山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁06刑终583号原公诉机关山东省海阳市人民检察院。上诉人徐兆云，男，1970年5月21日出生于山东省海阳市，汉族，初中文化，农民，户籍地及现住址山东省海阳市。2005年12月20日因殴打他人被海阳市公安局行政拘留十日；2018年8月8日因涉嫌犯敲诈勒索罪被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。山东省海阳市人民法院审理山东省海阳市人民检察院指控原审被告人徐兆云犯敲诈勒索罪一案，于二Ｏ一九年七月二十六日作出（2019）鲁0687刑初70号刑事判决，原审被告人徐兆云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年5月份期间，被告人徐兆云及行村镇北廒子村部分村民先后两次到烟台、济南等地上访反映该村村委书记徐某7在任职期间存在的问题。后经中国共产党海阳市行村镇纪律检查委员会对所访问题进行调查并出具了调查结论。2018年6月6日，徐某7因为被告人徐兆云等人的越级上访行为被中共海阳市行村镇委员会给予通报批评，并被处以扣发2018年工资10%的决定。之后，被告人徐兆云谎称其他上访人员已经准备好材料要进京上访，让徐某7出30万元，其可以帮忙做其他上访人员的工作，保证不进北京上访，并多次通过电话、微信催促中间人陈某或者直接催促徐某7的方式，向徐某7索要财物。后徐某7于2018年7月31日向被告人徐兆云的中国邮政储蓄银行卡（卡号：62×××38）内汇款5万元人民币。被告人徐兆云将款取出用于个人支配使用。2018年8月8日，被告人徐兆云被传唤到案。上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证明：1.物证（1）被告人徐兆云所持有的OPPO牌手机一部及中国邮政储蓄银行卡一张；（2）徐某7所持有的vivo牌手机一部及清华同方录音笔一部。2.书证（1）受案登记表、立案决定书、传唤证、抓获经过，证实本案由被害人于2018年8月1日报案至海阳市公安局，海阳市公安局经审查于2018年8月2日立案侦查。被告人徐兆云于2018年8月8日被传唤归案。（2）拘留证、拘留通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书，证实被告人徐兆云于2018年8月8日被海阳市公安局拘留，同年8月22日经本院批准被逮捕。（3）户籍证明、前科查询、行政处罚决定书，证实被告人徐兆云案发时已达到完全刑事责任年龄；经查询，其于2005年12月20日因殴打他人被海阳市公安局行政拘留十日。（4）接受证据材料清单，证实被告人徐兆云分别于2018年6月17日、6月29日、7月5日、7月10日、7月14日、7月17日、7月18日、7月19日、7月22日、7月23日、7月24日、7月29日催促徐某7“事情办得怎么样了”，并将银行卡拍照发给徐某7，徐兆云多次让陈某催促徐某7要钱的事情。（5）接受证据材料清单、中国邮政储蓄银行卡交易明细，徐某7提供的中国农业银行取款凭证一张，证实徐兆云2018年7月31日收到徐某7汇款5万元整，并将款项取出自用。（6）调取证据通知书、调取证据清单、行村镇政府文件《关于农村“三老”享受生活补助的实施意见》，证实被害人徐某7按照政策规定，享受政府补助。（7）行村镇政府文件《信访稳定责任落实安排》、行村镇政府文件《信访稳定工作责任书》，证实责任人徐某7对本村的信访或稳控问题的与镇政府签订责任书。（8）被告人徐兆云等人的上访记录三张、行村镇政府对徐某7的处理决定，证实2018年6月6日，徐某7等因为被告人徐兆云等人的越级访行为被通报批评，并被处以扣发2018年工资10%的决定。（9）行村镇纪委对徐某7有关问题的调查报告、北廒子村账目表复印件共计15页、北廒子村相关《承包合同》5份共计10页，证实通过对徐兆云等人上访反映徐某7的四项问题，行村镇纪委给出的调查报告，报告出具时间为2018年7月31日，调查结论及处理意见是发现村该两委不协调，存在派系斗争，发现该村存在议事不规范、村级招待费支出、违规发放福利、白条出账等问题，拟给予徐某7党内严重警告处分。（10）现场检测报告书、检测人修大维、颜世涛的资质复印件，证实2018年8月8日经检测被告人徐兆云尿检呈阴性。3.视听资料（1）被告人徐兆云、徐某7、陈某三人谈话录音2份（HY2018201：REC004、REC010）、被告人徐兆云与徐某7的通话录音7份、徐某7与陈某通话录音4份（HY2018148），证实被告人徐兆云让徐某7出30万元，他们就不上访了。后徐某7表示先给5万元，后25万元再打，徐兆云同意。（2）监控视频一宗，证实徐某7打款后，被告人徐兆云到海阳市行村镇和莱阳市羊郡镇邮政储蓄银行自动取款机提取现金的事实。4.检验笔录海阳市公安局电子数据检验笔录三份，证实海阳市公安局电子数据检验实验室依法对徐某7所持有的清华同方录音笔一部（型号：F105）、Vivoxplay6手机一部、被告人徐兆云所持有的OPPOA37M手机一部内的电子数据进行恢复、提取，并予以固定后予以保存。5.证人证言（1）证人徐某1、徐某2、徐某3、徐某4的证言，证实2018年5月份，徐兆云及徐某1、徐某3、徐某2、徐某4等五人到济南上访过徐某7回来之后，五人并没有一起商量要去北京上访徐某7，且徐兆云也从未单独做过徐某1、徐某2、徐某3、徐某4的工作让他们不到北京去上访。（2）证人陈某的证言，证实其在场的情况下，徐兆云主动向徐某7提出要50万元，他们就不去北京上访，后来变成30万元。后徐兆云多次找陈某，让其帮忙催促徐某7给钱。（3）证人王某、孙某的证言，证实其二人在海阳市行村镇人民政府工作。因徐兆云等人上访，已经对徐某7在全镇范围内通报批评并诫勉谈话，扣罚2018年工资总额的10%。根据年初与村书记签订的《信访稳定工作责任书》，如果徐兆云等人继续上访，徐某7很可能被停职或者免职，随之而来的是，虽然徐某7干了20多年书记，但将享受不到村镇政府每年2000元的农村“三老”生活补助。（4）证人徐某5的证言，证实2018年8月8日徐兆云向自己支付了2700元的保费。（5）证人纪某、徐某6的证言，证实2018年8月4日因女儿摔伤其将借给徐兆云的一万元要了回来，8月5日又找徐兆云借了一万元钱。（6）证人吕某(被告人妻子)的证言，证实徐兆云借给徐某6两万元，最近也给夫妇二人各自交过一份保险钱。（7）证人张某的证言，证实2018年8月4日徐兆云还给自己两千元钱，但徐兆云家经济挺紧张的。6.被害人徐某7的陈述，证实被告人徐兆云与徐某3、徐某2、徐某1、徐某4五人分别到海阳市行村镇党委、海阳市、烟台市、济南等地上访自己的问题，自己因为害怕上级党委因为稳控上访工作不利会对自己做出撤职的决定，基于此答应了给徐兆云钱，已交付5万元。7.被告人徐兆云的供述和辩解。证实其已花费的5万元钱是找被害人借的钱。其答应徐某7等拿钱之后去做另外几个人的工作，最后徐某7也没给30万元。庭审中被告人辩解其只是跑腿的，不是敲诈勒索。原审法院认为，信访应依法进行，不能以此为手段要挟被信访人。本案从主观上看，被告人徐兆云具有非法占有他人财物的故意；客观上被告人徐兆云本身就是信访人员之一，其以其他上访人员要去北京上访，让被信访人徐某7给30万元，其可以帮忙做其他上访人员的工作，并保证不去北京上访为由，多次通过中间人或者直接电话、微信催促的方式，迫使被害人交出财物，并实际非法得款5万元，其行为构成敲诈勒索罪。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人徐兆云犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元；被告人徐兆云违法所得五万元责令予以退赔。宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人徐兆云不服提出上诉，理由：一审认定事实不清，上诉人不构成敲诈勒索罪。经二审审理查明的事实及证据与一审相同。本院认为,上诉人徐兆云以非法占有为目的，采取威胁手段勒索他人财物，其行为已构成敲诈勒索罪。关于上诉人提出的其不构成敲诈勒索罪的上诉理由。经查，证人陈某的证言证实徐兆云因上访一事向徐某7提出索要钱财50万元，后改为索要30万元。被害人徐某7的陈述证实徐兆云因上访一事向其索要50万元，后改为30万元，其迫于稳控工作压力向徐兆云支付5万元。上诉人徐兆云供述证实其将涉案5万元用于家庭支出、个人消费、借贷他人，结合在案其他证据足以证实上诉人主观上具有非法占有的故意，客观上实施了要挟徐某7给付钱财的行为,符合敲诈勒索罪的构成要件。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宫凌云审判员  纪华伦审判员  梁科兴二〇一九年十一月二十二日书记员  祝 苹