河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀10民终5937号上诉人（原审被告）（反诉原告）：北京恒商电力市政工程有限责任公司，地址：北京市朝阳区通惠河北路20号。法定代表人：米子楠。委托代理人：胡文军，北京市安理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）（反诉被告）：保定建业集团有限公司。地址：保定市东风中路586号，统一社会信用代码：911306001060006661。法定代表人：张兰柱。委托代理人：杨杰，系公司员工。上诉人北京恒商电力市政工程有限责任公司（以下简称恒商电力公司）因与被上诉人保定建业集团有限公司（以下简称保定建业集团）建设工程合同纠纷一案，不服河北省固安县人民法院（2019）冀1022民初727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。恒商电力公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判被上诉人在收取的管理费范围内根据其过错对650000.00元工程款及材料款承担责任。撤销原审判决第二项，改判向上诉人返还已收取的管理费用878224.40元。事实和理由：一、上诉人与被上诉人构成挂靠关系，双方签订的《协议书》应属无效，一审法院认定《协议书》真实有效属认定事实错误；二、一审法院判决上诉人支付被上诉人垫付的全部650000.00工程款及材料款适用法律错误，违反了权利义务相一致基本原则。保定建业集团答辩称，一，答辩人与廊坊华夏新城建设发展有限公司签订了五个施工总承包合同，是答辩人按照招投标法的规定有关规定，经过法定的招投标程序自主签订的，符合法律规定，是双方真实意见表示，而不是如上诉人主张的那样是上诉人以答辩人名义签订上诉人的主张没有事实的依据，没有事实和依据的支持。一审法院的判决已经确认了这一点。二答辩人与上诉人之间不是挂靠关系，第一点是该工程系答辩人经过法定的招投标程序中程序中标，施工合同是答辩人与廊坊华夏自主合法签订。第二点，履行了驻派项目经理及相关管理人员义务，并对工程质量、安全、技术、设备、进度、人力、资金等方面进行了监督管理以及大力支持。全面参与了施工活动所涉及的工程项目的各项工作，承担了总承包方的责任，并垫付了相应的工程款及材料款。全面履行了施工合同约定的各项义务，没有违反住房和城乡建设部发布的建设工程施工转转包、违法分包等违法行为认定查处管理办法的相关规定。上诉人的主张已经全面履行了施工合同的各项各项义务，没有违反住房和城乡建设部发布的建筑工程施工转包、违法分包等违法行为，认定查处管理办法试行的相关规定，上诉人的主张与事实不符，一审法院的判决也已经确认了这一点。三、答辩人与北京恒昌建筑工程有限公司签订的协议书系双方真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，协议真实有效。协议所涉及的建筑工程施工合同均已履行完毕，且符合质量安全等所有要求。双方应按照协议的履行约定履行义务承担责任。答辩人收取工程总造价的4%作为应得利润，及其他所有经济责任由北京恒昌建筑工程有限公司承担。是双方根据工程造价的实际情况及答辩人的各项投入与测算的结果。上诉人对此是明知并认可的。现在上诉人又主张这里这是管理费，主张管理费应当返还，并且拒不返还答辩人垫付的工程款。上诉人在没有请清偿完债务的前提下，强行将北京恒昌建筑工程有限公司解散注销，上诉人作为恒商建筑的唯一股东，有义务承继恒商建筑的所有债务。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。保定建业集团向一审法院起诉请求：1、请求判决被告返还原告工程款650000元及利息50000元。2、诉讼费用由被告承担。恒商电力公司向一审法院提出反诉请求：1、依法确认反诉被告（本诉原告）与北京恒商建筑工程有限公司签订的《协议书》无效。2、依法判令反诉被告（本诉原告）返还已收取的管理费用878224.4元。3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年6月30日，本诉原告（反诉被告）与廊坊华夏新城建设发展有限公司签订《固安北区热源厂增容土建工程总施工承包合同》，合同约定了工程名称为固安北区热源厂增容土建工程、计价方式为固定综合单价、合同签约价款4150882.94元。2013年8月22日，保定建业集团有限公司（甲方）与北京恒商建筑有限公司（乙方）签订《协议书》一份，协议书约定了工程概况：工程名称固安北区热源厂增容土建工程、工程地点河北省廊坊市固安工业区、工程内容以施工合同为准、承包范围包工包料、质量标准合格、合同价款为4150882.94元；双方派驻工程管理人员及职责，甲方与建单位已在合同约定具有注册建造师资格高立斌为本工程的名义项目经理，乙方对本工程自负盈亏，对工程的安全、质量、进度等负直接的经济及法律责任。甲方的权利与义务：甲方委派相关管理人员，实施对工程的监督管理。协助协调乙方与建设单位、监理单位的关系，实行业务对口管理，若发生费用由乙方负责。甲方负责提供工程施工所需资料、表格，若发生费用由乙方承担。甲方对本工程的工期、质量、安全、文明施工、进度等方面，负有指导、监督和服务职责。甲方负责办理进入工程所在地相关手续，费用由乙方承担。乙方的权利与义务：严格履行建设工程施工合同所约定权利、义务。乙方在履行本协议约定的权利义务时，若与建设单位工程施工合同的约定冲突，执行本协议的约定，本协议没有约定的，应按建设工程施工合同约定的条款执行。乙方应严格执行甲方有关的管理办法、规定和要求，规范自身的管理行为，有计划、有步骤地开展施工生产活动，严格执行甲方、监理单位、建设单位的指令，确保协议（建设工程施工合同）顺利履行。乙方自行负责本工程的施工组织工作，必须严格按照现行国家和地方的施工技术验收规范、质量检验评定标准以及本协议的约定组织施工。乙方进场的管理（须持证）人员和主要工种人员必须持证上岗。乙方自行负责本工程的施工组织设计（方案）、投标报价、工程结算、工程造价已包含实施本工程所需的全部各项费用。甲方可对上述工作提供服务，发生的费用由乙方承担。乙方对工程的工期、质量负责，承担因此而造成的损失和各项罚款。接受并配合甲方、监理单位、建设单位对工程施工中工期、质量的检查、监督、管理，按要求返工、修改，按规定及时处理发生的质量事故。承担经济及法律责任，发生的费用由乙方承担。乙方应及时足额发放农民工工资，不得因建设单位不能按约定正常支付工程款发生拖欠，若发生拖欠，甲方有权从未支付的工程款中扣除后直接支付；由乙方自行承担工程的垫资及其拖欠工程款的催要，若发生垫资或变相垫资则由乙方自行承担并对由此产生的奉献承担全部责任且不影响甲方利益；乙方自行承担建设单位不能及时提供材料、设备、支付工程款项及其他原因影响工程正常施工（包括工程停建、缓建）造成乙方自身及其甲方的损失；乙方只能以自身名义负责本工程项目发生的一切债务，甲方不负连带责任，乙方不得因拖欠他人款项向甲方提出索赔、诉讼。若以甲方名义对外签约雇佣劳务、采购物资、租赁设备而产生的一切后果均由乙方自行负担；乙方对其承包的工程项目自负盈亏，甲方不承担盈亏责任；因经济等纠纷产生的诉讼案件所发生的赔偿性经济支出和其他经济支出由乙方承担；乙方承担本工程发生的应由甲方对建设单位承担的全部责任和义务，承担本工程保修及保修结束后可能产生的施工质量而导致的甲方责任。利润分配：本工程甲方的利润为（不含应交税费）为工程造价的4%，应缴税费由甲方代扣代缴，剩余利润为乙方所有。应缴税费包括本工程所须缴纳的国家规定的各种税金、工程招投标期间的费用、以甲方名义交付的进驻工程所在地必须发生的地方政府及其有关部门的各项收费，规定以外的各项收费和摊派费用。材料采购：本工程的材料（发包人供应的除外）由乙方自行采购。乙方应按约定向供应商支付建材款，如乙方未按约定支付建材款给甲方造成不良影响，甲方有权直接从本工程的工程款中支付。财务管理：本工程的财务往来由甲方建账，单独结算，甲方收取建设单位的工程款项扣除甲方的利润后拨付乙方，乙方必须用于本工程，并做到专款专用。质量管理：工程质量必须达到国家颁发的现行施工质量标准及合同约定的质量标准。甲方负责工程质量的检查、抽查和不定期的联合检查工作，乙方应予配合。工程质量保修按甲方与建设单位所签建设工程施工合同执行。竣工验收按程序进行，由乙方在验收前15日，将有关技术资料整理齐全报甲方组织内部验收，内部验收合格后甲方报市质检部门进行验收，验收费用由乙方支付。乙方承担因工程质量问题产生的经济与法律责任，不得以任何理由推诿保修责任。违约责任：乙方未能严格履行建设工程施工合同及本协议所约定的权利、义务，在施工中无法保证其对工期、质量、安全、文明施工的有效管理和顺利实施，损害甲方形象，甲方有权收回工程，终止协议，另行组织他人施工，其造成的损失由乙方承担。对不服从甲方、监理单位、建设单位管理的乙方施工人员，甲方有权提出处理意见直至将其清出现场。2013年12月2日，原告与廊坊华夏新城建设发展有限公司签订《固安北区水厂土建工程施工总承包合同》，合同约定工程名称固安北区水厂土建工程、计价方式为固定总价合同，合同签约价款为6656985.4元。2014年7月18日，原告与廊坊华夏新城建设发展有限公司签订《固安南水北调水厂工程施工总承包合同》合同约定工程名称为固安南水北调水厂项目、合同价款为14498507.12元。2014年7月18日，原告与廊坊华夏新城建设发展有限公司签订《固安国泰路泵站及污水截流管工程施工总承包合同》合同约定工程名称为固安国泰路泵站及污水截流管线项目、合同价款为5947212.36元。2015年1月，原告与廊坊华夏新城建设发展有限公司签订《固安南水北调水厂项目新增池体钢结构工程施工合同》，合同约定工程名称为固安南水北调水厂项目新增池体钢结构工程、工程价款为1709512.58元。2017年12月4日，本诉被告（反诉原告）将北京恒商建筑工程有限公司解散、注销。2018年7月11日，经固安县法院调解本诉原告方为本诉被告垫付北京京伦基业建筑工程有限公司150000元工程欠款。2017年11月28日，本诉原告为本诉被告垫付北京虎跃混凝土有限公司500000元材料欠款。至此，本诉原告支出了650000元工程款。另查明，本诉原告（反诉被告）与廊坊华夏新城建设发展有限公司签订的《固安北区热源厂增容土建工程总施工承包合同》、《固安北区水厂土建工程施工总承包合同》、《固安南水北调水厂工程施工总承包合同》、《固安南水北调水厂项目新增池体钢结构工程施工合同》、《固安国泰路泵站及污水截流管工程施工总承包合同》合同均已履行完毕，工程款已全部给付。本诉原告（反诉被告）分得利润款878224.4元。上述事实有原被告陈述、《协议书》、《固安北区热源厂增容土建工程总施工承包合同》、《固安北区水厂土建工程施工总承包合同》、《固安南水北调水厂工程施工总承包合同》、《固安南水北调水厂项目新增池体钢结构工程施工合同》、《固安国泰路泵站及污水截流管工程施工总承包合同》、营业执照、资质证书、结算协议书、《混凝土买卖合同》、发票、收据、固安县人民法院（2018）冀1022民初957号调解书、北京虎跃混凝土有限公司证明，中国民生银行凭证等证据在案予以证实。一审法院认为，本诉原告（反诉被告）与廊坊华夏新城建设发展有限公司所签订建筑工程施工合同均已履行完毕，真实有效，一审法院予以确认。本诉原告（反诉被告）与本诉被告（反诉原告）基于履行上述合同所签订的协议书系双方真实意思表示，协议所涉及的建筑工程施工合同亦履行完毕，该协议真实有效，一审法院予以确认。由此，反诉原告（本诉被告）以双方签订的协议系挂靠为由，要求确认与本诉原告（反诉被告）保定建业集团有限公司签订的《协议书》无效及返还其已收取的管理费用878224.4元的反诉请求，因在双方签订的协议中约定了原告方派驻项目经理及相关管理人员，对工程的监督、管理、检查及建账结算，对被告方建筑人员的管理清退及利润分配方式，原告依约履行了上述合同义务，全面参与了协议所涉及工程项目的财务、管理、监督、检查职责，并对外承担了总承包方的责任，垫付相应的工程款及材料款，被告的反诉请求与事实不符，一审法院不予支持。双方协议约定被告只能以自身名义负责本工程项目发生的一切债务并按约定向供货商支付建材款，原告据此要求被告给付垫付工程款及材料款650000元及利息的诉讼请求，符合法律约定，一审法院予以支持，利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年11月28日起至付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、本诉被告（反诉原告）北京恒商电力市政工程有限责任公司于本判决生效之日起五日内给付本诉原告（反诉被告）保定建业集团有限公司垫付工程款及材料款650000元及利息。（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年11月28日起至付清之日止）。二、驳回本诉被告（反诉原告）北京恒商电力市政工程有限责任公司要求确认与本诉原告（反诉被告）保定建业集团有限公司签订的《协议书》无效及要求本诉原告（反诉被告）保定建业集团有限公司返还已收取的管理费用878224.4元的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，减半收取5400元；反诉费12582元，减半收取6291元，共计11691元，由被告北京恒商电力市政工程有限责任公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与原审一致。本院认为，被上诉人与廊坊华夏新城建设发展有限公司所签订建筑工程施工合同，及被上诉人为履行上述建筑工程施工合同而与上诉人签订的《协议书》，均是各方当事人的的真实意思表示，均应认定有效。且上述建筑工程施工合同及《协议书》均已履行完毕。关于上诉人以双方签订的协议系挂靠为由，要求确认与被上诉人签订的《协议书》无效及返还其已收取的878224.4元的主张，因双方签订的《协议书》真实有效，且《协议书》已经履行完毕，被上诉人为履行《协议书》也投入了相应的人力、物力和财力，依照《协议书》的约定被上诉人当然有权获得一定的利润，上诉人要求被上诉人返还已收取的878224.4元无事实和法律依据。至于被上诉人为履行合同义务而为上诉人垫付的部分工程款和材料款，被上诉人并不是最终的责任主体，最终的责任主体是上诉人，被上诉人在为上诉人垫付之后当然有权向上诉人追偿。综上所述，恒商电力公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16,591.0元，由上诉人北京恒商电力市政工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王章水审判员  罗丕军审判员  柴秋芬二〇一九年十一月二十六日法官助理杜振辉书记员何欢