长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终4036号上诉人（原审原告）：张术华，女，1952年8月12日生，汉族，住长春市净月区。委托诉讼代理人:许永耀，吉林永耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁贵臣，男，1952年12月28日生，汉族，住长春市宽城区。被上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司长春中心支公司，住所地长春市朝阳区西安大路2008号典石广场1号楼12层1201-1205室。负责人:常昊，总经理。委托诉讼代理人:娄超杰，该公司职员。被上诉人（原审被告）：长春市元泰通客运有限公司，住所地长春市朝阳区抚松路9号302室。法定代表人:牟鹏旭，总经理。委托诉讼代理人:祖岚歌，该公司职员。上诉人张术华因与被上诉人丁贵臣、安邦财产保险股份有限公司长春中心支公司（以下简称安邦保险长春公司）、长春市元泰通客运有限公司（以下简称元泰通公司）运输合同纠纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2019）吉0105民初962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张术华上诉请求：一、请求依法撤销长春市二道区人民法院（2019）吉0105民初962民事判决书第二项。二、请求判令被上诉人赔偿上诉人误工费23173.20元、精神抚慰金5000元及律师代理费10000元，共计:38173.2元。三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院不予保护上诉人的误工费是错误的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条:“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”这一规定已明确阐述误工费属于客观损失，与是否达到退休年龄无关，即使不能举证证明自己的平均收入也应按年度职工平均工资计算，法律也并未明文规定达到退休年龄就不保护误工费。而一审法院恰恰以上诉人未能举证证明最近三年的平均收入状况且已超过退休年龄这一理由不予保护误工费。在一审过程中，上诉人已提供充分证据证明自己存在客观误工损失，而上诉人虽达到了退休年龄，但其并没有享受退休待遇,没有领取养老金，仍以自己的工作收入为主要生活来源且未丧失劳动能力，所以，上诉人认为，上诉人的误工费应当予以保护。二、一审人民法院以当事人选择合同违约责任主张权利而非侵权责任张权利不予支持上诉人赔偿精神抚慰金和律师代理费的主张是错误的。1、上诉人乘坐被上诉人运输公司的客车，应认定双方之间的客运合同依法成立，并发生法律效力，被上诉人丁贵臣和客运公司负有在合理期间内将上诉人安全运送到目的地的责任。丁贵臣在运输过程中，由于过错导致上诉人身体受到伤害，其应承担全部赔偿责任。由于上诉人乘坐被上诉人经营的客车发生交通事故，身体遭受伤害，鉴定为拾级伤残，精神上也受到一定的伤害，上诉人所主张的精神抚慰金应当予以保护。而上诉人支出的律师费，同样系因上诉人违约导致身体遭受伤害的合理支出，是上诉人的实际经济损失，应当予以赔偿。2、《合同法》第113条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”从上述规定可以看出，第一，我国现行法律规定并没有明确排除违约精神损害赔偿，而且法条也没有限定“损失”单指财产损失,既然法律没有禁止，在实践中完全可以根据客观情况给予支持;第二，客运合同的履行关乎当事人的人身安全，违约方在订立合同时应当可以预见到，其违约行为将不但造成当事人的人身损害，同时也将会造成精神损害，以不可预见为由否认违约精神损害赔偿显然是不合适的;第三，根据上述规定，精神损害也是蒙受损失的一部分，只不过所失去的不是直接可以用金钱来衡量的财产损失，而是精神利益的失去。如本案被上诉人丁贵臣并没有安全地将上诉人送至目的地，而是造成上诉人人身损害，由于上诉人身体遭受了痛苦，被上诉人对上诉人精神上造成损害是完全可以预见到的，而且客运合同在营运过程中均投保了车上人员责任险，可见，被上诉人客运公司对其违约所造成的精神损害并非没有预见。同理，对于律师费的支出同样在承运方可以预见的范围内。丁贵臣辩称，驳回上诉，维持原判。安邦保险长春公司辩称，驳回上诉，维持原判。元泰通公司辩称，驳回上诉，维持原判。张术华向一审法院起诉请求：判令丁贵臣、元泰通公司、安邦保险长春公司赔偿193318.16元（医疗费65382.36元、误工费23173.20元、护理费12610.80元、住院伙食补助费1600元、营养费9000元、残疾赔偿金39646元、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费20000元、鉴定费3900元、律师代理费10000元、交通费657元、辅助器材费2300元、病历复印费48.80元;上述费用由安邦保险长春公司在保险责任范围内赔偿并在交强险范围内优先赔偿精神抚慰金，不足部分由丁贵成、元泰通公司承担。安邦保险长春公司一审辩称,被保险人元泰通公司在我公司投保道路客运承运人保险，每次事故绝对免赔额（率）为5%，本案为道路客运合同纠纷，我司与元泰通为合同关系,按照合同的相对性，不应连带承担诉讼费和律师代理费。元泰通公司一审辩称，我和安邦有特别约定,诉讼费和律师代理费都包含在投保费用中,应由保险公司赔付,我们只负责总费用的5%，而不是说具体哪一个分项。丁贵臣一审辩称，同元泰通公司意见。一审法院认定事实：2018年11月21日07时20分，丁贵臣驾驶车牌号为×××的大型客车,沿民丰大街由北向南行驶至民丰大街安乐路北50米时，未关闭车门行驶，致其车辆乘员张术华跌落车外摔倒致伤。此事故经长春市公安局交通警察支队二道区大队认定，丁贵臣负全部责任，张术华无责任。×××号车登记在元泰通公司名下,并经安邦保险长春公司承保道路客运承运人责任保险（附加司乘人员责任保险),每座400000元，每次事故绝对免赔额为500元或损失金额的5%（以高者为准)。本案所涉事故发生在保险期间。另查明，张术华伤后共入院治疗16天，支付急诊、住院、复查费用65382.36元，事故发生后元泰通公司垫付了45000元;张术华购买辅助器材花费2300元;张术华诉前支付鉴定费3900元，单方委托吉林正达司法鉴定中心，该鉴定机构于2019年3月19日作出鉴定意见书，鉴定张术华为十级伤残、后续治疗费用20000元、误工期限180日、护理期限90日、营养期限90日;为本次诉讼，支付律师代理费10000元。庭审中，保险公司向该院提交了道路客运承运人责任保险投保单，投保人声明处载明:保险人已将《道路客运承运人责任保险条款》及其附加条款(包括黑体字部分）向本人作了明确声明，本人已经仔细阅读保险条款,尤其是黑体字部分的条款内容,并对保险公司就保险条款内容的说明和提示完全理解，没有异议。上述所填写的内容均属实，同意以此投保单作为订立保险合同的依据。投保人签字（盖章处）加盖长春市元泰通客运有限公司公章。同时，提交《道路客运承运人责任保险条款》一份，其中第五条、第六条对免责条款进行了约定。一审法院认为，一、元泰通公司与张术华形成运输合同关系后，元泰通公司有义务将张术华准时安全运送到目的地,但由于元泰通公司驾驶员丁贵臣的不当驾车行为,致使张术华受伤，元泰通公司即应承担相应的民事赔偿责任。二、关于具体赔偿数额的认定问题。1.医疗费，应根据医疗机构出具的医药费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定。庭审期间，张术华提交了医疗机构出具金额为65382.36元的正式票据，对此数额一审法院予以认定，经鉴定后续治疗费为20000元，故医疗费为85382.36元。安邦保险长春公司虽主张外购药无医嘱不应保护,但张术华提交了医嘱证明且其外购药均与其受伤有关，故一审法院予以保护。2.误工费，张术华主张的误工费因不能举证证明其最近三年的平均收入状况,另其已超过退休年龄，故不予保护;3.护理费，应依据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。张术华未提供具体护理人员及其收入状况,应当参照吉林省护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算,即140.12元/日，护理期限经鉴定为90日，故护理费为12610.8元（140.12×90)。4.交通费，应根据张术华及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。一审法院酌定保护其200元。5.住院伙食补助费,张术华住院治疗16日,主张1600元符合法律规定。6.营养费,应根据张术华伤残情况参照医疗机构的意见确定。经鉴定营养期限为90天，结合实际伤情、年龄及本地区经济发展水平,一审法院对原告主张予以支持，故其营养费应为9000元(90×1000）。7.残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算，但年满60周岁的，每增加一岁，减少一年。张术华在城市居住满一年，应按城镇居民人均可支配收入标准计算14年，即28319元按十级伤残标准计算14年，共39646.60元（28319×10%×14），张术华仅诉求39646元，一审法院予以认可。8.残疾辅助器具费，张术华提供了购买辅助器具、金额为2300元的正规发票，一审法院予以保护。9、复印费，因无法证明与本案的关联性，故一审法院不予保护。10.精神损害抚慰金，因其选择了承运合同违约责任主张权利，而非侵权责任主张权利，故一审法院对精神损害抚慰金不予支持。11.鉴定费，张术华支付鉴定费3900元，并提供正规发票，一审法院予以保护。12.律师代理费，因其选择了承运合同违约责任主张权利，而非侵权责任主张权利，故一审法院对律师代理费不予支持。三、关于责任承担问题。虽然本案原告基于合同纠纷起诉，但鉴于元泰通公司车辆在安邦保险长春公司处投有道路客运承运人责任险，由保险公司在合同约定范围内对原告进行理赔,不违反法律规定,故张术华的损失首先应由安邦保险长春公司在其保险责任限额范围内赔偿,不足部分或保险合同约定免除保险人责任的部分，由元泰通公司承担。因安邦保险长春公司向一审法院提交了《道路客运承运人责任保险条款》及投保人声明，并由元泰通公司加盖公章予以确认，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十三条规定:“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的,应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”据此，应认定保险公司对案涉免责条款履行了提示、说明义务。关于鉴定费的承担问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用,由保险人承担。”本案中所涉鉴定费属于为查明或确定本案事故损失程度所直接支出的必要费用,该费用应由保险公司承担。保险公司关于鉴定费亦属免责范围的主张未提供证据证明，一审法院不予支持。综上，一审法院结合张术华诉求，确定其实际损失为154639.16元医疗费(包括后续治疗费)85382.36元、护理费12610.8元、交通费200元、住院伙食补助费1600元、营养费9000元、残疾赔偿金39646元、残疾辅助器具费2300元、鉴定费3900元。根据双方合同约定的每次事故绝对免赔额为500元或损失金额的5%（以高者为准)，故本案中，安邦保险长春公司本次事故免赔额为7731.96元（154639.16元×5%)，该数额由元泰通公司赔偿，由安邦保险长春公司赔偿张术华146907.2元。因元泰通公司已经先期垫付45000元，故元泰通公司应承担的数额应在其垫付数额中予以直接抵扣,其多垫付的37268.04元应在安邦保险长春公司应赔偿的数额中予以抵扣，即安邦保险长春公司还应赔偿张术华109639.16元。对于元泰通公司代安邦保险长春公司垫付的费用，安邦保险长春公司应理赔给元泰通公司。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十二条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决:一、安邦财产保险股份有限公司长春中心支公司赔偿张术华109639.16元;二、驳回张术华的其他诉讼请求。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。另查明：张术华于2016年4月1日开始在长春市速七网吧从事保洁和厨师工作，每月发放工资2800元。2018年11月21日开始，张术华因交通事故请假，病休期间工资未发放。本院认为，关于张术华主张误工费损失23173.20元的问题。依据张术华提供的速七网吧出具的《关于张术华同志的工作证明》及工作监控视频截图等，张术华证明其在速七网吧工作，且工资为2800元每月，误工费数额为23173.20元。被上诉人对此有异议，但并未举证予以反驳，且被上诉人认为应以误工日180日为基础，按照每月的单位计算误工费用的损失。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，张术华提供的证据已达到证明张术华在速七网吧工作的待证事实达到高度盖然性的证明标准，张术华在速七网吧工作的工资为2800元每月，对此事实本院予以认定。故张术华的工资损失按照误工日180日的标准进行计算，张术华的误工费损失应为16800元，原审认定事实不清，本院予以纠正，张术华的部分上诉请求成立，本院予以支持。关于精神损害赔偿及律师费部分，因本案为合同纠纷，不属于侵权责任纠纷，故对于精神损失费部分不予支持，律师费用不属于合同法规定的直接损失，故亦不予支持。综上所述，张术华的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更长春市二道区人民法院（2019）吉0105民初962号民事判决第一项为：被上诉人安邦财产保险股份有限公司长春中心支公司于本判决生效之日起立即赔偿上诉人张术华126439.16元；二、撤销长春市二道区人民法院（2019）吉0105民初962号民事判决第二项；三、驳回上诉人张术华的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后立即给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4056元，减半收取计2028元；由长春市元泰通客运有限公司负担1246元，由张术华负担782元。二审案件受理费754元，由被上诉人丁贵臣、安邦财产保险股份有限公司长春中心支公司、长春市元泰通客运有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李雨萍审判员  王忠旭审判员  王 博二〇一九年十一月二十五日书记员  王 杨