云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终1271号上诉人（原审被告）：蒙帅扬（曾用名：蒙帅），男，1979年10月19日出生，壮族，云南省广南县人，中专文化，个体工商户，住云南省广南县，现住云南省广南县。委托诉讼代理人：肖芸，云南云誉（文山）律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司文山中心支公司，住所地：云南省文山市开化中路1号联通营业厅旁。负责人：刘俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶绍林，该公司员工。特别授权。原审原告：张某，男，2002年1月28日出生，汉族，云南省广南县人，职高学生，现住云南省广南县。法定代理人：张朝武（张某之父），男，1978年6月4日出生，汉族，云南省广南县人，小学文化，农民，现住云南省广南县。法定代理人：娄忠会（张某之母），女，1979年3月26日出生，汉族，云南省广南县人，小学文化，农民，现住云南省广南县。原审被告：金光荣，男，1978年11月11日出生，汉族，江西省高安市人，初中文化，驾驶员，住江西省高安市。原审被告：江西瑞州汽运集团康达汽运有限公司，住所地：江西省高安市伍桥镇光彩路1号。法定代表人：何钦林。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司高安支公司，住所地：江西省高安市桥北路271号。负责人：游先锋，该支公司经理。原审被告：王文，男，1987年9月13日出生，彝族，云南省建水县人，中专文化，驾驶员，住云南省建水县。原审被告：建水县三泰物流有限公司，住所地云南省建水县曲江镇馆驿村158号附1号。法定代表人：李俊，该公司总经理。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司建水支公司，住所地云南省建水县临安镇丰泰路80号。负责人：赵志红，该支公司经理。委托诉讼代理人:毛华涛，该公司员工。特别授权。上诉人蒙帅扬因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司文山中心支公司（以下简称平安保险文山支公司）、原审被告金光荣、原审被告江西瑞州汽运集团康达汽运有限公司（以下简称江西康达汽运公司）、原审被告中国人民财产保险股份有限公司高安支公司（以下简称中财保高安支公司）、原审被告王文、原审被告建水县三泰物流有限公司（以下简称建水三泰物流公司）、原审被告中国人民财产保险股份有限公司建水支公司（以下简称中财保建水支公司）、原审原告张某机动车交通事故责任纠纷一案，不服砚山县人民法院（2019）云2622民初669号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年10月8日立案后，依法组成合议庭于2019年11月21日组织上诉人蒙帅扬的委托诉讼代理人肖芸，被上诉人平安保险文山支公司的委托诉讼代理人陶绍林，原审被告中财保建水支公司的委托诉讼代理人毛华涛到庭进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。蒙帅扬上诉请求：撤销砚山县人民法院（2019）云2622民初668号民事判决，并依法改判。本案诉讼费由平安保险文山支公司承担。事实及理由：一、一审认定蒙帅扬从事营运活动，并认定平安保险文山支公司在承包范围内免责，没有事实证据及法律依据。首先，对于蒙帅扬是否从事营运活动，本案中仅凭对张某的发问，没有其他证据相互印证，不符合我国《民事诉讼法》对证据要求的规定。蒙帅扬认为，认定蒙帅扬是否从事营运活动，应当依据运政部门的相关处罚决定来认定。但是本案中，各方当事人并没有提供证据证实蒙帅扬存在非法营运行为。根据谁主张谁举证的原则，平安保险文山支公司在未能提供确实充分的证据证实蒙帅杨确实从事非法营运行为，该主张就不应得到法院的支持。其次，平安保险文山支公司以保险单约定免责为由，主张不应承担赔偿责任，但其保险单上的约定并不符合我国《保险法》第十七条：“对保险合同中免除在保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《保险法司法解释二》第九条“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款。”并且，《保险法司法解释二》第十三条“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了在保险合同订立时，保险人在投保单或者保险凭证上，对免除责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，并由投保人在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定其履行了明确说明的义务。”最后，结合本案来看，保险公司证明其尽到明确说明的证据仅有保险单上的内容，并没有蒙帅扬对免责条款的签字盖章，所以根据上述法律规定，保险公司的免责主张依法不成立。综上所述，本案一审判决认定蒙帅扬从事营运行为，没有事实依据，对于保险公司免责的判决不符合法律规定，请求人民法院查明事实，依法改判。平安保险文山支公司答辩称：蒙帅扬在该事故中车辆存在超载行为，车辆规定载人是5人，但蒙帅扬的车辆实际载人6人，经到交警队调查受伤人的笔录承认，有两人坐蒙帅扬的车是付钱的，一审已经查明蒙帅扬的车辆用于营运的事实，在该案件中已经认定我公司不承担责任，所以我公司认为本案认定事实清楚，应该驳回蒙帅扬的上诉。中财保建水支公司述称：因为蒙帅扬针对的是他自己的保险公司，与我公司无关，我公司不做答辩。张某向一审法院提起诉讼请求：判决上列被告赔偿原告因交通事故造成的各项损失103530.99元〔其中护理费15570元（90天×173元）、住院伙食补助费2800元（28天×100元）、营养费2700元（90天×30元）、交通费746元、鉴定费2600元、残疾赔偿金61992元（20年×30996元×0.1）、复查费1694.99元、后续治疗费15428元〕。一审法院认定事实：2018年4月7日，蒙帅扬驾驶在平安保险文山支公司投保了交强险和每座10000元限额乘客险的云Ｈ×××××号轻型普通货车（核载5人），载陆树荣、梁大志、文安丽、张传顺、张某共6人由阿猛向砚山方向行驶。当天09时03分许行至瑞临线K1890+950M路段时，其所驾车辆越过道路中心单实线，与对向驶来的王文驾驶超载50%以上，登记车主为建水县三泰物流有限公司并在中财保建水支公司投保了交强险和商业三者险的云Ｇ×××××号重型牵引车牵引云Ｇ×××××号挂车相碰撞。之后，由金光荣驾驶登记车主为江西康达汽运公司并在中财保高安支公司投保了交强险和商业三者险的赣Ｃ×××××号重型牵引车牵引赣Ｃ×××××号挂车又与云Ｈ×××××号车及云Ｇ×××××号车相撞，造成蒙帅扬、陆树荣、梁大志、文安丽、张传顺、张某受伤。经交警部门勘察认定，蒙帅扬、王文、金光荣三方分别应当承担该事故主要责任、次要责任、次要责任。张某受伤后到砚山县人民医院住院治疗28天，经鉴定其体伤构成十级伤残，并鉴定其护理期为90日、营养期为90日，需后续治疗费15428元。其出院医嘱第1项为：“出院后…加强营养…”另查张某成为文山州工商信息管理学校2017级学生。一审法院认为，首先，本案中，蒙帅扬驾驶云Ｈ×××××3号车与王文驾驶云Ｇ×××××1号重型牵引车牵云Ｇ×××××0号挂车相撞后，又与金光荣驾驶赣Ｃ×××××9号重型牵引车牵赣Ｃ×××××7号挂车相撞，造云Ｈ×××××3号车车上乘张某成受伤，经交警部门勘察认定，蒙帅扬、王文、金光荣三方分别应当承担该事故主要责任、次要责任、次要责任以及三车分别在平安保险文山支公司、中财保建水支公司和中财保高安支公司投保了交强险及商业三者险的基本事实、经过和结果各方当事人认可，本院予以确认。其次，关于主次责任划分比例的问题，部分被告主张应当按7：1.5：1.5划分的意见比例悬殊过大，本院不予采纳，应以6：2：2予以划分。第三，平安保险文山支公司关于蒙帅扬事故当天载原告是违法从事营运，根据保险单提示内容本公司不应承担保险责任的意见符合查明事实和保险单内容，本院予以支持。中财保建水支公司关于王文所驾车辆超载50%以上，按照合同约定应在赔付时扣减10%的主张没有举证证明该约定存在，本院不予支持。第四、关于交强险分担问题，本事故致蒙帅扬所驾车辆6人受伤，王文、金光荣所驾车辆之交强张某成依法只能享有其中六分之一。第五、关张某成损失确认的问题：一、残疾赔偿金根据学校证明，依法应当以城镇居民标准计算；二、三期鉴定被告方不认可的理由成立，本院予以支持，但是根据出院医嘱，营养期酌定支持30日；三、后续治疗费未实际发生，现阶段不予支持，原告可待实际发生后另行主张；四、原告主张每天173元护理费标准过高，本院不予支持，根据相关规定以每天100元予以支持；五、三期鉴定及后续治疗费鉴定本院不予支持，所以相应鉴定费1600元本院不予支持；六、被告三保险公司关于鉴定费、诉讼费不属于保险赔偿范围的意见缺乏法律依据，本院不予支持。据此张某成损失项目、标准确认如下：1.残疾赔偿金61992元；2.住院伙食补助费2800元；3.护理费2800元；4.营养费900元；5.伤残等级鉴定费1000元；6.交通费300元。六项合计69792元。前述损失中，应由王文、金光荣所驾车辆交强险死亡伤残赔偿限额承担赔偿的项目为残疾赔偿金61992元+护理费2800元+交通费300元，合计65092元，王文、金光荣所驾车辆各承担110000元限额中的六分之一即18333.33元，余额28425.34元；应由王文、金光荣所驾车辆交强险医疗费用赔偿限额承担赔偿的项目为住院伙食补助费2800元+营养费900元，合计3700元，王文、金光荣所驾车辆各承担10000元限额中的六分之一即1666.66元，余额366.66元。前述死亡伤残赔偿限额赔偿后余额28425.34元+医疗费用赔偿限额赔偿后余额366.66元+伤残等级鉴定费1000元，合计29792元，由王文、金光荣所驾车辆之商业三者险各承担20%即5958.4元；最后余款17875.2元由蒙帅扬承担赔偿。蒙帅扬关于其垫付医疗费应在本案中一并处理和金光荣要求其垫付的27000元由保险公司赔付时向其返还的请求超出本案审理范畴，合并处理于法无据，本院不予采纳。江西康达汽运公司、王文、建水三泰物流公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，依法应缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、蒙帅扬于本判决生效后三十日内，赔张某成交通事故损失17875.2元。二、中国人民财产保险股份有限公司高安支公司于本判决生效后三十日内，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔张某成交通事故损失18333.33元；在交强险医疗费用赔偿限额内赔张某成交通事故损失1666.66元；在商业三者险限额内赔张某成交通事故损失5958.4元。合计25958.4元。三、中国人民财产保险股份有限公司建水支公司于本判决生效后三十日内，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔张某成交通事故损失18333.33元；在交强险医疗费用赔偿限额内赔张某成交通事故损失1666.66元；在商业三者险限额内赔张某成交通事故损失5958.4元。合计25958.4元。四、驳张某成其他的诉讼请求。五、中国平安财产保险股份有限公司文山中心支公司、王文、金光荣、江西瑞州汽运集团康达汽运有限公司、建水县三泰物流有限公司在本案中不承担赔偿责任。案件受理费2371元，减半收取计1185.5元，由蒙帅扬承担785.5元；中国人民财产保险股份有限公司高安支公司承担200元；中国人民财产保险股份有限公司建水支公司承担200元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审中，经征询各方当事人对一审认定本案法律事实的意见，蒙帅扬提出如下异议：一审法院遗漏认定蒙帅扬张某成垫付的医疗费34202.45元；关于蒙帅扬提出的异议，即一审遗漏认定蒙帅扬张某成垫付的医疗费34202.45元的事实，一审中蒙帅扬虽然在答辩中主张其张某成垫付的医疗费34202.45元，应予扣减，但是一审未予处理，对此，蒙帅扬未提起上诉，其可以另案解决，本案二审不予处理。因此，在一审未予处理的情况下，未予认定该事实并无不当，本院予以维持，蒙帅扬的此异议不能成立，本院不予采信。经二审审理，本院确认本案法律事实与一审认定的一致，对一审认定的本案法律事实予以确认。本院认为，本案一张某成作为被侵权人是基于《中华人民共和国侵权责任法》的规定向一审法院提起侵权之诉，即机动车道路交通事故责任纠纷，其损失应当由实际侵权人承担。保险公司作为侵权之诉的当事人参与案件审理是基于其作为承保机动车交强险和商业三者险的保险人而参与到侵权之诉案件之中。而保险公司作为被告参与到侵权之诉案件之中是根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的明确规定和《最高人民法院关于道路交通事故损害赔偿司法解释》第二十六条：“人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，应当将承保交强险的保险公司列为共同被告。……人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三责险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许。”的规定。而本案受害张某成为蒙帅扬车上的乘客，不属于第三者，故平安保险文山支公司作为蒙帅扬车辆的保险人并非本案适格的被告。而乘客险属于《中华人民共和国合同法》调整的范围，根据合同相对性原则，应当由投保乘客险的投保人蒙帅扬承担赔偿责任后，根据保险合同约定向平安保险文山支公司另行主张赔偿。本案属侵权之诉，而乘客险属合同之诉，不应在同一案件中解决两个法律关系，一审一并审理并作出判决不当，本院予以纠正。虽然，平安保险文山支公司同意在本案中一并审查车上乘客险，但是由于车上乘客险是属于蒙帅扬与平安保险文山支公司之间依据保险合同解决的纠纷，与本案的侵权纠纷当事人不一致，双方可另行通过其他途径解决。因此，蒙帅扬关于张某成的损失平安保险文山支公司在乘客险限额内不能免责的主张，不属于本案审查的范围，本案二审不予处理。综上张某成因交通事故受伤，产生的各项经济损失经一审计算为65092元，先由王文、金光荣所驾驶车辆的保险公司在交强险限额内和商业三者险责任限额内分别承担25958.4元，合计承担51916.8元后，剩余17875.2元，应当由蒙帅扬予以承担。综上所述，蒙帅扬的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审虽然将蒙帅扬投保的乘客险在本案中予以处理不当，但是其计算的处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2371元，由蒙帅扬负担。本判决为终审判决。本判决一经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长  陈国淑审判员  吴 会审判员  郭 琴二〇一九年十一月二十七日书记员  姚懿珈