湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终2056号上诉人（原审原告、执行案外人）：湖北昌隆建筑有限公司，住所地湖北省鹤峰县容美镇沿河路134号。法定代表人：马德胜，总经理。委托诉讼代理人：童军，湖北施南律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：田虹君，男，1973年12月30日出生，土家族，住湖北省来凤县。委托诉讼代理人：向文杰，湖北正典律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：谢永胜，男，1978年2月7日出生，汉族，住湖北省来凤县。上诉人湖北昌隆建筑有限公司（以下简称昌隆公司）因与被上诉人田虹君、谢永胜案外人执行异议之诉一案，不服湖北省来凤县人民法院（2019）鄂2827民初1260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昌隆公司的法定代表人马德胜、委托诉讼代理人童军，被上诉人田虹君及其委托诉讼代理人向文杰，被上诉人谢永胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昌隆公司上诉请求：撤销一审判决和一审法院（2019）鄂2827执308号执行裁定书并解冻，返还上诉人名下的工程尾款，上诉费由被上诉人田虹君和谢永胜负担。事实和理由：1.一审判决认定案涉工程款全部属于谢永胜所有，属于认定事实错误。昌隆公司是案涉工程的中标人和施工合同主体，根据招投标法的规定及施工合同的约定，案涉工程款的领取主体是昌隆公司。在昌隆公司与谢永胜、谢永胜与其他参与工程项目施工的民工结算之前，不能认定工程款属于谢永胜所有；不管谢永胜与昌隆公司是什么关系，一审法院冻结的工程款都是由材料费、机械费、人工工资、利润、各种规费和税费组成的。在最终决算之前，冻结的工程款不能被确定为利润，因此工程尾款是昌隆公司的而非谢永胜的；由于一审法院冻结案涉工程款，导致大量工人上访、起诉，昌隆公司除向谢永胜支付350多万元工程外，还应政府维稳要求、法院生效判决和强制执行程序等垫付了农民工工资50多万元、支付田贵生材料款60多万元，整个支付费用已经超过案涉合同工程总额近20万元。一审法院罔顾事实，将剩余工程款全部执行给谢永胜的民间借贷债权人田虹君，是对民营企业和农民工的毁灭性打击；一审法院对昌隆公司与谢永胜关系的认定与宣恩县人民法院在昌隆公司与田贵生材料买卖纠纷一案中的认定相互矛盾。昌隆公司已经按照宣恩县人民法院的生效裁判文书和协助执行通知书履行了付款义务。如按照一审法院认定的事实，则可以得出“实际施工人可以不经结算享有全部工程款，而施工过程中的成本费用应由昌隆公司承担”的结论，对昌隆公司而言明显不公；谢永胜领取部分工程款后突然失踪，一审法院以昌隆公司怠于通过其他途径与谢永胜进行结算，致使双方纠纷久拖不决，实属强词夺理，自相矛盾，其根本目的是为了维护田虹君的利益。2.一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条处理本案是错误的。该条属于程序性规定，而一审法院却将其作为实体性条款适用。即使谢永胜是实际施工人，也应该是谢永胜起诉昌隆公司，要求双方在建设工程施工合同纠纷案件中对工程款进行结算，但不能因谢永胜有权请求支付、冻结工程款就得出施工合同以外的第三人就有权利主张的结论。一审法院未经生效判决认定之前就认定全部工程款属于谢永胜所有，剥夺了昌隆公司在建设工程施工合同纠纷案件中的诉权和答辩权，属于“以执行代替审判”的错误行为。请求二审法院考虑本案实际情况，从维护社会稳定角度出发，纠正一审判决，让昌隆公司用工程余款解决工程遗留问题，防止闹事人群上访。被上诉人田虹君辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，应当驳回。1.上诉人原提起的执行异议，是针对2014年民事调解书所对应的执行文书，而本案提出的执行异议是针对来凤县人民法院（2019）鄂2827执308号执行裁定书，上诉人的上诉没有事实依据；2.被上诉人谢永胜作为涉案工程的实际施工人对该工程款享有处分权，一审法院对该工程款进行执行处分是正当合法的，正如上诉人在上诉状中所说他们之间属于合同关系，上诉人对工程款并不享有当然的排他性权利。即或是被上诉人谢永胜与其他人存在工程款结算纠纷或其存在欠付工资等情况，权利的主张者也是农民工或其他优先受偿的权利者而不是本案的上诉人，上诉人不符合案外人执行异议之诉的诉讼主体。被上诉人谢永胜辩称，一审判决正确，钱是我的，应该给田虹君。昌隆公司向一审法院起诉请求：1.判决撤销（2019）鄂2827执308号执行裁定，停止对原告公司128万元工程尾款的提取并返还给宣恩县国土资源局；2.诉讼费由被告承担。一审法院查明，2014年12月15日，田虹君因与谢永胜民间借贷纠纷向一审法院起诉，要求谢永胜偿还借款本金1000000元及利息（利息从2013年6月4日起按月3%计算至还款之日止），同时向一审法院申请诉讼保全，要求对谢永胜在昌隆公司的工程收入款予以冻结，并提供了担保。一审法院经向昌隆公司及宣恩县国土资源局调查核实后作出（2014）鄂来凤民初字第01264号民事裁定，“对被告谢永胜在昌隆公司工程收入款1280000元予以冻结（冻结的金额以最终的审计数字为准）”，并于同年12月17日、12月18日分别向昌隆公司及宣恩县国土资源局送达了（2014）鄂来凤民初字第01264号民事裁定书和协助执行通知书。2015年4月12日，田虹君与谢永胜就上述民间借贷纠纷达成调解协议，“被告谢永胜定于2015年4月27日前向原告田虹君偿还借款本金1000000元及利息500000元。逾期，被告谢永胜自愿用其在以昌隆公司名义承包的宣恩县高罗乡新农村建设试点土地整理项目工程三标段的工程收入款予以偿还”。一审法院于2015年4月13日作出（2014）鄂来凤民初字第01264号民事调解书，对上述调解协议予以确认。后因谢永胜没有履行（2014）鄂来凤民初字第01264号民事调解书所确认的义务，田虹君于2015年5月19日向一审法院提出申请，要求对谢永胜以昌隆公司名义承包的宣恩县高罗乡新农村建设试点土地整理项目工程三标段的工程收入余款1280000元强制执行。2015年7月27日，昌隆公司提出书面异议，要求解除冻结，一审法院于2015年8月10日作出（2015）鄂来凤执异字第00007号民事裁定，驳回昌隆公司的异议。昌隆公司不服驳回执行异议裁定，于2015年8月18日以田虹君为被告向一审法院提起执行异议之诉，要求停止对昌隆公司1280000元的工程余款的强制执行并解除冻结。一审法院经审查于2015年9月2日决定立案受理，2016年2月23日，作出（2015）鄂来凤民初字第00950号民事判决。田虹君不服该判决，向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提起上诉。2016年8月29日，恩施土家族苗族自治州中级人民法院作出（2016）鄂28民终696号民事裁定，以原判决认定基本事实不清、遗漏当事人为由，撤销（2015）鄂来凤民初字第00950号民事判决，发回重审。一审法院重审后于2017年2月24日作出（2016）鄂2827民初1312号民事裁定书，以原告昌隆公司的起诉不符合受案条件为由驳回其起诉。原告昌隆公司不服该裁定提起上诉。恩施土家族苗族自治州中级人民法院于2017年6月16日作出（2017）鄂28民终832号民事裁定，以原告昌隆公司提起执行异议之诉符合立案条件为由再次发回重审。2017年10月21日，一审法院作出（2017）鄂2827民初1018号民事判决书，判决驳回原告昌隆公司的诉讼请求。昌隆公司不服该判决，于2018年1月5日再次上诉，经恩施土家族苗族自治州中级人民法院审理，于2018年3月28日作出（2018）鄂28民终164号民事裁定，撤销了来凤县人民法院（2017）鄂2827民初1018号民事判决书并驳回昌隆公司的起诉。昌隆公司就（2014）鄂来凤民初第01264号民事调解书向恩施土家族苗族自治州中级人民法院申请再审，该院于2018年9月26日作出（2018）鄂28民监7号民事裁定书，裁定再审期间中止执行该调解书，并于2018年12月25日作出（2018）鄂28民再35号裁定书，裁定撤销一审法院（2014）鄂来凤民初第01264号民事调解书，并将谢永胜、田虹君民间借贷纠纷案发回来凤县人民法院重审。一审法院于2019年1月9日重新立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，审理中，经主持调解，田虹君与谢永胜达成了调解协议，一审法院制作了（2019）鄂2827民初162号民事调解书予以确认。后谢永胜未履行生效调解书确定的义务，田虹君申请强制执行。一审法院立案执行后，向被执行人谢永胜送达了执行通知书，但执行人谢永胜仍不履行义务，一审法院于2019年4月21日作出（2019）鄂2827执308号执行裁定书，裁定“提取被执行人谢永胜在湖北昌隆建筑有限公司未付工程款128万元”。该裁定送达给昌隆公司后，昌隆公司于2019年4月25日提出书面异议，一审法院作出（2019）鄂2827执异12号执行裁定书，驳回了昌隆公司的异议请求。昌隆公司不服，于2019年5月13日向一审法院提起案外人异议之诉。另查明，2011年4月11日，宣恩县土地整理开发中心将宣恩县高罗乡新农村建设试点土地整理项目第三标段发包给昌隆公司进行建设，并签订了《工程施工合同》。合同的第四条约定：合同总金额为4406443.51元（中标价格）。实际结算以全项目区统一单价承包，其单价的组成在投标工程量范围内以投标单价为准，在投标工程量范围以外的可套用其他标段相同单价或以专用条款“变更”第二条为准。最终以乙方完成工程量据实结算。第32条约定：“本工程不允许分包和转包。除专用合同条款另有约定”。2011年4月14日，被告谢永胜给昌隆公司交纳了50000元的保证金，该中标工程由其组织施工，被告谢永胜为实际施工人，昌隆公司收取谢永胜2%的管理费。2012年底，该工程竣工。2014年5月12日，湖北省国土资源厅以鄂土资批[2014]61号文件，批复宣恩县高罗乡新农村建设试点土地整理项目竣工验收，建设规模为666.67公顷。2014年9月30日，湖北中际会计师事务有限责任公司、武汉平正工程造价咨询有限公司对宣恩县高罗乡新农村建设试点土地整理项目工程进行了决算并出具了《评审报告》，确认该工程的第三标段的造价为4816958.91元。宣恩县国土资源局给昌隆公司支付了工程款3527763.35元，剩余工程款1289195.56元尚未支付。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十五条规定：“案外人对执行标的提出异议，经审查，按照下列情形分别处理：（一）案外人对执行标的不享有足以排除强制执行的权益的，裁定驳回其异议；（二）案外人对执行标的享有足以排除强制执行的权益的，裁定中止执行”。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”。第二十五条规定“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：……（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断…”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款内对实际施工人承担责任。”从本案审理的情况来看，被告谢永胜与原告昌隆公司之间属于挂靠关系即借用建筑资质的施工合同关系，依据如下：1、一审法院在对上述款项保全时对昌隆公司的法定代表人进行了调查，其陈述双方系挂靠关系，昌隆公司只收取2%的管理费；2、原告诉称“谢永胜系工程尾款所涉工程的实际施工人，但其是以原告公司名义实施的该工程建设”；3、原告对被告田虹君持有的原告出具的2011年4月14日收取的50000元保证金收据不能作出合理解释，且该笔工程的税务也是由被告谢永胜承担。原告诉称谢永胜是公司的施工班组，但并没有给其支付任何工资报酬。综上，谢永胜是涉案工程实际承包人，对工程款1289195.56元享有实体权利。原告昌隆公司提起执行异议之诉是主张对该工程款享有实体权利用以支付该工程产生的材料费、劳务工资、机械设备租赁费等，这些费用即使是真实的，也应当与谢永胜按照双方的约定进行结算，但双方不能达成一致意见，也怠于通过其他途径解决，致使双方纠纷久拖不决，本案中也不宜一并处理。综上所述，原告昌隆公司对执行标的不享有足以排出强制执行的权益，对其诉请不予支持。裁定：驳回原告湖北昌隆建筑有限公司的诉讼请求。本案二审期间，上诉人昌隆公司围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。对于当事人争议的事实，本院认定如下：昌隆公司提交的由宣恩县自然资源和规划局出具的《关于湖北昌隆建筑有限公司请求支付工程尾款的复函》，虽然证实了案涉工程尾款从宣恩县自然资源和规划局划至来凤县人民法院标的款账户的经过，但其不能证实案涉工程款的归属，与本案双方当事人的争议焦点缺乏关联性，本院不予采信。本案审理期间，当事人对一审判决查明的事实无异议，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为昌隆公司对案涉执行标的款是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”。第二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：……（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断”。《宣恩县高罗乡新农村建设试点土地整理项目工程施工合同》系通过招投标程序后签订，合同当事人中的发包方为宣恩县国土资源局，承包方为昌隆公司。从合同内容看，昌隆公司系案涉工程款的权利人。从工程款的支付情况看，工程款由宣恩县国土资源局支付给昌隆公司后，昌隆公司再依据其与谢永胜之间的约定支付给谢永胜。涉案1280000元工程款系昌隆公司依据其与宣恩县国土资源局签订工程施工合同所应得的工程款，昌隆公司对该笔工程款享有合法的权利。谢永胜失踪后，案涉工程所欠付的材料款、人工工资等，均由昌隆公司在履行支付责任。对于昌隆公司应向谢永胜支付的工程款数额，应依据相关法律规定和双方约定确定。昌隆公司对案涉执行标的款享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院以谢永胜系案涉工程的实际施工人，对工程款1289195.56元享有实体权利为由，驳回昌隆公司的诉讼请求是错误的，应予纠正。综上所述，昌隆公司的上诉请求成立，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决如下：一、撤销湖北省来凤县人民法院（2019）鄂2827民初1260号民事判决；二、不得执行湖北昌隆建筑有限公司1280000元工程款。一审案件受理费16320元，二审案件受理费16320元，共计32640元，由被上诉人田虹君负担。本判决为终审判决。审判长 谭 云审判员 聂礼刚审判员 李志华二〇一九年十一月二十八日书记员 杨亚琼