云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终2061号上诉人（原审原告）：贵阳市南明区洪兴百货商行。统一社会信用代码：92520102MA6E3AKD8A；地址：贵阳市南明区玉通路5号。经营者：蔡国明。被上诉人（原审被告）：朱建德，男，汉族，1965年1月17日生，浙江省仙居县人，住云南省曲靖市富源县。委托诉讼代理人：田阔，云南政阔律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人贵阳市南明区洪兴百货商行因与被上诉人朱建德合同纠纷一案，不服云南省富源县人民法院（2019）云0325民初966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人贵阳市南明区洪兴百货商行上诉请求：1.依法撤销云南省富源县人民法院（2019）云0325民初966号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、联营合同的结算方式是被上诉人卖了的货物，按销售、按合同协议结算支付上诉人的货款，未销售的货物退还上诉人。联营合同到期后被上诉人未退还货物给上诉人，证明被上诉人默认按原合同执行，继续卖上诉人的货物，上诉人的货物在被上诉人卖场里，那就是上诉人的货了，只是还没有付货款给上诉人而已，因为上诉人没有员工参与管理此货物，被上诉人想怎么处理这批货物上诉人是不知道的。通话录音已证明上诉人有应结货款25171.8元的货物在被上诉人卖场，上诉人的货物被抢是被上诉人欠其他供应商的货款不付，其他供应商把上诉人的货物冲抵被上诉人欠他的货款，其他供应商在被上诉人卖场抢走的货物应该是被上诉人和其他供应商对算清楚，上诉人要么收回自己的货物，要么收到自己的应结货款。被上诉人不欠其他供应商的货款，其他供应商也不会到卖场抢货。上诉人的货物或者货款必须由被上诉人支付，通话录音中被上诉人已承认上诉人诉讼的货物在他卖场被抢了，这是他和其他人的法律关系，与上诉人无关。一审法院明显不尊重事实，认定事实错误。二、一审法院适用法律错误，根据本案实际案情，一审判决未查清事实，判决显失公正，请求查清事实后依法改判。被上诉人朱建德辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。首先，被上诉人与上诉人之间不存在买卖合同关系，存在联营合作关系是事实，合同期限为2016年3月28日至2017年3月27日，合同期限届满后，双方又约定延续合同一年，合同期限到2018年3月27日终止。从双方签订的联营合作协议内容来看，在双方合作过程中，被上诉人没有保管上诉人货物的义务，双方的联营方式是被上诉人在商场内提供销售货物的货架及场所给上诉人进行经营，销售人员都是上诉人自行派送、安排，被上诉人只是根据上诉人的销售收入情况计提相应的费用。其次，针对双方合作期间的所有事宜，被上诉人与上诉人已经于2018年7月13日经结算后终止了合作关系，对于被上诉人应当向上诉人支付的款项，被上诉人出具了《欠条》给上诉人进行确认，并最终由法院作出生效法律文书确认。从常理、逻辑上讲，上诉人诉称的货物被他人搬走的时间发生在2018年5月17日，也在双方结算之前，即使存在其货物被他人搬走的事实，也与被上诉人无关，或者说已经包括在了最终结算款项中，不应再由被上诉人承担责任。第三，2018年5月17日，被上诉人商场被他人进行哄抢是事实，针对这一违法犯罪事实，被上诉人已经报案，但至今没有得到有效的处理结果。就本案而言，上诉人的货物遭到他人哄抢是事实，根据《侵权责任法》第二十八条规定：“损害是由第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”。被上诉人同样属于受害人一方，遭到了巨额损失，对于上诉人的货物损失只有实施了哄抢行为的他人对其承担赔偿责任。第四，从“风险伴随所有权的转移而转移”的角度看，被上诉人与上诉人签订的联营合作方式是被上诉人提供场地及货架给上诉人经营使用，也是由上诉人自行在被上诉人的商场里销售其商品，参照《合同法》第一百四十二条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。上诉人的货物虽然摆放在被上诉人的商场内销售，但没有发生货物所有权的转移，对其货物毁损、灭失的风险同样应当由上诉人承担。贵阳市南明区洪兴百货商行向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告货款25171.8元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告贵阳市南明区洪兴百货商行与富源县兴旺购物广场（被告朱建德系富源县兴旺购物广场经营者，该超市已经进行工商注销）签订联营合同一份，合同期限为2016年3月28日至2017年3月27日，合同期届满后，双方在联营/租赁合同审批单上约定延期合同一年。在合同到期之际，被告朱建德的兴旺购物广场便开始装修。2018年5月16日9时47分，原告代理人向富源县公安局中安派出所报警，称有同行在抢原告的货物，富源县公安局中安派出所当日出具了接待报警案件三联单。2019年3月27日，原告贵阳市南明区洪兴百货商行提起诉讼，称原、被告签订联营合同后原告未销售的库存在被告处被其他供应商搬走，要求被告承担赔偿责任。一审法院认为，原告贵阳市南明区洪兴百货商行与被告朱建德签订了联营合同，在联营合同中双方约定了相关的权利与义务。原告在本案中要求被告支付原告货款25171.8元，理由是因被告未尽保管义务导致原告货物被抢。原告在诉讼中提交了原告委托贵阳市云岩华越货运部货运清单共8份单据，总金额50199.9元，但货运清单中均未有收货人签字，原告也未提供证据佐证确认被告给原告造成损失的具体数额。同时联营合同的期限为2016年3月28日至2017年3月27日，合同期满后，双方在联营/租赁合同审批单上约定延期合同一年，延期合同届满之际，原、被告摆放货物的兴旺购物广场就处于装修状态，并未正常营运。根据原告方的员工王兴敏的陈述，兴旺购物广场于2018年5月16日晚被哄抢，第二天早上向派出所报案。在此情况下，双方的联营合同是否继续有效，以及被告是否应承担原告货物被哄抢的责任，因双方均未提供证据证明。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回原告贵阳市南明区洪兴百货商行的诉讼请求。案件受理费460元，由原告贵阳市南明区洪兴百货商行承担。二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2016年，富源县中安兴旺购物广场（甲方）与贵阳市南明区洪兴百货商行（乙方）订立《联营合同》，约定富源县中安兴旺购物广场将位于日化区（二楼）货架2组半提供给贵阳市南明区洪兴百货商行设置专柜，经营协议确定的品种和商品[注：乙方经销产品陈列占超市同类产品陈列位（牙刷）]。经营品种与商品要求：乙方在商场销售的商品品种为牙刷（一线除外），不得擅自变更经营品种；确需新增经营品种的，必须以书面形式申请，经甲方同意后方可陈列出售。专柜费用及付款方式：甲方依据乙方月销售额抽取返利率38％（注：特价5％），结款期为月结30日，采取实销实结方式。人员管理：为推销商品，由乙方自行派驻人员，费用（含社会福利保险费）由乙方自己负责。合同经营期限：2016年3月28日起至2017年3月27日止，以开业日期计算合同期。双方还就违约责任、免责条款、争议管辖等进行了约定。2017年8月12日，唐鹏在《联营/租赁合同审批单》上备注：2017年合同同2016年一样执行，另加300支牙刷赠品。富源县中安兴旺购物广场系个体工商户，经营者为朱建德，2018年7月25日经富源县市场监督管理局核准注销。本院认为，联营是指企业法人之间或企业法人与事业单位法人之间通过协议或者章程而进行经济联合的组织形式，当事人以此达成的协议称为联营合同。本案中，富源县中安兴旺购物广场与贵阳市南明区洪兴百货商行订立《联营合同》，约定富源县中安兴旺购物广场提供日化区的2组半货架给贵阳市南明区洪兴百货商行设置专柜销售牙刷，人员自行派驻，费用自行负担，专柜使用费按月销售额计提38％（特价5％）。双方签订《联营合同》约定的权利义务不符合联营的法律特征，名为联营，实为租赁。在该合同关系中，上诉人贵阳市南明区洪兴百货商行并未转移所销售商品的所有权于富源县中安兴旺购物广场，对其销售的商品不负有妥善保管义务，诉争商品在商场内被他人哄抢，应由实施哄抢行为的人承担相应的法律责任。富源县中安兴旺购物广场经工商登记部门核准注销后，上诉人贵阳市南明区洪兴百货商行以其经营者朱建德为被告提起诉讼，所提供的证据不足以证明富源县中安兴旺购物广场对其商品被哄抢造成的损失，具有约定或法定的赔偿义务，故请求由朱建德支付货款25171.8元，无事实基础及法律依据，一审驳回贵阳市南明区洪兴百货商行的诉讼请求，判决结果并无不当。综上所述，上诉人贵阳市南明区洪兴百货商行的上诉请求不能成立，予以驳回。原审审判程序合法，判决结果正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费460元，由上诉人贵阳市南明区洪兴百货商行负担。本判决为终审判决。审判长  敖显外审判员  余 瑾审判员  时劲松二〇一九年十一月三十日书记员  陈 蔚