贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔27民终2359号上诉人（原审被告）：吴红权，男，1974年6月23日生，汉族，贵州省福泉市人，住贵州省福泉市。委托诉讼代理人：王纯剑，贵州望江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚东琼，女，1976年11月14日生，布依族，贵州省开阳县人，农民，住贵州省开阳县。委托诉讼代理人：石如坤，男，1967年5月1日生，水族，贵州省三都县人，住贵州省三都县。上诉人吴红权因与被上诉人姚东琼建筑工程合同纠纷一案，不服三都县人民法院（2018）黔2732民初1307号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴红权上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审支持退还工程保证金7万元错误。上诉人与被上诉人双方签订的《合作协议》并未约定有工程保证金，仅约定工程管理费（将劳务工程转包给被上诉人产生的中间利润），虽然上诉人书写了两张共计25万元履约保证金的收条，但从整体内容理解，更符合上述合作协议中关于工程管理费的约定，支付方式和数额均吻合。因此，被上诉人诉请退还的7万元，性质上属于工程管理费，是双方约定的应当支付的工程转包利润，不应予以退还。2、一审判决上诉人赔偿因违约导致的损失548046元错误。首先，承担违约责任的前提是合同有效，一审认定上诉人非法将工程分包给被上诉人，企图从中获取66.5万元的利润，既然是非法的，那么一审判决的基调是认为合同无效，而无效合同取得或者应当取得的利益不应予以保护。其次，违约行为是否成立。被上诉人一审仅以《责令改正决定书》证明上诉人违约，但该证据达不到证明上诉人违约的目的，仅是劳动保障监察部门责令改正行为的体现，未表达上诉人违约且因该违约行为导致工程合同被终止。被上诉人陈述的拖欠工资导致工人闹访，并非上诉人的单方责任，不能以此认定上诉人有过错或者违约。3、即使违约行为成立，也与损失之间没有必然的因果关系。被上诉人计算损失的方式为，其在施工过程中支出的费用之和减去在施工过程中取得的各项收入，计算方式不客观、不合法。况且，被上诉人一审提供的其实际支出的费用的证据多为其自行收集的白条子，不具有真实性。姚东琼二审答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，请二审法院维持原判。1、上诉人向被上诉人出具的收条明确注明收到的款项为保证金，因上诉人没有将贵州富强建筑工程有限公司拨付的工程款及时交付给实际施工人，构成根本违约，而被上诉人没有违约行为，故该笔7万元履约保证金应当退还给被上诉人。2、被上诉人的损失实际发生。上诉人与贵州富强建筑工程有限公司签订合同，承包本案工程按照每公里50万元计价，上诉人将本案工程承包给被上诉人，按照每公里43万元计价，均采取包工包料的形式。上诉人从中收取每公里7万元的差价，共66.5万元的管理费。但上诉人没有参与实际施工管理，在收到贵州富强建筑工程有限公司拨付的工程款后，不支付给被上诉人用以支付民工工资。因为上诉人的原因，被上诉人未能继续施工，遭受重大经济损失。被上诉人一审提交的票据都是原始票据，能够证明在施工过程中的总投资为1444657元，减去实得工程款896611元，实际亏损548046元，上诉人否认这些票据没有依据。姚东琼向一审法院起诉请求：1依法判令被告退还原告多交付给被告的工程保证金70000元。2、依法判令被告赔偿原告因被告的违约行为所遭受到的工程施工亏损548046元。以上两项合计618046元。3、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2015年2月28日贵州富强建筑工程有限公司与被告吴红权签订《三都县通村油（砼）路改建工程施工合同》，将都江镇大坝至控抗通村油（水泥）路改造工程项目全长约10公里施工工程发包给被告吴红权。合同约定载明：工程内容：施工图设计全部内容（路基、路面、排水及防护、桥涵、交叉道口及防护、安保工程等）。（一）工程费用：1、本合同经双方协商三都县大坝至控抗（水泥）路改造工程项目按伍拾万元/公里计（包工包料、含试验费、资料费和税费）。项目总计里程约为9.3公里。总金额约为人民币肆佰陆拾伍万元整（￥4650000元），最终以实际验收的里程计算。（二）民工工资保证金：签印合同之日，承包人应向发包人提供拾捌万元民工工资保证金，完成总工程量的30%后根据工程进度的比例退还保证金，直到退完为止。（三）工程款的支付方式及支付时间：双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：承包方在签订合同后预先垫付完成工程量的30%，然后由发包方一次拨付据审定的工程进度表所发生款项的50%给予承包方，以后发包方按进度比例每月拨付一次，完成工程量100%，累计拨付到50%时止，所余总工程量的45%到验收合格审计结束后6-8个月付清不计息（工程完工一个月内验收，若不验收按完工开始计算6-8个月付清45%尾款，若甲方不按时将尾款支付乙方，甲方向乙方支付尾款按月利息的3%计算），剩余的5%作为保修金（不计息），保修期一年，保修期满审计结束后十五日内结清所有工程款项。2015年3月7日，被告吴红权与原告姚东琼签订《公路工程建设施工劳务合作协议》，将三都县大坝至控××（水泥）路改造工程项目，全长9.45公里（施工图设计全部内容）发包给原告姚东琼。合同约定：（一）工程费用：本合同经双方协商三都县大坝至控××（水泥）路改造工程项目按肆拾叁万元/公里计（包工包料、含试验费、资料费和税费）。项目总计里程约为9.45公里。总金额约为人民币肆佰零陆万元整（￥4060000元），以每公里43万元包干价（施工图设计全部内容：路基、路面、排水及防护、桥涵、交叉道口及防护、安保工程等）计算，最终以实际验收的里程计算。协议增加了两条：“十、乙方应向甲方支付66.5万元工程管理费，交付方式：从合同签订之日起付25万元，余款按工程款比例扣取，质保金由乙方承担。十一、工程完工后，按合同结清工程款，未能结清工程款的部分由甲方承担责任。合同签订三日内进场，乙方中途无故停工，承担全部损失，并无条件退场。乙方违约，甲方不退还管理费，也不支付工程款。”2015年3月18日、4月22日，被告吴红权分别出具收条，两次共计收取姚东琼履约保证金25万元，收条载明：“收条今收到姚东琼交来三都通村油（砼）路改造工程项目履约保证金壹拾万元整（人民币100000元）。（如姚东琼不能按要求履约，此保证金不退还。）收款人：吴红权2015年3月18日。”“收条今收到姚东琼交来履约金壹拾伍万整（150000.00）收款人：吴红权2015年4月22日”。原告姚东琼组织施工队进行施工，该项目工程完成3.5公里时，贵州富强建筑工程有限公司于2015年9月14日和9月17日分别向被告吴红权建设银行账号62×××58汇款伍万元和伍拾伍万零贰佰捌拾贰元伍角。被告吴红权收到该款后没有及时转给姚东琼支付民工工资，造成2015年9月25日民工陈其万、陈其才、袁仲朝、李中华等民工投诉到三都县人力资源和社会保障局，2015年9月29日三都县人力资源和社会保障局经过调查作出《三人社监字[2015]第3号劳动保障监察责令改正决定书》，责令被告吴红权5日内足额支付所拖欠的民工工资。被告吴红权于2015年9月29日向莫光明出具借条借款40万元，借条载明：“借条今借到莫光明人民币肆拾万元整（￥400000元）于2015年10月15日前归还，如不归还按每天伍仟元的违约金支付。借款人：吴红权担保人：徐光军2015年9月29日”。并于当天给付20万元民工工资给原告姚东琼，原告出具收条，并发放了拖欠的民工工资。因拖欠民工工资等原因，贵州富强建筑工程有限公司强制解除了与被告吴红权的施工合同，致使原告姚东琼也因此而无法继续履行与被告吴红权所签订的上述《合作协议》，无法再继续施工，受到了严重的亏损。经三方共同核算后，2018年2月11日由四川金宏源建设实业有限公司三都水族自治县通村油（水泥）路改造工程项目部出具《大坝至控抗公路结算单（吴红权班组）》确认，总的完成工程量虽按3.85公里计算，但总工程款仅为1522731元（其中：1、土石方84025元；2、路肩墙、水沟155004元；3、涵洞37126元；4、路面基层107819.60元；5、路面1086355元；6、护栏52399元），扣除富强公司已扣除的所完成该路段应扣除的金额210302元（其中：1、税收89136.30元；2、实验费13477.45元；3、资料费11552.10元；4、多退保证金20000元；5、5%质量保证金76136.58元），实得工程款仅为1312429元，已领工程款750282元，剩余尚未领工程款562147元，该款项中再扣除富强公司已代扣的碎石款165960元，尚剩余工程尾款396187元（含富强公司代扣而未扣的杨昌国、阳新凯水泥款249858元，该款项法院已判决由原告承担），只剩下工程尾款146329元，该款项中再扣除富强公司于2018年2月11日支付的60000元，最终只剩余尚未领取的工程尾款86329元，至今尚未支付。原告姚东琼提供工程支出项目及其金额，用以证明工程实际开支为1444657元。减去实得工程款896611元，实际亏损548046元。要求被告吴红权承担赔偿责任。一审庭审中查明，被告吴红权认可在施工过程中未参加管理和指导；对原告姚东琼提出的工程损失认为是非正式票据，不具备证据的证明能力，更不能推算工程施工中的亏损；认为没有退的7万元是工程管理费，而不是工程保证金，应不予退回。被告吴红权未向一审法院提供证据。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国合同法》第六条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百七十二条：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”本案被告吴红权属于自然人，与贵州富强建设工程公司签订建设施工合同后，又非法将工程以劳务合作协议方式分包给自然人的原告姚东琼，并企图从中非法取得66.5万元（7万元/公里）的利润。在贵州富强建设工程公司已经拨付工程款61万余元到其账上后，没有及时给付实际施工人，造成根本性违约，致使贵州富强建设工程公司解除合同。使原告未能按照合作协议完成施工，造成经济损失，被告吴红权应当赔偿因此造成的原告损失。原告姚东琼交付给被告吴红权的履约保证金25万元，贵州富强建设工程公司在解除合同后，已经按照保证金退回18万元，余款7万元，被告吴红权抗辩为工程管理费，因贵州富强建设工程公司与被告吴红权所签订的施工合同主合同中没有管理费，被告吴红权非法转包合作协议中擅自将利润约定为管理费，并减少了工程款项，在收条中也自知该款为履约保证金，且未实际对施工工程进行管理，其行为违反《中华人民共和国建筑法》第五条“从事建筑活动应当遵守法律、法规，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。”第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，对被告吴红权的辩解，一审法院不予采信。被告吴红权在建设施工合同活动中具有违约侵权过错，庭审中，被告吴红权未提供证据证明原告姚东琼施工损失不实的证据，而原告施工量与贵州富强建设工程公司结算单能相互印证。因此，对原告的损失，予以采信，被告应当承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第六条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第五条、第十三条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第六条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百五十二条规定，判决：一、限被告吴红权于判决生效后十日内给付原告姚东琼工程质保金70000元；二、限被告吴红权于判决生效后十日内给付因违约应当赔偿原告姚东琼造成的损失548046元；三、驳回原告姚东琼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9980元，减半收取。4990元，由被告吴红权负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明：经二审询问，上诉人吴红权与被上诉人姚东琼均陈述吴红权未参与2018年2月11日的《大坝至控抗公路工程结算单（吴红权班组）》的结算，但双方均认可被上诉人姚东琼完工的工程量为3.85公里。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法合同法第五十二条五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，上诉人吴红权及被上诉人姚东琼双方均不具备建筑施工资质，就本案案涉工程，上诉人吴红权与贵州富强建设工程公司签订的合同以及上诉人与被上诉人签订的合同均为无效合同。关于上诉人吴红权是否应退还被上诉人姚东琼7万元工程保证金的问题。上诉人吴红权主张该费用为工程管理费，不应退还。本院对此认为，首先，如前所述，上诉人吴红权与被上诉人姚东琼签订的合同为无效合同，因无效合同取得的财产，应予以返还；其次，从上诉人吴红权书写的收条内容来看，明确载明收到的费用为履约保证金，并且备注“如姚东琼不能按要求履约，此保证金不退还”，表明该费用与工程管理费不同。第三，根据上诉人吴红权二审中的陈述，工程管理费是上诉人吴红权将工程转包给被上诉人姚东琼产生的中间利润，即上诉人吴红权从贵州富强建设工程公司承包工程的价格与上诉人吴红权将工程转包给被上诉人姚东琼的价格之间的差价。因此该利润应体现在工程价款结算中，不应重复计算。故本院认定被上诉人姚东琼诉请的7万元性质为履约保证金，因该合同无效，且被上诉人姚东琼未能在案涉工程继续施工，故上诉人吴红权应将该7万元履约保证金退还被上诉人姚东琼。上诉人吴红权关于该7万元为工程管理费而不应退还的主张不能成立，本院不予采纳。关于被上诉人姚东琼主张的损失是否应予支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”的规定，本案双方当事人均无建筑施工资质而签订合同，均有过错，且被上诉人姚东琼主张的损失为其对案涉工程的实际投入成本，应当包含在工程款中，故对其本案中主张的实际损失，本院不予支持。一审判决确认被上诉人姚东琼的损失并判决由上诉人吴红权承担不当，本院予以纠正。综上，吴红权的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持三都县人民法院（2018）黔2732民初1307号民事判决第一项；二、撤销三都县人民法院（2018）黔2732民初1307号民事判决第二项、第三项；三、驳回被上诉人姚东琼的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4990元，由上诉人吴红权负担549元，被上诉人姚东琼负担4441元；二审案件受理费9980元，上诉人吴红权负担1098元，被上诉人姚东琼负担8882元。本判决为终审判决。审判长 王 锦审判员 莫玉魁审判员 万 青二〇一九年十一月二十四日法官助理陆良艳书记员 龙 彪