江西省赣州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣07刑终553号抗诉机关（原公诉机关）江西省赣州市赣县区人民检察院。原审被告人王芬勇，男，1983年4月28日出生于江西省赣州市，汉族，高中文化，系中石化赣县加油站原站长，户籍所在地江西省赣州市章贡区，家住赣州市赣县区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年11月8日被刑事拘留，同年12月5日被取保候审，2018年11月22日被逮捕。2019年5月17日被取保候审。现在家。辩护人凌远鹏，江西凯莱律师事务所律师。原审被告人林育红，男，1973年7月1日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，系加油站经营者，户籍所在地福建省莆田市仙游县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年12月5日被取保候审，2018年11月22日被逮捕。2019年5月17日被取保候审。现在家。辩护人肖羽飞，江西海融律师事务所律师。原审被告人郑良喜，男，1976年10月22日出生福建省莆田市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福建省莆田市仙游县，家住赣州市赣县区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年11月30日被取保候审，2018年11月22日被逮捕。2019年5月17日被取保候审。现在家。辩护人彭棉飞，江西海融律师事务所律师。原审被告人韦丽华，女，1983年6月26日出生于江西省赣州市赣县区，汉族，初中文化，系中石化加油站原职工，户籍所在地江西省赣州市赣县区，家住赣州市赣县区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年11月8日被刑事拘留，同年12月5日被取保候审，2018年11月22日被逮捕。2019年5月17日被取保候审。现在家。指定辩护人陈金兰，江西冠城律师事务所律师。原审被告人李玉香，女，1984年5月2日出生于江西省赣州市赣县区，汉族，初中文化，系中石化加油站原职工，户籍所在地江西省赣州市赣县，家住赣州市赣县区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年11月8日被刑事拘留，同年12月5日被取保候审，2018年11月22日被逮捕。2019年5月17日被取保候审。现在家。指定辩护人张立勋、孙莉，江西红土地律师事务所律师。原审被告人尹建，女，1981年4月3日出生于江西省赣州市赣县区，汉族，初中文化，系中石化加油站原职工，户籍所在地江西省赣州市赣县，家住赣州市赣县区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年11月11日被取保候审，2018年11月22日被逮捕，2018年11月22日、2018年12月14日被取保候审。现在家。指定辩护人邓子东，江西客家人律师事务所律师。原审被告人朱志达，男，1991年2月2日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，务工，户籍所在地福建省莆田市仙游县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年12月20日被取保候审，2018年11月22日被逮捕。2019年5月17日被取保候审。现在家。辩护人龚隆旺、肖勇，江西客家人律师事务所律师。原审被告人尹梅，女，1979年5月13日出生于江西省赣州市赣县区，汉族，小学文化，系中石化加油站原职工，户籍所在地江西省赣州市赣县区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年11月8日被刑事拘留，同年12月5日被取保候审，2018年11月22日被逮捕。2019年5月7日被取保候审。现在家。指定辩护人陈永秋，江西海融律师事务所律师。江西省赣州市赣县区人民法院审理江西省赣州市赣县区人民检察院指控被告人王芬勇、林育红、郑良喜、韦丽华、李玉香、尹建、尹梅、朱志达犯职务侵占罪一案，于2019年5月6日作出（2018）赣0721刑初233号刑事判决。原公诉机关江西省赣州市赣县区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。江西省赣州市人民检察院指派检察员朱建干出庭履行职务，原审被告人王芬勇、林育红、郑良喜、韦丽华、李玉香、尹建、尹梅、朱志达及辩护人凌远鹏、肖羽飞、彭棉飞、陈金兰、张立勋、邓子东、龚隆旺、陈永秋到庭参加诉讼。期间，经江西省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。原审判决认定，中国石化销售有限公司江西赣州赣县区石油分公司县城加油站（以下简称“县城加油站）是国有控股企业中国石化销售有限公司江西赣州赣县区石油分公司下辖加油站。被告人王芬勇自2012年9月1日担任县城加油站站长以来，负责全面工作，包括日常经营管理、控制费用支出、降低商品损耗等。2015年底，被告人王芬勇、林育红、郑良喜合谋对赣县县城加油站的加油机安装遥控作弊器截取油量，并由林育红出资2万元叫被告人朱志达改装遥控作弊器，2015年底的一天凌晨，朱志达将改装好的5套（其中2套丧失作弊功能）遥控作弊设备带到赣县通过王芬勇将设备安装在2、7、8号油枪配置的液晶显示板上。安装完后，王芬勇可以遥控设备，在给汽车加油时，达到扣油的目的（其中2号油枪未正常使用，7、8号油枪扣取的比例经鉴定不低于1%），扣取的油使油库的油量增加，王芬勇根据增加的油量，安排加油站职工被告人韦丽华、李玉香、尹建、尹梅将多出的油进行变现。王芬勇指挥韦丽华、李玉香、尹建、尹梅等人每天使用作弊设备1至2小时，从2015年年底至2017年11月7日共非法获利70万元，其中韦丽华分得9.6万元，尹建分得5.4万元，李玉香分得7.4万元，尹梅分得2万元，除去以上员工的非法工资以外，剩余款项由林育红、郑良喜、王芬勇各分得15.2万元。被告人王芬勇、林育红、郑良喜、韦丽华、李玉香、朱志达从2015年年底至2017年11月7日涉案金额70万元；尹建因怀孕请假参与犯罪的时间从2015年年底至2017年7月6日涉案金额60万元；尹建请假后，尹梅代替尹建上班从2017年7月6日至2017年11月6日涉案金额10万元。经鉴定：加油站安装的作弊芯片具有影响加油机实际加油量和计费量的作用。被告人朱志达、林育红、郑良喜、尹建犯罪后主动到案，被告人王芬勇、林育红、郑良喜、韦丽华、李玉香、尹建、尹梅、朱志达归案后如实供述了自己的犯罪事实。案发后，被告人王芬勇、林育红、郑良喜、韦丽华、李玉香、尹建、尹梅、朱志达已将自己的非法获利全部退缴。原审判决认定上述事实的证据有：1、物证：加油机液晶显示面板3个、遥控干扰器2个、充电器1个。2、书证（1）扣押清单，证明赣州市赣县区公安局依法扣押韦丽华持有的遥控干扰器两个、充电器一个。（2）赣县区公安局扣押物品清单、江西行政事业单位资金往来结算票据、江西省非税收收入票据，证明王芬勇、郑良喜、林育红均退赃30万元；韦丽华退赃10万元；李玉香退赃8万元；尹建退赃6万元；朱志达退赃2万元；尹梅退赃2万元。（3）中国石化销售公司章程、中国石化销售有限公司江西赣州石油分公司营业执照、中国石化销售有限公司江西赣州赣县区石油分公司营业执照、中国石化销售有限公司江西赣州赣县区石油分公司县城加油站营业执照、中国石化销售有限公司江西赣州赣县石油分公司证明，证明中国石化销售有限公司、江西赣州石油分公司、赣县石油分公司、赣县区石油分公司县城加油站是从上到下的隶属关系；赣县石油分公司、江西赣州石油分公司、中国石化销售有限公司均为国有控股企业。（4）中国石化销售有限公司江西赣州石油分公司劳动合同书、证明、《赣州石油分公司劳动用工管理办法》、中国石化销售有限公司江西赣州赣县石油分公司《关于赣县县城等加油站站长聘任的通知》《关于调整县城、梅林加油站站长的通知》、赣县石油分公司出具的站长HSE职责、加油站站长数质量岗位职责，证明被告人王芬勇、韦丽华、尹建、李玉香分别与中国石化销售有限公司江西赣州石油分公司签订了劳动合同，王芬勇于2008年11月5日被聘任为赣县石油分公司南塘加油站站长，于2012年8月30日被任命为赣县县城加油站站长，负责加油站安全生产的日常管理工作，及控制费用支出、降低商品损耗等。王芬勇、韦丽华、尹建、李玉香、尹梅等五人的用工（含站长）均需报赣州分公司本案。（5）赣县石油分公司出具的情况说明，证明韦丽华（领班）、李玉香、尹建3人为一个固定班组。尹建怀孕后，从2017年7月4日起至2017年11月8日由其姐尹梅代替上班。（6）归案经过，证明赣县区公安局大队接到报案后立即开展调查，发现被告人王芬勇有重大作案嫌疑，2017年11月7日下午17时赣县区公安局在中石化赣县江口加油站将在上班的王芬勇传唤至赣县区公安局办案中心接受讯问；2017年11月29日被告人郑良喜到赣县区公安局投案自首；2017年11月11日被告人尹梅到赣县区公安局投案自首；2017年12月20日被告人朱志达到赣县区公安局投案自首；2017年12月14日被告人林育红到赣县区公安局投案自首；2017年11月7日13时被告人韦丽华、尹梅、李玉香等人在给客户加油时使用遥控器干扰器篡改后台数据，被中国石化赣州分公司工作人员当场查获并报警，2017年11月7日下午，赣县区公安局将韦丽华、尹梅、李玉香等人传唤归案。（7）常住人口信息及证明，证明被告人王芬勇、林育红、郑良喜、朱志达、韦丽华、尹建、李玉香、尹梅均达到刑事责任年龄，八被告人在全国范围内均无违法犯罪记录。（8）赣县石油分公司出具的违纪违规处理通报，证明2017年12月14日对韦丽华、尹建、李玉香、王芬勇解除劳动合同关系。（9）中国石化赣县区石油分公司出具的证明，证明从2016年1月1日至2017年11月6日，县城加油站所有的损耗均符合国家规定正负千分之三以内标准。（10）江西民信和成司法鉴定中心司法鉴定中心出具的复函，证明计数脉冲影响值包括且超过千分之三的国家规定的可损溢比率；从理论上讲最大影响率是100%。意见书中的统计数是依据比例的估算多扣的油量。（11）中国石化销售有限公司江西赣州石油分公司出具的报案材料，证明赣州石油分公司发现赣县县城中石化加油站利用外部设备篡改了电脑后台数据，遂报案。3、证人证言（1）证人林某的证言，证明他是北京三盈联合石油技术有限公司江西南昌办事处的工作人员。2017年11月6日他所在的公司接到电话反映加油站的工作人员会偷油。次日下午1点左右公司的工作人员到达赣县县城加油站，根据现场加油显示数据和后台管理系统同笔数据显示有差异，随后他将赣县县城加油站所有的加油机器打开进行检查，发现三个显示器有异常，其中四号加油设备的7号、8号及1号加油设备的2号显示器加装了芯片。（2）证人柯某的证言，证明他是中国石化赣州赣县石油分公司经理，赣县石油分公司下设有县城加油站、江口加油站等14个加油站，加油站实行加油站长负责制。加油站的员工三个人一个班，由班长负责，每个员工有一张工卡，每次加油都要插入工卡，每位员工负责收取加油的现金，下班时统一到管控室核帐，核账后统一交给站长，站长不在由班长收集。用油卡加油的数量直接纳入公司账目，不计入他们工卡。公司管控室的电脑会记录每个员工的加油量，员工按电脑上的数量上交收取的现金。公司日常检查县城加油站时发现加油站损溢值偏大，正常的是正负千分之三，县城加油站是千分之四五左右。各个加油站加油的数量和金额是系统自动生成的，库存量是由各站长自己查看，再填写到管控系统上。（3）证人曹某的证言，证明他是中石化江西赣州石油分公司零管部部长，负责赣州市所有中石化加油站的监管工作。2017年11月1日左右，公司得到举报，反映赣县县城中石化加油站职工私自利用外部设备，篡改加油量电脑后台数据。11月7日12点56分左右，他和加油机生产厂家北京三盈公司的工作人员林某等人一起到赣县县城加油站假装顾客要求加92号汽油，在4号加油机一共加了325.04元油，三盈公司的工作人员则在加油站管控机上查询交易数据，发现并没有相等金额，但产生了一笔162.52元的金额，这笔金额正好是他们这台车实际加油金额的一半，他们表明身份后，把这一班的三名员工带到办公室，要求员工自己将身上的相关物品拿出来检查，发现了在给他们加油的员工身上有一个黑色、带屏幕和按键、外形像苹果IPOD的一个装置。5、被告人的供述（1）被告人王芬勇的供述，证明他是县城加油站站长。2015年6月份左右，郑良喜提议可以从加油站里面搞点钱，他同意合作。11月份左右的一天凌晨两、三点钟，郑良喜带了一个工程师来到县城加油站把4号台的7、8号和3号台的6号加油枪的显示屏给换了，在调试时发现7、8号枪有用，6号枪没有用。调试成功后，郑良喜给他两个遥控器并教他如何使用。遥控设备有两个功能，一个是扣油功能，开启后就能自动扣加油量的百分之一，增加了加油站的溢油量，即加油时存在短斤少两，误差超过了国家规定的允许误差正常范围值；第二个功能是变现，将扣油后的溢油量从站里通过遥控改后台数据变现。2016年1月份的一天，他教韦丽华使用遥控器，并交代韦丽华当班控制好油量，每天偷油量400-500升左右，随后找到李玉香、尹建、尹梅等人要她们配合。韦丽华、李玉香、尹建每人除加油站工资之外一个月额外得3000元钱，2017年8月份开始，他给韦丽华6000元钱，李玉香、尹梅各5000元钱，尹建因为怀孕离开加油站就没有额外发工资。郑良喜在每个月的15号会来核实偷油量。按公司规定，溢油量还是公司的资产，个人没有权限去动用。因为他是站长，韦丽华是班长，库存数据是他们工作职责范围内的事情，由他们经手。他们一共获利七、八十万元。（2）被告人林育红的供述，证明2015年6、7月份，郑良喜在得知他是做加油站的就问他是否知道可以在中石化加油机上做手脚偷油，他当时回答没有听说过。2015年8月份的一天，他问朱志达能否给加油机作“手脚”，朱志达说要先了解一下。一周后朱志达回复可以做，他便问郑良喜要做“手脚”的加油机的型号和出厂日期并告知了朱志达，他给了朱志达两万元购买配件。2015年11月份他和郑良喜、朱志达到赣县县城加油站安装了偷油设备。朱志达知道他们是用改装设备来扣顾客的油，然后再套现。他们获利七十多万。（3）被告人郑良喜的供述，证明林育红在外承包过私营加油站，他做石油生意也有很多年了，之前他知道林育红懂在加油机安装偷油设备技术，2015年7月他先联系了王芬勇，在得到王芬勇肯合伙安装偷油设备的情况下，到了2015年10月底的一天，他特意去找了林育红面谈协商此事，林育红听说后立马就答应了，并提出会提供设备及负责把设备安装、调试好，而设备及安装、调试的费用他们不要再另外出钱，但要把加油机的品牌和生产日期提供给林育红，另外利润要分三分之一。之后，他将王芬勇告知的加油机品牌及生产日期提供给了林育红。2015年11月底一天的凌晨，林育红带了个师傅一起过来赣县县城加油站安装设备。每个月初，他会带上笔记本电脑去县城加油站读取数据，核对完数目以后，他使用软件上的恢复功能，便会把这个月的数据清零。他们一共获利七八十万。（4）被告人韦丽华的供述，证明2015年9月、10月间，王芬勇找到她要她使用遥控器改变传输数据，来多赚一些钱，并承诺每个月给她四千元。她同意了。遥控器是她在使用，每次都是她打开遥控器调整好后，告诉李玉香、尹梅一声。她和李玉香、尹梅把获利的钱给了王芬勇，王芬勇每月给她4000元，给李玉香、尹梅每人每月3000元。王芬勇调离赣县县城加油站后，每个月给她6000元，给李玉香、尹梅各5000元。尹梅因为尹建怀孕了来顶替尹建，王芬勇每个月给尹建的3000元也给了尹梅。从2015年底至2017年10月份，他们获利一百多万元，她额外得到10万元左右。（5）被告人李玉香的供述，证明早在2015年下半年，王芬勇告诉她4号加油机里面安装了遥控设备可以进行偷油，交代她要配合好韦丽华的工作来。从2015年开始偷油至2017年7月份王芬勇还没调离中国石化赣县县城加油站期间，除工资外平均每个月她能够额外拿到3000元左右的好处费，2017年7月份王芬勇调到江口加油站当站长后就涨到了额外5000元每个月的好处费，她获取了八九万元的好处费。尹梅是7月份左右顶替尹建过来上班的，尹梅来了后也跟她们一起合伙进行了偷油，而尹建早在2015年就跟她们一起合伙进行了偷油。（6）被告人尹建的供述，证明2015年11月份左右，王芬勇跟她说，4号加油机安装了遥控设备，可以从加油站偷油量，要她参与进来并许诺会额外给她工资。她当时觉得能额外得点好处就答应了。王芬勇还交代遥控设备开启时要和班长韦丽华、李玉香配合好来。一般情况下除上级检查、校机、没有油之外基本上在她们当班的时候都会开启，每次只开启一到两个小时就会关闭。她和韦丽华等人一直通过遥控设备加油到2017年7月1日她怀孕请假。在参与遥控设备偷油后，她除工资外每个月额外得3000元，共额外得了6万元。（7）被告人朱志达的供述，证明2015年中秋节前后，他应林育红的请求改装了一套加油站偷油的设备并得款2万元。2015年年底，他和林育红、郑良喜到加油站安装，一共换了五个加油枪的显示板，调试后，只有三条枪的显示板有用，他拿了两个遥控器出来教他们如何使用，并拿了一个无线信号接收器插在他们带来的电脑上，帮他们下好了账本程序接收偷油量数据。改装后显示板有两个功能，第一个功能就是开启遥控器，将序号调到加油机枪号，设置调到01就可以实现扣油百分之一的目的；第二个功能就是将设置比例调到1l，可以截取脉冲百分之五十，后台数据少一半，从而达到平衡账目。（8）被告人尹梅的供述，证明2017年7月6号她妹妹尹建因怀孕，她和韦丽华、李玉香三个人一个组负责加油，王芬勇要她配合班长韦丽华使用遥控器做事，她听韦丽华的就可以了，每个月会给她适当报酬。她当时认为能得到一点好处便答应了。一般遥控器都是使用1至2个小时。她在韦丽华班组一共得了2万元。6、鉴定意见（1）赣民信和成[2017]电鉴字第01001号鉴定意见，证明本次提交的鉴材三块加油机显示板存在人工修改痕迹。在核心电路上焊接了控制芯片。该芯片为可编程芯片，通过配合的无线接收单元，实现接收外部数据，并可通过数据修正时钟脉冲，从而实现修改主板原有脉冲信号，影响加油机实际加油量和计费量的作用。提交的鉴材两个遥控器经改装后可实现计数脉的截取比例脉设置功能，并将改变的设置参数通过433MHZ频段发送。（2）赣民信和成[2017]电鉴字第01001号鉴定意见补正书和复函，证明按照STC11F系列芯片原厂技术文档，程序设定比值为1.5后，能实现对计数脉冲影响不低于1%。计数脉冲影响值包括且超过了千分之三的国家过规定的可损溢比率。因为该款软件可以设定芯片的计数脉冲输出，从理论上将，最大影响率是100%，即最大影响为计数数字不变化。（3）赣县区价格认证中心赣县价认字［2018］134号价格认定，证明从2016年1月1日至2017年11月7日92#、95#汽油、柴油的价格。（4）江西赣州司法鉴定中心赣虔司鉴定中心［2018］鉴定第12002号司法会计鉴定意见，证明鉴定出从2016年1月1日至2017年11月7日92#（7号枪）、95#（8号枪）扣油金额为：561715.51元。7、现场勘验、检查、辨认笔录，证明现场位于赣县区赣新大道中石化赣县县城加油站及现场其他情况；林育红、郑良喜辨认出朱志达；王芬勇辨认出郑良喜；郑良喜辨认出王芬勇。8、视听资料光盘拾张，证明公安机关讯问的情况。原审法院认为，中国石化股份有限公司系国家出资的国有控股企业，其下属的各分公司也属同样性质的国家出资企业。尽管被告人王芬勇与中国石化销售有限公司江西赣州石油分公司签订了劳动合同书，但依照2010年11月26日最高人民法院、最高人民检察院联合下发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》之规定“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”，被告人王芬勇是经由赣县石油分公司班子会研究任命并报赣州分公司备案，在国有控股公司中从事加油站安全生产的日常管理工作等公务的人员，应当认定为国家工作人员。被告人王芬勇身为国家工作人员，其利用担任加油站站长的职务便利，将截留下来属于公司的溢油量变现并侵吞，符合贪污罪的犯罪构成要件，应以贪污罪认定，其余被告人利用了被告人王芬勇的职务便利，非法占有了公共财物，应以贪污罪的共犯论处。公诉机关指控的罪名不当，应予纠正。被告人王芬勇、林育红、郑良喜、韦丽华、李玉香、朱志达贪污70万元，被告人尹建贪污60万元，属数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；被告人尹梅贪污10万元，数额较大，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。被告人王芬勇、林育红、郑良喜、韦丽华、李玉香、尹建、朱志达、尹梅归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，其中被告人林育红、郑良喜、尹建、朱志达主动到公安机关投案，具有自首情节，对该四名被告人可以从轻处罚；被告人韦丽华、李玉香、尹建、朱志达、尹梅在共同犯罪过程中起次要、辅助作用，是从犯，对被告人韦丽华、李玉香、尹建、朱志达可以减轻处罚，对被告人尹梅可以从轻处罚；八名被告人已退清全部赃款，依法可以从轻处罚，且对上述被告人宣告缓刑对所居住的社区无重大不良影响，可以对上述被告人均适用缓刑。被告人王芬勇的辩护人提出被告人王芬勇具有自首情节，可从轻处罚的辩护意见，经查，被告人王芬勇系公安机关从中石化赣县江口加油站将其传唤至公安机关接受讯问，其到案缺乏自动性，不能认定为自首，故该辩护意见与事实、法律不符，不予采纳。辩护人还提出被告人王芬勇积极退赃，可从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，与事实、法律相符，予以采纳。被告人林育红的辩护人提出被告人林育红系从犯，可减轻处罚的辩护意见，经查，被告人林育红与郑良喜合谋对加油机安装遥控作弊器截取油量谋取不正当利益，并由林育红出资2万元请朱志达改装遥控作弊器，其在共同犯罪过程中起积极、主动的作用，是主犯，故该辩护意见，与事实、法律不符，不予采纳。辩护人还提出被告人林育红具有自首情节，且积极退赃，可从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，与事实、法律相符，予以采纳。被告人郑良喜的辩护人提出被告人郑良喜具有自首情节，且积极退赃，可从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，与事实、法律相符，予以采纳。被告人朱志达的辩护人提出被告人朱志达不知道其他被告人有非法占有公司财物的事实，不构成犯罪的辩护意见，经查，被告人朱志达作为技术人员，明知加油站的加油机不能改装而仍然应林育红的要求进行了改装，且明知改装后的加油机可以利用遥控器截取油量并套现，具有非法占有的目的，其与被告人林育红、郑良喜、王芬勇等人的行为属于共同犯罪，应以贪污罪定罪处罚。辩护人提出被告人朱志达具有自首情节，且积极退赃，可减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，与事实、法律相符，予以采纳。被告人尹梅的辩护人提出被告人尹梅无共同犯罪的故意和行为，不构成犯罪的辩护意见，经查，被告人尹梅在其妹妹尹建怀孕请假后到加油站代班，代班过程中，被告人王芬勇要其配合班长韦丽华使用遥控器做事，一切听从韦丽华的就可以了，且每个月还会支付适当报酬，其当时认为能得到一点好处就答应了，因此可以认定被告人尹梅明知被告人王芬勇、韦丽华等人在实施犯罪行为，仍然参与，积极配合被告人韦丽华，获取了非法利益，被告人尹梅与被告人王芬勇、韦丽华等人属于共同犯罪，应以贪污罪定罪处罚，故该辩护意见，与事实、法律不符，不予采纳。辩护人还提出可被告人尹梅系从犯，可对被告人从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，与事实、法律相符，予以采纳。被告人王芬勇的辩护人、被告人林育红的辩护人及被告人郑良喜的辩护人均提出对指控的犯罪数额有异议的辩护意见，经查，一方面，因为数据U盘和电脑已被被告人林育红丢弃，现有的鉴定意见是根据被告人的供述来认定的，被告人均供述2号加油枪不能接受信号，无法使用，只有7、8号加油枪可以正常接受信号进行截取油量和变现的操作，江西赣州司法鉴定中心赣虔司鉴中心（2018）（会）鉴字第12002号司法会计鉴定是依照《江西民信和成司法鉴定中心司法鉴定意见》中的“确定的最低可以控制1%的销售量”的鉴定结论，根据销售情况表的销售数额计算克扣数额，最终以1%进行鉴定计算。而赣民信和成[2017]电鉴字第01001号鉴定意见补正书和复函证明按照STC11F系列芯片原厂技术文档，程序设定比值为1.5后，能实现对计数脉冲影响不低于1%。计数脉冲影响值包括且超过了千分之三的国家过规定的可损溢比率，因为该款软件可以设定芯片的计数脉冲输出，从理论上讲，最大影响率是100%，即最大影响为计数数字不变化。可见，赣民信和成[2017]电鉴字第01001号鉴定意见不排除计数脉冲影响为100%，江西赣州司法鉴定中心赣虔司鉴中心（2018）（会）鉴字第12002号司法会计鉴定是依照《江西民信和成司法鉴定中心司法鉴定意见》根据销售情况表的销售数额计算克扣数额，最终以1%进行鉴定计算克扣油的数额有失偏颇。另一方面，被告人王芬勇的供述其非法获利为九十万元左右，之后又称七八十万，被告人林育红供述自己分得了二十多万元，郑良喜分了二十万元左右，被告人韦丽华供述非法获利一百多万元，在最后几次供述中，被告人郑良喜、王芬勇、林育红均供述总共获利七十到八十余万元，因此，根据有利于被告人的原则，可以认定犯罪金额为七十万元。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，作出如下判决：一、被告人王芬勇犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金30万元。二、被告人林育红犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金30万元。三、被告人郑良喜犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金30万元。四、被告人韦丽华犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金20万元。五、被告人李玉香犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金20万元。六、被告人尹建犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金10万元。七、被告人朱志达犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金10万元。八、被告人尹梅犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金5万元。九、被告人王芬勇非法所得15.2万元、被告人林育红非法所得15.2万元、被告人郑良喜非法所得15.2万元、被告人韦丽华非法所得9.6万元、被告人李玉香非法所得7.4万元、被告人尹建非法所得5.4万元、被告人朱志达非法所得2万元、被告人尹梅非法所得2万元（公安机关均未随案移送），予以没收，上缴国库。江西省赣州市赣县区人民检察院抗诉意见为：1、该案改变公诉机关职务侵占罪定性，认定为贪污罪错误。2、对被告人韦丽华、尹建、尹梅、李玉香、李玉香、朱志达不应认定为从犯，从而对他们从轻、减轻处罚。3、对所有被告人适用缓刑错误。江西省赣州市人民检察院检察员出庭意见为：1、一审判决认定王芬勇、林育红、郑良喜、朱志达、韦丽华、尹建、李玉香、尹梅犯贪污罪，没有事实证据。2、一审判决改变起诉指控的罪名，违反诉讼程序。3、一审判决认定韦丽华、尹建、尹梅、李玉香、朱志达系从犯，没有事实依据。4、一审判决对所有被告人适用缓刑，明显系量刑畸轻。江西省赣州市人民检察院出具的书面量刑建议为：被告人朱志达、林育红、郑良喜、尹建具有自首情节，已全部退赃。被告人王芬勇、韦丽华、尹梅、李玉香具有坦白情节，已全部退赃。被告人王芬勇、林育红、郑良喜、韦丽华是组织者、积极参加者，起主要作用，是主犯；被告人李玉香、朱志达、尹建、尹梅是帮助者，起辅助作用，是从犯。建议判处被告人王芬勇三年至三年六个月，建议判处林育红、郑良喜、韦丽华、李玉香、朱志达二年六个月至三年，建议判处尹建一年六个月至二年，建议判处尹梅六个月至一年。其中，被告人李玉香、朱志达、尹建、尹梅可适用缓刑。原审被告人王芬勇提出希望二审从轻处罚。其辩护人认为原审判决定罪正确，量刑合理。原审被告人林育红提出希望维持原判。其辩护人认为原审判决正确，量刑适当。原审被告人郑良喜希望二审法院从轻处罚。其辩护人认为原审定罪正确，量刑合理。原审被告人朱志达希望二审法院从轻处罚。其辩护人认为原审定罪正确，量刑合理。原审被告人韦丽华提出希望维持原判。其辩护人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。韦丽华应认定为从犯，依法应对其从轻或减轻处罚。认罪态度好。有坦白情节。原审被告人尹建提出希望维持原判。其辩护人认为对定职务侵占罪不持异议，尹建是从犯。原审被告人李玉香希望二审法院从轻处罚。其辩护人提出希望维持原判。原审被告人尹梅提出希望维持原判。其辩护人提出本案应定性为职务侵占罪，希望量刑维持原判。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有合法性、客观性、关联性，本院予以确认。二审期间，原审被告人王芬勇辩护人提交赣州铭宸农业发展有限公司出具的工作证明一份，证明王芬勇在取保候审期间积极参加工作，为了回归社会表现良好。原审被告人林育红辩护人提交结婚证、户口本，证明林育红与黄春琼是夫妻；提交厦门大学附属中山医院的住院记录，证明黄春琼患有重病，需要林育红的照料；提交枫亭镇建国村民委员会出具的证明书，证明林育红遵纪守法，没有违法违纪行为。以上证据经二审庭审质证，因与本案不具有关联性，本院不予采纳。关于抗诉机关的抗诉意见及控辩双方的争议焦点，本院综合评析如下：一、关于本案定性为贪污罪还是职务侵占罪问题。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。本案赣县县城加油站系国有资本控股公司。江西赣州赣县石油分公司《关于赣县县城等加油站站长聘任的通知》《关于调整县城、梅林加油站站长的通知》、赣县石油分公司出具的站长HSE职责、加油站站长数质量岗位职责等证据证实，根据工作需要，经赣县石油分公司班子会研究，王芬勇于2012年9月1日调任赣县县城加油站站长，负责组织和领导全站员工开展各项经营、管理和服务工作等。王芬勇的用工报了赣州分公司备案。因此，原审被告人王芬勇系国家工作人员。原审被告人王芬勇利用担任加油站站长的职务便利，将截留下来属于公司的溢油量变现并侵吞，其行为构成贪污罪。本案其他原审被告人利用了王芬勇的职务便利，非法占有了公共财物，应以贪污罪的共犯论处。因此，抗诉机关的该点抗诉意见与查明的事实、证据及法律规定不符，本院不予支持。关于一审判决改变起诉指控的罪名，是否违反诉讼程序的问题。经查，原审法院在法庭上组织了控辩双方就原审被告人是构成职务侵占罪还是贪污罪进行了辩论。原审法院根据查明的事实、证据及法律规定判处各被告人贪污罪，审判程序合法。因此，抗诉机关的该点抗诉意见与查明的事实及法律规定不符，本院不予支持。三、关于本案主从犯认定问题。经查，在案证据证明，原审被告人王芬勇系赣县县城加油站站长，其与原审被告人林育红、郑良喜合谋对赣县县城加油站的加油机安装遥控作弊器截取油量，并安排职工原审被告人韦丽华、李玉香、尹建、尹梅将多出的油进行变现。原审被告人林育红出资2万元叫原审被告人朱志达改装遥控作弊器。案发后，原审被告人郑良喜将读取加油站数据的笔记本电脑、U盘丢弃。原审被告人王芬勇、林育红、郑良喜均获利15.2万元。原审被告人韦丽华系加油站班长，听从王芬勇安排，控制作弊遥控器，将加油站变现的现金收齐后交王芬勇统一分配，且在王芬勇调离赣县加油站后，依然听从王芬勇安排使用遥控器扣油、变现。韦丽华个人获利9.6万，较尹建、尹梅、李玉香更多。原审被告人王芬勇、林育红、郑良喜、韦丽华在本案中起主要作用，应认定为主犯。尹建、尹梅、李玉香、朱志达等四人在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯。因此，江西省赣州市人民检察院书面量刑建议书中对本案主、从犯认定的意见应予支持。四、关于一审判决对所有被告人适用缓刑，是否量刑畸轻的问题。经查，《中华人民共和国刑法》及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，贪污数额在20万以上不满300万的，应当认定“数额巨大”，依法判处三年以上、十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。本案贪污数额70万，应当认定“数额巨大”，依法应对原审被告人王芬勇、林育红、郑良喜、韦丽华、李玉香、尹建、朱志达判处三年以上、十年以下有期徒刑。原审被告人尹建、尹梅、李玉香、朱志达系从犯，依法可以减轻处罚，判处三年以下有期徒刑，犯罪情节相对较轻，符合法律规定适用缓刑的条件，且江西省赣州市人民检察院书面量刑建议也建议尹建、尹梅、李玉香、朱志达等四人可以适用缓刑。因此，原审法院对尹建、尹梅、李玉香、朱志达等四人判处缓刑适当。但是原审被告人王芬勇、林育红、郑良喜、韦丽华等四人系主犯，犯罪情节严重，不宜判处缓刑。本院认为，原审被告人王芬勇利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为构成贪污罪。原审被告人林育红、郑良喜、韦丽华、李玉香、尹建、朱志达、尹梅与原审被告人王芬勇构成共同犯罪，均应当以贪污罪论处。原审被告人王芬勇、林育红、郑良喜、韦丽华、李玉香、朱志达贪污70万元，原审被告人尹建贪污60万元，属数额巨大，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；原审被告人尹梅贪污10万元，数额较大，应判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。在共同犯罪中，原审被告人王芬勇、林育红、郑良喜、韦丽华系主犯；原审被告人李玉香、尹建、朱志达、尹梅系从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人王芬勇、韦丽华、李玉香、尹梅归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人林育红、郑良喜、尹建、朱志达主动到公安机关投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。原审被告人均退清赃款，部分原审被告人缴纳了罚金，可以酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，但对部分原审被告人量刑不当，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：维持江西省赣州市赣县区人民法院（2018）赣0721刑初233号刑事判决第五项、第六项、第七项、第八项、第九项及第一项、第二项、第三项、第四项的定罪、罚金刑部分，即被告人王芬勇犯贪污罪，并处罚金30万元。被告人林育红犯贪污罪，并处罚金30万元。被告人郑良喜犯贪污罪，并处罚金30万元。被告人韦丽华犯贪污罪，并处罚金20万元。被告人李玉香犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金20万元。被告人尹建犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金10万元。被告人朱志达犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金10万元。被告人尹梅犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金5万元。被告人王芬勇非法所得15.2万元、被告人林育红非法所得15.2万元、被告人郑良喜非法所得15.2万元、被告人韦丽华非法所得9.6万元、被告人李玉香非法所得7.4万元、被告人尹建非法所得5.4万元、被告人朱志达非法所得2万元、被告人尹梅非法所得2万元（公安机关均未随案移送），予以没收，上缴国库。撤销江西省赣州市赣县区人民法院（2018）赣0721刑初233号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项的主刑部分，即被告人王芬勇判处有期徒刑三年，缓刑五年。被告人林育红判处有期徒刑三年，缓刑五年。被告人郑良喜判处有期徒刑三年，缓刑五年。被告人韦丽华判处有期徒刑二年，缓刑三年。原审被告人王芬勇犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金30万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）原审被告人林育红犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）原审被告人郑良喜犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）原审被告人韦丽华犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）本判决为终审判决。审 判 长  肖昌明审 判 员  李 平审 判 员  徐 操二〇一九年十一月十八日代理书记员  曹菁秦代理书记员  赖玉平