广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终10376号上诉人（一审原告）：徐兰兰，女，1981年3月20日出生，香港特别行政区居民，委托诉讼代理人：李昕，广东华安联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟琦，广东华安联合律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：东莞市富兴房地产开发有限公司，住所地：广东省东莞市厚街镇湖景大道环岗村加州阳光花园一期多层公寓A1-A5栋商铺03b。法定代表人：谭乔尹，总经理。委托诉讼代理人：李华龙，广东康浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁晓嫦，广东康浩律师事务所律师。上诉人徐兰兰因与被上诉人东莞市富兴房地产开发有限公司（以下简称富兴公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初709号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐兰兰向一审法院提起诉讼，请求判令：1、富兴公司向徐兰兰支付迟延交楼违约金44531.33元（按每日万分之一点六四四计付，从2016年1月1日起至2017年1月3日止）；2、本案诉讼费由富兴公司承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《商品房销售管理办法》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十八条的规定，判决：一、东莞市富兴房地产开发有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向徐兰兰支付延迟交楼违约金人民币7471.18元；二、驳回徐兰兰的其他诉讼请求。本案一审受理费457元，徐兰兰已预交，由徐兰兰负担380元，东莞市富兴房地产开发有限公司负担77元。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初709号民事判决。上诉人徐兰兰向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.改判富兴公司向徐兰兰支付迟延交楼违约金人民币26355.79元（按每日万分之一点六四四计付，从2016年1月1日起至2017年1月3日止，即富兴公司应向徐兰兰支付人民币44531.33元迟延违约金，其中富兴公司已付人民币18175.54元违约金，故还应支付人民币26355.79元）；3.一、二审诉讼费用由富兴公司承担。事实与理由：（一）一审法院认定主要事实不清，适用法律错误。1.富兴公司没有提交中国房地产协会2019年3月公布常平镇近五年的租金平均单价为21.83元/平方米的有关证据，只提交一份中国房价行情东莞地区的网页截图，徐兰兰对该网页截图证据的三性均不予认可。一审法院在富兴公司没有提供上述证据的情况下，认定富兴公司提交该证据，且采纳该证据作为定案的依据，属于认定事实错误。2.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第十七条规定，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿损失额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或有资格的房地产评估机构评定的同地段同类型房屋租金标准确定。一审法院认定违约金的标准是中国房地产协会2019年3月公布常平镇近五年的租金平均单价，而不是按照上述司法解释规定的同地段同类型房屋租金标准。3.一审法院未对徐兰兰主张的违约金标准按照广东省高级人民法院印发《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》的通知[粤高法（2017）191号]第三十八条规定的迟延违约金应按6%的标准计算违约金进行评定，直接适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第十七条规定是错误的。（二）本案与以往同系列案出现了同一法院同一法官同案不同判的情形。一审法院和二审法院作出的判决均是判令富兴公司以购房款为本金，按每日万分之一点六四四标准从应交楼之日起支付延迟交楼违约金，以此标准计算违约金的案件近200件。被上诉人富兴公司答辩称：（一）徐兰兰与富兴公司签订的《商品房买卖合同》及其附件已明确约定富兴公司逾期交房的违约责任，逾期交房违约金的计算标准应当以合同为依据。徐兰兰主张自交付期限届满之日起按年利率6%标准计算逾期交房违约金缺乏合同依据和法律依据，应当驳回其上诉请求。合同的签订需要双方达成合意，徐兰兰与富兴公司签订买卖合同及附件时，已清楚知悉合同约定内容，并同意受本违约条款的约束，不存在违反自愿原则、显失公平的情形。二审法院于2019年5月27日就案涉同一楼盘逾期交房纠纷作出了生效判决，判令富兴公司支付违约金的标准应按合同约定履行，且业主未能提供证据证明合同所约定的违约责任过分低于其损失，因此改判不予支持业主主张调整违约金的请求。该二审判决更说明了合同约定的违约金标准对双方均具有约束力。若徐兰兰认为约定的违约金低于造成的损失请求增加的，应当举证证明约定的违约金不足以弥补其遭受的实际损失。即使认为合同约定的违约金计算标准不足以弥补徐兰兰遭受的实际损失而需要进行调整，根据规定亦是调整为同地段租金标准，故徐兰兰主张按照年利率6%标准计算违约金，不但缺乏合同依据，也不符合法律规定。《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第三十八条的适用前提为“房屋买卖合同未约定逾期办证、逾期付款违约金或者损失数额难以确定的”，而本案为逾期交房纠纷，且双方签订的买卖合同明确约定逾期交房违约金标准，因此不能参照适用前述规定按年利率6%调整逾期交房违约金。（二）二审法院于2019年5月27日就案涉同一楼盘逾期交房纠纷作出的生效判决，认为逾期交房违约金不应调整，应按照合同约定的标准计算。现一审判决参照案涉房屋同地段同类房屋租金标准调整违约金，已经倾向性保护徐兰兰。（三）徐兰兰主张存在生效判决判令富兴公司“以购房款为本金，按每日万分之一点六四四标准”支付逾期交房违约金，是错误适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》以及《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》，不得作为类案的裁判标准。（四）富兴公司在一审期间提交了东莞市发展和改革局公布的租金标准及中国房地产协会公布的租金标准。二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕徐兰兰提起的上诉，本案二审的争议焦点为：关于违约金的计算标准问题。对此，本院分析如下：富兴公司未按《商品房买卖合同》第八条约定的时间将符合约定的商品房交付给徐兰兰使用，其行为构成违约。在该违约事实出现之后，双方就违约责任又签订了一份《补充协议》，约定了逾期交房违约金的计算标准为“每日万分之一”。该《补充协议》是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，应依法认定为有效。而且，徐兰兰亦未能提供证据证明《补充协议》约定的违约金标准过分低于其损失。因此，逾期交房违约金的计算标准应按照《补充协议》的约定确定。徐兰兰主张逾期交房违约金按照每日万分之一点六四四计算缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审法院确定违约金计算标准时未考虑《补充协议》的签订时间、双方的意思自治情况及实际损失情况实属不当，本院依法予以纠正。根据《补充协议》约定的违约金计算标准、富兴公司逾期交房的天数以及富兴公司已经支付违约金的情况，富兴公司还需向徐兰兰支付逾期交房违约金人民币（734070元×0.0001×369天）-18175.54元=8911.64元。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初709号民事判决第二项。二、变更广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初709号民事判决第一项为：东莞市富兴房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向徐兰兰支付逾期交房违约金人民币8911.64元。三、驳回徐兰兰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费457元（徐兰兰已预交），由徐兰兰负担370元，东莞市富兴房地产开发有限公司负担87元。二审案件受理费272元（徐兰兰已预交），由上诉人徐兰兰负担250元，由东莞市富兴房地产开发有限公司负担22元。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  陈加雄审判员  冯婉娥二〇一九年十一月一日书记员  吴俏虹