宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书宁03民终814号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司红寺堡支公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区金水街南侧二十支渠北侧银洲国贸106-107铺。负责人：王斌，该公司经理。委托诉讼代理人：盛媛，女，1987年10月16日出生，汉族，系该公司职工，住宁夏回族自治区青铜峡市。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李国祥，男，1983年1月20日出生，回族，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：马永丽，宁夏马瑛律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审被告）：王效军，男，1962年5月27日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司红寺堡支公司（以下简称平安财险红寺堡支公司）因与被上诉人李国祥、王效军机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2019）宁0303民初883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险红寺堡支公司上诉请求：1.撤销原审民事判决，依法改判上诉人向被上诉人李国祥赔偿医疗费98994.32元、误工费18538.5元、护理费7415.4元、交通费600元、住院伙食补助费2700元，共计128248.22元，即除去己垫付的10000元，再向被上诉人李国祥赔偿118248.22元，较一审判决少71723.13元（鉴定费800元、伤残赔偿金58944.6元、扶养人生活费11978.53元）；2.一、二审案件受理费由被上诉人李国祥承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误。一审法院认定上诉人向被上诉人李国祥赔偿伤残赔偿金58944.6元、被扶养人生活费11978.53元，无事实依据，明显错误。被上诉人李国祥在事故发生后，经委托由宁夏医科大学司法鉴定中心对伤残等级进行鉴定，该鉴定中心在2018年12月6日出具的（宁医法鉴【2017】鉴字第0657号）司法鉴定意见书中，只测量了患侧活动度，按照国家司法部司法鉴定管理局及最高人民法院司法行政装备管理局组织编写并下发的《人体损伤致残程度分级》中对《法医临床检验规范》的规定：“评定关节功能丧失程度计算时，原则上均应以相应健侧（对侧）作为参照”。但该鉴定所未测量健侧活动度，无参照的情况下给出鉴定结论。上诉人向一审法院申请重新鉴定后，经摇号选定由宁夏泰和司法鉴定中心银川分所重新鉴定。经宁夏泰和司法鉴定中心银川分所鉴定专家测量并在鉴定书中记载，李国祥左骸关节活动：前屈110°（健侧125°），后伸10°（健侧15°），外展40°（健侧45°)，内收15°（健侧20°），外旋30°（健侧35°），内旋25°（健侧45°）。左膝关节活动度0°-120°。左踝关节活动：背伸25°，跖屈45°。按照国家司法部司法鉴定管理局及最高人民法院司法行政装备管理局组织编写并下发的《人体损伤致残程度分级》中对《法医临床检验规范》的规定评定关节功能丧失程度计算时，原则上均应以相应健侧（对侧）作为参照。计算关节活动度的计算方式：(125-110)/125+(15-10)/15+(45-40)/45+(20-15)/20+（35-30)/35+（45-25)/45=0.12+0.33+0.11+0.25+0.14+0.44=1.39/6=23%。故宁夏泰和司法鉴定中心银川分所依据《人体》损伤致残程度分级》第5、10、6、11条“四肢任一大关节（跺关节除外）功能丧失25％以上”之规定评定李国祥属十级伤残结论不合理，该条规定明确指出活动度丧失达到25％以上才能达到10级伤残，根据计算被上诉人李国祥髋关节活动度丧失只能达到23%。所以宁夏泰和司法鉴定中心银川分所给出的鉴定结论属不合理结论。被上诉人请求上诉人承担赔偿责任，不应得到法律支持，故一审法院判令上诉人赔偿被上述人李国祥伤残赔偿金及被扶养人生活费，无事实依据，不符合法律规定。综上，一审法院判决认定事实错误、依据不足，且适用法律不当，请求二审法院查清事实后改判支持上诉人的诉讼清求。李国祥辩称，原审判决书认定事实清楚，适用法律正确，判决公正、合理、合法。1.原审判决支持的医疗费99794.32元中包括了800元鉴定费，该费用属于李国祥的实际损失，应当由上诉人平安财险红寺堡支公司予以赔付。2.被上诉人李国祥的伤残程度经宁夏医科大学法医司法鉴定中心鉴定为十级伤残，后因上诉人申请重新鉴定，又经宁夏泰和司法鉴定中心银川分所鉴定，被上诉人李国祥的伤残程度仍然为十级伤残。但上诉人对第二次的鉴定结论仍然不服，以有利于自己的原则套用《人体损伤致残程度分级》第5、10、6、11条“四肢任一大关节（踝关节出外）功能丧失25%以上”之规定，认为李国祥的伤情功能丧失程度仅达到23%，未达到25%，从而对该鉴定意见予以否定。但其却忽视了《宁夏回族自治区关于人体损伤致残程度鉴定若干问题的执业指引（征求意见稿）》6、2、7比照《人体损伤致残程度分级》第5、10、6、11条的第5条第3款之规定：肢体大关节组成骨的骨折虽未直接累计关节面，但骨折伤情严重（如系粉碎性骨折或骨折端明显移位），或者骨折愈合不良（如延迟愈合），同时根据宁夏医科大学总医院医学影像诊断报告单中诊断意见所示：李国祥左股骨中上段骨折，断端移位，以及宁夏泰和司法鉴定中心银川分所法医鉴定李国祥左股骨中上段骨折，断端错位明显，虽经手术治疗，但仍遗有功能障碍，据此鉴定李国祥伤残程度属十级伤范围。国家司法部司法鉴定管理局及最高人民法院司法行政装备管理局组织编写并下发的《人体损伤致残程度分级》中对《法医临床检验规范》的规定，评定关节功能丧失程度计算时原则上均因以相应健侧（对侧）作为参照，该规定用的是原则上，而不是一概而论。3.被上诉人李国祥已达到十级伤残程度，其依据伤残的程度主张被扶养人生活费并无不当。王效军辩称，一审判决结果正确，认定证据清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。李国祥向一审法院起诉请求：1.判令王效军赔偿李国祥各项经济损失共计238369.72元；2.判令平安财险红寺堡支公司在交强险及商业三者险保险限额范围内承担赔付责任；3.本案诉讼费由被告王效军承担。一审法院认定事实：2018年2月16日，王效军驾驶宁CBL520号小型轿车沿红寺堡区金水街由东向西行驶至友爱巷“T”型路口处左转弯时，与沿红寺堡区金水街由西向东行驶的李国祥驾驶的无号两轮普通摩托车相撞，造成李国祥受伤，车辆受损的道路交通事故。事故发生后，李国祥被送往红寺堡区人民医院治疗，随后转入宁夏医科大学总医院治疗，共计住院28天，花费医疗费98994.32元。2018年3月9日，吴忠市公安局红寺堡区分局交通管理大队作出红公交认字[2018]第032号道路交通事故认定书，王效军负事故的全部责任，李国祥无责任。宁CBL520号小型轿车在平安财险红寺堡支公司处投保交强险，保险期间自2018年1月11日至2019年1月11日。投保1000000元商业三者险，保险期间自2018年1月12日至2019年1月11日。李国祥伤情经宁夏医科大学司法鉴定中心鉴定为十级伤残，花费鉴定费800元。平安财险红寺堡支公司申请重新鉴定，经法院委托宁夏泰和司法鉴定中心银川分所重新鉴定，2019年4月30日，宁夏泰和司法鉴定中心银川分所作出司法鉴定意见书，李国祥为十级伤残。事故发生后，平安财险红寺堡支公司垫付医疗费10000元，王效军垫付医疗费37837.71元。李国祥父亲李占科出生于1947年1月8日，母亲海秀花出生于1948年9月5日。李国祥长女李博瑞出生于2007年11月28日，长子李博贤出生于2008年12月25日。一审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任”。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”。关于李国祥的经济损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照2018年度宁夏交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准的通知，结合本案证据确定为：1.医疗费（李国祥起诉时将鉴定费计算在医疗费中）：99794.32元（红寺堡区人民医院费用+宁夏医科大学总医院费用+800元鉴定费）；2.误工费：18538.50元（计算至定残日2019年4月30日前一天，由于李国祥主张150日，予以支持150日，误工费123.59元/天×150天）；3.护理费：7415.40元（依据医嘱术后二周根据切口愈合情况拆线及李国祥住院治疗和十级伤残情况，护理期酌情予以认定60天，护理费123.59元/天×60天）；4.营养费：医嘱没有加强营养，不予支持；5.交通费：600元（李国祥未提供票据，以平安财险红寺堡支公司自认600元计算）；6.住院伙食补助费：2700元（李国祥住院28天，住院伙食补助费100元/天×28天=2800元，李国祥主张2700元，予以支持2700元）；7.伤残赔偿金：58944.60（29472.30元/年×20年×10%）；8.被抚养人生活费：11978.53元（李国祥父亲李占科9982.10元/年×8年×10%÷4人=1996.42元；母亲海秀花9982.10元/年×10年×10%÷4人=2495.53元；长子李博贤9982.10元/年×8年×10%÷2人=3992.84元；长女李博瑞9982.10元/年×7年×10%÷2人=3493.74元）；9.后续治疗费：未实际发生，不予支持；10.精神损害抚慰金：李国祥为10级伤残，不予支持。综上，李国祥损失为199971.35元。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条关于“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”的规定，宁CBL520号小型轿车在平安财险红寺堡支公司处投保交强险及商业三者险，李国祥损失199971.35元由被告保险公司予以赔付，平安财险红寺堡支公司已经支付了10000元，还需要支付189971.35元。关于王效军垫付的医疗费37837.71元，由于李国祥损失保险公司已经赔偿，垫付的医疗费应予以返还。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司红寺堡支公司于本判决生效后十日内一次性赔偿原告李国祥医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被扶养人生活费共计189971.35元；二、原告李国祥于本判决生效后十日内返还被告王效军垫付的医疗费37837.71元；三、驳回原告李国祥的其他诉讼请求。案件受理费1491元，原告李国祥负担242元，被告中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司红寺堡支公司负担1249元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经二审审理查明的事实与原审查明的基本事实一致，并有各方当事人一、二审庭审陈述笔录内容，以及各方当事人原审提交并经质证确认的证据在卷证实，本院予以确认。本院认为，上诉人平安财险红寺堡支公司认为，被上诉人李国祥的伤情达不到10级伤残，其伤残赔偿金和被扶养人生活费不应支持。但根据一审查明的案件事实，两次鉴定做的结论均一致，都为十级伤残，且二次申请重新鉴定是上诉人平安财险红寺堡支公司提出的，一审法院依照法定程序依法委托具有相关鉴定资质的宁夏泰和司法鉴定中心银川分所进行了鉴定，该鉴定程序合法，有被上诉人李国祥伤情的事实依据。虽然上诉人在上诉中称，经自己计算被上诉人李国祥髋关节活动度丧失达不到25%，依据相关人体损伤致残程度鉴定的规定不构成10级伤残，但该计算是否具有科学正确的依据无法证实。根据上诉人平安财险红寺堡支公司上诉状中提到的国家司法部司法鉴定管理局及最高法院司法行政装备管理局组织编写并下发的《人体损伤致残程度分级》中对《法医临床检验规范》的规定：评定关节功能丧失程度，计算时，原则上均应以相应检测作为参考。根据该规定，评定关节功能丧失程度仅仅是将相应检测作为参考依据。虽然上诉人平安财险红寺堡支公司在二审中又提到根据宁司鉴协通（2019）14号文件，由于该文件是2019年8月1日施行，故被上诉人李国祥的伤情鉴定不应使用该文件规定。从该文件反映的内容看与上述司法部和最高人民法院发布的文件精神是一致的。从鉴定的时间和鉴定的依据看，宁夏泰和司法鉴定中心银川分所鉴定结论并不是依据该文件所做，而是依据《人体损伤致残程度分级》中对《法医临床检验规范》的规定所作，该文件仅是地方规范行业鉴定行为的规定。对800元鉴定费是否支持的问题，第二次鉴定与第一次鉴定结果一致，且800元鉴定费也属被上诉人李国祥的损失，应予以赔偿。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司红寺堡支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费891元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司红寺堡支公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈秀霞审判员  马海法审判员  王 平二〇一九年十一月一日书记员  魏 玮附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。