广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂民终677号 上诉人（一审原告）：广西安厦建筑工程有限责任公司，住所地：广西南宁市秀厢路4号6栋2单元604号。 法定代表人：刘刚，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：沈恬宇，广西欣源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈寒松，男，1966年1月5日出生，汉族，住北海市海城区。该公司总工程师。 上诉人（一审被告）：广西德保泰石商业管理有限责任公司，住所地：广西德保县城关镇云山大道财富广场二栋B座三楼2-3-4号。 法定代表人：廖立志，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李奕君，广西辰亿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨强，男，1960年7月3日生，汉族，住百色市右江区。该公司总经理。 上诉人广西安厦建筑工程有限责任公司（以下简称安厦公司）与上诉人广西德保泰石商业管理有限责任公司（以下简称泰石公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区百色市中级人民法院（2017）桂10民初21号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人安厦公司的委托代理人沈恬宇和陈寒松、上诉人泰石公司的委托代理人李奕君和杨强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 安厦公司上诉请求：1．改判百色市中级人民法院（2017）桂10民初21号民事判决书第一项，不应将9599951元计算至已付工程款内（在二审庭审中，安厦公司对泰石公司代付陈晓钢材款556860元予以认可，变更此项诉请为9043091元，下同）；2．改判百色市中级人民法院（2017）桂10民初21号民事判决书第二项，即泰石公司支付逾期付款违约金的计算方式应为：以11900000元为基数，自2015年8月6日起按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至判决确定的履行期限时止；以10574255.9元（二审庭审中变更为10017395.9元）为基数，自2015年6月18日起按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至判决确定的履行期限时止。3．一、二审诉讼费由泰石公司承担。事实与理由：（一）原审法院在证据不足的情况下认定泰石公司已支付工程款为31489951元，属于认定事实错误，涉嫌枉法裁判。安厦公司在原审中已提交《中标通知书》《建设工程质量监督登记书》《广西安厦建筑工程有限责任公司德保·财富广场第三期项目部组建审批表》作为证据，这三份证据，明确写明德保·财富广场第三期工程项目经理为邓立炼，项目经理才有权处理该项目的各项事务。工程款的支付，应按付款程序，由建设单位、监理单位及施工单位负责人确认后方可付款。在泰石公司提交的证据中，用款申请书及委托书仅有梁宗茂一人签字，无安厦公司及法定代表人签字盖章确认，所有款项均直接转到个人账户，明显不符合常理。（二）原审法院认为梁宗茂请款的行为构成表见代理，属于适用法律错误。本案中，泰石公司明知德保项目的项目负责人是邓立炼，并且梁宗茂的多笔请款委托书既没有安厦公司公章，也没有法定代表人签字确认，请款金额也未转进安厦公司账户，而是转入私人账户，对此疑点重重的行为，泰石公司既不提出异议，也不与安厦公司核实，明显存在主观上的过错。（三）对于泰石公司原审提交的盖有德保项目部章的付款委托书，是梁宗茂私刻项目部印章，与安厦公司向泰石公司请款时所盖的公章完全不同，且多笔付款委托均为转入私人账户。安厦公司曾向泰石公司请款，请款书上盖有公司公章、法定代表人签字，泰石公司应该知晓正规的请款函需三方签字确认。泰石公司存在重大过错，因此不应将上述款项计入工程款。（四）安厦公司在原审质证环节明确提出，泰石公司原审提交的第51页证据《工程款申请报告》，工程款的申请人为梁宗茂，审批人为廖和胜，用于支付混凝土材料款，但款项却转入了百色市优购商贸有限公司。经国家企业信用信息公示系统查询显示，百色市优购商贸有限公司法定代表人为泰石公司的项目负责人廖和胜，该款并未用于购买混凝土材料。由此判断，梁宗茂与廖和胜存在串通转移工程款的行为。（五）原审法院以本案起诉之日作为计算违约金的起始时间，属于认定事实错误。安厦公司与泰石公司签订的《工程施工合同补充协议》中明确约定了“工程款的支付方式和时间：按具体工程进度款支付，当安厦公司垫资至主体完成时，泰石公司应在7天内支付已完成工程量的80%的工程款；当工程主体封顶后，装修工程每月按当月完成工程量拨付进度款，自安厦公司经泰石公司代表确定之日起7个工作日内付当月已完成装修工程量的70%工程进度款。”泰石公司自2015年5月15日后未再向安厦公司支付工程款，而安厦公司在原审提交的证据中已提交了《工程款支付申报表》，有安厦公司申报支付工程款的数额，也有泰石公司达标签字确认统一支付的工程款数额及时间，因此，违约金的计算应按安厦公司向泰石公司申报工程款支付、泰石公司签字同意支付的时间算起。《工程款支付申报表》2015年7月29日泰石公司审定同意支付的三笔共计11900000元工程款，均未向安厦公司支付，依据合同约定，该部分的违约金计算方式为：以11900000元为基数，自2015年8月6日起，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至判决确定的履行期限时止。该工程于2015年6月18日办理了房产证登记取得了房产证，表明即日起所有工程已全部竣工。剩余工程款10017395.9元应按房产证登记之日起算违约金，即以10017395.9元为基数，自2015年6月18日起，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至判决确定的履行期限时止。 泰石公司针对安厦公司的上诉请求答辩称：安厦公司的上诉没有事实根据和法律依据。1、一审判决认定将9043091元计算入工程款是有法律依据的。梁宗茂是本案工程的实际施工人，而安厦公司是挂靠单位，安厦公司并没有实际参与施工。一审时，泰石公司曾向法庭提出让安厦公司提供本工程项目的施工人员名单、材料供应商，但是安厦公司并没有提供，事实上也提供不了。安厦公司现在对所有的泰石公司代为支付的项目工人工资和材料商的材料款不认可不尊重客观事实。泰石公司希望安厦公司尊重事实，如果意图否定这部分工程款，应向法庭出示组织人员施工的证据，以及向工人及材料商付款的证据。2、泰石公司认为，一审判决认定的违约金起算日并无不当，安厦公司在工程项目里面只是一个出借资质给梁宗茂的挂靠单位，不参与实际施工，而因为安厦公司与梁宗茂之间又存在着利益纠纷，也就是他们之间存在的挂靠的利益纠纷，所以经常拒付工人工资和材料商的材料款。本案项目工地的工人曾经就安厦公司拖欠工程款向当地人民政府进行申诉，泰石公司为了解决纠纷，及时地向工人支付了工资。这些支付的活动，都是得到实际施工人梁宗茂的认可并给予委托的。由于以上原因，施工单位和泰石公司一直没有进行结算。所以要确定双方的各方的违约情形或者违约的起算时间存在客观上的障碍。一审法院判决将安厦公司起诉之日作为违约金起算之日，并无不妥。 泰石公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，确认泰石公司已付工程款中还应包括4371745元，改判泰石公司向安厦公司支付工程款为8502559.9元；诉讼费由安厦公司承担。事实和理由是：判决第一项认定泰石公司拖欠的工程款为12874304.9元不符合客观事实。首先，支付凭证都有实际施工人梁宗茂的签名或授权；其次，安厦公司只是挂靠单位，不了解实际施工情况；再次，这4371745元是工程施工中的实际支出。 安厦公司针对泰石公司的上诉请求答辩称：泰石公司是与安厦公司签订工程施工合同，根据合同的相对性，非合同当事人没有权利向合同一方主体直接主张合同权利义务，梁宗茂仅是在工地的一名工人负责施工，并非该项目的负责人。在公示的建设工程质量监督登记书中，项目管理机构人员组成表中也没有其名字，因此，梁宗茂在没有安厦公司公章、没有安厦公司法定代表人及项目负责人签字授权的情况下，无权向泰石公司收取工程款。梁宗茂在支付凭证上签名授权的行为，属于其个人的行为，与安厦公司无关，梁宗茂的行为也不构成表见代理。因此，泰石公司认为4371745元应计算至已付工程款中是没有事实及法律依据的。 安厦公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告拖欠的工程款37210000元；2、被告支付原告拖欠工程款违约金5599047.818元（从2015年8月6日起以35437000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算至2016年8月6日止；从2016年8月7日起以37210000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算至2017年5月22日止；之后的违约金以37210000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍另行计算至本案生效判决确定的债务履行期限届满时止）；3、确认原告就被告所拖欠的工程款对德保财富广场三期工程4#、5#、6#、8#、9#楼享有优先受偿权；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审认定事实如下：2013年9月3日，安厦公司与泰石公司签订《工程施工合同补充协议》一份，约定：由安厦公司负责承建泰石公司开发的德保县财富广场三期工程4#、5#、6#、7#、8#、9#（六层）工程项目。合同总造价暂定65000000元，实际工程造价以双方最终结算为准。工程总工期为300日历天，开工日期以泰石公司审批的开工日期为准，竣工验收日期以竣工验收报告为准。工程款支付方式约定为：1、安厦公司需垫资至两栋主体完成，泰石公司7天内支付已完成工程量80%的工程款；工程主体封顶后，装修工程每月按当月完成工程量拨付进度款。自安厦公司请款经泰石公司代表确定之日起7个工作日内付当月已完成装修工程量70%的工程进度款；工程竣工验收后，工程达到合同约定的质量要求，提交完成的竣工资料，7个工作日内泰石公司支付至总工程量90%的工程款；余款待结算审核双方确定签字盖章定案后，泰石公司扣除该工程结算总造价的3%工程质量保修金后一次付清。保修期满一年后15个工作日内，泰石公司不计利息一次性付清余下工程款。……3、工程设计变更及现场签证增加部分的造价留待工程结算一并支付；……6、发包人应在收到承包人请款报告后7个工作日内审核完并在审核后5个工作日内支付工程款。此外，合同还约定，因泰石公司未按约定时间及金额支付工程款的，延误20个日历天以内的，每延误一天按欠款总金额的千分之二向安厦公司支付违约金；超过20个日历天的，自第21个日历天起，每延误一天按欠款总金额的千分之四向安厦公司支付违约金，工期相应顺延，并赔偿安厦公司因此造成的损失。合同签订后，安厦公司于2014年12月3日正式进场施工，2015年7月29日完成本案所涉全部工程及签证部分工程的施工。期间，泰石公司直接向安厦公司账户支付部分工程款合计共21890000元。安厦公司认为，其已按合同约定全面履行施工义务，泰石公司应及时支付相应工程款及逾期付款违约金，并主张在拖欠工程款限额内享有优先受偿权。另查明，2017年8月21日，泰石公司委托广西真诚工程咨询有限责任公司对安厦公司所承建的工程进行预决（结）算审核，得出审核造价结论为44364255.90元。一审审理过程中，经双方当事人自愿协商，均认可本案讼争工程的实际总造价为44364255.90元，并同意按该造价认定本案事实。现涉案工程项目部分已经办理房产证，投入使用。 一审审理认为：关于泰石公司拖欠安厦公司工程款数额的认定问题。泰石公司承认拖欠安厦公司部分工程款，但拖欠数额非安厦公司主张的37210000元，提出其除直接向安厦公司支付的21890000元外，还另为安厦公司代付部分工程材料款、劳务费、人工费等共13971696元（其中代付陈晓钢材款556860元、黎金作混凝土材料款2699588元、梁宗茂工程款3493593元、刘永强涂料材料费220000元、熊澜人工费5813255元、陈帮照人工费238700元、田秀娥等15人人工材料费949700元）和代付水电费220566元。安厦公司对直接向其支付的21890000元无异议，对其他代付的款项不予认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，泰石公司应对其主张的事实加以举证。对此，综合全案证据，泰石公司主张代安厦公司支付的陈晓钢材款556860元、黎金作混凝土材料款2699588元、田秀娥等15人人工材料费949700元以及代付给梁宗茂工程款中的2166848元、代付给刘永强涂料材料费中的160000元、代付给熊澜人工费中的2943255元、代付给陈帮照人工费中的123700元，合计9599951元，分别有安厦公司工地负责人梁宗茂签署的用款申请表、委托书和泰石公司提供的汇款凭证相互佐证，予以确定。安厦公司虽抗辩梁宗茂上述签署申请表及委托书的行为属其个人行为，并非代表公司意思表示。但由于双方事先并未明确约定所涉工程款的具体付款方式，而梁宗茂作为安厦公司委派的工地负责人，负责协调处理工地日常施工中的各项事务，泰石公司有理由相信梁宗茂以安厦公司德保项目部和其名义签署申请要求泰石公司代付工程材料款及劳务费的行为构成表见代理。且安厦公司又未能提供其他证据证实梁宗茂与泰石公司之间确实存在其他经济往来，或足以推翻泰石公司所提交证据的证明效力，故对安厦公司的抗辩意见，不予采信。泰石公司要求将上述代付款项计入已付工程款数额，有事实和法律依据，依法予以支持。至于其他代付的工程材料款、劳务费、人工费合计共4371745元，因仅有泰石公司提供的个人汇款的凭证，并无相应的付款委托书等证据相互印证，不能形成完整证据链足以证明待证事实存在。泰石公司主张代付的水电费220566元亦仅有其单方制作的《明细表》，无安厦公司签字认可或其他有效证据予以佐证，故对泰石公司的该部分主张不予支持。据此，确定本案所涉工程总造价为44364255.90元，泰石公司已付工程款为31489951元，现尚欠12874304.9元工程款未付清。对于延付工程款违约金的计算问题。安厦公司与泰石公司自愿签订《工程施工合同补充协议》并对双方权利义务做了具体约定，系双方的真实意思表示，内容合法有效，各方当事人均应遵照履行。合同签订后，安厦公司按约定履行施工义务，所涉工程部分已办理房产证并实际投入使用。泰石公司亦应按照合同约定支付相应工程款。对于违约金的计算问题，因双方在订立《工程施工合同补充协议》时，约定对延误20日历天以上的每天按照工程款欠款总金额的千分之四支付违约金，故安厦公司起诉要求泰石公司支付承担相应违约责任于法有据。因双方对违约金约定过高，安厦公司主张按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算违约金，予以准许。关于违约金计算的起始时间，因双方未能就工程总价款进行结算，泰石公司代安厦公司直接支付部分劳务费和材料费，是否拖欠工程款及拖欠数额一直未能确定，故违约金计算起始时间从本案起诉之日（2017年6月28日）起开始计算为宜，以拖欠工程款12874304.9元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算至本判决确定的履行期限时止。关于安厦公司是否就本案讼争房屋折价或变卖所得的价款享有优先受偿的权利。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”依据上述规定，安厦公司依法享有建设工程价款优先受偿权，享有该优先受偿权的期限为六个月，时间起算点为应当给付建设工程款之日。本案中，双方就工程总造价、拖欠工程款数额均各持己见，亦未办理工程竣工结算，泰石公司尚欠安厦公司工程款一直未能明确具体数额，直到一审审理过程中才就工程总造价达成一致意见，故安厦公司享有对本案工程项目建设工程价款优先受偿权的期限起算点为达成总造价和明确应当给付建设工程款的数额之日开始计算，并未超过六个月的期限，其诉请予以支持。但依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包方违约所造成的损失”，故安厦公司只能在尚欠工程款12874304.9元范围内享有相应的优先受偿权，其违约造成的违约金损失不享有优先受偿权。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的（二）》第二十二条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：一、被告广西德保泰石商业管理有限责任公司向原告广西安厦建筑工程有限责任公司支付拖欠的工程款12874304.90元；二、被告广西德保泰石商业管理有限责任公司向原告广西安厦建筑工程有限责任公司支付逾期付款违约金（违约金按照拖欠工程款12874304.90元为基数，从2017年6月28日开始按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至本判决确定的履行期限时止）；三、原告广西安厦建筑工程有限责任公司在拖欠的工程款范围内对涉案德保财富广场三期工程4#、5#、6#、8#、9#（六层）楼工程项目折价或变卖所得的价款享有优先受偿的权利；四、驳回原告广西安厦建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费255845元，由被告广西德保泰石商业管理有限责任公司负担102338元，由原告广西安厦建筑工程有限责任公司负担153507元。 本院二审期间，上诉人安厦公司和上诉人泰石公司围绕上诉请求分别提交了新证据。 安厦公司提交的证据为：德保财富广场三期工程4#—9#楼项目《广西安厦建筑工程有限责任公司预付工程款明细表》，证明安厦公司有向相关劳务公司、供货商支付款项，证明安厦公司是施工人。 泰石公司提交的新证据为：证据1《承包管理合同》，拟证明梁宗茂为本案挂靠安厦公司的实际施工人。证据2《工商银行个人业务凭证》，拟证明梁宗茂通过熊安平支付本案工程保证金的事实。证据3《建筑施工劳务承包合同》，拟证明梁宗茂以安厦公司德保项目部的名义与劳务公司签订劳务合同。证据4《收条》，拟证明梁宗茂因施工需要，收到项目施工图纸。证据5《购销合同》，拟证明安厦公司向广西联佳金属材料有限公司购买钢材，泰石公司作为担保人。证据6两份《委托书》，拟证明安厦公司、梁宗茂委托泰石公司可以以扣除工程款的方式代为支付钢材款。证据7商函，拟证明梁宗茂确认安厦公司拖欠广西联佳贸易有限公司钢材款。 本院依法组织双方当事人进行了质证。经质证，泰石公司对安厦公司对提交证据的真实性没有异议，但是对关联性有异议，认为这些票据与本案没有关系。安厦公司对泰石公司提交的证据1《承包管理合同》的真实性没有异议，对证明目的有异议。认为该管理合同为安厦公司与德保财富广场三期工程项目部签订的内部管理协议，并非与泰石公司签订的三方协议，且乙方共有三人，不能证明安厦公司委托梁宗茂代理处理该项目所有事务。且安厦公司委派有项目经理负责该工程项目的管理工作，项目资料、文件签署等项目管理工作由项目经理负责。该合同第二点第三段第五行印证了该项目由项目经理负责施工管理，梁宗茂在现场为协助、配合项目经理进行日常管理。该合同第三、四点明确约定了乙方不能以甲方名义签订任何其他合同、借款、赊购材料等、工程款转入甲方银行账户的规定，既然泰石公司提交了该合同作为证据，表明泰石公司知道安厦公司与德保项目部之间的约定，而泰石公司明知德保财富广场三期工程项目部无权以安厦公司名义签订任何其他合同、借款、赊购材料等一切经济行为，同时也明确工程款必须转入安厦公司银行账户的情况下，泰石公司仍同意梁宗茂的个人请款行为，未经安厦公司的确认擅自将工程款转入私人账户，泰石公司的行为明显存在过错。对于泰石公司私自将工程款转入私人账户的行为，泰石公司应自行承担责任，或是另行起诉要求梁宗茂返还，但与安厦公司无关，与本案无关。因此对于梁宗茂的个人请款，未经安厦公司盖章、法定代表人签字确认部分的工程款，不应计算至已付工程款。对证据2《工商银行个人业务凭证》的关联性有异议，认为这份证据与本案无关。对证据3《建筑施工劳务承包合同》的真实性、合法性、关联性均有异议。对证据4《收条》的真实性没有异议，但对关联性有异议。对证据5《购销合同》的关联性有异议，认为与本案无关。对证据6两份《委托书》的合法性和真实性无异议，但是对关联性有异议，认为虽然安厦公司签有这份委托书，但在转款之前，也是需要由安厦公司出具付款委托书，并盖有公司公章法定代表人签字，才能证明是安厦公司无法付款，需要泰石公司代为付款的，方才可以进行转款。对证据7《商函》的真实性、合法性、关联系均有异议，认为系梁宗茂的个人行为，与安厦公司无关。 本院对上述证据认定如下：综合各方当事人的诉辩意见并结合全案证据，当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对泰石公司所提交的证据3《建筑施工劳务承包合同》，因本案审理的是安厦公司与泰石公司之间的建设工程施工合同纠纷，南宁智创建筑工程劳务有限公司、欧杰与安厦公司之间的关系与本案无关，本院不予采信。对证据7《商函》，有梁宗茂签字并捺印、有广西联佳贸易有限公司盖章，对其真实性与关联性，本院予以确认。 双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院确认一审查明事实。 本院另查明：2013年8月8日，甲方安厦公司与乙方德保财富广场三期工程项目部签订《广西安厦建筑工程有限责任公司承保管理合同》约定：为了保质保量完成德保财富广场三期工程，甲方拟将成立德保财富广场三期工程项目部，项目由梁宗茂、陈良负责承包、施工、管理。工程由乙方组织施工，乙方无条件全面履行甲方与建设单位签订的《建筑工程施工合同》全部条款约定。甲方派员协助办理工程开工手续、并按建设、劳动相关部门的规定缴纳民工工资保障金、工程施工人员意外保险、建筑民工用工手续等，所需费用由乙方承担，费用开支发票可计入工程成本。项目经理和八大员等工程现场施工技术人员必须持证上岗，人员费用由乙方负担。乙方对该工程质量、进度、造价、结算、安全生产进行全面承包，在工程施工中必须严格制定各项施工规范、质量要求和安全生产规章制度，每月在25号前填写工程进度表并报到建设方、甲方，施工期间同步做好施工有关记录、资料；公司派出项目经理常驻施工现场进行有效的质量、安全、文明施工管理，对不服从管理者，甲方有权停工整顿，由于工程质量问题产生的返工费用及施工中发生的伤亡事故所产生的一切费用均由乙方承担，并承担相应的法律责任。乙方不能将工程合同转让，不能以甲方名义签订任何其他合同、借款、赊购材料等，在工程施工过程自行承担项目所产生的一切债权债务和各种经济纠纷产生的后果，甲方有权监督乙方在工程建设中的费用支出。如由于乙方违约造成甲方受到经济、信誉等方面的损失，由乙方承担全部责任并负责支付所有经济赔偿。工程款转入甲方银行账户。每笔款到账后，乙方按工程款1%上交管理费及应交税金外，余款应在三天内按乙方要求支付给乙方，如果乙方要求支付材料款，乙方应提供收款方开具的材料发票、购销合同、对应的收款账户，如乙方不能提供材料发票，则应向甲方交纳付款金额的2%的发票款。由工程项目所产生的所有税费由乙方负担。如因国家税收政策发生重大调整，导致无法按原合同条款继续履行的，应由双方充分协商解决或解除合同。 本院还查明：经施工单位安厦公司、监理单位广西城建咨询有限公司盖章，并经建设单位泰石公司盖章和负责人廖和胜签字的落款时间为2015年7月29日的三份《工程款支付申报表》载明：4#楼、6#楼装修项目安厦公司请款557万元，泰石公司同意拨付287万元；5#楼、9#楼装饰工程安厦公司请款500万元，泰石公司同意5#楼装饰工程款拨付147万元；8#楼、9#楼装饰工程安厦公司请款1000万元，泰石公司同意拨付756万元。以上3份请款单，泰石公司合计同意拨付工程款1190万元，但均未实际拨付给安厦公司。讼争房产项目已于2015年6月18日办理《德房产德字第12××03号房产证》，产权登记在泰石公司名下。在二审庭审中，安厦公司对泰石公司代付陈晓钢材款556860元予以认可，将第一项上诉请求变更为9043091元，将第二项上诉请求中的10574255.9元变更为10017395.9元。 根据诉辩双方的意见，二审的争议焦点为：一、本案工程款应如何计算，即安厦公司主张不应将9043091元计入已付工程款和泰石公司主张还应将4371745元计入已付的工程款是否有事实和法律依据；二、本案拖欠工程款违约金（亦即利息）的起算时间如何确定。 本院认为，对于争议焦点一，关于本案工程款的计算问题。根据2013年8月8日安厦公司与德保财富广场三期工程项目部签订的《广西安厦建筑工程有限责任公司承保管理合同》的约定，本案项目由梁宗茂、陈良负责承包、施工、管理，无条件全面履行与建设单位签订的《建筑工程施工合同》全部条款；民工工资保障金、工程施工人员意外保险、建筑民工用工手续等所需费用由梁宗茂、陈良承担；施工过程自行承担项目所产生的一切债权债务和各种经济纠纷产生的后果。因此，梁宗茂系挂靠安厦公司的案涉工程的实际施工人，一审认定其代表安厦公司，经梁宗茂签名或委托泰石公司支付的款项作为已付工程款符合本案的客观事实。安厦公司和泰石公司确认涉案工程造价为44364255.90元，确认支付无异议的款项为21890000元。在本院二审庭审中，安厦公司对泰石公司代付陈晓钢材款556860元予以认可，对以上双方无争议的款项本院予以确认。安厦公司对原审认定的泰石公司代付的合计9043091元不予认可（具体为：黎金作混凝土材料款2699588元、田秀娥等15人人工材料费949700元以及代付给梁宗茂工程款中的2166848元、代付给刘永强涂料材料费中的160000元、代付给熊澜人工费中的2943255元、代付给陈帮照人工费中的123700元），因以上款项有梁宗茂签署的用款申请表、委托书和泰石公司提供的汇款凭证相互佐证，原审作为已付工程款认定依法有据，本院予以确认。安厦公司不予认可的理由与本案已查明的事实不符合，本院不予支持。安厦公司主张梁宗茂私刻印章以及梁宗茂和廖和胜串通，但并未提交证据予以证明。泰石公司主张其他代付的工程材料款、劳务费、人工费合计共4371745元应计入已付工程款，因仅有泰石公司提供的个人汇款的凭证，并无其他证据印证，安厦公司也不予认可，一审不予支持泰石公司的主张并无不当。泰石公司主张代付的水电费220566元亦仅有其单方制作的《明细表》，无安厦公司签字认可或其他有效证据予以佐证，原审判决对泰石公司的该部分主张不予支持正确。综上，本案工程总造价为44364255.90元，双方对直接向安厦公司支付的21890000元无异议，因此，一审认定泰石公司已付工程款为31489951元，尚欠12874304.9元工程款未付清，事实清楚，判决正确，本院予以维持。 争议焦点二，关于本案拖欠工程款违约金（亦即利息）的起算时间如何确定问题。安厦公司与泰石公司签订的《工程施工合同补充协议》约定了工程款支付方式和时间：按具体工程进度支付，当安厦公司垫资至主体完成时，泰石公司应在7天内支付已完成工程量的80%的工程款；当工程主体封顶后，装修工程每月按当月完成工程量拨付进度款，自安厦公司经泰石公司代表确定之日起7个工作日内付当月已完成装修工程量的70%工程进度款。在安厦公司提交的三份《工程款支付申报表》中，泰石公司合计同意支付工程款1190万元，但事后均未实际支付给安厦公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，当事人约定的付款日期即为应付工程款之日，逾期则应依约利息或违约责任。如上所述，双方约定了工程款的支付方式和时间是按工程进度支付，因此，本案利息的计算应按安厦公司向泰石公司申请支付工程进度款、泰石公司签字同意支付之日起7个工作日后的第一日起算。2015年7月29日泰石公司在安厦公司的《工程款支付申报表》中审定同意支付的三笔进度款共计11900000元工程款，但事后均未支付，安厦公司上诉要求11900000元的利息应自2015年8月6日起，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至实际付清时止，该上诉主张理由成立，本院应予支持。一审法院适用法律有误，本院予以纠正。因双方未能就工程总价款进行结算，泰石公司代安厦公司直接支付部分劳务费和材料费，是否拖欠工程款及拖欠数额一直未能确定，故余款974304.9元（12874304.9元-11900000元）利息计算时间从本案起诉之日（2017年6月28日）起开始计算，以974304.9元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算至实际付清时止。 综上，原审判决认定事实清楚，但在利息计算的起算时间上认定欠当，安厦公司的上诉请求部分成立，应予支持；泰石公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区百色市中级人民法院（2017）桂10民初21号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区百色市中级人民法院（2017）桂10民初21号民事判决第四项； 三、变更广西壮族自治区百色市中级人民法院（2017）桂10民初21号民事判决第二项为：上诉人广西德保泰石商业管理有限责任公司向上诉人广西安厦建筑工程有限责任公司支付逾期违约金（违约金计算：以11900000元为基数，自2015年8月6日起按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至实际付清时时止；以974304.9元为基数，从2017年6月28日起开始按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至实际付清时时止）； 四、变更广西壮族自治区百色市中级人民法院（2017）桂10民初21号民事判决第三项为：上诉人广西安厦建筑工程有限责任公司在拖欠的工程款12874304.90元范围内对涉案德保财富广场三期工程4#、5#、6#、8#、9#（六层）楼工程项目折价或变卖所得的价款享有优先受偿的权利； 五、驳回广西安厦建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求； 六、驳回广西德保泰石商业管理有限责任公司的上诉请求。 上述应履行义务，义务人应于本案判决生效之日起三十日内履行完毕，如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行，逾期则视为自动放弃权利。 一审案件受理费的负担维持一审判决的决定。二审案件受理费，广西安厦建筑工程有限责任公司预交112913元，广西德保泰石商业管理有限责任公司预交41774元，共154687元，由上诉人广西安厦建筑工程有限责任公司负担101621元，上诉人广西德保泰石商业管理有限责任公司负担53066元。 本判决为终审判决。 审判长  唐海波 审判员  梁 锐 审判员  赵元松 二〇一九年十一月十九日 书记员  梁新华