黑龙江省绥化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黑12刑终229号原公诉机关黑龙江省望奎县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈臣，男，1985年10月24日出生于黑龙江省绥化市北林区，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地绥化市北林区，捕前住福建省厦门市湖里区。2019年4月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被望奎县公安局刑事拘留；同年5月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪经望奎县人民检察院批准逮捕，同日由望奎县公安局执行。现羁押于望奎县看守所。辩护人孙红岩，黑龙江千叶律师事务所律师。黑龙江省望奎县人民法院审理黑龙江省望奎县人民检察院指控原审被告人陈臣犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月10日作出（2019）黑1221刑初75号刑事判决：一、被告人陈臣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产五万元；二、依法追缴被告人陈臣违法所得13000元；三、本案扣押的财物由扣押机关依法处理。判后，被告人陈臣不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人陈臣并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。黑龙江省望奎县人民法院判决认定，被告人陈臣与张某（已判刑）系朋友关系，与孙某1（已判刑）系同学关系。2011年3月，被告人陈臣与张某一起来到广州市打工。因吸毒将钱花光遂产生贩毒之念，于是陈臣提议与张某合伙贩毒，由陈臣出钱，由张某负责把毒品带回绥化市贩卖。2011年5、6月份期间，被告人陈臣出资伙同张某在广州市购得冰毒（甲基苯丙胺）20克。被告人陈臣联系好买家孙某1后，便安排张某将冰毒带回绥化市北林区交给孙某1。张某回到北林区后就将19克冰毒以每克700元价格卖给孙某1。孙某1付给张某11000元。2011年9月9日，被告人陈臣出资18000元伙同张某在广州市购得冰毒120克。被告人陈臣事先联系好买家孙某1、孙某2和大庆市一人后，便安排张某从广州市携带120克冰毒回到绥化市北林区卖给三人。9月11日下午，张某回到北林区后按照陈臣的电话安排将50克冰毒以每克600元价格卖给孙某1。孙某1付给张某5000元，其还用事先借给陈臣的9000元抵顶部分毒款。大约半个小时后，张某又按照陈臣的电话安排将20克冰毒以相同的价格卖给孙某2（另案处理）。孙某2付给张某12000元。剩余的50克冰毒被张某藏匿在自家的电脑主机箱内，欲卖给大庆市一人未果。同日该毒品被公安机关依法起缴。同日公安机关还依法对孙某1大伯孙某3祥家进行搜查，搜出57小袋冰毒，并予以扣押。该冰毒系孙某1藏匿在孙某3祥家的。黑龙江省公安厅刑事技术总队依法对收缴的毒品进行鉴定：在孙某1包中收缴白色晶体粉末1袋，净重0.37克；在孙某1大伯家中收缴白色晶体粉末57袋，净重45.32克；在张某家中收缴白色晶体粉末1袋，净重49.91克。鉴定结论：上述3种检材中均检出甲基苯丙胺、非那西汀。又查明，被告人陈臣在与张某开始商量贩毒时就说他俩每人办一张银行卡，等贩毒时分别往这两张卡里汇钱，防止被人发现犯罪的证据。于是张某就开了一张卡号为62×××18的农行卡，随后交给陈臣保管使用。陈臣一直使用至案发。2011年9月11日张某在收到孙某1给付的5000元购毒款后，就将其中4000元汇到这张银行卡上。陈臣随后将这笔钱取出。综上，被告人陈臣伙同张某共贩卖甲基苯丙胺139克，其获得赃款13000元。另查明，2012年6月19日，张某因伙同陈臣贩卖甲基苯丙胺139克被本院判处有期徒刑十五年，孙某1因贩卖甲基苯丙胺54克被判处有期徒刑十五年。上述事实有公诉机关提交并经庭审举证、质证的黑龙江省望奎县公安局受案登记表、立案决定书、侦破经过、辨认笔录、黑龙江省望奎县人民法院（2012）望刑初字第40号刑事判决书等书证；证人张某、孙某1的证言；被告人陈臣的供述与辩解；黑龙江省望奎县公安局搜查笔录、扣押笔录、关于调取银行卡的情况说明；黑龙江省公安厅刑事技术总队（黑）公（刑技）鉴（化）字[2011]302号鉴定书；账号62×××18，户名为张某的农业银行卡交易明细清单4页和望奎县公安局关于银行卡交易地点的情况说明等证据予以证实。黑龙江省望奎县人民法院认为，被告人陈臣伙同他人贩卖甲基苯丙胺139克，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控其犯贩卖毒品罪的罪名成立，本院予以支持。对于辩护人关于公诉机关指控被告人陈臣贩卖毒品139克事实不清的问题，经查，有被告人陈臣的供述、同案犯张某的供述、有下线购买毒品的证人孙某1的证言、有起缴的物证毒品、有黑龙江省公安厅刑事技术总队关于毒品的鉴定书等证据可以综合证实被告人陈臣贩卖毒品139克的事实，故对于辩护人的辩护意见不予采纳。对于辩护人关于鉴定部门没有确定所送检的检材中甲基苯丙胺和非那西汀的含量和比例即纯度的问题，经查，法律及其司法解释等有关规定均未规定因毒品犯罪被判处有期徒刑的案件应当进行毒品含量鉴定，故对于辩护人的辩护意见不予采纳。对于辩护人关于被告人陈臣系从犯和50克毒品在家中被公安机关查获属于犯罪未遂情节的问题，经查，被告人陈臣是犯意提起者、出资者、组织者，故其在与张某共同犯罪中起主要作用，是主犯，不是从犯。贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。本案中被告人陈臣就是以贩卖为目的而非法收购毒品，故其收购毒品的数量即应认定为贩卖的数量。根据最高人民法院关于贩毒人员被抓获后，对于从其住处查获的毒品均应认定为其贩卖的毒品的规定，本案中公安机关从同案犯张某家起缴的50克毒品应该认定为其贩卖的毒品，因此陈臣不存在犯罪未遂的情节。故对于辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。对于辩护人关于被告人陈臣在庭审中自愿认罪、如实供述犯罪事实可酌情从轻处罚的意见，经查，被告人陈臣在庭审中虽然能够认罪，但并未如实供述犯罪事实，故对于辩护人的辩护意见不予采纳。对于被告人陈臣获得的赃款13000元，依法应当予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十九条、第六十一条、第六十四条的规定，判决：一、被告人陈臣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产五万元；二、依法追缴被告人陈臣违法所得13000元；三、本案扣押的财物由扣押机关依法处理。判后，被告人陈臣不服提出上诉。上诉人陈臣的上诉理由一是原审认定事实不清。认定上诉人贩卖毒品的数量只有上诉人的供述和张某的供述，无其他证据证实。且黑龙江省公安厅的鉴定仅能证明上诉人购买的毒品中含有甲基苯丙胺、非那西汀的成份，没有确定甲基苯丙胺的含量。二是原审量刑过重。首先，上诉人在与张某贩卖毒品共同犯罪中仅是参与，起辅助作用。其次，存在犯罪未遂情节。三是上诉人属于初犯、偶犯，平时表现良好，没有前科劣迹。四是上诉人自愿，如实供述犯罪。原审法院对上述从轻、减轻情节并没有认定，量刑过重。其辩护人亦以相同的理由提出辩护意见。二审期间，上诉人陈臣及其辩护人没有提交新的证据。经审理查明，上诉人陈臣与张某、孙某1（二人已判刑）均是绥化市北林区居民。陈臣与张某系朋友关系，与孙某1系同学关系。2011年3月，陈臣与张某一起来到广州市打工。因吸毒将钱花光后遂产生贩毒之念，于是陈臣提议与张某合伙贩毒，由陈臣筹集毒资，由张某负责把毒品带回绥化市贩卖。为防止被人发现二人贩卖毒品犯罪的证据，陈臣与张某商量每人办一张银行卡，贩毒时分别往这两张卡里汇钱，于是张某就开了一张卡号为62×××18的农行卡，随后交给陈臣保管使用。2011年5、6月份期间，由陈臣出资伙同张某在广州市购得甲基苯丙胺（冰毒）20克后，被告人陈臣联系好买家孙某1，便安排张某将冰毒带回绥化市北林区交给孙某1。张某回到绥化市北林区后将19克冰毒以每克700元价格卖给孙某1。孙某1付给张某毒资11000元。2011年9月9日，陈臣出资18000元伙同张某在广州市购得甲基苯丙胺120克。陈臣事先联系好买家孙某1、孙某2和大庆市一人后，便安排张某从广州市携带120克冰毒回到绥化市北林区卖给三人。9月11日下午，张某回到绥化市北林区后按照陈臣的电话安排将50克冰毒以每克600元价格卖给孙某1。孙某1付给张某5000元，其还用事先借给陈臣的9000元抵顶部分毒款。张某在收到孙某1给付的5000元购毒款后，就将其中4000元汇到卡号为62×××18的农行卡上，陈臣随后将这笔钱取出。大约半个小时后，张某又按照陈臣的电话安排将20克冰毒以相同的价格卖给孙某2（另案处理）。孙某2付给张某12000元。剩余的50克冰毒被张某藏匿在自家的电脑主机箱内，欲卖给大庆市一人未果。2012年9月11日晚，张某在回家途中被公安人员抓获，藏匿于家中的毒品被公安机关依法收缴。同日晚，公安人员在绥化市铁路司机学校家属楼附近将孙某1抓获，并按照孙某1的供述依法对孙某1大伯孙某3祥家进行搜查，将孙某1藏匿在伯父孙某3祥家的57小袋甲基苯丙胺搜出。经黑龙江省公安厅刑事技术总队依法对收缴的毒品进行鉴定：在孙某1包中收缴白色晶体粉末1袋，净重0.37克；在孙某1大伯家中收缴白色晶体粉末57袋，净重45.32克；在张某家中收缴白色晶体粉末1袋，净重49.91克。鉴定结论：上述3种检材中均检出甲基苯丙胺、非那西汀。2012年6月19日，张某因伙同陈臣贩卖甲基苯丙胺139克。孙某1因贩卖甲基苯丙胺54克被望奎县人民法院以贩卖毒品罪分别判处有期徒刑十五年。综上，上诉人陈臣伙同张某共贩卖甲基苯丙胺139克，其获得赃款13000元。上述事实有一审庭审时公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：1.有黑龙江省望奎县公安局受案登记表、立案决定书、侦破经过在卷，其证实：2019年3月6日，望奎县公安局禁毒大队接到省厅、市局移交案件：黑龙江省监狱管理局在押犯人邓某举报绥化市北林区居民陈臣涉嫌贩卖毒品，其同伙孙某1、张某已被判刑。该局经过审查，于同日决定对陈臣贩卖毒品案立案侦查。通过调查服刑人员张某、孙某1，同时采用技术手段确定陈臣有重大犯罪嫌疑。同年4月3日，望奎县公安局民警在厦门市湖里区同益路9号地产大厦宿舍将陈臣抓捕到案。经讯问，犯罪嫌疑人陈臣供述了2011年9月份伙同张某贩卖毒品的事实。2.有证人张某的证言材料在卷，其证实2011年因为贩卖毒品我被判15年有期徒刑，现在齐齐哈尔六三监狱服刑。我和陈臣是朋友。2011年3月，我俩一起去的广州，吸毒没钱了就想到贩毒。于是我俩开始合伙贩毒，陈臣出钱，我负责把冰毒带回绥化市。然后我把卖毒钱给陈臣，陈臣给我分点利润。我俩一共卖过两次冰毒。第一次是我俩一起去的广州市番禺区找到斌哥，陈臣以每克300元的价格购买20克冰毒。我俩从这袋冰毒里拿出1克吸食，剩下的19克冰毒陈臣让我带回绥化市以每克700元的价格卖给孙某1。当时孙某1给我购毒款11000元，并说剩下的钱他和陈臣结算。这笔钱没有分，让我俩在广州花了。第二次是2011年9月初的一天下午，我和陈臣来到斌哥的住处。通过斌哥介绍，我和陈臣以每克240元价格从一名男子处购买3袋冰毒计120克，陈臣先付18000元，剩下的钱由斌哥担保。陈臣事先联系好买主后，让我将冰毒带回绥化市后给孙某150克、孙某220克、大庆一人50克。我到达绥化市后，就将50克卖给孙某1，他给我5000元，剩下的钱他和陈臣算。接着我又将20克卖给孙某2，他给我12000元。剩下的50克藏在我家的电脑机箱里。另外，陈臣和我商量贩毒时说我俩一人办一张卡，等贩卖毒品时分别往这两张卡里汇钱，别让人找到犯罪证据。卡号是62×××18的农行卡是我开的户，开完户就给陈臣了。同年9月11日我将卖毒款4000元汇到这张银行卡给了陈臣的事实；3.有证人孙某1的证言材料在卷，其证实我和陈臣都是北林区三中的学生，认识很多年了。后来我们在网吧开始接触就成了朋友。我因在陈臣、张某手中购买冰毒，然后贩卖给他人被判刑，现在凤凰山监狱服刑。我一共买过三次冰毒，每次都是和陈臣直接联系并商量价格和克数。张某给我送过两次冰毒，我跟陈臣直接交易一次。第一次大约是2011年5、6月份，张某在绥化市电力名苑小区以每克700元的价格卖给我19克冰毒，当时我就给张某11000元，剩下的2300元后来给陈臣了。第二次大约是2011年6、7月份，在绥化市南四路的兴旺小区陈臣的爷爷家，陈臣以每克600元的价格卖给我20克冰毒，我给他12000元。第三次大约是在2011年8月份，陈臣从广州回来后和我在他爷爷家住了10多天。在8月末他找我要借5000元，并说等他回广州后用冰毒顶给我。我就给他5000元，并问他给我多少冰毒。他说这么点钱买不了多少冰毒，但是可以先给我冰毒，等卖完再给他钱就行。第二天他又找我说5000元不够去广州的，得再拿3000元。于是我又给他3000元。9月7、8日，陈臣给我打电话说他在广州，让我再给他汇2000元。我说没钱了只能给他汇1000元。然后我就按照他给我发的农行卡号给他汇了1000元。我问他什么时候给我冰毒。他说这次给我整50克冰毒，等我收到冰毒后再给张某拿5000元，剩下的钱尽快给他就行。9月11日，在我和陈臣联系后，张某给我送来50克冰毒，每克600元，共计30000元。我给张某5000元，加上之前陈臣分三次从我手借的9000元共计14000元，下欠陈臣16000元的事实；4.有绥化市公安局禁毒支队的辨认笔录两份证实：张某在公安机关准备的8张照片中辨认出4号照片就是伙同其贩毒的陈臣。孙某1在公安机关准备的8张照片中辨认出7号照片就是卖其毒品的陈臣的事实；5.有黑龙江省望奎县人民法院（2012）望刑初字第40号刑事判决书证实：张某因贩卖甲基苯丙胺139克被判处有期徒刑十五年，孙某1因贩卖甲基苯丙胺54克被判处有期徒刑十五年的事实；6.有绥化市公安局禁毒支队制作的搜查笔录证实：公安人员于2011年9月11日对孙某1大伯孙某3祥家依法搜查，结果如下：一大易拉得袋内装有冰毒43小袋，毒品系白色，颗粒状；一硬盒玉溪香烟盒内装有冰毒14小袋，毒品系白色，颗粒状的事实。7.有绥化市公安局禁毒支队制作的扣押笔录证实：公安人员于2011年9月11日对位于北林区二环路电力名苑小区5号楼张某家依法搜查，现场扣押物品如下：一电脑空机箱里面藏的塑料袋内装有白色晶体冰毒1袋，用电子秤称约重50克的事实；8.有黑龙江省公安厅刑事技术总队（黑）公（刑技）鉴（化）字[2011]302号鉴定书证实：案情摘要：2011年9月22日，抓获犯罪嫌疑人孙某1，分别在孙某1包中、其大伯孙某3祥家中及其上线张某家中收缴可疑毒品若干。检材和样本：编号08-2011-302-1检材：在孙某1包中收缴白色晶体粉末1袋，净重0.37克，全部留检；编号08-2011-302-2检材：在孙某1大伯家中收缴白色晶体粉末57袋，净重45.32克，混匀后随机留取0.18克检验；编号08-2011-302-3检材：在孙某1上线张某家中收缴白色晶体粉末1袋，净重49.91克，混匀后随机留取0.49克检验。鉴定结论：上述3种检材中均检出甲基苯丙胺、非那西汀的事实；9.有黑龙江省望奎县公安局扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、关于调取银行卡的情况说明证实：该局于2019年4月8日对陈臣随身携带的13张银行卡依法扣押，其中1张农行卡登记信息是张某的事实；10.有黑龙江省望奎县公安局调取账号户名为62×××18张某的农业银行卡交易明细清单4页和关于银行卡交易地点的情况说明在卷，证实该卡分别于2011年9月7日、8日从黑龙江网点转账存入1000元、4000元；9月8日从广东省网点取走5000元；9月11日从黑龙江网点存入4000元；9月11日、12日从广东省网点共取走4000元的事实；11.有绥化市公安局、人民检察院、中级人民法院关于陈臣贩卖毒品案指定管辖函证实：指定该案由望奎县公安局、检察院、法院管辖的事实；12.有黑龙江省望奎县公安局常住人口详细信息证实陈臣的身份事项；13.有上诉人陈臣的供述与辩解材料在卷，其供述2011年9月，我和张某在广州当保安后认识了洋洋（真名不知道），就开始同洋洋一起吸毒。我俩把钱都花光后就开始商量合伙贩卖毒品之事，由我出资，由张某负责往绥化市进行贩卖，并打算卖给孙某1一部分。我把我的金项链当了用于购买冰毒的资金。之后我出钱和张某在广州市番禺区以每克240元的价格在一位叫斌哥的人手里购买100克冰毒，当时我给了18000元，还下欠6000元。我俩回到住处后拿出一点冰毒吸了。因为我和张某问过孙某1多少钱一克，他说450元一克，所以打算以每克450元的价格卖给孙某1一部分。第二天下午张某就带着97克多冰毒坐火车回绥化市贩卖。我就留在广州。具体卖给孙某1多少克我不清楚，是张某和孙某1谈的。后来我给张某打电话打不通，我就知道张某可能被抓了，我就躲到外地。张某卖冰毒的钱还没给我就被抓了。孙某1家也是绥化市的，他以前就吸毒，所以我和张某就想将买回来的冰毒卖给他的事实。上诉人陈臣的供述与证人张某、孙某1的证言及其他证据相吻合，足以认定。本院认为，上诉人陈臣伙同他人贩卖甲基苯丙胺139克，其行为构成贩卖毒品罪。原审判决认定上诉人陈臣犯有贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。关于上诉人陈臣及其辩护人提出的原审认定事实不清。认定上诉人贩卖毒品的数量只有上诉人的供述和张某的供述，无其他证据证实的上诉理由和辩护意见，经查，原审认定上诉人陈臣贩卖甲基苯丙胺139克的犯罪事实有上诉人陈臣的供述、同案犯张某的供述、有下线购买毒品的证人孙某1的证言、有绥化市公安局禁毒支队的搜查笔录和扣押笔录在卷证实。且黑龙江省望奎县人民法院在对同案张某、孙某1的判决中已经认定，此判决已发生法律效力。故此上诉理由及辩护意见无理，不予采纳。其关于黑龙江省公安厅的鉴定仅能证明上诉人购买的毒品中含有甲基苯丙胺、非那西汀的成份，没有确定毒品中甲基苯丙胺的含量的上诉理由和辩护意见，经查，我国相关法律和司法解释仅规定对于贩卖毒品可能判处死刑的案件要对毒品的含量进行鉴定，其他贩卖毒品案件量刑时仅依据数量确定。故上诉人及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见不符合法律规定，不予采纳。其关于原审量刑过重。首先，上诉人在与张某贩卖毒品共同犯罪中仅是参与，起辅助作用。其次，存在犯罪未遂情节。第三，上诉人属于初犯、偶犯，平时表现良好，没有前科劣迹。第四上诉人自愿，如实供述犯罪。原审法院对上述从轻、减轻情节并没有认定，量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人陈臣是犯意提起者、出资者、组织者，故其在与张某共同犯罪中起主要作用，是主犯，不是从犯。陈臣贩卖甲基苯丙胺的数量超过50克，依法应在十五年有期徒刑以上量刑。本案中陈臣是以贩卖为目的而非法收购毒品，故其收购毒品的数量即应认定为贩卖的数量。陈臣从广州购得甲基苯丙胺后，由张某运输至绥化市予以贩卖，虽然张某被公安人员抓获后从其家中搜出未及贩卖的50克甲基苯丙胺，但根据最高人民法院关于贩毒人员被抓获后，对于从其住处查获的毒品均应认定为其贩卖的毒品的规定，公安机关从张某家搜缴的50克毒品应该认定为其贩卖的毒品，故陈臣贩卖毒品不存在未遂问题。虽然陈臣在庭审中能够认罪，但并未如实供述犯罪事实。故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见与事实和法律相悖，不予采纳。故依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郝永明审判员  刘彦坤审判员  高小强二〇一九年十一月十日法官助理于超书记员张天宇