河南省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫行终3267号上诉人（原审原告）张全貌，男，1962年10月12日出生，汉族，住河南省长葛市。委托代理人栾金光，北京市盛廷律师事务所律师。上诉人（原审被告）长葛市人民政府。住所地：长葛市葛天大道。法定代表人张忠民，市长。委托代理人尤成麟，市政府工作人员。委托代理人高昌勃，北京市安博律师事务所律师。上诉人（原审被告）长葛市老城镇人民政府。住所地：长葛市老城镇人民路66号。法定代表人李万超，镇长。委托代理人高昌勃，北京市安博律师事务所律师。上诉人张全貌与上诉人长葛市人民政府（以下简称长葛市政府）、长葛市老城镇人民政府（以下简称老城镇政府）确认强占土地违法一案，各方当事人均不服河南省许昌市中级人民法院（2019）豫10行初61号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张全貌的委托代理人栾金光，上诉人长葛市政府的委托代理人尤成麟、高昌勃,上诉人老城镇政府的出庭应诉负责人魏永森及委托代理人高昌勃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张全貌的原审诉讼请求为：请求确认长葛市政府及老城镇政府的占地行为违法，并责令其恢复原状、返还土地。原审法院查明，张全貌系长葛市老城镇西黄庄村村民，其家庭在本村有宅基地和承包地。龙凤湖的位置在魏武路以西、颖川路以南、外七路以东，整个原西黄庄社区涵盖其中，是长葛“东大门”的水生态景观，地理位置极其优越。龙凤湖项目是长葛市委市政府提出的统领城市建设提质工作的“一河一环一湖一园一圈”“五个一工程”的重点项目工程。2018年8月31日，长葛市委市政府召开龙凤湖项目启动推进会，决定力争9月1日启动，9月底完成土方挖掘工作。此后，长葛市委市政府主要领导多次到龙凤湖项目现场督导、调研工作开展情况。2018年12月3日，长葛市国土资源局针对长葛市老城镇西黄庄村村民柴冠卿、李守福的申请作出《政府信息公开告知书》，该告知书载明：“你申请公开龙凤湖项目所占河南省长葛市老城镇西黄庄村土地的征地批复、勘测定界图、征收公告、安置补偿方案。经查，截止2018年12月3日，您申请公开的信息不存在。”2019年1月21日，长葛市国土资源局针对长葛市老城镇西黄庄村村民柴冠卿的申请作出《政府信息公开告知书》，该告知书载明：“你申请公开，申请人农村土地承包经营权证所载明地块的征地批复、勘测定界图、征收公告、安置补偿方案。经审查，您所补充提供的农村土地承包经营权证（豫[2017]长葛市农村土地承包经营权第038034号）及地块的平面草图位置，您要求公开的信息不存在。”张全貌认为，长葛市政府、老城镇政府在未取得用地批复、且未经张全貌同意并签订补偿协议的情况下，强行占地施工挖湖，该行为系严重的违法行为，亦侵犯了张全貌的合法权益，故提起本案诉讼。经原审法院现场勘验，张全貌所在村组的集体土地上，已被挖了一个面积约200亩左右、均深1.6米的土坑。原审法院认为，根据双方诉辩意见，本案争议焦点有三个：一、关于原告主体是否适格的问题。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第四条规定：“土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼。”本案中，张全貌所在农户在原西黄庄村二组承包有集体经济组织的土地，且享有使用、收益等权利，长葛市政府的龙凤湖重点项目工程所用土地，涵盖了整个原西黄庄社区的土地，即张全貌所在农户承包的土地在涉案工程用地范围之内，龙凤湖项目的占地行为与张全貌存在法律上的利害关系。因此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款的规定，张全貌有权提起本案诉讼，具备本案原告诉讼主体资格。长葛市政府、老城镇政府认为张全貌不具备起诉资格主张，因与事实不符，不予采纳。二、关于张全貌所诉行为是否属行政诉讼的受案范围问题。涉案被诉的占地行为，虽为事实行为，但其目的是为了实现长葛市政府龙凤湖重点项目工程的顺利开展，占地系事实行政行为，具有可诉性，属行政诉讼的受案范围。三、关于长葛市政府及老城镇政府是否实施占地行为，如果实施，该占地行为是否符合法律规定的问题。首先，关于被告主体资格问题。张全貌将长葛市政府、老城镇政府列为共同被告，经庭审释明，其拒绝变更。原审法院认为，涉案龙凤湖项目是长葛市政府的重点工程，该项目的占地行为应为长葛市政府委托实施的行为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款的规定，长葛市政府应为适格被告。老城镇政府作为被告不适格，应驳回张全貌对老城镇政府的起诉。其次，根据查明的案件事实，涉案被诉的占地行为客观存在。关于长葛市政府及老城镇政府未实施占地行为的辩称，因与事实不符，不予采信。第三，关于占用土地行为是否符合法律规定的问题。《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；。”第四十四条第一款规定“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”本案中，长葛市政府的龙凤湖项目占用张全貌所在村组的土地，属公共利益的需要，即长葛市政府可以依法对张全貌所在村组的集体土地进行征收并给予补偿。涉案龙凤湖项目建设工程占用土地，涉及农用地转为建设用地，长葛市政府未提供农用地转用审批手续，不能证明占地行为符合法律规定，张全貌请求确认长葛市政府强行占用张全貌承包地行为违法的诉讼请求，理由成立，予以支持。长葛市政府占用张全貌承包地，虽然本判决确认违法，但长葛市政府可采取补救措施，责成土地行政主管部门将农用地转用审批材料报有权机关审批，完善农用地转用审批手续。关于长葛市政府占用西黄庄社区的集体土地已经社区同意的答辩理由，因未提供有效证据予以支持，不予采纳。关于涉案土地恢复原状并予以返还的问题。龙凤湖项目是长葛市委市政府提出的统领城市建设提质工作的“五个一工程”中的重点项目之一，涉及长葛市的整体设计及长远规划，是一项民心工程，且已经正式启动实施，张全貌所承包土地客观上已不能恢复并予以返还。如将张全貌所承包的土地恢复原状并予以返还，势必将导致龙凤湖项目工程无法实施进行。如重新规划、重新设计，势必将给国家造成重大经济损失。因此，对张全貌请求长葛市政府恢复土地原状并予以返还的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第一项、第七十六条的规定，判决如下：一、确认长葛市政府占用张全貌承包地的行为违法；二、责令长葛市政府对占用张全貌的承包地采取补救措施；三、驳回张全貌的其他诉讼请求。上诉人张全貌不服原审判决，提起上诉称：（一）龙凤湖项目并非属于公共利益，原审法院认定有误。长葛市政府在决定实施龙凤湖项目时，未征求过农民的意见，未取得相关批文即采取强硬手段占地施工，而涉案土地系张全貌在本村唯一的承包地，是其赖以生存的根本，人造龙凤湖项目不能与之相比。（二）原审判决中的“采取补救措施”指向不明，在长葛市政府未批先占被确认违法的前提下，原审判决只要求长葛市政府完善审批手续未提及应予补偿或赔偿事宜，有失司法中立之原则。根据以上理由，请求撤销原审判决第二项，改判长葛市政府恢复涉案土地原状并予以返还，本案的诉讼费用由长葛市政府负担。上诉人长葛市政府、老城镇政府针对张全貌的上诉理由答辩并上诉称：（一）龙凤湖项目是长葛市河湖水系建设的重要节点，通过龙凤湖建设可以展现长葛市城市风貌；有助于长葛市水系、道路发展，优化城市交通；有助于长葛市东部城区的发展；可以完善长葛市东部的公共设施，为居民提供功能化的活动场所；可以服务周边乡镇，促进土地增值，带动发展，该项目已经进行了设计规划和投资，符合公共利益的要求。（二）龙凤湖项目已作为长葛市2019年度第一批城市建设用地于2018年9月开始进行审报工作，现相关报批材料已报送至长葛市自然资源和规划局。（三）张全貌不具备诉讼主体资格。张全貌所在村组已于2018年9月召开村民会议，并经讨论同意上交承包地用于龙凤湖项目。随后，西黄庄村将人口及地上附着物进行了清点公示，并发放了相关补偿金，张全貌已领取，张全貌已在法律和事实上将涉案土地的承包权交回西黄庄村，被诉的长葛市政府占地行为，与张全貌没有法律上的利害关系。且此次西黄庄村有42名村民起诉，未达到过半数的标准，因此，张全貌不具备提起本案诉讼的资格。请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。上诉人张全貌针对长葛市政府、老城镇政府的上诉理由答辩称：（一）本案中承担法律责任的主体是长葛市政府，原审法院并未判决老城镇政府承担法律责任，其没有提起本案上诉的资格，其上诉请求不能成立。（二）长葛市政府称签订占地协议、支付占地款及领取补偿金均不符合实际情况。张全貌没有见过也没有听说过占地协议。张全貌没有交出土地，在长葛市政府占地时，亦表示异议。长葛市政府的上诉理由不能成立。本院经二审查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为：（一）张全貌具有提起本案诉讼的原告主体资格。二审庭审中，长葛市政府认可张全貌家的承包地被龙凤湖项目占用，根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第四条关于“土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼”的规定，长葛市政府规划实施的龙凤湖项目占用张全貌家的承包地，张全貌作为合法的土地使用权人可以以自己的名义提起诉讼，原审判决认定张全貌具有提起本案诉讼的原告主体资格并无不当。关于长葛市政府提出张全貌已经在法律和事实上将涉案土地的承包权交回西黄庄村的上诉理由，经查，当时生效的《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第一款规定，承包期内发包方不得收回承包地；第二十九条规定，承包期内承包方可以自愿将承包地交回发包方；承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方；承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。本案中，长葛市政府并未提交证据证明张全貌自愿交回承包地，或张全貌已将案涉承包地交回发包方，故对长葛市政府的该项上诉理由不予支持。（二）长葛市政府占用张全貌承包地的行为违法。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。第四十六条第一款规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。本案中，长葛市政府未依法定程序经过批准，即对涉案农用地实际占用并进行建设，原审判决确认该行为违法并无不当。（三）原审判决责令长葛市政府采取补救措施并无不当。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定，人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施。因涉案的龙凤湖项目是长葛市委市政府提出的统领城市建设提质工作的“五个一工程”中的重点项目之一，涉及长葛市的整体设计及长远规划，且包含涉案农用地在内的龙凤湖景观规划设计已经批准，土地补偿款项大部分已经发放，张全貌所承包土地客观上已不能恢复、返还。因此，原审法院未判令长葛市政府恢复案涉土地原状并返还而是责令其采取补救措施并无不当，长葛市政府应依照上述法律法规规定，积极完善用地审批手续，及时足额发放补偿款项，以保护被占用土地农户及农村集体经济组织的合法权益。综上，上诉人张全貌和上诉人长葛市政府、老城镇政府的上诉理由缺乏事实及法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，上诉人张全貌负担25元，上诉人长葛市人民政府和长葛市老城镇人民政府共同负担25元。本判决为终审判决。审判长  张同仁审判员  杨 巍审判员  田伍龙审判员  王江华审判员  荆向丽二〇一九年十一月二十九日书记员  宁文煜