湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终6712号上诉人（原审原告）：刘某。委托诉讼代理人：吴莉。被上诉人（原审被告）：长沙市第四医院。法定代表人：宋桂林，院长。委托诉讼代理人：许永超。委托诉讼代理人：邓增，湖南银联律师事务所律师。上诉人刘某因与被上诉人长沙市第四医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初7464号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘某上诉请求：撒销一审判决，依法改判,支持刘某的诉讼请求。事实和理由:一、一审判决对长沙市第四医院提供的证据的三性予以确认，这是份明显前后矛盾的不合逻辑的病历，而对我方提出的一些问题只字未提，一审法院存在故意偏袒行为。我方提出的:长期医嘱单2018-07-0320:38硬膜外麻下行阑尾切除术术后护理常规问题，这是明显的前后矛盾,院方在庭审时也不知道怎么回答,而判决书上这点都没有提，这就是故意偏袒。这里没有篡改成功的原因:修改长期医嘱需要至少四个部门签字,只要其中一个部门不签字就无法完成,院方有些有责任的管理人员不愿意签字才导致这一份没有被篡改。二、刘某从开始直到鉴定做完都没有拿到过长沙市第四医院的证据材料,更没有证据交换流程，刘某无数次以国家发布的《电子病历应用管理规范(试行)》前去第四医院索取证据都被拒绝。由于刘某一直拿不到完整的病历，多次前往法院请法官一起去医院拿完整病历与其他证据,最后在开庭结束后才拿到一份相对不完整病历和电子病历、一份不完整的病历修改日志,当拿到这些新的证据后，我方多次提出做纸质病历和电子病历的真实性、原始性鉴定都被拒绝,写的申请也不收，也不给回执。三、一审判决认为鉴定机构及其鉴定人员具备相关鉴定资质。而其中名鉴定人员---戴承君,证件已过期，其有效期是2013年11月22日至2018年11月22日，鉴定日期是2018年11月27日。四、一审判决认为:住院伙食补助600元，60元每天，一天3餐，一餐20元，住院期间，2个人轮流照看，这个补助费用过低。五、一审判决认为护理费5875.89元,而误工费无需支付,完全不符合逻辑。六、一审判决认为营养费1800元，每天30元的标准过低。七、一审判决认为残疾赔偿金135792元,参照湖南省2017年人均可支配收入33948元核算，适用法律错误。应参照受诉法院所在地上一年度人均可支配收入来计算，受诉法院所在地为长沙市岳麓区。八、一审判决认为被扶养人生活费41693.4元,参照湖南省2017年人均消费性支出23163元/年计算，适用法律错误。应参照受诉法院所在地上一年度人均消费性支出34645元/年来计算，受诉法院所在地为长沙市岳麓区。九、一审判决认为复印费,通信费无相关票据就不支持,而这些费用是必不可少的。十、一审判决认为刘某亲属作为代理人因参加诉讼所需交通费，伙食费，误工费不支持，这是不符合常理的。另：在鉴定时的听证会上，院方代表谈到他们在做手术时由于分辨不出是身体的什么器官而切除的器官组织，事后才发现他们切的是卵巢组织。充分说明了院方医务人员水平低下导致了卵巢被误切，有完整的录音可以证明。而鉴定方却教导院方医务代表说不要这么说，对于这一点，鉴定方完全没有提及。由于院方医务人员水平低下，在刘某完全不知情的情况下切除了刘某的卵巢，当刘某知道卵巢被切除后,想拿已完成的部分病历,却被敷衍拿几份被改好的病历并在病历上做标记，用来标记哪些是不能修改了的，企图利用篡改病历的方式逃避责任，如此行为院方不但不思悔改,反而处处为难委托代理人，处处偏袒医护员。长沙市第四医院辩称：首先，一审认定事实清楚。第一，医院向一审法院提供的完整病历真实有效，且经双方当事人依法质证并作为鉴定依据移送至鉴定中心进行质证，对于病历长沙市第四医院不存在篡改行为。第二，一审法院认定的损害赔偿金额适用的标准符合法律规定并无不当。第三，一审的司法鉴定意见系经法院依法委托，双方共同参与质证、听证，并由鉴定人员出庭接受询问，鉴定意见鉴定程序合法，该份鉴定意见书具有完整性，专业性，对于长沙市第四医院实施的诊疗行为进行了充分地分析论证，一审法院采信该鉴定意见并无不当。综上，请求二审法院驳回刘某的全部上诉请求。刘某向一审法院起诉请求：一、长沙市第四医院赔偿刘某865605.8元，其中医疗费8808.36元，住院伙食补助费1350元（50元/天×3人×9天），住院期间护理费4340元（7233/30×2人×9天），误工费36165元（7233元/月×5个月），营养费6000元，交通费2000元，残疾赔偿金339543元（37727元×30年×0.3），精神损害抚慰金113181元（37727元×3年），被抚养人生活费189120元（女儿：124800元，父母两人：64320元），出院后护理费28932元（2人×7233元×2个月），后续治疗费124800元（200元/天×12个月×52年），会诊费用265元，复印费500元，通信费300元；二、长沙市第四医院赔偿参加起诉的刘某近亲属（1人）所需交通费、伙食费、误工费共计48398元（交通费：3000元，伙食费：2000元，误工费：43398元（7233元/月×6个月））；三、长沙市第四医院承担本案的全部诉讼费用；四、长沙市第四医院承担全部鉴定费用11500元及所有证人出庭作证的费用。一审法院认定事实：2018年7月2日，刘某因右下腹疼痛至长沙市第四医院处检查并于同日入住产科接受治疗，入院诊断：1、妊娠合并阑尾炎？2、宫内妊娠19周，单活胎。长沙市第四医院的诊疗计划：1、完善相关检查；2、予以吸氧、检测胎心；3、予以抗炎、补液治疗，请普外科会诊，必要时手术治疗。2018年7月2日晚，长沙市第四医院向刘某下发病重告知书，与刘某丈夫进行谈话，谈话记录显示：刘某右侧腹肠间少量积液，立即再次请普外科会诊，诊断急性阑尾炎，建议转普外科手术治疗，将情况向患者及家属交代清楚，患者及家属坚持拒绝手术，强烈要求保守治疗，刘某丈夫在谈话记录上注明：坚决拒绝手术，坚持要求抗炎、保胎治疗，后果自负，拒绝转科。2018年7月3日，主任医师查房记录意见显示：因刘某病情未见好转，无法入睡，要求转普外科手术予以开出院。刘某在同日出院谈话记录中注明：了解病情，要求出院。2018年7月3日，刘某出院，出院诊断为：1、妊娠合并阑尾炎？2、宫内妊娠19周，单活胎。住院一天，产生住院费1198.36元。2018年7月3日，刘某入住长沙市第四医院处普外科接受治疗。同日，因患者诊断“急性阑尾炎伴腹膜炎，发热，经输液抗炎后无好转，手术指征明确”，长沙市第四医院拟于2018年7月3日对刘某进行“在腰硬联合麻醉下行阑尾切除术”，刘某丈夫签署《手术（或组织活检）知情同意书》《麻醉同意书》，手术知情同意书中记载“手术中发发现的情况可能与术前估计有差异，在手术操作中医师可以根据患者的病情征得法定代表人签订同意后，对预定的操作作出调整”。手术记录显示：拟行手术阑尾切除术，已行腹腔脓肿切开引流术，术后诊断：急性腹膜炎，腹腔脓肿，孕19周。2018年7月6日，长沙市第四医院作出《病理诊断图文分析报告》，病理诊断：送检卵巢组织，表面有较多的中性粒细胞浸润及炎性坏死。2018年7月12日，刘某签署《患者自动出院或转院告知书》，住院天数9天。刘某起诉至一审法院后，经一审法院委托，湖南迪安司法鉴定中心于2018年11月27日出具湘迪安司鉴中心[2018]临鉴字第466号司法鉴定意见书，评定：1、医方对患者刘某的医疗行为存在过错；其医疗行为是患方一侧卵巢切除的轻微原因。2、患者因急性腹膜炎行“腹腔脓肿切开引流术”，切除一侧卵巢，评定为九级伤残；护理期为60日；营养期为60日。患方现已痊愈，无需后续治疗。为此，刘某花费鉴定费11500元。另查明，刘某自2016年12月31日起在长沙市房屋连续居住满一年。刘某父亲刘少波,生于1969年6月26日,母亲吴代英生于1970年8月5日，其女吴宇欣，2018年12月4日出生。其父母系居民家庭户口，共育有三子女。刘某未提交收入标准及丧失劳动能力证明材料。刘某申请鉴定人员出庭接受询问产生费用580元。一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案争议焦点一为长沙市第四医院对刘某的医疗行为有无过错及应否承担责任，二是刘某的各项损失数额的认定。关于焦点一。本案系医疗损害责任纠纷，诊疗活动因其具备高度的专业性、复杂性、风险性，据以判断医疗机构的诊疗行为有无过错、诊疗行为与患者的损害后果之间是否存在因果关系及原因大小，都有赖于具有专业医学知识、经验、技能的机构通过医疗鉴定程序予以确认。湘迪安司鉴中心[2018]临鉴字第466号司法鉴定意见书系经一审法院委托，在双方当事人共同参与质证、发表听证意见、鉴定人员出庭接受询问的程序下开展，鉴定意见评定内容论述充分，鉴定机构及其鉴定人员具备相关鉴定资质，该鉴定报告符合证据的三性要求，应当作为本案的定案依据。刘某诉称长沙市第四医院拟行阑尾切除术而术中误切刘某卵巢存在重大医疗过错，一审法院认为，因术中发现患者急性腹膜炎与腹腔脓肿导致病征，长沙市第四医院在术前手术知情同意书中亦明确告知手术中发现的情况可能与术前估计有差异，长沙市第四医院按术中发现的患者实际病灶而行腹腔脓肿切开引流术，系对症行医的有效治疗方法，术后亦有效治疗了患者病痛，符合医疗规范，也符合病患一方对医疗机构的基本要求，更符合社会的基本认知与常识判断，理应得到患者及其家属与社会的理解支持。对刘某主张长沙市第四医院该诊疗行为存在重大过错，一审法院实难确认。因依据该鉴定意见，长沙市第四医院对刘某的医疗行为存在过错；与刘某卵巢切除存在因果关系；长沙市第四医院为刘某行腹腔脓肿切开引流术，刘某病愈出院，说明刘某自身疾病系主要原因，长沙市第四医院未尽到告知的责任义务，长沙市第四医院医疗行为系轻微原因，一审法院对该鉴定意见部分予以采纳，并酌情认定长沙市第四医院应承担20%的过错责任。关于刘某的各项诉讼请求，一审法院分别论述如下：一、医疗费8808.36元（计算至小数点后二位，下同），根据刘某提供的票据7610.04元、1198.36元与刘某的主张，对刘某该部分主张予以确认。对于后续治疗费，结合前述鉴定意见书中“刘某现已痊愈，无需后续治疗”的鉴定意见，对刘某的该部分诉请，一审法院不予支持；二、住院伙食补助费600元，刘某于长沙市第四医院两次住院治疗共计住院天数十天，一审法院按刘某实际住院天数，酌情以60元每天予以核算；三、护理费5875.89元，依据司法鉴定机构对护理期限为60日的鉴定意见，一审法院参照湖南省2017年城镇私营单位从业人员（居民服务、修理和其他服务业）年平均工资35745元／年标准认定（35745元／年÷365天×60天）；四、关于误工费，依据前述司法鉴定意见书，刘某病愈出院，无需后续治疗，刘某虽构成九级伤残，但其伤残并不导致持续误工情形，长沙市第四医院无需支付刘某误工费；五、营养费1800元，依据相关出院医嘱以及司法鉴定机构对营养期限为60日的鉴定意见，按30元/天的标准酌情予以认定；六、交通费1000元，依据刘某从居住地到医疗机构等医院的距离、次数以及刘某提交的部分交通费票据，结合刘某已痊愈的实际情况，酌情予以认定；七、残疾赔偿金135792元，依据司法鉴定机构出具的鉴定意见书，刘某构成九级伤残，在长沙市房屋连续居住满一年，一审法院参照湖南省2017年城镇居民人均可支配收入33948元／年标准核算（33948元／年×20年×（11-9）×0.1）；八、精神损害抚慰金10000元，依据刘某的伤残等级，结合刘某的主张与本案实际，酌情进行认定；九、被扶养人生活费41693.4元，一审法院根据刘某的主张并参照湖南省2017年度城镇居民人均消费性支出23163元/年计算被扶养人生活费，其女（23163元/年×18年÷2人×（11-9）×0.1）。法律规定的被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。刘某未举证证明其父母丧失劳动能力又无其他生活来源，结合刘某父母的户籍证明，对刘某要求长沙市第四医院支付其父母的被扶养人生活费的诉请，一审法院不予支持。十、鉴定费11500元以及鉴定人员出庭费用580元，依据鉴定费票据、收据予以确认；十一、会诊费265元，依据刘某提交的会诊费票据予以确认；十二、复印费、通信费，因无相关票据加以证明，一审法院不予支持；十三、刘某亲属因参加诉讼所需交通费、伙食费、误工费之主张，因欠缺事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，刘某的上述各项诉讼请求共计217914.65元，对刘某合理的诉讼请求一审法院予以支持，对刘某超出的部分诉讼请求，一审法院不予支持。依据前述责任承担比例的认定，长沙市第四医院应当向刘某支付赔偿款43582.93元（217914.65元×20%）。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限长沙市第四医院于本判决生效之日起十日内支付刘某赔偿款43582.93元；二、驳回刘某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4670元，由刘某负担1401元，长沙市第四医院负担3269元。二审期间，刘某提交如下证据：电子病历，拟证明一审提交的病历非原始病历。长沙市第四医院发表质证意见：刘某提交的两张照片对其真实性存在异议。对于第一张，仅凭照片内容无法显示该电子病历的主体，且对两张照片无法确定拍摄时间。对其三性均有异议，不能达到刘某的证明目的。本院认证认为：上述证据的真实性无法确定，本院不予采信。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：根据当事人的诉辩意见，二审争议焦点主要是：一审法院对本案医疗损害责任的认定以及刘某的住院伙食补助费、误工费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、复印和通信费、代理人的交通费、伙食费、误工费等损失的认定是否恰当？一、关于医疗损害责任的认定问题鉴于医疗活动的专业性和特殊性，涉及医学领域的专门知识和科学技术，作为审判机关的法院通常无法通过自行阅读书籍、查阅病历资料等途径直接作出判断，而是需要委托专业机构对医方的诊疗行为是否适当进行专业判断。本案中，针对长沙市第四医院的诊疗行为是否存在医疗过错的问题，一审法院依法委托湖南迪安司法鉴定中心进行鉴定。湖南迪安司法鉴定中心具有鉴定资质，其接受委托后，对医患双方经质证的病历资料进行审查，召开医患双方共同参加听证会，听取各自陈述意见，鉴定程序合法。鉴定意见中对诊疗过程、医疗过错、因果关系等进行详细分析，鉴定结论依据较为充分。且针对医患双方争议的焦点问题，鉴定人员到庭接受质询，并作出说明。刘某对鉴定结论虽提出异议，但缺乏足以反驳的依据。因此，一审法院采信湘迪安司鉴中心[2018]临鉴字第466号司法鉴定意见，有事实和法律依据，本院予以确认。关于刘某提出的电子病历提交和病历篡改问题，本院认为，依据《医疗机构病历管理规定》的相关规定，按照病历记录形式的不同，可区分为纸质病历和电子病历，纸质病历和电子病历具有同等效力，纸质病历来源于电子病历记载。刘某主张长沙市第四医院存在对纸质病历和电子病历篡改行为，根据证据规则的相关规定，刘某对其主张的篡改事实应承担举证责任，因刘某并未提供相应证据证明，对其该项主张本院不予支持。关于刘某提出的鉴定人员戴承君鉴定资质证件过期的问题，戴承君已在二审中补充提交了具备鉴定资质的证书，对戴承君的鉴定资质本院予以认可。综上，一审法院对本案医疗损害责任的认定并无不当，本院予以确认。二、关于刘某的住院伙食补助费、误工费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、复印和通信费、代理人的交通费、伙食费、误工费等损失的认定问题1.住院伙食补助费。住院伙食补助费是对受害人因在医院治疗期间支出的伙食费用高于平时在家的伙食费用，而由侵权人就其合理的超出部分予以赔偿的费用。根据长沙的经济水平和居民消费能力，一审法院按60元/天计算刘某的住院伙食补助费并无不当。2.误工费。司法鉴定意见评定刘某的护理期限为60天，对其误工期限未予评定。虽然刘某病愈出院无需后续治疗，但在护理期限内产生实际误工是符合常理的事实，故对刘某护理期间产生的误工费本院予以支持。参照2017年度湖南省职工年平均工资标准65994元/年计算，刘某的误工费应为：10848.33元（65994元/年/365天×60天）。3.营养费。营养费根据受害人的实际伤情确定。综合考虑刘某的实际伤情和营养期等因素，一审法院酌情支持刘某的营养费1800元，在较为合理的自由裁量范围内，本院予以支持。4.残疾赔偿金、被扶养人生活费。刘某主张残疾赔偿金、被扶养人生活费均应按照长沙市岳麓区人均可支配收入和人均消费性支出标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。……”、第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。……”、第三十五条：“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”的相关规定，刘某的残疾赔偿金、被扶养人生活费应按照一审法庭辩论终结的上一年度，即2017年度湖南省人均可支配收入和人均消费性支出标准进行计算。5.复印和通信费。刘某未举证证明复印和通信费的损失及数额，一审法院对此不予支持，处理正确。6.代理人的交通费、伙食费、误工费。刘某主张赔偿代理人的交通费、伙食费、误工费，缺乏法律依据，一审法院对此不予支持，处理正确。综上，在一审查明事实的基础上，刘某的总损失应为：228762.98元。依据本案医疗损害责任承担比例，长沙市第四医院应向刘某支付赔偿款45752.60元（228762.98元×20%）。综上所述，刘某的上诉请求和理由部分成立。一审法院认定不当之处，本院予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初7464号民事判决；二、限长沙市第四医院于本判决生效之日起十日内支付刘某赔偿款45752.60元；三、驳回刘某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4670元，由刘某负担1301元，长沙市第四医院负担3369元；二审案件受理费4670元，由刘某负担4000元，长沙市第四医院负担670元。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  高 进审判员  姜 文二〇一九年十一月二十五日书记员  文 慧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。