湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂02民终1575号上诉人暨被上诉人（一审原告）：肖敏，1994年4月24日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：余国栋，男，1988年5月2日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区，系肖敏之夫。委托诉讼代理人：肖仙桃，湖北百思得律师事务所律师。上诉人暨被上诉人（一审被告）：黄石市金洋酒店管理有限公司，住所地：湖北省黄石市湖滨大道739号。法定代表人：易学文，公司董事长。委托诉讼代理人：夏磊，湖北太圣律师事务所律师。上诉人暨被上诉人肖敏因与上诉人暨被上诉人黄石市金洋酒店管理有限公司（以下简称金洋酒店）劳动争议一案，不服黄石市西塞山区人民法院（2019）鄂0203民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖敏上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项，改判金洋酒店支付其未签订书面劳动合同的双倍工资差额35200元；2.撤销一审判决第四项，改判支付经济补偿金6400元。事实和理由：1.一审判决认定其月工资3200元包含社保补贴600元，与事实不符。其自入职到离职期间，从未领取社保补贴。金洋酒店提交《社保审批表》及其他证据违反法定程序，不应当被采信。对于工资表，其未签字确认。一审判决认为该部分社保费补助不计入工资总额也缺乏法律依据。2.由于金洋酒店不与其签订书面劳动合同，不缴纳社保费，其才依法主张权利，解除劳动关系。因此金洋酒店应当按照其月工资标准3200元支付经济补偿金6400元。金洋酒店上诉暨答辩称：肖敏在酒店工作期间，其多次要求与肖敏签订书面劳动合同，肖敏不愿签订。2019年元月20日，肖敏未履行任何请假手续，擅自离岗，给其造成巨大经济损失。对于年终奖并非其法定或约定义务，其可自主决定是否发放。故上诉请求：撤销一审判决，改判其不支付肖敏未签订劳动合同双倍工资、经济补偿金、年终奖以及2019年1月工资。对金洋酒店的上诉，肖敏答辩意见与其上诉意见一致，请求依法驳回金洋酒店上诉。肖敏的诉讼请求：1.确认其与金洋酒店在2017年2月至2019年1月20日存在劳动关系；2.确认其与金洋酒店的劳动关系于2019年1月20日解除；3.判决金洋酒店向其支付因未签订书面劳动合同的双倍工资73600元（月工资3200元×23月）；4.判决金洋酒店向其支付经济补偿6400元（月工资3200元×2）；5.判决金洋酒店向其支付12800元（月工资3200元×2×2）；6、判令金洋酒店向其支付2018年度的年终奖2657.5元，2019年1月1日至2019年1月20日的工资2133.3元。一审法院认定事实：肖敏于2017年2月4日进入金洋酒店工作直至2019年1月20日。肖敏离职前未向金洋酒店提交申请，经金洋酒店总经理劝说亦未再继续上班。肖敏在金洋酒店工作期间担任金洋大酒店楼面主管，离职前的月平均工资为3200元（含社保补助600元）。金洋酒店未与肖敏签订书面劳动合同，亦未为肖敏缴纳社会保险。2018年4月15日，肖敏在《金洋员工申请由公司购买社会保险审批表》（以下简称《社保审批表》）中的申请书一栏填写：本人工作时间已满一年，不交保险，申请补助。目前，金洋酒店欠付肖敏2018年度的年终奖2657.50元、2019年1月的工资2133.30元。2019年1月31日，肖敏因金洋酒店未签订劳动合同、未缴纳社会保险等向黄石市西塞山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，提出了包括确认存在劳动关系、确认解除劳动关系、支付未签订劳动合同的双倍工资、经济补偿金、补缴2017年2月1日至2019年1月29日的社保等七项请求。该委经审理后作出黄西劳仲裁[2019]第002-1、第002-2号仲裁裁决书两份。其中，黄西劳仲裁[2019]第002-2号仲裁裁决书裁决如下：一、金洋酒店为肖敏缴纳2017年2月至2019年1月的养老保险费21600元（单位承担15200元、个人承担6400元）；二、肖敏退还2017年2月至2019年1月的每月保险补助14400元；三、肖敏将个人部分应当缴纳的社保费6400元支付给金洋酒店司，由金洋酒店一并补缴至肖敏的社会保险账户中。肖敏对上述两份仲裁裁决书不服，提起民事诉讼。一审法院认为：关于双方是否存在劳动关系以及劳动关系解除的问题。对于肖敏2017年2月4日至2019年1月20日期间在金洋酒店工作的事实，双方不持异议，依法认定自用工之日起金洋酒店与肖敏建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同不影响劳动关系的认定。金洋酒店未为肖敏缴纳社会保险确系属实，此亦为肖敏向劳动仲裁机构提出包括解除劳动合同关系等仲裁请求的理由。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。故确认双方在2017年2月4日至2019年1月20日期间存在劳动关系，且双方的劳动关系于2019年1月20日解除。关于是否应当支付未签订书面劳动合同的两倍工资的问题。本案中，金洋酒店未与肖敏订立书面劳动合同，且未有证据证明其与肖敏磋商签订劳动合同时肖敏故意拒绝的事实。故金洋酒店应当向肖敏支付未签订劳动合同的双倍工资差额。肖敏的月平均工资3200元中包含社保补助600元，该部分补助与肖敏在《社保审批表》中的申请内容一致。上述两份证据可以证实被告已向肖敏支付社保补助，该部分补助依照相关规定不应计入工资总额。因此，金洋酒店应支付肖敏未签订书面劳动合同的二倍工资差额28600元（2600元×11个月）。关于是否应当支付经济补偿金和赔偿金的问题。由于肖敏在《社保审批表》中明确作出“不交社保，申请补助”的意思表示，故在因金洋酒店不缴纳社保肖敏单方解除劳动合同的情形下，肖敏无权要求金洋酒店支付经济补偿金。肖敏提出的支付赔偿金的诉请亦不符合法律规定的用人单位应支付赔偿金的情形，对该项诉请亦不予支持。关于是否应当支付2018年度年终奖和2019年1月工资的问题。对于年终奖和工资的金额，金洋酒店无异议，但抗辩称年终奖是否发放由用人单位自行决定。肖敏在春节前离职属实，然而金洋酒店未举证证实其制订了年终奖制度且告知肖敏，而肖敏根据相关制度不属于发放对象。相反，金洋酒店却对外公示肖敏应得的2018年度年终奖金额。因此，肖敏应属于2018年度年终奖的发放对象，金洋酒店应依照公示的金额向肖敏支付2018年度年终奖2657.50元。对于欠付的2019年1月工资2133.30元，金洋酒店作为用人单位理应在双方解除劳动关系时一并支付给肖敏。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条、第八十七条之规定，判决：一、肖敏与金洋酒店于2017年2月4日至2019年1月20日存在劳动关系；二、肖敏与金洋酒店之间的劳动合同关系于2019年1月20日解除；三、金洋酒店于判决生效之日起三十日内支付肖敏未签订书面劳动合同的两倍工资差额28600元；四、金洋酒店于判决生效之日起三十日内支付肖敏2018年年终奖2657.50元；五、金洋酒店于判决生效之日起三十日内支付肖敏2019年1月的工资2133.30元；六、驳回肖敏的其他诉讼请求。二审期间，当事人均未提交改变一审判决认定事实的新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案主要的争议焦点为1.肖敏每月发放的工资中是否包含社保费；2.肖敏主张金洋酒店支付经济补偿的请求应否支持；3.一审判决金洋酒店支付肖敏双倍工资差额28600元、年终奖2657.50元、工资2133.30元是否正确。关于肖敏工资中社保费的认定问题。一审中双方当事人均认可肖敏工资为3200元，虽然肖敏否认该工资总额中包含金洋酒店补贴的社保费600元，但根据金洋酒店提供的肖敏等人在金洋酒店工作期间每月工资表，列明员工基本工资、五险金、补助工资、绩效奖励等内容，工资表中实发的工资金额与肖敏提供的银行交易明细相对应。同时，因金洋公司系通过银行卡交易方式向酒店员工支付工资，按照通常做法，员工收到工资到账信息后经本人核对工资金额无误，也无必要再在金洋酒店提供的工资表上签字确认。故肖敏在每月收到工资后，再以工资表没有其签字为由，否认金洋酒店发放的工资中不包含500元社保费补助，依据不足。并且从《社保审批表》载明的内容看，亦能佐证双方在社保费补贴问题上进行过协商，且达成一致意见。此外，从金洋酒店提供的他人书面劳动合同文本中，均载明了社会保险和福利待遇等内容，亦能证实金洋酒店与其员工在约定支付劳动报酬时也涉及社保费的问题。综合上述事实，尽管金洋酒店提供的工资发放明细表未经肖敏签字确认，但不足以否认肖敏工资中包含社保补助的事实成立的高度可能性。一审判决认定金洋酒店支付了社保补助正确，并按照月工资2600元计算金洋公司应支付未签订书面劳动合同双倍工资差额28600元正确，本院亦予确认。虽然金洋酒店称系肖敏不愿签订书面劳动合同，其不应为此支付双倍工资，但未能提供相应的证据证实该主张，一审判决对此不予支持正确。至于，肖敏称一审判决认为社保费不应计入工资总额缺乏相关依据的问题，根据国务院《关于工资总额组成的规定》附件部分关于职工工资有关解释明确规定工资总额不包括有关劳动保险和职工福利方面的费用。故肖敏该项主张理由不成立，本院不予支持。对于肖敏要求金洋酒店支付经济补偿问题，因《社保审批表》载明系肖敏主动请求放弃单位办理社保手续，而申请发放社保费补助。肖敏的该意思表示足以说明，在金洋酒店工作期间其主观上更愿意以直接获取现金的方式享受单位在社保待遇上的补助。故在肖敏离职后，再以金洋酒店未为其办理社保手续为由主张经济赔偿，有违常理，亦于法律规定不合，该项主张理由不能成立。一审判决不予支持肖敏要求金洋酒店支付经济补偿的主张正确，本院予以维持。关于金洋酒店认为不应支付肖敏2018年年终奖的问题。肖敏在职期间，接受金洋酒店的管理，而金洋酒店正是以发放年终奖的方式作为其员工年度出勤、贡献等工作表现额外奖励，肖敏作为酒店员工应当同等享受该项年终奖。又因肖敏系2019年1月20日离职，一审判决按肖敏上班时间确定金洋酒店支付肖敏该月劳动报酬2133.30元，亦无不当，本院予以维持。综上所述，金洋酒店和肖敏的上诉请求均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由肖敏、黄石市金洋酒店管理有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  胡志刚审判员  乐 莉审判员  南又春二〇一九年十一月十一日法官助理周希书记员田梦