江西省抚州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣10刑终295号原公诉机关黎川县人民检察院。上诉人（原审被告人）戴美珠，女，1969年10月21日出生于浙江省兰溪市，汉族，初中文化，无业，住黎川县。2018年12月11日因涉嫌犯协助组织卖淫罪被黎川县公安局刑事拘留，2019年1月14日因涉嫌容留卖淫罪经黎川县人民检察院批准逮捕，同日被黎川县公安局执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。辩护人付谱华，江西抚仁律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孙觉国，男，1981年2月16日出生于江西省黎川县，汉族，初中文化，无业，住黎川县。2017年4月11日因为赌博提供条件被黎川县公安局治安大队行政处罚罚款500元。2018年12月21日因涉嫌犯组织卖淫罪被黎川县公安局刑事拘留；2019年1月14日因涉嫌容留卖淫罪经黎川县人民检察院批准逮捕，同日被黎川县公安局执行逮捕。现羁押于黎川县看守所。辩护人刘易斯，江西赣鼎律师事务所律师。黎川县人民法院审理黎川县人民检察院以黎检刑诉【2019】44号起诉书指控原审被告人戴美珠、孙觉国犯组织卖淫罪一案，于2019年7月31日作出（2019）赣1022刑初45号刑事判决。原审被告人戴美珠、孙觉国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。江西省抚州市人民检察院指派检察员胡某出庭履行职务，上诉人戴美珠及其辩护人付谱华、上诉人孙觉国及其辩护人刘易斯到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人戴美珠、孙觉国系男女朋友关系，2018年9月15日至12月10日，被告人戴美珠、孙觉国经商量，由孙觉国经手租下黎川县日峰镇日上大道219号、221号两间店面从事卖淫活动。两人约定，房租及日常开销产生的费用两人均摊，所得抽成均分。期间，戴美珠招募范某某、张某某、越某杨某三名卖淫女与戴美珠一起在店内从事卖淫活动。其中卖淫女范某某、张某某均系戴美珠招募而来，杨某系自己主动找到店里经与戴美珠商谈后自愿卖淫。在此期间，戴美珠负责卖淫女的日常生活，通常在店外招揽嫖客或通过微信等方式招揽嫖客，并与嫖客谈嫖资，安排嫖客挑选卖淫女等事项。孙觉国负责望风，并接送卖淫女到其他地点卖淫等事项。抽成通常由卖淫女交给被告人戴美珠之后再由两被告人在当天均分。原判认定上述事实的证据有：证人陈某、范某、张某、越某、章某的证言、扣押决定书、扣押清单、检查笔录、现场照片、现场方位示意图、现场平面笔录图、孙觉国、戴美珠辨认现场笔录及照片、辨认笔录、被告人戴美珠、孙觉国户籍信息、归案情况说明、被告人戴美珠、孙觉国的供述。原判认为，被告人戴美珠、孙觉国以合伙的方式租赁店面为卖淫女提供卖淫场所，招募、容留、纠集三人以上人员在该场所或指定地点从事卖淫非法活动，从中抽取卖淫女卖淫收入提成，二被告构成组织卖淫罪。黎川县人民检察院指控被告人戴美珠、孙觉国犯组织卖淫罪的事实和罪名成立，予以确认。被告人戴美珠、孙觉国在组织卖淫过程中，戴美珠负责招募卖淫女、招揽嫖客、与嫖客谈嫖资，安排嫖客挑选卖淫女、负责卖淫女的日常生活及店内日常事务等事项，孙觉国负责在店外放风，负责接送卖淫女到指定场所卖淫，二人系共同犯罪，均积极参与组织卖淫行为，均为主犯。被告人戴美珠主动缴纳罚金，可酌情从宽处理。被告人孙觉国具有自首情节，可以从轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，认定被告人戴美珠犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人孙觉国犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币三万元。上诉人戴美珠提出：1、定性组织卖淫罪要三个条件，一是招募、二是管理、三是同时有三个以上的卖淫女。上诉人与其他卖淫女一样也在店里从事卖淫活动，没有对其他卖淫女管理或控制；其他三个卖淫女并未在同一时段卖淫；即使她有招募手段，一审以其有招募行为就认定她构成组织卖淫罪，是错误的。2、她有自首情节，原判未认定错误。3、即使构成组织卖淫罪，一审量刑过重。请二审依法改判或发回重审。辩护人付谱华的辩护意见为：一、现有证据不能证实戴美珠构成组织卖淫罪。理由是：1、现有证据不足以认定戴美珠“组织卖淫人员在三人以上”。本案中证据仅证明范某某、张某某同时在店里从事卖淫活动，而越南籍女子是在张某某离开之后才来到店里从事卖淫活动，不能认定为该三人同时在店里从事卖淫活动，虽本案部分证人及上诉人供述还有其他卖淫女在店里卖淫，人数超过三人，但因没有获取其他卖淫人员的证言，也没有其他证据证明这些卖淫人员是否在同一时间段从事卖淫活动，根据存疑有利于被告人的原则，上诉人戴美珠的行为不符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，不应认定为戴美珠组织卖淫人员在三人以上；2、现有证据不足证明上诉人戴美珠对其他卖淫女具有管理或控制作用，各卖淫女没有被任何规章、纪律的约束。二、上诉人戴美珠系被口头传唤至公安机关，并如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首，可以从轻或减轻处罚。三、上诉人戴美珠二审积极退缴赃款，有悔罪表现，可以对其从轻处罚。综上，请二审以容留卖淫对上诉人戴美珠予以改判。上诉人孙觉国提出：1、他的作用明显较轻，即使未认定其为从犯，但量刑时也应有所区分。2、他有自首情节，原判量刑时未体现。3、他愿意交纳罚金。综上，请二审依法改判。辩护人刘易斯的辩护意见为：1、上诉人孙觉国仅出面租赁店面、望风及接送卖淫女，与同案犯招募卖淫女、招揽嫖客、负责卖淫女日常生活、商谈嫖资等行为相比，仅是协助行为，作用明显较轻，应认定为从犯。2、上诉人孙觉国有自首情节，依法可减轻处罚。3、上诉人组织卖淫时间短，卖淫人员数量少、获利少，且上诉人孙觉国系残疾人，同时要照顾患病的老母、智力欠缺的妻子以及刚满2周岁的女儿，上诉人孙觉国犯罪是因生活所迫加之法制观念及法制意识淡薄所致，可酌情从轻处罚。综上，请二审依法对上诉人孙觉国减轻处罚，并适用缓刑。江西省抚州市人民检察院出庭检察员的出庭意见是：本案事实清楚、证据确实、充分，一审判决定性准确，量刑适当。在案证据能证实，范某某自2018年11月6日直到被抓均在“按摩店”，张某某同年10月初至12月初在店内，越某是同年11月28日开始在“按摩店”直到被抓获，三人在一处卖淫的时间有交叉和重叠，可以认定三人卖淫是在同一时间段进行。两上诉人在组织卖淫中除对卖淫女有招募、纠集行为外，还有对卖淫女进行管理的行为，两上诉人的行为符合组织卖淫罪的特征；上诉人戴美珠系被抓获归案的，不具有自动投案的条件，不构成自首。故上诉人戴美珠提出只构成容留卖淫罪、且有自首情节，与事实和法律不符，上诉人戴美珠的该上诉意见不能成立。上诉人孙觉国共同商定、均分赃款，在具体的犯罪中，孙觉国积极参与，共同实施，系主犯，孙觉国提出是从犯的意见不能成立。综上，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，2018年8月，上诉人戴美珠向上诉人孙觉国提议两人合伙开一家“按摩店”（从事卖淫活动），孙觉国表示同意。经商量，由戴美珠负责招募失足女等具体事项，孙觉国负责租店并接送店里的“小姐”和负责望风等。同年10月，孙觉国经手与戴美珠合伙租下黎川县日峰镇日上大道219号、221号两间店面，两上诉人约定，房租及日常开销产生的费用两人均摊，所得抽成均分。期间，戴美珠招募范某某、张某某等失足女与戴美珠一起在“按摩店”内从事卖淫活动，越某杨某系自己主动找到店里与戴美珠商谈并自愿卖淫。在此期间，戴美珠负责卖淫女的日常生活，通常在店外招揽嫖客或通过微信等方式招揽嫖客，并与嫖客谈嫖资，安排嫖客挑选卖淫女等具体的卖淫事项；孙觉国负责望风，并接送卖淫女到其他地点卖淫等事项。卖淫方式包括在店内“做点”（指一次性交易）和在外“包夜”，“做点”抽成10元到30元不等，“包夜”抽成60元到180元不等。抽成通常由卖淫女交给上诉人戴美珠，之后再由两上诉人在当天均分。另查明，2018年12月10日，公安人员在上诉人戴美珠、孙觉国经营的“按摩店”抓获上诉人戴美珠，当场查获一对卖淫嫖娼人员和另一名卖淫女。同年12月21日，上诉人孙觉国自动投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实。二审期间，上诉人戴美珠的亲属代为退赃15000元，上诉人孙觉国的亲属代为缴纳罚金30000元。认定上述事实的证据有：1、证人陈某的证言，2018年12月10日晚8点30分左右，他经过黎川县日峰镇日上大道223号店面时，戴美珠招揽其进店嫖娼，并告知其100元一次，店内另外有两名卖淫女，戴美珠告知他挑选一位卖淫女，后他选中越某实施嫖娼行为，在嫖娼过程中被公安机关查获。另证实，当天他在嫖娼时，隔壁房间还有一对男女在卖淫嫖娼，只是公安机关查获时，该对男女逃走了。2、证人范某某的证言，她系戴美珠电话联系后招募而来，从2018年11月6日起直至案发2018年12月10日在涉案地点卖淫。卖淫场所系戴美珠与孙觉国合伙开办，戴美珠负责与嫖客谈嫖资，负责卖淫女吃住，孙觉国负责在店门口望风，有时会介绍嫖客给卖淫女。戴美珠或孙觉国按一定比例抽取嫖资。另证实，被查获的当天，除了被抓的3个卖淫女（包括女老板），还有一个卖淫女“小曹”，听见公安人员来了，从后门跑了。3、证人杨某的证言，她在2018年11月28日联系戴美珠询问卖淫事宜，2018年11月29日开始在涉案店面实施卖淫活动直至案发（即2018年12月10日）被公安机关当场查获。卖淫场所系戴美珠与孙觉国合伙开办，戴美珠通常在店外负责招揽嫖客，商谈嫖资，负责店里卖淫女的日常生活，孙觉国负责望风，接送卖淫女。戴美珠按一定比例收取嫖资提成后与孙觉国分配。另证实，被查获的当天，店里除她和女老板外，还有两个卖淫女，也就是当天有四个卖淫女（含女老板），她在卖淫的那个房间，知道最里面包厢内还有另一个卖淫女与嫖客发生关系，听到警察来了，那两人都从后门跑了。4、证人张某某的证言，她自2018年10月初至2018年12月初在案涉店内实施卖淫活动。卖淫场所系戴美珠与孙觉国合伙开办，其系戴美珠招募而来，戴美珠负责在店门口招揽嫖客，安排嫖客挑选卖淫女，与嫖客谈嫖资，并负责店内的日常生活，买菜、做饭、打扫卫生。孙觉国负责望风，接送卖淫女。戴美珠在其卖淫收入里每单抽取10元嫖资。另证实，她知道，除了她以外，还有三个卖淫女。5、证人章某的证言，2018年7月，他将黎川县日峰镇日上大道219号店面出租给曾某，后曾某在9月份转租给孙觉国，租金500元每月。6、扣押决定书、扣押清单，公安机关扣押戴美珠一部苹果手机、扣押孙觉国一部玫瑰红苹果手机；光盘一张，2018年12月10日，公安机关现场查获戴美珠等人的事实；电子证物检查工作记录，内有戴美珠通过微信进行招嫖的事实及孙觉国与卖淫女存在电话联系的记录。7、检查笔录，公安机关对黎川县日上大道219、221号店内检查，发现涉嫌卖淫的越某、范某某、戴美珠及涉嫌嫖娼的陈某等四人的事实。8、现场照片、现场方位示意图、现场平面笔录图、孙觉国、戴美珠辨认现场笔录及照片，戴美珠、孙觉国组织卖淫地点在黎川县日上大道2P219、221号。9、辨认笔录一组，上诉人戴美珠辨认出卖淫女范某某、越某、陈某、孙觉国。孙觉国辨认出戴美珠、范某某、越某。陈某辨认出越某、戴美珠。范某某辨认出戴美珠、孙觉国。越某辨认出陈某、戴美珠、孙觉国。张某某辨认出戴美珠、孙觉国。章某辨认出孙觉国。10、上诉人戴美珠、孙觉国户籍信息各一份，上诉人戴美珠出生于1969年10月21日，上诉人孙觉国出生于1981年2月16日。孙觉国在2017年4月17日因为赌博提供条件被黎川县公安局行政处罚罚款500元。11、归案情况说明，戴美珠经传唤到案，孙觉国自行到公安机关投案。12、上诉人戴美珠的供述，2018年8月，她对孙觉国提议合伙开“按摩店”（从事卖淫活动），孙觉国同意，当时商议由她招募卖淫女，孙觉国出面租店。2018年9月15日，其与孙觉国合伙租下日上大道219号、221号店面，招募卖淫女从事卖淫活动，自己也同时在店内卖淫。自己负责与嫖客联系，谈嫖资，负责卖淫女的吃住；孙觉国负责接送卖淫女，在店外放风。卖淫女包括自己和范某某、越某、张某某等人共7人，其中范某某此前与自己一起从事卖淫活动，常有电话联系，后经联系范某某于2018年11月左右到店内从事卖淫活动，越南小妹系自己找到店里从事卖淫活动，张某某以前也是从事卖淫活动，经过电话联系来店里从事卖淫活动。卖淫包括“做点”和“包夜”两种，“做点”年纪大的40元到50元一次，年轻的100元一次；“包夜”200元到600元不等，“做点”抽取嫖资10元到30元不等，“包夜”抽取嫖资30%；三个月共非法获利3万元左右，与孙觉国均分。13、上诉人孙觉国的供述，其与戴美珠系男女朋友关系，戴美珠说他开三轮车比较艰苦，提出与他合伙开一家“按摩店”（从事卖淫活动），戴美珠说自己找“小姐”，由他负责租店。2018年10月份左右，他找好店后，二人合伙租下黎川县日峰镇日上大道219、221号店，戴美珠负责店内的一切事物，包括店内日常生活、联系卖淫女来店内做事、和嫖客谈嫖资，他负责接送卖淫女去“包夜”场所，平时在店外周围观察是否有警察。平时房租与日常开销费用与戴美珠均摊，所得抽成与戴美珠均分。卖淫女有戴美珠、范某某、越某、肖某共4人，范某某是戴美珠打电话联系招募来的，越某是自己找到店里来的。卖淫包括“做点”和“包夜”两种方式，“做点”抽成10元到20元不等，“包夜”300元到600元，抽成30%，抽成费均由戴美珠负责收取，之后再与他均分，自己每天晚上都会去店门口望风，戴美珠就将当天的抽成分给自己，一共非法获利4000元到5000元。上述证据均经依法举证、质证，证据间能相互印证，本院予以确认。关于上诉人戴美珠及辩护人提出上诉人戴美珠仅构成容留卖淫的意见。经查，上诉人戴美珠与证人范某某、张某某的证言基本一致，证实卖淫女范某某、张某某均系上诉人戴美珠通过电话联系招募而来，越某自己过来，四人证实卖淫女的人数在三人以上；上诉人戴美珠负责与嫖客联系、招揽嫖客、谈嫖资、免费安排卖淫女食宿，使卖淫女自愿接受其管理，上诉人戴美珠的行为与仅为卖淫人员提供进行卖淫活动的处所的容留卖淫罪有本质的区别，综上，上诉人戴美珠的行为符合组织卖淫罪的特征，应以组织卖淫罪对上诉人戴美珠定罪处罚，故对上诉人戴美珠及其辩护人的该意见不予采纳。关于上诉人戴美珠及其辩护人提出上诉人戴美珠有自首情节的意见。经查，上诉人戴美珠系被公安人员当场抓获归案，无自动投案的条件，不构成自首。故对上诉人戴美珠及其辩护人的该上诉意见不予采纳。关于上诉人戴美珠及其辩护人提出对上诉人戴美珠再从轻处罚的意见。经查，组织卖淫罪的量刑起点是有期徒刑五年，原判结合上诉人戴美珠坦白、积极缴纳罚金等从轻情节，对其判处有期徒刑五年零六个月，量刑并无不当。但二审期间，上诉人戴美珠积极退缴赃款，可在原判的基础上对上诉人戴美珠再从轻处罚，故对上诉人戴美珠及其辩护人提出对戴美珠再从轻处罚的意见予以采纳。关于上诉人孙觉国及其辩护人提出孙觉国为从犯的意见。经查，本案犯意虽是上诉人戴美珠提议，但之后两人商议具体的组织他人卖淫的事宜，相互配合，均积极实施了犯罪行为，均为主犯，上诉人孙觉国的犯罪作用仅相对上诉人戴美珠较小。故对上诉人孙觉国及其辩护人提出孙觉国为从犯的意见不予采纳。关于上诉人孙觉国及其辩护人还提出对上诉人孙觉国减轻处罚并适用缓刑的意见。经查，上诉人孙觉国犯组织卖淫罪，起点刑在五年以上，根据上诉人孙觉国的犯罪事实及其具有的自首情节、二审期间缴纳罚金等情节，可在原判的基础上对上诉人孙觉国减轻处罚，但不宜适用缓刑，故对上诉人孙觉国及其辩护人提出对上诉人孙觉国适用缓刑的意见不予采纳。本院认为，上诉人戴美珠、孙觉国通过组织他人卖淫牟取利益，其行为均构成组织卖淫罪，系共同犯罪。上诉人戴美珠、孙觉国在组织卖淫过程中相互配合，戴美珠负责招募卖淫女、招揽嫖客、与嫖客谈嫖资，安排嫖客挑选卖淫女、负责卖淫女的日常生活及店内日常事务等具体的卖淫事项，孙觉国负责在店外放风，负责接送卖淫女到指定场所卖淫，均分抽成款，二人均积极实施了组织卖淫行为，均为主犯。上诉人戴美珠归案后，能如实供述其主要犯罪事实，有坦白情节，可从轻处罚；其在一审审理期间积极缴纳罚金，有悔罪表现，可酌情从轻处罚；上诉人戴美珠二审期间退缴赃款，可酌情从轻处罚。综上，对上诉人戴美珠从轻处罚。上诉人孙觉国在戴美珠提议下犯罪，作用相对上诉人戴美珠较小，量刑时可予以体现；案发后，上诉人孙觉国主动到案，如实供述主要的犯罪事实，具有自首情节，可以减轻处罚；二审期间，其积极缴纳罚金，有悔罪表现，可酌情对其从轻处罚，综上，对上诉人孙觉国减轻处罚。上诉人戴美珠及辩护人提出上诉人戴美珠仅构成容留卖淫罪及上诉人戴美珠有自首情节。经查与事实、证据和法律不符，不予采纳。上诉人戴美珠的辩护人提出上诉人戴美珠积极退赃，可再从轻处罚。经查属实，予以采纳。上诉人孙觉国及其辩护人提出上诉人孙觉国系从犯。经查与事实、证据和法律不符，不予采纳。上诉人孙觉国及其辩护人还提出上诉人孙觉国积极缴纳罚金，上诉人孙觉国还有自首情节，请二审对上诉人孙觉国减轻处罚并适用缓刑。经查，上诉人孙觉国具有上述从轻或减轻处罚情节属实，依法可对其减轻处罚，但不宜对其适用缓刑，故对上诉人孙觉国及其辩护人提出的对上诉人孙觉国减轻处罚的意见予以采纳，对上诉人孙觉国适用缓刑的意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于二审出现上诉人戴美珠退赃，上诉人孙觉国缴纳罚金的新事实，可在原判的基础上对上诉人戴美珠再从轻处罚，对上诉人孙觉国减轻处罚。故对江西省抚州市人民检察院出庭检察员驳回上诉，维持原判的意见不予采纳，对检察员的其他意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、撤销江西省黎川县人民法院（2019）赣1022刑初45号刑事判决；二、上诉人戴美珠犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月11日起至2023年12月10日止。）三、上诉人孙觉国犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月21日起至2022年2月20日止。）本判决为终审判决。审判长  鲍国华审判员  陈凤英审判员  徐 丹二〇一九年十一月二十二日书记员  吴慧英