河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终3066号上诉人（原审原告）：石麦收，男，1966年4月16日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：李三宝，河南鸿润律师事务所律师。一般代理。委托诉讼代理人：齐雪康，河南鸿润律师事务所律师。一般代理。被上诉人（原审被告）：河南省双扶建筑安装有限公司。住所地：河南省新密市开阳路46号。法定代表人：王树乾，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜青波，江苏天之权律师事务所郑州分所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：河南省双扶建筑安装有限公司漯河分公司。住所地：河南省漯河市人民路111号。负责人：孙文轩，该分公司负责人。被上诉人（原审被告）：张建峰，男，1972年5月6日出生，汉族，住河南省项城市。现在浙江金华监狱服刑。上诉人石麦收因与被上诉人河南省双扶建筑安装有限公司（以下简称河南双扶公司）、河南省双扶建筑安装有限公司漯河分公司（以下简称河南双扶漯河分公司）、张建峰劳务合同纠纷一案，不服河南省遂平县人民法院（2019）豫1728民初552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人石麦收及其委托诉讼代理人李三宝、齐雪康，被上诉人河南双扶公司的委托诉讼代理人杜青波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石麦收上诉请求：撤销原判，依法改判河南双扶公司、河南双扶漯河分公司、张建峰连带返还上诉人100万元及利息；一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实与理由：一、河南省高级人民法院（2018）豫民申873号民事裁定：张建峰、河南双扶漯河分公司收取李万金100万元由河南双扶公司承担返还责任。该生效裁判应当直接作为本案证据使用。二、一审判决认定事实错误。张建峰系河南双扶公司副总经理、河南双扶漯河分公司的负责人,其以河南双扶漯河分公司的名义向石麦收展示河南双扶公司与驻马店市紫光房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》，与石麦收签订《建设工程劳务分包合同书》，并在该合同上加盖河南双扶漯河分公司的印章。其行为属于职务行为。三、一审判决适用法律错误。河南双扶漯河分公司与石麦收签订《建设工程劳务分包合同书》属于无效合同，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条及《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条、第五条规定，河南双扶漯河分公司依据该无效合同取得的款项应返还给石麦收。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，张建峰的行为属于表见代理，河南双扶公司应承担返还石麦收100万元的民事责任。河南双扶公司辩称：请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一审判决认定张建峰收取保证金为个人行为，用于鼎城国际和檀溪谷工地，而两工地并不是河南双扶公司项目，从而判决石麦收100万保证金由张建峰偿还，认定事实清楚。河南双扶漯河分公司未出庭参加诉讼，也未提供书面答辩意见。张建峰未出庭参加诉讼，也未提供书面答辩意见。石麦收向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告在2014年9月29日签订的《建设工程劳务分包合同书》；2、判令被告连带返还原告保证金100万元及自起诉之日起的同期同类银行贷款利息；3、判令被告连带赔偿原告各项经济损失32790元；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1、河南双扶公司成立于1998年5月11日，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围主要有房屋建筑工程、市政公用工程、公路工程、建筑装饰装修工程等。2014年8月19日，河南双扶公司经董事会研究决定，成立河南双扶漯河分公司，任命张建峰为河南双扶漯河分公司经理，主持分公司全面工作。2014年9月4日河南双扶漯河分公司领取营业执照。营业执照载明的经营范围是：为公司所涉及的业务范围提供咨询服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2016年变更登记负责人为孙文轩。2、2014年8月26日，在驻马店市紫光房地产开发有限公司办公室，张建峰作为河南双扶公司委托代理人与驻马店市紫光房地产开发有限公司签订一份《建设工程施工合同》（GF—1999--0201），约定发包人驻马店市紫光房地产开发有限公司将遂平县鼎城国际住宅小区#2、#3组合楼工程承包给河南双扶公司施工。《建设工程施工合同》上加盖的河南双扶公司的印章经司法鉴定与河南双扶公司提供的印章不是同一印章。3、《建设工程施工合同》签订后，张建峰向驻马店市紫光房地产开发有限公司项目负责人翟新广交纳150万元工程保证金，随后以河南双扶漯河分公司的名义与石麦收签订《建设工程劳务分包合同书》，将遂平县鼎城国际#2、#3组合楼工程大清包给石麦收施工，2014年9月19日石麦收按照合同约定向张建峰交纳工程保证金100万元，张建峰给石麦收出具一张收到石麦收鼎城国际大清包保证金100万元的收到条。《建设工程劳务分包合同书》分别有石麦收和张建峰签名，并加盖有河南双扶漯河分公司的印章，该印章经司法鉴定与河南双扶公司提供的河南双扶漯河分公司印章不是同一印章。4、2014年9月29日《建设工程劳务分包合同书》签订后，石麦收组织工人进入遂平县鼎城国际项目工地进行施工，因张建峰与驻马店市紫光房地产开发有限公司发生纠纷，2014年11月14日驻马店市紫光房地产开发有限公司终止了与张建峰签订的《建设工程施工合同》，石麦收被迫撤出了遂平县鼎城国际#2、#3组合楼施工现场，石麦收与张建峰签订的《建设工程劳务分包合同书》无法继续履行。5、被告张建峰在任职河南双扶漯河分公司负责人期间，因多次以河南双扶公司和河南双扶漯河分公司名义与他人签订工程承包合同，收取工程保证金，涉嫌诈骗罪于2015年分别被漯河市公安局天桥分局、沙北分局刑事拘留，后取保候审。2016年5月20日因涉嫌合同诈骗被郸城县公安局刑事拘留，经郸城县人民检察院批准，2016年6月6日被逮捕。2016年12月26日被郸城县人民法院以合同诈骗罪判处有期徒刑5年，并处罚金人民币50000元。张建峰不服判决提出上诉，河南省周口市中级人民法院经审理裁定；驳回上诉，维持原判。张建峰现在浙江金华监狱服刑。6、2016年7月14日，漯河市公安局天桥分局办案人员在郸城县看守所讯问张建峰的笔录中，张建峰承认他私刻了河南双扶漯河分公司一枚印章和一枚财务章。同时承认与石麦收签订了遂平县鼎城国际大清包建设工程劳务分包合同，并收取石麦收100万元保证金。7、2016年7月18日，漯河市公安局天桥分局办案人员在询问河南双扶公司员工陈创的笔录中，陈创称：漯河分公司的印章平时都在总公司办公室保存，每次章的使用情况总公司都有记录……，张建峰使用漯河分公司的印章和财务章与他人签订的合同和出具的收条，都不是总公司盖的，总公司不知道张建峰和别人签合同、写收条的事……。8、2015年6月29日，石麦收向遂平县人民法院起诉河南双扶公司、河南双扶漯河分公司、张建峰。请求：一、依法解除原、被告在2014年9月29日签订的《建设工程劳务分包合同书》；二、判令被告连带返还原告保证金100万元及自起诉之日起的同期同类银行贷款利息；三、判令被告连带赔偿原告各项经济损失32790元；四、本案全部诉讼费用有被告承担。2016年8月10日遂平县人民法院作出（2015）遂民二初字第00211号民事判决：一、解除原告石麦收与被告河南省双扶建筑安装有限公司漯河分公司签订的《建设工程劳务分包合同》；二、被告张建峰、河南省双扶建筑安装有限公司共同返还原告石麦收保证金100万元并自2014年9月30日起至本判决确定还款之日止按年利率6.15%向原告赔偿损失；三、驳回原告石麦收的其他诉讼请求。河南双扶公司不服判决，向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉。河南省驻马店市中级人民法院审理后认为，张建峰因涉嫌合同诈骗，已被公安机关采取强制措施；其与被上诉人石麦收签订合同的印章经鉴定与上诉人河南双扶公司提供的印章不是同一印章；张建峰在漯河市公安局天桥分局对其询问笔录中明确陈述其私刻了一套印章。根据最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，因本案可能涉及刑事犯罪，应移送公安机关处理后，当事人另行主张权利。2016年11月18日作出（2016）豫17民终3079号民事裁定：一、撤销遂平县人民法院（2015）遂民二初字第00211号民事判决书；二、驳回石麦收的起诉。石麦收不服该裁定，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2018年5月2日作出（2017）豫民申1127号民事裁定，提审本案。2018年8月27日作出（2018）豫民再1064号民事裁定，认为遂平县公安局作出的遂公（经）不立字【2017】10008号《不予立案通知书》，已就张建峰在本案的鼎城国际建设项目中是否涉嫌刑事犯罪作出了不予立案的处理，故本案民事审理程序应当恢复并继续审理。裁定：一、撤销驻马店市中级人民法院于2016年11月18日作出的（2016）豫17民终3079号民事裁定；二、指令驻马店市中级人民法院对本案进行审理。驻马店市中级人民法院审理认为，原审法院判决认定基本事实不清。裁定：一、撤销河南省遂平县人民法院（2015）遂民二初字第00211号民事判决；二、本案发回河南省遂平县人民法院重审。一审法院认为：本案当事人争议的主要问题是：一、本案被告张建峰的行为是否涉嫌合同诈骗犯罪，本案应否继续审理。二、被告张建峰收取原告石麦收100万元保证金是职务行为，还是个人行为。关于被告张建峰的行为是否涉嫌合同诈骗犯罪问题。河南省驻马店市中级人民法院于2016年11月18日作出的（2016）豫17民终3079号民事裁定，认为张建峰的行为可能涉及刑事犯罪，裁定驳回了石麦收的起诉，终止了本案民事诉讼程序。石麦收不服，向河南省高级人民法院申诉，河南省高级人民法院再审后，认为遂平县公安局作出的遂公（经）不立字【2017】10008号《不予立案通知书》，已就张建峰在鼎城国际建设项目中是否涉嫌刑事犯罪作出不予立案的处理，故本案民事审理程序应当恢复并继续审理。同时，裁定撤销了驻马店市中级人民法院2016年11月18日作出的（2016）豫17民终3079号民事裁定。该问题已经得到法律解决，被告河南双扶公司关于应驳回原告石麦收起诉，终止本案民事审理程序的主张，缺乏事实法律依据，本院不予支持。关于被告张建峰收取原告石麦收100万元保证金是职务行为，还是个人行为问题。首先，张建峰2014年8月26日以河南双扶公司委托代理人身份与驻马店市紫光房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》（GF—1999--0201），事先未得到河南双扶公司的授权，事后也未得到河南双扶公司的追认，且合同上加盖的河南双扶公司的印章经司法鉴定与河南双扶公司提供的印章不是同一印章。《中华人民共和国民法总则》第六十六条第一款规定：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。根据上述法律规定，张建峰与驻马店市紫光房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》对河南双扶公司不发生效力，因该《建设工程施工合同》所产生的民事法律责任应当由被告张建峰承担，河南双扶公司不承担由此产生的民事责任。其次，1、河南双扶漯河分公司的营业执照载明的公司经营范围是：“为公司所涉及的业务范围提供咨询服务”，不具有对外承揽、发包建设工程的资质。2、张建峰与石麦收签订的《建设工程劳务分包合同书》上加盖的河南双扶漯河分公司的印章经司法鉴定与河南双扶公司提供的河南双扶漯河分公司的印章不是同一印章，张建峰在漯河市公安局天桥分局办案人员讯问笔录中承认其私刻了河南双扶漯河分公司的印章和财务章。故张建峰以河南双扶漯河分公司名义与石麦收签订的《建设工程劳务分包合同书》为无效合同。因该《建设工程劳务分包合同书》所产生的民事法律责任也应当由张建峰承担，河南双扶公司不应承担。最后，张建峰收取石麦收的100万元保证金并没有交给河南双扶公司。在本院询问张建峰100万元保证金用到哪里时，张建峰说，100万元保证金用在鼎城国际工地和漯河檀溪谷工地了。遂平鼎城国际工程项目和漯河檀溪谷工程项目经查明均不是河南双扶公司的工程项目，故河南双扶公司对张建峰收取石麦收100万元保证金不应承担责任。综上所述，张建峰以河南双扶公司、河南双扶漯河分公司名义分别与驻马店市紫光房地产开发有限公司、石麦收签订的《建设工程施工合同》、《建设工程劳务分包合同书》均不能代表河南双扶公司和河南双扶漯河分公司，属张建峰个人行为，不是职务行为。河南双扶公司和河南双扶漯河分公司对张建峰的个人行为所产生的民事责任不应承担责任。原告石麦收要求河南双扶公司和河南双扶漯河分公司承担本案责任的主张，没有事实和法律依据，依法不予支持。被告张建峰收取原告石麦收的100万元保证金，因合同无效应当返还，张建峰明知河南双扶漯河分公司没有取得建筑企业资质，本人没有代理权，又私刻公司印章与石麦收签订合同，造成合同无效，主观具有明显过错，给原告石麦收造成一定经济损失，应当予以赔偿。原告石麦收要求被告张建峰返还100万元保证金并支付自起诉之日起的同期同类银行贷款利息的请求，有事实和法律依据，应当予以支持。要求被告赔偿经济损失32790元，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告张建峰于判决生效之日起十日内返还原告石麦收工程保证金1000000.00元，并赔偿1000000.00元利息损失。利息损失具体计算方法：以1000000.00元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2015年6月29日（起诉之日）起计算至实际清偿之日止；二、驳回原告石麦收的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14095元，由被告张建峰负担。受理费原告石麦收已预交，待案件进入执行时，由被告张建峰一并给付原告石麦收。二审中，上诉人石麦收围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。石麦收庭审时提交了河南省高级人民法院（2018）豫民申873号民事裁定书复印件及五张照片，拟证实再审申请人（一审被告、二审上诉人）河南双扶公司因与被申请人（一审原告、二审被上诉人）李万金、一审被告、二审被上诉人张建峰、一审被告河南双扶漯河分公司建设工程分包合同纠纷一案与本案的法律事实与法律关系相似或相同，本案应参照处理。二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。河南双扶公司辩称对该民事裁定书的真实性无异议，但与本案无关，该裁定不属于证据范畴，中国并非实行判例法，不能作为证据使用。本院对该民事裁定书评判如下：该民事裁定书的真实性双方均无异议，应予认定。另，张建峰于2014年8月19日被河南双扶公司任命为河南双扶漯河分公司经理时，任河南双扶公司副总经理。该事实有河南双扶公司双扶字2014（第35号）文件证实，双方当事人均无异议，足以认定。二审审理查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”被上诉人张建峰以河南双扶漯河分公司名义与上诉人石麦收于2014年9月29日签订的《建设工程劳务分包合同书》，因合同双方当事人均未取得建筑施工企业资质，故违反法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应确认为无效合同。在合同无效的处理上应依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，即“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”石麦收在与张建峰签订合同时，未尽到审慎的注意义务，对造成合同无效有一定过错，应承担相应责任，故其请求三被上诉人赔偿保证金1000000元的利息等经济损失的理由不足，本院不予支持。根据当事人双方上诉及答辩情况，本案争议的焦点问题是：一、河南省高级人民法院（2018）豫民申873号民事裁定书的处理是否适用本案。二、被上诉人张建峰收取上诉人石麦收的保证金是个人行为还是公司职务行为，该保证金的偿还责任应如何确定。关于第一个焦点问题。经查，从该民事裁定书的内容看，张建峰作为河南双扶漯河分公司负责人，私刻河南双扶漯河分公司印章与他人签订《建设工程劳务分包合同书》，并收取他人工程保证金的事实及法律关系，与本案相类似。故在本案的处理上应参考河南省高级人民法院的处理意见。关于第二个焦点问题。经查，《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”本案中，张建峰作为河南双扶公司的副总经理及河南双扶漯河分公司的经理，系由河南双扶公司选任任命。张建峰私刻公司印章行为，系河南双扶公司选任不当及内部管理严得不负责任造成混乱原因造成，石麦收作为善意第三方，无法知晓张建峰伪造公章的行为，且从张建峰在河南双扶公司及河南双扶漯河分公司的职务及业务范围看，有充分理由相信张建峰签订合同系职务行为，且没有证据证实石麦收知道或者应当知道张建峰超越权限，故张建峰与石麦收签订案涉合同的行为应确认张建峰的代表行为有效。所以，从张建峰与石麦收对案涉合同的签订及实施过程看，河南双扶公司、河南双扶漯河分公司均有明显的过错，且该过错与石麦收的保证金损失具有因果关系，故返还保证金的责任依法应由公司承担。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，返还保证金的责任因河南双扶漯河分公司不具有法人资格，故应由河南双扶公司承担。石麦收上诉称张建峰的行为构成表见代理的意见，因本案仅涉及负责人的代表行为，不涉及代理人的代理行为，故不存在表见代理的法律适用问题，故该意见理由不能成立，不予支持。河南双扶公司辩称张建峰签订合同及收取保证金的行为均为个人行为，责任由张建峰个人承担的意见，与本案查明事实及法律规定不符，理由不能成立，不予支持。综上所述，石麦收的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实部分错误，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条、第五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河南省遂平县人民法院（2019）豫1728民初552号民事判决；二、确认上诉人石麦收与被上诉人河南省双扶建筑安装有限公司漯河分公司于2014年9月29日签订的《建设工程劳务分包合同书》无效；三、被上诉人河南省双扶建筑安装有限公司于本判决生效后三十日内返还上诉人石麦收保证金1000000元；四、驳回上诉人石麦收的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各14095元，上诉人石麦收各负担1095元，被上诉人河南省双扶建筑安装有限公司各负担13000元。本判决为终审判决。审判长  史凌云审判员  吴宏宇审判员  任蕴力二〇一九年十一月十三日书记员  张书慧