天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）津民终244号上诉人（一审原告）：秦皇岛宏盛元港口建筑工程有限公司，住所地河北省秦皇岛市海港区文化北路（中石化对面）。法定代表人：王国勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：张宇，天津臻恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晶，河北德圣律师事务所律师。上诉人（一审被告）：中建筑港集团有限公司，住所地山东省青岛市市北区嘉定路68号。法定代表人：胡晓宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：荆云德，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李圣周，山东海之诺律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：烟台学雷港口工程有限公司，住所地山东省烟台市龙口市龙口经济开发区环海中路4001号。法定代表人：曹学雷，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐志刚，北京市华堂（济南）律师事务所律师。一审第三人：李晓耕，男，1968年8月26日出生，汉族，住河北省秦皇岛市海港区。委托诉讼代理人：梁磊，河北高俊霞律师事务所律师。上诉人秦皇岛宏盛元港口建筑工程有限公司（以下简称宏盛元公司）、上诉人中建筑港集团有限公司（以下简称中建公司）因与被上诉人烟台学雷港口工程有限公司（以下简称学雷公司）、一审第三人李晓耕海洋建设工程合同纠纷一案，不服天津海事法院（以下简称一审法院）（2017）津72民初865号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，宏盛元公司的委托诉讼代理人张宇、李晶，中建公司的委托诉讼代理人荆云德、李圣周，学雷公司的委托诉讼代理人徐志刚，李晓耕的委托诉讼代理人梁磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏盛元公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审，上诉请求金额6387425.2元；2.一、二审诉讼费用由中建公司和学雷公司承担。事实与理由：（一）中建公司在一审数次庭审中先后提交了两份《工程劳务分包合同书》（以下简称《分包合同》），均是在同时期与学雷公司和李晓耕共同签订的，但是两份合同中的分项单价、综合单价均不一致，工程总价款相差达1500多万元，且综合单价均远低于当时当地造价。一审法院在已确认《分包合同》无效的情况下，应以中建公司与秦皇岛未来置业投资有限公司（以下简称未来置业公司）签订的备案中标合同作为结算工程款的依据。（二）一审法院认定中建公司应向宏盛元公司支付工程款的金额有误。1.宏盛元公司提交的《工程量统计表》能够证明有圆台螺母、吊孔楔子、钢管插板等增项费用。2.宏盛元公司是陆路施工，不产生交通船租赁费用，该费用系代中建公司支付的。3.临建费用系为中建公司支付的施工现场员工宿舍粉刷、购买炊具、生活用品等费用。同时，有关第二块预制场地租赁协议是在中建公司授意下签署的，费用也应由中建公司支付。4.沉箱出运中，宏盛元公司提供了全部的机械设备和部分人工，因此，沉箱费用应全部支付给宏盛元公司。5.沉箱安装不是宏盛元公司的合同义务，因此，中建公司应当向宏盛元公司支付68个沉箱的安装费用。（三）一审法院认定中建公司可由应付工程款中扣除的金额有误。1.河北省秦皇岛市中级人民法院（以下简称秦皇岛中院）另案生效判决判令中建公司、学雷公司应向秦皇岛通阔混凝土有限公司（以下简称通阔公司）支付混凝土款，则中建公司多支付的混凝土款应通过对该案申请再审主张权利，而不应在本案中予以扣除。2.宏盛元公司只有辅助安装义务。对于宏盛元公司已安装的68个沉箱，中建公司应支付安装费，对于其他公司安装的631个沉箱，宏盛元公司没有安装义务，中建公司不应从工程款中扣除。（四）一审法院认定中建公司已向宏盛元公司支付工程款的数额有误。1.涉及刘月平的60万元，李晓耕虽出具了收据，但并没有实际收到该款项，故不应计入中建公司的已付款。2.学雷公司确认收到中建公司支付的工程款250万元，但只将240万元转给了宏盛元公司，宏盛元公司没有收到剩余10万元，不应计入中建公司的已付款。中建公司答辩称，宏盛元公司的上诉理由不能成立，请求驳回宏盛元公司的上诉请求。事实与理由：（一）宏盛元公司的工程款结算标准应以中建公司与学雷公司的《分包合同》为准，宏盛元公司明知其上诉理由第一条不能成立，故其上诉请求金额仅为6387425.2元。（二）关于工程款的金额。1.因宏盛元公司所称的圆台螺母、吊孔楔子、钢管插板等增项均包含在沉箱预制综合包干单价中，这是在《分包合同》中明确约定的。2.宏盛元公司初期提供了68个沉箱的安装辅助劳务，其所称只在陆上施工与事实不符，不能证明该费用系代中建公司支付的。3.临建费用包含在预制场建设综合单价中，宏盛元公司无权另行主张费用，第二块预制场地也是宏盛元公司为满足施工需要租赁并进行改造的，宏盛元公司亦无权另行主张费用。4.宏盛元公司仅出运了10个沉箱，不能主张其他沉箱的出运费用。5.李晓耕出具的收据确认收到129000元，该费用不包括设备费用，均是人工费用，故实际就是沉箱安装辅助劳务费。（三）关于应由工程款中扣除的金额。1.中建公司代付的140万元混凝土款与秦皇岛中院判决并不矛盾。2.所谓安装费均是配合安装船的人工劳务费，属于沉箱安装辅助劳务，对于没有提供安装辅助劳务的631个沉箱，应当扣除全部费用。（四）关于已付工程款。1.刘月平的60万元，李晓耕已经出具了收据确认。2.中建公司的合同相对方为学雷公司，向学雷公司支付的款项应当计入已付工程款。中建公司上诉请求：对一审判决结果无异议，仅是认为一审判决认定事实和适用法律存在部分错误，请求予以纠正。事实与理由：（一）一审判决认定事实存在部分错误。1.王德林从未就2015年3月以后的施工与宏盛元公司签署工程结算单。2.一审判决认定宏盛元公司为实际施工人没有证据支持。3.在宏盛元公司未提供证据证明其在2015年3月后参与涉案工程的情况下，一审法院将全部施工认定为宏盛元公司组织的，显然错误。（二）关于适用法律存在部分错误。1.学雷公司具有相应建筑施工资质，在《分包合同》签订时宏盛元公司还没有成立，不存在挂靠签署合同的可能，《分包合同》应为有效合同。2.涉案工程未经竣工验收合格，且已经出现质量问题，故不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。3.中建公司是总承包人并非发包人，故不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。4.中建公司代学雷公司支付的131万元场地租赁费应予认定。5.学雷公司拖欠混凝土款导致中建公司被扣划的诉讼费、利息应予扣除。6.水下劳务亦应属于沉箱安装辅助劳务的一部分。7.中建公司支付给王德林的款项应全部计入学雷公司分包工程款。8.中建公司支付给刘月平的模板维修费有刘月平的收据作为证据以及学雷公司的认可，应当予以认定。9.中建公司支付的场地租赁费应当计入已付工程款。10.中建公司支付的场地恢复费用、房屋租赁、电费都是学雷公司应当承担的费用，应当计入已付工程款。11.中建公司主张的2015年3月以后的日常材料费应予认定。宏盛元公司辩称：中建公司的上诉不能成立。事实与理由：（一）中建公司主张一审判决认定事实有误的部分，没有事实与证据支持。1.中建公司一审中并未对王德林的签字提出笔迹鉴定申请，其该项上诉理由没有依据。2.宏盛元公司系涉案工程真正的实际施工人。3.2015年3月以后宏盛元公司的工作人员还参加了涉案工程会议，也为施工人员缴纳了相应的保险费用。（二）适用法律部分宏盛元公司也提起了上诉，具体意见同上诉意见。宏盛元公司向一审法院起诉请求：1.判令中建公司和学雷公司共同给付宏盛元公司工程款10540344.57元及自2015年10月1日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.案件受理费和诉讼保全申请费由中建公司和学雷公司承担。一审法院认定事实：2013年12月23日，中建公司与未来置业公司签订了一份《工程施工合同》，合同约定未来置业公司作为发包人将“莲花岛一期工程”发包给中建公司。2014年3月份，中建公司作为甲方、学雷公司作为乙方、李晓耕作为丙方（担保方）签订了《分包合同》，合同约定中建公司将莲花岛一期工程中“沉箱预制场租赁、改造、建设、沉箱预制、沉箱钢筋及预埋件加工、沉箱出运至码头前沿及沉箱安装时的辅助劳务等全部工作内容”分包给学雷公司。开工日期为2014年3月1日，竣工日期为2015年4月15日。合同第四条约定工程价款、支付比例及质量保证金：“1.工程价款暂定40597500元（以最终审定的结算值为准）。2.每月25日前乙方将本月实际完成的工程量计量报送甲方。经甲方审核认可后，于当月业主计量支付款到位后支付应付款项的65%，待乙方施工内容全部完成且经甲方及监理工程师验收合格后，乙方向甲方报送结算，待结算最终审定完成后的三个月内付至应付款项的80%，待工程整体验收合格后，付至结算值的95%，剩余5%作为工程质量保证金。乙方在甲方每次付款时须到工程所在地甲方指定税务机关开具结算额的全额发票及税票，并及时向甲方提供税票，协助甲方办理相关手续。……4.施工过程中的材料、机械供应方式及要求：甲方只负责提供钢筋原材料，其余诸如混凝土（不区分商混和自拌混凝土）、模板、所有设备及材料、耗材均由乙方负责提供，乙方所提供的各种材料质量必须符合现行国家或地方规定及设计图纸要求。对于甲方供应的材料归甲方所有，乙方不得擅自处理。……6.乙方在合同签订后三日内向甲方交付本合同价款10%的无任何附加条件的履约保函，本保函的提交作为合同生效的条件之一。若乙方不按合同约定履行，此保证归甲方或甲方向保函出具单位主张权利，但不免除乙方应承担的其他后果及责任。若乙方按合同约定履行完毕，则工程验收合格后三个月后甲方将此履约保函无息返还乙方。”合同第五条约定工程结算：“工程结算价格按以下标准计算：（一）混凝土沉箱预制综合包干单价：580.99元/立方米，该综合包干单价包括以下内容：（1）混凝土主材单价（不区分商混或自拌）276.67元/立方米。包含但不限于以下内容：……除甲方提供钢筋外的所有材料如圆台钩子、透水孔、沉箱预制及安装过程中的小型材料（含进口阀门、法兰盘、进口孔预埋件及吊点）、纤维板、脱模剂、扎丝、砼修补用材料、油漆、养护用水管；……（2）沉箱模板综合单价5600元/吨，总量按500吨、残值按30%考虑，折合到砼后综合单价为39.20元/立方米，该综合单价包括但不限于以下内容：模板主材费用。……小型材料费（如模板使用过程维护、维修、周转使用过程中损坏另需配备的零部件及材料如圆台螺母、止浆条、拉条、螺母、电焊条等）及小型工属具（包括但不限于：电缆、电闸箱、电机、现场施工照明等）和预制场的清理、卫生等工作均已包含在综合包干单价内。（3）人工费综合单价145元/立方米，该综合包干单价包括但不限于以下内容：完成本工程所需的全部人工费用（含沉箱安装时的辅助劳务）。（4）预制场建设（含大小临建项目）费用按照100万元包干使用，折合到砼后综合单价为20元/立方米，该综合包干单价包括但不限于以下内容：预制场建设必须满足甲方规划要求及施工实际使用需要，并经过甲方验收后方可计量。向甲方管理人员提供满足施工要求的办公生活用房，并配置正常的办公生活设施。（5）机械费按照250万元包干使用，折合到砼后综合单价为50元/立方米。（6）CI形象费按照40万元包干使用，折合到砼后综合单价为8元/立方米。（二）沉箱钢筋加工综合包干单价：600元/吨。（三）沉箱（不分大小）出运单价为3500元/个，……（四）预制场租赁，按以下标准执行：预制场暂按照三年租赁（由乙方代租）期限考虑，其中第一年按照130万元/年计算，第二年按照140万元/年计算，第三年按照150万元/年计算。”合同第六条约定双方的权利、义务及责任：“甲方指定韩兴军为甲方现场负责人，接受甲方委托，处理与现场的相关事项。乙方指定李晓耕为乙方项目负责人，接受乙方委托，全权处理本工程相关事项。乙方项目负责人未经甲方同意不得更换。”2014年10月27日，中建公司与学雷公司又签订了一份《补充协议》，协议约定：“1.变更原合同第四条第6款‘乙方在合同签订后三日内向甲方交付本合同价款10%的无任何附加条件的履约保函，本保函的提交作为合同生效的条件之一。’为‘乙方在本协议签订后三日内向甲方交付100万元无任何附加条件的履约保函或保证金，本保函或保证金的提交作为合同生效的条件之一。’2.该协议为莲花岛一期工程劳务分包合同（合同编号ZJZG-秦皇岛-沉箱预制-001）的补充协议，与原合同具有同等法律效力，本补充协议除特别说明外与原合同相抵触的，以本补充条款为准，其他执行原合同条款。”2014年2月16日，李晓耕与王德林签订了一份《预制沉箱施工合同》，该合同载明宏盛元公司为甲方，王德林为乙方。合同约定“甲方将700个沉箱承包给乙方，承包单价平均一个沉箱12500元，不做任何调整，总价为875万元左右。”2014年3月31日宏盛元公司成立，李晓耕为唯一股东，并担任法定代表人。2016年3月7日，宏盛元公司将法定代表人李晓耕变更为王国勇。之后，宏盛元公司与王德林通过工程结算单载明“共697个沉箱，单价12500元，合计8712500元。”2014年5月20日，学雷公司作为甲方与作为乙方的宏盛元公司签订了一份《施工合同》，协议约定：“甲方将莲花岛一期工程中沉箱预制承包给乙方。”协议第七条约定：“合同价款暂定金额（大写）叁仟万元整。甲方负责根据业主的要求，对中标工程开具发票，所产生的税费以税票为准，由乙方负责全额承担，否则甲方有权拒绝拨付工程款于乙方。甲方对合作承包承揽工程项目进行安全管理。甲方不向该项目投入资金，不参与生产管理及利润分配。该工程产生的一切法律纠纷与甲方无关，由乙方负责。乙方需根据甲方要求，向甲方提供与本工程合同金额相等的真实有效的材料发票且材料发票与本工程相关，品种、类别不可单一。本工程合同发票如要求在异地开具，甲方根据乙方要求开具异地经营管理许可证，乙方应在开具异地经营管理许可证之前，向甲方足额缴纳票面金额的2.5%由甲方代缴甲方地方税务机关对本次开票征收的所得税。甲方将完税凭证复印件交付乙方。所有开具的发票原件，及完税凭证应由甲方保留存档或入账。乙方委托李晓耕为现场负责人。”2014年3月17日，学雷公司为李晓耕出具授权委托书，委托李晓耕全权处理莲花岛一期工程的所有事宜。2014年5月10日，通阔公司与学雷公司签订《商品混凝土销售合同》，约定由通阔公司为学雷公司供应混凝土。2015年4月14日，通阔公司、学雷公司、中建公司达成《三方协议》，约定由中建公司代学雷公司向通阔公司支付沉箱预制的混凝土款。因学雷公司及中建公司欠付混凝土款，通阔公司于2016年11月18日以学雷公司、中建公司为被告提起诉讼，河北省秦皇岛市海港区人民法院（以下简称海港区法院）作出（2016）冀0302民初2327号民事判决，认定学雷公司共欠付通阔公司混凝土款9240245元，中建公司替学雷公司已支付465万元，学雷公司欠付4590245元。学雷公司、中建公司向秦皇岛中院提起上诉，秦皇岛中院作出（2016）冀03民终3549号民事判决，驳回上诉，维持原判。海港区法院于2017年2月14日扣划了中建公司4668123.72元作为混凝土款及利息。2014年11月12日、2015年4月24日，中建公司根据学雷公司授权分别向通阔公司支付混凝土款40万元、100万元。中建公司共向通阔公司支付混凝土款计10640245元（不包括利息）。为完成涉案工程，宏盛元公司于2014年2月15日与秦皇岛中港船舶重工有限公司（以下简称中港公司）签订了一份《租赁协议》，约定由宏盛元公司租赁中港公司的相关场地用于涉案沉箱建造，合同约定租金为130万元，使用时间为一年。2014年8月25日，双方又签订了一份《租赁协议》，约定由宏盛元公司租赁中港公司第二块场地，租金为100万元，另交纳保证金5万元。宏盛元公司将两块场地的使用费用中的185万元（包括保证金5万元）直接支付给了中港公司。2014年10月28日，学雷公司出具150万元的收据以及法定代表人授权委托书，授权中港公司收款50万元。中建公司于2014年10月30日根据上述授权向中港公司支付了50万元。对于100万元，中建公司作为履约保证金予以扣除。宏盛元公司雇佣工人从事沉箱安装时辅助劳务及沉箱安装时的部分水下作业（包括沉箱安装时检查沉箱是否到位及底部是否需要进行平整）。在参与完成68个沉箱安装工作后，宏盛元公司不再从事该项服务。2016年3月18日，李晓耕向中建公司出具一份证明，载明“今收到沉箱安装费129000元，共计安装沉箱68个，沉箱安装项目已结清。”2016年3月31日，李晓耕向学雷公司出具了一份《承诺书》，载明“贵司在收到中建公司支付本工程的工程款后，本人同意按608962.50元交纳管理费，按工程总造价2.5%交纳所得税金，按工程总造价1.5%交纳企业财务管理费，并承担‘营改增’后增加的税金及其他费用。以上税费由贵司直接从工程款中扣收。”宏盛元公司将沉箱模板委托刘月平加工制作。2016年3月份，刘月平向中建公司出具两份《收据》，分别载明：“刘月平代收2014年工程费（车辆及材料）叁拾万元”“刘月平代收2014年租船费叁拾万元。”李晓耕分别在两份《收据》上签字注明“证明该款叁拾万元已收到”，刘圣书亦分别签字“该款已支付”。刘月平于2018年5月15日出具情况说明：“模板加工及其他费用总计为1305180元，宏盛元公司支付本人340000元，余款965180元由中建公司于2016年10月代为支付。”2018年10月23日，一审法院向刘月平作询问笔录时，其陈述“96万元是中建公司转给我的，收到后又根据中建公司指示将60万元转出去了，韩兴军还有个会计一共3个人，让我把60万元转给其他人，他们三个人提供的转账账号，他们说是材料款，打给谁我也不清楚。”2018年12月13日，一审法院向王德林作询问笔录时，其陈述：“李晓耕让我做沉箱，李晓耕主管时三百多个，中建公司介入后总共打六百多个。李晓耕代表宏盛元公司给了我230万元，中建公司给了我756万元。2015年春节后，我打了367个沉箱，中建公司每个沉箱给我加了2000元。这个钱也给我了，不包括在我和宏盛元公司的合同内，是额外增加的费用。”宏盛元公司确认已收到中建公司支付的1080万元工程款及由学雷公司支付的240万元工程款。另外，宏盛元公司确认中建公司向王德林支付的756万元中的682600元为工程款，对于中建公司支付刘月平的965180元，确认其中365180元为工程款。另查明，宏盛元公司不具有建筑施工企业资质。2015年8月31日沉箱建造工程完工并交付给中建公司，涉案699个沉箱已全部由中建公司安装于莲花岛一期工程中。学雷公司确认共收到中建公司支付的工程款250万元，其中240万元已支付给宏盛元公司。学雷公司具有港口与航道工程施工总承包二级资质证书。中建公司就涉案工程代学雷公司开具了金额为23792664.86元的发票，缴纳了税金1294320.94元。刘圣书系宏盛元公司的员工。一审法院认为，本案为海洋建设工程合同纠纷。一、关于宏盛元公司与中建公司、学雷公司之间的法律关系。本案中，在中建公司与学雷公司签订的《分包合同》中，李晓耕作为项目负责人和担保方在合同中签字，随后，李晓耕作为法定代表人的宏盛元公司又与学雷公司签订《施工合同》承包了涉案工程，李晓耕以宏盛元公司名义组织实际施工。宏盛元公司并不具有建筑施工企业资质，李晓耕亦并非学雷公司员工，且李晓耕向学雷公司出具的《承诺书》中，其明确同意向学雷公司交纳管理费。很明显，涉案工程系通过李晓耕运作，由宏盛元公司借用学雷公司建筑施工资质从中建公司承包后进行实际施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”因此，中建公司与学雷公司签订的《分包合同》以及宏盛元公司与学雷公司之间签订的《施工合同》均系无效合同。就涉案工程，中建公司为违法分包人，宏盛元公司为实际施工人；学雷公司为被挂靠人，宏盛元公司为挂靠人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，中建公司主张沉箱建造质量存在问题，但宏盛元公司已将涉案沉箱全部交付给了中建公司并已全部被安装于回填工程中，即涉案沉箱已全部被实际使用。故，宏盛元公司享有参照《分包合同》约定的工程价款向中建公司主张工程款的权利。关于中建公司主张应当按照《分包合同》约定按相应比例支付工程款的问题。一审法院认为，在《分包合同》无效的情况下，该合同中“每月25日前乙方将本月实际完成的工程量计量报送甲方。经甲方审核认可后，于当月业主计量支付款到位后支付应付款项的65%，待乙方施工内容全部完成且经甲方及监理工程师验收合格后，乙方向甲方报送结算，待结算最终审定完成后的三个月内付至应付款项的80%，待工程整体验收合格后，付至结算值的95%，剩余5%作为工程质量保证金。”这一条款对中建公司及宏盛元公司亦不具有效力，即应当视为关于支付工程款的时间没有进行约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”宏盛元公司将涉案工程于2015年8月31日已实际交付给了中建公司，中建公司应当于2015年8月31日将工程款全部支付给宏盛元公司。二、关于中建公司是否还应当向宏盛元公司支付工程款的问题。（一）关于中建公司应当支付的工程款金额。1.宏盛元公司与中建公司对于沉箱预制的工程量无异议（共699个、48049.94立方米），宏盛元公司主张综合单价应为715.95元/立方米，但其提交的证据未能予以证明。而《分包合同》中约定的沉箱预制综合单价为580.99元/立方米，因此，应当以综合单价580.99元/立方米计算沉箱建造的工程款，则为27916534.64元。2.对于宏盛元公司主张的沉箱钢筋加工及绑扎费用，宏盛元公司及中建公司对钢筋加工及绑扎数量及综合单价均无异议，一审法院对于宏盛元公司主张的该项工程款3645235.20元予以认定。3.关于宏盛元公司主张的圆台螺母、吊孔砼楔子、钢管插板预制三项材料费用。一审法院认为，宏盛元公司未提交证据证明该三项材料费用系另外增加工程。因此，对于宏盛元公司该项主张不予支持。4.对于宏盛元公司主张的交通船租赁费用，《分包合同》中并未进行约定，宏盛元公司亦未提交证据证明该项费用已实际发生。故，对于宏盛元公司的该项主张不予支持。5.对于宏盛元公司主张的119960元临建费用和第二个预制场地改造费用373232.50元，《分包合同》约定的沉箱预制综合单价中包括预制场建设项目（含大小临建项目），并明确“包干使用按照总价100万元考虑，按形成的沉箱砼方量折算计量支付，综合单价为20元/立方米。”因此，宏盛元公司无权就该项费用再单独向中建公司主张。6.关于宏盛元公司主张的185万元预制场租赁费用，此项费用在《分包合同》中进行了约定，且考虑到宏盛元公司已经实际支付的事实，中建公司应当向宏盛元公司予以支付。7.关于宏盛元公司主张的136000元沉箱安装劳务费。一审法院认为，李晓耕于2016年3月18日出具的证明中明确“其已收到68个沉箱的安装费用129000元，且68个沉箱安装项目已结清。”因此，中建公司已向宏盛元公司结清了该项费用，且该项费用的金额应为129000元。关于该费用的性质见下文论述。8.关于沉箱出运费用。庭审中，中建公司自认689个沉箱由中港公司出运，其余由宏盛元公司出运，宏盛元公司对此亦认可。因此，宏盛元公司出运的沉箱数量应为10个（699-689=10），则中建公司应当向宏盛元公司支付沉箱出运费用35000元。综上，中建公司应当向宏盛元公司支付的工程款为33446769.84元(27916534.64元+3645235.20元+1850000元+35000元)。（二）中建公司可由应付工程款中扣除的金额。1.关于中建公司支付的混凝土款问题。按照《分包合同》中约定的沉箱预制综合单价计算工程款时将混凝土的单价已计算在内，因此，在计算中建公司向宏盛元公司支付的工程款时，应当将中建公司已经支付的混凝土款10640245元予以扣除。2.关于中建公司主张从工程款中扣除开具发票的税款问题。根据《分包合同》约定，宏盛元公司应当向中建公司提供结算额的全额发票及税票。庭审中，宏盛元公司同意可由中建公司自行开具发票并从工程款中予以扣除相应税款，中建公司提交的证据能够证明其已开具了涉案工程相应款项的发票并代垫了税款且宏盛元公司无异议，中建公司将1294320.94元税款从应付工程款中扣除的主张予以支持。3.关于中建公司扣除100万元费用的问题。首先，根据《分包合同》及《补充协议》约定，宏盛元公司应当向中建公司交付100万元作为履约保证金，中建公司于2014年10月30日从应付宏盛元公司的150万元工程款中扣除了100万元。一审法院认为，该100万元应为履约保证金，并非宏盛元公司所称的管理费。其次，因《分包合同》无效，合同中“按合同约定履行完毕，则工程验收合格后3个月后中建公司将履约保证金返还。”的约定对中建公司及宏盛元公司同样不具有效力，中建公司应当向宏盛元公司返还该履约保证金。4.对于中建公司主张扣除沉箱安装辅助劳务费用的问题。宏盛元公司只参与了68个沉箱的安装，其余631个沉箱并未参与安装，对于631个沉箱安装中的辅助劳务费用应当由工程款中予以扣除。中建公司主张以每个沉箱1900元的标准扣除沉箱安装辅助劳务费用，但其提交的证据11能够证明宏盛元公司参与68个沉箱安装的全部费用为129000元，一审法院认为，该费用并非全部是沉箱安装辅助劳务费用，对于宏盛元公司提供的水下服务应当认定为安装工作的一部分，在各方均未举证证明沉箱安装辅助劳务费用的具体标准时，一审法院酌定按照宏盛元公司参与沉箱安装收取费用（129000元÷68个=1897元/个）的40%计算沉箱安装辅助劳务费用，为758.80元/个（1897元/个×40%）。则中建公司可以扣除沉箱安装辅助劳务费用为478802.80元（758.80元/个×631个）。同理，对于宏盛元公司参与安装的68个沉箱中辅助劳务费用51598.40元（758.80元/个×68个），因中建公司已支付，应当计入到已付工程款中。综上，中建公司由应付工程款中扣除的款项为12464967.14元（10640245元+1294320.94元+478802.80元+51598.40元）。（三）关于中建公司已付工程款的数额。1.宏盛元公司确认其已收到由中建公司支付的工程款20026000元（其中包括由中建公司直接支付的1080万元，中建公司通过学雷公司支付的240万元，中建公司支付给王德林的6826000元）。2.关于中建公司多向王德林支付沉箱工程款的问题。中建公司确认，对于诉争沉箱中的367个沉箱，其以每个沉箱多支付2000元的价格向王德林另外支付了734000元，一审法院对王德林所作的询问笔录中，王德林对此予以确认。一审法院认为，该笔款项系中建公司向王德林另外支付的费用，不应计入涉案工程的工程款中。3.关于中建公司向刘月平支付的款项。中建公司向刘月平支付了965180元，宏盛元公司主张365180元应当计入中建公司已付工程款，剩余60万元不应当计入到已付工程款中。庭审中，对于刘月平向中建公司出具的两份《收据》中载明的李晓耕签字内容，李晓耕确认是其亲自书写，而该两份收据显示李晓耕收到了总计60万元工程款。由此，结合一审法院对刘月平所作询问笔录，能够证明该60万元系中建公司通过刘月平支付给了李晓耕。据此，一审法院认定该60万元应当系中建公司支付给宏盛元公司的涉案工程款。4.对于中建公司称支付刘月平模板维修费50445元。一是宏盛元公司员工刘圣书在一张15445元模板维修费的收据上签字确认“该款已支付”，应当认定中建公司已经向宏盛元公司支付了该笔费用，则该笔款项应当计入到中建公司已付工程款当中。二是对于另外35000元，中建公司提交的证据不能证明已实际支付，不能计入中建公司已经支付的工程款当中。5.关于中建公司于2014年10月28日向中港公司支付的50万元费用问题。中建公司主张该笔费用系向中港公司支付的沉箱出运费用，而宏盛元公司主张系支付第二块场地的租赁费用。一审法院认为，庭审中，中建公司明确宏盛元公司只完成了10个沉箱的出运，其余689个沉箱出运由中港公司完成，中建公司按照1800元/个的标准已向中港公司支付了沉箱出运费用。故，中建公司按照学雷公司授权向中港公司支付的该笔费用应当系第二块场地的租赁费用，不应计入中建公司已付工程款当中。6.对于中建公司主张向中港公司支付的2874364元系涉案工程款问题，中建公司提交的证据不能证明支付的是涉案工程的工程款，对于中建公司的该项主张不予支持。7.对于中建公司主张已支付日常材料费721729.66元，因其提交的证据未能证明已实际支付，对于中建公司该项主张不予支持。8.学雷公司确认其由中建公司收到250万元工程款后，转给了宏盛元公司240万元。一审法院认为，对于学雷公司留存的10万元，应当认定中建公司已经支付的工程款。综上，中建公司已实际支付的工程款为21106625元（20026000元+965180元+15445元+100000元）。综上所述，中建公司应当向宏盛元公司支付的工程款为33446769.84元，应当扣除的款项12464967.14元，则中建公司实际应当向宏盛元公司支付的工程款为20981802.70元（33446769.84元-12464967.14元=20981802.70元）。中建公司已经向宏盛元公司支付的工程款为21106625元。因此中建公司已不欠付宏盛元公司工程款（21106625元-20981802.70元=124822.30元）。三、学雷公司是否应当向宏盛元公司支付工程款的问题。如前文所述，扣除学雷公司由工程款中留存的10万元，中建公司已向宏盛元公司所支付的工程款仍然超过宏盛元公司所应受偿的工程款。因此，学雷公司无需再向宏盛元公司支付工程款。四、关于宏盛元公司所主张的逾期付款利息问题。宏盛元公司主张中建公司及学雷公司应当支付欠付工程款的逾期利息。因中建公司及学雷公司不欠付宏盛元公司工程款，故中建公司及学雷公司不存在支付逾期付款利息的问题。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回宏盛元公司的全部诉讼请求。一审案件受理费87454元，保全申请费5000元，由宏盛元公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宏盛元公司补充提交了以下证据：证据一、受案回执及接受证据清单，拟证明宏盛元公司向秦皇岛市公安局海港分局河东派出所就本案相关情况已经报案，该所已经受理；本案中争议最大的《工程量统计表》的发出位置及由谁发出，公安机关正在调查中。证据二、劳务、分包工程预结表，拟证明宏盛元公司每月向中建公司报送预结表，中建公司予以拨款，2015年6、7月份的预结表中包含增项内容。证据三、记账凭证及费用报销单，拟证明宏盛元公司替中建公司购置的生活用品，不应属于临建费，中建公司应另行给付宏盛元公司上述费用。证据四、费用明细，证据五、收据，拟证明宏盛元公司替中建公司支付的费用。证据六、协议书，拟证明李晓耕委托刘月平加工制作沉箱模板单价为1700元/吨。证据七、分包工程中建计量完工证，拟证明刘月平共计加工制作沉箱模板6套，总量427.3吨，应得工程款为726410元。证据八、保险合同及河北省税务局通用机打发票，拟证明2015年3月以后宏盛元公司的工作人员仍然参与工程的各项工作，且宏盛元公司为工作人员缴纳社会保险的情况。中建公司质证意见为：对证据一的真实性不予认可，且该证据是受案回执而非立案通知，同时，公安机关违法介入民事案件，其合法性存疑。对证据二的真实性不予认可，系宏盛元公司自行打印。且其中记载沉箱预制单价是580.99元，反而证明宏盛元公司第一条上诉理由不能成立。对证据三、四、五的真实性均有异议，均系宏盛元公司自行制作，未经中建公司确认。对证据六的真实性不予认可，因该文件没有落款时间，可能是庭后伪造。对证据七的真实性不予认可，宏盛元公司提供的并非原件，其上除李晓耕外其他人的签字均是复印的，该文件实际是李晓耕在一份非原件的复印件上签字。对证据八的真实性无异议，但对证明事项有异议。该证据是为52人投了团体意外医疗保险，其中并没有一审判决认定的刘圣书，该证据与本案没有关联性。学雷公司质证意见为：对证据一的真实性无异议，但认为证明目的不成立。公安机关违反禁令介入当事人经济纠纷，为民事诉讼案件调查取证，本案实际存在的犯罪行为是李晓耕私自刻制了学雷公司的公章、财务章、法人章。对证据二、六、七的质证意见同中建公司。证据三、四、五与本案没有关联性，不予质证。对于证据八的真实性无异议，但不能证明这52个人参与了2015年3月份之后的涉案工程。李晓耕质证意见为：对证据的真实性、合法性、关联性均认可。证据一能证明李晓耕未收到60万元，一审法院的认定不符合客观事实。宏盛元公司及李晓耕在多次向一审法院请求核实该款项而未得到一审法院准许的情况下，才采取了报案的自救措施。中建公司补充提交了一份证据为日常材料款汇总表及收据，拟证明中建公司在2015年3月份以后支付了日常材料费721729.66元。宏盛元公司质证意见为：每张收据上的李晓耕签字不能确认是否为其本人书写。即使该收据真实，中建公司应当提供其银行转账相关记录加以印证，仅凭收据无法确认该款项已经支付。即使支付了，因收据的收款单位均为学雷公司，只能证明款项支付给了学雷公司，宏盛元公司对该证据不认可。学雷公司质证意见为：对中建公司提交日常材料发生的事实和金额没有异议。收据上学雷公司的印章虽系李晓耕私刻公章加盖的。但因李晓耕是学雷公司指定的项目负责人，故学雷公司认可上述费用。李晓耕质证意见为：与宏盛元公司意见一致，此外李晓耕所签署的收据很多都是应中建公司要求提前签好的，收据上即使有李晓耕的签名，但款项并未实际收到。李晓耕补充提交了以下证据：证据一、李晓耕与陈理想（中建公司当时项目部工作人员）的通话录音，拟证明李晓耕代表宏盛元公司为中建公司租用船舶。该船舶由中建公司工作人员使用，该费用应当由中建公司支付给宏盛元公司。证据二、李晓耕与邸春生（未来置业公司工作人员）的通话录音，拟证明圆台螺母、吊孔铜楔子等属于增项部分，应由中建公司支付。证据三、李晓耕与韩兴军（中建公司涉案项目部负责人）的通话录音，拟证明《工程量统计表》是中建公司发给宏盛元公司的。证据四、船主张福生的证人证言，拟证明宏盛元公司为中建公司租用船舶，前四个月费用7.2万元是由宏盛元公司代中建公司支付给船主的，该费用应由中建公司支付给宏盛元公司。宏盛元公司质证意见为：认可李晓耕提交的证据。中建公司质证意见为：对于真实性、合法性均不予认可。证据一至三均是录音，对其真实性不予认可，并且，因《分包合同》中对交通船及所谓增项费用均有明确约定，宏盛元公司无权主张该费用，因《工程量统计表》未完成上报中建公司，由中建公司审核签字盖章的流程，所以是无效的。证据四的证人未出庭作证，其真实性不予认可。学雷公司质证意见为：对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。学雷公司未补充提交证据。本院审查了各方当事人补充提交的证据，认定如下：宏盛元公司提交的证据一真实性予以确认，但不能证明公安机关已经立案；证据二至四、证据七均系宏盛元公司单方制作，未得到中建公司的确认，对上述证据的真实性不予确认；证据五、证据六、证据八真实性予以确认，但不能证明与本案存在关联。中建公司提交的证据真实性予以确认，但不能证明与本案存在关联。李晓耕提交的证据一至三系录音证据，李晓耕不能证明通话人身份以及通话录音连续的情况下，对上述证据真实性不予确认；证据四出具证言的证人未到庭作证，对该证人证言的效力不予确认。一审法院查明的事实，有相关证据佐证，本院予以确认。本院认为，本案为海洋建设工程合同纠纷。二审期间的争议焦点为：一、宏盛元公司与中建公司、学雷公司之间的法律关系；二、中建公司、学雷公司应否支付宏盛元公司所诉的工程款。关于宏盛元公司与中建公司、学雷公司之间的法律关系。首先，李晓耕并非学雷公司的员工，而学雷公司为李晓耕出具委托书，委托其全权处理涉案工程所有事宜，之后李晓耕向学雷公司出具《承诺书》同意向学雷公司缴纳管理费，上述事实表明，李晓耕及其成立的宏盛元公司与学雷公司之间系挂靠关系。其次，涉案工程承揽阶段，《分包合同》的签约主体为三方，李晓耕作为学雷公司（合同乙方）的委托代理人以及担保方（丙方）的身份在《分包合同》上签字，并被确定为学雷公司的项目负责人。之后李晓耕又以学雷公司委托代理人的身份与中建公司签订了《补充协议》。再次，涉案工程组织施工阶段，李晓耕作为唯一股东的宏盛元公司成立后，学雷公司与宏盛元公司签订了《施工合同》。李晓耕及其宏盛元公司委托王德林预制沉箱、委托刘月平加工制作沉箱模板、租赁中港公司的场地用于建造沉箱、雇佣工人从事沉箱安装辅助劳务和水下作业。综上，在案证据表明，从涉案工程的承揽到组织施工均由李晓耕及其宏盛元公司进行运作，学雷公司具有建筑施工企业资质。李晓耕及其宏盛元公司在没有建筑施工资质的情况下以学雷公司的名义承揽涉案工程、组织进行施工，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情形，故一审法院据此认定涉案《分包合同》《施工合同》为无效合同，并认定中建公司为违法分包人、宏盛元公司为实际施工人，宏盛元与学雷公司之间系挂靠关系并无不当。中建公司相关上诉理由不能成立，本院不予支持。上述合同虽然无效，但由于宏盛元公司作为实际施工人已经投入了一定劳务和费用，对此应当依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，由中建公司对宏盛元公司予以折价补偿。由于宏盛元公司时任法定代表人及唯一股东李晓耕在《分包合同》中作为学雷公司的委托代理人和作为担保方在合同上签字，中建公司也在合同中签字盖章，因此，一审法院参照《分包合同》约定的工程款计算标准来认定宏盛元公司劳务和费用的支出，既符合签约时各方当事人的真实意思表示，也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条的规定，本院予以确认。中建公司与宏盛元公司相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。关于中建公司、学雷公司应否支付宏盛元公司所诉的工程款。一审法院依照《分包合同》的约定，认定中建公司应向宏盛元公司支付的工程款项目及数额正确，本院予以确认。对于各方争议的款项，本院认定如下：第一、关于宏盛元公司要求中建公司另行支付的费用问题。依照《分包合同》约定，混凝土沉箱预制综合包干单价为580.99元/立方米，包括混凝土主材单价、沉箱模板综合单价、人工费综合单价、预制场建设、机械费等七项。根据其中“混凝土主材单价276.67元/立方米，包含但不限于以下内容：……除甲方提供钢筋外的所有材料如圆台钩子、透水孔、沉箱预制及安装过程中的小型材料（含进口阀门、法兰盘、进口孔预埋件及吊点）、纤维板、脱模剂、扎丝、砼修补用材料、油漆、养护用水管；……”以及“预制场建设（含大小临建设）费用按照100万元包干使用，该综合包干单价包括但不限于向甲方管理人员提供满足施工要求的办公生活用房，并配置正常的办公生活设施”的约定，宏盛元公司所诉圆台螺母、吊孔楔子、钢管插板等增项费用、临建费用和第二个预制场地改造费用均在混凝土沉箱预制综合包干单价内，宏盛元公司要求中建公司另行支付上述费用的主张依据不足，本院不予支持。对于沉箱出运费用，一审法院根据合同约定的单价，以宏盛元公司实际完成出运的沉箱个数计算费用金额，并无不当。宏盛元公司要求中建公司向其支付其他沉箱出运费用的主张依据不足，本院不予支持。对于宏盛元公司主张的交通船租赁费用，《分包合同》中并未进行约定，宏盛元公司亦未提交证据证明该项费用已实际发生。故，对于宏盛元公司的该项主张，本院不予支持。第二、关于应从工程款中予以扣除的款项问题。对于沉箱安装问题，根据合同中“人工费综合单价145元/立方米，该综合包干单价包括但不限于以下内容：完成本工程所需的全部人工费用（含沉箱安装时的辅助劳务）”以及“机械费按照250万元包干使用，折合到砼后综合单价为50元/立方米，该综合包干单价包括但不限于以下内容：完成本工程所需的全部机械费用”的约定，宏盛元公司应当承担沉箱安装的辅助劳务。在实际履行中，宏盛元公司完成了68个沉箱安装的辅助劳务及部分水下作业，应当得到上述劳务支出的折价补偿。对于李晓耕出具的“已收到68个沉箱的安装费用129000元，且68个沉箱安装项目已结清”收条，宏盛元公司主张没有实际收到该款项，但并没有提供足以反驳该收条的相反证据，据此，可以认定中建公司已向宏盛元公司支付了该68个沉箱安装的辅助劳务及水下作业费用。因沉箱安装的辅助劳务系宏盛元公司的合同义务，相应劳务支出包含在中建公司应付工程款中，故一审法院从应付工程款中扣除中建公司已支付的68个沉箱安装辅助劳务费，并扣除宏盛元公司未完成的631个沉箱安装辅助劳务费，并无不当。因沉箱安装时的水下作业，合同没有明确约定，故不能认定为宏盛元公司的合同义务，相应劳务支出不包含在中建公司应付工程款中，故一审法院对中建公司已向宏盛元公司支付的水下作业费用，不从应付工程款中予以扣除，并无不当。混凝土款在混凝土主材单价范围内，对于中建公司已经支付给通阔公司的混凝土款应当从应付工程款中予以扣除。第三、关于中建公司已付工程款的数额问题。对于中建公司以每个沉箱多支付2000元的价格向王德林另行支付了367个预制沉箱款，因李晓耕与王德林签订的《预制沉箱施工合同》明确约定“……承包单价平均一个沉箱12500元，不做任何调整，总价为875万元左右”，故该笔款项系中建公司与王德林另行达成的支付费用，不应计入中建公司已付工程款。对于中建公司支付刘月平模板维修费50445元，其中15445元模板维修费的收据上有宏盛元公司员工刘圣书的签字确认，一审法院将该款项计入中建公司已付工程款并无不当；另外35000元因中建公司提交的证据不足以证明已实际支付，故一审法院不将该款项计入中建公司已付工程款亦无不当。对于中建公司按照学雷公司授权向中港公司支付的131万元应当系第二块场地的租赁费用，不应计入中建公司已付工程款。对于中建公司主张已支付日常材料费，因其提交的证据不足以证明已实际支付，不应计入中建公司已付工程款。对于中建公司因学雷公司拖欠混凝土款而被扣划的诉讼费和利息，不属于支付的工程款，不应计入中建公司已付工程款。对于宏盛元公司提出中建公司向刘月平支付的60万元不应计入已付工程款的主张，因刘月平向中建公司出具的两份《收据》上有李晓耕的签字，故一审法院将该款项计入中建公司已付工程款并无不当。对于宏盛元公司提出仅收到中建公司转给学雷公司250万元中的240万元的问题，因中建公司已将250万元工程款支付给学雷公司，故一审法院将250万元全部计入中建公司已付工程款并无不当。综上，中建公司与宏盛元公司相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审法院认定中建公司应向宏盛元公司支付的工程款、应当扣除的款项以及已支付款项数额正确，中建公司已支付的工程款已经涵盖宏盛元公司应获得的劳务支出和费用，本院予以确认。综上所述，宏盛元公司与中建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74266元，由秦皇岛宏盛元港口建筑工程有限公司负担56512元，中建筑港集团有限公司负担17754元。本判决为终审判决。审判员 李 彤审判员 李 超审判员 于轶男二〇一九年十一月二十九日法官助理赵伟书记员闫玮