山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9796号上诉人（原审原告）：济南豪仕汽车销售服务有限公司，住所地济南市。法定代表人：张守泉，总经理。委托诉讼代理人：刁凤香，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东平湖照明装饰工程有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：陈妮，总经理。委托诉讼代理人：刘贺，山东博睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙涛，山东博睿律师事务所实习律师。上诉人济南豪仕汽车销售服务有限公司（以下简称豪仕公司）因与被上诉人山东平湖照明装饰工程有限公司（平湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初3061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。豪仕公司上诉请求：一、依法撤销一审判决并改判支持豪仕公司的一审诉讼请求；二、平湖公司承担本案的一审、二审诉讼费用。事实和理由：豪仕公司和平湖公司签订的施工合同属于无效合同，因平湖公司的过错导致上诉人损失28万元，平湖公司应该赔偿豪仕公司的损失。而一审法院仅仅支持平湖公司赔偿豪仕公司5万元的损失以及其相应的利息，实属判决错误。一、被上诉人没有资质而签订合同，这本身就属于重大过错。二、尽管双方签订的合同属于无效合同，但合同的不同条款屡次都明确约定了平湖公司的义务。豪仕公司从事汽车销售，对工程施工以及手续全然不知，这才在合同中手续的办理事项交由平湖公司来完成，并支付相关费用。①合同的第一页第一条第二款第五项：该合同总价款为含税价格45万元，本价格包括道路的设计、施工、质保以及行政、相关部门协调等全部费用。合同的第一页第一条第四款：乙方承诺道路施工前办理完毕行政审批及协调相关部门关系，由此产生的费用由乙方负责。②合同的第一页第一条第五款：遇行政部门等不可控制的原因，导致乙方无法如约实施该工程的（施工开始后如遇行政部门禁止，5个工作日仍不能正常开工的，即视为乙方关系未协调到位该工程即终止），乙方将甲方已支付全部款项如数退还，如行政部门要有恢复或有罚金，费用由乙方负责。③合同第2页第四条第五款：合同价款已考虑在施工过程中出现的各种情况：包括乙方履行合同过程中的协调相关部门费用以及工程施工费。④合同第4页第七条第一款，乙方在本合同签订后立即办理相关部门关系协调工作，保证60工作日内完成相关部门关系协调，并及时把相关原件交给甲方留存。否则甲方不支付任何费用，并有权解除合同。⑤合同第4页第九条第二款：除本合同明确约定的由甲方承担的费用外，履行本合同过程中，发生的相关部门协调的费用由乙方承担。合同的不同条款屡次都明确约定了平湖公司的义务，平湖公司也承诺开工前完成相关行政审批以及协调工作，遇到行政部门要恢复或者罚金，平湖公司负责全部费用。如果，平湖公司无法实施该工程，平湖公司可将豪仕公司已支付的相关款项如数退还。从合同的内容来看，双方对手续之事的约定是清楚的，明确的，也是多次强调。合同无效，但不能把本应属于平湖公司的义务一概赦免，这本来就明显不公。所以，手续的不完备应该视为平湖公司的过错。更何况，合同无效，解决争议的条款是有效的。三、平湖公司违反约定率先在没有开工许可手续的情况下开工，这就是很大的过错。这也是导致豪仕公司损失的直接原因。行政罚款也不是因为平湖公司的资质，而是在没有完备手续的前提下开工。按照约定，平湖公司在无法办理开工许可证的情况下直接告诉豪仕公司，解除合同即可，这样就不会造成本案的损失。四、平湖公司把工程转包给没有资质的第三方这本身就是违法的行为，更没告知豪仕公司，不能因为平湖公司向第三方支付了工程款就豁免了平湖公司对豪仕公司的赔偿义务，这不符合法律规定。五、如果此案仅仅判令平湖公司赔偿豪仕公司5万元的经济损失和利息，这有悖于诚实信用原则和公平原则。平湖公司应当返还豪仕公司前期支付的费用并赔偿恢复原状的费用和罚金损失共计28万元。本案中，平湖公司没有资质，擅自承揽合同；而后无视合同多条约定，置自己的义务于不顾；还不讲诚信和后果擅自开工；更没有任何契约精神的把工程交给没有资质的第三方；在事发后，逃避责任。一审的判决书变相的鼓励了这种行为，实属错误。综上，豪仕公司依法提起上诉，望二审法院依法改判。平湖公司辩称,第一，一审查明的事实和认定的结论正确与事实相符，符合于法有据，应予维持。第二，合同无效的原因是由于双方均有过错造成的，豪仕公司诉求中的28万元中14万元属于涉案道路施工款，不属于返还财产的标的，平湖公司在收到该款项后已经将涉案的道路施工完毕，14万元根本不足以支付施工费，而实际的施工费为45万元，显然不属于应当返还的财产。第三，豪仕公司诉求的绿化工程恢复费用5万元及律师费也应当被认为不属于返还财产之一，也不属于豪仕公司的损失，因豪仕公司一错再错，本合同未审查平湖公司的施工资质，在恢复工程中仍然不审查恢复工程公司的施工资质，显然豪仕公司主观上有不审核资质的惯例，有明显过错，我方对该笔费用不予认可，律师费以一审判决认定的为准，我方认同。第四，合同违约是由豪仕公司造成，豪仕公司没有办理街道办事处初审意见，造成园林局无法审批，而我方已经将槐荫区城市管理局的审批手续办理完毕，所以本案合同无法履行是由豪仕公司造成的，与平湖公司无关。豪仕公司向一审法院起诉请求：1.判令平湖公司返还工程款14万元整及相应利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2016年10月5日起计算至实际履行义务之日止）；2.判令平湖公司赔偿各项经济损失共计14万元整及相应利息（按照中国人民银行同期贷款利率自起诉之日起计算至实际履行义务之日止）；3.平湖公司承担本案的所有诉讼费用。一审法院认定事实：2016年3月23日，豪仕公司作为甲方，与作为乙方的平湖公司签订《混凝土道路设计、施工承揽合同》，约定施工地点为：济南市豪仕公司凯迪拉克4S店正门，合同总价款为45万元，该价格为该道路的设计、施工、质保及行政审批、相关部门关系协调等全部费用。合同第一条第四款约定：乙方承诺该道路施工前办理完毕行政审批及协调相关部门关系，由此产生费用由乙方负责，但因甲方自身原因导致无法施工所产生的费用由甲方负责；合同第一条第五款约定：如遇行政部门等不可控制原因，导致乙方无法如约实施该工程（施工开始后如遇行政部门禁止，5个工作日后仍不能正常开工的，即视为乙方关系未协调到位，该工程即终止），乙方将甲方已支付相关款项如数退还，如行政部门要求恢复或有罚金，费用全部乙方负责；合同第六条结算方式约定：合同签订后，甲方支付给乙方定金14万元，施工完毕验收合格后，甲方3个工作日内支付23万元，余款8万元作为质保金，在2016年12月31日前支付；合同第七条期限第一款约定：乙方在合同签订后立即办理相关部门关系协调工作，保证60个工作日内完成行政审批及相关部门关系协调，并及时把相关原件交给甲方留存，否则，甲方不支付任何费用，并有权解除本合同，同时乙方应退还已付定金；合同还对其他事项进行了约定。2016年4月5日，豪仕公司向平湖公司支付了14万元。诉讼过程中，平湖公司认可其没有道路施工的资质，双方也均未提交平湖公司所施工的道路取得规划审批手续的证据，双方均认可上述合同系无效合同。平湖公司称承包该工程后，随即转包给第三方，由第三方进行施工。至工程终止施工前，道路已经大部分硬化，仅剩余一些扫尾工程，豪仕公司与平湖公司均予以认可。另查明，平湖公司转包的第三方在施工过程中未经园林部门审批同意，对凯迪拉克4S店正门所对的规划绿地进行了破坏，占用辅道南侧绿地286.9平方米，辅道北侧绿地46.5平方米，导致该工程在尚未完工的情况下被城管部门要求停工整改，并对占用的绿地进行恢复。豪仕公司遂委托齐河县大友工程机械租赁有限公司对其展厅北侧辅道南侧面积约286.9平方米的地面和辅道北侧面积约46.5平方米的地面进行了绿地恢复以及铺设绿化草皮和种植绿化木槿等树木，费用共计5万元。城管局还对豪仕公司作出《行政处罚决定书》，对其罚款5万元。2019年5月13日，豪仕公司缴纳了该罚款。双方对以下证据和事实有争议：1.豪仕公司向一审法院提交其与北京大成（济南）律师事务所签订的委托代理协议及发票，证明其在与城管局行政复议纠纷一案中，花费律师费4万元。平湖公司对证据的真实性无异议，但称律师代理费不属于必须的直接的损失，平湖公司亦不是过错方，故不应当由平湖公司承担。2.平湖公司向一审法院提交豪仕公司出具的确认函，证明豪仕公司违约。该函载明：“……办理手续《临街建筑物门窗变更申请表》中街道办事处初审意见由甲方办理。办理完毕后60个工作日内，乙方办理完相关审批手续。2016年3月23日。”甲方为豪仕公司，乙方为平湖公司。豪仕公司对此不予认可，质证称其已经尽了确认函中提到的义务，为此向一审法院提交临时建筑物门窗变更许可证及经某号开门效果图。许可证显示：申请单位：豪仕公司；变更项目：单位院子开门；变更地点：经某号；施工期限：2016年7月6日至2016年8月5日；批准机关签章：道路绿化带部门改建需园林部门审批，2016年7月6日。开门效果图上盖有城管局行政审批专用章。3.豪仕公司主张平湖公司未在约定时间内办理审批手续，导致其受到城管局的处罚，给其造成损失14万元，该损失应由平湖公司承担。平湖公司对此不予认可，称城管局是对豪仕公司的违法行为进行处罚，平湖公司已经完成了相关项目的行政审批，豪仕公司应当对自己的过失行为负责。且根据合同约定，对相关绿地的恢复应告知平湖公司，而豪仕公司在未告知的情况下，自行恢复所花费的费用平湖公司不予认可。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”平湖公司承包涉案工程，但是未取得相应道路施工资质，且施工道路并未经过规划审批，其与豪仕公司签订的《混凝土道路设计、施工承揽合同》应为无效合同。现豪仕公司要求平湖公司返还其所支付的工程款14万元及利息。其所提出的理由为，平湖公司未能按照合同第一条第五款的约定为涉案工程办理完毕相关行政审批手续，导致其受到了行政处罚，按照该条的规定，平湖公司应当向其退还已支付的定金即工程款14万元。一审法院认为，按照该条款的意思表示，系在平湖公司未能依约履行办理行政审批手续的合同义务时，平湖公司应当承担的违约责任。但只有有效的合同才存在违约责任的承担问题，而双方签订的上述合同为无效合同，无效合同中约定的违约责任条款亦为无效，且上述无效合同中约定的14万元定金亦不能被认定为定金，而系工程款。涉案道路虽然因为违反法律行政法规的规定被要求恢复原状，但在恢复原状之前，平湖公司已进行了施工且道路主体已经完工，仅剩余部分扫尾工作未完成，豪仕公司并未对已完工部分的道路质量提出异议。平湖公司已经就涉案工程的建设付出了相应的施工成本。故豪仕公司与平湖公司签订的合同虽然无效，但双方的有关工程款的结算可以参照合同约定的内容来履行，平湖公司有权针对已完工程获得工程款。双方约定的总工程款为45万元，在双方均认可涉案工程已经主体完工的情况下，豪仕公司依照双方约定的无效违约条款，要求返还已付14万元工程款及利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于行政罚款及恢复绿地的费用，此两部分款项系因双方无效合同的履行而导致的豪仕公司的损失。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”一审法院认为，豪仕公司与平湖公司对该无效合同所造成的损失，均具有过错。根据一审法院所查明的案件事实所反映出的双方的主观过错等，一审法院认为双方应当平均分担上述损失。理由如下：第一，豪仕公司作为发包人应当对承包人的资质条件进行审查，其在明知平湖公司不具备相应资质的情况下，仍与平湖公司签订《混凝土道路设计、施工承揽合同》，其对合同无效具有一定的过错。第二，从合同签订的内容来看，双方当事人对施工需要事先办理行政审批手续的情况是知情的，而且进行了比较着重的约定。平湖公司有先行办理完毕相关审批手续后施工的义务，但是平湖公司在未经审批的情况下施工，豪仕公司作为发包人亦未及时予以制止，导致受到行政处罚，双方对该损害后果的发生过错相当。根据一审法院已查明的事实，实际施工后，因审批手续不完备导致城管部门对豪仕公司进行了处罚，要求豪仕公司对破坏的绿地进行恢复并予以罚款。豪仕公司因恢复绿地产生的费用为5万元，缴纳罚款5万元，共10万元是豪仕公司实际发生的损失。根据双方的过错程度，平湖公司应向豪仕公司赔偿损失5万元，对豪仕公司请求中超出5万元的部分及利息，一审法院不予支持。关于剩余5万元的利息，因豪仕公司先行自行承担了全部的责任，超出5万元的部分，平湖公司未及时向豪仕公司赔偿，必然造成其利息损失，故对该部分的利息，一审法院予以支持。关于律师费，该费用系其为实现债权而支出的费用，非合同无效情况下的损失。而该费用不是诉讼过程中必然产生的费用，双方也未对合同无效情况下律师费的承担进行约定。故豪仕公司要求平湖公司赔偿律师费4万元及相应利息的请求，没有合同依据和法律依据，一审法院不予支持。判决：一、山东平湖照明装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向济南豪仕汽车销售服务有限公司赔偿损失5万元；二、山东平湖照明装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向济南豪仕汽车销售服务有限公司支付5万元损失的利息（以5万元为基数，参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2019年5月13日起计算至实际支付本金之日止）；三、驳回济南豪仕汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5700元，减半收取计2850元，由济南豪仕汽车销售服务有限公司负担2300元，山东平湖照明装饰工程有限公司负担550元；保全费2020元，由济南豪仕汽车销售服务有限公司负担1470元，山东平湖照明装饰工程有限公司负担550元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，豪仕公司与平湖公司于2016年3月23日签订《混凝土道路设计、施工承揽合同》，因平湖公司未取得相应道路施工资质而承包涉案工程，且涉案工程亦并未取得建设工程规划的相关手续，而违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款之规定，双方签订的上述施工合同应为无效合同。关于豪仕公司要求平湖公司返还其所支付的工程款14万元及利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程虽因违反法律行政法规的规定被要求恢复原状，但在恢复原状之前，平湖公司已进行了施工且道路主体已经完工，仅剩余部分扫尾工作未完成，豪仕公司并未对已完工部分的道路质量提出异议。平湖公司就涉案工程的建设付出了相应的施工成本，豪仕公司与平湖公司签订的施工合同虽无效，但根据上述规定，已完工的工程款可以参照合同约定的内容来进行结算，双方约定的总工程款为45万元，在双方均认可涉案工程已经主体完工的情况下，豪仕公司依照双方约定的无效违约条款，要求返还已付14万元工程款及利息的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。关于行政罚款及恢复绿地的费用如何承担的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，豪仕公司作为发包人应当对承包人的资质条件进行审查，其在明知平湖公司不具备相应资质的情况下，仍与平湖公司签订涉案施工合同，其对合同无效具有一定的过错。平湖公司作为承包方，在明知其没有施工资质且涉案工程尚未办理建设工程规划手续的情况下，仍承揽涉案施工工程，其对合同无效也具有一定的过错。综合办理建设工程施工许可等相关行政审批手续应是建设方豪仕公司的法定义务、双方合同中约定的内容、施工过程中的双方责任等，一审法院酌定豪仕公司与平湖公司对该无效合同所造成的损失具有同等的过错，并无不当。因审批手续不完备导致城管部门对豪仕公司进行处罚，豪仕公司因恢复绿地产生的费用为5万元，缴纳罚款5万元，上述费用是豪仕公司实际发生的损失。一审法院按双方的过错程度判令平湖公司向豪仕公司赔偿损失5万元及利息，亦无不当，本院予以维持。关于豪仕公司主张的律师费问题，因该费用系豪仕公司为实现债权而支出的费用，并非合同无效情况下造成的实际损失，且双方并未对合同无效情况下律师费的承担进行约定。故豪仕公司要求平湖公司赔偿律师费4万元及相应利息的请求，亦无合同依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，豪仕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5700元，由上诉人济南豪仕汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年十一月二十九日书记员  杨 娟