辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽12民终1935号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司调兵山支公司，住所地调兵山市人民路（新区）。负责人：张国强，系公司经理。委托诉讼代理人：张士杰，系该公司法律顾问。委托诉讼代理人：史晨亮，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：徐国忠，男，1955年9月1日生，满族，住调兵山市。委托诉讼代理人：谷文杰，男，1986年3月1日生，满族，系徐国忠的儿子，住调兵山市。被上诉人（原审被告）：徐华，男，1972年12月20日生，汉族，住调兵山市。被上诉人（原审被告）：张君，男，1968年4月1日生，汉族，住调兵山市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司调兵山支公司因与徐国忠、徐华、张君机动车交通事故责任纠纷一案，不服调兵山市人民法院（2019）辽1281民初378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司调兵山支公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2019）辽1281民初378号民事判决书，依法予以改判或发回重审。二、本案的二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、病例长期医嘱单明确为二级护理并为普食，依据法律规定二级护理均为一人，而一审法院且给付护理费计算为二人是错误的。再有诊断书中有描述住院期间陪护二人，与病例长期医嘱单明确记载相互矛盾，应当以病例长期医嘱单为准。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及铁岭市中级人民法院指导意见中明确护理人员原则为一人，应当按照医嘱给付护理费。二、营养费一节，依据病例长期医嘱单被上诉人徐国忠入院时为普食并不是流食，而诊断书中有加强营养且病例长期医嘱单且为普食相互矛盾，另外被上诉人徐国忠是2018年11月6日至2019年1月25日出院而诊断书出具的日期为2019年2月18日，出院20余天后开具诊断书不具有法律效力。徐国忠辩称，1．实际是两人护理，有医生开出的诊断为据；2．医嘱中记载了加强营养，病人在身体恢复过程中也必须要加强营养。徐华、张君未到庭，亦未提交书面答辩意见。徐国忠向一审法院起诉请求：1．医疗费152,347.65元（包含被告人保公司垫付医疗费10,000元）；2．伙食补助费4,000元；3．护理费23,104元；4．交通费1,000元；5．辅助器具费900元；6．营养费4,000元，合计185,351.65元。原告保留伤残等级鉴定、二次手术费用评定的诉讼权，财产损失等待鉴定后另行主张。一审法院认定事实：2018年11月6日19时55分许，被告徐华驾驶辽Ｍ×××××号轿车沿调兵山市工人大街由北向南行驶至金都名苑小区东门南侧时与由南向北行走的行人原告徐国忠相撞，造成原告徐国忠受伤。此事故经调兵山市公安局交通警察大队出具道路交通事故认定书（第211281120180000084号）认定，被告徐华承担事故全部责任，原告徐国忠无责任。原告徐国忠在辽宁省健康产业集团铁煤总医院住院治疗80天，住院期间二人陪护，原告伤情诊断为：胸7椎体压缩性骨折Ⅰ0、右股骨干中下段闭合粉碎性骨折、左膝关节前交叉韧带断裂、左膝关节外侧副韧带断裂、左膝关节外侧半月板撕裂、右手拇指挫裂伤、右腕部软组织擦挫伤、头皮挫裂伤、面部擦挫伤、右眼上睑挫裂伤、右眼结膜下出血、右侧第8肋骨骨折、右侧胸腔少量积液、左足第5趾骨近节远端闭合性骨折、高血压3级、高血压心脏病。2019年2月18日主治医师甄景华出具诊断书：1．继续休养贰个月；2．加强营养；3．住院期间陪护两人。另查，被告徐华驾驶的辽Ｍ×××××号小型客车在被告人保公司投保了交强险和商业三者险30万元含不计免赔，事故发生在保险期间内。一审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。公民、法人由于过错侵害国家、集体、他人财产的，应当承担民事责任。本案中公安机关已作出责任认定，被告徐华负此次事故的全部责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由辽Ｍ×××××号轿车投保的被告人保公司在机动车第三者责任强制保险责任范围内予以赔偿。不足部分根据交通事故认定书，被告徐华应承担的民事赔偿责任，由被告保险公司在商业三者险限额内负担。原告主张的医疗费、献血互助金、辅助器具费按照其实际支出计算，扣除被告人保公司已垫付医疗费10,000元；原告主张的护理费参照上年度辽宁省居民服务业在岗职工平均工资计算护理费用，护理期限为住院80天；住院伙食补助费本院认为50.00元/天为宜；交通费根据当地的实际交通情况及原告的住院情况，本院认为10.00元/天为宜；营养费，本院酌情认定给付4,000元为宜。由于原告骨质愈合不佳，无法进行伤残等级鉴定，原告主张保留伤残等级鉴定及二次手术费用鉴定后的相关诉权，本院予以准许。原告未提交证据证明被告张君系辽Ｍ×××××号轿车的车主且也不能证明被告张君在本次交通事故中存在过错，原告主张被告张君承担赔偿责任，本院不予支持。综上所述，本院认为合理的赔偿数额及赔偿项目为：1、医疗费152,347.65元（包含献血互助金200元，包含被告人保公司已垫付医疗费10,000元）；2．辅助器具费900元；3．住院伙食补助费4,000元（50元/天×80天）；4．护理费23,104元（上年度辽宁省居民服务业在岗职工平均工资52,707.00元/年÷365天×80天×2人）；5．交通费800元（10元/天×80天）；6．营养费4,000元，以上合计185,151元。扣除被告人保公司已垫付医疗费10,000元，被告人保公司在保险限额内赔偿原告徐国忠各项损失共计175,151元。被告人保公司在本案中足以赔偿原告主张的损失，被告徐华不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司调兵山支公司于本判决书生效之日起10日内在保险限额范围内赔付原告徐国忠175,151元。二、被告徐华、被告张君不承担赔偿责任。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,426元（原告已预交），由被告徐华承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，对受伤人员的护理费、营养费等数额的确定，医疗机构有明确意见的，应该参照医疗机构的意见确定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，铁煤集团总医院主治医师出具诊断书中明确写明住院期间陪护两人，原审参照医疗机构意见确定护理人数并无不当。关于营养费，上诉人称依据病例长期医嘱单被上诉人徐国忠入院时为普食并不是流食，而诊断书中有加强营养与病例长期医嘱单为普食相互矛盾，本院认为普食与流食是进食方式的区别，普食意味着无饮食上的禁忌，与是否加强营养并不矛盾，故原审参照加强营养的医嘱酌定营养费并无不当。关于上诉人提出诊断书是在被上诉人徐国忠出院20余天后开具不合法的上诉理由，本院认为该诊断书系按规范作出，形式上符合法律规定且徐国忠对为何出院20余天后开具诊断书做了相应的解释，上诉人未能提供其他证据证明该诊断书不合法或无效的证据，故对该项上诉理由不予支持。综上，上诉人中国人民财产保险股份有限公司调兵山支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1，426元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司调兵山支公司负担。本判决为终审判决。审判长  顾大鹏审判员  张 杰审判员  关铁强二〇一九年十一月二十九日法官助理王铜书记员张睿