广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终1177号 上诉人（原审被告）：防城港市城市建设投资有限责任公司。住所：广西防城港市行政中心区兴城路。统一社会信用代码：914506007479551124。 法定代表人：张传仪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡单才，北京市华泰（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许凯传，北京市华泰（南宁）律师事务所实习人员。 被上诉人（原审原告）：南昌市政工程开发集团有限公司。住所：江西省南昌市东湖区南京西路389号。统一社会信用代码：91360100158375646P。 法定代表人：王晓，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蒙鹏宇，广西海狮律师事务所律师。 上诉人防城港市城市建设投资有限责任公司（以下简称防城港城投公司）因与被上诉人南昌市政工程开发集团有限公司（以下简称南昌市政公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服防城港市防城区人民法院（2017）桂0603民初1563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人防城港城投公司的委托诉讼代理人胡单才、许凯传，被上诉人南昌市政公司的委托诉讼代理人蒙鹏宇到庭接受询问。本案现已审理终结。 上诉人防城港城投公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判防城港城投公司不需向南昌市政公司支付工程款；二、本案一、二审诉讼费用由南昌市政公司承担。事实与理由：一、《建设工程施工合同》的签订，是双方真实意思表示，没有违反相关法律法规，合法有效，对双方当事人具有约束力。防城港城投公司已按约向南昌市政公司支付其施工部分进度款的80%，南昌市政公司也应按约继续履行合同义务，完成工程施工，防城港城投公司将按约向南昌市政公司支付工程款。涉案工程现尚未完工，一审法院判决解除涉案合同，不利于后续未完成工程的施工及前期已完成工程的维修问题。一审判决解除涉案合同未尊重当事人意思自治原则，请求予以撤销。二、南昌市政公司在一审庭审时要求防城港城投公司在《工程造价司法鉴定意见书》的最终结果之外再向其支付30多万元，博文房地产评估造价集团有限公司（以下简称博文公司）在庭审时已明确说明其要求已超出异议期，不同意再出具调整意见书。一审法院在双方当事人均未要求重新鉴定或补充鉴定的情况下，自行对第三方作出的《工程造价司法鉴定意见书》认定结果进行调整，判令防城港城投公司在《工程造价司法鉴定意见书》认定的结果之外再多负担81019.3元，有违公平、公正原则。 被上诉人南昌市政公司辩称，一、涉案施工合同不能继续履行的原因是防城港城投公司没有完成拆迁义务导致剩余工程无法继续施工，南昌市政公司主张解除涉案合同有法律依据。二、一审判决认定的涉案工程造价中的2643150.99元是依据鉴定结论，该结论经过双方庭审质证。一审判决认定的涉案工程造价中的其余81019.3元，是基于南昌市政公司提出异议、鉴定人员出庭接受质询并表示认可，只因超过异议期才不同意修改鉴定结论，一审法院增加工程造价81019.3元符合事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 南昌市政公司向一审法院起诉请求：一、解除南昌市政公司与防城港城投公司于2010年11月29日签订的《建设工程施工合同》（编号：S2010013)；二、防城港城投公司支付南昌市政公司工程款3183076.53元及逾期违约金（违约金从2014年7月3日起按中国人民银行同期贷款利率计至还清款项之日止，暂计至起诉之日止为364653元）；三、本案诉讼费用由防城港城投公司承担。 一审法院认定事实：2010年11月29日，防城港城投公司（甲方）与南昌市政公司（乙方）签订《建设工程施工合同》（编号：S2010013)，约定由防城港城投公司作为发包方将工程地点位于防城港市中心区新区的防城港市中心区“三横二纵”路网工程1号路2标工程发包给南昌市政公司承包，承包内容为道路、排水、排污、交通等工程合理招标价内的项目及业主要求的其他项目、砼路面结构，资金来源为业主自筹，承包方式为包工包料，工期为90天，合同价款为12708267.08元；合同第九条约定甲方工作：9.1办理土地征用、拆迁补偿等工作，在开工后继续负责解决以上事项的遗留问题；……9.5办理施工所需有关批件、证件和临时用地等的申请报批手续（施工许可证、施工报建手续等），所发生的有关费用由双方各自承担自身部分；……；合同第十四条约定以下原因造成竣工日期拖延，经甲方确认，工期相应顺延：14.1.1由于设计变更、工程量变化，引起施工程序变化；……合同第二十四条约定工程款支付：24.1甲方根据核实确认的工程量，按月支付工程（进度）款，每月工程（进度）款拨付不超过实际工程进度的80%。乙方按合同约定向甲方递交已完工工程量报表后，须附有质保资料，甲方应在一个月内支付工程（进度）款，进度款支付相关资料仅作支付依据，最终结算以审计为准。24.2工程进度款总共支付至工程进度的80%时暂停支付。……合同第三十七条约定争议解决方式：37.2发生争议后，除出现以下情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：37.2.1合同确已无法履行；37.2.2双方协议停止施工；37.2.3调解要求停止施工，且为双方所接受；37.2.4法院要求停止施工；合同第三十八条约定违约责任：38.1甲方不按合同约定支付工程预付款或者工程进度款或履行自己的其它义务而发生的使合同无法履行的行为，应承担违约责任（包括因违约导致乙方增加的费用和从支付之日计算的应付款项的利息等），工期相应顺延；合同对其他相关事项亦作出了约定。 合同签订后，南昌市政公司即开始施工，并应防城港城投公司要求增加了部分工程量。防城港城投公司分别于2011年1月18日、2011年1月30日、2011年5月24日、2011年9月25日、2012年1月17日、2013年2月4日向南昌市政公司支付工程进度款共计7932306.13元。之后，因征地拆迁问题，南昌市政公司停止施工。2014年6月16日，南昌市政公司向防城港城投公司发出《关于要求尽快验收、结算城南新区A-1、A-3路网工程的报告》。防城港城投公司于2014年7月3日向南昌市政公司回复《关于市行政中心区“三横二纵”路网工程1号路2标道路验收、结案问题的复函》，复函内容：防城港市行政中心区“三横二纵”路网工程1号路2标（即城南新区路网A-1、A-3道路工程），因征地拆迁问题未能解决，造成工程长时间处于停工状态属实；此工程为其他单位中途移交我公司建设，但项目的许多前期工作未完善，造成工程一直未能办理《建设工程质量安全监督登记》以及《建设工程施工许可证》；为了使工程建设的合法化，同时保证竣工结算能顺利通过审计部门的各项审计，我公司正在积极完善项目的各项前期工作，在此工作完成之前工程项目暂缓验收，望贵公司谅解；为了尽可能快的完成项目前期及工程报监、报建工作，望贵公司积极配合我公司工作，准备好工程报监、报建所需的各种资料，同时完善工程竣工资料，以便工程能顺利的验收、结算。之后，防城港城投公司未办理取得涉案工程的《建设工程质量安全监督登记》、《建设工程施工许可证》。至今，征地拆迁问题仍未解决，涉案工程处于停工状态，未能竣工验收和结算。因剩余工程款支付问题，南昌市政公司于2017年11月6日向一审法院提起诉讼。 2018年4月13日，防城港城投公司申请对涉案工程的工程质量进行司法鉴定，后因未支付鉴定费，一审法院终止工程质量鉴定。经南昌市政公司申请，一审法院委托博文公司对南昌市政公司已完成的涉案工程工程量进行鉴定。2019年4月9日，博文公司出具《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定结果为涉案工程造价金额：10494437.82元，具体包括防城港市“三横二纵”路网工程1号路2标（A-1）6254873.94元、防城港市“三横二纵”路网工程1号路2标（A-3）3503623.01元、签证部分735940.87元。南昌市政公司对《工程造价司法鉴定意见书》提出异议，并申请鉴定人李某、熊某出庭接受质询。南昌市政公司提出城南新区路网A-3道路工程第51项换填片石综合单价57.94元错误，应当为75.08元；水稳层控制价30.38元错误，应当为32.87元；沥青处置层控制价2.36元错误，应当为3.58元；混凝土路面控制价100.14元错误，应当为100.83元。鉴定人员对南昌市政公司提出的异议予以认可，但认为南昌市政公司已经超过异议期，故不再予以复核。 一审法院认为，一、关于南昌市政公司请求解除与防城港城投公司签订的《建设工程施工合同》有无事实和法律依据的问题。南昌市政公司与防城港城投公司于2010年11月29日签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自义务。根据合同第九条约定，防城港城投公司负有解决土地征用、拆迁补偿等问题，办理施工所需有关批件、证件和临时用地等的申请报批手续（施工许可证、施工报建手续等）的义务，但在本案中，因征地拆迁问题一直未能解决且防城港城投公司至今未办理取得涉案工程的《建设工程质量安全监督登记》、《建设工程施工许可证》，造成工程长时间处于停工状态，防城港城投公司存在违约，且该违约行为导致双方之间的《建设工程施工合同》不能继续履行，现南昌市政公司请求解除与防城港城投公司于2010年11月29日签订的《建设工程施工合同》（编号：S2010013)有事实和法律依据，予以支持。 二、关于南昌市政公司请求防城港城投公司支付工程款3183076.53元及逾期违约金（违约金从2014年7月3日起按中国人民银行同期贷款利率计至还清款项之日止，暂计至起诉之日止为364653元）有无事实和法律依据的问题。因涉案工程尚未完工，南昌市政公司申请对已完成涉案工程工程量进行鉴定，博文公司出具《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定结果为涉案工程造价金额：10494437.82元。因该鉴定程序合法，双方当事人均未提出重新鉴定或者补充鉴定，一审法院对该鉴定结论予以认可。但南昌市政公司对其中城南新区路网A-3道路工程第51项换填片石综合单价、水稳层控制价、沥青处置层控制价、混凝土路面控制价提出异议，鉴定人员对该异议的真实性予以认可，该部分差额为（75.08元-57.94元）×945.7+（32.87元-30.38元）×8021.82+（3.58元-2.36元）×（17317.81+8021.82）+（100.83元-100.14元）×（12154.01+8021.82）=16209.30元+19974.33元+30914.35元+13921.32元=81019.3元。故涉案工程总工程款为10494437.82元+81019.3元=10575457.12元，现防城港城投公司已支付7932306.13元，尚欠剩余工程款2643150.99元未予支付。至于南昌市政公司要求防城港城投公司支付自2014年7月3日起至全部款项清偿之日止的逾期违约金。因防城港城投公司已经按照80%比例支付每月工程进度款，不存在逾期支付情形，签证工程量因尚未确定故亦不存在逾期支付的情形。涉案工程未完工，双方也未结算，故利息应自南昌市政公司起诉之日即2017年11月1日起计付为宜。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除南昌市政公司与防城港城投公司于2010年11月29日签订的《建设工程施工合同》（编号：S2010013)；二、防城港城投公司向南昌市政公司支付工程款2643150.99元及利息（利息以2643150.99元为基数，从2017年11月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至上述款项付清之日止）。案件受理费35182元，由南昌市政公司负担7237元、防城港城投公司负担27945元。 本案二审期间，各方当事人均无新证据向法庭提交。一审查明事实除“鉴定人员对原告提出的异议予以认可”不予确认外，其余事实属实，本院予以确认。 本院另查明，南昌市政公司于2017年11月1日向一审法院提交民事起诉状。 综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、一审判决解除涉案《建设工程施工合同》有无事实和法律依据；二、一审判决防城港城投公司向南昌市政公司支付工程款2643150.99元及相应利息有无事实和法律依据。 本院认为，一、关于一审判决解除涉案《建设工程施工合同》有无事实和法律依据的问题。一审法院认定防城港城投公司与南昌市政公司签订的《建设工程施工合同》合法有效正确，本院予以确认。防城港城投公司上诉称其已按约向南昌市政公司支付施工部分进度款的80%，南昌市政公司也应按约继续履行合同义务完成工程施工，一审法院判决解除涉案合同，不利于后续未完成工程的施工及前期已完成工程的维修问题。根据《建设工程施工合同》第9.1条：“办理土地征用、拆迁补偿等工作”和第9.5条：“办理施工所需的有关批件、证件和临时用地等的申请报批手续”的约定，征地拆迁问题及办理《建设工程质量安全监督登记》、《建设工程施工许可证》系防城港城投公司的合同义务。从防城港城投公司回复南昌市政公司《关于市行政中心区“三横二纵”路网工程1号路2标道路验收、结案问题的复函》内容来看，防城港城投公司自认一直未办理《建设工程质量安全监督登记》和《建设工程施工许可证》、因其自身原因未能解决征地拆迁问题造成涉案工程长时间处于停工状态，其行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第三项：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：……（三）不履行合同约定的协助义务的”的规定，因防城港城投公司存在前述违约行为，一审判决解除防城港城投公司与南昌市政公司于2010年11月29日签订的《建设工程施工合同》并无不当，本院予以维持。防城港城投公司的该项上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于一审判决防城港城投公司向南昌市政公司支付工程款2643150.99元及相应利息有无事实和法律依据的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一项：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；……”的规定，因双方签订的《建设工程施工合同》应被解除，且防城港城投公司虽向一审法院申请对涉案工程质量鉴定但未支付鉴定费导致一审法院已终止工程质量鉴定，故南昌市政公司有权向防城港城投公司主张工程款。关于涉案工程造价的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。……”和第十五条：“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证”的规定，因涉案工程尚未完工且双方未进行结算，故涉案工程造价应通过司法鉴定确定。博文公司接受一审法院委托出具《工程造价司法鉴定意见书》，确定涉案工程造价为10494437.82元，在双方当事人均未提出重新鉴定或补充鉴定的情况下，该鉴定意见书应作为认定涉案工程造价的依据。南昌市政公司虽在一审庭审时就该鉴定意见书对博文公司提出质询，但博文公司的鉴定人员明确表示南昌市政公司提出的异议已超过异议期，不再予以复核，故一审法院在《工程造价司法鉴定意见书》确定的工程造价之外另增加工程造价81019.3元无事实和法律依据，本院予以纠正。防城港城投公司的该项上诉主张理由成立，本院予以支持。据上分析，防城港城投公司尚欠南昌市政公司的工程款为：工程造价10494437.82元-已支付7932306.13元=2562131.69元。因防城港城投公司欠付南昌市政公司的工程款数额已被纠正，且双方对一审判决的利息标准及起止时间均无异议，故防城港城投公司应支付南昌市政公司的利息为：以2562131.69元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2017年11月1日起计至款项付清之日止。 综上所述，上诉人防城港城投公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第三项、第十条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下： 一、维持防城港市防城区人民法院（2017）桂0603民初1563号民事判决第一项； 二、变更防城港市防城区人民法院（2017）桂0603民初1563号民事判决第二项为：上诉人防城港市城市建设投资有限责任公司向被上诉人南昌市政工程开发集团有限公司支付工程款2562131.69元及利息（利息计算方法：以2562131.69元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2017年11月1日起计至款项付清之日止）； 三、驳回被上诉人南昌市政工程开发集团有限公司的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费35182元（被上诉人南昌市政工程开发集团有限公司已预交17591元），由上诉人防城港市城市建设投资有限责任公司负担25408元、被上诉人南昌市政工程开发集团有限公司负担9774元；鉴定费47796元（被上诉人南昌市政工程开发集团有限公司已预交），由上诉人防城港市城市建设投资有限责任公司负担45126元、被上诉人南昌市政工程开发集团有限公司负担2670元。二审案件受理费35182元（上诉人防城港市城市建设投资有限责任公司已预交），由上诉人防城港市城市建设投资有限责任公司负担25408元、被上诉人南昌市政工程开发集团有限公司负担9774元。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 静 审 判 员  禤汉奇 审 判 员  李丽莉 二〇一九年十一月十一日 法官助理  蔡澄莎 书 记 员  廖 兰 附：本案判决所依据的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： 因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。第十五条人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。