四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终5960号 上诉人（原审被告）：中十冶集团有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区火炬路10号企图时代10层。 法定代表人：刘冠胜，董事长。 委托诉讼代理人：刘涛，陕西迈盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：白刚，男，汉族，1965年4月13日出生，住陕西省华阴市中国第十冶金建设公司福利区，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：南充市力和劳务分包有限责任公司。住所地：四川省南充市顺庆区滨江中路二段159号1幢1单元2层2号。 法定代表人：姚勇，总经理。 委托诉讼代理人：胡跃，四川盛豪律师事务所律师。 上诉人中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）因与被上诉人南充市力和劳务分包有限责任公司（以下简称力和公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2017）川0108民初7698号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中十冶公司委托诉讼代理人刘涛、白刚，被上诉人力和公司委托诉讼代理人胡跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中十冶公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回力和公司全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，与客观事实严重不符。1.中十冶公司与力和公司签订的《建筑工程总平内部承包合同》无效，依法应当由力和公司返还中十冶公司已获取的工程款3275000元。《建筑工程总平内部承包合同》是刘政签署，但合同全部都是由谭小兵在进行履行，谭小兵既是中十冶公司的项目经理又是力和公司的实际挂靠人，谭小兵利用其双面代理的角色，多次给力和公司进行签证，并且提高单价，给力和公司多支付款项，严重损害了中十冶公司利益。力和公司、谭小兵、杨权、李佯春各方通过签订合同的方式损害国有资产，该行为涉嫌刑事犯罪，应移交公安机关追究刑事责任。根据《民法总则》第一百六十八条第二款、第一百五十四条及《合同法》第五十二条第二款、第六十条的规定，中十冶公司与力和公司签订的《建筑工程总平内部承包合同》为无效合同，力和公司应返还中十冶已获取的工程款3275000元，未获取的工程款中十冶公司不应当继续支付。2.在一审中，中十冶申请对案涉合同内的工程造价进行剥离鉴定，经鉴定案涉合同内的工程造价为3056550元，中十冶已经超额支付工程款，不应当再支付力和公司任何工程款。在启动鉴定的同时，中十冶公司与力和公司一致同意就合同范围内在鉴定报告中的工程造价进行剥离，对于力和公司主张的“签证建筑工程及零星用工”中的土方挖运工程，本工程CFG桩的土方转运工程，费用分别为27241元、53173元、2683853元，但是不属于《总平内部承包合同》约定的施工范围。既然不在合同范围之内，一审法院仍将上述款项认定为工程价款的组成部分与客观事实不符，且让中十冶支付该部分款项于法无据。二、谭小兵以力和公司名义进行施工，施工过程中通过提高工程单价、多报工程量、乱签证、多支付款项的方式骗取国有资产，损害中十冶公司的合法权益，所谓的工程量、工程价款均不属实，且不应当予以支付，如应支付工程款也应当将谭小兵68%的份额予以扣除。三、中十冶公司不应当退还力和公司3万元保证金。根据2009年7月8日谭小兵、杨权、李佯春三方签订的《合作协议》第二条可知，力和公司主张的10万元保证金实质为三方骗取国有资产而开展工程的出资。中十冶公司并未收到上述10万元保证金，该款也未转至中十冶公司账目。四、中十冶公司不存在违约行为，不应支付违约金287020.15元及利息。双方签订的协议系无效协议，中十冶公司亦不存在违约行为。此外，即使要支付违约金，根据2012年8月10日谭小兵与力和公司签订的《工程量结算协议书》第二条的约定，违约金为总结算金额的10%，并且违约金与利息本质上都属于违约金，不应同时支持。五、一审中力和公司主张的金额是5174372.9元，而一审法院鉴定确认的是5820817元，在一审中力和公司只主张签证的工程量984056.61元，而本次鉴定已经确认本案所涉的不属于合同范围内的三项工程款项和工程价款共2764267元，一审法院将该部分仍计入本案内，远远超过力和公司一审主张的金额。六、力和公司与谭小兵等人恶意串通，损害中十冶公司的合法权益，造成中十冶公司损失上千万，根据《民法总则》第一百六十四条的规定，力和公司与谭小兵等人应承担连带赔偿责任，赔偿中十冶集团的损失。 力和公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.力和公司与中十冶公司2009年5月22日签订的《建筑工程总平内部承包合同》是双方真实意思表示，不违反相关法律、法规规定，合法真实有效。2.如果力和公司相关人员涉嫌刑事犯罪，那应由公安机关进行立案侦查，但本案从立案至今公安机关从未进行过刑事侦查，中十冶公司所称不属实。3.本案工程量和工程造价均是由司法鉴定机构鉴定产生，相关的工程造价也是约定产生，不存在力和公司恶意串通、虚报工程量的情况。 力和公司向一审法院提出诉讼请求：1.中十冶公司向力和公司支付工程欠款4657947元，违约金396662.35元及利息（利息以未付价款为基数，从2011年12月25日起计算至价款付清之日止，利率按照银行同期贷款利率6.65%的四倍计算，暂计算至2014年10月24日，为1500000元）；2.中十冶公司向力和公司退还履约保证金30000元。 一审法院认定事实：2009年5月13日，龙潭裕都公司与中十冶公司签订《建设工程施工合同》，约定由中十冶公司总承包龙潭裕都公司开发的成都龙潭裕都C区联排别墅工程。后中十冶公司设立中十冶集团成都龙潭裕都C区工程项目经理部（以下简称中十冶项目部）。 2009年5月22日，中十冶项目部（甲方）与力和公司（乙方）签订《建筑工程总平内部承包合同》，约定：中十冶项目部将成都龙潭总部城“1#地”项目C区联排别墅项目总平施工图纸中配套工程分包给力和公司。合同第一条第三款约定承包的工程范围包括：成都龙潭总部城“C区”别墅工程附属工程施工含总平、管网、排水井、排污管、水、电、线路铺设、小区道路、人工河、土石方挖运配套工程（包挖、包运距、包外运弃土等）；含本工程地下土石方挖运、装卸、内转外运、捡底，包含施工场地车辆冲洗（冲洗设备由乙方自行负责），清扫施工道路；附属配套工程的碾压、回填、放线等；弃土道场和弃土费由乙方自行负责：按甲方提供的施工图纸中的内容及项目要求施工规范为准。合同第一条第五款分包工程费用约定：1.土石方工程：40000平方米的别墅基础和场内土方：按2000定额3级II档取费，乙方向甲方交纳总价的16%（含税、费），按实结算。土方如有虚方：甲方占60%、乙方占40%（扣除税费应得数）。2.市政工程：场内公路，按2000（市政）3级II档取费，乙方向甲方交纳总价的16%（含税、费），按实结算。3.其余该项目部在C区范围所有附属工程、施工围墙外管网和零星工程，均由乙方施工，计价标准按2000（市政）定额配套文件3级II档取费，乙方自行缴纳税费。4.该项目所涉及的人工费调整执行最新文件进度取费。合同第二条第一款约定：1.该分包工程项目的结算，按甲方与业主最终签订的结算依据作为甲乙双方的结算依据。付款方式按乙方月进度已完成工程的70%支付给乙方，余款在工程完工后60天内付清（扣除维修金）。单项工程竣工后经甲乙双方共同验收合格，予以结算（结算时间在该单项工程竣工之日起30天内）。合同第一条第六款约定：乙方进场三个工作日内，乙方向甲方支付履约保证金100000元。主体全部封顶甲方无异议后15个工作日内甲方以不计利息方式退还乙方履约保证金100000元。合同第九条第一款约定：合同签订后，不经双方协商同意，任何一方不得随意变更或解除。如一方不经另一方同意，单方解除合同或不按照以上约定的条款履行，应由违约方赔偿守约方违约金，按照总价的5%违约金赔偿给守约方。同时赔偿守约方的直接和间接损失。刘政作为中十冶项目部的委托代理人在该《建筑工程总平内部承包合同》上签字。 前述合同签订后，力和公司进场进行了部分施工。后因成都龙潭裕都C区联排别墅整体工程停工后需复工，2011年10月25日，中十冶项目部与包含力和公司在内的各分包单位签订《协议》，约定：从2011年10月28日开始，中十冶项目部、各分包单位准备组织开工期限为5天，争取一个月内对已完工程量按合同进行审核确认；对前期工程量确认后，若两个月内未按时支付进度款，违约方按所欠金额的银行同期贷款利息的四倍赔付给守约方；在前期工程量确认后，在两个月内，中十冶项目部须将业主方拨付的专款按比例支付给力和公司；复工后期的工程，每月若业主方按所确认工程产值的70%拨付后，中十冶项目部按力和公司每月完成工程产值的70%支付，若违约，力和公司自动停工，所造成的一切损失，由中十冶项目部承担；以上条款，力和公司与中十冶项目部严格执行，若有违反，由违约方承担未付款项的损失，按所欠工程款数额同期银行贷款利率的四倍支付。该协议由力和公司加盖单位印章，中十冶项目部加盖项目部公章并有项目部负责人谭小兵签名。 2012年2月1日、2月16日，业主方龙潭裕都公司两次向中十冶项目部发出解除施工合同的通知书，中十冶项目部在收到解除合同通知书后撤离了施工现场，停止了施工。双方确认案涉工程于2012年春节后停工。 2012年3月14日，龙潭裕都公司起诉中十冶公司至一审法院，审理过程中，一审法院委托四川鼎鑫工程建设管理有限公司对中十冶公司实际完成工程的工程造价进行了鉴定，确定金额为57157329元。后我院经审理后作出（2012）成华民初字第1379号民事判决书，判决解除龙潭裕都公司与中十冶公司于2009年5月13日签订的《建设工程施工合同》，中十冶公司向龙潭裕都公司返还超付的工程款2092906.99元，并赔偿经济损失2736264.92元。中十冶公司不服该判决，上诉至四川省成都市中级人民法院。四川省成都市中级人民法院经审理后判决驳回上诉，维持原判。 2012年8月10日，谭小兵以中十冶项目部名义与包含力和公司在内的三家分包单位签订《工程量结算协议书》，就后续结算、费用分摊、欠款支付等问题进行了协商，双方同意按中十冶项目部与业主方结算工程量作为结算依据，与各分包单位进行工程量及财务结算。 2014年1月28日，中十冶项目部向龙潭裕都公司出具《合同履约保证金情况说明》，载明原刘政支付的合同履约保证金100000元，由龙潭裕都公司直接将其中的50000元直接退还给力和公司。力和公司认可实际已退还70000元，尚欠30000元未退还。 另查明，2009年7月8日，谭小兵与杨权、李佯春就中十冶公司成都龙潭裕都C区联排办公楼总平工程承包合作签订《合作协议》，约定杨权出资人民币100000无，其余投入资金由谭小兵负责，李佯春负责该项目的运作，谭小兵负责工程结算、财务结算及工程款支付；谭小兵与杨权、李佯春三方占有该项目的收益比例分别为68%、15%、17%，杨权、李佯春不承担所持比例产生的风险。 2009年12月5日，力和公司（甲方）与李佯春、谭小兵（乙方）签订《劳务分包合同补充协议》，约定力和公司将成都龙潭总部城C区多层别墅总平工程承包给李佯春、谭小兵，由其全权负责组织施工，该工程独立核算，自负盈亏。 2010年1月19日，谭小兵与刘政就中十冶公司成都龙潭裕都C区项目经营管理事项签订《协议书》，约定该项目原负责人刘政变更为由谭小兵实际负责工程项目管理，该项目的所有权益归谭小兵所有，刘政协助谭小兵向中十冶公司完成项目负责人变更的相关法律文件。2010年1月20日，中十冶公司四川分公司正式任命谭小兵为成都龙潭总部城“l#地”项目C区联排别墅项目经营管理部经理，负责项目部日常经营管理工作。 原审审理过程中，中十冶公司依据四川鼎鑫工程建设管理有限公司就中十冶公司实际完成工程出具的《成都龙潭总部城1号地C区北段联排别墅项目工程造价书》，确认力和公司完成的工程造价为5174372.95元。一审审理过程中，中十冶公司主张该数据系由谭小兵剥离，因谭小兵与李佯春是合作关系，故对该工程造价不予认可。为此，中十冶公司申请对前述《成都龙潭总部城1号地C区北段联排别墅项目工程造价书》进行剥离，即力和公司依据《总平内部承包合同》约定的施工范围在确定各项施工内容工程造价的基础上，确定力和公司施工的总体工程造价。双方一致同意由原鉴定机构即四川鼎鑫工程建设管理有限公司进行剥离。四川鼎鑫工程建设管理有限公司在接受一审法院委托后，于2018年8月30日出具了《关于进行剥离的建设工程鉴定报告》，确定力和公司依据《总平内部承包合同》约定进行施工的工程造价费用为3056550元。该鉴定报告同时注明，“签证建筑工程及零星用工”中的土方挖运工程，本工程CFG桩的土方转运工程，本工程范围内各栋建筑的土方回填、连砂石回填工程这三项工程的费用分别为27241元、53173元、2683853元，但由于其不属于《总平内部承包合同》约定的施工范围，故鉴定意见中不包含该三项工程的费用。中十冶公司为此支付了鉴定费100000元。 力和公司对该鉴定报告质证认为，前述三项工程均应属于《总平内部承包合同》约定的施工范围，且该三项工程也实际系由力和公司进行施工。为此，力和公司提交了关于室内回填的《施工组织设计（方案）报（复）审表》、2010年3月26日的关于C4-6#与C4-8#土方开挖及回填标高的《技术、经济签证核定单》、2010年7月30日的关于土方室内回填栋号及材质确认的《技术、经济签证核定单》、2010年4月8日关于各栋号正负零标高及室内回填基底标高确认的《技术、经济签证核定单》以及2011年5月26日提交的《报告》等予以证明。中十冶公司对前述证据不予认可。对此，一审法院审查认为，前述证据均有相关人员签字及中十冶项目部盖章确认，且相应签证单上明确载明回填栋号及回填使用的材质，其相互之间能够互相印证，能够证实本工程范围内各栋建筑的土方回填、连砂石回填工程系由力和公司施工，故一审法院对前述证据依法予以采信。 一审庭审中，力和公司就案涉工程主张其施工的工程造价费用为经鉴定机构剥离的依据《总平内部承包合同》约定施工的工程造价费用及前述《总平内部承包合同》约定施工范围之外的三项工程造价费用之和即5820817元，并扣除16%税费。中十冶公司主张以鉴定报告确认的3056550元为准。力和公司同时认可“签证建筑工程及零星用工”中的土方挖运工程以及本工程CFG桩的土方转运工程无证据证明系由其转运。双方一致确认就案涉工程中十冶公司已向力和公司支付工程款3275000元。 一审法院认为，中十冶项目部与力和公司签订的《建筑工程总平内部承包合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，依法应受法律保护。针对中十冶公司辩称谭小兵属双面代理损害了中十冶公司的利益，该《建筑工程总平内部承包合同》应属无效合同，一审法院经审查后认为，该《建筑工程总平内部承包合同》系由刘政代表中十冶项目部与力和公司于2009年5月22日签订，而谭小兵任职时间是在2010年1月20日，同时，力和公司实际按约进行了部分施工，且相应施工内容得到了业主方龙潭裕都公司的认可及结算，中十冶公司前述辩解意见缺乏事实依据，一审法院依法不予采信。中十冶项目部作为中十冶公司的内设机构，不具有法人资格，其因履行《建筑工程总平内部承包合同》而产生的相应法律后果应由中十冶公司承担。 力和公司按照合同约定进行了部分施工，中十冶公司对力和公司已完成工程量的部分应当按照合同约定支付相应的工程款。依据四川鼎鑫工程建设管理有限公司出具的相应鉴定报告，力和公司依据《总平内部承包合同》约定进行施工的工程造价费用为3056550元，该部分工程造价费用亦得到双方认可，故一审法院依法予以确认。针对该鉴定报告中认定的《总平内部承包合同》约定施工范围之外的三项工程，对其中的土方回填、连砂石回填工程，虽然该项工程经该鉴定报告确定为不属于《总平内部承包合同》约定的施工范围，但因力和公司已提交了相应证据证明该项工程实际系由其施工，且该项工程在业主方龙潭裕都公司与中十冶公司的结算中亦得到了确认，依据双方在《总平内部承包合同》关于分包工程结算按中十冶公司与业主方最终签订的结算依据作为结算依据的约定，中十冶公司应向力和公司支付该项工程相应的工程款。对剩下的“签证建筑工程及零星用工”中的土方挖运工程、CFG桩的土方转运工程，因该两项工程经该鉴定报告确认并不属于《总平内部承包合同》约定的施工范围，且力和公司亦未举证证明该两项工程实际系由其施工，故力和公司主张中十冶公司支付该两项工程的工程款，缺乏事实及法律依据，一审法院依法不予支持。据此，一审法院确认就案涉工程，中十冶公司项目部应支付力和公司工程款为4821938.52元[（3056550元+2683853元）×（1-16%）]，扣除双方一致认可已支付的3275000元，中十冶公司还应向力和公司支付工程款1546938.52元。对力和公司要求按照5820817元扣除16%税费的标准支付工程款的主张，一审法院依法不予支持。 关于力和公司要求中十冶公司支付解除合同违约金396662.35元的主张，一审法院经审查后认为，双方在《建筑工程总平内部承包合同》中约定“一方不经另一方同意，单方解除合同或不按照以上约定的条款履行，应由违约方赔偿守约方违约金，按照总价的5%违约金赔偿给守约方。同时赔偿守约方的直接和间接损失”。本案中，由于中十冶公司施工的工程存在质量问题，导致龙潭裕都公司向中十冶公司发出解除施工合同通知，并最终导致法院判决解除双方合同，影响了力和公司与中十冶公司分包合同的履行，致使合同目的不能完全实现，该责任应由中十冶公司承担，力和公司前述违约金主张符合双方约定，一审法院依法予以支持。因一审法院已经确认力和公司施工的工程造价费用为5740403元（3056550元+2683853元），按照双方约定的违约金比例，中十冶公司应支付力和公司违约金287020.15元。 针对力和公司主张按照银行同期贷款利率的四倍支付欠付工程款的利息，一审法院经审查后认为，本案中，双方均认可案涉工程于2012年春节后停工，结合2012年2月1日、2月16日，业主方龙潭裕都公司向中十冶公司发出解除施工合同的通知书，中十冶公司在收到解除合同通知书后撤离了施工现场，停止了施工的事实，一审法院将力和公司撤场时间确定为2012年2月16日。力和公司因中十冶公司与业主方龙潭裕都公司间的纠纷而撤场，且案涉工程已停工，业主方提出解除施工合同，即在双方已无继续施工可能的情况下，中十冶公司应当依照双方在《建筑工程总平内部承包合同》中的关于“工程完工后60天内付清”的约定及时与力和公司进行结算并按约支付工程款。但中十冶公司至今未支付工程款，其应承担相应的逾期利息，该逾期利息起算时间一审法院确定为2012年4月17日。就该逾期利息的标准，中十冶项目部与包含力和公司在内的各分包单位在2011年10月25日签订的《协议》中约定了利息的计算方式，即“违约方按所欠金额的银行同期贷款利息的四倍赔付给守约方”、“由违约方承担未付款项的损失，按所欠工程款数额同期银行贷款利率的四倍支付”，根据该条款约定的内容，该利息的约定具有违约金的性质。庭审中，中十冶公司主张该违约金的计算标准约定过高，请求法院予以调整。一审法院认为违约金的确定应结合案件中合同履行情况、违约的主观过错程度、违约给对方造成损失的情况等综合进行评判，鉴于一审法院已经支持了力和公司前述关于解除合同违约金的主张，且该违约金计算标准确实存在过分高于损失的情形，故一审法院酌情将违约金的计算标准调减，按银行同期贷款利率的三倍计算。 关于力和公司要求中十冶公司退还履约保证金30000元的主张，一审法院经审查后认为，依据双方在《建筑工程总平内部承包合同》中关于应支付履约保证金100000元的约定、中十冶项目部于2014年1月28日向龙潭裕都公司出具的《合同履约保证金情况说明》中关于要求龙潭裕都公司将其中50000元履约保证金直接退还给力和公司的说明，其相互之间能够互相印证，证明力和公司已缴纳100000元履约保证金。因力和公司认可已退还70000元，故中十冶公司还应退还力和公司履约保证金30000元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，判决：一、中十冶公司于判决生效之日起十日内向力和公司支付工程款1546938.52元；二、中十冶公司于判决生效之日起十日内以1546938.52元为基数，按照中国人民银行公布的同期同档次人民币贷款基准利率的三倍，向力和公司支付自2012年4月17日起至实际付清之日止的利息；三、中十冶公司于判决生效之日起十日内向力和公司支付违约金287020.15元；四、中十冶公司于判决生效之日起十日内向力和公司退还履约保证金30000元；五、驳回力和公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28946元，由力和公司负担19394元，由中十冶公司负担9552元。 二审中，双方均未向本院提交新证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，力和公司起诉状载明：“根据力和公司向中十冶递交的工程造价预（结）算书显示力和公司承建的总平工程总价为7273747元，加之力和公司因总平工程发生现场签证费用，如机械租赁损失、人工停工损失及工程照看人工费等合计为659500元。即力和公司总平工程总价款为7933247元。” 本院认为，本案二审争议的焦点有五个，现分别评述如下： 一、关于本案属于刑事犯罪行为还是民事纠纷案件的问题。中十冶公司未提交证据证明力和公司与谭小兵、李佯春等签订合同的行为系刑事犯罪行为，且截至本案二审期间，公安机关也未对此进行立案侦查。因此，中十冶公司主张本案属于刑事犯罪的理由不能成立。 二、关于案涉《建筑工程总平内部承包合同》的效力问题。中十冶公司主张谭小兵双方代理，该合同应为无效。对此，本院认为，该合同系刘政代表中十冶公司与力和公司于2009年5月22日签订，而谭小兵任中十冶公司项目经营管理部经理的时间为2010年1月20日，可见谭小兵并未代表中十冶公司与力和公司签订合同。而此后的施工过程中，谭小兵也未代表中十冶公司单独与力和公司另行签订合同或补充协议变更或增加工程款，以损害中十冶公司利益。因此，中十冶公司的主张不能成立。 同时，中十冶公司还主张力和公司与谭小兵等恶意串通。对此，本院认为，根据力和公司与李佯春、谭小兵2009年12月5日签订的《劳务分包合同补充协议》，力和公司与李佯春、谭小兵之间应为违法转包关系，而李佯春、谭小兵、杨权签订的《合作协议》系其内部合伙关系，且均签订于案涉《建筑工程总平内部承包合同》之后。因此，中十冶公司的该主张也不能成立。《建筑工程总平内部承包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。 三、关于案涉工程造价如何确定的问题。根据鉴定意见，力和公司按照《建筑工程总平内部承包合同》约定进行施工的工程造价为3056550元，双方也予以认可。双方二审争议的为土方回填、连砂石回填所涉的工程造价是否应计入力和公司的应得款项。对此，本院认为，虽然土方回填、连砂石回填工程不属于《建筑工程总平内部承包合同》约定的施工范围，但力和公司提交了《施工组织设计（方案）报（复）审表》、《技术、经济签证核定单》三份及《报告》予以证明其实际进行了施工，且该项工程在业主龙潭裕都公司与中十冶公司的结算中也予以确认。同时，中十冶公司也未提交证据证明该项工程系他人施工。因此，一审判决认定该项工程造价读入力和公司的应得工程款正确，本院予以维持。 中十冶公司还主张一审判决判超所请。据查，力和公司一审主张工程款7933247元，一审判决1546938.52元并未超越诉讼请求。 中十冶公司还主张应扣除谭小兵的68%份额。对此，本院认为，本案中，向中十冶公司主张权利的系力和公司，而非李佯春、谭小兵、杨权的个人合伙，中十冶主张扣除谭小兵在合伙中的68%份额再支付力和公司工程款的理由不能成立。 四、关于中十冶公司是否应退还3万元履约保证金的问题。本案中，力和公司并未提交证据证明其支付履约保证金100000元。合同关于应支付履约保证金的约定及中十冶公司向龙潭裕都公司出具的《合同履约保证金情况说明》关于要求龙潭裕都公司将其中50000元履约保证金直接退还力和公司的说明，均不能直接、充分证明力和公司实际支付了履约保证金100000元。因此，力和公司要求中十冶公司退还剩余履约保证金30000元的理由不能成立，一审判决认定错误，本院予以纠正。 五、关于中十冶公司是否应承担逾期付款利息及解除合同违约金的问题。案涉违约金系解除合同违约金，利息系逾期付款利息，并非针对同一违约事项，一审判决同时予以支持正确。 关于利息起算时间及标准。案涉《建筑工程总平内部承包合同》约定“余款在工程完工后60天内付清”，力和公司2012年2月16日撤场，一审法院认定利息起算时间为2012年4月17日并无不当，本院予以维持。2011年10月25日《协议》约定“对前期工程量确认后，若两个月内未按时支付进度款，违约方按所欠金额的银行同期贷款利息的四倍赔付给守约方”、“复工后期的工程，每月若业主方按所确认工程产值的70%拨付后，中十冶项目部按力和公司每月完成工程产值的70%支付，……若有违反，由违约方承担未付款项的损失，按所欠工程款数额同期银行贷款利率的四倍支付”，上述约定一是针对双方自行确认“前期工程量”后的进度款支付，一是针对复工后工程进度款的支付，均不适用于力和公司主张的工程结算款支付，案涉合同也未对此进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，案涉欠付工程款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。一审判决认定不当，本院予以纠正。 综上，中十冶公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持成都市成华区人民法院（2017）川0108民初7698号民事判决第一项、第三项，即“中十冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内向南充市力和劳务分包有限责任公司支付工程款1546938.52元”、“中十冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内向南充市力和劳务分包有限责任公司支付违约金287020.15元”； 二、变更成都市成华区人民法院（2017）川0108民初7698号民事判决第二项“中十冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内以1546938.52元为基数，按照中国人民银行公布的同期同档次人民币贷款基准利率的三倍，向南充市力和劳务分包有限责任公司支付自2012年4月17日起至实际付清之日止的利息”为“中十冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内以1546938.52元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，向南充市力和劳务分包有限责任公司支付自2012年4月17日起至实际付清之日止的利息”； 三、撤销成都市成华区人民法院（2017）川0108民初7698号民事判决第四项、第五项，即“中十冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内向南充市力和劳务分包有限责任公司退还履约保证金30000元”、“驳回南充市力和劳务分包有限责任公司的其他诉讼请求”； 四、驳回南充市力和劳务分包有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费28946元，由南充市力和劳务分包有限责任公司负担19800元，中十冶集团有限公司负担9146元。二审案件受理费28946元，由由南充市力和劳务分包有限责任公司负担10000元，中十冶集团有限公司负担18946元。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员  曹 洁 审判员  尹 英 二〇一九年十一月十二日 书记员  鲜 锦