山西省太原市中级人民法院民事判决书（2017）晋01民初497号原告：江苏建达建设股份有限公司山西分公司，住所地山西省太原市万柏林区迎泽西大街386号2幢3单元18层2102室。负责人：薛春林，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈有龙，男，汉族，1968年5月4日出生，该公司职工，住江苏省南京市鼓楼区北京西路26号。委托诉讼代理人：周拥，江苏金皋律师事务所律师。被告：太原世纪超房地产开发有限公，住所地太原市。法定代表人：潘宪林，该公司执行董事。原告江苏建达建设股份有限公司山西分公司（以下简称”建达公司”）诉被告太原世纪超房地产开发有限公司（以下简称“世纪超房产公司”）建设工程合同纠纷一案，经本院审理作出（2015）并民初字第66号民事判决，建达公司不服，上诉于山西省高级人民法院。山西省高级人民法院于2016年11月1日作出（2016）晋民终229号民事裁定，发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告建达公司的委托诉讼代理人周拥、陈有龙到庭参加诉讼。被告世纪超房产公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告建达公司向本院提出诉讼请求：1.判决解除原、被告2014年4月8日签订的《楼西村委新建安置房施工合同》、2014年4月16日签订的《补充协议》；2.判决被告给付原告工程款4122.633458万元，赔偿原告撤场损失1000万元，返还保证金440万元，承担违约金412.263346万元，合计5754.896804万元(5974.896804万元-220万元)；3.判令被告承担原告自2014年12月6日起至实际给付之日止中国人民银行同期同档贷款利息；4.判令确认原告对案涉工程享有工程价款优先受偿权；5.诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：2014年4月8日，原告与被告签订《楼西村委新建安置房施工合同》一份，合同约定：由原告承包施工山西省孝义市楼西村委新建安置房项目，工程总造价约2.5亿元，除被告供给混凝土和钢筋外其他工程由原告包工包料；开工日期2014年4月20日，竣工日期2016年8月31日；工程款支付：单体工程垫资至5层，但不超过5层，被告付款至已完工程量的80％，5层以上为月进度的80％付款至工程结束，以此类推其他单体工程；同时约定因被告原因造成解除合同，被告支付原告在现场的人员和施工设备解约补偿费用，并支付原告撤场产生的直接损失；还应向原告支付合同结算总价款10％的违约金。2014年4月16日双方签订补充协议，变更被告供给混凝土和钢筋为被告仅提供混凝土。合同签订后，原告按约定给付保证金440万元，组织工人和设备进场施工，组织资金垫付工程材料，当原告按约定施工至单体工程垫资至5层时，被告世纪超房产公司仅支付工程款220万元，其他工程款项不能按约定支付，造成原告停工。且原告建达公司于2014年11月5日发函被告催要工程款，被告世纪超房产公司拒绝签收并不派员出面解决善后事宜，无奈之下原告只有垫付工人工资，停止施工。原告认为被告严重违约不按合同约定支付工程款项已构成根本违约，为维护原告合法权益减少损失，请求法院依法判决。被告世纪超房产公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。原告建达公司针对其诉讼请求向本院提交证据如下：证据一、原告与被告签订《楼西村委新建安置房施工合同》一份（2014年4月8日）、《补充协议》一份（2014年4月16日）。证明内容：1.原、被告双方约定由原告承包施工涉案安置房工程项目，工程总造价约2.5亿元，除被告供给混凝土和钢筋外其他工程由原告包工包料；开工日期2014年4月20日,竣工日期2016年8月31日，合同内容合法，签约生效(详见合同第一章协议条款第一、三、五、八条）；2.原、被告双方约定案涉项目单体工程垫资至5层,但不超过5层,被告付款至己完工程量的80%,5层以上为月进度的80%付款至工程结束，以此类推其他单体工程（详见合同第二章通用条款第十三条）；3.原、被告双方约定因被告原因造成解除合同，被告支付原告在现场的人员和施工设备的解约补偿费用，并支付原告因撤出施工现场所发生的直接损失；还应向原告支付合同结算总价款10%的违约金（详见合同第二章通用条款十四、十五条）；4.合同第三章专用条款第十条第1款约定保证金条款，合同签订后原告按约定给付了保证金440万元，依法履行合同义务；5.2014年4月16日《补充协议》证明原由被告供给混凝土和钢筋变更为被告仅提供混凝土。证据二、编号(2013)28号《孝义市城市规划、建筑方案审批表》、孝义土证字（2013）第17号《建设用地规划许可证》、孝义市建设工程规划公示图。证明内容：涉案项目经政府职能部门审批、公示，项目合法。证据三、原告制作的案涉楼西村委新建安置房项目预算汇算书。证明内容：原告案涉工程已建项目工程量及预算的工程款，证明原告按约履行合同义务。证据四、被告收取保证金收款收据2份。证明内容：原告已按照合同约定于2014年4月17日、2014年5月9日给付被告保证金440万元，证明原告按约履行合同义务。证据五、《函》件一份（2014年11月5日）、邮寄回执、查单。证明内容：原告在被告违约后发函要求其按合同履行支付工程款，被告不予答复，并拒收，且不提供担保，构成根本违约。证据六、山西省太原市中级人民法院(2015)并民初字第55号《民事判决书》、山西省太原市中级人民法院(2015)并民初字第66-1号《民事裁定书》。证明内容：本案经贵院审理，己查明相关事实，被告构成根本违约等客观事实。证据七、山西省高级人民法院(2016)晋民终229号《民事裁定书》。证明内容：本案经山西省高级人民法院审理，裁定发回重审，支持了原告上诉的观点，对涉案工程量、工程价款、撤场损失等可以通过司法鉴定确认。证据八、《申请书》(司法鉴定报告)一份、晋诚挚造咨字【2018】D-016《鉴定报告》、《申请书》(调取规费)一份、晋建标规费(省外)413号建达公司规费信息及山西省工程建设标准定额站《证明》。证明内容：经原告申请，贵院委托山西诚挚建银工程造价咨询有限公司对案涉工程工程造价、撤场损失进行鉴定，晋诚挚造咨字【2018】D-016号《鉴定报告》合法有效，原告施工的案涉工程项目已完工程总造价为38642339.86元、规费及规费部分税金共计2583994.72元，以及原告主张撤场损失费18784431.01元。原告要求被告给付工程款41226334.58元合法有据。证据九、被告工商登记材料、组织机构代码证。证明内容：被告主体资格。证据十、原告营业执照副本、组织机构代码证、负责人证明书、身份证复印件。证明内容：原告主体资格。经审理查明，2014年4月8日，建达公司与世纪超房产公司签订《楼西村委新建安置房项目施工合同》，合同约定：由建达公司承包施工山西省孝义市楼西村委新建安置房项目，工程总造价约2.5亿元，除世纪超房产公司供给混凝土和钢筋外其他工程由建达公司包工包料；开工日期2014年4月20日，竣工日期2016年8月31日。《通用条款》约定：工程款支付：单体工程垫资至5层，但不超过5层，世纪超房产公司付款至已完工程量的80％，5层以上为月进度的80％付款至工程结束，以此类推其他单体工程（注明：必须有4栋偻施工至五层，世纪超房产公司按上述比例支付工程进度款）。争议、违约及索赔：双方任何一方不能全面履行合同条款，均属违约。建达公司向世纪超房产公司提出索赔的，须在索赔事件发生后14天内，向世纪超房产公司提交索赔意向。发出索赔意向后14天内向世纪超房产公司提交合理的索赔报告及索赔证据。世纪超房产公司在收到索赔意向书后7日内向建达公司以书面形式提出反馈回复报告，若过期不回复则视为世纪超房产公司默认。双方在履行合同过程中产生争议时，可以协调解决或请建设主管部门调解，采取上述方式无法解决时，双方约定一方均可在双方所在地人民法院提起诉讼。合同生效、终止与解除：因一方违约致使合同无法履行另一方有权解除合同。一方依据约定要求解除合同的，应以书面形式向对方出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时双方协商达成一致后合同解除。对解除合同有争议的，按本合关于争议的约定处理。因世纪超房产公司原因造成解除合同，世纪超房产公司支付建达公司在现场的人员和施工设备的解约补偿费用，并支付建达公司因撤出施工现场所发生的直接损失，还应向建达公司支付合同结算总价款10%的违约金。合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。合同履约担保：履约保证金返还，在本标段4栋工程主体至5层后5个工作日内，如无违约行为，按有关规定全额无息返还70%，余额待主体全部封顶后5个工作日内全部返还。2014年4月16日，建达公司、世纪超房产公司签订《补充协议》，变更世纪超房产公司供给混凝土和钢筋为世纪超房产公司仅提供混凝土。2014年4月17日、2014年5月9日建达公司于向世纪超房产公司支付保证金440万元。合同签订之后，建达公司即组织工人和设备进场施工，组织资金垫付工程材料，在项目工地对1#-8#楼进行建设施工。建达公司已完成单体工程1#楼施工至2层、2#楼负一层剪力墙己浇筑砼、3#楼地下基础已完成、4#楼施工至7层、5#楼施工至9层、6#楼施工至13层、7#楼施工至3层、8#楼施工至7层。被告世纪超房产公司支付工程款220万元，但未按照约定支付到期工程款。2014年11月5日，建达公司向世纪超房产公司发函，催要工程款，世纪超房产公司拒绝签收。双方不能有效沟通，建达公司停止施工，形成纠纷。本案审理中，经建达公司申请，本院委托山西诚挚建银工程造价咨询有限公司对涉案的工程造价、撤场损失进行鉴定，山西诚挚建银工程造价咨询有限公司对案涉工程出具晋诚挚造咨字【2018】D-016《鉴定报告》，鉴定结论及相关情况：1.建达公司已完工程总造价38642339.86元，其中未扣减应由世纪超房产公司代缴纳税金1298447.15元。由于施工单位未提供有效规费证，规费及规费部分税金2583994.72元未计入总造价。2.申请人建达公司仅提供了规费信息的的电脑照片版，我方也未查到《山西省建设厅晋建规费（外省）413号文件》，其真实性有效性请法院判决。3.撤场损失费属于索赔范畴，《施工合同》内关于索赔成立的条款有明确约定，须时效和证据同时成立，而现申请人未能按约定提供索赔意向书、索赔通知书和索赔报告，也没有第三方的有效证明其真实性和准确性，我方也没有效依据确定该索赔金额，请法院判定。2019年4月12日，经建达公司申请，本院依职权向山西省工程建设标准定额站调取建达公司规费信息，山西省工程建设标准定额站出具《证明》一份，建达公司2014年度在该站办理过规费核准，并详细说明了建达公司工程规费计取标准。2014年12月30日，建达公司向本院提起诉讼。2015年1月17日，本院公告向世纪超房产公司送达了诉讼材料，经过60天，2015年3月18日视为送达。以上事实有《楼西村委新建安置房项目施工合同》、《补充协议》、编号(2013)28号《孝义市城市规划、建筑方案审批表》、孝义土证字（2013）第17号《建设用地规划许可证》、孝义市建设工程规划公示图、原告在建楼西村委新建安置房项目预算结算书、工程验收资料、被告收取保证金收款收据2份、函件一份（2014.11.5日）邮寄回执、查单、晋诚挚造咨字【2018】D-016《鉴定报告》、山西省工程建设标准定额站《证明》等证据及当事人陈述等证据在卷佐证。本院认为，建达公司和世纪超房产公司签订的《楼西村委新建安置房项目施工合同》及《补充协议》，系双方真实意思表示，且内容不违反国家法律、法规的效力性强制性规定，该合同及补充协议合法有效，双方均应按照合同及补充协议履行。关于涉案合同是否应当解除的问题。《合同法》规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，建达公司依照合同约定进场施工，当单体工程垫资有4栋至5层时，世纪超房产公司未能按照约定支付到期工程款，建达公司在世纪超房产公司违约后发函要求其按合同履行支付工程款，其拒绝签收。世纪超房产公司不按期支付工程款，构成违约，致使建达公司停工，无法履行合同。依合同约定，建达公司有权解除合同。建达公司未按合同约定方式行使解除权，但是，世纪超房产公司拒绝协商，且其不支付工程进度款构成根本违约，双方当事人之间形成了僵局，合同无法继续履行，建达公司通过诉讼行使解除权，符合法律规定，故建达公司解除与世纪超房产公司签订的《楼西村委新建安置房施工合同》及《补充协议》的效力，本院予以确认。关于世纪超房产公司应当支付工程款数额的问题。经山西诚挚建银工程造价咨询有限公司对涉案的工程造价、撤场损失进行鉴定，确认建达公司已完工程总造价38642339.86元、应由世纪超房产公司代缴纳税金1298447.15元。建达公司在案涉工程施工时，已按规定在山西省工程建设标准定额站办理规费核准手续，根据山西省工程建设标准定额站《证明》结合晋诚挚造咨字【2018】D-016《鉴定报告》，可以确认案涉工程的规费及规费部分税金共计2583994.72元，该部分费用应当计入工程总造价。综上，案涉工程款合计39927887.43元，扣除世纪超房产公司己支付的220万元，世纪超房产公司应当支付工程款37727887.43元。关于保证金返还的问题。建达公司在签订涉案合同后向世纪超房产公司支付保证金440万元，因世纪超房产公司违约造成案涉合同无法继续履行，合同解除，且无证据证明建达公司存在违约行为，故世纪超房产公司应当返还保证金440万元。关于违约金数额的问题。《楼西村委新建安置房项目施工合同》通用条款约定，世纪超房产公司违约，还应向建达公司支付合同结算总价款10%的违约金。现查明工程总造价款为37727887.43元，故世纪超房产公司应承担违约金3772788.74元（37727887.43元*10%）。关于撤场损失费的问题。本案由于世纪超房产公司违约，导致建达公司无法继续履行合同，撤场损失客观存在，但是，建达公司未按合同内关于索赔成立条款的明确约定，在约定的期限内，提供索赔意向书、索赔通知书和索赔报告，也没有第三方的有效证明其真实性和准确性，因其时效和证据不同时成立，故本院对建达公司撤场损失费的请求，不予以支持。关于计算利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，建达公司通过诉讼的方式解除合同，本院向世纪超房产公司公告送达了诉讼材料，合同解除的生效的时间应为2015年3月18日。建达公司主张按起诉时间起算计息不妥，欠付工程价款利息应从2015年3月18日起算计息，基数为应当支付工程款37727887.43元。关于对案涉工程享有工程价款优先受偿的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》规定，与发包人订立建筑工程施工合同的承包人，根据《合同法》第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，人民法应予支持。为此，本院对建达公司对案涉工程享有工程价款优先受偿权的请求予以支持。综上所述，建达公司的部分诉讼请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四第、第一百四十四第、第一百五十二第之规定，依法缺席判决如下：一、确认原告江苏建达建设股份有限公司山西分公司与被告太原世纪超房地产开发有限公司于2014年4月8日签订的《楼西村委新建安置房施工合同》、2014年4月16日签订的《补充协议》于2015年3月18日解除;二、被告太原世纪超房地产开发有限公司于本判决书生效后十日内支付原告江苏建达建设股份有限公司工程款37727887.43元及利息（从2015年3月18日起至本判生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计息）；三、被告太原世纪超房地产开发有限公司于本判决书生效后十日内给付原告江苏建达建设股份有限公司违约金3772788.74元及返还保证金4400000元；四、原告江苏建达建设股份有限公司对案涉工程山西省孝义市楼西村委新建安置房项目的建筑物享有37727887.43元工程款优先受偿权；五、驳回原告江苏建达建设股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费356275元、鉴定费500000元，由被告太原世纪超房地产开发有限公司负担781457元，由原告江苏建达建设股份有限公司负担74818元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审判长 米青山审判员 孙爱英审判员 李铁柱 二O一九年十一月二十日书记员 骆 丹