江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04知民初154号原告德高(广州)建材有限公司，住所地广东省广州市从化区兴园南路23号1栋、2栋，统一社会信用代码：×××852。法定代表人：徐英，该公司董事长。委托诉讼代理人：马才有、汪义胜，江西豫章律师事务所律师。被告柴桑区诚兴建材经营部，住所地九江新长江建材大市场A区1栋1-2号，统一社会信用代码：×××Ｐ4Ｗ。经营者：叶炳灿。原告德高(广州)建材有限公司（以下简称“德高公司”）与被告柴桑区诚兴建材经营部（以下简称“诚兴经营部”）侵害商标专用权纠纷一案，本院于受理后依法适用普通程序，公开开庭审理了本案，原告的委托诉讼代理人马才有、汪义胜，被告柴桑区诚兴建材经营部的经营者叶炳灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止销售侵害原告第10842980号、第1524749号、第22096740号注册商标专用权的商品；2.赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计50000元；3.判令被告承担本案的全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、公告费、保全费等）。事实和理由：德高公司经国家商标局核准，获得了第10842980号图形商标和第1524749号“Davco德高及图”商标注册证。第10842980号图形商标核定使用的商品类别为第19类，包括：混凝土；建筑灰浆；建筑用非金属覆盖层；防水卷材；建筑用石粉；修路用粘合材料；沥青；非金属建筑材料；建筑用非金属外表层（截止）。注册有效期自2013年9月7日至2023年9月6日。第1524749号“Davco德高及图”注册商标核定使用的商品类别为第19类，包括：筑路或铺路材料；建筑灰浆；建筑用沥青产品；建筑用纸板；建筑用油毡；防水卷材；石料粘合剂；修路用粘合材料。于2001年2月21日注册公告，有效期至2021年2月20日。第22096740号图形商标核定使用的商品类别为第19类，包括木材;混凝土建筑构件;防水卷材;非金属建筑材料;非金属建筑物;建筑玻璃;砖粘合料;建筑灰浆;砂浆;制陶器用黏土;石料;石膏;建筑用塑料条；专用权期限自2018年04月21日至2028年04月20日。原告投入大量资金和人力，使得原告生产、销售的德高瓷砖胶系列产品获得了广大消费者的认可与信赖，上涉案商标具有较高的知名度和美誉度，先后荣获“广东省著名商标”、“十大国际品牌”、“十大最具影响力品牌”、“绿色技术产品”等数十项荣誉。经调查，原告发现被告销售“德蒿大砖瓷砖胶TTBII”产品（下称“被控侵权产品”）。被控侵权产品上使用了与原告第10842980号图形商标、第1524749号“Davco德高及图”注册商标、第22096740号图形商标证极为近似的商标，且包装装潢与原告生产的“德高大砖瓷砖胶TTBII”产品高度相似，足以使消费者产生误认及混淆。被告的行为严重侵害了原告的注册商标专用权，给原告造成了经济损失，且损害了原告的商誉。为维护原告合法权益，特提起诉讼，望判如所请。被告诚兴经营部答辩称，涉案产品是被告店员向帮丽莱化工有限公司的业务员联系，由对方放在被告店里寄售，共7包。被告是用来赠送客户，至今仅赠送了一包。原告购买了一包，其余5包封存在被告仓库里。原告为支持其诉请，向本院提供证据如下：第一组证据：1-1原告营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件；1-2被告庐山区玖鼎建材销售部企业信用信息报告；证明目的：原被告具有本案诉讼主体资格。第二组证据：2-1第10842980号“图片”商标注册证；2-2第1524749号“Davco德高及图”商标注册证。2-3第22096740号“TTB”商标注册证。证明目的：原告合法享有10842980号、第1524749号、第22096740号注册商标专用权。第三组证据：3-1广东省著名商标证书；3-2高新技术企业证书；3-3中国建筑业协会授权证书；3-4央视2套《交换空间》节目播出荣誉证书；3-5优质品牌保护委员会嘉许证书；3-6产品质量优秀奖证书；3-7全国质量检验稳定合格产品证书；3-8全国质量和服务诚信优秀企业证书；3-9精瑞科学技术奖证书；3-10国家行业标准起草单位证书；3-11中国建筑防水行业知名品牌证书；3-12全国工商联家居装饰业商会家装专业委员会会员证书；3-13中国建筑防水协会防水涂料技术分会会员证书；3-14防水材料十大品牌证书；3-15防水涂料影响力品牌证书；3-16防水社团与企业媒体最具影响力公众号证书；3-17中国法国工商会会员证书；3-182018年度预拌砂浆行业最具影响力品牌；3-192018年度预拌砂浆行业五年成就奖；3-20广告宣传费用专项审计报告。证明目的：1.原告及所享有的德高品牌和产品具有较高的市场知名度和影响力；2.原告为经营和推广“Davco德高及图”、“TTB”等商标，进行了大量的广告宣传，支付了巨额的广告费，投入了大量人力、物力、财力。第四组证据：4-1（2019）赣洪城证内字第12203号《公证书》及公证费发票；4-2原告德高瓷砖胶产品包装图片；4-3律师费发票及付款凭证。证明目的：被告生产、销售侵犯原告注册商标专用权的瓷砖胶产品的事实，以及原告为制止侵权所支付的合理开支。被告诚兴经营部质证认为，销售给原告的价格为38元，也仅销售了一包，赠送了一包。赠送和销售的瓷砖胶叫“德蒿”，与“德高”是两个产品。对第一、二组证据三性无异议，第三组证据3-1对其关联性有异议，商标是广东省著名商标，它不是驰名商标，在江西没有一定的影响力，对证据的证明力有异议，原告提供的证据与待证事实之间的关联性比较弱，证明力较小；3-2、3-3、3-4意见同3-1；对第三组证据的真实性无异议，对其证明力和关联性有异议，达不到其证明目的。第四组证据4-1和4-2三性均无异议，对4-3证明力有异议，原告提供的发票是一张总发票，不能证明对我这个案子起诉的律师费。被告向法庭提交一份其向帮丽莱公司购买的销货清单及被告的名片。证明被告购货的渠道合法以及原告是以高利润购取的涉案产品。原告质证认为，名片的真实性无异议，但与本案没有关联；销货清单也与本案无关。达不到被告的证明目的。经审理查明，本院确认下列事实：德高公司经国家商标局核准，获得了第10842980号图形商标、第1524749号“Davco德高及图”商标注册和第22096740号图形商标。第10842980号图形商标核定使用的商品类别为第19类，包括：混凝土；建筑灰浆；建筑用非金属覆盖层；防水卷材；建筑用石粉；修路用粘合材料；沥青；非金属建筑材料；建筑用非金属外表层（截止）。注册有效期自2013年9月7日至2023年9月6日。第1524749号“Davco德高及图”注册商标核定使用的商品类别为第19类，包括：建筑灰浆；建筑用沥青产品；建筑用纸板；建筑用油毡；防水卷材；石料粘合剂；修路用粘合材料。于2001年2月21日注册公告，有效期至2021年2月20日。第22096740号图形商标核定使用的商品类别为第19类，包括木材;混凝土建筑构件;防水卷材;非金属建筑材料;非金属建筑物;建筑玻璃;砖粘合料;建筑灰浆;砂浆;制陶器用黏土;石料;石膏;建筑用塑料条；专用权期限自2018年04月21日至2028年04月20日。原告投入大量资金和人力，使得原告生产、销售的德高瓷砖胶系列产品获得了广大消费者的认可与信赖，上涉案商标具有较高的知名度和美誉度，先后荣获“广东省著名商标”、“十大国际品牌”、“十大最具影响力品牌”、“绿色技术产品”等数十项荣誉。原告发现被告销售假冒原告注册商标的产品，且其销售的“德蒿大砖瓷砖胶TTBII”产品的包装装潢与原告生产的“德高大砖瓷砖胶TTBII”型产品几乎完全一致，足以使消费者产生误认及混淆，其行为严重侵犯了原告的合法权益。2019年8月23日，德高公司委托代理人汪义胜、马才有,南昌市洪城公证处工作人员史梦祎、陈俊超至江西省九江市柴桑区新长江建材大市场A区1栋1-2号的招牌显示为“佛山建兴建材”商铺，汪义胜以普通消费者身份支付人民币38元购买了“德蒿”大砖瓷砖胶一袋，该店出具了“建兴建材批发部（销售单）”单据和“建兴建材叶炳灿厂家销售顾问蔡乙婷营销总经理”名片一张。洪城公证处工作人员对所购商品进行封存、拍照，将封存后的商品及收款收据原件交由汪义胜保管。本院认为，原告德高公司系第10842980号、第1524749号和第22096740号注册商标的权利人，其商标专用权受法律保护，有权就商标侵权行为提起诉讼。被告诚兴经营部与（2019）赣洪城证内字第12203号《公证书》所记证据保全内容均吻合，应认定公证保全的被诉侵权商品为在被告的经营场所所购。本案争议焦点：1.被告销售涉案产品的行为是否构成侵权；2.被告应否向原告赔偿经济损失及赔偿数额。1.关于被告销售涉案产品的行为是否构成侵权的问题。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉及商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合判断。庭审中经当庭对涉案封存公证物品拆封验看，与公证书所述物品一致。经与原告德高公司提供的正品包装图片相比对，被诉侵权产品外包装与正品包装“Davco德高及图”位置相同，且竖大拇指的泥瓦匠造型与与正品图标人物特征高度近似。被诉侵权产品在外包装背景颜色、显示信息的形成、字体大小颜色、清晰度和排列等要素与德高公司的正品包装几乎相同，视觉效果基本相同，足以使该产品市场的相关公众将使用该标识的产品与案涉注册商标的产品相混淆，至少容易认为两者在来源上具有特定的联系。据此，被告在其经销场所内销售被诉侵权产品，足以造成消费者混淆，即构成商标法意义上的侵权。综上，根据《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国商标法》的相关规定，被告的行为已经构成对原告注册商标专用权的侵犯。2.关于被告应否向原告赔偿经济损失及赔偿数额的问题。被告销售的涉案产品侵犯了原告第10842980号、第1524749号和第22096740号“Davco及图”注册商标专用权，依法应承担停止侵权及赔偿原告经济损失的民事责任。被告提供的证据不足以证实涉案侵权商品的合法进货来源，故不能免除赔偿责任。关于本案赔偿额的确定问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人的获利难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标的许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案德高公司的实际损失及被告公司的违法所得均不能确定，本院考虑原告商标的声誉、制止侵权行为的合理开支，被告主观过错程度、经营规模和实际销售数量、赔偿能力等，依法酌情确定被告应向原告赔偿经济损失及合理费用人民币5000元，该赔偿金额已经包括因本案维权支出的其他合理费用。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条，判决如下：一、被告柴桑区诚兴建材经营部立即停止销售侵害原告德高（广州）建材有限公司第10842980号、第1524749号和第22096740号注册商标专用权的商品；二、被告柴桑区诚兴建材经营部于本判决生效之日起十日内赔偿原告德高（广州）建材有限公司经济损失及合理费用共计人民币5000元；三、驳回原告德高（广州）建材有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由被告柴桑区诚兴建材经营部负担。原告已预交的受理费，本院不作清退，由被告一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长  罗柳军审判员  单伶俐审判员  张洪清二〇一九年十一月二十二日书记员  陈 昕