贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔01民再103号再审申请人（一审被告）：刘小燕，女，汉族，1984年12月28日出生，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：金宇虹，贵州致正律师事务所律师，执业证号：15201199610509351。被申请人（一审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司贵阳分行，住所地贵州省贵阳市观山湖区长岭北路中天会展城B区金融商务区东区东四塔。负责人：衡琨，该分行行长。委托诉讼代理人：高民杰，中豪律师集团（贵阳）事务所律师，执业证号：15201201710598758。委托诉讼代理人：涂旋宇，中豪律师集团（贵阳）事务所律师，执业证号：15201201811060883。被申请人（一审被告）：贵阳兴源物资有限公司，住所地贵州省贵阳市高新区金阳科技产业园创业大厦108室。法定代表人：邹绿义。委托诉讼代理人：陈衍霖，男，1978年10月29日出生，汉族，住贵州省贵阳市。被申请人（一审被告）：贵阳豪博物资贸易有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区新天大道北段88号附6-3-3号。法定代表人：周德英。委托诉讼代理人：杨达康，男，1977年2月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区，被申请人（一审被告）：贵阳金赛轮轮胎有限公司，住所地贵州省贵阳市高新区金阳科技产业园创业大厦584室。法定代表人：杨光辉。委托诉讼代理人：杨顺强，男，1992年5月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区，被申请人（一审被告）：陈衍霖，男，1978年10月29日出生，汉族，住贵州省贵阳市。被告：周德华,女，1958年5月6日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。被告：周英红，男，1961年3月13日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：周德华,女，1958年5月6日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。被告：张玲，女，1977年1月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：周德华,女，1958年5月6日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。再审申请人刘小燕因与被申请人上海浦东发展银行股份有限公司贵阳分行（以下简称浦发银行贵阳分行）、贵阳兴源物资有限公司（以下简称兴源公司）、贵阳豪博物资贸易有限公司（以下简称豪博公司）、贵阳金赛轮轮胎有限公司（以下简称金赛轮公司）、贵州汇通轮胎销售有限公司（以下简称汇通轮胎公司）、陈衍霖金融借款合同纠纷一案，不服本院（2017）黔01民初165号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2018年10月19日作出（2018）黔民申2198号民事裁定，指令本院再审本案。再审中，浦发银行贵阳分行以汇通轮胎公司用虚假清算报告办理法人注销登记为由，申请追加汇通轮胎公司股东周英红、张玲及汇通轮胎公司实际控制人周德华为本案被告，本院依法通知周英红、张玲、周德华参加本案诉讼。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人刘小燕及其委托诉讼代理人金宇虹，被申请人浦发银行贵阳分行的委托诉讼代理人高民杰，被申请人兴源公司的委托诉讼代理人陈衍霖，金赛轮公司的法定代表人杨光辉，被申请人陈衍霖，被告周德华、被告周英红与张玲委托诉讼代理人周德华到庭参加诉讼。被申请人豪博公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。再审申请人刘小燕再审请求：1、撤销贵阳市中级人民法院（2017）黔01民初165号民事判决，驳回被申请人浦发银行贵阳分行对申请人的诉请；2、诉讼费用由被申请人承担。理由：1、申请人既未与作为债权人的浦发银行贵阳分行签订保证合同，也未以书面形式向其出具担保书，更未在其与借款人签订的借款合同上以保证人身份签字或者盖章，原判决认定申请人承担保证责任错误。2、申请人在《关于同意执行共同财产的承诺函》（以下简称《承诺函》）上签字，表明申请人仅承诺同意处分共同财产，针对的是申请人的夫妻共同财产，即对物；不针对申请人自身，即不对人。在该《承诺函》中，申请人的行为不能被当然推定或理解为愿意承担保证责任。而原判决在引用《承诺函》时，任意删改《承诺函》原文内容，已不能客观实际地反映《承诺函》的真实内容。且原判据此认定申请人对本案债务承担连带清偿责任，该认定导致申请人的所有财产都将纳入清偿责任范围，包括申请人不属于共同财产的个人财产，与《承诺函》中“债权人有权处分共同财产”的意思表示冲突。3、贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初6747号民事判决确认了承诺函没有保证担保的性质，该判决对浦发银行贵阳分行基于相同承诺函要求配偶承担保证责任的诉请依法予以驳回。4、原判决引用《中华人民共和国担保法》中关于保证的条款，对申请人作出承担连带清偿责任的判决，属适用法律错误。被申请人浦发银行贵阳分行辩称：原审对承诺函的认定没有违反法律规定，在司法实践中有同案不同判的情况，属于法官的自由裁量，请求法院驳回再审申请人的再审请求。同时汇通轮胎公司股东及实际控制人在明知公司有大量债务未清偿的情况下，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，依照法律规定，汇通轮胎公司的股东周英红、张玲及实际控制人周德华应当对汇通轮胎公司的债务承担清偿责任。被申请人兴源公司、陈衍霖共同辩称，兴源公司从2015年就未经营，刘小燕并非公司经营参与人，同时公司是因经营需要向银行借款，银行告知承诺函内容是如果违反约定会执行共同财产。请求支持刘小燕的再审请求，撤销一审判决。被申请人金赛轮公司辩称不应承担责任。被申请人豪博公司未到庭亦未答辩。被告周英红、张玲、周德华共同辩称，浦发银行贵阳分行知道周德华是汇通轮胎公司实际控制人，公司经营与周英红、张玲无关。汇通轮胎公司从2015年就未经营，在银行第一次起诉时公司并未注销，是在一审宣判后公司才注销的，追溯周英红、张玲为被告没有依据，且公司注销时并不知道刘小燕申请再审。请求撤销一审判决，支持刘小燕的再审请求，免除周英红、张玲的责任。浦发银行贵阳分行向一审法院起诉请求：1、请求判令被告兴源公司立即偿还原告贷款本金、利息等共计10172354.09元（其中贷款本金10000000元,利息、罚息等172354.09元。本金及利息等暂计算至2016年11月21日止），以后的利息等按合同约定计算至本息还清之日止；2、请求判决被告兴源公司赔偿原告为实现上述债权支付的律师费168361元；3、请求判决被告豪博公司、金赛轮公司、陈衍霖、刘小燕对原告对上述债务及其他费用承担连带保证责任；4、本案诉讼费、保全费等全部由被告承担，并承担连带偿还责任。再审中，浦发银行贵阳分行请求对追加的被告周英红、张玲、周德华在兴源公司对该行借款本金7452646元、利息741909.26元（暂计算至2017年9月29日，以后的利息等按合同约定计算至本息还清之日止）、律师费1.5万元及一审诉讼费、保全费范围内承担连带清偿责任。事实和理由：2015年9月25日，被告兴源公司与原告签订《流动资金借款合同》，合同约定贷款金额为1000万元，期限为1年，利率按发放贷款时贷款人公布的一年期贷款基础利率加49BPs计算，为固定利率，不作调整，按月结息。合同对违约情形和违约罚息、复利以及实现债权费用进行了约定。同日，被告豪博公司、金赛轮公司、汇通轮胎公司与原告签订《保证合同》，为兴源公司的借款债务提供连带保证担保。被告陈衍霖与原告签订《最高额保证合同》，为兴源公司的借款债务提供连带保证担保。刘小燕系陈衍霖配偶，向原告签署《关于同意执行共同财产的承诺函》。同日，原告依约向被告兴源公司发放贷款1000万元，兴源公司未按约定履行偿本付息义务，故起诉请求如前。本院原审认定事实，2015年9月25日，原告浦发银行贵阳分行与被告兴源公司签订编号为37012015280999的《流动资金借款合同》，合同第一部分（商业条款部分）约定如下主要内容：“本合同贷款为流动资金贷款，金额为1000万元，用作购买轮胎；借款期限为2015年9月25日至2016年9月24日；贷款结息方式为按月结息，结息日为每月的20日；逾期罚息利率按计收罚息日适用的贷款利率加收50%执行；未按期偿还贷款的，计收罚息，未按时支付的利息按罚息利率计收复利；还款计划为一次偿还本金；双方同意，将本合同项下贷款利率修改如下，以贷款发放日贷款人公布的一年的贷款基础利率加（49BPs）计算；贷款利率调整方式为固定利率，即利率不作调整”；合同第二部分（一般条款）第十一条主要约定：“借款人同意对其提起的诉讼发送的传票和通知，只要发送至本合同列明的主要营业地址即为送达。上述地址变更非经提前通知对贷款人不生效”。合同第二部分第十二条主要约定：“借款人为按期还本付息构成违约。违约的，贷款人有权要求立即归还部分或全部借款，所欠利息结清，并通过各种形式向担保人或借款人立即追索、对逾期贷款计收罚息，并计收复利；借款人未按时足额偿还本金、利息额，还应承担贷款人为实现债权和担保权利而支付的全部费用，包括但不限于律师费、差旅费以及各种其他应付费用”。原告浦发银行贵阳分行在《放款通知书》中载明：基准利率为4.57%，执行利率为基准利率加49BPs计算，执行利率为5.06%。《流动资金借款合同》签订当日，原告浦发银行贵阳分行将1000万元借款打入被告兴源公司指定的账户。同日，被告豪博公司、金赛轮公司、汇通轮胎公司与原告浦发银行贵阳分行签订联保业务的《保证合同》（编号：YLD3701201528099901），合同约定：本合同项下的保证方式为连带责任保证；保证范围除了本合同所述之主债权，还及于由此产生的利息（包括利息、罚息和复利）、债权人实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于律师费、差旅费等）；保证期间为至主债务履行期限届满之日后两年止；本合同所担保的债务人在主合同项下发生任何违约的，构成本合同项下全体保证人对债权人的违约，债权人有权要求本合同项下任一保证人对债权人承担保证责任；主合同为2015年9月25日编号为37012015280999的《流动资金借款合同》；主合同项下债务人为兴源公司；依据主合同，由债权人向债务人提供金额为1000万元的融资及利息、费用等本合同第1.2条保证范围所约定的债权；主债务期限为2015年9月25日至2016年9月24日。同日，被告陈衍霖与原告浦发银行贵阳分行签订了《最高额保证合同》（编号为：ZB3701201500000254）,合同均约定，本合同项下保证方式为连带责任保证；本合同项下的保证范围除了本合同所述之主债权，还及于由此产生的利息（包括利息、罚息和复利）、债权人实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）；保证期间为债务履行期届满之日后两年止；主合同项下债务人为兴源公司；本合同项下的被担保主债权为债权人在自2015年9月23日至2018年9月23日止的期间内与债务人办理各类融资业务所发生的债权，最高不超过等值1120万元整为限。被告刘小燕与陈衍霖系夫妻关系，刘小燕在编号为ZB3701201500000254的《最高额保证合同》的附件《关于同意执行共同财产的承诺函》中签字确认。被告兴源公司未按照《流动资金借款合同》约定期限归还本金和支付利息，原告于2017年3月23日扣划联保保证金本息2547354.67元支付本金，截止至2017年8月24日，被告兴源公司尚欠原告7452646元贷款本金，欠付利息、罚息共计695564.65元。原告为提起本案诉讼，委托中豪律师集团（贵阳）事务所代理诉讼，签订了《诉讼业务法律服务委托合同》，约定律师费分为基础代理律师费和风险代理律师费两部分，基础代理律师费和风险代理律师费分别核算。前期支付基础代理律师费为1.5万元，后期风险代理律师费按照委托人实际收到的金额的2%向受托人支付风险代理律师费；以物抵债的，律师风险代理费以委托人收到抵债的实际金额的1%计算。原告支付了前期1.5万元基础代理费。原审审理中，原告申请对被告兴源公司、豪博公司、金赛轮公司、汇通轮胎公司、陈衍霖、刘小燕价值10340715.09元的财产进行保全，本院作出（2017）黔01民初165-1号民事裁定，裁定对被告兴源公司、豪博公司、金赛轮公司、汇通轮胎公司、陈衍霖、刘小燕价值10340715.09元的财产采取保全措施。原告交纳保全费5000元。本院原审认为，原告浦发银行贵阳分行与被告兴源公司签订的《流动资金借款合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，合同当事人应当依约履行合同义务。被告兴源公司在获得原告1000万元借款后，未按合同约定履行偿本付息的义务，构成违约，应按照《流动资金借款合同》约定承担违约责任。故本案原告诉请由被告兴源公司偿还尚欠借款本金，按约支付逾期还款利息、罚息符合法律规定和合同约定，法院根据查明所欠金额据实支持。截止2017年8月24日，被告兴源公司尚欠原告7452646元贷款本金，欠付利息、罚息共计695564.65元，法院予以支持。就原告主张2017年8月24日之后的逾期还款利息、罚息计算至本息清偿之日止的请求，因原告的请求系立即履行，故法院对截止2017年8月24日之后的利息、罚息计算至本判决确定履行期限届满之日止。关于原告在本案中主张的律师费问题，首先，因本案诉讼系借款人兴源公司违约引起，律师费系原告实现债务的费用，且在《流动资金借款合同》中明确约定由兴源公司承担，故原告主张律师费由被告兴源公司承担符合法律规定，予以支持。其次，就律师费金额的认定，根据原告与受托人签订的《诉讼业务法律服务委托合同》约定，本案的诉讼代理为风险代理，原告支付风险代理费的多少系以实际收到欠款金额作为标准计算，因实际收到的金额现不能确定，原告应实际支付的律师费的风险代理部分即不能确定，故对原告已支付的基础代理费1.5万元予以支持，超过部分本案中不予支持。本案中，原告浦发银行贵阳分行与被告豪博公司、金赛轮公司、汇通轮胎公司签订的联保业务《保证合同》，以及被告陈衍霖与原告浦发银行贵阳分行签订的《最高额保证合同》均系合同当事人的真实意思表示，均合法有效。根据该《保证合同》的约定，被告豪博公司、金赛轮公司、汇通轮胎公司均应对被告兴源公司的1000万元借款和利息、罚息以及律师费等债务承担连带保证责任，故原告请求豪博公司、金赛轮公司、汇通轮胎公司对兴源公司上述债务承担连带清偿责任符合法律规定，本院予以支持。根据《最高额保证合同》的约定，陈衍霖应在1120万元最高额等值限额内对兴源公司的上述债务承担连带清偿责任。被告刘小燕作为被告陈衍霖之妻，在陈衍霖签订的《最高额保证合同》的附件《关于同意执行共同财产的承诺函》中签字承诺：“已知悉《最高额保证合同》事宜，同意该保证合同的签署和履行，同意在发生依据《最高额保证合同》承担的保证责任时，债权人有权处分共同财产”，该承诺能产生与《最高额保证合同》中陈衍霖承担的债务承担连带清偿责任的法律后果。因此，被告刘小燕亦应在1120万元最高额等值限额内对被告兴源公司的债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四规定，本院原审判决：一、被告贵阳兴源物资有限公司于本判决生效之日起10日内偿还原告上海浦东发展银行股份有限公司贵阳分行借款本金7452646元，并支付利息、罚息给原告上海浦东发展银行股份有限公司贵阳分行，利息、罚息确定为：截止至2017年8月24日为695564.65元，2017年8月25日起的利息、罚息以实际欠款本金为基准按照《流动资金借款合同》的约定计算至本条判决履行期限届满之日止；二、被告贵阳兴源物资有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告上海浦东发展银行股份有限公司贵阳分行律师费1.5万元；三、被告贵阳豪博物资贸易有限公司、贵阳金赛轮轮胎有限公司、贵州汇通轮胎销售有限公司对本判决第一项、第二项确定的债务承担连带清偿责任。承担了清偿责任的担保人，有权向贵阳兴源物资有限公司追偿；四、被告陈衍霖、刘小燕对本判决第一项、第二项确定的债务在1120万元的限额内承担连带清偿责任。承担了清偿责任的担保人，有权向贵阳兴源物资有限公司追偿；五、驳回原告上海浦东发展银行股份有限公司贵阳分行的其他诉讼请求。案件受理费83844.29元，保全费5000元，共计88844.29元，由原告上海浦东发展银行股份有限公司贵阳分行负担18657.30元，由被告贵州汇通轮胎销售有限公司、贵阳豪博物资贸易有限公司、贵阳兴源物资有限公司、贵阳金赛轮轮胎有限公司、陈衍霖、刘小燕共同负担70186.99元。原审判决生效后，再审申请人刘小燕不服，向贵州省高级人民法院申请再审，该院裁定指令本院再审本案。再审中，浦发银行贵阳分行提交从贵州省市场监督管理局调取的汇通轮胎公司变更登记资料，证明汇通轮胎公司于2017年6月5日已被注销，是以虚假的清算报告骗取法人注销登记，汇通轮胎公司股东周英红、张玲及实际控制人周德华应对汇通轮胎公司的债务承担清偿责任。周英红、张玲、周德华均对证据三性无异议。再审查明的其余事实与原审查明的事实一致，再审予以确认。本院再审认为，本案再审争议焦点主要为再审申请人刘小燕是否应当承担连带保证责任。从《最高额保证合同》的附件《关于同意执行共同财产的承诺函》的内容来看，刘小燕在承诺函中作出的仅是当陈衍霖应依据《最高额保证合同》承担保证责任的情形出现时，刘小燕同意债权人处分其与陈衍霖的共同财产的意思表示，从《关于同意执行共同财产的承诺函》的内容不能推定或理解为刘小燕就案涉借款作出同意承担连带保证责任的意思表示，故其在本案中不应承担连带保证责任。因此，原判认定刘小燕作出的承诺能产生为《最高额保证合同》中陈衍霖承担的债务承担连带清偿责任的法律后果进而判决其承担连带保证责任不当。对于周英红、张玲和周德华是否承担清偿责任的问题。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十九条“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”、第二十条“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，本案中，汇通轮胎公司未依法清算即办理了公司注销登记，浦发银行贵阳分行作为债权人有权主张汇通轮胎公司的股东周英红、张玲以及公司的实际控制人周德华对公司债务承担清偿责任。故原汇通轮胎公司就本案保证合同对兴源公司1000万元借款和利息、罚息及律师费等债务承担的连带保证责任，应由周英红、张玲和周德华承担。周英红、张玲和周德华主张周英红、张玲不应承担清偿责任的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，再审申请人刘小燕的再审理由成立，对其再审请求予以支持。原判适用法律错误，再审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、维持本院（2017）黔01民初165号民事判决第一、二、五项；二、变更本院（2017）黔01民初165号民事判决第三项为贵阳豪博物资贸易有限公司、贵阳金赛轮轮胎有限公司、周英红、张玲、周德华对本判决第一项、第二项确定的债务承担连带清偿责任。承担了清偿责任的担保人，有权向贵阳兴源物资有限公司追偿；三、变更本院（2017）黔01民初165号民事判决第四项为陈衍霖对本判决第一项、第二项确定的债务在1120万元的限额内承担连带清偿责任。承担了清偿责任的担保人，有权向贵阳兴源物资有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83844.29元，保全费5000元，共计88844.29元，由上海浦东发展银行股份有限公司贵阳分行负担18657.30元，由贵阳兴源物资有限公司、贵阳豪博物资贸易有限公司、贵阳金赛轮轮胎有限公司、陈衍霖、周英红、张玲、周德华共同负担70186.99元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长  何艳审判员  陈红审判员  赵曜二〇一九年十一月二十五日法官助理李瑞康书记员罗杰