河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终6325号上诉人（原审原告）：滦县中誉佳美思再生能源科技开发有限公司，住所地：滦县新城燕山大街52-2。法定代表人：王会臣，该公司经理。委托诉讼代理人：怡佳颖，河北渝海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨召军，男，1968年5月31日出生，汉族，住唐山市。被上诉人（原审被告）：唐山市丰润区利达彩钢安装处，住所地：唐山市丰润区西那母庄村北。法定代表人：程玉营。二被上诉人委托诉讼代理人：李刚，河北鸿翔律师事务所律师。上诉人滦县中誉佳美思再生能源科技开发公司（以下简称中誉佳美思）因与被上诉人杨召军、唐山市丰润区利达彩钢安装处（以下简称利达彩钢）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省滦州市人民法院（2016）冀0223民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中誉佳美思委托诉讼代理人怡佳颖，被上诉人杨召军、利达彩钢共同委托诉讼代理人李刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。中誉佳美思上诉请求：依法撤销一审判决，将本案发回河北省滦州市人民法院重新进行审理。事实和理由：一审法院审理程序严重违法，二审法院应予以纠正。1、一审法院认为迁安市众望工程质量检测有限公司出具的鉴定意见不具有真实性，并以此作为驳回起诉的理由之一，显然是审理程序严重违法，上诉人认为一审法院的认定是由其自身造成的，在一审法院组织鉴定证据质证时，应对双方提交的证据能否作为定案的依据予以认定并进行采纳，但是，一审法院在该质证环节并未发挥法院的审理职能，仅就双方提交的证据进行质证，并未向鉴定机构说明鉴定证据的依据，其法院自身存在不作为行为，程序严重违法。2、上诉人多次向一审法院申请审判长回避，在回避申请中已经明确了申请回避的原因，也向一审法院表明了审判长在本案中存在审理不作为行为以及偏袒一方当事人的违法行为，但一审法院均以不作为的方式予以驳回申请，显然在程序上违反法律规定。3、上诉人已经向一审法院提交了对于工程造价及不合格质量问题工程造价的鉴定申请，但一审法院不予准许，不符合查明事实的审理程序，亦违反审理程序。4、一审法院从立案之初到所谓的一审结果出来前，时隔3年之久，在上诉人作为原告的前提下上诉人愿意案子审理的越快越好，但是，一审法院以该案件为长期积压案件，草草的出了判决，认为应该出判决、而不是审理事实清楚的前提下出了判决。长期积压的案件原因也是由一审法院的不作为造成的，而不是由原告造成的，尤其是在一审法院具有偏袒被上诉人的情况下，法院的行为足以说明了其枉法裁判事实。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院认为双方签订的工程承包合同内容均不一致，导致的鉴定机构鉴定意见不具有真实性，与事实不符。（1）一审庭审时，通过上诉人以及被上诉人提交的合同，且在庭审中双方对于合同的认定来讲，上诉人与被上诉人之间的合同关系是确立的，而一审法院对于事实认定上也进行了认定，那么，对于双方合同中细枝末节的细微不一致的地方一审法院予以扩大化，且不予认定，最终目的就是为了让迁安市众望工程质量检测有限公司的鉴定结论不具有真实性，那么一审法院对于双方合同中陈述的事实予以认定，又认为无法认定合同一致性，显然是自我矛盾，不符合逻辑，故一审法院认为鉴定机构的鉴定意见不具有真实性，实属对法律法规的不尊重，也是对法院委托鉴定程序的严肃性的挑战，严重侵犯了上诉人的合法权益。（2）导致一审法院认为的鉴定意见不具有真实性的原因：其一，在于一审法院的不作为行为，以及对其审理职能的丧失行为，在上诉人向一审法院提出鉴定申请时，由法院委托鉴定机构，并由一审法院组织鉴定证据质证，但却对于证据的采纳予以不作为，故意导致鉴定意见中阐述合同不一致，均因一审法院审理职能丧失造成的；其二，在于被上诉人虽然提出了不同意见，但是对于合同的主要条款能够从一审法院的审理笔录中体现出来被上诉人的认可性。但一审法院故意扩大细微的不一致的地方，对于上诉人提交的图纸等在被上诉人没有证据反驳的前提下置之不理，显然是想让鉴定结论不具有真实性；其三，迁安市众望工程质量检测有限公司出具的鉴定结论是合法有效的，程序上是由一审法院委托的，迁安市众望工程质量检测有限公司也是具备合法有效鉴定资质的鉴定机构，那么，该鉴定结论如果一审法院认定不具有真实性，那么上诉人对于法律的尊严产生了质疑，正因为双方存在争议，上诉人起诉到法院，要求法院发挥审理职能，但是一审法院仅仅是告诉上诉人合同不一致，法院委托的鉴定意见不能用，法院不能审理，要驳回起诉，故而上诉人恳请二审法院对一审法院的错误行为予以纠正。2、上诉人在一审时，向法院提交了大量证据(包括但不限于土地来源、建厂用途、整个厂区的施工图纸、工程量对比单、质量存在问题证明）证明被上诉人在履行双方所签订合同过程中存在不全面履行行为，构成违约。另外，也提交了被上诉人拒绝维修的证据及自行维修的证据予以证实维修费用的合理性，要求一审法院支持上诉人的诉请，但是一审法院仅以苍白无力的理由驳回上诉人的诉讼请求。显然是对法律尊严的违抗。枉法裁判、有意包庇被上诉人，属严重涉黑行为。一、上诉人认为本案在一审法院审理过程中已经存在了不作为的行为，而且，通过全案能够看出一审法院对于本案并未发挥审判职能，以及上诉人要求的审判长回避情形的存在，上诉人要求二审法院对于本案进行改判或是指令异地审理。二、本案中被上诉人承揽上诉人的工程是毋庸置疑的，而且通过一审中上诉人及被上诉人向法庭的陈述，能够看出上诉人与被上诉人之间形成了加工承揽及地基施工两种合意，而且，双方均已经部分履行了合同约定的义务，作为已建的工厂，而且实际存在的实物，其质量应当而且是必须符合现行国家有关工程施工质量验收规范和标准的要求，被上诉人应当对于其施工的工程中使用材料符合产品质量标准及产品质量的检验合格性承担责任，比如：砼试块的合格检验证明、彩钢板的质量合格证明、钢材的质量合格证明、辅材的合格证明等。但是，本案中被上诉人并未向上诉人提供过任何产品的产品合格证明或者是检验证明，这是被上诉人在施工过程中作为专业人员利用上诉人工程施工知识空白区域进行的工程诈骗。一审时上诉人也多次强调被上诉人使用的工程材料本身（包括但不限于钢材、彩钢板、钢筋、混凝士、地筋）的产品质量不合格，导致的建完后的工程质量不合格。作为承包人对使用质量不合格的建筑材料建完的工程，应当负有拆除、重建、维修修复、赔偿损失等责任，故而，上诉人在一审中所提的诉讼请求均在合理、合法范围内，应当得到支持。三、上诉人在一审时向一审法院提交了存在质量问题的工程的造价鉴定以及工程造价鉴定用以确认上诉人的诉讼请求的合法性，但是一审法院对于该申请并未予以支持，显然是对于案件未查明事实的情形，属于事实审理不清，应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十四条第二款的规定予以处理。四、对于一审法院认为鉴定结论无法采信的理由除了上诉人在上诉状中阐述的之外，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十五条以及《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第二十五条的规定，人民法院组织鉴定材料质证且应依法对争议的资料进行审查并确定是否可以作为鉴定材料使用，在法律问题上引导当事人及鉴定人员组织鉴定。本案中一审法院怠于履行上述职能导致鉴定机构鉴定结论被一审法院未采信，也属于审理程序违法，审理职能违法。综上，上诉人认为一审法院审理程序严重违法，认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院予以纠正支持上诉人的上诉请求。利达彩钢与杨召军答辩称，一、本案一审程序合法，是上诉人自身滥用诉讼权利，导致一审过程长达3年，上诉人称一审法院程序违法、偏袒被上诉人、枉法裁判，其主张没有事实和法律依据。一审法院依法定程序组织双方对各自提交的鉴定证据进行了质证，因双方对鉴定材料不能达成一致，一审法院认为上诉人提交的证据不足以做为鉴定依据，鉴定机构也认为凭双方存在争议的证据无法出具工程质量鉴定意见，经一审法院向上诉人释明，询问上诉人是否继续鉴定程序，上诉人执意要求继续进行鉴定。鉴定依据本身的真实性尚存在问题，因此才出现鉴定机构出具的鉴定意见不具有证据效力的后果，该不利后果应当由上诉人承担，责任不在一审法院。既然质量鉴定意见存在法律效力问题，继续进行质量问题造价鉴定不具备合法依据和基础，一审法院不同意继续鉴定并无不当。一审主审法官没有应当回避的法定事由，一审法院驳回上诉人的回避申请并无不当。一审程序历经3年的主要责任在上诉人不当行使诉讼权利，法院两次通知摇号选择鉴定机构，上诉人两次均未到场；一次电话通知质证未到场，法院不得不重新发书面通知，浪费法院司法资源和被上诉人的时间、经济成本。在鉴定机构认为不能出具质量鉴定意见的情况下，执意继续进行鉴定，之后又增加两项诉讼请求，一审法院不得不就增加的诉讼请求进行审理，造成一审程序的延长。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。在双方签订合同时，上诉人明知被上诉人利达彩钢没有钢结构工程承包资质会导致合同无效，仍然与被上诉人在两年内先后签定了三个承包合同，合同中都明确约定不含资质，不含税，上诉人目的就是降低建厂费用。第一个厂房承包合同于2011年9月19日签定，约定造价108万元，到2011年12月15日，除了因冬季因素没打水泥地面之外，其它主要工程已完工，此时上诉人己付工程进度款96万元。第二个厂房承包合同于2012年3月2日签定，造价106万元，签约后的第二天2012年3月4日上诉人付定金8万元，本来被上诉人已经将一部分主体钢结构和彩钢板加工制作完成，准备运到施工现场安装，但上诉人单方决定不再建第二份合同约定的厂房，第二个承包合同没有继续履行。第三个厂房承包合同于2012年10月21日签定，工程内容是在第一个合同厂房外侧外接一个小厂房，造价48.5万元，后签订补充协议增加与大厂房同样规格H396x199吊车梁追加了4.5万元，补充协议原件在上诉人处。因上诉人未及时付进度款，被上诉人不得不停工，2013年3月5日，上诉人找被上诉人协商复工，同意继续付进度款，双方于当天签订第二份补充协议。至2014年3月20日，基础和钢结构（包括吊车梁）、顶板安装完成，累计付款30万元，后上诉人不再付进度款，被上诉人不得不停工撤场。施工过程中双方都有现场管理人员在场，所有的钢结构都是在被上诉人厂内制作好之后，再运到上诉人工地进行安装，在工程现场上诉人的管理人员随时可以对施工钢材规格进行检验检测，如果被上诉人的用料不符合要求，上诉人不可能同意施工安装，也不可能一而再再而三的与被上诉人签订承包合同，并且从2011年9月19日到2014年3月20日这么长的时间跨度内，分11次向被上诉人陆续付款144万元，如果2011年的工程存在用料和质量问题，上诉人不可能在2014年还在向被上诉人付款，这不符合正常逻辑。被上诉人与上诉人各自提交的《承包合同》、《车间变更方案》、图纸等证据中，存在内容不一致且双方有争议的情况，上诉人还在自己持有的合同中私自打印添加了新的内容，《质量鉴定报告》之所以不具有证据法律效力，就在于鉴定意见所依据的证据，虽经质证但法院认为不足以做为鉴定依据。上诉人的证据没有达到足以证明其事实主张的程度。民事诉讼的举证原则是谁主张谁举证，在被上诉人不认可且提交相反证据的情况下,上诉人的证据存在诸多疑点和漏洞，并不能做为鉴定依据和认定事实的依据。比如说：上诉人提交的工程图纸，没有加盖设计单位设计资质印章、出图印章、注册建筑师印章，根本不符合工程图纸的规范，原告也没有提交与设计单位的图纸设计合同，也没有设计费付款凭证和发票，不能证明与本案有任何关联性；而被上诉人提交的工程草图是上诉人通过自己的电子邮箱发送给被上诉人电子邮箱的，登录邮箱随时可查，是任何人也不能做假的，但上诉人仍然矢口否认，连如此基本事实都不承认，上诉人显然是在回避真实的施工图纸。另外，上诉人提交的维修费证据中，无任何一项证据显示维修费用的产生与被上诉人的施工之间存在因果关系，也没有银行付款凭证和正式发票，根本不具备证据认定的条件，上诉人一味强调一审法院不公正，是在回避其证据本身的真实性、合法性、关联性存在的问题。再比如双方各自提交的《车间变更方案》中吊车梁规格的约定，双方第一个厂房合同于2011年9月19日签定，到2011年12月已经安装完成，被上诉人提交的第一个承包合同的《车间变更方案》中约定的规格是H396×199的H型钢，而不是上诉人主张的H500x250x6xl0，在H型钢国家标准中也没有这一规格。而上诉人提交的《车间变更方案》落款日期是2012年3月2日，与双方签订第二个合同的日期相同，是附属于第二个合同的变更方案，与此时已经建成的第一个厂房无关。而鉴定机构依据了上诉人主张的吊车梁规格并且是钢材标准中不存在的规格出具鉴定意见，显然没有法律效力。在《车间变更方案》中，双方约定厂房钢梁截面高度规格按照H型钢国家标准应当为446，双方的《车间变更方案》中存在笔误，打印成466。在H型钢国家标准规格标准表中，根本没有466这个规格，只有446规格，鉴定机构实际测量的也是446左右，在钢材正常负差范围内，双方约定的厂房钢梁截面高度规格真实意思表示为446，这也符合国家标准，鉴定机构依据不存在的466规格出具鉴定意见，是不可能具有法律效力的。上诉人还以一审提交了大量证据为上诉理由，认为法院没有采纳，就是法院有过错，审判不公正，上诉人完全不顾本方证据是否具有真实性、合法性、关联性，是否具有证明力，况且被上诉人在一审同样提交了《承包合同》、《车间变更方案》以及通过双方电子邮箱发送给上诉人的图纸等证据，与上诉人提交的证据内容均有不同，上诉人不能想当然的认为己方的证据就应该被采纳，在双方证据内容不一致的情况下，上诉人的证据不足以做为鉴定和认定事实的依据，上诉人把责任推给一审法院毫无道理。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。中誉佳美思向一审法院起诉请求：1、请求法院判决利达彩钢、杨召军赔偿中誉佳美思经济损失500000元；2、排除妨碍，责令利达彩钢、杨召军将其不合格的建筑材料运走；3、诉讼费由利达彩钢、杨召军承担。2018年12月6日中誉佳美思向一审法庭提交了增加变更诉讼请求申请书，将原诉请增加为“1、要求被告返还原告工程款690000元；2、要求被告向原告承担违约责任156500元”。2018年12月19日中誉佳美思增加诉讼请求，要求利达彩钢、杨召军给付维修费40845元。一审法院认定事实：2011年9月19日（甲方）中誉佳美思与（乙方）利达彩钢签订了《唐山利达钢结构彩钢承包合同》（双方称其为大厂房合同），工程名称为：滦县中誉佳美思钢结构厂房，承包方式为包工包料，工程面积1800平米；使用材料规格：附变更材料一份，其他均按图纸要求，地面配筋取消，彩板为100mm厚复合阻燃聚苯板0.40.3板。工期为90天。工程质保期一年，质保金10000元，保质期满后10天，无利息返还。合同约定工程造价（不含税价和资质）总造价1080000元（不含取土与垫土方）付款方式预付40%钢架款，钢结构进场后再付30%，进彩板前付20%，安装门窗前再付5%，完工后付清余款。合同第五条违约责任双方约定，任何一方违约，一方赔付另一方违约金为工程总价款的10%。合同签订后被告按合同约定进行施工，双方认可该工程已支付工程款1060000元。2012年3月2日双方签订了第二份承包合同，（双方称第二个大厂房），合同内容与大厂房内容相同。2012年3月4日原告向被告付款80000元。该合同并未实际履行。2012年10月21日双方签订第三份承包合同，合同内容约定工程名称为：新区厂房接边跨；承包形式为包工包料；承包范围为：土建及钢结构彩钢、整体车间制作安装。工程面积1000平米左右，材料使用规格：中誉佳美思持有的合同该项内容为“见（图前面的字被告勾划）图纸”、利达彩钢持有的合同为“见草图”。工期为90天以进场日期为准。工程造价：（不含税及资质）1000平米左右*485元/平米总计485000元。付款方式为预付款40%，钢架进厂20%，进彩板前再付30%，窗户门安装前再付5%，余款完工后付清。合同第五条违约责任约定，任何一方违约，一方赔付另一方违约金为工程总价款的10%。第三份合同所涉及的工程只进行了部分施工，被告退出该工程后，原告找其他工程队将该工程完成。该工程所涉及工程款，中誉佳美思主张已支付380000元（包括2012年3月4日中誉佳美思向利达彩钢付款80000元），利达彩钢收到中誉佳美思该工程款300000元（其认为2012年3月4日收到的80000元系第二份合同的工程款）。除上述三份合同外，双方于2014年3月5日签订了补充协议，主要内容为：施工时乙方（利达彩钢）在材料使用上必须确保质量。确保工程质量和工程如期完成。最后按规定内容为：打款后5日内进场，工期35天，付款方式按原合同付款。中誉佳美思提交汇款凭证，证实2014年3月12日、3月20日分两次给利达彩钢汇款，每次50000元，共计100000元。上述三份合同中誉佳美思共支付工程款1440000元。关于第一份合同中誉佳美思、利达彩钢双方各持一份，其中中誉佳美思提交的合同文本违约责任条款中有“协商未果诉求法律形式，由滦县人民法院管辖”的内容。合同最后仅有利达彩钢单位公章，落款日期两个一个手写的2012年3月2日，另一个日期为机打2011年8月21日。第三份合同中誉佳美思、利达彩钢双方各执一份合同文本，中誉佳美思持有的合同有关材料使用规格该项内容为“见（图前面的字被告勾划）图纸”，利达彩钢持有的合同为“见草图”。合同违约责任条款最后比利达彩钢持有的合同内容多出了“协商未果诉求法律由滦县人民法院管辖”表述。双方持有的第一份合同和第二份合同约定的使用材料规格中都有附变更材料一份，即指双方提交的车间变更方案。两份车间变更方案不同之处有：一份（称为第一份）车间变更方案吊车梁为H396*199，而另一份（称为第二份）车间变更方案吊车梁H396*199被划掉，手写H500*250*16*10与该项内容并列有王勇、程磊的签字按手印，中誉佳美思主张第一份车间变更方案是第二份合同所附变更材料的内容，第二份车间变更方案是第一份合同所附变更材料的内容。而利达彩钢主张正好与中誉佳美思主张相反。双方所提交的合同文本虽系原件，但均非原始装订。2014年7月25日利达彩钢收到中誉佳美思邮箱发来的邮件信息，列举了工程中存在的七项问题，提出终止合同拆劣质厂房全额返还工程款并赔偿经济损失。利达彩钢在7月29日对中誉佳美思的上述问题通过邮件形式回复给对方。2014年7月28日中誉佳美思（甲方）与滦县新城方正门窗经销处（乙方）签订了中誉佳美思厂房墙板安装修复协议书，工程名称为：中誉佳美思厂房彩钢墙板安装，乙方负责佳美思房外墙板安装，每平米为29元，乙方负责钢骨架加固、焊接及油漆、地面散水等辅助工作，工作另算。中誉佳美思为此支出400845元工程款。收款单位出具了现金收据。由于双方就上述问题未能协商解决中誉佳美思向一审法院起诉，并申请对双方签订的《建设工程施工合同》所承建的厂房工程质量问题及造成的损失进行鉴定，经一审法院委托迁安市众望工程质量检测有限公司对案涉工程进行鉴定，作出【2018】ZWFJ第002号质量鉴定报告，该鉴定报告载明：按委托书要求鉴定及核实的质量问题进行现场勘察发现工程存在争议的主要问题如下：1、主厂房吊车梁截面约定型号H500*250*6*10(待检测）；2、塑钢窗（品牌无法确认等检测）；3、彩钢板局部翘起、局部锈蚀；4、基础所有钢材料待检测；5、厂房围墙抹灰出现部分墙皮脱落、砌筑砂浆观感颜色泛黄、手指划动起粉掉面；6、厂房大门均换掉，原告指认在垃圾堆处堆放；7、厂房钢结构所用钢材情况（待检测）；8、北侧小厂房南侧9根工字钢立柱问题；9、房顶排水槽锈蚀问题。鉴定报告对质证过程主要表述为：我司认为本工程无法确定工程质量问题。我司与法院技术室及申请人协商，只对鉴定申请书及合同中所附车间变更单（双方确定的钢结构厂房中的构件尺寸）及厂房砌筑砂浆质量进行后续鉴定工作，其它问题由于缺少中誉佳美思、利达彩钢双方一致认可的图纸及施工技术资料无法进行技术鉴定，故对鉴定问题做如下调整。1、对厂房吊车梁截面尺寸进行检测，结果表明吊车梁截面高度和宽度均不符合双方签订合同的约定；2、厂房钢梁截面调试不符合双方签订的合同约定；3、抗风柱截面高度和宽度均符合双方签订的合同约定；4、厂房顶檀的截面尺寸符合双方签订合同约定；5、墙檀截面尺寸符合双方签订合同约定；6、厂房彩涂钢板的厚度部分符合双方签订的合同约定；7、厂房围墙砌筑砂浆强度进行了检测，无检测报告，强度太低不符合检测状态，无法检出强度值，超出检测设备最低限值因此判定砂浆强度不符合规范要求。中誉佳美思为此鉴定开支鉴定费60000元。中誉佳美思、利达彩钢双方对该鉴定结论均提出异议。案涉工程未经过验收。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。一审法院认为，一、1、由于中誉佳美思、利达彩钢所持三份合同内容均不一致，双方各执一词，尤其双方各自主张所附的车间变更方案应为第几份合同的内容，是关系至工程所用材料是否符合合同约定的关键证据，经法庭几次庭审，双方均不能形成一致意见，致使不能最终确定车间变更方案应属于第几份合同内容。鉴定部门在中誉佳美思、利达彩钢双方对上述证据没有形成一致意见的情况下作出鉴定结论，其内容不具有真实性；2、另由于工程自第一期合同约定的完工时间至鉴定部门进行鉴定的时间，间隔近5年之久，与第三份合同约定的完工时间间隔近3年之久，已超合同约定的保质期，建筑材料时间风化和强度减弱是必然，鉴定部门以现存材料进行鉴定作出的结论缺乏客观性；3、另中誉佳美思承认曾找其他工程队对大厂房及外接跨小厂房进行了修理、完善建设施工，鉴定部门在双方未明确所鉴定的部分工程是否与利达彩钢存在因果关系的情况下出具的鉴定结论不具有公信力。综上根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果的规定，中誉佳美思以鉴定结论要求利达彩钢给付因工程没有合格造成的经济损失、支付违约金的请求一审法院不予支持。二、中誉佳美思要求利达彩钢返还工程款的请求，因证据不足故一审法院不予支持。三、中誉佳美思要求的修理费，虽中誉佳美思提交了其与滦县新城方正门窗经销处签订的修理合同及修理费票据，但由于中誉佳美思没有证据证实所修理的项目与利达彩钢有因果关系，且修理费票据不合法，不能完成其证明目的，故对中誉佳美思该项请求一审法院不予支持。四、中誉佳美思因工程质量鉴定开支的鉴定费60000元，因该鉴定结论不能作为定案的依据，故鉴定费理应由中誉佳美思自行负担。五、中誉佳美思要求排除妨碍，责令利达彩钢将其不合格的建筑材料运走的请求，因利达彩钢主张给中誉佳美思造成妨碍的不合格建筑材料并非系其造成，中誉佳美思亦没有其他证据证实其主张，故对中誉佳美思该主张一审法院未予以支持。利达彩钢承认中誉佳美思的诉讼请求部分，不违反法律规定，一审法院予以支持。综上所述，中誉佳美思的请求事实不清，证据不足，对中誉佳美思诉讼请求依法应予以驳回。故依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：驳回原告滦县中誉佳美思再生能源科技开发公司的诉讼请求。案件受理费20526元，由原告滦县中誉佳美思再生能源科技开发公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，利达彩钢为中誉佳美思建设厂房车间，中誉佳美思虽否认该工程已竣工验收并实际使用，但在2014最后一次支付工程款后多年又以该工程质量存在缺陷为由要求利达彩钢返还工程款，其应提供充分证据证实该工程质量存在的缺陷与利达彩钢施工行为存在必然直接因果关系，因一审鉴定期间双方对诉争工程依据的合同及施工图纸各执一词，而该鉴定报告中认为“本工程无法确定工程的质量问题”，故一审法院驳回中誉佳美思诉讼请求并无不妥。综上所述，中誉佳美思的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人滦县中誉佳美思再生能源科技开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 李木子审判员 孙乾辉审判员 王 健 二〇一九年十一月十一日书记员 刘雪姣