湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终12723号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湘潭县支公司，住所地：湖南省湘潭县易俗河镇雪松中路冠华l路10号。负责人：齐建安，系该公司经理。委托诉讼代理人：方雷，湖南华湘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张霞，女，汉族，1967年10月7日出生，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：彭昊春，湖南三湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：张正兵，湖南三湘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡兴旺，男，汉族，1987年11月5日出生，住湖南省湘潭县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湘潭县支公司（以下简称平安保险湘潭县支公司）因与被上诉人张霞、胡兴旺机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院(2019)湘0105民初2739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险湘潭县支公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判；二、张霞、胡兴旺承担上诉费用。事实与理由：一、张霞自行委托鉴定的时间为2018年12月17日，鉴定后张霞仍于2018年12月26日至2019年1月4日在医院进行治疗，其伤情并不稳定，故一审法院应予重新鉴定。二、根据保险条款之规定，医疗费中非医保用药部分应由车主承担，为查明本案中非医保范围内费用的情况，申请该事项的重新鉴定。三、张霞并提交有效的证据证明其主要收入来源于城镇，其伤残赔偿金应当按照农村居民可支配收入标准进行计算。四、一审法院认定错误，胡兴旺的责任应由其自行向张霞承担，导致平安保险湘潭县支公司多支付了1295元，应当予以纠正。五、本案应在交强险范围内为本次事故另一伤者预留交强险份额。张霞辩称，一审鉴定报告无明显错误、依据不足等重新鉴定理由，原鉴定报告成立。张霞本系城镇户口，按照城镇标准计算残疾赔偿金无误，请求维持原判。胡兴旺未提交书面答辩意见。张霞向一审法院起诉请求：—、判决胡兴旺赔偿张霞各项损失共286255.75元；二、判决平安保险湘潭县支公司在保险范围内承担赔偿责任；三、判决平安保险湘潭县支公司、胡兴旺共同承担本案的全部诉讼费用。一审庭审中张霞变更医药费为31636.15元，诉请总金额变更为288236.75元。一审法院认定事实，2018年9月12日18时00分，胡兴旺驾驶湘Ｃ×××××号小型轿车沿楚家湖路由北往南行驶至燃气公司路段时，遇行人黄寿华、张霞同向在非机动车道内步行，因胡兴旺驾驶湘Ｃ×××××号小型轿车有其他妨碍安全行车的行为，致使车辆刮撞黄寿华、张霞，造成黄寿华、张霞受伤的交通事故。2018年9月14日，长沙市公安局交通警察支队开福交通警察大队出具事故认定书，认定胡兴旺负事故全部责任，张霞、黄寿华无责任。张霞、胡兴旺均未提供案外人黄寿华已起诉的证据。事发当日，张霞被送至湖南泰和医院住院治疗，2018年9月14日出院。入院诊断为：1、左股骨颈外伤性闭合性骨折；2、左锁骨远端外伤性闭合性骨折；3、头皮挫伤并头皮血肿；4、左肘后方皮肤裂伤；5、多处皮肤擦伤；6、右第3前肋骨折。医药费花费3794.97元。同日张霞转院至浏阳市骨伤科医院住院治疗，2018年10月13日出院。医药费花费15906.7元（住院费14300.7元+门诊费1606元）。2018年12月26日张霞在中南大学湘雅医院住院治疗，医药费花费12657.85元（住院费10856.85元+门诊费1801元）。另2018年12月17日张霞花费检查费87元。张霞医药费共计花费32447元，其中平安保险湘潭县支公司垫付23000元，胡兴旺实际垫付1295元,其余医药费系张霞自行垫付。2018年12月17日，张霞委托湖南省文成司法鉴定中心对张霞的伤残等级评定、后续治疗费用、伤后误工期、护理期及营养期进行鉴定，2019年2月18日，该鉴定中心出具湘鉴文成司鉴中心[2019]临鉴字第108号司法鉴定意见书。鉴定意见为：被鉴定人张霞的伤残程度评定为九级伤残，伤后误工期365日，伤后护理期120日，伤后营养期180日，建议后续治疗费用1万元。鉴定费花费2300元。平安保险湘潭县支公司一审庭审中提出重新鉴定，但未提供足以推翻原鉴定结论的证据。另查明，胡兴旺系湘Ｃ×××××号小型轿车车辆所有人，其就该车在平安保险湘潭县支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和赔偿限额为50万元的商业第三者责任保险（不计免赔）。另查明，张霞提供：误工损失证明一份，载明其自2017年5月18日在捞刀河邮政局从事炊事员工作，月收入3000元，自2018年10月14日以来，因事故受伤被停发工资。加盖的印章为“湖南长沙县2018.10.20.08捞刀河2”。平安保险湘潭县支公司质证意见为张霞未提供劳动合同、工资流水予以佐证，不予认可，真实性无法核实，且加盖的公章无法证明工作单位是捞刀河邮政局；收据一份，加盖印章为“浏阳市社港镇天富丽超市”，载明“今收到拐杖一副85元，坐便椅一张65元，合计费用150元”，日期为2018年10月2日。平安保险湘潭县支公司质证意见为对证据三性均有异议，没有正式发票予以证明；护理费收据二份，拟证实张霞住院期间花费护理费8800元，平安保险湘潭县支公司质证意见为该证据无正式发票，真实性无法核实，对证据三性均有异议。另查明，张霞父亲张海华1933年1月27日出生，张霞母亲李冬秀1945年11月19日出生。张霞父母共育有四个子女，均已成年。一审法院认为，张霞诉请的赔偿项目、数额，经审核确定如下：1、医药费32447元，有医药费票据予以证实，一审法院予以确认；2、住院伙食补助费2400元（60元/天×40天），张霞三次住院合计40天，其伙食补助费按60元/天计算；3、后续治疗费10000元，鉴定意见为建议后续治疗费用10000元，一审法院予以确认；4、营养费5000元，张霞因此次事故构成九级伤残，营养期评定为伤后营养期180日,一审法院酌情认定营养费5000元，超出部分一审法院不予支持；5、护理费15743元，张霞主张住院期间花费护理费8800元，但未提供护理合同或正式发票予以佐证，且平安保险湘潭县支公司不予认可，一审法院不予采信。鉴定意见评定伤后护理期120日，护理费参照2017年度居民服务业在岗职工平均工资47885元/年计算为15743元（47885元/年÷365天×120天）；6、残疾赔偿金146792元，鉴定意见为张霞损伤构成九级伤残，其残疾赔偿金标准按2018年度湖南省城镇居民人均可支配收入36698元/年计算，共计146792元(36698元/年×20年×20%)，一审法院予以确认；7、误工费15579元，鉴定意见评定张霞误工期365日，但2018年9月12日张霞因事故受伤至2019年2月18日张霞伤势被评定为九级伤残，共计5个月又7天。鉴于2张霞已诉请残疾赔偿金，其误工时间应按5个月又7天计算。张霞主张月收入3000元但未提供工作发放记录予以证实，平安保险湘潭县支公司亦不予认可，一审法院不予支持。其误工费赔偿标准可按2017年度城镇私营单位居民服务业从业人员年平均工资35745元计算，共计15579元[（35745元/年÷12月/年×5个月）+（35745元/年÷365天/年×7天）]；8、被扶养人生活费15038.4元，张霞损伤于2019年2月18日被评定为九级伤残。张霞父母共育有四个子女，均已成年。其被扶养人生活费按2018年度湖南省城镇居民人均消费性支出25064元计算。张霞父亲张海华1933年1月27日出生，被扶养年限计算5年，被扶养人生活费为6266元（25064元/年×20%×5年÷4人）。张霞母亲李冬秀1945年11月19日出生。被扶养年限计算7年，被扶养人生活费为8772.4元（25064元/年×20%×7年÷4人）。故被扶养人生活费总计为15038.4元（6266元+8772.4元）；9、交通费1000元，张霞主张交通费2000元，但未提供足额的与就医地点、时间、人数、次数相符合的正式票据，考虑到张霞伤后住院治疗及后期处理事故确会发生相关费用，一审法院酌定为1000元；10、精神损害抚慰金10000元，张霞因此次事故致九级伤残，给张霞造成了较为严重的精神损害，对张霞主张的精神损害抚慰金10000元，一审法院予以支持；11、鉴定费2300元，张霞伤残等级鉴定花费2300元，有相应发票予以证实，一审法院予以认可。张霞主张残疾辅助器具150元，但未提供正式发票，且平安保险湘潭县支公司不予认可，一审法院不予支持。上述款额中第1项至第10项，共计253999元，由平安保险湘潭县支公司在交强险赔偿限额内和商业第三者责任险限额内承担。另第11项鉴定费2300元，由胡兴旺承担。平安保险湘潭县支公司一审庭审中提出重新鉴定，但未提供足以推翻原鉴定结论的证据，一审法院不予准许。平安保险湘潭县支公司主张按15%的比例扣除非医保用药费用，胡兴旺不予认可，平安保险湘潭县支公司未提交就非医保用药扣除曾特别提示投保人的证据，亦未在举证期限内申请对非医保用药进行鉴定。对平安保险湘潭县支公司按15%比例扣除非医保用药的主张，一审法院不予准许。另平安保险湘潭县支公司已垫付的23000元，胡兴旺实际垫付的1295元,应当予以扣除。为减少当事人诉累，可由平安保险湘潭县支公司向张霞支付229994元[253999元-23000元-（2300元-1295元）]，再由平安保险湘潭县支公司与胡兴旺自行结算。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条的规定，判决如下：一、平安保险湘潭县支公司于判决生效后十日内向张霞支付赔偿款共计229994元；二、驳回张霞的其他诉讼请求。如果平安保险湘潭县支公司、胡兴旺未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1730元，因适用简易程序结案，减半收取865元，由胡兴旺承担。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点：一、一审法院采信湖南省文成司法鉴定中心出具的鉴定意见书，认定张霞构成九级伤残是否妥当；二、一审法院按城镇居民人均可支配收入计算张霞的残疾赔偿金是否妥当；三、是否应由胡兴旺承担非医保用药。关于焦点一，本案中，张霞于2018年9月14日出院，湖南省文成司法鉴定中心于2019年2月18日出具鉴定意见书，评定张霞左股骨颈骨折、左锁骨远端骨折、头皮血肿、多次软组织挫伤、继发性左下肢深静脉血栓形成，张霞的左股骨劲骨折经手术治疗后，目前仍遗留左髋关节活动功能障碍，其左髋关节活动功能丧失达50%以上，评定为九级伤残。同时，该鉴定意见中已将张霞2018年12月26日至2019年1月4日住院病历资料进行了分析，因此，根据张霞的伤情及《人体损伤致残程度分级》第5.9.6.9条之规定，湖南省文成司法鉴定中心评定张霞构成九级伤残，依据充分，结论客观，且平安保险湘潭县支公司虽对张霞伤残等级的司法鉴定意见书提出了异议，但并未提供足以反驳的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”因此，一审法院对平安保险湘潭县支公司提出的重新鉴定申请未予准许，并无不当，本院依法予以维持。关于焦点二，经查询国家统计局网，张霞户籍所在地的城乡分类代码为111，属于主城区，故一审法院按城镇居民人均可支配收入计算张霞的残疾赔偿金正确，本院予以维持。关于焦点三，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，平安保险湘潭县支公司并未举证证明其对于保险合同中免除己方责任的条款向投保人履行了上述法定义务，亦无法与彭鹏就非医保用药比例协商一致，故本院对平安保险湘潭县支公司请求胡兴旺承担非医保用药的上诉主张不予支持。张霞、胡兴旺均未提供案外人黄寿华已起诉的证据，因其他受害人未主张权利，赔偿额难以确定，故一审法院未预留交强险相应份额虽有瑕疵，但并无明显不当，本院予以维持。综上，平安保险湘潭县支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1730元，由中国平安财产保险股份有限公司湘潭县支公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  姜 文审判员  张文欢二〇一九年十一月十一日书记员  陈 聪附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。