重庆市第四中级人民法院行 政 判 决 书（2019）渝04行终151号上诉人（原审原告）秀山县火凤家禽养殖专业合作社。住所地：重庆市秀山县中和街道凤凰社区瞿家巷79-2号。统一社会信用代码：93500241559027650R。法定代表人熊锦辉，该合作社理事长。委托代理人资云峰，重庆憬谦律师事务所律师。委托代理人宾杜芷梦，重庆憬谦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）秀山土家族苗族自治县规划和自然资源局。住所地：重庆市秀山土家族苗族自治县渝秀大道城建大楼15层。统一社会信用代码：11500241MB1915376D。法定代表人曾静，局长。委托代理人严象一，该局职工。委托代理人刘定刚，重庆春雨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）重庆市规划和自然资源局。住所地：重庆市渝北区龙山街道龙山大道339号1号楼。统一社会信用代码：11500000MB1598075U。法定代表人董建国，局长。委托代理人汪航，该局职工。委托代理人蒲正春，重庆平正律师事务所律师。上诉人秀山县火凤家禽养殖专业合作社（以下简称火凤合作社）诉被上诉人秀山土家族苗族自治县规划和自然资源局（以下简称秀山县规资局）、重庆市规划和自然资源局（以下简称重庆市规资局）规划行政处理、行政复议一案，不服重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院（以下简称酉阳县法院）于2019年9月18日作出的（2019）渝0242行初28号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月8日公开开庭对本案进行了审理。上诉人火凤合作社的委托代理人资云峰、宾杜芷梦，被上诉人秀山县规资局的委托代理人严象一、刘定刚，被上诉人重庆市规资局的委托代理人汪航到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明如下事实，2018年8月15日，秀山县规资局对火凤合作社作出渝规限拆秀字〔2018〕第0539号《限期拆除违法建筑决定书》（以下简称《0539号限拆决定》），认定火凤合作社修建的位于秀山土家族苗族自治县（以下简称秀山县）中和街道凤凰社区（现香林路与凤鸣路相交处东北角，原土家山庄斜对面）建筑面积约为1152平方米、钢架结构的建筑物未进入规划审批程序，属于违法建筑，要求火凤合作社在五日内拆除该建筑物。火凤合作社对《0539号限拆决定》不服，向重庆市规资局提起行政复议，请求撤销《0539号限拆决定》。重庆市规资局受理后于2019年1月11日作出渝规资复〔2018〕第00139号《行政复议决定书》（以下简称《00139号复议决定》），维持了《0539号限拆决定》。火凤合作社不服《0539号限拆决定》及《00139号复议决定》诉至法院，请求予以撤销。另查明，熊锦辉于2005年在秀山县中和街道凤凰社区香林南路与凤鸣路交汇处修建了约1152平方米养殖家禽用的建筑物。2008年火凤合作社成立后，该建筑物转为火凤合作社的财产。至案涉建筑物拆除时一直未办理相关登记手续。2006年5月18日，重庆市政府作出《重庆市人民政府关于秀山县城市总体规划的批复》同意中和镇、平凯镇行政区域范围和官舟乡凤凰山风景区以及县城饮水水源保护区为城市规划区。2017年10月31日，秀山县规资局向火凤合作社的法定代表人熊锦辉作出渝规限拆秀字〔2017〕第44号《限期拆除违法建筑决定书》（以下简称《44号限拆决定》），告知熊锦辉位于秀山县中和街道凤凰社区香林南路与凤鸣路交汇处修建的建筑物未进入规划审批程序，属于违法建设，并责令熊锦辉三日之内进行拆除。因熊锦辉逾期未自行拆除，秀山县规资局向秀山土家族苗族自治县人民政府（以下简称秀山县政府）申请强制拆除。2017年12月19日，秀山县政府向熊锦辉作出秀山府〔2017〕327号《关于强制拆除违法建筑决定书》，决定对熊锦辉违法建设的建筑物予以强制拆除。熊锦辉、火凤合作社不服，向重庆市人民政府（以下简称重庆市政府）申请行政复议，在复议期间，秀山县政府以部分事实不清为由自行撤销了秀山府〔2018〕327号《关于强制拆除违法建筑决定书》。2018年4月17日，重庆市政府作出渝府复〔2018〕52号《行政复议决定书》确认秀山府〔2018〕327号《关于强制拆除违法建筑决定书》违法。原审法院认为，本案系火凤合作社认为秀山县规资局2018年8月5日作出的《0539号限拆决定》违法而请求撤销该决定的行政诉讼案件，争议焦点为被诉《0539号限拆决定》认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法。经查，熊锦辉于2005年在秀山县中和街道凤凰社区香林南路与凤鸣路交汇处修建了约1152平方米养殖家禽用的建筑物。2008年火凤合作社成立后，该建筑物转为火凤合作社的财产。2006年5月18日，重庆市政府作出渝府[2006]104号《重庆市人民政府关于秀山县城市总体规划的批复》，同意中和镇、平凯镇行政区域范围和官舟乡凤凰山风景区以及县城饮水水源保护区为城市规划区，本案所涉火凤合作社的建设行为应当适用当时有效的原《重庆市村镇规划建设管理条例》。《重庆市村镇规划建设管理条例》第十九条第一项规定，“村镇规划区内的土地利用和各项建设必须符合村镇总体规划和建设规划，各种建设项目必须服从规划管理。在村、镇区域内，除国家征用集体所有的土地进行的建设外，进行生产经营类建筑及公共设施、公益事业和单位住宅类建设的，按照下列审批程序办理：（一）兴建生产经营类建筑和单位住宅的，必须持县级以上人民政府批准的设计任务书向人民政府土地管理部门申请用地”。熊锦辉于2005年在未办理相应土地利用规划审批的情况下，修建本案所涉约1152平方米建筑物，违反了《重庆市村镇规划建设管理条例》第十九条第（一）项的规定。火凤合作社在2008年取得案涉建筑物之后一直未补办规划、用地等手续，其违法行为处于继续状态。秀山县规资局对火凤合作社的违法建筑进行立案调查后，在查明其违法事实的基础上，根据现行《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出被诉限拆决定，并无不当。关于火凤合作社提出其修建的农业养殖设施无需办理规划审批手续，属于合法建筑的问题。案涉建筑物无论是熊锦辉修建时还是火凤合作社取得时，法律法规和政策并无农业设施建设的相关规定，案涉建筑物的建设应当适用当时有效的《重庆市村镇规划建设管理条例》第十九条第一项的规定。且国土资源部、农业部发布的国土资发[2010]155号《国土资源部农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》，仍然规定农业设施建设需要经过“经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意”等审批程序，但火凤合作社未提交证据证明案涉建筑物的修建经过了上述审批程序，对火凤合作社该辩解理由不予采纳。关于《0539号限拆决定》及复议程序是否合法的问题。火凤合作社诉称，秀山县规资局针对同一建筑物，既对熊锦辉作出《44号限拆决定》又对火凤合作社作出《0539号限拆决定》属于重复处罚。根据原国务院法制办公室作出的国法秘研函[2012]665号《国务院法制办公室对陕西省人民政府的复函》指出“根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的‘限期拆除’，第六十八条规定的‘责令限期拆除’不应当理解为行政处罚行为。”秀山县规资局作出的《0539号限拆决定》并非行政处罚，因此，秀山县规资局对火凤合作社作出的该限拆决定并未违反一事不再罚的处罚原则，其程序正当。关于火凤合作社认为复议程序中未向其送达《案件受理通知书》《行政复议答复书》及秀山县规资局提交的证据，程序违法的问题。《中华人民共和国行政复议法》第十七条规定，“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。除前款规定外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。”第二十三条第二款规定，“申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。”重庆市规资局在收到火凤合作社的复议申请后，通过邮寄方式向火凤合作社送达了《行政复议受理通知书》，火凤合作社未提交证据证明其向重庆市规资局提交了查阅“被申请人的书面答复及证据”的申请，重庆市规资局作出《行政复议决定书》程序正当。综上所述，秀山县规资局于2018年8月5日对火凤合作社作出的《0539号限拆决定》事实清楚、程序正当、适用法律正确。重庆市规资局于2019年1月11日作出《00139号复议决定》程序合法、事实清楚、结论正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决：驳回火凤合作社的诉讼请求。案件受理费50元，由火凤合作社负担。上诉人火凤合作社上诉称，2017年10月31日，秀山县规资局对投资人熊锦辉作出《44号限拆决定》，告知熊锦辉其在秀山县中和街道凤凰社区香林南路与凤鸣路交汇处修建的建筑物，未进入规划审批程序，属于违法建设。随后，秀山县政府对熊锦辉作出秀山府〔2017〕327号《强制拆除违法建筑决定书》，决定对熊锦辉违法建设的建筑物予以强制拆除。熊锦辉不服，向重庆市政府申请行政复议，复议期间，秀山县政府自行撤销了强拆决定。2018年8月15日，秀山县规资局再次以同样理由和事实对上诉人作出《0539号限拆决定》，要求上诉人在五日内拆除养殖专业合作社的建筑物，上诉人对该限拆决定不服，向重庆市规资局提起行政复议，请求撤销。重庆市规资局经审查，作出《00139号复议决定》，维持了《0539号限拆决定》。上诉人不服，提起行政诉讼，酉阳县法院于2019年9月18日作出(2019)渝0242行初28号行政判决书，判决驳回上诉人的诉讼请求。原审判决事实不清且错误，证据不足，适用法律法规错误，审判程序违法，应予撤销。一、原判认定事实错误。（一）原审法院归纳的争议焦点错误。上诉人对重庆市规资局作出的行政复议决定一并提起了行政诉讼，原审法院应当对重庆市规资局作出的被诉行政复议决定进行合法性审查，并决定是否应当撤销该复议决定。（二）原判认定秀山县规资局作出被诉限拆决定并无不当错误。一是《重庆市村镇规划建设管理条例》第十九条第（一）项规定：“村镇规划区内的土地利用和各项建设必须符合村镇总体规划和建设规划，各种建设项目必须服从规划管理。在村、镇区域内，除国家征用集体所有的土地进行的建设外，进行生产经营类建筑及公共设施、公益事业和单位住宅类建设外，进行生产经营类建筑及公共设施、公益事业和单位住宅类建设的，按照下列审批程序办理：（一）兴建生产经营类建筑和单位住宅的必须持县级以上人民政府批准的设计任务书向人民政府土地管理部门申请用地。”第三条第二款规定，“本条例所称村镇规划区，是指村镇建成区和因村镇建设及发展需要实行规划控制的区域。村镇规划区的具体范围，在村镇总体规划中划定。”上诉人养殖场的养殖用房既非当时的村镇建成区，也非因村镇建设及发展需要实行规划控制的区域，2005年至2006年5月18日期间，该处没有划为城市规划区，也不是村镇建成区，且不是建设用地，上诉人修建的养殖用房不是建设用地且不是用于村镇建设。二是根据《中华人民共和国畜牧法》第三十七条之规定，国家支持农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织建立畜禽养殖场、养殖小区，发展规模化、标准化养殖乡（镇）土地利用总体规划应当根据本地实际情况安排畜禽养殖用地。农村集体经济组织、农民、畜牧业合作经济组织按照乡（镇）土地利用总体规划建立的畜禽养殖场、养殖小区用地按农业用地管理。畜禽养殖场、养殖小区用地使用权期限届满，需要恢复为原用途的，由畜禽养殖场、养殖小区土地使用权人负责恢复。在畜禽养殖场、养殖小区用地范围内需要兴建永久性建（构）筑物，涉及农用地转用的，依照《中华人民共和国土地管理法》的规定办理。案涉建筑物符合上述法律规定，建筑物所在地属于农业用地，符合当时的乡镇土地利用总体规划。三是秀山县规资局对案涉建筑物面积未查清，约1152平方米是估算的数据。四是火凤合作社于2016年被国家相关部委等多家单位表彰为优秀专业合作社，国家树立的典范不可能违法。秀山县规资局至今未报请秀山县政府作出强制拆除违法建筑的公告，意图通过制作违法建筑认定书在征收中拆除上诉人的建筑物而拒不赔偿，明显属于以拆违代替拆迁，以合法形式掩盖非法目的，意图侵吞上诉人的巨额补偿款项。（三）原判认定上诉人的建筑物为农业设施无法律法规依据是错误的。《中华人民共和国畜牧法》第三十七条对此已作出明确规定。被上诉人没有举示证据证明案涉建筑物是在村镇规划区内，因而不应当适用《重庆市村镇规划建设管理条例》第十九条之规定。虽然国土资源部、农业部发布的国土资发〔2010〕155号《国土资源部农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》仍然规定需要审批程序，但该文件已经废止，且不适用于2005年至2006年修建之时。（四）原判认定被诉限拆决定程序合法错误。一是限期拆除属于行政处罚。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，限期改正的，处以罚款；限期拆除的，可以并处罚款，而罚款明显属于行政处罚，罚款是行政处罚的典型形式，国务院法制办的复函效力层级远不如全国人大常委会通过的法律。二是行政行为的程序并不只体现为一事不再罚，还包括调查、履行告知义务、允许当事人陈述和申辩等，被上诉人并未履行上述程序。且秀山县规资局并未依照《中华人民共和国行政强制法》的规定报请秀山县政府作出强制拆除公告。三是秀山县规资局未对相应人员进行调查，程序违法，其在一审中举示的证据是2017年对熊锦辉作出限拆决定时进行的调查。（五）重庆市规资局作出的行政复议程序不合法。一是重庆市规资局未通知上诉人，上诉人无法申请复印相关证据资料；二是重庆市规资局明显未尽到审查义务，程序违法，案涉建筑明显不属于违法建筑。二、原审审判程序违法。一是原审法院在开庭审理之前未向上诉人告知合议庭组成人员。二是合议庭成员的变更没有经过院长或庭长批准。根据《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第三条的规定，合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换合议庭成员。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定。合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人。本案中第一次开庭传票写的承办人是何锋，而第二次开庭传票上写的是田亚，审判程序不合法。三、原判适用法律法规错误。一是原审法院适用《重庆市村镇规划建设管理条例》第十九条错误，因为上诉人养殖用的建筑物根本未在村镇规划区内，也不是建设用地，不具有适用该规定的前提条件。二是原审法院未适用《中华人民共和国畜牧法》第三十七条错误。三是原审法院适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条错误，因为本案不属于建设项目，不是建设用地，根据中和镇土地利用总体规划，案涉土地属于农业用地，是合法的。四是原审法院适用国土资函[2010]155号文件错误，因该规范性文件已被废止。五是复议机关未向上诉人通知秀山县规资局提交了答复书及证据，导致上诉人无法申请查阅和复制，原审法院适用《中华人民共和国行政复议法》第十七条和第二十三条第二款错误。六是因为原审法院认定事实错误，导致适用程序法错误，其适用《中华人民来和国行政诉讼法》第六十九条和第七十九条之规定错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人秀山县规资局辩称，一、上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回。首先，秀山县规资局作出的《0539号限拆决定》事实清楚，证据充分，适用法律正确。火凤合作社未经规划及用地许可，擅自在秀山县城市规划区内修建1152平方米建筑物，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十六条和《重庆市城乡规划条例》第七十四条之规定，该建筑物属于未进入规划程序的违法建筑，秀山县规资局有权根据《重庆市城乡规划条例》第八十八条第二款的规定责令上诉人自行拆除其违法建筑。其次，秀山县规资局对上诉人作出的限拆决定程序合法。秀山县规资局派员对案涉违法建筑进行调查并制作了《勘验笔录》和现场照片，在作出限拆决定前，将作出限拆决定的事实和法律依据告知了上诉人，并告知其享有陈述申辩的权利。随后，秀山县规资局对其作出限拆决定，并将限拆决定送达了上诉人，秀山县规资局作出的限拆决定完全符合《重庆市查处违法建筑若干规定》第十二条规定的程序。因此，上诉人要求撤销该限拆决定的诉讼请求不应得到支持，一审判决驳回上诉人的诉讼请求完全正确。二、上诉人诉称的事实和理由与客观事实不符，且不能成为支持其上诉请求的理由。1.上诉人称原判归纳争议焦点错误，原审法院没有审查复议决定的合法性，存在漏审的上诉理由不能成立。首先，原判归纳的争议焦点完全正确。上诉人在一审的诉讼请求是要求撤销秀山县规资局对其作出的限拆决定和重庆市规资局作出的复议决定，因复议机关作出的复议决定维持了秀山县规资局作出的限拆决定，故限拆决定应否被撤销直接决定复议决定应否被撤销。而限拆决定应否被撤销，取决于该限拆决定所认定的事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法。如果上诉人对限拆决定认定的事实、适用的法律和程序方面均无争议，则上诉人不应诉请法院撤销。其次，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条关于“复议维持的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告”的规定可知，本案诉讼标的是同一的，不应将限拆决定和复议决定都作为争议焦点，而应当将最根本的、直接导致上诉人承担法律后果的争议认定为争议焦点。如果限拆决定因事实不清，证据不足、适用法律错误或者程序违法而被撤销，必然导致复议决定被撤销。且原判明确认定《00139号复议决定》程序合法、事实清楚、结论正确，上诉人关于原审法院没有审查复议决定合法性的诉称不成立，本案不存在漏审。2.上诉人诉称其养殖用房既不在当时的村镇建成区，也非规划控制区，其修建的房屋是用于养殖，不需办理规划审批手续，该房屋属于合法建筑，不应依据《重庆市村镇规划建设管理条例》的规定认定为违法建筑的上诉理由不能成立。首先，案涉1152平方米建筑物位于秀山县中和街道凤凰社区香林南路与凤鸣路交汇处，属于城市规划区。在城市规划区内，无论是为养殖修建的建（构）筑物或是基于其他目的修建的房屋均应依法取得《建设工程规划许可证》，在申请规划许可之前还应取得用地许可，未经规划和用地许可擅自修建的房屋及建（构）筑物均属违法建筑。其次，熊锦辉在2005年未办理相应的土地利用规划审批的情况下修建案涉建筑物，其行为违反了《重庆市村镇规划建设管理条例》第十九条第（一）项的规定。上诉人在2008年取得案涉建筑物后一直未补办规划用地等手续，其违法行为处于继续状态，秀山县规资局对上诉人的违法建筑进行立案调查后，在查明其违法事实的基础上，根据现行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对上诉人作出限拆决定并无不当。再次，案涉建筑物无论是熊锦辉修建时还是上诉人取得时，相关法律法规和政策并无农业设施建设的相关规定，故案涉建筑物的建设应当适用当时有效的《重庆市村镇规划建设管理条例》第十九条第一项的规定，即使依据国土资发〔2010〕155号及国土资发〔2014〕127号文件的规定，农业设施建设仍需经过申请、备案等审批手续，国家鼓励规模化畜禽养殖，但不等于鼓励上诉人违反城乡规划法。在城市规划区内从事任何建设行为均须符合城市规划，均须取得规划许可。3.上诉人依据行政处罚法的规定诉称本案属重复处罚，限拆决定程序违法，原判认定限拆决定程序合法错误的上诉理由不能成立。首先，《44号限拆决定》是对熊锦辉个人作出的，而《0539号限拆决定》是对上诉人作出的，二者主体不同，不属于重复处罚。其次，根据《国务院法制办对陕西省人民政府的复函》明确规定:“限期拆除”不应理解为行政处罚行为，本案限拆决定并没有没收违法财物、罚款等处罚行为，适用该复函与《中华人民共和国城乡规划法》等法律并不冲突。再次，被诉限拆决定完全符合《重庆市查处违法建筑若干规定》第十二条规定的程序，原判认定程序正当完全正确。上诉人称秀山县规资局没有对相应人员进行调查，缺乏调查程序显然没有尊重客观事实。4.上诉人诉称原审法院两次开庭传票上所写的审判人员不一致、合议庭成员更换应当报院长或者庭长决定，并以此作为原审法院审判程序违法的上诉理由不能成立。两次开庭传票上所写的审判人员不一致不能证明审判程序违法，合议庭成员是可以变更的，上诉人对原审法院变更合议庭成员有异议，应当在开庭时提出。5.上诉人诉称原判适用法律错误的上诉理由不成立。案涉建筑物是在城市规划区内修建的建筑物，属于《中华人民共和国城乡规划法》所规定的房屋及其他建(构)筑物，原审法院应当适用当时有效的《重庆市村镇规划建设管理条例》。根据原国土资源部、农业部发布的《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》规定，养殖用地也应统筹规划，合理安排，本集体经济组织进行规模化养殖，也必须经乡（镇）人民政府同意，然后向县级畜牧主管部门提出规模化养殖项目申请，经县级畜牧主管部门审核同意后，由乡（镇）国土所协调选址，并报县级国土管理部门办理用地手续。上诉人所谓的设施农用地既未经当时的中和镇人民政府批准，更没有报秀山县农委和秀山县国土房管局审核同意，不能将案涉土地认定为设施农用地，也不能将案涉违法建筑认定为农业设施。综上，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，诉讼程序合法，判决结果客观公正，上诉人的上诉请求及诉称的事实和理由均不成立，请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。被上诉人重庆市规资局辩称，一、重庆市规资局具有作出行政复议决定的法定职权。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，重庆市规资局依法具有对秀山县规资局作出的限拆决定进行行政复议的职权。二、重庆市规资局作出的行政复议决定事实清楚，适用法律正确。重庆市规资局收到上诉人要求撤销《0539号限拆决定》的复议申请后，经立案审查，根据《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日实施）第二十一条之规定，重庆市政府审核通过了秀山县总体规划渝府[2006]104号《重庆市人民政府关于秀山县城市总体规划的批复》，上诉人修建的建筑物位于秀山县城市规划区范围内。根据《中华人民共和国城市规划法》第二条、第二十九条、第三十条、第三十一条及第三十二条之规定，城市规划区内的各项建设应办理相关规划手续，上诉人修建的建筑物未办理任何规划手续。三、根据《中华人民共和国城市规划法》（1994年4月1日实施）第九条和《中华人民共和国城乡规划法》（2008年1月1日实施）的规定，秀山县规资局具有本行政区域内的城乡规划管理职责。四、根据国土资源部、农业部下发的国土资发[2007]220号《关于促进规模化禽蓄养殖有关用地政策的通知》、国土资源部、农业部下发的国土资发[2010]155号《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》、重庆市国土房管局、重庆市农委下发的渝国土房管发[2011]196号《关于转发的通知》、国土资源部、农业部下发国土资发[2014]127号《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》、渝国土房管发[2014]799号《重庆市国土房管局、重庆市农业委员会关于进一步完善设施农用地管理支持设施农业健康发展的通知》的规定，自2007年起，设施农用地应当进行备案管理，农业设施用地应申请备案后使用。根据秀山土家族苗族自治县国土资源和房屋管理局、秀山土家族苗族自治县农业委员会出具的情况说明，上诉人修建的养殖场未办理任何设施农用地的审批手续，不能认为该养殖场位于设施农用地上。五、根据法工办发[2012]20号《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会对关于违反规划许可工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》，违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。因上诉人的违法建筑未消除，其违反城乡规划的事实始终存在，应当认定为其违法建设行为有继续状态，只要违法建设行为的后果未消除，都应当对违法行为进行处置。因此，秀山县规资局适用查处时的法律法规即《重庆市城乡规划条例》对上诉人的违法建筑进行查处，属适用法律法规正确，重庆市规资局根据行政复议法第二十八条第一款第一项之规定，作出维持的复议决定，复议决定认定事实清楚、适用法律正确。六、重庆市规资局作出的行政复议决定程序合法。重庆市规资局于2018年10月18日收到上诉人递交的《行政复议申请书》，于当日作出受理决定并分别向上诉人及秀山县规资局邮寄送达了受理通知书和答复通知书。因案情复杂，不能在规定期限内作出复议决定，重庆市规资局于2018年12月5日作出延期审理的决定，并分别向上诉人及秀山县规资局邮寄送达了延期审理通知书。经综合审查全案证据后，重庆市规资局于2019年1月1日作出《00139号复议决定》并分别向上诉人及秀山县规资局进行了邮寄送达，上述复议行为符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十三条及第三十一条之规定，程序合法。七、上诉人的诉讼理由不能成立。针对熊锦辉作出的〔2017〕第327号《关于强制拆除违法建筑决定书》，已被秀山县政府自行撤销，不存在一事再罚的问题。根据国务院法制办秘书行政司国法密函[2000]134号《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》的内容，责令限期拆除不属于行政处罚行为。根据秀山县农委、秀山县国土局出具的情况说明，上诉人未办理过设施农用地相关手续，不能认同其纳入了农用地管理范畴。案涉建筑物位于秀山县城市规划区范围内，应依法办理相应规划审批手续，上诉人的上述理由不能成立。综上，重庆市规资局具有行政复议的职权，且作出的行政复议决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，故请求法院依法驳回上诉，维持原判。秀山县规资局在法定期限内向原审法院提交了如下证据：1.渝府〔2006〕104号《重庆市人民政府关于秀山县城市总体规划的批复》及规划图。2.对火凤合作社法定代表人熊锦辉的《调查询问笔录》、秀山县规资局的《勘验笔录》、案涉违法建筑现场勘验照片、证人陈吉方的《调查询问笔录》。3.《查处违法建筑案件登记表》、渝规限拆秀字〔2018〕第0539号《限期拆除违法建筑决定书》及《行政执法文书送达回证》。4.火凤合作社的《营业执照》及《秀山县火凤家禽养殖专业合作社章程》。5.秀山土家族苗族自治县国土资源和房屋管理局及秀山土家族苗族自治县农业委员会出具的《情况说明》。6.重庆市人民政府作出的渝府复〔2018〕52号《行政复议决定书》。7.会议记录。经原审庭审质证，火凤合作社对秀山县规资局提交的证据质证意见如下：证据1，真实性认可，对合法性及关联性、证明目的有异议，文件改变原有土地用途，没有组织听证，不符合法定程序，文件作出时火凤合作社的农舍已经存在，是对火凤合作社权利的侵害。证据2，对询问笔录合法性、真实性有异议，关联性无异议，盖章无法确定，调查并非是针对本案的调查，勘验笔录勘验的事实与举示的照片不符，调查的面积是1800平方米与本案不同，存在事实不清；对陈吉方的询问笔录有异议，没有陈吉方的身份情况，内容不可靠，案涉房屋不是违法建筑。证据3，登记表的真实性无异议，合法性有异议，火凤合作社的建筑没有违反相关规定，应当适用2005年的法律规定；决定书真实性无异议，合法性有异议，秀山县规资局程序和实体内容均违法，火凤合作社的设施属于农业设施不需要办理相关手续；送达回证不具有合法性，送达程序违法。证据4，真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议，反而证明火凤合作社养殖场合法。证据5，真实性、合法性、证明目的不认可。证据6，真实性、关联性无异议，合法性、证明目的不认可。证据7，真实性、合法性、关联性有异议，与本案无关。经原审庭审质证，重庆市规资局对秀山县规资局提交的证据真实性、合法性、关联性均无异议。重庆市规资局向原审法院提交了如下证据：1.《行政复议申请书》及邮寄信封。2.渝规复〔2018〕第0038号《受理通知书》《答复通知书》及邮寄信封。3.《行政复议答辩状》，渝府[2006]104号《重庆市人民政府关于秀山县城市总体规划的批复》，秀山县火凤家禽养殖专业合作社位置示意图，调查询问笔录，勘验笔录，渝规限拆秀字〔2018〕第0539号《限期拆除违法建筑决定书》及送达回证，营业执照，秀山县火凤家禽养殖专业合作社章程，秀山土家族苗族自治县农业委员会、秀山土家族苗族自治县国土资源和房屋管理局出具的《情况说明》，重庆市政府行政复议资料。4.《延期审理决定书》及邮寄凭证。5.渝规资复[2018]第00139号邮寄凭证。6.法律依据：行政复议法第十二条第一款、第十七条、第二十三条、第二十八条、第三十一条，国土资发[2007]220号、国土资发[2010]155号、渝国土房管发[2011]196号、国土资发[2014]127号、渝国土房管发[2014]799号文件，法密函[2000]13号，转发全国人大常委会法工委办公室建法[2012]43号《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》。经原审庭审质证，火凤合作社对重庆市规资局提交的证据质证意见如下：证据1，真实性、合法性、关联性及证明目的无异议。证据2，无异议。证据3，与对秀山县规资局举示的证据质证意见一致，对重庆市政府行政复议资料真实性、合法性和关联性认可，对证明目的不认可。证据4，无异议。证据5，真实性认可，合法性不认可。证据6，与对秀山县规资局举示的证据质证意见一致。经原审庭审质证，秀山县规资局对重庆市规资局提交的证据真实性、合法性、关联性均无异议。火凤合作社向原审法院提交了如下证据：1.渝规限拆秀字〔2018〕第0539号《限期拆除违法建筑决定书》。2.渝规〔2018〕第00189号《行政复议决定书》。3.重庆市人民政府渝府地[2012]843号征地批复。4.渝府地[2012]843号批文征地公告。5.房屋产权调换测算表和室内装饰及附属设施调查登记表。6.[2016]16号文件。7.重庆市第四中级人民法院（2019）渝04行初9号庭审笔录。8.秀山府[2018]94号文件。9.秀山府[2017]327号《关于强制拆除违法建筑决定书》。秀山县规资局对火凤合作社提交的证据质证意见如下：证据1-2，真实性无异议。证据3-5，真实性无异议，关联性有异议，本案涉及限拆决定是否违法，火凤合作社举示的是关于拆迁的证据，实际是火凤合作社不服拆迁安置标准提起的与安置标准无关的诉讼，证据与本案无关。证据6，火凤合作社提交的是彩印件不是原件，对真实性有异议，该文件只是将火凤合作社作为典范专业合作社，不能证明火凤合作社的建筑物是合法的。证据7，真实性有异议，证据为复印件也没有公章，不能达到证明目的，秀山县规资局是依法作出本案限拆决定的主体，符合相关规定。证据8-9，火凤合作社举示的是复印件，不能达到证明目的，该两份决定书没有说明火凤合作社的建筑物是合法的。重庆市规资局对火凤合作社举示的证据质证意见如下：证据1-4、证据6-7同意秀山县规资局的质证意见。证据5，真实性有异议，证据载明的姓名是熊锦辉，但限拆对象是火凤合作社。证据7，与本案无关，本案是限拆，是两个不同的行为。证据8-9，反而证明之前的行政处罚行为已被撤销，被诉限拆决定与行政处罚没有关联性。为查明案件事实，原审法院对余正勇、瞿国元制作了询问笔录。火凤合作社的质证意见为，对瞿国元所作询问笔录的真实性认可，对内容不认可，对内容的合法性有异议，有一次规划局的人去找熊锦辉，瞿国元当时没有在场，笔录和客观事实不符，对关联性也不认可。2017年10月26日秀山县规划局对熊锦辉作的笔录属实，但2017年的调查与本案2018年8月的限拆决定无关，2017年的询问笔录是对熊锦辉个人作出的询问笔录，并非是对秀山县火凤合作社的询问笔录。25号的勘验笔录，熊锦辉虽然在现场，但并没有人去找熊锦辉作勘验笔录，对该份勘验笔录不认可。对余正勇的询问笔录与对瞿国元的询问笔录质证意见一致。秀山县规资局质证认为，对余正勇、瞿国元的询问笔录无异议。重庆市规资局质证认为，对余正勇、瞿国元的询问笔录无异议。经原审庭审举证、质证，原审法院对秀山县规资局、重庆市规资局、火凤合作社提交的证据及原审法院所作询问笔录认证如下：1.秀山县规资局提供的证据1-7客观真实，与本案待证事实有关联，予以确认。2.重庆市规资局提供的证据1-5客观真实，与本案待证事实有关联，予以确认；证据6系法律依据，不属于证据范畴。3.火凤合作社提供的证据1-2、证据7-9客观真实，与本案相关联，予以确认；证据3-6与本案待证事实无关联，不予认可。4.对余正勇、瞿国元所作的询问笔录，予以确认。以上罗列的秀山县规资局、重庆市规资局、火凤合作社提交的证据及原审法院所作询问笔录，原审法院已随案移送至本院。经审查作如下评述：原审法院对秀山县规资局、重庆市规资局、火凤合作社所提交证据及其所作的询问笔录采信理由符合证据规定，予以确认。重庆市规资局提交的证据6系法律依据，适用于本案，本院予以纠正。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案是上诉人火凤合作社因诉被上诉人黔江区规资局、重庆市规资局行政处理及行政复议的二审行政案件。本案争议的焦点是：秀山县规资局作出的《0539号限拆决定》及重庆市规资局作出的《00139号复议决定》是否合法，原审判决是否正确。一、秀山县规资局作出的《0539号限拆决定》、重庆市规资局作出的《00139号复议决定》是否合法。《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定，“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据上述规定，秀山县规资局系秀山县城乡规划管理工作的主管单位，其具有依法进行城乡规划管理的法定职责。本案中，渝府〔2006〕104号《重庆市人民政府关于秀山县城市总体规划的批复》批准了修订后的《秀山县城市总体规划（2004-2020年）》，确定秀山县城市规划区范围包括中和镇、平凯镇等范围，案涉建筑物位于秀山县中和街道凤凰社区（香林南路与凤鸣路交汇处），属于秀山县2004-2020年城市总体规划的城乡规划区范围内。熊锦辉2005年在修建案涉建（构）筑物时未取得规划许可，其于2008年将案涉建（构）筑物入股火凤合作社后，火凤合作社也未申请并取得规划许可，直至秀山县规资局对其作出被诉限拆决定时仍未取得规划许可。火凤合作社无有效证据证明案涉建（构）筑物属于农业设施，根据国土资发[2010]155号文件的规定，即使是农业设施建设也需经过申报、审核程序，火凤合作社并未履行相应程序，火凤合作社主张案涉建（构）筑物属合法建筑的理由不成立。秀山县规资局作出《44号限拆决定》时认定案涉建（构）筑物为违法建筑，将熊锦辉认定为权利人，未查清案涉建筑物的权利人实为火凤合作社，在行政复议程序中查明实际权利人为火凤合作社后，未撤销《44号限拆决定》，而直接重新作出《0539号限拆决定》，对同一事实针对不同主体作出两个限拆决定，且在重新作出《0539号限拆决定》时未听取火凤合作社陈述申辩，剥夺了火凤合作社的陈述申辩权，程序违法，《0539号限拆决定》应予撤销，至于案涉建（构）筑物是否属于违法建筑需由有权机关重新认定。根据《中华人民共和国行政复议法》第三条的规定，重庆市规资局具有作出本案被诉行政复议决定的法定职责。重庆市规资局在复议程序中未审查到《0539号限拆决定》程序违法的问题，作出《00139号复议决定》维持了《0539号限拆决定》，属认定事实错误，也应予撤销。二、被诉行政复议决定程序是否合法。《中华人民共和国行政复议法》第二十三条第二款规定，“申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。”第三十一条第一款规定，“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”根据上述规定，申请人可以在行政复议过程中向复议机关查阅被申请人提供的书面答复、相关证据及依据等材料，除特殊情形外，复议机关不得拒绝提供，未要求复议机关必须主动提供该些证据、依据、书面答复。本案中，重庆市规资局于2018年10月18日作出渝规复〔2018〕第0038号《重庆市规划局行政复议受理通知书》，受理了火凤合作社的复议申请，因案情复杂，重庆市规资局于2018年12月5日作出《行政复议延期审理通知书》，决定延期审理三十日，并于2019年1月11日在法定期限内作出渝规资复〔2018〕第00139号《行政复议决定书》。火凤合作社未提交其在行政复议过程中向重庆市规资局申请查阅秀山县规资局书面答复等相关材料的证据，重庆市规资局没有主动提供并未违反法定程序，上诉人关于被诉行政复议程序违法的诉称不成立，本院不予支持。三、原审法院审判程序是否合法。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条规定，“当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避。审判人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系，应当申请回避。前两款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。当事人对决定不服的，可以申请复议一次。”《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第三条规定，“合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定。合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人。”根据上述规定，当事人在行政诉讼过程中认为审判人员可能影响工作审判的，有权向人民法院提出回避申请。本案中，原审法院在开庭前未告知当事人合议庭组成人员，仅在开庭传票中载明审判员姓名，且两次开庭传票告知的审判员姓名不一致，是变更了审判员还是笔误未告知当事人，工作存在不当。但原审法院在开庭时告知了火凤合作社对合议庭组成人员享有申请回避的权利，火凤合作社对合议庭组成人员的不同未提出异议，也未对合议庭成员提出回避申请，其关于原审法院审判程序不合法的诉称不成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项和第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院（2019）渝0242行初28号行政判决；二、撤销秀山土家族苗族自治县规划和自然资源局渝规限拆秀字〔2018〕第0539号《限期拆除违法建筑决定书》。三、撤销重庆市规划和自然资源局渝规资复〔2018〕第00139号《行政复议决定书》。一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人秀山土家族苗族自治县规划和自然资源局、重庆市规划和自然资源局承担。本判决为终审判决。审 判 长 张红梅审 判 员 蒲开明审 判 员 黄 瑶二〇一九年十一月二十一日法官助理 汤 龙书 记 员 向芯颖