河南省鲁山县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0423民初3967号原告：张春香，女，1967年2月15日生，汉族，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：魏国仁，男，1966年7月28日生，汉族，住河南省鲁山县。与原告系夫妻关系。委托诉讼代理人：张伟，河南春来律师事务所律师。被告：河南银茂置业有限公司，住所地郑州市金水区经二路2号院4号楼。组织机构代码：67169157-8。法定代表人：梁江河，董事长。委托诉讼代理人：桑新安，平顶山市鲁山县豫鹰法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：任合群，男，1964年3月18日生，汉族，系公司员工，住河南省汝南县。被告：梁江河，男，1962年11月15日生，汉族，住河南省鲁山县。原告张春香与被告河南银茂置业有限公司、梁江河民间借贷纠纷一案，本院于2019年8月8日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告张春香的委托诉讼代理人魏国仁、张伟，被告河南银茂置业有限公司（下称银茂公司）的委托诉讼代理人任合群、桑新安，被告梁江河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张春香向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告履行抵押协议约定承担违约责任，偿还原告借款本金80万元及约定利息（56个月利息896000元），共计1696000元；2、诉讼费及代理律师费由被告承担。事实与理由：2014年11月5日，原告为了加快其开发楼盘“新时代星际花园”项目的施工进度，尽早向购房户交房，减缓当时被告法人梁江河的刑事责任，消除社会不稳定因素。以房产抵押形式约定向原告签订抵押借款协议。合同签订后，原告向被告县整顿指挥部领导的“新时代星际花园”项目复工组定账户转账肆拾万（400000元），交付现金肆拾万（400000元）。其后，经被告法人梁江河亲笔签字予以追认。由于被告所开发承建的“新时代星际花园”项目不具有预售许可资质，被告始终没有将该抵押房屋向房产登记部门进行备案登记。原告多年来要求被告进行抵押登记、交付原告房产或偿还原告借款本金及利息。但被告始终以工程项目没有竣工为由，不予履行合同约定义务。在原告主张权利期间得知被告河南银茂置业有限公司因没有按时参加年检被依法吊销营业执照。综上所述，被告的行为已构成违约，原告依据《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项、第一百八十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十八条之规定，依法提起诉讼。被告银茂公司辩称，1、张春香诉我公司属于虚假诉讼。因为我公司从未向张春香借过款，更没有向张春香出具任何借款凭条及收款凭证。原张春香也未通过银行转账到我公司账户，因此我公司与张春香之间不存在借贷关系。2、张春香以抵押协议起诉我公司，该协议并未实际履行。2011年12月1日我公司以60万元将17号楼自东向西四、五间门面房、1、2层卖给陈晓磊。抵押协议于2014年11月5日签订。我公司印章于2014年9月15日由县里的新时代花园指挥部把章收走了，协议签订时公司印章已被收走。3、公司法人梁江河当时在关押期间，在不知情的情况下签字是2015年1月7日，本案是原告与其他人恶意串通、趁人之危。应依法驳回张春香对我公司的诉讼请求。梁江河辩称，张春香诉讼主体不对，这是公司的事情，答辩人只是法人。2014年6月26日-2015年12月底，答辩人被关押失去了人身自由，外面发生的事情我都不知道，答辩人也不认识张春香本人。本案原被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告银茂公司从事房地产开发工程。2014年7月，在鲁山县新时代花园项目建设过程中，为尽快完成房地产开发项目，2014年7月份起成立鲁山县新时代星级花园项目复工领导组（下称复工组）。张某任复工领导组总经理；杨某任常务副总经理兼分管工程项目、质量技术管理部、项目工程安全管理工作；赵某任副总经理，分管财务部和办公室。张某、杨某、赵某上任后，为了工程的顺利进行，于2014年11月5日以被告银茂公司的名义与原告张春香签订借款《抵押协议》一份，主要约定：“甲方河南银茂置业有限公司、乙方张春香甲方为了加快星级花园项目施工进度，尽早向购房户交房，梁董事长与（于）2014年7月9日亲笔签字同意，用公司的建设用地、房屋作抵押向乙方借款用于新时代星级花园项目。一、房屋坐落位置：顺城路东段公园北门西，17号楼下自西向东第4间、第5间1、2层。二、抵押款为捌拾万元，抵押款月利息为叁分零厘。从款到甲方账户之日算起。三、抵押期为五个月，即从款到甲方账户之日起计息……七、本协议一式三份，甲乙双方各存一份，报县整顿指挥部一份。附：梁江河董事长就该宗房屋处置意见的亲笔签字。甲方：河南银茂置业有限公司：河南银茂置业有限公司（盖章），乙方：张春香，见证人：张某、沈自发、杨某、赵某。2014年11月5日”。该抵押协议签订后，2015年1月7日被告银茂公司的法定代表人梁江河在抵押协议中签字。原告借出上述款项后，被告至今没有支付本金及利息，引起诉讼。2014年11月5日，张春香通过在鲁山县农村信用合作联社鲁阳信用社银行卡号为6230591125001163400001的账户将40万元借款汇至赵某的银行账户中。同日，张春香将40万元现金在被告银茂公司交付给赵某和杨某。另查明，1、被告银茂公司法定代表人梁江河因其他原因于2014年6月28日被公安机关羁押，后于2015年2月17日释放。2、被告张某、杨某、赵某于2014年年底不再负责被告公司的涉案工程项目。3、2015年4月17日，鲁山石人山联合会计师事务所受银茂公司委托作出关于银茂公司新时代星级花园复工项目审核报告,报告载明：“河南银茂置业有限公司，我们接受该公司的委托，对该单位新时代星级花园项目复工组2014年7月6日至2014年12月31日的财务收支情况进行了审核。一、该单位自复工以来，社会借款4700000元。其中：1.张春香800000元2.郝小辉3500000元3.杨付意400000元。二、收回叶茂庄退回协调费3250000元。三、销售房屋收入1044500元。共计流入进账资金8994550元。四、各项流出资金共计8989336元。其中：（1）转入监管账户1479835元。流入进账资金与流出各项资金相抵后，结余现金5164元。此报告仅供河南银茂置业有限公司2014年7月6日至2014年12月31日流入进账资金及流出各项资金审核鉴证使用。资金使用情况由复工组集体负责，与鲁山石人山联合会计师事务所及注册会计师无关……2015年4月17日”。3、银茂公司怀疑张某等人利用其作为公司管理人员的合法职务之便将公司资产非法侵占、中饱私囊、据为己有，张某等人虚报工程开支，制作完备的手续进行会计审核，以形式上的合理掩盖虚假行为，达到侵吞公司财产的目的，但该理由所称事实可能涉嫌刑事犯罪，银茂公司应当向公安部门等有权机关举报、控告。9月20日开庭过程中，被告银茂公司当庭口头提出调取证据申请，9月24日递交了书面申请。4、本院于2017年5月26日作出原告郝小辉诉银茂置业公司等民间借贷纠纷案件判决，即（2017）豫0423民初98号民事判决书，对《审核报告》真实性予以确认。经平顶山市中级人民法院（2017）豫04民终2332号判决予以维持，后银茂公司向河南省高级人民法院提出再审申请，河南省高级人民法院于2018年8月1日作出驳回再审的裁定即（2018）豫民申3869号民事裁定书。5、三位证人证实涉案800000元借条在存于被告银茂公司已封存的财务账册中留有存根。6、原告申请证人张某、杨某、赵某出庭作证，均证实复工组以银茂公司名义向原告张春香借款80万元，其中40万元系银行转账至赵某账户，另外40元系现金支付；张某向法庭提供一份录音资料，证明复工组对外借款得到被告亦即时任银茂公司法定代表人梁江河认可。本院认为，原被告双方争议的焦点是银茂公司与张春香之间是否存在80万元借款，如果存在是否应当偿还。首先“复工措施”中有银茂公司法定代表人梁江河签字确认，明确了张某、杨某、赵某作为银茂公司受委托人，负责涉案工程复工事宜。张某、杨某、赵某在接受委托期间以银茂公司名义向原告张春香借款80万元用于工程建设，以上事实有被告银茂公司盖章、该公司法定代表人签名，张某、杨某、赵某作为见证人签名的《抵押协议》和鲁山石人山联合会计师事务所出具的《审核报告》为证，《审核报告》也已为生效判决所确认，且张某、杨某、赵某出庭作证证明受银茂公司委托，从原告张春香借款80万元，其中40万元系银行转账至赵某银行账户，另外40万元系前述40万元银行汇款同日，赵某、杨某在银茂公司办公室收取现金的事实，可以证明被告银茂公司以工程施工的名义向原告借款并约定利息的事实。张某提交法庭的光盘也能证明复工期间对外签订《抵押协议》进行借款也已经银茂公司法定代表人梁江河同意。原告称银茂公司复工组人员向其出具的借条因搬家过程中丢失问题，虽然涉及80万元借款的借条丢失有违常理，但赵某、杨某、张某均表示当时出具的借条及涉案借款使用情况的相关手续均在复工组工作期间的财务账册中显示或留有存根，且财务账册已经被封存，被告银茂公司也认可相关财务账册由其公司保管，但拒不向本院提供、也拒绝配合本院查看相关财务账册的要求，因此不利后果应由被告银茂公司承担。关于被告梁江河辩称其已于2014年9月9日发布《解除委托声明》，系属于公司内部管理职能分工的问题，且也没有提供证据证明该声明为原告提供借款时所知悉，故不能否定本案抵押协议的效力。因此本院对原告向被告银茂公司出借80万元一事予以确认。二被告虽然对借款事实予以否认，但未举出足以否定上述事实的证据，本院对二被告的答辩理由依法不予采信。故被告银茂公司应当向原告支付借款本金。被告梁江河作为被告银茂公司的法定代表人，在借条中签字的行为应当认定为代表公司行使职责的职务行为，被告梁江河不应作为原告所诉债务的还款人，故被告银茂公司应当承担债务清偿责任。现原告以《抵押协议》中的相关条款主张利息，且原告认可被告银茂公司已按照月息3%支付两个月利息48000元（800000X3%X2=48000元），即2014年11月5日至2015年1月5日利息，属自认，且上述已支付金额不违反《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中已支利息不超过年利率36%的规定，本院依法予以确认，因此计算利息期间应从2015年1月6日起计算。虽然原告基于否认借款事实的目的，而否定已偿还利息的事实，但不妨碍本院根据原告自认依法扣除上述已付利息。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”原、被告之间约定的利息为月利率3%，即年利率36%，已超出年利率24%的规定，故本院对其利率超出部分不予支持，原、被告之间的借贷利率应按照24%的年利率进行计算，即月利率2%。对于二被告关于不应支付涉案借款及利息的答辩意见，因没有事实和法律依据，本院依法不予采信。关于被告银茂公司及梁江河怀疑原告张春香与三位证人张某、杨某、赵某相互串通，以虚假手续及骗取会计师事务所《审核报告》以侵吞资金、虚增债务的辩解，因涉及刑事犯罪，不属于民事案件审理范围，且被告也没有其他证据予以证实，因此可以通过向公安机关寻求解决。关于被告银茂公司提出的调取证据申请，因未在举证期限内提出，且要求调取证据范围不明确，故依法不予准许。关于诉讼委托代人资格问题，因原告张春香对梁江河委托诉讼代理人乔自更提出异议，且被告梁江河未向本院提交证明材料证明乔自更具有代理人资格，因此本院对乔自更的委托代理人身份不予确认。但是对于任合群的委托诉讼代理人身份，因有银茂公司出具的任合群系该公司工作人员的《推荐函》，故本院对其代理身份予以确认。原告诉请律师费有被告承担，因双方没有约定，亦没有法律依据，本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决如下：一、被告河南银茂置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张春香清偿借款本金800000元及利息（利息以800000元为基数自2015年1月6日起，按年利率24%计算至实际归还之日止）。二、驳回原告张春香的其他诉讼请求。案件受理费20064元，由原告张春香负担570元，被告河南银茂置业有限公司负担19494元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审判长  张富兴审判员  刘志强审判员  贡恩法二〇一九年十一月二十一日书记员  张霖桦