湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2178号上诉人(原审原告)：申宗应，男，1963年10月1日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县，委托诉讼代理人：张春光，湖北印象律师事务所律师，执业证号：14211200910390111。上诉人(原审被告)：湖北新明珠绿色建材科技有限公司，住所地：浠水县兰溪镇鲇鱼尾村。统一社会信用代码：914211255627282712。法定代表人：叶永键，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡新文，湖北功竞元律师事务所律师，执业证号：14211200110258253。被上诉人(原审被告)：梁福暖，男，1980年11月21日出生，汉族，广东省佛山市人，住广东省佛山市禅城区，上诉人申宗应、湖北新明珠绿色建材科技有限公司因与被上诉人梁福暖民间借贷纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2018）鄂1125民初3073号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。申宗应上诉请求：1、请求依法撤销湖北省浠水县人民法院（2018）鄂1125民初3073号民事判决第二项。2、依法判决湖北新明珠绿色建材科技有限公司对梁福暖全部借款本金100万元及利息承担连带保证责任或不能清偿部分（含诉讼费）承担全部连带赔偿责任；3、依法判决梁福暖、湖北新明珠绿色建材科技有限公司承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人认为，一审判决书第六页第三段中，原审法院查明事实：申宗应要求梁福暖在借款协议上加盖公章、法人私章时，明确提出要求梁福暖将担保事情告诉公司负责人，……也应当知道梁福暖在借款协议上加盖公章和法人私章的担保行为，超越了其职权范围，系无权代理。进而依据这一错误的事实认定，主观臆断出“被告梁福暖的行为也不构成表见代理”的错误结论。在任何公司的公章或法人私章使用和出借都是实行最为严格的管理，梁福暖既是该公司的高管也是该公司的股东，作为善意相对人的申宗应不可能也无义务去审查梁福暖拿出公章的行为是否经过湖北新明珠绿色建材科技有限公司的充分授权。申宗应只能从梁福暖所携带的公章和法人私章判断出梁福暖是经过公司充分授权的。债权人基于对公司公章和法人私章真实性的信赖，完全有理由相信，梁福暖是经过湖北新明珠绿色建材科技有限公司充分授权，构成表见代理行为。二、原审法院适用法律错误。原审法院在对担保条款效力认定（第七页第三段）适用“《公司法》第十六条第二款规定：公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议”时，认为双方之间的担保条款“因违背法律强制性规定而无效”。但是该法律条款是否属于法律强制性规定并无明确的法律依据。《合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效。……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。最高人民法院《关于适用《合同法》若干问题的解释（二）》第十四条作出解释规定：合同法第五十二条第五项规定的“强制性规定”是指效力性强制规定。作为《公司法》第十六条第二款规定的立法本意是限制公司主体行为，防止公司实际控制人损害公司、股东、交易相对人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人，该条规定是管理性规定。如果将该条款作为合同效力性规定适用，将大大降低交易效率和损害交易安全。如果将该条款作为合同效力性规定，那么进而交易相对人是否要对股东会召开的地点、形式、程序、人数、决议过程等等进行全方位的审查，这无疑大大超出了交易相对人的判断和控制能力。本案担保行为有效。三、退一步讲，即使认定担保条款无效，依据《担保法》解释第七条的规定，湖北新明珠绿色建材科技有限公司也应当对梁福暖不能偿清部分（含诉讼费）承担全部连带赔偿责任；《担保法》解释第七条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。本案中，申宗应基于对公章和法人私章的真实性信赖，已经尽到了作为交易相对人基本形式审查义务，在整个过程中并无过错。因此湖北新明珠绿色建材科技有限公司应当对梁福暖的全部债务承担连带赔偿责任。湖北新明珠绿色建材科技有限公司辩称，上诉人申宗应的上诉请求和原审诉讼请求均不能成立，依法应当驳回。申宗应为达到原湖北星际陶瓷有限公司对被上诉人梁福暖所借其款项承担责任的目的，在明知原湖北星际陶瓷有限公司对涉案债务根本不知情，根本没有为相关债务担保意思表示的情况下，与梁福暖恶意串通，在其与梁福暖签订的借款协议上加盖原湖北星际陶瓷有限公司印章的行为，是申宗应作为债权人故意所为的恶意损害原湖北星际陶瓷有限公司利益的行为，由此产生的无效担保中，过错责任全部在于申宗应和梁福暖，原湖北星际陶瓷有限公司没有过错，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第八条的规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，湖北新明珠绿色建材科技有限公司对涉案债务不应当承担赔偿责任。申宗应与梁福暖为达到原湖北星际陶瓷有限公司承担涉案债务的偿还责任的目的，恶意串通实施的涉案行为，已构成诈骗罪，答辩人正在寻求刑事途径解决。恳请二审法院依法驳回上诉人申宗应的原审诉讼请求和此次上诉请求。湖北新明珠绿色建材科技有限公司上诉请求：1、依法改判上诉人湖北新明珠绿色建材科技有限公司不承担民事责任；2、本案诉讼费由二被上诉人申宗应、梁福暖负担。事实和理由：一、原判认定事实错误。(一）、原判认定：“借款协议上明确原湖北星际陶瓷有限公司为担保方（丙方），且在丙方法定代表人后加盖公司法人印章，足以表明公司在借款协议上身份是担保方，被告新明珠公司认为原湖北星际陶瓷有限公司在借款协议书上的身份不明确的辩解意见，本院不予支持。”原判上述认定错误，以至判决结果错误。理由是：1、本案所有借款协议书，没有在任何地方表明原湖北星际陶瓷有限公司是担保人，所有借款协议书的担保人处或丙方处，均没有载明原湖北星际陶瓷有限公司字样，均没有表明原湖北星际陶瓷有限公司是担保方。2、借款协议书上保证人处的法定代表人麦伟鑑的签字，是梁福暖当着申宗应的面自己伪造所签，麦伟鑑的印章也是梁福暖私自刻制私自使用。3、本案中，所有借款协议书上，原湖北星际陶瓷有限公司的公章均没有盖在借款协议书的丙处方，而是盖在乙方（即借款人）处，而原湖北星际陶瓷有限公司不是借款人。因此，原湖北星际陶瓷有限公司在借款协议书上并没有表明其担保人身份或者承担保证责任，现有证据和事实也不能推定原湖北星际陶瓷有限公司是本案的担保人。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条的规定，原判认定湖北新明珠绿色建材科技有限公司是担保人，并判决湖北新明珠绿色建材科技有限公司承担赔偿责任完全错误。(二)、原判认定：“原告申宗应仅审查借款协议书上加盖了公司公章、法人私章，没有依法审查担保是否经过股东会或股东大会决议，对担保条款的无效有较大过错。原湖北星际陶瓷有限公司对自己公司公章、法人私章管理不善，客观上造成了相对人产生误解，对担保合同的无效也存在过错，本院酌定湖北星际陶瓷有限公司应当对被告梁福暖不能偿清部分承担40%的民事赔偿责任。”原判同时认定：“被告新明珠建材公司辩称原告申宗应与被告梁福暖之间恶意串通，共同实施的加盖公司印章形成的虚假担保行为，因缺乏证据证明二人具有共同的故意，并实施了共同的虚假担保行为，本院不予支持。”原判上述认定错误。理由是：第一、申宗应在原审中提供的六份借款协议书，是申宗应、梁福暖为达到使原湖北星际陶瓷有限公司对梁福暖个人向申宗应借款承担偿还责任而共同订立的，造成湖北新明珠绿色建材科技有限公司变更之前的原湖北星际陶瓷有限公司利益受到恶意损害的无效合同。1、申宗应与梁福暖明知双方在借款发生后签订的借款协议书上偷盖原湖北星际陶瓷有限公司公章和法人私章的行为，将造成原湖北星际陶瓷有限公司对与其毫无关系的申宗应、梁福暖之间的个人借款承担偿还责任而故意为之，申宗应、梁福暖的行为显然出于恶意，其主观上具有违法的意图。2、申宗应、梁福暖之间互相串通。首先，申宗应、梁福暖都具有希望通过实施在借款协议上加盖原湖北星际陶瓷有限公司和法定代表人麦伟鑑印章或签字进行担保的行为，而达到使原湖北星际陶瓷有限公司偿还其二人个人间借款形成的债务，损害原湖北星际陶瓷有限公司利益的目的。其次，申宗应、梁福暖互相配合或共同实施了该非法行为。第二、申宗应对梁福暖没有经过股东会或股东大会决议在借款协议书上加盖了原湖北星际陶瓷有限公司公章、法定代表人私章的违法行为是明知并积极追求的，其作为该违法行为的始作俑者，对其与梁福暖实施的违法行为及后果应当承担全部过错责任。现有证据足以证实申宗应、梁福暖恶意串通签订借款协议书，试图形成虚假担保损害上诉人利益的事实存在，原判关于申宗应对梁福暖行为产生误解，湖北新明珠绿色建材科技有限公司应承担赔偿责任的认定完全错误。理由是：1、申宗应在浠水县公安局的询问笔录中承认：“我没有见过麦总的面，要求星际陶瓷作担保这个事没有和麦总说过。”同时，申宗应在笔录中还承认借款是梁福暖个人借款等内容。梁福暖在浠水县公安局的询问笔录记载：“后来申宗应可能意识到我没有偿还能力，打我电话说，我向他借的钱到了还款日期，要求我用之前的借条换他写好的借款协议书。一天，申宗应一个人来到我公司办公室拿出由他写好的借款协议书，叫我按照协议书内容在上面签字，我看了协议书内容之后告诉他，我向他借的钱是我个人行为，不能让公司知道。申宗应对我讲，法人不知道可以，叫我自己签上法人的名字，但借款协议书要盖上公司印章，到时候我还不了钱他不会找我，他直接找公司要这笔钱，之后我当着申宗应的面，在借款协议书上签好我自己的名字，在法定代表人一栏我签了法人麦伟鑑的名字，我从办公室保险柜拿出公司印章，在借款协议书上盖上公司印章，收回之前打给他的借条。从这以后只要我没有按期还款，申宗应就到公司来找我，我俩算好本金和利息后，我收回老的借款协议书重新出具新的借款协议书，如此反复，我就跟申宗应签了很多份借款协议书，具体有多少份我也记不得了。”“当时签的时候我就说明了是我个人借款行为，不能盖章子，但是他说我欠了他的钱，签了公司老板的名字，盖了公司章子，到时候我还不上钱，他可以找公司要钱。之后每次签订借款协议书时我就在担保方上签上麦伟鑑的名字，盖了公司公章和麦伟鑑本人私章，申宗应每次都在场，他知道这个事情。”“在以后我无力还钱时，申宗应说过如果我不还钱就让我小心点，也发类似的短信给我。”“每次都是他来到我的办公室，每次都是我们两人在场签订的协议，没有其他人。”2、本案所有的借款协议书，既不是申宗应、梁福暖在借款之前签订，也不是申宗应、梁福暖之间真实借款所形成，都是申宗应、梁福暖为达到恶意串通目的故意倒签形成的。3、申宗应通过与梁福暖签订借款协议书，试图非法占有湖北新明珠绿色建材科技有限公司财产，申宗应根本没有向梁福暖支付六份借款协议书中的借款。申宗应、梁福暖签订的都是格式化的借款协议，其中都含有巨额虚增债权（五分的高息计入本金再按同期银行贷款利率的5倍计息），涉案借款完全是高利贷，套路贷。第三、申宗应、梁福暖也从来没有与原湖北星际陶瓷有限公司进行协商并约定，当作为债务人的梁福暖不能履行债务时，由原湖北星际陶瓷有限公司对梁福暖所借申宗应的债务进行履行或承担责任，湖北新明珠绿色建材科技有限公司与申宗应、梁福暖之间不存在担保关系。涉案所谓担保不符合担保法的关于担保的规定。本案担保行为不仅因为违反《公司法》的规定无效，更因为违反《合同法》第52条第（二）项的规定无效。原判上述认定和判决结果安全错误。(三)、原判认定：“关于借款利息部分，被告梁福暖出具的承诺书证实原、被告已于2017年5月29日结算，至当日止，被告梁福暖尚欠原告申宗应利息28万元未付。被告梁福暖辩称结算利率过高，但没有提供证明材料证实，故对辩解意见不予支持。”原判上述认定，违背本案事实和法律规定。第一、如前所述，申宗应实际是向梁福暖发放高利贷，2017年5月29日，梁福暖出具的承诺书中的280000元利息，就是按照高利贷的利率计算所得。原判认定截止2017年5月29日，梁福暖下欠申宗应利息280000元，涉嫌违法支持高利贷。第二、2017年5月29日前梁福暖下欠申宗应的利息应当以1000000元为基数进行计算。(四)、原判认定：“双方约定还款利息虽过高，但原告申宗应仅主张按照月息2%计算，符合法律规定，本院予以支持，被告梁福暖应当自2017年5月30日起，按照月息2%支付逾期借款利息”。原判上述认定错误。第一、申宗应在浠水县公安局对其调查时对利息约定的回答是：“在未签订借款协议书之前，我便与梁福暖口头约定借款利息为两分，付款时通过银行卡转账。”第二、梁福暖在原审、二审、再审开庭中陈述的利率标准为月息四分二和五分。第三、借款协议书中又约定对含有高息的本息之和按照同期银行贷款利率的5倍计息。申宗应、梁福暖之间对借款利息约定不明，申宗应主张支付利息的请求，依法不能得到支持，原判对2017年5月30日后的逾期利息按照月息2%的标准计算，违反法律和司法解释的规定。二、本案适用法律错误。即便原审法院能够认定上诉人湖北新明珠绿色建材科技有限公司为本案借款协议中的担保人，因申宗应、梁福暖之间签订的借款协议书，系双方恶意串通形成的，属无效合同。借款协议书无效，相关借款协议书中的担保因主合同无效亦无效。上诉人湖北新明珠绿色建材科技有限公司对涉案借款协议书中的担保无效无过错，不应当承担民事责任，本案应当适用《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第八条的规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能偿清部分的三分之一。”判决上诉人湖北新明珠绿色建材科技有限公司不承担责任，而不能适用前述司法解释第七条规定，判决上诉人湖北新明珠绿色建材科技有限公司对被上诉人梁福暖不能清偿部分承担40%的民事赔偿责任。申宗应辩称，一审认定借款协议上，明确原湖北星际陶瓷有限公司为担保方（丙方）是正确的。一、从借款协议书形式上看，有出借人，借款人，担保人，借款数额，期限，利率，违约责任等。落款有出借人（甲方）、借款人（乙方）、担保人（丙方）签字和盖章，完全符合担保形式要件。从申宗应和梁福暖在公安机关的询问笔录中可知，双方都谈到，如果梁福暖没有按时还钱，申宗应可以直接找原湖北星际陶瓷有限公司要钱。进一步证明，梁福暖是借款人，申宗应要求公司提供担保。梁福暖也在借款协议上加盖原湖北星际陶瓷有限公司印章予以确认。二、湖北新明珠绿色建材科技有限公司对梁福暖的借款本息承担连带保证责任。借款人梁福暖在借款时任原湖北星际陶瓷有限公司业务经理，又是公司股东，是公司高管，公司将其行政印章，合同专用章和原法人麦伟褴的私章一直将其保管和使用，梁福暖是原湖北星际陶瓷有限公司的实际事务的负责人，公司将上述印章交其保管使用，实际上公司对梁福暖授权了（是高院案例，盖章空白合同交由对方实际是无限授权）。客观上（相对人）申宗应事实上应有理由相信他的行为就是代表原湖北星际陶瓷有限公司的行为。申宗应事实上基于对梁福暖的身份，公司法人私印章，公司印章真实性的信赖，借款人又在借款协议上盖有担保人原湖北星际陶瓷有限公司真实印章的事实，完全有理由相信该借款协议上担保行为的真实性，新明珠绿色建材科技有限公司也没有证据证明借贷双方有恶意串通的行为，本案的受害者是申宗应。梁福暖的行为构成表见代理，贷款协议签订地是原湖北星际陶瓷有限公司，盖章是梁福暖从办公室拿来盖在协议上，且协议在签订前明确是由公司担保，申宗应才继续支付梁福暖借款。湖北新明珠绿色建材科技有限公司不能以借款担保事宜，没有公司同意就是无效，因《公司法》是兼具公法和私法性质的法律，《公司法》第16条规定在于防止公司的实际控制人、高管人员损害公司、股东、或其他债权人的利益，公司是否召开股东会议及股东会议的决议，是公司内部控制程序，不能用来对抗与公司交易的第三人，该规定不属于效力性规范（合同法解释14条)，不能据此主张合同无效。公司作为不同于自然人的民商事主体，加盖印章行为即是公司行为，即便行为人行为越权，公司也只能够通过内部追责程序维护自己的权利，而非主张担保行为无效。综上所述，梁福暖应承担借款偿还义务，湖北新明珠绿色建材科技有限公司应承担梁福暖借款本息连带保证责任。申宗应向一审法院起诉请求：1、要求梁福暖偿还借款本金3500000元及2017年5月29日前利息280000元，合计3780000元；2、依法判令梁福暖支付后期利息从2017年5月29日起按月息2分至还清之日止；3、依法判令湖北新明珠绿色建材科技有限公司承担连带担保责任或者赔偿责任。一审法院认定事实：申宗应与原湖北星际陶瓷有限公司存在业务上的往来（煤炭买卖），梁福暖系原湖北星际陶瓷有限公司的股东兼高管，具体负责公司财务管理和采购业务。2016年4月16日至7月7日期间，申宗应与梁福暖个人之间订立了六份借款协议书，出借人为申宗应（甲方），借款人为梁福暖（乙方），担保方法定代表人麦伟鑑（丙方），协议一、二、三、四项内容主要是乙方向甲方借款本金、借款期限、还款时间、还款本金及利息数额；协议第五项约定：丙方自愿为乙方借款及利息承担连带法律责任；协议第六项约定：乙方应按期还款付息，乙方未按期还款付息，乙方须按同期银行贷款利率5倍自借款之日支付借款利息至还清之日止；协议第七项约定：本协议一式三份，甲乙丙三方各执一份，签字或盖章生效。双方均在首部、尾部签字并捺印后，梁福暖将此六份借款协议书拿到该公司办公室，在首部担保方法定代表人处加盖麦伟鑑的私章及签名、在尾部乙方处加盖湖北星际陶瓷有限公司公章或合同专用章、丙方处签名，借款总金额达到四百多万元。此后，申宗应多次要求二被告还款，除梁福暖已偿还部分借款外，余款未付，故申宗应诉至法院。自2015年至2016年期间，申宗应与梁福暖个人之间发生了多次资金往来，均通过本人账户或授权他人账户交付借款、还款资金。双方对各自的转账汇款的真实性均无异议，申宗应所主张的六份借款协议书上的借款不能与转账汇款一一对应。诉讼过程中，申宗应以2016年7月7日借款协议书中620000元包括96500元及原湖北星际陶瓷有限公司欠申宗应货款被梁福暖借用500000元，与本案不属于同一法律关系为由，向法院提出对该部分内容撤回起诉，法院依法准许。浠水中正会计师事务有限公司受法院委托，对借款、利息及逾期利息进行会计鉴定，梁福暖、湖北新明珠绿色建材科技有限公司对鉴定结论均有异议。法院组织各方当事人以银行转账记录为凭证，对申宗应出借款（含通过江艳华、王春枝账户汇款）、梁福暖还款（含通过罗艳林、梁福志账户还款）情况当庭进行结算，申宗应、梁福暖一致确认至2017年5月29日止，梁福暖还有借款本金100万元未还。梁福暖已于2017年5月29日向申宗应出具承诺书“本人梁福暖于2017年5月29日前按照2016年合同结算应付申宗应利息款280000元未付，本人承诺2017年6月6日付清，以后的利息按照合同上写的时间结清，如未按合同结算利息，除利息外，每月还合同上的本金100000元。如没有按承诺书上说的办，本人承担一切后果。”到期后，梁福暖未依约支付上述利息。湖北星际陶瓷有限公司登记股东为麦伟鑑、梁福暖，公司于2017年8月16日变更为湖北新明珠绿色建材科技有限公司。另查明，湖北星际陶瓷有限公司法定代表人麦伟鑑的妻子何艳娟向浠水县公安机关报案称其受丈夫委托，控告公司被梁福暖冒用公司名义为个人高利贷借款提供担保，致使公司被起诉。公安机关经审查认为没有犯罪事实，决定不予立案。申宗应在向公安机关陈述时，表示“湖北星际陶瓷有限公司为借款担保的事，已要求梁福暖向公司法人麦伟鑑说清楚，自己没有与公司法人麦伟鑑见面和沟通”。梁福暖在向公安机关陈述时，表示“申宗应来公司办公室，拿出写好的借款协议书签字，自己已告诉申宗应，借款是个人行为，不能让公司法人知道”。一审法院认为，申宗应与梁福暖经平等协商后，签订多份借款协议，并通过银行转账方式履行借款、还款资金的支付，双方签订借款协议中有关借款部分条款除约定逾期还款利率超过有关规定而无效外，其余部分合法有效。梁福暖作为借款人，应当按期归还借款本金及利息。关于借款本金部分，双方通过当庭结算，梁福暖还有借款本金1000000元未还，该结算是当事人真实意思表示，符合法律规定，法院予以认定；关于借款利息部分，梁福暖出具的承诺书证实申宗应、梁福暖已于2017年5月29日结算，至当日止，梁福暖尚欠申宗应利息280000元未付。梁福暖辩称结算利率过高，但没有提交证明材料证实，故对该辩解意见不予支持。双方约定逾期还款利息虽过高，但申宗应仅主张按照月息2％计算，符合法律规定，法院予以支持，梁福暖应当自2017年5月30日起，按照月息2％支付逾期借款利息。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。法律有强制性规定时，任何人均不得以不知法律有规定或宣称对法律有不同理解而免于适用该法律。故此借款协议上虽加盖有湖北星际陶瓷有限公司的公司公章、法人私章，但该担保条款因违背法律强制性规定而无效。申宗应要求梁福暖在借款协议上加盖公司公章、法人私章时，明确提出要求梁福暖将担保事情告诉公司负责人，足以说明申宗应知道梁福暖在原湖北星际陶瓷有限公司负责公司采购业务，不是公司法定代表人，也应当知晓梁福暖在借款协议书上加盖其保管的公司公章和法人的私章行使的担保行为，超越了其职权范围，梁福暖的行为系无权代理。申宗应作为相对人不构成善意且无过失，也即梁福暖的行为也不构成表见代理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。申宗应仅审查借款协议上加盖了公司公章、法人私章，没有依法审查担保是否经股东会或者股东大会决议，对担保条款的无效有较大过错。原湖北星际陶瓷有限公司对自己公司公章、法人私章管理不善，客观上造成相对人产生误解，对担保合同的无效也存在过错，法院酌定湖北星际陶瓷有限公司应当对梁福暖不能清偿部分承担40％的民事赔偿责任。湖北星际陶瓷有限公司已变更登记为湖北新明珠绿色建材科技有限公司，原公司所应当承担的民事赔偿责任，由变更后的公司承继。湖北新明珠绿色建材科技有限公司辩称申宗应与梁福暖之间恶意串通，共同实施的加盖公司印章形成的虚假担保行为，因缺乏有效证据证实其二人具有共同的故意，并实施了共同的虚假担保行为，法院不予支持。借款协议上明确原湖北星际陶瓷有限公司为担保方（丙方），且在丙方法定代表人后加盖公司法人私章，足以表明公司在借款协议上身份是担保方。湖北新明珠绿色建材科技有限公司认为原湖北星际陶瓷有限公司在借款协议上身份不明确的辩解意见，法院不予支持。遂判决：一、梁福暖于判决生效后十日内偿还申宗应借款本金1000000元、借款利息280000元及逾期还款利息（逾期还款利息以本金1000000元、年利率24％计算，自2017年5月30日起至还清之日止）。二、湖北新明珠绿色建材科技有限公司对上述第一项中梁福暖不能清偿部分（含诉讼费用负担部分）承担40％的民事赔偿责任。三、驳回申宗应其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18520元（申宗应已预交），由申宗应负担11982元，梁福暖负担6538元，梁福暖负担的部分付款期限同上。二审中，双方当事人在法定举证期限内均未向本院提交新的证据。本院经审理查明，一审法院于2018年11月26日开庭审理中，在庭审调查环节组织双方当事人进行了结算，申宗应、梁福暖一致认可，截止2017年5月29日，梁福暖尚欠申宗应借款本金1000000元，湖北新明珠绿色建材科技有限公司对申宗应、梁福暖两人的结算结果没有异议，但认为公司不应承担责任。湖北星际陶瓷有限公司股东为麦伟鑑、梁福暖二人，分别占95%、5%，梁福暖系高级管理人员，该公司名称于2017年8月16日变更为湖北新明珠绿色建材科技有限公司。2017年9月5日，何艳娟受其丈夫麦伟鑑委托，以被诈骗为由向浠水县公安局报案，要求追究梁福暖等人的刑事责任。2017年9月6日，浠水县公安局作出浠公（刑）不立字[2017]519号不予立案通知书，认为经审查没有犯罪事实，决定不予立案。2017年9月8日，将该通知送达胡新文签收。本院经审理查明，原审查明的事实属实。本院认为，一、关于借款是否实际给付，双方是否有恶意串通行为，借款数额及利息标准和起算时间。结合已经查明的事实可知，一审法院曾在开庭时组织申宗应、梁福暖两人对借款本息进行了结算，截止2017年5月29日，梁福暖尚欠申宗应本金1000000元。申宗应上诉称上述结算是为达成调解而作出的让步，故本金不应以上述笔录为准，但经审查，一审法院是在开庭调查期间组织双方对借款本息进行结算，因梁福暖无法提供部分还款凭证，故而双方均同意按1000000元本金结算，无法认定申宗应为促进调解而妥协认可借款本金为1000000元。关于280000元借款利息应否认定的问题。因梁福暖于2017年5月29日出具的承诺书明确载明前期借款利息为280000元，现其辩称280000元中包含有超过法律保护的利息，但其未举证证实，本院不予釆纳其辩解意见。一审法院结合庭审记录申宗应、梁福暖双方经庭审结算认可的借款本金1000000元，并結合梁福暖于2017年5月29日出具的承诺书认定前期借款利息为280000元正确。二、湖北星际陶瓷有限公司担保的效力及梁福暖是否构成表见代理。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。本案湖北星际陶瓷有限公司的股东梁福暖将自已保管的该公司的合同专用章和麦伟鑑的私章用来给自已个人向他人借款担保，未举证经股东会或股东大会决议通过，其担保行为无效。另根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。申宗应应当知道梁福暖只是在原湖北星际陶瓷有限公司负责公司采购业务，其法定代表人是麦伟鑑，因此，其应知晓梁福暖持公司的合同专用章和麦伟鑑的私章在借款协议书上行使的担保行为，超越了其职权范围，依法其代表行为无效，即梁福暖代表原湖北际陶瓷有限公司行使的担保行为无效。申宗应要求梁福暖在借款协议上加盖公司公章、法人私章时，明确提出要求梁福暖将担保事情告诉公司负责人，足以说明申宗应知道梁福暖在原湖北星际陶瓷有限公司负责公司采购业务，不是公司法定代表人，也应当知晓梁福暖在借款协议书上加盖其保管的公司公章和法人的私章行使的担保行为，超越了其职权范围，梁福暖的行为系无权代理。申宗应作为相对人不构成善意且无过失，也即梁福暖的行为也不构成表见代理。三、湖北星际陶瓷有限公司、申宗应是否有过错，各自应否承担民事责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，申宗应仅审查借款协议上加盖了公司公章、法人私章，没有依法审查担保是否经股东会或者股东大会决议，对担保条款的无效有较大过错。原湖北星际陶瓷有限公司对自己公司公章、法人私章管理不善，客观上造成相对人产生误解，对担保合同的无效也存在过错，原审法院认定双方存在过错，判令湖北新明珠绿色建材科技有限公司对梁福暖借款等不能清偿部分承担40％的民事赔偿责任符合法律规定和本案实际情况，本院对此依法予支持。综上所述，申宗应、湖北新明珠绿色建材科技有限公司的上诉请求均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22720元，由申宗应负担13800元，湖北新明珠绿色建材科技有限公司负担8920元。本判决为终审判决。审判长  刘小成审判员  邱爱兵审判员  张 敏二〇一九年十一月二十二日书记员  黄 宁