鹤壁市淇滨区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0611民初222号原告（反诉被告）：谢永刚，男，1969年11月26日出生，汉族，住开封市顺河回族区。委托诉讼代理人：李晓东，河南衡中律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告：申尚清，男，1947年4月5日出生，汉族，住所地开封市。被告：张鑫，男，1979年7月5日出生，汉族，住开封市金明区。被告（反诉原告）:林州市建筑工程有限公司，住所地河南省林州市开元区太行路48号林州建工大厦4楼。法定代表人：冯春林，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐海文，河南奥博律师事务所律师，代理权限为承认、反驳诉讼请求，进行和解，代收法律文书。原告（反诉被告）谢永刚（以下简称谢永刚）与被告申尚清、张鑫，被告（反诉原告）林州市建筑工程有限公司(以下简称林州建筑公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院2017年7月13日受理后，作出（2017）豫0611民初3132号民事判决书，被告林州建筑公司不服该判决上诉于鹤壁市中级人民法院。2017年12月26日，鹤壁市中级人民法院作出（2017）豫06民终1490号裁定书，裁定发回本院重新审理。本院于2018年1月10日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。谢永刚及其委托诉讼代理人李晓东，被告张鑫，林州建筑公司委托诉讼代理人唐海文到庭参加诉讼。被告申尚清经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢永刚向本院提出诉讼请求：请求依法判令三被告连带支付工程款171634元，并支付利息（以171634元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年8月1日计算至实际履行完毕之日）。事实与理由：2016年4月，武汉凯迪电力环保有限公司（以下简称武汉凯迪公司）与林州建筑公司签订《鹤煤热电厂2X135MW机组烟气超低排放脱硫除尘改造项目拆除施工合同》（以下简称《鹤煤热电厂拆除施工合同》），林州建筑公司项目部经理申尚清、张鑫分包给我完成此工程，工程量总价款为1332903元，目前三被告欠我171634元工程款未支付。经多次催要未果，为维护我的合法权益，故诉至法院。林州建筑公司辩称：谢永刚的起诉与事实不相符，由于我公司与武汉凯迪公司签订的《鹤煤热电厂拆除施工合同》为固定综合单价合同，中标价格为1352050元，开具票据支付的税金为4万多元。我公司是营利性企业，不可能在没有利润的情况下将涉案工程交付谢永刚施工并缴纳税金。谢永刚陈述600000元就可以施工完毕，后增加到900000元，我公司考虑到还有利润就让谢永刚进行施工。因为谢永刚与被告张鑫是同乡，所以与谢永刚之间没有签订合同，由谢永刚和张鑫组织人员施工。谢永刚进行破坏性拆除，造成多项财产损失，武汉凯迪公司在进行结算时已经扣除损坏财产损失，谢永刚在工程未施工完毕的情况下撤离现场，武汉凯迪公司另找第三方将未完工的工程施工完毕，对不合格及破坏性工程进行了修复，所以在进行结算时武汉凯迪公司已将部分款项进行了核减，核减金额为387266元。按照谢永刚主张的工程款1332903元，扣除未付的工程款171634元，可以得出我公司已经支付谢永刚工程款及垫付的人工机械费用为1161269元，而武汉凯迪公司给我公司结算的工程总价款为964784元，故我公司超额支付谢永刚工程款196485元应返还。被告张鑫同林州建筑公司答辩意见。被告申尚清未到庭、未答辩。林州建筑公司向本院提出诉讼请：判令谢永刚返还超额支付的工程款196485元。事实与理由：2016年5月，我公司以1352050元的价格从武汉凯迪公司中标鹤壁煤电股份公司热电厂2*135MW机组脱硫除尘改造工程，委派被告张鑫作为该项目经理。因被告张鑫与谢永刚、申尚清是朋友关系，谢永刚提出可以组织人员施工，被告张鑫就将该工程交给谢永刚施工，因谢永刚不具备大型建筑物拆除的能力和经验，多次违规使用破坏性拆除方式施工，且不按照甲方规定施工，造成树木、控制、通讯电缆大量损坏报废。在工程尚未完成的情况下，谢永刚不再施工并撤离现场。我公司支付谢永刚工程款及垫付的机械费用共110多万元，因谢永刚的违规施工行为，武汉凯迪公司分项扣除了该项目21万多元工程款。因此，我公司不但不欠付谢永刚工程款，谢永刚应当返还我公司超额支付的税金、违约金、未完工的拆除工程款。谢永刚辩称：林州建筑公司的反诉没有事实根据及法律依据。林州建筑公司连我的基本工人工资及工程款都没有支付完毕，不存在超额支付工程款情形。林州建筑公司答辩称与我并未签订合同，我只负责工程施工，对罚款及违约责任等不承担责任。林州建筑公司陈述被告申尚清不是其公司工作人员，与其在原审陈述相互矛盾。林州建筑公司陈述该工程未完工，而在拆除后的涉案工程又建设新的工程，足以证明涉案工程已拆除完毕，且被告申尚清也可以证明我按时、按量完成了该工程。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据即谢永刚提交的《拆除工程施工合同》1份、《现场施工治安管理责任书》1份，林州建筑公司提交的《鹤煤热电厂拆除施工合同》1份、《安全生产管理协议》1份、会议记录本1份、张鑫临时出入证1份，来源形式合法，且林州建筑公司对其真实性无异议，本院予以采信；鹤壁费用明细1组，有申尚清的签字，来源合法，本院予以采信；照片1组，本院对其真实性予以采信；录音1份，来源形式合法，内容客观真实，本院予以采信；李克方起诉状及委托书与本案无关联性，本院不予采信。林州建筑公司提交的《鹤煤热电厂拆除施工合同》、处罚通知单及相关文件来源形式合法，与本案有关联性，本院予以采信；增值税发票，本院对其真实性予以采信；施工合同结算协议、工程款核减明细表、施工合同终审意见通知，来源形式合法，能够相互印证，本院予以采信。根据谢永刚、林州建筑公司的答辩意见及上述有效证据，本院确定本案事实如下：2016年4月20日，林州建筑公司与武汉凯迪公司签订《鹤煤热电厂拆除施工合同》，武汉凯迪公司将鹤壁煤电股份有限公司热电厂2X135MW机组烟气超低排放脱硫除尘改造项目发包给林州建筑公司施工，合同价款为1352050元。被告张鑫作为林州建筑公司的委托人在该合同签字。张鑫作为涉案工程项目经理在施工现场进行负责，将涉案工程交由谢永刚组织施工，但未签订书面合同。施工期间张鑫请假，张鑫委派申尚清代替其请假期间工程施工管理事宜。施工过程中，发包方武汉凯迪公司多次向林州建筑公司发出整改通知及施工现场出现的问题通知，并按照合同约定对出现的问题作出了处理意见。涉案工程完工后，谢永刚作为实际施工人编制了工程费用清单，申尚清作为施工现场负责人在工程清单上进行了签字确认，显示欠付工程款171634元。2017年10月23日，武汉凯迪公司向林州建筑公司发出《关于鹤煤热电厂项目拆除工程施工合同终审意见》，并附带鹤壁煤电股份有限公司热电厂2X135MW机组烟气超低排放改造工程拆除标段（林州建筑工程公司）合同工程款核减明细表，核减工程款数额为387266元，其中“树木保护性移栽900颗，单价196元/颗，总价176400元，未移植894颗，破坏性移植6颗，单价98元/颗，该分项金额核减175812元，结算金额为588元；贵公司错误拆除气力输灰提供电缆、CEMS烟气连续监测系统、拆除期间导致的设备/材料损坏-压缩空气系统、引风机检修起吊装置轨道，利旧设备保管及转运不及时导致的丢失、拆除剩余的保温棉、外护板清理外运等，各项核减金额为211454元”，因林州建筑公司的错误、破坏性施工扣减工程款金额为212042元，涉案工程最终结算金额为964784元。另查明：目前涉案工程已拆除完毕。林州建筑公司认可被告张鑫系其公司员工。本院认为：一、关于本诉部分，即谢永刚要求三被告连带支付工程款171634元并支付利息的诉讼请求。本案中，武汉凯迪公司就涉案工程与林州建筑公司签订拆除工程施工合同，林州建筑公司陈述其公司向被告张鑫出具委托书，实际系出借资质行为，被告张鑫辩称实际是他人借用资质，但林州建筑公司与被告张鑫均未提交证据证明实际借用资质人员。但被告张鑫又将该工程交由谢永刚实际施工，虽双方没有签订施工合同，但谢永刚已组织人员进行了施工，林州建筑公司亦支付了工程款，故应认定谢永刚为涉案工程实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《关于审理建设工程施工合同纠纷的解释》）第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”林州建筑公司将涉案工程转包给谢永刚实际施工，双方的建设工程施工合同关系应为无效。《关于审理建设工程施工合同纠纷的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工时验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持。”本案中，林州建筑公司虽主张其公司系出借资质，但其公司与武汉凯迪公司签订《鹤煤热电厂拆除施工合同》，武汉凯迪公司亦是与林州建筑公司进行工程结算，现涉案工程已完工并投入使用，故林州建筑公司应对谢永刚承担给付工程款的责任。被告张鑫为林州建筑公司派驻鹤煤热电厂项目部经理，施工过程中让申尚清代替其进行现场管理，林州建筑公司对被告申尚清代替被告张鑫工作并未提出反对意见，故被告申尚清的行为应视为履行职务行为。但被告申尚清与谢永刚确认的《鹤壁费用明细表（5月11日至6月2日）》中载明的生活费（餐费房租被子水电费蚊香等）20199元、路费2691元、班组长补助6000元，以及《鹤壁费用明细表（6月3日至7月24日）》中载明生活费（餐费房租被子水电费蚊香等）25943元、路费4119元，上述费用共计58952元，该部分费用明显并不属于工程款的范围，应予以扣除。涉案施工完毕后，经被告申尚清确认，林州建筑公司欠付谢永刚工程款171634元，扣除58952元，林州建筑公司应支付谢永刚工程款112682元（171634元-58952元=112682元）。关于谢永刚要求林州建筑公司支付利息（以171634元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年6月计算至履行完毕之日）的诉讼请求，《关于审理建设工程施工合同纠纷的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因谢永刚与林州建筑公司未签订合同，且双方对欠付工程价款利息未进行约定，应自主张权利之日，即2017年7月13日起诉之日向谢永刚支付利息，以49069.40元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年7月13日计算至实际履行之日。关于谢永刚要求被告张鑫、申尚清承担支付工程款责任的诉讼请求，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”因林州建筑公司认可被告张鑫系其公司工作人员，而被告张鑫又认可被告申尚清系其替其履行职务，被告张鑫、申尚清均应认定履行职务行为，故对谢永刚的该项诉讼请求本院不予支持。二、关于反诉部分，即林州建筑公司要求谢永刚返还超额支付的税金、违约金、未完工的拆除工程款共计196483元的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。涉案工程在施工过程中，因谢永刚的错误、破坏性施工导致武汉凯迪公司在向林州建筑公司结算工程款时扣减工程款212042元，但林州建筑公司明知谢永刚不具有施工资质仍将工程交由其施工，双方对此均具有过错。因双方未签订施工合同，依据双方的过错程度，本院酌定林州建筑公司承担70%的责任，谢永刚承担30%的责任，谢永刚应给付林州建筑公司赔偿款63612.6元（212042元×30%=63612.6元）。对于超付的税金、未完工的拆除工程款，因林州建筑公司提交的证据不足以证明其主张，且谢永刚不予认可，本院不予支持。综上所述，林州建筑公司应支付谢永刚工程款49069.4元（112682元-63612.6元=49069.4元），并以49069.4元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付谢永刚利息，自2017年7月13日计算至履行完毕之日。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）林州市建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）谢永刚工程款49069.4元及利息（以49069.4元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年7月13日计算至履行完毕之日）；二、驳回原告（反诉被告）谢永刚的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）林州市建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件本诉受理费3732元，由原告（反诉被告）谢永刚负担2669元，被告（反诉原告）林州市建筑工程有限公司负担1067元；案件反诉受理费4230元，减半收取2115元，由被告（反诉原告）林州市建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。审 判 长  周勇瑞审 判 员  王向东人民陪审员  崔 莹二〇一九年十一月十二日书 记 员  屈 凡