山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6504号上诉人（原审原告）：烟台龙源电力技术股份有限公司，住所地烟台开发区衡山路9号。法定代表人：杨怀亮，总经理。委托诉讼代理人：陈婉君，北京市纵横律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台市三和市政工程有限公司，住所地烟台经济技术开发区秦山路2号。法定代表人：温方，总经理。委托诉讼代理人：姜危晴，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙慧，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。上诉人烟台龙源电力技术股份有限公司（以下简称龙源电力公司）因与被上诉人烟台市三和市政工程有限公司（以下简称三和市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2017）鲁0691民初1677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人龙源电力公司上诉请求：1.撤销一审法院（2017）鲁0691民初1677号民事判决书；2.判令被上诉人对边坡开裂、下滑部分及质量不合格部分进行修复并承担修复费用；3.判令被上诉人承担一审及上诉费用。事实和理由：一审法院认定事实错误。上诉人提交的合同载明，工程质量标准为达到国家质量验收标准和图纸设计要求，上诉人提交的合同的质量保修书同样载明质量保修期。上诉人经被上诉人全部应答的招标文件同样载明，工程的质量保修年限部分工程为设计文件规定的合理使用年限。根据图纸设计，边坡工程的设计使用年限为50年。根据上述文件可知，质量保修期的质量保修责任和仅作为质保金支付条件的所谓质保期并非同一概念。上述文件明确确定质量保修责任按合同及招投标文件及图纸均未完全到期。一审法院未经审查原告提交的上述文件错误根据烟台市中级人民法院（2018）鲁06民终4484号民事判决书认定被上诉人无质量保修责任。且（2018）鲁06民终4484号民事判决书并未明确所述的质保期之后被上诉人无质量保修的义务。上诉人和被上诉人签署合同性质为建设工程施工合同，根据建设工程施工合同的行业管理，质保金在施工完成后一至两年内支付，但施工方的质量保修无论是根据国家强制标准还是合同均超过质保金支付的年限。一项花费巨大的工程质量保修责任仅为短短一年或两年，既不符合常识，也不符合合同约定，更不符合国家强制标准。一审法院未经质量鉴定即认定质保期已过，没有事实和法律依据。现被上诉人施工工程已出现严重质量问题，可导致其工程所保护的建筑出现危险，国家相关标准，边坡工程的使用年限不应低于所保护的建筑。被上诉人根据招投标文件等具有质量保修责任。综上，上诉人向二审法院提起上诉，请求撤销原判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人三和市政公司辩称:上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求应依法予以驳回，原审判决应依法予以维持。一、一审法院认定涉案工程已过质保期这一事实清楚，上诉人主张涉案工程质保期为设计文件规定的合理使用年限50年，涉案工程质保责任未到期等均不成立。1、按照涉案合同专用条款第26条及双方签订的工程质量保修书第二条、第五条的约定，可以看出涉案工程的质保期为一年，自涉案工程实际竣工之日算起，而涉案工程竣工验收的时间为2013年9月5日，质保期满的时间为2014年9月5日，这一事实已经烟台市中级人民法院作出的生效判决予以认定，从上述证据可以明确看出在上诉人提起本案诉讼时涉案工程的质保期已经届满。2、上诉人主张涉案工程的质保期为设计文件规定的合理使用年限50年，涉案工程质保责任未到期等主张没有事实和法律依据。依据《山东省房屋建筑和市政工程施工许可管理办法》第三条“本办法所称房屋建筑工程指各类房屋建筑及其附属设施的建造、装饰装修和与其配套的线路、管道、设备的安装。本办法所称市政工程，是指城镇道路桥梁、隧道、公共交通、轨道交通、供水、排水、燃气、热力、环卫、污水处理、垃圾处理、防洪、地下公共设施工程等及其附属设施的土建、管道、设备安装”之规定，涉案工程为边坡治理工程，应属于市政工程的范围，不属于房屋建筑工程，不存在地基基础工程和主体结构，由此可见涉案工程不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条“建设工程未经竣工验收，××擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是××应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”约定之情形。因此，上诉人主张涉案工程的质保期为设计文件规定的合理使用年限50年、涉案工程质保责任未到期等主张没有事实和法律依据。二、涉案工程在2013年9月5日竣工验收后即交付给上诉人使用，按照合同约定质保期已经届满，上诉人主张涉案工程质保期为一年与合同不符明显与事实不符。此外，依据《建设工程质量管理条例》第四十条“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定”，涉案合同约定质保期为1年符合上述规定，不存在违反法律规定的情形。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应依法予以驳回。龙源电力公司向一审法院起诉请求：1.被告继续履行双方签署的合同，完成边坡绿化；2.被告对边坡开裂、下滑部分及质量不合格部分进行修复；3.赔偿其他损失200000元。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：被告对边坡开裂、下沉部分及质量不合格部分进行修复并承担修复费用。一审法院认定事实：涉案工程位于烟台经济技术开发区岗嵛村，工程内容：等离子节能环保设备增产项目边坡治理工程的设计与施工。2011年原告委托山东省鲁成招标有限公司进行招标，被告与山东正元建设工程有限责任公司组成联合投标体，并由被告代表双方参与投标，最终被告中标，其中设计部分由山东正元建设工程有限责任公司负责，施工部分由被告负责，中标总价为10975937.33元（被告推荐方案报价为9225193.25元）。上述项目投标文件载明，该工程的质量保修年限：（1）基础设施工程、地基基础和主体结构工程，为设计文件规定的该工程合理使用年限；（2）防水工程、防渗漏工程为5年；（3）其他工程项目工程为2年。建设工程保修期自竣工验收合格之日起计算。2011年12月15日，原告（××）与被告（××）签订了建设工程施工合同，约定：第一部分协议书，工程名称：等离子节能环保设备增产项目边坡治理工程，工程地点：烟台经济技术开发区岗嵛，工程内容：项目所在地支护边坡和挡土墙的设计与施工，工程立项批准文号：鲁发改〔2008〕390号。承包范围：包工包料。开工日期：2012年3月15日，竣工日期2012年6月15日。工程质量标准：达到国家质量验收标准和图纸设计要求。合同价款10975937.33元。××向××承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。第二部分通用条款。15.1工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因××原因工程质量达不到约定的质量标准，××承担违约责任。第三部分专用条款。四、质量与验收。17.1所有隐蔽工程均须报监理工程师验收。六、合同价款与支付。26.工程款(进度款)支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：××应于每月25日前，将本月完成的工程进度款拨款申请报给××或监理工程师（应附工程进度结算书），审核无误后，××于次月的10日前将50%的工程款支付给××，工程竣工验收合格后开全额发票付至工程造价的90%，留工程造价的10%作为质保金，自竣工验收合格之日起满一年无息付清。工程质量保修书约定：一、质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋里防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。具体质量保修内容双方约定如下：（空白）。二、质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。三、质量保修责任。1.属于保修范围和内容的项目，××应在接到修理通知之日后7天内派人修理。××不在约定期限内派人修理，××可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金中扣除。第五条约定：××在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还××。合同签订后，被告于2012年3月15日开始施工，2013年9月5日通过竣工验收。2016年7月2日，被告为追要工程款，向一审法院提起诉讼。一审法院于2018年5月30日作出（2016）鲁0691民初1759号民事判决，双方均不服该判决，向烟台市中级人民法院提起上诉。烟台市中级人民法院于2018年10月18日作出（2018）鲁06民终4484号民事判决，认定：涉案工程已经过验收，对该事实龙源电力公司在其向烟台开发区审计局提交的工程结算文件中亦予以确认，表明龙源电力公司对三和市政公司施工工程范围及质量均是无异议的。至三和市政公司诉至原审法院，工程已过质保期，因此龙源电力公司主张的三和市政公司未完工、付款条件未成就的主张不成立。该判决已发生法律效力。原告主张涉案工程质量问题如下：（1）工程底部尤其是被告施工的E、F段勾缝凋落、砂浆外漏、石块掉落，有地基下沉的风险，被告施工的主体工程和基础工程已出现重大问题，容易造成原告人身和财产的威胁；（2）被告施工的工程已出现变形；（3）被告施工所用材料的填充物在勾缝内部强度存疑，与合理情况下的切片的M7.5的强度有较大差异。原告主张建筑边坡建设质量规范GB50330-2013第3.1.3条规定,建筑边坡工程的设计使用年限不应低于被保护的建筑物设计使用年限，边坡的设计使用年限为50年，质量保修期尚未到期，在保修期内工程出现上述质量问题，申请对质量问题进行鉴定。被告主张质量保修期已过，原告未提供证据证明质量问题系在质保期内发生，在质保期内原告也未要求被告对涉案工程进行修复，说明涉案工程在质保期内没有质量问题，不同意对质量问题进行鉴定。一审法院认为，原、被告签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性、效力性规范，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，原、被告应按合同约定履行各自义务。原告主张涉案工程质保期尚未到期，但已发生法律效力的烟台市中级人民法院（2018）鲁06民终4484号民事判决认定涉案工程在三和市政公司诉至一审法院索要工程款时，工程已过质保期，故原告主张不成立。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告未提供证据证明其主张的工程质量问题发生在质保期内，应承担不利的后果，故其鉴定申请一审法院不予准许。原告诉请，证据不足，一审法院不予支持。综上所述,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回原告烟台龙源电力技术股份有限公司的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告烟台龙源电力技术股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实无须当事人举证证明。根据已经发生法律效力的本院（2018）鲁06民终4484号民事判决，可以认定涉案工程在三和市政公司诉至一审法院索要工程款时，工程已过质保期。上诉人龙源电力公司主张涉案工程未过质保期，与事实不符，本院不予支持。根据国务院《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”本案中，上诉人龙源电力公司不能提供确实充分的证据证实涉案工程在质保期内存在质量问题，应承担举证不能的法律后果，其上诉要求被上诉人三和市政公司对涉案工程进行修复并承担修复费用，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人龙源电力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人烟台龙源电力技术股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇一九年十一月二十二日法官助理张素素书记员车丽翠