安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终9291号 上诉人（原审被告）：滁州鹏德劳务有限公司，住所地安徽省滁州市丰乐大道1999号(长江财富广场)D楼酒店1016室，统一社会信用代码91341100MA2RENHE7R。 法定代表人：罗文莉，经理。 委托诉讼代理人：樊东冬，安徽永阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李军，男，1970年10月11日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：魏祥，安徽省肥东县法律援助中心律师。 被上诉人（原审被告）：合肥利超建筑劳务有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县石塘镇石塘社区银桥街26号318室，统一社会信用代码913401000739004489。 法定代表人：文遐超，经理。 上诉人合肥利超建筑劳务有限公司（以下简称利超公司）与被上诉人李军、滁州鹏德劳务有限公司（鹏德公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初5051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 鹏德公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或者改判驳回李军对鹏德公司的诉讼请求；二、由利超公司、李军承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决违法缺席判决且遗漏当事人，严重违反法定程序。1、一审法院没有向鹏德公司寄送准确的开庭《传票》。一审法院第一次向鹏德公司寄送的开庭《传票》，开庭时间是2019年7月28日15时O分。鹏德公司接到该传票后，就积极准备应诉，临近开庭时，发现该日期为星期日。鹏德公司代理人多次通过传票上的电话联系一审法院无果，后通过李军代理人才得知因为需要进行司法鉴定，该日不开庭了，但是，一审法院没有向鹏德公司通知。在鉴定结果出来后，一审法院向鹏德公司寄送了《司法鉴定意见书》和《传票》等材料。但是，一审法院再次邮寄的《传票》上的开庭时间还是2019年7月28日15时O分。由于一审法院没有向鹏德公司通知准确的开庭时间，造成该公司缺席庭审。所以，一审法院在未合法准确通知鹏德公司开庭时间的情形下，缺席判决，剥夺了鹏德公司的合法诉讼权利，严重违反了法定程序。2、一审法院未追加保险公司作为被告，违反法律规定。鹏德公司在第一次收到应诉材料后，就向一审法院书面申请追加中国平安财产保险股份有限公司肥东支公司做为被告参加诉讼。因鹏德公司为李军在该保险公司投保了平安境外工作意外伤害保险（A款），故李军受伤造成的损失应由保险公司在保险责任范围赔付。但是，一审法院既没有追加保险公司作为被告参加诉讼，也没有向鹏德公司作出驳回追加被告的裁定。鹏德公司认为一审法院的上述行为也违反了法律规定。二、一审判决在认定事实方面，部分事实认定错误。l、利超公司与李军签订了《劳务工人劳动雇佣合同》，其双方之间成立劳动关系。利超公司作为用人单位应当对李军的损失承担赔偿责任。2、一审判决对李军的各项损失认定不当。(1)李军在手腕处的内固定未取出，还需要做二次手术的情形下，所做的伤残鉴定，鉴定时机不适当，手腕处的内固定必然对其关节活动度会造成影响，所以该鉴定意见不具有客观性和准确性，不应当作为一审判决的定案依据。(2)李军系农业户口，现有证据非但不能证明其在事故发生前一年连续居住在城镇，反而是证明其部分时间在外打工，没有连续居住在城镇。所以其相关赔偿应当按照农村标准计算。(3)一审法院对李军的误工费标准认定也不当。李军没有举证证明其误工收入，根据相关规定，应当按照农林牧渔业标准计算。 李军二审答辩称，一、关于传票送达问题，第一次法院寄送的7月28日传票各方均收到，后因李军申请鉴定法院改期9月17日开庭，并且电话向各方告知，开庭时李军及利超公司均到庭，鹏德公司未到庭的原因不得而知；二、鹏德公司是李军提供劳务的实际用工主体，虽然鹏德公司为李军向平安保险投保了意外险，但是该保费由李军交纳、受益人为李军，针对案涉损伤，李军可以选择向赔偿义务人鹏德公司主张，且保险赔偿款也不应当充抵本案赔款。三、李军向一审法院提供了房产证等材料，可以证实其残疾赔偿金应按照城镇标准计算。四、关于误工费的标准，李军外出提供劳务是瓦工岗位，受伤地点在鹏德公司的工地，一审法院按照建筑行业平均标准计算其误工费符合法律规定。 利超公司二审答辩称，利超公司是受鹏德公司委托对外招收出国劳务人员，鹏德公司是实际用工主体，且李军在该公司工地提供劳务过程中受伤，该公司依法应承担赔偿责任。 李军向一审法院请求：1鹏德公司、利超公司赔偿李军各项损失161986.43元，其中：医药费2851.63元，住院伙食补助费350元（50×7），误工费60000元（10000×6），护理费7408.8元（123.48×60），营养费4500元（50×90），伤残赔偿金68786元（34393×20×10%），精神损害抚慰金6000元，鉴定费2090元，交通费1000元，后续治疗费9000元；2、鹏德公司、利超公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年9月1日鹏德公司（甲方）与利超公司（乙方）签订了《劳务合作合同》，合同约定：甲方委托乙方招收劳务人员，并签订《劳动合同》，其《劳动合同》须符合甲方所在国家的相关规定；甲乙双方签订的本合同以及乙方与劳务人员签订的《劳动合同》，在合同履行过程中乙方不承担任何风险和责任，包括由此而产生的所有经济损失均由甲方承担，《劳动合同》为本合同的组成部分；甲方委托乙方招聘中国劳务人员赴印尼国工作；甲方向乙方提供所承担承建印尼国家的工程项目信息，劳务工种，人员数量，进场批次；劳动合同履行过程中，甲方负责劳务人员履约期间的日常服务和管理，保障劳务人员的人身安全，若劳务人员发生问题时，及时向乙方通知情况；甲方负责为劳务人员办理符合所在国法律法规规定的人身意外伤害等相应保险，解决劳务人员伤病残亡事件，办理理赔等相关事宜；甲方依据劳务合同约定按时支付劳务人员的工资（和乙方的管理费），海外收入工作时间、工资等级及结算支付方式详见劳务合同中的约定和规定；乙方积极配合甲方协调劳务人员在工程施工过程中出现的工伤、疾病及病故等情况的处理及办理理赔等相关事宜；本合同于2018年6月20日在肥东县彩虹新城办事处签订，甲乙双方各执一份，两种合同文本具有同等法律效力。2018年9月10日，利超公司（甲方）与李军（乙方）签订《劳务雇佣合同》，合同约定：乙方在印尼工作时间暂定6个月＋6个月，根据工程需要延长或缩短，乙方无条件服从甲方安排；用工关系自乙方离境之日起建立，乙方回国入境之日时自动解除或因故解除合同日期即视为本合同终止日期；在合同履约过程中，乙方必须服从和完成甲方安排的与工程相关的全部工作，甲方则按照本合同约定向乙方支付工资，否则甲方有权拒付工资；工资报酬甲方采取计件或者单项承包为主、计时工资为辅的方式确定乙方的劳动报酬；甲方收取乙方1200元保险费用，1800元签证费用，1000元公司费用，新员工招收费用为5000元，甲方负责乙方在国外工作期间的意外工伤保险，如果乙方在执行合同期间在工程所在国发生意外工伤事故，由甲方负责出面办理保险索赔，根据最终赔偿结果，甲方在扣除事故处理费用后，由甲方将所剩金额全部转交给乙方或乙方家属，乙方或乙方家属不得在提出超出甲方为乙方所投保险以外的任何额外赔偿及附加条件，乙方意外伤害（包括死亡）赔偿额不超过保险最高赔偿额人民币八十万元；合同于乙方离境之日起生效。合同签订后，原告被安排至印度尼西亚工地做瓦工。到达印尼后，鹏德公司在工地现场接受李军提供劳务，对李军进行管理。2019年1月19日，李军在工地上站在一个凳子上粉刷墙壁时，不慎从一米高凳子上摔下来，手部着地手腕受伤。因当地不具备手术条件，未有当地进行手术，仅吃消炎药，未能恢复，李军多次跟公司反映要求回国治疗。2019年2月12日李军从印尼回国，2月14日到达肥东，2月19日在合肥市院住院手术治疗，2月26日出院，诊断为桡骨骨折。李军出院后，鹏德公司配合李军持医药费票据向保险公司索赔，保险公司理赔时核减2323.67元未赔，李军的其他损失赔偿双方未能协商一致。审理过程中，李军申请伤残鉴定，该院委托了安徽龙图司法鉴定中心对李军的伤残等级、“三期”及后续治疗费进行鉴定，该中心的鉴定意见：1.被鉴定人李军右桡骨远端粉碎性骨折，遗留右腕关节功能丧失25%以上，评定为十级伤残。2.评定被鉴定人李军本次损伤误工期180日，护理期60日，营养期90日（包括二次手术取内固定所需）。3.被鉴定人李军目前右桡骨钢板、螺钉内固定物寄留在位，需择期手术取出，评估其后续治疗费为9000元。鉴定费2090元。另查明，李军购房并居住在安徽省肥东县。一审法院认为，利超公司与鹏德公司劳务合作，鹏德公司委托利超公司招聘出国劳务人员，并承诺相关责任由其承担，鹏德公司实为接受劳务方，在国外工地项目中对劳务人员进行管理、使用，并支付劳务工资，李军实际为鹏德公司提供劳务。李军在提供劳务过程中，因未尽注意义务，致自己受伤，自身也存在一定过错。李军的各项损失为：医药费2323.67元（保险未报销部分），住院伙食补助费350元（50×7），残疾赔偿金68786元（34393×20×10%），误工费33550.5元（酌定68033／365×180），护理费7408.8元（123.48×60），营养费4500元（50×90），后续治疗费9000元，交通费酌定为500元，鉴定费2090元，精神抚慰金酌定为5000元，合计133508.97元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、滁州鹏德劳务有限公司于判决生效后五日内赔偿李军的损失106807元（133508.97×0.8）；二、驳回李军的其他诉讼请求。案件受理费3520元，减半收取为1760元，由李军承担760元，滁州鹏德劳务有限公司承担1000元。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：关于一审传票送达存在的程序问题，虽然一审法院第一次寄送的传票日期即7月28日为星期日，但是鹏德公司依法应按时参加庭审或者及时与一审法院取得沟通，根据李军及利超公司二审的答辩意见，其等均在一审法院因故改变开庭日期后接到了电话通知且按时于9月17日参加了庭审，且在一审法院庭审改期后鹏德公司收到了该院寄送的鉴定意见及再次开庭的传票，即便传票信息有误，该公司亦未能举证证明针对开庭时间与一审法院取得联系，鹏德公司亦未能提供证据证明一审判决实体有误，故基于本案的客观情况及节省司法资源、维护受害人合法权益角度考虑，本案不宜以程序违法为由发回重审，故本案对鹏德公司该项诉请不予支持，但是对于一审法院工作中存在的问题，特别予以提醒。关于鹏德公司申请追加保险公司作为本案被告的主张，李军提起本案的基本法律关系是提供劳务者受害责任纠纷，而鹏德公司所主张的与保险公司之间的关系与本案不属于同一法律关系，本院二审不予做出认定，鹏德公司可另诉。关于残疾赔偿金的计算标准，李军向一审法院提供了房产证等证据，且在事发前其一直在印尼为鹏德公司提供劳务，故一审法院适用城镇标准计算其残疾赔偿金，并无不当。关于误工费的计算标准，案涉事故发生当时李军作为瓦工为鹏德公司提供劳务，一审法院适用建筑行业平均工资计算李军误工费，亦无不妥。综上，上诉人鹏德公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费2300元，由鹏德公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  佘敦华 审判员  王政文 审判员  刘松柏 二〇一九年十一月二十五日 书记员  徐园园 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。