湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终12136号上诉人（原审被告）：兰圣发。委托诉讼代理人：唐忠圣，男，1958年1月5日出生，退休干部，系浏阳市大瑶镇鑫和村村民委员会推荐。被上诉人（原审原告）：张良生。委托诉讼代理人：张瑞，女，1994年4月16日出生，汉族，住湖南省浏阳市，系张良生之女。委托诉讼代理人：符建，男，汉族，1990年1月18日出生，住湖南省浏阳市，系张良生之女婿。被上诉人（原审被告）：徐河（曾用名徐和）。上诉人兰圣发因与被上诉人张良生、徐河提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市浏阳市人民法院（2019)湘0181民初3977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人兰圣发及其委托诉讼代理人唐忠圣，被上诉人张良生的委托诉讼代理人张瑞、符建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兰圣发上诉请求：依法撤销原判，改判减轻兰圣发的赔偿责任。事实与理由：一、一审认定兰圣发与徐河之间为承揽合同关系错误。《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。从其法定的承揽概念看，承揽是承揽人以其专业技术完成一定的工作，交付工作成果，获得劳动报酬的一种工作，其特征在于以工作成果获得报酬，其工作类型限定为“加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。而本案是兰圣发、张良生为徐河完成房屋装饰装修工作，以装饰装修的劳动获取劳动报酬，且房屋装饰装修并非在上述承揽工作类型“加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”中，因此，房屋装饰装修不在法定承揽合同中。我国法律体系将装饰装修放在建设工程体系中，最高法院《民事案件案由规定》亦将装饰装修合同纠纷列于建设工程合同纠纷范畴内。要说兰圣发、张良生与徐河之间的法律关系，应当是一种雇员与雇主的关系，徐河是雇主，雇佣兰圣发装修自己的房屋，兰圣发又邀集张良生去做工，或者说雇佣，即张良生既被兰圣发雇佣，又被徐河雇佣，即张良生被双重雇佣。张良生同与兰圣发为徐河完成房屋装饰装修工作，兰圣发、张良生都是出卖劳动力的农民工，从这一角度看，他们并没有实质的区别，只是谁承包了工程，谁就邀他人去一起做工，均属于临时性雇佣。所以，一审认定兰圣发与徐河之间为承揽合同关系是错误的，应当属雇佣关系，张良生与徐河亦属雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第11条规定:“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包者或者分包业务的雇主没有资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中徐河作为雇主应当承担赔偿责任，还应当承担连带责任。二、一审认定徐河无过失是错误的。一审认定兰圣发与徐河之间为承揽合同关系，从而认为徐河作为定作人，对张良生的损害没有过失，不应当承担责任。前面已提到到房屋装饰装修属于建设工程范畴，对于建设工程我国《建筑法》规定实行严格的许可制度，承包建设工程必须是具备相应资质的企业且需具备安全规范的施工条件，否则属于违法。装饰装修也不例外，建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第23条规定：“装修人委托企业承接其装饰装修工程的，应当选择具有相应资质等级的装修企业”，徐河的房屋位于城镇，作为装修人，没有选择具有相应资质的装修公司，而是选择了无任何资质的兰圣发、张良生，他们没有受过任何专业训练，也没受过施工的安全教育，徐河作为雇主，更没有提供安全施工的条件，能说徐河无过失吗？显然不能，至少有选择施工者的过失。因此，徐河对张良生的损害是有过失的，应当承担赔偿责任。三、一审适用法律不当。从上述理由可以看出，一审适用《合同法》第251条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第10条明显不当，而应当适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第11条和建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第23条规定。四、一审判决张良生承担责任过轻。一审认定张良生从事高空作业未尽安全注意义务，未采取安全措施，忽视自身安全，存在过错，但仅判决其承担自身损失的10%，相对兰圣发承担赔偿90%损失，显然过轻。兰圣发作为一名山区农民工，赔偿能力也十分有限。五、一审不应当将张良生医疗费计算在受伤损失内。张良生医疗费28879元已由农村合作医疗报销，不应再计算在受伤损失内，不应再由兰圣发赔偿。基于上述理由，特此提出上诉，请求二审法院撤销原判，予以改判，依法减轻兰圣发的赔偿责任。张良生辩称，对兰圣发的上诉意见有两点异议，上诉状第五点不属实，28879元医药费并没有通过农村合作医疗报销，因为有第三方侵权，医院那边不予报销。第四点有异议，徐河请了兰圣发做事，兰圣发请了张良生，张良生承担的责任并不轻。徐河未予答辩，本院视为其放弃相关的诉讼权利。张良生向一审法院起诉请求：1.判令兰圣发、徐河赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费共计161187.12元；2.本案诉讼费由兰圣发、徐河承担。一审法院认定事实：兰圣发以做装修小工为业，曾多次雇请张良生为其做事，报酬为每日100-200元不等。2018年3月，徐河与兰圣发达成口头协议，约定：兰圣发为徐河拆除浏阳市花炮大道96号门面的吊顶装修工程，兰圣发自带工具，自行安排具体工作时间、内容和人员，费用为3600元。2018年3月9日，兰圣发以200元/天雇请张良生与其一同完成拆卸吊顶的工作。3月10日16时许，拆除工作进行到最后拆木方环节，张良生和兰圣发站在脚手架上各拆一边。兰圣发先行完成后从脚手架上下来，因张良生当时还剩一米多未拆除，需要移动脚手架的位置。兰圣发要求张良生不要下来，由其直接移动脚手架，张良生当即表示不安全，要求先行下来，兰圣发表示不需要下来，并告知张良生开始移动脚手架。因兰圣发在移动时，张良生尚未作好准备，仅一只手抓着木方，导致张良生从高处摔下受伤。张良生受伤后即被送往浏阳市大瑶中心医院检查，当天转浏阳市中医医院住院治疗，共住院13天，用去医疗费28069.7元。其疾病诊断为：1.L4椎体爆裂性骨折并双下肢不全瘫；2.L4棘突骨折；3.多处软组织挫伤；4.左侧11肋骨骨折。2018年10月11日，张良生所受损伤经长沙市浏阳河司法鉴定所鉴定为：“L4椎体粉碎性骨折椎管占位并双下肢不全瘫术后构成玖级伤残；评定伤后误工期/休息期为180日,护理期为90日，营养期为90日；后续医疗费为人民币12000元左右或以实际发生费用为准”。2018年3月11日，徐河一次性支付给兰圣发拆卸费和医疗补偿费共计8000元，并由兰圣发向徐河出具了收条，其内容为：“收条拆吊顶工钱及医疗补偿捌仟元正（整），后期医疗与徐河无关”。之后，徐河从兰圣发处拿回2000元去看望了张良生。另外，兰圣发向张良生支付了劳务工资400元、医疗费26000元（含徐河所付的2400元），故除工资以外，兰圣发实际支付了张良生23600元、徐河实际支付张良生4400元。张良生因其余损失未获赔偿，诉至本院。诉讼中，徐河表示，该4400元系对张良生的自愿补偿，不要求返还。另查明，张良生之母廖保英，1935年3月21日出生；父亲张善彤，1935年10月29日出生；廖保英和张善彤共生有七个子女。经审核，张良生因本次受伤造成的损失如下：①医疗费28879.3元（含门诊复查费用）；②误工费22346.52元（3724.42元/月×6月）;③护理费15306.75元（5102.25元/月×3月）;④住院伙食补助费780元（60元/天×13天）；⑤营养费3000元（酌情认定）；⑥残疾赔偿金60006.6元｛其中，基本残疾赔偿金56372元（14093元×20年×2×10%）?被抚养人生活费（父母）3634.6元，即12721元×10年×[（11-9）×10%]÷7｝；⑦后续医疗费12000元；⑧鉴定费2200元，合计144519.17元。以上事实，有当事人陈述，病历资料，医疗费和鉴定费发票、司法鉴定意见书、户籍信息、收条等证据证明，经庭审质证，足以认定。一审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中,兰圣发按照徐河的要求，以自己的设备、技术和劳力，为徐河完成拆除吊顶装修工作，交付工作成果，双方之间形成承揽合同关系。张良生受兰圣发的雇请，为兰圣发提供劳务，双方之间形成劳务关系。张良生在提供劳务过程中受到损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，徐河作为承揽合同中的定作人，没有过失，不承担赔偿责任，应由张良生和兰圣发根据各自的过错承担相应责任。兰圣发严重忽视安全，未提供安全保护措施，未确保安全即直接移动脚手架是导致张良生受伤的主要原因，故对张良生的损失应承担主要赔偿责任。张良生作为长期从事体力劳动的完全民事行为能力人，在从事高空作业时未尽安全注意义务、未采取安全措施，忽视自身安全，亦存在过错，应承担次要责任。一审法院根据案件事实酌定由张良生承担10%的责任，由兰圣发承担90%的责任。精神抚慰金酌定由兰圣发赔偿9000元。徐河已支付给张良生的4400元，其自愿表示不要求张良生返还，此系当事人的真实意思表示，一审法院予以准许。故张良生的医疗费等损失（不含精神抚慰金）核减徐河自愿给付的4400元后为140119.17元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、张良生因提供劳务受害所造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续医疗费、鉴定费损失共计144519.17元，扣除徐河自愿支付的4400元后，由兰圣发赔偿126107元（已赔偿23600元，尚差102507元），其余损失由张良生自理；二、兰圣发赔偿张良生精神抚慰金9000元；上述给付内容均限兰圣发于本判决生效后十日内履行。三、驳回张良生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费1058元，减半收取529元，由兰圣发负担476元，张良生负担53元。二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的上诉争议焦点为：一、张良生与徐河、兰圣发之间形成何种法律关系？二、徐河是否有过错？三、张良生的责任承担是否过轻？关于争议焦点一，三人形成何种法律关系，兰圣发为徐河拆除浏阳市花炮大道96号门面的吊顶装修工程，兰圣发自带工具，自行安排具体工作时间、内容和人员，费用为3600元，以上约定符合承揽合同的特点。兰圣发以200元/天雇请张良生与其一同完成拆卸吊顶的工作，以上约定符合雇佣法律关系特点。一审法院认定徐河、兰圣发之间形成承揽合同关系，兰圣发、张良生之间形成劳务关系并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二，徐河是否有过错？《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案事故的发生是人为事故，而非意外事件。兰圣发严重忽视安全，未提供安全保护措施，未确保安全即直接移动脚手架是导致张良生受伤的主要原因，兰圣发应对张良生的损失应承担主要赔偿责任。兰圣发未提供证据证明徐河对定作、指示或者选任有过失，本院对徐河应承担赔偿责任的上诉理由不予采信。关于争议焦点三，张良生的责任是否承担过轻？本院认为，在兰圣发未经允许移动脚手架时，张良生就明确表示不安全，要求下来后再移动脚手架，兰圣发仍然坚持才导致本案事故的发生，一审法院酌情判决张良生自行承担10%的责任并无不当，本院予以维持。综上所述，兰圣发的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1058元，由兰圣发负担。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇一九年十一月十五日法官助理曾慧红书记员郭晨附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。