安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终959号上诉人（原审原告）：博耳能源江苏有限公司，住所地江苏省无锡市惠山经济开发区创惠路1号4026室（开发区），统一社会信用代码913202060727267089。法定代表人：王赟，该公司总经理。委托诉讼代理人：张莹玮，江苏君金律师事务所律师。上诉人（原审被告）：淮南金辉光伏科技有限公司，住所地安徽省淮南市毛集实验区文成大道蓝领公寓，统一社会信用代码91340400397665253Q。法定代表人：王殿军，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李多如，安徽竞合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中航国际新能源发展有限公司，住所地北京市朝阳区慧忠路5号B座5层，统一社会信用代码91110000560448831A。法定代表人：吴丽丽，该公司董事长。委托诉讼代理人：王文欣，北京市必浩得律师事务所律师。上诉人博耳能源江苏有限公司（以下简称博耳公司）因与上诉人淮南金辉光伏科技有限公司（以下简称金辉公司）、被上诉人中航国际新能源发展有限公司（以下简称中航公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省淮南市中级人民法院（2018）皖04民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月14日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。博耳公司上诉请求：撤销一审判决第二项，并依法改判，一、二审诉讼费均由金辉公司、中航公司承担。事实和理由：1.原审法院认定事实不清，中航公司系案涉项目实际控制人、业主及受益人，应对金辉公司的付款义务承担连带责任。原审法院对于中航公司与金辉公司存在人事混同、股权控制等事实未调查清楚，直接简单认定中航公司是独立法人且不存在人事混同,系认定事实不清。中航公司操控了项目签约、执行、付款、谈判等全过程，而项目的股权、收益也被中航公司实际控制，财务层面中航公司还享有了作为业主方才能享受的850万违约金。2.律师费应当由中航公司与金辉公司承担。根据《补充协议》约定，本案败诉方应承担律师费用。金辉公司辩称，博耳公司诉请支付62万元律师费证据不足，且数额过高，应予以驳回。博耳公司一审未提供律所收取该笔律师费的转账凭证和增值税发票，并在庭审中承认未实际支付，一审诉讼费用应公平合理分摊，相关文件和司法判例仅支持合理的律师费用，法院应考虑个案情况，公平酌定。中航公司辩称，1.中航公司及博耳公司均为金辉公司债权人，首先，中航公司在一审时就中航公司与金辉公司组织结构、人事、财务、业务各自独立进行了举证，博耳公司对此进行了质证，一审法院认定全部证据的真实性，人格混同从始至终不存在。中航公司在项目中较之合同各方具有较强项目开发能力、资源整合能力和技术把控能力，故此参与项目大多数环节，中航公司在一审中已举证证明以上内容。来源于金辉公司的技术服务费、咨询服务费也是中航公司参与项目各环节的部分对价。2.中航公司为保障后续债权而将金辉公司股权、资产、应收帐款均作了质押，并依照程序办理《中国人民银行征信中心动产权属统一登记》等手续，金辉公司作为债务人和独立法人负有还款义务，并非博耳公司所理解的控制。3.中航公司以业主身份收取850万违约金，该款项是依照中航公司与案外人无锡博耳光伏科技有限公司所签订《金辉毛集20MW光伏电站项目设备买卖合同》（合同编号16001），合同主体为无锡博耳光伏科技有限公司，合同性质为买卖合同，该合同法律关系与本案“建设工程合同纠纷”案由无关联性，更不能成为“人格混同”的证据支撑。综上,博耳公司所提出三项无证据的理由，结合双方经质证的证据，不能证明中航公司与金辉公司存在人格混同，其对中航公司承担连带责任的主张,应予驳回。金辉公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判金辉公司支付博耳公司工程款30766918元，逾期利息1078792元，一、二审诉讼费用由金辉公司和博耳公司分担。事实和理由：一审判决关于质保金数额认定错误，关于工程款及其逾期利息计算错误,部分事实认定错误。1.一审判决关于质保金数额认定错误。双方确认外线工程结算金额为3095900元，双方确认审定金额为43703681元（该金额不含外线工程结算部分）；该项目总承包合同的总价为46799581元(43703681元+3095900元)。按照双方2018年1月22日签订《金辉毛集20MW光伏电站项目总承包合同补充协议》，质量保证金比例由10%调整为5%，故质量保证金数额为2339979.05元。根据四方签订的补充协议，增加质量保证金总计2276577.22元(1670155.20元+606422.02元)。一审判决关于本案质保金数额（2185184.05元）认定错误，未将外线工程结算金额计入项目总承包合同总价，也未考虑两次增加质量保证金的情况。本案质保金总额应为4616556.27元（2339979.05元+2276577.22元）。2.一审判决关于工程款及其逾期利息计算错误。本案工程款应减去质保金调低对应的优惠价格。本案工程款应减去质保金调低对应的优惠价格，即30766918元（31073681元-306763元）。本案工程款（扣除质保金）26150362元（30766918元-4616556元）的逾期利息，自2017年12月15日暂计算至2018年11月2日止，按年利率4.75%计算为1078792元（26150362元×4.75%÷365天×317天）。3.一审部分事实认定错误。金辉公司就金辉毛集20MW光伏电站项目质保问题向博耳公司邮政特快寄送整改催促函，系统已显示博耳公司已签收，但至今未整改到位。博耳公司辩称，关于质保金数额一审法院认定事实清楚，外线工程的3095900元实际上是包含在总的合同中，只是付款主体由金辉公司变成中航公司，故无需重新计算质保金，且无论质保金如何计算，根据协议约定支付时间是工程竣工验收后两年，即2019年6月15日，已经到了质保金的支付时间，故一审认定无误。就利息部分，一审认定事实无误。中航公司坚持其一审发表的意见。博耳公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令金辉公司立即支付博耳公司工程款本金31073681元、逾期付款利息2482766元(暂计算至2018年11月2日，最终应计算至实际付款之日)；2.请求判令金辉公司支付律师费620000元；3.请求判令中航公司对金辉公司的上述两项付款义务承担连带责任。一审法院查明：2016年9月5日，金辉公司（发包方）与博耳公司（总包方）签订《淮南金辉光伏科技有限公司金辉毛集20MW光伏电站项目EPC总承包合同》。该合同内容节选如下：“……第二条、工程工期一、开竣工日期：计划开工日期：2016年9月1日；计划竣工日期：2016年11月30日；工期总日历天数：91天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以实际开竣工日期为准。重要节点期限：2016年9月30日，此节点须完成；光伏组件安装三分之二以上、送出线路工程（包括对侧间隔等）（详见补充协议）和开关站基本建成，确保具备并网条件。第三条、总包方式及总包范围一、总包方式：（EPC）交钥匙总承包。二、承包范围：本光伏电站工程项目的设计、采购、施工（包括并不限于光伏场区建设、开闭站及综合楼建设、送出工程等）、调试、竣工验收、沟通协调、财产照管、质量保证、培训等。……第四条、合同总价款及支付方式一、合同总价款：……（含税总价）45768865.90元，原则上为固定总价合同，对工程建设中经发包方、监理单位、总包方共同确认的签证、变更可采取固定综合单价进行结算，最终结算价款以工程竣工验收后甲方委托的第三方审计决算金额为准。……二、支付方式：1、本项目工程全部并网发电竣工、出具竣工验收报告，移交工程之日后6个月，总包方向发包方开具金额为合同总价90%的增值税专用票，发包方支付给总包方金额为合同总价90%的工程款；2、本项目工程全部并网发电竣工，出具竣工验收报告，移交工程之日后2年，在缺陷责任内总包方按约定履行所有维修义务后，向发包方开具金额为合同总价10%的增值税专用发票，发包方支付给总包方金额为合同总价10%的质量保证金。……”该合同经双方代表签字并加盖公章。上述合同签订后，博耳公司按照约定进行施工。2017年6月15日，建设单位金辉公司、监理单位安徽大唐电力工程监理有限公司、施工单位博耳公司、勘察单位无锡轻工设计研究院有限公司、设计单位南京国联电力工程设计有限公司五方签字并盖章形成涉案工程竣工报告。2017年6月22日，金辉公司（甲方）与博耳公司（乙方）签订《金辉毛集20MW光伏电站项目总承包合同赔偿协议》，内容节选如下：“……根据合同，本工程于2016年9月5日开工，91天完工，应于2016年12月4日竣工。实际开工时间为2016年9月23日开工，竣工截止时间应为12月22日。在本合同执行期间，截止到2017年5月份，本工程还未实现完全竣工……考虑到双方的合作，发包方没有采取极端措施要求解除合同，但总包方确认应赔偿发包方违约金金额为4576886.59元。……乙方愿意通过总承包合同的合同款里扣除违约金450万元……”。2018年1月5日，委托单位中航公司、发包方金辉公司、承包方博耳公司及工程造价咨询单位上海市建设工程监理咨询有限公司四方盖章认可金辉毛集20MW光伏电站项目《工程审价审定签署单》，确定项目结算金额为43703681元（该金额不含外线工程结算部分）。2018年1月22日，金辉公司（甲方）与博耳公司（乙方）签订《金辉毛集20MW光伏电站项目总承包合同补充协议》，内容节选如下：“……现针对该总承包合同第一部分合同协议书第四条合同价款及支付方式……出具竣工验收报告，移交工程之日后2年，在缺陷责任期内总包方按约履行所有维修义务后，向发包方开具金额为合同总价10%的增值税专用发票，发包方支付给总包方金额为合同总价款10%的质量保证金……现针对上述条款2、现修改为：2、本项目工程全部并网发电竣工，出具竣工验收报告，移交工程之日后半年，在缺陷责任期内总包方按约履行所有维修义务后，向发包方开具金额为合同总价5%的增值税专用发票，发包方支付给总包方金额为合同总价款5%的质量保证金；出具竣工验收报告，移交工程之日后2年，在缺陷责任期内总包方按约履行所有维修义务后，向发包方开具金额为合同总价5%的增值税专用发票，发包方支付给总包方金额为合同总价款5%的质量保证金。如乙方未能切实履行约定义务的，甲方可暂不支付质量保证金并有权追究违约赔偿责任。二、根据乙方针对该项目在投标时双方达成的价格优惠调整条件，前述补充协议条款中提到的付款金额为合同总价5%属于甲方提前支付，相应的优惠价格计算方式为……”。2018年2月26日，金辉公司（甲方）与博耳公司（乙方）签订《金辉毛集20MW光伏电站项目总承包合同补充协议》，内容节选如下：“……一、‘总承包合同’里面原约定的设备供应，现双方同意将其中100万元的设备供应通过中航国际新能源发展有限公司来采购，就该部分设备的相关约定见双方和中航国际新能源发展有限公司另行签订的两份《设备买卖合同》，合同编号分别为‘AVIC-ENERGY-CNHN-18082201’和‘AVIC-ENERGY-CNHN-18082202’，双方按这两份《设备买卖合同》履行。因此，甲方未付款合同金额应调减1000000元。二、甲乙双方确认同意将外线合同（针对工程名称：淮南金辉毛集20MW光伏电站项目35KV送出线路工程）的工程管理服务通过中航国际新能源发展有限公司来供应，就该外线合同的相关约定见双方和中航国际新能源发展有限公司另行签订的两份《工程施工管理服务合同》，合同编号分别为‘AVIC-IRE-CNHN-180822014’和‘AVIC-IRE-CNHN-180822013’，双方按这两份合同履行。因此，甲方未付款合同金额相应又调减3095900元。三、综上，甲乙双方共同确认：甲方总计未付款合同金额为33203681元。四、甲乙双方共同确认：针对金辉毛集光伏电站项目涉及的所有设备和工程相关的质量保证金和维修义务均由乙方来承担；中航国际新能源发展有限公司不承担任何的质量保证金和维修义务；协议各方均不得向中航国际新能源发展有限公司主张任何权利，提出任何违约及赔偿要求。五、合同/协议争议解决方式：协商解决，协商不成，可以向甲方所在地的人民法院起诉，由败诉方承担诉讼费、律师费。六、其他：1、未经双方同意，任何一方当事人不得擅自变更或解除本协议。2、本协议经各方盖章后生效。……协议文本具有同等法律效力。本协议具有优先于在先协议的效力，如之前签订的协议与本协议约定有不一致之处，以本协议约定优先。本协议涉及金额认定的条款具有独立效力，不因其他协议可能的无效而无效。”截至到起诉日，博耳公司与金辉公司共同确认未付涉案工程款金额为31073681元。另查明，王殿军于2010年入职中航公司，为一般员工，现为金辉公司法定代表人，于2016年8月26日及2016年8月31日曾代表中航公司与博耳公司商谈涉案工程前期事宜并有相关的会议纪要。一审法院认为，第一，关于博耳公司请求金辉公司支付工程款本金31073681元一节，金辉公司与博耳公司签订的《淮南金辉光伏科技有限公司金辉毛集20MW光伏电站项目EPC总承包合同》系双方真实意思表示，博耳公司也具有涉案工程施工资质。双方就涉案工程欠付工程款具体数额无争议，即共同确认为31073681元。涉案工程已经竣工验收合格后并交付使用，按合同约定的质保期也已到期。故博耳公司请求金辉公司支付工程款本金31073681元应予支持。关于金辉公司辩称应扣除未到期债权即质量保证金6956535.32元一节，金辉公司应付款时间为2017年12月15日。按照总承包合同的约定，缺陷责任期为2年，即质量保证金的返还时间为2019年6月15日以后。金辉公司虽举证其就质量问题向博耳公司发函整改，但并无签收证明，故关于金辉公司此节辩称不予采信。关于金辉公司辩称其有权向博耳公司追索工期延误导致的违约损失6995136.13元一节，该辩称系独立之诉，应当提起反诉或另案诉讼，本案不予处理。关于金辉公司辩称根据《金辉毛集20MW光伏电站项目总承包合同赔偿协议》，博耳公司应向金辉公司赔偿质保期间未履行质保责任导致产生的违约损失20255457.88元一节，工程已经竣工验收合格，发包人又以工程质量不合格为由，主张承包人承担违约责任的，应当提起反诉，故对金辉公司此节辩称不予处理。关于博耳公司请求金辉公司支付工程款逾期付款利息2482766元一节，因欠付工程款中含有质保金，与其它欠付工程款部分的给付起算点不同，故首先应确定欠付工程款中的质保金数额。本案中，总承包合同中虽然对合同价款及质保金等作了明确约定，但金辉公司与博耳公司于2018年1月22日协议变更就移交工程两年后给付质保金的比例降至5%，故本案的质保金数额应为2185184.05元，该部分质保金到期后属于应付工程款范畴，起息时间为2019年6月15日。因双方关于欠付工程款数额已确定为31073681元，故除质保金以外的欠付工程款数额为28888496.95元，起息时间为合同约定的本项目工程全部并网发电竣工、出具竣工验收报告，移交工程之日后6个月即2017年12月15日。因当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该部分工程款利息为1191749.43元（28888496.95元×4.75%÷365×317天）（从2017年12月15日起暂计算至2018年11月2日止，之后利息以实际欠付数额为本金，利率按年4.75%计算至付清本金。）质保金2185184.05元部分的利息从2019年6月15日起算，利率按同期银行贷款利率计算至付清本金。关于博耳公司多主张的利息部分不予支持；关于金辉公司辩称就涉案合同价款、质保金有变更、工程价款不确定，故不承担逾期利息一节不予采信；关于金辉公司辩称质保金降至5%系附条件一节，因条件约定及条件是否成就不明，不予采信。第二、博耳公司请求金辉公司支付律师费620000元是否应予支持。依据博耳公司与江苏君金律师事务所签订的《委托合同》及苏价费【2017】113号文不能证明该合同的实际履行情况，对此节不予支持。第三、博耳公司请求中航公司对金辉公司上述两项付款义务承担连带责任是否应予支持。本案中，博耳公司诉称中航公司为本项目招标方、实际控制方与资金方，与金辉公司存在人事混同，故应当对金辉公司的付款义务承担连带责任。中航公司已就中航公司与金辉公司企业信息及组织机构、中航公司所属系统部分人事任用制度文件等进行举证，证明其与金辉公司不存在人事混同，公司法也只是规定国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职，而王殿军只是其普通员工。故博耳公司要求中航公司因人事混同承担连带责任缺乏事实与法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、金辉公司于判决生效之日起十五日内支付博耳公司工程款31073681元，逾期利息1191749.43元（其中28888496.95元工程款自2018年11月2日起的利息按年利率4.75%计算至该部分工程款付清之日止；2185184.05元质保金的利息从2019年6月15日起按同期银行贷款利率计算至质保金付清之日止）；二、驳回博耳公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费212682元，由博耳公司负担12468.28元，由金辉公司负担200213.72元；财产保全费5000元，由金辉公司负担。二审中，博耳公司提交一组证据，律师费发票复印件6张，证明博耳公司于2019年10月10日支付了律师费62万元，应由金辉公司承担。金辉公司质证认为，该费用在一审时没有实际发生，该证据是二审开庭前的应对。该费用涉及到人民法院酌情分担问题。中航公司质证认为，该费用是博耳公司临时缴纳的律师代理费用，其他质证意见同金辉公司。中航公司二审提交一份证据，《中国人民银行征信中心动产权属统一登记---初始登记／变更登记》，证明中航公司存在因《设备买卖合同》所形成的近亿元债权并积极追偿和进行最终保障，两公司财务不存在混同。博耳公司质证认为，对该证据真实性认可，可以证明中航公司是金辉公司实际控制人。金辉公司对此不发表质证意见。对博耳公司和中航公司二审所提交证据的真实性，本院予以确认，其证明目的结合其他证据综合认定。各方所举其他证据同一审，证明目的和相对方的质证意见与一审相同。本院认为，综合双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：1.中航公司应否对金辉公司付款义务承担连带责任；2.博耳公司律师费用应否由金辉公司和中航公司承担；3.一审认定支付工程款及利息的数额是否正确。一、关于中航公司应否对金辉公司付款义务承担连带责任。博耳公司主张中航公司为金辉公司的实际控制人，与金辉公司存在人事混同，实际控制金辉公司的股权，并享有作为业主才可得的850万元违约金。本院认为，判断不存在持股关系的公司与其他公司是否构成人格混同，应当从公司之间是否存在财产混同、组织结构混同以及业务混同等方面进行综合分析判断，且混同状态给债权人带来债务主体辨认上的困难。在人员和组织结构方面，尽管两公司存在王殿军交叉任职的现象，但王殿军是中航公司的普通员工，该种情形并非为法律所禁止，是否足以导致公司丧失独立性则无相应证据予以证明。在公司财产方面，虽金辉公司的股权质押给中航公司，但两公司财产并非难以分辨，互为所用，不足以认定金辉公司财务混同于中航公司。两公司在业务范围上亦存在一定差别。故博耳公司现有证据不足以证实金辉公司与中航公司之间表征人格的因素高度混同，金辉公司已经丧失独立人格，故一审判决未判令中航公司承担连带责任，并无不当。对博耳公司的该项主张，本院不予支持。二、关于博耳公司的律师费用应否由金辉公司和中航公司承担。双方在《金辉毛集20MW光伏电站项目EPC总承包合同补充协议》第五条约定“合同/协议争议解决方式：协商解决，协商不成，可以向甲方所在地的人民法院起诉，由败诉方承担诉讼费、律师费”。博耳公司提出的诉讼请求，人民法院仅支持部分诉请，双方合同约定的由败诉方承担并不明确，且该笔费用是否合理亦不明确，故博耳公司该项诉请，本院不予支持。三、关于一审认定支付工程款及利息的数额是否正确。金辉公司主张欠付工程款应按照2018年1月22日双方签订的补充协议，扣减优惠价格306763元。经审查，至本案起诉时以及本案一审庭审时，双方已共同确认未付涉案工程款金额为31073681元，金辉公司再主张扣减优惠价格不符合本案事实，本院不予支持。关于欠付工程款的利息，金辉公司主张一审判决认定的质保金数额有误，应为4616556.27元，欠付工程款的利息应为1078792元。金辉公司主张根据四方签订的两份补充协议，博耳公司增加的质量保证金总计2276577.22元。但该两份补充协议约定，无锡博耳光伏科技有限公司向中航公司提供的质量保修金和维修义务，由博耳公司直接向金辉公司提供。该笔质保金增加是与“设备买卖合同”有关，与本案工程款并非同一笔款项，金辉公司主张计算欠付工程款利息时应扣减该两笔质保金的诉请，不能成立，本院不予支持。至于金辉公司提出的就质量问题向博耳公司发函整改，博耳公司是否收到函件的问题，涉及到金辉公司主张质保责任，一审认定“无签收证明”确有不妥，对该事实问题应另行查明。综上，博耳公司和金辉公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费213822.95元，由博耳能源江苏有限公司负担206227.15元，淮南金辉光伏科技有限公司负担7595.8元。审判长  严慧勇审判员  王晓峰审判员  王依胜二〇一九年十一月十八日法官助理赵方超书记员张丽娟