湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘04民终2502号上诉人（原审被告）：杨亮，男，1984年11月15日出生，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区。委托诉讼代理人：李海峰，湖南德巍律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖斌，男，1995年12月14日出生，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区。被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司衡阳中心支公司，住所地：湖南省衡阳县西渡镇蒸阳大道266号民政局综合楼101、102室。主要负责人：刘忠剑，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘伟涛，湖南天戈律师事务所律师。上诉人杨亮因与被上诉人肖斌、中国大地财产保险股份有限公司衡阳中心支公司（以下简称大地保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初1913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查，因当事人没有提出新的事实和理由，经合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杨亮上诉请求：撤销原判，依法改判杨亮承担30%的责任，大地保险公司在机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和机动车第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）范围内承担保险责任。事实与理由：1、陈寿良系肖斌的雇主，且在指挥肇事车辆通行时未尽到责任，应作为本案当事人参加诉讼并承担赔偿责任，一审遗漏诉讼主体；2、杨亮已尽到合理范围内的安全注意义务，不应承担本案事故的主要责任；3、肖斌系车上人员以外的第三者，大地保险公司应在交强险和商业三者险范围内承担保险责任；4、一审认定肖斌的医疗费失实以及住院伙食补助费标准过高，且没有扣减杨亮已垫付的5000元医疗费。肖斌辩称：杨亮已垫付5000元医疗费属实，一审认定事实清楚，请求维持原判。大地保险公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。肖斌向一审法院起诉请求：依法判令杨亮赔偿肖斌因交通事故遭受的各项经济损失共计317087.96元，大地保险公司在保险责任范围内承担赔偿责任。一审法院认定事实：肖斌与肖文华合伙购买挖掘机做业务。2018年10月2日，案外人陈寿良家里请肖斌及肖文华到自家里去砌护坡，因挖掘机需要运输，便联系杨亮的平板车装载挖掘机运送到陈寿良家中，肖斌骑车跟随在平板车后面。行至半途时，平板车上的挖掘机被电线挡住，杨亮停车后，肖斌爬上挖掘机臂上将网线抬起来，在推第一根线的时候，挖掘机臂上的线还未完全抬过去，肖斌反向推的时候，车子仍在缓慢移动，因没有预料到还有第二根线，致使肖斌被第二根线挂倒摔伤。庭审中，杨亮陈述事故发生的路线其去过三、四次，知道事发地点有两根线。肖斌受伤后，被送往南华大学附属第二医院住院治疗78天，于2018年12月19日出院，为此肖斌共花费住院治疗费93076.24元、门诊费用3829.96元。2019年1月25日，肖斌申请对伤残等级、治疗及全休时间、陪护时间、医疗费用、营养费用及后期治疗费用、残疾等级等事项进行鉴定，一审法院审判管理部门通过摇号确定南华大学司法鉴定中心作为本案的鉴定机构，该机构于2019年5月17日作出南大司鉴中心[2019]临鉴字第441号司法鉴定意见书，结论如下：1、肖斌上述损伤的伤残程度分别评定为十级、十级；2、误工期评定为270天、护理期评定为90天、营养期评定为90天，以上均含住院期间；3、前期医疗费用凭有效票据核准；4、后续治疗费：医嘱预计复查、取内固定（三处）医疗费30000元，后后续医疗费用按实际发生费用凭有效票据核准。另查明，2018年5月7日，被保险人杨亮为湘新4480号平板运输车在大地保险公司处投保了交强险及商业三者险（保险金额1000000元）、车上人员责任险（乘客20000元/座*2座）等险种，保险期间自2018年5月8日0时至2019年5月7日24时止。一审法院认为：本案是机动车的所有人杨亮在驾驶机动车在道路行驶中，发生事故造成肖斌人身伤害，故本案为机动车交通事故责任纠纷。肖斌的损失如下：1、医疗费，以发票载明的数额为准，住院治疗费93076.24元、门诊费用3829.96元，合计96906.2元，肖斌请求确认为96905.5元，予以尊重；2、后续治疗费，以鉴定意见书载明的为准，为30000元；3、住院伙食补助费，按照当地国家工作人员伙食补助费100元/天的标准计算，为7800元（78天*100元/天）；4、营养费，以鉴定意见书载明90天计算营养期，为2700元（90天*30元/天）；5、护理费，肖斌请求按照47885元/年的标准为基数计算护理费，未超过当地同级别护理的水平，予以确认，为11807.26元（47885元/年÷365天*90天）；6、残疾赔偿金，按照一审法庭辩论终结前湖南省统计局公布的城镇人均可支配收入36698元/年计算，为88075.2元（36698元/年*20年*伤残系数12%）；7、误工费，肖斌提供的证据不能证实其从事的职业为餐饮业及其月工资为7000元/月的事实，鉴于杨亮认可肖斌从事挖掘机工作，以湖南省统计局公布的2018年城镇私营单位从业人员年平均工资“建筑业”45382元/年计算，为33570.25元（45382元/年÷365天*270天）；8、交通费，酌情确定为500元；9、精神抚慰金，酌情确定为6000元；10、法医检查费、鉴定费，以相应的收据凭证、发票载明的金额为准，为2800元。综上，肖斌因涉案交通事故造成的损失合计为280158.21元。肖斌请求杨亮运输挖掘机至指定的地点，杨亮自带运输工具并自己负担燃油费等，并根据运输路程的长短来计算报酬，而并非根据小时计酬，故双方行车是货物运输合同关系。根据庭审中杨亮的陈述，其对事故发生地点的路况较熟。杨亮作为机动车的驾驶人，控制着车辆的行驶路线、方向、速度等，在肖斌爬上挖掘机臂托第一根线时，杨亮明知事故地点有两根线，没有提示肖斌，更没有采取停车等防范措施，致使反向推线的肖斌被第二根线挂倒摔伤，杨亮未尽到谨慎驾驶义务及提示义务，应承担事故的主要责任，酌情核定杨亮的责任为70%，为196110.75元（280158.21元*70%）。肖斌作为完全民事行为能力人，可以预见到爬上挖掘机臂抬线具有危险的可能性但未予避免，肖斌对损害的造成也有过错，应承担30%的责任，为84047.46元（280158.21元*30%）。因杨亮驾驶的平板车在大地保险公司处投保了车上人员责任险（乘客20000元/座*2座），故保险公司应在保险责任范围内支付肖斌20000元，对于超过保险责任范围内的损176110.75元（196110.75元-20000元），由杨亮支付肖斌。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第六条第一款、第二十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、杨亮于本判决生效之日起十日内赔偿肖斌损失176110.75元；二、中国大地财产保险股份有限公司衡阳中心支公司于本判决生效之日起十日内在保险责任范围内赔偿肖斌损失20000元；三、驳回肖斌其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1350元，财产保全1120元，合计2470元，由杨亮承担1546元，肖斌承担924元。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，杨亮已为肖斌支付了医疗费5000元，一审未作核减。本院认为，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审争议焦点为：1、一审是否遗漏当事人；2、一审认定肖斌为车上人员及其责任比例划分是否适当；3、一审认定的医疗费及住院伙食补助费是否适当；4、杨亮已支付款项应否核减。一、关于一审是否遗漏当事人的问题。杨亮主张肖斌与陈寿良之间存在雇佣关系，雇员肖斌受伤，雇主陈寿良应承担赔偿责任，但杨亮没有提供证据证明肖斌与陈寿良之间系雇佣关系，且即便是雇佣关系，因雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任。杨亮关于陈寿良作为雇主应承担赔偿责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。杨亮主张陈寿良在车前指挥不当，系共同侵权人，但未提供相应证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，本院不予支持。一审判决并未遗漏当事人，本院予以确认。二、关于一审认定肖斌为车上人员及其责任比例划分是否适当的问题。本案中，肖斌因事故发生而脱离了肇事车辆，仍属于车上人员，不应由交强险和商业险赔偿。一审法院据此判决由大地保险公司在车上人员责任险范围内赔偿肖斌的损失并无不当，本院予以确认。杨亮关于大地保险公司应在交强险和商业三者险范围内承担保险责任的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。杨亮作为驾驶人，控制着机动车，没有尽到谨慎驾驶义务和提示义务，对事故的发生存在主要责任；肖斌作为成年人应当预料到危险却未避免，对事故的发生存在次要责任。一审法院据此酌定由杨亮承担事故70%的责任，肖斌自担事故30%的责任并无不当，本院予以确认。杨亮关于其不应承担本案主要责任的上诉主张没有事实依据，本院不予支持。三、关于一审认定的医疗费及住院伙食补助费是否适当的问题。一审法院凭正式票据认定肖斌的医疗费数额并无不当，本院予以确认。杨亮关于肖斌医疗费不实的上诉主张不能成立，本院不予支持。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。一审法院酌情认定肖斌的住院伙食补助标准为100元/天并未违反法律规定，本院予以确认。杨亮关于住院伙食补助费偏高的上诉主张不能成立，本院不予支持。四、关于杨亮已支付款项应否核减的问题。杨亮已为肖斌支付医疗费5000元，一审未作相应核减，事实认定有瑕疵，应予纠正。杨亮关于将已支付款项核减的上诉主张成立，本院予以支持。根据已认定的事实，杨亮应赔偿肖斌176110.75元，核减已支付的5000元，杨亮尚应赔偿肖斌171110.75元。综上所述，杨亮的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初1913号民事判决第二项；二、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初1913号民事判决第三项；三、变更湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初1913号民事判决第一项为：上诉人杨亮于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人肖斌171110.75元。四、驳回被上诉人肖斌的其他诉讼请求。本案一审案件受理费1350元，财产保全费1120元，二审案件受理费1350元，合计3820元，由上诉人杨亮负担2423元，被上诉人肖斌负担1397元。本判决为终审判决。审 判 长 罗润成审 判 员 朱 玥审 判 员 尹运健二〇一九年十一月六日法官助理 曾芬芬书 记 员 费奕璇