广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1974号上诉人（原审被告）：冯国文，男，1989年3月28日出生，汉族，住广东省阳西县。委托诉讼代理人：林国锐，广东隽良律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢本荇，男，1984年10月28日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：曹嘉铭，国信信扬（南沙）律师事务所律师。上诉人冯国文因与被上诉人卢本荇航道疏浚合同纠纷一案，不服广州海事法院（2019）粤72民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。冯国文及其委托诉讼代理人林国锐、卢本荇委托诉讼代理人曹嘉铭到庭参加二审法庭调查。本案现已审理终结。冯国文上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回卢本荇的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由卢本荇承担。事实和理由：（一）一审判决既认定涉案合同无效，又依据合同约定认定冯国文应承担工程验收的义务。涉案合同无效，卢本荇作为工程的承包方，应提交证据证明涉案工程经竣工验收合格，并依据结算条款请求支付工程款。卢本荇没有提交证据证明涉案工程已验收合格。一审法院要求冯国文提交涉案工程为尚未达到验收条件或者经验收不合格的证据不合理。（二）一审判决认定卢本荇的工程量为222,254立方米，与事实不符。涉案合同约定，卢本荇对约定的河道进行清淤，卢本荇应严格按照冯国文提交的施工图纸施工。卢本荇没有提交证据证明其主张的工程量是严格按照施工图纸进行施工。卢本荇主张的方量，不排除其超出图纸范围施工。至于冯国文在卢本荇施工的方量上签名确认，不是结算报告，只能够证明卢本荇对涉案工程进行施工。涉案合同约定施工的工程量是按测量进行结算。卢本荇没有提交证据证明其主张的方量是经过测量出来。另外，根据广东航达工程有限公司（以下简称航达公司）与广东笃信路桥工程有限公司（以下简称笃信公司）签订的合同约定计算的方数少于卢本荇主张的方数。卢本荇完成的工程量应由阳江市航道局与航达公司、笃信公司等部门和冯志华联合验收。据冯国文了解，涉案工程已于2017年12月期间已进行验收，但笃信公司没有通知冯国文，仅通知卢本荇进行验收，导致冯国文至今也无法知悉结算工程量，且笃信公司和冯志华擅自支付大部分工程款给卢本荇，冯国文毫不知情。（三）本案遗漏当事人。涉案工程原由航达公司承包，航达公司将上述工程转包给笃信公司施工。笃信公司委托代理人冯志华负责工程施工工作，冯志华找冯国文与卢本荇签订涉案合同。虽然涉案合同是由冯国文与卢本荇签订，但工程的验收、结算和工程款的支付应由笃信公司负责。卢本荇已领取的1,789,000元工程款，也不是全部由冯国文经手，有部分是笃信公司支付。因此，本案应追加笃信公司、冯志华为本案被告或第三人参加诉讼以查明事实。卢本荇答辩称，（一）涉案合同的当事人为冯国文和卢本荇，无需追加笃信公司、冯志华为本案被告或第三人。（二）冯国文负有对涉案工程验收的义务。涉案工程完工至今已一年多，冯国文从未就涉案工程的质量提出过任何异议。（三）冯国文已向卢本荇支付了工程款1,789,000元，占总工程款的60%多，符合涉案合同约定。另外，冯国文没有向卢本荇提供过有关工程的施工图纸。（四）冯国文和卢本荇已对卢本荇所完成的工程量进行签名确认，按合同约定和常理，总的工程款即为总的工程量乘以单价。因此，冯国文对涉案工程质量进行了验收。综上，请求驳回冯国文的上诉请求。卢本荇向一审法院请求：判令冯国文向卢本荇支付拖欠的工程款989,175元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月26日，卢本荇与冯国文签订北津航道疏浚服务合同约定：冯国文委托卢本荇提供北津航道应急疏浚服务；工程施工范围位于广东省××码头9千米，在北津××舞、××标段约2千米范围内，85米底宽，维护水深2.50米，两边超宽4米，超深0.50米，具体按照冯国文提供的施工图纸标明的范围、标高及交底规格书等技术要求为准；本合同签订后，卢本荇应在冯国文要求的时限内组织船舶及施工人员到场，本工程总工期暂定为60天，实际起止时间以冯国文下达的日期为准；计量工程量按双方约定的方量计算，疏浚工程量暂定10万立方米，结算工程量以完成测量方为准；本工程综合单价每立方米15.50元（不含税费），包括施工船组抓运、船机费、油料费、人工费等一切费用；卢本荇船机和人员进场，冯国文预付10万元工程款作为调迁、前期运行费用；本合同履行期间，合同单价不随设备、材料、人工等资源的价格和各类规费作调整；验收后冯国文支付工程款至合同总价的80%，验收合格后30个日历天内支付全部工程余款；工程质量等级为合格；冯国文的责任包括工程完工后在卢本荇自检合格前提下，在5天内负责组织第三方验收，验收合格后卢本荇3天内离场，如冯国文原因导致本工程未能按时验收，视为本工程验收合格。上述合同签订后，卢本荇进场施工。卢本荇与冯国文确认本工程综合单价由每立方米15.50元变更为每立方米12.50元。根据卢本荇提供的五份名称为阳江北津航道清淤的收据记载，2017年9月至11月的工程总方量分别为17,794立方米、27,379立方米、38,616立方米、83,741立方米、54,724立方米，共计222,254立方米，冯国文在该收据上签名。卢本荇主张冯国文已支付工程款1,789,000元，其中在卢本荇进场施工时支付10万元，在2018年3月支付了136万，其他款项的具体支付日期记不清楚。冯国文确认上述工程总方量和已支付的工程款金额。一审庭审时卢本荇确认其没有航道疏浚施工资质。冯国文为证明卢本荇所施工的工程是笃信公司向航达公司承包而来，工程款应由笃信公司支付，提交了北津航道疏浚分包合同作为证据材料。该合同的主要内容为：发包人为航达公司，承包人为笃信公司，航达公司将北津航道应急疏浚工程分包给笃信公司；北津航道应急疏浚工程按照《北津航道应急疏浚项目技术方案设计》的要求，开展北津航道应急疏浚工作，疏浚航道里程9千米，疏浚工程量164,335.20立方米，按照设计要求对疏浚区域内进行泥沙清挖疏浚到设计航道深度；工期为60个日历天；承包方式为笃信公司以包人工、包材料、保机械、包验收、包保修期等形式承包；本合同承包总价暂定为3,508,270.08元（含增值税）；本合同签订后，航达公司在收到业主支付的预付款后，扣除航达公司代交的税费等应扣款项，根据工程材料等实际情况分期支付，航达公司当月审批的工程量作为支付当期进度款的参考，不作为最终结算，待工程完工验收合格，以业主和航达公司的最终结算数额作为最终双方结算的依据，经航达公司签字盖章审核认定的数额为准；当业主支付给航达公司的工程款达不到按总包合同应付航达公司进度款要求时，笃信公司同意航达公司实际应支付给笃信公司的进度款，按航达公司实际收到的业主支付的工程进度款的相应比例支付，业主未支付工程款时，笃信公司同意航达公司不必另行支付工程款给笃信公司；笃信公司按现行相关质量检验评定标准验收，隐蔽或分项工程验收时笃信公司应在自检合格并签署工程自检记录后，填写工程验收申请单，通知航达公司进行验收；本合同内的工作，未经航达公司批准，严禁笃信公司以任何形式转让与分包。冯国文为证明冯志华代表笃信公司委托冯国文寻找卢本荇进行本案施工，提交了委托书作为证据材料。该委托书载明：笃信公司委托冯志华进行北津航道疏浚项目工程施工，施工单价按照船方结算；本项目于2017年7月3日中标，9月4日开工，12月5日完工，施工期间笃信公司委托冯志华处理北津航道疏浚项目事务。一审法院认为，本案是航道疏浚合同纠纷。根据冯国文提交的北津航道疏浚分包合同，航达公司将北津航道应急疏浚工程分包给笃信公司进行施工。冯国文主张其代表笃信公司将本案工程发包给卢本荇进行施工。卢本荇与冯国文确认双方之间为承包关系。卢本荇与冯国文签订北津航道疏浚服务合同，卢本荇是没有航道疏浚施工资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的情形的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效的规定，卢本荇与冯国文之间签订的北津航道疏浚服务合同应当依法认定无效。卢本荇从冯国文处承包工程，提供工程机械，对航道疏浚工程实际进行了工程具体施工。卢本荇与冯国文之间签订的北津航道疏浚服务合同虽然被认定无效，但冯国文确认卢本荇完成的工程总方量为222,254立方米。北津航道疏浚服务合同约定冯国文的责任包括在工程完工卢本荇自检合格前提下，冯国文在5天内负责组织第三人验收，验收合格后卢本荇3天内离场，还约定验收后冯国文支付工程款至合同总价的80%，验收合格后30个日历天内支付全部剩余工程款。根据上述约定的内容，冯国文对本案工程负有组织第三方进行验收的义务，卢本荇不负责验收，卢本荇在工程验收合格后才能离场。据此，如果卢本荇完成的工程缺乏验收条件或经验收不合格，冯国文应当提交证据材料证明，但冯国文没有提交，也未作出合理说明。根据卢本荇与冯国文提交的证据材料，本案工程应在2017年12月前完工，距卢本荇起诉日期已逾1年，庭审中双方确认卢本荇已经离场，冯国文主张卢本荇自行离场，但未提交证据证明。冯国文向卢本荇已支付的工程款1,789,000元约占总价款的64%，冯国文主张该款项系按照北津航道疏浚分包合同约定支付的工程进度款，但卢本荇不是该合同的当事人，不受该合同内容的约束。综上，在冯国文未提交足以反驳的证据的情况下，卢本荇已经履行了建设施工义务，建设工程验收合格。冯国文主张因该工程没有经过验收，故剩余工程款989,175元尚未支付的理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，冯国文依约应当向卢本荇支付剩余的工程款989,175元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，一审法院判决冯国文向卢本荇支付拖欠的工程款989,175元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，冯国文于二审法庭调查后提交了调查取证申请书，申请向广东省阳江市航道局调取“北津航道应急疏浚项目工程”的竣工验收、结算相关资料。本院认为，本案系航道疏浚合同纠纷。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点为：冯国文是否应向卢本荇支付剩余的工程款及工程款的具体数额。冯国文和卢本荇签订的北津航道疏浚分包合同无效，双方当事人对此均没有异议，本院予以确认。依据冯国文和卢本荇之间北津航道疏浚分包合同约定，涉案工程的施工图纸由冯国文提供，涉案工程竣工验收由冯国文负责。虽然该合同无效，但基于冯国文作为涉案工程的分包方且持有施工图纸的事实，冯国文负有组织涉案工程竣工验收的责任。冯国文于本案中未提交证据证明由于卢本荇的过错造成双方不能进行竣工验收。并且，卢本荇进场施工至2017年11月，涉案工程应在2017年12月前完工。卢本荇施工完毕离场后，冯国文从未就涉案工程的质量提出异议。综合上述事实，可认定卢本荇已履行了建设施工义务，涉案工程可视为已竣工验收合格。至于冯国文二审提交的调查取证申请，已过举证期限且其申请调取的证据不影响本案的处理结果，故本院不予准许。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该规定，冯国文应向卢本荇支付涉案工程的工程款。卢本荇提交了五份收据，以证明其所完成的工程量。冯国文在该五份收据上签名，并在一审庭审中确认五份收据所记载的工程量属实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”冯国文上诉否认五份收据所记载的工程量，但其既未提交证据，又未充分说明理由。并且，冯国文已向卢本荇支付部分工程款，表明其认可卢本荇已经完成相应的工程量。因此，本院对其否认五份收据所记载工程量的主张不予支持。依据卢本荇完成的工程量及合同约定的单价计算，冯国文仍需向卢本荇支付剩余工程款989,175元。故冯国文提起的关于其不应支付剩余工程款的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决对此认定正确，本院予以维持。因笃信公司、冯志华并非本案合同的当事人，卢本荇亦未要求二者承担责任，故无需追加笃信公司、冯志华为本案第三人或被告。冯国文提起的关于应追加二者为本案第三人或被告的上诉主张不成立，本院不予支持。综上所述，冯国文的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,692元，由冯国文负担。本判决为终审判决。审判长 饶 清审判员 王 芳审判员 李民韬二〇一九年十一月七日法官助理周瑾书记员刘碧华