河南省桐柏县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1330民初942号原告：湖北卓宝建筑节能科技有限公司。住所地：武汉市新洲区阳逻街经济开发区红岗村。统一社会信用代码：为91420117551967410R。法定代表人：夏正初，任公司执行董事。委托诉讼代理人：曹峰豪、史峻玮，系该公司员工。被告：河南广程建设有限公司。住所地：南阳市人民路209号。统一社会信用代码为91411300740742712L。法定代表人：冯永存，任公司执行董事。委托诉讼代理人：梁士党，系该公司项目经理。委托诉讼代理人：刘章雨，河南兴淮律师事务所律师。第三人：桐柏县思源实验学校。住所地：桐柏县站前大道南段。统一社会信用代码为12411330MB0Q64219Q。法定代表人：王守典，任校长职务。原告湖北卓宝建筑节能科技有限公司（以下简称卓宝公司）与被告河南广程建设有限公司（以下简称广程公司）、第三人桐柏县思源实验学校（以下简称思源学校）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2019年4月2日立案后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告卓宝公司的委托诉讼代理人曹峰豪、史峻玮、被告广程公司的委托诉讼代理人梁士党、刘章雨到庭参加了诉讼，第三人思源学校经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告卓宝公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付剩余工程款项人民币1191218元；2.判令被告向原告支付延期付款违约金人民币70236.54元；3.判令被告向原告支付资金占用利息损失人民币43181.65元(以本金1191218元为基数，按中国人民银行同类同期贷款利率自2018年4月1日起至本金实际清偿之日止，现暂计至2019年1月31日)；4.由被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：在第三人(即建设单位)的“桐柏县思源学校项目”中，原被告于2017年5月11日签订了一份《桐柏县思源学校外墙装饰保温施工合同》，约定由原告承包案涉项目中的中学部教学楼的外墙装饰保温施工工程。该合同签订后，原告依约进行了施工，于2017年12月份完工。完工后，原告于2018年4月1日向被告提交案涉工程完整的竣工验收结算资料，但被告拒绝与原告进行验收结算。多次沟通无果后，原告又于2018年10月29日通过邮件方式将验收结算资料提交给被告，但被告签收后未予回复。目前，案涉工程已投入使用。经核算，案涉工程量为7094.6㎡，以合同单价330元/㎡计，则工程总产值为2341218元。截至目前，被告仅向原告支付了1150000元，尚有1191218元未支付。原告卓宝公司为支持其诉讼请求向法庭提交了以下证据：1、桐柏县思源学校外墙装饰保温施工合同，以证明原告与被告之间是合法有效的建设工程施工合同关系；2、桐柏县思源学校1号楼外墙涂料保温一体板面积计算表，以证明原告已按施工合同约定完成承包工程中学部教学楼的全部施工，施工的总面积为7094.6平方米，施工单价为330元/平方米，施工总价款为2341218元；3、转账凭证，以证明被告仅支付工程款1150000元，尚有1191218元未支付；4、催促结算函、函件邮寄底单、催促结算函快递签收记录，以证明原告已按照合同约定完成外墙装饰保温工程的全部安装，经原告请求被告未组织竣工验收及结算，且拒绝与原告沟通竣工结算的事实；5、桐柏县思源学校现场图，以证明原告所承包的桐柏县思源实验学校外墙装饰保温工程已竣工完成且工程质量合格，案涉工程桐柏县思源实验学校现已正常使用;6、施工设计图纸15张，以证明施工情况。被告广程公司辩称，一、原告要求支付工程款1191218元与实际核算的工程量不5800平方米不符，仅下欠工程款814000元；二、被告没有延期付款，倒是原告违约在先，没有按约定整改，导致无法验收，按照约定，每天应扣除2000元的处罚。被告没有违约，不承担违约金；三、要求被告支付资金占用利息损失没有法律依据；四、原告没有按约定对存在的质量问题予以整改，经济处罚按一年计已经72000元，另监理工程师两次通知罚款5000元和3000元，被告派人维修支付工资6000元。以上均应从应付原告的工程款中扣除。广程公司为支持其辩解向法庭提交了以下证据：双方共同签字的整改实施办法，以证明原告方的违约情况和因延迟应给予每天2000元处罚的事实；2、2017年1月10日的监理工程师通知单，以证明施工进度迟滞被处罚5000元的事实；3、2018年4月23日的监理工程师通知单，以证明未清理垃圾被处罚3000元的事实；照片一组，以证明一体板装饰质量不合格；原被告的施工合同一份，以证明原告没有按约定施工、违约的事实；预算书一份，以证明单板的价格；内墙涂料、外墙真石漆工程施工劳务分包合同一份，以证明真石漆的价格；证明一份，以证明被告支付垃圾清理费6000元。第三人思源学校述称，一、案涉的1号楼已于2018年12月份同建设方进行了验收，因附属设施未完工，未投入使用；二、1号楼外墙保温装饰工程存在以下质量问题：1、颜色不统一，有色差；2、面板缝有不规范的地方；3、部分面板脱落；4、部分墙体顶部需进一步处理，有面板脱落的安全隐患。其未向法庭提交证据。根据原告申请，本院调取了工程造价审计报告，以证明案涉工程的审计情况；本院对现场进行了勘验，拍摄照片一组，证实现场的实际情况。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对案件事实确认如下：被告广程公司承包了第三人思源学校的中学部教学楼建设施工工程，原告卓宝公司与被告广程公司于2017年5月11日签订了一份《桐柏县思源学校外墙装饰保温施工合同》，约定由原告承包思源学校中学部教学楼的外墙装饰保温施工工程，工期为45天，合同总价款暂定2042700元，其中的一体板合同单价330元/㎡，签订合同时被告预付工程总价的10%作为定金；工程整体形象完成进度一半时被告支付工程款的40%；完工时支付工程款的20%；竣工后，原告提供正规验收资料，被告组织竣工验收及结算，合格后5日内支付至工程款结算总价的95%，余5%作为质保金；以上每次拨款，原告需提供正规专用增值税发票；合同第5.1、5.3、5.4条款约定，原告按被告签字的图纸施工，工程质量满足国家及行业相关质量和技术的标准要求，原告在交付货物的同时应向被告提交出厂检验合格证及出厂检验报告，工程施工技术标准及材料质量要求参照“JGJT350-2015”保温防火复合板应用技术规程，包本合同内工程的节能及消防验收合格；合同第7.3条约定了结算时原告应提交的竣工结算资料；合同第10.1条款约定，原告逾期交工的，每逾期一日按工程总价款的5‰支付违约金，最高不超过工程总价款的5%；合同第10.2条款约定，被告每逾期一日付款的，按工程总价款的1‰作为违约金支付原告，最高不超过工程总价款的3%。该合同签订后，原告进行了施工，于2017年12月份完工，但存在有需要整改的以下问题：1、颜色不统一，有色差；2、面板缝有不规范的地方；3、部分面板脱落；4、部分墙体顶部需进一步处理，有面板脱落的安全隐患。原告现场施工人员于2018年4月25日向被告出具的书面意见中载明：“1、北侧墙面板缝上下不垂直；2、维修后应达到合格要求”。2017年9月15日，原告现场施工人员昌先童在以1号楼项目部名义出具的外墙一体板整改实施办法上签署了“同意整改”的意见，该实施办法上载明“项目部要求你单位在2017年9月25号前针对以上存在的问题必须整改完毕，如延迟将对你单位进行经济处罚，从工程款中扣除，每推迟一天扣除2000元。”2017年11月10日，监理工程师对被告发出通知单，以建设工程滞后为由，作出对被告处以5000元处罚的意见；2018年4月23日，监理工程师对被告发出通知单，以被告建筑物北侧外墙保温垃圾未清理为由，作出对被告处以3000元罚款的意见。被告提供了2018年10月10日工人为清理思源学校垃圾领工钱6000元的证明一份。被告已向原告支付工程款1150000元，原被告未对施工工程进行竣工验收及结算。原告施工的工程量包含三部分，即涂料一体板面积、涂料单板面积及真石漆面积。诉讼中，原被告共同确认原告实际施工的涂料一体板面积为5349.4915㎡、涂料单板面积为223.209㎡、真石漆面积为378.1713㎡。涂料一体板面积合同约定的单价为330元/㎡；涂料单板面积的单价合同未约定，原告认可241.11元/㎡，被告认可140元/㎡；真石漆面积的单价合同未约定，原告认可133.71元/㎡，被告认可70元/㎡。案涉工程由被告和第三人于2018年12月份进行了验收，但除一个音乐教室投入使用外，其余均未投入使用。本院认为，原告卓宝公司与被告广程公司签订的《桐柏县思源学校外墙装饰保温施工合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定履行义务。原告按照合同约定完成了主要施工任务，被告应当按照约定支付工程价款。原告实际施工的一体板面积为5349.4915㎡，按照合同约定工程价款为5349.4915㎡×330元/㎡=1765332.20元。原告实际施工的单板和真石漆部分，双方未约定单价，原告未申请进行价格鉴定，又未能协商一致，故本院暂按被告认可的价格予以认定，如原告有确定的鉴定意见后，对超出部分可另行主张。现暂认定的涂料单板价款为223.209㎡×140元/㎡=31249.26元、真石漆价款为378.1713㎡×70元/㎡=26471.99元。被告未按合同约定支付原告至70%的工程款属违约行为，应支付给原告不足70%的部分，并应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付不足部分的利息，原告请求自2018年4月1日起至本金实际清偿之日止，起始时间晚于应支付该部分工程款的时间，予以支持；原告施工的工程，被告与第三人虽已验收，但第三人除个别教室投入使用外，其余工程均未投入使用，不能认定工程质量视为合格，且需要后续施工和整改问题客观存在，原被告之间并未进行验收，原告亦未向被告交付合同约定的相关竣工验收资料，故原告应在继续整改施工后取得第三人的验收认可并向被告交付相关的竣工验收资料后，方能由被告支付原告下余合同约定的25%的工程款；5%的质保金尚在质保期内，原告要求被告支付不予支持，可待质保期期满后另行主张；因原被告在合同履行过程中均存在有一定的违约行为，因此对原告请求的违约金不予支持；被告关于8000元罚款应予扣除的主张，因未提供交纳罚款的证据，不予支持；被告关于6000元人工费应予扣除的主张，与监理通知单相印证，予以支持；被告向原告支付工程款，原告应按合同约定先向被告出具专用增值税发票。综上，原告的总工程款为1823053.45元，被告应支付的不足70%的部分为1276137.42元-1150000元=126137.42元，25%的部分为1823053.45×25%=455763.36元，扣除6000元人工费后剩余449763.36元，对原告的合理请求予以支持，被告的部分主张成立，予以支持，第三人的意见成立，予以采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：被告河南广程建设有限公司于本判决生效之日起十五日内凭原告提供的专用增值税发票向原告湖北卓宝建筑节能科技有限公司支付不足70%部分的工程款126137.42元及利息（利息自2018年4月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款付清之日止）；原告湖北卓宝建筑节能科技有限公司在进行后续施工整改完毕，并由第三人桐柏县思源实验学校验收认可后五日内，先由原告向被告河南广程建设有限公司提交双方订立的《桐柏县思源学校外墙装饰保温施工合同》第5.3条、第7.3条约定的资料及专用增值税发票，再由被告向原告支付工程款449763.36元；驳回原告湖北卓宝建筑节能科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16541元，原告湖北卓宝建筑节能科技有限公司负担13341元，被告河南广程建设有限公司负担3200元。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  张林璞人民陪审员  李 密人民陪审员  李 超二〇一九年十一月一日书 记 员  杨 华