吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3948号上诉人（原审被告）：张建波，男，1965年4月16日生，汉族，现住吉林省长春市高新技术产业开发区天茂城中央12栋1门1601室。委托诉讼代理人：朱俊，长春市德瀚法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：长春泽昊防水工程有限公司，住所地吉林省长春市宽城区中环7小区5栋213-4室。法定代表人：程建，经理。委托诉讼代理人：朱宇剑，吉林衡丰律师事务所律师。原审被告：刘兆琦，男，1962年7月1日生，现住长春市绿园区春城街道春郊胡同南委57组。原审被告：长春建工新吉润建设有限公司第十一分公司，住所地：长春市朝阳区前进大街2552号510室。负责人：徐世辉，经理。委托诉讼代理人：方巍，吉林洲亚律师事务所律师。上诉人张建波因与被上诉人长春泽昊防水工程有限公司（以下简称泽昊公司）、刘兆琦、长春建工新吉润建设有限公司第十一分公司（以下简称新吉润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初821号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张建波上诉请求：撤销（2018）吉0193民初821号民事判决，依法改判驳回泽昊公司的诉讼请求或者将本案发回长春高新技术产业开发区人民法院重新审理;本案一、二诉讼费用由泽昊公司承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误,张建波与泽昊公司之间签订的是维修合同，因为维修的具体范围不明确，时间无法固定，但明确约定了具体的工程款结算方式与结算节点，合同第四条:乙方（泽昊公司）每完成一栋防水工作，经验收合格后，甲方（张建波）支付乙方（泽昊公司）工程款5000元。合同签订后，乙方并没有尽忠实义务维修,当业主发现渗漏水情况后,反馈情况给张建波，张建波联系泽昊公司维修，但泽昊公司接到张建波的通知后，拖延维修或少量维修，直至今日，泽昊公司没有实际完成一栋楼的维修义务，没有经张建波验收合格，张建波具有后履行抗辩权。二、一审法院判决适用法律错误。一审法院判决认定事实错误、判决理由错误且与判决结果互相矛盾、适用法律错误，依法应当予以撤销。泽昊公司二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。刘兆琦陈述称，同意张建波的上诉请求和理由。新吉润公司陈述称，同意张建波的上诉请求。泽昊公司向一审法院起诉请求：要求张建波、刘兆琦、新吉润公司给付尚欠防水维修费16万元及此款利息（自2017年10月8日起至实际给付时止按银行同期贷款利率计息);诉讼费用由张建波、刘兆琦、新吉润公司承担。一审法院认定事实：2017年8月8日，泽昊公司与刘兆琦签订《防水维修协议书》,约定:泽昊公司承建张建波项目部发包的天茂庄园项目-凡尔赛二期2A（14栋S37#S38#S40#S41#S42#V29#V30#V31#V35#V24#V28#V32#V36#/温莎园-2期（8栋E32#E33#E34#E35#E40#E41#E42#E43#共、三标6栋G26#G30#G36#M1N1D2）的防水维修工程，双方经协商一致达成如下维修协议:一、乙方（泽昊公司）从即日起负责维修该项目下的防水维修工作，维修内容为该项目楼体的所有漏点(无论谁的责任什么原因引起的，建设单位原因除外）负责维修至无渗漏，建设单位验收合格为止。维修承包价格为整体项目维修工程款贰拾万元（200000元)。该价格为乙方（泽昊公司）包工、包料、包运输、包施工、包安全、包风险的价格,不再更改。自签订本协议之日起，甲方（张建波项目部）给付乙方（泽昊公司）工程预付款贰万元(20000元),用于前期维修材料及人员安排进场，此款项在乙方（泽昊公司）后续付款过程中扣回。乙方（泽昊公司）每完成一栋防水工作，经验收合格后，甲方（张建波项目部）支付乙方（泽昊公司）工程款五千元（5000元)。余款预留五万元作为保修金。该保修金从第二年开始陆续付给乙方（泽昊公司），直至质保期结束，全部付清。五、乙方（泽昊公司）应保证在维修期间有充足的维修人员跟踪漏点，做好隐蔽检查和记录，根据建设单位的要求及时进行维修，听从建设单位及物业管理人员的工期及工序安排。质保期为从即日起至2021年12月30日结束，在质保期内，如发生渗漏问题，乙方（泽昊公司）无条件负责维修。2017年12月19日,张建波在高新区劳动监察大队接受询问时表示:我了解各级承包人之间的关系。天茂湖二期、三期工程由吉林天茂集团置业有限公司开发，该公司将工程整体发包给我，我挂靠长春建工新吉润建设有限公司第十一分公司进行工程施工，我将其中抹灰清包给黄连林，木工清包给宋庆海，其中包括辅助材料、小型工具进行施工，大清包承包人雇来若干班组承包人开展劳务工作，另外我还雇佣了若干人员后勤管理工作。我在工程中是大包承包人,包工包料进行工程施工，辅助从开发商处接工程款，并向大清包承包人支付工程款。该公司没有向我出具授权委托书。我及挂靠的施工单位和建设单位签订了施工合同，约定单价约为1450元/平方米，付款方式为第一次出正负零付款工程总造价的15%，主体封闭付工程总造价的40%，装饰工程完成后付款工程总造价的95%，其他事项详见合同复印件，合同在公司我没有。我和建设单位之间的合同执行情况是开、完工时间:2014年4月10日开工,干到2014年10月29日，2015年4月10日开工，于到2015年10月30日，2016年4月到2016年9月。庭审过程中，各方当事人对张建波已付4万元均无异议。2015年10月10日，张建波支付泽昊公司工程款40万元，2016年1月30日,张建波另向泽昊公司支付工程款10万元。一审法院认为，1、本案各方当事人之间的法律关系的认定。2017年8月8日刘兆琦代张建波与泽昊公司签订的《防水协议书》是双方当事人的真实意思表示，该协议不违反法律的强制性规定，合法有效。张建波及新吉润公司均表示该合同应为承揽合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”建设工程施工合同是指发包人（建设单位）和承包人（施工单位）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。本案中张建波将案涉工程的防水工程发包给泽昊公司承建,符合建设工程施工合同的要件，故对张建波及新吉润公司的抗辩不予支持。双方之间成立建设工程施工合同法律关系。张建波在劳动监察部门自认挂靠新吉润公司施工，故对该自认予以确认。张建波主张刘兆琦为代张建波签订合同，结合案涉工程的履行和工程款给付情况，认定刘兆琦为张建波雇佣入员。故本案各方当事人之间的法律关系为:张建波挂靠新吉润公司，委托刘兆琦与泽昊公司签订《防水协议书》。虽张建波、新吉润公司主张泽昊公司并未实际参与施工，但结合泽昊公司提供的其与刘兆琦之间的录音证据及张建波已经支付泽昊公司部分工程款的情况，可以认定泽昊公司为案涉工程的实际施工人。2、关于泽昊公司主张的工程款数额的问题。根据泽昊公司与张建波项目部双方签订的《防水维修协议》第二条之约定，该工程包干价为20万元，庭审过程中，双方对于已付工程款数额均表示为4万元，在张建波无证据证明案涉工程非为泽昊公司全部完成的情况下张建波应给付原告相应的工程款，但根据双方合同第四条之约定，该工程留有质保金人民币5万元，根据合同第六条约定，质保期至2021年12月30日结束，现未过质保期，上述款项不应予以返还，故认定张建波欠付泽昊公司的工程款项数额为11万元。张建波挂靠新吉润公司，现泽昊公司主张要求张建波与新吉润公司承担连带责任，于法有据。关于泽昊公司主张的利息一节，因泽昊公司不能提供竣工验收及交付工程等时间点的具体证据，但因该工程现已交付使用，故泽昊公司主张的利息自泽昊公司至法院主张权利之日,即2018年5月3日起,按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决:一、张建波于本判决生效之日立即给付长春泽昊防水工程有限公司欠付工程款11万元;二、长春建工新吉润建设有限公司第十一分公司对本判决第一项确定的张建波向长春泽昊防水工程有限公司所负偿还义务附连带给付责任;三、驳回长春泽昊防水工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费2462元,由张建波、长春建工新吉润建设有限公司第十一分公司负担1343元，长春泽昊防水工程有限公司负担1119元。二审审理中，张建波主张其与案外人孙成军、田高磊就天茂庄园-凡尔赛庄园的防水维修签订了两份维修协议，并分别向孙成军支付维修费2.4万元，向田高磊支付维修费9.5万元。但关于孙成军是否进行维修以及维修项目及费用，张建波未提供证据。关于田高磊完成的维修项目，即使按照张建波出示的田高磊维修项目清单，经对比仅有S37#S38#S40#S41#S42V24#V28#V36#的维修内容与泽昊公司主张完成的维修项目有部分重合。本院认为，刘兆琦代表张建波与泽昊公司签订《防水维修协议书》，合法有效。合同中约定了泽昊公司负责维修的具体楼栋号，维修内容为该项目楼体的所有漏点。签订合同后，张建波已支付给泽昊公司部分工程款；审理中泽昊公司提供了泽昊公司法定代表人程建与刘兆琦的通话录音，二审中刘兆琦对该录音的真实性予以确认，并且表示2018年春节前后双方确实谈过工程款的事儿。在该录音中刘兆琦也没有否认泽昊公司已完成合同约定的维修项目，且对于泽昊公司索要工程价款也未提出异议，仅是提出暂时给不了钱、要求延长付款时间，可以认定泽昊公司在合同签订当年履行了维修义务，故泽昊公司享有请求张建波给付工程价款的权利。至于张建波主张业主方在泽昊公司维修后仍然向其下发维修调度单的情况，因泽昊公司承包的是防水维修工程，其维修的漏点经张建波项目部的工作人员指定，故在泽昊公司在当年完成维修义务后张建波应在合理期限支付工程款。因防水保修期限双方约定至2021年12月30日，案涉维修项目在泽昊公司第一次完成维修后再发生的漏点维修应属于双方约定的泽昊公司的保修范围。如泽昊公司不承担保修义务，张建波可按照质量保修的相关规定主张权利，张建波以此为由主张其有拒付工程款的权利并无法律依据。张建波已预留5万元质保金，如存在泽昊公司因拒绝履行保修义务造成的损失张建波可另行主张权利。综上，张建波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500.00元，由上诉人张建波负担。本判决为终审判决。审判长  绳继萍审判员  张新华审判员  张海胶二〇一九年十一月七日书记员  梁 芳