湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂10刑终248号原公诉机关湖北省监利县人民检察院。上诉人（原审被告）湖北金城置业有限公司天邑大厦项目部（以下简称天邑大厦项目部），住所地监利县容城镇天府大道20号。诉讼代表人朱美兰，系天邑大厦项目部负责人。辩护人康丛林，湖北荆楚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱为利，男，1966年2月16日出生于湖北省监利县，汉族，初中文化，户籍所在地监利县，住监利县，经商，中共党员。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年5月8日被监利县公安局取保候审，因涉嫌犯逃避追缴欠税罪，于同年8月30日经监利县人民检察院批准逮捕，同年9月17日由监利县公安局执行。现羁押于监利县看守所。辩护人浦汉清，湖北荆楚律师事务所律师。原审被告人刘玉兰，女，1965年10月13日出生于湖北省监利县，汉族，初中文化，户籍所在地监利县，住监利县，无固定职业。因涉嫌犯逃避追缴欠税罪，于2018年11月23日被监利县公安局刑事拘留，同年12月18日被监利县公安局取保候审。湖北省监利县人民法院审理湖北省监利县人民检察院指控被告单位天邑大厦项目部、被告人朱为利、刘玉兰犯逃避追缴欠税罪；被告单位天邑大厦项目部、被告人朱为利犯合同诈骗罪；被告人朱为利犯寻衅滋事罪一案，于二〇一九年八月九日作出（2019）鄂1023刑初83号刑事判决。宣判后，原审被告单位天邑大厦项目部、原审被告人朱为利不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。一审认定，一、逃避追缴欠税2012年8月8日，被告人朱为利与人合伙成立被告单位天邑大厦项目部，朱为利作为该项目部负责人，被湖北金城置业有限公司法定代表人朱汉民授权全权代表该公司经营管理天邑大厦开发项目。天邑大厦项目部挂靠湖北金城置业有限公司经营，在监利县容城镇天府大道20号独立进行天邑大厦项目的房地产开发。天邑大厦项目部具有独立的生产经营权，在财务上独立核算，独立建账（不与湖北金城置业有限公司并账核算），自负盈亏，只向湖北金城置业有限公司上缴挂靠资质使用服务费。2015年3月14日，被告单位天邑大厦项目部在原监利县地方税务局办理了《纳税登记证》，纳税识别号：36042119610201001901，纳税账号420016727139053002119（开户名：湖北金城置业有限公司；开户行：中国建设银行监利容城分理处）、82010000001469285（开户名：湖北金城置业有限公司天邑大厦项目部；开户行：监利县农商银行）。2016年3月至4月间，原监利县地方税务局对被告单位天邑大厦项目部涉税情况进行税务稽查，发现湖北金城置业有限公司（天邑大厦项目部）自2013年1月1日至2015年12月3l日未缴或少缴营业税1738220.55元，城市维护建设税86911.0l元，印花税30130.80元，城镇土地使用税76551.45元，合计1931813.81元。2016年6月21日，原监利县地方税务局依法作出处理决定并下达《税务处理决定书》（监地税稽处[2016]4号），责令天邑大厦项目部于十五日内缴纳税款1931813.81元及滞纳金54090.79元。因天邑大厦项目部逾期未缴纳，原监利县地方税务局于2016年7月19日下达《税务行政处罚决定书》（监地税稽罚[2016]3号），并多次依法采取税收强制执行措施，于2016年11月15日扣款223.13元，2017年2月23日扣款1,500元，所扣款进入“待报解预算收入专户”。被告人朱为利于2016年6月21日17时许接到税务机关送达的《税务处理决定书》后，为逃避税务机关追缴欠税，多次安排被告单位天邑大厦项目部员工被告人刘玉兰转移天邑大厦项目部纳税账户款项，刘玉兰多次按朱为利的安排转移纳税账户款项，致使税务机关多次采取税收强制执行措施未果。朱为利、刘玉兰犯罪事实如下：1.2016年6月21日至案发，朱为利安排刘玉兰将天邑大厦项目部纳税账户420016727139053002119的进账收入共计35576047元在每次进账当日即行转账至朱为利、朱美兰、刘玉兰、天邑大厦项目部员工刘觐会、罗某等人个人账户以及刘玉兰实际管理使用的湖北天邑汇众商业管理有限公司对公账户42×××13等账户后，陆续用于该项目部支出。2.朱为利安排刘玉兰将天邑大厦项目部纳税账户420016727139053002119的进账收入在每次进账当日即行转账至刘玉兰实际管理使用的刘觐会个人账户后，于2017年3月1日、2017年12月6日分两次存入结构性存款1lO万元，数月后获利息18607元。3.2016年6月21日至2018年1月26日间，朱为利安排刘玉兰将天邑大厦项目部纳税账户420016727139053002119的进账收入在每次进账当日即行转账至刘玉兰、罗某等人个人账户以及湖北天邑汇众商业管理有限公司对公账户42×××13等账户后，将其中的254.8万元借与张某1用于“御景苑”房地产项目支出。4.2017年4月，朱为利安排刘玉兰在中国建设银行监利县支行重新开立了湖北金城置业有限公司对公账户42×××58，该账户于2017年4月7日至2017年12月26日间共收取给吴某1等14人的贷款共952万元后，或在当日，或在数月后，陆续用于天邑大厦项目部支出。5.2016年1月间，天邑大厦项目部与王某1等22人就天邑大厦4楼29间商铺签订《商铺意向买卖合同》并收取购房款2078709元，其中天邑大厦项目部纳税账户420016727139053002119仅收取982883元，其余1095826元或以现金方式收取，或以朱为利个人账户62×××16收取，陆续用于天邑大厦项目部支出。另查明，2018年10月25日，湖北金城置业有限公司（甲方）与刘玉兰（乙方）签订《商铺抵押合同撤销协议》：乙方于2016年3月23日抵押甲方开发的天邑大厦260-264号五个商铺，因甲方欠税没有钱去交税款，甲乙双方协商同意用天邑大厦商铺来抵押（纳税）。因为甲方名下已经没有商铺，乙方自愿将原抵押的商铺撤销还给甲方，让甲方用此商铺作税款抵押给税务局。2018年10月25日，甲乙双方申请撤销上述五个商铺的抵押协议。2018年10月29日，湖北金城置业有限公司向税务机关递交《财产报告》，愿以天邑大厦二楼260-264号五间商铺抵缴欠税款，请求税务机关对上述五间商铺采取查封、拍卖等税收强制措施，拍卖所得抵缴税款。2018年11月20日，国家税务总局监利县税务局第二税务分局作出监税二保封（2018）01号《税收保全措施决定书》，并附查封商品、货物或者其他财产清单，查封了湖北金城置业有限公司（天邑大厦项目部）二楼260-264号五间商铺。上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证明：被告人朱为利的身份证明、《挂靠协议》《法定代表人授权委托书》《税务登记证》《税务处理决定书》《税收强制执行决定书》《商铺抵押合同撤销协议》《财产报告》《税收保全措施决定书》和相关银行账户流水凭证等书证；证人张某1、罗某等人证言；被告人朱为利、刘玉兰的供述和辩解等。（二）合同诈骗2015年2月6日，经监利县房产管理局审批，被告单位天邑大厦项目部取得天邑大厦项目的《商品房预售许可证》，天邑大厦第四层共计规划为113间商铺。2016年1月，被告人朱为利因急需资金，安排天邑大厦项目部工作人员按原规划面积自制了一份《项目平面图》，将第四层商铺数量自行规划为198间后进行预售。2016年1月、2月，天邑大厦项目部、朱为利将自行规划198间商铺中的29间商铺预售给王某1等22人，并分别签订了《商铺意向买卖合同》，王某1等人支付了房款全款207.87万余元。朱为利收取上述房款后用于支付天邑大厦项目部建设工程款项和欠款。2016年3月至12月间，天邑大厦项目部又根据《商品房预售许可证》，与刘某2签订了四份《商品房买卖合同》并到监利县房产局网签，将第四层原规划的113间商铺全部销售给刘某2，刘某2支付房款315.5万余元。2016年11月16日和2016年11月19日，刘某2向监利县房产管理局申请解除了其中两份《商品房买卖合同》共40间商铺的网签，天邑大厦项目部、朱为利收回上述40间商铺后，将其中的37间以朱某1、邓某1（刘某1）、李某2、张某2（杨某2）、邹某锋、陈桃先等人的名义签订《商品房买卖合同》，朱为利安排天邑大厦项目部员工以朱某1等人的名义支付了上述买卖合同的首付房款，并以朱某1等人的名义在银行办理了按揭贷款，此后朱为利安排天邑大厦工作人员按约定期限偿还该37间商铺的贷款。另查明，被告单位天邑大厦项目部、朱为利在无法按合同向王某1等22人交付天邑大厦四楼商铺后，与上述22人办理了商铺转换。其中：朱为利、王某4（刘玉兰的丈夫）于2018年4月6日与上述22人中的朱某2签订房屋转让合同，朱为利、王声坤将其位于监利县红城乡曾庙三组监汉公路前西边四楼的三室二厅转让给朱某2及其女儿朱某3琴，朱某2、朱某3琴用其在天邑大厦四楼商铺购房款折抵了上述房屋的部分房款；湖北金城置业有限公司于2019年3月2日与上述22人中的毛某、陈某、付文庆、熊某1、熊某2、毛某连、湛楚清、田某2、曾某、韩某、王某1、郭某、宋某、王某5、胡某2、邓某2、刘某3、汪某等人签订商品房买卖合同，将他们购买的原天邑大厦四楼商铺置换为天邑大厦二楼的285号、286号、287号、288号商铺。上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证明：《湖北省商品房预售许可证书》《商品房预售许可证》及所附《项目平面图》、天邑大厦项目部自制的《四楼房产平面图》《商铺意向买卖合同》《商品房买卖合同》《收款收据》等书证；证人罗某、刘某1、江某、刘某2等人的证言；被害人王某1、田某1、熊某1等人的陈述；被告人朱为利的供述和辩解。三、寻衅滋事1.2013年5月1日13时许，监利县怡家新城小区业主石某1与其女儿通过该小区门岗时，其女儿头部被升降栏杆落下砸中后摔倒，所骑自行车将升降栏杆撞弯。被告人朱为利闻讯赶来后，以石某1女儿损坏升降栏杆为由，要求石某1赔偿800元，石某1不同意，双方因此发生争执。争执中，朱为利朝石某1右大腿和腹部各踢一脚，致使石某1腹壁等处软组织损伤而住院治疗。同日，监利县公安局红城派出所受理为行政案件。后经双方当事人协商，自愿达成调解协议，朱为利赔偿了石某1医药费、后期营养费、误工费共计7000元。2.2014年6月，被告人朱为利作为监利县怡家新城小区开发商，通过小区门卫通知该小区各业主补缴3000元办证费，若不补缴就停水停电。该小区业主董本春、胡祥华等人认为该项收费不合理，遂到监利县信访局反映。期间，该小区业主委员会决定自行管理小区物业。同年7月3日19时许，朱为利因此与胡祥华等业主发生争执，朱为利遂电话通知小区原物业管理人员胡某1，让其带人到小区恐吓董本春等人。当日20时许，胡某1驾驶一辆车身印有“天邑广场”字样的无牌面包车，伙同王某6、胡某3、吴某2等人来到到怡家新城小区，恐吓胡祥华说：“你们谁闹事，就砍死谁！”有人报警后，胡某1等人遂逃离现场。3.2017年7月的一天，监利县天邑大厦业主王某2、黄某1、黄某2等人约定，当日下午就不动产产权证、商铺租金等事项去天邑大厦与被告人朱为利协商。当日13时许，王某2来到天邑大厦一楼大厅时，与朱为利相遇。朱为利认为是王某2在鼓动业主找事，遂打王某2脸部数拳，将王某2打倒在地后，又脚踢王某2背部数下，并恐吓王某2：“你再搞，我就搞死你!”王某2害怕，遂不再出面参加业主和朱为利之间的协商。4.2017年5月，监利县商务局对监利县天府庙大市场进行标准化改造建设，拟在该大市场附近设置商户过渡性经营场所。被告人朱为利准备在该天邑大厦后面搭设钢构棚出租给大市场商户作为经营场所，但需经天邑大厦业主签字同意方可。业主王某3拒绝签字，朱为利遂怀恨在心，伺机报复。同年9月的一天，朱为利与天邑大厦11楼业主为签字一事发生争执，王某3上前劝解时，朱为利打王某3脸部一拳。数日后，朱为利又发手机短信恐吓王某3。5.2014年以来，被告人朱为利一直要求监利县怡家新城小区业主谭某向其缴纳商品房尾款、办证费以及办证利息费、差旅费、保管费等共计5万元，谭某认为其中的办证利息费、差旅费、保管费等收费不合理，不同意缴纳，朱为利遂扣下谭某的不动产产权证。2017年8月23日上午，谭某前往监利县行政服务中心三楼不动产登记中心办理相关不动产产权登记时，朱为利闻讯赶来，与谭某发生争执。争执中，朱为利打谭某一耳光，后被在场工作人员劝解开。当晚8时许，朱为利指使党某、朱美兰等人前往谭某家要钱，遭到谭某拒绝。次日上午，党某打电话约谭某谈判，并威胁说如果不交钱，就去谭某任教的学校当着校长、学生的面打谭某。同年8月25日至26日间，朱为利指使党某、朱美兰、刘玉兰等人多次到谭某的住所、单位找谭某要钱，均遭到谭某拒绝。8月26日晚，朱为利恐吓谭某说：“这个钱我不要了，我要找人搞死你!”谭某害怕，被迫在8月27日上午交给朱美兰3.9万元。2018年1月11日，经监利县房产管理局协调，朱为利退款3000元给谭某。6.2017年12月12日16时许，因被告人朱为利未按照合同约定按时支付租金收入给天邑大厦商铺业主黄某1、黄某2等人，黄某1、黄某2遂将天邑大厦一楼大厅大门锁上，朱为利报警。监利县公安局容城派出所民警出警处置时，朱为利手持一把菜刀追逐黄某1、黄某2，黄某1逃开时摔倒致脚部扭伤，民警对朱为利及时制止，并口头予以警告。尔后，因黄某1时任监利县政协的工商界委员，朱为利遂来到监利县工商联党组书记唐某的办公室，将其持刀追逐黄某1的视频放给唐某看，并说不想把事搞大，但他也不怕事。7.2017年6月，被告人朱为利准备在天邑大厦后面搭设钢构棚出租给大市场商户作为经营场所，遭到天邑大厦业主反对，并被举报到监利县规划局。朱为利怀疑系业主邓建华举报，遂于同月5日19时许发手机短信威胁邓建华。次日上午，邓建华来到天邑大厦一楼监控室，向朱为利解释不是自己向县规划局举报，双方发生争执，邓建华离开现场。当日19时许，朱为利通知邓建华到天邑大厦一楼监控室后，拿出一把长约60厘米的工艺刀恐吓邓建华，并扬言说明天就开工搭建钢构棚，如果规划局的和业主来（阻止），来一个砍一个。自6月7日凌晨开始，朱为利还多次发手机短信恐吓邓建华。邓建华报警，监利县公安局容城派出所受理为行政案件，并对朱为利进行了警告处理。8.自2015年以来，因被告人朱为利未按照合同约定按时支付租金收入给天邑大厦商铺业主黄某1、黄某2等人，也未按时交付相关不动产产权证，黄某1、黄某2等人多次到政府相关职能部门反映其违规经营问题，并于2018年3月16日来监利县公安局报案反映其一房两卖等违法犯罪问题，朱为利因此怀恨在心。2017年11月至2018年4月间，朱为利多次发手机短信辱骂恐吓黄某1、黄某2。9.自2014年以来，监利县怡家新城小区业主董本春等人一直向政府各部门实名举报被告人朱为利逃税等违法犯罪问题，朱为利因此怀恨在心。2018年5月22日19时许和7月24日9时许，朱为利用手机发短信辱骂、恐吓董本春。10.自2015年以来，程和全一直向政府各部门实名举报被告人朱为利逃税等违法犯罪问题，朱为利因此怀恨在心。2018年7月12日上午10时许，朱为利在江西省宜春市铜鼓县纺织有限公司的固定电话0795—86××××7打电话威胁、恐吓程和全。2018年8月9日至11日间，朱为利又多次发手机短信辱骂、恐吓程和全。11.2018年2月25日22时许，被告人朱为利在监利县月花酒店门前乘坐曾虎成驾驶的出租车，因车费发生争执，当该车行驶至监利县容城镇阳光酒店门前时，朱为利用手背打曾虎成脸部一耳光，曾虎成当即停车报警，朱为利讲狠说警察来了我还要打死你!民警出警来到现场后，朱为利又打曾虎成胸部一拳。次日，监利县公安局受理为行政案件，并依法对朱为利行政拘留三日。上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证明：被告人朱为利发送短信使用的手机等物证；石某1病历复印件、调解协议书、监利县公安局接处警登记表、情况说明、行政处罚决定书等书证；证某、胡某1、杨某1、党某、李某1、唐某、张某1、江某等人的证言；被害人石某1、王某2、王某3、谭某等人的陈述；手机短信截图；监利县公安局电子数据实验室勘验报告；电话录音等视听资料；被告人朱为利的供述和辩解。一审认为，被告单位天邑大厦项目部作为纳税义务人，欠缴应纳税款，被告人朱为利作为直接负责的主管人员、刘玉兰作为其他直接责任人员，采取转移财产的手段，致使税务机关无法追缴欠缴的税款，数额达193万余元，其行为均已构成逃避追缴欠税罪；被告单位天邑大厦项目部以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人的财物，数额达207.87万余元，被告人朱为利作为直接负责的主管人员，其行为均已构成合同诈骗罪；被告人朱为利多次随意殴打他人，恐吓他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的罪名均成立。监利县人民检察院将本案认定为恶势力犯罪案件，经查，公诉机关向监利县人民法院提交的证据未达到认定本案为恶势力犯罪的标准，故不认定本案为恶势力犯罪案件。被告人刘玉兰系被告单位天邑大厦项目部的聘用人员，其转移相关资金受被告人朱为利的指使，且不享有违法犯罪后的利益，在案发后能够将自己的资产退回给被告单位天邑大厦项目部，帮助被告单位天邑大厦向税务机关提供纳税担保，不致国家税收流失，其犯罪情节可以认定为轻微，可免予刑事处罚。被告单位天邑大厦项目部、被告人朱为利在无法按合同约定向王某1等22人交付天邑大厦四楼商铺后，与王某1等22人进行房屋置换，对其犯合同诈骗罪均可酌情从轻处罚。被告人朱为利曾因本案被行政拘留三日，可折抵刑期三日。依照《中华人民共和国刑法》第二百零三条、第二百一十一条、第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第二百九十三条第一款第（一）项、第（二）项、第六十九条第一款、第三款、第三十七条的规定，判决如下：一、被告单位天邑大厦项目部犯逃避追缴欠税罪，判处罚金一百九十五万元；犯合同诈骗罪，判处罚金二十万元，决定执行罚金二百一十五万元。二、被告人朱为利犯逃避追缴欠税罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一百九十五万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金二百万元。三、被告人刘玉兰犯逃避追缴欠税罪，免予刑事处罚宣判后，原审被告天邑大厦项目部不服，上诉提出：天邑大厦项目部不构成逃避追缴欠税罪、合同诈骗罪，原判认定事实错误。其辩护人提出了与其上诉理由相同的辩护意见。原审被告人朱为利不服，上诉提出：一审认定事实错误，朱为利不构成逃避追缴欠税罪、合同诈骗罪、寻衅滋事罪。其辩护人提出了与其上诉理由相同的辩护意见。经审理查明，一审认定的事实、证据与二审审理查明的事实、证据一致，应予确认。关于上诉人（原审被告）天邑大厦项目部、朱为利及其各自辩护人均提出“原判认定事实错误，天邑大厦项目部、朱为利不构成逃避追缴欠税罪”的上诉理由及辩护意见，经查明，天邑大厦项目部作为具有独立的生产经营权，在财务上独立核算，独立建账，自负盈亏，且天邑大厦项目部还在税务部门办理了《纳税登记证》，故根据相关规定，原判认定天邑大厦项目部属于纳税义务人并无不当。上诉人朱为利身为天邑大厦项目部的负责人，明知天邑大厦项目部因欠缴税款被税务机关处罚，仍多次安排同案犯刘玉兰转移公司纳税账户内的款项，逃避税务机关追缴欠税，致使税务机关未能及时从相关账户中扣缴其余税款，故上诉人天邑大厦项目部、朱为利的上述行为均符合逃避追缴欠税罪的构成要件，原判对该部分事实认定准确，并无不当，上诉人天邑大厦项目部、朱为利及其各自辩护人提出的该部分上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人天邑大厦项目部、朱为利及其各自辩护人均提出“原判认定事实错误，天邑大厦项目部、朱为利不构成合同诈骗罪”的上诉理由及辩护意见，经查，天邑大厦项目部及朱为利未经房产部门审批，擅自制作天邑大厦第四层平面图，私自增加第四层商铺户数，并将其中部分商铺出售给王某1等人并收取全额房款。随后天邑大厦项目部及朱为利又依据监利县房产管理局的审批的项目平面图与刘某2签订《商品房买卖合同》，将第四层原规划商铺整体出售给刘某2并收取房款。在2016年11月，天邑大厦项目部及朱为利从刘某2处收回40间商铺后，又将其中的37间商铺虚假出售给天邑大厦项目部的员工朱某1等人，以朱某1等人的名义在银行办理了按揭贷款。上诉人天邑大厦项目部、朱为利在签订、履行合同的过程中，以非法占有为目的骗取他人的财物，其上述的一系列行为均符合合同诈骗罪的构成要件，原判认定天邑大厦项目部及朱为利构成合同诈骗罪认定准确，并无不当。上诉人天邑大厦、朱为利及各自辩护人提出的该部分上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予支持。关于上诉人朱为利及其辩护人提出“朱为利不构成寻衅滋事罪”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人朱为利多次随意殴打他人，以言语、电话、短信等方式辱骂、恐吓他人，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件，原判认定准确，并无不当，故上诉人朱为利及其辩护人提出的该部分上诉理由亦不能成立。本院认为，上诉人（原审被告）天邑大厦项目部作为纳税义务人，欠缴应纳税款，上诉人（原审被告人）朱为利作为直接负责的主管人员、原审被告人刘玉兰作为其他直接责任人员，采取转移财产的手段，致使税务机关无法追缴欠缴的税款，数额达193万余元，其行为均已构成逃避追缴欠税罪；上诉人天邑大厦项目部以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人的财物，数额达207.87万余元，上诉人朱为利作为直接负责的主管人员，其行为均已构成合同诈骗罪；上诉人朱为利多次随意殴打他人，恐吓他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 静审判员 曹 磊审判员 张心愿二〇一九年十一月二十八日书记员 田思思