江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏05民终7435号 上诉人（原审原告、案外人）：中国建设银行股份有限公司萧县支行，住所地安徽省萧县龙城镇淮海路4号。 主要负责人：陈理贤，该分行行长。 委托诉讼代理人：杨文洁，女，中国建设银行股份有限公司宿州市分行工作人员。 委托诉讼代理人：李刚，男，中国建设银行股份有限公司宿州市分行工作人员。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：朱建明,男,1957年1月24日生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：潘琴芳,女,1963年2月28日生,汉族，住江苏省苏州市姑苏区。 上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：朱秀秀，江苏凡创律师事务所律师。 上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：施春兰，江苏凡创律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：安徽宝地置业有限公司,住所地安徽省萧县龙城镇世纪大道中段北侧。 法定代表人：叶志红，总经理。 上诉人中国建设银行股份有限公司萧县支行（以下简称建行萧县支行）因与被上诉人朱建明、潘琴芳、原审第三人安徽宝地置业有限公司（以下简称安徽宝地公司）案外人执行异议之诉一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2018）苏0508民初8322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建行萧县支行上诉请求：依法撤销一审判决，查明事实后依法改判；由朱建明、潘琴芳承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：第一，安徽宝地公司与建行萧县支行之间的质押关系存在，双方有书面保证金质押合同明确约定保证金是为特定项目的债务人提供质押担保，并明确账户名称、账户、开户行、缴入方式及比例，约定保证金账户存续期间，安徽宝地公司不得支取、划转或作其他任何处置。同时约定建行萧县支行有权根据履行情况从该账户中扣划相应款项。即建行萧县支行对保证金账户拥有实际控制权。第二，安徽宝地公司依据质押合同开立保证金账户、专款专用，不受该公司控制，亦不作为日常结算使用，实现了特定化。保证金以专户形式特定化并不等于固定化。该账户内资金虽处于浮动状态，但均与质押合同约定的保证金业务相对应，并未用于安徽宝地公司日常结算。因此，保证金账户浮动符合金钱作为质权的特定化和移交占有的要求，该浮动不影响该金钱质权的设立。综上，请求二审法院依法撤销原判决。 朱建明、潘琴芳辩称：第一，建行萧县支行与安徽宝地公司之间并未建立书面的质押合同。建行萧县支行与安徽宝地公司之间签订的最高额保证合同，虽然约定了保证条款，但是该条款并未显示保证金是属于质押关系，并且根据合同第四条也可以看出该份保证合同的保证，实质上应该是抵押而不是质押。保证金只仅仅是在抵押权办理完成之前的一个过渡的保证方式。本案中显然是没有书面的质押合同。第二，根据最高院担保法司法解释第85条，保证金账户特定化的规定，保证金账户必须不仅满足于形式上的特定化，还必须满足实质上的特定化。建行萧县支行仅凭最高额保证合同就主张账户中的200万余元是特定化的保证金，并不符合特定化的形式。根据最高额保证合同约定，其开设的账户并非特定的专用账户，账户名称没有明确表示出保证金账户的特征，与普通账户无异议。根据合同约定，甲方应按乙方对每个债务人贷款发放金额的5%逐笔分次存入保证金账户，但是建行萧县支行在一审中却没有提供211户购房者的借款合同以及对应保证金明细，能够证明保证金账户的资金余额不低于贷款本金金额的5%。第三，根据双方签订的商品房销售贷款合作协议书中的约定，房屋他项权证办妥将乙方保管之后三个工作日内应当退回保证金，然而从2013年至今没有一户办理抵押手续，这明显是不正常的。建行萧县支行作为贷款提供方，显然要催促购房人办理抵押手续，但是截至目前，本案所涉及的211个贷款人没有一个购房人办理出了抵押手续，明显是不合理的。建行萧县支行不办理抵押手续系其放任自身的风险扩大，应当由其自行承担不利后果。建行萧县支行在一审中未能提供每一笔保证金相对应的房屋所有权证和他项权证的办理情况，也无从核实保证金所担保的主债务是否应办理他项权证而解除质押的情况。第四，在一审中查明涉案的账户曾有过资金支取，这个行为已经明显将保证金的特定性所打破。建行萧县支行在一审中自认是因为许光吕等五户疑似假个贷，由于保证金账户不足以清偿该五笔贷款，仅归还了许光吕一户贷款的做法，明显与最高额保证合同的约定不符。建行萧县支行在一审中也未能提供许光吕等五户疑似假个贷的证明材料，因此保证金账户名显示不具备特定性的。综上，请求人民法院驳回上诉人的全部上诉请求。 建行萧县支行向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令苏州市姑苏区法院不得执行朱建明、潘琴芳冻结并要求扣划的我行保证金存款2769209.65元。2、请求法院依法确认建行萧县支行对第三人安徽宝地置业有限公司的保证金2769209.65元享有优先受偿权。3、由朱建明、潘琴芳承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：朱建明、潘琴芳与安徽宝地公司、叶志红、李玉秀、泰州市金海马家具有限公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2015年12月7日作出（2015）姑苏民四初字第01154号民事调解书，确认：“一、安徽宝地公司、叶志红、李玉秀结欠朱建明、潘琴芳借款本金1640万元，分期归还：于2015年12月30日前归还50万、于2016年1月30日前归还150万元、于2016年3月30日前归还300万、于2016年6月30日前归还250万元、于2016年9月30日前归还100万元、于2016年12月30日前归还250万元、于2017年1月30日前归还150万元、于2017年2月28日前归还200万元、于2017年3月30日前归还190万元；二、朱建明、潘琴芳放弃利息的诉讼主张，但如安徽宝地公司、叶志红、李玉秀任一期履行还款义务迟延三个月，朱建明、潘琴芳有权要求安徽宝地公司、叶志红、李玉秀按照年利率21%支付利息（自2015年10月1日起计算至实际归还之日，按照实际使用天数计算，安徽宝地公司、叶志红、李玉秀已支付款项视为先支付利息），朱建明、潘琴芳就全部未履行本金及利息一并向法院申请强制执行；三、如安徽宝地公司、叶志红、李玉秀在2017年3月30日前未能履行全部还款义务，朱建明、潘琴芳有权要求泰州市金海马家具有限公司承担第一、二项下的全部借款本息，并有权向法院申请强制执行；四、案件受理费138198元，减半收取69099元，由安徽宝地公司、叶志红、李玉秀、泰州市金海马家具有限公司负担，于2017年3月30日前支付给朱建明、潘琴芳；财产保全费5000元，由朱建明、潘琴芳负担；五、本调解协议自双方当事人签字之日起生效。”该调解书发生法律效力后，根据朱建明、潘琴芳申请，一审法院于2016年4月11日立案执行，案号为（2016）苏0508执1097号。在该案执行过程中，一审法院于2017年8月15日冻结安徽宝地公司34×××29账户银行存款或收入1900万元，于2018年3月29日裁定冻结、划拨或提取被执行人安徽宝地公司银行存款或收入1900万元，并向建行萧县支行发出协助扣划存款通知书，扣划安徽宝地公司34×××29账户存款2769209.65元至一审法院。为此，建行萧县支行于2018年3月31日向一审法院提出书面异议，一审法院于同年8月13日作出（2018）苏0508执异39号执行裁定书，驳回了建行萧县支行的异议请求。 一审另查明，2013年1月24日，案外人建行萧县支行（债权人、乙方）与安徽宝地公司（保证人、甲方）签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》1份，约定甲方愿意为乙方与债务人所形成的一系列债权提供最高额保证，债务人指因购置浙商财富大市场一期项目所属商业用房、购置甲方依法销售的房产、购置以甲方为中介销售的房产而与乙方发生借贷关系的全部债务人；最高额保证所担保的债权是指2013年1月24日至2016年1月24日期间因乙方向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，担保责任的最高限额为14000万元，保证方式为连带责任保证。合同第九条约定，甲方应在合同生效之日起5个银行工作日内在乙方处开立专项保证金账户，户名安徽宝地置业有限公司，账号34×××29，甲方应按乙方对每个债务人贷款发放金额的5%逐笔分次存入保证金账户，保证金账户的资金余额不低于乙方对债务人贷款本金余额的5%，未经乙方书面同意，甲方不得对保证金账户内资金进行支用、划转或做其他任何处分，甲方承诺，如本合同的保证金账户被司法机关或其他有权机关冻结或扣划，甲方应另行提供乙方认可的相关担保措施。第十条约定，对于甲方在本合同项下的全部应付款项，乙方有权直接从保证金专户中划收。同日，双方还签订了《商品房销售贷款合作协议书》，约定乙方对符合贷款条件的购房人购买甲方开发建设并依法销售的萧县龙城镇龙山南路东侧、教育路以北、火车站以西的经批准命名为浙商财富大市场（一期）项目的商品房发放个人住房贷款，乙方承诺提供最高额为14000万元的商用房抵押贷款。合同第四条约定，甲方在乙方开立售房款账户，将销售资金结算委托乙方办理，同时存有占个人住房贷款余额5%的保证金；甲方同意在乙方承诺贷款额度内，对每一购房人向乙方借款提供无条件、不可撤销的阶段性连带责任保证，保证期间为从乙方与借款人签订的借款合同生效之日起，至甲方为购房人办妥所购住房的《房屋所有权证》，并办妥房屋抵押登记，将《房屋他项权证》等房屋权属证明文件交乙方保管之日止。第九条约定，本协议的合作期限为叁年，期满后双方可另行协商是否延长合作期限。第十一条约定，在《房屋他项权证》办妥之前，由开发商提供阶段性连带责任担保，保证金缴存比例5%，在建行指定的保证金账户存储，待《房屋他项权证》办妥交乙方保管后三个工作日内退回保证金。 一审还查明，2014年9月12日，安徽宝地公司通过开设在建行萧县支行34×××29账号转账至账号10134072730831311000000001的个贷系统平账专户A户1441073.94元，建行萧县支行备注写明“因总行下发的许光吕等五户疑似假个贷，我行要求开发商结清该五笔贷款，由于保证金账户不足以清偿五笔贷款，仅归还许光吕一户贷款”，但建行萧县支行未提供许光吕等五户个贷的借款合同、借款金额、期限和还贷情况等证据，也未提供211户贷款人的借款合同、借款金额、期限、还贷情况及相对应存入保证金数额等证据。 一审法院认为，涉案账户在被执行人安徽宝地公司名下，账户内的资金属于被执行人财产。本案争议焦点为建行萧县支行对安徽宝地公司在建行萧县支行开设的专项保证金账户内资金是否享有质权、是否享有优先权的问题。 本案中，建行萧县支行提交的其与安徽宝地公司签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，约定了专项保证金账户及账号，且约定“未经乙方（建行萧县支行）书面同意，甲方（安徽宝地公司）不得对保证金账户内资金进行支用、划转或做其他任何处分”，同时双方又在《商品房销售贷款合作协议书》中约定，《房屋他项权证》办妥交乙方保管后三个工作日内退回保证金，故该账户内资金系按揭贷款保证金性质，即房地产开发商按照银行向购房者发放的贷款余额存入一定比例的保证金，为银行发放贷款提供阶段性担保的款项，当购房者取得房地产权证，并办妥银行的抵押登记手续后，解除质押的条件成就，银行将相应的保证金退还给房地产开发商，在此期间，若购房者未按照借款合同的约定按期还本付息的，由房地产开发商代为偿还，银行有权直接从保证金账户中扣划相关款项。按揭贷款保证金作为特殊的动产质押，应当符合将金钱进行特定化并将该特定化之后的金钱移交债权人占有两个要件，以使该特定化之后的金钱既不与出质人其他财产相混同，又能独立于质权人的财产。但是建行萧县支行未向该院提供211户购房者的借款合同及该账户相对应保证金明细是否为保证金账户的资金余额不低于乙方对债务人贷款本金余额的5%，也未提供账户内每笔保证金相对应的房屋所有权证和他项权证的办理情况，该院无从核实账户内资金是否特定化并移交占有，也无从核实保证金所担保的主债务是否因办理他项权证而解除金钱质押的情况，且建行萧县支行以许光吕等五户疑似假个贷，由于保证金账户不足以清偿五笔贷款，仅归还许光吕一户贷款的做法，与其和安徽宝地公司签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》约定不符，也未提供许光吕等五户疑似假个贷的证明材料，故建行萧县支行提出的请求依法判令该院不得执行朱建明、潘琴芳冻结并要求扣划的我行保证金存款2769209.65元；请求法院依法确认建行萧县支行对第三人安徽宝地公司的保证金2769209.65元享有优先受偿权的诉讼请求，因建行萧县支行未提供证据证明保证金账户资金的特定化，故建行萧县支行对保证金账户内资金不享有质权，也就不享有优先受偿权，原告诉请于法无据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项规定，判决:驳回建行萧县支行的诉讼请求。案件受理费28954元，由建行萧县支行负担。 二审中，建行萧县支行确认所有的保证金均由其扣划，系根据放款名单及每个借款人的贷款数额，每三、四名进行一笔扣划，账户明细表中摘要部分“扣某某”（某某为人名）为其工作人员录入，没有为借款人设立单独的子账户。根据保证金账户流水，建行萧县支行制作了发放贷款客户名单、扣划保证金明细表，其中部分项目如下：                            表一：安徽宝地公司与建行萧县支行合作发放贷款客户名单、扣划保证金明细（部分项目）                               序号                       客户姓名                       贷款发放日期                       贷款金额                       扣划保证金日期                       保证金金额                       备注                                                       56                       许维庆                       2013年6月6日                       1568000                       2013年6月8日                       78400                       包含在99400元中                       该四户保证金合计107400元，漏扣8000元。                               57                       张新征                       2013年6月7日                       210000                       2013年6月9日                       10500                       包含在99401元中                               58                       胡光明                       2013年6月8日                       210000                       2013年6月10日                       10500                       包含在99402元中                               59                       郑中元                       2013年6月9日                       160000                       2013年6月11日                       8000                       包含在99403元中                               134                       王彦侠                       2014年4月4日                       175000                       2014年4月8日                       8750                       包含在25135元中                       该三户保证金合计25100元，多扣35元。                               135                       王允                       2014年4月5日                       160000                       2014年4月9日                       8000                       包含在25136元中                               136                       李文哲                       2014年4月6日                       167000                       2014年4月10日                       8350                       包含在25137元中                               167                       李奇芳                       2014年9月10日                       1155000                       2014年9月10日                       57750                                               漏扣                               168                       刘秋皊                       2014年9月11日                       175000                       2014年9月11日                       8750                                               漏扣                               193                       白欣茜                       2015年2月13日                       154000                       2015年2月13日                       7700                                               漏扣                               194                       冯影                       2015年2月15日                       120000                       2015年2月15日                       6000                                               漏扣                建行萧县支行陈述，对于上述56-59户，许维庆、张新征、胡光明、郑中元合计应当扣收107400元，实际扣收99400元，漏扣8000元，系未扣收郑中元保证金，但没有其他手续或材料可以说明该笔漏扣的8000元系郑中元这一户未扣收保证金，在后续也没有进行补收，是直至此次制作表格才发现的；对于134-16户，王彦侠、王允、李文哲应当扣收25100元，实际扣收25125元，多扣35元，无法体现在哪一户，多扣后未返还安徽宝地公司；167、168、193、194是本次查账的时候发现漏扣的。 一审中，建行萧县支行提交安徽宝地公司案涉保证金账户明细表，其中，部分明细如下：                            表二：对公账户明细表（2014年9月12日）                               日期                       对方账号                       对方户名                       借方                       贷方                       余额                       摘要                               20140630                       34001727308053004972                       安徽宝地公司                       0.00                       101200.00                       2314543.58                       扣刘欢、李建                               20140707                       34001727308053004972                       安徽宝地公司                       0.00                       101200.00                       2314543.58                       扣刘欢、李建                               20140708                       34001727308053004972                       安徽宝地公司                       101200                       0.00                       2399243.58                       退刘欢、李建                               20140912                       34072730810191313110000       00001                       个贷系统平账专户A户                       1441073.94                       0.00                       958169.64                       收回贷款本息                               20140912                       34001727308053004220                       安徽宝地公司                       0.00                       750000.00                       1708169.64                       专户转保证金                               20140912                       34001727308053004972                       安徽宝地公司                       0.00                       580000.00                       2288169.64                       转账                对于上述明细，建行萧县支行陈述因工作人员失误，重复扣划了一次刘欢、李建的保证金，故于2014年7月8日将重复扣划的保证金101200元退回。另根据建行萧县支行二审提交的客户名单、扣划保证金明细表中显示其于2013年5月14日向许光吕发放贷款1568000元，于2013年5月15日扣收保证金78400元。建行萧县支行陈述其于在扣收许光吕一户贷款本息1441073.94元后，安徽宝地公司保证金账户余额958169.64元，缺口为1510030.36元，其于2014年9月12日从安徽宝地公司其他账户扣划75万元、58万元进入保证金账户，因安徽宝地公司其他账户存款仅133万元，所以未能补足，但无法说明对应补足了哪些借款人的保证金。建行萧县支行还陈述其他与许光吕有相同情况的许良军、马才林、许维庆、李志江的保护金未予以扣划，也未在安徽宝地公司的其他账户上予以扣划。 二审另查明，建行萧县支行（乙方）与安徽宝地公司（甲方）签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》载明，如果主合同项下债务到期或者乙方根据主合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，债务人未按时足额履行，或者债务人违反主合同的其他约定，甲方应在保证范围内立即承担连带保证责任。债务人是指因购置座落于浙商财富大市场一期项目所属之商业用房而与乙方发生借贷关系的全部债务人。主合同是指乙方与债务人形成债权债务关系所签订的一系列合同、协议以及其他法律性文件。 二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”由此，金钱质押作为特殊的动产质押，其生效条件包括金钱特定化和移交债权人占有两个方面。具体到本案，案涉保证金账户质权并未成立。理由如下：第一，在案涉保证金账户的实际使用过程中,存在多扣、漏扣、退还多扣保证金的情况，使得实际的保证金缴存比例超出或低于合同约定的缴存比例。第二，根据案涉《商品房销售贷款合作协议书》及《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，安徽宝地公司承担连带保证责任，建行萧县支行有权扣划保证金的情形为主合同项下债务提前到期，债务人未按时足额履行，或者债务人违反主合同的其他约定。建行萧县支行称2014年9月12日扣划1441073.94元的操作系用于偿还许光吕一户的贷款本息，并于一审中提供安徽宝地公司同意扣划保证金的函，载明许良军、马才林、许维庆、李志江与许光吕同为未缴纳契税、维修基金，但建行萧县支行未能提供证据证明该笔扣划符合案涉合同对安徽宝地公司承担连带担保责任的约定，也未能提供证据证明截止该日未还本息数额的相关证据。故建行萧县支行的该笔扣划并不符合其与安徽宝地公司对案涉保证金账户的使用与管理，不符合金钱质押特定化的要求。综上，一审认定建行萧县支行对保证金账户内资金不享有质权并无不当。 综上所述，建行萧县支行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28954元，由中国建设银行股份有限公司萧县支行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴       岚 审 判 员 水   天   庆 审 判 员 丁       兵 二〇一九年十一月二十五日 法官助理 沈可尧书记员徐思盈