山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3102号 上诉人（原审被告）：淄博市周村同泰建筑安装工程有限公司，住所地淄博市周村区正阳路立家村委办公楼三层。 法定代表人：崔晓彤，经理。 委托诉讼代理人：石海涛，山东齐嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周村区永安街街道前进社区居民委员会，住所地淄博市周村区新建西路。 法定代表人：桑忠俊，主任。 委托诉讼代理人：孟港，山东靖安律师事务所律师。 原审被告：孔祥刚，男，1966年1月3日出生，汉族，无业，现住淄博市周村区。 上诉人淄博市周村同泰建筑安装工程有限公司（以下简称同泰公司）因与被上诉人周村区永安街街道前进社区居民委员会（以下简称前进社区居委会）、原审被告孔祥刚合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服淄博市周村区人民法院（2018）鲁0306民初2985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人同泰公司的委托诉讼代理人石海涛，被上诉人前进社区居委会的委托诉讼代理人孟港到庭参加诉讼，原审被告孔祥刚经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 同泰公司上诉请求：撤销原判，依法发回重审或改判上诉人不应向被上诉人支付工程款利息579680.86元。一二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：一审判决认定事实不清，判决上诉人付给被上诉人工程款利息579680.86元无任何事实和法律依据。一审法院以“根据合同约定至2014年10月31日应付款至1100万元，则二被告应以未付款3053072.10元为基数按年利率4.75%支付自2014年11月1日至2018年10月30日利息为579680.86元”是没有法律依据。被上诉人严重违约在先，上诉人行使合同履行抗辩权。具体为：被上诉人没有办理约定的土地手续，房屋销售费用被上诉人至今没有支付，三通一平费用被上诉人没有承担。从2014年开始，上诉人收到周村法院的系列协助执行通知，况且涉案合同并未约定逾期付款利息，不应承担逾期付款利息。综上所述，请求查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。 前进社区居委会辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉依法不能成立，请求依法驳回上诉。 孔祥刚未作答辩。 前进社区居委会向一审法院起诉请求：1.请求判令孔祥刚立即支付工程款7353072.10元、利息1112210元；2.判令同泰公司对上述付款义务承担连带责任；3.判令被告同泰公司、孔祥刚承担本案诉讼费用。一审中，原告前进居委会变更第一项诉讼请求为判令孔祥刚立即支付工程款7053072.10元、利息1035559.90元。 一审法院认定事实：原告前进居委会作为甲方与乙方被告同泰公司于2013年10月25日签订合作开发协议，约定为盘活现有资产，使甲方停工的住宅楼顺利复工，促进甲方旧村改造顺利实施，双方达成如下协议：项目名称前进社区旧村改造一期工程（A7、A8、A9、B1、B3、B5号住宅楼），项目位置周村区新建西路以北、青年路以南、付后街居民区以西、凎河以东；项目规模约35000平方米、总投资额约9300万元；项目现状前进社区旧村改造一期工程，系旧村改造村民安置楼，土地性质为集体土地，A8、B1号楼已完成基础，A7、B3、B5号楼已建成地上一层，A9号楼现已建成地上二层。该工程前期投入的各项费用折合人民币壹仟伍佰万元，由乙方分三期支付给甲方包干使用。第一期在乙方顺利进驻施工现场后15日内，由乙方支付给甲方人民币三百万元，第二期2014年10月31日前乙方支付给甲方人民币捌佰万元；第三期待工程顺利完工后由乙方支付给甲方人民币肆佰万元。在合同履行期间被告孔祥刚先后向原告支付了六笔款项，2013年11月2日付款200万元，12月7日付款100万元，2015年10月14日付款1201268.90元（按照原告要求，以房抵债），2015年11月24日付款1326954元（按照原告要求，以房抵债），2016年1月25日付款40万元，2017年1月12日付款30万元（因前进社区及会计帐号被法院查封，前进社区指定转给刘玉，也是前进社区会计），2015年2月3日按照周村法院（2003）周执字637号协议执行通知书及裁定书，协助执行了1718705元，以上共计付款7946927.90元，尚有7053072.10元未付。 另外周村法院给被告同泰公司送达了三笔协助执行通知书，分别是（2014）周民初676-1号，暂停支付金额为158万元；（2003）周执字第637号，金额为1718705.00元、（2017）鲁0306民初1497号民事裁定书，金额为907253元。 一审法院认为：经庭审查明,被告孔祥刚借用被告同泰公司的资质从事“前进清华园”小区的开发,二者之间形成了挂靠与被挂靠关系。在开发过程中,原告前进居委会与被告孔祥刚、同泰公司先后签订了合作开发协议及合作开发补充协议,并按照上述协议的内容进行了部分履行,但履行过程中双方又产生部分分歧,为此引发本案诉讼。根据法庭审理情况并结合原告的诉讼请求,归纳争议焦点如下: 一、案涉合作开发协议是否有效。 根据庭审查明的情况,孔祥刚与同泰公司之间没有统一的财物管理、没有规范的人事任免或调动手续，孔祥刚作为不具有从事建筑活动主体资格的个人，以同泰公司名义与原告合作开发房地产，案涉合作协议应属无效协议。但合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方面条款的效力。 二、孔祥刚与同泰公司是否应当承担连带责任。 孔祥刚作为没有资质的实际开发人借用有开发资质的同泰公司的名义对外开发房地产,孔祥刚对外是以同泰公司的名义进行民事行为,二者之间形成挂靠与被挂靠关系。同泰公司允许孔祥刚借用资质的行为系帮助孔祥刚规避法律,为孔祥刚的行为形成合法外衣,主观上具有过错,结合现阶段我国的司法实践,对外之债务作为挂靠人的孔祥刚与被挂靠人的同泰公司应当承担连带责任。 三、原告前进居委会请求孔祥刚、同泰公司连带支付其工程款7053072.10元、利息1035559.90元,本院是否应当支持。 根据庭审查明情况，原告前进居委会及被告孔祥刚、同泰公司对于双方目前尚有工程款7053072.10元未结清均无异议，对于原告前进居委会要求被告孔祥刚、同泰公司连带支付其工程款7053072.10元的诉讼请求予以支持；根据合同约定至2014年10月31日应付款至1100万元，则二被告应以未付款3053072.10元为基数按年利率4.75％支付自2014年11月1日至2018年10月30日利息为579680.86元。因被告同泰公司负有协助执行的义务，工程完工后迟延支付产生的利息非因二被告过错所致，故二被告对此不承担责任。当事人均要求庭后进行调解，但未能达成调解协议，应当予以判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十九条规定，判决：一、被告孔祥刚于判决生效之日起十日内付给原告周村区永安街街道前进社区居民委员会工程款7053072.10元、利息579680.86元；二、被告淄博市周村同泰建筑安装工程有限公司对上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回原告周村区永安街街道前进社区居民委员会其他诉讼请求。案件受理费71057元，由原告周村区永安街街道前进社区居民委员会负担5828元，由被告淄博市周村同泰建筑安装工程有限公司、孔祥刚负担65229元。 本院二审审理过程中，当事人围绕争议焦点依法提交了新证据。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：上诉人同泰公司提交证据一，2018年12月17日其公司收到周村区人民法院（2014）周执字第509号协助执行通知书一份，要求冻结被上诉人诉争的款项中的978898.25元，一审判决疏忽了该份协助执行申请；提交证据二，周村区人民法院（2019）鲁0306民初84号民事判决书一份，拟证实上诉人公司与被上诉人互负债务，该判决书二审已经开庭审理，根据合同法规定，双方当事人互负债务，上诉人可以履行不安抗辩权，不需要支付拖欠被上诉人的相关款项。被上诉人质证，对上述证据的真实性均无异议，但该证据系2018年12月17日上诉人所收到的协助执行通知书，但一审所判决的利息系上诉人自2014年11月1日应当向被上诉人支付的3053072.10元的延期支付利息，至于上诉人未支付的400万元一审判决并未支持被上诉人所要求的利息损失，因此上述证据不能证明上诉人不应当向被上诉人支付利息损失的请求。因双方当事人对证据的真实性无异议，本院予以采信。上诉人同泰公司提交的证据可以证实被上诉人前进社区居委会欠其房屋销售费用及协助人民法院暂停支付被上诉人前进社区居委会相关款项。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致，予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审中争议的焦点问题为上诉人同泰公司应否对案涉利息承担连带清偿责任。 本院二审查明被上诉人前进社区居民委员会欠付上诉人同泰公司房屋销售费用等，双方互负金钱给付义务，且周村区人民法院向上诉人同泰公司发出协助执行通知书要求暂停向被上诉人前进社区居委会支付相关款项，在此情况下，上诉人同泰公司可以行使同时履行抗辩权和不安抗辩权，被上诉人前进社区居委会要求上诉人就案涉应付款项的利息承担连带责任没有法律依据，依法不应予以支持。故一审判决对此认定错误，本院予以纠正。孔祥刚经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法按其自动撤回上诉处理，本院已另行制作裁定书。 上诉人同泰公司的上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持淄博市周村区人民法院（2018）鲁0306民初2985号民事判决第一项。即：（一）原审被告孔祥刚于判决生效之日起十日内付给原告周村区永安街街道前进社区居民委员会工程款7053072.10元、利息579680.86元； 二、变更淄博市周村区人民法院（2018）鲁0306民初2985号民事判决第二项为：上诉人淄博市周村同泰建筑安装工程有限公司对上述工程款7053072.10元承担连带清偿责任； 三、撤销淄博市周村区人民法院（2018）鲁0306民初2985号民事判决第三项； 四、驳回被上诉人周村区永安街街道前进社区居民委员会的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费71057元，由被上诉人周村区永安街街道前进社区居民委员会负担5828元，由上诉人淄博市周村同泰建筑安装工程有限公司、孔祥刚负担65229元。二审案件受理费9597元，由被上诉人周村区永安街街道前进社区居民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  张玉杰 审判员  杨继生 审判员  徐连宏 二〇一九年十一月十五日 书记员  周京京