湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民再269号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：襄阳伟力达电子科技有限公司，住所地湖北省南漳县经济开发区青龙湾工业园1号。法定代表人：冯薛漳，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑自伟，男，1976年3月20日出生，汉族，住广东省深圳市南山区，该公司员工。委托诉讼代理人：石艳，天津君辉律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：孝昌县建筑工程集团有限公司，住所地湖北省孝昌县城东商贸街中段。法定代表人：宋俊初，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈奎成，男，1948年10月20日出生，汉族，住湖北省孝昌县，该公司技术顾问。委托诉讼代理人：闫疆南，湖北周成律师事务所律师。再审申请人襄阳伟力达电子科技有限公司（以下简称伟力达公司）因与被申请人孝昌县建筑工程集团有限公司（以下简称孝昌建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院（2018）鄂06民终2225号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年2月11日作出（2018）鄂民申4740号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人伟力达公司的委托诉讼代理人郑自伟、石艳，被申请人孝昌建筑公司的委托诉讼代理人沈奎成、闫疆南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伟力达公司申请再审称，一、二审判决认定事实及适用法律错误。案涉《建设工程施工合同》是案外人李明山、晏丽借用被申请人资质与申请人签订的，合同签订后晏丽将工程分包给没有资质的徐应龙、万文军进行施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，案涉《建设工程施工合同》属无效合同。李明山、晏丽作为第一阶段施工人，在与申请人工程移交表中明确二人承包期间工程款为5887829元，申请人已实际支付该款项，二审判决未将该款从鉴定报告工程款总额中扣除，认定事实错误。申请人二审时将涉及165万元钢材款的另案判决书作为新证据向二审法院提交，二审判决对该证据既未提及，也未对钢材款的相关事实进行查实，认定事实错误。被申请人作为本案原告和建设工程的承包方，应当对施工情况承担举证责任。《鉴定报告书》虽对案涉工程全部工程量及工程造价进行了鉴定，但却不能以此确定争议部分工程量是谁实际施工完成的。一审判决认为申请人应就争议工程系自己施工进行举证，举证责任分配错误。申请人后期虽就案涉工程办理了产权证，但只能证明房屋达到了办理产权证的条件，不能因此认定房子已经验收合格。案外人徐应龙起诉被申请人支付工程款的案件与本案无关，不能作为认定本案事实的依据。请求依法予以改判。孝昌建筑公司辩称，1.案涉《建设工程施工合同》合法有效。2.申请人没有证据证明其向李明山、晏丽支付工程款。由于申请人与被申请人在《补充合同》中明确约定申请人应将案涉工程款支付到被申请人指定的账户，因此即使申请人将工程款支付给李明山、晏丽也未经被申请人授权，被申请人不予认可。3.申请人提交的证明其支付165万元钢筋款的证据不符合证据三性原则，基本都是被申请人交付给申请人的原始凭证复印件，二审法院不予采信符合法律规定。4.申请人主张已施工完毕的3033863.19元争议工程量是由其完成，但未能提交证据证明，依法应承担举证不能的法律后果。案外人徐应龙与被申请人建设工程合同纠纷一案已由人民法院作出生效判决，该判决认定事实客观真实，应作为本案认定事实的依据。请求维持原审判决。孝昌建筑公司向南漳县人民法院起诉请求：1.请求解除与伟力达公司签订的建设工程合同；2.由伟力达公司支付工程款12071202.5元，并以此为基数自2013年1月29日起按年利率6%支付逾期付款利息至履行完毕之日止。3.案件受理费、财产保全费、评估费等其他实际支出费由伟力达公司负担。南漳县人民法院一审查明：一、关于孝昌建筑公司与伟力达公司签订《建设工程施工合同》约定的事实。孝昌建筑公司是一家从事建设工程安装的建筑企业。2010年12月28日经过招标，孝昌建筑公司与伟力达公司签订一份《建设工程施工合同》，约定伟力达公司将位于南漳县青龙湾工业区的伟力达新厂区建设项目发包给孝昌建筑公司建设，孝昌建筑公司的承包范围为新厂区宿舍楼建设。合同约定开工日期为2011年1月2日，竣工日期为2011年7月28日，工程质量标准为合格，合同价款为捌佰伍拾万元整，建筑面积为13800多平方米，按施工图纸施工。合同约定，承包人任命的承包人代表为李明山。约定结算特殊要求，三栋宿舍楼装修全部完工三个月内（最迟六个月）付清全款。双方签订合同的补充条款约定：1.新厂区建设剩余所有工程项目均有李明山全部承包（以市场最低价协商操作）。2.具体事宜具体协商。3.工程质量与交期，产生的所有不良问题，由李明山与晏丽全部承担。4.建筑材料（含装修材料），样品由发包方确认，承包方采购安装。5.合同总价款追加壹佰伍拾万，由原来的850万变为1000万元。6.砖混结构部分所使用的混凝土，由设计规划的商混改为现场搅拌达到设计标准。7.现场需更改图纸的地方，具体事宜具体协商（达到设计标准）。8.打桩部分由发包方全额承担，其余均由乙方负责。9.未尽事宜另行补充协议。10.合同总价款追加至壹仟叁佰叁拾万元整。（以此为准，2011年8月23日）2011年10月20日，原、被告双方签订补充协议第11条，约定合同总价款追加至壹仟柒佰万元整，工程总量由原来的13800平方米变更为16100平方米。第12条约定，承包方不提供任何发票（含材料发票），发包方若因其他问题需承包方提供时，则发包方应增加相应税款。上述条款，被告伟力达公司于2011年11月16日进行了盖章确认。2011年11月28日，原告孝昌建筑公司与被告伟力达公司签订《补充合同》，约定由于设计变更，建筑面积由原13800平方米增加到16100平方米；合同总价由1330万元增加到1700万元，总价款不含税金。应交纳的行政性收费共计50万元由孝昌建筑公司一次性支付伟力达公司，由伟力达公司负责办理。并特别约定：1、工程全部竣工验收并交付伟力达公司后，伟力达公司支付1700万元工程款，分四次支付到孝昌建筑公司指定的账户。若伟力达公司将工程款汇入其他公司账户，孝昌建筑公司不予认可。2、伟力达公司第一次支付工程款的时间：从验收交付之日起1个月内支付总工程款的50%（即850万元）给孝昌建筑公司。第二次支付工程款的时间为从验收交付之日起三个月内支付工程总价款的28%（即476万元）给孝昌建筑公司。3、第三次支付工程款的时间：以第二次付款的时间起算，在6个月内支付总价款的17%，余款5%作为质量保证金，在验收交付的一年内，若无质量瑕疵后付款。4.三#楼3.4.5层年前完成程度达到入住水平（内墙粉刷完毕、门、窗全部安装到位）。此楼全部竣工时间为2012年3月31日。1#楼、2#楼竣工日期为2012年5月15日。二、关于《建设工程施工合同》履行的相关事实。孝昌建筑公司承建伟力达公司工程后，先由李明山、晏丽作为公司代表负责该项目的建设。沈奎成系孝昌建筑公司襄樊伟力达新厂区工程项目部的项目经理。高学林为项目部负责人，受孝昌建筑公司书面委托，主要负责部门协调，材料计划落实及费用开支。合同签订后，为了完成建设工程施工建设，孝昌建筑公司主要以单包工的形式将工程承包给徐应龙进行施工，并与徐应龙签订了相应施工合同。2011年8月8日，晏丽代表项目部与徐应龙、万文军（2011年12月30日万文军退出该工程）签订《工程承包协议》。协议约定：一、晏丽以包工不包料的形式把襄阳市伟力达电子科技有限公司新厂区宿舍楼建设项目承包给徐应龙、万文军；二、工程内容为1#、2#、3#楼工程设计图纸及设计变更所示的明沟散水以内所有土建的工程任务（砌工、钢筋、模板工、架子工、内外墙粉刷、水泥砂浆楼地面、室内地砖、卫生间墙砖、卫生间防水、化粪池、16#以上的钢筋焊接、所有的防水工程等）含明沟散水；三、工程价款为按建筑面积175元/平方米计算，总建筑面积约13800平方米，总价款约2415000元，工程竣工后按实际建筑面积据实结算；四、工程价款支付方式为主体每完成一层支付30万元人工费，内粉刷四层完工支付35万元人工费，全部工程竣工验收合格，除留工程总造价的5%作为保修金外，余款一次性付清。五、工期为180天，即2011年8月10日开工，2012年2月10日竣工并验收合格。2011年10月10日，李明山与徐应龙签订《补充协议》，郑自伟作为丙方代表在协议上签名，协议约定所有撑杆必须是钢管，施工工地不能出现木撑杆。倒班楼由原来的六层增加到七层，增加的费用和原来的一样，不管在任何情况下，2012年1月10日前必须完工一栋（按施工图纸要求内装修完成，员工可直接入住），三栋房屋所有主体工程必须全部在2011年底完工。2012年7月20日，因垫资压力过大，孝昌建筑公司提出要求与被告伟力达公司结算工程款项，并将原告用于工程实际支出的相关票据原件及明细表移交给伟力达公司，伟力达公司在“乙方单据移交明细表”上进行盖章确认，但对其他内容不予确认。因结算工程款未果，孝昌建筑公司退出施工现场。庭审中，原告于2018年2月28日请求与被告解除合同，被告当庭表示同意解除合同。2013年1月29日，原告孝昌建筑公司施工的1#、2#、3#宿舍楼在南漳县住房保障和房屋管理局办理了房屋所有权证，证件编号分别为南漳县房权证城关镇字第××号、2013-××号、2013-××号。关于徐应龙起诉孝昌建筑公司支付工程款的相关事实。2013年9月9日，徐应龙向法院起诉，请求依法判决孝昌建筑公司支付工程款1216206元，徐应龙起诉的主要依据为孝昌建筑公司于2012年7月20日给其出具的两份收条。两份收条的主要内容为：一份为“收到孝昌建筑工程集团有限公司伟力达项目部给徐应龙出具的李明山误工及钢管租金共贰拾叁万肆仟元票据一张，已转电子厂，杨军清，2012年7月20日。”第二份内容为：“收到徐应龙工程量结算清单（包括钢管、人工、外墙）共计壹佰伍拾陆万捌仟柒佰零陆元整。（1568706.00）杨军清。”故徐应龙以截至2012年7月20日孝昌建筑公司还欠其工程款1802706元，后孝昌建筑公司又支付586500元，孝昌建筑公司还下欠1216206元工程款诉至南漳县人民法院。南漳县人民法院于2016年6月16日作出（2015）鄂南漳民二初字第00034号民事判决，判决认定徐应龙无建设资质而与孝昌建筑公司签订了工程承包合同，所签订的合同应当认定为无效合同，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，徐应龙请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。徐应龙案件涉及的宿舍楼已经取得房屋所有权证，并且其中一栋已交付使用，应当视为经验收合格，双方当事人应当参照合同约定结算合同价款。故依法认定徐应龙按照合同约定完成了所有与孝昌建筑公司签订合同约定的工程内容。判决孝昌建筑公司支付徐应龙剩余工程款982206元。对于另一张欠条的内容诉讼时因印章不清，没有认定，后经南漳县人民法院调解，孝昌建筑公司同意支付工程款234000元。截止目前孝昌建筑公司还欠徐应龙工程款1216206元。四、关于原告孝昌建筑公司完成工程量及工程价款的事实。本案中，因原、被告双方对原告在2012年7月20日退场时已完成的工程量及工程价款有争议，一审法院依据原告申请，依法委托湖北慧城建设项目管理有限公司对伟力达公司新厂区1#、2#、3#宿舍楼已完工工程的造价进行鉴定。鉴定意见为：本工程施工范围确定部分鉴定造价为9037339.35元。施工范围有争议部分总造价为：3033863.19元。共包含以下11项，工程名称为：1.3#楼宿舍外墙保温58199.9元。2.1#宿舍楼6-7层混凝土结构768065.43元。3.2#楼5-7层混凝土结构1093476.06元。4.1#楼宿舍楼砌体564989.11元。5.2#楼宿舍楼砌体291526.14元。6.1#宿舍楼屋面保温13147.55元。7.3#宿舍楼屋面防水保护层8602.17元。8.2#宿舍楼屋面保温13147.55元。9.3#宿舍楼屋面保温13147.55元。10.3#宿舍楼电气工程188294.85元。11.3#宿舍楼洁具21266.88元。孝昌建筑公司认为鉴定意见已确定施工范围部分的工程价款为9037339.35元，对已施工完成，但施工范围有争议部分的工程价款为3033863.19元，均属该公司按照合同约定完成的工程内容，故应认定其完成的工程量的工程价款为12071202.5元。对于该鉴定意见，经2018年2月28日开庭审理，并庭审质证，双方当事人对鉴定意见无异议。对属于工程范围，原告已完成的工程价款9037339.35元，被告无异议。但在2018年4月23日的开庭审理中，被告提出异议认为对于鉴定意见无争议部分的2#宿舍楼土建装饰部分（该部分包含在9037339元价款中）属于自己施工完成，现已施工完成的11项工程量，工程价款3033863.19元，该争议的11项工程量虽系原告施工范围，但原告并未施工完成，属自己另行施工完成，且3#宿舍楼外墙保温58199.9元未做。一审法院认为，对于湖北慧城建设项目管理有限公司所做的《建设工程造价鉴定报告书》，经开庭质证，被告对该鉴定报告书的本身无异议，对于确定属于原告已施工完成部分的工程价款9037339.35元没有异议；对于已完成部分的价款3033863.19元也没有异议，只是认为该11项属于其自己施工完成。一审法院经审查，被告提交的证据，不足以证明2#宿舍楼土建装饰部分是其施工完成，其提供的照片也不能证明鉴定意见中已确定的3#宿舍楼外墙保温未做。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据以推翻的除外。”本案中，被告在鉴定机构的勘验笔录中签字确认，庭审质证时确认，后又反悔，同时其提供的照片不足以推翻其已确认的事实。故对其辩称的已确定范围中的2#宿舍楼土建装饰部分工程是其公司所施工，3号宿舍楼外墙保温58199.9元未施工的辩解意见不予支持。关于已施工完毕的3033863.19元的工程量是由谁施工完成的问题。一审法院认为该争议的3033863.19元的工程款应当认定系原告施工完成。理由为：第一、从原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议分析，上述工程量均属原告合同约定的施工范围。原告为了履行合同，先后与被告徐应龙签订多份补充协议，并于2012年7月20日给徐应龙出具所欠工程款凭证。徐应龙就建设工程合同纠纷也两次向法院起诉，因涉案的三栋宿舍楼均取得了房屋所有权证，法院认定徐应龙完成了合同约定的施工任务，并支持了徐应龙的诉讼请求。第二、从原告确认的被告代为支付工人工资及材料款的相关支付凭证分析，原告为了履行合同义务已支付了建筑材料款和人工费。第三、被告认为上述争议工程量是自己施工完成，在庭审中举证的证人证言、部分支付凭证的均不能形成证据链，且证据形式不符合法律规定，故从全案证据分析，原告所举证据从证据形式、关联性、证明目的上更具有优势。第四，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”本案中，被告主张争议的工程量是自己施工完成，其负有举证责任，因证据不足，其应当承担举证不能的法律后果。综合以上分析，一审法院认定原告已完成工程量的工程价款12071202.5元（含鉴定报告已认定的9037339.35元+争议的3033863.19元）。关于被告已支付多少工程价款的事实。被告为了证明向原告支付工程款的金额的事实，向一审法院举证了三组证据，第一组主要有59项（按被告提供证据时分类）涉及被告受原告委托支付的工程材料费、人工工资及债务转移证据，因条据较多，一审法院经双方当事人同意，于2018年4月13日在庭外组织双方当事人进行了补充质证，经质证并经双方当事人确认，原告对被告举证的金额为5236775元的已支付工程款没有异议，同意从应支付的总工程款金额中予以扣除。原告对被告举证的该组证据共计金额为1245876元的工程款有异议，认为不应当扣减。主要涉及以下12笔，一审法院分别结合证据认定如下：第一笔为肖启东气块砖（涉及被告提供证据第10项），争议金额为50000元，主要涉及2012年5月13日，原告给被告出具10万元的收据，被告是否实际支付给原告的问题或者代为支付给债权人肖启东的事实，从双方当事人提交的证据分析，原告欠肖启东的加气块砖为213188元，在收条明确写明支付款项的情况下，被告主张抵扣263188元，超过原告欠付肖启东的债务，故一审法院认定被告实际支付的款项为213188元，对超过的50000元，被告辩称已支付给了原告，证据不足，一审法院对该50000元不予认定。第二笔为石有权水泥款（涉及被告提供该组证据第11项），争议金额为36710元。主要涉及2012年5月13日，原告给被告出具的36710元的收据，被告是否实际支付给原告或者代为支付给石有权的事实，从双方当事人提交的证据分析，原告欠付石有权的水泥款为42760元，在原告出具的收条明确写明支付款项的情况下，被告主张抵扣79470元，超过原告欠付石有权的债务36710元，故一审法院对被告主张的抵扣36710元，证据不足，不予认定。第三笔为黄华、谢松工资（涉及被告举证支付工程款证据第31项），被告主张代为支付工资160000元，原告确认支付136500元，争议23500元。一审法院认为，被告代原告支付工人工资所支付的金额应在原告同意的金额内或原告给工人出具的欠条金额内，而被告未举证证实原告欠黄华、谢松的工资为160000元，故被告超过原告认可的136500元多支付的工资23500元，不能抵付被告支付的工程款，一审法院对该笔争议的23500元不予认定。第四笔为徐应龙收款2165000元（涉及被告举证支付工程款第35项），原告确认1985000元，争议金额为180000元。一审法院认为，徐应龙以单包工的形式承包了孝昌建筑公司的工程，结合徐应龙施工情况，且原告提出异议的其中两张单据，涉及金额150000元，均是从银行转账支付给徐应龙。其中一张时间为2012年9月4日的票据，徐应龙在收条中也标明为代支付孝昌工程款，故一审法院对其中的150000元予以确认。另30000元涉及2012年5月13日，原告给被告出具的收到徐应龙防水材料款，被告主张该30000元已实际支付给原告的证据不足，一审法院对该30000元的证据不予认定。第五笔混凝土款1000元（涉及被告举证支付工程款第41项）第六笔招标费用1484元（涉及被告举证支付工程款第42项），上述两笔费用，原告均不予认可，一审法院经审查该证据，上述两份证据不能证明原告同意被告代为支付，且被告提交的证据不符合形式要件，一审法院对上述两笔款项不予认定。第七笔为徐应龙外墙涂料款50000元及第八笔徐应龙工资350000元，上述两张收条的出具时间均为2012年5月13日，原告不予认可，认为没有实际支付。一审法院综合证据分析，对所有被告举证的徐应龙本人的收据及汇款凭证均予以认定的情况下，如果该款项被告支付给徐应龙，徐应龙应当与被告办理有相关手续，或者出具领条，因就本案来看，双方当事人当天出具条据本意是，原告需要支付相关的工程款，但无钱支付，由原告给被告出具条据，被告再按条据支付给原告的相关债权人。该双方争议也主要集中在2012年5月13日的收据，在被告举证的其他徐应龙的收条均予以采信情况下，被告再依据该两份收据主张扣减400000元，证据不足，一审法院不予认定。第九笔为边世娥标准砖款，被告主张扣减50000元，原告确认32718元，争议金额17282元。被告出具的条据为2012年5月13日原告出具的收条，在被告没有其他证据印证该款已实际支付给原告的情况下，一审法院以原告确认的金额为准。对争议金额17282元不予认定。第十笔为支付高学成卫生间装修人工工资15900元，第十一笔为支付彭奎走廊吊顶及二层吊顶工资20000元，争议金额为35900元，被告依据2012年5月13日原告出具的收据，认为应当予以抵扣。原告认为系重复计算，当时仅出具收条，被告没有实际支付款项给原告，被告将上述款项支付给高学成、彭奎后，二人均给被告出具条据，该条据原告已同意作为工程款抵扣，被告该两笔系重复抵扣，在没有其他证据证明已实际支付给原告上述款项的情况下，被告超出欠款金额支付，该欠条应不予认定。一审法院认为，原告异议理由成立，被告主张扣减35900元，证据不足，一审法院不予认定。第十二笔为500000元（涉及被告举证的支付凭证的第59项），原告质证，有异议，认为被告没有实际交纳。一审法院认为该笔50万元因涉及行政性收费，其交费的主体及金额均是法定，双方当事人没有权利约定支付主体及金额，在被告没有证据证明已实际交纳相关费用的情况下，被告主张予以抵扣，一审法院不予认定。综合以上1-12笔有争议工程款的分析，一审法院认定原、被告有争议的工程款1245876元，一审法院认定150000元，对其他因证据不足，一审法院不予认定。被告举证的第二组应当抵扣工程款的条据主要有6份收据，及1份付款委托书，付款委托书委托付款的金额为846672元，其中被告举证的五份南漳县隆泰混凝土工程有限公司收据，原告予以确认，认可被告已支付了846672元的混凝土款，但对于其中1份金额为125238元的收据，原告称被告并没有实际支付，该125238元不应重复扣减。一审法院经审查认为，被告代为支付的欠款，应当在原告的欠款的总金额以内，被告超出总金额支付的125238元，在被告没有举出其他实际支付的转账凭证相印证，对证据补强的情况下，该125238元不能证明被告已实际支付。故一审法院认定被告实际支付隆泰混凝土工程有限公司商混款846672元。对被告主张的125238元的金额不予认定。被告举证的第三组应当抵扣工程款的证据为李明山、晏丽在工地负责期间的证据，涉及金额共计5887829.00元。被告认为，该部分债务孝昌建筑公司已全部转移给伟力达公司承担，该5887829.00元应当从总工程款中予以扣减。一审法院经审查认为，被告提交的证据为复印件，不能证明债权债务转移的事实，且不能证明被告已全额支付给李明山。故对被告举证的证明5887829元的工程款应当予以抵扣的事实不予采信。综上，一审法院认定伟力达公司共通过各种方式，向孝昌建筑公司支付工程款的金额为6233447元（5236775元+150000元+846672元）。2018年5月2日，南漳县人民法院作出（2017）鄂0624民初164号民事判决：一、襄阳伟力达电子科技有限公司与孝昌县建筑工程集团有限公司签订的《建设工程施工合同》于2018年2月28日解除；二、襄阳伟力达电子科技有限公司于本判决生效后十五日内支付孝昌县建筑工程集团有限公司工程款5837755.5元及利息（利息自2018年3月1日起至实际履行之日止，以5837755.5元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率进行计算）；二、襄阳伟力达电子科技有限公司于本判决生效后十五日内支付孝昌县建筑工程集团有限公司鉴定费85000元；三、驳回孝昌县建筑工程集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费94227元，财产保全费5000元，合计99227元由孝昌县建筑工程集团有限公司承担51241元；由襄阳伟力达电子科技有限公司承担47986元。伟力达公司不服一审判决，上诉请求：1.依法改判上诉人不应支付孝昌建筑公司工程款5837755.50元及利息；2.依法改判85000元鉴定费用由孝昌建筑公司承担；3.本案一、二审诉讼费用由孝昌建筑公司承担。湖北省襄阳市中级人民法院对一审法院查明的事实予以确认。湖北省襄阳市中级人民法院二审认为，孝昌建筑公司与伟力达公司签订的建设工程施工合同不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效的情形，合法有效，对双方当事人均有法律约束力。孝昌建筑公司因全额垫资压力及工程结算原因，在未能完成全部工程的情况下退场，一审法院认定双方于2018年2月23日解除建设工程施工合同，双方均无异议，二审法院予以确认。本案双方当事人纠纷时间长且未能及时结算，导致双方对工程量及工程价款结算均存有争议引发本案纠纷。一审法院在审理过程中对双方确定的存在争议的工程量及付款，逐项逐笔进行质证、列举，并分别作出详尽认证，认定孝昌建筑公司实际完成的工程量价款为12071202.5元，伟力达公司已支付工程款为6233447元，尚欠工程款为5837755.5元。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。伟力达公司上诉对一审法院认定孝昌建筑公司实际完成的工程量，及其已支付工程款提出异议，但其在上诉状中仅表述一审法院“对于部分工程量的完成方认定错误，特别在对应付工程款的相关事实及金额上认定错误，上诉人已付清全部工程款”，对一审法院认定的哪些工程量，哪些付款有异议未予明确列明，亦未阐明异议的理由及相关事实。在二审庭审中伟力达公司对一审中双方存在争议的问题亦未补强确凿、充足的证据证明，其在庭审中虽对李明山完成工程量、伟力达公司的付款及垫付钢材款提出异议，但也未提供相应充足的证据。故伟力达公司上诉对工程量及付款提出的异议，不足采信，不能达到其主张已付清全部工程款的目的。一审法院认定因伟力达公司涉及变更及未能及时结算，对本案纠纷的产生存有过错，对孝昌建筑公司请求的鉴定费用170000元，确定由伟力达公司承担85000元，并无不当，伟力达公司对此提出的上诉理由亦不能成立，二审法院不予支持。综上所述，伟力达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2018年9月18日，湖北省襄阳市中级人民法院作出（2018）鄂06民终2225号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费94227元，由上诉人襄阳伟力达电子科技有限公司负担。本案再审期间，再审申请人伟力达公司提交了两组证据：第一组证据：1.民事起诉状；2.南漳县人民法院民事裁定书。该组证据拟共同证明李明山、晏丽借用孝昌建筑公司资质与伟力达公司签订《建设工程施工合同》，依据法律规定《建设工程施工合同》无效。第二组证据：2015年3月24日微信截图（复印件），该组证据拟证明申请人就案涉工程向晏丽支付了60多万元前期工程款。孝昌建筑公司的质证意见如下：第一组证据真实性无异议，关联性及证明目的有异议。起诉状是李明山、晏丽的单方陈述，尚未被人民法院生效判决认可，达不到伟力达公司的证明目的。第二组证据真实性有异议，证据形式不合法，不属于本案再审新证据。该证据既不能证明是伟力达公司与晏丽之间的付款，也不能证明所付款项是案涉工程款，与本案缺乏关联性。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：伟力达公司提交的第一组证据虽能证明晏丽、李明山以孝昌建筑公司、伟力达公司为被告提起建设工程合同之诉，但南漳县人民法院认为此案须以本案审理结果为依据而裁定中止诉讼，未就晏丽、李明山的诉讼请求作出实体裁判，该组证据不能达到伟力达公司的证明目的，本院不予采信。第二组证据2015年3月24日微信截图（复印件）形成于本案一审庭审前，属于存储于手机中的电子数据。伟力达公司在实际掌握该证据的情况下，未将其作为证据向一、二审法院提交，再审庭审时又未提交存储该电子数据的原始载体（手机），因此该微信截图既不属于再审阶段的新证据，又不符合证据的法定形式要件，本院不予采信。本院对一、二审查明的：“伟力达公司共通过各种方式，向孝昌建筑公司支付工程款的金额为6233447元（5236775元＋150000元＋846672元）”，不予认可。本院再审查明的其他事实与原审查明的基本一致。结合本院再审查明的事实以及伟力达公司的申请再审事由、孝昌建筑公司的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、伟力达公司与孝昌建筑公司签订的《建设工程施工合同》是否有效；二、伟力达公司主张的已支付给李明山、晏丽的5887829元是否应从其应付工程款中予以扣减；三、伟力达公司主张的已向襄阳众晶公司支付的165万元钢材款是否应从其应付工程款中予以扣减；四、已施工完毕的3033863.19元争议工程量由谁施工完成。兹评析如下：一、伟力达公司与孝昌建筑公司签订的《建设工程施工合同》是否有效。另案中，徐应龙依据其与晏丽、李明山签订的《工程承包协议》《补充协议》，起诉孝昌建筑公司要求支付拖欠工程款及违约金。湖北省襄阳市中级人民法院作出（2016）鄂06民终1577号生效民事判决，认定：“2010年12月28日，孝昌建筑公司承接了襄阳市伟力达电子科技有限公司新厂区建设项目。沈奎成为项目经理，高学林为项目部负责人。2011年8月8日，晏丽代表项目部与徐应龙、万文军（2011年12月30日万文军退出）签订《工程承包协议》。”“2011年10月10日、2011年11月7日、2012年3月28日徐应龙又分别与项目部代表李明山、沈奎成、高学林签订了三份《补充协议》，分别约定了增加工程量和增加工程款事宜。”判决：“孝昌建筑公司于本判决生效后十日内支付徐应龙工程结算欠款982206元。”依据该生效判决认定的事实及裁判结果，晏丽、李明山是孝昌建筑公司负责襄阳市伟力达电子科技有限公司新厂区建设项目的项目部代表。若依伟力达公司所述，晏丽、李明山借用孝昌建筑公司资质承接案涉工程，则孝昌建筑公司在该案中必然会以此作为其抗辩理由，并要求徐应龙另行向晏丽、李明山主张权利。然而，孝昌建筑公司在该案中仅以徐应龙建设工程未完工，工程款已超付作为其抗辩理由，始终未否认晏丽、李明山其项目部代表的身份。本案中，孝昌建筑公司一审诉请要求解除与伟力达公司签订的《建设工程施工合同》，伟力达公司在一审庭审中明确表示同意，未否认合同效力。一审法院查明：“孝昌建筑公司承建伟力达公司工程后，先由李明山、晏丽作为孝昌建筑公司代表负责案涉项目建设。”即认定李明山、晏丽是作为孝昌建筑公司项目代表参与案涉项目建设而非借用孝昌建筑公司资质承接案涉工程。一审判决作出后，伟力达公司不服提起上诉，但其在上诉请求中未就一审判决认定的上述事实提出异议，一、二审时也从未主张《建设工程施工合同》无效。伟力达公司现申请再审以李明山、晏丽借用孝昌建筑公司资质与其签订《建设工程施工合同》为由主张合同无效，既未提交充分证据证明又与生效判决认定的事实及其原审自认相悖，本院不予认可。综上，伟力达公司与孝昌建筑公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。二、伟力达公司主张的已支付给李明山、晏丽的5887829元是否应从其应付工程款中予以扣减。伟力达公司于本案一审时提交了孝昌建筑公司于2015年3月12日、2015年3月27日出具的两份《证明》，拟证明孝昌建筑公司认可伟力达公司向李明山、晏丽全额支付了5887829元工程款，上述款项应从伟力达公司应付工程款中予以扣除。经查，伟力达公司提交的上述两份《证明》均系复印件，真实性无法确定，仅凭该证据既不能证明伟力达公司向李明山、晏丽实际支付了5887829元工程款，也不能证明孝昌建筑公司同意将此款从伟力达公司欠付工程款中扣除。同时，伟力达公司与孝昌建筑公司在2011年12月28日签订的《补充合同》中明确约定：“1.工程竣工验收并交付甲方（伟力达公司）后，甲方将应付工程款1700万元，分四次支付到乙方（孝昌建筑公司）指定的乙方公司银行账户。若甲方将工程款汇入其他公司账户，乙方不予认可。”并在《补充合同》尾部载明孝昌建筑公司的开户银行及账号。伟力达公司现未能提供证据证明孝昌建筑公司就李明山、晏丽收取案涉工程款的行为进行了事前授权或事后追认，因此即使伟力达公司向李明山、晏丽支付了相关款项，依据《补充合同》的约定也不能认定伟力达公司是向孝昌建筑公司支付工程款，上述款项不应从伟力达公司欠付工程款中扣除。综上，伟力达公司关于已支付给李明山、晏丽的5887829元应从其应付工程款中予以扣减的主张，因缺乏事实依据且有违合同约定，本院不予认可。三、伟力达公司主张的已向襄阳众晶公司支付的165万元钢材款是否应从其应付工程款中予以扣减。伟力达公司于本案二审时提交了湖北省襄阳市樊城区人民法院（2018）鄂0606民初2392号生效民事判决，拟证明伟力达公司就案涉工程替孝昌建筑公司向襄阳众晶公司垫付了165万元钢材款，该款项应从其应付工程款中扣除。该判决认定：“2011年7月1日，襄阳众晶公司与孝昌建筑有限公司南漳伟力达项目部签订《钢材供应合同》，主要约定由襄阳众晶公司向襄阳伟力达公司厂房宿舍建设工程供应钢材相关事项。2012年1月18日，襄阳众晶公司与孝昌建筑有限公司南漳伟力达项目部经过对账核实，襄阳众晶公司供应钢材金额1366678.67元。2015年7月14日，襄阳伟力达公司、郑自伟、襄阳众晶公司三方签订《还款承诺书》，主要内容为：一、襄阳伟力达公司因工程建设，将工程承包给孝昌建筑有限公司，襄阳众晶公司为该项目供应钢材；二、襄阳伟力达公司确认襄阳众晶公司供应钢材的货款全部由其偿还，截至2015年7月9日止，襄阳伟力达公司确认欠襄阳众晶公司货款300000元、利息100000元；三、襄阳伟力达公司承诺从2015年7月开始，每月最低向襄阳众晶公司支付50000元，最迟在2015年9月30日前付清所欠本金欠款（正负15天）。所欠利息在2016年6月30日前付清；四、逾期责任：1、襄阳伟力达公司逾期，则襄阳众晶公司损失计算方法为：对未按期支付的款项，按照所欠款项月2%赔偿利息损失，直到欠款还清为止……；3、郑自伟自愿作为襄阳伟力达公司偿还襄阳众晶公司欠款的共同还款人，郑自伟和襄阳伟力达公司同意共同偿还所欠钢材款，双方负连带还款责任；本协议发生的纠纷，双方协商解决，协商不成的，可向襄阳众晶公司住所地人民法院起诉。2017年10月20日，郑自伟在《襄阳伟力达公司、郑自伟违约费用核算明细》上签字确认：截止2017年10月20日襄阳伟力达公司、郑自伟欠货款28266元，因未按还款协议约定时间付款，从2015年9月30日至2017年10月20日应支付违约利息金额为62328.45元，上述数据核对无误，由确认人签字确认。”依据该生效民事判决认定的事实，襄阳众晶公司依据其与孝昌建筑有限公司南漳伟力达项目部签订的《钢材供应合同》向襄阳伟力达公司厂房宿舍建设工程供应钢材，总金额1366678.67元，钢材款全部由伟力达公司向襄阳众晶公司支付。由于伟力达公司与孝昌建筑公司签订的《湖北省建设工程施工合同》补充条款第4条明确约定：“建筑材料（含装修材料），样品由发包方确认，承包方采购安装。”因此，采买案涉工程所需钢材系孝昌建筑公司应尽的合同义务，现生效判决已经认定伟力达公司代孝昌建筑公司就案涉工程向襄阳众晶公司支付了1366678.67元钢材款，该款项依法应从伟力达公司应付工程款中予以扣除。因孝昌建筑公司并非《还款承诺书》的合同当事人，依据合同相对性原则，伟力达公司在《还款承诺书》中作出的欠付钢材款100000元利息的承诺以及未按《还款承诺书》约定履行产生的逾期利息均与孝昌建筑公司无关，上述款项不应从伟力达公司应付工程款中扣减。二审判决在伟力达公司已经提交生效民事判决证实其存在垫付钢材款事实的情况下，未将伟力达公司垫付的1366678.67元钢材款纳入其已付工程款范围，认定“伟力达公司共通过各种方式，向孝昌建筑公司支付工程款的金额为6233447元（5236775元＋150000元＋846672元）”，认定事实错误，本院依法予以纠正。综上，伟力达公司关于其支付的165万元钢材款应从其应付工程款中扣减的主张部分成立，其中1366678.67元垫付钢材款应从伟力达公司应付工程款中予以扣减。结合一、二审判决查明的事实，孝昌建筑公司实际完成工作量价款12071202.5元，扣减伟力达公司已支付的工程款6233447元及垫付钢材款1366678.67元，伟力达公司尚欠孝昌建筑公司工程款4471076.83元（12071202.5元-6233447元-1366678.67元），依法应予支付。四、已施工完毕的3033863.19元争议工程量是由谁施工完成。伟力达公司主张孝昌建筑公司在案涉工程未施工完毕的情况下中途退场，3033863.19元争议工程量系由其实际施工完成。依常理，发包人在承包人未完工即提前退场的情况下，为便于日后工程款结算及避免纠纷产生，发包人理应与承包人就未其完成工程量进行协商确认，或在其自行完成剩余工程量时妥善保留施工证据及支付凭证以便日后维权。然而，伟力达公司一、二审时均未能提交施工日志等证明其实际施工的直接证据，其提交的证人证言、支付凭证等证据不足以形成完整的证据链证明其实际施工的事实。由于本案3033863.19元争议工程量属于孝昌建筑公司与伟力达公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议约定的施工范围，孝昌建筑公司在履行案涉建设工程过程中与案外人徐应龙签订多份协议由其具体施工，相关生效判决认定徐应龙完成了合同约定的施工任务并判令孝昌建筑公司向其支付工程款，佐证了案涉争议工程量系孝昌建筑公司负责施工的事实。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，伟力达公司应承担举证不能的法律后果。综上，本院认定案涉3033863.19元已完工争议工程量系由孝昌建筑公司施工完成。综上所述，伟力达公司的再审请求部分成立，一、二审判决认定事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省襄阳市中级人民法院（2018）鄂06民终2225号民事判决及南漳县人民法院（2017）鄂0624民初164号民事判决；二、襄阳伟力达电子科技有限公司与孝昌县建筑工程集团有限公司签订的《建设工程施工合同》于2018年2月28日解除；三、襄阳伟力达电子科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向孝昌县建筑工程集团有限公司支付欠付工程款4471076.83元及利息（利息以欠付工程款4471076.83元为基数，自2018年3月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、襄阳伟力达电子科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付孝昌县建筑工程集团有限公司鉴定费85000元；五、驳回孝昌县建筑工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审案件受理费94227元，财产保全费5000元，合计99227元，由孝昌县建筑工程集团有限公司负担62513元；由襄阳伟力达电子科技有限公司负担36714元。二审案件受理费94227元，由孝昌县建筑工程集团有限公司负担59363元；由襄阳伟力达电子科技有限公司负担34864元。本判决为终审判决。审判长 余 喆审判员 李为民审判员 张 婷二〇一九年十一月二十六日法官助理杨星书记员左亚男