四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终3343号 上诉人（原审原告）：张辉，男，汉族，生于1966年9月12日，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：赵婉丽，四川纪明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：廖思勇，男，汉族，生于1966年12月2日，住四川省阆中市。 被上诉人（原审被告）：李梅，女，汉族，生于1967年9月11日，住四川省阆中市。 上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：岳强，四川源正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：柯永龙，男，汉族，生于1972年1月21日，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：蔡生波，四川源正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：饶林，男，汉族，生于1974年9月3日，住四川省南充市顺庆区。 被上诉人（原审被告）：阆中市知味鲜餐饮管理有限公司，住所地四川省阆中市一元街17号。 法定代表人：饶林，经理。 委托诉讼代理人：王坚任，四川伊丽达律师事务所律师。 上诉人张辉因与被上诉人饶林、廖思勇、柯永龙、李梅、阆中市知味鲜餐饮管理有限公司（下称知味鲜公司）民间借贷纠纷一案,不服四川省阆中市人民法院（2019）川1381民初587号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张辉上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：（一）原审认定“上诉人于2016年2月3日、4日向阆中市牛鼎食尚肥牛馆提供的4万元款项系出资款，并成为合伙人”，属认定事实错误。上诉人清楚该4万元款项为联盟出资（先预付款，后可消费抵账，故出资证明书上有发票专用章，本质上系融资借款），并非合伙出资。相关生效裁判已确认饶林、柯永龙、廖思勇为牛鼎食尚肥牛馆的合伙人，且并未认定存在其他合伙人。案涉《合伙协议书》仅载明合伙人为饶林、柯永龙、廖思勇。一审中，被上诉方未提交证据证明上诉人参与了牛鼎食尚肥牛馆的经营管理或获取收益，且有当庭向牛鼎牛鼎食尚肥牛馆与知味鲜公司的会计核实此情况，该会计明确表示张辉不是合伙人。（二）上诉人知晓知味鲜公司成立后仍在牛鼎食尚肥牛馆原址经营，牛鼎食尚肥牛馆的资产投入到知味鲜公司是在一审中查明的，上诉人并不知道其组织形式和投资人发生了变化。上诉人在一审中才知晓有合伙协议书，该协议书无上诉人的签名，借据也能证明上诉人不是合伙人。一审中，知味鲜公司与其他被上诉人均认可上诉人提供的6万元系知味鲜公司的借款，用于了公司经营。6万元借款系由知味鲜公司出具借据，饶林、廖思勇分别作为经手人和证明人均有签字，且廖思勇在一审庭审中陈述该款项用于支付厨师工资。故应当认定为借贷关系。（三）原审适用法律错误。2016年2月3、4日发生的4万元借款发生于牛鼎食尚肥牛馆经营期间，依据《民法通则》第35条规定，实际合伙人饶林、柯永龙、廖思勇应对此承担连带责任。2016年8月16日发生的6万元借款，知味鲜公司作为借款人应当对该笔借款承担偿还责任。李梅作为知味鲜公司的新股东，其与廖思勇在一审中自认在知味鲜公司成立后未实际出资，根据法律规定，李梅、饶林、柯永龙、廖思勇均应当对知味鲜公司的债务承担连带清偿责任。各被上诉人在一审中均自认知味鲜公司在2016年10月已停业，且店面早已转让，无清算财产，且未进行清算，一审认定应当先合伙清算后，再另行主张权利，这显然使上诉人的债权无法得到保障。牛鼎食尚肥牛馆所有资产转入知味鲜公司继续经营，两公司的资产严重混同，应当认定知味鲜公司系牛鼎食尚肥牛馆的延续，故知味鲜公司与李梅应当对案涉4万元借款承担偿还责任。 被上诉人柯永龙答辩称，原审判决结果正确，但部分事实认定错误。（一）一审庭审中柯永龙从未认可知味鲜公司且由原牛鼎食尚肥牛馆合伙人继续经营这一事实，客观事实是牛鼎食尚肥牛馆在2016年1月就未实质经营了，后成立的知味鲜公司主要是由饶林、李梅作为股东在经营。注册资本120万元，饶林认缴90万，李梅认缴30万，柯永龙对知味鲜公司的成立并不知情。柯永龙曾明确要求饶林终止牛鼎食尚肥牛馆的合伙经营，并要求退伙。牛鼎食尚肥牛馆与知味鲜公司是两个不同的经营主体，在知味鲜公司的实际经营中，店面的装修等都是由饶林、廖思勇在负责实施。无任何证据显示柯永龙作为隐名股东参与管理，故知味鲜公司的经营活动与柯永龙无任何关系。（二）上诉人系完全民事行为能力人，对出资与借贷应当有清楚的认识，案涉4万元实质是上诉人作为知味鲜公司的隐名股东缴纳的出资。上诉人所称借给知味鲜公司6万元，因其本人系知味鲜公司的隐名股东，故存在债权债务混同，一审对此认定正确。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。 被上诉人廖思勇、李梅答辩称，上诉人作为财务人员，其应当清楚股东出资证明书的含义，上诉人主动提出通过采取众筹的方式加入牛鼎食尚肥牛馆，上诉人称其未参加日常经营管理，并不代表其不是合伙人。事实上，牛鼎食尚肥牛馆改变经营范围、增加股东等重大决策均有上诉人参加，并与其他合伙人形成了共同的合伙决议。一审中上诉人已经自认牛鼎食尚肥牛馆所有的资产投入知味鲜公司，只是在转换过程中，廖思勇在牛鼎食尚肥牛馆中的合伙资产占比部分转变为由李梅代持。故上诉人出资4万元是合伙出资，并非借款。上诉人是知味鲜公司的合伙人之一，知味鲜公司至今未注销和清算，上诉人向知味鲜公司主张债权，存在债权债务混同。6万元借款应当归还，但也应该在合伙事务清算后进行结算。一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人知味鲜公司答辩称，由牛鼎食尚肥牛馆转为开设知味鲜公司是各合伙人共同决定，且至今未有任何股东退出合伙。在此之后，张辉也作为合伙人加入。上诉人所称的借款4万元不属实，该款项系张辉的出资款，并非借款。即便是认定该债权债务关系成立，亦构成债权债务混同。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人饶林未提交答辩意见。 张辉向一审起诉请求：要求饶林、廖思勇、柯永龙、李梅、知味鲜公司共同偿还张辉借款10万元及资金利息（从起诉之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算），并承担本案诉讼费。 一审查明的事实，饶林于2012年12月12日注册登记了阆中市牛鼎食尚肥牛馆，类型为个体工商户，经营场所为阆中市一元街17号，经营范围为火锅服务，并于2016年5月19日办理了注销登记。在牛鼎食尚肥牛馆经营期间，2013年9月29日饶林、廖思勇、柯永龙签订合伙协议，主要内容为“同意共同经营牛鼎食尚肥牛馆，合伙期限为2013年9月30日至2016年9月29日；饶林出资60万元，占有份额50%；廖思勇出资30万元，占份额25%；柯永龙出资30万元，占份额25%；合伙各方共同经营、共担风险、共负盈亏。” 2016年2月3日、2月4日，牛鼎食尚肥牛馆向张辉出具了两张“牛鼎食尚肥牛馆联盟股东出资证明书”，载明“今收到张辉股东投资牛鼎食尚股金叁万元”、“今收到张辉股东投资牛鼎食尚股金壹万元”，该证明书上加盖牛鼎食尚肥牛馆发票专用章及有饶林签名。2016年4月7日，知味鲜公司成立，经营地点为阆中市一元街17号，由饶林担任法定代表人，李梅与饶林为公司股东，经营范围为餐饮服务、干杂调味品批发、零售。2016年8月16日，知味鲜公司向张辉出具一张收据，载明“知味鲜公司借到张辉现金6万元用于店里使用”，饶林作为经手人签字，知味鲜公司加盖了发票专用章。 一审中，廖思勇称在经营牛鼎食尚肥牛馆期间，饶林为增加规模吸纳了张辉以及其他案外人为牛鼎食尚肥牛馆合伙人，经合伙人讨论后决定将原牛鼎食尚肥牛馆变更为知味鲜公司，并增加了经营范围。一审中，各方认可牛鼎食尚肥牛馆注销后，成立知味鲜公司在原址继续经营，经营牛鼎食尚肥牛馆所形成的资产也投入到知味鲜公司继续经营。 原审认为，张辉于2016年2月3日、2月4日向牛鼎食尚肥牛馆提供的款项，由饶林确认为张辉提供的款项是作为牛鼎食尚肥牛馆股东的出资，饶林向张辉出具的收据形式载明为股东出资证明，可以说明张辉清楚其提供资金的用途，即张辉提供款项是为加入牛鼎食尚肥牛馆的合伙经营并成为合伙人。因此，可以认定为张辉提供4万元款项系合伙事务的投入资金，应视为合伙期间的资产，张辉要求偿还投入的4万元，应另行提起诉讼。2016年8月16日，张辉向知味鲜公司提供的款项，虽然载明为借款并用于知味鲜公司经营使用，但从张辉陈述可以看出其知晓2016年4月7日知味鲜公司成立后，将原牛鼎食尚肥牛馆的资产投入到知味鲜公司，由知味鲜公司在原址继续经营，因此虽然知味鲜公司的股东只为李梅和饶林，但在实际经营中仍采取了由牛鼎食尚肥牛馆的合伙人继续进行合伙经营的模式。根据合伙经营模式，合伙人应共同承担债务。本案中张辉虽称其并未参与合伙经营，但因张辉已投入合伙资产，其应作为合伙人共同承担债务。张辉主张的借款6万元，因未进行合伙清算，会出现债权与债务混同的情形，故其主张的6万元借款也应经过合伙清算后，再另行主张权利。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条第一款、第三十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回张辉的诉讼请求。案件受理费2,300元，由张辉负担。 本院经审理，对原审查明的事实予以确认。 本院认为，案涉牛鼎食尚肥牛馆经营期间，以牛鼎食尚肥牛馆名义向张辉出具金额为4万元的股东出资证明，该出资证明未约定其出资款为借款，亦未约定款项归还期限等内容，故该出资证明无论从外观表象还是事实上均不具有借贷性质。虽然张辉未签订名义上的合伙协议，但因其向牛鼎食尚肥牛馆提供出资而成为事实上的合伙人，张辉是否实际参与经营并不影响其成为合伙主体。故张辉与原牛鼎食尚肥牛馆之间不存在借贷法律关系。牛鼎食尚肥牛馆注销登记后，变更为知味鲜公司并由原相关合伙人在原址继续经营，原牛鼎食尚肥牛馆的相关资产亦继续投入知味鲜公司经营，张辉对该事实并不持异议。故张辉事实上仍系知味鲜公司的合伙人，对合伙体事务应共同承担责任。张辉向知味鲜公司出借6万元，双方存在借贷关系，该债务应由知味鲜公司合伙人共同担责，张辉作为知味鲜公司合伙人提出权利主张，显然存在债权、债务混同情形，故原审认定张辉在合伙清算后另行主张权利并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,300元，由上诉人张辉负担。 本判决为终审判决。 审判长  李卫东 审判员  杨 辉 审判员  雷发军 二〇一九年十一月二十一日 书记员  廖志宏