山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终563号   上诉人（原审被告）：北京首铁置业有限公司，住所地：北京市西城区广安门外大街甲122号2号楼中国铁道旅行社北京广运宾馆803-813室。   法定代表人：王艾兵，该公司董事长。   委托代理人：刘诗海，该公司职工。   委托代理人：马国辉，北京乾福律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：山西省冶金物资投资有限公司，住所地：太原市长治路227号高新国际大厦A座26层。   法定代表人：张凌云，执行董事。   委托代理人：赵俊杰，山西融正律师事务所律师。   委托代理人：杨利军，北京华贸硅谷（太原）律师事务所律师。   原审被告：北京中煤顺通国际贸易股份有限公司，住所地：北京市丰台区汽车博物馆东路1号院2号楼南座1011。   法定代表人：袁晓斌，董事长。   原审被告：威瑞中世（北京）文化传播有限公司，住所地：北京市丰台区益辰欣园1号楼1102。   法定代表人：张艳秀，执行董事。   原审被告：袁晓斌，1973年9月22日出生，汉族，男，北京中煤顺通国际贸易股份有限公司法定代表人，住北京市丰台区   上诉人北京首铁置业有限公司因与被上诉人山西省冶金物资投资有限公司、原审被告北京中煤顺通国际贸易股份有限公司、威瑞中世（北京）文化传播有限公司、袁晓斌买卖合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2018）晋01民初1143号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人北京首铁置业有限公司委托代理人刘诗海、马国辉、被上诉人山西省冶金物资投资有限公司委托代理人赵俊杰、杨利军到庭参加了诉讼，原审被告北京中煤顺通国际贸易股份有限公司、威瑞中世（北京）文化传播有限公司、袁晓斌经合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理，本案现已审理终结。   上诉人北京首铁置业有限公司上诉请求是：1、请求二审法院撤销山西省太原市中级人民法院（2018）晋01民初1143号民事判决第一项判决内容，改判北京首铁置业有限公司向山西省冶金物资投资有限公司偿还货款本金7126.783万元、违约金226.398334万元，以及自2018年9月16日至货款本金7126.783万元清偿之日止，以未偿还货款本金为基数按照年利率7%计算违约金；2、本案诉讼费及上诉费依法分担。   事实理由如下：   （一）、一审法院下列事实认定不清   第一、上诉人北京首铁置业有限公司2018年5月4日、2018年6月5日、2018年7月26日、2018年8月9日分4笔汇入被上诉人山西省冶金物资投资有限公司合计470.717万元的款项，应认定为是退还被上诉人的预付货款本金。   在北京首铁置业有限公司与山西省冶金物资投资有限公司2018年4月16日《协议书》第三条中明确约定：“首批退款含货款本金402.5万元及2017年11月27日至2018年3月31日期间产生的违约金597.5万元金额总计1000万元，由甲方在2018年5月1日前向乙方付清；2018年8月15日前甲方退还乙方货款本金金额不低于8000万元，当月退款金额不低于2000万元。”依照上述约定，2018年4月28日首铁置业汇入山西冶金的1000万元，应包含：货款本金402.5万元及2017年11月27日至2018年3月31日期间   产生的违约金597.5万元；2018年8月15日前汇入被上诉人山西省冶金的4笔汇款470.717万元，协议中明确约定是退还乙方“货款本金金额”、在汇款用途中也明确说明是“终止合同退货款”，因此应认定为是退还被上诉人的货款本金。   综上，截止到2018年8月15日，按照约定退还货款本金金额8000万元计算，上诉人己经退还被上诉人预付货款本金873.217万元（402.5+470.717=873.217万元），剩余预付货款本金7126.783万元（8000-873.217=7126.783万元）。   第二、本案中，一审法院以11950万元为基数，计算违约金的数额错误，截止到2018年9月15日，北京首铁置业有限公司支付违约金的时间及基数（剩余预付货款）应按照下列基数、时间计算：2017年11月27日至2018年3月31日，以8000万元为基数，按照约定支付违约金597.5万元（已经支付），本金402.5万元（己支付），剩余预付货款本金7597.5万元；2018年4月1日至2018年5月4日，按照基数7454.583万元计算违约金（7597.5-142.917=7454.583万元）   2018年5月5日至2018年6月5日，按照基数7311.383万元计算违约金（7454.583-143.2=7311.383万元）；2018年6月6日至2018年7月26日，按照基数7172.783万元计算违约金（7311.383-138.6=7172.783万元）；2018年7月27日至2018年8月9日，按照基数7126.783万元计算违约金（7172.783-46=7126.783万元）；2018年8月10日至2018年9月15日，按照基数7126.783万元计算违约金；如果按照年利率7％计算，从2017年11月27日至2018年9月15日的违约金是226.398334万元【见北京首铁置业违约金计算明细（2017.11.27-2018.09.15）】   （二）、双方约定按照未退还预付货款金额每日万分之四支付违约金，其约定的违约金明显过高，一审法院未依法予以考虑适当减少，上诉人认为应按照年利率6.175%-7.125％之间计算比较合理，理由如下：依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第27条、第28条、第29条规定，北京首铁置业有限公司与山西省冶金物资投资有限公司约定的按照未退还预付货款金额每日万分之四支付违约金，其约定的违约金明显超过给山西省冶金物资投资有限公司造成的损失的30%，应认定为合同法第114条第2款的规定“过分高于造成的损失”。另外，北京首铁置业有限公司从原审被告北京中煤顺通国际贸易股份有限公司购入氧化铝后再出售给山西省冶金物资投资有限公司，上诉人北京首铁置业有限公司的毛利润率只有0.16%，一审法官在认定约定违约金是否过高时没有予以考虑。   依据最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的相关批复，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。   中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》银法【2003】251号第三条规定，逾期贷款罚息利率在贷款利率水平上加收30％-50%。中国人民银行最新公布的金融机构人民币中长期贷款年利率为4.75%，因此，上诉人认为按照年利率6.175%-7.125％之间计算给付被上诉人违约金较为合理。   综上，上诉人特依《民事诉讼法》第一百六十四条的规定，提起上诉，望贵院在查清事实的基础上予以改判。   被上诉人山西省冶金物资投资有限公司答辩如下：   、原判关于上诉人偿还的1470.717万元中的402.5万元为欠款本金、1068.217万元为违约金的判决内容正确，上诉人上诉状中关于退还的470.717万元为货款本金上诉意见不能成立。   首先，双方2018年4月16日签订的《协议书》第三条明确约定：“首批退款含货款本金402.5万及2017年11月27日至2018年3月31日期间产生的违约金597.5万总计1000万”。同时结合《协议书》签订后2018年4月28日，上诉人向答辩人支付了1000万元的事实，可以认定答辩人认可上诉人偿还的货款本金金额为402.5万元。其次，2018年5月4日、6月5日、7月26日、8月9日上诉人向答辩人付款1429170元、1432000元、1386000元、460000元合计470.717万元，依据上述四个付款节点及双方约定的日万分之四违约金约定比例计算可得出，上诉人2018年4月1日至4月30日应当支付的违约金为143.078万元，2018年5月1日至5月31日应当支付的违约金为143.189万元，2018年6月1日至6月30日应当支付的违约金为138.57万元，上诉人每月的付款金额均与当月其应当向答辩人支付的违约金数额基本一致。从上述事实可以看出上诉人向答辩人支付的470.717万元从性质上讲是违约金，不是货款本金。最后，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。由于答辩人与上诉人未就470.717万元的性质作出明确约定，根据上述法律规定，上诉人偿还的470.717万元是约定的违约金并非主债务本金。综上，上诉人故意曲解《协议书》约定退还货款本金金额不低于8000万的约定内容，并以汇款用途中备注为“终止合同退货款”即认为470.717万是归还货款本金的上诉意见无事实和法律依据。原判关于上诉人偿还的1470.717万元中的402.5万元为欠款本金，1068.217万元为违约金的判决内容正确。   （二）、双方约定的每日万分之四的违约金符合法律规定，不存在明显过高的情形，上诉人要求以年利率7％计算违约金的上诉意见不能成立。   双方《协议书》约定2018年8月15日前的违约金为日万分之四，即年利率为14.4%，该约定内容是双方真实意思表示，不违反法律规定，且上诉人在签订及履约过程中未提出异议，也未通过行使撤销、变更权对该约定内容予以撤销或变更，故原判判令上诉人按照日万分之四支付违约金的判决内容正确。上诉人要求依据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的相关批复》，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金的上诉观点错误。该批复的原文是“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。”适用该条款的前提是合同当事人没有约定逾期付款违约金标准。上诉人引用中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条规定，逾期贷款罚息利率在贷款利率水平上加收30%-50%，认为按照年利率6.175%-7.125％计算违约金同样无法律依据。该通知第三条是关于罚息利率的相关规定。本案在双方当事人对于违约金有明确约定的情况下，上诉人要求引用或适用上述条款的上诉观点不能成立。   综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉毫无事实和法律依据，完全是为了拖延诉讼以达到拖延付款的目的，请求贵院依法驳回上诉人上诉请求，维护被上诉人合法权益。   原审被告北京中煤顺通国际贸易股份有限公司、威瑞中世（北京）文化传播有限公司、袁晓斌书面答辩如下：   （一）、答辩人己经收到北京首铁置业有限公司的上诉状。答辩人虽然没有上诉，但是同意北京首铁置业有限公司的上诉请求，以及认可其上诉状所述的事实和理由。同时认为一审法院对北京首铁置业有限公司上诉的相关事实的认定是错误的。   （二）、一审法院对于货款本金的计算方法是错误的。根据北京首铁置业有限公司与山西省冶金物资投资有限公司2018年4月16日签署的《协议书》第三条约定及相应付款的时间。可以推算出，2018年4月28日北京首铁置业有限公司汇给山西省冶金物资投资有限公司的1000万元，正与协议书中第三条约定一致。而2018年8月15日以前汇入山西省冶金物资投资有限公司的470.717万元，根据《协议书》约定应为货款本金，不是违约金。因此己经归还本金873.217万元。剩余预付货款本金为7126.783万元。   （三）、一审法院对于违约金的计算方法也是不正确的。答辩人同意北京首铁置业有限公司上诉状中违约金的计算方法。   综上所述，答辩人认为一审法院判决有误。答辩人请求二审法院依法维护答辩人的合法权益。   山西省冶金物资投资有限公司原审的诉讼请求：请求依法判令1、北京首铁置业有限公司返还山西省冶金物资投资有限公司预付货款本金7597.5万元，截止2018年9月15日的违约金418.713万元，自2018年9月16日起至款项实际付清之日止的违约金按照年利率14.4%另行计算；2、请求依法判令北京中煤顺通国际贸易股份有限公司、威瑞中世（北京）文化传播有限公司、袁晓斌对北京首铁置业有限公司的上述债务承担连带保证责任；3、本案的诉讼费用由四原审被告共同承担。   原审法院查明，2016年12月26日，山西省冶金物资投资有限公司作为买方与作为卖方的北京首铁置业有限公司签订编号为BJST-SXYJ-2017、签订地点为山西太原的《氧化铝购销合同》约定：货物的数量和计量方法：2.1数量：45000吨/月，全年合计540000吨。单价与结箅方式：单价暂定以上海期货交易所上月铝锭加权平均价的18.5%吨计，具体以每月双方确认的《结算单》为准。结算方式：以现汇或承兑结算、本合同签订后，买方分批将货款壹亿壹仟玖佰伍拾万元整（￥l19500000.00元）预付至卖方账户。当该批次货款结清后，乙方再按约补齐下批次的预付款金额，后续月份循环滚动，以此类推。异议期限：买方提出异议的期限为自交货后十个工作日。违约责任：逾期未交货，卖方应自买方向其付款之日起按未交货货款总额每日万分之五向买方承担违约责任。本合同到期后。对于买方预付至卖方的货款，依双方结算多退少补，剩余货款卖方应在合同到期或终止后三个工作日内退回至买方账户，逾期未退还卖方按未退货款金额每日万分之五向买方承担违约责任。争议解决方式：凡因执行本合同发生的或与本合同有关的任何争议，双方协商解决。如果双方协商不成，任何一方可向本合同签署地有管辖权的人民法院提起起诉。此外该合同还约定了不可抗力、合同履行期限等条款。2017年12月31日，北京首铁置业有限公司向山西省冶金物资投资有限公司出具《往来账项询证函》其内容表明截止2017年11月31日欠原告山西省冶金物资投资有限公司l19500000.00元。   2018年1月29日，山西融正律师事务所受山西省冶金物资投资有限公司委托向北京首铁置业有限公司发出晋融律函字（2018）第006号《律师函》，其主要内容为：依据贵公司与山西冶金公司于2016年12月26日签订的《氧化铝购销合同》（编号：BJST-SXYJ-2017）约定及委托人的陈述：山西冶金公司已向贵公司预付货款11950万元，贵公司收款后应于2017年12月26日前向山西冶金公司供应同等货值的氧化铝。但截止目前贵公司未供货。鉴于贵公司严重逾期，现望贵公司收到本函后五个工作日内按《氧化铝购销合同》约定履行供货并承担逾期违约责任；或积极与山西冶金公司接洽合同履行事宜，逾期本所将依授权通过法律途径追究贵公司的相关责任。   2018年2月2日，北京首铁置业有限公司向山西省冶金物资投资有限公司出具《回复函》，其主要内容为：我司现已收到贵司委托山西融正律师事务所发出律师函，并依据该律师函所述内容，及时积极的与贵公司取得联系，就原合同的履行与新合同的签订事宜进行了接洽，后续执行签署问题有待进一步沟通完善。   2018年3月7日，山西省冶金物资投资有限公司向北京首铁置业有限公司出具《催告函》，其主要内容为：我公司于2018年1月29日委托山西融正律师事务所向贵公司发送了《律师函》（晋融律【2018】第006号）,要求贵公司收函后五个工作日内依据双方于20I6年12月26日签订的《氧化铝购销合同》（编号：BJST-SXYJ-2017）约定履行供货并承担逾期违约责任或与我公司积极接洽合同履行事宜。但贵公司收函后未对双方《氧化铝购销合同》的履行事宜提出具体可行的方案，且贵公司迟迟不履行供货义务已严重逾期、致使我公司资金积压，业务与财务均受到极大影响。鉴于上述情况，现我公司致函要求解除双方签订的《氧化铝购销合同》（编号：BJST-SXYJ-2017）,望贵公司收函后五个工作日内向我公司退还全部预付货款11950万元整并按约定承担违约责任。   2018年3月12日北京首铁置业有限公司出具《回复函》，其主要内容为：我公司现已收到山西省冶金物资投资有限公司出具《催告函》。据《催告函》所述内容，加之我司现正处于内部调整期，故此希望双方能够继续履行合同，减低风险。   2018年4月11日，北京首铁置业有限公司向山西省冶金物资投资有限公司出具《回复函》，其主要内容为：贵司2018年3月7日致我司《催告函》收悉。按贵司函件要求及经我司慎重研究，现回复如下：由于2017年12月氧化铝市场货源紧缺及价格波动较大，导致我司未能按《氧化铝购销合同》（编号：BJST-SXYJ-2017）约定供货，又因我司原因未能及时退还贵司预付货款11950万元，我司深表歉意！鉴于此情况，我司决定：1、终止双方于2016年12月26日签署的《氧化铝购销合同》（编号：BJST-SXYJ-2017）,不再履行；由于我司未能按约供货及退还本金产生的违约责任由我公司承担。2、贵司预付至我司的氧化铝货款11950万元及相应违约金，我司将于3-6个月内分批次全部偿清。（我司将于2018年5月1日前退还首批货款，且金额不低于1000万元。3、如贵司同意上述条款，双方应于贵司收函后七个工日内就解除合同及违约金确认事宜签署《协议书》。   2018年4月16日，山西省冶金物资投资有限公司与北京首铁置业有限公司签订《确认函》，其主要内容为：双方于2016年12月26日签署了《氧化铝购销合同》（编号：BJST-SXYJ-2017），在该合同项下，北京首铁置业有限公司于2017年11月27日至2018年3月31日期间未能按约向山西省冶金物资投资有限公司供货构成违约，经双方协商，北京首铁置业有限公司，按未供货金额11950万元每日万分之四承担违约金，违约金金额合计5975000元。   2018年4月16日，山西省冶金物资投资有限公司作为乙方与作为甲方的北京首铁置业有限公司签订编号为BJST-SXYJ-20180416《协议书》，约定：鉴于甲、乙双方于2016年11月26日签署了《氧化铝购销合同》（编号：BJST-SXYJ-2017），合同约定：甲方每月向乙方销售氧化铝约45000吨；乙方分批次向甲方预付货款11950万元（大写：壹亿壹仟玖佰伍拾万元）,当前述预付货款结清后，乙方再按约补齐下批次的预付款金额至1l950万元；合同到期后，对于乙方预付至甲方的货款，依双方结算多退少补，余款甲方应在合同到期或终止后三个工作日内退回至乙方账户；合同履行期限自2016年12月26日至2017年12月26日等内容。甲、乙双方履行上述台同至2017年11月26日，乙方亦按约向甲方预付下批次货款11950万元。2017年11月26日至2017年12月26日甲方未能按约交付乙方氧化铝货物，构成违约；2017年12月26日合同到期后，甲方也未按约将上述预付货款退还乙方，严重逾期违约，在双方多次交涉未果后，乙方于2018年3月7日向甲方发送《催告函》，催促甲方退还货款并依合同承担逾期违约责任，2018年4月13日乙方收到甲方《回复函》，甲方对此确认因氧化铝货源及市场价格等原因，已无法交货，建议解除《氧化铝购销合同》（编导：BJST-SXYJ-2017）并同意按合同约定承担违约责任，乙方预付甲方的11950万元货款甲方分批次退还乙方等内容。据此，甲、乙双方经协商达成以下协议：一、甲、乙双方协商一致同意终止双方原于2016年12月26日签署的《氧化铝购销合同》（编号：BJST-SXYJ-2017）该合同不再履行。二、甲方同意自2017年11月17日起至全部退还清乙方全部货款及违约金之日止，按未交货货款总金额（即11950万元）每日万分之四承担违约金。其中，2017年11月21日至2018年3月31日，双方确认违约金金额为5975000元（大写：伍佰玖拾柒万伍仟元整）；自2018年4月份起、每月底双方按当月甲方欠款总金额的每日万分之四计算违约金并加盖公章进行书面确认计入甲方欠乙方的债务总额（违约金不重复计息），甲方在次月5日前付清该款。三、甲方同意在2018年10月31日前，通过现汇或银行承兑方式（承兑贴息按付款当日出票银行公布的贴息利率由甲方承担）分批次退还清欠乙方的11950万元货款本金及由此产生的全部违约金，其中、首批退款含货款本金4025000元及2017年11月27日至2018年3月31日期间产生的违约金5975000元金额总计1000万元由甲方在2018年5月1日前向乙方付清；2018年8月15日前甲方退还乙方货款本金金额不低于8000万元，当月退款金额不低于2000万元。四、如甲方未能按本协议严格履约（包括在对应时间节点向乙方支付应退货款本金及违约金）,则甲方除承担上述协议约定的每日万分之四的违约金外，自逾期之日起甲方需按未退款金额另外承担每日万分之四的逾期履行本协议的违约金，逾期履行本协议超过30天，乙方有权利直接在乙方所在地（山西太原）有管辖权的法院对甲方提起诉讼。同时，在协议履行过程中乙方保留对该项业务在乙方所在地山西太原有管辖权的法院向甲方诉讼的权利。五、若双方发生诉讼等事宜，甲方无条件放弃全部抗辩权，并认可和承担乙方按本协议约定内容计算或主张的全部款项（包括未退还的货款本金、违约金、逾期违约金、承兑贴息等），以及乙方实现债权的全部费用（包括诉讼费、律师费等）。   2018年4月16日，北京中煤顺通国际贸易股份有限公司与袁晓斌，威瑞中世（北京）文化传播有限公司与袁晓斌向山西省冶金物资投资有限公司分别出具《担保函》，承诺为保障北京首铁置业有限公司按约履行上述《协议书》项下的义务，我公司及袁晓斌愿作为担保人同意为首铁公司在上述《协议书》项下的全部义务即按约定期限向贵公司退还全部货款本金、违约金、逾期退款产生的违约金、承兑贴息以及实现债权的费用等提供连带责任担保（担保期间为《协议书》约定的最后还款期限届满后三年止）。   北京首铁置业有限公司分别于2018年4月28日、5月4日、6月5日、7月26日、8月9日向山西省冶金物资投资有限公司付款10000000元、1429170元、1432000元、1386000元、460000元。   对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：北京首铁置业有限公司主张分别于2018年4月28日、5月4日、6月5日、7月26日、8月9日向山西省冶金物资投资有限公司付款1470.717万元的款项为归还的本金。山西省冶金物资投资有限公司主张上述款项为归还的本金402.5万元及违约金1068.217万元。对此，综合当事人双方所签订的《确认函》、《协议书》、《担保函》所约定的内容，可以确认北京首铁置业有限公司向山西省冶金物资投资有限公司付款1470.717万元的款项，其中本金为402.5万元，违约金为1068.217万元。   原审法院认为，本案争议的焦点为：1、北京首铁置业有限公司向山西省冶金物资投资有限公司付款1470.717万元是本金还是包括本金及违约金；2、双方约定的违约金是否过高及违约金的计算。   本案当事人间所签订的《确认函》、《协议书》系当事人真实意思表示，对其中合法、合理的约定及认定，当事人均应依约认真、全面履行各自的义务。现山西省冶金物资投资有限公司依据双方签订的《协议书》的约定主张北京首铁置业有限公司偿还其中未还货款本金7597.5万元合法合理，应予支持。   关于双方违约金的约定，北京首铁置业有限公司在签订及履约过程中对此并未提出异议，且也未通过行使撤销权等法律行为表示异议，仅在山西省冶金物资投资有限公司主张权利时以过高为由进行抗辩。因此在综合考虑本案当事人在订约时的真实意思表示，合同履行的实际，北京首铁置业有限公司在履约过程中存在明显过错以及维护社会正当的公平交易、诚实信用，维护正常的交易秩序并依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》有关“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予以支持”的规定，可以认定本案当事人间约定的违约金即日万分之四并未超出相关法律规定的过高范畴。由于当事人在《协议书》中已约定了违约金承担，但又另行约定逾期违约金明显不合理，对此主张不应支持。据此，至2018年9月15日，违约金计算结果为：119500000×0.0004×292（2017年11月27日至2018年9月15日）-10682170=3275430元。   《担保函》系当事人之间的真实意思表示，合法有效，被告北京中煤顺通国际贸易股份有限公司、威瑞中世（北京）文化传播有限公司及袁晓斌应依《担保函》的承诺对被告北京首铁置业有限公司应承担的相应债务承担连带担保责任。北京中煤顺通国际贸易股份有限公司、威瑞中世（北京）文化传播有限公司及袁晓斌在承担上述连带担保责任后，有权在实际担责范围内向债务人追偿。   本案在开庭时，北京首铁置业有限公司以本案应由山西省高级人民法院管辖为由向原审法院提出管辖异议。对此，原审法院认为，一、管辖异议依法应在答辩期间提出，而本案自立案、答辩、举证、证据交换至开庭时已过数月，北京首铁置业有限公司提出管辖异议已过法定的异议期间；二、本案争议标的为本金7597.5万元、违约金418.713万元及付清之日的违约金，并未超过最高人民法院有关级别管辖的规定。综上，北京首铁置业有限公司提出的管辖异议无理无据，对其申请不应受理。   综上所述，山西省冶金物资投资有限公司主张的部分诉求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第七十五条、第一百四十四条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条的规定，判决如下：1、北京首铁置业有限公司于本判决生效之日起十日内向山西省冶金物资投资有限公司偿还货款本金7597.5万元、违约金327.543万元以及自2018年9月16日起至货款本金7597.5万元清偿之日止，以未偿还货款本金为基数按年利率14.4%计算的违约金；2、北京中煤顺通国际贸易股份有限公司、威瑞中世（北京）文化传播有限公司、袁晓斌对北京首铁置业有限公司承担的上述债务承担连带担保责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费442611元由被告北京首铁置业有限公司、北京中煤顺通国际贸易股份有限公司、威瑞中世（北京）文化传播有限公司、袁晓斌共同负担。   本院对原审查明的事实予以确认。   本院认为，一、上诉人北京首铁置业有限公司2018年5月4日、2018年6月5日、2018年7月26日、2018年8月9日分4笔汇入被上诉人山西省冶金物资投资有限公司合计470.717万元的款项，是退还的货款本金还是违约金。上诉人认为，协议中明确约定是退还乙方“货款本金金额”、在汇款用途中也明确说明是“终止合同退货款”，应认定为退还被上诉人货款本金。被上诉人认为，首先不能依据汇款用途上写的“终止合同退货款”来确定款项的性质，上诉人退还的1000万元汇款用途上写的也是“终止合同退货款”，但双方约定一部分是货款，一部分是违约金；其次依据上述四个付款节点及双方约定的日万分之四违约金约定比例计算可得出，上诉人2018年4月1日至4月30日应当支付的违约金为143.078万元，2018年5月1日至5月31日应当支付的违约金为143.189万元，2018年6月1日至6月30日应当支付的违约金为138.57万元，上诉人每月的付款金额均与当月其应当向答辩人支付的违约金数额基本一致，应认定上诉人支付的是违约金；最后，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条规定的债务履行顺序，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当认定先履行的是实现债权的有关费用、利息，后是主债务。由于上诉人与被上诉人未就470.717万元的性质作出明确约定，根据上述法律规定，上诉人偿还的470.717万元是约定的违约金并非主债务本金。本院认为，依据双方协议约定，每月支付的款项退还货款及违约金，在上诉人退还的款项不足以支付货款及违约金且双方没有约定的情况下，依据法律规定，应认定为退还的是违约金，故上诉人上诉所称470.717万元是退还的货款的上诉理由不能成立。   违约金的计算以11950万元为基数是否正确。上诉人认为，原审法院以11950万元计算违约金错误，应该在上诉人归还一部分本金后，分段计算。被上诉人认为，原审法院依据11950万元为基数依据协议约定计算违约金后减去了上诉人已支付的违约金，该计算并无不当。本院认为，先计算出所有的违约金减去已支付的违约金和分段计算违约金只是计算方法不同，原审法院计算违约金以11950万元为基数并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立。   双方约定的违约金是否过高及违约金的计算。上诉人认为依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的相关规定，双方约定的违约金超过造成的损失的30%，应认定为合同法第114条第2款的规定“过分高于造成的损失”。另外，北京首铁置业有限公司从原审被告北京中煤顺通国际贸易股份有限公司购入氧化铝后再出售给山西省冶金物资投资有限公司，上诉人北京首铁置业有限公司的毛利润率只有0.16%，原审法官在认定约定违约金是否过高时没有予以考虑。依据最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的相关批复，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。依据中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》银法【2003】251号第三条规定，逾期贷款罚息利率在贷款利率水平上加收30％-50%。中国人民银行最新公布的金融机构人民币中长期贷款年利率为4.75%，因此，上诉人认为按照年利率6.175%-7.125％之间计算给付被上诉人违约金较为合理。被上诉人认为，双方签订的协议书是双方真实的表示，双方在协议书中对违约金有明确约定，上诉人在签订及履约过程中未提出异议，也未通过行使撤销、变更权对该约定内容予以撤销或变更；上诉人要求依据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的相关批复》，该批复适用的前提是合同当事人没有约定逾期付款违约金标准。综上，上诉人认为按照年利率6.175%-7.125％之间计算给付被上诉人违约金没有法律依据。本院认为，上诉人与被上诉人作为商事主体，协议书是双方当事人的真实意思表示，上诉人在签订及履约过程中对此并未提出异议，也未通过行使撤销权等法律行为表示异议，仅在被上诉人主张权利时以双方约定的违约金过高为由进行抗辩。故原审法院在综合各方面的情况下认定本案当事人间约定的违约金即日万分之四并未超出相关法律规定的过高范畴并无不当，上诉人的该上诉请求不能成立。   综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费51830.32元，由上诉人北京首铁置业有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 樊文霞   审判员 卞俊梅   审判员 谢红雯     二〇一九年十一月五日   书记员 智 慧