江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民终939号上诉人(原审原告):福斯派国际股份有限公司,住所地香港特别行政区九龙旺角道33号凯途发展大厦7楼04室。代表人：JINGDAMINGYUAN，该公司董事。委托诉讼代理人：高容，上海源泰律师事务所律师。上诉人(原审被告):永丰福斯派包装（扬州）有限公司,住所地江苏省扬州经济开发区（八里镇）春江路168号。法定代表人：蒲慎修，该公司董事长。委托诉讼代理人：鲁民，江苏世纪同仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：方磊，江苏世纪同仁律师事务所律师。上诉人(原审第三人):永丰余蓝色自然资源（扬州）有限公司,住所地江苏省扬州经济开发区(八里镇)春江路168号。法定代表人：黄俊郎，该公司董事长。委托诉讼代理人：鲁民，江苏世纪同仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：方磊，江苏世纪同仁律师事务所律师。上诉人永丰福斯派包装（扬州）有限公司（以下简称永丰福斯派公司）、永丰余蓝色自然资源（扬州）有限公司（以下简称永丰余公司）因与上诉人福斯派国际股份有限公司（以下简称福斯派国际公司）公司决议效力纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（2017）苏10民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福斯派国际公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认永丰福斯派公司2016年11月15日董事会决议及临时动议不成立。事实与理由：1.原审判决认定决议事项属于公司经营管理性事项属于认定事实错误。本次董事会决议“授予董事长与债权人协商以延期清偿，折价清偿，资产抵偿等方案处理应付账款”，实为处理公司资产，并不属于公司经营中的管理事项，而是属于有关公司终止、解散的重大事宜。2.第二项决议未达到扬州市经济开发区管委会审批的《永丰福斯派公司章程》（以下简称管委会《章程》）规定的通过比例，也不符合管委会《章程》第十六条、第二十条规定，不能成立。永丰福斯派公司、永丰余公司辩称：福斯派国际公司的上诉理由不能成立。1.福斯派国际公司在一审法院(2017)苏10民初13号案件中请求撤销本案涉及的董事会决议，实际上是已经自认涉案董事会决议成立。2.2016年11月15日董事会决议符合经济技术开发区市场监督管理局备案的永丰福斯派公司《章程》（以下简称工商备案《章程》）规定，表决的内容和程序合法有效。3.工商备案《章程》合法有效，且案涉董事会决议事项是对应收账款及应付账款的解决方式以及保证会议秩序的临时动议，均不属于福斯派国际公司所称重大事项。永丰福斯派公司、永丰余公司上诉请求：1.原审判决裁判理由部分关于“管委会备案《章程》有效，工商备案《章程》中与管委会备案《章程》相冲突的条款无效”的观点，属于适用法律错误，应予纠正；原审判决以管委会备案《章程》的规定作为判决的事实依据，应予纠正；2.一、二审诉讼费均由福斯派国际公司承担。事实与理由：1.原审判决片面采信证据。原审判决断章取义只采信了扬州经济技术开发区管委会《关于同意永丰福斯派包装（扬州）有限公司设立的批复》中原则同意向其递交的章程的表述，却对该批复中对与法律、法规及规章相抵触的条款内容无效的表示视而不见。2.原审判决关于工商备案《章程》未经合资双方同意的事实认定错误。第一，工商登记备案《章程》系经合资双方同意加盖印章后交给工商部门，福斯派国际公司加盖公章的行为足以说明其认可该章程。第二，除最初召开过一次股东会外，永丰福斯派公司均依照工商登记备案的章程进行经营管理，福斯派国际公司的法定代表人袁达明从未提出异议。第三，2016年7月，袁达明还曾于董事会上明确表示董事会是公司的最高权力机构。3.原审判决以《中华人民共和国公司法》与《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》是上下位阶的关系为由，否定《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》的优先适用，系法律适用错误。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》是根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》而来，与《中华人民共和国公司法》相比，其为特别法。因此，本案应当优先适用《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》。福斯派国际公司辩称：1.管委会《章程》未违反法律的强制性规定，故该章程有效。2.管委会《章程》未授权董事会决定公司债权债务和资产法人处分权；案涉第二项决议内容属于清算组职权，决议内容超出董事会职权；即便按照管委会《章程》董事会制作清算方案而作决议，该项决议也因未达到《中华人民共和国公司法》或者公司章程规定的通过比例而不成立。福斯派国际公司一审诉讼请求：确认永丰福斯派公司2016年11月15日董事会决议及临时动议决议不成立。一审法院查明：福斯派国际公司系香港法人。2014年6月，福斯派国际公司与永丰余公司签订了《合资合同》、《章程》。双方拟申请设立永丰福斯派公司。2014年7月21日，设立永丰福斯派公司，《章程》得到开发区管委会批准，该《章程》即为管委会《章程》。该《章程》第十三条规定，公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构，行使下列职权：1.决定公司的经营方针和投资计划；2.委派和更换董事、监事，并决定有关董事、监事的报酬事项；3.审议批准董事会的报告；4.审议批准监事的报告；5.审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；6.审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；7.对公司增加或者减少注册资本作出决议；8.对发行公司债券作出决议；9.对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；10.修改公司章程；11.其他重大事宜。第十六条规定，有关修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表四分之三以上表决权的股东通过。第十七条规定，公司设董事会，董事会对股东负责，行使下列职权：1.召集股东会会议，并向股东会报告工作；2.执行股东会的决议；3.决定公司的经营计划和投资方案；4.制定公司的年度财务预算方案、决算方案；5.制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案；6.制定公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；7.制订公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式的方案；8.决定公司内部管理机构的设置；9.决定聘任或者解聘公司的总经理、财务经理以及其他高级职员及其报酬事项；10.制订公司的基本管理制度；11.股东会授权的其他事宜。第二十条规定，董事会会议由董事长召集并主持，董事长不能召集时，由董事长委托副董事长或者其他董事负责召集并主持董事会会议。有关修订公司章程、公司合并、分立、终止、解散或组建合资公司、战略联盟或引进战略投资者等重大事宜须经全体董事会同意方可批准；其他事宜由董事会二分之一的董事同意后生效。董事会对于第十七条第（五）、（六）、（七）、（九）等款有关重大事项进行讨论决议前，应先咨询副董事长的意见，经副董事长提出建议后，始提交董事会讨论决议。第二十一条规定，董事因故不能出席董事会会议，可以书面委托代理人出席，如届时也未委托他人出席，则作为放弃。第二十二条规定，董事会会议每年召开一次，经三分之一董事提议可召开董事会临时会议。永丰福斯派公司在扬州市工商行政管理局经济开发区分局备案之《章程》（即工商备案《章程》）的第十七条规定，合营公司设董事会，董事会是合营公司的最高权力机构。第二十四条规定，董事长应在董事会开会前三十天书面通知董事，写明会议内容、时间和地点。第二十六条规定，出席董事会会议的法定人数为全体董事的三分之二，不够三分之二人数时，其通过的决议无效。第二十七条规定，董事会决定合营公司的一切重大事宜，下列事项须经出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：1.公司章程的修改；2.公司的中止、解散；3.公司注册资本的增加、减少；4.公司的分立、合并；5.其他应由董事会决议的重大事宜。下列事项须经出席董事会会议的三分之二以上多数董事通过：1.决定和批准总经理提出的重要报告；2.批准年度财务报告、收支预算、年度利润分配方案；3.通过及修改公司的重要规章制度；4.决定设立分支机构；5.修改公司章程；6.讨论决定合营公司停业、终止或与另一个经济组织的合同；7.决定聘用总经理、副总经理等高级职员；其它应由董事会决定的重大事宜。工商备案《章程》中与股东会有关条款均未有记载。该《章程》签署日期显示为2014年6月18日。2016年11月13日，蒲慎修通过电子邮件的方式向袁达明等人发送了永丰福斯派公司董事会议程文件，载明：袁副董事长、各位董事会成员，请参阅会议日期订为2016年11月15日的永丰福斯派2016年第三次董事会会议议程。该邮件包含“董事会议程、议程附件1、议程附件2、议程附件3”。永丰福斯派公司2016年第三次董事会议程，内容为，时间：2016年11月15日上午9时。地点：江苏省扬州经济开发区春江路168号永丰余生物制浆厂5楼会议室。甲、讨论事项：一、案由：对于本公司应收账款及应付账款的解决方案之讨论，敬请审议。说明：1、本公司目前已产生营运资金缺口，加上有大量逾期应收账款无法收回，并有大量逾期应付账款与暂估应付款无法支付，故必须授权董事长对于应收账款及应付账款采取必要的措施。2、本公司截至2016年10月30日，会计账上的应收账款、应付账款暂估应付款状况详见附件一、附件二及附件三，为处理好本公司的应收账款及应付账款，拟请授权由董事长寻求任何管道积极向债务人催讨应收账款，并授权由董事长与债权人协商延期清偿、折价清偿、资产抵债等方案处理应付账款。乙、临时动议。丙、散会。2016年11月15日，永丰福斯派公司召开2016年第三次董事会会议，参加人员为董事长蒲慎修、副董事长袁达明的委托代理人夏金勇、董事闵志清、监事詹舜翔。此次董事会会议，基于董事会会议进行过程中是否可以使用行动电话对外联络，主席浦董裁示先进行此程序问题的临时动议。甲、临时动议。一、案由：讨论董事会注意事项议案。说明：在董事会会议进行过程中，所有与会人员不可使用行动电话对外联络（包括语音与微信等类似软件），如果要录音录像必须采取不具备通讯功能的设备，会议主席经三次制止与会人员相关行为的劝告之后，有权中止会议或要求违反规定人员将手机关机。决议：本议案总共发出三份议案表决单，收回三份。同意此议案有两票分别为蒲慎修、闵志清。不同意一票为袁副董的授权代理人夏先生提出。本议案采多数表决方式决议，故本议案照案通过。乙、案由：对于本公司应收账款及应付账款的解决方案之讨论。说明：1.本公司目前有大量逾期应收账款无法收回，并有大量逾期应付账款与暂估应付账款无法支付，故必须授权董事长对于应收账款及应付账款采取必要的措施。2.本公司截至2016年10月30日止，会计账上应收账款、应付账款与暂估应付账款状况详见附件一、二、三，为处理本公司的应收账款及应付账款，拟请授权由董事长寻求任何管道积极向债务人催讨应收账款，并授权由董事长与债权人协商以延期清偿、折价清偿、资产抵偿等方案处理应付账款。决议：本议案总共发出三份议案表决单，收回三份。同意此议案有两票分别为蒲慎修、闵志清。不同意一票为袁副董的授权代理人夏先生提出。本议案采多数表决方式决议，故本议案照案通过。2014年8月28日，永丰福斯派公司的董事为张学坚、袁达明、王俊仁，张学坚为董事长，袁达明为副董事长；2016年3月后董事变更为蒲慎修、袁达明、闵志清，蒲慎修为董事长，袁达明为副董事长。一审诉讼中，各方当事人均同意适用内地法律审理本案。一审法院认为：2016年11月15日永丰福斯派公司董事会所作决议符合成立的法定要件，福斯派国际公司请求确认该次董事会决议及临时动议决议不成立的诉讼请求不能得到支持。理由如下：1.根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》（2001年修正）第三条规定：“合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。”《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十四条规定：“合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同。”本案中，福斯派国际公司提交的管委会《章程》系其和永丰余公司于2014年6月共同制订，且该《章程》业已得到开发区管委会批准并予以备案。而永丰福斯派公司提供的工商备案《章程》，其既不能举证证明合营双方曾就《章程》的修改达成过一致，或召开过股东会就章程修改进行过表决，亦不能举证证明该《章程》业已经过国家对外经济贸易主管部门审查批准，故审理本案应以福斯派国际公司提交的永丰福斯派公司《章程》，即管委会《章程》为准。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条规定：“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。”即公司董事会决议的成立应该符合法定的要件，如果存在瑕疵，应当适用法律行为效力瑕疵的规则。公司决议的不成立，是指决议不具备公司决议的成立要件，法律行为欠缺成立要件时，为法律行为不成立。本案中，第一，蒲慎修系永丰福斯派公司三名董事之一，依照管委会《章程》规定，其有权提议召开董事会临时会议。第二，袁达明按照管委会《章程》的规定委托夏金勇为代理人参加了该次董事会，出席会议的人数符合公司法和《章程》的规定。第三，永丰福斯派公司管委会《章程》对于股东会职责已明确，本案董事会所议事项不属于股东会职权范围，亦不属于该《章程》第十七条第5、6、7、9项需先咨询副董事长意见方可交董事会讨论之事项，该事项属于公司经营管理性事项，永丰福斯派公司将该事项交由董事会讨论决定，属于公司内部自治的范畴。至于议案讨论前的临时动议属于会议纪律的要求，故董事会均有权对上述事项讨论并作出决议。而且，此次董事会决议事项亦不属于需全体董事一致同意方可批准之事项。袁达明的委托人夏金勇已对董事会决议及临时动议事项均进行了表决，董事会决议及临时动议决议表决结果符合管委会《章程》关于董事会决议通过的规定，且决议内容亦不违反法律和行政法规。故永丰福斯派公司2016年11月15日的董事会决议及临时动议决议成立。第四，永丰福斯派公司将其应收、应付账款授权董事长处理并不当然损害公司利益，且公司利益损害与否亦非本案公司决议效力确认之诉应审查之内容。综上所述，对福斯派国际公司关于确认永丰福斯派公司2016年11月15日董事会决议及临时动议决议不成立的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第二十三条、第三十六条、第四十三条、第四十六条、第四十八条，《中华人民共和国中外合资经营企业法》（2001年修正）第三条，《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：驳回福斯派国际公司的全部诉讼请求；一审案件受理费100元，由福斯派国际公司负担。一审判决查明的事实均有充分证据证明，本院予以确认。各方当事人在二审中均没有提交新的证据。二审另查明，关于案涉公司章程效力问题，一审法院作出（2016）苏10民初132号民事判决，确认永丰福斯派公司2014年经扬州经济技术开发区管委会审批的《永丰福斯派包装（扬州）有限公司章程》有效；永丰福斯派公司2014年在扬州经济技术开发区工商行政管理部门备案的《永丰福斯派包装（扬州）有限公司章程》中与之冲突的内容无效。本院作出（2018）苏民终129号民事判决，驳回上诉，维持原判决。一审法院（2016）苏10民初132号民事判决已经发生法律效力。本院认为：本案当事人福斯派国际公司系香港注册的公司，本案具有涉港因素，应比照涉外民商事案件确定准据法。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条第一款规定：“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。”本案纠纷主要关于永丰福斯派公司的章程效力问题，以及董事会决议效力问题，属于法人组织机构事项。参照上述法律规定，本案应适用永丰福斯派公司的登记地法律，即内地法律。由于人民法院生效判决已经确认，管委会《章程》是永丰福斯派公司有效的章程，其应作为本案的依据。因此，永丰福斯派公司、永丰余公司的上诉请求应予驳回。永丰福斯派公司2016年11月15日董事会决议及临时动议决议内容和作出程序符合《章程》要求，该两项董事会决议成立。理由如下：一、涉案董事会决议讨论决定内容并不属于应由股东会决定或全体董事同意的重大事项福斯派国际公司主张，永丰福斯派公司2016年11月15日董事会决议讨论的事项，属于公司终止、解散的重大事项，应由股东会会议讨论决定，需要全体董事同意。本院认为，首先，涉案董事会决议讨论的事项并不属于《章程》规定应由股东会讨论决定的重大事宜。福斯派国际公司《章程》第十三条明确列举了股东会的职权，并不包括处置公司债权债务事项。企业经营过程中必然会产生债权债务。涉案董事会决议授权董事长催讨应收账款，处理应付账款，是对企业经营管理事项的决定，并不属于应由股东会决议的公司终止、解散等重大事项。董事会临时动议系对会场纪律要求，属于对公司管理秩序的规范，也是公司行使自治权利的方式，可以以董事会决议方式进行表决。其次，涉案董事会决议不属于需要全体董事同意方可批准的事项。根据《章程》第二十条规定，有关修订公司章程，合同合并、分立、终止、解散或组建合资公司、战略联盟或引进战略投资者等重大事宜须经全体董事同意方可批准。涉案董事会决议是授权董事长催讨应收账款，处理应付账款，不属于上述需要全体董事同意的重大事宜。二、涉案董事会决议符合永丰福斯派公司《章程》规定的通过比例福斯派国际公司主张，永丰福斯派公司2016年11月15日董事会决议是处置公司全部资产，属于《章程》规定的重大事项，应由全体董事同意。本院认为，第一，涉案董事会决议不属于需要先咨询副董事长意见的事项。根据《章程》第十七条、第二十条规定，董事会讨论决议下列事项前，应先咨询副董事长的意见：制定公司利润分配方案和弥补亏损方案，制定增加、减少注册资本及发行公司债券方案，制定公司合并、分立、解散、清算及变更公司形式的方案，决定聘任、解聘总经理、财务经理等及其报酬事项。涉案董事会决议也不属于上述事项。第二，涉案董事会决议符合《章程》规定的通过比例。根据《章程》第二十条规定，除修订公司章程，合同，合并、分立、终止、解散或组建合资公司、战略联盟或引进战略投资者等以外的其他事项，经二分之一董事同意后生效。涉案董事会决议表决结果均为两票同意，一票反对，决议结果符合通过比例，应认定涉案董事会决议成立。综上，永丰福斯派公司、永丰余公司、福斯派国际公司的上诉理由均不能成立，其请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币100元，由永丰福斯派包装（扬州）有限公司负担30元、由永丰余蓝色自然资源（扬州）有限公司负担30元，由福斯派国际股份有限公司负担40元。本判决为终审判决。审判长  朱亚男审判员  王天红审判员  陈 亮二〇一九年十一月二十二日书记员  杨 蕾