河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终5235号上诉人（原审原告）：冯某1，女，汉族，1951年4月10日生，住洛阳市西工区。上诉人（原审原告）：冯某2，女，汉族，1942年10月4日生，住洛阳市瀍河区。二上诉人共同委托诉讼代理人：平艳玲，籍静文（实习），河南安多律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告）：冯某3，男，汉族，1961年6月25日生，住洛阳市瀍河区。上诉人（原审被告）：冯某4，女，汉族，1958年11月21日生，住洛阳市瀍河区。上诉人（原审被告）：冯某5，女，汉族，1956年7月9日生，住洛阳市涧西区。上诉人（原审被告）：冯某6，女，汉族，1963年8月17日生，住洛阳市瀍河区。上诉人（原审被告）：冯某7，女，汉族，1965年12月1日生，住洛阳市涧西区。上诉人（原审被告）：冯某8，男，汉族，1972年12月22日生，住洛阳市瀍河区。六上诉人共同委托诉讼代理人：白云飞，河南书剑律师事务所律师，特别授权。上诉人冯某1、冯某2因与上诉人冯某3、冯某4、冯某5、冯某6、冯某7、冯某8继承纠纷一案，不服河南省洛阳市瀍河区人民法院（2019）豫0304民初1322号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冯某1、冯某2及其共同委托诉讼代理人平艳玲、籍静文，上诉人冯某3、冯某4、冯某5、冯某7及六上诉人共同委托诉讼代理人白云飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯某2、冯某1上诉请求：请求依法撤销一审判决第三项和第四项，改判六被上诉人不分或少分应继承的遗产，责令被上诉人冯某3、冯某8将涉案房产恢复老宅原状，对侵权行为造成的损失进行赔偿和赔礼道歉。事实与理由：一、一审法院遗漏分割遗产：大窑前半截、最北边大窑后半截的100.2平方米，东窑、厨房一间，院中间一层建筑三间房，应作为遗产依法进行分割。二、一审法院查明事实不清，认定“现存其余房屋均为冯某3、冯某8建造”是错误的。三、一审法院对涉案遗产按照第一顺序继承人平均三份进行分割不正确。××死不管不问，明确表示不赡养，有能力而不尽赡养义务，应依法少分遗产。六被上诉人作为冯聚才的代位继承人，恶意侵吞遗产，更应不分或少分遗产。四、一审法院对被上诉人的侵权行为，没有制裁，对其违章建筑物没有处理，变相的使整个涉案宅基地的房产都成了被上诉人的财产，对该侵权行为应减少其继承遗产的份额。综上，一审法院依法认定了二上诉人的继承权是正确的，但判决遗漏了应分割的遗产，请求二审法院依法对此进行分割，并对被上诉人侵权的行为进行制裁，判令被上诉人少分或不分，并判令被上诉人拆除违法翻盖的房产，恢复老宅基房产原状，赔偿损失，赔礼道歉。冯某3、冯某4、冯某5、冯某6、冯某7、冯某8答辩：上诉人所述的遗产不存在，所以不存在继承。即使有继承，也是冯东霞兄妹6人对冯聚才的财产的继承，与冯某1、冯某2无关，恢复原状无事实与法律依据，侵权行为不存在。上诉人冯某1、冯某2在上诉状中所述全部是捏造的，请求驳回其上诉。冯某3、冯某4、冯某5、冯某6、冯某7、冯某8上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。且判决内容荒唐，不合情理。一、本案所谓遗产根本不存在。被上诉人没有任何证据证明被继承人冯文全夫妇名下有记录在案的房产或曾经建造过房屋。一审查明事实没有事实依据。勒马听风街35号土地使用权于2001年初登记在冯某4名下。该土地房产与冯文全夫妇没有任何关系。二、一审将原房屋面积争议部分认定为遗产，明显违背事实与法律。耿仙于1995年去世，2001年冯某4《集体土地建设用地使用证》上建筑占地只有103.2平方米，一审将争议面积158.6平方米认定为遗产面积没有事实依据。三、一审以2014年12月的测绘情况作为遗产分配的依据错误。四、一审以上诉人未提交合法翻建房屋的手续而将翻建的房产认定为遗产属认定错误。翻建与否与本案并无关系，且被上诉人应举证证明其所诉的遗产存在且属冯文全所有。五、上诉人一审中出示的照片已说明2015年翻建前的房屋状态，可以证明不是房屋而一审没有认定。六、一审认定继承前没有析产而将共有房屋认定为遗产分配属适用法律错误。综上，冯文全夫妇名下并无遗产，也没有建造任何房屋，也没有取得任何权属记载。一审错误以2014年12月测绘图作为定案依据，将争议面积作为遗产分配，显失公平。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。冯某2、冯某1答辩：一、勒马听风街35号是被继承人冯文全夫妇名下房产，作为涉案遗产，是客观事实。一审法院认定“瀍河区勒马听风街35号冯文全及耿仙夫妇所建房屋及窑洞在冯文全、耿仙去世后，其子女或后人可以继承”完全正确。二、一审法院认定158.6平方米属于遗产建筑，事实清楚，客观公正。对于冯某4名下的《集体土地建设使用证》，在村里和土地部门均没有档案记载的情况下不具有真实性。一审认定158.6平方米属于遗产建筑，符合客观事实。三、一审遗产认定依据正确。2014年12月国土局依据卫星定位进行的测绘，虽然没有把冯某3拆掉屋顶的三间房子测绘在内，但是除此之外的测绘均是科学真实的记录，一审法院的认定依据正确无误。四、答辩人已经提供大量证据证明勒马听风街35号是涉案遗产，一审被告不能提交合法的翻建手续就应该承担举证不能的后果，一审法院举证责任分配正确。五、一审法院已认定被告冯某3再次翻建老宅存在过错，但是在认定了上诉人的过错行为之后，又以恢复原状客观上无法实现为由对答辩人的诉求不予支持，不仅对上诉人的侵权行为没有制裁，客观上还维护了上诉人的违法利益。综上所述，上诉人的上诉理由缺乏事实与法律依据，恳请二审法院查清事实，驳回上诉人的上诉请求。冯某2、冯某1一审诉讼请求：1、两原告继承父母遗产(位于瀍河区勒马听风街35号占用土地面积420平方米宅基地上房产）暂计12万元；2、被告冯某3停止侵害涉案房产的违法行为，并将房产恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉；3、本案诉讼费用由六被告承担。一审法院审理查明，冯文全、耿仙夫妇曾在瀍河区勒马听风街35号居住并建造房屋及窑洞。冯文全与耿仙育有一子两女，长子冯聚财、长女冯某2、次女冯某1。1971年12月冯文全去世，1996年耿仙去世。冯聚财（2001年去世）与其妻子杨桂珍（1991年去世）育有六名子女，长女冯某5、二女冯某4、三女冯某6、四女冯某7、长子冯某3、次子冯某8。1966年冯某2不再居住于勒马听风街35号。1975年冯某1不再居住于勒马听风街。1975年后耿仙随冯某1一起生活。冯聚财、冯某3、冯某8始终居住于此。自1975年至今，勒马听风街35号的房屋经过多次翻建。本次庭审时，勒马听风街35号现存房屋的窑洞（半截）为冯文全、耿仙夫妇时期老宅。临街房一间，二原告称是父母遗产。六被告称是自己建造的。现存其余房屋均为冯某3、冯某8建造。洛阳市瀍河回族区瀍河回族乡下窑社区居委会出具情况说明一份，载明勒马听风街35号冯文全、耿仙夫妇未办理过宅基证。2014年12月，区土地局组织丈量测绘曾保存绘制图。该图显示2014年12月，勒马听风街35号存有四处建筑，由南至北依次为：临勒马听风街二层建筑，面积约65.6平方米；紧邻一层建筑，面积约64.5平方米；院子中间处一层建筑，面积约28.5平方米；最北边一层建筑，面积约100.2平方米。原告称最北边建筑原先是大窑和一间老房，但测绘时该套房屋已经是冯某3翻建的房屋，其余均是老宅；冯某3认为该测绘图上建筑均是被告所翻盖房屋。2001年4月20日，被告冯某4取得原洛阳市郊区人民政府颁发的集建（）字第0003445号集体土地建设用地使用证。二原告以洛阳市瀍河回族区人民政府及洛阳市洛龙区人民政府为被告，冯某4为第三人，提起行政诉讼，要求撤销该集体土地建设用地使用证。该案经洛阳市中级人民法院审理，后冯某4上诉至河南省高级人民法院，（2016）豫行终277号行政裁定书，认定二原告与被诉行政行为没有利害关系，裁定：一、撤销洛阳市中级人民法院（2015）洛行初字第57号行政判决；二、驳回冯某2、冯某1的起诉。2017年3月23日，最高人民法院出具（2017）最高法行申1160号行政裁定书，裁定驳回再审申请人冯某1、冯某2的再审申请。一审法院认为，瀍河区勒马听风街35号冯文全及耿仙夫妇所建房屋及窑洞在冯文全、耿仙去世后，其子女或后人可以继承。二原告作为女儿有权继承冯文全、耿仙遗产。六被告可代位继承其父冯聚财应当继承的遗产。鉴于耿仙老人于1996年去世，二原告于2015年就因继承一事诉至法院，后因进行行政诉讼故先行撤回起诉，因此被告辩称原告超过诉讼时效，不予采信。鉴于冯文全、耿仙一直未办理过集体土地使用证，现仅能查明勒马听风街35号面积为420平方米。原、被告均可对父母在世时建造的房屋、窑洞要求继承。二原告坚持要求继承老宅，依据原、被告证据，现可查明的老宅有图例记载情况仅能追溯到2014年12月瀍河区土地部门测绘的房屋情况。2014年12月之前的房屋变化情况，原、被告双方均无证据证明。故依据该测绘图，勒马听风街35号当时存在四处建筑，其中最北边一处原、被告认可系被告冯某3翻建的房屋。其余三处建筑，原、被告存在争议。被告主张存在争议的三处建筑均系被告所翻盖，根据谁主张谁举证的原则，被告应当承担举证责任，证明翻盖建筑的合法建房手续、建筑时间及建筑详细面积情况。现被告未能提供建房许可手续证明上述建筑系由其合法翻盖。因此，对双方存在争议的三处面积共计158.6平方米的建筑应当作为遗产由继承人继承。冯文全去世于1971年，耿仙去世于1996年。经过两次继承后，二原告可分别继承老宅三分之一份额，即52.9平方米，六被告作为冯聚财儿女可继承三分之一份额。虽然2016年初，被告冯某3再次翻建增建老宅，造成老宅损毁无证可查，被告存在过错，但原告要求被告恢复原状，客观上已无法实现，不予支持。综上，根据《中华人民共和国继承法》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议，判决：一、原告冯某1继承瀍河区勒马听风街35号老宅原房产的52.9平方米；二、原告冯某2继承瀍河区勒马听风街35号老宅原房产的52.9平方米；三、被告冯某3、冯某4、冯某5、冯某6、冯某7、冯某8继承瀍河区勒马听风街35号老宅原房产的52.9平方米；四、驳回原告冯某1、冯某2的其他诉讼请求。本案受理费2700元（原告已垫付），由被告冯某3、冯某4、冯某5、冯某6、冯某7、冯某8负担。二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，本案争执的瀍河区勒马听风街35号为冯文全及耿仙夫妇生前居住地，冯文全、耿仙去世后，所建房屋由其子女或后人依法继承。上诉人冯某2、冯某1作为子女有权继承冯文全、耿仙的遗产。六上诉人冯某3、冯某4、冯某5、冯某6、冯某7、冯某8可代位继承其父冯聚财应当继承的遗产份额。关于原审认定本案的遗产范围为158.6平方米是否妥当的问题，本院认为，瀍河区勒马听风街35号宅院来源于冯文全、耿仙夫妇，冯文全、耿仙先后于1971年、1996年去世，距今时间较长，地面上的房屋因年久需维修、重建等而发生变化，2014年12月之前的房屋变化情况，当事人双方均无有效证据证明。现可查明的老宅有图例记载的仅有2014年12月瀍河区土地部门测绘的房屋情况图。一审法院依据该测绘图，综合双方当事人的意见，根据谁主张谁举证的原则，确定测绘图中158.6平方米的建筑作为遗产由继承人继承并无不当，本院予以确认。关于本案中的遗产分割是否有遗漏的问题，本院认为，2014年12月瀍河区土地部门测绘的房屋情况是相关政府部门作出的，上诉人冯某2、冯某1曾向政府相关部门提出异议，但并未向法庭提交该房屋测绘不实的证据，故本院对该项诉求不予支持。关于原审将遗产按三份分割是否妥当的问题，本院认为，上诉人冯某2、冯某1未向法庭提交证据证明冯聚财生前有法律规定的不分或少分财产的情形，一审法院在确定可分割的遗产范围后，依据法定继承，由冯某2、冯某1及冯聚财的六个子女分别继承老宅三分之一份额，即52.9平方米并无不当。综上，上诉人冯某2、冯某1，上诉人冯某3、冯某4、冯某5、冯某6、冯某7、冯某8的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由上诉人冯某2、冯某1负担800元，由上诉人冯某3、冯某4、冯某5、冯某6、冯某7、冯某8负担2700元。本判决为终审判决。审判长  杨利云审判员  黄义顺审判员  王茂兵二〇一九年十一月二十八日书记员  刘 阳