河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终2414号上诉人（原审被告）：刘正亮，男，1971年1月10日出生，汉族，住沽源县。委托诉讼代理人：孙兆伟，张家口市桥西区方正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：牛志军，男，1969年10月3日出生，汉族，住张家口市。委托诉讼代理人：施亚明，宣化区华信法律服务所法律工作者。原审被告：赵会，男，1969年5月26日出生，汉族，住万全县。上诉人刘正亮因与被上诉人牛志军、原审被告赵会合伙协议纠纷一案，不服河北省沽源县人民法院（2018）冀0724民初1286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘正亮及其委托诉讼代理人孙兆伟，被上诉人牛志军及其委托诉讼代理人施亚明，原审被告赵会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘正亮上诉请求：请求二审人民法院依法撤销原审法院的错误判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。原判决认为“。现合伙所承揽的工程己经建设完毕，工程款建设方已经全部支付给被告刘正亮。被告刘正亮拿到三人合伙所取得的工程款时，应当在合理的时间内组织进行合伙盈亏核算。从取得工程款到原告提起诉讼时，时间已经过去两年之久，己经超过合理的核算时间而未进行核算，拿到全部工程款的被告刘正亮负有组织合伙人内部核算的责任。现原告要求退还出资的6万元，属于合理诉求，本院予以支持。（见判决书第5页第1至第8行）”原审法院的上述认为没有事实依据，认定错误。首先，在庭审中己经查明，对于工程款的给付，本案三个当事人或多或少都领取过，这是庭审时当事人共同确认的事实，不知原审法院认定工程款建设方已经全部支付给上诉人的依据是什么？其次，在庭审中，上诉人与原审被告赵会均要求被上诉人与我二人进行合伙人内部核算，以查清合伙期间的盈亏情况，分担合伙盈亏，但审理本案的审判人员对我二人的这一合理要求不予理睬，更没有要求被上诉人与我二人进行核算。而事实上，在被上诉人提起诉讼前，本案三个合伙人曾经进行过内部核算，但在核算中，被上诉人看到工程赔钱，便找借口一走了之，上诉人及赵会再与本案被上诉人联系要求进行内部核算，被上诉人从此便置之不理。在此情况下，上诉人不知应以何种方式履行要求被上诉人进行内部核算的责任。以上事实在庭审中上诉人和赵会己再三向合议庭释明，令人遗憾的是，合议庭并未对这一客观事实进行回应，仍强行认定上诉人负有组织合伙人内部核算的责任。显然，上诉人在被上诉人拒不配合的情况下是无法组织合伙人内部核算的，原审判决将被上诉人拒不配合的行为造成的后果让上诉人来承担的做法，明显错误，应予纠正。第三，原判决认定；“原告出资购买的机器设备现在被告刘正亮处”（见判决书第四页第15行）。这一认定更是错误，由于合伙结束后，三方并未核算，没有对合伙期间的债权债务进行分配和清偿，对于合伙期间购置的机械设备也未做处理，该机械设备在未做处置前总应当有人进行妥善保管，不知上诉人对合伙期间未处置的机械设备进行保管的行为何错之有？上诉人善意保管行为反而成了判决中上诉人承担责任的错误，真是令人无法接受。在此，上诉人要声明的一点是，上诉人保管的机械设备上诉人从没有使用，鉴于原审法院的错误认定上诉人要求将机械设备移交给被上诉人保管。二、原审判决适用法律错误。由于原审判决认定事实错误，当然无法正确适用法律，判决中所依据的《民法通则》第三十条规定是对合伙概念的规定，并不是对合伙人投资纠纷如何解决的法律规定。原审判决在即认定“原告和二被告之间到本案诉讼中止未对合伙盈亏进行内部核算的情况下，却支持被上诉人要求返还投资款的诉讼请求，并以与本案无任何关联的《民法通则》第三十条作为依据判令上诉人给付被上诉人购买机械设备投资款，该判决明显错误，二审依法应予撤销并依法改判或发回重审。牛志军答辩称，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。赵会答辩称，还没有算账，一开始是牛志军承榄工程，因为资金不够我们把刘正亮拉进来。牛志军向一审法院起诉请求：1.刘正亮、赵会退还牛志军合伙投资款100000元；2.刘正亮、赵会承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年牛志军与刘正亮、赵会达成口头协议，三人合伙承揽张家口聚福泽农业开发合作社（简称“聚福泽合作社”）的土豆窖建设工程，工程建设中牛志军具体负责工地带班收料工作。合伙过程中牛志军于2016年7月11日同刘正亮一起到沽源县兴隆建筑机械经销部为工程开工购买36型铲车一台、18型工程车两台，费用合计6万元，此6万元是牛志军的合伙出资款。牛志军出资购买的机器设备现在刘正亮处。2016年10月15日该建设工程竣工，聚福泽合作社已经支付完毕全部工程款。牛志军和刘正亮、赵会之间到本案诉讼中止未对合伙盈亏进行内部核算，赵会对牛志军的投资款未接受，牛志军在庭审中对赵会诉求表示放弃。一审法院认为，牛志军认为自己和刘正亮、赵会系合伙关系，牛志军为完成承揽的建设工程而购买机器设备的出资行为已经完成，现合伙所承揽的工程已经建设完毕，工程款建设方已经全部支付给刘正亮。刘正亮拿到三人合伙所取得的工程款时，应当在合理的时间内组织进行合伙盈亏核算。从取得工程款到牛志军提起诉讼时，时间已经过去两年之久，已经超过合理的核算时间而未进行核算，拿到全部工程款的刘正亮负有组织合伙人内部核算的责任。现牛志军要求退还出资的6万元，属于合理诉求，本院予以支持。对牛志军诉称4万元连同银行卡和密码一起给刘正亮使用，刘正亮否认；刘正亮辩称牛志军在工程建设过程中已经从工地拿走4万元，牛志军称是购买工地所需的材料。牛志军和刘正亮都未提交证据予以证实，因此对于牛志军4万元出资款的诉求，不予认可。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，判决：一、刘正亮于本判决生效之日起十日内给付牛志军购买机器设备投资款60000元；二、驳回牛志军其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，牛志军向一审法院起诉请求刘正亮、赵会退还牛志军合伙投资款100000元，依据上述法律规定应当作为对合伙的出资。牛志军与刘正亮、赵会未对退伙、合伙终止事项订立书面协议，也没有对合伙进行清算，合伙财产不能确定，此时牛志军向一审法院起诉请求刘正亮、赵会退还牛志军合伙投资款100000元与上述法律相悖。牛志军对合伙经营现存财产及债权债务等有关本案的事实也未提供足够证据证明，牛志军应承担不利后果。牛志军的诉讼请求可以在合伙清算时主张。综上所述，刘正亮的上诉请求成立，予以支持。一审法院适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河北省沽源县人民法院（2018）冀0724民初1286号民事判决；二、驳回牛志军的诉讼请求。一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费2300元，由牛志军负担。本判决为终审判决。审判长  薛团梅审判员  吴义清审判员  雷 鹏二〇一九年十一月二十六日书记员  武 岳