云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云23民终1580号上诉人（原审原告）：杨某1，女，彝族，1986年12月12日生，云南省武定县人，户籍地武定县，现住武定县。委托诉讼代理人：杨天海，云南丰沛律师事务所律师,代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：李佳燕，云南丰沛律师事务所实习律师,代理权限：特别授权。上诉人（原审原告）：杨某2，女，彝族，2010年5月26日生，云南省武定县人，户籍地武定县，现住武定县，杨某1长女）。上诉人（原审原告）：杨某3，女，彝族，2014年10月22日生，云南省武定县人，户籍地武定县，现住武定县，杨某1次女）。上诉人杨某2、杨某3的法定代理人：杨某1，女，彝族，1986年12月12日生，云南省武定县人，户籍地武定县，现住武定县。上诉人（原审被告）：武定美大集成灶经营部。地址：云南省武定县狮山镇静城路。统一社会信用代码：92532329MA6N2QXQ3C经营者：汪颖，男，汉族，1985年3月4日生，云南省武定县人，户籍地武定县，现住。委托诉讼代理人：叶秀兰，女，土家族，1985年11月15日生，云南省武定县人，户籍地武定县，现住，系汪颖妻子）。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：严圆，云南法研律师事务所律师,代理权限：特别授权。上诉人杨某1、杨某2、杨某3因与上诉人武定美大集成灶经营部提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省武定县人民法院（2019）云2329民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨某1及其委托诉讼代理人杨天海、李佳燕、上诉人杨某2、杨某3的法定代理人杨某1、上诉人武定美大集成灶经营部的委托诉讼代理人叶秀兰、严圆到庭参加诉讼。现已审理终结。上诉人杨某1、杨某2、杨某3上诉请求：1.撤销一审判决并改判武定美大集成灶经营部赔偿杨某1、杨某2、杨某3经济损失175107.35元，其中误工费按照160元/天计算,误工180天,共计28800元。住院伙食补助费按照100元/天计算，住院25天，共计2500元；2.二审诉讼费用由武定美大集成灶经营部承担。事实及理由：1.一审中双方认可杨某1每月收入1900元，实际并非全部收入，还有提成。请求二审改判误工费按160元/天计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第23条中“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定及云南省高级人民法院、云南省公安厅所公布的《云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》中云南省省级国家机关、事业单位工作人员出差补助费开支标准中伙食补助费均按100元每人每天补助，故请二审予以改判。2.杨某1在本案中没有过错，不应当承担责任。杨某1在为武定美大集成灶经营部推销灶具过程中受伤，推销地点在毛坯房内，武定美大集成灶经营部作为接受劳务的一方，没有提供给杨某1更好的防护措施，尽到更多的注意责任，是造成本案的根本原因。雇员遭受人身损害，除故意、重大过失的情况下，雇员均不承担责任。本案一审判令杨某1承担30%的责任过重，没有相应证据支持，请二审予以改判杨某1不承担责任。上诉人武定美大集成灶经营部辩称，对杨某1的损失认定没有异议,但对杨某1的损害不承担赔偿责任。上诉人武定美大集成灶经营部上诉请求：1.撤销一审判决，并驳回杨某1、杨某2、杨某3的诉讼请求；2.二审诉讼费用由杨某1、杨某2、杨某3承担。事实及理由：1.一审认定事实不清，判决错误。本案中杨某1在推销灶具过程中，不慎跌伤，对杨某1的受伤及造成的经济损失，武定美大集成灶经营部无过错，不承担赔偿责任。一审法院认定武定美大集成灶经营部应承担赔偿责任，但未指明武定美大集成灶经营部是否存在过错，存在何种过错，以及武定美大集成灶经营部的过错大于杨某1的过错而承担主要赔偿责任的事实和理由。请二审支持武定美大集成灶经营部的上诉请求。上诉人杨某1、杨某2、杨某3辩称，武定美大集成灶经营部存在过错，应当承担赔偿责任，请二审驳回上诉请求。杨某1、杨某2、杨某3向一审法院提出诉讼请求：1.由被告武定美大集成灶经营部赔偿经济损失183353.20元，其中误工费28800元（180天×160元）、护理费14400元（90天×160元）、住院伙食补助费2500元（25天×100元）、营养费4500元（90天×50元）、残疾赔偿金66976元（33488元×20年×10%）、被抚养人生活费47577.20元（杨某217300.80元﹝21626元×8年×10%﹞、杨某330276.40元﹝21626元×14年×10%﹞）、后续治疗费16000元、鉴定费2600元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:2018年4月，原告杨某1受雇于被告武定美大集成灶经营部打工，负责美大集成灶的推销工作。2018年9月17日原告与同事鲁学会一起到武定县李艳霖户推销灶具，在房内实地查看厨房情况时，原告不慎从无围栏的楼梯口跃层二层摔落至一层受伤（毛坯房正在装修）。原告当天被送至武定县人民医院治疗，因伤势严重，当天转至云南省第二人民医院住院治疗12天，2018年9月28日好转出院至武定县人民医院住院治疗，2018年10月10日出院。原告的伤情诊断为：骨盆骨折、骶1、2、3、椎体骨折、腹部闭合性损伤、腰部闭合性损伤。2019年2月13日经楚雄中大司法鉴定中心鉴定，原告损伤程度为十级伤残，误工期180日、护理期90日、营养期90日，后续治疗费16000元。原告住院期间需专人护理，原告住院期间的医疗费17342.75元汪颖已支付，同时给付款6500元。庭审中，双方同意将被告支付的医疗费17342.75元计入原告医疗费总额分担。一审法院认为，原告杨某1与被告武定美大集成灶经营部形成事实上的劳务关系，原告杨某1的损伤是其为被告武定美大集成灶经营部履行推销职责工作过程中没有尽到安全注意义务，不慎摔伤，存在过错，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳动关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，被告武定美大集成灶经营部经营者汪颖应承担主要赔偿责任，原告杨某1应承担相应的过错责任。原告杨某1的损失，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。……”的规定进行赔偿，原告杨某1、杨某2、杨某3要求被告武定美大集成灶经营部经营者汪颖赔偿损失的诉求证据充分，事实清楚，于法有据，予以支持，同时支持减轻被告武定美大集成灶经营部经营者汪颖的赔偿责任。2019年2月26日，原告杨某1与前夫离婚，两个孩子协议由原告杨某1抚养，该协议只对原告杨某1与前夫有效，不能对抗抚养人应尽抚养义务的法律规定，故原告杨某1、杨某2、杨某3要求被告赔偿被抚养人生活费的请求只支持杨某1的抚养部分。原告杨某1、杨某2、杨某3要求被告武定美大集成灶经营部经营者汪颖赔偿其受伤医治产生的经济损失依法认定为：医疗费17342.75元、误工费按原告固定收入计算为11400元（180天×原告杨某1在被告处领取的月平均工资1900元÷30天）、护理费14400元（90天×160元）、住院伙食补助费1620元【（昆明住院12天×100元）+（武定住院14天×30元）】、营养费2700元（90天×30元）、残疾赔偿金90764.60元【杨某1的残疾赔偿金66976元（33488元×20年×10%）与被抚养人生活费23788.60元（杨某28650.40元﹝21626元×8年×10%÷2人﹞、杨某315138.20元﹝21626元×14年×10%÷2人﹞）之和】、后续治疗费16000元、鉴定费2600元，合计156827.35元。为维护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决：一、原告杨某1受伤导致原告杨某1、杨某2、杨某3的经济损失人民币156827.35元,由被告武定美大集成灶经营部经营者汪颖赔偿109779.15元【扣除已给付的23842.75元（给付款6500元和支付的住院治疗费17342.75元）实际赔偿85936.40元】,其余47048.20元由原告杨某1自行承担；二、驳回原告杨某1、杨某2、杨某3的其他诉讼请求。案件受理费708元，经原告申请免交，予以免交。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，双方当事人均对一审认定的事实无异议。对一审认定的事实，本院予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点为：武定美大集成灶经营部与杨某1之间如何划分责任？杨某1的误工费及住院伙食补助费标准如何确定？本院认为，武定美大集成灶经营部与杨某1之间形成事实上的劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”及《最高人民法院》第十一条第一款:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”的规定，本案中，2018年9月17日杨某1与同事鲁学会一起到武定县李艳霖户推销灶具，在为毛坯房正在装修，无护栏的楼梯口二层的跃层房内实地查看厨房时不慎摔伤，故能认定杨某1的损伤是其为武定美大集成灶经营部履行推销职责工作过程中受伤。武定美大集成灶经营部未对杨某1提供劳务时的人身安全尽到保障义务存在过错，应当对杨某1的损害承担主要赔偿责任。故武定美大集成灶经营部上诉请求不承担赔偿责任的理由不符合法律规定，不能成立。同时，由于杨某1在外出工作期间对自身安全的疏忽大意造成自身受伤的后果，存在一定的过错，应对自己的损伤承担相应责任。故杨某1上诉请求主张由武定美大集成灶经营部承担全部责任的理由不能成立。杨某1上诉主张误工费按每天160元计算、住院伙食补助费每天100元计算。因杨某1为武定美大集成灶经营部提供劳务，每月有固定收入，一审法院根据杨某1分别在武定、昆明实际住院的情况，采用当地住院伙食补助费适用不同标准计算，即误工费按固定收入计算为11400元（180天×原告杨某1在被告处领取的月平均工资1900元÷30天）及住院伙食补助费1620元【（昆明住院12天×100元）+（武定住院14天×30元）】进行判决并无不当。综上所述，上诉人杨某1、杨某2、杨某3及上诉人武定美大集成灶经营部的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1702元，由上诉人杨某1负担653元（已交），上诉人武定美大集成灶经营部负担1049元（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 高明云审 判 员 豆 玮审 判 员 王中强二〇一九年十一月二十八日法官助理 李建峰书 记 员 杨 蕊