湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11584号上诉人(原审被告)：紫金财产保险股份有限公司南京市浦口支公司，住所地南京市浦口区河滨路41号鼎业国际花园三期902室。法定代表人：刘明。委托诉讼代理人：何磊，男，1992年12月7日出生，汉族，住湖南省双峰县。被上诉人（原审原告）：蒋谋芬，女，1953年3月13日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：李欣，男，汉族，1979年2月12日出生，住湖南省常德市武陵区。被上诉人(原审被告)：新国线集团江苏省运输有限公司，住所地南京市玄武区湖景花园01号24室。法定代表人：张和平，总经理。委托诉讼代理人：冯永荣，男，1961年5月27日出生，汉族，住南京市玄武区，公司员工。被上诉人(原审被告)：长沙温馨之旅老年旅行社有限责任公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区五一大道97号102室（铁路文化宫院内）。法定代表人：邓洪波，总经理。委托诉讼代理人：谢俊鹏，北京盈科（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林书妮，北京盈科（长沙）律师事务所律师。上诉人紫金财产保险股份有限公司南京市浦口支公司（以下简称紫金财险公司）因与被上诉人蒋谋芬、长沙温馨之旅老年旅行社有限责任公司（以下简称温馨之旅公司）、新国线集团江苏省运输有限公司（以下简称新国线公司）侵权责任纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初8536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日受理后，依法组成合议庭于2019年11月5日日审理了本案。上诉人紫金财险公司委托诉讼代理人何磊，被上诉人蒋谋芬委托诉讼代理人李欣，温馨之旅公司委托诉讼代理人谢俊鹏到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。上诉人紫金财险公司上诉称，一、请求依法撤销一审判决,并在查明事实的基础上依法改判；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清,适用法律错误。依据道路客运承运人责任保险条款责任免除第六条规定，精神损害赔偿属于保单列明的除外责任,应予以剔除,请求二审法院依法改判。被上诉人蒋谋芬辩称，5000元的精神损害抚慰金是根据法律规定提出的，即使保险公司不赔偿，也应当由运输公司赔偿。被上诉人温馨之旅公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。蒋谋芬向一审法院提出诉讼请求：1．温馨之旅公司退还“华东双飞6日游”费用2199元；2．温馨之旅公司、新国线公司、紫金财险公司连带赔偿82277.2元（残疾赔偿金36698元×14×10％=51377.2元、鉴定费1500元、住院伙食补助费100元／天×8天=800元、护理费68天×200元／天=13600元、营养费100元／天×90日=9000元、精神损害抚慰金5000元、交通费酌定1000元）；3．温馨之旅公司、新国线公司、紫金财险公司连带承担本案诉讼费用。原审法院查明，1.2018年7月17日蒋谋芬与温馨之旅公司订立《团队境内旅游合同》，约定蒋谋芬旅游线路为华东双飞六日游Ａ线，2018年7月21日出发，费用为2199元／人。2．温馨之旅公司委托新国线公司负责承运旅客。2018年7月23日10时许，蒋谋芬在所属新国线公司牌照为湘Ａ×××××客车上，因车辆途经坑洼地面未减速发生颠簸，而受伤。受伤后，蒋谋芬被送往苏州市医结合医院，2018年7月24日转常德市第一中医医院住院治疗，实际住院8天，于2018年8月1日出院。期间全部医药费已由温馨之旅公司垫付。3.2019年1月17日，常德市司法鉴定中心出具常德司鉴中心［2018］临鉴字第1191号司法鉴定意见书，鉴定意见为：本次外伤致被鉴定人蒋谋芬的损伤后果构成十级伤残；误工期150日，需护理60日，需营养90日。鉴定费用1500元。4．新国线公司为苏Ａ×××××车辆在紫金财险公司购买了座位险500000元每个，事故责任险9500000元每次。5．蒋谋芬户籍为居民家庭户口。原审法院认为，一、根据法律规定，旅游者人身、财产受到侵害的，有依法获得赔偿的权利。蒋谋芬与温馨之旅公司订立旅游合同，在旅游合同履行过程中，蒋谋芬非因自身原因导致受伤且不得已中断旅游行程，温馨之旅公司对此应当承担赔偿责任。蒋谋芬要求温馨之旅公司退还“华东双飞6日游”费用2199元，温馨之旅公司在庭审中自认愿意退还该笔费用，故一审法院对蒋谋芬的该项诉请，予以支持。二、常德市司法鉴定中心出具常德司鉴中心［2018］临鉴字第1191号司法鉴定意见书，经当庭质证，被告均没有提出异议，一审法院认定该司法鉴定意见书可以作为认定本案事实的参考依据。根据该鉴定书的鉴定意见，结合本案查明的事实及相关证据，一审法院对蒋谋芬主张的损失认定如下：①伤残赔偿金51377.2元（2018年度湖南省城镇居民人均可支配收入36698元／年×14年×10％）、②交通费酌定500元、③住院伙食补助费800元（100／天×8天）、④护理费7200元（120／天×60天）、⑤营养费9000元（100元／天×90天）、⑥精神损害抚慰金酌情认定5000元，以上合计73877元（四舍五入）。三、承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，事故车辆投保了道路客运承运人责任保险，应由保险公司在保险责任限额内先行赔付。本案中，新国线公司为事故车辆投保了紫金财险公司的座位险，蒋谋芬在事故车辆行驶过程中受伤，应由紫金财险公司在保险限额内先行赔付。根据法律规定因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任。故对蒋谋芬要求三被告连带向蒋谋芬赔偿82277.2元的诉讼请求，一审法院支持紫金财险公司向蒋谋芬赔付73877元。四、鉴定费1500元不属于保险公司的保险范围，应由实际侵权人新国线公司负担。五、温馨之旅公司辩称为蒋谋芬垫付的医药费20140元应由紫金财险公司承担，因该辩称不属于本案侵权纠纷的审理范围，在本案不应处理，温馨之旅公司可另行主张。判决如下：一、长沙温馨之旅老年旅行社有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还蒋谋芬旅游费用2199元；二、紫金财产保险股份有限公司南京市浦口支公司于本判决生效之日起十日内赔偿蒋谋芬73877元；三、新国线集团江苏省运输有限公司于本判决生效之日起十日内向蒋谋芬支付鉴定费1500元；四、驳回蒋谋芬的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费645元，因适用简易程序减半收取322.5元，由新国线集团江苏省运输有限公司负担。二审中，紫金财险公司向本院提交了《道路客运承运人责任保险条款》，拟证明保险条款中约定了免责条款即保险人不负责赔偿精神损失。本院认为，上诉人提交的保险条款的内容系格式条款，没有投保人签字，因此，对该证据不予采信。双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。本院认为，紫金财险公司虽向本院提交了《道路客运承运人责任保险条款》，拟证明保险条款中约定了免责条款即保险人不负责赔偿精神损失，但上诉人提交的保险条款的内容涉及免除自身义务，没有证据表明该条款经投保人知悉，且保险人向投保人履行了详细的解释说明义务，因此，紫金财险公司上诉主张不应当赔偿精神抚慰金的理由不能成立，其上诉请求不能支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费645元，由紫金财产保险股份有限公司南京市浦口支公司负担。审判长  刘应江审判员  冷旗帜审判员  常晓华二〇一九年十一月十三日书记员  张奕劼《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。