江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣07刑终969号原公诉机关暨原审刑事附带民事公益诉讼人于都县人民检察院。上诉人（原审被告人暨原审刑事附带民事公益诉讼被告）谢治强（曾用名谢九发），男，1964年9月10日出生于江西省于都县，汉族，高中文化，个体户，家住于都县。因涉嫌犯销售假药罪，于2019年3月8日被于都县公安局取保候审。现在家。辩护人童礼军，江西一泓律师事务所律师。辩护人邱彦，江西一泓律师事务所实习律师。原审被告人暨原审刑事附带民事公益诉讼被告何国桥，男，1981年10月12日出生于江西省信丰县，汉族，高中文化，个体户，家住信丰县。因涉嫌犯销售假药罪，于2019年3月15日被于都县公安局刑事拘留，同年4月19日被逮捕，2019年8月23日被于都县人民法院取保候审。现在家。于都县人民法院审理于都县人民检察院指控原审被告人何国桥、谢治强犯销售假药罪一案，于2019年8月22日作出（2019）赣0731刑初191号刑事判决。原审被告人谢治强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人谢治强，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年2月份，被告人何国桥在内蒙古参加招商会时认识了一个叫“阿豪”（身份暂未查清）的商家，从该商家手中以每盒2元的价格，购买了几十盒高仿“万艾可枸橼酸西地那非片”和“顶破天”。之后，被告人何国桥以推销保健品的名义，来到于都县贡江镇找到被告人谢治强，以“万艾可枸橼酸西地那非片”5元/盒、“顶破天”12元/瓶的价格销售给被告人谢治强，其中“万艾可枸橼酸西地那非片”30盒，“顶破天”10瓶，非法获利270元。谢治强又将这两种药品销售给群众，其中销售“万艾可枸橼酸西地那非片”6盒，“顶破天”5瓶，非法获利275元。2018年5月25日，于都县市场和质量监督管理局执法人员在“治强大药房”查获“顶破天”5瓶、“万艾可枸橼酸西地那非片”24盒。经江西省赣州市食品药品监督管理局鉴定，以上两款药品为假药。原审另查明，被告人何国桥在被郴州市汝城县仁和旅馆被郴州市汝城县公安局城关民警抓获，并于2019年3月14日临时羁押于湖南省郴州市汝城县看守所。原审判决认定上述事实，被告人何国桥、谢治强在开庭审理过程中无异议，且有：1.于都县公安局受案登记表、辨认笔录、扣押决定书、扣押清单、刑事摄影照片、接受证据材料清单及被告人谢治强到案经过；2.于都县市场和质量监督管理局案件移送函、涉嫌犯罪案件移送书、现场执法（询问、调查）笔录、涉案财物清单、行政强制措施决定书、现场照片（被告人何国桥微信照片、微信聊天记录照片、于都治强大药房外观照片、涉案假药存放位置照片、万艾可枸橼酸西地那非片和顶破天使用说明书照片）；3.于都县市场和质量监督管理局关于请求对万艾可枸橼酸西地那非片等药品真伪给予鉴定的函，江西省赣州市食品药品监督管理局假药认定书；4.被告人何国桥向被告人谢治强提供的营业执照（副本）、食品经营许可证（副本）、第二类医疗器械经营备案凭证、质量保证协议书等材料；5.于都治强大药房的营业执照（副本）、药品经营许可证；6.被告人何国桥所在的章贡区博康缘保健品营销中心销售出库单，于都治强大药房销货清单及邮政特快专递单据；7.汝城县公安局城关派出所出具的被告人何国桥到案经过，临时羁押证明；8.被告人何国桥、谢治强的供述；9.被告人何国桥、谢治强的身份信息资料等证据证实。原审法院认为，被告人何国桥、谢治强以营利为目的，违反国家法律规定，明知是假药而进行销售，危害人体健康，二被告人的行为已构成销售假药罪。公诉机关指控二被告人犯销售假药罪成立。鉴于被告人何国桥、谢治强归案后能够如实供述自己的罪行，庭审过程中自愿认罪，有悔罪表现，对二被告人可酌予从轻处罚并适用缓刑。被告人何国桥、谢治强的行为同时损害了不特定消费者的生命健康权，除应受到刑事处罚外，还应承担相应的民事责任。于都县人民检察院依法提起刑事附带民事公益诉讼，是依法维护社会公共利益的一种方式，主体适格，程序合法，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国药品管理法》第四十八条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十二条，《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第二款之规定，作出如下判决：一、被告人何国桥犯销售假药罪，判处有期徒刑一年,缓刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴）;二、被告人谢治强犯销售假药罪，判处有期徒刑一年,缓刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴）;三、禁止被告人何国桥、谢治强在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动;四、限被告人何国桥、谢治强于本判决生效后三十日内在赣州市市级以上媒体，公开向社会公众赔礼道歉（内容需经审查确认）;五、被告人何国桥退缴的违法所得270元、被告人谢治强退缴的违法所得275元，予以没收，上缴国库；六、对于都县公安局扣押的假药予以没收，并由扣押机关依法予以销毁。上诉人谢治强上诉提出，其不构成销售假药罪。其主观上没有销售假药的故意，一直以为是保健食品，何国桥自称为赣州市章贡区博康缘保健品营销中心的业务员，其无鉴定假药的能力；客观上，其销售的数量少，获利少，也未给服用者造成不良反应，没有造成社会不良影响，不属于情节严重；鉴定意见未对成分作出检验，未鉴定所含成分是否对人体有毒有害。综上，请求改判其无罪。其辩护人辩护提出，卫生主管部门未对涉案产品是否含有药品成分进行鉴定；谢治强销售的两种产品均有食准字批准文号，可作为食品进入市场流通；谢治强没有销售假药的故意，且其获利甚微，未造成不良后果；谢治强已经受到了严厉的行政处罚，且本人身体较差，请求改判其无罪。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决所认定的证据，经一审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以确认。关于上诉人谢治强及其辩护人提出谢治强不构成销售假药罪的意见。经查，何国桥在侦查阶段的供述证实其去谢治强经营的“治强大药房”推荐保健品，谢治强问其有无高仿的“万艾可”和壮阳药；江西省赣州市食品药品监督管理局假药认定书证实谢治强销售的“万艾可枸橼酸西地那非片”、“顶破天”的包装标识具备药品的法律特征，属于药品，且其标签上均无国家药品监管部门批准文号，属于假药。综上，上诉人谢治强长期经营“治强大药房”，具备相应资质，其明知销售的“万艾可枸橼酸西地那非片”、“顶破天”包装标识具备药品的特征，但标签上均无国家药品监管部门批准文号，属于假药而予以销售，具有销售假药的故意。且上诉人谢治强在一审时对销售假药的犯罪事实均无异议，认罪、悔罪并且以此从轻处罚，在二审期间无正当理由翻供拒不认罪，没有事实和法律依据，对于上诉人谢治强及其辩护人提出的相关上诉、辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人谢治强、原审被告人何国桥以营利为目的，违反国家法律规定，明知是假药而进行销售，危害人体健康，二被告人的行为已构成销售假药罪。上诉人谢治强、原审被告人何国桥的行为同时损害了不特定消费者的生命健康权，除应受到刑事处罚外，还应承担相应的民事责任。原判综合考虑上诉人谢治强、原审被告人何国桥系坦白、自愿认罪、悔罪情节，以及本案的犯罪事实、性质和对社会的危害程度，对上诉人谢治强、原审被告人何国桥所处判决，已属从轻，罚当其罪。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑及刑事附带民事公益诉讼处理适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  徐晓敏审 判 员  肖福林审 判 员  刘廷轩二〇一九年十一月二十九日代理书记员  赖爱珍