湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鄂民终1202号上诉人（一审原告）：黄石时代房地产开发有限公司。住所地：湖北省黄石市黄石港区磁湖路55号。法定代表人：邵光华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王继铭，湖北宝树堂律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢坤清，湖北宝树堂律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：大冶建工集团有限责任公司。住所地：湖北省大冶是新治大道33号。法定代表人：郑正建，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘建政，湖北维佳律师事务所律师。上诉人黄石时代房地产开发有限公司（以下简称黄石时代公司）因与被上诉人大冶建工集团有限责任公司（以下简称大冶建工集团）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省黄石市中级人民法院（2019）鄂02民初610号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄石时代公司上诉请求：1.依法撤销一审裁定；2.指令黄石市中级人民法院继续审理本案；3.本案全部诉讼费用由大冶建工集团承担。事实与理由：1、黄石时代公司与大冶建工集团关于“仁智山水一期”建安工程的权利义务应以双方签订的《建设安装总承包合同》为准，该合同未约定仲裁条款，一审法院对本案享有管辖权。2019年1月18日，案外人左宏世以建设工程施工合同纠纷为案由向黄石市黄石港区人民法院提起诉讼，起诉要求作为“仁智山水一期”建安工程总承包方的大冶建工集团向其支付“仁智山水一期”部分楼栋的工程款，并要求作为“仁智山水一期”建安工程发包方的黄石时代公司承担连带责任，黄石市黄石港区人民法院审理了该案，并于2019年3月13日组织了三方质证，于2019年5月7日开庭审理，目前正在等待宣判。上述案件中，作为原告的案外人左宏世以及作为被告的黄石时代公司，均向法庭提交了一份2012年12月30日黄石时代公司与大冶建工集团签订的《建筑安装总承包合同》，该案庭审中大冶建工集团对该《建筑安装总承包合同》三性均表示无异议并承认其效力，且在上述案件同一建设工程的建设工程施工合同纠纷，与上述案件基于同一法律关系，黄石时代公司本可以向黄石港区人民法院提起反诉，但基于诉讼标的额考虑而选择向黄石市中级人民法院另行起诉，因此黄石市中级人民法院对本案同样享有管辖权。另外，2012年12月30日黄石时代公司与大冶建工集团就“仁智山水一期”建安工程签订的《建筑安装总承包合同》才是双方签订并遵照实际履行的合同，应以该合同作为审理本案管辖权异议的依据，而该合同中并没有约定仲裁条款。据此，一审法院对本案有管辖权，一审法院裁定驳回黄石时代公司起诉属于基本事实认定不清。2、退一步讲，黄石时代公司提交的编号为HT2012118合同复印件，系以大冶建工集团留存的合同原件为载体扫描所得，该合同复印件显示未选择仲裁管辖。2015年，黄石时代公司因濒临破产，新的管理、运营团队接手黄石时代公司，因人员变动及工作交接中部分细节纰漏，导致黄石时代公司原有的部分文件原件遗失，其中包含编号为HT2012118和HT2013002的《湖北省建设工程施工合同》。故在一审审理过程中，黄石时代公司无法提供其所持有的上述合同原件，遂提交编号为HT2012118的合同复印件。而该复印件的由来，系因黄石时代公司需要合同文本备份留存，于2016年9月1日将大冶建工集团留存的合同原件作为底稿扫描而来。根据黄石时代公司提交的合同复印件显示，“合同争议”条款“向黄石市仲裁委员会申请仲裁”项并未勾选，而大冶建工集团提交的原件却显示勾选。同一份合同的原件和复印件，原件内容与复印件不一致，原因只可能是黄石时代公司扫描原件后，大冶建工集团单方对其保存的合同原件中关于仲裁管辖的选项进行勾选，而不是双方协商一致的结果。3、黄石时代公司提交的工程造价管理站备案合同以及复印自大冶建工集团处的合同复印件，相互印证仲裁管辖勾选系大冶建工集团事后添加，认定本案的事实应以备案合同为准。黄石时代公司与大冶建工集团签订的《湖北省建设工程施工合同》在黄石市建设工程造价管理站进行了备案。在一审法院要求黄石时代公司提交合同原件的情况下，黄石时代公司遂专程前往黄石市建设工程图造价管理站核对了备案合同原件，并复印后加盖黄石市建设工程造价管理站公章提交一审法院。黄石市建设工程造价管理站备案的合同编号为HT2012118的合同显示，“合同争议”条款“向黄石市仲裁委员会申请仲裁”项也未勾选，与黄石时代公司提交的从大冶建工集团处复印的合同复印件一致，与大冶建工集团提交的合同原件恰恰相反。据此，黄石时代公司提交的上述证据相互印证，充分证明合同签订当时仲裁管辖项并未勾选，大冶建工集团提交的合同原件关于仲裁管辖选项勾选系其事后单方添加。一审法院称大冶建工集团未能提供证据证明该主张，违背客观事实。黄石时代公司认为：首先，大冶建工集团所提交的合同原件由其单方面保存，其完全可以随时对合同原件内容进行修改，只在合同留白的方框内打“对勾”更是轻而易举，而黄石市建设工程造价管理站的备案合同系第三方备案保管，更具有公信力，合同内容不可能被合同任意一方随意篡改，这也正是双方签订合同后向黄石市建设工程造价管理站备案意义之所在，因此人民法院认定事实应当以黄石市建设工程造价管理站的备案合同为准；其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条规定：当事人就统一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实时性内容不一致的，应当以本案的中标合同作为结算工程价款的根据。该条规定当事人对合同内容有争议时应以备案合同为依据，一审审理本案时应当吸收该条规定的精神，即以黄石市建设工程造价管理站的备案合同为准。4、本案有直接证据的情况下，一审仍依据大冶建工集团提交的私自修改过的合同，违背客观事实进行猜测和推断，从而认为双方约定了仲裁管辖，属于认定基本事实不清。黄石时代公司提交来自大冶建工集团的合同复印件以及黄石市建设工程造价管理站的备案合同，均显示“合同争议”条款“向黄石市仲裁委员会申请仲裁”项未勾选，二者相互印证，以证据的形式客观、直接地反映出黄石时代公司、大冶建工集团未约定仲裁管辖，依法不能排除人民法院对本案的管辖权，因此一审法院仍以“合同争议”条款“向黄石市仲裁委员会申请仲裁”中“黄石市”三个字为手写填充为由，违背客观事实进行猜测和推断，并依据高度盖然性原则判断双方明确约定了仲裁，严重违背了客观事实和双方签订合同时的真实意思表示。5、若大冶建工集团认为其对本案管辖享有无授权的选择权，则黄石时代公司同样享有，且黄石时代公司优先选择了法院管辖。一审中，黄石时代公司的代理律师曾与大冶建工集团代理律师电话联系，大冶建工集团的代理律师承认仲裁管辖勾选系大冶建工集团添加，却向一审法院辩称，即使合同关于仲裁管辖的约定选项未勾选，也应视为大冶建工公司对本案管辖权的选择享有无限授权，其有权选择仲裁管辖或法院管辖，显然没有法律依据。本案黄石时代公司于2019年4月26日起诉，而大冶建工集团在一审受理该案几个月后不仅未提出管辖异议，大冶建工集团的代理律师还曾通过电话联系黄石时代公司的代理律师商量撤回起诉，在遭到拒绝后又想方设法排除法院管辖权。综上，本案未明确约定仲裁管辖的前提下，大冶建工集团为促使一审驳回黄石时代公司的起诉，私自篡改合同内容，并作为证据向一审提交，导致一审认定基本事实不清并作出错误的裁定。黄石时代公司仍保留申请鉴定，以及追究大冶建工集团相关责任人员伪造证据责任的权利。大冶建工集团辩称，一审认定事实清楚，裁定正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回。1、上诉人与我方之间的建设工程施工合同、《建筑安装总承包合同》及备案合现均为有效，备案合同约定的仲裁条款也有效。另案的建设工程施工合同与本案无实质关联，在该案中我方未管辖权异议，与本案无关。2、上诉人提交复制件合同系从我方复制而来，无任何证据证实。3、案涉备案合同（编号HT2012118、HT2013002）62.6条明确约定向黄石市仲裁委员会申请仲裁，其中前一份合同勾选，后一份合同有勾选，但“黄石市”三字均为手写。若双方不约定仲裁，理应象其他填充条款一样，填充处为空白，不可能再手写“黄石市”三字，可见前一份备案合同系当时遗漏勾选。4、上诉人认为我方提交的的合同原件私自修改过，无证据证实。5、我方答辩人与上诉人代理人的电话沟通话语，系上诉人代理人的误解。黄石时代公司向一审法院起诉请求：1.判令大冶建工集团承担工程逾期的违约责任36325000元；2.本案诉讼费用由大冶建工集团承担。一审经审理认为，黄石时代公司提起诉讼后，大冶建工集团主张双方签订有书面仲裁协议，约定本案纠纷由黄石市仲裁委员会仲裁，人民法院无权管辖。为此，大冶建工集团向一审法院提交了经黄石市建设工程造价管理站备案登记的标号为HT2012118和HT2013002湖北省建设工程施工合同原件两份。经审核，该两份施工合同原件显示，解决争议方式的条款为填充式条款，有两个选项，第一个选项为“向黄石市仲裁委员会申请仲裁”，其中“黄石市”为手写填充；第二项为“向有管辖权的人民法院提起诉讼”，该合同第一项为勾选选项。黄石时代公司对此提出异议，认为大冶建工集团提交的合同原件对上述第一项“向黄石市仲裁委员会申请仲裁”的勾选系事后添加，实际上述两项均未勾选，为此，黄石时代公司提交了从黄石市建设工程造价管理站复制出的合同编号为HT2012118湖北省建设工程施工合同复印件一份。该份合同显示解决争议方式的条款并无勾选选项，但第一个选项仍然有“向黄石市仲裁委员会申请仲裁”的手写填充。根据双方提供的证据以及陈述，黄石时代公司和大冶建工集团间达成书面仲裁协议存在高度可能性，应予采信。理由如下：其一，案涉施工合同显示黄石时代公司持有两份施工合同，但黄石时代公司未能向一审法院提交施工合同原件，且不能作出合理解释；其二，大冶建工集团提交的合同加盖有黄石市建设工程造价管理站施工合同备案专用章，黄石时代公司认为第一选项“向黄石市仲裁委员会申请仲裁”的勾选系大冶建工集团事后添加，但未能提供证据证明；其三，虽然黄石时代公司从黄石市建设工程造价管理站复制出的HT2012118湖北省建设工程施工合同显示争议解决方式条款并无勾选选项，但第一个选项“向黄石市仲裁委员会申请仲裁”中“黄石市”为手写填充，如果双方没有仲裁约定，理应像其他填充条款一样，填充处为空白，无需填写“黄石市”的内容，大冶建工集团辩解当时该份合同遗漏勾选可能性较大。综上所述，根据民事证据高度盖然性原则，应当认定黄石时代公司、大冶建工集团之间达成书面仲裁协议。鉴于大冶建工集团在首次开庭前提交了仲裁协议，且该协议不存在无效情形，应当驳回黄石时代公司的起诉。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定，判决驳回黄石时代公司的起诉。案件受理费223425元退还黄石时代公司。本院认为，本案为黄石时代公司向大冶建工集团诉请违约赔偿，其诉请依据《建筑安装总承包合同》，该合同虽并未约定仲裁条款，但此前所签《湖北省建设工程施工合同》是否存在仲裁条款的约定，双方存在争议。经审查，对于编号HT2012119的《湖北省建设工程施工合同》，黄石时代公司未能向法院提交原件且其原件丢失的解释不合常理；大冶建工集团提交的合同原件上加盖有黄石市建设工程造价管理站施工合同备案专用章，且争议解决条款第一选项“向黄石市仲裁委员会申请仲裁”存在勾选，黄石时代公司未举证证明该勾选系大冶建工集团事后添加；黄石市建设工程造价管理站复制出的该合同中争议解决方式条款确实没有勾选第一选项，但第一个选项“向黄石市仲裁委员会申请仲裁”中“黄石市”为手写填充，应当认定遗漏勾选可能性较大。二审中，大冶建工集团提交涉及部分案涉工程编号为HT2013002《湖北省建设工程施工合同》备案件中争议解决条款第一选项“向黄石市仲裁委员会申请仲裁”也存在勾选，进一步增加HT2012118的《湖北省建设工程施工合同》备案件存在遗漏勾选认定的可信度。一审综合认定黄石时代公司、大冶建工集团之间达成书面仲裁协议，裁定驳回黄石时代公司的起诉，符合《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定。黄石时代公司二审提交证据中，证据一：民事起诉状、民事裁定书、应诉通知书、举证通知书、传票，均系左宏世就本案同一建设工程、同一案由向黄石港区法院起诉大冶建工集团、黄石时代公司的案卷材料，拟证明大冶建工集团认同法院管辖；证据二：《建筑安装总承包合同书》、证据交换笔录，均系左宏世案卷材料，拟证明大冶建工集团认同《建筑安装总承包合同》，且在该案中并未提交编号为HT2012118和HT2013002《湖北省建设工程施工合同》，也未提出管辖异议，表明其承认法院对该案的管辖权；证据三：《湖北省建设工程施工合同》复印件、扫描时间截图，拟证明大冶建工集团提交的合同原件上的勾选系大冶建工集团事后私自添加；证据四：黄石市工程造价管理站备案的《湖北省建设工程施工合同》，拟证明大冶建工集团提交合同原件上的勾选系大冶建工集团事后私自添加。本院认为，证据一、证据二系另案材料，与本案并无关联；对于证据三，扫描时间截图不完整，无法进行比对；对于证据四，黄石时代公司一审阶段已经提交，也不足以达到其证明目的。因此，黄石时代公司所提交的证据材料不能改变一审法院的认定。综上，黄石时代公司的上诉请求不能成立，一审裁定适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  彭晓辉审判员  郭登友审判员  梅启勇二〇一九年十一月二十九日法官助理刘晓艳书记员万冬冬