江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2686号上诉人（原审被告）：鲁自信，男，1952年8月8日出生，汉族，住所地：江西省九江市修水县。委托诉讼代理人：饶小群，江西问章律师事务所律师。执业证号：13604201010822900。被上诉人（原审原告）：夏元刚，男，1955年11月15日出生，汉族，住所地：湖北省通山县。委托诉讼代理人：陈功朝，湖北仁贤律师事务所律师。执业证号：14212198810157265。原审第三人：陈国智，男，1951年2月19日出生，住台北市。委托诉讼代理人：吴以力，江西问章律师事务所律师。执业证号：13604201310184028。上诉人鲁自信因与被上诉人夏元刚合伙纠纷一案，不服江西省修水县人民法院（2018）赣0424民初2206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人鲁自信上诉请求：撤销修水县人民法院（2018）赣0424民初2206号民事判决第二项。事实和理由：一、一审法院认定洞下电站系三个合伙人出资设立错误；二、一审法院没有理清洞下电站承包经营权的由来及归属；三、一审法院混淆了洞下电站鲁自信的经营权与鲁自信、夏元刚、陈国智三人合伙事务两者之间的概念；四、一审法院以竞价的方式决定洞下电站经营权的归属，裁判方法不当；五、一审法院处理合伙人合伙财产分配的方式有失公允。被上诉人夏元刚辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人陈国智及其委托诉讼代理人均未到庭，无法述称。夏元刚向一审法院起诉请求：1.判令被告按36%的合伙份额向原告支付修水县港口洞下一级水电站2016年1月1日-2017年12月31日期间的溢余财产294886元；２.判令解除原、被告之间的合伙关系，对修水县港口洞下一级水电站进行合伙清算，按清算结果向原告分配该电站合伙资产；3、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更第一项诉讼请求：判令被告按36%的合伙份额向原告支付修水县港口洞下一级水电站2016年1月1日至2018年8月31日期间的溢余财产。一审法院认定事实：修水县港口洞下一级电站（以下简称洞下电站）系修水县港口镇人民政府（以下简称港口政府）所有的集体所有制企业，2006年12月21日，夏元刚、金光明、港口政府三方签订《修水县港口镇洞下电站整体转让协议书》（以下简称《整体转让协议》），约定港口政府同意金光明将洞下电站的承包租赁权及添置的固定资产等整体转让给夏元刚。2007年2月10日，夏元刚、鲁自信签订《合作整体开发港口镇洞下电站协议书》（以下简称《合作开发协议书》），约定共同投资整体开发洞下电站。2007年5月22日，港口政府、夏元刚、鲁自信签订《的补充协议》，协议内容为鲁自信、夏元刚两方协商，港口镇政府同意由鲁自信全权代表鲁自信本人和夏元刚履行《整体转让协议》的权利义务并与港口政府签订洞下电站扩建改造协议。当日，鲁自信与港口政府签订《修水县港口镇洞下电站扩建改造开发协议书》（以下简称《扩建改造协议》），约定：双方在电站扩建后的产权，港口政府以原洞下电站资产折价230万元，鲁自信以认购金光明的资产180万元和增资的资产计算产权比例，但港口政府拥有洞下电站扩建开发后的产权不低于18%，电站由鲁自信独立自主生产经营和自负盈亏，港口政府不参与电站任何生产和经营管理，但拥有股权、监督权和行政管理权等，鲁自信每年向港口政府上交捌拾万度电的红利，其电度价格以当年上网时价计算，但利润不少于24万元，港口政府不承担债务。洞下电站开发期为五十年，自2007年5月至2057年5月止。2008年6月11日，修水县港口洞下一级水电站领取个体工商户营业执照，经营者登记为鲁自信。2013年1月21日夏元刚诉诸本院，要求确认其在洞下电站的出资金额和出资比例，并要求被告鲁自信支付2007年3月至2013年8月31日期间的盈余财产，本院于2014年4月8日出具（2013）修民二初字第48号民事判决书，判决夏元刚、鲁自信、陈国智出资比例为27.88%、48.08%、24.04%，由鲁自信向夏元刚、陈国智支付2007年3月至2013年8月31日期间的盈余财产149787.23元、129156.57元。夏元刚不服判决上诉，九江市中级人民法院于2014年8月20日出具（2014）九中民二终字第75号民事判决书，判决夏元刚出资比例为36%，鲁自信向夏元刚支付2007年3月至2013年8月31日期间的盈余财产193412.49元。2015年3月16日陈国智诉诸本院，要求确认其洞下电站的合伙份额为35%并要求鲁自信支付2007年3月至2015年2月28日期间盈余财产，本院于2015年5月25日出具（2015）修民二初字第103号民事调解书，确认陈国智隐名投资于鲁自信名下在洞下电站的合伙享有21.33%份额的所有权，鲁自信向陈国智支付2007年3月至2014年12月30日期间的分红款117043元。自此，夏元刚、鲁自信、陈国智出资比例业已确定，分别为36%、42.67%、21.33%。2016年3月9日夏元刚诉诸本院要求被告鲁自信变更个体工商户“修水县港口洞下一级水电站”为合伙企业，鲁自信按36%的合伙份额向其支付2013年9月1日至2014年12月30日期间的盈余财产，被告鲁自信反诉要求夏元刚支付洞下电站扩建费用。本院于2017年10月20日出具（2016）赣0424民初411号民事判决书，判决夏元刚向鲁自信支付281114.7元。在该生效判决中，因存在大量白条，报销手续不全的原因，鲁自信提交的498312元费用未被鉴定机构纳入到财务支出中，判决驳回了鲁自信该部分诉讼请求。诉讼中，原告夏元刚、被告鲁自信、第三人陈国智协商一致确定委托江西赣安司法鉴定中心对讼争的修水县港口洞一级水电站2016年1月1日-2018年8月31日的财务收支情况的合理性、真实性，及2018年8月31日时的固定资产、无形资产价值进行审计。该鉴定中心于2019年3月5日出具赣安司鉴字[2018]034号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、确定在鉴定基准日2016年1月1日－2018年8月31日期间：（1）修水县港口洞下水电站经营收入共计3085848.22元；（2）修水县港口洞下水电站支出费用账面金额共计3807920.72元，因存在大量白条入账、跨年报账、没有采用正规票据进行财务处理情况核减支出为1012966.41元，核减后的支出费用为2794954.31元。2、修水县港口洞下一级水电站在2018年8月31日时的固定资产、无形资产鉴定价值为4495800元。本院征询各方当事人对洞下电站经营权及合伙资产的处置意见，夏元刚表示愿意出资7000000元竞拍洞下电站经营权及合伙资产，鲁自信、陈国智亦同意夏元刚的出资方案，各方当事人就经营权及合伙资产的处置达成一致意见。但就7000000元的分配，鲁自信认为这7000000元中4495800元是合伙资产，余下2504200元系经营权价值，4495800元应扣除三人出资和费用，再行分配，2504200元应由鲁自信、夏元刚二人分配，但被告鲁自信认为应按合伙份额分配该7000000元，双方就7000000元分配无法达成一致意见。夏元刚、鲁自信、陈国智三方协商一致同意按合伙份额分摊鉴定费和诉讼费。本案诉讼费42766元由原告夏元刚垫付，鉴定费80000元，其中夏元刚垫付28764元，鲁自信垫付34136元，陈国智垫付17100元。以上事实有原、被告庭审的陈述、（2013）修民二初字第48号民事判决书、（2014）九中民二终字第75号民事判决书、（2015）修民二初字第103号调解书、（2016）赣0424民初411号民事判决书、江西赣安司法鉴定中心赣安司鉴字[2018]034号司法鉴定意见书、《合作整体开发港口镇洞下电站协议书》、《修水县港口镇洞下电站整体转让协议书》、关于《修水县港口镇洞下电站整体转让协议书》补充协议、《修水县港口镇洞下电站扩建改造开发协议书》、公证书、关于限期履行《协议书》的通知等相关证据在卷佐证，且经庭审质证，本院审核，足以认定。一审法院认为，本案合伙协议纠纷所涉修水县港口洞下一级水电站虽然在工商行政管理部门登记为鲁自信经营的个体工商户，但实际上是由夏元刚、鲁自信、陈国智（隐名于鲁自信名下）共同合伙投资设立，本案原告夏元刚、被告鲁自信、第三人陈国智之间的法律关系属于合伙关系。关于夏元刚、陈国智要求分配2016年1月1日－2018年8月31日期间盈余资产的诉讼请求。夏元刚、陈国智作为合伙人对合伙期间的经营收入有权要求按合伙份额进行分配。根据江西赣安司法鉴定中心出具赣安司鉴字[2018]034号的司法鉴定意见书，涉案洞下电站2016年1月1日－2018年8月31日期间的经营收入3085848.22元，支出费用2794954.31元。该电站由鲁自信管理、经营，故应由其按合伙份额向夏元刚支付盈余财产(3085848.22元-2794954.31元)×36%＝104722元，向陈国智支付盈余财产(3085848.22元-2794954.31元)×21.33%＝62048元。关于夏元刚、陈国智要求解除合伙关系并按合伙份额分配合伙资产的诉讼请求，夏元刚、鲁自信、陈国智均同意解除合伙关系，各方当事人意见一致，合伙关系应予解除。合伙关系终止时应对合伙期间的合伙资产、债权债务、盈利亏损等费用进行清算和分配。根据《扩建改造协议》、《的补充协议》的约定，港口政府将洞下电站出租给鲁自信、夏元刚经营，鲁自信、夏元刚是洞下电站的经营权承租方，并且尚在合同约定的租赁期内（租赁期自2007年5月至2057年5月止），故合伙关系终止时应对洞下电站经营权进行处置。经本院征询各方当事人对洞下电站经营权及合伙资产的处置意见，夏元刚、鲁自信、陈国智三方一致同意由夏元刚出资7000000元取得洞下电站经营权及合伙资产，意思表示真实，不违反法律规定，本院予以认定。夏元刚、鲁自信、陈国智三方出资比例分别为36%、42.67%、21.33%，故7000000元应按三方出资比例进行分配，由夏元刚以7000000元出资取得洞下电站经营权（至2057年5月止）及合伙资产，夏元刚向鲁自信支付42.67%比例出资款2986900元（42.67%×7000000元=2986900元），夏元刚向陈国智支付21.33%比例出资款1493100元（21.33%×7000000元=1493100元）。关于被告鲁自信要求在清算中一并处理的498312元费用系在修水县人民法院（2016）赣0424民初411号民事判决书中因存在大量白条，报销手续不全等原因，未被鉴定机构纳入到财务支出中，被判决驳回诉讼请求的费用。现鲁自信称已补齐报销手续，要求在合伙资产清算中一并处理。对该请求，经当事人协商，夏元刚以7000000元出资取得经营权，夏元刚、陈国智愿意各承担100000元的费用，鲁自信表示同意。故应由夏元刚向鲁自信支付100000元，由陈国智向鲁自信支付100000元。综合以上各项，夏元刚应按7000000元出资向鲁自信支付42.67%比例出资款2986900元和100000元费用，抵扣鲁自信应向夏元刚支付洞下电站2016年1月1日－2018年8月31日期间的盈余资产104722元后，夏元刚应向鲁自信支付2982178元（2986900元+100000元-104722元＝2982178元）。陈国智应向鲁自信支付100000元费用，抵扣鲁自信应向陈国智支付洞下电站2016年1月1日－2018年8月31日期间的盈余资产62048元后，陈国智应向鲁自信支付37952元（100000元－62048元＝37952元）。夏元刚应按7000000元出资向陈国智支付21.33%比例出资款1493100元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》的通知第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，判决1、解除原告夏元刚、被告鲁自信、第三人陈国智的合伙关系。2、夏元刚取得修水县港口镇洞下一级水电站的经营权（至2057年5月止）及合伙资产,由原告夏元刚向被告鲁自信支付2982178元，由原告夏元刚向第三人陈国智支付1493100元，由第三人陈国智向被告鲁自信支付37952元，以上款项于本判决生效之日起三十日内付清。3、案件受理费42766元（原告夏元刚垫付），由原告夏元刚负担15395.7元；由被告鲁自信负担18248.3元；由第三人陈国智负担9122元。本院在审理过程中，上诉人向本院提交如下证据作为新证据：证据一、修水县港口镇洞下电站扩建改造开发协议书，拟证明上诉人与被上诉人曾与港口镇政府签订过电站扩建改造开发协议；证据二、修水县港口镇人民政府港府发（2007）23号《关于限期履行的通知》，拟证明签订开发协议书的上诉人、被上诉人并未履行；证据三、个体工商营业执照；证据四、修水县港口镇人民政府证明，拟证明港口镇洞下电站经营权授予了鲁自信。被上诉人质证认为，上诉人提交的证据一至证据三都不是民诉法规定的新证据。证据一原审判决已经列明了；证据二是2007年发的，一审时候已经存在，当时并没有提交；证据三一审已经作出了相关认定。因此二审不应当接纳或采信上述三份证据；证据四虽然是一审判决之后出具的证明，一审诉讼中港口镇政府也参加了诉讼，但无法达到对方的证明目的，因为港口镇政府明确表态了洞下电站是由三人合伙经营的，散伙后，剩余的承包期限由谁经营，港口镇政府都没有意见，只要履行相关的承包协议就可以了。故证据四反而证明了洞下电站是合伙承包经营的，不是鲁自信个人承包的。本院对上诉人提交的四份证据认证如下：证据一、证据二、证据三因一审法院在审理过程中就已经存在，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条关于二审程序中新证据的规定，上诉人提交的证据一、证据二、证据三不作为新证据予以采信。证据四是一审判决之后新出现的证据，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条关于二审程序中新证据的规定，本院作为新证据予以采信。本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院对一审法院查明的事实予以认可。本案的争议焦点是诉争标的即经营修水县港口镇洞下电站（以下简称“洞下电站”）项目属于个人合伙还是上诉人鲁自信个人经营。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。本案中，通过一审法院（2013）修民二初字第48号民事判决书、本院（2014）九中民二终字第75号民事判决书、一审法院（2015）修民二初字第103号民事调解书、（2016）赣0424民初411号民事判决书所认定的事实及港口镇政府出具的证明、2019年6月27日征询意见笔录和2019年7月19日询问笔录可以认定上诉人鲁自信与被上诉人夏元刚及原审第三人陈国智经营洞下电站项目属于个人合伙经营而非鲁自信个人经营，出资比例业已确定为夏元刚36%、鲁自信42.67%、陈国智21.33%。虽然洞下电站的个体工商户营业执照显示经营者姓名系鲁自信，组成形式为个人经营，但本院认为，营业执照是登记注册机关代表国家准许从事某项生产经营活动而核发的凭证，其法律意义并不必然导致确信是个人经营而非合伙经营。且上诉人与被上诉人及案外人修水县港口镇人民政府（以下简称“港口政府”）于2007年5月22日签订的《关于的补充协议》约定了由鲁自信全权代表本人和夏元刚履行协议内容。上诉人鲁自信与被上诉人夏元刚及原审第三人陈国智经营洞下电站项目符合《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条关于合伙关系成立的规定，故本院认为经营洞下电站项目属于个人合伙。上诉人主张经营洞下电站项目属于鲁自信个人经营，本院不予认可。关于上诉人主张经营权是鲁自信个人，与合伙事务无关，本院认为，本案诉争标的是洞下电站，其经营的内容是利用水力发电后送至国家电网有限公司，该公司以浮动单价的形式支付经营者电费。同时，洞下电站的经营内容还包括向当地的村民及周边有需求的企业和个人有偿供水。上述经营内容与上诉人、被上诉人和原审第三人陈国智合伙的内容并无差别。本案合伙的法律属性是以营利为目的的商业行为，其前提是要具备经营权，两者不可分割，视为一体。故上诉人该主张不予认可。关于上诉人主张电站经营权不属于合伙财产，不能用于竞价。因无法律规定，本院不予认可。关于上诉人主张在分配合伙财产时要剔除必要的合理的相关款项和费用。本院认为，江西赣安司法鉴定中心出具的财务状况审计及资产价值评估鉴定意见书（赣安司鉴字【2018】034号）已经详细的审计了诉争标的在2016年1月至2018年8月所产生的有关款项和费用共计2794954.31元，一审法院在计算盈余财产时已经剔除。故上诉人该主张，本院不予支持。综上所述，上诉人鲁自信的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60800元，由上诉人鲁自信负担。本案为终审判决。（此页无正文）审判长  文江平审判员  顾佰成审判员  熊 涛二〇一九年十一月二十六日法官助理周君书记员陈嘉旻