浙江省文成县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0328民初1120号 原告（反诉被告）：浙江康丝汇食品有限公司，住所地浙江省文成县大峃镇屿龙路50号，统一社会信用代码91330328790993536W。 法定代表人：赵东群，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈焕付，浙江瓯鼎律师事务所律师。 本诉委托诉讼代理人：林明霞，浙江瓯鼎律师事务所律师。 被告（反诉原告）：浙江中升建设有限公司，住所地浙江省瑞安市经济开发区上东路1288号1幢三楼，统一社会信用代码91330381594354681T。 法定代表人：郑协盛，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：蔡建成，瑞安市新世纪法律服务所法律服务工作者。 原告（反诉被告）浙江康丝汇食品有限公司（以下简称康丝汇公司）与被告（反诉原告）浙江中升建设有限公司（以下简称中升公司）建设工程施工合同纠纷一案。康丝汇公司于2019年4月10日向本院起诉，本院立案受理后，依法适用简易程序审理。2019年6月13日，中升公司向本院提起反诉，本院受理后，依法与本诉合并审理。2019年10月30日，本案公开开庭进行了审理，康丝汇公司的法定代表人赵东群及委托诉讼代理人陈焕付、中升公司的法定代表人郑协盛及委托诉讼代理人蔡建成均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）康丝汇公司向本院提出诉讼请求：⒈判决解除原、被告于2015年12月3日签订的《建设工程施工合同》；⒉判决被告向原告支付违约金1306000元；⒊本案的诉讼费用由被告负担。事实和理由：2015年12月3日，原、被告签订了一份《建设工程施工合同》，约定：原告将其位于文成县百丈漈外垟工业园区的公司新增年产1500吨速食粉丝生产线技改项目工程发包给被告施工，合同总价为653万元，承包范围为施工图及预算清单内的土建工程、安装工程和预埋工程施工所需的劳务、材料、施工机械等内容，合同工期为180天，开工日期以建筑工程施工许可证日期算起，在合同专用条款部分约定了双方的权利义务、竣工验收与结算、索赔和争议、工程质量保修等内容。合同签订后，原告便依约支付了工程进度款。2015年12月22日，原告取得建筑工程施工许可证，之后便告知被告进场施工，但被告未能按期完工。为此，原、被告于2018年6月11日签订了《进场施工进度补充协议》，约定：被告应于2018年8月30日前竣工验收，因被告未按建设工程施工合同中的施工进度计划完工，已经给原告造成重大损失，为了保证本项目顺利完成，被告每延迟施工进度计划一天罚款壹拾万元（自然灾害与不可抗力除外）。但被告至今仍未将工程完工。综上，被告的行为不仅严重违反了合同的约定，还给原告造成了巨额损失，望法院判决支持原告的诉讼请求。 被告（反诉原告）辩称，⒈被告没有违约，原告多次违约。《建设工程施工合同》专用条款第26条约定，本工程支付30万元的预付款（合同签订3日内支付10万元、开工许可证办理好后3日内支付20万元），材料（钢筋）进场后15天内付至100万元；钢结构主体完工支付20万元；在工程竣工验收办理好产权证后15日内支付至合同总价的95%。计617.5万元。但是合同签订后，原告仅支付了10万元，致使被告无法进场履行施工义务，从而使工程延期。2017年9月，原、被告达成《补充协议》并制定施工计划，约定：本工程原施工工期为180天，由于中途多种原因造成延误，现双方达成一致，之前延误的工期甲、乙双方互不追究责任，商定工期于2017年9月10日开始至2018年3月竣工。截止2017年9月甲方浙江康丝汇食品有限公司共支付乙方浙江中升建设有限公司10万元，乙方钢结构进场安装时甲方应按照付款计划逐步支付款项。工程竣工验收结束后甲方办理房产证及银行贷款的时间不超过60天，贷款出来5日内支付至总价的95%（由银行代付），如超过60日则按照余下款项的每月1%利息支付给乙方，甲方的土地使用证及公司营业执照全套暂放乙方，如甲方未能及时支付款项时乙方有权把甲方的新建厂房拍卖或质押，拍卖或质押的款项优先支付乙方应收款项。协议签订后，原告未按施工进度履行支付工程款的义务。2018年6月11日，双方再次达成协议，但原告未按协议支付款项。⒉因原告违约，被告有权解除《建设工程施工合同》，并要求原告按实际施工的工程量支付工程款及违约金。⒊退一步说，若法院认为被告存在违约行为，原告主张的违约金也过分高于实际损失，请法院依法予以减少。被告认为按延迟一天罚款500元，最高不高于工程总价2%。 反诉原告（本诉被告）中升公司提出反诉请求：⒈依法解除反诉原告与反诉被告于2015年12月3日签订的《建设工程施工合同》；⒉判令反诉被告支付工程款3739088.18元；⒊本案诉讼费由反诉被告负担。事实和理由：2015年12月3日，双方签订《建设工程施工合同》，约定：本工程支付30万元的预付款（合同签订3日内支付10万元、开工许可证办理好后3日内支付20万元），材料（钢筋）进场后15天内付至100万元；钢结构主体完工支付20万元；在工程竣工验收办理好产权证后15日内付至合同总价的95%。计617.5万元。但反诉被告未按合同约定全面履行支付工程进度款的义务，并致使反诉原告无法进场履行施工义务，从而使工期延误。2017年9月，双方就迟延支付工程进度款、工程延期等事项达成《补充协议》，对工期和工程进度款进行了重新约定。但反诉被告再次违反合同约定，未按施工进度履行支付工程款的义务。2018年6月，双方再次达成了《进场施工进度补充协议》，反诉被告再一次违约。经反诉原告计算，现该工程实际施工的工程量为3839088.18元，扣除已支付的10万元，仍需支付3739088.18元。综上所述，反诉被告多次违约，反诉原告有权解除合同，并要求反诉被告按约支付工程价款，请求法院支持反诉原告的诉讼请求。 反诉被告（本诉原告）康丝汇公司辩称，反诉原告陈述不属实，反诉被告已支付176万元。对于第一项诉讼请求，双方的观点一致；第二项诉讼请求没有事实依据。 原告（反诉被告）康丝汇公司为证明自己主张的事实，向本院提供了以下证据： ⒈原告的营业执照、被告的企业基本信息，拟证明原、被告的主体资格。 ⒉建设工程施工合同，拟证明原告将工程发包给被告施工的事实。 ⒊法定代表人授权书，拟证明袁彬经被告中升公司授权。 ⒋建筑工程施工许可证，拟证明原告于2015年12月22日取得涉案工程施工许可的事实。 ⒌进场施工进度补充协议、施工进度计划，拟证明原、被告之间就竣工日期重新进行约定，被告若逾期未完工要承担违约责任的事实，以及违约金计算方式。 ⒍收据、银行电子回执单、交易明细、银行账单，拟证明康丝汇公司已支付了176万元工程款。 ⒎结算书，拟证明已完成工程的价款。 被告（反诉原告）中升公司为证明自己主张的事实，向本院提供了以下证据： ⒈补充协议、施工进度计划、付款计划、客户业务回单，拟证明康丝汇公司未按约定履行支付工程进度款的义务；工程总价款由653万增加至690万。 ⒉现场已完成工程量清单，拟证明康丝汇公司应按照施工进度向中升公司支付工程款3739088.18元。 本院依法对各方当事人提供的证据进行审查、核实，并经当庭质证，本院认定如下： ⒈康丝汇公司提供的证据。 关于证据1、证据2、证据4。中升公司无异议，予以采信。 关于证据3。中升公司对真实性无异议，认为案外人袁彬确实为案涉项目的项目经理，仅授权其对工程项目实施组织管理。本院认为该证据真实有效，能证明案外人袁彬受中升公司委托负责管理案涉工程。 关于证据5。经质证，中升公司对证据的真实性无异议，予以采信。 关于证据6。中升公司认为其中的收据不能代表已收到60万元工程款；银行电子回单和交易明细只能证明袁彬收取款项，不能代表中升公司已收取款项；银行账单反应出收款人为袁彬，汇给袁彬的款项成立不代表支付工程款。本院认为袁彬受中升公司委托管理案涉工程项目，系该项目的项目经理，且向康丝汇公司出具了授权委托书，双方并未约定工程进度款支付方式，康丝汇公司有足够的理由相信袁彬可代表中升公司收取工程进度款，故被告中升公司的质证意见不能成立，该组证据本院予以采信。 关于证据7。中升公司认为第三方评估需双方共同委托，评估价格不予认可。中升公司的质证意见成立，该组证据本院不予采信。 ⒉中升公司提供的证据。 关于证据1。对该组证据的真实性本院予以确认，但无法证明待证内容。 关于证据2。工程量清单系中升公司单方制作，未经业主或监理单位确认，不具有证明效力，不予采信。 根据上述认定的证据及各方当事人的陈述，本院认定的事实如下： 2015年12月3日，康丝汇公司与中升公司签订《建设工程施工合同》，由中升公司承包建设浙江康丝汇食品有限公司新增年产1500吨速食粉丝生产线技改项目。合同的主要内容为：工程地点为文成县百丈漈外垟工业园区；工程内容为1#车间、综合楼；承包范围为施工图及预算清单内的土建工程、安装工程和预埋工程施工所需的劳务、材料、施工机械等内容；工期为180天；合同金额为6530000元。并约定工程进度款支付方式和时间为：本工程支付30万元的预付款（合同签订3日内支付10万元、开工许可证办理好后3日内支付20万元），材料（钢筋）进场后15日内付至100万元；1、钢结构主体完工支付20万元；2、在工程竣工验收办理好产证后15日内付至合同总价的95%（竣工验收及办理产证的时间不得超过60天）。计617.5万元（减扣已支付150万元，余款467.5万元整）。2015年12月17日，康丝汇公司支付了10万元。2015年12月22日，涉案工程取得了建筑工程施工许可。2016年1月6日，康丝汇公司通过涉案工程项目经理袁彬向中升公司支付了20万元。此后，康丝汇公司陆续向中升公司支付工程进度款，截止起诉之日止，共支付了176万元。涉案工程至今尚未竣工。 2017年9月8日，康丝汇公司（甲方）和中升公司（乙方）签订了《补充协议》，主要内容为：经双方协商决定，本工程原施工工期为180天，以开工许可证开工日期为准，由于中途多种原因造成工程延误，现双方达成一致，之前延误的工期甲乙双方互不追究责任，甲乙双方商定的工期于2017年9月10日开始至2018年3月竣工，工程若不能按期完工每延迟一天罚款人民币500元（最高不高于工程总价的2%），若因甲方的原因、设计变更导致工程延期的损失由甲方承担，不可抗力原因造成工期延误则工期顺延。 2018年6月11日，康丝汇公司（甲方）和中升公司（乙方）签订了《进场施工进度补充协议》，主要内容为：由于乙方在浙江康丝汇食品有限公司新建厂房项目中未按建设工程施工合同中的施工进度计划完工，现甲方责令乙方最晚于2018年6月22日开始运输厂房钢构，如若在28日还未见厂房钢构进场，浙江康丝汇食品有限公司将启动清场程序，如若乙方厂房钢结构进场，乙方应于2018年6月底开始进行安装，并于2018年8月30日之前竣工验收，因乙方未按建设工程施工合同中的施工进度计划完工，已经给甲方造成重大损失，为了保证本项目顺利完成，乙方每延迟施工进度计划一天罚款壹拾万元（自然灾害和不可抗力除外）。 另查明，经中升公司申请，本院于2019年7月5日委托杭州市建设工程管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定。因中升公司未缴纳鉴定费，致使鉴定无法继续进行，2019年9月29日杭州市建设工程管理有限公司终止鉴定。 本院认为，⒈关于合同解除问题。康丝汇公司在本诉起诉时主张解除双方于2005年12月3日签订的《建设工程施工合同》，中升公司于2019年6月13日向本院提起反诉时亦主张解除上述合同，现双方当事人就解除合同达成一致意见，本院予以支持，上述合同于2019年6月13日解除。⒉关于违约金问题。中升公司未按约定完成案涉工程建设，违约事实清楚，应承担违约责任。中升公司主张康丝汇公司违约导致工程未能按时竣工，但未能提供证据予以证明，不予支持。康丝汇公司主张违约金按合同价653万元的百分之二十计算，即1306000元，缺乏事实和法律依据，不予支持。根据2018年6月11日签订的《进场施工进度补充协议》约定，“乙方每延迟施工进度计划一天罚款壹拾万元”，显然高于康丝汇公司的实际损失，现中升公司以违约金过高申请予以调整，应予支持。由于康丝汇公司未能提供证据证明其实际损失，违约金应根据违约金的性质、合同履行情况、当事人的过错程度等因素予以确定，现中升公司主张违约金按每日500元计算，高于中国人民银行同期同档次贷款基准利率标准，较为合理，本院予以支持。违约金计算期间自双方约定的竣工之日（2018年8月30日）计算至合同解除之日（2019年6月13日），共计144000元。⒊关于工程已完成部分造价及工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，中升公司虽然对工程已完成部分的造价申请了鉴定，但在本院依法委托鉴定机构进行鉴定后，未支付鉴定费用，致使鉴定被终止，应承担举证不能的后果。因此，中升公司要求康丝汇公司支付工程款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，康丝汇公司、中升公司的诉讼理由部分成立，对其诉讼请求中合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除浙江康丝汇食品有限公司与浙江中升建设有限公司于2015年12月3日签订的《建设工程施工合同》。 二、浙江中升建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付浙江康丝汇食品有限公司违约金144000元。 三、驳回浙江康丝汇食品有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回浙江中升建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费8277元，由浙江康丝汇食品有限公司负担7364元，由浙江中升建设有限公司负担913元；反诉受理费18356.5元，由浙江中升建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审判员  陈尔赞 二〇一九年十一月二十五日 书记员  卢 晨