重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终6448号上诉人（原审原告）：周光才，男，1963年4月15日出生，汉族。委托诉讼代理人：周祖伟（周光才之子），1986年4月23日出生，汉族。委托诉讼代理人：杨剑峰，重庆市万盛经开区关坝法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：文波，男，1988年1月2日出生，汉族。委托诉讼代理人：陈洁晶，重庆金牧锦扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨星，重庆金牧锦扬律师事务所律师。上诉人周光才因与上诉人文波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2019)渝0113民初324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人周光才的委托诉讼代理人周祖伟、杨剑峰，上诉人文波及其委托诉讼代理人陈洁晶、杨星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周光才上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案诉讼费由文波承担。事实和理由：一审判决不公，一审法院将上诉人承担的比例确定为30%，明显不符合本案的事实；一审程序违法，在重新鉴定超过规定期限时审判员仍要求上诉人提出重新鉴定的申请；一审法院对上诉人的损失计算错误，其主张的误工费、交通费等并未结合本案的实际情况，认定标准过低。文波辩称，文波承担的责任比例过高，周光才各项损失的计算标准符合法律规定。文波上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判周光才对其损失承担70%的责任；2、本案一、二审案件受理费由周光才承担。事实和理由：一审法院判决文波和周光才承担的责任比例错误，文波在此次事故中并无过错，而因为周光才的违规操作导致事故的发生，周光才应对此次事故承担主要责任。周光才辩称，周光才的工作是受文波的现场管理人员刘忠焱安排，文波没有举证证明其对周光才进行了角磨机的操作培训，文波对于周光才受伤应当承担全部赔偿责任。周光才向一审法院起诉请求：1、判决文波赔偿周光才医疗费230元、后续医疗费4000元、整容修复费10000元、住院生活补助费1680元、误工费25000元、护理费10800元、交通费1550元、初次鉴定费4180元、法院委托鉴定费1267元、营养费7200元、残疾赔偿金76755.8元、精神抚慰金5000元，合计147662.8元；2、本案诉讼费由文波承担。一审法院认定事实：2017年6月起，周光才经人介绍到文波承建的室内装修工地上做杂工，工资按实际工作天数计算，每季度发放。2018年5月10日，周光才到文波承建的位于重庆市沙坪坝区大学城康居西城天骄名城一期9幢2单元5-2进行室内装修，周光才的工作内容受现场监督管理人员许世剑安排，当日8时30分许，现场从事砖工的刘忠焱安排周光才钉一个跳蹬，周光才便将木工锯片附装在角向磨光机上割木料，在切割过程中，周光才不慎将角向磨光机从手中滑落，致木料中的一颗铁钉溅到周光才脸部眼睛导致其面部足部受伤。周光才随即被送入重庆好德医院治疗，初步专科检查：“左眼下方3cm处见一横行伤口，长度约10cm，伤口内活动性出血……可见凹槽样骨质缺损……左足背见一斜行伤口……”。住院治疗21天后，2018年5月31日出院，出院诊断为“1、左足背电锯切割伤，第1-4趾背伸肌腱完全断裂，第2、3跖骨中段粉碎性骨折伴骨质缺损；2、左颧骨开放性骨折伴软组织挫裂伤”。出院医嘱：1、建议暂休1月，患肢禁止行走及负重；2、加强饮食营养等。周光才共产生医疗费25544元，其中文波垫付了24314元，周光才自行垫付230元。文波另支付周光才住院期间生活费1500元及交通费100元。周光才于2018年10月8日自行委托重庆市巴南司法鉴定所对周光才的伤残等级、后期医疗费等进行司法鉴定，重庆市巴南司法鉴定所于2018年10月15日分别作出渝巴司(2018)医咨鉴字第334号、253号司法鉴定意见书，评定：周光才伤残等级属十级和十级；第2、3跖骨处取内固定费用约需8000元；左面部疤痕后期修复费用约需10000元；误工期150日，护理期60日，营养期90日。周光才自行垫付鉴定费3410元。一审审理中，因文波对该鉴定意见书不认可，经周光才申请，一审法院委托重庆市弘正司法鉴定所对周光才的伤残等级、后期医疗费等进行重新鉴定，重庆市弘正司法鉴定所分别于2019年4月28日出具渝弘正（2019）医（临）鉴字第413-1、413-2号司法鉴定意见书，评定：周光才因外伤致左足功能部分丧失，伤残程度为十级；张口受限I度，伤残程度为十级；后期医疗费约为4000元；误工时限150日，护理时限90日，营养期90日。文波垫付了鉴定费3050元。周光才垫付了检查费1267元。周光才系农村户口。重庆市綦江区万盛街道建设路社区居民委员会于2018年6月5日出具“证明”一份，证明周光才于2017年3月起居住在重庆市万盛经开区X号。一审法院另查明，角向磨光机的使用说明载明其不能附装上锯链、木雕刀片或带齿锯片。文波举示证人证言证明其在施工现场多次告知工人不能在角向磨光机上附装木工锯片。但周光才对此予以否认。一审法院还查明，文波分别于2017年8月11日、2017年11月11日、2018年2月12日、2018年6月11日向周光才发放工资8130元、10900元、14150元、10910元。一审法院认为，周光才受雇于文波，到文波承建的室内装修工地提供杂工劳务，其工作内容受文波雇请的现场管理人员安排，其劳务费由文波实际支付，周光才与文波已形成劳务雇佣合同关系。周光才在提供劳务过程中受伤，文波作为雇主应当按责任予以赔偿。其次，对双方争议的周光才自身是否存在责任的问题。经一审法院审查，虽事发时系砖工刘忠焱安排周光才钉跳蹬，但并未指示周光才违规使用角向磨光机来进行工作，周光才作为完全民事行为能力人，同时其从事装修杂工工作近一年，根据文波举示的证人证言以及根据常理可以推断周光才应当知晓角向磨光机这一常用工具的正确使用规则和方法。周光才在施工过程中，明知角向磨光机上附装木工锯片进行切割是违规操作且存在风险，周光才仍贸然违规使用，且未对木块中是否有铁钉进行检查致发生本案事故，周光才自身存在过错，应当酌情减轻文波的民事赔偿责任。根据双方的过错情况，主张由文波对周光才的受伤损失承担70%的责任，周光才自行承担30%的责任。综上，周光才在为文波提供劳务的过程中受伤，要求文波赔偿，理由成立，对其合理部分予以主张。经一审审查，结合周光才诉请，确认周光才受伤的损失为：1、医疗费，因双方均对医疗费25544元予以认可，予以主张；2、后续医疗费，因初次鉴定作出的渝巴司(2018)医咨鉴字第334号、253号司法鉴定意见书作出的后续医疗费评定系周光才单方委托，且文波不予认可并重新鉴定，故对第二次双方共同委托的重庆市弘正司法鉴定所作出的司法鉴定意见予以采信，即4000元；3、整容修复费不予主张。该费用系周光才单方申请鉴定结论，文波未予认可，在第二次双方予以认可的司法鉴定中，已对后续医疗费作了鉴定，其中并未提及整容修复费问题，因该费用属于后续医疗费范畴，而后续医疗费已予以主张，故该费用不予主张；4、住院伙食补助费，即21天×60元/天=1260元；5、误工费，文波举示的证人证言及周光才工资领取明细表，周光才的劳务费是按实际工作天数计算，并无固定收入，周光才亦未举证证明其每月有5000元的固定收入，故结合周光才在装修工地上从事杂工的事实参照2018年城镇私营单位居民服务、修理和其它服务业就业人员年平均工资计算，即45587元/年÷365天×按司法鉴定意见主张的误工时间150天=18750元；6、护理费，根据司法鉴定意见所确定的护理时限，住院21天按1人完全护理120元/天计算，出院后护理期限共计69天按1人部分护理60元/天计算；即6660元；7、交通费酌情主张500元；8、营养费，根据司法意见所确定的营养期酌情主张1500元；9、鉴定费7727元。对重庆市巴南司法鉴定所的鉴定虽系周光才自行委托，但系周光才为明确伤情的必要支出，由有资质的鉴定机构按标准收取，文波提出异议进行重新鉴定后伤残等级、误工时限、营养期未发生改变，故周光才垫付的鉴定费3410元予以主张；对一审法院委托的重庆市弘正司法鉴定所的鉴定费3050元及检查费1267元，因该费用系周光才鉴定过程中实际产生的费用，予以主张。10、残疾赔偿金，因周光才已在城镇居住一年以上，且双方认可残疾赔偿金按城镇居民标准计算，即34889元/年×20年×11%=76755.8元；11、精神抚慰金酌情主张3000元。以上损失共计145696.8元，按照上述确定的承担责任比例，由文波赔偿周光才101987.76元，其余部分由周光才自行承担。扣除文波已经支付的医疗费24314、鉴定费3050、住院期间生活费及交通费1600元，文波还应赔偿周光才73023.76元。据此，判决：“一、文波在本判决生效之日起十五日内赔偿周光才因提供劳务受害的损失共计73023.76元；二、驳回周光才的其他诉讼请求”。本院二审期间，双方均未举示新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任；周光才受雇于文波从事装修工作，双方形成劳务关系。文波作为雇主应对周光才在从事雇佣活动中受伤所造成的损失承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任；文波作为周光才的雇主，应加强对提供劳务人员的安全教育管理，为提供劳务人员提供必要的安全保护措施，文波未尽到足够的安全管理责任，应当对周光才的损失承担主要赔偿责任。周光才作为长期在建筑工地务工人员，应当知晓角向磨光机的使用方法，其在施工过程中违反安全操作规程，违规使用角向磨光机，对自身受伤的后果亦存在过错，应承担相应的责任。一审结合文波与周光才各自的过错程度，酌情由文波承担70%的赔偿责任恰当。周光才与文波上诉认为一审责任划分不当的上诉理由均不能成立。周光才诉请文波赔偿其误工损失，即应当举示证据证明其在受伤之前的收入状况，在其所举示的证据不足以证明其固定收入的情况下，一审结合其所从事的行业按照2018年城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资计算其误工费合理。本案属于提供劳务者受害责任纠纷，并非工伤事故，周光才上诉认为应按照劳动法律法规规定的月计薪天数计算误工费于法无据。一审结合周光才住所地与就医场所之间的距离，以及周光才出院过后进行鉴定的情况，酌情主张500元并无不当。周光才因骨折受伤住院，虽经鉴定其护理时限为90日，但其并未举示证据证明出院过后仍然需要完全护理依赖，一审结合周光才的伤情，确定周光才出院过后为部分护理依赖，并按照60元/天主张出院过后的护理费合理。周光才主张整容修复费用，但本案一审审理过程中一审法院所委托的重庆市弘正司法鉴定所出具的鉴定意见，周光才的后期医疗费只需要4000元，该鉴定意见并未载明周光才尚需进行面部疤痕后期修复，周光才要求主张该费用无相应的事实依据。对于营养费一审按照重庆市的生活水平确定为每天60元合理。周光才上诉认为一审对于其损失计算错误的上诉理由不能成立。综上所述，文波与周光才的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2923元，由上诉人文波负担1257元，由上诉人周光才负担1666元。本判决为终审判决。审判长  芦明玉审判员  苏致礼审判员  陈 华二〇一九年十一月二十七日（院印）书记员  王丽丽