河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终5206号上诉人（原审被告）：曹县德丰置业有限公司。住所地山东省曹县青岛南路路东江山名郡售楼处；统一社会信用代码：91371721573939365J。法定代表人：张卫军，公司执行董事。委托诉讼代理人：刘爱国，山东汤都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程红，女，汉族，1970年1月8日出生，住河南省宁陵县。委托诉讼代理人：王海军、马伟华，商丘市宁陵县浩然法律服务所法律工作者。原审被告：商丘市帮克投资担保有限公司。住所地河南省商丘市梁园区文化中路电业局家属院；统一社会信用代码：914114006959791389。法定代表人：魏海勇，公司总经理。上诉人曹县德丰置业有限公司（以下简称德丰置业公司）因与被上诉人程红及原审被告商丘市帮克投资担保有限公司（以下简称帮克担保公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省宁陵县人民法院(2019)豫1423民初2167号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年9月29日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月1日在本院第四审判庭公开开庭审理了本案。上诉人德丰置业公司的委托诉讼代理人刘爱国，被上诉人程红及其委托诉讼代理人王海军到庭参加诉讼；原审被告帮克担保公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。德丰置业公司上诉请求：撤销河南省宁陵县人民法院(2019)豫1423民初2167号民事判决第二项（即对违约金197.05元不予支持）。事实和理由：借款合同第七条约定的是提前还款应承担违约责任，对逾期还款没有约定违约责任，一审判决上诉人支付逾期付款违约金197.05元无事实依据。被上诉人程红辩称，借款合同第八条约定有违约金，上诉人应当支付逾期付款违约金。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告帮克担保公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面述辩意见。程红向一审法院起诉请求：1.判令德丰置业公司、帮克担保公司偿还借款本金16420.90元及利息；2.判令德丰置业公司、帮克担保公司支付违约金，两公司连带归还借款及利息至清偿之日；3.判令德丰置业公司、帮克担保公司支付逾期利息；4.本案诉讼费、保全费由德丰置业公司、帮克担保公司承担。一审法院认定事实：帮克担保公司在宁陵县建设路大转盘东侧设立办事处，并挂牌营业，聘用韩华为其公司业务经理。2015年1月14日，德丰置业公司通过帮克担保公司宁陵办事处与程红签订借款合同1份，由韩华具体经办，合同内容为：“借款合同，出借人程红，借款人（××）：德丰置业公司……第三条：借款金额人民币大写：计叁万元整（小写：￥30000元整）；第四条：借款期限自2015年1月14日至2015年4月14日，共计3个月；实际借款日和还款日以借贷双方办理的借款借据上所记载日期为准，借款借据、还款计划书、担保函为本合同组成部分，与本合同有同等的法律效力；第五条：借款利息和结息方式：本合同项下借款期限内的利率为月利率12‰，按季计费结息，每季末月的29日结息，借款到期后还本付余息，未能还清部分计算逾期利息；第七条：，同理，如借款人提前还款，也应提前七个工作日书面告知出借人，经出借人同意后，三个月内（含三个月）多付十五天利息，三个月以上多付一个月利息作为违约赔偿金；第八条:为确保借款人正当履行还款义务，借款人自愿以其拥有所有权并有权处分的座落于山东省曹县曹城镇东关东的土地使用权【地号0301071050，地类:商业，使用权限出让，终止日期:2046年7月26日;使用权面积:60104平方米(90.16亩)，土地使用权号为:曹国用(2006)第082号:使用权人为:山东省德丰置业公司】；抵押给担保人做为履行本合同的担保，抵押担保范围为本合同项下的借款本息和逾期利息、违约金及出借人为实现债权的所有费用，抵押财产共有人对此表示同意；第九条:抵押价值，本合同各方确认，前条约定用于抵押的土地在本合同缔结之日市值为人民币(大写)伍仟肆佰万元整，本次实际抵押额为人民币(大写)贰仟万元整，总抵押额为37％；第十条:抵押物在抵押期间未经出借人书面同意，××不得将该抵押物出租、转让、抵押、转赠、抵债或设定其他负担，经出借人书面同意出租或转让的，租金和转让所得应首先偿还借款本息……出借人签章：程红借款人（××）签章：德丰置业公司（德丰置业公司、张卫军印章）二零一五年一月十四日”。2015年1月14日，德丰置业公司为程红出具借款借据1份，内容为：“借款借据，借款单位：德丰置业公司，借款起讫日：2015年1月14日至2015年4月14日，借款月利率12‰；还款方式：按季末还息到期还本，还款金额（大写）计叁万元整￥30000元；备注：1.出借人程红；2.借款人德丰置业公司；已收到：商帮保（宁）字2015-49号合同的上述金额（如大小写不符以大写为准）借款人（签章）：（德丰置业公司、张卫军印章），担保人签章（德丰置业公司、魏海勇印章）”。2015年1月14日，曹县德丰置业有限公司为程红出具还款计划书1份，内容为：“德丰置业公司还款计划书借款人：德丰置业公司，出借人：程红；借款金额人民币大写：计叁万元整（￥30000.00元），月利率12‰，借款期限3个月，还款日期2015年4月14日，还款本金30000.00元，还款利息1080.00元，应还本息合计31080元；借款人：德丰置业公司（加盖有该公司、张卫军印章），日期：2015年1月14日”。2015年1月14日，帮克担保公司为程红出具担保函一份，内容为：“帮克担保公司担保函，担保函编号：商帮保（宁）字2015第49号；尊敬的程红先生：您作为出借人于2015年1月14日与借款人山东德丰置业公司签署的《借款合同》，您的出借金额为人民币大写：计叁万元整（小写：30000.00），月息为12‰，借款期限自2015年1月14日至2015年4月14日，共3个月；您已按合同约定于2015年1月14日向借款人足额交付了上述借款。本公司作为担保人在此向您郑重承诺如下：当借款人不能按约定及时、足额向您偿付到期借款本金、利息和其他应付款项时，本公司将在接到您的通知3个工作日内代为垫付全部应付款项，并对此承担连带保证责任。我们保证履行上述承诺，请监督我们的行为。本函由担保函正本和存根组成，担保函正本有客户留存，存根由本公司保存，担保函正本和存根加盖本公司印章及骑缝章有效。上述合同还款义务履行完毕，本担保函自动失效。帮克担保公司（印章），法定代表人魏海勇（印章）二零一五年一月十四日”。因德丰置业公司未按期还款，2015年8月27日德丰置业公司在宁陵县的借款债权人向德丰置业公司催要借款时，德丰置业公司法定代表人张卫军出具承诺书一份，内容为：“曹县德丰置业有限公司承诺：一、所借宁陵县客户（1382.7万元）壹仟叁佰捌拾贰点柒万元，自2015年9月1日起，返还本金9-10月份为30-40万元，11月份付50万至第十四个月全部结清。二、六月份利息在2015年8月份之前付清。7-8月份利息在二期预售证拿到10-12月份付清。三、如上述承诺累计三个月不能履行承诺，宁陵客户可以随时采取措施。四、为保证兑现承诺，我公司愿拿出江山名郡市场位置壹仟捌佰万（1800万）房产作为抵押保证。五、此保证如不能按期执行，债权人可以随时起诉查封剩余权益。六、该保证在上述款项全部结清后自动作废。承诺保证人：曹县德丰置业有限公司（加盖有印章）2015年8月27日，法人：张卫军27/82015年”。后德丰置业公司陆续向宁陵县的出借人归还借款，其中归还程红本金13579.1元，下余本金16420.90元及利息未清偿。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷，借贷关系的发生是基于帮克担保公司与德丰置业公司存在联合理财借款关系，特别是帮克担保公司对德丰置业公司有偿还借款能力的宣传而使社会民众对德丰置业公司产生信任感，导致程红同意通过帮克担保公司借款给德丰置业公司。而德丰置业公司庭审中辩称程红持有的借款合同、借款收据中的印章不是其公司的印章和法定代表人的印章，而此案发生前德丰置业公司已经涉及多起同类型民间借贷诉讼案件，德丰置业公司均提出借款合同、借款借据上面的印章不是德丰置业公司的印章，而且自2016年起就已经涉诉，德丰置业公司一直没有要求公安机关追究套用或者私刻德丰置业公司印章。一审法院审理张红艳诉其民间借贷纠纷一案过程中，帮克担保公司也曾提出过同样问题，一审法院按照上述理由已经驳回其申请，而德丰置业公司在一审法院作出判决后提出上诉，在二审期间，德丰置业公司与张红艳达成了还款协议；本案程工主张的借款与张红艳借款时间段、借款方式均相同，本案还款方式德丰置业公司除用一套其开发建设的商品房抵付部分借款本息外与张红艳的还款方式、还款时间也基本相同；同时因为德丰置业公司法定代表人张卫军在事后为出借人出具承诺书，也认可宁陵客户的借款，也可以确认为事后追认，故可以确认程红与德丰置业公司之间存在借贷关系，且与程红签订有借款合同，并出具有借款借据、还款计划书，程红要求其承担归还本金及利息的诉讼请求，予以支持。因德丰置业公司没有按照借款合同的约定偿还借款，故对程红要求德丰置业公司归还下余借款16420.90元及利息13829.80元的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。因德丰置业公司没有按照借款合同的约定偿还借款，故对程红要求德丰置业公司支付借款利息13829.80元及逾期借款利息和要求支付违约金的诉讼请求，予以支持。程红要求违约金的诉讼请求，因为借款合同中约定“三个月以上多付一个月的利息”，故程红要求的违约金约定按照双方的约定执行。虽然本案帮克担保公司自愿为该笔借款提供连带担保，担保期限至合同约定的还款义务履行完毕止，属担保期限的约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，但程红起诉时已经超过担保期限，应当免除担保人的保证责任，故对程红要求帮克担保公司偿还借款本金及利息的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条、第二十九条第二款第二项，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、二百零七条之规定，判决：一、德丰置业公司支付给程红人民币16420.90元及利息（2019年5月29日之前的利息为13829.80元，从2019年5月30日计算至还清款之日止的利息按借款本金16420.9元、利率按月息12‰计算），于本判决书生效后七日内履行完毕；二、德丰置业公司支付给程红逾期付款违约金197.05元（16420.90元×12‰×1个月）；三、驳回程红的其他诉讼请求。一审案件受理费600元，减半收取300元，由德丰置业公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据，二审经审理查明的事实除与一审认定的事实一致外，另查明：被上诉人程红在二审期间自愿撤回要求德丰置业公司承担违约责任的诉讼请求。本院认为，上诉人德丰置业公司在本案中的唯一上诉理由是双方在借款合同中未约定上诉人的违约责任，一审判令上诉人给付被上诉人违约金197.05元错误。鉴于本案二审审理期间，被上诉人程红自愿申请撤回德丰置业公司承担违约责任的诉讼请求，被上诉人的该行为系对自己民事权利的自由处分，且不影响他人，依法应予准许，原审判决结果应予变更，本院对上诉人应否支付违约金的上诉理由不再予以评述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持河南省宁陵县人民法院(2019)豫1423民初2167号民事判决第一、三项，即“一、曹县德丰置业有限公司支付给程红人民币16420.90元及利息（2019年5月29日之前的利息为13829.80元，从2019年5月30日计算至还清款之日止的利息按借款本金16420.9元、利率按月息12‰计算），于本判决书生效后七日内履行完毕；三、驳回程红的其他诉讼请求”；二、撤销河南省宁陵县人民法院(2019)豫1423民初2167号民事判决第二项，即“二、曹县德丰置业有限公司支付给程红逾期付款违约金197.05元（16420.90元×12‰×1个月）”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费收取300元，二审案件受理费600元，合计900元，由曹县德丰置业有限公司负担700元；由程红负担200元。本判决为终审判决。审判长 戴 蕙审判员 王保中审判员 李 鑫二〇一九年十一月十二日法官助理宋德卿书记员李昊