贵州省惠水县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔2731民初2253号 原告：营山创新学校后勤管理服务有限公司； 住所地：四川省营山县朗池镇流二桥街B幢1层23号； 统一社会信用代码：915113220788955022； 法定代表人：陈建辉。 委托诉讼代理人：黄绍军，四川首诺律师事务所律师。特别授权。 被告：贵州财经大学商务学院； 住所地：惠水县和平镇建设西路； 统一社会信用代码：525200003143403581； 法定代表人：胡文华。 委托诉讼代理人：涂强，四川蜀鼎律师事务所律师。特别授权。 委托诉讼代理人：赵琴，四川蜀鼎律师事务所律师。一般授权。 第三人：刘双权，男，1977年12月15日生，汉族，住四川省营山县， 原告营山创新学校后勤管理服务有限公司诉被告贵州财经大学商务学院、第三人刘双权合同纠纷一案，本院于2019年8月30日立案受理，依法由审判员唐蜀惠适用简易程序公开开庭进行了审理。原告营山创新学校后勤管理服务有限公司的委托诉讼代理人黄绍军，被告贵州财经大学商务学院的委托诉讼代理人涂强、赵琴均到庭参加诉讼。第三人刘双权经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 原告营山创新学校后勤管理服务有限公司提出诉讼请求：1、调解或判令被告立即向原告赔偿停业损失人民币100万元；2、调解或判令被告立即向原告返还违法罚款人民币98300元；3、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2014年原告中标取得被告学校校内食堂的经营权。同年3月5日，原、被告签订《食堂承包合同》约定：承包期限为2014年8月2日起至2019年8月1日止，承包经营的食堂为两层楼，面积为5000平方米，被告每月以营业额的15%收取承包费。随后原告按约向被告支付了履约保证金，并按照被告的要求投入了食堂设备约450万元后开始经营案涉食堂。在经营期间，被告多次违法以罚款的方式扣减原告98300元。2016年10月18日，被告单方以将食堂二楼改建为学生实训楼为由，强制将二楼食堂关闭，致使原告停止经营二楼食堂（面积2500平方米）。同时，双方在合同中约定在承包期间届满后，原告在同等条件下享有优先继续承包食堂的权利。在被告强行关闭二楼食堂时，被告也多次口头承诺为原告以合同期满后让原告继续承包食堂的方式补偿对原告所造成的经济损失。但合同约定的承包期届满后，被告明确告知原告不同意由原告继续承包案涉食堂，将该食堂交由他人承包，并对给原告所造成的所有经济损失不予赔偿。原告为维护自己的权益诉至法院，要求判决如所请。 被告贵州财经大学商务学院辩称：原告经营食堂期间存在多次违规的行为，将食堂窗口转租他人并发生火灾；原告、被告之间的合同到期后原告未将收取的保证金退还，导致多人多次到学院内索要保证金，影响学院的正常秩序；原、被告协商一致将管理费由15%调整到12%后被告才收回食堂二楼拟改为学生实训楼；虽营业面积减少，但原告的营业额并未下降，故营业面积的减少也未给原告造成损失；原告存在违反规定的情形所以主动向原告转账交纳了罚款，现原告诉请要求退还无事实依据；综上，请求驳回原告的全部诉请。 第三人刘双权未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。 经审理查明:2014年2月21日，被告以贵州省黔南五月花职业学校的名义发布食堂招标公告，将被告蕙肴轩食堂（面积5000平方米）的经营权进行对外公开招标。后原告通过竞标方式，取得蕙肴轩食堂一楼、二楼的经营权。同年3月5日，被告以黔南五月花职业学校的名义与原告签订《食堂承包合同》，合同约定：1、甲方（即黔南五月花职业学校）提供位于惠水县黔南五月花职业学校内的5000平方米的食堂给乙方（即原告）经营；2.1承包期限从2014年8月2日至2019年8月1日止，共5年；2.2甲方（即被告）按照每月营业额15%提取承包费，每月15日前结算；2.3合同签订之日乙方（即原告）一次性缴纳100万保证金，用于乙方承包过程中各类经济责任的保证；保证金在合同终止后一月内无息返还乙方；2.4乙方只能经营保证师生三餐的常规食物，不得经营糕点、瓶装饮料、超市食品等非食堂常规食物；2.5必须使用甲方制定的刷卡方式进行消费，禁止使用现金交易；3.4甲方有权向乙方提出存在的问题，乙方应立即与甲方协商解决并进行整改；当有超过30%的学生（抽查）对乙方的经营表示不满意时，甲方有权单方面终止本协议；4.6乙方私自收取现金，和超范围经营第一次罚款1000元，第二次罚款2000元，依次类推；4.7乙方未按规定时间经营，罚款500元，如再次违反双倍处罚；4.9乙方在食堂经营中，不得出售变质、变味食品和国家规定的学生食堂禁售食品，不准出售酒类，一经发现，每次罚款500元。4.11不得将食堂私自转让和窗口转租。5.1合同期满时，在同等条件下乙方享有优先承包权。合同还对水、电的费用及管辖法院等进行了约定。 合同签订后，原告进场经营。2015年7月13日，被告以与原告签订的《食堂承包合同》中约定：“当有超过30%的学生对原告表示不满意时，被告有权解除合同”及“不得将窗口以任何形式转租，违者，被告可单方面终止合同”，因被告已违反合同条款为由，书面通知原告双方签订的《食堂承包合同》终止，要求原告于接到通知后4小时内所有人员全部离校，3日内原告投入的设施设备全面清场。《通知》下发后，原、被告经过协商，被告仍同意食堂由原告继续承包经营。 2016年10月18日，被告以要将原告经营的蕙肴轩食堂二楼改建为学生实训楼为由向原告发出《通知》，要求原告于2016年10月25日前对蕙肴轩食堂二楼停止营业，并在同年11月5日前将食堂二楼设备进行清理，并对人员进行妥善安排。但截止2019年7月原告仍并未将放置于食堂二楼的设备搬出。 原告承包蕙肴轩食堂期间，将食堂窗口转租给案外人李广、黎廷芬、胡举益、胡明现等数十人经营，并分别签订《部门岗位责任制》，约定李广、黎廷芬、胡举益、胡明现等人向原告交纳5万、12万等金额不等的风险金，并按李广、黎廷芬、胡举益、胡明现等数人的营业额为基数，收取26%的管理费。 2016年9月6日，因胡举益操作不当，致油锅着火，产生火灾(无人员伤亡，也未受消防部门调查处理)。2016年9月7日，被告对原告及胡举益个人分别作出60000.00元和500.00元的罚款处罚意见。同年9月29日，原告向被告支付了该50500元罚款。2016年10月17日，胡举益诉至本院，要求被告营山公司返还50000元风险金。审理过程中，胡举益表示自愿承担500元罚款处罚及火灾给他人造成的损失11000元。2016年11月25日，本院作出（2016）黔2731民初1233号民事判决书，判令原告应当退还胡举益38500元（50000元－11000元－500元）。 从2015年5月17日至2017年4月，被告以保管食品不符规定、员工未戴口罩、工作帽、未盘头发、留存食物样本记录不符规定、售卖窗口卫生差、灭蚊灯数量不够、售卖过期、变质、卫生不达标的饭菜、使用变质原材料、价格超过规定标准等为由要求原告交纳33300元（不含发生火灾的罚款50500元）的罚款。原告也如期向被告支付了该33300元。 另查明：原、被告签订《食堂承包合同》后，除个别月份原告以生意不好、学生未入校为由要求被告下调管理费外，其余时间原告每月均以营业额的15%向被告缴纳承包费。从2017年3月至2019年7月，被告每月向原告收取的承包费均为当月营业额的12%。 再查明：2017年3月10日，原告的法定代表人由第三人刘双权变更为陈建辉。原告承包蕙肴轩食堂期间，被告校内仅有蕙肴轩一家食堂。2019年8月后，被告已将蕙肴轩食堂转给他人经营。 2017年3月6日，原、被告达成《关于恢复蕙肴轩食堂营业的协议》，协议约定：因被告工作需要，被告将食堂二楼收回作他用，原告只能经营一楼，被告也不得将二楼作餐饮使用；被告按每月营业额的12%提取承包费，每月15日结算。协议还要求原告自行处理好其与股东之间产生的矛盾、原告与下属工作人员之间的纠纷。此后原告关闭了蕙肴轩食堂二楼，但截止2019年7月原告仍并未将放置于食堂二楼的设备搬出。 以上事实有原、被告的当庭陈述，《食堂承包合同》、《关于恢复蕙肴轩食堂营业的协议》《通知》、《处罚通知》、被告出具的罚款收据、民事判决书、证言等在卷佐证，应予认定。 本案争议的焦点为：1、原、被告是否就收回蕙肴轩食堂二楼达成协议；2、被告应否赔偿原告停业损失；3、被告收取罚款是否有事实依据和法律依据。 本院认为，《食堂承包合同》中虽约定有罚款，而罚款属行政部门才能履行的职能，但综合合同的来看，该罚款虽名为罚款，但实为违约金。本院认为合同中个别词语表述的不规范不影响双方已合意作出的约定，而该内容也未违反法律和行政法规的强制性规定，故本院认为该《食堂承包合同》合同有效，双方当事人均应按照合同约定履行合同义务。 一、关于原、被告是否就收回蕙肴轩食堂二楼达成协议的问题 原、被告双方的《食堂承包合同》约定原告每月以营业额的15%向被告交纳管理费，庭审中已查明原告经营期间，除个别月份原告以生意不好、学生未入校为由要求被告下调管理费且被告也实际下调管理费外，其余时间原告每月均以营业额的15%向被告缴纳管理费。从2017年3月起至2019年7月止，被告每月向原告收取的管理费均为12%。原告否认就收回蕙肴轩食堂二楼与被告达成协议，但原告未能就被告因何下调管理费作出合理解释。被告辩称从2017年3月起原、被告双方就收回蕙肴轩食堂二楼达成协议，因原告营业面积减少一半，故将被告每月收取的管理费由15%减少为12%，并提交2017年3月6日原、被告双方签订的《关于恢复蕙肴轩食堂营业的协议》（原件被告已遗失，系复印件）予以佐证。协议中约定：因被告工作需要，被告将食堂二楼收回作他用，原告只能经营一楼，被告也不得将二楼作餐饮使用；被告按每月营业额的12%提取承包费。本院认为，该《关于恢复蕙肴轩食堂营业的协议》虽为复印件，但该协议的内容与原告按12%交纳管理费的时间、交纳的数额相互印证，能够排除合理怀疑，故本院认为《关于恢复蕙肴轩食堂营业的协议》具有法律效力，对原、被告从2017年3月6日起就被告收回蕙肴轩食堂二楼达成协议的事实，本院予以确认。 二、关于被告应否向原告赔偿蕙肴轩食堂二楼停业期间损失的问题 庭审中原告未对诉称的停业时间进行说明。从原、被告双方提交的证据分析，本院认为双方争议的时间从2016年10月25日被告书面通知原告蕙肴轩食堂二楼停止营业起至2017年3月6日原、被告就收回蕙肴轩食堂二楼达成协议这段时间内。就蕙肴轩食堂二楼是否营业，原、被告各执一词，原告主张接到《通知》后关闭蕙肴轩食堂二楼停止营业，但并未提供证据予以证实。被告主张虽向原告送达了停业通知，但被告并未停止营业。本院认为不能仅凭原告的机器设备放置于蕙肴轩食堂二楼这一事实而推定原告在该时间段内仍营业，鉴于双方均未提交证据证实自己的主张，故对原告在该时间段内蕙肴轩食堂二楼是否停止营业本院不予认定。即便存在蕙肴轩食堂二楼停业的情形，根据庭审中查明的事实，被告校内仅有一家食堂，就餐人数已相对固定，原告并未提交证据证实关闭食堂二楼导致营业额下滑，即原告的收益并未减少；且原、被告也未在《食堂承包合同》中约定承包期内被告收回食堂二楼应支付违约金的数额，也未约定收回食堂二楼产生的损失赔偿额的计算方法。综上，因原告并未提交证据证实被告收回蕙肴轩食堂二楼给原告是否造成损失、造成何种损失以及损失的数额，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，故对原告要求被告赔偿停业损失100万元的诉请，本院不予支持。 三、关于被告向原告收取罚款是否有法律依据和事实依据。 原、被告签订的《食堂承包合同》中约定，原告使用现金交易、超范围经营、未按规定时间经营，出售变质、变味食品和国家规定的学生食堂禁售食品、出售酒类等情形时须向被告交纳罚款。后被告以原告保管食品不符规定、员工未戴口罩、工作帽、未盘头发、留存食物样本记录不符规定、售卖窗口卫生差、灭蚊灯数量不够、售卖过期、变质、卫生不达标的饭菜、使用变质原材料、造成火灾等为由向原告送达《处罚通知》、《检查及整改意见》等向原告收取了83800元罚款。正如前述，《食堂承包合同》中虽名为罚款，但实为违约金。如确实存在以上违约情形，原告应按约定承担违约责任。被告提交《处罚通知》、《检查及整改意见》等拟证实原告存在违约的情形，因1、《处罚通知》、《检查及整改意见》系被告单方制作，并无其他诸如现场笔录等证据予以佐证，原告对此不予认可，故不能认定原告是否存在保管食品不符规定、员工未戴口罩、工作帽、未盘头发等情形，且即便原告存在上述违约情形，从《处罚通知》、《检查及整改意见》中也无从得知原告是第几次违反规定，该如何承担违约责任；2、《食堂承包合同》中并未约定保管食品不符规定、员工未戴口罩、工作帽、未盘头发、留存食物样本记录不符规定、售卖窗口卫生差、灭蚊灯数量不够、发生火灾应承担何种责任以及承担责任的数额；3、《处罚通知》、《检查及整改意见》中要求原告交纳的罚款数额与原告实际交纳的数额也不相符。鉴于上述原因，被告对原告进行处罚以及向原告收取上述违约金，无事实及法律依据，故对原告要求被告退还罚款的部分诉请，本院予以支持。因被告向原告收取的罚款数额为83800元，故原告要求被告退还的金额应为83800元，超出部分，本院不予支持。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下 一、被告贵州财经大学商务学院于本判决书生效之日起十日内退还原告营山创新学校后勤管理服务有限公司人民币83800元； 二、驳回原告营山创新学校后勤管理服务有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14684元，减半收取7342元，由被告贵州财经大学商务学院承担948元，原告营山创新学校后勤管理服务有限公司6394元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 审判员  唐蜀惠 二〇一九年十一月二十七日 书记员  冯 玉