安徽省滁州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖11刑终294号原公诉机关安徽省凤阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）唐华甫，男，汉族，1967年10月1日出生于安徽省凤阳县，初中文化，建筑商，户籍地凤阳县，住所地凤阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月13日被抓获，同年1月16日被凤阳县公安局刑事拘留，同年2月14日经凤阳县人民检察院批准逮捕，当日由凤阳县公安局执行，同年5月31日经滁州市人民检察院决定被取保候审，2019年1月7日经凤阳县人民法院决定被取保候审。辩护人李家顺，安徽苏滁律师事务所律师。安徽省凤阳县人民法院审理凤阳县人民检察院指控被告人唐华甫犯诈骗罪一案，于2019年7月25日作出(2019)皖1126刑初32号刑事判决，宣判后，唐华甫不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，于2019年11月14日公开开庭进行了审理。滁州市人民检察院指派检察员缪某、张某1出庭履行职务，上诉人唐华甫及辩护人李家顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2013年4月份左右，被告人唐华甫挂靠安徽阜阳建工集团有限公司名义承建凤阳县人民医院项目工程。2016年4月份，唐华甫已欠他人、贷款公司、银行大量外债。同年4月8日唐华甫以承建凤阳县人民医院工程需资金周转为由，向凤阳金星实业有限公司法定代表人赵某借款1000万元，约定月息2.5%，并签订了借款合同。赵某同意后便安排会计朱某从公司账户将1000万元转到唐华甫提供的吴某1银行卡上。当月，被告人唐华甫从该笔借款中支取400万元交给芮某用于购买黄金做首饰加工生意，其他借款被唐华甫用于偿还他人、银行、贷款公司借款及支付工程款等花费。同年5月6日、6月8日、7月11日，唐华甫三次各支付凤阳金星实业有限公司借款利息25万元。2016年8月份，唐华甫离开凤阳，逃匿他处，赵某无法与其联系。同年10月唐华甫将芮某购买的黄金金料及制成的饰品携带到澳门典当后赌博挥霍，导致借款无法偿还。审理期间，唐华甫退还被害单位凤阳金星实业有限公司943817.33元。上述事实，有经原审庭审举证、质证并认证的受案登记表、物证卡片、扣押物品清单、刑事摄影照片、户籍证明、无违法犯罪记录证明、银行借据信息浏览、交易记录、还款明细、银行交易流水、中国农业银行股份有限公司凤阳县支行芮某银行卡交易明细、中国建设银行股份有限公司凤阳支行吴某1银行卡交易明细、借款借据、安徽凤阳农村商业银行股份有限公司贷方记账凭证、深圳市均信珠宝有限公司交接表、网上转账汇款电子回单、证明、领条、票据、凤阳县人民医院统计单、安徽阜阳建工集团有限公司统计单、珠海市公安局刑警支队第二大队抓获经过、珠海市第一看守所出所登记表、出入境记录查询结果、凤阳县不动产登记信息档案查询表、凤阳县审计局情况说明、凤阳县人力资源和社会保障局卷宗、企业法人营业执照、营业执照、凤阳县人民法院民事判决书、执行裁定书、凤阳县劳动监察大队出具网上汇款单、凤阳金星实业有限公司出具的网上转账汇款电子回单、身份证、证人王某1、秦某、唐某、芮某、李某1、吴某1、吴某2、张某2、李某2、吕某、王某2、陈某、朱某、赵某证言、被告人唐华甫供述、辨认笔录等证据予以证实。关于起诉书指控的其他犯罪事实，经查，被告人唐华甫向王某1、金鼎小额公司等人借款事由是用于工程，向凤阳金星实业有限公司借款部分用于偿还以上人员的借款及工程支出，其虽在向凤阳金星实业有限公司借款时已有大量欠债，但当时凤阳县人民医院的工程造价1亿余元，该工程为垫资工程，客观上唐华甫前期投入了资金，当时工程未审计、结算，故其当时的还款能力属于待定状态，唐华甫也当庭辩解其认为工程结算后有能力偿还借款，综上，公诉机关提供的证据尚不足以证实被告人唐华甫对起诉书指控的其他525万元具有非法占有的故意，故对起诉书指控的该部分犯罪事实不予认定。原判认为：被告人唐华甫以非法占有为目的，在履行借款合同过程中，骗取他人财物400万元，数额特别巨大，其行为已经构成合同诈骗罪。关于本案的定性，经查，因唐华甫所借的1000万元款项出自凤阳金星实业有限公司、赵某系该公司法定代表人，因此唐华甫和凤阳金星实业有限公司之间已实际上形成了借款合同关系，唐华甫在履行合同过程中逃匿，且将其交给芮某400万元购买的黄金原料及加工后的饰品全部携带到澳门典当后赌博挥霍，其以上行为明显具有非法占有的目的，其该部分行为符合合同诈骗罪的主客观要件，应当定性为合同诈骗罪，对公诉机关指控构成诈骗罪的罪名予以变更。唐华甫归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，可对其从轻处罚；主动退赔被害单位部分损失，可对其酌情从轻处罚。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条、第六十七条第三款之规定，认定被告人唐华甫犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元；责令被告人唐华甫于判决生效后十以内退赔被害单位凤阳金星实业有限公司人民币三百零五万六千一百八十二元六角七分。上诉人唐华甫及辩护人提出：唐华甫与赵某之间是民间借贷关系，唐华甫借款时主观上没有非法占有的故意，客观上没有虚构事实、隐瞒真相。一审将1000万元借款分成两部分，一部分认为是合法借贷，一部分认定为诈骗，明显缺乏依据。唐华甫从凤阳出走并非逃避债务，系想通过赌博嬴钱偿还债权人的债务，其有能力偿还欠赵某，请求撤销原判，宣告唐华甫不构成犯罪。滁州市人民检察院出庭履行职务的检察员认为：原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于唐华甫在二审审理期间取得凤阳金星实业有限公司谅解，并退还部分款130万元，建议依法判处。经审理查明：原判认定的事实已被一审判决中列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审审理期间，上诉人唐华甫及辩护人对案件事实的认定亦未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实、证据均予以确认。另查明：唐华甫在二审审理期间取得凤阳金星实业有限公司谅解，退还凤阳金星实业有限公司130万元。上述事实有经庭审举证质证的谅解书、收据、谈话笔录等书证予以证实。关于唐华甫及辩护人提出无罪的意见，经查，唐华甫供述2016年因借不到钱就到深圳，以前用的手机卡都扔掉了，其将黄金带到澳门典当赌博输掉了；赵某、陈某等证人证明2016年4月唐华甫借款，3、4个月后就无法联系唐华甫；抓获经过证实2018年1月13日，唐华甫在珠海拱北口岸被抓获。《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。判断行为人的行为是否构成合同诈骗罪，认定有无非法占有目的是关键。非法占有目的既可以存在于签订合同时，也可以存在于履行合同的过程中。本案中，唐华甫在取得凤阳金星实业有限公司钱款后逃匿，并将从凤阳金星实业有限公司取得的400万元用于赌博挥霍，导致借款无法偿还，能够认定唐华甫对该400万元存在非法占有目的，一审认定其构成合同诈骗罪，罪名准确，故对唐华甫及辩护人关于唐华甫无罪的意见，不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）唐华甫以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物400万元，其行为已构成合同诈骗罪，数额特别巨大。唐华甫归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；在一审审理期间主动退赔被害单位部分款项，可酌情从轻处罚。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。鉴于二审审理期间，唐华甫取得被害单位谅解并主动退还部分款项。可酌情从轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二款之规定，判决如下：一、撤销安徽省凤阳县人民法院(2019)皖1126刑初32号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）唐华甫犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币三十万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于判决生效后十日内一次行缴纳。）三、责令上诉人（原审被告人）唐华甫于判决生效后十日以内退赔被害单位凤阳金星实业有限公司人民币一百七十五万六千一百八十二元六角七分。本判决为终审判决。审判长  李文业审判员  陈晓蕾审判员  隋鸿达二〇一九年十一月十五日书记员  林明鹏附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。