吉林省白城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉08民终1374号上诉人（原审被告）：徐殿会，男，1976年4月27日出生，汉族，住白城市。被上诉人（原审原告）：白城市畅心物业管理有限责任公司。住所地：白城市长庆南街74-2东三单元一层东门。法定代表人：王福利，该公司经理。委托诉讼代理人：靳淑兰，女，1975年1月14日生，汉族，该公司部门经理，住内蒙古兴安盟突泉县。上诉人徐殿会因与被上诉人白城市畅心物业管理有限责任公司（以下简称畅心物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2019）吉0802民初3368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐殿会、被上诉人畅心物业公司的法定代表人王福利及其委托诉讼代理人靳淑兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐殿会上诉请求：1、请求人民法院撤销一审判决，依法改判。2、本案的诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审中对合同真实性认定不清，一审过程中，原告立案的合同与在举证阶段提供的合同原件不符，签订日期与合同期限互相冲突。当庭被告王中禹对此提出认为起诉合同无效的提议，一审法院未予判定，对争议问题未给予明确的解释。被告曾提出合同有三个版本，质证合同真实性问题，法院以“当事人在审理前的准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据”，强行宣判。但事实上庭审阶段并未说明证据情况，并且在庭审阶段法庭曾公开询问过原告立案合同与举证合同不符问题的原因，原告曾辩称拿错了。系审判阶段未对被告的质证正面回复，属于违反判决流程的行为。二、一审法院事实认定不清。本案中一审法院认定本案的争议焦点为上诉人是否应当支付物业费及违约金的问题，但在一审中上诉人提出了应认定上诉人与被上诉人双方之间不存在物业合同关系，且业主委员会签订的《白城市锦东塞哥维亚小区物业管理服务协议》属于无效合同，这是审理本案至关重要的问题所在，但一审法院并没有对此部分进行认定，明显存在事实认定不清的情况。（一）上诉人认为本案中涉及的2017年10月10日由业主委员会与被上诉人签订的《白城市锦东塞哥维亚小区物业管理服务协议》是不合法的，属于无效合同。经查：1.下水道反水，查找《中华人民共和国物业管理法》第二十一条：在业主大会选聘服务企业之前，与物业企业应当签署前期书面合约，畅心物业小区公布董事会成立日期，为2017年7月4日，签订合同日2017年10月10日，我的下水管道出问题时间是2017年9月25日，属于前期物业管理期。根据第二十五条：建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。所以锦东赛哥维亚二十号楼B单元102业主修复主管道所生产的费用17,000元，畅心物业应当给予赂偿。前期物业管理，必须有书面合约备案，我的下水道反水时间正属于前期管理时间，如果没有备案是合同无效，也不存在服务与被服务关系，无需缴纳物业费。2.由保平街道办事处果园社区出具“业主委员会备案证明”可以证明塞哥维亚小区第壹届业主委员会成员11人中有曹慧，而曹慧系在被答辩人工商登记信息中为监事，曹慧既是业主委员会委员，又是被上诉人单位监事，存在利益共同体关系，依据法律规定合同无效。3.曹慧的行为有《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定的情形，存在欺诈、恶意串通损害集体利益，故属无效合同。4.依据《吉林省物业管理办法》第二十三条“物业服务企业或者其它管理人的成员，在其管理的区域内居住的，不能作为该物业区域业主委员会成员”而被曹慧在签定合同之时系属业主委员会成员，故该合同无效。（二）物业合同内容存在瑕疵：1.雨搭漏水、主体墙渗水，反复找畅心物业沟通解决，却都置之不理。2.合同第二项：乙方的权力与义务，第11条每年进行一次业主满意率测评，业主满意率达85%以上，有500多人签名的大名单。3.合同第七项：消防，第一条消防设施设备完好无损，随时可以启用。没有进行消防演练，物业人员更换频繁，消防水龙带残缺不全，也没有小型灭火器，经查：23号、24号、25号三栋楼共缺38个消防水龙带，有的是使用过挂上去的，枪头、枪尾都已脱落。26栋、27栋楼没有一个消防水龙带，是建筑商没安装还是物业处置了？前物业和畅心物业有交接单吗？4.合同第十三项，凡本协议条款与国家政策、法律相抵触的部分无效，但不影响本协议的执行，是霸王条款，凌驾国家政府之上。（三）物业服务不到位。1.破坏公共设施，98个草坪地灯被拆除有草坪地灯是花园式小区，业主的房屋能增值，不知道什么原因，被强行拆除，业主要求恢复原样也不予理会。2.门禁卡低质高价，不好用，升级给业主带来诸多不便，目的就是收费、赚钱。3.合同上没有详细的责任书、服务项目和收费标准，大多数业主只知道新的物业公司来了，不知道怎么来的，在大多数业主的强烈要求下，于2018年9月16日才公布他们的服务项目及收费标准2017年10月10日就已经接管小区物业了，证明人小区业主沈志文、胡丽娟。4.乱收费，每年每户多收100元，说是室外电费和高层泵水费；高层电梯房每户每年400元，公共电费100元/户，住高层小户型业主，物业费将达到1.3-1.4元/平方米。5.绿化一般：没有达到要求。锦东赛哥维亚小区占地面积83,000平方米，除去房屋占地面积，道路面积，硬化面积，剩余16,300平方米，畅心物业去年种草面积大约2,410平方米，绿化率14.8%，种花的面积大约690平方米，绿化率4.2%，一共不超绿化面积的20%，树全年一颗未种，死树截断，树桩还在，破坏原有树木，小区内所种的树都是业主自己种的和建筑商留下的。6.服务项目。公共区域清洁卫生服务，楼内公共区域每3天清扫、湿拖一次，白城市普通住宅级、二级、三级物业服务标准都是每日清扫一次，四级是隔日清扫一次，畅心物业到底是物业的几级服务？7.服务项目。公共区域秩序维护不到位，门岗24小时双岗值班看守，都是单岗看守，南岗每天1人工作24小时，东岗每天2人，工作各9个小时，东岗早6点到下午3点一班，下午3点到12点一班，全天脱岗4个小时。白天每2小时巡逻一次，夜间每3小时巡逻一次，经查结果是每天白天东岗值班的人员巡3次岗，有打点时间作证，上午9点巡逻一次，下午1点巡逻次，晚上9点巡逻一次，按服务项目每天巡逻十次，被恶意减少了七次，超过总体70%，物业费应该是多少呢？8.畅心物业来之后有四处违章建筑，都是违建，开发区城管来拆，一段时间后又建成了，物业也不管了，全体业主也不知道什么原因。9.物业为了赚钱，在没有业主委员会的前提下，行使业主委员会的权力，擅自做主，安装社区直饮水站，占用的是业主的公共资源，最后果把水卖给业主，损害业主利益。10.电梯广告收入未平摊到物业费里面。（四）物业费收费无标准且收费过高。有当时2017年10月10日白城市的物价批文吗？执行白城市哪一级收费标准？畅心物业和吉鹤苑物业相比，服务细则大同小异，畅心物业楼道三天清扫湿拖一次，没有室内健身馆，室外体育活动器材，凉亭，休息长廊，水系，收费1元。吉鹤苑物业楼道每天清扫湿拖一次，有室内健身馆，室外体育活动器材，凉亭，休息长廊，水系，收费0.72元。三、适用法律错误。一审法院认为上诉人应当按照《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院的解释》的规定履行缴纳物业费及违约金，明显存在适用法律错误，上诉人认为本案中上诉人与被上诉人之间的物业服务管理协议是一个无效的合同，双方之间并不存在合同关系，也不存在违约责任，因此并不能按照《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院的解释》的相关规定来进行审判，因此，一审法院存在适用法律上的错误。综上所述，一审法院在没有查清案件事实的情况下，判决上诉人缴纳物业费和违约金，明显损害了当事人的合法权益。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判。畅心物业公司辩称，第一，上诉人称一审中对事实认定不清的，我认为不存在事实认定不清，在诉讼时被上诉人提供的合同复印件是员工将作废的复印件，如上诉人认为被上诉人提供的原件不对，请上诉人提供原件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条第4款规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。一审法院以开庭被上诉人提供的原件为准，证据充分，认定事实清楚，适用法律正确。第二，上诉人称一审法院认定事实不清，被上诉人认为业主委员会是私建的，被上诉人曹慧作为业主委员会主任，担任被上诉人公司监事，可以更好地指导了解物业服务企业的工作服务情况，起到监督物业公司履行合同的作用，能更好地为小区业主维护权益，根据合同法第36条规定，一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。只要业主实际上享受了物业管理服务，就应该缴纳物业管理费，上诉人不应该以此为由拒绝交缴纳物业服务费。还有下水道返味的和公共设施的问题，我进行答辩，这些属于启动物业维修基金的情况，因为小区已经超过了开发商质保期的年限，所以物业维修基金是指更换储备基金是专项用于物业共用部位共用设施，设备期满后大修更新改造的资金，公共部位是指物业主体承重结构部位，包括基础内外承重墙，承重梁柱、楼板、屋顶等户外墙面、门厅、楼梯间、走廊、通道等。公共设施设备是指物业管理区域内由业主共同拥有并使用的上下水管道，这里还包括很多，也是专门用于对物业共用部位进行大的维修保养，其他的独立资金的核算，其产权在于全体业主。针对徐殿会下水道这个问题，我再补充一点，因为我在管理期间，虽然徐殿会也针对这个问题找过我，我也跟他说过，说在我服务的期间，我要把这个问题，包括他说楼道的问题，我也跟他说过，我说在管理期间查到漏水点的时候，我们一定要进行及时的维修和修补，至于要是大修的话，咱们就可以启动物业维修基金。畅心物业公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告2017年10月10日-2019年6月30日物业费5,686.00元。2、从逾期之日起，按每天5‰支付违约金17,768.00元。一审法院认定事实：被告系白城市锦东塞哥维亚小区业主，2017年10月10日统一由白城市锦东塞哥维亚业主委员会与白城市畅心物业管理有限责任公司签订《白城市锦东塞哥维亚小区物业管理服务协议》，被告与原告形成一种事实物业服务合同关系。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”物业公司依约定对服务小区进行了服务管理，小区范围内的居民就应缴纳物业费。被告认为原告起诉时提交的物业合同与庭审中提交的物业合同不符，认为合同为虚假合同，经调查，原告在立案时提交的物业合同系复印件并未在庭审举证时出示，且在举证过程中出示的物业合同原件已经在白城市物业管理办公室备案，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条：“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。当事人在审理前的准备阶段认可的证据，经审判人员在庭审中说明后，视为质证过的证据。涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应当保密的证据，不得公开质证。”据此，原告立案时提供的合同，庭审举证时未提交当事人质证，一审法院不予评判。《最高人民法院的解释》第六条规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”被告称业主委员会成立及业主委员会主任的身份不符合法律规定，一审法院认为业主委员会的成立、业主委员主任的身份与物业服务是否到位无因果关系，物业公司按照双方签定的物业协议条款进行小区物业服务，按照协议约定的价款收取物业费并无不当，被告也未提供证据证明原告提供的服务存在瑕疵，同时物业费是用于整个小区设施的维护保养，小区正常秩序的维持所必须的费用，个别业主拒交物业费的行为，不利于小区整体管理，有损其他正常交费业主的利益。因此，被告应按照协议约定缴纳物业费。被告房屋建筑面积为275.29平方米，每平方米为1元，从2017年10月10日至2019年6月30日共欠620天，年物业费为3,303.48元（275.29平方米X1元X12个月），原告按一年为360天计算，日物业费为9.176元（3,303.48元÷360天），故被告应缴纳物业费为5,689.00元（9.176元X620天），现原告要求5,686.00元，与法不悖，一审法院应予支持。关于违约金部分，协议中约定违约金按日千分之五支付，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”协议中约定的违约金过高，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审法院对违约金予以调整，被告应按照同期银行贷款利率的130%给付违约金。关于被告称下水道反污水、雨搭漏水，原告不给维修，属于反诉范围，可另行告诉。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条、《最高人民法院的解释》第六条之规定，判决如下：被告徐殿会于本判决生效后五日内向白城市畅心物业管理有限责任公司支付从2017年10月10日至2019年6月30日的物业费5,686.00元及违约金，违约金以5,686.00元为基数从2017年10月10日起按照同期贷款利率的130%给付直至还清时止。案件受理费386.00元由被告徐殿会负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院的解释》第六条规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”本案中，徐殿会属于白城市锦东塞哥维亚小区的业主，2017年10月10日由畅心物业公司与白城市锦东塞哥维亚业主委员会签订了《白城市锦东塞哥维亚小区物业管理服务协议》，徐殿会与畅心物业公司形成一种事实物业服务合同关系。物业服务合同中，物业服务公司的义务是提供服务，业主的义务是交纳物业费。畅心物业公司要求徐殿会支付物业费符合上述法律规定。徐殿会上诉称该合同属于无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”现徐殿会并没有提供充分证据证实该物业合同存在上述无效情形。徐殿会上诉称物业合同内同存在瑕疵，物业服务不到位及物业收费无标准且收费过高。对此，徐殿会也没有充分证据证实其理由，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，徐殿会的上诉理由不能成立。关于违约金问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，一审针对协议约定的千分之五过高判决调整按照同期银行贷款利率的130%并无不当，本院应予以支持。另外，关于业主委员会成立及业主委员会主任的身份与物业服务到位与否无关，本院不予评判。关于徐殿会上诉称主体墙渗水问题，待查明渗水原因后，可另行解决。一审判决给付物业费并无不当，本院予以维持。综上所述，徐殿会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费386元，由上诉人徐殿会负担。本判决为终审判决。审判长  常宗仁审判员  张天秋审判员  王洪伟二〇一九年十一月二十六日书记员  张 琨