广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终12422号上诉人（原审被告）：邱常虎，男，汉族，1975年2月20日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：区敏琳，广东度明律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄维朗，广东度明律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：佛山市金杍家具有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：谷湘洪，总经理。委托诉讼代理人：罗子宗，广东捷顺律师事务所律师。上诉人邱常虎因与被上诉人佛山市金杍家具有限公司（以下简称金杍公司）服务合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初15771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邱常虎的委托诉讼代理人区敏琳，被上诉人金杍公司的委托诉讼代理人罗子宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邱常虎上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判邱常虎应向金杍公司退还5万元并无须承担违约金；2.判令金杍公司承担本案诉讼费用。事实与理由：邱常虎在签订《技术服务合同》后已经依约履行了一系列服务，如向环保局提交相关审批申请资料、购买资质指标等，为此邱常虎支付的费用不少于10万元。但金杍公司在签订《技术服务合同》后不久突然说要搬迁，不再经营，以致邱常虎不得不终止服务。涉案服务的最终目的不能实现并非邱常虎违约造成的，一审判决没有扣减邱常虎为履行约定已支付的费用并要求邱常虎承担违约责任是错误的。金杍公司辩称：一、一审判决认定事实清楚。双方签订的《技术服务合同》约定邱常虎为金杍公司提供技术服务，帮金杍公司办理环评报告并验收完毕，一次性支付15万元，同日，金杍公司向邱常虎支付15万元，事后，金杍公司要求邱常虎退款，邱常虎表示同意，并称钱可以安排，但一直没有履行，一审判决在邱常虎的损失主张并未提供证据予以证明的基础上所作认定并无不当。二、一审判决适用法律正确。一审法院依照相关法律规定认定双方签订的合同是服务合同，考虑到双方已经就解除合同和退还预付款达成一致，且双方就退款期限及违约责任未进行约定的情况，从而酌定按相关标准计收违约金合理有据，不违反法律规定。综上，一审判决应予维持。金杍公司向一审法院起诉请求：1.判令邱常虎返还金杍公司技术服务费15万元及违约金32607元（从2018年3月8日起按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算至实际清偿日止，暂计至2019年6月6日）；2.判令邱常虎承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年12月7日，金杍公司、邱常虎签订了《技术服务合同》，约定邱常虎为金杍公司提供办理环评报告专项技术服务，技术服务费30万元，先一次性支付15万元，办理完成后支付余款15万元;出现不可抗拒力情形，致使本合同的履行成为不必要或不可能的，三个月内邱常虎没能办下环评报告手续，可以解除本合同，并且在三日内退还金杍公司预付款，逾期加收千分之一违约金。同日，金杍公司向邱常虎支付15万元。2018年1月4日，金杍公司通过微信向邱常虎提出能否退钱，邱常虎表示同意，并称办环保的钱可以安排。至本案庭审辩论终结之日，邱常虎并未退还预付款予金杍公司。一审法院认为,本案为服务合同纠纷，金杍公司在合同期限内要求邱常虎退钱，邱常虎亦表示同意，其实质是双方协商一致解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状等。故金杍公司主张邱常虎返还预付款15万元，理据充分，应予支持。邱常虎辩称因履行合同所造成的损失应予扣减，但未能提供证据证明受到何等损失，故应承担举证不能的法律后果，法院对邱常虎的意见不予采信。至于违约金，因双方系协商解除合同，仅就解除合同达成一致，并未就退款期限及违约责任进行约定，故法院酌定违约金自金杍公司起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算，金杍公司主张超出部分，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、邱常虎应于判决发生法律效力之日起十日内退还15万元并以尚欠金额为本金自2019年7月5日起至实际清偿之日止按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计付违约金予金杍公司;二、驳回金杍公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1976.07元，由金杍公司负担326.07元，邱常虎负担1650元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为：本案系服务合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为金杍公司诉请邱常虎返还15万元技术服务费及支付违约金是否具有充分的依据。本案中，双方因案涉《技术服务合同》的签署而成立服务合同关系，且金杍公司已为此向邱常虎支付了15万元的技术服务费。邱常虎上诉认为，其在签署合同后，已履行了部分合同义务，并为此付出了经济成本，因金杍公司突然要求终止履行，导致邱常虎没有完成合同约定的义务，邱常虎为此付出的经济成本10万元应在返还的款项中予以扣减且无需支付违约金。对此，本院认为，首先，在双方均确认真实性的微信聊天记录中，邱常虎对于金杍公司在合同期限内要求退钱的请求明确表示为“好，办环保的钱可以安排”，可见，双方已达成退款的一致意见。换而言之，双方已协商一致同意解除案涉《技术服务合同》，金杍公司根据合同的履行情况和合同性质，有权要求恢复原状，故金杍公司要求返还预付款15万元符合法律规定，邱常虎应依约履行己方承诺。其次，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的基本举证规则，对于邱常虎因履行涉案合同所造成损失的待证事实，应由邱常虎举证证明。然而，邱常虎在本案中并未提供充分有效的证据证明其为履行涉案合同已造成何种损失及损失的数额，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定应由其承担相应不利后果。因此，邱常虎以因履行涉案合同造成损失为由主张扣减10万元款项缺乏事实及法律依据，本院不予支持。再次，案涉技术服务合同中明确约定的合同目的为帮助金杍公司办理环评报告（表），通过环保局审批，帮助金杍公司环保设备通过验收合格，双方亦一致确认金杍公司的合同目的并未实现，在邱常虎同意解除涉案合同且未能举证证明其履行了合同义务亦付出了经济成本的情况下，金杍公司诉请邱常虎返还该15万元技术服务费亦符合公平合理的民事诉讼原则。综合上述，金杍公司诉请邱常虎返还15万元技术服务费具备事实与法律依据，应予支持。至于违约金问题。因邱常虎已在微信聊天记录中明确表示可予返还技术服务费用予金杍公司，一审法院考虑到邱常虎在作出该意思表示后，并未在合理期限内履行该承诺，造成了金杍公司资金占用方面的损失，从而判令邱常虎在返还该15万元技术服务费用的同时从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计收违约金并无不妥，本院依法予以维持。综上所述，邱常虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人邱常虎负担。上诉人邱常虎已预交二审案件受理费3825元，多交的1525元经申请后由本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长  卢 海审 判 员  霍 娟审 判 员  刘全志二〇一九年十一月六日法官助理  史 伟书 记 员  李筱欣