山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）鲁01民终8234号上诉人（原审被告）：莱芜市军英房地产投资有限公司，住所地莱芜市。法定代表人：赵连英，经理。委托诉讼代理人：孙宜逊，上海锦天城（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马卫东，上海锦天城（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：莱芜鲁班建安有限公司，住所地莱城区花园北路清馨园物业楼。法定代表人：王健，总经理。委托诉讼代理人：刘守峰，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：吴绪会，山东恒志律师事务所律师。上诉人莱芜市军英房地产投资有限公司（以下简称军英公司）因与被上诉人莱芜鲁班建安有限公司（以下简称鲁班公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2018）鲁1202民初2440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。军英公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法将本案改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由鲁班公司承担。事实与理由：一、一审法院故意偏袒鲁班公司，鲁班公司并非善意第三人且未对代理行为进行过任何形式追认，军英公司不应该对鲁班公司损失承担任何责任。根据山东省高级人民法院（2015）鲁商初字第52号民事判决书认定的事实，自2012年9月10日起，原参股小股东闫奎与张德业之间的委托代理关系终止，所有行为是否对军英公司发生法律效力要考虑以下两个问题：一是鲁班公司能否认定为善意第三人；二是军英公司有无对闫奎非法授权张德业委托代理关系进行追认。1、鲁班公司主观上存在恶意，不应该认定为善意第三人。从鲁班公司提交的证据来看，涉案的建设工程合同加盖的公章尾号为“4839”，这一公章军英公司已经于2012年1月7日在《莱芜日报》发布声明作废，并于同年3月8号发布启用尾号“9229”公章声明，以上公章变更行为均在登记机关进行变更登记。鲁班公司与张德业签订的合同时间为2012年4月10日，使用的公章是已经作废的公章。2012年1月4日，鲁班公司法定代表人已经变更为赵连英并办理了工商变更登记，而涉案合同法定代表人依然是闫奎印章。同时军英公司已经通过登报公告声明和公告送达等方式向莱芜市各行政机关反映张德业无权经营公司，更无权以军英公司名义与鲁班公司签订合同。军英公司已经穷尽所有合法方式对张德业代理权终止事实以及公章法人变更事实进行公告。通过军英公司以上行为鲁班公司应该对张德业无权代理行为已经了解，但仍与张德业签订建设工程施工合同，说明其具有主观恶意，损害军英公司利益。2、军英公司未就张德业的非法行为进行过任何形式的追认。根据民法通则第66条“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任，第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”本案中，一审法院依据（2017）最高法民终299号民事判决书和（2018）鲁执10号结案通知书认定军英公司接管公司印章、全部建设工程施工合同、自2011年9月1日至今的所有财务账册、会计凭证、资产凭证等资料视为军英公司对张德业无权代理行为的追认，这显然是错误并变通确认“军英公司与张德业之存在表见代理法律关系”。根据（2017）最高法民终299号民事判决书认定张德业与闫奎委托关系自2012年9月10日应该终止，该委托关系建立与终止自始与军英公司无关。军英公司作为该委托关系中利益受损者在法定代表人赵连英授权下代表公司提起诉讼要求返还公章等资料属于行使正当权利行为，胜诉后接管公司证照，公章属于恢复权利行为，与张德业委托关系并没有任何关系，并不能以此认定军英公司对张德业代理行为的追认。综上，山东省高级人民法院（2015）鲁商初字第52号民事判决书已经认定张德业属于代理权终止后的代理行为，与表见代理会产生不同的法律效力，无论鲁班公司是否成立善意第三人，根据民法总则第六十六条规定，只要军英公司没有进行追认，民事行为法律效果应该由行为人张德业承担，即使鲁班公司有损失也与军英公司无关；本案中，通过论证鲁班公司并非善意第三人，更进一步说明军英公司对鲁班公司承担责任无事实依据与法律依据，应该由鲁班公司与张德业共同承担连带责任，因此追加张德业为本案当事人有利于查明案件事实，对于民事责任划分具有重要意义，望二审法院准许追加张德业为本案当事人。因此，根据民法通则第66条规定，军英公司并非本案承担民事责任主体，即使鲁班公司有损失也不应该由军英公司承担，应该由恶意第三人鲁班公司与张德业共同承担责任。本案定案依据工程造价鉴定报告严重违反法定程序，导致本案事实认定不清，不能作为定案依据。本案实际施工与工程造价问题，莱芜市誉诚工程咨询有限公司于2019年6月24日出具工程造价鉴定报告（案号：（2019）鲁1202鉴14号）。该鉴定报告严重违反法定程序，不应该作为定案依据。本案鉴定材料均由鲁班公司提供，一审法院未组织双方当事人就有争议的鉴定材料进行质证，违反法定程序导致实体判决不公。根据《建筑工程施工合同纠纷司法解释二》第十五条规定：“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证”。本案中，鉴定报告所依据的材料均由鲁班公司提供，鲁班公司并未提交证明其实际施工的证据以及实际施工范围证据，依据鲁班公司提交的现有证据以及鉴定材料无法确定其实际施工范围，而且对军英公司核查施工范围设置层层障碍。一审法院应该就有争议的鉴定材料组织双方质证。一审法院试图用鉴定报告修正稿以及鉴定人已经出庭作证方式混淆视听，以此代替对于鉴定材料的质证行为，对于鉴定材料的质证应该于鉴定申请准许后鉴定机构开始鉴定之前选材过程中，对于鉴定材料的质证不能等同于对于鉴定意见的质证，若是鉴定材料存在问题不能成为鉴定报告的依据，那么鉴定报告自始没有证据效力，一审法院明显偏袒鲁班公司。根据该司法法解释第十六条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”结合民事诉讼法关于证据的规定，未经对鉴定材料进行质证的鉴定意见不得作为定案的依据。鉴定机构存在与鲁班公司恶意串通损害军英公司合法利益行为，鉴定报告异议期限未满时即作出最终鉴定报告。军英公司于2019年6月17日收到济南市莱芜区人民法院关于鉴定报告异议通知，异议期为7天，鉴定机构于2019年6月24日即作出正式鉴定报告，由此也反映出该报告的作出存在随意性，未保障军英公司的权利。虽然鉴定机构于2019年6月28日出具了对于鉴定报告的补正意见并出庭作证。军英公司当庭表示，因鉴定机关均是对报告中的数据进行更改，需要找专业的人员进行核查，而且鲁班公司还是根据正式鉴定报告变更主张权利，令人值得怀疑的是，鲁班公司向法院变更诉讼请求的时间是2019年6月14日，请求变更涉案建筑工程款数额与判决数额惊人一致，鉴定机构与一审法院对于军英公司的异议置之不理，对于军英公司异议不进行实质审查，仅凭有异议的鉴定报告就作出判决，严重损害了军英公司合法权益，望二审法院查明予以纠正。基于以上两点，本案定案依据的鉴定报告程序严重违法，不应该作为本案定案依据。四、一审法院部分法律适用错误，本案应该适用民法通则而不应该适用民法总则。本案涉及的建设工程施工合同签订于民法总则出台之前，对应该适用民法通则还是民法总则主要看民法总则有无溯及力问题。民法总则未明确规定具有溯及力，根据立法法第九十三条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案应该适用民法通则相关规定，一审法院错误适用民法总则第一百七十一条、一百七十二条，请求二审法院予以纠正。综上所述，一审法院违反法定程序，部分事实认定不清。恳请二审法院依法撤销一审判决，依法改判将本案发回重审。补充：一审判决的社会保障费用合同中明确约定军英公司向相关主管机关缴纳社会保障费，并且军英公司也已经缴纳了部分保障费，鲁班公司在主管机关也已经领取部分社会保障费，鲁班公司应当向相关部门申请而不应当向军英公司主张权利，这也是合同中明确约定的，一审法院将该部分社会保障费用作为工程造价的一部分显然认定事实错误。对于鉴定报告中推断性结论不应当得到支持，鲁班公司在该报告出具之后也没有提供相关证据证实推断性结论部分是否是鲁班公司自己施工，所以该部分不应当支持，该报告存在严重程序违法，在现场勘验时包括鲁班公司以及鉴定人员均不能明确说明所勘验的相关房屋就是被继承人施工的，所以该鉴定报告存在严重程序违法，不具有客观真实，即便可以作为认定事实的根据，对推断性部分不应当支持。鲁班公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、本案涉案工程为招投标工程，鲁班公司是依法中标军英公司开发的标段，双方依法签订了《建设工程施工合同》，鲁班公司是善意的，同时不存在主观恶意。首先，本案为招投标工程，鲁班公司于2012年3月31日依法中标军英公司开发的莱芜绿岛花园二期住宅楼工程第三标段F4#-F10#、K3#-K6#住宅楼工程，鲁班公司与军英公司于2012年4月10日签订《建设工程施工合同》，双方约定军英公司将上述工程发包给鲁班公司进行施工，鲁班公司有完备的施工手续。鲁班公司的施工地点在绿岛花园，该地块的开发商为军英公司，鲁班公司完全有理由相信合同相对方就是军英公司。后，鲁班公司依约履行了合同约定的工程施工内容，涉案工程也已经竣工验收合格，施工成果亦归军英公司所有。根据上述合同签订过程、实际履行事实、施工成果归属等情况，应当认定军英公司与鲁班公司之间存在施工合同关系。其次，根据军英公司上诉状第一页陈述“根据山东省高级人民法院（2015）鲁商初字第52号民事判决书认定的事实，案外人闫奎与张德业的委托关系自2011年9月1日开始，于2012年9月10日终止”，（2017）最高法民终299号民事判决书以最终生效判决的形式再次确认了闫奎与张德业的委托关系有效但自2012年9月10日终止。军英公司对此表示认可。但在本案中，鲁班公司是在2012年3月31日中标并于2012年4月10日签订《建设工程施工合同》，系委托关系终止之前，这份合同盖有军英公司的公章，因此鲁班公司完全有理由相信签署合同的相对方就是军英公司。单纯按军英公司所主张的委托关系的代理期间的话，此时并未超过委托关系的代理期间，《建设工程施工合同》的签订合法有效，军英公司陈述前后矛盾。综上，鲁班公司无任何所谓的“主观上的恶意”，鲁班公司是根据事实、依据法律向军英公司主张权利。鲁班公司是在闫奎与张德业代理关系终止前签订的《建设工程施工合同纠纷》，合同依法有效。鲁班公司已按照双方合同约定履行义务，现涉案工程且已竣工验收合格，施工成果亦归军英公司所有并以军英公司名义对外销售，况且军英公司也再次以其实际行动对张德业实施的代理行为的追认，军英公司应当承担向鲁班公司支付剩余工程款项的责任。首先，军英公司主张的军英公司与张德业之间的关系及纠纷，这是鲁班公司内部纠纷，与本案鲁班公司向军英公司主张工程款没有必然联系，更不能对抗鲁班公司向军英公司主张工程款的权利。鲁班公司是与军英公司产生的建设工程施工合同法律关系，而非与某个个人之间产生的纠纷，根据合同相对性，军英公司应当对合同后果承担责任。军英公司申请追加张德业为本案当事人，因张德业并非本案施工合同当事人，于法无据。其次，根据（2017）最高法民终299号民事判决书，军英公司与张德业之间的纠纷直至2017年才在最高院判决中确认，且判决书中载明张德业在持有军英公司证照、公章等材料期间，对外出售商品房均是以军英公司的名义，军英公司也没有提供张德业将销售的商品房资金转移到其本人名下的证据，该判决书未确认张德业控制公司公章作出的行为是无效行为，同时山东省高级人民法院作出的（2018）鲁执10号结案通知书载明，军英公司已接管了所有证照、印章、全部建设工程施工合同、自2011年9月1日至今的所有财务账册、会计凭证、资产凭证、财务专用章等公司资料，军英公司也再次以其实际行动对张德业实施的代理行为的追认。综合以上两点，鲁班公司依法中标后与军英公司签订合同，涉案工程成果已归军英公司所有，鲁班公司有理由相信合同相对方就是军英公司，且签订《建设工程施工合同》时并未超过代理期间，何况军英公司也再次以其实际行动对张德业实施的代理行为的追认，因此一审法院认定由军英公司承担支付责任认定事实清楚，适用法律正确。三、本案的定案依据工程造价鉴定报告符合法律程序，应当作为认定本案事实的依据。首先,本案一审庭审时，鲁班公司已经向一审法院提交了证明包含中标书、建设工程施工合同等相关材料，且军英公司对上述材料已经进行了质证。但鉴于军英公司频繁变更代理人，一审第一次开庭时，军英公司的代理人为山东滕国律师事务所的李国琪律师及李金峰律师，待二次开庭时，其代理人变更为现在的二审代理人，其代理人没有深入研究本案一审庭审材料，反而以认为鉴定材料没有经过质证的理由否认鉴定结论，明显混淆视听。其次，在鉴定过程中，军英公司也是参与鉴定的过程，其也对鉴定意见提出过异议，后，鉴定机构根据相关异议对鉴定报告进行了修改。同时，军英公司申请了鉴定人出庭作证，并在庭审中详细询问了鉴定细节。一审法院已经充分保障了军英公司依法行使的各项权利，并没有出现军英公司所提及的明显偏袒鲁班公司的情形。军英公司陈述明显枉顾事实，属单方臆测。再者，鉴定机构的选择是依据法律规定，按照法律程序，由军英公司及鲁班公司共同在人民法院通过摇号的方式选定的。鉴定机构是依法接受一审法院委托，根据法律规定、依照法定程序作出的鉴定报告，而非军英公司恶意揣测的鉴定机构与鲁班公司恶意串通。另外，鲁班公司向一审法院申请变更诉讼请求的数额是在收到鉴定意见初稿后作出的，是根据原鉴定结果向一审法院申请变更的，但之后鉴定机构对鉴定意见进行了修改，增加了共计21960.03元，只是鲁班公司没有再次申请变更诉讼请求，而非依据正式鉴定报告变更主张权利。鲁班公司依据合法的鉴定意见提出变更诉讼请求，一审法院以合法的鉴定意见为参照，在查明案件事实的基础上依法支持鲁班公司的诉讼请求，本就符合事实及法律规定，军英公司却违背常理质疑一审法院判决，实质乃军英公司自己对本案案件款金额都没计算清楚，一审法院及鉴定机构并未损害军英公司的合法权益。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回军英公司的上述请求。关于社会保障费的问题，按照文件应当由上级主管部门收缴后对施工单位进行拨付，鲁班公司中标的该工程作为军英公司的建设单位只上缴了很少的社会保障费，远远低于鲁班公司要拨付的社会保障费，从主管部门收缴的情况可以查明，司法鉴定机构给予社会保障费的认定合理合法，对军英公司说的工程不能确认的问题在鉴定机构委托后由法院和建设单位及监理机构、施工单位一块进入现场对工程进行现场勘验，只是由于后期建设单位的房管部门做了房屋登记备案时对相关楼号进行更改，导致军英公司对施工的工程不予认可，但是鲁班公司所施工的工程都是经过合法的招投标，中标后签订施工合同，后经过主管部门的验收，这些工程是真实有效，对楼号的变更建设单位应该向房管部门调取楼号对应表，因为施工单位之前施工的工程是按照规划局批准的楼号施工的，对楼号的更改是建设单位单方向房管部门作出的，有义务向法院提供相关证明。本案涉及的工程造价鉴定是按照法院委托的程序，在一审法院第一次开庭时对本案涉及的工程合同、中标书以及竣工验收意见书等均进行质证，由于本案一审开庭时代理人与本案二审代理人不一致，对一审第一次开庭时对涉案工程进行质证的材料，本案代理人并不知情，军英公司以所谓楼号变更为由认为本案涉案工程存在推断性结论属于军英公司主观臆断，对于楼房位置确认应以规划部门批准的文件为准，鉴定过程中由法院组织质证，程序合法、结论公正，应作为定案依据。鲁班公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告工程款6399839.09元，并根据合同约定支付逾期付款违约金；2.诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2012年3月31日，鲁班公司中标莱芜绿岛花园二期住宅楼工程第三标段F4#-F10#、K3#-K6#住宅楼工程，中标价19182857.47元。工程建设单位为军英公司。2012年4月10日，双方签订《建设工程施工合同》，约定合同价款采用可调价格及调整方法、调整因素等。合同专用条款第35.1条第三项约定合同通用条款第33.3款约定的发包人违约责任为承担未支付工程竣工结算款千分之三的违约金。2015年6月3日工程通过竣工验收。原告申请对涉案工程造价进行鉴定。2019年6月24日、28日，莱芜市誉诚工程咨询有限公司分别出具《莱芜绿岛花园二期住宅楼F4-F10、K3-K6楼工程工程造价鉴定报告》及补正，最终认定涉案工程造价为：一、确定性鉴定造价（不含社保）17812927.31元、社保费422367.09元；二、推断性造价（不含社保）304176.68元，推断性造价社保费7328.04元。原告支付鉴定费180000元。原告认可被告已支付工程款12125000元。另查明：2012年1月7日，军英公司在原《莱芜日报》刊登声明，内容为防伪尾号4839的公章丢失，声明作废；2012年3月8日，在《莱芜日报》上发布通知，内容为防伪尾号9229的公章启用。2012年3月至8月，军英公司的股东北京西部永达商贸中心分别向军英公司、张德业、相关部门邮寄相关材料，并通过公证机构进行了证据保全。被告军英公司与案外人张德业、闫奎有关纠纷经山东省高级人民法院审理，作出（2015）鲁商初字第52号民事判决书，判决张德业于判决生效之日起十日内向军英公司交付军英公司3712020024839公章、合同专用章、营业执照副本、组织机构代码证、税务登记证、国有土地使用权出让合同、建设工程施工合同、工程监理合同、房屋买卖合同、商品房销售代理合同、建设工程勘察合同、建设工程施工许可证以及自2011年9月1日至今，军英公司的财务账册、会计凭证、资产凭证、财务专用章。后张德业不服，提起上诉。2017年12月29日，最高人民法院作出（2017）最高法民终299号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年8月29日，山东省高级人民法院作出（2018）鲁执10号结案通知书，该通知书载明“被执行人张德业于2018年5月4日至2018年8月29日，分批次履行了交付莱芜市军英房地产投资有限公司3712020024839公章、合同专用章、营业执照副本、组织机构代码证、税务登记证、国有土地使用权出让合同、建设工程施工合同、工程监理合同、房屋买卖合同、商品房销售代理合同、建设工程勘察合同、建设工程施工许可证以及自2011年9月1日至今，莱芜市军英房地产投资有限公司的财务账册、会计凭证、资产凭证、财务专用章的义务，一审法院已依法将上述物品移交给申请执行人莱芜市军英房地产投资有限公司。最高人民法院（2017）最高法民终299号民事判决书确定的被执行人张德业因履行的义务已全部履行完毕，本案已全部执行完毕。”一审法院认为，本案的争议焦点为：一是原告与他人在涉案工程中是否存在恶意串通行为，是否应追加案外人张德业为当事人，被告军英公司是否为工程款支付主体，二是涉案鉴定报告是否应予采信，原告所诉工程款及违约金是否应予支持。关于第一个焦点问题，被告军英公司辩称已通过相关报纸、公证机关公证等方式对旧公章作废、代理权问题等事项进行了告知，但是该种方式能否认定对特定的原告产生公示效力，依据不足，且被告的观点及证据不能证实原告是在明知合同相对方不具有权利或损害军英公司利益情况下依然签订涉案合同的，故本案相关证据不能足以认定存在恶意签订合同、承包工程的情形。根据山东省高级人民法院（2015）鲁商初字第52号民事判决书认定的事实，案外人闫奎与张德业的委托关系于2012年9月10日终止，但张德业在代理权终止后并未将军英公司的印章、执照等相关资料返还给军英公司，而是仍然以军英公司的名义从事代理行为。因此自2012年9月10日起，张德业代表军英公司从事的民事行为应视为其代理权终止后实施的代理行为，所有行为是否对被告军英公司发生效力要考虑以下两个问题：一是原告能否认定为善意第三人，因原告与被告军英公司签订的合同上均盖有被告军英公司的合同专用章，原告进行施工的地点在绿岛花园，该地块的开发商正是被告军英公司，因此原告完全有理由相信签署合同的相对方就是被告军英公司。二是被告军英公司有无对张德业超越代理权实施的代理行为进行追认，（2017）最高法民终299号民事判决书载明张德业在持有军英公司证照、公章等材料期间，对外出售商品房均是以军英公司的名义，军英公司也没有提供张德业将销售的商品房资金转移到其本人名下的证据，该判决未确认张德业控制公司公章作出的行为是无效行为，同时山东省高级人民法院作出的（2018）鲁执10号结案通知书载明，被告军英公司已接管了所有证照、印章、全部建设工程施工合同、自2011年9月1日至今的所有财务账册、会计凭证、资产凭证、财务专用章等公司资料，该行为应视为被告军英公司对张德业实施的代理行为的追认。综合以上两点，该案中承担合同权利义务的主体应是被告军英公司，其申请追加案外人张德业为本案当事人，与本案需要查明的事实无关联性。关于第二个焦点问题，鉴定机构结合被告的异议内容对鉴定结论进行了修正，并由鉴定人出庭作证，涉案鉴定结论论证依据充分，可以作为认定工程造价的依据，对其认定的工程造价18546799.12元予以采纳。被告无证据证实其支付工程款情况，而原告认可已支付工程款12125000元，故对原告主张的工程款6399839.09元予以支持。被告未依据约定支付工程款，应承担违约责任。双方约定的违约金过低且原告主张予以调整，结合工程占用资金等实际情况，对违约金调整为以6399839.09元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自原告起诉之日起计算至一审法院确定的履行期限届满之日止。综上，原告的诉讼请求，一审法院部分予以支持。判决：被告莱芜市军英房地产投资有限公司于判决生效之日起十日内支付原告莱芜鲁班建安有限公司工程款6399839.09元及违约金（以6399839.09元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年5月7日起计算至判决确定的履行期限届满之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56599元，保全费5000元，鉴定费180000元，共计241599元，由被告莱芜市军英房地产投资有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。军英公司向本院提交莱芜市莱城区建筑企业养老保障金管理办公室于2014年11月12日向军英公司出具的收款票据复印件一份，以及自该办公室调取的2014年台帐复印件一张，证明：军英公司自张德业处交接的财务凭证显示军英公司因绿岛花园项目施工，已向区养老保障金办公室缴纳社会保障费30万元，该款项中包括鲁班公司部分社会保障费用，且鲁班公司已经实际领取，该部分费用并未在一审的鉴定报告中予以扣除，军英公司认为就该笔款项应当予以扣除。鲁班公司质证称，鉴于军英公司提交的为复印件，需要等提交原件后对证据真实性予以确认，即使属实，军英公司缴纳的费用也远远低于应当缴纳的数额，台帐复印件内容看不符合形式要件，不认可其真实性，即使属实，根据台帐可以看出领取的数额为21060元，远远低于鲁班公司应当领取的社会保障费用。经审查本院认为，军英公司提交的上述证据均为复印件，无法核实其真实性，鲁班公司对此亦不予认可，故本院对其真实性不予采信，且根据收款票据、台帐复印件所载，军英公司缴纳的30万元社会保障费还包含了其他工程项目，而鲁班公司仅领取了21060元，并不能证明军英公司的主张成立，本院对此不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，鲁班公司认可其已实际领取社会保障费21060元，并同意将该款项自涉案工程造价中予以扣除。本院认为，本案二审争议焦点问题有：一、军英公司是否承担向鲁班公司支付工程欠款的责任；二、涉案工程造价鉴定报告是否应予采信；三、军英公司关于社会保障费的主张能否成立。关于争议焦点问题一，根据查明事实，经过招投标程序，鲁班公司于2012年3月31日中标涉案工程项目，并于2012年4月10日与鲁班公司签订施工合同，双方约定军英公司将其开发的涉案工程发包给鲁班公司进行施工。之后，鲁班公司依约履行了合同约定的工程施工内容，施工成果亦归军英公司所有，故综合分析施工合同的签订、实际履行的事实以及施工成果的归属等情况，本案应当认定军英公司与鲁班公司之间存在施工合同关系，一审对此予以认定并无不当。上述施工合同应认定为双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。鉴于鲁班公司已经完成了合同约定的施工任务，工程已经竣工验收合格，故鲁班公司依法享有向军英公司主张相应工程欠款的权利。军英公司上诉主张涉案施工合同系张德业代理权终止后与鲁班公司签订，且鲁班公司并非善意第三人，故相应法律责任应由鲁班公司与张德业共同承担。对此本院认为，张德业之前系军英公司的高管人员，受军英公司的委托管理包括涉案工程项目在内的公司内部事务并掌控相关公司印章。后期由于公司股东变化及人事变动，张德业的代理权虽被终止，但基于张德业前期公司高管及受托人的特殊身份,以及代理权终止后张德业仍然掌控涉案工程项目管理及相关印章、证照等实际情况，鲁班公司有理由相信张德业在代理权终止后所作出的相关民事行为仍然能够代表军英公司。而且，鲁班公司系经公开招投标程序后中标的涉案工程项目，其也实际履行了相关合同义务，施工成果现已归军英公司享有，现军英公司又以张德业的代理权终止、有关印章已声明作废为由欲免除其支付工程价款的责任，该主张明显不能成立，本院对此不予采信。军英公司与张德业之间的法律关系问题，系其内部管理问题，不应成为免除军英公司责任的合法抗辩事由。张德业并非合同相对方，且鲁班公司并未向其主张权利，军英公司要求追加张德业为本案当事人的主张，于法无据，本院不予支持。关于争议焦点问题二，军英公司上诉主张一审委托鉴定机构作出的涉案鉴定报告严重违反法定程序，经查，一审鉴定机构在鉴定过程中虽存在施工图纸未经质证、鉴定报告异议期限未满即作出最终鉴定报告的程序瑕疵，但之后鉴定机构对军英公司提出的书面异议均予以了答复，鉴定人员亦出庭接受质询，已经充分保障了军英公司的相关诉讼权利，且军英公司并未提交任何证据证明鉴定所用的施工图纸存在问题的事实。鉴于此，本案应当对上述鉴定报告的证明效力予以采信。鲁班公司根据鉴定报告所载结果调整其诉讼请求中的具体金额，符合法律规定，并无不妥。军英公司主张鉴定机构与鲁班公司恶意串通，并无任何证据予以证实，本院不予采信。关于争议焦点问题三，军英公司主张其已向主管部门缴纳了社会保障费，故鉴定报告仍将社会保障费列入工程造价有误，鲁班公司应向主管部门申请相关保障费。对此本院认为，军英公司提交的现有证据并不足以证明其上述主张成立，对此本院不予采信。但根据二审查明事实，鲁班公司自认其已领取社会保障费21060元，并同意将该款项自涉案工程造价中予以扣除，上述系鲁班公司对其权利的自由处分，故本院予以确认。涉案工程造价扣减21060元之后，军英公司尚欠鲁班公司的工程款数额应为6378779.09元。据此，本院对一审判决确认的应付工程款数额及违约金的计算基数作相应调整。综上所述，军英公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市莱芜区人民法院（2018）鲁1202民初2440号民事判决；二、上诉人莱芜市军英房地产投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人莱芜鲁班建安有限公司工程款6378779.09元及违约金（以6378779.09元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年5月7日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；三、驳回被上诉人莱芜鲁班建安有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费56599元，保全费5000元，鉴定费180000元，共计241599元，由上诉人莱芜市军英房地产投资有限公司负担240000元，被上诉人莱芜鲁班建安有限公司负担1599元；二审案件受理费56599元，由上诉人莱芜市军英房地产投资有限公司负担55000元，被上诉人莱芜鲁班建安有限公司负担1599元。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇一九年十一月二十五日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利