湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11863号上诉人(原审被告)：湖南省中医药大学附属第二医院，住所地湖南省长沙市蔡锷北路233号。法定代表人：李木清，院长。委托诉讼代理人：邹鹏，湖南如金律师事务所律师。委托诉讼代理人：李巨星，湖南如金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧时良，男，1970年1月20日出生，汉族，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：刘尚，湖南河清律师事务所律师。委托诉讼代理人：李舜，湖南河清律师事务所律师。上诉人湖南中医药大学第二附属医院（以下简称中医药大学二附属医院）因与被上诉人欧时良医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初6081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日受理后，依法组成合议庭于2019年11月6日审理了本案。上诉人中医药大学附属二医院委托诉讼代理人李巨星，被上诉人欧时良委托诉讼代理人李舜到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。上诉人中医药大学附属二医院上诉请求：一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初6081号民事判决书第一项，并改判上诉人支付被上诉人赔偿费用46476元；二、由被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实与理由：一、上诉人不应赔偿被上诉人2014年1月1日至2017年12月29日期间的误工费90873元。根据鉴定意见，明确被上诉人不构成伤残，无法判定被上诉人2012年12月18日至2017年12月29日期间的具体情况，该期间的误工期及护理期无法评估。二、上诉人不应承担被上诉人营养费5000元。被上诉人未提供任何鉴定意见或医疗机构意见证明其需加强营养。三、上诉人不应承担精神损失费10000元。被上诉人在2013年1月31日至2017年12月22日长达4年的时间内未进行任何治疗，由此可知本次事件并未导致被上诉人增加痛苦和心理负担，并未给被上诉人造成精神上的伤害。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法改判。被上诉人欧时良辩称，一审法院事实查明清楚，在符合法律规定的范围内，综合全案以及欧时良的实际情况进行酌情裁判，有法可依，且适用法律正确。一、对于误工费，一审判决在事实与理由部分，结合鉴定意见，对我方提出的误工主张进行了分割，符合实际情况。虽然对于误工费的分配比例被上诉人略有想法但是还是尊重原审法院的判决。上诉人援引的法律依据是错误的，本案的特殊情况在于鉴定机构就上诉人所主张的期间明确表示无法进行鉴定，原审法官结合案件事实以及合议庭的评判酌情考量是法律赋予审判员的审判权力，不存在适用法律错误的问题。二、对于营养费，上诉人所引用的法条仅仅只是参照医疗机构意见确定，没有规定按照某一标准实行，一审法院结合实际情况做出的营养费的裁判是符合客观事实和实际情况的。三、对于精神损害抚慰金的理由与事实，上诉人的上诉没有事实和法律依据，本案中欧时良纱布残留体内长达五年之久，这种身体和心理上的创伤稍微有点社会常识的人都能体会到。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。欧时良向一审法院提出诉讼请求：1、中医药大学二附属医院赔偿687417.01元（其中医疗费94514.01元、住院伙食补助费5500元、营养费5000元、护理费29845元、交通费12000元、住宿费8000元、误工费260974元、残疾生活补助费169740元、精神损害抚慰金101844元）；2、中医药大学二附属医院承担本案诉讼费。原审法院查明，2012年12月11日，欧时良因“肛门坠胀伴排便困难半月”入中医药大学二附属医院肛一科住院治疗，入院诊断：中医诊断：肠瘤、湿热下注，西医诊断：直肠肿块待查（直肠腺瘤、直肠ca待删），慢性结肠炎、肛乳头肥大、内痔（1期），诊疗经过：入院完善相关检查，排除手术禁忌后于2012年12月18日在全麻下行直肠腺瘤肠段切除乙状结肠直肠吻合术，术后予以抗感染、止血，营养支持治疗。术后病理诊断示：直肠多发性腺瘤性息肉。患者病情已近痊愈，予出院回家继续休养。欧时良于2012年12月28日出院，出院情况：患者精神可，未诉特殊不适。大便日行1次，便软，无便血便痛，无粘液血便，无便后脱出物。腹部伤口已拆线，愈合可。出院诊断：中医诊断：肠瘤、湿热下注，西医诊断：直肠多发性腺瘤性息肉、慢性结肠炎、肛乳头肥大、内痔（I期）。出院医嘱：注意休息，合理膳食，保持大便通畅，注意肛周卫生，建议全休2月，半年后复查。欧时良本次住院花费22906.19元（其中医保支付17089.19元，个人支付5817元）。2013年1月4日，欧时良因“直肠腺瘤切除吻合术后伤口裂开渗液7天”入中医药大学二附属医院肛一科住院治疗，时见：腹部伤口裂开并渗液，二便正常，纳寐可。入院诊断：中医诊断：伤口感染，西医诊断：1、伤口感染，2、直肠腺瘤切除吻合术后。诊疗经过：入院后予伤口二期缝合，并加强伤口换药，治疗予以抗感染，营养支持治疗。患者伤口敷料干燥，无明显渗液，伤口愈合可，予出院回家继续休养。欧时良于2013年1月31日出院，出院情况：患者精神可，未诉特殊不适。患者伤口敷料干燥，无明显渗液，无伤口疼痛，线已完全拆除。伤口愈合可。出院诊断：中医诊断：伤口感染，西医诊断：1、伤口感染，2、直肠腺瘤切除吻合术后。出院医嘱：1、避风寒，畅情志，调饮食。2、定期伤口专科换药。3、不适随诊。4、全休3个月。欧时良本次住院花费8397.16元（其中医保支付5211.86元，个人支付3185.3元）。欧时良于2014年7月10日在中医药大学二附属医院处进行的彩超检查显示：腹膜腔内探及液性暗区，肠管无扩张，右侧腹部可探及一大小约74＊59ｍｍ混合性块影，边界清，似有包膜，内可见多个强回声光团伴声影及不规则液性暗区。ＣＤＦＩ：块影内未探及明显血流。超声提示：右侧腹部混合性包块性质待查，建议进一步检查。2017年12月22日及2017年12月25日，欧时良因发现右腹部肿块3年至中南大学湘雅医院进行门诊治疗。2017年12月28日，欧时良因腹部疼痛1年余入中南大学结直肠肛门外科住院治疗，入院诊断：1、腹腔肿瘤，2、支气管炎，3、手术后状态（直肠腺瘤切除术后状态）。诊断经过：完善检查，2017年12月29日，肝功能＋肾功能＋心肌酶＋Ｅ4Ａ＋血清离子＋肝病酶学＋血糖（ＢＳ：谷丙转氨酶68.8Ｕ／Ｌ，葡萄糖8.34ｍｍｏｌ／Ｌ，碱性磷酸酶205.1Ｕ／Ｌ，谷胺酰转肽酶149.1Ｕ／Ｌ，余无异常。患者既往手术病史，可疑肿瘤复发，请我院结直肠ＭＤＴ会诊，建议手术治疗。于2017年12月29日剖腹探查术＋腹腔肿块切除术，术中探查：无腹水，肝、胆、脾、胰、胃未见明显异常。直肠上段可触及既往手术吻合口，吻合口未触及肿块，左上腹部距回盲部约20ｃｍ可触及一约8＊8ｃｍ大小肿块，质软，呈囊性状，与周围网膜覆盖并粘连，距回盲部约20、30ｃｍ处小肠与肿块粘连，部分肠管浆膜层及肿块粘连紧密。台下解剖标本，见肿块内大量黄白色脓液，带腥臭味，其中可见纱布1块，纱布与囊壁粘连。取囊壁送快速提示：肉芽肿。取脓液常规送检。标本给家属过目后送病理检查。术后予以雾化化痰、抗炎、补液等对症治疗，患者病情好转，予以办理出院，告知患者追踪最终病理检查结果。欧时良于2018年1月8日出院，出院诊断：1、腹腔脓肿，2、手术后腹内异物遗留。3、支气管炎，4、手术后状态（直肠腺癌切除术后）。出院医嘱：1、注意休息，加强营养，2、术后9天拆线，3、根据上次术后病理检查结果，决定是否化疗，4、如有不适，我科随诊。本次住院花费医疗费21612.61元（其中医保统筹支付8509.67元，个人支付13102.94元），另在中南大学湘雅医院门诊治疗花费2901.4元。欧时良于2017年12月23日在中南大学湘雅医院进行的ＣＴ诊断报告单显示：右中腹部可见类圆形囊性肿块灶，较大层面直接约8ｃｍ，可见包膜，轮廓规整，边缘清晰，其内ＣＴ值稍不均匀，平扫ＣＴ值约13-51ＨＵ，增强后未见明显强化，病灶周围脂肪间隙清晰，未见异常肿大淋巴结。所见十二指肠升段及左上腹近段空肠肠壁广泛均匀增厚，未见明显灶性肿块形成征象。直肠上段局部可见高密度吻合器影呈术后改变。所示肝脏、胆囊、胰腺、脾脏、双肾、双肾上腺未见明显异常密度灶及异常强化灶。膀胱充盈可，壁不厚，未见明显异常密度灶及异常强化灶。前列腺增大，较大层面横径约5.5ｃｍ，内可见斑点状钙化灶。肠系膜根部及腹膜后、盆腔未见明显肿大淋巴结，未见腹水征，右中肺内侧段、双下肺可见少许条絮状密度增高灶。检查提示：1、右中腹部囊性肿灶块：性质待定，转移？2、前列腺增大并钙化。3、右中肺内侧段、双下肺少许炎症。欧时良于2017年12月26日在中南大学湘雅医院进行电子直、结肠镜诊断显示：所见结、直肠粘膜未见明显器质××变。湖南省湘雅司法鉴定中心受一审法院委托就中医药大学二附属医院的医疗过错及因果关系、参与度及伤残等级、误工期、护理期进行鉴定。于2019年1月29日出具湘雅司鉴中心［2019］临鉴字第Ｙ1号法医学鉴定意见书，鉴定日期：2019年1月11日至2019年1月29日。分析说明：1、关于医疗过程简述。欧时良因肛门坠胀伴排便困难半月于2012年12月11日入住湖南省中医院大学第二附属医院（以下简称医方），完善相关检查后诊断为直肠肿块待查（直肠腺瘤，直肠腺ｃａ待删），慢性结肠炎，肛乳头肥大，内痔（Ｉ期），并于2012年12月18日行直肠腺瘤肠段切除乙状结肠直肠吻合术，术后给予抗感染、止血、营养支持治疗后于2012年12月28日出院。2013年1月4日欧时良因直肠腺瘤切除吻合术后伤口裂开渗液7天再次入住医方，入院诊断为伤口感染，直肠腺瘤切除吻合术后，入院后完善相关检查，予以伤口二期缝合，并加强伤口换药，治疗予以抗感染，营养支持治疗，2013年1月31日出院。2014年7月10日欧时良于医方行彩超检查，提示右侧腹部混合性包块性质待查，建议进一步检查。2017年12月28日欧时良因腹部疼痛1年余入住中南大学湘雅医院，完善相关检查后入院诊断为腹腔肿瘤，支气管炎，手术后状态（直肠腺癌切除术后状态），于2017年12月29日行剖腹探查术＋腹腔肿块切除术，术中探查见左上腹部距回盲部约20ｃｍ可触及一约8×8ｃｍ大小肿块，切除后台下解剖标本见肿块内大量黄白色脓液，带腥臭味，其中可见纱布1块，纱布与囊壁粘连。术后予以对症治疗后2018年1月8日出院。2、关于医疗过错及因果关系、参与度。欧时良2012年12月11日第二次入住医方后，医方诊断为直肠肿块待查（直肠腺瘤，直肠腺ｃａ待删），慢性结肠炎，肛乳头肥大，内痔（Ｉ期），并行直肠腺瘤肠段切除乙状结肠直肠吻合术，术后给予对症处理，符合诊疗原则，无明显过错。欧时良2013年1月4日因术后伤口裂开渗液7天后再次入住医方，医方给予伤口清创、换药、二期缝合及对症处理，符合诊疗原则，无明显过错。医方于2012年12月18日为欧时良行直肠腺瘤肠段切除乙状结肠直肠吻合术。欧时良曾因腹部不适于2014年7月10日于医方行彩超检查，提示右侧腹部混合性包块性质待查，建议进一步检查。2017年12月28日欧时良因腹部疼痛1年余入住中南大学湘雅医院，于2017年12月29日行剖腹探查术＋腹腔肿块切除术，术中探查见左上腹部距回盲部约20ｃｍ可触及一约8×8ｃｍ大小肿块，切除后台下解剖标本见肿块内大量黄白色脓液，带腥臭味，其中可见纱布1块。上述资料证明，医方在为欧时良行直肠腺瘤肠段切除乙状结肠直肠吻合术中，未严格遵循手术安全核查要求，对术中使用纱布核查有误，存在过错。上述过错增加了欧时良的痛苦，延长了其治疗期限，增加了其医疗费用，过错参与度为全部原因力。3、关于伤残等级及误工期、护理期。据现有送检资料，欧时良于2012年12于18日在医方行直肠腺瘤肠段切除乙状结肠直肠吻合术，术中切除部分肠管，为治疗其自身疾病所需，与医方过错无因果关系，故其肠部分切除不予评定伤残等级。欧时良于2017年12月29日在中南大学湘雅医院行剖腹探查术＋腹腔肿块切除术，术中切除腹腔内肿块，依照《人体损伤致残程度分级》相关规定，不构成伤残。根据现有送检资料，我中心无法判断欧时良在2012年12月18日至2017年12月29日期间的具体情况，其该期间的误工期及护理期我中心无法评定。参照ＧＡ／Ｔ1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第8.1.5条及Ａ．7规定，欧时良于中南大学湘雅医院行剖腹探查术后误工期为贰个月，护理期为壹个月。鉴定意见：1、湖南中医药大学第二附属医院在对欧时良的诊疗过程中，术中未严格遵循手术安全核查要求，对术中使用纱布核查有误，存在过错。上述过错增加了欧时良的痛苦，延长了其治疗期限，增加了医疗费用，过错参与度为全部原因力。2、欧时良肠部分切除不予评定伤残等级；其行剖腹探查术＋腹腔肿块切除术不构成伤残。3、根据现有送检资料，我中心无法判断欧时良在2012年12月18日至2017年12月29日期间的具体情况，其该期间的误工期及护理期我中心无法评定。欧时良于中南大学湘雅医院行剖腹探查术后误工期为贰个月，护理期为壹个月。欧时良向一审法院提交以湖南黑金时代长沙矿业有限公司人力资源部于2019年3月21日出具的《证明》（内容为兹有欧时良同志于2005年3月在我单位五亩冲煤矿转为正式员工，从事采煤工作。于2011年任我单位五亩冲煤矿安全科副科长，负责井下瓦斯检查和日常安全检查等工作，期间其收入大体构成为：基础工资+职务津贴+井下津贴+奖金+风险抵押奖等。后欧时良同志因病无法工作，于2015年2月与我单位协商解除了劳动关系。其2011年存档应发月工资为5055元，2012年存档应发月工资为4027元，但部分津贴及奖金由安全科以现金形式发放，未通过公司造表存档。我单位历经多次重组改制，各部门资料经多次结算、封存，详细参考资料的清查难度较大，贵院可参考当年我单位为欧时良同志购买的参保基数以明确其工资收入）、银行交易流水（载明欧时良2011年1月至2012年12月收到工资共计90934.36元；2013年2月6日收到工资131.5元、2013年3月8日收到工资1571.5元、2013年4月3日收到工资0.5元、2013年5月14日收到工资0.5元、2013年6月7日收到工资0.5元、2013年7月4日收到工资82.5元、2013年8月9日收到工资82.5元、2013年9月10日收到工资63.5元、2013年9月18日收到工资100元、2013年10月11日收到工资63.5元、2013年12月3日收到工资33.5元、2013年12月17日收到工资63.5元）、企业基本养老保险个人应缴实缴情况表（载明欧时良2012年11月至2012年12月的企业基本养老保险缴费基数为5055元,2013年1月至2013年12月的企业基本养老保险缴费基数为4027元），拟证明欧时良在事发前的收入状况；湖南省农村贫困户档案（载明宁乡县人民政府于2014年7月18日审查同意欧时良所在户享受农村贫困待遇）、贫困户登记表（载明欧时良所在主要因病致贫）、由宁乡市黄材镇崔坪村民委员会于2018年3月23日出具的《证明》（内容为兹证明我村毛腊组村民欧时良同志，该同志由于身患重病多年，不能劳动和工作，使其家庭经济贫困、生活困难，连房屋居住的地方也没有，现居千手大屋，是建档主卡贫困户），拟证明欧时良因本次事故致贫。本案审理过程中，欧时良主张其在中医药大学二附属医院处住院系请护工进行护理，费用为100元/天，其他时间由家人进行护理，护理期由55天住院时间与180天病休时间构成；主张欧时良系农村户口，但事发前在城镇居住生活，残疾生活补助费按城镇标准、一级伤残计算5年（2012年12月11日至2017年12月29日）；主张欧时良单位向欧时良发放了2012年12月至2013年12月的工资（2012年12月至2013年4月按全额5055元/月，2013年5月至2013年12月按全额的80%即4027元/月）。原审法院认为，一、湖南省湘雅司法鉴定中心系具有法医鉴定资质的鉴定单位，其受一审法院委托，运用专业技术，就中医药大学二附属医院的医疗过错及因果关系、参与度及伤残等级、误工期、护理期进行鉴定并出具鉴定意见书，内容真实，程序合法，一审法院予以采纳。鉴定意见明确中医药大学二附属医院在对欧时良的诊疗过程中，术中未严格遵循手术安全核查要求，对术中使用纱布核查有误，存在过错。上述过错增加了欧时良的痛苦，延长了其治疗期限，增加了医疗费用，过错参与度为全部原因力。公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。中医药大学二附属医院对欧时良的医疗行为存在过错，故中医药大学二附属医院应依法承担相应的赔偿责任。二、综合考虑本案证据，一审法院对欧时良在本次医疗损害中所造成的损失作如下认定：1、依据医药费票据及相关病历，本次事故花费医药费55817.36元，剔除医保统筹支付的30810.72元，个人实际支付25006.64元，故医药费为25006.64元。中医药大学二附属医院对欧时良的诊疗行为具有连续性，其医疗过错行为发生在诊疗活动中，中医药大学二附属医院主张剔除欧时良原发疾病部分医药费缺乏充分依据，一审法院不予采纳；2、欧时良共计住院治疗55天，故住院伙食补助费为3300元（60元／天×55天）；3、依据鉴定意见，欧时良于中南大学湘雅医院行剖腹探查术后护理期为壹个月，上述护理期，一审法院予以确认。依据鉴定意见，2012年12月18日至2017年12月29日期间的护理期无法评定，根据欧时良住院及纱布残留期间，一审法院酌定欧时良2012年12年11月至2012年12月28日、2013年1月4日至2013年1月31日、2017年12月28日至2017年12月29日为护理期。欧时良主张在中医药大学二附属医院处住院期间请护工进行护理，按100元／天支付护理费，该护理费数额符合当时护理行业收费标准，一审法院予以确认，故2012年12年11月至2012年12月28日及2013年1月4日至2013年1月31日期间的护理费为4400元（100元／天×44）。欧时良主张其余时间由家人进行护理，主张按127元／天计算护理费，该护理费数额符合当时护理行业收费标准，一审法院予以确认，故2017年12月28日至2017年1月29日期间的护理费为4191元（127元／天×33）。4、交通费支出应当与受害人及其陪护人因就医或转院治疗实际发生的费用计算，一审法院酌定交通费为2000元；5、欧时良主张住宿费缺乏充分依据，一审法院不予支持；6、考虑到欧时良因此次事故造成身体伤害，确需加强营养，故对营养费酌情认定5000元；7、根据银行交易流水，欧时良2011年1月至2012年12月期间的月平均工资为3789元（90934.36元÷24），欧时良主张其单位向其发放了2012年12月至2013年12月的工资（数额超过3789元/月），故2012年12月至2013年12月期间不计入误工期。依据鉴定意见，欧时良于中南大学湘雅医院行剖腹探查术后误工期为贰个月，故上述期间误工期，一审法院予以确认，该期间的误工费为7578元（3789元/月×2）。依据鉴定意见，2012年12月18日至2017年12月29日期间的误工期无法评定，考虑欧时良的腹腔异物残留5年之久，腹部经常疼痛，确实一定程度上影响了欧时良的劳动能力，但欧时良未能充分举证证明其劳动能力丧失所造成误工的程度，故一审法院酌定2014年1月1日至2017年12月29日期间（纱布残留期间）的误工费按50%的标准计算为90873元（3789元/月×47×50%+3789元/月÷30×29×50%）。综上，本案误工费为98451元（7578元+90873元）；8、欧时良主张残疾生活补助费缺乏充分依据，一审法院不予支持；9、本次事故增加了患者痛苦和心理负担，确实给欧时良精神上造成一定伤害，一审法院酌定精神损害抚慰金为10000元。以上共计152349元，故被告应向欧时良赔偿152349元。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：一、湖南中医药大学第二附属医院于本判决生效之日起十日内向欧时良欧时良赔偿152349元；二、驳回欧时良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3761元，鉴定费8030元，共计11791元，由湖南中医药大学第二附属医院承担。双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。本院认为，欧时良原系湖南黑金时代长沙矿业有限公司五亩冲煤矿矿工，从事采煤工作，于2005年转为正式员工，于2011年任五亩冲煤矿安全科副科长，负责井下瓦斯检查和日常安全检查等工作，后于2015年2月因病与单位协商解除了劳动关系，现为建档主卡贫困户。可见，欧时良因病失去工作，因病返贫，虽与其本人的病症有一定关联，但是，根据鉴定意见，中医药大学二附属医院在对欧时良手术诊疗过程中，未严格遵循手术安全核查要求，置术中纱布置留体内近五年之久，致欧时良治疗期限延长。欧时良因不能工作而与单位解除劳动合同，中医药大学二附属医院的过错，经鉴定为全部原因力。一审法院根据鉴定意见，综合欧时良的工资情况适当考虑纱布置留体内期间的误工费、适当的营养费合情合理合法。且纱布置留体内增加了欧时良的痛苦，一审法院酌情考虑10000元的精神抚慰金是正确的。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3761元，由湖南省中医药大学第二附属医院负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  冷旗帜审判员  罗艳华二〇一九年十一月十九日书记员  张奕劼《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。