广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终2168号上诉人（原审原告）：李汉华，男，1976年9月21日出生，汉族，住广宁县。委托诉讼代理人：罗林华，男，住广宁县，由广宁县五和镇五和社区居民委员会推荐。被上诉人(原审被告)：古均成，男，1954年8月21日出生，汉族。住广宁县。委托诉讼代理人：陈国盛，广东宁盛律师事务所律师。上诉人李汉华因与被上诉人古均成排除妨害纠纷一案，不服广宁县人民法院（2019）粤1223民初771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李汉华上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持李汉华的全部诉讼请求；2.古均成承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一审判决认定的事实缺乏事实依据。（一）李汉华对一审判决认定“上世纪70年代古均成曾有一间约20平方的旧民房建筑（坐落在李汉华现楼面的北面），后该民房建筑被洪水冲毁，古均成认为李汉华在建楼房是将其民房建筑的残墙及基础毁掉，与李汉华发生争议”有异议，在庭审时既无古均成的举证予以证实，也无法庭调查取证的证据予以证实。（二）李汉华对一审判决认定的“涉案围墙离李汉华楼房1.5m远，在李汉华楼房的合理使用区域……因此，涉案围墙没有影响李汉华楼房的通行”有异议，这无疑认可了古均成有房屋存在的事实。二审法庭调查时李汉华提交书面《变更上诉请求申请书》，变更上诉请求为：1.撤销一审判决，对涉案建筑是否属于违建，交由政府国土部门予以确认；2.古均成承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：2012年12月17日，李汉华向广宁县国土局领取[证号：宁集用（2012）第2313030948号]土地所有权证，并于同年动工建房，2019年2月25日，古均成单方雇佣工人在李汉华房屋门口生活排水用地上挖掘界线，要求确认其使用权。经李汉华阻止，并报镇综治办、派出所和镇国土部门介入调解未果。2019年3月11日广宁县五和镇人民调解委员会出具调解终结书。一审质证期间，古均成对自己的主张请求用地确权，对涉案建筑用地的合法性，均没有证据予以佐证，应承担举证不能的后果。根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条、第十二条的规定，村镇建设用地实行严格的审批和登记制度。本案中，古均成所建的涉案石基、围墙，未经当地政府职能部门出具同意保荐审批等相关手续，亦未办理土地使用权相关权属证明。对涉案建筑是否属于违建建筑，应交由政府相关职能部门予以确认。一审判决认定事实不清，未查清涉案建筑是否属于违建，从而让其合法化。从法理角度分析，本案不属民事案件受理范围，请二审法院支持李汉华的上诉请求。在二审法庭调查期间，李汉华表示支持古均成在一审中提出的本案应由政府部门进行审查的答辩意见，不应由法院审理。古均成辩称，（一）李汉华认为一审判决认定古均成上世纪70年代在争议土地建有民房，双方因该旧民房的残墙及基础被毁有争议，没有事实依据。广宁县五和社区居委会出具的《证明》、双方签订的《李汉华、古均成布上村道下宅基地争议调解协议书》均能证实古均成在争议土地建有旧民房的事实。（二）李汉华认为古均成的围墙对其房屋构成妨害，没有事实依据。一审法院现场勘查能证实古均成的围墙对李汉华房屋的通风、采光、通行、排水等均不造成影响。（三）李汉华以涉案围墙属于违章建筑，而请求排除妨害，但违章建筑依法应由政府部门认定并处理，不属于人民法院受案范围，二审法院应依法驳回李汉华的起诉。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条的规定，若李汉华坚持以违章建筑为由请求排除妨害，本案的争议依法应当有人民政府处理，不属人民法院案件管辖的范畴。李汉华上诉的理由不成立，应依法驳回其上诉，维持原判。（四）李汉华二审庭审变更上诉请求实际是重新提出上诉，其上诉已经超过法定期限，请二审法院依法驳回其上诉。李汉华向一审法院起诉请求：1.判令古均成立即停止侵害、排除妨害、消除危险，赔偿李汉华为维权支付的合理费用3000元；2.判令古均成承担本案诉讼费。一审法院认定事实：李汉华于2012年10月17日取得坐落在广宁县五和镇五和社区布上村的宅基地使用权证[证号：宁集用（2012）第2313030948号]，使用权面积为121m2，地类为住宅用地，四至为北至村道（1m），南至集体地坪（0.5m），东至李汉全楼（1.8m），西至陈庆芳楼（1.2m）。李汉华于2015年在该宅基地上建成楼房。上世纪七十年代，古均成曾有一间约20平方的旧民房建筑（坐落在李汉华现楼房的北面），后该民房建筑被洪水冲毁。古均成认为李汉华在建楼房时将其民房建筑的残墙及基础毁掉，与李汉华发生争议，后经五和镇五和社区居民委员调解未果。2019年2月20日，经五和镇五和社区居民委员主持调解，李汉华、古均成共同签署了《李汉华、古均成布上村道下宅基地争议调解书》，双方同意由第三方操作，对界线进行确认。2019年2月25日，古均成雇佣工人挖掘相邻界线的土地，拟以确认旧地基界线，后遭到李汉华阻拦，古均成在李汉华楼房北面的位置用砖建起围墙。2019年3月11日，因双方未能达成一致意见，广宁县五和镇人民调解委员会出具调解终结书，终结本案的调解工作并告知：一、双方当事人依法解决争议前，维持争议宅基地现状不变。二、双方当事人对本案调解终结意见有异议或对争议宅基地的权属或用途无法协商一致，可以向上一级有关部门申请行政复议或直接向人民法院提起诉讼。三、如双方当事人能够形成一致意见，应在五个工作日内向我镇调解委员会申请制作书面调解协议书。后，李汉华诉至一审法院。2019年5月7日，经一审法院现场勘验，李汉华的楼房坐落在广宁县五和镇五和社区布上村，坐南向北，东邻李洪全楼，西邻陈庆芳楼，南邻空地，北向空地，李汉华楼房占地面积121m2。涉案围墙坐落在李汉华楼房的北面，离李汉华楼房1.5m，自西向东长7.16m（起点为李汉华楼房西面墙的直线点,该建筑长度的终点离李汉华楼房东面墙有3.2m，李汉华一楼楼房的门口正对着该3.2m长的通道），离李汉华楼房地面高0.5m，离路面高0.9m，该围墙到村道的空地上堆放有石头（详见勘验笔录、勘验图）。一审法院认为，本案是排除妨害纠纷。本案的争议焦点有：一、本案是否属于人民法院受理范围及李汉华是否拥有诉权？二、李汉华的诉讼请求是否予以支持？关于焦点一，本案是否属于人民法院受理范围及李汉华是否拥有诉权的问题。李汉华起诉认为古均成修建的涉案围墙妨害其楼房的正常使用而请求古均成拆除，一审法院认为李汉华提起的是物权保护之诉，当物权遭受妨害的，物权人有权请求排除妨害，李汉华不是请求法院确认涉案围墙的合法性，因此，本案不属于应当由其他机关处理的争议，本案属于人民法院受理范围。李汉华作为其楼房的物权使用人依法享有排除妨害的权利，因此，其依法享有本案诉权。古均成认为本案不属于人民法院受理范围及李汉华不享有诉权的抗辩意见依据不足，不予采纳。关于焦点二，李汉华的诉讼请求是否予以支持的问题。首先，涉案围墙离李汉华楼房1.5m远,在李汉华楼房的合理使用区域（使用区域是根据宅基地使用权证上记载的四至间距）外，该围墙并没有侵占李汉华的宅基地使用权。再有，涉案围墙与李汉华楼房平面高0.5m,并不影响李汉华楼房的通风、采光等。还有，涉案围墙离李汉华楼房东面墙有3.2m，且李汉华楼房的一楼的门口正对着该3.2m通道，即李汉华从外面进入楼房时是没有障碍的，因此，涉案围墙没有影响李汉华楼房的通行。李汉华没有提交证据证实涉案围墙对李汉华使用楼房存在妨害，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，李汉华应对此承担举证不能的责任，因此，李汉华的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。虽然李汉华的诉讼请求没有得到一审法院的支持，但古均成在李汉华门口修建围墙以宣泄其拥有原旧民房建筑土地的使用权的行为是不可取的，古均成的行为只会激发双方的矛盾，破坏邻里关系。双方对土地使用有争议的，应当依法由政府相关部门处理或在双方协商的前提下合理处理争议，共建邻里和睦友好关系。双方在该争议未得到解决前，应当按照《调解终结书》的告知事项，维持争议土地现状不变。李汉华请求古均成赔偿3000元，因古均成的行为没有对李汉华使用楼房构成妨害，李汉华请求古均成赔偿于法无据，不予支持。一审判决：驳回李汉华的全部诉讼请求。本院二审期间，李汉华提交了一张照片作为证据，拟证实古均成所建围墙影响了李汉华的正常经营。古均成没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。古均成认为该证据不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的新证据，不属于新证据，对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为：李汉华二审提供的证据仅有一张相片，未能充分证实其主张。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，二审期间，双方未能达成调解。本院认为，本案系排除妨害纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：李汉华变更后的上诉请求如何认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，本案中，上诉人李汉华变更后的上诉请求（即1.撤销一审判决，对涉案建筑是否属于违建，交由政府国土部门予以确认；2.古均成承担本案一、二审诉讼费）与其一审提出的起诉请求不一致，属在二审程序中，上诉人（原审原告）李汉华增加的独立的诉讼请求，二审期间，双方未能达成调解。而且李汉华二审增加的独立的诉讼请求亦是被上诉人古均成在一、二审提出的答辩意见，李汉华在一审期间没有同意古均成的答辩意见，在二审才同意该答辩意见，而一审判决对古均成提出的本案应由政府部门处理，不应由法院受理的答辩意见已作出认定。李汉华一审提出的诉讼请求是其作为房屋的权利人请求判令古均成停止侵害、排除妨害等，这属于人民法院审理范围。一审判决对此认定并无不当，本院予以维持。综上所述，李汉华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元（李汉华已预交），由李汉华负担。本判决为终审判决。审判长  张日红审判员  蔡红茂审判员  黄春歌二〇一九年十一月十八日法官助理陈家敏书记员梁燕