吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3958号上诉人（原审被告）：长春建工新吉润建设有限公司，住所地长春市朝阳区铁塔路1900号。法定代表人：徐达泉，总经理。委托诉讼代理人：方巍，吉林洲亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳福瑞园林装饰工程有限公司，住所地沈阳市沈河区文萃路177号。法定代表人：余焕，董事长。委托诉讼代理人：周爽，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春市天成市政建设有限公司，住所地长春净月高新技术产业开发区净月潭村小东沟。法定代表人：李绍亮，董事长。委托诉讼代理人：李影，公司员工。委托诉讼代理人：吴永成，公司员工。被上诉人（原审被告）：长春建工集团吉润建设股份有限公司，住所地长春市朝阳区开运街开工胡同7号。法定代表人：丁克华，总经理。委托诉讼代理人：李斌，公司经理。被上诉人（原审被告）：和记黄埔地产（长春）有限公司，住所地长春净月高新技术产业开发区小合台村金碧街253号。法定代表人：周伟淦，董事长。委托诉讼代理人：杨子略，公司职员。上诉人长春建工新吉润建设有限公司（以下简称新吉润公司）因与被上诉人沈阳福瑞园林装饰工程有限公司（以下简称福瑞公司）、长春市天成市政建设有限公司（以下简称天成公司）、长春建工集团吉润建设股份有限公司（以下简称吉润公司）、和记黄埔地产（长春）有限公司（以下简称和记黄埔公司）建设工程合同纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0194民初1193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。新吉润公司上诉请求：撤销（2018）吉0194民初1193号民事判决，驳回福瑞公司对新吉润公司提出的诉讼请求或将本案发回重审。一、二审诉讼费由福瑞公司承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、关于涉案长春市净月潭大顶山住宅项目1A期土建及机电项目的承包及分包情况。和记黄埔公司作为发包方将涉案工程发包给了吉润公司并签订了书面合同。天成公司从吉润公司承包了该工程，又将工程转包给福瑞公司同样签订了承包合同,以上事实足以证明新吉润公司并非合同的当事人,对涉案项目既没有参与管理也未组织施工,也就没有任何支付工程款的责任。原审法院判决新吉润公司承担责任既没有事实基础也没有任何法律依据。2、关于吉润公司及新吉润公司的关系。吉润公司与新吉润公司属于两个独立的法人,各自独立承担民事责任。吉润公司现为存续状态。新吉润公司没有任何义务及法律依据来承担吉润公司的民事责任。涉案项目1A期工程是和记黄埔公司与吉润公司签订的，吉润公司营业执照被吊销，银行账户也无法正常使用，所以出现了新吉润公司走账及结算的情况。新吉润公司只不过依据吉润公司、和记黄埔公司的指示接收和支付相关工程款，本案应当由吉润公司、和记黄埔公司承担责任。故请求二审法院支持新吉润公司的诉讼请求，维护新吉润公司的合法权益。福瑞公司二审答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。案涉总包合同虽然是吉润公司与和记黄埔公司签订，但2007年5月22日和记黄埔公司收到盖有吉润公司及新吉润公司的印章的《说明》传真件一份，载明：根据国家企业改制要求，对国有企业改制，吉润公司改为新吉润公司，开户行和账户名称都更改为新吉润公司。5月25日吉润公司向和记黄埔公司发送加盖吉润公司印章和经理董万金签字的传真，内容为：公司名称更改即吉润公司更改为新吉润公司。2012年3月和记黄埔公司与新吉润公司签订案涉工程结算书，截止本案庭审和记黄埔公司已向新吉润公司支付工程款31909280元，根据最高人民法院关于企业改制后债权债务承担的若干意见规定，原审判决正确，应予维持。天成公司二审答辩称，天成公司与吉润公司签订案涉工程的承包合同，天成公司并不清楚新吉润与吉润公司改制过程更多的信息。根据福瑞公司及和记黄埔公司举证，天成公司认为吉润公司与新吉润公司应共同承担连带给付责任。吉润公司二审答辩称，吉润公司系独立法人，不存在与新吉润公司有关联或者是同一公司的说法。同意新吉润公司的上诉意见。和记黄埔公司二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。福瑞公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令天成公司立即给付所欠工程款2848561.60元及逾期付款的违约金;2.判令吉润公司、新吉润公司承担连带付款责任;3.判令和记黄埔公司在未付款的范围内承担连带付款责任;4.判令天成公司、吉润公司、新吉润公司、和记黄埔公司承担本案诉讼费、鉴定费等全部费用。一审法院经审理查明认定事实：2006年11月27日，和记黄埔公司与吉润公司签订《长春市净月潭大顶山住宅项目1A期土建及机电总承包工程协议书》,约定吉润公司作为总承包方，承包和记黄埔公司开发的长春市净月潭大顶山住宅项目1A期土建及机电总承包工程。吉润公司承包该工程后，将其中的市政建设及小区围栏、花园分户围墙、室外园林、岗亭等工程项目分包给了天成公司。2007年7月，福瑞公司与天成公司签订《和记黄埔长春市净月潭大顶山住宅项目1A区室外工程分承包合同(GF-2003-0213)》,合同载明:“总承包商:长春建工集团吉润建设股份有限公司，承包人(全称):长春市天成市政建设有限公司,分包人(全称):沈阳福瑞园林装饰工程有限公司。依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其它有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则,鉴于(以下简称为‘发包人’)与承包人已经签订施工总承包合同（以下称为‘总包合同’),承包人和分包人双方就分包工程施工事项经协商达成一致，订立本分包合同。一、分包工程概况,分包工程名称:和记黄埔长春市净月潭大顶山住宅项目1A区室外工程，工程地点:长春市净月潭大顶山,分包工程承包范围:按该工程总承包合同文件第八章室外工程之规定，甲方发包如下工程:第二节围栏（第B8.2/8页);第三节私家花园分户围墙(第B8.3/6页);第五节室外园林(第B8.5/21页）;第六节岗亭(第B8.6/13页)。二、分包合同价款金额:人民币3931019.48元,详见《总包投标工程量清单》,最后以发展商确定的竣工工程数量和单价计算工程总造价为准。”。上述合同签订后，福瑞公司开始进行施工。吉润公司总承包的该项工程于2008年7月21日正式竣工。施工过程中，和记黄埔公司于2007年5月22日收到题头为《说明》的传真件一份,内容载明“根据国家经济体制改革的要求，对于国有企业进行改制。改制后原长春建工集团吉润建设股份有限公司改为长春建工新吉润建设有限公司。原单位名称:长春建工集团吉润建设股份有限公司现单位名称:长春建工新吉润建设有限公司。开户行名称:长春建工新吉润建设有限公司润鹏分公司;账号:35990188000045828,开户行:光大银行高新支行。”该《说明》中加盖有长春吉润建设公司及长春建工新吉润公司的印章。2007年5月25日,吉润公司向和记黄埔公司发送了传真件一份,内容为“关于:公司名称更改。由于敝公司企业改制，由原‘长春建工集团吉润建设股份有限公司’更改为‘长春建工新吉润建设有限公司’。特此证明”。该传真件中加盖了吉润公司印章并由经理董万金签字。2012年3月,和记黄埔公司作为发展商、新吉润公司作为承包商共同在《长春市净月潭大顶山住宅项目1A期土建及机电总承包工程结算书》上加盖公章，确认该工程结算合同总价为31909696.30元。和记黄埔公司已实际支付工程款31909280元。庭审中,福瑞公司自述天成公司已向其支付工程款30万元、吉润公司已向其支付工程款109万元。但天成公司认为福瑞公司提到的该笔30万元款项，实际上是天成公司借给福瑞公司的款项，其性质并非工程款。福瑞公司因案涉工程款纠纷，曾于2014年向辽宁省沈阳市沈河区人民法院提起诉讼，该院在审理过程中依福瑞公司的申请，委托辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司对福瑞公司施工完成的工程造价进行鉴定。辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司于2015年8月14日出具了鉴定报告,鉴定结论载明和记黄埔长春市净月潭大顶山住宅项目1A区室外工程造价鉴定定案:3630920.42元。福瑞公司因此次鉴定支付鉴定费8万元。上述事实，有福瑞公司提供的和记黄埔长春市净月谭大顶山住宅项目1A区室外工程分承包合同、林陈简建筑师有限公司出具的长春市大顶山住宅项目1A总承包工程竣工证书、工程决算书、邮寄送达回执、借款单、辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定报告、鉴定费发票、长春市净月潭大顶山住宅项目1A期土建及机电总承包工程结算书、付款证书、转帐支票存根、银行帐单及发票、关于因企业改制更名的材料、沈阳市沈河区人民法院(2015）沈河民二初字第00151号民事判决书及开庭笔录、送达手续，被告和记黄埔公司提供的《长春市净月潭大顶山住宅项目1A期土建及机电总承包工程合同》、说明及公司名称更改的传真文件、《长春市净月潭大顶山住宅项目1A期土建及机电总承包工程结算书》、证明、确认账户、统计表、发票、银行进账单、转账支票存根、付款证书及原、被告当庭陈述等经举证、质证的证据在卷为凭，一审法院予以确认。一审法院认为,关于本案应承担给付工程款责任的主体问题,和记黄埔公司作为发包方,将其开发的长春市净月潭大顶山住宅项目1A期中的土建及机电工程发包给吉润公司并签订了书面合同，天成公司从吉润公司处承包了该工程后,又将涉案工程转包给福瑞公司并签订了承包合同，以上合同均系当事人的真实意思表示。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中,福瑞公司作为实际施工人，在施工完毕后，有权向发包人、转包人或违法分包人主张欠付的工程款。和记黄埔公司将长春市净月潭大顶山住宅项目1A期土建及机电总承包工程发包给吉润公司，而天成公司又自吉润公司处承包了该工程，天成公司与吉润公司之间存在转包关系,故根据法律规定,吉润公司与天成公司应向福瑞公司承担连带给付工程款的责任。和记黄埔公司亦应在欠付工程价款范围内对福瑞公司承担责任。庭审中，新吉润公司抗辩认为其并非由吉润公司改制后成立,其与吉润公司并无关联，且与福瑞公司之间亦不存在合同关系，故不应承担责任。一审法院认为，根据和记黄埔公司当庭提供的《说明》及内容为“公司名称更改”的传真件并结合各方当事人的陈述，可以确认新吉润公司与吉润公司存在关联，新吉润公司亦在长春市净月潭大顶山住宅项目1A期土建及机电工程竣工后,作为一方主体与作为发展商的和记黄埔公司进行结算并收取工程款，故新吉润公司亦应对欠付福瑞公司的工程款承担连带给付责任。现新吉润公司虽否认其与本案工程存在关联,并强调其与吉润公司并非同一主体，但其就实际结算和收取工程款一事未作出合理解释,故对其相关抗辩意见不予采信。关于辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司于2015年8月14日作出的鉴定报告及鉴定结论是否应予采信的问题。福瑞公司当庭表示鉴定程序符合法律规定，其认可该鉴定结论。和记黄埔公司陈述其参与了沈阳市沈河区人民法院组织的抽签程序，对鉴定结论亦表示认可。新吉润公司及天成公司均称没有参与鉴定过程，新吉润公司对鉴定结论认可,天成公司表示对鉴定结论不认可,但新吉润公司及天成公司均明确表示不申请重新鉴定。因该鉴定报告系人民法院在审理民事案件过程中，依当事人申请，委托有鉴定资质的机构进行鉴定后作出的报告，结合福瑞公司当庭提供的沈阳市沈河区人民法院在鉴定过程中制作的送达手续，能够证明该鉴定过程并不违反法律规定,故对辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司于2015年8月14日作出的鉴定报告及鉴定结论予以采信。关于应给付工程款的具体金额及利息问题。根据鉴定结论,福瑞公司施工的工程造价为3630920.42元,福瑞公司自认已收到天成公司支付的工程款30万元及吉润公司支付的工程款109万元,故天成公司、吉润公司、新吉润公司应给付福瑞公司剩余工程款2240920.42元。和记黄埔公司作为发包人，其已实际支付工程款31909280元，尚欠付工程款416.30元(31909696.30元-31909280元）,故和记黄埔地产公司应在未付工程款416.30元范围内对福瑞公司承担给付责任。根据和记黄埔公司提供的工程结算书载明，长春市净月潭大顶山住宅项目1A期土建及机电总承包工程于2008年7月21日已通过竣工验收,故涉案工程最迟不晚于2008年7月21日即已正式竣工,故利息应从竣工次日即2008年7月22日开始计算。关于天成公司抗辩认为其给付福瑞公司的30万元款项并非工程款,而是福瑞公司向其借款一节，根据福瑞公司提供的《借款单》载明,其于2008年8月18日自天成公司处取得30万元,借款事由为“材料款”。福瑞公司陈述该笔款项系在施工过程中向天成公司借款用于购买材料，其性质应为工程款。一审法院认为，结合双方签订的承包合同中关于价款支付的相关内容及本案其他情况，认定该款项为天成公司因本案工程而预支给福瑞公司的工程款较为符合常理。天成公司主张该笔款项并非工程款，但未能提供证据证明该款系福瑞公司因其他工程或其他用途而借支,故对天成公司的抗辩主张不予采信。根据法律规定，当事人有对对方当事人的陈述及提供的证据进行答辩和质证的权利,吉润公司经合法传唤,无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃上述权利，并承担举证不能的不利后果。综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定,一审法院判决:一、长春市天成市政建设有限公司、长春建工集团吉润建设股份有限公司、长春建工新吉润建设有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付沈阳福瑞园林装饰工程有限公司工程款2240920.42元及逾期利息(利息自2008年7月22日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止);二、和记黄埔地产(长春)有限公司在未付工程款416.30元范围内对沈阳福瑞园林装饰工程有限公司承担给付工程款责任;三、驳回沈阳福瑞园林装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,则应当依照《中多华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费34372元,由长春市天成市政建设有限公司、长春建工集团吉润建设股份有限公司、长春建工新吉润建设有限公司负担;鉴定费8万元,由长春市天成市政建设有限公司、长春建工集团吉润建设股份有限公司、长春建工新吉润建设有限公司负担;公告费260元,由长春建工集团吉润建设股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审审理查明认定的事实予以确认。本院认为，和记黄埔公司就其开发的长春市净月潭大顶山住宅项目1A期土建及机电工程项目工程承包合同的总承包方虽为吉润公司，但在施工建设中，吉润公司与新吉润公司共同出具说明，表明经国有企业改制后原吉润公司改为新吉润公司。且在后续履行过程中，新吉润公司就该工程项目收取了工程价款、开具了发票并以总承包商身份进行了工程竣工结算，其后续行为表现与吉润公司、新吉润公司共同加盖公章出具说明的内容相吻合，新吉润公司承继了吉润公司在该项目的权利，亦应履行相应的义务。二审审理中，吉润公司及新吉润公司虽然否定其共同出具说明的真实性，但并未提供充分证据证明其主张。故新吉润公司提出因吉润公司与新吉润公司系独立法人、新吉润公司并非合同当事人不应当承担给付工程款责任的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24727.00元，由上诉人长春建工新吉润建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  绳继萍审判员  张新华审判员  张海胶二〇一九年十一月十一日书记员  梁 芳