山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5665号上诉人（原审被告）：龙口市城市建设综合开发有限公司，住所地山东省龙口市东莱龙泉路459号。法定代表人：吕沂蓬，董事长。委托诉讼代理人：慕鑫禄，山东南山东海律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕怀军，山东南山东海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东三恒置业有限公司，住所地山东省龙口市黄城沿河西路南段。法定代表人：陈维龙，总经理。委托诉讼代理人：吴浩杰，山东崇真（芝罘）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文喜，山东崇真（芝罘）律师事务所实习律师。上诉人龙口市城市建设综合开发有限公司（以下简称城建开发公司）因与被上诉人山东三恒置业有限公司（以下简称三恒置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2019）鲁0681民初844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人城建开发公司上诉请求：1.依法判令在上诉人应给付的工程款中扣除被上诉人应承担的审计费19500元；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定的事实不清，证据不足。一审法院认定：“关于被告辩称的工程款中应扣除19500元的审计费用，……本院认为，原被告均认可原告应支付的审计费是19500元，2016年7月14日被告向富腾咨询公司支付审计费37000元，即包含了原告应支付的审计费19500元，结合被告提交的已付款明细记载的2016年7月14日付款19500元给原告，即表示被告代原告支付的审计费，已列入被告向原告支付工程款的范围，被告要求再次扣除该19500元，无事实及法律依据，本院不予支持。”这一认定无事实和法律依据。理由是：第一，客观事实是，建设施工合同履行过程中，双方因工程总造价数额，共同委托富腾咨询公司对怡园南区27#、28#住宅楼工程结算进行审计，后烟台中盛工程咨询有限公司出具中盛咨字（2016）048号结算审查情况的报告，并花费审计费39000元。而依照相关法律规定，审计费用应由发包人和承包人均担，即审计费应由上诉人与被上人承担的审计费后，被上诉人一直不认可。第二，既然一审法院认定，上诉人已将审计费19500元已列入应向被上诉人的工程款范围，这就说明一审法院认可，被上诉人应依法承担审计费19500元，那么依法应在上诉人已支付的工程款中扣除19500元的审计费。第三，结合上诉人向一审法院提供的付款明细表明，共欠上诉人工程款452539.04元，扣除19500元审计费后，上诉人尚欠被上诉人款项为433039.04元。综上，一审法院认定事实不清，证据不足。恳请二审法院查明事实，依法判如上诉人所请。被上诉人三恒置业公司辩称：上诉人上诉理由缺乏事实和法律依据，一审判决公正，证据充分，请求依法维持原判。三恒置业公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付工程款452539.04元（该款项在起诉前双方对账得出，包含全部质保金）及利息（自2017年5月2日起至款项实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换及质证。当事人对真实性无异议的证据，如被告营业执照副本复印件、双方于2013年6月27日签订的建设工程施工合同、2015年9月23日签订的补充协议、2017年5月2日签订的协议书、山东省建设工程工程量清单编制等计价项目造价咨询服务收费标准、龙口市富腾工程咨询有限公司（以下简称富腾咨询公司）出具的涉案工程结算审查费用明细表及收据、烟台中盛工程咨询有限公司（以下简称中盛咨询公司）出具的关于涉案工程结算审查情况报告、涉案工程竣工验收备案表复印件、2015年2月1日至2017年5月3日被告向原告支付工程款的明细等证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，一审法院认定如下：一、关于原告提交的2014年4月15日及2014年11月1日双方签订的补充协议。被告称其原法定代表人已经过世，对有关合同工期的变更事宜以原告提交的真实有效的证据及法院认定为准。一审法院认为，该两份补充协议由双方法定代表人签名并加盖了法定代表人及公司印章，被告未提交证据反驳两份补充协议的真实性、合法性，故一审法院对该两份补充协议予以采信。二、关于被告提交的2013年5月8日双方签订的建设工程施工合同复印件。原告对真实性不予认可，认为与其提交的双方于2013年6月27日签订的建设工程施工合同不一致。一审法院认为，首先，依据双方无异议的2015年9月23日的补充协议可知，原被告确在2013年5月8日签订建设工程施工合同；其次，依据双方无异议的中盛咨询公司出具的涉案工程结算审查结果报告载明，原合同开工日期为2013年6月1日，竣工日期2013年12月31日，与该合同中约定的时间一致。故该证据虽为复印件，但通过其他证据佐证，一审法院对其真实性予以确认。依据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：原告三恒置业公司系具有建筑工程施工、机械施工、室内外装饰装修、土石方搬运等业务资质的公司。被告城建开发公司系具有房地产综合开发、商品房建筑销售、建材经销业务资质的公司。2013年5月8日，原告三恒置业公司与被告城建开发公司签订建设工程施工合同，由被告将其开发的龙口市怡园南区27#、28#住宅楼工程发包给原告施工建设。合同约定：发包人：城建开发公司，承包人：三恒置业公司。工程内容：龙口市怡园南区27#、28#住宅楼工程。工程内容：土建、安装。资金来源：自筹。工程承包范围：施工图纸全部内容。开工日期：2013年6月1日，竣工日期：2013年12月31日。合同价款：￥6000000元，采用可调价格合同方式确定。工程款支付：竣工验收后双方共同结算，结算审核完后一个月内支付结算额的95%，余款为质保金。质量保修期：质量保修期自工程实际竣工之日起算。土建工程为1年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期，基础、主体工程按结构设计规定的合理使用年限，其它执行国家规定。质量保修金：工程质量保修金为施工合同价款的5%。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。2013年6月27日，原被告就相同工程再次签订建设工程施工合同，对2013年5月8日签订的施工合同进行了部分变更，具体为：开工日期：2013年6月30日，竣工日期：2014年5月20日。合同价款：￥5750111.08元，采用固定单价合同方式确定。2014年4月15日，原被告签订一份补充协议，载明：因被告公司内部人事变动及官司纠纷，工程迟迟未开工。经双方协商，合同工期调整为2014年5月1日至2015年5月1日。2014年11月1日，原被告又签订一份补充协议，载明：因被告公司内部人事变动，工程迟迟未开工。经双方协商，合同工期调整为2014年11月15日至2015年12月30日。原告于2014年11月15日依约进场施工。2015年9月23日，原被告在涉案工程施工期间再次签订一份补充协议，将工期调整为：开工日期2014年11月15日，竣工日期2015年12月15日。并约定：甲方甩项工程，甲方向乙方支付5%的管理费。同时该协议对人工费的调整、延误工期的责任亦进行了约定。2015年12月15日，涉案工程实际竣工。2016年6月3日，富腾咨询公司出具涉案工程结算审查费用明细表，涉案工程结算审查费为37657元，其中甲方应付款17994元，施工单位应付款19663元。2016年6月4日，中盛咨询公司就涉案工程出具结算审查报告，载明：实际开工日期为2014年11月15日，竣工日期为2015年12月15日。涉案工程审计造价为5810593.75元（其中建设单位应付工程价款为5790930.75元，施工单位应负担的审计费为19663元）。该上述工程价款除原告施工的土建、安装工程外，还包括其他外协人员施工的甩项工程。工程结算审查费37000元由被告交纳。2017年5月2日，原被告签订协议书，对原告所施工的全部工程价款进行结算，最终定案值为4600000元。并约定中盛咨询公司出具的结算报告仅作为双方办理竣工手续用，不作为工程结算依据。2017年8月21日，涉案工程办理了竣工验收。2017年9月5日，办理了工程竣工验收备案。目前，涉案工程已投入使用。审理中，原被告双方对目前尚欠工程款的数额452539.04元均无异议。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同，受法律保护，当事人均应当按照合同约定全面履行各自的义务。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，原告三恒置业公司与被告城建开发公司签订建设工程施工合同并实际履行，双方形成建设工程施工合同关系。该合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。原告已完成合同约定的工程建设，被告已将工程投入使用，故原告关于要求被告给付尚欠工程款的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于原告主张自2017年5月2日至款项实际付清之日，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算利息的诉讼请求。一审法院认为，利息从应付工程价款之日计付。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。2017年5月2日，双方结算完毕，被告应按双方结算价款及时足额支付工程款。现被告未按约定支付全部的工程款，原告主张自双方结算之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，符合事实及法律规定，一审法院予以支持，利息计算至本判决确定的给付之日止为宜。被告辩称不认可原告主张的利息及计算方式，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于被告辩称的工程款中应扣除质保金230000元。原告不予认可，称工程造价结束后，双方口头约定剩余工程款一次性给付，故不存在扣除质保金问题，原告主张的452539.04元均系到期工程款。一审法院认为，双方在合同中约定质量保修期自工程实际竣工之日起算，最长质保期为5年，即使按照原告主张的2015年12月15日之前工程竣工并交付，质保期也应至2020年12月15日。原告主张双方约定工程款4600000元的前提是被告应一次性支付剩余工程款，不存在质保金问题，但未提交有效证据予以证实，应承担不利的法律后果。依据双方合同约定，工程质量保修金为施工合同价款的5%即230000元（4600000元×5%），被告该辩称于法有据，一审法院予以支持。关于被告辩称的工程款中应扣除19500元审计费，原告不予认可，称中盛咨询公司审定的工程总造价为5810593.75元，实际被告应付工程款为5790930.75元，因为扣除了其公司应承担的审计费19663元，而2017年5月2日双方协商确定被告应付工程款为4600000元是扣除该19500元审计费得出的。一审法院认为，原被告均认可原告应支付的审计费是19500元，2016年7月14日被告向富腾咨询公司支付审计费37000元，即包含了原告应支付的审计费19500元，结合被告提交的已付款明细记载的2016年7月14日付款19500元给原告，即表示被告代原告支付的审计费，已列入被告向原告支付工程款的范围。被告要求再次扣除该19500元，无事实及法律依据，一审法院不予支持。经审查，涉案工程款共计4600000元，双方均认可被告尚欠452539.04元，扣除质保金230000元，被告应支付原告工程款222539.04元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条之规定，一审法院判决：一、被告龙口市城市建设综合开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告山东三恒置业有限公司工程款222539.04元及逾期利息（利息以222539.04元为基数，自2017年5月2日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告山东三恒置业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8088元，由原告山东三恒置业有限公司负担4111元，由被告龙口市城市建设综合开发有限公司负担3977元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，可以确认根据中盛咨询公司出具的结算审查报告，涉案工程审计造价为5810593.75元（其中建设单位应付工程价款为5790930.75元，施工单位应负担的审计费为19663元）。2017年5月2日，双方当事人签订协议书，对涉案工程的价款进行结算，最终定案值为460万元整，在一审中双方当事人都认可上诉人尚欠被上诉人工程款的数额为452539.04元。上诉人主张应当扣减19500元审计费，被上诉人不认可，称双方约定总价款为460万元时，已扣除了包括审计费在内的其他费用，该数额系双方最终结算的工程款数额。根据上诉人提交的已付款明细中已明确载明了审查费19500元，一审法院认定双方在最终结算并签订协议时已扣除该款项，并判令上诉人支付被上诉人工程款222539.04元及逾期利息，并无不当。上诉人上诉主张在剩余工程款中再扣除审查费19500元，没有事实依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人城建开发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费288元，由上诉人龙口市城市建设综合开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇一九年十一月十四日法官助理张素素书记员车丽翠