四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终3583号 上诉人（原审被告）：成都川府华亿建设工程有限公司，住所地成都市武侯区武侯新城管委会武兴二路17号力德时代5栋501号。 法定代表人：郭芸秀，董事长。 委托诉讼代理人：刘应霞，四川公生明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南充市龙丰食品有限公司，住所地四川省南充市嘉陵区桃源路99号。 法定代表人：陈小龙，总经理。 委托诉讼代理人：雷树洪，四川明炬（南充）律师事务所律师。 上诉人成都川府华亿建设工程有限公司（以下简称川府华亿建设公司）与上诉人南充市龙丰食品有限公司（以下简称龙丰食品公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2019）川1304民初1066号民事判决，向本院提起上诉。二审审理期间，上诉人龙丰食品公司向本院申请撤回上诉，本院予以准许。后本院依法组成合议庭继续对川府华亿建设公司进行了审理。本案现已审理终结。 川府华亿建设公司上诉请求：撤销原判，改判驳回龙丰食品公司全部诉讼请求，或者发回重审。二审案件受理费由龙丰食品公司负担。事实及理由：一、一审法院遗漏案件当事人，程序违法，严重影响案件实体处理。陈小龙、何昌碧不仅是龙丰食品公司的股东，也是《股权代持协议》中的合同当事人。一审法院判决解除《股权代持协议》,一审未追加陈小龙、何昌碧参加诉讼，程序违法，应当发回重审。二、一审法院认定事实不清。龙丰食品公司在一审中没有提交报建等相关手续，一审未清楚认定被上诉人是否办理了法律规定以及合同约定其应当履行的报建等相关手续。一审未认定清楚被上诉人是否按照约定支付工程进度款。三、一审法院认定事实错误。上诉人为了证明系被上诉人原因暂停施工，提交了大量证据，足以证明被上诉人严重违约，造成上诉人工程量增加以及未按约履行支付工程进度款义务的事实，一审片面按照《股权代持协议》，以上诉人未在2018年4月25日前达到全面验收交付条件就认定上诉人违约，忽视了整个工程前因后果。上诉人暂停施工，是在行使法律赋予的先履行抗辩权。工程未在2018年4月25日前达到全面验收交付条件，是因为被上诉人要求对工程进行变更。工人罢工、材料商停止供应是被上诉人造成，但对于上诉人属于不可抗拒因素，依据合同约定不承担违约责任。一审法院认定《股权代持协议》对《建设工程施工合同》、《米乃玉米粉厂生产线项目会议纪要》中支付工程进度款进行了变更，属于事实认定错误。《股权代持协议》约定付款条件的前提是“甲方在工程竣工验收合格后......”，这表明《股权代持协议》只是对竣工结算后支付工程款的约定，但《股权代持协议》并没有对被上诉人支付工程进度款进行变更，被上诉人支付工程进度款的义务仍受《建设工程施工合同》及《米乃玉米粉厂生产线项目会议纪要》约束。四、一审解除合同的理由错误，上诉人没有资金继续履行合同，是因为被上诉人不按照合同约定支付工程进度款。只要被上诉人足额支付工程进度款，该工程就有继续修建下去的可能。五、本案违约金判决过高。被上诉人主张遭受了损失，但未提交证据证明是否存在损失以及损失金额大小。被上诉人恶意拖欠工程款，一审判决上诉人承担30万元违约金，对上诉人是雪上加霜。 龙丰食品公司辩称：一、原审法院审理本案程序合法，没有漏列案件当事人。陈小龙、何昌碧不是本案及《股权代持协议》的当事人，《股权代持协议》只是《建设工程施工合同》附属协议，《建设工程施工合同》解除，《股权代持协议》当然也应当解除。原审判决解除《股权代持协议》并不损害陈小龙、何昌碧的合法权益。二、原审认定上诉人违约停止施工，应当解除合同并承担违约责任正确。案涉土地由南充市城乡规划和测绘地理信息局颁发了《建设用地规划许可证》，我司有合法的建设手续。在案涉合同履行过程中，没有任何行政部门向本案双方当事人发出书面通知，责任停止施工，上诉人以未履行报建手续、未取得建设工程施工许可证为由，主张停工系正当履行合同的行为，没有任何事实依据和法律依据。三、双方约定违约金300万元，一审判决上诉人向我公司支付违约金30万元不高，而是过低。因上诉人的违约致使我公司不能使用案涉房屋，不能按时生产，由此造成的损失远不止30万元。综上，上诉人的上诉请求及事实理由均无事实依据和法律依据，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。 龙丰食品公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除双方于2016年12月9日签订的《建设工程施工合同》及2017年10月25日签订的《股权代持协议》；2、川府华亿建设公司向龙丰食品公司支付违约金300万元。 一审法院认定的事实：2016年12月9日，龙丰食品公司（发包方，甲方）与川府华亿建设公司（承包方，乙方）签订《建设工程施工合同》，甲方将位于南充市嘉陵区龙丰食品公司米乃玉米粉厂生产线工程（工程规模总计约26000平方米，其中2#多层工业厂房：16317.75平方米，地上12898.38平方米，地下3419.37平方米。屋顶钢结构4200平方米；检验楼4762.78平方米；3#钢结构厂房约1350平方米，以实际面积为准）中的建筑工程（含土建、装修、水电安装、基础处理）、配套工程（含厂区的官网、化粪池及其附属设施，不包含消防、土石方开挖、总平、道路、绿化工程）发包给乙方施工，计划开工日期2016年12月18日（以分期开工令为准），计划竣工日期为2017年8月18日，工期总日历天数以实际进场日期为开工日期，工期总日历天数260天，合同价款为2600万元，合同价款为暂定，最终以实际结算价款为准。在该合同第二部分通用合同条款中约定发包人应遵守法律，并办理法律规定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等，因发包人原因未能及时办理完毕前述许可、批准或备案，由发包人承担由此增加的费用或延误的工期，并支付承包人合理的利润，无预付款。在该合同专用约定中约定合同签订后，甲方出具进场通知书，乙方进场后5个工作日内支付130万元履约保证金（转入甲方公司基本账户内），如果春节前施工至正负0，甲方将130万元保证金全部退还，如果春节前没有施工至正负0，甲方退还30万元保证金，余下100万元保证金在乙方施工至二楼主体封顶时全部退还；工程进度款支付（1）乙方施工到二楼顶板砼浇筑结束后5天内，甲方支付100万元，主体封顶后5天内，支付400万元，验收后30天内支付900万元，余下款项甲方在工程竣工交验合格（现场验收）起一年内分4次付清，每季度支付（工程总价扣减施工进度款后）余额的25%，直至付清为止，工程的质保金2%，竣工验收满1年后10天内退还（扣除防水工程预留5%的质保金外）质保金，竣工验收满2年后10天退还余下的防水工程质保金，此时质保金全部退还（质保金不计利息），如本工程进行中发包人按照甲、乙双方约定支付工程款时，如果承包方并非不可抗力或发包人未经同意的其他任何原因终止（中止）施工，拒不执行合同，承包人每中止一天施工，承担违约金3000元，中止施工连续3天或时间累计6天（含6天以上），发包人有权解除合同，并要求承包人赔偿发包人因此而产生的一切经济损失。合同还约定了其他事项。 双方签订《建设工程施工合同》后，川府华亿建设公司于2016年12月底进场施工，因工程款支付等原因，该工程于2017年7月10日停工。期间于2017年5月20日，双方与监理单位四川西华工程招标监理有限公司在南充嘉陵大酒店形成《会议纪要》，该纪要显示1、3#检验楼（综合楼）、2#厂房（U-T轴线）加快施工进度，在6月20日达到主体结构封顶，8月底达到验收要求；2、由于时间紧迫，计划先对上述工程主体、门窗、外墙装饰施工，在验收后，再对内部进行装修完善；3、3#检验楼（综合楼）、2#厂房（U-T轴线）主体送封顶后再对2#厂房A至W轴线进行结构施工；4、为确保检验楼在8月底达到验收要求，被告川府华亿建设公司采取必要的施工措施，组织加班，轮流施工，为此龙丰食品公司确认支付川府华亿建设公司50万元（人民币）的加班措施费用；5、为确保进度，龙丰食品公司在6月15日前支付川府华亿建设公司进度款300万元，并退还川府华亿建设公司100万元工程保证金。 2017年10月25日，龙丰食品公司（甲方）与川府华亿建设公司（乙方）又签订《股权代持协议》，约定“甲、乙双方于2016年12月18日签订工程施工合同，现双方就工程于2017年7月10日停工后复工，按其完成工程事宜，本着互谅、信任、互惠的原则，协商一致达成补充协议如下：1、为保证乙方在甲方米粉加工生产线的垫资修建中所用的工程款得到充分的保障，经双方协商，甲方同意在2017年10月25日前，将甲方80%的股权过户登记到乙方名下由乙方代持，并且甲方将其在南充市嘉陵区工业园区中的土地及土地上由乙方承建的建筑物作为乙方垫资施工所用工程款的担保。甲方在经营过程中法定代表人不变、公司组织机构不变、经营权不变。乙方不参加甲方的股东会，在合同履行过程中，乙方不参与经营、增值、分红。甲方在经营过程中产生的债务与乙方无关。2、乙方在甲方将其80%股权过户至乙方名下10日内复工，且乙方在复工后不得以任何理由停工（不可抗力因素除外）。乙方若出现未按时复工、以理由中途停工、在约定时间内未达到约定的工程进度等情况，向甲方支付300万元违约金并承担甲方因此所产生的一切损失，且甲方有权收回乙方代持甲方的股权，乙方承担配合义务。3、乙方承诺综合楼在2018年1月30日前达到现场验收标准，2#厂房在春节前完成主体验收，所有工程在2018年4月25日前达到全面验收交付。4、在乙方按时复工、竣工并将全部资料提交甲方的前提下，甲方同意，在按原合同计费方式结算价格基础上另外增加300万元作为乙方垫资修建的费用补偿，增加20万元作为2017年7月10日停工的费用补偿，合计320万元。5、在乙方按时复工且在约定时间达到约定工程量的前提下，甲方于2018年2月5日前支付乙方100万元用于支付工程款。6、甲方在工程竣工验收合格后，22个月内支付全部工程款项，第一次付款在工程竣工验收合格后4个月内（包括4个月），支付金额为960万元，同时将剩余40万元保证金一并支付，以后每季度支付不得少于200万元。如果甲方没有按时付款或足额付款，将从应当付款之日起至付清之日止按照所欠金额承担资金利息（月息2%）。7、乙方应当配合甲方融资，乙方不得以任何理由拒绝配合或消极配合。甲方将每次按所融资金的70%用于支付乙方工程款。8、关于股权退还，按照总造价中甲方所支付的工程款金额所对应的乙方持有甲方的80%股权，按比例分次退还。9、若甲方未按照双方签订的所有相关协议在22个月内（包括22个月）支付完全部工程款，则视为甲方违约，甲方自愿向乙方承担300万元违约金（但不支付资金占用利息），将自动行使股东权利。……”。2017年11月1日，龙丰食品公司法定代表人陈小林将其持有龙丰食品公司的1,600万元的股份过户给川府华亿建设公司，并办理过户手续。至嗣后，川府华亿建设公司于2018年5月开始复工，又于2018年8月30日停工至今。 龙丰食品公司在2017年11月1日之前登记为陈小龙出资1,989.7万元，何昌碧出资10.3万元，之后为川府华亿建设公司出资1,600万元（已占全部股份80%）、陈小龙389.7万元、何昌碧出资10.3万元。2018年5月29日，南充市城乡规划和测绘地理信息局向龙丰食品公司颁发《建设用地规划许可证》〔地字第南规地（2018）嘉字013号〕，准许用地面积为13,283平方米。 双方已于2019年6月22日至23日基本达成结算协议，川府华亿建设公司明确表示不再继续修建。在本案审理过程中，川府华亿建设公司提出反诉，因未缴纳反诉费，被一审法院裁定其反诉按撤诉处理，其相关权益可以另行主张权利。 一审法院认为，龙丰食品公司与川府华亿建设公司签订的《建设工程施工合同》、《股权代持协议》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。本案争议焦点为：川府华亿建设公司是否违约及案涉《建设工程施工合同》、《股权代持协议》能否解除问题。 根据《股权代持协议》中的“乙方（川府华亿建设公司，下同）在甲方（龙丰食品公司，下同）将其80%股权过户至乙方名下10日内复工，且乙方在复工后不得以任何理由停工……乙方承诺综合楼在2018年1月30日前达到现场验收标准，2#厂房在春节前完成主体验收，所有工程在2018年4月25日前达到全面验收交付”的约定，川府华亿建设公司应在2018年4月25日前达到全面验收交付条件，但时至今日该工程并未达到全面验收交付条件，川府华亿建设公司存在违约事实。 川府华亿建设公司辩称“龙丰食品公司未按照合同约定支付工程进度款、未按照代持股协议约定进行融资”，致使该工程停工，违约方系龙丰食品公司，虽《建设工程施工合同》约定龙丰食品公司有支付工程进度款的义务，但该义务已因双方后来签订的《股权代持协议》中“甲方在工程竣工验收合格后，22个月内支付全部工程款项，第一次付款在工程竣工验收合格后4个月内（包括4个月），支付金额为960万元，同时将剩余40万元保证金一并支付，以后每季度支付不得少于200万元”的约定而变更，现案涉工程未竣工验收，龙丰食品公司不存在履行支付工程进度款并按照代持股协议约定进行融资的义务。川府华亿建设公司辩称龙丰食品公司至今未报建、未取得建设工程施工许可证、未向建设部门交纳报建费用（含民工工资保证金200万元左右），龙丰食品公司不得强行要求川府华亿建设公司违反法律规定、合同约定继续施工，因其并未提交证据证明上述事实。故川府华亿建设公司上述辩称均不能成立，不予采纳。 第二次庭审中，川府华亿建设公司已明确表示无资金继续履行合同，双方签订合同的最终目的不能实现，故双方签订的《建设工程施工合同》、《股权代持协议》没有继续履行的必要，结合川府华亿建设公司违约的事实，对龙丰食品公司要求解除双方签订的《建设工程施工合同》、《股权代持协议》诉请予以支持。 违约金问题。虽川府华亿建设公司存在违约事实，依照《股权代持协议》约定应当承担违约责任，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“……约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，川府华亿建设公司认为双方约定的违约金过高的理由成立，予以调整。根据龙丰食品公司的损失、川府华亿建设公司违约时间，再结合当前保护民营企业有关政策规定，将龙丰食品公司主张的违约金酌定为300,000元。 一审法院判决：一、解除龙丰食品公司与川府华亿建设公司于2016年12月9日签订的《建设工程施工合同》以及双方于2017年10月25日签订的《股权代持协议》；二、川府华亿建设公司于本判决生效之日起五日内向龙丰食品公司支付违约金300,000元；三、驳回龙丰食品公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取15,450元，由龙丰食品公司负担5,000元，川府华亿建设公司负担10,450元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，第一、关于程序问题，《股权代持协议》双方系龙丰食品公司与川府华亿建设公司，虽然川府华亿建设公司据协议代持的龙丰食品公司80%的股权原登记在龙丰食品公司法定代表人陈小龙名下，但仅系对龙丰食品公司内部股权登记进行调整，并不影响《股权代持协议》的效力。即使该公司股东之间因股权调整发生争议，亦与本案不是同一法律关系，故川府华亿建设公司上诉称本案应追加龙丰食品公司股东陈小龙、何昌碧参加本案诉讼缺乏法律依据，本院不予支持。 第二、关于合同效力的问题。龙丰食品公司与川府华亿建设公司于2016年12月9日签订的《建设工程施工合同》以及双方于2017年10月25日签订的《股权代持协议》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。诉讼中，川府华亿建设公司并未提交证据证实案涉工程停工系因龙丰食品公司未向相关部门提交报建手续所致，且无论龙丰食品公司是否向相关部门履行报建手续，均对本案双方所签协议效力不产生实质性影响。川府华亿建设公司以该事实不清为由请求发回重审缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。 第三、关于合同履行的问题。川府华亿建设公司对此上诉的主要理由是龙丰食品公司未按约支付工程款才导致停工，该公司不应承担违约责任。经审查，虽然案涉《建设工程施工合同》及《米乃玉米粉厂生产线项目会议纪要》对支付工程进度款进行了约定，川府华亿建设公司亦完成了一定工程量。但之后双方签订的《股权代持协议》对工程款的支付进行了重新约定，即如果川府华亿建设公司于2018年1月30日前修建综合楼达到现场验收标准，龙丰食品公司于2018年2月5日前支付100万元工程款。在工程竣工验收合格后，龙丰食品公司22个月支付全部工程款项。而川府华亿建设公司并没有提供证据证实其完成的工程量符合《股权代持协议》约定的支付工程款条件，故该公司称龙丰食品公司未按约支付工程款缺乏事实依据。 川府华亿建设公司上诉称龙丰食品公司未按《股权代持协议》约定将案涉土地及其上建筑物抵押于川府华亿建设公司，龙丰食品公司无权要求该公司按协议进度要求施工。经审查，《股权代持协议》约定以龙丰食品公司80%的股权过户至川府华亿建设公司名下作为复工的唯一条件，且约定复工后除不可抗力外，不得以任何理由停工。双方并未将签订担保合同，办理案涉土地及其上建筑物抵押手续约定为川府华亿建设公司复工的条件，故川府华亿建设公司的该项上诉理由亦不成立，本院不予采纳。 川府华亿建设公司违约停工，并明确表示不再继续修建，一审法院判决解除龙丰食品公司与川府华亿建设公司于2016年12月9日签订的《建设工程施工合同》以及双方于2017年10月25日签订的《股权代持协议》，并判决川府华亿建设公司承担违约责任正确，本院予以维持。 第四、关于一审判决的违约金具体金额是否适当的问题。《股权代持协议》第2条明确约定川府华亿建设公司违约应当向龙丰食品公司支付300万元违约金并承担龙丰食品公司因此所产生的一切损失。一审中，龙丰食品公司请求川府华亿建设公司支付违约金300万元，川府华亿建设公司请求予以调整。一审综合考虑龙丰食品公司的损失、川府华亿建设公司违约时间及当前保护民营企业相关政策因素，将违约金由约定的300万元调整为30万元对川府华亿建设公司并无不利，本院予以维持。 综上，川府华亿建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30900元由上诉人成都川府华亿建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李卫东 审判员  杨 辉 审判员  雷发军 二〇一九年十一月十九日 书记员  毛 蕊