山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终8074号 上诉人（原审原告）：刘建兴，男，1939年7月10日出生，汉族，居民，住山东省临沂高新技术产业开发区。 上诉人（原审原告）：赵夫兰，女，1944年6月8日出生，汉族，居民，住山东省临沂高新技术产业开发区。 上诉人（原审原告）：刘某1，女，2010年7月23日出生，汉族，小学在读学生,住临沂高新技术产业开发区。 法定代理人:王某，女，1968年5月16日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 上诉人（原审原告）：刘某2，男，2005年1月1日出生，汉族，初中在读学生，住山东省临沂高新技术产业开发区。 法定代理人:宋某，女，1976年8月19日生，汉族，居民，住山东省临沂市罗庄区。 上列四上诉人共同委托诉讼代理人:吴树涛,北京市京师(济南)律师事务所律师。 上列四上诉人共同委托诉讼代理人:赵艳敬,北京市京师(济南)律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:大阳通用机械有限公司，住所地：山东省临沂市兰山区临沂工业园(珠峰路与龙盛路交汇处西北角、小山前村南200米)。 法定代表人:马群，董事长。 委托诉讼代理人:卢振军,山东修安律师事务所律师。 委托诉讼代理人:胡怀晋,山东君正义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:临沂市万力钢结构有限公司，住所地：山东省临沂市河东区人民大街与205国道交汇处东800米。 法定代表人:李永雷，总经理。 委托诉讼代理人:马承彪，山东衡正源律师事务所律师。 委托诉讼代理人:曹猛，山东衡正源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:山东元邦金属材料表面工程有限公司，住所地：临沂市兰山区金坛路63-1号。 法定代表人:刘恒军，总经理。 上诉人刘建兴、赵夫兰、刘某1、刘某2、上诉人大阳通用机械有限公司（以下简称大阳公司）因与被上诉人临沂市万力钢结构有限公司（以下简称万力公司）、山东元邦金属材料表面工程有限公司（以下简称元邦公司）钢结构承揽合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初11543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘建兴、赵夫兰、刘某1、刘某2上诉请求：请求依法撤销原判，改判支持我方的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审认定工程款的数额有误。1、合同约定总价不含税、不含检测，所以在计算剩余工程量时应扣除税金。2、刘恩义的个人借款真实性不能确定，且与本案无关，不应将该笔款项直接在工程款中扣除。3、一审未将已进场但未施工的材料计算到最终的工程价款中，存在错误。4、一审未计算1#、2#、3#车间大阳公司欠付的工程款错误。5、大阳公司已付款1185万元，但其中款项并非向刘恩义支付，不应在工程款中作为已付款扣除。二、一审法院未支持工程款对应的利息及违约金错误，判令我方承担5万元评估费错误。 大阳公司上诉请求：请求撤销原判，发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审法院在涉案工程未经竣工验收的情况下判决我公司支付工程价款证据不足，无法律依据。二、一审认定应付工程价款数额错误。三、我公司分别和万力公司签订了203、205、206车间钢结构大棚施工合同，与元邦公司签订了204车间钢结构大棚施工合同，合同的承包方是不同主体，在同一诉讼程序中一并审理，适用法律不当。四、一审将本案案由定为承揽合同纠纷，但其认定上诉人与万力公司、元邦公司签订的合同为无效合同适用法律依据有误。本案中即使是刘恩义借用了万力公司、元邦公司的资质，也不必然导致双方合同无效的法律后果。 万力公司辩称，原审判决认定事实和适用法律并无不当，应予维持。 元邦公司未到庭答辩。 刘建兴、赵夫兰、刘某1、刘某2向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付给我们工程款2600000元及相应利息、违约金；2.诉讼费用由被告承担。原告又增加如下诉讼请求：1.判令我们对涉案工程依法享有优先受偿权；2.判令解除刘恩义与被告之间的钢结构加工合同。后原告将诉讼请求变更为：1.判令被告支付给原告204车间工程款986432.36元及相应利息（以986432.36元为基数，自2017年1月1日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判令被告支付给原告203、205、206车间及连廓工程款2398754.23元及相应利息（以2398754.23元为基数，自2017年9月18日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.判令被告支付给原告1#、2#、3#车间工程款131817元及相应利息（以131817元为基数，自2018年6月26日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；4.判令原告对涉案工程依法享有优先受偿权；5.判令被告向原告支付违约金191278元，以上合计3708281.59元。 一审法院认定事实：原告刘建兴、赵夫兰系夫妻，分别系刘恩义的父母；原告刘某2、刘某1系同父异母的兄妹，分别系刘恩义的子女。2017年4月18日，被告大阳公司（甲方）与被告万力公司（乙方）签订《钢结构工程承包合同》，约定甲方同意将大阳通用机械有限公司203、205、206车间钢结构工程承包给乙方。工程地点：临沂市工业园龙盛路与珠峰路交汇处；工程内容：除土建、水电暖安装、铝合金门窗、防火涂料外，钢结构图纸内所有工作内容。承包范围：钢柱、柱间支撑、钢屋架、钢墙架、檀条、钢支架等的制作、运输安装、实验、构件抛丸除锈刷漆及墙面、屋面彩板等图纸范维内所有内容制作、安装及相关实验费（承包内容的变更须经双方同意）。总工期100天（自合同签订之日起，如遇不可抗力，须经甲方确认，签发工期顺延签证，否则工期不予顺延）。承包方式：包工包料。乙方工程联系人刘恩义。第七条付款及结算方式，约定合同总价（固定总价）：14080000元，结算方式:合同总价为总包价格,一次性包死，结算时不作任何调整。乙方每次收到工程款时，向甲方开具相应发票。付款方式：1.预付款：本合同签订后三个工作日内，甲方应支付给乙方工程承包总价36%的预付款，乙方收到甲方预付款后开始安排生产或施工。2.工程主体进度款：待钢结构主体开始进场时，经甲方验收合格后，甲方应向乙方支付工程承包总价的20%的工程主体进度款。3.工程二期进度款：待工程的钢结构主体完成、围护材料进场，经甲方验收合格后，甲方应向乙方支付工程承包总价的24%的工程二期进度款。4.工程竣工款：工程竣工后，经竣工验收合格、结算后，甲方应向乙方支付工程承包总价的17%的工程竣工款。5.工程竣工后，甲方预留工程承包总价的3%作为质保金。工程质保期限为一年（工程质保期限以验收合格之日起算），待质保期满，甲方应于30日内将质保金支付给乙方。八、除锈及刷漆：钢结构抛丸除锈后刷两遍红丹防锈漆。九、违约责任：1.乙方延期交工的，每延误一日，应向甲方支付1000元的违约金。2.乙方不履行或不按约定履行合同的其他义务时，应向甲方支付总造价的10‰违约金，乙方尚应赔偿因其违约给甲方造成的经济损失，延误的乙方工作时间不予顺延。双方还就其它事项进行了约定。 2017年4月23日，被告万力公司（甲方）与刘恩义（乙方）签订《协议书》，约定为了高效，保质、保量完成山东大阳通用机械有限公司工程，甲方委托乙方为该工程项目部负责人，具体负责该工程的现场施工管理，经双方协商达成如下协议:乙方根据工程需要负责组建该工程的施工项目部，并严格按照承发包合同、施工图纸及有关合同文件的要求进行工程施工，确保工程质量和工程进度，安全施工，文明施工，承担与建设单位签订的合同所有条款的义务和一切法律责任及经济责任。工程款打到甲方账号后，扣除资质管理费，余款打给乙方，乙方必须保证款项用于（本）次工程，不能出现劳务纠纷，否则甲方有权追究乙方法律责任。甲方只收取采用甲方公司资质的管理费，费用为工程总造价的1%，150000元整。双方还就其他事项进行了约定。 2017年6月20日，被告大阳公司（甲方）与被告万力公司（乙方）签订《钢结构工程承包合同》，约定甲方同意将大阳通用机械有限公司1#、2#、3#钢结构库房工程承包给乙方，工期为100天，合同总价款（固定总价）：2235000元。其它约定事项同2017年4月18日双方签订的承包合同。后被告大阳公司将该工程转包给他人施工。 2016年10月23日，被告大阳公司（甲方）与被告元邦公司（乙方）签订《钢结构工程承包合同》，约定甲方同意将大阳通用机械有限公司204车间钢结构工程承包给乙方。工程地点：临沂市工业园龙盛路与珠峰路交汇处；工程内容：除土建、水电暖安装、铝合金门窗、防火涂料外，钢结构图纸内所有工作内容。承包范围：钢柱、柱间支撑、钢屋架、钢墙架、檀条、钢支架等的制作、运输安装、实验、构件抛丸除锈刷漆及墙面、屋面彩板等图纸范围内所有内容制作、安装及相关实验费（承包内容的变更须经双方同意）。总工期70天（自合同签订之日起，如遇不可抗力，须经甲方确认，签发工期顺延签证，否则工期不予顺延）。承包方式：包工包料。乙方工程联系人刘恩义。第七条付款及结算方式，约定合同总价（固定总价）：14100×358元/m2=5047800元，结算方式:合同总价为总包价格,一次性包死，结算时不作任何调整。乙方每次收到工程款时，向甲方开具相应发票。付款方式：1.预付款：本合同签订后三个工作日内，甲方应支付给乙方工程承包总价30%的预付款，乙方收到甲方预付款后开始安排生产或施工。2.工程主体进度款：待钢结构主体开始进场时，经甲方验收合格后，甲方应向乙方支付工程承包总价的20%的工程主体进度款。3.工程二期进度款：待工程的钢结构主体完成、围护材料进场，经甲方验收合格后，甲方应向乙方支付工程承包总价的30%的工程二期进度款。4.工程竣工款：工程竣工后，经竣工验收合格、结算后，甲方应向乙方支付工程承包总价的17%的工程竣工款。5.工程竣工后，甲方预留工程承包总价的3%作为质保金。工程质保期限为一年（工程质保期限以验收合格之日起算）待质保期满，甲方应于30日内将质保金支付给乙方。八、除锈及刷漆：钢结构抛丸除锈后刷两遍红丹防锈漆。九、违约责任：1.乙方延期交工的，每延误一日，应向甲方支付1000元的违约金。2.乙方不履行或不按约定履行合同的其他义务时，应向甲方支付总造价的10‰违约金，乙方尚应赔偿因其违约给甲方造成的经济损失，延误的乙方工作时间不予顺延。双方还就其它事项进行了约定。 2016年10月19日，被告元邦公司出具授权委托书，主要内容为，兹由（有）我公司员工刘恩义，身份证号：。现委托其全权办理与大阳通用机械有限公司204机加车间钢结构车间制作、安装工程，含合同签署、质（资）料交接、现场指挥、款项办理等与之相关的全部工作。由此引起的经济纠纷与大阳通用机械有限公司无关。 上述合同签订后，原告近亲属刘恩义以被告万力公司、元邦公司的名义进行了实际施工，被告大阳公司依照合同约定向被告万力公司支付工程款7816000元，被告万力公司在收到该款项后于当日根据约定扣除1%的管理费后将工程款7716000元支付给了刘恩义；被告大阳公司向被告元邦公司支付工程款4034000元；刘恩义另向被告大阳公司借款300000元。在施工过程中刘恩义于2017年12月9日去世。经有关部门评估，大阳通用机械有限公司203、204、205、206铸造车间剩余工程量造价共计4541973.39元（包含施工单位已进场但未施工材料费228542.20元）。被告大阳公司支出的评估费100000元。 一审法院认为，2017年4月18日被告万力公司与被告大阳公司签订关于203、205、206车间《钢结构工程承包合同》后，又与原告近亲属刘恩义签订了协议书；2016年10月23日被告元邦公司与被告大阳公司签订关于204车间《钢结构工程承包合同》前，向刘恩义出具了授权委托书。协议书及授权委托书的实质系刘恩义借用上述两公司的资质进行施工。上述两份《钢结构工程承包合同》均系没有资质的实际施工人原告近亲属刘恩义借用有资质的建筑施工企业名义签订的，依照有关法律规定，上述两份合同应属无效。刘恩义作为实际施工人对被告大阳公司203至206车间的钢结构工程包工包料进行了施工，鉴于该被告对已完工部分的工程未提出质量异议，其作为发包人可参照合同约定的工程价款，只在欠付工程款范围内对原告承担责任。2017年4月18日的合同约定203、205、206车间钢结构工程固定总价为14080000元、2016年10月23日的合同约定204车间钢结构工程固定总价为5047800元，计19127800元。刘恩义已进场但未施工的材料，应由原告方自行取回，扣除被告大阳公司已支付的工程款11850000元（7816000元+4034000元）、刘恩义的借款300000元、未完工工程量造价4313431.19元，该被告应支付工程款2664368.81元。因刘恩义在施工过程中意外去世，导致工程至今未完工，给被告大阳公司的生产经营造成了损失，对原告要求被告支付工程款利息的诉讼请求，本院不予支持；因上述两份合同无效，原告要求被告支付违约金的诉讼请求，亦不符合有关法律规定，本院不予支持。被告大阳公司为了降低原告及自己的损失，主动申请对未完工的工程价款进行评估，所支出的评估费应当由其与原告均担。关于原告主张的2017年6月20日被告大阳公司与被告万力公司签订的关于1#、2#、3#钢结构库房工程承包合同工程款问题，因原告及被告大阳公司均认可该工程由大阳公司转包给他人施工的事实，况且原告未提供相应证据证实刘恩义对该工程进行了实际施工，其该项诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。由于合同无效，被告大阳公司要求继续履行合同的答辩意见依法不能成立，本院不予采信。 关于被告大阳公司要求开具工程款发票的答辩意见，收取工程款开具工程款发票是承包方税法上的义务，无论双方是否有明确约定，要求承包方收到工程款后开具相应数额的工程款发票，是发包方的合同权利，该被告可另行主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百三十四条第一款第（四）、（七）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告大阳通用机械有限公司支付给原告刘建兴、赵夫兰、刘某1、刘某2工程款2664368.81元；二、被告大阳通用机械有限公司在诉讼过程中支出的评估费100000元，由原告刘建兴、赵夫兰、刘某1、刘某2承担50000元；三、驳回原告刘建兴、赵夫兰、刘某1、刘某2的其他诉讼请求。上述第一至二项，于本判决发生法律效力之日起30日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36466元，由原告刘建兴、赵夫兰、刘某1、刘某2负担8751元，被告大阳通用机械有限公司负担27715元。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，万力公司、元邦公司分别与上诉人大阳公司签订《钢结构工程承包合同》，大阳公司将203、205、206车间、204车间交由万力公司、元邦公司承建，上诉人刘建兴、赵夫兰、刘某1、刘某2亲属刘恩义借用万力公司、元邦公司资质对上述工程进行了实际施工。因刘恩义在施工期间意外去世，致其承建的涉案工程未全部完工，上诉人大阳公司未对刘恩义已完工部分的工程提出质量异议，原审法院经委托评估机构对刘恩义未完工部分的工程价款进行评估以确定刘恩义实际施工的工程价款，大阳公司对欠付工程款应承担清偿责任。 因涉案工程刘恩义未全部完成，导致工程至今未完工，给大阳公司的生产经营造成一定损失，原审法院对上诉人刘建兴、赵夫兰、刘某1、刘某2主张支付工程款利息及违约金的诉讼请求未予支持正确，其要求在计算剩余工程量时应扣除税金无法律依据，本院不予支持。对于1#、2#、3#钢结构库房工程承包合同工程款，因上诉人刘建兴、赵夫兰、刘某1、刘某2未提供证据证明刘恩义对该工程进行了实际施工，其该项请求本院亦不予支持。上诉人刘建兴、赵夫兰、刘某1、刘某2主张刘恩义的个人借款真实性不能确定，但未提供证据抗辩；该笔借款系其承建施工涉案工程期间所借，上诉人刘建兴、赵夫兰、刘某1、刘某2主张与本案无关、不应将该笔款项直接在工程款中扣除，本院不予采信。上诉人刘建兴、赵夫兰、刘某1、刘某2主张大阳公司已付款1185万元，但其中款项并非向刘恩义支付，不应在工程款中作为已付款扣除，对此亦未提供证据。 刘恩义为涉案工程所进材料，系基于该工程所需而备，原审法院认定刘恩义已进场但未施工的材料应由上诉人刘建兴、赵夫兰、刘某1、刘某2自行取回不当，本院予以纠正。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下： 一、维持山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初11543号民事判决第二、三项及诉讼费的负担； 二、变更山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初11543号民事判决第一项为：上诉人大阳通用机械有限公司支付给上诉人刘建兴、赵夫兰、刘某1、刘某2工程款2892911元。 上述判项，于本判决发生法律效力之日起30日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费36466元，由上诉人大阳通用机械有限公司负担20000元，上诉人刘建兴、赵夫兰、刘某1、刘某2负担16416元。 本判决为终审判决。 审判长  杨华雁 审判员  陈 芳 审判员  范宗芳 二〇一九年十一月二十日 书记员  张 薇