内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民再262号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：巴彦淖尔市汇丰房地产开发有限公司。法定代表人：孙建荣，经理。委托诉讼代理人：刘军，内蒙古扬阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾海军，巴彦淖尔市汇丰房地产开发有限公司职工，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：史建勇，男，1965年10月2日出生，汉族，个体经营者，住内蒙古自治区。一审被告：张培魁，男，1958年9月2日出生，汉族，个体经营者，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：刘军，内蒙古扬阳律师事务所律师。一审被告：苑建忠，男，1960年12月10日出生，汉族，个体经营者，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：贾海军，1971年9月29日出生，汉族，巴彦淖尔市汇丰房地产开发有限公司职工，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。再审申请人巴彦淖尔市汇丰房地产开发有限公司（以下简称汇丰公司）因与被申请人史建勇，一审被告张培魁、苑建忠建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌海市中级人民法院（2018）内03民终677号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。本院于2019年5月6日作出（2019）内民申1295号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人汇丰公司委托诉讼代理人刘军、贾海军，被申请人史建勇，一审被告张培魁委托诉讼代理人刘军，一审被告苑建忠委托诉讼代理人贾海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇丰公司申请再审称,(一）双方争议的焦点为汇丰公司从与史建勇签订的《益民佳苑住宅建筑工程承包合同》中的分包出去的该部分分包工程价款3508337元相对应的税金213000元以及相对应的管理费46000元是否应该由史建勇承担。汇丰公司认为，该部分分包工程对应的税金和管理费合计259000元应该由史建勇承担。史建勇认为该部分分包工程对应的税金和管理费不应由其承担。(二）汇丰公司要求史建勇承担税金和管理费的理由：《益民佳苑住宅建筑工程承包合同》第五条一、三约定：“管理费按总造价的1.5。》，每次付款时扣除；建安税、劳保调节基金、文明施工措施费用甲方统一办理，从总承包价中扣除。”同时分包出去的3508337元工程款，分包时该价款中就不包含税和管理费的，这是工程甲乙双方开会研究确定的，同时也有其他五个和史建勇一样的承包人的书面证明。史建勇关于分包工程其没有施工，也没有取得该部分分包工程款，所以不应承担该部分分包工程的税款及管理费的主张缺乏事实依据。（三）乌海市乌达区人民法院（2016）内0304民初880号民事判决错误。理由：1.汇丰公司与史建勇签订的《益民佳苑住宅建筑工程承包合同》约定，史建勇承包工程的合同总工程价款为20811140元。2.一审判决认定汇丰公司己付史建勇工程款总额为20221279元，该金额中不包括外包工程的税和管理费。3.史建勇实际承包工程的价款20811140元，减去一审判决所认定的汇丰公司已付金额20221279元，差额为589861元，该款中并没有史建勇承担外包工程的税和管理费259000元。假设乌达区法院认定汇丰公司应该承担外包工程的税和管理费是正确的，按乌达区法院观点和思路，在汇丰公司已经实际承担了外包工程的税、管理费的情况下，则乌达区法院仅仅只应该判决汇丰公司给付史建勇589861元的工程款，而不应该判决汇丰公司给付史建勇848862元。一审判决在错误的认定汇丰公司下欠史建勇工程款589861元的基础上又错误的加了259000元，从而错上加错的得出了汇丰公司下欠史建勇工程款848861元的结论。（四）乌海市中级人民法院（2018）内03民终677号民事判决错误。理由：二审判决认定的分包出去的工程价款3508337元相对应的税金213000元以及相对应的管理费46000元应该由史建勇承担是正确的，但二审判决错误的采用了一审判决错误认定的汇丰公司下欠史建勇848861元的工程款的金额，最后导致二审判决错误的计算出汇丰公司仍然下欠史建勇359861元工程款的结论。汇丰公司认为，汇丰公司现已实际支付史建勇的工程款数额为20710279元，汇丰公司现实际仅仅欠史建勇的工程款数额应当为100861元。请求依法撤销乌海市中级人民法院（2018）内03民终677号民事判决和乌海市乌达区人民法院（2016）内0304民初880号民事判决，依法改判汇丰公司按照实际欠付工程款数额给付史建勇相应工程款，驳回史建勇的其他诉讼请求。史建勇向乌海市乌达区人民法院一审起诉请求：汇丰公司、张培魁、苑建忠给付史建勇工程款305万元，并按中国人民银行按公布的同期贷款利率年利率6%计算利息，利息应承担到实际给付之日。一审法院认定事实：史建勇与汇丰公司签订了《益民佳苑住宅建筑工程承包合同》，苑建忠代表汇丰公司在合同上签字。合同约定由史建勇承包乌海市乌达区益民佳苑22号楼的工程建设，建筑面积11892.08平米，单价每平米1750元，包工包料。合同签订后便开始施工，施工中汇丰公司从史建勇承包的22号楼工程中分包出的工程价款为3508337元。分包工程的税金213000元、管理费46000元。汇丰公司已支付史建勇工程款20221279元（19691279元+530000元）。该工程实际交付时间应为2014年12月22日（以物业领钥匙时间确认）。另史建勇施工的地下室未经政府审核验收。史建勇提出增加的工程和变更的工程，汇丰公司在庭审中未认可，史建勇亦未提供相应的证据予以证实。一审法院认为，双方签订《益民佳苑住宅建筑工程承包合同》后，双方应按照合同的约定全面履行各自的义务，史建勇在该工程实际交付后，汇丰公司应支付剩余工程款，本案中，史建勇的总工程款为20811140元。史建勇在工程实际交付后共收到工程款20221279元（包括外包工程款3508337元及诉讼后被告支付的530000元）。另汇丰公司外包工程的税金213000元及管理费46000元不应当由史建勇承担，据此汇丰公司仍有848861元未付。史建勇提出增加工程及变更项目需经双方确认，因史建勇在本案中未提供出相应的证据予以证实，法院不做调整。史建勇提出的其施工的地下室因未经政府审核验收，未能确定工程量及价款，待该工程验收后，史建勇可另行主张。被告张培魁、苑建忠不是发包人，在本案中不应当承担责任。一审法院判决：由汇丰公司支付史建勇剩余工程款848861元，于判决生效后十日内付清。驳回史建勇的其它诉讼请求。汇丰公司不服一审判决，上诉请求：撤销乌海市乌达区人民法院（2016）内0304民初880号民事判决第一项，改判汇丰公司无需支付史建勇工程款848861元，即驳回史建勇的诉讼请求。事实与理由：汇丰公司认为一审判决认定汇丰公司已支付史建勇工程款数额20221279元错误，汇丰公司已付史建勇的工程款数额应当为20487526元。一审法院没有判决外包工程所产生的税金213000元和管理费46000元应由史建勇承担是错误的，双方在合同中对外包工程的税金和管理费已经有明确的约定，应当遵照双方的合同约定。一审判决汇丰公司支付史建勇质保金是错误的。汇丰公司认为按合同约定，史建勇应当施工但实际上未施工部分的工程价款共计2765741元，应从史建勇的应付工程价款中核减，但一审法院未核减是错误的。一审判决后支付工程款235000元应予以核减。二审法院审理查明：2012年3月15日史建勇与汇丰公司签订《益民佳苑住宅建筑工程承包合同》，苑建忠代表汇丰公司在合同上签字，合同约定由史建勇承包乌海市乌达区益民佳苑22号楼的工程建设，建筑面积11892.08平米，单价每平米1750元，包工包料，管理费按总造价的1.5%，每次付款时扣除，建安税、劳保调节基金、文明施工措施费用甲方（汇丰公司）统一办理，从总包工程价中扣除。合同签订后史建勇便开始施工，施工中汇丰公司从史建勇承包的22号楼中分包出的工程价款为3508337元，分包工程的税金213000元，管理费46000元。汇丰公司支付史建勇工程款20221279元（19691279+530000）。史建勇的总工程款为20811140元。二审法院另查明：2017年1月25日史建勇借款10000元，2018年10月15日，汇丰公司给付史建勇工程款200000元，2018年10月25日，汇丰公司给付史建勇工程款20000元，史建勇对此予以认可。二审法院认为，汇丰公司提出给付工程款数额计算错误，因其未提供充分证据予以证实，本院不予支持。关于分包工程价款3508337元，也包含在史建勇的总包工程价款当中，根据双方所签订的《益民佳苑住宅建筑工程承包合同》约定“管理费按总造价的1.5%，每次付款时扣除；建安税、劳保调节基金、文明施工措施费用甲方统一办理，从总包价中扣除”，因此，分包工程价款3508337元的税金213000元，管理费46000元均应由史建勇承担。关于汇丰公司给付史建勇工程款230000元（10000+200000+20000）应当从工程款中核减。故原审认定事实部分不清，汇丰公司应给付史建勇工程款359861元（848861-213000-46000-230000）。二审法院判决：一、撤销乌海市乌达区人民法院（2016）内0304民初880号民事判决；二、由汇丰公司支付史建勇工程款359861元，于本判决生效后十日内付清。本院再审查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。另查明，本案中史建勇从汇丰公司承包工程的总工程款为20811140元，双方当事人对该总工程款数额均认可。一审判决前，汇丰公司支付史建勇工程款20221279元，二审判决前，汇丰公司分三次支付史建勇230000元，双方当事人对汇丰公司已经支付史建勇的上述款项均认可。汇丰公司从史建勇承包的22号楼中分包出的工程价款对应的税金为213000元，管理费为46000元，史建勇对该税金和管理费的数额无异议。本院再审认为，关于本案诉争外包工程产生的税金和管理费由谁承担的问题。史建勇与汇丰公司签订的《益民佳苑住宅建筑工程承包合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，双方均应按照合同约定履行。《益民佳苑住宅建筑工程承包合同》第五条约定“管理费按总造价的1.5%，每次付款时扣除；建安税、劳保调节基金、文明施工措施费用甲方（汇丰公司）统一办理，从总包价中扣除”根据合同约定，综合同史建勇相类似的其他承包人的证人证言材料，认定依照合同的约定本案外包工程产生的税金和管理费应由史建勇承担。关于汇丰公司欠付史建勇工程款数额的问题。1.史建勇总承包工程价为20811140元;2.一审判决前，汇丰公司已支付史建勇工程款20221279元，二审判决前，汇丰公司分三次支付史建勇230000元；3.涉案分包工程的税金为213000元、管理费为46000元。故汇丰公司欠付史建勇剩余工程款为100861元（20811140元-20221279元-230000元-213000元-46000元=100861元）。综上所述，汇丰公司的再审主张成立。原审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：一、撤销乌海市中级人民法院（2018）内03民终677号民事判决和乌海市乌达区人民法院（2016）内0304民初880号民事判决；二、巴彦淖尔市汇丰房地产开发有限公司支付史建勇剩余工程款100861元，于判决生效后十五日内付清；三、驳回史建勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计43488.61元，由巴彦淖尔市汇丰房地产开发有限公司负担21744.305元，由史建勇负担21744.305元。本判决为终审判决。审判长  付建斌审判员  康 凯审判员  黄 凯二〇一九年十一月二十日书记员  杜 娟