广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂11民终543号 上诉人（原审原告、反诉被告）：华润水泥（富川）有限公司，住所地：贺州市富川县白沙镇黑山村。 法定代表人：纪友红，董事长。 委托诉讼代理人：曲笑飞，上海建纬（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牛永帅，上海建纬（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：广西建工集团第一安装有限公司。住所地：南宁市良庆区平乐大道19号广西建工大厦2号楼第20-23层。 法定代表人：唐农生，公司董事长。 委托诉讼代理人:黄振忠,广西建开律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃卓君，广西建开律师事务所律师。 上诉人华润水泥（富川）有限公司（以下简称华润公司）因与被上诉人广西建工集团第一安装有限公司（以下简称一安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2015）贺八民二初字第863号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人华润公司委托诉讼代理人曲笑飞、被上诉人一安公司委托诉讼代理人黄振忠、覃卓君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人华润公司上诉请求：一、撤销一审民事判决书;二、改判确认华润公司与一安公司签订的建设工程施工合同有效并支持解除该合同；三、改判一安公司赔偿华润公司因一安公司逾期交付房屋的经济损失共计2047.04万元，并退还华润公司工程款2124166.9元；四、驳回一安公司的反诉请求；五、本案一、二审诉讼费用由一安公司承担。上诉理由：一、关于华润公司与一安公司签订的《华润水泥（富川）有限公司4500t/d熟料新型干法水泥生产线生活区住宅楼工程施工合同》（以下简称工程施工合同）的效力问题。虽然华润公司在一审期间未取得《建设规划许可证》、《建设工程规划许可证》等相关审批证件，但双方在签订《工程施工合同》前华润已经取得了贺州国用（2019)第xxxxxx号国有土地使用权证，对该地块的使用权，双方均没有异议，也没有局外人提出过异议；且该合同是双方的真实意思表示，应当合法有效。二、关于一安公司违约（或者过错）的问题。华润公司提起本案一审的主要原因，是因为一安公司违反法律法规的强制性规定，将涉案工程违法分包。一安公司以18348472元中标本案项下的工程后，又以16196197.02元转包给广东电白县第三建筑工程有限公司肇庆分公司，肇庆分公司于2010年7月8日再次将工程全部转包给杨炯春个人承建，因资金链断裂，导致最底端的实际施工人以及一线农民工无法拿到工程款（或工资），而华润公司已经按照合同的约定按时足额支付工程进度款，虽未完整取得行政主管部门所要求的审批证件，但已实质具备并取得了行政审批的合法条件，最主要是这并不必然导致工程停建及合同的履行，而本案涉案工程的停建原因是一安公司的违法分包行为，对合同的履行不能是最大过错。三、关于华润公司的损失。1.涉案合同的签订，是因为华润公司为了解决公司员工的住房问题从而开发建设的住宅小区，如果按照合同约定并履行，工程顺利的竣工，那么华润公司的员工将能够如期入住涉案工程楼房或者将其出租，那么将获得巨大的租金收益，该收益是现实的、必然的和可期待的；反之，一安公司的违法分包行为导致工程未能如期竣工，造成了华润公司的重大损失，且该工程的所有权系华润公司所有，而一安公司的辩解和一审法院认为涉案工程住宅楼未取得物权等原因不予支持也无事实依据；结合上述的陈述，一安公司的违约行为（或重大过错）导致了华润公司的损失，应当予以赔偿，而合同约定的逾期赔偿费最高不超过合同总价的更多的应该是惩罚性赔偿数额，其前提应当是赔偿华润公司的损失之后才另行赔偿的。而且该损失数额有司法鉴定公司定的评估、鉴定，该程序合法、结果客观，且符合实际，应当采信。故应当依法支持华润公司主张要求一安公司赔偿因其违约（或重大过错）导致华润公司员工无法如期入住的租金损失。四、关于一安公司的损失问题。1.华润公司认为，一安公司因其违反法律法规的强制性规定将涉案公司违法分包给他人，从而导致工程停建，这是导致本案纠纷的最大原因，所以其损失应当自行承担，其反诉请求华润公司赔偿其损失于法无据，应当予以驳回。2.—安公司主张1-3#楼工期延误损失和4-7#楼的损失，因华润公司的不予认可，且未进行司法评估或鉴定，仅是其单方面的陈述，应当承担举证不能的法律后果，故一安公司定的主张数额不能作为其损失的计算标准；一审法院如此认定是错误的。五、关于工程造价的问题。在一审本诉中，华润公司就一安公司已施工的工程进行申请司法鉴定，该鉴定系法院委托，程序合法、结果客观真实，且双方认可，应当作为定案的依据。但结果出来之后一安公司以该鉴定结果存在节点漏算事实，提出补充增加工程造价4470888.70元的主张，但又不申请重新鉴定，所以其提出工程增量造价的主张不能认可，故一安公司已建工程造价应当以鉴定公司出具的鉴定报告的9196386.19元为准，华润公司付超的2124166.9元部分一安公司应当予以退还。六、关于183万元履约保证金。整个施工过程及案件中，都是因为一安公司的违法分包行为才导致了工程停建，其存在违约行为（或重大过错)，所以应当驳回一安公司的该项诉讼请求。庭审中补充以下内容：一、关于合同效力，上诉人没有获得《建设工程规划许可证》和《建设用地规划许可证》是由于政府原因，上诉人并非有意造成未办规划许可证的结果，被上诉人明知且接受，作为有经验的承包人其有明显过错。二、关于工程造价问题，上诉人认为应当以司法鉴定的金额作为双方工程结算的依据，被上诉人一安公司主张应补偿增加的数额，不应计入本案工程造价中。1.人工费、设计变更等在双方约定的综合单价风险范围，价款均不作调整；2.一审判决根据被上诉人单方制作的表格认可工程造价，事实认定错误。3.人工费属于依约不调整的项目；4.商砼、砌块、总平道路部分无工程施工资料，其中关于商砼、砌块引用了政府文件，但相应文件未见当事人举证；5.工程中钢筋实际用量无工程资料方面的证据，仅有一安公司统计表，单方制作没有证明力；6.鉴定及施工图少计及漏项部分没有工程联系单，被上诉人是否实际施工也不清楚，一审直接认定相关工程量和金额偏袒被上诉人。三、关于工期延误给上诉人华润公司造成的损失。高压线不影响1-7号楼的施工。因为案涉工程系住宅项目，因工期延误给华润公司造成的损失，合理计算依据即是参照相同类型房屋租金标准来确定赔偿金额。四、履约保证金问题，一安公司未举证其实际支出（损失）183万元。另外，如果施工合同无效则保证合同无效，若在本案中处理保函纠纷，必须追加光大银行作为第三人。五、被上诉人一安公司主张的所谓误工损失，案涉工程工期延误责任在于被上诉人一方，其无权要求停工损失赔偿。所谓的“回复意见”不是上诉人对相关事实的正式意思表示，对上诉人不发生效力。六、被上诉人存在重大过错，一审未体现一安公司过错的因素，属于适用法律错误。综上，请二审法院支持华润公司的上诉请求，依法改判。 被上诉人一安公司答辩称，一、关于合同效力，没有取得建设工程规划许可证的建设施工合同是无效的。二、关于工程造价，双方当事人对造价进行了审核，在上诉人补充内容1；关于人工费调整，是因为工期延误了，原来报价跟实际开工时间有差异，相关部门发了一个函，从2011年上调30%；关于设计变更，合同没有约定设计变更不可调整；关于工程造价未经监理人许可，我们国家法律没有规定工程造价一定要鉴定机构作出鉴定才能作为定案依据，一审让双方进行对数，一审对工程造价的认定是合法的；关于商砼、砌块，合同约定是现场搅拌的混凝土，是因为政府发文停止使用现场混凝土才变更的；钢筋用量是根据图纸套用合同约定计算出来的；关于施工图，化粪池在造价鉴定中没有体现，我们提交施工图少做部分，对方也没有提出异议。一审认定的工程造价是有事实和法律依据的。三、关于华润公司损失问题，首先因为施工合同是无效的，合同约定的工期对我方不具有约束力，其次上诉人在原来起诉因为工期延误造成损失，我们提出不能交付房屋另行租赁房屋应该提交发票，但是上诉人没有提交，他们的房屋是集资房，不是用于出租，因此租金计算损失没有依据。根据原来鉴定意见，是鉴定7栋楼的损失，最后有3栋楼并没有建成，而且是对方要求停工的，所以要求赔偿没有理由和依据。四、关于履约保证金，183万是已经划过去了，双方都没有争议。五、我方主张停工损失问题，一审也已经载明我方要求多次停工，我们是施工组织方，损失是要提供给我们的，对方对一审计算损失方式没有提异议，一审判决是有事实和法律依据的。上诉人补充意见中称许可证没有办下来是政府的原因，我们看不到任何证据，而且整整8年了都没有办下来。 上诉人华润公司一审诉讼请求：1、解除原告与被告的建设施工合同关系；2、被告赔偿逾期不能交付房屋直接导致原告经济损失2047.04万元（2011年1月7日-2016年1月6日租赁总价计1423.6万元，2016年1月7日-2018年1月6日计623.44万元，2018年1月7日-赔偿判决生效前按每月259766元计算）；3、被告退还原告工程款2124166.9元；4、本案诉讼费被告承担。 被上诉人一安公司一审反诉请求：1、确认反诉原告与反诉被告的建设施工合同无效；2、判令反诉被告按反诉原告实际已完成工程量支付剩余工程款2975929.94万元；3、判令反诉被告返还履约保障金1830000元；4、判令反诉被告返还农民工工资保障金367000元；5、判令反诉被告赔偿反诉原告4-7楼工期延误赔偿款741326元；6、判令反诉被告赔偿反诉原告1-3楼工期延误赔偿款1068575元；7、本案反诉诉讼费由反诉被告承担。 一审法院查明事实：2010年4月30日,华润水泥控股有限公司运营部发出《中标通知书》确认广西建工集团第一安装有限公司为“华润水泥（富川）有限公司4500t/d熟料新型干法水泥生产线生活区1#－7#住宅楼工程”的施工中标人。 2010年5月12日,华润公司与一安公司签订《华润水泥（富川）有限公司4500t/d熟料新型干法水泥生产线生活区住宅楼工程施工合同》，双方约定以下主要条款：1、原告将华润水泥（富川）有限公司4500t/d熟料新型干法水泥生产线生活区住宅楼1#-7#住宅楼、生活区道路等项目的土建、装饰、防雷、给排水、照明工程、通信电视网络工程等发包给被告承建，工程所在地为广西贺州市；2、承包范围：设计施工图纸及相关技术资料上的全部内容；土建、装饰、防雷、给排水、照明工程、通信电视网络工程；承包方式为包固定综合单价、包工期、包工程质量、包安全文明建设；3、合同工期：开工日期：2010年5月12日开工，实际开工日期，以具备开工条件时双方签署的开工报告日期为准；竣工日期：2011年1月6日竣工；合同工期总日历天数240天；4、合同价款：18348472元整；5、质量条款：合同约定的各项具体工程竣工验收合格；6、承包方不得将整体工程全部或者肢解分包给他人承建；7、逾期竣工的违约金：每逾期一天处罚承包人5000元，不超合同总价的1%（造成其他经济损失另行计算）。同时，合同第二部分《通用条款》第23.3.1款约定：凡是设计变更、现场签证或建设单位原因引起的工程量增减能与综合单价相匹配的，均套用综合单价。第23.3.2款约定：不能执行第23.3.1款时，1、土建工程按照1998年《全国统一建筑工程基础定额广西壮族自治区单位估价表》的定额直接费＋材料价差（材料工地预算价-定额价）另加税金结算；材料工地预算价按标书第三条、“投标报价说明”的规定执行；不足部分按施工期间《贺州市建设工程的造价信息》价格计算；定额直接费、材料价差只计税金。2、通讯、给排水、照明及防雷接地工程按照《全国统一安装工程预算定额广西壮族自治区单位估价表》（2002年版）的定额直接费＋材料价差（材料工地预算价-定额价）另加税金结算；材料工地预算价按施工期间《贺州市建设工程的造价信息》价格计算；定额直接费、材料价差只计税金。合同第三部分《专用条款》第41.3款本工程双方约定担保事项如下：(2)承包人向发包人提供履约担保，担保方式为承包人向发包人提交履约保证金（现金额183万元）的履约担保，履约担保可以采用银行保函形式（保函额183万元）。担保合同作为本合同附件。履约保证金的退还：在工程竣工验收后的28日之内，在扣减承包人赔偿金和其他应从承包人处扣回的款项后，发包人一次性向承包人退还剩余部分的履约保证金（无息）。(3)农民工工资保证金：承包人按合同中标价的2%向发包人提交农民工工资保障金，如中标总价的2%超过80万元人民币，农民工工资保障金则按80万元人民币交纳。本合同承包人向发包人提交的农民工工资保障金为367000元。农民工工资保障金的退还：工程完工后，承包人提供支付完农民工工资的相关证明后28天内，发包人将剩余农民工工资保障金（无息）退还给承包人。合同附件1《承包人承揽工程项目一览表》生活区住宅楼工程分项包括1-7#住宅楼及道路雨水排除工程。合同附件4《合同综合单价及其风险范围》第三条第5款钢材价差调整：按施工期间《贺州市建设工程造价信息》钢材价格与综合单价统一取定钢材价格的差额进行调整，如果施工期间《贺州市建设工程造价信息》钢材价格与综合单价统一取定钢材价格＞±3%以上时，允许调整超过±3%部分，调整规则：根据单位工程施工期间用量（以每月发包人审核的单位工程进度用钢材量为准）相对应的每期信息价进行调整。 2010年6月23日，中国光大银行股份有限公司南宁分行向原告华润公司出具履约保函，代被告一安公司向原告承担支付183万元的责任，保函直至本案工程竣工验收合格后28天内一直有效。 2010年7月8日，一安公司经营承包三部（甲方）与案外人杨炯春（乙方）签订《华润水泥（富川）有限公司4500t/d熟料新型干法水泥生产线生活区住宅楼工程项目施工承包合同》，约定甲方将生活区1-7栋住宅楼、生活区道路等项目的土建、装饰、防雷、给排水、照明、通信电视网络工程全部发包给乙方，但是该合同并未加盖任何单位公章。 2010年8月10日,被告一安公司通过交通银行向原告华润公司转账支付367000元的农民工工资保障金。 一安公司实际进场时间是2010年6月28日。监理公司于2010年12月2日签发了开工令，本案项目工程正式开工。2010年12月24日、2011年３月25日和29日，甲乙双方及监理公司分别召开工程会议，针对高压线杆、绿化带等问题形成会议纪要。 2011年4月7日，一安公司贺州项目部因农民挡工，现场不具备施工条件及砼价格调差未落实等原因向原告发出停工报告，监理单位广西永威建设管理有限公司于2011年4月8日在停工报告上签章确认情况属实。2011年4月25日，一安第七分公司因施工现场高压线和绿化带未移走、拆除导致1-3#楼至今未能施工及原告未按合同规定及时付款等原因向原告发出停工报告。2011年10月8日，一安公司贺州项目部因原告不及时拨付工程进度款及农民挡工、现场不具备施工条件等原因向原告发出停工报告。2011年12月16日，原告及监理单位向被告一安公司发出开工通知，表示1-3#目前高压线已经移走，具备开工条件。 2011年8月30日，案外人杨炯春以在施工过程中存在诸多问题未能协商为由，发出《关于华润水泥（富川）住宅楼工程项目问题的函》，向一安公司第七分公司提出退出施工。2011年9月6日第七分公司向广东省电白县第三建筑工程有限公司肇庆分公司（以下简称电白三建肇庆分公司）发出《关于华润水泥（富川）住宅楼工程项目问题的函的回复》，表示同意其退出施工及终止合同的请求。2012年3月26日，因结算纠纷第七分公司与杨炯春在贺州市沙田派出所主持下达成调解协议：双方同意由公安机关五日内在贺州市范围内委托有审计资质的单位对该工程进行结算审计，双方于2012年4月30日递交结算相关资料给公安机关委托的审计部门审计，审计部门审计出结算结果后，经双方确认为最终结果并在7日内支付完毕。 2012年，第七分公司与电白肇庆分公司签订《华润水泥（富川）有限公司4500t/d熟料新型干法水泥生产线生活区住宅楼工程项目施工承包合同》，约定第七分公司将生活区1-7栋住宅楼、生活区道路等项目的土建、装饰、防雷、给排水、照明、通信电视网络工程全部发包给电白三建肇庆分公司。 2012年4月25日，一安公司向华润公司发出《工程联系单》，要求提交《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《施工图设计文件审查批准书》等。华润公司叶昌景签署了尽快提供的意见。 2012年11月26日，华润公司经营部向公司领导呈递《关于广西一安承建富川公司贺州生活区因工期延期增加费用的回复意见》，对一安公司申报增加费用331.49万元，其中4-7号楼279.35万元、1-3号楼52.14万元进行费用审核：(1)人工费1-7号楼延期增加费96.29万元；(2)砂石材料1-3号楼增加19.26万元，4-7号楼增加1.53万元；(3)现场搅拌砼改商砼1-3号楼增加32.87万元，4-7号楼增加32.85万元；(4)普通黏土砖改为砂岩多孔砖1-3号楼增加20.83万元，4-7号楼增加20.21万元。综上：1、由于项目延期，人工、材料（砂石）价格上涨增加费用117.08万元。2、由于砼、砌体材料工程变更增加费用106.76万元。 2013年4月11日，一安公司向华润公司发出《关于华润水泥（富川）有限公司生活区1-3#住宅楼施工的函》，主要内容为：合同签订后，因项目涉及到土地征用等问题，延误了合同约定的项目工期，也导致了1-3#楼于2011年12月16日贵公司才重新签发了项目开工令，我公司于2012年12月由贵公司和运营部三方共同商定了1-3#及4-7#楼的施工补充协议，至今贵公司仍未落实补充协议的正式签订，项目是否还继续施工也未给予答复，现我方就1-3#楼施工问题再次函送贵公司，望给予回复。 2013年4月12日，华润公司回复一安公司，表示1-3#三栋住宅楼暂时不施工，4-7#四栋住宅楼继续完成剩下的合同范围的施工任务，并交付使用。 2013年7月8日，一安公司向华润公司发出《关于华润水泥（富川）有限公司生活区住宅楼工程项目施工及工期延误的函》，针对项目现状提出解决方法：1、4-7#楼材料、混凝土、人工调差按运营部审核后的版本办理（见附表1）。2、鉴于贵方2013年4月12日的回函中表述，1-3#楼暂时不施工，4-7#楼按合同内容完成，同时根据项目存在的现状：（1）项目已停工多时，重新开工难度及成本都较大。（2）贵方回函中没有明确4-7#楼具体的施工内容，同时道路、管网、市政工程需配套4-7#楼才具备使用条件。（3）前期商定的价格调整协议没有签订，我方提出的合理索赔诉求未得到回复。因此结合项目现状我方建议：4-7#楼施工截止日期为2013年7月15日、1-3#楼及配套工程不再施工，合同终止，双方办理已完工程交工验收及结算，项目移交。3、4-7#楼工期延误赔偿（见附表2）。4、1-3#工期延误赔偿（见附表3）。附表1《4-7#楼材料、混凝土、人工调差》：1、自拌混凝土改为商品混凝土价款增加340590.44元，采用固定调差单价价格，砼固定调差单价确定如下：C10混凝土70.42元（商混基价240元），C15混凝土66.69元（商混基价230元），C20混凝土45.32元（商混基价250元），C25泵送混凝土97.67元（商混基价300元），C30混凝土62.16元（商混基价280元）。2、普通黏土砖改页岩空心砖价款增加20967.91元，采用固定调差单价价格为467.5元/m³。3、砂石辅助材料价款增加15878.91元，此增加价款采用总价包干价格。4、人工费价款增加：583654元，此增加价款采用总价包干价格。5、现场签证、设计变更、工程量增加、水泥调差、钢筋调差按原合同执行。附表2《4-7#楼工期延误赔偿》：1、2010年7月1日-2010年10月1日租用居民房费用3301元。2、活动板房租赁费28128元。3、工人一次进退场及窝工费用（人数28人）55300元。4、工人二次进场及窝工费用（人数18人）58065元。5、钢管租赁费71550元。6、管理人员进场及窝工费用257850元。7、搭接借用祥誉驾校临时电源，立杆拉线及设备、用电费用，共5000元。8、2010年8月27日搭设临时设施，因村民阻工停工7天，停工费用8050元。9、2010年9月15日搭设临时设施，村民阻拦造成一车9立方C15混凝土无法浇筑，铲车无法进入施工造成退场，混凝土费用3060元，铲车进退场费4560元。10、整体临设费594100元，临设闲置降效费249522元。1-10项费用合计741326元。附表3《1-3#楼工期延误赔偿》：1、钢筋价差及折旧损失费用104482.8元。2、调配1-3#楼的周转材料至现场，后因没有使用造成折旧费用133163元。3、活动板房的租赁费用125773元。4、2013年5月3日-9月7日钢筋加工车间及施工区域隔离搭建租用的钢管脚手架发生费用26364元。5、工人进退场及窝工费用69125元。6、管理人员增加费用7425元。7、进小区大门迁移改建，制作钢质门、门立柱及门卫室包干价格13200元。8、机械租赁费用12000元。9、合理利润预期费用443878元。1-10项费用总计1068575元。 2013年8月13日，华润公司回复一安公司：我司于2013年4月12日给予贵公司的回函中明确表示，1-3#楼停止施工，4-7#楼完成贵方承包合同内未完成的施工项目。4-7#楼施工完成后组织验收，验收合格后进行工程结算，调整材料、人工费单价等按照当时贵方与我控股运营部商谈的结果签订协议后执行。 原告实际进行施工的是4－7#楼已封顶，1#、３#楼未施工，２#楼完成了一层框架。 2013年10月8日，杨炯春因工程结算纠纷将一安公司第七分公司及本案一安公司、华润公司诉至法院，电白肇庆分公司列为第三人，南宁市西乡塘区人民法院于2017年5月19日作出（2014）西民一初字第59号民事判决书，判决七分公司支付杨炯春工程款1317224.87元及利息，被告一安公司对上述款项承担连带责任。该判决被南宁市中级法院发回重审,未生效。 查明：涉案工程项目取得了贺州国用（2009）第xxxxx号国有土地使用权证；但在法庭辩论终结前仍未取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》。 2015年5月13日，原告华润公司以被告一安公司违法转包、分包，导致工程逾期竣工，停建至今，被告已构成根本违约为由，诉至法院，提出前述诉讼请求。 诉讼中，原告申请对已建工程造价以及共7栋共176套合计17146.21㎡的房屋，自2011年1月7日起至2016年1月6日止的上述工程所在地或周边房的房屋租赁价格进行司法评估鉴定。 2018年2月22日，桂林市正诚司法鉴定中心分别作出桂林正诚司鉴中心[2016]建质鉴字第9号、桂林正诚司鉴中心[2017]房估鉴字第13号司法鉴定意见书。鉴定意见：贺州市环城路华润水泥（富川）有限公司已建工程造价为9196386.19元；贺州市环城路华润水泥（富川）有限公司职工生活区项目所在地及周边房屋2011年1月7日起至2016年1月6日止租赁总价为1423.60万元。原告华润公司对两鉴定意见无异议。被告一安公司对鉴定意见有异议，认为：桂林正诚司鉴中心[2016]建质鉴字第9号司法鉴定意见书存在工程量计算错误及漏算项目，为此分别于2017年9月22日提供了关于对《桂林市正诚司法鉴定中心司法鉴定意见书》的初步意见及附件“富川项目造价对比表”、“漏算部分”，2018年7月18日提供了汇总表、工程量计算式、形象进度报表、漏算部分、商品混凝土、钢筋价差、人工费调整、砌块（页岩空心砖）、蓝图工程量计算式（变更）、工程量计算式（签证）予以说明。被告一稿意见认为：一、2#楼实际完成结算金额与鉴定结果造价价差56835.95元；4#楼造价价差569781.575元；5#楼造价价差398779.724元；6#楼造价价差576868.601元；7#楼造价价差835839.217元；二、漏算部分合计2362483.208元，其中：1、C10商混价差14429.303元；2、C15商混价差15676.86656元；3.C25商混价差396333.314元；4、C30商混价差80113.26363元；5、钢筋价差441160.442元；6、人工费调差582922.25元；7、砌块调差237127.959元；8、水泥调差26185元；9、辅材调差15859元；10、蓝图变更78766.88元；11、总平道路191508.44元；12、签证282400.49元。被告二稿意见认为：一、2#楼实际完成结算金额与鉴定结果造价价差52746.92元；4#楼造价价差436684.603元；5#楼造价价差392703.354元；6#楼造价价差513706.149元；7#楼造价价差526867.051元；二、漏算部分合计2548180.62元，其中：1、C10商混价差15647.31元；2、C15商混价差14842.08元；3.C25商混价差323702.56元；4、C30商混价差12845.45元；5、钢筋价差450323.89元；6、人工费调差759962.3元；7、砌块调差398576.22元；8、水泥调差19605元；9、蓝图变更78766.88元；10、总平道路191508.44元；11、签证282400.49元。 诉辩双方争议的焦点是：1、本案合同是否合法有效？2、双方对合同的履行是否有过错？3、原告的本诉请求以及被告的反诉请求是否具有事实和法律依据？ 该院认为：诉辩双方争议的基础法律关系是建设工程施工合同关系。华润公司作为建设方其对涉案工程项目未能取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，且在法庭辩论终结前仍未办理取得，属于《中华人民共和国城市规划法》第三十一条、三十九条规定违法建设的情形，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定，应当认定华润公司与一安公司签订的《华润水泥（富川）有限公司4500t/d熟料新型干法水泥生产线生活区住宅楼工程施工合同》无效；一安公司以华润公司未取得项目工程《建设工程规划许可证》为由，从而反诉主张合同无效的诉请，该院予以支持。华润公司作为建设方其未能取得涉案工程项目相关报建许可，从而导致合同无效，其存在主要过错；一安公司作为施工人，其虽然履行了要求甲方提供《建设工程规划许可证》的通知义务，但明知项目工程的报建存在违法而仍然枉自施工且未经甲方同意将工程分包给他人施工，也存在相应的过错。对于合同无效的后果，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条和上述“司法解释二”第三条的规定，参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间，结合过错程度进行处理。 关于合同工程造价的确认？ §1桂林市正诚司法鉴定中心[2016]建质鉴字第9号鉴定意见书对项目已建工程价值评估认定为9196386.19元；华润公司对此无异议；一安公司认可该结果，但认为存在节点漏算事实，应该补充增加工程造价4470888.70元，总造价为13667241.89元。 §2关于鉴定意见书漏列的相关事实节点及增量造价的确认？一是合同23.3.3条款约定：１、土建工程按发包人审核的竣工图计算的工程量（按照招标文件规定的计算规则，不足部分参照1998年《全国统一建造工程基础定额广西壮族自治区单位估价表》的计算规则）乘中标综合单价+按第23.3.1、2款计算的设计变更及现场签证+钢材价差调整+水泥价差调整即为工程结算造价。2、通讯、给排水、照明及防雷接地工程按发包人审核的竣工图计算的工程量（按照招标文件规定的计算规则）乘中标综合单价+按第23.3.1、2款计算的设计变更及现场签证+钢材价差调整+水泥价差调整即为工程结算造价。二是2012年11月26日，华润公司运营部的“关于广西一安施工承建富川公司贺州生活区因工期延期增加费用的回复意见”电子文本对人工费、砂石材料、现场搅拌砼改商砼、粘土砖改多项目的调整价差予以认可。三是关于签证，鉴定意见并未将签证的工程量计入工程造价中，被告对此有异议；原告对于有原告方及监理方签章的签证没有异议，该院予以确认；对于其他签证，有监理单位签章、附图及现场照片证实，该院予以确认。 §2-1关于商砼价差。鉴定意见中以自拌混凝土单价来计算，但在实际施工过程中由于政府规定限制，改为使用商砼，一安公司主张应以采购合同约定的商砼的单价来计算，对于混凝土对应的工程量应以工程图纸为准,该主张，该院予以支持。一安公司认为，Ｃ10商砼工程量336.94m³、调差单价46.44元/m³，调差价为15647.31元；Ｃ15商砼工程量249.23m³、调差单价59.55元/m³，调差价为14842.08元；Ｃ25商砼工程量4367.69m³、调差单价74.11元/m³，调差价为323702.56元；Ｃ30商砼工程量198m³、调差单价64.88元/m³，调差价为12845.45元,合计367037.4元，依法有据;华润公司没有相应证据推翻一安公司的反诉主张，该院对此价差予以确认。 §2-2关于钢筋价差。本案合同附件《合同综合单价及其风险范围》第三条第五款约定“如果施工期间《贺州市建设工程造价信息》钢材价格与综合单价统一取定钢材价格＞±3%以上，允许调整超过±3%的部分”，调整规则：根据单位工程施工期间用量相对应的每期信息价进行调整。一安公司主张鉴定意见以合同约定单价4100元/吨计算，存在价差，从而认为以钢材采购价计算钢筋价差为450323.89元，该反诉主张成立，该院对此价差予以确认。 §2-3关于人工费调整。鉴定意见中人工费是套用05定额人工工日单价。一安公司认为本案建设工程2010年12月2日才正式开工，根据自2011年1月1日起执行的广西住建厅桂建标[2011]21号《关于调整建设工程定额人工工资单价和管理费费率的通知》文件规定，施工期间人工费上涨30%，应以上涨后的人工单价计算。原合同约定可调整或未明确是否可调整的工程，2011年1月1日起完成的工程量按本规定调整。华润公司于2012年11月26日“关于广西一安施工承建富川公司贺州生活区因工期延期增加费用的回复意见”也明确1－７号楼延期增加人工费962900元。该院认为，由于开工延期人工费实际发生上涨，既有政府规范性文件规定，也有华润公司的认可意见；据此，一安公司的反诉认为应有人工费调差的主张成立；一安公司按照实际发生的工程量计算的人员费调差一稿为582922.25元、二稿为759962.3元，结合1－７栋延期初步增加人工费962900元，１栋、３栋未施工、２栋小部分施工的事实，该院确认人工费调差为582922.25元。 §2-4关于砌块调差。鉴定意见中是以合同约定的蒸压灰砂砖的价格计算，但在实际施工过程中根据贺州建设局文件要求改为使用页岩空心砖，一安公司主张存在砌块调差;华润公司认可材质改变事实，认为单价以采购价为准，工程量依照鉴定意见确认的数额。该院认为，鉴定意见砌块工程量：２#楼＝０；4#楼＝468.9+1.18＝470.08m³；5#楼＝373.03+0.79＝373.82m³；6#楼468.9+1.18＝470.08m³；7#楼＝468.9+1.18＝470.08m³，合计1784.06，调差单价134.19元，调差价＝239403.01元；该院认为，反诉原告二稿以平南县的信息价主张调差价398576.22元，没有合同依据，应以一稿以页岩空心砖的实际采购价格计算的调差价237127.96元作确认。 §2-5关于蓝图变更。鉴定意见并未将蓝图变更的工程量计入工程造价中，被告对此有异议。该院认为，蓝图变更有设计变更/补充通知单予以证实，且经过设计修改人员、校核人员、审核人员签字，被告也按照变更后的图纸进行施工，应当将此变更的工程量计入工程造价中；一安公司主张78766.88元，华润公司没有相应证据推翻该反诉主张，该院对此增量价款予以确认。 §2-6关于总平道路。鉴定意见并未将总平道路的工程量计入工程造价中，被告对此有异议，并提供了16项签证单和3项未签证单，增量造价为191508.4元。该院认为，工程施工合同附件1《承包人承揽工程项目一览表》中包括了道路雨水排除工程，被告也确实进行了道路的施工建设，应当将总平道路计入工程造价中；工程量以图纸及实际施工完成的工程量为准。一安公司主张191508.4元，华润公司没有相应证据推翻该反诉主张，该院对此增量价款予以确认。 §2-7关于签证工程量。鉴定意见并未将签证的工程量计入工程造价中，被告对此有异议。原告对于有原告方及监理方签章的签证没有异议；对于其他签证，有监理单位签章、附图及现场照片证实，该院予以确认。一安公司主张有签证未计工程量282400.49元，华润公司没有相应证据推翻该反诉主张，该院对此增量价款予以确认。上述１－７项合计2190087.27元。 §2-８关于“鉴定意见”与实际各楼栋施工图工程量的少计及漏项造价。一安公司主张“鉴定意见”未将合同有约定的项目而实际施工的化粪池、塑钢门窗、Ｃ15砼的地面垫层等列入价值评估存在漏算工程造价；同时“鉴定意见”未按蓝图计算存在少计工程量；导致总造价差价1922708.07元，其中：２#楼52746.92元、4#楼436684.60元、5#楼392703.35元、6#楼513706.15元、7#楼526867.05元，并提供了计算式和汇总表予以证实，华润公司没有相应证据推翻该反诉主张，该院对此价款予以确认。 综上§2漏列、漏算、少计项目工程造价为4112795.34元，评估认定工程价值为9196386.19元，合计13309181.53元。 关于工程款的给付或返还？ 华润公司认为已付工程款连同甲供水泥、代垫付水电费共11320553元。一安公司认为连同甲供水泥、代垫付水电费共11224403.12元，因向第三方采购的商砼款69375元不属于华润公司付款。该院认为，一安公司应支付的商砼款69375元属于华润混凝土公司的货款，在该公司未出具委托的情况下，不能归入华润公司的已付款范畴；该院确认已付工程款为11224403.12元。华润公司仍应向一安公司支付工程款为13309181.53－11224403.12＝2084778.41元。华润公司认为存在多付工程款，一安公司应返还工程款2124166.9的主张，不能成立，应予驳回。 关于合同履约保证金和农民工工资保障金的返还？ 一安公司提供的证据能够证实其向华润公司支付了合同履约保证金183万元、支付农民工工资保障金367000元，按照合同条款的约定，华润公司对上述两款项应向一安公司返还。一安公司的该项反诉请求，应予支持。 关于双方合同损失的确认和承担？ 本案合同约定开工是2010年5月12日，工期240个日历天数，约定2011年1月6日竣工；一安公司实际进场时间是2010年6月28日；开工令监理公司于2010年12月2日签发；2013年4月12日通知1-3#楼暂时不施工，现4-7#楼仍未完成竣工验收。纵观本案证据，一是工期延误存在因土地征用的问题、高压线缆未能移走、绿化带及光缆的迁移，从而导致的工程无法正常施工的窝工情形；因施工条件的不满足，过错在原告。二是华润公司于2013年8月13日对一安公司的复函，要求完成4-7#楼剩余施工项目以便组织验收，验收合格后进行结算，但一安公司未能完成，导致验收不能经，也存在相应的过错。 Ⅰ关于华润公司的损失？华润公司认为一安公司应赔偿逾期不能交付房屋直接导致原告租金损失，按从2011年1月7日起至判决生效前按每月259766元计算。对该主张，一是项目工程既未取得报建许可，且在法庭辩论终结前未能补办，合同归于无效；二是合同住宅楼尚未取得物权，不能以租金收益计算损失;三是该主张是以1-7#楼共176套计算的，但1-3#楼甲方已指令停止建设、２#只有地上一层；四是该主张的起算时间和违约情形不符合案件的客观实际，不能以住房租金作为迟延交工的损失认定，华润公司的该项主张不能成立。截止至2014年1月31日，华润公司已付款11224403.12元，已超过了在建工程合同价款的85%。一安公司未完成4-7#楼的施工导致不能验收交工，对华润公司的损失有过错，宜参照合同第三条“每逾期一天，发包方按5000元/天扣罚承包人，但误期赔偿费最高不超合同总价的1%”的规定，一安公司应向华润公司工期损失18348472*1%＝183484.72元。 Ⅱ关于一安公司的损失？一安公司反诉主张1－3#楼工期延误损失赔偿款1068575元、4-7#楼工期延误损失赔偿款741326元的认定？本案中，一安公司提供的证据11-21相互印证能够证实：1、项目工程因征地、村民多次阻挠施工，高压线标杆未迁移，主入口涉及市政绿化带未解决，施工用电未安装到现场导致乙方人员产生窝工、机械设备停滞的事实；２、1-3#楼于2011年12月16日重新签发了开工令，2013年4月12日华润公司复函停止对1-3#楼的施工。一安公司已于2013年７月8日向华润公司发函，对1-3#楼和4-7#楼工期延误分别提出了赔偿数额，其中：1-3#楼损失额为9项共1068575元，4-7#楼为10项共741326元。该院认为，由于甲方提供的施工条件的因素导致乙方存在工期延误的事实，应当承担赔偿责任；但一安公司提出的1-3#楼的合理利润预期费用443878元，因其对甲方提出停止对1-3#楼的施工未提异议且利润为合同预期损失，该主张不能成立，对应费用应予扣除；其余项目费用，华润公司无证据予以推翻，应予认定。综上情形，一安公司1-3#楼的窝工损失应为1068575-443878＝624697元；4-7#楼窝工损失应为741326元。 综上所述，判决如下：一、确认原告(反诉被告)华润水泥（富川）有限公司与被告（反诉原告）广西建工集团第一安装有限公司于2010年5月12日签订的《华润水泥（富川）有限公司4500t/d熟料新型干法水泥生产线生活区住宅楼工程施工合同》无效；二、驳回本诉原告华润水泥（富川）有限公司主张本诉被告广西建工集团第一安装有限公司返还工程价款2124166.9的诉讼请求；反诉被告华润水泥（富川）有限公司应向反诉原告广西建工集团第一安装有限公司支付工程造价款2084778.41元；三、被告广西建工集团第一安装有限公司应向原告华润水泥（富川）有限公司给付工期损失赔偿金183484.72元；四、反诉被告华润水泥（富川）有限公司应向反诉原告广西建工集团第一安装有限公司支付1-3#楼窝工损失赔偿款624697元、4-7#楼窝工损失损失赔偿款741326元；五、反诉被告华润水泥（富川）有限公司应向反诉原告广西建工集团第一安装有限公司返还履约保障金1830000元；六、反诉被告华润水泥（富川）有限公司应向反诉原告广西建工集团第一安装有限公司返还农民工工资保障金367000元。上述二至六项相抵后，华润水泥（富川）有限公司应向广西建工集团第一安装有限公司给付5464316.69元。 双方当事人对一审查明事实没有异议，没有新证据向本院提交。二审中，因对鉴定中心的鉴定意见的鉴定内容及价格有一定争议，本院通知了鉴定人出庭，并要求鉴定人对其鉴定意见进行补充说明。鉴定人出庭并实地到现场勘验以后出具了补充说明。补充说明认为，1.6#7#楼铝合金窗未施工纱窗，工程量暂按85%计。2.4#5#楼铝合金窗只施工了窗框，建议工程量暂按50%计。3.4#5#6#7#楼卫生间塑钢门只施工了门框，工程量暂不计取。4.4#5#6#7#楼主阳台栏杆中间的栏板未施工，工程量暂不计取。5.商混不予调差，按照合同第三部分专用条款第六条23.2项约定，合同采用固定综合单价，单价已包含政策性文件规定即合同实施期内物价上涨等所有风险，在合同实施期间不做任何调整；按照合同第三部分专用条款第六条23.3项约定，工程结算价款为竣工图计算的工程量乘中标综合单价+设计变更及签证+钢材调差+水泥调差，即为工程结算造价。6.砌块不予调差，按照合同第三部分专用条款第六条23.2项约定，合同采用固定综合单价，单价已包含政策性文件规定即合同实施期内物价上涨等所有风险，在合同实施期间不做任何调整；按照合同第三部分专用条款第六条23.3项约定，工程结算价款为竣工图计算的工程量乘中标综合单价+设计变更及签证+钢材调差+水泥调差，即为工程结算造价。7.人工费不予调差，按照合同第三部分专用条款第六条23.2项约定，合同采用固定综合单价，单价已包含政策性文件规定即合同实施期内物价上涨等所有风险，在合同实施期间不做任何调整；按照合同第三部分专用条款第六条23.3项约定，工程结算价款为竣工图计算的工程量乘中标综合单价+设计变更及签证+钢材调差+水泥调差，即为工程结算造价。8.钢筋调差部分，按照合同附件4中第三条第5点约定，钢筋调差工程量以每月发包人审核的单位工程进度用钢材量为准，送审此部分资料未完善，送审资料中的工程进度款审核表无建设单位签章，只有施工单位和监理单位签章。9.设计变更引起的费用均在清单中已计取。10.按合同附件4第二条第2.6点预定，签证单001的费用已在综合单价中考虑，不另计取。11.签证单004变更引起的费用在清单中已计取。12.签证单014变更引起的费用在清单中已计取。12.签证单015中，该部分工程量在原图纸就已计算在清单内。根据该说明，涉案的华润水泥（富川）有限公司生活区2#住宅楼造价为214742.70元，4#住宅楼造价为2367805.46元，5#住宅楼造价为1597049.67元，6#住宅楼造价为2558426.74元，7#住宅楼造价为2501344.92元，小区道路造价为13158.80元，签证为276958.93元。总额为9529487.23元。对此补充说明，本院组织双方发表了质证意见并记录在案。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”的规定，华润公司作为建设方的涉案工程项目未能取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，且在一审法庭辩论终结前仍未办理取得，一审认定双方签订的建设工程施工合同无效正确。上诉人华润公司主张合同有效的理由不能成立，本院不予采信。 关于本案工程价款问题，根据桂林市正诚司法鉴定中心[2016]建质鉴字第9号鉴定意见书以及二审期间作出的补充说明，本院首先确认涉案工程造价为9529487.23元。 关于商混是否应当调差问题，本院认为，本案此施工材料调整时由于政府的强制性限制行为引起，不属于可以预见的商业风险，责任不能归于被上诉人，且变更也经过了上诉人的确认，由此引起费用的增加，根据公平原则，一审判决上诉人应当支付调差价367037.4元并无不当。本院对此予以确认。 关于砌块、人工费是否应当调差的问题，本院认为，按照合同第三部分专用条款第六条23.2项约定，合同采用固定综合单价，单价已包含政策性文件规定即合同实施期内物价上涨等所有风险，在合同实施期间不做任何调整；按照合同第三部分专用条款第六条23.3项约定，工程结算价款为竣工图计算的工程量乘中标综合单价+设计变更及签证+钢材调差+水泥调差，即为工程结算造价。因此，一审给予计算调差不当，与双方的合同约定不符，本院予以更正。 关于钢筋调差问题，由于双方合同对此有明确约定，且送审资料中有施工单位和监理单位签章。故对钢筋价差450323.89元，本院予以确认。 关于设计变更费用问题，根据鉴定中心的补充说明，已在清单中计取，故一审再予支持不当，本院予以纠正。 关于签证、总平道路问题，补充说明已经作出说明，并计入了涉案工程9529487.23元的造价内。本院不再另行计算。 综上，本案工程价款总额应为9529487.23元+450323.89元+367037.4元=10346848.52元。对于被上诉人主张过多的部分，本院不予支持。一审根据相应的证据确定已经支付的工程款为11224403.12元，本院予以确认。故华润公司多付工程款11224403.12元-10346848.52元=877554.6元应予返还，对华润公司主张过多部分，本院不予支持。对于被上诉人一安公司反诉要求支付欠付工程款的主张，本院不予支持。 关于双方合同损失的确认和承担问题。一、华润公司损失问题。本案合同约定开工是2010年5月12日，工期240个日历天数，约定2011年1月6日竣工；一安公司实际进场时间是2010年6月28日；开工令监理公司于2010年12月2日签发；2013年4月12日通知1-3#楼暂时不施工，现4-7#楼仍未完成竣工验收。工期延误存在因土地征用的问题、高压线缆未能移走、绿化带及光缆的迁移，从而导致的工程无法正常施工的窝工情形；此过错在华润公司。同时，华润公司于2013年8月13日对一安公司复函，要求完成4-7#楼剩余施工项目以便组织验收，验收合格后进行结算，但一安公司未能完成，导致验收不能，也存在相应的过错。华润公司认为一安公司应赔偿逾期不能交付房屋直接导致的租金损失，按从2011年1月7日起至判决生效前按每月259766元计算。但因项目工程既未取得报建许可，且在法庭辩论终结前未能补办，合同无效，无效的原因归结于华润公司，其主张不能成立。一审根据双方合同的约定确定其损失为18348472元*1%＝183484.72元并无不当，本院予以确认。二、一安公司工期延误损失问题。一安公司主张其窝工、工期延误的损失为1-3#楼工期延误损失赔偿款1068575元、4-7#楼工期延误损失赔偿款741326元。但提供的证据仅能证实窝工的事实存在，对于实际的窝工损失并未提供相应证据予以证实，鉴于窝工事实客观存在，且主要原因在华润公司，本院酌情支持1－3#楼工期延误损失赔偿款30万元，4-7#楼工期延误损失赔偿款20万元，对其主张过高部分，本院不予支持。 关于合同履约保证金和农民工工资保障金的返还问题。一安公司提供的证据能够证实其向华润公司支付了合同履约保证金183万元、支付农民工工资保障金367000元，按照合同条款的约定，华润公司对上述两款项应向一安公司返还。一安公司的该项反诉请求，一审予以支持并无不当。 综上所述，上诉人华润水泥（富川）有限公司的上诉请求部分有理，对其有理部分，本院予以支持。一审判决处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持贺州市八步区人民法院（2015)贺八民二初字第863号民事判决第一、三、五、六项； 二、撤销贺州市八步区人民法院（2015)贺八民二初字第863号民事判决第二、四项； 三、被上诉人广西建工集团第一安装有限公司应向上诉人华润水泥（富川）有限公司返还工程款877554.6元； 四、上诉人华润水泥（富川）有限公司应向被上诉人广西建工集团第一安装有限公司支付1-3#楼工期延误损失赔偿款30万元，4-7#楼工期延误损失赔偿款20万元； 五、驳回上诉人华润水泥（富川）有限公司其他诉讼请求； 六、驳回被上诉人广西建工集团第一安装有限公司的其他反诉请求。 上诉应付款项相抵后，上诉人华润水泥（富川）有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人广西建工集团第一安装有限公司给付款项1635960.68元。 一审案件受理费173440元（含本诉费用143100元，反诉费用30340元），鉴定费350477元（含租金损失鉴定费71180元，在建工程价值鉴定费279297元，上诉人华润水泥（富川）有限公司已预交），二审案件受理费180440.14元（上诉人华润水泥（富川）有限公司已预交），鉴定人出庭费用1639元（被上诉人广西建工集团第一安装有限公司已预交），合计705996.14元，由上诉人华润水泥（富川）有限公司负担541409.64元，被上诉人广西建工集团第一安装有限公司负担164586.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 苏少勋 审 判 员 张依传 审 判 员 黄义奎 二〇一九年十一月二十五日 法官助理 侯美妃 书 记 员 李海燕