重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终7358号上诉人（原审原告）：广州点米立德企业管理咨询有限公司，住所地广州经济技术开发区青年路336号科瑞大厦主楼六层，统一社会信用代码91440116737196386T。法定代表人：王大春，总经理。委托诉讼代理人：赵莉，女，1973年9月15日出生，汉族，该公司员工，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：李勇，男，1982年8月7日出生，汉族，该公司员工，住河北省唐山市滦县。被上诉人（原审被告）：李勇，男，1988年2月6日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：黄树科，重庆众予律师事务所律师。原审第三人：中国移动通信集团重庆有限公司綦江分公司，住所地重庆市綦江区文龙街道天星大道176号，统一社会信用代码91500222903450694W。负责人：汪宏，总经理。原审第三人：爱立信(中国)通信有限公司重庆分公司，住所地重庆市北部新区经开园金渝大道98号重庆爱立信大厦，统一社会信用代码91500000688922731F。负责人：王率宇，总经理。委托诉讼代理人：罗玮，女，1983年10月11日出生，汉族，该公司员工，住重庆市江北区。原审第三人：李光义，男，1979年11月11日出生，汉族，住重庆市綦江区。原审第三人：綦江县赶水镇光义通讯器材经营部，住所地重庆市綦江区赶水镇解放路10号2幢，统一社会信用代码915002225771565356L。负责人：李光义。上诉人广州点米立德企业管理咨询有限公司(以下简称：点米立德公司)与被上诉人李勇、原审第三人中国移动通信集团重庆有限公司綦江分公司（以下简称：移动公司綦江分公司）、爱立信（中国）通信有限公司重庆分公司（以下简称：爱立信重庆分公司）、李光义、綦江县赶水镇光义通讯器材经营部（以下简称：光义通讯经营部）确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2018）渝0110民初10815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。点米立德公司上诉请求：撤销原判，改判确认点米立德公司与李勇自2017年6月10日起不存在劳动关系，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：李勇于2018年8月申请仲裁要求确认与光义通讯经营部存在劳动关系，因光义通讯经营部负责人李光义当庭误导李勇，谎称李勇与点米立德公司存在劳动关系，李勇遂撤回仲裁，转而申请仲裁要求确认与点米立德公司存在劳动关系。李勇主观认为李光义系点米立德公司曾聘用的职工，其个人行为就是代表点米立德公司的行为，而李勇提供的两名证人与其有利害关系，之外未再提供其他如劳动合同、工作证、考勤表、工资表等证据。点米立德公司从未招聘过李勇，没有劳动合同，没有派单指令其工作，规章制度对其不适用，也从未向其发放过工资。光义通讯经营部是有独立用工权的单位，李光义招聘了李勇，安排其工作并向其发放工资，李勇与该经营部之间是劳动关系。点米立德公司在一审时提供了充分大量的证据以及多位证人当庭作证，证明李光义无权招聘职工，而一审法院未予采纳，其判决认定事实错误，适用法律不当，结果显失公平。请求二审法院支持上诉请求，维护点米立德公司的合法权益。李勇答辩称，点米立德公司理由不成立，一审判决正确，请求予以维持。移动公司綦江分公司未到庭，亦未提交书面意见。爱立信重庆分公司述称，点米立德公司与李勇之间产生的纠纷，与本公司无关。李光义与光义通讯经营部共同述称，有证据证明李勇是在点米立德公司指派下工作并在工作中受伤。李勇与李光义系同一公司之间的工作关系，与光义通讯经营部无关。光义通讯经营部只是移动公司的一个营业厅，没有移动宽带安装维护的资质，綦江片区移动宽带安装维护是由重庆移动公司发包给爱立信公司的。李光义于2016年7月入职后，负责3个镇的宽带安装维护，由于安装维护需要在本地招人，公司就让李光义介绍，李光义遂将李勇和刘运玖介绍进公司，并向公司进行了汇报。公司用了一段时间后，与刘运玖签订了劳动合同，由于那时李勇已经受伤，公司就未与其签订合同。点米立德公司向一审法院起诉请求：1、判决确认原告与被告自2017年6月10日起不存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：第三人中国移动重庆公司将包括移动宽带安装在内的网络综合代维服务项目交与爱立信公司负责，第三人爱立信重庆分公司通过与原告签订《劳动派遣合同》，由原告以劳务派遣的方式，将招录的员工派遣到第三人爱立信重庆分公司完成网络综合代维服务工作，派遣员工由原告直接支付工资。第三人李光义于2016年7月1日与原告签订《劳动合同》，合同期限为2016年7月1日至2019年3月31日，工作内容和地点为由原告派遣至爱立信(中国)通信有限公司重庆代维项目，工作岗位为服务工程师。2018年4月1日双方解除劳动关系，同日双方又签订《代理商聘用合同》，期限为2018年4月1日至2019年3月31日，约定李光义工作地点为赶水镇入场口车站马路右面至出场口适中方向，扶欢镇（双龙村、铁石垭村、正平村、岔滩村、香山村、新炉村）等行政村，原告可根据生产经营需要，对李光义的前述工作地点进行调整。第三人李光义负责赶水片区的移动宽带安装工作。李光义曾先后招聘韩俊、李勇、刘运玖从事移动宽带安装工作，原告分别于2016年8月12、2017年8月8日与韩俊、刘运玖签订了《聘用合同》，期间与韩俊于2018年4月1日解除劳动关系。与刘运玖于2018年4月1日解除劳动关系后，刘运玖又于当天入职再于2018年10月15日解除劳动关系。刘运玖及被告李勇在从事移动宽带安装与维护工作初期，与第三人李光义共用一个工号，被告李勇和刘运玖的工作量在工作初期均计算在第三人李光义名下，由第三人李光义领取工资后发放给李勇等人。2017年7月20日，被告李勇根据代维公司APP平台工单安排，到赶水镇岔滩从事宽带安装工作，不慎摔伤。受伤后，被告李勇先后被送往綦江区赶水镇中心卫生院、綦江区古南街道卫生院住院治疗，于2017年8月6日出院。第三人李光义、韩俊、刘运玖垫付了部分医疗费。2018年4月，被告李勇作为申请人以第三人光义通讯经营部为被申请人，申请綦江区劳动人事争议仲裁委员会仲裁确认双方存在事实劳动关系，后被告李勇撤回仲裁申请。2018年9月3日，被告李勇作为申请人以原告作为被申请人，移动公司綦江分公司、爱立信重庆分公司作为第三人申请綦江区劳动人事争议仲裁委员会仲裁确认双方存在事实劳动关系，綦江区劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月31日作出渝綦劳人仲案字〔2018〕第448号仲裁裁决书，确认原、被告从2017年6月10日起存在劳动关系。原告不服该裁决，诉至法院，请求判如所请。另查明，第三人李光义、光义通讯经营部与第三人移动公司綦江分公司曾签订了《指定专营业务代理协议》，约定由李光义、光义通讯经营部办理预存入网业务、销售各类SIM卡、充值卡、代收移动电话费等业务，无宽带安装及维修业务。光义通讯经营部系个人独资企业，负责人为李光义。原告点米立德公司经营范围为商业服务业，爱立信重庆分公司经营范围包括、安装、维修、集成、网络维护和优化等业务。在仲裁庭审过程中，第三人爱立信重庆分公司陈述对派遣员工不管理、不安排工作，也不直接支付工资，原告仲裁时陈述根据爱立信公司要求对派遣员工安排工作。原告提交的刘运玖的《离职申请单》载明：部门名称：爱立信城南网格赶水片区，入职时间为2017年8月8日，直属上司李光义，……。原告提交的第三人李光义2017年1至12月的工资表载明：其中绩效工资1月2491元、2月2784.79元、3月2527.84元、4月4010.5元、5月3130.16元、6月1944.93元、7月5379.57元、8月1852.76元、9月1778.29元、10月3574.64元、11月1527.36元、12月2776.15元。审理中，原告点米立德公司陈述该公司系专业的劳务派遣公司，需要增加派遣的人员是由用工单位确定，用工单位确定后告诉派遣单位，招聘是以原告的名义招聘，应聘人员需要提供相应信息，签订书面合同后才安排具体工作，同时发放工号和工作证方便进入派单系统，员工按照派单系统确定的工作内容进行工作。工资由用工单位发到劳务派遣单位，由劳务派遣单位代发，没有授权其他人招聘员工，招聘员工必须经公司人事部审查合格后才能签订劳动合同。没有授权第三人李光义及光义通讯经营部招聘员工。第三人爱立信重庆分公司陈述派遣员工由用工单位进行日常管理，工资由原告点米立德公司发放，招人需求报告给原告，由原告招人后派遣到第三人爱立信重庆分公司。第三人李光义陈述其招人均通过原告公司管理人员批准，其招聘的韩俊、刘运玖均是先上班，后签订劳动合同。原告邀请的其公司员工杨飞、文凭、胡显俊出庭作证，拟证明原告公司的招聘流程为先签订劳动合同后上班以及未授权李光义招人。被告邀请韩俊、刘运玖出庭作证，拟证明韩俊、李勇、刘运玖均是通过李光义招聘进入公司工作以及先上班后签订劳动合同和共用工号的情况，其中刘运玖陈述李勇比其先进公司上班，其上班时间为2017年7月，李勇系其师傅，平时利用李光义的工号进行工作，工作量报李光义统计，李光义与公司对账后，在李光义处领取工资，有了工号公司就直接把钱打在卡上，其进入公司后李光义仍在代公司招聘员工。一审法院认为，本案争议的焦点为第三人李光义招聘被告李勇入职原告点米立德公司的行为，是否应当认定取得了原告点米立德公司的授权以及被告李勇从事的工作是否属于原告点米立德公司的业务组成部分。首先，在庭审过程中证人韩俊、刘运玖及被告李勇均一致陈述由第三人李光义直接招聘进入原告公司工作，韩俊、刘运玖证实先上班后签订劳动合同，第三人李光义也予以认可，而事实上韩俊、刘运玖也分别与原告签订了《聘用合同》，足以证明证人韩俊、刘运玖的陈述系客观真实的。原告公司不认可授权第三人李光义代公司招聘了被告李勇，但证人韩俊、刘运玖的陈述与第三人李光义及被告李勇的陈述能够相互印证招聘被告李勇进入原告公司的事实。虽原告邀请的证人陈述要先签订劳动合同再上班，但证人只能证明其本人进公司的招聘程序，并不能涵盖所有员工的招聘程序，同时原告也未提交公司的招聘制度以及能够否定韩俊、刘运玖、李光义陈述的证据。因此可以认定第三人李光义代原告公司招聘被告李勇的事实成立，李光义作为原告公司的员工其代表公司招聘员工的行为，应当视为履行职务行为，其招聘的员工应视为原告公司招聘的员工。虽原告不认可授权第三人李光义进行了招聘，但通过本案中的证人证言及相应证据，能够印证第三人李光义在招录员工时取得了公司的授权。其次，证人刘运玖证实其后于被告李勇进入原告公司上班，且工作上跟随被告李勇，被告李勇受伤时其也在工作现场，能够证明被告李勇的工作属于原告公司的业务组成部分。加之根据原告提交的第三人李光义的工资表，其中李光义2017年7月的绩效为5379.57元，实发5152.5元，其7月的绩效明显高于全年其他月份的绩效，而恰好被告李勇及证人刘运玖分别于2017年6月、7月入职原告公司上班，在没有工号的情况下，二者均陈述共用李光义的工号进行工作，能够推定第三人李光义绩效的大幅增长，与刘运玖及被告李勇的入职相关。另外，第三人李光义及光义通讯经营部均无安装宽带及维护网络的业务，而也无证据证明其从中获取了利差，而原告也未提交证据来证明被告李勇与李光义及光义通讯经营部之间存在劳动关系或雇佣关系，因此能够反证李光义系替公司招聘了被告李勇。第三、根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部〔2005〕12号)第一条之规定，用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法律规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。被告李勇从事的是含安装宽带在内的网络维护工作，受伤时也是在安装宽带，属于原告公司安排工作的范畴，原告公司也通过李光义向其发放了绩效，原告公司各项规章制度也适用于被告，符合劳动关系成立的要件。综上所述，第三人李光义经原告点米立德公司授权招聘被告李勇进入公司上班，双方虽未签订劳动合同，但被告李勇的工作均接受原告的安排和管理，应当认定原、被告双方建立了劳动关系。对双方建立劳动关系的时间问题，原告未提交证据予以证明，结合被告的陈述及本案的相应证据，法院认定从2017年6月10日起双方建立劳动关系。综上，遂判决：确认原告广州点米立德企业管理咨询有限公司与被告李勇自2017年6月10日起存在劳动关系。二审中，点米立德公司举示邮件发送记录（手机截屏打印件）两份、刘运玖和韩俊入职材料（复印件）各一份、聘用合同（复印件）一份，称入职材料和聘用合同在仲裁开庭时举示过，故原件在仲裁委，拟证明点米立德公司职工入职程序为：如果缺乏人手，先发邮件向单位人事部门请示，由人事部门统一招聘，并经面试后，再签订合同，发工作服。李勇质证对于以上证据的真实性无异议，但认为入职材料和聘用合同在仲裁开庭时并未看到过，不属于新证据；韩俊从2016年7月起与李光义一起上班，而入职时间是2016年8月，说明点米立德公司存在先用工再签订合同的情况；以上证据不能达到证明目的。爱立信重庆分公司无异议。李光义及光义通讯经营部对真实性认可，称韩俊和刘运玖都是李光义工友，韩俊与李光义一同在2016年7月上班，而2016年8月8日点米立德公司发送的拟招聘人员邮件中才包含了韩俊的名字，说明签订合同时间和实际用工时间不一致；2017年7月20日刘运玖和李勇一起上班时李勇受伤，而刘运玖与点米立德公司签订合同的时间是2017年8月8日，也证明了点米立德公司招人的程序并不完全按照其规章履行；安装维护工作技术性很强，工作时间也长，一旦有单子就要立即开工，故需要应聘者干一段时间后看其是否适应，实际上也有很多人干不下来而离开，点米立德公司会在应聘者适应一段时间后确定要做下去，才会与其签订合同。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是李光义招聘李勇的行为能否代表点米立德公司。经审查，根据李勇提供的证人韩俊和刘运玖当庭证言和李光义的陈述，能够共同证明李光义先后招聘了韩俊、李勇及刘运玖从事宽带安装维护工作，韩俊和刘运玖都是上班一段时间后才与点米立德公司签订了劳动合同，在公司没有发放工号时便共用李光义的工号以便公司统计工作量发放工资；结合李光义及光义通讯经营部并无宽带安装及维护的业务，以及李勇、刘运玖于2017年7月共用李光义工号期间点米立德公司向李光义发放工资明显高于该年其他月份的事实，能够确认李光义作为点米立德公司员工期间，曾代点米立德公司对外招聘李勇的事实，故一审判决认定李勇与点米立德公司存在劳动关系并无不当。点米立德公司提出公司招聘员工需要经过正规程序，不可能让员工代公司进行招聘，为此在一审和二审中均举示了相应证据。对此本院认为，无论是一审时点米立德公司提供的证人当庭证言，还是二审举示的邮件、入职材料和聘用合同，均不能证明先上班后签订劳动合同的事实绝不存在，不能达到否定李光义、韩俊、刘运玖陈述的目的，故点米立德公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费10元，由广州点米立德企业管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 钱昳心审 判 员 吴 杰审 判 员 于 利二〇一九年十一月十八日法官助理 岳 林书 记 员 曾 燕