辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1133号上诉人（原审原告）：汤丽雯，女，1976年5月21日生，台湾地区居民，住台湾地区。委托诉讼代理人：罗静，天津宗汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巩伟，男，汉族，1980年11月20日生，汉族，住山东省青岛市。被上诉人（原审被告）：中宝华通(大连)国际商贸有限公司，住所地：辽宁省大连市中山区港景园5号2单元17层1号。法定代表人：巩伟，总经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：肖本春，辽宁坤诚律师事务所律师。上诉人汤丽雯因与被上诉人巩伟、中宝华通(大连)国际商贸有限公司(以下简称中宝大连公司)股权转让纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2017）辽02民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人汤丽雯的委托诉讼代理人罗静、被上诉人巩伟及中宝大连公司的共同委托诉讼代理人肖本春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汤丽雯上诉请求：撤销原审判决，发回或改判支持汤丽雯的诉讼请求，由巩伟、中宝大连公司共同承担诉讼费用。事实和理由：2015年11月30日，巩伟将自己所持有的中宝大连公司96%的股权中的60%股份分别转让给汤丽雯及案外人英国公民LAI.CHIMAMAMWLIA，并分别签订了《代持股协议书》，约定汤丽雯受让巩伟在中宝大连公司30%的股权，汤丽雯所持有的中宝大连公司的股份均由巩伟代持。《代持股协议书》名为代持股协议，内容为股权转让协议。协议签订后，汤丽雯及时交纳了合同约定的出资及其他款项，而巩伟拒不履行义务且拒绝把股权变更至汤丽雯明名下。一审法院没有查清事实，适用法律错误。巩伟、中宝大连公司辩称，中宝大连公司是先行存在后汤丽雯以投资人身份加入，巩伟与汤丽雯双方是代持股，并没有要求股份变更及登记备案。一审认定事实清楚，适用法律正确。汤丽雯向一审法院起诉请求：1、解除巩伟与汤丽雯签订的《代持股协议书》；2、中宝大连公司向汤丽雯返还36.5万元。并自2015年12月4日起算利息；3、巩伟赔偿汤丽雯支付的5000元律师见证费，并自2015年12月4日起算利息；4、中宝大连公司、巩伟对第二、第三项诉讼请求承担连带责任；5、由中宝大连公司、巩伟共同承担诉讼费用。一审法院认定事实如下：2015年11月30日，汤丽雯与巩伟签订了《代持股协议书》(以下简称协议)，该协议第一条约定了汤丽雯委托巩伟代为持有汤丽雯在中宝大连公司中占公司总股本30%的股权，对应出资额为30万元，并额外出资6.5万元，用作协议中约定的中商项目的会费保证金，并约定在此项目结束后返还1.5万元，以上金额必须与合同签订之日起5日内到达指定账户中宝大连公司。但协议中未对何为中商项目、具体内容以及完成中商项目的标准进行任何约定。该协议第二项约定了汤丽雯的权利与义务，汤丽雯作为代持股权的实际拥有者，以代持股权为限，根据中宝大连公司的公司章程规定行使股东权利，承担股东义务。包括但不限于股东权益、重大决策、表决权、查账权等公司章程和法律赋予的全部权利。合同签订之日之前，中宝大连公司所产生的债务，因法律问题而延伸债务及收入均与汤丽雯无关，由巩伟全权承担。合同签订日之后中宝大连公司所需要签署的任何协议，必须经由汤丽雯同意。该协议第三条约定了巩伟的权利与义务，巩伟在代持股权期间行使法律及公司章程所赋予的以下股东权利时，必须严格按照汤丽雯的受益行使，不得违背汤丽雯的意志，须由汤丽雯书面通知与授权而行使公司股东会召集、出席、表决权以及公司合并、解散或变更公司形式等重大事项表决权、公司其他股东转让股权时的有限购买权。同时，约定了在代持期限内，汤丽雯有权在条件具备时，将相关股东权益转移到汤丽雯或汤丽雯指定的任何第三人名下，巩伟须无条件配合并提供必要的帮助。但协议中，对条件具备具体指什么条件，协议中没有进行约定。协议第三条第3款约定，在代持期间，巩伟作为代持股权形式上的拥有者，以巩伟的名义在工商股东登记中具名登记。协议第八条协议的生效与终止中，约定协议自签订之日起生效，亦约定如巩伟不适当履行受托行为，汤丽雯有权利随时终止本协议，解除巩伟代持股权利。但对巩伟不适当履行的具体情形协议中未进行约定。2015年12月3日，案外人林秋鹤向中宝大连公司账户汇入股东款项与律师见证费共计73.5万元，其中的37万元是汤丽雯委托林秋鹤汇入，37万元中的5000元是律师见证费。辽宁省高级人民法院于2017年1月13日作出(2016)辽民终1022号民事裁定，指令一审法院立案受理本案。一审认为，汤丽雯系台湾地区居民，其与巩伟因履行《代持股协议》发生争议，应参照适用涉外民事诉讼的有关规定。根据《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，一审法院作为计划单列市的中级人民法院有权审理涉及台湾地区当事人的民商事合同纠纷案件。辽宁省高级人民法院于2017年1月13日作出(2016)辽民终1022号民事裁定，指令一审法院立案受理本案，一审法院依法行使管辖权。参照《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第八条，外国自然人、法人或者其他组织在中华人民共和国领域内履行的购买非外商投资企业股东的股权的合同应适用中华人民共和国法律。本案涉及的购买代持股权的标的企业中宝大连公司为非外商投资企业，因此，本案应适用中华人民共和国大陆地区法律作为准据法。汤丽雯与巩伟签订的协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依据本案事实，本案名为代持股协议纠纷，实为股权转让合同纠纷。因当事人均对案涉协议以及相关款项支付情况均无异议，本案争议焦点为：一、汤丽雯主张解除案涉协议的条件是否具备；二、中宝大连公司是否应承担返还以及巩伟是否应承担赔偿汤丽雯主张的款项。一审庭审中，巩伟明确表示不同意解除协议，双方无法达成解除代持股协议的合意，不存在约定解除的情况。案涉协议第三项第3款约定在代持期间，巩伟作为代持股权形式上的拥有者，以巩伟的名义在工商股东登记中具名登记。汤丽雯以双方之间的股权转让需履行审批手续而巩伟未履行而主张解除协议，没有事实依据。案涉协议中虽约定汤丽雯有权在条件具备时，将相关股东权益转移到汤丽雯或汤丽雯指定的任何第三人名下，巩伟须无条件配合并提供必要的帮助，亦约定如巩伟不适当履行受托行为，汤丽雯有权利随时终止协议，解除巩伟代持股权利，但协议中均未对条件具备指什么条件以及何为汤丽雯认为的不适当履行进行约定。汤丽雯现有证据无法证实其主张的股权转让合同关系存在解除的合同依据和法定的解除事由，汤丽雯关于解除案涉协议的主张缺乏事实及法律依据，不予支持。关于汤丽雯对中宝大连公司返还365000元的主张，根据案涉协议约定的出资额，汤丽雯直接向中宝大连公司汇入出资款，表明汤丽雯与中宝大连公司的关系为实际投资人和被投资人，汤丽雯主张中宝大连公司返还出资款没有法律依据，亦不符合公司资本维持原则。汤丽雯主张对365000元中的15000元协议中有特殊约定，但并未提供协议中约定的中商项目的结束的证据，无据证明已达到项目结束后返还15000元的条件。关于汤丽雯对巩伟赔偿其5000元律师见证费经济损失的主张没有法律依据。综上所述，汤丽雯的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条、《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第八条、《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条、第三条、第五条之规定，判决如下：驳回汤丽雯的诉讼请求。案件受理费6850元，由汤丽雯负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院查明，中宝大连公司成立于2011年8月18日，注册资本100万元，登记股东为巩伟和郭海洋。2015年11月3日，巩伟和郭海洋召开股东会并决议，同意股东巩伟将其在公司持有的30%股份转让给汤丽雯。2016年6月11日和2017年11月28日，汤丽雯两次委托律师罗静以邮政快件形式在大连向巩伟发催告函，该函主要内容是：鉴于巩伟多次拒绝汤丽雯的要求，故致函巩伟将所转让给汤丽雯的案涉股权及时变更至汤丽雯名下，并在收到此函后的2日内给罗静以肯定答复，否则，汤丽雯将提起诉讼。2017年12月1日，巩伟对2017年11月28日的函件签收。上述事实，有经过一审举证、质证的中宝公司工商营业执照、中宝大连公司股东会决议、函件邮寄和签收的相关证据在卷佐证，足以认定。原审认定的其他事实有证据佐证，本院予以确认。本院认为，上诉人汤丽雯是台湾地区居民，原审适用《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，确定大陆地区的法律作为准据法，依法有据。本案是委托人汤丽雯与受托人巩伟之间就代持股份协议的履行、终止产生的纠纷，属于委托合同纠纷。双方订立的《代持股份协议书》是真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立，受法律保护，对双方具有约束力。根据当事人二审的主张，本案的争议焦点是：1.双方订立的代持股份协议是否能够解除；2.巩伟、中宝大连公司是否应当返还37万元及相应利息。1、案涉合同是否可以解除《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”可见，委托人和受托人的任意解除权是法定权利。案涉代持股份协议虽然约定“如巩伟不适当履行受托行为，汤丽雯有权利随时终止本协议，解除巩伟代持股份的权利”，但对何种行为属于“不适当”并未明确约定，在此情形下，否定委托人的法定解除权依法无据，原审适用法律错误，应予纠正，故汤丽雯解除双方代持股份协议的诉求依法有据，应予支持。解除代持股份协议后，汤丽雯可以依照相关法律、行政法规的规定办理股东变更登记事宜。2、案涉37万元及相应利息是否应予返还首先，汤丽雯汇入中宝大连公司账户的30万元是股权转让款，已经成为公司资本的一部分，汤丽雯另外汇入的6.5万元是向中宝大连公司交纳的会费保证金，还有5000元是双方办理股权转让、代持股份等事务的给付律师的费用。可见，上述37万元属于汤丽雯的经营性投资，与本案委托代持股份不属于同一法律关系。其次，《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款规定，“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”；第二款规定，“受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”巩伟为无偿代理，汤丽雯未因巩伟代持股份向巩伟支付报酬。同时，汤丽雯提供的证据尚不足以证明巩伟故意或者重大过失、超越权限给汤丽雯造成37万元的损失。故原审对汤丽雯关于巩伟、中宝大连公司连带返还37万元的诉求不予支持的裁判结果正确，应予维持。综上，原审适用法律有错误之处，对汤丽雯的上诉请求中的合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销大连市中级人民法院（2017）辽02民初584号民事判决主文部分；二、解除汤丽雯与巩伟之间签订的《代持股协议书》；三、驳回汤丽雯的其他诉讼请求。二审案件受理费6850元，由汤丽雯负担。本判决为终审判决。审判长  张岩松审判员  郭 丽审判员  刘善超二〇一九年十一月二十五日法官助理张曈书记员林斌