湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11390号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，营业场所，长沙市开福区芙蓉中路一段109号华创国际广场3号栋14-19楼。负责人孙朝，该公司总经理。委托代理人：左文杰，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤柠菲，女，1989年4月8日出生，汉族，住湖南省湘阴县。委托代理人：张正兵，湖南三湘律师事务所律师。原审被告：李益，男，1986年2月15日出生，汉族，住长沙市岳麓区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安财保湖南公司）因与被上诉人汤柠菲、原审被告李益机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初6747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日受理后，依法组成合议庭，并于2019年10月23日审理了本案。上诉人平安财保湖南公司委托诉讼代理人左文杰、被上诉人汤柠菲委托诉讼代理人张正兵、原审被告李益到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。上诉人平安财保湖南公司上诉请求：1、判令撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院(2019)湘0104民初6747号民事判决,对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定,并依法改判被上诉人的残疾赔偿金、被扶养人生活费及精神损害抚慰金;2、判令被上诉人承担本案二审诉讼费用。事实和理由：1、一审依据鉴定意见认定被上诉人的伤残等级属于认定事实错误。首先,湖南省文成司法鉴定中心《法医临床司法鉴定意见书》(湘文成司鉴中心[2019]临鉴字第255号)系被上诉人单方委托、参与作出的,程序有失公平。司法鉴定应在各方均参与的情况下,由法院委托有资质的的鉴定机构进行鉴定。其次,湖南省文成司法鉴定中心《法医临床司法鉴定意见书》(湘文成司鉴中心[2019]临鉴字第255号)依据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.1.之规定(下肢任一大关节骨折后遗创伤性关节炎),认定被上诉人构成十级伤残。然而,被上诉人在住院期间拒绝手术治疗的个人行为间接导致自己伤情的加重,而创伤性关节的诊断必须具有关节面有骨折且损伤六个月以上影像资料有关节面毛躁等明显指征,且临床表现为关节红肿热痛等情况,被上诉人目前的情况不符合创伤性关节炎,评定拾级伤残不合理。因此,上诉人在原审法定举证期限内向原审法院提起重新鉴定申请。但原审法院未准许上诉人的申请,造成本案事实认定可能存在错误,加重了上诉人的赔偿责任。现向二审法院提起上诉,望支持上诉人的全部上诉请求。2、关于被扶养人生活费，我们认为不应予以支持。根据原判决认定，被上诉人父母需要赡养，此处事实与被上诉人父母是被扶养人的结论不具有关联性。我们对被上诉人的伤残等级有异议，是否致残决定是否能够认定被扶养人生活费。我方认为一审法院查明的赡养事实与人身损害意义上的被抚养并不是同一法律概念。赡养是亲属法的概念，而被扶养是侵权法的概念，二者的概念是不同的。所以原判决用亲属法概念替代了侵权法的概念，造成了我们损失的增多，所以我方请求改判。被上诉人汤柠菲辩称：1、汤柠菲伤残等级评定的司法鉴定中心具有鉴定资质，评定当事人构成十级伤残适用的依据充分，该鉴定报告无明显程序违法，无鉴定依据不足等情形。因此可以作为本案的定残依据。2、对于被扶养人生活费，被上诉人作为其父母的唯一子女，在法律上负有赡养义务，因此一审法院支持被扶养人生活费并无不妥。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。汤柠菲向一审法院提出诉讼请求：1．判决李益赔偿各项损失共299293.52元；2．判决平安财保湖南公司在保险范围内承担赔偿责任；3．判决李益和平安财保湖南公司共同承担本案的全部诉讼费用。原审法院查明，2018年12月15日17时31分许，李益驾驶湘Ａ×××××小型客车沿长沙市岳麓区西二环南北行驶时，恰遇案外人袁惠敏驾驶二轮电动自行车搭载汤柠菲沿长沙市岳麓区西二环南北行驶。因李益驾驶车辆忽视交通安全，对前方情况观察不够，加之案外人袁惠敏驾驶二轮电动自行车行驶在机动车道且违规载人，发生李益所驾车辆右侧与案外人袁惠敏所驾车辆前部相撞，造成两车受损，汤柠菲、案外人袁惠敏受伤的交通事故。本次事故经长沙市公安局交通警察支队岳麓大队出具［2018］第120470号《道路交通事故认定书（简易程序）》认定，李益与案外人袁惠敏承担事故的同等责任，汤柠菲汤宁菲不承担责任。事故发生后，汤柠菲被送往长沙市第四医院住院治疗31天（2018年12月16日至2019年1月16日），在湘雅三医院门诊治疗，共产生医疗费7112.61元，均为李益垫付，另，汤柠菲从医院退费291.4元亦系李益垫付。2019年4月4日，湖南省文成司法鉴定中心出具湘文成司鉴中心［2019］临鉴字第255号《司法鉴定意见书》认定：“被鉴定人汤柠菲的伤残程度评定为十级伤残；伤后误工期210日，伤后护理期60日，伤后营养期90日；建议后续治疗费用4000元。”汤柠菲为此支出鉴定费2515元。另查明，汤柠菲有父亲汤桂香（1957年8月22日出生）、母亲陈再连（1958年8月2日出生）需要赡养。湘Ａ×××××车在被告平安财保湖南公司投保了交强险及50万元不计免赔的商业第三者责任险。对汤柠菲主张的各项损失，将在“一审法院认为”部分进行详细阐述，在此不再赘述。原审法院认为，李益驾驶湘Ａ×××××车与案外人袁惠敏驾驶的电动自行车发生碰撞，致使汤柠菲遭受人身损害，其行为构成侵权，依法应当承担相应的侵权责任。长沙市公安局交通警察支队岳麓大队出具［2018］第120470号《道路交通事故认定书（简易程序）》系交警部门依法定职权和法定程序制作，故对事故书中认定的内容及李益与案外人袁惠敏承担本次事故的同等责任、汤柠菲不承担责任的结论，一审法院均予采信。在划分上述肇事双方的责任比例时，应综合考虑他们对损害发生的原因力大小及在事故发生过程中的过错程度。鉴于此，综合肇事双方的过错程度、车辆属性等情况，一审法院认定李益对汤柠菲的损失应承担60％责任，案外人袁惠敏承担40％责任。因李益为涉案肇事湘Ａ×××××车在平安财保湖南公司投保了交强险和50万元不计免赔的商业第三者责任险，因此，汤柠菲的各项损失应先由平安财保湖南公司在交强险范围内予以赔偿，超出交强险的部分再由平安财保湖南公司根据保险合同约定在商业第三者责任险的赔偿范围内替李益按照事故责任比例承担赔偿责任。仍有不足或不属于保险赔偿范围的损失，再由李益按照事故责任比例承担赔偿责任。虽然平安财保湖南公司对汤柠菲提交的湘文成司鉴中心［2019］临鉴字第255号《司法鉴定意见书》提出异议并向一审法院书面申请重新鉴定，但汤柠菲提交的上述鉴定意见系具有相应鉴定资质的鉴定机构出具，且平安财保湖南公司未向一审法院提供足以反驳的证据，故对汤柠菲提交的司法鉴定意见一审法院予以采信并作为计算其相应损失的依据。关于汤柠菲的各项损失，结合双方提交的证据以及相关司法解释的规定认定如下：1．关于医疗费，根据双方提交的有效医疗费票据认定为7112.61元。2．关于住院伙食补助费，根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准结合汤柠菲的住院时间认定为60元／天×31天＝1860元。3．关于营养费，无相关证据证明营养费的实际支出情况，一审法院结合汤柠菲的实际伤情及鉴定意见认定的营养期认定为400元。4．关于后续治疗费，根据司法鉴定意见书中的鉴定意见认定为4000元。5．关于残疾赔偿金，根据汤柠菲的实际伤情及年龄、户籍、居住情况，一审法院参照2018年度湖南省城镇居民人均可支配收入标准认定为36698元／年×20年×10％＝73396元。6．关于被扶养人生活费，一审法院结合汤柠菲的被扶养人数、年龄、户籍情况，参照2018年城镇居民人均消费性支出计算为（汤桂香）25064元／年×19年×10％＋（陈再连）25064元／年×20年×10％＝97749.6元。7．关于误工费，汤柠菲提交的误工证明及营业执照不能证明其在事故发生前后的收入及具体的误工损失情况，故对于误工费一审法院参照2018年度湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资标准计算至定残前一日（2019年4月3日）为36613元／年÷365天×109天＝10933.75元。8．关于护理费，汤柠菲未提交按正规的护理费发票、护理合同及护理人员的工资流水等证据证明护理费的实际支出情况，一审法院结合鉴定意见认定的护理期，参照2018年度湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资标准计算为36613元／年÷365天×60天＝6018.58元。9．关于精神损害抚慰金，根据汤柠菲的伤残等级及本地居民生活水平等因素酌情认定为4000元。10．关于交通费，无相关证据证明该项费用的实际支出情况，一审法院根据汤柠菲的实际住院治疗情况及伤情酌情认定为400元。11．关于财产损失，无相关证据证明该项损失的产生，故对于汤柠菲的该项主张，一审法院不予支持。12．关于鉴定费，根据汤柠菲提交的鉴定费发票认定为2515元。汤柠菲上述损失合计208385.54元，其中医疗费项下的损失为13372.61元（医疗费7112.61元、后续治疗费4000元、住院伙食补助费1860元、营养费400元），由被告平安财保湖南公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿10000元；伤残项下的损失为192497.93元（残疾赔偿金73396元、被扶养人生活费97749.6元、护理费6018.58元、交通费400元、误工费10933.75元、精神损害抚慰金4000元），由被告平安财保湖南公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿110000元。判决如下：一、限被告中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效之日起十日内赔偿汤柠菲各项损失共计165627.31元；二、驳回汤柠菲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取898元，由汤柠菲负担298元，由李益负担600元。双方当事人在二审中未提交新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，湖南省文成司法鉴定中心《法医临床司法鉴定意见书》虽是汤柠菲单方委托，但上诉人没有证据表明该鉴定存在实体上的错误，也没有法律规定单方委托所作的鉴定不具有证明效力，不能作为证据采信；其次，上诉人没有证据证明汤柠菲在住院期间拒绝手术治疗间接导致自己伤情加重，且治疗方案，患者有选择权。关于被抚养人生活费，汤柠菲的父母均系农村居民，且均已年满60岁，上诉人也没有证据表明其父母有生活来源，可以认定汤柠菲的父母属于既无劳动能力又无生活来源的被扶养人。综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1796元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  冷旗帜审判员  常晓华二〇一九年十一月二十八日书记员  张奕劼《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。