云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云23民终1476号上诉人（原审被告）：云南云军电力工程有限公司。地址：昆明市盘龙区金马镇金苑小区15幢101-102室。统一社会信用代码：915301007638950923。法定代表人：傅云军。委托诉讼代理人：高彦金，云南三仪律师事务所律师。代理权限为：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：孔增明，男，1980年4月22日生，汉族，高中文化，居民，住云南省楚雄彝族自治州南华县。委托诉讼代理人：张浩，南华县法律援助中心律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南云军电力工程有限公司与被上诉人孔增明建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省南华县人民法院（2019）云2324民初625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。云南云军电力工程有限公司的上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回孔增明的一审全部诉讼请求；2、案件受理费由孔增明承担。事实和理由：在孔增明承建的电力工程尚未经业主方楚雄州供电局竣工验收合格的情况下，简单的以《施工结算书》武断的认定本案付款条件已成就，属于事实认定错误。程序方面,南华县人民法院（2019）云2324民初55号民事判决已经楚雄中院（2019）云23民终1234号民事判决生效确认，应根据该判决直接扣减孔增明应承担的赔偿款178010元以及一审案件受理费1490元。案涉工程款付款条件尚未成就，在孔增明未履行合同义务的情况下，云南云军电力工程有限公司有权行使先履行抗辩权。理由：一、一审判决把《工程量结算单》等同于工程验收合格犯了常识性错误即孔增明承建的电力施工工程双方只是对工程量进行了结算，项目并未经业主方楚雄州供电局验收合格，付款条件并未成就。庭审中，双方均对案涉工程的工程量数额无异议。施工费用结算单只是双方对施工量的确定，该结算单并未确定具体的付款时间。根据建设工程合同的相关规定，建设工程施工人有权要求发包人支付工程施工费的前提条件是工程竣工验收合格。庭审中，云南云军电力工程有限公司已经说明案涉工程系农村用电项目，为保障农民用电业主方楚雄州供电局在初步验收的情况下将项目投入使用，但供电局尚未出具竣工验收合格的证明。因部分项目施工不合格需要整改，目前尚未接到楚雄供电局的整改通知。本案一审法院正是项目所在地，应由孔增明承担举证责任，同时一审法院也可以向楚雄供电局的下属单位南华供电局了解。孔增明承建的电力工程尚需大量的整改，按照一审判决孔增明是不会承担整改义务的。项目整改需要大量的劳动力成本和施工材料，根据双方的合同约定云南云军电力工程有限公司只负有支付施工费的义务，整改系孔增明的合同义务。一审判决明显违背合同的公平公正，加重云南云军电力工程有限公司的合同义务。二、孔增明未按照双方合同的约定向云南云军电力工程有限公司提供等额的劳务费发票。2017年9月30日，双方签订了《电力建设工程劳务用工协议》。协议第三条第一款第三项约定：甲方向乙方支付工程进度款时，乙方需提供同等金额的劳务费、车辆雇用、维修、运输等发票，剩余部分由乙方提供增值税发票，否则甲方有权拒绝支付工程款。因案涉工程款系农民工工资，同时为减少孔增明的资金周转压力，云南云军电力工程有限公司在孔增明未提供发票的情况下已经先行支付了劳务费192万元。根据合同法的相关规定，孔增明并未按照协议的约定先履行开票义务，云南云军电力工程有限公司有权行使先履行抗辩权，即孔增明未先履行开票的义务，云南云军电力工程有限公司有权拒绝支付工程款。孔增明虽为自然人，但其仍然可以通过税务局代开服务点（比如邮政）向云南云军电力工程有限公司提供发票。反之，若孔增明拒绝提供发票，云南云军电力工程有限公司有权扣除国家法定税费。本案工程款合计2991031.00元，扣除材料费98634元，实际劳务费2892397元。一般纳税人，核定税率为9%，外加0.4%的教育附加，共计9.4%。应缴税【2892397.00/（1+9.4%）】×9.4%＝2643872.95×9.4%＝248524.10元。退一步讲，即使按照我国税法规定的小规模纳税人承担的税率3.4%(3%为增值税，0.4%为教育附加税》计算，也应缴税【2892397.00/（1+3.4%）】×3.4%＝2797289.17×3.4%＝95107.84元。质保金付款条件尚未成就。孔增明承建的项目于2018年3月交付云南电网楚雄供电局，但供电局尚未出具竣工验收合格的证明。因部分项目施工不合格需要整改，目前尚未接到楚雄供电局的整改通知。云南云军电力工程有限公司只收到本项目约80%的工程款，质保金楚雄供电局尚未支付。所以，本案的质保金付款条件尚未成就。本案工程款合计2991031.00元，扣除材料费98634元，实际施工费2892397元。应该扣除的质保金为：2892397元×5%＝144619.85元。云南云军电力工程有限公司的项目经理张兴帅在2019年春节后私自离职，导致云南云军电力工程有限公司在2019年1月31日预付的工程款20万元与施工队收到的数额不一致，不能完全排除孔增明未如实扣除己付部分的嫌疑。为解决农民工工资问题，云南云军电力工程有限公司在2019年1月31日（春节前)通过银行转账20万元给项目经理张兴帅，要求其根据施工队的具体情况逐一分配。截止本次诉讼一审终结，发现各个施工队收到的数额加起来没有达到云南云军电力工程有限公司预付的20万元。对此有两种可能，一种可能是被张兴帅挪用，一种可能就是孔增明没有如实、诚信诉讼。希望二审查明这一重要事实，做到公平公正。终上所述，一审在实体审理中未扣除发票部分对应的税费，加之案涉工程未竣工验收合格，云南云军电力工程有限公司没有支付工程款的义务。一审部分事实认定不清，法律适用错误，请求依法支持云南云军电力工程有限公司的上诉请求。孔增明答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回云南云军电力工程有限公司的上诉请求，维持原判。二、诉讼费用由孔增明承担。事实和理由：一、一审法院认定事实清楚，程序合法。刘蕊不幸触电身亡一案与本案不属于同一法律关系，孔增明无用工主体资格，云南云军电力工程有限公司才是真正适格的赔偿义务人，两案的审理结果无必然的因果联系。云南云军电力工程有限公司认为孔增明对另一个案件有赔偿义务，可以申请追加被告或者另案起诉。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、云南云军电力工程有限公司称楚雄州供电局未出具验收合格证明，未成就付款条件无法律依据。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”之规定，楚雄州供电局虽未向孔增明出具书面验收合格证明，但是己经认可交付使用，并且使用已超过一年。同时楚雄州供电局验收合格后已经将所有工程款全部支付给云南云军电力工程有限公司。孔增明据以起诉的《工程量结算单》系孔增明与云南云军电力工程有限公司在交付使用一年后依据双方签订的合同进行的合法结算，事实清楚，依据明确，且己经履行了部分付款义务，已经成就付款条件。2、云南云军电力工程有限公司称孔增明未提供劳务费发票而拒绝支付劳务费无法律依据。云南云军电力工程有限公司系合法用工主体，是法定纳税义务人，基于孔增明系农民工，法律意识淡薄，云南云军电力工程有限公司在双方签订的《电力建设工程劳务用工协议》中约定由孔增明出具劳务发票属于规避法律的行为，应属于无效约定。并且双方签订的协议涉及的23个项目中，需要缴纳税款的仅是3个合同标段，云南云军电力工程有限公司未向孔增明出具付款证明，孔增明无法据此开具发票。云南云军电力工程有限公司称其项目经理张兴帅私自离职，不能完全排除孔增明未如实扣除己付部分的嫌疑。孔增明己经提交2019年2月3日收到付款40000元的证据，云南云军电力工程有限公司猜测其转账给张兴帅的20万元张兴帅未实际履行支付义务，仅是猜测，未提供任何证据予以证明，且张兴帅是云南云军电力工程有限公司公司的项目经理，张兴帅对其他人是否实际履行支付义务是云南云军电力工程有限公司内部管理问题，与本案无关联性。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回云南云军电力工程有限公司的上诉请求，维持原判。孔增明向一审法院起诉请求：一、判令云南云军电力工程有限公司支付工程款972397元；二、诉讼费由云南云军电力工程有限公司承担。一审法院认定事实：2016年云南云军电力工程有限公司向云南电网有限责任公司楚雄供电局承包南华县、双柏县小城镇、中心村农网改造升级10KV及以下工程，2016年10月27日，双方签订了《电力建设工程施工合同》；云南云军电力工程有限公司将该项工程承包后又将南华县小城镇、中心村农网改造升级10KV及以下农网改造升级工程（第一批）的23个单项项目转包给孔增明，并于2017年9月30日签订了《电力建设工程劳务用工协议》；合同对工程范围、工期、劳务承包单价及支付方式、结算条件、双方的权利义务、安全补充条款进行了约定；其中，第二条：工期“工期自2017年9月29日起到2017年10月25日”。第三条：劳务承包单价及支付方式中发票提供的方式：“甲方向乙方支付工程进度款时，乙方需提供同等金额的劳务费（劳务人员工资表金额占40%）、车辆雇用、维修、运输等发票，剩余部分由乙方提供增值税发票，否则甲方有权拒绝支付工程款”。第五条：双方的权利义务14项：“乙方的工作人员在本次工程中造成的一切事故责任由乙方自行承担，事故给甲方造成的直接、间接经济损失由乙方承担赔偿，甲方可以直接从乙方工程款中扣除”。合同签订后，孔增明以所涉及的23个单项进行了具体施工，并于2018年3月投入使用；2018年7月26日，因孔增明进行施工的罗武庄乡树密鲊村委会扯扎郎上村刘环峰户内输电线路处漏电，漏电导致刘环峰之女触电死亡。2019年2月2日，双方对所完工工程费用进行结算，确认施工合同实际价2991031元，已付1880000元，扣除材料遗失及未按设计施工98634元，剩余还应支付1012397元；工程款总金额5%为质保金，需等竣工验收结算满一年后进行支付。2019年2月3日，云南云军电力工程有限公司出具了一份《支付证明》“今于2019年2月3日支付孔增明南华县2016年小城镇、中心村2016年农网改造升级10KV及以下工程施工费40000元，本次支付后本工程款共计支付1920000元，剩余未支付972397元”。另查明：受害人家属刘环峰以云南电网有限公司楚雄南华供电局、云南电网有限公司楚雄供电局、云南云军电力工程有限责任公司为共同被告，提起了触电人身损害责任赔偿，作出了（2018）云2324民初748号民事判决，云南云军电力工程有限责任公司上诉后，二审法院将该案发回重审，经重审，又于2019年6月6日作出了（2019）云2324民初55号民事判决；云南云军电力工程有限责任公司又提起了上诉，故仍在二审审理中。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。根据孔增明所提交的证据已能确认孔增明根据合同的约定为云南云军电力工程有限公司所承包的工程进行施工，完成后交付使用一年多，经2019年2月2日结算，2019年2月3日又支付40000元后，云南云军电力工程有限公司至今仍有972397元工程款未支付孔增明，故孔增明起诉请求支付该款，符合法律的规定，予以支持。对于云南云军电力工程有限公司以孔增明未提供发票，故付款条件未成就的辩解，虽然，在双方签订的合同中也有约定，但因开具发票属于行政法律关系，不属于民事法律关系，孔增明完成了合同项下的建设工程，已履行合同约定的义务，云南云军电力工程有限公司的义务则是依约支付工程款项。开具发票是收取工程款的附随义务，其开具发票的行为对支付工程款并不构成前提条件，两者之间不具有对价，不成立抗辩权。对于云南云军电力工程有限公司请求应在本案中先行扣除触电事故赔偿款179507元的辩解，虽然双方在合同中有“孔增明在施工过程中造成的一切事故责任由孔增明自行承担，事故给云南云军电力工程有限公司造成的直接、间接经济损失由孔增明承担赔偿，云南云军电力工程有限公司可以直接从孔增明工程款中扣除”的约定，但因触电事故赔偿案中，孔增明并不是该赔偿案的被请求人，现触电事故赔偿案件正在二审审理过程中，况且，双方在结算时也未将该损失纳入扣减范围，故云南云军电力工程有限公司的此辩解意见，不予采纳；云南云军电力工程有限公司可在赔偿损失的判决确定后依合同另行主张权利。对于云南云军电力工程有限公司所主张的税收扣留问题，因税收依照相关税收法律规定收取，由纳税义务人缴纳，属行政法调整，不属民事法律关系调整的范畴，故云南云军电力工程有限公司的该主张不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条及《诉讼费交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决：由云南云军电力工程有限责任公司于判决生效后30日内一次性支付孔增明工程款972397元。案件受理费13524元，适用简易程序审理减半收取6762元，由云南云军电力工程有限责任公司承担。二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，双方当事人均未提出异议，故对一审判决认定的事实，本院予以确认。云南云军电力工程有限公司认为遗漏认定了（2019）云23民终1234号生效判决确认的刘蕊触电死亡的事实经过，并提供了该生效判决。经质证，孔增明对真实性、合法性、关联性不予认可。本院认为，对（2019）云23民终1234号判决的真实性、合法性予以确认，对关联性将结合案件的事实予以综合采信。对刘蕊触电死亡的事实已有生效判决予以确认，因该事实与本案无关联性，不属于遗漏认定的事实。孔增明在二审中提交了以下证据：1、楚雄南华供电局关于南华县2016年小城镇、中心村农网改造升级10KV及以下工程（第一批）竣工结算的请示；2、关于南华县小城镇、中心村农网改造升级10KV及以下工程（第一批）竣工结算的批复；3、云南永盛工程造价咨询有限公司竣工结算审核报告，此三份证据欲证实涉案工程已经过验收并进行了结算。经质证，云南云军电力工程有限公司对真实性、合法性、关联性认可，认为云南云军电力工程有限公司对南华县2016年小城镇、中心村农网改造升级10KV及以下工程（第一批）进行了竣工结算，但工程最终没有进行验收合格。本院认为，对上述三份证据的真实性、合法性、关联性予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是，1、（2019）云23民终1234号判决由云南云军电力工程有限公司承担的赔偿款178010元及诉讼费用1497元应否在本案中予以扣减？2、本案尚欠的工程价款是多少？付款条件是否成就？3、质保金的付款条件是否成就？针对第一个争议焦点，本院认为，（2019）云23民终1234号判决是由云南云军电力工程有限公司承担赔偿责任，并未判决孔增明承担赔偿责任，至于孔增明应否承担云南云军电力工程有限公司应承担的赔偿责任，与本案不属同一法律关系，不属本案审查范围，不予评判。如云南云军电力工程有限公司认为孔增明应承担赔偿责任，可另行主张权利，故（2019）云23民终1234号判决由云南云军电力工程有限公司承担的赔偿款178010元及诉讼费1497元不应在本案中予以扣减。针对第二个争议焦点，本院认为，孔增明于2017年9月30日与云南云军电力工程有限公司签订的《电力建设工程劳务用工协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，且约定分包作业的范围是建设工程中的劳务作业，应为有效合同。孔增明已按合同的约定进行了施工，且工程于2018年3月已投入使用，双方对工程价款已进行了结算，云南云军电力工程有限公司在2019年2月3日出具了《支付证明》，证实了尚欠工程款为972397元，故云南云军电力工程有限公司应承担支付责任。二审中孔增明提供的三份证据，证实了云南云军电力工程有限公司已完成了与云南电网有限责任公司楚雄供电局签订的《电力建设工程施工合同》约定的工程范围，双方已进行了结算，在庭审中云南云军电力工程有限公司也认可云南电网有限责任公司楚雄供电局已支付了超过90%的工程款，故云南云军电力工程有限公司以本案工程尚未竣工验收合格抗辩案涉工程款的付款条件尚未成就的理由，不能成立。本案系建设工程施工合同纠纷，发包方的主要义务是依照合同约定及时支付工程款，承包方的义务是按照合同约定时间施工并交付合格工程。根据双务合同的性质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与出具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者是承包方的附随义务，二者不具有对等关系，云南云军电力工程有限公司以孔增明未开具发票作为拒绝支付工程余款的抗辩理由不能成立，支付剩余工程款972397元的条件已成就。对云南云军电力工程有限公司主张的税收扣留问题，因税费的收取是依照相关税收法律收取，由纳税义务人缴纳，属行政法调整，故其提出扣减税费的主张，不予支持。针对第三个争议焦点，本院认为，本案工程已于2018年3月投入使用，应视为工程已经竣工验收合格，云南云军电力工程有限公司应承担工程交付使用之后的法律后果，双方在合同中约定了“工程保修期为一年”，即到2019年3月保修期已届满，故支付保修金的条件已成就。综上所述，云南云军电力工程有限公司司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13524元，由云南云军电力工程有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  蒋文娟审判员  夏绍兴审判员  蔡建华二〇一九年十一月十八日书记员  山 岚