山东省威海市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁10民撤2号原告：江西省银鹰建设工程有限公司，住所地江西省上饶市广丰区经济开发区洋口片上广公路边。法定代表人：王为银，董事长。委托诉讼代理人：王一宇，山东奥宇律师事务所律师。被告：谢平，男，1969年1月5日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。委托诉讼代理人：何强，江西壹点律师事务所律师。被告：张荣华，男，1962年8月15日出生，汉族，住江西省上饶市广丰区。被告：浙江荣达建设有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区华舍街道东周村。法定代表人：茅哲峰，总经理。委托诉讼代理人：徐华，浙江越光律师事务所律师。第三人：山东人和房地产开发有限公司，住所地山东省威海市文登区天福办世纪大道86号。法定代表人：李健华，董事长。原告江西省银鹰建设工程有限公司（以下简称“银鹰建设公司”）因与被告谢平、张荣华、浙江荣某建设有限公司（以下简称“荣某建设公司”）及第三人山东人和房地产开发有限公司（以下简称“人和房地产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）鲁10民终2097号（以下简称“2097号”）生效判决，向本院提起第三人撤销之诉。本院于2019年6月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告银鹰建设公司之委托诉讼代理人王一宇，被告谢平之委托诉讼代理人何强、被告荣某建设公司之委托诉讼代理人徐华到庭参加诉讼。被告张荣华、第三人人和房地产公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。银鹰建设公司向本院提出诉讼请求：依法撤销2097号判决。事实和理由：1.人和房地产公司将山东人和国际花园部分项目发包给葛某承建，葛某伪造银鹰建设公司的印章挂靠承建人和国际花园高层F01、F02及7#地下室工程，同时挂靠荣某建设公司承建D3、D4号楼，后葛某因伪造印章行为暴露后下落不明，其实际施工的F01、F02、7#地下室工程及D3、D4号楼无法继续施工，在人和房地产公司的强烈要求下，银鹰建设公司承接了人和国际花园F01、F02及7#地下室工程；2.银鹰建设公司与谢平、张荣华合伙以荣某建设公司的名义承建人和国际花园D3、D4号楼，该工程系以谢平的名义与荣某建设公司签订施工合同，后谢平、张荣华、银鹰建设公司于2012年7月16日达成《工程承包合作协议》，由谢平、张荣华、银鹰建设公司垫资承建D3、D4号楼，实际施工人为谢平、张荣华、银鹰建设公司，而非2097号判决认定的谢平、张荣华。且因谢平、张荣华资金不足，无力垫资，其以个人名义向银鹰建设公司及法定代表人王为银借款，银鹰建设公司已对该部分款项另案起诉，后谢平、张荣华为私吞D3、D4号楼的工程款，私自以实际施工人的名义对荣某建设公司提起诉讼，二人故意隐瞒与银鹰建设公司的合伙事宜，致使法院无法及时通知银鹰建设公司参与诉讼，最终导致2097号判决严重侵害了实际施工人银鹰建设公司的合法权益；3.《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。2097号判决严重侵害了银鹰建设公司的民事权益，银鹰建设公司有权按照该法律规定诉请撤销2097号判决。谢平辩称，1.人和房地产公司将人和国际花园D3、D4号楼发包给荣某建设公司，谢平于2012年3月8日与荣某建设公司签订《工程转包协议》，荣某建设公司将承包的D3、D4号楼整体转包给谢平个人实际施工，谢平是《工程转包协议》的相对方，银鹰建设公司并非该合同的主体，对谢平、张荣华及荣某建设公司之间的工程款纠纷无独立请求权，2097号判决与银鹰建设公司无法律和事实上的利害关系，银鹰建设公司的主体不适格，依法应当驳回银鹰建设公司的起诉；2.银鹰建设公司虽与人和房地产公司签订施工合同，但银鹰建设公司承包的是人和国际花园F01、F02以及7#地下室工程，荣某建设公司是D3、D4号楼的承包人，银鹰建设公司并非D3、D4号楼的实际施工人，无权向荣某建设公司索要工程款。同时，第三人撤销之诉的条件之一是生效判决损害了第三人的民事权益，而该民事权益是指《中华人民共和国侵权责任法》第二条所规定的生命权、健康权、名誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标权、股权、继承权等人身、财产权益。而银鹰建设公司所主张的应共同分配的工程款属于普通债权，并不包含在上述权益范围内，即银鹰建设公司作为普通债权人，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条所规定的第三人的主体资格，与谢平之间的纠纷可另行解决；3.银鹰建设公司作为人和国际花园项目的承包人之一对谢平与荣某建设公司之间的诉讼知情，完全可以申请参加诉讼，但因对案件结果无把握才未参加诉讼，2097号判决生效后银鹰建设公司又提起本案诉讼，直接影响生效判决的既判力和稳定性，也不符合第三人撤销之诉的时间要件。张荣华辩称，1.2011年5月8日，葛某以银鹰建设公司的名义承建人和房地产公司开发的人和国际花园项目F01、F02高层住宅及7#地下室项目，后葛某未施工。2011年5月18日，谢平挂靠银鹰建设公司接受上述项目并继续施工，谢平、张荣华、银鹰建设公司重新签订人和国际花园F01、F02高层住宅及7#地下室项目的《建设工程施工合同》。2012年2月17日，银鹰建设公司致函人和房地产公司明确委托谢平为人和国际花园F01、F02高层住宅及7#地下室项目的实际负责人。2012年3月8日，谢平又承包了荣某建设公司中标的人和国际花园D3、D4多层住宅项目并签订了《工程转包协议》。2012年7月16日，谢平与张荣华达成合作施工人和国际花园D3、D4多层住宅项目意向，双方签订《工程承包合作协议》，因谢平已挂靠银鹰建设公司施工人和国际花园项目F01、F02高层住宅及7#地下室项目，故在谢平与张荣华合作施工人和国际花园项目D3、D4多层住宅项目时，由银鹰建设公司作为双方合作的监定单位，并在协议上盖章；2.谢平挂靠银鹰建设公司承建项目为人和国际花园项目F01、F02高层住宅及7#地下室项目，而非人和国际花园D3、D4多层住宅项目，银鹰建设公司非人和国际花园D3、D4多层住宅项目的承包方，就人和国际花园D3、D4多层住宅项目，谢平与张荣华签订了《工程承包合作协议》，协议的双方当事人是谢平和张荣华，银鹰建设公司仅是该合作的监定单位，而非实际合作人，2097号判决系对人和国际花园D3、D4多层住宅项目的纠纷所做的判决，与银鹰建设公司无法律上的利害关系，且银鹰建设公司与谢平、张荣华之间的经济往来系借贷关系，银鹰建设公司已以民间借贷纠纷另案起诉谢平、张荣华，无权再提起本案诉讼。人和房地产公司未予述辩。2097号判决认定如下事实：2010年4月18日，荣某建设公司与人和房地产公司签订《建设工程施工合同》，约定：人和房地产公司将其开发的位于山东省威海市文登区世纪大道以东、文山东路以南的人和国际花园多层住宅D1#-D10#楼建设工程发包给荣某建设公司施工，工程款实行一次性包干价共计30119400元，其中D3#、D4#两栋楼工程款分别为4248900元、3303600元，合计7552500元。2012年3月8日，荣某建设公司与谢平签订《工程转包协议》，约定：荣某建设公司将其承建的上述工程中的D3#、D4#两栋楼施工工程转包给谢平，关于工程范围、工程质量、工期、造价等内容均按荣某建设公司与人和房地产公司签订的合同或补充协议为准。承包性质：包工包料、独立核算、自负盈亏、全额风险承包。2012年7月16日，谢平、张荣华签订《工程承包合作协议》，约定谢平、张荣华合伙承包包括案涉D3#、D4#两栋楼在内的工程建设项目，现谢平、张荣华已施工完成。庭审中，谢平、张荣华提交结算书一份以证实2016年3月就案涉工程进行送审定案，但人和房地产公司尚未进行最终结算定案，结算书载明送审金额为8376504元。另，谢平、张荣华表示仍按原合同约定价款7552500元结算，施工过程中没有工程变动项目，即使存在变动，谢平、张荣华亦自愿放弃多出部分工程款。谢平、张荣华自认已收到荣某建设公司支付案涉工程款5976294元。但荣某建设公司却认为案涉工程款已全部付清，并提交人和房地产公司出具的付款明细表一份，欲证明通过荣某建设公司转付或人和房地产公司直接支付的方式，已将全部案涉工程款付清，谢平、张荣华收到的工程款金额为7587311.58元。荣某建设公司提供的该付款明细表中涉及2014年水电费97023元，其认为应从总工程款中予以扣除，但谢平、张荣华认为案涉工程已于2013年完工，不应再产生水电费，荣某建设公司提供的数据不准确。对于2014年产生的水电费问题，虽列入人和房地产公司提供的付款明细中，但鉴于案涉工程已完工，完工后产生的水电费不应由谢平、张荣华承担。谢平也提交了一份案涉D3、D4多层工程付款明细表，对该明细表中的付款数额没有异议。比较谢平、张荣华与荣某建设公司双方各自提交的付款明细表，大部分内容是一致的，除荣某建设公司提交的明细表中多出2014年的水电费一项外，最大的不同是，荣某建设公司提供的付款明细表中多出谢平向人和房地产公司的借款143万元，该143万元，荣某建设公司认为属人和房地产公司向谢平、张荣华支付的工程款。为了证实自己的主张，荣某建设公司又提供了人和房地产公司出具的一份证明，该证明的内容是“浙江荣某建设有限公司：你公司承建的D区3＃、4＃楼工程，合同总工程款为柒佰伍拾伍万贰仟伍佰元，自2011年5月31日起至2014年12月31日止，累计支付工程款柒佰伍拾捌万柒仟叁佰壹拾壹元（包含我公司以借款的形式直接支付给谢平的款项）。故该工程的工程款已全部付清。”对于谢平以借款名义收到的143万元，谢平、张荣华认为谢平将该借款用于其他工程，不应视为支付案涉工程的欠款。庭审中，谢平、张荣华提交申请日期为2013年4月21日的《工程款申请审批单》复印件一份，欲以证实此时工程已验收合格，荣某建设公司应自该日起支付谢平、张荣华逾期付款利息。但该证据系复印件，谢平、张荣华未提交原件以核对，故对该证据的证据效力依法不予认定。谢平、张荣华提供的工程付款明细表中显示，最后一笔以房顶款发生的时间为2014年6月30日。另查，在（2017）鲁10民初410号关于人和房地产公司诉银鹰建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，人和房地产公司主张其向谢平个人支付的款项均为人和国际花园高层住宅F1#、F2#节能高层住宅及7#地下室工程的工程款，且人和房地产公司提交的付款明细表包含本案诉争的143万元。2097号判决结果：一、撤销山东省威海市文登区人民法院（2017）鲁1003民初1995号民事判决；二、浙江荣某建设有限公司于判决生效后十日内向谢平、张荣华支付工程款1576206元及利息（以1576206元为本金，自2014年6月30日至实际给付之日止，按年利率6%计算）；三、驳回谢平、张荣华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18986元，由谢平、张荣华负担1026元，浙江荣某建设有限公司负担17960元；二审案件受理费17088元，由谢平、张荣华负担1228元，浙江荣某建设有限公司负担15860元。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。银鹰建设公司提交如下证据：证据一、2012年7月16日银鹰建设公司与谢平、张荣华签订的《工程承包合作协议》（扫描件），拟证实银鹰建设公司与谢平、张荣华协议共同出资承建人和国际花园项目，包含本案的D3、D4号楼工程，该协议约定谢平、张荣华如无资金投入项目，由银鹰建设公司投入资金，即2097号判决所涉及的工程系银鹰建设公司与谢平、张荣华共同承建；证据二、（2015）饶中民一终字第855号民事判决书（复印件），拟证实张荣华对证据一中的《工程承包合作协议》予以认可，同时张荣华在该判决中认可银鹰建设公司实际出资480余万元，银鹰建设公司应为2097号案件中的共同原告；证据三、张荣华于2016年10月14日提交的再审申请书一份，拟证实张荣华认可银鹰建设公司实际出资，银鹰建设公司在2097号案件中应为共同原告；证据四、自裁判文书网打印的2097号判决，拟证实要撤销的判决情况。经质证，谢平对证据一的真实性不予认可，主张《工程承包合作协议》系复印件，合同的相对方为谢平与张荣华，银鹰建设公司非合作方，且谢平与荣某建设公司签订的《工程转包协议》涉及的是D3、D4号楼，银鹰建设公司非《工程转包协议》的相对方，且银鹰建设公司未提交相关出资单据，无法证实其实际出资单据；对证据二，张荣华在（2015）饶中民一终字第855号案中的相关陈述不代表谢平，张荣华并未与荣某建设公司签订工程协议，张荣华仅与谢平签订合作协议，张荣华的个人陈述不足以认定银鹰建设公司应为2097号案件的共同原告；对证据三的真实性及合法性无异议，张荣华承认银鹰建设公司出资系其个人观点，并不代表谢平，张荣华从未与荣某建设公司及银鹰建设公司签订转包或者分包协议，仅凭张荣华的陈述无法证实银鹰建设公司诉讼主体适格；对证据四的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该判决系针对谢平和荣某建设公司所做，荣某建设公司仅是欠付谢平工程款，并不欠付银鹰建设公司工程款，该判决并未侵犯银鹰建设公司的实体权益，银鹰建设公司与谢平、张荣华之间的纠纷应另行解决。荣某建设公司对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，认为荣某建设公司非《工程承包合作协议》的当事人，不清楚谢平与张荣华是否存在合伙关系，《工程承包合作协议》与荣某建设公司无关，荣某建设公司仅与谢平签订《工程转包协议》；对证据二、三的真实性无法确定，荣某建设公司非（2015）饶终民一终字第855号案件的当事人，不清楚该案的审理情况，且该案与本案无关；对证据四的真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议，荣某建设公司对2097号判决有异议，荣某建设公司仅与谢平签订《工程转包协议》，2097号判决将张荣华列为共同原告无事实及法律依据，且人和房地产公司出具的情况说明证实人和房地产公司向谢平支付的143万元系D3、D4号楼的工程款，但2097号判决未采纳该情况说明。谢平提交其与荣某建设公司签订的《工程转包协议》，主张协议系谢平与荣某建设公司签订，谢平是人和国际花园项目D3、D4号楼的实际施工人，银鹰建设公司并非该协议的相对方，既不是实际施工人也不是承包人，不属于无独立请求权的第三人，银鹰建设公司主体不适格，无权提起第三人撤销之诉。经质证，银鹰建设公司对证据的真实性没有异议，但认为谢平主张张荣华与荣某建设公司之间不存在转包或分包协议，而在2097号案中谢平、张荣华又是以2012年7月16日《工程承包合作协议》共同起诉荣某建设公司，即2097号案件是以《工程承包合作协议》为依据进行起诉，且银鹰建设公司亦提交证据证实其确实实际出资，2097号案应以银鹰建设公司、谢平、张荣华为共同原告，张荣华在（2015）饶终民一终字第855号案中陈述谢平未实际出资反而抽逃出资属实。荣某建设公司对证据的真实性无异议，其与谢平签订《工程转包协议》，合同相对方系荣某建设公司、谢平，不包括张荣华与银鹰建设公司，张荣华、银鹰建设公司不具备诉讼主体资格。另查，张荣华在（2015）饶中民一终字第855号案件中主张其与银鹰建设公司、谢平系合伙关系，但（2015）饶中民一终字第855号对该主张未予认定，仅认定谢平、张荣华系人和国际花园项目的实际施工人，同时认定银鹰建设公司法定代表人王为银曾向张荣华出借款项50万元，双方之间形成民间借贷关系，张荣华应向王为银偿还借款本息。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同其有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼。根据上述法律规定，第三人撤销之诉的原告是与原生效判决、裁定、调解书具有法律上的利害关系的主体。本案中，2097号判决涉及的《工程转包协议》、《工程承包合作协议》分别是由谢平与荣某建设公司、谢平与张荣华签订，据此可以认定谢平与张荣华合伙承建荣某建设公司承包的人和国际花园项目D3、D4号楼工程，即案涉人和国际花园项目D3、D4号楼工程的转包方为荣某建设公司，实际施工方为谢平、张荣华。银鹰建设公司主张其与谢平、张荣华合伙以荣某建设公司的名义承建人和国际花园项目D3、D4号楼工程并提交谢平与张荣华签订的《工程承包合作协议》予以证实，但《工程承包合作协议》的合作方系谢平与张荣华，银鹰建设公司仅为监定单位，并非《工程承包合作协议》的当事人，其主张对人和国际花园项目D3、D4号楼进行了投资，但未提供证据予以证实，本院不予认定。同时，张荣华在（2015）饶中民一终字第855号案中关于其与银鹰建设公司系合伙关系的陈述仅为单方陈述，该判决对此亦未予认定，仅认定张荣华与银鹰建设公司法定代表人之间存在借贷关系，银鹰建设公司以张荣华的单方陈述主张其为案涉工程的实际施工人的证据不足，本院亦不予采纳。综上，银鹰建设公司并非2097号判决所涉《工程转包协议》及《工程承包合作协议》的相对方，2097号案件涉及的是谢平、张荣华与荣某建设公司之间的建设工程施工纠纷，银鹰建设公司对2097号案件的诉讼标的没有独立请求权，银鹰建设公司的民事权益与2097号案件的处理结果并无法律上的利害关系，其要求撤销2097号判决不符合第三人撤销之诉的“第三人”及“与案件的处理结果有法律上的利害关系”之条件，不具有主体资格。从实体方面看，在建设工程施工合同纠纷中，实际施工人有权起诉案涉工程的转包方并要求转包方在欠付工程价款范围内对施工方承担责任，因此，谢平、张荣华依据《工程转包合同》及《工程承包合作协议》起诉工程的转包方即荣某建设公司要求其给付拖欠的工程款及利息，符合建设工程施工合同纠纷的原告主体资格，2097号判决依据谢平、张荣华的实际施工量及荣某建设公司的已付款数额认定荣某建设公司应向谢平、张荣华支付的工程款数额并无不当，2097号判决并不存在内容错误之情形，亦未侵犯银鹰建设公司的合法权益，故银鹰建设公司的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，银鹰建设公司不具备提起第三人撤销之诉的资格，无权要求撤销2097号判决，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百五十四条之规定，裁定如下：驳回江西省银鹰建设工程有限公司的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  杨秀萍审 判 员  侯善斌人民陪审员  王淑芹二〇一九年十一月十八日法官助理孟佳宁书记员江嘉鑫