吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3373号上诉人（原审原告）唐云峰，男，汉族，1976年12月28日出生，现住长春净月高新技术产业开发区。委托诉讼代理人姜乔，吉林理悦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）伊通满族自治县新钢车轮有限公司，住所地吉林省伊通满族自治县东营子经济开发区（车身部件厂院内）。法定代表人田君，该公司经理。委托代理人陶西林，公司法律顾问。上诉人唐云峰因与被上诉人伊通满族自治县新钢车轮有限公司（以下简称“新钢车轮公司”）民间借贷纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0194民初1324号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理，本案现已审理终结。唐云峰原审诉称，新钢车轮公司因资金周转不足，陆续从唐云峰处借款累计人民币100万元，均以现金形式交付。2015年1月27日，新钢车轮公司出具收条，并与唐云峰签订《抵押借款合同》，约定借款期限为一个月，利率为0.8%，按月收息，利随本清。经双方协议并经新钢车轮公司股东会决议，将该公司的资产房屋四套抵押给唐云峰以作担保，双方办理了抵押登记手续。新钢车轮公司仅偿还了48万元，尚欠52万元至今未偿还。为维护自身权益，唐云峰诉至法院，请求判令：1.新钢车轮公司返还借款52万元及利息（以52万元为基数，按月利率0.8%计算，自2015年2月27日起至实际给付之日止）；2.案件受理费、保全费由新钢车轮公司承担。新钢车轮公司原审辩称，与唐云峰之间无真实借款关系，唐云峰未向我公司交付合同约定的借款，也未举证证明现金交付的时间、地点、资金来源、交易凭证和人证，不符合大额借贷的交易习惯，抵押借款合同未实际履行，借贷关系不成立。唐云峰曾就本案在伊通满族自治县人民法院起诉过，因证据不足被驳回诉讼请求，上诉后向二审法院四平市中级人民法院提交了收条一份，经司法鉴定，收条上收款人签名的形成时间早于其他内容的形成时间，唐云峰涉嫌虚构事实。且唐云峰主张的债权已过诉讼时效。原审法院经审理查明，新钢车轮公司的股东是周云贵、周云权，经2014年11月5日股东会决议，该公司的法定代表人由周云贵变更为田君，同时免去周云贵执行董事兼经理职务。2015年1月25日，经新钢车轮公司股东会决议，同意将四套房屋抵押给唐云峰。2015年1月27日，唐云峰与新钢车轮公司签订《抵押借款合同》，约定唐云峰出借给新钢车轮公司100万元，借款利率为0.8%，按月收息，利随本清，借款期限自2015年1月27日起至2015年2月27日止，到期一次付清，新钢车轮公司将自有房屋四套抵押给唐云峰。新钢车轮公司的法定代表人田君在合同上签章。当日，唐云峰与新钢车轮公司就四套房屋办理了抵押登记手续，其中面积均为241.54平方米的三套房屋对应的债权额分别是16万元，面积为1159.40平方米的一套房屋对应的债权额是52万元。2015年2月15日，唐云峰与新钢车轮公司解除了面积均为241.54平方米的三套房屋的抵押登记。2017年3月21日，伊通满族自治县人民法院执行局在处理张宝军与新钢车轮公司建设工程施工合同纠纷一案过程中，通知唐云峰拟拍卖面积为1159.40平方米的房屋，告知唐云峰在七日内提起诉讼或与抵押人协商确定债权数额。后经唐云峰同意，在2017年6月9日解除了面积为1159.40平方米的房屋的抵押登记。2017年7月14日，唐云峰向伊通满族自治县人民法院提起诉讼，被判决驳回诉请后，上诉至四平市中级人民法院，四平市中级人民法院以原判决认定事实不清为由裁定撤销原判决、发回重审。在伊通满族自治县人民法院重新审理过程中，唐云峰申请撤诉，伊通满族自治县人民法院于2018年10月23日裁定准许其撤诉。原审法院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，唐云峰与新钢车轮公司签订了《抵押借款合同》，双方对合同订立无异议，但新钢车轮公司抗辩称唐云峰未履行出借义务，则唐云峰应就交付借款承担举证责任。现唐云峰仅举证收条，并称将现金100万元交付给新钢车轮公司的实际控制人周云贵，但该收条经鉴定收款人周云贵签名的形成时间早于其他内容的形成时间，并且新钢车轮公司当时的法定代表人是田君而非周云贵，周云贵未出庭作证，唐云峰与周云贵个人之间亦存在借款关系，在此情形下，唐云峰未能提供其他证据证实借贷金额以及向新钢车轮公司交付款项，也未能提供新钢车轮公司已还款48万元的证据，应承担举证不能的法律后果，对其全部诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，原审判决：驳回唐云峰的诉讼请求。案件受理费10851元，以及保全费3661元，均由唐云峰负担。宣判后，唐云峰不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持其诉讼请求或发回重审，诉讼费由对方承担。主要理由为：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定“唐云峰应就交付借款承担举证责任，现唐云峰仅举证收条”事实错误，在一审诉讼过程中，唐云峰不仅提供了收条，而且还提供2015年1月25日股东办理解除抵押登记手续，为何又办理了部分房产的解除抵押登记手续，进一步证明了唐云峰已履行出借义务，新钢车轮公司欠唐云峰款项的真实性及尚欠的数额；2.虽然新钢车轮公司当时的法定代表人是田君而非周云贵，但新钢车轮公司的实际控制人是周云贵，从唐云峰提供的新钢车轮公司章程及股东结构，证明周云贵是新钢车轮公司的实际控制权人，周云贵对外所签的合同及相关文件能够代表新钢车轮公司。田君是新钢车轮公司的锅炉工和更夫，仅是周云贵安排在新钢车轮公司的挂名法定代表人而已，其并没有任何的权力，所有的事情仍然由周云贵决定。3.一审法院因唐云峰与周云贵个人之间亦存在借款关系，而将本案的举证责任由唐云峰承担是错误的。唐云峰与周云贵之间的个人借款系另一案件，已经法院判决，确认了唐云峰的150万元债权，案号为(2015)伊民一初第272号，但该案与本案无关，本案的诉讼主体是唐云峰和新钢车轮公司，一审判决混淆了两个诉讼主体，另周云贵不能出庭作证的责任也不能由唐云峰承担。并且在庭审中新钢车轮公司委托诉讼代理人称本案所做的52万元抵押登记房屋系150万元案件中的抵押担保行为，并非是为本案的52万元债务办理的抵押登记，这就充分说明办理抵押登记行为是因为双方之间存在债权债务关系而办理的，但在150万元案件中周云贵及周春生又从未提及过办理52万元的抵押登记是为150万元的债务做担保，更进一步证明52万元债权存在的真实性；二、一审判决适用法律错误。1.关于举证责任的分配问题。一审法院认定仅由唐云峰承担举证责任，而新钢车轮公司不承担举证责任是错误的，一审庭审过程中，唐云峰反复强调新钢车轮公司应对四套房屋办理100万元债务的抵押登记，后又将其中三套房屋解除抵押登记，现仅剩余本案争议的52万元债务抵押登记房屋（即1159.42平方米房屋）未解除承担举证责任，但一审法院一直置若罔闻，认定仅由唐云峰承担举证责任是错误的。即便如新钢车轮公司所述100万元借款未交付就办理了抵押登记手续，那为何2015年2月15日仅解除了三套房屋的抵押登记手续，而52万元的抵押登记房屋一直未解除，新钢车轮公司也从未要求过解除抵押登记手续，这也与常理不符。唐云峰要求新钢车轮公司此提供证据加以证明。但在一审过程中新钢车轮公司并未履行其举证责任，如新钢车轮公司认为唐云峰与新钢车轮公司之间存在其他债权债务纠纷，或另有原因办理了房屋抵押登记手续，新钢车轮公司应当提供证据加以证明，一审诉讼过程中。新钢车轮公司并没有提供任何证据来证明除因唐云峰52万元债权外，为何办理了房屋抵押登记手续，新钢车轮公司对此应当承担举证不能的后果。一审判决在举证责任的分配上明显属于适用法律错误。后唐云峰同意解除1159.42平方米房屋的抵押登记，并非是因为新钢车轮公司给付了借款，是因为伊通县人民法院执行局在处理张宝军与新钢车轮公司建设工程施工合同纠纷执行案件中，为唐云峰预留了62万余元用于抵顶唐云峰的52万元债权及利息，唐云峰才同意办理该解除抵押登记手续。一审法院在判决书当中仅论述唐云峰同意解除抵押登记手续，而不全面论述唐云峰同意解除抵押登记手续的原因，明显有倾向新钢车轮公司之行为。2.一审判决依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款，其适用法律错误，唐云峰在一审诉讼过程中，不仅仅提供了借据、收据等债权凭证，还提供了2015年1月25日股东会决议、伊通满族自治县不动产登记中心情况说明四份、伊通满族自治县房屋登记申请书、产权证及他项权利证书、2016年12月21日周春生《执行说明方》2017年3月6日周春生《关于被查封车辆的去向说明》、伊通县人民法院(2016)吉0323执444-4号通知书、(2016)吉0323执444-6号通知书及5Y00043833套房屋一般抵押权注销登记证明、提现记录等.唐云峰提供了上述多项证据，充分履行了举证责任，足以证明唐云峰巳履行出借义务、借贷行为己实际发生；反而新钢车轮公司并未履行其举证责任，应承担对其不利的后果。3.东南司鉴中心[2018)文鉴字第210号鉴定报告是无效的，该份鉴定报告是在另案中由新钢车轮公司申请鉴定的，在本案中不能作为证据使用，另外，根据法【2008】12号通知等相关规定，南京东南司法鉴定中心所做出的该份鉴定报告应为无效报告。且唐云峰多次提出鉴定申请，但一审法院并未采纳即下判决。另，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条，“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”一审诉讼过程中，唐云峰明确表明对此鉴定意见持有严重异议，申请鉴定人出庭作证及重新鉴定，但一审法院并没有通知鉴定人出庭作证也来允许重新鉴定，而直接将东南公司鉴定意见作为认定事实的根据，明显适用法律错误。被上诉人新钢车轮公司二审答辩称，原审判决正确，请求维持。唐云峰所称的收条是周云贵签字，我方在伊通法院申请鉴定是假的。周云贵收条也与本案唐云峰无关，主体不符合。收条是2015.1.27收到100万元，借款协议形成在2015年1月27日，条打的是100万元，唐云峰起诉的是52万元，这52万元来源唐云峰说不清楚。本院二审查明的事实与一审基本一致，另查明，唐云峰2015年11月就本案在伊通满族自治县人民法院提起诉讼，伊通满族自治县人民法院以无借款实际交付的证据为由判决驳回唐云峰诉讼请求，唐云峰不服，上诉至四平市中级人民法院。在二审审理期间，唐云峰提交了周云贵2015年1月27日收条，新钢车轮公司不认可该收条真实性并申请鉴定机构鉴定，经鉴定，收款人周云贵签名的形成时间早于其他内容的形成时间。四平市中级人民法院将案件发回伊通满族自治县人民法院重新审理，重审期间，唐云峰撤回起诉。本院认为，民间借贷法律关系的成立以双方形成借款合意及款项交付为基础，原审唐云峰提交的其与新钢车轮公司借款抵押合同、抵押材料等证据可证明双方存借款合意。但唐云峰提交的收条在另案一审审理时并未提交，亦未提及该证据的存在，在二审法院提交后经鉴定机构鉴定收款人签名的形成时间早于其他内容的形成时间，虽然唐云峰称不认可该该鉴定结论，但其自行撤回起诉，该借条真实性、合法性均有瑕疵，不能证明款项实际交付，本院不予采信。另外，借款合同属于实践性合同，唐云峰一、二审审理过程中既未提交充分证据证明其将100万元款项交付给新钢车轮公司或者该公司实际控制人周云贵也未提交证据证明新钢车轮公司向其偿还了48万元款项。唐云峰称其以现金方式向新钢车轮公司或者该公司实际控制人周云贵交付100万元现金，既不能说明大额款项交付的必要性也不能说明其交付现金的时间、金额、款项来源及交付经过等细节，仅凭周云贵向其出具的收据及抵押材料不足以证明其交付款项的事实，故唐云峰的上诉请求因无事实依据，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10851元，由上诉人唐云峰负担。本判决为终审判决。审判长  邵明福审判员  梁 明审判员  罗惠元二〇一九年十一月十八日书记员  徐 智