山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终2658号上诉人（原审被告）：山西省乡宁公路管理段，住所地：山西省乡宁县。法定代表人：段中午，段长。委托诉讼代理人：司东南，山西华炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺丽娟，山西华炬律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：孙彦庆，男，1976年4月12日出生，汉族，住乡宁县。委托诉讼代理人：马全保，山西师达律师事务所律师。上诉人山西省乡宁公路管理段因与被上诉人孙彦庆财产损害赔偿纠纷一案，不服山西省乡宁县人民法院（2019）晋1029民初14号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人山西省乡宁公路管理段的委托诉讼代理人司东南、贺丽娟，被上诉人孙彦庆及其委托诉讼代理人马全保到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人山西省乡宁公路管理段上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，依法改判上诉人不承担任何赔偿责任。二、一、二审的诉讼费用及鉴定费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序中，鉴定程序严重违反法定程序。一审过程中，临汾华伟价格评估有限公司出具的价格评估报告书中，价格评估人员是王甲佳、马志杰。但是庭审过程中，出庭作证的专业技术人员是张军。程序严重违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，原判决严重违反法定程序的，应当撤销原判，发回重审。二、临汾华伟价格评估有限公司出具的价格评估报告书在程序方面违反了相关的法律规定，鉴定结论明显依据不足，一审法院依据该报告书所作的判决明显错误。（一）鉴定报告在程序方面违反了相关的法律规定1.一审法院授权的鉴定机构不完全具备鉴定资格。一审法院于2019年1月15日出具的（2018）晋1029民初14号鉴定委托书中列明：鉴定的事项主要由两部分，一是房屋损坏原因：二是房屋损坏程序如何?是否需要重建，重建费用为多少?若不需要重建，应采取何种措施，需要费用为多少？根据受托方的营业执照显示：它的经营范围为服务：价格评估、工程造价咨询。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。因此,受托方仅具备工程造价的鉴定资格，不具有房屋损害原因及损害程度的鉴定资格。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2008调整）》第二十七条第一款之规定，鉴定机构不具备相关的鉴定资格的，属于重新鉴定的范围。2.侯马市晨辉工程勘察检测有限公司无权出具鉴定报告。首先，根据一审法院出具的鉴定委托书，其中并未授权受托方可以转委托，且受托方转委托并未获得一审法院的同意。因此侯马市晨辉工程勘察检测有限公司无权出具此场地勘察报告。其次，此勘察报告中未见受托方出具给侯马市晨辉工程勘察检测有限公司的委托书。因此侯马市晨辉工程勘察检测有限公司无权出具此场地勘察报告,再次，此勘察报告中没有侯马市晨辉工程勘察检测有限公司的资质登记证书及专业人员的执业登记证书，对此报告的真实性、有效性及合法性均存在怀疑。综上，上诉人认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2008调整）》第二十七条之规定，本案中鉴定机构及其鉴定人员不具备相关的鉴定资格，鉴定程序严重违法，一审法院依据该报告书所作的判决明显错误。（二）鉴定报告中的鉴定结论明显依据不足。1.侯马市晨辉工程勘察检测有限公司出具的鉴定结论明显依据不足。侯马市晨辉工程助察检测有限公司出具的勘察报告第9项房屋受损原因分析中提到，“大约2018年9月期间，由于排水沟东侧垃圾淤堵不通，沟槽内形成积水，且排水为未采取相应防水措施，加之回填土回填不实且夹杂碎砖块、炉渣等杂志，土质松散，渗透性较强，其致使沟槽内积水在水头差作用下向房屋侧渗流，致使房屋地基土受水浸泡、渗水影响，土质结构发生变华。土层含水量增大，土质变软，因而造成房屋地基产生不均匀沉降，进而引起建筑物墙体产生裂缝。”上诉人认为此结论的问题如下；(1)此建筑物的地基本身存在一定的风险。建筑物墙体产生裂缝，主要是房屋地基产生不均匀沉降：而地基不均匀沉降的原因是多方面的，比如上述原因中提到的回填土回填不密实且夹杂碎砖块、炉渣等杂质，土质松散，渗透性较强。这充分说明被上诉人所建造的房屋地基本身就存在一定的风险。（2)报告将积水的来源固定至2019年9月边沟的渗水明显不当。被上诉人所建的建筑物本身所处的地势就比较低洼，容易积水。而积水的来源不仅仅是公路排水沟。如遇雨天，建筑物屋面、院内各处积水都会汇集至建筑物处，这些都会造成房屋地基土受水浸泡、渗水影响，土质结构发生变化，土层含水量增大，土质变软。而报告将积水的来源固定至2019年9月边沟的渗水明显不当。2019年9月期间，上诉人按照公路段的巡检规定，定期做了巡检，进行了垃圾清理，有巡检报告为证。且根据公路相关规范，此排水沟属于道路边沟，按照规定并不需要进行防水处理。此外，此路段属于国道，修建于1979年，此建筑物于1992年建设，至今近30年，一直未发生边沟渗水导致房屋裂缝，仅2019年9月的降水就可导致房屋发生裂缝，此结论明显不当。（3)地基不均匀沉降的原因应当由被上诉人举证证明。勘察报告得出的结论是房屋产生裂缝的原因，即地基不均匀沉降，至于地基不均匀沉降的原因是什么?是否是公路边的积水导致？这些应当由被上诉人举证证明，由人民法院进行判决，这个不属于鉴定的范围。但是在一审中，被上诉人并未对此进行举证证明，依法应当承担不能证明的后果，不应当由上诉人承担。2.侯马市晨辉工程勘察检测有限公司出具的鉴定结论明显依据不足。（1）被上诉人的房屋是修建于1992年，华伟评估公司在作出鉴定时未考虑房屋折价的问题，按照2011年的建筑工程预算定额进行价格评估明显错误。（2)被上诉人的房屋是属于砖混结构，但是在华伟评估公司所做的价格评估项目清单中存在有大量的钢筋、钢管的计价，数额高达十几万，该项目的计算明显不符合客观事实。(3）华伟评估公司对于被上诉人的房屋根据2011年山西省《建筑工程预算定额》等工程定额进行评估，但是在一审评估人员出庭作证时，评估人员当庭陈述所有的房屋都采取的是一样的工程定额。但是本案的涉案房屋是修建于1992年的老房子，其工程造价如何能够按照在城市修建的商品房造价一样?华伟评估公司所依据该工程定额进行评估明显错误。（4)华伟价格评估公司委托侯马市晨辉勘察检测有限公司对涉案房屋的受损原因进行勘察，但是在华伟价格评估公司自己所做的鉴定的结论中对于房屋受损的原因仅仅陈述了是因为房屋北侧公路排水渠的原因导致，并未陈述被上诉人房屋回填土的问题。华伟价格评估公司作为没有工程勘察资质的公司对于侯马市展辉勘察检测有限公司所做出的鉴定结论自行进行修改，显然说明了华伟评估公司在作出相应评估时具有明显的倾向性。综上，本案中作为定案依据的鉴定结论在程序方面违反了相关的法律规定，鉴定结论明显依据不足，一审法院据此作出的判决错误。三、被上诉人对于自身房屋的受损存在有完全过错，上诉人依法不应当承担责任。1.被上诉人违法修建了本案的房屋，被上诉人对于违法修建的房屋自始至终不享有合法的权益，其对本案的发生有完全的过错责任。2.本案中被上诉人房屋的受损不是一朝一夕形成的，被上诉人对于自身房屋门前所堆放的垃圾及污水排放完全可以自身清扫干净或者向上诉人举报这一情况，由上诉人进行相关处罚及清理，但被上诉人对此没有采取任何措施。因此本案损害结果的发生完全是因为被上诉人未采取合理措施而导致的，上诉人不应当承担任何责任。综上，一审过程中，鉴定程序严重违法。在此基础上鉴定机构出具的鉴定报告不仅在程序方面违反了相关的法律规定，而且鉴定结论明显依据不足，一审法院据此作出的判决错误。且在本案中，被上诉人对于房屋受损具有完全过错，上诉人依法不应当承担责任。为维护上诉人的合法权益，请求贵院依法支持上诉人的诉讼请求。被上诉人孙彦庆辩称，1.被上诉人是在取得土地使用权证的前提下修建的房屋，不属于违法建筑，依据物权法第152条的规定，被上诉人对涉案房屋享有合法的所有和使用权，应当受到法律的保护。2.上诉人作为国道的管理人，对于共用享有管理义务，应尽到管理义务，由于其管理不善造成被上诉人房屋损害，应当承担损害赔偿责任，所以上诉人属于适格的一审被告，如果上诉人认为房屋的损害是由于其他原因造成的，应该在赔偿被上诉人的损失之后对其他原因的主体进行追偿。3.被上诉人房屋的损害完全是由于上诉人疏于管理未尽到应尽的义务，没有及时的排除污水和垃圾造成的，因此，该责任不应该由被上诉人承担。4.华伟公司的评估报告具备证据的合法性、客观性、关联性，一审法院依据该评估报告作出的判决是合法合理的，如果上诉人认为该评估报告不应该作为定案的依据，应当依法在一审审理过程中申请重新鉴定，但其并没有申请重新鉴定，因此在二审程序中不能用主观判断来否定评估报告，综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一审法院查明：原告于1992年11月17日取得位于××乡.73平方米的土地使用权，并修建了两层楼房和东西两侧共15间住房，居住至今。2018年9月25日，原告父亲发现东侧房屋内后墙有污水流出，房屋出现裂缝。原告认为被告作为维护管理方，未尽到维护管理义务，造成其房屋形成危房，诉至本院要求被告承担赔偿责任。为查明案情，经原告申请，本院征询双方当事人意见后，于2019年1月15日依法委托临汾华伟价格评估有限公司对原告房屋损坏原因、房屋损坏程度、是否需重建及重建费用进行鉴定。临汾华伟价格评估有限公司的协作单位侯马市晨辉工程勘察检测有限公司对房屋受损原因作出分析：“根据调查了解及现场踏勘，场地北侧为高2.8米回填土填方区，紧邻回填区为公路排水沟，沟深约0.6米，沟宽约0.6米，沟内水自东往西流，大约2018年9月期间，由于排水沟东侧垃圾淤堵不通，沟槽内形成积水，且排水沟未采取相应防水措施，加之回填土回填不密实且夹杂碎砖块、炉渣等杂质，土质松散，渗透性较强，其致使沟槽内积水在水头差作用下向房屋侧渗流，致使房屋地基土受水浸泡、渗水影响，土质结构发生变化，土层含水量增大，土质变软，因而造成房屋地基产生不均匀沉降，进而引起建筑物墙体产生裂缝。”临汾华伟价格评估有限公司采纳侯马市晨辉工程勘察检测有限公司对房屋受损原因分析的主要部分，认为原告房屋的危险程度等级为D级，构成危房。通过计算，确认原告房屋损坏重建费用评估价格合计为873258元。被告虽对该价格评估报告书提出质疑，但未能提供充分证据予以反驳。原告自认回填区上面的水泥是其抹的，未做过防水处理。庭审中，原告要求被告公路段赔偿房屋租赁损失。被告以原告房屋修建在公路建筑控制区内违反了《中华人民共和国公路法》，为违法建筑；且被告公路段认为房屋受损原因为原告周边居民违法向国道的边沟倾倒垃圾及排放污水所致。据此，其不应承担赔偿责任为本案事实。一审法院认为：根据原、被告的陈述与答辩，归纳本案争议焦点为：1.原告房屋地基产生不均匀沉降，房屋构成危房的具体原因是什么。造成原告房屋地基产生不均匀沉降原因在临汾华伟价格评估有限公司的价格评估报告书中已有详细分析，被告虽对此提出异议，却未能提供充分证据予以反驳，对其抗辩本院不予支持。被告认为房屋受损原因为原告周边居民违法向国道的边沟倾倒垃圾及排放污水所致，亦因未能提供证据证明，本院亦不予支持。2.赔偿责任应由谁承担，赔偿数额应如何认定。被告对公路边的排水沟有维护管理的职责。根据价格评估报告书中分析原告房屋形成危房的原因可得知被告未能及时排除排水沟垃圾，造成排水沟淤堵不通，沟槽内形成积水，其疏于维护管理，未尽到应尽义务，对原告房屋形成危房应承担主要过错责任，应承担80%的赔偿责任。另在侯马市晨辉工程勘察检测有限公司对房屋受损原因分析中可得知原告对回填区管理不善亦是造成房屋形成危房的原因，其亦应承担一定的过错责任，即应承担20%的责任。原告要求赔偿其房屋租赁损失，因其未能提供充分证据予以证明，本院不予支持。原告因维护自己的权利而支出的鉴定费，应由败诉方承担。被告主张原告房屋为违法建筑，其不应承担赔偿责任，本院认为原告房屋是否为违法建筑，是行政部门界定的范畴，根据司法权不可代替行政权的原则，加之被告亦未提供具体的行政处罚决定书，本院对此不予评定。原告对其修建的房屋在法律上享有可期待的占有使用利益，不因其超占或违章而应遭受非法损害，否则将与正常的社会秩序相悖，而不利于公民安定生活，故原告的房屋占有使用利益，作为一种事实状态应受法律保护，除执法机关依法处理外，原告可以对房屋占有使用，他人不得任意破坏，故对被告主张不予支持。综上所述，公民财产遭受损失的，依法应予赔偿。对原告孙彦庆房屋造成的全部损失，被告公路段应承担主要赔偿责任。依照《中华人民共和国物权法》第一百五十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十七条第二款、第三款、第一百三十四条第一款第（七）项规定，判决：一、被告山西省乡宁公路管理段于本判决生效之日起五日内赔偿原告孙彦庆房屋损坏重建费用698606.4元，鉴定费15200元；二、驳回原告孙彦庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12722.58元，由原告孙彦庆负担2544.52元，被告山西省乡宁公路管理段负担10178.06元。经审理本院查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，侵犯民事权益，应当依法承担侵权责任。被上诉人孙彦武在1992年取得《集体土地建设用地使用权证》后建起了案涉房屋，该房屋系被上诉人合法建造，其合法权益应受法律保护。根据本案查明的事实和评估机构作出的鉴定报告，被上诉人孙彦武房屋损害的原因系上诉人未能将其管理的国道边排水沟内的垃圾清理，造成排水沟内积水渗入到被上诉人房屋根基所致，同时被上诉人对房屋的回填区未作防水处理亦是导致房屋损害的原因之一。原审法院依据该鉴定报告，并综合考虑本案实际情况，确定上诉人承担房屋损坏重建费用的80%，被上诉人自行承担房屋损坏重建费用20%的民事责任分担合理，本院予以维持。案涉鉴定报告系原审法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构作出的，委托程序和鉴定程序并无违法之处。上诉人虽不认可该鉴定报告，但未能提供足以推翻鉴定结论的相关证据，故其关于案涉鉴定报告不能作为认定本案事实依据的主张，本院不予采纳。综上，上诉人山西省乡宁公路管理段的上诉理由缺乏证据支持，本院不予采纳。原审判决事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10938.06元，由上诉人山西省乡宁公路管理段负担。本判决为终审判决。审判长  胡宇霞审判员  申 龙审判员  张 琼二〇一九年十一月二十六日书记员  韩民慧