广西壮族自治区钟山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂1122刑初115号 公诉机关广西壮族自治区钟山县人民检察院。 被告人吴蔚鹏，男，1993年3月16日出生于广西壮族自治区合浦县,汉族，大学本科文化，住广西合浦县。因涉嫌诈骗犯罪于2018年4月21日被钟山县公安局刑事拘留，2018年5月28日被逮捕。现羁押于钟山县看守所。 指定辩护人陈力铭，广西裕华律师事务所律师。 广西壮族自治区钟山县人民检察院以钟检诉刑诉［2019］4号起诉书指控被告人吴蔚鹏犯诈骗罪，于2019年1月28日向本院提起公诉。本院立案后，依法组成合议庭，经开庭审理后于2019年4月15日作出（2019）桂1122刑初26号刑事判决书，对本案进行了宣判。宣判后，被告人吴蔚鹏不服，提出上诉。贺州市中级人民法院开庭审理后，于2019年7月30日将本案发回本院重新审判。本院于2019年8月9日收到本案，并另行组成合议庭，于2019年10月29日公开开庭审理了本案。钟山县人民检察院指派检察员胡银出庭支持公诉，被告人吴蔚鹏及其辩护人陈力铭到庭参加诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区钟山县人民检察院指控，2017年11月至2018年4月，被告人吴蔚鹏以汽车销售中间商的名义、帮他人牵线购买车辆为由，诈骗何某1购车款600000元、刘能515400元、林某375400元、邓某111900元、莫某547259元、包某202800元、何某385900元、陈某64470元、黄某156300元，共计2659429元。为证实指控的犯罪，公诉机关向法庭出示了相关证据，据此，认为被告人吴蔚鹏的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。提请本院依法判处。 被告人吴蔚鹏对指控的犯罪事实提出：对指控的第一单（诈骗何某1），其共交了四辆日产轩逸轿车给何某1，他欠何某1公司钱款的事情他还抵押了一辆路虎及放了两辆奥迪在何某1的公司且跟何某1签订了退款协议；指控的第二单（诈骗刘某），其跟刘某签订了退款协议，给刘能写了一张欠条。对本案定性提出：他帮客户订车的每一笔交易都是以公司名义与对方公司签订车辆代购协议，他将公司的钱挪作他用，他的行为应定性为职务侵占罪。 其辩护人对指控的犯罪事实提出：被告人吴蔚鹏的行为应定性为挪用资金罪。 经审理查明，被告人吴蔚鹏经营了三家公司，分别为“广西驰海贸易有限公司”、“广西大惠通汽车服务有限公司”及“广西傲凡电子商务有限公司”,吴蔚鹏会在微信朋友圈发布一些相对有优势的购车资源。 一、2017年11月10日，“东某金广丰汽车交易市场服务有限公司”（简称“金广丰车行”）的何某1与被告人吴蔚鹏所在的公司口头达成代购协议，要求吴蔚鹏帮忙代购一批（12辆）日产轩逸轿车并约定15天内交完车。随后，何某1于2017年11月15日支付了40万元、16日早上支付20万元到吴蔚鹏指定的账户；2017年11月21日，有两辆日产轩逸轿车（价值约22万元）到金广丰车行。随后吴蔚鹏让受害人何某1支付尾款，何某1向其支付了7万元尾款。2017年12月初，何某1又向吴蔚鹏订购了一辆哈佛H7越野车和一辆雪佛兰轿车，并将150000元车款分两次转到吴蔚鹏指定的账户上。被告人吴蔚鹏将剩余购车款用于赌博或偿还债务。之后吴蔚鹏对何某1的催要车辆电话以各种理由推脱或拒不接听，亦未交付剩余的车辆和退还剩余的60万元汽车款。 上述事实，有公诉机关向法庭举证、质证的下列证据予以证实： 1.何某1的报案陈述，证实他负责管理东某金广丰汽车交易市场服务有限公司，经朋友介绍认识吴蔚鹏并加了其微信，吴蔚鹏经常在朋友圈发一些价格优惠的汽车资源并开了一家大惠通汽车销售服务有限公司在钦州，吴蔚鹏让他有什么需要的车型就找其。他于2017年8、9月份通过吴蔚鹏找了四辆车，吴蔚鹏都将车子送到了他的车店。2017年10月、11月份他都有找过吴蔚鹏拿车资源。2017年11月10日，他们店决定从其他4S店进12辆日产轩逸回来，询问了多家资源公司都很难找到车，联系了吴蔚鹏后其说可以找到车，但是要付一半的定金，15天内交完车。基于之前的信任，他于2017年11月15日支付了40万元定金到吴蔚鹏指定的账户，16日早上再支付了20万元到吴蔚鹏账户，一共支付了60万元定金。打完钱后吴蔚鹏说要一个月内交完车，他感觉不大对劲但是没有细想。2017年11月21日，有两辆日产轩逸回到他公司，吴蔚鹏让他们支付尾款，他又将余下的7万元支付给吴蔚鹏。之后吴蔚鹏以天气、工厂等原因推脱延迟交车。2017年12月初，他又向吴蔚鹏订了一台哈弗H7越野车和一台雪佛兰轿车，他先付了5万元定金给吴蔚鹏，吴蔚鹏说哈佛越野车在南宁，于是他叫师傅去南宁检查过车，验好车后他将10万元尾款汇到吴蔚鹏账户，但是吴蔚鹏迟迟未将钱款支付给汽车店，打电话不接或者挂断，导致他们提不了车，他打电话骂吴蔚鹏，结果吴蔚鹏说退款给他们，但是一直没有收到吴蔚鹏的退款。 2.何某1提交给公安机关的微信聊天记录、短信聊天记录、中国工商银行汇款记录、营业执照复印件、银行流水清单，证实何某1与吴蔚鹏进行车辆代购交易等洽谈内容及2017年8月以来两人因车辆代购进行的车款转账记录明细情况，其中明细体现2017年11月15日由何某2（东某金广丰汽车交易市场服务有限公司的法人代表）跨行转出40万元到吴蔚鹏账户，同年11月16日以何某2以同样的方式跨行转账到吴蔚鹏账户20万元，同年11月21日再次转给吴蔚鹏7万元；2017年12月14日转给吴蔚鹏5万元（定金），同年12月29日再次转账给吴蔚鹏10万元（尾款）。 3.中国工商银行明细详单，证实卡号为52×××19及6222082115000793035的流水清单。其中被害人何某1于2017年11月15日转款40万元至吴蔚鹏银行账户。同日吴蔚鹏将94340元钱转到王兴平账户上；将112400元钱转到曲木子账户；将31300元钱转到李某娜账户；将15000元钱转到其尾号3022的账户上；将76300元钱转到王某平账户。2017年11月16日何某2通过以同样的方式转款20万元给吴蔚鹏，同日，吴蔚鹏将3000元钱用于自己消费；将187188元钱分两次转到周某账户。2017年11月21日，何某2账户转7万元进吴蔚鹏尾号3035账户，随后，吴蔚鹏将67820元钱转到李某娜账户。2017年12月14日，何某2账户转5万进吴蔚鹏尾号3035账户；2017年12月29日，何某2账户转10万进吴蔚鹏尾号3035银行账户上。 4.现场勘查笔录、现场图及现场照片,证实本案案发的方位、周边概貌等情况。 5.被告人吴蔚鹏的供述，证实他认识何某1，何某1是金广丰汽车销售公司的，他们公司有向他订购过12辆日产轩逸和一辆哈佛、雪佛兰，他以公司的名义跟何某1签订了车辆代购协议。何某1一共向他转款82万，他共交了四辆日产轩逸给何某1，其余款项没有退款给何某1。因为这件事他抵押了一辆路虎在何某1的公司，还有两辆奥迪放在何某1车行店里。针对这件事他还写了一张欠条给何某1。 对被告人吴蔚鹏提出其共交付四辆日产轩逸给何某1，他欠何某1公司钱款的事情他还抵押了一辆路虎及放了两辆奥迪在何某1的公司且跟何某1签订了退款协议的意见，与本院查明事实不符，本院不予采纳。 二、2018年1月份，广西上林县能盛汽车销售有限公司刘某通过微信联系广西驰海贸易有限公司，需要购买三辆汽车（日产逍客、本田冠道、丰田致享），并按双方协商每辆车交3000元定金,刘某通过微信将三辆车的定金共9000元转给广西驰海贸易有限公司的李某贡。随后上林县能盛汽车销售有限公司与广西驰海贸易有限公司签订了购车协议，刘某包括定金共支付吴蔚鹏车款共计518400元。吴蔚鹏收到购车款后将该款挪作他用，约定到期后，吴蔚鹏未能按时将车辆交给刘某，随后以种种理由推脱或拒不交付车辆给被害人。经刘能多次催促下吴蔚鹏偿还了30000元人民币，其余款项488400元一直未归还。 上述事实，有公诉机关向法庭举证、质证的下列证据予以证实： 1.刘某的报案陈述，证实他经营的上林县能盛汽车销售有限公司经营范围主要是汽车销售、二手汽车销售等，他通过了解情况和实地参观后决定跟广西驰海贸易有限公司合作。2018年1月份,有客户购车,分别是2017款2.0L智享版东风日产逍客，2017款四驱尊享版本田冠道，2017款1.5E魅动版丰田致享。经与广西驰海贸易有限公司协商每辆车交3000元定金,他通过微信将9000元定金转给广西驰海贸易有限公司的李某贡。广西驰海贸易有限公司将拟好的“(车商)车辆代购协议”加盖了公章传过来,他公司确认后再加盖公章传过去给广西驰海贸易有限公司,等同于他们双方签下“(车商)车辆代购协议”。之后包括定金他们共支付给广西驰海贸易有限公司518400元。按照约定,尾款到账后十天内广西驰海贸易有限公司要将新车交付给他的公司,但期限到了,广西驰海贸易有限公司迟迟没有交车。经多次催促,广西驰海贸易有限公司仍没有交车，之后他们到合浦县找到吴蔚鹏，吴蔚鹏说没有办法交付车子，最后吴蔚鹏写了一份声明给他答应退还全款518400元。2018年3月15日前退20万元，剩下318400元在2018年4月15前全部退还，但是吴蔚鹏没有按照声明的约定时间退钱，经多次催促，直到2018月3月底,吴蔚鹏才通过网银转账退了30000元给他。之后,他多次打电话给吴蔚鹏继续催讨退钱,其不是不接电话,就是关机。所以广西驰海贸易有限公司吴蔚鹏共诈骗了他488400元。 2.建设银行明细，证实账号为62×××40的开户人为吴蔚鹏，当前账户余额为零以及该账户的流水情况。其中刘某于2018年1月20日通过其老婆雷某桂银行账号向吴蔚鹏建行账号转款138800元；同日吴蔚鹏将50000元转给吴某彪账户；将76630元钱转到卜某账户；2018年1月21日将10000元钱转到自己账户；2018年1月22日将1700元钱转到自己账户上。2018年1月23日刘某通过其公司账号向吴蔚鹏账号内转款294800元；同日，将294800元钱转到自己账户上；2018年1月24日刘某再次通过公司账户向吴蔚鹏账号内转款74800元；同日，将74810元钱（其中10元是吴蔚鹏自己卡上余额）转到自己的账户上。2018年3月21日，由吴蔚鹏建行尾号6840账号向刘某账号转入30000元。 3.中国工商银行明细详单，证实卡号为52×××19及6222082115000793035的开户人为吴蔚鹏，以及该账户的流水清单。2018年1月21日吴蔚鹏收到其尾号6840的账户转过来的10000元钱；同日，将5000元钱转到其尾号3022的账户上；2018年01月23日吴蔚鹏从尾号6840转294800元钱（刘某购车款）到其尾号3035的账户上；同日，将100000元钱转到曹某赌博账户上；将96850元钱转到曹某赌博账户上；剩余款项用于自己消费及垫付其它车款。2018年1月24日通过尾号6840转74810元钱（刘某购车款）到其尾号3035的账户上；同日，将账户余额中一部分及上述74810元钱共86850元钱转到曹某的赌博账户上。 4.建设银行明细，证实账号为62×××40的开户人为吴蔚鹏，以及该账户的流水情况。 5.（车商）车辆代购协议三份，证实能盛汽车销售有限公司与广西驰海贸易有限公司签订一台本田冠道、一台东风日产逍客、一台丰田致享轿车代购协议。 6.银行历史明细清单，证明能盛汽车销售有限公司将本田冠道（尾款294800元）、东风日产逍客（尾款138800元）、丰田致享轿车（车款74800元）转账给吴蔚鹏的凭证记录。 7.欠款还款声明，证实因广西驰海贸易有限公司原因迟迟未能交付上林县能盛汽车销售有限公司订购的一辆本田冠道（售价298800元）、一辆日产逍客（售价141800元）、一辆丰田致享（售价77800元），广西驰海贸易有限公司愿意退还全款(共计518400元)给上林县能盛汽车销售有限公司。退款方式为：2018年3月15日前退款200000元，剩下318400元在2018年4月15日前全部退还。 8.被告人吴蔚鹏的供述，证实他认识刘某，刘某是上林县能盛汽车销售有限公司的。刘某在他公司订购了三辆车，分别是日产逍客、本田冠道、丰田致享汽车。2018年1月16日能盛汽车销售有限公司向他的账户汇款134800元，他把这笔钱全部转入自己工商银行的账户用于订购其他汽车和一部分用于订购刘某所要的汽车。2018年1月23日，能盛汽车销售有限公司向他建设银行汇入294800元，他把这笔钱通过工行汇入曹某这个赌博账户上，分两笔一共转了196850元。2018年1月24日，能盛汽车销售有限公司向他建设银行汇入74800元，他也是将一部分钱用于订购他人汽车，将其中86850元转入曹某赌博账户上。至今为止，刘某订购的三辆车他都没有交车。这一单他还了刘某3万元钱。 三、2018年3月18日，钟山县“鑫润祥汽车销售有限公司”的林某在微信群中看见吴蔚鹏发布的购车优惠信息后，与吴蔚鹏在微信上商定通过吴蔚鹏代购三辆汽车（哥瑞轿车、起亚K3轿车、丰某拉轿车），林某的公司与吴蔚鹏所在的广西驰海贸易有限公司签订车辆代购协议，林某先后将车款284400元打到吴蔚鹏指定的账户。3月28日，吴蔚鹏将其中一辆哥瑞轿车（价值80800元）送到了林某的车行。林某认为吴蔚鹏很守信用，又于4月1日向吴蔚鹏订购一辆丰田RAV4越野车，并将车款177800元打到吴蔚鹏指定的账户。随后，吴蔚鹏对林某的催要电话或以各种理由推脱或拒不接听。钟山县“鑫润祥汽车销售有限公司”的购车款381400元被吴蔚鹏用于赌博或挪作他用，至案发时未归还。 上述事实，有公诉机关向法庭举证、质证的下列证据予以证实： 1.林某的报案陈述，证实他经营了一家“鑫润祥汽车销售有限公司”,专门负责售卖各种品牌的汽车。2018年2月份，有客户向他买车，他通过“广西小白龙订单群”微信汽车销售群找到广西大惠通汽车服务有限公司，当时就与其法人代表吴蔚鹏商定购买一辆白色的哥瑞轿车（价值80800元）、一辆白色的起亚K3型轿车（价值95800元）以及一辆白色的丰某拉轿车（价值107800元），并将车款278400元汇到吴蔚鹏指定的账户（其中每辆车定金2000元原先已经预付）。2018年3月28日白色的哥瑞轿车到货了。之后，他又向吴蔚鹏订购了一辆白色的丰田RAV4型越野汽车，并转了175800元（车子定金2000元原先已经预付）到吴蔚鹏指定的账户。但是起亚K3型轿车、丰某拉轿车和丰田RAV4型越野汽车一直没有到货，联系吴蔚鹏时，吴蔚鹏以各种理由推脱，之后吴蔚鹏跟他说丰田RAV4型越野汽车和起亚K3型轿车没办法弄得到，其想办法把钱退回给他们。当时吴蔚鹏告诉他卡罗拉轿车已经在桂林市灵川县托运部，但是他们的工作人员到托运部提车时被告知该车子已经抵押在一个叫“海龙港”金融抵押公司了。之后他们就报案了。 2.证人卜某的证言，证实吴蔚鹏找到他帮找起亚16款K3汽车，汇了2000元钱定金，因他找到的车型号不对吴蔚鹏就没有再联系了。吴蔚鹏在2018年3月19日叫他帮钟山县一个叫董某的顾客订一辆丰某拉，车辆总价为109300元钱，当时吴蔚鹏给了他21860元，还有93240元没有结算，他当时叫了北京通华起航物流有限公司去运的车，3月28日的时候车辆到了桂林市灵川县时，吴蔚鹏一直没有结算车辆尾款，所以合同到期了之后，他就将该车辆卖掉了。还有一台丰田RAV4，当时吴蔚鹏转了2000元钱订金给他，他将定金转入4S店，把车辆照片还有合格证转给了吴蔚鹏，吴蔚鹏没有将车辆的20%的车款给他，所以一直没有提车。 3.建设银行明细，证实账号为62×××40的开户人为吴蔚鹏，当前账户余额为零以及该账户的流水情况。其中被害人林某于2018年3月20日分两次（一次5万元，一次4.38万元）向吴蔚鹏转款93800元（起亚K3车款），随后吴蔚鹏将93000元钱汇入了其工行的账户上。 4.中国工商银行明细，证实账户62×××22的开户人为吴蔚鹏，2018年3月20日吴蔚鹏将93000元钱从建设银行卡转去工商银行卡号尾号为3022的卡上，随后将92685元钱转去曹某的赌博账户。 5.中国工商银行明细清单，证实账号为21×××76的户名为广西大惠通汽车服务有限公司及该账户的流水详单。其中被害人林某于2018年4月1日通过其公司银行账户转款175800元至吴蔚鹏银行账户内。 6.建设银行明细，证实账户62×××40的开户人为吴蔚鹏，2018年4月1日吴蔚鹏从其广西大惠通汽车服务有限公司账户将175000元钱转到其名下建设银行账户上，随后将分三笔将135548元钱汇入其赌博账户曹某的赌博账户。 7.机动车发票联及信息单各一张，证实丰田牌TV7167GL5轿车的基本信息情况，开票日期2018年3月19日，购买人为董某，价税合计106800元，销货单位为延边金山丰田汽车销售服务有限公司。 8.林某提交给公安机关的工商银行账户明细及微信聊天记录截图、转账凭证、身份证复印件及由陈某提交给公安机关关于钟山鑫润祥汽车销售公司工商存款对账单、转账凭证、微信聊天记录截图、营业执照复印件，证实林某、陈某与吴蔚鹏因订购车辆在微信平台等商洽内容以及双方金额交易记录情况。 9.车辆代购协议二份，证实广西钟山县鑫润祥汽车销售有限公司与广西驰海贸易有限公司签订了车辆代购协议。 10.被告人吴蔚鹏供述，证实他骗了广西钟山县鑫润祥汽车销售有限公司的购车款，该公司向他订了一共三台车,一台起亚K3,一台丰某拉,一台丰田的荣放RAV4。起亚K3购车款95800元钱,丰某拉购车款75460元钱,丰田荣放RAV4购车款178800元钱。 四、2018年3月19日，广西蒙山县永顺汽车销售服务有限公司的邓某向吴蔚鹏订购一辆朗逸17款1.6自动舒适型轿车，确定好购车价格后以公司名义与吴蔚鹏所在广西驰海贸易有限公司签订了车辆代购协议，邓某通过微信向吴蔚鹏转账2000元定金。其余款项吴蔚鹏向邓某提供了浙江中汽实业有限公司的银行账号，邓某分三笔分别将50000元、50000元和12000元汇到该账号，前后共支付114000元。运车的时候，吴蔚鹏让物流公司垫资70%的车款，也就是8万元从物流公司提出，后把这笔钱用于赌博或者偿还债务，致使该车辆无法送达被害人手中，对邓某的催要电话吴蔚鹏以各种理由推脱。 上述事实，有公诉机关向法庭举证、质证的下列证据予以证实： 1.邓某的报案陈述，证实他妻子经营的蒙山县永顺汽车销售有限公司被吴蔚鹏诈骗了。公司有客户需要订购一辆朗逸17款1.6自动舒适型轿车，他通过“牛牛汽车网”发布了一则欲购车信息，在众多报价中介中有一个叫吴蔚鹏的人报价最低，于是他添加了吴蔚鹏的微信，经协商他同意通过吴蔚鹏所在的中介购买该车，成交价格是111900元，车源为浙江中汽实业有限公司。他通过微信转账2000元的定金给吴蔚鹏，吴蔚鹏提供了浙江中汽实业有限公司的银行账户，并让其车款转入该账户，后邓某就通过手机分三笔将钱打入浙江中汽实业有限公司的银行账号。第一笔50000元整、第二笔50000元整、第三笔12000元。当时双方商定好由吴蔚鹏负责到浙江中汽实业有限公司取车，并将车交付到邓某手中，运费为2100元，正常情况是4天内车辆就能到他手中，但是过了一周仍然没有收到交车的消息，于是他向浙江中汽实业有限公司核实怎么回事，公司回复称车子在2018年3月21日被人提走了。他又联系吴蔚鹏，吴蔚鹏回复车已经拉回南宁并安排了工作人员运车给他，但是他一直没有收到车子。 2.邓某与吴蔚鹏的微信聊天记录及邓某向浙江中汽实业有限公司支付的朗逸购车款，证实邓某与吴蔚鹏存在车辆代购交易，2018年3月20日，邓某三笔共112000元转入浙江中汽账户；微信转账2000元至吴蔚鹏。 3.（车商）车辆代购协议，证实蒙山县永顺汽车销售服务有限公司与广西驰海贸易有限公司签订上汽大众车辆代购协议。 4.现场勘查笔录、现场图及现场照片,证实本案案发的方位、周边概貌等情况。 5.被告人吴蔚鹏供述，证实蒙山县永顺汽车销售有限公司在他这里订购过一台红色的朗逸轿车，当时报给对方的价格为114000元钱，他当时只是帮忙联系，蒙山县永顺汽车销售有限公司是直接将车款汇到了4S店。他是没有交付车给永顺公司，因为该公司将这台朗逸的全部车款汇到4S店之后是他找物流公司帮运车的，运车的时候，他叫物流公司帮他垫资了车款70%的钱出来，也就是80000元钱左右，他拿到这80000元钱之后，就挪作他用了，等到车子回到了南宁之后，物流公司叫他去提车，当时他已经没有钱再去把车子要回来了。他所有的钱转入曹某的赌博账户，这是赌博网站的客服提供给他的账户。 五、2018年3月20日至3月30日期间，广西蒙山县五福汽车销售有限公司的莫某向被告人吴蔚鹏分别订购了四辆汽车（丰某拉轿车、宝马3系轿车、丰田凯美瑞轿车、本田雅阁轿车）并签订车辆代购协议、车辆垫资代购协议，莫某前后共向吴蔚鹏支付了547259元，被告人吴蔚鹏收到购车款后没有履行合同按照约定帮莫某购买车辆，而是将购车款全部用于自己赌博或者偿还债务。对于莫某的催要电话拒接或以种种理由拒绝见面协商。 上述事实，有公诉机关向法庭举证、质证的下列证据予以证实： 1.莫某的报案陈述，证实他经营的广西蒙山县“五福汽车销售公司”被吴蔚鹏诈骗了，他一共向“广西驰海贸易有限公司”的吴蔚鹏购买了四辆轿车，分五次支付购车款，第一次微信转账2000元定金，网上银行转账107800元，第二次用微信转账3000元，网上银行转账97000元，第三次转账5000元，网上银行转账95000元，第四次银行转账汇款187459元，第五次网上银行转账50000元，共547259元。要求购买的车辆一直没有到货，多次联系吴蔚鹏，他都以种种借口推脱，找到吴蔚鹏本人后其也借口跑掉了。 2.证人卜某的证言，证实吴蔚鹏在2018年3月21日找他订一辆丰某拉，是帮一名广西蒙山县的莫某订的，车辆总价为111800元，当时吴蔚鹏给了他22360元，还有95240元还没有结算给他，这辆卡罗拉他也是叫北京通华起航有限公司帮运到桂林，合同到期之后，他就把该车卖掉了。宝马3系是2018年3月21日时吴蔚鹏找他订购的，车辆总价为294000元，当时吴蔚鹏交给他4000元订车款，吴蔚鹏没有将车辆总价20%车款打给他，所以他一直没有将该车从4S店提出来。另一台丰田凯美瑞是2018年3月27日吴蔚鹏找他订购的，当时吴蔚鹏只给了他2000元订车款，吴蔚鹏没有将车辆总价的20%车款给他，所以他没有将车辆从4S店提出来。 3.建设银行明细，证实账号为62×××40的开户人为吴蔚鹏，当前账户余额为零以及该账户的流水情况。其中莫某于2018年3月28日通过手机银行向吴蔚鹏建行尾号6840转款95000元钱的凯美瑞购车款，2018年3月28日吴蔚鹏将95000元钱凯美瑞购车款转到卜某的账户上；2018年3月30日莫某（实际转账人冯某）向吴蔚鹏建行尾号6840账户转款187459元钱的宝马车款；同时当日收到本案受害人何某3（实际转账人李某1）的朗逸车款80900元钱；随后将这笔钱中的40000万元钱转给了李某2的账户上；将80000元钱转到了卜某的账户上；将15000元钱分两次转到的农业银行账户上；将2530元钱用于贷款还款；将121704元钱转到卜某的账户上；将7000元钱转到自己的账户上；2018年3月31日将1500元钱转到了曹某的赌博账户上；2018年3月31日莫某（实际转账人冯某）向吴蔚鹏建行账户转款50000元钱的雅阁车款；同日，将28705元钱转到卜某的账户上。 4.车辆垫资代购协议及（车商）车辆代购协议，蒙山县五福汽车销售有限公司与广西驰海贸易有限公司签订车辆垫资代购协议、（车商）车辆代购协议。 5.营业执照，证实蒙山县五福汽车销售有限公司的名称及法定代表人（莫某）及经营范围等。 6.莫某提供的网上银行电子回单、车辆垫付代购协议、（车商）车辆代购协议各一份，证实莫某收到的吴蔚鹏发给其的协议书及其付钱给吴蔚鹏的电子回单。 7.现场勘查笔录、现场图及现场照片,证实本案案发的方位、周边概貌等情况。 8.被告人吴蔚鹏的供述，证实蒙山县的五福汽车销售有限公司莫某向他订了4台车，分别是宝马3系、凯美瑞、雅阁、卡罗拉。他将莫某汇来的一共547259元钱主要汇到曹某的赌博账户，一些他用于归还其他债务及订车。 六、2018年3月26日，被害人包某通过微信联系吴蔚鹏购买一辆丰田凯美瑞轿车，约定202800元成交，随后与吴蔚鹏签订了车辆代购协议，当日通过微信转账5000元定金给吴蔚鹏，第二天将余款197800元钱转给吴蔚鹏指定的账户，共计202800元。被告人吴蔚鹏收到购车款后并未履行合同按约定帮其购买车辆，而是将购车款用于自己赌博。对于受害人的催要电话不作答复。 上述事实，有公诉机关向法庭举证、质证的下列证据予以证实： 1.包某的报案陈述，证实他是防城港市康华汽车销售服务有限公司的销售员，他于2018年3月26日被吴蔚鹏以购买汽车转账的方式诈骗20.28万元。3月26日那天，他和中间商吴蔚鹏在微信里沟通，以20.28万元购买一台凯美瑞轿车，在他们做汽车销售的，行业有个规定：就是中间商通过微信发一份《（车商）车辆代购协议》的合同，他确认无误后就先交一定的定金，然后中间商通过微信拍照将与合同一致想要购买轿车的合格证和轿车的车身以及车架号照片给他。最后把尾款打到对方指定的账户。于是他就按照行业规定于2018年3月26日打了5000元定金到吴蔚鹏的账号上。2018年3月27日吴蔚鹏通过微信将他要购买的轿车合格证、车身、车架号照片及协议发过来给他，他确认无误后将车的尾款197800元转到吴蔚鹏的账上。2018年4月11日，他还没有见到车辆的任何信息，查询物流也没有发货，打吴蔚鹏的电话其也没有给一个肯定的答案。 2.证人卜某的证言，证实2018年3月26日，吴蔚鹏找他订一台丰田凯美瑞，吴蔚鹏只给他2000元定金，没有把车辆的20%车款给他，也没有到4S店提车。 3.建设银行明细，证实账号为62×××40的开户人为吴蔚鹏，当前账户余额为零以及该账户的流水情况。其中包某（实际转款人张某）于2018年3月26日由通过网上支付方式向吴蔚鹏转账5000元（订购凯美瑞定金）。 4.中国工商银行明细清单，证实账号为21×××76的户名为广西大惠通汽车服务有限公司及该账户的流水情况。其中包某（实际转款人张某）于2018年3月27日分三次通过银行尾号8980卡转款197800元至广西大惠通汽车公司尾号1776账号内（一次5万元、一次5万元、一次5万元、一次47800元）。 5.转账交易电子回单，证实包某（实际转款人张某）于2018年3月27日向犯罪嫌疑人吴蔚鹏转的凯美瑞车款。 6.账户62×××22的开户信息及流水信息。证实吴蔚鹏分三笔将包某被骗的钱款197800元中的180454元钱汇入曹某的赌博账户。 7.营业执照，证实防城港市康华汽车销售服务有限公司的名称及法人代表（康某）及经营范围等。 8.（车商）车辆代购协议，证实防城港市康华汽车销售服务有限公司与广西驰海贸易有限公司签订了上汽丰田（凯美瑞）车辆代购协议。 9.被告人吴蔚鹏的供述，证实包某在他这里订购过一台凯美瑞汽车，他是没有将车交付到包某手上的。2018年3月27日包某一共汇了197800元车款到他的大惠通汽车服务有限公司账户上面，他分4笔将197800元钱汇入了他的工商银行账户（62×××22）上，之后他分了三笔将180454元钱汇入了曹某的赌博账户上面。 七、2018年3月27日,桂林鑫西环汽车销售有限公司何某3向吴蔚鹏订购了一台2018款大众朗逸汽车并签订车辆代购协议，随后向被告人吴蔚鹏转账5000元作为定金，几天后被告人吴蔚鹏称可以提车了，让何某3将剩余车款汇入其指定的账户上，何某3将剩余购车款80900元汇至被告人吴蔚鹏指定的账户，上述购车款项共计85900元。吴蔚鹏收到购车款后未履行合同约定帮其购买车辆，对于何某3的催要电话拒接或关机，而是将购车款全部用于自己赌博或者偿还债务。 上述事实，有公诉机关向法庭举证、质证的下列证据予以证实： 1.何某3的报案陈述，证实他所在的桂林鑫西环汽车销售有限公司被人诈骗了，他们公司在牛牛汽车APP平台内的一个销售群向吴蔚鹏订购了一台2018款大众朗逸手动风尚型小汽车,先转了5000元定金给吴蔚鹏，后来又将尾款80900元转了过去，但是吴蔚鹏没有及时给我们把车送过来,之后我们每隔几天就会联系吴蔚鹏,但是吴蔚鹏每一次都会以各种理由推脱,再联系对方时,就显示已经关机了。车款全款是85900元，他是通过手机银行转账的方式将钱分两次转到了对方提供的中国建设银行钦州分行的银行账户，账号是62×××40，账户名为吴蔚鹏。 2.建设银行明细，证实账号为62×××40的开户人为吴蔚鹏，当前账户余额为零以及该账户的流水情况，其中何某3（实际转款人李某1）于2018年3月27日通过手机银行向吴蔚鹏建行账户转款5000元（定金），2018年3月30日再次通过上述方式转款80900元（大众朗逸车款）。 3.车辆代购协议，证实桂林鑫西环汽车销售有限公司与广西驰海贸易有限公司签订了上汽大众朗逸车辆的代购协议。 4.被告人吴蔚鹏的供述，证实桂林鑫西环汽车销售有限公司的何某3向他订购过一台大众朗逸汽车，何某3已经将全部车款打到他的建设银行（62×××40）账户上，其中包括5000元钱购车定金及80900元朗逸购车尾款。这些钱他分别汇给了李某2、卜某和曹某的赌博账户上。他拿到了何某3的车款后，只用了30%的钱去帮何某3订车，然后找物流的人帮他垫资，车子已经发出来了，但是车子回到后，他没有钱在去将尾款付清，所以物流那边没有放车。 八、2018年3月31日，贺州市坤益汽车销售有限公司员工陈某通过微信联系吴蔚鹏，要求其帮助联系购车，吴蔚鹏回复陈某要找的别克车价格为214900元，之后贺州市坤益汽车销售有限公司与广西驰海贸易有限公司签订车辆代购协议。2018年4月9日坤益汽车销售有限公司钟坤益向吴蔚鹏指定的账户汇了三成车款共64470元，被告人吴蔚鹏收到购车款后没有按约定帮其购买车辆，对于受害人的催要电话拒接接听或者谎称车辆回到。吴蔚鹏将购车款用于自己赌博。 上述事实，有公诉机关向法庭举证、质证的下列证据予以证实： 1.陈某的报案陈述，证实她是钟山县钟山镇西路坤益车行的员工，因有客户到坤益车行要求购买一台别克轿车，他们就在微信里一个卖车的资源群内问是否有车源，广西大惠通汽车服务有限公司就说有他们要找的车，他联系了广西大惠通汽车服务有限公司的法人代表吴蔚鹏，吴蔚鹏说他们找的车子价格是214900元，于是他们决定从吴蔚鹏这里购车。他们通过建设银行分两次汇把钱汇到对方的银行账户的，第一次汇了3000元，第二次汇了61470元，共汇了64470元给对方。汇款之后吴蔚鹏一直没有发车给他，联系吴蔚鹏时其要么不回信息要么不接电话。之后吴蔚鹏说车子到了，他要求吴蔚鹏发一个车子的定位，但是吴蔚鹏就是不发车子的定位给他，他怀疑被骗了于是报案。 2.建设银行明细，证实账号为62×××40的开户人为吴蔚鹏，当前账户余额为零以及该账户的流水情况，其中陈某（实际转款人钟某2）于2018年4月9日通过手机银行分两次向吴蔚鹏转款，一次3000元，一次61470元（别克车款）。 3.建设银行明细，证实62×××40的开户人为吴蔚鹏，当前账户余额为零以及该账户的流水情况，证实陈某向吴蔚鹏转的64470元钱中的9660元汇到了曹某的赌博账户上。 4.车辆代购协议一份，证实贺州市坤益汽车销售有限公司与广西驰海贸易有限公司签订了别克昂科威的车辆代购协议。 5.被告人吴蔚鹏的供述，证实坤益汽车销售有限公司的陈某向他订了一台别克昂科威汽车,一共汇了64470元钱给他（先汇3000定金，后汇61470元尾款）。他到这笔钱后，有9660元钱是汇到了曹某这个赌博账户上面。这辆汽车他是没有交到陈某手上的。 九、2018年4月1日，广西揽星合月汽车销售服务有限公司黄某联系被告人吴蔚鹏需要购买一辆本田XRV汽车，随后约定好成交价格并签订车辆垫资代购协议，其通过微信转账向吴蔚鹏转了3000元定金，随后又向吴蔚鹏汇三成购车款45990元，第三次通过银行转账将剩余尾款共107310元钱汇入吴蔚鹏的账户上；被告人吴蔚鹏收到购车款后没有履行约定帮其购买车辆，而是将购车款全部用于自己赌博或者偿还债务。 上述事实，有公诉机关向法庭举证、质证的下列证据予以证实： 1.黄某的报案陈述，证实他是广西揽星合月汽车销售有限公司的购车渠道总监，因有客户到公司要购买一辆本田XR-V小轿车,他们通过手机微信的车商群发布信息寻找车源，信息发布后吴蔚鹏联系他，说其能找到车源，并把其公司的营业执照（广西驰海贸易有限公司）的照片发给他。经交谈他跟吴蔚鹏定好了购买车辆的型号和购车价格,购车价格为1563O0元，至2018年4月1日，他与吴蔚鹏签订车辆垫支代购协议，协议上写好预计送达时间为2018年4月7日。签好协议之后他通过微信转了3000元人民币定金到吴蔚鹏的微信号,又通过手机银行将车辆成交价首付款45990元人民币汇到吴蔚鹏的账户，其余车款等车辆到达南宁后付清。2018年4月10日，吴蔚鹏打电话给他说车子已经到了南宁的物流园，他就安排公司员工去查看车辆并检验车辆,公司员工经对车辆检验后告诉他说没有问题,他就让公司将剩余的尾款转到吴蔚鹏的账户，公司分三次通过手机银行将107310元人民币购车尾款转到了吴蔚鹏的银行账户。他们转完车辆的全部款项后要提车,但是物流公司的工作人员称还没有收到购车款,不能提车。联系吴蔚鹏后，吴蔚鹏坚持称已经把钱转给对方了，但是对方一直没有收到，可能要去银行查账，让他再等等的理由来推脱。2018年4月31日，垫资公司的工作人员通知他说吴蔚鹏一直没有交购车款，要处理掉该车辆，因为他跟客户已经签了购车合同，客户急着要车，他们公司没有办法就到物流园，把购车款145300元付给垫资公司才把车辆提出来。他被吴蔚鹏诈骗了一共156300元。 2.由黄某提交的关于广西揽星合月汽车销售服务有限公司材料（车辆合格证、机动车销售统一发票、营业执照、中国农业银行转账凭证）一份，证实揽星合月公司向广西驰海贸易有限公司公司名称及经营范围，该公司向吴蔚鹏订购一台丰田XR-V2017款1.8LVTlCVT豪华版，厂家指导价162800元，成交价153300元，（另加定金3000元，即156300元），并通过中国农业银行向吴蔚鹏转账上述款项。 3.建设银行明细，证实账号为62×××40的开户人为吴蔚鹏，当前账户余额为零以及该账户的流水情况。其中黄某于2018年4月1日通过手机银行将订购车辆首付款45990元转账给吴蔚鹏（尾号6840建行账号内）；同日，吴蔚鹏通过财付通-微信支付：微信转账消费2000元钱；同日，将45188元钱转到曹某赌博账户；将3000元转到自己账户上。 4.车辆垫资代购协议，证实广西揽星合月汽车销售服务有限公司与广西驰海贸易有限公司签订了本田XRV车辆的代购协议。 5.被告人吴蔚鹏的供述，证实广西揽星合月汽车销售服务有限公司订购一台本田XRV汽车。他们是有将车辆的全款给他。这台本田XRV他没有交车给对方。他的建设银行账户收到黄某向他账户转了45990元钱，随后他将45188元钱转入了曹某的赌博账户内，后来对方又向他的建设银行账户分3笔一共转入107310元钱，他收到钱后又分两笔向曹某账户转入了86585元钱。 公诉机关还向法庭出示了以下综合证据材料： 1.证人韦某、粟熊涛的证言，证实他们向曹某的账户汇过钱用于赌博，曹某这个账户是一个赌博账户。 2.抓获经过，证实被告人吴蔚鹏于2018年4月20日被钟山县公安局民警抓获。 3.户籍证明，证实被告人吴蔚鹏的出生年月日等基本身份情况。 4.辨认笔录，卜某、何某1、邓某、莫某均辨认出吴蔚鹏。 以上证据来源合法，对证据间能相互印证的事实，本院予以确认。 综上，被告人吴蔚鹏诈骗东某金广丰汽车交易市场服务有限公司60万元；诈骗上林县能盛汽车销售有限公司488400元；诈骗广西钟山县鑫润祥汽车销售有限公司381400元；诈骗蒙山县永顺汽车销售服务有限公司114000元；诈骗蒙山县五福汽车销售有限公司547259元；诈骗防城港市康华汽车销售服务有限公司202800元；诈骗桂林鑫西环汽车销售有限公司何某385900元；诈骗贺州市坤益汽车销售有限公司64470元；诈骗广西揽星合月汽车销售服务有限公司156300元。以上诈骗金额共计264.0529万元。 本院认为，被告人吴蔚鹏以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺骗手段，骗取他人财物，数额达264.0529万元，属数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，构成合同诈骗罪。被告人吴蔚鹏利用经济合同骗取被害人的财物，侵犯了被害人的财产，同时侵犯了市场秩序，被告人吴蔚鹏的行为构成合同诈骗罪，公诉机关指控被告人吴蔚鹏犯诈骗罪罪名不当，本院予以纠正。对被告人吴蔚鹏提出其行为构成职务侵占罪及辩护人提出本案构成挪用资金罪的意见，本院不予采纳。被告人吴蔚鹏合同诈骗数额特别巨大，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人吴蔚鹏归案后如实供述主要犯罪事实，并当庭认罪，本院依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人吴蔚鹏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月21日起至2029年4月20日止）；并处罚金人民币三十万元（罚金在判决生效后一个月内一次性缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳）。 二、责令被告人吴蔚鹏退赔东兴市金广丰汽车交易市场服务有限公司60万元；退赔上林县能盛汽车销售有限公司488400元；退赔广西钟山县鑫润祥汽车销售有限公司381400元；退赔蒙山县永顺汽车销售服务有限公司114000元；退赔蒙山县五福汽车销售有限公司547259元；退赔防城港市康华汽车销售服务有限公司202800元；退赔桂林鑫西环汽车销售有限公司85900元；退赔贺州市坤益汽车销售有限公司64470元；退赔广西揽星合月汽车销售服务有限公司156300元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贺州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  何著文 审 判 员  廖美兰 人民陪审员  钟敬礼 二〇一九年十一月六日 书 记 员  黎多多