贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终1150号上诉人（原审原告）：贵州高速公路集团有限公司，地址:贵州省贵阳市云岩区北京路310号，统一社会信用代码：91520000214418664F。法定代表人：任仁，系该公司董事长.委托诉讼代理人：戴国忠、罗传丽，系贵州华顿律师事务所律师。委托代理权限均为一般授权代理。被上诉人（原审被告）：中铁高新工业股份有限公司（原中铁二局股份有限公司），地址：北京市丰台区汽车博物馆东路1号院3号楼43层。统一社会信用代码：91510100720312205T。法定代表人：易铁军，系该公司董事长。被上诉人（原审被告）：武汉公路桥梁建设集团有限公司，地址：武汉市黄陂区盘龙城巨龙大道188号。统一社会信用代码：91420100300026907H。法定代表人：吴迪。系该公司董事长。委托代理人：江秀琴，女，汉族，1990年9月1日出生，住武汉市汉阳区。系该公司员工。委托代理权限为特别授权代理。原审第三人：江西省路桥建设集团股份有限公司，地址：江西省南昌市青云谱区井冈山大道228号世纪麦迪逊广场商业办公楼C栋1103室，统一社会信用代码：91360000705741781A。法定代表人：彭森荣。系该公司董事长。委托诉讼代理人：赵云峰，系贵州黔信律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人贵州高速公路集团有限公司（以下简称“贵州高速公司”）因与被上诉人中铁高新工业股份有限公司（原中铁二局股份有限公司）（以下简称“中铁公司”）、武汉公路桥梁建设集团有限公司（以下简称“武汉路桥公司”）、原审第三人江西省路桥建设集团股份有限公司（以下简称“江西路桥公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院(2019)黔0425民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人贵州高速公司向本院提出上诉称：1、请求撤销原审民事判决；2、改判支持上诉人一审诉讼请求。3、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：1、原审判决认定事实错误，中铁公司与上诉人签订《施工合同文件》（第9合同段）。虽案涉工程已于2012年12月施工完毕，但因工程在缺陷责任保修期及质保期内出现病害，且中铁公司的人员设备均已离场，故一直未按照《施工合同文件》中谈判备忘录第三条第2款关于新增工程项目单价确定原则对工程病害进行注浆加固。一审认为案涉工程独立于该施工合同文件之外的新工程，是未查清案件事实。2、根据《施工合同文件》中关于其法定代表人每半年到项目调研一次，特殊情况被业主要求将积极主动配合业主处理相关事宜，如违反承诺，缴纳10万元的违约金，上诉人诉请中铁公司支付违约金10万元，有事实和合同依据。3、按照《施工合同文件》，上诉人有权指定武汉路桥公司对中铁公司尚未处置的病害进行注浆施工，并由中铁公司对注浆施工申报工程变更。且上诉人的项目负责人同意第三人向中铁二局借支的意见，仅仅是基于与中铁二局之间施工合同关系的工程款结算管理，上诉人未与第三人江西路桥公司直接发生注浆工程施工业务往来和与之相关的工程款经济往来。4、根据《施工合同文件》及会议纪要要求武汉路桥公司对注浆工程进行施工，中铁公司申报工程变更，现注浆工程已经施工完毕，但武汉路桥公司、中铁公司一直未配合提供注浆施工程施工资料，导致上诉人无法完成注浆工程施工的计量、计价的结算审核，已构成违约。上诉人诉请该两公司交付工程相关资料，有事实依据。5、上诉人仅与中铁公司、武汉路桥公司发生合同关系，该两公司与第三人江西路桥公司之间的劳务分包关系与我方无关。备忘录中记载的内容表明1320万元只是上诉人原则上同意进行变更申报的金额，最终是否应付1320万元需要相应的资料进行结算后才能确定。被上诉人武汉路桥公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。原审第三人江西路桥公司述称：第三人在施工过程中向承包人中铁公司借支200万元，上诉人对第三人的行为是明知并且认可的，已说明在施工期间上诉人认可9、10标段的注浆工程是由第三人来施工的，虽然上诉人和第三人未签订施工合同，但并不影响双方口头协议的事项，涉案工程已经竣工并交付使用，上诉人应向第三人支付涉案工程的项目款项。第三人并非施工合同文件的签字主体，该合同文件的相关条款，不能约束第三人，在路基沉降及路面开裂工程已经完工，并交付使用的情况下，上诉人将提供资料作为支付工程款的前提条件没有依据。被上诉人中铁公司未答辩。二审中，各方当事人均未提交新证据。贵州高速公司在一审中提出诉讼请求：1.判决被告中铁公司向原告支付违约金100000元，并判令被告武汉路桥公司承担连带责任；2.判令被告中铁公司向原告提交贵州惠水至兴仁高速公路土建工程九标段注浆工程变更申报所需的施工全过程的原始资料，包括水泥、钢筋、钢化管等出入库记录及采购凭证、钻孔施工记录、注浆施工记录、施工班组每日考勤表、施工日志，并判决被告武汉路桥公司承担连带责任；3、本案诉讼费用及委托鉴定费由二被告承担。一审法院经审理查明：2010年8月23日，被告中铁公司通过招标投标程序与原告贵州高速公司签订《贵州省惠兴高速公路惠水至镇宁土建工程施工合同文件》，承包第九标段工程，合同文件对原、被告双方权利义务进行了全面约定，其中双方签订的项目专用合同第1.6.3条约定“图纸需要修改和补充，应由监理人取得发包方同意后，在该工程或工程相应部位施工前3天签发图纸修改图给承包人”。合同订立当日，被告中铁公司于订立合同当日向原告书面承诺，其法定代表人授权项目经理充分的管理权力，在本项目保证劳务分包队伍有充足的资金和合理的单价，不影响本项目的顺利实施，不产生劳资纠纷，项目资金在本项目内封闭运行，在工程未完工前不得将资金转回总部以及其法定代表人每半年到项目进行调研一次，特殊情况被业主邀请将主动积极配合业主来项目处理有关事宜等，如违背了上述承诺，同意项目业主将当年的信用等级降两级，并将其违约行为上报省级交通主管部门，作为不良记录纳入公路建设市场信息管理系统，并缴纳10万元违约金。2012年12月24日，被告中铁公司将第九标段施工完毕，并交付给原告通车使用。此后，被告中铁公司将其投入的人力、物力等撤出项目。2013年5月7日，被告中铁公司承建的第九标段部分路基发生病害。2012年9月22日，由贵州高速公司总工程师梅世龙主持召开了专题会议，决定对病害的路基进行注浆固结。2013年10月20日，贵州交通建设咨询监理有限公司惠兴高速公路惠水至镇宁××总监办公室组织召开会议，会议纪要称，对第九、十合同段多处不同程度出现路面开裂、沉降问题，多次要求第九、十合同段进行处理，但一直未落实，第九、十合同段无人力、机械设备组织进行施工。惠兴高速将在2013年10月底全线贯通，依据“三年大会战”实施细则的要求，经项目办决定由第二十五合同段组织施工。2015年1月28日，经设计单位、监理单位、发包方等相关单位到现场踏勘，在对地质补勘和调查后，分析了K93+612至K93+750段病害的根本原因是原地面存在3-5M厚软夹层，地基力学性能差，承载能力低。主要原因是部分地段含浅层水，在路基填料自重以及行车荷重长期作用下，浅层地下水排出到路堤，地下水浸泡路堤，使路堤填料软化，抗剪强度降低。K94+740至K94+820、K94+840至K94+890段系该段路基左侧有一处揭露的溶槽，且溶槽正好位于一条冲沟范围内，降水通过冲沟汇集到溶槽内，进而浸泡填方路基，导致工程力学性差。2013年雨量大大超过往年，雨水通过边坡裸露部分及中央分隔地带浸入路堤，路堤填料大量细颗粒土被浸入雨水浸泡带走，产生“细颗粒土运移效应”造成。另查明，被告武汉路桥公司系《贵州省惠兴高速公路惠水至镇宁土建工程施工合同文件》第二十五标段的承包人，第三人江西路桥公司系第二十五标段的其中一位分包人，其具有公路工程施工总承包壹级、公路路面工程专业承包壹级、公路路基工程承包壹级的施工资质。武汉路桥公司委派姚亮作为项目部经理，负责其与原告签订的合同中有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面内容。2014年12月29日，为支付农民工工资，解决农民工维稳工作，第三人法定代表人彭森荣受原告委托向被告中铁公司申请借支工程款200万元，在被告中铁公司向第三人支付了200万元款项。此后，原告与第三人于2018年2月10日签署关于惠兴高速注浆工程以及路面工程变更申报讨论备忘录，据该备忘录记载，双方一致认可该工程已于2013年完工，原告原则上同意按照1320万元进行变更申报等内容，第三人工作人员黄忠在该备忘录中承诺积极配合办理相关变更手续。此后，原告分别于2018年12月24日、2019年1月4日通知被告武汉路桥公司提供涉案工程原始凭证，被告武汉路桥公司于2019年1月16日回函原告，称其公司承建的是第二十五合同段的工程，未接收到原告指令施工其他相关工程的通知，无法为原告提供相关材料。因原、被告各方就提供涉案工程原始材料不能达成一致意见，故原告诉至法院。一审法院认为：虽被告中铁公司于2010年8月23日向原告作出：“1、本公司法定代表人承诺授予项目经理充分的管理权利，包括……4、本公司法定代表人承诺每半年来本项目调研一次，还有特殊情况被业主邀请时，将主动积极配合业主来项目处理有关事宜。如我方违背了上述承诺，同意项目业主将当年的信用等级降两级，并将其违约行为上报省级交通主管部门，作为不良记录纳入公路建设市场信息管理系统，并缴纳10万元违约金。”的承诺，但被告中铁公司已组织人力、物力等将合同所涉第九合同段工程施工完毕并交付原告通车使用，虽在施工过程中，被告中铁公司法定代表人确实未按照承诺每半年到项目调研一次，但根据合同内容以及双方订立合同目的，被告中铁公司法定代表人每半年到项目调研一次的目的在于更好的组织施工、让工程顺利保质保量完工，现第九标段工程已然施工完毕，虽然缺陷责任期以及保修期未经过，但被告中铁公司也未否认其相应责任，而原告也未提供证据证实被告中铁公司存在其他违约行为，故对原告要求被告中铁公司赔偿违约金10万元的请求，不予支持。因被告武汉路桥公司并未对第九合同段进行施工，且目前被告中铁公司也不存在违约责任，故原告请求被告武汉路桥公司承担违约责任缺乏法律及事实依据，不予支持。被告中铁公司在施工过程中按照设计要求进行施工，且原告与被告中铁公司签订的第九合同段项目已完工并于2012年12月24日交付使用。另外，庭审中，原、被告双方一致认可涉案注浆工程系在被告中铁二局交付使用后，因地质原因导致地基下沉、路面开裂，并非被告中铁二局自身施工质量导致，故该涉案工程系独立于原、被告双方所签《贵州省惠兴高速公路惠水至镇宁土建工程施工合同文件》之外的新工程，而不是原合同的新增工程。原告以会议形式决定由第二十五合同段处置第九合同段注浆工程，被告中铁公司并未与原告订立涉案注浆工程合同，也未实际履行该合同，无法提供涉案注浆工程的相关原始施工资料，原告请求被告中铁公司交付涉案注浆工程变更申报资料等材料，无事实及法律依据，不予支持。此外，原合同履行完毕后，因地质原因出现路基下沉、路面开裂等病害，原告通过会议纪要的方式确定由第二十五合同段处置新产生的注浆工程，在其与第二十五合同段之间形成新的要约，而第二十五合同段施工方不仅有武汉路桥公司，而且还有江西路桥公司等其他分包人，且从原告提供的证据材料中未能体现被告武汉路桥公司对该要约进行承诺，反而是第三人前来施工，以其行为表示履行该新合同。被告武汉路桥公司未参与涉案工程的施工，要求其提供变更申报工程相关材料显然不符合客观实际，故对原告要求被告武汉路桥公司承担连带责任的主张无事实及法律依据，不予支持。第三人关于其系实际施工人，应当按照其与原告签订备忘录中记载的1320万元予以支付工程款的辩称，与本案审理无关，双方可另寻法律途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告贵州高速公路集团有限公司的全部诉讼请求。案件受理费已减半收取1150元，由原告贵州高速公路集团有限公司负担。二审经审理，确认一审查明事实。本案的争议焦点：1、案涉注浆工程的合同主体如何认定；2、上诉人诉请中铁公司支付违约金10万元是否合理。本院认为：第一、案涉注浆工程的合同主体如何认定的问题。案涉注浆工程是为处理中铁公司所承包的惠兴高速公司第9合同段出现病害后所实施的维护工程，该工程虽以原工程为基础，但与原工程内容明确可分，是独立于原工程的新工程。上诉人在一、二审中均认可因其考虑到该标段工程原承包人中铁公司人员及设备已经退场，故指定其他标段的施工队进行施工，且一审已经查明案涉工程实际由第三人江西路桥公司实际施工完毕，故上诉人无与被上诉人中铁公司订立注浆工程施工合同的合意，双方未就案涉工程达成施工合同。上诉人主张其通过多次的会议纪要决定指定武汉路桥公司施工案涉注浆工程，但根据合同的成立要件，上诉人仅仅产生了向武汉路桥公司要约的意向，其未提供证据证明该要约已经到达武汉路桥公司、武汉路桥公司也做出了同意要约内容的承诺，故上诉人与武汉路桥公司之间未就案涉工程达成合同合意。上诉人请求交付施工原始资料是案涉注浆工程施工合同承包方的合同义务，中铁公司及武汉路桥公司均非案涉注浆工程的施工合同相对方，上诉人诉请该两公司连带承担交付原始施工资料无请求权基础，本院不予支持。第二、上诉人主张中铁公司支付10万元违约金是否合理的问题。二审中，上诉人明确其诉请10万元违约金系因中铁公司法定代表人未按照合同约定每半年到项目上进行一次调研。依照双方签订的谈判备忘录，中铁公司应支付10万元的违约金。因中铁公司承诺其法定代表人定期进行项目调研的目的是为了更好组织施工，让工程保质保量如期完成，现中铁公司承包的9标段工程已于2012年12月24日交付使用，且该路段的病害是因设计勘测不到位所致，非中铁公司的施工瑕疵。上诉人未举证证明其因中铁公司的该违约行为有任何损失，也未举证证明中铁公司存在其他违约行为，故其诉请中铁公司支付10万元的违约金，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费维持；二审案件受理费2300元，由上诉人贵州高速公路集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李德江审判员  辜贤莉审判员  黎福伟二〇一九年十一月七日法官助理张婕书记员曹佳慧(代)