黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终317号上诉人（一审被告）：李保忠，男，1968年9月1日出生，汉族，住黑龙江省方正县。委托诉讼代理人：田少华，黑龙江元辰（佳木斯）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：叶明柱，男，1979年12月4日出生，汉族，住同江市。委托诉讼代理人：仉玺钰，黑龙江明正律师事务所律师。一审第三人：黑龙江程盟房地产开发有限公司，住所地同江市建设路北东都新城23号楼。法定代表人：孙淑琴，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陶孟明，该公司副经理。一审第三人：北京中天宏瑞房地产开发有限公司同江分公司，住所地同江市西区通江街。法定代表人：程光毅，该公司经理。上诉人李保忠因与被上诉人叶明柱、一审第三人黑龙江程盟房地产开发有限公司（以下简称程盟公司）、北京中天宏瑞房地产开发有限公司同江分公司(以下简称中天宏瑞公司）案外人执行异议之诉一案，不服佳木斯市中级人民法院判决（2018）黑08民初119号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，以阅卷、询问的方式对本案进行了审理。上诉人李保忠及其委托的诉讼代理人田少华，被上诉人叶明柱及其委托诉讼代理人仉玺钰、程盟公司的委托诉讼代理人陶孟明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李保忠上诉请求：1.撤销佳木斯市中级人民法院（2018）黑08民初119号民事判决；2.准许对同江市东都新城小区16号楼9门市、10门市的执行；3.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。主要理由为：一、上诉人基于佳木斯市中级人民法院（2016）黑08执81号之四执行裁定书已经获得案涉房屋的所有权，依据物权法第28条属于特殊取得物权的方式。二、一审第三人在明知案涉房屋已为上诉人办理预告登记的情况下，又与被上诉人签订抵债协议，一审第三人主观上存在恶意，被上诉人对此亦知情，侵害了上诉人的合法权益，被上诉人亦不享有建设工程优先权。2013年2月7日及2013年6月7日，中天宏瑞公司将其开发的房屋作为借款的担保抵押给上诉人，并办理了预告登记。2015年8月14日，程盟公司在明知案涉房屋已经办理了在建工程抵押预告登记的情况下，未经预告登记权利人同意，用案涉房产置换抵顶工程款，其行为侵犯了上诉人的合法权益，其抵账行为未发生物权转移的效力。叶明柱辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。一、被上诉人与中天宏瑞公司签订了《外墙弹性平涂漆施工工程合同》，工程款未能按约定给付，后程盟公司与被上诉人签订了《抵账协议》，将案涉房屋抵偿给被上诉人，被上诉人装修后占有使用至今。根据相关法律规定，被上诉人在第三人享有的工程价款应优先于抵押权和其他债权。二、签订抵债协议后，案涉房屋交付给被上诉人，双方法律关系由债权转化为物权，后因一审第三人手续不全导致被上诉人无法办理产权证照，过错不归于被上诉人。三、上诉人与一审第三人对在建工程办理的抵押权预告登记是一种临时性登记行为，不能直接产生支配的抵押登记效力，不动产物权尚未设立，不产生抵押优先权的效力。程盟公司述称，一、本案是执行异议之诉，立案审理符合法定程序。二、被上诉人叶明柱获得的房屋是工程价款抵债房屋，工程价款优先权优于抵押权和其他债权。三、上诉人依据“在建工程抵押预告登记”的行政行为主张产权“预告登记”排他性权利，不应得到支持。房地产产权预告登记与在建工程抵押预告登记是性质完全不同的两个行政行为。中天宏瑞公司未参加询问，未发表意见。叶明柱一审起诉请求：1.依法确认同江市东都新城16号楼9门市、10门市归其所有。2.判决停止执行上述房屋，解除查封；3.本案的案件受理费由李保忠承担。一审法院判决认定：2013年9月8日，叶明柱所在的唯艺装饰工程公司与第三人中天宏瑞公司签订了《外墙弹性平涂漆施工工程合同》，约定由唯艺装饰工程公司对东都新城小区进行外墙弹性平涂漆工程施工，叶明柱在约定时间内完成施工内容。后中天宏瑞公司将东都新城小区开发事宜转让给第三人同盟公司。因工程款到期未给付，2015年8月14日，第三人程盟公司与叶明柱签订了《抵账协议》，将同江市东都新城16号楼9门市、10门市抵偿给叶明柱，同时出具购房款收据。叶明柱装修后使用至今。一审法院于2016年9月22日以（2016）黑08执81号执行裁定书，查封了程盟公司名下的财产，其中包括案涉两套房屋，叶明柱对执行标的提出书面异议，一审法院于2018年9月25日作出（2018）黑08执异156号执行裁定书，裁定驳回案外人叶明柱的异议请求。因程盟公司不能提供办理产权证的手续，叶明柱至今无法办理产权证。一审法院判决认为，本案的争议焦点为叶明柱对于案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，应否准予李保忠对案涉房屋的执行。叶明柱与程盟公司签订的以房抵工程款协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。协议签定后叶明柱已占有案涉房屋，程盟公司开发的同江市东都新城小区因手续不全无法办理房照，案涉房屋无法办理产权证的过错并不在叶明柱。李保忠与第三人中天宏瑞公司依据抵押担保合同办理的抵押权预告登记，是一种临时性登记行为，不等同于直接产生支配效力的抵押登记，虽法律赋予了抵押预告登记能够对抗第三人的效力，但因不动产物权尚未设立，不具备法定的抵押登记条件，不产生优先受偿的效力，故李保忠对案涉房屋不具有优先受偿权。综上所述，叶明柱与程盟公司达成抵账协议，通过以房屋抵顶工程款的方式取得案涉房屋的所有权，并已实际占有使用，非因叶明柱原因不能办理产权证，故应支持叶明柱的诉讼请求，不得对案涉房屋继续执行。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零八条、第三百一十二条规定，判决：停止对同江市东都新城小区16号楼9号门市、10号门市的执行。案件受理费7300元，由李保忠负担。二审中各方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明，2015年8月14日，叶明柱与程盟公司签订的《抵账协议》载明，因16#门市9号、10号现处于抵押状态，原开发商孙文锦将上述二套商铺抵押外欠账，现孙文锦涉及经济案件，已经立案，乙方已知晓并同意，待孙文锦案件结束，甲方提供二套商铺办理房照手续，配合乙方办理房照（如因法院等不可抗力二套商铺不能为乙方办理房照，双方另行协商商服调换，商铺装修所产生的损失由甲方市场评估价承担）。本院认定的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案对如下问题存在争议:（一）叶明柱享有的权益能否对抗案涉房屋强制执行。程盟公司与叶明柱签订的《抵账协议》明确载明案涉房屋处于抵押状态，叶明柱明知案涉房屋上设有抵押权的权利障碍，仍与程盟公司用案涉房屋抵账，即便案涉房屋手续齐全能够办理产权，亦会因存在抵押权而妨碍过户登记，该风险叶明柱明知并认可，对此叶明柱存在过失。故叶明柱对争议房屋提出的异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条有关无过错不动产买受人物权期待权的保护条件的规定，其享有的民事权益不足以排除对该房屋的强制执行。（二）叶明柱是否享有建设工程价款优先受偿权。与中天宏瑞公司签订《外墙弹性平涂漆施工工程合同》的施工主体是唯艺装饰工程公司，叶明柱并不是外墙工程的承包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”之规定，叶明柱不具有承包人身份，不能就承建的工程价款优先受偿。且建设工程价款优先受偿权行使期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案叶明柱并未起诉主张工程价款优先受偿权，且业已超过行使期限。综上，叶明柱不享有建设工程价款优先受偿权，不能对抗李保忠对案涉房屋的执行。综上，一审判决对叶明柱诉讼请求予以支持缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。李保忠的上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销佳木斯市中级人民法院判决（2018）黑08民初119号民事判决；二、许可李保忠对同江市东都新城小区16号楼9号门市、10号门市的执行。一、二审案件受理费14,600元由叶明柱负担。本判决为终审判决。审判长  李维东审判员  李艳梅审判员  安学思二〇一九年十一月五日书记员  刘 丹