山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）鲁01民终8844号上诉人（原审被告）：山东同园园林工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：廖梦瑶，经理。委托诉讼代理人：徐光亮，山东天齐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张元祥，男，1958年2月20日出生，汉族，住济南市。上诉人山东同园园林工程有限公司（以下简称山东同园公司）因与被上诉人张元祥建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初2292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东同园公司上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判，驳回张元祥的诉讼请求；2.上诉费由张元祥承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决有失公正。2018年6月6日，山东同园公司与张元祥签订了《工程分包协议》，协议约定，山东同园公司将孝里镇谷子杂粮产业“十八里谷道”重要节点打造项目“齐鲁轩”、“标志墙”分项承包给张元祥施工。同时约定，在施工过程中，发生一切经济纠纷、质量事故、安全事故均由乙方（张元祥）自行承担，甲方（山东同园公司）不承担任何法律和经济责任。分包协议签订后，张元祥并未按合同约定自行组织施工，却私下又转包给张树东从中牟利。张树东在施工过程中，由于天气炎热，对其雇佣的人员没有采取适当的防暑降温措施，导致张昭生热射病死亡。事故发生后，张树东及张元祥没有采取积极措施处理，致使死者亲属到工程发包方孝里镇政府上访闹事，孝里镇政府要求尽快处理，2018年8月1日，死者亲属与张树东、张元祥、山东同园公司四方达成协议，共赔偿死者17万元，达成协议后，张元祥称当时没钱，让山东同园公司先行为其垫支70000元，待工程款结算时从工程款中扣除，因此，山东同园公司应从付给张元祥的工程款扣除70000元，如此扣减后，山东同园公司已不欠张元祥工程款。综上所述，一审判决认定事实不清，判决有失公正。张元祥辩称，张元祥起诉山东同园公司的工程款，工程款没有给张元祥，涉案工程是政府发包给山东同园公司，山东同园公司把工程承包给张元祥，张元祥把工程承包给张树东，调解协议的事张元祥不知情，7万元也没有给张元祥，张元祥与张树东之间赔偿款的问题已经形成协议，所有的事情都由张树东一人承担，不再找张元祥，所以山东同园公司把钱给张树东，与张元祥无关。张元祥向一审法院起诉请求：1.判令山东同园公司向张元祥支付工程款87318元；2.本案案件受理费由山东同园公司承担。一审法院认定事实：2018年6月6日，山东同园公司与张元祥签订《工程分包协议书》一份。山东同园公司为协议甲方，张元祥为协议乙方。协议约定山东同园公司将济南市长清区孝里镇谷子杂粮产业“十八里谷道”重要节点打造项目中的齐鲁轩、标志墙分项发包给并无相应施工资质的张元祥施工；工程名称：济南市长清区孝里镇谷子杂粮长夜“十八里谷道”重要节点打造项目，工程地点为长清区孝里镇；分包内容为“齐鲁轩、标志墙”；分包工程造价（固定包干总价方式）共计303000元（280000元+23000元）；开工日期为2018年6月6日，竣工日期为2018年7月20日；质保期限为1年，自竣工验收合格之日起算；进场施工并完成总工程量的50%后，甲方向乙方支付部分工程进度款，工程完工付至完成造价的85%，竣工验收合格并审计完毕后付至审计价款的90%，余款10%作为本项目的质保金，质保期满1年后一次性无息付清。该协议还约定了双方其他权利义务。协议签订后，张元祥依协议进行施工，现已施工完毕。截止至张元祥提起本案诉讼时，山东同园公司已经向张元祥支付了工程款共计215682元，其中包含材料款35682元。现张元祥要求山东同园公司支付工程款余款，双方形成诉讼。另查明，山东新天地会计师事务所受济南市长清区农业局委托，于2019年1月9日对济南市长清区2018年杂粮提质增效项目作出鲁新天地审鉴字（2019）第1003号审计报告。一审法院为查明案件事实，依张元祥申请调取了上述审计报告。审计报告中列明的审计项目包括“十八里谷道”节点建设，该项目审计金额为963150.57元。原、被告双方对上述审计报告的真实性均未提出异议，但山东同园公司质证称，上述审计报告并非是对涉案工程的审计，涉案工程尚在审计过程中，故其按照约定只应向张元祥支付85%的工程款。诉讼过程中，张元祥提交了《工程分包协议书》一份，用以证实双方发、承包合同关系。山东同园公司对《工程分包协议书》无异议，一审法院经审查对该协议予以采信。山东同园公司提交了关于工人伤亡的《调解协议书》一份，用以证明其支出赔偿款的主张。一审法院经审查认为关于工人伤亡的赔偿问题与本案不属同一法律关系范畴，不应在本案中与工程款支付问题一并处理。一审法院认为，根据相关司法解释的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，所签订的建设工程施工合同应认定无效。本案中，山东同园公司将涉案工程发包给并无相应施工企业资质的张元祥，双方签订的《工程分包协议书》依法应认定为无效合同。另据规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原、被告双方对涉案工程完工时间，以及是否已经竣工验收存在争议。但是，涉案工程已经审计并投入使用系事实，结合竣工验收与工程审计的通常顺序，应认定支付工程款的约定条件，即“竣工验收合格并审计完毕”已经成就。张元祥要求山东同园公司支付尚欠工程款的主张，一审法院应予支持。关于山东同园公司在本案中应支付的工程款数额，一审法院认为，双方在《工程分包协议书》中约定，竣工验收合格并审计完毕后付至“审计价款”的90%，余款10%作为质保金在质保期满后支付。涉案工程，即“齐鲁轩、标志墙”，是“十八里谷道”节点建设项目的一部分，“十八里谷道”节点建设项目已经审计完毕。审计报告中并无对“齐鲁轩、标志墙”的分项审计，无法依据审计报告确定“齐鲁轩、标志墙”的“审计价款”。双方对《工程分包协议书》约定的工程造价303000元均无异议，应据此价格认定、计算山东同园公司应付的工程款。该价款90%即272700元，扣除山东同园公司已经支付的215682元（180000元+35682元），还应向张元祥支付工程款57018元（272700元-215682元）。作为质保金的10%工程款30300元，双方约定在一年质保期届满后由山东同园公司向张元祥支付，一年质保期自自竣工验收合格之日起计算，而原、被告对工程竣工验收日期存在争议，且均未提交相应证据予以证实，致一审法院无法在本案中认定竣工验收日期，并据此进一步认定30300元质保金的支付条件是否成就。张元祥可在补充相应证据后另案主张权利。综上所述，对于张元祥要求山东同园公司支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持，但山东同园公司在本案中应向张元祥支付的工程款数额应认定为57018元。判决：限被告山东同园园林工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告张元祥支付工程款57018元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1984元，减半收取计992元，由山东同园园林工程有限公司负担613元，由张元祥负担379元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为山东同园公司要求将7万元死亡赔偿金折抵本案所欠张元祥的工程款的主张能否成立。一审判决山东同园公司支付张元祥工程款57018元，双方对一审确认的工程款数额均未提出异议，故本院对此予以确认。山东同园公司主张其在本案施工过程中代张元祥垫支工人死亡赔偿金7万元，该7万元应在本案工程款中予以扣除，但张元祥对此并不认可。鉴于上述死亡赔偿金与本案建设工程施工合同纠纷并非同一法律关系，且双方对死亡赔偿金的负担亦存有争议，故一审对此不予处理，并无不当。综上所述，山东同园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1984元，由上诉人山东同园园林工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇一九年十一月十二日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利