云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终1069号上诉人（原审原告）：谢顺厚，男，汉族，1952年2月6日生，住砚山县。上诉人（原审原告）：杨仕芬，女，汉族，1953年2月6日生，住砚山县。上诉人（原审原告）：王会云，男，壮族，1974年1月1日生，住文山市。上诉人（原审原告）：王树橃，男，壮族，1996年1月6日生，住文山市。上诉人（原审原告）：王树敏，女，壮族，1997年4月8日生，住文山市。五上诉人委托诉讼代理人：许金凤，云南君山律师事务所执业律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：罗春，男，汉族，1988年9月28日生，住西畴县。委托诉讼代理人：肖芸，云南云誉（文山）律师事务所执业律师，特别授权。被上诉人：中国平安财产保险股份有限公司文山中心支公司。统一社会信用代码：91532600770459168X。住所地：文山市开化中路1号联通营业厅旁。法定代表人：刘俊，职务：经理。委托诉讼代理人：王云霖，该公司职工。（特别授权）上诉人谢顺厚、杨仕芬、王会云、王树橃、王树敏（以下简称谢顺厚等人）与被上诉人罗春、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司文山中心支公司（以下简称平安保险）机动车交通事故责任纠纷一案，不服文山市人民法院(2019)云2601民初382号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2019年11月4日公开开庭进行了审理，上诉人谢顺厚等人的委托诉讼代理人许金凤与被上诉人罗春及其委托诉讼代理人肖芸、被上诉人平安保险的委托诉讼代理人王云霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢顺厚等人上诉请求：撤销(2019)云2601民初382号《民事判决书》的第二项、第三项、第四项判决内容，并依法改判被上诉人赔偿谢顺厚等人各项损失710690.34元（已扣除交强险部分的120000元），平安保险在保险范围内先行赔偿，不足部分由罗春承担。事实及理由：一、一审法院对本案中护理费、住院伙食补助费及误工费等的计算天数及计算标准错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”及第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”的规定，本案中谢某发生交通事故后，伤势严重，丧失意识，对身体完全无法支配和表达，一直是谢顺厚等多人轮流照顾和配合医务人员对其进行救治直至谢某医治无效死亡止，实际产生的护理费用及人员超出谢顺厚等人主张的，谢顺厚等人认为其一审的主张完全符合客观实际，对其护理、住院伙食补助费及误工费应该给予支持。二、一审责任划分错误，谢某与罗春应承担事故的同等责任，驾驶机动车主罗春应承担60%的责任。1、2017年12月27日谢某驾云Ｈ×××××2电动自行车沿文路西至东方向非机动车专用道行驶至亚龙都市花园路段时，罗春驾云Ｈ×××××2轿车从亚龙都市花园路连接路口驶出至非机动车道内，借非机动车专用车道行驶，未让原车道内行驶的车辆先行，造成谢某倒地受伤，所驾车辆受损的交通事故。一审直接采信文山市公安交通警察大队作出的第二份《事故认定书》，认定罗春承担事故的次要责任，谢顺厚等人认为一审法院判决错误。根据《道路交通安全法》第七十三条“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。”规定，事故认定书仅仅是作为处理交通事故的一份证据。本案中，重新作出的事故认定书在无任何新证据，适用法律条款一致的情况下，直接得出谢某主要责任缺乏事实及法律依据。谢顺厚等人提交的现场照片可知：1、罗春驶出车辆车头在路面三分之二处，已经对原车道内谢某造成威胁，逼停谢某导致事故的发生。2、罗春驶出的地方是不允许车辆停放，正是罗春违规停放车辆，在驶出时造成事故发生。3、罗春在驶出时未让原车道内谢某先行，谢某为紧急避让才导致受伤。综合双方的过错程度和原因力的大小，本案双方的过错程度及对损害后果的原因力大小相当，故认定双方为同等责任，符合客观事实，也符合相关法律的规定。2、根据《云南省道路交通安全条例》第63条“机动车与非机动车驾驶入、行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失超过强制保险责任限额的部分，机动车一方负有交通事故责任的，由其按照下列规定承担赔偿责任：（一）负全部责任的，承担100%;（二）负主要责任的，承担80%;（三）负同等责任的，承担60%;（四）负次要责任的，承担40%。故本案中，罗春应承担事故60%的责任。三、谢顺厚等人主张的精神损害抚慰金应该予以支持。事故发生后，谢某经过两百多天的全力抢救后无效死亡，其死亡不仅给整个家庭带来了沉重的打击，还让全家背负了巨大的债务。家中老的老小的小，谢某的离开让谢顺厚等人经受了较大的精神损害，故请求二审人民法院对精神抚慰金给予支持。四、本案中谢顺厚等人支付的19000元的鉴定费依法应由被上诉人承担。谢某死亡后对其死亡原因鉴定支付鉴定费19000元，该鉴定费系人身损害导致发生的费用，应由被上诉人承担。综上所述，一审法院责任划分比例失衡，赔偿项目计算错误，恳请二审人民法院查明本案事实，依法支持谢顺厚等人诉请。罗春辩称：一、一审认定护理费、住院伙食补助费、误工费金额及适用法律符合规定；二、对于本案谢顺厚等人主张的不符合客观事实。本案中，两车没有发生碰撞，事故认定书认定罗春承担责任依据的是谢顺厚亲属的避让行为，实际是避让不当还是操作因素，是主观行为，本案中交警部门已经作出对谢顺厚等人最有利的事故认定书，本案罗春承担责任也应当是交警部门作出的第二份事故认定书，罗春依据法律规定按程序申请的复核，交警部门也按照复核程序作出结论，重新作出的第二次事故认定书，认定罗春承担次要责任，谢顺厚等人主张按平等责任来划分，没有事实依据也没有法律依据；三、精神抚慰金不应当支持，根据最高院关于精神损害赔偿中的规定，精神抚慰金包括死亡赔偿金，人民法院已经支持了死亡赔偿金，不支付精神抚慰金符合法律规定；四、谢顺厚等人支付的19000元鉴定费，不应由罗春承担，即便罗春应当承担责任也应当由保险公司来承担。一审诉讼费判决错误，一审谢顺厚等人起诉金额是830690.34元，诉讼费是依据该金额计算，但一审法院支持的金额是406889.56元，一审法院在诉讼费的承担上没有扣除未支持的部分，按比例在谢顺厚与罗春之间承担，导致罗春多承担诉讼费，请求该部分二审予以纠正，并且罗春承担的诉讼费也应该由保险公司来承担；具体的意见、理由在辩论时阐述。平安保险辩称：保险公司的答辩意见与罗春的代理人第一、二、三的意见一致，对于鉴定费及诉讼费不属于保险责任，保险公司不承担赔偿责任。谢顺厚等人在一审提出的诉讼请求：判决罗春赔偿因交通事故造成的各项经济损失共计830690.34元；由平安保险在保险责任范围先行承担，不足部分由罗春承担。一审法院认定的法律事实：2017年12月27日，谢某驾云Ｈ×××××2电动车沿文山路西至东方向摩托车、非机动车专用道自西向东行驶，当行驶路亚龙都市花园路段时，遇罗春驾云Ｈ×××××2小型汽车从亚龙都市花园路连接口驶出后右转弯准备驶入道路西至东方向摩托车、非机动车专用道内借道行驶，谢某避让时倒地。谢某被送往文山州人民医院进行治疗，诊断为1、脑干挫伤，双侧基底节区脑出血破入脑室；2、脑疝；3、双××炎；4、左面部皮肤擦挫伤;5、左下肢膝关节皮肤擦挫伤；6、呼吸衰弱；7、高血压病；8、双肾囊肿；9、右侧附件囊肿等，住院治疗21天后转入文山州中医院继续治疗81天，共计产生医疗费271509.9元。2018年7月16日，谢某因治疗无效死亡。2018年8月10日，昆明医科大学司法鉴定中心作出【2018】（病理）鉴字第190号司法鉴定意见书，鉴定意见为谢某的死亡原因为严重颅脑损伤、继续脑炎、胸腔巨大脓肿、肠炎、扁桃体炎等器官功能衰竭死亡。为此，原告支付鉴定费19000元。被告平安保险公司垫付医疗费10000元。本事故经文山市公安局交通警察大队作出文公交认字（2017）第00157号《道路交通事故认定书》，认定谢某与罗春承担同等责任。罗春不服，依法申请复核，文山州公安局交通警察支队作出文公交复字结论(2018)第000034号道路交通事故复核结论，认定文公交认字(2017)第00157号《道路交通事故认定书》责任划分不公正，责令原办案单位重新调查、认定。文山市公安局交通警察大队重新作出文公交重认字（2018）第00009号《道路交通事故认定书》，认定谢某承担事故的主要责任，罗春承担事故的次要责任云Ｈ×××××2小型轿车向被告平安保险公司投保了交强险(保单号：11615003900315394648)和第三者责任险（保单号：11615003900315394647，限额500000元），事故发生在保险期内。谢顺厚系死者谢某之父，杨仕芬系死者谢某之母，王会云与谢某系夫妻关系，王会云、谢某共同生育王树橃、王树敏。谢某的父母共生育谢，某炳、谢某章、谢某庆、谢某四子女。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应先由机动车投保的保险公司在机动车第三者责任强制保险的责任限额范围内予以赔偿。损失超出强制保险责任限额的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：(一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。文山市公安局交通警察大队对涉案交通事故重新作出的文公交重认字（2018）第00009号《道路交通事故认定书》，认定谢某承担事故的主要责任，罗春承担事故的次要责任，客观且符合本案的实际情况，应作为本案定案依据，一审法院予以确认。涉案车云Ｈ×××××2号车辆在平安保险公司投保了交强险和商业三者险。对原告的损失先由平安保险公司在交强险范围内先行赔偿，超过交强险部分的合理损失由平安保险公司在商业三者险内赔偿，仍有不足部分，应当由侵权人罗春按照责任比例承担赔偿责任。本案原告的合理损失计算如下：1、医疗费271509.9元，有医疗收费单据证明，一审法院予以支持；2、护理费，以实际住院天数为准，按100元/天计算，支持100元/天×102天=10200元3、住院伙食补助费100元/天×102天×2人=10200元；4、误工费，原告提供的证据不能证明误工期间实际减少的金额是多少，也未能证明近三年的平均收入情况，误工费按照120元/天的标准计算，误工费为120元/天×102天=12240元；5、被扶养人生活费，谢某死亡时，谢顺厚年满66周岁，以14年计算，杨仕芬年满65周岁，以15年计算，两人的扶养费应为141810元（19560元×14年÷4人=68460元，19560元×15年÷4人=73350元）；6、交通费、住宿费1000元，符合法律规定，予以支持；7、死亡赔偿金30996元×20年=619920元，符合法律规定，予以支持；8、丧葬费47844元，符合法律规定，予以支持；9、精神抚慰金50000元，不予支持；10、鉴定费19000元，予以支持。以上1至9项费用共计1114723.9元；由平安保险公司在交强险内赔付120000元（未扣减垫付的10000元医疗费），剩余费用1114723.9元-120000元=994723.9元，由原告承担994723.9元×60%=596834.34元，由平安保险公司在商业三者险内承担994723.9元×40%=397889.56元；鉴定费19000元，根据庭审查明的事实，酌情判决由罗春承担9000元，余10000元由原告自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司文山中心支公司于判决生效之日起二十日内在交强险内赔付原告谢顺厚、杨仕芬、王会云、王树橃、王树敏的各项费用110000元（已扣减垫付的10000元医疗费）；二、中国平安财产保险股份有限公司文山中心支公司于判决生效之日起二十日内在商业三者险内赔付原告谢顺厚、杨仕芬、王会云、王树橃、王树敏的各项费用298417.17元；三、被告罗春于判决生效之日起十日内赔付原告谢顺厚、杨仕芬、王会云、王树橃、王树敏的鉴定费用9000元;四、驳回原告谢顺厚、杨仕芬、王会云、王树橃、王树敏其他的诉讼请求。案件受理费12100元，减半收取6050元，由原告谢顺厚、杨仕芬、王会云、王树橃、王树敏负担3050元，被告罗春负担3000元。二审期间，双方当事人均无证据向本院提交，并对一审法院认定的本案法律事实无异议，故本院对一审法院认定的本案法律事实予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，双方当事人对事故责任的划分、护理费、住院伙食补助费、误工费的计算问题、鉴定费的承担及精神抚慰金是否应支持存在争议。谢顺厚等人认为，根据交警第一次责任认定，本案谢某与罗春应承担事故同等责任，谢某误工费、护理费、住院伙食补助费应自事故发生之日计算至谢某死亡之时，误工费、护理费、住院伙食补助费应按2018年交通事故认定公布的标准计算，鉴定费应由罗春及平安保险承担，精神抚慰金应支持。罗春及平安保险认为，根据交警复议后责任认定书，本案谢某应承担主要责任，罗春承担事故次要责任，谢某误工费、护理费、住院伙食补助费天数及标准应按一审判决计算、精神抚慰金包括死亡赔偿金，人民法院已经支持了死亡赔偿金，不应支持精神抚慰金。鉴定费罗春认为不应由其承担。平安保险认为鉴定费不属于保险赔偿范围。本院认为，一、关于本案事故责任划分问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条规定：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。”故对道路交通事故作出责任认定的机关是公安交警部门，而本案谢顺厚等人要求按同等责任处理本案的事故责任认定书已被公安交警部门撤销，故本案应按公安交警部门最后作出的谢某应承担事故主要责任，罗春承担事故次要责任来处理，谢顺厚等人上诉要求按同等责任处理本案的理由不能成立，本院不予支持。一审按谢某承担事故主要责任，罗春承担事故次要责任来处理本案符合法律规定，本院予以维持。二、关于护理费、住院伙食补助费、误工费的计算问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”谢某受伤后住院102天成植物状态出院至死亡，其误工和护理处于持续状态，一审仅判决支持住院102天的误工费和护理费与本案事实不符，本院予以纠正。因谢某2017年12月27日受伤，2018年7月16日死亡，故误工费和护理费应支持200天，谢顺厚等人的该上诉理由成立，本院予以支持。而住院伙食补助费只能是住院期间才有补助或者受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的伙食费，其合理部分才应予赔偿。本案谢某出院后系在家休养，故出院后已不符合继续支付住院伙食补助费的条件，谢顺厚等人要求支付出院后的住院伙食补助费的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决支持住院期间的住院伙食补助费符合法律规定，本院予以维持。由于谢某受伤后其家属护理，而谢某和其家属均是农村居民，谢顺厚等人一、二审均未能提交证据证明谢某及护理谢某的家属有固定收入，故其误工费应按云南省（一）农、林、牧、渔业在岗职工平均工资58667元计算；护理费应按（十五）居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资63460元计算；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”一审支持误工费120元/天、护理费100元/天，不符合最高法院的司法解释精神，本院予以纠正，谢顺厚等人的该上诉理由成立，本院予以支持。住院伙食补助费，一审已经按照国家工作人员出差伙食补助费标准判决，符合最高法院的司法解释精神，本院予以维持。谢顺厚等人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。谢某的误工费为58667元/年÷365天×200天=32146.3元；护理费为63460元/年÷365天×200天=34772.6元。三、关于鉴定费的承担问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”鉴定费属于为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，依法应由平安保险承担。谢顺厚等人上诉认为鉴定费应由平安保险承担的上诉理由成立，本院予以支持。平安保险辩解认为，鉴定费不属于保险赔偿范围的理由不能成立，本院不予支持。一审将鉴定费判决由谢顺厚等人承担不当，本院予以纠正。但判决由罗春承担部分，由于其未上诉，视为其服从一审判决，本院予以维持。四、关于精神抚慰金是否应支持问题。由于谢某在本案交通事故中，应承担主要责任，故谢顺厚等人要求赔偿因谢某交通事故死亡的精神抚慰金，不符合法律规定，该上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决未支持该请求符合法律规定，本院予以维持。故谢顺厚等人上诉本院支持的费用为32146.3元＋34772.6元＋10000元-10200元-12240元=54478.9元。综上所述，一审法院认定事实清楚，审判程序合法，但裁判结果不当，本院予以纠正。谢顺厚等人的上诉理由部分成立，成立部分本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持文山市人民法院(2019)云2601民初382号民事判决第一、三、四项，即：中国平安财产保险股份有限公司文山中心支公司于判决生效之日起二十日内在交强险内赔付原告谢顺厚、杨仕芬、王会云、王树橃、王树敏的各项费用110000元（已扣减垫付的10000元医疗费）；罗春于判决生效之日起十日内赔付原告谢顺厚、杨仕芬、王会云、王树橃、王树敏的鉴定费用9000元;驳回原告谢顺厚、杨仕芬、王会云、王树橃、王树敏其他的诉讼请求。二、撤销文山市人民法院(2019)云2601民初382号民事判决第二项，即：中国平安财产保险股份有限公司文山中心支公司于判决生效之日起二十日内在商业三者险内赔付原告谢顺厚、杨仕芬、王会云、王树橃、王树敏的各项费用298417.17元；三、中国平安财产保险股份有限公司文山中心支公司于判决生效之日起二十日内在商业三者险内赔付原告谢顺厚、杨仕芬、王会云、王树橃、王树敏的各项费用352896.1元。一审案件受理费12100元，减半收取6050元，由原告谢顺厚、杨仕芬、王会云、王树橃、王树敏负担2420元，被告中国平安财产保险股份有限公司文山中心支公司负担3630元。二审案件受理费6100元，由原告谢顺厚、杨仕芬、王会云、王树橃、王树敏负担1300元，被告中国平安财产保险股份有限公司文山中心支公司负担4800元。本判决为终审判决。审判长  邹祖俊审判员  曾建宏审判员  曾志萍二〇一九年十一月十八日书记员  伊寿芬