江苏省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）苏执复188号 复议申请人（利害关系人）：江苏金祥建设工程有限公司，住所地江苏省常州市金坛区。 法定代表人：杨国祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：施兰珍，江苏江洲律师事务所律师。 申请执行人：黄祥发，男，1970年7月21日生，汉族，住江苏省扬中市。 被执行人：江苏亨正置业有限公司，住所地江苏省扬中市。 法定代表人：刘新坡，该公司总经理。 被执行人：扬中市明珠建设监理有限公司，住所地江苏省扬中市。 法定代表人：彭九星，该公司执行董事。 复议申请人江苏金祥建设工程有限公司（以下简称金祥公司）不服江苏省镇江市中级人民法院（以下简称镇江中院）（2017）苏11执异117号执行裁定，向本院申请复议。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 经审查查明，黄祥发与江苏亨正置业有限公司（以下简称亨正公司）、扬中市明珠建设监理有限公司（以下简称明珠公司）民间借贷纠纷一案，镇江中院于2015年5月4日作出（2014）镇民初字第159号民事判决：一、亨正公司于判决生效后十日内返还黄祥发借款951.3447万元。二、亨正公司于判决生效后十日内，给付黄祥发借款951.3447万元截至2015年4月30日的利息188.2084万元。三、亨正公司于判决生效后十日内赔偿黄祥发律师代理费损失25万元。四、亨正公司在返还黄祥发借款951.3447万元时，以尚欠借款本金为基数，根据中国人民银行颁布的同期同类银行贷款基准利率的四倍给付黄祥发2015年5月1日至实际还款日止的利息。五、明珠公司对亨正公司上述第一、二、三、四项债务承担连带责任。六、亨正公司于判决生效后十日内返还黄祥发借款300万元，以及截至2015年4月30日的利息31.6603万元。2015年5月1日至亨正公司实际返还该借款日，以尚欠借款本金为基数，按照年利率18%计算确定亨正公司应当承担黄祥发该借款的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 该案审理期间，根据黄祥发的申请，镇江中院于2014年11月25日作出（2014）镇民初字第159号民事裁定：冻结亨正公司、明珠公司银行存款2000万元或查封、扣押等值的其他财产。于2014年11月28日查封了亨正公司名下位于扬中市丰裕社区（丰裕中心小学南侧）的国有土地使用权，产权证号为扬国用（2013）第106号，查封期限自2014年11月28日至2016年11月27日。 2015年6月9日，根据黄祥发的申请，镇江中院立案执行，案号为（2015）镇执字第209号。2015年6月12日，镇江中院作出（2015）镇执字第209号执行裁定：一、冻结（划拨）亨正公司银行存款1550万元或查封（扣押）其等值的其他财产；二、冻结（划拨）明珠公司银行存款1221万元或查封（扣押）其等值的其他财产。2016年8月10日，镇江中院向扬中市不动产登记中心作出协助执行通知书，继续查封亨正公司名下位于扬中市丰裕社区，证号为扬国用（2013）第106号国有土地使用权。查封期限自2016年8月10日至2019年8月9日。2015年9月1日，镇江中院向江苏苏地行土地房产评估有限公司（以下简称评估公司）作出（2015）镇中法鉴字第95号司法鉴定委托书，委托其对亨正公司名下位于扬中市××茅镇丰裕社区的扬国用（2013）第106号国有土地使用权进行评估鉴定。2015年9月18日，评估公司作出（苏）苏地行ZJ（2015）鉴估字第010号土地估价报告，经评估总地价为2508.8万元。2015年10月20日，镇江中院向评估公司发出（2015）镇中法鉴字第95号函，委托其对前述地块地上附着物的价值予以评估。2015年11月3日，评估公司作出（苏）苏地行ZJ（2015）鉴估字第010-1号房地产估价报告，经评估，亨正公司所有、坐落于扬中市××茅镇丰裕社区、扬国用（2013）第106号国有土地上的地上附着物（主要包含地下车库、桩基及基坑支护工程投入及临时用房、围墙等）市场价值合计为1570.7万元，该报告结果有效期为一年。2016年2月2日，镇江中院发布拍卖公告，对扬国用（2013）第106号国有土地使用权及其地下构筑物启动拍卖程序。2017年10月24日，扬中佳祺房地产开发有限公司以22845200元竞得案涉土地使用权及地上附着物。 2017年7月28日，金祥公司向镇江中院提出执行异议称，扬中法院（2016）苏1182民初4016号民事调解书确认亨正公司应于2016年12月25日前支付工程款5090823元及诉讼费27065元，期间其得知镇江中院（2015）镇执字第209号案件已对亨正公司案涉国有土地使用权查封并拍卖，于2016年11月28日、12月5日致函该院，主张在拍卖所得案款中优先支付亨正公司拖欠的金祥公司在该宗土地上承建工程的工程款，2017年1月10日扬中法院也向镇江中院送达协助执行通知书，要求冻结亨正公司在镇江中院的拍卖款550万元。现得知镇江中院因标的物多次流拍欲将拍卖物直接处置给申请执行人黄祥发，如此将严重损害金祥公司的合法权益。请求：将查封、拍卖案涉国有土地使用权（含宗地上建筑物）所得案款优先支付金祥公司工程款5090823元、诉讼费27065元及执行费用。 镇江中院在异议审查中查明，2016年12月2日，扬中法院作出（2016）苏1182民初4016号民事调解书确认：1、亨正公司欠金祥公司工程款5090823元，于2016年12月25日前付清；2、金祥公司自愿放弃其他诉讼请求。案件受理费减半收取27065元，由亨正公司负担。2016年12月27日，根据金祥公司的申请，扬中法院立案执行，案号为（2016）苏1182执2177号。2017年1月10日，扬中法院向镇江中院发出协助执行通知书，冻结被执行人亨正公司在镇江中院的拍卖款550万元。 镇江中院认为，金祥公司称该院拍卖案涉国有土地使用权及地下构筑物所得案款，应优先支付亨正公司所欠金祥公司工程款及诉讼费，金祥公司所提异议无法律依据，该院不予认可。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项的规定，镇江中院于2017年11月7日作出（2017）苏11执异117号执行裁定：驳回金祥公司的异议请求。于2017年11月14日向金祥公司寄出该裁定书。 金祥公司不服上述裁定，于2017年11月20日向本院申请复议称，镇江中院所拍卖的亨正公司名下扬国用（2013）第106号国有土地上的地下构筑物系金祥公司承建，工程款为5090823元，拍卖所得价款依法应优先支付金祥公司工程款。镇江中院在收到扬中法院协助执行通知书后要求金祥公司书面申请优先权，金祥公司按要求提出书面申请但该院没有说明任何理由而裁定驳回异议。请求：撤销镇江中院（2017）苏11执异117号执行裁定，改为裁定金祥公司对拍卖扬国用（2013）第106号国有土地使用权及其地下构筑物所得案款依据工程款优先原则享有优先支付权。 本院另查明，2014年4月10日，亨正公司（发包人）与金祥公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定丰裕中心小学南侧定鼎花苑工程由金祥公司承包施工。2015年8月工程造价咨询审核定案单载明，金祥公司施工的定鼎花苑地下车库土建等工程审定总价为4132823.51元。2015年12月工程造价审核定案单载明，金祥公司施工的丰裕定鼎花苑降水工程审定价为958000元。2016年4月3日，亨正公司与金祥公司签订解除合同协议书，载明因亨正公司原因造成在建工程被法院查封，双方2014年4月10日签订的建设工程施工合同无法继续履行，经协商解除上述建设工程施工合同；合同解除后，金祥公司已完成的工程量部分，已经审计的，按照原审计报告进行结算。未经审计的工程量部分，在本协议签订之日起一个月内进行审计，审计全部结束并经双方确认后，亨正公司在一个月内与金祥公司结清工程款。亨正公司应付的工程款依据合同约定转入金祥公司相应账户。2016年5月4日，亨正公司向金祥公司发出工程量确认书载明：你单位承建的“定鼎花苑”项目，根据双方委托江苏金居工程项目管理有限公司于2015年8月4日出具的《工程造价咨询报告书》，核定该项目工程量为4132823.51元，应付工程款4132823.51元。2016年6月6日，金祥公司向亨正公司发出催告函，要求亨正公司支付定鼎花苑地下车库土建工程款共计4132823.51元。2016年11月24日，金祥公司向扬中法院起诉要求亨正公司支付工程款、违约金及逾期付款利息。该案2016年12月2日调解笔录载明，亨正公司对定鼎花苑降水工程款95.8万元、地下车库土建及签证工程款3967122.11元、地下车库漏项调增工程款165701.4元予以认可，对金祥公司主张之违约金、逾期付款利息不予认可，称因案涉工程已由案外人向镇江中院申请强制执行且在拍卖过程中，金祥公司关于优先给付工程款的要求亨正公司无法单方决定，告知金祥公司应向镇江中院主张工程款优先权。双方经调解签订如下调解协议：一、亨正公司欠金祥公司工程款5090823元，于2016年12月25日前付清；二、金祥公司自愿放弃其他诉讼请求。案件受理费27065元由亨正公司负担。2016年12月2日，镇江中院作出（2016）苏1182民初4016号民事调解书，对上述调解协议予以确认。 又查明，本案执行案件即（2015）镇执字第209号案件卷宗中，附有金祥公司提交的主张优先权相关申请书共三份，第一份落款时间为2016年9月2日，载明根据《合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，请求镇江中院依法确认金祥公司具有工程款优先权；第二份落款时间为2016年11月28日，载明已向扬中法院提起诉讼，经审计建设工程款等款项达600余万元，基于工程款优先原则请求镇江中院在拍卖该宗地及构筑物所得案款中预留650万元；第三份落款时间为2016年12月5日，载明其已多次向亨正公司及镇江中院主张工程款优先权，现经扬中法院确认亨正公司应支付工程款5090823元及诉讼费27065元，请求镇江中院在拍卖案涉土地及地下构筑物价款中优先支付其工程款。该院对此一直未予书面答复。 再查明，案涉国有土地使用权及地上附着物拍卖成交后，2017年11月25日，镇江中院作出（2015）镇执字第209号之二执行裁定：一、依法解除中国建设银行股份有限公司扬中支行在案涉国有土地使用权上的抵押权，该抵押权消灭，相应的抵押权登记依法注销。二、亨正公司案涉土地使用权及地上附着物归买受人佳祺公司所有。其所有权及其他财产权自本裁定送达买受人佳祺公司时起转移。三、买受人佳祺公司可持本裁定到财产管理机构办理相关产权过户登记手续。 2017年11月1日，扬中法院作出（2017）苏1182破申6号民事裁定：受理奚彩年对亨正公司的破产清算申请，并于当日立案，案号为（2017）苏1182破6号。2017年11月27日，镇江中院作出（2015）镇执字第209号之三执行裁定，以扬中法院受理亨正公司破产清算申请、为便于执行为由，裁定镇江中院（2014）镇民初字第159号民事判决由扬中法院执行。 本院认为，金祥公司有权就其承建工程拍卖所得价款优先受偿其工程款，但因扬中法院已裁定受理对被执行人亨正公司的破产清算申请，金祥公司应在该案破产清算程序中主张其建设工程价款优先受偿权。 一、金祥公司对其承建工程拍卖所得款项，依法享有建设工程价款优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，金祥公司与亨正公司签订建设工程施工合同并承包丰裕中心小学南侧定鼎花苑工程，实际施工地下车库及降水工程并经审定。尽管金祥公司诉亨正公司案调解书中未确认金祥公司享有建设工程价款优先受偿权，但该案审理期间，双方均对金祥公司主张过工程款优先权的事实无异议。金祥公司亦于法定期限内向镇江中院主张其建设工程价款优先受偿权。因此，金祥公司作为案涉工程承包人，其建设工程价款优先受偿权应予保护。 二、本案不符合执行异议受理条件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。因此，当事人、利害关系人执行异议的对象为人民法院作出的具体执行行为。建设工程承包人的建设工程价款优先受偿权系法定优先权，承包人可直接向执行机构主张，由执行机构作出是否准许其优先受偿的决定，对执行机构决定不服，可依法提出执行异议。本案中金祥公司已在法定期限内数次向镇江中院主张行使优先权，该院执行机构至今未予答复，镇江中院在未作出具体执行行为的前提下，将金祥公司的优先受偿申请作为执行异议立案不当。异议审查中，镇江中院在未对金祥公司是否享有建设工程价款优先受偿权作出审查确认的情况下，径行适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七第一项关于“异议不成立的，裁定驳回异议”的规定，适用法律不当，本院予以纠正。 三、亨正公司业已进入破产清算程序，金祥公司应在该破产清算程序中主张其建设工程价款优先受偿权。根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第十九条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。根据《破产法》第三十条，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。本案中，扬中法院已于2017年11月1日裁定受理对亨正公司的破产清算申请，案涉国有土地使用权及地下构筑物拍卖所得款项属于破产财产，金祥公司应在该破产清算程序中主张其建设工程价款优先受偿权。 综上所述，镇江中院执行异议裁定驳回金祥公司的异议请求，虽未说明裁判理由，且适用法律不当，但鉴于扬中法院已受理对被执行人亨正公司的破产申请，金祥公司应通过破产程序主张其优先受偿权，其处理结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回江苏金祥建设工程有限公司的复议申请，维持江苏省镇江市中级人民法院（2017）苏11执异117号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 景水平 审 判 员 李 晶 审 判 员 唐志容 法官助理 韩玉洁 二〇一九年十一月十八日 书 记 员 王莹莹