安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖16民终2336号上诉人（原审被告）：江西昌厦建设工程集团公司，住所地江西省南昌市南昌县向塘通站路88号，统一社会信用代码913601211586270224。法定代表人：陈裕民，公司董事长。委托诉讼代理人：陈谷，江西朗秋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘贤叶，男，1976年11月7日出生，汉族，住安徽省长丰县。委托诉讼代理人：刘圣海，安徽凯安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田玉俊，男，1971年2月15日出生，汉族，住江苏省江都市。原审被告：蒙城县鑫鼎置业有限公司，住所安徽省蒙城县秋水路南、梦蝶路北、东光路东，统一社会信用代码91341622590186115W。法定代表人：杨亚瑞，该公司总经理。委托诉讼代理人：王建国，公司法律顾问。上诉人江西昌厦建设工程集团公司（以下简称昌厦公司）因与被上诉人刘贤叶、田玉俊,原审被告蒙城县鑫鼎置业有限公司（以下简称鑫鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2019）皖1622民初2666号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人昌厦公司的委托诉讼代理人陈谷、被上诉人刘贤叶及其委托诉讼代理人刘圣海、原审被告鑫鼎公司的委托诉讼代理人王建国到庭参加诉讼。田玉俊经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昌厦公司上诉请求：1、依法撤销安徽省蒙城县人民法院（2019）皖1622民初2666号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。(一）一审法院认定上诉人将承包的案涉工程交由田玉俊实际施工，属事实认定错误。1、从合同的签约主体来看首先，上诉人向一审法院提供了上诉人与张文进筌订的《分公司内承包合同》，形式上足以说明上诉人紫金豪庭小区整个工程通过内部承包的方式全部承包给了张文进，上诉人从未与田玉俊就该项目的分包或实际施工签订过任何合同及口头约定；且刘贤叶向一审法院提供的证据，也无法证明上诉人将承包的案涉工程交由田玉俊实际施工，本案的真实情况是该项目由张文进任法人代表人的鑫鼎公司开发，同时实际由张文进本人以上诉人的名义实际施工。从张文进与上诉人签订的内部承包合同及鑫鼎公司的工商登记信息可以证实该事实。第三，上诉人向一审法院提供了鑫鼎公司与田玉俊签订的《补充协议》及《蒙城县鑫鼎公司紫金豪庭小区施工协议书》，则可以说明该项目实际是鑫鼎公司自己开发、自己施工，上诉人仅仅是一个名义上的承包人。将案涉的工程(紫金豪庭小区整个工程的部分工程）发包给田玉俊个人的是鑫鼎公司，而非上诉人，张文进作为鑫鼎公司当时的法人代表在协议中签字，即合同的相对双方是田玉俊和鑫鼎公司，而非上诉人与田玉俊。2、从合同的履行来看，根据刘贤叶提供的证据可知，田玉俊与刘贤叶之间进行案涉工程的工程量决算，鑫鼎公司的法定代表人杨亚瑞在该决算单上签有“待与田玉俊工程决算后，如有余额，田玉俊办理手续，我公司有限代付此款”，该单据并无上诉人盖章或授权的人签字，该决算与上诉人无关。因此一审法院认定上诉人将案涉工程分包给田玉俊，事实认定错误，上诉人不是田玉俊承包合同的相对人。一审认定田玉俊有权以昌厦公司蒙城紫金豪庭A区项目部名义将蒙城紫金豪庭小区5#-15#住宅楼及地库劳务分包给刘贤叶，认定事实亦错误。上诉人与田玉俊没有合同关系，也未对田玉俊有任何授权，田玉俊根本无任何权利以上诉人名义将案涉工程分包给刘贤叶，田玉俊实际是代表鑫鼎公司进行工程分包。二、一审判决适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同就跟案件适用法律问题的解释（二）》规定及合同相对性原则，田玉俊与刘贤叶之间的分包合同属无效合同，但无效合同亦不能突破合同相对性，刘贤叶只能起诉田玉俊，而不能起诉上诉人，一审判决突破合同相对性直接判决上诉人承担付款责任，适用法律错误。刘贤叶辩称,昌厦公司的上诉无事实和法律依据。昌厦公司是案涉工程的施工单位，与鑫鼎公司签订施工合同，其在一审时提交的部分工程是鑫鼎公司自行发包，与其没有关系是不能成立的。基于合同结算书以及相关当事人的陈述本案事实清楚，刘贤叶作为劳务分包的主体，完成了绝大部分工程。也已与实际施工人田玉俊进行决算，鑫鼎公司的法定代表人确认工程款数额以及愿意优先支付，昌厦公司不能因为自己管理问题而推脱自身责任。作为施工单位具体工程如何安排均是其内部管理行为。其应承担施工主体的责任。鑫鼎公司述称，昌厦公司与张文进是个人签订的内部承包合同。而且公司其他股东并不知情。此合同属于张文进个人行为，项目并不是鑫鼎公司自己开发，自己施工。昌厦公司在蒙城设立分公司用于承建该工程，昌厦公司也从该工程中获得收益，昌厦公司向张文进收取管理费。刘贤叶向一审法院起诉请求：1．判决被告昌厦公司和田玉俊连带给付原告工程款156.3万元及迟延给付的利息损失46,890元（以1,563,000元为基数，按照银行贷款利率6%，自2018年8月1日起至款清时止，暂定6个月），为索要工程款而支付律师费50,000元，暂定合计1,659,890元；2.被告鑫鼎公司在欠付工程款的范围内承担连带责任；3.诉讼费等费用由昌厦公司、田玉俊、鑫鼎公司承担。一审法院认定事实：鑫鼎公司与昌厦公司签订了建设工程施工合同，鑫鼎公司作为发包人将紫金豪庭A区工程发包给昌厦公司承建。2014年3月16日，田玉俊以昌厦公司蒙城紫金豪庭A区项目部的名义与刘贤叶签订劳务分包协议，将蒙城紫金豪庭小区A区5#-15#住宅楼及地库劳务工程分包给刘贤叶，承包价格为：按工程图纸建筑面积每平方米355元，一次性包死。合同签订后，刘贤叶组织人员实际承建了A区5#6#11#12#15#楼及人防地库工程。因紫金豪庭A区缺乏资金导致工程长期停工，2019年2月3日，田玉俊与刘贤叶对已经完成的工程量进行结算，刘贤叶总劳务费1986.3万元，已支付1,826万元，剩余劳务费160.3万元定于2018年7月底付清，如不能及时支付劳务费，将产生相应利息，该结算单底部载明：“待与田玉俊工程决算后，如有余额，田玉俊办理相关手续，公司优先代付此款”，鑫鼎公司的法定代表人杨亚瑞，在该内容底部签字。2019年2月3日，刘贤叶收到劳务费4万元，余款156.3元经催要，一直未果。田玉俊为紫金豪庭A区工程实际施工人。A区5#6#11#12#15#楼有部分楼房未竣工验收，部分楼未完成施工。一审法院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案，鑫鼎公司与昌厦公司签订了建设工程施工合同，鑫鼎公司作为发包人将紫金豪庭A区工程发包给昌厦公司承建。昌厦公司将该工程实际交由田玉俊实际施工，田玉俊又将A区5#6#11#12#15#楼及人防地库工程分包给刘贤叶，昌厦公司与田玉俊之间的施工合同、田玉俊与刘贤叶之间的分包合同均无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因刘贤叶进行的劳务施工无法返还，田玉俊认可欠其劳务费160.3万元未付，田玉俊应予以给付；双方约定于2018年7月底付清，田玉俊未按期给付，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付计息；昌厦公司将承包的工程交由田玉俊实际施工，应对田玉俊所欠的劳务费用承担偿还责任。因该工程未全部完工，未竣工验收合格，鑫鼎公司未达到给付工程款的条件，故刘贤叶请求鑫鼎公司在未付工程款范围内承担责任的请求，不予支持。刘贤叶请求给付律师费50,000元，无依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、田玉俊、江西昌厦建设工程集团公司于判决生效之日起十日内给付刘贤叶156.3万及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付计息，从2018年8月1日起计算至付清款之日止）；二、驳回刘贤叶的其他诉讼请求。案件受理费19,740元，减半收取9,870元，由刘贤叶负担535元，田玉俊、江西昌厦建设工程集团公司负担9,335元。二审中，双方均未提供新证据。本院二审查明：2014年1月21日昌厦公司与张文进签订《分公司内部承包合同》，由张文进承包昌厦公司蒙城分公司，承包期限自2014年1月1日至2014年12月31日。2014年12月，鑫鼎公司与昌厦公司签订《建设工程施工合同》，鑫鼎公司作为发包人将紫金豪庭A区工程发包给昌厦公司承建。张文进作为鑫鼎公司的法定代表人在该协议上签字。2013年11月17日，鑫鼎公司与田玉俊签订紫金豪庭项目施工协议书及补充协议，约定由田玉俊承建紫金豪庭A区住宅楼、地下车库等项目，2014年3月16日，田玉俊以江西昌厦公司蒙城紫金豪庭A区项目部名义与刘贤叶签订劳务分包协议，约定由刘贤叶承建蒙城紫金豪庭A区5#-15#住宅楼及地库工程。本院认为，根据当事人双方诉辩意见，本案争议焦点为：昌厦公司是否应对刘贤叶工程款承担给付责任。经审理查明，鑫鼎公司虽与昌厦公司签订案涉项目施工合同，但双方并未实际履行，故鑫鼎公司与昌厦公司签订的施工合同与本案不具有关联性，一审认定昌厦公司作为案涉工程承包人并承担责任不当，应予纠正。鑫鼎公司在与昌厦公司签订施工合同之前，于2013年11月17日与田玉俊签订施工协议书及补充协议，以公司名义将案涉项目发包给不具有建筑资质的田玉俊个人承建并实际履行，田玉俊又将部分工程以劳务分包的形式交由刘贤叶施工，上述协议因违反法律、行政法规强制性规定而无效。田玉俊已与刘贤叶就其施工完成劳务量及下欠工程款进行结算，鑫鼎公司对上述内容亦予确认，鑫鼎公司作为发包人，未举证其已将全部工程款支付田玉俊，故其应在田玉俊欠付刘贤叶工程款范围内承担给付责任。另中国人民银行于2019年8月20日起取消贷款基准利率标准，故对于欠付工程款利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计息。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销安徽省蒙城县人民法院（2019）皖1622民初2666号民事判决；二、田玉俊、蒙城县鑫鼎置业有限公司于判决生效之日起十日内给付刘贤叶156.3万及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付计息，从2018年8月1日起计算至付清款之日止）；三、驳回刘贤叶的其他诉讼请求。一审案件受理费19740元，减半收取9870元，由江西昌厦建设工程集团公司负担2454元，田玉俊负担4328元，由蒙城县鑫鼎置业有限公司负担3088元；二审案件受理费18670元，由江西昌厦建设工程集团公司负担3692元，田玉俊负担6928元，蒙城县鑫鼎置业有限公司负担8050元。本判决为终审判决。审判长  沙启峰审判员  王艳东审判员  黄战营二〇一九年十一月二十二日法官助理孙曼书记员刘明明