广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终5849号上诉人（原审原告）：李玲，女，1975年2月10日出生，汉族，住山东省新泰市。委托诉讼代理人:莫国栋，广东孚道律师事务所律师。委托诉讼代理人:何浩，广东孚道律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：黄桥艺，男，1993年6月4日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人:刘华斌，北京市京都（深圳）律师事务所律师。上诉人李玲因与上诉人黄桥艺房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初8237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。李玲上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判黄桥艺承担（2019）粤2071执4785号案李玲支出的律师费3万元。事实和理由：一、本案要求黄桥艺承担（2019）粤2071执4785号案的执行程序律师费符合《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》的规定，一审判决认定事实错误。上述《办法》第二条规定：“未代理一审而代理二审的，按一审标准收费；曾代理一审再代理二审的或曾代理一审或二审，再代理发回重审、再审申请或确定再审案件的，按一审标准减半收费；涉及仲裁的案件，曾代理仲裁的，诉讼一审或二审阶段按仲裁标准减半收费。执行案件按一个审级收费。”也就是说，执行程序能够作为独立于一审、二审程序单独收取律师费，且收费标准是作为独立的审级标准。并且，该执行程序的律师费与（2017）粤2071民初7220号、（2018）粤20民终1550号案的律师费同样是基于黄桥艺的违约行为而产生的因维权所支出的律师费。因此，（2019）粤2071执4785号案李玲支出的律师费3万元同样应该由黄桥艺按照双方签订的《中山市二手房买卖及居间服务合同》约定的违约条款承担。二、（2019）粤2071执4785号案产生的根源是因为黄桥艺明知其法定义务的情况下恶意迟延履行判决行为导致的，并非单纯因为双方缺乏信任。1.黄桥艺明知其负有向李玲提供担保以解除对涉案房产的解封并协助办理房产过户的法定义务，但其故意不履行该义务，导致李玲申请强制执行。一审判决对此认定有误。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条第5款规定：“被执行人提供担保且申请执行人同意解除查封、扣押、冻结的，人民法院应当作出解除查封、扣押、冻结裁定，并送达申请执行人、被执行人或者案外人。”所以，李玲为了顺利履行判决，要求黄桥艺按照法定义务提供担保以便于解除查封从而申请注销涉案房产上的抵押，具有法定依据。但黄桥艺故意不配合李玲协助办理过户手续。因此，李玲系在黄桥艺明知其有提供担保的义务而恶意不配合的情况下申请强制执行，并非一审判决认定的，黄桥艺无合同和法律义务提供担保和双方缺乏信任的情况下为了交易安全才申请强制执行。2.更重要的是，黄桥艺在强制执行阶段仍恶意拖延执行程序，导致李玲的执行目的迟迟未能实现。在此情况下，法院应判决黄桥艺承担执行阶段的律师费才能彰显法律的权威。在进入执行程序后，李玲已完全履行付款义务，黄桥艺在其确认收款信息即可办理产权变更的情况下，恶意不接听执行人员的联系电话，且以各种方式拒收法院的通知，恶意拖延执行时间，导致李玲办理涉案房产产权变更的目的迟迟不能实现。综上，一审判决认定事实错误，未按照相应法律法规判决黄桥艺依法承担执行程序律师费，严重损害了李玲的合法权益，请求二审法院查明事实，依法改判。黄桥艺辩称，黄桥艺主观上没有不履行生效判决的恶意，客观上也没有不履行生效判决的行为。综合一审证据，黄桥艺已积极协商协助履行生效判决，一审对于李玲主张的3万元律师费的处理正确，黄桥艺没有异议。黄桥艺上诉请求：改判驳回李玲的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决就李玲主张的执行律师费损失3万元，审理查明的事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。二、一审法院未处理黄桥艺的回避申请不当。本案与另案李玲诉黄桥艺、中国农业银行股份有限公司中山港口支行［（2019）粤2071民初7220号］房屋买卖合同纠纷的一审法官均为王珊，黄桥艺对（2019）粤2071民初7220号案亦不服提起上诉，二审亦改判了律师费负担的部分。故黄桥艺申请本案一审法官王珊回避，但一审法院并未准许也未驳回黄桥艺的该项申请。三、本案为房屋买卖合同纠纷，一审判决黄桥艺承担李玲的律师费损失8万元，该判项确定黄桥艺承担的系侵权责任，而本案系合同纠纷，黄桥艺不应承担侵权责任。四、一审判决未列明李玲的全部诉讼请求。一审判决“原告诉称”部分未列明“请求判令被告承担本案诉讼费”，而判项第二项又判决“驳回李玲的其他诉讼请求”。五、（2018）粤20民终1550号民事判决对（2017）粤2071民初7220号民事判决进行改判，可见黄桥艺对该判决的上诉具有合理性。六、李玲两次起诉主张的律师费损失高达27万元，而涉案房产约定的交易价格为153万元。因另案生效判决判令双方继续履行合同，而涉案房产处于被查封及抵押的状态，故除李玲主张的律师费损失27万元外，其没有其他财产损失，其主张的律师费损失约为涉案房产价值的17.6%。另案（2018）粤20民终1550号民事判决已确定李玲的律师费损失为7万元，其律师费损失已占其实际损失的26%，其该案损失与本案损失相加，已超过其实际损失的百分之三十。七、（2018）粤20民终1550号民事判决已认定该案判决的7万元律师费系李玲在该案一审及二审支出的律师费，李玲再在本案中主张律师费损失系漫天要价。（2018）粤20民终1550号民事判决已认定：“而本案中，李玲已委托广东德疆律师事务所代理本案纠纷，双方签订了委托代理合同，广东德疆律师事务所亦已委托了律师参与了本案一审及二审的诉讼活动……，本案酌定黄桥艺应向李玲赔偿的律师费损失为70000元。”由此可见，该另案生效判决已将李玲在该案中的一审、二审的律师费一并考虑并酌定了合理的金额。综上所述，请求二审法院在依法查明事实的基础上，从公平原则出发，作出最恰当的判决。李玲辩称：一、黄桥艺一审不出庭参加诉讼，二审又提出上诉，其行为是滥用司法资源，属于不诚信的诉讼行为。二、李玲在本案中主张的律师费未超过《广东省律师服务收费管理实施办法》规定的合理范围，该部分律师费由李玲承担有合同及法律依据。三、本案矛盾的根源在于黄桥艺的不诚信行为，但黄桥艺对此没有任何悔过之心，其更应通过承担律师费的方式接受法律的惩戒。李玲于2019年3月28日向一审法院起诉请求：1.黄桥艺承担（2018）粤20民终1550号案李玲支出的律师费8万元；2.黄桥艺承担（2019）粤2071执4785号案李玲支出的律师费3万元。一审法院认定事实：2017年3月8日，黄桥艺（卖方）、李玲（买方）与家家顺公司（居间方）签订中山市二手房买卖及居间服务合同约定，买卖双方通过居间方交易卖方名下的位于中山市火炬开发区憧憬路××花园××区××房，转让总价153万元；如卖方未按照合同约定期限履行义务，买方有权要求卖方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同；如卖方逾期履行超过十五个工作日的，则买方有权解除合同并可要求卖方双倍返还定金或支付转让总价款20%的违约金，买方因维权所支出的律师费、诉讼费等由卖方承担；如买方未按照合同约定期限履行义务，卖方有权要求买方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同；如买方逾期履行超过十五个工作日的，则卖方有权解除合同并可没收定金或要求买方支付转让总价款20%的违约金，卖方因维权所支出的律师费、诉讼费等由买方承担。合同还约定了其他事项。2017年3月9日、11日，李玲分别向李昕汇款30.5万元、29万元，备注内容为“购林语花园1区8幢503房定金”；李昕于2017年3月11日出具收据，确认收到李玲交付的涉案房屋楼款29万元。2017年4月13日，黄桥艺、唐律师、李昕、李玲在家家顺公司处协商案涉合同的履行问题，李昕承认收取60万元款项，黄桥艺则坚称未委托李昕交易或收取定金，李玲没有在合同规定的时间内支付定金，构成根本违约，其有权解除合同，如继续交易，则要求李玲提高价格20万元。在之后的协商中，黄桥艺将价格降至17万元，李玲只同意提高价格10万元；黄桥艺于2017年4月23日以短信方式通知李玲，将价格退让至15万元。黄桥艺、李玲协商未果，李玲于2017年4月24日委托广东德疆律师事务所莫国栋、全少凤代理双方纠纷，并于次日提起诉讼［案号：（2017）粤2071民初7220号］。李玲就该案本、反诉支出律师费16万元。2017年5月25日，黄桥艺委托北京市京都（深圳）律师事务所刘华斌律师向一审法院提起反诉，并因此支出律师费16万元。该案经一审法院于2017年11月22日作出判决后，黄桥艺不服向中山市中级人民法院提起上诉，该院于2018年12月14日作出（2018）粤20民终1550号民事判决，认为黄桥艺构成违约，应承担继续履行房屋买卖合同的违约责任，并需依约向李玲承担律师费。2019年3月22日，李玲据上述判决向一审法院申请强制执行［案号：（2019）粤2071执4785号］。2019年3月28日，李玲向一审法院主张在二审诉讼及执行案件中所支出的律师费。一审法院另查明：2018年1月18日，李玲委托广东德疆律师事务所莫国栋、全少凤律师为其与黄桥艺、中山市家家顺房地产经纪有限公司、中国农业银行股份有限公司中山港口支行的房屋买卖合同纠纷二审阶段李玲的诉讼代理人，约定二审的律师费为8万元。2018年2月8日，李玲向莫国栋转账支付二审律师费8万元。2019年1月30日，李玲委托广东孚道律师事务所莫国栋、全少凤律师或何浩实习律师为上述案件的执行程序担任李玲之代理人，代理费3万元。2019年3月25日，李玲向广东孚道律师事务所转账3万元。两家律师事务所分别向李玲开具了发票。一审法院又查明，2019年1月7日，黄桥艺联系李玲要求其提供收款账号，表示将按生效的二审判决履行支付律师费的义务。1月11日，李玲称已收到黄桥艺支付的款项，并表示因其查封了案涉房产，无法注销抵押，希望黄桥艺提供可靠担保，这样李玲才敢申请解封从而注销抵押。黄桥艺表示注销抵押和解封是各自独立的，同意协助李玲办理生效判决确定的义务，如果李玲仍选择法院强制执行，费用由李玲自行承担。李玲认为黄桥艺拒不提供担保，导致李玲不能解封，只能申请强制执行。一审法院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。李玲与黄桥艺签订的《中山市二手房买卖及居间服务合同》系真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当恪守履行。根据合同约定的：“如卖方未按照合同约定期限履行义务……如卖方逾期履行……则买方……，买方因维权所支出的律师费、诉讼费等由卖方承担”，李玲作为守约方通过诉讼主张权利所支出的律师费，应由违约方承担。现因（2017）粤2071民初7220号案之一、二审仅就李玲一审诉讼支出的律师费进行了处理，故李玲于本案中向黄桥艺主张二审诉讼支出的律师费，合理有据，一审法院予以支持。关于执行阶段所产生的律师费，一审法院认为，黄桥艺的付款义务已在李玲申请执行前履行，剩下的义务仅有协助过户一项。由于协助义务的履行关乎双方的沟通配合以及相互信任，而本案当事人双方经过长期的诉讼已经彼此缺乏信任，故导致协助事项未顺利完成的局面，此并非单纯归因于黄桥艺一人。并且，黄桥艺无合同及法律义务就案涉房产向李玲提供担保，以便李玲安全无忧的开展下一步骤。李玲为确保自身交易安全，有权在不解封的情况下向一审法院申请强制执行，但由此产生的律师费不应由黄桥艺承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、黄桥艺于一审判决生效之日起十日内向李玲支付（2018）粤20民终1550号案律师费损失8万元；二、驳回李玲的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2500元，减半收取为1250元，诉讼保全费1070元，合计2320元，由李玲负担350元，由黄桥艺负担1970元（该费用李玲已预交，黄桥艺于一审判决生效之日起七日内迳付李玲）。二审中，双方均未向本院提交新的证据。一审判决审理查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明：1.本案一审庭审时间为2019年6月6日，2019年6月9日，黄桥艺书面向一审法院申请本案一审承办法官王珊回避，申请的理由为：王珊为（2017）粤2071民初7220号民事判决的审判员，该案黄桥艺曾申请上诉并被二审法院改判关于律师费部分的判决，该案与本案均涉及律师费的问题，故申请王珊法官在本案中回避。2.李玲在（2017）粤2071民初7220号案中主张的诉讼请求包括要求黄桥艺承担律师费16万元（其中本诉律师费7万元，反诉律师费9万元）。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。根据李玲与黄桥艺的上诉请求以及所依据的事实理由，本案二审的争议焦点为：李玲在本案中主张的律师费损失是否应由黄桥艺负担。对此，本院作如下分析：第一，关于李玲主张的其在（2018）粤20民终1550号案中支出的律师费8万元的问题。本院作出的（2018）粤20民终1550号生效民事判决已认定李玲与黄桥艺在履行双方签订的《中山市二手房买卖及居间服务合同》过程中，黄桥艺的行为构成违约，李玲的行为不构成违约，并判决黄桥艺须承担继续履行合同及赔偿李玲支出的律师费损失等违约责任。同时，上述合同亦约定，在一方违约的情况下，守约方可向其主张维权过程中支出的律师费，此系双方对于自身权利义务作出的约定，不违反法律及行政法规的禁止性规定，为合法有效的约定。虽然，本院作出的（2018）粤20民终1550号民事判决已酌定黄桥艺应向李玲赔偿的律师费损失为7万元，但李玲在该案中并未主张其在2018年2月8日支出的该案二审的律师费8万元，故本院在上述判决中酌定的李玲的律师费损失系基于李玲起诉黄桥艺主张的一审本诉律师费7万元及反诉律师费9万元的诉求，并不包括李玲在该案二审中支出的律师费8万元。故李玲有权向黄桥艺主张其在（2018）粤20民终1550号案中支出的律师费8万元。一审判决支持李玲的该部分诉求，并无不当，本院予以维持。第二，关于李玲主张的其在（2019）粤2071执4785号案中支出的律师费3万元的问题。根据审理查明的事实可知，黄桥艺已在李玲申请强制执行前履行（2018）粤20民终1550号生效判决确定的付款义务。对于该生效判决确定的继续履行双方签订的涉案合同的问题。因涉案房产上尚有一审法院依据李玲的申请所作出的查封未解除。而李玲基于交易安全的考量，不同意在清还涉案房产上的贷款后申请法院解除对涉案房产上的查封以注销涉案房产上的抵押登记及办理过户手续等事宜，故黄桥艺未能在李玲申请强制执行前履行上述生效判决确定的协助办理房产产权过户的义务。虽然李玲申请执行前曾要求黄桥艺提供担保作为其申请解除涉案房产上查封的条件，以便于注销涉案房产的抵押登记及办理过户手续，但黄桥艺并无法定义务提供李玲所要求的担保。因此，上述生效判决因李玲出于自身交易安全的考量所选择的交易方式而未能在李玲申请强制执行前履行完毕，不可归责于黄桥艺，李玲在执行程序中所支出的律师费3万元应由其自行承担。一审判决对此处理正确，本院予以维持。关于黄桥艺上诉所称一审判决判令其承担李玲主张的律师费损失8万元系属于侵权责任，与本案所涉合同纠纷系属两种不同的法律关系的问题。黄桥艺的该上诉理由混淆了不同法律关系的认定标准，错误地从纠纷的处理结果倒推纠纷的性质。合同纠纷、合同责任与侵权纠纷、侵权责任，其区别不在于纠纷的处理结果，而在于当事人主张权利的内容以及所依据的事实及理由。实际上，赔偿仅系弥补当事人损失的其中一种方式，而造成当事人损失的原因有多种，既可能系对方当事人的违约行为，也可能系对方当事人的侵权行为。所以，无论系在侵权纠纷的案件中还是在合同纠纷的案件中，人民法院均可判令侵权或违约一方当事人向相对方承担赔偿损失的责任。黄桥艺的该上诉理由明显理据不足，本院不予支持。关于黄桥艺上诉所称本案一审判决遗漏李玲起诉主张的诉讼费的诉求的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款及《诉讼费用交纳办法》第五十三条的规定，诉讼费的负担问题系人民法院在处理民事纠纷案件中须主动审查和处理的事宜，无论当事人对该部分内容是否提出明确的诉求，均不影响人民法院根据案件的审理情况对此作出处理。本案一审判决已对双方的诉讼费负担问题做出处理。因此，一审判决未列明李玲关于诉讼费负担部分的诉求，并无不当，黄桥艺的该上诉请求亦明显缺乏法律依据，本院亦不予支持。关于黄桥艺所称其在一审中主张一审承办法官回避的问题。经审查，黄桥艺申请回避的理由并非《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的审判员应当回避的法定事由，且其回避申请系在一审辩论终结后提出，根据上述法律第四十五条第一款的规定，当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。黄桥艺在本案一审开庭后才提出，已超出了上述法律规定的期限。黄桥艺在一审诉讼中怠于出庭应诉，在一审庭审后才向一审法院申请审判人员回避，且其申请理由明显不符合法律的规定，其该行为有违诉讼诚信原则，一审法院对其该申请不予处理并无不当。综上所述，李玲、黄桥艺的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2350元，由上诉人李玲负担550元（上诉人李玲已预交），由上诉人黄桥艺负担1800元（上诉人黄桥艺已预交）。本判决为终审判决。审判长  何泳东审判员  赖晓筠审判员  陈爱玲二〇一九年十一月八日书记员  廖博睿谭俏芬