江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终3069号上诉人（原审原告）：江西融泰实业有限公司，住所地：江西省赣州市寻乌县新罗新东新区。法定代表人：翁美发，系该公司董事长。委托诉讼代理人：钟敏，江西南芳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中鼎国际工程有限责任公司，住所地：江西省南昌市高新开发区二路18号。法定代表人：胡立俭，系该公司总经理。委托诉讼代理人：胡宏亮，江西海融（信丰）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐泽英，江西海融（信丰）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏文，男，1968年5月29日生，汉族，住江西省赣州市信丰县。上诉人江西融泰实业有限公司（以下简称融泰实业）、中鼎国际工程有限责任公司（以下简称中鼎国际）因与被上诉人苏文建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省寻乌县人民法院（2018）赣0734民初967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。融泰实业上诉请求：1、依法撤销江西省赣州市寻乌县人民法院（2018）赣0734民初967号民事判决第一项，改判由中鼎国际与苏文共同向融泰实业支付寻乌国际公馆项目逾期完工应当支付的违约金8228973.44元。2、本案一、二审诉讼费、保全费由中鼎国际、苏文承担。事实和理由：一、苏文系涉案国际公馆项目的实际施工人，不但要承担支付逾期完工违约金的责任，而且苏文签署承诺书重新约定减少60天工期的行为，也符合《民法总则》170条规定的职务代理的规定，由此产生的法律责任应当由中鼎国际、苏文共同承担。首先，苏文系中鼎国际派驻寻乌国际公馆项目的实际施工人，虽然名为工地的项目经理，实际上该项目从签订的《建设工程施工合同》，项目管理、施工进度安排、工程款的拨付都是由苏文全权负责，中鼎国际在诉讼过程中同样认可苏文系该项目的实际施工人。其次，涉案项目的大部分工程款都是由苏文领取的，款项支付方式为汇入苏文的个人账户或苏文指定的账户，融泰实业支付给中鼎国际的工程款，中鼎国际也是转支付给苏文的个人账户，由苏文进行支配、管理和使用，苏文系该工程的负责人及实际施工人。第三，苏文与融泰实业签订了多份《合同书》、承诺书及涉案项目的其他法律文件均印证为该项目的实际施工人为苏文，中鼎国际对苏文代表公司履行职务的领取工程款、签署合同等所有与该项目有关的行为全部进行了追认，从未对苏文的职务行为提出异议，认可了苏文签字属于职务行为，(2016）赣07民初328号民事案件庭审过程中，中鼎国际也认可了苏文是涉案工程的实际施工人，自然要对其苏文职务行为产生的法律后果承担责任。第四，根据民法总则第170条规定，在本案中，苏文为了完成施工合同约定的义务，签署有关工期提前的承诺书，其本身统属于职权范围内的事项，更何况，中鼎国际关于苏文职权范围的限制，法律规定不可对抗作为善意相对人的融泰实业；二、关于（2018）赣民终595号终审民事判决错误认定的56天工期问题，融泰实业认为，从诉讼便民的原则考量，原审法院完全可以根据案件的实际情况依法予以纠正，而不宜将错就错。在（2016）赣07民初328号民事案件审理过程中，赣州中院采信中鼎国际诉称的停水、停电、高考等原因造成的工期延误96天工期，我方自始至终尊重赣州中院的评判，这也恰恰证明了《施工合同》的履行情况，即所有的工期延期申请，中鼎国际必须在延误情形发生后，依约向本案融泰实业办理书面的手续，其所有没有我方书面签字确认手续的延期，我方概不认可。双方在补充协议第47.4条款中明确约定的情形：“施工中发生的工程签证、变更签证及工期延期申请，承包人在时间发生或施工完成后7天内提交至发包方审核，如未在7天内提交，视为自动放弃”，该约定完全是双方的真实意思表示，中鼎国际未按约定履行，就不能顺延工期。因此，省高院的判决书认为融泰实业认可该56天工期延误是错误的，是笔误，因为我们的答辩意见是认可停水、停电、高考等原因造成的工期延误96天，根本没有56天，请二审法院在充分核实后予以纠正。综上，请二审法院在核实案件事实的基础上，支持融泰实业的上诉请求。中鼎国际答辩称，1、苏文在本案中的身份已经由省高院（2018）民终595号案予以了认定，是属于委托代理人的身份地位。至于融泰实业陈述的苏文经手的工程款及账号，苏文作为我方派出工地项目管理人，相关资金款项当然是由苏文支配更为合理，也符合建筑实际履行合同过程中的规范，这不能成为融泰实业的理由。2、融泰实业认为595号案件事实认定错误，要求在本案中予以纠正与程序不符，没有法律依据。如果其认为该案认定事实错误，应当走再审程序予以纠正，而不是要求下级法院更改上级法院的判决，该理由不能成立。3、融泰实业要求我方支付违约金8228973.44元请求不能成立。根据双方之前的诉讼595号案件认定的事实及双方在该案中提交给法庭的证据可以充分证实我方对整个涉案工程不存在逾期完工的事实，实际我方是提前完工。其要求支付违约金的请求基础不成立，没有事实依据，应当予以驳回。苏文答辩称，与中鼎国际的答辩意见一致。中鼎国际上诉请求：1、撤销江西省赣州市寻乌县人民法院（2018）赣0734民初967号一审判决，驳回融泰实业的诉讼请求；2、本案诉讼费用由融泰实业承担。事实和理由：一、一审法院对双方签订的关于工期从600天改变为720天的补充协议否认其效力，是错误的。中鼎国际向融泰实业提交2013年8月19日开工报告，融泰实业及其总工程师、监理工程师、监理公司均签字、签章同意，并报建设部门备案，该报告载明：“定额工期24个月；计划开工日期2013年8月19日：计划竣工日期2015年8月18日”。一审对这份建设部门已经备案的开工报告，以该报告未经过融泰实业的确认及签章为由，否认了该补充协议的效力是错误的，理由如下：1、双方主合同中，明确约定双方可以对工期进行补充协议：2、关于融泰实业的监理方签字效力。《建筑法》及住建部等部门发布的监理规范均确定了监理单位的定位，监理方有权对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面的代表权：即使如一审认为没有融泰实业签字、盖童，监理公司属于越权代理，融泰实业已把该报告提交给建设主管部门备案，对该报告是明知的，依据《民法总则》第一百四十条行为人可以明示或者默示作出意思表示。《合同法》第49条的规定，中鼎国际基于对其监理公司、总工程师的相信，且该报告融泰实业已交建设主管部门备案，监理公司、总工程师的代理行为是有效的。3、该补充协议是双方最后关于工期约定，且经过了建设主管部门的备案，没有提过任何异议，其效力在双方关于工期变更文件中具有更高的法律效力。二、2013年8月9日实际是被上诉人自己的开工日，一审法院竟认定为中鼎国际的开工日期，一审对此事实认定有重大错误。2013年8月19日是双方约定的开工日期，因融泰实业改变设计，同时违背约定，把应是中鼎国际承建范围的基础部分，改为由融泰实业自行施工，2013年8月19日是整个工程即融泰实业的开工日期，中鼎国际的实际开工日期就是融泰实业自行建设的基础检测报告出来后向中鼎国际下达开工报告确定的开工日期之后(即2013年8月19日之后)才是中鼎国际的实际开工日期，上述事实已为另案中赣州中院、江西高院的判决均认定，融泰实业在本案中也认可。由于一审法院上述事实认定重大错误，导致在计算中鼎国际的总工期的结论错误。即一审法院对整个工程所涉工期认定为853天虽然双方无异议，但认定中鼎国际的工期时，没有把融泰实业上述施工的工期进行剔除，即没有把2013年8月19日至2013年11月4日融泰实业自行施工的日期予以剔除。且，开工报告证据已经在595号民事判决中进行了采信，作为了案件认定事实的依据。根据建筑工程合同司法解释二，我方作为施工人，前提是具备开工条件，这个报告中明确注明了地下施工的基础施工时间是4个月，给我们地面施工是20个月，结合双方争议，无论是之前主合同600天还是按照开工报告约定的24个月实质是一致，可以给我们具备开工条件的时间是在开工报告中扣除地下施工时间从2013年8月20日往后计算4个月（地下基础施工是由融泰公司自己施工）。如果这份证据里面的备注内容未加以考量，于情于理都不通。我们在整个涉案工程中不存在延期完工的现象。三、一审法院遗漏另案中赣州中院、江西高院没有认定的其他应当顺延工期的事实。1、由于融泰实业的改变、增加1/9的工程量，即施工合同约定为90000平方米，实际建筑面积为100000平方米，相应工程款增幅为26%，工期自然应当相应增加，即可以顺延120天才符合客观事实，一审法院对此未予认定：2、双方合同明确约定如融泰实业迟延支付工程款，中鼎国际有权要求工期延期，赣州中院、省高院对融泰实业拖欠工程款的事实已经认定，一审法院对此也未予以认定。3、2015年7月23日融泰公司的工作联系函也可以应证他们也认为我们并不存在超期完工的事实存在。双方对2016年5月关于如何结算工程款达成了协议，对方依然没有提出我方有延期完工的事实。2016年底对方通过机构单方认定涉案工程的总价款来函，也未提出我方有超期完工的现象。之前融泰公司的一系列行为表示认可我方不存在超期完工的现象。综上，一审判决仅仅是将整个工期的853天剔除152天，再减去主合同约定的600天，以简单方式加减得出我方延期的101天，不符合证据规则。一审判决认定事实错误，请二审法院撤销一审判决，驳回融泰实业的诉讼请求！融泰实业答辩称，一、现有证据已经充分地证实中鼎国际没有在合同约定的期限内完成施工，按照合同约定实际耽误工期217天，该事实不但为（2016）赣07民初328号判决书确认，江西省高级人民法院赣民终595号民事判决对该事实再次予以确认，该事实应当作为定案的依据。据此，中鼎国际应当支付违约金8228973.44元。关于涉案工程中鼎国际没有在合同约定的期限内完工，实际工期为853天的事实，首先有案件审理过程中法院委托专业的司法鉴定机构进行鉴定，赣华造司鉴字(2017)第06号《造价司法鉴定意见书》已经清楚地载明：“实际完成工期854天，超过施工合同加上施工中顺延的工期（640天+96-636天）期间完成……该事实（2016）赣07民初328号判决书第12-13页清楚载明，即实际工期853天，可顺延96天。江西省高级人民法院赣民终595号民事判决对该事实再次予以确认。中鼎国际实际耽误的工期为853天-686天=217天，该事实经过中院、高院二级法院的审理核实，完全可以作为定案的依据。二级法院均没有采信中鼎国际要求支付人工单价、材料调差的诉求，更加充分地印证中鼎公司耽误工期，且要求顺延的工期没有事实依据的客观事实。二、开工报告是施工单位向建设单位和建设行政主管部门报告工程施工准备情况，要求进行施工的文件，属于技术资料的范畴，是政府规划建设部门对涉案工程进行备案管理的技术文件，由施工和监理单位制作好后向建设局备案即可。仅仅可以证实开工的时间为2013年8月19日，其备注事项明显与《合同协议书》条款相冲突，施工合同通用条款有明确规定，开工报告未经过我方代表签字，对融泰实业是没有法律约束力的，融泰实业没有在开工报告上签署意见就清楚明了地印证未协商一致的事实。中鼎国际作为专业的建设施工单位，企图在《开工报告》上蒙混融泰实业，是没有事实和法律依据的，双方在《合同协议书》中明确约定的工期600天，才是双方的真实意思表示，涉案工程工期应当以600日历天为准。更何况，《施工合同》专用条款5.2第二款明确约定：“总监理工程师需要取得发包人批准才能行使的职权：开工、停工、复工指令，工程设计变更及相关工程变更引起的工程量增减或新增工程量项目的确认权、工期和费用索赔签认权，以及监理工程师的人员调换权”，中鼎国际对上述专用条款的约定是明知的，是各司其职，根本不存在是否有权代理的情形。因此，监理方李晓荣没有工期的确认权，没有发包人的书面批准，对融泰实业没有法律约束力。三、《施工合同》通用条款第29.1约定：“变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸说明…”，本案中鼎国际并没有提供证据证实设计进行了变更，也没有证据证实融泰实业自行施工的情形。更为关键的是：《施工合同》专用条款第13.1明确约定“承包人有理由延期完成工程或部分工程，发包人应同承包人协商决定延长工期的期限”，而且第13.2还特别约定：“承包人在13.1款情况发生后5天内，将申请延长的工期以书面形式向发包人和监理单位委派的工程师提出报告……”，但是，中鼎国际没有任何证据证实上述情况，因此，中鼎国际以设计变更顺延工期是没有事实和法律依据的。四、涉案工程在签订合同时，虽然双方预算的工程量为约90000平方米，但是合同载明：具体以各栋总建筑面积据实计算，何况，预决算之间的误差在10%以内是符合行业惯例的。更为重要的是，即便发生工程量的变化需要增减工期，中鼎国际并没有按照合同约定申请顺延工期，合同的专用条款第13.2的约定：“承包人在13.1款情况发生后5天内，将申请延长的工期以书面形请延长的工期以书面形式向发包人和监理单位委派的工程师提出报告…”，但是中鼎国际没有提交报告，因此，中鼎国际以工程量增加要求顺延工期是没有事实和法律依据。五、原审我方已经提供工程进度款支付的情况，根本不存在迟延支付工程款的情形首先，中鼎国际提交的《申请支付(预付）工程款审批表》内确定的工程进度款数额，没有得到答辩人的确认，每次申报进度款，中鼎国际都会虚增40%至50%左右，这也是建设施工单位的潜规则；其次，双方在《施工合同》专用条款第26条第一款明确约定，中鼎国际需要缴纳1300万元的工程履约保证金，但是为了工程进度，融泰实业没有扣除该1300万元工程履约金。第三，融泰实业依据足额支付了工程进度款，我方依据提交一份融泰实业与中鼎国际资金交易明细，足以证实答辩人依据足额支付工程进度款。六、关于高院笔误56天问题，融泰实业建议二审法院本着实事求是的原则，依法予以纠正。关于被本案施工过程中停水、停电、高考等原因造成的工期延误96天的情况，我方表示认可，这也恰恰证明了《施工合同》的履行情况，即所有的工期延期申请，都必须在延误情形发生后，依约向融泰实业办理书面的手续，所有没有我方书面签字确认手续的延期，我方概不认可。至于省高院的判决书认为我方又额外认可56天工期延误，完全是错误的，因为我们的答辩意见是认可停水、停电、高考等原因造成的工期延误96天，是笔误成56天，案件的审理过程中，自始至终都没有中鼎国际诉请的56天，也没有该56天的任何缘由，完全是笔误，请法庭本着实事求是予以充分核实并纠正。七、无论发生何种需要顺延工期的情形，双方签订的《施工合同》专用条款都明确约定，需要办理签证手续，否则视为放弃。双方在补充协议第47.4条款中明确约定：“施工中发生的工程签证、变更签证及工期延期申请，承包人在时间发生或施工完成后7天内提交至发包方审核，如未在7天内提交，视为自动放弃”，该约定完全是双方的真实意思表示，中鼎国际未按约定履行，其系专业的建筑事故企业，不管是基于任何理由，没有签证就不能顺延工期，这既是合同的约定，也是建筑行业基本的交易习惯。八、主合同包括了基础部分的全部工程，里面约定的整个涉案工程都是由中鼎国际完成的。基础工程及地面工程是交叉进行的。基础施工完毕之后交给对方时才开始计算，基础施工是我们打一栋就交一栋给对方。综上所述，中鼎国际上诉没有事实和法律依据，恳请二审法院依法支持融泰实业的上诉请求，驳回中鼎国际上诉请求。苏文答辩称，没有意见。补充说明2013年8月19日开工的日期仅仅是基础打桩的开工日期，验桩报告交给我们最早时间是2013年11月4日，也就说明我们11月4日才具备开工条件。融泰实业向一审法院起诉请求：1、依法判令两被告共同支付寻乌国际公馆项目逾期完工应当支付的违约金8228973.44元。2、本案诉讼费、财产保全费由两被告共同承担。一审法院认定事实：2013年6月26日，作为发包人的原告融泰实业与作为承包人的被告中鼎国际经过协商签订“寻乌县国际公馆”工程项目的《建设工程施工合同》，合同约定：由被告中鼎国际承包原告融泰实业开发的寻乌县国际公馆工程，工程规模为本工程一期，总建筑面积约90000平方米，包括1#至6#楼（包括裙楼和1#-6#楼范围一层地下室），工程内容为寻乌国际公馆工程量清单及施工图纸对应的工程，工程承包范围为施工图纸范围内的全部土建工程、装饰工程（不包含二次室内装修工程）、水电安装工程（其中电梯安装工程、消防工程为甲方专业分包），其它设备、通风、园林绿化等附属工程暂不在承包范围内，总工期600日历天，合同价款约壹亿元（按实际工程量结算为准）。该合同通用条款对开工及延期开工、工期延误、工程竣工、竣工验收等事项明确约定：1、承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复承包人。工程师在接到延期开工申请后48小时内不答复，视为同意承包人要求，工期相应顺延。工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内得出延期开工要求，工期不予顺延；2、因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程增加；（5）一周内非承包人原因停水、电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。承包人在情况发生后14天内，应延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。3、承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。4、工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程师按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。该合同专用条款对工程师、工期延误等事项明确约定：1、总监理工程师需要取得发包人批准才能行使的职权：开工、停工、复工指令，对工程设计变更及相关的工程变更引起的工程量增减或新增工程量项目的确认权、工期和费用索赔签认权，以及监理工程师的人员调换权。2、双方约定工期顺延的其他情况：如果由于以下原因造成竣工日期延误，经发包人代表确认后，承包人有理由延期完成工程或部分工程，发包人应同承包人协商决定延长竣工时间的期限。（1）额外的或追加的工程；（2）由甲方原因造成的延误、障碍、停止；（3）不可抗力；（4）可能会出现的，不属乙方的过失或违约造成的。承包人应当在情况发生后5天内，将申请延长的工期以书面形式向发包人和监理单位委派的工程师提出报告。工程师在收到报告后3天内予以确认是否同意，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。3、施工中发生的工程签证、变更签证及工期延期申请，承包人在时间发生或施工完成后7天内提交至发包方审核，如未在7天内提交，视为自动放弃。4、双方签订本合同后，承包方必须三天内进驻施工现场，十五天后正式施工。另外，双方在《建设工程施工合同》中对违约责任、索赔等约定如下：承包人按合同总工期，每逾期一天承包人按合同价款总额的万分之三向发包人支付违约金。合同签订后，案涉工程于2013年8月19日开工。根据竣工验收备案表和竣工验收报告记载，案涉工程的实际竣工时间为2015年12月20日。2016年1月10日，原、被告对寻乌国际公馆一期工程进行预验收，2016年1月30日进行了竣工验收，原告完成工程实际工期为853天（从开工次日开始计算）。由于双方对工程款等问题产生争议，2016年12月5日，中鼎国际以融泰实业为被告向江西省赣州市中级人民法院提起诉讼，2018年7月23日，江西省赣州市中级人民法院作出（2016）赣07民初328号民事判决书，判决书中确认：1、合同签订后，案涉工程于2013年8月19日开工。基桩质量检测通过情况：11月13日1#楼、2#楼基桩质量检测通过，11月4日3#楼基桩质量检测通过，12月18日4#、5#楼基桩质量检测通过，12月31日6#楼基桩质量检测通过。根据竣工验收备案表和竣工验收报告记载，案涉工程的实际竣工时间为2015年12月20日。2016年1月10日，原、被告对寻乌国际公馆一期工程进行预验收，2016年1月30日进行了竣工验收，原告完成工程实际工期为853天（从开工次日开始计算）。2、原告施工期间停工可顺延工期情况：2013年11月至12月因大到暴雨或停电顺延工期7天。2015年7月22日因2#楼裙楼梯修改需返工工期3天。2014年3月17日或21日停电1天；2014年5月1日至22日中到大雨8天。2014年6月因下中大雨或停电9天（4+3+2天）；2014年6月21日至7月因停电或中雨停工8天；2014年9月停电停工5天；2014年10月停电停工4天；2014年11月停电或中雨停工8天；2015年3至4月中到大雨停工6天；2015年5月1日至31日中到大雨停工20天；2015年6月1日至26日中雨或中考停工11.5天；2015年8月至12月停电或中到大雨停工5.5天。以上停工96天可顺延。3、当事人约定在合同工期内所涉的工程量人工单价、材料市场价差进行调整，超过工期的不调整人工单价、材料市场价差。原告实际完成工期为853天，超过合同约定施工工期及可顺延工期。所以，本案不应对超过施工合同及施工中顺延工期期间完成的工程形象进度所涉的人工单价、材料市场价差进行调整，鉴定意见（二）的第1项争议金额1201616元不能计入原告的工程造价中。4、结合司法鉴定意见及本案案情、证据，本案可以认定原告中鼎国际负责施工的工程总造价为126748738.82元。5、虽然合同约定了原告中鼎国际逾期完工的违约责任，但是，被告融泰实业在本案中未提起反诉要求原告承担逾期完工违约金，故本案不予涉及，由当事人另行协商或通过诉讼解决。后因中鼎国际和融泰实业均不服江西省赣州市中级人民法院作出（2016）赣07民初328号民事判决书，向江西省高级人民法院提起上诉，2018年12月12日，江西省高级人民法院作出了（2018）赣民终595号民事判决书，该判决书中确定：1、融泰实业在二审中提出“上诉人称的停水、停电、高考等原因造成的工期延误56天，江西融泰表示认可，这也恰恰证明了《施工合同》的履行情况，即所有的工期延期申请在延误情形发生后，依约向江西融泰办理了书面确认手续。”的答辩意见；2、一审认定合理延误工期为96天，二审中鼎国际上诉又提出双方经确认还有56天工期延误，江西融泰答辩时认可该56天的工期延误。但争议工期内主要材料采保费8111.84元和工程延期材料补差价款1201616元是否即江西融泰认可的合理延误工期产生的费用无法证实，一审不予计入工程造价并无不当。2018年9月3日，融泰实业就逾期完工违约金问题具状诉至一审法院，因而成讼。一审法院认为，本案的争议焦点为以下三点：一、被告苏文是否为本案适格被告的问题；二、被告中鼎国际是否存在工期延误，如果存在，延误工期的确定问题，即1、原告融泰实业与被告中鼎国际约定的工期天数问题；2、可顺延工期的天数问题；三、如果存在工期延误，违约责任的承担问题，即1、如果存在工期延误，应否计算违约金的问题；2、如果存在工期延误，违约金的数额及如何承担的问题。一、关于被告苏文是否为本案适格被告的问题。根据2013年6月26日签订的“寻乌县国际公馆”工程项目的《建设工程施工合同》中记载的内容，被告中鼎国际为承包人。结合（2016）赣07民初328号民事判决书及已生效的（2018）赣民终595号民事判决书中对苏文权利义务的确认，被告苏文系中鼎国际的委托代理人，非本案的适格被告。原告融泰实业主张苏文为案涉工程项目的实际施工人并应当就工期延误承担赔偿责任，但未能提供充分证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，故对原告融泰实业的该诉讼主张，一审法院不予支持。二、关于被告中鼎国际是否存在工期延误，如果存在，延误工期的确定问题。1、原告融泰实业与被告中鼎国际约定工期天数的确定问题。根据2013年6月26日签订的“寻乌县国际公馆”工程项目的《建设工程施工合同》，总工期为600日历天。对原告融泰实业提出的合同实际工期为540天的诉讼主张，为支持其诉讼主张，原告提交了被告苏文2013年6月28日作出的承诺书，经审查，被告苏文不是《建设工程施工合同》的当事人，其作出的工期承诺不对案涉《建设工程施工合同》发生效力，且《建设工程施工合同》已约定“合同工期总日历天数：总工期600日历天”，如双方当事人对总工期另有约定，可另行签订补充协议，事前中鼎国际未委托苏文变更工期，事后中鼎国际亦未对其单方面的承诺予以追认，被告苏文单方面的承诺不宜认定为补充协议，故对原告提出的合同工期为540天的主张，一审法院不予支持。对被告中鼎国际提出的合同实际工期为24个月的答辩主张，为支持其答辩主张，被告中鼎国际提交了2013年8月19日开工报告，经审查，该开工报告系被告中鼎国际作为施工单位提请开工而制作的报告，该报告中监理公司有工程师签章表示同意开工，对其中记载的“定额工期24个月；计划开工日期2013年8月19日；计划竣工日期2015年8月18日”内容，没有《建设工程施工合同》当事人融泰实业的确认及签章，故该开工报告中关于工期的记载不能认定为对《建设工程施工合同》中工期变更的约定，对被告中鼎国际提出的合同工期为24个月的答辩主张，一审法院不予支持。在原告融泰实业与被告中鼎国际均无有效证据证实在双方签订《建设工程施工合同》后对工期有新的约定的情况下，且已提供证据均不具备法律效力，本案争议的合同约定工期以2013年6月26日签订的《建设工程施工合同》确定的600日历天为准。2、可顺延工期的天数问题。对可顺延工期的天数，江西省赣州市中级人民法院作出（2016）赣07民初328号民事判决书确定合理顺延工期为96天，融泰实业对该部分无异议，但中鼎国际在二审中提出除该96天顺延外应追加其他顺延工期56天，在已生效的（2018）赣民终595号民事判决书中确定：1、融泰实业在二审中提出“上诉人称的停水、停电、高考等原因造成的工期延误56天，江西融泰表示认可，这也恰恰证明了《施工合同》的履行情况，即所有的工期延期申请在延误情形发生后，依约向江西融泰办理了书面确认手续。”的答辩意见；2、一审认定合理延误工期为96天，二审中鼎国际上诉又提出双方经确认还有56天工期延误，江西融泰答辩时认可该56天的工期延误。但争议工期内主要材料采保费8111.84元和工程延期材料补差价款1201616元是否即江西融泰认可的合理延误工期产生的费用无法证实，一审不予计入工程造价并无不当。原告融泰实业虽提出认可56天系笔误，但收到（2018）赣民终595号民事判决书后未对以上认定进行申诉，也未提供相关证据加以证实，现该（2018）赣民终595号民事判决书已生效，其中关于顺延工期的认定本案可以直接采用。结合被告中鼎国际提交的建筑工程停工报告、复工报审表、工作联系函等，一审法院对原告融泰实业主张的顺延工期96天的请求不予支持，对被告中鼎国际提出的152天可顺延工期的答辩意见予以采纳。综上，已生效判决书确认开工时间为2013年8月19日，2016年1月30日进行了竣工验收，被告中鼎国际实际完成工期为853天，超过合同约定施工工期600天及可顺延工期152天，存在工期延误，延误工期为101天。三、关于违约责任的承担问题。1、对存在的工期延误101天，应否计算违约金的问题。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。2013年6月26日原告与被告中鼎国际签订的“寻乌县国际公馆”工程项目的《建设工程施工合同》约定：1、承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；2、承包人按合同总工期，每逾期一天承包人按合同价款总额的万分之三向发包人支付违约金。因被告中鼎国际存在工期延误101天，根据《建设工程施工合同》约定，被告中鼎国际应当按合同价款总额的万分之三向原告融泰实业支付101天的违约金。2、对存在的工期延误101天，违约金的数额的确定及如何承担的问题。2013年6月26日原告与被告中鼎国际签订的“寻乌县国际公馆”工程项目的《建设工程施工合同》约定：1、合同价款约壹亿元（按实际工程量结算为准）；2、承包人按合同总工期，每逾期一天承包人按合同价款总额的万分之三向发包人支付违约金。关于《建设工程施工合同》的合同价款，合同约定按实际工程量结算为准。由于双方对工程量及工程款问题产生争议，2016年12月5日，中鼎国际以融泰实业为被告向江西省赣州市中级人民法院提起诉讼，江西省赣州市中级人民法院作出（2016）赣07民初328号民事判决书确定“本案可以认定原告中鼎国际负责施工的工程总造价为126748738.82元”，后因中鼎国际和融泰实业均不服江西省赣州市中级人民法院作出（2016）赣07民初328号民事判决书，向江西省高级人民法院提起上诉，2018年12月12日，江西省高级人民法院作出了（2018）赣民终595号民事判决书，（2018）赣民终595号民事判决书中对案涉工程总造价126748738.82元的认定未予变更，且（2018）赣民终595号民事判决书已生效。故一审法院将《建设工程施工合同》的合同价款确定为126748738.82元。根据合同中关于“承包人按合同总工期，每逾期一天承包人按合同价款总额的万分之三向发包人支付违约金”的约定，被告中鼎国际逾期101天应向原告融泰实业支付违约金总额为3840486.79元。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。因被告中鼎国际存在工期延误101天，根据《建设工程施工合同》约定，被告中鼎国际应当按合同价款总额的万分之三向发包人支付101天的违约金合计3840486.79元。被告苏文不是合同当事人，非本案适格被告，不对该违约金的支付承担责任。综上，被告中鼎国际存在工期延误101天，根据《建设工程施工合同》约定，被告中鼎国际应当按合同价款总额126748738.82元的万分之三向原告融泰实业支付101天的违约金合计3840486.79元，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第七十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中鼎国际工程有限责任公司向原告江西融泰实业有限公司支付违约金3840486.79元，限于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告江西融泰实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费69403元、诉讼保全申请费5000元，合计74403元，由被告中鼎国际工程有限责任公司负担39679元，原告江西融泰实业有限公司负担34724元。本院二审期间，各方当事人均未向法庭提交新证据。二审认定的事实与一审查明的一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：本案案涉工程工期延误天数如何认定？首先，融泰实业与中鼎国际对本案案涉工程实际施工天数853天并无异议。其次，中鼎国际认为，双方签订的《建设工程施工合同》约定的工期为600天，而融泰实业认为，双方约定的工期应以实际施工人苏文承诺的540天工期计算。对此，本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》明确约定顺延工期，应由施工方提出，发包方认可，苏文系中鼎国际的委托代理人，其并未经中鼎国际同意变更了中鼎国际与融泰实业签订的合同中关于工期600天的约定。之后，中鼎国际并未认可该变更，故融泰实业认为双方合同约定的工期为540天理据不充分。再次，融泰实业认为因暴雨、大雨、中雨、停电、楼梯修改应当顺延的工期为96天，中鼎国际认为因上述因素应当顺延的天数为152天。对此，本院认为，对于因暴雨、大雨、中雨、停电、楼梯修改等因素应顺延工期的天数为152天已经江西省高级人民法院（2018）赣民终595号终审判决书所认定，故一审法院以此认定工期顺延天数为152天并无不当。第四，中鼎国际认为，除了本院（2016）赣07民初328号民事判决以及江西省高级人民法院（2018）赣民终595号民事判决认定的可顺延工期的因素外，还存在下列因素需要扣减工期：①因基础部分施工（融泰实业自己组织施工）应扣减中鼎国际工期120天。对此，本院认为，中鼎国际系案涉工程的总承包单位，合同约定承包单位的施工内容所占用的工期理应计入中鼎国际的工期之内，且二审中，中鼎国际也认可2013年8月19日其也开始了一些临时建设，故中鼎国际主张由融泰实业自己组织施工的基础部分占用的工期不应计算在中鼎国际工期内的观点，本院不予采纳。②因施工面积增加和迟延支付工程款应扣除相应的工期。对此，本院认为，双方合同约定，顺延工期应由施工方提出书面申请，但中鼎国际并未提交充分证据证明上述需要扣减工期的事实发生时，其提交了经融泰实业认可的顺延工期签证单以及应顺延工期的天数，对此，中鼎国际应承担举证不利的法律后果。综上所述，中鼎国际工程有限责任公司、江西融泰实业有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费79432元，由上诉人中鼎国际工程有限责任公司负担37524元，上诉人江西融泰实业有限公司负担41908元。本判决为终审判决。审判长  王阿婷审判员  罗 宁审判员  傅 忠二〇一九年十一月五日书记员  廖勤勤