安徽省合肥市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）皖01民终8245号 上诉人（原审原告）：王政，男，1984年9月22日生，汉族，住安徽省肥东县。 法定代理人：王传华，男，1962年10月6日出生，汉族，住安徽省肥东县,系王政父亲。 委托诉讼代理人：谢正木，安徽皖大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肥东县古城镇塘庄社区居民委员会，住所地肥东县古城镇塘庄社区程湾组。 负责人：李勤，主任。 被上诉人（原审被告）：肥东县古城镇人民政府，住所地安徽省合肥市肥东县古城镇。统一社会信用代码：11340122003006432F。 负责人：李长权，镇长。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：司杰，安徽皖都律师事务所律师。 上诉人王政因与被上诉人肥东县古城镇塘庄社区居民委员会(以下简称“塘庄居委会”)、肥东县古城镇人民政府提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初3757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 王政上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判肥东县古城镇人民政府、塘庄居委会赔偿王政医疗费682817元、住院伙食补助费2200元（50元／天×44天）、交通费10000元、合计695017元；2、本案一审、二审诉讼费用由肥东县古城镇人民政府、塘庄居委会负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。l、一审法院既然认为肥东县古城镇人民政府向王政发放工资，却不认可王政是肥东县古城镇人民政府雇佣人员，与事实不符，很难想象未被雇佣的情况下，除了社会福利以外，会向社会上的任何人员发放工资。2、王政自上班以来，周六加班成为常态，一审时塘庄居委会已经承认事故发生当天，王政是在上班。既然休息天加班成为常态，中午加班就是理所当然。3、王政在塘庄居委会上班，驾驶自己的车辆为村、镇二级政府服务是众所周知的事实，正是因为王政会驾驶且有自己的车辆，所以村镇二级政府经常用王政的车辆去外地办事，并非驾驶自己的车辆就是为自己办事，一审法院也没有查明。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院要求王政举证证明事发当天中午其驾驶自己的车辆外出从事的是雇佣活动错误。首先，王政已经失去行为能力，无法举证；其次，在劳动争议案件中，举证责任应当是用人单位，而非王政。2、关于王政是否是肥东县古城镇人民政府雇佣人员的举证责任应当归于肥东县古城镇人民政府，而不是王政，村镇二级政府完全有能力、有义务举证证明上班的考勤表、工资表等相关证据。3、根据举证责任的分配规则，一审法院应当根据公平原则和诚实信用原则，结合当事人举证能力进行举证责任分配，一审法院将举证责任完全分配给王政，既不符合法律规定，不符合实际情况，强人所难。三、即使退一步，一审法院也完全可以适用公平原则，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条、《中华人民共和国民法总则》关于公平原则的规定，判决肥东县古城镇人民政府、塘庄居委会分担民事责任或者对王政予以一定的经济补偿，一驳了之既违背法律原则，也不符合社会共同的价值观。 王政二审书面变更其诉请及事实和理由，变更后的上诉请求为：一、请求二审法院撤销一审判决，改判塘庄居委会、肥东县古城镇人民政府先行赔付王政医疗费9000元；二、本案一审、二审诉讼费用由塘庄居委会、肥东县古城镇人民政府负担。事实和理由：1、王政向一审法院提供的村干部报酬发放明细及庭审调查足以证明双方存在事实劳动合同关系。（1）肥东县古城镇人民政府向王政发放工资，或者是代塘庄居委会发放工资；(2)古城镇塘庄社区居民委员会在一审答辩时不认可双方存在劳务关系（雇佣关系）；(3)一审庭审调查肥东县古城镇人民政府和塘庄居委会承认“王政已在塘庄社居委上班几个月”，而且自认是试用期，期满后上报录用。而《劳动合同法》规定，试用期包含在劳动合同期限内。故一审法院应以双方存在事实劳动关系，并不存在雇佣关系来驳回王政的诉讼请求。2、塘庄居委会、肥东县古城镇人民政府应该暂且赔偿王政9000元医疗费。基于本案没有经过劳动仲裁前置、没有经过一审确定劳动关系，王政基于劳动关系暂且在二审中提出古城镇人民政府、塘庄居委会赔偿9000元医疗费。因为双方存在事实劳动关系，塘庄居委会也没有给王政购买社会保险，给王政造成的不能走医保报销的损失，应该由肥东县古城镇人民政府、塘庄居委会予以赔偿。综上一审法院在认定事实和适用法律上存在以上诸多不妥之处，故请求二审依法撤销并予以改判。 塘庄居委会及肥东县古城镇人民政府二审答辩称，不同意王政二审变更本案基础法律关系和案由。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人王政的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 王政向一审法院起诉请求：1、要求塘庄居委会、肥东县古城镇人民政府赔偿王政各项损失共计695017元；2、塘庄居委会、肥东县古城镇人民政府承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年12月24日14时10分许，王政驾驶皖Ａ×××××小型轿车沿梁界路由西向东行驶至35ＫＭ＋500Ｍ处，撞到公路北侧的建筑物，造成王政受伤及车辆受损的道路交通事故。事故发生时王政为塘庄居委会试用期工作人员。一审法院认为:当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在选择以提供劳务者受害责任纠纷为由向该院提起诉讼。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。王政与塘庄居委会虽对王政在事故发生当日即周六上午在社区居民委员会加班没有异议，但王政未能举证证明其当日中午驾驶自己的车辆外出从事的是雇佣活动，且塘庄居委会也不认可王政是在从事雇佣活动，故王政要求塘庄居委会承担提供劳务者受害责任不符合相关规定，该院不予支持。另，王政的工资虽然由肥东县古城镇人民政府财政发放，但不能证明系肥东县古城镇人民政府实际雇佣，也不能证明系从事雇佣活动遭受的人身损害，故王政要求肥东县古城镇人民政府承担提供劳务者受害责任不符合相关规定，该院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《中华人民共民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回王政的诉讼请求。案件受理费10750元，减半收取为5375元，由王政负担。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”王政作为原审原告二审将其一审主张的基础法律关系即提供劳务者受害责任纠纷变更为劳动争议纠纷，亦变更了具体诉讼请求，经本院二审释明，王政法定代理人坚持变更并表示明知法律后果。鉴于肥东县古城镇人民政府及塘庄居委会对王政变更诉请不予认可，且经本院组织后双方未能达成调解意向，考虑本案的客观情况及维护双方当事人合法权益的需要，为进一步明晰案涉基础法律关系，一审法院须查明相关涉案事实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初3757号民事判决； 二、本案发回安徽省肥东县人民法院重审。 二审案件受理费10751元，因准许王政申请缓交，故王政无需再交纳。 本裁定为终审裁定。 审判长  佘敦华 审判员  王政文 审判员  刘松柏 二〇一九年十一月二十二日 书记员  徐园园 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。