山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）鲁01民终7729号上诉人（原审原告）：徐兴杰，男，1957年2月13日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：谢汝俏，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：马莹丽，山东国曜律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：启东胜利建筑劳务有限公司，住所地江苏省南通市。法定代表人：翟建辉，董事长。委托诉讼代理人：郁谦谦，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：高锦茅，男，1987年11月14日出生，汉族，住济南市。上诉人徐兴杰因与被上诉人启东胜利建筑劳务有限公司（以下简称启东胜利公司）、高锦茅建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初3713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐兴杰上诉请求：1.撤销原审判决，并改判支持徐兴杰的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由启东胜利公司、高锦茅承担。事实与理由：一审法院认定西跑道模板接触面积施工单价按照55元/平方米计算，总工程款为77137元及300元/天提前完工奖，没有事实和法律依据，应当予以纠正。本案启东胜利公司应支付徐兴杰工程款为136700元。首先，徐兴杰与高锦茅签订了《建设工程施工劳务分包合同》，合同中约定模板接触面积55元/平方米计算，但在实际履行过程中双方约定西跑道模板接触面积80元/平方米计算。工程完工后，徐兴杰与高锦茅进行结算时西跑道模板接触面积也是按照80元/每平方米计算的，工程款总计为141700元，扣除材料费5000元后，启东胜利公司应当向徐兴杰支付工程款136700元。并且徐兴杰于2018年12月15日通过微信，将结算单照片发送给高锦茅。截至徐兴杰提起诉讼，启东胜利公司、高锦茅从未提出任何异议。其次，徐兴杰与高锦茅的结算单中“141700元、扣5000材料费、合136700”等红色笔记均系高锦茅书写，一审法院未向徐兴杰释明是否进行笔迹鉴定，径行作出判决，属于未查明案件事实。二审中，徐兴杰申请对结算单中高锦茅的字迹进行笔迹鉴定。因此，本案应当以80元/平方米计算西跑道模板接触面积，启东胜利公司应当按照最终结算金额向徐兴杰支付工程款136700元。启东胜利公司应当向徐兴杰支付提前完工的奖励36000元。徐兴杰与高锦茅签订了《建设工程施工劳务分包合同》第3.3条约定了逾期罚款，根据权利义务对等原则，若徐兴杰提前完工，每提前一天启东胜利公司应当奖励徐兴杰300元。徐兴杰提前120天完工，启东胜利公司应当支付徐兴杰36000元。启东胜利公司、高锦茅主张徐兴杰提前退场没有事实和法律依据。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，恳请二审法院依法查明事实予以改判或发回重审。启东胜利公司辩称，一、启东胜利公司与徐兴杰的工程价款应为82137元，不是其主张的136700元。1、2018年3月27日，启东胜利公司与徐兴杰之间签订的劳务分包合同约定：“本合同为综合单价包干：模板接触面积55元/m2”。徐兴杰主张双方口头达成“西跑道模板接触面积为80元/m2”，仅是其自己单方主张的，其提供的笔记本上关于西跑道的价格为80元并无启东胜利公司书面认可，对此价格变更不予认可，双方的价格应按照合同约定为准。徐兴杰施工一半中途退场，其已完成的工程量分别为东跑道模板：714.73m2，西跑道模板：778.67m2，合计1493.4m2，乘以合同约定的单价，总价为82137元，扣除原告应提供材料费5197元，合价为：76940元。2、对徐兴杰主张双方对工程款达成一致意见为136700元的说法不予认可。徐兴杰提供的笔记本的记录，仅是其个人的用工数量的过程记录，无法证实是哪个项目，也无法证明此处项目何时最终完工，且上面无任何字样显示该项目已经最终完工，双方针对该项目做最终结算，且该份所谓的工程款结算无任何人的签字确认，现在徐兴杰以此作为工程款结算数额的依据未免太过牵强。3、徐兴杰认为高锦茅在他的笔记本上书写“141700元扣5000元材料费，合计136700元”，并以此认为双方对工程结算数额达成一致，这个理由站不住脚。首先，徐兴杰提供的该份结算证据不符合一般结算协议的格式，请见启东胜利公司与其他劳务班组的结算单，上面有明确的项目名称、结算时间、工程量、单价、累计结算金额及双方现场人员及启东胜利公司领导的审核签字。这也是行业内结算协议的标准格式内容。启东胜利公司虽然是劳务公司，但是从2005年成立至今已做过几百个项目，早已形成了完善的结算格式及审核标准，怎么可能一个项目的结算仅以包工头笔记本上的数字就可以作为依据。其次，从该结算的证据本身来看，不符合证据的真实性、关联性、合法性。徐兴杰的笔记本由其自己提供，里面的内容也均是其自己手写的，是否是高锦茅写的没办法确认；即使部分是高锦茅写的，哪些是双方协商一致的意见，哪些是徐兴杰自己后来添加上去的，也无法证实，因此该证据证明内容的真实性无法确认；再次，就算上面有部分数据是高锦茅写的，该数据也无进一步的注明，证明该数据就是双方对此项目达成的最终结算数据，因此其与证明目的的关联性也无法证实。最后，即使该笔记本个别数字是高锦茅写的，也无启东胜利公司的审核及盖章确认，不具有合法性，对启东胜利公司无约束力。二、启东胜利公司已支付徐兴杰70000元，目前只欠其6940元。1、启东胜利公司通过工作人员茅永泉分别于2018年4月27日、2018年6月2日向徐兴杰通过银行转账了70000元，有银行转账凭证证明。根据该项目的最终结算金额76940元，扣除启东胜利公司已支付的70000元，启东胜利公司只欠徐兴杰6940元。2、对于徐兴杰主张的按照人民银行贷款利率计算利息的请求没有合同依据。三、徐兴杰在干到一半中途退场，根本不存在提前完工情况。1、从启东胜利公司与总包方签订的兴隆片区兴隆南F4地块二标段项目土建及机电劳务剩余部分分包工程合同和最终结算单中可以看出，该项目最终完成的工程量为4027.35m2，而根据徐兴杰提供的结算数据，其完成的工程量只有1493.4m2，远远少于该项目对应的全部结算数据。2、因徐兴杰中途退场，启东胜利公司只能另行找其他劳务来帮忙，有启东胜利公司跟其他劳务签订的协议和付款凭证为证。3、徐兴杰主张提前完工，一是提前完工的时间没有证明，其提供的笔记本上的时间只是他自己记录的，无启东胜利公司确认，另外该时间也不能证明就是项目的最终结束时间。二是，合同对提前完工并无约定，对于其推理适用不予认可。四、不同意徐兴杰要求案件受理费用由两被告承担的请求。徐兴杰向法院提起136700元劳务费用的诉讼，但实际上启东胜利公司已经付了70000元，徐兴杰存在恶意诉讼的情况，损害了启东胜利公司的权益，由此产生的诉讼成本应该由他自己承担。高锦茅未作答辩。徐兴杰向一审法院起诉请求：一、判令二被告支付原告工程款136700元。二、判令二被告自2018年6月20日起，以136700元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付原告利息，至实际支付之日。三、判令二被告支付原告提前完工部分奖励36000元。四、本案受理费用由二被告承担。一审法院认定事实：2018年3月27日，原告与被告启东胜利建筑劳务有限公司工作人员高锦茅签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定由原告对被告启东胜利建筑劳务有限公司承包的为山东省济南市市中区华润城紫云府F4二标段原结构未完成的钢筋、模板进行作业。其中模板接触面积每平方米55元，钢筋点工单价240元，机械进出场费400元，钢筋翻样费500元，辅材由原告提供。开工日期为2018年3月，完工日期为2018年10月，如因原告的原因未能按项目要求的日期或节点完工的，每逾期一天罚款300元。付款方式为自验收合格之日起3日内被告启东胜利建筑劳务有限公司按照100%比例付款。原告自认应扣除材料费为5000元；施工过程中，被告启东胜利建筑劳务有限公司已向原告支付工程款7万元。原告对被告答辩的原告的实际施工面积为1493.4平方米无异议，但原告主张其除上述施工外还有部分零工，均在其提交的结算明细中记载。原告为证明其自2018年3月23日至2018年6月11日按照合同约定进行了施工，施工具体的工程量、费用等提交工程款结算明细一份，原告主张该明细记载的西跑道的计算价格为80元/每平方米，该结算明细记载的“141700元，扣5000元的材料费，合计136700元”系被告高锦茅书写。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原告与被告启东胜利建筑劳务有限公司工作人员高锦茅签订的《建设工程施工劳务分包合同》，虽然名为劳务分包合同，但明确约定了工程范围、工期、开工完工时间、工程价款的计算方式、工程验收等，系完整的建设工程施工合同，该合同约定的内容不违反法律法规的强制性规定，该合同合法成立并有效。原告提交的工程款结算明细既无当事人签名、盖章，也无法看出是哪个工程的施工，即便原告主张的部分是高锦茅书写，也无法体现是其对欠款的确认，故一审法院对原告提交的该明细的真实性不予确认，对原告欲证明的事实不予认定。根据被告启东胜利建筑劳务有限公司的答辩意见和庭审中原告的自认，原告实际施工的面积为1493.4平方米，虽然原告主张双方口头约定了单价为80元/平方米并还有部分零工未结算，但未提交证据予以证明，故一审法院对原告实际施工面积为1493.4平方米，依合同约定每平方米按照55元计算的事实予以认定。故被告应向原告支付工程款为77137元（1493.4平方米*55元/平方米-5000元），庭审中，原告认可被告已向其支付7万元，故被告尚有7137元未予支付。因原被告均未提交证明原告施工部分的具体完工并验收合格时间，从被告自认的2018年4月27日、2018年6月2日共向原告徐兴杰通过银行转账70000元可知，被告截止至2018年6月2日已向原告支付了大部分款项，故一审法院对被告应于2018年6月2日向原告支付剩余款项的事实予以认定，故一审法院对原告主张的被告应自2018年6月20日起至实际支付之日止，以7137元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向支付原告逾期付款利息的诉求予以支持，对多出部分予以驳回。合同中约定的“每逾期一天罚款300元”系对施工方逾期施工的惩罚性规定，原告主张的提前完工按照每天300元奖励并无事实和法律依据，一审法院予以驳回。根据被告启东胜利建筑劳务有限公司的答辩意见和原告在庭审中的陈述可知，被告高锦茅与原告签订合同的行为系职务行为，故被告高锦茅不应承担还款责任。判决：一、被告启东胜利建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内向原告徐兴杰偿还工程款7137元。二、被告启东胜利建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内向原告徐兴杰支付逾期付款利息，自2018年6月20日起至实际支付之日止，以7137元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率。三、驳回原告徐兴杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3750元，由原告徐兴杰负担3600元，被告启东胜利建筑劳务有限公司负担150元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐兴杰提交其与高锦茅的微信聊天记录一份，证明2018年12月15日徐兴杰与高锦茅就涉案工程量及价款再次确认，高锦茅未提出异议。启东胜利公司质证称，对该证据真实性不认可，微信聊天记录仅有打印件。经审查本院认为，启东胜利公司虽对徐兴杰提交的微信聊天记录真实性提出异议，但经核实，徐兴杰手机中显示的高锦茅微信账号与启东胜利公司委托诉讼代理人手机中的高锦茅微信账号一致，可以印证徐兴杰提交的上述微信聊天记录的真实性，故本院对此予以采信。本院查明，2018年12月15日，徐兴杰通过微信方式向高锦茅发送图片三张，即涉案徐兴杰提交的笔记本所载结算内容，高锦茅回复称“还有了吧，不止这三张了”。另查明，徐兴杰一审中提交结算材料一份，上面载有使用黑色笔迹标准内容，包括涉案工程中的点工数量及计价方式，东跑道施工面积及计价方式，西跑道施工面积及计价方式，最后合计金额为157923.60元；另外，上述结算内容中存有红色笔迹对上述内容进行修改的字样，结算内容最后处使用红色笔迹标注“141700元，扣5000材料费，合136700”。徐兴杰主张上述结算材料系其与高锦茅经对账结算后形成，其中的黑色字迹系徐兴杰所写，红色字迹系高锦茅所写，最后红色笔迹标注的金额136700元即为双方最终结算形成的金额。启东胜利公司否认上述红色字迹系高锦茅所为。二审中，徐兴杰向本院提交申请，请求对其提交的上述结算材料中有关红色笔迹是否系高锦茅本人书写进行司法鉴定。本院启动鉴定程序并向本院技术室移交鉴定材料后，本院技术室以还需补充提交鉴定所需的高锦茅笔迹样本材料为由退卷。鉴于高锦茅系启东胜利公司的工作人员，其在本案有关施工材料中的签字系履行启东胜利公司的职务行为，故本院责令启东胜利公司提供上述鉴定所需的高锦茅笔迹样本材料，并对相关法律后果予以了释明，但启东胜利公司在本院指定期限内未能提交上述鉴定材料，导致上述鉴定无法进行。上述事实由徐兴杰提交的结算材料、微信聊天记录以及二审调查笔录等证据在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案徐兴杰与启东胜利公司工作人员高锦茅签订《建设工程施工劳务分包合同》，由徐兴杰承包涉案工程的施工，高锦茅上述签订合同行为系履行启东胜利公司的职务行为，相应法律后果应由启东胜利公司承担。故徐兴杰要求高锦茅承担付款责任，于法无据，一审未予支持并无不当。本案二审争议焦点问题是徐兴杰施工工程的价款如何确定。根据《建设工程施工劳务分包合同》的约定，涉案工程为综合单价包干，其中，模板接触面积单价为55元/㎡，钢筋点工单价为240元/工，机械进场费为400元，钢筋翻样费为500元。根据查明事实，双方对徐兴杰施工面积为1493.4平方米并无异议，应予确认。徐兴杰主张双方结算过程中经协商将单价调整为80元/㎡，且除上述施工面积1493.4平方米之外，还有零星点工需予以计取。对此，徐兴杰一审中提交结算材料一份予以证明，并称上面红色字迹即为启东胜利公司工作人员高锦茅所写，双方最终结算价款为136700元。鉴于双方对上述红色字迹是否系高锦茅本人所写存有争议，二审中，经徐兴杰申请，本院委托技术部门对此进行司法鉴定。经本院释明，启东胜利公司未能在指定期限内提交鉴定所需的高锦茅笔迹样本材料，导致鉴定不能。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”启动胜利公司应当对上述争议事实承担举证不能的法律后果。据此，再结合徐兴杰通过微信方式向高锦茅发送上述结算内容，而高锦茅并不作否认的事实，故本院对徐兴杰提交的相关结算材料的真实性予以采信，即相关红色笔迹内容应认定系高锦茅所写。上述结算材料中载有施工面积、其他点工的工程量及计价方式，施工面积及计价方式与双方陈述及合同约定基本相符，并经高锦茅核实修改，落款处由高锦茅用红色字迹注明工程价款136700元，故应认定上述结算金额系双方经对账结算后形成的结果。启东胜利公司以上述结算材料未经高锦茂签字或加盖启东胜利公司印章为由欲否认其证明效力，该理由不能成立，本院不予采信。据此，徐兴杰施工工程的结算价款应认定为136700元。扣除启东胜利公司已付工程款7万元，启东胜利公司尚应支付徐兴杰剩余工程款66700元（136700元-7万元）。涉案施工合同并未约定奖励费，徐兴杰要求启东胜利公司支付提前完工奖励36000元，于法无据，本院不予支持。综上所述，徐兴杰的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，判决如下：一、撤销济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初3713号民事判决；二、被上诉人启东胜利建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人徐兴杰工程款66700元及逾期利息损失（以66700元为基数，自2018年6月20日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回上诉人徐兴杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3750元，由上诉人徐兴杰负担2282元，被上诉人启东胜利建筑劳务有限公司负担1468元；二审案件受理费3750元，由上诉人徐兴杰负担2282元，被上诉人启东胜利建筑劳务有限公司负担1468元。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇一九年十一月一日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利