安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终859号上诉人（一审被告、反诉原告）：华恒建设集团有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区盛海路66弄29号，统一社会信用代码91330200540933823。法定代表人：虞和定，该公司董事长。委托诉讼代理人：张家稳，安徽众城高昕律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：宣城市舟基地产有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区鳌峰东路以南、水阳江大道以西舟基金色家园，统一社会信用代码91341800563425491N。法定代表人:戎立军，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵文宣，该公司副总经理。委托诉讼代理人：朱传斌，安徽律研律师事务所律师。上诉人华恒建设集团有限公司（以下简称华恒公司）因与被上诉人宣城市舟基地产有限公司（以下简称舟基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市中级人民法院(2017)皖18民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2019年9月24日公开开庭审理了本案。华恒公司的委托诉讼代理人张家稳，舟基公司的委托诉讼代理人朱传斌、赵文宣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华恒公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，第二项中的利息计算起点，第三项、第四项、第六项,判决支持华恒公司的一审诉讼请求;2、本案所有诉讼费由舟基公司承担。事实与理由:一、案涉的建设施工合同价款,应按备案合同中的约定予以结算,一审判决实际按双方签订的内部协议判决,适用法律错误。1、从签订合同的方式上看,备案合同是经过公开招投标后,依据招投标中的约定,经双方平等协商签订的。双方通过招投标对合同的实质性内容(包括工程价款的定额标准)作出了明确约定。宣城市住建委对双方的招投标文件均予以核备。2、从签订合同的时间先后顺序上看,备案合同的时间在后。3、解除合同经过原备案机关的再次备案,这也从另一个方面充分说明双方是按备案合同实际履行的。4、相关法律、司法解释对此已有明确规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。5、即使本案不是必须经过招投标的建设工程,仍应适用经备案的合同即中标合同作为结算依据。6、双方间是按备案合同实际履行的。关于付款方式,前后两份合同均有约定,但双方是按照备案合同实际履行的。另外,无论是依据哪个合同,舟基公司都没有按约定的进度、比例付款。二、一审认为在招投标之前,认定双方已经商定合同内容,构成串通招投标,进而认定备案合同无效,并据此适用内部协议,该认定事实与适用法律均有错误。1、双方不构成串通招投标。在正式招投标之前,双方只是就华恒公司参加公开招投标一事进行初步协商，并未就整个过程的内容如工期、质量、结算价款、付款方式等实质性条款进行协商,更不能认定双方已经就合同内容达成协议。2、华恒公司参加招投标并不必然中标,其中存在多种不确定因素。华恒公司是经过公开、公平、公正竞争后中标的,不是串通的结果。3、桩基工程是舟基公司自行单独另行发包、不是华恒公司施工的。4、备案合同系建设行政主管机关依据行政管理职权认定、并备案的,但至今备案机关并未认定案涉的备案合同无效。5、认定备案合同无效,不符合法律的规定。即使双方在招投标之前已经进行协商,也不属于串通招投标,其行为的性质也至多属于违反管理性规定,并未违反效力性强制性规定。6、既然认定双方共同串通,作为发包人,舟基公司更应当承担不利的法律后果。7、在认定备案合同和内部协议均无效的情况,就应当视为双方对于工程款的结算没有达成协议,故应当适用合同法第六十二条第二项之规定。三、舟基公司存在逾期付款、单独发包的工程施工迟延等,应当赔偿华恒公司的停工、窝工损失。华恒公司本次诉请的损失主要有停工、窝工期间管理人员工资,部分班组施工工人工资,人货电梯超期租赁费用,脚手架超期租赁费用。对该损失,华恒公司已经提供了相应的证据,比如因工期延误,必然导致人货电梯超期租赁,脚手架超期租赁,由此产生的超期租赁费用应当依据租赁合同约定的标准结合延误期限予以认定。损失无论多少都是客观存在的,一审判决全部驳回,与事实不符。四、两幢楼用户及各类配电箱主材费用应按165949元予以确定,一审按144375元确定不当。双方所签订的备案合同或者内部协议均未约定该部分水电安装工程价款予以让利优惠,故该部分工程价款不应下浮。五、关于逾期支付工程价款的利息起点应按舟基公司应付未付款项自逾期之日起计算,标准应按月利率2%计算。六、舟基公司应退还华恒公司代缴的垃圾处理费、工伤保险、综合技术服务费623057元的利息。2016年8月8日,舟基公司既已取消了4#、5#、6#的工程施工发包,当然就应当退还该款,否则即构成不当得利，故舟基公司最迟也应当从2016年8月8日起按月利率2%的标准支付逾期退还违约金。七、舟基公司应承担退还华恒公司代为缴纳的4#、5#、6#、7#、9#楼文明施工措施费的利息，自代缴之日起至实际退还之日止按月息两分计算为831642元。八、司法鉴定费应由舟基公司全部承担。本案系因舟基公司存在多处、大量违约,并给华恒公司造成巨大损失的情况下,华恒公司被迫提起诉讼。九、作为建设施工单位,华恒公司有权对全部工程范围内的价款享有优先受偿权。舟基公司答辩称：一、一审法院认定备案合同是双方串标的结果，认定本案中的备案合同及实际履行的合同均无效，以双方实际履行的合同约定的工程价款结算方式为参照是正确的。1、在双方正式签订施工备案合同之前，已经就案涉工程的工期、价款、质量等实质性内容达成了一致；双方共同签字盖章确认的钻孔灌注桩施工记录表、工程试打桩记录及钻孔灌注桩验收记录载明的时间为2013年10月、11月，均在备案合同签订日2013年12月8日之前，有的施工日期还在华恒公司的投标日即2013年11月18日之前。特别是在2013年11月5日的双方会议纪要中载明：“原合同专用条款第23.1.B条，工程所需的商品砼价格需经发包人确认单价，商品砼价格实行每月确认一次。经双方协商后修改为：工程当月所使用的商品砼价格按照上月《宣城工程造价》正刊信息价下浮11.4%。再加10元∕㎡核价，仍实行每月确认一次。……”对照一审中双方提供的备案合同及实际履行的合同可以看出，备案合同中的专用条款中没有该条约定。在实际履行的合同中6#、7#工程施工合同及4#、5#、9#工程施工合同中，第三部分的专用条款中23.1.B条与上述会议纪要载明的内容吻合。这说明实际履行的合同签订的时间在2013年11月5日前，备案合同不是双方当事人的真实意思。本案中双方当事人存在规避政府规定的招投标程序，相互串通，明招暗定的事实。因此本案中备案合同系无效合同，不能作为工程价款结算的依据。2、一审中华恒公司提交11张工程款支付申请单要求舟基公司支付进度款的比例为产值的70%，这与舟基公司提供的施工合同中第三部分专用条款中的26.1.A的约定完全吻合。而备案合同中第三部分专用条款第12.4对进度款的约定即“向发包人提供已完月工程量报表及付款申请表”与华恒公司在一审中提交的工程款支付申请单内容完全不符。这说明施工合同是双方的真实履行的合同。因此一审法院参照争议双方实际履行的施工合同而不是参照备案合同来确定涉案工程的工程价款是符合法律规定的。3、在招投标活动中，优先适用招投标法的规定，招投标法没有规定的，适用合同法的规定。招投标法对招投过程中出现明招暗通行为的一律定为无效，不应再适用合同法第五十二条的规定。二、华恒公司要求舟基公司支付停窝工的损失没有事实与法律依据。本案中，双方对承包人行使索赔权有规定，但华恒公司未提出任何证据证明其行使了索赔权。因此即使实际过错责任在舟基公司，由于华恒公司未能提供相应的证据，也应视为其放弃索赔权。相反，舟基公司认为由于华恒公司违反约定，造成竣工工期严重迟延，为此在一审中提出逾期的违约责任。虽然一审法院驳回了舟基公司的诉请，考虑到尽快结束争议，舟基公司未提出上诉。一审法院认定由于施工组织设计、进度计划和现场管理记录等资料掌握在华恒公司方，其应当对自己主张的停窝工的损失及具体明确的损失数额承担举证责任的认定。华恒公司举证不能的情况下，驳回其诉请是完全正确的。三、华恒公司认为两栋楼用户及各类配电箱主材费用应按照165949予以确定没有依据，一审按照工程款让利的比例确定144375元是正确的。该部分费用实际是工程款中的材料款部分，工程款让利，相应的材料款当然要让利。四、关于逾期工程款的利息的起算及标准问题。华恒公司未提交实际交付工程的证据，也未提交竣工结算文件的日期。一审中华恒公司也未举证证明应支付工程款的时间，因此一审法院按照起诉之日来确定应付工程款利息的起算点。由于本案中本案合同及实际履行的施工合同均是无效合同，司法解释只是对无效合同中工程款的结算进行了规定，对利息如何计算（包括起算点及标准）并没有规定。因此利息的起算点只能从人民法院判决生效之日开始计算，因为判决生效之日才应当支付之日。关于利息的计算标准问题，除非双方当事人有明确的约定，否则按照人民银行发布的同期同类贷款利率为标准来计算。因此一审法院以同期同类贷款利率为标准来计算逾期利息是正确的。五、关于涉案工程的鉴定费的承担，案涉工程鉴定费为387500元，舟基公司承担25万元，占比为64.51%；一审中华恒的诉请为21916435元（不含华恒公司主张的利息380万元+306万元=686万元），判决金额为7820620元，占比为35.69%。按照诉讼费承担的原则，舟基公司应承担的数额为13.82万元。一审法院判令舟基公司承担25万元，实际上已经加重了舟基公司的责任了，华恒公司要求舟基公司承担全部鉴定费用没有依据。六、关于工程款优先权的行使范围问题。工程款范围不包括逾期利息、违约金、损害赔偿金等，一审法院以舟基公司应当支付的工程款本金来确定优先权是正确的。综上，华恒公司的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回。舟基公司向一审法院提出诉讼请求：判令华恒公司支付未能如期竣工的违约金21190950元，并由华恒公司承担本案诉讼费用。华恒公司反诉请求：1、判令舟基公司支付建设工程价款21916435元并承担逾期付款利息，其中逾期支付工程进度款按月息2分计算，自各阶段进度款应付之日起至2016年2月3日止为3807083.78元；未付工程结算款21916435元自2017年4月19日起至实际支付之日止按月息2分计算的利息(截止2017年11月19日为306万元)；2、判令舟基公司赔偿停工、窝工损失、利润6623310元；3、判令舟基公司退还4#、5#、6#代缴规费623057元，并承担该款自2014年3月14日起至退还之日止按月息2分计算的利息（截止2017年11月14日为546925元）；4、判令舟基公司承担4#、5#、6#、7#、9#楼代缴的文明施工措施费利息831642元；5、判令华恒公司对上述建设工程价款享有优先权；6、本案诉讼费用由舟基公司负担。一审诉讼中，华恒公司增加诉讼请求：判令舟基公司支付7#楼、9#及附属工程的水电安装工程款650万元，由舟基公司承担本案鉴定费用。一审法院认定事实：2013年12月8日，华恒公司与舟基公司签订《建设工程施工合同》（示范文本），约定：一、工程概况：1.工程名称：舟基·金色家园一期C地块一标段（6#、7#楼）、二标段（4#、5#、9#楼）。5.工程内容：舟基·金色家园4#、5#、6#、7#、9#楼工程施工图纸范围内所有土建、装饰安装及包外总体工程。6.工程承包范围：宣城市舟基·金色家园一期C地块一标段（6#、7#楼）、二标段（4#、5#、9#楼）施工图纸范围内所有土建、装饰安装及包外总体工程。但发包人保留对特殊专业分包项目指定发包的权利。市政配套工程、强、弱电、智能控制系统、消防、电梯、景观绿化等工程除外，但均纳入总承包管理范围，承包人必须做好相关配合管理工作，提供施工方便及所有管道预埋、孔洞预留及孔缝封堵收头工作。二、合同工期。计划开工日期：2014年1月16日。计划竣工日期：2015年10月7日，工期总日历天数630天。三、质量标准。工程质量符合国家及安徽省相关部门颁发现行施工规范标准。四、签约合同价与合同价格形式。1.签约合同价为：人民币（大写）壹亿玖仟贰佰万元（￥192000000元）。2.合同价格形式：按安徽省2000定额综合估价表（土建）、（安装）及2013年补充定额。合同第三部分专用条款约定了以下事项：7.5.2因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：每日历按总造价万分之二计算。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：总造价的2%。12.合同价格、计量与支付。其他价格方式：《国家统一建筑定额安徽省综合估价表》（2006）《全国统一建筑定额安徽省装饰工程综合估价表》（1999）《全国统一安装工程手册定额安徽省单位估价汇总表》（2000）及配套的2003补充定额，总价。12.4工程进度款支付。12.4.1关于付款周期的约定：每两个月的月末25日。12.4.2关于进度付款申请单编制的约定：向发包人提供已完月工程量报表及付款申请表。15.3关于是否扣留质量保证金的约定：工程结算价的5%。15.3.2质量保证金的扣留采取工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。关于质量保证金的补充约定：二年保修期满甲方支付4%，1%防水保修金五年期满予以结清。2014年2月26日，合同经宣城市住房和城乡建设委员会审查并备案。2013年12月8日，华恒公司与舟基公司签订了宣城市舟基·金色家园一期C地块一标段（6#、7#楼）《工程施工合同》和宣城市舟基·金色家园一期C地块二标段（4#、5#、9#楼）《工程施工合同》。宣城市舟基·金色家园一期C地块一标段（6#、7#楼）《工程施工合同》第一部分协议书约定：一、工程概况工程名称：宣城市舟基·金色家园一期C地块一标段（6#、7#楼）工程。工程内容：施工图纸范围内所有土建、装饰、安装及室外总体工程。二、工程承包方式和范围，承包方式：总承包（包工、包料、包质量、包安全、包文明施工）。承包范围：宣城市舟基·金色家园6#楼、7#楼工程施工图纸范围内所有土建、装饰安装及室外总体工程。但发包人保留对特殊专业分包项目指定发包的权利。市政配套工程、强、弱电、智能控制系统、消防、电梯、景观绿化等工程除外，均纳入总承包管理范围，承包人必须做好相关配合管理工作，提供施工方便及所有管道预埋、孔洞预留及孔缝封堵收头工作。三、合同工期。开工日期：具体以发包人书面通知为准。竣工日期：具体以发包人要求的单体工程总进度计划为准。合同工期总日历天数630天。四、工程目标。质量目标：确保一次验收合格，合格率100%。安全文明施工目标：确保宣城市安全达标工地。五、合同价款。暂定金额（大写）玖仟柒佰万元整。合同第二部分通用条款。三、施工组织设计和工期。11.开工及延期开工。11.1承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。……13.工期延误。13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人为能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）发包人排除的工程师或在施工现场的发包人雇佣的其他承包人所造成或引起的施工不能正常进行或停工；（4）工程师未按合同约定提供所需指令，批准等，致使施工不能正常进行；（5）设计变更和工程量增加；……13.2承包人在前款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予以确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。14.工程竣工。14.1承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师顺延的工期竣工。14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。九、竣工验收与结算。32.4工程竣工验收通过，工程师应签发接收证书。承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。第三部分专用条款。三、施工组织设计和工期。13.工期延误。13.1双方约定供求顺延到其他情况：除重大设计变更及不可抗力外，不得延误工期。承包人未能如期竣工，应向发包人支付违约金，每延迟竣工一天，应按合同暂估价的万分之五计算违约金。六、合同价款及调整。23.1本合同价款采用第（3）种计价方式确定。（3）采用其他计价方式的，合同单价的调整方式：A：根据实际施工图计算工程量，套用《全国统一建筑定额安徽省综合估价表》（2000）《全国统一建筑定额安徽省装饰工程综合估价表》（1999）、全国统一安装工程预算定额《安徽省单位估价汇总表》（2000年）及配套的2003年补充定额，一类工程取费（土建综合系数35.21%，安装综合系数146.09）按总价税前让利13%作为最终结算造价（其中人工费补差部分和商品砼差价部分不让利，也不再记取优质优价、提前竣工增加费、文明施工增加费及远地施工增加费等其他费用）。F:对于发包人指定发包的其他专业项目，由发包人给予承包人（需剔除设备费）3%的总包管理费，税前列支。26.工程款（进度款）支付。26.1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：A:承包人逢双月25日向发包人提交工程完工进度月报表及付款申请书，经发包人及造价咨询单位审核后，次月15日支付经审核后工程款的70%，工程进度款累计支付至合同约定承包人自行完成的工作量的70%，主体结构验收后付至核定工作量的80%，工程交房初验合格后支付至合同约定承包人自行完成的工作量的85%。B:工程最终审价结算完成后三月内，付至工程结算造价的95%。C:保留5%作为质量保证金。竣工验收后二年内保修期满甲方支付4%；留1%防水保修金至五年质保期满予以结清。D:承包人所得工程款应优先满足农民工工资支付。如出现拖欠工人工资情况，发包人有权以扣划工程款方式处理工人投诉。十、违约、索赔和争议。35.1本合同关于发包人违约的具体责任如下：双方约定的发包人其他违约责任：承包人未能如期竣工，应向发包人支付违约金，每延迟竣工一天，按合同价万分之二计算违约金。宣城市舟基·金色家园一期C地块二标段（4#、5#、9#楼）《工程施工合同》第一部分协议书约定：一、工程概况工程名称：宣城市舟基·金色家园一期C地块二标段（4#、5#、9#楼）工程。工程内容：施工图纸范围内所有土建、装饰、安装及室外总体工程。二、工程承包方式和范围。承包方式：总承包（包工、包料、包质量、包安全、包文明施工）。承包范围：宣城市舟基·金色家园4#楼、5#楼、9#楼工程施工图纸范围内所有土建、装饰安装及室外总体工程。金色家园6#楼、7#楼工程施工图纸范围内所有土建、装饰安装及室外总体工程。但发包人保留对特殊专业分包项目指定发包的权利。市政配套工程、强、弱电、智能控制系统、消防、电梯、景观绿化等工程除外，均纳入总承包管理范围，承包人必须做好相关配合管理工作，提供施工方便及所有管道预埋、孔洞预留及孔缝封堵收头工作。该合同其余内容与宣城市舟基·金色家园一期C地块一标段（6#、7#楼）《工程施工合同》内容约定一致。2013年11月15日，舟基公司与华恒公司及宣城伟达商品混凝土有限公司就4#、5#、6#、7#、9#楼商品砼核价办法进行探讨，并就修改意见达成一致。2013年11月18日，华恒公司就宣城市舟基·金色家园一期C地块一标段（6#、7#楼）和二标段（4#、5#、9#楼）制作投标文件。2016年8月8日，舟基公司（甲方）与华恒公司（乙方）签订了《关于宣城市舟基金色家园一期C块一标段（6#、7#楼）及二标段（4#、5#、9#楼）工程施工合同补充协议书》一份。协议约定：乙方于2013年12月8日与甲方签订了《宣城市舟基金色家园一期C块一标段（6#、7#楼）、二标段（4#、5#、9#楼）工程施工合同》，包括甲、乙双方针对本工程施工合同签订工程签证，材料审核单、补充协议书等合法有效文件（以下统称为“原合同”），依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规、遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就施工合同变更事项协商一致，达成如下协议：一、甲乙双方同意解除原合同中所承包的4#、5#、6#楼的施工合同，其中7#、9#楼继续按原合同执行。二、乙方在4#、5#、6#楼项目中所发生的债权债务及分包合同均由乙方自行解决、并承担全部责任。三、乙方在4#、5#、6#楼项目中缴纳至政府的相关规费，甲乙双方协商解决。四、乙方“原合同”中所承包的4#、5#、6#楼桩基工程已完工，经甲方及主管部门验收合格后，将工程资料移交至甲方，桩基工程的所有工程款，甲方直接支付给桩基分包单位，由桩基工程与分包单位引起债权债务纠纷均由甲方负责。五、自双方签字、盖章之日起生效。本协议书在原施工合同基础上的补充条款应以本协议为准，具有同等法律效力，双方相互共同遵守。六、本协议书一式陆份，甲方两份，乙方两份，监理公司一份，主管部门备案一份。同日，该补充协议书经宣城住建委备案。2014年4月23日，舟基金色家园7#楼、9#楼取得建筑工程施工许可证，载明开工日期为2014年4月23日。2017年8月29日工程竣工验收，于2017年9月18日竣工验收备案。2017年3月4日，华恒公司（甲方）与案外人安徽敬亭建设发展有限公司（乙方）签订转让协议，约定：甲方同意将位于舟基金色家园西南角搭设的两幢临时宿舍、食堂、卫生间、浴室等转让给安徽敬亭建设发展有限公司，转让金额为16万元。一审诉讼中，双方一致认可舟基公司用房款抵付华恒公司建设工程价款7654021元、抵扣电梯井施工费29800元、代付商品砼款4129021元、支付华恒公司工程款37317755元。至此，舟基公司共计支付工程价款49130597元。2018年5月21日，华恒公司向一审法院申请对案涉工程造价进行司法鉴定。经一审法院委托，宣城凯胜建设工程咨询公司于2019年1月8日就案涉工程价款出具征求意见稿。华恒公司就外墙保温、门窗、大理石干挂等其他分包配合费，地下室为防霉涂料费以及活动房二次搭设费等未计入提出异议。2019年1月22日宣城凯胜建设工程咨询公司就此回复，认为分包配合费需提供经双方确认的配合费基数，防霉涂料系华恒公司施工需经舟基公司确认等意见。2019年2月26日，舟基公司、华恒公司共同提交《关于舟基金色家园7#、9#楼审计报告的回复》，明确舟基公司分包的干挂石材等分包工程结算总价为1100万元，并明确地下室防霉涂料由华恒公司施工，后续修补由舟基公司完成，维修费为34700元。宣城凯胜建设工程咨询公司依据双方回复，将分包费等计入《工程造价鉴定报告书》。2019年3月4日，宣城凯胜建设工程咨询公司作出《工程造价鉴定报告书》，工程造价鉴定结论（一）：（依据施工合同，舟基公司提供）宣城市舟基·金色家园7#、9#楼工程造价鉴定结论为59241714元。工程造价鉴定结论（二）：（依备案合同，华恒公司提供）宣城市舟基·金色家园7#、9#楼工程造价鉴定结论为65483444元。工程造价鉴定结论（三）：因双方争议的活动房二次搭设费用没有经过确认的面积及其做法的签证资料，施工方亦未尽到管理义务，鉴于事实存在，建议在上面的鉴定造价基础上给予含税15万人民币的适量补偿，由法院裁决。2019年3月8日华恒公司对7#、9#楼水电安装工程提出异议，并经舟基公司核对确认7#、9#楼用户配电箱、楼层应急照明配电箱、正压机配电箱的电箱主材由华恒公司提供。2019年3月14日，宣城凯胜建设工程咨询有限公司就此出具补充说明：两幢楼用户及各类配电箱主材为华恒公司提供，费用分别为144375元（依施工合同下浮），165949元（依备案合同不下浮）。华恒公司支付鉴定费387500元。另查明：舟基公司、华恒公司为保障权利实现，分别向一审法院申请诉讼保全，分别支付保全费5000元。一审法院认为，关于备案合同、施工合同的效力问题及结算工程款的依据问题。《中华人民共和国招标投标法》第43条的规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。该法第53条规定：投标人相互串通或者与招标人串通投标的，中标无效。本案中，根据舟基公司提举的会议纪要及钻孔灌注桩施工记录表、工程试打桩记录及钻孔灌注桩验收记录等证据，在备案合同签订日2013年12月8日之前，舟基公司与华恒公司已经开始磋商，并且还有施工行为。据此，一审法院认为，舟基公司与华恒公司经招投标签订的备案合同系双方串标的结果，违反了我国招投标法的相关规定，因此本案中备案合同系无效合同。本案工程是涉及公众利益和公共安全的商品房工程，当时依法属于必须招投标的工程项目。双方另行签订的施工合同因未招投标亦属无效。舟基公司及华恒公司提交的工程款支付申请单显示，华恒公司申请的工程进度款是按照已完成的产值的70%或80%的比例申请支付工程款的，这与施工合同第26条的约定相符，而在备案合同中没有工程进度款的支付比例的约定。因此施工合同是双方实际履行的合同。在本案所涉合同无效的情况下，应当以双方实际履行的施工合同作为结算依据。关于活动房二次搭设费，因实际发生，一审法院参照鉴定机构意见，计价15万元，由舟基公司负担。2014年5月15日，舟基公司提交编号001工程款支付申请单载明样板房412561.18元，已经舟基公司签章确认。双方已经对由舟基公司单独另行发包的工程项目，华恒公司收取相应的总包配合管理费进行约定，且在材料质证过程中，舟基公司对其分包工程已经进行确认，因此舟基公司抗辩称鉴定意见中的总包服务费341679元，应予扣减的理由不能成立。综上，舟基公司应付工程价款为59948650.18元（59241714元+144375元+150000+412561.18元）。双方约定扣除5%质量保修金，尚未到支付期限，此款应予以扣除。故舟基公司应付工程价款总额为56951217.67元（59948650.18元×95%）。舟基公司仍需支付工程价款为7820620.67元（56951217.67元-49130597元）。关于利息问题。本案中，华恒公司提起反诉时间为2017年11月29日，结合华恒公司“自2017年4月19日给付工程款及其利息”的诉讼主张，故一审确定本案工程款利息起算点为2017年11月29日。另，双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本案欠付工程款利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计息。关于停工、窝工损失及逾期竣工违约金问题。本案中，双方约定的工期为630日，华恒公司所举证据能够证实舟基公司存在指定分包的工程拖延，华恒公司施工进程缓慢，故不应支持舟基公司有关逾期竣工的诉讼请求。华恒公司主张停工、窝工损失6623310元。一审法院审查认为，计算停窝工的损失需要施工方有完整的施工组织设计、进度计划和现场实际管理记录等资料方可证明，因此举证责任应由华恒公司来承担。本案中在华恒公司所举停工窝工损失的证据，未得到舟基公司认可，也无客观鉴定意见证实华恒公司的停工、窝工损失数额。综合全案，因所涉建设工程合同无效，故对舟基公司主张逾期竣工违约金以及华恒公司主张停工、窝工损失以及进度款支付利息等请求均不予支持。华恒公司垫付的垃圾处理费、工伤保险、综合技术服务费620776元，舟基公司对此予以认可，应予以返还。双方虽未约定利息，但舟基公司至今尚未返还该笔费用，应承担自华恒公司主张返还之日即2017年11月29日起至实际返还之日止的利息，利息标准应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于文明施工措施费利息。舟基公司已经实际退还文明施工措施费，双方对华恒公司代为垫付文明施工措施费没有约定利息，事后也未达成补充协议，因此应视为华恒公司无偿为舟基公司垫付，对华恒公司主张文明施工措施费的利息831642元的诉请不予支持。关于鉴定费问题。华恒公司为鉴定工程造价支付了鉴定费，对此舟基公司应予承担部分费用，结合本案实际，酌定舟基公司承担鉴定费25万元。关于优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。上述法律规定赋予了建设工程施工方就工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。本案中，发包人舟基公司未按照约定向承包人华恒公司支付全部工程价款，故按照上述规定，华恒公司就工程欠款部分对工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国招投标法》第五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十二条之规定，一审法院判决：一、舟基公司于判决生效之日起十日内向华恒公司支付工程欠款7820620.67元及利息（自2017年11月29日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、舟基公司于判决生效之日起十日内退还华恒公司代缴的垃圾处理费、工伤保险、综合技术服务费620776元及利息（自2017年11月29日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、舟基公司于判决生效之日起十日内支付华恒公司鉴定费25万元；四、华恒公司在工程欠款7820620.67元的范围内就案涉工程的折价或拍卖的价款享有优先受偿权；五、驳回舟基公司的全部本诉请求；六、驳回华恒公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费147755元，由舟基公司负担；反诉案件受理费129303.82元，由舟基公司负担5万元，由华恒公司负担79303.82元。保全费1万元，由舟基公司负担7000元，由华恒公司负担3000元。二审中，华恒公司提交一份新的证据：华恒公司宣城分公司的营业执照，拟证明华恒公司宣城分公司的成立时间是2013年12月31日，一审证据中的华恒公司宣城分公司印章的真实性存在问题。舟基公司质证认为真实性无法核实，且与本案没有关联性。对一审证据，华恒公司补充说明如下：1、一审时，舟基公司第二次开庭补充的几份证据。第一份证据是2013年11月5日会议纪要，舟基公司、华恒公司和宣城伟达混凝土有限公司三方的一个会议纪要，即使时间是真实的，也是后补的。会议纪要并不能证明舟基公司和华恒公司就工程价款进行实质磋商。商品砼的品牌和价格，是招标人在招标文件里面所保留的必需经其确认的，因此舟基公司在投标之前需要清楚选用的品牌和价格，否则无法报价。2、桩基打桩记录发生的时间是2013年10月24日。桩基工程是舟基公司在招标之前也就是华恒公司进入宣城之前，已经开始施工了。华恒公司工作人员的签名和分公司的签章，都是华恒公司中标以后，舟基公司为了补办手续，并不能证明是华恒公司在投标前已经进场施工。工程的发包和结算都是由舟基公司和桩基工程的实际施工人之间直接进行的，华恒公司只是收取管理费。对华恒公司的上述补充意见，舟基公司称，第一，华恒公司所述没有相应的证据证明，仅是推断。如果华恒公司宣城分公司的公章是假冒的话，舟基公司应向公安部门进行举报。招标文件中若有关于商品砼的约定，华恒公司应将招标文件作为证据向法庭提供。桩基工程是工程施工当中的主体结构，严禁转包和违法分包，舟基公司没有转包和违法分包。对华恒公司的上述补充说明，本院将结合其他案件事实予以综合认证。舟基公司二审提供五组新的证据。第一组、文件领取签字单，拟证明华恒公司在施工合同签订之前已经组织施工的事实。第二组、施工组织设计（方案）报审表、舟基金色家园工程临时设施施工方案、华恒公司施工组织设计（专项方案）审批表格，拟证明华恒公司于2013年11月16日向舟基公司上报了涉案工程的临时设施施工方案，监理公司于2013年11月17日签署了同意意见。第三组、舟基?金色家园4#、5#、6#、7#、9#楼施工组织设计、施工组织设计（方案）报审表、华恒公司施工组织设计审批表格、施工组织设计目录，拟证明华恒公司于2013年11月8日向舟基公司上报了涉案工程的施工组织设计方案，监理公司于2013年11月9日签署了同意意见。第四组、工程联系单（编号：总技-2013-3号），工程签证单（编号：舟基-土建-004），拟证明双方在2013年11月20日就涉案工程的部分施工方案进行了调整。第五组、安徽省建设工程招标投标中标通知书（编号为：P0130284、P01302845），拟证明涉案工程的中标时间为2013年11月25日。以上证据拟综合证明：在涉案工程中标通知书（2013年11月25日）及施工合同（2013年12月8日）签订之前，双方已经就涉案工程的价格、施工方案、施工工期、质量等实质性内容达成了一致，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的强制性规定，因此备案合同系无效合同。华恒公司质证认为：对第一组证据的证明目的不予认可，华恒公司是接受招标人的邀请参与招标的，所以在投标之前查看图纸，核实工程量是正常的，是邀请招标的正常的一个程序，不存在组织施工的事实。对第二组证据的真实性有异议，华恒公司宣城分公司是2013年的12月31日才成立的，制作公章应该是在12月31日以后。对第三组证据的真实性有异议，是复印件，对证明目的也有异议，并不能证明在投标之前华恒公司已经进行了组织施工。对第四组证据的真实性有异议，华恒公司从未收到工程签证单。对第五组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。本院认证认为，舟基公司提供的上述证据，均有相关主体签字或盖章，故对其真实性予以确认，至于能否达到证明目的，将结合全案事实予以综合评判。除华恒公司是否于投标之前已经实际施工的事实外，本院对一审查明的其他案件事实予以确认。本院二审另查明：2013年11月5日，华恒公司和舟基公司签署的会议纪要载明：“双方就舟基金色家园目前各栋楼施工进展状况给予认真评估、沟通……。原合同专用条款第23.1.B条，工程所需的商品砼价格需经发包人确认单价，商品砼价格实行每月确认一次。经双方协商后修改为：工程当月所使用的商品砼价格按照上月《宣城工程造价》正刊信息价下浮11.4%。再加10元∕㎡核价，仍实行每月确认一次。……”本院认为，根据双方当事人的诉辩意见及举证质证意见，本案首先需明确的问题是案涉备案合同是否有效，工程款结算依据如何确定。因案涉工程在当时属于必须招标的项目工程，故重点应查清楚华恒公司是否存在中标前即进场施工，双方当事人是否存在串通投标的情形。2013年11月5日，华恒公司和舟基公司双方会议纪要中载明：“双方就舟基金色家园目前各栋楼施工进展状况给予认真评估、沟通……。原合同专用条款第23.1.B条，工程所需的商品砼价格需经发包人确认单价，商品砼价格实行每月确认一次。经双方协商后修改为：工程当月所使用的商品砼价格按照上月《宣城工程造价》正刊信息价下浮11.4%。再加10元∕㎡核价，仍实行每月确认一次。……”由此可见，华恒公司和舟基公司在案涉工程招标前即对商品砼主材价格进行了谈判并有施工行为，且从“原合同”的表述看，双方已存在签订协议的行为。华恒公司的中标时间是2013年11月25日，但根据案涉工程7#楼桩基工程《工程试打桩记录》、《钻孔灌注施工记录表》、《施工组织设计（方案）报审表》等记载，华恒公司已于2013年10月份有组织施工行为，进行了钻孔灌注桩施工。华恒公司虽然辩称上述记录表上其工作人员的签名和分公司的签章是华恒公司中标以后舟基公司为了补办手续而签，不能证明是华恒公司在投标前已经进场施工，但其提供的分公司营业执照等证据不足以证明其观点，故该辩解本院不予采信。因此，结合以上事实可以认定，华恒公司和舟基公司在招标前进行了实质性的磋商，且华恒公司在中标前即有施工行为。一审法院认为舟基公司与华恒公司经招投标签订的备案合同系双方串标的结果，违反了我国招投标法的相关规定，案涉建设工程施工合同均为无效，有事实和法律依据。华恒公司认为双方之间无串通投标行为，备案合同有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”，华恒公司提交的工程款支付申请单显示，其申请的工程进度款是按照双方实际履行的施工合同，故一审法院根据当事人实际履行的施工合同计算工程价款并无不当。华恒公司认为应以备案合同作为结算依据的上诉请求和理由依据不足，本院不予支持。对比备案合同和实际履行的合同之间的主要差异并结合双方在二审庭审中的诉辩意见，本案的另一个争议焦点是：按照双方实际履行的施工合同中约定的“总价税前让利13%作为最终结算造价（其中人工费补差部分和商品砼差价部分不让利，也不再记取优质优价、提前竣工增加费、文明施工增加费及远地施工增加费等其他费用）”计算案涉工程款是否公平恰当。2016年8月8日，舟基公司与华恒公司签订了《关于宣城市舟基金色家园一期C块一标段（6#、7#楼）及二标段（4#、5#、9#楼）工程施工合同补充协议书》，解除了华恒公司对4#、5#、6#的承包权。但华恒公司之所以与舟基公司有高达13%的让利约定，应当是基于全部完成6#、7#、4#、5#、9#工程后的盈利预期，但在华恒公司最终仅承包完成7#、9#工程的情况下，若仍按照13%的比例予以让利，对华恒公司有失公平，故应予下调。对于下调比例，本院认为可以参照已完工程价款与合同约定总价的比值作为下浮比例。本案中，无论是备案合同还是实际履行的施工合同，双方约定的合同价均为19200万元（其中6#、7#楼9700万元，4#、5#、9#楼9500万元）。依照备案合同和鉴定结论，7#、9#楼工程造价在没有让利的情况下为65483444元，相较于合同约定的总价款19200万元，两者的比值为0.34，因此，让利的幅度也应相应调整为原让利金额的34%为宜。宣城凯胜建设工程咨询公司作出《工程造价鉴定报告书》，7#、9#楼工程造价在让利情况下为59241714元，不让利情况下为65483444元，也即让利的金额为6241730元（65483444元-59241714元），因此让利幅度下调后的让利金额应为2122188元（6241730×34%），故舟基公司在一审判决的欠付工程款外应增加支付4119542元（6241730元-2122188元），也即舟基公司欠付华恒公司工程款应为11940162.67元（7820620.67元+4119542元）。关于停窝工的损失，华恒公司所举停工窝工损失的证据，未得到舟基公司认可，也无客观鉴定意见证实华恒公司的停工、窝工损失数额，另外华恒公司也未严格依照双方合同“在索赔事件发生后28日内向发包人提交索赔意向通知书”的约定行使索赔权。因所涉建设工程合同无效，故其中关于违约金、利息的约定亦无效，因此在一审法院未对舟基公司主张逾期竣工违约金的请求予以支持情况下，亦未支持华恒公司主张停工、窝工损失以及进度款支付利息等请求并无不当。关于两栋楼用户及各类配电箱主材费用，因配电箱建造在施工范围内，故相应的主材费用也应包含在总工程款中，一审法院按照工程款给予13%让利，让利金额为21574元（165949元-144375元）。但如上所述，有失公平，本院调整让利金额为7335元（21574元×34%），即舟基公司应增加支付华恒公司两栋楼用户及各类配电箱主材费用14239元（21574元-7335元）。至此，舟基公司欠付华恒公司工程款为11954401.67元（11940162.67元+14239元）。关于华恒公司垫付的垃圾处理费、工伤保险、综合技术服务费的利息，一审法院已判决舟基公司承担自华恒公司主张返还之日即2017年11月29日起至实际返还之日止的利息，利息标准应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，基本能够弥补华恒公司的利息损失，本院不再调整。关于欠付工程款的利息，华恒公司认为应从工程交付之日即2017年8月29日计算。经查，2017年8月29日仅为案涉工程7#楼的竣工验收日期，并不能确定为实际交付使用的日期。因此，一审以华恒公司提起反诉主张工程款之日确定为利息起算之日，有事实和法律依据，本院予以维持。关于文明施工措施费，应否给付利息、利息标准如何，当事人之间没有约定，事后也未达成补充协议，故一审法院对华恒公司主张文明施工措施费的利息的诉请不予支持亦无不当。关于优先受偿权，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款规定，逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等不属于优先权的受偿范围，一审法院判决正确。司法鉴定费的分担是一审法院结合全案情况综合考虑决定的，并非仅仅依照起诉金额、胜诉金额比例分担，部分属于自由裁量的范畴。一审法院判决华恒公司承担的司法鉴定费，数额并不畸高，华恒公司该项上诉请求本院不予支持。综上，华恒公司的部分上诉理由成立，应予以支持。一审判决认定基本清楚，适用法律正确，但对案涉工程价款让利下浮比例问题处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省宣城市中级人民法院(2017)皖18民初125号民事判决第二、三、五项，即宣城市舟基地产有限公司于本判决生效之日起十日内退还华恒建设集团有限公司代缴的垃圾处理费、工伤保险、综合技术服务费620776元及利息（自2017年11月29日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；宣城市舟基地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付华恒建设集团有限公司鉴定费25万元；驳回宣城市舟基地产有限公司的全部本诉请求；二、撤销安徽省宣城市中级人民法院(2017)皖18民初125号民事判决第六项；三、变更安徽省宣城市中级人民法院(2017)皖18民初125号民事判决第一项“宣城市舟基地产有限公司于本判决生效之日起十日内向华恒建设集团有限公司支付工程欠款7820620.67元及利息（自2017年11月29日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）”为宣城市舟基地产有限公司于本判决生效之日起十日内向华恒建设集团有限公司支付工程欠款11954401.67元及利息（自2017年11月29日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；四、变更安徽省宣城市中级人民法院(2017)皖18民初125号民事判决第四项“华恒建设集团有限公司在工程欠款7820620.67元的范围内就案涉工程的折价或拍卖的价款享有优先受偿权”为华恒建设集团有限公司在工程欠款11954401.67元的范围内就其施工的案涉工程的折价或拍卖的价款享有优先受偿权；五、驳回华恒建设集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费147755元，由宣城市舟基地产有限公司负担；反诉案件受理费129303.82元，由宣城市舟基地产有限公司负担89756元，由华恒建设集团有限公司负担39547.82元。保全费1万元，由宣城市舟基地产有限公司负担7000元，由华恒建设集团有限公司负担3000元。二审案件受理费111800元，由华恒建设集团有限公司负担72044元，宣城市舟基地产有限公司负担39756元。本判决为终审判决。审判长 程 敏审判员 余乃荣审判员 廖永结二〇一九年十一月二十一日法官助理赵晓利书记员孙慕瑶（代）