云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云26民终1110号上诉人（原审原告人）：何伟刚，男，1985年9月20日出生，汉族，云南省砚山县人，小学文化，农民，住云南省砚山县。委托诉讼代理人：史家才，源泉法律服务所法律工作者。特别授权。被上诉人（原审被告）：湘潭市新鑫机械化施工有限公司。住所地：湖南省湘潭市岳塘区芙蓉路华中有色金属大楼2楼。法定代表人：杨晋，该公司经理。委托诉讼代理人：曹建平，女，该公司员工。委托诉讼代理人：段元锋，男，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：云南文山斗南锰业股份有限公司。住所地：云南省砚山县平远镇丰湖路132号。法定代表人：王恒胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：王洪，云南海合律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审第三人）：文山市安都物业服务有限责任公司。住所地：云南省文山市卧龙街道七花社区开化北路241号和顺园小区1栋6号。法定代表人：孙辉，该公司经理。委托诉讼代理人：李彬彬，女，该公司员工。特别授权。上诉人何伟刚因与被上诉人湘潭市新鑫机械化施工有限公司（以下称新鑫公司）、云南文山斗南锰业股份有限公司（以下称斗南公司）、文山市安都物业服务有限责任公司（以下称安都公司）经济补偿纠纷一案，不服云南省砚山县人民法院（2019）云2622民初374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭审理本案，由本院审判员唐丽担任审判长，审判员沈昌效、陈登荣（主审）参加评议，书记员黄雅迪担任法庭记录。本案现已审理终结。何伟刚上诉请求：1、撤销(2019)云2622民初374号砚山县人民法院《民事判决书》，发回重审或者改判支持原告人的原审诉讼请求；2、判决被上诉人承担全部诉讼费。事实和理由：一、一审法院对证据的认定错误。（一）、对原告证据认定错误的部份：1、一审法院对原告提交的1号证据真实、合法，予以认定，但对其证明文化水平低，什么条款不支付经济补偿金不理解的证明观点不予认定和支持。上诉人认为：原73名员工中，大多数都是小学文化，按常规小学不可能了解《劳动合同法》第三十六条、第三十七条的文字内容，更不可能理解其内涵。就连文化更高的人也不了解和理解。因为被告人，未在《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》（以下称《证明书》）中写明《劳动合同法》第三十七条所产生的法律后果是什么。2、一审法院对2号证据能够证实新鑫公司与斗南公司协议终止双方白姑矿段的采掘工程合作，从另一方面证明双方解除劳动合同的形成原因，予以认定。上诉人认为：原告人提交的2号证据是《证明书》和协议书，证明内容是2018年6月1日被告以公司退出与云南文山斗南锰业股份有限公司签定的614协议，退出斗南白姑矿区探掘，采井巷工程为由，解除（终止）与申请人的劳动合同，该证明确定要付经济补偿金。是被告单方制作，有不同内容的版本，制作前未与原告协商确有614协议的事实，被告与第三人云南文山斗南锰业股份有限公司确实终止合同，被告中途退出，将白姑矿山的设备、原、捕料等存货、白姑矿山人员保险问题转给斗南公司。证明问题是：提出终止劳动合同的是被告，终止原因是被告退出白姑矿区，无须继续用原告，经济补偿金计算的依据。一审法院未对其真实性，合法性，关联性进行认定，只表述：“对2号证据能够证实新鑫公司与斗南公司协议终止双方白姑矿段的采掘工程合作，从另一方面证明双方解除劳动合同的形成原因，予以认定。”此表述中的：“从另一方面证明双方解除劳动合同的形成原因”，上诉人认为：一审法院的其原因是原告主张的，被告终止与斗南公司的合作，退出白姑矿段的采掘工程，无工作给工人做，而提出与工人解除合同，还是被告主张的，工人自己要到新的工作岗位上班，主动要求与被告解除劳动合同。如果认可2号证据的：“三性”，那原告的举证主张必然成立，即，提出终止劳动合同的是被告，终止原因是被告退出白姑矿区，无须继续用原告，是必须依法支付劳动者经济补偿金的事实依据。如果否认2号证据的：“三性”，那又凭什么证据来否定原告欲证实的主张呢？3、一审法院对3号证据客观真实，原告认可在证明书上签了字，并确已解除双方劳动关系，与本案争议具有关联性，予以认定。上诉人认为：3号证据不能反映客观事实，如：无原告提前30天书面通知解除或试用期提前3天通知解除的书面证据，被告在《证明书》中：“因劳动者提前30天书面通知解除或试用期提前3天通知解除”的文字表述就不符合客观事实。庭审中，因被告无原告2018年的辞职申请书，又谎造是原告口头申请的陈述。上诉人认为：一审法院表述了此证据的“真实性”、“关联性”，那合法性呢？证据是否合法，难道不是审判必须审查的吗？一审中原告提交证据的目的是：此《证明书》是可撤销的民事行为。其证据中反映的内容违背客观事实，故意捏造劳动者提前30天书面通知解除或试用期提前3天通知解除的事实，剥夺原告合法权益；未写明和告知劳动者，其引用法律条款的全文内容和解释其法律条款利害关系，是欺诈行为；对是否给付经济补偿金的文字内容概念不明确。一审法院既然已审查，此书证是被告制作，是在前几次制作的《证明书》都未被社保部门审查通过后的最后一份被采用的事实。又审查了此书证的内容违背客观事实，且又存在斗南公司催办，自己在未支付经济补偿金社保部门不办相关手续的外界干涉。结合原告的其他证据，就能认定此证据违法。4、原告提交的4号证据客观真实性，合法性和关联性都符合法律规定。此证据是计算经济补偿金的事实依据，一审中多数案件未对原告的月工资和如何计算及计算得多少进行审理。5、一审法院对5号证据不认可。5号证据在王文光，陆文青，沈良的起诉案中，起诉时就提交（在2号证据中），所以无5号证据之说，5月8日上午开庭的陶自兴、聂怀能、黄华、余高进、卢永喜、李玉林、李应祥、全绍生、陆永贵、王永辉、何伟刚、王文加、王永坤，共13件案件中，庭审时补交的证据为5号证据，其余的案件，将补交的证据归纳在2号证据中。共同证明因为什么签《证明书》？谁制作？制作几次？等案件事实。（二）、对被告证据认定错误的部份：上诉人认为：被告提交的12组证据都不能证明，原告诉请人民法院撤销的《证明书》存在非真实性！不合法性。一审法院对被告提交的证据（特别是案件中心证据2号证据），审查核证内容依法应是：审查证据内容是否是真实的反映客观事实，证据内容、形式等是否符合法律规定，引用法律条款是否与客观事实相符，以及证据内容和签字前后是否存在欺骗、欺诈等行为。一审法院未对被告提交的全部证据的：“三性”进行认证及论述。二、一审法院认定事实错误。本案事实是：2012年，被告向斗南公司承包白姑矿区的探掘、采井巷等工程，原告2015年3月与被告签订劳动合同入职，从事采矿工作，期间原告不清楚，因为一直未持有劳动合同入职。劳动合同履行期间，2018年5月（理由是614号协议书第1条：“乙方2018年1-5月份经营白姑矿段的采掘、安装工程量确认工作，双方应于6月15日启动。白姑矿段2018年5月25日-6月25日产生的人工费用，（主要为乙方安排的值守人员、排水人员，参与退场相关工作的乙方人员）11.95万元由甲方承担，与6月份采掘工程量结算进度款一并支付。”），因被告退出在白姑矿区的全部工作，无工作给工人做，5月底或6月初，被告叫工人签字，工人不知自己的合法权益有哪些，也不知公司的非法用意，就在公司提供《证明书》上签字。签的不止一次，《证明书》有根据客观事实写的，如原告补交的有吴秀勇名字的那份，有完全违背客观事实的《证明书》，就是原告诉请认定无效和诉请撤销的。原告签字后不久，斗南公司通知去培训，后又在原工作岗位上班。后知老板不是被告，而被告又未给补偿，原告才申请劳动仲裁，仲裁中工人才知以前签字的《证明书》的违法性、虚假性，又提出诉讼。诉请撤销《证明书》，从新依据客观事实出具《证明书》，和依法支付经济补偿金。三、一审法院对本案举证责任划分错误。上诉人认为：因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生争议的，由用人单位对决定所依据事实负举证责任。本案中，被告在《证明书》中写明，因劳动者提前30日书面通知解除，就应依法提交劳动者书面辞职申请书的证据，证实其表述符合事实，如提供不出，其表述就是捏造的、虚假的；所引用的《劳动合同法》第三十七条，就与客观事实不符，就是错误的引用；原告在不懂法的情况下，在违反客观事实的文书上所签的字，其文书的法律效力就是待定的。本案中被告无劳动者提前30日书面通知解除的辞职申请书，原告又提供614号协议书，证明被告与斗南公司协定：被告退出在白姑矿区的工作在先，叫劳动者在《证明书》上签名在后，就应该认定是被告提出解除劳动合同。原因是被告退出白姑矿区，无工作给劳动者做。被告提出，原告同意，就是本案的客观事实，此客观事实符合《劳动合同法》第三十六条的规定。如依客观事实解除，依据《劳动合同法》第四十六条（二）项之规定，被告应当向劳动者支付经济补偿金。关于：“应当”的含义。“应当”与“必须”的含义没有实质区别。“应当”是和“可以”是法律上相对应的一个词语：对于“应当”的理解就等同于“必须”，而“可以”可以理解为可为或可不为。换而言之，就是说“应当”就是强制性规范，“可以”就是选择性或者授权性规范。本案中，必须给劳动者的经济补偿金，被告采用虚构事实的非法手段，利用劳动者不知法的弱点，骗取、引诱劳动者签字，其行为违反强制性规定，既使劳动者签名，也是无效的或者可撤销的民事行为。《证明书》备案，劳动者后又与别的用人单位签订劳动合同的行为，不能将原用人单位捏造事实，剥夺劳动者必须享受的劳动福利、劳动补偿的违法性，变为合法性。四、一审法院适用法律错误。综上所述，有理有据，为了维护弱势的劳动者的合法权益，恳请依法判决如前上诉请求为谢。新鑫公司答辩称：一、对于本案的事实，经过了砚山县劳动仲裁和劳动诉讼一审，事实清楚。我方的提供的证据经过了砚山县劳动人事部门的登记和备案。根据最高人法院民事诉讼证据的若干规定，完全合法有效。砚山县劳动仲裁院和砚山县人民法院的一审判决均已认定是正确的。该案事实清楚，证据充分，判决正确。二、反观原告的劳动仲裁和劳动诉讼，充满谎言。劳动仲裁案中，何伟刚等73人以答辩人威胁论签订云南省用人单位解除劳动合同证明书，即所谓的威胁论。但客观事实是2018年6月22日发工资在先，2018年6月25号签定解除劳动合同证明书在后。威胁论无法成立。该事实被砚山县劳动仲裁院认定，判其败诉。原告一计不成另生一计，在诉讼案中何伟刚等51人（有22人服从劳动仲裁判决）指控答辨人欺骗其签订云南省用人单位解除劳动合同证明书。何伟刚等51人在诉讼中，竭力证明全部为小学文化程度，以看不懂合同被欺骗为由提起诉讼，即所谓的欺骗论。暂且不论小学文化能够看懂合同，何伟刚等51人大多数均为初中以上文化，还有高中文化（如陆文青等），光凭原告撒谎不诚信、欺骗法庭行为就足以之在诉讼中承担不利后果。何伟刚等51人一夜之间全部变戏法一样，都变成小学文化程度，即所谓的无知论。置这么多的反证据于不顾，已经到令人发指的程度，这显然是不符合客观事实的。三、答辩人认为：原告等人的所谓威胁论、欺骗论及无知论都是不能成立的，都是为了达到一个不合法的诉求目的所编造的谎言。根据我国法律，不应得到法律的支持。请求文山中级人民法院依法维持一审判决和劳动仲裁院仲裁决定。斗南公司辩称，上诉人针对我公司的上诉请求没有事实及法律依据，一审法院对斗南公司的判决合法有据，请求二审法院驳回上诉人对斗南的上诉请求。安都公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。何伟刚向一审法院诉请：1．请求撤销何伟刚与新鑫公司签订的《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》；2．请求判决新鑫公司支付何伟刚经济补偿金、逾期经济补偿金合计16297.2元，第三人斗南公司、安都公司承担连带责任；3．诉讼费用由新鑫公司承担。庭审中增加诉讼请求即请求法庭责令新鑫公司依据事实重新出具解除劳动合同证明书。一审法院认定的事实：新鑫公司于2012年向斗南公司承包了白姑矿区的探掘、采井巷等工程。何伟刚于2015年3月与新鑫公司签订劳动合同入职，从事采矿工作，双方劳动合同一年一签，上班期间新鑫公司为其缴纳了社会保险，至2017年2月8日双方再次新签劳动合同期间，何伟刚经历多次辞职、入职。2018年6月14日、7月2日，斗南公司与新鑫公司分别签订了《协议》和《保险转接协议》，双方终止白姑矿区的采掘工程合作，同时约定白姑矿山人员保险问题，新鑫公司已购买保险、同时符合要求继续留在斗南公司服务的人员（含本案原告何伟刚），新鑫公司应主动配合斗南公司办理劳动关系变更事宜。新鑫公司按约定发放了工人工资及办理了工人的相关保险事宜。2018年6月25日，何伟刚与新鑫公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条签订了《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》，约定双方2017年2月8日签订的劳动合同于2018年6月1日解除，并经砚山县人力资源和社会保障局登记备案。2018年7月1日，安都公司与本案何伟刚等人签订了劳动合同，同日与斗南公司签订了劳务派遣协议。后何伟刚等人向砚山县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决新鑫公司支付何伟刚等人解除劳动合同经济补偿金和逾期未支付经济补偿的赔偿金共计1785589.78元。砚山县劳动人事争议仲裁院于2018年12月28日作出砚劳人仲案字（2018）第59号仲裁裁决书，裁决如下：驳回申请人的仲裁请求。裁决作出后，新鑫公司未提出异议，何伟刚不服该裁决诉至本院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方当事人争议的问题为：一、何伟刚与新鑫公司签订的《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》是否存在可撤销情形；二、新鑫公司是否应当支付经济补偿金、逾期经济补偿金；三、斗南公司、安都公司是否应当承担责任。关于争议焦点一，作为用人单位一方的新鑫公司和作为劳动者一方的何伟刚在《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》盖章签名，对此双方不持异议，该证明书经砚山县人力资源和社会保障局登记备案，该证明书反映了用人单位和劳动者解除双方之间的劳动合同的真实意思。现何伟刚主张新鑫公司与斗南公司和安都公司恶意串通，证明书不是双方当事人的真实意思表示，应当承担相应举证证明责任，但何伟刚所提供的证据包括其他现有证据均不能证明何伟刚所主张的事实，故何伟刚应当承担举证不能的不利后果，何伟刚与新鑫公司签订的《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》不存在可撤销情形，何伟刚要求撤销与新鑫公司签订的《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》并要求新鑫公司依据事实重新作出《解除（终止）劳动合同证明书》的诉讼请求，本院不予支持。关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”，本案中，何伟刚与新鑫公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定解除双方签订的劳动合同，并不在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形之内，作为劳动者一方提出解除劳动合同，双方协商一致解除劳动合同的，用人单位无须支付经济补偿金，且双方解除劳动合同后，已经向砚山县人力资源和社会保障局登记备案，而何伟刚又与其他用人单位另行签订了劳动合同，《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》是双方真实意思表示，故何伟刚要求新鑫公司支付经济补偿金和逾期经济补偿金的请求，本院不予支持。关于争议焦点三，本案中，斗南公司和安都公司在何伟刚和新鑫公司存在劳动关系期间并无直接关系，且何伟刚要求支付经济补偿金和逾期经济补偿金的请求本院未予支持，故何伟刚要求斗南公司、安都公司对新鑫公司支付经济补偿金和逾期经济补偿金承担连带责任的请求，本院不予支持。综上所述，对何伟刚向本院所提出的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回何伟刚的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由何伟刚负担。本案二审审理期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。根据双方当事人诉辩主张中关于事实的异议意见，被上诉人新鑫公司、被上诉人斗南公司、被上诉人安都公司没有异议，何伟刚对一审判决认定的法律事实有如下异议。认为一审法院关于“2018年6月25日，何伟刚与新鑫公司依据《中国人民共和国劳动合同法》第三十七条签订了《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》，约定双方2017年2月8日签订的劳动合同于2018年6月1日解除，并经砚山县人力资源和社会保障局登记备案”的认定错误，事实是新鑫公司与何伟刚签订《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》是事实，但签订该证明书时何伟刚并不清楚后果。证明书是新鑫公司单方制作的，何伟刚在不知情的情况下签了字。登记备案也是新鑫公司单方去登记的，何伟刚并不知情。对其余事实没有异议。关于上诉人孙传国的事实异议意见，本院认为，何伟刚针对一审判决认定法律事实所提出的异议涉及到本案的争议焦点，本院结合案件事实进行综合评述。新鑫公司在二审阶段申请本院调取何伟刚与安都公司签订的劳动合同以及斗南公司在七月一日之前进行复工培训的花名册和记录。本院认为，新鑫公司申请调取的上述材料与本案各方当事人所争议的焦点问题没有关联性，故对其申请不予准许。经过二审审理，本院查明本案的法律事实如下：新鑫公司于2012年向斗南公司承包了白姑矿区的探掘、采井巷等工程。何伟刚于2015年3月与新鑫公司签订劳动合同入职，从事采矿工作，双方劳动合同一年一签，上班期间新鑫公司为其缴纳了社会保险。何伟刚曾于2015年10月8日向新鑫公司申请辞职。2017年2月8日双方再次签定劳动合同。2018年6月14日、7月2日，斗南公司与新鑫公司分别签订了《协议》和《保险转接协议》，双方终止白姑矿区的采掘工程合作，同时约定对于符合要求继续留在斗南公司服务的人员（含何伟刚），新鑫公司应主动配合斗南公司办理劳动关系变更事宜。新鑫公司按约定发放了工人工资及办理了工人的相关保险事宜。斗南公司与新鑫公司持6月14日签订的《协议》到社保部门办理劳动关系变更事宜时，被告知不能直接办理变更手续，只能一方先与工人解除劳动关系后另一方再与工人建立劳动关系。2018年6月25日，何伟刚与新鑫公司签订了《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》。该证明书载明：“因劳动者提前30天书面通知……，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定……，双方于2017年2月8日签订的2017年2月8日起至2018年12月30日止的劳动合同于2018年6月1日解除（终止）。乙方解除（终止）劳动合同前的工作岗位为矿工，在甲方工作年限为16个月。解除（终止）劳动合同的经济补偿金甲方按／月支付乙方，计人民币／元。”并经砚山县人力资源和社会保障局登记备案。何伟刚在解除劳动合同前十二个月的平均工资为5432.4元。2018年7月1日，安都公司与本案何伟刚等人签订了劳动合同，同日与斗南公司签订了劳务派遣协议。后何伟刚等人向砚山县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决新鑫公司支付何伟刚等人解除劳动合同经济补偿金和逾期未支付经济补偿的赔偿金共计1785589.78元。砚山县劳动人事争议仲裁院于2018年12月28日作出砚劳人仲案字（2018）第59号仲裁裁决书，裁决如下：驳回申请人的仲裁请求。裁决作出后，新鑫公司未提出异议，何伟刚不服该裁决诉至砚山县人民法院。综合各方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：1、何伟刚与新鑫公司签订的《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》是否应当撤销？2、新鑫公司是否应当向何伟刚支付经济补偿金、逾期经济补偿金及计算标准如何确定？3、斗南公司、安都公司在本案中是否应当承担连带责任？本院认为，（一）关于何伟刚与新鑫公司签订的《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》是否应当撤销的问题。何伟刚主张其签订《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》是基于胁迫，不签就不发六月份的工资，但未提交证据予以证实，应由其自行承担举证不能的不利后果。故《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》不存在法律规定的可撤销情形，何伟刚要求撤销《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》并由新鑫公司重新作出《解除（终止）劳动合同证明书》的主张不成立，本院不予支持。（二）关于新鑫公司是否应当向何伟刚支付经济补偿金、逾期经济补偿金及计算标准如何确定的问题。首先，根据审理查明的事实，新鑫公司与斗南公司于2018年6月14日签订《协议》，约定双方终止白姑矿区的采掘工程合作，并互相配合办理工人的劳动关系变更事宜。在发现不能直接办理变更劳动关系手续，只能一方解除一方续签之后，新鑫公司与何伟刚于2018年6月25日签订了《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》。针对《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》中为何有“因劳动者提前30天书面通知……，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条……可以解除劳动合同”的内容这一问题，新鑫公司在一审阶段陈述“这个版本是社保局制作的标准版本，不是我们制作的。”此外，何伟刚在诉讼当中主张其并未提前30天书面通知新鑫公司解除劳动合同，新鑫公司对此亦认可，且新鑫公司也未能提交何伟刚提前30天书面通知其解除劳动合同的书面依据。依据上述新鑫公司的陈述及双方当事人均认可的事实，能够认定《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》当中载明“因劳动者提前30天书面通知……，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条……可以解除劳动合同”的内容来源于社会保险行政部门提供的标准模板。该部分内容与本案的客观事实不符，且双方均未实际履行。因此，新鑫公司与何伟刚并非依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条解除劳动合同，双方劳动合同的解除不属于用人单位不予支付经济补偿金的情形。结合新鑫公司与何伟刚签订《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》的缘由及经过，能够确认本案系新鑫公司为履行2018年6月14日《协议》向何伟刚提出解除劳动合同，并与何伟刚系协商一致解除劳动合同。新鑫公司主张系何伟刚先提出要解除劳动合同，但未提交证据予以证实，本院对该主张不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”该法第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”该法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。”依据上述法律规定，新鑫公司应当向何伟刚支付经济补偿。经查，何伟刚最早于2015年3月进入新鑫公司工作，并于2015年10月向新鑫公司书面申请辞职。因系何伟刚自行书面申请辞职，新鑫公司与何伟刚该次解除劳动关系不属于用人单位应当支付经济补偿金的情形。故计算本案新鑫公司应支付何伟刚经济补偿金数额时，不应计算2015年10月以前的工作年限。根据新鑫公司与何伟刚签订的《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》，何伟刚在新鑫公司的工作年限为16个月。经查，何伟刚在解除劳动合同前十二个月的平均工资为5432.4元。新鑫公司对此不予认可，但经本院释明后未在规定期限内提交工资花名册，应由其自行承担举证不能的不利后果。综上，新鑫公司应当向何伟刚支付经济补偿金8148.6元（5432.4元／月×1.5个月）。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……(四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第三条规定：“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”根据上述规定，对于用人单位拖欠劳动者经济补偿金的，劳动者可以向人民法院起诉，要求用人单位支付经济补偿金，同时也可以主张加付的赔偿金。但支持加付赔偿金的请求必须有一个前提，即劳动者必须就用人单位拖欠其经济补偿金的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金，如果未经过这一前置程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院不予支持。本案中，何伟刚并未向劳动行政部门就加付赔偿金支付的相关事宜进行投诉，劳动行政部门也没有作出相关责令改正的处理决定，故本院对何伟刚要求新鑫公司支付其逾期经济补偿金（实际为加付赔偿金）的主张不予支持。（三）关于斗南公司、安都公司在本案中是否应当承担连带责任的问题。在本案当中，何伟刚在与新鑫公司解除劳动合同之后，才与安都公司签订劳动合同，并通过劳务派遣的方式由安都公司派遣到斗南公司工作。斗南公司、安都公司在何伟刚与新鑫公司劳动关系存续期间，与何伟刚并无直接关系。何伟刚要求斗南公司、安都公司对新鑫公司支付经济补偿金承担连带赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。斗南公司、安都公司在本案中不承担责任。综上所述，何伟刚的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销砚山县人民法院（2019）云2622民初384号民事判决。二、由湘潭市新鑫机械化施工有限公司于本判决生效之日起十日内支付何伟刚经济补偿金8148.6元。三、驳回何伟刚的其他诉讼请求。一审案件受理费10.00元，减半收取5元，由何伟刚负担；二审案件受理费10.00元，由何伟刚负担。本判决为终审判决。审判长 唐 丽审判员 沈昌效审判员 陈登荣二〇一九年十一月十五日书记员 黄雅迪