四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川34民终444号 上诉人（原审被告）：四川欣百纳建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区长益路11号1栋6层9号。 法定代表人：王乔馨，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：佘成红，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：马永彩，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）:耿向飞，男，1995年10月出生，汉族，四川省会东县人，个体工商户，小学文化，户籍地四川省会东县，现住四川省会东县。 委托诉讼代理人：郭正发，男，1965年7月出生，汉族，四川省会东县人，村民，初中文化，户籍地四川省会东县，由会东县鲹鱼河镇满银路社区居民委员会推荐，代理权限为一般代理。 原审第三人：马天受，男，1983年9月出生，汉族，四川省会东县人，无业，小学文化，户籍地四川省会东县。 原审第三人：会东县新街镇中心校。住所地：四川省会东县新街镇顺河街71号。 法定代表人：周木林，该校校长。 上诉人四川欣百纳建筑工程有限公司(以下简称欣百纳建司)因与被上诉人耿向飞、原审第三人马天受、会东县新街镇中心校租赁合同纠纷一案，不服四川省会东县人民法院(2018)川3426民初2042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人欣百纳建司上诉请求：1.依法撤销四川省会东县人民法院(2018)川3426民初2042号民事判决书,改判上诉人不承担责任。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。庭审中增加上诉请求为或发回重审。上诉理由:一、一审判决认定上诉人与本案的原审第三人马天受之间系委托代理关系,原审第三人马天受所实施的行为后果,应由上诉人承担,认定错误。本案中原审第三人马天受与上诉人之间并不存在委托代理关系,原审第三人马天受仅具有在建设工程施工合同上签字的受托权限,其不能代表上诉人与被上诉人签订租赁合同。因此,原审第三人马天受代表上诉人与被上诉人签订租赁合同的行为无效,上诉人不应承担本案被上诉人所主张的设备费用。二、上诉人与被上诉人之间并不存在任何租赁合同关系,被上诉人所主张的设备费用不应由上诉人承担:1.被上诉人在一审中提供的租赁单及清单、结算单等相关证据中均没有上诉人的其他负责人的签字、盖章确认,上诉人与被上诉人之间不存在任何租赁合同关系,被上诉人所主张的设备费用不应由上诉人承担。2.原审第三人马天受在会东县,还有诸多工程,不排除存在原审第三人马天受将从被上诉人处租赁的设备用于其他的工程施工地,然后将该笔租赁费用计算在上诉人所承包的该工程中的可能。因此,在不排除有该项可能的基础上,一审判决认定由上诉人承担被上诉人主张的设备费错误。三、针对被上诉人所主张的费用,并未提供如相关设备的购买发票等具体的价值认定依据予以证明，一审判决仅依据被上诉人提交的清单及结算单,就认定被上诉人所主张的金额有误。本案中不排除原审第三人马天受与被上诉人存在恶意串通侵害上诉人利益的可能。根据被上诉人提供的,未退还被上诉人建筑设备清单的出具时间为2018年2月1日,清单及结算单的出具时间为2018年5月3日。2017年5月,上诉人与原审第三人会东县新街镇中心校之间重新签订的建设工程施工合同,也就说明自2017年5月起,原审第三人马天受不再作为上诉人的代理人,其代表上诉人所实施的任何行为,均是无效的。综上所述,原审判决严重侵害上诉人的合法权益,现上诉人依法提起上诉,望贵院支持上诉人的全部上诉请求，改判上诉人不承担责任或发回重审。 被上诉人耿向飞辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2.一审诉讼请求是真实的，在工地上发生争议后，上诉人不允许将所租赁的钢管等材料拉走，拉了一车都是经学校的校长清点后才拉走的，之后就没有拉走任何东西。请求二审法院依法驳回上诉。 原审第三人马天受述称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2.一审诉讼请求是真实的，工地上的材料和所有机器设备到场后，都是完整的，第一层完成后，出现工程质量问题，耿向飞就拉他的租赁材料，但是只拉了一车，剩余的部分学校就以公司不允许拉走为由予以阻止。租赁数字是属实的，也是使用在案涉工地，后期的材料都是由陈开虎（后期施工人）全部拉走的。 原审第三人中心校述称，1.学校和上诉人签订的合同，学校严格按照签订合同的要求履行职责和义务。按照合同的约定及时拨付相应的工程款。2.至于起诉中的条款，涉及陈兴发和耿向飞租赁的事宜学校是不清楚的，我们只针对上诉人。3.第二次修建因质量问题，拟定了合同，在2017年5月重新签订了建设工程施工合同，当时陈开虎在组织施工，有一些器材在工地，但是具体的器材多少，学校是不清楚的，但是确实是陈开虎全部拉走了的。 耿向飞向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告工地上使用的钢管、扣件、槽钢、搅拌机、钢筋调制机、弯曲机等设备费用379,800.00元;2、被告承担本案诉讼费。 一审法院认定的事实：2016年6月26日，会东县新街镇中心校与欣百纳建司签订建设工程施工合同，会东县新街镇中心校作为发包方将会东县新街镇中心校综合楼建设项目发包给欣百纳建司承建，马天受作为欣百纳建司的委托代理人在建设工程施工合同上签字。2016年6月29日，欣百纳建司向马天受出具授权委托书。庭审中，耿向飞和马天受及会东县新街镇中心校均称涉案的建筑设备用于会东县新街镇中心校综合楼的建设，欣百纳建司未归还涉案建筑设备，且均称马天受系欣百纳建司委托后在施工现场进行管理和组织施工。2018年2月1日及2018年5月3日马天受先后向耿向飞出具未退还建筑设备、材料的清单及结算单，对欣百纳建司未归还的建筑设备及材料的数量及价值进行了确认。 一审法院认为，马天受作为欣百纳建司的委托代理人，代表公司与工程发包方会东县新街镇中心校签订涉案工程的建设工程施工合同，并在合同上代表公司签字。且发包方会东县新街镇中心校及耿向飞均称马天受在施工现场代表，欣百纳建司对施工现场进行管理和组织施工。马天受为了组织施工，向耿向飞处租赁建筑设备用于涉案工程的施工的行为，最终受益人为欣百纳建司，应视为代表欣百纳建司的职务行为，不应视为马天受的个人行为。欣百纳建司虽称为马天受的个人行为，但未举证予以证明，应承担举证不利的法律后果。耿向飞为欣百纳建司提供租赁物，欣百纳建司应当及时返还租赁物，欣百纳建司至今未归还，耿向飞方提出要求欣百纳建司折价赔偿租赁物的损失的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。 故综上所述，该院对原告的诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第二百一十九条、第二百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款的规定，判决：被告四川欣百纳建筑工程有限公司于本判决生效之日起二十日内一次性折价赔偿原告耿向飞的钢管、扣件、槽钢、钢筋调制机、电焊机、弯曲机、对焊机、空压机、切割机、小型吊浆机等租赁物的损失共计379，800.00元。 案件受理费3，498.50元，由被告四川欣百纳建筑工程有限公司负担（被告应负担的案件受理费已由原告垫付，被告在履行金钱给付义务时径直给付原告）。 二审中，上诉人欣百纳建司围绕上诉请求提供了新证据，本院组织当事人进行了质证，并认定如下：第一组、2017年5月会东县新街镇中心校与欣百纳建司重新签订的《会东县新街镇中心校综合楼建设项目建设工程施工合同》、《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》。拟证明在2017年5月上诉人与中心校签订建设工程施工合同，当时现场管理人员为陈开虎，案涉工程于2017年4月23日开工，2018年3月12日竣工。被上诉人耿向飞对该组证据的真实性无异议，证明现场管理人员也无异议，但是案涉工程签订了两份合同，此合同与本案没有关系，有关系的只是原有的钢管、机器设备是陈开虎拉走的。原审第三人马天受对该组证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，相反证明所租赁的材料由陈开虎处置。原审第三人会东县新街镇中心校对第一组证据的三性均无异议。经审查，上述证据证实了案涉工程因中途停工后，会东县新街镇中心校与欣百纳建司于2017年5月重新签订了施工合同，之后案涉工程由案外人陈开虎负责施工，以及案涉工程于2017年4月23日重新开工，于2018年3月12日竣工，重新开工后，马天受不再负责案涉工程施工的事实。对此，本院予以认定。第二组、工程竣工后上诉人在学校发放民工工资现场拍摄的照片2张和承诺书1份、领条1份（陈开虎出具给会东县新街镇中心校）、民工工资花名册1页、民工工资情况统计表2页、银行转款凭证、委托代发工资授权书（上诉人委托中心校直接发放民工工资）各1份。拟证明工程竣工后，针对工程款、民工工资已经发放，在当时统计中，并没有本案的被上诉人的款项，包括租赁费和劳务费，发放工资是由会东县中心校代为发放。被上诉人耿向飞对该组证据的真实性无异议，但是对证明目的有异议，证明只是在发放陈开虎接手之内的工资，不能证明和代表第一个合同（所产生的费用）。原审第三人马天受对该组证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，因公司和学校确实履行了陈开虎后期签订的合同，但是前期签订的合同没有任何照片，更说明被上诉人的钱确实没有支付，相反证明前期的合同没有发放任何工资给民工，陈开虎在施工工程中使用的材料全是被上诉人的。原审第三人会东县新街镇中心校对该组证据的真实性、合法性无异议，但是认为都是针对陈开虎在施工期间的费用，不包括第一份合同的费用。额外向公司支付了49.2万元，至于公司与被上诉人之间如何支付的不知晓，我们只针对公司。经审查，该组证据只能证实案涉工程重新签订合同后，由案外人陈开虎负责施工，但与本案待证事实无关联，对此，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下:上诉人欣百纳建司系具有三级建筑工程施工承包资质的建筑企业。2016年6月2日，欣百纳建司在会东县公共资源交易服务中心对“会东县新街镇中心校综合楼工程”施工项目施工网上比选招标中中标案涉工程后，便于2016年6月15日由原审第三人马天受作为委托代理人代理公司与原审第三人即发包人会东县新街镇中心校签订了《会东县新街镇中心校综合楼建设项目建设工程施工合同》，承建了会东县新街镇中心校综合楼工程，合同约定工程开工日期为2016年6月26日，计划竣工日期为2016年11月26日，工期总日历天数为150天。2016年6月29日，欣百纳建司给马天受补出了《授权委托书》1份，载明：“本人王乔馨系四川欣百纳建筑工程有限公司（投标人名称）的法定代表人，现委托本单位人员马天受为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改会东县新街镇中心校综合楼工程（项目名称）签订合同有关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限：开工之日至竣工验收止。代理人无转委托权……”由欣百纳建司在比选申请人处加盖印章，马天受在委托代理人处签名，之后注：“法定代表人不亲自投标而委托代理人投标适用。”欣百纳建司承包案涉工程后，由马天受实际负责组织施工。在施工过程中，马天受与被上诉人耿向飞口头协商后，从2016年7月起开始向耿向飞租赁工程施工所需的钢管、扣件、搅拌机、钢筋调制机等建筑周转材料和机械设备。在施工过程中，因工程质量出现问题而中途停工，并要求予以拆除，马天受中途退场。2017年5月24日，欣百纳建司与会东县新街镇中心校重新签订了《会东县新街镇中心校综合楼建设项目建设工程施工合同》，约定工程于2017年4月23日开工，于2017年10月22日竣工。签订上述合同后，欣百纳建司将工程交给案外人陈开虎实际负责施工，工程于2017年4月23日重新开工，2018年3月12日竣工。马天受退场后，耿向飞除拉走了一车租赁材料外，其余建筑周转材料及机械设备被发包人会东县新街镇中心校以欣百纳建司不允许撤走为由阻止而未撤走。工程竣工后至今，耿向飞未收到租赁费，且租赁物仍未获归还。2018年2月1日，马天受与耿向飞对租赁费及未归还租赁物的赔偿费进行结算后，向耿向飞出具了《耿向飞所有材料款结算单》，载明：“钢管、扣件、槽钢257600.00元，搅拌机13000.00元，钢筋调制机2台36×××××.00元，电焊机2台4800.00元，弯曲机3台16×××××.00元，对焊机1台16×××××.00元，空压机1台32×××××.00元，切割机1台2800.00元，小型吊浆机1600.00元，合计379800.00元。”该结算单系打印件，由马天受手书签名和签注日期，庭审中，马天受与耿向飞二人称结算时对租赁费是按双方口头约定，对未归还租赁物的赔偿费是比照市场售价进行折半计算。2018年5月3日，马天受向耿向飞出具《未退还清单》1份，载明：“扣件6276个，钢管5202米、已退17544米，槽钢2047米，已退24225，搅拌机1台，钢筋调制机2台，电焊机1台，弯曲机3台，对焊机1台，切割机1台，小型吊浆机1台，空压机1台。”对未归还的建筑设备及材料的数量进行了确认。耿向飞依据上述结算单及清单提起本案诉讼。在庭审中欣百纳建司称案涉工程实际由马天受挂靠公司，借用公司资质承建，马天受与公司间系挂靠关系。马天受却否认其与欣百纳建司间系挂靠关系。对耿向飞所提供的建筑周转材料及机械设备，马天受和会东县新街镇中心校均认可系用于案涉工程。 本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：上诉人欣百纳建司是否应当给付被上诉人耿向飞案涉建筑周转材料和机械设备的赔偿费(含租赁费及未归还租赁物的赔偿费)。 根据查明的事实，首先，虽然耿向飞对其所主张的案涉租赁费及未归还租赁物的赔偿费，除提交了马天受出具的《耿向飞所有材料款结算单》和《未退还清单》等证据外，未提交完整的所提供租赁材料和机械设备的清单及证实未归还租赁物价值的购货凭证等证据予以印证，但在马天受负责施工管理期间，欣百纳建司未再另行安排公司其他人员进行管理，马天受是此期间唯一的管理人员，上述结算单由马天受出具，马天受对结算租金金额及应赔偿的金额均予以认可。其次，虽然欣百纳建司诉称案涉工程系马天受借用公司的资质承包，马天受与公司间系挂靠关系，但马天受不予认可，欣百纳建司又未举出任何证据予以证实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，欣百纳建司应承担举证不能的责任。再次，虽然根据欣百纳建司向马天受出具的《授权委托书》载明，其给马天受的授权仅为签订案涉工程《建设工程施工合同》的相关事宜，马天受无权代理公司对外订立租赁合同和进行结算，但该委托书同时还载明马天受系其本单位人员，委托期限为开工之日起至竣工验收时止，案涉工程由马天受实际负责组织施工，且耿向飞所提供的建筑周转材料和机械设备均用于案涉工程的工地，案涉工程的承包人系欣百纳建司，以及马天受停工退场后，所租赁的建筑周围材料和机械设备均由欣百纳建司继续使用。据此，可认定欣百纳建司对马天受向耿向飞租赁案涉建筑周转材料及机械设备的行为是予以认可的。故马天受向耿向飞租赁案涉建筑周转材料并进行结算的行为系代表欣百纳建司的职务行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”之规定，马天受在案涉工程施工中租赁建筑周转材料并进行结算的民事法律后果，应由欣百纳建司承担。此外，欣百纳建司虽然提出案涉租赁的周转材料及机械设备，不排除马天受用于其所承建的其他工程的可能，但欣百纳建司对此也未举示证据予以证实。同理，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，欣百纳建司应承担举证不能的责任。故欣百纳建司对耿向飞所主张的案涉建筑周转材料和机械设备的赔偿费应承担给付责任。 综上所述，上诉人欣百纳建司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3，498.50元，由上诉人四川欣百纳建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  董永亮 审判员  杨发蓉 审判员  郑 坚 二〇一九年十一月二十九日 书记员  唐 春