四川省高级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)川刑再9号 原公诉机关四川省会东县人民检察院。 原审上诉人（原审被告人）罗相华，男，1984年5月10日出生，汉族，初中文化，驾驶员，四川省金阳县人，住四川省金阳县。因本案于2017年9月3日被行政拘留，同年9月5日被刑事拘留，同月19日被逮捕。现在四川省荞窝监狱服刑。 辩护人易婷，四川月城律师事务所律师。 辩护人谌海英，四川万鑫律师事务所律师。 原审上诉人（原审被告人）骆江，男，彝族，1975年2月6日出生，高中文化，无业，四川省甘洛县人，住四川省西昌市。2008年12月16日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十年，2015年2月15日刑满释放。2016年4月14日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。因本案于2017年9月19日被逮捕。现在四川省荞窝监狱服刑。 辩护人王彩虹，四川攀西律师事务所律师。 四川省会东县人民法院审理四川省会东县人民检察院指控原审被告人罗相华犯贩卖毒品罪、原审被告人骆江犯运输毒品罪一案，于2018年4月27日作出（2018）川3426刑初38号刑事判决。宣判后，原审被告人罗相华、骆江不服，提出上诉。四川省凉山彝族自治州中级人民法院于2018年7月31日作出（2018）川34刑终152号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。裁定发生法律效力后，四川省人民检察院于2019年1月2日以川检公一审刑抗[2019]1号刑事抗诉书向本院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年6月27日公开开庭审理了本案。四川省人民检察院指派检察员赖权洪、刘帅出庭履行职务，原审被告人罗相华及其辩护人易婷、谌海英，原审被告人骆江及其辩护人王彩虹到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。 四川省会东县人民法院一审判决认定，2017年9月1日，被告人骆江通过电话联系，与李雪倩（另处）谈妥以人民币12500元的价格购买甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）100克。同日18时许，骆江通过ＡＴＭ机向李雪倩指定的中国农业银行账户内存入人民币10000元。李雪倩要求骆江亲自到成都提取所购毒品。次日，骆江到成都从李雪倩处取得所购毒品。李雪倩让骆江将一件装在蓝色手提袋内的黑色羽绒服带回西昌交给其一个金阳籍朋友。次日2时许，民警在西昌市高速公路出口处将骆江乘坐的川Ａ×××××号轿车挡获，并当场从其携带的黑色挎包及蓝色手提袋内的黑色女式羽绒服的前衣包内查获甲基苯丙胺各3包。同月3日3时许，在骆江的协助下，民警在西昌市肯德基餐厅处将前来提取蓝色手提袋的被告人罗相华抓获归案。经查，自2017年8月27日起，罗相华通过手机、微信等方式与李雪倩取得联系，准备从李雪倩处购买毒品；2017年9月1日罗相华与李雪倩通过微信谈好以7500元的单价向李雪倩购买甲基苯丙胺150克，同日7时49分罗相华通过支付宝向李雪倩转账人民币22500元。2017年9月2日，罗相华通过微信同意李雪倩想办法将所购毒品带回西昌。经称量，骆江从李雪倩处所购甲基苯丙胺净重104.79克，罗相华从李雪倩处所购甲基苯丙胺净重为152.20克。 另查明，2008年12月16日，骆江因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十年，2015年2月15日刑满释放。2016年4月14日，骆江因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元，2017年4月26日刑满释放。 上述事实，有经一审法院庭审举证、质证并确认的下列证据证实： 1.指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书。证实本案的受、立案情况。 2.被告人基本情况登记表、人口信息。证实罗相华、骆江的身份等个人基本情况。 3.抓获经过、现场勘验笔录、平面示意图、现场方位图、现场照片、百盛餐饮成都有限公司肯德基西昌航天餐厅视频、西昌市康达物业有限公司视频。证实民警抓获罗相华、骆江的现场位置、现场情况及经过等情况。 4.扣押决定书、扣押清单、涉案财物清单。证实本案的扣押物品情况。 5.称量记录及照片。证实本案毒品的称量情况，其中从骆江处查获的毒品疑似物经称量，净重共计104.79克；罗相华持有的毒品疑似物经称量，净重共计146.04克。 6.提取笔录及照片。证实对二被告人携带的毒品疑似物进行抽样、提取检材的情况。 7.凉山州公安局物证鉴定所出具的凉公物鉴（毒品）[2017]1192号、1193号理化检验报告及鉴定意见通知书。证实从骆江、罗相华处查获的毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。 8.中国农业银行存款凭证及视频资料。证实2017年9月1日18:00:21，骆江在中国农业银行航天支行处将现金10000元存入李雪倩指定的尾号为7273的农行账户。 9.公安机关出具的情况说明。证实罗相华向李雪倩购买毒品的毒资22500元系通过第三方支付平台（支付宝）支付，无法在银行交易记录中体现。 10.李雪倩的中国农业银行交易明细。证实李雪倩尾号为7273的农行账户于2017年9月1日通过ATM机存入人民币10000元。 11.手机通话详单。证实罗相华与李雪倩在2017年8月31日至2017年9月3日期间有手机通话记录；骆江与李雪倩在2017年8月1日至2017年9月3日期间有手机通话记录；罗相华与骆江在2017年9月3日期间有手机通话记录。 12.会东县公安局东公（网情）勘[2017]022号、031号电子证物检查工作记录及骆江、罗相华的手机微信截图照片。证实罗相华向李雪倩购买毒品，商谈价格及数量，并找人将毒品带到西昌的情况，并证实通过支付宝向李雪倩转款22500元的情况；骆江向李雪倩购买毒品、以及李雪倩将罗相华的毒品交由骆江带回西昌，并将罗相华手机号码发给骆江等情况。公安机关对二人的手机进行涉案数据提取与恢复并予以刻录。 13.检测样本提取笔录、现场检测报告书。证实骆江、罗相华的尿液冰毒现场检测结果均为阳性。 14.四川省西昌市人民法院（2016）川3401刑初120号刑事判决书。证实骆江因犯故意伤害罪于2008年12月16日被四川省攀枝花市中级人民法院判处有期徒刑十年，2015年2月15日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2016年4月14日被西昌市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，刑期至2017年4月26日止。 15.照片及说明。证实，骆江指认从其挎包内查获的毒品疑似物、乘坐的川Ａ×××××白色大众牌捷达轿车、ｏｐｐｏ牌手机；公安机关对罗相华进行搜查、对查获的毒品疑似物进行称量，以及公安机关对罗相华手机内收藏的吸毒内容、支付宝信息、支付宝转账给李雪倩的交易记录、李雪倩的支付宝信息进行拍照固定证据等情况。 16.证人张某（出租车司机）的证言。证实2017年9月3日其开着车牌号为川Ａ×××××的轿车到西宁服务区接到两男一女，其中提蓝色袋子穿运动服的中年男子坐副驾驶位置，上车后有人打电话问他到哪里了，他说已经到西宁服务区了。该男子携带了一个黑色单肩挎包,斜挎在胸前，另外还提了一个蓝色口袋，上车后一直抱在腿上。车过西昌高速收费站后该男子被警察抓了。被抓后，有人不停的打电话喊该男子将携带的蓝色口袋送过去，语气很着急。警察安排其驾车并搭乘被抓的男子及三名警察到西昌沃尔玛楼下的肯德基门口的公路边。车上的一名民警冒充坐副驾驶位置的中年男子，将他携带的蓝色口袋送到肯德基大厅里面。民警进去大概十多秒后，和一名穿黑色短袖体恤的年轻男子走出肯德基大门，民警在大门左侧的人行过道将蓝色口袋交给年轻黑衣男子，这名男子拿到蓝色口袋后，正要离开时被埋伏在附近的民警抓获。 17.证人余某（会东县公安局辅警）的证言。证实2017年9月3日凌晨2点40分左右，其与工作组指示在西昌高速公路出口处抓获乘坐车牌号为川Ａ×××××的白色轿车刚出收费站的骆江，并在骆江随身所挎的黑色挎包里及蓝色手提袋中的黑色女士羽绒服前面的衣包内分别查获3包毒品疑似物。骆江称挎包里的毒品疑似物是他所有，羽绒服里的毒品疑似物是他答应上家带给金阳籍男子（罗相华）的。在这过程中，上家频繁地打电话给骆江问是否到达西昌，是否将“东西”拿给金阳籍男子；同时金阳籍男子也频繁地给骆江打电话，问他到那里了，着急找他拿“东西”。骆江告知民警，他与罗相华从未谋面。后经决定，由其换上骆江的衣服，假扮骆江与罗相华进行毒品交接并伺机进行抓捕，并将3包毒品原样装在羽绒服里。之后其在沃尔玛肯德基与罗相华交接完毒品后，民警将罗相华抓获。 18.证人安某、徐某、胡某的证言（基本一致）。证实罗相华是金阳县人民法院临聘的驾驶员。三人于2017年8月28日因公由金阳到重庆出差，8月31日由重庆到成都，9月2日10时许由成都返回金阳。罗相华曾打电话让帮他从成都带东西回金阳，因工作忙将罗相华的事忘记了，返回西昌途中，在高速公路时才想起罗相华的事，后来罗相华电话告知安某，说算了。 19.原审被告人骆江供述与辩解。骆江2017年9月1日与李雪倩联系购买毒品，称买两“个”（50克为1“个”），共12000元，另外500元是给李雪倩的红包。前两天骆江通过银行现金方式把10000元存在李雪倩的账户上，还欠2500元未给。9月2日下午骆江到成都的途中李雪倩打电话叫骆江把一袋衣服带给一个金阳的朋友，为表示感谢给骆江10颗麻古，骆江答应了。当晚8时许，骆江到成都和李雪倩见面后，李雪倩拿了一个装衣服的口袋给骆江，之后李雪倩发了两条微信给骆江，一条是喊骆江到西昌就把衣服拿给金阳的那个朋友，东西拿出来后将衣服送到她家里面，另外一条是说骆江购买的毒品是李雪倩用礼品盒装好的。骆江把礼品盒从衣服袋子里拿出来放在其随身背的黑色挎包里面，之后骆江用滴滴顺风找了一个白色比亚迪轿车从成都坐车返回西昌，到西宁服务站又换了一辆白色轿车，到西昌高速出口就被抓了。在骆江被抓时，李雪倩正好把金阳朋友的电话通过短信发了过来。骆江在警察的监督下给那个金阳朋友打了电话，约好在沃尔玛肯德基那里把东西交给他，后来骆江在车上看到民警把衣服袋子提到肯德基门口交给那个人，那个人把东西接过去以后就被抓了。 20.原审被告人罗相华供述与辩解。2017年9月3日凌晨3时许，罗相华兄弟的一个朋友（李雪倩）打电话称她让一个朋友带了几件衣服下来，喊罗相华帮她去西客站拿一下，结果罗相华到西客站后，那里没人，罗相华又给李雪倩打电话，李雪倩喊罗相华去沃尔玛肯德基店门口等。后来有一个人提了一个袋子向罗相华走来，罗相华问他是不是送东西的人，他说是，因为当时下雨，罗相华就让他上车，之后被抓获。打电话的女性朋友罗相华没见过，也不知道她叫什么名字。 21.视听资料、电子数据及制作说明。证实公安机关对讯问罗相华、骆江的全过程、涉案毒品的称量、提取过程进行了录音录像；对骆江手机的通话录音、抓获经过、罗相华手机的电子勘验情况进行了视频资料制作。 一审法院认为，被告人罗相华明知是甲基苯丙胺，仍进行购买并持有，数量达146.04克，其行为已构成非法持有毒品罪；被告人骆江明知是甲基苯丙胺,仍从成都市非法运输到西昌市，其行为已构成运输毒品罪。罗相华当庭认罪，量刑时可酌情考虑。骆江系累犯及毒品再犯，应当从重处罚。骆江协助公安机关抓获被告人罗相华，系立功，且当庭认罪，如实供述，系坦白，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条的规定，以非法持有毒品罪，判处被告人罗相华有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元；以运输毒品罪，判处被告人骆江有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元；对涉案毒品甲基苯丙胺250.83克予以没收，由扣押机关依法处理。 宣判后，罗相华以其系犯罪未遂、原判量刑过重；骆江以原判认定其毒品数量有误、量刑过重为由，分别提出上诉。 四川省凉山彝族自治州中级人民法院经二审审理查明的事实及证据与一审判决一致。二审法院认为，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。二原审被告人的上诉理由均不能成立。裁定驳回上诉，维持原判。 四川省人民检察院抗诉认为，四川省凉山彝族自治州中级人民法院二审裁定确有错误，理由如下：1.罗相华为购买毒品，且作为骆江运输毒品的提议、接应人员，事实清楚，证据确实、充分。一是关于贩卖毒品。客观证据罗相华手机微信截图照片、对罗相华手机所作的电子物证检查笔录证实，罗相华于案发前和朋友聊天中反映出其有购买毒品贩卖谋利的打算，聊天后的次日即出现打款交易的事实，结合罗相华尿检呈阳性所反映其吸毒人员身份，根据经验法则，足以反映其以贩养吸、为贩卖而购买毒品的犯意。同时，证人周某的证言，进一步印证了罗相华贩卖毒品的事实。二是关于运输毒品，罗相华与李雪倩、骆江的通话记录及其接货被当场挡获的证据，足以证明罗相华作为毒品所有者、买家而参与提议、接应的事实。2.原审裁判认定事实错误，导致适用罪名错误和量刑错误。本案中，罗相华以贩养吸，为了贩卖毒品而向他人非法买卖毒品，并在他人运输毒品过程中积极接应接货，其行为构成毒品犯罪中的“贩卖”和“运输”。原审裁判没有认定罗相华“为卖而买”及作为骆江运输毒品的接应接货人的事实，仅仅以非法持有毒品罪定罪，适用罪名错误。量刑方面，罗相华贩卖、运输毒品146.04克，依法应当判处十五年以上有期徒刑。原生效裁判仅仅判处其有期徒刑八年，属于量刑畸轻。3.本案有抗诉的必要性。一是原审法院对公安机关从罗相华手机中提取的客观记录、证人周某证言等证据不进行审查、评价，改变检察机关指控的贩卖毒品罪，在采信证据、认定事实上存在明显错误；二是对罗相华拒不认罪，无悔改表现，应当从重处罚。原审裁判以非法持有毒品罪判处其有期徒刑八年明显存在量刑不相适应的问题。综上，罗相华为了贩卖而非法收买毒品，实际参与了运输毒品的提议和接应，应当以贩卖、运输毒品罪对其定罪量刑。原审判决认定罗相华构成非法持有毒品罪系事实认定错误导致定性错误、量刑畸轻。请再审依法予以纠正。 原审被告人罗相华辩称，其购买毒品的目的是为了自己吸食，不是为了贩卖。其辩护人提出，抗诉机关认定罗相华为贩卖毒品而购买、运输毒品的证据不充分，即使认定罗相华构成贩卖毒品罪，也是未遂；罗相华当庭认罪，如实供述自己购买毒品的事实，悔罪态度好，且在监狱服刑期间表现良好。一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 原审被告人骆江及其辩护人辩称，骆江协助公安机关抓获罗相华，构成重大立功；骆江认罪态度好，请求对其从轻、减轻处罚。 本院再审对一、二审查明的事实及证据予以确认。 再审另查明，自2017年8月27日起，原审被告人罗相华通过手机、微信等方式与李雪倩取得联系，准备从李雪倩处购买毒品冰毒；罗相华在案发前的8月31日晚与他人的微信聊天中明确表示了为缓解自己吸毒的经济压力，以营利为目的而购买毒品再进行贩卖的主观故意；同年9月1日罗相华与李雪倩通过微信谈好以7500元的单价向李雪倩购买3“个”毒品，同日07时49分罗相华通过支付宝转账的方式向李雪倩转账人民币22500元。证人周某证实其于2016年帮助吸毒人员刘东、杨尔色、钟卫等人在罗相华处购买过四次毒品。 本院再审另查明的上述事实，有经原一审庭审举证和质证的以下证据证实： 1.罗相华与李雪倩的手机通话记录、微信聊天记录以及支付宝转款记录，证实罗相华在李雪倩处购买毒品的事实。 2.罗相华与白学华的微信聊天记录：“罗：你去拿了东西？白：我刚刚喊邱四拿了一点来。罗：不尿检了吗？白：通知的时间过了啊。……罗：有没得钱，我想喊他们从成都带点东西回来。白：从成都拿要好多钱啊？罗：现在也贵了。差不多8千，前几天有人找我，我说的1万2。我这儿联系了个以前的朋友。价格要低点。但一次必须要拿得多才行。至少要5万的货。白：没得这么多钱啊。罗：你拿得出好多钱。白：1千。罗：其他话不要给任何人提。半句都不要说，我看和他们在聊下看情况。准备想凑点钱整点回来缓解下现在的问题。白：怎么缓解？罗：5万拿回来有20万的利润。在抛点算也有十几万啊。自己也不用像现在这样花高价去买。这方面也省点钱”。 3．证人周某证言，证实2016年其曾多次去罗相华家帮别人拿“东西”（毒品），并曾在罗相华家中及西昌市老海亭“边城宾馆”房间内吸食毒品。还曾看见杨尔色、刘东、白雪华（白学华）及一个30多岁的彝族男子在罗相华家中吸毒。其帮刘东、杨尔色、钟卫在罗相华处一共购买过4次毒品，一共花了1800元。刘东一次300元，杨尔色一次500元，钟卫2次每次500元，一共1000元。 本院再审认为，原审被告人罗相华以贩卖为目的购买甲基苯丙胺146.04克，其行为已经构成贩卖毒品罪。关于罗相华及其辩护人所提认定罗相华构成贩卖毒品罪的证据不足的意见。经查，微信聊天记录、支付宝转款记录等证实，罗相华在李雪倩处购买毒品的几天前，就明显表露了为缓解自己吸毒的经济压力而意欲购买毒品主观愿望，并随即出资购买甲基苯丙胺146.04克，上述行为足以说明其为达到以贩养吸的目的而购买毒品，故罗相华及其辩护人所提罗相华购买毒品不是以贩卖为目的辩解理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于罗相华的辩护人所提罗相华不构成运输毒品罪的辩护意见。经查，罗相华联系购买毒品后，委托毒品上家找人将毒品从成都运送回西昌，实际参与了运输毒品的提议和接应，其行为符合运输毒品罪的构成要件，但检察机关在本案一审时仅以罗相华犯贩卖毒品罪起诉，再审抗诉的范围应当受制于原起诉内容，以起诉书指控的事实和法律主张为限，不能超出起诉范围及增加罪名，因此，对四川省人民检察院超出起诉书范围，对罗相华以贩卖、运输毒品罪进行罪名认定的意见，本院不予支持，依法应当对罗相华以贩卖毒品罪予以定罪处罚。关于辩护人所提罗相华即使构成贩卖毒品罪，亦应当认定为贩卖毒品罪未遂的意见。本院认为，贩卖毒品的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准，而不论行为人是否已将毒品卖出获利或是否已经实际转移毒品。对为贩卖而购买毒品的行为人，购买毒品的行为完成即构成犯罪既遂。本案被告人罗相华为贩卖而购买毒品且已实际取得毒品，其行为已构成贩卖毒品既遂，故其辩护人所提罗相华系贩卖毒品未遂的辩护意见不能成立。关于罗相华的辩护人所提罗相华在庭审中认罪态度好的意见，与审理查明的事实不符，对其所提对罗相华应当从轻处罚的意见，本院不予采纳。 原审被告人骆江明知是毒品而购买甲基苯丙胺并从成都市非法运输到西昌市，其行为已构成运输毒品罪。骆江曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯运输毒品罪，系累犯及毒品再犯，依法应当从重处罚。骆江及其辩护人提出骆江具有重大立功表现，应当依法对其减轻处罚。经查，骆江协助公安机关抓获罗相华，其行为构成立功，而不构成重大立功，且在原审量刑时已予以体现；关于骆江及其辩护人所提骆江认罪态度好，系吸毒人员，在量刑时酌情从轻处罚的意见，原审已作认定并在量刑时充分予以了体现，故对其据此再次要求从轻处罚的意见，本院不予采纳。 综上，一、二审判决对原审被告人罗相华的犯罪事实认定不清，适用法律错误，本院依法予以纠正，四川省人民检察院提出罗相华构成贩卖毒品罪的抗诉意见成立，本院予以支持。一、二审判决对原审被告人骆江所犯罪行定性准确，量刑适当，依法应当予以维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百三十六条第一款第（三）项、第二百条第（一）项以及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第四十五条、第四十七条、第五十九条、第六十四条的规定，判决如下： 一、撤销四川省会东县人民法院（2018）川3426刑初38号刑事判决及四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2018）川34刑终152号刑事裁定； 二、被告人罗相华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月5日起至2032年9月4日止） 三、被告人骆江犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月19日起至2032年9月18日止） 四、对涉案毒品甲基苯丙胺250.83克予以没收，由扣押机关依法处理。 本判决为终审判决。 审判长 何 丛 审判员 卢 忠 审判员 任冀川 二〇一九年十一月二十五日 书记员 骆 锐