江苏省淮安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏08刑终98号抗诉机关淮安市洪泽区人民检察院。上诉人（原审被告人）程培臻，男，1967年10月6日出生于淮安市淮阴区，汉族，原淮安市淮阴区法院工作人员，住淮安市淮阴区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月27日被刑事拘留，同年12月2日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。辩护人李缄，江苏淮俊律师事务所律师。淮安市洪泽区人民法院审理淮安市洪泽区人民检察院指控原审被告人程培臻犯诈骗罪一案，于2017年12月6日作出（2017）苏0813刑初215号刑事判决。原审被告人程培臻不服提出上诉。本院于2018年7月5日裁定撤销原判，发回重审。淮安市洪泽区人民法院重审后于2019年2月25日作出（2018）苏0813刑初143号刑事判决。宣判后，淮安市洪泽区人民检察院不服提出抗诉，原审被告人程培臻不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月12日公开开庭审理了本案。江苏省淮安市人民检察院指派检察员王英杰出庭履行职务，上诉人程培臻及其辩护人李缄到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并报请本院审判委员会研究决定，现已审理终结。原审判决认定：2007年，被告人程培臻因借带有高额利息的借款炒股票、黄金期货产生亏损，后为继续炒股及偿还高额借款本金及利息，编造自己经营小产权房，投资燃料公司煤炭生意等借口，骗取他人大量借款。2012年12月14日至2014年8月期间，被告人程培臻不再炒股票、黄金期货，明知自己无偿还能力，为偿还高额借款本金及利息，采用上述方式相继骗取王某乙、杨某乙等人借款共计人民币460万元，其中偿还本息88.46万元。具体分述如下：1.2014年7月，被告人程培臻以借为名，骗取被害人王某乙人民币40万元。2.2014年3月至6月期间，被告人程培臻以借为名，骗取被害人杨某乙人民币150万元，后支付本息30.85万元，实际骗取人民币119.15万元。3.2013年6月，被告人程培臻以借为名，骗取被害人安某人民币10万元，后支付利息2.8万元，实际骗取人民币7.2万元。4.2014年2月，被告人程培臻以借为名，骗取被害人皮某人民币9万元。5.2014年6月，被告人程培臻以借为名，骗取被害人王某丙人民币6万元。6.2013年2月至2014年1月期间，被告人程培臻以借为名，骗取被害人王某丁、王某戊人民币55万元，后支付利息人民币19.05万元，实际骗取人民币35.95万元。7.2014年7月，被告人程培臻以借为名，骗取被害人杨某甲人民币30万元。8.2013年至2014年6月期间，被告人程培臻以借为名，骗取被害人孙某人民币23万元，后支付利息人民币2.34万元，实际骗取人民币20.66万元。9.2013年9月，被告人程培臻以借为名，骗取被害人张某甲人民币30万元，后支付利息15万元，实际骗取人民币15万元。10.2014年8月，被告人程培臻以借为名，骗取被害人周某人民币20万元。11.2014年8月，被告人程培臻以借为名，骗取被害人顾某人民币6万元。12.2014年3月，被告人程培臻以借为名，骗取被害人张某乙人民币30万元，后支付利息6万元，实际骗取人民币24万元。13.2013年9月至2014年7月期间，被告人程培臻以借为名，骗取被害人赵某丁人民币15万元，后支付利息1.5万元，实际骗取人民币13.5万元。14.2013年5月，被告人程培臻以借为名，骗取被害人卜某人民币16万元，后支付利息人民币6.72万元，实际骗取人民币9.28万元。15.2013年12月，被告人程培臻以借为名，骗取被害人朱某人民币20万元，后支付利息人民币4.2万元，实际骗取人民币15.8万元。2014年8月9日，被告人程培臻关闭手机，举家逃离淮安，直至2016年10月27日被公安机关抓获。被告人程培臻归案后如实供述自己的犯罪事实。认定上述事实的证据有：（1）被告人程培臻的供述，其和妻子赵某乙从未做过任何生意，其之前是淮阴区法院工作人员，赵某乙虽然在其姐赵某甲的欣荣燃料公司工作过，但只是挂名股东，无任何投资。其利用上述事实，编造自己经营小产权房、投资燃料公司煤炭生意等借口，向王某戊等人借大量高利贷，用于炒股票、黄金期货，其中炒股是用其妹妹程某甲的身份证开户的，其向程某甲尾号为44619的农行卡中打款就是用来炒股。后其炒股票、黄金期货产生二百多万的亏损。为偿还高额的借款本息以及继续炒股票、黄金期货，其继续以做生意为由向他人借高利贷，以后贷还前贷。至2010年，炒黄金期货亏了，开始到处借钱，加上之前借人家的钱都要还利息，就越滚越大。2013年左右，不再炒股和黄金期货，这个时候，每个月还要付很多的利息，只有硬着头皮继续向其他人借钱来还别人的利息。2014年7月，其在背负无法偿还的巨额债务情况下决定逃跑，临走前仍以做生意为由向杨某乙、王某乙等人骗取借款共计106万元，并于同年8月9日关闭手机，举家逃离淮安，直至被公安机关抓获。（2）被害人王某乙、杨某乙、安某、皮某、王某丙、王某丁、王某戊、杨某甲、孙某、张某甲、周某、顾某、张某乙、赵某丁、卜某、朱某的陈述及相关借条、银行交易记录，证实2013年至2014年8月期间，上述被害人因相信被告人程培臻编造的其经营小产权房、投资燃料公司煤炭生意等借口，通过现金或银行转账的方式分别借给被告人程培臻附带高额利息的借款本金共计人民币460万元，案发前，被告人程培臻分别向上述被害人支付利息共计人民币88.46万元。（3）证人程某甲的证言，证实其从不炒股，但曾借身份证给程培臻使用，其从未使用过尾号为44619的农行卡。（4）证人赵某甲的证言，证实程培臻和赵某乙没有投资其经营的淮安市淮阴区欣荣燃料有限公司，赵某乙仅是名义上的股东。（5）证人赵某乙的证言，证实其与程培臻没有做过任何生意，其只是淮安市淮阴区欣荣燃料有限公司名义上的股东，曾在该公司工作过，年薪2万多，其于2014年8月才知道程培臻欠了很多钱，后与程培臻离婚。（6）证人程某乙、阙某的证言，证实程培臻一家于2014年8月逃离淮安，失去联系的情况。（7）证人王某甲、夏某甲、徐某的证言，上述三名证人均证实因相信被告人程培臻编造的其经营小产权房、投资燃料公司煤炭生意等借口而借款给程培臻，其中王某甲自述从2006年或2007年起陆续借给程培臻七、八百万元，夏某甲自述借给程培臻一百一十万元左右，徐某自述借给程培臻三百一十二万元，但三人均决定不报案。（8）证人丁某、何某的证言及相关借条、银行交易记录，证实该二人与被告人程培臻之间的经济往来情况。（9）证人赵某丙、夏某乙的证言及房屋租赁合同、辨认笔录及照片，证实被告人程培臻逃离淮安后，赵某丙帮助其在泗洪县租住夏某乙的房屋躲藏的情况。（10）淮安市淮阴区欣荣燃料有限公司的工商注册资料、企业法人营业执照复印件、煤炭经营资格证复印件、税务登记证复印件等，证实淮安市淮阴区欣荣燃料有限公司的股东为赵某甲、赵士芹，赵某甲为法定代表人。（11）被告人程培臻在江苏淮安农村商业银行、江苏银行、中国工商银行、中国建设银行、中国农业银行等银行的账户交易记录，证实被告人程培臻与被害人王某戊等人以及证人王某甲等人的资金往来情况；被告人程培臻于2012年11月期间与湖南香江凤凰电子商务股份有限公司存在大额、密切的资金往来；被告人程培臻于2010年至2014年期间向户名为程某甲的62×××19的中国农业银行账户汇款一百余万元。（12）海通证券股份有限公司淮安淮海北路证券营业部提供的户名为程某甲的账户资料截图及相关资金交易记录的电子数据，证实户名为程某甲的账户自2007年5月25日至2012年12月13日亏损人民币一百七十余万元。（13）湖南省香江凤凰电子商务股份有限公司的工商登记资料及淮安市公安局淮阴分局刑事警察大队出具的工作说明，证实2016年12月26日，该局民警刘江、姚佳前往湖南省香江凤凰电子商务股份有限公司的注册地址“长沙市天心区跃进路135号华宫大厦2105房”，了解到该地址为居民家用住宅，同户主联系，户主在电话中表示曾有外地公安机关找其，称其住宅地址登记了一个公司，该公司涉嫌诈骗，并表示自己不愿再与公安机关接触。（14）淮安市公安局淮阴分局刑事警察大队出具的案发经过说明及抓获经过，证实2016年10月27日，公安机关在江苏省泗洪县一民租房内将被告人程培臻抓获归案。（15）被告人程培臻的照片及户籍资料，证实程培臻的基本情况。淮安市洪泽区人民法院认为，被告人程培臻以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人程培臻系坦白，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人程培臻有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元；责令被告人程培臻于判决生效后十日内退赔被害人杨某乙人民币119.15万元、被害人安某人民币7.2万元、被害人皮某人民币9万元、被害人王某丙人民币6万、被害人王某戊、王某丁人民币35.95万元、被害人杨某甲人民币30万元、被害人孙某人民币20.66万元、被害人张某甲人民币15万元、被害人周某人民币20万元、被害人顾某人民币6万元、被害人张某乙人民币24万元、被害人赵某丁人民币13.5万元、被害人卜某人民币9.28万元、被害人朱某人民币15.8万元。检察机关的抗诉意见和支持抗诉意见为:1、一审判决认定程培臻实施诈骗犯罪起始时间为2012年12月13日后其不再有炒股和投资黄金期货及其他任何经营行为时,属于认定事实错误，导致犯罪数额认定错误,其实际骗取王某丁、王某戊借款76.78万元应认定为诈骗犯罪数额。2、一审判决认定程培臻诈骗数额为370余万元，且多次持续犯罪，诈骗对象多，无认罪、悔罪表现，一审判决量刑偏轻，罪责刑不相适应，应依法纠正。上诉人程培臻的上诉理由及辩护人的辩护意见为：作为案件基本事实的程培臻经营黄金期货情况没有查明，没有证据证明股票期货经营亏损，从程培臻出走前3个月借入资金和偿还借款对照情况看，程培臻积极设法筹集资金返还欠款，没有证据证明其具有非法占有的目的，缺乏构成诈骗罪的主观要件，且该案发回重审后，公诉机关的起诉书未改变,证据没有增加，被告人没有偿债能力缺乏专业机构的审计和鉴定，本案的基本事实不清，证据不足；向被告人出借资金的安某、杨某乙、周某、张某乙、丁建春、何某、张某甲是普通的社会公众，对被告人应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。本院经二审查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，予以确认。本院认为，上诉人程培臻以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人程培臻系坦白，可以从轻处罚。抗诉机关及支持抗诉机关提出一审判决认定程培臻不再有炒股和投资黄金期货及其他任何经营行为为诈骗起点不当,导致犯罪数额认定错误，其骗取王某丁、王某戊人民币70余万元，应当认定为诈骗犯罪数额。其理由是：程培臻2010年外欠大量高利借款、已资不抵债，2010年至2012年借款用途大部分是用于偿还对外高息债务，而非用于正常的经营活动，被告人炒股并未发生较大亏损且投入总额与对外借款规模明显不成比例，无正当借款事由，已经不具备偿还能力，故应以2010年为认定程培臻构成诈骗犯罪时间节点。经查：由于上诉人程培臻均以投资经营为由向他人借款，而载卷的证据证实在2012年12月13日前，程培臻投入到股市的资金达二千余万元，虽然股票投资是高风险的投资，但是属于法律许可的经营活动，而程培臻用所借之款投资股票，以此收入偿还借款支付利息，并不违法，因此在程培臻有合法经营活动的情况下，认定程培臻具有诈骗故意的依据不足。抗诉期间，检察机关调取的新证据证实，2010年10月30日前程培臻股票亏损是130万左右，但这尚不足以说明程培臻已资不抵债。而2010年至2012年程培臻在股市究竟投入多少钱、到底是盈还是亏、其投入股市的金额和借款金额的比例到底是多少，检察机关并无相关证据加以佐证，因此对该抗诉意见及支持抗诉意见，本院不予支持。对于抗诉机关及支持抗诉机关所提一审判决认定程培臻诈骗数额为370余万元，且多次持续犯罪，诈骗对象多，无认罪、悔罪表现，一审判决量刑偏轻，应依法纠正的意见，经查，上诉人程培臻起初向他人借款时均能按时支付高额利息，并无非法占有他人借款的故意。其将所借资金用于炒股，企图获取高额回报，当股票亏损后，其为支付巨额利息，在停止炒股后继续借款付息，最终因无力支付巨额利息而选择逃跑，其主观故意已从其停止炒股后发生了转变，从借款转化为非法占有他人财物的诈骗故意。在主观恶性上其与单纯地追求非法占有他人财物为目的之普通诈骗有一定的区别，一审法院根据本案的犯罪事实、具体情节及危害后果，依法判处程培臻有期徒刑十年六个月，并处罚金二十万元并无不当，本院对该抗诉意见和支持抗诉意见不予采纳。对于上诉人及其辩护人所提向程培臻出借资金的安某、杨某乙、周某、张某乙、丁建春、何某、张某甲是普通的社会公众，对被告人应以非法吸收公众存款罪定罪处罚的上诉理由和辩护意见，经查，本案共涉及16名被害人，其中10人系程培臻的同事，而安某是通过皮某介绍主动借钱给程培臻的；顾某是1996年就与程培臻认识的老熟人；张某乙系经学生郑忠引荐而借钱给程培臻；周某与程培臻年青时就已相识，之前曾多次借钱给程培臻；张某甲系由王某甲经手借钱给程培臻，并由王某甲以担保人身份进行担保的；而丁某、何某并不是本案的被害人。由此可以看出，本案除程培臻的同事外，另外六名被害人或本人与程培臻有一定的渊源，或通过熟悉的人借钱给程培臻，这些被害人不属于不特定的社会公众，且直至程培臻逃离淮安市，人们方知程培臻借高利贷之事。由于程培臻借款不具有公开性、社会性、不特定性，因此，程培臻的行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，该辩护意见不成立，本院不予采纳。对于上诉人程培臻及其辩护人所提该案发回重审,公诉机关的起诉书未改变,证据没有增加,被告人没有偿债能力缺乏专业机构的审计和鉴定，作为案件基本事实的程培臻经营黄金期货的情况没有查明，没有证据证明股票期货经营亏损，被告人出走前3个月借入资金和偿还借款对照情况看，程培臻积极设法筹集资金返还欠款，没有证据证明其具有非法占有的目的，缺乏构成诈骗罪的主观要件，本案的基本事实不清,证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，虽然发回重审期间，公诉机关的起诉书没有改变，但公诉机关出具的书面补充说明对程培臻诈骗各被害人、被骗时间和金额作了详细列明，一审法院对此节事实进行审查后予以认定，且发回重审案件检察机关起诉书有无改变并不影响一审法院对案件的审理。对于程培臻黄金期货的盈亏问题，虽然上诉人供述其在2011年前后用自己的身份证注册账户炒黄金期货亏损近200万元，但其却提供不出投资黄金期货的账户和平台。而程培臻建设银行账户交易明细显示其自2012年11月5日至2012年11月8日向湖南香江凤凰电子商务股份有限公司入金32万，出金29.6773万元，损失为2.3227万元。而程培臻供述其记不清与这家公司有往来，并推测说可能这就是其炒期货的公司。在程培臻不能提供其他的经营投资黄金期货具体线索的情况下，只能以程培臻所述认定此为其经营期货的账户，则程培臻投资黄金期货亏损为2.3227万元，因此，程培臻炒期货的盈亏情况已明确。况且黄金期货的亏损情况，并非诈骗罪的构成要件，不属于诈骗罪应查明的基本事实，对程培臻诈骗犯罪的认定并无影响。虽然程培臻在逃跑前确实在努力按时支付借款利息，但在不投资股票后，程培臻作为一名普通的公职人员，在不从事任何经营活动情况下，无任何经营性收入，仅靠工资无法支付高额利息，其却大肆举债，所负债务远远超出其工资收入能够承载的限度。由于其收支情况简单明了，毋需专业机构的审计和鉴定。在不投资股票后，程培臻为了应付债权人索取债务，“拆东墙补西墙”借钱归还高息欠款，其对所借之款具有非法占有的概括故意。当上诉人在无法再借到资金后，便隐姓埋名逃匿外地，该行为表明其非法占有的故意就更加明确，因此，程培臻的行为构成诈骗罪，该上诉理由和辩护意见本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 汪 青审判员 胡丽芳审判员 王琤琤二〇一九年十一月十四日书记员 沈 舒