广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终4557号 上诉人（原审原告）：吴国清，女，1978年11月27日出生，汉族，住广西壮族自治区融安县。 委托诉讼代理人：韦礼庚，广西兰盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东莞市家宝园林绿化有限公司融安分公司，住所地：广西壮族自治区融安县长安镇大桥东路164号。统一社会信用代码：91450224MA5L0AGB4N。 负责人：方伟伟，经理。 被上诉人（原审被告）：东莞市家宝园林绿化有限公司，住所地：广东省东莞市厚街镇赤岭村博览大道赤岭段3号二楼。统一社会信用代码：914419007684104881。 法定代表人：方贺球，总经理。 二被上诉人的共同委托诉讼代理人：鲁电波，男，东莞市家宝园林绿化有限公司项目经理。 上诉人吴国清因与被上诉人东莞市家宝园林绿化有限公司（以下简称东莞家宝公司）、东莞市家宝园林绿化有限公司融安分公司（以下简称东莞家宝公司融安分公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区融安县人民法院（2019）桂0224民初830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 吴国清上诉请求：一、依法撤销融安县人民法院(2019)桂0224民初830号民事判决书，并依法改判。二、依法确认2017年7月1日至2018年3月10日吴国清与东莞家宝公司融安分公司存在劳动关系；三、判决东莞家宝公司、东莞家宝公司融安分公司连带支付吴国清未订立书面劳动合同二倍工资8个月×2500元×2-10000元（己发4个月）=30000元；四、判决东莞家宝公司、东莞家宝公司融安分公司连带支付拖欠吴国清2017年11月1日至2017年12月1日工资2500元；五、判决东莞家宝公司、东莞家宝公司融安分公司连带支付吴国清2017年12月1日起到2018年2月28日止生活费3个月×1400元×0.8=3360元；六、判决东莞家宝公司、东莞家宝公司融安分公司连带支付吴国清违法解除劳动合同二倍赔偿金5000元。七、本案案件受理费由东莞家宝公司、东莞家宝公司融安分公司承担。 吴国清当庭变更上诉请求为：一、依法撤销融安县人民法院(2019)桂0224民初830号民事判决书，并依法改判。二、依法确认2017年7月1日至2018年3月10日吴国清与东莞家宝公司融安分公司存在劳动关系；三、判决东莞家宝公司支付吴国清未订立书面劳动合同二倍工资8个月×2500元×2-10000元（己发4个月）=30000元；四、判决东莞家宝公司支付拖欠吴国清2017年11月1日至2017年12月1日工资2500元；五、判决东莞家宝公司支付吴国清2017年12月1日起到2018年2月28日止生活费3个月×1400元×0.8=3360元；六、判决东莞家宝公司支付吴国清违法解除劳动合同二倍赔偿金5000元。七、本案案件受理费由东莞家宝公司承担。 事实和理由：一审以下事实和适用法律错误。1.吴国清与东莞家宝公司融安分公司的劳动关系自2017年7月1日起至2018年3月10日止，而不是一审认定2017年7月1日起至2017年10月31日。吴国清实际上班时间是在2017年7月1日起至2017年10月31日，但上班时间不等于劳动关系存续时间。因为，在一审中东莞家宝公司融安分公司也认可没有解除吴国清的劳动关系，劳动关系成立后必须经法定解除才是合法解除，本案中没有证据证明双方在2017年10月31日达成解除劳动关系的合意。即双方的劳动关系还一直存续至吴国清向劳动仲裁提出解除，即2018年3月10日。根据《劳动合同法》第八十九条规定：用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。东莞家宝公司融安分公司在没有向吴国清出具书面解除劳动合同前，吴国清一直待岗在家，东莞家宝公司融安分公司都应当承担赔偿责任。2.不是吴国清停止到东莞家宝公司融安分公司工作，而是东莞家宝公司融安分公司没有安排吴国清工作。吴国清多次找东莞家宝公司融安分公司要求安排工作及发放工资，但东莞家宝公司融安分公司一直推脱，不予安排。证据《通知》己经证明是由于东莞家宝公司融安分公司的原因造成吴国清停止工作，而不是吴国清自己不去上班。3.东莞家宝公司、东莞家宝公司融安分公司应当支付拖欠吴国清的工资、生活费、违法解除劳动合同二倍赔偿金。根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条“用人单位歇业、停产等非因劳动者本人原因造成劳动者停工在一个工资支付周期内的，用人单位应按国家规定或劳动合同约定的工资标准支付工资。超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费，生活费标准应不低于当地最低工资标准的百分之八十。”本案中是由于东莞家宝公司融安分公司的原因造成吴国清停工，应当依法支付吴国清的工资和生活费。东莞家宝公司融安分公司没有依照《劳动合同法》规定与吴国清解除劳动合同，应当依法支付违法解除劳动合同二倍赔偿金。综上所述，吴国清认为自2017年7月1日起与东莞家宝公司融安分公司存在劳动关系，东莞家宝公司融安分公司违反《劳动合同法》解除吴国清的劳动合同，望二审法院依法据实，支持吴国清的上诉请求。 东莞家宝公司、东莞家宝公司融安分公司共同辩称：一、吴国清请求“确认2017年7月1日到2018年3月10日吴国清与东莞家宝公司融安分公司存在事实劳动关系”不能成立。2017年10月31日，因河东环城路垃圾中转站设备损坏，该中转站自11月1日起即停止运转，由于吴国清是操作工，工作条件发生了变化，吴国清与东莞家宝公司融安分公司时任项目经理鲁电波口头协商一致同意离职、时任文员刘致伶找到吴国清办理相关手续，口头承认离职，但拒绝办理手续（理由是未办理入职）。综上，2017年7月1日到2017年10月31日双方存在劳动关系，2017年11月1日以后的劳动关系，东莞家宝公司、东莞家宝公司融安分公司不予承认。二、吴国清请求“判决东莞家宝公司支付吴国清未签订书面劳动合同二倍工资8个月×2500元×2-10000（已发4个月）=30000元”不能成立。根据《融安县垃圾中转站运营管理项目劳务接收协议》，已规定劳务关系转移到东莞家宝公司融安分公司，根据柳州市中级人民法院作出的（2018）桂02民终3174号民事判决，判定劳动关系已转移到东莞家宝公司融安分公司。所以，不存在未签订书面劳动合同二倍工资的情形。三、吴国清请求“判决东莞家宝公司支付拖欠申请人2017年11月1日至2017年12月1日工资2500元”不能成立。吴国清已经双方达成口头离职协议，未提供劳动，属于敲诈行为。此项诉求在融安县劳动人事争议仲裁委员会作出的融劳人仲字[2018]第6号仲裁裁决也有作出裁决。四、吴国清请求“判决东莞家宝公司支付吴国清2017年12月1日起到2018年2月28日止生活费3个月×1400元×0.8=3360元”不能成立。此项诉求在融安县劳动人事争议仲裁委员会作出的融劳人仲字[2018]第6号仲裁裁决也有作出裁决。五、吴国清请求“判决东莞家宝公司支付吴国清违法解除劳动合同二倍赔偿金5000元”不能成立。此项诉求在融安县劳动人事争议仲裁委员会作出的融劳人仲字[2018]第6号仲裁裁决也有作出裁决。六、此案诉讼费用由吴国清承担。 吴国清向一审法院起诉请求：l.确认吴国清于2017年7月1日起至2018年3月10与东莞家宝公司融安分公司存在劳动关系；2.判令东莞家宝公司、东莞家宝公司融安分公司连带支付吴国清未订立书面劳动合同两倍工资：8个月×2500元×2-10000元（已发放4个月）=30000元；3.判令东莞家宝公司、东莞家宝公司融安分公司连带支付拖欠吴国清2017年11月1日至2017年12月1日工资共计2500元；4.判令东莞家宝公司、东莞家宝公司融安分公司连带支付吴国清2017年12月1日起至2018年2月28日止生活费共计3360元（3个月×1400元×0.8）；5.判令东莞家宝公司、东莞家宝公司融安分公司连带支付吴国清违法解除劳动合同两倍赔偿金共计5000元；6.判令东莞家宝公司、东莞家宝公司融安分公司连带支付吴国清星期六、星期天加班费共计7232元（3500元/月÷22天/月×8天×4个月×2倍）；7.判令东莞家宝公司、东莞家宝公司融安分公司连带支付吴国清法定节假日加班费共计2373元（2500元/月÷22天/月×7天×3倍）。 一审法院认定事实：2016年12月26日，华都公司与吴国清签订了一份《劳动合同书》，约定：2016年12月1日起至2018年12月31日止聘用吴国清从事融安县河东垃圾中转站的机械操作工工作，实行标准工时工作制，劳动报酬按每月基本工资2500元。合同签订后，双方均依约履行。由于华都公司与融安县市容局解除《融安县垃圾中转站运营协议》，2017年6月30日融安县市容局召集华都融安分公司、东莞家宝公司融安分公司、部分聘用人员参加协调会，会上明确2017年7月1日起将原由华都公司运营的融安县4个垃圾中转站转由东莞家宝公司融安分公司接管运营，包括吴国清在内的原垃圾中转站职工同意将劳动关系转入东莞家宝公司融安分公司。2017年9月5日，华都公司与东莞家宝公司补签订一份《融安县垃圾中转站运营管理项目劳务接收协议》，协议约定：华都公司自愿与融安县市容管理局解除运营管理合同；东莞家宝公司接收华都公司项目原有设备人员，协议自签订日生效；由7月1号开始正式移交给东莞家宝公司，东莞家宝公司自行和政府签订合同，以后清运项目与华都公司无关。东莞家宝公司接收后，吴国清继续在原岗位工作，从2017年7月起东莞家宝公司融安分公司按原待遇通过银行分别于2017年8月23日、9月15日、10月16日、11月23日每月发放吴国清工资2500元，但东莞家宝公司及东莞家宝公司融安分公司一直未与吴国清签订书面用工合同，因城建要求同年10月30日，东莞家宝公司融安分公司发布《通知》，关闭环城路垃圾中转站，2017年11月1日起吴国清没有到东莞家宝公司融安分公司处工作，未办理离职手续，东莞家宝公司融安公司也未另行安排吴国清工作，双方也未协议解除劳动合同。就本案争议标的吴国清申请仲裁，经融安县劳动人事争议仲裁委员会裁决，东莞家宝公司、东莞家宝公司融安分公司不服向柳州市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，2019年5月6日柳州市中级人民法院作出（2019）桂02民特123号民事裁定书撤销了融安县劳动人事仲裁委员会的仲裁裁决，告知当事人可于收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向法院提起诉讼，吴国清于2019年5月21日向一审法院起诉。 另查明，吴国清没有提交2017年7月1日至10月31日有加班的证据。 一审法院认为：一、关于劳动关系问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”、第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录。”的规定，本案中，按照华都公司与东莞家宝公司签订的《融安县垃圾中转站运营管理项目劳务接收协议》，东莞家宝公司融安分公司自2017年7月1日起接收吴国清，并通过银行账户向其支付至2017年10月工资，可以认定在此期间双方形成事实劳动用工关系，但不是劳动合同用工关系；2017年11月1日起吴国清未再到东莞家宝公司融安分公司处上班，东莞家宝公司融安分公司也未安排吴国清工作，双方已不存在事实劳动用工关系，一审法院认可吴国清、东莞家宝公司融安分公司间2017年7月1日至2017年10月31日存在事实劳动用工关系，东莞家宝公司融安分公司应当依法订立书面劳动合同而未订立，用工期间应当承担超过一个月不订立书面劳动合同的法律责任，即向劳动者每月支付二倍的工资；由于没有订立劳动合同，无法明确具体用工时间，吴国清、东莞家宝公司融安分公司也未明确提出过解除劳动关系，也未达成过解除劳动关系的协议，不存在违法解除劳动合同问题，吴国清请求支付违法解除劳动合同二倍赔偿金，没有事实依据，一审法院不予支持； 二、双方未订立书面劳动用工合同，吴国清没有实际为东莞家宝公司融安分公司工作，东莞家宝公司融安分公司也没有要求吴国清待岗，双方事实劳动用工关系已经停止，故吴国清请求支付2018年11月1日至12月1日工资、2017年12月1日至2018年2月28日生活费，没有事实和法律依据，一审法院不予支持； 三、对于吴国清请求支付星期六、星期天加班费、法定节假日加班费的诉请，由于东莞家宝公司融安分公司对加班事实予以否认，并且东莞家宝公司融安分公司实行的是标准工时工作制，吴国清未能提交相关证据证明加班事实的存在，只提供柳州市中级人民法院（2018）桂02民终3172号民事判决书来推理认定存在加班的事实，而该判决书认定的是吴国清与华都公司的法律关系，并非与东莞家宝公司融安分公司间的劳动关系，以此推定其为东莞家宝公司融安分公司劳动过程中也存在一样的加班事实，没有依据，一审法院不予支持。 四、对于责任的承担问题，东莞家宝公司为独立法人，东莞家宝公司融安分公司为家宝公司的分支机构，分支机构财产归属于法人财产，其分支机构应承担责任应由法人实际承担。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十六条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条第一款第（一）项的规定，判决：一、确认2017年7月1日起至2017年10月31日吴国清与东莞家宝公司融安分公司存在事实劳动关系；二、东莞家宝公司支付给吴国清2017年8月1日起至2017年10月31日未签订书面劳动合同二倍工资差额7500元；三、驳回吴国清的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由吴国清负担3元，东莞家宝公司负担2元。 二审期间，双方当事人未提交新证据，一审查明事实属实，本院予以确认。 二审另查明：2019年吴国清向融安县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，申请：1.确认吴国清2017年7月1日起至2018年3月10日与东莞家宝公司融安分公司存在事实劳动关系；2.裁决东莞家宝公司、东莞家宝公司融安分公司连带支付吴国清2017年7月1日起至2018年3月10日期间未订立书面劳动合同二倍工资30000元；3.裁决东莞家宝公司、东莞家宝公司融安分公司连带支付吴国清2017年11月1日至2017年11月30日工资2500元；4.裁决东莞家宝公司、东莞家宝公司融安分公司连带支付吴国清2017年12月1日至2018年2月28日期间生活费3360元；5.裁决东莞家宝公司、东莞家宝公司融安分公司连带支付吴国清违法解除劳动合同二倍赔偿金5000元；6.裁决东莞家宝公司、东莞家宝公司融安分公司连带支付支付吴国清2017年7月1日至2017年10月31日期间星期六、星期天加班费7232元；7.裁决东莞家宝公司、东莞家宝公司融安分公司连带支付吴国清2017年7月1日至2017年10月31日期间法定节假日加班费2373元。融安县劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月5日作出融劳人仲字[2018]第6号仲裁裁决：1.确认2017年7月1日起至2018年3月10日期间吴国清与东莞家宝公司融安分公司存在劳动关系；2.东莞家宝公司、东莞家宝公司融安分公司在裁决生效之日起十日内共同支付吴国清2017年8月1日至2017年10月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额7500元；3.东莞家宝公司、东莞家宝公司融安分公司在裁决生效之日起十日内共同支付吴国清2017年7月1日至2017年10月31日期间星期六、星期日加班费7816.09元；4.东莞家宝公司、东莞家宝公司融安分公司在裁决生效之日起十日内共同支付吴国清2017年7月1日至2017年10月31日期间法定休假日加班费1379元；5.吴国清提出的其他仲裁请求缺乏依据，该委不予支持。 本院认为，各方当事人均认可吴国清与东莞家宝公司融安分公司劳动关系的起始时间为2017年7月1日，并认可吴国清的月平均工资为2500元，本院对以上事实予以确认。综合诉辩双方意见，本案争议焦点为：一、吴国清与东莞家宝公司融安分公司劳动关系解除的时间应如何认定；二、东莞家宝公司是否应向吴国清支付违法解除劳动合同赔偿金；三、东莞家宝公司是否应向吴国清支付未签订劳动合同工资一倍差额；四、东莞家宝公司是否应向吴国清支付2017年11月1日至2017年11月30日工资，及2017年12月1日至2018年2月28日生活费。 关于争议焦点一：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除合同。”吴国清在融安县垃圾中转站工作，2017年7月1日起为东莞家宝公司融安分公司提供劳动，因双方未订立书面劳动合同，则吴国清与东莞家宝公司融安分公司从2017年7月1日起存在事实劳动关系。2017年10月30日，东莞家宝公司融安分公司发布《通知》“因拆迁要求，暂停关闭环城路垃圾中转站”。双方当事人均认可2017年10月31日起吴国清未再向东莞家宝公司融安分公司提供劳动，而吴国清亦未有证据证明东莞家宝公司融安分公司要求其待岗至2018年3月10日，故一审法院认定吴国清与东莞家宝公司融安分公司的事实劳动关系于2017年10月31日解除正确，本院予以维持，吴国清主张双方劳动关系存续至2018年3月10日没有事实依据，本院不予支持。综上，本院确认双方事实劳动关系的起止时间为2017年7月1日至2017年10月30日。 关于争议焦点二，2017年10月31日起吴国清未再为东莞家宝公司融安分公司提供劳动，东莞家宝公司融安分公司主张其曾为吴国清另行安排工作，但吴国清不接受新的工作主动离职，吴国清否认东莞家宝公司融安分公司的主张，认为东莞家宝公司融安分公司违法解除双方的劳动关系，因双方当事人均无证据证明其主张，故本院视东莞家宝公司融安分公司因其运营情况发生变化与劳动者协商一致解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：。（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”及第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。则东莞家宝公司应向吴国清支付经济补偿。吴国清在东莞家宝公司融安分公司工作四个月，各方当事人均认可吴国清的月工资为2500元，则东莞家宝公司应向吴国清支付经济补偿金1250元（2500元/月×0.5月）。一审对此认定有误，本院予以纠正。吴国清要求支付违法解除劳动关系赔偿金没有依据，本院不予支持。 关于争议焦点三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。东莞家宝公司融安分公司应当依法订立书面劳动合同而未订立，用工期间应当承担超过一个月不订立书面劳动合同的法律责任，即向吴国清每月支付二倍的工资。又因吴国清已正常领取其2017年8月1日起至2017年10月31日的工资，则东莞家宝公司支付给吴国清2017年8月1日起至2017年10月31日未签订书面劳动合同二倍工资差额7500元（2500元/月×3个月）。吴国清主张未签订劳动合同二倍工资应计算至2018年3月10日没有事实依据，本院不予支持，一审法院对此认定正确，本院予以维持。 关于争议焦点四，由于吴国清为东莞家宝公司融安分公司提供劳动至2017年10月30日，2017年10月31日吴国清与东莞家宝公司融安分公司的事实劳动关系解除，故东莞家宝公司无需向吴国清支付2017年11月份的工资及2017年12月至2018年2月份生活费，吴国清的该项诉请没有事实依据，本院不予支持，一审对此认定正确，本院予以维持。 由于东莞家宝公司为独立法人，东莞家宝公司融安分公司系东莞家宝公司的分支机构。分支机构财产归属于法人财产，其分支机构应承担责任应由法人实际承担。故吴国清诉请东莞家宝公司对东莞家宝公司融安分公司的用工行为承担支付责任本院予以支持。 综上所述，吴国清的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 维持广西壮族自治区融安县人民法院（2019）桂0224民初830号民事判决第一项、第二项，即：确认2017年7月1日起至2017年10月31日吴国清与东莞市家宝园林绿化有限公司融安分公司存在事实劳动关系；东莞市家宝园林绿化有限公司支付给吴国清2017年8月1日起至2017年10月31日未签订书面劳动合同二倍工资差额7500元； 撤销广西壮族自治区融安县人民法院（2019）桂0224民初830号民事判决第三项； 东莞市家宝园林绿化有限公司向吴国清支付解除劳动关系经济补偿1250元； 驳回吴国清的其他诉讼请求； 驳回吴国清的其他上诉请求。 上述有给付义务的当事人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费10元（吴国清已预交），减半收取5元，由东莞市家宝园林绿化有限公司负担3元，吴国清负担2元；二审案件受理费10元（吴国清已预交），由吴国清负担7元，东莞市家宝园林绿化有限公司负担3元； 本判决为终审判决。 审 判 长 张  邕 审 判 员 赵  旭 审 判 员 段  静 二〇一九年十一月二十五日 法官助理  李玲 代书记员  张曦予 代书记员 黄家秀