安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终694号上诉人（一审原告、反诉被告）：安徽万达建设工程有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区阜南路899号，社会统一信用代码91341200682083965C(1-6)。法定代表人：丁年永，该公司董事长。委托诉讼代理人：王陆军，该公司员工。委托诉讼代理人：郭磊,安徽春源律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：亳州市惠康房地产开发有限责任公司，住所地安徽省亳州市谯城区新华北路C区2号1户，社会统一信用代码341600000004631。法定代表人：王涛，该公司经理。委托诉讼代理人：张兵，安徽金宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张杰，安徽承义律师事务所律师。上诉人安徽万达建设工程有限公司（以下简称万达公司）与上诉人亳州市惠康房地产开发有限责任公司（以下简称惠康公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由安徽省亳州市中级人民法院作出（2016）皖16民初103号民事判决，双方均不服，上诉至本院。本院经审理，以事实不清为由发回该院重新审理。该院重审后，作出的（2018）皖16民初25号民事判决，双方当事人仍不服，再次向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年6月18日公开开庭进行了审理。上诉人万达公司的委托诉讼代理人王陆军、郭磊，上诉人惠康公司的委托诉讼代理人张兵、张杰到庭参加诉讼。审理期间，双方共同申请对案涉《工程款支付申请书》上印章进行司法鉴定，本院予以同意，并委托西南政法大学司法鉴定中心进行司法鉴定。本案现已审理终结。万达公司上诉请求：1.撤销原审判决的第一、二、三项，依法改判惠康公司支付万达公司工程款2971356.1元（一审认定的2603931.1元+漏计367425元）；2.本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由惠康公司承担。事实和理由：一、惠康公司单独发包并由万达公司为其他承包人代付合同外工程款是2501645元，但原审判决仅认定了其中的2134040元，367425元未认定明显缺乏事实依据。具体为，1.1#-4#楼合同外工程确认单、付款凭据及收条等，证明了价款总计2169040元（包括4#楼裙房基础土方3.5万元）；2.6#楼裙房基础土方工程确认单、付款凭据及收条等，证明了6#楼基础土方合同外工程价款总计6万元；3.人防工程挖土、人防地下室深井降水工程确认单、付款凭据及收条等，证明了人防工程挖土、人防地下室深井降水工程合同外工程价款总计272425元。综上，原审判决少认定了367425元，明显存在错误。二、原审判决认定惠康公司1#、2#过度安置费，3#、4#赔偿的违约金数额错误。1.原审判决认定1#、2#楼过渡安置费为5343178元，计算错误。案涉工程1-4#楼基槽的验收时间分别为2012年5月3日、2012年4月12日，因此，1-4#的工期起点应当为2012年5月4日。从万达公司向原审法庭提供的证据看，1-4#楼的交付时间为2015年2月，扣除合同工期400天，延迟的时间为20个月，不是原审认定的24个月。2.原审判决认定3#、4#楼赔偿业主的违约金3994660元计算错误。首先，惠康公司的账务是单方制作的，实际上并没有向购房业主支付违约金;其次，案涉工程竣工后，惠康公司延误交房的责任应当自己承担。三、原审判决认定万达公司承担5343178元过渡费的60%、违约金3994660元的60%，没有事实依据。1.万达公司的主体工程是在工期的范围内，没有延误工期的现象，案涉工程延误交付是因为惠康公司单独发包影响了工程的进度。2.从万达公司向法院提交的工程联系函看，惠康公司始终认可工期延误是自己的原因并愿意承担工期延误的责任。工期延误的原因在于惠康公司，因单独发包“外墙保温、防水工程、消防工程、门窗工程、电梯门套工程、排水管道工程、楼梯工程、绿化工程、强弱电力工程等”工程施工缓慢、虽然工期没有按照约定完成，责任是惠康公司造成的，因此万达公司不应当因工期承担赔偿责任。原审法院不顾上述事实判决万达公司对延误工期的损失承担60%，即5602702.8元没有事实依据。惠康公司辩称，一、万达公司主张的所谓1-4#楼合同外工程款实际支付的2501645元与一审法院认定的2134040元之间的差额367425元系惠康公司早在原一审法庭组织对账过程中予以扣除，并未计入惠康公司已付工程款范围。二、原审法院认定1-2#楼安置过渡费、3-4#楼赔偿的违约金数额正确无误。1.原审中的上述安置过渡费、已赔付违约金的数额系根据法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见确定，万达公司并未提出重新鉴定主张。2.该鉴定意见认定的工程起始点与竣工验收时间正确无误。3.如万达公司在约定的400工日竣工，距离最早交付业主的约定时间2014年6月30日尚有377日的缓冲，惠康公司完全能够在万达公司配合下完成综合验收，也就不可能产生逾期交房的违约损失。三、原审法院判决认定万达公司承担过渡费、违约金损失合法有据，但不应当认定惠康公司承担40%。1.万达公司施工的1-4#楼工程超期632日；5-8#楼工程超期694日（均从验槽日期起算）。即使惠康公司因单独发包交叉施工造成工期延误，双方的责任比例也不应当为6：4。2.惠康公司的单独发包工程对工期延误的影响微乎其微。3.万达公司向惠康公司收取了分包工程总造价2.5%配合管理费523079.7元，就应尽其责任，即使交叉施工对工期造成影响万达公司也应承担管理不当责任。4.原判决对万达公司提交的证据十三“工作联系单二份”作为影响工期的因素予以采纳系证据认定错误，发函时万达公司施工已经延期，为摆脱责任制作工作联系单，但惠康公司并未对该工作联系单进行签章，且该联系单内容违背工程进度事实。5.原判决对万达公司提交的证据十一“所谓的54份工程量增加设计变更”作为影响工期的因素予以采纳系证据认定错误。54份工程量增加变更单与事实不符，部分是选用施工材料价格的通知、部分是设计单位及监理对图纸的答疑与指导、部分是水电施工原选用的电线水管型号的调整、部分涉及工程量的取消变更，均与工程量增加无关。且事实是万达公司未完工撤场尚有减少的工程量发生，工程单在鉴定机构鉴定工期延误天数时已作为鉴定资料提交并出具工程变更并未造成总工程量增加的结论，故万达公司单方面归纳的该组证据原判决不应予以采纳。由亳州安检部门对万达公司施工中人员坠亡案件的调查结论，证实万达公司管理混乱、失控，导致停工100天等。相反，原一审鉴定程序中，鉴定机构也明确证实并未发现交叉施工对工期造成影响的情况，进一步明晰了双方的责任。以上证据已经充分证实，导致工期拖延的真正责任人是万达公司而非惠康公司。因此，对于鉴定结论载明的惠康公司损失，应当由万达公司全部承担，即使需要考虑综合因素，惠康公司应承担的责任也不应超过10%。综述，万达公司的上诉请求不应得到支持。惠康公司上诉请求：1.撤销原判决第一项，依法改判万达公司向惠康公司支付20417066元（含万达公司应向惠康公司返还多支付的工程款8367228元、万达公司应向惠康公司赔偿损失9337838元、万达公司应向惠康公司支付违约金271.2万元），一审判决数额为2998771.10元，争议数额为17418294.90元；2.本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由万达公司承担。事实和理由：一、一审判决认定涉案工程造价为118130126.50元，与实际严重不符，涉案工程实际造价应为111996607.4元。1.一审判决认定1-8#楼的人工费应予调整直接导致涉案工程造价鉴定错误，致使涉案工程造价多计入7621545.54元。①双方在施工协议中明确约定：人工单价按2010年底转发的有关文件执行，证实双方对人工费之约定是固定不变的。②一审判决认定惠康公司推迟施工造成人工费成本增加，支持万达公司要求调整人工费的主张显属错误。其一，1-4#楼的《5.20协议》系日期倒签（实际签署于2011年12月26日之后），约定的开工期限客观上无法履行。其二，万达公司迟延缴纳履约保证金，1-4#楼的600万元保证金直至2012年7月11日才全额交齐。其三，案涉项目实质是实际施工人魏中振、徐峰、刘兴刚、郭永辉挂靠经营，上述实际施工人的全部施工内容包括基础土方开挖，开工日期并未迟延。其四，5-8#楼协议对5-8#楼开工日期无固定日期约定，且万达公司始终未缴纳5-8#楼协议约定的400万工程保证金。故2012年10月31日不能作为5-8#楼工程认定开工期限的事实依据。③一审判决通过调整人工费的方式变更工程造价，没有法律依据与事实依据，超出了万达公司诉求范围。④一审判决调整人工费数额、工日是错误的。即使认定案涉项目开工迟延，对人工费上涨的损失也应当划分讼争双方的责任比例。2.一审判决认定1-4#楼土方及护坡工程系惠康公司单独外包工程与事实严重不符，致使涉案工程造价少计入该部分工程量造价1518523.94元的错误。3.一审判决将5-8#楼漏算脚手架款30497.5元再次计入造价错误，致使涉案工程造价重复计入30497.5元。二、一审判决认定惠康公司已支付的工程款115526195.4元数额错误，惠康公司已支付万达公司工程款为120363835.4元。1.惠康公司支付万达公司的1-4#楼土方及护坡工程的工程款2134040元一审判决未予认定错误。2.从2013年7月23日至2016年2月26日已付万达公司实际施工人刘兴刚、郭永辉、魏中振、徐峰、刘祥林借支工程款16笔合计2703600元未予认定错误。2015年6月4日万达公司发给惠康公司“关于授权实际施工人与惠康公司结算工程款函件”效力未予认定错误。万达公司原审期间书面提交对函件所签项目部印章进行真伪鉴定，惠康公司同意对此印章司法鉴定，并提供本案中予以认定的项目部印章多枚作为比对样本，后万达公司放弃对该印章进行真伪鉴定并向公安机关报案处理，经公安机关调查不予立案，故万达公司无权否认该函件的真实性。万达公司项目部系真实设立，客观存在的，惠康公司所支付的款项也是真实的，且均用于工程项目之建设施工，没有任何证据否认该“函”的真实性。项目部签章已经被万达公司长期使用并产生事实与结果，应视为万达公司授权该印章。既然本案中其他项目部签章的证据、结算依据都能予以认定，根据裁判认定证据的统一性的原则，对该事实也应当予以认定。因此，项目部出函确认工程款结算的行为应属代理万达公司之行为，函件内容涉及未认定惠康公司支付的2703600元工程款应予认定。三、一审判决认定因万达公司延误工期造成惠康公司损失的赔偿数额5602702.8元系认定事实错误及担责比例不当，截止原审损失鉴定下达之日止惠康公司已实际赔付一期业主交房违约金及过渡费损失共计9337838元均由万达公司延误工期造成，故因万达公司延误工期造成惠康公司损失的赔偿数额应予认定为9337838元。1.万达公司施工的1-4#楼工程超期632日；5-8#楼工程超期694日（均从验槽日期起算），即使惠康公司因单独发包交叉施工造成工期延误，双方的责任比例也不应当为6：4。2.惠康公司的单独发包工程对工期延误的影响微乎其微。2017年6月16日鉴定机构参加一审开庭质询笔录证实惠康公司并未存在交叉施工导致工期延误的情况；惠康公司单独发包的外墙真石漆、保温因没有使用万达公司的施工设施，不存在交叉施工，未造成其工期延误，单独发包的门窗、栏杆、屋面保温等工程施工迅速完工后，万达公司尚余大量工程滞后；1-4#楼主体工程万达公司历时445天完成时，已超约定总工期45天；5-8#楼主体工程万达公司历时705天完工时，已超约定总工期305天，主体工程完工仅完成总工程量的60%，主体完工前，分包工程是不具备进场条件的，尚未有交叉施工现象，万达公司已严重超约定总工期；亳州市安监局对万达公司施工中人员坠亡案件的调查结论，证实其公司管理混乱、失控，导致坠亡事故发生，勒令停工整顿100天。3.万达公司依据施工协议第12条、14条“总包单位需对整个项目质量、安全、进度负责的约定”向惠康公司收取了分包工程总造价2.5%配合管理费523079.7元（含外保温、真石漆、门窗、铁艺、屋面保温、防水等工程），就应尽其责任，即使交叉施工对工期造成影响万达公司也应承担管理不当责任。4.一审判决对万达公司提供交的证据十三“工作联系单二份”作为影响工期的因素予以采纳系证据认定错误，发函时万达公司施工已经延期，为摆脱责任制作工作联系单，鉴于惠康公司并未对该工作联系单进行签章，且联系单内容违背工程进度事实（监理日志为证），故认定证据错误。5.一审判决万达公司提交的证据十一“所谓的54份工程量增加设计变更”作为影响工期的因素予以采纳系证据认定错误。54份工程量增加变更单与事实不符，部分是选用施工材料价格的通知、部分是设计单位及篮理对图纸的答疑与指导、部分是水电施工原选用的电线水管型号的调整、部分涉及工程量的取消变更，均与工程量增加无关。且事实是，万达公司未完工撤场尚有减少的工程量发生，工程单在中信公司鉴定工期延误天数时已作为鉴定资料提交并出具结论，故万达公司单方面归纳的该组证据混淆视听，原判决不应予以采纳。以上证据已经充分证实，导致工期拖延的真正责任人是万达公司而非惠康公司。因此，对于鉴定结论载明的惠康公司损失，应当由万达公司全部承担，即使需要考虑综合因素，惠康公司应承担的责任也不应超过10%。四、一审判决未予认定《谯郡华府人防工程施工承包合同》因工期延误产生的违约金系认定事实错误。1.人防工程施工合同系有效合同，合同约定了工期、违约金的计算方式。2.原一审经鉴定机构鉴定，因万达公司工程延误违约而产生了违约金271.2万元，因此对该部分违约金应予认定。综上，一审判决对案涉工程项目的造价认定错误，对惠康公司已实际工程款数额认定错误等，所作判决应予撤销，恳请二审法院查明事实，依法支持惠康公司的上诉请求。万达公司辩称，一、一审判决1-8#楼人工费据实调整是正确的，惠康公司的上诉理由不能成立。1.1-8#楼在履行招标程序前，因双方签订了工程承包协议，协议对建设工程的范围、工期、计价方式等主要内容进行了约定，其行为构成串通投标，损害了其他投标人的合法权益，因此1-8#楼的《建设工程施工协议》及《人防工程施工协议》均无效。2.惠康公司将1-8#楼的土方及基坑支护工程单独发包给其他的人员进行施工，万达公司在基槽及基坑支护未能完成的前提下，无法进场施工，导致1-4#楼的施工时间推迟至2012年5月，5-8#楼推迟至2013年6-8月，开工时间起点的推迟的事实客观存在，势必造成万达公司施工过程中人工成本的增加。3.《安徽省高级人民法院建设工程施工合同纠纷指导意见二》第十五条，建设工程施工合同履行过程中，人工、材料、机械费用出现波动，合同有约定的，按照约定处理；合同无约定，当事人又不能协商一致的，参照建设行政主管部门的规定或者行业规范处理。从一审法院查明的事实看，1-8#楼的工期均推迟至合同工期的第二年；推迟的原因在惠康公司单方，一审法院判决对涉案工程人工费据实调整符合事实与法律规定。二、一审法院判决认定1-4#楼的土方及护坡工程等为惠康公司单独发包认定的事实清楚、证据确实充分，其上诉请求没有事实依据，依法不能成立。1.1-4#、5-8#楼的两份《谯郡华府工程施工承包协议》中均约定了万达公司的施工范围仅限于“土建和水电安装”。其他的工程（土方、基坑支护、消防、门窗、铁艺制作、外墙保温、电梯、附属工程）不在合同约定的范围，且由惠康公司单独发包。2017年1月17日惠康公司负责人许静签名并盖章的《承诺书》，证明了惠康公司对1-9#的土方、打桩、护坡、降水工程、外墙保温、防水工程、消防、门窗、公共部分大理石、电梯门套、电梯、百叶窗、防护栏、钢质楼梯、小区外排管道、强电弱电等单独发包。并且存在交叉施工，承诺造成工期延误与万达无关。上述承诺印证了土方及护坡工程等工程不是万达公司施工的范围。2.土方、基坑支护等合同外的工程款的数量、价格均是由惠康公司与其承包人双方的约定，该款支付其他承包人完毕。三、惠康公司请求二审法院认定2013年7月至2016年2月26日刘兴刚、郭永辉、魏中振、徐峰、刘祥林借支的2703600元为万达公司收到的工程款，没有事实依据。2015年6月4日万达公司没有向惠康公司出具过函件，从惠康公司提交的证据看，函件上的印章不是万达公司单位的印章，万达公司从未启用过该印章；从函件的内容看没有任何自然人的签名，不符合正常来往函件的规范。刘兴刚、郭永辉、魏中振、徐峰、刘祥林等人的借支行为，与万达公司的工程之间没有关联性。因此，原审法院对上述借支的款项未认定万达公司的工程款，是遵循客观事实的认定，惠康公司的请求与事实不符合，不应得到法庭的支持。四、惠康公司主张承担损失9337838元（违约金、过渡费）不超过10%，没有依据。1.关于违约金、过渡费损失鉴定的数额；鉴定采信检材的来源，不具有客观真实性，因此鉴定的损失数额9337838元不能作为认定损失的依据。原判所采用的司法会计报告的违约金、过渡费检材均是惠康公司自制的会计凭证，不具有客观真实性。这些数字是理论数字，并没有实际发生，惠康公司也不可能对七、八百家小业主逐个逐户的发放违约金、安置费等。原审最后一次庭审后，惠康公司的实际控制人许静当庭承认，实际已经支付的损失大约200万元左右。2.惠康公司认为自己承担的损失数额不应超过10%，没有事实依据。首先，1-8#楼工期延误的责任在于惠康公司，惠康公司从合同签订后一直不具备施工条件，1-4#楼的施工许可时间2012年4月26日，比合同约定开工时间晚十个月；5-8#楼施工许可的时间为2013年9月13日，比合同约定开工时间晚十个月；1-8#楼亳州市建筑工程质量验收监督综合表看也载明工期延迟7-10个月不等。其次，惠康公司单独发包的工程项目对万达公司承包的1-8#楼竣工验收影响问题。从原审查明的事实看万达公司的施工范围仅限于“土建和水电安装”两项。其他的工程（土方、打桩、护坡、降水工程、外墙保温、防水工程、消防、门窗、公共部分大理石、电梯门套、电梯、百叶窗、防护栏、钢质楼梯、小区外排管道、强电弱电、电梯、附属工程等）不在合同约定的范围，且有惠康公司单独发包。2017年1月17日惠康公司负责人许静签名并盖章的《承诺书》，证明了惠康公司对1-9#的土方、打桩、护坡、降水工程、外墙保温、防水工程、消防、门窗、公共部分大理石、电梯门套、电梯、百叶窗、防护栏、钢质楼梯、小区外排管道、强电弱电等单独发包。并且存在交叉施工，承若造成工期延误问题与万达无关。从惠康公司单独发包合同、监理的证明以及惠康公司对单独发包公司延误工期的承诺看，因惠康公司对涉案工程单独发包，且发包工程存在交叉施工现象，影响万达公司施工进度和工期。惠康公司承诺因其发包工程导致工期延长的责任，不应由万达公司承担。再次，案涉工程在施工过程中惠康公司的工程变更及工程量增加影响工期的问题。从施工过程中存在大量的工程变更通知、工作联系单、工程变更签证单、工程现场签证单、设计修改通知单、监理工程师通知单、技术核定单。万达公司在对工程施工时，案涉工程存在大量的变更设计、增加了工程量，影响工程的竣工验收。综上，工期延误造成的损失责任应当由惠康公司承担。五、惠康公司请求人防工程因工期延误产生的违约金应当认定的主张没有依据。首先，人防工程的协议在中标之前已经约定（见2012年7月20日5-8#楼的协议，约定了承包范围--施工图纸,包含了人防工程），该协议是无效的，无效协议不存在支付违约金的情形。其次，单从2013年11月5日的《人防工程协议》看“合同第四条第二项的约定：因场地限制，本工程需采用分段施工的方式。验收合格次日起计算工期日起开始计算工期，每一施工段（施工区域）的工期为100天施工工期。”从上述约定工期的内容看结合案件的事实，就人防工程万达公司没有违约。事实上惠康公司也没有万达公司违约的证据。综上，惠康公司的上诉请求既无事实又无法律依据，应予驳回。万达公司向一审法院起诉请求：1、依法确认双方签订的亳州市谯郡华府住宅小区1#-2#楼《建设工程施工合同》、3#-4#楼《建设工程施工合同》、5#-8#楼及人防工程《建设工程施工合同》、2011年5月20日和2012年7月20日签订的二份《谯郡华府工程施工承包协议》无效；2、判令惠康公司履行谯郡华府人防工程施工承包合同以及9号楼建设工程施工合同的付款义务；3、判令惠康公司支付工程款3000万元及利息；4、判令万达公司在工程欠款范围内就亳州市谯郡华府住宅小区1#-9#楼及人防工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；5、本案全部诉讼费用由惠康公司承担。惠康公司提出反诉请求：1、判令万达公司向惠康公司提交数额为67450800.12元的建筑工程发票；2、判令万达公司赔偿惠康公司损失20256389元（包括赔偿业主违约金、因工程延期发放安置过渡费损失、财务办公费用利息、逾期交房损失等），以后产生的损失继续计算至清偿之日止；3、责令万达公司按《谯郡华府工程施工承包协议》、《谯郡华府人防工程施工承包合同》延误工期处罚约定赔偿惠康公司违约金6866100元，以后产生的违约金继续计算至竣工交房之日止；4、依法判令万达公司向惠康公司返还多支付的工程款10872116.75元；5、本案的案件受理费、反诉费、保全费及担保费由万达公司承担。一审法院认定事实：2011年5月20日，惠康公司（甲方）与万达公司（乙方）签订《谯郡华府工程施工承包协议》，约定由乙方万达公司承包谯郡华府1#-4#楼工程施工图纸、文件、答疑包含的土建及水电安装工程（土方、基坑支护、消防、门窗、铁艺制作、外墙保温、外墙装饰、室外、景观、弱电、电梯、智能化安保工程、水泵水箱、附属工程等工程不在本合同范围内）。结算依据：土建工程按2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》以及2003年《安徽省建设工程补充定额估价表》结算，材料价格按施工期间信息价的平均价执行，人工单价按2010年底转发的有关文件执行，工程款取费按四类取费上浮1.96个百分点，即综合取费19%（含税金及安全文明施工增加费，不计流动施工津贴、远程施工增加费、机械进出场费）。安装工程按2000年《全国统一安装工程预算定额安徽省安装工程综合估价表》以及2003年《安徽省建设工程补充定额估价表》，如牵涉到装饰工程，则按1999年《安徽装饰工程综合估价表》和2003《安徽省建设工程补充定额估价表》执行，工程取费按上述取费标准执行，计价程序执行相关定额的规定。乙方万达公司不得因规范和行政管理部门的要求变化再向甲方要求额外费用。工期定为400天。本合同作为工程竣工结算的最终依据，若本合同与其他合同、协议有相悖之处，以本合同为准。2011年11月1日，惠康公司向万达公司发出《中标通知书》，载明万达公司在谯郡华府住宅小区3#、4#住宅楼、4#商业楼建设项目招标中，经评定确定为中标单位。中标价款为20150142.35元，中标工期360天（日历日），于30日内到惠康公司签订承包合同。2012年3月16日，惠康公司向万达公司发出《中标通知书》，载明万达公司在谯郡华府住宅小区1#、2#楼建设项目招标中，经评定确定为中标单位。中标价款为19202681.06元，中标工期360天（日历日），于30日内到惠康公司签订承包合同。2012年3月22日，双方就谯郡华府工程1#、2#楼工程签订《建设工程施工合同》；2012年3月1日，双方就谯郡华府工程3#、4#楼工程亦签订了《建设工程施工合同》。两合同分别约定万达工程承建惠康公司开发的谯郡华府1#-4#楼的土建及安装工程，工期均为400天。2012年7月20日，惠康公司（甲方）与万达公司（乙方）签订《谯郡华府工程施工承包协议》，约定由乙方万达公司承包谯郡华府5#-8#楼工程施工图纸、文件、答疑包含的土建及水电安装工程（土方、基坑支护、消防、门窗、铁艺制作、外墙保温、外墙装饰、室外、景观、弱电、电梯、智能化安保工程、水泵水箱、附属工程等工程不在本合同范围内）。结算依据的约定同2011年5月20日双方就1#-4#楼签订的《谯郡华府工程施工承包协议》的结算依据。合同工期400天。2013年5月31日，惠康公司向万达公司发出《中标通知书》，载明万达公司在谯郡华府住宅小区5#、6#、7#、8#楼及人防工程招标中，经评定确定为中标单位。中标价款为48822844.32元，中标工期420天（日历日），于30日内到惠康公司签订承包合同。2013年8月1日，双方就谯郡华府工程5#、6#、7#、8#楼及人防工程签订《建设工程施工合同》，合同约定工期为420天。2013年11月5日，惠康公司（甲方）与万达公司（乙方）就谯郡华府项目人防工程又签订《谯郡华府人防工程施工承包合同》，合同约定万达公司承建人防工程，承包方式：包工包料。承包范围：本基槽经工程验收结束后，交于万达公司承包：按图纸涉及承包范围内的土建工程及水电安装工程。（设备安装、消防、排风系统、防水、油漆涂料、油漆涂料施工等项目除外）。本工程采用竣工结算方式结算，综合费率（含管理费、安全文明施工费、税金等一切费用。不含流动施工津贴、远程施工增加费、机械进出场费等）按22%取费。材料价格：按每施工段亳州市工程当月信息价计算；人工费按最新人工费调整文件执行；安装工程的取费按大合同相关条例标准计算，水电管材由甲方指定价格，指定质量标准达到国家相关规范要求。如牵涉到装饰工程仍按大合同相关条例标准执行。每一施工段（施工区域）的工期为100日施工工期。乙方原因总工期超期一天罚款3000元。本合同与《谯郡华府》5#、6#、7#、8#条款，以及相关人防工程条款，大合同人防工程条款有冲突之处，以本合同为准。同时大合同其他条款与本合同具有同等法律效力。2014年7月3日，惠康公司向万达公司发出《中标通知书》，载明万达公司在亳州市谯郡华府住宅小区9#楼工程施工招标中，经评定确定为中标单位。中标价款为1139139.85元，中标工期120天（日历日），于5日内到惠康公司签订承包合同。2014年7月16日，双方就谯郡华府9#楼工程工程签订《建设工程施工合同》。万达公司承包谯郡华府9#楼工程土建、安装工程；合同约定工期120天；合同价款暂定1139139.85元采用可调价合同。双方就案涉1#-4#楼及5#-8#楼、9号楼及人防工程的《建设施工合同》中通用条款对工期顺延均约定：13.1“因以下原因造成工期顺延，经工程师确认，工期相应顺延:…(4)设计变更和工程量增加；…”13.2“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面的形式向工程师报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也未提出修改意见，视为同意顺延工期。”在施工期间，双方对工期是否顺延未进行明确约定，万达公司亦未向惠康公司提出顺延工期。2014年3月24日，2014年4月14日，万达公司分别向惠康公司发函称：谯郡华府住宅小区1-4号楼项目工程，由于惠康公司单独发包的工程施工滞后，致使其单位很多施工项目无法按时予以完成，单独发包的工程项目应尽快施工，具体项目有：……等内容。惠康公司的项目负责人陈矛注“属实收到”并签字确认。惠康公司就谯郡华府1#-9#楼及人防工程共向万达公司支付118815911元（包含2014年8月24日，万达公司涉案工程项目部项目经理刘士奎领取的现金1万元）；垫付维修费及垃圾清运费共计476546元（278795元+197751元）；因万达公司终止履行合同，惠康公司继续施工万达公司未完成工程产生费用374756元；另根据万达公司涉案工程项目部及监理单位盖章的支付工程款申请，向魏中振、刘兴刚、徐峰、郭泳辉支付工程款6073800元；扣除万达公司代收外墙保温工程工程款399万元、预算外工程款688386元（66.5万元+23386元）、电费402391.6元、平账资金300万元，扣除代付的1#-4#楼的土方及基坑工程款2134040元。惠康公司向万达公司支付的工程款合计115526195.4元。安徽建清咨询有限公司出具的皖建清司鉴字（2018）020号鉴定报告及情况说明认定：1#-4#楼工程造价，扣除双方均同意的5万元的工程款后，1#-4#楼的工程造价应当为51511210元。该报告对安徽中信咨询有限公司出具皖中信工鉴字（2016）094号鉴定报告中对万达公司施工的人防工程中“底板水泥砂浆找平层、底板细石砼保护层、顶板水泥砂浆找平层、细石砼保护层、外墙水泥砂浆”造价为791513.96元。1#-4#楼按照合同约定的人工费为12885404.5元，据实调整后的人工费为15626979.94元，人工费差额2741575.44元。5#-8#楼按原合同约定的人工费为10928362.96元，据实调整后的人工费为15808333.06元，人工费差额为4879970.1元。上述工程人工费据实调整后工程款应当增加7621545.5元。安徽中信工程咨询有限责任公司作出的皖中信工鉴字（2016）094号《亳州市谯郡华府住宅小区5#-9#楼及人防地下室工程工程造价鉴定报告》、漏算的工程款791513.96元、30497.5元脚手架款，5#-9#楼及人防工程造价合计58997370.96元。综上，谯郡华府1#-9#楼及人防工程造价总计118130126.50元（51511210元+58997370.96元+7621545.54元）。安徽大正会计事务所出具报告书认定：3#楼惠康公司支付延期交房违约金为2194553.00元；4#楼惠康公司支付延期交房违约金为1800107元；2013年5月至2015年5月10日惠康公司支付安置过渡费5343178元。另查明：谯郡华府工程1#、2#、3#、4#楼于2015年5月5日完成竣工验收备案；5#-8#楼于2018年1月5日完成综合竣工验收，9#楼于2015年2月20日竣工，建设单位、施工单位、监理单位组织进行了验收。惠康公司认可万达公司已提供43614319.53元的税务发票。一审法院认为，综合双方当事人的诉讼请求及相对方的答辩意见，本案的争议焦点为：1.本案双方签订的《谯郡华府工程施工承包协议》、《建设工程施工合同》、《谯郡华府人防工程施工承包合同》效力如何认定；2.本案案涉的工程造价中的人工费应不应当予以调整，惠康公司是否足额支付了工程款；3.惠康公司主张的延期交房的损失、违约金应不应当予以支持。关于争议焦点一。针对谯郡华府工程的1#-8#楼，惠康公司与万达公司在履行招投标程序前，签订《谯郡华府工程施工承包协议》对建设工程的施工范围、工期、计价方式等内容进行约定，其行为构成串通投标，损害了其他投标人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款的规定，所签订的1#-2#《建设工程施工合同》、3#-4#《建设工程施工合同》、5#-8#楼《建设工程施工合同》及1#-4#《谯郡华府工程施工承包协议》、5#-8#楼及人防工程《谯郡华府工程施工承包协议》均无效。双方签订的《谯郡华府人防工程施工承包合同》及9#楼《建设工程施工合同》，因履行招标程序后签订的，系双方当事人真实意思表示，不违法律禁止性规定，依法认定为有效合同。关于争议焦点二。涉案工程的人工费应不应当予以调整。虽然双方签订的两份1#-4#及5#-8#楼《谯郡华府工程施工承包协议》中对结算依据进行了明确的约定，但由于惠康公司将1#-8#楼的土方及基坑支护工程单独进行发包，在基槽未能完成验收的条件下，万达公司无法进场施工。致使万达公司在签订《谯郡华府工程施工承包协议》后，1#-4#楼的施工时间推迟至2012年、5#-8#楼的施工时间推迟至2013年，该推迟施工的事实势必造成万达人工费成本的增加，现万达公司主张人工费据实调整，予以支持。万达公司施工的1#-9#楼及人防工程的造价共计118130126.50元，惠康公司已经支付万达公司工程款115526195.4元，还下欠2603931.1元，惠康公司应当支付给万达公司。关于争议焦点三。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此虽然合同无效，如因履行合同给对方造成的损失，有过错方应当承担相应赔偿责任。对于惠康公司主张的延期交房的损失，经安徽大正会计审计，惠康公司实际支付的3#、4#楼内延期交房的违约金共计3994660元（2194553元+1800107元）。万达公司在施工3#楼及4#楼时开工的时间分别为2012年5月3日、2012年4月12日，按照双方合同约定的工期为400天，万达公司分别应当在2013年6月7日及2013年5月17日完工，而3#楼、4#楼于2015年5月5日才竣工验收，明显存在工期延误，势必给惠康公司造成损失。对此，万达公司应当承担相应的赔偿责任。在万达公司施工过程中，该工程存在多项设计变更，该设计变更系影响工期的一项因素，在2014年3月24日及2014年4月14日双方的工程联系单显示，因惠康公司单独发包的工程与万达公司施工的工程存在交叉，导致万达公司的很多施工项目无法按期完成，该交叉施工亦是影响工期的另一因素。综上，对于惠康公司因工期延误造成的该部分损失，该院酌定万达公司承担60%的责任。即：2396796元（3994660元×60%）。对于惠康公司主张的安置过渡费，安徽大正会计事务所出具的报告认定，2013年5月至2015年5月惠康公司多支付安置过渡费5343178元，依据上节分析，万达公司对多支付的过渡费亦应当承担60%的责任，即3205906.8元。对于惠康公司主张的违约金，由于双方签订的1#-4#楼、5#-8#楼及人防工程《谯郡华府工程施工承包协议》及《建设工程施工合同》均无效，其双方约定的违约条款亦属于无效条款，惠康公司主张的违约金缺乏法律和事实依据，依法不予支持。对于《谯郡华府人防工程施工承包合同》及9#楼《建设工程施工合同》虽为有效合同，由于《谯郡华府人防工程施工承包合同》未能约定合同期限，无法认定违约期限，而9#楼《建设工程施工合同》未约定违约金，亦无法支持惠康公司要求万达公司承担违约责任的诉讼请求。万达公司完成的工程总造价为118130126.50元，万达公司收取工程款后仅提供43614319.53元的税务发票，剩余未开具的74515806.97元票据，依据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”万达公司收取惠康公司的工程款后应当为其开具相应的发票，对于惠康公司的该项主张，予以支持。综上，惠康公司应当支付万达公司剩余工程款2603931.1元，万达公司应当共赔偿惠康公司延误工期的损失5602702.8元（2396796元+3205906.8元）。上述债务折抵后，万达公司还应当支付惠康公司2998771.7元。一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条之规定，判决：一、万达公司于判决生效之日起十日内支付惠康公司2998771.1元（剩余工程款与赔偿延误工期损失折抵后的款项）；二、万达公司于判决生效之日起十日内为惠康公司开具符合有关国家标准的74515806.97元工程款发票；三、驳回万达公司的其他诉讼请求；四、驳回惠康公司的其他反诉请求。案件本诉受理费191800元，由万达公司负担175200元，惠康公司负担16600元;反诉费115886.52元，由万达公司负担28544元，惠康公司负担87342.52元。鉴定费903000元，由万达公司负担748000元，惠康公司负担155000元。二审中，万达公司未提交新证据，对一审所举证据作补充说明如下：证据三：亳州市建筑工程质量验收监督综合表。证明：1.1#工程基坑验收时间2012年5月3日，万达施工的起点日期应当从2012年5月4日开始；2#基坑验收时间2012年4月12日，万达施工时间起点应当从2012年4月13日开始；3#基坑验收时间2012年5月3日，万达施工的起点日期应当从2012年5月4日开始；4#基坑验收时间2012年4月2日，万达公司施工起点应当从2012年4月3日开始。因此，司法鉴定报告采信的1-4#楼施工时间起点均为2012年4月13日是错误的。2.1#竣工时间是2015年2月10日；2#工程竣工时间是2015年2月10日；3#工程竣工时间是2015年1月16日；4#工程竣工时间是2015年2月10日。因此，司法鉴定报告采信的1-4#楼竣工时间2015年5月10日是错误的。证据五：惠康公司单独发包合同九份。证明：惠康公司对工程项目大量单独对外发包，外墙保温、真石漆、楼梯栏杆、门窗安装、防水、地下室通风、消防、电梯等，单独发包工程与万达公司施工存在交叉施工现象。证据六：工作联系函二份。证明：1.惠康公司单独发包的1-4#楼外墙保温砂浆、真石漆、楼梯栏杆、进户门、防水、地下室通风等项目施工滞后，影响万达公司施工，为此万达公司于2014年3月24日向惠康公司发出要求惠康公司尽快组织施工队伍加快进度或进场施工的工作联系函。2.2014年4月14日，万达公司再一次对惠康公司发出工作联系函，要求惠康单独发包的工程加紧施工；其单独发包的工程影响了万达公司工程的交付。证据七：监理证明。证明：1.1-4#外墙保温开始施工时间分别：2013年10月14日、2013年8月26日2013年10月14日、2013年9月8日；1-4#节能环保部分验收时间是2015年2月12日；惠康公司单独发包工程施工期限过长、人货电梯无法拆除，虽经万达公司对此催促无法在预定时间内对每层施工洞口进行封堵及粉发，影响万达公司作业，进而对整个工程的验收造成很大影响。2.惠康公司单独发包工程，如：人防地板、侧墙面、顶板面防水、工程回填土等项目没有完成万达公司无法进行下道工序的施工作业。证据八：惠康公司四次承诺。证明：1.惠康公司单独发包工程：土方、打桩、护坡、降水工程、外墙保温真石漆工程、防水工程、消防、门窗、公共部分大理石铺设、电梯门套安装、电梯、百叶窗、防护栏杆、钢质楼梯、地下室木质楼梯、小区外排水管道及给水工程、小区绿化、强弱电铺设等。2.上述惠康公司单独发包公司与万达公司工程存在交叉施工现象。3.工程延期造成的损失由惠康公司承担。证据十六、十七、十八：银行转账、收条、签证单据。证明：1.万达公司代为分包人收到合同外工程款后，通过银行和现金支付了刘兴刚35000元，郭永祥60000元，李锋50000元；2.人防地下室降水用电222425元，是合同外工程，费用由万达公司垫付，现场签证单上双方约定，由建设单位即惠康公司支付；3.以上四项合计367425元应当从万达公司收到的工程款的数额中扣除。其他证据举证意见同一审。惠康公司的质证意见同一审。惠康公司二审提交一份新证据：2019年3月30日亳州市涡北派出所出具的《情况说明》及附件。证明：重审一审判决以万达公司已向公安机关报案称惠康公司涉嫌伪造印章，故对惠康公司所举证据不予采纳，没有事实和法律依据。公安机关出具情况说明证明不存在违法事实，未对万达公司报案予以受理。故应当对惠康公司重审一审所举证据十七《万达公司2015年6月4日函》予以认定。其他证据的举证意见同一审。惠康公司提出，在一审中其当庭补充提交了九组证据，万达公司没有当庭质证，庭后也未提交书面质证意见，一审判决书中亦未列示。二审重新举证如下：第一组证据：1.《谯郡华府工程施工承包协议》；2.《亳州谯郡华府住宅小区3#、4#住宅楼、4#商业楼建设项目评标报告书》；3.《函》；4.《承诺书》；5.《函》；6.《谯郡华府工程施工承包协议》；7.《监理日志》。证明：1.惠康公司与山东一箭建设有限公司公司（以下简称一箭公司）于2011年5月20日签订承包协议，约定由一箭公司承包谯郡华府工程施工。2.一箭公司于2011年10月31日中标，万达公司为第二候选中标人。3.一箭公司于2011年12月26日弃标，万达公司于此时顺延成为中标施工单位。4.惠康公司于2011年12月26日之后才与万达公司签订施工协议，但日期倒签为2011年5月20日。5.惠康公司与万达公司在倒签的5.20协议中约定的开工时间不具有真实性，客观上无法履行。6.案涉工程最早的基坑开挖时间为2011年12月20日。第二组证据：1.《关于谯郡华府1-4#楼基础支护桩、土方开挖分项工程的会议纪要》；2.《函》；3.《关于亳州市“1.13”谯郡华府小区建筑高坠事故处理决定的通知》；4.《预支进度款申请》（3份）；5.安徽省阜阳市中级人民法院民事判决书（2016）皖12民终1293号。证明：案涉工程本为魏中振、刘兴刚等实际施工人先挂靠一箭公司承揽工程，后挂靠万达公司承揽工程。第三组证据：1.《建筑工程预算书》；2.《谯郡华府小区1-4#楼工程决算书》；3.《电汇凭证》两张、收条四张。证明：1.虽然总包协议中将基坑工程排除在外，但万达公司以现场签证、预决算书载入请款、申领工程款的形式把该部分工程纳入实际承包范围之内。2.基坑最早的开挖时间2011年12月20日应当作为1-4#楼工程的真实起始点。3.结合惠康公司一审提交的证据3，所有汇入万达公司的工程款，均由上述四位实际施工人出具相应楼栋工程款收条，涉案工程从基坑到主体均由四位实际施工人承建，万达公司对此予以自认。第四组证据：1.《亳州市建筑工程质量验收监督综合表》；2.《工程竣工验收报告》。证明：1.万达公司作为施工单位对1-4#楼基坑进行验收，把基坑工程纳入承包范围。2.1-4#楼基坑于2011年12月20日开挖，于2012年5月3日完成验收，历时135日，1-4#楼前期基坑工程进度缓慢，直接导致主体工程开工时间滞后。3.造成开工时间滞后及工期拖延的责任在于万达公司，与惠康公司无关，即使造成人工费上涨损失，也应当由万达公司自担其责。4.2012年4月13日起至2013年7月1日，万达公司历时445天仅完成1-4#楼主体框架的验收，超约定总工期45日完成的工程量仅为60%；此时分包工程是不具备进场条件的，尚未有交叉施工现象，万达公司的施工已经严重滞后。5.至2015年5月28日，万达公司才完成1-4#楼工程综合验收，实际总工期历时一千余日。第五组证据：1.《函》；2.《原判决未认定惠康公司支付工程款270.36万元明细》；3.《施工设计文件会审记录》（四份）；4.《决算书》（两份）；5.《工程现场签证单》（两份）；6.《工程款支付申请书》（两份）；7.《询问笔录》。证明：1.万达公司的项目部公章贯穿使用于整个工程施工建设过程中并产生事实与结果，与《函》中加盖的项目部公章一致。2.一审过程中，万达公司以该《函》上加盖的公章系伪造要求鉴定，惠康公司明示同意。但随后万达公司并未配合鉴定工作而向公安机关报案，原判决对此以涉嫌伪造公章且报案不予认定。3.既然该《函》上加盖的公章并非伪造，对于证据认定应坚持统一性原则，对函上载明内容予以认定。第六组证据：1.《监理日志》（共七页）；2.《谯郡华府1-4#楼电线、电缆申报计划》；3.《外墙保温情况说明》；4.《亳州市谯郡华府住宅小区1-9#楼及人防工程工期延误造成损失工程造价鉴定报告书》；5.《谯郡华府1-4#楼工程鉴定报告》；6.《亳州市谯郡华府住宅小区5-9#楼及人防地下室工程工程造价鉴定报告书》；7.《原一审开庭质询笔录》；8.《关于亳州市“1.13”谯郡华府小区建筑高坠事故处理决定的通知》《监理日志》（3页）。证明：1.证据1、2证明原判决认定的万达公司证据十三《工程联系单》与事实不符，万达公司通过该组证据欲证实分包工程滞后导致其无法施工；而通过《监理日志》记载证实万达公司于2014年3月18日向惠康公司提交该联系单时，所载明的分包工程除外保温外均已完工，对万达公司下一个工序没有任何影响；《电线、电缆申报计划》万达公司于2014年3月18日方才申报使用，按合同约定至少提前40天申报，应其自担责任；发联系单时万达公司施工已经延期，为摆脱责任制作工作联系单。2.该组证据中证据1、3、4证明万达已于外墙保温施工时拆除脚手架，外墙保温工程使用自行设置的吊篮设施施工未使用脚手架及人货电梯，万达工程在楼栋内施工，两者互不影响；《监理日志》证明万达施工的散水坡、步行坡道地面工程施工缓慢，外保温工作必须等工、窝工，影响外保温整体完工。3.该组证据中的证据5证明鉴定单位认定“工程变更总的工程量未增加，工期不应增加”的结论，原判决对万达公司提交的证据十一“所谓的54份工程量增加设计变更”作为影响工期的因素予以采纳系证据认定错误；需要说明的是该报告依据工期延误天数计算出的违约金虽无效，但鉴定报告对工期延误天数作出的鉴定结论有效。4.该组证据中的证据6、7证明万达公司依据合同第12条“总包单位需对整个项目质量、安全、进度负责的约定对分包项目计取工程价款2.5%的配合管理费，合计52.3079万元，应当对分包工程的管理、协调承担责任。5.该组证据中证据8证明鉴定单位认定，未发现惠康公司原因造成工期延误；并且无法反映出存在交叉施工导致的延误；即使存在交叉施工导致的延误也是由于总包单位管理不到位所致。6.该组证据中证据9证明亳州安监部门对万达公司施工中人员坠亡案件的调查结论，该结论作出万达公司管理混乱、对该项目管理失控的责任认定；造成1-4#楼2014.1.19-2014.3.9停工50天，涉事标段5-8#楼2014.1.13-2014.4.13停工90天；该组证据共同证明：导致工期延误的责任在于万达公司，造成的损失也应由万达公司全部承担。第七组证据：1.《还款协议书》；2.《承诺书》；3.《预借支付申请书》；4.《部分农民工工资清欠工作调度会议纪要》；5.《结算协议》；6.《申请》。证明：在惠康公司依照工程进度及时拨付工程款时，惠康公司仍需多次为其担保清偿垫付材料款及农民工工资，万达公司施工过程中资金窘迫、管理混乱致使工程进展缓慢，也是其造成工期拖延的主要原因之一。第八组证据：《商品房买卖合同》。证明：惠康公司与1-4#楼业主约定的交付时间为2014年6月30日。因万达公司工期延误至2015年5月，严重超出惠康公司预留的377日交房缓冲期，造成赔付违约金的巨额经济损失。第九组证据：1.《谯郡华府人防工程施工承包合同》；2.《亳州市谯郡华府住宅小区5-9#楼及人防地下室工程工程造价鉴定报告书》。证明：1.该合同为有效合同。2.合同约定了工期为200日，原判决认定未约定合同期限错误。3.既约定工期，也约定超期违约责任（超期一日违约金3000元），故安徽中信工程咨询有限责任公司出具人防工程违约金的鉴定意见应予采纳。万达公司质证：对于惠康公司在原审证据的质证意见同原审。对于涉及公章问题的新证据，万达公司认为《情况说明》，第一，不符合单位出具证据的形式要件；第二，内容不客观不真实。原审根据万达公司提出公章鉴定申请，法庭组织双方谈话，后委托了鉴定机关，因没有可比对的印章，致鉴定不能。万达公司遂进行报案，但是也因没有可比对的印章而没有立案。对于惠康公司提交的另外九组证据，万达公司在惠康公司提交原件且具真实性情况下发表质证意见如下：对第一组证据的证明目的及部分证据的三性有异议。1.2011年5月20日惠康公司与万达公司签订的憔郡华府1#、2#、3#、4#楼的协议是客观真实的，不存在时间倒签问题；谯郡华府3#、4#楼的开标时间为2011年10月31日，万达公司收到谯郡华府3#、4#楼中标通知书的时间为2011年11月14日;惠康公司2011年12月8日向山东一箭的《函》及2011年12月26日山东一箭向惠康公司的《函》中内容均证明了“2011年11月15日山东一箭收到中标通知书”，同一个项目惠康公司于2011年11月14日向万达公司发放中标通知书，又在第二天(11月15日）向山东一箭发放中标通知书。从山东一箭给亳州市建管处《函》中的内容“洽谈中我们认为惠康公司提出的一些条件较为苛刻，而且又不愿让步，我公司经核算后认为承建此项目很有可能蒙受一定的经济损失”可以看出惠康公司与万达公司签订合同是真实的意思表示而与山东一箭的合同是虚假的。2.惠康公司提交的2011年10月31日的《建设项目评标报告书》是惠康公司单方制作的不具有客观真实性；首先，该报告中应当填写的内容大多是空白的，不符合正常评标报告规范要求。其次，该报告的尾页没有时间。3.结合万达公司向原审法院提交的证据：谯郡华府1#、2#楼的开标时间为2012年3月6日，安徽万达公司在2012年3月16日取得中标通知书。因此，谯郡华府1-4#楼施工承包协议是一份整体合同，不存在谯郡华府1#、2#楼和3#、4#楼单独签订两份施工合同情形；2011年5月20日惠康公司与万达公司签订的谯郡华府1#、2#、3#、4#楼的协议是客观真实的，不存在时间倒签问题。4.《监理日志》载明的内容与万达公司的施工时间之间没有关联；土方开挖、支护桩不是万达公司的施工范围，因此，土方开挖、支护桩的施工时间起点不能认定为万达公司的施工时间起点。对第二组证据证明目的均有异议。1.2011年10月9日的《会议纪要》，首先，证明惠康公司单独发包1-4#楼基础支护粧、土方开挖的事实是客观的；其次，不能证明分包人是代表山东一箭公司，按照惠康公司提交的证据山东一箭领取中标通知书的时间是2011年11月15日，而会议纪要中的施工时间早于山东一箭领取中标通知书的时间一个月，不可能代表山东一箭。2.预支进度款申请是1#、2#楼工程款进度款与惠康公司3#、4#之间没有关联性。3.安徽省人民检察院对阜阳中级人民法院的（2016)皖12民终1293号判决书抗诉，案件于再审中。对第三组证据的证明目的均有异议。1.《建筑合同预算书》（1-4#楼基坑部分）又称预算外工程，虽相关资料系万达公司编制，但实际情况是万达公司应惠康公司当时的现场负责人彭涛（预算书上惠康公司针对预算外工程价款审核人员）和监理公司总监葛凤山的要求，为了工程资料的统一完整性而编制。不能仅仅从该《建筑合同预算书》就认定基坑工程是万达公司的施工范围。2.惠康公司单独发包的“基坑、土方工程”的施工没有约定工程施工期限；根据《施工协议》万达公司承建的1-4#楼工程施工400天的起点是基坑验收后开始计算；因此无论是谁对“基坑、土方”实施施工均与1-4#楼工程施工起点的认定没有关系；3.从万达公司向法院提交的《施工协议》、2017年1月17日惠康公司实际负责人许静《承诺》及监理公司总监葛凤山的《证明》，清楚表明“谯郡华府1-4#楼预算外工程不属于万达公司承包范围”。虽谯郡华府1-4#楼预算外工程款转入万达公司账户，后由万达公司立刻转让分包者个人账户，万达公司仅仅是对预算外工程的代收代付（外墙保温的情况如此），并不是土方、基坑事实与法律意义上的施工人。对第四组证据的证明目的有异议。1.惠康公司提供的不是完整的《亳州市建筑工程质量验收监督综合表》，仅仅是其中的一部分，不能反映1#-4#楼施工工期的全貌。2.《亳州市建筑工程质量验收监督综合表》（1-4#楼）系工程本身重要节点验收记录（包含时间），综合表中并未表明基坑开挖时间，而是表明基槽验收时间：1#楼基槽验收时间为2012年5月3日，2#楼基槽验收时间为2012年4月12日，3#楼基槽验收时间为2012年5月3日，4#楼基槽验收时间为2012年4月12日。3.综合表中表明谯郡华府1#、2#、4#楼的竣工验收时间为2015年2月10日，3#楼的验收时间是2015年1月6日；综合表中的2015年5月28日是1-4#楼“备案时间”，“备案时间”不能视为谯郡华府1-4#楼的竣工验收时间。4.谯郡华府1-4#楼的开工时间滞后系惠康公司单独发包土方工程所致，与万达公司没有关系。对第五组证据的证明目的均有异议，同时对部分证据的客观真实性有异议。1.2015年6月4日的《函》系惠康公司伪造的，不具有客观真实性；首先，从函件的“公章加盖的部位”看，公章的印影没有加盖在“安徽万达建设工程有限公司谯郡华府项目部”的工程名称上，而且距离较远，不符合正规函件加盖公章的表述方式；其次，盖章处没有万达公司任何一位负责人的签字，明显与万达公司盖章的函件存在明显的区别，此函系惠康公司为了应诉而伪造的。再次，该印章系伪造的，万达公司根本不存在该枚项目章；2.在原审中，万达公司已向法院提交了相应的检材（证明2015年6月4日的函件上的项目部印章不是万达公司谯郡华府印章），惠康公司不予认可。原一审法院认为在检材不能确定的情况下，无法进行项目部公章鉴定。3.惠康提供的《决算书》涉嫌伪造，与万达公司提供的不一致，尤其是《决算书》的内容。《决算书》上加盖的项目章不是万达公司的项目章。4.《施工设计文件会审记录》、《工程现场签证单》、《工程款支付申请书》中加盖的项目章与2#、3#楼的《决算书》及2015年6月4日的《函》加盖的项目章存在明显的区别。且万达公司向惠康公司提供的1#、4#楼的《决算书》加盖的是万达公司的印章，不是项目章。对第六组证据的证明目的及部分证据的客观性有异议。1.《监理日志》真实性无异议，但提供的《监理日志》不完整；事实上1-4#楼外墙保温的施工时间长达一年之久，其原因就是在于惠康公司肢解发包项目太多，特别是人防地下室施工属于倒置施工，由此造成1-4#楼土方无法回填，散水坡及坡道施工无法在合同规定的时间范围内完成。2.谯郡华府1-9#楼及人防地下室消防工程及进户门、防火门系单独发包项目，《监理日志》上清楚表明上述工程的开始时间。谯郡华府1-4#楼进户门最早开始时间为4#楼2014年5月6日，5-8#楼进户门最早幵始时间为7#楼2015年10月26日。进户门安装完毕，室内水电的安装才能进行。3、证人的《外墙保温情况说明》的内容不客观；4.安徽中信公司出具的《亳州市谯郡华府住宅小区1-9#楼及人防工程工期延误造成损失工程造价鉴定报告书》及《亳州市谯郡华府住宅小区5-9#楼及人防工程造价鉴定报告书》具有片面性，不具有客观性。鉴定单位“工程变更总的工程量未增加，工期不应增加”与事实不符，事实上在案涉工程的建设过程中，惠康公司就工程多次变更、增加。报告认为人防工程的工期200天，没有依据；监理日志记载的人防是分四段施工的。因此，鉴定报告不具有客观真实性。5.关于停工问题；涉事标段是5-8#楼；但停工是因惠康公司的要求停工的，并非万达公司主动停止施工。综上，案涉工程导致工期延误的责任在于惠康公司大量发包，特别是施工后期阶段其单独发包项目施工严重滞后，导致竣工验收时间的滞后。对第七组证据的关联性及证明目的均有异议。1.惠康公司提交证据第七组第1、2、3、4、5与万达公司施工之间没有关联性。上述证据达不到惠康公司的证明目的。2.第6份证据《申请》与万达公司之间没有关联性，因该申请系惠康工程单独和材料供应商签订协议，万达公司的项目施工负责人没有任何人签字确认，因此，不能以此证明万达公司施工缓慢，延误工期。对第八组证据：1.惠康公司与1-4#业主的协议与万达公司之间没有关联性；2.房屋延期交付的责任在于惠康公司，即便有损失应当惠康公司承担。3.事实上惠康公司并没有实际支付鉴定意见中所载明违约数额的违约金。对第九组证据：1.对《憔郡华府人防施工合同》的证明目的有异议；该合同无法证明，人防工程的工期是200天；合同的内容清楚表明“因场地限制，本工程需采用分段施工的方式，验收合格次日起计算工期日起开始计算工期，每一施工段（施工区域）的工期为100日施工工期”，事实上人防地下室分四段施工，每一段均未超过100日的施工工期，有监理日志及总监葛凤山的证明。2.安徽中信出具的人防工程违约金的鉴定意见的客观性及证明目的均有异议；该鉴定意见不具有客观真实性。安徽中信计算人防地下室的开工与竣工时间（开工时间：2013年6月12日；竣工时间：2016年6月21日）是错误的。因双方在签订协议时既约定每段人防地下室的开工时间，也没有约定每段人防地下室的竣工时间；因此，每段工期应以《监理日志》上载明的各段施工时间为准，从《监理日志》看人防地下室每一段施工均没有超过100天的约定。因此，惠康公司要求万达公司承担违约金没有事实和法律依据。双方二审提交的证据，除亳州市涡北派出所出具的《情况说明》及附件外，均在一审庭审中进行了举示，对于该情况说明及附件，因双方在二审期间已共同委托对案涉公章进行司法鉴定，应以司法鉴定结论为准。对于其他证据，本院认证意见同一审；对于一审未作认证部分，本院将结合其他证据进行综合认证。二审中，双方共同申请对《工程款支付申请书》上印有“安徽万达建设工程有限公司谯郡华府项目部专用章”真伪进行司法鉴定，并共同表示对鉴定结果予以接受。本院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行司法鉴定，该中心于2019年10月31日出具“西政司法鉴定中心[2019]鉴字第4424号”《司法鉴定意见书》，鉴定意见：送检的标称时间为“2015.7.16”的《工程款支付申请表》原件上“安徽万达建设工程有限公司谯郡华府项目部专用章”红色印文与供检的用名样本印文不是同一枚印章盖印形成。诉讼中，本院组织双方当事人进行对账：1.双方共同确认案涉1-2#楼迟延时间为22个月，相应的过渡安置费为4897913元；2.关于万达公司提出的由其代付工程款少计367425元问题，经核对，万达公司认可已扣除307425元，对其中一笔6万元电费认为是合同外工程，不应予以扣除；3.关于惠康公司提出的重复计算30497.5元工程款问题，经核对，万达公司确认系重复计算。本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，归纳本案双方二审争议焦点是：1.案涉工程总价款如何确定，一审判决对已付款认定是否正确；2.因工期延误造成惠康公司的损失如何确定，延误工期的责任归哪一方，人防工程的逾期竣工违约金如何认定。（一）关于案涉工程总价款如何确定，一审判决对已付款认定是否正确。1.案涉工程总价款认定。双方争议主要为人工费调增7621545.54元和脚手架重复款30497.5元两笔。惠康公司上诉认为一审判决认定1-8#楼的人工费应予调整错误，导致涉案工程造价多计入7621545.54元。经查，双方签订的1#-4#、及5#-8#楼两份《谯郡华府工程施工承包协议》中均约定，土方、基坑支护等工程不在上述合同范围内。结合2017年1月17日惠康公司向万达公司承诺内容“万达公司承建的谯郡华府工程1-9号楼包括人防工程，其中土方、打桩、护坡，降水工程、外墙保温、外墙保温真石漆工程。等系惠康公司单独发包，上述工程如出现质量问题，由惠康公司负责维修。等。”可以确认案涉工程中土方及基坑支护等工程系惠康公司单独发包，与万达公司无关。由于惠康公司单独发包的土方及基坑支护工程延误，致使万达公司施工的1#-4#楼时间推迟至2012年、5#-8#楼的施工时间推迟至2013年，造成万达人工费成本的增加，一审据此对万达公司人工费据实调整，并无不当，本院予以维持。惠康公司虽提出合同约定不予调整人工费，以及土方及基坑支护等工程亦由万达公司承包等理由，因与案件事实不符，本院不予采纳。关于惠康公司上诉提出的脚手架重复计算款30497.5元，由于在本院组织对账中，万达公司予以认可，本院予以认定。据此，案涉工程总价款为118099629元（118130126.5元-30497.5元）。一审已查明万达公司收取工程款后仅提供43614319.53元的税务发票，因此，剩余未开具的票据总额为74485309.47元，万达公司应按相关规定开具发票。2.已付款认定。双方争议主要为万达公司代付款是否少计367425元和实际施工人刘兴刚、郭永辉、魏中振、徐峰、刘祥林借支工程款16笔合计2703600元应否认定为已付款。万达公司上诉认为一审判决少计代付款367425元。经本院组织双方对账，对于307425元，万达公司不再提出异议，仅对其中一笔6万元电费认为是合同外工程，不应予以扣除。经查，惠康公司认为该6万元系合同内施工电费，无证据证明，因此，扣除该6万元依据不足，本院对万达公司该上诉理由予以采信。关于实际施工人刘兴刚、郭永辉、魏中振、徐峰、刘祥林借支工程款16笔合计2703600元问题，经双方当事人共同申请，本院依法委托西南政法大学司法鉴定中心对借据上印章进行司法鉴定，结果为，送检的标称时间为“2015.7.16”的《工程款支付申请表》原件上“安徽万达建设工程有限公司谯郡华府项目部专用章”红色印文与供检的用名样本印文不是同一枚印章盖印形成。因此，一审未予认定该16笔款项为已付工程款，并无不当。据此，惠康公司已付万达公司工程款为115466195.4元（115526195.4元-6万）。（二）关于因工期延误造成惠康公司的损失如何确定，延误工期的责任归哪一方，人防工程的逾期竣工违约金如何认定。1.工期延误损失的确定。万达公司上诉提出一审判决认定延迟的时间24个月错误，应为20个月，导致1#、2#楼过渡安置费计算错误。经本院组织双方核对，确定时间为22个月，相应的过渡安置费为4897913元，本院予以确认。万达公司同时提出，一审判决依据惠康公司单方制作账务账目认定3#、4#楼赔偿业主的违约金3994660元错误。经查，一审法院根据惠康公司的申请，依法委托安徽大正会计师事务所对上述损失进行鉴定，该事务所出具的审计报告认定3#延期交房赔偿业主违约金账面支出2194553元，4#延期交房赔偿业主违约金账面支出1800107元，故一审根据该审计结果认定3#、4#延期损失为3994660元并无不当，本院予以维持。综上，1#-4#楼工期延误损失为8892573元（4897913元+3994660元）。2.工期延误责任的确定。本案工期延误事实存在，对此双方均无异议。施工方万达公司未合同约定的工期完成施工，理应承担工期延误责任。一审另查明，在万达公司施工过程中，存在多项设计变更，同时惠康公司单独发包的工程与万达公司施工的工程存在交叉施工，也导致万达公司施工无法按期完成。因此，一审酌定万达公司承担本案因工期延误造成的损失的60%责任，基本符合本案实际，本院予以确认。据此，万达公司赔偿惠康公司工期延误5335543.8元（8892573元×60%）。3．违约金的认定。惠康公司上诉提出双方签订的《谯郡华府人防工程施工承包合同》系有效合同，合同约定了工期、违约金计算方式，经法院委托鉴定，因万达公司工程延误违约而产生了违约金2712000元，该部分违约金应予认定。万达公司辩称人防工程包含在中标之前的协议中，该协议无效，不存在支付违约金的情形；同时，该协议约定的工期也不明确；况且惠康公司分包的土方工程延误。因此，万达公司施工不存在违约。经查，《谯郡华府人防工程施工承包合同》约定，“四、（二）工期：因场地限制，本工程需采用分段施工的方式。验收合格次日起计算工期日起开始计算工期，每一施工段（施工区域）的工期为100天施工工期。七、（四）开工后三日内乙方（万达公司）应立即上报月进度计划及周进度计划，同时月进度计划作为确保工程进度的有效措施，如不能按照完成月进度计划，与总工期超期同样处罚。乙方原因总工期超期一天罚款3000元提前不奖。”一审法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司出具的《亳州市谯郡华府住宅小区1#-9#楼及人防工程工期延误造成损失工程造价鉴定报告书》鉴定意见为，人防地下室开工时间2013年6月12日，至一审法院委托鉴定函下达之日（无竣工验收报告），施工工期1104天，合同工期200天，超工期天数904天，延期损失金额2712000元。本院认为，《谯郡华府人防工程施工承包合同》经公开招投标签订，未见违反我国招标投标法的强制性规定，该合同合法有效，万达公司延误工期应承担违约责任。鉴于双方约定工程分段施工，惠康公司分包的土方工程存在延误情形，必然对万达公司工期有一定的影响，同时考虑天气、节假日等因素，本院酌定万达公司承担违约金160万元。综上，惠康公司应当支付万达公司剩余工程款2633433.6元（118099629元-115466195.4元），万达公司应当赔偿惠康公司延误工期的损失5335543.8元，支付违约金160万元。综上所述，万达公司和惠康公司部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省亳州市中级人民法院（2018）皖16民初25号民事判决。二、亳州市惠康房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付安徽万达建设工程有限公司工程款2633433.6元。三、安徽万达建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿亳州市惠康房地产开发有限责任公司延误工期损失5335543.8元。四、安徽万达建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付亳州市惠康房地产开发有限责任公司延误工期违约金1600000元。上述三项相抵，安徽万达建设工程有限公司应当支付亳州市惠康房地产开发有限责任公司款项4302110.8元。五、安徽万达建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内为亳州市惠康房地产开发有限责任公司开具符合有关国家标准的74485309.47元工程款发票；六、驳回安徽万达建设工程有限公司的其他诉讼请求；七、驳回亳州市惠康房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费用负担按照一审判决执行；二审案件受理费157099元，由安徽万达建设工程有限公司负担47099元，由亳州市惠康房地产开发有限责任公司负担110000元。本判决为终审判决。审判长  严慧勇审判员  王晓峰审判员  王依胜二〇一九年十一月二十六日法官助理赵方超书记员张丽娟