山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁02行终686号 上诉人（原审原告）张典才，男，汉族，1968年5月13日出生，户籍地青岛市市南区，现住青岛市市南区。 委托代理人王刚，中国人民解放军海军潜艇学院法律顾问处律师。 被上诉人（原审被告）青岛市公安局市南分局，住所地青岛市市南区栖霞路1号。 法定代表人荆会平，局长。 出庭负责人张淳平，职务副局长。 委托代理人陈德洪，该分局法制大队工作人员。 委托代理人王卫民，该分局金门路派出所工作人员。 原审第三人王沂，男，汉族，1955年6月22日出生，住青岛市市南区。 上诉人张典才因诉被上诉人青岛市公安局市南分局、原审第三人王沂治安行政处罚一案，不服青岛市市南区人民法院作出的（2019）鲁0202行初46号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月14日公开开庭审理了本案。上诉人张典才及委托代理人王刚，被上诉人青岛市公安局市南分局副局长张淳平及委托代理人陈德洪、王卫民，到庭参加诉讼。原审第三人王沂经本院合法传唤未到庭，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。 原审经审理查明，2015年9月14日，被告青岛市公安局市南分局曾对原告张典才作出青南公（门）行罚决字[2015]00086号《行政处罚决定书》，查明2015年4月30日12时许，在青岛市××路软件园生活服务公司餐厅内，张典才与王沂发生争执，期间，张典才将王沂打伤，经法医鉴定王沂身体损伤为轻微伤，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条之规定，决定对张典才处以行政拘留七日并处罚款二百元人民币。原告不服该处罚决定，于2015年9月24日向青岛市公安局提出行政复议。青岛市公安局经审查，于2015年10月29日作出青公复决字[2015]104号《行政复议决定书》，认为被告作出的行政处罚决定事实不清、证据不足，决定撤销该行政处罚决定书，并责令被告在收到决定书之日起60日内查清案件事实，重新作出处理。被告经再次调查后，于2015年12月31日作出青南公（门）不罚决字[2015]00003号《不予行政处罚决定书》，查明2015年4月30日12时许，王沂与朋友到青岛市××路软件园生活服务公司餐厅聚餐期间，张典才与王沂发生争执，王沂揪张典才衣领，张典才将王沂推倒在地，经法医鉴定，王沂身体损伤为轻微伤。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条、第十九条之规定，现决定不予行政处罚。第三人王沂不服该不予处罚决定，于2016年7月21日向法院提起行政诉讼，法院于2016年11月22日作出（2016）鲁0202行初211号《行政判决书》，认定上述《不予行政处罚决定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律错误，依法应当予以撤销，判决撤销上述《不予行政处罚决定书》并责令被告于判决生效之日起三十日内针对原告张典才的行为重新作出行政行为，上述判决经青岛市中级人民法院作出（2017）鲁02行终81号《行政判决书》予以维持。2017年4月13日，被告作出青南公（门）行罚决字[2017]00001号《行政处罚决定书》，查明2015年4月30日12时许，张典才、王沂、陈某、贾建江等人在青岛市××路288号“软件园”生活服务公司餐厅聚餐期间，王沂揪张典才衣领，张典才将王沂推倒在地，王沂头部受伤。经法医鉴定，王沂身体损伤为轻微伤。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条之规定，决定对张典才处以行政拘留七日，罚款二百元处罚。原告不服，向法院提起行政诉讼，法院于2018年3月20日作出（2017）鲁0202行初224号《行政判决书》，认为被告作出的青南公（门）行罚决字[2017]00001号《行政处罚决定书》明显不当，判决撤销该《行政处罚决定书》，责令被告于判决生效之日起三十日内对原告的涉案行为重新作出处理，该判决经青岛市中级人民法院作出（2018）鲁02行终347号《行政判决书》予以维持。2018年9月30日，被告青岛市公安局市南分局对原告张典才作出涉案《行政处罚决定书》：现查明2015年4月30日12时许，张典才、王沂等人在青岛市××路软件园生活服务公司餐厅聚餐时，张典才与王沂发生争执，期间，张典才将王沂打伤，经法医鉴定王沂之伤为轻微伤，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条之规定，决定对张典才处以行政拘留五日处罚。原告不服，遂提起本案诉讼。原审另查明，原告庭前向法院申请调取2015年4月30日第三人至中国人民解放军海军第九七一医院（原四〇一医院）的就诊记录，法院依法调取，未有当天的相关就诊记录。2019年5月14日，青岛市公安局市南分局刑事侦查大队刑事科学技术室出具“关于王沂伤情鉴定经过及相关情况”，称经审查，涉案伤情鉴定中2015年4月30日四〇一医院门诊病历实为在海慈医院所写，作出的鉴定结论正确。 原审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”涉案行政处罚决定书中查明的事实已被生效判决所确认，因而原告殴打他人事实清楚，被告据此作出行政处罚符合上述法律规定。关于被告作出行政处罚裁量是否得当，法院认为，被告考虑到原告的侵害行为系由第三人事前过错行为（揪衣领）引起，认定原告违法行为情节较轻，符合《山东省公安机关行政处罚裁量基准》的规定，对原告处以五日拘留行政处罚并无明显不当。关于原告主张其应免予行政处罚，因生效判决已经认定被告作出《不予行政处罚决定书》适用法律错误，并责令被告重新作出处理，故法院对原告的该项主张不予支持。关于受案登记表的记载时间瑕疵问题，因已经生效判决予以纠正，法院不再审查。关于鉴定和询问笔录制作等程序问题，因已经法院生效判决确认，法院亦不再审查。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告张典才的诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担。 上诉人张典才不服原审判决，上诉称，一、原审法院认定上诉人有“殴打他人”行为属于认定事实错误。原审法院以“涉案行政处罚决定书中查明的事实已被生效判决所确认，因而原告殴打他人事实清楚，被告据此作出行政处罚符合上述法律规定”，从而认定上诉人有“殴打他人”行为与事实不符。涉案行政处罚决定书以及生效判决中确认的上诉人“殴打他人”也就是上诉人将原审第三人王沂推开后原审第三人最终倒地头部碰墙受伤的事实。上诉人从未否认当时将原审第三人王沂推开的事实，但原审法院不能独立地看待这个事实和得出上诉人有“殴打他人”行为的结论。首先，主观上上诉人没有“殴打他人”的故意。上诉人主观上并没有把王沂推倒在地使其受伤的故意。通过《张典才、王沂酒后纠纷实况》及证人史某、贾某在(2017)鲁0202行初224号案当庭作证时的质证时的陈述，完全能够证实当时王沂掐上诉人脖子时，上诉人先是劝王沂松手，而王沂拒不松开，上诉人呼吸困难情况下不得已采取的自救行为。之前庭审时问到被上诉人遇到这种情况应该如何处理时，被上诉人代理人当场也做了一个用手推开的动作和表述。把一个社会正常人的通常反应定义为“故意殴打”，完全超出了“殴打”的法律含义。其次，客观上上诉人也没有实施殴打原审第三人王沂的行为。原审第三人王沂被上诉人推开后，先坐到椅子上后又摔倒在地，上诉人还急忙上前搀扶，这有多名证人证实。客观上说明上诉人的行为并非殴打，否则不会上去搀扶。原审第三人被推开坐到椅子上后又摔倒，头磕在墙上，完全是种意外，与原审第三人自身喝酒过多、站立不稳有关，不是上诉人期望或能够预见到的。二、原审法院定案依据的证据存在事实错误。原审是上诉人不服青南公(门)行罚决字[2018]00001号《行政处罚决定书》提起行政诉讼的，审查被上诉人行政行为是否合法，对有争议之处应当重新认定，而不是简单参照以前的判决。青岛市公安局青公复决字[2015]104号行政复议决定书，已经认定被上诉人对上诉人与原审第三人王沂发生争执后，双方实施的具体行为事实不清，并责令被上诉人查清案件事实。因此，本案依据的事实应当是青公复决字[2015]104号行政复议决定书作出之后被上诉人调查收集的证据为准。而之前多次庭审中，被上诉人坚持用复议决定之前的证据材料，居然说后面调查的证据真实性不高。原审法院未重新审查各种证据，而主要根据以前的判决来认定事实来确认本案的证据，明显认定事实错误。三、原审法院判决以有生效判决确认为由不予审查证据、程序中存在的问题，属于适用法律错误。关于受案登记表的记载时间问题、鉴定和询问笔录制作等程序违反法律规定等问题，原审法院以以上问题有生效判决纠正和确认，不再审查，有悖于法律规定。(一)被上诉人存在伪造受案登记表、篡改立案时间的违法行为。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十八条规定，公安机关受理报案、控告、举报、投案后，认为属于违反治安管理行为的，应当立即进行调查。本案中被上诉人提交的证据材料中的《受案登记表》与(2016)鲁0202行初211号判决书的案卷中的《受案登记表》编号完全一致，但记载的受案时间由7月22日14时27分改为5月29日，受案部门负责人“刘雪松”签名的笔迹也不一样。表明被上诉人在证据材料上有造假行为，在2015年7月22日受理案件前所作的调查和鉴定是违反法定程序的，应当予以排除。根据违法取证作出的青南公(门)行罚决字[2017]00001号行政处罚决定书，亦应予以撤销。(二)被上诉人制作的(青)公(南)鉴(伤)字[2015]第0451号鉴定书中病历造假，制作程序违法，不能作为定案依据。(青)公(南)鉴(伤)字[2015]第0451号《法医学人体损伤程度鉴定书》依据的资料只有四○一医院的门诊病历。而案卷中原审第三人王沂和证人陈某都陈述，事发当天下午，陈某曾派司机拉原审第三人王沂到海慈医院拍片检查。结果鉴定书中引用的成了四○一医院的门诊病历。经原审法院到九七一医院(原四○一医院)调查，未有原审第三人2015年4月30日的就诊记录。此时被上诉人又承认门诊病历是海慈医院的。被上诉人提供的证据中当晚有两次门诊病历记载，一次是19:40分另一次是19:46分，而两次门诊病历是不同医生所写，明显有造假行为。针对原审中被上诉人提交的《关于伤情鉴定经过及相关情况的说明》(以下简称说明)，上诉人认为：该说明不具备法定形式，不能确定其真实性。该说明系被告下属单位青岛市公安局市南分局刑事科学技术室提供的，属于证人证言，应当有具体经办人和接受原告方的询问。而该说明只加盖单位公章，并无具体经办人员，无法接受原告的询问和质证，不符合证据的法定形式，应当没有法律效力。该说明证明了(青)公(南)鉴(伤)字[2015]第0451号鉴定书制作程序不合法。按照程序，应当是由委托单位青岛市公安局市南分局金门路派出所将《鉴定委托书》交给鉴定人。而该说明明确表示当时是原审第三人王沂将《鉴定委托书》交给了鉴定人，此举明显不符合法定程序，同时也说明当时金门路派出所在违规办案。该说明附带材料《鉴定委托书》与(青)公(南)鉴(伤)字[2015]第0451号鉴定书内容相互矛盾。《鉴定委托书》明确记载送检人为衣冠顺、孙明君，而鉴定书中记载的送检人却是孙晓峰、孙明君。此处矛盾被上诉人不应该再以笔误为由来解释。对此被上诉人未作辩解和回答，而原审法院对鉴定的合法性不予审查。(三)询问笔录制作程序违法。原审中上诉人及证人贾某、史某当庭证实原行政处罚案件中的询问笔录制作时系一位民警所做。《公安机关办理行政案件程序规定》第四十条之规定，在调查取证时，人民警察不得少于二人，并表明执法身份。被上诉人严重违反法定程序。对此被上诉人未作回答和辩解。而原审法院对询问笔录的合法性同样不予审查。(四)被告违法由第三人提供现场勘验图，并不予注明。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第六十七条第二款规定，现场勘验参照刑事案件现场勘验的有关规定执行。而案卷中《四月三十日软件园就餐座次图》事实上是由原审第三人绘制提供，原审第三人在(2018)鲁02行终347号案件庭审时当庭承认，属于非法证据。而被上诉人和原审第三人在多次庭审中引用此证据描述上诉人将原审第三人推出2米远，来证明上诉人的主观上有殴打的故意。四、原审第三人王沂起诉已经超过诉讼时效。被上诉人作出青南公(门)不罚决字[2015]00003号《不予行政处罚决定书》的时间是2015年12月31日，而(2016)鲁0202行初211号案件中原审第三人王沂向法院起诉的时间是2016年7月21日，远超六个月的行政诉讼时效。对此被上诉人应当要求法院驳回原审第三人的起诉但被上诉人不但不提出诉讼时效问题，反而提供不实材料去配合原审第三人进行诉讼。这是对法治精神的践踏，应当依法予以纠正。五、之前生效判决已经进入再审程序，不排除被推翻的可能。上诉人对(2017)鲁02行终81号判决提出再审申请，山东省高级人民法院(2018)鲁行申1220号《行政再审案件受理通知书》已决定立案审查。上诉人对(2018)鲁02行终347号判决书也提出再审申请，山东省高级人民法院(2019)鲁行申469号行政再审案件受理通知书已决定立案审查。山东省高级人民法院对之前两次生效判决均立案审查，说明原判决中确实存在一定的问题，希望法院能够提前纠正。综上，请求法院：1、撤销原审判决，改判确认青南公(门)行罚决字[2018]00001号《行政处罚决定书》违法并予以撤销；2、本案上诉费用由被上诉人承担。 被上诉人青岛市公安局市南分局二审答辩意见与一审答辩意见一致。同时被上诉人向二审法院提交山东省高级人民法院（2019）鲁行申469号再审裁定书，该裁定驳回了上诉人的再审申请。 原审第三人王沂在二审审理期间未提交书面陈述意见。 关于原审法院的审判程序，上诉人未提出异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 各方当事人在原审中提交的证据均已质证并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定，生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构文书确认的事实，可以作为定案的依据。本案中，已经生效的本院（2017）鲁02行终81号行政判决书以及（2018）鲁02行终347号行政判决书中均已认定在原审第三人抓住上诉人的衣领后，上诉人将原审第三人推倒在地导致原审第三人头部受伤的事实。虽然上诉人将原审第三人推倒的行为，致使原审第三人头部构成轻微伤，但因原审第三人抓住上诉人衣领在先，原审第三人对事故的发生也具有一定过错。因此被上诉人对上诉人适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款“情节较轻”的规定，对上诉人作出行政拘留五日的行政处罚决定并无不当。对于上诉人认为被上诉人制作的涉案《法医学人体损伤程度鉴定书》中病历造假，制作程序违法，不能作为定案依据的主张，本院认为，涉案《法医学人体损伤程度鉴定书》虽然在资料摘要中将原审第三人在海慈医院的就诊病历误写为“四〇一医院门诊病历”，但摘抄的病历内容是唯一确定的，故该笔误不影响涉案《法医学人体损伤程度鉴定书》的结论，对上诉人的实体权益不产生实际影响，本院对上诉人的该主张不予采信。对于上诉人认为被上诉人由原审第三人提供现场勘验图违法的主张，本院认为，现有法律规定并未禁止被上诉人采信原审第三人提供的证据，且上诉人并未提交有效证据证明该现场勘验图系非法证据，因此对于上诉人的该主张本院不予采信。 综上，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求正确，依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张典才负担。 本判决为终审判决。 审判长  李国宁 审判员  蒋金龙 审判员  林 桦 二〇一九年十一月二十六日 法官助理 王云逸 书记员王崧 书记员刘佳