江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终2530号上诉人(原审被告):童玉明，男，1968年10月23日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：张臻，泰兴市分界法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：徐忠年，男，1959年1月1日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：孙亚平,泰兴市黄桥法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：闾庄青，男，1972年8月11日生，汉族，住泰兴市。上诉人童玉明为与被上诉人徐忠年、闾庄青提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院作出(2019)苏1283民初字第3059号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人童玉明上诉请求：依法重新做出公正判决。由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一认定事实不清，适用法律不当。1、2019年1月童玉明因与闾庄青的母亲是亲戚关系，闾庄青的母亲请童玉明帮工去建房。2、徐忠年不是在施工活动中受伤的。是其酒后走到新砌的墙，扶到墙致墙倒下将其砸伤。3、上诉人童玉明与被上诉人徐忠年以及其他小工都是在潘俊芳家做的点工，童玉明与其他瓦工都是同工同酬，工资也是由潘俊芳给付，潘俊芳交给童玉明，由童玉明转交给其他工人。二、闾庄青不是受益人，也不是实际建房人，一审将其作为被告程序错误，潘俊芳是建房申请人，请求撤销一审判决，发回重审。被上诉人徐忠年答辩称：1、一审认定双方存在雇佣关系，事实认定正确，但认为被上诉人施工前饮用白酒不妥当。事实上童玉明家提供的酒，被上诉人徐忠年并没有喝酒，中午未饮酒，并且徐忠年是否喝酒与墙倒下打伤徐忠年的脚没有任何关联。被上诉人自身不应该承担任何责任，墙倒下是因为有徐某在里面施工，拿脚手架时碰到了刚砌的墙，墙倒下打到被上诉人，致被上诉人受伤。上诉人陈述是由徐忠年下楼梯喝酒用手扶墙，墙倒下。这个事实不存在，如果说存在上诉人所说的这一事实，墙应该向里倒，而不会向徐忠年这边倒，因此上诉人陈述内容是虚假的，法院不应该采纳。一审判决自身承担30%的责任，被上诉人认为一审法院偏向上诉人一方，童玉明和闾庄青应该共同承担全部的赔偿责任，因为本案被上诉人家庭困难，故未提起上诉，请求二审法院维持原判，驳回上诉人上诉，如改判请判令童玉明、闾庄青共同承担责任。2、一审法院没有判决闾庄青承担责任，而徐忠年将闾庄青作为被告起诉，是被上诉人的权利，一审法院并不存在程序错误。闾庄青的户口是在分界镇南周村，可以查询到。建房报告是以闾庄青的名义申请，一审中闾庄青提供了建房报告没有加盖印章，是一份草稿。被上诉人闾庄青答辩称：原来的三间五架梁房屋破旧，需要维修。建房手续不是我办的，我不知道。我妈说她和我表家童玉明谈的，请他帮忙，材料也是表家帮助欠的，因为我们欠不到，有多少工就给多少钱，因为包工要赚钱，点工便宜点。我们也没有人煮饭，只是贴点米的钱，表家自己做饭，给工人吃，是真的帮忙。建房的时候我户口不在家。那天发生事情我不清楚，我听徐忠年说当天早上在家里收购花生，9点多钟才去的。其他我没有什么要说的。徐忠年一审诉讼请求为：判令童玉明、闾庄青赔偿徐忠年医药费48994.59元。事实和理由：童玉明自2000年即雇佣徐忠年跟随其后面做瓦工。2019年1月20日童玉明安排徐忠年至闾庄青家做瓦工活，当天下午三点半左右，徐忠年从事施工活动走到二楼楼梯口时突然新砌的墙倒下将其的右腿打伤致其住院治疗，童玉明、闾庄青至今未赔偿徐忠年分文费用。童玉明一审辩称，徐忠年在诉状中陈述其是2000年一直受雇于童玉明，跟在其后做瓦工，这一点不属实。本案徐忠年不是跟随童玉明，而是由主家及闾庄青实施的点工，而非童玉明承包。且徐忠年在受伤当天并未进行相关施工活动。当天中午在施工前徐忠年曾喝酒私自走到二楼楼梯口时因喝酒过多导致其在下楼梯时用手扒住新砌的墙导致墙倒塌。受伤的不止徐忠年，还有他人受伤。请求法庭依法审查，并进行相关事实的认定。闾庄青一审辩称，房子是我妈妈建的，具体情况我不清楚，要问我妈。一审法院经审理查明，2019年1月20日徐忠年在闾庄青户建房工地做瓦工时右足被砸伤。2019年1月21日徐忠年至泰兴市第三人民医院住院治疗，医院诊断其右第2、3、4跖骨骨折。徐忠年于2019年1月30日出院后转院至泰兴市长生卫生院住院至2019年2月11日，共产生医疗费48994.59元。2019年3月19日，徐忠年诉至一审法院。一审法院认定上述事实，有泰兴市公安局分界派出所接处警记录、医院医药费票据、病历、用药清单以及双方当庭陈述等在卷证实。对双方有争议的事实：一审法院认定徐忠年系在受童玉明雇佣活动中受伤。理由如下：1、庭审时童玉明申请证人李某、徐某到庭作证，李某、徐某事故发生时在施工现场做工。李某庭审时反映：（问：你与童玉明是什么关系）“我跟在童玉明后面做小工。”、（问：证人，谁发钱给你）“建房的主家给钱给童玉明，童玉明再给钱我”、（问：证人，你刚才陈述徐忠年脚被打下来的那一天，你们是在谁家吃饭的）“在老板家吃饭的，是在童玉明家吃饭的”；徐某庭审时反映：（问：证人，你与童玉明是什么关系）“同村同队。童玉明做瓦匠，开始承包工程的时候我就跟在他后面做了，已经十几年了。”、（问：证人，你与闾庄青什么关系）“他家建房子，我跟老板后面去他家干活，跟他没什么关系”、（问：证人，这个120元一天，是谁给钱你）“童玉明给120元/天，一天一包烟，管一顿中饭，其他不清楚”、（问：证人，徐忠年是何时跟在童玉明后面做瓦匠的）“落在我后面几年，我估计他跟在童玉明后面十几年了，大概02年左右就跟在童玉明后面了”、（问：证人，你们的工资怎么发放）“到年底发放，由老板童玉明发放”、（问：平时谁安排你们干活）“童玉明”、（问：你们平时做工主家来不来安排你们干活）“一般不安排”。2、一审法院庭审时亦对童玉明进行了发问。（问：童玉明，你与闾庄青是怎么约定的）“闾庄青家建房子找到我，我是去他家做点工，他也没有钱给我，连材料先给了我33000元”、（问：你们怎么约定的工程）“钱是先欠着，有就给一点，小工80，大工包工。材料是我去问人家欠的”、（问：现场脚手架的费用如何结算）“没有要，脚手架是我自己的”、（问：脚手架是否跟主家结算费用）“不算钱”。3、一审法院认为根据李某、徐某及童玉明的陈述，可以确认李某、徐某、本案徐忠年皆跟随童玉明至闾庄青家建房，工程劳务款、材料供应皆由童玉明与闾庄青进行结算，施工现场实际由童玉明管理，脚手架亦系由童玉明提供。关于童玉明称其本人也是按照大工120元/天计算工资，结合农村建房惯例，闾庄青已实际预支童玉明33000元工程款的情况，一审法院对童玉明该说法不予采信。一审法院认定童玉明与徐忠年系雇佣关系。一审法院认为，关于责任分摊。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，闾庄青将建房工程发包给童玉明，双方形成承揽关系，徐忠年跟随童玉明做瓦工，受其管理，双方形成雇佣关系。童玉明在施工过程中，因安全监管不善，发生安全事故致施工人员徐忠年受伤，应承担雇主赔偿责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，闾庄青建造的三间二层楼房属于农民自建低层住宅，尽管其将该工程交给没有任何资质条件的童玉明承建，但建设该类房屋并不要求承建方须具备相应建筑从业资质，故其不存在选任过失。徐忠年亦未举证证明闾庄青存在指示过失。闾庄青作为定作人，对徐忠年的损失不承担赔偿责任。关于徐忠年自身应否承担部分责任。一审法院认为徐忠年作为农村专门从事建设施工活动的人员，在施工前中午饭时饮用白酒，施工过程中未尽安全注意义务致使自身受伤，其有一定过失，应当相应减轻侵权人的赔偿责任。一审法院根据本案的实际情况，酌定对徐忠年的损失由童玉明承担70%赔偿责任，由徐忠年自行承担30%，即童玉明承担34296.21元（48994.59元×70%）。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：一、童玉明于本判决生效之日起十日内赔偿徐忠年34296.21元。二、驳回徐忠年的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，减半收取200元，由徐忠年负担60元，童玉明负担140元（此款徐忠年已预交，童玉明于本判决生效之日起十日内给付徐忠年）。二审中，上诉人童玉明提交与闾庄青的结账清单一张。并说明，结账清单是潘俊芳委托其儿子跟上诉人将2018年工人工资核对一下，之后潘俊芳将工人工资交由上诉人转交给工人。上诉人申请潘俊芳到庭作证。潘俊芳（居民身份证号码）陈述：房子需要维修，但是我没有钱，所以做的点工。另外我给钱我外甥，让他帮我找人和买材料，到了年关我小儿子回来了，我让他帮我去和人家结个账，因为我年纪大了，昏头昏脑的，我砌的房子不关闾庄青的事情。砌房子期间工人吃饭问题，我年纪大了，做不动了，所以我买菜给钱让外甥家替我烧，他手上另外还有别的工人，正好一起烧饭。怎么建房，我和外甥嘴上说的，大工120、小工80，工时都是上诉人记的，我不识字。我知道徐忠年一直跟着童玉明做瓦工，分了几个人到我家做，也分了几个人去别家做。（具体施工）他（童玉明）安排怎么做就怎么做，我不知道，我不过问，喝酒我不知道。（受伤情况）我听到响声，有人叫我我就从东边房里跑出来，有人头被打下来了，让我去找东西把头包起来。其他我没有看到了。徐忠年和其他受伤的人去找村医生打破抗，没有找到人就到卫生院。徐忠年到东家里找东西，冲（第四声）七冲八的，我还问他是不是喝酒喝多了，他说没有。（墙倒下）我不在现场，我不知道，墙有我半身多高，估计1.2-1.3米。墙是上午砌的，也没有搭脚手架。徐忠年质证认为：证人证言证明了童玉明与徐忠年的雇佣关系，也证明了童玉明与主家是包工包料，潘俊芳与童玉明是近亲属关系，其证人证言有偏袒童玉明方，部分事实没有如实反映，比如其陈述徐忠年找东西冲七冲八，这是没有任何依据的。即使徐忠年饮酒了，酒也是童玉明提供的，作为雇主明知工人下午要施工，还提供白酒给工人饮用，童玉明应承担不可推卸的全部赔偿责任。被上诉人徐忠年对一审认定的事实没有异议，也未提交新证据。徐忠年陈述：我2002年一直跟着他干活，每年初他打电话给我去跟着他干活，我是大工。15年是120元，18年也是120元，有饭吃，童玉明每天管一顿中饭，一包烟，供应酒。我酒量不大，1、2两酒，上到脚手架不喝，低层砌墙可以喝。我最大酒量3两半，供应中饭是去童玉明家里吃，如果实在远就在主家吃，主家没有做就童玉明老婆或自己做。（事故当天）我上午往二楼送砖头，下午我把10包水泥拉进家，我在西边一间拾砖头，我上厕所下楼梯的时候墙倒下来的，徐某砌的墙，有脚手架在里面，他在二楼。童玉明陈述用工情况是：我没有派工，他们随便做。当时有两户同时做，第二天我以为还要到东边一家粉墙，徐忠年安排上砖头，发生事故时我在泰兴装修自己的房子，他们的做工位置我不清楚。反正都知道该做什么，不用我安排，一个人做的事情今天没有做完，明天还是要做。我不去不用和别人交代，他们如果不去做要和我说一下。否则我不知道他今天做了哪些活。我干瓦工有十几年了，平时都是我去接活，有时候他们接活我也干，但是基本上他们不会接活的，都是我接活。考虑双方为同村村民，利用农闲从事建筑已经合作多年，本院主持调解，但因分歧较大致调解未果。调解过程中，双方确认事故当日童玉明不在现场，吃饭在童玉明家中，徐忠年陈述干完活去吃饭时，酒已经倒在桌上。酒是童玉明家缸里的，工人自己打的。对此本院对双方提出批评，并要求双方工作时间严禁饮酒。经审理本院对一审查明的事实予以确认。对于上诉人童玉明提交的结账清单及潘俊芳证言能否达到据证人证明目的，将结合其他案件事实综合予以认定。本院认为，本案争议焦点是2019年1月20日徐忠年脚部受伤所产生的损失，童玉明是否应当承担赔偿责任及责任比例？根据双方当事人及案涉房屋建造经办人潘俊芳的陈述及现有证据，本院认为，闾庄青户需要建房，基于童玉明长期从事农村房屋建设，其母亲潘俊芳请亲戚童玉明帮忙，童玉明接受该项工程，并由其筹备材料，安排工人进行施工。潘俊芳对建房活动中的事项没有能力也不予干涉。正是考虑亲戚关系，童玉明在计算工程款时没有考虑自己的利润，同意按实际支出计算材料款和人工工资等劳动力成本，由童玉明带闾庄青按实结清各项欠款。因此一审认定童玉明与潘俊芳之间构成承揽关系正确，童玉明与潘俊芳之间的结算方式有其特殊性，并不能改变双方的关系。徐忠年在农活之余，长期跟随童玉明从事农村房屋建设。童玉明未经工商注册，其没有固定的办公场所，也没有固定的人员，有“活计”临时召集，根据自愿的方式，相互协作，共同完成工作任务，共同获取劳务工资，双方之间不存在监督和制约，未形成固定的劳务用工合同，也没有约定劳务风险的负担。根据劳务经验，徐忠年能自行安排每天的“活计”，根据劳务量获得报酬，因此，双方并不存在典型的雇佣关系，劳务合作比较松散。正是基于双方长期合作形成的默契和工作经验，童玉明作为“工头”没有履行管理和危险提示等责任，放任工人在工作时间中午饮酒。徐忠年明知建筑活动中可能存在一定的风险，在劳动活动期间饮酒，以至于事故发生，多人受伤，均不能说明事故发生的原因，鉴于此，一审酌情分配双方责任并无明显不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决依法应予维持。上诉人童玉明所提出的上诉事实和理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人童玉明负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 高 云审判员 吴 玫审判员 丁万志二〇一九年十一月十四日书记员 刘 阳