湖南省冷水江市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1381民初760号 原告（反诉被告）娄底市湘钟广告传媒有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区娄星南路东侧、娄邵铁路北侧（南风苑5栋0601房）。 法定代表人钟青云，该公司执行董事。 委托代理人刘洋，湖南弘一律师事务所律师。 委托代理人崔伟琴，湖南芙蓉律师事务所律师。 被告（反诉原告）冷水江市鹏诚房地产开发有限公司，住所地冷水江市锑都南路12号。 法定代表人李军，该公司董事长。 委托代理人杨平玲，湖南湘都律师事务所律师。 原告娄底市湘钟广告传媒有限公司（以下至判决主文前简称湘钟公司）诉被告冷水江市鹏诚房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称鹏诚公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2019年4月16日立案受理后，被告鹏诚公司在提交答辩状期间提出反诉。本院依法组成合议庭，于2019年5月29日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）湘钟公司的委托代理人刘洋、崔伟琴与被告（反诉原告）鹏诚公司的委托代理人杨平玲均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）湘钟公司诉请判令：1、由被告鹏诚公司支付服务费811491元，并支付逾期付款违约金67624.25元（自2018年12月6日起按月息2分计算，已计算至2019年4月11日，此后计算至实际清偿之日止）；2、由被告鹏诚公司承担本案的全部诉讼费用、财产保全费、诉讼财产保全责任保险费等。 被告（反诉原告）鹏诚公司辩称，1、柏林公馆项目系被告鹏诚公司与唐铁民共同开发的，本案遗漏了应当参加诉讼的当事人；2、法律规定居间服务费不能超过8%，原告湘钟公司要求支付居间服务费811491元，明显高于法律的规定；3、原告湘钟公司违约在先，其要求被告鹏诚公司支付违约金没有事实和法律依据；并提起反诉，要求判令原告湘钟公司支付违约金500000元、退还擅自收取的售房款34344元（即蔡聪娥购房款18000元、冯梅购房款16311元）、并承担本案的反诉讼费用。庭审中，鹏诚公司变更反诉请求，要求判令湘钟公司支付违约金500000元，退还私自收取的蔡聪娥的购房款18000元并承担本案的反诉讼费用。 经审理查明，2017年12月1日，湘钟公司与鹏诚公司项目部签订《销售合作协议书》。该协议书约定：1、甲方鹏诚公司委托乙方湘钟公司就其开发的柏林公馆项目进行全案策划、独家销售代理工作；2、甲方享有合作项目的所有权，并指定被授权人潘家先、唐建湘签署甲、乙双方为本次合作后续签署的成销等文件（甲方应得销售房款必须打入甲方指定账户），其签字、项目部公章及法定代表人签字盖章效力等同于甲方盖章；3、甲方有义务按照约定向乙方支付服务费（即佣金），并提供购房资源信息以及乙方进场前甲方已向社会发售的VIP卡，甲方按本合同约定按时向乙方支付营销费（亦即佣金）；4、当购房客户完成房屋的首付款和银行按揭款项到位后即认定乙方完成了居间服务，乙方可按所售房屋价款的1.5%收取营销费；如购房客户正常退房，乙方按原价退还已收取的营销费；5、乙方必须从甲方开盘之日起8个月内销售本合同委托销售房屋的90%，逾期视为违约；6、结算方式：A、本条款所约定之服务费用包括根据本条第二款确定的佣金及第三款确定的高于房屋底价50%的溢价（亦为佣金），乙方每完成一次居间业务即产生相应服务费，甲方有义务根据合同所约定的服务费用计算方式将佣金和溢价打入双方联名账户便于结算。佣金和溢价在乙方售房当天打入联名账户，最迟不超过5个工作日，逾期，视甲方违约。本合同约定房屋一经销售即视为乙方完成该已售房屋的服务工作，乙方可收取购房者已付房款的劳务费。房屋售价以购房者与甲方所订立的买卖合同为准，甲方有履行忠实告知等义务，否则视为违约；B、甲方按3188/㎡的底价向乙方支付1.5%营销费的80%，每月月末日结算一次，余下20%的营销费待乙方销售房屋达98%时双方结算后一次性付清；C、乙方有权收取售价高于底价3188/㎡50%的溢价，双方应在2018年2月10日前结算此前销售房源50%的溢价的50%给乙方，于2018年4月10日结算2018年2月10日-2018年4月10日期间销售房源50%溢价的50%。若乙方提前完成90%的房屋，可在完成90%销售时结算溢价50%的50%，并于乙方完成应售房的98%时对合同实际履行所产生的溢价进行总结算；D、房屋全部售完时，甲方负有支付最后2%房屋产生的相应服务费用的义务；E、乙方应在结算前提交结算表给甲方，甲方自收到乙方结算表之日起5个工作日与乙方共同完成结算。如甲方原因导致未及时结算，则视为违约；7、违约责任：合同订立生效后，任何一方均不得违约。如甲方违约，应向乙方支付违约金150000元整；如乙方违约，则应向甲方支付违约金500000元整。该协议签订后，湘钟公司依约组织团队进场，对柏林公馆项目进行营销策划并独家代理销售工作。2017年12月25日，湘钟公司与鹏诚公司签订“销售合作协议书（补充协议）”，约定：劳务费由所售房屋价款的1.5%更改为1.6%。此后，在履行协议过程中，鹏诚公司于2018年8月发现湘钟公司违反《销售合作协议书》之规定，以支付“老客户带新客户购房奖励”为由，先后于2018年2月14日及2018年7月30日与购房客户蔡聪娥分别签订了购房总价为380000元与400000元的“铂林公馆楼宇认购书”（俗称“阴阳合同”），即认购同一套房，前、后购房总价相差20000元，扣除实际优惠金额2000元，客户蔡聪娥实际支付购房款398000元，其中，鹏诚公司仅收到蔡聪娥转账支付的380000元，还有18000元，湘钟公司私自收取了蔡聪娥的现金。 2018年9月，湘钟公司依约基本完成了《销售合作协议书》确定的义务，经与鹏诚公司交接完售房的相关资料后撤离了营销中心。 2018年11月30日，湘钟公司认为其已完成了委托内容，鹏诚公司的房子已销售完毕并达到了结算标准，遂根据所签《销售合作协议书》就“柏林公馆项目”应得的佣金及溢价金向鹏诚公司出具了内容为“确认鹏诚公司应付的佣金总额为1310460元（销售底价3188元/平方米×销售面积25691.27平方米×提成点0.016），应付的溢价金总额为811491元【（甲方房屋实际销售款83526751元-房屋销售底价总额81903768.76元）×分配比例0.5】，其中，涉及招聘第三方团队办理预抵预压应付第三方费用为68380元（263户×260元/户），营销中心合作期间产生的水电费用共计10800元”的结算单，该结算单上明确“甲方应在三个工作日内向乙方支付佣金1009839元（应为1009539元＝1310460元＋811491元－1033232元－68380元－10800元），否则应承担月息2分的违约金”。唐建湘在该结算单上签署了“结算属实唐建湘”的内容。 2018年12月8日，鹏诚公司与湘钟公司就“柏林公馆项目”应支付的佣金重新进行了结算，双方确认：佣金总额为1310460元，已付1033232元，尚欠277228元，甲方鹏诚公司应及时支付至乙方湘钟公司账户，否则应承担月息2分的违约金。因应扣减甲方代付预登记工资68380元及水电网络话费等10800元，故本次应支付的结算尾款为198048元。结算后，潘家先、唐建湘代表鹏诚公司均在该结算单上签了名；湘钟公司签字盖章后，在该结算单上备注了“此前签订的溢价结算单内已经计算扣除的预登记工资 68380元和水电网络费等10800元在内，现此佣金结算单内扣除上述款项，因此不重复在此前签订的溢价结算单内扣除。即溢价结算金额即为应结算全额”的内容。结算后，鹏诚公司按约向湘钟公司支付了佣金结算尾款198048元，但双方未就溢价款811491元的支付以及湘钟公司私自收取客户购房现金应承担的违约责任达成一致。此后，湘钟公司因与鹏诚公司多次协商未果，于2019年4月16日诉至本院。 上述事实，有原告湘钟公司提交的原告的营业执照复印件及法定代表人身份证明、《销售合作协议书》及其附件、补充协议复印件、“柏林公馆预抵预压资料交接表”、“柏林公馆项目部与营销公司结算单”（2018年11月30日）、“柏林公馆项目部与营销公司佣金结算单”（2018年12月8日）、录音光盘及录音文本、以老带新表格及部分支付凭证、微信截图、微信聊天记录及现场照片、全款登记花名册及特殊优惠详情表，有被告鹏诚公司提交的被告的营业执照复印件及法定代表人身份证明、《销售合作协议书》、蔡聪娥先后于2018年2月14日及2018年7月30日所签“铂林公馆楼宇认购书”及收据、调查笔录、营销策划表，以及当事人的陈述等记录在卷，经庭审质证予以确认，足以为证。 本院认为，合同依法成立，即具有法律效力，协议双方应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，湘钟公司与鹏诚公司所签《销售合作协议书》及补充协议系双方的真实意思表示，依法成立，合法有效。湘钟公司完成了鹏诚公司的委托，但在履行协议过程中，违约收取了客户购房现金18000元；鹏诚公司于2018年11月30日签字确认尚欠湘钟公司佣金1009839元（含溢价金811491元）后，又于2018年12月8日与湘钟公司重新结算，确认尚欠湘钟公司佣金198048元（不含溢价金811491元），但双方未就溢价金部分重新结算。鹏诚公司据此向湘钟公司支付了尚欠的佣金198048元，但未支付已签字确认的溢价金811491元的事实清楚，证据确凿、充分。故鹏诚公司理应支付已签字确认的所结欠湘钟公司的溢价金811491元。因此，湘钟公司要求鹏诚公司支付结欠的溢价金811491元的诉求，符合法律规定，本院予以支持；鹏诚公司至今未向湘钟公司支付所结欠的溢价金811491元，虽然违反了结算约定，但事出有因，是因为湘钟公司私自收取购房客户的购房现金，违约在先所致。故湘钟公司要求鹏诚公司自2018年12月6日起按月息2分支付直至溢价金偿清为止的违约金的诉求，本院不予支持。 湘钟公司违反《销售合作协议书》规定，签订“阴阳合同”，私自收取购房客户的购房现金18000元，已构成违约，依约应承担违约责任。故鹏诚公司要求湘钟公司承担违约责任，并退还私自收取的购房客户的购房现金18000元的反诉请求成立，本院予以支持；但原、被告约定500000元的违约金过高，应予核减；且湘钟公司仅收取了一户购房客户的购房现金，其违约行为尚不构成根本违约。故本院酌情认定湘钟公司承担80000元的违约金为宜。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下： 一、由被告（反诉原告）冷水江市鹏诚房地产开发有限 公司支付原告（反诉被告）娄底市湘钟广告传媒有限公司溢价金（佣金）811491元； 二、由原告（反诉被告）娄底市湘钟广告传媒有限公司向被告（反诉原告）冷水江市鹏诚房地产开发有限公司支付违约金80000元，并退还擅自收取的售房款18000元，合计98000元； 三、上述一、二、项互抵后，由被告（反诉原告）冷水江市鹏诚房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）娄底市湘钟广告传媒有限公司713491元，限于本判决生效之日起十五日内付清。 本案案件受理费12591元，财产保全费5000元，诉讼财产保全责任保险费1000元，反诉费4572元，合计23163元，由被告（反诉原告）冷水江市鹏诚房地产开发有限公司负担18000元；由原告（反诉被告）娄底市湘钟广告传媒有限公司负担5163元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本 院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。 （本页无正文） 审 判 长  蔡振华 人民陪审员  金世和 人民陪审员  钟友发 二〇一九年十一月二十八日 书 记 员  李方娟 温馨提示： 上诉人在提交上诉状时，应根据不服本判决的上诉请求 数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一项的规定，预交上诉案件受理费，款汇（收款单位全称）湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户（开户行：中国银行湖南省分行营业部，账号：609358084893；在付款凭证的附加栏内必须填写执收单位编码：0531801；付款后请持缴费凭证复印件一式三份到娄底市中级人民法院诉讼服务中心收费窗口开具诉讼费票据；案件进度查询电话：0738-12368）。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。 发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。