山东省诸城市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0782民初3086号 原告：苗再运，男，1966年10月21日出生，汉族，住诸城市。 委托诉讼代理人：耿顺，青岛市北鑫盛达法律服务所法律工作者。 被告：诸城市新源建筑安装工程有限公司，住所地：诸城市普桥村西平日路东侧。 法定代表人：王学军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘婕，山东东武律师事务所律师。 被告：张如义，男，1969年12月27日出生，汉族，住菏泽市单县。 原告苗再运与被告诸城市新源建筑安装工程有限公司（以下简称新源公司）、张如义买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告苗再运及其委托诉讼代理人耿顺，被告新源公司委托诉讼代理人刘婕到庭参加诉讼，被告张如义经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 苗再运向本院提出诉讼请求：1、判令被告偿付钢材款1647435.68元；2、判令被告支付违约金1054358.83元（按年利率24%计算，自2017年3月1日至2019年10月31日，共计32个月）；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年6日6日，被告与原告签订购销合同，由原告向被告承包的昌城圣荣一品工地供螺纹钢，被告实际收到的钢材总价款为1747435.68元，被告仅支付100000元，尚欠1647435.68元至今未付。原告多次索款，被告一直拖延不付。被告按合同约定应承担逾期付款的违约金。为了索回钢材款，现诉至法院，望判如所请。 新源公司辩称，新源公司不是钢材购销合同的签订及履行方，张如义从新源公司转包了华敏公司的圣荣一品工程，并实际施工，其向原告购买钢材与新源公司无关。根据买卖合同的相对性，原告只能向张如义追索货款，而不能突破买卖合同的相对性要求新源公司承担责任。原告主张的违约金数额过高，应予调整。原告起诉被告新源公司无事实及法律依据，请求法庭依法查明事实，依法驳回原告对新源公司的诉讼请求。 张如义书面辩称，1、原告苗再运出示的14份送货单、3份出库单、2份销货清单原件，经本人辨认，上述共19份单据是张如义在圣荣一品工地上负责施工时，在收到钢材后，本人在单据上的签的名字，单据上签名和数量、金额属实。2、2015年11月4日，张如义代表新源公司与潍坊华敏置业有限公司（以下简称华敏公司）签订的《建设工程施工合同》的复印件与本人保管的原件相符。3、2016年6月15日，苗再运与张如义签订的《购销合同》上，本人签名真实。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告苗再运提交下列证据：1、原告苗再运（甲方）与被告张如义（乙方）于2016年6月15日签订的购销合同，主要内容为，甲方供给乙方螺纹钢盘螺500吨，单价螺纹钢16号至25号每吨2450元，12号每吨2570元，14号每吨2520元，盘螺8号、10号每吨2500元，6号每吨2700元。货到昌城圣荣一品工地，乙方验收合格后付给甲方60%货款，剩余货款60天之内付清，或3号、8号楼封顶付清。如果到期不能按时给付，乙方自愿承担所欠货款日千分之五的违约金，货款按送货实际数量结算。该合同乙方处除有张如义签名，还签有“邓彪”字样及盖有“诸城市新源建筑安装工程有限公司圣荣一品项目部”（以下简称圣荣一品项目部）印章。证明被告新源公司的工作人员张如义在工地施工期间向原告购买钢材，双方约定了价款及违约金。2、送货单19份，该送货单有被告新源公司的工作人员张如义在收到钢材后进行签字认可，证明原告履行了供货的全部义务及所主张的钢材款金额。3、新源公司（承包人）与华敏公司（发包人）于2015年11月4日签订的建设工程施工合同，内容为由新源公司承包华敏公司提供的圣荣一品二期3号、4号、7号、8号、小区会所等五个标段土建、装饰、给排水、暖、电气安装工程等施工图纸范围内的全部工程。证明被告新源公司与华敏公司签订了建设圣荣一品工程的合同，合同当中有张如义受被告新源公司的委托，被告张如义履行建筑施工义务，购买钢材的行为视为被告新源公司履行职务的行为。 被告新源公司因相关证据保存在华敏公司其无法取得，申请本院调取其与华敏公司签订的建设工程施工合同、张如义出具的承诺书，并调查圣荣一品工程的实际施工情况。本院依法至华敏公司调取了上述证据，并形成调查笔录一份。1、新源公司（承包人）与华敏公司（发包人）于2015年11月4日签订的建设工程施工合同。该合同的条款与原告提交的建设工程施工合同一致，但承包人签章及法定代表人签字下方的委托代理人处为空白。2、2016年11月25日，张如义、邓彪向华敏公司出具的承诺书一份，主要内容为“我在圣荣一品二期工程所承包的3号楼、4号楼、7号楼、8号楼、会所工程，前期所发生的人工费已全部结清，如因材料、人员上访等方面原因造成工程未按合同约定完成给发包方造成损失，由我们承担。从今天开始我按现场甲方所排的施工进度计划施工，如中途出现停工，我愿自动无条件退场，一切损失及法律责任由我们承担。”3、调查笔录，华敏公司工作人员述称，新源公司与华敏公司签订了建设圣荣一品二期工程的施工合同，进场施工的是张如义、邓彪，施工所需的人工费、材料费都是由施工人负责。二人对上述工程部分施工后没有资金继续建设，而华敏公司已将其施工完毕的工程款结清。张如义、邓彪称需时间筹措资金，并承诺为了不影响工程施工进度，如果其不能及时施工则华敏公司可另找其他人施工，因前期工程所产生的人工费、材料费等产生的损失或问题全部由其承担，所以由张如义、邓彪向华敏公司出具了承诺书。新源公司以上述证据证明其未参与该工程的施工，也未授权张如义代表新源公司签订建设工程施工合同，该工程是由张如义、邓彪实际施工并进行费用结算。 对于原告举证，被告新源公司质证意见为：对于购销合同，真实性无异议，但新源公司始终没有参与购销合同的签订、履行及原告诉状中陈述的结算过程，该合同中圣荣一品项目部的印章并不是由新源公司所有并加盖的。购销合同的甲方和乙方分别是苗再运、张如义，新源公司不是合同的相对方，合同中的双方也不能对合同之外的第三方设定义务；对于19份送货单，真实性不予认可。新源公司从未从原告处购买钢材，也没有收到原告所提供的钢材。原告提供的2016年7月12日及以后的送货单或者销货单上的物品单价与购销合同中约定的不一致，根据合同最后一条的约定，合同执行期内双方均不得随意变更或解除合同；对于原告提供的建设工程施工合同，部分内容的真实性有异议。该合同第4页，委托代理人处有缺损，张如义的签字应当是其私自添加的，在2015年11月4日签订合同时新源公司并没有授权张如义签订本建设工程施工合同。新源公司也没有授权张如义可以对外代表新源公司签订与本建设工程有关的其他协议，原告所陈述的张如义为新源公司工作人员，没有依据，原告应当提供相应的证据证明被告张如义有代理权。 对于被告举证，原告质证意见为：对于法院调取的建设工程施工合同，原告相信法院的调查应当是真实的。因原告提交的建设施工合同是被告张如义提供，对该合同与华敏公司提供的合同在委托代理人处的区别，有待于庭后原告再进行核实；对于张如义的承诺书，真实性原告认可，但这是在履行新源公司的施工合同向华敏公司作出的承诺，从法律关系上仍然是新源公司承包了该工程，张如义是为其施工；关于调查笔录，该调查笔录的内容、事项也仅证明了张如义是在工地上进行了施工，但仍然不能否认新源公司与华敏公司的承包关系，张如义是代表新源公司履行职务。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。结合双方陈述及无异议的证据，本院认定如下事实：2015年11月4日，新源公司（承包人）与华敏公司（发包人）签订了建设工程施工合同，约定由新源公司承包华敏公司提供的圣荣一品二期3号、4号、7号、8号、小区会所等五个标段土建、装饰、给排水、暖、电气安装工程等施工图纸范围内的全部工程。该合同签订后，张如义、邓彪组织人员、材料对合同项下的工程项目部分进行了施工，并与华敏公司结算了已施工部分的工程款。2016年11月25日，张如义、邓彪向华敏公司出具承诺书一份，主要内容为“我在圣荣一品二期工程所承包的3号、4号、7号、8号、会所工程，前期所发生的人工费已全部结清，如因材料、人员上访等方面原因造成工程未按合同约定完成给发包方造成损失，由我们承担。从今天开始我按现场甲方所排的施工进度计划施工，如中途出现停工，我愿自动无条件退场，一切损失及法律责任由我们承担。”2016年6月15日，原告苗再运（甲方）与被告张如义（乙方）经协商签订了购销合同，主要内容为，甲方供给乙方螺纹钢盘螺500吨，单价螺纹钢16号至25号每吨2450元，12号每吨2570元，14号每吨2520元，盘螺8号、10号每吨2500元，6号每吨2700元。货到昌城圣荣一品工地，乙方验收合格后付给甲方60%货款，剩余货款60天之内付清，或3号、8号楼封顶付清。如果到期不能按时给付，乙方自愿承担所欠货款日千分之五的违约金，货款按送货实际数量结算。该合同乙方处除有张如义签名，还签有“邓彪”字样及盖有“诸城市新源建筑安装工程有限公司圣荣一品项目部”印章。 结合已确认的证据和事实，对双方有争议的证据，本院认定如下：1、原告提供的建设施工合同取自被告张如义，该合同第4页承包人签章及法定代表人签字下方的委托代理人处有“张如义”字样，同时该处还有缺损和其它无法辨认的字迹及涂改痕迹。而本院至华敏公司调取的建设工程施工合同的相同位置为空白，且页面完整。结合两份合同的来源、形式及提供人与本案的利害关系等实际情况，华敏公司保存的合同比原告提交的合同更具有证明力，故本院对华敏公司提供的合同予以采信，对原告提交的建设施工合同不予采信。2、原告提交的19份送货单，新源公司虽不认可，但未提交反驳证据。经审查，该单据在品名、规格、单位、数量、单价、总价及交货人、收货人方面记载完整，每张单据均有张如义签名，部分单据有邓彪签名，且张如义均予以认可。结合张如义、邓彪确实在圣荣一品工程进行施工的实际情况，该证据能够证明张如义收到苗再运所送钢材的事实，与本案有关联，本院予以采信。 本院认为，本案双方争议焦点为涉案钢材购销合同中的乙方，也就是钢材的购买方是被告新源公司还是被告张如义。原告称张如义是新源公司工作人员，签订购销合同是履行职务行为，但未提供新源公司授权张如义签订购销合同的相关手续；该购销合同落款处虽盖有“圣荣一品项目部”印章，但现实中私刻印章的现象并不鲜见，在原告未能提供相关证据佐证该章系新源公司刻印、备案、使用等情况下，无法证明该章为新源公司所有并授权张如义使用的事实；原告提交的建设工程施工合同也因与华敏公司保存的合同不一致而未为本院采信。因此，原告提交的证据尚不能证明张如义是新源公司的工作人员或委托代理人的事实。新源公司虽与华敏公司签订了建设工程施工合同，但在建筑工程施工领域，承包人将工程转包、分包或他人借资质施工的情况普遍存在，工程的实际施工人与承包人不一致是现实状况。根据张如义给华敏公司出具的承诺书，其对本人实际施工圣荣一品二期工程、收取华敏公司工程款并自愿承担相应法律责任是明知和认可的。如张如义仅是新源公司的工作人员或委托代理人或项目负责人，则显然不会承诺由其个人承担本应由新源公司承担的合同义务及法律责任。因此，结合张如义与华敏公司结算工程款及出具承诺书的事实，足以认定张如义对圣荣一品二期的部分工程进行了施工，构成该部分工程实际施工人的事实。本案系买卖合同纠纷，依据《中华人民共和国合同法》的规定，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，合同内容是合同当事人的真实意思表示，同时也只对当事人具有法律约束力。新源公司未对圣荣一品二期工程进行施工，没有为该工程购买建材的动机，也就不会为该工程作出向原告购买钢材的意思表示。而张如义作为该工程的实际施工人，具备为工程施工购买钢材的动机，这与购销合同抬头处的乙方名称为张如义、原告的送货单均有张如义签名确认及原告陈述的购买钢材业务是由张如义与其联系、洽谈等事实相印证，能够证明系张如义向原告作出了购买钢材的意思表示。综上，原告关于张如义签订购销合同系履行新源公司职务行为的观点，无事实依据，本院不予采纳，并据此对涉案钢材购销合同系张如义与原告苗再运协商一致后签订，合同内容是张如义与苗再运真实意思表示的事实予以认定。张如义作为原告供应钢材的购买方应对合同项下的钢材款承担给付义务。新源公司与张如义之间是否形成转包关系，并不影响张如义与原告苗再运之间钢材购销合同的成立与生效，不属本案审查范围，本院不予审查认定。 被告张如义对原告提交的19份送货单均予以认可，原告据此计算钢材总价款为1747435.68元，扣除其已收到的100000元，主张尚欠的钢材款为1647435.68元具有事实依据，本院予以认定。张如义作为钢材购买人未按合同约定支付钢材款构成违约，应承担相应违约责任。原告认可购销合同中约定的违约金过高，主张以所欠款项为基数，按年24%的利率计算32个月（从2017年3月1日至2019年10月31日），违约金共计1054358.83元。原告主张的违约金计算基数及期间，符合合同约定，但其按年利率24%计算违约金的主张缺乏事实和法律依据。结合双方在购销合同中约定的是逾期付款违约金，而逾期付款损失主要表现为利息损失，及张如义逾期付款的实际情况，对本案违约金的利率以中国人民银行同期短期人民币贷款基准利率（年4.35%）为基础，逾期上浮50%的罚息利率为标准计算为宜，故本院对原告的该项主张确认为286653.8元（1647435.68元×6.525%÷12个月×32个月）。 本案开庭时，被告张如义经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相应质证、抗辩的权利。 综上所述，原告苗再运与被告张如义发生钢材买卖合同关系，苗再运履行了交付钢材的义务，张如义对于未付钢材款应承担给付责任，同时应对逾期付款的违约行为承担相应违约责任。新源公司并不是涉案钢材买卖合同的当事人，原告要求新源公司给付钢材购买款的主张无事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决如下： 一、被告张如义偿付原告苗再运钢材款1647435.68元，并承担违约金286653.8元，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕； 二、驳回原告苗再运的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费28942元，减半收取14471元，由被告张如义负担10130元，由原告苗再运负担4341元。 如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交二审案件受理费28942元（上诉期满后七日内仍不预交，按撤回上诉处理）， 审判员 邓 涛 二〇一九年十一月十九日 书记员 曹雪芹