四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终3392号 上诉人（原审原告）：四川关家建设股份有限公司，住所地成都市沙湾路1号汇龙湾广场5055室。 法定代表人：胡蓉，董事长。 委托诉讼代理人：张小云，四川源正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何春，四川惠博律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川省阆中蚕种场，住所地四川省阆中市公园路49号。 法定代表人：龚大刚，场长。 委托诉讼代理人：陈坦，系四川省阆中蚕种场职工。 委托诉讼代理人：易守明，四川首力律师事务所律师。 上诉人四川关家建设股份有限公司（下称关家公司）与上诉人四川省阆中蚕种场（下称阆中蚕种场）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服四川省阆中市人民法院（2018）川1381民初976号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 关家公司上诉请求：改判阆中蚕种场向关家公司支付违约金1,095,000元，支付设计费、鉴定费55万元；诉讼费由阆中蚕种场承担。事实及理由：（一）关家公司为查明建设开发的阆中蚕种场棚户区改造工程地下室顶板渗水原因，委托四川省建筑科学研究院进行鉴定并出具《建设工程技术服务报告》，支付了鉴定费30万元。该报告认定因阆中蚕种场设计存在错误，导致顶板压裂而渗水。为防止事故发生，阆中蚕种场委托关家公司就上述问题代为与第三方洽谈专业性合同、签订施工合同、增设工程设计及施工，明确费用由阆中蚕种场承担。2016年1月8日，关家公司委托四川省建筑科学研究院就案涉工程地下室顶板结构加固工程进行设计，产生设计费25万元。2016年3月31日，关家公司与阆中蚕种场签订协议，约定阆中蚕种场以总价365万元包干固定价将上述地下室顶板加固施工事宜委托给关家公司，再由关家公司委托第三方有资质的单位施工。2016年4月12日，关家公司依据阆中蚕种场的委托与四川华固建筑工程有限公司签订《房屋建筑加固工程施工合同》，约定总包价为365万元，施工期间发现设计图纸存在瑕疵，经再次委托设计后由四川华固建筑工程有限公司施工，但阆中蚕种场并未因设计图纸的再次设计而发出总包价格变更的意思表示，因此关家公司也未向施工单位发出价格变更通知。后工程经验收合格，故关家公司履行了全部合同义务。（二）原审未支持设计费、鉴定费55万元以及违约金，属认定事实错误。1.发现中庭花园顶板压裂而渗水的重大问题后，阆中蚕种场委托关家公司经专业有资质的机构鉴定，结论为阆中蚕种场提供图纸设计错误，认定荷载超过规范导致顶板贯穿性开裂。阆中蚕种场对设计缺陷予以认可，所以关家公司支付的鉴定费应当由阆中蚕种场承担。2.四川省建筑科学研究院依据鉴定作出加固设计图，关家公司依据阆中蚕种场的委托，支付设计费25万元，该设计费显然应由阆中蚕种场承担。3.关家公司曾表示因无专项资质不愿接受加固工程施工委托，但阆中蚕种场提出不接受委托则不办理总包工程结算，且再三要求提高违约金比例，故约定了违约方向守约方支付总价30%违约金。一审认为违约金与利息不能同时支持的理由欠妥，违约责任是履行义务不当的惩罚性约定，支付工程款利息是延迟付款的损失赔偿，两者并不矛盾，同时，原审认定按人民银行基准利率计付利息并不足以弥补关家公司的损失，请求改判由阆中蚕种场向关家公司支付违约金1,095,000元。 阆中蚕种场答辩称，关家公司的上诉请求无事实依据，原施工设计图因先前的安全隐患问题不能实施，最终履行的是重新设计的加固施工图；双方合同约定是以工程量清单进行计价；关家公司在加固工程实施完毕后，其编制了加固工程的结算书，并报送审计，审计确定价款为230万元，关家公司不认可，导致加固工程结算未完成，同时关家公司报送的结算是依据重新设计的加固施工设计图的工程量进行编制，报价为480万元，但最终审计报价为230万元；一审法院向关家公司释明，要求限期提交对加固工程造价进行司法鉴定的申请，但关家公司未提交；加固协议对鉴定费和设计费并无约定，对此阆中蚕种场不应承担。阆中蚕种场已经支付了应付款项，且有超付，不存在未付和迟延付款的违约行为。即使存在违约，违约金约定也过高。综上，请求驳回关家公司的上诉请求。 阆中蚕种场上诉请求：撤销原判，改判驳回关家公司的全部诉讼请求；诉讼费由关家公司承担。事实及理由：（一）原审审判程序不当。加固工程合同包含于双方签订的棚户区改造项目施工合同范围内，不能单独主张权利。双方签订棚户区改造项目建设工程施工合同后，阆中蚕种场、关家公司、阆中市保宁房地产开发有限公司（下称保宁公司）又签订了《阆中蚕种场棚户区改造商业开发协议》，该协议定“除有明确约定外，实行总支出、总收入由乙方（保宁公司）和丙方（关家公司）共同包干（共同包干的责、权、利由乙、丙方自行承担，甲方不干预），商业开发风险及一切后果由乙、丙方自行承担。”故关家公司及保宁公司的合同权利是捆绑在一起的，必须将《阆中蚕种场棚户区改造商业开发协议》、《建设工程施工合同》、《工程加固协议》纳入统一结算。而保宁公司已向阆中市人民法院提起了以阆中蚕种场棚户区改造商业开发协议为基础法律关系的结算诉讼，阆中蚕种场作为第三人参与该案诉讼。故关家公司在本案中以加固协议合同关系提起诉讼主张不当，原审以此作出裁判属程序错误。（二）原审认定事实错误。1.原审错误认定双方履行了加固协议约定义务。该协议约定施工范围为：建科院加固施工设计所包含的工程范围。但建科院并未作出加固设计施工图，故双方未履行工程加固协议。2.原审错误认定变更工程图纸后包干价为365万元。依据工程加固协议约定，包干价是以原图纸工程量清单为基础的总价包干，当出现工程量增加时，相应扣减原清单工程造价并增加新增加工程量价款。在结算审计阶段，关家公司对加固工程依据变更后的施工图将结算资料报送给了审计单位，只因审计过程中对关家公司提供的签证资料未予认可，审计变更后的工程价款为2,307,000元。原审向关家公司释明：因设计图纸发生变化，工程造价需要通过鉴定才能确定，并告知其申请鉴定的期限。显然，并非阆中蚕种场无证据证明工程量发生变化，也不是阆中蚕种场对原合同包干价未提出异议。3.原审错误认定阆中蚕种场默认在设计变更后仍采用包干价。法律规定默认必须是明示的，法律另有规定的除外。本案中，阆中蚕种场不仅没有默认，而是极力否定包干价的适用。4.原审认定阆中蚕种场支付的218万元并非用于支付案涉加固工程款，显属错误。阆中蚕种场支付的工程款包括直接支付的现金、作价抵偿给保宁公司的房产、垫付的前期费用等。保宁公司起诉的另案中已查明阆中蚕种场已超付了合同款项，原审认定未全额拨付工程款毫无依据。阆中蚕种场支付218万元是专项用于加固工程，原审以未在约定期限内支付而否定阆中蚕种场支付的专款没有依据，即使未在约定期限支付，阆中蚕种场仅承担的是违约责任。 关家公司答辩称，请求驳回阆中蚕种场的上诉请求，支持关家公司的上诉请求，具体理由与关家公司的前述上诉意见一致。 关家公司向一审起诉请求：要求阆中蚕种场支付工程款365万元及逾期利息（从2016年12月30日起计算至实际付清之日止）；要求阆中蚕种场承担违约金1,095,000元；要求阆中蚕种场承担鉴定费30万元、设计费25万元。 一审查明的事实，2012年7月11日，关家公司与阆中蚕种场签订《建设工程施工合同》，约定由关家公司承建阆中蚕种场棚户区改造项目工程，承包范围为施工图纸及工程量清单范围内所有内容。2012年12月27日，关家公司、阆中蚕种场、保宁公司签订《阆中蚕种场棚户区改造商业开发协议》，约定三方对阆中蚕种场棚户区改造项目进行开发。关家公司承建的阆中蚕种场棚户区改造项目工程经四川海林建设项目管理有限公司审核造价为233,883,217元。 阆中蚕种场棚户区改造项目工程竣工后，地下室顶板、侧壁、底板渗水，关家公司进行修补无果。关家公司于2015年7月13日与四川省建筑科学研究院签订《技术服务合同》，关家公司委托四川省建筑科学研究院对阆中蚕种场棚户区改造工程地下室顶板、侧壁、底板渗水问题进行技术鉴定。关家公司支付鉴定费30万元。2015年8月20日，四川省建筑科学研究院出具《技术服务报告》，对渗水原因分析意见为：1.地下室底板渗水原因分析为设计未考虑抗浮措施，施工过程中也未采取有效的降水措施；2.地下室侧壁渗水原因分析为地下室挡土墙后浇带设置间距设计值在40m以上，大于《混凝土结构设计规范》“现浇式室内或土中挡土墙、地下室墙壁等类结构伸缩缝最大间距为30m”的规定；3.地下室顶板渗水原因分析为部分地下室钢筋混凝土顶板裂缝系预埋管构造不当及混凝土收缩应力所致，该类裂缝为非结构性受力裂缝；另一部分裂缝是由于板面覆土高度超过了设计值，使得该项目地下室顶板的承载力不能满足现行设计规范要求，从而导致了已有裂缝的发展和新裂缝的产生，该类裂缝为结构性受力裂缝。鉴定结论为：1.地下室底板受渗水压力和水浮力影响，使其出现局部底板开裂并渗水，对地下室底板的结构安全性、正常使用性和耐久性构成影响，应进行加固和防渗处理；2.地下室侧壁挡土墙和部分地下室顶板非结构性受力裂缝，不影响挡土墙及顶板结构的安全性，但对挡土墙和部分顶板的正常使用和耐久性构成影响，应采用封闭措施进行处理；3.地下室钢筋混凝土梁已出现的结构性受力裂缝，对该地下室顶板的安全、正常使用和耐久性均产生显著影响，应按现行设计规范进行加固。 2015年11月13日，阆中蚕种场向关家公司出具委托书，内容为：关家公司承建的棚户区改造项目工程已于2015年10月9日通过竣工验收，根据四川省建筑科学院所作的《建设工程技术服务报告》，因设计原因需要对工程的中庭花园地下室顶板及地下室局部底板等部位进行增设工程设计并施工，以保证工程的使用功能正常。鉴于建设方不具备建筑管理的专业能力及施工方不具备相应资质，故建设方委托关家公司、再由关家公司委托有资质的第三方进行该工程的后续工作。委托范围为：代为与第三方洽谈专业性合同、签订施工合同、增设工程设计及施工完成后的二次鉴定等。第三方施工单位及费用由建设方参与选择及洽谈定价，款项由建设方承担。增设工程设计及施工完成后若未能解决或未完全解决《建设工程技术服务报告》中的相关问题，建设方愿与关家公司向受托的第三方主张权利。 2016年1月8日，关家公司与四川省建筑科学研究院签订《建筑工程设计合同》，约定关家公司委托四川省建筑科学研究院承担阆中蚕种场棚户区改造工程地下室顶板、侧壁、底板结构加固设计，设计费25万元。关家公司支付了设计费25万元。 2016年3月31日，关家公司（乙方）与阆中蚕种场（甲方）签订协议，约定：1.根据四川省建筑科学院所作的《专业技术服务报告》，需要对工程的中庭花园地下室顶板部位进行加固，甲方委托乙方组织该工程的后续施工。施工承包范围为根据建科院加固设计施工图纸所包含的工程范围。甲、乙双方签订该协议3日后进场，施工期限3个月。2.该工程施工图纸进行工程量清单报价，乙方报价采用总价包干方式，总报价为375万元，甲方确认报价为365万元。施工中一切按设计图纸规范施工，竣工时一切按设计图纸规范验收，确保地下室顶板结构安全、不渗水，实行365万元总价包干。3.根据甲方2015年11月13日出具《委托书》中关于费用的承诺，上述工程费用由甲方承担，该工程设计图纸必须由原设计单位盖章确认，该工程项目作为甲方增加工程量进入棚户区改造项目的工程总结算，甲方同意在施工方进场的三个工作日内支付乙方总价的200万元，工程完成至90%甲方支付至结算价的80%，待竣工结束并经当地质检部门验收合格后甲方支付至结算价的95%。两年保修期满，甲方支付所余工程款。4.若不能履行本协议约定，赔偿工程总价30%的违约金。 2016年4月12日，关家公司与四川华固建筑工程有限公司签订《房屋建筑加固工程施工合同》，约定：工程名称为阆中市蚕种场棚户区改造工程—阆中市富泉嘉园地下室车库加固工程，工程采用总价包干方式，合同总价为365万元。四川华固建筑工程有限公司在施工过程中，发现总平设计荷载严重超出原设计允许的最大荷载值而存在重大安全隐患，关家公司遂书面通知阆中蚕种场由四川省建筑科学研究院已出具的加固设计图纸不得实施。同时，四川省建筑科学研究院也向关家公司发函，表示12/N轴、11/H轴等处的基桩的平均竖向力大于单桩竖向承载力特征值，不满足现行规范的要求，在该工程存在的安全隐患消除之前，其出具的加固设计图纸不得实施。阆中蚕种场遂又委托核工业西南勘察设计研究院有限公司重新出具了加固工程设计图纸。四川华固建筑工程有限公司又依据核工业西南勘察设计研究院有限公司重新出具的加固工程设计图纸继续施工。2016年12月30日，案涉加固工程经过验收合格。 2016年1月6日，阆中蚕种场向关家公司转款18万元；2016年4月25日阆中蚕种场向关家公司转款200万元。 因关家公司、阆中蚕种场、保宁公司签订有三方协议，阆中蚕种场有向保宁公司支付款项，也有向关家公司支付款项，但向关家公司的付款金额未达到全部工程款金额。 保宁公司已向阆中市人民法院提起诉讼，请求阆中蚕种场支付合资合作开发费用，阆中市人民法院已追加关家公司为该案第三人。 原审认为，阆中蚕种场向关家公司出具的《委托书》及双方签订的协议是双方真实意思表示，合法有效。（一）关于阆中蚕种场是否应向关家公司支付协议约定的加固工程包干价365万元。依据《委托书》、《协议书》内容，表明阆中蚕种场棚户区改造项目地下室顶板加固工程由关家公司组织具体施工，双方并约定了工程款采用固定工程款方式，而关家公司与阆中蚕种场签订《协议书》之后与四川华固建筑工程有限公司签订《房屋建筑加固工程施工合同》，四川华固建筑工程有限公司施工完毕后，工程并经竣工验收合格。关家公司、阆中蚕种场作为协议的相对方，根据相对性原则，阆中蚕种场依法应当向关家公司支付相应工程款。加固工程施工过程中，设计图纸发生变更，但关家公司、阆中蚕种场未对设计图纸变更后的工程款如何确定进行重新约定，同时阆中蚕种场在一审中也未举证证明变更后的设计图纸是否导致工程量发生明显增减。因此，视为双方默认在设计变更后仍采用包干价。阆中蚕种场于2016年1月6日向关家公司转款18万元、2016年4月25日向关家公司转款200万元，因该转款时间未在加固工程约定的付款期限内，且阆中蚕种场针对棚户区改造项目工程并未向关家公司全额拨付工程款，加之阆中蚕种场及保宁公司之间合资合作开发纠纷一案已在另案审理中。因此，阆中蚕种场支付的218万元不能视为支付案涉加固工程费用，纳入另案中结算时一并处理。（二）关于阆中蚕种场是否应当支付利息及违约金。加固工程已于2016年12月30日竣工验收合格。双方对加固工程款的支付方式作了约定，也约定了违约金。本案中关家公司未提供因阆中蚕种场迟延付款而对其造成除利息以外还存在其他损失的证据，而违约金兼具对违约行为的惩罚与损失赔偿性质，现关家公司同时主张利息和违约金，计算利息已能弥补其损失，综合全案认定阆中蚕种场在加固工程竣工验收后应当向关家公司支付至工程款的95%，余下5%在约定两年保修期满后支付，未按期支付，按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用利息。（三）关于鉴定费、设计费的承担。关家公司与阆中蚕种场约定加固工程采用总价包干方式，未再约定鉴定费和设计费的承担方式。因此，认定加固工程的总工程款即为包干价365万元。关家公司再请求支付鉴定费和设计费缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、四川省阆中蚕种场在判决发生法律效力后三十日内向四川关家建设股份有限公司支付工程款365万元，其中3,467,500元从2016年12月30日起、182,500元从2018年12月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用利息；二、驳回四川关家建设股份有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48,865元，诉讼保全费5,000元，共计53,865元，由四川关家建设股份有限公司负担12,865元，四川省阆中蚕种场负担41,000元。 本院经审理，对原审查明的事实予以确认。 本院认为，阆中蚕种场与关家公司就案涉加固工程签订协议，约定由关家公司委托具有相关资质的第三方对加固工程进行施工，并由阆中蚕种场向关家公司支付包干工程价款，该协议权利义务关系约定明确，合同合法有效。关家公司按约委托第三方完成了加固工程施工，并经竣工验收合格。阆中蚕种场应当按照约定向关家公司支付包干合同价款。阆中蚕种场上诉称“因关家公司与阆中蚕种场签订了建设工程施工合同，且关家公司、阆中蚕种场、保宁公司三方签订了棚户区改造商业开发协议，故案涉加固工程价款应当纳入整体工程价款结算，关家公司不应就加固工程价款单独主张权利”，经查，虽然关家公司与阆中蚕种场就棚户区改造存在建设工程合同关系，但工程竣工后，因发包方施工设计缺陷原因造成部分工程存在安全隐患，发包方阆中蚕种场遂与承包方关家公司就案涉加固工程的施工另行签订了协议，并约定由阆中蚕种场另行支付工程价款，该加固工程合同系独立于原建设施工合同之外，两者并不存在直接关联。同时，虽然加固工程施工过程中，设计图纸发生变更，但关家公司与阆中蚕种场并未对设计图纸变更后的工程价款进行重新约定，且双方对于完成加固工程施工义务的合同对价约定为包干工程价款，该包干价款除双方有明确约定外并不因工程量的增减而发生变化。故关家公司向阆中蚕种场主张加固工程包干价款具有合约依据和事实依据。对阆中蚕种场的前述上诉意见，不予采纳。阆中蚕种场于2016年1月6日、4月25日向关家公司转款计218万元，因该款项支付并未发生于约定加固工程价款支付期内，且双方并未对该支付款项的性质予以明确，同时阆中蚕种场作为发包方就棚户区改造项目工程与关家公司存在工程款债权债务关系，故原审认定阆中蚕种场支付的该218万元不能视为支付案涉加固工程款并无不当，双方可将该款项纳入棚户区改造项目工程另行结算处理。对阆中蚕种场关于“已支付加固工程款218万元”的上诉意见，不予采纳。阆中蚕种场未按约支付加固工程款，因其违约行为给关家公司造成的损失实质为资金占用利息损失，关家公司未举证证明其他损失的存在，原审酌定阆中蚕种场向关家公司支付利息已足以弥补关家公司的相关损失，双方约定按合同价款的30%支付违约金明显过高，故对关家公司关于“要求承担违约金1,095,000元”的上诉意见，不予采纳。虽然关家公司在履行加固工程施工合同义务过程中，产生了相关鉴定费、设计费，但其与阆中蚕种场并未对鉴定费、设计费的责任主体进行明确约定，且双方系约定了包干合同价款，故关家公司关于“应由阆中蚕种场承担鉴定费、设计费”的上诉意见缺乏合约依据，不予采纳。综上，关家公司、阆中蚕种场的上诉理由均不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费89,865元，由上诉人四川省阆中蚕种场负担41,000元，上诉人四川关家建设股份有限公司负担48,865元。 本判决为终审判决。 审判长  李卫东 审判员  杨 辉 审判员  雷发军 二〇一九年十一月十三日 书记员  廖志宏