广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终592号 上诉人（原审被告）：钦州市长胜置业有限公司，住所地：钦州市蓬莱大道奥林名城8幢305号。 法定代表人：胡治固，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘振华，广西永泰和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：钦州市宏安贸易有限公司，住所地：钦州市钦北区石南路超越运动馆大门东南面铺面。 法定代表人：徐文友，执行董事。 委托诉讼代理人：何华彬，广西华宣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：利创剑，广西华宣律师事务所律师。 上诉人钦州市长胜置业有限公司（下称长胜公司）因与被上诉人钦州市宏安贸易有限公司（下称宏安公司）联营合同纠纷一案，不服北海海事法院（2019）桂72民初94号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。上诉人长胜公司的委托诉讼代理人刘振华，被上诉人宏安公司的委托诉讼代理人利创剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人长胜公司上诉请求：1.撤销北海海事法院（2019）桂72民初94号民事判决；2.驳回宏安公司的起诉请求；3.全部诉讼费用由宏安公司支付。事实和理由：一、一审判决认定事实不清：长胜公司已经提供了联营合同所要求的船只，联营合同没有明确要求长胜公司所要提供的是海运船还是河运船，长胜公司所提供的船只都是经过宏安公司同意的，有的船只还是宏安公司与长胜公司一起租赁，不存在长胜公司不能提供合同约定标准船舶的问题。二、按照合同约定，办理水上水下作业证的责任属于宏安公司，而不能办理证件的原因在于采砂点属于航线位置，有关部门考虑到航运安全问题而没有批准，因此长胜公司没有取得该证件，这也是联营合同不能履行的真正原因。在签订联营合同之前，长胜公司就已经明确告知宏安公司该证很难办得，连业主广西钦州临海工业投资有限责任公司都办不到，而如没有该证就不能开工，但宏安公司认为其有能力办得证件，并坚持签订合同，同时转账给长胜公司让长胜公司尽快租船，长胜公司已将钱转给出租船舶的船主，但水上水下作业证并未能办理下来，现亦无任何证据证明是因船舶问题导致证件无法办理。在合同约定宏安公司负有办证责任的情况下却将责任全部推到长胜公司方没有事实和法律依据，根据租船合同的约定，已经支付的调船款是不能返还的，因此该部分损失应当由宏安公司自己承担。三、长胜公司的法定代表人胡治固实际仅收到宏安公司转汇的调船款23万元，但一审判决认定长胜公司收到100万余元，与事实不符。 被上诉人宏安公司答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，应当予以维持。长胜公司所提的上诉理由没有事实依据和法律依据。本案中长胜公司收到了宏安公司所支付的101.8万元合作投资款，而双方联营合同没有实际履行，则长胜公司应当将已经收到的投资款返还给宏安公司。 宏安公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令解除宏安公司与长胜公司签订的《联营合作协议》；二、判令长胜公司向宏安公司返还投资款101.8万元；三、判令长胜公司向宏安公司赔偿利息损失4030元（按人民银行同期同类贷款利率计算，从2018年12月24日起计至清偿之日止）；四、本案诉讼费、保全费等诉讼费用由长胜公司承担。 一审法院查明： 2017年6月7日，宏安公司作为甲方与作为乙方的长胜公司签订了《联营合作协议》，约定：一、甲方出资100万元，作为启动资金给乙方，乙方负责从广东调迁一艘马力不低于7000匹的射流船，和两艘2000-3000立方的自卸皮带船到甲方与临海公司所签订的采砂范围进行抽沙施工作业。调迁费超出部分由乙方负责支付；二、甲乙双方所使用的这组射流船和自卸皮带船，以及乙方现有的现场的所有设备，由乙方统一管理，统一调配施工；三、从施工之日起，满四个月后分三个月退回甲方投入的100万元启动资金（每个月的第一周内退回，第一笔为30万元，第二笔为30万元，第三笔为40万元）；四、利润分成比例：甲方占45%,乙方占55%；五、沙方的销售价格，由甲乙双方共同协商决定，建立公司统一账户，并对收支共同监管；六、甲方负责对当地政府各执法部门，及当地群众协调工作理顺关系，乙方负责现场施工管理，确保生产安全；七、甲乙双方各派出三名人员参与现场管理和财务监管；八、甲乙双方联营合作期限至2018年12月23日止；九、从每十天总收入中留出3%做备用金，以作急时之需；十、合同签订后，甲方即行启动即行付订金10万元给乙方，解决用船定金；乙方将所需船只落实后，甲方再付船订金50万元，乙方在收到订金60万元之后再将所需船只开达本施工现场，甲方同时付清余下40万元。船只超期以位或到位后不能如期施工所造成甲方的损失由乙方负责。宏安公司、长胜公司在该协议上盖章予以确认。 6月8日、7月18日，宏安公司的法定代表人徐文友通过银行转账的方式分别向长胜公司的法定代表人胡治固转账10万元、3万元。 6月8日，长胜公司作为甲方与作为乙方的案外人郑月忠签订《船舶运输合同》，约定:名称为海砂运输项目，装载地点为钦州港三墩A区附近海域，运输期限为合同生效之日起一年；乙方调配皮带自卸船一艘，载重约1100方左右，船名为浙普01821；双方还就单价、计量、结算、双方责任等事项进行了约定。 9月12日，长胜公司作为甲方，与作为乙方的案外人清远市远程船务有限公司签订《抽砂合同》，约定：合同期为一年，乙方调配6000匹以上的射流船一艘，进入甲方指定的钦州港三墩附近海域为甲方作业抽砂；双方还就单价、结算、双方的责任等事项进行了约定。 11月18日，收款人陈友福、胡治固出具收据，载明：长胜公司今收到宏安公司（徐文友）调船费101.8万元。 一审法院认为： 本案系联营合同纠纷。根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任”、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，宏安公司与长胜公司签订了《联营合作协议》，对利润分成、共同管理等做出了约定，故原被告之间形成了联营合同关系。该合同的内容系原被告的真实意思表示，并未违反相应的法律法规，应属合法有效。 关于是否解除原、被告签订的《联营合作协议》的问题。根据《合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，本案中，宏安公司已依约向长胜公司支付了101.8万元，但直至双方联营合作期限止，长胜公司都未能提交其找到合同约定标准船舶的证据，其行为已构成违约。长胜公司未能依约履行其义务，其违约行为致使不能实现合同目的。故宏安公司提出解除双方之间签订的《联营合作协议》的主张，有事实和法律依据，一审法院予以支持。 关于长胜公司向宏安公司返还投资款、利息的问题。根据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，本案中，因长胜公司违约，且案涉合同业已解除，故长胜公司应当承担向宏安公司返还101.8万元的责任。长胜公司抗辩称系宏安公司未依约办理水上水下施工证书，但合同中仅约定“宏安公司负责对当地政府各执法部门，及当地群众协调工作理顺关系”，并无由宏安公司办理相关证书的约定，故长胜公司认为宏安公司违约的抗辩并无事实和法律依据，一审法院不予支持。由于长胜公司的违约行为，现原告主张要求长胜公司向其支付违约利息，但其主张以中国人民银行贷款利率计算并无法律依据，故应以中国人民银行存款利率计算。宏安公司主张利息的时间系其对其权利的处分，故长胜公司应向宏安公司赔偿利息损失（按中国人民银行同期同类存款利率计，从2018年12月24日起计至清偿之日止） 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《合同法》第四十四条第一款、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决如下：一、解除原、被告于2017年6月7日签订的《联营合作协议》；二、被告长胜公司向原告宏安公司返还投资款1018000元；三、被告长胜公司向原告宏安公司赔偿利息损失（以1018000元为基数，按人民银行同期同类存款利率计算，从2018年12月24日起计至清偿之日止）；四、驳回原告宏安公司的其他诉讼请求。案件受理费13998元，减半收取6999元，保全费5000元，共计11999元（原告已预交），由被告长胜公司负担。 本院二审期间，长胜公司围绕上诉请求提交了三份新证据：1.《船舶租赁合同》；2.借记卡账户历史明细清单，该两份证据与一审时提交的《抽砂合同》、《船舶承运合同》、《船舶运输合同》共同证明长胜公司为履行双方《联营合作协议》调入了船舶，宏安公司对长胜公司所调入的船舶已予认可，并分期支付了调船定金；而长胜公司依据与第三方签订的调船合同支付了第三方调船费用84万元；因宏安公司无法办理水上水下施工证导致所调船舶到位施工后被海事部门处罚并被迫离开，第三方收取的调船费用依据调船合同不予退还，该损失应当由宏安公司承担。3.广西钦州临海工业投资有限责任公司与钦州市海洋局签订的《海砂开采海域使用权出让合同》（合同编号：钦海挂合字[2015]003号），证明据该合同约定，案涉海域所开采的海砂仅能用于填海工程的吹填需要，不能用于建筑用砂销售，而本案双方所签订的《联营合作协议》约定所抽取的砂石是作为建筑用砂销售，因此海事部门不同意办理水上水下施工证。宏安公司二审中没有新证据提交。本院在庭审后依职权向钦州海事局调查取证，钦州海事局出具了《关于协助调查取证的函》（钦海督察函[2019]12号）。 本院组织当事人对上述证据进行了证据交换和质证。 对长胜公司所提交的三份证据，宏安公司质证认为，认可证据1、2的真实性、合法性，但认为长胜公司所租赁的船舶以及所支付的所谓调船费均与案涉双方联营合作合同无关；证据3的真实性、合法性及关联性均予认可，双方联营合同中并没有明确约定所抽海砂的具体用途，但明确了长胜公司应当调入的船舶的规格，现是因为长胜公司所调船舶不符合规格，故海事局未予批准办理相关作业证件。 对本院调取的钦州海事局出具的《关于协助调查取证的函》，长胜公司质证认可其真实性，但认为其曾向钦州海事局申请办理水上水下作业许可证，钦州海事局不接受其提交的申请材料，而根据双方联营合作协议的约定，应当是由宏安公司办理相关许可证。宏安公司质证认可其真实性，认为长胜公司未依约调迁船舶，抽砂船一直没有到场，未办理过相关许可证也没有进行过水工作业。 本院认证如下：宏安公司对长胜公司所提交的三份证据真实性均予认可，因此本院对该三份证据真实性予以确认，至于能否证明长胜公司的主张，本院将结合案情予以综合分析认定；钦州海事局所出具的《关于协助调查取证的函》，本院予以确认。 二审庭审中，长胜公司对一审查明的事实提出如下异议：1.遗漏查明长胜公司实际调入的两艘射流船、三艘运输船；2.遗漏查明长胜公司法定代表人胡治固实际收取的款项为23万元。对一审查明的其他事实没有异议或补充。宏安公司对一审查明的事实没有异议或者补充。 对于长胜公司所提的事实异议，本院经审查认为：1.长胜公司并无相应的证据证明其所主张的被遗漏查明的2艘射流船、3艘运输船确已到位，且宏安公司亦未认可除一审认定的两艘船舶之外还有其他船舶到位，况且，案涉《联营合作协议》约定长胜公司负责从广东调迁一艘总马力不低于7000匹的射流船和两艘2000至3000立方的自卸皮带船，即长胜公司应当调迁的船舶共计3艘，现长胜公司主张其调入的船舶有7艘（一审查明的2艘加遗漏查明的5艘），但无任何证据证明双方已变更了合同约定，故本院对长胜公司的该事实异议不予采纳；2.对于宏安公司所支付的调船款101.8万元，宏安公司一审时提交的收款人陈友福、胡治固于2017年11月18日出具的收据中已明确载明收到了宏安公司（徐文友）调船款101.8万元，且长胜公司认可其与陈友福之间属于合作关系，因此陈友福或者胡治固个人分别收到多少款项，与本案并无关联，故本院对长胜公司的该事实异议亦不予采纳。综上，一审查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。 另查明，钦州海事局出具的《关于协助调查取证的函》（钦海督察函[2019]12号）明确：“根据《中华人民共和国海事行政许可条件规定》（2017年版）第七条,通航水域水上水下活动许可的条件：（一）水上水下活动已依法办理了其他相关手续；（二）水上水下活动的单位、人员、船舶、设施符合安全航行、停泊和作业的要求；（三）已制定水上水下活动的方案，包括起止时间、地点和范围、进度安排等；（四）对安全和防污染有重大影响的，已通过通航安全评估；（五）已建立安全、防污染的责任制，并已制定符合水上交通安全和防污染要求的保障措施和应急预案。钦州市宏安贸易有限公司及钦州市长胜置业有限公司未向我局申请办理过钦州港三墩A区海域海砂开采水上水下施工作业许可”。 本院认为，本案系联营合同纠纷，根据案件查明的事实以及双方的诉辩意见，本案争议焦点归纳为：长胜公司是否应当返还宏安公司投资款以及赔偿相应的利息损失？如果应当赔偿，数额分别是多少？就此焦点问题，本院具体分析如下： 关于导致案涉《联营合作协议》无法履行的违约方是谁的问题。长胜公司认为根据《联营合作协议》的约定，宏安公司负责对当地政府各执法部门及当地群众协调工作理顺关系，而长胜公司负责现场施工管理，确保生产安全，表明有关水工作业的证件办理事宜是由宏安公司负责，但宏安公司并未办理相关水工作业证件，构成违约；宏安公司认为水工作业许可证的办理责任在长胜公司，由于长胜公司未能提供符合规格的船舶，未能通过海事部门的审批，最终导致水上水下施工许可证未能办理，《联营合作协议》未能履行。本院认为，案涉《联营合作协议》无法履行的责任在于长胜公司，理由是：1.案涉《联营合作协议》对于由谁办理水工作业相关证件并无明确约定，尽管该协议第六条约定“甲方（宏安公司）负责对当地政府各执法部门，及当地群众协调工作理顺关系，乙方（长胜公司）负责现场施工管理，确保生产安全”，但其中并无有关水工作业许可证必须由宏安公司负责办理的明确内容。即便根据该约定可知系由宏安公司负责办理相关水工作业许可证，从钦州海事局出具的《关于协助调查取证的函》（钦海督察函[2019]12号）内容可知，进行水上水下活动的单位、人员、船舶、设施必须符合安全航行、停泊和作业的要求，而本案中长胜公司所租赁的船舶是否符合前述条件，长胜公司并未提供相应的证据予以证明，更何况长胜公司亦无任何证据证明其所租赁的船舶确已到达施工现场并已将符合条件的船舶相关证件交予宏安公司以便申请办理水上水下施工许可证。2.案涉《联营合作协议》约定，长胜公司负责从广东调迁一艘总马力不低于7000匹的射流船和两艘2000至3000立方的自卸皮带船，然案件事实查明，长胜公司所租赁的船舶并不符合双方约定的船舶规格，长胜公司亦无证据证明宏安公司已经认可并接受长胜公司所租赁的船舶。长胜公司认为其是与宏安公司一起去查看了需租赁的船舶表明宏安公司对所租船舶的规格是认可的，但并无相应证据予以证明，且宏安公司否认其参与租船事宜；长胜公司还认为《联营合作协议》约定在船舶到达施工现场后宏安公司支付剩余的订船款，而宏安公司确实已经将合同约定的款项支付完毕表明宏安公司认可船舶已经到位并认可所租赁的船舶，然而，长胜公司并无相应的证据证明宏安公司确实是按照合同所约定的付款方式支付款项，更无证据表明宏安公司确实是在其调迁的船舶到位并且确认后才支付的款项，根据民事案件“谁主张谁举证”的原则，长胜公司未能举证证明其确实调迁了符合合同要求的船舶且船舶确已到位，应当承担举证不能的法律后果。因此，因长胜公司未能依约调迁符合合同要求的船舶并将船舶调迁到位，最终导致案涉《联营合作协议》未能履行，构成违约。 关于长胜公司是否应当返还宏安公司投资款并支付相应利息的问题。长胜公司认可已收到宏安公司支付的调船款共计101.8万元，有收款人陈友福、胡治固出具的收据为证。现因长胜公司未能按约调迁船舶导致双方《联营合作协议》未能继续履行，直至2018年12月23日《联营合作协议》期满，长胜公司均未能调迁符合约定的船舶，根据《合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”以及《联营合作协议》约定“若船只超期到位或到位后不能如期施工所造成的甲方（宏安公司）的损失由乙方（长胜公司）负责。”长胜公司应当返还宏安公司所支付的101.8万元并支付相应的利息，一审法院结合宏安公司对于利息起算时间的主张以及客观实际认定宏安公司的利息损失自2018年12月24日起按中国人民银行存款利率计，并无不当，本院予以维持。长胜公司认为其应当返还的投资款金额为胡治固实际收到的23万元，然而胡治固在出具给宏安公司的收据中确认长胜公司收到调船费为101.8万元，且长胜公司认可同为收款人的陈友福与其是合作关系，则双方在对外关系中承担连带责任，因此，即便胡治固个人仅收款23万元并不能因此认定长胜公司只需向宏安公司返还23万元，长胜公司的该上诉主张不能成立。 综上，一审法院认定长胜公司在履行《联营合作协议》过程中因未按约调迁船舶导致协议未能履行、双方合作目的最终未能实现，构成违约，应当向宏安公司返还已经收取的101.8万元并支付相应的利息，事实认定清楚，法律适用正确，本院予以维持。然而，一审法院认定案涉《联营合作协议》符合法定解除的情形从而判决解除该合同，与事实不符，案涉《联营合作协议》约定的有效期至2018年12月23日，而宏安公司提起本案诉讼的时间为2019年2月22日，即案涉《联营合作协议》在宏安公司起诉前应是期满终止，故再判决解除《联营合作协议》存在不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下： 撤销北海海事法院（2019）桂72民初94号民事判决第一项； 维持北海海事法院（2019）桂72民初94号民事判决第二、三、四项。 本案二审案件受理费14000元（钦州市长胜置业有限公司已预交），由钦州市长胜置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  莫宗艳 审判员  王华妍 审判员  李萍萍 二〇一九年十一月二十二日 书记员  李 磊