湖南省平江县人民法院 行 政 判 决 书 （2019）湘0626行初6号 原告：张荣华，女，1966年6月14日出生，汉族，住平江县。 委托诉讼代理人：廖朝晖，湖南湘杰律师事务所律师。 被告：湖南平江高新技术产业园区管理委员会。 法定代表人：潘典宏，主任。 委托诉讼代理人：潘义龙，湖南汉昌律师事务所律师。 原告张荣华因要求确认被告湖南平江高新技术产业园区管理委员会于2017年5月4日行政强制违法于2019年1月23日向本院提起行政诉讼并附带提起行政赔偿，本院立案后，依法于2019年2月3日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，本院依法组成合议庭于2019年4月12日进行了公开开庭审理，庭审中原告对被损房屋的原因及被拆房屋价值申请鉴定、评估，2019年10月17日鉴定、评估结束，本院于2019年11月1日继续开庭。二次开庭，原、被告委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 2016年10月20日平江县人民政府作出“关于在全县重点区域开展违法建设整治行动”通告，通告规定在主干公路沿线两侧各100米控建范围内如发生违法建设由属地乡镇牵头，依法及时拆除。2017年5月4日，被告对原告位于湖南平江高新技术产业园区、平伍公路旁房屋予以拆除，因被拆房屋与原告另一栋房屋相连，拆除时造成该栋房屋受损。 原告诉称：2017年5月4日，被告在未与我协商、未签订拆迁协议、未经通知、公告等法定程序下，强行将我正在经营的茶楼，登记在我夫妻名下房产证号为平房权证伍字第20166101号房屋拆除，拆除时未采取任何安全保护措施，对原告所有的与被拆房连体的另一栋房屋造成大面积开裂。我与李鹏辉离婚后，上述房屋归我所有，我已委托专业机构对受损房屋评估。请求判决确认被告拆除原告房屋的行政行为违法，由被告赔偿原告被拆房屋损失1232280元，中止营业损失207860.2元，被损房屋修复费157287元，装修损失500000元，评估费10000元，共计2107427.3元。 原告提供的证据：1、原告身份证复印件，被告组织机构代码证；2、原告离婚协议；3、平房权证伍字第20126101号房产证、土地登记申请书、审批表；4、不动产信息查询证明；5、信访事项受理告知书，关于张荣华反映违章建筑被拆问题的信访事件处理意见书；6、湖南大学土木建筑工程检测报告，单位工程费用计算表、检测费发票；7、照片；8、被拆房屋情况说明及房屋侧立面图；9、证人张义平、喻亮军、张水平、张爱国的证言。 被告辩称：1、我单位拆除原告房屋的行为是征得原告的同意后实施的，是合法的。2017年上半年，平江县伍市镇人民政府和我单位根据平江县委、县政府在平江县全区域开展环境治理工作的统一部署，在湖南平江高新技术产业园区范围内（包括伍市镇普庆村、伍市村、秀水村、颜家村）开展了广泛的拆除违章建筑的宣传发动工作。拆违行动前，召开了动员大会、进行了摸底排查、上门做摸底对象思想工作、发放宣传资料、张贴拆违公告等工作。针对每一个被拆违对象，平江县伍市镇人民政府和我单位又要求被拆违对象所在村领导具体负责做好思想工作；原告的思想工作是由原告的亲弟弟张献平（现任伍市镇马头村支部书记）具体负责的。后来，张献平做通了原告的工作，原告同意拆除原张记茶楼违章建筑的房屋。大约在2017年5月中旬，我单位在实施拆除原告的违章建筑时，电话联系了张献平，要求张献平到现场拆除原告的违章建筑，张献平到达现场后，用电话联系了原告，原告再次回复张献平，同意拆除其房屋。至此，我单位于当日便将原告的该栋一层违章建筑予以拆除；2、原告平房权证伍字第20126101号房产系违法建筑，依法应当予以拆除。原告平房权证伍字第20126101号房产位于平伍公路规划控制线范围内，该建筑物违反了平江县伍市镇整体规划，且未取得土地使用权证，该建筑系违法建筑。平江县国土资源局、平江县不动产登记中心现依法启动了撤销该房屋所有权证程序；3、原告提出的所谓损失不应当得到赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。依据上述规定，公民的合法财产权益才受法律保护，原告被拆除的房屋系违法建筑，不应当获得国家赔偿，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告在法定举证期限内向本院提供如下证据：1、对证人张献平的调查笔录，用以证明拆除原告违章建筑前被告已做了宣传发动工作，原告知情且同意被告拆除；2、对证人彭放求，缪波涛的调查笔录，用以证明被告在拆除违章建筑工作中开展了广泛的宣传发动工作；3、对证人李征兵的调查笔录，用以证明在拆除原告房屋前，因原告不在家，由其亲弟张献平与原告联系拆除事宜；4、平江县人民政府县长办公会议纪要、平江县人民政府通告，用以证明原告房屋在平伍公路沿线控建拆违的范围；5、平江县国土资源局回复，平江县不动产登记中心撤销原告被拆房屋所有权证决定书及公告。用以证明房屋登记机关已对原告被拆房屋的房屋所有权证予以撤销；6、现场照片，证明原告取得的150m2土地使用权与先建的第一栋房占地面积一致，被拆房屋无土地使用权；7、被拆房屋土地使用权登记档案。用以证明已拆房屋土地使用权证在未拆房屋占地范围；8、平集用（2008）2124号土地使用权证。用以证明该土地使用权并不是被拆房屋土地使用权；9、平房权证城伍字第20104823号房屋结构平面图。用以证明与原告用地审批表中的土地平面图一致，说明土地权证是未拆房屋土地使用权。在诉讼过程中，原告申请对房屋受损原因进行鉴定，对被拆除房屋价值予以评估，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司按受委托后作出了鉴定意见书，国众联资产评估土地房地产估价有限公司湖南分公司作出了评估工作终止函。 经庭审质证，对被告提供的证据，原告质证认为，证据1、证据2、证据3不具有真实性、关联性、合法性，证人陈述被告进行了宣传，张贴了公告但并未提供相关公告的证据，四个证人均为村委会工作人员与被告有利害关系。证据4合法性、真实性无异议，但不具有关联性，原告的房屋不在通告拆除的范围之内；证据5不具有关联性，已对撤销决定申请行政复议，该决定未生效，该证据不能证明原告房屋为违法建筑；证据6无勘验人签名；证据7、证据8、证据9不能实现被告的证明目的。对原告提供的证据，被告质证认为，证据1、证据2无异议，证据3土地使用权权属材料并不是被拆房屋的土地，证据4无异议，证据5无关联性，被拆房屋是违法建筑，不应予以赔偿。证据6系单方委托行为，不具有合法性、真实性、关联性。证据7，不具有真实性、合法性、关联性。证据8不具有真实性，证据9证人证言不能证明建房及装修的价值。对原告在诉讼过程中申请鉴定和评估，鉴定意见书和评估工作终止函无异议。 本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1、证据2、证据3、证据4、证据5、证据6、证据7，被告提供的证据4、证据5，证据6、证据7、证据8、证据9，在诉讼过程中原告申请鉴定和评估产生的鉴定意见、评估工作终止函，以上证据可作为本案认定案件事实的依据，被告提供的证据1、证据2、证据3，证人证言没有相应的书证、原告的陈述佐证，且证人未出庭；原告提供的证据8、证据9因被拆房屋合法性未确定，以上证据不作为本案认定案件事实的依据。 经审理查明，原告与李鹏辉是夫妻关系，系伍市镇普庆村二组村民，2007年原告与李鹏辉在该村民组土地范围申请150m2宅基地的土地使用权，2007年12月30日，经逐级申报、审核，平江县人民政府批准使用空闲地150m2作为原告家庭建房宅基地。2008年，进行了土地登记，平江县人民政府以平集用（2008）1256100230号进行了集体土地使用权登记，在登记的宅基地附图中标注宽9.5米、长15.8米，地号1256100230，东抵李要明住宅以自墙外脚为界，西抵余甫桃宅以自墙外脚为界，南抵地坪以自墙外脚为界，北抵空隙地以自墙外脚为界。2010年原告对其1998年所建第一栋房屋申请登记，取得了证号为平房权证城伍字第20104823号房屋所有权证，登记档案中无土地使用权证，该房屋南立面与相邻的李要明、余甫桃房屋相齐。2007年原告在已建房屋南面和北面加建房屋两处，共占地102.69m2，原告于2012年对此两处房屋申请了房屋登记，房屋所有权证号为平房权证城伍字第20126101号，该证注明土地证号为平集用（2008）第2124号。2014年6月9日，原告与李鹏辉登记离婚，上述房屋归原告所有。2016年10月，平江县人民政府发出通告，要求对全县主干公路沿线范围内的违法建筑予以拆除，因原告加建在原房屋南面的房屋处于平伍公路旁，被告于2017年5月4日以原告加建的处于原告第一栋房屋前面的部分属违法建筑为由予以拆除，由于该加建部分与先建部分通过连接构件紧密连接，在拆除过程中造成先建房屋墙体裂缝破损，2017年6月原告委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司鉴定，鉴定意见为加固维修费用需157287.1元，鉴定费10000元，原告要求被告赔偿未果，遂向本院起诉。在诉讼过程中，原告申请对损害原因进行鉴定，上述鉴定机构鉴定意见为：拆除行为是使房屋前部区域主体及装修受损的主要原因，原因比例为70%-80%，鉴定费15000元。原告在申请上述鉴定的同时，还申请对被拆房屋价值评估，国众联资产评估土地房地产估价有限公司湖南分公司接受委托后，经核实认为原告无法提供估价对象的层高、墙厚及其材质，缺乏评估对象必要的相关资料，评估工作无法开展，2019年10月17日作出了终止评估的决定。在诉讼过程中，被告向平江县自然资源局（原平江县国土资源局）申请撤销原告被拆房屋所有权证，2019年3月13日，平江县自然资源局作出回复：已依法启动调查。2019年10月28日，平江县自然资源局对平房权证伍字第20126101号房屋所有权证作出撤销决定并予公告。 本院认为，本案争议焦点有三个，现分别评判如下： 一、被告拆除原告房屋是否应确认违法的问题。 《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”，本案被告拆除原告房屋无有关行政机关依法作出行政决定，其拆除行为不符合上述法律规定。被告认为原告被拆房屋属违法建筑，但被告并未按行政强制法第四十四条“对违法建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定实施行政行为，且被告在拆除过程中没有切实履行保护原告其他房屋安全义务。因此，原告请求确认被告对其房屋拆除的行政行为违法，本院予以支持。被告认为拆除已由原告之弟张献平取得原告同意，现原告不予认可且该抗辩理由不能证明被告行政行为合法，本院不予采信。 二、拆除过程中对原告其他房屋的损害是否应由被告赔偿的问题。 被告在拆除原告房屋过程中造成原告其他房屋损害，经鉴定，被告的拆除行为是主要原因，根据国家赔偿法第四条，原告有取得赔偿的权利，被告应承担相应的赔偿责任。对原告被损房屋损失大小的鉴定，虽然是原告方委托，但被告无证据足以反驳并重新申请鉴定，该鉴定意见可作定案依据。 三、对被拆房屋是否应当赔偿的问题。 原告被拆房屋虽然进行了登记，颁发了房屋所有权证，但该房屋所占用的土地并非处于原告依法批准取得的土地使用权范围，原告提供的被拆房屋土地登记材料与其所建房屋占地不一致，证据之间相互矛盾，特别是房屋登记机关已启动撤销原告被拆房屋所有权证的程序，原告所提供的现有证据不足以证明被拆房屋为其合法财产，且拆除后的建筑垃圾不可回收利用。现原告申请对被拆房屋损失评估，评估机构终止评估，原告不能提供财产损失的证据，根据国家赔偿法第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，只有侵犯公民、法人和其他组织合法权益，造成损害的，受害人才有取得国家赔偿的权利，以及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，原告请求判决被告赔偿被拆房屋损失、营业损失，现有证据不足，本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第四条第（四）项，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、确认被告湖南平江高新技术产业园区管理委员会对原告张荣华房屋拆除的行政行为违法； 二、被告拆除原告房屋过程中造成原告其他房屋损害，加固维修费157287元，鉴定费25000元，限被告湖南平江高新技术产业园区管理委员会在本判决发生法律效力之日起十日内向原告张荣华支付赔偿金135100.9元； 三、驳回原告张荣华要求被告赔偿被拆除房屋损失1232280元，营业损失207860.2元的诉讼请求。 本案受理费50元，由被告负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。 审 判 长  欧阳琦 审 判 员  秦 玲 人民陪审员  黄重同 二〇一九年十一月四日 书 记 员  顾尉娜