黑龙江省佳木斯市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)黑08刑终164号原公诉机关黑龙江省汤原县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某，男，1982年5月20日出生于黑龙江省汤原县，汉族，大专文化，住汤原县。因本案于2017年2月16日被行政拘留，2017年2月27日被刑事拘留，2017年3月1日被取保候审，2018年3月1日再次被取保候审，2019年3月1日再次被取保候审，2019年7月24日被逮捕。现羁押于汤原县看守所。辩护人李征，黑龙江雨竹律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨某某，男，1980年7月21日出生于黑龙江省汤原县，汉族，初中文化，汤原县农民，住该村。因本案于2017年1月25日被行政拘留，2017年1月27日被取保候审，2018年1月25日再次被汤原县公安局取保候审，2019年1月24日再次被汤原县公安局取保候审，2019年7月24日被逮捕。现羁押于汤原县看守所。辩护人仉玺钰，黑龙江明正律师事务所律师。原审被告人王某某(绰号王二)，男，1974年11月24日出生于黑龙江省汤原县，汉族，初中二年文化，汤原县农民，住该村。因本案于2017年2月16日被行政拘留，2017年2月27日被刑事拘留，2017年3月1日被取保候审，2018年3月1日再次被取保候审，2019年3月1日再次被取保候审，2019年7月24日被逮捕。现羁押于汤原县看守所。指定辩护人于仁海，黑龙江于仁海律师事务所律师。原审被告人苏某某，男，1974年7月7日出生于黑龙江省汤原县，汉族，小学文化，汤原县农民，住汤原县。因本案于2017年1月25日被行政拘留15日，2018年11月5日被取保候审，2019年7月24日被逮捕。现羁押于汤原县看守所。指定辩护人付建鹏，汤原县法律援助中心律师。黑龙江省汤原县人民法院审理汤原县人民检察院指控原审被告人刘某、杨某某、王某某犯赌博罪，被告人苏某某犯赌博罪、盗窃罪一案，于2019年9月19日作出(2019)黑0828刑初91号刑事判决。被告人刘某、杨某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）刘某、杨某某、原审被告人王某某、苏某某，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：(一)赌博事实2016年12月初至2017年1月24日，被告人杨某某、刘某在汤原县香兰镇新立村杨某某家中组织张某1、梁某、夏某1等21人用扑克牌以“推牌九”的方式进行赌博，并雇佣被告人苏某某帮忙抽水，杨某某、刘某从中抽头渔利50000余元人民币。2017年2月3日至2017年2月15日，被告人刘某分别在汤原县香兰镇澜香雅居小区2号东一门市及香兰镇疯狂KTV歌厅二层楼房内组织李某7、任某、吴某等12人用扑克牌以“推牌九”的方式进行赌博，并雇佣被告人王某某帮忙抽水，刘某从中抽头渔利35000元。上述事实有经庭审质证、确认的户籍证明、现实表现、协议、香兰农资市场租房协议、行政处罚决定书、追缴物品清单、证人杨某1、石某1、高某、杨某2、李某1、花某、刘某2、何某1、刘某3、王某1、李某2、李某3、裴某、王某2、宋某、鲁某、滕某、吕某、陆某、李某4、蔡某1、关某、杨某3、魏某1、罗某、王某3、裔传涌、张某1、张某2、梁某、夏某1、李某5、徐某、李某6、汪某、刘某4、钱某、赵某、杨某4、倪某、李某7、任某、王某4、刘某5、王某2、李某8、吴某、徐某、杨某5、杜某、万某、何某2、张某3、魏某2、许某、陈某1、夏某2、姚某、康某1、石某2、王某5、王某6、杨某6、杨某7、康某2、杜某、辛某、王某7、王某8、杨某8、范某、李某9、杨某4、陈某2、张某4、耿某、李某10、张某5、李某11、蔡某2、杨某2、周某1证言、被害人刘某1陈述、被告人刘某、杨某某、王某某、苏某某供述和辩解、现场勘查笔录、现场照片、破案经过、到案经过等证据证实，足以认定。(二)盗窃事实2018年8月31日23时许，被告人苏某某在汤原县香兰镇火车站附近的金地佳旅店遇见与其有矛盾的被害人刘某1。在离开旅店时，苏某某见刘某1已经睡觉便将刘某6于床头充电的OPPO手机（价值人民币1750元）偷走。走出金地佳旅店数十米后，苏某某将盗得的手机摔坏。案发后，苏某某赔偿刘某1全部损失。被告人苏某某于2018年11月5日主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪的主要事实。以上事实，有公诉机关提交，并经当庭质证的下列证据予以证实：1.被害人刘某1证实，2018年8月31日22时许，我在金地佳旅店休息，手机在充电，听到门口有摩托车声音，我就醒了，发现手机丢失。我上楼找老板调监控，发现苏某某来过。9月3日谢某跟我说联系到苏某某，他说苏某某承认拿手机，手机摔了。当天下午苏某某通过郁某赔偿我3500元。我与苏某某曾经有过矛盾。2.证人谢某证实，我是金地佳旅店老板，2018年8月31日22时许，刘某1到我店给我看屋，23时许他说手机没了，怀疑是苏某某拿走了。第二天我联系到苏某某，苏某某承认拿手机，手机让他摔了，说给刘某1买一个。9月3日下午苏某某让郁某给刘某13500元。3.证人郁某证实，苏某某将刘某1手机摔坏，让我帮他赔偿刘某13500元。4.被告人苏某某证实，2018年8月31日晚，我去金地佳旅店找人，在值班室见刘某1睡觉，手机在充电，因我与其有矛盾，将手机拔下来拿走，出旅店门右转的大道上将手机摔了。5.现场勘查笔录证实，现场位于汤原县香兰镇北侧金地佳旅店。6.刘某1提供的销售维修专用信誉卡证实，OPPO手机于2018年4月2日花3199元购买。7.价格认定结论书证实，被盗手机价值1750元。8.破案经过、到案经过证实本案破获及各被告人到案情况，苏某某系主动投案。原判认为，被告人刘某、杨某某、王某某、苏某某以营利为目的，聚众赌博，构成赌博罪。被告人苏某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为又构成盗窃罪。公诉机关的指控成立。刘某的辩护人关于适用缓刑的辩护意见不予采纳，其他意见予以采纳；杨某某的辩护人关于认定犯罪数额证据不足的辩护意见与本案证据不符，不予采纳，其他意见予以采纳；王某某的辩护人关于适用缓刑的辩护意见不予采纳，其他意见予以采纳；苏某某的辩护人关于赌博罪的辩护意见予以采纳，关于不构成盗窃罪而是故意毁坏财物的辩护意见，经查，苏某某虽然是以毁坏财物为目的，但是其犯罪的手段牵连地触犯了盗窃罪，这两个犯罪之间是手段牵连，应当从一重罪处断，以盗窃罪论处，因此辩护人的辩护意见不予采纳。在赌博的共同犯罪中，刘某、杨某某起主要作用，系主犯，应当按照其组织的全部犯罪处罚，王某某、苏某某系从犯，且系坦白，应当从轻处罚。刘某、杨某某、王某某、苏某某到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。苏某某实施盗窃犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚，其对行为性质的辩解不影响自首的成立；因其能够积极退赔被害人，可以酌定从轻处罚；苏某某犯数罪，应对其数罪并罚。综上，对被告人刘某、杨某某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条的规定，对被告人王某某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，对被告人苏某某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第二百六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人刘某犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元。二、被告人杨某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。三、被告人王某某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元。四、被告人苏某某犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一万元，犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金二千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七个月，并处罚金一万二千元。五、未随案移送的涉案财物由扣押机关汤原县公安局负责处理。刘某上诉称其无前科劣迹，主观恶性相对较小，社会危害性相对较小；系坦白；两起案件犯意均不是其提出，具有酌定从轻处罚情节；认罪认罚，有悔罪表现，愿意缴纳罚金。综上，请求撤销原判，对其从轻处罚。辩护人提出的辩护意见是刘某自愿交纳罚金，真诚悔罪认罪，请求对刘某从轻处罚。杨某某上诉称对原判认定其抽水5万元的事实不清，仅有其供述，无其他证据证实，因其认罪认罚，请求对其减轻处罚，对其适用缓刑。辩护人提出的辩护意见是原判认定杨某某抽头渔利50000元金额错误，且杨某某悔罪表现较好，原判量刑过重。原审被告人王某某及其指定辩护人对原判认定事实和证据无异议，服从一审判决。原审被告人苏某某及其指定辩护人对原判认定事实和证据无异议，服从一审判决。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。二审期间，上诉人刘某、杨某某及辩护人均未提供新证据。本院认为，上诉人刘某、杨某某与原审被告人王某某、苏某某以营利为目的，聚众赌博，构成赌博罪；原审被告人苏某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为又构成盗窃罪。本案赌博共同犯罪中，刘某、杨某某起主要作用，系主犯，应当按照其组织的全部犯罪处罚。原判根据刘某、杨某某、王某某、苏某某能坦白犯罪，已从轻处罚。苏某某盗窃犯罪系自首，且能够积极退赔被害人，可以从轻处罚；苏某某犯数罪，应数罪并罚。杨某某称原判认定赌博抽水5万元事实无其他证据证实的上诉理由，经查，上诉人杨某某在一审审理过程中对上述事实无异议并已签字具结，且有查明的本案其他证据予以证实，足以认定，杨某某该上诉理由及其辩护人的相同辩护意见与查明的事实不符，不予支持。刘某、杨某某以营利为目的，聚众赌博，参赌人数多、犯罪主观恶性深、社会危害大，依法不适用缓刑，杨某某请求对其适用缓刑的上诉理由不予支持。原判根据刘某、杨某某、王某某、苏某某的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对四人量刑适当。审判程序合法。刘某、杨某某上诉理由均不成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郭建峰审判员  贾文华审判员  姜 良二〇一九年十一月十五日书记员  刘天阳