中华人民共和国湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民终770号上诉人（原审原告）：时代橡树控股有限公司（TIMESACORNHOLDINGPTE.LTD.）。住所地：新加坡共和国威士马乌节路435号11楼（11Floor,WismaAtria435OrchardRoadSingapore238877）。负责人：陈涛（ChenTao），该公司董事。委托诉讼代理人：周念，北京大成（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉通宇国际数码控股有限公司。住所地：中华人民共和国湖北省武汉市东西湖区将军三路1号(12)。法定代表人：彭毅敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：许宏，上海建纬（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程碧华，上海建纬（武汉）律师事务所律师。原审被告：刘杰。委托诉讼代理人：王一，上海建纬（武汉）律师事务所律师。上诉人时代橡树控股有限公司（以下简称“时代橡树公司”）因与上诉人武汉通宇国际数码控股有限公司（以下简称“通宇公司”）、原审被告刘杰服务合同纠纷一案，不服中华人民共和国湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初3846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月6日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。时代橡树公司的委托诉讼代理人周念，通宇公司的委托诉讼代理人许宏、程碧华，刘杰及其委托诉讼代理人王一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。时代橡树公司上诉请求：1、撤销中华人民共和国湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初3846号民事判决第二项，改判通宇公司向时代橡树公司给付顾问服务费200万新加坡元；2、通宇公司承担一、二审诉讼费用。主要事实和理由：第一，2017年4月25日时代橡树公司被迫退出涉案项目之前，完全履行了《咨询顾问服务协议》，原审判决认定在此之前时代橡树公司未履行该协议约定的第一项和第五项合同义务错误。案涉《咨询顾问服务协议》》2015年5月28日订立后，时代橡树公司一直按照协议约定履行义务，直到通宇公司2017年4月25日强行解散项目团队，封锁项目管理办公室，时代橡树公司被迫退出施工现场，无法继续提供咨询服务，原审判决对此事实予以了认定。在时代橡树公司为通宇公司按照《咨询顾问服务协议》提供服务过程中，通宇公司分别于2016年6月30日及2016年8月18日两次向时代橡树公司发函，承认通宇公司违反协议约定延迟支付顾问费，亦承认时代橡树公司按照协议约定完成了应有的责任和义务，原审判决对此事实予以了认定。此外，大量证人证言、书证、视听资料等被原审判决认可的证据，证实时代橡树公司按照《咨询顾问服务协议》的约定提供了服务，直到2017年4月25日被迫退出施工现场。时代橡树公司于2017年4月25日之前按照协议约定履行了各项合同义务，包括第一项“与甲方共同制定项目整体商务计划并按计划实施”及第五项“指导项目团队按甲方意愿实施该项目”。制定商务计划是项目启动之初应解决的事，也是计划本质所决定的，计划制定完毕，并由时代橡树公司按通宇公司的意愿指导项目团队予以实施是随后一直持续的事情。如果时代橡树公司未与通宇公司一同制定项目整体的商务计划，并按照通宇公司的意愿指导项目团队予以实施，通宇公司不会于2016年6月30日及2016年8月18日两次发函承认时代橡树公司按照协议约定完成了应有的责任和义务。第二，时代橡树公司应获得的顾问服务费赔偿应为200万新加坡元。案涉纠纷为通宇公司违约不向时代橡树公司给付报酬及强行中止合同所致，对时代橡树公司造成的一切损害均应由通宇公司赔偿。通宇公司向时代橡树公司给付的服务报酬赔偿应以2017年4月25日为断，区分为前后两部分。第一部分是2015年5月28日至2017年4月25日已提供咨询顾问服务期间的顾问费。第二部分是《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定的合同履行后可以获得的利益，两部分合计200万新加坡元。1、案涉《咨询顾问服务协议》第四条第1款第2项约定，通宇公司应在2016年4月28日前给付时代橡树公司第一期顾问费80万新加坡元；2017年5月28日前给付时代橡树公司第二期顾问费100万新加坡元；2017年10月28日前给付时代橡树公司第三期顾问费20万新加坡元。2016年4月29日至2017年4月25日期间，因距离约定的第二期支付时间还有33天，对应顾问费应为916455新加坡元（100万×362天÷395天)，即第一部分顾问费为1716455新加坡元（916455+800000）。2、《咨询顾问服务议》中的总价款200万新加坡元与第一部分顾问费的差价283545新加坡元。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。通宇公司应向时代橡树公司给付履行利益283545新加坡元。通宇公司二审辩称：第一，请求驳回时代橡树公司的全部上诉请求，依法支持通宇公司的全部上诉请求。第二，原审判决认定时代橡树公司未履行《咨询顾问服务协议》第一项和第五项义务是正确的，不仅如此，时代橡树公司也未履行或未全面履行协议其他义务。1、案涉《咨询顾问服务协议》明确约定，时代橡树应针对武汉汇悦城项目提供施工管理服务，履行合同五项义务，以圆满完成武汉汇悦城LOFT公寓项目。原审判决认定，时代橡树公司仅在通宇总部营销展示大楼项目从事相关工作，未针对武汉汇悦城的施工方湖北科联建设工程有限公司（以下简称“湖北科联”）提供施工管理服务。武汉汇悦城项目与通宇总部营销展示大楼项目是完全不同的两个项目，施工单位不相同，建设规模差异巨大，通宇总部营销展示大楼项目仅相当于武汉汇悦城项目的三分之一。时代橡树公司诉请解除合同时，尚未在武汉汇悦城项目履行义务，不管时代橡树公司是否在通宇总部营销展示大楼项目中履行合同义务的一项或者几项亦或是全部，均不能认定时代橡树公司全面履行了《咨询顾问服务协议》约定的汇悦城项目相关施工管理服务。2、原审时，时代橡树公司并未提交直接证据证明其全面履行了合同的五项义务。合同第二项义务是：“帮助甲方组建项目团队，项目团队由甲方另行支付”。自2015年6月起，时代橡树公司的陈涛确有推荐几名员工入职通宇公司，并在通宇公司从事项目资料员、预算员、采购员、安全员等工作，但推荐的该八名员工的人事关系隶属于通宇公司，而非时代橡树公司。因当时武汉汇悦城项目未能及时启动，该八名人员确实有参与到通宇总部营销展示大楼项目相关工作。在第一期付费时间届满后，时代橡树公司致函催款，基于履行合同的诚信，通宇公司回函承诺依照付费时间节点支付第一期80万新加坡元，但也提示对方“项目刚刚启动”、“请贵司继续履行合同应有的责任和义务”。故，通宇公司的两次致函，仅仅是基于付费时间届至，回函中有关“责方履行了合同相应的义务”没有明确界定合同履行的程度。根据两份函件内容，无法得出通宇公司所主张的全面履行合同义务的结论。因时代橡树公司原审庭审时确认其并未向通宇公司提交书面的整体商务计划，原审法院认定时代橡树公司未履行第一项合同。因时代橡树公司未提交第五项合同义务履行的证据，原审法院认定其未履行合同第五项义务。关于第三、四项合同义务的履行情况，时代橡树公司也同样未能尽到举证义务。时代橡树公司原审时提交的所有相关履行证据，来源均为通宇公司的项目资料，并非其自身提供服务所形成的工作成果。时代橡树公司从未派驻新加坡团队入驻项目部，未参与或列席施工单位、监理单位、建设单位的相关会议，未形成任何工作汇报成果。第三，时代橡树公司诉请解除合同时，原审法院仅认定其在通宇总部营销展示大楼项目从事现场相关工作，尚未在武汉汇悦城项目履行义务。此种情形下，原审法院判决通宇公司支付130万新加坡元的服务费，对通宇公司有失公平，时代橡树公司上诉要求增加70万新加坡元不应再获支持。1、时代橡树公司诉请解除合同时，尚未对合同约定的武汉汇悦域项目进行施工管理，通宇总部营销展示大楼项目不在案涉合同约定范围内。即使认定时代橡树公司在通宇总部营销展示大楼项目有提供服务，不能当然等同于为武汉汇悦城项目提供了服务。在双方就通宇总部办公大楼项目服务没有明确约定的情形下，只能参照武汉汇悦城项目的规模、工程量予以计费。即使时代橡树公司认为通宇总部营销展示大楼项目本身是武汉汇悦城项目的一部分，也说明时代橡树公司仅履行了小部分的合同义务，并未就合同明确指向的武汉汇悦城项目履行主要的合同义务，只能参照两项目的合计规模和施工程度界定服务费。原审法院直接依照合同的付费时间节点判令通宇公司承担义务，对通宇公司有失公平。2、时代橡树公司未提供证据证明其为履行合同投入人力、物力、财力。原审判决支持130万新加坡元的服务费过分高于其实际损失。时代橡树公司上诉主张的可得利益损失、服务报酬赔偿等事由均属违约责任范畴，其原审时主张的违约金即具有损失弥补的功能。时代橡树公司未对原审法院关于违约金的判令提起上诉，二审法院不应再对其关于可得利益损失、服务报酬赔偿等违约责任的主张进行审理。刘杰二审述称：原审判决刘杰不承担责任正确，陈述意见同于通宇公司的答辩意见。通宇公司上诉请求：1、撤销中华人民共和国湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初3846号民事判决；2、依法改判驳回时代橡树公司全部诉讼请求，或发回重审；3、时代橡树公司承担本案一、二审全部诉讼费用。?事实和理由：第一，涉案合同名为咨询服务合同，实为建设工程项目管理合同，原审法院关于涉案合同的性质认定错误。合同性质应当依照合同权利义务体现的法律关系来界定，涉案合同“总则”条款对服务内容进行了明确界定，时代橡树公司就通宇公司开发的武汉汇悦城项目的施工管理进行咨询顾问服务，“乙方义务”条款均围绕建设工程项目的施工管理进行约定。原审庭审时，时代橡树公司主张其通过处理施工管理问题、协调参建单位各方工作，掌控施工中有关安全和质量管理等工作来履行合同义务。从合同约定的具体权利义务看，涉案合同并非简单的咨询服务合同，而是建设工程领域的建设工程项目管理合同。第二，涉案《咨询顾问服务协议》是无效合同，时代橡树公司系外国企业，未在中国境内注册登记、开立结算账户，不具备在中国境内从事经营活动的合法民事主体资格，也不具有建设工程领域的专业资质。时代橡树公司不具有签订涉案合同的主体资格，也不具备订立及履行合同的民事行为能力。1、根据《外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》第二条的规定，根据国家有关法律、法规的规定，经国务院及国务院授权的主管机关（以下简称“审批机关”）批准，在中国境内从事生产经营活动的外国企业，应向省级工商行政管理部门（以下简称“登记主管机关”）申请登记注册。外国企业经登记主管机关核准登记注册，领取营业执照后，方可开展生产经营活动。未经审批机关批准和登记主管机关核准登记注册，外国企业不得在中国境内从事生产经营活动。该部门规章虽然从效力层级上不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的法律、行政法规，但不应当简单以效力层级不够，肯定涉案合同的效力，最高人民法院及各高级人民法院已有大量以该部门规章直接认定合同无效的案例。2、《外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》是我国工商行政管理总局设定的外商投资企业在国内从事生产经营的准入性条件，依照《中华人民共和国民法总则》第五十七条和第五十八条的规定，从事民事活动的企业法人应当在中国境内依法设立，才具有相应的民事权利能力和民事行为能力，具备独立享有民事权利和承担民事义务的资格。时代橡树公司系外国企业，未经我国审批机关批准和登记主管机关核准登记注册，不具备在中国境内从事经营活动的合法的民事主体资格，不具备在中国境内从事民事活动的民事行为能力，其实施的民事法律行为应当认定为无效。3、时代橡树公司未在中国境内依法核准登记，取得合法的经营资格，应属于非法经营。根据《中华人民共和国民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”时代橡树公司不具备订立合同的主体资格，其非法经营行为扰乱了我国工商管理秩序，扰乱社会经济秩序，进而损害国家利益，其订立的涉案合同应当为认定为无效合同。4、时代橡树公司也不具备履行案涉合同的专业资质和能力。涉案《咨询顾问服务协议》并非普通的咨询服务合同，实质为建筑工程领域的项目工程管理合同。《建设工程项目管理试行办法》第三条规定：“项目管理企业应当具有工程勘察、设计、施工、监理、造价咨询、招标代理等一项或多项资质。第四条规定“从事工程项目管理的专业技术人员，应当具有城市规划师、建筑师、工程师、建造师、监理工程师、造价工程师等一项或者多项执业资格。”《中华人民共和国建筑法》第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”《咨询顾问服务协议》违反了上述规定，应当认定为无效。第三，原审法院关于时代橡树公司履行合同义务的相关事实认定错误。（一）原审法院关于“时代橡树公司在通宇总部办公大楼项目现场的相关工作认定为履行涉案合同的合同义务”认定错误。1、原审法院将时代橡树公司提交的关于通宇公司与江西建工第二建筑有限责任公司（以下简称“江西建工”）于2015年8月10日订立的《建设工程施工合同》复印件作为时代橡树公司履行合同的定案依据，并将通宇总部办公大楼项目和武汉汇悦城项目未作区分，导致本案错误裁判。2、原审法院认定证据违反证据规则，时代橡树公司提交的2015年8月10日《建设工程施工合同》不能作为定案依据。原审时，时代橡树公司仅提供该施工合同的复印件，通宇公司否认其真实性、合法性，并提供了真实的《汇悦城项目建设施工合同》作为相反证据，以证明汇悦城的施工单位为湖北科联。3、通宇总部办公大楼项目和武汉汇悦城项目是两个完全独立的建设工程项目，施工单位、业主单位、规划用途各不相同。通宇总部办公大楼项目的施工单位为江西建工，业主单位为武汉通宇国际数码投资发展有限公司，该项目是业主单位自用项目，不在通宇公司与时代橡树公司约定的合同范围。汇悦城项目的施工单位为湖北科联，业主单位为通宇公司，规划用途为LOFT公寓，汇悦城项目才是涉案合同明确约定的服务项目，原审法院作出的（2018）鄂01民终5427号民事判决，对上述事实予以了认定。（二）原审法院关于“时代橡树公司履行了《咨询顾问服务协议》约定的合同义务中的第二、三、四项，在合同履行期间实现了协助通宇公司实施项目的合同目的”的事实认定错误。1、时代橡树公司并未实质履行五项合同义务。关于第一项合同义务：“与甲方共同制定项目整体商务计划并按计划实施”的履行情况。原审法院认定时代橡树公司未履行第一项合同义务正确，第一项合同义务是时代橡树公司履行其他合同义务的重要前提，第一项合同义务未履行，其他合同义务根本无法实质履行；关于第二项合同义务：“帮助甲方组建项目团队，项目团队由甲方另行支付”的履行情况。不能仅凭陈涛推荐几名员工到通宇公司任职就认定时代橡树公司完全地、适当地履行了该项合同义务；关于第三项、四项合同义务：“及时了解项目进展信息，负责指导项目团队与各施工专业公司的关系的相关工作，负责指导项目团队与各施工专业公司内部预算指导价，负责听取甲方开展业务情况的报告”、“项目实施期间，乙方积极参加并促进甲方与施工单位更顺畅的沟通”的履行情况。时代橡树公司原审时未提交其制作的关于武汉汇悦城项目预算材料作为证据，时代橡树公司也未参与武汉汇悦城项目施工单位湖北科联的施工管理工作；关于第五项合同义务：“指导项目团队按甲方意愿实施该项目”的履行情况。原审法院认定时代橡树公司未履行第五项合同义务正确。因第五项合同义务与第三、四项合同义务为密切关联的合同义务，第五项合同义务未履行，第三、四项合同义务却履行，明显与常理不符。2、从合同订立的目的看，武汉汇悦城属于商业体项目，规划用途LOFT公寓，通宇公司引进外商企业提供服务，花费巨额顾问费，为整个商业体制定商务计划并具体对施工全过程进行管理。直至时代橡树公司诉请解除合同时，仍然未向通宇公司提交合同义务第一项约定的整体商业计划，也并未实际参与到武汉汇悦城项目的施工管理。第四，时代橡树公司诉请解除合同的情况下，原审法院判令通宇公司依照合同约定向时代橡树公司支付合同款项及违约金有误。通宇公司于2016年6月30日向时代橡树公司出具《承诺支付函》、于2016年8月18日向时代橡树公司出具《关于承诺支付顾问费用的函》，虽涉案合同约定的付款时间节点已届满，通宇公司仍然本着诚信守约的原则履行合同，在回函中敦促时代橡树公司积极继续履行合同义务。直到武汉汇悦城项目开工，时代橡树公司仍未能从新加坡派驻人员接洽，也没有向通宇公司提交整体商务计划，时代橡树公司违约在先，通宇公司不应当承担违约责任。即使原审法院认定合同有效，在时代橡树公司主张解除合同的情形下，不能简单依照合同约定的付款时间节点来认定通宇公司的付款义?务。时代橡树公司未实质履行合同义务，通宇公司不应当支付合同价款。时代橡树公司二审辩称：第一，原审法院依法认定涉案《咨询顾问服务协议》有效，完全正确。1、《外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》第2条表述的是外国企业在中国境内从事的生产经营活动。根据国家法律、法规的规定，需要经国务院及其授权的主管机关批准的，才应向省级工商行政管理部门登记注册，领取营业执照，不是所有的外国企业在中国境内从事生产经营活动，均需向省级工商行政管理部门登记注册，领取营业执照。时代橡树公司从事的活动并非该管理办法第3条所列范围之内，无需在省级工商行政管理部门登记注册，领取营业执照。2、时代橡树公司为通宇公司提供的服务仅属于常规的咨询、中介、关系协调性质，并非《建设工程项目管理试行办法》第2条所指的“对工程建设全过程或分阶段进行专业化管理和服务”。工程建设中的专业化管理和服务需要专业化的机构进行，比如规划报批、设计、招标、勘查、施工、监理、竣工验收，对这些专业化的事项进行全过程或分阶段的管理才属于建设工程项目管理，这些专业化的事项本案中均由第三方机构实施。《建设工程项目管理试行办法》第6条对建设工程项目管理事项进行了列举，时代橡树公司为通宇公司提供的服务不属于建设工程项目管理。3、时代橡树公司为通宇公司组建项目团队所引进的人员，均具有执业所需的资格证书，原审时出庭作证的证人均有证实。第二，原审法院认定时代橡树公司实际履行了涉案《咨询顾问服务协议》，完全正确。1、涉案《咨询顾问服务协议》中约定的汇悦城项目，包括通宇总部营销展示大楼及LOFT公寓。本案关键在于时代橡树公司是否依约为通宇公司提供了咨询顾问服务，而不在于项目指向的具体名称如何。具体项目名称如何选取，为通宇公司决定。订立涉案《咨询顾问服务协议》之初，通宇公司给涉案咨询顾问服务对象所定的名称是武汉汇悦城，包括一期工程通宇总部营销展示大楼和二期工程LOFT公寓。通宇公司将通宇总部营销展示大楼设定名称为“汇悦城一期”，通宇总部营销展示大楼发包给案外人中维世纪建设集团有限公司时与其所订立的《建筑工程施工合同补充协议》以及解除该施工合同时使用的工程具体名称亦是“汇悦城一期（武汉通宇国际数码投资发展有限公司总部办公楼项目）”。“汇悦城二期”即LOFT公寓。2、时代橡树公司从涉案《咨询顾问服务协议》订立之日起即履行该协议，为通宇公司提供咨询顾问服务。相关证据包括六份证人证言、提供咨询服务所形成的过程性文件、提供咨询服务所形成的照片、提供咨询服务所形成的OA系统的录像、远程监控系统的照片等等，证据中大量书证中所使用的工程表述均包括汇悦城项目。这些文件完整地记录了武汉汇悦城项目的施工进程，无论是通宇公司声称的一期工程通宇总部营销展示大楼或二期工程LOFT公寓，时代橡树公司从2015年8月起直到2017年4月被迫退出施工现场，一直为通宇公司提供咨询顾问服务。3、时代橡树公司依约为通宇公司提供了涉案工程的咨询顾问服务，否则，通宇公司不会于2016年6月30日向时代橡树公司出具《承诺支付函》，并于次日向时代橡树公司指定的账户汇款。通宇公司2016年8月18日再次向时代橡树公司出具《关于承诺支付顾问费用的函》，并在该函中解释因自身的账户被法院冻结而未成功支付并深表歉意。4、武汉汇悦城项目最初规划的是五栋楼，分为前后两期，第一期是通宇总部营销展示大楼，最初由通宇公司在2015年5月18日发包给了中维世纪建设集团有限公司，第二期为另外四栋楼，2015年8月10日通宇公司发包给江西建工，并与其订立《建设工程施工合同》。该第二期工程在2015年7月8日就获得了建设用地规划许可证，通宇公司与江西建工订立上述施工合同后开始调整规划，将原设定的汇悦城二期工程中的四栋楼调整规划为三栋楼，即现在的汇悦城LOFT公寓，若因其自身随意变更项目名称而否认时代橡树公司提供的咨询服务，显然不符合常理。刘杰二审述称：同意通宇公司的意见。时代橡树公司原审诉请：1、判令解除时代橡树公司与通宇公司、刘杰之间的《咨询顾问服务协议》；2、判令通宇公司、刘杰向时代橡树公司给付顾问费新加坡币200万元；3、判令通宇公司、刘杰向时代橡树公司给付违约金新加坡币60万元；4、通宇公司、刘杰承担本案诉讼费。原审法院认定事实：一、涉案协议的约定2015年5月28日，通宇公司、刘杰（甲方）与时代橡树公司（乙方）签订《咨询顾问服务协议》。协议双方约定就甲方开发“武汉汇悦城”工程项目的施工管理进行咨询顾问服务合作，乙方同意利用自身资源，使用合法条件协助甲方进行咨询管理，向甲方提供顾问服务，以便甲方最终能够圆满完成该项目。协议约定甲方义务包括：1、负责与项目外部相关的商务交流及技术沟通，并提供技术方案；2、负责项目资金及相关政府文件的批复等各项工作，通过各种渠道负责落实建设单位工作，协调社会关系；3、配备足够的专业人员参与施工前的准备工作；4、负责在与施工单位协商一致后签订各项项目合同；5、负责按双方约定履行向乙方支付顾问费用的义务。协议约定乙方的义务包括：1、与甲方共同制定项目整体商务计划并按计划实施；2、帮助甲方组建项目团队，项目团队费用由甲方另行支付；3、及时了解项目进展信息，负责指导项目团队与各施工专业公司的关系的相关工作，负责引导项目团队审计人员（商务）制作内部预算指导价，负责听取甲方开展业务情况的报告；4、项目实施期间，乙方积极参与并促进甲方与施工单位更顺畅的沟通；5、指导项目团队按甲方意愿实施该项目。协议约定的服务时间及顾问费用的支付为：1、该项目服务期限为30个月，从协议签订之日起计算。甲方承诺乙方总顾问费为新加坡币贰佰万元整。顾问服务费用按年度分三次付清，第一次在协议签订后第十一个月末的一周内支付80万新币；第二次在协议签订后第24个月末的一周内支付100万新币；第三次在协议签订后第二十九个月末的一周内支付20万新币直至顾问服务时间到期余款付清为止。（注：乙方不必付与本协议有关的其他任何税费。甲方应承担所有应缴付的销售税、关税、增值税、执照费、许可证义务，或其他服务和产品的政府预扣费用，不得因为以上赋税或费用而减少对乙方服务费的支出）以上顾问费用甲方应在合同签订后二年内支付完毕。2、在甲方签订本协议后，若违反本协议约定则须向乙方赔偿所签合同总价百分之百（100%）的违约金作为对乙方咨询顾问活动的补偿；其补偿费用（即违约金）的支付从签订之日起的二年付清。协议双方还约定协议一经双方签字或盖章即生效，对双方具有约束力，项目完工后失效。如因甲方不能履行协议发生争议，将提请乙方所在地法院诉讼管辖。协议尾部甲方签章处有通宇公司印章以及代表刘杰的签字，乙方签章处有时代橡树公司印章以及代表陈涛的签字。二、涉案协议履行的相关事实2016年4月9日，时代橡树公司向通宇公司、刘杰发出《关于要求支付顾问费用的函》，函件载明：根据双方于2015年5月28日签订的咨询顾问服务协议之内容，我公司按协议约定已阶段性完成应有的责任和义务，现根据协议之付款时间，请支付第一笔顾问费用八十万新加坡币，请贵方在接到该函后按协议约定的时间尽快支付第一笔应付款项。在上述函件正文的下方，通宇公司以及刘杰分别盖章和签字确认函件已于2016年4月14日签收。2016年6月30日，通宇公司向时代橡树公司发出《承诺支付函》一份，载明：贵公司2016年4月9日来函我方已收悉，承蒙贵公司支持并按协议约定完成应有的责任和义务，根据协议之约定付款时间，应支付第一笔顾问费用捌拾万新加坡币，由于我方项目刚刚启动，需要动用大笔资金故请贵方体谅我司困难，现先行支付贵方二百万人民币元（折合新币约肆拾万元）至贵方指定账号，余下款项我方会尽快支付应付款项。2016年8月18日，通宇公司向再次时代橡树公司发出《关于承诺支付顾问费用的函》并载明：承蒙贵公司支持并按协议约定完成了应有的责任和义务，根据协议之约定付款时间，我司早应支付第一笔顾问费用捌拾万元新加坡币，由于本公司项目基础建设原因导致隔壁单位湖北利星行贸易有限公司房屋坍塌造成经济损失，对方单位向法院起诉查封了我公司账户，导致我司于2016年6月30日先期转帐支付至贵方指定账户（武汉国俊建筑装饰工程公司账号）的贰佰万人民币元未能及时付出，给贵单位带来不必要的麻烦我们深表歉意，我刘杰代表本公司现郑重承诺，所欠款项我方在下月底之前会支付给贵公司，如有违约贵方可提请武汉市中级人民法院诉讼。希望贵司按照合同约定继续完成应有的责任和义务，我司也会按合同约定完成支付顾问费用的义务。2017年4月24日，通宇公司发出《通告》并表示，“由于通宇公司股权及法人变更，现决定解除原有全部员工聘用。特此通告!其他事宜，另行协商解决。”2017年5月3日，时代橡树公司向通宇公司出具《律师函》要求通宇公司在收到律师函的5日内联系时代橡树公司陈涛支付涉案合同的服务费及违约金。2017年5月19日，时代橡树公司向通宇公司股东上海鹏欣房地产（集团）有限公司发《工作联系函》要求该公司作为通宇公司的大股东实际控制人妥善解决通宇公司的遗留问题。时代橡树公司2017年9月6日向原审法院提起诉讼，原审庭审中主张其履行合同完成的工作包括：(1)介绍人员并组建项目团队，即成员为黎某、余某、卢进豪、班某等八人项目团队；（2）联系到项目的施工方，即项目现场施工的江西建工；（3）通过项目施工现场的视频监控指挥施工现场，项目团队每周向时代橡树公司负责人陈涛汇报工作，不定期派陈涛到现场指挥，引导项目人员作出项目内容预算指导价，审计外部咨询公司做的指导价；（4）在项目施工现场进行冲突协调以及违规建设导致的事故处理；（5）由时代橡树公司负责人陈涛对项目团队进行指导分工，按照计划进行落实。时代橡树公司为证明其履行的合同义务，提交的履行合同过程中保存的相关文件包括：证人证言、项目部人员值班表、多份会议记录和工作联系函、项目现场照片、项目管理OA系统视频等证据证明其履行了相关合同义务。原审时，证人陈某、班某、余某、黎某分别出庭证实其于2015年6月时代橡树公司负责人陈涛组建涉案项目团队时进入团队工作，分别负责综合事务、资料管理、工程施工管理以及工程预算等工作。证人杨冰原审出庭证实其于2016年3月任通宇公司总经理助理，总部大楼项目和汇悦城项目两个项目的甲方不同，其中汇悦城项目的施工方是湖北科联建设工程有限公司。上述证人均证实2017年4月底在通宇公司发出解除全部员工聘用后，项目施工现场发生了项目管理团队的办公室房间开不了锁并报警处理的事件，并导致原项目管理团队人员全部离场。原审法院另查明：1、2017年7月21日，武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会分别裁决申请人黎某与被申请人通宇公司、申请人余某与被申请人通宇公司、申请人卢进豪与被申请人通宇公司、申请人班某与被申请人通宇公司社会保险四案，并裁决通宇公司应自裁决书生效之日起十五日到社会保险经办机构为黎某、余某申报缴纳2015年6月9日至2017年4月28日劳动关系存续期间的应缴纳社会保险费、为班某申报缴纳2015年6月至2017年4月劳动关系存续期间的应缴纳社会保险费、为卢进豪申报缴纳2016年2月至2017年4月劳动关系存续期间的应缴纳社会保险费。上述申请人黎某、余某、班某系本案证人。2、通宇总部办公大楼项目于2014年2月19日取得建设用地规划许可证，项目施工单位为江西建工，施工合同由通宇公司与江西建工于2015年12月10日签订。汇悦城LOFT公寓项目取得建设用地规划许可证的时间为2016年5月2日，施工单位为湖北科联建设工程有限公司，施工合同由通宇公司与该施工单位于2016年11月8日签订。原审法院认为，本案系时代橡树公司与通宇公司、刘杰因合同履行产生的合同纠纷，合同一方时代橡树公司为新加坡注册的公司，本案属涉外民事案件。因通宇公司通过2016年8月的承诺函向时代橡树公司发出变更诉讼管辖的意思表示，时代橡树公司通过提起本案诉讼表明予以同意。时代橡树公司与通宇公司就双方纠纷的诉讼管辖最终达成由原审法院管辖的一致，且原审法院管辖不违反级别管辖和专属管辖的有关规定，原审法院对本案享有管辖权。本案系服务合同的履行提起的合同诉讼，合同履行地为湖北省武汉市，在合同双方对纠纷适用的法律没有约定的情况下本案适用与涉案合同有最密切联系的法律即中华人民共和国法律。一、关于涉案合同的性质及效力本案因时代橡树公司与通宇公司于2015年5月28日签订咨询顾问服务协议的履行产生的纠纷，通宇公司主张该合同名为咨询服务合同，实为建设工程项目管理合同，根据我国《外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动等级管理办法》第二条的规定“外国企业经登记主管机关核准登记注册，领取营业执照后，方可开展生产经营活动。未经审批机关批准和登记主管机关核准登记注册，外国企业不得在中国境内从事生产经营活动”，时代橡树公司为外国企业因没有相关核准登记注册而不具有签订涉案合同的主体资格；根据我国《建设工程项目管理试行办法》第三条的规定“项目管理企业应当具有工程勘察、设计、施工、监理、造价咨询、招标代理等一项或多项资质”，时代橡树公司因不具备建设工程项目管理相关资质，也不具备从事建设项目管理的专业技术团队，故涉案合同为无效合同。原审法院认为，通宇公司所援引的我国《外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动等级管理办法》、《建设工程项目管理试行办法》均不是合同法第五十二条（五）项规定中的“法律、行政法规”，所援引的具体规定也非《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条（五）项规定的强制性规定是指效力性强制性规定”所指向的效力性强制性规定，通宇公司关于时代橡树公司没有在国内进行相关登记注册、不具备建设工程项目管理相关资质故所订立的合同无效的主张缺乏法律依据，不能成立。对于涉案合同的合同性质，因合同双方仅就时代橡树公司协助通宇公司进行咨询管理并提供顾问服务的内容达成合意，涉案合同不涉及工程建设专业化管理和服务活动的内容，通宇公司定义涉案合同为建设工程项目管理合同因无相关事实依据，原审法院不予采纳。综上，涉案服务合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定有效。至于时代橡树公司本案诉讼请求中提出刘杰因与通宇公司同时位列合同甲方，刘杰亦是合同主体之一的主张，因涉案合同并未约定刘杰的合同义务，合同尾部签章处显示刘杰身份为通宇公司代表人，时代橡树公司上述主张缺乏相应的事实依据，原审法院不予支持。时代橡树公司基于刘杰系涉案合同的相对方对刘杰提出的支付合同顾问费、给付合同违约金的诉讼请求，原审法院均不予支持。二、关于时代橡树公司是否实际完全履行《咨询顾问服务协议》的问题时代橡树公司主张其依约定完全履行了涉案合同。通宇公司则主张时代橡树公司没有依约定在“汇悦城项目”即汇悦城LOFT公寓项目中履行合同，即使认定履行了涉案合同时代橡树公司也仅仅推荐了几名人员在通宇公司就职，推荐人员不等于组建项目团队，且不能从通宇公司之前的付款承诺推定时代橡树公司完成了合同约定的主要义务。原审法院认为：1、时代橡树公司在通宇总部办公大楼项目现场的相关工作应认定为履行涉案合同的合同义务。从时间节点看，《咨询顾问服务协议》签订于2015年5月28日，通宇总部办公大楼项目已于2014年2月19日取得建设用地规划许可证并进入实际筹建阶段，此时汇悦城LOFT公寓项目尚未取得建设用地规划许可证（发证时间为2016年5月2日）。从时代橡树公司提交的咨询服务履行证明看，时代橡树公司保存的建设工程施工合同系通宇公司与江西建工于2015年8月10日签订，其工程名称明确指向的是汇悦城项目。通宇公司提出涉案合同所约定的汇悦城项目应指向汇悦城LOFT公寓项目、时代橡树公司在通宇总部办公大楼项目现场的相关工作不是履行涉案合同的抗辩意见既缺乏事实依据又不符合常理，不能成立。2、根据涉案合同总则以及双方合同义务的约定，涉案合同的合同目的在于时代橡树公司在通宇公司开发的武汉汇悦城项目中提供咨询和顾问服务以便通宇公司最终能圆满完成项目。合同约定的时代橡树公司合同义务具有五项，就本案现有证据看，时代橡树公司部分完成了约定的合同义务，部分实现了涉案合同目的。具体包括，前述五项合同义务中时代橡树公司完成了第二项相关的帮助甲方组建项目团队、第三项相关的了解项目进展信息，指导项目团队的相关工作，引导项目团队审计人员（商务）制作内部预算指导价，听取甲方开展业务情况的报告、第四项相关的参与甲方与施工单位的沟通；对前述五项合同义务中第一项“与甲方共同制定项目整体商务计划并按计划实施”本案中尚无相关履行的证明；对前述五项合同义务中的第五项“指导项目团队按甲方意愿实施该项目”，该约定因同时涉及甲方的意愿以及乙方的履行行为，本案协议双方均未提交该项合同义务完成与否的证明。由此可见，时代橡树公司履行了《咨询顾问服务协议》约定的其合同义务中的第二、三、四项，在合同实际履行期间实现了协助通宇公司实施项目的合同目的。时代橡树公司主张其完全履行了合同义务因缺乏相应的事实依据，原审法院不予全部采纳。通宇公司主张时代橡树公司仅履行了组建项目团队的合同义务亦缺乏相应的事实依据，原审法院不予采纳。三、通宇公司是否应向时代橡树公司支付合同款项以及违约金时代橡树公司在涉案合同于2015年5月底签订后至2017年4月底被动退出项目施工现场并被动中止合同履行的期间，完成了约定的部分合同义务，在协议履行期间协助通宇公司进行项目实施，部分实现了合同目的。在合同履行期间，在通宇公司单方中止合同履行，时代橡树公司本案中以合同法第九十四条为由提出解除合同的请求符合合同法第九十四条第二项“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同”的规定，原审法院予以支持。关于时代橡树公司要求通宇公司支付全部合同款项即支付顾问费新加坡币200万元的请求。经查明，涉案合同约定的项目服务期限为从合同签订之日起的三十个月，总顾问费用为新加坡币200万元，且对合同款项的支付约定了支付节点，即第一次付款新加坡币80万元在合同签订后第十一个月末的一周内支付，第二次付款新加坡币100万元在合同签订后第二十四个月末的一周内支付，第三次付款新加坡币20万元在合同签订后第二十九个月末的一周内支付直至顾问服务时间到期余款付清为止。在合同履行期间，通宇公司对合同第一期应付款项在2016年6月30日、2016年8月18日的两次书面函件中予以确认，时代橡树公司对合同第一期应付款项对应的金额（即80万新加坡币）提出的支付请求符合合同约定，原审法院予以支持。关于合同第一期应付款项之后的应付合同款，鉴于合同中止之时第二期付款节点尚未到期（距离第二期付款一个月左右时间），且时代橡树公司仅提供其合同义务部分履行的证明，原审法院根据合同第二期的履行期间、履行情况对第一期应付款项之后的合同应付款按第二期应付款项的50%即新加坡币100万元*50%=50万元予以支持。由此，针对时代橡树公司要求支付合同服务费的诉讼请求，原审法院按第一期应付新加坡币80万元以及第一期之后还应付的新加坡币50万元的合计即新加坡币130万元予以支持。关于时代橡树公司要求通宇公司支付违约金新加坡币60万元的请求。经审查，时代橡树公司在通宇公司于2017年4月单方中止合同后两次发函要求通宇公司妥善解决双方问题而未有回应，因此在通宇公司对中止合同未有合理理由的情况下，可以认定通宇公司存在无故中止合同履行的违约行为，并应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定有“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”涉案合同在合同服务时间及顾问费用的支付条款中约定通宇公司违约应支付合同总价的百分之百即新加坡币200万元的违约金，时代橡树公司在本案中自行对该违约金的金额下调至新加坡币60万元，通宇公司在本案中则主张按时代橡树公司的实际损失认定违约金。对此原审法院结合涉案实际履行的期间、违约情节、时代橡树公司未对其实际损失的具体金额予以证明等因素，原审法院对通宇公司应支付的违约金金额按合同第三期应付款的金额即20万新加坡币予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第二项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除时代橡树控股有限公司与武汉通宇国际数码控股有限公司于2015年5月28日签订的《咨询顾问服务协议》；二、武汉通宇国际数码控股有限公司自判决生效之日起十五日内向时代橡树控股有限公司支付顾问服务费新加坡币130万元；三、武汉通宇国际数码控股有限公司自判决生效之日起十五日内向时代橡树控股有限公司支付违约金新加坡币20万元；四、驳回时代橡树控股有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币98438元，由时代橡树控股有限公司负担人民币28438元，由武汉通宇国际数码控股有限公司负担人民币70000元。二审时，通宇公司围绕上诉请求依法提交四组证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据一：1、中华人民共和国湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民终5427号民事判决。用以证明：1、2015年12月10日江西建工与通宇公司单独针对通宇总部营销展示大楼订立施工合同并实际履行，并非原审法院认定的江西建工施工项目名称为汇悦城，通宇总部营销展示大楼相关工作等同于汇悦城相关工作；2、因施工方江西建工存在违法转包、拖欠农民工工资等问题，通宇公司经沟通无果，于2017年10月16日解除该施工合同；3、时代橡树公司推荐的项目成员确有在通宇公司任职，并根据通宇公司的工作安排参与了通宇总部营销展示大楼项目，但在其推荐的项目成员任职期间，对江西建工的施工管理混乱，未能实现通宇公司圆满完成项目的合同目的。时代橡树公司质证认为：该组证据的真实性、合法性予以认可，对证明目的不予认可，与待证事实无关联性。原审法院认定2015年8月10日江西建工与通宇公司就通宇总部营销展示大楼订立《建设工程施工合同》，后通宇公司解除该合同，将该项目发包给湖北科联。2015年8月10日《建设工程施工合同》中的通宇总部营销展示大楼为汇悦城二期工程。时代橡树公司履行合同并未存在管理混乱的情形。本院认证意见：本院对该证据的真实性、合法性予以认可。该判决认定事实部分载明：“2015年12月10日，通宇公司与江西建工签订《建设工程施工合同》，将总部营销展示大楼工程发包给江西建工”，原审判决认定本案事实的依据为江西建工与通宇公司2015年8月10日签订的《建设工程施工合同》，故，该证据本院不予采纳。证据二：1、通宇总部营销展示大楼项目跟踪审计方案；2、通宇总部营销展示大楼项目坑基支护预算编制书；3、通宇总部营销展示大楼项目及汇悦城项目跟踪审计方案；4、通宇总部营销展示大楼项目及汇悦城项目跟踪审计月报；5、跟踪审计单位《报告》；6、跟踪审计单位《工作联系函》。用以证明：1、通宇公司聘请武汉瑞生项目管理有限责任公司作为跟踪审计单位，武汉瑞生项目管理有限责任公司为通宇总部营销展示大楼项目坑基支护提供了工程预算编制，形成项目预算指导价，并分两个项目出具项目审计跟踪审计方案，提交跟踪审计月报。2、时代橡树公司未形成通宇总部营销展示大楼项目及汇悦城项目内部预算指导价，即没有履行合同约定第二项义务，未向通宇公司提交任何书面工作成果，时代橡树公司未全面履行合同义务。时代橡树公司质证认为：对该组证据的真实性、合法性及关联性不予认可。涉案《咨询顾问服务协议》第三条第3款规定，时代橡树公司负责引导项目团队审计人员制作内部预算指导价，时代橡树公司的义务仅是负责引导，并非负责制作。原审庭审时，证人黎某出庭证实时代橡树公司已履行该合同义务。本院认证意见：该证据载明，武汉瑞生项目管理有限责任公司出具《跟踪审计方案》的时间为2016年3月3日，坑基支护预算编制书的出具时间为2016年3月15日，跟踪审计方案及跟踪审计月报出具的时间为2016年7月，跟踪审计单位《报告》出具时间为2016年9月，跟踪审计单位《工作联系函》出具时间最晚一份为2016年6月。因上述文件作出后，通宇公司于2016年8月18日向时代橡树公司发出《关于承诺支付顾问费用的函》，明确时代橡树公司按协议约定完成了应有的责任和义务，故，该组证据无法达到其证明目的，本院对该证据不予采纳。证据三：1、总部营销展示大楼建设用地规划许可证；2、总部营销展示大楼建设工程规划许可证；3、总部营销展示大楼建筑工程施工许可证；4、总部营销展示大楼代建协议；5、2015年12月10日《施工合同》；6、建设工程竣工验收备案表。用以证明：1、总部营销展示大楼是独立的建设工程项目，业主单位为武汉通宇国际数码投资发展有限公司，建设面积24783.03平方米，建筑规模仅相当于汇悦城项目的三分之一，原审法院认定时代橡树公司在通宇总部营销展示大楼参与了相关工作即等同于履行合同约定的汇悦城项目义务，完全按照合同约定计费，对通宇公司有失公平。2、通宇公司是总部营销展示大楼项目的代建方，而非开发商。代建合同总价款仅3400万元，以通宇公司的欠款2500万折抵后，实际由业主武汉通宇国际数码投资发展有限公司支付的工程款仅900万元，如通宇公司聘请时代橡树公司花费千万余元的代价是为了履行总部营销展示大楼项目，明显不符合情理。3、根据总部营销展示大楼项目建设工程许可证记载，合同总工期2015年8月28日至2017年7月28日，共700天。该项目的施工单位经历了从中维世纪建设集团有限公司（2015年8月28日到2016年1月22日）到江西建工（2016年1月23日到2017年12月25日），再到武汉盘龙明达建筑有限公司（2018年3月27日至2018年9月23日）。时代橡树公司原审证人出庭均仅陈述参与到施工单位江西建工的项目施工过程。时代橡树公司自称其提供的咨询服务，仅仅是推荐几名员工参与到江西建工的施工阶段。该施工阶段仅占整个总部展示大楼工期的近二分之一，且至其主张合同解除时，总部展示大楼仍未完工。4、营销展示大楼项目直到2019年5月7日才通过武汉盘龙明达建筑有限公司的收尾施工竣工。时代橡树公司质证认为：证据1、2、3、4、5均为原审已经提交过的证据，证据6真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。案涉咨询服务协议的对象是一期总部大楼工程和二期汇悦城LOFT工程，原审庭审出庭的证人均证明时代橡树公司为汇悦城项目提供了服务，是包含第一期和第二期工程的，该工程竣工时项目部人员已被通宇公司赶走。本院认证意见：因证据1、5为原审提交的证据，本院不再作为新证据采纳。证据2、3、4、6的真实性、合法性予以认可，其证明目的，结合其他证据，综合予以认定。证据四：1、汇悦城项目建设用地规划许可证；2、汇悦城项目建设规划许可证；3、汇悦城项目建筑工程施工许可证；4、2016年11月8日《建设工程施工合同》；5、工作联系函（2017年3月1日、2017年3月13日、2017年4月1日）；6、工程联系单（2017年3月31日）；7、现场签证单（2017年4月4日）；8、承诺书（2018年9月26日）。用以证明：1、汇悦城项日为独立的建设工程项日，业主单位为通宇公司，建筑总面积6387917平方米，用途为LOFT公寓，为提升商业体品牌形象，拟花费巨资200万新加坡元聘请时代橡树公司提供咨询服务。2、针对湖北科联的有关施、沟通，均是由项目经理杨冰签发，并无时代橡树公司参与。3、湖北科联在2017年4月仅完成1号楼土方开挖，直到2018年9月仍未完成全部施工。4、截至2014年4月，汇悦城项目取得施工许可证，时代橡树公司未实际参与也不可能参与到汇悦城项目的施工管理。时代橡树公司质证认为：证据1、2、3、4原审时已提交，证据5、6、7、8的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。LOTF公寓是调整规划以后才出现的项目，案涉咨询合同订立的时候没有这个项目。证据5、6、7、8中签字的人员为杨冰，原因在于通宇公司将时代橡树公司指定的项目部的人员全部赶走，无法签字。本院认证意见：因1、3、4为原审提交的证据，本院不再作为新证据采纳。证据2、5、6、7、8的真实性、合法性予以认可，其证明目的，结合其他证据，综合予以认定。本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为服务合同纠纷，时代橡树公司为新加坡注册的外国公司，本案属涉外民事案件。因案涉合同履行地为湖北省武汉市，双方对原审判决适用与涉案合同有最密切联系的法律即中华人民共和国法律解决本案争议均无异议，本院予以确认。针对双方当事人的诉辩焦点，本院结合本案相关证据作如下分析和认定：第一，关于案涉《咨询顾问服务协议》的性质及效力的问题本院认为，案涉《咨询顾问服务协议》于“总则”中明确约定，双方共同就项目的施工管理进行咨询顾问服务合作，时代橡树公司利用自身资源，使用合法条件协助通宇公司进行咨询管理，向通宇公司提供顾问服务。协议第五条“乙方的义务”中亦约定，时代橡树公司的五项义务主要为帮助、指导通宇公司制定项目整体商务计划，帮助通宇公司组建项目团队，指导、引导项目团队开展工作，故，原审法院认定案涉合同不涉及工程建设专业化管理和服务活动的内容并无不当，通宇公司关于案涉合同为建设工程项目管理合同的上诉主张，本院不予支持。通宇公司上诉认为因时代橡树公司为外国企业，无签订案涉《咨询顾问服务协议》的民事权利能力和民事行为能力，案涉合同应认定为无效。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效的法定情形“违反法律、行政法规的强制性规定”，其中，“法律”应当指全国人民代表大会及其常务委员会经过特定立法程序执行的规范性法律文件，“行政法规”应当指国务院根据宪法和法律，在其职权范围内制定的有关国家行政管理活动的规范性文件，且“强制性规定”应为效力性强制性规定。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第四条规定，人民法院确认合同无效不得以地方法规、行政规章为依据。通宇公司主张时代橡树公司无签订案涉合同民事权利能力及民事行为能力的依据为《外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》，因该管理办法并不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的“法律及行政法规”的范畴，故，通宇公司关于案涉《咨询顾问服务协议》因时代橡树公司主体资格不适格，应认定无效的主张，本院不予支持。第二，关于通宇公司是否应向时代橡树公司承担责任及金额的问题因时代橡树公司原审诉请第一项为，判令解除时代橡树公司与通宇公司、刘杰之间的《咨询顾问服务协议》，原审法院经审理认定，在合同履行期间，通宇公司单方中止合同履行，时代橡树公司请求解除合同符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，又刘杰签订案涉合同时的身份为通宇公司法定代表人，并非案涉合同主体，故判决：解除时代橡树公司与通宇公司于2015年5月28日签订的《咨询顾问服务协议》，通宇公司、时代橡树公司及刘杰对该判项均未提出上诉。经查，原审法院2017年9月6日立案受理本案，于2017年9月25日向通宇公司送达起诉状副本、权利义务通知书、合议庭组成人员通知书等文件，通宇公司于2017年10月18日签收。故，本院认定案涉《咨询顾问服务协议》自2017年10月18日解除。通宇公司、时代橡树公司的相关责任依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定处理。经查，案涉顾问服务费的约定主要体现在协议第四条“服务时间及顾问费用的支付”，具体规定为：该项目服务期限为30个月，从协议签订之日起计算。甲方承诺乙方总顾问费为新加坡币贰佰万元整。顾问服务费用按年度分三次付清，第一次在协议签订后第十一个月末的一周内支付80万新币；第二次在协议签订后第24个月末的一周内支付100万新币；第三次在协议签订后第二十九个月末的一周内支付20万新币直至顾问服务时间到期余款付清为止。（注：乙方不必付与本协议有关的其他任何税费。甲方应承担所有应缴付的销售税、关税、增值税、执照费、许可证义务，或其他服务和产品的政府预扣费用，不得因为以上赋税或费用而减少对乙方服务费的支出）以上顾问费用甲方应在合同签订后二年内支付完毕。因案涉合同仅约定顾问费支付所对应的时间节点，未对应时代橡树公司履行义务的阶段，故，通宇公司向时代橡树公司支付顾问费的金额及相应违约金的认定应结合通宇公司向时代橡树公司出具书面函件及时代橡树公司履行案涉合同的具体情况综合予以认定。原审法院查明，通宇公司于2016年6月30日及2016年8月18日两次向时代橡树公司出具书面函件确认其应付款项，2016年6月30日《承诺支付函》明确“贵公司按协议完成应有的责任和义务”，2016年8月18日《关于承诺支付顾问费用的函》明确“承蒙贵公司支持并按协议约定完成了应有的责任和义务······希望贵司按照合同约定继续完成应有的责任和义务，我司也会按合同约定完成支付顾问费用的义务”。该两份函件的出具时间均晚于案涉《咨询顾问服务协议》约定的第一期80万新加坡元的支付时间。故，本院认定，通宇公司对于第一期80万新加坡元的支付及对应时代橡树公司履行义务的行为均予以认可，通宇公司应于合同签订后的第十一个月末的一周内向时代橡树公司支付80万新加坡元。案涉《咨询顾问服务协议》约定的第二期100万新加坡元付款时间节点为协议签订后第24个月末的一周，即2017年5月末的第一周。2017年4月24日通宇公司向时代橡树公司发出《通告》，“由于通宇公司股权及法人变更，现决定解除原有全部员工聘用”，2017年5月3日时代橡树公司向通宇公司出具《律师函》，要求通宇公司支付案涉合同的服务费及违约金，即第二期付款节点之前案涉合同中止履行。关于时代橡树公司在第一期付款节点后至2017年5月3日合同中止履行期间是否依约履行合同义务的问题，原审法院依据双方提供的证据，综合认定时代橡树公司仅履行案涉《咨询顾问服务协议》义务中第二、三、四项，未履行第一项与第五项，即：未与通宇公司共同制定项目整体商务计划并按计划实施；未指导项目团队按通宇公司意愿实施该项目。时代橡树公司上诉认为其已完成第一及第五项，但未提交证据予以佐证。通宇公司上诉认为时代橡树公司履行的为通宇总部办公大楼项目，而非案涉合同约定的汇悦城项目。经查，案涉《咨询顾问服务协议》抬头明确载明，项目为武汉汇悦城工程项目，该合同签订于2015年5月28日。通宇公司上诉主张的汇悦城LOFT公寓项目《建设用地规划许可证》发证时间为2015年7月8日、《建设工程规划许可证》发证时间为2016年5月11日。如前所述，通宇公司于2016年6月30日及2016年8月18日两次向时代橡树公司出具书面函件，明确确认时代橡树公司按协议完成应有的责任和义务，通宇公司该确认行为与其上诉主张存在矛盾，故，本院对通宇公司关于案涉合同约定的汇悦城项目为汇悦城LOTF公寓项目，时代橡树公司在通宇总部大楼项目履行的工作不属于案涉合同义务的主张不予支持。原审法院综合时代橡树公司履行合同情况与案涉合同的中止情形，认定通宇公司应向时代橡树公司支付第二期款项50万新加坡元得当，本院依法予以维持。通宇公司上诉认为，时代橡树公司诉请解除合同的情况下，原审法院判令通宇公司依照合同约定向时代橡树公司支付合同款项有误。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，当事人可以要求赔偿损失，原审判决针对时代橡树公司要求支付合同服务费的诉讼请求，认定通宇公司应向时代橡树公司支付顾问服务费130万新加坡元，原审判决虽使用“支付”而非“赔偿”字样，但原审法院对该款项的认定本质上属于时代橡树公司损失赔偿范围，本院依法予以维持。关于时代橡树公司主张案涉违约金的问题。经查，通宇公司2017年4月24日向时代橡树公司发出《通告》，载明“由于通宇公司股权及法人变更，现决定解除原有全部员工聘用”，即通宇公司认可其中止案涉合同履行的原因在于自身股权及法人变更。依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，当事人应当依照约定全面履行自己的义务，通宇公司在未举证证明其存有法律规定正当事由的情形下，中止案涉合同的履行，应向时代橡树公司承担相应的责任。如前所述，案涉《咨询顾问服务协议》已解除，时代橡树公司可以向通宇公司要求赔偿损失，该损失包含可得利益的损失。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，案涉合同解除，合同权利义务终止，并不影响合同约定的违约金条款的效力。案涉《咨询顾问服务协议》关于违约金的约定为：在通宇公司签订本协议后，若违反本协议约定则须向时代橡树公司赔偿所签合同总价百分之百（100%）的违约金作为对时代橡树公司咨询顾问活动的补偿，时代橡树公司原审将违约金数额下调为60万新加坡元。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，我国违约金本质上为赔偿性违约金，兼具惩罚功能，违约金为预定的违约赔偿金，赔偿守约方因对方违约所造成的损失，原审法院综合酌定赔偿数额20万新加坡元并无不当，虽原审法院使用“违约金”字样，存在瑕疵，本质上该款项仍属于赔偿损失的范畴，故，本院依法予以维持。综上所述，时代橡树公司及通宇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币98438元，由时代橡树控股有限公司负担人民币28439元，由武汉通宇国际数码控股有限公司负担人民币70000元。本判决为终审判决。审判长 鲁 杨审判员 林向辉审判员 余 俊二〇一九年十一月十一日法官助理程建晓书记员杨拓