杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0109民初8117号 原告（反诉被告）：谢德准，男，1970年7月26日出生，汉族，住浙江省平阳县。 委托诉讼代理人：林俊，浙江润杭律师事务所律师。 被告（反诉原告）：浙江京港电子商务有限公司，统一社会信用代码91330109MA27XMQY0C，住所地浙江省杭州市萧山区宁围街道峪龙路108号丽晶国际中心2幢2125室。 法定代表人：温正伟，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李若贝、雷亚东，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 原告（反诉被告）谢德准诉被告（反诉原告）浙江京港电子商务有限公司（以下简称京港公司）特许经营合同纠纷一案，本院于2019年5月17日立案受理后，依法组成合议庭于同年6月26日公开开庭进行了审理。谢德准及其委托诉讼代理人林俊，京港公司委托诉讼代理人李若贝、雷亚东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本诉原告谢德准向本院提出诉讼请求：1.判令确认原、被告签订的《京港名品代理合同》无效；2.判令被告返还原告已支付的加盟费190000元及该款自2016年7月27日起至实际支付之日止按同期银行贷款基准利率计算的利息损失（暂计至2019年4月27日为24819元）；3.判令被告收回原告已购的部分产品并返还原告已支付该部分产品的货款73246元及利息损失（以73246元为基数自2016年8月21日起按同期银行贷款基准利率计算至实际支付之日）；4.判令被告赔偿原告房屋租金损失111237元及律师费16000元，合计127237元。诉讼过程中，原告增加第5项诉讼请求为，判令被告支付剩余佣金损失18840.68元。 事实和理由：原告通过朋友介绍了解到被告，并参加被告举行的招商会，在招商会上被告向原告介绍自己经营京港名品与车险搭配的实体销售业务，并向原告提供了该项目的招商手册。该招商手册所载内容如“买车险不花钱”、“股东均有几十年名品推广经验”、“与国内外名品厂商有广泛深入的合作”、“无代理加盟费”、“京港实业名品车险长期办理：商业险、交强险、各种车辆全险”、“市县区级代理商产品经营利润7%”、“低投入、零风险、高回报”、“与几十家保险公司强强联手”。在被告这种虚假和夸大经营资源及高回报承诺的情形下，2016年7月22日，原、被告签订了《京港名品代理合同》。原告按约向被告支付代理加盟费190000元。合同履行过程中，原告发现被告与招商手册宣传的情形不一致，不仅不具备保险代理资格，也未与几十家保险公司进行合作，同时也不具有特许经营资质，经营利润也达不到7%。因《京港名品代理合同》约定的代理项目需经批准方可经营，故原告认为该合同应为无效合同。原告为此多次要求退还加盟费及其他相关款项，但被告均以各种理由推诿。原告为维护自身合法权益，特诉至法院，要求判如所请。 本诉被告京港公司辩称：一、原告要求确认合同无效的诉讼请求没有法律依据。根据合同法第52条关于合同无效的规定，原、被告之间的合同并不符合该规定下的任何情形，所以双方之间的合同合法有效，且原告提交的证据也能够证明原、被告之间已经开始履行合同，说明双方对于销售模式是认可的。二、对于原告的第二、三项诉讼请求，因双方的合同合法有效，且已实际履行，故双方应继续履行合同，该两项诉讼请求缺乏合同及法律依据。同时依据合同约定，原告应继续支付剩余加盟费190000元，并支付相关的利息损失。三、合同对租金承担未作约定，且被告没有违约，反而是原告违约未按时向被告支付加盟费。四、被告已如实告知原告自身情况及合作模式，不存在原告陈述的虚假和夸大宣传。综上，请求驳回原告的全部本诉请求。 反诉原告京港公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉原告与反诉被告继续履行双方签订的《京港名品代理合同》；2.判令反诉被告支付加盟费190000元及利息损失（以190000元为基数，自2016年7月27日起按年利率4.75%计算至款项付清之日止，暂计至2019年4月27日为24819元）；3.判令反诉被告赔偿反诉原告律师代理费30000元。 事实和理由：双方签订《京港名品代理合同》，约定加盟费380000元（不包含产品），合同签署后，反诉被告仅支付190000元。随后，反诉原告依合同约定提供相关服务，但反诉被告未按约支付剩余加盟费190000元，经催讨仍未支付。反诉原告认为双方合同有效，应继续履行，故提起反诉。 反诉被告谢德准针对反诉辩称：《京港名品代理合同》属于无效合同，应驳回反诉原告的全部反诉请求。 谢德准为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料： 1.招商手册1份，拟证明京港公司虚假及夸大宣传，并作出高回报承诺的事实； 2.京港名品代理合同1份，拟证明双方的权利义务，合同约定代理项目为京港名品与车险搭配的实体销售，本质上是保险代理业务的事实； 3.京港公司的营业执照、商标注册情况各1份，拟证明京港公司经营范围不包括保险销售，不具有保险代理资格，无法从事保险销售业务，也不具备从事特许经营的资质，且注册商标的服务类别与实际经营不符，涉嫌商标侵权的事实； 4.银行业务凭证及对账单1组，拟证明谢德准支付加盟费190000元及货款122231.20元的事实； 5.房屋租赁合同、付款凭证1组，拟证明谢德准因合同无效造成租金损失111237元的事实； 6.委托代理合同、付款凭证、发票各1份，拟证明谢德准为维护合法权益支付律师费16000元的事实； 7.库存货清单1份，拟证明京港公司应退货物明细及退货金额73246元的事实； 8.情况说明、租赁场地照片、转账记录1组，拟证明谢德准支付的租金和部分货款的事实； 9.业务清单1份，拟证明谢德准实际发生的业务量及京港公司应返还佣金18840.68元的事实。 经质证，京港公司认为：对证据1的真实性无异议，关联性及证明对象有异议，京港公司主要是向原告展示各类产品及发展蓝图，只有最后一页才提到与保险公司强强联手，并已经说明买多少产品送多少车险，主要模式是卖产品，并不是保险代理；对证据2的真实性无异议，合同已经明确双方权利义务，对于销售模式也明确约定在合同第18条，双方对此都明知，同时在补充协议中也对收益、选购产品等进行约定，谢德准已经开始经营，双方签订协议是在2016年7月22日，至今已经经营三年，合同已经得到完整履行；对证据3的真实性无异议，证明对象不予认可，京港公司从未从事保险销售业务，所拥有的商标也是合法注册并合法使用，从未侵犯他人合法权益；对证据4的真实性、合法性、关联性（以下简称三性）无异议，但原告所谓货款暂时无法核实；对证据5的三性有异议，且双方在合同中没有约定在此种情形下房屋租金等损失由谁承担，租金是谢德准的经营成本，损失应由谢德准自行承担；对证据6的三性有异议，与本案无关；对证据7的三性有异议；对证据8有异议，情况说明系案外人尤秋林提供，尤秋林未到庭，对其三性无法确认，图片系复印件，无法核实真实性，对于尤秋林支付徐云峰10000元的电子回单，形式上不具有真实性，也与本案无关，系案外人之间的民事关系，另2208.80元的转账与本案无关，转给谁及资金用途均不明确；对证据9的三性均有异议，系谢德准自行制作。 经审查，本院认为：对上述证据1、2、3的真实性予以认定，至于能否证明待证事实，将在下文综合评述；对证据4的真实性予以确认；证据5结合证据8，显示前后两年均同时租赁两处店面，第一年系案外人尤秋林与他人签订的租赁合同，因尤秋林未出庭作证，无法核实证据真实性，进而无法证明该房屋租赁合同与本案的关联性，故对与尤秋林有关证据的证明力不予确认，对谢德准签订的两份商铺租赁合同及支付凭证，真实性予以认定，但商铺租赁合同中的经营用途均载明为“羊毛（绒）衫自产自销或品牌毛衫总代理销售”，与案涉经营项目无关，故认为与本案无关联，对其证明对象不予认定；证据6真实、合法，与本案有关联，本院予以确认；证据7、9系谢德准单方制作，京港公司不认可，本院不予认定；对证据8中的转账记录，因收款账户与合同附件中的约定不符，无法核实资金用途，对其证明对象不予确认，至于情况说明和图片，在证据5中已作评述，无法确认真实性及与本案的关联性，不予认定。 京港公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料： 1.京港名品代理合同1份，拟证明双方签订了合法有效的合同，合同对加盟费有约定，谢德准应当按约支付的事实； 2.委托代理合同、律师费发票、支付凭证各1份，拟证明京港公司为诉讼需要委托律师，支付律师费30000元的事实。 经质证，谢德准认为：对证据1的真实性无异议，该证据可证明被告是保险代理；证据2中委托代理合同、支付凭证系复印件，对其三性不予认可，对发票真实性无异议。 经审查，本院认为：对证据1的三性予以认定，确认具有证据效力；证据2，结合京港公司庭后补交的支付凭证原件，对其三性予以确认。 根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实： 京港公司成立于2016年5月18日，原名浙江京港实业有限公司，2018年2月8日变更为现名，经营范围为：非证券业务投资管理咨询；网上销售：日用百货等；汽车事务代理；汽车租赁服务等。京港公司面向全国招商，其招商手册封面为“购买车险不花钱”、“您买多少商品送多少车险”、“打造中国商业新营销模式”，其内容包括：“京港名品”由浙江京港实业有限公司联合BOSS、双立人、迪士尼……茅台酒等数百款名品，携手人保、平安保险等国内几十家保险机构，重磅推出“买名品、送车险，买多少、送多少”实现跨界营销。加盟优势板块宣传有经营分析：“买名品=送车险=不花钱”免费销售模式搭上线上京港名品商城互联网快车；加盟分析：进货就获得区域完全自主代理加盟权，无代理加盟费，低投入、零风险、高回报。赠送详情版块介绍：在我经销点购买的车险……商业险保费为4000元，那么您可以凭保单到当地配送点兑换最高价值4000元的商品等。 谢德准经京港公司招商，于2016年7月22日与京港公司签订《京港名品代理合同》，约定：京港公司（甲方）授权谢德准（乙方）代理甲方京港名品与车险搭售的实体销售，授权乙方为浙江省嘉兴市的特许代理商，乙方获得代理权后享有甲方保险渠道对接服务；甲方提供给乙方买产品送车险的销售模式，甲方要负责对有关保险公司或保险代理公司的洽谈与签订有关保险合作协议，及时督促有关佣金的返回，在月底与乙方对账、结算；乙方取得合法营业执照后开始正式营业等。合同附件补充协议约定：本合同代理期限至合同终止之日止，但乙方前三年度必须满足以下条件：第一年度销售量为5000辆车辆保险，第二年度销售量为10000辆，第三年度销售为20000辆，否则甲方有权终止合同；甲方确保乙方在代理区域内商业险营业收入总额（保险公司车险保费）的7%作为乙方代理收入（佣金）；乙方市代理加盟费380000元（不包含产品），产品另外按积分价的2折购买，按箱发货，签约当日乙方需支付190000元的加盟费，剩余于开业前选购产品前支付；并约定谢德准的利润返点账户。另，合同最后一页标注温容芳的银行账户62×××88。庭审中，京港公司确认温容芳系其员工。 合同签订后，谢德准先后于2016年7月13日、7月27日合计支付京港公司第一笔加盟费190000元。另据银行转账记录显示，谢德准于2016年8月19日向合同指定的温容芳账户支付5110.20元，于2016年8月21日支付京港公司法定代表人温正伟114912.20元，合计120022.40元。谢德准称该款为向京港公司进货的货款。谢德准未办理相关营业执照，其自称从2016年8月起至2018年5月期间共成交27单车险业务，已获佣金4349.32元。 另查明，京港公司为第23115584号图形商标的所有权人，该商标国际分类为第35类，核定服务类别为：医疗用品零售或批发服务；复印服务。经查询，京港公司未注册“京港名品”或“京港”商标，其有注册的商标国际分类均为第35类。 再查明，谢德准和京港公司为本案诉讼，分别委托律师代理本案，分别支付律师费16000元和30000元。 本院认为：本案的争议焦点为涉案《京港名品代理合同》的效力问题。 《中华人民共和国保险法》第六条规定：“保险业务由依照本法设立的保险公司以及法律、行政法规规定的其他保险组织经营，其他单位和个人不得经营保险业务”。《保险专业代理机构监管规定》第二条规定：“本规定所称保险专业代理机构是指根据保险公司的委托，向保险公司收取佣金，在保险公司授权的范围内专门代为办理保险业务的机构，包括保险专业代理公司及其分支机构。在中华人民共和国境内设立保险专业代理公司，应当符合中国保险监督管理委员会规定的资格条件，取得经营保险代理业务许可证”。本案中，虽然京港公司辩称案涉合同核心内容为卖产品，买产品送产品，只是所送产品为保险，但根据代理合同对销售模式的约定以及《补充协议》第一条、第二条约定的以销售车辆保险的数量为业绩考核指标，以商业险营业收入总额的7%作为谢德准的代理收入（佣金），可见案涉合同推行的所谓“买产品送车险”的销售代理经营体系，其实际运营模式为商品与保险产品捆绑销售，形式上授予代理商代理经营权，实质是以售卖日用产品为形式，变相非法从事保险中介活动。而京港公司在没有取得经营保险代理业务许可证的前提下，擅自从事保险代理业务，并与谢德准签订涉案《京港名品代理合同》发展区域特许代理商，谢德准和京港公司均没有从事保险业务的合法资格，其销售模式违反保险法相关效力性强制性规范。在此前提下，京港公司与谢德准签订涉案《京港名品代理合同》，未经保险监督管理机构批准，擅自开展保险代理业务，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的情形，涉案《京港名品代理合同》应属于无效合同。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。案涉合同无效，京港公司作为招商一方负有主要过错，而谢德准既然要成为代理商，在签订合同时也应尽到合理审慎的注意义务，但其在开展业务后时隔近三年才提起本案诉讼，致损失扩大，谢德准也有一定过错，双方应各负其责。对于谢德准主张赔偿的各项损失，本院具体分析如下：1.加盟费，因合同无效，京港公司理应返还谢德准为履行合同而支付的加盟费190000元及该款的相应利息损失，谢德准的相关诉请本院予以支持。2.剩余佣金损失，既然合同无效，则谢德准主张佣金损失缺乏依据，且按照合同约定，佣金由有关保险机构返回，而谢德准未能提供有效证据证实京港公司拖欠其佣金，故不予支持。3.律师费损失，案涉合同没有明确约定该损失承担，律师费作为双方各自的维权成本，应由各方自行承担。4.房屋租金损失，首先，租赁店面是经营必需，本是谢德准的必要经营成本，但因谢德准没有从事保险业务的合法资格，势必影响其营业收入，存在损失；其次，谢德准未能提供充分有效的证据证明该项损失，且按照谢德准的主张，其在近两年的时间内仅成交27单车险业务的经营状况下，仍在两年多的时间里同时租赁两处商铺，直至2019年3月才退租，明显不合生意人的通常做法，故对该项损失，本院酌情予以考虑。5.剩余库存产品，确认合同无效后本应退货退款，但谢德准主张的库存产品仅有其自行制作的清单，没有有效证据证实，京港公司也不认可，且按谢德准的主张，支付货款时间在2016年8月，即谢德准拿货已达3年之久，库存产品的种类、数量、完好状态均不明，故认为属于库存产品不必返还，酌情由京港公司折价补偿，货款的利息损失则不予支持。综上考虑，本院酌情确定由京港公司折价补偿谢德准损失30000元。至于反诉中京港公司要求谢德准继续履行合同，支付其余加盟费等的反诉请求，因案涉合同无效，反诉请求缺乏依据，本院均不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国保险法》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、确认谢德准与浙江京港电子商务有限公司于2016年7月22日签订的《京港名品代理合同》无效； 二、浙江京港电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内返还谢德准加盟费190000元，并支付该款自2016年7月27日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失； 三、浙江京港电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内支付谢德准损失30000元； 四、驳回谢德准的其余本诉请求； 五、驳回浙江京港电子商务有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费7812元，由谢德准负担3407元，浙江京港电子商务有限公司负担4405元；反诉案件受理费2486元，由浙江京港电子商务有限公司负担。 谢德准于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；浙江京港电子商务有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  茹华丽 人民陪审员  何汉潮 人民陪审员  周桂珍 二〇一九年十一月十二日 法官助理王静 书记员邵聪