天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终5550号上诉人（原审被告）：振而达（天津）科技发展有限公司，住所地天津市武清区梅厂镇福源经济区开源路2号。法定代表人：张楠，总经理。委托诉讼代理人：刘阳阳，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李琼艳，天津唯岩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王越，女，1987年7月25日生，汉族，住天津市武清区。委托诉讼代理人：丁月林，天津翠亨律师事务所律师。上诉人振而达（天津）科技发展有限公司（以下简称振而达公司）因与被上诉人王越劳动争议一案，不服天津市武清区人民法院（2018）津0114民初16477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人振而达公司的委托诉讼代理人刘阳阳、李琼艳，被上诉人王越的委托诉讼代理人丁月林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。振而达公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回王越的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由王越承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。上诉人至被上诉人离职时，均按时为被上诉人缴纳社保，并未出现断缴的情况。而一审判决认定的上诉人变更被上诉人社保关系的行为系断缴属于认定事实错误。其次，一审判决适用法律错误。上诉人始终依法为被上诉人缴纳社会保险，并不存在未缴或断缴的情况，因此适用《中华人民共和国劳动合同法》第38条属于适用法律错误。计算经济补偿金的离职前12个月平均工资的数额，应当以应得工资减去加班费所得的平均数为计算基数。但一审判决在计算经济补偿金时并未减除加班费，属适用法律错误。王越辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。解除劳动合同经济补偿金支付问题，一审判决认定振而达公司在未通知王越的情况下，私自变更缴纳社保主体，应向王越支付解除劳动合同经济补偿金。就冬季取暖补贴，振而达公司并无证据证明已经向王越支付过此笔费用，因此上诉人应向王越支付未发放的冬季取暖补贴。王越向一审法院起诉请求：1.被告支付原告2011年11月至2018年9月30日解除劳动关系经济补偿金30142元；2.被告支付原告2017年10月30日至2018年9月30日工资未达到当地最低工资标准差额5876元；3.被告支付原告2018年6月至2018年9月防暑降温费672元；4.被告支付原告2017年11月15日至2018年3月15日冬季取暖补贴520元；5.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1、关于劳动合同的真实性。2013年6月1日，原告与被告签订劳动合同，约定为两年合同期间，自该日至2015年5月31日止，从事操作岗位，标准工时制度，月基本工资1500元，工资以银行转账发放；后双方于2015年5月30日、2017年5月30日分别续签劳动合同；双方确认，原告的发薪周期是每月25日之前发上一自然月工资。针对劳动合同的真实性，原告主张，劳动合同是原告签名，但签名时，现在手写字迹的部分都是空白的，对手写内容不认可。一审法院认为，书证的证明力一般大于口头陈述；原告的主张仅凭陈述，未提供证据支持，不予采信。故一审法院对双方签订劳动合同的真实性予以确认。2、关于原告入职时间。原告主张2011年11月2日入职，提供本人银行工资查询明细、被告出具的收入证明复印件予以证明；被告不予认可，以双方签订的劳动合同确认原告入职时间为2013年6月1日。原告提供的银行明细从2011年11月28日开户，同年12月13日转入工资1146.79元，延续至2013年12月，同为原告户名、同一个账号；被告对2013年6月1日以后的明细内容认可，而对此前就有工资记录不清楚。一审法院认为，在被告发放给原告的银行工资账号中，工资首次发放于2011年12月，原告主张入职于2011年11月2日具有合理性，因为劳动合同约定的期间不一定就是入职时间，故被告应当对推翻其合理性负举证责任，表示“不清楚”，视为举证不能，应承担不利后果。故一审法院对原告2011年11月2日入职的主张予以采信。3、解除合同经过。双方确认，原告于2018年10月31日向被告送达解除劳动合同通知书，并于当日离职。通知书记载：（1）被告隐瞒原告私自转移社保关系，（2）未及时足额支付劳动报酬并签订空白劳动合同，（3）每月的加班总时数超过法律规定上限，工资未达到当地最低工资标准，（4）劳动合同自本通知书送达之日起解除。4、原告社保缴纳主体的变更。原告举证《社保缴费证明》显示：原告参保单位名称为“天津铂锐新能源汽车配件有限公司”。被告认可变更缴纳原告社保主体未告知原告，并称新参保单位和被告是一个老板，对变更的必要性表示“不清楚”。5、关于最低工资差额的事实。第一，天津市人力资源和社会保障局规定的最低工资为：2013年4月1日起1500元，2016年7月1日至2017年6月30日1950元，2017年7月1日起至本案庭审2050元。第二，原告未举证其2017年10月30日至2018年9月30日低于最低工资的证据，被告提供的原告工资表，原告认可实得工资数与其银行发放相符，而实得工资都是根据基本工资2050元加减相应项目而得，原告未举证有违法不实之项，故一审法院认定不存在低于最低工资标准差额的事实。6、关于2017年11月15日至2018年3月15日冬季取暖补贴的事实。被告主张不同意原告的计算标准，每年的冬季取暖补贴是335元，原告在仲裁时申请也是335元。一审法院认为，天津市高级人民法院2014年《对当前民事审判若干疑难问题的解答》（讨论稿）第7条规定，劳动者主张用人单位支付集中供热采暖补助费(185元)的，法院予以支持。原告申请仲裁及诉请的冬季取暖补贴数额为520元，即包含该项费用，故一审法院确认原告主张的冬季取暖补贴为520元。7、原告离职前12个月平均工资数额。原告主张，离职前12个月平均工资是按应发工资计算的3723元，被告主张是按实发工资计算的2982元。一审法院认为，原告按应发工资计算平均工资依据不足，不予采信；被告主张的平均工资2982元高于相关规定，一审法院予以尊重。8、仲裁情况。2018年11月5日，原告向武清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项与本案诉讼请求相同，该委于2018年12月10日作出“津武劳人仲案字〔2018〕第870号”裁决书裁决：本案被告给付本案原告防暑降温费672元、冬季取暖补贴335元，驳回原告其他仲裁请求。原告不服提起本案诉讼。一审法院认为，1、被告应支付原告解除劳动合同的经济补偿金。第一，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第二，被告私自变更缴纳原告社会保险的义务主体名称，主张新义务主体和被告是一个老板，但对变更的必要性表示“不清楚”。第三，《天津法院劳动争议案件审理指南》第27条规定，“【《劳动合同法》第38条的适用：未依法缴纳社会保险费而被迫辞职】劳动者以用人单位未建立社会保险关系、无正当理由停缴社会保险费，或者社会保险费缴费基数不符合法律规定为由解除劳动合同，并请求用人单位支付经济补偿金，用人单位对此有过错的，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定的情形，应予支持”。一审法院基于上述理由认为，被告作为用人单位，依法为原告缴纳社会保险费，是其法定义务；被告擅自变更原告社保缴费义务主体名称的行为，没有善意的合理理由，给原告劳动关系的合法权益埋下了受损害的隐患，参照上述指南第27条规定，确认属于“用人单位对此有过错的”，符合劳动合同法第三十八条规定，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当给付经济补偿金。2、经济补偿金的数额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，原告自2011年11月2日入职至2018年10月31日离职，期间为差2日7年，应按7个月计算经济补偿金，即：按被告主张的离职前12个月平均工资2982元×7个月=20874元。3、原告主张的防暑降温费720元、冬季取暖补贴520元，被告未予发放，应当给付。综上所述，原告的诉讼请求予以部分支持。一审法院判决：“一、被告振而达（天津）科技发展有限公司于本判决生效后3日内给付原告王越解除劳动合同经济补偿金20874元；二、被告振而达（天津）科技发展有限公司于本判决生效后3日内给付原告王越2018年6月至2018年9月防暑降温费672元、2017年11月15日至2018年3月15日冬季取暖补贴520元（含集中供热采暖补助费）；三、双方其他请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告振而达（天津）科技发展有限公司负担”。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为，本案二审期间的争议焦点是上诉人是否应支付被上诉人经济补偿金、2018年6月至2018年9月防暑降温费、2017年11月15日至2018年3月15日冬季取暖补贴（含集中供热采暖补助费）。关于经济补偿金及计算标准。本院认为，针对未依法缴纳社会保险费而被迫辞职的情形，劳动者以用人单位未建立社会保险关系、无正当理由停缴社会保险费，或者社会保险费缴费基数不符合法律规定为由解除劳动合同，并请求用人单位支付经济补偿金，用人单位对此有过错的，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定的情形，应予支持。本案中，在双方劳动合同履行期间，振而达公司确实存在无正当理由转移王越的社保关系的情形，且未提供证据证明其转移社保关系已告知王越或者已经王越同意。振而达公司擅自变更王越社保缴费义务主体的行为，会形成振而达公司作为用人单位未与王越建立社会保险关系的情形，使王越在双方劳动关系中的合法权益埋下受损害的隐患，故一审法院认定属于“用人单位对此有过错”的情形，振而达公司应给付王越经济补偿金并无不当。一审法院以王越离职前12个月平均工资为月工资计算标准，并无不当，计算数额正确，本院予以维持。关于防暑降温费、和冬季取暖补贴，振而达公司并未提交充分证据证明已支付上述费用，一审法院判令振而达公司支付王越2018年6月至2018年9月防暑降温费、2017年11月15日至2018年3月15日冬季取暖补贴，并无不当，本院予以维持。综上所述，振而达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人振而达（天津）科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 翔审判员 邵 丹审判员 李志锋二〇一九年十一月七日书记员 张钧然附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……