郑州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）豫71行终235号上诉人（原审原告）偃师市高龙镇火神凹大宅第饭店，住所地河南省偃师市高龙镇火神凹龙府路（实验幼儿园北）。经营者任春艳，女，1974年8月9日出生，汉族，住河南省偃师市。委托代理人赵斌，男，该单位员工。委托代理人刘鹏飞，北京冠领律师事务所律师。上诉人（原审被告）偃师市高龙镇人民政府，住所地河南省偃师市高龙镇火神凹。法定代表人李真，该镇镇长。委托代理人岳海波，该镇工作人员。委托代理人袁晓晖，河南铭志律师事务所律师。上诉人偃师市高龙镇火神凹大宅第饭店（以下简称大宅第饭店）因与上诉人偃师市高龙镇人民政府（以下简称高龙镇政府）强拆违法一案，不服洛阳铁路运输法院（2019）豫7102行初71号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大宅第饭店的委托代理人赵斌、刘鹏飞，上诉人高龙镇政府的委托代理人岳海波、袁晓晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洛阳铁路运输法院一审查明，2016年4月，为建设生态农庄，大宅第饭店与高龙镇政府签订土地租赁合同，所租地块位于镇中心广场以北、高铁以南、龙府路以西，总面积14亩，租期自2016年至2028年。任春艳作为经营者，于2017年3月办理了大宅第饭店营业执照，并在该租赁地块上建设有包括钢结构大厅、二层楼房、小餐厅、厨房、仓库、卫生间、洗澡间、游泳池及更衣室、鱼塘及看护房、仿古大门、草坪、树木、硬化面等建筑、设施在内的经营场所。2018年4月17日，高龙镇政府通知大宅第饭店，未经土地管理部门批准，未办理任何手续私自建设，违反《中华人民共和国土地管理法》，责令其立即停止施工并恢复耕地，拆除违法建筑物及附属设施。否则，一切后果由其本人负担。赵斌（任春艳的丈夫）在回执上签字。5月1日，高龙镇政府通知赵斌，未经许可擅自在龙府路西建设彩钢厂房，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十一条之规定，属违法建设。依据城乡规划法第六十五条之规定，责令其接到本通知后立即关门停业，并于七日内自行拆除违建的彩钢厂房。否则，一切后果由其本人负担。赵斌在回执上签字。2019年1月7日，高龙镇政府通知大宅第饭店，未经许可擅自在高龙镇高崖村龙府路建设饭店，违反了《城乡规划法》第四十一条之规定，属违法建设。依据《城乡规划法》第六十五条之规定，责令其接到本通知后三日内自行拆除违建的建筑物。否则，一切后果自行承担。通知回执显示被通知人拒签。2019年1月，大宅第饭店为减少损失，自行安排对经营场所中钢结构大厅的钢结构部分进行拆除变卖。2019年2月20日至25日，高龙镇政府组织人员对大宅第饭店经营场所内的其他建筑、设施等进行强制拆除。洛阳铁路运输法院一审认为，强制拆除经营场所涉及实体权益重大，行政机关实施强制拆除行为的，应当严格遵守法定程序。《城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。由此可见，法律对于违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除行为规定了比一般行政强制行为更多的强制条件，必须严格执行，只有当被执行人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法实施强制拆除行为。本案中，大宅第饭店的经营场所位于高龙镇政府规划区内，高龙镇政府具有相应的行政职权，曾作出责令大宅第饭店限期自行拆除的通知，并组织开展拆除工作，属于应对拆除大宅第饭店经营场所行为承担法律责任的行政机关。高龙镇政府虽主张系大宅第饭店自行拆除，但提交的证据不能证实大宅第饭店经营场所内的全部建筑、设施等均系大宅第饭店自行拆除，应承担举证不能的不利后果。高龙镇政府虽先后三次分别作出责令大宅第饭店自行拆除通知，但均未明确告知大宅第饭店不自行拆除可能导致行政机关依法强制拆除的后果，并予以公告，且尚未确定大宅第饭店是否在法定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼即实施了强制拆除行为，属于程序违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决确认偃师市高龙镇人民政府强制拆除偃师市高龙镇火神凹大宅第饭店经营场所的行为违法。上诉人大宅第饭店不服一审判决，向本院上诉称，一审判决中本院认为部分关于法律适用错误:一、上诉人的涉案经营场所并非违法建筑。在一审程序的法庭审理过程中，上诉人提供了提交的涉案房屋的租地协议、两页四份租金《收条》及缴税证明，都证明了上诉人合法有涉案土地的使用权，上诉人所建涉案建筑物系合法建筑，所以本案完全不应该适用《城乡规划法》第六十五条和《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定。二、涉案房屋位于郑西铁路100米绿化范围内，在房屋被强制拆除后，涉案房屋的经营场所已被全部绿化，以此可以得知，本案的实质行政目的就是为了郑西铁路100米绿化而强制拆除的大宅第饭店合法的经营场所。结合一同审理的洛阳现芳机械配件有限公司诉偃师市高龙镇人民政府案(2019)豫7102行初70号中洛阳现芳机械配件有限公司提交的一份偃师市高龙镇人民政府加盖公章的证据，在该证据中偃师市高龙镇人民政府也明确承认是为了郑西铁路100米绿化项目拆除的洛阳现芳机械配件有限公司的经营场所。所以本案完全不应该适用城乡规划法第六十五条和《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定。三、本案在一审法院审理过程中，高龙镇政府只提交了一份《回执》作为对上诉人进行过行政处罚的证据，但是围绕该证据高龙镇政府未提交任何材料，但一审法院在本院认为部分确围绕着高龙镇政府拆除上诉人的违法建筑的程序违法展开，属于对事实认定不清导致的法律适用错误。四、至今高龙镇政府仍不承认是其拆除了上诉人的经营场所，但是通过一审上诉人提交的证据材料以及一审法院开庭审理查明的事实均可以证明高龙镇政府实施了对上诉人合法所有的经营场所的拆除行为。这就可以直接说明一个问题，本案不是拆除违法建筑，也不仅仅是在拆除违法建筑过程中的程序违法，而是为了郑西铁路100米绿化项目实施的强制拆除行为。五、上诉人合法所有的经营场所不光包含建筑物，还有树木、围墙等，一审法院直接适用城乡规划法第六十五条和《中华人民共和国行政强制法》第四十四条中关于拆除违法建设的相关规定是错误的。请求法院：1.依法纠正洛阳铁路运输法院(2019)豫7102行初71号《行政判决书》中本院认为部分关于法律适用的错误或者发回重审；2.诉讼费用由被告承担。上诉人高龙镇政府辩称，1、由于大宅第饭店没有办理用地和规划等手续，虽然有土地协议，缴纳部分税款，但不能成为其建筑物是合法建筑的理由。大宅第饭店所建设的建筑物是违法建筑是毋庸置疑的。2、高龙镇政府有权依照《城乡规划法》第六十五条规定行使自己权利，其违法建筑物不受法律保护。上诉人高龙镇政府不服一审判决，向本院上诉称，一、上诉人曾先后三次分别作出书面责令大宅第饭店自行拆除违法建设通知，时间为2018年4月17日、2018年5月1日、2019年1月7日，期间多次催告和口头告知大宅第饭店，限期拆除违法建设，逾期后果自负。据大宅第饭店讲2019年1月其自行对经营场所进行了拆除。从2018年4月17日开始，到大宅第饭店自行拆除时间2019年1月7日，早已超过了行政复议和行政诉讼期，一审以“未确定是否在行政复议和行政诉讼期限内”不当，应当予以纠正，且已经告知了大宅第饭店的法律后果。二、大宅第饭店属于自行拆除，上诉人没有强行拆除事实。经耐心无数次给大宅第饭店做工作，大宅第饭店同意自行拆除其违法建设的建筑物。大宅第饭店将钢构大棚转卖，由购买方对钢构大棚进行了拆卸转移。对大宅第饭店自己没有利用价值的构筑物，如水泥地坪等，在大宅第饭店同意的情况下，进行了拆除。大宅第饭店还应当依法支付拆除费用。一审法院将该举证责任归于上诉人不当。三、《城乡规划法》第六十五条规定:逾期不改正的，可以拆除。该法属于特别法，并没有规定特别的时间和程序。四、一审法院认定2019年2月20日至25日，上诉人对被上诉人经营场所内的其他建筑、设施等进行强制拆除没有事实依据，认定事实不清。仅仅是依据大宅第饭店的单方说辞而错误认定。综上，请求：1.依法撤销洛阳铁路运输法院(2019)豫7102行初71号行政判决书，依法改判驳回大宅第饭店的一审诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由大宅第饭店承担。上诉人大宅第饭店辩称，1、本案建筑物及其他附属设施，均在同一院落之内，应当视为整体组成的部分，各个建筑物之间无法因一砖一瓦实际分割，所以一审法院判决中认定的因镇政府不能证实本案建设设施是其自行拆除，应当承担举证不能后果，所以应承担相应的法律责任。2、一审法院所适用《行政强制法》第四十四条，适用有误，因任何一处建筑只有先出现行政处罚后有行政强制，本案的行政处罚行为尚在洛阳铁路法院审理过程中，所以对本案的建筑物尚未作出性质认定，一审法院不能直接适用《行政强制法》第四十四条，适用前提依据有误。3、关于镇政府实施强拆行为，严重违反《行政强制法》第十八、三十五、三十六、三十七条规定，所以法院适用法律不完整，不正确。4、人民法院在未经过行政机关对房屋性质定性，并最终经过法院判决情况下，无权直接适用有关违法建筑的条款，《行政诉讼法》第六条明确规定，法院的审理范围是行政行为合法性，不应对相对人的财产进行合法性审查，进而适用对应条款，所以法院直接适用的法条，不属于法院审理行政案件的范围，应予纠正。5、一审法院仅在判决中写明政府拆除行为属于程序行为，法律适用不全面，镇政府的行为不仅违反四十四条规定，还在事实认定、作出行政行为程序、依据的法律等多方面应进行实质审查和判决。6、本案的经营场所内的建筑物均是合法建筑，不属于违法建设。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案中，高龙镇政府认为大宅第饭店系自行拆除，但其提供的证据不能证明该拆除行为均系大宅第饭店所为，一审法院认为其应承担举证不能的不利后果并无不当；在其主张大宅第饭店存在违法建设的情况下，应提交证据证明其强拆行为已履行了相关法定程序，以证实其强拆行为的合法性，但其提交的相关证据明显不足，故高龙镇政府强制拆除大宅第饭店经营场所的行为违法。综上，上诉人大宅第饭店和高龙镇政府的上诉理由均不能成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人偃师市高龙镇火神凹大宅第饭店和偃师市高龙镇人民政府分别负担50元。本判决为终审判决。审 判 长  王高峰审 判 员  王 伟审 判 员  王新国二〇一九年十一月二十八日代理书记员  刘洁净附法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第一项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。