天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终6538号上诉人（原审被告）：天津河西坤如玛丽妇产医院有限公司，住所地天津市河西区解放南路488号。法定代表人：陈少华，主任。委托诉讼代理人：曹辉，天津津泓雅威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张春燕，女，1981年4月24日出生，汉族，天津市西青区顺强金盛装饰材料经营部经理，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：王吉强（张春燕之夫），1981年11月19日出生，汉族，住山东省庆云县。上诉人天津河西坤如玛丽妇产医院有限公司（以下简称坤如玛丽医院）因与被上诉人张春燕医疗损害责任纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2019）津0103民初5751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。坤如玛丽医院上诉请求：1.撤销（2019）津0103民初5751号判决，依法改判或者发回重审；2.由被上诉人承担一、二审费用。事实与理由：一、原审认定事实不清。1、原审法院认定张春燕为天津个体经营者，其误工费按天津市居民服务业标准计算，但同时认定其为山东人，来津就医需住宿费1200元，且不必提供住宿票据；2、原审法院认定张春燕就医需交通费2000元，未提供票据，亦未说明起始地及往返次数与出行时间；3、原审大量使用酌定权，前九项判决中除第二项、第九项有事实与法律依据外，其它七项均为法官酌定，是事实不清最好的证明，实有滥用自由裁量权之嫌。二、原审适用法律错误。精神损害抚慰金是造成被侵权人严重精神损害方得行使的请求权，司法实践中基本与残疾等级挂钩，原审酌定30000元与五级伤残的精神损害抚慰金大致相当，对本案这样未有损害后果的情形来说是明显错误的。综上所述，原审事实不清、适用法律错误应当予以纠正。被上诉人对自己提出的诉讼主张有提供证据的义务，因被上诉人举证不能应由其承担诉讼风险，上诉人仅应承担与其过失相适应的民事责任。张春燕答辩称，请求驳回上诉、维持原判。一审法院认定事实：张春燕因“未避孕未孕3年余”于2016年1月10日至坤如玛丽医院住院治疗。入院诊断：1、双侧输卵管梗阻；2、继发不孕；3、霉菌性阴道炎。入院后行相关检查，于2016年1月11日在全麻下行腹腔下双侧输卵管吻合术+宫腔镜检查+通液术。2016年1月14日张春燕出院。2016年8月30日张春燕至天津中医药大学第一附属医院不孕不育门诊就诊，行子宫输卵管造影术时发现盆腔弧线性致密影。2016年9月9日张春燕至天津医科大学总医院就诊，CT报告：右侧髂骨窝腹腔内贴近前壁腹部处见弯曲条状致密影，考虑盆腔异物影。2017年7月17日，张春燕以从坤如玛丽医院出院后感觉右腹部不适隐隐作痛，经多家医院检查确认是坤如玛丽医院在体内留有手术针一枚，多家大医院无法取出为由，向一审法院递交起诉状并提出医疗损害鉴定的申请。2017年8月24日，一审法院诉前联合人民调解委员会委托天津市医学会对坤如玛丽医院在张春燕体内是否留有手术针一枚、是否存在医疗过错责任及因果关系比例、伤残程度进行鉴定。委托后，2018年4月19日张春燕因子宫角妊娠、滋养细胞疾病待排至山东大学齐鲁医院住院治疗，2018年4月26日该院在腹腔镜下行输卵管间质部妊娠病灶切除+盆腔异物取出术+左卵巢囊肿剥出术。术中见：于大网膜距游离缘2cm背面见一金属异物，大部分被包裹于大网膜内，仅显露一尖端，分离粘连，钳夹10mmtrocar取出，针孔距针尖垂直距离约9mm，针尖于针孔连线距针身最长距离约4mm，经辨认为手术缝针。子宫前位，如孕2月大小，左侧卵巢一极可见一大小约2*2.5cm囊肿，左侧宫角可见一约4*3大小的蓝紫色包块，像腹外突起，考虑为间质部妊娠，双侧卵巢灰白、质硬，右侧输卵管峡部明显缩窄。2018年4月30日张春燕出院，住院10天，共产生住院费21325.80元，扣除统筹的8648.40元，张春燕自担12577.40元。2019年1月11日，天津市医学会出具了天津医鉴（损害）2018141号《医疗损害鉴定意见书》。对诊疗行为分析认为：1.张春燕因未避孕未孕3年余于2016年1月10日至天津河西坤如玛丽妇产医院有限公司住院治疗。诊断：1、双侧输卵管梗阻；2、继发不孕；3、霉菌性阴道炎。医方诊断明确，具备腹腔镜下双侧输卵管吻合术的手术指征。2.根据2016年8月31日天津中医药大学第一附属医院子宫输卵管造影提示患者右侧输卵管通而不畅、左侧输卵管通畅，证实不存在医方输卵管吻合术手术失败的问题。异位妊娠的发生系多种因素所致，不能证实与输卵管吻合术存在相关性。对患者体内异物与经过鉴定会专家组现场确认及法院转交的证据材料，患者体内取出的金属异物为可吸收缝线的手术缝针，与医方病历中记载使用的5-0号可吸收缝线针的大小相符；患者2012年行剖宫产及双侧输卵管结扎术，该术式常规不使用该类型缝针；同时根据手术记录记载，腹腔镜手术前及术中未发现有异物存在的客观描述；证据材料中也未显示术前存在异物的客观证据。综合上述因素考虑该金属异物为坤如玛丽医院手术后遗留在张春燕体内。最终认定张春燕不存在其他损害后果，体内金属异物为医方手术后遗留，其原因为完全原因。张春燕目前不构成伤残等级。张春燕为鉴定支付鉴定费3500元。据此，张春燕2019年4月19日，正式提起起诉，审理中坤如玛丽医院同意给付张春燕30000元作为补偿。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。医院接受患者治疗，双方即形成医患关系，医院应当对患者进行积极妥善地诊查、治疗，治愈病痛、延缓生命、挽救生命。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。由于医疗行为具有较强的专业性，法院确定医院医疗行为是否存在过错及该过错行为与损害后果之间有无因果关系的主要判断依据来自于医学专家的鉴定结论。天津市医学会作为有资质的医疗损害鉴定机构，其就本案争议进行了鉴定，其鉴定的程序合法、鉴定结论客观，其所做的司法鉴定意见书一审法院予以采信。根据鉴定意见书，虽然坤如玛丽医院对张春燕的病情诊断正确，手术选择也无不当，但手术中将手术针遗留在张春燕体内，是其医护人员责任心差、医疗技术水平不够、医院的管理存在问题、医院未尽到医疗注意义务所致。虽张春燕目前不构成伤残等级，身体不存在其他损害后果，因留在张春燕体内手术针非身体吸收物，而且留在体内存在潜在危险须经手术取出，由此为张春燕造成的精神伤害和为取针产生的经济损失坤如玛丽医院应承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，一审法院对张春燕主张的损害赔偿范围及数额作如下评判：1、医疗费张春燕主张87925元，根据张春燕提供的证据无法证明其有该些支出，综合证据张春燕在天津医科大学总医院产生检查费536元，该次支出系为排查体内手术针，一审法院予以支持。2018年4月19日张春燕因子宫角妊娠、滋养细胞疾病待排至山东大学齐鲁医院住院治疗并手术，体内手术针虽是在做其他手术中一并取出，结合张春燕情况即使没有张春燕本次住院的病因，张春燕也需单独为取针而手术，手术其中的手术麻醉费、值医用耗材费等均不能免除，参照该次住院医药费支出和统筹支付比例，考虑张春燕有原发病，山东大学齐鲁医院费用由坤如玛丽医院负担5600元，连同天津医科大学总医院产生的检查费536元，由坤如玛丽医院赔偿医药费6136元。2、误工费，张春燕按天津市零售业标准主张94.5天共计11624元，参照张春燕在山东大学齐鲁医院住院时间10天，和出院后伤口的恢复，其主张94.5天时间偏长，一审法院酌情支持45天，张春燕按天津市零售业主张，但未提供充分证据，考虑其是具有劳动能力的成年人，由坤如玛丽医院按天津市居民服务业标准赔偿123元×45天=5535元。3、住院伙食补助费，参照张春燕在山东大学齐鲁医院住院时间10天，由坤如玛丽医院赔偿100元×10天=1000元。4、营养费，参照张春燕在山东大学齐鲁医院住院时间10天及手术的创伤，酌情支持45天营养期，由坤如玛丽医院按每日40元赔偿张春燕40元×45天=1800元。5、陪护费，张春燕按照天津市零售业标准主张住院期间15天护理费5607元，但证据不足，考虑住院期间需人陪护，参照张春燕在山东大学齐鲁医院住院时间10天，由坤如玛丽医院按天津市居民服务业标准赔偿123元×10天=1230元。6、交通费，张春燕主张35000元担未提供充分证据，考虑张春燕就医地点、路途、次数，一审法院酌情支持2000元，由坤如玛丽医院赔偿。7、住宿费1920元，但其未提交相应证据，考虑张春燕为山东人，有来津就医的事实，一审法院酌情支持1200元，由坤如玛丽医院赔偿。8、精神损害抚慰金，坤如玛丽医院因未尽到医疗注意义务，将手术针留置在张春燕体内，针尖不仅给张春燕身体带来隐痛，对体内有手术针存在危险的担忧、恐惧，更是给张春燕带来巨大心理压力。根据侵权责任法侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。张春燕该主张并无不当，但120000元数额过高，一审法院根据实际情况和坤如玛丽医院的承受能力，判决由坤如玛丽医院赔偿30000元。9、鉴定费3500元，属合理支出，坤如玛丽医院同意赔偿，一审法院照准。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：“一、自本判决生效之日起十日内，天津河西坤如玛丽妇产医院有限公司赔偿张春燕医药费6136元；二、自本判决生效之日起十日内，天津河西坤如玛丽妇产医院有限公司赔偿张春燕住院伙食补助费1000元；三、自本判决生效之日起十日内，天津河西坤如玛丽妇产医院有限公司赔偿张春燕营养费1800元；四、自本判决生效之日起十日内，天津河西坤如玛丽妇产医院有限公司赔偿张春燕误工费5535元；五、自本判决生效之日起十日内，天津河西坤如玛丽妇产医院有限公司赔偿张春燕护理费1230元；六、自本判决生效之日起十日内，天津河西坤如玛丽妇产医院有限公司赔偿张春燕交通费2000元；七、自本判决生效之日起十日内，天津河西坤如玛丽妇产医院有限公司赔偿张春燕住宿费1200元；八、自本判决生效之日起十日内，天津河西坤如玛丽妇产医院有限公司赔偿张春燕精神损害抚慰金30000元；九、自本判决生效之日起十日内，天津河西坤如玛丽妇产医院有限公司赔偿张春燕鉴定费3500元；十、驳回张春燕其他诉讼请求。”本院二审期间，当事人没有提交新证据，一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，张春燕为天津个体经营者，有相应营业执照予以证明，其误工费按照天津居民服务业标准计算无误，其为山东人且在山东大学齐鲁医院就医，中途往返两地，其就医行为系由坤如玛丽医院的不当医疗行为所引起，一审法院酌定来津就医住宿费1200元、交通费2000元，符合情理和法律规定，本院予以维持。关于精神损害抚慰金一节，坤如玛丽医院未尽医疗注意义务，将手术针留置在张春燕体内，给张春燕身体造成痛苦、精神上带来巨大担忧恐惧形成严重精神损害，一审法院酌定30000元精神损害抚慰金既符合本案具体情形，也符合法律规定，本院予以维持。其他费用的计算，亦不违反法律规定。上诉人认为一审滥用自由裁量权，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，天津河西坤如玛丽妇产医院有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由天津河西坤如玛丽妇产医院有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 欣审 判 员  李国敏代理审判员  张津隆二〇一九年十一月十一日法官助理唐彬皓书记员王琰