黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终2683号上诉人(原审原告)：杜登国，男，汉族，1976年3月12日出生，大庆市万宝物业公司职工，住黑龙江省大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：王力佳，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：刘菊花，女，汉族，1978年9月9日出生，个体业主，住黑龙江省大庆市萨尔图。委托诉讼代理人：韩志坚，黑龙江四维律师事务所律师。上诉人杜登国因与被上诉人刘菊花民间借贷纠纷一案，不服大庆高新技术产业开发区人民法院(2019)黑0691民初2161号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人杜登国及委托诉讼代理人王力佳与被上诉人刘菊花的委托诉讼代理人韩志坚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人杜登国上诉请求：撤销大庆高新技术产业开发区人民法院(2019)黑0691民初2161号民事判决，依法发回重审或查清事实后改判。事实与理由：一、一审法院认定本案中176070元的刷卡金额不能认定为交付的借款金额属于认定事实错误。本案中，该项笔款项系上诉人向被上诉人交付的借款，被上诉人用其经营的个体工商户POS机刷上诉人的信用卡取得的，若被上诉人主张其将该项笔款项交付于上诉人或其与上诉人之间存在其他经济往来，其应当承担举证责任。一审期间，被上诉人并未将上述款项交付于上诉人或其与上诉人之间存在其他经济往来进行举证，故其应当承担举证不利的后果。一审法院在上述情况下，认定本案中176070元的刷卡金额不能认定为交付的借款本金，明显属于认定事实错误。二、依据民事诉讼法司法解释第一百零七条之规定，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。本案中，上诉人为达成调解作出妥协而认可“被告有POS机，是我在被告店中刷信用卡，然后返给我，我用于做生意，都是我的钱”的事实，但最后双方未达成调解协议或和解协议，故该事实不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。一审法院认定杜登国构成自认，免除对方的举证责任明显属于认定事实错误。综上，请求二审法院依法发回重审或查清事实后改判。被上诉人刘菊花辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，刘菊花与杜登国之间不存在借贷关系，本案的借条是刘菊花商店在被砸的情况下出具的，不是真实的借条，另外上诉人主张的POS机划卡是借款，是不真实的，POS机划卡是杜登国在刘菊花店中进货行为，并不是借款，恳请法院查清事实，驳回上诉请求。原审原告杜登国一审诉讼请求：1.判令刘菊花立即偿还借款本金12万元及利息1万元（利息按每月500元的标准，自2017年7月19日起计算20个月）；2.判令刘菊花支付违约金2万元；3.判令刘菊花承担诉讼费用。一审查明，2016年，杜登国因经营宾馆需要，在刘菊花经营的大庆市萨尔图区和菊保健品商店进货，与刘菊花熟识，后双方发展为男女朋友关系。2016年3月8日至2017年6月21日期间，杜登国建设银行尾号为7421账户与刘菊花尾号为2478、4827、5543、8166、8933等银行账号及支付宝账号有多次资金往来，其中杜登国向刘菊花转账共计162194元，刘菊花向杜登国转账共计245335元；2016年6月12日至2017年8月2日期间，杜登国使用其广发银行尾号为4512的信用卡、交通银行尾号为4788、7256的信用卡、哈尔滨银行尾号为8338的信用卡先后在刘菊花经营的大庆市萨尔图区和菊保健品商店、大庆市萨尔图区国智菊香保健用品商店通过POS机刷卡的方式，共计支出176070元；2016年4月22日、2016年10月16日、2017年3月20日，杜登国分别向上海名邦橡胶制品有限公司转账10800元、10800元、11160元；2017年7月18日，刘菊花在杜登国提供的打印好的借条上签名，借条载明：今有刘菊花向杜登国借到人民币壹拾贰万元，小写120000元；每月至少还款壹万元以上，上述借款约定2018年5月底之前还清，逾期不还，借款人应承担违约金贰万元。每月产生利息500元，由刘菊花支付；借款事由及用途：用于成人用品商店进货用。刘菊花在借款人处签名并捺印，并写明“”的身份证号、“139××××3125”的手机号及借款日期“2017年7月19号”。2018年3月，刘菊花偿还杜登国欠款1万元。杜登国主张，杜登国于2016年3月8日至2017年6月21日期间累计向刘菊花转账162194元，在2016年5月8日至2017年8月2日期间，刘菊花使用杜登国的信用卡取现176070元，2016年4月22日至2017年8月3日期间，杜登国向刘菊花指定的供货商上海名邦橡胶制品有限公司账户累计转账37712元，共计375976元。杜登国与刘菊花之间并无经济往来，上述款项均系杜登国向刘菊花交付的借款本金，共计375976元；刘菊花于2016年6月9日至2017年8月3日期间累计向杜登国还款233325元，尚欠142651元，经与刘菊花协商，由刘菊花出具12万元的借条。现因刘菊花未按约定偿还借款及利息，故杜登国诉至法院。另查明，刘菊花系个体工商户大庆市萨尔图区和菊保健品商店的经营者，该商店于2013年7月19日设立，于2016年6月30日注销；刘菊花个体工商户大庆市萨尔图区国智菊香保健用品商店的经营者，该商店于2016年7月14日设立，现处于存续状态。本院认为，本案系自然人之间民间借贷纠纷，民间借贷合同系实践合同，只有出借人已向借款人实际交付了借款，合同才能成立生效；如果出借人不能提供充分的、可采信的证据证明已向借款人如数交付了所出借的款项，则不能认定民间借贷合同生效。本案中，根据杜登国当庭出示的证据及当事人陈述，能够认定原、被告存在民间借贷关系，至于该民间借贷法律关系是否发生法律效力，应依据借款本金的实际交付情况判断。杜登国主张借款金额为12万元，并主张借款本金的交付方式为向刘菊花银行卡转账、在刘菊花经营的商店刷信用卡及向刘菊花指定的商家付款；关于向刘菊花银行卡转账，根据本案查明的事实，杜登国向刘菊花转账共计162194元，刘菊花向杜登国转账共计245335元，刘菊花向杜登国的转账金额远远高于杜登国的，该银行流水不能证明借款本金的实际交付；关于杜登国使用信用卡在刘菊花经营的商店里的刷卡支出，杜登国自认其因经营宾馆需要在刘菊花处进货，并承认其在刘菊花处用POS机刷卡，由刘菊花将钱转到杜登国建设银行账户内，杜登国并未举证证明刷卡支付系借款交付的方式，本案中176070元的刷卡金额不能认定为交付的借款本金；关于杜登国向上海名邦橡胶制品有限公司的转账，因无其他证据证明此款系受刘菊花指定的指示交付行为，故此款亦不能认定为借款本金的交付。基于上述事实与理由，杜登国与刘菊花之间的民间借贷法律关系，因无证据证明借款的实际交付而未发生法律效力，对于杜登国要求刘菊花偿还借款本金12万元及给付利息、违约金的诉讼请求，杜登国未举示充分的证据证明实际交付借款的事实，因证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告杜登国的诉讼请求。案件受理费1650元（已减半收取），由原告杜登国负担。本院审理过程中，上诉人杜登国提交如下证据：证据一：刘菊花与杜登国微信聊天记录打印件15张，刘菊花微信语音光盘1张（截选部分与原始载体核对无异议）。欲证明：刘菊花与杜登国聊天过程中多次承认其欠杜登国借款，并承诺有钱就还，其行为已构成法律上的自认，足以证明杜登国已向刘菊花交付借款本金，我方无需就向其交付借款事实进行举证。被上诉人刘菊花质证称，对真实性及证明的问题均有异议，该组成证据形成于一审判决之前，不属于法律规定的新证据，该微信截图及音频均是刘菊花与杜登国微信的一部分，不能反映交往的全部过程，另外被上诉人在一审中，已经提交被上诉人商店被砸的报警记录，上诉人被迫情况下，因此其微信的聊天记录也是为了应付上诉人不想再遭到伤害的行为，另外该组证据不能构成上诉人交款证据。本院认为,被上诉人虽然对该组证据真实性提出异议，但没有提供相应的证据予以反驳，故本院对该组证据真实性予以确认。证据二：宾馆转让合同书一份（提交复印件与原件核对无异议）。欲证明：2016年10月28日，杜登国宾馆经营效益不好转让给案外人刘欢，进行得知，杜登国与刘菊花于2016年3月相识，至其转让宾馆时，仅经过了6个月时间，其经营17个房间的小宾馆，根据无法消耗17万元的成人用品，一审认定杜登国POS机刷卡的行为系支付货款的行为违背日常经验法则，属于认定事实错误。被上诉人质证称，对真实性及证明的问题均有异议，该证据是杜登国与刘欢签字，宾馆的所有人是杜凤霞，而作为基本的商业常识宾馆转让应当由负责人签字，因此本证据是不真实的，另外该证据不能否认杜登国进货的事实。本院认为，该合同虽有杜登国的签字，但该合同所涉的宾馆所有人并非是杜登国本人，故无法确认该证据与本案有关联性，故对证据不予采信。根据上诉人与被上诉人一、二审提交的证据及双方当事人的诉辩意见，本院确认的事实如下：2017年7月18日，刘菊花向杜登国出具借条一张，借款金额为12万元，约定每月利息500元，于2018年5月底前偿还完毕，逾期不还承担违约金2万元。2016年3月8日至2017年6月21日期间，杜登国建设银行尾号为7421账户与刘菊花尾号为2478、4827、5543、8166、8933等银行账号及支付宝账号有多笔资金往来，其中杜登国向刘菊花转账共计162194元，刘菊花向杜登国转账共计254325元；2016年6月12日至2017年8月2日期间，杜登国使用其广发银行尾号为4512的信用卡、交通银行尾号为4788、7256的信用卡、哈尔滨银行尾号为8338的信用卡先后在刘菊花经营的大庆市萨尔图区和菊保健品商店、大庆市萨尔图区国智菊香保健用品商店通过POS机刷卡的方式，共计支出176070元；2016年4月22日、2016年10月16日、2017年3月20日，杜登国分别向上海名邦橡胶制品有限公司转账10800元、10800元、11160元，共计32760元；2017年8月3日，刘菊花向杜登国还款9000元，2018年3月，刘菊花向杜登国还款1万元。现借款还款期限届满，刘菊花未能偿还借款，故杜登国诉到法院。本院查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，刘菊花向杜登国出具借条一张，双方民间借贷法律关系明确。通过双方微信谈话记录及借条形成后刘菊花向杜登国还款的行为，可以认定双方之间存在借款交付行为。本案焦点问题是杜登国如何向刘菊花交付借款。关于本案中杜登国通过刘菊花的POS机刷卡共支取176070元如何认定的问题。杜登国主张上述款项系其向刘菊花交付借款。2016年6月12日至2017年8月2日期间，杜登国通过刘菊花的POS机刷卡共支取176070元，其中2017年8月2日支出2950元，由于刘菊花向杜登国出具借条标注的时间为2017年7月18日，故该笔款项不能认定为案涉借条交付借款的数额。刘菊花辩称上述款项系杜登国向其交付货款的行为，但其并没有提供证据证实其与杜登国存在何种货物交易行为，以及如何向杜登国交付货物，故刘菊花辩解理由，本院不予支持。由于刘菊花也未能证明其与杜登国之间还存在其他经济往来，故应认定POS机刷卡支取176070元中173120元为杜登国向刘菊花交付的借款本金。关于杜登国向上海名邦橡胶制品有限公司转款32760元如何认定的问题。杜登国主张上述款项系刘菊花指示其向该公司交付货款，但其并没有举证证明上海名邦橡胶制品有限公司与刘菊花存在何种法律关系，也未举证证明上述款项系刘菊花指示转款，故上述款项与本案借款不具有关联性，故对杜登国该项主张,本院不予支持。关于杜登国主张刘菊花偿还借款本金12万元及利息1万元、违约金2万元的问题。民间借贷纠纷系实践合同，借款金额以实际交付的金额为最终借款数额，根据本院查明的事实，杜登国向刘菊花银行转款为162194元及POS机刷卡支取173120元，以上合计162194元+173120元=335314元，刘菊花向杜登国转款为254325元，故本院认定杜登国向刘菊花交付借款本金为335314-254325=80989元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，“借贷双方约定的年利率未超过年利率的24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”及第二十九条第一款的规定，“借贷双方对逾期利息有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”根据双方签订的借条约定，借款利率并未超过年利率为24%，并不违反法律规定，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”借条关于逾期利息及违约金的约定未超过年利率24%，杜登国主张利息及违约金数额也未超过法律规定的限额，故本院对杜登国关于利息1万元及违约2万元的诉讼请求，予以支持。双方共同确认，2017年8月3日刘菊花偿还借款1万元，杜登国在本院审理期间，自认2017年8月3日，刘菊花偿还借款9000元，上述款项应从杜登国的诉讼请求中予以抵扣。由于双方没有约定偿还顺序，根据法律规定，应先偿还利息，再偿还本金。经计算，刘菊花应向杜登国偿还借款本金及利息、违约金共计：80989+（10000+20000-19000）=91989元。综上所述，原审判决认定事实有误，适用法律错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销大庆高新技术产业开发区人民法院(2019)黑0691民初2161号民事判决；二、原审被告刘菊花于本判决生效后立即偿还原审原告杜登国借款本金及利息、违约金共计91989元；三、驳回原审原告杜登国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费4950元,由刘菊花负担3019元，由杜登国负担1931元。本判决为终审判决。审判长  邹吉东审判员  张智源审判员  李美鸥二〇一九年十一月十八日法官助理李维靖书记员赵其琛附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。