甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2019）甘08民终789号上诉人（一审被告）田某，甘肃省庄浪县人，住庄浪县。委托诉讼代理人：赵某1，甘肃善和精慧律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陈某1，甘肃省庄浪县人，住甘肃省庄浪县。委托诉讼代理人：陈某2（系原告陈某1弟弟），甘肃省庄浪县人，住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：赵某2，甘肃韬合律师事务所律师。原审被告：甘肃省庄浪县陇原建筑安装有限责任公司。所在地：甘肃省平凉市庄浪县水洛镇西关街13号。法定代表人：赵某3。上诉人田某因与被上诉人陈某1、原审被告甘肃省庄浪县陇原建筑安装有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省庄浪县人民法院（2019）甘0825民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人田某及其委托诉讼代理人赵某1、被上诉人陈某1及其委托诉讼代理人陈某2、赵某2、原审被告庄浪县陇原建筑安装有限责任公司的法定代表人赵某3到庭参加诉讼，本案现已审理终结。田某上诉请求：1、撤销一审判决，改判田某不承担任何赔偿责任；2、本案诉讼费用由陈某1负担。事实与理由：1、一审法院事实认定不清、责任划分错误，田某与庄浪县良邑乡陈岔村村民陈永平签订《搬迁房屋代建协议书》，约定由田某修建陈永平的易地扶贫搬迁安置房屋修建工程，之后经人介绍，田某将该修建工程的外墙粉刷工程以包工方式承揽给陈某3工队，田某仅提供相应材料等。田某根本不认识本案中的陈某1，也从未向陈某1支付过工资，陈某1的工资是在田某将承揽费用发放给陈某3后，由陈某3发放，陈某1与田某之间没有直接的法律关系，其酒后做工导致受伤与田某无关，一审法院认定田某是赔偿义务人系事实认定错误。2、一审法院程序错误，未追加陈某3作为本案被告。陈某3系陈某1的雇主，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承揽赔偿责任”的规定，陈某3是本案的直接责任人，应当承揽相应的赔偿责任，一审法院未尽到法定审查义务，未追加陈某3作为必要共同被告参加诉讼，而是将其作为证人，程序错误。陈某1辩称，1、一审法院认定甘肃省庄浪县陇原建筑安装有限责任公司不承担赔偿责任缺乏事实依据和法律依据。2、一审法院认定陈某1因饮酒导致从高空坠下系事实认定错误。3、一审法院以过错责任认定本案雇佣关系中的归责原则系适用法律错误。4、田某主张其与陈某1无“雇佣关系”缺乏事实依据及法律依据。5、请求追加甘肃省庄浪县良邑乡政府为必要共同诉讼人。综上，田某既是陈某1从事“雇佣活动”中实际利益的享有者，也是陈某1的实际监督和控制人，田某与陈某1应当认定为雇佣关系。原审法院认定事实清楚，请求驳回上诉人田某的全部上诉请求，维持原判。甘肃省庄浪县陇原建筑安装有限责任公司称，1、陈某1与我公司不存在劳动关系；2、陈某1的劳动地点不属于我公司所承包的范围之内；3、陈某1没有与我公司签订劳务合同，所从事的工程项目款没有通过我的公司；4、我公司与建设方签订的协议中没有房建这一项，故庄浪县陇原建筑安装有限责任公司与该案无关。陈某1向一审法院起诉请求：1.判令二被告赔偿原告各项经济损失共计349221.985元（其中医疗费125888.57元、误工费95040元、护理费12207.6元、住院伙食补助费2900元、营养费2400元、交通费4210元、残疾辅助器具费2100元、被扶养人生活费4416.335元、残疾赔偿金61079.48元、后续治疗费28430元、精神损害赔偿金5000元、鉴定费5550元）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：陈某1受田某雇佣，在其指派下从事劳务工作，2018年10月1日中午陈某1饮酒，下午陈某1在田某承揽修建的良邑乡陈岔村搬迁农户陈永平的房屋修建工地粉刷房屋外墙之时，所搭工作平台支架的方钢断裂导致陈某1坠落受伤。陈某1受伤后被送往庄浪县人民医院进行治疗，被诊断为：右跟骨骨折，T12.L3压缩性骨折，在庄浪县人民医院住院治疗7天，支付医疗费3489元，后转往兰州大学第二医院继续治疗12天，支付医疗费110339.57元。2019年1月9日，陈某1因“外伤术后右足跟骨外露3月”再次到兰州大学第二医院进行手术治疗，住院10天，支付医疗费15214元；2019年1月28日陈某1的伤情经甘肃仁龙司法鉴定中心鉴定为因脊柱损伤，伤残程度为十级伤残，因跟骨粉碎性骨折，伤残程度为十级伤残；误工期限评定为240天、护理期限评定为90天、营养期限评定为120天、后续治疗费评定为28430元，支付鉴定费5550元。2018年11月22日庄浪县劳动人事争议仲裁委员会庄劳人仲案字（2018）第68号仲裁裁决书，认定陈某1与甘肃省庄浪县陇原建筑安装有限责任公司不存在事实劳动关系，该仲裁裁决书已生效，陈某1工作受伤时的施工项目，不在甘肃省××庄陇原建筑安装有限责任公司与建设方签订的中标合同施工建设范围之内。陈某1在田某个人承揽修建的良邑乡陈岔村搬迁农户房屋建设时跌落受伤，田某在事故发生后支付陈某1医疗费53154元、交通费2300元，支付生活物品费155元，共计55609元。2019年2月27日陈某1起诉至本院，诉讼请求如前。一审法院认为，陈某1与甘肃省庄浪县陇原建筑安装有限责任公司不存在事实劳动关系，陈某1工作受伤时的施工项目，不在甘肃省××庄陇原建筑安装有限责任公司与建设方签订的中标合同施工建设范围之内，因此陈某1起诉甘肃省庄浪县陇原建筑安装有限责任公司请求承担赔偿责任的被告主体资格不适格，甘肃省庄浪县陇原建筑安装有限责任公司对陈某1损伤不承担责任；陈某1在田某个人承揽修建的良邑乡陈岔村搬迁农户房屋建设时受伤，陈某1受田某雇佣，在田某个人承揽的施工工地工作时受伤，根据《侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。田某作为雇主，应提供雇员安全生产的工作条件，并对雇员工作中的安全负有相应的管理职责，因此，田某应对本次事故的发生承担主要责任。陈某1作为多年从事建筑行业的人员，在进行外墙粉刷工作时，对工作中临时搭建的工作平台是否安全，其本身未尽到安全注意义务，且陈某1在饮酒后在较高的工作平台上进行外墙粉刷工作，因搭建工作平台支架的方钢断裂致陈某1跌落在地受伤，陈某1对事故的发生应承担次要责任。关于陈某1经济损失数额问题，根据相关法律规定及原告的诉请，医疗费：3489+110339.57+15214=129042.57元、误工费135.64×240=32553.6元、护理费：135.64×90=12207.6元、住院伙食补助费：100×29=2900元、营养费：20×120=2400元、交通费：3000+74+74+105+105=3358元、残疾辅助器具费2100元、被扶养人生活费2208元、残疾赔偿金8076.1×20×0.11=17767.4元、后续治疗费28430元、精神抚慰金酌定为1500元、鉴定费5550元、购买生活物品费155元，综上，陈某1的经济损失确定为240172元。综上所述，陈某1受田某雇佣，在提供劳务过程中，身体受到损害，陈某1自身未尽到安全防护义务，应当承担25%的责任，田某承担75%的责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：被告田某于判决生效后30日内赔偿原告陈某1各项费用共计180129元（诉前被告田某已支付原告55609元，现被告田某实际再赔偿原告124520元）。案件受理费5800元，原告陈某1负担1450元，由被告田某负担4350元。二审期间，被上诉人陈某1围绕上诉请求依法申请陈某3、张某出庭作证。本院组织当事人进行了质证。证人陈某3陈述：田老板手下代工给陈某1捎话说工地需要人干活，然后陈某1和陈某3作为一组一起去工地抹灰，1平方为9-10元计算价钱，包工不包料；有一位姓邵的人进行监督管理；张某是小工；陈某3签字领取两个人18000多元，其中的6000元是陈某1签字领取的。搭建架子的材料是工地提供的；在架子上抹灰没有安全帽、安全网。证人张某陈述：陈某1叫张某去的工地；陈某1、陈某3是技工，技工给张某说的是一天80元；张某工资是田某给陈某3，然后陈某3给张某。抹灰用的架子是张某与陈某1、陈某3共同搭建的，搭建架子的方钢是工地提供的，架子有3-4米高。田某质证认为，根据陈某3当庭接受询问以及结合陈某3在一审笔录中第14页的陈述“我是邵介绍去的工地，我的工资是按照包工的实际面积计算，不是按照劳务天数计算，劳务结束后费用也是我领取的”可证实陈某3与田某之间属承揽合同关系，即陈某3按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，由定作人给付工作报酬。甘肃省庄浪县陇原建筑安装有限责任公司质证认为，没有意见。经审查，陈某3、张某证言应予认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，应予确认。本院认为，本案争议焦点为：1、陈某1与田某之间是否形成雇佣关系；2、应否追加陈某3参加本案诉讼；3、田某应否承担赔偿责任。关于陈某1与田某之间是否形成雇佣关系的问题。田某一审当庭辩称：“答辩人经过和陈某3平等协商一致，达成口头承揽合同，约定由答辩人提供材料，将修建工程中的外墙粉刷工程承揽给陈某3，由陈某3完成。”由田某的陈述可证实，田某在外墙粉刷工作中提供材料，与陈某3证言“包工不包料”相互印证，即陈某3是基于田某提供的材料完成外墙粉刷工作，而不是独立完成外墙粉刷工作，田某亦未提供证据证明外墙粉刷工作是陈某3独立的业务或者独立的经营活动，且陈某3不认可自己承揽外墙粉刷工作，田某提供的证据不足以证明田某与陈某3之间存在承揽关系，亦无证据证明陈某1受陈某3雇佣，原审判决认定陈某1受田某雇佣正确。关于应否追加陈某3参加本案诉讼的问题。陈某1受伤与所搭工作平台支架的方钢断裂之间存在因果关系，且断裂的方钢是由田某提供，无证据证明陈某1受伤与陈某3之间存在因果关系，亦无证据证明本案处理结果同陈某3有法律上的利害关系，即陈某3不属于本案必须参加诉讼的当事人或本案第三人，原审未追加陈某3正确。关于田某应否承担赔偿责任的问题。田某作为雇主，应提供雇员安全生产的工作条件，并对雇员工作中的安全负有相应的管理职责，陈某1在受田某雇佣时受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，原审判决田某对本次事故承担主要责任正确。关于田某提出陈某1领取6000元由陈某3签字的问题，田某一审提交的工资表中载明预借6000元，实领工资中扣除了预借的6000元后由陈某3签字领取，无证据证实预借的6000元是由陈某3签字。关于甘肃省庄浪县陇原建筑安装有限责任公司应否承担赔偿责任的问题。陈某1与甘肃省庄浪县陇原建筑安装有限责任公司不存在事实劳动关系，且陈某1受伤时的施工项目不在甘肃省××庄陇原建筑安装有限责任公司与建设方签订的中标合同施工建设范围之内，故原审判决认为甘肃省庄浪县陇原建筑安装有限责任公司对陈某1损伤不承担责任正确。陈某1认为一审法院认定甘肃省庄浪县陇原建筑安装有限责任公司不承担赔偿责任缺乏事实依据和法律依据的答辩意见不成立，甘肃省庄浪县陇原建筑安装有限责任公司的该答辩意见成立。关于陈某1应否对自己的损害承担责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，陈某1作为多年从事建筑行业的人员，在进行外墙粉刷工作时，对工作中临时搭建的工作平台未尽到安全注意义务，且陈某1饮酒后在较高的工作平台上进行外墙粉刷工作，因搭建工作平台支架的方钢断裂致陈某1跌落受伤，原审判决陈某1本次事故承担次要责任正确。陈某1认为一审法院认定陈某1因饮酒导致从高空坠下系事实认定错误及一审法院以过错责任认定本案雇佣关系中的归责原则系适用法律错误的答辩意见不成立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本案应围绕上诉请求进行审理，陈某1未提出上诉，故陈某1请求追加甘肃省庄浪县良邑乡政府为必要共同诉讼人不属本案审理范围。综上所述，田某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3903元，由田某负担。本判决为终审判决。审判长 杜 爱 勤审判员 高  雁审判员 高 玉 芬 二〇一九年十一月十八日书记员 韩英华杰