贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔27民再68号上诉人（原审原告）：四川赛科建安智能科技股份有限公司贵州分公司；统一社会信用代码：915201035733224960；住所地：贵阳市云岩区蛮坡小石城二期1号楼1单元15层1号；负责人：杨建波，系该公司经理；委托诉讼代理人：田丹，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州鸿顺房地产开发有限公司；统一社会信用代码：91522731069943437N；住所地：惠水县和平镇圆台东路；法定代表人：曹东国，系该公司总经理；委托诉讼代理人：刘晓明，贵州正哲律师事务所律师。上诉人四川赛科建安智能科技股份有限公司贵州分公司（以下简称四川赛科公司）与被上诉人贵州鸿顺房地产开发有限公司（以下简称鸿顺房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，惠水县人民法院作出（2017）黔2731民初221号民事调解书已经发生法律效力。经惠水县人民法院审判委员会讨论决定，于2018年9月12日作出（2018）黔2731民监2号民事裁定，再审本案。惠水县人民法院另行组成合议庭，于2019年6月11日作出（2018）黔2731民再2号民事判决。四川赛科公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月17日公开开庭审理了本案，上诉人四川赛科公司的委托代理人田丹、被上诉人鸿顺房开公司委托代理人刘晓明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审原告四川赛科建安智能科技股份有限公司贵州分公司称：1、（2017）黔2731民初221号民事调解书系经由被告公司现法定代表人与原告在原审法官的组织下进行的真实意思表示，被告公司现法定代表人系当时被告公司授权与原告协商调解事宜的委托诉讼代理人，依法具备代替被告公司与原告协商调解事宜的委托代理人，依法具备代替被告公司与原告达成调解协议并确认调解协议内容、签订领取原审法院民事调解书的相应权力。涉案的民事调解书内容是经原审法院向原、被告双方反复确认后定下。该民事调解书内容不违反法律强制性规定，且具备履行的基础，依法应当予以确认履行。涉案调解程序上不存在违法情形，内容系双方真实意思表示，且不违反真实意思表示，应予履行。从调解书中“在调解书审理查明部分”内容来看，被告认可其向原告支付工程款，再由原告继续履行涉案合同的事实，被告未就涉案工程质量提出异议。根据调解书内容，被告负有先向原告支付部分工程款的事实义务，其不履行相应的义务的，原告可拒绝履行被告要求的相应义务，即可拒绝履行合同，并就调解书确定的内容申请强制执行；2、被告未按约定支付原告工程款，属于根本违约，原告依法可以解除涉案合同，并要求被告支付原告已完成工程量相应的工程款。本案中存在两份消防工程施工合同，2013年10月28日的合同中约定随着工程进度，甲方每月支付给乙方工程款100万元直至乙方的总工程款达到三百万元时停止支付。到消防验收合格乙方通知甲方准备尾款等，该份合同经原告授权左江与被告签订，系双方真实意思表示，具有法律效力。后被告告知原告需报备案，因第一份合同系原告授权代理人名字，为避免备案难以解释，便提供一份格式合同让原告盖章，被告当时已经明确告知原告，第二份合同仅使用于报备案手续，不作为原、被告之间的施工合同进行履行，原、被告仍按第一份施工合同的约定进行履行。第二份合同中约定的付款方式明显苛刻于第一份合同的约定，不符合实际情况及逻辑。就算按照第二份合同履行，被告仍然存在不按时支付工程款，存在根本违约的情形。根据第二份合同约定的内容，被告应当在完成涟江印象第一期工程时支付相应的工程款即24420.55平方米×91元/平方米=2222270.05元，但至今为止被告仅向原告支付工程款155万元，仍有672270.05元未付，导致原告无法继续施工。故原告请求解除合同应得到支持。针对原告在涟江印象项目二期的工程量，我方将单独提请对该部分涉案工程量进行鉴定，待鉴定结果出来后，依法要求被告支付相应的工程款进行结算。原审被告贵州鸿顺房地产开发有限公司辩称：涉案（2017）黔2731民初221号民事调解书，从程序层面及实体层面均不具有合法性，依法应予撤销。首先，调解结果无效。法庭审理已经查明，整个调解内容的确定，是由曹健湫（当时其只是被告单位的普通员工）作为被告公司代理人参与，在法院的主持下与原告达成的。根据《民事诉讼法》的规定，在民事诉讼活动中，当事人只能委托一至二名代理人。整个诉讼中，被告已委托贵州合兴律师事务所的龙光洪、唐靖律师，在尚未解除两位律师或者其中一位代理律师代理权的情况下，被告对曹建湫的诉讼授权就是无效的，其无权代表被告实施诉讼行为，特别是与原告达成调解协议。对于曹建湫的代理身份，法院也并不认可，在调解书中列明的被告代理人仍是龙光洪、唐靖；其次，调解之法定条件并不具备。本案未满足“事实清楚是非明确”的法定调解条件。调解书查明的并非案件的基本事实，而是庭审中当事人各方的诉讼行为表现和部分诉讼主张。原告未依合同履行自己应承担的全部建设工程施工任务，更没有取得工程整体验收合格之证明文书，原告无权主张工程款。根据合同约定，只能是整体验收后，被告才开始承担支付工程款的义务。原告目前已完成的工程建设部分，没有严格按照合同要求使用“海湾品牌”产品，没有满足消防安全之质量标准，消防工程存在重大安全隐患，惠水消防大队向被告下发了限期整改通知；再次，原告的诉请不能成立。原告不享有合同解除权。在事实层面合同并没有约定原告此方面的解除权，原告也未取得法定的合同解除权。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的”的规定，根据合同约定被告并不承担（二）、（三）项义务，特别是“包工包料”的合同约定。对于支付工程义务，按照合同约定，只有待工程经过合格验收后，被告方才承担支付工程款80%的义务。“工程合格验收”，应是围绕整体工程进行的而非局部的验收。付款条件尚未成就，被告不承担支付工程款的义务。另，案涉工程存在严重的质量问题和重大安全隐患且原告拒绝整改，在此情况下，原告要求被告支付工程款的主张，法院应予驳回；第四，调解内容自相矛盾且不合法。在调解协议中，即约定原、被告继续履行2013年12月2日签订的消防工程施工合同，又要求被告背离原合同约定向原告支付工程款，同时又约定原告可申请对全款予以强制执行并有权拒绝继续施工，如此约定令人费解。在调解协议中，只要求被告如约承担支付工程款义务，而不要求原告承担完成工程建设任务，背离公平原则。不顾及工程质量，甚至不要求完工，司法机关却要以强制执行方式实现原告所谓债权，违背了《解释》第三条、第九条的规定。本案系消防工程，事关公共利益及安全，法律明确规定质量不合格时，承包人要求支付工程款的主张不予支持。原审原告四川赛科消防工程安装有限公司贵州分公司向本院起诉请求：（1）、判令原、被告双方解除《消防工程施工合同》；（2）、判令被告支付工程款2440750元；（3）、本案诉讼费由被告承担。原审原告主张的事实及理由：2013年12月2日，原告四川赛科消防工程安装有限公司贵州分公司经工商登记变更为四川赛科建安智能科技股份有限公司贵州分公司。原、被告签订了消防工程施工合同，合同约定原告承担被告开发的惠水涟江印象房地产开发项目的消防工程安装，合同约定工程价款为91元/平方，按设计图暂定建筑面积为47000平方，工程价款（包工、包料）合计人民币4277000元，同时约定被告在原告办理消防验收合格证后一个月内支付工程价款，如被告在合格证办理后超过半年不支付工程款，则每年按违约金额的10%支付违约金。合同签订后，原告按照合同约定入场施工，并在2016年5月3日一号楼工程完工后办理了消防验收合格证。原告按合同约定要求被告支付工程款项，但被告支付了部分款项后，没有按照合同约定支付验收合格应付款项以及在建部分工程的工程进度款。原告起诉至法院，请求判如所请。本院原审调解书，一、原告四川赛科建安智能科技股份有限公司贵州分公司与被告贵州鸿顺房地产开发有限公司一致同意继续履行2013年12月2日签订的消防工程施工合同；二、被告贵州鸿顺房地产开发有限公司自愿支付原告四川赛科建安智能科技股份有限公司贵州分公司工程款人民币一百六十万元；支付方式：2018年1月10日前支付工程款人民币一百万元，2018年3月30日前支付工程款人民币三十万元，尾款三十万元，待原告四川赛科建安智能科技股份有限公司贵州分公司在2018年6月30日前对位于惠水涟江南路涟江印象二号楼消防安装施工完毕并经竣工验收合格取得消防合格意见书后十日内付清；三、若被告贵州鸿顺房地产开发有限公司未在2018年1月10日前支付工程款人民币一百万元及未在2018年3月30日前支付工程款人民币三十万元，原告四川赛科建安智能科技股份有限公司贵州分公司可就该工程款人民币一百六十万元一并向人民法院申请强制执行，并有权拒绝继续施工；四、若因消防工程施工原因（原告四川赛科建安智能科技股份有限公司贵州分公司的主观原因）导致原告四川赛科建安智能科技股份有限公司贵州分公司未在2018年6月30日前对位于惠水涟江南路涟江印象二号楼消防安装施工完毕并经竣工验收合格取得消防合格意见书，被告贵州鸿顺房地产开发有限公司有权拒绝向原告四川赛科建安智能科技股份有限公司贵州分公司支付尾款三十万元，同时原告四川赛科建安智能科技股份有限公司贵州分公司应当承担因工程延期造成被告贵州鸿顺房地产开发有限公司的相应损失；五、原告四川赛科建安智能科技股份有限公司贵州分公司自愿放弃其余诉讼请求。本院再审认定事实如下：2013年10月28日，被告贵州鸿顺房地产开发有限公司作为发包方与左江签订《消防工程施工合同》，工程名称为涟江印象，施工范围为乙方按消防设计图所有消防内容施工，甲方负责屋顶水箱、电源到开关柜、水泵基础砼。合同包干价为4550000元，最终面积以实际测量为准。2013年12月2日，原、被告双方签订《消防工程施工合同》，合同约定：工程名称为涟江印象；工程承包范围为乙方按甲方提供通过审定的施工图纸结合施工现场进行优化施工，如甲方需要委托乙方施工图纸报建消防队审定其费用由甲方承担；乙方负责消防检测、验收合格；合同价按总建筑面积每平方91元，工程承包范围内按设计图包工、包料，暂定总建筑面积为47000平方，包干价人民币4277000元。最终面积已按实际测量为准；工程结算方式为按工程合同包工、包料、包干价结算，工程变更增加部分按双方签证执行；工程款的付款方式为：乙方完成工程消防隐蔽预埋之后，室内安装工程量按照现场每月施工进度申报，甲方结算乙方工程款3日内给予支付。消防验收合格之后付工程总价的80%，取得消防验收合格证一个月内支付工程总包干价的98%，质保金2%，自工程竣工验收合格之日起满1年支付（不计利息）；甲方责任为提供施工图纸两套，按合同约定支付工程进度款等，乙方责任为严格按照设计文件、技术标准、验收规范和操作规程精心施工，合理安排工期，保证工程质量和进度达到合同要求等。其中第6.2.9约定：乙方提供二套完整的竣工资料，并配合建设单位做好综合竣工验收工作；其中第7.1约定：乙方确保本承包范围内消防工程通过消防主管单位的验收；其中第7.4约定：甲方不能按时支付工程款的，甲方应按实际拖欠天数支付五倍银行贷款利息，工期顺延，同时超过半年不支付工程款，每半年按违约金额的10%支付违约金。合同签订后，原告入场施工。2016年5月3日，贵州省黔南州公安消防支队向被告出具黔南公消验字（2016）第0086号《建设工程消防验收意见书》，载明：惠水涟江印象商住楼一期（不含地下室）建设工程进行了消防验收，该工程位于惠水和平镇狗场苑，使用性质为商场、住宅，建设规模为地上1-5层商场，6-25层住宅，顶层跃层，建筑高度91.9m，总建筑面积23003.81平方米，属于一类高层商住楼。经审查资料及现场检查测试，综合评定该工程消防验收合格。2018年7月24日，惠水公安消防大队向贵州惠安物业管理有限公司出具惠公消限字（2018）第0025号责令限期改正通知书，载明消防监督检查对象存在：1、消防联动控制设备无法正常运行；2、消防水泵无法正常启动等问题。又查明，2017年12月22日15时00分至17时00分原审调解笔录中，载明：被告贵州鸿顺房地产开发有限公司法定代表人为陈光琼，委托诉讼代理人为龙光洪、唐靖，代理权限为特别授权，即：承认、放弃、变更诉讼请求、提起反诉、上诉、进行和解。调解笔录中无被告贵州鸿顺房地产开发有限公司签章，无委托诉讼代理人龙光洪、唐靖签字。调解笔录中签字人为左江、曹健湫二人，其中左江系原审原告委托诉讼代理人，代理权限为应诉、收法律文书、调解、上诉、撤诉。据卷内2017年12月22日被告鸿顺房地产开发有限公司出具的《授权委托书》载明：本公司现特委托曹健湫全权代表本公司到惠水县人民法院洽谈工程施工合同纠纷调解事宜，对受托人在办理上述事项过程中所表达的意见，签署的相关文件及提交的相关资料真实性本公司均以认可，并承担全部的法律责任，委托期限自申请之日起至上述事项办理完毕为止。2017年12月22日，本院依据原审原告及被告达成的调解协议制作了（2017）黔2731民初221号民事调解书，调解书中亦载明：原告委托诉讼代理人为左江，代理权限为：应诉、收法律文书、调解、上诉、撤诉；被告委托诉讼代理人为龙光洪、唐靖，代理权限为：承认、放弃、变更诉讼请求、提起反诉、上诉、进行和解；被告法定代表人为陈光琼。另查明，被告已向原告支付工程款155万元。上述事实有原、被告陈述、《消防工程施工合同》、《建设工程消防验收意见书》、惠公消限字（2018）第0025号责令限期改正通知书等证据在卷证实，再审予以确认。对于诚华价鉴（2019）1号《工程造价鉴定意见书》，经审查存在以下问题：1、该鉴定意见书鉴定依据中已载明有《消防工程施工合同》，但在鉴定过程中却根据承包人而非委托人的提出，在无施工依据及验收资料，将属《消防工程施工合同》之外的部分纳入鉴定事项；2、该鉴定意见书中鉴定意见第（1）项：确认承包人实际已完工价款为1337427.73元，即：1558496.67（实际完成工程内容的定额价款）÷2382292.61（合同工程完整承包内容定额价款）=65.42%（实际完工工程比例），65.42%（实际完工工程比例）×22465.61平方米（承包范围建筑面积）×91（合同约定的平米包干单价）=1337427.73元。该鉴定意见书第（2）项又认定：无签证及验收记录资料的防排烟系统、防火门及卷帘门系统经计算工程价款为92734.89元，该款项是否计入施工工程总价，司法鉴定机构给出的意见是由委托法官判定。由此可知，该部分价款是否计入施工工程总价，鉴定机关未作判定，若该部分价款属承包人实际完成工程内容，在计算实际完工工程比例时是否应加计该部分的完成工程内容的定额价款。若本院判定应计入，按照鉴定意见书的计算逻辑，是否就意味着实际完成工程内容的定额价款就因该部分的计入而重新计算，是否就意味着实际完工工程比例就应重新计算，从而也就意味着确认承包人实际已完工价款不一定是1337427.73元。综上，对该证据因其缺乏客观性和不确定性，不予采纳。一审再审认为：本案的焦点有三。1、原审调解是否存在认定事实不清、法律适用错误、调解违反自愿及调解协议内容是否存在违反法律规定；2、原审调解书确认的调解协议是否存在矛盾、不能履行的情形；3、原审的原告诉请是否应该得到支持。对于第一个焦点问题。根据最高人民法院《关于适用的解释》第一百四十七条：“人民法院调解案件时，当事人不能出庭的，经其特别授权，可由其委托代理人参加调解，达成的调解协议，可由委托代理人签名”的规定，本案原审调解笔录中，载明：被告贵州鸿顺房地产开发有限公司法定代表人为陈光琼，委托诉讼代理人为龙光洪、唐靖，代理权限为特别授权，即：承认、放弃、变更诉讼请求、提起反诉、上诉、进行和解。调解笔录中无被告贵州鸿顺房地产开发有限公司签章，无委托诉讼代理人龙光洪、唐靖签字，龙光洪、唐靖未参加此次调解。上述当事人及委托诉讼代理人及代理权限在调解书中亦得到确认。调解笔录中签字人为左江、曹健湫二人，曹健湫系被告于2017年12月22日另行授权的代理人，代表被告进行调解，但其代理权限及代理事项未在调解笔录及调解书中体现和确认，原审调解过程有违最高人民法院《关于适用的解释》第一百四十七条的规定，存在程序违法。对于第二个焦点问题。原审调解书第二条：被告贵州鸿顺房地产开发有限公司自愿支付原告四川赛科建安智能科技股份有限公司贵州分公司工程款人民币一百六十万元，支付方式：2018年1月10日前支付工程款人民币一百万元，2018年3月30日前支付工程款人民币三十万元，尾款三十万元，待原告四川赛科建安智能科技股份有限公司贵州分公司在2018年6月30日前对位于惠水涟江南路涟江印象二号楼消防安装施工完毕并经竣工验收合格取得消防合格意见书后十日内付清。其中约定的一百六十万元所付款项中有尾款三十万元，且约定了付款条件：即待原告四川赛科建安智能科技股份有限公司贵州分公司在2018年6月30日前对位于惠水涟江南路涟江印象二号楼消防安装施工完毕并经竣工验收合格取得消防合格意见书后十日内付清。本案中，被告未能如期履行上述付款协议，原告申请强制执行，并依据调解书第三条：“若被告贵州鸿顺房地产开发有限公司未在2018年1月10日前支付工程款人民币一百万元及未在2018年3月30日前支付工程款人民币三十万元，原告四川赛科建安智能科技股份有限公司贵州分公司可就该工程款人民币一百六十万元一并向人民法院申请强制执行，并有权拒绝继续施工”。原告对涟江印象二号楼消防安装的施工并未完毕，更不具备竣工验收条件，无法取得竣工验收合格及消防验收合格，故依据原审调解书第二条中有关尾款三十万元的支付条件，原告在未对涟江印象二号楼消防安装施工完毕并经竣工验收合格取得消防合格意见书的情形下，无权要求被告支付该三十万元尾款，但调解书第三条又约定原告可就该工程款人民币一百六十万元（含尾款三十万元）一并向人民法院申请强制执行，二者相互矛盾，无法执行。另，调解书第一条：原、被告同意继续履行2013年12月2日签订的消防工程施工合同；第三条：若被告未在2018年1月10日、2018年3月30日支付约定工程款项，原告有权拒绝继续施工。现被告未按约支付前两笔工程款项，原告拒绝继续施工。原告拒绝继续施工，就无法按合同约定完成涟江印象二号楼消防安装的施工并取得竣工验收及消防，被告又依据合同约定及调解书第一条要求原告继续施工，相互之间的矛盾无法调和，调解书确认的调解协议在《消防工程施工合同》未解除的情形下无法执行。对于第三个焦点问题。原审的原告诉请是否应该得到支持。首先，本案存在两份《消防工程施工合同》，分别为2013年10月28日被告贵州鸿顺房地产开发有限公司作为发包方与左江签订的《消防工程施工合同》及2013年12月2日原、被告双方签订的《消防工程施工合同》。左江以自然人身份作为建设工程合同的施工主体，不具有相应资质，故其签订的建设工程施工合同属于无效合同。原告主张该合同系原告公司授权左江代表公司与被告签订的，但代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人才发生效力。左江系以其个人名义而非原告公司名义与被告签订合同，故原告的上述主张不能成立。2013年12月2日，原、被告双方签订的《消防工程施工合同》是双方真实的意思表示，且不违反法律、法规的规定，应属合法有效；其次，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的”。本案中，《消防工程施工合同》约定的工程款的付款方式为：原告完成工程消防隐蔽预埋之后，室内安装工程量按照现场每月施工进度申报，被告结算原告工程款3日内给予支付。消防验收合格之后付工程总价的80%，取到消防验收合格证一个月内支付工程总包干价的98%，质保金2%，自工程竣工验收合格之日起满1年支付（不计利息）。本案中，合同同时约定：合同价按总建筑面积每平方91元，工程承包范围内按设计图包工、包料，暂定总建筑面积为47000平方，包干价人民币4277000元。最终面积已按实际测量为准；工程结算方式为按工程合同包工、包料、包干价结算，工程变更增加部分按双方签证执行。结合合同约定的付款方式，被告的付款条件并未成就，故原告以被告未按约定支付工程价款请求解除原、被告双方签订的《消防工程施工合同》的诉讼请求，不予支持。原告主张的按照合同约定，被告责任为提供施工图纸两套，按合同约定支付工程进度款等，但合同约定的为室内安装工程量按照现场每月施工进度申报，被告结算原告工程款3日内给予支付。以消防验收为时间节点分三期支付。故原告的上述主张不能成立。同样，对于原告诉请判令被告支付工程款人民币2440750元，因原告对《消防工程施工合同》约定的涟江印象二期工程的安装施工并未完工，亦未取得竣工验收及消防验收，按合同约定被告的付款条件并未成就，对该项诉请亦不予支持。另外，鉴于本案《消防工程施工合同》存在一期、二期工程，合同约定的消防验收时间节点是针对整个消防工程施工还是可分为一期、二期工程分别履行，纵观整个《消防工程施工合同》，无消防工程一期、二期的表述，合同约定工程承包系包工包料，暂定总建筑面积为47000平方，包干价人民币4277000元。付款方式“消防验收合格之后付工程总价的80%，取到消防验收合格证一个月内支付工程总包干价的98%，质保金2%，自工程竣工验收合格之日起满1年支付”的约定中体现的也是“工程总价”、“总包干价”，故判定合同约定的消防验收时间节点可分为一期、二期工程分别履行的现有依据不足。对于原告请求判令解除《消防工程施工合同》及判令被告支付工程款2440750元的诉讼请求，本院不予支持。综上，原审调解书存在程序违法、调解书确认的调解协议存在矛盾，不能履行。调解协议的本质是契约协议，当契约内容存在矛盾，无法执行，且调解存在程序违法情形之下。故依法应予撤销。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百零七条、最高人民法院《关于适用的解释》第一百四十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条之规定，判决如下：一、撤销本院（2017）黔2731民初221号民事调解书；二、驳回原告四川赛科建安智能科技股份有限公司贵州分公司诉讼请求；案件受理费26326元，保全费5000元，由原告四川赛科建安智能科技股份有限公司贵州分公司承担，变更保全申请费5000元由被告贵州鸿顺房地产开发有限公司承担。一审宣判后，四川赛科公司不服，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决第一、二项，诉讼费全部由被上诉人承担。主要事实和理由：1、一审判决认定的《工程造价鉴定意见书》将属于《消防工程施工合同》之外的部分纳入鉴定事项、一审法院未采纳《工程造价鉴定意见》错误；2、认定原审调解过程中的程序瑕疵认定为违法错误，即便调解书违反法律程序，造成调解书不具备强制执行力，但调解笔录中协商一致的调解协议对双方仍具有合同约束力；3、调解中双方对已施工及未施工部分进行了最终结算，双方确认整个消防工程，被上诉人应付上诉人工程款160万元，约定收取的工程款少于实际施工的工程款。调解协议的第四项虽不具备适用条件，但与前三项约定内容并不矛盾；4、一审认定被上诉人的付款条件未成就错误。一期1号楼工程已通过消防设施检测，黔南州公安消防支队作出的建设工程消防意见属于消防验收合格。被上诉人应支付工程款2002821元，但截止庭审，被上诉人仅支付155万元，被上诉人构成违约；5、一审认定涉案工程不存在一期、二期错误。建筑工程消防验收意见书、房屋面积测绘报告、消防工程移交书、工程联系单，均证实涉案工程存在一期1号楼，二期2号楼的事实。《消防工程施工合同》虽未约定一期、二期字样，从合同的履行来看，一期、二期客观存在。在约定不明的情况下，从公平合理的角度考虑，也应支付一期的工程款。鸿顺房开公司庭审答辩称，《工程造价鉴定书》的鉴定人员不是该公司在职人员，鉴定书的鉴定范围超过法院委托评估范围，鉴定机构收取了上诉人提供的材料，开庭质证时有一名鉴定人未到庭。原调解书没有查明案件事实，调解程序违法，应当再审。涉案工程未完工，上诉人要求支付工程款的诉请没有法律依据。经审理，二审查明的事实与一审再审查明的事实一致。本院认为，一、关于本案的调解程序是否违法的问题1、曹健湫作为鸿顺房开公司职工，在原一审参与调解时，提交有鸿顺房开发公司的授权委托书，权限为“全权代表本公司到惠水县人民法院洽谈工程施工合同纠纷调解事宜，对受托人在办理上述事项过程中所表达的意见，签署的相关文件及提交的相关资料真实性本公司均以认可，并承担全部的法律责任”。本案一审法院启动再审程序审理期间，曹健湫担任鸿顺房开公司的法定代表人。2、法律规定当事人可以委托一至二人作为诉讼代理人。本案中鸿顺房开公司在已经委托两名律师作为诉讼代理人的情况下，在调解时又委托曹健湫作为诉讼代理人，从人数上超过了法律规定的两人。原审法院未向鸿顺房开公司释明授权委托人数的限制问题，未在民事调解书中明确曹健湫诉讼参与人的身份及参与调解的事实。但从授权时间的先后顺序，曹健湫接受鸿顺房开公司授权委托的时间在原授权委托人之后，鸿顺房开公司委托曹健湫作为本案诉讼代理人的效力应当优于之前委托的两名诉讼代理人。调解书送达后双方当事人均未提出异议。民事调解书发生法律效力后，双方当事人均依调解书先后向人民法院申请强制执行。说明双方当事人均认可调解书发生法律效力。故本案不因原审法院未在民事调解书上对鸿顺房开公司参与调解的委托代理人曹健湫进行署名，而认定民事调解的程序违法。二、关于调解协议是否存在矛盾，不能履行的问题2013年12月2日鸿顺房开公司与四川赛科公司签订了工程价款为427.7万元的《消防工程施工合同》。在合同履行期间因付款问题双方产生纠纷，四川赛科公司诉讼到法院，要求：解除《消防工程施工合同》，鸿顺房开公司支付其已完工工程的工程款244万余元。诉讼期间双方当事人在一审法院组织下达成调解协议：鸿顺房开公司先行给付130万元工程款，四川赛科公司将工程实施完成，工程验收合格后鸿顺房开公司再给付其30万元；如鸿顺房开公司不按时付款，四川赛科公司有权要求法院强制执行工程款160万元，并拒绝继续施工。调解协议达成后，法院向双方当事人送达民事调解书，该调解协议即发生法律效力。因鸿顺房开公司未按调解协议履行先行给付130万元的付款义务，四川赛科公司申请法院强制执行160万元工程款，之后鸿顺房开公司亦向法院申请强制执行，要求四川赛科公司继续履行合同的施工义务。本院认为，上述调解协议双方当事人意思表示明确，不存在无法履行或相互矛盾。原判认定调解协议“存在矛盾，不能履行”属于认定错误，应予以纠正。调解中四川赛科公司要求鸿顺房开公司再支付160万元，加上鸿顺房开公司原已给付的工程款155万元，使《消防工程施工合同》中总价为427万余元的工程款，变更为315万元。条件为鸿顺房开公司在规定时间先行支付130万元，工程验收合格再支付30万元。在鸿顺房开公司未能按调解协议履行先付款义务的情形下，四川赛科公司按调解协议约定，要求法院强制执行依法有据。但根据调解协议有30万元工程款是在工程验收合格后给付，所以四川赛科公司依据调解协议只能申请法院强制执行130万元。对双方达成的调解协议，鸿顺房开公司违约在先，无权在被法院强制执行后，要求四川赛科公司按调解协议以315万元的工程总价款，履行施工义务。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销惠水县人民法院（2018）黔2731民再2号民事判决；二、维持惠水县人民法院（2017）黔2731民初221号民事调解书。一审案件受理费26326元，保全费5000元，变更保全费5000元，二审案件受理费52652元，共计88978元，由鸿顺房开公司承担60000元，四川赛科公司承担28978元。本判决为终审判决。审判长  曾令志审判员  袁 慧审判员  林 玲二〇一九年十一月十九日法官助理裴梧先书记员安宗剑