广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终1048号 上诉人（原审原告）：黄绍桂，男，1967年5月29日出生，壮族，住广西壮族自治区钦州市钦北区。 委托诉讼代理人：施高永，广西源群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张成勇，广西源群律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄茂师，男，1987年10月1日出生，壮族，住广西壮族自治区钦州市钦北区。 委托诉讼代理人：朱莹，广西政大律师事务所律师。 上诉人黄绍桂因与被上诉人黄茂师提供劳务者受害责任纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2019）桂0703民初609号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案受理后，依法组成合议庭于2019年9月16日公开开庭进行了审理。上诉人黄绍桂及其委托诉讼代理人施高永、张成勇，被上诉人黄茂师及其委托诉讼代理人朱莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人黄绍桂上诉请求：1.撤销钦州市钦北区人民法院（2019）桂0703民初609号民事判决，改判被上诉人黄茂师赔偿上诉人黄绍桂误工费等各项损失共计274362.08元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人提供的证据不足以证明其在江滨医院及钦州市中医医院住院时需要人员陪护，不支持上诉人主张的住院期间护理费是错误的。1.在黄色文诊所治疗时有医嘱一人护理，被上诉人确实出钱请人为上诉人煮饭十几天，但煮饭不是护理的全部，护理费在减去被上诉人已支付的费用后仍应支付。2.一审根据上诉人妻子在调解过程中陈述“上诉人在黄色文诊所出院后，在家基本自理，能自己吃东西不用喂”而认定上诉人在后续住院治疗中无需护理缺乏事实及法律依据。在调解中一方自认的对己方不利的事实依法不能直接作为裁判的依据，且上诉人因伤情加重再次住院治疗，完全依靠上诉人自理不符合常理。二、一审认定上诉人出院后是否需要休养，在医嘱中没有提及且未定残，认定误工天数按住院天数计算是错误的。上诉人自受伤至今一直接受治疗，且大小便失禁、腰痛脚麻行动不便，明显不能从事任何劳动。上诉人主张一直持续的误工，误工时间延长至一审起诉之日应予支持。三、上诉人无过错，不应承担责任。上诉人受雇于被上诉人，听从被上诉人的指示工作。被上诉人无建筑工程施工资质，所使用的竹架不符合安全质量要求，未尽安全保障义务，缺乏安全管理及相应安全设施，是上诉人工作中受伤的直接原因，至于上诉人跳下竹架是为了避免更大伤害的自救行为，上诉人不存在过错，依法不应当承担过错责任。 被上诉人黄茂师答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。首先，关于上诉人受伤的损失责任划分和举证责任的问题。本案属于提供劳务者受害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条的规定，本案属于一般侵权，适用的是过错责任原则。上诉人应举证证明其受伤与被上诉人的过错之间存在法律上的因果关系，而不是由被上诉人承担举证责任。其次，上诉人受伤系其自身过错造成，应由其承担责任。一审时证人证实了上诉人在拆除竹架时操作不当致使竹架倾斜，上诉人惊慌跳下竹架导致其受伤。一审法院未采纳证人的证言，但上诉人与证人系工友，该证言是客观的，应予采信。再次，关于护理费的问题。上诉人承认在黄色文诊所治疗期间被上诉人曾请人护理，即被上诉人已支付在黄色文诊所产生的护理费。上诉人在该诊所出院后已能自理，无需护理，上诉人的配偶在调解中也予以证实。同时，上诉人入院、诊断证明、出院医嘱中也没有证据证明上诉人需要护理。在钦州市中医医院的两次就医治疗显示，治疗采用的方式是中医推拿、针灸等，显然无需护理，且上诉人未能提供证据证明护理费用的产生。最后，关于误工时间的问题。上诉人主张其一直处于治疗过程中是不符合事实的，上诉人入院、出院都有记录证实，上诉人出院后没有任何医嘱或者出院记录、诊断证明证实上诉人需要全休，一审认定的误工天数是正确的。 原告黄绍桂向一审法院起诉请求：判令被告黄茂师赔偿原告误工费等各项损失共计274362.08元。 一审法院认定事实：原告黄绍桂受被告黄茂师雇佣，2014年至2015年期间在钦州市钦北区某某小学的幼儿园工地提供劳务。2015年10月4日，原告在该工地拆除竹架时，不慎从竹架上摔下。事故发生后，原告即被送到钦北区小董镇中心卫生院治疗，支出门诊费415.44元；后因病情较重于当日转至钦州市黄色文诊所进行治疗至2015年12月5日,共63天，支出医疗费6800元，期间被告请人护理原告，护理费由被告支付，2015年11月12日，原告到钦州市第二人民医院检查，支出门诊费584元；2017年5月15日至2017年8月31日，原告因下肢麻木乏力及排便障碍到广西壮族自治区江滨医院住院治疗，住院110天，支出医疗费48290.33元；2017年9月1日至2017年10月31日，原告继续在广西壮族自治区江滨医院住院治疗，住院60天，支出医疗费22912.63元；2017年11月27日至2018年3月23日，原告在钦州中医医院住院治疗，住院116天，其中：2017年11月27日至2017年12月31日住院35天的医疗费为13200.93元，医保统筹支付9850.92元，个人支付3350.01元，2018年1月1日至2018年3月23日，住院81天的医疗费为21678.82元，医保统筹支付13152.56元，个人支付8526.26元；2018年4月9日至2018年5月29日，原告再次在钦州市中医医院住院治疗，住院50天，支出医疗费17729.66元，其中医保统筹支付13113.88元，个人支付4615.78元；2018年6月13日至2018年8月3日，原告继续在钦州市中医医院住院治疗，住院53天，支出医疗费21321.66元，其中医保统筹支付16093.51元，个人支付5228.15元；2018年8月27日至2018年10月26日，原告在钦州市中医医院住院治疗，住院60天，支出医疗费20851.7元，其中医保统筹支付9243.24元，个人支付3746.75元。事故发生后，被告垫付了原告全部的医疗费用104469.35元，并另外支付24300元给原告。2019年2月21日，原告向该院提起诉讼，提出上述诉讼请求。 一审法院认为，本案属于提供劳务者受害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”的规定，本案中，被告未能在原告从事劳务过程中提供相应的安全防护措施，其对原告在拆除木架时受伤存在过错；而原告作为从事建筑工作多年的工人，对高空建筑工作的危险性应有充分的认识，但其在拆除竹架时未对自己人身安全尽注意义务，导致伤害结果的发生，原告黄绍桂自身对损害后果的发生存在过错，应对其自身损失承担相应责任，结合本案具体情况，综合考虑各方对本案事故发生的原因力，该院酌定原告黄绍桂与被告黄茂师的过错责任分别为30%、70%，即被告黄茂师对原告黄绍桂造成的各项损失承担70%的民事赔偿责任。 参照2018年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，该院对原告各项合理损失认定如下： 1、关于医疗费，被告对于原告治疗的合理性未提出异议，并垫付全部医疗费104469.35元，有医疗发票和转账记录予以证实，原告对此无异议，该院予以确认； 2、关于住院伙食补助费，原告主张按照456天计算，对于2017年11月27日至2018年3月23日住院116天，而原告仅主张60天，是对其权利的自行处分，没有违反法律禁止性规定，该院不持异议，故原告主张住院伙食补助费45600元（100元/天×456天），符合法律规定，该院予以支持； 3、关于营养费，原告主张按照住院天数456天，每天40元计算，虽原告在住院期间未有医嘱证明需加强营养，但综合原告的受伤部位以及治疗情况，该院认为，营养费可酌情支持40元一天，即18240元（40元/天×456天）； 4、关于护理费，被告主张在黄色文诊所住院期间由被告请人护理原告，护理费亦由被告支付，对此原告亦予以认可，因此对原告在黄色文诊所住院期间的护理费，该院不予支持。原告妻子施旺利在当地司法所主持调解时陈述原告从黄色文诊所出院后生活基本能够自理。2017年5月15日原告到江滨医院治疗时，诉其病情主要为双下肢麻木乏力，大小便障碍，在江滨医院给予营养神经治疗，并治疗肾结石等疾病，出院时运动系统病理征为阴性，在钦州市中医院住院时，原告入院时主要症状为腰痛，并给予推拿、针灸治疗，综合原告的病情、治疗情况及出院医嘱，原告提供的证据不足以证明原告在江滨医院及钦州市中医院住院时需要人员护理，因此，原告主张住院期间的护理费，该院不予支持。 5.关于误工费，被告主张原告受伤前跟随被告工作，伤前收入为每月3000元，对此原告予以认可，因此本案误工费应按3000元/月计算。关于误工天数，该院认为，原告出院后是否需要休养，在出院医嘱中均未见提及，且原告尚未定残，因此，该院认为，误工天数应按住院天数计算，庭审中，原告认可被告已经支付完2015年春节前的工资，因此，对于2015年10月4日至2015年12月5日在黄色文诊所住院期间的误工费被告已经支付完毕，对该部分误工费，该院不予支持，原告的误工损失应按住院天数393天（110天+60天+60天+50天+53天+60天）计算，即原告的误工费为39300元（3000元/月÷30天×393天），超出部分，该院不予支持； 6.关于交通费，该院认为，庭审中被告陈述原告每次出入院都是被告接送，但原告对此未予以认可，虽原告未提供交通费支出的相关票据，但原告多次住院检查必然产生相应的交通费，因此对于交通费的诉讼请求，该院酌情支持1000元。 综上，原告的损失合计为208609.35元，按照过错责任划分，被告应赔偿146026.55元（208609.35元×70%），扣减被告已赔偿的128769.35元（104469.35元+24300元），被告还应赔偿原告17257.2元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告黄茂师向原告黄绍桂赔偿各项经济损失共计17257.2元；二、驳回原告黄绍桂的其他诉讼请求。案件受理费5414元，减半收取2707元（原告已预交），由原告黄绍桂负担2537元，由被告黄茂师负担170元。 二审中，上诉人黄绍桂向本院提交了如下证据：钦州市正大司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，拟证明上诉人因伤构成七级伤残，其请求误工费暂计至一审起诉之日是符合法律规定的。被上诉人黄茂师质证认为，对该证据的真实性、合法性及关联性均有异议，首先，该鉴定报告不是双方共同委托而是上诉人单方委托作出的；其次，该鉴定报告与本案没有关联，若上诉人主张伤残方面的费用及相关的误工费应另案起诉。本院认为，上诉人在二审提交的《司法鉴定意见书》系认定伤残赔偿的关键证据，但上诉人在一审提起本案诉讼时并未涉及伤残赔偿请求，因此，该份证据与本案关联性不大，故本院对该份证据的真实性、合法性在本案中不作分析认证。 上诉人对一审查明的事实“在黄色文诊所治疗期间，被告请人护理原告，护理费由被告支付。”有异议，在二审庭审中，上诉人承认其在黄色文诊所治疗期间，被上诉人确实请人护理过上诉人，但只有18天左右。双方对被上诉人具体请人在黄色文诊所护理上诉人的天数均不能提交证据予以证明。本院认为，根据证据规则，被上诉人既然不能举证请人护理的具体天数，那举证不能的不利后果应由被上诉人承担。根据《钦州市黄色文诊所证明》及当事人的陈述，本院酌情认定应予支持的护理天数为45天（63天-18天）。 除以上异议事实，本院对一审查明的其他事实予以确认。 根据各方当事人的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：1.上诉人住院期间的护理费应否得到支持；2.误工时间暂计至一审起诉之日是否合理；3.一审责任划分是否合理，上诉人是否存在过错。 本院认为，一、关于上诉人住院期间的护理费应否得到支持的问题。上诉人主张的护理费分三个时段:1.在黄色文诊所治疗期间（2015年10月4日-2015年12月5日）的护理费。根据上述查明的事实，上诉人在该诊所由其妻子施旺利护理的天数是45天。上诉人主张其妻子施旺利从事交通运输行业，但施旺利的机动车行驶证显示的注册日期是2018年2月8日，明显滞后于上诉人在诊所治疗的时间，在没有其他证据进一步佐证的情况下，本院根据施旺利是农业户口的登记信息，认定施旺利的护理费标准参照2015年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中的农、林、牧、渔业人均年收入的标准计算。因此，该时段的护理费应计为：27071元/年÷365天×45天=3337.5元。2.在广西江滨医院治疗期间（2017年5月15日-2017年10月31日）的护理费。上诉人在广西有两段相衔接的住院记录，分别是：2017年5月15日-2017年8月31日、2017年9月1日-2017年10月31日，该两次住院材料中均未显示上诉人住院期间是否有陪护。本院根据广西江滨医院的出、入院记录，结合上诉人曾于2017年6月30日在住院期间行肾结石手术及上诉人异地就医的事实，酌情支持上诉人在广西江滨医院第一次住院期间的护理费。护理人员施旺利的护理费参照2017年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中的农、林、牧、渔业人均年收入的标准计算，即该时段的护理费为：38069元/年÷365天×110天=11472.8元。3.在钦州市中医医院治疗期间（2017年11月27日-2018年3月23日、2018年4月9日-2018年5月29日、2018年6月13日-2018年8月3日、2018年8月27日-2018年10月26日）的护理费。上诉人在钦州市中医医院有四段时间的住院记录，根据钦州市中医医院出、入院记录,上诉人入院时主要症状为腰疼，治疗方案主要是给予推拿、针灸治疗，未见医嘱记载上诉人住院期间需要陪护。本院综合考量上诉人的治疗情况、出院医嘱以及其妻子施利旺在当地司法所主持调解时陈述，认定一审不予支持该时段的护理费并无不当，予以维持。 二、关于误工时间如何认定的问题。上诉人主张其于本次事故后一直处于治疗状态，不能从事任何劳动，且因伤致残，误工时间应计至定残日前一天，本案暂计至一审起诉之日。本院认为，误工时间应根据上诉人接受治疗的医疗机构出具的证明或者司法鉴定意见确定。本案事故发生后，上诉人住院治疗断断续续有将近3年的时间，期间，黄色文诊所、广西江滨医院及钦州市中医医院的出院医嘱均未作出上诉人出院后需要全休的建议，并且根据上诉人提交的最近一次出院记录（2018年10月26日）记载“患者诉有腰部疼痛不适明显好转，酸胀感消失，弯腰时疼痛不明显，偶有右下肢后外侧放射性麻痛不明显，腰腿活动不利明显改善，……”，因此，本院认为，上诉人应就其主张持续误工的必要性及合理性提交证据予以证明。本案中上诉人提交的证据不足以证明该事实主张，因此，一审以住院天数计算上诉人的误工损失并无不妥。但一审认为上诉人自认“2015年春节前的工资已结清”包括了2015年10月4日至2015年12月5日期间的工资，这个推断不符合生活逻辑。二审中，上诉人称工资具体是给到2015年10月20日，而被上诉人辩称2016年1月前的工资均已结清，但双方均未能就其主张提交证据。根据证据规则，举证不能的责任由被上诉人承担。本院酌情认定上诉人在黄色文诊所住院时的误工时间从2015年10月21日到2015年12月5日，共46天。因此，上诉人的误工费应计为：3000元/月÷30天×（393天+46天）=43900元。 三、关于一审责任划分是否合理，上诉人是否存在过错的问题。上诉人主张其受雇于被上诉人，听从被上诉人的指示工作，系被上诉人未尽安全保障义务导致事故的发生，上诉人没有过错，不应当承担责任。本院认为，上诉人具有多年的建筑工作从业经验，应当可以预见到其从事高空作业未采取佩戴安全帽、系挂安全绳等保护措施可能带来的风险，但其自身仍疏于防范，系导致事故发生的原因之一。而被上诉人作为雇主，指示上诉人从事高空作业时，未对上诉人进行安全提醒并提供相关安全保护设备，亦存在过错。因此，一审法院根据被上诉人未提供相关的安全防护措施以及上诉人在施工过程中对自身安全未尽到安全防范义务，综合认定上诉人与被上诉人的责任比例分别为30%、70%并无不妥，应予维持。 综上，上诉人黄绍桂的各项经济损失共计228019.65元（医疗费104469.35元+住院伙食补助费45600元+营养费18240元+护理费14810.3元+误工费43900元+交通费1000元），按照过错责任划分，被上诉人应赔偿159613.76元（228019.65元×70%），扣减被上诉人已经赔偿的128769.35元，被上诉人仍需赔偿上诉人30844.41元。 综上所述，上诉人黄绍桂的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持钦州市钦北区人民法院（2019）桂0703民初609号民事判决主文第二项； 二、变更钦州市钦北区人民法院（2019）桂0703民初609号民事判决主文第一项为：被上诉人黄茂师向上诉人黄绍桂赔偿各项经济损失共计30844.41元。 一审案件受理费5414元，减半收取2707元，由上诉人黄绍桂负担2403元，被上诉人黄茂师负担304元。二审案件受理费5414元，由上诉人黄绍桂负担4805元，被上诉人黄茂师负担609元。 上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行或向该院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈成审判员赵斯婷审判员李彦君 二〇一九年十一月二十二日 法官助理 张      海      量 书 记 员 韦      光      波