四川省西昌市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川3401刑初527号 公诉机关西昌市人民检察院。 被告人王树杰，男，1974年4月26日出生，住四川省盐边县。因本案于2019年2月15日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于凉山州看守所。 辩护人杨继平，四川骁驰律师事务所律师。 被告人张银锋，女，1971年5月26日出生，住河南省许昌市禹州市。因本案于2019年1月17日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于凉山州看守所。 辩护人吴强，四川迈德律师事务所律师。 被告人邱火渭，男，1957年1月23日出生，住广东省高州市。因本案于2019年1月17日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于凉山州看守所。 辩护人钟尤华，四川迈德律师事务所律师。 被告人张祥熙，男，1964年10月4日出生，住广东省茂名市。因本案于2019年1月17日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于凉山州看守所。 辩护人肖礼财，四川实序律师事务所律师。 被告人饶美文，男，1980年8月27日出生，住四川省会理县。因本案于2019年2月20日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于凉山州看守所。 辩护人赵荣，四川修晨律师事务所律师。 被告人饶美学，男，1981年5月13日出生，住四川省会理县。因本案于2019年1月17日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于凉山州看守所。 辩护人杨兰萍，四川律恪勤律师事务所律师。 西昌市人民检察院以西市检诉刑诉（2019）469号起诉书指控被告人王树杰、张银锋、邱火渭、张祥熙、饶美文、饶美学犯非法经营罪，于2019年10月15日向本院提起公诉，经凉山彝族自治州中级人民法院指定本案由我院管辖，本院受理后依法组成合议庭适用普通程序，于2019年10月31日公开开庭进行了审理。西昌市人民检察院指派检察员谢鹏出庭支持公诉，上列诉讼参与人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明：2018年10月，会理县黎溪镇烟农出售烟叶后仍剩余部分质量较差的烟叶，被告人王树杰来到黎溪镇沙河村找到该村村主任马某（另案处理）联系购买烟叶，并在马某家中吃住。王树杰在黎溪镇长期以每公斤一至二元的价格收购烟叶。在马某介绍下，王树杰租用会理县黎溪镇黎屯加油站旁蒲某家的房屋和鲍鹏冶炼厂旁罗焕兴家的房屋作为库房存放烟叶。 2019年1月，被告人张银锋与被告入邱火渭经电话联系后，决定到会理县购买烟叶贩卖，张银锋与饶美文经电话联系后确定到会理找饶美文购买烟叶。当月13日邱火渭告知张祥熙要到会理县购买烟叶，要求张祥熙开车送自己到会理县，张祥熙同意后二人于当日从广东省茂名市出发，并于次日在昆明机场接到张银锋，三人于当日晚到达会理县黎溪镇与饶美文、饶美学会合，初步商定了由饶美文、饶美学联系烟叶后出售给张银锋、邱火渭。次日，饶美文联系了王树杰购买烟叶，并带领张银锋、邱火渭到黎屯加油站旁和鲍鹏冶炼厂附近存放烤烟的库房察看烟叶质量。最后张银锋、邱火渭决定购买一车烤烟，商定每包单价150元（50千克）。饶美文、饶美学通过马某支付给王树杰3万元购烟叶预付款。邱火渭将购买烤烟一事告知张祥熙，并提出向张祥熙借款，张祥熙同意后从银行取款机上取出2万元交给张银锋，邱火渭与张祥熙约定作为借款，但出售烟叶后会付给张祥熙数千元利润。邱火渭出资2.6万元给张银锋，张银锋自己出资2.68万元，共筹得购买烟叶资金7.28万元。随后，张银锋通过手机在网上货运平台发布了1月16日从会理县黎溪镇拉货到广西靖西的信息。 1月16日上午，张银锋联系上车牌为鲁Ｑ×××××的挂车驾驶员吕某，商定当晚从会理县黎溪镇运货至广西，运费为1.5万元。1月16日20时许，张银锋、邱火渭、张祥熙、王树杰、饶美文、饶美学、马某及搬运工到达会理县黎屯加油站旁存放烟叶的库房等待吕某的挂车。21时许吕某驾驶挂车到达，随后在几被告人的指挥下搬运工将库房内已经打包的烟叶装车后又到银鹏冶炼厂附近存放烟叶的库房第二次装载烟叶，次日凌晨3时许将挂车装满，并用篷布遮盖。现场装载烟叶403包，总计烟叶款6.045万元。马某开车载王树杰离开，饶美文安排饶美学跟随张银锋、邱火渭、张祥熙回宾馆待装载烟叶的挂车驶入高速公路后收取烟款。饶美文本人驾车护送吕某驾驶的挂车驶入高速公路。当挂车行至会理县鱼鲊大桥时被公安民警和烟草专卖稽查员设卡查获。经过磅称量，当场查获运载的初级烤烟叶重20330公斤。同时公安民警在黎溪镇清兴宾馆内将正在进行现金交易的张银锋、邱火渭、张祥熙、饶美学抓获，并从张银锋处扣押现金7.28万元。1月18日，办案民警在王树杰租用的会理县黎溪镇黎屯加油站旁蒲某家的库房查获烟叶29860公斤，在银鹏冶炼厂旁罗焕兴家的库房查获烟叶11250公斤，均予以扣押。 2019年2月15日、20日，王树杰、饶美文经公安机关电话通知到凉山州公安局接受调查，随后被刑事拘留。 上述事实，被告人在庭审中亦无异议，且有立案决定书、凉山州公安局、凉山州中级人民法院指定管辖决定书，凉山州烟草专卖局案件移送函、举报记录表、立案报告表、检查笔录、先行登记保存通知书、抽样清单、检测报告委托单，被告人户籍信息、抓获经过，扣押决定书、扣押笔录及扣押清单、情况说明，称量记录、地磅计量单、抽样笔录、封装送检笔录、搜查笔录、称量记录、磅单、照片、委托保管书、营业执照、检定合格证，证人马某、郭某、吕某、周某、李某、赵某、汪某、蒲某的证言，辨认、勘验检查笔录及搜查视听资料，电子数据，六名被告人的供述等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人王树杰、张银锋、邱火渭、张祥熙、饶美文、饶美学违反国家烟草专卖管理法律，未取得烟草专卖许可而从事购买、运输、储存、销售等行为，侵害国家烟草专卖管理制度扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。本案事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控的罪名成立。公诉机关关于被告人王树杰收购并已经实际销售20330公斤，销售金额6.045万元，即每公斤3元，因能查清销售价格，因此非法收购在库房中未销售的部分按查清的销售价格计算，库房中的烟叶价值12.333万元，被告人王树杰的非法经营数额为18.378万元，被告人张银锋、邱火渭、张祥熙、饶美文、饶美学的非法经营额为6.045万元的意见，具有事实和法律依据，本院予以支持。 关于被告人王树杰的辩护人意见：王树杰出售烟叶商谈的价格是每公斤2.6元，应按此计算非法经营的数额；具有坦白情节，同时本案销售的烟叶系烟草公司收购后农户剩余的，建议从轻处罚。经查，被告人张银锋、邱火渭、张祥熙共同购买已装车的烟叶，张银锋为了从中多获取利润，让王树杰、饶美文、饶美学在邱火渭、张祥熙问及价格时说每公斤3元，因此买卖双方对每公斤3元的交易价格有明确的认识并达成一致，应按此计算非法经营数额。被告人王树杰虽然系主动投案，但综合全案证据其未对购买烟叶的主要事实作如实供述，对王树杰不能认定为自首的公诉意见，本院予以支持。对其构成坦白的辩护意见，无事实依据，本院不予采纳。对其他辩护意见予以采纳，并从轻处罚；关于被告人张银锋的辩护人意见：被告人张银锋购买的烟叶未流入社会，具有坦白情节，建议从轻处罚。被扣押的7.28万元中有1.2万元系张银锋的个人借款，应发还给被告人。经查，购买烟叶的交易款为6.045万元，运费1.5万元，这些费用均由张银锋、邱火渭、张祥熙共同出资，即用于犯罪的资金数大于7.28万元。同时这7.28万元也系由该三人共同出资所来，依法应予以没收。对其他辩护意见予以采纳，并从轻处罚；关于被告人邱火渭的辩护人意见：被告人邱火渭具有坦白情节，烟草未流入社会，建议从轻处罚。该意见具有事实和法律依据，本院予以采纳并从轻处罚；关于被告人张祥熙的辩护人意见：张祥熙借款2万元给邱火渭购买烟叶，起帮助作用，不是合伙人，具有坦白情节，建议从轻处罚。经查，张祥熙与邱火渭一同从广东出发前来会理时双方都清楚是来购买烟叶，借款时也达成一致即盈利后分利润给张祥熙，因此双方系共同犯罪，地位和作用相当，不宜区分主从犯。对其坦白情节，本院依法予以从轻处罚；被告人饶美文的辩护人意见：被告人饶美文有自首情节，建议从轻处罚。该意见本院予以采纳并从轻处罚；关于被告人饶美学的辩护人意见：饶美学居间介绍烟草交易，系从犯，具有坦白情节，烟草未流入社会，建议从轻处罚。经查，饶美学居间介绍并有其他帮助行为积极促成交易，不宜区分主从犯，按照其参与犯罪的具体行为予以量刑。对其他辩护意见予以采纳，并从轻处罚。扣押在案的烟叶属于专卖物品，依法予以没收。 综上所述，为维护国家烟草专卖制度和市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、第四条之规定，判决如下： 一、被告人王树杰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人的刑期自2019年2月15日起至2021年2月14日止。） 二、被告人张银锋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人的刑期自2019年1月17日起至2020年1月16日止。） 三、被告人邱火渭犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人的刑期自2019年1月17日起至2019年12月16日止。） 四、被告人张祥熙犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人的刑期自2019年1月17日起至2019年12月16日止。） 五、被告人饶美学犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人的刑期自2019年1月17日起至2019年12月16日止。） 六、被告人饶美文犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人的刑期自2019年2月20日起至2019年12月19日止。） 七、扣押的烟叶、现金人民币7.28万元，均予以没收，上缴国库；其他扣押物品，由扣押机关依法处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向凉山彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 段 必 发 审 判 员 江  涛 人民陪审员 赤黑挖曲 二〇一九年十一月十八日 书 记 员 袁  俊 附本判决适用法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条第一款第一项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额。 （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。