河北省廊坊市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）冀10民终5610号上诉人（原审被告）：张庆贵，男，1948年2月24日出生，汉族，住三河市。委托诉讼代理人：赵树龙，河北张国庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：章春霞，河北张国庆律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘正，男，1968年4月10日出生，汉族，住三河市。被上诉人（原审原告）：王桂荣，女，1968年9月13日出生，汉族，住三河市。被上诉人（原审原告）：刘思超，男，1990年12月23日出生，汉族，住三河市。委托诉讼代理人：刘正，男，1968年4月10日出生，汉族，住三河市，系王桂荣之夫，刘思超之父。被上诉人（原审原告）：刘永超，男，1988年12月29日出生，汉族，住三河市。被上诉人（原审原告）：李玉青，女，1965年2月5日出生，汉族，住三河市。被上诉人（原审原告）：刘营文，女，1987年7月9日出生，汉族，住三河市。委托诉讼代理人：刘永超，男，1988年12月29日出生，汉族，住三河市，系李玉青之子，刘营文之弟。原审第三人：三河市燕郊镇小石各庄村村民委员会，地址三河市燕郊镇小石各庄村。法定代表人：张连和，系该村村主任。委托诉讼代理人：张洪山,男，1966年10月25日出生，汉族，住三河市，系该村村委会委员。上诉人张庆贵因与被上诉人刘永超、刘思超、李玉青、刘营文、王桂荣、刘正土地承包经营权确认纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2019）冀1082民初2861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张庆贵上诉请求：l、请求二审法院依法撤销(2019)冀1082民初2861号民事判决书中第一判项，或请求二审法院依法将本案发回重审或者查明事实后改判上诉人名下的土地承包合同及土地承包经营权证书中不含有被上诉人的16.8亩承包地。2、一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不应该作为一审的被告。被上诉人想要实现土地承包经营权，应该向案涉村委会主张解决。本案中如因村委会的原因或过错违法收回被上诉人的承包地，导致被上诉人失去土地承包经营权的，被上诉人应该到人民法院起诉村委会作为被告维权。二、一审法院以农村土地承包合同纠纷为案由定性本案不正确。原告的起诉状第一项诉求为确认上诉人承包地中有其16.8亩土地，从以上诉讼请求可以得出被上诉人想要实现16.8亩土地的承包经营权。土地承包经营权确认纠纷是指就土地承包经营权是否成立及其归属和内容所发生的纠纷。根据最高人民法院民事案件案由中第七部分用益物权纠纷的规定，故本案案由应适用土地承包经营权确认纠纷为宜。三、六原告起诉被告张庆贵及村委会，被告的承包合同及承包经营权证证书中有原告的16.8亩口粮地，本案不是民事案件受理范围，二审法院应该裁定不予受理本案或驳回原告诉讼请求。四、原告在一审中提交的证据不能证明其有诉争土地的承包经营权。不能达到原告的证明目的，一审法院采信错误。1、2008年4月10日张庆友的书面证言内容及对其询问笔录，以上证据不能证明刘岩家庭户于1995年与村委会签订了诉争土地的承包合同，不能证明刘岩家有土地承包经营权。2、一审法院对村书记张连和的询问笔录及分地台账，只能证明案涉的村委会在1995年分配承包责任田的方案（每人2.1亩地）。3、原告家庭用其默示不作为的方式视为放弃了自家的承包地，放弃承包地具有自愿性。五、一审六原告起诉主张被告家的承包地中有其16.8亩，原告首先应该向法庭举证证明其有16.8亩地的承包经营权。根据谁主张谁举证的原则，如原告举证不能应承担不利于己方的法律后果。六、一审法院适用法律错误。1、一审法院适用《农村土地承包法》第二十条“承包期内，不得收回承包地”及第二十九条规定“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地”。原告家庭户的上一轮土地承包合同的权利义务至1995年重新分地前已经终止，该合同已经解除。1995年新一轮分地时，原告家庭户没有与村委会签订土地承包合同，未建立土地承包法律关系，其未获得案涉争议土地承包经营权。而一审判决适用《农村土地承包法》第二十条、二十九条之规定认定发包方在承包期内违法收回承包地，侵害承包方土地经营权。承包法律关系都没有建立，何谈承包期间内？因此，一审法院适用法律规定明显错误。刘永超、刘思超、李玉青、刘营文、王桂荣、刘正答辩称，一、上诉人张庆贵的请求于法无据。农村集体经济组织成员的承包地，特别是“口粮地”是国家确保农民生存权的基本物质保障，我国宪法、法律均予以明确规定。二、原审第三人即时任村委会的履职不当、履职失位，均不能成为由理应依法享有土地承包权的村集体组织成员承担其违法或错误行为后果的合理依据。上诉人张庆贵据此抗辩其权利的正当性，犹如无源之水、无本之木，明显缺乏合法理据。三、上诉人张庆贵的请求明显缺乏事实依据，与客观事实相悖，更与农村常理相违。农村土地承包是以各家庭户为单位，每户承包地与每轮土地承包或延包时家庭成员人数直接关联。一审已明确查明，上诉人在本村村委会签订的《三河市农村集体土地承包合同》中其家庭人口数与事实明显不符，实属第三人失职错误登记，上诉人家庭户所承包的土地亩数与村集体每户、每人土地平均分配方案明显悬殊巨大，足以认定上诉人承包合同中所登记的土地，错误包含了被上诉人家庭人口的应有承包地。进而导致第三人未与被上诉人家庭签订《三河市农村集体土地承包合同》。刘永超、刘思超、李玉青、刘营文、王桂荣、刘正向一审法院起诉请求：请求确认被告名下的土地承包合同和土地承包经营权证书中的三河市燕郊镇小石各庄村的承包地含有六原告的16.8亩承包地，并判令被告将六原告16.8亩承包地返还给六原告。一审法院认定事实：1995年，小石各庄村给村民分配口粮地。其时，村民刘起祥的家庭户中有八口人，分别为刘起祥（已去世）、刘正（刘起祥之子）、王桂荣（刘正妻子）、刘岩（刘起祥之子）、李玉青（刘岩之妻）、刘思超（刘起祥之孙）、刘营文（刘起祥之孙）、刘永超（刘起祥之孙）；村民张庆贵家庭户中有四口人。按照分配方案，每个村民应分得2.1亩口粮地。1999年4月2日，被告张庆贵与第三人小石各庄村委会签订《三河市农村集体土地承包合同书》，载明张庆贵家庭人口12人，承包土地面积为24.51亩，并据此办理土地承包经营权证书。庭审中，被告张庆贵与第三人小石各庄村委会均认可上述土地即为口粮田。刘起祥家庭户没有与村委会签订过集体土地承包合同书，也没有办理过土地承包经营权证书。经一审法院向第三人小石各庄村委会书记张连和询问并制作询问笔录，张连和称，1995年村里分口粮地时，每个村民应分得1.1亩水浇地和1亩白地，合计每人2.1亩。张庆贵家中当时是4口人，根据现留存的台账分了24亩多地，具体是怎样分的，现任村委会不清楚，当时村里划分四个队，涉案地块属于一队，一队队长是张庆友，张庆友清楚分地的事。分地后，如果有村民自然死亡，根据三十年不变的土地政策“增人不增地，减人不减地”，村里不予回收。经一审法院向分地时的一队队长张庆友询问并制作询问笔录，张庆友称，当时张庆文种着刘岩家（即刘起祥家）的地，不想种了，也不想交“三提五统”，就找张庆友退地，张庆友遂把地分给张庆贵，张庆贵也按照12口人的标准上交“三提五统”。关于刘起祥家庭是否知道张庆文把地转给被告张庆贵，是否向生产队表示过不要口粮地的问题，张庆文称距今时间太长，其已经记不清楚。一审法院认为，原告家庭共8口人均系小石各庄村村民，在该村分配口粮地时应依法享有承包权。根据村委会现留存的档案及分地时的队长张庆友的陈述可知，其时队里知晓原告家庭的口粮地交由同村村民张庆文代为耕种，但当张庆文将其代种的原告家庭的口粮地交还队里时，原告家庭并未有退地的意思表示。按照最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“承包方交回承包地不符合农村土地承包法第二十九条规定程序的，不得认定其自愿交回”，《农村土地承包法》第二十六条规定：“承包期内，发包方不得收回承包地”，第二十九条规定：“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以上以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地”。故此，小石各庄村委会在没有原告家庭作出自愿交回口粮田承包地意思表示的情况下，将刘起祥家庭的口粮田交由被告张庆贵耕种，并与张庆贵签订的《三河市农村集体土地承包合同书》中涉及原告家庭口粮田的约定无效，原告家庭应享有承包口粮田的权利，被告家庭名下的24.51亩口粮田中包含有原告家庭的16.8亩口粮田。关于原告家庭口粮地的具体位置，原告无证据提交，一审法院无法确认，故对原告要求被告返还口粮地的请求无法支持，原告可在证据充足后另行处理。依照《中华人民共和国土地承包法》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认被告张庆贵名下的位于三河市燕郊镇小石各庄村的24.51亩承包地中包含有原告家庭八口人(刘起祥、王桂荣、刘正、刘岩、李玉青、刘思超、刘营文、刘永超)的16.8亩口粮田。二、驳回原告刘正、王桂荣、刘思超、李玉青、刘营文、刘永超的其他诉讼请求。案件受理费80元，由被告张庆贵负担。本院二审期间，上诉人提交证据一、征地拆迁补偿安置协议。证明上诉人的18.84亩承包田被国家征收用于建设京唐铁路项目，燕郊镇人民政府应补偿上诉人1799220元拆迁补偿费；证据二、三河市人民法院（2019)冀1082民初2861号之二民事裁定书，证明l：被上诉人向法院申请冻结了上诉人名下的银行存款1155520元；证明2：被上诉人起诉张庆贵的根本目的是获得拆迁地补偿款，因涉案土地被征收征用，因有补偿款才引起本次诉讼。证据三、上诉人2017-2019年农村直接补贴的账户银行流水，该证据能够证明上诉人从签订合同之日起至本案开庭时一直有案涉土地承包经营权。被上诉人对上述证据的真实性均予以认可。本院认为，根据被上诉人刘正、王桂荣、刘思超、李玉青、刘营文、刘永超主张的民事法律关系的性质，本案案由应为土地承包经营权确认纠纷。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定：承包合同自成立之日生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。六被上诉人要求确认上诉人名下的土地承包合同中的承包地含有六被上诉人的16.8亩承包地，但不能提交土地承包合同予以证实其享有16.8亩承包地的承包经营权。二审中，三河市燕郊镇小石各庄村村民委员会村委委员张洪山出庭陈述：1995年小石各庄村将农户手里的承包地统一收回并进行了重新分配，六被上诉人并未分得土地。对该事实，上诉人及六被上诉人均无异议。六被上诉人在二审庭审中主张其家庭户在1995年之前曾分有承包地，承包期限到1995年届满。由此可以证实，即使六被上诉人家庭在1995年之前曾分有承包地，承包期限在1995年也已届满。在1995年小石各庄村村民委员会对全村承包地进行重新发包时，六被上诉人家庭并未与村委会签订土地承包合同亦并未取得土地承包经营权。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：（一）承包合同纠纷;(二）承包经营权侵权纠纷；（三）承包经营权流转纠纷；（四）承包地征收补偿费用分配纠纷；（五）承包经营权继承纠纷。集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。故，六被上诉人因未与村委会签订土地承包合同亦并未取得土地承包经营权而提起的本案诉讼不属于人民法院受理的范围。综上所述，张庆贵的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十三条、第二十二条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销河北省三河市人民法院（2019）冀1082民初2861号民事判决；二、驳回刘正、王桂荣、刘思超、李玉青、刘营文、刘永超的起诉。一审案件受理费80元，退还刘正、王桂荣、刘思超、李玉青、刘营文、刘永超；上诉人张庆贵预交的二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  樊清维审判员  盖秀红审判员  韩静威二〇一九年十一月二十九日书记员  徐世玄