湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民再683号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：吴锋，男，1983年8月10日出生，汉族，住湖南省溆浦县。委托诉讼代理人：肖萍，湖南炜弘律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：长沙起名信息科技有限公司，住所地长沙高新开发区文轩路27号麓谷钰园Ｆ4栋2204房。法定代表人：陈晓辉，总经理。委托诉讼代理人：彭若中，湖南联合天成律师事务所律师。被申请人（一审第三人、二审上诉人）：长沙吉福居信息科技有限公司，住所地长沙市岳麓区西湖街道金星中路199号格林星城3栋1202号房。法定代表人：陈建中，总经理。委托诉讼代理人：李小华，北京市鑫诺（长沙）律师事务所律师。再审申请人吴锋因与被申请人长沙起名信息科技有限公司（以下简称起名公司）、长沙吉福居信息科技有限公司（以下简称吉福居公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2018)湘01民终8148号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年7月12日作出（2019）湘民申1235号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭经双方当事人书面同意后不开庭进行了审理。本案现已审理终结。吴峰再审请求：1.撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初2989号民事判决和湖南省长沙市中级人民法院（2018)湘01民终8148号民事判决；2.依法改判由被申请人共同向申请人支付未签劳动合同双倍工资26.4万元、11月份工资6897元、加班费2万元、分红工资14万元、年假工资1万元、违法解除劳动合同赔偿金45117元、失业津贴15168元；3.本案一、二、再审诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：1.吉福居公司和起名公司作为关联公司，混同用工，应当就用工行为承担连带责任。2.原审判决认定再审申请人离职前12个月平均工资为14051元缺乏证据证明，事实上申请人前12个月平均工资为14891元。3.再审申请人与被申请人明确约定再审申请人按“参与开发项目新利润的3%分红”，从2017年3月开始，每月先发放1%毛利润，其余年底结算。再审申请人已举证证明每月发放的1%毛利润数据，项目成本数据完全由被申请人掌握，具体分红数额应由被申请人承担举证责任。另，再审申请人向一审法院申请审计，一审法院未予批准，反以再审申请人证据不足为由未支持其分红主张，属于适用法律错误。4.原判认定再审申请人不是被违法解除劳动合同、而是劳动合同到期未续签，属于认定事实和适用法律错误。再审申请人与被申请人吉福居公司签订的劳动合同期限虽然是2016年11月1日至2017年11月1日，但在2017年3月，再审申请人向起名公司和吉福居公司的法定代表人陈晓辉提出辞职，陈晓辉再三挽留，聊天记录中再审申请人提及“这个分红是不是以后每年都有？不会到时候项目好了把我踢走不签了？”陈晓辉答：“分红只要你在这里干就有，不干就没有”，可以看出，双方就劳动合同期限已达成合意变更为无固定期限劳动合同。即使劳动合同期限未变更，但被申请人开除再审申请人是2017年11月21日，在2017年11月1日原劳动合同已到期，不属于劳动合同到期未续签。起名公司答辩称：1.申请人没有任何证据证明其与被申请人存在劳动关系，且其一直自认是与吉福居公司存在劳动关系。被申请人与吉福居公司系独立的两家公司，不存在混同用工，原审也一致认定申请人系与吉福居公司存在劳动关系，足以证明申请人的再审申请不能成立，请求全部驳回。2.吉福居公司已在二审判决生效后，基于申请人请求，支付了全部案款，申请人滥用诉权提起再审，再次出尔反尔、违背诚实信用原则，给被申请人造成经济损失。起名公司向一审法院起诉请求：1.起名公司无需支付吴锋经济补偿金27153.5元；2.起名公司无需支付吴锋工资6897元；3.吴锋承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年8月28日，吴锋至吉福居公司工作，双方于2016年11月1日签订书面劳动合同，合同约定的期限为自2016年11月1日起至2017年11月1日止，吴锋任开发经理，工作地点在格林新城或在吉福居公司业务所涉区域内，每月基本工资1000元，奖金或绩效薪酬等其他待遇按照吉福居公司确定薪酬管理制度执行。合同第三十九条约定吴锋参与开发项目新利润的3%分红。当日吴锋还和吉福居公司签订了保密协议。吴锋填写的入职申请表中，参加工作时间为2004年11月，工作单位分别填写为麓谷软件园、加拿大中国分公司、湖南广电金鹰网。2017年1月22日至1月23日，吴锋因奶奶过世请假两天。吴锋在职期间，起名公司和吉福居公司的法定代表人均为陈晓辉，吴锋由陈晓辉直接领导，工资由陈晓辉从支付宝账户直接发放。2016年11月至2017年4月，吴锋的工资为每月10000元，2017年5月吴锋的工资为17926元，2017年6月吴锋的工资为18478元，2017年7月吴锋的工资为18045元，2017年8月吴锋的工资为17730元，2017年9月吴锋的工资为16956元，2017年10月吴锋的工资为19479元。吴锋离职前12个月的平均工资为14051元（10000元/月×6个月+17926元+18478元+18045元+17730元+16956元+19479元）。起名公司成立于2016年7月14日，吉福居公司成立于2015年3月19日，二公司的住所地曾经相同，均在格林星城，2017年7月起名公司工商登记的住所地变更为麓谷钰园，2017年9月办公地点变更为麓谷钰园。吴锋原来的工作地点为格林星城，2017年9月改为麓谷钰园，但工作内容、工资待遇不变，仍由陈晓辉直接领导。吉福居公司自2016年9月起为吴锋缴纳社会保险，2017年5月起吴锋的社会保险变更为由起名公司缴纳。2017年11月21日，吉福居公司以吴锋在职期间给公司造成重大经济损失和工作表现及实际情况，要求终止劳动关系。双方就此发生争议，吴锋同时向市仲裁委和长沙市岳麓区仲裁委员会（以下简称区仲裁委）申请仲裁，吴锋向区仲裁委主张其在2016年8月至2017年4月期间和吉福居公司存在劳动关系，要求吉福居公司支付2016年9月至2016年10月期间的双倍工资5.2万元，加班费3万元，年休假工资1万元，分红工资14万元，并以陈晓辉为一人有限公司的股东为由要求陈晓辉对吉福居公司的上述债务承担连带清偿责任。区仲裁委以主体不适格不予受理。同时，吴锋向市仲裁委主张其在2017年5月至2017年11月与起名公司期间存在劳动关系，要求起名公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资26.4万元，2017年11月的工资6897元，2017年5月至11月的加班费2万元，2017年5月至11月的分红工资14万元，2017年5月至11月的年休假工资1万元，赔偿金45117元，失业保险金损失15168元。市仲裁委于2018年3月14日做出长劳人仲案字（2017）第2432号仲裁裁决，裁定由起名公司支付经济补偿27153.5元，工资6897元，驳回吴锋的其他仲裁请求。起名公司和吴锋均不服该仲裁裁决，均诉至法院。另认定，起名网的域名为yw11.com，登记备案的公司为起名公司，吴锋参与开发的宝宝起名、公司起名两个项目是起名网业务的一部分。吉福居公司为自然人独资的有限责任公司，其法定代表人于2017年11月30日由陈晓辉变更为陈建中。吴锋在2017年11月28日曾向吉福居公司发律师函，主张其用人单位为吉福居公司。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院再审查明的事实与一、二审查明事实一致。一审法院认为，第一、关于吴锋的入职时间。吴锋和吉福居公司签订的劳动合同期限为2016年11月1日至2017年11月1日，吴锋的入职申请表填写时间也为2016年11月1日。但是，吉福居公司在庭审中曾认可吴锋的入职时间为2016年8月28日，因此，一审法院认定吴锋的入职时间为2016年8月28日。第二、关于吴锋的用人单位和责任主体的认定。吴锋系和吉福居公司签订书面劳动合同，2017年5月以前其用人单位为吉福居公司双方均无异议。经过庭审查明的情况，吴锋在职期间，一直受陈晓辉的直接领导，工资由陈晓辉从个人支付宝账户直接发放，陈晓辉利用其同时担任起名公司和吉福居公司的法定代表人的地位，于2017年9月变更了吴锋的工作地点，安排吴锋到麓谷钰园工作，并安排起名公司在2017年5月起为吴锋交纳社会保险，可见陈晓辉在对吴锋的用工行为中，没有合理的区分公司财产和个人财产，滥用了其作为两家公司股东的权利，依照《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，对于因吴锋的用工行为所产生的债务，应当与公司承担连带清偿责任。但是，考察劳动关系的用工主体，应当以劳动者所提供劳动的内容为主要识别标志，吴锋在职期间的工作内容并没有发生变化，其用人单位应当根据书面劳动合同认定为吉福居公司，其后的工作地点变更、社会保险缴纳主体的变更均应认定为陈晓辉滥用股东权利的行为，而不是吉福居公司和起名公司的先后用工行为，起名公司不是吴锋的用工主体，吴锋对起名公司的各项诉讼请求均缺乏法律依据，起名公司无须支付经济补偿和工资。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《失业保险条例》第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条之规定，一审法院判决：一、起名公司无须支付吴锋经济补偿27153.5元；二、起名公司无须支付吴锋工资6897元。案件受理费10元，由吴锋承担。二审法院认为，根据各方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、起名公司应否向吴锋支付违法解除劳动合同赔偿金。二、起名公司应否向吴锋支付2017年11月工资。关于焦点一。经审查，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。本案中，吴锋和吉福居公司的劳动合同2017年11月1日到期，吉福居公司继续留用吴锋。2017年11月21日吉福居公司提出终止劳动关系符合法律规定，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六款规定的其他终止劳动合同的情形，依照该法第四十六条之规定，吉福居公司应当支付经济补偿。吴锋在职期间，一直受陈晓辉的直接领导，工资由陈晓辉从个人支付宝账户直接发放，陈晓辉利用其同时担任起名公司和吉福居公司的法定代表人的地位，在对吴锋的用工行为中，没有合理的区分公司财产和个人财产，滥用了其作为两家公司股东的权利，对于因吴锋的用工行为所产生的债务，应当与吉福居公司承担清偿责任。一审法院认定起名公司不是吴峰的用工主体并无不当，该院予以确认。上诉人吴锋提出的2017年5月至2017年11月其与起名公司存在劳动关系的上诉意见，与事实不符，该院不予支持。故对于上诉人吴锋提出的起名公司应向其支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉意见，该院不予支持。关于焦点二。经审查，本案中，因吉福居公司、陈晓辉对于因吴锋的用工行为所产生的债务，应当承担连带清偿责任。因此，上诉人吴峰提出的要求起名公司连带向其支付2017年11月工资6897元的上诉意见，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吉福居公司负担。本院认为，劳动关系是一种双务关系，建立劳动关系需劳动者与用人单位双方具有建立劳动关系的合意，这种合意亦包括劳动者对与其建立劳动关系的对方主体的明确认知。本案中，吴锋虽然在起名公司的工作场所从事了属于起名公司经营范畴的工作内容，起名公司亦于2017年5月起为吴锋缴纳了社会保险，但吴锋至起名公司从事项目开发工作系基于吉福居公司的安排和委派，起名公司为吴锋缴纳社会保险亦是基于吉福居公司的委托，吴锋亦直至与吉福居公司发生劳动争议后方知起名公司曾为其缴纳过社会保险，方才主张与起名公司之间存在劳动关系，可见，吴锋与起名公司之间从无建立劳动关系的合意。并且，吉福居公司与吴锋之间不仅签订有劳动合同，且仍在合同期内，不认定吴锋与起名公司之间的劳动关系，并不会影响吴锋作为劳动者的基本权利的保障，因而，原审未认定吴锋与起名公司之间存在劳动关系并无不当。然而，由于吴锋在职期间，起名公司和吉福居公司的法定代表人均为陈晓辉，二公司的住所地曾经相同，均在格林星城，吴锋虽与吉福居公司签订劳动合同，但其工作地点、工作内容又为起名公司，且起名公司亦为吴锋缴纳了社会保险，因而，吉福居公司与起名公司对吴锋的用工行为，为关联公司混同用工行为，起名公司应对吉福居公司的给付义务承担连带责任。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。由于另案中本院已依法判决吉福居公司和陈晓辉支付吴锋2017年11月份工资和违法解除劳动合同的赔偿金等诉请，并判决起名公司对上述诉请承担了连带责任，故本案起名公司诉请的无须支付吴锋2017年11月份工资的诉讼请求应予驳回，但是其诉请的无须支付经济补偿金的请求应予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律存在错误，本院依法应予纠正。依照《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零三条第一款、第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2018)湘01民终8148号民事判决和湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初2989号民事判决第二项；二、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初2989号民事判决第一项；三、驳回起名公司的其他诉讼请求。本判决为终审判决。审判长 伍 斐审判员 舒志宏审判员 张克江二〇一九年十一月二十日法官助理陈莹书记员吴宇容附法律条文：一、《中华人民共和国公司法》第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。二、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。四、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零三条人民法院审理再审案件应当组成合议庭开庭审理，但按照第二审程序审理，有特殊情况或者双方当事人已经通过其他方式充分表达意见，且书面同意不开庭审理的除外。第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。