湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终3215号上诉人（原审原告）：三峡大学，住所地湖北省宜昌市。统一社会信用代码：12420000422217912K。法定代表人：何伟军，该校校长。委托诉讼代理人：朱明杰，湖北前锋律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：贾士喜，湖北前锋律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：向军，男，1990年8月15日出生，汉族，无业，住湖北省宜昌市点军区。委托诉讼代理人：杨晓国，湖北西陵律师事务所律师。特别授权代理。上诉人三峡大学与被上诉人向军劳动争议一案，不服葛洲坝人民法院（2019）鄂0592民初995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人三峡大学的委托诉讼代理人贾士喜，被上诉人向军的委托诉讼代理人杨晓国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三峡大学上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。一审法院认定洽谈表上无上诉人的盖章，因此该洽谈表不能视为书面的劳动合同，是错误的。上诉人认为，一审法院己查明谭春艳、李爱华系上诉人委托授权对东区北苑食堂进行管理和运营的负责人，被上诉人的入职及管理均由谭春艳、李爱华负责，谭春艳、李爱华在被上诉人签订的洽谈表上签了字且被上诉人的工资都系谭春艳发放。显而易见，谭春艳、李爱华作为被授权人，与被上诉人协商一致签订洽谈表的行为即代表了上诉人的行为，此时洽谈表上只要有谭春艳、李爱华的签字，就相当于上诉人盖了公章，两者具有同等的法律效力。二、一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《用工洽谈表》具备劳动合同的必备条款且己正常履行，该洽谈表就是双方订立的劳动合同。首先，《用工洽谈表》系上诉人与被上诉人协商一致订立的，且有上诉人的授权代表李爱华、谭春艳与被上诉人的签名，合法有效。一审法院适用《劳动合同法》第十六条规定明显错误。其次，一审法院引用《劳动合同法》第十七条规定，认为劳动合同必须具备该条规定的全部内容，若缺少任何一条都不能视为签订了书面的劳动合同。一审法院的理解明显与该条款的立法旨意及用工实践不一致。《劳动合同法》第十七条是规定劳动合同应当具备的主要内容，只要劳动合同约定了其中的主要条款，内容可以确定双方之间基本的权利义务关系，能保护劳动者的合法权益即可，并非是要求劳动合同必须具备该条所列的全部内容方才成立或有效。最后，上诉人与被上诉人签订的《用工洽谈表》虽然名称不是劳动合同，但明确约定了工作期限、工作地点、工作岗位、工资待遇等《劳动合同法》第十七条规定的主要条款，可以确定双方之间基本的权利义务关系，应认定为是具有建立劳动关系性质的书面协议，具备书面劳动合同的性质。且该洽谈表签订后，上诉人与被上诉人都是按照该合同约定的权利义务在履行。因此，该《用工洽谈表》应当视为上诉人与被上诉人订立的书面的劳动合同。三、即使上诉人应当支付经济补偿，一审法院认定的支付经济补偿的基数也过高，应当调减。《用工洽谈表》中己载明，被上诉人的工资总额包含加班费及上诉人应缴社会保险费。被上诉人每月领取的工资应扣减个人应缴社会保险费方可作为被上诉人月平均工资计算，不应根据工资全额进行计算。经核算，被上诉人的工资自2018年4月起至2019年2月止的工资共计73706.1元，每月扣减社会保险费个人缴费部分（2018年5-6月为243.08元，2018年7月后为260.59元)，再除以被上诉人在岗月数（11个月），被上诉人劳动合同终止前的月平均工资为6443.15元，因此即使上诉人应向被上诉人支付经济补偿，也应以此基数进行计算。综上所述，一审法院事实认定错误且适用法律错误，请求二审法院支持上诉人上诉请求。向军辩称，1、《用工洽谈表》不能认定为劳动合同，应该由上诉人向被上诉人支付双倍工资。2、上诉人应当支付被上诉人经济补偿金。所发的工资里没有对社会保险和加班工资等进行区分，就是工资，不应扣减社会保险费。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。三峡大学向一审法院起诉请求：1.判令三峡大学不向向军支付未签订劳动合同二倍工资64310元；2.判令三峡大学不向向军支付经济补偿金7119.36元；3.本案诉讼费全部由向军承担。一审法院认定事实，2018年4月10日、2019年1月1日，三峡大学与本单位员工谭春艳、李爱华签订了《2018年东区食堂后厨管理及包干协议》、《2019年北苑食堂后厨管理及劳务包干协议》，该协议约定由谭春艳、李爱华对东区、北苑食堂进行管理和运营，授权上述二人代表三峡大学管理运营东区食堂。2018年4月18日，向军开始到三峡大学后勤集团接待中心从事副厨师长工作。当天，向军填写《东区食堂用工洽谈表》一份，该表载明了向军个人身份信息并含申请书“经本人申请，自2018年4月18日起，愿意到三峡××后勤集团东区食堂后厨副厨师长岗位工作；熟悉环境以及试用期为3天，该3天内离职无工资薪酬待遇，3天后经过考核合格后方可继续留任，工资发放从入职时间起。留任后，经协商，按照餐饮行业规矩本人同意包含工资、社保、加班费、奖金等在内共计6800元/月。在岗期间本人将严格遵守三峡大学、后勤集团、接待中心的各项规章制度”。向军作为申请人在该表上签字，谭春艳作为洽谈主持人签字，严光翠和李爱华等人作为洽谈参与人员签字。后向军在三峡大学后勤集团接待中心工作至2019年2月。期间，三峡大学通过谭春艳向向军支付工资，2018年5月6883.60元、2018年6月6974元、2018年7月6984元、2018年8月6963元、2018年9月6984元、2018年10月7273元、2018年11月－2019年2月每月均为7283元。一审法院同时查明，三峡大学没有与向军签订书面劳动合同，亦没有为向军办理和缴纳劳动关系存续期间的社会保险。2019年6月，向军向宜昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.三峡大学支付未签订劳动合同双倍工资差额65700元；2.三峡大学支付解除劳动合同经济补偿金7300元。2019年7月11日，宜昌市劳动人事争议仲裁委员会作出宜劳人仲决字〔2019〕094号裁决书，裁决：一、三峡大学向向军支付未签订劳动合同双倍工资64310元；二、三峡大学向向军支付经济补偿金7119.36元。三峡大学于2019年7月18日收到上述裁决书后，因不服裁决内容，于2019年7月25日向法院提出诉讼。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”，法院依法应对向军的仲裁申请事项进行全面审理。本案的争议焦点主要包括有：一、三峡大学与向军之间签订的《东区食堂用工洽谈表》是否属于书面的劳动合同以及三峡大学是否应当向向军支付未签订劳动合同二倍工资；二、三峡大学是否应当向向军支付经济补偿金。对于三峡大学与向军之间签订的《东区食堂用工洽谈表》是否属于书面的劳动合同以及三峡大学是否应当向向军支付未签订劳动合同二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”第十七条的规定“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”三峡大学与向军之间签订的《东区食堂用工洽谈表》形式上只有向军个人的签名而没有三峡大学的名称及盖章；内容上缺少对劳动合同期限、社会保险、劳动保护、劳动条件等必备条款，因此，该《东区食堂用工洽谈表》不能视为双方已经签订书面劳动合同，作为用人单位的三峡大学应当承担因未与劳动者签订书面劳动合同支付二倍工资的法律责任。三峡大学向向军实际发放的月平均工资为7119.36元，其未签订劳动合同二倍工资时间为2018年5月19日至2019年2月，故三峡大学应当支付向军未签订劳动合同二倍工资67020.18元。现向军仅要求支付65700元，法院从其所请。对于三峡大学是否应当支付向军经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者以此解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，三峡大学未为向军缴纳社会保险费用，向军享有单方解除劳动合同的权利，且三峡大学应当向向军支付经济补偿金。向军在三峡大学后勤集团接待中心工作共计10个月，三峡大学应当按一个月工资的标准向向军支付经济补偿金，向军终止劳动关系前月平均工资为7119.36元，故经济补偿金为7119.36元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、三峡大学于本判决生效之日起十日内支付向军未签订劳动合同二倍工资65700元；二、三峡大学于本判决生效之日起十日内支付向军经济补偿金7119.36元；三、驳回三峡大学的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由三峡大学负担。二审中，当事人未提交新证据。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，二审争议焦点为：1、《东区食堂用工洽谈表》是否属于书面劳动合同以及三峡大学是否应当向向军支付未签订劳动合同二倍工资；2、三峡大学是否应当向向军支付经济补偿金以及经济补偿金的数额。一、关于《东区食堂用工洽谈表》是否属于书面劳动合同以及三峡大学是否应当向向军支付未签订劳动合同二倍工资问题。《东区食堂用工洽谈表》在内容上缺少劳动合同期限、社会保险、劳动保护、劳动条件等必备条款，在形式上只有劳动者向军个人签名而无用人单位三峡大学名称及签章，三峡大学东区北苑食堂管理和运营负责人谭春艳、李爱华作为洽谈主持人和参与人的个人签名不能代替用人单位，故该《东区食堂用工洽谈表》不能视为双方已经签订书面劳动合同，作为用人单位的三峡大学应当承担因未与劳动者签订书面劳动合同支付二倍工资的法律责任。一审对《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第十七条的法律适用正确，三峡大学主张《东区食堂用工洽谈表》应视为书面劳动合同，继而请求不予支付未签订劳动合同二倍工资，本院不予支持。二、关于三峡大学是否应当支付向军经济补偿金以及经济补偿金的数额。三峡大学未为向军缴纳社会保险费用，向军享有单方解除劳动合同的权利，三峡大学应当支付向军经济补偿金。关于三峡大学主张应当在工资中减去社保费用，用实发工资除以在岗月数，因向军工资中并无具体数额的工资组成，对该主张本院不予支持。一审判决对经济补偿金的数额计算正确，本院予以维持。综上所述，上诉人三峡大学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人三峡大学负担。本判决为终审判决。审判长 杨 昊审判员 王瑞菊审判员 肖小月二〇一九年十一月二十八日书记员 余 丹