安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终746号上诉人（一审原告）：安徽水安建设集团股份有限公司，住所地安徽省合肥市经开区紫云路1228号，统一社会信用代码91340100737330012L。法定代表人：薛松，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙卫东，安徽承义律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐林，安徽承义律师事务所律师。上诉人（一审被告）：东至锦泰房地产开发有限公司，住所地安徽省东至县尧渡镇兰溪新村51号，统一社会信用代码9134172107391804XX。法定代表人：李德来，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐松林，该公司员工。委托诉讼代理人：张年华，安徽宏达律师事务所律师。上诉人安徽水安建设集团股份有限公司（以下简称水安公司）与上诉人东至锦泰房地产开发有限公司（以下简称锦泰公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省池州市中级人民法院（2018）皖17民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月9日公开开庭审理了本案。水安公司的委托诉讼代理人孙卫东、徐林，锦泰公司的委托诉讼代理人徐松林、张年华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。水安公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，由锦泰公司负担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决依据安徽明珠建设项目管理有限公司（以下简称明珠公司）鉴定意见书及《当事人开庭质疑回复》认定案涉工程造价为120263318元，明显偏低，应予调整。鉴定意见存在下列方面问题：1、涉案工程应按照省定额三类取费下浮2%，即三类取费乘以2%，而鉴定意见按照总造价下浮2%，造成人工、材料、机械费用及税金一并下浮，违背合同约定。2、基坑为深基坑，根据地勘及现场照片，地下室施工因为是岩石，机械开挖无法满足平整度，垫层50cm须采用人工作业，才能满足施工规范要求。地下室施工期为多雨时期，地下室面积只有20522平方米，无法正常排水，只能挖集水井，然后通过抽水泵排水。因此涉案台班及排水措施费共计261161.73元，应予计入。3、合同约定，市场价格信息有的按照市场信息价，厨房烟道500×300市场信息价格为每米100元，鉴定单位按每米43元计取，鉴定价格低于市场价格。4、混凝土价格没有按照池州工程造价信息中的主材费进行调整。5、门窗为彩铝窗，鉴定意见按照塑钢窗每平方米310元，飘窗每平方米460元计价，没有依据。彩铝窗6+9A+6市场最低价为每平方米380元，飘窗每平方米500元。6、根据双方一期工程材料运输价差协议，砖、沙、石、水泥等场内运输费由甲方承担。7、3#、4#楼外墙真石漆底层已经施工，屋面砖已经施工，鉴定意见应予计取。8、地下室柱与柱之间增加拉梁、钢筋、混凝土、模板等费用，设计图纸资料齐全，涉及金额690985.66元，应予计取。9、9#自行车坡道挡土墙变更图纸，资料齐全，应予计取。10、地下室人防门门槛预埋部分实际为总包单位施工，应予计取。11、售楼部及围墙现场已经施工，鉴定单位作为不确定造价，依据不足。12、地下室筏板原图纸为单层Φ6@150改为双层双向Φ10@150，增加钢筋45吨。13、地下室钢筋于2014年1月26日前已经进场700吨，没有进场钢筋800吨，2014年1月价格信息为每吨4200元，鉴定机构按平均价每吨3739.17元计取，无事实依据。14、2015年5月5日《工程联系单》增加网格布及抗裂砂浆涉及金额236750.9元，应予计取。15、3-12#脚手架及塔吊因为甲方原因导致工期延误300天，增加租赁费、管理人员及部分现场工人费用150万元。16、地下室内墙粉刷及乳胶漆、3#楼内墙粉刷及乳胶漆、5#楼内墙乳胶漆外墙面真石漆已施工，应计取相应工程造价。同时，根据双方之间2014年1月19日签订的《协议》，水安公司前期投入的公共设施，按一、二期面积比各自承担，该部分费用应计入。二、一审法院关于已付工程款数额认定事实不清、证据不足。（一）关于席俊海收款部分。1、基于工程施工惯例与工程款领取常识，先打条子后付款是工程款支付的典型特征。一审法院不考虑实践中巨额欠款现金支付的低概率性，完全根据“凡是转账金额与借条/收条不一致时，差额部分均解释为现金付款”认定事实，背离了客观事实。（1）2014年9月15日席俊海出具的两张150万元借条，锦泰公司仅提供105万、65万元的转账凭证，剩余130万元没有支付。（2）2015年2月5日借条60万元实际收款50万元，剩余10万元未实际支付。（3）2016年1月4日30万元借条，锦泰公司仅提供15万元转账记录，剩余15万元没有支付。2、锦泰公司没有提供证据证实支付给丁胜祥、罗寿全39000元与涉案工程相关，一审认定该39000元为涉案工程修补费用，无事实依据。（二）陈文斗收款部分。1、2015年2月11日陈文斗出具收据430万元，实际仅收到230万元。2、2014年9月30日，李德来账户显示向陈文斗转账20万元，但陈文斗与之对应的账户并未有该笔进账记录。3、2015年1月4日，李德来向陈文斗转账150万元，陈文斗向李德来退还20万元，一审未予扣减。4、锦泰公司主张的2016年2月4日代付农民工工资206万元与水安公司无关，现场并非只有水安公司一家施工单位。其他争议款项的质证意见，水安公司在一审中均予以阐述。综上，席俊海、陈文斗的实际收款行为，应当在参照借条、收条基础上，据实认定。三、一审法院认可了2014年11月19日签订的《协议》，该协议确认水安公司损失为111万元。一审法院要求水安公司承担举证证明111万元的损失，缺乏法律依据。该协议第三条约定，若锦泰公司到期未支付，所欠工程款按月利2%计息，直至支付完毕，该约定系当事人真实意思表示，合法有效，一审将约定的月利2%变更为年利6%，缺乏合同依据。四、锦泰公司与水安公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第4.7条约定，锦泰公司不得将任何分项工程或劳务分包给其他单位或个人，否则锦泰公司同意按合同总价的10%作为违约金，计入水安公司工程总价。案涉《建设工程施工合同》于2016年5月24日解除，水安公司提供的安徽强盾建设工程有限公司出具的《情况说明》载明，在2015年消防进场前，时任青岛华盛昌工程有限公司的负责人王敏去看过现场、了解项目的风险性，涉案消防工程的实际施工人郑南球系挂靠青岛华盛昌工程有限公司，其与锦泰公司达成合作意愿的时间应当远远早于王敏到达现场的时间。锦泰公司提供的《消防工程施工合同》未经法庭质证，剥夺了水安公司提出合法质疑、申请印章鉴定等权利，该证据不能作为认定锦泰公司是否存在违法分包的唯一证据。该《消防工程施工合同》载明的缔约时间为2015年5月15日，虽然水安公司对该合同签署时间有异议，但该合同缔约时间早于合同时间已是客观事实。综上，请求二审法院依法改判。2019年5月23日，水安公司向本院明确其上诉请求为：1、锦泰公司向水安公司支付工程款76989108.23元及逾期付款利息22840100.85元（按月利率2%自2015年1月10日暂计算至2016年3月30日，实际计算至款清之日）；2、锦泰公司向水安公司返还200万元保证金及利息593333.33元（按月利率2%自2015年1月10日暂计算至2016年3月30日，实际计算至款清之日）；3、锦泰公司向水安公司支付违法分包违约金2500万元及违约损失111万元；4、水安公司对锦泰公司尚欠的工程款就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；并由锦泰公司负担本案一、二审诉讼费用。锦泰公司答辩称：1、一审法院依据明珠公司的《造价鉴定意见书》及《当事人开庭质疑回复》认定涉案工程无争议的造价合规合法，应予以维持。（1）水安公司上诉状中提出的鉴定意见错误之处系其单方陈述和片面理解，这些意见属于鉴定范畴，应由明珠公司进行处理，而不是由法院审查、考虑。（2）关于工程具体施工情况，有法院委托鉴定的意见书和回复明确记载。水安公司起诉索要工程款时仍然在整改、停工阶段。原一审中，经法院委托，明珠公司受托评估鉴定，从鉴定机构出具的鉴定意见初稿、定稿以及补充勘验回复看，鉴定机构认真负责地进行现场勘验，鉴定机构对水安公司是否施工及完工的工程量在鉴定报告上有明确说明。（3）就水安公司对鉴定意见提出的异议，鉴定机构已经在《当事人开庭质疑回复》附件《关于施工方开庭质疑的回复》中列明，逐一复核、回复。经补充勘验，本案造价无争议的部分应当为120198773.42元。2、关于涉案工程造价不确定的部分，锦泰公司的答辩意见同上诉意见，应当扣除土方运距差价1891363.30元和未施工部分工程价款3555193.05元。3、关于已付工程款，锦泰公司均按一审法院的要求提供收条及附随相应的转账凭证或者取款记录，同时制作明细表与水安公司逐一核对，有争议的部分，一审法院也逐一处理。对水安公司的上诉状中提及的付款异议不予认可。4、关于水安公司的损失111万元，水安公司应当举证证明其损失数额，举证不能的，应承担不利法律后果，一审分配举证责任正确。5、锦泰公司已经足额支付进度款，没有过错，一审判决对拖欠的工程款按年息6%计息合理合法。6、水安公司诉请支付违法分包违约金无事实依据。水安公司在2016年春节后已经实质性停工，锦泰公司书面通知其继续施工，但是水安公司拒不理睬并用实际行动拒绝履行合同，并在2016年4月份起诉后明确表示解除合同。为满足工期要求，锦泰公司无奈自行安排班组后续施工，并与他人签订后续施工协议。对于消防工程，锦泰公司举证证明合同签订日期为2016年5月15日，系在水安公司起诉解除合同之后。综上，请求二审法院驳回水安公司的上诉。锦泰公司上诉请求：1、一审法院对工程造价多计算5511100.93元，对已付工程款少算645万元，请求改判；2、一审法院对给付工程款利息起算点认定错误，应当从2019年12月28日起计算，请求改判；3、水安公司在解除合同后提供竣工验收备案的完整资料，请求一并处理；并由水安公司负担本案上诉费。事实与理由：一、水安公司已完工程造价为114752217.07元，一审确认为120263318元，认定事实错误。1、从鉴定机构出具的两份鉴定意见及补充勘验回复看，水安公司施工的不确定部分的造价，法院认定售楼部造价64544.58元，施工围墙不计算工程量，锦泰公司对此不持异议。2、水安公司已施工部分工程造价为114752217.07元。（1）锦泰公司原一审开庭时提供了监理公司出具的证据，证明水安公司运距最远为1.4千米，造价最多按定额3千米计算，鉴定机构按照平均运距6.5千米计算确定部分的运距造价，缺乏依据，应在确定造价中核减价差1891363.3元。（2）鉴定机构回复表明，原鉴定意见是按照合同、图纸、变更签证、现场勘验记录等资料确定施工范围计算，但由于工程巨大，鉴定机构没有仔细勘察，部分未施工的已经得到鉴定机构的现场核实。如3#至12#楼预埋铁件未施工造价为211171.49元，烟道通风口、风帽未施工造价为33473.57元，沉降观测未施工造价为20281.12元，滴水线未施工造价为28807.14元，地下室未施工造价为3261459.73元，合计3555193.05元。二、一审法院少算已付工程款645万元。1、2014年3月11日，席俊海向锦泰公司借款200万元加上利息40万元，该款在施工初期，以借款形式给付工程款，应在本案一并处理。徐松林系锦泰公司工程部负责人，2014年7月23日，席俊海向徐松林出具150万元的借条，水安公司仅认可50万元；陈文斗于2014年7月20日、2014年8月6日向徐松林出具借条450万元，水安公司仅认可250万元，对剩余的100万元和200万元不予认可，不符合常理。该两笔款项并非徐松林个人资金，系锦泰公司以借款形式支付工程款。2、20万元的承兑汇票有陈文斗出具的收条为证，由于锦泰公司已经将汇票交给陈文斗且未保留复印件，无法提供该汇票。2015年9月14日收条2625802元“苏为好按揭贷款30万元”仅是备注，不影响条据总额，且锦泰公司提供了苏为好的购房备案合同，该30万元应当计入已付工程款。锦泰公司垫付孙志门窗款110万元中的55万元系直接抵付王诗平购房款首付款，锦泰公司提供了王诗平的购房合同，应予认定。三、关于本案的未付工程款计息起点问题，判决自2019年4月28日起开始计算更符合合同约定，公平合理。合同履行过程中，双方终止了二期工程，同时约定工程款据实结算。在造价未确定的情况下，判令锦泰公司给付利息，与合同约定不符。合同约定单体综合验收后才支付总造价的35%，而锦泰公司已经支付了总造价的60%。四、合同解除后，水安公司应当向锦泰公司提供竣工验收备案完整资料，但水安公司时至今日，置之不理，请求二审法院依法处理。水安公司答辩称：1、关于涉案工程总造价，以水安公司的上诉状为准。2、席俊海、陈文斗与锦泰公司法定代表人李德来以及徐松林之间的经济往来系民间借贷，与涉案工程款不能混为一谈。锦泰公司其他已付工程款，水安公司在一审阶段已经提交了详细的质证意见。锦泰公司通过公司账户、法定代表人李德来账户向席俊海、陈文斗支付相应的款项，是在出具收条、借条后零散地履行的。借条、收条不能作为实际付款的凭证，锦泰公司无法提供转账记录来证明款项已经结清。3、2014年11月19日双方签订的协议书确认了锦泰公司应赔偿水安公司111万元损失。4、水安公司对锦泰公司一审庭审提交的消防分包合同的真实性不予认可，锦泰公司将消防工程另行分包是在2016年5月15日。双方之间解除合同是在2016年5月24日，在这之前，锦泰公司就已经与第三方就消防工程的施工方案进行沟通并签订合同，违反了合同约定，应当承担相应的违约责任。水安公司向一审法院提出诉讼，请求判令:1、锦泰公司支付拖欠水安公司的工程款105738909.5元；2、水安公司对上述工程价款享有优先受偿权；3、锦泰公司以拖欠工程款为基数，按照月利率2%支付水安公司利息，直至付清为止（截至2016年3月30日为31129219元）；4、锦泰公司返还水安公司保证金200万元；5、锦泰公司以200万元为基数，自2015年1月10日起按照月利率2%支付水安公司迟延返还保证金的损失，直至付清为止（截至2016年3月30日为585000元）；6、锦泰公司向水安公司支付违约金2500万元；7、锦泰公司向水安公司赔偿损失111万元；8、由锦泰公司承担本案的全部诉讼费用。一审查明：水安公司为建筑企业，其资质为建设工程施工总承包壹级。锦泰公司为房地产开发企业，开发安徽省东至县红森﹒熙园房地产开发项目。2013年8月29日，水安公司与锦泰公司签订《工程施工协议》，约定水安公司承建锦泰公司东至县红森﹒熙园房地产项目。工程地点为安徽省池州市东至县东流路与大渡口路交叉口。工程内容为红森﹒熙园工程，占地面积45038平方米，总建筑面积114272平方米。工程分保障房及商品房两个组团。合同价款暂定为2.5亿元。工程采取按实结算，价格执行施工期间《池州市建设工程材料市场价格信息》东至县价格信息+吊装费+市内运输费+装载费+采保费（如价格信息中未包含以上费用）。东至县价格信息中未包括部分，执行《建设工程材料市场价格信息》中池州市标准。工程付款：三层结构封顶支付单体总造价30%，结构封顶支付单体总造价的30%，单体综合验收支付单体总造价的35%，余款一年后付清。工程履约保证金1000万元，在合同签订三日内，由水安公司转入锦泰公司指定账号；地下室封顶后返还50%，二层封顶返还50%。2013年12月16日，锦泰公司与水安公司签订《建设工程施工合同》，工程项目同《工程施工协议》的约定。该合同对地下室付款约定为：地下室封顶付总款60%，主体验收付总款的25%，竣工验收合格付总款的10%，余款保修期满一次性支付完毕。合同订立后，水安公司组织施工。2014年4月3日，水安公司发文聘任席俊海为案涉工程的项目经理。水安公司实际施工的楼号为3#楼—12#楼。2015年4月24日完成6#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼、12#楼主体结构验收。2015年5月27日完成5#楼主体结构验收。2015年6月30日完成7#楼主体结构验收。2015年10月20日完成了3#楼、4#楼主体结构验收。2014年11月19日，锦泰公司（甲方）与水安公司（乙方）签订《协议》，约定：一、甲方承诺在2014年12月19日前返还乙方600万元保证金，2015年1月10日返还保证金400万元及乙方损失111万元整；二、乙方承诺在甲方保证金全部返还后，解除红森．熙园二期（3.4万㎡）项目合同，工程交由甲方自行安排；三、乙方已经施工的一期项目。甲方至乙方全部封顶仍欠乙方工程款3500万元，甲方承诺在2015年2月15日前支付2000万元以上，未支付工程款甲方确保2个月内支付。若甲方到期未支付，承诺承担乙方损失，所欠工程款按月息2分计算，直至支付完毕；四、乙方前期投入的公共设施，按一、二期面积比各自承担，乙方为甲方缩减售楼部按实决算后，甲方支付给乙方；五、甲乙双方必须严格遵守以上条款，若有违约则支付对方10000元/日损失（一个月内执行完毕双方不予追究）；六、未尽事宜，双方协商解决。2015年9月16日，锦泰公司与水安公司召开协调会并形成《会议纪要》，协调会上席俊海、陈文斗作为项目负责人参加会议。在此基础上签订《协议》。该协议内容为：一、建设单位（甲方）在2015年9月27日前支付水安公司（乙方）工程款100万元，2015年10月15日前支付200万元，2015年11月15日前支付600万元，余款按合同继续履行；二、前期甲方给乙方项目负责人资金（抵押房款、现金）约6400万元，甲方应尽快与乙方项目负责人完善相关手续；三、乙方督促项目部尽快按时按量完工、交房；四、如因甲方工程款按节点支付完毕后，经甲乙双方协商后确定工期及交房时间。如乙方不能按协商时间交房，造成损失由乙方全权负责；五、甲乙双方必须严格遵守本协议，未尽事宜，双方协商解决。2016年1月20日，东至红森熙园一期项目监理部进行初步验收后向水安公司出具《竣工工程监理初验整改通知书》对初验过程中的整改项目进行了列举。项目设计单位出具意见为：“以上问题整改后验收，验收合格后才可竣工验收。”2016年5月15日，锦泰公司与青岛华盛昌工程有限公司合肥分公司签订了《消防工程施工合同》。一审中，水安公司请求解除合同，锦泰公司于2016年5月24日《补充答辩意见》中同意解除合同，并同意司法鉴定。诉讼过程中，锦泰公司与水安公司对工程进行了移交。经水安公司申请，一审法院委托明珠公司对水安公司已施工的红森?熙园小区3#-12#楼及地下室工程总价进行鉴定。明珠公司通过现场勘验、审查施工资料、征求当事人意见后出具皖明珠鉴字（2016）17号《造价鉴定意见书》。该意见书对确定部分的造价鉴定为122200776.65元，不确定部分的造价为：售楼部721805.60元、围墙572618.43元；土方外运如按水安公司主张的10KM的差价为1694416.30元，按锦泰公司主张的运距3KM的差价为-1891363.30元。鉴定意见造价按双方主张的运距作平均运距6.5KM列入造价。鉴定意见作出后，一审法院组织了庭审质证。质证后，鉴定人补充勘查现场，并出具《当事人开庭质疑回复》。总回复主要内容为：1、原鉴定意见确定部分造价为122200776.65元，补充勘验后调整造价-1279950.12元；开庭时双方确认塔吊为5台、施工电梯2台、井架8台，影响造价为-722053.11元。合计确定造价部分为120198773.42元。2、不确定部分：①双方对售楼部需计算造价意见一致，按草图计算售楼部造价为64544.58元；②围墙仍无图纸，签证等资料不具备计算工程量的条件，按申请人预算数据为572618.43元；③双方均未提交土方外运的新资料，土方外运鉴定意见中数据未变化；④原鉴定意见是按照合同、图纸、变更签证、现场勘验记录等资料确定施工范围，锦泰公司提出质疑，如按锦泰公司提出工程范围质疑的施工范围计算，汇总造价为-3555193.05元。水安公司支付保证金共计1000万元。锦泰公司通过银行转账的方式支付水安公司款项共计1598万元，其中包含退还保证金800万元（于2014年11月27日、2015年1月9日、2015年3月10日分别返还保证金500万元、100万元、200万元）和退还水安公司汇入锦泰公司用以代发农民工工资的100万元。锦泰公司支付至水安公司账户的工程款为698万元。锦泰公司主张其支付给席俊海的工程款（含现金、转账、抵房款、代发农民工班组工资及按席俊海的指示付款）为39795679元（单据及其主张的利息共计39995679元），水安公司认可其中的32543671元。水安公司不认可的7452008元，一审法院认定如下：2014年3月11日席俊海与锦泰公司签订的200万元的借款合同（锦泰公司据此主张其向席俊海支付240万元工程款）、2014年7月23日席俊海向徐松林出具的150万元借条，系席俊海与锦泰公司及其与徐松林之间的民间借贷关系，借款合同和借条上未注明所借款项冲抵工程款，且水安公司不认可，在本案中不予处理（水安公司认可的50万元计入已付款）。2015年2月5日陈义华出具的206927元购房款欠条，不能反映锦泰公司系根据席俊海的指示付款，且水安公司不认可，不能认定为锦泰公司已支付的工程款。关于席俊海出具的部分现金收条，水安公司认为不合理，故不予认可。结合席俊海连续出具收条的行为以及建设工地存在临时需要大笔现金支出的事实，一审法院认定该部分款项由席俊海实际领取，计入锦泰公司已支付的工程款内。席俊海出具的收条中，有以陈明和、陈义华等出具的收条、对应的银行凭证及部分抵购房款的商品房预售合同为附件，水安公司认为其后期已就砖款和架子款与相对人进行结算，且提供了法院生效裁判文书，但生效文书不能区分已支付的款项系由锦泰公司代付还是水安公司直接支付，且水安公司仅是对部分收条附件不予认可，不能证明席俊海未领取收条载明的款项或锦泰公司并非按席俊海指示付款，一审法院认定锦泰公司已支付收条上载明的工程款。关于锦泰公司于2016年3月21日、3月22日分别向丁胜祥、罗寿全支付共计39000元，系因合同期内对水安公司承建工程产生的修补费用，应由水安公司负担，应认定该费用为锦泰公司的已付工程款。关于锦泰公司缴纳的99906元水费，因结算至2016年12月份，超过了水安公司撤场时间，水安公司不予认可，但是水费系施工过程中必然发生的费用，且水安公司未提供证据证明其施工期间缴纳了水费，一审法院酌情认定锦泰公司代水安公司垫付水费7万元。针对席俊海部分，一审法院认定锦泰公司共支付工程款36358846元。锦泰公司主张其支付给陈文斗的工程款（含现金、转账、抵购房首付款、代发农民工班组工资及按席俊海的指示付款）为32323033元，水安公司认可其中的24089383元。水安公司不认可的8233650元，一审法院认定如下：陈文斗分别于2014年7月20日、2014年8月6日向徐松林出具的借条共计450万元，水安公司认为借条与本案无关联，系陈文斗与徐松林之间的民间借贷关系，借条上未注明所借款项冲抵工程款，且水安公司不认可，在本案中不予处理（水安公司认可的250万元计入已付款）。陈文斗于2014年9月28日出具收条的50万元，水安公司仅认可30万元，但锦泰公司出具了两笔共计50万元的银行流水作为该收条的附件，足以认定锦泰公司实际支付了50万元。陈文斗于2015年元月10日出具的收条150万元，水安公司仅认可130万元，但锦泰公司提供了150万元的转账银行流水，一审法院认定锦泰公司实际支付了150万元。锦泰公司主张同日有20万元的承兑，但未提供其他证据予以证明，对该20万元不予认定。关于陈文斗出具的部分现金收条，水安公司认为不合理，故不予认可。结合陈文斗连续出具收条的行为以及建设工地存在临时需要大笔现金支出的事实，一审法院认定该部分款项由陈文斗实际领取，计入锦泰公司已支付的工程款内。陈文斗出具的收条中，有注明向他人支付的内容，部分以对陈义华等银行凭证及抵购房首付款的商品房预售合同为附件，水安公司认为其后期已与陈明和、陈义华、盛志义、东至祥隆混凝土有限公司等相对人进行结算，但水安公司仅是对锦泰公司的行为不予认可，不能证明锦泰公司并非按陈文斗的指示付款，一审法院认定锦泰公司已支付收条上载明的工程款。关于2015年9月14日的收条2625802元中，“苏为好按揭贷款30万元”系锦泰公司后期自行添加，且水安公司不予认可，该30万元不应计入已支付工程款。关于张玉富、黄德寿出具的收条共计58350元，系水安公司承建工程范围内的楼梯扶手、顶层改造、自来水安装（含材料）费用，水安公司无证据证明其已支付该部分的工程款，故一审法院认定该58350元为锦泰公司已支付工程款。关于陈文初出具的500元借条，不能反映与本案的关联性，不予认定。关于锦泰公司主张2016年2月4日代发的农民工班组工资206万元，锦泰公司提供了共计206万元的银行付款凭证，另提供了席俊海确认的60万元的支条，结合水安公司于2016年2月5日向锦泰公司汇款100万元和相关部门将水安公司缴纳的71万元农民工工资保证金转至锦泰公司用于发放农民工工资的事实，应认定锦泰公司支付了该206万元工程款。针对陈文斗部分，一审法院认定锦泰公司共支付工程款29822533元。关于锦泰公司主张其垫付孙志门窗工程款，除席俊海出具收条的1039422元以外，还垫付了110万元，水安公司认可45万元。锦泰公司主张的该110万元中有55万元系王诗平购房首付款，与本案无关联，不予认定。席俊海出具收条的时间为2016年1月3日，其后锦泰公司向孙志转款5次共计55万元，一审法院认定锦泰公司已支付的工程款为55万元。关于锦泰公司主张其支付给许胜斌的瓦工工程款1265000元，水安公司认可锦泰公司进行了垫付，应予认定。一审法院认为:水安公司为建筑企业，其资质为建设工程施工总承包壹级，其与锦泰公司签订的施工合同为双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定享有权利，履行义务。该案在诉讼过程中，水安公司及锦泰公司均同意解除《建设工程施工合同》，故对于双方自愿解除建设工程施工合同关系予以认定。（一）锦泰公司欠付水安公司工程款及保证金数额问题。根据皖明珠鉴字（2016）17号《造价鉴定意见书》、《补充勘查现场涉及造价说明》及《业主提供的证明材料的回复》，案涉工程造价确定部分为120198773.42元。鉴定意见是按照合同、图纸、变更签证、现场勘验记录等资料确定施工范围的，锦泰公司提出质疑不能推翻上述工程资料确定的施工范围，且鉴定机构已经做出明确回复，对锦泰公司提出的工程范围质疑不予采纳。因土方运距，各方均未提交运距证据，鉴定意见按照双方主张的运距平均值计算应属合理。不确定部分：双方对售楼部需计算造价意见一致，按草图计算售楼部造价为64544.58元，该部分应计入工程款；围墙部分属于施工准备，不具备计算工程量的条件,不应另行计算工程款。综上，案涉工程的总造价为120263318（120198773.42+64544.58）元。锦泰公司向水安公司账户支付的工程款及退还的保证金共计1498万元，向席俊海支付的工程款计36358846元，向陈文斗支付的工程款计29822533元，另垫付门窗工程款55万元，垫付瓦工工程款1265000元，减去锦泰公司同意核减的71万元（此款由水安公司缴纳农民工工资保证金至相关管理部门，后转至锦泰公司用于发放农民工工资），综上，锦泰公司共计支付水安公司工程款及保证金数额为82266379元。因该款项中包含保证金800万元，故锦泰公司支付的工程款（含抵购房首付款）为74266379元。因此，锦泰公司欠付的工程款数额为45996939（120263318-45996939）元。因水安公司支付保证金1000万元，锦泰公司返还800万元，故锦泰公司还应返还水安公司保证金200万元。（二）关于工程款及保证金利息的问题。1、关于工程款利息。双方前期签订的《建设工程施工合同》包含红森﹒熙园一、二期工程。2014年11月19日，双方签订《协议》将水安公司承建红森﹒熙园一、二期工程变更为仅承建红森﹒熙园一期工程，总工程款项发生变更。前期《建设工程施工合同》约定的付款节点中所确定的暂定价款已发生了变化，无法依照暂定价款计算应付工程款。虽然后期双方签订了《协议》及《会议纪要》，但在《协议》及《会议纪要》约定的付款期间，锦泰公司多次付款，其中包含施工班组工资等。在此期间无法计算应付的工程款数额，故此期间的利息损失亦无法计算。诉讼过程中，锦泰公司于2016年5月24日《补充答辩意见》中同意解除合同，故一审法院确定从2016年5月25日起计算锦泰公司欠付的工程款利息损失，利息标准按年利率6%计算至实际支付之日止。2、关于保证金利息损失。2014年11月19日，锦泰公司与水安公司签订《协议》约定：锦泰公司承诺在2014年12月19日前返还水安公司600万元保证金，2015年1月10日返还保证金400万元。经查，自2015年1月10日起欠付保证金数额为200万元，故对水安公司要求从2015年1月10日起至保证金实际返还之日止应承担200万元保证金利息的诉讼请求予以支持。因该《协议》中未约定保证金利息标准，故一审法院确定按照年利率6%计算保证金利息。（三）水安公司是否对已完工程享有优先受偿权。2016年5月24日，锦泰公司在《补充答辩意见》中同意解除合同，双方对案涉工程进行了移交。水安公司主张对已完工程欠付价款在该工程折价或者拍卖的价款中享有优先受偿权，该项诉求符合法律规定，应予支持。（四）锦泰公司应否承担违法分包的违约金及赔偿水安公司因此遭受的损失。双方在合同中约定，锦泰公司不得将任何分项工程或劳务分包给其他单位或个人，如出现上述问题，锦泰公司同意按合同总价的10%作为违约金，计入水安公司工程总价。水安公司认为锦泰公司将消防工程分包给其他单位施工，违反合同约定，应承担合同价10%即2500万元的违约金，并承担因此给水安公司造成的损失111万元。经查，水安公司于2016年3月22日就案涉工程款起诉锦泰公司，诉讼过程中工程已处于停工状态。随后，水安公司增加诉讼请求，要求解除双方合同。2016年5月24日，锦泰公司同意解除合同。锦泰公司与青岛华盛昌工程有限公司合肥分公司签订《消防工程施工合同》的时间是2016年5月15日，当时工程已长时间处于停工状态，水安公司已有意解除双方合同，且随后双方解除了合同。由此认定锦泰公司承担违约分包违约金2500万元不符合事实。水安公司未举证证明其因此遭受的损失，以此要求锦泰公司赔偿其损失111万元无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决如下：一、锦泰公司于判决生效之日起十日内支付水安公司工程款45996939元及其利息（利息从2016年5月25日起按年利率6%计算至实际支付之日止）；二、锦泰公司于判决生效之日起十日内返还水安公司保证金200万元及其利息（利息从2015年1月10日起按年利率6%计算至实际支付之日止）；三、水安公司在工程余款45996939元范围内对其施工工程折价或拍卖的价款享有优先受偿的权利；四、驳回水安公司其他诉讼请求。一审案件受理费901416元，由水安公司负担636213元，锦泰公司负担265203元；鉴定费60万元，由水安公司负担30万元，锦泰公司负担30万元；保全费5000元，由水安公司负担。二审期间，水安公司新提交一份门窗施工人孙志手写的证明，证明锦泰公司代水安公司支付门窗款总金额是155万元，一审在认可1039422元的基础上增加55万，多计算了39422元。锦泰公司认为如果孙志认可155万是一期水安公司施工部分的款项的话，多余的款项可以另案处理。锦泰公司新提交两份书面证言，证明实际运距不足3公里。水安公司对该两份书面证言的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。当事人双方其他举证及证明目的同一审，相对方的质证意见亦同于一审。本院认为：根据当事人双方举证质证及二审诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、案涉工程造价应当如何认定；二、锦泰公司已付水安公司工程款数额是多少；三、一审确定尚欠工程款的利息标准、起算时间以及返还保证金的利息标准是否正确；四、水安公司主张锦泰公司支付2500万元违法分包违约金以及赔偿111万元损失应否得到支持。（一）关于案涉工程造价问题。经水安公司申请，一审法院依法委托明珠公司对水安公司已完工程造价进行鉴定。接受委托后，明珠公司依法鉴定，并出庭接受了各方当事人的质询，鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，明珠公司依法出具的鉴定意见能够作为本案定案依据。对于水安公司与锦泰公司上诉中就工程造价问题提出的异议，一审中，明珠公司均已作出相应答复。就双方上诉提出的鉴定异议部分，本院分述如下：1、水安公司上诉部分：（1）关于优惠问题。锦泰公司与水安公司签订的《工程施工合同》、《建设工程施工合同》约定“按省定额三类工程取费让利2%”，鉴定机构结合文字表述、自身专业判断认定“让利2%”应为总造价下浮2%，符合专业惯例，并不违反合同解释原则和方法。（2）关于深基坑和基坑排水问题。鉴定意见在“关于工程结算造价计价的相关情况”中指出，关于本工程的基础深度，应存在深基坑支护和基坑排水，但现有资料中没有深基坑和基坑排水的内容，无法计算工程量和相应的造价，“征求意见稿”提出了需要有关深基坑和基坑排水的资料问题，但至鉴定意见书出具之日仍没有收到有关深基坑和基坑排水的资料，因此本鉴定结论造价中没有计算深基坑支护和基坑排水。因水安公司没有提供深基坑支护和基坑排水资料，鉴定机构无法确定相应的工程造价，其没有计取相应造价，并无不当。（3）池州地区工程造价信息中没有烟道价格信息，鉴定资料中没有玻璃窗单价的定价资料，故鉴定意见对烟道按市场价计取，对普通彩铝窗按市场价、飘窗按信息价断桥彩铝窗价格计取，并无不当。（4）混凝土价格以及地下室钢筋，经鉴定单位复核，已按池州东至城区工期内平均价格计取。（5）鉴定时双方未提交有关材料运输价差协议，水安公司要求计取砖、砂、石、木、泥等场内运输费，依据不足。（6）地下室柱与柱之间增加拉梁、钢筋、混凝土等、9号楼自行车坡道挡土墙和地下室筏板基础变更、2015年5月《工程联系单》增加网格布及抗裂砂浆等，鉴定机构均已计入，并复核无误。（7）现场勘查记录显示3#、4#楼屋面砖未作部分占三分之二，外墙真石漆未施工，对已完工部分，鉴定机构已复核无误。（8）地下室人防门门槛预埋具体施工范围无相关分界资料，3-12#脚手架及塔吊因甲方原因导致工期延误增加租赁费无签证资料，地下室、3#楼内墙粉刷及乳胶漆、5#楼内墙乳胶漆、外墙真石漆因现场勘察记录未施工，故鉴定意见均未予计取。（9）关于售楼部和围墙问题。鉴定意见指出，勘验现场时，双方对售楼部和围墙的工程事实意见一致，双方对售楼部需计取造价意见一致，对围墙是否需要计取造价意见分歧，因现有资料中，只有水安公司的售楼部和围墙预算，没有图纸、签证等资料，不具备计算工程量的条件，故一审判决按照锦泰公司提供的草图将售楼部的造价计入总工程造价，未予计取围墙部分工程造价，并无不当。至于水安公司提到的前期投入的公共设施应按一二期面积进行分担的问题，因水安公司没有提供证据证明相应的前期投入的公共设施的具体数额，无法对公共设施投入进行处理。2、锦泰公司上诉部分。（1）关于土方运距差价问题。一审中，水安公司主张运距为10公里，锦泰公司主张运距不足3公里，应当按照定额3公里计算。一审中，锦泰公司提供了监理单位证明，证明案涉土方运距，但监理单位的书面证明不符合单位证言的形式要求，且监理单位系锦泰公司委托，水安公司并不认可，故双方就运距的主张证据均不充分，而双方又没有提供土方外运运距的其他证据，鉴定单位根据现有资料无法确定实际的运距，故鉴定意见取双方中间值计算土方运距造价，并无明显不当。二审中，锦泰公司提供两份书面证言，水安公司不予认可，锦泰公司意图当庭申请证人出庭作证又不符合民事诉讼法司法解释的规定，锦泰公司新提交的证据不足以推翻鉴定意见。（2）锦泰公司提到的应当核减3555193.05元工程款的问题。鉴定意见是按照合同、图纸、变更签证、现场勘验记录等资料中已确定的施工范围计算的。锦泰公司上诉称部分工程内容不属于水安公司施工，应予以扣除，但其提供的资料仅有锦泰公司和监理单位盖章，没有水安公司的确认或认可资料，也没有分包合同执行的过程资料如分包工程质量控制过程、验收、款项支付申请、进度款审核或确认、款项支付凭证、签证、来往联系单函件等。锦泰公司提供的证据不足以推翻鉴定意见。综上，案涉工程造价应认定为120263318元，水安公司和锦泰公司就工程造价部分的上诉，本院均不予支持。（二）关于已付工程款问题。1、水安公司上诉称席俊海2014年9月15日出具的两张150万元借条、2015年2月5日出具的60万元借条、2016年1月4日出具的30万借条及陈文斗2015年2月11日出具的430万元收条，实际转账只有170万元、50万元、15万元和230万元，水安公司没有按照借条、收条中记载的数额收到款项。本院认为，上述借条、收条均有席俊海、陈文斗签字认可，工程实践中付款方式并非只有转账这一种方式，且部分借条、收条中借款人明确记载部分款项为现金。据此，一审法院结合自身审判经验、当事人交易习惯认定应以收、借条中记载的数额作为认定已付款的依据，不违反民事诉讼证据规则。2、锦泰公司向丁胜祥、罗寿全支付的39000元，系锦泰公司在合同期内对水安公司施工工程产生的修补费用，水安公司并未提供证据否定该款项与案涉工程的关联性。水安公司又称2014年9月30日李德来向陈文斗转款20万元，但陈文斗与之对应的账户并未有该笔款项记录，但水安公司亦未提供证据证实，对该两项主张，一审未予采信，并无不当。3、关于代发农民工班组工资206万元的问题。因锦泰公司提供了206万元的银行付款凭证，一审法院结合席俊海确认的60万元的支条、水安公司于2016年2月5日向锦泰公司汇款100万元、相关部门将水安公司缴纳的71万元农民工工资保证金转至锦泰公司用于发放农民工工资等事实，应认定锦泰公司支付了该206万元工程款，并无不当。4、2015年1月10日，陈文斗出具收条，载明“现到东至红森熙园工程款150万元整（注：转壹佰叁拾万，贰拾万元承兑）”，在该收条出具前的2015年1月4日，李德来通过向陈文斗转款150万元，一审以转款数额认定锦泰公司已付工程款150万元，但否认陈文斗收到20万元承兑汇票。水安公司上诉称2015年1月4日陈文斗收150万元后，向李德来退还20万元，在一审认定的150万元的收款中应扣除20万元；锦泰公司上诉称同日另有一笔20万元的承兑，应计入已付工程款。本院认为，2015年1月10日的收条载明收到现金为130万元，与水安公司上诉陈述一致，同时该收条明确载明收到20万元承兑，而水安公司又不能否认记载的该内容不真实。因此，本院认为，仍应认定2015年1月10日收到150万元，即转款130万元，承兑20万元，一审认定事实理由虽有不当，但结论正确。5、关于借款的问题。2014年3月11日，锦泰公司与席俊海签订《借款合同》，约定借款200万元，借款期限为2014年3月11日至2014年9月10日，利息按月息百分之二计算，执行本合同发生争议，由当事人双方协商解决；协商不成的，向合同签订地法院提起诉讼。除此之外，席俊海于2014年7月23日、陈文斗于2014年7月20日及2014年8月6日向徐松林借款150万元、450万元，因借款合同、借据并未指明与本案工程施工合同之间的关联，席俊海、陈文斗的借款亦未得到水安公司授权或认可，除水安公司自认的款项外（50万、250万），一审未将该数笔借款计入锦泰公司已付水安公司工程款，并无不当。至于锦泰公司上诉提到的苏为好部分的款项，因“苏为好按揭贷款30万元”系锦泰公司后期自行添加，水安公司不予认可，一审不予认定该款项，并无明显不当。二审庭审中，双方认可孙志收到的款项为155万元，一审在计算已付工程款时多计算了39422元。因此，案涉工程已付工程款总额应当为74226957（74266379-39422）元，尚欠工程款数额为46036361（120263318-74226957）元。（三）关于尚欠工程款、保证金的利息以及工程款利息计算起点问题。1、关于欠付工程款利息问题。2014年11月19日，锦泰公司与水安公司签订的《协议》约定：“乙方（水安公司）已经施工的一期项目，乙方仍负责施工完毕执行原合同。甲方至乙方全部封顶仍欠水安公司3500万元，锦泰公司承诺在2015年2月15日前支付2000万元以上，未支付工程款甲方确保2个月内支付，若甲方到期未支付，甲方承诺承担乙方损失，所欠工程款按月利贰分计息，直至支付完毕”，签订该协议时，双方并未结算，协议主要表述的是截止封顶前的部分款项，该款项应为进度款，而非工程结算款。故一审在计算结算款时对利息按照年利率6%计算，并不违反合同约定和法律规定。2、关于返还保证金利息问题，双方之间的合同及协议，并未约定保证金利息计付标准，一审判决按照年利率6%计付至实际支付之日止，并无不当。3、关于工程款利息计算起点问题。2016年5月24日，锦泰公司同意解除合同。因双方同意解除合同，水安公司即负有向锦泰公司交付工程的义务，而工程交付与工程款支付系对待给付义务，一审法院判决锦泰公司自2016年5月25日起开始计付工程款利息，符合本案事实。锦泰公司上诉主张应自工程造价确定之日或判决之日起计付利息，缺乏法律及合同依据，本院不予支持。（四）关于水安公司主张的违约金和损失问题。1、关于水安公司主张的2500万元违法分包违约金问题。双方签订的《建设工程施工合同》47.补充条款约定“甲方不得将任何分项工程或劳务分包给其他单位或个人，如出现上述问题甲方同意按甲方与我单位签订合同总价的10%作为违约金，计入我方造价”。一审查明，水安公司2016年3月22日即起诉锦泰公司索要工程款，其时工程处于停工状态，随后水安公司要求解除合同。锦泰公司提供的证据显示2016年5月，锦泰公司与第三方签订消防工程施工合同，签订时间系水安公司提起诉讼处于停工状态之后，此时锦泰公司对外寻求分包，以避免损失扩大，具有一定合理性，难以认定锦泰公司构成违法分包。至于水安公司提到的第三方负责人2015年到过现场考察等理由，不能作为认定合同签订时间、违法分包的依据。另一方面，锦泰公司与第三方签订的消防工程施工合同总额不过300万元，无论过错大小，一律以《建设工程施工合同》约定的合同总价10%计付，显属惩罚性违约金，不符合民事赔偿的补偿功能，一审不予支持水安公司2500万元违法分包违约金，有事实和法律依据。2、关于水安公司主张的111万元损失问题。2014年11月19日，锦泰公司与水安公司签订《协议》，锦泰公司承诺在2014年12月19日前返还水安公司600万元保证金，2015年1月10日返还保证金400万元及乙方损失111万元。该协议系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应为合法有效。该协议已经确认锦泰公司应赔偿水安公司损失111万元，在锦泰公司未履行的情况下，水安公司据此提起请求，具有合同依据，应予支持。水安公司该节上诉请求，本院予以支持。至于锦泰公司上诉提到的工程资料问题，因当事人在一审中并未提出该项诉讼请求，并非本案二审审理范围，其可以依法另行主张。综上，一审除对已付工程款和水安公司的部分损失认定不当外，对其他事实认定清楚。本院对水安公司的部分上诉请求予以支持，对水安公司其他上诉请求及锦泰公司的上诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持安徽省池州市中级人民法院（2018）皖17民初250号民事判决第二项，即：东至锦泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还安徽水安建设集团股份有限公司保证金200万元及其利息（利息从2015年1月10日起按年利率6%计算至实际支付之日止）；二、变更安徽省池州市中级人民法院（2018）皖17民初250号民事判决第一项为：东至锦泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽水安建设集团股份有限公司工程款46036361元及其利息（利息从2016年5月25日起按年利率6%计算至实际支付之日止）；三、变更安徽省池州市中级人民法院（2018）皖17民初250号民事判决第三项为：安徽水安建设集团股份有限公司在工程余款46036361元范围内对其施工工程折价或拍卖的价款享有优先受偿的权利；四、撤销安徽省池州市中级人民法院（2018）皖17民初250号民事判决第四项；五、东至锦泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿安徽水安建设集团股份有限公司损失111万元；六、驳回安徽水安建设集团股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。一审案件受理费、鉴定费60万元、保全费5000元，按一审判决执行；二审案件受理费404527元，由安徽水安建设集团股份有限公司负担260961元，由东至锦泰房地产开发有限公司负担143566元。本判决为终审判决。审判长 程 敏审判员 余乃荣审判员 廖永结二〇一九年十一月十九日书记员 徐珍妮