湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终3210号上诉人（原审原告）：三峡大学，住所地湖北省宜昌市。统一社会信用代码：12420000422217912K。法定代表人：何伟军，该校校长。委托诉讼代理人：朱明杰，湖北前锋律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：贾士喜，湖北前锋律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：黄旭玲，女，1977年11月28日出生，汉族，无固定职业，住湖北省当阳市。委托诉讼代理人：杨晓国，湖北西陵律师事务所律师。特别授权代理。上诉人三峡大学与被上诉人黄旭玲劳动争议一案，不服葛洲坝人民法院（2019）鄂0592民初963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人三峡大学的委托诉讼代理人贾士喜，被上诉人黄旭玲的委托诉讼代理人杨晓国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三峡大学上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。一审法院认定洽谈表上无上诉人的盖章，因此该洽谈表不能视为书面的劳动合同，是错误的。上诉人认为，一审法院己查明谭春艳、李爱华系上诉人委托授权对东区北苑食堂进行管理和运营的负责人，被上诉人的入职及管理均由谭春艳、李爱华负责，谭春艳、李爱华在被上诉人签订的洽谈表上签了字且被上诉人的工资都系谭春艳发放。显而易见，谭春艳、李爱华作为被授权人，与被上诉人协商一致签订洽谈表的行为即代表了上诉人的行为，此时洽谈表上只要有谭春艳、李爱华的签字，就相当于上诉人盖了公章，两者具有同等的法律效力。二、一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《用工洽谈表》具备劳动合同的必备条款且己正常履行，该洽谈表就是双方订立的劳动合同。首先，《用工洽谈表》系上诉人与被上诉人协商一致订立的，且有上诉人的授权代表李爱华、谭春艳与被上诉人的签名，合法有效。一审法院适用《劳动合同法》第十六条规定明显错误。其次，一审法院引用《劳动合同法》第十七条规定，认为劳动合同必须具备该条规定的全部内容，若缺少任何一条都不能视为签订了书面的劳动合同。一审法院的理解明显与该条款的立法旨意及用工实践不一致。《劳动合同法》第十七条是规定劳动合同应当具备的主要内容，只要劳动合同约定了其中的主要条款，内容可以确定双方之间基本的权利义务关系，能保护劳动者的合法权益即可，并非是要求劳动合同必须具备该条所列的全部内容方才成立或有效。最后，上诉人与被上诉人签订的《用工洽谈表》虽然名称不是劳动合同，但明确约定了工作期限、工作地点、工作岗位、工资待遇等《劳动合同法》第十七条规定的主要条款，可以确定双方之间基本的权利义务关系，应认定为是具有建立劳动关系性质的书面协议，具备书面劳动合同的性质。且该洽谈表签订后，上诉人与被上诉人都是按照该合同约定的权利义务在履行。因此，该《用工洽谈表》应当视为上诉人与被上诉人订立的书面的劳动合同。三、即使上诉人应当支付经济补偿，一审法院认定的支付经济补偿的基数也过高，应当调减。《用工洽谈表》中己载明，被上诉人的工资总额包含加班费及上诉人应缴社会保险费。被上诉人每月领取的工资应扣减个人应缴社会保险费方可作为被上诉人月平均工资计算，不应根据工资全额进行计算。经核算，被上诉人于2019年4月10日离职，自2018年5月起至2019年4月止的工资共计30667元，每月扣减社会保险费个人缴费部分（2018年5-6月为243.08元，2018年7月后为260.59元)，再除以被上诉人在岗月数（12个月），被上诉人劳动合同终止前的月平均工资为2297.91元，因此即使上诉人应向被上诉人支付经济补偿，也应以此基数进行计算。综上所述，一审法院事实认定错误且适用法律错误，请求二审法院支持上诉人上诉请求。黄旭玲辩称，1、《用工洽谈表》不能认定为劳动合同，应该由上诉人向被上诉人支付双倍工资。2、上诉人应当支付被上诉人经济补偿金。所发的工资里没有对社会保险和加班工资等进行区分，就是工资，不应扣减社会保险费。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。三峡大学向一审法院起诉请求：1.判令三峡大学不向黄旭玲支付未签订劳动合同二倍工资30800元；2.判令三峡大学不向黄旭玲支付经济补偿金4200元；3.本案诉讼费全部由黄旭玲承担。一审法院认定事实，2018年4月10日、2019年1月1日，三峡大学与本单位员工谭春艳、李爱华签订了《2018年东区食堂后厨管理及包干协议》、《2019年北苑食堂后厨管理及劳务包干协议》，该协议约定由谭春艳、李爱华对东区、北苑食堂进行管理和运营，授权上述二人代表三峡大学管理运营东区食堂。2018年4月18日，黄旭玲开始到三峡大学后勤集团接待中心从事厨师工作。当日，黄旭玲填写《东区食堂用工洽谈表》一份，该表载明了黄旭玲个人身份信息并含申请书“经本人申请，自2018年4月18日起，愿意到三峡××后勤集团东区食堂后厨凉菜岗位工作，熟悉环境。（试用期为期3天，注：该3天无工资薪酬），3天考核合格后方可继续留任，本人同意包含工资、社保、加班费、奖金等在内共计2600元/月。”黄旭玲作为申请人在该表上签字，谭春艳作为洽谈主持人签字，严光翠、李爱华等分别作为洽谈参与人员签字。后黄旭玲在三峡大学后勤集团接待中心工作至2019年4月10日。期间，三峡大学通过李爱华向黄旭玲支付工资，2018年4月至11月每月为2600元，2018年12月至2019年3月为每月2800元，因黄旭玲离职，2019年4月的工资至今未付。一审法院同时查明，三峡大学没有与黄旭玲签订书面劳动合同，亦没有为黄旭玲办理和缴纳劳动关系存续期间的社会保险。2019年4月18日，黄旭玲向宜昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与三峡大学之间的劳动关系，并要求三峡大学支付2019年3、4月的工资5600元，支付未签订劳动合同的二倍工资差额30800元，支付解除劳动合同经济补偿金4200元。2019年6月28日，宜昌市劳动人事争议仲裁委员会作出宜劳人仲决字〔2019〕068号裁决书，裁决：一、双方当事人劳动关系于2019年4月18日终止；二、三峡大学在裁决生效之日起十日内支付黄旭玲经济补偿金4200元；三、三峡大学在裁决生效之日起十日内支付黄旭玲工资1287元；四、三峡大学在裁决生效之日起十日内支付黄旭玲未签订劳动合同二倍工资30800元；五、驳回黄旭玲的其他仲裁请求。三峡大学于2019年7月4日收到上述裁决书后，因不服裁决内容，于2019年7月18日向法院提出诉讼。对于仲裁裁决第一项关于双方劳动关系终止的时间和第三项关于支付工资的数额，三峡大学和黄旭玲均予以认可。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”，法院依法应对黄旭玲的仲裁申请事项进行全面审理。三峡大学和黄旭玲均对双方之间存在劳动关系没有异议，同时对于仲裁裁决的双方劳动关系终止的时间为2019年4月18日和应当支付的2019年4月份的工资数额为1287元无异议，故法院予以确认。本案的争议焦点主要包括有：一、三峡大学与黄旭玲之间签订的《东区食堂用工洽谈表》是否属于书面的劳动合同以及三峡大学是否应当向黄旭玲支付未签订劳动合同二倍工资；二、三峡大学是否应当向黄旭玲支付经济补偿金。对于三峡大学与黄旭玲之间签订的《东区食堂用工洽谈表》是否属于书面的劳动合同以及三峡大学是否应当向黄旭玲支付未签订劳动合同二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”第十七条的规定“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”三峡大学与黄旭玲之间签订的《东区食堂用工洽谈表》上形式上只有黄旭玲个人的签名而没有三峡大学的名称及盖章；内容上缺少对劳动合同期限、社会保险、劳动保护、劳动条件等必备条款，因此，该《东区食堂用工洽谈表》不能视为双方已经签订书面劳动合同，作为用人单位的三峡大学应当承担因未与劳动者签订书面劳动合同支付二倍工资的法律责任。黄旭玲与三峡大学约定的月工资为2600元，后自2018年12月起调整为2800元，其未签订劳动合同二倍工资时间为2018年5月19日至2019年3月24日，故三峡大学应当支付黄旭玲未签订劳动合同二倍工资27135.63元。对于三峡大学是否应当支付黄旭玲经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者以此解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，三峡大学未为黄旭玲缴纳社会保险费用，黄旭玲享有单方解除劳动合同的权利，且三峡大学应当向黄旭玲支付经济补偿金。故黄旭玲离职并无过错，对于三峡大学称黄旭玲系罢工行为，严重违反用人单位纪律的观点，法院不予采信。黄旭玲在三峡大学后勤集团接待中心工作不满12个月，三峡大学应当按一个月的工资标准向黄旭玲支付经济补偿金，黄旭玲终止劳动关系前月平均工资为2666.67元，故经济补偿金为2666.67元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、确认黄旭玲与三峡大学的劳动关系于2019年4月18日终止；二、三峡大学于本判决生效之日起十日内支付黄旭玲工资1287元；三、三峡大学于本判决生效之日起十日内支付黄旭玲未签订劳动合同二倍工资27135.63元；四、三峡大学于本判决生效之日起十日内支付黄旭玲经济补偿金2666.67元；五、驳回三峡大学的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由三峡大学负担。二审中，当事人未提交新证据。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，三峡大学上诉对双方劳动关系终止的时间为2019年4月18日和应当支付黄旭玲工资数额为1287元无异议，则二审争议焦点为：1、《东区食堂用工洽谈表》是否属于书面劳动合同以及三峡大学是否应当向黄旭玲支付未签订劳动合同二倍工资；2、三峡大学是否应当向黄旭玲支付经济补偿金以及经济补偿金的数额。一、关于《东区食堂用工洽谈表》是否属于书面劳动合同以及三峡大学是否应当向黄旭玲支付未签订劳动合同二倍工资问题。《东区食堂用工洽谈表》在内容上缺少劳动合同期限、社会保险、劳动保护、劳动条件等必备条款，在形式上只有劳动者黄旭玲个人签名而无用人单位三峡大学名称及签章，三峡大学东区北苑食堂管理和运营负责人谭春艳、李爱华作为洽谈主持人和参与人的个人签名不能代替用人单位，故该《东区食堂用工洽谈表》不能视为双方已经签订书面劳动合同，作为用人单位的三峡大学应当承担因未与劳动者签订书面劳动合同支付二倍工资的法律责任。一审对《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第十七条的法律适用正确，三峡大学主张《东区食堂用工洽谈表》应视为书面劳动合同，继而请求不予支付未签订劳动合同二倍工资，本院不予支持。二、关于三峡大学是否应当支付黄旭玲经济补偿金以及经济补偿金的数额。三峡大学未为黄旭玲缴纳社会保险费用，黄旭玲享有单方解除劳动合同的权利，三峡大学应当支付黄旭玲经济补偿金。关于三峡大学主张应当在工资中减去社保费用，用实发工资除以在岗月数，因黄旭玲工资中并无具体数额的工资组成，对该主张本院不予支持。一审判决对经济补偿金的数额计算正确，本院予以维持。综上所述，上诉人三峡大学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人三峡大学负担。本判决为终审判决。审判长 杨 昊审判员 王瑞菊审判员 肖小月二〇一九年十一月二十八日书记员 余 丹