辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽14民终2236号上诉人（原审被告）：张野，男，1988年6月24日出生，汉族，职工，群众，现住葫芦岛市龙港区。委托诉讼代理人：陈忠瑞，辽宁斯特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李岱萍，女，1953年5月16日出生，汉族，退休工人，中共党员，现住葫芦岛市龙港区。委托诉讼代理人：陈立山，葫芦岛市南票区九龙街道法律服务所法律工作者。上诉人张野因与被上诉人李岱萍民间借贷纠纷一案，不服兴城市人民法院（2019）辽1481民初589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，公开询问审理了本案。上诉人张野及其委托诉讼代理人陈忠瑞、被上诉人李岱萍及其委托诉讼代理人陈立山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张野上诉请求：请求依法撤销一审判决，发回重审或在查清事实的基础上依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；由被上诉人负担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：第一、本案事实认定不清。关于借贷事实，被上诉人在一审起诉状中明确主张上诉人于2017年7月向她本人借款195000元，但其在一审庭审中，在上诉人提出答辩主张，否认与其存在真实的借贷关系并向法庭陈述了欠条出具的背景事实后，就顺着上诉人的答辩观点，承认其并未在2017年7月出借给上诉人19.5万元,改口称这笔欠款是因为上诉人透支了被上诉人的女儿郭某的数张信用卡而产生的债务。最高人民法院民事诉讼证据规则第七十四条明确规定"诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。"我们知道，在最高院民间借贷司法解释出台后，在审理民间借贷纠纷案件中，首先应当查明出借人是否履行了出借义务。按照举证证明责任分配原则，应当由出借人自己来证明其履行了出借义务。因为借款合同是实践性合同，如果出借人不能证明其履行了出借义务，那么借贷关系是否成立就难以认定。按被上诉人诉状所述内容，显然其无法举证证明曾于2017年7月出借给上诉人19.5万元，其面临败诉的风险，因此，诉状所述内容应属于对其不利的事实陈述。上诉人认为，在此情况下，被上诉人反悔，承认不存在借款关系，并辩称系借条之债系上诉人借用并透支其女儿郭某的信用卡产生的债务，那么，其应当首先举证证明上诉人存在使用其女儿郭某名下信用卡的行为，然后还得证明上诉人使用郭某的信用卡套取出来的资金具体金额是多少？其中有多少由上诉人使用，未交还给郭某？郭某为何同意将自己的信用卡交由上诉人使用，是上诉人所言的让其帮助刷卡套现，还是被上诉人所言的把信用卡出借给上诉人？这些待证事实，除被上诉人的口头陈述之外，并无合法有效的证据加以证明。一审法院仅仅根据部分于上诉人不利的微信聊天内容(上诉人替郭某隐瞒实情所言)以及微信转款记录，就推定双方存在借贷关系，明显举证责任分配不当，此举直接导致事实认定不清。第二，本案从程序上应当追加郭某为第三人参加诉讼。按被上诉人于庭审中变更的主张，其认为案涉借款系上诉人借用其女儿郭某的信用卡透支套现产生，那么，显然借据不能产生证明上诉人与被上诉人之间存在借贷关系的效力。如果被上诉人的主张成立，有权主张该笔债权的人显然应当是其女儿郭某，而不是被上诉人。在此情况下，郭某于本案的审理结果有法律上的利害关系，从程序上应当追加郭某为本案第三人参加诉讼。一审未予追加，程序不当。综上，上诉人不服一审判决，提出上诉，望二审明察公断，支持上诉人的上诉请求。李岱萍辩称，一审判决正确，维持原判。李岱萍向一审法院起诉请求：1.判令被告给付借款145，000.00元及利息。2.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告张野与原告李岱萍女儿郭某系朋友关系。2018年2月5日，被告为原告出具《借条》一份，载明：“兹有张野于2017年9月1日借款(人民币)拾陆万伍仟元整(￥165，000.00元)，经协商于2018年2月5日起至2018年4月1日前还款。不能兑现承诺还款，将从2018年4月1日起按月给付利息。每万元年利息1，600.00元，合计(165，000.00元×1，600.00元)，总计年利息26，400.00元。每月给利息2，200.00元(大写贰仟贰佰元整)。情况属实，特立此据，更希望及早还款。”落款立借据人处签有被告张野的名字及捺印，附身份证号码。被告承认落款处签名及捺印由其所为，辩称欠条是其与原告女儿郭某为了欺骗原告而制作的，其中第三段是后填的，但其并没有提供证据予以证实。原告则称是被告借用她和女儿郭某七八张银行卡，将卡里的钱透支取出。因为人民银行查账，原告和郭某将被告手中的银行卡要回，当时让被告还款，被告说没有钱，所以让他打的欠条。之后，原告用个人的存款及借款将信用卡透支的钱还上。原来是195，000.00元，打欠条时，还剩165，000.00元。之后，被告又还了20，000.00元，故起诉时要求被告偿还145，000.00元。上述欠款及还款情况，原告均有记录及转账凭证记载。虽然被告否认借款事实，但原告提供的其与被告的微信聊天记录及转账凭证，能够证明被告欠款及还款的情况。被告在聊天记录中承认郭某有几十万在他那里，并在原告的催促下表示同意还钱。被告辩称其没有用原告和郭某的信用卡透支钱款，是郭某拿卡，其帮忙刷卡，并收取手续费。郭某最开始透支30万元，原告给她赔了10多万元，后来她就不敢跟她妈说了，就让被告帮她撒谎。30万还不上的时候，被告帮她刷过29万，并每月给郭某的中行卡还款5，000.00元。被告否认还给原告信用卡的事实，称信用卡是给郭某了，额度在20-30万，和原告没有任何关系。关于聊天记录的内容称其喝多了，记不清了。原告出具签有郭某名字及捺印的《说明》一份，郭某证实其与被告经同学介绍相识，被告多次找其借钱，并提出借信用卡也行，每月还会给郭某一些利息。因信用卡频繁消费，郭某被中行停职检查。后原告和郭某找到被告，要回信用卡，因信用卡被刷空，经计算，以被告同意的欠款金额(195，000.00元)为准。经协商，被告同意给原告打欠条，由原告偿还信用卡欠款。后来被告向原告还款30，000.00元，又重新给原告出具金额为165，000.00元的欠条。后经原告多次讨要，被告还款20，000.00元，余款再没偿还。被告认为证人应出庭作证，未出庭作证，程序不合法，对其所证明的情况不予认可。被告向一审法院提供微信转账凭证能够证明其通过微信向郭某、李岱萍转款的情况，其中2018年5月10日和2018年5月18日转给李岱萍的款额各为10，000.00元，与原告提供的收款凭证收款数额相一致。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。原告李岱萍向本院提供的欠条，落款立借据人处签有被告张野的名字并捺有指印。张野承认签名捺印由其所为，但否认双方存在借款的事实，辩称该欠条是其与原告之女郭某为了欺骗原告而形成的，但其并没有提供证据予以证实。原告承认其没有向被告支付借款，但称被告通过郭某将其与郭某的信用卡借去透支钱款，因透支款项数额较大，被告无力偿还，故经双方协商，由原告负责偿还信用卡透支款，被告为原告出具欠条，向原告偿还欠款，由此双方形成了借贷合同关系。原告向一审法院提供其与被告微信聊天记录及银行转账凭证，能够确认被告承认欠款并偿还部分借款的事实。被告向一审法院提供的微信转账凭证也能够证明其向原告转款的事实，其中2018年5月10日和5月18日向原告转款各为10，000.00元，该转账凭证与原告提供的收款凭证记载的收款数额相一致。被告否认与原告存在借款合同关系，显然与事实不符。依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告未能在约定的期限内返还借款，已构成合同违约，应承担违约责任。对原告要求被告给付余欠借款145，000.00元的主张，一审法院应予支持。关于原告主张的利息，双方约定被告不能兑现承诺还款，将从2018年4月1日起按月给付利息，每万元年利息1，600.00元，每月给付利息2，200.00元。该利率标准不违反国家有关限制借款利率的规定，一审法院应予支持。原告提供的签有郭某名字并捺印的《说明》，因不符合“证人应当出庭作证”的证据规则规定，且证明的情况不为被告所认可，故不作为认定本案事实的有效证据采纳。综上所述，为维护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：被告张野于本判决生效之日起三十日内一次性支付给原告李岱萍借款人民币145，000.00元及利息(利息按照每月2，200.00元计付，自2018年4月1日起计息至实际给付之日止)。案件受理费3，200.00元，由被告张野负担。二审期间，经本院通知证郭某一到庭参与质证郭某一对其出具的书面《说明》内容予以确认。此外郭某一认可张野使用其信用卡产生的债权归李岱萍向张野主张，郭某一无关。张野郭某一证言的质证意见为，通郭某一的证言可知，案涉借款实质上郭某一与张野因借用信用卡并透支款项产生的债务纠纷，借条上没有载明李岱萍是出借人，李岱萍不是本案适格原告，事实上张野郭某一在案涉借条形成之前存在大量的资金往来，庭后会调取银行流水佐证张野主张的事实。李岱萍郭某一证言的质证意见为，客观真实。张野庭后提交了中国银行交易流水明细清单6张（时间均为2016年）和微信转账记录4份（时间为2016年、2017），欲证郭某一做伪证，二人有大额资金往来，是张野借郭某一的郭某一质证意见为，前述清单和记录时间都在2018年打借条之前，以张野打借条确认的金额为准，微信转账的证据李岱萍一审提交过，还过2万元我们认可，起诉是没还的14.5万元，不是借郭某一的。李岱萍质证意见为，时间都在打借条之前，钱不是张野借郭某一的。本院郭某一的出庭证言依法予以采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案双方当事人虽没有直接交付借款的事实，但双方以事先由张野透支使郭某一、李岱萍信用卡，事后通过张野出具《借条》的方式予以确认，并不影响双方借款合同关系的成立。虽张野否认并辩称出具《借条》系为郭某一造假，但一方面，张野作为成年人，具有完全民事行为能力应当知晓出具借条的法律效果，其行为和解释不符合一般社会常识；另一方面，张野对自己的辩解未提供充分的证据予以证明。张野二审庭后虽提交部分银行流水及微信转账记录，但时间均在其为李岱萍出具借条之前，李岱萍质证不予认可，亦不能佐证其辩称的事实，且张野主张提供前述证据的目的，是证明前述证据款项是他出借郭某一的借款，对此张野并未提交借条或借款合同等证据郭某一质证亦不予认可。而李岱萍提供的《借条》、微信聊天和转账还款记录郭某一证言等证据，以及张野在出具16.5万元借条后还款2万元的行为，前述证据及行为足以确信李岱萍主张的待证事实具有高度可能性，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定，应当认定李岱萍主张的事实存在。此外郭某一确认案涉张野使用其信用卡产生的债权归李岱萍行使，郭某一无关。综上，一审判决认定事实清楚，裁判结果适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3200元，由上诉人张野负担。本判决为终审判决。审判长  赵明航审判员  宁海涛审判员  梁珏景二〇一九年十一月二十九日书记员  刘诗茜本判决书援引的相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。