广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终1156号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市东迅房地产发展有限公司。住所地：广东省广州市天河区体育西路天河体育中心棒球馆。法定代表人：何伯雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：乐云龙，男，该公司职员。委托诉讼代理人：向照平，广东三正律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：何伯雄，男，1951年1月8日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：向照平，广东三正律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：周智勇，男，1982年7月31日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：陈忠，广东天诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：阿布都开尤木·如孜，广东天诺律师事务所实习律师。原审第三人：曾文伟，男，1971年8月30日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：刘俊，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡津芳，广东格林律师事务所实习律师。上诉人广州市东迅房地产发展有限公司（以下简称东迅公司）、何伯雄因与被上诉人周智勇及原审第三人曾文伟民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。东迅公司与何伯雄共同委托诉讼代理人向照平、东迅公司委托诉讼代理人乐云龙与周智勇委托诉讼代理人陈忠及曾文伟委托诉讼代理人刘俊、胡津芳到庭参加了二审法庭调查。本案现已审理终结。东迅公司和何伯雄共同上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第二项、第四项；2.改判驳回周智勇的全部诉讼请求；3.判决周智勇返还东迅公司多偿还的款项923,760.04元；4.周智勇承担本案的一审受理费、诉讼保全费、二审受理费。事实和理由：（一）一审判决认定东迅公司按月支付周智勇利息51万元，在整个借款期间4个月合计偿还利息204万元，没有事实和法律依据，错误地否定了东迅公司提前还款的权利。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条第一款规定，东迅公司与周智勇签订的《借款合同》没有约定不能提前偿还借款，反而是《借款合同》第三条第一款第2项约定“在借期内东迅公司可以随时提前还款”。因此，东迅公司提前还款不仅是合同权利，更是法律规定的权利。一审判决否定东迅公司提前还款，没有事实和法律依据。虽然《借款合同》对整个借款期限内利息的具体支付时间没有约定，但是东迅公司主张在给付还款时，先偿还利息，再偿还借款本金，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，在给付不足以清偿全部债务时，先给付利息，后偿还借款本金。一审判决以东迅公司偿还的51万元，恰好与月息应是51万元相符，从而推定借款期限内的利息为按月支付，而不论东迅公司提前还款时的实际借款天数是多少，一律按月息51万元确定应付利息，没有事实和法律依据。在《借款合同》约定、法律规定东迅公司有权提前还款时，《借款合同》没有约定借款期间利息的具体支付时间时，应当认定东迅公司按照实际借款期间计算利息，先还利息后还本金，以维护东迅公司提前还款的权利，以及由此产生的利息权利。在合同约定、法律规定明确，文义清楚，事实清楚的前提下，一审判决没有任何理由否定东迅公司提前还款，推定东迅公司是按月支付利息。（二）一审判决认定东迅公司在借款期内偿还周智勇的借款中包含有支付曾文伟的顾问费336万元，属事实不清。周智勇、东迅公司、广州市天河区珠江新城融辉商行（以下简称融辉商行）三方签订《委托付款协议》，约定周智勇委托融辉商行在东迅公司偿还借款时，代为收取款项，但是没有约定融辉商行代收款的银行账户。因此，东迅公司依据周智勇的指示将首笔还款84万元汇入融辉商行法定代表人曾文伟的个人银行账户。之后，周智勇向东迅公司发出《付款通知书》，指定将还款汇至融辉商行的银行账户。因此，东迅公司所汇入融辉商行在该银行账户的三笔135万元款项是偿还周智勇的借款本息。曾文伟、东迅公司、融辉商行三方之间没有签订《委托付款协议》，东迅公司没有依据将付曾文伟的顾问费汇至融辉商行账户，融辉商行也没有依据认为东迅公司所汇入的这三笔135万元款项中包含有付曾文伟的顾问费。曾文伟向东迅公司发出的《付款通知》指定东迅公司将顾问费付至融辉商行，与周智勇指定的同一银行账号，且由于一审判决认定东迅公司是按月支付周智勇利息51万元，加上应付曾文伟顾问费用84万元，合计恰好是135万元，从而认定东迅公司付的三笔135万元中各自都包含有支付曾文伟的顾问费84万元，没有依据。曾文伟向东迅公司发出的《付款通知》指示东迅公司将顾问费付至融辉商行，与周智勇指定的同一账户，是曾文伟的单方意思表示，东迅公司既没有以书面形式表示接受该《付款通知》的指定，也没有以行为表示接受这一指定，对东迅公司没有约束力。因此，在周智勇依《委托付款协议》指定的还款银行账户与曾文伟单方指定的付款银行账户同一时，在东迅公司没有特别指明三笔135万元还款中包含付曾文伟的顾问费时，这三笔135万元还款当然是偿还周智勇的借款本息。（三）周智勇已出具收据明确是收到借款本金，一审判决仍按照先扣除违约金，后还本金认定，属事实不清，认定事实错误。对于2015年7月16日，东迅公司还款300万元；2015年8月6日东迅公司还款700万元；2015年8月11日，东迅公司还款300万元，周智勇分别出具了三份收据，三份收据都明确载明是收到借款本金。周志勇一审时对这三份收据的三性予以认可。因此对此三笔偿还的借款本金，一审判决没有理由还先扣除违约金，余款再还本金。（四）曾文伟为本案第三人不适格，一审判决列曾文伟为第三人不当。本案判决结果与曾文伟没有利害关系，不影响曾伟文与东迅公司的委托顾问关系，因此曾文伟作为本案第三人不适格。一审判决认定“东迅公司与曾文伟之间的委托顾问关系与本案属不同的法律关系，不属于本案的审理范围。”一审判决又认定东迅公司所汇融辉商行的三笔135万元包含付曾文伟的顾问费，又对东迅公司与曾文伟的委托顾问关系作出了实体意义上的处理，前后认定相互矛盾，超出本案审理范围，使得东迅公司在与曾文伟的平等关系中处于不利地位。一审判决列曾文伟为第三人，并对东迅公司与曾文伟的委托顾问关系作出实体意义上的处理，损害了东迅公司的实体和程序权利。在借款期限内，东迅公司提前还款，所偿还的款项都是偿还周智勇的借款，按照实际借款天数计算利息，先付息后还借款本金：在借款期限外，除了三笔周智勇出具收据明确载明是收到借款本金外，对其它还款，按照先扣违约金，后还本金计算，截至2017年1月26日，东迅公司还多偿还了923,760.04元，周智勇应当返还。周智勇答辩称，（一）一审判决认定在借款期限之内东迅公司支付的款项204万元属于借款期间的利息，符合合同的约定和客观事实，不存在东迅公司提前还款的问题。（二）一审判决综合案件事实认定东迅公司向曾文伟支付了顾问费，符合相关合同约定。（三）一审判决对于东迅公司的还款按照先抵扣违约金，剩余部分再抵扣本金，符合法律规定。（四）曾文伟和本案处理结果存在法律上的利害关系。一审判决将曾文伟列为本案第三人符合法律规定。综上，一审判决事实查明清楚，法律适用正确。请求驳回上诉，维持原判。周智勇向一审法院起诉请求：1.判令东迅公司向周智勇返还借款本金10,408,500元；2.判令东迅公司向周智勇支付自2017年1月27日起至借款本金还清之日止的逾期还款违约金（至2017年6月26日止暂计为2,341,912.50元）；3.判令东迅公司向周智勇赔偿律师费损失35万元；以上三项请求合计金额为13,100,412.50元；4.何伯雄对东迅公司应向周智勇给付的上述款项承担连带清偿责任；5.判令东迅公司和何伯雄承担本案诉讼费。东迅公司、何伯雄提起反诉请求：1.周智勇返还东迅公司多支付的款项暂计923,760.04元；2.本诉、反诉的诉讼费用由周智勇承担。一审法院认定事实：2015年3月20日，周智勇（贷款人）和东迅公司（借款人）、何伯雄（担保人）、案外人广州裕滨投资有限公司签订《借款合同》，合同约定以下内容：东迅公司因经营周转需要，向周智勇申请借款，第一条借款用途：用于流动资金周转；第二条借款金额：人民币3,000万元；第三条借款期限为120天，自2015年3月20日至2015年7月17日止，借款期内东迅公司可随时提前还款；借款利率：借款期内月利率为1.7%，如东迅公司不能按照约定期限归还借款，每逾期一天按日千分之一点五向周智勇支付逾期还款违约金，如逾期超过15天，按日千分之三向周智勇支付逾期还款违约金；东迅公司未按约定期限支付利息的，或东迅公司还款能力下降的，周智勇有权即时提前收回全部借款，计息日期以实际占用借款的天数计算；第四条借款担保：何伯雄同意为东迅公司向周智勇的借款事宜提供连带责任保证；保证担保范围：何伯雄愿在包括但不限于以下范围内承担保证责任：东迅公司借款本息金额、逾期借款利息、违约金、罚息及周智勇为实现债权而产生的一切费用；担保期限：自借款到期之日起两年等。周智勇、何伯雄在上述《借款合同》上签名、捺手印，东迅公司、广州裕滨投资有限公司盖公章及法定代表人签名确认。2015年3月20日，周智勇（甲方、贷款人）、东迅公司（乙方、借款人）与融辉商行签订《委托收付款协议》，约定周智勇、东迅公司双方于2015年3月20日签署了《借款合同》，东迅公司向周智勇借款人民币3,000万元用于资金周转，为确保借款划转符合双方的真实意思表示，经各方协商一致达成如下协议：第一条周智勇委托融辉商行代为划付借款3,000万元整至东迅公司指定的账户，视同东迅公司已经收到周智勇3,000万元借款。第二条周智勇委托融辉商行在东迅公司归还该借款时，代为收取款项。第三条因履行本协议，周智勇与融辉商行之间的权利义务关系与东迅公司无关；等等。周智勇在上述《委托收付款协议》上签名，东迅公司、融辉商行盖公章及法定代表人签名确认。2015年3月20日，周智勇委托融辉商行向东迅公司指定的银行账户分四笔合共转账3,000万元。同日，东迅公司出具两份《收款确认书》，确认收到上述周智勇委托融辉商行划付的3,000万元借款。2015年4月17日，周智勇向东迅公司发出《付款通知书》，称根据周智勇与东迅公司于2015年3月20日签订的《借款合同》约定，鉴于东迅公司付款需要，周智勇指定以下账户作为东迅公司每月支付利息人民币51万元的收款账户，账户信息：户名：融辉商行，账号12×××23，开户行：招商银行广州金穗支行。2015年7月15日，周智勇向东迅公司发出《付款通知书》，称根据周智勇与东迅公司于2015年3月20日签订的《借款合同》约定，鉴于东迅公司付款需要，周智勇指定以下账户作为东迅公司归还借款本金的收款账户，账户信息如下：户名：融辉商行，账号12×××23，开户行：招商银行广州金穗支行。另查明，2015年3月20日，东迅公司与第三人曾文伟签订《委托协议》，约定东迅公司因企业发展，委托曾文伟为其提供顾问服务，委托事项系为东迅公司融资人民币3,000万元，委托事项完成期限自2015年3月20日至2015年7月17日止；每个月咨询顾问费金额为人民币84万元整，不含税；签订本合同二个工作日内，东迅公司支付人民币84万元整；从次月起，每个月20日前东迅公司按剩余本金的2.8%向乙方支付下个月的融资顾问费。若本金已经清偿完毕，融资顾问费按实际使用的天数收取，多收部分曾文伟将退还东迅公司。上述《委托协议》由东迅公司盖公章及法定代表人何伯雄签名、曾文伟签名确认。在本案庭审过程中，东迅公司、何伯雄主张其还款情况如下：1.2015年3月23日，东迅公司通过牟新，从民生银行将51万元汇至周智勇在招商银行广州金穗支行的帐户；2.2015年3月23日，东迅公司通过牟新，从民生银行将84万元汇至曾文伟在招商银行广州金穗支行的帐户；3.2015年5月7日，东迅公司通过桦创公司，从建设银行将135万元汇至融辉商行在招商银行广州金穗支行的帐户；4.2015年5月29日，东迅公司通过桦创公司，从建设银行将135万元汇至融辉商行在招商银行广州金穗支行的帐户；5.2015年7月2日，东迅公司通过桦创公司，从建设银行将135万元汇至融辉商行在招商银行广州金穗支行的帐户；6.2015年7月16日，东迅公司通过桦创公司，从建设银行将300万元汇至融辉商行在招商银行广州金穗支行的帐户；7.2015年7月31日，东迅公司通过桦创公司，从建设银行将1,215,000元汇至融辉商行在招商银行广州金穗支行的帐户；8.2015年8月6日，东迅公司从建设银行将700万元汇至融辉商行在招商银行广州金穗支行的帐户；9.2015年8月11日，东迅公司从建设银行将300万元汇至融辉商行在招商银行广州金穗支行的帐户；10.2015年8月27日，东迅公司通过桦创公司，从建设银行将633,000元汇至融辉商行在招商银行广州金穗支行的帐户；11.2015年9月22日，东迅公司通过桦创公司，从建设银行将765,000元汇至融辉商行在招商银行广州金穗支行的帐户；12.2015年11月13日，东迅公司通过桦创公司，从建设银行将20万元汇至融辉商行在招商银行广州金穗支行的帐户；13.2015年11月19日，东迅公司通过广州市桦创公司，从建设银行将565,000元汇至融辉商行在招商银行广州金穗支行的帐户；14.2015年12月18日，东迅公司通过桦创公司，从建设银行将765,000元汇至融辉商行在招商银行广州金穗支行的帐户；15.2017年1月26日，东迅公司通过桦毅公司，从广州银行将1,700万元汇至融辉商行在招商银行广州金穗支行的帐户；以上所付款项共计39,543,000元。周智勇确认东迅公司、何伯雄上述陈述的付款时间及金额，上述汇至融辉商行的款项确认收到，认可东迅公司向融辉商行汇支了上述款项，但认为除了前期的汇款有336万元是给曾文伟的顾问费外，其余均是东迅公司归还本案借款，至于融辉商行如何认为周智勇不清楚。曾文伟陈述称，确认东迅公司、何伯雄所称的上述汇款及金额，但相关款项性质，周智勇、东迅公司、何伯雄及曾文伟之间未达成一致意见，故认为各款项应当优先偿还曾文伟的咨询顾问费后，余款才属于偿还周智勇的借款本金、利息、违约金。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷，因何伯雄为香港特别行政区居民，故本案属于涉港合同纠纷，应参照涉外案件处理。由于周智勇、东迅公司、何伯雄在涉案《借款合同》中并未约定适用的法律，而涉案的借款事宜发生在我国内地，且双方当事人均明确表示同意适用我国内地法律作为解决本案争议的准据法，故依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条、第四十一条的规定，确认我国内地法律作为解决本案争议的准据法。一、关于东迅公司已还款金额的问题。涉案《借款合同》是周智勇、东迅公司、何伯雄的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，周智勇、东迅公司、何伯雄应按照《借款合同》的约定履行各自的义务。本案中，东迅公司、何伯雄确认其已收到周智勇出借的3000万元借款，现周智勇起诉要求东迅公司、何伯雄偿还拖欠的借款本金及违约金，而东迅公司、何伯雄反诉要求周智勇退还多偿还的款项，故本案应首先确定东迅公司已经偿还的涉案借款的金额。对此，分析如下：1.关于借款期限内的利息问题。周智勇主张借款期限内的利息系按月支付，按月利率1.7%计算为51万元；东迅公司、何伯雄主张借款期限内的利息按实际欠款的天数，按月利率1.7%计算。一审法院认为，第一，根据涉案《借款合同》的内容可知，涉案3000万元借款的借款期限为120天，从2015年3月20日起至2015年7月17日，借款期限内的借款利率为月利率1.7%，故借款期限内的利息为每月51万，共计为204万。根据周智勇出具给东迅公司的《付款通知》显示，周智勇明确指定东迅公司每月支付51万元利息的账户，东迅公司亦按照该《付款通知》的要求支付款项至该账户。综上，虽然《借款合同》未明确约定借款期限内利息的支付时间，但结合《借款合同》其他条款及本案其他证据的内容、当事人的还款行为来看，认定借款期内的利息为按月支付。第二，结合东迅公司的实际还款情况来看，东迅公司在2015年3月23日通过牟新向周智勇还款51万元，数额与合同约定的利息计算方式及金额一致，亦与周智勇主张利息数额及支付方式一致，之后东迅公司又分三笔转账至周智勇指定的账户。据此，一审法院采信周智勇的主张，认定借款期限内的利息以3000万元为本金，按月利率1.7%计算为51万元/月，合计204万元，东迅公司在该期间的还款应优先抵扣借款期限内的利息。2.关于东迅公司在2015年3月23日至2015年7月2日期间的转账金额内是否包含曾文伟所得的顾问费的问题。第一，根据曾文伟提交的《委托协议》显示，曾文伟为东迅公司提供顾问服务，东迅公司每个月支付顾问费84万元给曾文伟，并在签订《委托协议》二个工作日内支付84万元，该协议于2015年3月20日签订。东迅公司于2015年3月23日通过牟新将84万元汇至曾文伟在招商银行广州金穗支行的帐户，该付款日期、金额均与上述《委托协议》的约定内容相符。况且，该笔费用是直接划至曾文伟的账户，而周智勇从来没有指定由曾文伟代收还款，故东迅公司主张该84万元是其偿还周智勇的借款，依据不足，一审法院不予采纳。第二，曾文伟于2015年4月17日出具《付款通知书》，指定融辉商行在招商银行广州金穗支行的账户作为东迅公司支付顾问费的收款账户。周智勇亦于2015年4月17日向东迅公司发出《付款通知书》，指定融辉商行在招商银行广州金穗支行账户作为东迅公司支付每月利息51万元的收款账户。东迅公司分别于2015年5月7日、2015年5月29日、2015年7月2日通过桦创公司各汇款135万元至上述融辉商行的账户，每次的转款金额正好是每月利息及每月顾问费之和，次数也与剩余的借款期限及剩余的委托期限相对应的月份数相符。综合上述协议的约定、当事人的陈述及东迅公司的还款行为来看，一审法院认定东迅公司直接支付曾文伟的84万元及后面三笔转给融辉商行的各135万元款项中，包含了东迅公司支付给曾文伟的顾问费用每月84万元，合共336万元，该336万元顾问费应从东迅公司主张的还款金额中予以扣除。至于东迅公司与曾文伟之间的委托顾问关系，与本案属不同的法律关系，不属于本案的审理范围，东迅公司、曾文伟可另寻法律途径解决。3.关于2015年7月16日后东迅公司通过桦毅公司、桦创公司转入融辉商行的款项，周智勇、东迅公司均表示该些款项是东迅公司偿还涉案周智勇的借款，虽然曾文伟主张上述款项优先抵扣东迅公司应支付给其的顾问费再作为东迅公司偿还周智勇的借款，但曾文伟并没有提供相关的证据予以证明其主张，且仅从上述转款的金额、日期来看等亦难以得出上述转款必然包括曾文伟所得的顾问费的结论。因此，综合现有证据及当事人的陈述，一审法院采纳周智勇、东迅公司的主张，认定2015年7月16日后东迅公司转入的款项均属于东迅公司向周智勇偿还涉案借款。二、关于涉案本金及违约金的计算问题。周智勇确认借款期限内东迅公司应支付的利息已经支付完毕，符合上述认定的东迅公司的还款金额，予以采纳。根据《借款合同》约定，借款期限至2015年7月17日止，故东迅公司应在2015年7月17日之前还清涉案借款本金，但截至2017年7月17日东迅公司仅偿还本金300万元，尚欠2700万元本金未还，根据《借款合同》第三条第二款关于逾期归还借款的约定，东迅公司应支付逾期还款违约金。周智勇要求按照每日千分之1.5计算违约金，东迅公司、何伯雄认为应按年息36%计算违约金。一审法院认为，周智勇未能提供相关的证据证明其因东迅公司、何伯雄的违约行为而造成的实际损失，周智勇遭受的实际是资金被占用期间的利息损失。因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）的规定》第二十九条第一款的规定，及参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款关于“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，周智勇主张的违约金计算标准过高，依法予以调整。对于东迅公司已支付的违约金超过年利率36%的部分，本院不予支持，未支付的违约金按照年利率24%计算，借款期届满后的还款先抵扣违约金，剩余部分再抵扣本金。经核算，涉案未还本金及违约金计算如下：1.2015年7月16日还款300万元，全部抵扣本金，尚欠本金2700万元；2.2015年7月31日还款1215000元，先抵扣违约金372821.92元（自2015年7月18日至2015年7月31日共14天，以本金2700万元为基数，按年利率36%计算），再抵扣本金，尚欠本金26157821.92元；3.2015年8月6日还款700万元，先抵扣违约金154796.97元（自2015年8月1日至2015年8月6日共6天，以本金26157821.92元为基数，按年利率36%计算），再抵扣本金，尚欠本金19312618.89元；4.2015年8月11日还款300万元，先抵扣违约金95240.31元（自2015年8月7日至2015年8月11日共5天，以本金19312618.89元为基数，按年利率36%计算），再抵扣本金，尚欠本金16407859.2元；5.2015年8月27日还款633000元，先抵扣违约金258929.5元（自2015年8月12日至2015年8月27日共16天，以本金16407859.2元为基数，按年利率36%计算），再抵扣本金，尚欠本金16033788.7元；6.2015年9月22日还款765000元，先抵扣违约金411167.84元（自2015年8月28日至2015年9月22日共26天，以本金16033788.7元为基数，按年利率36%计算），再抵扣本金，尚欠本金15679956.54元；7.2015年11月13日还款20万元，全部予以抵扣违约金804188.46元（自2015年9月23日至2015年11月13日共52天，以本金15679956.54元为基数，按年利率36%计算），累计还欠违约金604188.46元、欠本金15679956.54元；8.2015年11月19日还款565000元，全部予以抵扣违约金92790.98元（自2015年11月14日至2015年11月19日共6天，以本金15679956.54元为基数，按年利率36%计算）及前期累计违约金604188.46元，累计还欠违约金131979.44元、欠本金15679956.54元；9.2015年12月18日还款765000元，先抵扣违约金448489.72元（自2015年11月20日至2015年12月18日共29天，以本金15679956.54元为基数，按年利率36%计算）及前期累计违约金131979.44元，再抵扣本金，尚欠本金15495425.7元；10.2017年1月26日还款1700万元，先抵扣违约金6189679.64元（自2015年12月19日至2017年1月26日共405天，以本金15495425.7元为基数，按年利率36%计算），再抵扣本金，尚欠本金4685105.34元；综上，截至2017年1月26日，东迅公司尚欠本金4685105.34元，东迅公司应偿还周智勇借款本金4685105.34元及违约金（以本金4685105.34元为基数，自2017年1月27日起至实际清偿之日止，按年利率24%计算）。另，同上分析，东迅公司、何伯雄尚欠借款本金及违约金，故东迅公司、何伯雄反诉要求周智勇返还其多支付的款项，依据不足，予以驳回。三、关于律师费损失的赔偿问题。涉案《借款合同》实际上包含了周智勇与东迅公司之间的民间借贷主合同关系、周智勇与何伯雄之间的保证担保从合同关系。虽然该合同第四条第二款约定何伯雄提供保证的担保范围包括周智勇为实现债权而产生的一切费用，但该条约定从性质上属于从合同的条款，并不当然适用于主合同。在周智勇与东迅公司之间并未对因一方违约而产生的律师费损失的赔偿问题作出明确约定的情况下，周智勇仅依据其与何伯雄之间关于担保范围的约定而要求东迅公司赔偿律师费损失，依据不足，不予支持。四、关于保证责任的问题。根据涉案《借款合同》第四条的约定，何伯雄同意为东迅公司向周智勇的借款事宜提供连带责任保证；保证担保范围包括但不限于东迅公司借款本息金额、逾期借款利息、违约金、罚息及周智勇为实现债权而产生的一切费用；担保期限自借款到期之日起两年等。据此，何伯雄自愿为涉案债务提供连带责任保证担保，应依约定履行担保责任。现东迅公司未能履行还款义务，本案起诉时间亦未超出保证期间，故何伯雄应对东迅公司的涉案债务承担连带清偿责任。何伯雄在承担了上述保证责任之后，有权依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定向东迅公司追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条、第四十一条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，一审法院判决：一、东迅公司于判决发生法律效力之日起十日内向周智勇偿还借款本金4,685,105.35元及违约金（以本金4,685,105.35元为基数，自2017年1月27日起至实际清偿之日止，按年利率24%计算）；二、何伯雄对上述第一项判决确定的东迅公司的债务承担连带清偿责任；何伯雄承责后，有权向东迅公司追偿；三、驳回周智勇的其他诉讼请求；四、驳回东迅公司、何伯雄的全部反诉请求。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。双方当事人对一审判决适用我国内地法律解决本案争议没有异议，本院予以确认。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点为：一、东迅公司在借款期限期间四个月内每月支付的51万元是否为利息；二、东迅公司偿还周智勇的款项中是否包含了向曾文伟支付的顾问费336万元；三、东迅公司偿还周智勇的1300万元是否应先抵扣本金；四、一审判决将曾文伟列为第三人是否违反法定程序。关于焦点一，东迅公司在借款期限期间四个月内每月支付的51万元是否为利息的问题。依据周智勇与东迅公司之间《借款合同》约定，借款期内月利率为1.7%。按借款本金3000万元计算，每月利息为51万元。周智勇出具给东迅公司的《付款通知》记载，周智勇指定东迅公司每月支付51万元利息的账户。由此可见，东迅公司需每月向周智勇支付利息51万元。东迅公司按照该《付款通知》的要求于2015年3月23日支付51万元至该账户，此与上述计算的利息数额及《付款通知》指定的账户一致。此后，东迅公司又分三次向上述指定的账户支付了款项。据此，东迅公司在借款期限期间四个月内每月支付的51万元应认定为其向周智勇的支付的利息，四个月共计204万元。一审判决对此认定正确，本院予以维持。东迅公司、何伯雄上诉主张东迅公司在借款期限期间四个月内每月支付的51万元为本金，与事实不符，本院不予支持。关于焦点二，东迅公司偿还周智勇的款项中是否包含了向曾文伟支付的顾问费336万元的问题。东迅公司与曾文伟签订的《委托协议》约定，借款期限内东迅公司需每月向曾文伟支付顾问费84万元。东迅公司于2015年3月23日向曾文伟支付了84万元，该付款金额、时间与《委托协议》相符，且收款人为曾文伟。故该笔费用应为东迅公司向曾文伟支付的顾问费。曾文伟又于2015年4月17日出具《付款通知书》，指定了东迅公司支付顾问费的收款账户。该收款账户与周智勇向东迅公司发出的《付款通知书》指定的利息收款账户一致。东迅公司于借款期限内向上述收款账户支付了135万元。如焦点一所述，东迅公司每月向周智勇支付51万元利息，上述支付金额135万元扣减51万元利息正好是每月顾问费金额84万元。且东迅公司支付的时间均在《借款合同》约定的借款期限及《委托协议》约定的支付顾问费期限内，具体时间亦基本相符。据上分析，东迅公司直接支付曾文伟的84万元及后面三笔支付至融辉商行账户的各135万元款项中，包含了东迅公司支付给曾文伟的顾问费用每月84万元，合共336万元。一审判决对此认定正确，本院予以维持。东迅公司、何伯雄上诉主张东迅公司偿还周智勇的款项中未包含了向曾文伟支付的顾问费336万元，与事实不符，本院不予支持。关于焦点三，东迅公司偿还周智勇的1300万元是否应先抵扣本金的问题。东迅公司于2015年7月16日、8月6日、8月11日分别还款300万元、700万元、300万元。东迅公司上诉主张，因周智勇为上述款项出具的收据记载为本金，故上述款项应先抵扣本金。周智勇与东迅公司之间《借款合同》约定的借款期限为2015年3月20日至7月17日止。一审判决已认定东迅公司2015年7月16日偿还的300万元抵扣借款本金。东迅公司于2015年8月6日、8月11日支付的300万元、700万元，均是在借款期限届满之后所偿还。虽然周智勇出具的收据记载为本金，但未明确上述款项偿还的顺序。周智勇与东迅公司之间《借款合同》逾期还款违约金，实际是东迅公司未及时还款、占用资金造成周智勇的利息损失。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”依据该规定，东迅公司支付的上述款项应先抵扣所欠违约金，再抵扣本金。一审判决对此认定正确，本院予以维持。东迅公司、何伯雄上诉主张上述款项应先抵扣本金，再抵扣违约金，没有依据，本院不予支持。关于焦点四，一审判决将曾文伟列为第三人是否违反法定程序的问题。周智勇与东迅公司经曾文伟介绍达成《借款合同》。本案涉及对东迅公司付至融辉商行的账户的款项是偿还借款本息还是支付顾问费的认定。曾文伟与本案的处理结果具有法律上的利害关系。故一审法院将曾文伟列为本案第三人，符合法律规定，并无不当，本院予以维持。东迅公司、何伯雄上诉主张一审判决列曾文伟为第三人违反法定程序，理由不成立，本院不予支持。综上所述，东迅公司、何伯雄的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50,800元，由广州市东迅房地产发展有限公司、何伯雄共同负担。本判决为终审判决。审判长 饶 清审判员 莫 菲审判员 李民韬二〇一九年十一月二十八日法官助理周瑾书记员刘碧华