养费共计4500元，按照50%责任比例分担后，被告应当赔偿原告营养费2250元。关于交通费，原告主张9125.62元，诉称为治疗、陪护人员往返、转院、鉴定等产生的交通费，并提交了票据一宗，根据《解释》第二十二条之规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院实际发生的费用计算。由于无其他证据证实上述票据与本案具有关联性，不予支持。但是鉴于原告确实前往多家医院治疗，就医过程中确需产生必要的交通费，一审法院酌定被告赔偿原告交通费2000元。关于鉴定费，原告主张11300元，并提交了鉴定费发票一张、专家费一张。对于上述费用，被告应当按照责任比例予以赔偿，按50%责任比例分担后，被告应当赔偿原告鉴定费5650元。关于精神损害抚慰金，原告主张5000元，一审法院认为，根据鉴定意见，被告对黄科举的诊疗行为确实存在过错，且与原告损害后果之间存在因果关系，被告在对原告身体造成侵害的同时，也给其精神带来痛苦，结合被告的医疗过错程度，原告目前造成两个十级伤残的损害后果等因素，一审法院认为，原告主张5000元精神损害抚慰金并无不当，予以支持。关于复印费，原告主张145元，由于复印费并非法定赔偿项目，于法无据，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条规定，判决：一、被告山东手足外科医院自本判决生效之日起十日内赔偿原告黄科举医疗费56806.45元；二、被告山东手足外科医院自本判决生效之日起十日内赔偿原告黄科举住院伙食补助费2600元；三、被告山东手足外科医院自本判决生效之日起十日内赔偿原告黄科举残疾赔偿金47458.8元；四、被告山东手足外科医院自本判决生效之日起十日内赔偿原告黄科举误工费32666.5元；五、被告山东手足外科医院自本判决生效之日起十日内赔偿原告黄科举营养费2250元；六、被告山东手足外科医院自本判决生效之日起十日内赔偿原告黄科举交通费2000元；七、被告山东手足外科医院自本判决生效之日起十日内赔偿原告黄科举鉴定费5650元；八、被告山东手足外科医院自本判决生效之日起十日内赔偿原告黄科举精神损害抚慰金5000元；九、驳回原告黄科举的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6194元，由原告黄科举负担1000元，被告山东手足外科医院负担5194元。经审查，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，首先，2016年12月12日，黄科举发生交通事故，造成黄科举左尺骨近端骨折合并肘关节脱位，左桡神经损伤，入手足外科医院治疗，后到山东省中医院门诊诊疗，检查结果显示，尺骨钢板断裂、骨折端位移。2018年10月25日，西南政法大学鉴定中心出具西政司法鉴定中心【2018】鉴字第2132号《司法鉴定意见书》，最终认定医患双方因素是导致黄科举目前损害后果的共同参与因素。该鉴定机构出具的鉴定结论具有权威性和专业性，在无相反证据推翻的情况下，该鉴定结论应当作为有效证据采信。本院注意到，该鉴定结论已经综合考虑了医院的医疗过错因素与患方因素（包括了损伤本身的因素以及黄科举未遵医嘱自行回单位工作）在造成目前黄科举损害后果中的共同作用，最终认定医患双方因素是导致黄科举目前损害后果的共同参与因素。本案系医疗损害责任纠纷，交通事故责任方并非本案当事人，故一审法院对于手足外科医院申请重新鉴定以确认交通事故、手足外科医院、黄科举三者之间的责任份额的申请不予同意，并无不当。一审法院根据司法鉴定机构出具的鉴定结论，并结合双方过错情况，酌定上诉人按50%责任比例承担赔偿责任，具有司法鉴定依据，本院予以维持。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，西南政法大学鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》中对黄科举的误工时限的鉴定意见为“病程较长，医疗过程达一年零数日，误工时限建议认定至最后一次住院出院之日（据提供的资料为‘2017年12月15日’）后一个月即2018年1月14日止。”济南槐荫千户苗寨酸汤鱼馆出具的工资扣发证明显示，黄科举交通事故后受伤，误工13个月2天，误工期间工资全部扣发，合计65333元。该工资扣发证明上有济南槐荫千户苗寨酸菜鱼汤馆的盖章，并有单位负责人的签字。本院认为，黄科举因受伤住院而减少的工资收入事实比较明确，手足外科医院虽然不予认可，但未能提供相反证据予以反驳。因此，一审法院按照手足外科医院50%的责任比例，认定手足外科医院承担黄科举误工损失32666.5元，并无不当。综上所述，上诉人手足外科医院的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6194元，由上诉人山东手足外科医院负担。本判决为终审判决。审判长  刘继英审判员  刘彦亭审判员  赵 雯二〇一九年十一月二十日书记员  杨 燕