内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终1654号 上诉人（原审被告）：杨二军，男，汉族，1983年2月18日出生，准格尔旗益通源废旧物资回收有限公司职工，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗。 委托诉讼代理人：陈芊帆，内蒙古振友律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨福厚，男，汉族，1957年6月15日出生，农民，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗。 委托诉讼代理人：姚海燕、白瑞沙，内蒙古准格尔律师事务所律师。 上诉人杨二军因与被上诉人杨福厚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2019）内0622民初470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨二军及其委托诉讼代理人陈芊帆，被上诉人杨福厚及其委托诉讼代理人姚海燕、白瑞沙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 杨二军上诉请求：1、撤销内蒙古准格尔旗人民法院（2019）内0622民初470号民事判决，依法改判驳回杨福厚要求杨二军承担的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案中杨二军和石永平之（石二忠）间建立承揽合同关系，杨福厚的实际雇主不是杨二军，杨二军不应当承担赔偿责任,一审遗漏必要共同诉讼当事人，将杨二军列为被告主体不适格，应当将石永平（石二忠）追加为被告参加本案诉讼；2、即使杨二军在本案中承担责任，一审划分的责任比例也错误，杨福厚作为完全行为能力人，又多年从事涉案工作，应该认识到地基已被掏空墙体随时会倒塌，杨福厚选择继续在墙体下作业，应当对事故的发生承担主要责任；3、一审计算的护理费和营养费的期间确定为100天错误，应当按照鉴定结论60-90天确定，一审按实际住院天数计算营养期、护理期错误。 杨福厚答辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由：1、本案杨福厚系杨二军所雇，其因为案外人石永平雇佣杨福厚、卢占全、杨挨厚对三人在位于东孔兑村尔号沟社的一顿二楼进行拆房和捡砖头，干了六七天石永平家的活已干完，杨二军给石永平打电话说“我想雇人拆房捡砖头，你那几个工人干完了没有？”同时问石永平怎么给三个工人挣钱，石永平说“给我捡一块砖头给六分钱”，后杨二军说他有一部分活需要雇人去干，于是石永平将上述三人介绍给杨二军，这一事实有卢占全、杨挨厚、石永平三人在派出所做的笔录可以证实，因此杨二军诉称与石永平系承揽关系不是事实；2、承揽关系是由承揽人按照定做人的要求完成一定的成果作品，即在原有的材料上产生一个新的物体，而本案中房屋是杨二军购买的，所捡的砖头也是原有的，杨福厚等人只是提供劳务，将拆下的砖垒成丁字形状，故一审法院认定本案为劳务者受害纠纷符合事实及法律规定，不存在错判的情况；3、对于上诉人提出护理期60-90天，一审法院按照实际住院天数为100天计算符合法律规定，按照人身损害误工期、护理期、营养期评定规范附录A8、A9项，应根据实际情况确定期限；4、石永平与本案无关，故不存在主体不适格的情况。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。 杨福厚向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判决杨二军赔偿原告医疗费150031.73元、误工费18000元（180天×100元/天）、住院伙食补助费10000元（100天×100元/天）、护理费10000元（100天×100元/天）、营养费10000元（100天×100元/天）、交通费1891.5元、医用器具费476元、鉴定费2750元，共计203149.23元；二、残疾赔偿金等后续治疗费待实际伤残鉴定等级后再行主张；三、杨二军承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：杨福厚、卢占全、杨挨厚最初受雇于石永平在准格尔旗大路镇东孔兑村尔号沟社拆房、捡砖头，施工结束后，石永平称杨二军在准格尔旗大路镇东孔兑村尔号沟社也有房要拆，石永平与杨二军电话联系，杨二军给出的报酬标准是每拆一块砖6分钱，石永平询问杨福厚、卢占全、杨挨厚的意见，杨福厚、卢占全、杨挨厚表示同意。随后杨福厚、卢占全、杨挨厚开始为杨二军拆房、捡砖头，拆房过程中未佩戴安全护具。2018年6月24日下午，杨福厚在拆房过程中因砖墙倒塌，致杨福厚受伤。同日，杨福厚被送往准格尔旗中心医院进行入治疗，2018年7月15日出院，诊断为“1.（T14.210）左胫腓骨开放性骨折伴皮肤缺损，2.（T14.001）右膝、右小腿皮肤挫伤伴擦伤（右膝内侧副韧带损伤？）”。2018年7月15日至内蒙古医科大学第二附属医院治疗，2018年8月23日出院，出院诊断为“左胫腓骨陈旧性骨折，皮肤软组织损伤，右小腿外伤”，出院医嘱“1.继续定期换药，按时拆线，定期复查，2.在医师的指导下行功能锻炼，3.继续对症治疗，加强营养，4.避免外伤，负重3个月，5.待骨折愈合后行内置物取出术（12-14个月），6.不适随诊”。2018年11月14日杨福厚到内蒙古医科大学第二附属医院进行二次治疗，2018年12月24日出院，出院诊断为“左胫腓骨骨折遗感染，左胫骨骨髓炎”，出院医嘱“加强营养，继续换药，6周内减少行走，患肢避免过度负重，遵医嘱功能锻炼，保暖，术后1年准时复查，随诊”。杨福厚的住院天数共计100天。本案诉讼中，杨福厚申请对其身体伤残等级程度以及误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行鉴定，一审法院依法委托准格尔旗司法鉴定所进行了鉴定，准格尔旗司法鉴定所于2019年5月15日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为“致残程度：杨福厚左胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折内外固定等手术治疗后并发慢性骨髓炎，但未达到一年以上的鉴定时机，因此，目前不宜评定致残程度，需要等待一年后酌情评定。后续治疗项目：杨福厚需继续对症、抗感染治疗，择期行内固定物取出术及外固定架拆除术，必要时需再次行清创术等（后续治疗费以实际发生为准）。三期：杨福厚误工150～180日，护理60～90日，营养60～90日”。杨福厚支出鉴定费2750元。 一审法院认为，本案的争议焦点为杨二军与杨福厚之间是否形成雇佣关系？杨二军是否应对杨福厚的各项损失承担赔偿责任以及责任比例如何划分？首先，杨福厚与卢占全、杨挨厚共同承接杨二军拆房、捡砖的劳务，该工作任务不具有特定性，杨福厚等人提供劳务，杨二军支付报酬，接受劳动成果，双方形成劳务关系。本案劳务关系的建立，是经石永平联系、介绍，杨二军虽未与杨福厚等人当面商谈报酬的问题，但杨福厚等人认可的报酬与杨二军给出的标准一致，石永平在介绍劳务过程中并未获得利益。杨二军未提供证据证明其与石永平之间就拆房、捡砖形成承揽关系，其抗辩已将拆房工程承揽给了石永平，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。因此，杨二军作为接受劳务方与杨福厚形成雇佣关系。其次，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。杨福厚受雇于杨二军拆房、捡砖，其在雇佣活动中遭受人身损害，杨二军作为雇主应当承担赔偿责任。本案中，杨福厚在拆房推墙的过程中，未佩戴任何安全护具，疏于采取相应的自我保护措施，其对自身损害后果的发生也存在一定的过错。结合案件情况，对杨福厚的损失，一审法院酌定杨二军承担60%的责任，杨福厚自行承担40%的责任。对于杨福厚主张的各项损失数额，一审法院认定如下：1、医疗费（包含医疗辅助器具费）150027.73元。2、误工费18000元（100元/天×180天），经鉴定原告的误工期为150～180日，原告系农村户口，其主张误工费按100元/天的标准计算180日，符合法律规定，一审法院予以支持。3、住院伙食补助费10000元（100元/天×100天）。4、护理费10000元（100元/天×100天）。司法鉴定意见书关于护理期的鉴定意见为60～90日，杨福厚的实际住院天数为100天，杨福厚主张的护理费为10000元（100元／天×100天），符合法律规定，一审法院予以支持。5、营养费10000元（100元/天×100天）。6、交通费829.23元。7、鉴定费2750元。上述费用合计201606.96元，由杨二军承担60%计120964.18元。残疾赔偿金及后续治疗费待实际发生后原告可另行主张。综上，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：杨二军于本判决生效之日起十日内赔偿杨福厚各项损失共计120964.18元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4176元（原告已预交2088元），减半收取，由杨二军负担1360元，杨福厚负担728元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，予以确认。 本院认为，关于杨福厚与杨二军之间是否为雇佣关系，二审中杨二军提交了卢占全2019年7月17日的公安机关询问笔录，该笔录与杨福厚在一审时提交的卢占全2018年6月26日的公安机关询问笔录中雇主是谁的称述不一致，经审查，本案事故发生在2018年6月24日下午，本院对卢占全事发后向公安机关做的最初称述予以采信，结合案外人石永平的公安机关询问笔录，以及杨福厚实际为杨二军提供劳务、事后杨二军也实际支付杨福厚等人工资的事实，一审认定杨福厚与杨二军之间成立雇佣关系并无不当。 关于一审划分杨福厚承担责任的比例，杨福厚系在杨二军雇佣活动中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，杨二军作为雇主未对杨福厚尽到安全防护义务是本案事故发生的主要原因，杨福厚疏于采取自我保护措施亦对事故的发生存在一定过错，一审划分杨福厚承担40%的责任、杨二军承担60%的责任并不妥。 关于营养期和护理期，鉴定意见书中虽记载均为60-90日，但该鉴定意见书因鉴定时机不成熟并未对杨福厚的伤残等级做出评定，且杨福厚实际住院天数就达到100天，其2018年12月24日的出院诊断为“左胫腓骨骨折遗感染，左胫骨骨髓炎”，出院医嘱“加强营养，继续换药，6周内减少行走，患肢避免过度负重，遵医嘱功能锻炼，保暖，术后1年准时复查，随诊”，则一审按实际住院天数100天计算杨福厚的营养期和护理期并无不当。 综上所述，杨二军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4176.0元，由杨二军负担。 本判决为终审判决。 审判长  何艳春 审判员  高宇柔 审判员  王 刚 二〇一九年十一月十二日 书记员  尹 雪