山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终8253号上诉人（原审被告）：山东百世建设集团有限公司，住所地山东省巨野县。法定代表人：仝保柱，总经理。上诉人（原审被告）：山东百世建设集团有限公司济南分公司，住所地济南市。负责人：张宝华，经理。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：张庆生，北京京都（上海）律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：刘娜，北京京都（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：栾滨，男，1979年5月29日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：单岱鹏，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南聚大建筑劳务有限公司，住所地济南市。法定代表人：张金刚，总经理。委托诉讼代理人：刘晓东，北京市京师（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦文超，北京市京师（济南）律师事务所实习律师。上诉人山东百世建设集团有限公司（以下简称百世公司）、山东百世建设集团有限公司济南分公司（以下简称百世分公司）、上诉人栾滨因与被上诉人济南聚大建筑劳务有限公司（以下简称聚大公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院所作(2018)鲁0102民初7756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百世公司及其分公司上诉请求：1.撤销济南市历下区人民法院所作(2018)鲁0102民初7756号民事判决中第二项判决，并改判百世公司及其分公司不承担连带赔偿责任；2.本案上诉费用等由栾滨、聚大公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.聚大公司和百世分公司无直接合同关系，事实为聚大公司与栾滨所在的山东恩仕建设工程有限公司具有劳务分包合同关系。2011年3月1日，聚大公司与百世分公司之间的《建设工程施工劳务分包合同》是为应付上级检查而伪造的合同，而非双方的真实意思表示。聚大公司在诉状中也认可栾滨借用百世分公司的名义施工，聚大公司一直与栾滨直接联系。百世分公司已经向山东恩仕建设工程有限公司支付相应的工程款，因此不应再承担相应的清偿责任。2.根据判例（2018）鲁01民终1237号民事判决结果（栾滨申请再审，高院驳回栾滨的再审申请），判决栾滨承担责任，并未让百世分公司承担责任。二、一审法院适用法律不当。原判决引用的法律规定，无法为百世公司及其分公司承担连带责任提供合适的法律依据。一审判决中引用的《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第55条规定与本案案情无关。三、一审判决程序有瑕疵。一审法院案件承办人员曾在庭后电话联系百世公司诉讼代理人，表示不让百世公司及其分公司承担责任，并让其撤回追加山东恩仕建设工程有限公司为本案第三人的申请，百世公司基于此原因撤回了该申请。栾滨辩称，栾滨并非合同履行的主体，实际履行合同的是百世公司，一审认定的栾滨借用百世公司资质施工的结论不成立。有证据证明在整个施工过程中，购买和投入施工材料提供的劳务、工器具均为百世公司，而公司所需的混凝土、钢材等材料以及对外劳务合同的签订、劳务使用、设备租赁等相关合同均由百世公司及其分公司签订和履行。组织施工的负责人及工程的项目经理，一审已经查清是王钦岭。没有证据证明栾滨从该工程中获取利益，反而百世公司及其分公司在工程中挪用了近600万元用于公司其他项目工程的开支，导致本案工程款无法支付。从工程进度款支付与工程进度不挂钩的角度来看，栾滨是项目部的人员，其收款是按照百世公司或其分公司的指示转款，而不是由栾滨作为工程主体向聚大公司支付工程款。综上，栾滨并非原审判决认定的借用资质施工的主体，因此与聚大公司的诉求不具有关联性。聚大公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回百世公司及其分公司的上诉请求，维持原判。栾滨上诉请求：1.撤销济南市历下区人民法院所作(2018)鲁0102民初7756号民事判决中第一、第二项判决，请求发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由百世公司及其分公司、聚大公司承担。事实和理由：一、一审基本事实认定错误。1.本案承担责任的主体应是百世公司及其分公司，栾滨无责任。聚大公司与百世分公司之间的《建设工程施工劳务分包合同》合法有效，栾滨并没有借用百世分公司的资质形成挂靠关系，而是构成百世分公司的表见代理人。因此栾滨在本案中的所有行为，应由百世公司及其分公司负责，承担连带赔偿责任。2.案外人济南巨牛钢材有限公司（以下简称巨牛公司）与百世公司、栾滨在历下区人民法院（2018）鲁01民初1237号判决认定的栾滨和百世公司之间形成的挂靠关系在本案中不适用。巨牛公司与栾滨一案，是购买钢材的挂靠关系，而本案争议的焦点是劳务分包中的挂靠关系，不能同一而论。另外，现栾滨已经抗诉到山东省人民检察院，巨牛公司和栾滨一案因百世公司涉嫌犯罪，正在办案机关审查中，因此可以完全推翻钢材买卖中的挂靠关系。3.一审法院认定的70万工程款欠款是否存在栾滨并不知情，工程最终结算系聚大公司和百世分公司所为，与栾滨无关。（1）涉案项目的项目经理王钦岭系百世公司正式在册职工，且整个工程承包期间均由其实际全面负责、把关、签字，故王钦岭是整个工程承包中施工管理和各种合同履行的代表，所以本案产生的权利义务应由百世公司负担，与栾滨无关。（2）百世公司购买和投入施工用劳务与栾滨无关。分包合同签订和履行、施工组织、材料签认、签证、往来信函、款项结算和受领、验收、竣工决算审计等事项，甚至行政管理部门的处罚均由百世公司及其分公司实际承担，因此该项目付款责任由百世公司承担，栾滨并非责任承担主体。二、法律适用错误。因本案事实认定错误，导致法律适用错误。此外，在一审判决中，法院裁判的理由是依据巨牛公司案件判决书中“本院认为”部分，但栾滨认为该部分是人民法院就认定案件事实和判决理由所作的叙述，本身不构成判项的内容，不能作为在未经查证、质证基础上，作为裁判的依据。同时最高人民法院（2004）执他第19号复函对“本院认为”部分的法律效力有明确的认定，因此一审判决在没有查明基本事实的情况下，错误的将另案并非事实的部分作为裁判的理由，系法律适用不当。百世公司与百世分公司辩称，栾滨作为恩仕公司的法定代表人，与百世公司形成挂靠关系，已经有生效的判决予以认定，依照法律规定可以作为定案的依据。聚大公司在诉状中也认可栾滨是借用百世公司的资质予以施工，部分工程款也是栾滨直接支付，当事人对其中的法律关系应当是非常明确。其次，聚大公司在此之前曾提起诉讼，栾滨委托律师参与诉讼，并没有提出其不存在挂靠关系的理由和证据，栾滨未参加本案一审庭审，应视为放弃诉讼权利，二审提出这样的主张，不应得到支持。栾滨借用百世公司的资质进行施工，在施工过程中有关文件当然以百世公司的名义进行出具，并不代表栾滨与百世公司不存在挂靠关系。聚大公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回栾滨的上诉请求，维持原判。栾滨借用百世分公司的资质承接济南警备区干部经济适用住房工程，栾滨作为该项目的实际控制人，该情况已在(2018)鲁01民终1237号案件中法院依据依法调取历下刑警三中队2016年7月4日对栾滨的询问笔录作出认定，应依法向聚大公司支付剩余工程款及承担违约责任。而百世分公司违法出借资质，工程款都是由济南警备区支付到百世分公司账户，再由百世分公司进行支付，并且工地管理人员由百世分公司委派，而在聚大公司与百世分公司所签的合同没有实际履行时，聚大公司对栾滨和百世公司及其分公司的关系并不知情，因此百世分公司应承担连带责任。而百世公司作为百世分公司的总公司，理应对分公司应该承担的法律责任承担连带责任。百世公司及分公司所提到的(2018)鲁01民终1237号民事判决仅让栾滨承担责任，而未让百世公司及分公司承担责任问题。因1237号案为买卖合同纠纷而本案为建设工程分包合同纠纷，巨牛公司是与百世分公司警备区工程项目部签订的供货协议，聚大公司是与百世分公司签订的劳务分包合同，两案涉及的法律关系不同，适用法律必然有所不同，但1237号民事判决已经确认了栾滨与百世公司的挂靠关系适用本案，一审法院依据栾滨与百世公司的关系作出判决完全正确。综上所述，聚大公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回栾滨、百世公司及百世分公司的上诉请求。聚大公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令栾滨支付所欠工程款315.98万元及逾期付款利息（自2012年3月30日起按照同期银行贷款利率计算至付清之日止，截至起诉日），百世公司与百世分公司承担连带责任；2.判令栾滨支付违约金（自2012年3月30日起以所欠金额为基数按每日2‰计算至付清之日止，截至起诉日），百世公司与百世分公司承担连带责任；3.本案诉讼费用由栾滨、百世公司及百世分公司承担。一审法院认定事实：2011年1月27日，百世公司与中国人民解放军济南警备区签订《济南警备区干部经济适用住房工程施工合同》，约定由百世公司承包济南警备区招标的该住房工程。2011年3月1日，百世分公司（工程承包人）与聚大公司（劳务分包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定聚大公司分包济南警备区干部经济适用住房工程主体验收前所有工作量，分包劳务内容包括主体范围内模板、钢筋、砼浇筑、外墙脚手架、二次结构，确保主体验收。其中第17条劳务报酬第17.1项约定，本工程的劳务报酬采用下列任一种方式计算：（1）固定劳务报酬（含管理费）；17.2约定，本工程的劳务报酬，除本合同17.6规定的情况外，均为一次包死，不再调整。17.3采用第（1）种方式计价的，劳务报酬共计每平方米350元，总计700万元。第24条劳务报酬最终支付第24.1项约定，全部工作完成，经发包人认可后14天内，劳务分包人向工程承包人递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终支付。第25条违约责任第25.2项约定，工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按劳务分包人同期向银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息，并按拖欠金额向劳务分包人支付每日2‰的违约金。聚大公司及百世分公司均在合同上加盖合同专用章。审理过程中，聚大公司自认百世公司及栾滨已共向其支付工程款3840200元。济南巨牛钢材有限公司因向涉诉工程供应钢材，在一审法院提起诉讼，要求百世公司、栾滨承担责任，法院判决后，栾滨提起上诉。2018年6月11日，本院作出（2018）鲁01民终1237号民事判决书，该判决书载明：“本院认为，…本案事实足以认定栾滨与百世公司之间系挂靠关系。”后聚大公司因涉诉工程在一审法院起诉百世分公司、百世公司，第三人栾滨、恩仕公司，要求百世分公司、百世公司支付人工费70万元。该案在2018年5月16日的庭审中，百世公司辩称实际施工人为恩仕公司，已结算完毕，不欠付工程款。…涉案工程已经竣工两年多，聚大公司主张仍欠其劳务费明显不符合常理。聚大公司陈述主张70万元的依据是合同的工程款减去百世公司、栾滨已支付的工程款。合同约定每平方米350元，涉案项目不足2万平方米，聚大公司自称还干了一些辅助项目，工程价款约定是700万元。后该案聚大公司撤诉。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，栾滨挂靠百世公司承包济南警备区干部经济适用住房工程，又由百世分公司将工程分包给聚大公司，故聚大公司与百世分公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》（以下简称涉诉合同）应属无效合同。同时，因栾滨与百世公司系挂靠关系，故欠付聚大公司的工程款，栾滨与百世分公司、百世公司应承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。本案中，因聚大公司与百世公司均认可涉诉工程已交付，故应参照涉诉合同结算工程款。关于应付工程款的数额，因涉诉合同约定的结算方式是以固定价款结算，总工程款为700万，在无其他证据证明工程量产生变更的情况下，应以此作为工程结算价款。关于已付工程款金额，聚大公司陈述栾滨、百世公司已支付工程款3840200元，与聚大公司在之前诉讼中主张的工程款70万元系合同总价款700万元减去已支付的价款所得陈述不一致，后者的已付款金额明显多于前者。结合本案栾滨未参加诉讼无法证实其已向聚大公司支付工程款的数额情况，根据聚大公司前后陈述不一致的，应以对其不利的陈述为准的法律规定，因此认定欠付工程款金额为70万元。关于逾期付款利息，因涉诉合同系无效合同，故根据合同法的相关规定，协议关于违约金约定的条款亦应属无效。故对于聚大公司的该项请求不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十五条之规定，一审法院判决：一、栾滨于判决生效之日起十日内支付聚大公司所欠工程款70万元；二、百世公司、百世分公司对上述工程款承担连带赔偿责任；三、驳回聚大公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人对证据进行了交换和质证，对当事人有争议的证据和事实认定如下：百世公司、百世分公司提交栾滨于2012年1月11日书写的证明复印件一份，拟证明栾滨与百世公司系资质借用关系。栾滨对证据的真实性与关联性有异议，质证认为该证明应留存于百世公司，证明中栾滨提及代表项目部要求公司支付费用，但未明确向建设单位还是向百世公司要求支付，证明内容也无法证实栾滨与百世公司存在资质借用关系。聚大公司质证认为上述证据与本案无关。栾滨提交证据一、2010年12月15日《济南警备区干部经济适用住房工程招标文件》；证据二、2011年1月《济南警备区干部经济适用住房工程中标通知书》；证据三、建设工程质量检测申报书；证据四、济南军区工程建设质量监督注册登记表与军队工程建设项目施工许可证申请表；证据五、部队营区施工队伍管理档案；证据六、百世公司《济南警备区干部经济适用住房工程施工合同》，以上六份证据拟证明济南警备区干部经济适用住房工程项目的施工单位为百世公司及百世分公司，工程采用“项目经理负责制”，项目经理王钦岭及整个项目部施工期间的行为代表百世公司，百世公司为工程施工主体。百世公司、百世分公司认为上述证据不属于新证据。对证据一、证据二、证据六的真实性无异议，上述证据原件由栾滨持有，充分说明栾滨作为实际施工人借用百世公司的资质进行施工。证据三、四、五因没有原件，无法确认其真实性，上述证据不影响资质借用关系的成立。聚大公司的质证意见同百世公司、百世分公司的质证意见。栾滨提交证据七、施工期间部分工程签证及部分材料认价单；证据八、工程项目整改函件及项目部回复函、济南市城管综合执法限期整改通知书及百世分公司授权委托书；证据九、山东省军区审计处2013年10月8日《济南警备区工程审计结算书》，上述证据拟证明涉案施工合同合法有效，项目部有效成立，项目章合法有效且反复使用，百世公司对项目部、项目经理及项目章的情况均知情，项目部及项目经理王钦岭代表百世公司、百世分公司对外购买钢材，百世公司、百世分公司为工程施工主体，两公司应共同承担付款责任。百世公司、百世分公司对证据七、八的真实性有异议，栾滨未经百世公司允许私刻项目部公章，证据八不能否认资质借用关系的存在，总包方为百世公司，相关单位与百世公司对接具有合理性。对证据九的真实性无异议。聚大公司的质证意见同百世公司、百世分公司。栾滨提交证据十、（2015）市商初字第1482号民事判决书；证据十一、（2017）鲁0104民初21号民事判决书，拟证实两案件与本案法律关系基本相同，法院均判决百世公司、百世分公司承担相应的民事责任。百世公司、百世分公司对证据十、十一的真实性无异议，两案件涉及的工程属甩项工程，不在栾滨承包的范围内。聚大公司质证认为上述证据与本案不具有关联性。栾滨提交证据十二、施工期间2011年2月25日《材料认价单》；证据十三、施工期间2012年6月8日《认价单》；证据十四、百世分公司鲁JJ-001号《工程概况表》；证据十五、监理单位山东恒信建设监理有限公司向百世公司出具的006号《监理工作联系单》；证据十六、百世分公司于2013年8月6日向各项目部发出的《关于济南军区拳击队工程农民工工资投诉案件处理意见的通报》文件；证据十七、百世分公司于2013年5月21日向各项目部发出的《关于做好农民工工资规范支付及防欠、清欠的通知》文件；证据十八、建设单位开具的百世公司2011至2013年期间缴纳的电费、检测费收据四张；证据十九、聚大公司向百世公司出具的2012年1月13日的106万、2011年7月1日的810200元、2011年9月1日的600000元收据三份；证据二十、百世公司、百世分公司于2011年1月27日向建设单位分别出具的《申请函》；证据二十一、百世公司于2014年1月28日向建设单位出具的《情况说明》。上述证据拟共同证明涉案项目部系百世公司组建而非栾滨组建，项目经理为百世公司的王钦岭。百世分公司具体负责工程拨款、质量、安全施工等相关事宜，监理单位直接与百世分公司对接，百世分公司在项目实施过程中以自己的名义对外实施法律行为，应为涉案工程的施工主体，与栾滨无关。百世公司、百世分公司对证据中加盖的项目部公章不认可，该印章系栾滨私刻，百世公司已经报案，王钦岭的签字无法核实；对证据十四、十六、十七、二十、二十一的真实性不予认可；对证据十八有异议，百世公司作为中标人，对外当然以百世公司的名义出具手续；对证据十九有异议，不能证明百世公司是实际付款人。栾滨提交的上述证据，均无法证明资质借用关系不存在。聚大公司质证认为，栾滨借用百世公司的资质承包工程，必然会存在以百世公司名义作出的相关文件，聚大公司对此不知情。除一审判决查明的事实外，本院另查明，2011年1月27日，济南警备区与百世公司签订的《济南警备区干部经济适用住房工程施工合同》第三部分“专用条款”第二条约定承包方百世公司指定的项目经理为王钦岭。2011年3月1日，百世分公司与聚大公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》第九条约定百世公司委派的担任驻工地履行合同的项目经理为王钦岭，聚大公司委派的项目经理为庞金喜。百世公司、百世分公司向聚大公司支付的工程款，部分通过栾滨银行账户支付，部分通过百世公司财务人员银行账户支付，聚大公司开具的收款收据注明付款单位为“山东百世集团警备区工地”、“山东百世”。聚大公司曾于2017年7月份以百世公司、百世分公司为被告提起诉讼，要求二公司支付工程款70万元，后聚大公司撤诉。庭审过程中，聚大公司述称承包涉案工程时对百世公司与栾滨之间的资质借用关系并不知情，工程完工后，通过本院作出的（2018）鲁01民终1237号民事判决才知晓该事实。还查明，百世公司、百世分公司与聚大公司对未付工程款数额为70万元均未提出异议。本院认为，本案二审的争议焦点是：欠付工程款的付款主体应如何认定。根据合同相对性原则，与聚大公司签订建设工程施工合同关系的主体为百世分公司，合同中同时约定百世分公司委派的项目经理为王钦岭；百世公司与济南警备区签订的总包合同约定百世公司委派的项目经理亦是王钦岭。合同实际履行过程中，部分工程款的支付是直接由百世公司向聚大公司支付的聚大公司开具的收款收据注明付款单位为“山东百世集团警备区工地”、“山东百世”，并非栾滨，据此，涉案建设工程施工过程中，与聚大公司建立建设工程施工合同关系的合同相对方为百世分公司，聚大公司于工程完工前自认的合同相对方亦为百世分公司，而非栾滨。百世公司、百世分公司及聚大公司主张百世分公司与栾滨之间系资质借用关系，实际承包主体为栾滨，栾滨应承担付款责任，对此，本院经审查认为，因聚大公司无证据证实签订合同或实际施工过程中，栾滨具有借用百世公司或百世分公司资质承包工程后向聚大公司分包劳务部分的客观表象，聚大公司以后知的事实倒推其与栾滨成立建设工程施工合同关系无法律依据，本院不予支持；百世分公司以其名义与聚大公司签订施工合同，部分工程款的支付虽通过栾滨账户支付，但这仅是付款方式的问题，在百世分公司无证据证明聚大公司明知栾滨与百世分公司之间存在资质借用关系的情况下，百世分公司与栾滨之间的关系相对于聚大公司而言属内部关系，其作为合同相对方应对聚大公司承担直接付款责任，其与栾滨之间的工程款结算问题可另行处理。综上所述，聚大公司要求栾滨承担付款责任无事实及法律依据。百世分公司作为涉案劳务分包合同的相对方，应对聚大公司承担付款责任，百世分公司为百世公司的分公司，百世公司应承担共同付款责任。一审法院判决栾滨承担付款责任不当，本院依法予以纠正。百世公司、百世分公司的上诉理由不能成立，不予支持。栾滨的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院所作(2018)鲁0102民初7756号民事判决；二、上诉人山东百世建设集团有限公司、山东百世建设集团有限公司济南分公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人济南聚大建筑劳务有限公司所欠工程款70万元；三、驳回被上诉人济南聚大建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41540元，由被上诉人济南聚大建筑劳务有限公司负担30740元，由上诉人山东百世建设集团有限公司、山东百世建设集团有限公司济南分公司负担10800元；二审案件受理费10800元，由上诉人山东百世建设集团有限公司、山东百世建设集团有限公司济南分公司负担5400元，由被上诉人济南聚大建筑劳务有限公司负担5400元。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇一九年十一月十五日书记员  朱俞颖