江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终4129号上诉人(原审被告)：邢培广，男，1975年11月23日生，汉族，住赣州市章贡区。委托诉讼代理人：宋雄昌，江西海融律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：林廷炎，男，1964年10月9日生，汉族，住广东省揭西县。委托诉讼代理人：徐安诚，广东华商（赣州）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：刘彦来，男，1965年3月19日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。被上诉人(原审被告)：赣州市赣力物资有限公司，住所地江西省赣州市章贡区贸易广场西区。法定代表人：刘彦来，系该公司总经理兼执行董事。被上诉人(原审被告)：郑荣香，女，1965年2月16日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。上诉人邢培广因与被上诉人林廷炎、刘彦来、赣州市赣力物资有限公司（以下简称赣力公司）、郑荣香民间借贷纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2016）赣0702民初668号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邢培广上诉请求：撤销一审判决第四项，改判邢培广对借款及律师费用不承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审审判程序不符合法律规定。本案中除担保人到庭应诉，其他三方均未应诉，有关本案的事实无法查清。刘彦来涉嫌诈骗，被公安机关通缉在逃，在其未归案的情况下审理本案对邢培广显失公平。二、邢培广不应承担担保责任。第一，2014年10月25日刘彦来通过其中国工商银行赣州金房支行账号转出102万元至林廷炎账户，已还清借款。第二，刘彦来在还清借款后，在借条上所写的已还50万元是与林廷炎恶意串通，损害了邢培广的权益。除案涉100万元借款之外，刘彦来与林廷炎的其他资金往来均与邢培广无关，且邢培广不知情。第三，刘彦来与林廷炎的民间借贷不能加重邢培广的责任。邢培广担保的是2014年8月22日刘彦来、郑荣香向林廷炎的借款100万元在2014年9月22日（时间为1个月）还清的担保责任，是三方约定的。从诚信原则和公平原则讲，刘彦来偿还借款应当优先偿还有担保的借款而不是先前的债务，否则加重了邢培广的担保责任。根据《关于适用若干问题的解释》法释（2000）44号第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧债，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”之规定，邢培广的担保责任应予免除。三、刘彦来于2014年10月1日、2014年10月25日分别向林廷炎转账4.5万元、102万元，共计106.5万元，而从借款之日2014年8月22日至2014年10月25日归还之日共计65天，按月利率3%计算的利息为6.5万元，本息合计106.5万元，与刘彦来转账金额完全吻合，进一步证实了刘彦来归还的106.5万元就是2014年8月22日所借款项的本息。四、林廷炎在邢培广调取了刘彦来的银行流水后，才拿出2013年12月4日的金额为50万元的借条，并变成刘彦来2014年10月归还的106.5万元中有50万元是归还刘彦来2013年的50万元借款。若6.5万元中，2万元用于归还案涉50万元的借款利息，4.5万元用于归还案涉100万元的借款利息，那么案涉100万元借款的利息尚未还清。而林廷炎在诉状中称刘彦来于2014年10月25日归还林廷炎借款本金50万元及之前的利息以及主张利息从2014年10月25日起至归还借款止，可知刘彦来已经付清了案涉100万元借款的利息。因此，林廷炎的说法相互矛盾，且与实际不符。五、若刘彦来归还的106.5万元中有50万元归还的是2013年的借款，那么2013年的借条则应在刘彦来手中或已销毁，而现在两张借条均在林廷炎手中，不符合常理。案涉2013年的借条虽划了几条线但主要内容清晰可辨，显然是刻意保留内容，其备注的“作废”二字也不是刘彦来的笔迹。林廷炎答辩称，一、一审法院通过公告送达程序向刘彦来、郑荣香、赣力公司送达开庭传票，完全符合送达程序。刘彦来是否涉嫌诈骗与本案无任何关联，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定向刘彦来、郑荣香、赣力公司进行公告送达，符合法律规定。二、刘彦来归还的102万元优先冲抵案涉2013年的50万元借款完全合法。本案并非借新还旧，邢培广既然提供了连带责任保证，就应当依法承担相应的代偿义务。1.邢培广作为本案的保证人，有权利和义务主动向刘彦来、郑荣香了解核实其对外负债情况。实际上，正是因为邢培广作出保证承诺，林廷炎才愿意在2013年50万元借款未归还的情况下再向刘彦来出借100万元。2.本案不符合邢培广提出的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条“以新贷偿还旧债”的情形。第一，案涉两笔借款的主体不同，借款用途也不同。第二，还款102万元的发生时间距离案涉100万元借款发生时间相差3个多月，显然借款用途并非借新还旧。第三，若是借新还旧，林廷炎只需向刘彦来、郑荣香提供50万元借款，不需要借款100万元后再归还102万元，增加风险。第四，刘彦来归还的102万元款项中并非完全来自案涉100万元借款。3.案涉2013年的借条原件被划花并且备注2014年10月25日已还50万元的内容，足以证明刘彦来归还的102万元中有50万元系用于归还案涉2014年100万元的借款，剩余的款项用于偿还利息及2013年50万元的借款。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，在案涉两笔借款均已到期的情况下，2013年12月24日的50万元借款现出借、先到期、没有担保，且刘彦来也通过书面备注表明对债务清偿顺序的意思表示，亦不违反法律规定。故邢培广提出其提供保证担保的借款已还清的理由不能成立。刘彦来答辩称，一、2014年8月22日林廷炎实际只支付了借款本金95.5万元，而不是100万元。2014年8月22日签订案涉《借款协议》、出具借条后，林廷炎通过银行转账实际只支付了借款本金95.5万元给刘彦来，剩余4.5万元作为手续费现行扣除了，其所称以现金支付4.5万元并非事实。二、刘彦来于2014年10月1日、204年10月22日向林廷炎转账4.5万元、102万元，共计106.5万元，系用于归还2014年8月22日的借款。理由如下：1.2014年10月25日，刘彦来与林廷炎确认，2014年8月22日至2014年10月25日共计65天，按月利率3%计算，加上借条上写明的100万元本金，本息共计106.5万元。2.案涉2013年借款的约定利率为月利率2.5%，2014年借款的约定利率为月利率3%，刘彦来为确保自己利益最大化，肯定优先归还的是利率更高的借款。3.因刘彦来清楚2014年10月归还的是2014年8月的借款，故刘彦来还款后及时告知了保证人邢培广，且在2015年1月，刘彦来还支付了案涉2013年50万元借款的利息给林廷炎。三、刘彦来还清2014年8月的借款后，多次找林廷炎要求归还或销毁2014年8月22日所写的借条，但林廷炎赵各种理由推脱。直至2015年2月左右，刘彦来再次找到林廷炎，林廷炎提及2013年50万元借款的问题，因刘彦来资金紧张无法归还，林廷炎则提出2014年归还的款项中拿出50万元，当归还2013年的借款50万元，刘彦来当时并未同意。林廷炎则用起诉、查封资产的方式，让刘彦来无法经营，使刘彦来在案涉2014年8月的借条上写明“2014年10月25日已还50万元”，并按林廷炎的要求将日期提前到2014年10月25日。因而，案涉两张借条一直还在林廷炎处。郑荣香、赣力公司未作陈述。林廷炎向一审法院起诉请求：1.判令刘彦来、郑荣香、邢培广、赣力公司立即偿还林廷炎借款计人民币500000元及利息160000元（现暂计算至2016年2月25日以前的利息），合计660000元，以及2014年10月25日起至归还借款止按月息2%计算。2.由刘彦来、郑荣香、邢培广、赣力公司承担律师费15000元及林廷炎为实现债权所产生的一切费用；3.本案诉讼费用由刘彦来、郑荣香、邢培广、赣力公司承担。一审法院认定事实：2013年12月24日，刘彦来、郑荣香、赣力公司向林廷炎出具借条1份，载明：今借到林廷炎50万元，利息按2分半计算，借期6个月。同日，林廷炎向刘彦来交付借款50万元。2014年8月22日，林廷炎作为出借人，刘彦来、郑荣香作为借款人，赣力公司、邢培广作为保证人共同签订《借款协议》1份，约定：刘彦来向林廷炎借款100万元，借款期限从2014年8月22日至2014年9月22日止，借款月利率为3%，逾期违约每天按3‰违约金计算，直至还清。如发生诉讼，刘彦来、郑荣香应承担本金及利息、罚息（按利息的30%计算）、违约金及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。连带责任保证人保证金额为本协议相应的本金利息、违约金及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用，连带保证人的保证期限自签订的借款协议生效日起4年内有效。同日，刘彦来、郑荣香向林廷炎出具借条一张，载明：今借到林廷炎100万元整，借期为2014年8月22日-2014年9月22日。邢培广、赣力公司作为连带责任保证人在借款协议中签名、盖章。上述两笔借款发生后，刘彦来等陆续向林廷炎归还了部分借款本金及利息，其中包括：2014年10月1日，刘彦来向林廷炎转账45000元；2014年10月25日，刘彦来向林廷炎转账102万元。2014年10月25日，刘彦来在2014年8月22日出具的借条上注明：2014年10月25日已还50万元正。2014年10月25日后，刘彦来等未向林廷炎归还借款本金及利息。另查明，2016年3月1日，林廷炎与江西钨都律师事务所所签订《委托代理合同》，约定：林廷炎委托江西钨都律师事务所指派徐安诚律师为林廷炎与刘彦来、郑荣香、邢培广、赣力公司一案的委托诉讼代理人，林廷炎向江西钨都律师事务所交纳代理费15000元。合同签订后，林廷炎支付了律师代理费15000元。一审法院认为，虽然邢培广提出刘彦来因涉嫌诈骗被立案侦查，但其提交的证据不足以证明本案所涉的民间借贷行为本身涉嫌刑事犯罪，或者本案民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，因此，一审法院继续审理本案不违反法律规定。邢培广提出本案所涉借款，刘彦来已于2014年10月25日通过向林廷炎转账1020000元，全部归还。根据查明的事实，刘彦来、郑荣香、赣力公司于2013年12月24日向林廷炎借款50万元，刘彦来、郑荣香于2014年8月22日向林廷炎借款100万元。首先，从刘彦来在2014年8月22日的借条上注明2014年10月25日已还50万元正的内容及2013年12月24日的借条原件被划花来看，刘彦来于2014年10月25日向林廷炎转账的102万元中，50万元系用于归还2014年8月22日借款100万元中的50万元借款本金，其他系用于还利息及2013年12月24日的50万元借款；其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十条的规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务（几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。从林廷炎提交的证据来看，两笔借款均已到期，2013年12月24日的50万元借款先出借、先到期、没有担保且刘彦来通过书面备注也表明了其对债务清偿顺序的意思表示，刘彦来归还的102万元优先充抵2013年12月24日的50万元借款不违反法律规定，也不违反双方之间的约定。因此，对邢培广提出其提供保证担保的借款已还清的抗辩，一审法院不予采信。另邢培广提交的证据不足以证明抵押权已设立，也不能证明林廷炎对此有过错。合法的民间借贷受法律保护。林廷炎提交的证据及各方当事人一审庭审陈述可以证明林廷炎已向刘彦来、郑荣香提供了借款，林廷炎与刘彦来、郑荣香之间的借贷关系除约定的利息过高外，依法成立，合法有效;林廷炎与邢培广、赣力公司的保证担保关系依法成立，合法有效。刘彦来、郑荣香收到林廷炎借款后未按约定归还借款本息，应当向林廷炎承担违约责任。借款合同约定虽然借款利息为月利率3％，超出了法律保护的民间借贷利息，但林廷炎自愿按月利率2％计算尚未支付的利息符合法律规定。因此林廷炎要求刘彦来、郑荣香归还借款本金及利息的诉讼请求，一审法院予以支持。《借款协议》已约定如发生诉讼，律师费等债权人实现债权的一切费用由借款人承担，但由于本案事实清楚，法律关系明确，林廷炎主张的律师代理费偏高，一审法院予以调整，酌定为5000元。因此，林廷炎要求刘彦来、郑荣香支付律师费的诉讼请求，一审法院予以部分支持。邢培广、赣力公司自愿为刘彦来、郑荣香所欠林廷炎的上述借款提供连带保证担保，林廷炎起诉未超过保证期间，故林廷炎要求邢培广、赣力公司归还借款本息及律师费的诉讼请求，一审法院予以支持。邢培广、赣力公司对刘彦来、郑荣香的还款义务承担连带清偿责任。刘彦来、郑荣香、赣力公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法可以缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由刘彦来、郑荣香于本判决生效之日起七日内归还林廷炎借款本金500000元；二、由刘彦来、郑荣香于本判决生效之日起七日内向林廷炎支付利息(以所欠借款本金500000元为基数，按月利率2％，自2014年10月26日起计算至还清款之日止)；三、由刘彦来、郑荣香于本判决生效之日起七日内向林廷炎支付其因本案支出的律师代理费5000元；四、邢培广、赣力公司对刘彦来、郑荣香的上述第二、三项付款义务承担连带清偿责任；五、驳回林廷炎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10550元，保全费4200元，合计14970元，由刘彦来、郑荣香、邢培广、赣力公司承担。本院二审期间，刘彦来向本院提交了《中国民生银行个人对账单》三张，欲证明：按照约定，案涉50万元借款的利息按照月利率为2.5%计算，月息为1.25万元，刘彦来于2015年1月27日、2014年4月、2014年7月向林廷炎转账的金额均为1.25万元的倍数，也就是说，至2015年1月27日，刘彦来还在向林廷炎归还案涉借款50万元产生的利息。其他当事人没有提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：针对刘彦来的上述主张，林廷炎自认确收到了上述三笔款项，并辩称其中一笔款项为刘彦来向其支付的租金，其余两笔款项性质用途记不清楚。林廷炎未能说明并举证证明上述三笔款项的具体性质用途，应承担举证不能的不利后果。此外，该三笔转款金额均为1.25万元的倍数。因此，本院认为，刘彦来向林廷炎转账的上述三笔款项为其向林廷炎归还的2013年12月24日的50万元借款的利息的事实具有高度可能性。二审认定的其他事实与一审查明的一致。本院认为，关于邢培广应否承担保证责任的问题。第一，经审查，刘彦来于2014年10月1日向林廷炎归还4.5万元，于2014年10月25日向林廷炎归还102万元，合计106.5万元。结合2014年8月22日签订的《借款协议》的约定，借款月利率为3%（日利率0.1%），那么从2014年8月22日至2014年10月25日，案涉100万元的借款利息为6.5万元（100万元×65天×0.1%），本息合计106.5万元，与刘彦来归还的款项金额相吻合。且刘彦来在二审审理过程中主张，2014年10月25日向林廷炎转账102万元系用于归还案涉2014年8月22日100万元的借款本息。且在此之后，2015年1月27日刘彦来仍在向林廷炎归还2013年12月24日50万元借款的利息。因此，刘彦来于2014年10月1日、2014年10月25日归还的款项系用于归还案涉2014年8月22日100万元借款本息的事实具有高度可能性。也就是说，刘彦来所欠林廷炎的由邢培广提供保证的案涉100万元借款本息，刘彦来在2014年10月25日转账102万元时已还清，并且邢培广、刘彦来陈述当时刘彦来已告知邢培广该100万元借款已偿还。第二，刘彦来在案涉金额为100万元的《借条》中注明，“2014年10月25日已还伍拾万元整”，落款时间为2014年10月25日。经本院询问，刘彦来自认该内容为其本人书写，但实际书写时间为2015年2月份。结合刘彦来于2015年1月27日仍在向林廷炎支付2013年12月24日50万元借款的利息的事实，刘彦来书写该备注的时间倒签的事实具有高度可能性。刘彦来陈述该备注是因林廷炎不肯归还2014年8月22日借款100万元的借条被迫书写的，是否存在“胁迫”的事实，刘彦来并未举证证明，故本院不予采纳其所述的“胁迫”主张。也就是说，刘彦来与林廷炎就归还款项顺序问题达成了新的合意，即刘彦来于2014年10月25日归还的102万元中，只有50万元系用于归还案涉2014年8月22日100万元的借款。刘彦来与林廷炎达成上述新的合意属于变更了主合同内容，本已全部消灭的债务变更为只消灭了其中一部分债务，明显加重了邢培广的保证责任。达成新的合意后，刘彦来或林廷炎未举证证明其通知并征求了担保人邢培广的同意。因此，结合本案二审查明的事实及公平原则，本院认为，邢培广不宜承担本案保证责任。综上所述，邢培广的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国担保法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持江西省赣州市章贡区人民法院（2016）赣0702民初668号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销江西省赣州市章贡区人民法院（2016）赣0702民初668号民事判决第五项；三、变更江西省赣州市章贡区人民法院（2016）赣0702民初668号民事判决第四项为：赣州市赣力物资有限公司对刘彦来、郑荣香的上述第一、二、三项付款义务承担连带清偿责任；四、驳回林廷炎的其他诉讼请求。一审案件受理费10550元，保全费4420元，合计14970元，由刘彦来、赣州市赣力物资有限公司、郑荣香负担；二审案件受理费14115元，由林廷炎、刘彦来、赣州市赣力物资有限公司、郑荣香负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭 莉审 判 员  郑小兵审 判 员  张 璐二〇一九年十一月二十二日代理书记员  钟 晴代理书记员  胡子仪