重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终7167号上诉人（原审原告）：魏良武，男，1966年9月5日出生，住福建省平潭县。上诉人（原审原告）：魏英，男，1971年10月5日出生，住福建省福州市鼓楼区。二上诉人共同委托诉讼代理人：谢贤云，福建名仕律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：许淑娟，福建名仕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆荧鸿置业有限公司，住所地重庆市江津区几江街道鼎山大道518号祥瑞大厦1幢10-2号。统一社会信用代码91500116050384436R。诉讼代表人：徐丽霞，该公司破产管理人重庆丽达律师事务所负责人。委托诉讼代理人：高翔，重庆丽达律师事务所律师。上诉人魏良武、魏英因与被上诉人重庆荧鸿置业有限公司（以下简称荧鸿公司）普通破产债权确认纠纷案一案，不服重庆市江津区人民法院（2018）渝0116民初10743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。魏良武、魏英上诉请求：撤销一审判决，改判支持魏良武、魏英的诉讼请求。事实与理由：1.本案工程款债权于2016年9月23日被另案生效调解书确认、于2017年12月21日申报破产债权，不适用2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》关于行使工程款优先权行使期限的规定；2.另案生效调解书确认的工程款债权为分期履行债权，工程款优先权的行使期限应从最后一期履行期限2017年12月19日起算六个月，或者从2017年9月19日荧鸿公司破产案件受理之日起算六个月；3.建设工程款优先受偿权是法定优先权，不需要当事人明示或经法院诉讼方式确认，另案作出生效调解书确认工程款时间2016年9月23日即为魏良武、魏英首次行使工程款优先受偿权时间，而非2017年12月21日申报破产债权时才行使优先权，未超过六个月行使期限；4.本案系魏良武、魏英就另案调解书确定的荧鸿城第六街区工程款主张优先权，该工程款尚欠本金为17675597元。荧鸿公司辩称，1.新法优于旧法适用，本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》关于行使工程款优先权行使期限的规定；2.另案调解书内容明确任意一期未付款超过10个工作日，其他工程款及违约金就立即提前支付，本案工程款优先权应从债权提前到期之日2017年3月14日起算；3.行使工程款优先权的方式有折价、申请人民法院拍卖变卖等方式，魏良武、魏英未采取上述方式，在另案调解书中亦未主张优先权，其首次行使优先权是在2017年12月21日申报破产债权时；4.对荧鸿城第六街区尚欠魏良武、魏英工程款本金金额二审当庭不能确定。魏良武、魏英向一审法院提起诉讼请求：确认魏良武、魏英对工程款余款26275597元在“荧鸿城第六街区工程”折价或者拍卖所得的价款享有优先受偿权。一审法院认定事实：2013年9月10日，荧鸿公司与福建九鼎建设集团有限公司（以下简称九鼎建司）签订《建设工程施工合同》，约定了工程名称为，荧鸿城第六街区；工程地点重庆市江津区；工程内容为，荧鸿城H6#、H7#、H8#、H9#、H10#、H12#（建筑面积约120000平方米）的土建、水电安装等；工程承包范围为，本工程施工图范围内的基础、主体、楼地面、屋面、给排水、电气、消防、弱电、二次装修、室外景观绿化、室外管网工程等所有工作内容。双方还约定了其他权利义务。2019年9月，九鼎建司（甲方）与魏良武、魏英（乙方）签订《重庆荧鸿城第六街区项目部经营管理合同》，主要约定，经公司董事会研究同意成立重庆荧鸿城第六街区项目部，并同意由魏英、魏良武担任项目部经理，同时对项目部实行经营责任制。经营范围为，福建荧鸿投资集团有限公司在重庆市江津区投资的荧鸿城第六街区项目的土建、安装等项目（具体以甲方与福建荧鸿投资集团有限公司设立的项目公司签订的建筑工程施工合同约定的施工范围为准）。经营形式为，项目部经营期间采用独立核算，自负盈亏的经济核算原则，相关办公场所租金、人员工资及办公费用、建筑施工成本等均由乙方承担；乙方负责项目部上缴有关部门的一切税费外，甲方收取乙方工程总造价（开票额）0.5%的综合管理费（不含甲方在企业注册地缴纳的企业所得税），该综合管理费每年不低于50万元……乙方经营项目期间所产生的盈亏均由乙方自行承担，经营期限到期后有权分配经营盈利或有义务弥补亏损……。双方另对经营期限、财物管理、劳动用工制度、质量目标等进行了约定。上述协议签订后，魏良武、魏英进场施工。2016年5月10日，魏良武、魏英以福建荧鸿投资集团有限公司（以下简称福建荧鸿公司）、荧鸿公司、郑德荣、郑善伟、郑秀玉为被告，向福建省福州市中级人民法院提起诉讼。同年9月23日，福州市中级人民法院作出《民事调解书》，载明：一、福州市中级人民法院出具民事调解书之日起十个工作日内，由荧鸿公司支付魏良武、魏英工程款800万元；三十日内再支付560万元。二、2016年9月21日前，魏良武、魏英分别向福州市中级人民法院及重庆市第五中级人民法院提交解除对荧鸿公司、郑德荣、郑善伟、郑秀玉、福建荧鸿公司所有帐户、土地房屋以及股权等的查封、冻结的申请。三、为了保障荧鸿公司按约履行本调解协议，荧鸿公司、郑德荣、郑善伟、郑秀玉、福建荧鸿公司同意在法院解除对第七街区土地使用权的财产保全措施的同时，将第七街区土地使用权第二顺位抵押给魏良武、魏英；解除对荧鸿城第五街区11、12号楼625个车位查封的同时，荧鸿公司将11、12号楼625个车位第二顺位抵押给魏良武、魏英，将该11号楼第三顺位抵押给重庆永辉超市有限公司《借款合同》项下本息约1300万元的担保，将12号楼625个车位第三顺位抵押给林树立本人及介绍的六位债权人约1800万元借款本金的担保。上述所有抵押手续由荧鸿公司、郑德荣、郑善伟、郑秀玉、福建荧鸿公司负责，魏良武、魏英仅予以配合提供相应资料。四、荧鸿公司、魏良武、魏英确认荧鸿城第五街区工程总造价为17200万元、第六街区工程总造价包干为9400万元，工程款逾期支付及逾期安排开工等所有违约金包干为900万元，扣除已付第五街区工程款12966.1407万元，已付第六街区工程款6772.4403万元，荧鸿公司尚欠：第五街区工程款4233.8593万元、第六街区工程款2627.5597万元、违约金900万元。除调解协议第一条及第五条约定款项外，荧鸿公司同意自2016年10月起，每月25日前支付魏良武、魏英工程款100万元直至支付完毕该工程款（包括质保金），但付清工程款及违约金（包括第一条及第五条约定支付的工程款）的总期限不应超过调解协议签订后的15个月。五、荧鸿公司保证第六街区9号楼于调解协议签订后1个月内委托第三方复工、调解协议后4个月内达到预售条件、调解协议签订后10个月内封顶、调解协议签订后18个月内竣工验收达到交房条件，同时荧鸿公司同意达到预售条件的次日将该9号楼地面一层以上总面积不少于15000平方米的住宅（具体由魏良武、魏英指定）抵押给魏良武、魏英指定人员，作为荧鸿公司支付工程款及违约金的保障，同时，荧鸿公司负责协调施工单位出具放弃对上述房产的工程款优先权的声明。荧鸿公司可以对外出售上述房产，魏良武、魏英予以配合解押，但该5000平方米以内部分房产出售的房款的80%用于偿还魏良武、魏英工程款及违约金，超过5000平方米以上的10000平方米部分的售房款全部用于支付魏良武、魏英工程款及违约金，直至付清为止。荧鸿公司付清工程款及违约金十五日内，魏良武、魏英配合解除对上述房产的抵押。9号楼建设工程逾期复工或逾期达到预售条件或逾期办理将上述足够面积的房产抵押给魏良武、魏英指定人员或逾期协调施工单位出具放弃工程款优先权的声明的或逾期封顶或逾期竣工验收的，每逾期一天，赔偿魏良武、魏英5万元。六、荧鸿公司完全履行第一条、第三条义务并补偿魏良武、魏英临建设施（包括活动板房、厨房设施、地磅等）50万元后十五日内，魏良武、魏英退场并办理完毕退场的相关手续（包括提交所有内业资料），如魏良武、魏英逾期退场以及逾期办理完毕退场等相关手续的，每逾期一天，赔偿荧鸿公司1万元。荧鸿公司还有权组织人员强制进场施工，由此产生的一切法律责任以及经济责任均由魏良武、魏英自行承担。七、荧鸿公司完全履行调解协议第一条、第三条义务后三十日内，由魏良武、魏英负责协调并办理完毕荧鸿公司与九鼎建司解除前期签订的荧鸿城第六街区及第七街区《建设工程施工合同》以及相关补充协议的所有事宜，九鼎建司如追究荧鸿公司的违约责任，违约责任由魏良武、魏英承担。八、魏良武、魏英同意荧鸿公司完全履行调解协议后自动免除与荧鸿公司及郑德荣、郑善伟、郑秀玉、福建荧鸿公司签订的所有合同及补充协议（包括魏良武、魏英作为经济责任人由九鼎建司、福建建工与荧鸿公司签订的所有合同及补充协议）约定中的所有违约金，魏良武、魏英不得再以任何理由向荧鸿公司及郑德荣、郑善伟、郑秀玉、福建荧鸿公司主张经济责任与法律责任。九、荧鸿公司逾期支付任一期款项，应安排好月利率2%支付违约金；荧鸿公司任意一期逾期付款超过10个工作日的，协议约定的其他期工程款及违约金应提前立即支付并自违约之日至还清之日止按月利率2%支付违约金。十、荧鸿公司同意承担魏良武、魏英在福州中院及重庆第五中级人民法院提起诉讼的诉讼费、律师费、保全费及其担保费等包干90万元，于福州市中级人民法院出具民事调解书后30日内支付。魏良武、魏英收到此款项且荧鸿公司履行调解协议第一条、第三条及第五条约定的复工及抵押手续后三日内，魏良武、魏英撤回在重庆市第五中级人民法院对荧鸿公司、郑德荣、郑善伟、郑秀玉、福建荧鸿公司及福建建工的起诉。十一、荧鸿公司履行本调解协议第一条、第三条及第五条约定的复工及抵押手续后三日内，魏良武、魏英同意解除第五街区11号楼的抵押。荧鸿公司付清调解协议约定的全部款项后三日内，魏良武、魏英解除荧鸿公司、郑德荣、善伟、郑秀玉、福建荧鸿公司提供的全部担保措施。十二、郑德荣、郑善伟、郑秀玉、福建荧鸿公司同意为荧鸿公司在调解协议项下的义务与责任承担连带担保责任。十三、荧鸿公司应付第六街区的工程款及所有违约金、补偿款等支付至魏良武、魏英指定账户：户名：魏豪，开户行：中国农业银行，卡号：622*919；荧鸿公司应付第五街区的工程款支付至福建建工账户，总金额相当于17200万元的建安发票全部由魏良武、魏英负责让福建建工开具后提供给荧鸿公司。荧鸿公司支付的款项优先支付第六街区工程款及违约金、补偿款等，付清之后再支付第五街区工程款。调解协议签订后，荧鸿公司按约履行债务至2017年2月。之后，魏良武、魏英向福建省福州市中级人民法院申请执行。2017年12月21日，魏良武、魏英向荧鸿公司申报债权，主张案涉工程价款的优先受偿权。一审庭审中，魏良武、魏英举示由九鼎建司出具的一份《确认书》，主要内容为：九鼎建司已授权魏英、魏良武向荧鸿公司追讨拖欠的工程款，并就拖欠的工程款向建设单位主张优先受偿权。2016年11月13日，九鼎建司、荧鸿公司、魏英、魏良武共同签署《协议书》，约定解除《建设工程施工合同》。三方共同确认九鼎建司与荧鸿公司之间因“荧鸿城第六街区”《建设工程施工合同》产生的权利、义务已经终结，且互不追究对方的违约责任。在协议签订前，三方在履行《建设工程施工合同》过程中所产生的债权债务等事宜由建设单位与魏英、魏良武按照《民事调解书》履行。荧鸿公司质证，对确认书的真实性有异议，但是共同签署协议书，内容与确认书第四段载明的一致，但没有涉及优先受偿权。魏良武、魏英还举示九鼎建司于2018年10月18日向荧鸿公司出具的《工程款债权及优先权转让通知》，载明：截至该通知出具之日，九鼎建司对荧鸿公司享有的上述荧鸿城第六街区相应的工程款债权26275597元及优先受偿权全部转让给魏英、魏良武，并由魏英、魏良武直接向荧鸿公司主张。荧鸿公司质证，对该证据真实性有异议，没有收到过转让优先受偿权的通知。一审法院认为，魏良武、魏英作为自然人，不具备承接建设工程的施工资质，但为各自利益所需，九鼎建司同意魏良武、魏英以内部承包的方式借用九鼎建司名义进行建设工程施工，违反国家法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，魏良武、魏英与九鼎建司签订的《重庆荧鸿城第六街区项目部经营管理合同》无效。本案的争议焦点为：魏良武、魏英请求确认享有荧鸿城第六街区建设工程款的优先受偿权是否应支持。具体评议如下：关于主体问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。首先，根据上述规定，享有建设工程价款优先受偿权的主体只有与发包人签订施工合同的承包人，而作为借用资质的施工人，与发包人之间并无直接的合同关系，不享有案涉工程款的优先受偿权。本案中，与荧鸿公司订立建设工程施工合同的承包人系九鼎建司，根据合同相对性，享有案涉工程价款优先受偿权的主体为九鼎建司。其次，《合同法》第七十九条等规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。九鼎建司作为权利人，将其享有的工程款债权全部转让给魏良武、魏英，虽然并没有明确将优先受偿权一并转让，但是根据建设工程款具有优先受偿权的性质，应视为优先受偿权随着工程款一并转让。而且，由于魏良武、魏英系案涉工程实际施工人，依据本案现有证据无法证明上述债权转让行为有损害建筑工人等利益的情形。因此，魏良武、魏英作为权利受让人，其有权向荧鸿公司主张案涉工程价款优先受偿。关于期限问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。根据该规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，未在上述期限内行使优先受偿权的，建设工程价款优先受偿权丧失。本案中，民事调解协议约定，若荧鸿公司任意一期逾期付款超过10个工作日，协议约定的其他期工程款及违约金应提前立即支付。经查，荧鸿公司于2017年2月25日起未按协议履行债务，荧鸿公司应于同年3月13日向魏良武、魏英支付协议约定的全部工程款及违约金，那么魏良武、魏英主张优先受偿权的期限则从应当给付建设工程价款之日即2017年3月14日起算，原告于2017年12月21日第一次主张工程款优先受偿权，已超过六个月的期限。关于魏良武、魏英称因为荧鸿公司破产，所以按照管理人安排于2017年12月21日申报，应不受六个月期限的限制。一审法院认为，行使优先受偿权六个月的期限为除斥期间，不存在中止、中断或延长的情形。虽然荧鸿公司于2017年9月申请破产重整，但并影响魏良武、魏英向荧鸿公司主张其权利，该期限不能因此中断或中止，故对魏良武、魏英的该意见不予采纳。综上，由于魏良武、魏英未在法律规定的六个月期限内行使优先受偿权，故对魏良武、魏英请求确认享有案涉工程价款优先受偿权，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回魏良武、魏英的诉讼请求。案件受理费173178元，由魏良武、魏英负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。另查明，本院于2017年9月19日作出（2017）渝05破申69号民事裁定：受理荧鸿公司的重整申请并指定一审法院审理。一审法院于2017年11月13日作出（2017）渝0116破12号决定：指定重庆丽达律师事务所为荧鸿公司破产管理人。魏良武、魏英申报债权后，荧鸿公司破产管理人于2018年3月8日作出《债权申报终审意见书》（编号：C09），认可工程款本金58914190元，其中42338593元就荧鸿城第五街区工程享有优先受偿权。双方当事人二审确认，荧鸿公司破产管理人对魏良武、魏英申报的第六街区工程款未确认优先受偿权。《民事调解书》载明魏良武、魏英另案对荧鸿公司提出诉讼请求为：荧鸿公司与福建荧鸿公司共同向魏良武、魏英支付违约金并支付律师代理费。本院认为，2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十六条第二款规定适用于施行后尚未审结的一审、二审案件；第四款规定最高人民法院以前发布的司法解释与之不一致的，不再适用。本案一审判决时间为2019年6月15日，属于该解释适用范畴。该解释第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案魏良武、魏英就另案调解书确定的荧鸿城第六街区工程款主张优先权，调解书确定荧鸿公司分期给付，任意一期逾期付款超过10个工作日，其他期工程款及违约金应提前立即支付；荧鸿公司于2017年2月25日起未按协议履行债务，荧鸿公司应于同年3月13日向魏良武、魏英支付协议约定的全部工程款及违约金；魏良武、魏英行使工程款优先受偿权的期限从应当给付建设工程价款之日2017年3月13日起算。建设工程款优先受偿权属于权利范畴，须优先权人主动行使；建设工程款优先受偿权是法定优先权，系相对其他债权人优先的权利，不能在其他权利人未参与的情况下通过协商的方式设立。《民事调解书》载明魏良武、魏英另案对荧鸿公司提出诉讼请求中未主张荧鸿城第六街区工程款、未行使优先受偿权，虽调解内容确认了工程款性质及履行期限，但作出调解书的时间2016年9月23日不应当认定为魏良武、魏英首次行使工程款优先受偿权的时间。本案魏良武、魏英行使工程款优先权的时间，应为其申报破产债权并主张优先权的时间2017年12月21日，已超过六个月行使期限。至于荧鸿城第六街区工程款金额，双方当事人未予确认，不影响本案处理，本案不作认定。综上所述，魏良武、魏英的上诉理由不能成立，上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费173178元，由上诉人魏良武、魏英负担。本判决为终审判决。审判长  吴宝山审判员  吴贵平审判员  章若微二〇一九年十一月二十八日书记员  吴耀东