安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终8366号上诉人（原审原告）：杨帆，男，1970年11月26日出生，汉族，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：廖雪伶，合肥市法律援助中心指派律师。委托诉讼代理人：袁红云，合肥市法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：安徽蓝鲸旅游汽车有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区淮北路257号。法定代表人：佘龙飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：忽军，安徽典兴律师事务所律师。上诉人杨帆因与被上诉人安徽蓝鲸旅游汽车有限公司（以下简称蓝鲸公司）劳动争议一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103民初4026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨帆上诉请求：1.撤销一审判决；2.解除杨帆与蓝鲸公司之间的劳动关系；3.蓝鲸公司支付杨帆双倍工资差额53900元；4.蓝鲸公司支付杨帆加班工资105209.19元；5.蓝鲸公司支付杨帆年休假工资6758.62元；6.蓝鲸公司支付杨帆经济补偿金9800元；7.蓝鲸公司支付杨帆2019年1月、2月、3月工资合计13386元；8.本案一、二审全部诉讼费用由蓝鲸公司承担。事实和理由：1.杨帆因蓝鲸公司恶意调岗，无奈之下才申请仲裁。直到仲裁开庭之日即2019年3月15日，杨帆每天都向蓝鲸公司通过微信报到，因蓝鲸公司不给杨帆安排具体工作事务，才导致杨帆没有实际提供劳动，双方劳动关系事实上并未解除。2.杨帆入职后，蓝鲸公司从未与杨帆签订书面劳动合同，依法应向杨帆支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额53900元。3.杨帆在一审中提交的《旅游客运明细报账表》、《包车协议书》、包车牌等证明可以证明杨帆在2017年双休日加班81天、法定节假日加班21天；2018年双休日加班82天、法定节假日加班23天；2019年双休日加班1天、法定节假日加班1天。一审法院认为该证据不能证明杨帆主张的每月工作都在26天以上及每个工作日工作都超8小时，从而对该证据未予采信，这是错误的。杨帆要求的是双休日及法定节假日加班工资，而不是要求支付超过8小时的加班工资。且根据包车牌、《旅游客运明细报账表》上载明的出发地和目的地，以及旅游大巴车最高限速80公里/小时，可以估算出杨帆每日工作满8小时。一审法院对杨帆提交的证据不予认定从而对杨帆主张的加班工资不予支持，系事实认定不清、适用法律错误。4.杨帆在蓝鲸公司工作已经满两年，应当依法享受两年的带薪年休假共计10天，一审法院仅认定2018年1月11日至2019年2月17日5天的未休年休假工资，系事实认定不清、适用法律错误。5.杨帆仲裁申请解除劳动合同，是因为蓝鲸公司未经杨帆同意恶意调岗，逼迫杨帆主动离职。杨帆在一审期间也提交了相应的证据，蓝鲸公司对未经杨帆同意恶意调岗的事实也予以认可。因此，一审法院对杨帆要求支付经济补偿金的请求不予支持没有事实和法律依据。蓝鲸公司应当支付杨帆经济补偿金9800元。6.直到2019年3月15日仲裁开庭之日，杨帆每天均向蓝鲸公司负责安排杨帆工作的葛基友、吴远祥联系，要求重新驾驶旅游大巴皖Ａ×××××，但蓝鲸公司不予同意。杨帆的工作需要蓝鲸公司具体安排才能从事，不能因为蓝鲸公司不给杨帆安排工作而认定双方之间劳动关系已解除。蓝鲸公司应当支付杨帆2019年1月、2月、3月的工资合计13386元。即使要扣除杨帆的工资，也应按照杨帆本人工资4900元的80%支付病假工资。综上，请求判若所请。蓝鲸辩称，1.仲裁裁决及一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回杨帆的上诉请求。2.蓝鲸公司虽认为仲裁裁决和一审判决金额较高，但考虑到杨帆在蓝鲸公司工作过，所以就没有对仲裁裁决和一审判决提出异议。杨帆向一审法院起诉请求：1.依法判令解除杨帆与蓝鲸公司之间的劳动关系；2.依法判令蓝鲸公司为杨帆补缴2017年3月至今的社会保险；3.依法判令蓝鲸公司支付杨帆双倍工资差额53900元；4.依法判令蓝鲸公司支付杨帆加班工资105209.19元；5.依法判令蓝鲸公司支付杨帆年休假工资6758.62元；6.依法判令蓝鲸公司支付杨帆经济补偿金9800元；7.依法判令蓝鲸公司支付杨帆2019年1月、2月、3月工资合计13386元；8.依法判令蓝鲸公司返还杨帆2017年3月工资押金4900元；9.依法判令由蓝鲸公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：杨帆于2017年1月11日入职蓝鲸公司，担任驾驶员一职，月基本工资为4900元，双方未签订书面劳动合同。杨帆于2019年1月16日至2019年2月16日病假结束后，自2019年2月17日起，未在蓝鲸公司实际提供劳动。杨帆于2019年2月1日向合肥市庐阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年4月15日分别作出了裁决：庐劳仲裁字（2019）233-1号和庐劳仲裁字（2019）233-2号，裁决蓝鲸公司与杨帆解除劳动关系，为杨帆缴纳社会保险，支付杨帆年休假工资2252.87元、2019年1月份工资2197.01元、返还工资押金4900元，杨帆不服仲裁裁决，遂诉讼至一审法院。一审法院认为，杨帆于2017年1月11日入职蓝鲸公司担任驾驶员，并于2019年2月1日解除。对于杨帆提供的被申请人企业工商登记信息、《驾驶员工龄奖》、《皖Ａ×××××工资表》、银行流水，能够证明双方之间存在劳动关系。对杨帆的入职时间，杨帆认为其2017年1月12日开始至2017年2月20日是通过他人介绍方式至蓝鲸公司临时驾驶旅游大巴车皖Ａ×××××，真正入职时间应为2017年2月21日，但杨帆提供的《驾驶员工龄奖》及劳动仲裁裁决书证明其为2017年1月11日入职，依据禁止反言原则和诚信原则，杨帆在无胁迫和无其他证据足以推翻的情况下，一审法院认定杨帆于2017年1月11日入职蓝鲸公司。关于解除劳动关系。本案中杨帆提出解除双方的劳动关系，蓝鲸公司表示同意，一审法院对杨帆的该项诉请予以支持。关于社会保险。劳动者因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或因缴费年限、缴费基数等社会保险费征缴问题发生的争议，不作为劳动争议处理。因此一审法院对杨帆的该项诉请不予处理。关于未签书面劳动合同双倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”第二十七条的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”杨帆于2017年1月11日入职，但其未能在一年劳动仲裁时效内申请，已过劳动仲裁时间，故一审法院对杨帆的该项诉请不予支持。关于加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，杨帆虽提供了《旅游客运明细报账表》、《包车协议书》、包车牌等材料欲证明加班事实的存在，但从该材料载明的内容上看，仅能反映出其在2018年6、7、8月份出车较多，并不能印证其诉称的每月都工作在26天以上，每个工作日都超过8小时的事实，并且杨帆没有证据证明蓝鲸公司掌握加班事实存在的证据，因此杨帆应承担举证不能的不利后果，故一审法院对杨帆的该项诉请不予支持。关于未休年休假工资。由于蓝鲸公司未能依法安排杨帆休年休假，故应向杨帆支付未休年休假工资。依据《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”《工资支付暂行规定》第六条：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”因此，一审法院认定杨帆于2018年1月11日至2019年2月17日年休假共计5天（5天+46天÷365天）。因此，蓝鲸公司应当支付杨帆年休假工资2253元（4900÷21.75天×5天×200%）。关于经济补偿金。本案中，杨帆诉称不同意蓝鲸公司调岗及签订拆分工资的劳动合同，没有通知用人单位，直接仲裁提出解除双方的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，故一审法院对杨帆的该项诉请不予支持。关于支付拖欠工资。杨帆陈述2019年1月实际上班7天，2019年1月16日起请病假一个月，杨帆于2019年2月1日向合肥市庐阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除与蓝鲸公司的劳动关系，因此认定双方劳动关系已于2019年2月1日解除。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十九条规定：“职工患病或非因工伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。”因此蓝鲸公司应支付杨帆2019年1月至2019年2月17日工资2197元（4900元÷21.75天×7天＋1550元÷30天×15天×80%）。关于返还4900元工资押金。杨帆提供的微信聊天记录截图及当庭出示的微信聊天记录，蓝鲸公司抗辩但未举证证明，故蓝鲸公司应当支付杨帆扣押工资4900元。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决：一、解除杨帆与安徽蓝鲸旅游汽车有限公司的劳动关系；二、安徽蓝鲸旅游汽车有限公司于判决生效后十日内支付杨帆年休假工资2253元；三、安徽蓝鲸旅游汽车有限公司于判决生效后十日内支付杨帆至2019年2月1日工资2197元；四、安徽蓝鲸旅游汽车有限公司于判决生效后十日内返还杨帆扣押工资4900元；五、驳回杨帆的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为5元，由安徽蓝鲸旅游汽车有限公司负担。二审期间，双方未提交新证据。对一审法院查明双方无争议的案件事实，本院予以确认。本院认为，关于杨帆上诉主张的解除与蓝鲸公司之间的劳动关系，一审法院已经作出相应判决，蓝鲸公司也未提出上诉，故本院就该项判决依法予以维持。关于杨帆上诉主张的未签订劳动合同双倍工资差额，因杨帆入职时间为2017年1月11日，但其于2019年2月1日方申请仲裁主张双倍工资差额，已经超过了一年的仲裁时效，一审法院不予支持并无不当，本院亦不予支持。关于杨帆上诉主张的2019年1月、2月、3月工资13386元，因杨帆自2019年1月16日已经请病假，自此未向蓝鲸公司提供劳动，且在2019年2月1日申请仲裁并请求解除与蓝鲸公司之间的劳动关系。因此，双方劳动关系在2019年2月1日已经解除，杨帆主张2019年2月、3月工资的理由缺乏事实和法律依据，一审法院判决蓝鲸公司向杨帆支付工资2197元数额并无不当，本院予以维持。关于杨帆上诉主张的未休年休假工资。人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。国务院《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第二款规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。故一审法院判决蓝鲸公司向杨帆支付2018年1月11日至2019年2月17日期间5天的未休年休假工资2253元并无不当，本院予以维持。关于杨帆上诉主张的加班费。杨帆作为劳动者，其主张加班费，应当就加班事实承担举证责任。但其现有证据并不足以证明其主张的加班事实的存在，应当承担举证不能的不利后果。一审法院未予支持并无不当，本院亦不予支持。关于杨帆上诉主张的经济补偿金。因蓝鲸公司确实向杨帆提出过调岗一事，也未为杨帆缴纳劳动关系存续期间的社会保险。杨帆亦是以不同意蓝鲸公司调岗且未为其缴纳社会保险为由提起仲裁，要求解除双方之间的劳动关系。因此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条第一款规定，结合杨帆的工作年限和工资水平，蓝鲸公司应向杨帆支付经济补偿金12250元（4900元×2.5个月），鉴于杨帆仅主张经济补偿金9800元，应视为系其对自身权利的处分，本院依法予以支持。综上所述，杨帆的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103民初4026号民事判决第一、二、三、四项，即“解除杨帆与安徽蓝鲸旅游汽车有限公司的劳动关系”、“安徽蓝鲸旅游汽车有限公司于本判决生效后十日内支付杨帆年休假工资2253元”、“安徽蓝鲸旅游汽车有限公司于本判决生效后十日内支付杨帆至2019年2月1日工资2197元”、“安徽蓝鲸旅游汽车有限公司于本判决生效后十日内返还杨帆扣押工资4900元”；二、撤销徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103民初4026号民事判决第五项；三、安徽蓝鲸旅游汽车有限公司于本判决生效后十日内支付杨帆经济补偿金9800元；四、驳回杨帆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为5元，由安徽蓝鲸旅游汽车有限公司负担；二审案件受理费10元，由杨帆负担。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  马枫蔷审判员  方玮韡二〇一九年十一月二十二日法官助理胡梦云书记员曹丽梅附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。