四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终17230号 上诉人（原审原告）：孙提兵，男，1974年4月10日出生，汉族，住安徽省寿县。 委托诉讼代理人：胡成伟，彭州市九尺法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：李祖明，男，1969年6月7日出生，汉族，住四川省彭州市。 孙提兵与李祖明买卖合同纠纷一案，双方当事人不服彭州市人民法院（2019）川0182民初2256号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年10月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 孙提兵上诉请求：撤销一审判决，判令李祖明退还孙提兵定金5万元并支付违约金10万元。事实和理由：双方的买卖合同关系已经成立并生效，李祖明没有按照合同约定履行义务，孙提兵多次催促也无果，因此一审法院认定李祖明无需按照《购销合同》承担违约责任既与客观事实不符，也与日常交易习惯相违背，孙提兵应当承担违约责任。此外，合同约定的定金为5万元，李祖明在答辩状中也明确其收到的孙提兵支付的5万元为定金，一审法院对该款项的性质认定错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持孙提兵的上诉请求。 李祖明答辩称，孙提兵要求李祖明返还定金并支付违约金的上诉请求缺乏证据支持，请求发回重审以查明事实。 李祖明上诉请求：撤销一审判决，将本案依法发回重审。事实和理由：一审判决认定事实的证据不足导致认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，发回重审。 孙提兵答辩称，双方当事人均认可孙提兵向李祖明支付的5万元为定金，孙提兵交付定金后多次通过微信催促李祖明交货，但李祖明无故不供货，构成违约，因此应当退还定金并承担合同约定的10万元违约金。 孙提兵向一审法院提起的诉讼请求：1.李祖明退还孙提兵定金5万元；2.李祖明支付孙提兵违约金10万元。 一审法院认定事实：孙提兵与李祖明就购买李祖明二手设备进行过口头协商。双方长期通过微信方式进行沟通。2018年7月26日，孙提兵通过中国农业银行向李祖明转款5万元，无转款附言。同日下午17点17分，孙提兵通过微信向李祖明发送电子版合同，文件名《7-26合同.doc》，该合同约定价款、交付时间、定金及违约金。2018年8月5日15点47分，孙提兵向李祖明发出微信信息，要求李祖明尽快确定设备拆机时间，并要求李祖明签署合同后发送给自己。其后至孙提兵提交的微信记录最后一次记录，双方并未就交付时间达成一致。2018年9月12日20点09分，孙提兵再次通过微信发送电子版合同，要求李祖明签署合同，李祖明未予回复。一审庭审中，一审法院当庭将李祖明手机保存的微信聊天记录与孙提兵提交的微信截图进行对比，内容一致，孙提兵发送的合同内容与其提交的合同打印件内容一致。 上述事实有双方微信聊天记录截图、银行转款凭证、《购销合同》及双方一审当庭一致陈述记录予以证明。 一审法院认为，根据一审已查明之事实，孙提兵就购买二手设备一事与李祖明进行磋商。双方对购买设备本身及价款均达成一致，但未对交付地点和方式达成一致。对于孙提兵与李祖明间的合同关系是否成立、内容如何系本案首先应当确定之争点。就本案而言，双方买卖二手设备的意思表示已经达成，双方在一审庭审中并未对价款、标的等提出异议，可以确定双方意思表示已就买卖标的、价款达成一致，符合合同成立之要件，故孙提兵与李祖明间的买卖合同关系已告成立并生效。 对于合同内容，孙提兵主张应当按照《购销合同》内容确定。一审法院认为，合同合意的形成需要合同双方要约、承诺的行为完成方告成功。孙提兵向李祖明发出《购销合同》之行为，应认定为其就双方买卖合同内容的具体意思表示向李祖明发出要约，其目的在于以《购销合同》约定的买卖合同内容替代双方口头协商所达成买卖合同内容。但李祖明未对该要约作出承诺，因此依照《中华人民共和国合同法》第二十条第（三）项之规定，该要约失效。对于孙提兵主张李祖明接受其支付的5万元，应视为其以行为表示接受其要约的意见，一审法院不予支持，理由在于：1.孙提兵要求李祖明提供账户信息的行为发生在发出《购销合同》前，李祖明在提供账户信息前并不知悉该款的性质；2.孙提兵转款并未明确注明该款性质；3.根据《中华人民共和国合同法》第二十二条：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”之规定，以行为作出承诺系承诺的特殊方式，在孙提兵未提供证据证明双方或行业具有该交易习惯或要约有明确表示的情况下，李祖明收到该款项不能作为其对《购销合同》要约的承诺。故《购销合同》不能作为双方买卖合同的内容，《购销合同》对李祖明不产生约束力。双方之间的权利义务仍应以最初口头达成之买卖合同确定。 对买卖合同之状态，一审法院认为，孙提兵一审中当庭表示不同意继续履行，且从双方微信记录分析，孙提兵多次要求李祖明确定交货时间，李祖明均未予明确，其行为符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项之规定，孙提兵依法享有合同解除权。其在一审庭审中明确表示不再履行合同，已向李祖明作出合同解除之意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，双方买卖合同已告解除。 对孙提兵诉请返还定金5万元之主张，一审法院认为，首先对于该款的性质，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，定金应当以书面形式约定。本案中，除《购销合同》外，并无其他书面材料载明该5万元的性质，但《购销合同》在本案中并未发生法律效力，故不宜认定该5万元为定金。但根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，买卖合同解除后，该款应当返还。对于李祖明提出，孙提兵怠于提取货品造成其相应损失，应当扣减该款的意见，首先双方并未约定交付时间及交付方式，且李祖明也未向孙提兵发出要求其交付的意思表示，故事实上不存在孙提兵怠于提货之事实，其次，李祖明也未提交证据证明其所主张之损失金额及来源。故对孙提兵主张返还5万元的请求，虽其在款项性质上存在认识错误，但不影响该款的返还。 对孙提兵主张李祖明赔偿10万元违约金的主张，因《购销合同》未生效，故孙提兵之主张缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第十条、第十三条、第二十条第（三）项、第九十四条第（三）项、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定判决：一、李祖明于判决生效之日起五日内返还孙提兵5万元；二、驳回李祖明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1650元，孙提兵负担800元，李祖明负担850元（此款已由孙提兵先行垫付，李祖明在返还款项时一并支付孙提兵）。 本案二审中，孙提兵提交了网上银行电子回单一份，拟证明孙提兵是在与李祖明达成书面合意之后才进行的转款，可以证明案涉的书面合同是双方的真实意思表示。经质证，李祖明认可证据的真实性，但不认为双方就交货时间达成了合意。本院认为，孙提兵提交的该份证据仅能证明案涉五万元转款确实发生以及发生的具体时间，其与孙提兵提出的书面合同并无关联，本院不予采信。李祖明提交了案涉设备所在厂房的租赁合同、搬迁合同、费用收条以及搬迁公司的营业执照，拟证明其在案涉设备搬迁过程中产生了费用，应当由孙提兵负担。经质证，孙提兵对该份证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院认为，该组证据不能证明是案涉设备所在厂房搬迁及租赁所产生的费用，同时由于双方未形成书面合同，并未就搬迁和租赁等费用的负担作出约定，故本院对于该份证据不予采信。本院二审查明的事实与一审法院一致，对于一审法院采信的证据予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.孙提兵向李祖明转款5万元的性质；2.该5万元款项是否应当退还；3.李祖明是否应当承担其他违约责任。孙提兵主张双方形成了书面的买卖合同，但结合双方聊天记录显示，李祖明并未对孙提兵发送的书面合同进行认可形式的认可，李祖明也未通过任何行为对孙提兵发出的书面合同要约进行过承诺。根据《中华人民共和国合同法》第十三条“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”、第二十二条“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”的规定，不能认定孙提兵与李祖明就孙提兵提出的书面合同达成了合意，双方并未形成书面形式的买卖合同。根据以上情形，关于5万元转款的性质，由于孙提兵和李祖明并未形成书面买卖合同，同时根据《中华人民共和国担保法》第九十条“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”的规定，该5万元转款在没有任何书面形式确定的情况下，不应认定为案涉买卖合同关系的定金，仅能认定为孙提兵向李祖明支付的预付款。 由于李祖明提交的证据不能证明其在履行买卖合同过程中产生了损失，同时双方并未就李祖明在交付案涉货物前费用的负担进行约定，也没有证据证明孙提兵怠于履行提取案涉货物的义务，故本院认为，在案涉货物交付前产生租赁、搬迁、保管等费用及风险均应当由出卖人李祖明负担。故李祖明以交付前产生的费用为由拒绝退还案涉预付货款的抗辩不能成立，本院不予支持。本院认为，虽然双方并未就案涉货物的交付时间进行约定，但由于孙提兵多次催要货物，李祖明未予交付，现孙提兵主张解除案涉买卖合同，本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定依法予以支持。 关于李祖明是否应该承担相应的违约责任。本院认为，由于双方并未就违约责任的承担方式形成合意，且孙提兵和李祖明提交的证据均不能证明其在案涉买卖合同履行过程中产生了损失，本院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，认定本案所涉买卖合同解除的同时应当恢复原状至双方履行买卖合同前的状态。故一审法院认定李祖明应返还孙提兵支付的预付款5万元并无不当，孙提兵要求李祖明赔偿10万元违约金的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，孙提兵和李祖明的上诉请求均不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担方式不变，二审案件受理费3350元，由孙提兵负担2300元，李祖明负担1050元。 本判决为终审判决。 审 判 长 侯文飞 审 判 员 董荣昌 审 判 员 仇 静 二〇一九年十一月二十八日 法官助理 张迪杰 书 记 员 伊 帆