山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终6683号上诉人（原审原告）：陈四花，女，汉族，1970年12月3日出生，住山西省繁峙县。委托诉讼代理人：李禹信，山西开杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：太原市杏花岭区劳动就业管理中心，住所地太原市胜利桥东路西二道巷5号。法定代表人：张东鹏，职务：主任。委托诉讼代理人：王晓钟，男，太原市杏花岭区杏花岭法律服务所法律工作者，住太原市北仓巷16号院4单元13号。上诉人陈四花诉上诉人太原市杏花岭区劳动就业管理中心（以下简称就业管理中心）劳动争议纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初3981号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈四花以及委托的诉讼代理人李禹信，被上诉人太原市杏花岭区劳动就业管理中心委托诉讼代理人王晓钟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈四花上诉请求：1、判令撤销一审判决第二项；2、判令被上诉人向上诉人支付拖欠工资的经济补偿金11342元；3、判令被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金91800元；4、判令被上诉人向上诉人支付未休带薪年休假工资23762元；5、判令被上诉人向上诉人支付加班工资190807元；6、判令被上诉人向上诉人赔偿因其未办理五险一金导致原告本可领取的失业保险待遇损失32640元；7、判令被上诉人为上诉人办理社会保险参保手续，并补缴五险所需社保费；8、判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人之问不存在工资拖欠问题，故不支持上诉人相关经济补偿金诉请明显错误，拖欠工资的经济补偿金11342元被上诉人应予支付。最低工资标准属于法律强制性规定，不能因当事人之间合意予以变更，况且本案当事人之间根本不存在认可月工资为850元的合意，被上诉人自2011年4月1日开始，向上诉人支付的工资一直为850元，远低于我省一类地区最低工资标准，被上诉人作为劳动行政部门的下属事业单位，存在被上诉人长期拖欠上诉人工资的事实，根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第四条的规定，用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。二、上诉人与被上诉人之间为正常普通的劳动关系，其岗位并非公益性岗位，一审判决认定上诉人属公益性岗位，故不适用有关经济补偿的规定，明显属法律适用错误，上诉人要求的违法解除劳动合同经济赔偿金91800元诉请于法有据，应予支持。《山西省劳动和社会保障厅关于开发公益性岗位安置就业困难人员就业的指导意见》（晋劳社厅发【2007】80号）就公益性岗位的范围进行了明确的规定，本案上诉人并不属于规定中四类人员范围，其早在1991年10月就与被上诉人建立了受法律保护的劳动关系，当时尚无公益性岗位这一说法，因此，上诉人并非一审判决所认定的公益性岗位，进而上诉人的情形完全适用劳动合同法相关经济赔偿金支付的规定，故上诉人要求的违法解除劳动合同经济赔偿金91800元应予支持。三、上诉人在劳动关系存续期间，从未休过带薪年休假，其岗位不存在替岗、换班情形，其周末、法定节假日均无法休息，因此上诉人要求的带薪年休假工资、加班工资于法有据，应予支持。一审判决认定门卫不存在休假及加班问题是错误的，门卫身为受法律保护的劳动者，受8小时工作制保护，此两项诉请，应予支持。四、因被上诉人没有为上诉人办理社保参保手续，导致上诉人在被单位违法解除劳动关系之后无法享受相关失业保险待遇，此项损失属于实际发生的损失，被上诉人应予赔偿。同理，被上诉人应为上诉人补办社保参保手续。失业保险金领取的确需要符合相关条件，首要条件便是用人单位依法为劳动者缴纳社保费用，办理参保手续，因为本案被上诉人公然违反法律规定，自始至终没有为上诉人办理参保手续，导致上诉人不可能享受失业保险金，上诉人当庭已经明确阐明失业保险待遇享受条件，即根据《失业保险条例》第十四条的规定，同时根据山西省人力资源和社会保障厅山西省财政厅《关于调整我省失业保险金标准的通知》（晋人社厅发【2018】49号）的规定，上诉人依据我省最低工资标准的80%，计算24个月失业保险金，于法有据，应予支持。被上诉人就业管理中心辩称：陈四花与我方不存在劳动关系，陈四花的服务地点和对象是为太原市劳动服务就业中心职工宿舍，于1997年变为业主私产，陈四花在涉案小区为小区业主们提供的门房、传达室等服务，接受服务的主体是涉案小区的全体业主。就业管理中心为陈四花提供的是补贴，并非工资。上诉人就业管理中心上诉请求：1、撤销（2019）晋0107民初3981号民事判决；2、改判驳回陈四花的诉讼请求或发回重审；3、被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，一审判决据以认定事实劳动关系的核心证据应予以排除。一审判决认定被上诉人所获补助为工资缺乏事实依据。据以认定存在事实劳动关系的证据是《关于陈四花同志困难申请一次性处理的决定》，被上诉人能够当庭提交这份《决定》的原件，造成了《决定》是上诉人认可双方之间劳动关系的假象。被上诉人拿到《决定》后，被上诉人即使知道即使主张补助也不会得到上诉人的同意，这份《决定》不具有任何效力，不足以凭此认定或推断涉及双方劳动关系的事实，不能作为事实劳动关系的证据使用。一审判决认定被上诉人所获补助为工资，缺乏事实依据。由于被上诉人是在涉案小区向小区业主提供物业服务，上诉人作为大部分业主的用人单位，为职工住宿的物业服务提供补助是合理的，直接为职工提供物业服务反倒是不合理的。二、一审判决认定双方是劳动关系，明显缺乏两个必要事实的证据就作出认定属于法律错误。被上诉人陈四花答辩：单位所述的两点并不属实。第一，陈四花所服务的小区为职工私产不属实。陈四花在今天开庭之前调取到了涉案的18号楼目前正在办理公房改革的相关文件，税务局的审批手续均为原件。第二，关于单位是否对上诉人陈四花进行管理，上诉人在一审已经提交了单位出具的文件盖有单位公章，上面对陈四花和另案的王席珠进行了考核管理。之后陈四花所提交的工资表上有王席珠、陈四花，项目都是门房工资。发放时间不一样也不固定，但是这是单位没有按时发放工资属于单位的过失过错，不属于陈四花应当承担的责任。一审法院认定事实：1991年10月，原告经被告(原名北城区劳动服务公司)经理介绍，至太原市胜利街南小区18号楼传达室工作，负责该小区打扫院子及开关院门，由被告给其发放门房工资。2018年4月20日，被告在18号楼张贴通知，内容如下：“由于我中心房租收入不足以支付自收自支人员及门房的工资，致使上述人员从2017年6月至今工资一直未发放。因此，经我中心研究决定从2018年5月1日起，停止18号楼门房及人员的使用。今后院内的卫生及其他事情由居民（住户）自行协商管理解决。2018年4月20日”。之后被告不再给原告发放门房工资。从1991年10月至今，原告及家人一直在传达室居住，2018年5月1日之后原告及家人仍在此居住，原告解释其是农村来的，没地方住。2010年11月8日，被告下发关于陈四花同志困难申请一次性处理的决定，该文件记载如下内容：1、基本情况：陈四花于1991年10月经本单位原主要领导介绍，其它副职领导同意到我单位18号宿舍楼从事传达室工作至今。2、处理意见：鉴于陈四花同志家境贫寒、家庭负担重，出于人道主义，出于工作感情，出于帮扶弱者，经单位办公会议研究，比照王席珠同志标准给予一次性困难补助。给予陈四花同志从1991年10月至2010年12月底共计20年，每年补偿720元，一次性给予陈四花同志困难补助14400元。单位给予陈四花同志的一次性困难补助，本人是愿上社会保险，还是解决其它问题，由陈四花同志自行决定。陈四花同志的今后去留问题，由单位视情况而定。被告陈述该份文件是被告盖章，但是没有下发，未生效，也没有履行，原告也一直未主张过，且内容是比照王席珠的模式处理，关于王席珠的文件下发了。关于原告的工资问题，原告提供2017年3月至5月、2017年10月至2018年4月的门房工资发放凭证，证明原告月工资850元。被告提供单位会计档案，证明案外人王席珠和陈四花是同一渠道申请发放相关钱款，2015年1月-4月发放钱款的项目是门房岗位补贴，王席珠是被告认可的建立劳动关系的人，当时王席珠工资是每月1170元，原告是每月870元，2018年4月因为太原市平均工资涨幅，王席珠工资涨至1620元，原告是每月850元，不升反降，证明原告与王席珠不是同一个款项，放在一起是因为工种相同，被告给王席珠按职工待遇发放，给原告是一定的补助。2019年3月11日，原告向太原市杏花岭区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被申请人向申请人支付工作期间累计拖欠工资45370元；2、被申请人向申请人支付拖欠工资的经济补偿金11342元；3、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同经济赔偿金91800元；4、被申请人向申请人支付未休带薪年休假工资23762元；5、被申请人向申请人支付加班工资190807元；6、被申请人向申请人赔偿因其未办理五险一金导致申请人本可领取的失业保险待遇损失32640元；7、被申请人为申请人办理社会保险参保手续，并补缴五险所需社保费用。2019年7月9日，该委作出杏劳人仲裁字（2019）第34号仲裁裁判书，驳回原告的各项仲裁请求。原告陈四花不服，诉至本院。一审法院认为，被告杏劳就（2010）16号《关于陈四花同志困难申请一次性处理的决定》文件虽未履行，但文件明确记载，陈四花于1991年10月经本单位原主要领导介绍，其它副职领导同意到我单位18号宿舍楼从事传达室工作至今，结合该文件及被告给原告发放门房工资的凭证，可以证明原、被告之间存在事实劳动关系。1、关于原告第一项诉求，因被告给原告发放的工资低于太原市最低工资标准，故应补发原告自2011年4月至2018年3月的工资45370元。2、关于第二项诉求，双方只是对工资标准有异议，不存在拖欠的问题，故不应支付补偿金。3、关于第三项原告要求被告支付违法解除合同的经济补偿金的诉求，因被告属事业单位，经费来源为财政补助，2018年4月20日，被告以其房租收入不足以支付自收自支人员及门房的工资为由，停止18号楼门房及人员的使用，不存在违法行为，且根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条的规定，地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定，原告做门卫工作系经单位领导介绍安置的公益性岗位，且原告全家均在门房居住，本就是对其的照顾，故对该诉求本院不予支持。4、关于原告主张的第四、五项即要求被告支付未休带薪年休假工资23762元及加班工资190807元的诉求，因原告本身岗位就是门卫，且其日常就住在门房，不存在休假及加班的问题，对该两项诉求本院不予支持。5、原告主张的第六项诉求即要求被告赔偿失业保险待遇损失32640元，因领取失业保险金需具备相关的条件，故原告的该项诉求依据不足，本院不予支持。6、原告主张第七项诉求各项保险的参保及缴纳问题,《社会保险费征缴暂行条例》明确规定,征缴社会保险费用是社会保险费征缴部门的法定职责，该项请求不属于人民法院受理民事案件的范围。据此原判决如下：一、被告太原市杏花岭区劳动就业管理中心于本判决生效之日起十日内一次性支付原告陈四花工资45370元；二、驳回原告陈四花的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告太原市杏花岭区劳动就业管理中心负担（与上述款项一并支付原告）。二审时，上诉人陈四花向本院提交了新证据。第一，陈四花户口薄，用以证明陈四花属于农村户口，不符合公益性岗位的招聘条件；第二，国家税务总局太原市税务局第二税务分局盖章的《通用申报表（税及附征税费）》，用以证明陈四花所服务的18号宿舍楼是公房性质。原判查明的事实存在。本院认为，本案为劳动争议案件，争议的主要焦点为双方是否存在劳动关系，若存在劳动关系工资补差、加班费、经济补偿金、社保等是否应当支付及赔偿问题。关于上诉人陈四花与上诉人就业管理中心是否存在劳动关系的问题。根据就业管理中心在一审提交的2017年4月20日、2018年4月20日《太原市杏花岭区劳动就业管理中心门房工资发放凭证》及就业管理中心向财政局提交的《杏花岭区预算单位财政直接支付申请书》可知，就业管理中心将陈四花等人的工资已计入该中心的财政预算，并在财政拨付款项后向上诉人陈四花支付相应工资，并无证据证明其给陈四花支付的是补助而非工资。且在就业管理中心杏劳就（2011）4号《花岭区劳动就业管理中心关于开展城乡清洁工程达标活动的实施方案》中明确安排陈四花、王席珠等人负责门卫工作，就业管理中心对其进行管理和考核。劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第二条规定，“单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；......”。参照上述规定，陈四花在就业管理中心管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动，双方产生的权利义务关系即属事实上的劳动关系，因此一审法院认定双方存在劳动关系并无不当。关于陈四花主张补足最低工资与拖欠工资补偿金的问题。因就业管理中心发放工资标准低于最低工资标准，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，劳动报酬低于最低工资标准的，应当支付其差额部分。就业管理中心应补足差额部分，原审法院对此处理并无不当。至于陈四花主张的拖欠工资的经济补偿金，陈四花依据的劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已于2017年11月24日废止。在《劳动合同法》、《劳动法》中并未规定就该种情形需要支付经济补偿金，在就业管理中心解除劳动关系前其也没有主张过，故上诉人陈四花的该项主张没有法律依据，本院不予支持。关于陈四花主张违法解除合同经济补偿金的问题。就业管理中心于2018年4月20日发出的通知，以其房租收入不足以支付自收自支人员及门房的工资为由，停止了18号楼门房及人员的使用。可视为就业管理中心为单方解除了与陈四花的劳动关系，但就业管理中心并未提前通知，也未履行法定解除程序，也没有证据证明陈四花的工作岗位为公益性岗位，故依法应当按照《劳动合同法》的有关规定支付经济赔偿金。关于陈四花主张的带薪年休假工资及支付加班工资的问题。陈四花从事门卫工作，严格意义上属于不定时工作制，就业管理中心也对其并无严格的纪律要求，日常休息自行调整。因为其自身生活困难，就业管理中心也为其提供了居住和生活帮助，允许其将门房作为陈四花一家的日常居住生活场所，并未向其收取任何费用。门房作为陈四花生活及工作的场所，时间及空间上无法严格区分，甚至已经混同。在就业管理中心解除劳动关系前其也没有主张过，因此对其主张的加班费及带薪休假工资，本院不予支持。关于陈四花主张要求就业管理中心为其办理社会保险及赔偿未缴纳社保费用导致损失的问题。首先，根据《社会保险征缴条例》的有关规定，社会保险的征缴属于社保部门的职责，并不属于人民法院受理范畴；其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。由此可见，劳动者要求用人单位赔偿时，人民法院受案的条件有两个：一是用人单位未给劳动者缴纳社会保险；二是社会保险经办机构明确不能补缴。征缴社保不属于人民法院劳动争议审法院范畴，陈四花也无证据证明社会保险经办机构不能为其补办社保，故对其该两项主张，本院均不予支持。其可以向社保部门主张权利。综上，上诉人陈四花的部分上诉理由成立，本院予以支持，上诉人就业管理中心的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，但部分适用法律有误，本院予以纠正。本案经本院调解未果，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条第（三）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初3981号民事判决第（一）项；二、撤销太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初3981号民事判决第（二）项；三、判令上诉人太原市杏花岭区劳动就业管理中心于本判决生效之日起十五日内支付上诉人陈四花经济赔偿金91800元；四、驳回上诉人太原市杏花岭区劳动就业管理中心的上诉请求和上诉人陈四花其他上诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费10元、二审上诉费20元，由上诉人太原市杏花岭区劳动就业管理中心承担。本判决为终审判决。审判长 刘 涛审判员 武 涛审判员 李国虎 二〇一九年十一月二十八日书记员 张 宇