湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终941号上诉人（一审原告）：尹玉美，女，1956年6月14日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：李思呈，上海秦兵律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亮，上海秦兵律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：永州市香河房地产开发有限公司，住所地：湖南省永州市冷水滩区翠竹路3号。诉讼代表人：张容，永州市香河房地产开发有限公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：郭文斌，湖南人和人（永州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓英姿，湖南人和人（永州）律师事务所律师。上诉人尹玉美因与被上诉人永州市香河房地产开发有限公司（以下简称香河公司）取回权纠纷一案，不服湖南省永州市中级人民法院（2019）湘11民初274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。尹玉美上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：1、案涉房屋不属于破产财产；2、尹玉美对所购商品房已经进行了登记备案，具有准物权。3、案涉房屋存在继续履行的可能。香河公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。尹玉美向一审法院起诉请求：1．判令继续履行尹玉美与香河公司签订的《商品房买卖合同》，交付并配合尹玉美办理房屋产权登记手续；2．判令尹玉美购买的房屋不属于破产财产。一审法院认定事实：2017年6月19日，尹玉美与香河公司签订《商品房买卖合同》，购买永州市香河一品4栋1701房屋，房款总额630000元，尹玉美足额支付了购房款。2017年12月18日，永州市中级人民法院裁定受理香河公司破产一案，指定湖南人和人（永州）律师事务所为管理人，2018年12月7日，尹玉美收到了香河公司管理人出具的《解除合同通知书》，尹玉美与香河公司因此产生纠纷诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、香河公司是否需要继续履行《商品房买卖合同》；二、涉案商品房是否属于破产财产。评析如下：一、在一审法院裁定受理香河公司破产申请后，香河公司管理人依据《中华人民共和国合同法》九十四条、九十六条的规定，通知解除《商品房买卖合同》，并向尹玉美送达《解除合同通知书》。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定了法定解除合同的情形，第九十六条规定了合同当事人的解除权，但该权利仅赋予合同当事人一方行使，非经法律特别规定（如《中华人民共和国企业破产法》第十八条）破产管理人无权行使合同解除权，因此香河公司管理人通知尹玉美解除《商品房买卖合同》并不发生合同解除的法律后果。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求继续履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……。此为合同强制履行的例外。本案中，尹玉美诉请的标的为非金钱债务，在一审法院受理香河公司破产申请后，香河公司在事实上已停止生产经营活动，无法继续履行合同，符合本条法律的规定，属于强制履行的例外情形。涉案商品房尚未竣工，不符合合同约定的交换条件，因此尹玉美要求香河公司继续履行《商品房买卖合同》的诉讼请求，一审法院不予支持。二、《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为，设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。涉案房屋系香河公司合法建造，因此香河公司系房屋的所有权人。《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后自破产程序终结前，债务人取得的财产为债务人财产。同时涉案房屋亦不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条规定的不属于债务人财产的范畴，因此尹玉美诉请涉案房屋不属于破产财产，一审法院不予支持。判决如下：驳回尹玉美的诉讼请求。案件受理费200元，由尹玉美负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。尹玉美未向本院提交新的证据，本院对香河公司提交的证据认证如下：1、《香河公司第二次债权人会议资料》，尹玉美对该证据三性无异议，本院予以采信。2、《香河公司第二次债权人会议表决香河一品续建方案情况的报告》，尹玉美对该证据的真实性提出异议，本院认为异议不能成立，对该证据本院予以采信。本院经审理查明，2019年7月18日，香河公司召开第二次债权人会议，会议对香河一品续建方案（草案）予以了讨论通过，对香河一品已售房屋处理方案是：除合同无效或不能继续履行之外，其他购房合同都将予以解除。对于不愿交纳续建资金的现金购房户，续建后，将用其所购房屋的销售款退还其已支付的现金购房款。2019年9月初，案涉项目建设复工。一审判决认定的其他事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，二审争议焦点问题是：一、尹玉美是否就案涉房屋享有取回权；二、香河公司应否继续履行案涉合同。一、关于尹玉美是否就案涉房屋享有取回权的问题。尹玉美上诉提出“案涉房屋不属于破产财产”和“对所购商品房已经进行了登记备案，具有准物权”的上诉理由。本院认为，首先，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条列举了9种不属于破产财产的情形，但2013年9月16日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条仅列举了4种情形，删除了《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条中“特定物买卖中,尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”等几种类型，故本案不再适用《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定来认定争议房产是否属于破产财产。其次，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设定、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，支付对价并不导致特定之物发生物权变动。香河公司开发建造的案涉房屋所有权在未办理产权过户登记手续前仍归属香河公司，香河公司基于事实行为而取得房屋所有权，故本案诉争房屋应属于债务人财产。尹玉美提出的诉争房屋不属于破产财产的上诉理由,于法无据,本院不予支持。二、关于香河公司应否继续履行案涉合同的问题。尹玉美上诉提出“案涉房屋存在继续履行的可能”的上诉理由。经查，首先，尹玉美签订《商品房买卖合同》的目的在香河公司进入破产清算程序后已经不能实现，合同在客观上已履行不能。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或履行金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”之规定，案涉合同不宜继续履行。香河公司于2017年12月18日被一审法院裁定受理破产清算后，案涉房屋项目至今尚未竣工。一审中，该项目处于停工状态，诉争房屋不具有居住使用功能，无法交付。香河公司已进入破产清算程序，已不可能由香河公司继续履行合同约定的交付义务。2019年7月18日的第二次债权人会议通过了续建草案，2019年9月初，案涉房屋项目恢复建设，有完工的可能，但续建方案的前提是解除购房合同，原购房户可选择交纳续建资金，也可以等续建后，用房屋销售款退还其已付购房款。该处置方案经债权人会议通过，是基于有利于全体债权人权益的考虑，且不损害尹玉美等购房人的利益，一审未支持尹玉美继续履行的请求并无不当。综上所述，尹玉美的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由尹玉美负担。本判决为终审判决。审判长  孙元清审判员  唐雨松审判员  刘 杨二〇一九年十一月十八日法官助理向英书记员刘思伊