山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3213号上诉人（原审被告）：德州方唐房产开发有限公司，住所地：山东省德州市德城区新湖街道办事处青年路1008号2幢4层405室。法定代表人：李皓，总经理。委托诉讼代理人：王红卫，山东天衢律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜宇，山东天衢律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王彦坤，女，1974年12月4日出生，汉族，住山东省德州市德城区。原审被告：董照森，男，1974年7月23日出生，汉族，住山东省陵县城区。上诉人德州方唐房产开发有限公司（以下简称方唐公司）因与被上诉人王彦坤、原审被告董照森建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2018）鲁1402民初3508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。德州方唐房产开发有限公司上诉请求：1.请求二审法院查清事实，改判给付被上诉人30万元或发回重审；2.案涉诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审以2017年11月6日双方签订的《仿瓷施工合同》作为结算依据明显与事实不符。该合同签订日期为2017年11月6日，竣工日期为2017年11月16日，好几栋楼的工程价值70余万元，凭上诉人个人实力10天完工根本不可能，一审以该合同作为结算依据错误。从被上诉人提供的2017年11月1日、2日杨培鑫的证明内容看，“仿瓷修补零工7个，腻子修补零工24个”，说明工程已经完成，被上诉人提交的合同是在修补完之后签订的，从而证明被上诉人提交的合同内容虚假，不能作为结算依据。被上诉人施工工程没有达到质量要求，没有经过验收，要求被上诉人对出现的质量问题进行维修但被上诉人置之不理。二、上诉人和被上诉人分别向一审法院提交了结算价格和给付日期不同的两份《协议书》，上诉人提交的《协议书》仿瓷结算价格是每平方米9元，2019年底付清余款；被上诉人提交的《仿瓷施工合同》为沿街门市、楼梯间仿瓷每平方米15元，2018年底付清余款。三、一审对双方提供的施工协议书真实性均予认可，对上诉人提交的协议书不予采信没有事实依据，上诉人提交的协议书签订在先，被上诉人依据该协议书施工，与杨培鑫2017年11月1日、2日的证明能够相互印证，具有客观性和关联性，应予采信。按照该协议书，2018年底最多付60%，一审判决支付100%错误。一审判决上诉人支付被上诉人626341元，上诉人认为最多付30万元，对326341元部分不服。王彦坤辩称，一审提交的合同中有上诉人的公章，一审判决正确，应予维持。董照森经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。王彦坤向一审法院起诉请求：一、依法判令被告支付材料款、劳务费共计626341元，并承担逾期支付的利息；二、诉讼费、保全费等费用由被告承担。一审法院认定事实：一、2017年11月6日，原告与被告德州方唐房产开发有限公司签订《仿瓷施工合同》，约定被告德州方唐房产开发有限公司开发的四新方唐小镇商1#、商5#楼、3#乳胶漆、仿瓷工程交由原告施工，承包方式为包工包料；乳胶漆价款为每平米18元，沿街门市、楼梯间仿瓷为15元，车库、储藏间仿瓷每平米12元；工期截止到2017年11月16日。结算方式为：按实际施工面积结算，2017年10月份前付20%，2017年底付30%，2018年底付清剩余工程款、质保金。二、2017年11月1日，被告工作人员杨培鑫向原告出具证明，证明商1#楼电梯门口仿瓷修补零工3个，3#楼改线剔凿仿瓷修补用零工4个，共计7个，200元/工；2017年11月2日，杨培鑫向原告出具证明，证明四新方唐小镇3#楼内墙腻子修补出工24个，200元/工，被告董照森在该证明上同时注明：外墙污染在赵德贞工程款中扣除；2018年1月18日，被告董照森及被告工作人员梁会国向原告出具入库单，载明收到储藏间仿瓷、楼梯仿瓷、乳胶漆等材料共计178938元；2018年1月30日，被告工作人员杨培鑫、梁会国、董照森等向原告出具《方唐小镇3#楼仿瓷乳胶漆工程量》，载明3#楼工程量总计268596元；2018年8月10日，被告工作人员冯东运向原告出具证明，证明四新方唐小镇7#楼、商2#楼内墙腻子修补、电梯修补、储藏室、楼梯道等用工计13个，200元/工，该证明并由马董勇签字确认属实，同日，上述两工作人员向原告出具仿瓷款8544元、2700元；2018年9月4日，被告工作人员冯东运、马董勇等向原告出具《方唐小镇2#楼仿瓷》、《方唐小镇1#楼仿瓷》、《方唐小镇7#楼仿瓷和乳胶漆》工程量，载明2#楼工程量计76493元，1#楼工程量计111246元，7#楼工程量计110964元，合计为298703元。以上累计共766341元。三、被告所提交的施工《协议书》，载明乳胶漆每平米18元，仿瓷每平米是9元，验收完成付20%，2017年10月1日前付10%，2018年底前付30%，2019年底付清余款，保修期为2年，到期付清保修款；但该《协议书》所约定的“仿瓷每平米是9元”，明显与实际结算时的结算单中仿瓷每平米12元、15元的价格不一致，而与原告所提交的《仿瓷施工合同》约定一致，故对被告上述施工《协议书》，一审法院不予认定。四、原告自认被告已支付原告工程款14万元，被告未就此提出异议。一审法院认为，2017年11月6日，本案原告王彦坤与被告德州方唐房产开发有限公司之间所签订《仿瓷施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，依法应认定为有效合同。本案原告已实际履行并完成了自己的合同义务，被告方的工作人员也就原告工程量进行了核实，并出具了相应的工程量确认单，但被告德州方唐房产开发有限公司至今仍未按合同约定支付原告材料费和人工费用，其行为已构成违约，原告现起诉要求被告德州方唐房产开发有限公司支付，原告请求符合法律规定，一审法院应予支持。原告实际施工的总工程量为766341元，扣除被告德州方唐房产开发有限公司已支付的14万元，尚余626341元未支付原告。原告另要求被告支付逾期付款利息，根据双方关于“2017年10月份前付20%，2017年底付30%，2018年底付清剩余工程款、质保金”的付款约定，被告应自2018年1月1日起，以229902元（766341元×30%）为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付原告利息，自2019年1月1日起，以396439元（626341元-229902元）为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付原告利息。诉讼过程中，被告德州方唐房产开发有限公司辩称，根据约定原告诉求付款条件没有成就，另原告没有按约定的期限施工违约在先，施工不符合约定的标准，工程没有经过验收。被告上述辩称明显与双方的2017年11月6日《仿瓷施工合同》约定不符，亦无相应证据支持，故一审法院不予采纳。被告董照森系被告德州方唐房产开发有限公司工作人员，原告要求被告董照森承担支付责任并无证据证明，故原告该项请求一审法院不予支持。综上所述，原告已经按照2017年11月6日《仿瓷施工合同》的约定完成了自己的合同义务，被告德州方唐房产开发有限公司至今未支付原告剩余工程款已构成违约，原告请求符合双方合同约定和法律规定，一审法院应予支持，被告德州方唐房产开发有限公司辩解无事实依据，一审法院不予采纳。判决：一、被告德州方唐房产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告王彦坤材料款、人工费共计626341元；并分别以229902元、396439元为基数，自2018年1月1日、2019年1月1日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付原告利息，至全部材料款、人工费付清之日止；二、驳回原告王彦坤对被告董照森的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5032元，由被告德州方唐房产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一审判决对上诉人方唐公司责任范围的认定是否正确。第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”被上诉人王彦坤作为本案建设工程的承包人，未取得建筑施工企业资质，王彦坤与上诉人方唐公司之间订立的建设工程施工合同无效。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条第三项规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案涉案工程已经实际交付使用，满足工程款的支付条件，一审法院对王彦坤支付工程款的诉讼请求予以支持并无不当。第三，双方已经对建设工程价款进行了结算，上诉人方唐公司应当按照结算价款支付欠付的工程款。上诉人方唐公司主张应当按照最初所签订合同中约定的工程单价计算工程价款，但是该合同中约定的工程单价已经被2017年11月6日签订的合同进行了变更，双方实际也是按照2017年11月6日签订的合同中约定的工程单价进行结算的。上诉人方唐公司主张按照最初所签订合同中约定的工程单价进行结算，没有事实和法律依据。2017年11月6日签订的合同是对最初所签订合同的补充合同，重新约定了工程单价、付款时间等内容，并非另外订立的新合同。上诉人方唐公司主张2017年11月6日签订的合同是新合同、10天内完工不符合常理、与之前的结算内容相互矛盾，不应按照该合同的约定支付工程价款，该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，德州方唐房产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10046元，由上诉人德州方唐房产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨贵孚审判员  温 颖审判员  王子超二〇一九年十一月二十五日法官助理王善文书记员郝洪丽书记员王婷婷