广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终23263号上诉人（原审被告）：狮子汇基金投资管理（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：彭宇键,总经理。委托诉讼代理人：黄晓霞，广东合邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：清远凯丰投资管理中心（有限合伙），住所地广东省清远市清城区小市人民一路恒福上域国际公寓20层18号。（仅限办公）执行事务合伙人：华康汇通资产管理有限公司。委托诉讼代理人：何叶，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：李梦莎，广东格林律师事务所律师。原审第三人：新余汇昌投资合伙企业（有限合伙），住所地江西省新余市劳动北路42号。执行事务合伙人：廖健宏。委托诉讼代理人：黄晓霞，广东合邦律师事务所律师。上诉人狮子汇基金投资管理（深圳）有限公司（以下简称狮子汇公司）与被上诉人清远凯丰投资管理中心（有限合伙）（以下简称凯丰中心）、原审第三人新余汇昌投资合伙企业（有限合伙）（以下简称汇昌企业）合伙企业纠纷一案，不服深圳市前海合作区人民法院（2017）粤0391民初2296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人狮子汇公司上诉请求：1、依法撤销原审判决,改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、依法判令本案一、二审诉讼费及因本案诉讼产生的其他一切费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定《保证函》的效力是确定有效的,属于认定事实错误。《保证函》作为从合同,其担保的主债权范围超出了主合同《合伙协议》的主债权范围,故《保证函》应当认定为无效,上诉人无须按照《保证函》约定向被上诉人承担连带保证责任。根据《合伙协议》第6.3条收益分配的约定：“……;(3)如在本合伙企业存续期内,年化收益率计算在18%或以下的收益全部归有限合伙人所有,年收益率超过18%以上部分的收益（如有）,15%分配给有限合伙人,85%分配给普通合伙人,由此可知,《合伙协议》约定的主债权范围是本金及实际收益（如有）。而依据《保证函》,上诉人承诺：为“有限合伙人的投资本金不受损失,且按照约定的预期年化投资收益率（18%）获取约定回报”提供连带责任保证,即《保证函》担保的主债权范围是本金及18%固定年化收益。因此,《保证函》承诺担保的主债权范围（本金及18%固定年化收益）明显超出了《合伙协议》约定的主债权范围，即本金及实际收益（如有）。依据《担保法》第五条第一款的约定：“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”及第二十一条的规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。”由此可知,《保证函》是《合伙协议》的从合同,基于从属性原则,《保证函》担保的主债权范围及强度不能超过《合伙协议》中约定的主债权范围及强度。此外,依据《担保法》第三十一条的规定：“保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。”因此,若允许《保证函》担保的主债权范围超过《合伙协议》的主债权范围,将导致被上诉人从上诉人处获得法律保护之外的利益,事实上规避了法律的强制性规定,而上诉人在承担《保证函》的保证责任后,亦无法向原审第三人追偿,对上诉人不公平,亦违背了《担保法》第三十一条的规定。因此,《保证函》应当认定为无效,上诉人无须按照《保证函》约定向被上诉人承担保证责任。二、一审法院认为，只有在原审第三人的收益不足18%的前提下,才需对《保证函》的内容是否有效进行审查和判定,属于认定事实错误。《保证函》的保底性内容违反了《合伙企业法》关于风险共担原则的强制性规定,故《保证函》应属无效。一审法院在一审判决中已明确《保证函》约定上诉人向被上诉人承诺“原审第三人结算后,若有限合伙人未按照18%获取回报,上诉人将补足差额”属于保底性内容。而上诉人作为原审第三人的普通合伙人,依据《合伙企业法》第33条第2款规定,“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”由此可知,对于有限合伙企业,《合伙企业法》明确规定了不得约定排除风险共担原则,而上述法律规定属于强制性规定,因此,一审法院已认定《保证函》中的内容属于保底性内容,则应当认定该保底性约定违反了上述强制性规定,从而认定《保证函》无效,上诉人无须按照《保证函》约定向被上诉人承担保证责任。三、一审法院推定原审第三人收益已达18%,属于认定事实错误。依据原审第三人的清算材料可知,原审第三人的投资收益率为13.65%。1、依据《合伙协议》第10.2.1条约定：“清算人由执行事务合伙人担任,经全体合伙人一致同意,可以自合伙企业解散事由出现后15日内委托第三人担任清算人。”因此,上诉人作为原审第三人的执行事务合伙人,确实需要对原审第三人进行清算。然而,原审第三人在一审程序中已就清算问题向一审法院提交《情况说明》,《情况说明》中向一审法院明确：由于在本案一审程序中原审第三人与另一位普通合伙人华康汇通资产管理有限公司（下称简称华康公司）仍存在未决的（2018）穗仲案字第20779号仲裁案件,华康公司要求原审第三人向其支付延期销售费907195.62元及违约金、逾期利息243427.11元、律师费15000元、仲裁费等费用。因此,在上述仲裁案件未完结前,上诉人确实无法计算原审第三人的成本支出,进而无法计算原审第三人的投资收益率。另一方面,上诉人与华康公司作为原审第三人的普通合伙人,依据华康公司与上诉人签订的《狮子汇基金与华康汇通合作协议》合作模式的约定：“以双普通合伙人的形式,作为联合合伙企业管理人身份管理此基金。双方成立合伙基金投资决策与风控委员会,管理执行基金的投资运营事务,形成分工、协作机制。合伙企业的证券账户及银行资金账户由双方共同进行管理。在银行账户开立时,需要预留双方的印鉴,在银行账户资金使用时,需要经过双方的一致同意”。故在经营管理原审第三人过程中,华康公司持有原审第三人的财务章及网上银行U盾,上诉人持有原审第三人的公章及网上银行U盾。因此,鉴于原审第三人的财务章由华康公司持有,故上诉人无法向银行获取原审第三人的银行流水等资料,亦对原审第三人的清算造成极大的困难。2018年10月8日,原审第三人收到中国广州仲裁委员会作出的（2018）穗仲案字第20779号仲裁裁决书,裁决原审第三人向华康公司支付延期销售费907195.62元，补偿华康公司律师费15000元，承担仲裁费21293元。另外,上诉人依据三间证券公司投资账户的转入和转出金额流水等资料计算出原审第三人的投资收益率为13.65%。因此,在有确切证据证明原审第三人的投资收益不足18%的情况下,《保证函》的内容既违反了《担保法》的强制性规定,亦违反了《合伙企业法的》的强制性规定,故《保证函》应当认定为无效。2、即使认定在原审第三人的投资收益率不足18%的情况下,《保证函》仍然有效，上诉人亦应当按照原审第三人的实际投资收益率,即按照13.65%向被上诉人承担连带责任,而非按照18%承担连带责任。综上,在《保证函》的内容既违反了《担保法》的强制性规定,亦违反了《合伙企业法》的强制性规定的情况下,一审法院推定原审第三人的收益率已达18%并要求上诉人按照18%的收益率向被上诉人承担连带保证责任,属于认定事实错误。一审法院在认定上述事实错误情况下作出错误的一审判决,严重损害了上诉人的合法权益,为维护上诉人的合法权益,特向贵院提起上诉,请依法支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人凯丰中心答辩称：一、上诉人出具的《保证函》是其真实意思表示，合法有效。而且属于上诉人对有限合伙人作出的单方承诺，与《合伙协议》是补充的关系。因此，上诉人应当根据《保证函》承担相应的责任。二、上诉人对于不足18%补足差额的承诺不属于违反《合伙企业法》第33条、第69条规定，合伙企业的利润分配、亏损的分担均可以由当事人各方自由约定，而上诉人对于补足差额部分的承诺，其费用的支出是从上诉人自身的财产中列支而并非由合伙企业支出，不属于合伙企业的利润分配。上诉人自愿补足差额的承诺不属于保底条款，所以并不能违反合伙企业的风险共担原则。三、上诉人提交的《新余汇昌投资合伙企业（有限合伙）年收益率计算及说明》，被上诉人不予认可，由于该份证据是由第三人单方出具，对数据被上诉人无法核实，因此，恳请法院不予采纳。综上，一审查明事实清楚，判决结果正确，应当驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。原审第三人汇昌企业答辩称：其与上诉人的上诉意见一致。原告凯丰中心向一审法院起诉请求：1、被告向原告偿付结算日应结未结利息（含收益）588600.29元；2、被告向原告偿付结算日应结未结利息（含收益）的逾期利息（逾期利息以588600.29元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2016年6月13日起计算至被告清偿逾期利息之日止，暂计至2017年8月24日为30654.79元）；3、本案诉讼费、财产保全费等费用由被告负担。原审法院经审理查明：1、2015年1月28日，被告与华康公司签订了《狮子汇基金与华康汇通合作协议》。协议如下：（1）被告与华康公司共同成立合伙企业（合伙基金），并以合伙企业为主体进行投资活动；双方约定资金募集时间2015年2月13日截止，基金规模1000万以上；合作模式为以普通合伙人形式，作为联合合伙企业管理人身份管理此基金。（2）合作利益分成。当合伙基金到期清算时，首先返还全体合伙人实缴出资；然后给予优先资金（客户）固定＋浮动的收益分成（分配方案会在合伙企业协议中列支）；最后在净投资收益基础上，被告占60%，华康公司占40%。（3）合伙企业期限6个月，普通合伙人可单方延长不超过6个月。同日，被告与华康公司作为普通合伙人与吴根亮等15名有限合伙人签订了《新余汇昌投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》。该合伙协议约定有限合伙人的收益分配方式按以下比例分配：如在本合伙企业存续期间，年化收益率计算在18%或以下的收益全部归有限合伙人所有，年收益率超过18%以上部分的收益（如有），15%分配给有限合伙人，85%分配给普通合伙人。归有限合伙人所得收益，有限合伙人之间按照实缴出资比例进行分配。2、2015年1月28日，被告向第三人汇昌企业的全体有限合伙人出具《保证函》，载明：“…为确保全体合伙人签署的《合伙协议》顺利履行，我司自愿出具本保证函并承担相应的法律责任：一、我司自愿为‘有限合伙人的投资本金不受损失，且按照约定的预期年化投资收益率（18%）获取约定回报’提供连带责任保证；即：该合伙企业结算后，若有限合伙人未达到约定回报的，我司承诺将在7日内补足差额部分。二、本保证函自签署之日起生效，至《合伙协议》所涉各项义务完全履行完毕后自动失效。”3、2015年2月5日至2月13日，原告向汇昌企业通过银行转账支付款项共计790万元，与签订合伙协议的15名有限合伙人共同出资4499万元投资了汇昌企业。2015年2月13日，投资产品正式成立，简称为“华康财富?狮子汇?稳盈1号?新余汇昌”，期限为6个月。4、2015年8月12日，第三人汇昌企业的产品到期，第三人未向合伙人分配收益、返还出资本金。同时，被告与华康公司签订《狮子汇与华康汇通合作补充协议》，约定对投资产品延期6个月。5、2016年3月17日，华康公司向第三人出具《关于狮子汇稳盈一号结算说明》，表示：狮子汇稳盈一号项目成立于2015年2月13日，原定为半年期项目，原计划于2015年8月13日实现客户兑付，因涉及二级市场项目，其特殊性导致此项目已申请延期。截至2016年2月19日，华康公司已分两次完成共计15位客户先行兑付，涉及客户结算本金2006万元，客户募集期收益3067.97元，预期收益3057300元，本息合计23120367.97元，具体数据显示本金2006万元，收益率年化18%，结算合计23670800元。第三人庭审中确认已按18%的收益标准向除原告、清远凯楠投资管理中心（有限合伙）、清远丰达投资管理中心（有限合伙）以外的其他15位有限合伙人支付了本金及收益。6、2016年6月13日，第三人汇昌企业向原告返还投资本金及部分收益合计8861162.19元。7、汇昌企业在广州仲裁委员会受理的（2018）穗仲案字第20779号仲裁案中答辩认可原告为汇昌企业的有限合伙人。在本案庭审中，被告和第三人亦确认原告的有限合伙人身份。另查：根据国家企业信用信息公示系统查询的企业信用信息公示报告，第三人汇昌企业于2014年11月11日成立，执行事务合伙人为被告，合伙人为陈某和被告。原审法院认为：原告、被告同属于第三人的合伙人，双方争议的问题亦属于合伙企业内部的事务，故案由应为合伙企业纠纷。本案的争议焦点是涉案《保证函》的效力问题。原告主张被告向原告等有限合伙人作出的《保证函》是有效的，故应履行。被告则辩称《保证函》超出了主合同《合伙协议》的主债权范围，且约定了保底收益条款，违反了合伙企业法关于风险共担原则的强制性规定，应属无效，故被告无须承担责任。根据《合伙协议》规定，合伙人的收益分配方式按以下比例分配：如在本合伙企业存续期间，年化收益率计算在18%或以下的收益全部归有限合伙人所有，年收益率超过18%以上部分的收益（如有），15%分配给有限合伙人，85%分配给普通合伙人。从上述约定看，《合伙协议》18%的收益率被约定作为合伙企业的业绩目标，协议未明确18%为有限合伙人的保底收益。同时，被告出具的《保证函》明确载明是为确保《合伙协议》顺利履行而作的连带保证。因此，被告连带保证的意思表示是明确的，效力亦是确定有效的。但是，《保证函》又明确把被告的保证范围解释为被告向原告承诺“不足18%补足差额”，这的确属于保底性内容。确实，如果合伙企业的收益不足18%，被告在《保证函》中的该部分内容是否有效，法庭需要进行审查和判定。但在此之前，法庭得先对合伙企业是否已达18%的收益做出判断，而对此事实的认定应根据双方当事人的举证来确定。被告和第三人均否认收益已达18%，但第三人作为合伙企业、被告作为合伙企业执行事务合伙人，均未提供具体收益的证据。原告则举证证明被告已向原告以外的15名有限合伙人按18%发放了收益，被告和第三人对此亦予承认，只是抗辩称该钱均是另一合伙人华康公司先行垫付的。综合双方证据情况，原审法院认为原告所举证据占有优势，被告作为合伙企业执行事务合伙人，第三人作为合伙企业均未提供具体收益的证据，应承担举证不力之后果。因此，原审法院推定合伙企业收益已达18%，被告应按《保证函》对原告承担连带保证责任。故被告在《保证函》中作出的“不足18%补足差额”该部分内容的效力如何，原审法院不再审查。另外，被告偿付金额计算问题。按《保证函》的约定，被告应对第三人未向原告按本金和18%收益部分承担连带清偿责任。《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。”现第三人已于2016年6月13日向原告支付了8861162.19元，原告主张被告应连带偿付剩余应结未结利息，应予支持。原告主张的数额为588600.29元，其中，合同期限届满后2016年2月12日至被告付款日即2016年6月13日期间的计息基数为本金790万元加18%的收益。该算法依据不足，俗称“利滚利”，应予纠正。经核算，截至2016年6月13日，被告尚欠收益差额及利息为575387.81元[790万元＋（790万元×18%×1年）－8861162.19＋（790万元×4.35%÷12个月×4个月）]。因为原告在起诉状中已明确8861162.19元是第三人向其返还的投资本金及部分收益，所以2016年6月13日之后的逾期利息应以剩余收益460837.81元[（790万元×18%×1年）－（8861162.19－790万元）]为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准计至付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告狮子汇基金投资管理（深圳）有限公司应于判决生效之日起五日内向原告清远凯丰投资管理中心（有限合伙）支付收益差额及利息共计575387.81元；二、被告狮子汇基金投资管理（深圳）有限公司应于判决生效之日起五日内向原告清远凯丰投资管理中心（有限合伙）支付逾期利息（以460837.81元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2016年6月13日起计至付清之日止）；三、被告狮子汇基金投资管理（深圳）有限公司在承担保证责任之后有权向新余汇昌投资合伙企业（有限合伙）追偿；四、驳回原告清远凯丰投资管理中心（有限合伙）的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9992元、保全费3616.27元，由原告负担308.27元，被告狮子汇基金投资管理（深圳）有限公司负担13300元。本院经审理查明,被上诉人凯丰中心提供2015年2月13日原审第三人汇昌企业出具的《产品成立通知书》、《交易数据明细表》显示，案外人吴根亮等15名合伙人以及凯丰中心、清远凯楠投资管理中心、清远丰达投资管理中心共向汇昌企业投资4499万元。原审中，狮子汇公司、汇昌企业对《产品成立通知书》、《交易数据明细表》予以确认，并称“对于凯丰中心并没有按照18%的收益支付，其他15名是按照18%已经支付完毕”。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案是合伙企业纠纷。本案的争议焦点为：《保证函》的效力问题。上诉人狮子汇公司上诉主张，原审认定《保证函》有效、原审第三人汇昌企业收益已达18%均为错误，其不应承担连带保证责任。本案中,被上诉人凯丰中心已向汇昌企业投资人民币790万元，有汇昌企业出具的《产品成立通知书》、《交易数据明细表》以及凯丰中心的银行汇款凭证证实，本院予以确认。鉴于《新余汇昌投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》约定“有限合伙人的收益分配方式，如在本合伙企业存续期间，年化收益率计算在18%或以下的收益全部归有限合伙人所有，年收益率超过18%以上部分的收益（如有），15%分配给有限合伙人，85%分配给普通合伙人”，而狮子汇公司、汇昌企业在原审中亦称“凯丰中心并没有按照18%的收益支付，其他15名是按照18%已经支付完毕”，故原审推定汇昌企业收益已达18%,处理正确,本院予以确认。因汇昌企业实际上仅于2016年6月13日向凯丰中心支付本金以及收益共8861162.19元,并未按收益18%履行全部付款义务，存在违约行为，且狮子汇公司向汇昌企业的全体有限合伙人出具《保证函》承诺按约定的预期年化投资收益率（18%）提供连带责任保证，故原审对凯丰中心主张狮子汇公司连带偿付剩余应结未结利息(即收益差额、利息575387.81元及逾期利息)予以支持，处理正确，本院予以确认。至于《保证函》中约定“若有限合伙人未达到约定回报的，我司承诺将在7日内补足差额部分”的保底条款，并不影响本案的定性。据此，上诉人该上诉主张，缺乏事实和法律依据，其该上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币9992元，由上诉人狮子汇基金投资管理（深圳）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李小丽审判员 黄国辉二〇一九年十一月八日书记员 彭镘羽