湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民再102号抗诉机关：湖南省人民检察院。申诉人（一审被告、二审被上诉人、再审申请人）：中国化学工程第四建设有限公司，住所地湖南省岳阳经济技术开发区岳阳大道东279号。法定代表人：周鸿，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄律，湖南云天律师事务所律师。委托诉讼代理人：温定军，湖南云天律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审上诉人、再审被申请人）：兰一鑫，男，汉族，1963年3月27日生，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：彭开文，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗佳亮，湖南通程律师事务所律师。被申诉人（一审被告，二审被上诉人、再审被申请人）胡小清，男，汉族，1964年11月25日生，住湖南省岳阳市。申诉人中国化学工程第四建设有限公司（以下简称四化建公司）因与被申诉人兰一鑫、胡小清民间借贷纠纷一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院（2014）岳中民再终字第42号民事判决。向湖南省岳阳市人民检察院申请监督。湖南省岳阳市人民检察院提请湖南省人民检察院抗诉。湖南省人民检察院作出湘检民（行）监[2017]43000000173号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）湘民抗25号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省人民检察院指派检察员刘资、肖翔出庭。申诉人四化建公司委托诉讼代理人黄律、温定军，被申诉人兰一鑫及其委托诉讼代理人彭开文、罗佳亮，被申诉人胡小清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省人民检察院抗诉认为，1.岳阳市中级人民法院再审认定借款数额为360万元，适用法律错误。兰一鑫诉称的借款中只有175万元的转账凭证，其余185万元均说是现金交付。因兰一鑫对于现金交付的185万元的交付时间、地点、方式、证明人等统称记不清楚了，根据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促成经济发展维护社会稳定的通知》规定，对于形式有瑕疵的欠条或者收条，应结合其他证据认定是否存在借贷关系。对于现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。兰一鑫对于现金交付的185万元并未完成举证责任。且兰一鑫提供的借条形成时间并不是落款的2010年5月16日，而是2011年7月左右，借条存在造假。而胡小清和兰一鑫两人并非十分熟悉，不存在充分信任的关系，且胡小清还通过转帐偿还了兰一鑫部分借款，双方之间的交易习惯为转账，综上所述，本案借款金额应当认定为175万元。2.胡小清向兰一鑫的借款175万元属于胡小清个人借款，四化建公司不应承担偿还责任或其他责任。湖南省岳阳市中级人民法院再审判决四化建公司承担30%的赔偿责任，适用法律错误。该再审判决已经认定胡小清借款不是职务行为，也不构成表见代理，没有法律规定资质出借人应对借用人对外借款的行为承担补充赔偿责任。四化建公司申诉称，同意抗诉机关抗诉意见。请求撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2014）岳中民再终字第42号民事判决，改判驳回兰一鑫对四化建公司的诉讼请求。兰一鑫辩称，本案借款人为四化建公司所属的项目公司，2008年8月起至2010年5月期间的借款360万元，申诉人对该借款应与胡小清承担连带责任。胡小清在庭审答辩称于庭后提交书面意见，但并未提交。兰一鑫向湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院起诉请求：判决四化建公司立即偿还借款360万元并按约定支付逾期还款利息。由四化建公司承担本案全部费用。2014年8月6日，湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院作出（2014）楼民四初字第443号民事判决。一审法院判决认定，2007年4月12日，四化建公司与株洲市融信房地产发展有限公司签订《建设工程施工合同》，合同主要内容为四化建公司承包富华商业广场项目空调系统施工。同年4月18日胡小清与四化建公司第二工程处（现为四化建中南分公司）签订《工程承包协议书》，四化建公司第二工程处将富华商业广场项目空调系统工程给胡小清施工，双方约定胡小清在工程中发生的各项支出及债权债务与四化建公司第二工程处无关，胡小清按总造价的4%交纳管理费。2007年6月20日四化建公司第二工程处出具委托书称“根据工作需要，经处研究决定：委托胡小清同志为富华商业广场项目负责人，办理相关事宜。”并将雕刻好的项目部公章交予胡小清。2007年7月18日,胡小清以四化建公司第二工程处株洲富华广场项目部的名义与湖南省第一工程公司富华商业广场工程项目经理部签订了空调安装配合协议。该工程实际于2007年5月即开始施工，2009年11月退场，未全部完工。该工程资金由陈甚利（胡小清在该项目中的合伙人）控制，胡小清除向借陈甚利30万元作为保证金外，在该项目上没有其他投入。株洲市融信房地产发展有限公司自2007年11月29日始至2010年12月15日止共支付了工程款3224020元（扣除业主株洲融信房地产发展有限公司代扣税金、配合费、末端设备款等），其中3092880元支付给了项目部,四化建公司中南分公司收管理费131140元。2011年6月14日,兰一鑫提供了内容为“因株洲富华商业广场空调工程资金周转的需要，今向兰一鑫借款人民币叁佰陆拾万元整（3600000元），此款约定于2010年12月31日前归还，如逾期未按时归还则按每月百分之四计付利息”的借条，和内容为“协议注明株洲富华广场项目部自2008年起至2010年5月16日止，累计向兰一鑫借款3600000元，出具3600000元总借条后，以前的借条借据一律作废”的《借款结算核对协议》，将四化建公司诉至法院，请求判令四化建公司偿还借款3600000元。2011年7月20日，胡小清出具声明书一份，声明其向兰一鑫借款时出具的公章系其私自雕刻，该笔借款没有用于株洲富华广场项目部，借款与四化建公司第二工程处无任何关系，所有借款由胡小清本人负责偿还。2011年7月26日，胡小清出具的承诺书明确载明，“中途我项目部向兰一鑫借款来支付人工费、材料费及其他工程相关费用。请求四化建公司第二工程处将工程结算余额直接支付给兰一鑫。”原一、二审及湖南省高级人民法院再审期间，胡小清在向岳阳市公安局岳阳楼区分局以及湖南省高级人民法院所做陈述中，一再强调向兰一鑫的借款本金实际为1750000元，2010年5月16日的借条实际是2011年5月份出具的，3600000元是以1750000元为基数，按4%的月息算至2011年5月的利息累计而成的。其陈述和公安机关取证时证人田某的陈述显示借款经过和用途如下：2010年正月，胡小清在岳阳云梦宾馆向兰一鑫借15万元，在场人胡小清、兰一鑫、田某、兰一鑫的外甥女婿，14万元用于还田某的借款，1万元胡小清自用。2010年3月26日，胡小清向兰一鑫写了一个借款协议（田某为担保人，兰一鑫载明此据担保人无效，不承担连带责任。）借款金额为248万元（此金额纳入了前150000元，实算160000元，其余是加上至还款期的利息），签订协议后的2010年4月15日，兰一鑫将50万元汇入岳阳天圣机电设备有限公司账户，田某扣除30万元后，20万元转给了胡小清。2010年4月18日，兰一鑫将97万元转给胡小清（之前胡小清因两小孩上学跟兰一鑫借了3万元，兰一鑫在100万元中扣除）。另外胡小清跟兰一鑫零星借了一些钱，最终清算后有10万元未还。兰一鑫在接受公安机关询问中陈述360万元全部是本金，同时确认了50万元与97万元的转账事实，其余全部是现金，但给付时间、地点、方式、证明人，统称“记不清楚”。胡小清所借1750000元未用于长沙融城和株洲富华两个项目上。一审法院判决：一、由四化建公司偿还兰一鑫借款1750000元，并按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付自2011年1月1日始至履行完毕之日止的银行利息。上述支付款项限于判决生效后十天内支付。二、胡小清在本案中不承担民事责任。本案案件受理费18000元，由四化建公司承担。兰一鑫上诉称：一、有充分的证据证明胡小清向兰一鑫借款本金为360万元，而不是175万元。胡小清在庭审中也予以认可。二、360万元本金应从实际借款日起计算利息。请求二审改判四化建公司偿还本金360万元，并从实际借款日起计算利息。四化建公司上诉称：一、原审判决认定事实不清。1.原审判决对借款用途认定前后矛盾。一方面，原审根据相关汇款凭证和胡小清的陈述以及田某等人的证词认为胡小清的借款未用于工程项目。另一方面又依据《承诺书》推定借款系胡小清代表四化建公司所借，为其职务行为。2.原审判决未考察《委托书》背后普遍存在挂靠关系这一不正常市场原因，也未将其纳入其他证据进行综合分析，仅就《委托书》字面意思得出胡小清借款为职务行为不当。3.胡小清借款用于家庭生活和偿还个人欠款，四化建公司也未授权其借款，仅凭其向兰一鑫出具的借条上加盖了印章不能否认借款系胡小清的个人行为。4.胡小清向兰一鑫借款也不符合表见代理的规定。二、原审判决程序违法，对有利于四化建公司的证据没有做任何评判，导致判决不公。请求撤销原判，驳回兰一鑫对四化建公司的所有诉讼请求。二审期间，依四化建公司申请，该院委托湖南大学司法鉴定中心对落款时间为2010年5月16日的《借条》上字迹的形成时间，以及落款时间为2010年5月16日《借条》上的字迹与落款时间为2011年7月26日《承诺书》的字迹是否同一时间段形成进行鉴定。湖南大学司法鉴定中心出具湖大司鉴中心（2015）文鉴字第367号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.送检的标注落款时间为2010年5月16日《借条》上字迹的形成时间不是标注的2010年5月16日，其实际书写时间在2011年7月左右；2.送检的标注落款时间为2010年5月16日《借条》上的字迹与标注落款时间为2011年7月26日《承诺书》的字迹是同一时间段书写形成。四化建公司认为该《鉴定意见书》证明本案系由兰一鑫捏造事实，伪造证据而提起的虚假诉讼。兰一鑫认为鉴定程序不合法，鉴定结论与客观事实不符，不应采纳（兰一鑫于2016年3月22日提出重新鉴定申请后，又于2016年5月17日撤回重新鉴定的申请）。二审查明的事实与一审查明事实一致。二审法院认为，四化建公司第二工程处为胡小清出具的委托书中并未授权胡小清对外借款，而项目经理以及项目部的权限在于项目工程的施工管理和合同的履行，而无向外融资的职能。且兰一鑫提供的借款均由胡小清个人现金收取或汇入胡小清个人账户以及胡小清指定的其他账户，不符合国有公司正常融资的财务手续。因此，胡小清向兰一鑫借款，并在借条上加盖“中国化学工程第四建设公司第二工程处株洲富华广场项目部”印章的行为不能代表四化建公司。胡小清作为本案的实际借款人应向兰一鑫承担偿还借款的民事责任。兰一鑫向胡小清多次提供了借款，经双方结算共计3600000元，有《借款结算核对协议》和借条证实，胡小清在本案第一次庭审中也予以认可，且有部分汇款凭证证实。另，从2008年到2010年的几年时间内，兰一鑫在银行汇款之外多次以现金的方式向胡小清提供借款也属正常的交易行为。兰一鑫已完成了自己的举证责任,借款金额应以借条和结算协议为准。四化建公司在本案所涉工程项目中违法出借企业经营资质给胡小清，并怠于管理提供工程项目印章任其随意使用，本身存在明显过错，亦是导致本案借款纠纷的原因之一，对本案借款不能清偿的部分，应承担相应的补充赔偿责任。根据四化建公司的过错程度，酌定30%为宜。四化建公司在实际承担的赔偿责任范围内可向胡小清追偿。二审法院判决：一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民四初字第443号民事判决；二、由胡小清偿还兰一鑫借款3600000元，并按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付自2011年1月1日起至履行完毕之日止的银行利息；三、由四化建公司在胡小清对上述款项不能清偿的部分承担30%的补充赔偿责任。在实际承担的赔偿责任范围内，四化建公司可以向胡小清追偿。上述第二项给付内容应在判决送达后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，由胡小清按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审以及再审案件受理费71600元，司法鉴定费36400元，共计108000元，由胡小清负担。本次再审中四化建公司就本案相关事实未提供新的证据。其提供了几份参考证据：1.岳阳市公安局岳阳楼区分局岳市公楼（五）立字[2018]3202号立案决定书，决定对胡小清伪造公章案立案侦查。2.岳阳市公安局物证鉴定所岳公物鉴（文检）字[2018]23号鉴定文书。由岳阳市公安局岳阳楼区分局委托对胡小清在2010年5月16日借条上加盖的“中国化学工程第四建设公司”的印文的真实性进行鉴定。经鉴定，借条上的印鉴与样本印鉴不是同一枚印鉴。3.湖南省长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初3612号民事判决。用以证明胡小清因案涉富华广场项目多次涉诉。本案可能构成虚假诉讼。本院经审查认为，上述证据与本案无关，不能达到四化建公司主张的本案系虚假诉讼的证明目的。本院再审认为，本案的争议焦点是：一、案涉借款本金是多少；二、四化建公司应否对借款承担责任，承担何种责任。关于案涉借款本金数额的问题。兰一鑫提起本案诉讼时，主张的借款本金为360万元，胡小清在岳阳市岳阳楼区人民法院第一次一审阶段也认可借款金额为360万元。但兰一鑫据以主张权利的落款时间为2010年5月16日的借条，经湖南大学司法鉴定中心湖大司鉴中心（2015）文鉴字第367号《司法鉴定意见书》鉴定认为，实际书写时间为2011年7月，借条存在造假。而胡小清在本院2013年再审当中以及在接受岳阳楼区公安分局的询问当中多次表明借款的实际金额是175万元。因胡小清对于借款本金的表述前后矛盾，同时兰一鑫从诉讼伊始就不能对其主张的现金给付部分的发生时间和地点有任何明确、清晰的陈述，本案不能简单以借条载明金额认定借款金额。胡小清在陈述借款金额为175万元时，明确175万元的组成为：1.2010年正月，在岳阳云梦宾馆向兰一鑫借15万元，在场人胡小清、兰一鑫、田某、兰一鑫的外甥女婿，14万元用于还田某的借款，1万元胡小清自用；2.2010年4月15日，兰一鑫将50万元汇入岳阳天圣机电设备有限公司账户，田某扣除30万元后，20万元转给了胡小清；3.2010年4月18日，兰一鑫将97万元转给胡小清（之前胡小清因两小孩上学跟兰一鑫借了3万元，兰一鑫在100万元中扣除）；4.胡小清跟兰一鑫零星借了一些钱，最终清算后有10万元未还。胡小清对于175万元借款的组成表述清晰、明了，且有相应的证人可以证明，应予认定。湖南省人民检察院关于借款本金的抗诉意见成立，本院予以支持。该借款应从2011年1月1日起至履行完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息。关于四化建公司是否在本案中承担责任，承担何种责任。胡小清在挂靠四化建公司承建案涉工程后，四化建公司虽然向胡小清出具委托书，但委托书中并未授权胡小清对外融资。且兰一鑫提供的借款均是支付至胡小清个人账户以及胡小清指定的他人账户，不符合公司作为借款人的财务要求，胡小清在向兰一鑫出具《借条》时，在其上加盖公章的行为不能代表四化建公司。但四化建公司作为建筑企业，违反法律禁止对外出借资质的规定，违法出借资质，在将项目部公章交给胡小清后，又未能进行有效管理，在胡小清已经退场的情况下，也未及时收回公章，致使胡小清仍然能以项目部的名义对外借款，四化建公司存在明显过错。二审法院根据四化建公司的过错程度酌定30%的补充赔偿责任可予维持。综上，湖南省人民检察院的抗诉意见部分成立，原判决认定事实部分不清，适用法律不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2014）岳中民再终字第42号民事判决；二、由胡小清偿还兰一鑫借款本金1750000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付自2011年1月1日起至履行完毕之日止的利息；三、由中国化学工程第四建设有限公司对借款本金1750000元在胡小清不能清偿的部分承担30%的补充赔偿责任。在实际承担的赔偿责任范围内，中国化学工程第四建设有限公司可以向胡小清追偿。上述给付内容应在本判决送达后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，由胡小清、中国化学工程第四建设有限公司按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费71600元，司法鉴定费36400元，共计108000元，由胡小清负担75000元，由兰一鑫负担25000元，由中国化学工程第四建设有限公司负担8000元。本判决为终审判决。审判长  周光清审判员  舒志宏审判员  张克江二〇一九年十一月十六日法官助理陈莹书记员唐逸夫