湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终827号上诉人(一审原告)：永兴县物资总公司，住所地永兴县便江镇大桥路280号。法定代表人：史文美。委托诉讼代理人：黄平器，湖南星河律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：邵国纯，男，1976年10月4日出生，住浏阳市。委托诉讼代理人：王锋，湖南纲维律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：永兴县金利燃料有限公司，住所地永兴县马田镇枣子村第五小组。法定代表人：刘洪刚，总经理。原审第三人（被执行人）：刘洪刚，男，1979年4月11日出生，住永兴县。上诉人永兴县物资总公司（以下简称物资公司）因与被上诉人邵国纯及第三人刘洪刚、永兴县金利燃料有限公司（以下简称金利公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民初5965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人物资公司上诉请求：撤销一审判决,改判中止对莱宝投资有限公司（以下简称莱宝公司）在物资公司大院提质改造项目模式投资协议项下的20年经营权的协助执行。事实和理由：一、一审判决未对2014年10月30日的三方《协议书》效力作出认定,是错误的。本案协助执行的依据是2014年10月30日的三方《协议书》，该《协议书》经司法鉴定，丙方物资公司时任法定代表人的签字和公司印文均与鉴定样本上的签字和印文不一致。显然,该《协议书》是伪造的、虚假的,属于无效协议,其不能作为本案所涉协助执行的依据,对协助执行标的不具有约束力。一审判决却对协议效力未予认定,反而根据无效协议认定经营权可以转让,显属错误,应予纠正。二、《永兴县物资总公司大院提质改造项目BOT模式投资协议》(以下称“BOT协议”)约定的20年经营权涉及国有资产,一审判决未予考虑,是错误的。《BOT协议》所涉项目属于国有资产,其派生的经营权亦属国有资产,对国有资产的处置,事关民生和社会稳定,须严格按照程序规定予以审批。虽《BOT协议》约定莱宝公司拥有在法律、法规范围内的自主经营权,但也仅限于莱宝公司自己经营而已,协议并未约定莱宝公司可以对20年经营权进行转让。如果莱宝公司可以转让的话,就不会出现伪造虚假的三方《协议》来逃避上诉人和当地政府。可见,上诉人对莱宝公司20年经营权是享有足以排除强制执行的民事权益的。因此,一审判决对20年经营权涉及国有资产的问题未予考虑是错误的,应予纠正。被上诉人邵国纯辩称，1、协议的效力应该是有效的，因为在这个案件中需要将所有权与经营权区分开来。根据《BOT协议》第五条的约定，上诉人物资公司确实是对这个项目拥有所有权，但是根据协议第二条的约定，莱宝公司是在法律法规范围内拥有经营权的。所有权和经营权应该是两个不同的权利，而莱宝公司在双方协议里转让的是自己的经营权，是属于对他自己权利义务的一种处分，其并未处分所有权，所以虽然物资公司的盖章不是其真实的盖章，但物资公司盖不盖章都不应影响协议的效力。2、物资公司称约定的20年经营权涉及国有资产，这个理由是不成立的。根据《BOT协议》，物资公司只对这个项目拥有所有权，承包出去后由谁经营与物资公司并没有关系，20年的经营权并不属于物资公司。3、物资公司不是法律意义上的案外人，因为执行法院的执行标的是这个项目的20年经营权，跟物资公司没有法律上的利害关系，拥有所有权的物资公司不应该是法律上的案外人。物资公司一审诉讼请求：中止对莱宝公司在大院提质改造项目BOT模式投资协议项下的20年经营权的协助执行。一审法院认定事实：邵国纯与刘洪刚、金利公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2015年2月11日作出（2015）长中民二初字第00296号民事调解书，确认刘洪刚在2015年2月11日偿还邵国纯借款本金1800万元及相应利息，金利公司承担连带清偿责任。后邵国纯申请强制执行，一审法院于2015年2月15日作出（2015）长中民执字第00260-1号执行裁定：冻结、划拨被执行人金利公司、刘洪刚银行存款人民币20444194.1元，或查封、扣押其价值相等的财产。2015年3月26日，一审法院向物资总公司发出协助执行通知书：冻结被执行人金利公司（原莱宝公司）在大院提质改造项目BOT模式投资协议项下的20年经营权，不得转让、抵押等，冻结期限2015年3月26日至2017年3月25日。物资公司提出案外人异议，请求撤销上述协助执行通知书。2015年9月30日，一审法院做出（2015）长中民执异字第00460号执行裁定，认为一审法院要求物资公司协助冻结金利公司相应经营权并无错误，双方当事人如不服该裁定，可按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定提起异议之诉，并裁定：驳回案外人物资公司的异议。物资公司于2015年10月8日收到该裁定，于2015年10月21日提起本案诉讼。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定：对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。本案中，物资公司与莱宝公司签订《BOT协议》，投资协议约定：莱宝公司拥有在法律、法规范围内的自主经营权，经营期限为20年，期满后无偿移交物资公司管理。2014年10月30日，莱宝公司（甲方）、金利公司（乙方）、物资公司（丙方）签订《协议书》，甲方莱宝公司将投资协议项下的20年经营权转让给金利公司，金利公司具有对经营权进行转让、质押等处置权利，直至《BOT协议》终止。物资公司对此协议书上的物资公司的负责人邱传辉的签字以及物资公司加盖的印章的真实性有异议，并申请进行司法鉴定。一审法院委托湖南大学司法鉴定中心进行鉴定，后该鉴定中心出具了司法鉴定意见书，结论是：协议书上丙方负责人签字邱传辉与样本不是同一人书写，加盖的物资公司的印章与2011年1月26日的《BOT协议》上加盖的印章不是同一枚印章。根据该司法鉴定意见书，一审法院可以确认：物资公司没有在该协议书上签上负责人邱传辉的名字，也没有加盖与投资协议上相同的印章，但物资公司不能据此证明莱宝公司与金利公司之间是否有关于20年经营权的转让关系。对莱宝公司在大院提质改造项目BOT模式投资协议项下的20年经营权，物资公司也没有证据证明在投资协议约定的20年经营期限内，物资公司享有干涉投资方莱宝公司经营管理以及转让经营权的权利。故物资公司对案涉执行标的即莱宝公司在物资公司案涉投资项目项下的20年经营权不享有足以排除强制执行的民事权益。综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决：驳回物资公司的诉讼请求。一审案件受理费80元，由物资公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。一审判决认定的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，二审争议焦点问题是：物资公司是否享有排除强制执行的民事权益。物资公司不享有排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行异议标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”之规定，在本案中物资公司不享有足以排除强制执行的民事权益，应当驳回诉讼请求。本案执行标的是永兴县物资总公司大院提质改造项目的20年经营权，依据物资公司与莱宝公司签订的《BOT协议》可知，物资公司享有的是所有权,莱宝公司享有20年经营权。20年经营期满后该项目将交给物资公司。不论莱宝公司与金利公司的《协议书》是否真实合法有效，物资公司都不享有该项目的经营权。而执行法院在执行过程中也未否定物资公司对该项目的所有权。在案涉项目所有权与经营权分离的情形下，物资公司作为所有权人，其权利并不足以排除人民法院对项目经营权的强制执行。综上所述，物资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由永兴县物资总公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  李金霞审判员  陈梦群二〇一九年十一月二十八日法官助理梁昕昕书记员申书琴