辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1495号上诉人（原审被告）：沈阳摩擦片厂，住所地：沈阳市沈河区北热闹路九号。法定代表人：于英福，该厂厂长。委托诉讼代理人：高军，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙永昇，男，汉族，1947年12月10日出生，住址：沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：古令雁，女，汉族，1952年8月2日出生，住址：沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：古秋雁，女，汉族，1954年8月6日出生，住址：沈阳市沈河区。被上诉人（原审被告）：沈阳摩擦片厂沈河销售处，住所地：沈阳市沈河区热闹路一段湖光里19号。法定代表人：刘礼善。上诉人沈阳摩擦片厂因与被上诉人孙永昇、沈阳摩擦片厂沈河销售申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服辽宁省沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初1500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日受案后依法组成合议庭，并于2019年10月16日对各方当事人进行了询问。上诉人沈阳摩擦片厂的法定代表人于英福和委托诉讼代理人高军，被上诉人孙永昇及其委托诉讼代理人古令雁、古秋雁，被上诉人沈阳摩擦片厂沈河销售处的法定代表人刘礼善到庭接受了询问。本案现已审理终结。孙永昇向原审法院提出诉讼请求：1、撤销原审法院(2018)辽01执异818号执行裁定书；2、追加沈阳摩擦片厂为本案被执行人。事实和理由：孙永昇与沈阳摩擦片厂沈河销售处民间借贷一案，沈河区法院作出(2011)沈河审民初再字第14号民事判决书，现已生效。孙永昇向沈河区法院申请执行，在执行过程中，原审法院作出(2018)辽01执监59号执行裁定书，裁定本案由原审法院执行。孙永昇申请追加沈阳摩擦片厂为被执行人，原审法院作出(2018)辽01执异818号执行裁定书，驳回孙永昇的申请。孙永昇认为，追加沈阳摩擦片厂为本案执行人事实清楚，证据确凿。根据沈阳摩擦片厂沈河销售处的工商注册登记显示，沈阳摩擦片厂向沈河工商局出具证明称“沈阳摩擦片厂沈河销售处是我们沈阳摩擦片厂的一个分支机构，办公房屋都是摩擦片厂提供的”。其中1999年8月20日沈阳市天际联合会计师事务所出具的“验资报告”中记载注册资本500000元，均为实物资产，但实物清单中未标注所出资的实物为何物及实物的价值，更没有所出资实物的价值评估报告，无法认定沈阳摩擦片厂的实际出资情况，至今为止这些实物去向不明。资金(投资)证明书和投资人投资情况明细表系沈阳摩擦片厂向沈阳市工商局沈河分局递交的注册所用材料，其中记载“兹证明申请登记注册的沈阳摩擦片厂沈河销售处注册资本50万元，流动资金50万元，并承担由此产生的经济和法律责任。这两个均系资金证明，记载明显不一致，既然是实物出资，又哪来的流动资金。从出具的资产证明中可以看出，沈阳摩擦片厂在开办沈河销售处时存在着出资不实，其在工商登记中自愿承担由此产生的经济和法律责任。以上事实足以认定沈河销售处出资不实。法院不应只根据”验资报告“的结论审查是否存在出资或出资不实的情况。关于沈阳摩擦片厂和沈河销售处财产混同的问题，生效判决书及天华审计报告所出具的报告书中均认定账目财务混同。在前述案件中陈红作为沈河销售处的员工参与诉讼，在诉沈阳摩擦片厂承担赔偿责任一案中陈红又作为摩擦片厂的员工参与诉讼。任世宏是沈阳摩擦片厂的会计，同时也是沈河销售处的会计，法人也是同一人刘礼善，办公地址都是热闹路一段湖光里19号。由此可见，沈阳摩擦片厂与沈阳摩擦片厂沈河销售处存在财务不分、人员不分、资产不分的财产混同情况，且沈阳摩擦片厂是沈河销售处的唯一投资人，两个企业属于同一企业，其人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致财产无法区分，丧失独立人格，构成人格混同、财产混同，应追加沈阳摩擦片厂为被执行人。沈阳摩擦片厂原审辩称，沈阳摩擦片厂沈河销售处是独立法人，独立核算，不存在连带关系，只是上下业务关系。于英福接任沈阳摩擦片厂法定代表人前在交接时没有任何关联材料，沈阳摩擦片厂沈河销售处作为沈阳摩擦片厂的分支机构，是独立的关系。沈阳摩擦片厂沈河销售处原审未发表答辩意见。原审法院审理查明：2007年12月26日，孙永昇以民间借贷纠纷为由，起诉沈阳摩擦片厂沈河销售处要求其偿还借款本金91485.33元及利息10000元。沈河区法院作出(2011)沈河审民初再字第14号民事判决书，判决：沈阳摩擦片厂沈河销售处偿还孙永昇借款41649.99元及利息(自2007年4月30日起按年利率10%计算至借款付清之日止)。该案诉讼费4420元，文检鉴定费2000元，审计费3000元，均由沈阳摩擦片厂沈河销售处承担。现该判决已发生法律效力并进入执行程序。因未能执行回款，孙永昇向该院申请追加沈阳摩擦片厂为被执行人，该院作出(2016)辽0103执异101号执行裁定书，以沈阳摩擦片厂沈河销售处系集体企业，具备独立的法人资格，孙永昇没有证据能够证明其作为沈阳摩擦片厂的分支机构存在，驳回孙永昇的追加申请。孙永昇对该执行裁定书不服，提出复议申请，原审法院以孙永昇的追加请求不符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中关于追加被执行人的相关规定为由，驳回孙永昇的复议申请。2017年，孙永昇以沈阳摩擦片厂作为沈阳摩擦片厂沈河销售处的主管单位未尽清算义务损害债权人利益，且存在出资不实的情形为由，起诉主张由沈阳摩擦片厂承担连带还款责任，原审法院于2018年3月28日作出(2018)辽01民终2916号民事判决书，以沈阳摩擦片厂不存在怠于清算造成损失或出资不实的情形为由，判决驳回其诉讼请求。2018年5月9日，原审法院依据(2018)辽01执监59号执行裁定书，对上述民间借贷案件立案执行。在执行中，孙永昇申请追加沈阳摩擦片厂为被执行人，原审法院于2018年9月29日作出(2018)辽01执异818号，驳回孙永昇的申请。孙永昇针对裁定提起执行异议之诉，即本案诉讼。另查明，沈阳摩擦片厂是全民所有制企业，刘礼善在1997年3月12日至2012年2月26日期间任法定代表人。2012年2月27日，变更为于英福。沈阳摩擦片厂沈河销售处系集体所有制企业，法定代表人刘礼善，地址为：沈阳市沈河区热闹路一段湖光里19号(该房产的所有权人是摩擦片厂)。当前工商登记为吊销状态，工商显示沈阳摩擦片厂系其主管部门。出资人为沈阳摩擦片厂，出资方式为实物出资，金额为50万元。验资报告附件(二)验资事项说明记载：为安置好企业下岗职工，由摩擦片厂实物出资组建摩擦片厂沈河销售处，该销售处为集体所有制性质，独立核算，自负盈亏，隶属于摩擦片厂领导。孙永昇提供的调取自工商档案的沈阳摩擦片厂向沈河工商局出具的《说明》的复印件，内容为：摩擦片厂沈河销售处，是我们摩擦片厂的一个分支机构，他们现在的办公地点以及使用的房子，都是我们主管单位摩擦片厂提供的，而且是无偿的使用。原审法院认为，本案系申请执行人执行异议之诉，主要争议焦点是沈阳摩擦片厂是否存在出资不实或与沈阳摩擦片厂沈河销售处财产混同的情形，应否被追加为被执行人。关于出资不实的问题，孙永昇曾在(2018)辽01民终2916号案件中提出关于出资不实承担给付责任的主张，该案生效判决已驳回其该项主张，因此原审法院对此不予支持。从孙永昇提供的证据来看，在基础法律关系，即民间借贷发生之时，沈阳摩擦片厂与沈阳摩擦片厂沈河销售处存在法定代表人、办公地点、财务人员等相同的情形。从孙永昇提供的来源于工商档案的情况说明中也载明沈河销售处的办公用房是由沈阳摩擦片场提供，其是沈阳摩擦片场的一个分支机构。沈阳摩擦片厂也在庭审中陈述其为生产部门，沈河销售处为销售部门。由此可见，双方在经营当中存在人员、财产等方面混同，因此应当将沈阳摩擦片厂追加为被执行人。综上所述，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：追加沈阳摩擦片厂为(2018)辽01执472号执行案件的被执行人。案件受理费1752元，由沈阳摩擦片厂负担。宣判后，沈阳摩擦片厂不服原审判决上诉称：1.一审判决认定事实没有事实和法律根据，因为从工商登记的档案中不难看出沈阳摩擦片厂与沈阳摩擦片厂沈河销售处分别系各自独立核算、自负盈亏的法人单位，且沈阳摩擦片厂是全民所有制企业，而沈阳摩擦片厂沈河销售处是集体所有制企业，两个企业的性质也截然不同，双方也不存在人员、财产等方面混同的事实，而一审判决却以不存在的“人员、财产等方面混同”为依据判令沈阳摩擦片厂为被执行人，缺乏事实和法律依据。2.原审违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条关于重复起诉的规定。孙永昇在没有新证据的情况下，以相同的案件事实和证据多次请求人民法院判决或裁定，要求追加沈阳摩擦片厂为被执行人，一审判决理应予以驳回孙永昇的诉讼请求。综上，请求撤销原判，对此案重新审理，复查改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。孙永昇二审答辩称：：欠款的事实已经确定，沈阳摩擦片厂沈河销售处欠款是沈阳摩擦片厂主动不年审，然后被吊销的。原审判决是准确的，沈阳摩擦片厂沈河销售处与沈阳摩擦片厂有隶属关系，而且是沈阳摩擦片厂沈河销售处已经被吊销，沈阳摩擦片厂是在逃避法律责任。沈阳摩擦片厂主张重复诉讼，沈阳摩擦片厂欠钱不还，孙永昇有权进行诉讼。沈阳摩擦片厂沈河销售处二审未发表答辩意见。原审法院查明并认定的事实，有相关证据予以佐证，本院对原审查明并认定的事实予以确认。本院认为，本案系孙永昇要求追加沈阳摩擦片厂为被执行人产生的争议，故本案为申请执行人执行异议之诉纠纷。根据各方的诉辩主张，原判判令追加沈阳摩擦片厂为被执行人是否恰当、本案是否属于重复诉讼为本案二审的争议焦点。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：”作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”根据上述规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人可以申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人。本案中，沈阳摩擦片厂与沈阳摩擦片厂沈河销售处的法定代表人、办公地点、财务人员完全相同，且工商档案也载明沈阳摩擦片厂沈河销售处的办公用房是由沈阳摩擦片场提供，沈阳摩擦片厂沈河销售处是沈阳摩擦片场的一个分支机构。沈阳摩擦片厂也在一审庭审中认可沈阳摩擦片厂沈河销售处为其厂的销售部门，沈阳摩擦片厂沈河销售处的法定代表人（即沈阳摩擦片厂原法定代表人）刘礼善在二审中也明确认可沈阳摩擦片厂沈河销售处是沈阳摩擦片厂成立的，故原判认定沈阳摩擦片厂作为沈阳摩擦片厂沈河销售处的发起人，并根据沈阳摩擦片厂的出资情况追加其为被执行人并无不妥。至于本案是否属于重复诉讼。因孙永昇2016年向沈阳市沈河区人民法院申请追加沈阳摩擦片厂为被执行人的申请系在执行阶段提出，且孙永昇针对沈阳市沈河区人民法院作出的裁定只是申请复议，并未提起诉讼，孙永昇的该次申请不属于诉讼，不存在重复起诉的问题。2017年孙永昇以沈阳摩擦片厂未尽清算义务提起诉讼与本案的诉讼理由不同，故孙永昇在本案中以沈阳摩擦片厂出资不实为由提起诉讼与2017年向沈阳市沈河区人民法院提起的诉讼并非相同事实和理由，亦不属于重复诉讼。因此，沈阳摩擦片厂的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1752元，由沈阳摩擦片厂负担。本判决为终审判决。审判长  刘善超审判员  郭 丽审判员  张岩松二〇一九年十一月五日法官助理冯万平书记员林斌