浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民初1934号 原告：方敏，男，1964年4月30日出生，汉族，住浙江省常山县。 委托诉讼代理人：彭金城、彭聪，北京市玖典律师事务所律师。 被告：浙江森禾集团股份有限公司，住所地杭州市江干区钱江新城香樟路2号泛海国际中心A幢19-20楼，统一社会信用代码：91330000720085348P。 法定代表人：姚素亚，系该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赵帅、黄智伟，浙江天册律师事务所律师。 原告方敏因与被告浙江森禾集团股份有限公司（以下简称森禾公司）建设工程施工合同纠纷一案，向安徽省蚌埠市禹会区人民法院提起诉讼，后该院依法将本案移送本院，本院于2019年5月30日受理后，依法由审判员睢晓鹏、审判员陈艳、审判员毕克来组成合议庭，后合议庭变更为审判员睢晓鹏、审判员胡宇、审判员陈艳，于2019年10月28日公开开庭进行了审理。方敏及其委托诉讼代理人彭聪、森禾公司的委托诉讼代理人黄智伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 方敏起诉称：2011年9月，森禾公司承包蚌埠市禹会区秦集镇宗洼村的蚌埠现代花卉科技产业园施工工程。2011年9月25日，森禾公司将工程的土建施工分包给方敏，双方签订工程项目经济责任制合同，合同约定的内容为：牡丹园、玫瑰园、特色喷泉、石榴园、人行桥等区域的土建施工或增加利润和调整内容。工程造价约900万元。工程工期为2011年9月28日至2012年9月25日。合同约定乙方按工期竣工结算：25%上缴森禾公司，余75%为乙方施工费用。合同约定：森禾公司每月按进度支付乙方工程量的50%工程，完工并开园前支付核定乙方工程量70%，审计结束后一个月内支付到95%，余款质保期结束后一个月付清。合同生效后，方敏依约施工、如期完工、交工，并经业主验收和开园使用。而森禾公司未依约付款，已付505万元，要求森禾公司支付方敏495万元工程款，利息计算以495万元为基数，按照同期中国人民银行贷款利率计算，从2012年9月25日起支付至实际给付之日止。 森禾公司答辩称：森禾公司已依据双方签署的《工程项目经济责任制合同》向方敏足额支付工程款项。因工程尚未结算审计，剩余工程款（如有）尚未满足支付条件，且因政府审计无法完成导致无法确认工程尾款（金额）并支付的风险依据双方约定应由方敏承担。1、项目工程由业主方完成政府审计是工程款总额确认及支付的前提，该项付款条件尚未达成，森禾公司已按照约定支付了全部进度款。依据方敏与森禾公司签署的《工程项目经济责任制合同》第六条约定了案涉工程的付款进度，即森禾公司按月支付方敏已完成工程量的50%，完工并开园前支付至已核定工程量的70%，审计结束后一个月支付至95%，余款在质保期结束后支付。另依据《工程项目经济责任制合同》第三条的约定，森禾公司按照工程决算的25%收取管理费，也即森禾公司实际向方敏支付的款项为按照合同第六条计算的工程款的75%。本案中，由于案涉工程尚未完成竣工结算及审计工作，案涉工程的工程量尚未核定，工程总价尚未经审计确认。依据《工程项目经济责任制合同》第六条，付款至核定工程量70%及以上的付款条件均尚未成就，森禾公司需按照方敏已完成工程量的50%并扣除25%管理费后向方敏付款。方敏应对其已完成的工程量和付款条件的达成承担举证责任并承担相应的举证不利后果。因方敏至今未能举证证明其完成的工程量，且付款条件尚未达成，森禾公司不应再向方敏支付工程款。退一步讲，即便按照《工程项目经济责任制合同》对案涉工程预估的工程造价计算，案涉工程截至目前应支付的工程款金额为：900万元*50%*75%=337.5万元；即便按照70%的进度付款，应付工程款金额为：900万元*70%*75%=472.5万元。而方敏已确认森禾公司支付的工程款金额为505万元，即无论按哪种方式计算森禾公司应支付的工程款，森禾公司均已超额付款，在案涉工程完成结算审计之前，森禾公司不应再支付任何款项。2、案涉工程至今未完成结算审计为不可归责于双方当事人的交易风险，且该项风险双方已明确约定由方敏承担。依据《工程项目经济责任制合同》第二条、第五条，早在双方当事人订立合同之初，森禾公司就已向方敏充分披露了案涉工程为蚌埠市现代花卉科技产业园工程的一部分，方敏也表示充分知悉并承诺按照履行森禾公司与项目业主方签署的《建设工程施工合同》，并由方敏自负盈亏、全额承担风险。本案中，案涉工程至今未由业主方与当地政府完成结算审计属于不可归责于本案双方当事人的交易风险，且该项风险双方已明确约定由方敏承担，因此导致工程量金额无法确定且工程尾款未满足支付条件的，应由方敏自行承担相应的风险和后果。3、除按约定结算工程价款外，方敏还应自行承担项目施工所产生的全部费用、成本，森禾公司有权在应付工程款中扣除该等费用中已由森禾公司垫付的部分。依据《工程项目经济责任制合同》第五-5、7、8条，方敏在施工期间所发生的所有应付款、债务、亏损，以及所需所有原、辅材料、设备、人工工资、规费、税金等均由方敏自行承担。因此，甲方按照约定在向乙方支付工程款时还有权扣除工程期间已替乙方垫付的材料款、水电费等一切费用。综上，请求驳回方敏的全部诉讼请求。 方敏为证明其主张，向本院提交如下证据材料： 1、责任制合同，证明双方存在建设工程施工合同关系且合同约定的工程价款为900万。 2、施工安全责任协议书，证明方敏与森禾公司之间存在建设工程施工合同关系。 森禾公司发表质证意见称：对证据1三性均无异议，对证明对象有异议，该份合同的工程造价是预算价且合同第六条第一点约定，结算价应以审计为准。对证据2三性无异议。 本院经审核认为：森禾公司对证据1、2三性均无异议，本院对该两组证据予以确认。 森禾公司向本院提交如下证据材料： 1、《工程项目经济责任制合同》，证明2011年9月25日，方敏与森禾公司的蚌埠项目部签署《工程项目经济责任制合同》，以责任承包的方式承建蚌埠现代花卉科技产业园中的部分施工内容。合同第二条约定，方敏需按照森禾公司与项目业主签署的《建设工程施工合同》履行，并由方敏自负盈亏，自担全额风险。合同第三条约定，方敏按工程竣工决算的75%结算施工费用（税金方敏自负）。 2、《蚌埠现代花卉科技产业园I标工程建设合同》，证明2011年森禾公司与项目业主方签署建设工程施工合同，其中专用条款第16条约定了工程款的支付条件和进度：工程竣工验收后付到70%，审计结算后一个月内支付到95%。 3、森禾公司已向方敏支付或为方敏垫付的款项清单，证明森禾公司已向方敏支付现金505万元，并代方敏垫付工程材料款、水电费、税费、检测费等65.19万元，合计已向方敏支付570.19万元，已超合同约定的进度款金额。 4、领取工程款的签收单据，证明在2011年12月到2012年9月期间，森禾公司合计支付工程款505万元。 5、付款和垫付款明细，证明森禾公司直接付款和为方敏垫付费用共计5722348.7元。 方敏发表质证意见称：对证据1的真实性合法性予以认可，对证明目的不予认可，虽然合同中第三条约定按75%结算，但案涉工程已经交付森禾公司使用，根据建设工程司法解释一第十四条之规定，视为竣工验收。证据2，虽然约定审计结算后支付95%，但方敏早已将结算单发给森禾公司但森禾公司未与方敏结算，且致电森禾公司，森禾公司声称等审计但是还是没有消息。证据3，因系复印件，真实性不予认可，对其中载明的支付方敏505万元予以认可。对证据4认可。对证据5不予认可，清单系森禾公司单方制作，未经过方敏确认，支付给吴永芳（音）的15万，该证据无原件且支付款项是否是代方敏支付不能确认，支付数额也不能确认。 本院经审核认为，对证据1、2的真实性及证据4予以确认。证据3，因森禾公司未提供原件，而方敏对其真实性提出异议，故对该证据不予确认。证据5，因系森禾公司单方制作，且方敏对其真实性有异议，故对该证据不予确认。 本院经审理依法认定事实如下： 2011年9月25日，浙江森禾种业股份有限公司蚌埠项目部作为甲方，方敏作为乙方签订《工程项目经济责任制合同》一份，其中工程名称为：蚌埠现代花卉科技产业园；工程地址为：蚌埠市禹会区秦集镇宗洼村；责任内容为：牡丹园、玫瑰园、特色喷泉、石榴园、人行桥等区域的土建施工或增加和调整的内容；工程造价为：约900万元；经济责任性质与范围为：甲方将与浙江森禾种业股份有限公司与安徽天河花卉园艺有限公司（业主）签订的蚌埠现代花卉科技产业园工程《建设工程施工合同》中的上述责任内容的施工任务由乙方承担，乙方必须按《建设工程施工合同》中的相关规定履行本合同，并由乙方自负盈亏，全额风险承包；经济责任指标为：1、乙方按工程竣工决算：25%上缴甲方，余75%为乙方的施工费用（税金由乙方自负），2……；上缴管理费及付款方式为：1、每月按进度支付乙方工程量的50%工程款，完工并开园前支付核定乙方工程量的70%，审计结束后一个月内支付到95%，余款质保期结束后一个月付清。2、工程竣工验收并达到合同要求后，在缴清国家税金（也可由甲方代缴）、甲方的承包款，付清人工工资以及清偿与该工程有关的所有债权、债务的前提下，乙方有权按本合同自主享受剩余全部资金的分配权。合同还约定了其他内容。同日，双方还签订了《施工安全责任协议书》，对双方权利义务进行了约定。 2011年，蚌埠天河花园建设开发有限公司作为发包人，浙江森禾种业股份有限公司作为承包人签订《蚌埠现代花卉科技产业园区Ⅰ标工程建设合同》一份，其中工程名称为：蚌埠现代花卉科技产业园区Ⅰ标工程；工程地点为：蚌埠市禹会区秦集镇宗洼村；工程内容为：土方、覆盖绿化、园路、给排水、电气、人工湖、绿化等内容。 案涉工程现已竣工，并交付使用。 另查明，双方当事人确认，《工程项目经济责任制合同》第二条所指向的《建设工程施工合同》即为蚌埠天河花园建设开发有限公司作为发包人，浙江森禾种业股份有限公司作为承包人签订《蚌埠现代花卉科技产业园区Ⅰ标工程建设合同》。 再查明：森禾公司答辩称因政府审计无法完成导致无法确认工程尾款；方敏对双方约定以政府审计作为结算依据无异议。双方未实际结算。 本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。二审审理过程中，双方当事人对合同约定以政府审计作为结算的依据均无异议，现并未提交有效的证据证实本案所涉工程政府审计已完成，方敏也认可双方并未实际结算，故其要求按照其自行计算的工程造价要求森禾公司支付相应结算款缺乏法律依据，本院难以支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、第一百五十五条之规定，判决如下： 驳回方敏的诉讼请求。 案件受理费46400元，由方敏负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交案件受理费46400元。对财产案件提出上诉的，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求，由本院另行书面通知预交。未按通知的交费期限交纳上诉费用的，按自动撤回上诉处理。（浙江省高级人民法院开户银行：农业银行杭州市西湖支行；户名：浙江省财政厅非税收入结算分户；账号：19000101040006575401001）。 审判长  睢晓鹏 审判员  胡 宇 审判员  陈 艳 二〇一九年十一月二十九日 书记员  陆奕洲