文书内容重庆市第四中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)渝04刑终96号原公诉机关重庆市石柱土家族自治县（以下简称石柱县）人民检察院。上诉人（原审被告人）崔华琼，女，土家族，1975年4月3日出生于重庆市石柱县，初中文化，个体工商户，住重庆市石柱县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年11月29日被取保候审，2019年8月28日被执行逮捕。现羁押于重庆市丰都县看守所。辩护人杜可，重庆海灯律师事务所律师。原审被告人易祥政，男，汉族，1989年10月9日出生于河南省桐柏县，小学文化，无业，住河南省桐柏县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年1月14日被刑事拘留，同年1月30日被执行逮捕。原审被告人王正敏，女，汉族，1981年7月17日出生于贵州省仁怀市，小学文化，公司职员，住贵州省仁怀市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年12月4日被刑事拘留，2019年1月4日被取保候审。原审被告人谢远平，男，汉族，1974年9月15日出生于重庆市石柱县，小学文化，个体工商户，户籍地重庆市石柱县，现住重庆市石柱县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年11月29日被刑事拘留，2019年1月4日被执行逮捕，2019年7月23日被取保候审。原审被告人白华，男，汉族，1977年11月11日出生于重庆市石柱县，中专文化，个体工商户，住重庆市石柱县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年11月29日被刑事拘留，2019年1月4日被执行逮捕。重庆市石柱县人民法院审理重庆市石柱县人民检察院指控原审被告人易祥政、王正敏、谢远平、白华、崔华琼犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年8月30日作出（2019）渝0240刑初114号刑事判决,原审被告人崔华琼不服该判决，提出上诉。本院于2019年10月18日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人崔华琼，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。重庆市石柱县人民法院判决认定：一、2016年9月至2018年11月期间，被告人易祥政从易某1、“人冰”（另案处理）、周兴龙（另案处理）处购买大量假冒国窖1573酒、红花郎酒、五粮液酒、贵州茅台酒、五粮液15年陈。易祥政以每箱400元、450元、480元、800元、2300元的价格分别购进国窖1573酒、红花郎酒、五粮液酒、贵州茅台酒、五粮液15年陈，并以红花郎酒650元一箱（每箱6瓶）、国窖1573酒、五粮液酒800元或900元一箱（每箱6瓶）、贵州茅台酒1200元一箱（每箱6瓶）、五粮液15年陈2800元一箱（每箱4瓶）的价格从河南省桐柏县邮寄销售给谢远平。易祥政多次销售上述假冒品牌白酒给谢远平，销售金额共计93550元。二、2018年6月至2018年11月期间，被告人王正敏在贵州省仁怀市新才幼儿园地下车库内，通过购买茅台酒空瓶、包装盒、酒瓶盖、酒瓶外贴商标、防伪说明、产品合格证、防伪标识、酒瓶条码等包装材料制作假冒茅台酒。王正敏以贵州茅台酒320元或530元一箱、茅台15年陈1800元一箱（每箱6瓶）、茅台30年陈1900元一箱（每箱6瓶）的价格卖给谢远平假冒茅台酒60余箱，销售金额共计53380元。三、2017年以来，被告人谢远平在明知易祥政、王正敏、唐密（另案处理）销售假冒知名品牌白酒的情况下，仍多次购进并销售，销售金额共计277680元。具体事实如下：1.2017年10月份，谢远平通过马培胜，以飞天牌茅台酒6000元一箱的价格卖给石柱县天尧酒店，销售金额12000元。2018年10月，谢远平通过马培胜，以飞天牌茅台酒5880元一箱的价格卖给石柱县天尧酒店，销售金额17640元。2.2018年3月至2018年11月期间，谢远平以飞天牌茅台酒1800元一箱、五粮液酒1800元一箱、国窖1573酒1800元一箱茅台15年陈3800元一箱、茅台30年陈5200元一箱的价格卖给白华、崔华琼假冒品牌白酒80余箱，销售金额248040元。3.2018年11月28日，石柱县公安局在石柱县南宾街道南宾路18号家属院1-5房内查获谢远平尚未销售的假冒茅台酒76瓶、假冒五粮液酒54瓶、假冒国窖1573酒116瓶，该批尚未销售的货值金额为73800元。经鉴定，被扣押的上述白酒属假冒注册商标的产品。四、被告人崔华琼和白华是夫妻关系，被告人崔华琼以崔雪的名义登记注册了“石柱县华琼食品经营部”的个体工商户，以此个体工商户名义在石柱县万安街道南宾路31号附6号经营一家名为“莫高酒业”的品牌白酒专卖店，被告人崔华琼主要负责进货和销售，被告人白华负责管账、运输等。2017年4月24日，崔华琼、白华因为销售假冒红花郎酒被石柱县食品药品监督管理局查获。此后，崔华琼、白华仍大量购进假冒知名品牌白酒进行销售，销售金额463270元。具体事实如下：1.2018年1月，白华以每瓶1000元的价格销售给天尧酒店30瓶假冒茅台酒，销售金额30000元。2.2018年4月，白华、崔华琼以每瓶998元的价格销售给石柱人民宾馆5瓶假冒茅台酒，销售金额4990元。3.2018年4月，白华以每瓶998元的价格销售给黄某10瓶假冒茅台酒，销售金额9980元。4.2018年8月，崔华琼以每瓶800元的价格销售给刘某6瓶假冒国窖1573酒，销售金额4800元。5.2018年11月9日，崔华琼以每瓶850元的价格销售给何显明12瓶假冒五粮液酒，销售金额10200元。6.2018年11月23日，白华以每瓶950元的价格销售给贺大勇2瓶假冒茅台酒，销售金额1900元。7.2018年1月至2018年9月期间，崔华琼与余某联系后，以国窖1573酒580元一瓶、五粮液酒680元一瓶、53度飞天牌茅台酒750元一瓶、茅台15年陈3500元一瓶、茅台30年陈4000元一瓶的价格陆续销售给余某大量假冒品牌白酒，并由崔华琼、白华用车运送至余某处，销售金额401400元。8.2018年11月28日，石柱县公安局在白华、崔华琼经营的“莫高酒业”门市部以及石柱县园林街22号附15号仓库内查获尚未销售的飞天牌茅台酒240瓶、茅台15年陈6瓶、茅台30年陈30瓶、五粮液酒90瓶、五粮液15年陈4瓶、国窖1573酒72瓶，该批尚未销售的货值金额为392700元。经鉴定，被扣押的上述品牌白酒属假冒注册商标的产品。2018年11月28日，被告人谢远平、白华、崔华琼在石柱县被公安机关抓获。2018年12月4日，被告人王正敏在贵州省仁怀市被公安机关抓获，制作假酒的工具，各类假酒包装材料被起获。2019年1月14日，被告人易祥政在天津市津南区八里台镇被公安机关抓获。五被告人到案后均如实供述其犯罪事实。被告人崔华琼揭发他人犯罪，经查证属实。认定上述事实的证据有：被扣押的红花郎酒、茅台酒、五粮液酒、国窖1573酒、茅台酒空酒瓶、包装盒、酒瓶盖、防伪标识等物证；受案登记表、立案决定书、身份确认书、石柱县食药监局的情况说明、举报投诉事项处理单投诉书、抓获经过、刑事判决书、鉴定聘请书，鉴定意见通知书、石柱县食品药品监督管理局案件线索移送函、酒类流通附随单、石柱县食品药品监督行政执法文书、天尧酒店酒水单、谢远平进货入库单、房屋出租协议、酒水代销合同、价格证明、通话记录、银行账户交易记录、物流清单、微信转账记录等书证；贵州茅台酒股份有限公司等公司的鉴定证明表、真伪鉴定证明书、检验报告、产品辨认（鉴定）表、涪陵食品药品检验所检验报告；搜查、扣押、辨认等笔录；证人黄某、汪某、向某、欧某、谭某、刘某、陆某1、冉某、李某、余某、陆某2、唐某、易某1、易某2等人的证言；被告人易祥政、王正敏、谢远平、白华、崔华琼的供述和辩解等。重庆市石柱县人民法院认为，被告人易祥政、谢远平、白华、崔华琼销售明知是假冒注册商标的商品，易祥政销售金额较大，谢远平、白华、崔华琼销售金额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人王正敏未经注册商标所有人许可，在同一商品上使用与注册商标相同的商标，又销售该假冒注册商标的商品，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。被告人白华、崔华琼被查获的尚未销售的假冒注册商标的商品货值金额巨大，在量刑时酌情从重处罚。被告人易祥政、王正敏、谢远平、白华、崔华琼到案后，均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人易祥政、王正敏、谢远平、白华、崔华琼均认罪认罚，可以从宽处理。被告人白华和崔华琼共同故意销售假冒注册商标的商品，是共同犯罪。被告人崔华琼在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人白华在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人崔华琼揭发他人犯罪行为，经查证属实，系立功，可以从轻或减轻处罚。综合被告人易祥政、王正敏、崔华琼、白华、谢远平的犯罪事实及情节，对被告人易祥政、王正敏、谢远平可以从轻处罚，并适用缓刑，对被告人白华应当从轻或减轻处罚，并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十三条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条、第十二条、第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释》（二））第四条之规定，判决：一、被告人崔华琼犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十三万元。二、被告人谢远平犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十八万元。三、被告人白华犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四十三万元。四、被告人易祥政犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。五、被告人王正敏犯假冒注册商标罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币三万元。六、对被告人崔华琼、谢远平、白华、易祥政、王正敏的违法所得依法予以追缴。七、对扣押在案的假冒注册商标的商品及作案工具依法予以没收。上诉人崔华琼提出：1.一审判决认定上诉人购进与销售白酒的数量不清，销售给黄某的白酒因黄某退回两瓶白酒，不应计算为已销售的白酒。2.判决认定的未销售假冒白酒价值是按照同类假冒品牌白酒的的标准计算，上诉人在销售过程中，不同销售对象价格不一致，故不能以销售价格计算。3.上诉人不知道销售的白酒是假冒品牌，在购买和销售假冒白酒的过程中无侵犯商标权的主观故意，且上诉人无法定义务、也无能力鉴别所销售的白酒是否侵犯商标权。4.鉴定证明书的出具者系白酒的商标权利人，与本案存在利害关系，也没有鉴定资质，鉴定不合法。5.一审量刑过重，罚金过高。6.上诉人的行为未造成严重后果，具有立功等法定从轻或者减轻处罚情节。故请求对上诉人判处有期徒刑一年至一年六个月或者缓刑，降低罚金数额。上诉人崔华琼的辩护人提出:1.上诉人从谢远平处购买白酒时尽到了合理的审查义务，在销售白酒时没有侵犯注册商标的主观故意。2.上诉人向谢远平进购的部分白酒为正品，故谢远平销售给崔华琼的白酒金额应为91240元，销售白酒不足40箱。二审中，上诉人崔华琼的辩护人提供了以下材料：1.谢远平向崔华琼出具了授权经销书一份，拟证明崔华琼进购白酒时尽到了审查义务。2.贵州茅台酒、国窖1573、新品五粮液的检验报告书，拟证明三类白酒质量的真实性。3.谢远平向崔华琼出具的收款收据三份，拟证明谢远平向崔华琼销售的白酒中有茅台韵之醉，系真酒，该部分销售白酒金额应当从上诉人向余某销售白酒的金额中予以减出。本院审查认为，辩护人举示的授权经销书系谢远平给崔华琼的授权，三份检验报告书亦不能证明谢远平销售的白酒系注册商标权人授权销售的白酒，收款收据不能证明谢远平销售给崔华琼的茅台韵之醉系正品白酒。辩护人举示的上述材料与本案缺乏关联性，达不到其所要证明的目的，故本院不予采纳。二审查明事实及证据与一审相同。本院认为，上诉人崔华琼、原审被告人易祥政、谢远平、白华销售明知是假冒注册商标的商品，崔华琼、谢远平、白华销售金额巨大，易祥政销售金额较大，四人的行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。原审被告人王正敏未经注册商标所有人许可，在同一商品上使用与注册商标相同的商标，又销售该假冒注册商标的商品，情节严重，构成假冒注册商标罪。崔华琼、易祥政、谢远平、白华、王正敏的其他犯罪情节与一审判决认定的相同，不再赘述。关于上诉人崔华琼提出一审判决认定上诉人的购进与销售白酒的数量不清，黄某已经退回的两瓶白酒不应当计算为销售金额的理由。经查，《解释》规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。根据该规定，对销售假冒注册商标商品罪的判断标准为行为人对外销售的金额。本案中，证人黄某、余某、刘某等人的证言、转账记录、查获的尚未销售的白酒、鉴定报告、上诉人崔华琼的供述足以证实，崔华琼于2018年1月至11月期间，先后向黄某、余某等人销售假冒茅台、泸州老酒和五粮液注册商标的商品，销售金额达463270元，构成法律规定的“数额巨大”。对于黄某已经退回的两瓶白酒，系崔华琼和白华已经销售的商品，应当计算为二人的销售金额。故上诉人崔华琼提出的前述理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人崔华琼提出一审判决认定其未销售的白酒为392700元，因不同的销售对象价格不一致，不能以销售价格进行计算。经查，《解释》第十二条规定，“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。故一审判决根据未销售的白酒数量与其标价计算货值金额为392700元并无不当，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人崔华琼及其辩护人提出上诉人在购买和销售假冒白酒的过程中无侵犯商标权的主观故意，上诉人无法定义务，也没有能力鉴别所销售的白酒是否侵犯商标权的理由。经查，上诉人崔华琼作为酒水经销商，长期从事酒类销售，具有对酒水的购进渠道进行审查的义务和责任。为此，崔华琼还进行了酒水销售行业的管理培训，知道如何对自己进购的白酒进行审查和核实。其次，上诉人崔华琼的供述证实，其于2017年下半年经由谢远平告知，知道了谢远平销售的飞天茅台、五粮液和国窖1573系高仿酒。崔华琼的供述还证实其明知高仿酒系假冒他人注册商标的商品，但因销售高仿酒的利润高，为了赚钱，崔华琼在其门市部销售从谢远平进购的高仿酒。再次，崔华琼和白华因为销售假冒红花郎酒被石柱县食品药品监督管理局查获，证人黄某证实其发现崔华琼销售的酒系假酒后，已经向崔华琼告知其购买的茅台酒系假酒。因此，上诉人崔华琼在谢远平未提供相关酒水销售手续，明知是高仿酒还予以进购并销售，证明上诉人在销售假冒白酒的过程中具有侵犯他人商标权的主观故意。上诉人及其辩护人提出上诉人没有侵犯商标权的主观故意，也没有义务和能力鉴别销售的白酒是否侵权的理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人崔华琼提出鉴定人系商标权人，没有鉴定资质，鉴定不合法的理由。经查，根据《国家工商行政管理总局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》，使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。由此可知，商标权利人具有对自己的注册商标的真伪和市场上销售的使用该注册商标的商品进行鉴定的责任和能力。中国贵州茅台酒厂（集团）有限公司的打假员祝宪伟、泸州老窖股份有限公司的打假员曾新彬、刘兴，四川宜宾五粮液集团有限公司的品牌保护与售后服务人员彭宗桃、陈忠，分别对涉案白酒进行鉴定，鉴定结果为涉案白酒为假冒注册商标产品。前述人员的身份有茅台酒等公司的授权委托证明、公司的营业执照、注册商标权属证书等证据予以证明。同时，并无证据证明前述鉴定人员与上诉人崔华琼等人具有利害关系。故上诉人提出商标权利人不据有鉴定人资质的理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人崔华琼提出一审判决量刑过重，且罚金过高的理由。经查，《解释》及《解释（二）》规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在二十五万元以上的，属于《刑法》第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。一审判决对上诉人崔华琼的量刑符合法律规定，并无不当，应当予以维持。关于上诉人崔华琼提出上诉人的行为未造成严重后果，具有立功等法定从轻或者减轻处罚情节的理由。经查，销售假冒注册商标的商品罪，是指明知是假冒注册商标的商品，而予以销售，销售数额较大的行为。即行为人只要明知是假冒注册商标的商品而予以销售，达到一定的数额，即侵犯了商标所有人的权利。本罪的成立不以是否造成了严重后果为评价标准。上诉人崔华琼的立功等情节，一审判决已经予以认定，二审不再重复评价。故上诉人崔华琼的前述理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人崔华琼的辩护人提出崔华琼向谢远平进购的部分白酒为正品，谢远平销售给崔华琼的白酒金额应为91240元，销售白酒不足40箱的理由。经查，上诉人崔华琼明知是假冒注册商标的商品而予以销售的行为，评判的标准是崔华琼对外进行销售的行为，并非是崔华琼向谢远平购进假冒白酒的数量。在案证据证明崔华琼向他人销售假冒注册商标，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，并达到情节严重的标准。相关证据还证实，崔华琼销售的白酒以及在崔华琼处查获的白酒均为假冒注册商标的商品。故辩护人提出的崔华琼销售的部分白酒为正平，且数量不足的理由不成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁判为终审裁定。审判长  万晓佳审判员  侯 迅审判员  段成一二〇一九年十一月二十六日书记员  陈桂华