山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2019）晋09民终1643号上诉人（一审被告）:山西泽祥建设工程有限公司。住所地，太原市杏花岭区新建路187号1幢东塔楼18层6号，统一社会信用代码：×××。法定代表人：刘某，该公司总经理。委托诉讼代理人：李某，山西国晋律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：王某，男，1983年11月25日生，汉族，河曲县人，现住河曲县。委托诉讼代理人：马某，山西翠峰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：苗某，男，1977年12月3日生，汉族，河曲县人，现住河曲县。被上诉人（一审被告）：贾某，男，1968年8月12日生，汉族，河北省保定市唐县东环路农行家属院2号楼2单元102室，现住河曲县。上诉人山西泽祥建设工程有限公司因与被上诉人王某、苗某、贾某建设工程施工合同纠纷一案，不服河曲县人民法院（2019）晋0930民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西泽祥建设工程有限公司的委托诉讼代理人李某，被上诉人王某的托诉讼代理人马某、被上诉人苗某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人山西泽祥建设工程有限公司的上诉请求：1、撤销河曲县人民法院（2019）晋0930民初348号民事判决中关于“被告山西泽祥建设工程有限公司应在欠付工程款内承担上述给付款248000元及其利息的连带责任”的判决;2、依法改判驳回被上诉人王某对上诉人的诉讼请求;3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一审判决中，针对上诉人山西泽祥建设工程有限公司是否应当承担欠款给付连带责任的问题，未正确适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》（一)）第二十六条的规定。一审法院认为部分“依照《建设工程司法解释》(一）第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。据此认为，被告山西泽祥建设工程有限公司、贾某应在欠付工程款内承担被告苗某给付原告王某下欠工程款及其利息的连带责任”，未进行法律适用说理，被上诉人（一审原告）王某是否构成法定的实际施工人?上诉人山西泽祥建设工程有限公司承担连带责任的法律依据是什么?一、被上诉人王某不是适格的《建设工程司法解释》（一)）第二十六条规定的实际施工人。根据最高人民法院《建设工程司法解释》（一）理解与适用，《建设工程司法解释》（一)）第二十六条规定的实际施工人，是特指非法转包、违法分包中对应的承包人，是无效施工合同中的承包人。而在本案中，一审法院认定的事实是“被告苗某雇佣原告王某自养挖机在工地施工，由被告苗某负责给机械供燃油”,原告王某与被告苗某在一审庭审时均称双方是雇佣关系，在此基本事实情况下，上诉人认为，被上诉人苗某与王某之间并不存在工程转包或分包关系,并不是《建设工程司法解释》（一)）第二十六条规定非法转包、违法分包的无效施工合同中对应的承包人，被上诉人王某不构成法律规定的实际施工人。一审法院明显适用法律错误。二、上诉人山西泽祥建设工程有限公司承担欠付款连带责任无法律依据。1、如上所述，被上诉人王某不是法律规定的实际施工人，被上诉人王某与被上诉人苗某之间是雇佣法律关系，是合法的，应严格执行合同的相对性，由苗某承担欠付王某款项的清偿责任。2、在本案中，上诉人山西泽祥建设工程有限公司承担欠付款连带责任无法律依据，一审法院适用《建设工程司法解释》（一)）第二十六条规定明显适用法律错误。综上，上诉人认为，一审法院的判决存在适用法律错误的部分。为保护上诉人的合法权益，故提起上诉，请人民法院依法裁决。一审原告王某于2019年6月4日向一审法院提出诉讼请求：1、判令苗某支付其所欠原告的工程款24.8万元，并赔偿原告由于其延期支付工程款造成的损失1488元/月（为整月方便计算，截止起诉时前月的2019年5月21日计7440元，直至苗某实际履行之日止）由贾某、山西泽祥建设工程有限公司承担连带清偿责任；2、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告自养挖机，于2018年10月初--12月20日为苗某承揽的“河曲县东城区污水管网改造工程”施工，施工结束后，经与苗某挽算，所欠工程款为24.8万元，苗某于2018年12月20日给王某打下欠条一支。“河曲县东城区污水管网改造工程”是由贾某用山西泽祥建设工程有限公司的资质中标总承包，苗某从贾某处分包部分施工项目。所欠王某的工程款经原告多次向苗某、山西泽祥建设工程有限公司索要无果。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条之规定，欠付工程款应计付利息。故，对所欠24.8万元工程款，从2018年12月20日挽算之次日起以同期银行贷款利率月息6‰计算原告的经济损失，为整月方便计算，截止起诉时前月的2019年5月21日计7440元，直至被告实际履行之日止。综上，基于以上事实和理由，为维护原告的合法财产权益，请求法院依法裁决，支持原告之诉求。一审中，苗某辩称，诉状中说的是事实，是我雇他机械做河曲县东城区污水管网改造工程中部分挖方工程，当时口头约定按台班计价，完工付款，完工后按做下台班结算后，除去提前支款的数额，结算后下欠原告24.8万元工程款，并给原告打了一个24.8万元的欠条。一审中，贾某的委托诉讼代理人辩称，1、原告提出被告支付所欠工程款24.8万元，我们对数字有异议，我们要求他提供施工计时日志；2、计算利息是从2019年5月20日计算的，根据法律规定，建设工程未交付，工程价款未结算的，不应该计算到诉讼之日前；3、关于事实理由部分叙述到河曲县东城区污水改造工程，是由泽祥公司中标的，我们是受委托施工的。不认可他们说的。综上，我们认为作为王某与苗某是雇佣关系，但是从苗某是我们雇的，但是这个条子，只是打了个欠款条，现在通过法庭向我们要这个钱，我们必须核实对这个条据的真实性，我们对这个条据有异议，必须有施工日志，对24.8万元的条子不认可。我们这个工程还没有验收，工程没有完工，我们上边给付我们的工程款，已经支付被告苗某部分款。一审中，山西泽祥建设工程公司的委托诉讼代理人辩称，原告的诉求是针对被告苗某的，与泽祥公司无关。王某与苗某之间仅有欠条无法证明真实的施工合同关系，王某需提供与施工相关的基础施工资料，如工程量计算单和涉及机械的台班每日的签字单。再一点，根据建设工程施工合同司法解释一第二十六条的解释，只有在三种情况下才可以突破合同相对性来追究合同相对方的上一家的工程款支付补充责任。这三种情况是非法转包、违法分包、和挂靠。在本案中原告陈述王某与苗某是雇佣关系，挖机的油费由苗某支付，那么这种关系是合法的，并不存在上述三种情况，本案不能使用司法解释一第二十六条，必须严格执行合同相对性，原告的诉求只能向苗某主张，不能向贾某及泽祥公司主张。一审法院经审理查明：被告苗某，又名苗三宽在承揽河曲县东城区污水管网改造工程中，于2018年10月初到12月20日期间，雇佣原告王某自养挖机在工地施工，当时双方口头约定，按挖机台班费计价，由被告苗某负责给机械供燃油。完工付款，完工后按做下台班苗某与王某结算后，除去原告提前支款的数额，结算后下欠原告24.8万元工程款，苗某给王某打下24.8万元欠条一支。至今未给付原告。山西泽祥建设工程有限公司中标的河曲县东城区污水管网改造工程，工地负责人贾某与苗某口头约定承揽部分工程，按工程量计价结算。苗某完成挖方、回填、管道及检查井安装工程后，2019年5月22日经项目部经理贾云川、技术总工工程量复核人员周振兴、杨文兵、现场施工员工程量确认人员贾云川等人员签字确认苗三宽（又名苗某）完成污水工程计量总价款为1691643元。一审法院认定上述事实的证据有：（1）苗三宽书写欠条一支“今欠王某挖机台班费共计贰拾肆万捌仟元整”；（2）苗三宽工程量确认单及其明细表；（3）李美华签名的2018年工程款明细表。一审法院认为，被告苗某雇佣王某挖机在河曲县东城区污水管网改造工程中施工，虽是口头协议，但工程以口头协议实际完工并按照约定进行了结算，下欠王某挖机台班费248000元，原告王某与被告苗某庭审举证质证过程中没有异议。依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，欠付工程款应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计付利息。据此，一审法院认为原告诉讼请求符合法律规定，予以支持。被告苗某应当给付原告王某下欠工程款（挖机台班费）248000元，并从工程完工交付结算之日起即2018年12月20日起至实际给付之日止给付欠付工程款的利息。利息计算方式参照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算。山西泽祥建设工程有限公司将中标的河曲县东城区污水管网改造工程部分工程，由工地负责人贾某分包给没有资质的苗某实际施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。据此，一审法院认为，被告山西泽祥建设工程有限公司、贾某应在欠付工程款内承担被告苗某给付原告王某下欠工程款及其利息的连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条的规定，一审法院判决为：被告苗某在本判决生效后十日内给付原告王某下欠工程款（挖机台班费）248000元及其利息（利息计算从2018年12月20日起至实际给付之日止，计算方式参照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算）；被告山西泽祥建设工程有限公司、贾某应在欠付工程款内承担上述给付款248000元及其利息的连带责任。以上款项于本判决生效后十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2566元（原告已预交），由被告苗某负担2566元。二审审理期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认外。另查明，忻州市建设工程中标通知书（2018）河建招字004号载明，山西泽祥建设工程有限公司中标河曲县县城东区排污管网新建工程（延瑞路--污水处理厂）建设项目施工，中标价为人民币10693848.58元。2018年11月12日河曲县住房保障和城乡建设管理局（发包人）与山西泽祥建设工程有限公司（承包人）签订涉案建设工程施工合同。在二审庭审中，上诉人山西泽祥建设工程有限公司的代理人陈述，是贾某借用上诉人资质，于2008年11月12日中标了河曲县城东区排污管网改造工程，上诉人始终没有参与该污水管网改造工程，只是工程款结算时从该公司过账，当时口头约定要给公司管理费，但公司目前没有收取管理费。工程现在未竣工验收，未进行结算。工程中标价是10693848.58元，截止目前河曲县住房保障和城乡建设管理局仅支付了5507400元，公司将款全部支付给了贾某。本院认为：根据民事诉讼法的有关规定，人民法院审理案件应围绕当事人的诉讼请求进行审理，作出裁决。本案的争议焦点为：王某是否为涉案工程的实际施工人；一审法院适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定是否正确；一审判决内容是否适当。山西泽祥建设工程有限公司中标河曲县县城东区排污管网建设项目。贾某在施工过程中将部分工程分包给没有资质的苗某施工，苗某又将部分破路面、挖方、回填等工程再次分包给王某，王某用自有挖机施工，王某是涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，一审法院受理该案符合上述司法解释的规定。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“....承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名誉分别转包给第三人”、第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定。本案中，山西泽祥建设工程有限公司、贾某将该工程分包给没有资质的苗某施工，苗某又将部分挖方等工程再次分包给王某。山西泽祥建设工程有限公司、贾某、苗某均违反上述法律规定，一审判决山西泽祥建设工程有限公司、贾某应在欠付工程款内承担苗某给付王某下欠工程款及其利息的连带责任并无不当。综上，上诉人上诉理由不能成立，一审判决内容适当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费5020元，由上诉人山西泽祥建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙建新审判员 梁晓峰审判员 杨 剑 二〇一九年十一月十一日书记员 陈星如