广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终3202号上诉人（一审被告）：郭佳菊（曾用名郭子仪），男，1957年9月27日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区。委托诉讼代理人：杜红霞，北京市中银（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丹青，北京市中银（珠海）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张银武，男，1976年7月23日出生，汉族，住广东省珠海市金湾区。委托诉讼代理人：连万山，广东正澳律师事务所律师。上诉人郭佳菊因与被上诉人张银武建设工程合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初9209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郭佳菊上诉请求：1、判令撤销一审判决，改判驳回张银武的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由张银武承担。事实与理由：一、张银武要求郭佳菊支付珠海市某某区某某货柜码头（以下简称某某码头）工程款58000元没有事实依据。2006年12月10日，郭佳菊与张银武签订《安装工程合同书》之后，张银武只做了一部分工程，其他部分工程光缆电线成本太高，郭佳菊和张银武都没有做，是开发商另外找人做的，故张银武要求郭佳菊支付《安装工程合同书》约定的全部工程款58000元没有事实依据。二、就举证责任而言，张银武亦应承担不利的后果。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”张银武主张郭佳菊应支付《安装工程合同书》中的全部工程款58000元，应就其施工完成了全部工程提供证据证明，如其未提供证据或证据不足，应承担举证不能的不利后果。此外，因案涉工程时隔太久，亦无法进行造价鉴定，主要原因也在于张银武怠于行使其权利所致。三、一审法院认定的部分事实不清。一审法院认定：“2014年3月13日，被告要求原告一起去找某某码头业主主张工程款及向原告出具欠条的行为，表明被告当时对原告施工完成某某码头工程是认可的”，属认定事实不清。如郭佳菊认可张银武完成了全部某某码头工程，在出具欠条时则应直接按全部工程款一起在欠条上写明即可，完全不用在欠条上备注说明某某码头水电、消防工程另外结算。也正是因为张银武只完成了一部分，所以郭佳菊才需要与张银武约定另外结算。可见郭佳菊从未认可张银武完成了全部某某码头工程。此外，张银武完成某某码头的部分工程款，因后期找不到建设方，郭佳菊也没有拿到钱。综上所述，张银武要求郭佳菊支付某某码头工程款58000元没有事实依据。就举证责任而言，张银武亦应承担不利后果。一审法院认定的部分事实不清，为维护郭佳菊的合法权益，特提起上诉，请二审法院予以采纳。张银武辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充足。双方签订了《安装工程合同书》，2014年3月13日郭佳菊出具《欠条》上“某某码头水电、消防工程另外计算”的意思表示，没有对张银武履行合同义务提出任何异议，且当时要求张银武找工人帮他讨工程款，以上事实和证据足以表明张银武已完全履行了合同之义务。而之所以在欠条上有另外计算的意思，也没有确认结算款，系因为当时张银武还要求了垫付的材料款但未带相关凭据，无法确定总价款所致。郭佳菊仅一句空乏无力的“只做了一部分工程”抗辩，无法令人置信。某某码头水电、消防工程远不止58000元，郭佳菊也仅是从他人处分包下来的其中一小部分即转手让张银武做，常识上该工程实在无法再分割的，所以该抗辩相对于张银武的证据，绝对无法令人相信。二、工程未能及时结算的主要责任在于郭佳菊。郭佳菊自2014年3月13日出具《欠条》，并借助张银武提供的工人去助威讨工程款后就失去联系，在得到工程款后不及时主动联系张银武结清工程款。从郭佳菊一审的抗辩完全可以反向得出，郭佳菊其实已经讨得工程款，否则就会以尚未得到工程款为由抗辩，或以工程未实际完成、发包人扣款为由抗辩，并提供相应的结算凭据来证实。但在一审过程中，郭佳菊显然心虚，不敢推出发包人，只是用一句“未全部完工”来混淆视听而已。而一审法院依法适用心证规则，综合判断，合情合理，有法有据。综上，一审法院对某某码头58000元工程款的处理确实合法有据，因此张银武请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。张银武向一审法院起诉请求：1、依法判令郭佳菊清偿张银武工程款等共计267891.9元；2、依法判令郭佳菊支付利息，以工程款267891.9元为本金，自2014年3月14日起计，按同期银行贷款基准利率计，暂计至起诉时为50000元；3、由郭佳菊承担本案诉讼费。一审法院查明：2001年5月10日，郭子仪作为甲方，张银武作为乙方签订《合同书》，就承包某某中心大楼水电、安装工程进行约定。施工内容为水电、电视、电话安装，承包方式是包工不包料。费用单价为每平方米16元，增加工程量按变更图纸广东省安装工程单位估价表计算人工费。乙方在安装过程中，无伤亡事故，无浪费材料，工程被评为优良的条件下，甲方奖励每平方米1元。工程计算方式：乙方带资到本大楼3-10层后，以后每月按实际进度工程量人工费的70%计算给乙方。剩余30%作为工程完成验收10天内，甲方支付给乙方25%，扣工程人工费5%作为工程保修金一年（可按总发包合同的保修期限计）。一审庭审中，郭佳菊确认该合同和2006年12月10日《安装工程合同书》中的“郭子仪”的签名就是郭佳菊所签，郭子仪是郭佳菊之前使用的名字，也曾经使用郭子仪的名字办过一张身份证，但是在办理郭佳菊名字的身份证时被公安机关收走了。2001年11月10日，郭佳菊以“郭子仪”名义出具《与张银武水电结算表》，主要内容为：“（一）利达花园计柒万元整；（二）①祥云花园原合同为玖万壹仟元②因增加工程两，增加工支贰万玖仟元，合计为壹拾贰万元整。以上两个项目共计为壹拾玖万元（¥190000元）注增加部分工支等希尔顿工程付款付清。”2006年12月10日，张银武、郭佳菊签订《安装工程合同书》，就某某码头及堆场水电、消防安装工程人工施工事宜进行约定，承包方式为包人工费、包机械手用工具，包材料卸车，堆放整齐，包质量、包工期、包安全。工程从2006年12月1日开工。工程造价按预算书2006-11-26日的单位工程总价表1.1.1人工费、1.1.4机械费、1.2.1人工价差，三项加起下浮10%作为安装此工程的费用，总额为58000元。付款方式自张银武进场之日起，按完成实际工程量的50%支付20000元，剩余的工程人工费经有关部门验收合格后，十五天内付清全部工程量的人工费。一审庭审中，张银武提交送货单三张和一份收款收据，显示客户名称为“某某码头”或“张银武某某码头”，张银武主张分别在某某码头施工期间，张银武垫付了材料费用四笔，分别为3492元、499元、537.4元和15363.5元，合计19891.9元。一审庭审中，郭佳菊提交2004年7月8日《现金支出证明单》，内容为今收到郭子仪付款肆万元整，收款人张银武。郭佳菊另移交一份《支付证明》，其中注明“07.8.256000元张银武”字样。对于上述证据，张银武表示两张支付证明支付时间是在张银武提交的结算表之后，在2014年3月13日《欠条》之前，这两项支付款项没有在张银武诉请中抵扣，而双方在郭佳菊支付4.6万元期间没有其他工程合作。郭佳菊主张在2014年3月13日签订《欠条》后，郭佳菊没有找张银武协商将已支付的46000元从欠条中抵扣并重新出具欠条的原因是张银武没有找过郭佳菊，而且张银武收取两个铺位的租金已超过工程款。法庭询问郭佳菊是否将其在答辩中提及的张银武占用两个商铺费用在本案提出反诉要求抵扣，郭佳菊表示仅作为答辩理由，不在本案中提出反诉要求抵扣。张银武表示两个商铺与郭佳菊无关，郭佳菊要求以此抵扣工程款缺乏事实根据，郭佳菊如果坚持要求抵扣，可以另案起诉。关于张银武、郭佳菊之间曾经发生过的工程项目情况，郭佳菊表示双方存在4项工程，利达花园、祥云花园、某某码头和新世界贸易中心大楼（即希尔顿工程），其中希尔顿工程张银武只做了几天就停工了。一审庭审中，张银武提交一份《欠条》，内容为：“今欠到张银武水电安装费合计人民币壹拾玖万元整。另加借款肆万元，合计欠款贰拾叁万元整。某某码头水电、消防工程另外计算。说明在今日以前的条据全部作废。欠款人：郭佳菊，身份证号：430************55X，2014年3月13日。”张银武表示该《欠条》签订过程是2014年郭佳菊向某某码头的总承包商追讨工程款时，郭佳菊要张银武找原来的员工一起配合到承包商那里施压追讨，当时郭佳菊使用了张银武起诉时向法院提供的电话号码（158*****798）通知张银武的，然后张银武借此机会让郭佳菊书面再次确认欠张银武工程款的金额，但是张银武后来通过郭佳菊留的电话（158*****798）追讨时，该电话接电话的人已经换人了，在签订《欠条》后每年都有找过郭佳菊。法庭询问张银武在打不通郭佳菊电话的情况下，张银武有无通过其他方式寻找郭佳菊，张银武表示没有。一审庭审中，法庭询问双方在2014年3月13日找某某码头业主讨要工程款时，为何双方不在当时就某某码头拖欠的款项进行结算确认，而是在《欠条》中表明某某码头工程款另外计算，目前双方有无就某某码头工程款进行过结算。张银武陈述表示当时双方都没有携带关于某某码头相关资料，包括合同、送货单等，所以当时约定另行结算。郭佳菊陈述表示双方是没有结算，且答辩状陈述了张银武只做了一部分工程，其他部分工程不是张银武做的。法庭询问双方能否就某某码头水电消防工程进行结算，张银武表示结算的款项是合同约定的工程款58000元加上张银武垫付的材料款，合计为77891.9元。郭佳菊表示对该金额不予认可，且现在工程款无法结算，因为时隔太久，另外材料款是不含在某某码头水电消防工程中的。张银武表示某某码头水电消防工程已经无法进行造价鉴定，原来工程地方已经大变样了，没有鉴定的基础条件。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。张银武作为个人无施工案涉工程的资质，故张银武、郭佳菊签订《合同书》和《安装工程合同书》违反上述法律规定，应属无效。又根据上述《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，张银武、郭佳菊就案涉工程款进行部分结算确认，且双方均未提交工程未竣工或经验收不合格的证据材料，故张银武作为承包人有权参照合同及双方结算材料请求郭佳菊支付工程款。本案争议的焦点在于：一、张银武、郭佳菊工程款项结算情况及金额；二、张银武诉请要求支付工程款是否已过诉讼时效。一审法院根据张银武、郭佳菊诉辩、举证和陈述作出如下认定：一、张银武、郭佳菊工程款项结算情况及金额。根据双方陈述，张银武、郭佳菊在2001年11月10日就利达花园、祥云花园项目进行计算，确认该两个项目的工程款为19万元，2014年3月13日郭佳菊向张银武出具《欠条》确认双方之间水电安装费合计为19万元，并且注明在该日前的条据全部作废。郭佳菊主张分别在2004年7月8日和2007年8月25日向张银武支付共计46000元，但是郭佳菊并未在2014年3月13日向张银武出具《欠条》后找张银武抵扣已支付的费用，并且郭佳菊在《欠条》注明之前的条据全部作废，因此郭佳菊在2014年3月13日向张银武出具《欠条》的行为应认定为张银武、郭佳菊就之前的工程款项（某某码头工程除外）进行了结算确认。上述工程款项经结算后，张银武表示曾通过电话要求郭佳菊支付，但张银武的举证不足以证明诉讼时效中断情况，一审法院认为对于张银武、郭佳菊上述在2014年3月13日《欠条》确认的工程款19万元，直至2019年6月19日张银武才起诉请求郭佳菊支付，已超过诉讼时效，一审法院不予支持。二、某某码头工程结算情况及金额。2014年3月13日《欠条》中注明某某码头水电、消防工程另外计算，一审庭审中双方均确认该工程款项尚未结算，并且双方均确认因时隔太久，已不具备进行工程造价鉴定的条件。张银武主张工程款应按照合同约定的工程款58000元加上垫付的材料款19891.9元，合计为77891.9元，但是郭佳菊对此不予认可。一审法院认为在某某码头工程完工后，张银武、郭佳菊均负有及时结算、确认工程款项的责任，2014年3月13日郭佳菊通知要求张银武一起去找某某码头业主主张工程款及向张银武出具欠条行为，表明郭佳菊当时对张银武施工、完成某某码头工程是认可的。综合上述情况，鉴于双方未及时结算、确认某某码头工程款且案涉工程完工至今已久无法进行造价鉴定，张银武主张应按照双方《安装工程合同书》约定的工程价款进行结算，具有合理性，因此对于张银武主张按照合同金额确定工程款的意见，一审法院予以采纳。双方合同未约定逾期付款利息，且案涉某某码头工程交付验收情况不明，因此郭佳菊应向张银武支付的逾期付款利息应以工程款58000元为基数自起诉之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清全部款项之日止。对于张银武提交有关垫付材料款项的送货单和收款收据，郭佳菊不认可真实性。经查送货单没有相关单位盖章或有关人员签字，真实性存疑，证据存在瑕疵，收款收据也仅有出具单位的印章。一审法院认为双方就案涉某某码头签订的《安装工程合同书》未对垫付材料款进行约定，郭佳菊也未对张银武垫付材料款行为进行确认，并且上述送货单等证据真实性存疑，证明力较弱，因此在双方未就某某码头进行结算的情况下，对于张银武提交上述材料主张郭佳菊应支付材料款的诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、郭佳菊于判决发生法律效力之日起十日内向张银武支付工程款58000元；二、郭佳菊于判决发生法律效力之日起十日内向张银武支付工程款利息，利息以58000元为基数自2019年6月19日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至实际付清全部款项之日止；三、驳回张银武其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取3034元，由张银武负担2394元，郭佳菊负担640元。二审期间，双方均未提交新的证据。本院查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的问题是郭佳菊应否向张银武支付某某码头水电、消防的工程款58000元。郭佳菊与张银武就案涉某某码头签订了《安装工程合同书》，郭佳菊对张银武进行实际施工予以认可，其在本案中抗辩的理由是张银武没有完成对某某码头水电、消防工程的全部施工，且郭佳菊也没有从建设方处拿到工程款。根据一审法院查明的事实，郭佳菊在2014年3月13日出具的《欠条》上写明“某某码头水电、消防工程另外计算”，此时距离双方签订、履行《安装工程合同书》已过去了多年，如张银武没有完成某某码头工程，则郭佳菊应当在《欠条》写明相关的情况，而不是单纯的写明另外计算。郭佳菊主张如果是张银武已经完成工程，则当时在《欠条》上一并写明工程价款即可，无须另外备注。对此，本院认为，双方在履行《安装工程合同书》的过程中可能会发生合同以外的款项，如张银武主张的垫付材料款等情形，所以双方有需要另外结算的可能，双方并不必然一定只按《安装工程合同书》约定的工程价款进行结算，所以郭佳菊的该项主张不能成立。双方多年来一直未对案涉某某码头工程进行结算均有过错，诚如一审法院所述，在双方未及时结算且现无法对某某码头工程进行造价鉴定的情况下，张银武以《安装工程合同书》约定的工程价款作为某某码头工程的结算款要求郭佳菊支付有一定的合理性，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。郭佳菊上诉主张张银武没有完成全部工程，有部分工程是开发商另行委托他人所做，但其对该项主张没有提供证据予以证明，本院不予采纳。郭佳菊又主张其没有从建设方处取得案涉工程款，但《安装工程合同书》中并未约定以此作为该付款条件，故郭佳菊以此作为抗辩理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人郭佳菊的上诉请求理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1250元，由郭佳菊负担。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇一九年十一月二十八日书记员  梁 暐