新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）新28刑终110号 上诉人（原审被告人）陈运江，男，汉族，初中文化程度，1969年9月23日出生于新疆焉耆回族自治县，户籍地新疆库尔勒市。因涉嫌犯侵占罪于2011年6月17日被库尔勒法院决定逮捕，同年6月20日被库尔勒市公安局上网追逃，2018年9月6日被浙江省苏州市公安局苏州高新区分局抓获，库尔勒市公安局于2018年9月24日执行逮捕。现羁押于库尔勒市看守所。 原审自诉人新疆晨迪房地产开发有限责任公司，住所地新疆喀什地区叶城县零公里建材市场。 法定代表人陈某1，公司董事长。 诉讼代理人王某，新疆晨迪房地产开发有限责任公司库尔勒分公司经理。 库尔勒市人民法院审理的自诉人新疆晨迪房地产开发有限责任公司指控原审被告人陈运江犯侵占罪一案，于2019年2月4日作出（2019）新2801刑初1070号刑事判决。原审被告人陈运江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审自诉人新疆晨迪房地产开发有限责任公司的诉讼代理人王某、上诉人陈运江到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2007年9月13日，自诉人新疆晨迪房地产开发有限责任公司（甲方）与巴州安和置业房地产经纪有限公司（乙方）签订了《委托销售代理合同》。合同约定：甲方委托乙方销售由甲方在库尔勒市石化大道开发的“荆楚庭院”房产149套；甲方安排财务人员收取房款直到收完委托基价止（委托基价5050万元），之后由乙方收取；乙方向甲方交40万元保证金；甲方确保及时审查与客户签订《房屋订购合同书》和《商品房买卖合同》，并签章；乙方在销售期内的费用除水电暖气费用由甲方承担，其余费用由乙方承担。合同期限从2007年9月15日到2008年12月31日。2008年6月10日，双方又签订了《委托销售代理补充协议》，约定，根据“荆楚庭院”2#商住楼施工进度，工程主体封顶5日内，乙方回笼首付款现金480万元或银行到账900万元。陈某1与陈运江分别代表甲乙双方在合同上签字并盖章。 2008年3月20日，经被告人陈运江介绍，陈运江姐姐陈某2，姐夫张某1与自诉人新疆晨迪房地产开发有限责任公司签订《房屋买卖合同》，约定：自诉人向陈某2、张某1收取定金人民币壹佰万元，将“荆楚庭院”2号楼中的60套房屋以每平方2460元出售给陈某2、张某1，60套房款总计16128892元；安和置业有限公司同意以每平方米2460元的价格出售60套房子。2008年6月16日，陈某2向自诉人支付定金100万元，自诉人向陈某2交付加盖其公章的60套空白的商品房买卖合同书（一式六本），合同书编号：0015361-0015390（30套），0015661-0015690（30套）。 2008年6月至11月，被告人陈运江使用从陈某1、张某1处获取的自诉人新疆晨迪房地产开发有限责任公司的《商品房买卖合同》与雷某、董某等16人签订了《商品房买卖合同》，共收取房款及契税共计3677261元，将其中的335000元支付给晨迪公司。2008年11月5日，巴州安和置业房地产经纪有限公司通知自诉人，该公司与自诉人签订的代理荆楚庭园销售项目权利义务由恒安房地产经纪有限公司承继。2009年3月25日，库尔勒恒安房地产经纪公司申请要求退还荆楚庭园项目“2007年9月17日至2008年12月30日的费用合计43万元，荆楚庭园1号楼提成合计263940元”，晨迪房地产开发有限责任公司库尔勒分公司负责人刘某在该申请函中将43万改为“费用按40万计”后，签批“同意”。 被告人陈运江收取的房款3677261元扣除已交给自诉人的335000元和除刘某认可的40万费用、263940元提成，剩余2678321元被告人陈运江个人占为己有。因被告人陈运江逃匿，自诉人追索无果向本院提起自诉。 另查，2008年8月，被告人陈运江为归还借款，将收取房款中的118.8万元支付给汪某。2009年1月5日，自诉人向被告人陈运江退还了其交付的500000元保证金。 2007年6月，新疆晨迪房地产开发有限责任公司库尔勒分公司（以下简称晨公司库尔勒分公司）在本市石化大道开发荆楚庭院住宅小区，因资金问题，自2008年3月起将2号楼商品房分别抵押他人借款建房，并在本市房产部门登记备案。2009年6月18日，库尔勒市房地产管理局以晨迪公司库尔勒分公司在未解除商品房预售合同前，将该商品房再次销售给他人，作出库房罚决（2009）01号《行政处罚决定书》，对晨迪公司库尔勒分公司处以罚款30000元，并责令立即纠正类似违规行为。2010年2月20日，本院作出（2010）库行执字第8号《行政裁定书》，准予强制执行。 因晨迪公司库尔勒分公司对上述房产一房多卖，及房产未按时交工，雷某、董某等十四人向本院提起诉讼，唐某、张某2到政府上访。本院审理后认为，晨迪公司库尔勒分公司隐瞒事实一房多卖，导致合同目的无法实现，作出民事判决：一、解除晨迪公司库尔勒分公司与雷某、董某等14人签订的《商品房买卖合同》；二、向雷某、董某等14人返还购房款及契税；三、赔偿损失。判决生效后经本院强制执行，晨迪公司向雷某、董某等十四人支付了房款，赔偿了损失。经库尔勒市人民政府相关部门协调，晨迪公司向唐某支付了282991.33元，向张某2支付了270000元。 原判认定以上事实的证据有委托销售代理合同、委托销售代理补充协议、房屋买卖合同、收条、收据、库尔勒市人民法院民事判决书、记账凭证、银行支票存根、《行政处罚决定书》、《行政裁定书》、银行的现金交款单、记账凭证、在逃人员信息登记表、抓获经过等书证，汪某的证言，上诉人陈运江的供述和辩解等证据予以证实。 据此，原审判决：一、被告人陈运江犯侵占罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10万元。二、被告人陈运江侵占的房款2678321元追缴后发还自诉人新疆晨迪房地产开发有限责任公司。 宣判后，原审被告人陈运江不服判决，提起上诉。上诉称，1．本案属于民事经济纠纷，应当通过民事诉讼来解决，而不是通过刑事诉讼处理。2．应扣除张某1交于晨迪公司的合同定金100万。3．一审认定晨迪公司退还给其50万元保证金事实认定错误：晨迪公司并未提供向其支付50万元凭证的银行流水，且在售房款未结清的情况下，晨迪公司退还保证金不符合常理。4．一审未把汪某列为被告而列为证人是错误和不当的。请求二审法院依法改判。 经二审理查明的事实和证据与原审法院审理查明的事实一致，本院依法予以确认。另查明，二审期间，上诉人陈运江的姐姐陈某2和姐夫张某1自愿放弃和新疆晨迪房地产开发有限公司签订房屋买卖合同时缴纳100万元定金的债权，原审自诉人和上诉人均同意将此款作为案件的退赔款。 本院认为，上诉人（原审被告人）陈运江将代为收取的新疆晨迪房地产开发有限公司的2678321元售房款非法占为己有，数额巨大，其行为构成侵占罪，其上诉不构成犯罪，是民事纠纷的意见不成立，本院予以驳回。关于陈运江称原审认定晨迪公司退还给其的50万元保证金事实认定错误的上诉意见，经查，陈运江收到新疆晨迪房地产开发有限公司退还保证金50万元的事实有其书写的收条予以证实，陈运江对书写收条但未收到50万元保证金的行为没有做出合理解释，亦未提供相关的证据证实其辩解，因此，该上诉意见本院不予采纳。“侵占罪属于告诉才处理的犯罪，只有被害人亲自向人民法院控告的，人民法院才能受理。”根据上述规定，原审自诉人新疆晨迪房地产开发有限公司并未控告汪某，因此，陈运江称“一审未把汪某列为被告而列为证人是错误和不当的”的意见和法律规定不符，本院予以驳回。二审期间，原审自诉人新疆晨迪公司和上诉人陈运江均同意将100万元定金折抵案件赔偿款，本院将此款作为部分退赔款，依法对陈运江从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，因二审期间出现新的量刑情节，本院依法对上诉人陈运江的量刑予以调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第二百七十条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下： 一、撤销库尔勒市人民法院（2019）新2801刑初1070号刑事判决的第一项、第二项，即被告人陈运江侵占的房款2678321元追缴后发还自诉人新疆晨迪房地产开发有限责任公司。 二、上诉人（原审被告人）陈运江犯侵占罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币7.5万元人民币（罚金于判决生效后十日内缴纳）； （刑期自判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月6日至2021年9月5日止） 三、上诉人（原审被告人）陈运江侵占的房款1678321元追缴后，发还原审自诉人新疆晨迪房地产开发有限责任公司。 本判决为终审判决。 审判长 常 楠 审判员 叶秀梅 审判员 王丽君 二〇一九年十一月七日 书记员 申傲霜