湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民再184号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）湖南全新丝路房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区万家丽中路一段139号宽寓大厦33楼。法定代表人：毛国军，该公司总经理。委托诉讼代理人:谌晴青，湖南精彩律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南省烟草专卖局，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段628号。法定代表人：樊剑锋，该局局长。委托诉讼代理人:刘颖，湖南金州律师事务所律师。再审申请人湖南全新丝路房地产开发有限公司（以下简称全新丝路公司）因与被申请人湖南省烟草专卖局（以下简称省烟草局）合同纠纷一案，不服本院（2017）湘01民终9374号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2019年5月30日作出（2019）湘民申844号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。全新丝路公司的委托诉讼代理人谌晴青，省烟草局的委托诉讼代理人刘颖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。全新丝路公司申请再审称：一、二审判决认定的基本事实错误。1、省烟草局收到了符合合同约定的设计施工图，而《边界护坡协议》将设计施工图名称表述加了书名号，二审法院机械地认为需要有与该书名号一致的设计施工图，作出了不尊重客观事实的错误认定。省烟草局于2008年8月22日发给全新丝路公司的工作联系函证明省烟草局已经收到经长沙市建委专家组和施工图审查通过并经双方认可的桩锚结构的支护设计施工图。省烟草局委派的工程师在全新丝路公司提交的竣工图上每一页签字确认足以证明省烟草局收到了符合合同约定的设计施工图。2、二审判决认定全新丝路公司没有提供证据证明工程经验收合格与证据证明的事实相反。竣工图经施工方、监理方、建设方及省烟草局共同签字确认，证明涉案工程验收合格。建设厅出具的AD2009-011备案表证明涉案工程的施工设计图经审查合格。省烟草局在答辩状中的陈述也确认涉案工程完成了竣工验收。一审法院委托的司法鉴定证明工程满足设计要求和规范要求，结构安全，可正常安全使用。3、二审判决认定全新丝路公司未向省烟草局提供完整的竣工资料与事实不符。一审判决省烟草局应于判决生效并在收到全新丝路公司交付的工程竣工图、结算材料等一套完整的竣工资料后15日内向全新丝路公司给付工程款118万元，与《边界护坡协议》中约定的“一套完整的竣工资料”不符，加重了全新丝路公司的义务。全新丝路公司不但向省烟草局提供了完整的竣工资料，同时也将完整的竣工图作为证据提交给了一审法院，省烟草局不仅收到了还进行了质证。4、二审判决认定未经省烟草局确认的垃圾站的设置及施工工艺的变更直接证明其没有按《边界护坡协议》的约定进行施工建设，与客观事实不符。该变更不但有利于双方且双方均是同意的，省烟草局对竣工图的签字确认等同于对设计施工图及设计变更的确认，并非全新丝路公司未按约定施工。二、二审判决将全新丝路公司关于垃圾站的设置作为省烟草局拒付剩余工程款118万元的理由，系适用法律错误。垃圾站的建设是在省烟草局未按时支付工程款构成根本违约之后，即使全新丝路公司违约，因《边界护坡协议》无相关违约责任的约定，则应当适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，省烟草局应当另行起诉，不能成为拒付剩余工程款的依据。三、全新丝路公司于2008年11月已完全履行合同约定的永久性护坡的修建义务，并经竣工验收，实际使用十年之久，诉讼中经鉴定符合设计和规范要求，可安全使用，双方合同目的已达到，省烟草局应当支付剩余工程款并承担迟延支付的违约责任。再审请求：一、撤销一、二审判决；二、判令省烟草局立即向全新丝路公司支付剩余工程款118万元及违约金（以欠付工程款118万元为基数按照日万分之三的标准自2008年12月4日起计算至款项付清之日止）；三、判令全部诉讼费由省烟草局承担。省烟草局答辩称：一、本案护坡工程全部位于省烟草局的红线范围之内，修建护坡工程是全新丝路公司的法定义务。二、省烟草局愿意承担护坡工程部分款项是基于协议产生的义务，省烟草局履行全部付款义务的前提是全新丝路公司全面履行协议约定的义务。全新丝路公司未能提供证据证实其按照约定全面履行了义务，包括未能证明在开工前将工程设计图和施工图交由省烟草局确认、按照双方确认的施工图纸进行施工、已按照协议做完了包括二级支护工程在内的整体护坡工程、向省烟草局提交完整的竣工资料等事实，且未经省烟草局确认的垃圾站的设置及施工工艺的变更直接证明全新丝路公司没有按照协议的约定进行施工建设，省烟草局按照协议约定有权拒付工程余款。三、全新丝路公司未按照协议约定完成护坡整体工程，且存在其他诸多违约行为，其无权要求省烟草局支付工程余款。四、一、二审法院均认为付款条件不成就，但二审法院在事实认定及法律适用上更准确。综上所述，请求驳回全新丝路公司的全部再审请求。全新丝路公司向一审法院起诉请求：一、判令省烟草局立即向全新丝路公司支付剩余工程款118万元；二、判令省烟草局向全新丝路公司支付违约金（以欠付的工程款118万元为基数，按照日万分之三的标准，自2008年12月4日起计算至款项付清之日为止，暂计算至2016年12月3日为1034388元）；三、该案诉讼费由省烟草局全部承担。一审法院认定的事实：全新丝路公司与省烟草局交界地段落差大、地形条件复杂，全新丝路公司在省烟草局建设项目基本完成后才开始建设，全新丝路公司必须在双方用地红线临界处（临界长度共139.45米）修建永久性的全保护工程。2008年3月25日，全新丝路公司向省烟草局提供了《江南丽湾A区与烟草公司相邻边坡支护工程设计施工图》，全新丝路公司(乙方)与省烟草局(甲方)签订了一份《边界护坡协议》，主要约定：“一、永久性护坡采用长沙市建委专家组和施工图审查通过并经全新丝路公司与省烟草局双方认可的桩锚结构的支护设计方案，具体设计图见湖南中大勘测设计研究院设计的《江南丽湾A区与烟草公司相邻边坡支护工程设计施工图》中的AB、AC、CC1、D1D2段的设计。坡顶的位置（即护壁桩的南向边线）必须在双方红线交界处，施工放线时，位置须经双方确认。开工前乙方须提供一套经长沙市建委专家组和施工图审查通过并经全新丝路公司与省烟草局双方认可的桩锚结构的支护设计方案及设计图给甲方，并且竣工后提供一套完整的竣工资料给甲方。二、乙方负责组织该防护工程的勘查、设计、施工，承担除本合同约定由甲方承担的费用外的所有费用，并对该防护工程质量、结构安全、施工安全和使用安全负全部责任，为确保工程质量，乙方必须严格按照施工图和建筑施工规范组织施工，由乙方指派专业监理公司对现场施工质量及安全进行监督管理；甲方有权对施工中影响工程质量的问题提出整改要求。三、该防护工程的设计及施工不能影响甲方开发项目工程的结构安全、小区管网和其他设施的布置。四、乙方开发项目按长沙市规划局审批后的总平面图进行平面布置。临近甲方南侧红线的乙方建筑须按长沙市规划要求满足离界退让和建筑物间距要求。甲乙双方不得擅自在临边界20米范围内设置垃圾站及其他可能给对方环境造成一定破坏的建（构）筑物。五、在乙方能准确按甲乙双方共同确认的施工图施工完毕并经检测，验收合格后，甲方分摊费用如下：第一级支护工程以D2点以东62米的点为分界点，该分界点以西的支护工程甲方承担75%的工程费用，经核对并经甲乙双方确认，甲方应支付费用合计168万（壹佰陆拾捌万元整）；第二级支护工程（即基坑支护），甲方不承担工程费用，亦不监督施工。作为分摊计算基础的工程费用的工程量按湖南中大勘察设计研究院设计的《江南丽湾A区与烟草公司相邻边坡支护工程设计施工图》中的AB、AC、CC1、C1D1、D1D2段的设计计算，定额和取费标准执行《湖南九九建筑定额》和湘建价(2002)578号文件中三类工程的取费标准,人工工资按42元/工日调整。六、甲方承担费用按审定金额168万元包干，该费用不因设计变更、荫蔽工程、材料上涨等因素而变更。甲方在合同签定后七天内所付需承担费用总额的30%（即50万元）给乙方。工程施工完毕，按规定程序验收合格，双方认可，并在乙方提供一套完整的竣工资料后十五天内甲方付给乙方剩余的70%。如甲方发现乙方在施工过程中未能按照甲、乙双方确认的施工图施工，甲方有权拒绝支付剩余工程款并拒绝提供施工方便。甲方未按约定支付工程款，从逾期之日起按应付未付款项日万分之三支付乙方违约金。七、在施工前和施工过程中，甲方腾出坡顶的施工场地，并保证在施工过程中不在距坡顶6m范围内堆载;否则由于堆载造成的后果由甲方负责并承担其费用。工程竣工后,甲方在界线处自设置防护栏杆。八、该边坡支护工程完工以后，边坡的维护责任及维护费用由乙方负责。乙方开发期间如将土地房屋权属整体移交给另外的法人组织，应将本合同一并移交，并要求其与甲方续签合同并继续执行。”该合同签订后，省烟草局根据合同约定向全新丝路公司支付了50万元工程款，并委派刘庆平作为现场工程师监督施工。在施工过程中，全新丝路公司对原施工工艺进行变更，采用钻杆代替原设计锚杆支护结构中的锚索。2008年8月18日、8月22日，省烟草局分别向全新丝路公司发出《工作联系函》，就施工中的相关变更事项向全新丝路公司提出质疑。2008年8月26日，全新丝路公司向省烟草局作出《工作联系函》，就省烟草局提出的问题予以答复，称施工不存在安全隐患。2008年8月29日，省烟草局向全新丝路公司作出《回复》，对全新丝路公司的答复不予认可。在第一级支护工程完工后，刘庆平于2008年11月18日在竣工图上签字确认。其后，经全新丝路公司历年催要，省烟草局没有支付剩余118万元工程款。全新丝路公司遂诉至一审法院。另查明，全新丝路公司在其一方临边界20米范围内设置了垃圾站。全新丝路公司陈述已将竣工图等资料交于省烟草局，省烟草局对此不予认可。省烟草局陈述第二级支护工程（基坑支护）没有施工，全新丝路公司对此不予认可。再查明，在审理过程中，一审法院委托湖南省建设工程质量检测中心司法鉴定对边界护坡的结构安全性进行鉴定。2017年8月28日，湖南省建设工程质量检测中心司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：全新丝路公司开发的江南丽湾A区北向与省烟草局之间的边坡支护工程结构安全，可正常安全使用。全新丝路公司支付鉴定费45000元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失。该案中，省烟草局与全新丝路公司签订的《边界护坡协议》系当事人双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应享有自己的权利并履行自己的义务。边坡支护工程分为第一级支护工程和第二级支护工程（基坑支护）两部分，整体工程在完工后应需要竣工验收。虽然全新丝路公司在施工过程中变更第一级支护工程的施工工艺未经省烟草局书面确认，但考虑到双方在签订合同时均知“交界地段落差大、地形条件复杂”，且在工程完工后，省烟草局的现场工程师刘庆平在竣工图予以签字，故可视为省烟草局对第一级支护工程施工是认可的。第二级支护工程（基坑支护）虽然不需省烟草局承担工程费用及监督施工，但其毕竟是整体工程的组成部分，全新丝路公司在完工后应将整体工程的施工及安全性能等情况告知省烟草局。全新丝路公司陈述已将竣工图、结算材料等一套完整的竣工资料交于省烟草局，省烟草局对此不予认可，全新丝路公司没有提供证据证明，该院对全新丝路公司的该主张不予采信。全新丝路公司在未将竣工资料交于省烟草局前，省烟草局有权拒绝支付剩余工程款。同时，因全新丝路公司变更施工工艺未经评审及省烟草局确认，全新丝路公司还应在工程竣工后进行整体安全评估。根据湖南省建设工程质量检测中心司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》确认边界护坡工程结构安全，可安全使用，故全新丝路公司违反合同约定变更施工工艺并未给省烟草局造成损失。全新丝路公司请求省烟草局支付工程款118万元，该院予以支持，省烟草局在收到全新丝路公司交付的竣工资料后15日内应将剩余118万元工程款支付给全新丝路公司。对于全新丝路公司请求省烟草局从2008年12月4日起按每日万分之三的标准支付违约金至款项付清之日的诉讼请求，如省烟草局在收到竣工资料后15日内没有将118万元工程款付清，则应以未付工程款为基数，按日万分之三的标准支付违约金至款项付清之日，全新丝路公司诉讼请求中超出部分，该院不予支持。鉴定费45000元，应由全新丝路公司负担。全新丝路公司在临边界20米范围内设置了垃圾站属实，如给省烟草局造成了损失，省烟草局可以另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条规定，判决如下：一、省烟草局应于判决生效并在收到全新丝路公司交付的工程竣工图、结算材料等一套完整的竣工资料后15日内向全新丝路公司给付工程款118万元，如省烟草局未能按期全额付款，则应以逾期之日起以未付款项为基数按每日万分之三的标准支付违约金至款项付清之日止；二、驳回全新丝路公司的其他诉讼请求。该案受理费24512元，由全新丝路公司负担12256元，由省烟草局负担12256元。省烟草局不服一审判决，上诉请求：一、依法撤销一审法院（2016）湘0103民初7056号民事判决；二、依法驳回全新丝路公司全部诉讼请求；三、判决全新丝路公司承担本案的一审、二审全部诉讼费用。本院二审审理过程中，除省烟草局对一审判决查明的“2008年3月25日，原告向被告提供了《江南丽湾A区与烟草公司相邻边坡支护工程设计施工图》”的事实有异议外，各方当事人对其余事实没有异议。本院对双方当事人无异议的原判事实予以确认。对于省烟草局有异议的一审法院查明事实，本院二审查明：双方于2008年3月签订的《边界护坡协议》中约定，开工前全新丝路公司须提供一套经长沙市建委专家组和施工图审查通过并经甲乙双方认可的桩锚结构的支护设计方案及设计图给省烟草局。全新丝路公司在答辩中述称，双方在合同中约定的目标工程为双方用地红线临界处的永久性边坡支护工程，即省烟草局提供的证据1《江南丽湾A区与烟草公司相邻边坡支护工程设计施工图》中的AB、BC、CC1、C1D1、D1D2段。省烟草局称，其向一审法院提交的《江南丽湾A区边坡及基坑支护工程方案设计（修改）》（证据1），并非双方合同约定的“经长沙市建委专家组认可、经施工图审查机构审查通过并经双方共同确认的施工图”。该版本不仅名称与合同约定完全不同，时间上远远早于合同签订时间，并且该版本图纸中也存在合同中明确禁止的施工内容，比如：在图纸中标明了双方在合同明确禁止设置的垃圾站等建（构）筑物等。其提交该版本施工图（证据1）是为了说明双方在签订合同前，曾就共同出资修建护坡工程的范围、施工内容及分担费用的基本计算依据等等事项进行过多次协商，而并非双方确认的施工图。经本院查明，在一审期间，全新丝路公司主张已向省烟草局提交符合上述合同约定的施工图，但未能提供证据证实。一审法院认定“2008年3月25日，原告向被告提供了《江南丽湾A区与烟草公司相邻边坡支护工程设计施工图》”缺乏事实依据，应予纠正。本院二审认为，本案双方争议的焦点为省烟草局是否应向全新丝路公司支付118万元工程款及违约金。案涉《边界护坡协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照《边界护坡协议》的约定全面履行自己的义务。根据约定，全新丝路公司的主要义务：1.施工前向省烟草局提供一套桩锚结构的支护设计方案及设计图并经省烟草局认可；2.在施工过程中，严格按照施工图及建筑施工规范组织施工，除保证施工质量外，施工放线的位置必须经省烟草局确认，不得在临边界20米范围内设置垃圾站；3.竣工后组织检测验收，在验收合格后，向省烟草局提供一套完整的竣工资料。省烟草局的主要义务系约定付款条件成就后及时向全新丝路公司支付剩余工程款118万元。具体的付款条件为：1.全新丝路公司按照省烟草局确认的施工图施工完毕；2.工程经验收合格；3.全新丝路公司向省烟草局提供一套完整的竣工资料。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则，负有举证责任的当事人应当承担不利之后果。本案中，全新丝路公司应当对省烟草局剩余工程款支付条件的成就承担举证责任。但是，全新丝路公司没有提供证据证明工程经验收合格，也未向省烟草局提供完整的竣工资料，而未经省烟草局确认的垃圾站的设置及施工工艺的变更直接证明其没有按《边界护坡协议》的约定进行施工建设。故省烟草局支付剩余工程款的约定条件尚未成就，全新丝路公司提出的支付工程款及违约金的诉讼请求没有事实依据和法律依据，依法应予驳回。至于省烟草局现场工程师刘庆平在竣工图签字的事实只是证明省烟草局对施工状况的知晓，并不能证明其对权利的放弃或者对全新丝路公司违约行为的认可。而工程可正常安全使用的鉴定意见仅证明工程结构安全，但并不能证明工程系完全按《边界护坡协议》约定的双方认可的施工图进行施工，结构安全的鉴定意见亦非验收合格证明。综上所述，一审判决部分事实认定错误，适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初7056号民事判决；二、驳回湖南全新丝路房地产开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费24512元，二审案件受理费24512元，共计49024元，由湖南全新丝路房地产开发有限公司承担。再审期间，全新丝路公司向本院提交了2007年6月《江南丽湾A区边坡及基坑支护工程施工图》作为证据，拟证明：在签订协议时省烟草局就已经收到了设计施工图，全新丝路公司提交的施工图与省烟草局在一审时提交的设计图是一致的。针对该证据，省烟草局发表质证意见如下：该份施工图与省烟草局于一审时提交的设计图是不一样的，且该份施工图未经省烟草局认可，省烟草局也从未收到过该施工图。再审期间，省烟草局未向本院提交新证据。针对全新丝路公司提交的证据，本院分析认证如下：对该份证据的真实性、合法性予以采信，对其证明目的不予采信。省烟草局在一审时提交的是2007年4月《江南丽湾A区边坡及基坑支护工程方案设计（修改）》，即使该方案设计图的内容与全新丝路公司提交的该份证据的内容一致，也不能由此证实省烟草局收到了施工图，故本院对其证明目的不予采信。本院再审查明的事实与二审查明的事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点是：省烟草局支付工程余款的条件是否成就，省烟草局是否应当支付118万元工程余款及违约金。根据双方《边界护坡协议》的约定，省烟草局向全新丝路公司支付剩余工程款118万元的具体条件为：1.全新丝路公司按照省烟草局确认的施工图施工完毕；2.工程经验收合格；3.全新丝路公司向省烟草局提供一套完整的竣工资料。全新丝路公司向省烟草局主张支付118万元工程余款，依法应承担证实省烟草局支付剩余工程款的条件已成就的举证责任。首先，全新丝路公司未提供充分有效的证据证实其已按双方确认的施工图施工。即使将省烟草局在一审中提交的《江南丽湾A区边坡及基坑支护工程方案设计（修改）》作为双方确认的设计方案和设计图，将全新丝路公司在再审中提交的《江南丽湾A区边坡及基坑支护工程施工图》作为双方确认的施工图，从省烟草局于2008年8月22日发送的《工作联系函》以及全新丝路公司于2008年8月26日的回函的内容来看，全新丝路公司在实际施工时也未按照以上设计方案、设计图以及施工图进行施工，而是变更了原双方确认的桩锚结构的支护设计方案，将原设计锚杆支护结构中的锚索采用钻杆代替，且变更设计后，也未经省烟草局确认。其次，全新丝路公司提供的证据不能充分证实涉案工程经验收合格。竣工图是真实记录施工单位已完成建（构）筑物情况的技术文件，省烟草局委派的工程师刘庆平在该竣工图上签名，并不能证明涉案工程已经验收合格。全新丝路公司提交的备案表，只能证明涉案工程已完成施工图设计文件审查，经审查合格并准予备案，不能证明涉案工程验收合格。湖南省建设工程质量检测中心司法鉴定所出具的司法鉴定意见书更不能作为《边界护坡协议》约定的验收合格资料。再次，全新丝路公司未提供证据证实其已向省烟草局提供了一套完整的竣工资料。根据《边界护坡协议》的约定，边界护坡工程分为第一级支护工程和第二级支护工程（基坑支护）两部分，全新丝路公司在完工后应将整体工程包括第二级支护工程在内的完整的竣工资料提供给省烟草局。全新丝路公司再审主张其在一审时将完整的竣工图作为证据，省烟草局收到了竣工图并进行了质证，故其已向省烟草局提供了一套完整的竣工资料。本院认为，竣工图仅是竣工资料的一部分，且其提供的仅是第一级支护工程的竣工图，并未提供第二级护坡工程的竣工图，全新丝路公司以其提供了竣工图即已向省烟草局提供了一套完整的竣工资料的理由不能成立，本院不予采纳。据此，全新丝路公司未提供充分有效的证据证实合同约定的付款条件已成就，其主张省烟草局支付118万元工程余款及违约金没有依据，本院不予支持。综上所述，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确。全新丝路公司的再审请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2017）湘01民终9374号民事判决。本判决为终审判决。审判长 杨 雅审判员 易 颖审判员 肖志维二〇一九年十一月六日法官助理严新龙书记员刘胜附本案相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。