江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2493号 上诉人（原审原告）：李建茹，女，1955年8月20日生，汉族，职业：江铃集团铸锻有限责任公司职工，住江西省南昌市青云谱区。 委托诉讼代理人：郭建琴，女，1968年6月6日生，汉族，住江西省南昌市青云谱区，系李建茹亲属。 上诉人（原审被告）：江西省春秋国际旅行社有限公司，住所地江西省南昌市东湖区南京西路555号永溪大厦四楼，统一社会信用代码91360100705503441L。 法定代表人：李燕根，该公司总经理。 委托诉讼代理人：帅元，江西洪城律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司，住所地江西省南昌市西湖区站前西路226号，统一社会信用代码9136010066477608XL。 负责人：张文新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：帅元，江西洪城律师事务所律师。 上诉人李建茹、江西省春秋国际旅行社有限公司（以下简称春秋旅行社）、因与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司（以下简称太平洋保险南昌支公司）旅游合同纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初8093号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。李建茹的委托诉讼代理人郭建琴，春秋旅行社和太平洋保险南昌支公司的共同委托诉讼代理人帅元到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 李建茹上诉请求：1、撤销（2018）赣0102民初8093号民事判决，并依法改判被上诉人春秋旅行社、太平洋保险南昌支公司承担全部责任与损失，即医疗费2899.49元，后续治疗费3000元、营养费酌定1800元，护理费酌定6180元、交通费酌定300元、十级残疾赔偿金57492.30元（33819元/年*17年*10%）、精神赔偿费3000元、鉴定费3300元，误工费8000元（2000*4）共计82971.79元（扣除被上诉人已垫付3000元）；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人在旅游公司订立的旅游合同，含有保障上诉人在旅游期间满足旅行目的的宗旨，也含有保障上诉人在旅游期间的人身安全的宗旨。本案一审判决明显忽视了被上诉人作为旅游业者应当承当的合同宗旨所确定的义务，因此，上诉人的合法权益未得到保护。 春秋旅行社辩称，其答辩意见同其上诉意见。 太平洋保险南昌支公司辩称，其答辩意见同春秋旅行社上诉意见。 春秋旅行社上诉请求：1、撤销（2018）赣0102民初8093号民事判决，并依法改判上诉人不承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判定上诉人承担赔偿责任没有法律依据，依据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题》第七条的规定“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应支持····”，旅行社作为群体性活动的经营者，在向旅游者提供旅游服务过程中，应当承担一定范围内的安全保障义务，但此义务对旅游经营者或旅游辅助服务者而言系其应承担的最基本的义务或最低要求。上诉人在出行前已经对旅行团进行了基本的安全告知义务。2018年7月25日，李建茹在泰国步行时自己摔伤，其摔倒的景区为宽敞的平路，并非特殊地形或是路面存在瑕疵。事故发生完全是由于李建茹的个人原因导致的，其受伤已经完全超出了旅行社的合理注意义务范围。这种义务如果无限扩大，对旅行社明显不公。作为完全民事行为能力人，李建茹在游玩时未对自身安全尽到基本的安全注意义务，导致在游玩过程中摔倒受伤，其自身应对事故的发生承担全部责任。李建茹的受伤完全是意外事件。二、被上诉人的摔倒与上诉人的行为之间没有任何因果关系。李建茹并无充分证据证明其受伤系上诉人的原因造成，亦无证据证明上诉人未尽到安全保障义务且存在过错，并且此种过错必然会导致李建茹走路摔倒。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实由责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，李建茹应当承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人并未有违约行为，被上诉人李建茹的摔倒受伤与上诉人的行为更无因果关系，一审判决认定事实和适用法律存在错误，请求二审法院依法查明事实予以改判。 李建茹辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。 太平洋保险南昌支公司述称，对上诉人的上诉请求及事实与理由无异议。 李建茹向一审法院起诉请求：1.判令春秋旅行社赔偿李建茹医疗费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费等共计152806.49元（已扣除春秋旅行社垫付的3000元）；2.判令本案诉讼费用由春秋旅行社承担。 一审法院认定事实：2018年7月11日，李建茹等人与春秋旅行社签订了合同编号为JXCQ-CJ20172034的《团队出境旅游合同》，约定出发时间2018年7月21日13时，结束时间2018年7月26日8时；按照合同和《行程单》约定的内容和标准为旅游者提供服务，不擅自变更旅游行程安排，不降低服务标准；在出团前采取行前说明会等方式，如实告知具体行程安排和有关具体事项，包括但不限于旅游活动中的安全注意事项和安全避险措施、出境社依法可以减免责任的信息等；旅游者人身、财产权益受到损害时，应采取合理必要的保护和救助措施，避免旅游者人身、财产权益损失扩大；旅游者在人身、财产安全遇有危险时，有权请求救助和保护，人身、财产受到侵害的，有权依法获得赔偿；由于旅游者自身原因导致本合同不能履行或者不能按照约定履行，或者造成旅游者人身损害、财产损失的，出境社不承担责任。2018年7月25日，李建茹在泰国旅游步行时摔伤。李建茹摔伤后即被送往当地医院诊治，因此支付医疗费3500泰铢（折算人民币约700元）。2018年7月26日，李建茹回国后被送往南昌大学第二附属医院诊治，被诊断为腰椎骨折和左桡骨远端骨折，发生急救费用315元、挂号费25元和医疗费612.21元。2018年8月25日，李建茹到南昌市第五医院复查，发生医疗费1247.28元。期间，春秋旅行社支付了医疗费3000元。2018年10月26日，李建茹委托江西天剑司法鉴定中心对伤残等级、“三期”及后续治疗费进行鉴定。经鉴定，李建茹因左桡骨远端骨折被评定为九级伤残，误工期120日、营养期90日、护理期60日（均自受伤之日起计算），后续治疗费3000元。李建茹因此支付鉴定费3300元。李建茹、春秋旅行社就赔偿事宜协商未果，李建茹遂以旅游合同纠纷为案由诉至一审法院。诉讼中，春秋旅行社对李建茹伤残等级提出异议，申请重新鉴定，一审法院委托江西南莲法医学司法鉴定所对李建茹的伤残等级进行重新鉴定。经鉴定，李建茹被评定为十级伤残。春秋旅行社因此支付鉴定费840元。另查明，李建茹于1955年8月20日出生，系城镇居民户口。再查明，春秋旅行社在太平洋保险南昌支公司处投保了旅行社责任保险，每次事故每人人身伤亡责任限额60万元，保险期间自2018年1月1日零时起至2018年12月31日二十四时止，追溯期自2015年10月24日零时起。 一审法院认为，李建茹等人与春秋旅行社签订的《团队出境旅游合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约行使权利和履行义务。旅游经营者在旅游过程中对旅游者应尽安全保障义务，旅游经营者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游经营者应承担相应的责任。本案春秋旅行社未举证证明其在旅游活动中履行了告知、警示义务，故对李建茹受伤应承担一定的责任。李建茹具有完全民事行为能力，对自身人身安全应具备审慎注意义务，李建茹在旅游步行过程中摔伤，自己应当承担主要责任。综合考虑本案实际情况，以春秋旅行社对李建茹因本次受伤造成的合理损失承担30%的赔偿责任为宜。关于李建茹因本次受伤造成的合理损失。李建茹已年满60周岁，且未提交劳动合同、工资发放证明等充分证据，仅凭南昌江铃集团铸锻有限责任公司出具的证明主张误工费8000元，证据不足，一审法院不予支持。残疾赔偿金按本地上一年度城镇居民人均可支配收入按十级伤残标准计算。因李建茹选择以旅游合同纠纷向春秋旅行社主张违约责任，故李建茹主张精神损害抚慰金，一审法院不予支持。综上，一审法院对李建茹合理损失认定如下：医疗费2899.49元、后续治疗费3000元、营养费酌定1800元、护理费酌定6180元、交通费酌定300元、残疾赔偿金57492.30元（33819元/年×17年×10%）、鉴定费3300元，共计74971.79元。春秋旅行社应赔偿李建茹上述各项损失共计22491.54元（74971.79元×30%），扣除春秋旅行社已付的3000元，还应赔偿李建茹19491.54元。因春秋旅行社在太平洋保险南昌支公司处投保了旅行社责任保险，本案事故发生在保险期间，故春秋旅行社的上述赔偿责任应由太平洋保险南昌支公司在该险的人身伤亡责任限额内予以赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，判决如下：一、中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿李建茹医疗费等各项损失共计19491.54元；二、驳回李建茹其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3360元（李建茹已预交），由李建茹负担3073元，春秋旅行社江西省春秋国际旅行社有限公司负担287元；鉴定费840元（春秋旅行社已预交），由李建茹负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院二审予以确认。本院二审还查明，李建茹摔伤发生在泰国旅游期间的一个景区，当时该景区有泼水的项目，李建茹未参加该项目，但在旁边观看，其在步行期间发生意外摔伤。 本院认为，游客作为完全民事行为能力人，是自身权益最大的保护者，游客参加旅行社的组团旅游，虽然旅游的外在形式上是游玩，但本质上仍然是民事行为，在旅游行程中，游客时时刻刻应当是保护自身利益的第一责任人，这也应当是游客应当履行的义务；而作为经营者的相关旅游公司，应当履行法定的安全保障义务。就本案而言，春秋旅行社应当在旅游活动中告知旅游者相关安全注意事项和安全避险措施、旅游者不适合参加旅游活动的情形。从查明事实可知，李建茹发生意外时，李建茹是在景区，且该景区有泼水的项目，而泼水往往会导致路面湿滑，虽李建茹本人并未参加泼水项目，但作为有丰富经验的旅行社而言，也应当能够预见到附近的路面仍有可能因为被人泼水而湿滑，旅游者在步行时应特别注意，尤其是对像李建茹等年龄较大的旅游者，旅行社更应尽到警示告知义务。但春秋旅行社并未举证证明其向李建茹尽到了该义务，其对李建茹发生意外摔伤应承担一定的责任，春秋旅行社上诉主张其没有任何责任不应承担赔偿责任不能成立。同时，李建茹作为一个完全行为能力人，其自愿报名参加由春秋旅行社组织的赴泰国旅游，理应对自己的人身安全具备审慎注意义务，在跟团旅游过程中，虽旅行社负有提醒告知义务，但步行上的人身安全最主要的还是自身要注意。如其在景区步行，景区有泼水项目，而其应当能够预见到泼水会导致路面湿滑，其应当在步行时小心谨慎以防摔跤。但显然李建茹自身并未注意，导致发生意外摔伤，自身应当承担主要责任，一审判决认定春秋旅行社对此承担30%的责任并无不妥，李建茹主张春秋旅行社承担全部的责任不能成立。 关于李建茹的损失问题，一审判决认定的损失为：医疗费2899.49元、后续治疗费3000元、营养费酌定1800元、护理费酌定6180元、交通费酌定300元、残疾赔偿金57492.30元（33819元/年×17年×10%）、鉴定费3300元，共计74971.79元。李建茹认为损失还有精神赔偿费3000元及误工费8000元，对此本院认为，因李建茹选择以旅游合同纠纷向春秋旅行社主张违约责任，故李建茹主张精神赔偿费，缺乏相应的法律依据，一审判决不予支持并无不当；而至于误工费，因李建茹已年满60周岁，且未提交劳动合同、工资发放证明等充分证据，其主张误工费8000元，证据不足，一审判决不予支持也并无不当。另本院二审经审查还认为，李建茹所主张的营养费应根据其伤残情况参照医疗机构的意见确定，但本案中李建茹单方委托的鉴定，其他当事人不予认可，本院不予采纳，且李建茹在治疗中相关医疗机构并未就其所需营养期明确具体意见，故其主张的营养费1800元缺乏相应的依据，本院不予支持。而护理费是根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，且护理费一般是在住院期间所发生的，对于出院后仍需护理的，一般也是凭医疗医院证明按照伤残等级确定。本案中李建茹单方委托的鉴定，其他当事人不予认可，本院不予采纳，另李建茹治疗期间并未住院，其也未提供医疗医院出具的其需要护理期方面的证明，故其主张护理费6180元也缺乏相应的依据，本院也不予支持。至于李建茹还主张后续治疗费3000元，本案中李建茹单方委托的鉴定，其他当事人不予认可，本院不予采纳，因该费用并未实际发生，将来是否实际发生并不确定，故本院对此不予认定，如若李建茹将来发生实际费用，其可另行主张。综上，一审判决认定的后续治疗费3000元、营养费1800元和护理费6180元，本院二审认为缺乏相应依据，对此予以纠正，李建茹的损失应当为63991.79元。春秋旅行社对此承担30%的责任，即承担的损失为19197.54元，扣除春秋旅行社已付的3000元，还应赔偿李建茹16197.54元。因春秋旅行社在太平洋保险南昌支公司处投保了旅行社责任保险，本案事故发生在保险期间，故春秋旅行社的上述赔偿责任应由太平洋保险南昌支公司在该险的人身伤亡责任限额内予以赔偿。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但处理结果部分不当，本院二审予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 撤销江西省南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初8093号民事判决第二项； 二、变更江西省南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初8093号民事判决第一项为：中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿李建茹医疗费等各项损失共计16197.54元； 三、驳回李建茹的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3360元，由李建茹负担3156元，由江西省春秋国际旅行社有限公司负担204元；鉴定费840元（春秋旅行社已预交），由李建茹负担。 二审案件受理费1674元，由李建茹负担1470元，由江西省春秋国际旅行社有限公司负担204元。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 琳 审 判 员  谢 芸 审 判 员  王晶晶 二〇一九年十一月十三日 法官助理  魏 娟 书 记 员  刘惠文