安徽省歙县人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖1021刑初82号公诉机关歙县人民检察院。被告人倪建强，男，1968年11月21日出生于浙江省，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地浙江省，经常居住地浙江省。曾因犯盗窃罪于1989年1月被浙江省桐乡市人民法院判处有期徒刑一年，服刑期间因犯流氓罪被浙江省桐乡市人民法院判处有期徒刑三年；曾因犯敲诈勒索罪于1996年4月被浙江省桐乡市人民法院判处有期徒刑五年；曾因犯抢劫罪、寻衅滋事罪于2001年9月被浙江省桐乡市人民法院判处有期徒刑四年六个月，2005年2月5日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月2日被歙县公安局刑事拘留，2018年9月6日经歙县人民检察院批准，当日由歙县公安局执行逮捕。现羁押于歙县看守所。辩护人周有斌，安徽周有斌律师事务所律师。辩护人范云海，浙江国毅律师事务所律师。歙县人民检察院以歙检刑诉[2019]79号起诉书指控被告人倪建强犯诈骗罪，于2019年5月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月9日公开开庭审理了本案。歙县人民检察院指派检察员方锡辉出庭支持公诉，被告人倪建强及其辩护人周有斌到庭参加诉讼。期间，歙县人民检察院建议延期审理一次。本案现已审理终结。歙县人民检察院指控：2017年9月至2018年3月底，被告人倪建强以可以帮忙托人找关系将被害人方某1之女方某2（因涉嫌诈骗罪被羁押）取保出来为由，先后十余次从方某1、方某3处骗取现金和转账汇款共计122.5万元。所得款项除支付律师费等11万元外，余款被倪建强陆续用于赌博、偿还个人债务和个人消费。直至2018年5月，方某1、方某3发现被骗要求倪建强退钱时，倪建强退还了被害人20万元，其余款项无法退还。为证明上述事实，歙县人民检察院当庭举出了物证、书证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述和辩解、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人倪建强以非法占有为目的，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。被告人倪建强辩称其没有虚构事实，而是受委托办事，不构成诈骗罪，如果构成犯罪，也是构成侵占罪；除了律师费外，还给了律师沈某50万元；其是主动投案的。辩护人周有斌的辩护意见为：1.尊重被告人本人的意见；2.应当将被告人为方某1、方某3办事过程中正常开支从起诉指控的犯罪数额中扣除，包括被告人在案发前已退还20万元；3.被告人系主动到案；4.本案被害人有一定的过错。请法庭酌情处理。辩护人范云海在庭审后接受委托担任被告人的辩护人，其提出书面辩护意见为：公诉机关指控倪建强构成诈骗罪事实不清，证据不足，应宣告被告人无罪，理由为：倪建强无诈骗的主观故意和客观行为，其与方某1、方某3之间是委托关系，接受钱财是为方某1、方某3办事，无非法占有目的。另本案涉案120余万元的去向及被告人的到案情况均未查明，且不排除有刑讯逼供取得的非法证据存在。经审理查明：被害人方某1之女方某2因涉嫌诈骗罪，于2017年8月4日被浙江省嘉善县公安局刑事拘留，同年9月10日被执行逮捕，羁押于嘉善县看守所。2017年9月，方某1经颜某、孟某引荐介绍，与被告人倪建强取得联系。2017年9月24日，方某1与其弟方某3一起到浙江省桐乡市与倪建强见面，希望倪建强帮忙把方某2取保出来。倪建强了解方某2案件情况后，便谎称其可以找到人托关系将方某2取保出来，但需要钱疏通关系，方某3、方某1信以为真，当天就给了倪建强现金5万元。自2017年9月24日至2018年3月底，被告人倪建强以支付律师费、办理取保候审需要交纳保证金及疏通关系需要钱等为由，先后十余次从方某3、方某1处获取现金61万元及转账汇款61.5万元。期间，倪建强带着相关律师委托材料，到歙县杞梓里镇方某1及方某3处，让方某1在授权沈某律师担任方某2案件辩护人的委托材料上签字，并约定律师费10万元，如方某2最终被取保候审并判处缓刑，方某1再支付律师费10万元。倪建强还要求方某1出具委托书（内容为“方某1委托表弟倪建强全权处理方某2的事情”）给其帮助方某2请律师。被告人倪建强得款后，除从中代为支付律师费用11万元外，余款111.5万元被其用于赌博、偿还债务和个人消费。2018年5月，被害人方某3、方某1发现被骗后，要求倪建强退钱，否则就报警，倪建强因害怕遂陆续退还被害人20万元，余款91.5万元因已被其挥霍而无法退还。另查明，二被害人还自愿给付倪建强2万元用于劳务开支等。2018年8月2日，浙江省桐乡市公安局梧桐派出所民警根据线索经过蹲点守候，将被告人倪建强抓获归案。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：一、物证被告人倪建强的手机一部及其中的微信聊天记录截图等，证实被告人使用手机与被害人及律师沈某联系的事实，其中有方某1出具的委托书一份。二、书证（一）被告人倪建强的人口查询信息，证实倪建强具有完全刑事责任能力的事实。（二）被告人倪建强的前科情况查询证明及前科刑事判决书、罪犯档案资料，证实倪建强有犯罪前科的事实。（三）桐乡市公安局梧桐派出所出具的抓获经过说明及歙县公安局刑事侦查大队出具的情况说明，证实倪建强系被公安机关抓获归案的事实。（四）嘉善县公安局刑事侦查大队出具的情况说明、北京盈科（宁波）律师事务所强某律师出具的情况说明、从嘉善县人民检察院调取的方某2案相关证据资料、从浙江嘉深律师事务所调取的方某2案相关委托书及办案资料，证实方某2被采取刑事拘留强制措施后，其原辩护律师万某、强某分别于2017年8月、9月向公安机关提出过取保候审申请，公安机关不同意取保候审的事实。（五）方某3提供的收条，证实倪建强从方某3处收到现金61万元的事实。（六）方某3与方某1银行转账汇款凭据及交易明细，证实方某3、方某1共通过银行转账给倪建强61.5万元的事实。（七）倪建强中国建设银行卡（尾号7293）的账户交易明细，证实该银行卡绑定了倪建强的手机微信，被告人收到被害人款项后，支付律师费用11万元，其余用于个人开支，偿还债务的事实。（八）从浙江广政律师事务所调取的方某2案相关委托书及办案资料，证实方某1委托沈某担任方某2诈骗案的辩护律师，约定律师费10万元，如方某2最终被取保候审并判处缓刑，再支付律师费10万元的事实。（九）顾某、孟某、张某、沈某的银行卡交易明细，证实其分别与倪建强的资金往来情况。三、证人证言（一）孟某的证言，证实其将倪建强介绍给方某2家属，后方某2家人为了方某2取保的事给了倪建强120多万元，但方某2并未被取保；倪建强从2017年到2018年向其借款十几万元，2018年1月份还了5万元的事实。（二）颜某的证言，证实建议方某2家属联系倪建强帮忙在嘉善当地请律师的事实。（三）方某4的证言，证实颜某联系其，称在嘉兴有个朋友很有实力，可以帮其妹妹方某2办取保，方某1、方某3为此事花了100多万元的事实。（四）方某5的证言，证实2017年9月份的一天，其应方某3的要求，为方某2之事，开车带方某3和方某1到浙江嘉善一个小店，与倪建强见面的事实。（五）王某的证言，证实其与倪建强是男女朋友关系，倪建强赌博、欠很多人钱；2017年9月，方某3、方某1到其店里找倪建强，托倪建强帮忙把方某1女儿从看守所里取保出来的事实。（六）万某的证言及情况说明，证实原受方某1委托担任方某2诈骗案的辩护人，在公安报捕之前和检察院批捕阶段，为方某2提出过取保候审申请，办案机关明确告知不能办理取保候审的事实。（七）山某的证言，证实方某2诈骗案于2018年2月移送嘉善县人民检察院审查起诉，其是该案的检察官助理。2018年5月8日收到过沈某提交的辩护意见，其中提到要为方某2申请变更强制措施，其未同意的事实。（八）沈某的证言，证实2017年9月底，其经许某介绍认识倪建强，委托其担任方某2的辩护人，约定方某2家人先付基本律师费10万元，待方某2取保出来再付10万元。事后，由倪建强去找方某2家属办了委托手续。之前万某律师为方某2申请过取保候审，但公安机关没有同意，2018年5月初，其向检察院提交了书面的辩护意见，当中提出取保，但检察院始终没有明确回复。后联系方某1，才得知倪建强从方某2家属处拿了124万余元，其中2万元是辛苦费。其除了收到倪建强给的10万元律师费及1万元辛苦费外，没有收到其他任何钱，也没有要求过倪建强叫方某2家属拿取保候审保证金。倪建强事发后，其了解到倪建强有赌博，在外面欠了不少赌债，2018年2月份之前，倪建强出手很阔绰的事实。（九）张某的证言，证实其是方某2涉嫌诈骗案审查起诉阶段的辩护律师，方某2被列为第二被告人，没有变更强制措施的可能性。（十）许某的证言，证实倪建强通过其介绍认识沈某，并请沈某担任方某2案件的辩护律师；倪建强承认其从方某2家属处拿了120多万元的事实。四、被害人方某3、方某1的陈述，证实因方某1之女方某2涉嫌诈骗罪被羁押，其通过孟某、颜某介绍认识了倪建强，倪建强称有能力和关系可以把方某2取保出来，其二人信以为真，倪建强先后十余次以支付律师费、办理取保候审需要交纳保证金及疏通关系需要钱等为由，从二人处获取现金及转账汇款共计122.5万元，不包括另外给倪建强个人的2万元辛苦零用钱。倪建强仅支付律师费用11万，二人在发现被骗后，要求倪建强退钱，否则就报警，倪建强因害怕遂陆续退还了20万元，余款因已被其使用而无法退还。另倪建强曾还要求方某1出具委托书（内容为“方某1委托表弟倪建强全权处理方某2的事情”）用于帮助方某2请律师的事实。五、被告人倪建强的供述和辩解，证实其本人没有能力为方某2办理取保候审，都是委托沈某办理此事。方某3、方某1为方某2取保的事一共给了其124.5万余元，其中2万元是给其花销的。除给律师沈某部分外，其余被其赌博、偿还债务和个人挥霍，后在方某3、方某1追讨下，归还20万元的事实。六、歙县公安局制作的辨认笔录，证人方某3、方某1对倪建强进行辨认的事实。七、歙县公安局制作的扣押笔录、扣押决定书及扣押清单，证实倪建强被抓获后，公安机关依法扣押其苹果手机一部的事实。八、电子数据（一）从倪建强手机中提取其手机绑定的银行卡信息，证实与方某3转账给倪建强的银行卡相一致的事实。（二）从倪建强手机中提取其与沈某的聊天记录，证实倪建强曾分两次微信转账给沈某共1万元的事实。（三）提取的倪建强手机微信对应的财付通账户注册信息及从2017年8月1日至2018年7月31日间的交易记录，证实倪建强微信收付款情况。（四）沈某提供的2018年5月5日其与倪建强手机通话录音及书面整理资料，证实截至当时，倪建强共计给沈某11万元，约定的律师费20万元并未给足的事实。（五）黄山市公安局网安支队所制作的电子证物检查笔录及获取的手机信息数据，并刻录光盘2张。针对控辩双方的争议焦点，本院综合评判分析如下：（一）关于被告人倪建强及其辩护人提出无罪的辩解、辩护意见，以及倪建强的行为是构成诈骗罪还是侵占罪的评判分析。被害人方某1之女方某2因涉嫌诈骗罪被执行逮捕后，方某1、方某3经人介绍认识了倪建强，希望倪建强帮忙把方某2取保出来。倪建强遂隐瞒其主观目的，谎称其可以找人托关系帮忙，但需要钱疏通关系，方某3、方某1信以为真。随后，倪建强虚构办理取保候审需要交纳保证金（方某2并未被取保候审）及疏通关系需要钱等为由，先后十余次从方某3、方某1处骗取钱款111.5万元，陆续用于赌博、偿还债务和个人消费。在被害人方某3、方某1发现被骗后，倪建强因害怕被害人报警遂陆续退还了20万元，余款91.5万元因被其挥霍而无法退还。上述事实充分表明，被告人倪建强主观上具有非法占有目的，客观上采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，且数额特别巨大，符合诈骗罪的构成要件。又因被告人倪建强以虚构事实和隐瞒真相的欺诈行为为前提，其与被害人不构成真实意思的民事委托关系，被害人给付被告人钱款亦是在被欺骗的错误意识之下，该情形不符合侵占实施之前通过合法形式将财物置于行为人占有之下的侵占罪构成要件。本案中，二被害人的行为虽具有违法性，但不能因此而减轻被告人倪建强的罪责。综上，被告人提出其行为是构成侵占罪的辩解，及辩护人提出公诉机关指控倪建强构成诈骗罪事实不清，证据不足的辩护意见，均不能成立，故本院不予采纳。（二）本案的犯罪数额认定。被告人倪建强以支付律师费、办理取保候审需要交纳保证金及疏通关系需要钱等为由，先后十余次从方某3、方某1处获取钱款计122.5万元，除支付律师沈某11万元及案发前退还被害人20万元外，并无其他合理的费用支出，故犯罪数额应认定为91.5万元。被告人倪建强提出另给了律师50万元等的辩解，因无事实根据，故不予采纳。（三）关于被告人倪建强及其辩护人提出倪建强系主动到案的意见。经查，2018年8月2日，浙江省桐乡市公安局梧桐派出所民警根据线索经过蹲点守候，将被告人倪建强抓获归案。被告人倪建强并无到案的主动性，且到案后亦未如实供述自己的犯罪事实。故该意见不予采纳。（四）关于辩护人提出公安机关在侦查期间有刑讯逼供行为的辩护意见。经查，公安机关收集证据程序合法，故该辩护意见不能成立。本院认为：被告人倪建强以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应受刑罚处罚。公诉机关起诉指控被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。本案具体认定诈骗犯罪数额时，可以把案发前被告人倪建强已退出的20万元扣除，按实际诈骗所得数额计算，但在处罚时，该情况应当作为从重情节予以考虑。被告人倪建强有犯罪前科，可酌情从重处罚。据此，根据被告人倪建强犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第六十四和第六十一条之规定，判决如下：一、被告人倪建强犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月2日起至2030年8月1日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）二、违法所得91.5万元继续向被告人倪建强予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  汪兰兰审 判 员  张正宏人民陪审员  余继华二〇一九年十一月二十九日书 记 员  张 婧附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。