陕西省宝鸡市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)陕03刑终238号 原公诉机关凤翔县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄长禄，男，1979年9月19日出生于广西壮族自治区百色市凌云县，壮族，小学文化，住凌云县，农民，2018年1月9日因涉嫌诈骗罪被凤翔县公安局刑事拘留，1月9日至1月10日临时羁押于广西壮族自治区百色市第二看守所，1月12日被凤翔县公安局指定监视居住，1月23日被凤翔县公安局刑事拘留，2月27日被决定逮捕，现羁押于凤翔县看守所。 辩护人符宝龙，陕西炎城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）汤仁存，男，1979年12月6日出生于广西壮族自治区百色市凌云县，壮族，初中文化，住凌云县，农民，2018年1月9日因涉嫌诈骗罪被凤翔县公安局刑事拘留，1月19日至1月10日临时羁押于广西壮族自治区百色市第二看守所，1月12日被凤翔县公安局指定监视居住，1月23日被凤翔县公安局刑事拘留，2月27日被决定逮捕，现羁押于凤翔县看守所。 原审被告人殷建华，男，1966年9月2日出生于甘肃省酒泉市，汉族，初中文化，住酒泉市肃州区，农民，2017年9月20日因涉嫌诈骗罪被凤翔县公安局刑事拘留，10月26日被决定逮捕，现羁押于凤翔县看守所。 原审被告人李大艺，男，1975年5月12日出生于广西壮族自治区凌云县，居民身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX，壮族，小学文化，住广西壮族自治区百色市右江区，农民，2018年1月10日因涉嫌诈骗罪被凤翔县公安局刑事拘留，1月10日至1月12日临时羁押于广西壮族自治区百色市第二看守所，1月12日至1月13日临时羁押于四川省泸州市看守所，1月14日被凤翔县公安局指定监视居住，1月16日被凤翔县公安局刑事拘留，2月12日被决定逮捕，现羁押于凤翔县看守所。 原审被告人林占师，男，1965年4月16日出生于广西壮族自治区百色市凌云县，汉族，小学文化，住凌云县，农民，1987年因犯盗窃罪被广西省百色市人民法院判处有期徒刑两年，2018年1月9日因涉嫌诈骗罪被凤翔县公安局刑事拘留，1月9日至1月10日临时羁押于广西壮族自治区百色市第二看守所，1月12日被凤翔县公安局指定监视居住，1月16日被凤翔县公安局刑事拘留，2月12日被决定逮捕，现羁押于凤翔县看守所。 陕西省凤翔县人民法院审理凤翔县人民检察院指控原审被告人殷建华、李大艺犯诈骗罪、指控原审被告人林占师、黄长禄、汤仁存犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二〇一九年六月十四日作出（2018）陕0322刑初110号刑事判决，以诈骗罪判处殷建华有期徒刑十五年，并处罚金200000元；以诈骗罪判处李大艺有期徒刑十年，并处罚金50000元；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处林占师有期徒刑三年，并处罚金9000元；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处黄长禄有期徒刑三年，并处罚金9000元；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处汤仁存有期徒刑三年，并处罚金9000元；继续追缴殷建华违法所得5937700元，没收随案移交的李大艺违法所得30000元，不足部分继续追缴，依法追缴林占师违法所得4100元、黄长禄、汤仁存的违法所得8000元。原审被告人黄长禄、汤仁存不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人（原审被告人）黄长禄、汤仁存并分别听取其上诉理由，以及听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，一、自2006年以来，被告人殷建华经他人介绍参加解冻民族资产活动，后在多个省市以解冻民族资产获取高额回报为由组建团队，发展会员数百人。2015年，殷建华以解冻民族资产小组西北地区负责人的虚假身份，使用各种假文件、证件骗取周某某、李福学、魏某某、刘某某、杨某甲、李某某等人的信任，XX队XX线”会员，再对这些会员以高额回报为诱饵，以解冻民族资产需要缴纳各种运作费用等各种理由实施诈骗，具体犯罪事实如下： （一）、2016年9月至2017年8月期间，被害人蔡某某、张某甲、王某甲经周某某介绍认识被告人殷建华，殷建华冒充解冻民族资产小组负责人，使用假证件、假文件等骗取被害人蔡某某、张某甲、王某甲的信任，后以投资解冻民族资产可以获得高额回报为由，多次编造各种理由对被害人蔡某某、张某甲、王某甲实施诈骗，分别诈骗蔡某某1528800元、张某甲527000元、王某甲499200元。 （二）、2015年11月至2017年9月期间，被害人周某某经人介绍认识被告人殷建华，殷建华冒充解冻民族资产小组负责人，使用假证件、假文件等骗取被害人周某某的信任，后以投资解冻民族资产可以获得高额回报为由，多次编造各种理由对被害人周某某实施诈骗，共计骗得120000元。 （三）、2014年4月至2015年11月期间，被告人殷建华冒充解冻民族资产小组负责人，骗取被害人殷某某的信任，后以投资解冻民族资产可以获得高额回报为由，编造各种理由对被害人殷某某实施诈骗，共计骗得400000元。 （四）、2016年7月至2016年12月期间，被害人徐某某经人介绍认识被告人殷建华，殷建华冒充解冻民族资产小组负责人，使用假证件、假文件等骗取被害人徐某某的信任，后以投资解冻民族资产可以获得高额回报为由，多次编造各种理由对被害人徐某某实施诈骗，共计骗得130000元。 （五）、2012年5月期间，被害人麻某某经人介绍认识被告人殷建华，殷建华冒充解冻民族资产小组负责人，使用假证件、假文件等骗取被害人麻某某的信任，后以投资解冻民族资产可以获得高额回报为由，多次编造各种理由对被害人麻某某实施诈骗，共计骗得110000元。 （六）、2015年1月至2017年8月期间，被害人魏某某经人介绍认识被告人殷建华，殷建华冒充解冻民族资产小组负责人，使用假证件、假文件等骗取被害人魏某某的信任，后以投资解冻民族资产可以获得高额回报为由，多次编造各种理由对被害人魏某某实施诈骗，共计骗得100万元。 （七）、2016年6月至2017年8月期间，被害人朱某某经魏某某介绍认识被告人殷建华，殷建华冒充解冻民族资产小组负责人，使用假证件、假文件等骗取被害人朱某某的信任，后以投资解冻民族资产可以获得高额回报为由，多次编造各种理由对被害人朱某某实施诈骗，共计骗得485000元。 （八）、2010年5月至2016年初期间，被害人孙某某经人介绍认识被告人殷建华，殷建华冒充解冻民族资产小组负责人，使用假证件、假文件等骗取被害人孙某某的信任，后以投资解冻民族资产可以获得高额回报为由，多次编造各种理由对被害人孙某某实施诈骗，共计骗得340000元。 （九）、2015年8月至2015年10月期间，被害人杨某甲经人介绍认识被告人殷建华，殷建华冒充解冻民族资产小组负责人，使用假证件、假文件等骗取被害人杨某甲的信任，后以投资解冻民族资产，加入国家精准扶贫，获得高额回报为由，多次编造各种理由对被害人杨某甲实施诈骗，共计骗得60000元。 （十）、2015年底，被害人李某某经杨某甲介绍认识被告人殷建华，殷建华冒充精准扶贫工作组负责人，使用假证件、假文件等骗取被害人李某某的信任，后以投资解冻民族资产，加入国家精准扶贫，获得高额回报为由，多次编造各种理由对被害人李某某实施诈骗，共计骗得9100元。 （十一）、2016年3月至2017年6月期间，被告人殷建华骗得被害人杨某甲信任后，要其大力发展会员，后杨某甲要其“下线”李某某发展会员，李某某遂介绍被害人王某乙加入精准扶贫获取国家高额补贴，被害人王某乙出于对李某某的信任，先后向李某某交纳14800元钱，李某某将钱全部交给杨某甲，杨某甲又将钱全部交给殷建华。 （十二）、2016年正月，被告人殷建华骗得被害人杨某甲信任后，要其大力发展会员，后杨某甲要其“下线”李某某发展会员，李某某遂介绍被害人逯某某加入精准扶贫获取国家高额补贴，被害人逯某某出于对李某某的信任，先后向李某某交纳13800元钱，李某某将钱全部交给杨某甲，杨某甲又将钱全部交给殷建华。 （十三）、2015年10月至2017年9月期间，被害人刘某某经李福学介绍认识被告人殷建华，殷建华冒充解冻民族资产小组负责人，使用假证件、假文件等骗取被害人刘某某的信任，后以投资解冻民族资产可以获得高额回报为由，多次编造各种理由对被害人刘某某实施诈骗，共计骗得700000元。 二、被告人李大艺实施诈骗的犯罪事实如下： （一）、2017年6月29日，被告人李大艺利用手机变声软件冒充女性声音，自称为山中守宝库的“陈玉浈老人”，通过电话联系到殷建华，以投资解冻民族资产获得高额回报为由骗取殷建华信任，后殷建华在甘肃省酒泉市东大街邮政储蓄银行以无卡汇款的方式向李大艺提供的中国邮政储蓄银行卡号（户名：罗永贵，卡号：XXXXXXXXXXXXXXX8644)汇款13000元；2017年7月28日，在甘肃省酒泉市东大街邮政储蓄银行以无卡汇款的方式再次向该卡内汇款10000元，后被告人李大艺将该卡内23000元取出挥霍。 （二）、2017年9月19日至11月28日期间，被告人李大艺利用手机变声软件冒充女性声音，自称为山中守宝库的“陈玉浈老人”，通过电话联系到林某甲，以投资解冻民族资产获得高额回报为由骗取林某甲信任，后林某甲用户名林某甲，卡号XXXXXXXXXXXXXX3485的中国邮政储蓄银行卡向李大艺提供的户名罗永贵，卡号XXXXXXXXXXXXXXX8644的中国邮政储蓄银行卡内多次进行转账共计563060元。 综上，被告人李大艺诈骗数额586060元。 另查明，2018年1月10日、16日，公安机关从被告人李大艺处扣押一幅金色边框眼镜、SanCup手机一部、邮政银行卡一张（尾号8644）、手机卡两张（云南文山移动号码1512685XXXX，贵州遵义移动号码1370850XXXX），中华民族资产话术本一本、三星牌手机一部、Kumai牌手机一部、品睿牌电脑主机一台、违法所得30000元。 三、被告人林占师掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪事实： 2017年8月24日至10月2日期间，被告人林占师在林某乙（在逃）、姚某甲（在逃）的授意下，明知中国邮政储蓄银行户名何正解，卡号XXXXXXXXXXXXXXX1997的卡内现金为犯罪所得，仍持该卡多次取款共计81500元，非法获利4100元。 四、被告人黄长禄、汤仁存掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪事实是： 2017年11月期间，被告人黄长禄、汤仁存二人在姚某乙（在逃）的授意下，明知中国邮政储蓄银行卡（户名：何正解，卡号：XXXXXXXXXXXXXXX1997）内现金为犯罪所得，仍持该卡多次取款共计78500元，黄长禄获利8000元，汤仁存获利8000元。 根据上述事实和相关证据，原审法院认为，被告人殷建华、李大艺以非法占有为目的，用虚构事实的方法诈骗他人财物，其中殷建华诈骗数额5937700元，李大艺诈骗数额586060元，均属于数额特别巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。但公诉机关指控被告人殷建华的诈骗数额5199780计算有误，应予纠正，诈骗数额为5937700元。被告人林占师、黄长禄、汤仁存明知系他人犯罪所得的赃款而帮助其取款，情节严重，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人黄长禄、汤仁存在共同犯罪中作用相当，不区分主从犯。以上五被告人到案后能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。为严肃国法，打击犯罪，保护公民的财产权利不受侵犯，根据各被告人在本案中的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第三百一十二条第一款、第二十五条第一款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条（二）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定，以被告人殷建华犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金200000元；以被告人李大艺犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金50000元；以被告人林占师犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金9000元；以被告人黄长禄犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金9000元；以被告人汤仁存犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金9000元；对被告人殷建华违法所得5937700元予以追缴，对随案移交的被告人李大艺违法所得30000元予以没收，不足部分继续追缴，对被告人林占师违法所得4100元、被告人黄长禄、汤仁存的违法所得8000元依法追缴；随案移交扣押被告人殷建华的会员证一张、工作证一张、银行卡7张、金立手机一部，被告人李大艺的金色边框眼镜一幅、SanCup手机一部（含手机卡两张）、卡号XXXXXXXXXXXXXXX8644的中国邮政储蓄银行卡一张、三星手机一部、Kumai手机一部、品睿牌电脑主机一台，予以没收，以佐案证。 原审被告人黄长禄上诉提出，虽然他分四次帮姚某乙取款78500元，但掩饰、隐瞒的是姚某乙对冯某某实施的一次诈骗所得，应认定为刑法意义上的单次，而非多次；为同一个上游犯罪人、同一起犯罪事实的犯罪所得及其收益而分多次予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，由于其犯罪对象的同一性，也应认定为一次掩饰隐瞒犯罪所得及其收益行为，故根据法律规定及陕西省高级人民法院《关于常见犯罪量刑指导意见实施细则》中常见犯罪的量刑之规定，判处一年半有期徒刑较为合适，并处相应的罚金。 上诉人黄长禄的辩护人认为，1、黄长禄的上游姚某乙犯罪事实在本案中没有任何证据，更谈不上姚某乙的犯罪事实已查证属实；冯某某是应“陈湘老人”的要求将79000元转存入名为何正解银行卡内，冯某某未证实这79000元是受“陈湘老人”诈骗或受姚某乙诈骗而存入的。2、黄长禄之所以不一次取完78500元钱而是分四次取钱完全不是由其或其上线主观决定的，而是由我国现行银行自动柜员机取钱的金融政策所限定（每卡每日最多只能取2万元），故应依法认定黄长禄的犯罪行为是一次而不是四次。3、黄长禄取钱到底是不是犯罪所得，因上游犯罪事实均没有查明，尽管黄长禄本人供述认为取的钱是犯罪所得，但已查明的犯罪事实无法锁定这一点，故依据最高人民法院的司法解释，在黄长禄上游犯罪未查明的情况下，对黄长禄处以三年有期徒刑，缺乏法律依据和事实依据；如果最终黄长禄的上线被抓获后其量刑低于黄长禄，更会造成判决冲突的不良社会影响。 原审被告人汤仁存上诉提出，一审判决定罪错误，他的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；一审判决对他量刑不当，要求撤销一审判决，对他应从轻处罚。 经依法审理查明，原审判决所认定的原审被告人殷建华、李大艺以非法占有为目的，用虚构事实的方法诈骗他人财物数额特别巨大的事实，及原审被告人林占师、上诉人（原审被告人）黄长禄、汤仁存明知系他人犯罪所得的赃款而帮助其取款的事实均清楚、正确； 关于原审被告人殷建华、李大艺以非法占有为目的，用虚构事实的方法骗取他人财物数额特别巨大的事实，有受案登记表、立案决定书、被害人蔡某某、张某甲、周某某、殷某某、徐某某、麻某某、魏某某、朱某某、孙某某、杨某甲、李某某、王某乙、逯某某、刘某某、林某甲、冯某某陈述；证人何某某、钟某某、杨某乙、周某某、张某乙证言；银行交易明细清单、汇款业务凭单、汇款收据、接受证据清单、工商银行自助服务结算凭条、借条、辨认笔录、提取笔录、扣押清单、指认拍照、抓捕破案经过、户籍证明材料、原审被告人殷建华、李大艺供述的供述及辩解等证据证实； 关于2017年8月24日至10月2日期间，上诉人（原审被告人）林占师在林某乙（在逃）、姚某甲（在逃）的授意下，明知中国邮政储蓄银行户名何正解、卡号XXXXXXXXXXXXXXX1997的卡内现金为犯罪所得，仍持该卡多次取款共计81500元，非法获利4100元事实的证据有： 1、抓捕破案经过、临时羁押证明书，证实案件来源及原审被告人林占师到案情况。 2、户籍信息，证实原审被告人林占师系成年人，具有完全刑事责任能力。 3、辨认笔录，证实经林占师辨认，给他银行卡让他帮忙取钱的人是林某乙及姚某甲（瑶瑶）。 4、银行卡交易明细，证实户名何正解，尾号1997的邮政银行卡在ATM机取款的时间，金额及交易的银行名称，与原审被告人林占师供述的取款时间、数额能相互吻合。 5、上诉人（原审被告人）林占师供述证实，他自2017年8月至2018年1月1日，先后多次受弟弟林某乙及朋友姚某甲的委托，持银行卡在自动柜员机给他们取过钱，从他们让他取钱时到乡下去取，XX道XX路不正，每次取款后他们会给他几百元不等的报酬。姚某甲是逻楼镇人，她们那里的人多数通过编造“四六箱”的事情（“四六箱”是指国民党时期埋藏在山里的宝藏）诈骗他人，也就是用民族资产解冻的事情诈骗他人钱财，她让他取钱的原因应该是钱的来源有问题，为了遮人耳目。具体取钱的经过是： 2017年8月份的一天中午，林某乙打电话让他帮忙取钱，后姚某甲就给了他一张银行卡，密码在卡后面写着，当晚8点左右，他在凌云县城一个邮政银行自动取款机上分两次取了7000元，然后将钱和卡一并给了林某乙。 2017年9月底一天中午，他找姚某甲借钱，姚某甲就要他忙帮取钱，姚某甲给了他一张邮政储蓄银行卡，叮嘱他到乡下的银行取2万元，后来他在县城附近的镇红村凌云技校旁边的一台农商银行的自动取款机上只取到4000元钱就再拿不出了，后他把钱和银行卡给了姚某甲，当天他在凌云县城一直呆到晚上0点左右，姚某甲又给了他那张邮政银行卡，林某乙说这张卡里有6万元钱，让他先取2万元，他就在凌云县迎晖路邮政银行的ATM机上取了2万元和林某乙一起把钱及银行卡交给姚某甲，姚某甲给了他500元钱。第二天下午4、5点左右，林某乙让他帮忙拿卡再取两万块钱，次日凌晨他在了XX街道的信用社ATM机取了2万元，回家之后将钱同银行卡一并交给了林某乙。 在伶站乡取完钱的第二天晚上7、8点，林某乙又过来让他把银行卡剩余的2万元取出来，他骑摩托车去下甲乡街道的农商银行ATM机上取了2万元，林某乙给了他600元辛苦费。 2017年10月1日，林某乙开车带他去百色市给孙子看病，回来的XX路XX街道，当时大概是晚上快到次日凌晨0点的样子，林某乙给他银行卡，他在XX街道的邮政储蓄ATM机上取了10500元。 关于2017年11月期间，上诉人（原审被告人）黄长禄、汤仁存二人在姚某乙（在逃）的授意下，明知中国邮政储蓄银行卡（户名：何正解，卡号：XXXXXXXXXXXXXXX1997）内现金为犯罪所得，仍持该卡多次取款共计78500元，黄长禄获利8000元，汤仁存获利8000元事实的证据有： 1、抓捕破案经过、临时羁押证明，证实案件的来源及原审被告人黄长禄、汤仁存到案情况。 2、户籍信息，证实原审被告人黄长禄、汤仁存均系成年人，具有完全刑事责任能力。 3、银行卡交易明细，证实①户名何正解，尾号1997的邮政银行卡在案发时间段内通过ATM机取款的时间，金额及交易的银行名称；②户名何正解，尾号1997的邮政银行卡内有来自尾号7525的银行卡的多次大额转账，时间、金额与冯某某陈述吻合。 4、证人冯某某陈述，她干“民族大业”很长时间了。2017年10月，一个自称“陈湘老人”的人给她打电话说手里有一部分“民族大业”的善款，她要想取得善款要交一些手续费，随后她就用自己工行尾号7525的银行卡通过网上银行向对方提供的户名何正解，尾号1997的邮政银行卡打款，分11次转款903000元。其中2017年11月9日分五笔转款79000元。 5、辨认笔录，证实：①经黄长禄辨认，和他一起持银行卡在银行柜员机上取钱的人是汤仁存；给他银行卡并让他取钱的人是姚某乙；②经汤仁存辨认，和他一起持银行卡帮别人取钱的是黄长禄，银行卡的持有人是姚某乙。 6、上诉人（原审被告人）黄长禄供述证实，2017年11月份，朋友姚某乙找到他，说自己最近有些钱但不方便取出来，让他帮忙取钱，可以给他20%的报酬，他就同意了。他知道姚某乙在搞民族资产解冻诈骗的事情。随后姚某乙给了他一张邮政银行卡，并告诉了密码，他又找到同村的汤仁存让帮忙取钱，并答应给汤仁存10%的报酬。后来他和汤仁存先后取了5次钱，共计80500元，第一次取的2000元姚某乙让他全部拿去花，他就拿了1500元，分给汤仁存500元，剩下的分4次每次取款2万元，取款之后他留20%他俩人平分，剩下的交给了姚某乙。 7、上诉人（原审被告人）汤仁存供述证实，2017年10月中下旬一天，黄长禄打电话说晚上有点活（帮忙给诈骗的人取钱，）问他干不干，他就答应了。当天晚上，黄长禄骑车带他来到姚某乙家附近让他下车等，黄长禄去姚某乙家一会后出来，二人骑车在XX街道的信用社，黄长禄给了他一张邮政银行卡，让他去取2000元，密码在卡的背面，他就去取了2000元，后来黄长禄给了他500元。他知道黄长禄是去姚某乙家取卡去的，姚某乙平时在干“民族大业”诈骗，银行卡里的钱肯定是姚某乙骗来的。11月上旬的一天，XX乡XX社取钱，在路上告诉他钱是姚某乙的，在取完钱后会给10%的报酬，黄长禄给了他一张邮政银行卡，背面写着密码，他就到ATM机上取款，每次取3000元，最后一次取2000元，共取了2万元，黄长禄分给他2000元。后他和黄长禄拿这张卡先后又取了两次，共计4万元，第四次取款只取了18500元。事后每次黄长禄分给他2000元。其中一次取钱时是姚某乙开车拉着他和黄长禄一起去的，是在河池市凤山县XX街道信XX社取的钱。 上列证据经原审法院公开开庭举证、质证，其来源合法有效，内容确实充分，并且相互关联，相互印证，足以定案，本院予以确认。 本院认为，原审被告人殷建华、李大艺以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪；上诉人黄长禄、汤仁存、原审被告人林占师明知银行卡内现金系诈骗所得，仍持卡取款并非法获利，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，均应当依法惩处。 对于上诉人黄长禄及其辩护人关于应认定其为单次犯罪的上诉及辩护理由，经查，上诉人从2017年11月9日至2017年11月14日对同一银行卡分四笔取钱七万余元，该金额是2017年7月9日被害人一次转至该银行卡内，虽然两人分四次取款，但因其行为系受限于自动取款机的取款限额（每卡每人取款上限为2万元人民币），故仍应该认定为刑法意义上的一次犯罪行为，上诉人及其辩护人的该项上诉及辩护意见成立，依法应予以支持。至于辩护人的其他辩护意见无证据支持，本院不予采纳。对于上诉人汤仁存所提其行为不构成犯罪的上诉理由，经查，上诉人汤仁存行为完全符合刑法规定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪的主、客观构成要件，其该项上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持，但关于量刑不当的上诉意见，本院综合考虑上诉人汤仁存犯罪的事实、性质、犯罪情节和社会危害结果，对其从轻改判处理，其该项上诉理由成立，本院予以采纳。 原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，唯对掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的情节严重认定有误，导致对上诉人黄长禄、汤仁存量刑有重，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十四条，第六十七条第三款之规定，判决如下： 一、维持陕西省凤翔县人民法院（2018）陕0322刑初110号刑事判决第一项、第二项、第三项、第六项、第七项，及第四项、第五项中关于上诉人黄长禄、汤仁存的定罪部分，即“一、被告人殷建华犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金200000元；二、被告人李大艺犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金50000元；三、被告人林占师犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金9000元；”、“六、对被告人殷建华违法所得5937700元予以追缴，对随案移交的被告人李大艺违法所得30000元予以没收，不足部分继续追缴，对被告人林占师违法所得4100元、被告人黄长禄、汤仁存的违法所得8000元依法追缴；七、随案移交扣押被告人殷建华的会员证一张、工作证一张、银行卡7张、金立手机一部，被告人李大艺的金色边框眼镜一幅、SanCup手机一部（含手机卡两张）、卡号XXXXXXXXXXXXXXX8644的中国邮政储蓄银行卡一张、三星手机一部、Kumai手机一部、品睿牌电脑主机一台，予以没收，以佐案证。”、“四、被告人黄长禄犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪；”、“五、被告人汤仁存犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪。” 二、撤销陕西省凤翔县人民法院（2018）陕0322刑初110号刑事判决第四项中关于上诉人黄长禄的量刑部分和第五项中关于上诉人汤仁存的量刑部分，即“四、被告人黄长禄犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金9000元；”、“五、被告人汤仁存犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金9000元。” 三、上诉人黄长禄犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金6000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月9日起至2020年1月13日止，其中2018年1月12日至22日指定居所监视居住十一日折抵刑期六日。罚金限判决书生效后三十日内缴清。） 四、上诉人汤仁存犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金6000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月9日起至2020年1月13日止，其中2018年1月12日至22日指定居所监视居住十一日折抵刑期六日。罚金限判决书生效后三十日内缴清。） 本判决为终审判决。 审 判 长 李少华 审 判 员 龚培静 审 判 员 赵 燕 二〇一九年十一月六日 法官助理 宫 雪 书 记 员 刘俊亚 1