湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘05民终2414号 上诉人（原审原告）：谭安。 委托诉讼代理人：张映常，邵阳市法律援助中心指派湖南振威律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谭海石。 上诉人谭安因与被上诉人谭海石健康权纠纷一案，不服湖南省洞口县人民法院（2019）湘0525民初1631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 谭安上诉请求：撤销原判，改判支持谭安全部诉讼请求；本案诉讼费由谭海石负担。事实和理由：1、原判对谭安鉴定费、护理费、营养费、后续治疗费等损失的认定错误。谭安第一次鉴定为伤情鉴定，第二次鉴定为伤残鉴定，系不同的鉴定，谭安请求的鉴定费合法；鉴定意见已认定护理期8天，谭安住院天数也是8天，原判仅认定护理期1天错误；鉴定意见已认定营养期7天，原判以诊断证明书和出院记录上没有加强营养为由未认定营养费错误；鉴定意见已认定后续治疗费2000元，谭安出院后花费医疗费715.10元，足以证明确有后续治疗费产生，应予认定。2、原判认定事实错误，划分责任不当。2018年11月28日，谭安拿着两块泥巴是在驱赶狗，谭海石却借故谭安打他而拿起地上的红砖往谭安头部砸，明显是谭海石无事生端，应由谭海石承担全部责任。 谭海石未作答辩。 谭安向一审法院起诉请求：由谭海石赔偿谭安医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、鉴定费等共计15367.63元，并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：谭安与谭海石系堂兄弟，两家相邻而居，2011年，谭海石翻修老屋，谭安认为谭海石侵占了其宅基地导致双方产生矛盾，此后，双方历经了8年多的长时间民事和行政诉讼，涉及湖南省三级法院、洞口县两级人民政府、信访办及省巡视组，最后经邵阳市人民检察院作出不予支持谭安的监督申请，谭安的诉讼请求均被驳回，此后，双方矛盾更加激化。2018年11月28日上午7时许，谭安看见谭海石在二、三十米外的马路上步行往本村某某桥方向走，谭安想起近年来打官司败诉突然来了火气，遂就地捡起一块泥巴掷向谭海石，泥块未击中谭海石，谭海石见状就地拿起半块红砖转身向后走去，谭安也随即向前走去，二人会面后，相互揪扯，谭海石用手中的半块红砖击打谭安头部，致使谭安头部左侧受伤出血，谭海石随即逃走，谭安受伤后报警。事发后，谭安在洞口县中医医院住院治疗8天，花医疗费4377.63元。谭安住院期间，聘请护工护理了一天，嫌护工不力，予以辞退，自己护理。2018年12月6日，邵阳市雪峰司法鉴定所以邵雪峰司鉴所[2018]临鉴字第409号司法鉴定意见书出具鉴定意见：1、被鉴定人谭安的损伤构成轻微伤；2、后续治疗费贰仟元内；3、自损伤之日起，误工期22日、护理期8日、营养期7日。谭安为此花鉴定费1200元。2018年12月18日，洞口县公安局黄泥江派出所以洞公（黄）决字[2018]第1209号行政处罚决定书决定对谭海石行政拘留十日并处罚款伍佰元整，谭海石已经履行了该处罚。2019年6月13日，邵阳医专司法鉴定所以邵医专司鉴所[2019]临鉴字第81号司法鉴定意见书出具鉴定意见：1、被鉴定人谭安头皮裂伤，不构成伤残；2、被鉴定人谭安误工期30日、护理期8日、营养期7日，后期需行左颞部疤痕祛除术，预计约需贰仟元，自2019年6月14日起，原治疗费凭发票处方审计。谭安为此花鉴定费1500元。此纠纷经洞口县公安局黄泥江派出所和洞口县水东镇文田村村委会调解未果，谭安遂提起诉讼。 根据法律规定和审查确认的证据，结合谭安的诉讼主张，谭安可认定的损失为：1、医疗费：4377.63元；2、护理费：131.19元（47885元/年÷365天/年×1天）；3、住院伙食补助费：400元（50元/天/人×8天）；4、误工费：2347.31元，两份鉴定意见书结论不一致，只计算22天（38944元/年÷365天/年×22天）；5、营养费：谭安的诊断证明书和出院记录均无需要加强营养的医嘱，对该项请求不予支持；6、后续治疗费，谭安无证据证实其出院后至今产生了后续治疗费，对该项诉讼请求不予支持；7、鉴定费，因谭安对误工期、护理期、营养期重复鉴定，超出了必要限度，对鉴定费认定1500元。以上合计8756.13元。 一审法院认为，本案系健康权纠纷。双方本系堂兄弟关系且相邻而居，理应冷静、妥善处理相互之间的关系。谭安因积怨主动挑起事端，在相隔二、三十米远的距离偶遇谭海石的时候，率先无故用泥块掷向谭海石，虽未击中谭海石，但该行为系严重的挑衅行为，导致谭海石转身拿起砖头砸伤谭安头部，造成此次事故，双方均有过错，均应承担相应的过错责任。本案中，谭安首先挑起事端存在重大过错，其本人应承担此次事故的主要责任，谭海石殴打谭安致伤，侵害了谭安的人身权益，应承担赔偿责任，结合本案案情，谭海石应赔偿谭安损失的30%即2626.84元，谭安的其余损失自负。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条规定，判决：一、由谭海石赔偿谭安医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费等合计2626.84元；二、驳回谭安的其他诉讼请求。 二审期间，谭安提交了医疗费发票6张及洞口县中医院脑血流图电脑分析报告单，拟证明谭安发生后续治疗费715.10元。谭海石未予质证。本院经审查认为，谭安提交的上述证据不属于二审程序中的新证据，且无相关病历资料佐证、医疗费发票出具日期与谭安受伤日期亦间隔过长，缺乏证据的关联性，不能达到证明目的，故不予采信。本院经审理查明，两次鉴定意见均载谭安营养期7日，故可综合谭安的诉讼请求与本地经济发展水平，对其营养费认定210元（30元/天×7天），谭安的损失总金额亦相应变更为8966.13元，本院经审查确认一审认定的其他事实和证据。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、原判对谭安鉴定费、护理费、营养费、后续治疗费等损失的认定是否正确；2、原判划分责任是否恰当。 关于第一个争议焦点。鉴定费，谭安于诉前先后自行在邵阳市雪峰司法鉴定所、邵阳医专司法鉴定所对其伤情进行鉴定，其中就误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行了重复鉴定，显然超出必要限度，对于鉴定费扩大损失部分应自行承担，原判就高认定其中一项鉴定费并无不当；护理费，谭安住院治疗期间，仅请护工护理1天，其他时间未请他人护理，故原判认定护理期1天符合本案客观事实与法律规定；营养费，虽谭安出院记录上无医嘱加强营养，但本次纠纷造成谭安受伤并住院治疗，客观上需要加强营养，且两次鉴定意见均认定谭安营养期7日，故原判不予认定营养费不当，本院予以纠正；后续治疗费，本次纠纷造成谭安头皮裂伤，不构成伤残，谭安亦未提交充分有效证据证明其出院后进行了后续治疗，故原判对其该项诉讼请求不予支持并无不当。谭安关于营养费的上诉理由成立，本院予以采纳；其关于鉴定费、护理费、后续治疗费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于第二个争议焦点。本案中，谭安先以泥巴掷向谭海石，谭海石后用红砖击打谭安头部，虽系谭安主动挑起事端，但泥巴的伤害性与危险性远低于红砖，在泥巴未击中谭海石的情况下，谭海石未能控制自己情绪，反而用红砖击打谭安头部致其受伤，谭海石显然存在较大过错。原审判决谭安的伤情损失由谭海石承担30%的赔偿责任、谭安自负70%的责任，系责任划分不当，本院根据双方的过错程度与本案实际情况将责任分担纠正为由谭海石承担60%的赔偿责任即5380元（8966.13元×60%）、谭安自负40%的责任。 综上所述，谭安的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省洞口县人民法院（2019）湘0525民初1631号民事判决； 二、由谭海石自收到本判决书之日起十日内赔偿谭安5380元； 三、驳回谭安的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费150元，二审案件受理费300元，共计450元，由谭安负担200元，谭海石负担250元。 本判决为终审判决。 审 判 长  肖碧兰 审 判 员  李文明 审 判 员  彭国强 二〇一九年十一月二十七日 法官 助理  刘毓娴 代理书记员  朱文利 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； …… 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。