河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13知民初398号原告:深圳合纵文化有限公司，住所地:广东省深圳市南山区沙河街道华侨城东部工业区B2栋401号。法定代表人:李华宾，该公司董事长。委托诉讼代理人:丁长寿，上海市协力（徐州）律师事务所律师。被告:邓州市胡桃记音乐餐厅，经营地址:河南省邓州市穰城路中段胡桃姬音乐餐厅。经营者:张苗，女，回族，1987年1月8日出生，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人:武玉芝，河南省邓州市新兴法律服务所律师。原告深圳合纵文化有限公司（以下简称深圳合纵公司）与被告邓州市胡桃记音乐餐厅（以下简称邓州胡桃记餐厅）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年10月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告深圳合纵文化有限公司委托诉讼代理人丁长寿、被告邓州市胡桃记音乐餐厅的委托诉讼代理人武玉芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳合纵文化有限公司向本院提出诉讼请求:1.判令邓州胡桃记餐厅立即停止侵犯深圳合纵公司第13264887号“”、第14986031号“”、第14985973号“”商标专用权的行为；2.判令邓州胡桃记餐厅赔偿深圳合纵公司经济损失人民币15万元（包含深圳合纵公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）。3.本案的全部诉讼费用由邓州胡桃记餐厅承担。事实与理由：胡桃里音乐酒吧是深圳合纵公司独创的以酒吧、餐厅、咖啡馆、音乐多类型融合的全新餐饮娱乐模式，截止目前，已在全国范围200多座城市开设340多家门店。以歌手现场演唱、超15小时融合式全新娱乐生活体验吸引了广大消费者的赞誉和好评。胡桃里音乐酒吧获得了2017年度中国餐饮创新Ｔ×××××最佳商业模式奖、2017影响中国人生活方式TOP10奖、2017年度新锐餐饮机构、2017高成长连锁品牌50强等诸多奖项。文体明星包括“凤凰传奇”、崔健等将音乐发布仪式放在胡桃里音乐酒吧举行。胡桃里音乐酒吧成为消费者的娱乐新地标。为统一标识和商业模式，深圳合纵公司在第43类受让或注册了第13264887号“”、第14986031号“”、第14985973号“”商标，设计了独创的带有胡桃里音乐酒吧特色的员工服、菜单、存酒卡、代金券等标识，以“让一切可见更自然”为设计理念进行胡桃里门店的装潢设计，这些商标、标识、装潢构成了胡桃里音乐酒吧独特的魅力，使消费者能够轻易分辨。邓州胡桃记餐厅未经深圳合纵公司授权许可，擅自在其开设的音乐餐厅门头上、菜单等标识和装潢设计使用与涉案商标相同或相似的标识，构成商标侵权。餐饮行业属于典型的传统行业，进行创新尤其困难，深圳合纵公司将餐厅、音乐、酒吧等元素相结合进行了商业模式的创新，切合了年轻消费者的消费需求，极短的时间内取得了飞速的发展，殊为不易。邓州胡桃记餐厅无视深圳合纵公司的合法权益，将其经营的餐厅多角度的复制胡桃里音乐酒吧，普通消费者根本无从分辨。邓州胡桃记餐厅的行为严重侵害了深圳合纵公司的合法权益，故深圳合纵公司依照《商标法》的规定诉至贵院，恳请贵院判如所请。邓州市胡桃记音乐餐厅辩称:1.邓州胡桃记餐厅没有侵权，胡桃记音乐餐厅使用的商标“胡桃姬”标识，胡桃记音乐餐厅经营者张苗于2017年6月28日经国家版权局作品登记，于2018年8月27日登记注册，后于2019年2月7日到国家知识产权局进行了商标注册，邓州胡桃记餐厅使用的是经营者张苗注册的合法商标。2.深圳合纵公司系重复诉讼。深圳合纵公司在2017年9月18日已经在南阳市中级人民法院立案，双方达成调解，该院于2017年11月21日出具了（2017）豫13民初117号民事调解书，邓州胡桃记餐厅当庭支付25000元。调解后于2018年8月23日到现场进行了整改，并已经结案。根据民事诉讼一事不再理原则，应驳回其诉讼请求。深圳合纵公司向本院提交了以下证据：第一组：第14986031号商标注册证；第14985973号商标注册证；证明目的：深圳合纵公司享有第14986031号、第14985973号商标专用权。第二组：1.深圳合纵公司特有的员工服装、菜单、存酒卡、代金券、酒牌等装潢设计图片；2.胡桃里音乐酒吧系列标识创意说明及胡桃里音乐酒吧品牌介绍。证明目的：深圳合纵公司设计了独创的带有胡桃里音乐酒吧特色的员工服、菜单、存酒卡、代金券等标识，以“让一切可见更自然”为设计理念进行胡桃里门店的装潢设计，这些商标、标识、装潢构成了胡桃里音乐酒吧独特的魅力，使消费者能够轻易分辨。第三组：1.截止2018年3月29日深圳合纵公司营业中的直营和加盟店统计表；2.2017年7月至2018年1月媒体对深圳合纵公司胡桃里音乐酒吧的部分报道统计表及报道内容；3.深圳合纵公司胡桃里音乐酒吧获得的各类奖项；证明目的：经持续使用，胡桃里系列商标及所代表的音乐酒吧新模式具有极高商业价值、知名度和显著性；第四组：福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书（闽中证（2018）数鉴字第2144号）；证明目的：邓州胡桃记餐厅未经深圳合纵公司授权许可，擅自在其开设的音乐餐厅门头上使用与涉案商标相同的标识，擅自使用与胡桃里音乐酒吧相同或类似的员工服、菜单等标识和装潢设计，构成商标侵权。邓州胡桃记餐厅的质证意见为：1.对第一组证据没有异议。2.对第二组证据的真实性没有异议，但该组证据与本案事实没有关联性。3.对第三组证据的真实性没有异议，但该组证据仅能证明深圳合纵公司使用系列商标及商业性质，不能证明邓州胡桃记餐厅侵权的事实。4.对于第四组证据，首先该组证据属于电子数据，是2018年11月6日24日14时手机拍照，但是鉴定的时间却是2018年12月8日，从11月6日到12月8日这个时间段，无法证明该组证据的真实性，图片七恰巧证明了邓州胡桃记餐厅使用的商标系邓州胡桃记餐厅自己注册的商标，而不是深圳合纵公司诉请的商标。邓州胡桃记餐厅向本院提交以下证据：第一组：营业执照副本、法定代表人身份证明及法定代表人身份证复印件，用于证明邓州胡桃记餐厅身份。第二组：作品登记证书、商标注册证。用于证明邓州胡桃记餐厅使用的商标与合法登记注册的事实。第三组：南阳市中级人民法院（2017）豫13民初117号民事调解书，执行现场笔录、结案通知书、收款收据。用于证明该案已调解并执行终结，深圳合纵公司系重复起诉的事实。深圳合纵公司的质证意见为：1.对第一组证据没有异议。2.对第二组证据，登记证书、商品商标注册证并非原件，真实性目前无法核实。对其证明目的与关联性有异议，登记证书上的2018年8月27日，晚于深圳合纵公司的登记时间。不能证明邓州胡桃记餐厅用被控侵权标识具有合法性，对于商标注册证上的注册日期为2019年2月，不仅晚于深圳合纵公司涉案商标的时间，也远晚于深圳合纵公司起诉调解时间，该商标为一长方形，内夹胡桃姬三字，而邓州胡桃记餐厅使用的被控侵权标识与该商标完全不同。因此该组证据也与本案没有关联性，也无法达到邓州胡桃记餐厅想要证明的目前所使用的被控侵权标识已登记注册。3.对于第三组证据，调解书执行现场笔录、结案通知书收款收据的真实性没有异议。对其关联性和证明目的，邓州胡桃记餐厅在2017年曾因侵害胡桃里系列商标专用权，被深圳合纵公司起诉至贵院，双方达成调解，并对现场侵权标识进行了拆除，深圳合纵公司是对邓州胡桃记餐厅的拆除后的商标使用进行认可。但邓州胡桃记餐厅在拆除过以后又重新使用，这也是深圳合纵公司所提起本次诉讼的原因。综合对方提出的2、3组证据在2017年邓州胡桃记餐厅存在侵权行为。在2018年的8月23日对相关的侵权标识进行了拆除，然后在同日申请了相关的著作权。然后在2019年又申请了胡桃姬的商标。这从整个的时间线来看，邓州胡桃记餐厅首先是明知刚开始的行为是侵权行为在明知的情况下，拆除过以后，不仅仅继续使用，而且通过申请登记相关著作权的方式，企图对具体的这种侵权行为予以合法化。所以总的来说，邓州胡桃记餐厅这两组证据所显示的另一方面就是存在重复侵权，并且是明知恶意侵权的行为。根据双方当事人的举证情况，本院认定如下事实:2015年9月21日，深圳合纵公司经国家商标局核准，注册了第14985973号商标，有效期限自2015年9月21日至2025年9月20日，核定使用服务类别为第43类，包括餐厅、酒吧服务、咖啡馆、茶馆等。2016年8月6日，深圳合纵公司经受让取得第13264887号商标，2016年12月28日，深圳合纵公司经核准注册取得第14986031号商标，核定使用类别均为第43类。深圳合纵公司先后获得2017年度中国餐饮创新力TOP100最佳商业模式创新奖、2017影响中国人生活方式TOP10奖、2017年度新锐餐饮机构、2017高成长连锁品牌等诸多奖项。截至2018年3月，在深圳合纵公司的胡桃里音乐餐厅在全国范围内共有214家直营或加盟店，在南阳市及河南省内均有分布。深圳合纵公司与邓州胡桃记餐厅侵害商标权纠纷一案，本院于2017年11月21日作出（2017）豫13民初117号民事调解书，内容为：一、邓州市胡桃记音乐餐厅立即停止对深圳合纵公司“胡桃里”、、注册商标的侵权，拆除经营现场与上述商标近似的经营标识，删除微信公众号等宣传内容上与上述商标有关的标识。二、邓州市胡桃记音乐餐厅赔偿深圳合纵公司深圳合纵文化有限公司损失及维权支出共计人民币贰万伍仟元整（小写25000元），当场支付。2018年8月23日，本院对上述调解书予以执行，深圳合纵公司向本院出具结案申请，本院于2018年8月23日作出结案通知书，对该执行案件予以结案。2018年8月27日，国家版权局对张苗的美术作品胡桃姬LOGO予以登记，登记证书载明，该美术作品首次发表时间和创作完成时间均为2017年6月28日。2019年2月7日，国家知识产权局颁发第30002774号商标注册证，注册商标为，核定使用商品/服务项目）第43类：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；自住餐厅；饭店；酒吧服务；日式料理餐厅；茶馆；提供野营场地设施；养老院；日间托儿所（看孩子）（截止），注册人为张苗，注册日期为2019年2月7日。2018年12月10日，刘宝文委托福建中证司法鉴定中心对7张照片进行电子固定，该鉴定机构于2018年12月13日作出闽中证[2018]数鉴字第2144号司法鉴定意见书，认定该7张照片于2018年11月6日13时至14时期间用手机拍摄，照片显示拍摄地点位于邓州市胡桃记音乐餐厅。本院认为，一、关于邓州胡桃记餐厅是否侵犯深圳合纵公司注册商标专用权的问题。深圳合纵公司系第13264887号“”、第14986031号“”、第14985973号“”商标专用权人，且上述注册商标在注册有效期内，其注册商标专用权受法律保护。未经商标注册人许可，在相同服务上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，系侵犯注册商标专用权的行为。深圳合纵公司的注册商标核定使用服务项目包括餐厅、酒吧服务、咖啡馆、茶馆等，邓州胡桃记餐厅的经营范围与其属于相同服务类别。经比对，邓州胡桃记餐厅在店面招牌、前台背景墙及餐具等处使用的标识与深圳合纵公司商标构成近似，易使相关公众对服务来源产生误认，构成侵犯深圳合纵公司注册商标专用权的行为。邓州胡桃记餐厅在本院（2017）豫13民初117号调解书执行完毕后，其经营者张苗向国家版权局申请美术作品登记，经比对，该美术作品系在深圳合纵公司第14985973号“”商标的基础上略加变动而来，与该商标构成近似。邓州胡桃记餐厅将该作品的左侧加上上下排列的“胡桃·姬”字样，制作成巨幅标识，粘贴在门店上方的玻璃幕墙上，作为门店招牌，又与深圳合纵公司第14986031号“”构成近似。邓州胡桃记餐厅的经营者张苗将申请登记为美术作品，且进行商标意义上的使用，显然存在恶意，尽管国家版权局对该所谓的美术作品予以登记，但邓州胡桃记餐厅仍然构成对深圳合纵公司商标专用权的侵权。邓州胡桃记餐厅将深圳合纵公司的第14985973号“”商标左侧，加上上下排列的“胡·桃·记”字样，制作成巨幅标识，粘贴在前台背景墙上，同时又构成对深圳合纵公司第14985973号“”商标专用权的侵权。因此，邓州胡桃记餐厅称其不构成侵权的主张不成立，本院不予支持。邓州胡桃记餐厅在前一案件执行完毕后，又实施了侵犯深圳合纵公司商标权的行为，深圳合纵公司再次进行诉讼不构成重复起诉。二、关于赔偿数额的确定问题。深圳合纵公司未举证证明其因邓州胡桃记餐厅侵权而产生的实际损失或邓州胡桃记餐厅因侵权获得的利益。根据《中华人民共和国商标法》六十三条的规定，商标权人的实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费难以确定的，可根据侵权行为的情节，判决给予相应的赔偿，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。故本院根据深圳合纵公司注册商标的市场知名度，邓州胡桃记餐厅侵权行为的范围和持续时间等因素，同时考虑到邓州胡桃记餐厅的经营规模以及侵权行为的情节、主观过错程度，以及深圳合纵公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定赔偿数额为30000元。深圳合纵公司主张超出部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，判决如下:一、邓州市胡桃记音乐餐厅于本判决生效之日立即停止侵犯深圳合纵文化有限公司第14986031号、第14985973号注册商标专用权的行为;二、邓州市胡桃记音乐餐厅于本判决生效之日起十日内赔偿深圳合纵文化有限公司经济损失30000元;三、驳回深圳合纵文化有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由深圳合纵文化有限公司负担2300元，邓州市胡桃记音乐餐厅负担1000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长 孙 峰审判员 李 舸审判员 张朝阳二〇一九年十一月二十八日法官助理朱海霞书记员高家骏