湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终3510号上诉人（原审原告）：陈宗发，男，1957年3月14日出生，汉族，住湖北省谷城县。委托诉讼代理人：闫金星、耿秀龙，湖北真武律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜城市分公司。住所地：湖北省宜昌市沿江大道80-A号。负责人：战胜昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：李爱武，湖北百思特律师事务所律师。原审被告：蒋光照，男，1971年5月18日出生，汉族，住湖北省谷城县。上诉人陈宗发因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司（以下简称中财险宜昌分公司）、原审被告蒋光照机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省谷城县人民法院（2019）鄂0625民初964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈宗发上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的经济损失32215.88元；二、由被上诉人承担二审诉讼费用。事实和理由：1.上诉人在原审变更诉讼请求，开庭前变更赔偿金为78557.40元并提交了损失计算明细，庭审期间已质证但判决时仍按上诉人起诉时的残疾赔偿金72706.92元判决，残疾赔偿金少认定了1715.88元。2.原审法院对上诉人的误工费不予支持判决错误，上诉人虽未提交具体误工损失明细，但可以根据上诉人在城镇从事搬运工的事实按照行业平均工资计算误工费损失。3.上诉人的后续治疗费系将来取出内固定所必然产生的费用，待伤情稳定后不取出将影响上诉人身体健康，为减少当事人诉累该必然发生的合理损失应予支持。中财险宜昌分公司辩称：上诉人主张的残疾赔偿金可结合原审卷宗载明的事实认定，其他事实原审认定清楚，适用法律正确，请求二审依法判决。蒋光照辩称：同意按照陈宗发变更后的诉讼请求判决。陈宗发向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项损失176052.50元，其中医疗费42690.60元、后续治疗费11000元、营养费6500元、伙食补助费2000元、误工费19500元、护理费12480元、残疾赔偿金72706.92元、精神抚慰金5000元、交通费800元、法医鉴定费1500元、其他1875元（先由保险公司在交强险限额内赔偿，超出部分在商业险范围内按责任比例赔偿，仍有不足的由被告蒋光照赔偿，在交强险限额内优先赔偿精神抚慰金）。2.由被告承担本案的诉讼费。庭审中，陈宗发依据2019年度湖北省道路交通损害赔偿标作变更部分诉请，主张护理费13780元、残疾赔偿金78557.40元，诉讼请求合计变更为183203元。一审法院认定事实：2018年10月5日14时20分许，蒋光照驾驶鄂Ｆ×××××轻型自卸货车行至庙盛××××财神庙村委会院内时，因采取措施不当，将陈宗发撞倒致其受伤。事故发生后，谷城县公安局交通警察大队于2018年10月10日做出第420625120180000498号道路交通事故认定书，认定：蒋光照违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”之规定，负事故的全部责任。陈宗发无责任。事故发生后，陈宗发被送往谷城县人民医院住院治疗40天（2018年10月5日—2018年11月14日），支付医疗费42690.60元（其中蒋光照垫付32690.60元，中财险宜昌分公司垫付10000元）。经诊断陈宗发的伤情为：1.右侧股骨废碎性骨折。2.右侧肩关节脱位并关节盂骨折。3.右侧3、4肋骨骨折并胸腔积液4.肺挫伤。出院记录中关于其入院情况及诊疗经过中记载：……入院后完善检查，行麻醉下肩关节脱位复位，待病情稳定后送手术室行右侧股骨骨折切开复位髓内钉固定术，术中术后渗血较多，给予补充白蛋白，输去白细胞悬浮红细胞后恢复，给予预防感染、护肝护胃、营养支持、对症、辅导功能锻炼。陈宗发于2018年10月20日在宝芝林大药房庙滩店购买人血白蛋白5盒，金额1875元。出院医嘱：1.休息三个月，需陪护。2.定期复查拍片，1月/次，直至骨折愈合。3.定期复查胸部CT，1月/次，直至肋骨骨折愈合及肺挫伤恢复。4.术后三月复查拍片若股骨骨痂生长不良，建议取出远端锁钉。5.股骨废碎性骨折有不愈合可能，若不愈合需二期手术。6.肩关节脱位合并关节盂骨折，若再次出现脱位，需手术治疗。7.一年半后据X线情况拆除内固定。8.膝关节目前活动度仅有0度-80度，若继续功能锻炼效果不佳，建议到康复科行正规康复锻炼。9.加强营养、功能锻炼、不适随诊。2019年4月24日，襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所做出襄职附医司法鉴定所〔2019〕临鉴字第391号司法鉴定意见书，被鉴定人陈宗发因车祸致伤全身多处所遗留的后遗症，已构成十级伤残（两个），多等级伤残赔偿指数12%。建议后续取内固定手术费需人民币11000元左右。陈宗发支付鉴定费1500元。原审法院另查明蒋光照初次领取机动车驾驶证日期为2011年9月9日，准驾车型为C1D；有效期限：2017年9月9日至2027年9月9日；其具备驾驶资格。蒋光照系号牌为鄂FME9T28轻型自卸货车的车辆所有人，该车机动车行驶证注册日期为2014年12月23日，发证日期为2015年4月24日；检验有效期至2018年12月；事故车辆具备上路行驶条件。蒋光照为号牌鄂FME9T28轻型自卸货车在中财险宜昌分公司投保了机动车交通事故责任强制保险及机动车商业第三者责任保险各一份，保险期间均自2017年12月23日0时起至2018年12月22日24时止。其中机动车商业第三者责任保险赔偿限额为500000元，不计免赔率。原审法院认为，公民的身体健康权依法受法律保护。蒋光照违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”之规定，负事故的全部责任，陈宗发无责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条规定“国家实行机动车第三者责任强制保险制度……”而交强险系由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险，当机动车发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失，应先由保险公司在交强险限额内进行赔偿。即：保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金；其赔偿责任的大小并不以机动车一方的过错或责任大小为依据。从危险来源的角度，由于机动车的驾驶行为所导致的机动车运行而非机动车本身是危险的主要来源，故危险源主要产生于使用人的驾驶行为而非机动车作为物本身的危险性。从危险控制的角度，能够最有效的控制机动车造成的危险的只能是机动车的使用人，根据事故责任认定书结论，蒋光照作为机动车的使用人应当承担责任。其所有的事故车辆在中财险宜昌分公司投保了机动车第三者责任强制保险及机动车商业第三者责任保险，故首先应由中财险宜昌分公司在交强险限额内担责；同时蒋光照具有驾驶资格，事故车辆具备上路行驶条件，且本案中并无商业险免赔的情形，故超出机动车交通事故强制责任保险限额外的损失，应当由蒋光照赔偿责任，且商业险保险合同约定由保险公司承担，故中财险宜昌分公司在机动车商业第三者责任保险的保险限额内承担赔偿责任，不足部分，由蒋光照承担。陈宗发因此起交通事故所造成的损失为：1.医疗费44565.60元（含人血白蛋白1875元，其中被告蒋光照垫付32690.60元，被告人民财保宜昌分公司垫付10000元）。2.营养费2600元〔20元/天×（40天+90天）〕。3.住院伙食补助费800元（20元/天×40天）。4.护理费比照湖北省2019年度居民服务业、修理及其他服务业标准，按医院医嘱确定的护理期限计算为：13845元〔106.50元/天×（40天+90天）〕，陈宗发主张的13780元未超出计算标准，以其主张数额予以认定。5.残疾赔偿金，陈宗发出生于1957年3月14日，系谷城县庙滩镇灵水街社区一组居民，故其残疾赔偿金应比照湖北省2019年度城镇居民人均可支配收入标准计算为74422.80元（34455元/年×18年×12％）。按陈宗发主张的72706.92元予以认定。6.法医鉴定费1500元。7.交通费应当以正式票据为凭，有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相结合。陈宗发在庭审中未能提交支出交通费的票据以证实其主张，但鉴于其住院治疗期间，其护理人员往返于医院及住所地之间势必会产生交通费这一客观事实，且中财险宜昌分公司在答辩中同意酌情支持200元，原审法院予以认定。8.精神抚慰金，因此起交通事故导致陈宗发构成十级伤残（2个），对其身心均造成一定伤害，其要求被告方赔偿精神抚慰金的诉请于法有据，但其主张的4000元明显过高，原审法院酌定2000元为宜。陈宗发主张的后期治疗费虽系医院医嘱及法医鉴定意见书确定需后期治疗行为和必然发生的费用，但因该后期治疗行为及需要支出费用尚未实际发生，具体数额处于预估状态，倘若在本案中判赔则不能彰显法律的严谨性及公正性，故其可待实际发生后另行主张权利，本案中不予处理。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定…受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。陈宗发在庭审中陈述其从事搬运工月收入4500元至6000元，并提交了谷城县庙滩镇灵水街社区居民委员会出具的证明，该证明内容为原告陈宗发系该社区居民，为贴补家用，长期在外从事搬运工为主要生活来源。该证明仅有社区居委会公章无出具人签名，而具有证据瑕疵。根据居民委员会组织法的规定，社区居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。居民委员会的职责和任务是宣传宪法、法律、法规和国家政策及调解民间纠纷。庙滩镇灵水街社区居民委员会并不是原告陈宗发所从事职业的雇佣工作单位，该社区居委会仅能出具与其工作职责相关或任务范围内证明内容，其证明本案原告工作性质的证明力并不充分。且在审理中陈宗发未能提供其在事故发生前日常工作量及收入的合理证明，也未举证其因误工而必然减少收入的相关证据，故对其主张的误工费应承担举证不能的法律后果，其该项诉请依法不能成立。综上，陈宗发的各项经济损失合计为138152.52元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告陈宗发的各项经济损失合计138152.52元（含法医鉴定费1500元）。由被告中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司在机动车交通事故强制责任保险限额内赔偿98686.92元，扣减其已垫付的医疗费10000元后，实际赔偿88686.92元；余款39465.60元，亦由其在机动车商业第三者责任保险限额内赔偿37965.60元；合计136652.52元。由被告蒋光照赔偿原告陈宗发法医鉴定费1500元。二、原告陈宗发获赔后向被告蒋光照返还垫付的医疗费32690.60元，扣减被告蒋光照应当承担的鉴定费1500元，原告陈宗发获赔后实际返还31190.60元。三、驳回原告陈宗发的其他诉讼请求。以上一、二项均于本判决生效之日起五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1180元，减半收取590元，由被告蒋光照负担。二审中，陈宗发补充提交了谷城县庙滩镇灵水街社区居委会出具的居住证明，该居住证明加盖了社区居委会公章，并注明了社区经办人与联系方式。对陈宗发二审补强的证据，本院将结合原审查明的事实综合予以认证。对上诉理由之外双方无异议的事实，二审予以确认。针对上诉人陈宗发的上诉请求、理由，本院作如下评述：关于陈宗发提出原审判决认定残疾赔偿金有误的上诉理由，本院认为，陈宗发起诉时主张因交通事故造成的残疾赔偿金为72706.92元，原审法院于2019年6月2日开庭审理时，陈宗发变更残疾赔偿金请求数额为78557.40元，原审判决虽认定陈宗发残疾赔偿金应比照湖北省2019年度城镇居民人均可支配收入计算为74422.80元（34455元/年×18年×12%），但未考虑陈宗发已变更诉讼请求的事实，仍按照陈宗发变更前诉请的72706.92元判决残疾赔偿金不当，故陈宗发提出残疾赔偿金认定有误的上诉理由成立，本院对陈宗发残疾赔偿金改判为74422.80元。关于陈宗发提出原审法院未支持误工费判决有误的上诉理由，本院认为，陈宗发主张交通事故造成其误工费19500元[（40天＋90天）×4500元÷30天]，原审庭审中陈述“经常外出打工装卸货物，不是固定给别人干活，每次干完活当时就结账了，月收入最少的时候有4500元，多的时候有6000元”，结合陈宗发居住地谷城县庙滩镇灵水街社区居委会出具的证明，证实陈宗发长期在外务工，以搬运工为主要生活来源，同时，蒋光照也陈述交通事故发生时陈宗发正在从事搬运工作，原审法院认定仅有社区居委会公章无出具人签名，对此陈宗发二审已补强了相关证据，故陈宗发主张因交通事故人身损害造成了误工费损失的诉讼请求应予支持。陈宗发受伤后于2018年10月5日在谷城县人民医院住院治疗40天，出院医嘱建议病休90天，鉴定机构出具伤残鉴定意见时间为2019年4月24日，陈宗发主张的误工时间130天未超出定残前一日。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，结合陈宗发主要收入来源于从事搬运劳务，但收入不固定的事实，陈宗发的误工费可参照湖北省2019年度居民服务业标准38897元/年认定，二审认定其误工费为13853.73元（38897元÷365天×130天），陈宗发该上诉理由成立，本院予以支持。关于陈宗发提出其后续治疗费应予支持的上诉理由，本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。结合本案事实分析，医疗机构对陈宗发右侧股骨粉碎性骨折行内固定手术，出院医嘱建议一年半后据X线情况拆除内固定，鉴定机构经法医学检验，评定陈宗发后续取内固定手术费用需11000元左右。故综合医疗证明、鉴定意见、陈宗发的年龄及发生交通事故前以劳务收入为生活来源的事实，对陈宗发主张取出内固定的后续治疗费用11000元可以在本案中一并处理，陈宗发主张后续治疗费11000元应予以支持的上诉理由，本院予以采纳。综上所述，陈宗发的上诉请求成立，应予支持；一审判决部分事实认定有误，损失数额判决不当，应予改判。陈宗发因本案交通事故造成的损失为医疗费44565.60元、后续治疗费11000元、住院伙食补助费800元、营养费2600元、护理费13780元、残疾赔偿金74422.80元、误工费13853.73元、交通费200元、鉴定费1500元、精神抚慰金2000元，合计164722.13元，由中财险宜昌分公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿医疗费共计10000元（已赔付）。在交强险死亡伤残限额内赔偿残疾赔偿金74422.80元、护理费13780元、误工费13853.73元、交通费200元、精神抚慰金2000元共计104256.53元，超出交强险限额的损失包括医疗费34565.60元、后续治疗费11000元、住院伙食补助费800元、营养费2600元，合计48965.60元，由中财险宜昌分公司在承保机动车商业三者险赔偿限额500000元内赔付，蒋光照垫付的32690.60元，扣减应承担的鉴定费1500元，余款31190.60元由陈宗发获赔后向蒋光照返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省谷城县人民法院（2019）鄂0625民初964号民事判决。二、陈宗发因交通事故造成的损失164722.13元，由中国人民财产保险股份有限公司宜城市分公司在交强险限额范围内赔偿陈宗发114256.53元，扣减已垫付的医疗费10000元，尚应赔偿104256.53元，并在商业三者险限额范围内赔偿陈宗发48965.60元，合计款项153222.13元于本判决生效后十日内赔偿。三、蒋光照向陈宗发垫付的款项32690.60元，扣减蒋光照负担的鉴定费1500元，由陈宗发获赔后返还蒋光照31190.60元。四、驳回陈宗发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1180元，减半收取590元，二审案件受理费1180元，合计1770元，由陈宗发负担290元，蒋光照负担1480元。本判决为终审判决。审判长 曹 勇审判员 江 涛审判员 柳 莉二〇一九年十一月二十二日书记员 陈文楷