云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云23民终1454号上诉人(原审被告)：元谋中远工程有限公司，住所地：云南省楚雄州元谋县元马镇滨河小区44号，统一社会信用代码：915323280863524521。法定代表人：杨方胜，系该公司经理。委托诉讼代理人：宋平，云南楚国律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人(原审原告)：肖德昌，男，1967年7月27日生，汉族，初中文化，居民，住楚雄市。委托诉讼代理人：井利丽，云南瑞志律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨丽萍，云南瑞志律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人(原审被告):冯君，男，1965年6月9日生，汉族，初中文化，农民，住楚雄市。上诉人元谋中远工程有限公司因与被上诉人肖德昌、冯君民间借贷纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院(2018)云2301民初3003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人元谋中远工程有限公司的法定代表人杨方胜及其委托诉讼代理人宋平，被上诉人肖德昌的委托诉讼代理人井利丽、杨丽萍，被上诉人冯君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人元谋中远工程有限公司上诉请求：一、撤销云南省楚雄市人民法院(2018)云2301民初3003号民事判决，改判驳回肖德昌对元谋中远工程有限公司的全部诉请；二、本案一、二审诉讼费用由肖德昌、冯君承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、冯君未得到元谋县建筑安装工程公司的授权进行融资或借款，冯君无权代表元谋县建筑安装工程公司及项目部进行借款，包括出具借条和还款计划，此借款没有相应的银行转账凭证，所给付的现金也没有取款凭证，没有收款收条，也不知款项用在何处，是否确实产生过借款行为现已无法进行查证。2、本案的借条于2014年5月17日出具，与工地完工时间2010年10月30日相违背，明显不符合常理；还款计划是2015年11月3日冯君出具的，载明项目部拨款后还款，明显不符合常理，该借款不属实。3、出借人肖德昌出借此款项，并没有得到元谋县建筑安装工程公司的认可。肖德昌到现在才起诉也违背常理。因为借款不属实，肖德昌才不敢主张此款项，而是在2015年至2016年期间，肖德昌、冯君商量好后，冯君才出具还款计划。一批还款计划有二十多个，所有的债权人委托同一个律师事务所的律师，同一天内起诉，这是明显的虚假诉讼。一审判决未考虑此时间节点，认为冯君承认就可以视为项目部借钱的事实存在，但现在冯君的利益与项目部的利益是相互冲突的，冯君已经身无分文，其对外所作的债务上的承认，对其没有一点实质性的影响，反而是所谓的债权人与冯君的关系好，一直有利益上的牵扯，对此，一审没有任何考量，这是极不严谨的。4、本案是系列案，起诉人员众多，是一个团体诉讼。所谓的证人都是对方所找的熟人，并且都是华家村与元谋中远工程有限公司产生诉讼以后，互相有经济纠纷，互相给对方作证，由华家村村干部与冯君勾结、谋划产生的，所有的还款计划都是同样的格式，同样的纸张，各个原告分散各地，情况不一，如果没有人进行组织，不可能有如此统一的诉讼行为。5、借款用途不明，借条上并没有写明借款用于何处，对该借款到底是冯君私人使用，还是项目部使用，没有证据加以佐证。6、借条上的借款人是冯君，借条上的印章并不是元谋县建筑安装工程公司的印章，而是冯君私刻的印章，元谋县建筑安装工程公司未授权冯君刻制印章。7、元谋县建筑安装工程公司于2013年年底因改制而注销，新成立元谋中远工程有限公司。在改制时，元谋县建筑安装工程公司就在楚雄日报、云南日报上刊登公告，要求债权人进行登记或者提起诉讼，但是肖德昌未提起诉讼。改制以后，冯君仍然在使用自己私刻的印章，而且印章现在还在冯君手中，随时可能产生新的借条或债务，所以，请求法院对借条的真实性进行审核。元谋县建筑安装工程公司与冯君的关系是挂靠关系，冯君自主经营，自负盈亏，所有的债权人是在华家村小组与元谋中远工程有限公司结算以后才出现的。2013年之前，元谋县建筑安装工程公司已经因华家村八标段项目产生了几十起诉讼，所欠的款都是由元谋县建筑安装工程公司、元谋中远工程有限公司予以支付。二、一审判决适用法律不当。一审认为元谋中远工程有限公司在应当知道国家禁止借用建筑施工企业资质及名义承揽工程并从事工程建设的情况下，仍允许冯君借用元谋县建筑安装工程公司的名义进行楚雄市开发区东瓜镇华家村八标段的项目建设，故应对冯君以八标段名义从事法律行为而产生的债务承担连带清偿责任，这是完全错误的。出借资质后，项目部所欠的劳务费、材料费等，在查清事实之后是可以判决由被挂靠公司承担连带责任的。但是对于挂靠人以项目部名义对外的融资、借款，应与项目部所欠的劳务费、材料费等区别对待。本案中，肖德昌对冯君借用元谋县建筑安装工程公司的资质进行八标段工程建设是明知的。建筑企业临时设立的项目部负责管理工程施工，但对外融资并非其权限范围，建筑企业对项目部的融资行为往往加以禁止，施工负责人以项目部名义对外借款时一般应得到建筑企业的特别授权。因此，认定项目部对外借款是否构成表见代理，首先，需判断相对人是否为“善意”，实际施工人的行为是否具有授权表象，相对人是否尽到了合理注意义务，需要结合合同的缔结时间、签字和印章、标的物交付方式与地点、标的物是否用于项目施工、建筑企业是否进行追认、是否参与合同履行等多种因素予以综合考量。其次，可以通过反向思维来判断相对人是否构成善意，即通过总结归纳具有恶意的情形，将该情形排除在善意之外。本案中，不能确认冯君的借款行为就是职务行为，也不构成表见代理，冯君所借款项肖德昌、冯君一唱一和，但出借人并非善意，故元谋中远工程有限公司不应承担连带偿还责任。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请二审人民法院查清事实，驳回肖德昌对元谋中远工程有限公司的诉讼请求。被上诉人肖德昌辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人冯君辩称，驳回元谋中远工程有限公司的上诉请求，维持原判。肖德昌向一审法院起诉请求：1.判令元谋中远工程有限公司、冯君共同归还肖德昌借款本金90000元；2.判令元谋中远工程有限公司、冯君共同支付自2014年5月17日起至2018年8月16日止按月利率1.5%计算的利息68850元，并支付自2018年8月17日起至借款还清之日止按月利率1.5%计算的利息；3.本案诉讼费由元谋中远工程有限公司、冯君承担。一审法院认定事实：2008年2月14日，元谋县建筑安装工程公司以出具授权委托书的形式出借其资质给冯君从事建设工程承包施工。2008年4月30日，冯君以元谋县建筑安装工程公司的名义与楚雄市东瓜社区居委会、华家村居民小组签订了建设工程施工合同，承建楚雄开发区西北片区农民拆迁安置小区华家村居民小组住宅八标段工程，并于工程施工过程中受领工程款。2014年5月17日，冯君因东瓜镇华家村八标段工程打地板需要资金购买材料向肖德昌借款90000元，当天，肖德昌在东瓜镇华家村八标段项目工地办公室向冯君提供现金90000元后，冯君以元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村八标段项目部的名义向肖德昌出具借条。因借条遗失，冯君以元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村八标段项目部的名义于2016年4月重新出具载有“今借到肖德昌现金90000.00元，大写（玖万元正）。注明用于工地材料。注明借款按1.5%计算。借款人：冯君。并加盖元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村八标段项目部印章”的《借条》一份交肖德昌收执。2016年3月28日，冯君以元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村八标段项目部的名义向肖德昌出具载有“今元谋县建筑安装工程公司华家村八标段项目部向肖德昌借90000.00元（大写玖万元正）来收工程，甲方拨工程款一次付清。欠款人：华家村八标段项目部、项目负责人：冯君。”的《还款计划》一份交肖德昌收执。上述借款经肖德昌多次催要，冯君至今未付。经元谋中远工程有限公司申请，一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心对《欠条》形成时间及印章的加盖时间是否均是2016年5月28日形成，以及《还款计划》的形成时间及印章加盖时间是否均是2016年4月28日形成进行司法鉴定，西南政法大学司法鉴定中心作出如下鉴定意见：1.送检标称落款日期为“2014年5月17日”的《借条》原件上书写字迹形成时间早于落款日期为“2016年8月31日”的《撤诉申请书》原件上书写字迹的形成时间；不能确定其上“元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村八标段项目部”印文的形成时间。2.不能确定送检的标称落款日期为“2016年3月28日”的《还款计划》原件上书写字迹及“元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村八标段项目部”印文的形成时间。元谋中远工程有限公司支付鉴定费6600元。另查明，元谋县建筑安装工程公司经报元谋县房地产综合开发公司改制清算组、元谋县人民政府批准，2013年12月12日组建成立了元谋中远工程有限公司，原元谋县建筑安装工程公司所有债权债务由新组建的元谋中远工程有限公司承担。一审法院认为，债务应当清偿。肖德昌提交的证据能够证实冯君向其借款90000元未还的事实，冯君应归还借款。肖德昌要求冯君支付自2014年5月17日起至借款还清之日止按月利率1.5%计算的利息的诉讼请求，虽然肖德昌与冯君在借条中对借款利息进行了约定，且利率计算标准不违反法律规定，但该借条是2016年4月冯君重新出具的，肖德昌亦未提交证据证实借款时双方约定了借款利息，故一审法院确定自2016年4月17日起支付肖德昌利息，即自2016年4月17日起至2018年8月16日止的利息为37815元（90000元×18%/年÷365天×852天），2018年8月17日起至借款还清之日止的利息按年利率18%计算。冯君系借用元谋县建筑安装工程公司的资质从事建设工程承包、建设，并以元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村八标段项目部的名义从事法律行为的后果应当由冯君承担，元谋县建筑安装工程公司作为建筑施工企业，在应当知道国家禁止借用建筑施工企业资质及名义承揽工程并从事工程建设的情况下，仍允许不具备建筑资质的冯君借用其资质并使用元谋县建筑安装工程公司楚雄市开发区东瓜镇华家村八标段项目部名义从事法律行为，故元谋县建筑安装工程公司应当与冯君以元谋县建筑安装工程公司楚雄市开发区东瓜镇华家村八标段项目部名义从事法律行为而产生的债务承担连带清偿责任，因元谋中远工程有限公司是元谋县建筑安装工程公司改制后组建的，且承担了元谋县建筑安装工程公司的债权债务，故元谋中远工程有限公司应当对冯君的上述债务承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条之规定，判决：一、由冯君归还肖德昌借款本金90000元；二、由冯君支付肖德昌自2016年4月17日起至2018年8月16日止的利息37815元，2018年8月17日起至借款还清之日止的利息按年利率18%计算支付；三、元谋中远工程有限公司对冯君应支付的上述款项承担连带清偿责任。案件受理费减半收取计1739元，由冯君、元谋中远工程有限公司连带负担1399元（未交），由肖德昌负担340元（已交），鉴定费6600元，由元谋中远工程有限公司承担（已交）。以上应由冯君、元谋中远工程有限公司负担的执行款项，限于判决生效后10日内一次性付清，款交云南省楚雄市人民法院。本院二审期间，被上诉人肖德昌提交了以下证据：1、贷款承诺书一份，欲证明华家村八标段项目部因资金紧缺，请求政府以及村民小组给予帮助支持贷款，为此村民小组帮助担保贷款110万元；2、关于华家村八标段项目部拖欠相关款项引起上访事件的情况说明一份，欲证明华家村八标段项目工程于2008年4月开工，至2014年7月竣工，期间因施工单位资金不到位，施工进度慢，政府、社区多次协调，动员村民小组为施工单位提供帮助，协调借款事宜。后因为项目部差欠借款、材料款、劳务费等，相关人员多次去东瓜镇政府上访；3、情况说明一份，欲证明华家村八标段项目部负责人冯君向肖德昌借款是经过华家村村民小组协调后，肖德昌同意出借款项，且交付款项时有证人在场。经质证，上诉人元谋中远工程有限公司认为被上诉人肖德昌提交的证据1不是新证据，提交程序不合法，因此，上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，不能作为本案二审的新证据进行认定。对证据2有异议，认为该情况说明中并没有提到肖德昌，上访的人员中也没有肖德昌，因此，该情况说明与本案没有关联性。对证据3有异议，认为情况说明人本身就是涉案当事人，与本案存在利害关系。被上诉人冯君对被上诉人肖德昌提交的证据无异议。本院认为，被上诉人肖德昌提交的证据1、2，来源合法，且能与其他证据相印证，故对该证据本院予以采信。被上诉人肖德昌提交的证据3，因该证据不符合证据的形式要件，故对该证据本院不予采信。二审中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人对一审认定的以下事实有异议：1、对“2014年5月17日，冯君因东瓜镇华家村八标段工程打地板需要资金购买材料向肖德昌借款90000元，……冯君以元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村八标段项目部的名义向肖德昌出具借条。”有异议，认为冯君是否借款90000元无证据证实，冯君是涉案工程的项目部经理，元谋中远工程有限公司并未授权冯君以借款的方式融资。2、对“2016年3月28日，冯君以元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村八标段项目部的名义向肖德昌出具载有今元谋县建筑安装工程公司华家村八标段项目部向肖德昌借90000.00元（大写玖万元正）来收工程，甲方拨工程款一次付清。”有异议，认为对冯君借款90000元的事实，元谋中远工程有限公司不认可。被上诉人肖德昌、冯君对一审认定的事实无异议。上诉人提出的异议能否成立，本院将结合本案争议焦点予以综合评述。对一审认定的各方当事人均无异议的其余事实，本院予以确认。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、冯君向肖德昌的借款是否成立；2、元谋中远工程有限公司对冯君向肖德昌的借款本金、利息和逾期利息是否应该承担连带责任。针对争议焦点一，本院认为，本案中，冯君以元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村八标段项目部的名义于2014年5月17日向肖德昌借款并出具借条，后因借条遗失，冯君以元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村八标段项目部的名义于2016年4月重新出具借条一份，该借条载明了借到肖德昌现金90000元，利息按1.5%计算，借款人冯君签名，并加盖元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村八标段项目部印章，冯君认可实际收到了肖德昌交付的借款本金90000元。2016年3月28日冯君再次以元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村八标段项目部的名义向肖德昌出具还款计划，在该还款计划中载明借款金额90000元。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到时；”，故冯君向肖德昌借款90000元成立，冯君应归还肖德昌借款90000元、支付借期内利息及逾期利息。对元谋中远工程有限公司提出肖德昌主张的借款没有银行转账凭证、没有收款收条、不知用在何处、违背常理、是系列案件团体诉讼、借款用途不是定项的、印章是冯君刻制未经授权，元谋中远工程有限公司前身元谋县建筑安装工程公司改制时已在报纸发布公告要求债权债务相关人进行登记或提起诉讼的上诉理由不能成立，本院不予支持。针对争议焦点二，本院认为，本案中，在2008年2月14日授权委托书、2008年4月30日建设工程施工合同、2008年9月11日公司项目部施工责任协议书、工程量现场签证、基本建设工程项目结算审计验证定案表等施工资料中，元谋中远工程有限公司改制前元谋县建筑安装工程公司是出借其施工资质和授权给冯君对楚雄开发区西北片区农民拆迁安置小区第八标段（华家村民小组小区标段）工程承包、施工，在实际施工、拨付工程款等过程中，冯君使用的是元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村八标段项目部的印章和其签名，元谋中远工程有限公司对该行为并未反对。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”，第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”，元谋中远工程有限公司出借资质的行为违反法律强制性规定，不受法律保护，对冯君以元谋县建筑安装工程公司楚雄开发区东瓜镇华家村八标段项目部的名义向肖德昌借款，用于楚雄开发区西北片区农民拆迁安置小区第八标段（华家村民小组小区标段）工程的债务承担连带清偿责任。肖德昌对冯君身份、权限和该项目部已经尽到了足够的注意义务，有理由相信冯君的行为代表元谋中远工程有限公司。而该项目部不具有主体资格，其法律后果应由冯君承担，元谋中远工程有限公司应对冯君以该项目部名义从事法律行为而产生的债务承担连带清偿责任。元谋中远工程有限公司提出该项目部是临时设立，但未授权该项目部和冯君对外融资借款，冯君的借款行为不是职务行为，肖德昌并非善意的上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，元谋中远工程有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2856元，由元谋中远工程有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  邱德英审判员  刘 莹审判员  晋 芳二〇一九年十一月二十五日书记员  曾琳媛