呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3325号上诉人（原审被告）：李志富，男，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：魏晓玲，内蒙古诚安律师事务所律师。上诉人（原审原告）：呼和浩特市天成建筑材料有限责任公司，住所地和林格尔县盛乐镇公喇嘛村南。法定代表人：付成功，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高华，男，该公司员工，住内蒙古和林格尔县。委托诉讼代理人：张俊伟，呼和浩特市148协调指挥中心第三法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司，住所地呼和浩特市回民区工农兵路西侧昌盛小区2号办公楼。法定代表人：张俊世，该公司董事长。委托诉讼代理人：王玉龙，内蒙古经纬天融律师事务所律师。上诉人李志富、呼和浩特市天成建筑材料有限责任公司（以下简称天成公司）因与被上诉人内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司（以下简称兴吉隆泰公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古和林格尔县人民法院（2019）内0123民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李志富的委托诉讼代理人魏晓玲，上诉人天成公司的委托诉讼代理人高华、张俊伟，被上诉人吉隆泰公司的委托诉讼代理人王玉龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李志富上诉请求：撤销一审判决；改判兴吉隆泰公司支付天成公司商砼商混款3424630元。全部受理费由兴吉隆泰公司承担。事实与理由：李志富与天成公司签订的《预拌混凝土供需合同》的首页及末页均加盖兴吉隆泰公司的公章，李志富所签收的供货单据及出具的欠条应当视为李志富履行的代理行为，产生的民事责任应当由兴吉隆泰公司承担。天成公司上诉请求：撤销一审判决；改判兴吉隆泰公司支付天成公司商砼商混款3424630元，37个月的违约金3801339.3元。二审受理费由兴吉隆泰公司承担。事实与理由：天成公司与兴吉隆泰公司签订的合同是合法有效的，天成公司的利益应受保护。李志富作为兴吉隆泰公司的委托代理人，对天成公司的货物进行接收以及对账确认，李志富的代理行为是符合表见代理规定的。兴吉隆泰公司称未授权李志富开展相关业务与基本事实相违背。一审法院未依法通知案外人郭某及呼和浩特市雅宝利房地产开发有限公司参加诉讼，程序违法。一审法院举证责任分配错误。一审法院将李志富作为无权代理人作为判决是适用法律错误。兴吉隆泰公司辩称，李志富与天成公司的上诉请求无事实与法律依据。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，二审应当维持。天成公司向一审法院起诉请求：1、判决兴吉隆泰公司立即给付天成公司商砼商混款3424630元及37个月的违约金3801339.3元，共计7225969.3元；2、案件受理费由兴吉隆泰公司负担。一审法院认定事实：2014年兴吉隆泰公司中标“和林格尔县就业和社会保障服务中心项目、和林格尔县人事劳动争议仲裁院和劳动保障监察设施”工程和“和林格尔县政务服务中心建设项目施工”工程，兴吉隆泰公司将该两项工程转包给案外人郭某进行施工，案外人郭某于2014年8月27日与李志富签订《建设工程施工合同补充协议》将工程转包给李志富施工。2014年6月9日李志富与案外人呼和浩特市雅宝利房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同补充协议》承包汇豪丽都酒店工程。2014年6月18日李志富以“内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司”委托代理人名义与天成公司签订《预拌混凝土供需合同》，合同中需方栏填写为“内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司（和林项目部）”，约定由天成公司提供预拌混凝土，合同第三条付款方式约定为“1、本工程混凝土浇筑1000M，付款贰拾万元，余款在该工程主体封顶后十五日内全部付清。如付不清按3％收取违约金（按月计）补充以现金结账按优惠价，如有顶账房或车按基准价结算。2、本合同生效十五日内，需方向供方预付混凝土款玖万元整。”，该合同加盖“内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司”公章，李志富在需方委托代理人栏签名。2015年9月17日李志富为天成公司写下欠条一张“今欠到天成商砼商混款叁佰肆拾贰万肆仟陆佰叁什元（3424630元），欠款人李志富”。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、天成公司的诉讼请求是否有事实及法律依据；二、李志富能否以兴吉隆泰公司的名义与天成公司签订买卖合同；二、兴吉隆泰公司与李志富是否应当承担连带支付天成公司货款及利息的责任。针对第一个争议焦点，天成公司诉讼请求的依据是《预拌混凝土供需合同》及欠条，一审法院在质证阶段已经确认其真实性，且李志富亦对天成公司拖欠商砼商混款的事实予以认可，天成公司有李志富所写借条为据，故一审法院予以确认。针对第二个争议焦点，在本案的《预拌混凝土供需合同》中李志富于委托代理人栏签名，该合同加盖“内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司”公章，合同中需方栏填写为“内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司（和林项目部）”，兴吉隆泰公司否认曾经设立该项目部，亦否认该章的真实性。庭审中，兴吉隆泰公司申请对公章进行鉴定，但在规定时间内未提交鉴定申请，一审法院对合同中该公章的真实性予以采信。但李志富虽为本案所涉工程实际施工人，兴吉隆泰公司并未出具授权委托书授权其签订供需合同，李志富不具有以兴吉隆泰公司名义与天成公司签订供需合同的代理权限，而天成公司在签订供需合同过程中未尽到必要的审查注意义务，李志富以兴吉隆泰公司名义与天成公司签订供需合同的行为，不构成表见代理。因此，李志富以兴吉隆泰公司名义与天成公司签订《预拌混凝土供需合同》属无权代理，事后兴吉隆泰公司拒绝对该行为进行追认，故李志富的无权代理行为自始不对兴吉隆泰公司产生效力，兴吉隆泰公司并非本案所涉《预拌混凝土供需合同》的主体。针对第三个争议焦点，从庭审出具的证据显示，李志富从郭某处承包该工程的施工方式为“包工包料”，双方约定郭某按照工程量向其支付工程款，李志富作为无权代理人应当承担履行合同的责任，同时，天成公司有李志富出具的欠条为据，故付款义务应当由李志富承担。天成公司主张李志富支付利息3801339.3元的诉请，因李志富无权以兴吉隆泰公司名义与天成公司签订合同，故合同约定的违约金一审法院不予采信。其次李志富在为天成公司出具的欠条中也未约定利息或违约金，故天成公司要求李志富支付违约金的诉讼请求不予支持。再次，兴吉隆泰公司并非买卖合同主体，同时销货清单并无兴吉隆泰公司签字或盖章确认，天成公司及李志富也均未举证证明本案所涉预拌混凝土均系用于兴吉隆泰公司施工的工程中，故天成公司要求兴吉隆泰公司承担支付商砼商混款及迟延付款利息的诉讼请求没有事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，对天成公司要求李志富与兴吉隆泰公司连带支付商砼商混款及利息的诉讼请求，一审法院对其中要求李志富支付商砼商混款的诉讼请求予以支持，对天成建材公司其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、李志富于本判决生效后十日内向呼和浩特市天成建筑材料有限责任公司支付商砼商混款3424630元；二、驳回呼和浩特市天成建筑材料有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费31910元，由李志富负担。本院二审期间，李志富提交了施工许可信息、发票拟证明和林格尔县政务服务中心与和林格尔县就业和社会保障服务中心大楼均由兴吉隆泰公司承建，李志富的行为是职务行为，不需要承担民事责任。兴吉隆泰公司发表质证意见称，施工许可信息、发票不属于新证据，无法证明李志富是兴吉隆泰公司的代理人。天成公司发表质证意见称认可上述证据。对李志富提交的上述证据，本院认定如下：施工许可信息、发票李志富一审未提供，二审兴吉隆泰公司不认可，亦不属于法律规定的二审新证据，本院不予采信。一审认定的其他事实本院予以认可。本院认为，本案的争议焦点是李志富行为是个人行为还是职务行为。李志富没有证据证明兴吉隆泰公司或其法定代表人对其授权签订《预拌混凝土供需合同》，李志富不具有以兴吉隆泰公司名义与天成公司签订供需合同的代理权限，李志富签订供需合同的行为并非职务行为。故李志富与天成公司请求兴吉隆泰公司承担责任的上诉请求无事实和法律依据。综上所述，李志富与天成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费96579元，由上诉人李志富负担34197元，上诉人呼和浩特市天成建筑材料有限责任公司负担62382元。本判决为终审判决。审判长 玲 珠审判员 辛宗寿审判员 于晓华 二〇一九年十一月二十七日书记员 韩慧媛