浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙01刑初23号 公诉机关浙江省杭州市人民检察院。 被告人徐金权，男，1996年2月13日出生，汉族，江西省横峰县人，初中文化，无业，户籍地横峰县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月30日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于杭州市西湖区看守所。 辩护人王雅琴，浙江裕丰律师事务所律师。 被告人甘曼婷，女，1998年8月3日出生，汉族，江西省横峰县人，中专文化，务工，户籍地横峰县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月30日被刑事拘留，同年4月28日被取保候审，2019年11月20日被逮捕。现羁押于杭州市看守所。 辩护人周旻，浙江康城律师事务所律师。 被告人吴梦强，男，1997年12月18日出生，汉族，江西省横峰县人，中专文化，务工，户籍地横峰县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月30日被刑事拘留，同年4月28日被取保候审，2019年11月20日被逮捕。现羁押于杭州市看守所。 辩护人聂瑞成，浙江知厚律师事务所律师。 被告人罗信，男，1994年11月27日出生，汉族，江西省新建县人，高中文化，务工，户籍地新建县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月4日被刑事拘留，同月31日被取保候审，2019年11月20日被逮捕。现羁押于杭州市看守所。 辩护人赵荻，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被告人付倩，女，1993年9月5日出生，汉族，安徽省蒙城县人，大专文化，无业，户籍地蒙城县，现住杭州市西湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月9日被刑事拘留，同年5月7日被取保候审。 辩护人张志强，浙江政法联律师事务所律师。 被告人潘广，男，1997年7月30日出生，汉族，江西省兴国县人，高中文化，无业，户籍地兴国县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月4日被刑事拘留，同月24日被取保候审。 辩护人薛传飞，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 浙江省杭州市人民检察院以杭检刑诉（2019）19号起诉书指控被告人徐金权、甘曼婷、吴梦强、罗信、付倩、潘广犯诈骗罪，于2019年1月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，二次公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员潘明霞、赵梅梅及陈禹尧出庭支持公诉，被告人徐金权、罗信、付倩、潘广及各自委托的辩护人王雅琴、赵荻、张志强、薛传飞，被告人甘曼婷、吴梦强及本院通知杭州市法律援助中心为其分别指派的辩护人周曼、聂瑞成均到庭参加诉讼。其间，经浙江省高级人民法院批准延长审理期限三个月；因公诉机关补充侦查延期审理二次。现已审理终结。 浙江省杭州市人民检察院指控：2017年，祝某、游某、周某（均另案处理）成立新疆博汇亨通电子商务有限公司，共同出资向深圳金智软件公司购买不具备合法主体交易资格的博汇亨通虚假交易平台，通过位于本市西湖区的阿里云服务器进行网上运营。博汇亨通交易平台无实际货物交易，且数据可人为操控、修改，被害人提现须经平台管理员同意。2017年3月至2018年3月期间，被告人徐金权从游某处获得博汇亨通平台代理权限，伙同甘曼婷、吴梦强、罗信、付倩、潘广等人，在明知系虚假交易平台的情况下，利用QQ、微信添加陌生人为好友后联系或电话联系等方式，以平台稳定可靠、高返佣的名义诱使多名被害人将资金投入博汇亨通交易平台，并由被告人徐金权假扮分析师发布虚假行情误导被害人投资，诱骗被害人在平台内进行频繁虚假交易，造成虚假的交易亏损和虚高的交易手续费，从而骗取被害人的投资本金。经审计，被告人徐金权作为一级代理商，通过发展甘曼婷、吴梦强、付倩、潘广等人为二级代理商及直接发展客户的方式，骗取被害人资金共计人民币10875493.2元；被告人甘曼婷作为徐金权名下二级代理商，通过发展下级代理商及直接发展客户的方式骗取被害人资金共计人民币2146861.2元；被告人吴梦强作为徐金权名下二级代理商，通过发展下级代理商及直接发展客户的方式骗取被害人资金共计人民币772086.74元；被告人罗信作为一级代理商，通过直接发展客户的方式骗取被害人资金共计712772元；被告人付倩作为徐金权名下二级代理商，通过发展下级代理商及直接发展客户的方式骗取被害人资金共计284916元；被告人潘广作为徐金权名下二级代理商，通过发展下级代理商及直接发展客户的方式骗取被害人资金共计248614元。2018年3月29日，被告人徐金权、甘曼婷、吴梦强在江西省南昌市被公安机关抓获；同年4月9日、5月3日、5月4日，被告人付倩、罗信、潘广分别被公安机关电话传唤接受调查。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了QQ聊天记录、银行卡交易明细、扣押清单、接受证据材料清单、审计报告等书证，被害人常某、汤某、张某1等人的陈述，同案犯游某等人的供述以及被告人徐金权、甘曼婷、吴梦强、罗信、付倩、潘广的供述等证据，据此认为被告人徐金权、甘曼婷、吴梦强、罗信、付倩、潘广的行为均已构成诈骗罪，提请本院依法惩处。 六被告人对起诉书指控的基本事实及罪名均无异议，但对指控各人的犯罪金额均提出异议。另外，被告人徐金权辩称其向游某提出过调整指数，但对方没有实际操作；其将包括朱广博、蔡某1、杨某1、肖某、李某1、朱某、卢某等在内的部分客户挂名至甘曼婷名下，实际均系其的客户。 被告人徐金权的辩护人提出本案的证据中的审计报告依据的资料不全、部分数据失真，计算客户返佣时遗漏，导致认定损失金额有误，且程序不规范，故该审计报告不能作为定案依据；放到整个博汇亨通平台层面看，相对于平台老板而言被告人徐金权并没有起到组织、领导作用，应属于从犯；被告人徐金权系初犯，归案后如实交代犯罪行为。请求法院对被告人徐金权从轻处罚。 被告人甘曼婷、吴梦强的辩护人均提出起诉书指控被告人甘曼婷、吴梦强诈骗金额的证据不足；甘某、吴梦强都属于二级代理商，在本案中起次要作用，系从犯；主观恶性小，社会危害不大，认罪态度好。请求法院对二人从轻、减轻处罚。 被告人罗信的辩护人提出博汇亨通平台没有以非法占有为目的，也没有采用虚构事实、隐瞒真相的手段，实际只是非法经营行为，故不构成诈骗罪，而是非法经营罪；罗信作为平台的下级代理商，并非平台的组织者和管理者，在共同犯罪中仅起次要作用，属于从犯；罗信主动归案，如实交代犯罪事实，构成自首，认罪态度好。请求法院对被告人罗信予以从轻、减轻处罚并适用缓刑。 被告人付倩的辩护人提出指控被告人付倩的犯罪金额过高，在本案共同犯罪中属于从犯，请求法院对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。 被告人潘广的辩护人提出本案的诈骗具有特殊性，违法所得绝大多数由平台获取，被告人潘广等人获利相对较少，多数来自手续费，且被害人均长期从事这一行业，对风险应有一定程度的预期，量刑时应予适当考虑；被告人潘广自动投案，如实供述自己犯罪行为，构成自首；从地位、作用看，潘广属于从犯，且其从2017年7、8月已经主动停止自己的行为，此后的客户损失不应计入潘广的犯罪金额。请求法院对被告人潘广从轻、减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：2017年2月，祝某、游某、周某（均另案处理）成立新疆博汇亨通电子商务有限公司，共同出资向深圳金智软件公司购买应用软件私自设立博汇亨通平台，并通过位于本市西湖区的阿里云服务器进行网上运营，吸引客户在平台上投资进行所谓的“大宗商品现货交易”。而该平台实际并无货物交易，且商品价格数据可人为操控、修改，提现须经平台管理员同意。 2017年3月至2018年3月期间，被告人徐金权从游某处获得博汇亨通平台代理权限，伙同被告人甘曼婷、吴梦强、罗信、付倩、潘广等人，在明知系虚假交易平台的情况下，利用QQ、微信添加陌生人为好友后，以平台正规可靠、有高额回报等为诱饵骗取多名被害人将资金投入博汇亨通交易平台，并由被告人徐金权等假扮分析师发布虚假行情误导被害人，诱骗被害人在平台内进行频繁的虚假交易，同时还在后台采用调整指数、延迟或限制出金等方式，造成被害人所谓的交易亏损和虚高的手续费，从而骗取被害人投资款；2018年6月开始，被告人罗信直接从博汇亨通平台获得代理权限继续从事上述行为。被告人徐金权作为一级代理商，通过发展甘曼婷、吴梦强、付倩、潘广等人为二级代理商及直接发展客户的方式，骗取被害人资金共计人民币10700452.55元；被告人甘曼婷作为徐金权名下二级代理商，通过发展下级代理商及直接发展客户的方式骗取被害人资金共计人民币941247.1元；被告人吴梦强作为徐金权名下二级代理商，通过发展下级代理商及直接发展客户的方式骗取被害人资金共计人民币773963.74元；被告人付倩作为徐金权名下二级代理商，通过发展下级代理商及直接发展客户的方式骗取被害人资金共计284916元；被告人潘广作为徐金权名下二级代理商，通过发展下级代理商及直接发展客户的方式骗取被害人资金共计250559元；被告人罗信作为一级代理商，通过直接发展客户的方式骗取被害人资金共计712773元。 2018年3月29日，被告人徐金权、甘曼婷、吴梦强在江西省南昌市被公安机关抓获；同年4月9日，被告人付倩在浙江省杭州市西湖区望月公寓被公安机关抓获；同年5月3日、5月4日，被告人罗信、潘广分别接到公安机关电话通知后主动到公安机关接受调查。 案发后，公安机关从被告人徐金权、甘曼婷、吴梦强、付倩、罗信等人处扣押笔记本电脑5台、电脑一体机1台、电脑主机3台、手机7部；另冻结被告人徐金权位于中国邮储银行62×××80账户内人民币323043.6元。另，被告人付倩退出赃款人民币284916元，被告人潘广退出赃款人民币130000元。 上述事实，有公诉机关出举的下列证据予以证实： 1、被害人陈述 （1）被害人常某的陈述，证明其在博汇亨通平台上交易亏了很多钱，其感觉该平台是骗钱的平台。博汇亨通是一个投资现货的平台，上面有白银、沥青、铜、烃四种产品。注册账号之后就能开始投资。2017年3月，其接触到博汇亨通平台，是甘曼婷介绍的，甘曼婷称平台资金很安全。其做这个平台是有返利的，通常都是以徐金权名字的网银转返利，返佣为手续费65%。开户之后，其被拉进一个操作群，里面有老师指导，群里有一个群主，一个业务员，其他都是客户，大约有20余人，群里老师教买涨跌，都是凭经验讲，其感觉不是真正的老师，因为他们都是直接喊涨跌。其在百度帖子上看到说博汇亨通是骗子平台，指数会突然异常波动，然后其在群里说了后被剔出了群。其向甘曼婷询问，甘曼婷告诉其有些平台确实这样，但她保证博汇亨通平台是正规平台。其基本上都是亏的，应该亏了几十万，其QQ号为86×××37，昵称为“半世晨晓”。 （2）被害人汤某的陈述，证明2017年3月左右，一个叫徐金权的人加其QQ，告诉其有一个现货投资平台，手续费很低，而且有返点，其就通过徐金权在平台上开了账户，平台叫博汇亨通平台，其开始进行操作交易，徐金权会返一部分手续费。徐金权还将其拉入一个QQ群，里面有权威分析师告诉其买什么赚钱，其试了几次后发现都不准。之后其发现该平台经常停盘，数据没了，其很怀疑他们是自己操作骗钱的，其共入金17万元左右，出金过几次，亏了6万元左右，出金比较顺利。手续费9个点，徐金权返佣给其6个多点。 （3）被害人张某1的陈述，证明2017年8月，一个QQ名为“梦之银”称自己做一个现货投资平台叫博汇亨通，可以给其返佣75%，然后其在这个平台上开户，账号10×××75，平台上有白银、沥青、铜、烃等产品的走势图，可以对这几个产品买涨跌。“梦之银”偶尔发信息给其一些操作建议，其根据操作建议进行买涨买跌，结果和实际都是相反的，有时显示的跟大盘也不一样，其怀疑过平台自己可以操作。其在平台上交易基本都是亏的，五六万元入金都亏完了，返佣是手续费75%。“梦之银”QQ号为31×××12，头像是个年轻女子，手机号17707094327，其跟对方通过话，是个男的。 QQ聊天记录，证明张某1与博汇亨通业务员“梦之银”通过QQ聊天，对方推荐博汇亨通平台，2017年8月2日帮张某1开户，承诺返佣75%。 （4）被害人栗某的陈述，证明2016年，其通过QQ认识甘曼婷，甘曼婷介绍其做博汇亨通平台，并帮其注册。在该平台里可以购买白银、铜、烃等产品，操作方法就是打入保证金后在一定的价位买涨买跌，买卖的方向和涨跌的点数决定盈亏。2017年11月，其发现平台指数有问题，甘曼婷回复说是黑客攻击，其质疑过，但甘曼婷叫其放心，知道2018年3月其无法登陆平台，共亏损20余万元。其做了博汇亨通之后，被拉入一个群，群里有投资指导老师定期在群里喊单，但其发现都是反向喊单，喊对的时候很少。业务员每天都给其返佣，差不多返手续费的56%，是徐金权的银行卡返的。其提供银行交易明细印证。 （5）被害人王某1应的陈述，证明2017年7月，一个QQ昵称叫“唯美”和“超高返佣”、自称邱姓的江西女子加其，向其介绍博汇亨通平台，帮其开户，这个平台就是买涨买跌，业务员会给其返佣，交易手续费是9个点，返佣是5个点左右，其收到至少几千元。其在该平台上基本都是亏损，前后亏四五万元。其发现该平台指数与国际盘差别很大，波动也不正常，其和业务员为此争吵过，觉得他们动了手脚。 （6）被害人黄某1的陈述，证明2017年6月，一个男子打电话向其介绍博汇亨通平台，说是可以赚钱，会给返佣，其就在该平台上操作，对方返佣时显示的名字叫罗信。罗信告诉其该平台是他朋友开的，是正规平台，没有风险，还将其拉入一个QQ群里，群里的老师会给建议，或直接让客户买涨买跌，并说肯定赚钱，其跟着买，结果发现他们经常喊错方向，让其亏了很多钱，其充值了大概20万元，计算上返佣的话其总共亏损6万元左右。 （7）被害人肖某的陈述，证明2017年4月，在一个QQ群里徐金权向其介绍博汇亨通平台，说可以返佣并有老师指导，然后徐金权将其拉入一个博汇亨通喊单群，并代其开户。其在群里接受他们安排的老师指导，开始操作该平台，但群里指导老师喊单都是反向的，喊对的很少。后来因其亏损太多，其就将平台的钱取出，最终显示亏损51735元。另外其还收到徐金权转给其的返佣，比例是手续费的72%，共30余万元。肖某提交银行交易明细、聊天记录、平台交易记录（补充卷3p8-54）予以印证。 （8）被害人朱某的陈述，证明2017年4月，一个QQ群里的昵称叫“金缕玉衣”的人加其QQ，对方告诉其叫王雪，QQ号为23×××90、手机号为189××××0252，她向其介绍博汇亨通大宗商品交易平台，可以购买天然气、原油、白银等产品，业务员说可以带其操作，资金安全，有第三方监管。其于2017年7月开设账户（10×××30）并打入资金，之后开始操作，期间亏的多赢的少，对方业务咨询经理叫徐立方，都是徐立方指导其何时买进卖出；2017年9月，业务员让其追加资金，帮其将之前亏损赚回来，但之后盘面就不太客观，业务员让其更换通道。其共入金97万余元。 2、搜查笔录及照片、扣押物品清单，证明2018年3月29日，杭州市公安局西湖区分局民警对江西省南昌市新建区站西花园10幢1单元1101室进行搜查，该处为被告人徐金权、甘曼婷、吴梦强的作案地点。现场查扣到电脑主机、笔记本电脑、手机、一体机、笔记本等物；2018年4月9日，还对杭州市西湖区三墩镇望月公寓樱花苑3幢1单元402室付倩的住处进行搜查，现场查扣笔记本电脑、手机、银行卡等物；另从被告人罗信处扣押手机一部。 3、QQ聊天记录，证明公安机关调取了徐金权与游某、付倩、以及其他客户，甘曼婷与常某、刘某1等客户，吴梦强与蔡某2、王某1应、“搜索忍者”等客户的QQ聊天记录：（1）徐金权和付倩之间聊天记录显示付倩为徐金权发展的代理，前期平台为博汇亨通，付倩发展多名客户，返回手续费、“头寸”情况，另二人还商量如何应付亏损多的客户，付倩在聊天过程中询问过徐金权“平台又拉行情了吧”。（2）徐金权和游某聊天记录显示徐金权系游某的代理，平台操作问题包括客户资金、代理佣金的进出及客户开户、代理的“寸头”、投诉处理等都向游某申请、汇报，两人可以控制客户的盈亏，以客户的亏损为追求目标，徐金权还明知平台无法长期存在。2017年5月16日，徐金权名下客户出金到账不全，徐向游某询问；徐还告知有客户赚了不少，游嘱咐徐“盯着点”，徐回复“前期赚点，我就不信能一直赚”，并说“我希望他亏个上百万”等；次日，游某提出“那我今晚懂（动）下”；2017年5月22日，徐金权让游某“你要不要后台操控一下”，还询问平台能开多久，游某回复“半年”；5月23日，徐金权说“还好今天亏了”、“慢慢指导吧”、“放心我不会让他赚钱的”、“实在不行你们拉点”、“能不能动手脚”等；之后二人一直保持联络，2018年3月，游某提出“大家都躲一段时间”，徐金权回复“早点关，把我们的信息全部注销”。可见徐金权均明知博汇亨通平台违法，想办法让客户亏损，且徐金权要求游某操作指数让客户亏损。（3）甘曼婷和客户之间的聊天记录显示常某、刘某1长期跟着甘曼婷操作博汇亨通平台，发现平台不稳定，甘曼婷找各种理由掩饰，并保证平台、资金安全以安抚他们，还发送一些行情信息供参考。（4）吴梦强与客户的聊天记录显示吴梦强使用以女性名义通过QQ与客户聊天，并向客户推荐博汇亨通平台，承诺给客户返利60%左右。 4、情况说明，证明涉案的IP及数据库均属于阿里云，阿里云计算有限公司注册地址位于杭州市西湖区。 5、调取证据通知书及清单，证明公安机关调取相关电子数据。 6、审计报告及附件，证明后台数据用户机构的代码为“106”开头暨被告人徐金权及其子代理被告人甘曼婷、吴梦强、付倩、潘广，后台数据用户机构的代码为“122”开头暨被告人罗信发展的投资人以及投资人的投入资金、提取资金、收到返佣等具体情况。 另有调取证据通知书、银行交易明细证明被告人徐金权等人通过银行转账给投资客户返佣的情况。其中被告人徐金权的银行账户2017年3、5月的返佣情况没有在审计报告中体现。 结合以上证据，最终确认被告人徐金权及其子代理被告人甘曼婷、吴梦强、付倩、潘广发展的投资人共344人，有亏损的投资人299人，损失共计10700452.55元；作为二级子代理，其中被告人甘曼婷发展的有亏损投资人损失941247.1元，被告人吴梦强发展的有亏损的投资人损失773963.74元，被告人付倩发展的有亏损的投资人损失284916元，被告人潘广发展的有亏损的投资人损失250559元。另外，在344名投资人中有175人有可识别子代理，支付佣金3118900.56元；另有169人没有可识别子代理，支付佣金为5022元。后台数据用户机构的代码为“122”开头暨被告人罗信发展的投资人共49人，其中亏损的投资人36人，损失共计712773元。 7、户籍证明，证明各被告人的基本身份情况。 8、抓获经过，证明各被告人的归案过程，其中被告人罗信、潘广系接到公安机关电话通知后，主动到案。 9、同案犯游某的供述，供称2016年底，其和周某、祝某商议后每人出10万元买了博汇亨通平台的软件，还成立新疆博汇亨通电子商务有限公司来运行该平台，公司是周某找人注册并由何中充当挂名法定代表人。2017年3月，平台开始运营，平台没有相关批文，是私人搞起来的，平台上的产品也不是真实存在，也没有实物交割，产品价格指数是软件商提供，根据国际大盘实际指数放大一定倍数得出，和国际外盘指数波动大致相同，但因放大了很多倍，外盘上的走势在平台盘面上看不出来。客户在平台上买卖产品的涨跌，直到2017年6月停止对外招商。其公司只发展代理商，不直接发展客户，代理商发展的客户会在相应代理商后台开户。平台赚钱靠的一是客户每次交易的手续费，二是客户在平台上的亏损，手续费是客户每次交易都要交的，也算客户的亏损。平台实现赚钱的方法还有风控，就是平台服务器后台可以直接控制盘面指数的涨跌，其和祝某、周某三人都有这个权限，其调过一次，祝某用过二次。其下面的代理商无非以女性身份通过QQ、微信等和对方聊天，获得好感后开始介绍平台，吸引客户注册投资，还会给客户介绍指导老师带客户操作，客户出金由其三人管理，在代理商要求下其等人也会延迟客户出金，让客户继续把钱留在平台上操作。平台拿手续费的10%-20%、客户亏损的40%-70%，其他归代理商。其发展了四家代理商，后台编号分别是106、108、1701、1703，106代理商是徐金权，在微信聊天中曾经要求其对天然气指数进行调整以便不让客户赚钱，其根据他要求调整了指数阻止客户赚钱。 10、被告人供述 （1）被告人徐金权的供述，供称其在代理博汇亨通平台之前在一家公司上了一年班，运营模式和博汇亨通相同，不存在真实的商品，平台也是假的，商品指数都是放大、假的，以赚取客户亏损的钱和手续费为目的。2017年3、4月其在游某的介绍下开始代理博汇亨通平台，也是一个假平台，指数比国际盘放大100倍，平台上有沥青、工业银、黄铜、天然气四种商品，但没有实体物品存在的，只是买卖指数的涨跌。其用于代理的公司叫南昌裕鑫投资有限公司，没有营业执照，其名下有潘广、吴梦强、甘曼婷、付倩等几十名代理商，之前还有罗信。其使用的账户有106admin等，还给下面代理商开了以106开头的很多账户。博汇亨通平台对赚的比较多的客户，会通过调整指数不让客户盈利，甚至让客户亏损，但这种操作次数较少，其代理期间有过一两次；还有个别客户要求有分析师，其为拉拢客户就注册了几个QQ号假扮分析师，在一些群里将博汇亨通官网数据、从其他代理商处获取的分析建议告诉客户。博汇亨通平台买卖的就是指数的涨跌，平台可以操控指数，以保证能赚钱。其和平台约定分成是其拿手续费86%、寸头（客户亏损）40%，其自己留下部分后再将分成分给名下的代理商。其等人还会给客户大量返佣，希望能拉拢更多客户，并保证客户留在平台且能频繁交易，只要客户交易次数多、留在平台时间长，其等人就能多赚一点。其和甘曼婷是男女朋友关系，有部分客户是其和甘曼婷一起维护，其庭后还提交书面材料提出甘曼婷名下的部分客户实际是其在维护，返佣也是由其负责，包括朱广博、贾某、黄某2、蔡某1、杨某1、肖某、陈某、高某、王某3、张某2、杨某2、刘某2、刘某3、林某1、李某1、李某2、史某、徐某1、卢某、俞某、朱某、韦某等客户，以及林某2、徐州浪淘金商贸有限公司、合肥嘉志商务咨询有限公司、北京财富启航投资管理有限公司等下级代理商，这些都不应计入甘曼婷名下。付倩也是其名下的一个代理商，是以高密市智信经纬管理咨询有限公司名义代理的，付倩下面有6个客户，她手下客户有说过平台操控的痕迹，付倩问其怎么回答，其就编了个理由让她去解释，付倩应该清楚平台操控指数一事，现在大部分类似平台都有这种功能，而且付倩来做代理时提出要求“头寸”分成，可见熟悉这行业务。徐金权对自己名下代理、客户相关信息以及部分返佣进行核对辨认。 （2）被告人甘曼婷的供述，供称此前自己实习时也在这种类型平台的公司做过业务员，其感觉这种公司也是骗人的，所以其就没有继续做。2017年4月开始，其跟徐金权一起做博汇亨通平台，这个平台买工业银、黄铜、天然气、沥青四种商品，实际就是买卖指数，没有实际商品交易。其等人告诉客户指数是按照国际大盘走势，但其实放大了倍数，并不完全按照大盘走势。平台经营这些商品买卖没有国家批文，都是自己在弄。博汇亨通平台与其之前工作的公司都差不多是一个类型，以赚取客户亏损为赚钱方法，实际就是骗人的。其等人以超高返佣、投资理财的广告吸引客户，其在QQ群里找客户，添加好友后发广告，再和有意向的客户谈，其账户是1063admin。客户出金需要人工审核，有时候比较慢，客户会催。其还弄了一个QQ号假扮分析师，然后把平台官网的分析建议发给客户，徐金权之前还成立一个QQ群用于喊单，其也在该群里。其听到游某和徐金权说起平台是有风控的，其感觉平台能够操作指数，2017年11月，有个客户朱某察觉出天然气涨跌幅度跟国际盘走势不相符，就向徐金权提出质疑是不是在操作，徐金权和平台老板沟通回复他说是天然气交割有这个波动，朱某不接受要求赔偿，还说不赔就去报案之类，最后平台赔了2万多、徐金权赔了3万多。其等人主要赚的就是客户亏损的钱，包括手续费和买卖指数亏的钱，希望客户多做单，就能多赚手续费。手续费分成比例是其84%、平台14%、徐金权2%；客户买卖指数亏损的叫“头寸”，一月一结，比例是其35%、平台60%、徐金权5%，客户如果赚钱多了平台会扣“头寸”。其发展的客户和代理商都会有返佣，客户就是返手续费的一部分，一般是50%-80%，代理商除了手续费返佣外还有“头寸”，比例30%左右。其等人通常通过自己的银行卡转给客户返佣，其都是让徐金权操作。挂在其名下的朱广博、黄某2、蔡某1、杨某1、肖某、李某1、李某2、朱某、徐某1、卢某等人都是徐金权发展的客户，最终赚的钱也是由其转给徐金权，其只是和朱某谈过几次。徐金权、吴梦强有时会用女性账户和客户谈，客户不相信会打电话过来，其帮忙接电话。甘曼婷对自己名下代理、客户相关信息以及部分返佣进行核对辨认。 （3）被告人吴梦强的供述，供称2017年4月底，其和徐金权他们一起做博汇亨通平台的代理，听徐金权讲是从游某手里拿下代理权，其等人平常和徐金权联系，其和徐金权、甘曼婷、罗信、潘广及一个姓陶的人一起做了两个月左右，罗信、潘广因为发生矛盾没有继续做，只剩下其、甘曼婷、徐金权。博汇亨通平台就是买卖沥青、黄铜、工业银、天然气四种商品，实际都是虚假交易，没有实物交割，买卖的就是商品价格的指数涨跌。其等人通过QQ群找客户，并以“超高返佣、现货投资”等广告招揽更多人，其为了更容易拉到客户用女性QQ号和客户谈；还假装投资分析师把从博汇亨通平台官网上看到的买卖建议稍微修饰下发给客户。其等人主要赚客户亏损，包括手续费和“头寸”，手续费中14%归平台、2%给徐金权、84%归其，不过其也还要返佣给客户56%-75%手续费；“头寸”中平台拿60%、其拿30%-35%，其发展的代理商拿的不会超过其。其在平台的账户是1062admin，名下代理商有吕盼盼、盛某、李某3、重庆阿派网络科技有限公司等，其一共赚了大概10万元左右。其在做博汇亨通平台代理之前也是在同一类型公司，运营模式都是一样，平台就是假的，商品也是假的，指数走向也是假的，说是按照国际走势，实际都是放大100倍，目的就是赚取客户亏损的钱。其等人对客户说平台是稳定的投资平台，保证客户资金安全、高返佣、佣金日返之类吸引客户，高返佣是为了让客户觉得亏损少一点而更频繁交易，客户交易次数多、交易时间延长都会让其等人赚得更多。吴梦强对自己名下代理、客户相关信息以及部分返佣进行核对辨认。 （4）被告人罗信的供述，供称2017年3月，博汇亨通平台找了徐金权代理，因为徐金权和其都是在江西嘉茂投资有限公司上班的业务员，所以他就叫上其一起来做，其和潘广、吴梦强、甘曼婷、陶某等人都在徐金权账号下发展客户，开始其和潘广、徐金权一起的，不管谁的客户最后都是一起平分获利，2017年6月三人散伙，其找了博汇亨通平台一个姓黄的老板自己开了后台，账号是122admin，大概做了一个月左右，因为平台返给其佣金不及时，客户出金也要经过人工审核比较慢，其就没有继续做下去。博汇亨通平台是买卖工业银、黄铜、沥青、芳烃四种大宗商品的现货交易平台，但其实没有实物，只是买卖商品指数涨跌，这个指数只是内盘，说白了就是平台自己制作的指数，将大盘走势放大100倍，这是买卖现货平台的潜规则，甚至当下这类平台都是可以对指数进行操控的，如果客户赚钱，就会对涨跌情况进行更改让客户亏钱，甚至有时候平台会卡盘，不让客户出金或延时出金。2017年4、5月，徐金权下面代理商有个客户赚了30万元左右，平台负责人“老游”就提出不让客户盈利的钱出金，最后其知道该客户突然爆仓。其知道博汇亨通平台是不合法、不合规的。徐金权还假扮投资理财分析师在客户群里喊单，喊单就是根据网上找的一些信息，其实都是没有资质也不会分析，就是希望客户多操作其等人才能赚手续费。其等人主要赚的是手续费，这个平台手续费非常高，其出来单干后手续费拿85%、“头寸”拿40%，为了拉拢客户其给每个客户都返佣，但比例不一，其赚了大概10万元左右。其账户还被自己同学用于发展了几个客户。罗信对自己名下代理、客户相关信息进行核对辨认。 （5）被告人付倩的供述，供称其之前一直在金融方面公司上班，2017年3月开始介绍客户操作博汇亨通平台。博汇亨通平台是一个现货交易平台，但平台上指数与外盘指数不一致，放大一百倍，平台内没有实物交割，只是单纯买卖指数。其相当于平台下的一个代理商，发展的客户在平台上注册投资，这类平台风险特别大，客户容易亏损，其发展的几个客户都是亏损的，之前也有客户反映平台指数与国际盘走势不一致，其也怀疑该平台是个黑平台，就是可以操纵K线的那种，客户的亏损和手续费就是平台的盈利，但其想着能赚钱就好，也就没管。其以高密市智信经纬管理咨询有限公司在平台开户，账户是10×××42admin，名下有徐某2、向某、屈富山、吴庆顺、王某4、张某3等客户，其中给吴庆顺返过手续费50%，也是为了留住客户，希望客户多交易，其也就能多赚点。其赚取手续费的80%和客户损失的30%。付倩核实辨认其名下的客户信息和亏损情况。 （6）被告人潘广的供述，供称2017年3月，其和之前在江西嘉茂投资有限公司在一起做业务员的同事徐金权、罗信一起开始代理博汇亨通平台，三人是以公司名义代理的，账户名为106admin，当时平台给的代理条件是手续费的85%和“头寸”的40%，之后来了吴梦强、甘曼婷、陶某，其只能自己客户的分成。后来其三人散伙，其就在徐金权下面开了户，账户名为10×××47admin，徐金权给其手续费的84%和“头寸”的30%，其持续做了一个月左右。博汇亨通是一个不正规的平台，对外宣传大宗现货交易平台，实际没有商品实物可供交易，只是买卖指数涨跌情况，这个指数也只是内盘，与国际大盘走势大致相同，但具体指数是扩大了100倍左右，当下这种平台都由可操作指数的功能，博汇亨通也不例外，但具体有无实际操纵其不清楚，其听徐金权、罗信他们的客户反映过指数不对应的情况；平台有时候还会卡客户出金，有些客户赚的多，平台就会以黑客共计之类理由延缓客户出金时间。徐金权假扮过投资理财分析师，在客户群里喊单，在网上找信息发给客户。大部分客户在平台是亏损的，其会给客户手续费78%左右返佣，以拉拢、留住客户，以达到自己赚更多钱的目的。潘广对其发展的客户信息及亏损情况予以核实确认。 上述证据均经庭审质证，确认无疑。 关于被告人及其辩护人所提指控犯罪金额有误的意见。经查，（1）被害人因交易支付的手续费不应在犯罪金额中扣除。博汇亨通平台系私自搭建的虚假大宗商品交易平台，客户在平台上进行的不是真正交易，所谓的手续费收取并无客观依据，只是被告人骗取被害人钱款的幌子；从各被告人的供述中可见他们采用各种欺骗手段最终目的就是从客户处获利，包括客户为虚假交易支付的手续费以及购买指数涨跌导致的亏损，非法占有手续费也是其等人的主观目的。故手续费应计入各被告人的犯罪金额中。（2）博汇亨通平台的组织架构形式为以祝某、游某等平台创建、经营者为首，往下发展一级代理商，再由一级代理商继续发展二级、三级等子代理商或直接发展客户，从平台至代理商逐层牟利，具体分成比例由上下两方自行协商，最后直接发展客户的代理商可能存在以高返利为诱饵吸引客户至平台投资的情况，但返利比例各有不同，甚至还有不予返利的情况。对于被告人徐金权等人直接发展的个人客户，因事先直接与客户约定好返利比例，对该部分金额明确且已返还给客户的钱款应予扣除；对于被告人徐金权等人按比例支付给子代理商的钱款，系他们与下级代理商之间按约定的分赃行为，下级代理商给客户有无返利、返利多少被告人徐金权等人并不清楚且无法控制，不宜在其等人的犯罪数额中直接扣除，但在量刑时可对该情节予以酌情考量。（3）徐金权的辩护人提出审计报告中遗漏徐金权2017年3、5月支付给客户的返利，经查该情况属实，已根据在案的书面银行交易明细补充计算相应返佣金额，并在相关的被告人徐金权、甘曼婷的犯罪数额中予以扣除。（4）被告人徐金权提出挂名在甘曼婷名下的部分客户实际为其发展的客户，被告人甘曼婷对此也有供述在案，且有部分被害人陈述作为佐证，故对证据能相互印证的部分客户的损失在甘曼婷犯罪数额中予以扣减。综上，对于各被告人及其辩护人关于犯罪数额所提之部分异议予以采纳，对于被告人徐金权、甘曼婷等人的犯罪数额予以纠正。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人徐金权、甘曼婷、吴梦强、罗信、付倩、潘广以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其中被告人徐金权、甘曼婷、吴梦强、罗信诈骗数额特别巨大，被告人付倩、潘广诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。从各被告人以及同案犯游某的供述均能证实，各被告人明知博汇亨通平台系不具备从事大宗商品现货交易的合法主体资格，该平台获利来源于投资人账户上的损失部分（包括交易手续费和买卖指数造成的亏损），所得利益在平台和不同层级代理之间按比例分配的情况下，对外宣称平台合法、保证资金安全等，以高返佣等为诱吸引客户在平台内投资，徐金权、吴梦强等人还假扮女性角色和客户在网上聊天，获取客户好感；在代理该平台过程中，各被告人还采用假扮分析师提供交易建议等方式，让客户频繁交易产生更多手续费或者操作错误造成更大损失；同时各被告人也均知晓平台的指数实际是真实产品指数放大多倍后的结果，平台上指数走势与大盘并不能一一对应，且平台还可以通过后台人为调整指数走势达到让客户亏损、自己赚钱的目的，徐金权等人还实际修改过指数；此外，还存在个别延时客户出金的情况。总之，博汇亨通平台以大宗商品交易为幌子诱骗客户投入资金，实际系以各种欺骗、隐瞒手段将客户所谓的投资款尽可能地予以占有；对于被害人而言，他们误以为自己在进行有关大宗商品的投资理财，并不知道该平台上存在虚假提示、指数不真实且存在人为可操控性等情况，在陷入错误认识的情况下进而处分财产，最终导致损失。因此，本案符合诈骗罪的构成要件，被告人罗信的辩护人对定性所提的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人徐金权作为一级代理商，与平台经营人员取得联系后，独立发展代理商及投资客户，直接或间接发展的客户有300余人，可见其在共同犯罪中地位仅次于平台经营者，为该虚假平台在社会上的推广、投资人员病毒式的扩散起到尤为重要的作用，不宜认定为从犯；被告人罗信虽作为一级代理商，但其仅单独代理仅开展了一个月左右，导致30余名客户损失，未再发展下级代理商，从其作用、地位上考虑，可认定为从犯；被告人甘曼婷、吴梦强、付倩、潘广均系徐金权下的二级代理商，且发展的客户、代理商数、规模均不大，亦可认定为从犯，故对被告人罗信、甘曼婷、吴梦强、付倩、潘广依法予以减轻处罚。被告人罗信、潘广接到公安机关的电话传唤后自动到案，且如实供述自己的犯罪事实，可认定为自首，依法予以从轻处罚；被告人付倩、潘广犯罪情节较轻，积极退赃，有悔罪表现，且无再犯罪危险，宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，故对二被告人从宽处罚，适用缓刑。综上，对各辩护人所提的部分量刑意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人徐金权犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币200000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月30日起至2031年3月29日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 二、被告人甘曼婷犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月20日起至2024年10月20日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 三、被告人吴梦强犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月20日起至2024年4月19日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 四、被告人罗信犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月20日起至2023年10月22日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 五、被告人付倩犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 六、被告人潘广犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 七、责令被告人徐金权、甘曼婷、吴梦强、付倩、潘广以其参与额为限退赔违法所得人民币共计人民币10700452.55元，被告人罗信退赔违法所得人民币712773元（包括已缴纳至本院的退赃款人民币414916元，以及被告人徐金权位于中国邮储银行62×××80账户内的人民币323539.13元及孳息，杭州市公安局西湖区分局从被告人徐金权、甘曼婷、吴梦强、付倩等人处扣押未随案移送本院的笔记本电脑5台、电脑一体机1台、电脑主机3台、手机6部，从被告人罗信处扣押手机1部的拍卖所得款），按损失比例发还各被害人（被害人名单及损失额详见附表）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  张 琦 人民陪审员  王笑峻 人民陪审员  魏卫理 二〇一九年十一月二十日 书 记 员  施伊玟