山东省日照市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁11刑终73号 原公诉机关山东省日照经济技术开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）别怀方，男，1968年9月6日出生于山东省日照市东港区，汉族，初中文化，原日照市东港区北京路街道别家村村委会主任，户籍所在地山东省日照市东港区，住日照市东港区北京路街道别家村9号楼2单元201室。因涉嫌犯职务侵占罪、寻衅滋事罪，于2018年8月26日被刑事拘留，2018年9月29日被逮捕，2019年3月25日被取保候审。 辩护人郭斌，山东兆利律师事务所律师。 辩护人解帅宇，山东兆利律师事务所实习律师 原审被告人别怀存，男，1951年1月14日出生于山东省日照市东港区，汉族，大专文化，退休教师，户籍所在地山东省日照市东港区，住日照市东港区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年8月26日被刑事拘留，2018年9月25日被取保候审。 原审被告人别京远，男，1977年6月25日出生山东省日照市东港区，汉族，初中文化，个体从业人员，户籍所在地山东省日照市东港区，住日照市东港区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年9月3日被刑事拘留，2018年9月25日被取保候审。 山东省日照经济技术开发区人民法院审理山东省日照经济技术开发区人民检察院指控原审被告人别怀方、别怀存、别京远犯寻衅滋事罪一案，于2019年3月25日作出（2019）鲁1191刑初118号刑事判决。一审宣判后，原审被告人别怀方不服，提出上诉。本院受理后，于2019年5月10日立案，依法组成合议庭进行审理，并于2019年7月29日公开开庭审理了本案。日照市人民检察院指派检察员尹莹出庭履行职务。上诉人别怀方及其辩护人郭斌到庭参加诉讼。审理期间，日照市人民检察院阅卷期限依法从审限中扣除，日照市人民检察院申请延期审理一次，现已审理终结。 原审判决认定：2017年年底至2018年1月，日照市东港区北京路街道别家村进行了村两委的换届选举，被告人别怀方经选举成为该村村民委员会主任。2018年春节后，日照经济技术开发区工委巡察组和北京路街道对该村的账目进行了调查审计公示，公示中显示该村1号楼2单元602室的房屋（即涉案房屋）为被害人徐某1成所有，同时显示7号楼1单元101室房屋为被告人别怀存所有。2018年5月，被告人别京远在被告人别怀方安排之下核查有关房屋信息时，发现涉案房屋无人居住，为租赁该房屋，被告人别京远怂恿被告人别怀存向村委索要该房屋以抵顶欠款，被告人别怀存明知涉案房屋已公示给被害人徐某1成所有，仍拟定了材料款明细表一份，向被告人别怀方提出以涉案房屋抵顶村委的欠款。2018年5月18日，被告人别怀方明知没有债权债务关系，为达到为难他人的目的，利用村委会主任的职权，擅自在材料款明细表上签字，将涉案房屋以抵顶欠款的名义决定由被告人别怀存所有。随后，被告人别怀存将以房抵债的消息告知了被告人别京远，被告人别京远联系开锁公司将涉案房屋门锁破坏，并购买材料在室内装修，装修过程中被被害人徐某1成发现致案发。经委托鉴定，涉案房屋价值人民币15万元。2018年11月6日，经公安机关调解，被告人别京远与被害人徐某1成就涉案房屋纠纷达成了和解协议。 上述事实，有下列经过原审庭审举证、质证的证据认定： （一）书证 1、公安机关出具的受理案件登记表，证实被害人徐某1成于2018年7月11日至公安机关报案称其位于别家村小区××楼××单元××室的房子被他人强占。 2、公安机关出具的抓获经过和发破案经过及办案程序性文件书证，证实本案立案及各被告人归案过程。 3、公安机关调取并提供的别怀方签字的标题为“材料款”的书证一份，证实被告人别怀存以曾向别家村供应建筑材料为名索要欠款，经被告人别怀方签字同意以涉案房屋抵顶欠款。 4、公安机关调取并提供的别家村居民楼收款情况表、别家村居民楼收款公示情况，证实涉案房屋公示的所有人为徐某1成，被告人别怀存在同一公示中也有一套房屋。 5、公安机关依法提供的被告人身份信息书证，证实被告人别怀方、别怀存、别京远案发时均已达刑事责任年龄。 6、公安机关依法调取于北京路街道组织办公室并提供的“北京路街道别家村第十二届村民委员会换届选举结果报告单”书证，证实2018年1月30日，别怀方当选该村村主任。 7、公安机关依法调取并提供的“村主任竞选承诺书”书证，证实被告人别怀方为竞选村主任印制了竞选承诺书及具体八项承诺内容。 （二）证人证言 1、证人别怀来的证言，证实他是别家村的支部委员，2018年支部和村委换届后，北京路街道办事处的万某带领工作组进驻别家村，工作组对1号楼、2号楼及7、8、9号楼共五栋楼的楼房分配情况进行了公示，涉案的1号楼2单元602室房屋公示显示为徐某1成所有，他听说别京远装修了该房屋被徐某1成告到了派出所。 2、证人唐某的证言，证实2018年夏天，一四十岁左右的男子与他联系，称房屋钥匙丢失，随后他根据该男子的要求，到别家村××楼换过锁芯，该男子用132××××8888（被告人别京远使用）手机号与他联系的。 3、证人万某的证言，证实他是北京路街道办事处的工作人员，他在工作中了解到，被告人别怀存曾从别小龙、别怀彦处转包过别家村安置楼工程，但别怀存没有与本村直接签过合同，因而其也无权向村里申请以房抵债。2018年春节后，开发区巡察组和街道对别家村的账目进行调查并审计公示，别家村1号楼2单元602室公示显示在徐某1成名下，同时公示显示别怀存也有一套顶账的房屋。 4、证人别某4的证言，证实他是别家村党支部委员兼财务出纳，被告人别怀存曾从建筑公司处转包过村里的安置楼工程，建筑公司拖欠着别怀存的款项。约五六年前，有很多给本村施工但尚拖欠工程款未付的人，到村里索要欠款，经村里研究，便使用了楼房来顶账，包括徐某1成在内的多人以此种方式获得了楼房。当时建筑公司欠了徐某1成的工程款，以房子顶账9万后仍欠其部分工程款。2018年春节后，开发区巡察组和街道对别家村的账目进行了调查审计公示，公示栏上显示徐某1成分到了别家村1号楼2单元602的房子。别怀存自己也有一套顶账房，是别家村7号楼1单元101室，与徐某1成的房子是一种属性，都是顶账房但没有交房款，此种以房顶账的情形村集体都没有进行账务处理。 5、证人别某1的证言，证实他是别家村村党支部书记，所证事实同证人别某4的陈述基本一致，同时证实被告人别怀存以房顶账的事情没有经过村两委会开会讨论，别怀方无权擅自决定。 6、证人别某5的证言，证实他自1990年始担任别家村的会计，经村办事小组调查村老书记别某3，别某3称因本村拖欠徐某1成的工程款，村里将别家村1号楼2单元602室的房屋顶账给了徐某1成。 7、证人别某3的证言，证实他自2004年至2015年间担任别家村党支部书记，2011年左右，因建设村居住宅，村委欠徐某1成工程款40余万元。当时经过村两委会议决定，将没有卖出去的阁楼抵顶包括徐某1成在内的三四个人的工程款，村委公示以后就将1号楼2单元602的钥匙给了徐某1成。2018年7月10日，徐某1成找到他说阁楼门被砸开了正在装修，他便让徐某1成报警。别家村曾有两个建筑公司，分别是他的别特建筑公司和别某2的中鲁建筑公司，别怀存的儿子从建筑公司转包了本村部分工程，别怀存帮其在工程现场照看，因而是建筑公司欠别怀存的钱而不是村委。 （三）被害人陈述 被害人徐某1成的陈述，证实其于2013年给别家村小区干地暖和门窗工程，村委拖欠了部分工程款，经与时任村书记别怀彦、村主任别某4沟通，别家村召开村委会议，决定把1号楼2单元602室抵顶9万元工程款，随后村书记别某3就把该房屋的钥匙给了其，几年来其一直没有装修或使用该房屋。2018年7月10日上午10时许，其发现该房屋门被打开，正在被装修。 （四）被告人的供述与辩解 1、被告人别怀方的供述，证实其于2018年年初当选别家村村主任，因村内账目混乱，村里成立了清查小组核实房屋情况。后清查小组发现有一处房屋长期无人居住，该房屋登记在徐某1成名下，但其怀疑该房屋实际为别某3所有。被告人别怀存多年前曾从建筑公司处转包本村的工程，尚有部分工程款未付清，在其上任之后，别怀存多次到村委索要欠款，其曾告诉别怀存其应向建筑公司追索欠款。但其后别怀存又继续向村委索债，并提出可以用闲置的房屋进行顶账。2018年7月，被告人别怀存持一张“材料款”的文书，让其签字以涉案房屋顶账，其便在该文书上签字同意。后别怀存将该房屋租赁给别京远使用，别京远在装修时被徐某1成发现致案发。其将该房屋顶账给别怀存基于两方面的考虑：一是其认为村里确实拖欠别怀存的款项，以房抵债是合适的，二是其觉得那套房屋可能实际是别某3所有，仅是借用了徐某1成的名字，顶账后别某3肯定会出面干涉。 2、被告人别怀存的供述，证实2007年别家村建设楼房时，其儿子别春波承包了其中的2号楼和7号楼，其本人也给村里供了建筑材料，村里拖欠部分款项一直未付。2018年年初，村里对楼房分配及交款情况进行了公示，其看到1号楼2单元602室写着徐某1成的名字，但别京远告诉其该房屋并没有居住，其便向村主任别怀方提出用该房屋顶账，别怀方同意了，后在其提供的“材料单”上签字确认，但并未说明顶账的具体金额。后其将该房屋租赁给别京远使用，别京远在装修时被徐某1成发现致案发。别怀方答应以房抵账的原因，一是别怀方担任村干部需要其支持，二是其怀疑该房屋是别某3借徐某1成的名字占有的，而别怀方和别某3二人不和，别怀方想借此恶心一下别某3。 3、被告人别京远的供述，证实被告人别怀存告诉其涉案房屋经别怀方同意顶账之后，其便承租了该房屋，联系开锁公司打开了房屋并进行了装修，拟交给哥哥别利远居住，但没有与别怀存商定租金和期限等事宜，在装修时被徐某1成发现其报案致案发。别怀存还让其在门上贴上春联，以证明房子有人居住，免得徐某1成重新换锁。 （五）鉴定意见 1、公安机关提供的由日照经济技术开发区价格认证中心出具的日开价认定[2018]3号鉴定意见书，证实涉案房屋价格为人民币173600元，装修过程中对房屋造成的损坏为人民币3566元。 2、公安机关提供的日照市公安局刑事科学技术研究所出具的鉴定文书，（日）公（刑）鉴（文）字[2018]38号，证实书证“材料款”上别怀方的签名与其本人书写的签名笔迹一致。 3、公安机关提供的由别家村村委会委托山东博莱仕土地房地产评估有限公司出具的涉案房屋市场价值评估报告，证实涉案房产估价为15万元人民币。 原审法院认为：被告人别怀方、别怀存、别京远明知涉案房屋已公示为他人所有，出于个人私利，借以物抵债之名将该房屋非法占有，各被告人的行为属任意损毁、占用公私财物，情节严重，已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之规定，均构成寻衅滋事罪。关于原公诉机关指控被告人别怀方的第二起事实，经查，被告人别怀方为实现其个人竞选村主任的目的，未经有关部门批准，实施了拉帮结派、私挂横幅、入户串联、书面承诺等行为，该行为虽干扰了基层组织的正常选举，破坏了社会秩序，具有一定的社会危害性，但其情节显著轻微，可由有关部门根据相应规定对其进行惩戒，不宜以犯罪行为定罪处罚。 在三人共同实施的寻衅滋事犯罪活动中，被告人别怀方身为村委会主任，既有核实涉案房屋权属的职责，也有查清村委账目的职权，但其却利用职务之便，擅自将已公示为他人的房屋进行非法处置，对实施该犯罪活动所起的作用较大，应认定为主犯。被告人别怀方虽对自己的寻衅滋事行为是否构成犯罪进行了辩解，但归案后能够如实供述案件事实，可从轻处罚。根据被告人别怀方的犯罪情节及犯罪手段，对其适用缓刑亦不致再危害社会，可宣告缓刑，依法实行社区矫正。被告人别怀存、别京远在三人共同实施的犯罪活动中所起的作用较小，应认定为从犯，别京远同时系投案自首。根据被告人别怀存、别京远的主观恶性、犯罪手段及其行为的危害程度，对二人可免予刑事处罚。对辩护人的相关辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第三项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第七十六条之规定，以被告人别怀方犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；以被告人别怀存犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚；以被告人别京远犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚。 一审宣判后，原审被告人别怀方提出上诉，认为其并不构成犯罪，理由为：1、涉案房屋并非徐某1成合法取得的房屋，而是别家村集体的房屋；2、其并没有非法占有涉案房屋的主观目的，仅以村委会主任的职务在别怀存书写的抵顶材料款上签字，其行为应认定为正常的履职，用涉案房屋顶账给别怀存属于职务行为，客观上没有实施非法占有的行为，不构成寻衅滋事罪；3、如涉案行为损害到相关权利人的权利，也应属于经济纠纷。上诉人别怀方的辩护人持相同辩护意见。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致。 本院认为：上诉人别怀方、原审被告人别怀存、别京远借以物抵债之名任意损毁、占用他人财物，情节严重，其行为破坏了社会秩序，构成寻衅滋事罪。原判定性准确。 关于上诉人及其辩护人提出“涉案房屋并非徐某1成合法取得的房屋，而是别家村集体的房屋”的上诉理由和辩护意见，经查，被害人徐某1成的陈述、别怀彦等证人的证言以及别家村居民楼公示等书证能够相互印证，证实案发前数年，别家村村委经与被害人徐某1成协商一致，以涉案房屋物抵顶工程款给徐某1成，并通过向徐某1成交付房屋钥匙的方式交付该房屋，徐某1成据此合法取得了对该房屋的占有、使用、收益的权利。虽然涉案房屋所在楼房均未办理产权登记，但后来日照经济技术开发区工委巡察组和北京路街道对别家村账目进行调查审计并将别家村居民楼收款情况进行了公示，其中涉案房屋公示在徐某1成名下，进一步确认并对外公示了徐某1成对该房产的权益。故上诉人及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予支持。 关于上诉人及其辩护人提出“别怀方并没有非法占有涉案房屋的主观目的，仅以村委会主任的职务在别怀存书写的抵顶材料款上签字，其行为应认定为正常的履职，用涉案房屋顶账给别怀存属于职务行为，客观上没有实施非法占有的行为，不构成寻衅滋事罪”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人别怀方案发时担任村委会主任，有核实涉案房屋权属的职权和责任，但其却利用职务之便，未经村委集体讨论研究，擅自将已公示为他人的涉案房屋进行非法处置，同意将该房屋以物抵债给原审被告人别怀存，该行为并非正常履职行为。别怀存与别京远据此损毁、占用了涉案房屋，三人构成寻衅滋事共同犯罪。故上诉人及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予支持。 关于上诉人及其辩护人提出“如涉案行为损害到相关权利人的权利，也应属于经济纠纷”的上诉理由和辩护意见，经查，原审被告人别怀存通过建筑公司承揽别家村建筑工程，其与别家村村委是否存在债权债务关系有待查证，即使别怀存对别家村村委享有债权，但应当通过合法渠道进行主张。其经过别怀方同意，伙同原审被告人别京远，借以物抵债之名，强行开锁入户装修，任意损毁、占用他人财物，该行为已远超出经济纠纷的范畴，构成犯罪。故上诉人及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予支持。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 周 涛 审判员 胡凤霞 审判员 赵艳霞 二〇一九年十一月六日 法官助理王竹新 书记员张永乐