广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1809号上诉人（原审被告）：实丰文化发展股份有限公司。住所地：广东省汕头市澄海区文冠路澄华工业区。法定代表人：蔡俊权，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖宇扬，广东三环汇华律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗江锋，广东三环汇华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汕头市澄海区润龙玩具工艺厂。住所地：广东省汕头市澄海区凤翔街道外埔工业区。投资人：朱少怀。委托诉讼代理人：陈世明，北京市京师（深圳）律师事务所律师。原审原告：朱培，男，汉族，1987年1月3日出生，住广东省汕头市澄海区。委托诉讼代理人：陈世明，北京市京师（深圳）律师事务所律师。原审原告：邹玮，男，汉族，1986年11月16日出生，住广东省汕头市澄海区。委托诉讼代理人：陈世明，北京市京师（深圳）律师事务所律师。上诉人实丰文化发展股份有限公司（以下简称实丰公司）因与被上诉人汕头市澄海区润龙玩具工艺厂（以下简称润龙玩具厂）、原审原告朱培、邹玮侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2018)粤73民初2903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人实丰公司的委托诉讼代理人肖宇扬、罗江锋，被上诉人润龙玩具厂以及原审原告朱培、邹玮的共同委托诉讼代理人陈世明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人实丰公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判上诉人不需要赔偿润龙玩具厂10万元；2.本案一、二审诉讼费用由朱培、邹玮、润龙玩具厂负担。主要事实和理由：（一）被诉侵权产品没有落入涉案专利保护范围。被诉侵权产品车体为蓝色，涉案专利为绿色。在俯视图中，被诉侵权设计与涉案专利引擎盖、顶盖的图案完全不同。涉案专利引擎盖包括黑色曲线图案，被诉侵权设计引擎盖上为两条简单的白色直线图案，黑色曲线图案与白色直线图案在视觉上可以明显区分；涉案专利引擎盖上具有多处英文图案，而被诉侵权产品并没有。在侧视图中，涉案专利车门位置是黑色曲线图案和“TURBO”等英文字，而被诉侵权产品没有。两者图案明显不同，不构成相似。另外，涉案专利本身属于现有设计，其车头、车尾、车盖形状、车灯、进气栅、前后盖等形状设计与凯迪拉克车型完全一致。（二）一审法院判赔金额过高。一审法院以许可合同作为参照因素，认定事实错误。涉案专利外观对于被诉侵权产品整体价值贡献率极低，该产品的价值主要在于智能手表遥控器电子时间显示屏、电路元件等器件。上诉人的销售数量非常少，实际获利远低于10万元。（三）被诉侵权产品采用的是现有设计，同时证明涉案专利相对于该现有设计它的区别设计特征，主要体现在涉案专利的图案及图案与形状的结合上，对于现有设计的这些区别设计特征而言，被诉侵权产品完全不具备，也就是说被诉侵权产品并没有覆盖涉案专利全部的设计特征，不落入涉案专利的保护范围。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人润龙玩具厂答辩称：（一）被诉侵权产品与涉案专利构成相同，被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围。（二）原审判赔金额只低不高。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回实丰公司的上诉请求，维持原判。原审原告朱培、邹玮的意见与润龙玩具厂一致。朱培、邹玮、润龙玩具厂向一审法院起诉，请求判令：1.立即停止生产、销售、许诺销售侵犯专利号为ZL201530337089.6外观设计专利权的“手表魔幻车”产品；2.立即销毁库存的侵权产品、半成品、生产侵权产品的专用模具；3.赔偿朱培、邹玮、润龙玩具厂经济损失及维权合理费用共计人民币20万元；4.承担案件的诉讼费。原审法院认定的事实：朱培、邹玮于2015年9月2日向国家知识产权局申请了名称为“玩具车（Mark暴龙）”的外观设计专利，并于2016年2月10日获得授权，专利号为ZL201530337089.6，该专利最近一期年费已于2018年9月14日缴纳。该外观设计专利的用途为用于玩具，设计要点在于形状或形状和图案的结合，最能表明本外观设计设计要点的图片或照片为主视图，具体设计见附图一。实丰公司曾两次对涉案专利提出无效宣告请求，结果均为维持专利权有效。2016年3月1日，朱培、邹玮与润龙玩具厂签订专利实施许可合同，将涉案专利以独占实施许可的方式许可给润龙玩具厂实施，时间为2016年3月1日至2020年2月28日，许可费为8万一年，第一年度的许可费在2016年5月31日前付清，以后每年度许可费在1月1日前付清。朱培、邹玮、润龙玩具厂未提交许可合同备案的证据，但提交了朱少怀分别于2016年6月30日、2017年2月6日向邹玮银行转账80400元、30000元的转账凭证及时间与上述银行转账凭证对应的两张收款收据，其中2017年2月6日的收款收据注明“30000元转账、50000元为现金”。广东省汕头市汕头公证处作出的（2017）粤汕汕头第36076、36077、36078号公证书载明：邹玮、朱培的委托代理人郑馥岚向汕头公证处申请证据保全。2017年12月21日，公证处公证员及工作人员使用公证处电脑进入阿里巴巴网站，登陆“豆豆小馆”的账号，通过搜索进入显示为深圳市龙华新区小魔怪玩具厂（以下简称小魔怪玩具厂）开办的网店，在店内购买了一款标题为“手表魔幻遥控小汽车漂移遥控车玩具手表遥控器仿真益智工厂直供”的玩具三台，合计金额为195元（运费18）元。产品页面显示库存有999922件，还展示有多页产品大图。该订单收件人为郑小姐，收件地址为汕头市龙湖区金霞街道华山路xxx，电话为159××××6868。该笔订单订单号为10512284894812991。同月22日，郑馥岚在公证处楼下收取一个单号为471272781552的中通快递包裹一个，快递单上的收件人姓名、地址与上述订单内容一致。同月25日，拆封上述包裹，包裹内有玩具三盒，送货单二联。公证处对拆封后的包裹拍照后对其中一件产品重新进行了封存。25日当天，公证员及工作人员还使用公证处的电脑，再次登录“豆豆小馆”的阿里巴巴账号，进入与上述购买订单编号一致的订单查看物流记录，物流记录中显示的快递公司、快递单号与上述公证收货的快递单上的内容一致。一审当庭拆封公证处封存的包裹。1.两联送货单上抬头显示为“汕头明极玩具有限公司”，还标识有公司地址及电话、传真。送货单上客户为郑小姐、名称/规格为手表魔幻车，数量为3，单价为65，时间为2017年12月21日。另一联送货单空白，但两联送货单均盖有“明极玩具厂”的印章；2.玩具外包装显示有玩具品名“手表魔幻车”及“实丰文化”的标识，包装上的合格证显示生产商为实丰公司，还同时标识有厂商地址、产品型号、产品名称、执行标准、客服邮箱、网址、条形码；3.被诉侵权的汽车玩具产品为双门跑车，车头呈V字形凸出，车前端引擎部分占车身近一半长度，引擎盖上分布有格栅。车顶有一红色顶灯，车后尾较短，亦呈较圆润V形设计，玩具车四轮较车身比例大（具体外观见附图二），经比对，朱培、邹玮、润龙玩具厂认为被诉侵权设计落入涉案专利保护范围，构成近似侵权，实丰公司则认为既不相同也不近似。实丰公司确认确实生产过上述类别的产品，其实施多层销售模式，无法确认案件被诉侵权产品为实丰公司生产。朱培、邹玮、润龙玩具厂为证明实丰公司实施了许诺销售的侵权行为，向原审法院提供了（2017）粤汕汕头第36157号公证书，公证书载明：公证处公证员及工作人员于2017年12月25日使用公证处的电脑登陆“中外玩具网”，搜索进入显示为实丰公司开办的网店，网店内展示有一款玩具汽车产品，产品详情部分显示“魔幻竞速，炫舞漂移，秋名山车神来了！实丰文化《手表魔幻车》震撼上市……”。朱培、邹玮、润龙玩具厂称该网店为实丰公司开办，可以证明实丰公司许诺销售了被诉侵权产品，实丰公司一审当庭对此予以确认。实丰公司主张被诉侵权设计并未侵权，向原审法院提供了授权公告号为USD722534S的美国外观设计专利权授权公告文件，多份凯迪拉克概念车网页打印件，授权公告号分别为CN303179947S、CN302983005S、CN301574937S、CN303144528S、CN302889456S、CN3351621D的中国外观设计专利权授权公告文件，“汽车工程师之家”论坛网页公开的内容。实丰公司称上述证据用于证明被诉侵权产品不侵权，但不作为现有设计抗辩的依据。朱培、邹玮、润龙玩具厂主张维权费用包括律师费、购物费、公证费等，并向原审法院提供了2480元的公证费发票，朱培、邹玮、润龙玩具厂主张由法庭酌定赔偿的金额。另查明，实丰公司为有限责任公司，成立时间为1992年9月4日，注册资本为8000万元人民币，经营范围包括研发、生产、销售：玩具、模型、塑料制品。原审法院认为：朱培、邹玮、润龙玩具厂分别是涉案专利的专利权人及独占实施许可被授权人，涉案专利处于有效期内，其专利权应受法律保护。他人未经许可，不得为经营目的生产、销售、许诺销售其专利产品。关于被诉侵权设计是否落入涉案专利保护范围的问题。外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。如果将被诉侵权设计与授权外观设计进行对比，两者在整体视觉效果上无差异或无实质性差异，应当认定两者相同或近似，被诉侵权设计落入授权外观设计的保护范围。案件被诉侵权设计与涉案专利同为玩具车，可以用于比对。将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者的区别主要在于车顶有无灯饰、发动机盖上条纹颜色，其余基本相同，两者整体视觉效果无实质性差异，被诉侵权设计落入了涉案专利权的保护范围，为侵权产品。关于实丰公司侵权责任认定的问题。邹玮、朱培在非特定的时间，经公证在案外人小魔怪玩具厂开办的网店内购买到被诉侵权产品，寄送被诉侵权产品包裹的收件人、快递单号、快递公司与涉案订单信息一致，可以证明被诉侵权产品为小魔怪玩具厂销售，邹玮、朱培正常购买取得了被诉侵权产品。至于被诉侵权产品来源的问题，原审法院认定被诉侵权产品为实丰公司生产，理由如下：1.邹玮、朱培的委托代理人在非特定时间，经正常的渠道购买到被诉侵权产品，购买方式合法，符合生活常理；2.被诉侵权产品外包装上明确标识生产商为实丰公司，还标识有实丰公司的厂商地址、网址、邮箱、执行标准及“实丰文化”的标识；3.实丰公司在一审庭审中承认有能力生产被诉侵权产品；4.实丰公司一审庭审中自认在中外玩具网实施了许诺销售被诉侵权产品的行为；5.实丰公司虽抗辩称被诉侵权产品无法确认是否由其生产，其有多层分销的销售模式，但并未举证予以证明，应承担举证不利的责任。综上，朱培、邹玮、润龙玩具厂举证已达高度盖然性，现有证据可以证明实丰公司生产了案件被诉侵权产品，结合朱培、邹玮、润龙玩具厂购买到被诉侵权产品及实丰公司自称多级销售的经营模式，原审法院认定实丰公司亦销售了被诉侵权产品。关于侵权责任承担的问题。实丰公司未经许可，擅自生产、销售、许诺销售了被诉侵权产品，侵犯了涉案专利权，朱培、邹玮、润龙玩具厂诉请实丰公司停止生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的主张于法有据，原审法院予以支持。小魔怪玩具厂虽然在店铺内公示有库存产品，但小魔怪玩具厂并非被告，朱培、邹玮、润龙玩具厂诉请实丰公司销毁库存侵权产品、半成品部分未有充分的证据证明，故对朱培、邹玮、润龙玩具厂该项诉请不予支持。被诉侵权产品由车底盘、车轮、车盖等多部分组成，在现有证据无法证明生产被诉侵权产品需要专用模具，实丰公司亦未予以确认的情况下，原审法院对朱培、邹玮、润龙玩具厂诉请实丰公司销毁生产侵权产品专用模具的主张不予支持。涉案专利实施许可合同并未明确约定许可范围，专利权人邹玮、朱培将专利权以独占实施许可的方式许可给润龙玩具厂实施后，两专利权人并未举证证明仍在许可范围外实施专利或继续许可给他人实施，且润龙玩具厂已作为案件原告的情况无法证明邹玮、朱培有实际损失，二人不应当再从案件中获得侵权赔偿，故原审法院对邹玮、朱培的赔偿请求不予支持，对润龙玩具厂的索赔请求予以支持。鉴于案件权利人的损失、侵权人获得的利益均难以确定，故原审法院综合考虑涉案专利的类型、实丰公司侵权行为的性质、情节、规模、涉案专利许可状况及润龙玩具厂为案件诉讼所支付的必要合理维权费用等因素，酌定实丰公司赔偿润龙玩具厂经济损失及维权合理费用共计人民币10万元，对朱培、邹玮、润龙玩具厂诉请超出部分予以驳回。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条的规定，判决：一、实丰公司于判决发生法律效力之日起停止生产、销售、许诺销售侵犯专利号为ZL201530337089.6、名称为“玩具车（Mark暴龙）”外观设计专利权的产品；二、实丰公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿润龙玩具厂经济损失人民币100000元；三、驳回朱培、邹玮、润龙玩具厂的其他诉讼请求。如实丰公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币4300元，由润龙玩具厂负担1075元，实丰公司负担3225元。二审期间，实丰公司提交了授权公告号为CN301854120S的中国外观设计专利文献（详见附图三），拟证明被诉侵权产品采用的是现有设计，同时证明涉案专利相对于该现有设计的区别特征，主要体现在涉案专利的图案及图案与形状的结合上，对于现有设计的这些区别设计特征而言，被诉侵权产品完全不具备，被诉侵权产品并没有覆盖涉案专利全部的设计特征，不落入涉案专利的保护范围。经质证，润龙玩具厂、朱培、邹玮对该证据真实性、合法性和关联性均不予确认，且认为不属于新证据。本院对该证据认证认为，经本院核对，该外观设计专利属实，且其授权公告日2012年3月7日在涉案专利申请日2015年9月2日之前，依法可以作为现有设计抗辩证据使用，对其关联性本院将在下文予以评述。经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；2.实丰公司提出的现有设计抗辩是否成立；3.原审判赔数额是否合理。（一）关于被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围问题。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。本案专利产品为玩具车，设计要点在于形状或形状和图案的结合。本案被诉侵权产品也为玩具车，与本案专利产品属于相同种类产品，可以将两者的外观设计进行对比。将被诉侵权产品与本案专利进行对比，两者均为两厢车，车头中部凸出，正面部分呈钻石切割状，引擎盖采用盾牌形状，其上有竖向鳍状凹陷，其内有竖向的两条鲨鱼腮形棱线，引擎盖左右两侧各有对称的“U”形线条图案。车身侧面无开启的车门，腰线较高，引擎盖部分约占车体长度的二分之一，车轮约占车体高度的三分之二，轮毂均为六辐呈放射性的轮架，车顶较低，车身两侧下部均有鳍状凹陷，内有两条横向鲨鱼腮形棱线，车尾两侧为回旋镖形尾灯，与后保险杠形成三角形切面，中部有近梯形的凹陷。两者在车头、引擎盖、车身侧面、车尾、车轮及轮毂等主要部分的形状、线条、比例和图案均相近似。两者的主要区别仅在于车顶有无灯饰、车身侧面及引擎盖上的图案文字设计及条纹颜色、车窗间隔、车头网栅等方面存在差异。但根据整体观察、综合判断的原则，前述区别点属于局部细微区别，不足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权产品外观与本案专利设计不具有实质差异，被诉侵权产品落入本案专利权保护范围。实丰公司的该项上诉请求，理据不足，本院不予支持。（二）关于实丰公司提出的现有设计抗辩是否成立问题。实丰公司在二审中提出现有设计抗辩的证据是授权公告号为CN301854120S的中国外观设计专利文献。该外观设计的授权公告日为2012年3月7日，该对比专利的授权公告日早于涉案专利的申请日，依法可作为现有设计抗辩的证据。将该对比专利与被诉侵权设计相比，两者相同之处在于均为两厢车，侧面腰线较高，引擎盖部分约占车体长度的二分之一，车轮约占车体高度的三分之二，车窗间隔为两部分。但两者在车头、引擎盖、车身两侧、车尾、车灯、车轮及轮毂等重点部位的形状、线条及图案等方面均存在很大的差异，被诉侵权设计与该对比专利之间的上述区别点对产品的整体外观产生显著影响，构成实质性差异，两者既不相同也不相近似。实丰公司上诉提出的现有设计抗辩理据不足，本院不予支持。（三）关于一审判赔数额是否合理问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于润龙玩具厂因被侵权所受到的实际损失以及实丰公司因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑本案专利类别、侵权行为包括生产、销售、许诺销售的情节、实丰公司的经营规模以及润龙玩具厂为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定实丰公司赔偿润龙玩具厂10万元，并无不当，本院予以维持。实丰公司关于原审判赔数额过高的上诉请求缺乏依据，本院予以驳回。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人实丰公司的上诉理由与请求均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人实丰文化发展股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  欧丽华审判员  肖少杨二〇一九年十一月四日书记员  曹广欣附图一：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图附图二：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图附图三：