湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2599号上诉人（原审原告）：金华，男，1972年7月15日出生，汉族，住枝江市。委托诉讼代理人：谢凯东，湖北演绎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川锦鸿圣建筑劳务有限公司。住所地成都市武侯区菊乐路89号。统一社会信用代码91510107MA62PL6D8U。法定代表人：杨双全，董事长。委托诉讼代理人：杜先军，湖北七君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：麦庆辉，男，1962年5月26日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。上诉人金华与被上诉人麦庆辉、四川锦鸿圣建筑有限公司（以下简称锦鸿圣公司）民间借贷纠纷一案，不服湖北省枝江市人民法院（2019）鄂0583民初316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金华上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，改判支持金华一审全部诉讼请求。2、判令麦庆辉、锦鸿圣公司承担本案的全部诉讼费用。上诉理由：金华认为，原审法院对部分证据采信不当，导致认定案件事实错误，依法应予改判。事实和理由：一审事实认定不清、法律适用错误。一、将实质出借资质、挂靠行为认定为合法的合伙关系。本案中，从形式上来看，锦鸿圣公司与麦庆辉、麦建明是合伙关系，且签有合伙协议。但合伙协议属于内部约定，不具有对外公示效力，其名为合伙，实为出借资质。本案中，麦庆辉首先是以个人名义承接工程，因缺资金约麦建明合伙，后因为没有资质，才借用锦鸿圣公司名义施工。麦庆辉、麦建明参与了现场施工管理，对外采购建筑材料，租赁建筑设备，全程介入了建筑施工活动，是实际施工人。锦鸿圣公司的行为应认定为违反法律规定的出借资质行为，对麦庆辉的借款应当承担清偿责任。二、当时工地欠农民工工资及材料款，借款用途是为了解决这些问题。出借人当时也在现场施工，对借款用途的真实性，金华是有足够的理由相信的。麦庆辉当时是工地施工负责人，其承诺是用建设方支付的工程款还款，完全符合情理法理，也符合客观事实，麦庆辉的借款行为系职务行为。借款用途的举证责任，不应由金华承担，应由麦庆辉、锦鸿圣公司承担。三、麦庆辉借款时是以锦鸿圣公司项目负责人身份借的，也是用于支付农民工工资和材料款。金华是善意的，并不存在疏忽大意或者其它过失。四、即便麦庆辉、麦建明与锦鸿圣公司系合伙关系，所有合伙人均应对合伙债务承担清偿责任。另外，麦庆辉还持有锦鸿圣公司法定代表人杨双全的授权委托书，还代表锦鸿圣公司在三方协议上签名，麦庆辉一直又在工地负责施工，金华当然能认为麦庆辉是代表锦鸿圣公司的。麦庆辉、麦建明和锦鸿圣公司的结算对账单，也能证明二人是代表锦鸿圣公司支付了大量工地款项，同理，麦庆辉的工地借款行为，也应属于履行职务行为，被上诉人锦鸿圣公司应承担清偿责任。而且，工地的所有工程款，都是直接支付给锦鸿圣公司，其他两位合伙人根本无法领取。锦鸿圣公司辩称，一审事实认定清楚、法律适用正确。金华的上诉请求不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。金华认定锦鸿圣公司与麦庆辉等是挂靠关系，实际上认定事实和适用法律都有错误。涉案工程先由中建三局中标，后转给锦鸿圣公司，之后锦鸿圣公司与麦庆辉等一起签订合伙协议借用中建三局的资质承接涉案工程。按照出资的比例来分担风险及利润，因此麦庆辉等与锦鸿圣公司不是挂靠关系，锦鸿圣公司没有资质，没有挂靠的必要。即使金华所说借款确实存在，那么也应该按照合伙协议由工程的分红来偿还，不应当找合伙人来索取债务。金华认为合伙人应当承担连带责任，但是本案中的借款是个人借款，而不是因为合伙而产生的借款。且出借款项都到了麦庆辉手中，没有用到合伙中，锦鸿圣公司不应当承担连带责任。金华向一审法院起诉请求：1、判令锦鸿圣公司和麦庆辉连带偿还金华借款10万元；2、判令锦鸿圣公司、麦庆辉支付金华从2018年2月13日起至实际还清之日止的利息（按月息20‰计息）。一审法院认定事实：2017年下半年，麦庆辉通过关系在枝江中农联“三峡农旅电商物流商贸城项目”中承接了部分建设工程，麦庆辉没有资金就联系了麦建明一起做，麦庆辉、麦建明没有建筑劳务资质，与锦鸿圣公司约定合伙共同承接该劳务工程。2017年10月19日，麦庆辉、麦建明（甲方）与锦鸿圣公司（乙方）签订《三峡农旅电商物流商贸城项目建筑工程合伙协议书》，约定共同合伙完成项目施工，税后收益甲方按49%、乙方按51%分配。项目主要由乙方负责管理实施，由乙方组建成立项目部，材料及财务由甲乙双方共同管理。乙方与中建三局一公司签订主合同后，双方同意按主合同条款执行，甲方前期投入的临时设施资金由双方共同清理后计入工程成本，后期资金投入由乙方负责。甲方的居间费（按结算价乙方股份的2%），乙方与中建三局签订主合同后支付100万元，剩余款项按工程进度款同比例支付。工程竣工结算后所产生的收入先行支付甲乙双方投入的成本，税后利润按股份比例分配，若是因工程项目产生的债务，则由甲乙双方按股份比例分担。甲方负责该项目所有与业主及中建三局一公司的协调工作。因项目工期紧，中建三局一公司要求乙方先进场施工，甲方要求乙方先进场施工并全额垫资前期施工款200万元，后期如需资金由甲方负责，待工程正常后（中建三局一公司与乙方签订协议等）由乙方负责……麦庆辉、麦建明作为合同甲方签名，锦鸿圣公司的法人杨双全在合同乙方签名，没有加盖公章。合伙协议书签订后，锦鸿圣公司实际组织人员进场施工，麦庆辉、麦建明均在现场参与工地管理。锦鸿圣公司承接的枝江中农联建设工程于2018年7月完工。2018年1月5日，锦鸿圣公司的法人杨双全给麦庆辉出具《法人授权委托书》，授权麦庆辉为杨双全的代理人，以锦鸿圣公司名义参加中建三局第一建设工程有限责任公司在枝江中农联“三峡农旅电商物流商贸城”工程投标、合同签订履约等事务，约定该代理人以锦鸿圣公司名义签署的一切文件（须加盖公章后），杨双全均予以承认。《法人授权委托书》上复印了授权人及委托人的身份证。2018年1月22日，发包人枝江中农联市场开发有限公司，承包人中建三局第一建设工程有限责任公司，分包人锦鸿圣公司签订《枝江中农联“三峡农旅电商物流商贸城”项目建设工程施工合同补充协议（三方协议）》，约定经发包人同意，承包人与分包人签订分包合同，分包人负责其分包范围内工程的质量、安全、工期，分包价格在分包合同中另行约定。在发包人未支付承包人工程款的情况下，承包人可不支付分包人工程款，且分包人必须保证项目正常施工……，麦庆辉作为分包人锦鸿圣公司的授权代表在三方协议上签名，并加盖了锦鸿圣公司的公章。2018年2月12日，金华的妻子周玲通过银行给麦庆辉的女婿冼志伟分两次转款10万元，麦庆辉给金华出具借条一张，借条为“今借到金华人民币壹拾万元正，该款用于发放中农联枝江项目春节农民工工资，第一批工程款到账后归还”，麦庆辉作为借款人签名。麦庆辉在与金华的微信中认可收到借款10万元。一审庭审中审判员与麦庆辉电话沟通，麦庆辉认可向金华借款10万元，并承认已收到借款，借款的原因业主方没有按工程进度支付工程款，故借款用于春节前发放农民工工资。一审法院认为，麦庆辉给金华出具10万元借条，金华通过其妻子给麦庆辉的女婿转款10万元，麦庆辉虽没有到庭参加诉讼，但其在与审判员的通话中认可已收到金华的转款10万元，结合麦庆辉与金华的微信记录，对于麦庆辉向金华借款10万元的事实，本院予以认定，金华与麦庆辉之间形成了民间借贷关系。麦庆辉在借条中约定的还款时间为“第一批工程款到账后归还”，因为第一批工程款的到账时间不明，双方约定的还款时间不明，视为没有约定。双方没有约定还款时间，金华可随时向麦庆辉催收还款，金华起诉之日可视为其向麦庆辉催收之日，故金华要求麦庆辉返还借款本金的诉讼请求，予以支持。借条中没有明确约定借款利息，现金华要求麦庆辉、锦鸿圣公司按月息20‰支付利息，没有事实和法律依据，不予支持。金华向麦庆辉催收要求还款后，麦庆辉没有及时返还金华借款，是麦庆辉违约，其应承担逾期还款的违约责任，双方没有约定借期内及逾期利息，可按年利率6%支付资金占用期间的利息。麦庆辉、麦建明与锦鸿圣公司签订合伙协议，明确约定了合伙事项、出资、盈利比例、合伙事务的管理等，三人属于合伙关系，锦鸿圣公司代表全体合伙人执行合伙事务。三合伙人以锦鸿圣公司的名义与发包方签订建设工程施工合同，对外就是锦鸿圣公司承接施工工程。锦鸿圣公司在组织施工过程中必然需要人员在工地负责管理，麦庆辉在担任锦鸿圣公司施工管理人员期间向金华借款，其借款行为的法律后果是否由锦鸿圣公司承担就是本案的争议焦点。麦庆辉在借条中注明借款用于发放工地农民工工资，但麦庆辉对此没有承担相应的举证责任，且金华的借款是打入麦庆辉女婿的个人账户，金华也没有证明该款实际用于锦鸿圣公司发放农民工工资。金华称麦庆辉系该项目的负责人即实际施工人，截止一审庭审结束，金华并没有举证证明麦庆辉担任工地负责人，或有生效的法律文书确认麦庆辉为该工地的实际施工人。故金华称麦庆辉借款用于发放锦鸿圣公司承接工地的农民工工资，系麦庆辉在履行工地负责人职务行为，不予采信。麦庆辉向金华借款时，出具的借条上没有加盖锦鸿圣公司的公章，借款没有进入锦鸿圣公司或相关的账户，事后锦鸿圣公司也没有认可，麦庆辉代锦鸿圣公司借款属于无权代理。法律规定，代理人在没有代理权、超越代理权或代理权被终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信代理人有代理权的，该代理行为有效。本案中金华必须是有理由相信麦庆辉具有代理权是表见代理成立的客观要件，金华善意且无过失是表见代理成立的主观要件。金华在一审庭审中出具的证据就是法人授权委托书、合伙协议、三方协议，以此来证明麦庆辉与锦鸿圣公司之间的关联性，合伙协议、三方协议均证明工程是以锦鸿圣公司名义承接，授权委托书则明确麦庆辉代理签署的协议不加盖公章无效，金华在审查中疏忽大意，缺乏应有的谨慎将没有代理权的麦庆辉认作是有代理权的，其因过错导致的法律后果应由金华自行承担。故金华称麦庆辉向金华借款构成锦鸿圣公司向原告借款的表见代理的辩解，不予采信。麦庆辉与被告锦鸿圣公司系合伙，但建设工程是以锦鸿圣公司的名义承接的，不是以合伙人共同的名义承接的。在锦鸿圣公司组织施工期间，合伙人麦庆辉个人向金华的借款，不应由其他合伙人直接对外承担偿还责任。故金华要求锦鸿圣公司承担返还借款的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、麦庆辉于判决生效之日起十五日内返还金华借款本金10万元，并从2019年2月14日起按年息6%支付逾期利息至款还清之日止；二、驳回金华的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由麦庆辉负担。二审中，金华提交了消防工程合同、湖北行政资金往来票据结算、麦庆辉和麦建明另案中提交的答辩状、工程情况说明、银行转账流水等证据，拟证明：麦庆辉作为锦鸿圣公司代理人对外签订合同，并且麦庆辉与锦鸿圣公司系挂靠关系，案涉工程实际由麦庆辉负责；该借款实际用于案涉工程建设。锦鸿圣公司质证认为，对上述证据的真实性无异议，但1、该消防合同并未加盖锦鸿圣公司公章，不能证明麦庆辉的代理人身份；2、麦建明的行为只是履行合伙协议中确定的职责和义务；3、该两份答辩状与本案无关；4、情况说明仅能证明麦庆辉、麦建明在履行合伙义务，不能证实双方为挂靠关系；5、该银行流水并不能明确该借款的真实用途是用于工程建设，不能证实收款人与案涉工程建设之间的联系。本院认为对证据的真实性予以认可，对证据的证明目的，需结合其他证据综合认定。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明，麦建明还参与了三峡农旅电商物流商贸城项目5号楼的施工，该部分工程不属于锦鸿圣公司分包范围。本院认为，本案争议焦点是本案借款是否应当认定为锦鸿圣公司、麦建明、麦庆辉共同债务。第一、锦鸿圣公司给麦庆辉的《法人授权委托书》明确授权麦庆辉代理锦鸿圣公司处理案涉工程项目的相关事务，权限仅为代为参加工程投标、合同签订履约等事务，其以锦鸿圣公司名义签署的文件需加盖公章后才能具有代理效力。而金华提交的借条只有麦庆辉在借款人处签名，没有锦鸿圣公司的签章。麦庆辉无权代理锦鸿圣公司，对本案借款锦鸿圣公司不予认可，根据《中华人民共和国合同法》第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，金华主张麦庆辉是锦鸿圣公司案涉项目的负责人，其行为构成表见代理，要求锦鸿圣公司承担民事责任没有事实依据和法律依据，不能成立，本院不予采信。第二、借条、银行转账凭证证实金华出借的资金支付给了麦庆辉，麦庆辉银行转账流水等证据记载了借款所流向的单位或者个人，但不能与案涉工程直接关联，不能仅凭麦庆辉的承诺，推定该借款全部用于案涉工程项目建设，即合伙事项，故金华要求全部合伙人共同清偿债务的理由不成立，本院不予支持。综上，现有证据不能证明麦庆辉与麦建明、锦鸿圣公司共同举债的事实，也不能证明麦庆辉借款用于合伙事项，一审法院认定涉案借款是麦庆辉的个人债务，并无不当，本案应予维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。金华的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由金华负担。本判决为终审判决。审判长  尹为民审判员  闫玲玲审判员  胡建华二〇一九年十一月十四日书记员  郑宇灿