山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终2574号 上诉人（原审原告）：黄文晋，男，1957年8月8日出生，汉族，运城市盐湖区红旗东街凰金园B座401室居民。 委托诉讼代理人：武臻，山西法实威律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张夏平，男，1967年8月19日出生，汉族，永济市康乐南路11号居民。 委托诉讼代理人：李万学，山西瀛航律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：赵红菊，女，1963年2月24日出生，汉族，永济市舜都大道南路16号居民。 委托诉讼代理人：王涛，永济市城东街道法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：姚彩琴，女，1966年4月26日出生，汉族，永济市中山东街20号居民。 上诉人黄文晋与上诉人张夏平、赵红菊、姚彩琴合同纠纷一案，不服永济市人民法院（2018）晋0881民初1483号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄文晋上诉请求：一、依法撤销（2018）晋0881民初1483号民事判决第一项，改判支持上诉人的原起诉请求“依法确认原告与被告张夏平签订的介峪口玫瑰山庄《合伙投资协议书》于2016年5月生效”；二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：2016年5月，上诉人黄文晋与被上诉人张夏平同游介峪口疙瘩沟后，商定共同开发、经营“介峪口疙瘩沟”；同年5月5日上诉人与被上诉人开始对“介峪口疙瘩沟”进行实地考察、踩点；考虑后，双方进行租地、并设计效果图。一审中，上诉人提供了双方考察的照片，可以证实双方对开发“介峪口疙瘩沟”已达成合伙意向，并已开始履行，依据《合同法》第三十七条双方达成开发介峪口疙瘩沟的合伙事宜，自2016年5月生效。故一审法院认定事实错误。 张夏平答辩称：上诉人黄文晋并未参与疙瘩沟的租地事宜，所租土地的使用权人是张恒。发起人张夏平先后组织多批多层人员到山庄原地址考察商量，赵红菊、姚彩琴就是其中的成员。上诉人黄文晋一审提供的照片等证据不能证实已达成合伙意向。2017年1月2日，黄文晋交纳了入股款5万元，才形成事实上的投资关系。截止目前，张夏平向外招投资的事宜并未完成，需继续向外寻找投资35万元，待全部投资额到位后，发起人张夏平才完成公司成立的资金筹备，故上诉人黄文晋上诉称协议2016年5月生效的说法不能成立。 赵红菊答辩称：张夏平与黄文晋签订的《合伙投资协议》未生效，其理由是黄文晋未在合伙人处签名，该协议缺乏合同生效的要件，其于2017年1月2日才交纳了入股款5万元，故黄文晋请求确认其与张夏平签订的协议书2016年5月生效无理无据，黄文晋与张夏平之间的协议书其实并未生效。 姚彩琴答辩意见与赵红菊答辩意见一致。 张夏平、赵红菊、姚彩琴上诉请求：一、依法撤销永济市人民法院作出的（2018）晋0881民初1483号民事判决第二项，驳回被上诉人黄文晋的一审第二项诉讼请求；二、由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：被上诉人黄文晋无权认定张夏平与赵红菊、姚彩琴签订的介峪口玫瑰山庄《合伙投资协议》的效力。黄文晋不是合同的主体。张夏平与赵红菊、姚彩琴之间签订的合同是双方的真实意思表示，且赵红菊、姚彩琴已履行了合同的义务即交纳了股金。赵红菊、姚彩琴的入股早于被上诉人黄文晋，黄文晋无权对上述合同效力进行认定。张夏平与黄文晋之间的协议未生效，赵红菊、姚彩琴入股资金早于黄文晋，张夏平是发起人，赵红菊、姚彩琴都是合伙人，张夏平与黄文晋在赵红菊、姚彩琴之后才形成事实合伙关系，那么黄文晋的起诉明显不能成立。被上诉人黄文晋系玫瑰山庄的会计，由其负责会计事务，该账册一直由黄文晋持有。一审庭审后，黄文晋提供的记账凭证未经张夏平、赵红菊、姚彩琴进行质证。一审法院对账册所记载的入股情况单凭黄文晋的陈述进行了认定，其程序明显不当。一审法院认定黄文晋与张夏平签订的《合伙投资协议书》于2016年6月成立并生效明显错误，一审法院判决亦超出当事人的诉讼请求。 黄文晋答辩称：一、一审认定事实清楚。首先，本案所涉的“介峪口疙瘩沟玫瑰山庄”是答辩人与张夏平于2016年5月商定开发、经营，一审中张夏平也认可2016年7月16日其与答辩人签订了《合伙投资协议书》，故该山庄自开始开发起合伙人只有答辩人和张夏平。2018年5月18日三上诉人均以合伙人身份向永济市人民法院起诉要求解除与答辩人之间的合伙关系，此时答辩人才得知上诉人赵红菊、姚彩琴与张夏平之间存在所谓的《合伙投资协议书》，而三上诉人也是依据其三人内部签订的《合伙投资协议书》欲侵害答辩人的合法权益，故答辩人当然有权要求确认三上诉人内部签订的《合伙投资协议书》无效。其次，上诉人赵红菊、姚彩琴要成为“介峪口疙瘩沟玫瑰山庄”的合伙人，必须经原合伙人黄文晋、张夏平同意，但本案中答辩人与赵红菊、姚彩琴之间并无任何合伙协议或合伙事实，反而一审已查明上诉人张夏平与上诉人姚彩琴之间《合伙投资协议书》迟于2016年7月16日，显然是在答辩人与张夏平合伙关系成立后，三上诉人之间才签订《合伙投资协议书》，且赵红菊、姚彩琴向张夏平交付款项，答辩人对此更不知情，故三上诉人之间签订的《合伙投资协议书》对答辩人不产生效力，赵红菊、姚彩琴与答辩人必然不存在合伙关系。二、一审程序合法。三、本案存在虚假上诉之嫌。 黄文晋原审诉称：1.依法确认原告与被告张夏平签订的介峪口玫瑰山庄《合伙投资协议书》于2016年5月生效；2.依法确认被告张夏平与被告赵红菊、被告姚彩琴签订的介峪口玫瑰山庄《合伙投资协议》的入伙关系无效；3.诉讼费用由被告承担。 原审查明：原告与被告张夏平系户外群友，2016年5月份，原告与被告张夏平对介峪口疙瘩沟进行实地考察，同年5月底，张夏平以儿子张恒的名义交纳土地租金后取得案涉土地使用权，同年6月份，原告参加了项目开发建设的劳动，双方将该项目暂命名为“介峪口疙瘩沟玫瑰山庄”，并于同年7月1日刻制了印章，原告兼任会计，被告张夏平兼任出纳，同年7月16日，双方签订了《合伙投资协议书》，就合伙人的权利义务及其他相关事项进行了约定，在该协议第五条第（一）项第3点中明确约定“新增合伙人入伙须经原有合伙人同意”。2016年7月13日，会计凭证上记载被告张夏平以其儿子张恒的名义向该项目入股10万元，原告黄文晋应交股金的10万元计入应收款账户，黄文晋分别于2017年1月2日、2017年1月20日、2017年2月27日交纳股金5万元、2万元、3万元，并冲减了应收款账户。被告赵红菊以入股金的名义，先后于2016年7月13日、2017年3月26日、2017年12月5日、2018年1月16日分四次共向被告张夏平交纳30万元，被告张夏平向被告赵红菊出具收据四份；被告姚彩琴以入股金的名义，于2017年7月8日向被告张夏平交纳5万元，被告张夏平向被告姚彩琴出具了收据一份；但被告赵红菊、姚彩琴以入股金的名义向被告张夏平交纳的款项并未在黄文晋的会计凭证上体现出来。后被告张夏平与被告赵红菊、姚彩琴签订了《合伙投资协议书》，并将签订日期标注为2016年7月16日。 2018年5月18日，被告张夏平、赵红菊、姚彩琴以原告的身份向本院起诉，要求解除与黄文晋的合伙关系，后因三人经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院作出（2018）晋0881民初1995号民事裁定书，裁定按原告撤回起诉处理。 原审认为：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。本案中，被告张夏平认可2016年7月16日原告与其签订了《合伙投资协议书》，双方并未在协议中约定交纳股金的时间且未约定交纳股金为协议生效的要件，协议内容为原告与被告张夏平的真实意思表示，且不违背相关法律规定，故该协议有效。关于原告要求确认双方签订的《合伙投资协议书》于2016年5月生效的诉求，本案中，原告提供的证据只能证明2016年5月份原告参与了案涉项目的实地考察，无相关证据证明原告当时与被告张夏平已形成订立合伙协议的合意，因原告提供的证据无法证明原告当时已履行了合同主要义务，故本院不能确认原告与被告张夏平签订的《合伙投资协议书》于2016年5月生效，原告应承担举证不能的法律后果。但从原告在2016年6月份起参加案涉项目开发建设的劳动、与被告张夏平将该项目暂命名为“介峪口疙瘩沟玫瑰山庄”、原告兼任会计、双方于同年7月16日签订《合伙投资协议书》的事实，本院认定原告已履行了《合伙投资协议书》的主要义务，被告张夏平作为发起人已经接受，故原告与被告张夏平签订的《合伙投资协议书》于2016年6月成立并生效。被告张夏平庭审中称其不懂法律规定，未依据协议约定的“新增合伙人入伙须经原合伙人同意”内容，而在同一天与原告及其他二被告签订了《合伙投资协议书》，违背常理，且其与姚彩琴签订《合伙投资协议书》的时间已被鉴定为2016年7月16日之后，故本院认定被告张夏平在未征得原告同意的情况下，与被告赵红菊、姚彩琴签订《合伙投资协议书》，违反了原告与被告张夏平在协议第五条第（一）项第3点中的约定“新增合伙人入伙须经原有合伙人同意”之约定，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第51条“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效”之规定，本院认定被告张夏平与被告赵红菊、姚彩琴签订的《合伙投资协议书》为无效合同。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十四条、第五十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第51条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、确认原告黄文晋与被告张夏平签订的介峪口疙瘩沟玫瑰山庄《合伙投资协议书》于2016年5月未生效；二、确认被告张夏平与被告赵红菊、姚彩琴签订的介峪口疙瘩沟玫瑰山庄《合伙投资协议书》无效。案件受理费100元，鉴定费2200元，合计2300元，由原告黄文晋负担1150元，被告张夏平、赵红菊、姚彩琴共同负担案件受理费50元，被告张夏平、姚彩琴共同负担鉴定费1100元。 经二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，上诉人黄文晋与上诉人张夏平于2016年7月16日签订书面《合伙投资协议书》，该协议书对利润分配与债务承担、入伙、退伙等事项均作出了明确的约定，应作为双方合伙关系成立的依据。关于上诉人黄文晋所提其与张夏平之间签订的《合伙投资协议书》于2016年5月生效的上诉请求，经查，黄文晋与张夏平之间签订《合伙投资协议书》的时间为2016年7月16日，根据相关法律规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。现其请求确认该协议于2016年5月生效，与相关法律规定不符，故对其上诉请求，本院不予支持。关于上诉人张夏平、赵红菊、姚彩琴所提黄文晋无权认定张夏平与赵红菊、姚彩琴签订的介峪口玫瑰山庄《合伙投资协议书》效力的上诉理由，经查，上诉人黄文晋作为案涉“介峪口玫瑰山庄”的合伙人，其与张夏平之间所签订的《合伙投资协议书》约定有“新增合伙人入伙须经原合伙人同意”的条款，结合一审查明的张夏平与姚彩琴签订《合伙投资协议书》的时间已被鉴定为2016年7月16日之后形成的事实，能够认定上诉人黄文晋与案涉《合伙投资协议书》存在法律上的利害关系，故其有权向人民法院提起确认合同效力之诉，上诉人张夏平、赵红菊、姚彩琴的此项上诉理由不能成立。上诉人张夏平、赵红菊、姚彩琴所提其余上诉理由，缺乏充分事实依据及法律根据，且与本案现已查明事实不符，本院均不予采信。 综上，上诉人黄文晋与上诉人张夏平、赵红菊、姚彩琴的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费400元，由上诉人黄文晋负担100元，上诉人张夏平负担100元，上诉人赵红菊负担100元，上诉人姚彩琴负担100元。 本判决为终审判决。 审判长  梅智勇 审判员  林学武 审判员  席少君 二〇一九年十一月二十六日 书记员  李 娜