重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终6215号上诉人（原审被告）：重庆高通创汇实业有限公司，住所地重庆市南岸区茶花路29号，统一社会信用代码91500108578966696M。法定代表人：陈奎，该公司董事长。委托诉讼代理人：李可，重庆乐君律师事务所律师。委托诉讼代理人：何桐雨，重庆乐君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:薛桂涛，男，汉族，1978年9月16日出生，住重庆市渝北区。上诉人重庆高通创汇实业有限公司（以下简称高通公司）因与被上诉人薛桂涛劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2018)渝0108民初11148号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高通公司上诉请求：1、撤销原判并改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、自被上诉人入职后，上诉人每年均与被上诉人签订书面劳动合同，且上诉人其他员工也均从2017年签订新的合同，结合上诉人提交的《2017年一季度合同续签领取表》，足以证明上诉人已将2017年应续签的书面劳动合同交付给了被上诉人，同时，上诉人仍然为被上诉人购买了2017年之后的社会保险，因此，上诉人不存在不与被上诉人续签书面劳动合同的故意和过错。2、一审对未签订书面劳动合同二倍工资计算基数认定错误。根据一审法院查明的事实，被上诉人2017年每月应得工资为5000元，应当以5000元为基数计算二倍工资差额。即使上诉人为被上诉人发放的奖金属于工资的范畴，也应将下列不属于被上诉人2017收入的款项扣除：一是2017年1月19日上诉人向被上诉人发放的奖金87747.4元，该金额系被上诉人2017年度之前的奖金；二是陈奎私人转款的1901.76元，并非公司行为；三是2018年2月9日向被上诉人发放的113993.64元中，只有48924.65元系被上诉人2017年度的收入提成。薛桂涛二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，恳请维持。薛桂涛向一审法院起诉请求：高通公司支付自2017年1月4日起未签订书面劳动合同11个月的双倍工资差额241673.48元。一审法院认定事实：自2013年1月4日至2016年1月4日期间，薛桂涛先后与重庆银福科技（集团）有限公司、重庆高通房地产开发有限公司、高通公司先后订立四次劳动合同，每次劳动合同期限均为一年，担任职位均为销售经理。2016年度劳动合同期满后，薛桂涛与高通公司继续存在劳动关系，但并未就此订立书面劳动合同。2017年前的劳动报酬均已支付，2017年的底薪5000元均已支付完毕。2017年1月，高通公司向薛桂涛发放奖金87748.40元、2017年8月向薛桂涛发放提成奖金1901.76元、2018年2月发放奖金提成113993.64元。后薛桂涛于2018年1月22日提出辞职，并得到批准。诉讼中，高通公司称其系重庆银福科技（集团）有限公司子公司，高通公司原名称为重庆高通房地产开发有限公司。薛桂涛举证如下：1.佣金提成统计表复印件2份、流水账单，拟证明高通公司拖欠佣金提成，拒不签订劳动合同，逼迫薛桂涛辞职。2.微信视频2个，拟证明高通公司采取各种手段逼迫薛桂涛辞职。3.重庆市基本养老保险信息表2份，拟证明：薛桂涛与高通公司存在劳动关系，劳动关系存续期间持续至2018.01。4.2017年的领款申请单，拟证明：高通公司向薛桂涛发放提成的情况，提成未足额发放。高通公司质证意见：证据1中的佣金提成统计表复印件系复印件，需庭后核实，流水账单的真实性无异议，但无法达到其证明目的。证据2的真实性、合法性和关联性均不予认可，且不能达到其证明目的。视频无法反映制作者及拍摄地点。对证据3的真实性无异议，该份证据恰能证明在薛桂涛所称的在未签订劳动合同的2017年底，高通公司仍然按照原劳动合同为其缴纳社保，进一步表明，双方未签订劳动合同的真实原因并非高通公司拒签，高通公司没有侵害薛桂涛合法劳动权益的故意。证据4的真实性无异议，但不能达到其的证明目的。该份证据无法显示薛桂涛在2017年度应取得的提成金额，且在该份证据中，高通栖谷销售部2017年11月29日佣金提成统计表也仅能显示薛桂涛的佣金具体金额，但无法显示其所称的拖欠发放的情况。高通公司举证如下：1.《劳动合同》五份，拟证明薛桂涛自入职以后每年均与高通公司规律性的签订劳动合同，高通公司无不与其签订劳动合同的故意和过失。2.2017年一季度合同续签领取表，拟证明高通公司于2016年12月27日按照续签劳动合同的惯例，委派谢盛琴将2017年度劳动合同带至重庆市南岸区高通栖谷销售部，并交与薛桂涛签订。3.薛桂涛辞职审批表，拟证明薛桂涛于2018年1月22日向高通公司提出辞职，与其陈述被迫辞职不符。薛桂涛质证意见：对证据1无异议，不清楚证据2。证据3的真实性无异议，但系高通公司逼迫辞职。为证明高通公司已将2017年度劳动合同由其关联公司工作人员谢盛琴交与薛桂涛进行续签，薛桂涛在收到劳动合同之后未将签署完毕的劳动合同交还，后经高通公司行政人员张艺琪清理合同后，多次向其催促返还，但至今未交回，薛桂涛对未签订劳动合同存在主观恶意，高通公司申请张艺琪、谢盛琴作为证人出庭作证。谢盛琴当庭陈述的主要内容为：其在重庆市南岸区江南中小企业公共服务中心担任政务专员，与薛桂涛系同事关系，均隶属于重庆银福科技（集团）有限公司；张艺琪将薛桂涛等人的2017年劳动合同文本交由谢盛琴带回茶园，后谢盛琴于2016年12月底在重庆市南岸区高通栖谷销售部将该合同交与薛桂涛本人，薛桂涛表示将会在次日找他人将合同返回。张艺琪当庭陈述的主要内容为：其在重庆银福科技（集团）有限公司担任行政一职，认识薛桂涛，薛桂涛在高通公司担任销售主管，工作地点在重庆市南岸区茶园高通栖谷；2017年底，张艺琪在清理档案时发现薛桂涛并未将2017年文本的合同返还；此后，张艺琪就未与薛桂涛联系。薛桂涛认为张艺琪、谢盛琴均为高通公司员工，且两人陈述存在多处矛盾，对证人证言的真实性不予认可，且达不到其证明目的。一审法院认为，薛桂涛与高通公司之间的劳动关系依法成立并有效，各方均应全面诚信的履行各自合同义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，薛桂涛与高通公司之间的劳动合同在2016年12月期满后，双方在劳动关系继续存续的情况下并未就此订立书面劳动合同。高通公司辩称其已将2017年的合同文本交与薛桂涛、因其未将合同文件返回导致双方未形成书面劳动合同。但高通公司举示的证据2即2017年一季度合同续签领取表系其单方制作，仅为其内部人员工作流程，不能就此直接认定其已将2017年的合同文本交与薛桂涛。同时，张艺琪、谢盛琴均与高通公司存在利害关系，且均系各自单方陈述，均无相应证据直接印证，仅凭两人证人证言无法认定系薛桂涛的单方原因导致书面劳动合同未订立。故对于高通公司的上述辩称理由，不予采信，高通公司理应向薛桂涛支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额。结合高通公司在2017年向薛桂涛的支付劳动报酬情况，现薛桂涛主张双倍工资差额〔241673.48元（奖金87748.40元+奖金1901.76元+奖金113993.64元）÷12×11+底薪5000元×11=241673.48元〕，属法律允许范围之内，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，判决：重庆高通创汇实业有限公司于本判决生效之日起五日内向薛桂涛支付未签订书面劳动合同11个月的双倍工资差额241673.48元。二审中，高通公司提交如下证据：1、单位其他员工签订的劳动合同8份，拟证明与被上诉人同批次应续签合同的员工均已续签2017年劳动合同，且与被上诉人同在茶园工作的员工均是通过上诉人和上诉人关联公司的员工将劳动合同交由在茶园工作的园工签字捺印后返还单位，而被上诉人却未将劳动合同返还。2、2017年1月16日薛桂涛签字的《领借款申请单》和《高通栖谷销售部20170116佣金提成统计表》以及《销售部佣金提成统计表（截止2016年12月30日止）》，其中：《领借款申请单》显示，薛桂涛于2017年1月16日申请谢伟、程晓华、薛桂涛、李捷佣金提成469552.82元。《高通栖谷销售部20170116佣金提成统计表》显示，该四人2013年销售业绩2015、2016年回款应提佣金189384.05元；2013年销售业绩销售部回款应提佣金133794.26元；收楼佣金46374.51元；以上共计469552.82元。该表下部以备注：①、收楼佣金暂不发放，李捷佣金暂不发放。②、扣除低于公司底价销售应减出的佣金。③、销售回款未在规定的时间内完成，提成减半发放。综上，薛桂涛应发87748.4元。拟证明2017年1月19日上诉人向被上诉人发放的87748.4元系被上诉人2017年之前的提成，不属于被上诉人2017年的收入。3、《销售部佣金总提成统计发放表》，载明：截止2017年12月30日止，薛桂涛本年应发提成48924.65元；补发以前年度提成104561.25元；扣除退房款已发提成39492.26元，合计113993.64元。备注：①、薛桂涛发放的所有提成未扣除个人应承担的个人所得税。②、本提成表结算至2017年12月30日，所有提成全部结算完清。薛桂涛在该表领款人处签名。拟证明2018年2月2日上诉人向被上诉人发放的提成113993.64元中仅有48924.65元系2017年度应发提成。薛桂涛质证认为：对8份《劳动合同》的真实性不清楚，且与本案无关；即使其他人签订了合同，也不能证明上诉人将合同也给了我。对《领借款申请单》和《高通栖谷销售部20170116佣金提成统计表》以及《销售部佣金提成统计表（截止2016年12月30日止）》上其本人签字的真实性予以认可，认为上诉人在一审及二审中前后表述不一致，事实上87748.4元是被上诉人2017年的奖金。对上述二审新提交的证据，本院认为，8份上诉人单位其他员工签订的《劳动合同》与本案无关，不予采信。对《领借款申请单》和《高通栖谷销售部20170116佣金提成统计表》以及《销售部佣金提成统计表（截止2016年12月30日止）》，因薛桂涛对其签名的真实性无异议，故对上述证据的真实性予以确认，并作为定案依据。本院二审查明的其他事实与一审查明事实无异。本院认为，根据《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，对于上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的事实，双方均无异议，但上诉人作为用人单位却无法举示与被上诉人签订的《劳动合同》，根据《劳动合同法》第八十二条规定，一审据此认定上诉人应当向被上诉人每月支付二倍的工资正确，上诉人称系被上诉人的原因导致未签订书面劳动合同的辩称理由，仅提供了与其存在利害关系的单位员工的证人证言及单位其他员工所签订的劳动合同等间接证据，却未提供与被上诉人进行了磋商、签订劳动合同的直接证据，对其该上诉理由，本院不予支持。至于上诉人提出的二倍工资计算基数问题，首先，2017年1月19日发放的奖金87748.4元，根据查明的事实，该笔佣金对应薛桂涛于2017年1月16日向高通公司的领款申请，而《高通栖谷销售部20170116佣金提成统计表》显示，此款系薛桂涛2013年销售业绩并于2015、2016年回款后所应提佣金，并非薛桂涛2017年工作所应获得的奖金，仅是对以前应得提成佣金的补发，因此，一审将该款纳入被上诉人2017年工资范畴并作为二倍工资差额计算基数不当，本院予以纠正，上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持。其次，陈奎于2017年8月向被上诉人的转款1901.76元，虽然系陈奎个人转款，但陈奎系上诉人公司的法定代表人，而上诉人亦未举示陈奎个人与被上诉人之间存在其他经济关系，因此，一审认定该款系公司法定代表人代表公司向被上诉人支付的报酬并无不当，上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。最后，2018年2月9日发放的113993.64元，其发放依据对应的是《销售部佣金总提成统计发放表》，根据该表的记载，明确截止2017年12月30日止，本年薛桂涛应发提成为48924.65元，补发以前年度提成104561.25元，因此，仅有48924.65元属于被上诉人2017年度应发提成，而其余款项属于对以前年度应发提成的补发，并非被上诉人2017年工作应得的提成。一审将上诉人补发以前年度的提成104561.25元纳入被上诉人2017年工资范畴并作为二倍工资差额计算基数不当，本院予以纠正，上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持。综上，扣减上述两笔款项后，被上诉人应获得的二倍工资差额为101591元【（1901.76元+48924.65元）÷12×11+底薪5000元×11】。综上，高通公司的上诉理由部份成立，本院予以支持。因二审出现新的证据，导致一审判决结果不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第八十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初11148号民事判决；二、重庆高通创汇实业有限公司于本判决生效之日起五日内向薛桂涛支付未签订书面劳动合同11个月的双倍工资差额101591元；三、驳回薛桂涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人重庆高通创汇实业有限公司承担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  于 利审 判 员  吴 杰审 判 员  钱昳心二〇一九年十一月十五日法官助理  李 婷书 记 员  黄 倩