广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终671号上诉人（原审被告）：连山壮族瑶族自治县天之源旅游投资开发有限公司，营业执照：91441825794699617M，住所地：广东省连山林场巾子村委会。法定代表人：植瑞政，该公司董事兼经理。委托诉讼代理人：江志远，广东明典律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯丽丽，广东明典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭伟龙，男，汉族，住所地：广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：容嘉浩，广东信助律师事务所律师。上诉人连山壮族瑶族自治县天之源旅游投资开发有限公司因与被上诉人彭伟龙健康权纠纷一案，不服广东省连山壮族瑶族自治县人民法院（2018）粤1825民初316号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人连山壮族瑶族自治县天之源旅游投资开发有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、案件诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人已尽到安全保障义务，游玩区有张贴安全须知，还配备有安全员指导游客正确的游玩姿势。本案事故的原因系被上诉人不遵守安全规则，与上诉人无关。二、伤残鉴定有误，应重新鉴定，该鉴定结论与医院检查结果矛盾。三、被上诉人的月收入过高，无证据证明其月收入为8500元。综上，请求二审法院依法查明事实，准确分清责任，驳回被上诉人一审的诉讼请求。被上诉人彭伟龙答辩称：1、上诉人未在事故发生地安装监控，存在过错。2、事故发生后，上诉人未及时救助。3、鉴定结论依法作出，并无不当，不同意重新鉴定。4、被上诉人提交的补贴签收表足以证明月收入情况。彭伟龙向一审法院起诉请求：1、判令连山壮族瑶族自治县天之源旅游投资开发有限公司赔偿490707元给彭伟龙；2、判令连山壮族瑶族自治县天之源旅游投资开发有限公司负担诉讼费用。一审法院认定事实，连山壮族瑶族自治县天之源旅游投资开发有限公司于2006年11月20日成立，经营范围为游览景区开发管理；住宿、餐饮业服务；土特产、食品、饮料、卷烟、日用零售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。连山壮族瑶族自治县天之源旅游投资开发有限公司开发的金子山原生态休闲度假旅游景区滑道项目于2017年4月27日经河南华宇旅游服务有限公司验收，该公司出具验收合格报告单。河南华宇旅游服务有限公司委托浙江中能工程检测有限公司对该滑道项目混凝土结构安全性进行鉴定，该公司出具中能鉴定报告。2018年4月30日当天，彭伟龙与家人朋友在连山壮族瑶族自治县天之源旅游投资开发有限公司经营的金子山原生态休闲度假旅游景区游玩，在游玩的过程中购票参加了设在景区半山腰的滑道体验，在体验过程中造成右腿部受伤。事故发生后，彭伟龙于2018年4月30日至2018年5月1日在连山壮族瑶族自治县人民医院住院治疗1天，经诊断，彭伟龙的右股骨骨折，出院医嘱：转上级医院治疗。彭伟龙于2018年5月1日至2018年5月18日被送往广东省中医院珠海医院住院治疗17天，经诊断，彭伟龙的右股骨中上段粉碎性骨折，出院医嘱：1、休息两周，住院期间陪护1人，加强护理及营养；2、鼓励患者坐起，可坐轮椅；3、定期门诊换药等。彭伟龙在连山壮族瑶族自治县人民医院和广东省中医院珠海医院治疗费用共计88763.64元，由连山壮族瑶族自治县天之源旅游投资开发有限公司支付清。彭伟龙在广东省中医院珠海医院住院期间产生护理费3400元。彭伟龙在住院期间和出院后，因家属探望和彭伟龙出院后复诊，产生交通费共计384元。2018年8月4日，彭伟龙委托广东法源法医临床司法鉴定所对其损伤进行伤残程度鉴定，彭伟龙支付鉴定费2000元。2018年8月9日，广东法源法医临床司法鉴定所出具粤法源司鉴所［2018］临鉴字第538号《司法鉴定意见书》，经鉴定，彭伟龙右髋关节活动功能部分丧失评定为八级伤残。2018年9月4日，彭伟龙向一审法院提起本案诉讼，请求法院判如所请。诉讼中，彭伟龙选择要求连山壮族瑶族自治县天之源旅游投资开发有限公司承担侵权责任而非违约责任。彭伟龙在庭审中承认不是第一次参加滑道体验。连山壮族瑶族自治县天之源旅游投资开发有限公司承认在滑道中部分装有电子视频监控，在事发滑道点没有安装电子视频监控。事故发生后，彭伟龙、连山壮族瑶族自治县天之源旅游投资开发有限公司没有向当地公安和安全监督管理部门报案。另查明，本案事故发生当天，彭伟龙提供气象灾害监证书，发生地点为××自治县××镇，测得降水。彭伟龙居住广东省，系珠海市新合利贸易发展有限公司员工，月平均工资8500元。彭伟龙与王后*是夫妻关系，彭*系其儿子，于2008年1月10日出生；彭广*系其父亲，于1952年6月6日出生，吴利*系其母亲，于1954年12月3日出生，彭广*与吴利*共生育包括彭伟龙在内三个子女。一审法院认为，本案属于彭伟龙因在旅游过程中受伤而要求旅游经营者赔偿引起的纠纷，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条关于“因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理”的规定，彭伟龙选择要求连山壮族瑶族自治县天之源旅游投资开发有限公司承担侵权责任，故本案案由应确定为健康权纠纷。根据彭伟龙、连山壮族瑶族自治县天之源旅游投资开发有限公司双方当事人诉辩意见和一审法院查明的事实，本案主要涉及如下问题：一、关于赔偿责任的承担问题。本案中，连山壮族瑶族自治县天之源旅游投资开发有限公司经营的金子山原生态休闲度假旅游景区提供的滑道项目，具有一定的风险，应认真履行谨慎之安全保障义务，对在旅游过程中可能危及旅游者人身、财产安全的情况，应事先充分说明或者特别明确警示，在旅游者坐进滑道之前，应当有专门的工作人员告知包括坐姿在内的操作注意事项，并采取防止危害发生的有效措施。连山壮族瑶族自治县天之源旅游投资开发有限公司并未提供证据证明其已尽到充分的警示、告知义务，也没有提供证据证明已采取防止危害发生的措施，应当认定连山壮族瑶族自治县天之源旅游投资开发有限公司未向旅游者告知和警示相关风险，违反了安全保障义务。彭伟龙作为一名具有完全民事行为能力的成年人，应在滑行前充分了解滑道活动中需要掌握的安全知识和注意事项，有较之于普通生活场所中更高的安全意识，且又是第二次参加滑道项目，因此，彭伟龙本人应对损害的发生承担相应的责任。结合本案实际情况，一审法院认定连山壮族瑶族自治县天之源旅游投资开发有限公司对彭伟龙的损伤承担50%的赔偿责任，彭伟龙自行承担50%的责任。连山壮族瑶族自治县天之源旅游投资开发有限公司抗辩彭伟龙所受伤害系自身原因造成，但未提交证据证明，一审法院不予采信。二、根据彭伟龙主张，并参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》的规定计算，一审法院确认彭伟龙的各项损失如下：（一）医疗费（88763.64元）。根据彭伟龙提供医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。彭伟龙受伤后在医院治疗费用共计88763.64元，由连山壮族瑶族自治县天之源旅游投资开发有限公司付清，一审法院予以确认。（二）误工费（28616.67元）。误工费是根据受害人的误工时间和收入状况确定。对于彭伟龙的误工时间，根据彭伟龙接受治疗的医疗机构出具的证明确定。彭伟龙于2018年8月9日评定为八级伤残，确定彭伟龙的实际误工时间计算至定残前一日，即2018年4月30日至2018年8月9日共计101天。彭伟龙提交个人具体收入状况证明，故误工费为28616.67元（8500元/月÷30天×101天），一审法院予以支持。（三）护理费（5080元）。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，且护理人员应根据医疗机构出具的证明予以确定。彭伟龙提供住院期间护理费支出3400元证据，同时又提供医院出院医嘱，出院休息两周，加强护理，但未提交出院后护理人员的工作收入情况，出院期间按120元/天计算护理费，故护理费为5080元（3400元＋120元/天×14天），一审法院予以确定。（四）交通费（384元）。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。彭伟龙提供交通费票据共计384元，结合医院出具疾病证明书，确系彭伟龙因治疗复诊伤病产生了交通费，一审法院予以支持。（五）住院伙食补助费（1800元）。彭伟龙住院共计18天，按每天伙食补助费100元/天计算，故住院伙食补助费为1800元（100元/天×18天），一审法院予以支持。（六）残疾赔偿金（含被扶养人生活费）433790元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条的规定，赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。另外，最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如果受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。本案中，彭伟龙经鉴定构成八级伤残，主张残疾赔偿金按照经济特区珠海46826元/年计算于法有据，故残疾赔偿金为280956元（46,826元/年×20年×30%）。彭伟龙主张被扶养人生活费，按经济特区珠海34,735元/年计算符合上述规定，故被扶养人彭*、彭广*和吴利*的被扶养人生活费为152834元［34735元/年×8年÷2人×30%＋34735元/年（15＋17）年÷3人×30%］；综上，彭伟龙的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）为433790元。连山壮族瑶族自治县天之源旅游投资开发有限公司对彭伟龙提交《司法鉴定意见书》的鉴定结果不予认定，但未提交有效证据予以反驳，一审法院对其辩驳意见不予采纳。（七）鉴定费（2000元）。彭伟龙提供鉴定费票据，该鉴定费2000元属于彭伟龙因查明或确定自身损害程度所支付合理的费用，一审法院予以支持。（八）精神损害抚慰金（12000元）。本次事故造成彭伟龙伤残后果，对其肉体和精神上造成了痛苦。彭伟龙诉请精神损害抚慰金，于法有据，结合当事人过错程度和本地社会生活水平等因素，一审法院酌定彭伟龙的精神损害抚慰金为12000元。（九）营养费（1500元）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。根据彭伟龙构成伤残等级程度，一审法院酌定彭伟龙营养费为1500元。综上，一审法院确定彭伟龙的损失合计572134.34元。由连山壮族瑶族自治县天之源旅游投资开发有限公司负责赔偿50%即286067.17元，扣减连山壮族瑶族自治县天之源旅游投资开发有限公司垫付医疗费88763.64元，应予以赔偿197303.53元给彭伟龙。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十七条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2018年12月25日作出如下判决：一、限连山壮族瑶族自治县天之源旅游投资开发有限公司公司在判决发生法律效力之日起十五日内赔偿197303.53元给彭伟龙；二、驳回彭伟龙的其他诉讼请求。案件受理费4330.30元，由彭伟龙负担1930.30元，连山壮族瑶族自治县天之源旅游投资开发有限公司负担2400元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。另查明，二审期间上诉人申请重新鉴定。经本院准许，广东法源法医临床司法鉴定所的鉴定人员曹金龙出庭作证并接受双方询问。本院认为，本案系健康权纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合双方当事人上诉请求和答辩意见，本案争议焦点归纳为：一、本案的责任比例应如何划分；二、本案是否需要重新鉴定；三、对被上诉人工资的认定是否正确。关于本案的责任比例划分问题，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”的规定，连山壮族瑶族自治县天之源旅游投资开发有限公司经营金子山原生态休闲度假旅游景区提供的滑道项目，应认真履行安全保障义务，在旅游者坐进滑道之前，应当有专门的工作人员告知包括坐姿在内的操作注意事项，并应该采取防止危害发生的有效措施。上诉人对此并未提供证据证明已采取了防止危害发生的措施，应当认定上诉人未向旅游者未采取防止危害发生的措施，违反了安全保障义务。上诉人抗辩系彭伟龙在滑行中把腿伸出滑槽之外才导致其受伤，但上诉人并未提交证据证明该主张，例如事发现场的监控视频、证人证言等，否则应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院结合本案的实际情况，认定连山壮族瑶族自治县天之源旅游投资开发有限公司对彭伟龙的损伤承担50%的赔偿责任，彭伟龙自行承担50%的责任，并无不当。关于重新鉴定问题，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”的规定，广东法源法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》鉴定程序合法，论证过程充分，结论科学、客观、合理，鉴定结论的证明效力应依法予以确认。且，该所的鉴定人员于二审期间出庭接受了上诉人的提问并作出回应。上诉人虽对上述鉴定意见存在异议且申请重新鉴定，但并未为此提供充足的证据予以反驳，据此本院对其申请重新鉴定不予准许。一审法院将粤法源司鉴所［2018］临鉴字第538号《司法鉴定意见书》的鉴定意见作为定案依据，并无不当。关于对被上诉人工资的认定问题。根据一审审理查明，被上诉人提供的工作证明、银行流水、社保记录、补贴签收表，可证实被上诉人是在岗职工且月工资为8500元的事实，一审法院根据被上诉人的收入情况计算误工费并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8660.60元、鉴定人员出庭费用2000元，均由上诉人连山壮族瑶族自治县天之源旅游投资开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏永术审判员  钟莹莹审判员  成振平二〇一九年十一月十五日法官助理周嘉俊书记员梁琳培附相关法律及司法解释条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。