四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川34民终1361号 上诉人（原审原告）：谢云章，男，1956年6月出生，汉族，村民，住四川省冕宁县。 委托诉讼代理人：谢峰（谢云章之子），住四川省冕宁县，代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）：曹必胜，男，1972年8月出生，汉族，村民，住四川省冕宁县。 委托诉讼代理人：陈敏，四川毫达（凉山）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：张杰，四川谦亨（冕宁）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：许耀琼，女，1982年11月出生，汉族，村民，住四川省冕宁县。 委托诉讼代理人：穆怀行，四川能言律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人谢云章因与上诉人曹必胜、被上诉人许耀琼提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省冕宁县人民法院（2019）川3433民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谢云章及其委托诉讼代理人谢峰，上诉人曹必胜及其委托诉讼代理人陈敏、张杰，被上诉人许耀琼及其委托诉讼代理人穆怀行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢云章上诉请求：1.撤销冕宁县人民法院（2019）川3433民初208号民事判决，依法判决二被上诉人赔偿上诉人医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、后续治疗费、残疾赔偿金等共计98949.87元，二被上诉人承担连带赔偿责任；2.本案的诉讼费用由二被上诉人负担。事实和理由：被上诉人曹必胜承包被上诉人许耀琼家的房屋修建工程。上诉人谢云章受曹必胜雇请在工地上从事泥水工。2018年3月10日，正常施工过程中，因用于搭建施工平台的横木折断，导致谢云章从施工平台上摔下，造成右脸部不规则的皮肤裂伤贯穿至口腔、下颌骨骨折，身体其他部位多处软组织损伤。一审判决在认定事实、法律适用、责任分摊和费用标准上存在错误，主要是：1.一审法院以上诉人安全意识淡薄，自行搭建的施工平台不结实，施工平台堆放的混凝土空心砖过多，是损害发生的重要原因，判定上诉人承担40%责任系适用法律错误。上诉人是曹必胜雇请为许耀琼从事劳务的人员，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，雇员在务工中遭受安全事故致人身损害，按规定应适用无过错责任原则，由雇主曹必胜承担赔偿责任，而一审法院适用侵权法规定的过错责任原则，判决上诉人承担40%的责任，明显适用法律错误。本案发生的主要原因是曹必胜和许耀琼没有提供任何劳动安全保护措施，一审法院却错误认为修建农村房屋无需专业建筑资质，免除许耀琼责任不当。许耀琼作为发包方，明知曹必胜无任何安全生产条件，仍然将建筑劳务工程发包给曹必胜，按上述法律规定，许耀琼应当承担连带赔偿责任。2.按法律规定受害人因伤致残持续误工，误工费可以计算至定残日前一天。因此，上诉人的误工费应计算120天，一审减半计算于法无据。3.上诉人生于1956年6月，本案案发于2018年3月，上诉人满61岁未满62岁，因此残疾赔偿金应该计算19年，而不是18年。4.上诉人出示了有资质的司法鉴定机构出具的后续医疗费鉴定意见，后续治疗费7150.00元在今后二次手术时必然发生的费用，但一审法院以没有实际发生为由不予支持，不符合法律规定。 曹必胜口头辩称，谢云章的陈述不是事实，答辩人与谢云章都是为许耀琼提供劳务的雇佣人员。谢云章的误工时间是由医疗机构的治疗和出院医嘱决定，一审中谢云章并没有提交相关的鉴定结论，误工费只能计算住院治疗的时间。后续治疗费未实际发生不该得到支持。谢云章主张应由答辩人承担全部责任的理由不成立。 许耀琼辩称，1.一审法院判决谢云章承担40%的责任于法有据。本案中，答辩人修建的房屋是用水泥空心砖和木杆相结合、房顶盖瓦，其高度低于6米的底层简易房屋。谢云章作为62岁的老年人，年老体弱不适合在劳动强度比较大的建筑工地做工；并且其打工多年，具有丰富的劳动经验和生活经验，在提供劳务中应当注意自身安全义务，但谢云章未尽到安全注意义务，一审判决承担40%责任公平公正。2.谢云章要求答辩人与曹必胜承担连带责任，对上诉人进行民事赔偿的诉讼请求，没有事实与法律依据。曹必胜与答辩人之间是承揽关系，而不是雇佣关系。谢云章与曹必胜是雇佣关系，与答辩人没有任何关系。在本案中，答辩人作为低层简易平房的定作人，根本没有与承揽人曹必胜对谢云章进行过共同侵权。所以，答辩人依法不应当承担赔偿责任，或与曹必胜承担连带赔偿责任。案涉房屋系农村低层简易平房，修建时不需要支模板、布钢筋、现浇等技术性较高的程序。所以，答辩人将建房工程发包给无建筑资质的农村个体工匠修建合法，答辩人不应当承担民事赔偿责任。3.事故发生时，答辩人及其家人没有在现场，谢云章上诉称“整个施工过程曹必胜参与，许耀琼及其家人也是亲自督促”的陈述完全不是事实。4.一审法院在谢云章没有提供持续误工120天的证据情况下，凭空以120天减半计算谢云章的误工费错误。5.一审法院对谢云章尚未发生的后续治疗费依法不予支持正确。6.一审法院在谢云章没有提供住院治疗16天中需要加强营养书面证据的情况下，判决支持谢云章营养费没有依据。7.一审法院适用侵权责任法，而没有适用人身损害赔偿司法解释第十一条规定正确。侵权责任法是上位法，其效力高于司法解释。因此，谢云章主张一审法院法律适用错误的上诉理由不成立。 曹必胜上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。案涉房屋被一审法院认定为居民住房附属设施，不用于居住，设计高度约5米，除了现场照片，没有证据支撑。曹必胜和许耀琼之间没有订立书面合同，双方对按照200元每天还是每平方米200元各执一词，一审仅凭许耀琼单方口述认定事实，有失公平。上诉人曹必胜与谢云章、其他劳务者之间并未形成雇佣关系，而是邀约共同为许耀琼建房，如认定存在雇佣关系也是受许耀琼雇佣。二、一审法院事实认定错误，责任划分违反相关法律规定，依法应当予以纠正。一审法院引用《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项，经核实，无该条规定。况且，按照《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第五条规定，由建设方自行组织施工的，由建设方对工程质量和事故安全负责。建设方应优先考虑选择具有工程技术职称的技术人员和经县级建设行政主管部门培训合格的建筑施工人员。根据《四川省农村住房建设管理办法》第十条的规定，乡（镇）、村规划区内使用原有农村住房宅基地进行农村住房建设的，应当规划审查，合格后发给建设规划许可证。本案中，许耀琼既未取得规划许可，也没有优先考虑选择具有工程技术职称的技术人员和经县级建设行政主管部门培训合格的建筑施工人员，存在一定过错。即便在加工承揽法律关系中也存在过错，应当对造成的损害结果承担相应的责任。一审法院认定事实不清，适用法律错误，其判决结果损害上诉人的合法权益，依法应当发回重审或查明事实后改判。 谢云章口头辩称，答辩人是做工的，曹必胜与许耀琼如何承包，答辩人不清楚。答辩人是曹必胜雇请的工人，每天报酬200元。答辩人做工8天时受伤，在医院住院治疗16天，住院期间曹必胜和许耀琼各垫付了5000.00元。搭建平台的木杆是许耀琼提供的，不结实，才造成答辩人摔伤。答辩人现在还需要取钢板，需要相关后续费用。 许耀琼辩称，案涉4间房屋是答辩人用空心砖修建的简易平房，分别是猪圈、厕所、厨房、杂物房，不是永久性高层建筑，其高度不超过5米。所以，一审法院认定答辩人的房屋是居民住房的附属设施，不用于居民居住，建设高度约5米完全正确。答辩人与曹必胜之间是承揽关系，不是雇佣关系。因答辩人家修建的是简易平房，采用口头合同形式完全符合法律规定。曹必胜雇请的两个雇工谢云章、王显菊在一审的起诉状和开庭时，均陈述是曹必胜承包了答辩人的工程后，才雇请的二人。曹必胜至今未将答辩人的4间简易平房修筑结束，导致答辩人的4间简易平房无法验收结算，答辩人至今仍然欠有曹必胜一部分工钱无法进行准确支付。如果曹必胜是答辩人按每天200元工钱雇请的雇工，答辩人早就将曹必胜的工钱付清了，也不存在答辩人现在的4间平房未修建完毕的情形了。关于曹必胜上诉主张的验收和收方问题与本案没有关联性。曹必胜作为承揽人，谢云章作为曹必胜的雇工，曹必胜依法应对谢云章的损害承担大部分责任。谢云章作为一个年过六旬的老人，必然是自身安全的第一责任人，由于谢云章自身忽视安全，在施工中造成自己受伤致残，依法应承担次要责任。一审法院对责任比例的划分合情合理合法。5.答辩人修建的4间简易平房是否报批与曹必胜忽视施工安全、疏于安全管理，造成谢云章、王显菊二人没有任何因果关系。6.《建筑法》明确规定农民自建低层（三层以下）住宅的建筑活动不适用建筑法，故对承建农村居民低层住房的行为，应认定为承揽关系，而不应认定为建设工程范畴。《村庄和集镇规划建设管理条例》要求从事建筑施工的个体工匠办理施工资质审批手续的范围仅限于“村庄、集镇规划内”而非全部建筑活动。综上所述，答辩人认为一审判决审判程序合法、认定事实清楚、证据确实充分，责任划分适当，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 谢云章向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令二被告连带赔偿原告医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、后续治疗费、残疾赔偿金等共计98949.87元；2.案件受理费由二被告承担。 一审法院认定事实：2018年3月10日，谢云章在施工的过程中，因搭建施工平台的横木断裂，导致谢云章从施工平台上摔落，事故造成谢云章右脸不规则皮肤裂伤贯穿至口腔、下颌骨骨折、全身多处软组织损伤。谢云章受伤后送入冕宁县人民医院救治，并于当天转入凉山州中西医结合医院住院治疗16天。谢云章所受颌骨骨折，经四川省鼎诚司法鉴定中心凉山分所鉴定，评定为伤残九级，需要后续治疗费7150.00元。谢云章在房主许耀琼所建房屋务工由曹必胜召集及由曹必胜向谢云章商定报酬。房主许耀琼与曹必胜对房屋建设无书面约定，房主许耀琼所建房屋预备用途是厨房、圈、厕所，建设中由许耀琼提供建材，房屋修建的过程中房主不给务工人员提供吃住。事故发生后该房屋停建至今，房主许耀琼也未与曹必胜进行费用结算。该房屋是居民住房的附属设施，不用于居民居住，设计建设最高高度约5米。该房屋设计中间加横木隔断，建成后该隔层可供堆放杂物。此外，谢云章受伤住院期间，曹必胜及许耀琼二人各支付了谢云章医疗费5000.00元。另查明，谢云章是农村住房建设的土匠兼木匠。搭建的施工平台是在墙壁砌自离地面高约2米时，根据施工需要，由谢云章主持选用房主提供的建材搭建，施工过程中因搬上施工平台的混凝土空心砖及施工人员的重量超过施工平台搭建所用横木的承重，引发横木断裂，导致施工中的谢云章及地面务工的小工王显菊二人受伤的后果。 本案争议的焦点是：1.房主许耀琼与曹必胜之间是建设工程施工合同还是劳务合同关系；2.本案的责任主体怎样确定及责任份额怎样划分。 一审法院认为，针对争议焦点1，房主许耀琼与曹必胜之间的法律关系，在争议双方均缺少充分证据予以证明的情况下，根据行业习惯及目前本地农村自建房的通行作法，结合谢云章由曹必胜召集，务工报酬由曹必胜与谢云章商定，房主人未为务工人员提供必要的吃住等，结合谢云章诉状中“曹必胜承包许耀琼家房屋修建”的陈述，一审法院认为许耀琼与曹必胜之间是无书面合同的建设工程施工合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定“本章没有规定的，适用承揽合同的规定”，从该条文规定，得知建设工程合同是承揽合同的特殊合同，承揽关系包括建设工程合同、承揽合同等合同。据此，许耀琼与曹必胜之间的法律关系是承揽关系，双方之间的权利义务在《中华人民共和国合同法》中的建设工程合同部分没有规定的，适用承揽合同中的规定。 针对争议焦点2，承包人为完成所承揽的工程，请人施工，承包人的收益中，包括提供劳务者的剩余劳动力。本案中，曹必胜作为自然人召集谢云章务工，双方之间的法律关系，不符合《中华人民共和国劳动法》规定的劳动关系，而是自然人之间的劳务关系，俗称雇佣关系。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”，参照建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项规定：“低层建筑是指：高度小于或等于10米的建筑”，许耀琼所建房屋低于10米，该房屋中间加横梁，建成后横梁以上的隔层可供堆放杂物，但不用于居住，该类简易隔断不宜认定为二层，且不论是否认定为两层，均属“二层及二层以下房屋及设施”的低层建筑范围内。因此，许耀琼的发包行为不违反《中华人民共和国建筑法》中保护性法律的强制规定。民事活动遵循“法无禁止皆自由”，即不违法即不担责。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”责任主体是接受劳务（即：雇主）与提供劳务者（即：雇员），责任承担方式是按份承担。因《中华人民共和国侵权责任法》是上位法、新法、特别法，是处理劳务关系的特别规定，接受劳务者或多或少以提供劳务者的剩余劳动力为承揽农村住房建设为目的，是利益的承担者，理应是风险的承担者。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”，在发包人无过错或过错与损害后果无因果关系的情况下，直接适用“侵权责任法”中的规定。曹必胜辩称自己是雇员，许耀琼指挥不当，与事实不符，一审法院不予以支持。曹必胜称许耀琼是受益人应承担责任的理由，按近因原则进行因果关系的切断，一审法院确定许耀琼无责。曹必胜辩称许耀琼将设计使用七根横木改变为使用五根横木与损害后果无因果关系，一审法院不予支持。综上，一审法院酌情确定曹必胜承担60%的损害责任。提供劳务者谢云章本人安全意示淡薄，自行搭建的施工平台不结实，施工平台堆放的混凝土空心砖过多，是损害发生的又一重要原因，故酌情确定自行承担40%的责任。许耀琼在谢云章住院期间支付了5000.00元医疗费，因许耀琼及委托代理人在诉讼过程中，未反诉请求退还已支付的5000.00元医疗费，也未提出类似要求。故一审法院按许耀琼放弃并丧失权利论，对许耀琼已支付谢云章的5000.00元医疗费，在损害金额中扣除。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条规定，判决：一、曹必胜赔偿谢云章医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金合计49118.68元（总额91864.47元减许耀琼支付的5000.00元，曹必胜应承担的60%责任份额后，在减曹必胜先行支付的5000.00元）；该款限本判决发生法律效力之次日起10日内付清；二、驳回谢云章的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取1137.00元，由曹必胜负担700.00元，谢云章负担437.00元。 二审中，上诉人曹必胜提供照片7张，证明事故发生当天的现场情况。上诉人谢云章质证意见：无异议。被上诉人许耀琼质证意见：是答辩人家，但当时自己不在现场，不清楚是否事发当天拍摄的照片。本院认证意见：本院将结合其他证据予以综合认定。 上诉人谢云章、被上诉人许耀琼二审中没有提交新证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：许耀琼将自建的厨房、厕所、畜圈、杂物房4间简易一层半高的房屋承包给曹必胜修建，双方未签订书面合同。建房所需材料由许耀琼提供，许耀琼不提供施工人员的吃住。随后，曹必胜找到谢云章、王显菊为许耀琼修建房屋,并与二人口头商定劳动报酬，谢云章（大工）每天200.00元。施工过程中，施工平台由谢云章搭建在墙壁砌自离地面高约2米处，并由其选用许耀琼提供的木材搭建。2018年3月10日，谢云章在施工过程中，因搭建的施工平台上堆放的混凝土空心砖及施工人员重量超过施工平台承重，致横木断裂，导致谢云章从施工平台上摔下受伤，在施工平台下方施工的王显菊被砸伤。谢云章受伤后被送入冕宁县人民医院救治，并于当天转入凉山州中西医结合医院住院治疗16天，诊断为：1.蛛网膜下腔出血；2.下颌骨骨折；3.双额部硬膜下积液；4.左侧面部皮肤贯通伤；5.全身多处软组织挫伤；6.脑震荡；7.右肾结石伴积液。谢云章受伤后产生医疗费共计35480.72元，谢云章起诉要求赔偿35187.27元。凉山州中西医结合医院出院证明书载明：“出院后注意事项：1.注意休息，继续加强口腔护理，加强漱口；2.出院3-7天后视情况拆线（下颌）；3.出院两周后复查头颅CT，出院一月、三月、六月分别复查面颅骨CT＋三维重建；４．我科门诊随访。”，谢云章受伤住院期间，曹必胜、许耀琼各垫付了谢云章医疗费5000.00元。2018年7月10日，四川省鼎诚司法鉴定中心凉山分所对谢云章的人体损伤致残程度、后续医疗费进行鉴定，鉴定结论为：“1.谢云章之伤残等级评定为九级；2.谢云章下颌骨骨折内固定器取出费用约需要7150.00元。”谢云章支出鉴定费1800.00元。另查明，谢云章是农村住房建设的土匠兼木匠。案涉事故发生后，该房屋停建至今，许耀琼未与曹必胜进行费用结算。 二审中，各方当事人对一审法院认定以下费用没有异议：医疗费35187.27元、护理费2320.00元、住院伙食补助费480.00元、营养费480.00元、交通费320.00元、鉴定费1800.00元，合计40587.27元，本院予以确认。谢云章对误工费、残疾赔偿金、后续医疗费提出异议。 本案争议焦点：1.许耀琼与曹必胜之间、曹必胜与谢云章之间是什么法律关系；2.一审法院对责任主体的认定和责任比例的划分是否恰当；3.一审法院对误工费、残疾赔偿金、后续治疗费的认定是否正确。 本院认为，关于争议焦点1，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，许耀琼与曹必胜虽未签订书面合同，但根据查明的事实，许耀琼将其所建的一层半低层简易房屋交给曹必胜承建后，谢云章等二位工人由曹必胜喊来参与建房，并由曹必胜与谢云章二人协商报酬，谢云章、王显菊二人均陈述报酬由曹必胜支付，结合曹必胜出面与许耀琼具体商谈建房价格、许耀琼只提供建材、不管吃住的客观事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确认待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，曹必胜承揽修建许耀琼厨房、畜圈、厕所、杂物房具有高度可能性。因此，一审法院确认许耀琼与曹必胜之间属于承揽合同的认定正确。曹必胜主张自己与谢云章、王显菊同为许耀琼雇员的主张，除自己的单方陈述外，没有证据证明，应承担举证不力的法律后果。曹必胜、谢云章均承认，谢云章是曹必胜喊到许耀琼家建房工地做工，劳动报酬由曹必胜与谢云章商定的事实，且谢云章等二人均主张报酬由曹必胜支付。因此，可以确认谢云章是与曹必胜建立的雇佣关系，而非与许耀琼建立的雇佣关系。 关于争议焦点2，谢云章作为雇员，在施工过程中，因搭建施工平台的木杆断裂，导致其从约2米高的施工平台上摔下受伤致残的损害后果，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，曹必胜作为雇主，对雇员在提供劳务过程中，应履行安全监督管理之职，但其在谢云章施工过程中，未履行监督管理之职，未提供安全保护设施，其对谢云章的损害后果应承担70%的主要赔偿责任；谢云章作为长期从事农民房屋修建的木工兼土工，在提供劳务过程中，忽视安全，在自行搭建的施工平台不够结实，承重有限的情况下，施工平台上堆放的混凝土空心砖及个人重量超过支撑杆承重限度，导致支撑杆折断，自己被摔伤致残的损害后果，其自身存在一定过错，应自行承担30%的责任。因此，谢云章主张自己没有过错，不应当承担责任的上诉理由不成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》属于司法解释，于2004年5月1日起施行，《中华人民共和国侵权责任法》属于法律，于2010年7月1日起施行。因此，《中华人民共和国侵权责任法》是上位法、新法，第三十五条规定是劳务合同纠纷中的特别法，其效力高于人身损害赔偿司法解释的规定。因此，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五规定，处理本案正确。谢云章关于本案适用法律错误的上诉理由不成立。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”，参照《四川省农村住房建设管理办法》第十八条：“村民新建、改建住宅达到下列条件之一的，应当委托建筑施工企业、劳务分包企业承担施工，并向乡（镇）人民政府申报，纳入工程质量监督：（一）三层及以上；”的规定，因案涉房屋层高仅一层半，主要用作厨房、厕所、畜圈、杂物房，并非用于居住，不属于需要委托建筑施工企业或劳务分包企业承担施工，并向乡（镇）人民政府申报，纳入工程质量监督的建筑工程。因此，许耀琼不存在选任过失。曹必胜、谢云章上诉主张许耀琼是受益人，其要求将设计使用七根横木改变使用五根横木，导致承重力减小，提供的木杆本身腐朽，与损害有因果关系，但二人对许耀琼改变设计，指示有误的主张未提供证据证明，本院对二上诉人的该上诉主张不予支持。 关于争议焦点3，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一、二款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”谢云章在提供劳务中受伤导致九级伤残，根据上述法律规定，其误工费可以计算到定残前一天，即14520.00元（120元/天×121天），一审法院减半赔偿于法无据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。法律依据。”，计算残疾赔偿金的起算日期为定残之日，谢云章于1956年6月7日出生，其定残之日为2018年7月10日，已满62周岁，故一审法院按18年计算其残疾赔偿金符合法律规定，谢云章要求按照19年计算残疾赔偿金的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”，谢云章经司法鉴定“其下颌骨骨折切开复位两块钢板内固定术，现内固定器在位，需择期行手术取出”。因此，谢云章下颌骨骨折内固定器取出术治疗是必然进行的手术，约需要费用7150.00元，是必然产生的费用，应当与已经产生的医疗费一并赔偿，一审法院不予支持，不符合法律规定，本院予以纠正。综上所述，谢云章因伤产生的费用共计106274.27元（医疗费35187.27元、护理费2320.00元、住院伙食补助费480.00元、营养费480.00元、交通费320.00元、鉴定费1800.00元、误工费14520.00元、残疾赔偿金44017.20元、后续治疗费7150.00元），应由曹必胜承担70%即74392.13元，扣除垫付的5000.00元，还应赔偿69392.13元；其余30%由谢云章自行承担。许耀琼垫付的费用5000.00元，系其自愿行为，不应在赔偿总额中扣除，一审法院扣除后，再计算曹必胜的赔偿费用不当，本院予以纠正。 综上所述，谢云章的部分上诉请求成立；曹必胜的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、第二十条第一、二款、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省冕宁县人民法院（2019）川3433民初208号民事判决； 二、上诉人曹必胜于本判决送达后30日内赔偿上诉人谢云章69392.13元； 三、驳回上诉人谢云章的其他上诉请求； 四、驳回上诉人曹必胜的全部上诉请求。 一审案件受理费减半收取1137.00元，由谢云章负担437.00元，曹必胜负担700.00元。二审案件受理费2600.00元，由上诉人谢云章负担1000.00元，上诉人曹必胜负担1600.00元。 本判决为终审判决。 审判长  马晓红 审判员  李爱军 审判员  邱学南 二〇一九年十一月二十八日 书记员  洪祖根