山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9955号上诉人（原审被告）：济南鲁杨晟达商贸有限公司，住所地济南市。法定代表人：杨锋，执行董事。委托诉讼代理人：马志荣，济南槐荫志荣法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：郭宁，济南槐荫志荣法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王金平，男，1990年6月30日出生，汉族，住黑龙江省讷河市。委托诉讼代理人：朱玉华，山东虹日律师事务所律师。上诉人济南鲁杨晟达商贸有限公司（以下简称晟达公司）因与被上诉人王金平健康权纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初3501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。晟达公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初3501号民事判决书，发回重审或依法改判；2.原审案件受理费及二审案件受理费由王金平负担。事实与理由：一、一审法院认定王金平系给晟达公司帮工，没有事实依据和法律依据。根据一审判决书内容，可以看出一审法院仅凭济南旺华机械设备有限公司出具的一份《证明》和不在现场的证人证言作出的事实认定，该事实认定是不符合法律规定的，按照法律规定事故发生后应当依据公安机关或者安全机关出具的事故证明作为认定案件事实的法律依据。晟达公司虽然施工过济南地铁R1线，但也不能说明王金平的受伤与晟达公司有关系，在济南地铁R1线施工时所用使用的机械设备全部是晟达公司租赁的，租赁形式是车辆所有人提供驾驶员、自行维护维修、自行加油等，晟达公司只是按期支付租赁费。一审法院认定王金平系帮工，那么是给谁帮工应当是王金平提供证据的范围。该事实认定书写的非常详细，有两种可能性，第一种是一审法官在现场看到了，第二种是一审法官完全听信了王金平的一面之词。二、一审法院认定晟达公司向王金平支付的误工费、护理费过高，不符合法律规定。王金平及护理人员的身份系农民，误工费应当按照农民的纯收入计算或者按照工资标准计算，一审法院按照2018年山东省建筑业平均工资计算没有事实依据和法律规定。三、晟达公司不是本案的适格当事人，晟达公司与王金平之间不存在侵权关系。综上所述，一审法院认定事实过于草率，对法律关系的认定没有事实依据，请求二审法院依法查明事实支持晟达公司的各项上诉请求。王金平辩称，晟达公司一审经传票传唤无正当理由拒不到庭，属于放弃诉讼权利，应当视为对被上诉人证据的认可，在二审中主张异议违反诚实信用原则，依法不应予以审查。原审判决计算误工费、护理费符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条条规定，农村或城镇居民人均纯收入不是计算误工费、护理费的依据。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求人民法院依法维持。王金平向一审法院起诉请求：要求晟达公司赔偿医疗费8628.8元、住院伙食补助费2200元、误工费75000元、护理费41000元、营养费1800元、鉴定费800元，共计129428.8元。一审法院认定的事实：2017年5月16日，晟达公司在济南地铁R1线王府站施工时，挖掘机齿断裂，晟达公司通过工地项目部协调，由同在济南地铁R1线王府站施工工地上进行施工的济南旺华机械设备有限公司指派为济南旺华机械设备有限公司提供劳务的王金平进行帮忙焊接，因晟达公司的挖掘机驾驶员未将挖掘机泄压，导致王金平在进行焊接时挖掘机爪突然坠地，将王金平的左脚砸伤。王金平受伤后被送往济南军区总医院进行治疗，住院22天，花费医疗费8628.8元。2019年5月4日，济南旺华机械设备有限公司出具证明一份，载明：“济南旺华机械设备有限公司和晟达公司同在、济南地铁R1线王府庄站施工，王金平为旺华公司提供焊接劳务。2017年5月16日，鲁杨晟达商贸有限公司挖掘机齿断裂，经工地项目部协调，王金平帮忙焊接。因挖掘机司机未泄压，挖掘机爪突然坠地，砸伤王金平左脚。”2019年5月10日，王金平就其误工期限等自行委托山东交院交通司法鉴定中心进行了鉴定。2019年5月20日，山东交院交通司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，载明：“六、鉴定意见1.被鉴定人王金平伤后误工期限为150日。2.被鉴定人王金平伤后护理期限为60日，其中住院期间2人护理，出院后1人护理。3.被鉴定人王金平伤后营养期限为60日。”王金平支付鉴定费800元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。本案中，晟达公司的挖掘机司机在挖掘机齿断裂停驶后并未将车辆泄压即让晟达公司找王金平进行帮忙焊接挖掘机齿，致使王金平在焊接挖掘机齿时挖掘机爪突然坠地砸伤王金平，晟达公司的挖掘机司机未泄压的行为存在过错，其过错行为与王金平受伤的后果之间存在因果关系，因晟达公司的司机在事发前是在履行职务行为，且王金平帮助晟达公司焊接挖掘机齿的行为，系对晟达公司的义务帮工，该帮工系晟达公司所请求，故对于王金平因受伤所造成的损失应由晟达公司承担赔偿责任。王金平作为焊接工人，对于挖掘机知识并不熟悉，其对于本次事故的发生不存在过错。王金平主张医疗费8628.8元，并提供病历资料及票据证明其主张，经审查，王金平的该项主张合法有据，一审法院予以支持。王金平主张住院伙食补助费2200元，经审查，王金平受伤住院22天，其主张按照每天100元作为计算住院伙食补助费的标准，合法有据，一审法院予以支持。经核算，王金平的住院伙食补助费为2200元。王金平主张按照每天500元计算150天的误工费75000元，并提供司法鉴定意见书、特种设备作业人员证、王某某自己统计打印的收入记录证明其主张，经审查，王金平虽然向法庭提供了王某某自己统计打印的收入记录，但未能提供相应的证据予以佐证，王金平主张其每天的误工费为500元，依据不足，一审法院不予支持；王金平提供的特种设备作业人员证载明的批准日起为2018年11月14日，未提交证据证明其在事发时既具有特种设备作业资质，但考虑到其事发时系在涉案工地从事焊接工作，且三证人也证明其在多个工地进行工作，其从事的行业类属于建筑业，其误工费应参照2018年山东省建筑业平均工资59014元/年作为计算标准；根据山东交院交通司法鉴定中心的鉴定意见，王金平伤后误工时间为150日。经核算，王金平的误工费为24252元。王金平主张按照每天500元计算82天的护理费41000元，并提供护理人员王某某和姜某某的身份证复印件、王某某的特种设备作业人员证、王某某自己统计打印的收入记录、司法鉴定意见书证明其主张，经审查，根据山东交院交通司法鉴定中心的鉴定意见，王金平伤后护理期限为60日，其中住院22天期间需2人护理，出院后需1人进行护理；王金平主张两护理人员每人每天的护理费为500元，依据不足，本院不予支持。鉴于王某某、姜某某、徐某某三证人的证言印证护理人系长期在工地从事相应工作，故对于护理人员的护理费应参照2018年山东省建筑业平均工资59014元/年作为计算标准。经核算王金平的护理费为13257.8元。王金平主张按照每天30元计算60天的营养费1800元，并提供司法鉴定意见书证明其主张，经审查，王金平的营养期经鉴定为60日，其支出营养费系因本次事故所产生的合理损失，王金平主张营养费为1800元，符合相关规定，一审法院予以支持。王金平主张鉴定费为800元，并提供鉴定费发票证明其主张，经审查，王金平的该项主张合法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、晟达公司于判决生效之日起十日内赔偿王金平医疗费8628.8元；二、晟达公司于判决生效之日起十日内赔偿王金平住院伙食补助费2200元；三、晟达公司于判决生效之日起十日内赔偿王金平误工费24252元；四、晟达公司于判决生效之日起十日内赔偿王金平护理费13257.8元；五、晟达公司于判决生效之日起十日内赔偿王金平营养费1800元；六、晟达公司于判决生效之日起十日内赔偿王金平鉴定费800元；七、驳回王金平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2889元，减半收取1444.5元，王金平负担876元，晟达公司负担568.5元。二审期间，晟达公司与王金平均未提交新的证据。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款的规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。本案中，一审法院在晟达公司未出庭也未提交证据的情况下，综合当事人陈述、证人证言等证据，认定王金平系为晟达公司焊接挖掘机齿受伤，符合上述法律规定。晟达公司主张王金平所焊接的挖掘机并非其公司使用，但是一审未出庭提交证据，二审中又未提出反证，故其主张不成立。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中，济南旺华机械设备有限公司在雇佣王金平期间指派王金平为晟达公司租用的挖掘机帮忙焊接，因晟达公司的挖掘机司机过错致使王金平受伤，根据上述法律规定，王金平有权请求晟达公司承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中王金平事发时在工地从事焊接工作，且在多个工地进行工作，其在一审期间提交的证据不能证明其有固定收入，也不能证明其近三年的平均收入，因其从事的行业类属于建筑业，一审认定其误工费按照2018年山东省建筑业职工的平均工资进行计算并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中王金平提交的司法鉴定意见书证明了其护理期限为60天，以及所需要的护理人员的数量为住院期间2人护理，出院后1人护理，其中王金平住院22天，因此，一审法院参照鉴定意见确定护理人员人数及天数并无不当。因其护理人员与其同样长期在工地工作，护理人员有收入，一审法院参照误工费的规定计算，即按照2018年山东省建筑行业职工的平均工资进行计算，符合法律规定。综上，晟达公司对王金平所受伤害应承担赔偿责任，一审法院的认定，符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2889元，由济南鲁杨晟达商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘继英审判员  刘彦亭审判员  赵 雯二〇一九年十一月二十五日书记员  韩 笑