山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）鲁01民终8618号上诉人（原审被告）：张明钦，男，1965年6月23日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：司纪涛，山东秉乾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宫爱东，男，1958年10月9日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：鹿竞超，济南市中明泽法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市。法定代表人：林铁生，董事长。委托诉讼代理人：李宏，江西华星律师事务所律师。委托诉讼代理人：严福生，江西华星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周勇，男，1963年2月2日出生，汉族，住济南市。上诉人张明钦因与被上诉人宫爱东、周勇、中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初5740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张明钦上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判四冶公司系本案借款人，借款已经由借款人周勇和保证人张明钦全额清偿;2.一审诉讼费、保全费由宫爱东、周勇、四冶公司承担。事实与理由：一、一审法院认定四冶公司不是本案的借款人错误。1.借款时周勇系四冶公司高新分公司的工作人员，负责分公司经营。周勇为帮助四冶公司承揽济南的项目工程而向宫爱东借款，借款时周勇为获得四冶公司对外借款的授权，带张明钦一起参与四冶公司在济南几个项目的投标并去建委办理了“外地建筑企业进济施工备案证”，驻济联系人处写的是周勇名字和联系电话，足以说明周勇系四冶公司的代理人，周勇的借款行为系职务行为，并且借条上加盖了四冶公司的印章，宫爱东和张明钦完全有理由相信周勇是代表四冶公司借款，也正是基于对四冶公司还款能力的信任才向周勇出借款项。即便经山东大舜司法鉴定中心鉴定“中国第四冶金建设有限责任公司”的公章与四冶公司总部的公章印文不是同一印章盖印形成，周勇的借款行为也构成表见代理，其还款责任也应当由四冶公司承担。2.山东大舜司法鉴定中心的鉴定结论恰恰证明四冶公司存在使用多枚印章的情况，不能简单的以本案中印章与四冶公司总公司印章不符就认定四冶公司不是本案的借款人，这样就会使四冶公司以使用多枚公章的形式逃避法律责任。四冶公司以周勇涉嫌伪造公司印章向公安机关报案，在公安机关的询问笔录中，周勇对伪造印章的行为并不认可，并陈述四冶公司的各分公司为办理业务方便均持有一枚与总公司一样字的公章，四冶公司存在多枚公章是客观存在的，因此张明钦申请对借条中的公章与设立高新分公司的公章进行鉴定，以查明案件事实。二、一审法院认定借款本金为50万元错误。一审时宫爱东陈述，2012年1月12日借款当天宫爱东以转账的形式支付给周勇40万元，同日在二环南路宫爱东家中支付给张明钦现金10万元，该10万元是宫爱东家中留存的，一万元一捆一共10捆。一审法院以“宫爱东陈述的向张明钦支付10万元现金的过程符合一般生活常识”为由认定借款本金为50万元。根据宫爱东的陈述40万元的转账和10万元的现金系同一天支付的，如果宫爱东真有10万元现金的话，完全可以在周勇书写借条时先行支付给周勇10万元而没必要在转账后再通过张明钦支付10万元现金，并且在周勇出具的证明中明确写明，周勇收到宫爱东借款40万元并非是50万元。10万元并非系小额现金，且在2012年借款当时绝大多数人家是不会有这么大额现金的情况下，一审法院并未对10万元现金的来源、支付等情况调查清楚，其支付过程更不符合一般常理，所以本案的借款本金为40万元。三、一审法院认定鲁A197L车辆抵借款数为14万元且优先偿还周勇之前的借款错误。2013年因周勇到期不能按时还款，张明钦从周勇处将车辆开走交给宫爱东控制，并告诉宫爱东待周勇还款时将车辆归还；在宫爱东与周勇代理人的谈话录音中也可以看出车辆在宫爱东处且宫爱东要求周勇偿还借款把车开走，虽然周勇与宫爱东之间未签订车辆抵押合同，但是该车辆系通过担保人张明钦交付给宫爱东，所以在以物抵债时应优先偿还张明钦提供担保的借款，而不能优先抵偿其他借款。四、鲁A197L车辆交付给宫爱东时系新车，所以在周勇给张明钦出具的证明里明确写明了车辆购买时的价格，并且车辆自2013年至2015年以物抵债时一直由宫爱东控制使用，宫爱东未提供证据证明车辆抵扣价格就应当视为车辆已完全抵扣未还款数额（25万），这也完全符合生活常理，所以周勇、四冶公司向宫爱东借款40万元已经实际履行完毕。宫爱东辩称：一、关于张明钦的上诉请求，宫爱东认为一审法院关于除四冶公司公章认定的部分以外的认定清楚，事实准确，适用法律正确，宫爱东认为避免诉累，未上诉，宫爱东认为应服判息诉。二、关于上诉事实与理由第一部分，宫爱东同意张明钦观点，宫爱东也认为四冶公司应成为共同还款人，山东大舜司法鉴定所作出的鉴定仅为涉案借条中的印鉴与四冶公司提供的比对印鉴不符，并未对真假作出认定，且伪造公章的刑事案件正在侦办当中，没有作出任何结论，固不能认定涉案借条中的公章系私刻伪造而免去了四冶公司的还款责任。三、关于上诉事实与理由第二部分，一审法院认定本案借款本金为50万元准确无误。宫爱东为此提交了包括周勇与四冶公司出具、由张明钦担保的“借条”一张，由张明钦因另案使用向宫爱东出具的附带说明的“借条”一张，40万转款凭证，另案判决书等相应的证据予以证实。四、关于上诉事实与理由第三部分，一审法院认定鲁AL197C抵债数额为14万元且优先偿还周勇之前的借款是准确无误的。1.宫爱东与周勇有关的案件有两件，另案判决周勇偿还本金10万元及支付其他款项，本案涉案金额为50万元，借款人中均有周勇。在本案庭审前，周勇偿还了宫爱东6万元，以车抵债14万元系事实。本案一审诉讼过程中，宫爱东曾陈述以车抵债14万元，张明钦曾表示不认可，陈述“要求以发票为准”，但宫爱东将6万元发票出示后，张明钦又改口称为26万元，不能以发票金额为准。宫爱东认为，要以事实为依据，以法律为准绳。以物抵债14万元系事实，该车辆新车金额都无法达到26万元，众所周知无需证明的是新车在购买后的价值马上会有折损，根本不可能也不存在张明钦辩称的抵账26万元。关于清偿的顺序，钱款与车辆均系周勇直接与宫爱东对接的，因为有前案生效判决，为避免执行程序引起另案诉累，先行计算清偿另案判决没有错误，而本案涉及的借款因正在审判当中，尚未形成有效判决，余款再从本案借款金额中扣除后再重新计算不存在任何程序问题。综上所述，虽然未将四冶公司判定为共同还款人，但宫爱东基本服判，请求贵院支持张明钦要求改判四冶公司承担还款责任的上诉请求，驳回张明钦其他诉讼请求。四冶公司辩称，周勇不是四冶公司的员工，与四冶公司无任何关系，四冶公司从未授权周勇以四冶公司的名义对外借款，周勇个人从宫爱东处借款，钱款直接打入周勇个人帐户，由周勇个人开支还款，该借款行为，与四冶公司无关，借条上的印章为假章，四冶公司作为央企，有严格的公章管理制度，不存在多枚公章。（2018）鲁01民终994号民事判决书已经确认同样加盖涉案印章的借条，系周勇个人借款，由周勇承担还款责任。周勇与宫爱东之间的借款还款情况四冶公司不清楚，请求法院驳回张明钦对四冶公司的上诉请求。宫爱东向一审法院起诉请求：请求依法判令四冶公司、周勇偿还宫爱东借款40万元并支付自2015年1月9日起（即本案原审立案之日）至实际偿还之日止，以40万元为基数，按银行同期贷款利率计算的利息；张明钦对上述义务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2012年1月18日，周勇向宫爱东出具借条一张，张明钦作为担保人在借条上签名，该借条载明：“借到现金伍拾万元整（人民币500000元），借款人周勇（签名并捺印），身份证，中国第四冶金建设有限责任公司（盖章），2012年1月18日，担保人张明钦（签名并捺印）。”同日，宫爱东通过中国工商银行向周勇转账支付借款40万元。2013年12月5日，张明钦向宫爱东出具借条一张，载明：“今借宫爱东现金人民币伍拾万元整，此款原为我帮忙为四冶公司、周勇向宫爱东借的现金，我为连带责任担保人。因周勇赖账不还，为了我做原告方便，所以将原借条上我的连带责任担保人签字裁下。原借条虽然裁下我的担保人签字，我保证我继续承担原借条和此借条的法律责任。借款人张明钦（签名并捺印），2013年12月5号补。”宫爱东曾于2015年1月19日将张明钦、四冶公司、周勇诉至一审法院，请求偿还借款50万元。一审法院于2016年10月18日以“在本案审理过程中，江西省贵溪市公安局于2015年7月3日决定对周勇涉嫌伪造公司印章立案侦查，现尚未结案。本案宫爱东所主张的50万元借款是否属于民事案件审理范围尚不确定，故宫爱东的起诉不符合法定的起诉条件，应当驳回其起诉”为由，作出（2015）市民初字第251-4号民事裁定，驳回宫爱东的起诉。宫爱东不服该裁定，依法提起上诉。济南市中级人民法院于2018年5月29日以“本案系民间借贷纠纷，与周勇涉嫌伪造公司印章罪非同一法律关系。江西省贵溪市公安局虽决定对周勇涉嫌伪造公司印章立案侦查，但并不影响本案民间借贷纠纷案件的审理”为由，作出（2018）鲁01民终3588号民事裁定，一、撤销济南市市中区人民法院（2015）市民初字第251-4号民事裁定；二、本案指令济南市市中区人民法院审理。关于以车辆抵借款问题，宫爱东陈述如下：“宫爱东不清楚交易发票载明卖方赵艳玲与周勇具体系何关系。鲁AL197C车辆已于2015年11月9日过户至宫爱东名下，但宫爱东与周勇、张明钦、四冶公司、赵艳玲之间没有签订书面约定或协议。根据当事人陈述提高抵扣金额后最终为14万元，该款车辆最新款、最高配、最高价为不到23万元，不可能存在以二手车抵26万元的事实。”张明钦陈述如下：“不清楚交易发票载明卖方赵艳玲与周勇具体系何关系，但赵艳玲系车辆鲁AL197C的登记车主。不清楚宫爱东与周勇、张明钦、四冶公司、赵艳玲之间是否签订书面约定或协议。上述鲁AL197C车辆抵作借款26万元。鲁AL197C车辆抵押借款系本案中的物保，且车辆已经实际交付给宫爱东控制使用，车辆过户后折抵的借款应该抵扣本案中的数额，而不应该优先折抵其他借款数额，对于鲁AL197C车辆已抵扣的数额张明钦不再承担担保责任。”四冶公司陈述如下：“不清楚交易发票载明卖方赵艳玲与周勇具体系何关系。不清楚宫爱东与周勇、张明钦、四冶公司、赵艳玲之间是否签订书面约定或协议。”本案庭审后宫爱东于2018年12月3日向一审法院提交情况说明一份，载明：“因工作疏忽，案件时间跨度较大，庭前未与当事人充分了解案情，造成庭审时质证意见有误。本案庭审中，张明钦代理人提交相关证据证实张明钦替周勇偿还宫爱东借款人民币15万元，现经了解，该事属实。”本案庭审后四冶公司于2018年12月12日向一审法院提交说明一份，载明：“济南市市中区人民法院：江西省贵溪市公安局立案侦查的周勇涉嫌伪造公司印章罪尚未结案。”本案争议的焦点问题为四冶公司是否系涉案借款人，涉案借款本金是多少，已偿还多少借款。宫爱东主张四冶公司系涉案借款人，涉案借款本金为50万元（其中于出具借条当日按周勇的要求通过银行转账方式支付给周勇40万元；通过张明钦将10万元现金支付给周勇，该10万元系张明钦于2012年1月18日来到宫爱东二环南路家中支付给张明钦，当时在场的有宫爱东和张明钦，其他人有没有在场不清楚，该10万元是在宫爱东家中留存的，应该是一万元一捆，一共10捆），已偿还借款10万元（周勇用车辆抵借款10万元）。为此，宫爱东提供如下证据予以证实：一、借条一份，证明周勇、四冶公司向宫爱东借款50万元，张明钦提供担保。二、中国工商银行40万元转款凭证一份，证明50万元借款中有40万元系通过银行转账方式转入周勇个人账户，另外10万元系通过现金方式支付给张明钦。三、张明钦因其他案件需要向宫爱东出具的借条一张，证明除40万元转账款项之外，周勇、张明钦、四冶公司认可另外收到10万元现金，同时证明张明钦认可自己的担保人身份。四、（2015）济民五终字第534号民事判决书，证明除本案50万元借款之外，宫爱东与周勇之间还存在其他10万元的债权债务，即宫爱东与周勇之间债权数额总计60万元，在庭审之前周勇通过还账、顶车等行为偿还宫爱东折合人民币20万元（6万元现金及车辆抵扣的14万元），其中10万元用于偿还（2015）济民五终字第534号民事判决所确定的义务，另外10万元偿还本案50万元借款中的10万元，故宫爱东变更诉讼请求为偿还借款40万元。通过该判决可以确定周勇应偿还宫爱东借款10万元。五、二手车交易发票，载明交易金额为6万元，因为二手车市场为了避税及方便交易都少写10余万元，不可能存在26万元。四冶公司对宫爱东提供上述证据的质证意见如下：“一、对证据一借条有异议，在（2013）市民初字第712号一案中，山东大舜司法鉴定所出具司法鉴定意见书，结论为该借条上加盖的‘中国第四冶金建设有限责任公司’印章系伪造，非中国第四冶金建设有限责任公司所有，中国第四冶金建设有限责任公司没有向宫爱东借款的意向。二、对证据二中国工商银行40万元转款凭证的三性均有异议，该转款凭证的收款人系周勇，恰恰证明借贷关系发生于周勇与宫爱东之间，与四冶公司无关。三、对证据三借条的三性均有异议，该借条只能说明张明钦为周勇的个人债务承担连带担保责任，与四冶公司无任何联系。四、对证据四（2015）济民五终字第534号民事判决书的三性均有异议，该判决与四冶公司无任何联系。五、对证据五交易发票的真实性无异议，但对关联性有异议，以车辆抵债与四冶公司没有关系，发票载明金额是6万元，宫爱东陈述少写10余万元，那么车辆的总价值应该是16万元多一点，与宫爱东的陈述不一致。”张明钦对宫爱东提供上述证据的质证意见如下：“一、对借条的真实性无异议，但对其证明目的有异议，该借条虽然载明的借款金额为50万元，但实际借款金额为40万元；该借条的借款人为周勇和四冶公司，张明钦只是担保人。二、对证据二中国工商银行40万元转款凭证的真实性无异议，该份证据恰恰证明宫爱东向本案四冶公司和周勇的实际借款金额为40万元，但无法证明宫爱东向张明钦支付过现金10万元；因为40万元系宫爱东直接转给周勇，不可能10万元现金交付给张明钦再转交给周勇而不出具任何凭证，张明钦没有收到该10万元现金。三、对证据三借条的真实性无异议，但该份证据仅能证明张明钦为上述债务提供担保，不能证明周勇、四冶公司、张明钦认可宫爱东支付过10万元现金。四、对证据四（2015）济民五终字第534号民事判决书的真实性无异议，但对宫爱东的证明目的有异议，该民事判决书涉及的借款与本案借款系两笔不同的借款，不能混淆计算，该判决明确周勇向宫爱东借款10万元，与张明钦无关，张明钦对该10万元不应承担担保责任和还款责任。五、对证据五交易发票的真实性无异议，但对证明内容有异议，宫爱东的陈述与二手车的实际交易金额不符，宫爱东未举证证明实际以物抵债的金额，因此应以张明钦所提交的录音证据和周勇提交的证明为准，张明钦认为该车辆抵扣金额应为26万元，而非宫爱东陈述的14万元即该车辆已折抵剩余借款。”四冶公司主张其不是涉案的借款人，其与宫爱东之间不存在借贷法律关系，涉案借款发生于宫爱东与周勇之间，与四冶公司无关；涉案借款本金为40万元，而非宫爱东所主张的50万元，且涉案借款已全部偿还完毕。为此，四冶公司提供如下证据予以证实：一、济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初2553号民事判决书及济南市中级人民法院（2018）鲁01民终994号民事判决书，系张明钦诉周勇及四冶公司民间借贷纠纷，同样是周勇用私刻的公司印章向他人借款；周勇在该案中明确承认系个人借款，与四冶公司无关；该案经一审、二审判决由周勇承担还款责任；需要说明的是上述案件与本案虽然出借人不同，但借条形式和内容及加盖的印章是一致的，本案与上述案件系同一类案件，生效判决已认定系周勇的个人借款，故同一类案件不应承担不同的责任，即应由周勇承担还款责任。二、山东大舜司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，证明本案宫爱东提交的借条在济南市市中区人民法院（2013）市民初字第712号一案中对印章进行过司法鉴定，该借条上加盖的印章不是四冶公司的真实印章，系伪造。宫爱东对四冶公司提供上述证据的质证意见如下：“一、对证据一两份判决书的真实性无异议，但对证明内容有异议，该案系张明钦、周勇与四冶公司之间的民间借贷纠纷，与本案没有任何关系，且判决书中没有载明该案件与本案借条加盖的公章系一致；本案与该案并非同一案件，无类比的可能。二、对证据二鉴定意见书的真实性无异议，鉴定意见为送检材料上公章印文与提供样本材料中的同名公章印文不是同一印章盖印形成，但并未明确指出是否系伪造，司法鉴定所也没有权利和能力去侦办此事。”张明钦对四冶公司提供上述证据的质证意见如下：“一、对证据一两份判决书的真实性无异议，但对证明内容有异议；该案件无论从借款金额、借款用途还是借款时间上均与本案不一致，所以不能以上述生效的法律文书作为认定本案事实的依据，且上述判决书与本案也无类比的可能性。二、对证据二鉴定意见书的真实性无异议，但对其证明内容有异议，该鉴定意见书选定的检材与张明钦要求对比的样本不一致，张明钦认为应当将借条上加盖的公章与四冶公司在山东地区备案登记和招、投标使用的公章进行比对鉴定，而不应用总公司提供的公章进行比对鉴定；所以该鉴定结论不能作为四冶公司否认其系借款人的依据。”张明钦主张本案四冶公司与周勇系共同借款人，因为借条上加盖了四冶公司的公章张明钦才同意为涉案借款提供担保；但涉案借款本金为40万元，而非宫爱东主张的50万元，且涉案借款已全部偿还完毕。为此，张明钦提供如下证据予以证实：一、1、中信银行存单一份，证明2013年12月5日张明钦向宫爱东指定的收款人王凡转账49900元；2、2013年12月3日张明钦通过网上银行汇款给王凡10万元；3、王凡与张明钦的通话录音一份，证明王凡已将上述收到的15万元款项转交给宫爱东；4、2015年3月13日法庭庭审笔录一份，证明宫爱东认可收到张明钦的还款15万元，并当庭变更诉讼请求为35万元；上述证据证明张明钦作为担保人已向宫爱东偿还借款15万元。二、1、周勇出具的证明一份，证明周勇收到宫爱东转账款项40万元，后用鲁AL197C车辆作抵押，抵押金额为26万元；该证明载明：“我收到宫爱东转账肆拾万元，有一辆鲁AL197C的车在抵押，在当时买的是26万元，可以办理过户。周勇（签名），2015年3月31日。”2、录音一份，系周勇的原代理人薛孝森与宫爱东的通话录音，证明用作抵押的车辆鲁AL197C在宫爱东控制之下，该车辆已抵扣剩余借款20万元，上述两份证据证明宫爱东与张明钦之间已不存在债权债务关系。宫爱东对张明钦提供上述证据的质证意见如下：“一、对证据一中1、2、3的真实性无异议，但对证明内容有异议，当事人在庭审前与代理人沟通时并没有提及该款项；关于证据4庭审笔录宫爱东没有到庭，所有陈述均系其原代理人表述，现案件庭审应以本代理人陈述为准，故对于该组证据所证明的内容不予认可，且以上证据相加并非15万元，而是149900元。二、对证据二中的收条不予认可，该车辆于2015年11月9日已过户给宫爱东，宫爱东在庭审中已经作出相应说明，同时该车辆即便是新车也不值26万元；对通话录音的证明内容有异议，薛孝森律师在通话中多次采用诱导式发问，故该录音应认定为非法证据，不应被采纳；以上证据均不能证明周勇、四冶公司、张明钦向宫爱东还款的事实。四冶公司对张明钦提供上述证据的质证意见如下：“一、对证据一的真实性和合法性均无异议，但对关联性有异议，该组证据证明张明钦替周勇承担了连带担保责任，但与四冶公司无任何关联。二、对证据二的真实性、合法性均无异议，但对关联性有异议，该组证据系证明周勇作为唯一的借款人，向宫爱东以物抵债，与四冶公司无任何关系。”一审法院认为，关于四冶公司是否系本案借款人问题，宫爱东及张明钦均主张四冶公司系本案共同借款人，但四冶公司对此不予认可，一审法院另案在审理过程中经鉴定本案50万元借条中“中国第四冶金建设有限责任公司”的公章印文与提供样本材料中的同名公章印文不是同一印章盖印形成，且江西省贵溪市公安局立案侦查的周勇涉嫌伪造公司印章罪尚未侦查终结，本案各方提供的相应证据尚不足以证实四冶公司系本案借款人，故一审法院对宫爱东及张明钦的上述主张均不予采信，对宫爱东要求四冶公司承担偿还涉案借款的诉讼请求，不予支持。关于涉案借款本金问题，周勇与张明钦向宫爱东出具的借条中明确载明借到现金50万元，其中宫爱东已通过银行转账方式向周勇支付借款40万元，张明钦于2013年12月5日向宫爱东出具的借条中明确认可借宫爱东现金50万元，周勇未到庭陈述自己的意见或向一审法院提交书面答辩状，应承担对自己不利的法律后果，且宫爱东陈述的向张明钦支付10万元现金的过程符合一般生活常识，故能够认定本案所涉借款本金为50万元，周勇、张明钦主张借款本金为40万元无事实和法律依据，不予采信。关于以车辆鲁AL197C抵借款数额问题，该车辆原车主登记在案外人赵艳玲名下，而非周勇名下，以车抵借款时并未签订任何协议，张明钦提供周勇出具的证明只是载明车辆当时购买价格为26万元，可以办理过户，但未注明抵借款数额，且周勇未到庭陈述自己的意见，宫爱东主张的抵借款14万元符合当时的交易实际，另外根据证据规则，抵借款数额的举证责任在张明钦，故根据本案的实际情况，认定车辆鲁AL197C抵借款数额为14万元，张明钦主张抵借款数额为26万元，无事实和法律依据，不予采信。张明钦与周勇在证明中虽然主张车辆已抵押系涉案借款的物保，但未提供相应证据予以证明，不予采信。根据生效判决周勇确实应偿还宫爱东借款10万元，该10万元早于本案50万元借款且已生效，按照相关规定周勇应先偿还以前的借款，再偿还涉案借款，故宫爱东主张周勇现金支付6万元加上以车抵借款14万元共计20万元系先偿还生效判决确定的10万元，再偿还涉案借款10万元，并无不当，予以支持。综上，宫爱东与周勇存在真实的借贷关系，借款本金为50万元，现已偿还25万元，尚欠借款本金25万元，予以确认。故宫爱东要求周勇偿还借款25万元的诉讼请求，事实清楚，理由正当，予以支持，对超出该数额部分的诉讼请求，不予支持。双方在借条中未约定利息，视为不支付利息，但按照合同法的相关规定，应支付逾期利息，故周勇应向宫爱东支付自2015年1月19日起至实际给付之日止，以25万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期利息，对超出该数额部分的诉讼请求，不予支持。张明钦与宫爱东未约定担保方式，按照担保法的相关规定，应为连带责任保证，且在保证期间内，故张明钦应对周勇的上述义务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、周勇于判决生效之日起十日内，偿还宫爱东借款25万元；二、周勇于判决生效之日起十日内，向宫爱东支付自2015年1月19日起至实际给付之日止，以25万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期利息；三、张明钦对判决上述第一条、第二条确定的付款义务承担连带清偿责任；四、驳回宫爱东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，财产保全费1120元，共计9920元，宫爱东负担3720元，周勇、张明钦负担6200元。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，（2018）鲁01民终994号张明钦诉周勇、四冶公司民间借贷纠纷生效判决中记载，张明钦提交2014年10月31日周勇在公安机关的询问笔录一份，周勇在该笔录中自述曾在四冶公司济南市高新区分公司工作。张明钦认可其曾在济南市市中区人民法院（2013）市民初字第712号案件中陈述收到宫爱东交付的现金10万元，但主张系应宫爱东的要求所作陈述，实际并未收到。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一是涉案款项的实际借款人如何认定，周勇的借款行为是否构成职务行为或表见代理；二是借款本金如何认定；三是涉案车辆抵扣价格及清偿顺序如何认定，尚未偿还款项是多少。关于第一个争议焦点，周勇于2012年1月28日出具的涉案借条中加盖四冶公司公章，其曾在公安机关询问笔录中自述系四冶公司济南市高新区分公司工作人员，张明钦以此主张周勇借款系履行职务行为。本院认为，借条中加盖的公章已在另案中经鉴定与四冶公司公章非同一印章形成；周勇在借条中明确注明个人其是否系四冶公司工作人员，在其未到庭提交劳动关系、工资发放明细、授权委托书等证据，四冶公司亦明确否认在济南设立分公司、其他机构、否认周勇工作人员身份的情况下，仅凭周勇的陈述，不足以认定涉案借款系周勇作为四冶公司工作人员履行职务的行为。关于周勇的借款行为是否构成表见代理。所谓表见代理，是指代理人不具备代理权，但是具有代理关系的某些表象，并且这些表象足以使相对人相信其有代理权的情形。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”据此，成立表见代理，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，而且要求相对人主观上善意无过失相信行为人有代理权。相对人主张构成表见代理，应当承担举证责任。本案中，借条中加盖的公章经鉴定与四冶公司持有的公章非同一印章，借条签订后，宫爱东向周勇个人账户转款，款项未转账至四冶公司账户，四冶公司亦未实际使用，张明钦无证据证实四冶公司与周勇之间存在合法有效的委托关系，以及四冶公司知晓双方借款的事实。涉案借款的出借人宫爱东对一审判决认定借款人系周勇个人并未提起上诉，应视为对该事实的认可；张明钦作为担保人提交的证据不足以证实周勇借款系履行职务行为或构成表见代理，对其主张四冶公司为实际借款人的上诉请求，本院不予支持。关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”宫爱东主张涉案借款中40万元转账至周勇账户，10万元系现金交付给张明钦并由其转交周勇，张明钦已在济南市市中区人民法院（2013）市民初字第712案件庭审笔录中明确认可，张明钦对该事实未予否认，仅主张该案庭审时系在宫爱东的要求下认可收到该10万元，是为了帮宫爱东要回借款所作陈述。本院认为，周勇出具的涉案借条记载“借到现金伍拾万元整”，张明钦作为担保人在其2013年12月5日向宫爱东出具的借条中对该款项再次予以确认，结合其在另案庭审中的陈述，一审判决认定借款本金为50万元，并无不当。关于第三个争议焦点，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于鲁A197L车辆的抵扣价格，张明钦依据周勇2015年3月31日出具的证明等主张应当折抵25万元，但该证明中记载的系车辆购买价格，张明钦无证据证实三方就车辆抵扣价格达成一致意思表示，应承担举证不能的法律后果。一审判决根据宫爱东自认、二手车交易发票金额等综合认定涉案车辆抵价14万元，并无不当。关于清偿顺序，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”根据一审查明的事实，本院于2015年9月29日作出的（2015）济民五终字第534号生效文书判决周勇偿还宫爱东借款10万元，该债务先于本案借款到期。周勇2015年3月31日出具的证明中虽记载“我收到宫爱东转账肆拾万元，有一辆鲁A197L的车在抵押…”，但其与债权人宫爱东未签订抵押协议、未办理车辆抵押登记，亦未就该车辆的清偿抵充顺序作出明确约定。根据上述法律规定，一审判决涉案车辆抵价款优先清偿抵充（2015）济民五终字第534号的10万元借款，剩余款项偿还本案借款，并无不当。张明钦主张涉案车辆抵价款应全部清偿本案借款，证据不足，本院不予支持。根据前述分析，本案借款本金为50万元，涉案车辆折价款14万元中的4万元清偿抵充前述10万元借款后，剩余10万元抵充本案借款50万元，另宫爱东认可张明钦已偿还15万元，故本案尚未偿还数额为25万元。一审判决周勇偿还借款25万元及利息，张明钦对该债务承担连带清偿责任，并无不当。综上所述，张明钦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人张明钦负担。本判决为终审判决。审判长  黄宏伟审判员  李莎莎审判员  焦玉兴二〇一九年十一月十一日书记员  李在利