文书内容河南省郑州市金水区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0105民初15752号原告（反诉被告）陈亭昊，男，汉族，1968年8月29日出生，住郑州市金水区。委托代理人秦红，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。委托代理人魏明明，北京德和衡（郑州）律师事务所实习律师。被告（反诉原告）河南三网互联科技有限公司，住所郑州市花园路144号信息大厦1104号，统一社会信用代码9141010575225381X0。法定代表人李清中，总经理。委托代理人王倩雯，河南国基律师事务所律师。委托代理人游明义，系公司员工。第三人中国联合网络通信有限公司郑州市分公司，营业场所郑州市二七区马寨镇东方路55号，统一社会信用代码91410100728685495X。法定代表人朱焰天，总经理。委托代理人黄向红，河南天荣律师事务所律师。原告（反诉被告）陈亭昊（以下简称原告）诉被告（反诉原告）河南三网互联科技有限公司（以下简称被告）、第三人中国联合网络通信有限公司郑州市分公司（以下简称第三人）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人秦红，被告委托代理人游明义、王倩雯，第三人委托代理人黄向红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款799553.69元及利息148117.32元（利息暂计算至起诉前，之后按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本息付清之日）；2、由被告承担本案诉讼费。庭审中，原告将第一项诉讼请求变更为：被告支付原告工程款1157811.54元。事实与理由：原被告于2015年9月23日签订《承揽合同》，合同约定由原告负责“河南联通通信工程项目服务类（市管项目）”的施工工作。合同签订后，原告按照合同及设计开工，依约完成合同项下的全部工程，所有工程经单位验收合格，并已向被告交付工作成果。有工程预算表、设计的施工图纸、工程开工报告、完工通知单、竣工验收证书、工程移交单可证明。在原告完工后，被告在支付部分工程款后，拒绝支付剩余款项。原告认为被告作为分包人理应对所欠工程款负有支付义务，第三人作为工程的发包人应在未付被告工程款的范围内承担付款义务。为了保障实际施工人的合法权益，故诉至贵院。原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：一、《承揽合同》；二、《承诺书》、接警登记表、介绍信；三、原告陈亭昊带领工人施工的工地：1、化工厂家属院，2、阳光馥园FTTH改造工程，3、快乐E家，4、鸿林公寓，5、文雅青年，6、大学科技园西区FTTH改造工程，7、盛世港湾，8、盛世港湾（补漏），9、863软件园，10、郑州大学盛和苑（新校区），11、盛和苑门面房，12、郑州大学教学楼1、2、3，13、郑州大学宿舍楼，14、98、99号院改造工程，15、富田太阳城；四、证人证言；五、光纤进户开通信息单136户费用4760元；六、录音；七、收条两份、鑫苑路图纸一份。被告辩称：一、承揽合同关系合法有效，应当按照双方新合同约定的结算方式进行结算，即除了15%的管理费以外，还有10%的先期垫付费用比例，以及1%的资料费。该比例是当时参与施工的各施工队均摊后确定的，每个施工队结算比例均一致；二、原告施工费计算方式有误，不应当按照设计图纸进行工程结算。应当按照竣工后测算的实际工作量，根据建设方的结算金额，扣除管理费及施工比例后，减去原告向被告及被告员工的借款、垫付款，并扣除各项罚款及未归还材料后，才是原告应得的施工费；三、原告诉求中所包含的郑州大学教学楼1、2、3以及郑大新校区宿舍楼工程其并没有完成竣工验收，原告所提交证据中仅有预算表而没有任何关于验收的材料，没有向被告提交竣工图纸，也未验收，原告对该部分项目所主张的工程款毫无依据；四、原告未向建设方归还施工材料给被告造成了巨大损失；五、施工费计算时应当扣除原告施工时预支的工程借款、为其善后所垫付的费用以及罚款等项目。第三人辩称：第三人与被告在2015年到2017年存在合同关系，双方签订了《河南联通通讯工程项目服务类框架施工合同》，第三人全面履行了合同义务，对于被告在工程施工过程中涉及到有一定数额的材料费未退回第三人，第三人对于光改施工的四项工程共扣材料费389156.11元，第三人扣款是有合同依据和事实依据的，第三人与原告没有直接的法律关系。第三人为支持其答辩意见，向本院提交如下证据：一、2015--2017年河南联通通信工程项目服务类（市管施工）框架施工合同一份；二、中国联通工程结算审核定案表四份；三、四项通信工程费用明细统计表。被告向本院提出反诉请求：1、原告赔偿被告施工损失1439549.22元（具体计算方法：施工损失=应结施工费－陈亭昊借款、垫付等费用－未退还材料价值）；2、由原告承担本案的诉讼费用。事实与理由：被告于2015年承接第三人在郑州市部分通信工程项目。原告找到被告希望承接部分施工工作，后双方达成一致签订了第一份《承揽合同》，约定将部分施工工作直接全部交给原告完成，结算标准按照建设方结算金额的85%。但因为建设方要求施工人员参加会议、对接资料、材料、整理部分用户资料等，需要有技术人员长期安排在建设方进行沟通。被告遂组织原告及同时期其他施工队长经过开会讨论，由被告安排游明义、郭某、王德菊等八人先后参与施工工作，并与各施工队长重新签订第二份《承揽合同》，约定“被告先行垫付的郑州项目部区域施工产生的费用，从施工费用中按照比例从结算中扣除”。后经预估以上人员费用、项目费用、日常交通费用约占项目总金额的10%，该比例已经与各施工队长进行沟通，且得到认可。另因为建设方要求提供标准的竣工资料及决算，需要公司技术人员协助进行竣工决算的，在结算中按照项目金额的1%扣除费用。施工开始后，被告理解施工工人的辛苦，通过从公司项目管理经费中借支、公司法定代表人借款、项目部人员借款等多种方式，多次出借给原告相关施工费，原告在首次借支时就知晓所有借支费用会从项目结算中优先扣除。另外，因为原告施工技术欠缺，部分项目其无法独立完成，被告和其沟通后安排其他施工队人员紧急临时处理从而垫付了各种费用。原告承揽被告涉案项目时采取包工及部分包料的方式，主材部分由第三人提供，施工过程中领取的材料在工程结束后如有剩余，需要在规定时间内退回给第三人，否则将视为按照第三人材料单价购买。经过核算，原告在施工完成后剩余未退回材料高达1510988.56元。该部分应在结算时一并抵扣。综上，原告承揽的被告工程项目，以建设方现已结算金额为基础扣除管理费、预先垫付施工费用比例、资料费、各种借支、垫付其他施工队费用以及材料款后，原告尚需赔偿其给被告造成的损失1439549.22元。故被告提起反诉，望贵院合并审理。被告为支持其反诉请求，向本院提交如下证据：第一组证据：1、《承揽合同》六份（原告、徐汝斌、陈某、侯某、王某1、王某2），2、郑州联通项目审计定案后拟结算确认单，3、证人证言五份（徐汝斌、侯某、陈某、王某1、王某2），4、王某1机票；第二组证据：1、借款申请单，2、李清中建设银行转账单，3、借款单，4、借条，5、建设银行转账流水三份，6、建设银行网上银行电子回执三份，7、建设银行网上银行网页截图，8、中信银行业务凭证/客户回单四份，9、证人证言三份（王茂华、周某、黄某），10、郑州银行网银电子业务回单，11、郑州银行业务受理单两张，12、微信聊天记录截图，13、业务凭证/客户回单；第三组证据：1、中国联通工程结算审核定案表六份，2、证人证言两份（王德菊、郭某），3、处罚通知单、罚款缴费凭证，4、关于原告承接工程遗留问题的通告，5、河南三网互联郑州项目施工单位会议签到表，6、原告领料记录及台账，7、原告用料统计表，8、原告还料记录统计表，9、按时退料通知微信截图，10、联通公司材料单价表。原告辩称：原、被告签订承揽合同以后，原告立即组织施工，原告是按照施工图纸进行的施工。施工完毕后，工程已交付使用，但被告仅支付了部分工程款后，对所剩的工程款不与原告结算。原告根据施工图纸和工程结算表对工程价款进行了自行计算，即原告起诉的金额。该笔金额已经扣除了原告所借被告款项以及部分材料费，不存在被告所述的借款773020元，原告计算的为563000元。被告反诉要求的材料款不仅包含原告在起诉时扣除的材料，还包括其他施工队应退还的材料。被告起诉的应退还的材料款，与第三人扣除被告的材料款389156.11元，严重不符，第三人扣除材料款还包含其他施工队应对还的材料款。因此被告要求退换材料价值1510988.56元没有依据。请求法院驳回被告的反诉请求。原告为支持其答辩意见，向本院提交如下证据：一、施工队从原告处领取的材料单；二、郭某与原告的微信截图、证人情况说明。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第三人（合同甲方）提交的其与被告（合同乙方）签订的《2015-2017年河南联通通信工程项目服务类（市管施工）框架施工合同》主要约定，工程地点为郑州市，工程范围为市管工程，合同有效期为2015年-2017年度，乙方必须按照国家法律有关规定向甲方开具并提供增值税专用发票，税率为3%。乙方完全以自己的技术力量履行合同，不得将合同分包或转包。乙方分包工程应经甲方盖公章书面同意后，乙方与具有相应资质分包单位签订分包合同后，将副本送甲方代表。除合同条款另有约定的，分包工程价款由乙方与分包单位结算。工程完工初步验收合格后，经甲方审计后根据本合同18.4条款结算工程款（优惠后）的90%，乙方提供全额发票。剩余工程款（优惠后）的10%作为质保金，保修期满甲方根据保修情况据实向乙方支付质保金。每次付款均在乙方提供正式发票及付款通知单后拨付。2015年9月23日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《承揽合同》一份，主要载明：项目名称为河南联通通信工程项目服务类（市管项目）；项目内容为通信工程的施工，包含相关施工资料和设计、竣工资料文件制作等内容（项目以甲方实际分配施工为准）；第二条施工服务报酬约定，根据项目建设方最终认定审计后的参与工程量为依据，按照甲方要求的承揽内容包工及部分包料（非甲方提供主材部分）的提供服务，结算标准按照建设方结算金额的85%予以结算，由甲方承担针对建设方进行项目结算产生的税金，支付时间按照建设方向甲方支付费用后的7-10个工作日内支付乙方服务报酬。乙方所承揽施工的工程，必须全部达到建设方的工程质量验收标准，工程一次验收合格率达到100%，优良率达到95%；乙方做好材料和设备的领取、保管和使用，施工结束后多余的材料要和同余料清单一并交给甲方，并由双方负责人签字确认；施工结束后，乙方按照规定提交相关的竣工文件，负责参与建设方的竣工验收工作，直至工程竣工验收审计通过。合同有效期为1年。原告在乙方处签字捺印，被告在甲方处签章。2015年11月9日，原被告重新签订了《承揽合同》一份，除上述约定外，在第二条施工服务报酬增加“甲方先行垫付的郑州项目部区域施工产生的费用，从施工费中按照比例从结算费用中扣除”。原告提交的线路设备竣工验收证书显示：2015年河南联通城市光改三期工程化工厂家属院，竣工日期为2015年10月6日，经测试线路质量合格；2015年河南联通城市光改三期工程阳光馥园，经测试线路质量合格；2015年河南联通城市光改三期工程快乐E家，竣工日期为2015年10月8日，经测试线路质量合格；2015年河南联通城市光改三期工程鸿森公寓，经测试线路质量合格；2015年河南联通城市光改三期工程青年文雅公寓，竣工日期2015年10月24日，经测试线路质量合格；2015年河南联通城市光改三期工程大学科技园西区，经测试线路质量合格；2015年河南联通城市光改三期工程盛世港湾，经测试线路质量合格；2015年河南联通城市光改三期工程盛世港湾补漏，经测试线路质量合格；2015年河南联通城市光改三期工程河南省863软件孵化器工业园，经测试线路质量合格；2015年河南联通城市光改三期工程郑大新校区，经测试线路质量合格；2015年河南联通城市光改一期工程桐柏路98、99号院，经测试线路质量合格；2015年中国联通河南郑州城市光改二期专项改造第十二期工程市区（富田太阳城）。被告在施工单位处签章，第三人在参验人员处签章，河南省信息咨询设计研究有限公司。被告提交的“2019年陈亭昊结算统计资料”显示：                           定审施工费              材料审减              建设方应支付施工费净值              建设方支付施工费（实际支付款的净值）              陈施工费送审占比              应扣除管理费+项目部垫付费用+资料制作打印费              施工费计算（全到账后应付）              施工费（已收款部分）              项目明细                  1              415182.02              10598.44              404583.58              404583.58              18.29%              26%              54758.77              54758.77              大学科技园西区                  2              770631.26              21958.44              748672.82              748672.82              0.80%              26%              4432.14              4432.14              鑫苑都市领地、市邮电设计院                  3              454275.25              16500.57              437774.68              437774.68              88.67%              26%              287249.36              287249.36              文雅青年公寓、863软件园、郑大新校区盛和苑                  4              279607.15              8347.21              271259.94              271259.94              96.24%              26%              193184.82              193184.82              化工厂家属院、阳光馥院、快乐E家、鸿森公寓、盛世港湾、盛世港湾补漏、盛和苑门面房                  5              1118150.4              117302.4              1000847.9              900763.12              46.49%              26%              344317.7              309885.93              富田太阳城                  6              120761.29              8818.77              111942.52              100748.27              9.91%              26%              8209.19              7388.27              98、99号院      被告提交的原告预支工程款的银行转账流水和借条显示：2015年11月10日，被告通过建设银行向原告转款73000元。2015年12月2日，被告通过建设银行向原告转款10万元。2015年12月9日，被告通过建设银行向原告转款5万元。2016年1月31日，原告出具30万元的借款申请单，该申请单约定了借款利息为月息1%，应扣除利息3万元，2016年2月2日，李清中通过建设银行向原告转款27万元。2016年2月24日，游明义通过中信银行向原告转款5000元，备注陈昊缴西开发区局工质保。2016年3月7日，游明义通过中信银行向原告转款5000元，备注郑州联通工程借款。2016年4月8日，李清中通过建设银行向原告转款5万元。2016年6月16日，游明义通过中信银行向原告转款2万元，备注工程借款款预付。2016年9月14日，原告出具三万元借款单一份，同日，游明义通过中信银行向原告转款3万元，备注个人借款付扣款。2017年1月6日，原告出具16000元的送审费借条一份。被告提交的“陈亭昊材料汇总表”显示：陈亭昊（陈昊）领用材料合计金额2968343.13元，陈亭昊项目材料用料总计金额1323009.89元，已退材料合计金额134344.68元，差额为1510988.56元。庭审中，法庭询问被告提供的证人，其表示，并不确定1510988.56元材料款均是原告使用。原告自认应扣除的款项包括材料费1606758.53元、审检例185575.62元、借款563000元。第三人称扣除了被告应退还未退还材料款389156.11元。审理中，本院通过原被告提供的承接郑大教学楼1、2、3及宿舍楼的施工工人进行询问，双方均称原告做了部分工作，后期由其他人接手继续完成。本院认为，第三人与被告签订的合同中明确表示禁止被告合同分包或转包，若分包给具有相应资质分包单位，应经过第三人书面同意。第三人在庭审中表示不知晓原被告之间的关系。原被告签订的名为《承揽合同》，实际为建设工程合同，原告没有承包资质也没有经过第三人的书面同意，该合同无效。建设工程施工合同无效，但原告承建的工程已经竣工验收合格，原告可以就该部分主张被告支付工程款。原告主张的工程项目，部分有竣工验收证书，而郑大教学楼1、2、3和郑大宿舍楼项目，原告没有提交竣工验收证明，被告亦不予认可，经询问原被告方的工人均认可后续工作是案外人完工，原告提交的证据不能证明其已完成的工程量和应支付的工程款，对于该项目的已完成部分，原告可在与被告对账结算后另行主张。被告认可了其中的十五处工程项目，分别为大学科技园西区、鑫苑都市领地、市邮电设计院、文雅青年公寓、863软件园、郑大新校区盛和苑、化工厂家属院、阳光馥院、快乐E家、鸿森公寓、盛世港湾、盛世港湾补漏、盛和苑门面房、富田太阳城和98、99号院。对于该十五处工程项目，原告提交的决算表中的决算金额依据预算金额计算得出，原告并不能证明该十五处工程项目的实际施工量及结算金额等，故以被告提交的“2019年陈亭昊结算统计资料”中载明的建设方应支付施工费净值、陈施工费送审占比数据为准，但对于被告扣除的26%的管理费、项目垫付费用和资料制作打印费，原告对此比例不予认可，且与原被告在合同中约定的“按照建设方结算金额的85%予以结算”不符，对于该比例的计算，本院不予采信，以双方约定的85%为准。故被告应结算给原告的工程款为1024769.17元（计算方法：建设方应支付的施工费净值×陈施工费送审占比×85%）。原告主张的光纤进户开通4760元，证据不足，本院不予支持。合同约定甲方先行垫付的郑州项目部区域施工产生的费用，从施工费中按照比例从结算费用中扣除。对于被告提交的转给原告的银行流水和原告出具的借条中，原告仅对其中的30万元借款利息提出异议。被告预支给原告的借款实际为工程的垫付款，原被告双方并没有民间借贷的法律关系，故对于原告的该意见，本院予以采纳。30万元借款以实际交付的27万元作为扣款金额。经计算，自2015年11月10日至2017年1月6日，被告垫付给原告的工程款共计619000元。该垫付款应从1024769.17元结算款中扣除。关于材料款，被告应对原告领取的材料和未退差额承担举证责任，现被告提供的证据不能证明其主张的材料款差额1510988.56元和第三人扣除的389156.11元均为原告应退未退还款项。原被告之间对领用与退还并没有准确的记录，双方亦不能达成一致意见，本院无法查清，待双方对账后，被告可另行主张。综上，被告应当支付给原告工程款共计405769.17元（1024769.17元－619000元）。原告主张的利息，依据不足，本院不予支持。原告追加第三人的申请称，是为了查清案件事实，并主张第三人承担责任。被告将工程违约分包给原告，且第三人并不知情也不认可，原告主张第三人承担责任无依据。依照《中华人民共和国合同》第六十条、第一百零九条、第二百零五条、第二百零六条，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）河南三网互联科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈亭昊工程款405769.17元；二、驳回原告（反诉被告）陈亭昊的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）河南三网互联科技有限公司的其他反诉请求。案件受理费15220元，由原告（反诉被告）陈亭昊负担9886元，被告（反诉原告）河南三网互联科技有限公司负担5334元；反诉案件受理费8878元，由被告（反诉原告）河南三网互联科技有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  雷海娜人民陪审员  张继红人民陪审员  喻桂英二〇一九年十一月二十日书 记 员  闻双双