云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云23民终1369号上诉人（原审被告）：云南永兴建设有限公司。住所地：云南省楚雄市开发区丰胜路58号。法定代表人：陈立国，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张伟，云南佳信律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：双柏县法脿镇雨龙恒通空心砖厂。住所地：双柏县法脿镇雨龙客运站。经营者：刘华芹，女，1980年4月17日出生，住云南省楚雄彝族自治州双柏县。委托诉讼代理人:李连华，云南李连华律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人云南永兴建设有限公司（以下简称“永兴公司”）因与被上诉人双柏县法脿镇雨龙恒通空心砖厂（以下简称“空心砖厂”）买卖合同纠纷一案，不服云南省双柏县人民法院（2019）云2322民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人永兴公司的委托代理人张伟，被上诉人空心砖厂的经营者刘华芹及其委托代理人李连华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。永兴公司的上诉请求是：一、请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人不承担支付被上诉人水泥款316800元的民事责任；二、由被上诉人承担一审和二审的诉讼费用。其事实理由是：一、一审判决遗漏重要事实。张晓波除了代表我公司承包的双柏县法脿镇人民政府的公共租赁住房建设项目（又称保障性住房建设项目）及李方村“锣笙源”云南彝族生态旅游村游客接待中心建设项目外，张晓波还以个人名义承包了法脿镇新街子农户统建点的自建房工程。一审判决对该事实未作认定，继而影响到了对本案水泥买受人主体的认定。二、一审判决对关键事实的证据，在举证责任分配、证据的收集、质证及审核方面，不符合民诉法的规定，导致买卖合同关系买受人主体事实认定错误。空心砖厂主张行为人张晓波构成表见代理，空心砖厂应当就表见代理的法律关系的设立承担举证责任。一审法院在庭审结束后向证人张菊仙、普增相等收集并制作证人询问笔录，不符合“因客观原因不能自行收集证据的情形”，而且，该证人没有到庭接受质证，其证言不具备真实性和合法性。空心砖厂答辩称：一、一审认定事实客观真实合法有效，被上诉人一审提交的证据真实、准确。为了查明本案事实，被上诉人一审申请法庭调取证据，法庭调取了永兴公司和政府签订的三个合同。二、张晓波的母亲提交了委托书及印章，因被上诉人无法调取张晓波母亲的陈述，请求法庭予以调取。三、一审审理程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。空心砖厂一审的诉讼请求是：1、判令永兴公司支付空心砖厂水泥款316800元；2、判令永兴公司支付空心砖厂逾期付款违约金20958元；3、诉讼费由空心砖厂承担。原审法院经审理确认的本案事实是：2013年5月，永兴公司与双柏县法脿镇人民政府签订建设工程施工合同，约定双柏县法脿镇保障性住房建设项目由永兴公司承建，由张晓波负责组织实施；2015年11月25曰，永兴公司与双柏县法脿镇人民政府签订建设工程施工合同，约定李方村“锣笙源”云南彝族生态旅游村游客接待中心建设项目由永兴公司承建，张晓波代表永兴公司与双柏县法脿镇人民政府签订合同，并由张晓波负责组织实施，该工程至今未竣工验收，也未交付使用；2016年1月25日，永兴公司与双柏县法脿镇人民政府签订建设工程施工合同，约定双柏县法脿镇人民政府2015年公共租赁住房建设项目（又称安置房）由永兴公司承建，张晓波负责组织实施，将该建设项目的仓库和料场建在法脿镇芝达簸村搬迁统建点旁。2016年8月24日，张晓波与刘华芹签订《水泥供应合同》，约定：刘华芹向张晓波供应易泉牌水泥到双柏县法脿镇狮子口安置房，PC325级袋装水泥单价330元/吨，PC425级袋装水泥单价385元/吨，由刘华芹先垫付90吨水泥款，垫足90吨后由张晓波一次性付清90吨的水泥款，之后一车一付。在合同尾部盖有云南永兴建设第十工程处专用章及双柏县法脿雨龙恒通空心砖厂的印章。合同签订后，空心砖厂按合同约定的品牌向约定地点供应水泥，至2018年1月20曰，共供应水泥2465吨。经结算，永兴公司未支付空心砖厂水泥款316800元，同年1月27日张晓波向空心砖厂出具欠条，欠条载明：法脿街新街子新农村搬迁建设处、张晓波2016年8月25日至2018年1月27日止，一共差雨龙空心砖厂刘华芹家水泥款316800元。原审法院认为：《水泥供应合同》约定，供应水泥地点为双柏县法脿镇狮子口安置房，永兴公司与双柏县法脿镇人民政府签订的法脿镇人民政府2015年公共租赁住房建设项目（又称安置房）建设工程施工合同证明，该安置房由永兴公司承建，张晓波代表永兴公司组织实施该工程，为完成该工程张晓波与空心砖厂签订《水泥供应合同》，在合同尾部加盖云南永兴建设第十工程处专用章，以云南永兴建设第十工程处名义施工及进行其他民事行为，永兴公司未提交证据证明作为承包人予以制止或向社会公布以云南永兴建设第十工程处名义进行民事行为的无效性。永兴公司未提交证据证明空心砖厂供应的水泥张晓波用于其他工地。因此，虽然张晓波以个人名义结算、出具欠条，但是，张晓波以永兴建设第十工程处名义签订《水泥供应合同》，合同上加盖永兴建设第十工程处专用章，水泥也全部运到永兴公司承建的项目工地，用于工地施工，足以让合同相对人刘华芹有理由相信张晓波对永兴公司享有代理权。而永兴公司不能举证刘华芹明知或应当知道张晓波没有代理权仍然与张晓波签订《水泥供应合同》。空心砖厂的债权得不到清偿时，向永兴公司提起诉讼，有事实及法律依据。关于空心砖厂主张要求永兴公司赔偿逾期付款损失的问题。双方未约定逾期付款损失的赔偿，空心砖厂未提交证据证明双方约定的付款时间，也未提交证据证明因永兴公司的原因给其造成的实际损失，故空心砖厂要求永兴公司赔偿逾期付款损失的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第六十条之规定，判决：一、云南永兴建设有限公司在判决生效后十日内支付双柏县法脿镇雨龙恒通空心砖厂水泥款316800元；二、驳回双柏县法脿镇雨龙恒通空心砖厂的其他诉讼请求。案件受理费6366元，由云南永兴建设有限公司负担5730元，由双柏县法脿镇雨龙恒通空心砖厂负担636元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审中，上诉人永兴公司对原审判决认定的事实提出以下异议：一、对“经结算，永兴公司未支付空心砖厂水泥款316800元”有异议，其认为是张晓波出具欠条表明差欠空心砖厂316800元，而不是永兴公司未支付水泥款。二、一审遗漏认定：1.在2016年8月至2018年1月期间，张晓波除了代表永兴公司履行双柏县法脿镇政府李方村工程、公租房项目外，张晓波还向农户承包了自建房工程。该事实一审法院在一审庭审中向农户做了相关调查证据，经过庭审质证，但在判决中没有出现这个证据。2.涉案的云南永兴建设第十工程处这个组织没有经过工商登记的事实没有认定，永兴公司在一审提交的国家企业信用工商报告没有显示公司设立过云南永兴建设第十工程。3.本案的水泥供应地点和交货地点是法脿镇狮子口安置房，而本案中行为人张晓波出具的欠条上反映出的工程项目和交货地点又是法脿镇新街子新农村搬迁建设处。合同上约定的地点和张晓波出具欠条上的地点不是同一个地点。本案中水泥供应到什么地方一审未查清。4.被上诉人提供的水泥供应合同与张晓波的结算单存在矛盾和冲突，结算单上载明的供应数量是2465吨，按照合同约定的计算总货款应该是94万元左右，扣除已经支付的，最多差欠11万元左右。一审遗漏认定了水泥的吨数、单价。5.一审认定了永兴公司承建法脿镇公租房项目，但未认定合同的总价款，本案的水泥购销合同金额到了120万多，张晓波支付了30多万，还差欠80多万元，永兴公司承建的整个安置房总价款才140万多，不可能买120万元的水泥做140万元的工程。被上诉人对原审判决认定的事实无异议。针对上诉人永兴公司提出的异议，本院经审查认为，本案中，张晓波在负责组织永兴公司承建的工程项目施工期间，为完成工程施工，与空心砖厂签订《水泥供应合同》，并在合同尾部加盖了云南永兴建设第十工程处专用章。合同签订后，空心砖厂依照合同约定将水泥运送至张晓波指定的施工区域，后双方进行结算，张晓波于2018年1月27日出具了水泥款欠条。张晓波以云南永兴建设第十工程处的名义对外签订买卖合同并进行结算系代表永兴公司进行的民事行为，对永兴公司具有约束力，故上诉人提出的张晓波的结算属于个人行为及永兴公司未成立云南永兴建设第十工程处的异议不能成立，本院不予确认。上诉人永兴公司提出的关于本案《水泥供应合同》实际交货地点与合同约定地点不符、水泥供应吨数、价款不符合实际的异议，因上诉人未提交证据加以证实，本院亦不予确认。故对一审法院认定的本案事实，本院予以确认。二审另查明，张小波系永兴公司股东，永兴公司承建法脿镇的项目由张小波担任项目经理，代表永兴公司实施行为。张晓波于本案《水泥供应合同》履行期间，与双柏县法脿镇村民赖文芝等人签订了数份建设工程施工合同，合同载明的承包人处加盖了云南永兴建设第十工程处专用章，合同签订后，张晓波按照合同组织了部分双柏县法脿镇法脿社区法脿新村居民自建房工程的施工。上述双柏县法脿镇法脿社区法脿新村居民自建房工程的施工地点与永兴公司承建的由张晓波担任项目经理组织施工的公共租赁住房建设项目（又称安置房）在同一地点。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：永兴公司是否应支付空心砖厂水泥款316800元。本院认为，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，应承担民事责任。本案中，张晓波在作为永兴公司项目经理负责组织永兴公司承建的项目施工期间，为完成项目施工，以云南永兴建设第十工程处的名义对外签订《水泥供应合同》，向空心砖厂购买水泥，并与空心砖厂进行结算出具水泥款欠条，系代表永兴公司进行的民事行为，对永兴公司具有约束力，永兴公司应承担支付《水泥供应合同》欠付货款的义务。关于上诉人永兴公司上诉主张张晓波在此期间还以个人名义承包了法脿新村居民自建房工程，本案《水泥供应合同》的买受人不是永兴公司的理由，本院认为，由于法脿新村居民自建房工程与永兴公司承建的公共租赁住房建设项目（又称安置房）在同一地点，张晓波与村民签订法脿新村居民自建房工程建设工程施工合同的承包人处亦加盖了云南永兴建设第十工程处专用章，且永兴公司并未就其承建的工程项目范围进行对外公示，空心砖厂作为施工材料的供应方，系普通合同相对人，在签订《水泥供应合同》时，空心砖厂难以审查张小波作为永兴公司项目经理的具体授权范围及法脿新村居民自建房工程是否属于张小波以个人名义签订的合同。张小波系永兴公司承建的公共租赁住房建设项目（又称安置房）的项目经理，其以云南永兴建设第十工程处的名义与空心砖厂签订《水泥供应合同》后，空心砖厂依照合同约定，将水泥运送至张晓波指定的永兴公司承建项目的施工区域，并由张晓波指定的施工现场人员进行了清点接收，后双方结算，张小波出具了水泥款欠条，空心砖厂有理由相信张小波有权代理永兴公司与空心砖厂签订合同及进行结算。关于上诉人永兴公司上诉主张的本案应由空心砖厂举证证实张晓波的行为构成表见代理，一审举证责任分配不当的理由，本院认为，空心砖厂在一审起诉时，主张张晓波系永兴公司股东持云南永兴建设第十工程处专用章与空心砖厂签订《水泥供应合同》，其主张系张晓波的行为构成代表永兴公司履行职务的行为，系有权代理，而并非主张表见代理。永兴公司一审辩称其未承建空心砖厂诉指的工程项目，《水泥供应合同》、《结算书》、《欠条》系张晓波以个人名义签订，故本案张晓波的行为是否属于无权代理、是否构成表见代理，系永兴公司的抗辩主张所涉的事实，一审法院对举证责任的分配并无不当；一审法院为查明本案《水泥供应合同》实际履行的供货地点向相关人员进行询问并未违反法律规定。故上诉人永兴公司的上诉主张不能成立。本案中，行为人张晓波以被代理人永兴公司工程项目部的名义与空心砖厂签订买卖合同，空心砖厂对张小波的行为是否越权并不知情，作为善意相对人，空心砖厂有权主张被代理人永兴公司承担买卖合同付款义务。行为人张晓波是否构成表见代理，不能成为被代理人永兴公司对抗善意相对人空心砖厂而拒绝履行合同义务的理由。故上诉人永兴公司关于其不应承担支付空心砖厂水泥款316800元的上诉请求不能成立，本院不予采信。上诉人永兴公司承担合同义务后，可就张晓波的行为是否构成表见代理另案主张权利。综上所述，上诉人永兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人云南永兴建设有限公司预交的二审案件受理费6052元，由上诉人云南永兴建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 斌审判员 马春梅审判员 沈黎芸二〇一九年十一月四日书记员 刘晓燕