浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2688号上诉人（原审原告、反诉被告）：朱艺君，女，1990年12月23日出生，汉族，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：段青，上海九泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：平湖市香都市场开发有限公司。住所地：浙江省平湖市新埭镇平湖国际进口商品城欧情商业街1幢3号。统一社会信用代码：9133048255404606XP。法定代表人：陈坚，董事长。委托诉讼代理人：侯平、王淑勤（实习），浙江天卓律师事务所律师。上诉人朱艺君因与被上诉人平湖市香都市场开发有限公司（以下简称香都公司）商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2018）浙0482民初6156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱艺君上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或改判香都公司退还朱艺君已付购房款101000元。事实和理由：朱艺君在购房时，香都公司存在虚假宣传、虚假承诺（承诺该区域很快会划归上海市）、捆绑销售（必须将商品房出租给香都公司的关联方）等违法违规行为。朱艺君发现后提出退房请求，经双方沟通协商，2018年12月8日香都公司明确向朱艺君承诺同意退房，并将已付款全额退还。显然，双方已经于当日协商解除了买卖合同。一审对此事实不予认定，属于事实认定错误。香都公司辩称，一、双方签订的商品房买卖合同合法有效，并未协议解除。朱艺君以“明聪”的电话录音为证主张合同已经解除不能成立。暂且不论“明聪”是否能代表香都公司，单从录音内容来看，退房的条件没有谈妥，否则朱艺君不会询问“打官司没有违约金对吧”，而“明聪”回答“应该没有，反正诉讼费你承担的”。该回答不明确，说明“明聪”对是否承担违约金也不清楚，但“明聪”讲了退房流程，需要双方去法院调解，拿调解书去撤销网签。既然还需要双方协商，那么解除合同的条件显然没有达成一致意见，合同也无法解除。二、朱艺君提出解除合同不符合合同解除的法定或约定条件。三、香都公司从未有过虚假宣传或隐瞒经营协议的重要条款，商品房买卖合同与委托经营管理协议是双方经过确认后签订的，朱艺君有自主选择权。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。朱艺君向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《浙江省商品房买卖合同》；2.香都公司退还购房款101000元。3本案诉讼费由香都公司负担。香都公司向一审法院反诉请求：1.朱艺君立即支付购房款100000元；2.本案诉讼费由朱艺君负担。一审法院认定事实：2018年11月3日，朱艺君（买受人）与香都公司（出卖人）签订《浙江省商品房买卖合同》（合同编号：2018330482YS0160220）。合同约定：买受人购买的商品房为预售商品房。预售商品房批准机关为平湖市房地产管理处，预售许可证号为平售许字（2018）第00276号；买受人购买的商品房平湖国际进口商品城4幢4537室，建筑层数地上五层，地下一层，该商品房位于第四层；该商品房土地使用权年限自2016年7月5日至2056年7月4日；该商品房建筑面积10.87平方米，其中套内建筑面积5.31平方米，应分摊的共有建筑面积5.56平方米；按建筑面积计算，该商品房毛坯单价为每平方米18491.26元，总价款201000元；买受人于2018年11月3日向出卖人支付购房款101000元，剩余房款100000元，买受人须在收到出卖人办理按揭通知后30个工作日到出卖人指定银行办理完银行按揭手续；买受人如未按合同规定的时间付款，逾期不超过90日，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的20%向出卖人支付违约金；出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金。合同还对其他事项作了约定。合同附件八第二条约定：买受人承诺愿意接受出卖人指定的物业公司进行物业管理，在订立《商品房买卖合同》的同时签订《商场物业委托经营管理协议》，缴纳新建物业专项维修资金等相关费用，承诺遵守前期物业管理有关的各项规定；第三条约定：首付款须于本预售合同签订当日付清，除首付款外，剩余房款买受人须在收到出卖人办理按揭通知后30个工作日内到出卖人指定银行办理完银行按揭贷款。买受人未在规定的时间内办理完毕银行按揭贷款手续的，视为放弃银行按揭贷款，并无条件地在规定期限内届满后15个工作日内付清余款，否则视为买受人逾期付款，按合同第八条第1项的约定处理。合同签订当日，朱艺君支付香都公司购房款101000元。同日，朱艺君还与平湖市香都市场经营管理有限公司签订了《商场物业委托经营管理协议》，该经营管理协议载明：鉴于甲方（指朱艺君）购买的物业作为整体市场组成的一部分，为了维护全体业主的共同利益，甲方将该物业并入乙方（指平湖市香都市场经营管理有限公司）的统一经营管理：即统一内部分割、统一装修、统一业态规划、统一招商租赁、统一商业形象、统一营销活动、统一向业主支付租金收益，对此甲方在签订《浙江省商品房买卖合同》及本协议时已充分了解，并接受乙方作为该物业的经营管理者。《浙江省商品房买卖合同》及《商场物业委托经营管理协议》签订后二个星期，朱艺君要解除合同，并与香都公司沟通退房。2018年12月8日，朱艺君偕同几个人一起到香都公司国际进口商品城售楼部找到销售人员“明聪”（音），向他提出退房，明聪将朱艺君领至二楼“王总”办公室进行协商。在过程中，双方发生过争执，经报警后警察到现场进行了处置。当天，朱艺君与“明聪”有以下通话记录：朱：你要不要给我个书面承诺呀。明：承诺什么呢。朱：就承诺你帮我退掉呀。明：这个事情不是我给你处理，王总跟你讲，今天那个老头子吗，就是在王总旁边的老头子，是除了我们老板之外最大的，是副总，懂了吗？不需要给你承诺，我们既然答应了就没意思了，我答应你了会做到的，不然我觉得你下次肯定还会带着九个人过来的，我不会给你搞这种事情，反正你放心，不答应就是不答应你的说法，答应就是答应你的说法。今天跟你讲的，你今天带这么多人来，触了我们副总的霉头，懂了吗？朱：不管你是干嘛的不是干嘛的，你说这么大的事我肯定不可能一个人去。明：好的，我知道，你放心，我肯定帮你搞定，尽快帮你搞定这个事情，你就按我说的去做，这个流程，我帮你，听我的。朱：就是我把材料递过去，然后这个钱什么时候还给我，你明年后还给我，那没问题，我的意思就是说你答应给我退就是给我个书面承诺不是更好吗？明：你的合同都在那里，我今天都已经来过了，都当着派出所的面了，因为你没有去做房产，那个女的那个男的在里面的时候，派出所的人都讲好，不需要什么承诺，如果我们跟你搞，我就算给你写个承诺都没有用的。朱：你确定吗？明：我跟你搞有什么意思，你总归会跟我搞的，我骗你有什么意义，你还是要打官司啊，这个流程总归要走的。朱：现在就是说我们到时候收到文件之后，我们协调一下，然后你这边可以盖个章就可以了对吧？明：不是我们盖章，这是我们有一个协调，调解，调解的时候，实际上我们有律师的，律师两个人坐在一起，然后谈好了之后，直接盖个章就可以了，我只要一个章就行了，懂了吗？朱：这个到时候我直接找你们退款的话，就是退我付款的那些钱对吧？明：原卡原退。朱：没有违约金什么的吗？明：如果说不打官司的话应该没有的。朱：不打官司没有违约金对吧？明：应该没有，反正诉讼费是你承担的。朱：一般诉讼费我懂。明：我们之前打的官司，反正基本上都没有听说过有违约金这个说法。你这套房子现在基本上就已经跟退了没区别了，因为我们这里已经把提成都被扣掉了。朱：行行行。明：我答应你的，你放心。朱：你看这样，我反正这个月先把材料交过去，然后法院应该这个月应该会处理对吧？明：处理没有用的，他不开庭。朱：你那边能不能给我个承诺，就是说保证给我退，我就担心到时候你们又……明：我们已经答应你了，那你就按照我的这个流程去走，你放心好了。朱：我怕你们到时候不帮我。明：我已经答应你了，我为什么要催你，而且不是我答应你的，是我们王总跟我们曹总答应你的，我卡你有什么意义，多我有什么好处？朱：我现在觉得书面比较踏实。明：我们两个人又没有闹的不愉快，我们两个人现在是一根绳上的对吧，我把你的事情办好了，那你答应我的事情也会做到，我这样子对我是有利的。朱：反正我今年把该交的材料交掉，然后今年把网签给我撤掉。明：今年年前肯定撤不掉了。朱：为啥？明：现在马上快过年了，然后他们前面不是我前面还有几个，不是今天王总跟你讲了，抽屉里面还有四张，都在排队等着。朱：你们撤销网签要一个一个来吗？明：对的。明：你这样子，你朋友贷款，首先第一个，今年肯定百分之百不会办的，第二个就是你过年后第一件事情就是正月初七，因为正月初七法院上班，你带着你的律师去法院，立刻去，诉状到时候那边写。朱：啥？明：律师会写诉状。朱：诉讼状我知道。明：你直接带着律师这样出发，直接去平湖人民法院，定位我已经发给你了，你直接去那个地方，然后把诉状交上去，然后你等法院的通知就可以了，我们会收到那边的传票，然后会有一个开庭的日期，我们来开庭的时候双方调解一下，然后盖个章，我们拿着盖章的调解书去房管局把网签撤销掉，之后我们自己内部钱出来之后就直接给你退过去了，原卡原退，这就是整个流程。朱：我觉得有个书面的我踏实一点你知道吧。明：我们只要调解书，这个调解书是最关键的。朱：你要是给我个书面保证，我就踏实了。明：书面保证有什么意义，我要真想给你搞，你又能怎么样呢，像你买房子一样，我们都签了合同了，按了手印了，我们都盖了章了，你不还是要退吗，那有什么意义。朱：这种事没有漏洞，我也不是那么傻，关键漏洞，我还不踏实。明：你今天都已经过来了，我们双方之间，讲难听点就没有必要，没有什么余地了，不会搞的了，不然下次又带人过来。朱：我自己家的兄弟又没事的。明：你是这样讲，对于我们就不一样，如果说你是卖房子卖东西的，我带七、八个人你怎么想。朱：瞎讲，我正常逛街就七、八个人我们同事都一起。明：好了好了，你放心，我这个事情会尽快帮你搞定了，然后你这边的话收钱就可以了。朱：我没保障呀。明：你还要我怎么跟你讲，你实在不相信我那句话你还要怎样。朱：我就想你给我个书面保障。明：那你直接找王总，他说你再带人回去好了，你放心，给你搞什么东西我有什么好处。朱：行，我懂了。明：会帮你搞定的，不要着急，肯定会帮你搞定。2018年12月14日，朱艺君向一审法院提起了诉讼。而香都公司于2019年1月17日提起了反诉，要求朱艺君继续履行商品房买卖合同。一审法院认为，朱艺君与香都公司签订的《浙江省商品房买卖合同》系双方真实意思的表示，合法有效。解除合同是以合同有效成立为前提，朱艺君主张解除合同，表明其也认可双方签订的合同已有效成立。但朱艺君认为双方签订的合同已经解除或者具备了解除的条件。首先看合同是否已经解除。朱艺君之所以认为合同已经解除，是其认为香都公司已答应解除合同，退房款给她，并以与“明聪”的电话录音为证。暂且不论“明聪”是否能代表香都公司，单从电话录音内容来看，朱艺君去香都公司要求“退房”当天，香都公司的相关人员应是答应“退房”的，但退房的条件应该是没有谈妥的，否则朱艺君也不会在电话中向“明聪”询问“打官司没有违约金对吧”，而“明聪”的回答“应该没有，反正诉讼费是你承担的”，该回答不明确，说明“明聪”对是否需要承担违约金也是不清楚的，只是大概认为不需要违约金，但“明聪”讲了“退房”的流程，需要双方律师到法院去谈，调解一下，然后拿着法院出具的调解书去撤销网签。既然还需要双方律师去法院谈、调解一下，那么双方就解除合同的条件显然是没有达成一致的意见，事实上双方最后也没有达成解除合同的协议。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。该条是对协议解除作出的规定。协议解除必须双方当事人就解除合同意思表示一致，否则不发生合同解除的效力。因此，朱艺君认为双方签订的合同已经解除的主张不能成立，无法支持。其次看双方签订的合同是否具备了解除的条件。合同解除的条件包括约定解除条件和法定解除条件，朱艺君和香都公司签订的商品房买卖合同约定了合同解除的条件，即逾期付款和逾期交房后的合同解除，上述二个合同解除条件并非朱艺君所主张。那么朱艺君所指的应当是法定解除的条件，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定了法定解除的情形，包括：不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行或者其他违约行为致使不能实现合同目的；法律规定的其他情形。朱艺君并未举证证明其要求解除合同符合了上述哪种情形，从其诉称来看，朱艺君认为香都公司一是故意隐瞒经营管理协议重要条款，实际并非出于统一管理，内容显失公平；二是捆绑销售，严重侵害其自主选择权。一审法院认为，如果合同内容显失公平，那么朱艺君应该主张变更或者撤销合同，如果属侵害消费者自主选择权，那么朱艺君应该主张合同无效，但朱艺君主张的是合同解除，而上述二个情形并非合同解除的条件。实际上，朱艺君诉称的香都公司上述二种行为均不能成立，朱艺君与香都公司签订的《浙江省商品房买卖合同》附件八确实约定了在订立《浙江省商品房买卖合同》的同时签订《商场物业委托经营管理协议》，但朱艺君并非没有签订《商场物业委托经营管理协议》，因此故意隐瞒经营管理协议之说不能成立。至于是否显失公平，应是朱艺君与平湖市香都市场经营管理有限公司之间的法律关系，与解除《浙江省商品房买卖合同》并无关联。既然朱艺君自己也承认《浙江省商品房买卖合同》的有效性，那么侵害其自主选择权也不能成立，因为构成侵害消费者自主选择权必须是强制交易行为自身存在违法性。因此，朱艺君认为其与香都公司签订的《浙江省商品房买卖合同》具备了解除条件的主张，缺乏依据，不予支持。综上，朱艺君要求解除与香都公司签订的《浙江省商品房买卖合同》及香都公司退还购房款101000元的诉讼请求，不予支持。虽然香都公司在庭审中表示如果朱艺君愿意承担违约责任，那么香都公司同意解除合同，但鉴于朱艺君并不同意承担违约责任，因此，视香都公司仍坚持要求朱艺君立即支付购房款100000元的反诉请求。根据合同附件八第三条的约定，剩余房款买受人须在收到出卖人办理按揭贷款通知后30个工作日内到出卖人指定银行办理完银行按揭手续，没有证据证明香都公司履行了相关通知义务，只有在朱艺君收到相关通知而不能在规定时间内办理完毕银行按揭贷款手续的，才视为放弃银行按揭贷款，并无条件地在规定期限届满后15个工作日内付清余款，因此，香都公司要求朱艺君立即支付购房款100000元的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、驳回朱艺君的诉讼请求；二、驳回香都公司的反诉请求。一审本诉案件受理费2320元，由朱艺君负担，反诉案件受理费1150元，由香都公司负担。二审中，双方均未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案，朱艺君在签订合同前已经了解了案涉项目相关情况，并自愿签订了商品房买卖合同及委托经营管理协议，应当承担相应法律责任。朱艺君上诉称香都公司在销售时虚假宣传、虚假承诺、捆绑销售等，并无证据证实，本院不予采信。朱艺君在二审中明确其解除合同的理由是双方在2018年12月8日已经协商一致解除合同。但从其举证的录音内容来看，一是对话人“明聪”的真实身份难以确定，二是对话内容仍是要求朱艺君向法院起诉后再调解解决，故难以证明香都公司已同意解除合同。诉讼中，香都公司也明确要求继续履行合同。因此，在不符合法定或约定解除条件的情况下，朱艺君主张解除合同，没有法律依据，一审不予支持正确。综上所述，朱艺君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2320元，由上诉人朱艺君负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 王世好二〇一九年十一月十九日书记员 胡玉婷