山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁06刑终581号原公诉机关山东省海阳市人民检察院。上诉人汪凯兴，男，1989年9月5日出生于山东省海阳市，汉族，初中文化，无业，户籍地及现住址山东省海阳市，2017年9月30日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。山东省海阳市人民法院审理山东省海阳市人民检察院指控原审被告人汪凯兴犯诈骗罪一案，于二Ｏ一九年八月六日作出（2018）鲁0687刑初204号刑事判决，原审被告人汪凯兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2016年3月至2017年1月，被告人汪凯兴谎称其为山东核电设备制造有限公司采购部主管，先后以能帮忙安排人员进核电设备厂工作、可以合伙承包工程等为由，先后骗取荣某、贾某2、韩某2等人民币共计43.766万元。具体事实分列如下：1.2016年3、4月份，被告人汪凯兴谎称其为山东核电制造有限公司采购部主管，以可以帮忙安排荣某、贾某1、汪某2进核电设备厂工作为由，骗取上述三人人民币各1.2万元。被告人为了伪装自己的行为，带领汪某2出差并给其发工资。2.2016年6、7月份，被告人汪凯兴谎称其为山东核电设备制造有限公司采购部主管，以可以帮忙安排姜某进核电设备厂工作为由，骗取姜某人民币5万元。被告人汪凯兴为了伪装自己的行为，带姜某出差并给其发工资。3.2016年8月至11月，被告人汪凯兴谎称其为山东核电设备制造有限公司采购部主管，先后以可以安排贾某2、贾某2妻子韩金华进核电设备厂工作、可以合伙承包核电设备厂工程、要给承包工段工人发工资等为由骗取贾某2人民币共计17.216万元。4.2016年8、9月份期间，被告人汪凯兴谎称其为山东核电设备制造有限公司采购部主管，以可以帮忙安排宫晓明进核电设备厂上班为由，骗取宫晓明人民币共计0.8万元。5.2016年9月，被告人汪凯兴谎称其为山东核电设备制造有限公司采购部主管，以可以帮忙安排王某1进核电设备厂上班为由，骗取王某1人民币共计1.5万元。6.2016年8月至11月，被告人汪凯兴谎称其为山东核电设备制造有限公司采购部主管，以可以帮忙安排韩某2儿子韩某3进核电设备厂上班为由，骗取韩某2人民币共计6.65万元。7.2016年6月至2017年1月，被告人汪凯兴谎称其为山东核电设备制造有限公司采购部主管，先后以可以帮忙安排王某2进核电设备厂工作，与王某2等人合伙承包“小石口”工程等为由，骗取王某2人民币共计4万元。被告人为了伪装自己的行为，安排王某2出差并给其发工资。8.2017年1月，被告人汪凯兴谎称其为山东核电设备制造有限公司采购部主管，以合伙承包“小石口”工程为由，骗取温某人民币2万元。被告人为了伪装自己的行为，安排温某出差并给其发工资。9.2017年1月，被告人汪凯兴谎称其为山东核电设备制造有限公司采购部主管，以可以与王某3合伙承包核电设备厂打磨工段赚取提成为由，骗取王某3人民币3万元。2017年9月26日，被告人汪凯兴被湘潭县公安局花石派出所民警抓获归案，并被临时羁押于湘潭县看守所。事发后，被告人汪凯兴退还荣某人民币1万元，退还贾某1人民币1.2万元，退还姜某人民币5万元、退还温红杰人民币0.7万元、退还贾某2人民币4.99万元，合计人民币12.89万元。上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证明：1.书证（1）受案登记表、立案决定书、抓获经过、羁押证明、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证等，证实本案由贾某2于2017年3月7日口头报案至海阳市公安局凤城边防派出所，该局于2017年3月10日立案侦查，被告人汪凯兴于同年3月16日被网上追逃，于同年9月26日被湘潭县公安局花石派出所民警抓获并临时羁押于湘潭县看守所，于2017年9月30日被刑事拘留，11月2日被逮捕。（2）吸毒现场检测报告书、前科查询证明、户籍证明，证实汪凯兴案发时达到完全刑事责任年龄；经查，其无违法犯罪记录；经现场检测其尿液呈甲基苯丙胺（冰毒）阴性。（3）委任书、威海华能电力管道承包合同，证实被告人汪凯兴伪造印章、虚构事实，以为贾某2在核电安排工作、与其合伙承包工程为由骗取其钱财的事实。（4）亨利达制衣有限公司装箱单，证实被告人以给工人发工资为名，编造假的单据骗贾某2支付33160元。（5）中国银行历史交易明细（6217856000063459001，贾某2），中国银行交易流水明细清单（温某6217856000013043731），中国银行交易流水明细清单（王某26217856000014169808），证实该卡于2016年10月28日ATM向温某转出4360元，向王某2转出4150元，印证了被告人供述及贾某2证言关于被告人编造假的单据以给工人发工资为名，骗贾某2向温某等人支付费用的事实。（6）借条，内容：今借贾某2人民币190000元整。汪凯兴，2016年10月8日。证实案发后汪凯兴向贾某2出具借条情况。（7）建设工程施工分包合同（土石方班组合同），证实被告人汪凯兴以承包小石口土石方工程为名向王某3、温某、王某2骗取钱财的事实。（8）山东省核电设备制造有限公司劳务承包合同、营业执照，证实被告人汪凯兴以承包核电设备厂劳务为由骗取王某3钱财的事实。（9）中国农业银行银行卡交易明细清单（王某3，6228480268021966471），证实2016年12月31日王某3通过支付宝转给汪凯兴人民币5000元。（10）中国银行交易流水明细清单（王某26217856000014169808），证实该账户于2016年12月22日分两次向汪凯兴支付宝转账10000元、9950元，于同年12月16日、12月18日分别转账200元、100元。（11）韩某2提供劳工合同两份、欠条，证实被告人汪凯兴以为韩某2儿子在核电安排工作为由骗取其钱财的事实，及案发后汪凯兴于2017年2月1日写下欠条内容“今汪凯兴借韩某2人民币68500元整于2017年12月还完，每5个月还一次上半年还2万剩下还完”。（12）中国银行交易流水明细清单（姜某6217856000063259518），证实该账户分别于2016年9月20日、10月8日、10月13日收到汪凯兴转账款2537元、5900元、1800元。（13）中国银行交易流水明细清单（汪某26217856000059406537），证实汪凯兴以核电发工资的名义通过个人账号向汪某2账号打钱的事实。2.证人证言（1）证人孙某1（山东核电设备制造有限公司办公室主任）的证言，证实《山东省核电设备制造有限公司劳务承包合同》不是公司出具的，合同落款使用的公章明显是假的，其公司公章为山东核电设备制造有限公司，这份合同落款章明显是打印的。其没听说过汪凯兴的员工。公司以前的人力资源部主任交宗德锋，是雷锋的“锋”，他和老婆都是泰安人，在本地应该没有亲戚。公司全称是山东核电设备制造有限公司，任命贾某2为采购部主管的《委任书》明显是假的，上面公司的全称和公章都是错误的，公章上面的字体和大小与他们公司的都不一样，任命书也没有发文字号。公司是国企，从来不对外找数量十人左右这么小的外包队，只和海阳来福士船厂两个大企业之间有承包合作协议，跟其他的企业之间没有承包合作关系。（2）证人赵某（山东核电设备有限公司人力资源部主任）的证言，证实的内容与证人孙某1的证言一致。（3）证人孙某2的证言，证实其跟着荆洪生打工，担任会计。2016年12月30日，王某3开着他的黑色帕萨特轿车找荆洪生借钱，当时他还带了一个小伙，当时他借了四万元，其给他一万元现金，另外的钱通过转账支付的，当时王某3把车押了，过了一两个月后把款还上了，车就退给他了。（4）证人汪某1（系被告人父亲）的证言，证实自从2015年以来，汪凯兴告诉其他在山东核电设备制造有限公司找个工作，平时白天都不在家，具体有没有在那上班其也不知道。2017年2月1日上午八点来钟，其儿子到其工作的曦岛假日湾小区，过了几分钟贾某2领着韩某2过来在门卫室和其儿子谈论钱的事，当场让其儿子分别写了欠条，其儿子给贾某2写了一张19万元的欠条，给韩某2写了一张6万多元的欠条，后来他们三人离开了。从那之后其儿子再没回过家。其不认识宗德峰。3.被害人的陈述（1）被害人荣某的陈述，证实其被汪凯兴安排工作的名义1.2万元及事发后的退还情况。（2）被害人贾某1的陈述，证实其被汪凯兴安排工作的名义1.2万元。事发后退款1.2万元。（3）被害人汪某2陈述，证实其为了找工作一共给了汪凯兴1.2万元左右，另外还给其发过半年工资。（4）被害人姜某的陈述，证实其被汪凯兴以安排工作的名义骗取5万元。被告人汪凯兴让其先跟着他出差并发了4个月工资。汪凯兴还给其5万元的时候其把收条还给了他。（5）被害人贾某2的陈述，证实其被汪凯兴安排工作的名义和承包工程等的名义骗取21.066万元。2016年10月，向汪凯兴要了1万元现金，汪凯兴于2017年1月16日通过微信转账给其0.99万元，通过支付宝给其0.9万元，后来汪凯兴拿他母亲的存单在凤城信用社取了2.1万元给其。2017年2月其和韩某2一起找汪凯兴要钱，最后当着他父亲的面给其打了一张19万元的借条，给韩某2打了一张6万元的借条。另外汪凯兴打给的其7.7万元，此系运输的运费。（6）被害人韩某1、宫某的陈述，证实汪凯兴以给宫晓明安排工作的名义和承包工程的名义骗取韩某1、宫某0.8万元。（7）被害人王某1的陈述，证实其被汪凯兴以安排工作的名义骗取了1.5万元。（8）被害人韩某2的陈述，证实其为了将其儿子韩某3安排到核电工作，通过贾某2委托其汪凯兴办理被骗取6.5万元。后其找汪凯兴要钱，汪凯兴打了张6.85万元的欠条给其，还打了张19万元的欠条给贾某2。（9）被害人韩某3的陈述，证实其父亲韩某2告诉其说通过贾某2托了海阳核电设备厂的采购主管汪凯兴花钱把其安排进海阳核电设备厂上班，是正式工，后来其父亲分几次把凑了6.5万元钱给了汪凯兴。（10）被害人王某2的陈述，证实其被汪凯兴以安排工作的名义和承包工程的名义骗取4万元。汪凯兴给其发过三次工资，第一次是8月20日发了1000多元，第二次9月底发了3000多元，第三次10月底发了4000多元。（11）被害人温某的陈述，证实其被汪凯兴承包工程的名义骗取2万元。而且还领取了两个月工资一次3600元，一次4360元。（12）被害人王某3的陈述，证实其被汪凯兴以承包工程的名义骗取3万元。后来，汪凯兴又以没钱花要了5000元。其12月初向汪凯兴借的2万元是为了还车贷，是汪凯兴经常用我车的原因。这两笔钱之间不产生联系。5.被告人汪凯兴的供述与辩解，证实其虚构自己为山东核电设备制造有限公司采购部主管，先后以可以帮忙安排荣某、贾某1、汪某2、姜某、宫晓明、王某1、韩某3、贾某2等人进核电设备厂工作或承包工程为由，骗取上述被害人49万余元。原审法院认为，被告人汪凯兴以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。涉案赃物除已退还一部分外，其余部分责令被告人继续退赔。被告人汪凯兴自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。结合被告人的犯罪情节和赃物的部分退还情况，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人汪凯兴犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元；涉案赃款43.766万元，除已退赔12.89万元，其余赃款责令被告人汪凯兴继续退赔。宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人汪凯兴不服提出上诉。上诉理由：1.上诉人案发前已多次退还被害人款项、出具借条，并向部分被害人支付工资，共退还人民币27.3万元，犯罪所得应当认定为人民币16.466万元;2.上诉人认罪悔罪，原审量刑不当。经二审审理查明的事实及证据与一审相同。本院认为，上诉人汪凯兴以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人提出的“案发前已多次退还部分被害人、出具借条，并向部分被害人支付工资，共退还人民币27.3万元”的上诉理由。经查，上诉人汪凯兴退还、出具借条的行为之前，诈骗犯罪已既遂，其退还、出具借条的行为，系因被害人发现其诈骗行为并多次索要，汪凯兴迫不得已才予以退还，并非汪凯兴主动终止犯罪后的退还行为；上诉人汪凯兴向被害人姜某、王某2、温某等发放工资，系为了掩盖其诈骗行为，而非主动退还被害人钱款。故原审认定上诉人汪凯兴犯罪数额及已退赔部分被害人数额均符合法律规定，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人提出的“认罪悔罪，原审量刑不当”的上诉理由。经查，原审已认定上诉人认罪悔罪，并对其从轻处罚，本院不再重复评价；原审量刑符合法律规定，并无不当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宫凌云审判员  纪华伦审判员  梁科兴二〇一九年十一月二十七日书记员  祝 苹