重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0105民初2502号原告:刘洪林，男，1977年9月5日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：程洪伟，上海段和段（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨谊，上海段和段（重庆）律师事务所律师。被告：保利（重庆）投资实业有限公司，住所地重庆市经济技术开发区经开园留云路1号，统一社会信用代码91500000768880324L。法定代表人：徐鲁，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖松柏，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：左俣佳，北京大成（重庆）律师事务所律师。第三人：重庆市正合骏景园林景观工程有限公司，住所地重庆市江北区西环路8号1幢27-13，统一社会信用代码91500105798020704R。法定代表人：黄静雯，该公司董事长。委托诉讼代理人：赖明权，男，该公司员工。第三人：重庆秋然建筑劳务有限公司，住所地重庆市南川区南城街道办事处金佛居委家兴花园，统一社会信用代码91500119092413207K。法定代表人：陈泽，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈天木，男，该公司员工。原告刘洪林诉被告保利（重庆）投资实业有限公司（以下简称保利公司）、第三人重庆市正合骏景园林景观工程有限公司（以下简称正合骏景公司）、第三人重庆秋然建筑劳务有限公司（以下简称秋然公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月30日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘洪林及其委托诉讼代理人程洪伟、杨谊，被告保利公司的委托诉讼代理人肖松柏、左俣佳、第三人正合骏景公司的委托诉讼代理人赖明权、第三人秋然公司的委托诉讼代理人陈天木到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘洪林向本院提出诉讼请求：判决被告保利公司支付原告剩余工程款5860371.72元（造价金额13817722.55元-正合实际收到的被告已支付的价款），并以5860371.72元为基数，自2017年8月10日开始至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准计付资金占用利息损失。事实及理由：原告从第三人秋然公司处承接由被告发包给第三人正合骏景公司的保利江上明珠C组团土石方及挡墙工程。2017年1月9日，原告进场施工。施工过程中，因设计变更及工期等原因导致原告实际工程量增加。后原告要求被告据实调整相应价款，被告却在无任何理由的情况下单方强行要求原告退场，另行委托案外人重庆石船建设开发有限公司进场施工。2017年12月9日，原告与被告就已完成工程量进行结算，确认并支付了工程款5373102.28元，尚欠价值5860371.72元的工程部分未支付工程款。原告的合同相对方是秋然公司，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，原告作为实际施工人，有权请求被告在欠付工程款范围内向原告承担支付责任。为维护原告合法权益，故诉至法院。被告保利公司辩称：1.原告不是适格主体，原告是借用正合骏景公司名义承包，原告不是法律规定的“实际施工人”，其起诉原告没有法律依据；2.被告与正合骏景公司已经结算，已支付5373102.28元，剩余282794.86元未支付，但因正合骏景公司在另外的合同中使用被告提供的甲方供材，两相抵扣，被告已经完成本案工程款的支付义务；3.原告要求调整合同价款没有依据，根据正合骏景公司与被告签订的合同，合同为总价包干合同，除非存在设计变更和增加的分项工程，包干总价才会变动，合同中约定的综合单价为固定价，包含了人工、材料、各类措施费、脚手架费用。4.被告要求原告退场的原因是因为正合骏景公司未按照合同约定以及目标责任书约定达到场地移交节点，最终导致被告不能按计划完成4号、5号楼的预售，而且工程逾期原因在于正合骏景公司未能提供足够的运输车辆，导致除渣未能完成。第三人正合骏景公司的意见：1.被告将工程发包给了正合骏景公司，正合骏景公司将工程劳务分包给秋然公司，秋然公司将工程转包给了原告，原告就是实际施工人。2.被告支付了正合骏景公司5373102.28元，按照被告与正合骏景之间的合同包干价，还剩余282794.86元作为质保金未支付。3.案涉工程施工中，被告进行了工程的变更，变更工程量通过签证单进行确认，单价当时被告并未进行说明。关于工程变更增项部分，被告与正合骏景公司一直没有完成结算，这部分款项也就没有支付。第三人秋然公司的意见：1.被告将工程发包给了正合骏景公司，正合骏景公司将工程劳务分包给秋然公司，秋然公司将工程转包给了原告，原告就是实际施工人。2.涉案工程施工中，被告进行了工程的变更，变更工程量通过签证单进行确认，单价当时被告并未进行说明。3.正合骏景公司扣除材料款项等后支付给秋然公司4094599.03元，然后，秋然公司支付给了原告的金额超过了前述金额。本院经审理认定事实如下：2017年3月15日，被告（发包人）与第三人正合骏景公司（承包人）签订《保利江上明珠C组团土石方及挡墙工程施工合同》，约定工程内容：按甲方提供的地块原始地貌标高图、土石方平场设计图、地勘报告等，进行土石方清表、开挖、爆破、场内装运、场外运输、清淤、回填、碾压、边坡处理、挡墙修建、土石方平衡及调配、排水措施、场内外地上、地下设施保护措施等全部工作内容以及场地内的道路以及道路周边管网的施工。并约定，该工程为总价包干合同，总造价为5446811.62元。合同包干总造价的调整只能因下列变更可作调整：1.甲方所提出设计更改而增、减的工程量；2.甲方增、减中标单位的工程承包内容而增、减的工程量；3.甲方要求增加工程投标内容以外的分项工程项目。还约定，工程结算总价的5%为质保金，在质保期满后，扣除维修费用（如有）后一次性无息支付给乙方。质保期：土方开挖为全部土方开挖至设计标高并垫层施工完成之日起12个月；土方回填为景观堆坡造型验收合格之日起12个月期满后退还质保金。2017年3月24日，第三人正合骏景公司（甲方）与第三人秋然公司（乙方）就保利江上明珠C地块土石方及边坡支护工程劳务运输签订《保利江上明珠C地块土石方及边坡支护工程分包工程合同》，约定由秋然公司将该地块内土石方外运至渣场倾倒，负责施工该地块边坡支护，并负责协调处理运输及边坡支护过程中一切事宜及费用。随后，第三人正合骏景公司（甲方）与第三人秋然公司（乙方）签订《保利江上明珠C组团分包工程补充协议》，约定此工程总价包干超出的部分工程量以建设单位办理签证、结算为准。后原告（乙方）与第三人秋然公司（甲方）签订《保利江上明珠C地块土石方及边坡支护劳务分包工程项目内部承包协议》，约定施工内容为：将工程地块内土石方外运至渣场倾倒，负责施工该地块边坡支护，并负责协调处理运输及边坡支护过程中一切事宜及费用。并约定工程造价544万元，以实际结算金额为准，并扣除管理费。另查明，原告不是秋然公司员工。后原告组织施工。2017年12月9日，被告与第三人正合骏景公司签署《建设工程造价结算书》，该结算书载明：“保利江上明珠C组团土石方及挡墙工程施工合同”工程造价为5655897.14元。该结算书上还注有：本结算金额仅对无争议部分进行确认，因甲乙双方对争议部分正在走司法程序，最终有争议部分的结算金额以司法程序审定结果另行确定。2019年5月7日，保利江上明珠C组团及边坡支护工程竣工验收合格。被告已向第三人正合骏景公司支付案涉工程的工程款5373102.28元。原告在庭审中陈述，原告与秋然公司未结算。以上事实，有保利江上明珠C组团土石方及挡墙工程施工合同、保利江上明珠C地块土石方及边坡支护工程分包工程合同、保利江上明珠C组团分包工程补充协议、保利江上明珠C地块土石方及边坡支护劳务分包工程项目内部承包协议、建设工程造价结算书、竣工验收报告等书面证据以及当事人的陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证。本院认为，原告作为实际施工人向发包人主张权利需具备三个要件：第一，实际施工人对转包人或者违法发包人享有债权；第二，发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款；第三，实际施工人对转包人或者违法发包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法发包人建设工程价款。因此，本案中，原告作为实际施工人向作为发包人的被告主张权利，首先，原告应举证证明其未得到清偿的工程价款数额。但原告当庭陈述其与秋然公司并未结算，原告也未举示其他证据证明秋然公司欠付原告工程价款金额，秋然公司也未认可其欠付原告工程款。第二，原告作为实际施工人请求被告在欠付工程价款范围内承担责任的，应由原告就发包人与转包人或者违法分包人已经办理结算承担举证证明责任。但本案中，被告与正合骏景公司虽有一次结算，但原告以及正合骏景公司、秋然公司均认为该结算不是最终结算。而且，针对该次结算的金额，正合骏景公司认可除质保金外的部分已经支付，但原告现已举示的证据却不能证明质保金的支付条件已成就。因此，在本案中，本院对原告的诉讼请求不予支持。综上，依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告刘洪林的诉讼请求。本案案件受理费减半收取28069.92元、保全费5000元，由原告刘洪林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 员 施芳群二〇一九年十一月十九日法官助理 赵树龙书 记 员 周 砚书 记 员 宋 烨