江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)赣04民终2423号上诉人（原审原告)：发达控股集团有限公司，住所地：江西省南昌市昌北经济技术开发区玉屏西大街1069号，统一社会信用代码：913600001582870640。法定代表人：徐丰贤，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑小梅，江西惟民律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：翁盛武，男，1958年8月12日出生，汉族，江西省武宁县人，住江西省九江市武宁县。委托诉讼代理人：方诗先，武宁常青法律服务所法律工作者。上诉人发达控股集团有限公司（以下简称发达公司）因与上诉人翁盛武工伤保险待遇纠纷一案，不服江西省武宁县人民法院（2019）赣0423民初1640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人发达公司的委托诉讼代理人郑小梅、被上诉人翁盛武及其委托诉讼代理人方诗先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。发达公司上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实后依法改判；二、本案受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用依据及事实认定错误，应当依法撤销。双方之间不存在劳动关系，应当撤销仲裁裁决书第一项内容，并明确适用依据。二、一审判决未依法追加实际施工人为诉讼参加人员，遗漏关键当事人系程序违法，事实认定错误，应当依法撤销。被上诉人与案外人李毛存在雇佣关系，且工程由案外人谭入伍等层层分包，应当追加该二人为共同被告或第三人，以明确赔偿标准。三、一审判决认定伤残等级与实际伤情不符，上诉人再次申请重新鉴定。鉴定报告认定被上诉人构成十级伤残等级评定过高，与实际情况不符，应当进行重新鉴定。四、一审判决以2018年度社保缴纳的人均工资作为被上诉人的工资适用依据错误，标准过高，应当依法撤销。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，应当按照终止劳动关系时的本人工资计算。翁盛武辩称，一、答辩人符合工伤认定条件，属于工伤。上诉人是用人单位，依法要承担工伤赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款规定，只要发生因工伤亡，用工单位应承担工伤保险责任。上诉人收到答辩人被认定工伤认定书后没有提出异议，且在2018年8月31日盖章同意答辩人到九江市劳动能力鉴定委员会进行劳动能力等级鉴定。二、答辩人符合工伤十级伤残评定条件，鉴定标准和程序合法。上诉人收到答辩人工伤十级伤残评定初次鉴定结论后，未在法定15日内向江西省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，上诉人再提重新鉴定已丧失时效和权利。三、一审法院依据武宁县2018年度社保缴纳人均工资作为答辩人工资参考标准，符合事实和规定。综上，恳请二审法院驳回上诉人的诉请。发达公司向一审法院起诉请求：请求撤销武宁县劳动争议仲裁委员会作出的武劳人仲案裁字（2019）第27号仲裁裁决书第一、二项裁决。一审法院查明：原告发达公司承建武宁县西海首府工程，并将12号楼主体工程分包给案外人谭入伍，后谭入伍又将2单元的木结构工程分包给案外人李毛，李毛即组织被告翁盛武等人负责木工撑模、搭架，其工资标准按55元/平方米按劳计酬，每年按端午节、中秋节、过年三次发放，平时只借生活费，年平均工资约6-7万元，双方并没有书面劳动合同。2018年3月1日，被告翁盛武在西海首府三期12栋地下室拆架施工时，左手小指被钢管砸伤。被告受伤后，原告公司施工员小廖、徐总即送被告翁盛武到武宁县人民医院治疗，诊断为左手小指末节指骨远端粉碎性骨折，骨折碎片分离，原告支付了医药费。被告翁盛武受伤后，未到原工地继续做事，双方事实解除了劳动关系。2018年8月23日，原告同意被告进行工伤认定申请，武宁县人力资源和社会保障局出具武人社伤认字（2018）第56号工伤认定书，认定翁盛武于2018年3月1日所受伤害属于工伤。2018年8月29日，被告申请劳动能力鉴定，原告即签字盖章同意。2018年10月11日，九江市劳动能力鉴定委员会作出九江市劳鉴2018字775号鉴定结论书，对翁盛武伤情作出“伤残（拾）级；护理等级：（无）；辅助器具配置为：无”的鉴定意见。2019年2月26日，被告翁盛武向武宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除劳动关系，被申请人向申请人支付一次性伤残补助金37,625元、一次性工伤医疗补助金21,500元、一次性伤残就业补助金69,875元、停工留薪期工资16,125元、交通费380元，合计145,505元。2019年5月24日，武宁县劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲案裁字（2019）第27号仲裁裁决：1、确认申请人与被申请人解除劳动关系；2、裁决由被申请人支付申请人一次性伤残补助金35,833元、一次性工伤医疗补助金20,476元、一次性伤残就业补助金66,547元、停工留薪期工资15,375元，合计138,213元；3、驳回申请人其他仲裁请求。2019年6月11日，原告发达公司不服仲裁裁决，向该院起诉。一审法院认为，根据原、被告的诉辩，就双方争执的几个焦点作如下评析：第一，原、被告劳动关系的认定与本案的工伤保险待遇是否有关联。首先，2018年3月1日，被告翁盛武在原告承建的西海首府三期建设工程中，根据工作指示在拆除12栋地下室的脚手架时，左手小拇指被钢管砸伤，原告即送被告到武宁县人民医院治疗，并支付了医疗费。2018年3月5日，原、被告一致同意请求武宁县人力资源和社会保障局进行工伤认定。2018年8月23日，武宁县人力资源和社会保障局以武人社伤认字（2018）第56号工伤认定书认定被告翁盛武属工伤，并明确告知“可在60日内依法向武宁县人民政府或九江市人力资源和社会保障局申请行政复议，也可以在六个月内依法向永修县人民法院提起诉讼”。事后双方均无异议，并一致同意进行劳动能力鉴定。2018年10月11日，九江市劳动能力鉴定委员会作出九江市劳鉴2018字775号初次鉴定结论书，并明确告知“可以自收到本鉴定结论书之日起15日内向江西省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定”。对此，原、被告均无意见。上述有关行政机关的行政行为程序合法，内容客观真实，该院予以确认。其次，本案属工伤事故赔偿法律关系，与原告诉称不存在劳动关系不属同一法律关系，即本案劳动关系的认定与工伤赔偿之间没有关联性。法律规定具备用工主体资格的发包人将工程层层分包给不具备用工主体资格的承包人或者实际施工人，该承包人与其招用的劳动者之间形成劳务雇佣法律关系，发包者与劳动者之间不存在劳动法律关系，但发包人仍负有支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。之所以如此规定，因为建筑行业是高危行业，又是农民工集中行业，国家为了保障农民工的合法权益先后出台了一系列的法律、法规和政策，如建设工程施工合同中农民工工资的特殊保护。同样，关于农民工工伤保险待遇的保护，人力资源和社会保障部等部门于2014年出台了《关于进一步做好建筑业工伤保险工作意见》，该意见明确了农民工的工伤保险待遇是建筑施工企业的法定义务。同时，《劳动合同法》第28条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应向劳动者支付劳动报酬”，第86条规定：“劳动合同依照本法第二十六规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应承担赔偿责任”。从保护劳动者的利益出发，对于非法用工在劳动合同确定无效的情况下，用人单位应支付劳动者的报酬，非法用工造成工伤的，有工伤保险的应由保险机构给予工伤保险赔付，没有缴纳工伤保险的，由单位按工伤保险待遇赔付。综上，原告的诉称与法律相悖，该院不予采纳。第二，被告的伤情是否构成十级伤残。首先，如前所述，被告的伤情经九江市劳动能力鉴定委员会鉴定，该结论合法有效，如果原告有异议应在法定期限内向江西省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定。其次，被告翁盛武的伤情是左手小指末节指骨远端粉碎性骨折，影像显示骨折碎片分离，完全符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》5.10.2第五项规定的标准：“一手指除拇指外，任何一指远侧指向关节离断或功能丧失”,可以认定“关节离断”与“粉碎性骨折”、“骨折碎片分离”系同一内容，原告诉称与事实不符。第三，被告的工资标准能否以2018年度社保缴纳的人均工资作为依据。被告系从事建筑行业的农民工，其工资报酬按其完成的工作量发放，近年来其年平均工资约6-7万元，其工资基数与2018年度社保缴纳的人均工资基本相符，且以2018年度社保缴纳的人均工资作为其赔偿标准符合人力资源和社会保障部《关于进一步做好建筑业工伤保险工作意见》的规定。第四，被告主张的一次性伤残就业补助金时间是否过长。根据《江西省实施办法》第二十二条第五款规定：“……五级至十级工伤职工距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金每差一年扣减10%；不足一年的按照一年计算”。被告翁盛武距法定退休年龄不足一年，依法应当扣除50%，原告的该请求符合法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十七条、《江西省实施办法》第二十二条规定，判决：原告发达控股集团有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付被告翁盛武一次性伤残补助金35,833元（5,119元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金20,476元（5,119元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金33,273.50元[（5,119元/月×13个月）×50%]、停工留薪期工资15,375元（5,119元/月×3个月），合计104,957.50元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告发达控股集团有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的相关事实与一审法院查明事实基本一致，应予确认。本院认为，劳动和社会保障部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”基于此，一审认为本案为工伤保险待遇纠纷，应由发包方承担用工主体责任的认定，并无不妥，本院予以维持。上诉人发达公司提出的撤销仲裁裁决书第一项以及追加实际用工人为诉讼参加人的上诉请求，与本案的工伤赔偿之间没有关联性，且缺乏法律根据，应不予采纳。关于上诉人发达公司提出的重新鉴定申请，因其未在法定异议期内向江西省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，且无证据证明鉴定程序违法或鉴定依据不足，对上诉人的该项上诉请求，本院不予采纳。人力资源和社会保障部发（2014）103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第七条规定：“……对认定为工伤的建筑业职工，各级社会保险经办机构和用人单位应依法按时足额支付各项工伤保险待遇……针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。”因社会保险的缴费基数是以统计部门根据国家规定公布的统筹地区上年度职工平均工资作为参数，一审参照2018年度社保缴纳的人均工资作为被上诉人翁盛武的赔偿标准，理据充分，应予维持。对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，发达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人发达控股集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 炜审判员 熊 涛审判员 顾佰成二〇一九年十一月二十六日书记员 刘 楷