重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终7202号上诉人（原审被告）：封安忠，男，汉族，1964年10月1日出生，住重庆市万盛区。被上诉人（原审原告）：徐泽秀，女，汉族，1984年11月04日出生，住重庆市石柱县。委托诉讼代理人:唐华，重庆市万盛经开区青年法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：唐勇，男，土家族，1982年03月02日出生，住重庆市石柱县。委托诉讼代理人：夏益芳，重庆市万盛经开区万东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王仙灿，男，汉族，1986年09月20日出生，住重庆市万盛区。委托诉讼代理人：夏益芳，重庆市万盛经开区万东法律服务所法律工作者。上诉人封安忠与被上诉人唐勇、王仙灿、徐泽秀工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2019)渝0110民初2302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人封安忠，被上诉人徐泽秀的委托诉讼代理人唐华，被上诉人唐勇和被上诉人王仙灿的共同委托诉讼代理人夏益芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。封安忠上诉请求：1、撤销重庆市綦江区人民法院(2019)渝0110民初2302号民事判决；2、请求二审法院按2017年重庆市私营企业文化体育平均工资计算徐泽秀的工伤保险待遇；3、请求唐勇、王仙灿承担连带清偿责任。事实和理由：1、唐勇、王仙灿是七号世家歌城的实际经营人，双方是挂靠关系，封安忠并非实际经营人，所以本案应由唐勇和王仙灿承担责任。2、从七号世家歌城与徐泽秀签订的促销合同的性质来看，本案系承揽合同纠纷，而非工伤保险待遇纠纷。3、一审法院关于徐泽秀的月工资标准认定错误。合同中约定的11000元月工资并非徐泽秀一个人的工资，而是徐泽秀等三人的工资。徐泽秀辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。对于徐泽秀的工资问题，双方签订的合同中有约定，并且已支付了一个月，封安忠关于修改徐泽秀工资的理由不成立；2、对于上诉请求中封安忠与徐泽秀是承揽关系的理由不成立，双方实质是劳务关系；3、对于要求唐勇、王仙灿承担连带责任的问题，由法院依法确定。唐勇、王仙灿辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判；2、对于徐泽秀的工资问题，由法院依法确定；3、唐勇、王仙灿不应当承担连带责任，因为唐勇、王仙灿没有主体资格，封安忠有主体资格，应由封安忠承担全部责任。徐泽秀向一审法院起诉请求：1、判令封安忠赔偿徐泽秀工伤保险待遇171167.23元（一次性伤残补助金77000元，一次性工伤医疗补助金12212元，一次性伤残就业补助金36636元，停工留薪期工资44000元，医疗费919.23元，鉴定费400元）；2、本案诉讼费由封安忠承担。诉讼中，徐泽秀变更诉讼请求为：1、判令封安忠、唐勇、王仙灿共同赔偿徐泽秀工伤保险待遇171167.23元（一次性伤残补助金77000元，一次性工伤医疗补助金12212元，一次性伤残就业补助金36636元，停工留薪期工资44000元，医疗费919.23元，鉴定费400元）；2、诉讼费由封安忠、唐勇、王仙灿承担。事实和理由：徐泽秀系重庆市万盛经开区七号世家歌城（以下简称：七号世家歌城）员工，从事酒水促销工作。2018年6月28日23时40分许，徐泽秀在该歌城G08包房上班时，在去洗手间过程中摔倒，导致骶骨摔伤。伤后被送至重庆市万盛经开区人民医院救治，诊断受伤部位为：骶5椎骨折。2018年12月24日，重庆市万盛经开区劳动能力鉴定委员会鉴定结果为伤残十级，无生活自理障碍。徐泽秀向重庆市万盛经开区劳动人事仲裁委员会提出仲裁，由于被申请人七号世家歌城已注销，仲裁委员会不予受理。封安忠为个人独资企业七号世家歌城负责人，为维护徐泽秀的合法权益，故向一审法院提起诉讼。一审法院认定事实：七号世家歌城系于2016年8月15日依法注册登记的个人独资企业，住所地为重庆市万盛经济技术开发区，经营范围包括KTV娱乐服务、餐饮服务。封安忠系七号世家歌城的负责人。2018年6月2日，七号世家歌城作为甲方与徐泽秀作为乙方签订《聘请促销合同（7号世家）》。该合同约定：“甲方聘请乙方上班的期限为3个月，自2018年6月2日至2018年9月1日；乙方在一个月调整期满后甲方收取乙方2000元保证金，乙方在正常离职的情况甲方无条件退还乙方2000元保证金；乙方必须服从甲方管理安排调动，工资标准：乙方促销人员工资为11000保底，乙方订房提成标准10%；乙方工作人员工资发放时间为15天发放一次，业绩提成发放时间为每月15日等内容。七号世家歌城在《聘请促销合同（7号世家）》甲方栏加盖七号世家歌城的公章，并留有唐勇的电话号码，徐泽秀在《聘请促销合同（7号世家）》乙方栏签字捺印。2018年6月28日23时40分许，徐泽秀在七号世家歌城G08包房上班时，在去洗手间的过程中摔倒，后被送至重庆市万盛经济技术开发区人民医院救治，诊断为骶5椎骨折。徐泽秀为此支付医疗费597.23元。2018年10月31日，重庆市万盛经开区人力资源和社会保障局作出万盛经开人社伤险认字〔2018〕407号《认定工伤决定书》，认定徐泽秀受到的伤害，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2018年12月24日，重庆市万盛经济技术开发区劳动能力鉴定委员会作出万盛经开劳初鉴字[2018]1496号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为徐泽秀受伤为伤残×级，无生活自理障碍。徐泽秀支付鉴定费用400元。2019年2月27日，徐泽秀就工伤待遇向重庆市万盛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以被申请人七号世家歌城已注销为由，作出渝万盛经开劳人仲不字〔2019〕第7号《不予受理通知书》，决定不予受理。徐泽秀于2019年3月11日向一审法院提起诉讼，要求判如所请。庭审中，封安忠陈述其系惠科公司的股东，因经营KTV需独立于惠科公司，遂由封安忠独资开办七号世家歌城；丹龙润洲公司将商业门面及全部设施设备收回后，于2018年6月1日将歌城租赁给唐勇、王仙灿，唐勇、王仙灿借用七号世家歌城的营业执照经营，并将酒水促销承包给徐泽秀。封安忠向一审法院提交《商业用房租赁合同书》、《解除合同协议书》、《房屋租赁合同书》、《协议书》、《合同终止协议》拟证明其主张。签订时间为2014年10月23日的《商业用房租赁合同书》载明的主要内容为尹惠租赁丹龙润洲公司位于重庆市万盛经济技术开发区×号楼商业门面一层局部、二层及三层整层，用作餐饮、娱乐、休闲业态使用。签订时间为2018年4月16日的《解除合同协议书》载明主要内容为丹龙润洲公司、润洲物业公司、尹惠、管生科、惠科公司共同确认，自2018年4月30日起解除尹惠与丹龙润洲公司于2014年10月23日签订的《商业用房租赁合同书》，尹惠、管生科、惠科公司三方将租赁物内的全部设施设备、家具及其他可移动物品冲抵租金及物业费。签订时间为2018年6月1日的《房屋租赁合同书》载明主要内容为唐勇租赁丹龙润洲公司位于重庆市万盛经济技术开发区×号商业（2层局部），用于经营KTV。签订时间为2018年7月14日的《协议书》载明主要内容为唐勇、王仙灿借用封安忠个人独资企业七号世家歌城的营业执照进行经营，使用期限自2018年7月1日起至2018年9月15日止。签订时间为2018年10月20日的《合同终止协议》载明主要内容为唐勇与丹龙润洲公司协商于当日解除《房屋租赁合同书》。庭审中，唐勇陈述《聘请促销合同（7号世家）》不是唐勇所签，因唐勇在2018年春节后担任七号世家歌城经理，所以合同上留有其电话，徐泽秀的工资应为4500元，且唐勇、王仙灿借用七号世家歌城的营业执照期限是2018年7月1日至2018年9月15日，徐泽秀受伤是2018年6月，与唐勇、王仙灿无关。唐勇向一审法院提交《聘请促销合同（7号世家）》、《协议书》、《6月份酒水促销提成》拟证明其主张。《聘请促销合同（7号世家）》与徐泽秀提交的聘请促销合同内容一致，《协议书》与封安忠提交的协议书内容一致。《6月份酒水促销提成》载明徐泽秀等5人均提成5500元，实发4500元，并有徐泽秀等5人的签名。庭审中，王仙灿陈述其只是七号世家歌城的大堂经理，聘请合同是唐勇去签的，与王仙灿无关；因唐勇不是本地人，需由王仙灿来处理一些突发情况，所以王仙灿在《协议书》中签字，徐泽秀受伤是2018年6月，与王仙灿无关。诉讼中，徐泽秀到庭接受询问陈述，其于2018年6月2日到七号世家歌城上班，签订《聘请促销合同（7号世家）》时七号世家歌城方有唐勇、李晓东在场，具体工作由唐勇、李晓东、王仙灿安排，上班期间并不认识封安忠，一同上班的共有5人，分别签订5份合同，约定工资每人每月11000元，每半个月发放一次工资，《6月份酒水促销提成》上发放的是半个月的工资，每人扣取1000元押金，实发4500元。另查明，七号世家歌城未为徐泽秀参加工伤保险，且于2018年8月30日注销登记。一审法院认为，根据《房屋租赁合同书》、《聘请促销合同（7号世家）》、《协议书》等书证，并结合徐泽秀、封安忠、王仙灿的陈述，能认定唐勇租赁丹龙润洲公司的商业经营KTV，借用七号世家歌城的营业执照经营，并以七号世家歌城的名义与徐泽秀签订《聘请促销合同（7号世家）》的事实。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院予以支持：……（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。……”。现徐泽秀受伤性质已被重庆市万盛经济技术开发区人力资源和社会保障局认定为工伤，且《认定工伤决定书》已生效，故应由被挂靠单位七号世家歌城承担工伤保险责任，参照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准赔偿徐泽秀的工伤保险待遇损失。关于徐泽秀的工资标准问题。《6月份酒水促销提成》载明徐泽秀提成为5500元，根据《聘请促销合同（7号世家）》中徐泽秀工资11000元保底、订房提成标准10%、工资每15天发放一次的约定，并结合徐泽秀工作不足一个月即受伤的事实综合分析，应认定该5500元系徐泽秀半个月的工资，即徐泽秀每月工资为11000元。封安忠辩称每月11000元系徐泽秀等三人的保底收入，并非徐泽秀一人的工资，但未举示相应证据予以证明，且《6月份酒水促销提成》除载明徐泽秀的工资外，还单独载明另4人的工资，故一审法院对封安忠的此辩称意见不予采信。关于七号世家歌城应支付徐泽秀的各项工伤保险待遇的范围及标准问题。1、一次性伤残补助金。参照《工伤保险条例》第三十七条之规定，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，为7个月的本人工资，故七号世家歌城应支付徐泽秀一次性伤残补助金77000元（11000元/月×7个月）。2、一次性工伤医疗补助金。参照《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发〔2012〕22号）第三十六条之规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按2个月计发。因系唐勇借用七号世家歌城的营业执照经营，并以七号世家歌城名义聘请徐泽秀，一审法院以徐泽秀劳动能力鉴定结论作出之日的重庆市上年度职工月平均工资即2017年度重庆市职工月平均工资6106元/月作为基数，故七号世家歌城应支付徐泽秀一次性医疗补助金12212元（6106元/月×2个月）。3、一次性伤残就业补助金。参照《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发〔2012〕22号）第三十六条之规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按十级6个月计发。一审法院以徐泽秀劳动能力鉴定结论作出之日的重庆市上年度职工月平均工资即2017年度重庆市职工月平均工资6106元/月作为基数，故七号世家歌城应支付徐泽秀一次性伤残就业补助金36636元（6106元/月×6个月）。4、停工留薪期工资。参照《工伤保险条例》第三十三条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》（渝劳社办发〔2004〕210号）第二条、第三条，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》之规定，徐泽秀的停工留薪期为4个月，故七号世家歌城应支付徐泽秀停工留薪期工资44000元（11000元/月×4个月）。5、鉴定费。徐泽秀进行劳动能力鉴定已支付鉴定费400元，参照《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发〔2012〕22号）第二十四条之规定，鉴定费400元应由七号世家歌城承担。6、医疗费。徐泽秀受伤时产生的费用597.23元，七号世家歌城应予支付。徐泽秀主张的剩余322元，未举示相应病历证明系治疗本案工伤产生的费用，一审法院不予支持。综上所述，七号世家歌城应赔偿徐泽秀的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金77000元、一次性工伤医疗补助金12212元、一次性伤残就业补助金36636元、停工留薪期工资44000元、鉴定费400元、医疗费597.23元。因七号世家歌城系个人独资企业，已于2018年8月30日注销登记，故应由其投资人封安忠赔偿徐泽秀工伤保险待遇共计170845.23元。关于唐勇、王仙灿是否承担共同赔偿责任的问题。徐泽秀主张唐勇、王仙灿共同赔偿工伤保险待遇损失，于法无据，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定，封安忠承担赔偿责任后，有权向唐勇等人追偿。据此，依照《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第二十八条、《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十条第三款、第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，参照《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发〔2012〕22号）第十条、第二十四条、第三十六条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》（渝劳社办发〔2004〕210号）第二条、第三条之规定，判决如下：一、封安忠于本判决生效后5日内支付徐泽秀一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定费、医疗费共计170845.23元；二、驳回徐泽秀的其他诉讼请求。如当事人未按照一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由封安忠负担（此款已由徐泽秀预交，封安忠在履行上述义务时一并支付徐泽秀）。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审期间查明的事实与一审期间查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为徐泽秀的工伤保险待遇赔偿责任主体的问题。本院对争议焦点评析如下：根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定：“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”本案中，封安忠主张应当由唐勇、王仙灿承担赔偿责任。经本院审查查明，唐勇、王仙灿系借用七号世家歌城的营业执照进行经营。本院认为，由于唐勇、王仙灿借用七号世家歌城的资质，其二人没有独立承担责任的资格，所以本案不应由唐勇、王仙灿承担赔偿责任，应当由被挂靠单位（七号世家歌城）的负责人封安忠承担对徐泽秀的赔偿责任。封安忠在承担赔偿责任之后，可依据法律规定向唐勇、王仙灿追偿，故封安忠请求唐勇、王仙灿承担连带责任的主张于法无据，本院不予支持。关于徐泽秀的工资标准问题。当事人对于自己提出的主张，应当举示相应的证据进行证明。本案中，封安忠主张11000元应当由徐泽秀等三人进行分摊，而不是徐泽秀一个人的工资，但封安忠未举示相关的证据进行证明。双方签订的促销合同中约定促销人员的月工资为11000元，并没有载明由多人分摊，而且在《6月份酒水促销提成》中载明了徐泽秀及另外四人的工资，并且有徐泽秀的签名。上述事实表明双方认可徐泽秀的工资标准并且已履行约定。所以，封安忠关于徐泽秀工资标准的主张不成立，一审法院认定的徐泽秀的工资标准并无不当。综上所述，封安忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人封安忠负担。本判决为终审判决。审判长  王伯文审判员  申 威审判员  刘恋砚二〇一九年十一月二十五日书记员  罗 晴