河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终3969号上诉人（一审被告）：陈明，男，汉族，1975年2月18日出生，住址河南省罗山县，现住址河南省信阳市浉河区。被上诉人（一审原告）：河南永和建设集团有限公司，住所地信阳市平桥产业集聚区平东路9号，统一社会信用代码91411500553154413M。法定代表人：孔德稳，公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：朱玉兰，女，汉族，1980年11月6日出生，住址河南省信阳市平桥区，系河南永和建设集团有限公司法务。一审被告：信阳市恒欣景观设计工程有限公司。法定代表人：敖丽，公司经理。上诉人陈明因与被上诉人河南永和建设集团有限公司（以下简称永和公司）、一审被告信阳市恒欣景观设计工程有限公司（以下简称恒欣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈明、被上诉人永和公司的委托诉讼代理人朱玉兰到庭参加诉讼。一审被告恒欣公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈明上诉请求:1、依法撤销（2019）豫1502民初34号民事判决，改判上诉人不承担付款责任或发回重审。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不是《沥青砼路面施工合同》当事人，不是本案适格被告。被上诉人将上诉人列为一审被告，属于诉讼主体错误，一审应当依法驳回被上诉人对上诉人的起诉。一审判决上诉人承担付款责任，属于法律适用错误。一审认为“被告陈明与被告恒欣公司作为工程发包方将工程发包给原告永和公司施工”属事实认定错误，判决上诉人承担付款责任，无事实和法律依据。《施工合同》发包方为“信阳市恒欣景观设计工程有限公司”，承包方为“河南永和建设集团有限公司”，涉案合同的主体是信阳市恒欣景观设计工程有限公司与河南永和建设集团有限公司。上诉人只是在《施工合同》上代表发包方签字，不是《施工合同》一方当事人，其个人不应当承担责任。被上诉人（承包方）将上诉人列为共同被告，属于诉讼主体错误，一审应驳回其对上诉人的起诉。二、一审按施工面积1万平方米计算工程款，属事实认定错误。经审计，涉案工程实际施工面积为9228.4平方米。《施工合同》约定“施工面积暂定1万平方米，待施工结束后再实测实量为准。”明确约定了涉案工程量的结算方式为施工结束后实测实量。后经第三方审计，实际施工面积为9228.4平方米。未经实测实量，一审判决发包人按施工面积1万平方米支付工程款，缺乏依据，与事实不符。一审判决认定错误应予撤销，涉案工程量按审计面积9228.4平方米即461.42立方米计算。三、上诉人实际已付工程款为33万元，被上诉人主张已付工程款21万元，与事实不符，漏算了12万元。除被上诉人认可的21万元已付工程款外，另外12万元工程款，由上诉人支付给了被上诉人永和公司负责人漆昌辉，其中5万元通过方娟娟的工商银行账户转账，另外7万元由上诉人分三次直接现金支付给漆昌辉。被上诉人主张已付工程款21万元，与事实已付工程款33万元不符，一审判决上诉人与恒欣公司支付剩余工程款215000元，缺乏事实和法律依据。四、被上诉人未及时履行维修义务，由此产生的相关费用以及给发包方造成的损失应当从应付工程款中扣除。涉案工程出现路面开裂、松散起泡等质量问题，经发包方多次催告，被上诉人未及时履行维修义务，致使发包人十多万元质量保证金无法退回。被上诉人应当按照《施工合同》约定，对发包方承担违约责任。由此产生的相关费用和造成的损失应由被上诉人承担，从应付工程款中扣除。综上，上诉人不是《施工合同》当事人，不是本案适格被告，被上诉人将上诉人列为被告属于诉讼主体错误，一审应当驳回其对上诉人的起诉；涉案工程实际施工面积未按《施工合同》约定实测实量，一审按照1万平方米计算工程款，缺乏事实依据；上诉人实际已付工程款33万元，被上诉人主张已付工程款21万元，与事实不符；涉案工程出现质量问题，被上诉人未及时履行维修义务，致使发包人十几万元质保金无法退回，因被上诉人的违约行为造成维修费用以及其他损失，应当从应付工程款中予以扣除。一审未查明案件基本事实，对本案发包人、实际施工面积以及已付工程款认定错误，要求二审撤销一审判决或改判上诉人不承担付款责任或发回重审。被上诉人永和公司辩称，一、一审认定事实正确，上诉人陈明是《沥青砼路面施工合同》的相对方，是本案适格的被告。本案涉案《沥青砼路面施工合同》中明确写明的是发包方为信阳市恒欣景观设计工程有限公司和陈明，承包方是河南永和建设集团有限公司。然而事实上的发包方也是陈明个人，我公司从未与信阳市恒欣景观设计工程有限公司有过任何接触；无论是工程施工过程中还是支付工程款都是由陈明来管理和负责的。因此，陈明是适合的被告，我公司起诉陈明既符合合同约定，也符合实际情况。二、一审按施工面积1万平方米计算工程款是正确的。上诉人与被上诉人在合同中约定“施工面积暂定1万平方米。待施工结束后再实测实量为准。”上诉人并没有提供双方实际测量的依据，也未提供业主方与其结算的工程面积的依据，上诉人辩称涉案工程实际施工面积为9228.4平方米，没有证据证明。因此，应当以合同约定的面积1万平方米进行计算。三、关于已付工程款的问题，我公司认可已付26万元。一审中因被告陈明未出庭，对于已付工程款未能完全查明。经与涉案项目经理漆昌辉核实，除已付工程款21万元，上诉人另转账5万元给漆昌辉个人，我公司认可已付工程款为26万元。但是对于上诉人辩称的现金分三次给漆昌辉7万元与事实不符，对于该辩称不认可。四、关于上诉人提出的工程质量问题及产生的维修费用。首先，涉案工程早已投入使用，也早已过了质保期，根据法律规定，上诉人的该辩解不能作为不支付工程款的理由。其次，上诉人称“经发包方多次催告，被上诉人未履行维修义务。”与事实不符，上诉人辩称的工程出现路面开裂、松散起泡等质量问题应提出有力的证据，我公司不接受上诉人为了拖欠工程款对我公司的恶意诋毁。另外，我公司从未收到上诉人的维修通知，更不可能因我公司未及时维修致使发包人十几万质保金无法退回，上诉人的辩称缺乏事实依据，不应支持。综上所述，要求二审据实公正裁判，维护我公司的合法权益。被上诉人永和公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠工程款215000元及利息（从2016年4月8日起按银行同期贷款利率计算至实际偿还完毕之日）。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年3月30日原告永和公司（合同中承包方、乙方）与被告恒欣公司（合同中发包方、甲方）签订了《沥青砼路面施工合同》。合同中与本案相关内容包括：被告恒欣公司将694厂室外沥青路面（原312国道北侧）铺筑工程承包给原告永和公司施工。施工面积暂定10000㎡，待施工结束后实测实量为准。路面铺设为5㎝厚AC16型中颗粒式沥青混凝土。合同单价8.5元／㎡／㎝。付款方式，乙方施工所需机械设备及施工人员到现场后，甲方预付21万元材料款。路面铺筑完甲、乙双方签证验收，施工决算资料、竣工资料给甲方后，甲方在4个月内支付工程款的95﹪，剩余的在1年的质保期满后10天内支付。合同中，被告恒欣公司与被告陈明在甲方、发包方签字、盖章，原告在承包方处加盖印章（原告名称在2017年8月23日由河南永和路桥工程有限公司变更为河南永和建设集团有限公司）。合同签订前、后，被告陈明向原告永和公司工作人员名下转款20万元，支付现金1万元。合同签订后，原告组织人员进行施工，2016年4月份完成施工，后施工的道路投入使用。原告多次要求被告进行结算并支付剩余工程款，被告既不进行结算，也未支付剩余工程款。一审法院认为，2016年3月30日签订的《沥青砼路面施工合同》合同中，被告陈明与被告信阳市恒欣景观设计工程有限公司作为工程发包方将工程发包给原告河南永和建设集团有限公司施工，施工完成后，该工程已经实际投入使用，被告应当按合同约定支付相应的工程款。依据合同约定，被告应当支付工程款425,000元，被告应在2016年8月前支付95﹪即403,750元，其余21,250元应在2017年5日10日前支付。被告未按合同约定履行，应承担相应的违约责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第三项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决：被告陈明、被告信阳市恒欣景观设计工程有限公司于判决书生效后二十日内共同向原告河南永和建设集团有限公司支付工程款215,000元，并支付相应的利息（其中193,750元从2016年9月1日起、其余21,250元从2017年5月11日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至本判决书确定履行之日止）。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,525元，由被告信阳市恒欣景观设计工程有限公司、被告陈明共同承担。二审中，上诉人陈明提供《部分项工程量清单与计价表》复印件、《维修通知书》复印件、反映工程质量的照片以及借记卡账户历史明细清单等证据，用于证明工程质量存在问题，多次通知永和公司维修却没有维修，造成的损失应当从工程款中扣除。被上诉人永和公司质证称，对上诉人提供的《维修通知书》，我公司可以明确表态，我公司从未收到通知；反映工程质量的照片显示的时间是可以设置的，我公司不认可；工程量确认单公章模糊，我公司不认可；质保期在一年的时间内，工程完工后已经使用表明工程质量合格。二审审理查明的案件事实与一审一致。另查明，2017年1月26日，上诉人通过银行汇款向被上诉人支付工程款5万元。本院认为，上诉人陈明与一审被告恒欣公司将案涉工程发包给被上诉人永和公司施工，有双方签订的施工合同在卷佐证，该施工合同明确约定了承包内容、施工质量及验收标准、承包价格、付款方式、结算方式及计量办法、违约责任等合同主要条款，双方均应按照合同约定履行各自的义务。被上诉人永和公司按照合同约定将案涉工程施工完毕后交付使用，上诉人陈明与一审被告恒欣公司应当按照合同约定向被上诉人永和公司支付工程款。其未按照合同约定的付款方式履行支付工程款的义务构成违约，应当承担违约责任。上诉人陈明在案涉工程已交付使用且质保期届满的情况下，以工程质量、施工面积、未履行维修义务等理由，抗辩应付工程款的给付，既无事实依据又无法律根据，本院不予采纳。二审中，上诉人陈明提供了新证据证实其共向被上诉人永和公司支付工程款26万元，被上诉人永和公司予以认可。因此，一审计算下欠工程款的数额以及以支付利息方式计算违约金的数额，本院予以变更。综上所述，上诉人陈明的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决适用法律正确，因二审出现新证据对一审判决予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第三项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：变更河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初34号民事判决主文为：被告陈明、信阳市恒欣景观设计工程有限公司于本判决书生效后二十日内共同向原告河南永和建设集团有限公司支付工程款165000元，并支付相应的利息（其中143750元从2016年9月1日起、其余21250元从2017年5月11日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至本判决书确定履行之日止）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费4525元，由上诉人陈明负担。本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  刘友成审判员  吴 斌二〇一九年十一月二十三日书记员  刘 唱