广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤19行终374号上诉人（原审原告）：东莞市厚街新塘博凯门诊部，经营场所：东莞市厚街镇新塘村康乐南路9号二楼，统一社会信用代码：92441900MA4WU4B83Q，系个体工商户。经营者：谭少棠。委托代理人：刘小闹，广东启众律师事务所律师。委托代理人：李旭芬，广东启众律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：东莞市市场监督管理局，住所地：东莞市南城区东莞大道与四环路交汇处，统一社会信用代码：11441900MB2C90127M。法定代表人：陈锡稳，该局局长。委托代理人：刘应标、林浩然，该局工作人员。原审第三人：东莞市博凯医疗投资有限公司，住所地：东莞市厚街镇厚街村珊瑚路54号，统一社会信用代码：91441900MA4UM7JCXW。法定代表人：谭少棠，该公司经理。委托代理人：李振文，广东名道律师事务所律师。上诉人东莞市厚街新塘博凯门诊部因与被上诉人东莞市市场监督管理局（以下简称“东莞市场监管局”）、原审第三人东莞市博凯医疗投资有限公司（以下简称“博凯公司”）市场监督管理行政处罚纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971行初29号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。2019年1月4日，东莞市××街新塘博凯门诊部向原审法院提起诉讼，请求判令：1.撤销原东莞市工商行政管理局（以下简称“原东莞工商局”）于2018年11月27日作出的东工商检处字[2018]66号《行政处罚决定书》；2.本案诉讼费由东莞市市场监管局承担。原审法院查明：2017年7月6日，东莞广播电台向原东莞工商局作出了一份《关于商情协助打击“黑广播”的函》，请求原东莞工商局对包括东莞市博凯男科治疗中心在内的五家医疗机构涉嫌投放虚假医疗广告的行为进行查处。2017年7月25日，原东莞工商局依法对东莞市××街新塘博凯门诊部涉嫌发布非法医疗广告行为进行立案调查，并于同日对东莞市××街新塘博凯门诊部进行现场检查并制作了《现场笔录》，东莞市××街新塘博凯门诊部法定代表人谭少棠在笔录上注明“情况属实”并签名确认。同时，原东莞工商局对东莞市××街新塘博凯门诊部现场进行了拍摄并制作了现场照片。同日，原东莞工商局对席建强（门诊部主任）进行调查询问并制作了《询问（调查）笔录》，且同时向东莞市××街新塘博凯门诊部发出东工商检询字[2017]10155号《询问通知书》并送达。同日，刘锋和谭少棠均在原东莞工商局制作的广播广告文稿内容进行签名确认。谭少棠向原东莞工商局提交了东莞厚街新塘博凯门诊部（甲方）与陈福纯（乙方）签订的《门诊部科室托管合同》，约定甲方将其门诊部外科承包给乙方。2017年8月2日和8月11日，原东莞工商局两次向陈福纯作出东工商检询通字[2017]0010162号和东工商检询通字[2017]10165《询问通知书》并送达。2017年8月2日，原东莞工商局对谭少棠进行调查询问并制作了《询问（调查）笔录》。2017年9月5日，原东莞工商局对管鹏（门诊部医务人员）进行调查询问并制作了《询问（调查）笔录》。2017年10月23日，原东莞工商局对刘锋（东莞市××街新塘博凯门诊部股东）进行调查询问并制作了《询问（调查）笔录》。2017年11月29日，原东莞工商局对谭少棠进行调查询问并制作了《询问（调查）笔录》。2017年11月15日、2018年2月12日、2018年5月15日、2018年8月10日、2018年11月9日，原东莞工商局召开会议，分别五次决定对案件延长办理期限。2018年9月10日，原东莞工商局向东莞市××街新塘博凯门诊部作出东工商检听告字[2018]002030号《行政处罚听证告知书》并送达，告知东莞市××街新塘博凯门诊部拟对其作出的行政处罚、事实、理由、依据以及东莞市××街新塘博凯门诊部享有的提出陈述、申辩和听证的权利。2018年9月19日，东莞市××街新塘博凯门诊部向原东莞工商局提出听证申请。同日，原东莞工商局向东莞市××街新塘博凯门诊部作出《听证通知书》并送达。2018年9月30日，原东莞工商局根据东莞市××街新塘博凯门诊部的申请召开听证。2018年11月27日，原东莞工商局对东莞市××街新塘博凯门诊部作出东工商检处字[2018]66号《行政处罚决定书》并送达，决定书主要内容如下：东莞市××街新塘博凯门诊部于2017年4月间，未经广告审查机关审查，利用名为“幸福驿站”的医疗资讯服务类专题节目，通过非法电台广播（频率FM91.1/FM97.2/FM103.8/FM104.3）发布了违法医疗广告。该广告中含有“美国光动力海绵体自体延长增粗新技术”、“纳米超微创背神经脱敏术”、“PDT光动力排毒治疗系统”等医疗技术、诊疗方法的介绍以及多位患者听众电话咨询病情等内容。同时，该广告中含有“东莞市博凯男科治疗中心是男性健康协会高新技术推广应用单位，卫生组织男性生殖健康协会、医疗救助合作单位，名医协会理事单位，国家高新医疗技术重点推广医院”等虚假内容。门诊部内张贴的广告牌含有“东莞博凯门诊部、中国性学会定点单位、中国生殖医学研究所临床基地、白求恩医科大学专家临床基地、中国妇科疾病科研中心协作单位”等虚假内容。另外，广播广告中含有“……针对男性阴茎短小发育不良立即增长3到8公分，……能让男人功能快速恢复至30分钟以上……”等表示功效的内容。广播中亦含有直接描述性行为、性器官的淫秽、色情内容。东莞市××街新塘博凯门诊部上述违法广告的广告费用无法计算，违法行为于2017年7月25日被原东莞工商局查获。原东莞工商局认为，东莞市××街新塘博凯门诊部发布医疗广告中含有表示功效、安全性的断言的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第十六条第一款第（一）项“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：（一）表示功效、安全性的断言或者保证；……”的规定，构成了广告违法行为。东莞市××街新塘博凯门诊部未取得医疗广告审查证明擅自发布广告的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第四十六条“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”的规定，构成了未经审查发布医疗广告的违法行为。东莞市××街新塘博凯门诊部发布的医疗广告中含有虚假的内容，其行为违反了《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（二）项“广告有下列情形之一的，为虚假广告：……（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的：……”的规定，构成了发布虚假广告的违法行为。东莞市××街新塘博凯门诊部发布的广告中含有淫秽、色情内容，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（八）项“广告不得有下列情形：……（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；……”的规定，构成了广告违法行为。新塘博凯门诊部发布医疗广告中涉及医疗技术、诊疗方法；利用患者名义、形象作证明的行为，违反了《医疗广告管理办法》第七条第（一）项、第（六）项“医疗广告的表现形式不得含有以下情形：（一）涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的；……（六）利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的；……”的规定，构成了广告违法行为。东莞市××街新塘博凯门诊部利用资讯服务专题栏目的形式发布广告的行为，违反了《医疗广告管理办法》第十六条第一款“禁止利用新闻形式、医疗资讯服务类专题节（栏）目发布或变相发布医疗广告。……”的规定，构成了利用医疗资讯服务类专题节（栏）目发布或变相发布医疗广告的违法行为。鉴于东莞市××街新塘博凯门诊部违法情节一般，不具有《广东省工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权暂行规定》第十八条、第十九条和第二十条规定的从轻或从重的情节，结合《中华人民共和国行政处罚法》第五条“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”的规定，原东莞工商局决定对东莞市××街新塘博凯门诊部作适中处罚。依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（一）项和第（十四）项“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（一）违反本法第十六条规定发布医疗、药品、医疗器械广告的；……（十四）违反本法第四十六条规定，未经审查发布广告的。”、第五十五条第一款“违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；……”、第五十七条第（一）项“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件。一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；……”、《医疗广告管理办法》第二十二条“工商行政管理机关对违反本办法规定的广告主、广告经营者、广告发布者依据《广告法》《反不正当竞争法》予以处罚，对情节严重，造成严重后果的，可以并处一至六个月暂停发布医疗广告、直至取消广告经营者、广告发布者的医疗广告经营和发布资格的处罚。法律法规没有规定的，工商行政管理机关应当对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者给予警告或者处以一万元以上三万元以下的罚款；”的规定，决定对东莞市××街新塘博凯门诊部具体处罚如下：一、责令东莞市××街新塘博凯门诊部立即停止发布上述违法广告并消除影响；二、对东莞市××街新塘博凯门诊部发布医疗广告中含有表示功效，安全的断言和未经审查发布医疗广告的行为以罚款人民币壹拾陆万元整（￥160000），上缴国库；三、对东莞市××街新塘博凯门诊部发布虚假广告的行为处以罚款人民币柒拾伍万元整（￥750000），上缴国库；四、对东莞市××街新塘博凯门诊部发布医疗广告含有淫秽、色情内容的行为处以罚款人民币柒拾伍万元整(￥750000)，上缴国库；五、对东莞市××街新塘博凯门诊部发布医疗广告中涉及医疗技术、诊疗方法；利用患者名义、形象作证明；利用医疗资讯服务类专题节（栏）目发布或变相发布医疗广告的行为处以罚款人民币贰万叁仟元整(￥23000)，上缴国库。东莞市××街新塘博凯门诊部对上述行政处罚决定书不服，向原审法院提起行政诉讼。另查明，东莞市卫生和计划生育局于2016年6月8日向东莞市博凯医疗投资有限公司作出厚卫机构（批）字(2016)第11号《设置医疗机构批准书》，同意该公司设立东莞厚街新塘博凯门诊部。东莞市××街镇人口计生卫生局于2017年7月14日以东莞市卫生和计划生育局的名义向东莞市××街新塘博凯门诊部颁发《医疗机构执业许可证》，地址与东莞市××街新塘博凯门诊部经营场所地址一致。东莞市××街新塘博凯门诊部则登记为个体工商户。原审法院认为，由于东莞市××街新塘博凯门诊部对于原东莞工商局的职权和程序问题均无异议，原审法院不再赘述。本案的争议焦点在于原东莞工商局对东莞市××街新塘博凯门诊部作出的涉案《行政处罚决定书》处罚对象是否正确、证据是否充分、适用法律是否正确、处罚幅度是否适当。一、关于处罚对象是否正确的问题。首先，东莞市××街新塘博凯门诊部主张涉案的违法广告系东莞厚街新塘博凯门诊部发布，应当由其设置单位东莞市博凯医疗投资有限公司承担。原审法院认为，东莞市××街新塘博凯门诊部门诊部主任席建强在原东莞工商局对其调查询问中明确述称，广告中的“东莞市博凯男科治疗中心”与东莞市××街新塘博凯门诊部是同一主体，经营地址和实际经营者都是相同的，门诊部已经取得了医疗机构执业许可，登记号为：PDY20242044190019D1102。谭少棠和刘锋对此情况的陈述与席建强基本一致。同时，根据原审法院查明的情况，该医疗机构执业许可登记的名称为“东莞厚街新塘博凯门诊部”。由此可见，新塘博凯门诊部与东莞厚街新塘博凯门诊部虽然有一字之差，但应当属于同一主体。其次，刘锋、谭少棠在原东莞工商局对其两人的询问笔录中均述称，新塘博凯门诊部的实际股东有四人，刘锋占比为50%、谭少棠占比10%，另外两名股东占比40%，四人口头承诺取得收益按照上述比例分成，没有签订书面的出资协议。另外，虽然东莞市博凯医疗投资有限公司是东莞市××街新塘博凯门诊部的设立者，但是东莞市博凯医疗投资有限公司是一个法人，而东莞市××街新塘博凯门诊部则是个体工商户，两者之间是不同的法律主体，在法律责任上相互独立。东莞市××街新塘博凯门诊部作为独立经营主体，应当以自己的名义独立对外承担法律责任。最后，东莞市××街新塘博凯门诊部主张其外科已经承包给陈福纯，违法广告由陈福纯发布，而非东莞市××街新塘博凯门诊部发布。原审法院认为，席建强、刘锋、谭少棠在原东莞工商局对其三人的询问笔录中均确认陈福纯是以“东莞市博凯男科治疗中心”的名义对外经营，“东莞市博凯男科治疗中心”系东莞市××街新塘博凯门诊部的外科。同时，刘锋、谭少棠均在笔录中称，虽然将外科承包给陈福纯，但仍保留了自己的外科，广播广告中的地址和联系方式均系东莞市××街新塘博凯门诊部所有，患者并不清楚东莞市××街新塘博凯门诊部将外科承包给陈福纯，该外包也未在东莞市卫生和计划生育局或其他行政管理部门备案。由此可见，东莞市××街新塘博凯门诊部将其外科承包给陈福纯未经过许可或备案，陈福纯是以东莞市××街新塘博凯门诊部名义对外经营，东莞市××街新塘博凯门诊部对于陈福纯的行为应当承担相应的法律责任。综上，原东莞工商局以东莞市××街新塘博凯门诊部为处罚对象，认定正确。二、关于证据是否充分。原审法院认为，根据原东莞工商局提交的《现场笔录》、《询问笔录》、《证据提取单》、《广播广告内容》、《广告内容刻录光盘》等证据可以证明东莞市××街新塘博凯门诊部存在以下行为：东莞市××街新塘博凯门诊部于2017年4月间，未经广告审查机关审查，利用名为“幸福驿站”的医疗资讯服务类专题节目，通过非法电台广播（频率FM91.1/FM97.2/FM103.8/FM104.3）发布了违法医疗广告。该广告中含有“美国光动力海绵体自体延长增粗新技术”、“纳米超微创背神经脱敏术”、“PDT光动力排毒治疗系统”等医疗技术、诊疗方法的介绍以及多位患者听众电话咨询病情等内容。同时，该广告中含有“东莞市博凯男科治疗中心是男性健康协会高新技术推广应用单位，卫生组织男性生殖健康协会、医疗救助合作单位，名医协会理事单位，国家高新医疗技术重点推广医院”等虚假内容。门诊部内张贴的广告牌含有“东莞博凯门诊部、中国性学会定点单位、中国生殖医学研究所临床基地、白求恩医科大学专家临床基地、中国妇科疾病科研中心协作单位”等虚假内容。另外，广播广告中含有“……针对男性阴茎短小发育不良立即增长3到8公分，……能让男人功能快速恢复至30分钟以上……”等表示功效的内容。广播中亦含有直接描述性行为、性器官的淫秽、色情内容。原东莞工商局作出的行政处罚决定证据充分，原审法院依法予以确认。三、关于法律适用是否正确。东莞市××街新塘博凯门诊部发布医疗广告中含有表示功效、安全性的断言的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第十六条第一款第（一）项“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：（一）表示功效、安全性的断言或者保证；……”的规定，构成了广告违法行为。东莞市××街新塘博凯门诊部未取得医疗广告审查证明擅自发布广告的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第四十六条“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”的规定，构成了未经审查发布医疗广告的违法行为。东莞市××街新塘博凯门诊部发布的医疗广告中含有虚假的内容，其行为违反了《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（二）项“广告有下列情形之一的，为虚假广告：……（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的：……”的规定，构成了发布虚假广告的违法行为。东莞市××街新塘博凯门诊部发布的广告中含有淫秽、色情内容，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（八）项“广告不得有下列情形：……（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；……”的规定，构成了广告违法行为。东莞市××街新塘博凯门诊部发布医疗广告中涉及医疗技术、诊疗方法；利用患者名义、形象作证明的行为，违反了《医疗广告管理办法》第七条第（一）项、第（六）项“医疗广告的表现形式不得含有以下情形：（一）涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的；……（六）利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的；……”的规定，构成了广告违法行为。东莞市××街新塘博凯门诊部利用资讯服务专题栏目的形式发布广告的行为，违反了《医疗广告管理办法》第十六条第一款“禁止利用新闻形式、医疗资讯服务类专题节（栏）目发布或变相发布医疗广告。……”的规定，构成了利用医疗资讯服务类专题节（栏）目发布或变相发布医疗广告的违法行为。原东莞工商局依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（一）项和第（十四）项、第五十五条第一款、第五十七条第（一）项、《医疗广告管理办法》第二十二条的规定，决定对东莞市××街新塘博凯门诊部作出处罚，适用法律正确，原审法院依法予以确认。四、关于处罚幅度是否适当。本案中，东莞市××街新塘博凯门诊部违法情节一般，不具有《广东省工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权暂行规定》第十八条、第十九条和第二十条规定的从轻或从重的情节，原东莞工商局决定对东莞市××街新塘博凯门诊部作一般处罚，处罚幅度适当，原审法院依法予以确认。综上，原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回东莞市××街新塘博凯门诊部的全部诉讼请求。本案收取诉讼费50元，由东莞市××街新塘博凯门诊部承担。一审宣判后，东莞市××街新塘博凯门诊部不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决书，并改判为：1.撤销原东莞市工商局2018年11月27日作出的东工商检处字[2018]66号《行政处罚决定书》；2.本案诉讼费由东莞市场监管局承担。事实与理由：一、原审行政判决书认定事实错误。东莞厚街新塘博凯门诊部是由博凯公司依法申请设立的医疗机构，并办理了医疗机构执业许可证，可以依法开展医疗活动，其对外经营所产生的法律责任应当由博凯公司承担。东莞市××街新塘博凯门诊部是工商登记的个体工商户，没有取得卫生行政部门批准从事医疗活动的医疗机构执业许可证，无质证从事医疗有关的医疗活动。虽然其与东莞市××街新塘博凯门诊部仅有一字之差，但没有相关证据认为应当属于同一主体，东莞市××街新塘博凯门诊部没有实施过原东莞工商局所称的发布虚假广告等相关违法行为，原审法院在行政判决书中认定东莞市××街新塘博凯门诊部发布虚假广告行为并加以行政处罚的认定是错误的。博凯公司在原审中确认，其默认了门诊部男科承包在电台投放广告，且愿意承担相应法律责任。这足以说明，就算存在行政违法行为，也是由门诊部承包人和博凯公司实施的，该行为与东莞市××街新塘博凯门诊部无关，原东莞工商局应该对博凯公司及承包人作出行政处罚。此外，从东莞市场监管局提供的证据来看，卫生行政主管部门也是直接对医疗门诊部作出处罚，而不是对东莞市××街新塘博凯门诊部作出处罚。二、本案行政处罚程序错误，证据严重不足。东莞市场监管局提供的《广告内容刻录光盘》证明东莞市××街新塘博凯门诊部在非法电台发布的医疗广告的这一证据系其单方面制作，未经过公证机关公证取证，其真实性与合法性无法确认，也未提供相关资料证明东莞市××街新塘博凯门诊部就是非法发布医疗广告的主体，故此证据无法排除合理怀疑，不能作为定案依据。东莞市××街新塘博凯门诊部与博凯公司已经向原东莞工商局提供门诊部男科的实际经营者，但原东莞工商局未对实际经营者进行相关的调查和处罚，原审法院在审理过程中也没有进行该事实的调查审理，此属于事实认定不清。三、本案行政处罚存在重复处罚，违反一事不再罚原则。原东莞工商局处罚东莞市××街新塘博凯门诊部的违法行为是发布违法广告，广告用语、广告中使用的数据，医疗技术、诊疗方法等相关信息均属于广告内容，应当属于同一个行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。原审法院在行政判决书中认定原东莞工商局作出的行政处罚符合法律依据是错误的。综上，东莞市××街新塘博凯门诊部提起本案上诉，请求依法改判。被上诉人东莞市场监管局答辩称：根据举报，原东莞工商局于2017年7月25日依法对东莞市××街新塘博凯门诊部违法发布医疗广告行为予以立案调查。经查明，东莞市××街新塘博凯门诊部于2017年4月间未经广告审查机关审查，利用名为“幸福驿站”的医疗资讯服务类专题节目，通过非法电台广播(频率：FM91.1/FM97.2/FM103.8/FM104.3)发布了违法医疗广告。该广告中含有“美国光动力海绵体自体延长增粗新技术”“纳米超微创背神经脱敏术”“PDT光动力排毒治疗系统”等医疗技术、诊疗方法的介绍以及多位患者听众电话咨询病情等内容。同时，该广告中含有“东莞市博凯男科治疗中心是男性健康协会高新技术推广应用单位，卫生组织男性生殖健康协会、医疗救助合作单位，名医协会理事单位，国家高新医疗技术重点推广医院。”等虚假内容。门诊部内张贴的广告牌含有“东莞博凯门诊部、中国性学会定点单位、中国生殖医学研究所临床基地白求恩医科大学专家临床基地、中国妇科疾病科研中心协作单位”等虚假内容。另外，广播广告中含有“针对男性阴茎短小发育不良立即增长3到8公分，能让男人功能快速恢复至30分钟以上……”表示功效的内容。广播中亦含有直接描述性行为、性器官的淫秽、色情内容。东莞市××街新塘博凯门诊部上述违法广告的广告费用无法计算，违法行为于2017年7月25日被原东莞工商局查获。东莞市××街新塘博凯门诊部违反了以下规定：发布医疗广告中含有表示功效、安全性的断言的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第十六条第一款第(一)项的规定;未取得医疗广告审查证明擅自发布广告的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第四十六条的规定;发布的医疗广告中含有虚假的内容，其行为违反了《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第(二)项的规定;发布的广告中含有淫秽、色情内容，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第(八)项的规定;发布医疗广告中涉及医疗技术、诊疗方法;利用患者名义、形象作证明的行为，违反了《医疗广告管理办法》第七条第(一)项、第(六)项的规定；利用资讯服务专题栏目的形式发布广告的行为，违反了《医疗广告管理办法》第十六条第一款的规定。2018年9月15日，原东莞工商局向东莞市××街新塘博凯门诊部送达了东工商检听告字[2018]0020300号《行政处罚听证告知书》，依法告知东莞市××街新塘博凯门诊部原东莞工商局拟作出行政处罚的事实、理由、依据及其享有的权利。东莞市××街新塘博凯门诊部在法定期间内提出听证申请。经过听证，听证机关维持了办案单位的处罚建议。根据案件调查阶段查清的事实，结合听证会的情况，原东莞工商局认为本案事实清楚，证据充分。鉴于东莞市××街新塘博凯门诊部违法情节一般，不具有《广东省工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权暂行规定》第十八条、第十九条和第二十条规定从轻或从重的情节，结合《中华人民共和国行政处罚法》第五条的规定，原东莞工商局决定对东莞市××街新塘博凯门诊部作适中处罚。最终，原东莞工商局依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款、第五十七条第(一)项、第五十八条第一款第(一)项和第(十四)项;《医疗广告管理办法》第二十二条的规定，对东莞市××街新塘博凯门诊部作出东工商检处字[2018]66号《行政处罚决定书》。原东莞工商局作出的上述行政处罚决定，经充分调查取证并听取了东莞市××街新塘博凯门诊部的陈述申辩意见，认定事实清楚、程序合法、证据充分、法律适用正确。二、东莞市××街新塘博凯门诊部提出的抗辩理由不能成立。(一)关于对本案事实认定和处罚主体的认定问题。1.原东莞工商局以东莞市××街新塘博凯门诊部作为处罚主体有法律依据。根据东莞市××街新塘博凯门诊部提供的《医疗机构执业许可证》显示，东莞市××街新塘博凯门诊部为经卫生行政主管部门依法登记注册，从事特定科目诊疗活动的医疗机构。首先，《广告法》第五十五条规定，“医疗机构有前款规定违法行为，情节严重的，除由工商行政管理部门依照本法处罚外，卫生行政部门可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证”。可见，医疗机构可以作为处罚主体。其次，根据《医疗机构管理条例》第十五条“医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》”，第十六条“申请医疗机构执业登记，应当具备下列条件:……(六)能够独立承担民事责任”的规定，东莞市××街新塘博凯门诊部依法登记注册并领取《医疗机构执业许可证》，便说明东莞市××街新塘博凯门诊部具备承担法律责任的主体资格。再次，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“患者以在诊疗活动中受到人身或者财产损害为由请求医疗机构，医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担侵权责任的案件，适用本解释”的规定，人民法院已将医疗机构列为诉讼主体，可见医疗机构具备相应的主体资格和责任能力。因此，东莞市××街新塘博凯门诊部认为医疗机构不能成为处罚主体，只能以医疗机构的设立者做为处罚对象的观点，并不符合现行法律法规和司法解释的有关规定，不能成立。2.原东莞工商局以东莞市××街新塘博凯门诊部作为处罚主体有事实依据。首先，据市卫计局对刘锋的询问笔录等资料显示，刘锋称其门诊部外科没有出租给别人经营，二楼外科(男科)是以“东莞市博凯男科治疗中心”的名义对外经营。东莞市××街新塘博凯门诊部向市卫计局提供了门诊部的人员聘用合同、人员工资单、处方笺、药品采购单等资料，也证明该门诊部的药品采购、人事财务管理、医疗废物、医疗文书等均由门诊部统一管理。市卫计局对此也予以确认。其次，关于对黑广播电台的调查。原东莞工商局于2017年7月25日到东莞市××街新塘博凯门诊部的经营场所检查时，经现场收听发现频率为FM91.1/FM97.2/FM103.8/FM104.3的广播电台均播放了关于东莞市博凯男科治疗中心的医疗广告，东莞市××街新塘博凯门诊部的经营者及相关工作人员对案涉广播内容进行了核实，确认上述四个频道的广播内容都是东莞市××街新塘博凯门诊部的医疗广告。再次，关于对张贴广告发布医疗广告的调查。一方面，原东莞工商局在现场检查时发现东莞市××街新塘博凯门诊部经营场所内张贴了“东莞博凯门诊部中国性学会定点单位中国生殖医学研究所临床基地白求恩医科大学专家临床基地中国妇科疾病科研中心协作单位品牌妇科权威专家领先技术专业只为女人”的广告牌，东莞市××街新塘博凯门诊部在询问笔录中承认该广告牌由其制作发布，且宣传的内容虚假。另一方面，东莞市××街新塘博凯门诊部于2017年4月初至7月初，曾在其经营场所二楼悬挂用于宣传其外科(男科)业务的广告牌。原东莞工商局对该广告牌进行了拍照取证，东莞市××街新塘博凯门诊部对证据提取单进行了确认。因此，东莞市××街新塘博凯门诊部在起诉状中关于“东莞市××街新塘博凯门诊部虽然登记注册成立，但是并没有对外从事医疗诊治等经营活动，也没有进行发布违法、虚假广告的行为”的说法没有事实依据，纯属混淆视听，不应采信。(二)关于本案的程序和证据的问题。东莞市××街新塘博凯门诊部在上诉状中称处罚程序错误，证据严重不足，这一说法没有任何法律和事实依据，不应采信。相反，原东莞工商局是适格的执法主体，取证行为符合法定程序，无需第三方公证机关进行公证即具有法律效力。原东莞工商局在做了大量的调查取证工作后，取得了充分的证据证明东莞市××街新塘博凯门诊部存在违法事实。其一，东莞广播电视合《关于商请协助打击“黑广播”的函》及相关附件，证明了东莞市××街新塘博凯门诊部存在违法行为及被发现的事实。其二，现场笔录、询问通知书及送达材料、询问笔录、现场拍摄照片、二楼广告牌证据提取单、博凯门诊部2017年5月份工资表、东莞博凯门诊员工通讯录、广播广告内容文稿、广告内容刻录光盘、《门诊部科室托管合同》复印件及收据复印件、医疗机构执业许可证复印件、营业执照复印件、授权委托书、身份证复印件等，证明原东莞工商局依法进行了调查取证，东莞市××街新塘博凯门诊部发布了违法广告。其三，原东莞工商局发往市卫计局的东工商检协调字[2018]1号《协助调查函》、卫计局《关于协助调查医疗机构情况的复函》由刘锋提供的卫计局行政处罚决定书及相关材料复印件、由卫计局提供的询问笔录及相关调查资料复印件等。证明原东莞工商局查获的违法事实与市卫计局查获的情况相互印证。在本案中，原东莞工商局收集的证据包括:书证、证人证言、视听资料、当事人陈述、现场笔录、照片固定的物证等等，上述证据环环相扣，相互印证，形成了完整的证据链，调查取证也符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》相关程序规定，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十三条规定可以作为认定事实的依据。东莞市××街新塘博凯门诊部认为本案“缺乏事实依据，且没有证据支持”的说法是错误的。(三)关于一事不二罚问题。本案当事人发布医疗广告行为，发布的广告内容，同时违反多个法律法规，且罚则不同，《行政处罚法》并没有“择一从重”原则的相关规定，所以原东莞工商局对当事人违法行为进行逐一处罚并无不妥。综上所述，原东莞工商局作出的行政行为合法、合理，东莞市××街新塘博凯门诊部提出的抗辩理由不成立，恳请法院驳回东莞市××街新塘博凯门诊部的诉讼请求。原审第三人博凯公司述称：1.东莞市××街新塘博凯门诊部不是博凯公司设立的，博凯公司设立的门诊部是东莞厚街新塘博凯门诊部，博凯公司设立的门诊部是有质证的，是后来因为门诊经营不利，处于亏损状态，故博凯公司将东莞厚街新塘博凯门诊部的部分外科发包给案外人陈福纯，当时陈福纯在经营过程中，有对外发布广告，博凯公司是知道案涉广告行为存在的，也是有可能违法的。如果陈福纯发布广告的过程中存在违法行为的，博凯公司也愿意为其行为承担相应的责任。经审理查明：原东莞市卫生和计划生育局于2016年6月8日向博凯公司作出厚卫机构（批）字（2016）第11号《设置医疗机构批准书》，同意设立东莞厚街新塘博凯门诊部，批准书有效期至2017年6月8日止。2017年7月13日，东莞市××街新塘博凯门诊部经注册登记取得营业执照，登记经营者为谭少棠，类型系个体工商户，经营场所为东莞市厚街镇新塘村康乐南路9号二楼，经营范围是诊疗服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。次日，东莞厚街新塘博凯门诊部取得《医疗机构执业许可证》，登记法定代表人是谭少棠，经营地址同为东莞市××街镇新塘村康乐南路9号。二审法庭调查期间，谭少棠确认根据卫计局要求，需要办理营业执照方可营业，而其注册登记东莞市××街新塘博凯门诊部亦正是为了经营东莞厚街新塘博凯门诊部。另查，东莞市××街新塘博凯门诊部主任席建强接受原东莞工商局调查询问时述称，东莞市××街新塘博凯门诊部有取得医疗机构执业许可，许可证登记机构名称就是东莞厚街新塘博凯门诊部；通过四个不同频率对外发布广播是为了更好对门诊部进行宣传，从而吸引更多患者前往就诊；广告内容主体的“东莞市博凯男科治疗中心”与东莞市××街新塘博凯门诊部实为同一主体，其营业地址、实际经营者都是相同的。而谭少棠接受原东莞工商局调查询问时也确认，广告内容主体的“东莞市博凯男科治疗中心”就是东莞市××街新塘博凯门诊部的外科。又查，在作出案涉行政处罚的调查过程中，原东莞工商局曾向原东莞市卫生和计划生育局发出东工商检协调字[2018]1号《协助调查函》。根据该局作出的《关于协助调查医疗机构情况的复函》显示，没有充分证据证明东莞厚街新塘博凯门诊部存在出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》的情况。除上述事实以外，本院对原审法院查明的其他事实予以认可。本院认为：本案为市场监督管理行政处罚纠纷。根据《广东省商事登记条例》第五条之规定，经登记机关依法登记，领取营业执照，申请人方取得商事主体资格。故，东莞厚街新塘博凯门诊部即使已取得医疗机构执业许可证，如若从事相关诊疗经营活动，必须办理营业执照，取得商事主体的资格。谭少棠、刘锋、席建强、管鹏在接受原东莞工商局调查询问时确认，各自分别是东莞市××街新塘博凯门诊部的经营者、投资者、主任、医务人员，东莞市××街新塘博凯门诊部有办理营业执照，并取得《医疗机构执业许可证》。尽管该许可证所记载的机构名称是东莞厚街新塘博凯门诊部，而非东莞市××街新塘博凯门诊部，但原东莞市卫生和计划生育局在《关于协助调查医疗机构情况的复函》中已表示，东莞厚街新塘博凯门诊部不存在转让、出卖、出借《医疗机构执业许可证》的情形。可见，东莞市××街新塘博凯门诊部实质上就是取得医疗机构执业许可证的东莞厚街新塘博凯门诊部从事经营活动时的商事主体。再结合前述被调查人接受询问时又述称，案涉医疗广告中的“东莞市博凯男科治疗中心”与东莞市××街新塘博凯门诊部其实是同一主体，其营业地址、实际经营者、联系电话都相同，投放广告目的亦是为了吸引更多患者到东莞市××街新塘博凯门诊部就诊，足以证明案涉医疗广告系发布于东莞市××街新塘博凯门诊部从事经营活动期间。东莞市××街新塘博凯门诊部表示其将外科承包给了案外人陈福纯，案涉医疗广告系由陈福纯发布，应由陈福纯对此承担相应法律责任，但上述行为属于内部关系，且如前所述，案涉医疗广告亦是以东莞市××街新塘博凯门诊部名义对外发布，故其法律后果当然应由东莞市××街新塘博凯门诊部承担。至于东莞市××街新塘博凯门诊部认为经营过程中所产生的法律责任还应由东莞厚街新塘博凯门诊部的设立者博凯公司负担，同样缺乏法律依据。据此，原东莞工商局将作为商事主体的东莞市××街新塘博凯门诊部列为被处罚对象，并无不妥。现有证据材料能够充分证明，东莞市××街新塘博凯门诊部存在五种不同广告违法行为，原东莞工商局针对不同违法行为依据相对应的罚则，在法定处罚幅度内，分别确定处罚金额，进而一并作出案涉行政处罚，理据充分。东莞市××街新塘博凯门诊部表示原东莞工商局存在重复处罚，属于对法律理解有误，不能成立。综上所述，东莞市××街新塘博凯门诊部的上诉请求没有事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由东莞市厚街新塘博凯门诊部负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  张志强审判员  陈彩玲审判员  林冰洁二〇一九年十一月十九日书记员  王建海