云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云26民终830号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司砚山支公司，地址：砚山县江那镇建设路0155号，统一社会信用代码：915326222182111776。负责人：赵耀，公司总经理。被上诉人（原审原告）：谢开录，男，汉族，1953年10月10日出生，住丘北县。委托诉讼代理人：常锡发，云南杨柏王律师事务所执业律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：谢庆基，男，汉族，1974年03月13日出生，住丘北县。原审被告：蒙自联合汽车运输服务有限公司文山分公司，地址：文山市卧龙街道七花社区环城西路金田北苑25号，统一社会信用代码：91532621054666385U。负责人：李敬林，公司总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司砚山支公司（以下简称财保砚山支公司）因与被上诉人谢开录、谢庆基、蒙自联合汽车运输服务有限公司文山分公司（以下简称蒙自联合公司）机动车交通责任事故纠纷一案，不服丘北县人民法院（2019）云2626民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。财保砚山支公司上诉请求：请求二审法院撤销（2018）云2626民初601号《民事判决书》第二项，改判上诉人赔偿被上诉人谢开录160202.5元（扣除上诉人垫付的10000元和一审被告谢庆基垫付的4900元），上诉人应赔偿被上诉人谢开录145302.5元。主要事实及理由：被上诉人谢开录主张的误工费和护理费标准过高，且护理天数计算错误，但一审法院予以支持，应予以纠正。根据文山州中级人民法院和文山州保险行业协会关于印发《文山州中级人民法院和文山州保险行业协会道路交通事故保险纠纷诉调流程操作规则（试行）》的通知[文中法联发（2018）4号]，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确认。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。无固定收入的，按照其近三年的平均收入计算。不能证实最近三年的平均收入情况的，按照120元/天计算。护理费按照100元/天计算。”本案中，被上诉人谢开录未提交证据证明其收入情况，其应承担举证不能的后果。因此，被上诉人谢开录的误工费应按照120元/天计算，护理费按照100元/天计算，而且被上诉人谢开录的护理费应当按住院天数37天计算。综上所述，一审法院判决支持的误工费和护理费标准过高，且护理天数计算错误，请二审查明事实后依法改判。谢开录答辩称：请求人民法院判决驳回上诉人的全部上诉请求。事实和理由:一、上诉人称:“被上诉人谢开录主张的误工费和护理费标准过高”的理由不成立。上诉人认为误工费、护理费应当根据《文山州中级人民法院和文山州保险行业协会道路交通事故保险纠纷诉调流程操作规则（试行）》的规定计算赔偿的上诉理由不能成立。《文山州中级人民法院和文山州保险行业协会道路交通事故保险纠纷诉调流程操作规则（试行）》第一章总则部分第一条规定“为加强道路交通事故纠纷保险行业诉前调解工作，构建多元化解纠纷工作新举措，提高调解质效……特制定本规则”，第二条规定“文山州保险行业协会对道路交通事故纠纷进行近前调解，应当遵循合法、自愿、有利于化解纠纷的原则。该规则强调和规定的是诉前调解的规则和标准，适用范围仅限于诉前调解，而本案因诉前调解无果后，经过人民法院立案、审理、和判决，因此不适用诉前调解规则《文山州中级人民法院和文山州保险行业协会道路交通事故保险纠纷诉调流程操作规则（试行）》，本案中关于误工费、护理费的标准应当适用《文山州中级人民法院关于审理人身损害赔偿案件中误工费、护理费计算标准的会议纪要》的相关规定。该纪要第一部分规定:“误工费的计算标准:受诉法院在审理案件过程中……2.当事人不能举证或不能查明实际收入的情况下，严格按照当年下发的《云南道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》确定的上一年度十九类行业中相近似的行业在岗职工平均工资计算，无相近似行业的，按照国有经济单位在岗职工平均工资计算。”根据《2018云南道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》农、林、牧、渔业在岗职工平均工资为58667元（160.73元/天）。因此，答辩人的误工费应当按照160.73元/天计算赔偿，一审法院对误工费的计算标准的判决符合法律规定。该纪要第二部分规定:“护理费的计算标准:受诉法院在审理案件过程中……2.护理人员无收入或不请护工的，按照当年下发的《云南道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》确定的上一年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资计算。”根据《2018云南道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》居民服务、修埋和其他服务业在岗职工平均工资为63460元(173.86元/天)。因此，答辩人的护理费应当按照173.86元/天计算赔偿，一审法院对护理费的计算标准的判决符合法律规定。综上所述，《文山州中级人民法院和文山州保险行业协会道路交通事故保险纠纷诉调流程操作规则（试行）》适用范围为诉前调解，《文山州中级人民法院关于审理人身损害赔偿案件中误工费、护理费计算标准的会议纪要》强调的是在受诉法院在审理案件过程中，适用范围是法院审理案件后，审判的依据。因此，上诉人称:“被上诉人谢开录主张的误工费和护理费标准过高”的理由不成立，一审法院对误工费和护理费的计算标准符合法律规定。二、上诉人称“护理天数计算错误”的理由不成立。上诉人称“被上诉人谢开录的护理费应当按住院天数37天计算”的理由不能成立。原告向法庭交了文山州人民医院司法鉴定所作出的《伤残程度鉴定书》、《误工、护理、营养期鉴定书》，原告的伤残等级为九级，鉴定误工期270日、护理期90日、营养期90日。第一，该鉴定是文山州人民医院司法鉴定所根据答辩人的伤情及医学原理作出的鉴定，该司法鉴定所依法成立并具有相应的鉴定资质，作出该鉴定的鉴定人均具有相应的鉴定资格，程序合法，因此鉴定是合法有效的，应当以该鉴定作为定案依据。第二，司法鉴定所的医师（鉴定人）在医学上对因伤而误工的期限、护理的期限、补充营养的期限，相对一般人而言，更具有专业性、科学性和权威性。第三，被告没有申请重新鉴定，也没有提出其他鉴定意见书来推翻该鉴定意见书。第四，答辩人的伤情严重，伤残等级为九级，实际的误工期、护理期比一审法院判决支持的误工期136天、护理期90天还要长，而且因该事故严重影响答辩人今后的生活及家庭收入，因此，上诉人称“护理天数计算错误”的理由不能成立，护理期应当根据该鉴定结果计算赔偿，一审法院判决的护理期限是符合法律规定的。综上所述，上诉人的上诉请求及理由不能成立，应当驳回上诉人的全部上诉请求。谢庆基、蒙自联合公司未作书面答辩。谢开录向一审法院起诉请求：请求判决财保砚山支公司、谢庆基、蒙自联合汽车运输服务有限公司文山分公司连带赔偿216,566.18元；本案诉讼费用由财保砚山支公司、谢庆基、蒙自联合汽车运输服务有限公司文山分公司承担。一审法院认定的事实：2018年08月26日09时许,被告谢庆基驾驶云Ｈ×××××号轻型自卸货车由小平坝驶往那抱村方向,因未确保安全通行,其所驾驶的车辆与行人原告谢开录相刮撞,造成原告谢开录受伤的道路交通事故。原告谢开录受伤后送往丘北县人民医院治疗，因病情严重转文山州人民医院住院治疗至2018年10月02日，住院治疗37天，支付医疗费合计人民币112,224.10元。2018年08月29日丘北县公安交通警察大队根据双方当事人申请适用简易程序处理该事故，作出第53262642018000836号《道路交通事故认定书》,认定被告谢庆基承担此事故的全部责任,原告谢开录不承担此事故责任。2019年01月10日经文山州人民医院司法鉴定所作出文医司法鉴定所【2019】临鉴字第08号鉴定意见书，原告谢开录伤残等级评定为九级。需后续医疗费为人民币18,584.00元。原告谢开录误工期为270日，护理期为90日，营养期为90日。原告谢开录支出鉴定费人民币2,600.00元。被告谢庆基驾驶的云Ｈ×××××号轻型自卸货车挂靠在蒙自联合汽车运输服务有限公司文山分公司。在财保砚山支公司投保交强险和50万元的第三者商业险(保单号为：PDZA201853260000019001、PDAA201853260000015905),保险均在承保期限内。事故发生后，被告谢庆基于2018年08月26、27日垫付了医疗费人民币4,900.00元。原告谢开录住院期间财保砚山支公司在交强险限额内垫付了医疗费人民币10,000.00元。现原告谢开录诉至法院，请求判令被告财保砚山支公司、谢庆基、蒙自联合汽车运输服务有限公司文山分公司连带赔偿：1、医疗费人民币113，329.10元；2、误工费人民币21,859.28元;3、护理费人民币173.86元/天×90天=15,647.40元；4、住院伙食补助费人民币3,700.00元;5、伤残赔偿金人民币31,558.40元；6、后续治疗费人民币18,584.00元；7、营养费人民币2,700.00元；8、鉴定费人民币2,600.00元;9、交通费人民币1,465.00元；10、鉴定材料复印费人民币123.00元;11、精神损害抚慰金人民币5,000.00元。共计人民币216,566.18元。二、本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认为，被告谢庆基系云Ｈ×××××号轻型自卸货车的实际所有人，被告谢庆基将该车辆挂靠在被告蒙自联合汽车运输服务有限公司文山分公司，并且在被告财保砚山支公司投保交强险和50万元的商业第三者责任险。被告谢庆基、财保砚山支公司、蒙自联合汽车运输服务有限公司文山分公司均无异议，故三被告具备被告的主体资格。丘北县公安交通警察大队根据双方当事人申请适用简易程序作出第53262642018000836号《道路交通事故认定书》,认定被告谢庆基驾驶机动车上道路行驶时，未确保安全通行是造成此事故的根本原因，被告谢庆基承担此事故的全部责任,原告谢开录不承担此事故责任。其认定基本准确，不违反法律规定，本院予以采信。被告谢庆基抗辩主张交通事故责任认定不符合客观事实，但也未向上级公安交通警察部门申请复核，故该主张不能成立，本院不予支持。被告财保砚山支公司、蒙自联合汽车运输服务有限公司文山分公司对交通警察作出第53262642018000836号《道路交通事故认定书》均无异议。被告财保砚山支公司认为此事故发生在保险期限内，愿意在交强险和50万元的商业第三者责任险的赔偿范围内对原告谢开录合理的费用予以赔偿无异议。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”。《中华人民共和国保险法》第九条第一款的规定：“保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议”。《中华人民共和国交通安全法》第七十六条的规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，机动车之间发生交通事故的，由过错的一方承担赔偿责任”。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的精神》第九条第（一）项的规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金”。原告谢开录诉请主张被告谢庆基、财保砚山支公司、蒙自联合汽车运输服务有限公司文山分公司赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、营养费、鉴定费、交通费、鉴定材料复印费、精神损害抚慰金。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第一款、第二十一条第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款的规定。1、请求赔偿医疗费人民币113，329.10元，本院不予支持。根据医疗结构出具的医药费、住院费等收款凭证，本院支持医疗费为人民币112，224.10元；2、请求赔偿误工费人民币21,859.28元【原告谢开录因伤致残误工，误工时间可以计算至定残日前一天为136天，原告谢开录职业为粮农，参照2017年农、林、牧、渔业在岗平均工资为58,667.00元计算。平均工资58,667.00元÷365天=每天160.73元×136天=21,859.28元】符合法律规定，本院予以支持。3、请求赔偿护理费人民币15,647.40元【按居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资63,460.00元计算，平均工资63,460.00元÷365天=每天173.86元×90天=15,647.40元】符合法律规定，本院予以支持；4、请求赔偿住院伙食补助费人民币3,700.00元【每天100.00元×37天=3,700.00元】符合法律规定，本院予以支持；5、请求赔偿伤残赔偿金人民币31,558.40元【按2017年农村常住居民人均可支配收入9,862.00元×16年赔偿年限×20%伤残等级=31,558.40元】符合法律规定，本院予以支持；6、请求赔偿后续治疗费人民币18,584.00元，该费用尚未实际发生，待实际发生后另行起诉，故本院不予支持；7、请求赔偿营养费人民币2,700.00元，没有医疗结构出具的营养证明，故本院不予支持；8、请求赔偿鉴定费人民币2,600.00元符合法律规定，故本院予以支持；9、请求赔偿交通费人民币1,465.00元，该票据属于加油票据，不属于正式乘车票据，故本院不予支持；10、请求赔偿鉴定材料复印费人民币123.00元，该费用属诉讼成本范畴，故本院不予支持；11、请求赔偿精神损害抚慰金人民币5,000.00元。该请求已包含在残疾赔偿金范畴，故本院不予支持。原告谢开录请求赔偿各项经济损失本院支持共计人民币187,589.18元。为此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第七项、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第九条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条第一款、第二十条第一、二、三款、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二项的规定，判决如下：一、由被告财保砚山支公司在交强险和商业第三者责任险范围内赔偿原告谢开录各项经济损失人民币187,589.18元（扣除被告财保砚山支公司已垫付的人民币10,000.00元和被告谢庆基垫付的人民币4,900.00元），被告财保砚山支公司应赔偿原告谢开录各项经济损失人民币172,689.18元，自判决生效后十五日内履行完毕；二、被告谢庆基、被告蒙自联合汽车运输服务有限公司文山分公司不承担赔偿责任；三、驳回原告谢开录的其他诉讼请求。案件受理费人民币4,548.00元减半收取人民币2，274.00元，原告谢开录负担460.72元，被告财保砚山支公司负担1,813.28元。各方当事人在二审中均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。本案争议的焦点是：1、护理费的赔付标准问题，以及应按多少天计算；2、误工费的赔付标准问题。关于护理费应按何种标准计算的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”本案中谢开录未提供其护理人员的收入证明，故一审法院参照与护理最相近的居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资63460元计算其护理费为173.86元／天并无不妥，本院予以维持。对于护理费的天数应按多少天计算的问题，虽然有鉴定机构的鉴定意见护理期限为90天，但因文山州人民医院出具给谢开录的《出院记录》、《病情证明》无护理医嘱，其计算天数只能以实际住院天数进行计算，即以37天计算护理费，谢开录的护理费为173.86元×37＝6432.82元。关于误工费的赔付标准问题。本院认为，误工费是指受害人如未遭受人身损害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益。原判参照《2018云南道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》农、林、牧、渔业在岗职工平均工资为58667元（160.73元/天）进行计算符合法律规定，谢开录因伤致残误工，误工时间可以计算至定残日前一天为136天，原告谢开录职业为粮农，其误工费为21,859.28元（160.73元/天×136天）符合法律规定，本院予以支持。本案应赔偿谢开录的医病费、误工费等各项经济损失为：医疗费112，224.10元+误工费21,859.28元+护理费6，432.82元+住院伙食补助费3,700.00元+伤残赔偿金31,558.40元+鉴定费2,600.00＝178，374.60元。另，《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条第二款、第三款规定：“死亡伤残赔偿限额（110000元）和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。医疗费用赔偿限额（10000元）和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。”根据谢庆基投保交强险、商业险以及财保砚山支公司已垫付10，000.00的事实，故前述费用财保砚山支公司应在交强险范围内赔偿59，850.50元（医疗费10000＋护理费6，432.82元＋伤残赔偿金31,558.40元+误工费21,859.28元－财保砚山支公司已垫付10,000.00元），在第三者责任商业险限额内赔偿103624.10元（178，374.60元－交强险范围内赔偿69，850.50元－谢庆基垫付的4900.00元），最后共计应赔偿谢开录163，474.60元。所以，一审未将交强险限额和第三者责任商业险限额分项计算不当，本院予以纠正。另，对于谢庆基垫付的医疗费4900.00元，由财保砚山支公司支付给谢庆基。综上所述，本院认为，原判根据公安交通部门作出的《道路交通事故认定书》进行责任划分，事实清楚，责任承担划分明确，对此本院予以认定。上诉人财保砚山支公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，实体判决欠妥，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十五条第一款、第二十八条第一款，《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条第二款、第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持丘北县人民法院(2018)云2626民初601号民事判决第二项、第三项，即被告谢庆基、被告蒙自联合汽车运输服务有限公司文山分公司不承担赔偿责任；三、驳回原告谢开录的其他诉讼请求。二、由中国人民财产保险股份有限公司砚山支公司自本判决生效之日起30日内在交强险赔偿限额范围内赔偿谢开录59，850.50元，在第三者责任商业险限额内赔偿谢开录103，624.10元，共计应赔偿谢开录163，474.60元；二审案件受理费人民币4,548.00元，由中国人民财产保险股份有限公司砚山支公司负担。一审案件受理费按照一审判决执行。本判决为终审判决。审判长 唐 丽审判员 沈昌效审判员 张 祺二〇一九年十一月二十一日书记员 黄雅迪