广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1972刑初2006号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人杨奕，男，1997年10月1日出生，汉族，广东省东莞市人，大学文化，住东莞市南城区。曾因犯诈骗罪于2018年10月30日被江苏省扬州市邗江区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。现因涉嫌犯职务侵占罪于2019年2月20日被羁押并被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人肖秋剑，广东凡立（东莞）律师事务所律师。东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉〔2019〕1968号起诉书指控被告人杨奕犯职务侵占罪，于2019年7月4日向本院提起公诉，建议适用简易程序审理。本院受理后，发现不宜适用简易程序审理的情形，依法转为普通程序，组成合议庭，于2019年8月28日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员张彪出庭支持公诉，被告人杨奕及其辩护人肖秋剑到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控称，2018年11月初，被告人杨奕应聘到东莞市时幕商务信息咨询有限公司（以下简称“时幕公司”）当实习生，经时幕公司允许，杨奕能够使用权限账号登录游戏后台管理系统处理游戏玩家投诉业务、审核决定是否向游戏玩家发放虚拟货币“元某”。实习期间，杨奕先使用自己的游戏账号发起虚构的投诉事项，再通过权限账号登录后台管理系统对投诉事项进行审核、决定发放“元某”，杨奕通过该方式向自己的游戏账号发放“元某”共计4844200个（价值484420元），并通过自己的游戏账号进行销赃。2019年2月20日10时许，公安机关经侦查后在南城区宏图大道18号富竹苑8座1003房将杨奕抓获。公诉机关并提交了相应的证据，据此认为被告人杨奕的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，构成职务侵占罪。提请本院依法惩处。被告人杨奕当庭表示认罪，辩称部分“元某”未流入市场，且“元某”的销售一般都有折扣。辩护人提出以下辩护意见：1.被告人侵占的游戏“元某”只有370万个，没有卖出的114.42万个“元某”已经被爱九游公司查封，不属于被侵占的财产。2.关于“元某”的价值。10:1只是“元某”和实际货币的一种兑换情况，实际上还存在打88或99折的情况，甚至还有更低的四折或者五折的折扣。证实游戏“元某”的单价是0.1元钱的证据不足。按照被告人实际侵占370万个“元某”，每个0.04元计算，被告人侵占的财产价值为14.8万元。3.被告人到案后如实供述罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。经审理查明，东莞市时幕商务信息咨询有限公司（以下简称“时幕公司”）承包了广州爱九游信息技术有限公司（以下简称“爱九游公司”）“武动乾坤”网络游戏的客服业务，时幕公司招聘的负责该网络游戏业务的工作人员需要爱九游公司审核和批准培训。爱九游公司授权给时幕公司两个上述游戏的权限账户，有权登录游戏后台管理系统处理游戏玩家投诉业务，并审核决定是否向游戏玩家发放虚拟货币“元某”。2018年11月初，被告人杨奕应聘到东莞市时幕商务信息咨询有限公司当实习员工，经时幕公司允许，杨奕能够使用爱九游公司权限账号登录游戏后台管理系统处理游戏玩家投诉业务、审核决定是否向游戏玩家发放虚拟货币“元某”。工作期间，杨奕先使用自己的游戏账号发起虚构的投诉事项，再通过权限账号登录后台管理系统对投诉事项进行审核、决定发放“元某”，杨奕通过该方式向自己的游戏账号发放“元某”共计4844200个（价值484420元），并通过自己的游戏账号进行销赃，其中3701176个“元某”已经被杨奕销赃，后杨奕的游戏账户被爱九游公司发现异常并查封，剩余“元某”无法销赃。2019年2月20日10时许，公安机关经侦查后在南城区宏图大道18号富竹苑8座1003房将杨奕抓获。另查明，被告人杨奕因犯诈骗罪于2018年10月30日被江苏省扬州市邗江区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金1万元（已缴纳）。缓刑考验期自2018年12月15日起至2019年12月14日止。因该次犯罪被实际羁押35天。以上事实，被告人杨奕在开庭审理的过程中基本没有异议，且有经过当庭举证质证的到案经过、常住人口基本信息表、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、入职表、离职表、营业执照复印件、网络文化经营许可证、刑事判决书、社区矫正宣告书、关于接受杨奕入矫的通知、社区矫正人员基本信息、报案材料、委托书、身份信息表、违规操作发放元宝记录、游戏账户获益情况、元宝交易明细、元宝发放记录、游戏账号聊天记录、情况说明、游戏账号注册信息、外包服务合同、合同订单-工作说明书、银行账户信息及流水等书证，证人刘某等人的证言，被害人何某的陈述，支付宝转账交易记录，被告人杨奕的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。关于犯罪金额。有游戏账户注册信息、违规申请、审批记录、“元某”交易记录、发放记录等可以证实被告人杨奕利用职权违规为自己的游戏账户发放4844200个元某的事实，杨奕对此也无异议。“元某”交易记录可以证实，发放至杨奕游戏账户的“元某”被杨奕和其他游戏玩家交易了共计3701176个。后被害单位发现了杨奕游戏账户违规操作的情况，将杨奕的游戏账户查封，还剩余100多万个“元某”来不及销赃。关于杨奕侵犯的“元某”数量的计算，“元某”进入被告人杨奕的个人游戏账户，杨奕即已经实际控制了上述“元某”，虚拟财产的转移已经完成，应当按照其违规发放至其个人游戏账户的“元某”总数即4844200个计算。就如被告人存储赃款的银行账户被冻结一样，不能认为被冻结的赃款就不属于犯罪金额。本案中杨奕未能及时销赃的“元某”数量及价值也不能从犯罪数额中予以扣减。关于“元某”的价值，被害单位及被告人杨奕均证实正常情况下，每个“元某”的价值0.1元。同时，杨奕及辩护人提到元某的价格在交易过程中存在折扣的问题。任何商品在交易的过程中，都可能出现商家出于销售策略考虑而采取折扣或者其他让利销售的情况，但是涉案物品的价值应当按照一般的市场交易价格进行计算，不考虑不确定的让利销售等因素。因此，公诉机关指控被告人杨奕职务侵占共计4844200个“元某”，价值484420元，本院予以支持。被告人杨奕及辩护人对犯罪数额的异议，本院均不予采纳。关于责令退赔的问题。被告人杨奕虽然是时幕公司招聘的工作人员，但是实际工作任务是处理爱九游公司的网络游戏业务的客服业务，其入职也接受爱九游公司的审核和培训，并有权使用爱九游公司的权限账户进行作案，因此杨奕可视为被害单位爱九游公司的员工。本案中实际遭受损失的是被害单位爱九游公司，因此本案杨奕应退赔爱九游公司相应的损失。被告人杨奕已经销赃的“元某”，侵犯了被害单位的可期待的收益，但是未销赃的“元某”已经被查封，未给被害单位造成实际的损失，因此责令被告人杨奕退赔的损失以已经销赃的“元某”价值为限。本院认为，被告人杨奕以非法占有为目的，利用职务便利，将本单位的财物占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人杨奕犯职务侵占罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人杨奕归案后如实供述罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人杨奕曾因诈骗被判刑，应酌情从重处罚。被告人杨奕在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑并数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十七条、第六十九条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、撤销江苏省扬州市邗江区人民法院（2018）苏1003刑初679号刑事判决书对罪犯杨奕宣告缓刑的执行部分。二、被告人杨奕犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月。犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月。总和刑期三年四个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵因犯诈骗罪被羁押的35天及犯职务侵占罪被羁押的时间，即刑期自2019年2月20日起至2022年1月16日止。）三、责令被告人杨奕在本判决生效之后十日内退赔给被害单位广州爱九游信息技术有限公司370117.6元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李年富审 判 员  杜 亮人民陪审员  叶 科二〇一九年十一月十八日书 记 员  李晓燕（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。