云南省昭通市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）云06刑终252号原公诉机关云南省镇雄县人民检察院。上诉人（原审被告人）曹开龙，男，1972年11月13日出生于云南省镇雄县，汉族，初中文化，住镇雄县。因涉嫌犯盗伐林木罪于2018年9月3日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于镇雄县看守所。辩护人陈秋甫，云南天外天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）严增泽，男，1974年3月2日出生于云南省镇雄县，汉族，初中文化，住镇雄县。因涉嫌犯盗伐林木罪于2018年9月3日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于镇雄县看守所。指定辩护人唐骏，云南宏通律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王德江，男，1976年9月23日出生于云南省镇雄县，汉族，小学文化，住镇雄县。因涉嫌犯盗伐林木罪于2018年9月3日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于镇雄县看守所。指定辩护人唐再权，云南宏通律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王举，男，1970年11月13日出生于云南省镇雄县，汉族，小学文化，住镇雄县。曾因犯盗窃罪于2001年1月13日被云南省安宁市人民法院判处有期徒刑1年零6个月，同年12月17日刑满释放。现因涉嫌犯盗伐林木罪于2018年9月3日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于镇雄县看守所。指定辩护人蒋忠维，云南宏通律师事务所律师。云南省镇雄县人民法院审理云南省镇雄县人民检察院指控原审被告人曹开龙、严增泽、王德江、王举犯盗伐林木罪、非法占用农用地罪一案，于二Ｏ一九年五月八日作出（2018）云0627刑初660号刑事判决。宣判后，被告人曹开龙、严增泽、王德江、王举均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二Ｏ一九年十月二十九日公开开庭审理了本案。昭通市人民检察院指派检察员雷伦出庭履行职务，上诉人（原审被告人）曹开龙、严增泽、王德江、王举以及曹开龙的辩护人陈秋甫；严增泽的指定辩护人唐骏；王德江的指定辩护人唐再权；王举的指定辩护人蒋忠维到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年6月初，被告人曹开龙邀约被告人严增泽、王德江、王举共同出资在镇雄县场坝镇安家坝村发嘎湾组猪贩子坟处集体所有的林地里种植天麻，并商定由曹开龙负责账务管理和购买材料。后曹开龙购买了油锯和天麻菌种，在未取得安家坝村发嘎湾组村民的同意和未办理林木采伐许可证、林地使用手续的情况下，与严增泽、王德江、王举带领雇用村民使用油锯、弯刀、斧头将发嘎湾组猪贩子坟处集体所有的林木砍伐后用作菌材，并就地挖坑种植天麻，致使原有植被遭到破坏。其间，王举参加砍伐树木五天后离开。经镇雄县林业调查规划设计队和云南昆明忆尘森林司法鉴定中心鉴定，四被告人砍伐的林木为栎类，共计4850棵，立木蓄积为38.636立方米；占用林地类型为防护林，占用林地面积为9.58亩。案发后，公安机关对四被告人未采取强制措施前以及四被告人到案后，四被告人均如实交待了其犯罪事实。场坝镇安家坝村发嘎湾组数村民已表示对四被告人的行为予以谅解。根据上述事实和相关证据，原审法院认为，被告人曹开龙、严增泽、王德江、王举违反国家保护森林法规，以非法占有为目的，擅自砍伐集体所有的林木，数量巨大，四被告人的行为已构成盗伐林木罪；四被告人违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地的用途，数量较大，造成林地大量毁坏，四被告人的行为已构成非法占用农用地罪。四被告人均一人犯数罪，依法应对其四人数罪并罚。在共同犯罪中，被告人曹开龙起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人严增泽、王德江、王举起次要作用，系从犯，应对其三人从轻、减轻处罚或免除处罚。四被告人在公安机关未对其采取强制措施前以及到案后均如实交待了其犯罪事实，属坦白，可对四被告人从轻处罚。鉴于四被告人的行为已取得村民谅解，可酌情对四被告人从轻处罚。根据四被告人的犯罪性质、情节和对社会的危害程度，决定对被告人严增泽、王德江、王举减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第三百四十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条及最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条（一）项的规定，判决：一、被告人曹开龙犯盗伐林木罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。总和刑期为有期徒刑四年，并处罚金人民币15000元，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币15000元（限判决生效后30日内缴纳）。二、被告人严增泽犯盗伐林木罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币8000元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元。总和刑期为有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币11000元，决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币11000元（限判决生效后30日内缴纳）。三、被告人王德江犯盗伐林木罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币8000元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元。总和刑期为有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币11000元，决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币11000元（限判决生效后30日内缴纳）。四、被告人王举犯盗伐林木罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币8000元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元。总和刑期为有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币11000元，决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币11000元（限判决生效后30日内缴纳）。五、作案工具油锯二台、弯刀一把、斧头一把，依法予以没收。宣判后，被告人曹开龙、严增泽、王德江、王举均不服，向本院提起上诉。曹开龙上诉理由：请求撤销原判，依法改判。事实和理由：1、没有非法占有林木的主观故意，且所砍伐的林木权属不明存在争议。上诉人砍伐林木的数量没有查清。2、镇雄县林业调查规划设计队不具有司法鉴定资质，云南昆明忆尘森林司法鉴定中心的鉴定不符合规定。3、砍伐林木的地块属于上诉人合法承包的竹林地。4、上诉人于2018年6月27日在未受到讯问、未采取强制措施的情况下，就如实交代了案件事实，属自首。5、村集体成员已经出具了谅解书。其辩护人发表的辩护意见：1、曹开龙具有自首情节。2、取得村民谅解，目的是种植天麻。3、认罪悔罪、愿意补救恢复植被，主观恶性不大。4、请求改判缓刑。严增泽上诉理由：1、砍伐林木时安顺高没有阻止过我们。2、曹开龙说砍伐林木办得有证的。3、量刑过重。4、实际占地没有9.58亩，有间隔距离，林地未被大量毁坏。5、家庭困难，要赡养年近七旬的岳父母及84岁的母亲和未成年子女，无经济来源。6、因受人误导才参与种植天麻，认为与打工一样，不知已触犯法律。7、系初犯、从犯，请求从轻处理。其辩护人发表的辩护意见：1、对盗伐林木罪无异议，但不构成非法占用农用地罪，属于犯罪竞合，应当选择其中一较重罪名定罪量刑。一审量刑过重，上诉人的目的是为了发展经济。2、严某签订了《认罪认罚具结书》，主动交代了犯罪事实，构成自首。3、取得村民谅解，并表示愿意恢复被破坏的植被，做了承诺书。已经羁押一年多，达到了惩罚教育的目的。4、请求在两年以下判处并宣告缓刑。王德江上诉理由：法律意识淡薄，只想种植天麻，早日创业，增加收入，脱贫致富，不知触犯了法律底线。量刑畸重，罚金过高，请求酌情予以改判。其辩护人发表的辩护意见：1、对公诉机关指控的事实和出示的证据均无意见。属于犯罪竞合，应以盗伐林木罪处罚。2、王德江认罪认罚，系初犯、从犯、偶犯，有自首情节，应当减轻处罚。3、已取得村民谅解，并愿意恢复被破坏的植被。4、已经羁押一年多，达到了惩罚教育的目的。请求改判两年以下有期徒刑并适用缓刑。王举上诉理由：法律意识淡薄，触犯了法律。属从犯，已经取得村民谅解。原判量刑畸重，请求从轻、减轻处罚。其辩护人发表的辩护意见：1、对事实和证据没有意见。属于犯罪竞合，应以盗伐林木罪处罚。2、已经认罪认罚，不会再发生社会危害性。3、目的是发展经济，已取得村民谅解，愿意恢复被破坏的生态。4、量刑过重。已经羁押一年多，达到了惩罚教育的目的。请求改判两年以下有期徒刑并宣告缓刑。二审庭审中，检察机关发表了对四上诉人的定罪、量刑意见：认为本案一审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，但在法律适用上，应择一重罪处罚。砍伐林木是手段，种植天麻是目的，本案应以盗伐林木罪一罪定罪处罚。四上诉人在未被采取强制措施前被电话告知到公安机关如实供述案件事实，并不是说四人主动到公安机关供述案件事实，四人认罪态度较好，但不成立自首。从本案四上诉人的作案动机和目的来看，社会危害性较小，四上诉人愿意恢复被破坏的植被，并取得村民的谅解。虽然原判对曹开龙已经从轻处罚，对严某、王德江、王举已经减轻处罚，但四上诉人认罪认罚，依法可对四上诉人宣告缓刑，建议二审法院改判上诉人曹开龙有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10000元；改判上诉人严某、王德江有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金8000元；改判上诉人王举有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金8000元。四上诉人及其辩护人对检察员发表的定罪及量刑意见均表示无异议。经审理查明，2018年6月初，上诉人（原审被告人）曹开龙、严增泽、王德江、王举四人在未取得林木所有权人同意、未办理林木采伐许可证和林地使用手续的情况下，在镇雄县场坝镇安家坝村发嘎湾组沙子湾地块猪贩子坟处集体荒山内砍伐集体所有林木作为菌材栽种天麻。经镇雄县林业调查规划设计队和云南昆明忆尘森林司法鉴定中心鉴定：共计砍伐林木4850株，立木蓄积38.636立方米，非法占用防护林地6388.7平方米（9.58亩）。上述事实，有经一审庭审举证、质证的受案登记表；林权证及附图、说明；司法鉴定中心司法鉴定意见书；现场勘验笔录、示意图及照片；辨认笔录、照片及视听资料；扣押清单；调取证据清单；户口证明；归案情况说明；刑事判决书、谅解书；证人证言等证据在卷佐证。四上诉人（原审被告人）对其犯罪事实也供认不讳。有检察机关在本院二审庭审中当庭补充出示并经质证的《认罪认罚具结书》、《认罪认罚从宽制度告知书》、《补种复绿承诺书》、《社区矫正调查评估报告》等在卷佐证。上述证据，来源合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）曹开龙、严某、王德江、王举违反国家保护森林法律法规，在未经林业行政主管机关或有关部门批准，采用秘密手段或者欺上瞒下的手段，违规采伐属于集体所有的林木，立木蓄积为38.636立方米，数量巨大，其行为已经构成盗伐林木罪，应依法惩处。同时四上诉人违反土地管理法规，非法占用林地9.58亩，改变被占用林地的用途，数量较大，造成林地大量毁坏的行为又符合构成非法占用农用地罪的要件。因四上诉人砍伐林木是手段，种植天麻才是目的，砍伐林木种植天麻一个行为同时触犯两个罪名，应择一重罪处罚。本案应以盗伐林木罪一罪处罚较为恰当。原判以盗伐林木罪和非法占用农用地罪数罪并罚不当，本院应予以改判。四上诉人在公安机关掌握其犯罪线索后未对其采取强制措施前如实交待了其犯罪事实，虽不属主动投案，自首不成立，但认罪态度较好，可依法对上诉人曹开龙、严增泽、王德江、王举从轻处罚。鉴于四上诉人的行为已取得村民谅解，在二审庭审中又认罪认罚，对其适用缓刑对所在社区并无重大不良影响，依法可适用缓刑。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，但适用法律有误，本院应予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持镇雄县人民法院（2018）云0627刑初660号刑事判决第五项，即：作案工具油锯二台、弯刀一把、斧头一把，依法予以没收。二、撤销镇雄县人民法院（2018）云0627刑初660号刑事判决一、二、三、四项，即：被告人曹开龙犯盗伐林木罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。总和刑期为有期徒刑四年，并处罚金人民币15000元，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币15000元（限判决生效后30日内缴纳）。被告人严增泽犯盗伐林木罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币8000元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元。总和刑期为有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币11000元，决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币11000元（限判决生效后30日内缴纳）。被告人王德江犯盗伐林木罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币8000元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元。总和刑期为有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币11000元，决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币11000元（限判决生效后30日内缴纳）。被告人王举犯盗伐林木罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币8000元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元。总和刑期为有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币11000元，决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币11000元（限判决生效后30日内缴纳）。三、上诉人（原审被告人）曹开龙犯盗伐林木罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10000元（限判决生效后30日内缴纳）。四、上诉人（原审被告人）严增泽犯盗伐林木罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，处罚金人民币8000元（限判决生效后30日内缴纳）。五、上诉人（原审被告人）王德江犯盗伐林木罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，处罚金人民币8000元（限判决生效后30日内缴纳）。六、上诉人（原审被告人）王举犯盗伐林木罪，判处有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金人民币8000元（限判决生效后30日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长 李 韬审判员 黄开奇审判员 朱小二二〇一九年十一月十一日书记员 常国敏