湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1121号上诉人（原审被告）：孔祥运，男，1970年7月4日出生，汉族，住湖北省通山县。被上诉人（原审原告）：徐九高，男，1967年8月7日出生，汉族，住湖北省通山县。委托诉讼代理人：王义汉，通羊法律服务所法律工作者。上诉人孔祥运因与被上诉人徐九高提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2018）鄂1224民初2543号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。孔祥运上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.案件受理费由被上诉人承担，事实与理由：一、本案一审判决遗漏了诉讼当事人，程序错误。徐九高在从事木材装车过程中受伤，木材装车是由案外人黄党生负责雇请装车人员完成，且装车人员的工资由黄党生支付，一审时，孔祥运向法院提交了其与黄党生签订的《协议书》，该协议约定的权利义务明确，黄党生是本案必须参加诉讼的当事人，一审对该事实已查明，但没有将黄党生追加为第三人参加诉讼，程序违法。二、一审判决适用法律错误。徐九高系农村居民户口，其损失应当按照农村居民标准计算，一审判决适用城镇居民标准计算，属适用法律错误。三、徐九高不构成伤残十级，对此，孔祥运在一审诉讼中提出异议，但一审判决对此没有向孔祥运对徐九高的伤残是否进行重新鉴定予以释明，也没有做出明确答复，损害了孔祥运的诉讼权利。徐九高辩称，一审判决认定事实清楚，处理正确，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。1.徐九高在装木材过程中受伤的事实清楚。孔祥运做木材生意，需要将砍伐的木材装车，徐九高是上诉人直接打电话通知到木材装车现场的，并且上诉人要求徐九高多请几个装车工，因此，徐九高为上诉人请了包括自己在内的四个人前往木材装车现场。2.徐九高为上诉人装木材，劳务报酬由上诉人直接支付或者请运输木材的司机代付。徐九高不认识黄党生，本次装木材与黄党生没有任何关系。徐九高受伤后，伤情经依法委托的鉴定机构作出司法鉴定意见，程序合法，应予采信。上诉人对此提出异议没有事实和法律依据。请求二审依法驳回上诉，维持原判。徐九高向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿其医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费等各项损失合计51668.65元；2.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实，2017年10月28日，孔祥运与案外人黄党生签订买卖树木的协议，由孔祥运帮案外人黄党生在厦铺镇购买白杨树，并在协议中约定由黄党生每吨树木向孔祥运支付利息10元，每车一结，协议中还约定白杨树价格为420元/吨，包含装车费用。2018年2月4日晚上，孔祥运电话邀约徐九高装车，徐九高又邀约了谭思冯、曹振华、方细宝等三人。2月8日16时许，徐九高在装木材时连人带树一起从装木材的货车上摔了下来，导致左耳朵严重受伤，右肩胛骨骨折。徐九高受伤后第一天先在武汉大学人民医院治疗耳朵外伤，第二天前往崇阳县人民医院住院治疗肩胛骨骨折，然后在通山县人民医院每天打消炎针治疗，后又因手术后左耳朵感染，前往武汉大学人民医院住院治疗9天，累计支付了医疗费11894.33元。2018年8月10日，经通山县人民医院法医司法鉴定所鉴定，徐九高的损伤程度为轻伤一级，十级伤残，误工休息日为120天，护理时间40天，营养期40天。孔祥运与徐九高等人约定装车报酬为每人每天200元，前两天装车费由孔祥运支付，第三天的装车费由货车驾驶员程良号带给徐九高等四人。徐九高虽是农村户口，但居住在城镇已满一年，尚有一子徐南炎需要抚养5年零21天。参照湖北省2018年度道路交通事故赔偿标准，徐九高的各项经济损失分别为：1.医疗费11894.33元。2.住院伙食补助费450元（50元×9天）。3.护理费3859元（按居民服务业人均年平均工资收入计算，35214元/年÷365天×40天）。4.误工费11227.4元（按农林牧渔业人均年平均工资收入计算，34150元/年÷365天×120天）。5.交通费1500元,考虑到交通费为徐九高受伤后的必要支出，酌定交通费为1500元。6.营养费600元（15元/天×40天）。7.精神损害抚慰金3000元。结合徐九高的伤残程度，酌定为3000元。8.残疾赔偿金：⑴、残疾赔偿金63778元（31889元/年×20年×10%）；⑵被扶养人生活费2908.25元。徐九高的被扶养人为儿子徐南炎，尚需抚养5年零21天，徐九高主张2908.25元的抚养费符合法律规定，应予以确认。上述两项合计为：66686.25元。本案徐九高损失合计为99216.98元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、徐九高和谁形成劳务关系。二、本案侵权责任应如何承担。关于争议焦点一：个人之间是否形成劳务关系，应首先确定双方在人身关系上是否存在管理与被管理、监督与被监督的从属关系，雇员按照雇主的授权、指示和要求为雇主提供劳务，在雇主的监督、管理下完成工作。本案中，孔祥运电话联系徐九高为其装运木材，按实际劳动日向徐九高支付劳动报酬，在装运树木的数量、规格、装运时间、地点等方面，孔祥运具有决定权，亦即徐九高在其监督、指挥下完成工作，没有自主权和支配权。孔祥运辩称徐九高装车费用的劳动报酬实际由案外人黄党生支付，因其与黄党生的协议里面包含有装车费，故实际雇主应该为黄党生，但这只能说明孔祥运与黄党生之间的协议里面包含了有装车费，不能因包含了装车费就认定雇主为黄党生，况且孔祥运与黄党生的协议中还约定了“甲方（黄党生）每吨向乙方（孔祥运）交纯利息拾元，吨位按砍树工的实际吨位为准，每车结清”，亦即证明了每车装车的吨位与孔祥运所能获得的实际利益相关联。故孔祥运基于与案外人黄党生之间的协议中包含装车费的约定来否认与徐九高之间形成的劳务关系，没有事实和法律依据，对其提出的该抗辩意见，不予采纳。综上，徐九高和孔祥运之间形成了劳务关系。关于争议焦点二：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。徐九高是在为孔祥运提供劳务过程中受伤，孔祥运在接受劳务过程中，没有尽到安全防护措施的提醒和采取必要的防护措施的义务，应承担相应的过错责任；徐九高在提供劳务过程中主观上存在疏忽大意和盲目自信的过失，未尽到自己应尽的谨慎、合理注意义务，自身存在过错，亦应自行承担一定的责任，酌定由孔祥运承担徐九高所受各项经济损失的60%的赔偿责任即59530.19元。据此判决:一、由孔祥运于判决书生效后十日内赔偿徐九高各项经济损失59530.19元。二、驳回徐九高的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2280元，由徐九高负担912元，孔祥运负担1368元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年10月孔祥运与黄党生为在通山县××镇购买蛟滩廖清盛家的白杨树时，双方签订了一份《协议书》，该协议第三条约定，甲方黄党生负责上好车，上车费由甲方承担，每吨420元，每车结清。2018年2月4日，孔祥运在蛟滩廖清盛家的白杨树砍伐后需要装车，遂雇请程良号的货车运输，并要求程良号带装车工，因程良号回复请不到装车工，孔祥运遂与徐九高打电话请其到蛟滩装木材（此前徐九高为孔祥运装过车）要求多请几个装车工，徐九高又请到了方细宝、谭诗江和曹正华。徐九高等连续装木材三天，孔祥运要求每车装木材要达到23吨，不然会亏本。2月8日下午4时许，徐九高在装车时，因木材装高后不好固定，导致徐九高连同装在车上的木材一起摔倒地下，造成徐九高受伤。方细宝、程良号在一审时出庭作证，装车工每人每天200元工钱，货车司机每车800元，程良号陈述，2月7日的装车费由孔祥运委托程良号向徐九高等人支付。一审法院认定的其他事实，本院继续予以认定。本院认为，孔祥运雇请徐九高等人在通山蛟滩装载收购并砍伐好的圆筒白杨树，以每人200元/天的工钱支付装车工装车费，并约定了木材装车吨位的要求。徐九高以装载木材上车的劳务方式获得劳务报酬，并在孔祥运的指示范围内从事木材装载活动，是提供劳务的一方，孔祥运是木材收购人，并按装载工的劳务时间与完成的装载要求支付劳务报酬，是接受劳务的一方，双方形成了个人之间的劳务关系。徐九高在从事木材装车劳务过程中不慎从车上连同木材一起摔倒地上，遭受人身损害。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，孔祥运是接受劳务的一方，应当对徐九高的损害后果承担侵权赔偿责任；但徐九高系完全民事行为能力人，其在从事木材装载时忽视劳务安全，导致在劳务过程中摔伤，存在疏忽大意的过错，对自身损害应当承担相应责任，据此可以减轻孔祥运的赔偿责任。关于孔祥运上诉提出，其与黄党生签订了一份《协议书》，根据该协议第三条的约定，由黄党生负责上好车，上车费由黄党生出，每吨420元，每车结清，因此黄党生是木材装车费用的最终承受者，应当参与本案诉讼，承担民事法律责任，且徐九高系农村居民，其损失赔偿标准应按农村居民标准计算，一审法院对徐九高的伤残鉴定意见采信不当等意见。对此，孔祥运未能提供证据证明，应当承担举证不能的法律后果，孔祥运上诉所称事实与客观实际不符，本院不予采信。综上所述，上诉人孔祥运的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2280元，由孔祥运负担。本判决为终审判决。审判长  徐金美审判员  陈继高审判员  纪利军二〇一九年十一月二十九日书记员  刘梦婷附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；