吉林省四平市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）吉03刑终213号抗诉机关吉林省双辽市人民检察院。上诉人（原审被告人）严寒，男，1973年10月26日出生，身份号码×××，汉族，初中文化，无职业，住双辽市。被告人严寒曾因犯诈骗罪于2016年6月28日被判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币伍万元，正在监狱服刑，现因涉嫌诈骗罪，于2018年2月8日被拘留，同年2月14日被逮捕，现羁押于伊通满族自治县看守所。辩护人霍岩平，吉林霍岩平律师事务所律师。辩护人张龙，内蒙古润贤律师事务所律师。吉林省双辽市人民法院审理吉林省双辽市人民检察院指控被告人严寒犯诈骗罪一案，吉林省双辽市人民法院于2019年7月5日作出（2018）吉0382刑初204号刑事判决。宣判后，吉林省双辽市人民检察院提出抗诉，原审被告人严寒提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。吉林省四平市人民检察院于2019年9月19日以四检撤抗（2019）1号撤回抗诉决定书撤回抗诉。经过阅卷、讯问被告人、听取检察机关及辩护人的相关意见后，本院决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2014年5月30日，甲方金世纪家园与乙方严寒、丙方高富民、高秀玲（高富民代）、高付清签订退楼抹账协议，严寒于当日与金世纪公司签订金世纪家园二期一幢5单元二层105、205室购楼合同。2014年6月23日，严寒通过杨小东向殷某借款，三方约定严寒向殷某借款30万元，严寒用位于金世纪家园二期一幢5单元二层105、205室作抵押，此外，严寒于2012年欠杨小东50万元，该笔款项由殷某代为偿还。借款于2014年8月23日到期，若严寒无力还款，则房屋就以80万元的价格卖给殷某。当日，严寒与殷某签订了将房屋以80万元的价格卖给殷某的房屋买卖协议，杨小东为担保人。严寒将谷萍、严寒的身份证复印件（标有严寒、谷萍两人按手印的签名，并有同意将金世纪家园二期五单元二层105、205室转让给殷某，购楼款一次性付清，夫妻双方同意的证明，书写的时间为2014年6月23日）及谷萍、严寒结婚证复印件、房屋买卖协议（卖方是严寒、买方是殷某、担保人是杨小东）、高富民退楼抹账协议，编号为3100791严寒认购楼的交款收据及严寒收到殷某购楼款80万元的收据交予殷某。殷某当场交付严寒20万元，几日后又通过POS机转给严寒6.4万元。殷某实际交付严寒26.4万元。因严寒欠李元一（严寒姐夫）钱,李元一欠傅某钱，后李元一找到严寒,让其将涉案房屋金世纪家园二期一幢5单元二层105、205室卖给傅某，抵顶三方之间的欠款。后严寒领着傅某到金世纪售楼处办理的转户手续,售楼处与傅某签订商品房买卖合同。合同日期为2014年6月20日。此外，严寒到金世纪家园分公司出具声明，声称该房屋的购楼合同和收据丢失，在尚品上城财务重新补办手续，并自愿将此房照名办为傅某。声明日期为2014年6月22日。傅某于同年12月23日办理了房屋所有权证书。致使殷某遭受巨大经济损失。上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证实：公民户籍信息证明、刑事判决书复印件、解回证明书复印件、发破案经过、到案经过、关于未找到杨小东的情况说明；吉林省双辽市人民法院（2015）双郊民初字第566号、（2016）吉0382民初2194号、吉林省四平市中级人民法院（2017）吉03民终376号、吉林省双辽市人民法院（2017）吉0382民初1447号民事判决书；中华人民共和国税收完税证明复印件、约定书复印件、吉林省住宅专项维修资金专用票据复印件、不动产销售发票、房屋所有权转移登记申请书（商品房）、询问笔录、业务登记表复印件、协议书复印件、商品房买卖合同、声明复印件、双辽市城建房地产综合开发有限公司金世纪家园分公司出具关于严寒于我公司金世纪家园项目购楼事宜说明复印件、借据复印件四张、房权证复印件、商品房买卖合同复印件、退楼抹账协议、收据复印件两份、中国工商银行个人业务凭证、谷萍与严寒身份证复印件、结婚证书复印件、严寒与殷某的房屋买卖协议复印件、杨小东收到50万元的收条复印件、情况说明；证人傅某、严某、焦某、刘某、齐某、高某的证言；被害人殷某的陈述、被告人严寒的供述；公安机关出具的关于找不到给严寒办理商品房买卖合同的工作人员的情况说明；公安机关出具的关于通过电话联系到杨小东本人，但该人拒绝配合公安机关调查取证情况说明；公安机关出具的关于未能找到高富民、高秀玲、高付清的情况说明；公安机关出具的关于李元一因涉嫌非法吸收公众存款罪被双辽市公安局立案调查，且被立为网上逃犯情况说明；与民事判决书相对应的法庭审理笔录复印件、双辽市公安局协助查询财产通知书、中国农业银行业务凭证；刘某办理房屋产权证相关手续复印件及商品房买卖合同；双辽市人民法院协助执行通知书、双辽市人民法院民事裁定书等复印件；傅某办理房屋产权证相关手续复印件及商品房买卖合同；焦某办理房屋产权证相关手续复印件及商品房买卖合同；公安机关出具关于没有找到杨小东本人的情况说明；严某提供关于傅某、焦某、刘某三人与李元一的账目情况的说明；李元一账本复印件、中国农业银行银行卡交易明细清单、交易凭证；公安机关的情况说明五份；殷某出具谅解书等。原审法院综合评判如下：1.关于甲方为双辽市城建房地产综合开发公司与乙方傅某签订的房屋买卖合同日期是否存在倒签的问题。证人焦某、刘某的证言表示其二人与傅某是在2014年11月份左右一同办理的房屋买卖手续，李元一的账本复印件、银行流水、银行转账证明证实李元一一直向傅某等人支付利息直至2014年11月份，并有房产机关登记时间、测绘时间、补缴税款收据、房屋买卖协议书等相关证据佐证，且严寒供述及严某的证言均表示严寒是先将房屋在殷某处抵押借款后卖给傅某的。综合以上证据，可以认定甲方城建房地产综合开发公司与乙方傅某签订的房屋买卖合同日期存在倒签的可能，对被告人严寒及辩护人的这一辩护意见予以采纳。2.关于严寒在与殷某签订房屋买卖合同后实际取得金额问题。庭审中，殷某与严寒二人均对殷某实际交付严寒人民币26.4万元无异议。但对殷某声称的代替严寒偿还杨小东欠款50万元的事实存在争议。因本案现有证据中缺少杨小东的直接证明，故无法证实杨小东确实收到殷某替偿的50万元，也无法证实该收条确由杨小东出具。综合在案证据，应认定严寒与被害人殷某在签订房屋买卖合同后，殷某实际向严寒支付了26.4万元人民币。对被告人及辩护人的这一辩护意见予以采纳。3.关于严寒是否构成诈骗罪的问题。严寒隐瞒了其从始至终没想把楼房给殷某的意图，假意用楼房作抵押向殷某借款并签订房屋买卖合同，致使殷某产生了如果严寒到期还不上钱还有房屋能够担保债权实现的错误认识，并在此认识下交付了钱款。其行为符合诈骗罪的构成要件。应当以诈骗罪追究其刑事责任。对被告人及其辩护人的严寒无罪的辩护意见不予采纳。原审法院认为，被告人严寒以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人钱款数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，但事实及犯罪数额与实际不符，予以纠正。严寒及辩护人提出无罪的辩解及辩护意见，理由不能成立，不予采纳。严寒在判决宣告后，刑罚执行完毕前，发现漏罪，应当对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。鉴于被害人殷某对严寒表示谅解，故酌情对严寒从轻处罚，对其辩护人的从轻处罚辩护意见予以采纳。根据本案的犯罪事实、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】、第四十五条【有期徒刑】、第四十七条【刑期的计算与折抵】、第六十四条【犯罪所得、所用之物的处理】、第六十九条【数罪并罚】、第七十条【判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪的并罚】、第五十二条【罚金】、第五十三条【罚金的缴纳】之规定，判决：一、被告人严寒犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零十个月，并处罚金人民币拾万元。与前罪的有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币伍万元数罪并罚，决定执行有期徒刑八年零四个月，并处罚金人民币拾伍万元。二、责令被告人严寒退赔被害人殷某人民币26.4万元。吉林省双辽市人民检察院抗诉提出：本案中，是经严寒、殷某、杨小东三方约定，严寒向殷某借款30万元，严寒用涉案房屋作抵押，严寒欠杨小东50万元，由殷某代为偿还，而后涉案双方才交易价格为80万元的房屋买卖协议。此时严寒与杨小东之间的债权债务关系已变更为严寒与殷某之间，杨小东对严寒已无行使债权的权利。如殷某未向杨小东支付50万元，杨小东也只能向殷某主张权利。本案虽无杨小东关于是否收到50万元钱款的证言，但有殷某的陈述、严寒的供述、房屋买卖协议、杨小东收条，以及结合从案发至今近五年时间杨小东未向严寒索要50万元欠款的情况，不影响殷某已代替严寒向杨小东支付了50万元借款事实的认定。因此，最后造成殷某损失的数额是76.4万元（扣除利息3.6万元，殷某实际交给严寒26.4万元，加上殷某代替严寒向杨小东偿还的50万元欠款），其量刑幅度在10年以上有期徒刑。吉林省四平市人民检察院认为抗诉不当，于2019年9月19日决定撤回抗诉。同时提出，一审判决认定的事实与公诉机关指控事实不一致，有关情况需进一步查明。双辽市人民法院刑事判决书认定原审被告人严寒与被害人殷某在签订房屋买卖合同后，殷某实际向严寒支付26.4万元，因缺少杨小东的直接证明，无法证实杨小东确实收到殷某替偿还的50万元，也无法证实该收条确由杨小东出具；甲方双辽市城建房地产综合开发公司与乙方傅某签订的房屋买卖合同日期存在倒签可能，对严寒及其辩护人意见予以采纳。鉴于一审时在严寒犯罪事实、数额及情节等方面存在较大争议，有关情况需要进一步补充、完善证据予以查明。建议二审法院将本案发回重审，由侦查机关继续侦查，深入查明本案的事实和证据。上诉人严寒上诉提出，一审判决认定严寒构成诈骗罪的事实存在错误。理由：判决书论理部分第三项关于严寒是否构成诈骗罪的问题,认定为严寒隐瞒了其从始至终没想把楼房给殷某的意图，假意用楼房作抵押，向殷某借款，并签订房屋买卖合同，致使殷某产生的如果严寒到期还不上钱，还有房屋能够担保债权实现的错误认识，并在此认识下交付的钱款，其行为构成诈骗罪。这一认定缺少证据予以证明。整个侦查卷宗材料中并没有证据证明严寒存在并隐瞒了自始至终没有想把楼房给殷某的意图方面的主观性证据。也没证据证明严寒假意用楼房向殷某抵押，更没有证据证明殷某对抵押产生错误认识。严寒与殷某订立借款,并以房屋买卖方式设定抵押时，严寒与李元一以房抵债的行为尚未发生，前者发生的时间为2014年6月23日，后者发生的时间为2014年11月,严寒将房屋抵顶给李元一，李元一又抵顶给傅某，均是在严寒借款行为发生之后所产生，这一行为与严寒是否诈骗殷某的行为没有任何因果关系，后续发生的行为不能证明案发当时的主观心态，后续发生的行为在严寒向殷某借款时尚不确定，因此不存在隐瞒真相和编造虚假理由的关联关系。本案中，没有证据证明严寒向殷某借款时有非法占有的目的，严寒借款提供了非典型性的担保，即以买卖的方式设定的担保，在后来结合卷宗证据能够认定殷某多次以买卖合同纠纷提起诉讼，意图使买卖合同成为事实。对于殷某承认抵押的事实，也只是在补充侦查阶段，面对大量的证据，后来承认的，因此，殷某的原始意图是占有房屋，致使与严寒产生矛盾,严寒拒绝将房屋抵给殷某。同时严寒庭审已经陈述当时想还殷某30万元钱,殷某拒绝,坚持索要房屋，这一情节也得到殷某的认可，所以严寒没有自始不想偿还殷某债务的情况。关于严寒给金世纪家园公司落款时间为2014年6月22日的原合同丢失证明，其真正的形成时间是2014年的12月份，是李元一与傅某达成以物抵债协议后，严寒向金世纪公司出具的声明，对于这一时间，被告方申请的鉴定，但因控方提出的证据为复印件，无法鉴定，无法鉴定即证据存疑，所以该行为结合刘某、焦某证明与傅某办理房产证的时间陈述一致，并结合二人对时间的确认，均能认定这份声明的时间在2014年12月。因此这份证据不能成为指控严寒犯有诈骗罪的证据。本案的实际情况开始是严寒向殷某借款并提供自己的楼房进行抵押，后来殷某不顾抵押担保事实，意图直接占有担保物，与严寒产生纠纷。后双方债务一直因这一情况没有清偿。再后来严寒与殷某的借款合同履行后，因严寒经营不善和着急偿还李元一的借款，从而违反诚信原则，将用于抵押的涉案房屋抵顶给李元一,李元一又将该房屋抵顶给傅某，傅某为了占有该房屋，对抗殷某的抵押权，没有如实陈述案件事实。还有一个原因，就是殷某提起房屋买卖合同纠纷不实之诉后，严寒产生对抗情绪，在民事诉讼过程中，错误的陈述了房屋处置给他人的时间，其目的是对抗殷某索要房屋的不合理请求。而这些前后发生的民事法律行为及其证据的出现，造成严寒可能涉嫌诈骗罪的假相,一审法院没有认真审核案件事实。一审法院认定严寒犯有诈骗罪的适用法律存在错误。严寒借款时没有非法占有他人财产的目的，是否具有非法占有的目的，即没有严寒的陈述，又没有其他证据予以证明，严寒所借款项也是用于自己汉道宾馆和洗浴的经营，也没有挥霍款项，一直承认债务，只是因特殊情况未予归还。上诉人严寒的辩护人提出，原公诉机关指控严寒犯诈骗罪不能成立。1.严寒自始至终都有还借款的意思表示和行为，不符合诈骗罪中规定的非法占有之目的。2.严寒与殷某之间不是房屋买卖合同关系，是借款抵押关系，涉案房屋在抵押前严寒并没有实际处分涉案房屋。3.殷某已涉嫌虚假诉讼，其陈述和指控严寒犯罪的陈述均是虚假陈述，不能作为认定严寒有罪的证据。本院二审审理查明的事实与原审认定的事实相一致。有经原审庭审举证、质证的相关证据证实，足资认定属实。针对本案争议的焦点问题，本院综合分析评判如下：一、吉林省四平市人民检察院撤回抗诉符合法律规定，本院予以准许。二、关于上诉人严寒是否构成诈骗罪的问题。经查，严寒在已不具备还款能力的情况下，假意用楼房作抵押，以签订房屋买卖合同的形式向殷某借款，致使殷某产生了到期得不到还款还有房屋担保债权实现的错误认识，进而向严寒交付钱款。根据严寒的供述，其不想把涉案抵押房屋给殷某，在将房屋出售给傅某时，将合同日期提前，在将房屋处分给傅某后，致使殷某的抵押权也无法实现；严寒在此前的诈骗犯罪行为中，骗取崔红亮钱款15万元发生在2013年9月，在该案中严寒即已不具备还款能力，本案中，其虽主张借款用于经营宾馆及洗浴，但未能提供相关线索或证据，原审认定其具有非法占有的目的并无不当。严寒关于其不具有非法占有的目的，本案为经济纠纷的辩护意见，本院不予采纳。三、关于严寒诈骗数额的认定问题，原审对于公诉机关指控的殷某代替严寒偿还杨小东50万元事实，因证据不足未予支持，双辽市人民检察院虽提出抗诉，但四平市人民检察院依法撤回了抗诉，根据上诉不加刑的原则，发回重审后，无新的犯罪事实，并未经人民检察院补充起诉的，不能加重被告人的刑罚。鉴于原审关于严寒诈骗殷某26.4万元部分的事实已查清，故无发回重审的必要，检察机关关于应将本案发回重审的意见不予采纳。本院认为，上诉人严寒以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人钱款数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审认定严寒诈骗26.4万元，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，程序合法。原审根据本案的犯罪事实、情节、社会危害程度，量刑适当。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：准许吉林省四平市人民检察院撤回抗诉；驳回严寒的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张宇桐审 判 员 董 岩审 判 员 钱红英二〇一九年十一月十二日法官助理 王 贺书 记 员 贾铁砺