甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终3621号上诉人（原审被告）：漆渊，女，1963年8月28日出生，汉族，兰州市夏官营化肥厂退休职工，现住甘肃省榆中县。委托诉讼代理人：阎小宁，甘肃合睿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃云兰磷复肥有限责任公司,住所地榆中县三角城乡许家台。法定代表人：李富鑫，该公司经理。委托诉讼代理人：周向军，甘肃凡超律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆晓晓，甘肃凡超律师事务所实习律师。原审被告：白守中，男,1965年12月13日出生,汉族,住甘肃省榆中县。原审被告:甘肃新雅房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区酒泉路街道酒泉路180号第2层001室。法定代表人：朱潇，该公司总经理。上诉人漆渊因与被上诉人甘肃云兰磷复肥有限责任公司（以下简称：云兰公司）,原审被告白守中、甘肃新雅房地产开发有限公司（以下简称：新雅公司）民间借贷纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2019）甘0123民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人漆渊及其委托诉讼代理人阎小宁，被上诉人云兰公司的委托诉讼代理人周向军到庭参加了诉讼，原审被告白守中、新雅公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。漆渊上诉请求：1.依法撤销甘肃省榆中县人民法院(2019)甘0123民初506号民事判决第二项内容，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由云兰公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。白守中2016年7月1日的借款偿还了2014年6月的借款，2016年7月1日的借款形成了新的借贷关系，2014年6月的借贷关系已经消灭。漆渊不是涉案借贷关系的借款人，云兰公司给白守中的借款没有用于漆渊与白守中的夫妻共同生活和生产经营，故原审判决认定涉案借款为夫妻共同债务错误。二、原审判决证据不足，适用法律错误。原审判决规避云兰公司证明白守中将借款用于夫妻共同生活或生产经营的举证责任，一再强调漆渊应当举证证明涉案借款未用于夫妻共同生活或经营，属于举证责任分配错误，在没有证据的情况下推定借款用于夫妻共同生活违反法律规定。云兰公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持，漆渊的上诉理由依法不能成立，应予驳回。一、漆渊与白守中婚姻关系存续期间发生涉案借款，白守中借款后夫妻共同购置了两套住房和五套商铺，双方离婚时，白守中仅拿到了一套房产，其余大量财产归漆渊所有，该行为有损于其家庭所负债务的债权人的合法权益。二、漆渊与白守中婚后至离婚以后，双方仍共同经营，系家庭共同经营体，榆中先锋网络俱乐部和甘肃浦新农业科技有限公司是漆渊与白守中夫妻共同经营，其二人互为法人的事实存在。三、漆渊退休后经营网吧，其所有的生活来源包括经济来源只能维持家庭生活，但是在2014年6月借款以后，两人即购买两处房产及五套商铺，上述事实足以证明是夫妻共同财产所购置的，故云兰公司要求漆渊对本案的相关债务承担连带责任。白守中未答辩。新雅公司未答辩。云兰公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令白守中、漆渊、新雅公司偿还借款本金2712500元计利息40685元（利息自2016年7月1日至2017年6月30日），并按照年息15%，自2017年7月1日起计算至实际清偿之日；2.诉讼费由白守中、漆渊、新雅公司承担。一审法院认定事实：2014年6月白守中以资金周转为由向云兰公司借款300万元，2014年6月2日云兰公司在兰州银行以转账方式向白守中汇款100万元，2014年6月17日云兰公司委托案外人甘肃苏地肥业有限公司通过上海浦东发展银行向白守中转账200万元，云兰公司实际履行了向白守中交付借款300万元的义务。2015年4月21日白守中向云兰公司偿还了借款本金50万元，2016年7月1日以云兰公司为出借人，以白守中为借款人，以新雅公司为担保人的三方当事人签订了《借款担保协议书》，约定：1.白守中于2016年7月1日向云兰公司借款2712500元，借款人自借款之日起按照双方约定的15%年利率支付利息，借款期限一年。2.担保人提供担保人开发建设的（位于会宁县县城“城市金街”的写字楼）对上述借款本息进行担保。借款人、担保人均承诺上述借款本金共计2712500元，以及利息于2017年6月30日前全部偿还并遵从担保人安排的楼层和位置。3.担保人自愿以上述财产对借款本息提供担保，逾期未按照约定时间归还以上本金及利息，自愿以低于市场价12%的价格抵偿以上借款及利息。4.出借人不得对担保人及担保人设定的担保房产在本担保合同期满之前主张权利，并遵从担保人安排的楼层和位置。在该份协议书中加盖了云兰公司和新雅公司的印章，白守中也在协议书中签名捺印。还款期限届满后，白守中未按照约定向云兰公司履行偿还借款及利息的义务，新雅公司也未按照协议约定履行其担保义务，后经云兰公司多次催要，白守中拒绝偿还借款，云兰公司诉至法院。另查明：白守中与漆渊于1987年12月16日登记结婚，2002年5月30日白守中注册成立了榆中先锋网络俱乐部，法人为白守中，但该网络俱乐部实际由漆渊经营。2012年3月7日漆渊注册成立了甘肃浦新农业科技有限公司（2013年法定代表人漆渊变更为白守中，2014年8月29日法人又变更为漆渊，白守中担任公司监事）。期间白守中和漆渊共同购买了位于兰州市城关区，2015年7月16日白守中和漆渊共同购买了位于榆中县.12平方米，登记在漆渊名下，2015年8月18日白守中和漆渊又共同购买了位于榆中县一悟路商铺五套总面积237.85平方米也登记在漆渊名下。再查明：2015年8月31日，白守中和漆渊在榆中县民政局协议离婚，双方对夫妻共同财产达成如下协议：位于榆中县归漆渊所有，位于榆中县一悟路商铺5套及榆中先锋网络俱乐部归漆渊所有，位于兰州市城关区归白守中所有。赵颖一借去的现金1600万元归漆渊所有，甘肃中联信用担保有限公司51%的股份归白守中所有，共同债务由白守中偿还。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，白守中向云兰公司借款，云兰公司将借款支付给白守中收取，云兰公司、白守中之间形成了民间借贷的债权债务关系。云兰公司主张要求白守中偿还的借款本金为2712500元，该笔款项中实际包含云兰公司向白守中出借的借款本金250万元，剩余212500元为之前的借款本金300万元产生的利息。但云兰公司与白守中之前的借款300万元未明确约定借款利息是多少，从云兰公司和白守中于2016年7月1日签订的《借款担保协议书》中约定借款利息为年利率15%，该利息的约定可视为云兰公司与白守中之间关于借款的交易方式和交易习惯。云兰公司主张的借款本金2712500元实际是云兰公司和白守中将之前的借款本息结算后将利息计入后期的借款本金并重新出具债权凭证，前期的借款利率按照双方之间的交易习惯可认定为年利率15%，该约定没有超过年利率24%。白守中未按约定时间向云兰公司偿还借款，属违约行为，应承担相应的民事责任。对云兰公司要求白守中偿还借款本金2712500元的诉讼请求，予以支持。云兰公司要求白守中承担利息损失，对借款利息云兰公司与白守中在签订的《借款担保协议书》中作了明确约定，按照年利率15%支付利息。双方关于年利率15%的约定符合法律和相关司法解释关于民间借贷利率的规定，予以支持。关于白守中向云兰公司的借款2172500元是否属于夫妻共同债务，漆渊应否承担连带责任。首先，我国《婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”原为“夫妻共同生活所负的债务”为共同债务。本案中白守中在与漆渊的婚姻存续期间向云兰公司的借款300万元，是否用于夫妻共同生活。从2015年8月31日白守中与漆渊的《离婚协议书》中可以看出，白守中与漆渊离婚时夫妻共同财产有位于榆中县楼房一套、位于榆中县位于兰州市城关区共同债权1600万元、甘肃中联信用担保公司100%的股权。上述财产债权均在白守中与漆渊夫妻关系存续期间取得，且白守中向云兰公司的借款300万元发生时间在2014年6月，榆中县楼房一套和位于榆中县间，均是在借款以后购买。庭审中漆渊辩称上述房产系其个人财产购买，但其提供的证据并不能证明房产是其个人财产购买。其辩称白守中向云兰公司的借款没有用于购买夫妻共同所有的房产，但也不能提供证据予以证明。通过查明的事实可以推定白守中向云兰公司的借款主要是用来购买了白守中与漆渊在离婚时协议分割的房产，白守中向云兰公司的借款视为用于家庭共同生活，涉案借款应视为夫妻共同债务。其次，《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形的除外。”本案中云兰公司就白守中个人在婚姻关系存续期间的债务要求白守中和漆渊承担还款义务。漆渊应当举证证明云兰公司主张的债权是云兰公司和白守中已经明确约定为白守中个人债务，但庭审中漆渊未能提供证据予以证明。《婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻存续期间的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”本案中漆渊也未能提供证据证明其与白守中在婚姻关系存续期间对所得的财产归各自所有进行了约定。云兰公司在本案中主张的债权应当按夫妻共同债务处理。再次，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债物用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”本案中已经查明白守中在2014年6月向云兰公司借款后陆续购买了价值较大的楼房一套和商铺5间，在2002年注册成立了榆中先锋网络俱乐部，2012年3月7日注册成立了甘肃浦新农业科技有限公司。白守中和漆渊两人相互在以上成立的网络俱乐部和农业公司担任法人和监事从事生产经营，从以上事实也能够证明白守中将向云兰公司的借款用于夫妻共同生活和生产经营了。云兰公司主张的债权应当属于白守中和漆渊的夫妻共同债务。故对云兰公司要求漆渊对借款本金2712500元及利息承担连带责任的诉讼请求，予以支持。关于新雅公司如何承担担保责任的问题，云兰公司与新雅公司在签订的《借款担保协议书》中约定以新雅公司开发建设的位于会宁县城“城市金街的写字楼对借款本金2712500元及利息承担担保责任。”云兰公司与新雅公司的该项约定违反了《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十一条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”。本案中抵押的是正在建造的建筑物，应当办理抵押权登记，抵押权登记时设立。因本案中抵押的正在建造的建筑物在抵押后未办理抵押权登记，抵押权就未设立，对云兰公司和新雅公司不具有法律效力。虽然本案的抵押权未设立，但云兰公司与新雅公司在《借款担保协议书》中签订的担保合同条款成立并生效，新雅公司应当以抵押物的价值为限承担担保责任。云兰公司与新雅公司没有具体约定承担何种形式的担保责任，应当视为承担连带保证责任。连带保证责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中云兰公司与新雅公司并未明确约定保证期间，双方只约定了主债务履行期限为2017年6月30日。云兰公司有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人新雅公司承担担保责任，云兰公司于2017年11月16日向法院起诉要求新雅公司承担担保责任，云兰公司的该项主张在保证期限内，新雅公司应当对云兰公司主张的借款本金及利息承担连带责任。白守中、新雅公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，是对其诉讼权利的放弃。应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十八条第一款、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第四十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，判决：一、白守中偿还甘肃云兰磷复肥有限责任公司借款本金2712500元，并承担利息损失从2016年7月1日算起至判决生效之日止，按照年利率15%计算，于判决生效后十日内履行完毕；二、漆渊、甘肃新雅房地产开发有限公司对上述第一项款项承担连带责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31755元，诉讼保全费5000元，合计36755元由白守中负担。二审中当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：针对双方争议的案件事实，经二审审理查明与原审判决认定案件的基本事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，民事活动应当遵循诚实信用原则，2015年8月31日白守中与漆渊签订的《离婚协议书》对共同债务约定由白守中一人偿还，同时在该协议书中约定，在双方婚姻存续期间所取得的家庭主要财产：位于榆中县楼房一套、位于榆中县共同债权1600万元，协议约定均归漆渊所有。该约定明显损害了债权人的权益，系通过协议离婚的方式转移财产、逃避债务，有悖诚信原则，该约定不具有对外对抗债权人请求权的效力。且经查，白守中于2002年注册成立了榆中先锋网络俱乐部，2012年3月7日注册成立了甘肃浦新农业科技有限公司。白守中和漆渊两人相互在以上成立的网络俱乐部和农业公司中担任法人和监事从事生产经营活动，从以上事实也能够证明夫妻共同生活期间共同从事生产经营活动。本案中白守中向云兰公司的借款300万元发生的时间在2014年6月，榆中县楼房一套和榆中县间，均是在借款以后购买。庭审中漆渊辩称上述房产系其个人财产购买，但其提供的证据并不能证明房产是其个人财产购买。据此，一审法院认定涉案借款为夫妻共同债务，认定事实清楚，适用法律正确，漆渊主张涉案债务系白守中个人债务，其不应承担连带清偿责任的上诉理由，本院不予支持。关于漆渊主张该笔债务系离婚后新的债务，其不应承担还款责任的上诉理由，经查，涉案的借款本金2712500元，该笔款项中实际包含云兰公司向白守中出借的借款本金250万元，剩余212500元为之前的借款本金300万元产生的利息，结算后的利息与原借款本金250万元形成了本案的借款本金。故漆渊的该项上诉理由亦不能成立。综上所述，上诉人漆渊的上诉理由均不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28500元，由上诉人漆渊负担。本判决为终审判决。审判长 陈 新审判员 张海东审判员 靳文丽二０一九年十一月二十九日书记员 杨 琦