新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 刑 事 裁 定 书 （2019）新40刑终102号 原公诉机关新疆昭苏县人民检察院。 上诉人(原审被告人)李萍，女，1963年8月2日出生于新疆伊宁市，汉族，大专文化，户籍所在地新疆伊宁市，住新疆伊犁州。2015年3月25日被新疆昭苏县人民检察院取保候审。 辩护人杨进，新疆边塞律师事务所律师。 新疆昭苏县人民法院审理新疆昭苏县人民检察院指控被告人李萍犯挪用公款罪一案，于2011年11月14日作出(2011)昭刑字第65号刑事判决，以挪用公款罪判处李萍有期徒刑三年，缓刑五年。李萍不服该判决，向新疆昭苏县人民法院申诉，新疆昭苏县人民法院于2013年4月7日作出（2013）昭刑监字第1号通知书，驳回李萍再审申请。李萍又于2013年5月8日向本院提出申诉，本院于2014年5月22日作出（2014）伊州刑再字第1号刑事裁定书，撤销(2011)昭刑字第65号刑事判决，发回新疆昭苏县人民法院重新审理。后本院又指定新疆特克斯人民法院受理该案，在案件审理过程中，新疆昭苏县人民检察院撤回起诉。2015年5月11日，新疆昭苏县人民检察院以李萍涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪，向新疆昭苏县人民法院补充起诉，于2019年1月9日作出（2018）新4026刑初184号刑事判决。宣判后，原审被告人李萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆伊犁哈萨克自治州人民检察院指派检察员萨黑曼，书记员武博出庭履行职务，上诉人李萍及其辩护杨进到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院认定，2003年年底至2011年9月期间，被告人李萍担任伊犁州交警支队特勤大队内勤，具体负责交通车辆违法处理工作，包括登记、开票、收费等。2010年5月4日，被告人李萍将伊犁州交警支队特勤大队东站中队黄某交来的涉案公款40,740元存入个人工资卡上（卡号为×××1），并将该款侵吞。被告人李萍在案发后已将涉案赃款全部退出。 原审认定上述事实的证据有：书证、证人证言、被告人供述等。 原审法院认为，关于公诉机关指控被告人李萍于2010年7月16日从“小金库”公款卡中取出30,000元用于个人日常开支，超过三个月未还构成挪用公款罪的意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016年4月18日起实施）的规定，挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的数额较大，即对挪用公款用于营利活动或超过三个月未归还的犯罪数额起点规定为五万元。根据刑法“从旧兼从轻”及有利于被告人的原则，因本案被告人李萍挪用数额为三万元，未达到入罪数额，故对公诉机关的该指控不予支持，即被告人李萍不构成挪用公款罪。关于公诉机关指控被告人李萍将伊犁州交警支队特勤大队“小金库”中的42,680元分两次取出并侵吞的意见。经查，“小金库”记账本上的数额与“小金库”公款卡（卡号为×××2）的余额基本一致，无法认定被告人李萍对该笔款项具有侵吞、占有之故意，且考虑到单位“小金库”的使用具有一定的随意性，少数账务无法完全对应亦合乎特定的实际情况，故公诉机关的该笔指控不能成立。公诉机关指控被告人李萍将黄某交来的培训费40,740元存入其个人工资卡中，并将该款侵吞，构成贪污罪的意见。经查，被告人李萍作为单位财务人员，采取隐瞒、不入账的方式，隐瞒资金真实去向，将涉案公款打入私人工资卡上，且在案发前一直未归还；支持该指控的证据确实、充分，有书证、证人证言以及被告人李萍多次稳定的供述，已形成完整的证据锁链，足以证实被告人李萍对该案涉公款40,740元具备占有、侵吞之故意，应以贪污罪定罪处罚。公诉机关指控被告人李萍贪污公款40,740元的犯罪事实清楚，应予支持。被告人李萍在案发后，已经退还全部赃款，可酌情从轻处罚。 李萍上诉称，1.其没有贪污的主观故意，也没有实施贪污公款的客观行为，不构成贪污罪。2.本案经过再审程序被发回重审，公诉机关在重新起诉时，只增加了部分与案件无关的证据，公诉机关没有根据新的事实和证据提起诉讼，只是以改变的罪名重新诉讼，变相地违反了“上诉不加刑”及“一事不再二理”的原则。 辩护人提出与上诉意见相同的辩护意见。 出庭检察员的出庭意见为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。建议二审驳回上诉，维持原判。 经审理查明，2003年年底至2011年9月期间，上诉人李萍担任伊犁州交警支队特勤大队内勤，具体负责交通车辆违法处理工作并对单位的“小金库”进行管理。在单位主要领导的同意下，李萍以个人名义办理了一张（卡号为×××2）的工商银行卡，该卡为“小金库”专用账户。“小金库”的收入主要为培训费、罚没款等。2010年5月4日，被告人李萍收取伊犁州交警支队特勤大队东站中队黄某交来的40,740元培训费后，在未告知单位领导的情况下，将该款存入其个人工资卡上（卡号为×××1），并将该款侵吞。被告人李萍在案发后已全部退赃。 认定上述事实的证据有： （一）书证 1.户籍证明、公务员登记表、公务员科级非领导职务任免审批表、公务员年度考核登记表证实，被告人李萍系国家工作人员。 2.收据证实，2010年5月1日，黄某交给被告人李萍涉案公款40,740元。 3.中国工商银行个人业务凭证（填单）、综合账户发生额查询明细证实，2010年5月4日，被告人李萍往其个人工资卡（卡号为×××1）存入现金40,740元。 4.小金库的记账本证实，2010年5月1日，被告人李萍收黄某上交的涉案公款40,740元后，并未在小金库记账本上记载。 5.扣押物品、文件清单证实，案发后，被告人李萍在案发后已全部退赃。 （二）证人证言 1.证人黄某的证言证实，其系伊犁州交警支队特勤大队东站中队中队长，2010年5月1日交给被告人李萍40,740元，该款项系办理摩托车车牌证和行车证过程中多收的钱。 2.证人王某的证言证实，其于2011年9月开始担任伊犁州交警支队特勤大队大队长，特情大队设有“小金库”，用来存放罚没款、培训费等，小金库的钱由李萍负责保管，并以李萍的个人名义办理了一张卡来存放这些钱。其知晓黄某交给被告人李萍培训费40,740元，但对该笔款项的去处不了解。 （三）被告人李萍的供述和辩解 被告人李萍在检察院的八次供述及其书写的“悔过书”、“事情的经过”证实，其以个人名义办理的工商银行卡（卡号为×××2）用来存放单位“小金库”的钱，卡上全是公款，具体上面有多少钱只有其自己知道，没有人监督其怎样使用卡上的钱。2010年5月1日，伊犁州交警支队特勤大队东站中队黄某交给其涉案公款40,740元，该笔款项由大队自行支配。同年5月4日，其在未告知单位领导的情况下，将该款存入自己工资卡中（卡号为×××1），并将该款用于逛超市、商场等日常生活开销，且在案发前未能归还。 本院认为，上诉人李萍身为公职人员，利用管理公共财物的职务便利条件，采取“收入不入账”的方式，据为己有，其行为构成贪污罪。同时在无相反证据、事实的情况下，根据上述行为足以认定李萍具有非法占有被隐匿公款的主观目的。故李萍及其辩护人提出“没有贪污的主观故意，也没有实施贪污公款的客观行为，不构成贪污罪”的意见不能成立，本院不予采纳。关于李萍及其辩护人提出“公诉机关没有根据新的事实证据提起诉讼，只是以改变的罪名重新诉讼，变相地违反了‘上诉不加刑’、‘一事不再二理’的原则。经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条规定，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。本院再审适用二审程序将本案发回重审，昭苏县人民检察院变更起诉并以新的犯罪事实，即贪污的犯罪事实补充起诉，增加了新的证据，包括证人王某的证言，小金库账本等关键性证据，这些新增证据结合在案的其他证据可以证实李萍贪污公款40,740元的事实。故该事实属于新的犯罪事实，在人民检察院补充起诉的情况下可以改判加重，但一审法院亦未加重原判刑罚。在刑事诉讼中，“一事不再理原则”的基本含义是指对实质上的同一罪行，法院已作出实体的生效裁判或有关实体的程序性裁判，不得再次起诉、审判、定罪与科刑，是与裁判的既判力紧密相连的一个概念。同时，我国设立有刑事再审制度，是指对发生法律效力的法院裁决在事实上或者法律上进行重新审理的制度，是体现有错必纠的，实现实体公正制度设计。两者不是绝对对立的关系，不能对“一审不再理原则”作机械的理解，且李萍的申诉是再审程序的材料来源，其积极追求再审程序的启动。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》规定，对于撤回起诉的案件，没有新的事实或者新的证据，人民检察院不得再行起诉。昭苏县人民检察院根据新的犯罪事实、新的证据起诉并无不当。故李萍的上诉意见和辩护人意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  余世江 审判员  王继华 审判员  刘 婷 二〇一九年十一月二十九日 书记员  马 丽