河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终3425号上诉人（原审原告）：宋士红，男，1976年2月20日生，汉族，住信阳市平桥区。委托诉讼代理人：扈强，河南楚天阁律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：井立春，男，1971年2月7日生，汉族，住信阳市平桥区。上诉人宋士红与被上诉人井立春承揽合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭，进行了公开开庭审理。上诉人宋士红的委托诉讼代理人扈强，被上诉人井立春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。宋士红上诉请求：1、请求撤销河南省信阳巿平桥区人民法院（2019）豫1503民初754号民事判决，发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、本案不是承揽合同纠纷，是农村建房施工合同纠纷。上诉人、被上诉人签订的《房屋建设施工合同》约定建房三层半，上诉人认为，该合同不属于一般的承揽合同，系农村建房施工合同，应适用我国建筑法调整范围。根据《建筑法》、《合同法》第二百六十九条及最高人民法院的《民事案件案由规定》的规定，本案应定性为建设工程施工合同纠纷下的农村建房施工合同纠纷，原审法院以承揽合同纠纷审判，属案由不当，应予调整。2、原审判决未对被上诉人的施工资质及案涉房屋质量标准进行认定。《建筑法》第三条、第二十六条规定，施工单位要具备相应的资质；建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准。《实施工程建设强制性标准监督规定》第二条规定，在中华人民共和国境内从事新建、扩建、改建等工程建设活动，必须执行工程建设强制性标准。原审判决未评价被上诉人的施工资质，且认为双方没有约定建房标准就无法对房屋质量进行评价，显然认定错误。3、上诉人指定的监工，不是监理，不能因此减轻被上诉人的施工质量责任，或者表明了上诉人认可施工质量。上诉人指定的监工并非技术人员，他不懂建设工程施工操作规范，只是监督施工现场的安全和工程的施工进度，不会对被上诉人的施工操作进行干预。监工行为和被上诉人的施工缺陷没有关联性。被上诉人应当利用自己的专业技术，按照建设施工搡作规范保证工程的施工质量。4、原审判决关于双方无建房标准约定，鉴定依据与本案关联性小的认定，属于认定事实错误。双方没有明确的建房标准约定，并不意味着建房没有标准。建房需要符合国家强制性标准。上诉人提供了达标的商品混凝土原材料，但被上诉人施工后的混凝土强度却远远达不到标准。同时，施工后的屋面混凝土出现了大量的蜂窝、麻面等质量缺陷，这足以证明这些重大的质量缺陷是被上诉人施工不当造成的，是施工造成的质量问题。屋面混凝土缺陷检测报告有鉴定资质的鉴定机构出具，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条："一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。由此可知，法律并不禁止上诉人单方委托鉴定，且在被上诉人没有证据足以反驳该鉴定结论时，应当认可该鉴定结论。5、原审判决以被上诉人已入住为由，认定上诉人主张房屋存在质量问题证据不足，属于认定事实错误。被上诉人所建的房屋有3层半，是在上诉人原房屋基础上翻建。上诉人只有这一处房屋。上诉人在被上诉人长期停止施工后，基于生存需要暂住第1层，实属于迫不得已。上诉人的入住行为与被上诉人的施工质量是否合格没有任何关联性，也不代表上诉人同意竣工验收被上诉人建设的不符合国家工程建设强制性标准的房屋。6、上诉人未支付合同约定的剩余工程款，不是违约行为，与工程质量问题没有任何关联性。双方在《房屋建设施工合同》第一条第（四）款约定，施工方要严格控制房屋质量，不能因为偷工减料或施工不当，导致房屋质量问题出现。在被上诉人浇筑屋顶坡面时，上诉人发现工人浇筑时因漏振或振捣不密实导致坡面构件多处空洞、漏筋，严重降低了混凝土构件承载力和耐久性。上诉人要求被上诉人返工，被上诉人却以未拨付工程款为由停止施工。上诉人认为，双方约定了主体工程结束后进行结算，现在主体工程未完工却出现了质量问题，上诉人有权要求被上诉人改正。同时被上诉人在原审庭审中也自认，房屋有问题是因为房屋几个程序没有做完。因此上诉人对工程量据实结算，不得成为免除被上诉人质量保证义务的借口。况且《房屋建设施工合同》第四条还约定了房屋质量保修五年。原审判决有以下法律适用错误：1、双方没有明确的建房标准约定，并不意味着建房没有标准。建房需要符合国家强制性标准。因此原审法院适用《合同法》第六十一条明显不当。2、被上诉人首先要向上诉人交付质量合格的房屋，上诉人再依据合同约定进行工程款结算，双方有合同履行的先后顺序。原审法院适用《合同法》第六十六条即同时履行抗辩权的规定，属于法律适用错误。3、本案双方当事人都未请求解除《房屋建设施工合同》，原审法院适用《合同法》第九十四条即合同解除条款属于法律适用错误。综上所述，上诉人的诉求符合法律规定，原审判决认定事实错误，法律适用错误。恳请二审法院依法纠正，给予上诉人公正裁判。井立春辩称，宋士红口头说260元一平方，包工不包料，井立春垫付了2万元材料钱。盖到2层的时候，井立春找宋士红要钱，宋士红说盖起再给。主体封顶后只打了个混凝土面，没有做防水也没有上瓦，所以才有质量问题。宋士红还拖欠的有工程款未支付。宋士红向一审法院起诉请求：依法判令被告给原告重新做屋顶和屋面；如果被告不给原告重新做屋面，要求被告赔付原告材料费、钢材30000元、商混26500元共计56500元并承担案件受理费和房屋检测费用。一审法院认定事实：2018年4月，原告找到被告井立春承建房屋。双方口头约定，由被告井立春以每平米260元的价格包工不包料承建以上房屋，按照惯例（或后来签订的施工合同）一层一付款。2018年阴历2月22被告井立春在原告宋士红找的亲属监工下开工建设，当年阴历5月底主体完工。该工程承建期间，被告宋士红未支付原告井立春任何工程款。被告为索要工程款到平桥区长台××乡信访多次，经乡政府多次协调，原、被告二人于2018年8月30日签订《房屋建设施工合同》一份。原告宋士红于2018年11月21日付给被告建房款23000元；于2019年1月14日付给被告井立春建房款25000元整，被告井立春为此在长台××乡综治中心写下收条一份，内书“今收到宋士红建房款贰万伍仟元整，收到此款后，本人不再聚众闹事”。2019年1月，原告宋士红以被告井立春给其承建的房屋出现质量问题为由诉至该院，要求依法判令被告井立春给其重新做屋面。另，2018年8月27日宋士红单方委托河南正合房屋安全鉴定有限公司对涉案房屋进行检测，检测项目为屋面混凝土缺陷。该公司于2018年8月31日出具豫正合字（2018）第0311号检测报告，检测结论依据《超声法检测混凝土缺陷技术规程》、《回弹法检测混凝土抗压强度技术规程》和《混凝土结构现场检测技术标准》该屋面质量不符合规范要求，建议聘请有资质的设计、施工单位对房屋进行加固修缮处理。另查，原告宋士红已入住该房屋。一审法院认为，当事人对自己提出的主张应当提供证据。本案中，原、被告双方口头约定由被告井立春为原告宋士红承建房屋，宋士红按约定支付被告井立春工程款。但在被告井立春按约定承建房屋后，被告宋士红却未能按照约定给付工程款，导致工程停工。经原、被告双方结算的建筑面积共计1281平方米×260元∕米=333060元，在原告多次信访下原告至今付款255000元工程款。剩余78060元工程款原告未付，该部分工程被告也未做。被告井立春在由原告提供原材料和原告指定人员监工的情况下进行施工，且原告宋士红已入住该房屋。现原告宋士红称被告井立春建设房屋有质量问题证据不足，本院不予支持。至于原告提供的关于被告承建房屋屋面质量不符合规范要求的鉴定，因该鉴定为原告单方委托，且原告未提供施工图纸，原、被告双方无建房标准约定，该鉴定依据标准与本案关联性较小。该鉴定结果也未显示屋面质量不符合要求是否因原告施工导致，故对该鉴定意见本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十六条、第九十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告宋士红的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宋士红提交混凝土出厂质量证明书一份，证明原告建房房屋共有三层，所使用的混凝土质量合格。井立春质证称，对这份证据不予认可。混凝土是从搅拌站拉来的，上诉人又在混凝土里加水了。井立春提交一组照片，证明房屋没有质量问题，上诉人已经入住该房屋了。宋士红质证称，首先该照片未显示拍摄时间，未有其他参照物，无法确认真实性。其次照片可以显示房屋建设是三层半。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年4月，宋士红与井立春口头约定由井立春以每平方米260元的价格包工不包料承建宋士红的房屋，一层一付款。施工期间，宋士红未付井立春任何建设费用。经信阳市平桥区长台关乡政府协调，宋士红共付给井立春建房款255000元。经双方结算的建筑面积为1281平方米。双方当事人在一审、二审中提交的照片显示该房屋为两层半。宋士红已入住。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给予报酬的合同”。本案由宋士红提供水泥、钢材等建筑材料，井立春仅负责修建房屋，符合承揽合同的构成要件。双方在2018年8月30日补签的房屋建设施工合同约定：“甲方按进度拨款，房屋主体建成后，进行结算”，案涉房屋自2018年4月7日起施工，至2018年7月初主体完工，在该期间宋士红未支付井立春建房款。直至2018年11月21日、2019年1月14日宋士红才分别支付23000元、25000元。至本案诉讼阶段，宋士红共付给井立春建房款255000元。根据双方约定的每平方米260元的价格，宋士红尚拖欠井立春工程款。宋士红诉讼要求井立春重做屋顶和屋面本院依法不予支持，评析如下：首先，宋士红自购建筑材料，且指定人员对井立春施工期间进行监工。在房屋主体工程完工后，宋士红入住该房屋，系对该房屋的验收行为。其次，宋士红在一审中提交的豫正合字（2018）第0311号检测报告仅显示“该屋面质量不符合规范要求”，不能证明是否系井立春施工过错所致。再次，井立春称因宋士红尚拖欠建房款，尚有部分扫尾程序未做。因宋士红未按合同约定支付报酬，故井立春在房屋主体结构完工的情况下，未做扫尾程序系行使同时履行抗辩权。综上所述，宋士红的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1210元，由上诉人宋士红负担。本判决为终审判决。审判长  许前让审判员  时华军审判员  胡晓峰二〇一九年十一月六日书记员  任静源