河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终7101号上诉人（原审被告）：余付军，男，汉族，生于1972年1月25日，住唐河县。委托诉讼代理人：尹冰，宛城区汉都法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：唐河奎晟建材有限公司，住所地：唐河县产业集聚区，统一社会信用代码：914113285596470401。法定代表人：曲坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹建锋，河南恒阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：牛令军，男，汉族，生于1970年6月13日，住。委托诉讼代理人：杜建申，男，汉族，住唐河县。被上诉人（原审被告）：唐河县滨河街道办事处吕湾社区居委会，住所地：唐河县滨河街道办事处吕湾社区居委会。负责人：吕玉奇，该居委会主任。委托诉讼代理人：崔玉增，河南海涛律师事务所律师。上诉人余付军因与被上诉人唐河县滨河街道办事处吕湾社区居委会（以下简称吕湾社区居委会）、牛令军、唐河奎晟建材有限公司（以下简称奎晟公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省唐河县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1328民初4042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余付军及其委托诉讼代理人尹冰，被上诉人吕湾社区居委会的责任人吕玉奇及委托诉讼代理人崔玉增，被上诉人牛令军及其委托诉讼代理人杜建申，被上诉人奎晟公司的委托诉讼代理人曹建锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余付军上诉请求：一、依法撤销唐河县人民法院（2019）豫1328民初4042号民事判决，改判由牛令军支付货款184,620元及利息；或将本案发回重申。二、一二审诉讼费由牛令军、吕湾社区居委会、奎晟公司承担。事实与理由：一、牛令军承包的是道路施工，由奎晟公司给其供料，余付军仅仅是他们商混买卖关系的介绍人，一审法院判决介绍人承担支付货款责任明显错误。二、余付军所承包的是该小区土方工程，道路施工系摘项合同，该道路施工吕湾社区居委会巳经承包给牛令军，南阳市乘億公司将道路施工的款项拨付给牛令军，牛令军就应该支付混凝土款。余付军签名的项目是临时道路的修路，和小区实际道路是两个不同的项目和概念，余付军是在土方工程中修建的临时施工道路，而非一审法院认定的道路施工合同的小区道路。一审法院认定双方为合伙关系错误，只是在一个项目里各干各的工程，各自收取各自的工程款，余付军收取的土方工程和临时道路的款项，牛令军收取的是道路施工合同中的道路工程款项，奎晟公司与牛令军之间存在买卖关系，不能够印证与余付军之间存在因果关系。三、认定余付军和牛令军合伙关系证据不足，一审法院适用法律错误，裁判错误。牛令军辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求维持原判。1、吕湾社区居委会和乘億公司签订的合同由余付军保存并出示，可证实该小区道路是牛令军和余付军共同承建的；2、根据一审曲范庆陈述，能够证明余付军不是介绍人而是购买人。3、余付军对乘億公司的结算书及领取100万元结算款上均写明是土方和道路款。二、本案一审判决适用法律正确，余付军和牛令军系合伙关系，判决二人共同承担连带责任是正确的。奎晟公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，余付军和牛令军应当连带偿还混凝土款。提供混凝土是余付军打电话联系我公司业务员，之前双方也有业务往来关系。二、余付军上诉理由没有事实和法律依据。吕湾社区居委会：一、居委会既不是发包人、也不是承包人、也不是转包人，与本案无关，余付军的上诉理由没有事实根据。二、一审法院判决事实清楚，证据充分，请求维持原判。奎晟公司向一审法院起诉请求：依法判令余付军、牛令军、奎晟公司、吕湾社区居委会支付商砼款184,620元及其利息，诉讼费由余付军、牛令军、奎晟公司、吕湾社区居委会承担。一审法院认定事实：2010年，余付军承包由南阳市乘億房地产开发有限公司开发的唐河县凤山官邸小区的土方工程。2012年，该小区内的道路开始施工，通过开发商南阳市乘億房地产开发有限公司的引荐，余付军与牛令军相识，二人协商，由牛令军负责与开发商沟通协调，由余付军负责工程进度及工程质量监管，二人共同承包该小区内的道路施工。2012年8月16日，牛令军以乙方的名义与甲方南阳市乘億房地产开发有限公司签订了《凤山官邸道路施工合同》，合同约定，由牛令军承包凤山官邸小区内道路施工，承包方式为包工包料。付款方式为，每单项施工结束经验收合格后支付完成工程量97％，其余3％保修金保修期满按规定支付。合同的落款处由吕湾社区居委会加盖了公章，但该工程与吕湾社区居委会无任何关联，吕湾社区居委会也未接收并使用本案中的商砼材料。合同签订后的施工过程中，余付军通过电话与奎晟公司的工作人员曲范庆取得联系，要求奎晟公司为其提供商砼混凝土。奎晟公司为二被告送货后，由牛令军及在现场负责施工的其他工人收货后在混凝土发货单上签名确认。自2014年4月至2015年3月，余付军和牛令军尚欠唐河奎晟货款184,620元未支付。一审法院认为，本案庭审过程中，牛令军辩称，其受余付军的指派与南阳市乘億房地产开发有限公司签订了道路施工合同，该工程的实际施工人是余付军。但其未提供相应证据予以支持，且在《凤山官邸工程进度款拨付单》及《混凝土发货单》中签名确认的均为其本人。因此，其异议理由不成立，一审法院不予采信。余付军辩称，2014年以后，该小区的道路施工工程其已不再经手，由牛令军接手，与其无关。但其未提供相应证据予以支持，且其在2014年1月28日出具的收条中显示，其于当日收到凤山官邸工程款（土方、修路）1,000,000元。因此，其异议理由不成立，一审法院不予采信。虽然牛令军和余付军二人均未明确其二人之间的关系。但是，牛令军作为乙方与南阳市乘億房地产开发有限公司签订了《凤山官邸道路施工合同》，又以“总包单位”的名义在《凤山官邸工程进度款拨付单》上进行签名确认，并且又以施工现场负责人的身份在《混凝土发货单》上进行签名确认并收货。而余付军又从开发商南阳市乘億房地产开发有限公司接收了本案争议的工程款。以上充分说明，牛令军与余付军二人均参与了该工程的实际施工。因此应当认定，牛令军与余付军二人之间是合伙关系。二人未对合伙期间的债务进行明确约定，应当对以上债务承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”本案中，奎晟公司与牛令军、余付军虽未签订书面的混凝土买卖合同，但根据双方提供的证据，能够确定双方之间买卖合同的标的、数量、价款、质量、交货及付款方式，符合买卖合同成立的要件，买卖合同成立。综上所述，奎晟公司与牛令军、余付军之间存在买卖合同关系。奎晟公司依约发货后，余付军和牛令军应当全面履行合同义务。因此，奎晟公司的诉求一审法院予以支持。奎晟公司请求余付军和牛令军支付逾期付款的利息，因双方未约定逾期付款利息，余付军和牛令军应自立案之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至还清欠款之日。案经调解无效。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、牛令军、余付军于本判决生效后十日内支付奎晟公司混凝土货款184,620元，并自2019年7月24日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至还清上述欠款之日。牛令军、余付军二人对以上债务及利息承担连带赔偿责任。二、吕湾社区居委会不承担清偿责任。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,995元，由牛令军、余付军负担。本院二审期间，余付军提交乘億公司负责人任冰写的情况说明一份，拟证明吕湾社区的道路施工项目是和牛令军签订的，工程款也拨付给牛令军了。奎晟公司质证称，不认可该证言，证人未到庭，不知道证言真假。牛令军和吕湾社区居委会质证意见同奎晟公司质证意见。合议庭评议认为，证人未出庭作证，无法核实其真实性，不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，牛令军作为乙方与南阳市乘億房地产开发有限公司签订了《凤山官邸道路施工合同》，以“总包单位”的名义在《凤山官邸工程进度款拨付单》上进行签名确认，并以施工现场负责人的身份在《唐河奎晟混凝土发货单》上进行签名确认并收货。余付军从开发商南阳市乘億房地产开发有限公司接收了本案争议的工程款。牛令军与余付军二人均参与道路工程的实际施工，双方是合伙关系。余付军上诉称其收取的土方工程和临时道路的款项，牛令军收取的是道路施工合同中的小区道路工程款项，双方是在一个项目里各干各的工程，余付军对于其负责的道路施工属于临时道路、收取的道路工程款属于临时道路工程款的事实未提供证据予以证实，根据谁主张谁举证的原则，应当由余付军承担举证不能的法律后果，故对该上诉理由，本院不予采信。综上所述，余付军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,990元，由余付军负担。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  王 生审判员  李君彦二〇一九年十一月二十八日法官助理李凤如书记员秦光武