新疆维吾尔自治区库车县人民法院刑事判决书（2019）新2923刑初6375号公诉机关库车县人民检察院。被告人马俊龙，男，1969年4月27日出生，住新疆维吾尔自治区库车县。2018年4月19日因涉嫌非法经营罪被库车县公安局刑事拘留，同年5月24日被逮捕，2018年12月30日被释放（公安局办理取保候审），2019年1月29日因寻衅滋事罪被公安局刑事拘留，同年3月4日被逮捕，2019年5月22日因寻衅滋事罪被库车县人民法院判处有期徒刑五年，剥夺政治权利二年（该判决已生效）。现羁押于库车县看守所。委托辩护人王留伟，新疆疆南律师事务所律师。库车县人民检察院以库检公诉刑诉（2019）6328号起诉书指控被告人马俊龙非法经营罪，于2019年9月24日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。库车县人民检察院检察员周云出庭支持公诉，被告人马俊龙及其辩护人王留伟到庭参加诉讼。现已审理终结。库车县人民检察院指控，2015年1月至2018年4月期间，被告人马俊龙与姐姐马某某（2018年1月12日去世）在未取得国家医药管理机关药品经营许可证的情况下，明知复方地芬诺脂片是国家限制经营的处方药品，多次采取用淘宝账号×××（马俊龙）现金转账至淘宝账号×××（杨雷）的方式，从淘宝店铺“小毛驴新特零售店”购买共计人民币687151元的复方地芬诺酯片药品，后又将该药品出售给部分吸毒人员服用，从中获取利润。库车县公安局经对被告人马俊龙住所搜查，依法扣押2159瓶复方地芬诺酯片，该药品经阿克苏地区公安局物证鉴定所检验，检出复方地芬诺酯成分。针对上述指控公诉机关出示了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、搜查笔录、扣押清单、提取笔录、刑事技术照片、转账记录、登记注册信息及交易明细等证据，认为被告人马俊龙的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，对被告人马俊龙应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请求判处。被告人马俊龙辩称，对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，当庭自愿认罪。其辩护人提出如下辩护意见，1被告人马俊龙对犯罪事实及罪名没有异议，且自愿认罪；2.被告人马俊龙到案后如实供述自己的犯罪事实，构成坦白；3.本案中已经购买且已经销售的部分涉案金额为635335元，未出售部分为2159瓶（已被查获），涉案金额为51816元部分未能造成现实危害性，应当酌定从轻；4.被告人马俊龙本人患有病毒性甲肝和心血管神经症，需要长期服药；5.被告人马俊龙经公安机关传唤后直接到案，应当认定为自首；6.被告人马俊龙有稳定的工作和固定收入，因其姐姐马俊岩让其帮忙代购才导致后续犯罪，希望法庭对其从轻处罚。经审理查明，公诉机关指控被告人马俊龙犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。上述事实有以下经过庭审质证的证据予以证实：一、物证证实：公安机关查获复方地芬诺酯片2159瓶及作案用的手机一部。二、书证（1）受案登记表、立案决定书。证实：本案受案立案经过。（2）常口信息证实：被告人马俊龙个人基本情况。（3）到案经过、抓获经过。证实：被告人马俊龙系被库车县公安局刑事禁毒大队民警抓获归案。（4）线索管理移交单。证实：本案线索来源。（5）马俊岩常口信息证实：马某某（被告人马俊龙姐姐），已死亡的事实。（6）犯罪数额认定情况说明证实：库车县公安局2019年７月11日对被告人马俊龙涉嫌非法经营一案，因发现新的证据，对犯罪数额予以重新认定的情况说明。即①经从被告人马俊龙处扣押的手机截屏出淘宝账号“×××”与“×××”共有36笔交易，金额307950元；其中2015年至2016年交易记录24笔，金额204270元，2017年至2018年交易记录12笔，103680元。②从杭州阿里巴巴集团公司调取被告人马俊龙淘宝账号“×××”与“×××”交易记录，共有54笔，金额506881元，全部为2017年至2018年记录。通过从被告人马俊龙处扣押手机获得的交易记录与从杭州阿里巴巴集团公司调取的交易记录比对，发现有12笔2017年至2018年记录重复，金额为103680元。同时交易关闭的有24000元。经过重新核算，被告人马俊龙2015年至2018年非法经营数额为204270元+506881元-24000元＝687151元。（7）调取证据通知书。证实：库车县公安局2019年３月４日从杭州阿里巴巴集团公司调取的被告人马俊龙淘宝账号“×××”与淘宝店铺“小毛驴新特零售店×××”登记注册信息及交易明细记录。1.用户ID（2088102554433054、2088502806671045）、登陆邮箱、登陆手机号（×××、151XXXXXXXX）、账户名称（马俊龙、杨雷）、身份证号（652923196904270315、142226198807133933）绑定手机号（×××、151XXXXXXXX）、对应的协查数据号（×××、×××）、绑定银行卡（借记卡７张）。2.交易号（买家、卖家对应各54笔）、交易状态（交易关闭１笔、交易成功53笔）、买家信息（马俊龙×××）、卖家信息（杨雷151XXXXXXXX）、交易金额（506881元，其中交易关闭１笔，金额24000元；交易成功53笔，金额482881元）、交易类型（担保交易）、来源地（淘宝）、商品名称（快递费差价一元专拍）、收货人地址××县）、对应的协查数据号（×××、×××）。（8）关于被告人马俊龙非法经营案证据来源情况说明。证实：2019年8月10日库车县公安局对马俊龙非法经营案证据来源调取的情况说明。（9）库车县人民法院刑事判决书证实：2019年５月22日库车县人民法院下发（2019）新2923刑初795号刑事判决书，判处被告人马俊龙犯寻衅滋事罪有期徒刑5年，剥夺政治权利二年，同时该判决已生效的事实。三、证人证言（1）证人玉某某的证言。证实：2016年9月至2017年7月期间，玉素甫江吐地大概在被告人马俊龙处购买过15到20次复方地芬诺酯片，最高的100元两盒。（2）证人沙某某的证言。证实：沙某古力阿里木在被告人马俊龙处购买过15到20次复方地芬诺酯片，每次购买4至5瓶，每瓶40-50元，总共购买60多瓶，共计两千元左右。（3）证人祖某某的证言。证实：与朋友艾克怕尔一起在被告人马俊龙处购买过复方地芬诺酯片2次。（4）证人买某某的证言证实：2015年从被告人马俊龙处购买过复方地芬诺酯片30多次，每瓶25元，共计800元左右。四、被告人的供述与辩解。证实：1.自2015年1月12日至2017年9月期间，与二姐马某某（2018年1月10日去世）合伙贩卖复方地芬诺酯片，由马俊岩出本金，在网上注册（昵称：红尘喜鹊，账号：×××）向陕西西安“小毛驴新特零售店联系购买复方地芬诺酯片，向×××”转账支付。店家通过托运部把复方地芬诺酯片发到新疆库车县，帮马某某提货、贩卖，每提一次货马某某给200元好处费，每卖一瓶复方地芬诺酯片马某某给提成1元；2018年3月至4月17日期间自己开始投资，以同样方法购买复方地芬诺酯片，再销售给吸毒人员如玉素甫江吐地、沙代提古丽等人，从中获利。2.自2015年1月至2018年4月期间共计投入资金687151元购买复方地芬诺酯片。3.2018年4月17日库车县公安局依法对其人身、随身物品、地下室、车辆等处进行搜查，共计查获复方地芬诺酯片2159瓶，本人都在现场。4.与马俊岩贩卖复方地芬诺酯片没有经国家医药管理机关许可，并没有取得国家医药管理机关颁发的许可证照、执业医师资格证、药剂师资格证。马俊龙知道复方地芬诺酯片是属于国家二类处方药物。5.贩卖复方地芬诺酯片是为了赚钱。五、鉴定意见、鉴定意见通知书。证实：经阿克苏地区公安局物证鉴定所对2018年4月19日在被告人马俊龙住处查扣复方地芬诺酯2159瓶，从中提取白色药片（检材编号：20193048-1）进行鉴定。检出地芬诺酯成分。鉴定意见通知书已送达被告人马俊龙。六、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录（1）搜查证、搜查笔录、扣押清单各1份（附照片8张）证实：库车县公安局依法对被告人马俊龙人身、随身物品、地下室、车辆等处进行了搜查，共计查获复方地芬诺酯片2159瓶及作案用手机一部，予以扣押的事实。（2）提取笔录一份、提取痕迹、物证登记表一份。证实：对被告人马俊龙手机存储的马俊龙支付宝（昵称：红尘喜鹊，账号：×××）与陕西西安淘宝网店（店铺名称：小毛驴新特零售店，旺旺号：×××）支付宝转账记录、陕西西安淘宝网店详细信息进行固定、提取、拍照、打印的方式进行固定提取，提取支付宝转账记录记明细54份，淘宝详细资料2份，共计56份。被告人马俊龙本人签字确认。上述证据来源合法、内容客观、真实，并能相互印证，本院予以确认。本院认为，被告人马俊龙违反国家药品管理，在未取得药品经营许可证的情况下，擅自买卖复方地芬诺酯片价值人民币687151元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，已构成非法经营罪。库车县人民检察院指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。针对辩护人提出的个人非法经营数额应当将公安机关查获的未出售的药品金额予以扣减的辩护意见无事实和法律依据，不予支持；辩护人提出被告人马俊龙构成自首的辩护意见与本案查明的事实不符，本院不予采纳；对于被告人马俊龙陈述其构成立功的辩解意见，未经侦查机关确认，本院不予采纳。鉴于被告人马俊龙到案后能如实供述其犯罪事实，且认罪态度较好，具有悔罪表现，可对其从轻处罚。被告人马俊龙因前寻衅滋事罪被判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现其在判决宣告以前还有非法经营罪没有判决，系漏罪，依法应当与其之前所犯寻衅滋事罪数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十条之规定，判决如下：一、被告人马俊龙犯非法经营罪判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币五万元，与其之前犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑五年并罚，决定执行有期徒刑十年，罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，2018年4月19日起至2018年12月30日止已折抵刑期256天，即刑期自2019年1月29日起至2028年5月17日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳）二、公安机关收缴的涉案药品予以没收，由公安机关依法销毁。查获的犯罪工具手机一部，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向阿克苏地区中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本十二份。审 判 长 张桂林审 判 员 蒋 梅人民陪审员 李少斌二〇一九年十一月十八日书 记 员 吴丹丹