吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终2573号上诉人（原审被告）：中油吉林化建工程有限公司。法定代表人：付文宝。委托诉讼代理人：贺伟星。上诉人（原审被告）：沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司。负责人：王红华，经理。委托诉讼代理人：陶春吉。委托诉讼代理人：王良，北京市华泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谷某，住辽宁省黑山县。委托诉讼代理人：王野，北京大成（吉林）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李冬姣，北京大成（吉林）律师事务所律师。原审被告：沈阳酬勤劳务有限公司。法定代表人：何明。委托诉讼代理人：王思尧。上诉人中油吉林化建工程有限公司（以下简称中油化建工程公司）、沈阳酬勤劳务有限公司吉林市分公司（以下简称酬勤公司吉林分公司）因与被上诉人谷某，原审被告沈阳酬勤劳务有限公司（以下简称沈阳酬勤公司）劳动争议一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2019）吉0202民初637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。酬勤公司吉林分公司的委托诉讼代理人陶春吉、王良，中油化建工程公司的委托诉讼代理人贺伟星，谷某的委托诉讼代理人王野、李冬姣，沈阳酬勤公司的委托诉讼代理人王思尧到庭参加诉讼，本案现已审理终结。中油化建工程公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、诉讼费由谷某承担。事实和理由：首先，中油化建工程公司与谷某之间并不存在劳动合同关系，确认劳动关系无事实及法律依据。一审法院在已经认定了中油化建工程公司作为用工单位的情况下，以劳社部（2015)12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，以中油化建工程公司不能提供证据反驳与谷某不存在劳动合同关系为由，判令双方存在劳动关系错误。谷某是通过劳务派遣的方式派遣至中油化建工程公司工作的，中油化建工程公司是用工单位，而非用人单位，保存档案是用人单位义务。一审法院既然已经认定中油化建工程公司为用工单位，又判定与谷某存在劳动合同关系，前后矛盾，与事实不符。其次，一审法院对中油化建工程公司与谷某劳动关系期间的确认缺乏证据支持，仅凭当事人的口述进行举证责任分配，事实不清，证据不足。再次，谷某应该负有举证责任，但其未向人民法院如实提供档案。因其系经劳务派遣至吉林化建空调防腐保温工程有限责任公司工作，其档案中应留存与劳务派遣公司的劳动合同。中油化建工程公司作为用工单位，无权调取其档案资料，故请求人民法院调取其档案以证明档案中存在与其他劳务派遣公司的劳动合同。此案有同类案件，与谷某同样均为劳务派遣用工，在提起诉讼时，均提供了在与酬勤公司吉林分公司建立劳动合同关系之前曾与其他的劳务公司存在劳动关系的证据。另外，经查询，因中油化建工程公司成立于2009年，其前身单位变动较大，资料不全，仅查到了几份劳务费用结算书，盖章单位为吉林市华夏大众劳务服务公司，时间为2006年3月，在结算书中，包含系列案件所涉的29人。所以，系列案件中的29人系经劳务派遣至吉林化建空调防腐保温工程有限责任公司工作的劳务派遣工。谷某于一审审理时提供的证据无法证明其与中油化建工程公司存在劳动合同关系。吉林化建空调防腐保温工程有限责任公司作为独立法人应独立承担责任，即使谷某有证据证明其与吉林化建空调防腐保温工程有限责任公司存在劳动合同关系，也只能认定其与吉林化建空调防腐保温工程有限责任公司存在劳动关系。酬勤公司吉林分公司辩称，一、中油化建工程公司于2010年1月与酬勤公司吉林分公司签订了《劳务派遣协议》，协议中第三条第2款约定：甲方承担对接受的劳务工的用工单位连带责任义务，中油化建工程公司应承担连带责任。二、《劳务派遣协议》应遵守《劳务派遣暂行规定》，在用工时间上不得超过6个月，且还需是临时性、替代性、辅助性的合理用工，但中油化建工程公司在同一单位、同一岗位、同一工种的情况下，对同一劳动者用工长达十余年，是用工单位为规避用工风险所使用的逆向派遣的行为，违反了《劳务派遣暂行规定》的原则，故中油化建工程公司应承担连带责任。三、中油化建工程公司在用人单位不知情的情况下，将劳动者派遣至国外工作，国外的工作报酬也是由中油化建工程公司发放，证明中油化建工程公司与劳动者存在真实的劳动关系，中油化建工程公司应承担连带责任。沈阳酬勤公司述称，同酬勤公司吉林分公司答辩意见。酬勤公司吉林分公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项、第四项，改判由中油化建工程公司承担谷某解除合同经济补偿金，酬勤公司吉林分公司可承担连带责任，但承担后有权向中油化建工程公司追偿或发回重审；二、改判酬勤公司吉林分公司不承担双倍工资差额、垫付的社保费用及待岗工资。事实与理由：一、谷某于2000年4月至2010年3月期间在中油化建工程公司工作，劳动关系不在酬勤公司吉林分公司，与酬勤公司吉林分公司无关联。2010年4月酬勤公司吉林分公司同中油化建工程公司签订了劳务派遣协议，将劳务人员的劳动关系以逆向派遣的方式转移到酬勤公司吉林分公司，并签定了劳动合同，招工、定岗定编、薪酬及福利待遇等制度均由中油化建工程公司制定及操作。2018年8月31日，谷某与酬勤公司吉林分公司之间的劳动合同到期终止，中油化建工程公司也提出了不再与酬勤公司吉林分公司继续合作的要求，并要求将劳务人员的劳动关系移交至吉林市同兴劳务派遣有限公司，故酬勤公司吉林分公司不应承担谷某终止劳动合同后的薪资及福利待遇。谷某与酬勤公司吉林分公司签订的劳动合同到期时，酬勤公司吉林分公司已提前30日通知其到公司办理合同终止手续。中油化建工程公司违反了劳务派遣有关“临时性、辅助性、替代性”的规定，违背了劳务派遣协议中关于“甲方承担对接受的劳务工的用工单位连带责任义务”的约定，因转移劳动关系给用人单位和劳动者带来了严重的经济损失，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定应该承担连带给付责任。综上，中油化建工程公司随意转移用人单位是本案争议的根源，一审法院判决酬勤公司吉林分公司独自承担赔偿责任错误。依据《民事审判指导与参考》总第38期所载的《劳动派遣关系中劳动者劳动报酬的支付责任应如何承担》一文中的观点，中油化建工程公司应为支付经济补偿金的第一责任人，故酬勤公司吉林分公司给付后有权向中油化建工程公司追偿。二、应将本案发回重审。案涉劳动争议仲裁裁决作出后，酬勤公司吉林分公司虽未提起诉讼，但在一审审理中，已作出了关于要求中油化建工程公司承担连带责任的抗辩。一审法院依据不告不理的原则，在未向酬勤公司吉林分公司明确释明的情况下，判决中油化建工程公司不承担连带责任错误。为此，酬勤公司吉林分公司向吉林市劳动争议调解仲裁委员会提起了与本案密切相关的仲裁，该委于2019年11月12日作出了不予受理决定并赋予提起诉讼的权利。酬勤公司吉林分公司于2019年11月12日向一审法院提起了与本案主体、基本事实、法律关系密切相关的诉讼，一审法院予以受理。依据《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（一）》第六条的规定，本案应与酬勤公司吉林分公司现于一审法院提起的诉讼并案审理，故本案应发回一审法院重新审理。中油化建工程公司辩称，谷某与中油化建工程公司不具有劳动合同关系，中油化建工程公司也不存在对劳动者造成损害的情形，酬勤公司吉林分公司的上诉请求无事实和法律依据。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，给付经济补偿金是用人单位的义务。本案系因酬勤公司吉林分公司不再继续经营导致的其与谷某解除劳动合同，而非酬勤公司吉林分公司所述的因中油化建工程公司不继续与其合作而导致。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项及第四十六条第六项的规定，用人单位决定提前解散的应支付经济补偿金，一审法院已经认定中油化建工程公司为用工单位，经济补偿金应由酬勤公司吉林分公司给付。在本案一审审理中也认定酬勤公司吉林分公司出具的《解除终止劳动合同证明书》中明确同意支付经济补偿金，故中油化建工程公司不应该承担责任。沈阳酬勤公司述称，一、依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，建立劳动关系的主体只能是劳动者和用人单位。劳动关系的本质特征可以概括为：一是双方都有建立劳动关系的主体资格；二是建立劳动关系的原因和目的只是为了实现交换；三是劳动者一方向用人单位提供劳动，用人单位在规定的时间内可以排他性命令、使用劳动者；四是用人单位对劳动者有保护义务，劳动者对用人单位有忠诚义务。但是案涉劳动者与沈阳酬勤公司既未签订劳动合同，也未在沈阳酬勤公司从事工作，故与沈阳酬勤公司不存在劳动关系。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第一项规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”沈阳酬勤公司与案涉劳动者没有直接利害关系，其作为本案被告主体不适格。酬勤公司吉林分公司是依法成立、有必要的财产和经费，有自己的名称、组织机构和场所、能够独立承担民事责任的民事主体，其与案涉劳动者签订了劳动合同，建立了劳动关系，亦能承担相应的民事责任。不应将沈阳酬勤公司列为本案被告。谷某针对酬勤公司吉林分公司、中油化建工程公司的上诉请求辩称，一、一审法院认定谷某与中油化建工程公司之间存在劳动关系事实清楚，适用法律正确。谷某于2003年5月至2010年3月一直在吉林化建空调防腐保温工程有限责任公司工作，而中油化建工程公司作为吉林化建空调防腐保温工程有限责任公司所有资产、负债、人员、业务和资质等相关事项的承继者，其直接保管着谷某的工作档案。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，可以参考下列证据：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负责举证。谷某已提交了其在中油化建工程公司工作期间的工作证、劳动用品防护证件等，故一审法院认定谷某与中油化建工程公司之间存在劳动关系正确。二、一审法院认定酬勤公司吉林分公司承担经济赔偿金，认定事实清楚，适用法律正确。（一）2018年11月酬勤公司吉林分公司电话通知谷某办理解除终止劳动合同手续，2018年12月15日酬勤公司吉林分公司以登报方式单方解除劳动合同，而谷某并不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定的情形，故酬勤公司吉林分公司属于违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金。（二）谷某与酬勤公司吉林分公司之间的劳动合同于2018年8月31日到期，但酬勤公司吉林分公司继续用工了两个月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款及第八十二条第一款的规定，建立劳动关系应当签订书面劳动合同，自用工之日起超过一月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同应当向劳动者每个月支付二倍工资。同时依据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第14条规定，固定期限劳动合同到期后，用人单位未办理终止或续订手续而形成的事实劳动关系，视为续订劳动合同。具体到本案中，劳动合同到期后，酬勤公司吉林分公司继续用工，形成事实劳动关系，故应当支付双倍工资差额。（三）酬勤公司吉林分公司应当支付待岗工资。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款的规定，被派遣的劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准向其按月支付报酬，故酬勤公司吉林分公司应当支付待岗期间的工资。三、一审法院认定沈阳酬勤公司对判决中的给付义务承担连带责任，事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，公司可以设立分公司，设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具备法人资格，其民事责任由总公司承担。具体到本案中酬勤公司吉林分公司不具备独立的法人资格，其民事责任应由沈阳酬勤公司承担，故沈阳酬勤公司应对判决中的赔偿义务承担连带责任。四、因劳动者被派遣至酬勤公司吉林分公司后，社会保险一直由酬勤公司吉林分公司缴纳，自2018年以来，酬勤公司吉林分公司要求劳动者自行缴纳社会保险费，或者是将款项交由酬勤公司吉林分公司，再由酬勤公司吉林分公司将款项一并交至社会保险经办机构，对个人缴纳的部分劳动者于诉讼中没有主张，仅主张替单位垫付的部分，因这部分属于单位应当缴纳的，故有权利向单位追偿。五、对于酬勤公司吉林分公司主张中油化建工程公司对以上赔偿义务承担连带责任的问题。酬勤公司吉林分公司与中油化建工程公司之间的劳务派遣合同中的约定不能对抗劳动者，酬勤公司吉林分公司所承担的一审判决中的义务不能因此免除。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。谷某向一审法院起诉请求：一、请求确认谷某与中油化建工程公司于2003年5月至2010年3月存在劳动合同关系，请求确认谷某与酬勤公司吉林分公司于2010年4月1日-2018年11月存在劳动合同关系；二、请求中油化建工程公司补缴2003年5月至2010年3月拖欠的五险一金，请求酬勤公司吉林分公司补缴2010年4月至今拖欠的五险一金；三、请求酬勤公司吉林分公司支付违法解除经济赔偿金80,925元，沈阳酬勤公司对此承担连带责任；四、请求酬勤公司吉林分公司支付未签合同的双倍工资2,528元，沈阳酬勤公司对此承担连带责任；五、请求酬勤公司吉林分公司支付拖欠的待岗工资21,427元，沈阳酬勤公司对此承担连带责任；六、请求酬勤公司吉林分公司为谷某安排离职前体检并支付因职业病产生的医疗费，沈阳酬勤公司对此承担连带责任（医疗费具体数额以实际产生为准）；七、请求酬勤公司吉林分公司支付因谷某垫付而补缴的社会保险费用20,000元（企业承担的部分），沈阳酬勤公司对此承担连带责任；八、请求酬勤公司吉林分公司支付谷某高危作业津贴10,000元，沈阳酬勤公司对此承担连带责任。一审法院认定事实：2003年5月-2018年11月，谷某在原吉林化建空调防腐保温工程有限责任公司从事通风工工作。2010年-2018年12月31日，酬勤公司吉林分公司与中油化建工程公司多次签订劳务派遣协议，协议第三条第二款约定甲方（中油化建工程公司）承担对接受的劳务工的用工单位连带责任义务。2010年4月1日-2018年8月31日，谷某与酬勤公司吉林分公司连续五次签订固定期限劳动合同建立劳动关系，并将谷某派遣至中油化建工程公司工作。2018年8月31日最后一次合同到期后，酬勤公司吉林分公司未与谷某续签劳动合同，谷某继续在用工单位中油化建工程公司工作至2018年10月末，酬勤公司吉林分公司为谷某发放工资至2018年10月，为谷某缴纳基本养老保险、医疗保险至2019年2月。2018年11月，酬勤公司吉林分公司不再给谷某安排工作，酬勤公司吉林分公司电话通知谷某劳动合同到期，到公司办理解除（终止）劳动关系手续。因谷某未到酬勤公司吉林分公司办理解除劳动关系手续，2018年12月15日，酬勤公司吉林分公司采用登报方式，与谷某解除劳动关系。谷某向吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，并于2019年1月4日收到吉市劳人仲字（2019）第28号不予受理通知书。谷某对该仲裁裁决不服，提起诉讼。另查明，吉林化建空调防腐保温工程有限责任公司于2000年11月24日成立，由中油吉林化建工程股份有限公司、吉林化建安装工程有限责任公司以及13个自然人股东共同出资组建。2004年4月中油吉林化建工程股份有限公司收购吉林化建安装工程有限责任公司对吉林化建空调防腐保温工程有限责任公司的全部股权，2007年5月8日，吉林化建空调防腐保温工程有限责任公司的13名自然人股东将持有的15.41%的股权转让给中油吉林化建工程股份有限公司，至此，中油吉林化建工程股份有限公司持有吉林化建空调防腐保温工程有限责任公司100%股权。2009年11月24日，中国石油天然气集团公司向吉化集团公司作出关于设立中油吉林化建工程有限责任公司的批复（中油资【2009】525号），同意吉化集团公司设立全资子公司中油化建工程公司，承继原中油吉林化建工程股份有限公司的所有资产、负债、人员、义务和资质等相关事项。2009年12月17日，中油化建工程公司设立。2017年吉林化建空调防腐保温工程有限责任公司注销。再查明，谷某等人的工资包括两部分，酬勤公司吉林分公司作为劳务派遣单位每月发放一部分：2017年11月4,777元，2017年12月未发放工资，2018年1月1,092元，2018年2月至4月未发放工资，2018年5月970元，2018年6月2,645元，2018年7月未发放工资，2018年8月4,045元，2018年9月6,157元，2018年10月735元，2018年11月，酬勤公司分公司未给谷某发放工资。在谷某出国工作时，中油化建工程公司作为用工单位每月发放一部分出国工作津贴，该部分津贴中油化建工程公司与酬勤公司吉林分公司之间没有明确约定。谷某提供的接触职业病危害作业的照片，中油化建工程公司、酬勤公司吉林分公司、酬勤公司均不予质证，一审法院认为，该证据真实性无法确认，也证明不了谷某系接触职业病危害作业，一审法院不予采信。酬勤公司吉林分公司提供的签字单，谷某质证与本案无关，一审法院认为该证据无法证明酬勤公司吉林分公司所要证明的问题，一审法院不予采信。一审法院认为，本案争议焦点为：1、谷某于2003年5月-2010年3月与中油化建工程公司是否存在劳动关系；谷某于2010年4月1日-2018年11月与沈阳酬勤公司吉林分公司是否存在劳动关系；2、酬勤公司吉林分公司和沈阳酬勤公司是否应为谷某补缴五险一金；3、酬勤公司吉林分公司和沈阳酬勤公司是否应支付谷某等人违法解除经济赔偿金及赔偿金数额如何确定；4、酬勤公司吉林分公司和沈阳酬勤公司是否应支付谷某等人未签订合同的双倍工资；5、酬勤公司吉林分公司和沈阳酬勤公司是否应支付待岗工资及数额；6、酬勤公司吉林分公司和沈阳酬勤公司是否应支付谷某等人所述垫付的保险费用；7、酬勤公司吉林分公司和沈阳酬勤公司是否应为谷某等人进行离职体检、支付医疗费和高危津贴等。一、关于确认谷某与酬勤公司吉林分公司和中油化建工程公司存在劳动关系的问题，劳动者的合法权益应依法予以保护。参照劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下列证据：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（二）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。根据谷某提供的工作证明、劳动防护用品领用证、银行流水可以证明，2003年5月至2018年8月31日，其一直在吉林化建空调防腐保温工程有限责任公司工作，中油化建工程公司作为吉林化建空调防腐保温工程有限责任公司所有资产、负债、人员、业务和资质等相关事项的承继者，抗辩谷某与其不存在劳动关系，中油化建工程公司作为用工单位，直接保管谷某为其进行工作的档案，具备提供证据证明或驳斥谷某与其是否存在劳动关系的能力。因此，中油化建工程公司应对谷某与其是否存在劳动关系对法庭负举证责任。但中油化建工程公司未能向法庭提供证据予以证明，相应不利后果自行承担。故谷某主张其与中油化建工程公司于2003年5月至2010年3月存在劳动关系，予以支持。谷某提供劳动合同证明其与酬勤公司吉林分公司于2010年4月1日至2018年8月存在劳动合同关系，酬勤公司吉林分公司对此亦予以认可，酬勤公司吉林分公司在一审答辩、庭审及庭后询问时均自认已为谷某缴纳2010年4月1日至2019年2月基本养老保险、医疗保险，为谷某发放工资至2018年10月，并于2018年12月15日通过登报方式解除劳动合同，因此，谷某主张其与酬勤公司吉林分公司于2010年4月1日至2018年11月存在劳动关系，具有事实和法律依据，予以支持。二、关于谷某主张中油化建工程公司和酬勤公司吉林分公司补缴五险一金的诉讼请求，根据《最高院》第七条的规定，以下争议不属受案范围：“1.劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷……”用人单位、劳动者和社保机构就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议。因此，对于已经由用人单位办理了社保手续，但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议，应由社保管理部门解决处理，不属人民法院受案范围，故不予处理。《住房公积金管理条例》是住房公积金制度设立的法律依据，《住房公积金管理条例》第三十八条规定：“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行”，住房公积金的缴存属于住房公积金管理部门的行政管理范围，不属于人民法院民事案件的受案范围，故不予处理。三、关于酬勤公司吉林分公司是否应支付违法解除经济赔偿金及赔偿金数额的问题，谷某与酬勤公司吉林分公司于2010年-2018年连续五次签订劳动合同，最后一次签订的劳动合同于2018年8月31日到期，合同到期后，双方继续履行合同，2018年11月酬勤公司吉林分公司电话通知谷某办理解除终止劳动合同手续，2018年12月15日，酬勤公司吉林分公司通过登报方式单方解除劳动合同，且并未举证证明谷某存在劳动合同法第三十九条、第四十条的情形，不符合劳动合同法用人单位单方解除劳动合同的法律规定，属违法解除劳动关系，应支付违法解除经济赔偿金。关于应支付的经济赔偿金数额问题，对于违法解除的经济赔偿金的计算年限问题，2003年5月至2018年11月期间，虽然劳动合同主体发生变化，但原告谷某始终在原工作场所、工作岗位即中油化建工程公司工作，故符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条关于将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的情形。因此，谷某的工作年限应从2003年5月起算，截至2018年12月15日，为15年6个月，经济赔偿金应按照15.5个月计算。五、关于平均工资数额的计算，谷某主张应以酬勤公司吉林分公司和中油化建工程公司发放的两部分工资数额之和进行计算，酬勤公司吉林分公司抗辩应仅以酬勤公司吉林分公司发放的工资部分予以计算。一审法院认为，中油化建工程公司发放的出国津贴，仅为出国期间津贴，由中油化建工程公司直接发放，并非酬勤公司吉林分公司发放劳务工资的组成部分，中油化建工程公司与酬勤公司间对此亦没有约定，因此，该部分费用不应计入平均工资的计算基数，而仅应以酬勤公司吉林分公司发放的工资部分计算。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条第二款之规定：“劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。”《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条的规定：“…被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”。因酬勤公司吉林分公司未向谷某支付2018年11月份的工资，故该月份工资应按照2018年度月最低工资标准1,680元计算，即酬勤公司吉林分公司向谷某发放的近12个月的平均工资应为2,331元[（1,680×6+2,645+1,680+4050+6,157+1,680+1,680）/12=2,331元]，即应支付张华经济赔偿金72,261元（2,331元/月×15.5个月×2=72,261元）。六、关于谷某主张双倍工资的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”、《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十四条：“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续……。”的规定，酬勤公司吉林分公司在2018年8月31日合同到期后与谷某形成事实劳动关系，继续履行劳动合同，未与谷某及时签订劳动合同即以合同到期为由于2018年12月15日单方登报解除，应支付谷某双倍工资差额。现谷某只主张10月份1个月的双倍工资差额，按照最低工资标准的70%即1,176元予以支持。七、关于酬勤公司吉林分公司是否应支付谷某2017年2月-2018年11月期间的待岗工资21,427元的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款之规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。根据《吉林省企业工资支付办法》第二十二条之规定，非因劳动者本人原因造成企业停工、停产，未超过一个工资支付周期的，企业应当按照劳动合同约定支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，企业按照不低于当地最低工资标准支付工资；若劳动者没有提供正常劳动，企业按照当地最低工资标准的70%以上支付工资，支付实际额度不得低于当地最低生活保障标准。但法律、法规另有规定或者双方另有约定的除外。本案中，谷某待岗期间并未提供正常劳动，故谷某2016-2017年9月份的待岗期间的工资标准应为1,036元（1,480元*70%）/月，2017年10月1日至今的待岗工资标准为1,176（1,680元×70%）元。谷某主张待岗时间为2017年2月、5月、7月、9月、10月、2018年1月至6月、8月、11月，谷某2017年2月-2018年11月期间的待岗工资应为10,314元（（1,036元×4＋1,176元＋（1,176元-1,092元）＋1,176元×3＋（1,176元-970元）＋1,176元）。对谷某的该项诉请合理合法的部分，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”故谷某关于待岗工资的诉讼请求未超过诉讼时效，酬勤公司吉林分公司关于该项诉请超过一年诉讼时效的抗辩不具有事实和法律依据，一审法院不予采纳。八、关于酬勤公司吉林分公司是否应支付谷某垫付的社会保险费用问题，谷某主张其将垫付社会保险费用交给了酬勤公司吉林分公司的工作人员孙英，并提供工资负数人员明细表和微信聊天记录予以证明，酬勤公司吉林分公司虽否认认识孙英，并表示未收到该笔费用，但酬勤公司吉林分公司承认负数人员明细表系其出具，从负数人员明细表中可以看出，谷某2018年2月份负数均为1,425.24元，且均标明微信转账，故可以认定谷某垫付了社会保险费用1,425.24元，其中个人承担部分354.67元，应由其个人承担。故谷某请求酬勤公司吉林分公司应返还其垫付的社会保险费用1,070.57元，符合法律规定。九、关于谷某主张的离职前体检、医疗费、高危津贴等诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（一）项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的”。本案中，谷某未提供充分有效的证据证明其符合上述法律规定的应进行离岗前职业健康检查的情形，亦承认医疗费尚未发生，因此，该项请求一审法院不予支持。谷某亦未提供证据证明其与酬勤公司吉林分公司、酬勤公司之间就发放高危津贴有相应的约定，或酬勤公司吉林分公司、酬勤公司曾单方承诺向其支付高危津贴，也未提供证据证明酬勤公司吉林分公司、酬勤公司具有向其支付高危津贴的法定义务。因谷某就其主张缺乏相应的证据证明，故对谷某要求酬勤公司吉林分公司、酬勤公司支付高危津贴的请求，一审法院不予支持。十、关于沈阳酬勤公司是否应承担连带责任的问题，根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。因此，沈阳酬勤公司应与酬勤公司吉林分公司一起对谷某的经济赔偿金、双倍工资、待岗工资等承担连带责任。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第一条、第二条、第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第五十八条、第八十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十四条、《吉林省企业工资支付办法》第二十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出判决。一审法院判决：一、谷某于2003年5月-2010年3月与中油化建工程公司存在劳动关系；二、谷某于2010年4月1日-2018年11月与酬勤公司吉林分公司存在劳动关系；三、酬勤公司吉林分公司于判决生效之日起十日内给付谷某经济赔偿金人民币72,261元、未签订劳动合同的双倍工资差额1,176元、待岗工资10,314元、垫付的社会保险费1,070.57元，合计84,821.57元；四、沈阳酬勤公司对上述第三项判决承担连带给付责任；五、驳回谷某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由酬勤公司吉林分公司、沈阳酬勤公司共同负担。本院二审期间，酬勤公司吉林分公司、中油化建工程公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。酬勤公司吉林分公司提交证据如下：证据一、《劳务派遣协议书》，证明：劳务派遣协议第三条第2项明确约定，中油化建工程公司承担对接受的劳务工的用工单位连带责任义务。劳务派遣均系临时性、辅助性、替代性的工作岗位，中油化建工程公司严重违反劳务派遣的三性原则，构成违法用工。案涉劳务派遣协议解除的原因是劳动者的劳务合同到期，酬勤公司吉林分公司工商登记的营业期限到期，中油化建工程公司单方操控劳动者的劳动关系的设立、变更、解除和转移，故请求法庭调取高海波案件的开庭笔录进一步证明。证据二、刘利勇和陈刚的一审判决书，证明：中油化建工程公司长期严重违反劳务派遣用工的临时性、辅助性、替代性原则。该判决判令中油化建工程公司承担连带责任的法律依据充分。证据三、吉林市劳动人事争议仲裁委员会作出的不予受理通知书，证明：酬勤公司吉林分公司依据不诉不理的原则和《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（一）》第六条的规定申请劳动仲裁。2019年11月12日吉林市劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书，酬勤公司吉林分公司走完了诉讼前置程序，取得了诉权。证据四、吉林省吉林市昌邑区人民法院受诉材料收据，证明：2019年11月12日，酬勤公司吉林分公司以本系列案件所涉劳动者、中油化建工程公司为被告提起了与仲裁申请完全相同的诉讼，吉林省吉林市昌邑区人民法院已经受理。现该案正在审理当中，本案应发回重审，两案应并案审理。证据五、高海波案件的起诉状，证明：为中油化建工程公司工作了24.5年的员工高海波提起诉讼，请求认定与中油化建工程公司存在事实劳动关系，高海波和证人王某均证实，为中油化建工程公司工作期间，与六家以上劳务公司或用人单位签订了劳动合同，如果工人不按照中油化建工程公司的意思执行，将面临被解雇或辞退的风险。谷某质证称，对证据一的真实性、合法性无异议，对证明的问题有异议，不能证明酬勤公司吉林分公司要证明的问题，既然酬勤公司吉林分公司认为劳务派遣协议已经明确约定了中油化建工程公司承担对劳务用工的连带责任，本案的判决结果就不影响酬勤公司吉林分公司另行主张权利。证据二至证据五，与谷某无关，不予质证。中油化建工程公司质证称，证据一派遣协议中约定的是“甲方承担对接受的劳务工的用工单位连带责任义务”，用工单位连带责任义务在法律上规定并不包含经济补偿金等，同时也不能证明中油化建工程公司存在控制、操控劳务派遣及劳动者的行为。证据二中的两份判决书均未发生法律效力。证据三、证据四与本案无关，酬勤公司吉林分公司没有权利以劳动者为被告提起起诉，案件不应受理。证据五中高海波的案件并未宣判，起诉状不能作为证据提交，但能够证明劳动者是通过不同的劳务派遣单位派遣至中油化建工程公司工作的。沈阳酬勤公司质证称，酬勤公司吉林分公司提交的证据与沈阳酬勤公司无关，不予质证。中油化建工程公司提交证据如下：证据一、《关于劳务派遣用工召回的通知》，证明：劳务用工的解除是由于酬勤公司吉林分公司不再经营导致，与中油化建工程公司无关。证据二、2006年3月劳务用工结算书，证明：在2006年时谷某与吉林市华夏大众劳务服务有限公司存在劳动合同关系，与中油化建工程公司不存在劳动合同关系。酬勤公司吉林分公司质证称，对证据一的真实性无异议，对于证明内容有异议。该通知是中油化建工程公司与酬勤公司吉林分公司一致同意后发出的，与谷某的劳动合同期满，劳动关系终止。酬勤公司吉林分公司主动要求办理解除合同手续，尽到了必要的通知义务，酬勤公司吉林分公司没有任何过错。通知中提到的吉林市同兴劳务派遣有限公司是劳动者将要转入的公司，是中油化建工程公司介绍的，与酬勤公司吉林分公司无关。发出通知时，鉴于酬勤公司吉林分公司的工商营业期限将要届满，所以酬勤公司吉林分公司没有任何过错。对证据二的真实性无异议。不排除劳动者与吉林市华夏大众劳务服务有限公司存在派遣关系的可能，故可能遗漏诉讼主体，请法庭考虑发回重审。谷某质证称，证据一为中油化建工程公司与酬勤公司吉林分公司之间的劳务派遣合同，与谷某无关，不予质证。对证据二的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，这份证据是由中油化建工程公司与吉林市华夏大众劳务服务有限公司签订的，与谷某无关，劳务费用结算明细表是由中油化建工程公司单方制作，劳务派遣合同并未实际履行，不能否认谷某与中油化建工程公司之间存在劳动关系的事实。沈阳酬勤公司质证称，中油化建工程公司提交的证据与沈阳酬勤公司无关，不予质证。本院经审查认为，酬勤公司吉林分公司提交的证据一所要证明的问题与本案不具有关联性，故对该份证据不予采信。证据二为未生效的法律文书，不具有证明效力，不予采信。证据三、证据四、证据五与本案不具有关联性，本院不予采信。中油化建工程公司提交的证据一的真实性因各方当事人均无异议，本院予以采信。证据二不能证明是否实际履行，不能证明待证事实，故本院不予采信。谷某、沈阳酬勤公司二审中未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，酬勤公司吉林分公司曾向劳动者发出过《关于劳务派遣用工召回的通知》。本院认为，一、酬勤公司吉林分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。（一）关于酬勤公司吉林分公司不承担给付双倍工资差额责任的上诉请求。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”本案中，酬勤公司吉林分公司是劳务派遣单位，是本案中的用人单位，应承担用人单位责任。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，酬勤公司吉林分公司在与谷某的劳动合同到期后，继续进行派遣用工，继续为谷某支付工资，缴纳社会保险，并于2018年12月15日通过登报的方式解除劳动合同，均可体现酬勤公司吉林分公司在与谷某之间的劳动合同期满后继续用工，故酬勤公司吉林分公司在继续用工期间未与谷某签订书面劳动合同，应承担给付未订立书面劳动合同二倍工资差额的责任，故对酬勤公司吉林分公司的该项上诉主张，不予支持。（二）关于酬勤公司吉林分公司认为对中油化建工程公司享有追偿权及要求将本案发回重审的上诉主张。首先，酬勤公司吉林分公司作为用人单位，存在违法解除与谷某之间的劳动合同的情形，应承担给付经济赔偿金的责任，故一审判决酬勤公司吉林分公司承担给付谷某经济赔偿金的责任并无不当，本院予以维持。酬勤公司吉林分公司与中油化建工程公司之间签订的派遣协议是合同双方真实意思表示，劳务派遣协议中已经明确了合同双方的权利义务，酬勤公司吉林分公司是否对中油化建工程公司享有追偿权，不属于本案审理范围，本院亦不予审理。其次，酬勤公司吉林分公司在上诉请求的事实和理由部分所列举的《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》并非法律规定，而仅作为在审理劳动争议案件时的参考。案涉仲裁系由劳动者提起，仲裁裁决作出后，劳动者不服仲裁裁决依法向人民法院提起诉讼，一审法院对仲裁所涉事项均已进行了审理，虽酬勤公司吉林分公司已经仲裁后另案对中油化建工程公司及劳动者提起诉讼，但无论是依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定还是依据《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第六项第21条的观点，均不存在需要将本案发回重审的法定情形。故对酬勤公司吉林分公司的该项上诉请求，不予支持。（三）关于酬勤公司吉林分公司认为谷某在中油化建工程公司工作期间与酬勤公司吉林分公司之间无关联性的上诉主张。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”本案中，谷某原为中油化建工程公司员工，后劳动合同主体由原用人单位变更为酬勤公司吉林分公司，依此规定，在计算经济赔偿金时，谷某请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，一审判决予以支持正确，本院予以维持。（四）关于酬勤公司吉林分公司认为应由中油化建工程公司承担赔偿责任，其承担连带赔偿责任的上诉主张。人民法院在审理民事案件过程中，只能依照当事人提出的案件事实、理由和诉讼请求进行审理和判决。谷某在本案中主张经济赔偿金的诉讼请求为要求酬勤公司吉林分公司和沈阳酬勤公司承担连带责任，并未要求中油化建工程公司承担责任。酬勤公司吉林分公司主张应由中油化建工程公司承担责任，其承担连带责任，不属于本案审理范围。（五）关于酬勤公司吉林分公司是否应承担返还垫付的社会保险费用的问题。酬勤公司吉林分公司为谷某出具的《工资负数人员明细表》中记载，谷某向酬勤公司吉林分公司交纳的社会保险费中包含了单位应缴部分，多承担了用人单位应负担为劳动者缴纳社会保险部分，故一审判决酬勤公司吉林分公司予以返还，并无不当，酬勤公司吉林分公司此项上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。（六）关于酬勤公司吉林分公司是否应承担待岗工资给付责任的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”本案中，谷某2017年2月至2018年11月存在待岗情形，酬勤公司吉林分公司作为被派遣劳动者的用人单位，应按规定承担给付待岗工资的责任，故酬勤公司吉林分公司此项上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。（七）酬勤公司吉林分公司申请调取证据系与谷某类似情况的其他劳动者的诉讼案卷，与本案不具有关联性，本院决定不予调取。二、中油化建工程公司的上诉请求，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”中油化建工程公司对谷某自2003年5月起至2010年3月期间在原吉林化建空调防腐保温工程有限责任公司工作并无异议，仅认为谷某应系劳务派遣至原吉林化建空调防腐保温工程有限责任公司，故中油化建工程公司应对此承担举证证明责任，现中油化建工程公司未提交充分证据证明，应承担举证不能的不利后果。中油化建工程公司虽成立于2009年，但承继了原吉林化建空调防腐保温工程有限责任公司全部权利义务，现原吉林化建空调防腐保温工程有限责任公司已注销，谷某向原吉林化建空调防腐保温工程有限责任公司的权利义务承继者中油化建工程公司主张权利并无不当。另，依据中油化建工程公司在二审中提交的调取证据申请，本院至吉林市就业服务局就其请求事项进行调取，但未查找到谷某人事档案，吉林市就业服务局出具了证明，故一审法院确认谷某与中油化建工程公司（原吉林化建空调防腐保温工程有限责任公司）自2003年5月起至2010年3月期间存在劳动关系正确，本院予以维持。综上，酬勤公司吉林分公司、中油化建工程公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人酬勤公司吉林分公司、中油化建工程公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 孙 伟审判员 付婷婷二〇一九年十一月三十日书记员 李玉娇书记员 徐百玲