山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鲁08刑终544号原公诉机关山东省济宁高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）李玉平，男，1957年1月21日出生于济宁市任城区，汉族，大学本科文化，中共党员，山东火炬集团副总经理、山东火炬集团财务公司副经理、山东火炬置业有限公司总监事兼财务总监、北京火炬创新科技发展有限公司副经理及财务总监，户籍所在地济宁市任城区，住济宁市任城区。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，于2017年1月12日被取保候审，同年4月22日被逮捕，2019年1月23日被取保候审，2019年7月11日被重新取保候审。辩护人高倩，山东德衡（济宁）律师事务所律师。济宁高新技术产业开发区人民法院审理济宁高新技术产业开发区人民检察院指控被告人李玉平犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪一案，于二O一八年十一月二十六日作出（2018）鲁0891刑初1号刑事判决书，原审被告人李玉平不服，提出上诉。本院于二O一九年四月八日作出（2019）鲁08刑终29号刑事裁定书，将本案发回重审。济宁高新技术产业开发区人民法院于二O一九年七月一日作出（2019）鲁0891刑初128号刑事判决，原审被告人李玉平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、非国家工作人员受贿事实2014年7月至8月份，被告人李玉平利用自己任山东火炬置业有限公司总监事的职务之便，向在山东火炬置业有限公司开发建设的火炬东第项目施工方满某索要50万元，满某分别于2014年7月31日通过其个人工行银行卡账户（账号：62×××06）转账10万元、2014年8月12日通过其个人建行银行卡账户（账号：62×××55）转账40万元到李玉平个人建行银行卡账户（账号：62×××54）。其中，2014年8月12日转账给李玉平的40万元是李玉平让其妻子张某从她个人建行银行卡账户（账号：22×××53）于2014年8月12日转入到山东火炬置业有限公司会计刘某1个人建行银行卡账户40万元（账号：62×××26），借给山东火炬置业有限公司使用从中赚取高息，后李玉平又安排刘某1于2014年8月12日当天把这40万元用于支付满某的工程款，转账支付到了满某个人建行银行卡账户（账号：62×××55），满某于2014年8月12日当天又把这40万元转账到李玉平个人建行银行卡账户，李玉平至今没有归还这50万元。原审判决认定上述事实的证据：（一）书证1.股东会决议、关于侯某1等聘任制的通知、关于对李玉平聘任制的通知证实，2007年9月9日选举李玉平为监事，2008年2月13日，李玉平任火炬集团财务公司副经理，兼任济南火炬置业有限公司财务总监、北京火炬创新科技发展有限公司副总经理及财务总监。2008年6月20日，李玉平任集团副总经理，主要负责济宁地区外各公司的财务工作，协助处理济宁地区内各公司的财务工作。2012年9月26日任命李玉平为山东火炬置业有限公司总监事。2.银行流水记录，证实满某转给李玉平50万元的资金走向。其中2014年7月31日从满某3706账户转账给李玉平4054账户10万元；另外40万元由张某2345建行账户于2014年8月12日向刘某1建行3526账户转账40万，同日刘某1向满某4055账户转账40万，满某又于同日将该40万转账至李玉平4054账户。3.满某手写的收条，证实2014年8月12日满某向火炬置业出具收到工程款50万元的收条。4.2014年7月23日山东火炬置业有限公司拨款通知单及记账凭证，证实李玉平在山东火炬置业有限公司第12次拨款通知单上签字。（二）证人证言1.证人满某的证言，证实其系山东火炬置业有限公司东第项目的施工方，2013年5月开始做山东火炬置业有限公司的工程项目，当时火炬置业公司的财务总监事李玉平，2014年7、8月份的一天，李玉平将其叫到办公室向其提出要50万元买车，因其当时正干着火炬置业公司的项目，李玉平是财务总监，掌握着签字拨款的大权，李玉平也曾说过让管工程的魏某给其增加工程量，因此其就将刘某1转账支付的工程款中的50万通过银行卡分两次转账给李玉平。后李玉平用这50万买了一辆高配的别克GL8轿车。另证实，该50万李玉平一直未还，2015年9月份给其的50万是还的火炬东第项目1-1-205门面房的部分房款。2.证人刘某1的证言，证实其系山东火炬置业有限公司出纳，李玉平2009年5月6日到山东火炬置业有限公司任财务总监，后被集团公司调任到北京火炬创新科技发展公司管财务，2012年又回到山东火炬置业有限公司任监事和财务总监，负责山东火炬置业有限公司的所有事宜。2014年公司资金匮乏，李玉平说借给公司40万元，并将款转到其个人建行账户。随后走得付给满某工程款的流程，其拿到工程支付单据请示李玉平后进行了转账，通过建行账户转给满某了40万，又通过招商银行账户转给满某10万。满某给财务上打了50万元的收条。满某到财务上办业务时称这50万工程款他只是过过手，拿不到钱，很隐晦说明这笔50万元的工程款给李玉平了。经刘某1确认银行流水，其所称的10万元包含在通过其招商银行账户转给满某的20万转账中，其收到张某的40万元转账李玉平说是借给公司的借款，经其确认这40万元又转账给满某。3.证人魏某的证言，证实李玉平是山东火炬置业有限公司的财务总监，负责公司的财务事宜。2014年，在其办公室，李玉平曾当着满某的面跟其说是否能给满某增加一部分工程量。（三）被告人的供述与辩解被告人李玉平的供述，证实其2008年开始担任济南火炬置业公司的财务总监，其辩解称，2010年8月份，其向满某借钱50万元用于买车，其妻子张某于2015年9月将该50万元钱还给了满某。关于本起中，被告人李玉平向满某索要的50万是索贿款还是借款的问题。经查，1.证人满某、刘某1的证言及银行流水记录证实，满某给李玉平50万中的40万元系由李玉平的妻子张某转账40万给山东火炬置业公司，后又支付给满某工程款，最终由满某将该40万转到李玉平账户。可以看出，李玉平有购买车辆的经济实力，但李玉平却进行了上述流转，被告人对该情况未作出合理解释。2.若该50万为“借款”，李玉平与满某之间没有借款合同或借条，且李玉平在“借款”后分文未还，直到2015年9月其妻张某让儿子李林转给满某50万元，但银行流水却载明“房款”，而被告人李玉平与满某确有房款未清偿，被告人的辩解自相矛盾，无法做出合理解释，故对李玉平及其辩护人所提该50万系借款的辩解和辩护意见不予采信。对于被告人李玉平是否为满某谋取了利益，本院认为，索取他人财物无论是否“为他人谋取利益”均可构成，李玉平在案发时担任山东火炬置业公司的总监事兼财务总监，满某承包了山东火炬置业公司大量的工程项目，即使没有具体的请托事项，但李玉平存在日后为满某谋取利益的可能性。对李玉平辩解及其辩护人提出的李玉平不存在利用职务之便为他人谋取利益的意见不予采信。二、关于起诉指控职务侵占事实1.2012年11月9日，被告人李玉平以其妻子张某的名义与山东火炬置业有限公司签订三份《济南市商品房买卖合同》，约定由张某购买山东火炬置业有限公司东第项目54-101别墅，三份合同的单价由第一份合同的每平方米8000元、总价2788560元，变更为第二份合同的每平方米7078.484元、总价2470320元，最后变更为第三份合同的每平方米4637.84元、总价1618560元。合同均盖有“山东火炬置业有限公司合同专用章”和公司负责人陈某1的签字章。第一份合同盖有“作废”章。房屋建成后先由李玉平入住使用，现由他人聂某占有。原审判决认定上述事实的证据：（一）书证1.济南市商品房买卖合同复印件三份，证实2012年11月9日，李玉平之妻张某以单价8000元/平方米的价格购买54-101号楼房的房屋买卖合同；2012年11月9日，张某又以单价7078.484元/平方米的价格签订购买54-101号楼房的买卖合同；2012年11月9日，张某又签订了单价为4637.84元/平方米的54-101号楼房的房屋买卖合同。上述合同均盖有山东火炬置业有限公司合同专用章，并盖有陈某1手签章。2.54-101楼房的收付款情况、转账凭证、收据，证实截止至2015年7月28日，以李玉平之妻张某的名义购买的54-101别墅，共支付房款1618560元。房款来源包括张某支付房款40万，杨柳国际新城一处房产房款973388元（其中包括优惠款493215元），违约金11091，火炬公司向翟春香的借款234081元（其中火炬公司共向李玉平亲家翟春香借款500000元，退给李玉平265919元，剩余234081元用于支付54-101的购房款），以上共计1618560元。3.杨柳国际新城L区22号楼2单元8楼的商品房认购合同、收据、收条，证实2010年6月1日，李玉平购买杨柳国际新城L区22号楼2单元8楼房产一套（含储藏室），总房款是973388元。李玉平实际交付480713元，因李玉平为公司员工，公司优惠493215元。4.山东火炬置业有限公司《合同专用章》使用登记薄、合同专用章使用登记表，证实54-101别墅三次合同变更中专用章使用情况，三次盖章日期分别为2012年12月14日（有刘某4、李玉平、周某签字）、2013年1月28日（有刘某4、侯某1、周某签字）、2013年9月13日（有刘某4、李玉平签字）。5.火炬集团出具证明及照片六张，证实54-101别墅已由李玉平装修入住。（二）证人证言1.证人刘某1的证言，其系山东火炬置业有限公司出纳，证实李玉平以张某名义购买别墅，最初是按8000元/平方米买的,不清楚为什么出现两份合同。2.证人高某的证言，其原系山东火炬置业有限公司副经理，证实火炬东第项目别墅和普通楼房是从2008年开始以团购预定的方式对外销售，别墅最低销售价格在8000元/平左右，陈某1想照顾谁买房子就在合同上签字，一般是团购价格的98折或99折。3.证人刘某2的证言，其原系山东火炬置业有限公司客服部经理、总经理，证实火炬公司原来是按照团购价8000元/平方米将54-101别墅卖给李玉平，不清楚购买单价为7078.484元/平方米、4637.84元/平方米的价格怎么来的。2012年12月14日、2013年1月28日、2013年9月13日三次合同专用章使用记录上部门负责人签字均是其本人所签，购房价格谁定的不清楚了，只是其按审批流程签的字。从公司合同专用章登记表的记录来看，是营销部人员秦某或者尚某制作的三份合同。4.证人孙某1的证言，其原系山东火炬置业有限公司销售部主管，证实李玉平以其妻张某的名义购买的54-101别墅，其只知道这套别墅李玉平先按原来的团购价8000元/平方米的价格购买，合同专用章使用登记是其签的字，但不清楚是谁购买。从公司合同专用章登记表的记录看，是营销部人员秦某或者尚某制作的三份购房合同。5.证人周某的证言，其原系山东火炬置业有限公司总经理，证实公司的合同、付款、用印、报销等一切业务流程审批都是其先签完字，侯某1签字，李玉平再签字，最后是陈某1签字，54-101这套别墅是李玉平以他妻子张某的名义买的，以团购价8000元/平方米卖给李玉平，陈某1还说李玉平原来在济宁购买的一套房子的优惠款转到济南用于冲抵购买这套房子的购房款，其签字办理的合同是按8000元/平方米的价格办理的，按4637.84元/平方米的价格签订的合同不知情。知道购买单价为7078.484元/平方米，金额是2470320元的合同知道。6.证人侯某1的证言，证实其于2012年9月在山东火炬置业有限公司任总监事。54-101这套别墅是李玉平以其妻张某的名义买的，当时定的购买价格是8000元/平方米，陈某1给他优惠以7078.484元/平方米的价格买的，按4637.84元/平方米的价格签订的合同没见过，也没签字同意过李玉平以4637.84元/平方米的价格购买。李玉平称将杨柳国际新城L22-2-8西户这套房子退了，房款加上公司的借款转到山东火炬置业有限公司用于抵他在山东火炬置业有限公司的购房款，其就给李玉平办理了。听陈某1说过，用李玉平在山东火炬房地产开发集团有限公司的钱转到济南抵房款，不够的让李玉平用现金补齐。54-101这套别墅的合同专用章使用记录两次签字都是李玉平拿着让其签的字，李玉平没有拿着对应的购房合同让其一起看。没听说陈某1给李玉平优惠50万元和用工资35万抵房款的事。7.证人李某的证言，证实其于2010年任山东火炬置业有限公司的销售总监，知道李玉平按照7078.484元/平方米的价格购买，李某没签字同意过李玉平以4637.84元/平方米的价格购买54-101这套房子，也没听说过这么低的价格。8.证人陈某2的证言，证实其于2012年底在山东火炬置业有限公司合同部、销售部工作，负责接待客户、制作合同。当时我们营销部制作完合同之后，就开始走公司合同专用章的使用审批流程，流程是部门经理先签字，然后找公司总经理签字，最后是公司两个总监事侯某1和李玉平签字。现在必须得有董事长陈某1的签字才能盖章，公司一般有房子销售价格表，但也有领导安排的购买价格，就按领导安排的价格填写。9.证人陈某1的证言，证实其系山东火炬房地产开发集团有限公司董事长，2012年11月9日李玉平以张某的名义与山东火炬置业有限公司签订了购买54-101别墅的合同，购买单价为8000元/平方米，金额是2788560元，当天李玉平又以张某的名义与山东火炬置业有限公司签订了另一份购买这套别墅的合同，购买单价就改成了4637.84元/平方米，李玉平自己交了1618560元，这1618560元中的493215元是李玉平在购买山东火炬房地产开发集团有限公司在济宁开发杨柳国际新城的一套房子时其给李玉平的优惠，后来李玉平把这套房子退了，把购买这套房子时交的480173元和优惠的这493215元共计973388元一起用于购买54-101号别墅，山东火炬置业又付给李玉平265919元，共侵占了公司1663215元资产。公司不允许把优惠的493215元转为房款。没说过给李玉平在购房款2470320元的基础上再优惠85万元的话。10.证人聂某的证言，证实陈某1欠其三、四千万的工程款。2017年3月份，陈某1称打算把54-101这套别墅抵偿部门工程款，但是现在不行，让李玉平侵占了，得等公司收回后才能办手续，让其先安排人看着。现在由其安排人看着。（三）被告人供述与辩解被告人李玉平辩解称，54-101号别墅陈某1最初向其许诺的售价是8000元/平方米，后由于和其他人有差价，改成了7078.484元/平方米。后来其发现54-101号别墅已抵押给重庆新华信托公司，陈某1承诺再优惠50万元，最后优惠的这85万元其中的35万元是公司欠其2007年9月份到2010年3、4月份的工资。对于54-101别墅三次购房合同中的价格变更是否经过了陈某1的同意。经查，李玉平于2012年11月9日以其妻子张某的名义购买火炬东第项目54-101别墅，最初购买单价为8000元/平方米，后经两次变更合同，单价先是改为7078.484元/平方米，后又改为4637.84元/平方米，购买金额最终变为1618560元。对于第二次价格变更，有侯某1、周某、李某的证言相互印证，可以证实价格变更为7078.484元/平方米的价格系经陈某1、火炬公司同意后变更。对于第三次如何变更为4637.84元/平方米的价格，证人刘某2、孙某1证实秦某、尚某负责制定三份购房合同，但公诉机关并未提供秦某、尚某的证言。证人侯某1证实54-101这套别墅的合同专用章使用记录两次签字都是李玉平拿着让他签的，公诉机关提供的合同专用章使用记录亦显示侯某1于2013年1月28日、9月13日在使用记录上均签了字，但侯某1的该两次签字是否为4637.84元购房合同的签字，公诉机关亦未提供证据证实。被告人李玉平并非公司直接制作购房合同和保管合同专用章、陈某1手签章的人员，公诉机关提供的证据不能认定系被告人李玉平自己篡改了购房合同，并加盖了公司合同专用章和陈某1的手签章。不能排除被告人李玉平关于指控的85万余元系“陈某1承诺再优惠50万元，补发其2007年9月至2010年3、4月份的工资35万元”辩解的合理性。综上，现有证据无法证实被告人李玉平在购买火炬东第项目54-101别墅中非法侵占公司资产851760元。对公诉机关指控该起犯罪事实不予支持，对辩护人提出的该起被告人李玉平不构成职务侵占罪的辩护意见予以采纳。2.2014年5月份，山东火炬置业有限公司用以房抵付工程款的方式把火炬东第项目的1-1-205门面房以5014660元的价格抵给了施工方满某，李玉平经过和满某协商后，以其儿子李林名下的济宁阳光城市花园18号楼2单元901室的一套房子加上100万元同满某1-1-205这套门面房进行了交换买卖，双方办理了相关过户手续。后李玉平又找到陈某1称自己要买1-1-205这套门面房，让陈某1给其优惠，并称陈某1已同意将购买金额从5014660元变成了3834740元。后李玉平拿着1-1-205门面房购买金额为3834740元的房源价格单和16A-1301、16B-902两套房子及16-1-197号车位的房源价格单交给刘某1，安排刘某1在公司营销部办理了这套门面房的更改购房合同手续，将1-1-205门面房和16-1-197号车位落户到了李玉平的妻子张某名下并开具了交款人为张某的3834740元和一个车位8万元的收据。将16A-1301和16B-902两套房子落户到了满某的妻子郭某的名下，并开具了一张16A-1301号房子及一个车位599920元的收据，一张16B-902号房子50万元的收据，以上四张收据的总额是5014660元。16A-1301（含一个车位）和16B-902两套房子的购房合同上买受人均由满某代郭某签字先入到了郭某名下。2015年8月份，满某和郭某又配合李玉平签字办理了这两套房子的业主更名申请，将16A-1301号房（含一个车位）更名转让给刘某3，在刘某3未交购房款的情况下，给刘某3开具了一张599920元的收据，李玉平代刘某3办理了16A-1301的购房合同。16B-902与张文已交清房款的火炬东第5号楼1单元1801号房屋进行置换。2015年11月6日，李玉平又把开给刘某3的599920元16A-1301的收据、郭某50万元的16B-902的收据和张某8万元车位的收据退回给刘某1，让刘某1做账，记入陈某1个人借款。原审判决认定上述事实的证据：（一）书证1.山东火炬置业有限公司第9次拨款通知单，证实火炬置业用10套房产抵顶满某工程款19335610元。2.房源价格表，证实1-1-205房产价格是5014660元，山东火炬置业有限公司于2014年5月6日给满某开具1-1-205号房产共计5014660元收据。3.满某出具的授权书及收据，证实满某于2014年5月6日，同意山东火炬置业有限公司用三套商品房1-1-205、16A-1301、16B-902，抵顶其工程款5014660元。其中1-1-205房款3834740元，16B-902房款580000元（16-1-197号车位），16A-1301房款599920元。并同意将1-1-205落户在张某名下，16A-1301、16B-902落户在郭某名下。火炬置业向张某、郭某开具了相对应的收据。4.1-1-205门面房、16A-1301、16B-902房源价格单，证实1-1-205总房价是3834740元，16A-1301总房价是500000元，16B-902总房价是580000元（含车位）。16A-1301房源价格单有孙某1、李玉平、侯某1、刘某4签字，并注有“发工资特价房”、“增加车位一个99920”。16B-902房源价格单有刘某2、侯某1、李玉平、孙某1签字，并注有“特价房”。1-1-205门面房房源价格单上有刘某2、侯某1、李玉平、孙某1、陈某1签字。5.张某与山东火炬置业有限公司签订的1-1-205商品房买卖合同，证实张某以单价13000元/平方米，总金额3834740元的价格购买1-1-205商品房。6.郭某、刘某3与山东火炬置业有限公司签订的16A-1301房屋商品房买卖合同、火炬东第业主更名申请，证实2014年11月26日，满某代郭某与山东火炬置业有限公司签订火炬东第16A-1301房屋商品房买卖合同，购买16A-1301房屋和车位，2015年8月3日，郭某将该套房屋及附属物转让给刘某3，刘某3于2015年8月5日与山东火炬置业有限公司签订商品房买卖合同，山东火炬置业有限公司给刘某3开具599920元购房款的收据。7.16B-902商品房买卖合同，证实满某代郭某签订16B-902房屋买卖合同，房款是500000元。8.张文购买5-1-1801房产购房合同、手续及上房手续，证实张文于2010年4月29日购买5-1-1801商品房，总价509420元，该处房产已经上房。9.山东火炬房地产开发集团有限公司出具的关于李玉平退回两套房子的说明、转账凭证及退回收据，证实2015年11月6日，李玉平将16A-1301和16B-902两套房子、16-1-197号车位共计1179920元的收据交给刘某1，由刘某1做账记入“陈某1”个人借款账户。10.《合同专用章》使用登记表，证实16A-1301盖章日期是2014年11月26日，16B-902盖章日期是2014年11月26日，1-1-205盖章日期是2015年1月4日，经办人都是陈某3、孙某1，批准人是侯某1，李玉平最后签字。11.满某交易流水证实，李玉平于2015年9月23日向满某转款50万，付款明细为“房款”。（二）证人证言1.证人陈某1的证言，证实2014年，李玉平向其提出要在火炬东第买1-1-205门面房，让其照顾优惠，因公司缺资金，其在不明知已将房抵给满某的情况下，答应李玉平以3834740元的价格购买，并用现金一次交清房款。通过查账发现，该套门面房是以5014660元的价格抵付满某的工程款，李玉平利用之间的差价于2014年11月26日和2014年12月3日在火炬东第项目办理了两套房屋及一个车位的购房合同等手续，公司在没收到钱的情况下，李玉平给自己开具了相应的收款收据，非法侵占了公司两套房子及一个车位。2.证人满某在2017年3月6日的证言，证实李玉平2015年9月份给的50万元是付的房款，当时李玉平以其儿子李林名下的济宁阳光城市花园18号楼2单元901室的一套房子和100万与山东火炬抵工程款的1-1-205门面房进行了交换。约定100万现金一次性付清，拖了一年才付清，李玉平在2015年9月份给付的50万是其中的50万元。通过查银行记录是分四次支付的100万房款。1-1-205门面房在2014年11月份就办理了相关手续交付给李玉平了。另外两套房子过户到其妻子郭某名下，都是其出面代替郭某签的字。经过查看其授权书，称是李玉平当时找到其，说山东火炬置业公司欠他的钱，1-1-205陈某1给他便宜了，便宜的钱又给他的这两套房子。16A-1301房子的更名申请上转让人郭某的名字是其妻子签的，李玉平让其代替刘某3签的。证人满某在2017年10月31日的证言，证实其是用1-1-205这套门面房和李玉平进行交换买卖，这套门面房已经于2014年5月6日办理抵押手续开具收据了，其配合着把门面房交付给李玉平了。授权书是李玉平让其出具的，也是李玉平让其把授权书的落款时间写在2014年5月6日，实际上是在2014年11月份办的授权书、16A-1301、16B-902二套房屋和购房合同等手续。3.证人刘某1的证言，证实2014年5月份，经李玉平、侯某1批示，用以房抵工程款的方式将火炬东第项目的1-1-205门面房以5014660元的价格抵给了满某，其给满某开了收据。2014年12月，李玉平又拿这套门面的价格单（上面有陈某1签字），还有16A-1301和16B-902两套房子、16-1-197号车位的价格单交给其，称价格变成了3834740元。后其根据李玉平的安排，开具了李玉平提供的三套房子的收据。满某交回了原来5014660元的收据，其根据满某的授权书将1-1-205门面房落户到了李玉平的妻子张某的名下并开具了3834740元和一个车位8万元的收据，将16A-1301和16B-902两套房子、16-1-197号车位落户到了满某的妻子郭某的名下，并开具了一张16B-902号房子50万元的收据，一张16A-1301号房子及一个车位599920元的收据，以上三套房屋收据共计5014660元。2015年8月份，李玉平又安排其将16A-1301房屋和16-1-197车位更名到刘某3名下，并开具了599920元的收据。2015年11月6日，李玉平又将开给刘某3的599920元、郭某的50万元和张某8万元的收据交给其做账冲抵陈某1的个人借款。4.证人刘某2的证言，证实李玉平安排把购买价格从5014660元更改为了3834740元，用更改后的差价款1179920元在火炬东第项目购买了16A-1301和16B-902两套房子、一个车位16-1-197号，把16A-1301和16B-902两套房子入到了郭某名下。业主更名申请是李玉平安排其签的字，先把这套房子入到了郭某的名下，后李玉平又安排转让给了刘某3，陈某1没给营销部安排过这件事。李玉平称这两套房子是作为特价房为职工发工资。5.证人孙某1的证言，证实经过其确认房源价格单，是其本人签字，1-1-205后来知道是李玉平的妻子张某购买的，这三张房源价格单是李玉平安排其制作的。经其确认山东火炬置业有限公司合同专用章使用登记表上孙某1是其本人签字，购房合同是李玉平、侯某1或者刘某2安排营销部工作人员制作，其只是在合同专用章审批流程上签字，具体谁买的，购买价格是多少没有细看，都是按照正常签字程序走个流程。6.证人侯某1的证言，证实房号是1-1-205、16A-1301和16B-902山东火炬置业有限公司火炬东第房源价格单上是其本人签的字，16A-1301和16B-902这两套房子是李玉平经手办理的，当时老板陈某1说公司拿出四套房子作为特价房卖了给员工发工资，一套40万元，李玉平说这两套房子卖了，是否真卖了、卖给谁了我不清楚，2014年底给员工发了两个月的工资，没发够，发了大约四、五十万元，另外两套特价房是否卖了不清楚。没有陈某1的签字同意，谁也无权决定房子便宜100多万对外出售。7.证人刘某3的证言，证实其系李玉平的外甥，2015年8、9月份，其通过舅舅李玉平在火炬东第项目购买过16A-1301房子和一个车位，李玉平安排刘某1办理的签订购房合同手续，并给其开具了一张599920元购房款的收据。几个月后李玉平称房子不让卖了，刘某3将购房合同和收据交回后，又根据李玉平安排签了转让合同。8.证人陈某3的证言，证实经其确认，山东火炬置业有限公司合同专用章使用登记表2014年11月26日商品房买卖合同（郭某16A—1301，16B—902）、2015年1月4日商品房买卖合同（张某1-1-205）二次合同专用章使用记录经办人都是其本人的签字，这三套房子的购房合同应该是部门经理孙某1或者刘某2安排办理的。（三）被告人供述与辩解被告人李玉平辩解称，1-1-205门面房是用满某第一期工程款抵的，其和满某协商后，约定用其在济宁阳光城市花园的一套房子加上100万元和满某1-1-205门面房进行置换。双方约定这套门面房入到李玉平妻子名下先付给满某50万元，等房子网签下来再付50万元，现在还有50万元房款没支付。1-1-205门面房经陈某1批准从17000元/平方米的价格改成13000元/平方米，更改后的购买价格为3834740元，刘某2建议用这1179920元差价先找两套房子占着，其就用满某妻子郭某的名义占的这两套房子，并将16-1-197号车位落户到其妻子张某的名下。其动员亲戚张文用购买的5-1-1801号现房置换成了16B-902，原张文购买的5-1-1801号房子交还给公司，同时让其外甥刘某3购买16A-1301，后陈某1不同意用房款给员工发工资，其就让刘某3把购房手续交还给公司，没有买这套房子。这套房子的差价款50余万元及车位款记入了陈某1的个人往来账。对于李玉平是否利用1-1-205门面的差价侵占了16A-1301、16B-902房屋。经查，1.从房源单来看，火炬东第房源16A-1301由李玉平、刘某4、侯某1签字，并注明发工资特价房，16B-902由刘某4、侯某1、孙某1签字并注明特价房。2.从交付房款情况来看，16B-902房屋是张文用已交付全款的1801号房屋置换的，16A-1301号房屋已由刘某3签订了购房合同，其本人证实在准备交付房款时，被通知该房屋不卖了。李玉平未占有房款、房屋。3.对于将价格变更为3834740元，陈某1证实其不知道该房屋已抵给满某，李玉平辩解称更改合同是为了避税。对于陈某1是否明知在1-1-205房屋允诺卖给李玉平时，已将该房屋抵给满某，且如何协商将1-1-205房屋以3834740元的价格出售给李玉平及是否授权将16A-1301、16B-902两套房屋作为特价房卖了给员工发工资，双方各执一词，无其他证据印证，事实不清。综上，现有证据无法证实被告人李玉平具有侵占16A-1301、16B-920的故意。对公诉机关指控该起犯罪事实不予支持，对辩护人提出的该起被告人李玉平不构成职务侵占罪的辩护意见予以采纳。3.2012年9月，被告人李玉平在山东火炬置业有限公司任总监事兼财务总监，同时继续在北京火炬创新科技发展有限公司（以下简称北京火炬公司）任财务总监。2012年9月至2013年4月期间，李玉平按照每月2.5万元的工资标准在山东火炬置业公司领取工资20万。山东火炬置业有限公司在2013年5月份停止发放2.5万元的月工资。原审判决认定上述事实的证据：（一）书证1.山东火炬房地产开发集团有限公司李玉平工资领取证明、工资表，证实李玉平在山东火炬置业有限公司期间工作共计3年零3个月，工资总额是907322元，冲抵房款40万元，已发现金工资341000元，抵车位工资166322元。2012年9月至2013年4月，每月从山东火炬置业公司领取工资25000元，2012年开始至2015年10月份，从北京火炬公司领取年薪20万。2.山东火炬置业2013年6月份工资发放表，证实李玉平实付工资是10000元，备注10万/年。侯某1、周某工资是30万/年。3.关于车位抵顶员工工资的申请，证实火炬置业以车位每个4万元抵顶公司员工工资。4.扈东振、高素霞、宋振华出具证明，证实李玉平在北京火炬公司期间一直领取工资。5.侯某1证明、山东火炬房地产开发集团有限公司说明，证实自2012年9月起，李玉平在山东火炬置业有限公司济南公司工作期间的工资标准为年薪10万元，北京火炬创新科技有限公司的工资标准20万元。6.李玉平用在济南火炬公司的40万元工资抵6-1-1802房产的相关手续证实，李玉平在火炬集团预支工资40万用于李玉平之子李林购买火炬东第项目6号楼1单元1802房产。陈某1于2011年3月30日同意并签字。（二）证人证言1.证人陈某1的证言，证实李玉平从2012年开始在北京科技创新发展有限公司领取年薪20万元，一直领取至2015年10月份。从2012年9月份李玉平又调到山东火炬置业有限公司任财务总监，兼任着北京火炬创新科技发展有限公司的财务总监，在北京火炬创新科技发展有限公司领取工资年薪20万元，在山东火炬置业有限公司领取工资年薪10万元。2012年9月至2013年4月期间，李玉平每月在山东火炬置业领取2.5万元的工资是冒领（8个月），当时定的李玉平、侯某1和周某的年薪都是30万，后来有员工反映说李玉平在山东火炬置业按照年薪30万领取2.5万元，在北京火炬创新公司还领取年薪20万，其直接把李玉平叫到办公室说不行，谁都不能领取双份工资，让他把钱退回公司，但是李玉平一直没退。之后在火炬置业按每月2.5万元的领取就停了。2.证人侯某1的证言，证实李玉平是从2012年9月开始在山东火炬置业有限公司领取工资年薪10万，当时陈某1给其、李玉平、周某一起说的，三人的年薪都是30万，李玉平自己提出他的30万元在山东火炬置业有限公司领取工资年薪10万元，在北京火炬创新科技发展有限公司领取工资年薪20万元，陈某1同意了，当时李玉平兼任着北京火炬创新科技发展有限公司的财务总监。李玉平给陈某1说过其和李玉平、周某在山东火炬置业公司的年薪30万工资在山东火炬置业领取，原来在哪里领取的工资照常领取，陈某1未同意。之后李玉平在山东火炬置业公司每月2.5万元的工资停了。3.证人刘某1的证言，证实李玉平是从2012年9月份开始任山东火炬置业公司的总监事和财务总监，负责山东火炬置业有限公司的所有事宜，至2015年11月18日离职。他是2012年9月份开始在山东火炬置业有限公司按月领取工资的，每月领取工资一万元，主要是通过转账到他个人一个中信银行卡账户发放，有时也领取现金，以公司实际发放工资的记录为准。4.证人赵某的证言，证实李玉平是2007年7、8月份到山东火炬置业有限公司工作，分管财务工作，但不在山东火炬置业公司领取工资，干了大约一年多的时间，就回北京火炬创新公司工作了。2012年7、8月份，高某离职，李玉平又到山东火炬置业公司任总监事，负责山东火炬置业有限公司所有事宜并分管财务工作，到2012年10月份离职。从2009年6月份至2012年10月份，公司账上没有欠李玉平工资的记录，也没听说过公司有欠李玉平工资的情况。5.证人周某的证言，证实李玉平2012年9月开始在山东火炬置业工作，陈某1规定的李玉平、侯某1、周某三人工资都是每月25000元。（三）被告人供述与辩解被告人李玉平辩解称，其在2007年9月兼任山东火炬置业有限公司财务总监，陈某1说让其再在山东火炬置业领取工资年薪30万，在北京火炬创新科技发展公司的工资正常发放，工作到2010年其在山东火炬置业的工资一分没有领到。2012年8、9月份其又到山东火炬置业有限公司兼任总监事，开始在山东火炬置业有限公司按年薪30万元，按月领取工资25000元，领了八、九个月陈某1不同意了，就改成了按月工资一万元领取了。对于被告人李玉平是否利用职务之便，冒领了2012年9月至2013年4月期间的工资。经查，被告人李玉平于2012年9月至2013年4月每月从山东火炬置业公司领取了25000元的工资，同时于2012年开始至2015年10月份，从北京火炬公司领取年薪20万的工资。对于此行为，被告人李玉平辩称，陈某1承诺让其在山东火炬置业公司领年薪30万，在北京火炬公司的工资正常发放。但证人陈某1证实只承诺给李玉平每年30万元的工资，从北京火炬公司领取20万，从山东火炬置业公司领取10万。证人侯某1证实陈某1定的其和李玉平、周某的工资都是年薪30万，李玉平在提出领取双份工资后遭到陈某1的拒绝。原审法院认为，上述证据不能明确证实陈某1在李玉平提出领取双份工资前是否允许李玉平在北京火炬公司、山东火炬置业公司同时领取双份工资，李玉平与陈某1对于发放薪酬的事前约定不明。在李玉平冒领工资后，火炬公司并未采取有效措施进行追回或扣减之后的工资，且从客观方面来看，被告人李玉平在领取工资时也未利用到职务之便，故该起事实不清、证据不足。对公诉机关指控的该起犯罪事实不予支持，对辩护人提出的该起辩护意见予以采纳。全案证据：（一）书证1.山东火炬房地产开发集团有限公司的企业信息、集团设立登记申请书、山东火炬置业有限公司企业信息证实火炬集团公司住所是高新区杨柳国际新城，股东是陈某1和文洪苓。山东火炬集团2004年3月成立。山东火炬置业有限公司企业住所地为济南市历城区，股东是山东火炬房地产开发集团有限公司和陈某1。2.山东火炬房地产开发集团有限公司证明，证实李玉平的职务情况、职责范围，李玉平为山东火炬集团副总经理，兼任济南火炬置业有限公司财务总监、北京火炬创新科技发展有限公司副经理及财务总监；主要负责济宁地区外各公司的财务工作，协助处理济宁地区内公司的财务工作。2012年9月26日山东火炬置业有限公司又任命李玉平为公司总监事，工作职权为工程预结算、工程拨款、财务收支、财务结算、印章使用都由李玉平分管，经李玉平签字后方可办理。（二）证人证言1.证人陈某1的证言，证实山东火炬置业是山东火炬集团的子公司，山东火炬置业的资金都是由火炬集团和其本人出资。针对上述事实，被告人李玉平的辩护人提交了侯某1出具的证明、短信截图、建行明细、收款收据、房源价格表等证据。原审法院认为，被告人李玉平在担任山东火炬置业有限公司总监事、财务总监期间，利用职务上的便利，向满某索取50万元，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人李玉平的部分犯罪事实清楚，证据确实、充分，予以支持。对于公诉机关指控被告人李玉平职务侵占的事实不清、证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条的规定，以被告人李玉平犯非国家工作人员受贿罪判处有期徒刑一年六个月;被告人李玉平非国家工作人员受贿所得赃款人民币五十万元予以追缴，上缴国库。上诉人（原审被告人）李玉平及其辩护人提出，一审法院对此案无管辖权，判决认定构成非国家工作人员受贿罪的事实不清、证据不足，请求二审法院撤销一审判决，宣告无罪。经二审审理查明的事实、证据与一审法院相同，一审法院判决认定本案事实的证据均经一审庭审质证，本院经审查后予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）李玉平在担任山东火炬置业有限公司总监事、财务总监期间，利用职务上的便利，向满某索取50万元，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。关于管辖权的问题，根据《中华人民共和国刑事诉讼法解释》第二条的规定，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地，本案中火炬集团的部分财产受损失地、满某的财产受损失地，即犯罪结果发生地均在济宁，一审法院有管辖权。关于2014年7月31日、8月12日满某转给李玉平50万元的问题，结合满某证言及银行交易明细等证据，足以认定李玉平向满某索贿50万元的事实，其提出2015年9月23日转给满某的50万元系归还的满某50万元借款的辩解，与满某的证言及银行交易明细证实的内容相悖。故李玉平及其辩护人提出一审法院没有管辖权、不构成非国家工作人员受贿罪的诉辩意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邵健青审判员  常庆友审判员  谢 斌二〇一九年十一月二十日书记员  刘伊宁