江西省赣州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）赣07行终561号上诉人（原审原告）：刘永锋，女，1966年4月28日出生，汉族，住江西省信丰县，委托诉讼代理人：赖瑞杰，江西尚业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：信丰县住房和城乡建设局（原信丰县城乡规划建设局）。住所地：信丰县嘉定镇。法定代表人：郭建雄，系该局局长。委托诉讼代理人：刘祖鑫，男，1966年6月15日出生，汉族，系该局党组成员。委托诉讼代理人：陈建华，江西灵韵律师事务所律师。上诉人刘永锋因规划行政强制及行政赔偿一案，不服江西省赣州市龙南县人民法院（2018）赣0727行初57号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审审理查明：2014年8月6日原告刘永锋开始申请在信丰县××牛镇老屋××村岭仔上（西牛小学旁）集体土地建房，并于2016年12月21日通过信丰县国土资源局审批许可，取得赣州市城乡个人建房用地审批手续。2017年4月2日，信丰县城乡规划建设执法监察大队三中队发现原告在建房，遂以原告未取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》为由，以信丰县城乡规划建设执法监察大队的名义，向原告作出编号201630152《责令停止违法建设的通知》。该通知责令原告停止建设，并在三天内接受处理，若在规定期限内不停止建设和不接受处理的，将依据有关法律规定实行强制拆除。2017年4月5日，因原告刘永锋未停止建设，信丰县城乡规划建设执法监察大队三中队对原告的在建房屋进行了部分拆除。2017年5月3日，信丰县城乡规划建设执法监察大队三中队再次拆除了原告已经浇筑好水泥的两根柱子。原告以信丰县城乡规划建设执法监察大队三中队的两次拆除行为违法为由，以被告信丰县西牛镇人民政府、信丰县城乡规划建设局为被申请人，于2017年6月16日向被告信丰县人民政府申请行政复议。信丰县人民政府于2017年9月7日作出信府复字[2017]3号《行政复议决定书》，决定维持信丰县西牛镇人民政府及信丰县城乡规划建设局作出的具体行政行为。2017年10月9日，原告向本院提起行政诉讼，要求撤销信丰县人民政府作出的信府复字[2017]3号《行政复议决定书》，确认信丰县住房和城乡建设局强制拆除原告在建房屋的行为违法。本院经审理后于2018年3月5日作出（2017）赣0727行初44号《行政判决书》，以程序违法为由，判决撤销信丰县人民政府于2017年9月7日作出的信府复字[2017]3号《行政复议决定书》，确认信丰县住房和城乡建设局于2017年4月5日、5月3日分别强制拆除原告在建房屋的行为违法。判决后，原被告双方在法定期限内均未提起上诉，判决已经发生法律效力。在该案审理过程中，信丰县城乡规划建设执法监察大队于2017年11月2日以原告刘永锋在信丰县××××西牛小学旁的房屋未取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》为由，责令原告在2017年11月5日自行拆除违法违规建筑。2017年11月6日，信丰县城乡规划建设执法监察大队再次强制拆除了原告在建的全部二十根水泥柱子。2018年5月2日，原告向信丰县城乡规划建设局邮寄送达《行政赔偿申请书》，要求被告赔偿原告被违法强拆的在建房屋各项损失483580元。信丰县城乡规划建设局收到原告的赔偿申请后，两个月内未作出决定，原告不服，遂提起本案诉讼。在本案审理过程中，原告于2018年9月27日申请对被拆除在建房屋的重置价格进行鉴定，本院依法委托了具有鉴定资质的江西求实司法鉴定中心进行上述鉴定，江西求实司法鉴定中心以鉴定材料不完整为由不予受理；原告又申请对被拆除在建房屋的重置价格进行评估，本院又先后委托了江西鼎信房地产咨询有限公司、江西中浩资产评估有限责任公司进行上述评估，江西鼎信房地产咨询有限公司、江西中浩资产评估有限责任公司分别于2019年5月7日、2019年6月4日以评估材料欠缺为由不予受理。此外，本院于2019年3月19日组织原、被告双方到被拆除现场进行了勘查，现场随处可见被拆除的痕迹，二十根水泥柱子、砖块散落堆放在现场。另查明，信丰县城乡规划建设执法监察大队为信丰县城乡规划建设局下属股级全额拨款事业单位。2019年1月20日信丰县委办公室、信丰县人民政府办公室印发《信丰县机构改革实施方案》，将县城乡规划建设局的城乡建设职责等职能整合，组建县住房和城乡建设局，不再保留县城乡规划建设局。原审法院认为：信丰县城乡规划建设执法监察大队于2017年11月2日以原告刘永锋在信丰县××××西牛小学旁的房屋未取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》为由，责令原告在2017年11月5日自行拆除违法违规建筑，2017年11月6日信丰县城乡规划建设执法监察大队强制拆除了原告在建的全部水泥柱子。虽然被告信丰县住房和城乡建设局庭审中否认实施了拆除行为，但根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告”的规定，信丰县住房和城乡建设局享有城乡规划管理工作的法定职权，其下设的信丰县城乡规划建设执法监察大队实施的行政行为，法律后果由信丰县住房和城乡建设局承担。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，信丰县住房和城乡建设局以原告未取得建设规划许可为由，在既未作出强制拆除公告，也未告知及保障原告申请行政复议及提起行政诉讼权利的情况下，即于2017年11月6日强制拆除原告在建房屋，程序严重违法。因该拆除行为已实施完成，不具有可撤销性，现原告诉求确认拆除行为违法，具有事实和法律依据，本院予以支持。关于赔偿损失的问题，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的请求，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，因被告信丰县住房和城乡建设局违反拆除原告在建房屋的行为，给原告造成的合法权益损失，被告应当承担赔偿责任。被告于2017年4月5日、5月3日分别强制拆除原告部分在建房屋的行为已被确认为违法，被告在收到原告的赔偿请求后两个月内未作出任何决定，2017年11月6日强制拆除的行为针对同一标的，且经过被告三次拆除行为后，原告在建房屋被完全拆除，现原告在本案中要求被告一并赔偿三次违法拆除原告在建房屋的损失，对原告合法权益遭受的损失，本院予以支持。原告刘永锋提交的城乡个人建房申请表，可以证实原告在建房时取得了土地主管部门的审批，但原告的建房位置位于信丰县××××西牛小学旁，属于西牛镇规划区域范围，原告未按《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定取得规划许可，属于违法建设，故被告强制拆除的行为仅对原告享有的修建房屋所需材料的所有权造成了侵害，应当赔偿原告修建房屋所需材料的损失，对原告主张的其他损失，不属于原告的合法权益，被告不承担赔偿责任。同时，根据被告提交的照片，可以证实原告在收到被告作出的《限期拆除违法违规建设的通知》后仍实施了建设的行为，对损失的扩大具有一定责任。本案中，原告提交的证据不能证实其修建房屋所需材料的实际损失，并且其损失也无法通过司法评估鉴定的方式予以确定。但被告三次拆除原告在建房屋时，均未提前予以公告，未给予原告自行拆除、减少损失的途径，且在实施拆除行为时未采取适当措施保存建筑材料的完整，客观上给原告的合法权益造成了实际损失。并且在原告已就被告违法实施拆除行为提起行政诉讼、案件尚在审理过程中时，被告第三次违法实施相同的拆除行为，损害司法公信。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”的规定，因被告三次违法拆除原告在建房屋的行为，本院酌定由被告赔偿原告损失人民币10000元。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第十三条第一款、第十五条第一款、第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条、第三十二条、第三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款之规定，判决如下：一、确认被告信丰县住房和城乡建设局于2017年11月6日强制拆除原告刘永锋在建房屋的行为违法。二、被告信丰县住房和城乡建设局于本判决生效之日起三十日内赔偿拆除原告在建房屋的损失人民币10000元。三、驳回原告刘永锋的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告信丰县住房和城乡建设局承担。上诉人刘永锋向本院提起上诉，请求：1.依法判决撤销龙南县人民法院（2018）赣0727行初57号《行政判决书》的第二、三项判决；2.改判被上诉人赔偿上诉人在建房屋的损失人民币483580元。事实与理由：一、龙南县人民法院2019年9月5日作出的（2018）赣0727行初57号《行政判决书》与龙南县人民法院2018年3月5日作出的生效判决赣0727行初45号《行政判决书》对同一事实的认定自相矛盾。一审法院生效判决（2017）赣0727行初45号《行政判决书》认定“本案中，原告占用集体土地在乡镇建房，被告提交的证据，不能证明原告建房的位置位于镇或乡、村庄规划区内，故以原告未取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》为由，责令原告停止建设的行为，主要证据不足，应当予以撤销”，2019年9月5日作出的(2018)赣0727行初57号《行政判决书》又认定为“原告刘永锋提交的城乡个人建房申请表，可以证实原告在建房是取得了土地主管部门的审批，但原告的建房位置位于信丰县××××西牛小学旁，属于西牛镇规划区域范围，原告未按《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定取得规划许可，属于违法建设”。请二审法院依法撤销龙南县人民法院2019年9月5日作出的（2018）赣0727行初57号《行政判决书》中对上诉人的建房违法的认定，上诉人的建房土地是农村集体土地，是不需要也无法办理“三证”，应当认定上诉人的建房行为合法。二、一审法院判决酌定被上诉人赔偿上诉人在建房屋损失人民币10000元，突破了法官自由裁量权的底线。上诉人花费40多万元建房，一审法官根本没有遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识作出公正判决。被上诉人在违法强拆时没有保存证据，导致上诉人的损失无法通过司法鉴定和评估确定，责任在被上诉人。一审法院对本案的判决结果将会成为今后行政机关违法强拆的推手和坚强后盾，因为违法强拆的成本实在太低，甚至可以忽略不计。三、请赣州市中级人民法院改判被上诉人按实际损失赔偿上诉人483580元。一审法院没有坚守公平正义的底线，没有将习主席的要求落实到实际案件中，是一次不公正的司法裁判。在本案中，上诉人坚信赣州市中级人民法院的法官一定能够坚守法官的良知，守住公平正义的最后一道防线，将习主席的要求真正得以落实。被上诉人信丰县住房和城乡建设局辩称：上诉人刘永锋所建房屋属违法建设事实清楚。首先，上诉人所建房屋土地来源不合法，上诉人户籍地址为信丰县××牛镇老屋××村排上，建房屋位置为信丰县西牛镇老屋场岭仔上，依据《中国华人民共和国土地管理法》第九条的规定，集体土地归集体所有，只能分配给集体成员使的规定；同时农村集体土地是禁止买卖，而上诉人通过买卖形式获得土地也有违法律规定。其次，上诉人建房未按《中国华人民共和国城乡规划法》第四十条等法律规定的要求取得规划许可，同样违反法律规定。由于上诉人的建房属违法建设，不符合《中国华人民共和国国家赔偿法》第二条规定的“合法权益”不应获得国家行政赔偿，而一审酌定被上诉人赔偿原告损失10000元适应法律错误，但被上诉人考虑为避免诉累，未提起上诉，请求二审法院审查该法律的错误适应，予以撤销，判令被上诉人不承担赔偿责任。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院另查明，2014年8月6日上诉人刘永锋开始申请在信丰县××牛镇老屋××村岭仔上（西牛小学旁）集体土地建房，申请用地面积为150㎡，2016年12月21日通过信丰县国土资源局审批许可，取得赣州市城乡个人建房用地审批手续。之后，刘永锋在西牛镇老屋场村岭仔上占集体土地300㎡兴建房屋，采用框架结构，已浇筑地基梁及承重柱，尚未封顶未建设完成。以上事实有原审法院随卷移送的证据材料及开庭笔录在卷予以证实。本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条的规定，被上诉人信丰县住房和城乡建设局对上诉人刘永锋在建房屋实施强制拆除行为之前，应当予以公告，并告知刘永锋享有陈述和申辩的权利，对其提出的事实、理由和证据，要进行记录、复核，经过催告后，仍逾期不履行义务，且无正当理由的情况下，才能做出强制执行决定并实施强制拆除。本案中，信丰县住房和城乡建设局未履行上述法定程序，而直接拆除刘永锋在建房屋，违反了法定程序，故原审法院确认被上诉人信丰县住房和城乡建设局于2017年11月6日强制拆除上诉人刘永锋在建房屋的行为违法正确。关于赔偿损失的问题，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时，造成财产损害的其他违法行为侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利”，被上诉人信丰县住房和城乡建设局强制拆除上诉人刘永锋在建房屋，给上诉人造成的合法财产损失，依法应进行赔偿。被上诉人于2017年4月5日、5月3日分别强制拆除上诉人部分在建房屋的行为已被生效判决确认为违法，被上诉人在收到上诉人的赔偿请求后两个月内未作出决定，且2017年11月6日强制拆除的行为针对同一标的，现上诉人要求被上诉人一并赔偿三次违法拆除其在建房屋的损失，本院予以支持。关于赔偿数额的问题。首先，被上诉人三次拆除上诉人在建房屋，均未给予上诉人自行拆除或其他减少损失的途径，也未采取适当措施保存建筑材料的完整，客观上扩大了上诉人的损失；其次，上诉人在建房屋为框架结构，已浇筑地基梁及二十来根承重柱，建筑用材价值及建筑成本较高；再次，在上诉人就被上诉人违法实施拆除行为提起一审行政诉讼、案件尚在审理中时，被上诉人仍第三次违法实施相同的拆除行为，损害了司法权威。最后，上诉人在被上诉人对其在建房屋采取强制措施之后仍然施工，对自身损失的扩大也具有责任。综上所述，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条的相关规定，本院酌定上诉人刘永锋的合法损失为30000元。原审法院酌定上诉人刘永锋损失为10000元，数额偏低，处理不当，应予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但部分处理不当，予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省龙南县人民法院（2018）赣0727行初57号行政判决第一、三项；二、撤销江西省龙南县人民法院（2018）赣0727行初57号行政判决第二项；三、被上诉人信丰县住房和城乡建设局赔偿上诉人刘永锋合法损失人民币30000元，并自本判决生效之日起三十日内支付完毕。一、二审案件受理费100元，由被上诉人信丰县住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审 判 长  赖朝晖审 判 员  刘定丰审 判 员  陈煜龙二〇一九年十一月二十八日法官助理陈海洋代理书记员  郭燕华