山东省菏泽市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁17刑终486号原公诉机关山东省单县人民检察院。上诉人（原审被告人）车开宇，男，1989年5月25日出生于山东省单县，汉族，高中文化，户籍地单县，住单县。因为赌博提供条件于2016年11月22日被单县公安局行政拘留十日并处罚款两千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年12月17日被取保候审，2019年8月1日被逮捕。现羁押于山东省单县看守所。辩护人孙靖淋，河南京港律师事务所律师。原审被告人陶凯，男，1996年2月3日出生于山东省单县，汉族，初中文化，户籍地单县，住单县。因为赌博提供条件于2016年11月22日被单县公安局行政拘留十日并处罚款两千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月27日被取保候审，2019年3月14日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于山东省单县看守所。山东省单县人民法院审理山东省单县人民检察院指控被告人陶凯、车开宇犯开设赌场罪一案，于二○一九年八月二十六日作出（2019）鲁1722刑初203号刑事判决。宣判后，原审被告人车开宇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人车开宇，听取辩护人的意见，对原审判决认定的事实、证据和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年5月份至2017年12月份，被告人陶凯在单县终兴镇府前大街西路南侧开设了一家游戏厅，并雇佣被告人车开宇负责游戏厅日常经营，该游戏厅内有三台游戏机，每台均可独立供八人进行赌博。期间，被告人陶凯经营该游戏厅的违法所得共计人民币121817元。2018年4月27日，被告人陶凯主动到单县公安局投案。另查明，被告人陶凯在公安机关退缴赃款3万元，车开宇将其违法所得工资款退缴公安机关。审理期间，被告人陶凯缴纳赃款91817元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.证人证言（1）程某证实，2017年12月16日,其和邻居闫某及他的一个朋友到终兴府前大街西路南的一家游戏厅玩游戏，当时穿米黄色羽绒服的“胖子”负责上分，其直接给“胖子”一百元，“胖子”用钥匙在游戏机座前拧，按上分键自动上分，共计十万分，一炮最低500分，最高3000分，如果赢分，按照十万分退100元，其在龙霸天下捕鱼游戏机东边中间玩。闫某也买了一百元的分，在该机子北边玩，跟着闫某一块去的在旁边看。其玩一会，就被警察发现，传唤到公安机关。另证实，这家游戏厅设置在一楼，两间屋，屋子西边从北向南分别有两台游戏机，分别为鲨鱼海洋飞禽走兽游戏机，龙霸天下捕鱼游戏机，房子中间有一台千炮狮王捕鱼游戏机，每台游戏机均为八座，可供八人玩，最东边有四台废弃的小游戏机，东南角为楼梯，最南边有一个后门。老板是个男的，约25岁，身高170CM左右，偏瘦，短发，每月来游戏厅八九次。“胖子”就是被警察传唤时穿米黄色羽绒服的那位，下身穿牛仔裤，25岁左右，偏旁，短发，身高170CM左右，主要负责日常管理，上分、收钱、退钱等，在这里干了两年左右。（2）闫某证实，2017年12月16日下午3时许，其和程某、陈某来到终兴镇府××街西侧路南的游戏机厅，这家游戏厅有三台游戏机，两台八人座的打渔机，一台八人座的飞禽走兽游戏机，可以供24人同时赌博。其和程某到游戏厅后，有人负责上分，程某喊他“胖子”，上身穿米黄色羽绒服，身高175CM左右，短发，皮肤略黑，微胖。“胖子”用专门的钥匙进行上分，在游戏机把柄旁边的钥匙孔拧一圈，然后按键上分。一百元十万分，最后根据剩余分数按比例折算成钱退还。其和程某各上100元十万分，玩捕鱼机，陈某在一边看，其和程某刚开始玩，公安机关进来检查。去游戏厅时其携带1060元。(3)陈某证实，2017年12月16日下午3时许，其和闫某、程某来到终兴镇府××街西侧路南的驾校，闫某和程某直接去驾校旁边的游戏厅，其看到驾校有很多人在练车，其没有停就去了游戏厅，游戏厅里有闫某、程某和另外一人玩打渔机，其不认识负责上分的人，闫某、程某各自上100元的分，其在一旁看，他们还未打完就被公安机关检查发现。另证实这家游戏厅位于单县家门市内，玻璃门，门上贴有拳皇两字，游戏厅内有三台游戏机，两台八人座的打渔机，一台八人座的飞禽走兽游戏机，可以供24人同时赌博，墙边还有一些废旧的台式老虎机。游戏规则是：老板拿钥匙在游戏机旁边的钥匙孔拧一圈，然后按旁边的键上分，一百元十万分，退钱是按剩余分数折算。2.书证（1）户籍证明证实，二被告人犯罪时均达到了刑事责任年龄，具有刑事责任能力。（2）前科查询证明证实，陶凯于2013年2月21日因涉嫌开设赌场罪被单县公安局查获，于2016年11月22日因涉嫌为赌博提供条件被单县公安局处以行政拘留十日并处罚款二千元的行政处罚。车开宇于2016年11月22日因为赌博提供条件被单县公安局处以行政拘留十日并处罚款二千元的处罚。（3）单县公安局单公（终兴）行罚决字[2016]10210号行政处罚决定书证实，陶凯为赌博提供条件被单县公安局处以行政拘留十日并处罚款二千元的行政处罚。单公（终兴）行罚决字[2016]10211号行政处罚决定书证实，车开宇为赌博提供条件被单县公安局处以行政拘留十日并处罚款二千元的行政处罚。（4）单县公安局单公（终兴）扣字[2017]10063号扣押决定书及扣押清单证实，扣押车开宇赌资5500元，鲨鱼海洋飞禽走兽游戏机一台，龙霸天下捕鱼游戏机一台，千炮狮王捕鱼游戏机一台。单公（终兴）扣字[2017]10065号扣押决定书证实，扣押车开宇赃款1万元。（5）山东省非税收入通用票据三张证实，车开宇在公安部门上缴赃款15500元；陶凯在公安部门上缴赃款30000元。（6）（单）公治机认定字[2017]第12078号认定书证实，单县公安局扣押的三台游戏机系具有赌博功能的赌博机。（7）程某、闫某的户籍证明，二人均年满18周岁。（8）车开宇向陶凯的微信转账记录证实，A车开宇向陶凯微信号“×××”转账121817元。（9）销毁证明证实，被告人的三台具有赌博性质的游戏机已经于2018年1月15日由县公安局统一销毁。（10）抓获证明证实，单县公安局抓获被告人车开宇及参赌人员的经过，并对参赌人员闫某、程某行政处罚。（11）发破案报告证实，2017年12月16日单县公安局检查时发现二被告人为赌博提供条件，次日立案侦查，被告人车开宇被取保候审，被告人陶凯于2018年4月27日到单县公安局投案自首。（12）被告人陶凯缴纳赃款的票据，证实其于2019年7月8日缴纳赃款91817元。（13）单司评字[2019]第087号调查评估意见书，证实对车开宇的评估意见为：对社会危害程度较小。3.被告人供述和辩解（1）陶凯供述，2013年3月,其因为开设赌场被取保候审。2016年11月其因为赌博提供条件被行政拘留十日。2017年5月，其在终兴镇府××街西侧路南租两层楼，一楼是游戏厅，二楼供管理人员居住，有一个后门。其买来3台二手的捕鱼机，均为八人座，具体型号不记得，其雇佣车开宇负责经营管理游戏厅，每月支付3000元的工资，负责他的吃住费用。每天营业前其都会提前给车开宇几百元的成本钱，车开宇隔几天将游戏厅的盈利通过微信转账或者给其现金，其去游戏厅时也会带走现金，其通过微信转账或者现金发给车开宇工资。游戏规则是：十元一万分，上分时用专门的钥匙在捕鱼机座位前的小孔里拧一次，按一下旁边的上分键一万分，退分得时候按另一个退分键，按一次退一万分，退钱是按剩余分数折算。由于车开宇具体管理，每天参与游戏厅赌博的赌资多少其不清楚，其知道有时没生意，有时每天能盈利几百元。其没有记账的习惯，自2017年5月开始经营，大概盈利二、三万元。其微信昵称：A，微信号：×××；车开宇微信昵称：A车开宇，微信号其不记得。（2）车开宇供述，陶凯在终兴镇府前街西路南经营游戏厅，该游戏厅西邻一个驾校，游戏厅外面无标牌，玻璃门朝北，门上沾着拳霸的宣传页，房子两层，游戏厅设置在一楼，屋子的西北角有一台鲨鱼海洋飞禽走兽游戏机，西南角有一台龙霸天下捕鱼游戏机，房子中间有一台千炮狮王捕鱼游戏机，均为八座，东边有四个废弃的小游戏机，东南角为楼梯，最南边有间小屋、一个后门。2017年5月陶凯雇佣其在该游戏厅干，其负责日常管理，收钱上分、退分、打扫卫生，陶凯每月支付其3000元的工资，其共计领取10000元。2017年6月处其结婚停一段时间未干，同年7月10日其才开始去游戏厅负责日常管理的，直到同年12月被公安机关检查停业。游戏规则是：按照一百元十万分，玩的人给其钱（有的用现金，有的微信转账），其用钥匙插在游戏机的一个钥匙孔了拧一圈后，按上分键上分，按一次一万分，退分时按照10000分退10元，用钥匙插在游戏机的钥匙孔里拧一圈后，按退分键退分，按一次一万分，三台游戏机都是这样上分退钱的。游戏厅平时每天五六个人来玩，好的时候人多点，每天收取现金五六百元，微信转账六七百元，每天盈利一千多元。盈利的钱都交给陶凯。2017年5月，2017年7月至9月陶凯来拿现金，后来有时候其微信转账给他，其手机聊天记录上都有。最后一次来收取现金是在一周前，收取现金3000多元。其不记得从开始经营至被公安机关查获以转账或支付陶凯现金共计多少元。其微信昵称：A车开宇，微信号：×××；陶凯的微信昵称：A，微信号：陶凯6103921。在被公安机关检查时其身上有现金4300元，游戏厅办公桌里有1200元。原审法院认为，被告人陶凯以营利为目的，伙同被告人车开宇开设赌场，设置赌博机组织赌博活动，违法所得121817元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪,依法应予惩处。二被告人系共同犯罪。被告人陶凯在犯罪中起主要作用，系主犯。被告人车开宇被陶凯雇佣，负责游戏厅日常经营，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人陶凯案发后主动到公安机关投案，并如实供述了主要犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。二被告人均积极退缴违法所得，并积极履行罚金刑，可酌情从轻处罚。二被告人均有为赌博提供条件被行政处罚的劣迹,量刑时酌情考虑。被告人车开宇到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度结合被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，以被告人陶凯犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元；以被告人车开宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金一万五千元；本案违法所得赃款121817元，公安机关已追缴3万元，剩余赃款91817元，本判决生效后，依法上缴国库。宣判后，在法定期限内，检察机关不抗诉。原审被告人车开宇不服，以“其系陶凯雇佣的一般员工，不应承担共同犯罪的责任，游戏厅的违法所得不应认定为其本人的违法所得；一审判决量刑重”为主要理由提出上诉。其辩护人以“上诉人车开宇的行为不构成开设赌场罪”为主要理由发表辩护意见。经二审审理查明的事实与一审相同，一审判决确认的证据本院予以采信。本院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人车开宇所提“其系陶凯雇佣的一般员工，不应承担共同犯罪的责任，游戏厅的违法所得不应认定其本人的违法所得”的上诉理由及其辩护人所提“上诉人车开宇的行为不构成开设赌场罪”的辩护意见。经查，上诉人车开宇明知原审被告人陶凯设置赌博机组织赌博进行违法犯罪活动，仍接受原审被告人陶凯的雇佣，负责游戏厅的日常经营管理工作，其与原审被告人陶凯的行为均构成开设赌场罪，系共同犯罪，应对游戏厅违法所得人民币121817元承担刑事责任。故上诉人车开宇及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人车开宇所提“一审判决量刑重”的上诉理由。经查，原审判决根据本案犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，并充分考虑到上诉人车开宇系从犯、积极缴纳罚金、认罪态度好等情节，已对其减轻处罚，原审判决量刑适当。故上诉人车开宇所提此项上诉理由，本院不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人车开宇上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈卫华审判员  张福合审判员  王令己二〇一九年十一月十四日法官助理蒋飞书记员孔令伟