内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终1946号上诉人（原审被告）：王辛未，男，1991年5月6日出生，蒙古族，个体，现住内蒙古自治区通辽市。委托诉讼代理人：李斯特，内蒙古旗特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：奈曼旗大镇轩雅装饰，住所地：内蒙古自治区通辽市。经营者：陈新兵，男，1969年12月19日出生，汉族，个体，户籍地江苏省如东县大豫镇豫新村（现住址奈曼旗大镇五号公馆东门奈曼旗大镇轩雅装饰）。委托诉讼代理人：乌尼白音，内蒙古恒俊律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁金兵，江苏秉直律师事务所律师。原审被告：张楠，女，1987年1月2日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区通辽市。原审被告：奈曼旗大镇博雅海鲜饭店。住所地：内蒙古自治区通辽市奈曼旗大镇。经营者：卫守松，男，1968年7月5日出生，蒙古族，职工，住内蒙古自治区通辽市奈曼旗大镇。上诉人王辛未因与被上诉人奈曼旗大镇轩雅装饰、原审被告张楠、奈曼旗大镇博雅海鲜饭店承揽合同纠纷一案，不服奈曼旗人民法院（2018）内0525民初2625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案，并依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王辛未上诉请求：一、请求依法撤销（2018）内0525民初2625号判决书，并依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费、鉴定费用全部由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院判决第一项判决上诉人与原审被告3共同承担装修工程款支付义务缺乏事实及法律依据，理由如下：1、一审法院对于上诉人、被上诉人、原审被告3（以下简称“博雅饭店”）之间的法律关系认定不清。博雅饭店工商登记经营人为卫守松，在博雅饭店经营过程中不存在经营人变更问题，上诉人并非博雅饭店实际经营人。二、上诉人与被上诉人之间存在博雅饭店装修工程范围、工程量纠纷，一审法院认定被上诉人承包工程范围、工程量过程中存在如下问题：1、关于一审法院判决所依据的证据采信问题：(1）关于证据《通话录音（9次）》：通过被上诉人与上诉人之间的通话录音内容，仅能反映双方之间存在工程承包合同关系，(2）关于证据《奈曼旗大镇金源秀水小区10号楼一楼、二楼施工验收图纸》、《通鑫评报字（2018）第293号奈曼旗博雅海鲜饭店整体装修（修正版）资产评估报告》、《现场勘验笔录》，该组证据可以证明博雅饭店装修总体工程包含的装修项目、总体装修所产生的费用及博雅饭店装修完成后整体效果；(3）关于证人证言：一审期间，杜艳兴、葛树龙、王雅儒、田颖、白英波、于立华六位证人出庭作证，拟证明六位证人各自负责施工工程属于被上诉人承包范围。通过六位证人陈述，六位证人与被三上诉人仅存在劳务合作关系，且均未确认各自施工所需材料由哪方供给，也无法证明被上诉人在博雅饭店总体装修工程中的承包范围；综上，上述证据所反映的内容均不能证明博雅饭店总体装修项目中被上诉人所承包的工程范围。一审法院依据上述证据认定被上诉人承包工程范围，属事实认定错误。2、一审法院存在举证责任分配不当的问题：上诉人承包博雅饭店总体装修工程后，将装修工程木工、吊顶等部分工程交由被上诉人完成。本案中，被上诉人提出的诉讼请求存在超额主张工程量、工程款问题，其举出的各项证据也均不能支持所主张的装修工程量及诉请工程款数额，依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，在证据不足以支撑诉请时被上诉人应承担举证不能的不利后果。一审法院将装修工程范围的举证责任分配给上诉人，认为上诉人应在博雅饭店总体装修工程中举证证明由上诉人自行装修工程范围的认定，不符合“谁主张、谁举证”的原则。综上，恳请二审法院将本案发回重审或依法改判。被上诉人奈曼旗大镇轩雅装饰答辩称：上诉理由不能成立，请求依法驳回。1、上诉人是本案装修工程的发包人，被上诉人是实际施工人。按照法律规定，发包人应该支付实际施工人工程款，一审判决正确。2、博雅饭店在一审中承担共同给付工程款责任，博雅饭店没有上诉，说明对判决的内容以及承担共同给付责任是认可的。博雅饭店承担共同给付责任不影响上诉人的义务。博雅饭店不承担共同给付责任不能成立。况且，上诉人在一审第一次庭审中（第四页）其陈述，上诉人装修时是博雅饭店的实际经营者，因此，一审判决博雅饭店与上诉人承担共同给付责任正确。3、被上诉人提供的证据能够相互印证，能够证明被上诉人承包了涉案工程范围。一审法院举证责任分配正确。一审法院在上诉人提出异议后，将举证责任分配给上诉人是正确的。博野饭店是在诉讼过程中装修状况是现实存在的。上诉人若有异议，应该提供相应的证据。4、关于张楠与上诉人的关系，上诉人代理人多次认可张楠与上诉人是夫妻关系。付款的时候，被上诉人的款项是张楠给付的，如果不是夫妻关系，我们当庭认可的数额以及一审法院的判决的数额不认定成为上诉人的工程款。一审没有认定为夫妻关系是错误的。原审被告张楠、奈曼旗大镇博雅海鲜饭店未到庭发表答辩意见。原审原告奈曼旗大镇轩雅装饰（以下简称“轩雅装饰”）向一审法院提出的诉讼请求：要求三被告给付装修奈曼旗大镇博雅海鲜（以下简称“博雅饭店”）饭店拖欠的装修费用255087元（以实际评估为准）。原审法院认定的事实：2016年5月份原告与被告王辛未达成口头协议，由原告承揽被告博雅饭店的装修工程包括：拆除博雅海鲜饭店室内原隔断墙6堵（博雅海鲜饭店是由4个半独立商用一、二层砖混楼改建而成），室内一楼、二楼重新改装水电，一楼、二楼地面贴瓷砖，卫生间、厨房的墙面砖，砌筑一楼、二楼卫生间及一楼厨房的7堵隔墙，一楼、二楼的吊顶，包厢的隔墙。一楼、二楼刮大白和乳胶漆，卫生间洁具并安装（原告提供4个蹲便器、1个马桶、2个小便池及附属踏板及感应器、4个脸盆、6个水龙头、3个洗手台、3块镜片），做卫生间内的木质隔断，制作一楼吧台酒柜及厨房窗户前的柜子，一楼、二楼排风设施，拆除改建室内楼梯（拆除原有楼梯4个、原楼梯口填堵2个，原址新建楼梯2个），一楼、二楼窗台板安装（原材料被告王辛未提供），一楼做鱼缸防水、门厅做防水，一楼、二楼卫生间的地面做防水，安装室内门18个及垭口。一楼、二楼喷涂乳胶漆，一楼、二楼安装踢脚线，装饰一楼5根柱子，装饰二楼3根柱子及制作与之相连的三个储物柜，做二楼包厢（祥云阁）墙面的硬包及软包，安装一楼、二楼窗帘盒及滑道，安装5个地漏，室内装修后的保洁。协议内容还约定：铺地板砖施工费18元/㎡、粘墙砖施工费28元/㎡，砌筑砖墙人工费70元/㎡，蹲便器施工费150元/个、卫生间粘地板砖施工费100元/㎡，窗台板施工费80元/个，粘壁纸施工费30元/5.3㎡，喷涂乳胶漆25元/㎡，木工工人每块细木工板施工费80元/块板。口头协议没有约定具体的装修材料及质量标准，约定原材料所需货款被告王辛未随时给付，劳务费工程结束后进行结算，结算时原告提供装修清单及劳务费清单。达成口头协议后原告组织人员进行施工，交付工作成果如下：粘贴一楼、二楼墙面壁纸653.89㎡(使用壁纸165卷，每卷5.3㎡），安装踢脚线279.15m，铺筑瓷砖地面517.15㎡，制作室内石膏板吊顶450.42㎡，喷涂棚顶乳胶漆450.42㎡，制作室内文化石贴面55.97㎡；制作铝扣板棚25.38㎡（90元/㎡，价值2284.2元、劳务费1776.6元），卫生间瓷砖贴面103.77㎡，安装卫生间蹲便器4个，安装小便池2个，安装洗手台2套，制作卫生间垭口2个，制作木质隔断5.06㎡，卫生间蹲便台8.83㎡，柱形洗手盆1个，安装蹲便器1个，墙面镜4片，砌筑12间墙119.42㎡，安装涮洗池1个，安装镂空板7.5㎡，安装镂空条105.9m；制作墙面木板贴面47.58㎡，墙面硬包10.99㎡，做地面防水65.62㎡，做鱼缸底座37.51㎡，做白钢地漏9.77m，安装窗帘滑道20.79m，做地漏3个，做牌匾32.3㎡，平整室外地面13.78㎡，安装室内门18个，安装窗台板，制作排风系统，室内改水改电，装修后的室内垃圾清理，燃气开户及安装，灯具安装。另查明原告装修工程使用的原材料被告王辛未提供的地板瓷砖、墙面砖（原告购买120块，每块0.18㎡）、供电线路、灯具器材、窗台板。还查明被告博雅饭店装修工程完工后，被告博雅饭店入住开始营业至今，该饭店注册登记的实际经营者是卫守松。被告王辛未合计给付原告工程款107000元，余款未给付。原审法院认为，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。承揽人应当以自己设备、技术和劳力，完成主要工作，也可经定作人同意，将主要工作交由第三人完成，完成工作成果向定作人负责。承揽人可以提供材料，有约定按照约定使用材料。承揽人完成工作，定作人按照约定期限支付报酬。本案中原告与被告王辛未口头协商承揽了另一被告博雅饭店的装修工程，原告与被告王辛未双方达成了口头协议，协议约定了装修工程的具体内容、数量、报酬、承揽方式、材料提供、质量、履行期限，原告完成了装修工程后，被告博雅饭店随即入住，可视为原告的工作成果经验收合格。原告与被告王辛未达成了博雅饭店的装修工程的口头协议，原告履行了协议约定交付了工作成果。被告博雅饭店称委托的被告王辛未完成装修事宜，工程款已经结算，但没有提供证据予以证明，被告王辛未否认与博雅饭店是委托关系，被告博雅饭店又是装修成果的受益人，所以被告博雅饭店也应是承揽合同的定作人应与被告王辛未同承担给付义务。被告张楠只是参与博雅饭店的装修工程的部分事务，原告也没有提供证据证明与被告王辛未的夫妻关系，其不是共同债务人，不应承担给付的义务。关于承揽合同的价款原被告存在合同关系，并且原告履行了施工义务，因此对涉案工程款的约定不明的，应当按照评估结论确定工程量及人工费。原告承揽合同的报酬为铺地板砖、墙砖的劳务费14601.26元（517.15㎡×18元/㎡+85.25㎡×28元/㎡+103.77㎡×28元/㎡），粘贴墙壁纸劳务费4950元（165卷×30元），安装踢脚线1395.75元（价款837.45元+劳务费558.3元）；施工使用水泥沙子11894.45元（517.15㎡×23元/㎡），制作石膏板吊顶47294.1元（价款15764.7元+劳务费31529.4元），喷涂乳胶漆5300元（10桶×450元/桶+劳务费800元）；制作文化石贴面5485.06元（价款55.97㎡×58元/㎡+人工费2238元），制作单面柜2847.4元（6.19㎡×460元/㎡），制作吧台6552.6元（5.46㎡/元×1200元/㎡）。安装楼梯大理石面3164元（价款24.34㎡×130元/㎡+劳务费730.2元），制作楼梯框架、楼板填充、铁艺扶手、楼梯拆除19926元（价款6000元+劳务费2000元+价款2780元+劳务费1000元+价款6032元+劳务费914元+劳务费1200元），制作PVC吊顶4227.2元（价款1585.2元+劳务费2642元），制作UV板贴面1100元（价款740.40元+劳务费370.20元），24墙拆除劳务费11957.7元（398.59㎡×30元/㎡）；制作石膏板隔断17299.12元（价款8194.32元+劳务费9104.8元），安装铝扣板4060.8元（价款2284.23元+劳务费1776.6元），安装蹲便器1040元（价款840元+劳务费200元）；安装小便池900元（价款800元+劳务费100元），安装洗手台4000元（价款1500元+劳务费2500元），制作卫生间垭口1000元；制作木隔断1416.8元（价款1265元+劳务费151.8元），安装卫生间蹲便台927.15元（价款556.29元+劳务费370.86元），安装柱形洗手盆150元（价款120元+劳务费30元）；安装坐便器1760元（价款1560元+劳务费200元），安装墙面镜530元（4片），砌筑12间墙6673.52元（价款4060.28元+劳务费2627.24元），安装涮洗池150元（价款120元+劳务费30元），制作镂空板1500元（价款1275元+劳务费225元）；制作镂空条13767元（价款11649元+人工费2118元），制作墙面木板贴面8567元（价款5709.6元+劳务费2854.8元），制作墙面硬包3516.8元（价款2857.4元+劳务费659.4元），做地面防水3609.1元（价款1640.5元+人工费1968.6元），做鱼缸底座4201.12元（价款2513.17元+人工费1687.95元）；制作白钢地漏312.64元，安装窗帘滑道249.48元，制作地漏135元，制作牌匾6500元，平整室外地面劳务费413.4元；安装室内门27000元（价款25200元+劳务费1800元），窗台板安装费750元，制作排风系统6500元，室内改水改电劳务费7755元，装修后垃圾清理费2000元；博雅饭店燃气安装及开户费12000元，安装灯具及运费1000元，原材料细木工板及劳务费7469.96元（价款3995.56元+劳务费3474.4元），原告购买50卷壁纸5830元（265㎡×22元/㎡）、墙面砖（120块）432元，合计294111.41元，已经给付的107000元予以核减，仍需给付原告187111.41元。改水的原材料原告已经明确表示放弃；被告王辛未提供原材料的价款不应计算在给付原告的工程款内。被告王辛未主张装修工程只有部分是原告的工作成果，其余是案外人施工的，只欠原告少部分工程款，因没有提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。原告陈述只给付工程款92000元，但没有提供证据予以证明，也应承担举证不能的不利后果。原告的其他诉讼请求庭审时明确表示另案主张，本院予以准许。被告博雅饭店经本院合法传唤拒不出庭应诉视为放弃相应的诉讼权利，不影响案件审理。综上所述，原告奈曼旗大镇轩雅装饰的诉讼请求本院予以部分支持，依据《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告王辛未、奈曼旗大镇博雅海鲜饭店于本判决生效之日起五日内共同给付原告奈曼旗大镇轩雅装饰工程款187111.41元；二、驳回原告奈曼旗大镇轩雅装饰其他诉讼请求。案件受理费5126元，被告王辛未和奈曼旗大镇博雅海鲜饭店共同负担4000元，原告负担1126元；鉴定费5000元，由原告负担1000元，被告王辛未和奈曼旗大镇博雅海鲜饭店共同负担4000元。二审审理期间各方当事人均未提交新证据。经审理查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案中，通过一审中双方当事人出示的证据及相关陈述，可以认定被上诉人奈曼旗大镇轩雅装饰与上诉人王辛未就奈曼旗大镇博雅海鲜饭店的装修工程达成了相关口头协议，且协议约定了装修工程的具体内容、数量、报酬、承揽方式、材料提供、质量、履行期限等。被上诉人奈曼旗大镇轩雅装饰完成了装修工程后，原审被告博雅饭店随即入住，应视为对被上诉人奈曼旗大镇轩雅装饰的工作成果经验收合格，因此上诉人王辛未应当履行口头协议的约定给付相关合同价款。上诉人王辛未主张奈曼旗大镇博雅海鲜饭店的装修工程并非全部由被上诉人奈曼旗大镇轩雅装饰完成，但并未提供充分有效的证据予以佐证，应承担举证不能的相关责任，原审法院分配举证责任并无不当。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计5126元，由上诉人王辛未负担。本判决为终审判决。审判长 刘  娟审判员 石  莹审判员 陈 婷 婷二〇一九年十一月十八日书记员 赵阿如汗