贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔04民终1151号 上诉人（原审被告、反诉原告）：方志军，男，1974年8月5日生，汉族，贵州省普定县人，原住贵州省普定县黄桶街道水坝村6号附1号，现住贵州省安顺市西秀区。 委托诉讼代理人：吴江、郭琪琪（实习），均为贵州磐正律师事务所律师。代理权限均为特别授权。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐元荣，男，1972年1月7日生，汉族，贵州省安顺市人，个体户，户籍住址：贵州省安顺市西秀区，现住贵州省贵阳市观山湖区。 委托诉讼代理人：刘胜、周礼英，均系北京隆安（贵阳）律师事务所律师，代理权限均为特别授权。 原审被告：贵州铭星建设有限公司。住所地：贵州省铜仁市万山区解放街。统一社会信用代码：91520603709542173F。 法定代表人：杨双通，系公司总经理。 委托诉讼代理人：陈浩，男，1987年1月23日生，土家族，贵州省德江县人，户籍所在地贵州省德江县，现住贵州省贵阳市观山湖区。系该公司员工。代理权限为特别授权。 原审第三人：安顺市铭桂源绿化工程有限责任公司。住所地：安顺市西秀区西水关。统一社会信用代码：9152040256924523XC。 法定代表人：李丕刚，系公司总经理。 上诉人方志军因与被上诉人徐元荣，原审被告贵州铭星建设有限公司（以下简称“铭星公司”），原审第三人安顺市铭桂源绿化工程有限责任公司（以下简称“铭桂源公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2019)黔0402民初2055号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人方志军向本院提出上诉称：1、请求撤销原审民事判决第一、二项；2、判决被上诉人徐元荣退还上诉人修复项目地围墙花费的人民币12000元及恢复被破坏22000元，共计34000元。3、一、二审诉讼费、一审反诉费、鉴定费用由被上诉人承担。事实及理由：一、1.对于本诉部分。被上诉人徐元荣诉讼主体不适格，本案徐元荣是以第三人铭桂源公司名义进行施工，本案案涉工程系第三人铭桂源公司承建，被上诉人徐元荣仅是其委托代理人，铭桂源公司未授权徐元荣进行诉讼，因此徐元荣不能以自己的名义提起诉讼。2.本案案由应当是无因管理纠纷，上诉人、被上诉人、原审被告铭星公司、第三人铭桂源公司之间没有工程转包关系，是被上诉人以铭桂源名义在工程未启动前进场施工，施工时间为2014年8月，最后中标单位为铭星公司，铭星公司是在铭桂源公司施工后的基础上进行施工，但是被上诉人及铭桂源公司与铭星公司之间均没有合同关系，铭桂源公司仅能就其前期施工部分进行请求，而不能作为实际施工人身份以建设工程施工合同纠纷提起诉讼，且主体应当是铭桂源公司。3.工程款计算错误，《评估报告》确定的工程款中含有企业管理费+规费、例如、税金等，被上诉人徐元荣作为没有资质的实际施工人，其签订的合同应当为无效合同，其所主张的工程款不应当包含该费用。青苗补偿费及电费应当包含在施工单价中，不能单独列支。二、对于反诉部分，1.徐元荣在前期施工过程中不按规程施工造成植被及围墙部分损坏，方志军对其进行修复产生费用34000元，徐元荣应当支付该费用。 被上诉人徐元荣答辩称：上诉人作为案涉工程实际负责人，把前期工程交由被上诉人实际进行施工，且双方还进行了结算。所以被上诉人作为实际施工人，有权就其实际施工部分获得相应的工程款。原审的两被告存有案涉工程违法分包给被上诉人的行为，所以各方均是本案的适格被告，在评估报告中，没有将电费、青苗赔偿费单列计算，仅是对被上诉人的实际施工量进行了评估，所以被上诉人有权要求上诉人支付前期垫付的电费、借路赔偿款等相应费用，上诉人要求被上诉人返还修复费用，但未提交任何证据。因此，一审认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。 原审被告铭星公司答辩称：本案与我方没有关系，被上诉人在我方进场之前已经进场施工了。 原审第三人铭桂源公司未答辩。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本诉原告徐元荣在一审中提出诉讼请求：1、判决被告方志军、贵州铭星建设有限公司支付原告工程欠款81663.4元及资金占用费（资金占用费按同期贷款利率继续计算至款项付清之日止）；2、判令被告方志军、贵州铭星建设有限公司共同偿还原告垫付的电费4940元、借路赔偿款3000元及资金占用费（资金占用费计算款项付清之日止）；3、本案诉讼费、保全费、公告费等由二被告承担。 反诉原告方志军在一审中提出诉讼请求：1、判令被反诉人徐元荣向反诉人赔偿反诉人修复项目地围墙花费的人民币12000元及恢复被破坏的植被花费的人民币22000元，共计34000元人民币；2、被反诉人承担反诉费用。 一审法院经审理查明：原告徐元荣与被告方志军系朋友关系，2014年8月，被告方志军以第三人铭桂源公司向发包方普定县林业局缴纳了保证金，并告知原告徐元荣开发区赵家大坡有一个山体游园工程可以做，2014年8月6日原告徐元荣以第三人铭桂源公司的名义与安顺经济技术开发区供电局签订了《供用电合同（临时用电）》，约定临时用电地址为黄果树大街茂名加油站旁，同日，原告徐元荣以第三人铭桂源公司的名义作为用电方与开发区供电局作为供电方签订了《临时用电客户预付电费协议书》，其中载明“一、在办理临时用电业务报装手续时，用电方须向供电方一次性交付人民币2000元作为预付电费。二、用电方每月必须在规定的时间内向供电方交付当月电费，用电方在正常用电期间，一般不得用预付电费来冲抵当月电费。三、用电方向供电方申请终止用电时，用电方持有关凭证及收据结清预付电费。”，次日，原告徐元荣以第三人铭桂源公司向开发区供电局的名义预付了2000元电费,并支付报装工料费人民币2500元，并在2014年10月30日缴纳电费440元。2014年8月25日，第三人铭桂源公司向原告徐元荣出具《授权委托书》，委托徐元荣为铭桂源公司代理人，以其名义参与、签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改开发区赵家坡小型游园建设工程交易活动相关内容和处理有关事宜。当月，原告徐元荣进场施工开始挖路。挖路期间，原告徐元荣、被告方志军共同作为施工方代表，与土地种植户吴红秀签订《关于赵家山山体公园施工借路赔偿协议》，该协议中载明施工方为“安顺市铭桂源绿化工程有限责任公司”，第3条约定青苗及地埂损坏一次性赔偿3000元。原告徐元荣进场施工约7-8天便离场。2014年10月30日,普定县林业局向被告铭星公司下发中标通知书，告知被告铭星公司被确定为安顺市开发区赵家大坡山体小型游园建设项目施工招标邀请招标项目的中标人，并要求被告铭星公司在接到通知书后的30日内到普定县林业局签订施工承包合同。2014年11月2日，被告方志军作为被告铭星公司的委托代理人，与普定县林业局作为发包人（甲方）签订了《赵家大坡山体小型游园建设工程施工合同》，载明：一、工程概况1、工程名称为开发区赵家大坡山体小型游园建设工程；2、工程地点为安顺市开发区西花村赵家大坡；5工程内容为游园内道路、亭子、小广场、护栏、游园大门、路灯、绿化及加油站围墙的恢复等工程建设内容，6、工程承包范围：本条第五款所列范围内所有工程均由乙方承包，包工包料，该合同尾部甲方处有“普定县林业局”印章，乙方处有“贵州铭星建设有限公司”印章、法定代表人处有“杨通双”印章，委托代理人处有“方志军”签名。2014年11月19日，原告徐元荣与被告方志军就原告施工的毛路工程量进行绘图收方，并在《赵家坡公园毛路收方记录》签字，但因该收方记录上没有约定施工单价，被告亦未向原告支付工程款，双方对工程造价不能达成一致意见，致成诉讼。同时查明，赵家大坡山体小型游园建设工程已竣工，被告普定县林业局已向被告铭星公司支付完毕工程款，被告铭星公司也已与被告方志军结算完毕并付清款项。一审审理中，原告向法院提出对原告施工的毛路进行工程造价评估，委托皓天评估集团有限责任公司对原告的申请事项进行评估，皓天评估集团有限责任公司出具了（2018）皓评字第584号《评估报告》，报告中载明，经评估专业人员和当事人共同进行现场勘查测量，毛路长为438.7米、平均宽2.5米，面积1096.75平方米，平台面积为237.5平方米，总面积为1334.25米，计算后取整确定徐元荣施工的赵家大坡山体小型游园项目中所挖毛路的工程造价为人民币32668元，单价为24.48元/平方米。原、被告对该评估报告作出的工程造价均无异议。鉴定费人民币4000元已由原告徐元荣预付。 一审法院认为：当事人在进行民事活动的同时应遵循诚实信用原则，当事人对其提出的主张有责任提供证据证实。审理中，根据原告徐元荣、被告方志军、第三人铭桂源公司的陈述，能够认定，在被告铭星公司与普定林业局签订工程施工合同前，原告徐元荣通过被告方志军到赵家大坡山体游园项目中施工挖毛路，并以第三人铭桂源公司的名义支付了电费，案涉毛路的实际施工人系原告徐元荣。经（2018）皓评字第584号《评估报告》评估认定原告徐元荣所作毛路的工程造价为人民币32668元，原、被告对该《评估报告》均无异议，予以确认。关于工程款付款方的认定，2014年10月之前，被告方志军挂靠第三人铭桂源公司向普定县林业局缴纳工程保证金，并找到原告徐元荣进场就毛路开始施工，施工内容、施工范围系原告徐元荣与被告方志军进行口头约定。原告徐元荣在2014年10月30日被告铭星公司中标以及2014年11月2日签订《赵家大坡山体小型游园建设工程施工合同》时，已没有在赵家大坡游园建设的施工地点挖路，并于2014年11月19日与被告方志军进行收方。现赵家大坡山体小型游园建设工程已竣工，发包方普定县林业局已向被告铭星公司支付完毕工程款，被告铭星公司也已与被方志军结算完毕并支付了工程款。故原告徐元荣向被告方志军主张工程款，予以支持，原告要求被告铭星公司承担付款义务，不予支持。关于原告徐元荣主张的电费4940元及借路赔偿款3000元，被告方志军抗辩称该费用应当包含在工程施工单价内，但《评估报告》中所列举的单位工程费用表中，并未将原告支付的施工用电费及赔偿款用列入其中，被告方志军也未提交书面证据证明该款项约定为工程造价的组成部分或约定为由原告个人承担的费用，故对被告的辩称不予采纳，对原告诉请要求被告支付电费4940元、借路赔偿款3000元的请求，予以支持。对原告诉请要求支付从2014年11月19日起按年利率6%计付资金占用费的请求，对于工程款32668元的资金占用费，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（二）项的规定，原告主张的年利率6%高于同期同类银行贷款利率，法院仅支持按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算；对于电费4940元、赔偿款3000元属于原告为工程必要支出的垫资，被告至今未向原告支付该款，应当向原告支付利息，应从2014年11月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计付至该费用支付之日止。关于被告方志军提出反诉要求徐元荣赔偿修复项目地围墙花费的人民币12000元及恢复被破坏的植被花费的人民币22000元，被告方志军提交的照片、费用报销单、收据只证明被告方志军修复围墙、植被的支出，但不能证明原告徐元荣在施工期间存在损坏围墙、植被的行为，对被告方志军的反诉请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：1、由被告方志军在本判决生效后五日内支付原告徐元荣工程款人民币32668元及资金占用费（以32668元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年11月19日起计付至该款项付清之日止）。2、由被告方志军在本判决生效后五日内支付原告徐元荣电费人民币4940元、青苗赔偿费3000元及资金占用费（以7940元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年11月19日起计付至该款项付清之日止）。3、驳回原告徐元荣的其他诉讼请求。4、驳回被告方志军的反诉诉讼请求。本诉案件受理费人民币2040元，减半收取人民币1020元，鉴定费用人民币4000元，共计人民币5020元，由原告徐元荣负担人民币612元，由被告方志军负担人民币4408元（该费用原告徐元荣已预交，由被告方志军在本判决生效后五日内直接支付给原告）。反诉案件受理费人民币650元，减半收取人民币325元，由被告方志军负担。 二审经审理，确认一审查明事实。 争议焦点：上诉人应否支付被上诉人工程款，若支付，应支付金额是多少；被上诉人应否返还上诉人修复费用。 本院认为：第一，对于上诉人应否支付被上诉人工程款的问题。第三人铭桂源公司于一审庭审时陈述“事情都是由方志军负责。委托书也是给过方志军的，但是填的是什么名字，我不知道。”，结合被上诉人提交的《关于赵家山山体公园施工借路赔偿协议》中施工方代表处系方志军与徐元荣进行签字，可认定上诉人方志军在铭星公司与普定林业局签订工程施工合同之前即以施工人身份承接案涉工程的修建。同时，上诉人方志军以第三人铭桂源公司名义向发包方普定县林业局缴纳了保证金，本案中铭桂源公司虽出具了委托书，但是结合各方陈述，铭桂源公司否认自身实际授权参与案涉工程修建，且上诉人在反诉中所诉的施工对象也是被上诉人徐元荣，因此可以认定铭桂源公司虽出具授权委托书，但未参与案涉工程的施工，实际施工人为徐元荣。又因上诉人方志军以第三人铭桂源公司名义向普定县林业局缴纳工程保证金，并找到被上诉人徐元荣进场开始对毛路施工，其后上诉人又挂靠铭星公司对该工程继续进行施工，现上诉人与被上诉人签订了《赵家坡公园毛路收方记录》确认了被上诉人的实际施工量。案涉工程已经竣工验收，被上诉人徐元荣有权以实际施工人的身份要求上诉人方志军支付工程款。上诉人主张本案系无因管理纠纷，没有法律依据，不予支持。 本案中，徐元荣在方志军的安排下进行施工，并于2014年11月19日与被告方志军进行收方，但因没有约定单价，原审法院委托评估机构进行评估后，评估机构依据相应法律法规制作《评估报告》，其依据的《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）第七条“本定额主要内容为三部分，第一部分为分部分项工程项目，第二部分为措施项目，其他措施项目，间接费、利润、税金，第三部分为附录。本定额的章、节划分依据《规范》项目设置，定额表格的表现形式为直接工程费：由人工费、材料费、机械费三项组成。”本次评估依据系各方协商确定，其评估的工程款中其中包含必然产生的管理费、规费、利润、税金，一审以此认定工程款并无不当。上诉人要求不予计算没有依据。上诉人诉请的电费及青苗补偿费未包含在评估报告中，故其认为包含在施工单价内没有依据。故对上诉人的该上诉理由不予支持，故上诉人应向被上诉人支付的工程款为32668元及电费人民币4940元、青苗赔偿费3000元。 第二、对于被上诉人应否返还上诉人修复费用的问题。上诉人主张在施工过程中修复被上诉人前期造成的损害，并支出了费用，但未提交证据证明双方间已约定对工程的损坏部分由被上诉人徐元荣负责修复，也未提交证据证明该损坏系由被上诉人徐元荣造成，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人不能举证证明损害与被上诉人的施工行为存在因果关系，应承担举证不能的法律后果。故其上诉理由不成立，不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 一审案件受理费维持；二审案件受理费2690元，由上诉人方志军负担。 本判决为终审判决。 审判长  李德江 审判员  辜贤莉 审判员  黎福伟 二〇一九年十一月七日 法官助理张婕 书记员曹佳慧(代) 附： 当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果： （一）承担加倍罚息或迟延履行金。 （二）被强制进行审计。 （三）被限制出境。 （四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。 （五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。 （六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。 （七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。 （八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。