广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂03刑终457号 原公诉机关广西壮族自治区荔浦市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴开信，男，1962年10月28日出生，广西壮族自治区象州县人，汉族，研究生学历，中国移动通信集团广西有限公司南宁分公司原总经理，户籍所在地南宁市青秀区，住南宁市。因涉嫌犯受贿罪，于2017年3月12日经桂林市人民检察院决定监视居住，次日由桂林市公安局执行，同年3月31日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于荔浦市看守所。 辩护人郭广，广西欣和律师事务所律师。 辩护人唐正光，广西欣和律师事务所律师。 广西壮族自治区荔浦市人民法院审理荔浦市人民检察院指控原审被告人吴开信犯受贿罪一案，于2019年6月1日作出（2018）桂0331刑初107号刑事判决。宣判后，原审被告人吴开信不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员黄学林、胡一骐出庭履行职务，上诉人吴开信及其辩护人郭广、唐正光到庭参加诉讼。案件审理过程中，桂林市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。 原判认定，被告人吴开信2010年7月至2012年6月任中国移动通信集团广西有限公司桂林分公司总经理（以下简称“桂林移动”），2012年6月至案发前任中国移动通信集团广西有限公司南宁分公司总经理（以下简称“南宁移动”）。期间，被告人吴开信利用担任桂林移动总经理、南宁移动总经理的职务便利，索取、收受宋某甲等五人给予的贿赂，为他人谋取利益，共计现金人民币419万元（以下币种相同）。具体事实如下： （一）收受宋某甲42万元的犯罪事实 2010年9月代理商宋某甲为提升其所代理的益海嘉里商品在桂林移动促销礼品采购中的份额，找到时任桂林移动总经理的被告人吴开信帮忙，并承诺给予好处费，吴开信答应。宋某甲在确认其所代理的商品采购份额得到提升并拿到代理费用后，告知吴开信准备兑现给好处费的承诺，吴开信告知宋某甲与其妻子梁某甲交接钱款，宋某甲于2011年底、2012年2月在南宁市分两次向梁某甲共计交付现金42万元。 原判认定上述事实证据有： 1.证人宋某甲、梁某甲的证言。 2.书证建设银行流水清单、取款凭条、桂林移动公司促销礼品采购表、桂林移动公司采购决议等。 3.被告人吴开信的供述等。供述其为宋某甲代理的益海嘉里公司和佳博利公司在桂林移动公司的促销产品提高份额，收受宋某甲给的42万元，由其妻子梁某甲接收上述款项的事实和经过。 （二）收受李某甲25万元的犯罪事实 2010年9月至2012年底，广西天锋通讯科技有限公司法定代表人李某甲为顺利推进其在桂林移动和南宁移动实际承接的工程并在工程结算时得到照顾及搞好关系，以年节拜访的名义送给时任桂林、南宁移动总经理的被告人吴开信25万元现金及礼品，具体如下： 1.2010年中秋节前，李某甲以过节拜访为名，在吴开信在桂林工作期间居住的东晖国际小区门口送给其5万元及礼品。 2.2011年中秋节前，李某甲再次以过节拜访为名，在东晖国际小区门口送给吴开信10万元及礼品。 3.2013年春节前，李某甲以拜早年为名，在南宁市吴开信住所新新家园小区门口送给其10万元及礼品。 原判认定上述事实证据有： 1.证人李某甲的证言。 2.书证电脑咨询单、公司设立登记申请书、营业执照、股东会决议、章程修正案、《服务支持协议》、《劳务派遣协议》、《授权函》、工程合同、采购合同、李某甲交通银行流水清单。 3.被告人吴开信的供述等。 (三）收取吴某甲44万元的事实 2010年至2015年，广西恒源建筑装饰工程有限责任公司（以下简称恒源公司）法定代表人吴某甲为在工程承接、验收、结算等业务上得到被告人吴开信的关照及搞好关系，分8次送给吴开信44万元，具体如下： 1.2010年7月，在南宁珍宝轩饭店请吴开信吃饭，饭后以安家费名义送给吴开信5万元。 2.2010年中秋节前，吴某甲以过节拜访名义约吴开信见面，在吴开信居住的东晖国际小区门口见面时，送给吴开信4万元。 3.2011年10月，吴某甲到吴开信办公室进行拜访，送给吴开信5万元及礼品。 4.2012年春节前的一天，吴某甲以过年拜访的形式约吴开信见面，在吴开信居住的东晖国际小区门口，送给吴开信现金5万元。 5.2013年春节前的一天，吴某甲借过年拜访之机在吴开信居住的新新家园小区送给吴开信5万元现金及礼品。 6.2013年中秋节前的一天，吴某甲约吴开信在其居住的新新家园小区见面时再次送给吴开信5万元现金。 7.2014年春节前的一天，吴某甲以过年拜访的名义在吴开信居住的新新家园小区侧门路边，送给吴开信5万元现金。 8.2015年8月，吴某甲到广州探望治疗眼疾的吴开信，并和吴开信夫妇吃饭，饭后吴某甲送给吴开信一张存有10万元的银行卡。 原判认定上述事实证据有： 1.证人吴某甲、陈某1、陈某2的证言。 2.书证施工合同、结算合同、合同审核流转单、桂林移动公司采购决策委员会会议决议、建设银行账户及流水等。 3.被告人吴开信的供述等。 (四）向李某2索要50万元的犯罪事实 2010年12月，时任桂林移动总经理的被告人吴开信以需要买车为由，向正在桂林移动以河北世纪金属结构有限公司名义实际承建铁塔工程的李某2借款。李某2为了公司工程顺利进行而同意，后吴开信要求李某2向其提供的指定账户转款，同时让其同学黄某提供了个人账户号。2010年12月28日李某2从其浦发银行0086账户转款50万元到黄某工商银行6072账户。次日，黄某按照吴开信指示在广西矩荣汽车销售服务有限公司用6072账户一次性支付50.0739万元购置奥迪A6L汽车一辆(车架号：LFV7241FCVTG），并以吴开信名义办理了购置手续，之后该车落户于吴开信名下。至2017年案发，吴开信未向李某2还款，亦未通过其他人代为还款。 原判认定上述事实证据有： 1.证人李某2、黄某的证言。 2.书证机动车销售注册登记联、刷卡单、收款收据、垫付证明、交易信息情况表、银行卡资料及流水、建设项目合同、集中采购供货框架协议、维修服务框架协议及合同审核流转单、签报、招标/询价文件审核流转单、项目采购审批单、采购结果报批单、询价评比记录表/评议表、评分表、报价表、杆塔安装工程结算合同及合同审核流转单、采购结果报批单及附件材料、《移动合同目录一览表》。 3.被告人吴开信的供述等。 (五）收受王某甲258万元的犯罪事实 2010年至2016年，广西润建通信发展有限公司（以下简称“润建公司”）、广西三通网络发展有限公司（后更名为“广西新三科技有限公司”，以下简称“三通公司”、“新三公司”)股东王某甲为在工程承接、验收、结算等业务上得到被告人吴开信的关照及搞好关系，分5次送给吴开信现金208万元，2016年初吴开信又以帮其兄长吴某丙借款为由向王某甲“借款”50万元，至案发未归还，具体如下： 1.2010年9、10月一天，王某甲到桂林拜访时任桂林移动总经理的吴开信，约其在桂林吃饭，饭后送给吴开信现金20万元。 2.2012年底的一天，王某甲约已调任南宁移动总经理的吴开信在南宁泰悦大酒店吃饭，饭后送给吴开信现金38万元。 3.2014年3、4月的一天，王某甲约时任南宁移动总经理的吴开信在南宁青湖中心一饭店吃饭，饭后送给吴开信现金50万元。 4.2014年下半年的一天，王某甲在南宁市东盟商务区柬埔寨园附近的路边送给吴开信现金50万元。 5.2015年初的一天，王某甲在南宁市民歌湖一饭店的停车场送给吴开信现金50万元。 6.2016年初，吴开信以其兄长吴某丙做生意需要资金周转为由，向王某甲提出借款50万元，王某甲因不愿得罪吴开信而应允，后王某甲在二人约定见面的南宁市竹溪大道路边将现金50万元交给吴开信。至案发，吴开信未归还。 原判认定上述事实证据有： 1.证人王某甲的证言。 2.书证工商登记资料、三通、润建公司与桂林移动、南宁移动签订的合同及附件材料。 3.被告人吴开信的供述等。 另查明，被告人吴开信退赃190万元，由桂林市人民检察院依法暂扣。 原判认定上述事实综合证据有： （一）证明被告人吴开信主体身份的证据 1.中国移动通信集团公司、中国移动通信集团公司广西分公司、中国移动通信集团公司广西有限公司、广西移动通信有限责任公司营业执照、组织机构代码证、电脑咨询单、中国移动有限公司境内子公司股权调整对比表、公司设立登记申请书、关于设立广西移动通信有限责任公司的报告、中移发字[2000]323号中国移动通信集团关于设立广西等七省市、自治区新移动通信公司有关问题的批复、移动公司的《情况说明》。 2.吴开信的人事档案材料及其任职文件、户籍证明。 （二）其它证明谋利事项方面的综合性证据 1.证人王某2、叶某、何某、的证言。 2.南宁移动公司提供的2012年6月-2016年2月承接工程量前10名单位的数据表。 3.广西移动采购管理办法、采购操作实施细则、招投标管理办法、《中国移动通信集团广西有限公司工程施工、监理单位管理考评实施细则》等。 4、被告人吴开信的供述等。 （三）吴开信部分家庭收入、支出及退赃的证据 1.证人吴某2的证言。证实其从2008年9月开始到加拿大出国留学，2016年9月回国。回国后，其住在广州自己家买的房子里，其中一套曾经重新铺过地板、购置家具家电的事实。 2.出入境记录。证实被告人吴开信的女儿吴某2赴加拿大的出入记录，吴某2在加拿大读书、生活过的事实。 3.吴某2（吴开信及其女儿）名下广州房子的购买资料、吴开信家斯巴鲁森林人、沃尔沃车辆的购买资料、吴开信一家南宁房产材料。 4.暂扣押款专用票据。证实被告人吴开信退赃190万元，由桂林市人民检察院暂扣的事实。 （四）程序性书证 广西壮族自治区人民检察院指定管辖决定书、桂林市人民检察院立案决定书、传唤证、拘留决定书、指定居所监视居住决定书、逮捕决定书、逮捕证。 对于辩护人提交的书证企业基础信用报告，原判经查，该书证的来源不明，不符合证据要求，不予采信。 原判认为，被告人吴开信身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。原公诉机关指控被告人吴开信犯受贿罪的罪名成立，依法应当在十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产的量刑幅度内追究被告人的刑事责任。吴开信及其辩护人关于吴开信不构成受贿罪的辩解和辩护意见，与原判查明的事实不符，原判不予采纳。吴开信能够主动退缴部分赃款，原判已从轻处罚。吴开信的部分受贿事实存在索贿情节，原判已对其从重处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第三条、第十九条之规定，判决：一、被告人吴开信犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百万元；二、对扣押在案的受贿所得赃款人民币一百九十万元，依法予以没收，由暂扣机关桂林市人民检察院依法上缴国库；继续追缴被告人吴开信其余受贿所得赃款人民币二百二十九万元。 一审宣判后，吴开信上诉提出原判认定受贿罪不成立。1、原判认定受贿事实不清，证据不足。一是其任职期间收到吴某甲的14万元、李某甲的20万元共34万元属于违纪节日礼金而不是受贿、没有利用职务便利为他人谋利；二是原判认定收受宋某甲、李某甲、吴某甲、李某2、王某甲共385万元的事实不成立；2、办案机关存在违法取证的情况，请求排除非法证据；3、原判定罪的依据主要为言词证据，且证据之间存在相互矛盾，应依法不予认定。 辩护人除与上诉人相同意见外另提出：1、本案关键证人吴某甲、王某甲、宋某甲、李某2、李某甲应当出庭作证，否则上述5人的证言依法不予认定；2、上诉人吴开信在办案机关所作的19次有罪供述及1次自述材料，是在办案机关违法取证的情况下所作出的，依法应当予以排除，同时办案机关应当提供上诉人在被采取监视居住期间所有问话笔录及同步录音录像材料。 二审出庭检察员认为:原判认定吴开信受贿人民币419万元的犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，上诉理由及辩护意见均不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明，原判认定上诉人吴开信受贿419万元的犯罪事实清楚，证据确实充分。一审证据均经庭审举证、质证并查证属实，本院予以确认。 针对吴开信的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 1、关于上诉人及辩护人提出吴开信在办案机关所作的19次有罪供述及1次自述材料，均是在办案机关违法取证的情况下所作出的，依法应当予以排除的问题。经审查，吴开信19次认罪的供述及1次自述材料均是侦查机关依法取得的证据，现没有证据证明侦查机关所取得上诉人供述有违法情形。理由：（1）上诉人及辩护人在一、二审期间均没有向原审法院提出涉嫌非法取证的具体证据或线索；（2）经审阅同步录音录像，讯问同步录音录像反映上诉人接受讯问时神情正常，供述自然、清晰，没有发现存在非法取证的情况；（3）在案材料中，医院检查报告单及看守所入所人员健康检查表，均证实被告人吴开信入所当日的身体表征正常，未发现吴开信所称身体有流血、起泡等受伤情况；（4）经审阅在案相关讯问吴开信的19次笔录中，均有上诉人吴开信的签名和捺印，多份笔录还存在部分内容经上诉人核对后修改确认情况，吴开信还在每份笔录中均表示侦查人员对其讯问过程中没有刑讯逼供、非法取证、诱供等行为，是自愿如实供述；（5）2017年3月31日，吴开信自述材料是在精神自由状态下的自然表露，其自书内容也与其在侦查机关供述内容相符；其内容自然、客观；（6）在案笔录中，也有吴开信的部分供述存在翻供情况的笔录，但办案人员对此均作了如实记录，并没有故意不记录的情形；（7）侦查机关向其家人进行调查系查明案情的需要，没有证据证明侦查机关对其家人存在违法胁迫的情形；（8）上诉人系完全刑事责任能力人，有较高学历，讯问时办案人员已经告知其权利义务，其对认罪供述及自述材料供述的法律后果也是明知的，其以“为了配合调查而编造供述”理由，要求启动非法证据排除程序不符合法律规定。故上诉人此理由及辩护人的该项申请意见，本院不予采纳。 2、关于辩护人提出吴某甲等5名证人未出庭作证，其本人的证言不应予以采信的问题。经审查：本案中证人吴某甲、王某甲、宋某甲、李某2、李某甲的证言，是办案机关依照法定程序予以调取，5人的证人证言客观真实、充分，证明了案件的事实，与本案有关联性，且该证据已经过法定程序举证、质证，并未发现有不符合证据规则要求的情形，依法应当采信，5证人依法不出庭作证，并不影响原来在办案机关所作的书面证言的真实性，原审法院依法决定5证人不出庭符合法律规定。故上诉人此理由及辩护人该意见不能成立，本院不予采纳。 3、关于吴开信提出本案存在违法违规办案情形，传唤、拘传方式变相拘禁超过70个小时；拘传地点违反规定；监视居住场所不符合法律规定及程序违法等问题。经审查，一是侦查机关在立案侦查后以传唤方式通知上诉人到办案机关接受讯问，是经办案机关依相关法律规定指定的监视居住羁押场所，故本案办案机关的相关侦查程序并不违反法律及相关规范性文件的规定。二是吴开信在侦查机关的认罪供述笔录看，每次讯问是有间隔的，已确保了休息时间；从讯问笔录中可见，在讯问笔录开头及结束，吴开信都具体回答“昨晚休息得还可以”。“办案机关是依法传唤、拘传”。三是现没有证据证实办案机关有违法取证、变相拘禁及程序违法的情况。故上诉人该理由及辩护人意见，本院不予支持。 4、关于辩护人提出2017年3月12日至3月28日19时近17天被提讯问过话，这17天的时间里是否有笔录及监视居住场所是否合法问题。经审查，桂林市人民检察院庭审提出复函的情况说明及指定居所监视居住决定审批材料证实，吴开信在被指定居所监视居住期间，办案机关在指定居所内未对其讯问，也未形成讯问笔录和同步录音录像，该情形未违反法律规定；因吴开信在桂林辖区没有固定住处居所，桂林市人民检察院依法对其指定监视居住场所符合法律规定。故上诉人该理由及辩护人意见，本院不予支持。 5、关于上诉人及辩护人要求提供监视居住期间的全部录音录像的问题。经审查，法律无规定要提供讯问笔录之外的监视居住期间的全部录音录像，上诉人、辩护人的该要求无法律依据。法律规定提供的是讯问过程的同步录音录像，而不是之外的羁押全过程的录音录像，故上诉人及辩护人要求出示监视居住期间的全部录音录像，无法律依据，本院不予支持。 6、关于上诉人及辩护人提出行贿人及其他证人证言不稳定、前后矛盾且与上诉人的供述高度一致存在有作假可能的问题。经审查，行贿人等证人的证言均是办案机关经依法取得，其证据之间在待证事实上不存在矛盾，虽说证人的证言内容细节上存在变化，但不影响双方证明内容上的一致性，符合证据规则要求，应依法予以认定，至于上诉人的供述与证人之间的证言内容相互高度一致，办案机关存在作假可能的辩护意见不能成立。上诉人与行贿人均是本案犯罪事实的亲身经历者，其二者对案件发生的过程均知晓，二者在办案机关各自对自己的犯罪事实的表述一致，符合客观规律。在案的所有证据均是办案机关依照法定程序调取，并无违法取证的情况，且并有证据均经过法定程序予以确认。故上诉人及辩护人此理由及意见于法无据，本院不予支持。 7、关于上诉人吴开信及辩护人提出认可收受的34万元是违纪款而不是受贿、没有利用职务便利为他人谋利，另385万元是自己虚构事实的问题。经审查，本案五位行贿人均在吴开信任职期间承揽有工程，吴开信与行贿人具有行政事务、业务上的管理关系，五行贿人均证实与吴开信所在移动公司有具体业务代理、承包工程承接、请托、验收、结算等往来，吴开信均予以帮助；且有吴开信亦在侦查机关认罪供述相印证，其供认分别收受了五行贿人的款项共计419万元，应认定为利用职务便利为他人谋利，其中吴开信提出收受的34万元也是受贿款。故上诉人理由及辩护人意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人吴开信身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。吴开信能够主动退缴部分赃款，原判依法已从轻处罚；吴开信的部分受贿事实存在索贿情节，原判已依法对其从重处罚。原判根据上诉人吴开信具体犯罪事实、性质情节、社会危害性等情节，对其量刑适当。出庭检察员提出的驳回上诉，维持原判意见成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  涂光照 审判员  廖一平 审判员  殷林静 二〇一九年十一月二十七日 书记员  莫聪敏