贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终7630号上诉人（原审原告）：罗彬，男，1974年7月4日出生，汉族，住四川省合江县。委托诉讼代理人：杨明海，重庆汇聚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园花溪大道北段128号。法定代表人：张林，该公司董事长。委托诉讼代理人：张民进，贵州贵达律师事务所律师。委托诉讼代理人：田丹，贵州贵达律师事务所律师。上诉人罗彬因与被上诉人贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司（以下简称八建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初4673号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗彬上诉请求：一、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初4673号民事判决，依法支持上诉人的诉讼请求，判令被上诉人支付上诉人60万元的工程尾款并承担相应利息；二、诉讼费上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定的部分事实有误，导致未将余下30万元的工程款判决被上诉人支付给上诉人；二、一审以无证据证明上诉人是否完成了零星工程收尾工程为由，对上诉人余下30万元的工程尾款不予主张同样缺乏事实依据。三、即使按照贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终2225号民事判决书认为双方终止了协议，不存在所谓的收尾工程，那么上诉人所作工程也应当据实核算，据实核算的结果也非一审对余下30万元工程尾款的直接否定，因此，一审的判决错误。八建公司辩称，上诉人上诉理由不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。罗彬向一审法院起诉请求:1.判令被告立即向原告支付工程管理费600000元，并以此为基数，从2017年6月22日按中国人民银行同期同类贷款利率支付原告资金占用利息至款项付清之日止；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2016年5月27日，本案原告罗彬将本案被告八建公司诉至一审法院，案号为（2016）黔0111民初2004号，诉请八建公司向罗彬支付管理费3,700,000元、塔吊费888,040元及其利息。2017年1月12日，经一审法院审理，认定以下事实，并判决驳回该案原告罗彬的诉讼请求：2014年8月26日，发包人贵州同济堂制药有限公司与承包人八建公司签订《合同协议书》，双方就位于贵州省贵阳市××大道××官村××同济堂制药有限公司经开区骨科中药生产基地一期工程（综合制剂车间、质检研发中心大楼、综合仓库及连廊）施工及相关事项达成协议，双方权利义务均作对了相应的约定，合同工期从2014年8月30日至2015年6月20日，签订合同价为玖仟万元整。之后，被告作为发包方（甲方）与承包方原告（乙方）签订《协议》，约定被告将贵州同济堂制药有限公司经开区骨科中药生产基地一期工程（建筑面积7300㎡）以单项定价包工和管理费分别计算的结算方式承包给原告，共计有17项项目，包含模板制作安装、钢筋制作安装、砌体、外墙面砖、内墙粉刷、混凝土、屋面包干价、钢管租金、板材方条、塔吊费、安全网、乙方管理费、混凝土扫毛、基础混凝土、基础底板混凝土、清理基础用工等均进行了价格约定，第13项记载“乙方管理费400万元，含资金暂用费，不含其它工资，含工人保险费”，17项共计1982.10万元。《协议》记载“在工程交工后甲方只能扣乙方30万保修金，在一年内退还”。该《协议》甲方签字处有被告该项目部的印章及“情况属实”、张忠元、张迪的签字，落款时间为2015年9月10日，乙方签字处有原告签字盖印，落款时间为2014年11月8日。之后原告向被告交纳了保证金人民币3,000,000元。因该案原告罗彬不服（2016）黔0111民初2004民事判决，上诉至贵阳市中级人民法院，案号为（2017）黔01民终2225号，贵阳市中级人民法院二审查明事实与一审认定的上述事实一致。贵阳市中级人民法院认定原被告签订的《协议》违反法律关于承包人资质的强制性规定，应认定无效。涉案工程已由贵州同济堂制药有限公司实际使用，应视为罗彬承包的工程已验收合格，工程价款的支付条件已经成就，八建公司应依照协议的标准支付工程价款（管理费）3700000元。但考虑到建设方同济堂（贵州）制药有限公司亦出具说明证实确实尚有部分零星收尾工程未完工，八建公司可以依约暂扣保修金300000元，待部分收尾工程全部完工后再依约结算保修金。本案中，罗彬请求判令八建公司支付工程管理费600000元，庭审中原告称，600000元的工程管理费实际为贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终2225号判决书中确定“待部分收尾工程全部完工后再依约结算保修金300000元”以及协议中约定“工程交工后一年内退还300000元的保证金”。原告针对诉请提交的证据为双方于2014年11月8日签订的《协议》及贵阳市中级人民法院出具的（2017）黔01民终2225号民事判决书。上述事实，有原告身份证、被告营业执照、《协议》、（2016）黔0111民初2004号民事判决书、（2017）黔01民终2225号民事判决书等相关证据在卷佐证，且经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，虽然原、被告签订的《协议》经（2017）黔01民终2225号案件，被贵阳市中级人民法院认定为无效合同，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，结合双方陈述及举证，本案中原告诉请的工程管理费实际为经贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终2225号判决书中确定的“待部分收尾工程全部完工后再依约结算保修金300000元”以及协议中约定“工程交工后一年内退还300000元的保证金”。在贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终2225号案件中，已明确八建公司应依协议的标准支付工程价款（管理费）3700000元，但考虑到建设方同济堂（贵州）制药有限公司亦出具说明证实确实尚有部分零星收尾工程未完工，八建公司可以依约暂扣保修金300000元，待部分收尾工程全部完工后再依约结算保修金。本案中罗彬未对工程是否完成零星收尾工程，工程是否完工提交证据予以证明，一审法院对原告诉请退还此部分300000元保修金的诉请不予支持。依据原、被告签订的《协议》，“在工程交工后甲方只能扣乙方30万保修金，在一年内退还”，贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终2225号民事判决书已查明认定涉案工程虽未竣工验收，但已实际使用，工程价款的支付条件已经成就，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。”本案中案涉工程已由贵州同济堂制药有限公司实际使用超过一年，《协议》约定退还保证金期限已届满，保证金退还条件以成就，对原告诉请退回协议约定“工程交工后一年内退还300000元的保证金”的诉请，一审法院予以支持，至于利息，原、被告双方并未对保证金的退还约定利息，故该笔款只须自原告起诉后计付利息，一审法院确定利息以300000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自本案受理第二日即2019年5月14日起算至款项付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十七条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告罗彬300000元及利息（利息以300000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2019年5月14日起算至款项付清之日止）；二、驳回原告罗彬的其他诉请请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4900元（已减半收取），由原告罗彬负担2450元，被告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司负担2450元。二审审理期间，上诉人提交如下新证据：1、图片六张，拟证明工程已完结，并且已交付业主方使用；2、支付申请，拟证明案涉工程已经完成百分之九十九的工程量，不应该扣除工程尾款30万元。被上诉人对证据1真实性认可，但是认为贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终2225号民事判决已认定上诉人还有部分零星扫尾工程未完成，扫尾工程系其他单位施工。该判决扣除了三十万的工程款尾款；对证据2不认可，认为不是新证据。另外，二审中，双方均认可本案一审判决认定的“工程交工后一年内退还30万元工程保证金”系笔误，应为双方签订的协议中约定的最后一条，在工程交工后一年内退还30万元的保修金。二审查明其余事实与一审查明事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人双方签订的《协议》因上诉人不具备施工资质，经贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终2225号判决认定无效。但上诉人作为实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，上诉人请求参照协议约定支付工程款应予支持。根据双方协议的约定，“在工程交工后甲方只能扣除乙方30万的保修金，在一年内退还”，庭审中，双方均认可案涉工程已实际交付业主单位同济堂贵州制药有限公司使用一年以上，上诉人请求退还30万元的工程保修金符合上述协议的约定，应予支持。关于贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终2225号判决确定扣除的三十万元工程款是否应退还的问题，该案中已明确被上诉人应当按协议支付370000元工程价款（管理费），但考虑到同济堂贵州制药有限公司出具情况说明证实工程尚有部分零星收尾工程，扣除了上诉人30万元的工程款，待收尾工程全部完工后再依约支付。虽然工程已交付使用，但对于后续收尾工程是否由上诉人完成，上诉人并未举出充分证据证明，故其请求退还扣除的30万元工程价款应不予支持。综上，一审认定事实略有不清，但判决结果正确，本院予以维持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费9800元，由罗彬负担。本判决为终审判决。审判长  彭伦禹审判员  罗晓珊审判员  邹爱玲二〇一九年十一月二十五日书记员  蒲美君