安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终8460号上诉人（原审原告）：杨明，男，1963年1月4日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：钱晓军，安徽杰创律师事务所律师。上诉人（原审被告）：合肥美的洗衣机有限公司，住所地安徽省合肥市高新区玉兰大道88号，统一社会信用代码91340100149067617J。法定代表人：陆剑峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗玉梅，女，该公司员工。上诉人杨明与上诉人合肥美的洗衣机有限公司（以下简称美的洗衣机公司）因劳动争议一案，均不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初1454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨明上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；2.改判美的洗衣机公司支付杨明2007年2月至2018年8月期间的双休日加班工资468215.17元、法定节假日加班工资74284.14元、未休年休假工资54400元；3.本案一、二审诉讼费用全部由美的洗衣机公司承担。事实和理由：杨明在一审期间提供了美的洗衣机公司合肥工厂管理部洗合管字[2014]042号文件，同时还申请一审法院调取杨明在美的洗衣机公司真实的出勤动态表和指纹打卡记录，但一审法院对杨明无力调取的证据没有调查取证，美的洗衣机公司对自己不利的证据也刻意回避和否认。上述证据足以证明杨明在美的洗衣机公司担任驾驶员和在污水处理站工作期间，每周工作七天，加班加点，常年无休的事实。综上，请求二审法院支持杨明的上诉请求。美的洗衣机公司辩称，1.杨明于2007年9月30日领取了经济补偿金，2007年10月1日后工龄重新计算,有杨明签字确认。2.一审法院判决事实不清、法律适用错误。美的洗衣机公司解除与杨明之间的劳动关系符合法律的规定，依法应不予支付经济赔偿金。第一，杨明的直属领导、同事都曾多次看到其在工作期间睡觉，从美的洗衣机公司提交的图片、录音、同事的多份情况说明都可以看出。美的洗衣机公司向杨明送达了《通知书》，要求其到总一分厂从事操作工岗位，该通知明确告知了完成工作交接的时间、到新岗位去报道的时间及未去新岗位报到的后果。杨明陈述其未到新岗位报到仍在原岗位工作，并没有提供任何证据证明。实际上，杨明自2018年8月1日起既未为原岗位提供劳动，也未到新岗位报到。仲裁、一审也均确认美的洗衣机公司曾三次短信通知要求杨明到新岗位去报到，并告知了未去报到的后果，杨明也自认收到了这三条短信，但未去报到。因此，杨明的行为构成旷工违纪的事实。第二，双方签订的劳动合同明确约定，杨明的工作岗位是操作工，美的洗衣机公司并未对杨明调整工作岗位，并非对劳动合同的变更。污水处理站的工作也需要杨明去操作，属于一般操作工岗位，不属于技术工，不需要专门培训，也无技能要求。调整后的工作都同在一个办公厂址，相距百米左右，对杨明不会造成任何影响。杨明主张不去总一分厂的抗辩理由也没有相关的证据支撑，一审法院剥夺美的洗衣机公司的用工自主权明显不合理。第三，美的洗衣机公司有用工自主权，有权依据生产经营需要去调整劳动者的工作岗位，双方劳动合同中也有约定。污水处理站操作工岗位非常重要，杨明不履行工作职责且在污水处理站人员富余的情况下，美的洗衣机公司有权基于生产经营需要去对杨明进行换岗。杨明不应以拒绝工作的方式消极对抗其认为的调岗，一直未到新岗位去上班长达九天，无视双方签订劳动合同中关于旷工的规定，美的洗衣机公司有权根据劳动合同、规章制度解除与杨明之间的劳动关系，且在解除之前经过了工会的审批，取得工会的同意，程序合法，其诉求经济赔偿金不应得到支持。3.美的洗衣机公司无需向杨明支付加班费。杨明提交的证据不足以证明其存在加班的事实，且双方劳动合同约定如果劳动者对工资包括加班工资有异议的，应在60日内提出，而直到本案开庭杨明均没有向美的洗衣机公司就工资表达异议，应视为认可。同时根据《工资支付暂行规定》，杨明要求支付加班费已超过2年时效，故其要求加班费的主张无任何事实和法律依据。4.杨明在2017年已休10天年假，2018年已休7天年假，合计休了18天。美的洗衣机公司同意支付杨明离职前两年的未休年假工资，但是应扣除已休的天数。美的洗衣机公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判美的洗衣机公司不支付杨明赔偿金；2.本案诉讼费由杨明承担。事实和理由：1.一审法院认定美的洗衣机公司“调岗”不具有合理性属于事实认定不清，法律适用错误。调整前后工作地点在同一院内，相距百米，对杨明的通勤没有造成影响；工作内容均为操作工岗位，与双方劳动合同约定相符，不属于对劳动合同的变更，并非一审法院认定的调岗。即使被认定为调岗，此调岗也是合法合理的。美的洗衣机公司享有用工自主权利，可根据劳动合同约定对杨明的工作内容进行调整。杨明在污水处理站的工作职责需要时刻观察记录，保证真实性，以备环保局查询。杨明在工作期间睡觉，如污水处理过程中存在异常不能及时被发现，可能会造成环境污染事件这一严重后果，也会导致美的洗衣机公司被环保部门行政处罚。杨明不履行工作职责，美的洗衣机公司基于生产经营需要而将其从污水处理站换至总一分厂从事操作工工作具有合理性，并非一审法院认定的“调岗”具有惩罚性。同时，杨明未提供任何证据证明美的洗衣机公司更换工作地点后的岗位工作强度高于原岗位，杨明实际上也并未去新岗位上班。一审法院在无任何证据支撑的情况下仅因杨明曾经从事过驾驶员工作而推断出杨明更换工作地点后的操作工岗位工作强度大的结论，该认定让人难以信服。2.杨明的旷工行为违反了双方劳动合同约定及美的洗衣机公司的规章制度，美的洗衣机公司解除与杨明之间的劳动关系属于合法解除，不应支付经济赔偿金。美的洗衣机公司三次短信通知杨明，要求其去总一分厂报到并明确告知未去报到的法律后果，杨明收到该短信后，既未去总一分厂报到，也未做任何回复，也未在原来的工作地点提供实质劳动，美的洗衣机公司只能按照旷工处理。根据双方劳动合同约定及美的洗衣机公司《员工行为规范》第四条第5款规定，美的洗衣机公司可以随时解除劳动合同且不支付赔偿金。综上，请求二审法院判如所请。杨明辩称，美的洗衣机公司的上诉请求没有事实和法律依据，一审法院认定美的洗衣机公司违法解除与杨明之间的劳动关系是正确的。美的洗衣机公司滥用劳动合同解除权，严重侵犯了杨明的合法权益，请求二审法院依法驳回美的洗衣机公司的上诉请求。杨明向一审法院起诉请求：1.确认美的洗衣机公司与杨明解除劳动合同系违法解除；2.判令美的洗衣机公司支付杨明违法解除劳动合同赔偿金97920元；3.判令美的洗衣机公司支付杨明2007年2月至2018年8月期间的双休日加班工资468215.17元；4.判令美的洗衣机公司支付杨明2007年2月至2018年8月期间的法定节假日加班工资74284.14元；5.判令美的洗衣机公司支付杨明2007年2月至2018年8月期间未休年休假工资54400元；6.本案诉讼费用由美的洗衣机公司承担。一审法院认定事实：杨明于1996年入职美的洗衣机公司，从事驾驶员工作。2016年7月转岗至污水处理站工作。工资每月通过银行转账发放。2014年10月19日双方签订书面劳动合同，约定：合同期限为无固定期限，自2014年10月20日起至法定的终止条件出现时止，岗位为操作工，工作地点为合肥，杨明对支付的工资（包含但不限于工资结构中的加班费和津贴等）有异议的，应自发放工资之日起60日内提出，否则视为对当月工资发放数额、标准、构成情况予以确认；无故迟到、早退年内累计达到六次以上，连续旷工三天以上的，为严重违反美的洗衣机公司规章制度，美的洗衣机公司有权随时解除劳动合同。2018年7月30日，美的洗衣机公司书面通知杨明，因杨明上班期间存在多次睡岗行为，公司决定将其工作地点调整至总一分厂，从事操作工岗位，并告知超期未报到视为旷工。杨明收到该书面通知，但以年龄、工作时间、工作强度等原因不同意调岗。其后杨明未到新地点报到。美的洗衣机公司2018年8月6日、7日、9日三次短信通知杨明，要求务必到岗报到，否则视为旷工，旷工3日以上（含3日）单位将解除劳动关系。杨明收到短信通知后，未予回复，也未到新地点报到。2018年8月9日，美的洗衣机公司出具《解除劳动合同通知书》，以多次违反公司规章制度和劳动合同约定，单方解除劳动合同。后杨明以美的洗衣机公司为被申请人向合肥市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认美的洗衣机公司与杨明解除劳动合同系违法解除；2.美的洗衣机公司支付杨明违法解除劳动合同赔偿金97920元；3.美的洗衣机公司支付杨明2007年2月至2018年8月期间的双休日加班工资468215.17元；4.美的洗衣机公司支付杨明2007年2月至2018年8月期间的法定节假日加班工资74284.14元；5.美的洗衣机公司支付杨明2007年2月至2018年8月期间未休年休假工资54400元。2019年1月28日，该委作出（2018）合劳人仲字第2054-1号、2054-2号仲裁裁决书，其中2054-1号裁决书裁决：美的洗衣机公司向杨明支付未休年休假工资9004元。2054-2号仲裁裁决书裁决：驳回杨明其他仲裁请求。杨明不服前述仲裁裁决，于法定期限内诉至一审法院，要求判如所请。2017年7月18日，安徽省合肥市衡正公证处接受美的洗衣机公司的申请，对美的洗衣机公司的有关规章制度已在公司内部张贴的事实及张贴内容的现状情况进行了证据保全，并为此出具《公证书》一份。仲裁阶段双方一致确认杨明离职前12个月扣除个人社保、公积金前的月平均工资为4080元。杨明在庭审中陈述其在单位通知其调岗后，仍在原岗位即污水处理站上班至2018年8月9日。美的公司陈述其于2018年8月1日起已不在单位上班。一审法院认为，关于美的洗衣机公司解除与杨明之间的劳动关系是否合法。美的洗衣机公司2018年7月30日书面通知杨明，其工作岗位自污水处理站调整至总一分厂，从事操作工岗位，理由为“上班期间多次睡岗且拒不改正”，杨明收到调岗通知，但以年龄、工作时间、工作强度等原因不同意调岗，美的洗衣机公司几次通知杨明到新岗位报到后，杨明均未至新岗位报到，美的洗衣机公司遂以杨明旷工为由，解除与其的劳动关系。对于美的洗衣机公司解除劳动关系的行为合法性及合理性，该院作如下分析：用人单位具有合法的用工自主权，在公平合理的范围内，可以对劳动者行使单方调岗的权利，但其应举证证明其调岗行为的合理性，体现在以下几个方面：1、调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；2、调整工作岗位后劳动者工资水平与原岗位基本相当；3、不具有侮辱性和惩罚性；4、无其他违反法律法规的情形。同时，用人单位在调岗过程中，应充分沟通协商，并给予适当的调整期限，避免因调岗行为导致不必要的争议及纠纷。在本案中，首先，对于杨明“上班期间多次睡岗且拒不改正”的行为，美的洗衣机公司仅提供照片，不足以证明杨明存在多次睡岗且经指出后仍拒不改正的情形；其次，双方劳动合同约定的工作岗位为操作工，但杨明在进入美的洗衣机公司工作之后，先是从事驾驶员工作，后转至污水处理站工作，其工作性质明显不同于流水线操作工。美的洗衣机公司以“上班期间多次睡岗且拒不改正”为由调整杨明的工作岗位，调整之后的工作岗位工作强度高于原岗位，其调岗行为具有惩罚性，且无证据显示该调整行为系出于生产经营的需要；再次，美的洗衣机公司做出调岗行为前后，未与员工进行沟通协商，给予适当的缓冲期限。综上，美的洗衣机公司未能充分证明其调岗行为的合理性，在此情形下，要求杨明至新岗位报到上岗后未果即直接解除与杨明之间的劳动关系，此种行为，应属不当，该院对其解除行为的合法性难以确认。因此，美的洗衣机公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条之规定支付杨明违法解除劳动合同赔偿金。杨明自1996年入职，2018年8月9日解除劳动关系，《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，其赔偿金应计为89760元（11个月×4080元/月×2）。关于杨明主张的各项加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因杨明提供的证据不足以证明其存在加班的事实，应承担举证不能的法律后果，故对于其主张的各项加班工资，均不予支持。关于未休年休假工资。《安徽省工资支付规定》第十一条规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存2年以上备查。故，用人单位应承担两年内是否安排年休假及发放未休年休假工资的举证责任，超出两年的由杨明承担。美的洗衣机公司未提供已付年休假工资的证据，对杨明两年内的年休假工资，予以支持。杨明累计工作时间已满20年，依据《企业职工带薪年休假实施办法》，美的洗衣机公司应向杨明支付未休年休假工资11255元（15天×4080元/月÷21.75天×200%×2年）。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条之规定，判决：一、合肥美的洗衣机有限公司解除与杨明之间的劳动合同系违法解除，应于判决生效之日起十日内支付杨明违法解除劳动合同赔偿金89760元；二、合肥美的洗衣机有限公司应于判决生效之日起十日内支付杨明未休年休假工资11255元；三、驳回杨明的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由合肥美的洗衣机有限公司负担。二审期间，杨明提交2018年8月5日至9日的打卡记录录像U盘一份(1号至3号正常录入考勤,4号休息)，证明杨明在2018年8月1日之后正常上班,因为美的洗衣机公司关闭了杨明的打卡,所以杨明用手机拍摄上班情况。美的洗衣机公司对该证据的三性及证明目的均有异议，认为视频不能证明其2018年8月1日至3日正常上班，且2018年8月5日的视频并非其本人拍摄，而是指使他人拍摄，目的并不单纯，该份证据并不能说明其在此期间为美的洗衣机公司提供了实质劳动。美的公司提交证据一录音光盘2份及文字整理材料、情况说明，证明杨明工作期间存在睡岗、离岗、严重违反公司的规章制度，且自2018年8月1日后未为美的洗衣机公司提供任何劳动；证据二照片一组，证明杨明所在工作岗位的重要性。杨明对证据一中录音的三性及证明目的均有异议，该录音时长达13分钟，与美的洗衣机公司提供的书面录音材料存在重大出入，这份录音只能反映美的洗衣机公司有关人员包括本案代理人罗玉梅在讨论转岗事宜，不能证明杨明在上班期间违反公司规定，对情况说明三性及证明目的均有异议，认为属于证人证言；对证据二，认为与本案无关联性。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，关于美的洗衣机公司解除与杨明之间的劳动关系是否合法的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条规定，因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负有举证义务。美的洗衣机公司主张杨明在职期间不服从工作安排并旷工，并以此解除劳动合同，应当就其主张的解除劳动合同理由的合法性承担举证责任。首先，关于美的洗衣机公司对杨明工作的调整是否属于变更劳动合同的调岗。根据双方陈述，调整前后的工作地点虽相距不远，调整后也属于操作工，但分属于不同的工作部门，工作内容亦不相同。因此，本院认为美的洗衣机公司的行为已经构成调岗。且在美的洗衣机公司向杨明发出的《通知书》及短信内容可以看出，杨明就该调岗并不能与美的洗衣机公司进行协商，因此，该调岗属于美的洗衣机公司单方决定。其次，关于美的洗衣机公司的单方调岗行为是否具有合理合法性的问题，美的洗衣机公司主张杨明在污水处理站工作期间存在多次睡岗且拒不改正的情况，但并未提供证据证明杨明此前曾因睡岗被公司通报或处理，而是直接单方调整杨明的工作岗位，也没有给予杨明可以就调整后的工作岗位与公司协商的机会。在此情况下，本院认为，美的洗衣机公司提供的证据和陈述的理由不足以说明其调岗的合理合法性。在此情况下，美的洗衣机公司以杨明未去新岗位报到属于旷工为由解除劳动关系的理由亦不能成立。据此，本院认为，美的洗衣机公司提供的证据不足以证明其解除劳动合同行为的合法性，应当承担举证不能的不利后果，一审法院判决美的洗衣机公司向杨明支付相应的违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院予以维持。关于未休假工资，根据《安徽省工资支付规定》第十一条第一款规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存2年以上备查。杨明主张的离职前两年的未休年休假工资，一审法院已经支持。在此之前的未休年休假工资，因杨明未能提供证据证明美的洗衣机公司未安排休年假或未支付未休年休假工资，一审未予支持并无不当，本院亦不予支持。关于加班工资，因加班事实的举证责任在杨明。杨明提供的现有证据并不足以证明存在其主张的加班事实，一审法院因此不予支持并无不当，本院亦不予支持。综上，杨明、美的洗衣机公司的上诉请求不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由杨明、合肥美的洗衣机有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  沈 静审判员  王 莉二〇一九年十一月二十二日法官助理胡梦云书记员曹丽梅附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。