甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2018）甘0102民初5061号原告（反诉被告）王玉勋。委托诉讼代理人宋明宙，兰州黄河律师事务所律师。被告（反诉原告）刘德金。原告王玉勋与被告刘德金建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月22日依法作出（2017）甘0102民初6838号民事判决书。宣判后原告王玉勋及被告刘德金均不服该判决，上诉至兰州市中级人民法院。兰州市中级人民法院审理后作出（2018）甘01民终33号民事裁定书，裁定撤销原判，发回本院重审。本院受理后，被告刘德金在举证期限内提起反诉，本院依法适用普通程序公开开庭进行了合并审理。原告王玉勋及其委托诉讼代理人宋明宙与被告刘德金均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王玉勋向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告签订的农村建房施工合同；2、判令被告立即撤离施工场地；3、判令被告返还原告建房款110000元、支付拆除费34677元、赔偿鉴定费14000元，以上合计158677元；4、本案全部诉讼费由被告承担。庭审中，原告将其第3项诉讼请求变更为：判令被告支付加固维修费用52894.16元、赔偿鉴定费14000元。事实和理由：2014年8月18日，原、被告签订了一份农村建房施工合同协议书，约定被告承建原告位于兰州市城关区的住宅房屋。被告承建范围包括基础、主体、内外墙粉刷、电路安装、外墙瓷砖、地砖等；被告采取包工包料，每平方米单价730元。合同签订后，被告开始组织施工，原告先后支付工程款110000元。2014年11月主体工程基本完工后，原告发现工程质量低劣，要求被告返工或修复，但被告拒不修复。2015年4月，原告委托甘肃宏威司法鉴定所对工程质量进行鉴定。经鉴定，原告的家庭住宅混凝土构件强度达不到建筑规范要求；由于建筑设计不合理，致使整栋建筑房屋存在安全隐患，其施工质量不合格。2016年4月，原告又委托甘肃宏威司法鉴定所对家庭住宅维修方案及维修费用或拆除重建费用进行司法鉴定。经鉴定，原告家庭住宅加固维修费用为52894.16元，拆除重建费用为224719.64元。原告为此共支付鉴定费14000元。综上，被告修建的房屋质量不合格，属于严重的违约行为，故原告诉至本院。被告刘德金辩称，其不同意原告的诉讼请求，原告的陈述和诉讼请求没有事实及法律依据。1、被告给原告修建的是民宅，不是高层用房，因此对于水泥标号、浇筑工艺都没有明确的规定，被告都是用小型搅拌机一罐水泥一罐料修建的房屋。2、原告陈述房屋修建200平方米，但是双方发生纠纷后，经过村委会及有关人员的实际测量，房屋实际修建了327平方米，加上楼梯的8.5平方米，共计335.5平方米。3、原告之所以要求解除合同实际是为了拒付被告的工程款。被告修建的房屋并不存在质量问题，只是大梁脱模时给大梁上砸缺了两小块。出现这个问题的原因主要是原告不支付工资，木工不开工工作，被告自己给原告做的大梁脱模，而被告并非专业木工，对此项工作并不熟练。因此请求驳回原告的诉讼请求。被告刘德金针对原告起诉，提出以下反诉请求：1、判令原告支付人工工资、材料款和相应的利息共计85932元。2、本案全部费用由原告承担。事实和理由：2014年8月18日，原、被告签订农村建房合同协议书一份，被告承建的范围包括：基础主体、内外墙粉刷、电路安装、二楼外墙瓷砖、一楼地坪等；合同采取包工包料方式，每平方米730元。合同签订后，被告施工至主体完工。因天气变冷工程停工，原告按照200平方米给被告先后结算了110000元工程款。2015年3月18日，被告要求继续施工时，原告要求被告垫资施工，被告未能同意。此后原告告知被告修建的房屋面积只有200平方米，其工程款已经支付完毕，被告不同意，遂将修建的房屋门锁闭。双方就房屋面积发生争议后，原告所在村集体派人对房屋进行了测量，房屋实际面积有327平方米，该面积还不包括楼梯的8.5平方米。因双方就房屋修建事宜争议较大，经村集体及司法局多次调解，双方均未能协商一致。根据惯例，民用建筑主体完工后应当按照总价款的80%结账，根据实际测量的面积和合同约定的价格，工程总造价为238710元，原告应当支付总造价的80%即190968元，还有材料款150000元。但是原告不予支付上述款项，还以房屋有质量问题为由推卸责任，故被告提起反诉。原告王玉勋针对被告的反诉辩称，其不应支付剩余的工程款和利息，理由如下：根据我国合同法的规定，该工程属于承揽合同，不属于建设工程施工合同。而根据承揽合同的规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求，定作人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等责任；即使该工程属于建设工程施工合同范畴，根据建设工程施工合同司法解释相关规定，已经完成的建设工程质量不合格，承包人请求支付工程价款的，人民法院不予支持。综上所述，被告的反诉请求没有法律依据，不应得到支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的施工合同协议书、收条八张，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1、原告提供的甘肃宏威司法鉴定所甘宏威【2015】工鉴字第041号鉴定书、甘宏威【2016】工鉴字010号鉴定书、鉴定费发票系原告单方委托鉴定机构所作的鉴定意见，其内容表述不符合工程质量鉴定的规范，不能证明被告修建的房屋影响居住适用，故本院对该证据真实性予以确认，对其证明目的不予确认。2、被告提供的房屋面积图纸系本人单方绘制，无其他证据予以佐证，本院对该证据不予确认。3、被告提供的建筑业企业资质证书、营业执照、安全生产许可证均是喀什色满（集团）旅游建筑安装有限责任公司的证照，无法确认该公司与被告之间的关联性，亦不能证明被告具备施工资质的事实，本院对该证据真实性予以确认，对关联性及证明目的不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的上述证据，本院认定事实如下：原告王玉勋系兰州市城关区村民，被告刘德金系承接房屋建筑工程的个人，其本人不具备建设工程的施工资质。2014年8月18日，原告王玉勋与被告刘德金签订施工合同协议书一份，原告将其位于兰州市城关区宅基地上修建家庭住宅房屋（二层、局部三层）的工程承包给被告施工。双方约定：工程内容为砖混结构，合同价款为包工包料，每平方米造价人民币730元，竣工后按实际面积结算；质量等级为被告按合同施工，钢筋用标准，水泥42.5级用于梁和柱子、板面，其余用32.5级水泥；地梁要求18-16，柱子14，圈梁14，板面3根20-18；窗为铝合金，每平方米140元，一门一窗，每个门400元，一间一灯一插座；房屋处理为炉渣、水泥、砂浆找面，炉渣厚度为20-25公分，ＰＰＳ处理；电气安装4平方米、2.5立方米、1.5平方米铜芯线，灯为普通灯泡，楼梯扶手不锈钢；雨水管采用ＰＰＣ国标管；房屋正面贴14×28白条砖，二楼地砖（每平方米均不超过20元）；被告如有质量和安全问题与原告无关，被告承担一切责任；要整改项目和尺寸时，双方协商解决；原告资金不到位造成工期拖延，被告不承担责任。协议签订后，被告在原告的监督和要求下，按照宅基地地块的面积和形状组织人员开始施工。在施工期间，原告先后向被告支付工程款共计110000元。2014年11月工程因冬季气候原因停工，此时房屋砖混的主体结构除局部三层的小房间只砌筑了墙体外，其余已基本完工。2015年春季工程复工时，因负责大梁脱模的木工未能开工，被告遂自己给原告的房屋一层大梁脱模。由于被告非专业木工，其在脱模时不慎将大梁的水泥砸缺两小部分。原告发现大梁的水泥轻易即被砸缺，遂认为被告施工的房屋质量有问题，要求被告处理；被告则认为其工程不存在质量问题，且工程主体已基本完工，要求原告将80%的工程款付清，双方发生纠纷。此后，被告将其修建房屋的部分工具放置在房屋内，并将房屋锁闭，其工人偶尔在房屋内居住。因房屋未能修建完毕且由被告占据，原告所在村集体的村委会对原、被告双方争议进行了多次调解。在调解过程中，村委会组织原被告双方对修建房屋的面积进行了测量。经测量，被告给原告修建的房屋有327平方米，被告则认为该面积未包含所修楼梯的8.5平方米面积，实际修建面积应为335.5平方米。后因原、被告双方争议较大，村委会调解未果，原告诉至本院。另查明，2015年4月，原告单方委托甘肃宏威司法鉴定所对被告修建房屋的工程质量进行鉴定，该所于2015年6月24日作出甘宏威（2015）工鉴字第041号鉴定书，认为：“1、王玉勋的家庭住宅混凝土构件强度达不到建筑规范要求；2、王玉勋家庭住宅由于建筑设计不合理，致使整栋建筑房屋存在安全隐患，其施工质量不合格。”2016年3月，原告又委托甘肃宏威司法鉴定所对其住宅维修方案及维修费用或拆除重建费用进行了司法鉴定，该所于2016年5月20日作出甘宏威（2016）工鉴字第010号鉴定书，鉴定意见为“1、被鉴定王玉勋家庭住宅加固维修费用为52894.16元，拆除重建费用为224719.64元；2、被鉴定的王玉勋受损房屋的加固维修费用及拆除重建费用，委托单位也可依据实际加固维修或拆除重建费用予以核算。”为该两次鉴定，原告共支付鉴定费14000元。再查明，因被告对于原告单方委托甘肃宏威司法鉴定所所作的鉴定书不予认可，经本院释明，原告申请我院委托鉴定机构对被告所建房屋是否影响居住使用及房屋加固维修费用进行鉴定。后原告一直未向鉴定机构交纳鉴定费用，质量鉴定机构甘肃省建筑科学研究院将鉴定委托退回；因质量鉴定未能进行，鉴定机构无法计算加固维修费用，故受托进行加固维修费用鉴定的甘肃信诺工程造价咨询有限公司亦将加固维修费用鉴定委托退回。此外，为确定被告刘德金已完成的工程量，本院亦释明其需对已完成工程量及工程价款进行评估鉴定，但被告刘德金未申请评估鉴定。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。本案中，原告王玉勋要求被告刘德金修建的房屋虽然是村民在宅基地上的自建房屋，但原、被告双方均认可所建房屋系二层、局部三层的房屋；且经村委会及原、被告三方测量，所建房屋的建筑面积约为327平方米（不含楼梯面积）。依据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质【2004】216号）第三条的内容“（一）对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其他建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建。（二）对于建制镇、集镇规划区内建设工程投资额30万元以下且建筑面积300平方米以下的市政基础设施、生产性建筑、居民自建两层（含两层）以下住宅和村庄建设规划范围内的农民自建两层（不含两层）以上住宅的建设活动（以下简称限额以下工程）由各省、自治区、直辖市结合本地区的实际，依据本意见“五”明确地对限额以下工程的指导原则制定相应的管理办法。（三）对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”可知，该房屋并不属于建筑法规定的“农民自建低层住宅”。而《建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》（建村【2006】303号）第六条进一步明确，三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。由此可见，原告王玉勋在宅基地上修建的房屋应当执行上述法律、行政法规的规定。而我国《建筑法》、《建设工程质量管理条例》均规定建设工程开工前，建设方应当向工程所在地人民政府住房城乡建设主管部门申领施工许可证，且施工方应当依法取得相应的资质证书，在资质等级许可的范围内从事建筑活动。综上，原告王玉勋在未办理施工许可的情况下，又将自建房屋工程承包给没有施工资质的被告刘德金有违上述法律、法规的强制性规定，双方签订的《施工合同协议书》应属无效。根据我国合同法第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”之规定，原、被告双方签订的《施工合同协议书》自始即无法律效力，而原告主张解除合同的前提必须是合同有效，因此原告现主张解除合同缺乏法律依据，本院对此不予支持。关于原告要求被告撤离施工场地、支付加固维修费、赔偿鉴定费的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。鉴于本案被告已经在原告宅基地上基本完成了房屋主体结构的修建工程，付出了相应的劳务，双方直接返还因该合同取得的财产事实上已不可能，故本院根据房屋修建之现状，对于原告要求被告刘德金撤离施工场地的主张予以支持。但同时原告王玉勋应当根据被告刘德金完成的工程量，承担相应的工程款。关于原告主张的加固维修费、鉴定费，因原告举证涉案房屋存在质量问题的鉴定报告系原告单方委托鉴定机构作出，在无其他证据佐证的情况下，上述证据不足以证明涉案房屋存在质量问题的事实；而本院释明原告对房屋是否影响居住使用等问题进行鉴定时，其又未能缴纳鉴定费用，导致该鉴定无法作出。故原告以房屋存在质量问题进而要求被告承担加固维修费及鉴定费用的主张依据不足。此外，原告主张的加固维修费、鉴定费等属于原告因签订合同而遭受的损失。而本案原告在修建房屋前，未对修建的房屋的面积、设计、布局进行总体规划并向被告提供施工图纸，亦未就该房屋办理施工许可手续；而被告在明知自己没有房屋修建相关资质的情况下，即承建建筑面积超过300平方米的房屋，双方对于施工合同协议书的无效均有过错，原告要求被告赔偿其损失亦无法律依据，本院对此不予支持。关于被告刘德金反诉要求原告支付人工工资、材料款和相应的利息共计85932元的请求。虽然施工合同协议书无效后，基于被告已经完成了部分建设工程的事实，原告应当支付相应的工程款，但是原、被告现因房屋是否存在质量问题发生争议，被告又未能完成全部的施工工程，其作为施工方，应当提供相应证据证明完成的工程达到质量标准以及具体完成的工程量数额。在本院释明被告对工程量进行鉴定后，其仍未就已完成的工程量进行鉴定．因此被告反诉要求原告支付人工工资、材料费及利息的主张证据不足，本院对此不予支持。综上所述，依照第《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第七条、第十三条、第十四条之规定，判决如下：一、被告刘德金于本判决生效后十日内搬离原告王玉勋位于兰州市城关区的房屋施工场地；二、驳回原告王玉勋的其他诉讼请求。三、驳回被告刘德金的反诉请求。本诉案件受理费1737元，由原告王玉勋承担；反诉案件受理费974元，由被告刘德金承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长 祝 静人民陪审员 王 黎人民陪审员 陈小莉二〇一九年十一月十六日书 记 员 张燕冰