河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终6748号上诉人（原审原告）：唐山渤海塑料有限公司，住所地：唐山市曹妃甸区南堡开发区。法定代表人：邓桂祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：高荫旗，男，1957年12月31日出生，汉族，该公司员工，现住天津市河西区。委托诉讼代理人：王家利，天津益德骊通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北正一律师事务所，住所地：唐山市高新技术开发区大陆阳光写字楼104楼9层。统一社会信用代码：31130000402250424P。负责人：耿万海，该律师事务所主任。委托诉讼代理人：石贵东，河北正一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郁建民，男，1973年2月8日出生，汉族，现住唐山市。上诉人唐山渤海塑料有限公司因与被上诉人河北正一律师事务所、郁建民诉讼代理合同纠纷一案，不服河北省唐山高新技术产业开发区人民法院(2019)冀0291民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐山渤海塑料有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院本院认为的表述逻辑涵义应为：上诉人能够证明在与正一律师所签订委托代理合同之前，将评估报告交给被上诉人郁建民，就可以证明郁建民“疏于履行委托职责”，即证明了郁建民的过错。上诉人可以证明在签订委托代理合同前，郁建民看到评估报告内容。郁建民在签订代理合同之前，参加向冀东分局索要共有财产的调解事宜，冀东分局应给付上诉人共有财产的数额，即是评估报告的结论的数额。郁建民参与调解的事实，可以证明其在签订委托代理合同之前，知晓评估报告的内容。当与冀东分局协商未果决定通过诉讼解决，于是签订委托代理合同，代理费的取费标准，也是依据评估报告的结论，该事实可以证明郁建民知晓评估报告的内容。倘若签订委托代理合同之前、之时，郁建民均不看评估报告，其行为本身即是对当事人不负责任，就是过错。上述事实可以证明郁建民在签订委托代理合同之前、之时均看到评估报告的内容，由于其没有注意到评估报告的有效期限，说明其主观上存在疏忽大意的过失。2.关于委托代理合同与起诉书、授权委托书等诉讼材料的问题。郁建民代表上诉人向冀东分局索要共有财产，双方就共有财产分割不能调解解决，方决定通过诉讼解决。在此情形下，签订委托代理合同。签订委托代理合同，就是将对冀东分局提起诉讼的事宜全部交由受托人。诉讼事宜包括书写诉状、搜集证据、签署立案、审理时所需的授权委托书等诉讼文件。因此起诉书、证据材料、授权委托书等与诉讼相关的材料，均是诉讼事宜的一部分。授权委托书是由正一律师所印制的制式合同，基本都是格式条款。其若不告知诉讼还需要签署该诉讼文件，上诉人都不知道该诉讼文件的用途。因此只有在郁建民提供的情况下，才能签署。该授权委托书提供的时间，即是签署的时间。3.一审认定的委托代理合同中约定的“调解、诉讼”问题。该约定应当是诉讼中的调解，而不是诉前调解。在签订委托代理合同后，就没再与冀东分局接触、联系。“调解、诉讼”的约定是受托人进行并完成的事项，时间的早晚由受托人掌控。该约定的实际履行均是在诉讼过程中，不存在听候指令起诉的问题。4.关于是否应当进行重新评估的意见的问题。“正式决定由我起诉”与“我正式决定起诉”代表了不同的决策者。“正式决定由我起诉”的表述反映不出谁是决策者，采用普遍联系的观点，看一下委托代理合同项下的委托事项，均是由“专业受托人”策划、决定来完成。书写该意见时，法院已经明确起诉晚于评估结论的有效期限。该意见的实质目的，是不同意重新鉴定，对其他事实只是客观陈述，并无推责和揽责之说。毕竟诉讼没有完结，委托人与受托人还在期待共同目的的实现。该共有纠纷案件审结后，受托人不再接听委托人的电话，不再继续二审程序，均说明受托人自感问心有愧。被上诉人河北正一律师事务所辩称：1.郁建民在签订代理合同前从未参与调解，更不可能知晓评估报告。本案双方于2013年10月11日签订委托代理合同前，上诉人只向郁建民进行简单咨询，并未交付任何证据材料，郁建民也没有参加案件调解。签订委托代理合同当日，郁建民曾参与调解一次。之后主要是上诉人自行与对方协商沟通，郁建民在等待上诉人与对方的沟通调解结果，并根据上诉人的进一步指示开展工作。上诉人在签订委托代理合同前，将自己书写的电子文档材料拷贝给郁建民，上诉人在一审过程中对这一事实并未否认。郁建民据此了解案情、签订委托代理合同、计算并收取律师代理费，根据上诉人指示参与调解工作。上诉人法定代表人自书材料显示，上诉人于2013年11月初才匆忙收集证据交付律师，准备起诉。这说明双方签订委托代理合同后，前期调解过程中，上诉人也没有交付证据材料。上诉人称郁建民在签订代理合同之前，参加向冀东分局索要共有财产的调解事宜，并看到评估报告的内容，不仅没有任何证据，也根本不是事实。2.被上诉人根据上诉人指示开展工作，不存在任何过错的违约行为。委托代理合同记载，委托被上诉人律师的代理事项是调解、诉讼两项内容，并且调解在诉讼之前。可见调解是上诉人委托律师的第一步诉求，只有调解不成时才启动诉讼。上诉人主张委托事项中的调解是指诉中调解，没有根据。何时启动诉讼，都需要根据上诉人指示进行，并且须由委托人出具授权委托书、签署民事起诉状。上诉人法定代表人自书材料记载上诉人于2013年11月初匆忙收集证据，交付律师，准备起诉。这一时间，恰恰与上诉人2013年11月10日为被上诉人律师出具代理一审诉讼的授权委托书、2013年11月12日在民事起诉状上签章确认时间相吻合。3.上诉人要求退费并以评估报告之差要求赔偿，没有事实法律根据。被上诉人律师根据上诉人指示开展代理工作，不存在任何过错和违约行为，上诉人要求退还代理费没有法律和合同根据。双方委托代理人合同约定的剩余代理费已经具备付款条件，被上诉人保留向上诉人主张的权利。上诉人对共有资产的投入是一个客观事实，这个共有资产投入数额，应当是一个客观数据。无论如何进行评估、何时进行评估，只要评估事项不变，评估结论就不应出现重大差异。两次评估结论出现巨大差异，法院最终采信了上诉人申请、法院委托进行的第二次评估报告，说明第一次评估报告绝不仅是超过评估报告有效期问题，而是实体结论并不客观。上诉人以两次评估报告的差额作为其主张的损失数额，要求被上诉人赔偿，没有根据。4.关于评估报告的交付时间，上诉人历次陈述互相矛盾，到底是委托合同签订前、签订时还是签订后，特别是没有任何证据来证明交付时间，而证据材料的交付并不能由被上诉人或者律师来主张。上诉人在庭审陈述、补充意见中说是为了诉讼而签订的委托代理合同，包括委托事项的完成都完全由被上诉人或者律师来掌控，不仅是缺乏基本的法律常识，甚至是不符合基本的日常逻辑，因为委托律师的权限是来源于委托人的授权，没有委托人授权，律师无法开展任何工作，仅仅签订了委托代理合同也并不等于委托事项的主导是由律师来左右，如果委托人不为律师出具授权委托书，律师不可能也无法完成启动诉讼的目的。被上诉人郁建民辩称：1.上诉人的上诉理由和一审主张事实相矛盾。一审诉状陈述：“2013年9月原告与被告律师郁建民磋商起诉事宜，并将全部证据材料（包括双方当事人签订的协议和双方委托的评估报告）交付给被告。……但被告故意延误期限，于2013年11月12日才代书诉状进行起诉。”本次上诉：“上述事实可以证明郁建民在签订委托代理合同之前、之时均看到评估报告的内容。由于郁建民没有注意到评估报告的有效期限，说明其主观上存在疏忽大意的过失。”将评估报告交付给我，变为我看到评估报告内容，将故意延误期限，变为没有注意到、疏忽大意的过失。上诉人主张的事实随意变更，自相矛盾，更能证实上诉人所诉不实。2.关于委托范围，上诉人和律所签订的委托代理合同委托范围为调解、诉讼程序或阶段的代理人，代理权限为一般代理。缴纳律师费方式：如调解或诉讼终结，甲方需向乙方再缴纳100000元。明确委托范围包括调解和诉讼。《合同法》第399条：受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意。《律师法》第30条：律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理人的，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。至于是否继续调解和何时诉讼应由上诉人决定，被上诉人仅应在代理过程中保护上诉人的合法权益，被上诉人的代理工作符合合同约定和法律规定。3.上诉人主张的损失数额没有法律依据，在唐山市中级人民法院（2017）冀02民终9225号民事判决书中显示上诉请求是增加给付5681694元，也就是本案其向被上诉人主张的数额，中级法院认为评估报告程序合法，上诉人对报告虽存有异议，但未针对鉴定报告的异议提供证据证明，予以驳回。唐山渤海塑料有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告赔偿因违约过错给原告造成经济损失5681649元；2.请求法院判令被告因违约返还原告代理费人民币5万元及利息；3.诉讼受理费由被告承担。一审法院认定事实：被告郁建民为被告河北正一律师事务所执业律师。原告因与河北省监狱管理局冀东分局、河北省南堡盐场有限公司共有纠纷，原告法定代表人于2013年9月与郁建民就该纠纷进行咨询协商，原告称将全部证据材料交给郁建民，但未提交证据。郁建民称原告法定代表人只是将申诉报告、情况报告等材料电子版拷贝给郁建民，由于当时没有签订代理合同，原告并未提供纸质材料和任何证据，郁建民提交了该电子版的打印件。2013年10月11日，原告与被告河北正一律师事务所签订《委托代理合同》，河北正一律师事务所指派郁建民律师为原告与河北省南堡盐场确权纠纷调解、诉讼程序或阶段的代理人，代理权限为一般代理，代理期限为自合同签订之日起至委托程序终结止。原告当日向被告支付代理费5万元，合同约定被告无故终止履行合同，代理费全部退还原告。被告提交2013年10月11日郁建民自书的会议记录，证明当日郁建民参与了与监狱方的调解，但没有洽谈的实质内容，原告认为能够证明郁建民签订委托合同之前参与过调解。2013年11月10日，被告为郁建民出具授权委托书，委托正一律师事务所郁建民为原告与河北省南堡盐场、河北省监狱管理局冀东分局纠纷代理人，代理权限为一般代理。2013年11月12日，郁建民为原告书写了民事起诉状。2013年11月12日，原告向唐山市中级人民法院提交了起诉材料，原告申请诉前调解，经征求被告河北省南堡盐场、河北省监狱管理局冀东分局意见，进入诉前调解程序，经调解，未能达成调解协议，唐山市中级人民法院于2014年1月20日结束诉前调解程序，并建议原告到有管辖权的基层人民法院起诉。郁建民参与了诉前调解。2014年2月18日，原告到唐山市曹妃甸区人民法院起诉，本案原告为该案件原告，该案件被告为河北省监狱管理局冀东分局、河北省南堡盐场有限公司，案由为共有纠纷。原告与河北省监狱管理局冀东分局为确定双方资产在评估基准日的市场价值，于2012年10月22日签订协议，并委托评估公司进行评估，评估基准日为2012年10月22日。评估公司出具资产评估报告书，结论为评估价值11401791元，评估报告注明评估结论使用期自评估基准日起一年，即从2012年10月22日起至2013年10月21日止。因原告于2014年2月18日起诉时已超出评估报告书的有效期，原告向唐山市曹妃甸区人民法院申请了司法鉴定，经委托，鉴定结论为：1999年之前建成的固定资产价值为1918770元，1999年之后建成的固定资产价值为4379579元。2016年5月16日唐山市曹妃甸区人民法院作出（2014）曹民初字第571号民事判决，双方提起上诉，原告另行委托了诉讼代理人，唐山市中级人民法院于2016年11月10日以（2016）冀02民终5536号民事裁定书发回重审。唐山市曹妃甸区人民法院于2017年9月4日作出（2017）冀0209民初161号民事判决书，认为原告设立时间为1999年，故1999年之后建成的固定资产价值（4379579元）应为原告份额，判决：一、河北省监狱管理局冀东分局于本判决生效后十日内给付原告唐山渤海塑料有限公司共有财产折价款4379579元；二、驳回原告唐山渤海塑料有限公司的其他诉讼请求。唐山市中级人民法院以（2017）冀02民终9225号民事判决书维持了（2017）冀0209民初161号民事判决。原告向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院以（2018）冀民申3652号民事裁定书驳回了原告的再审申请。被告提交了原告法定代表人书写的《关于是否应当进行重新评估的意见》，该意见中明确表示“直至2013年11月初才正式决定由答辩人向法院起诉，于是被告郁建民匆忙收取证据于11月12日向唐山中院提起诉讼”。另查明，本案为唐山市曹妃甸区人民法院移送本院审理的案件，原告在最初立案诉状中被告河北正一律师事务所名称为唐山市河北正一律师事务所，在处理管辖异议的一、二审民事裁定书中被告名称均为河北正一律师事务所。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，负有举证责任，反驳对方的主张，亦应提供证据，如举证不能，则应承担不利后果。本案原告未能提交证据证明在2013年9月已交给被告诉前的评估报告，且当时双方没有签订委托代理合同，双方之间没有相应的合同权利义务，同时原告既未主张亦未提供证据证明双方签订委托代理合同后交给被告该评估报告，故原告不能证明被告疏于履行委托职责。双方签订的委托代理合同的委托范围包括调解和诉讼，对于是否继续调解和何时诉讼应由原告决定，被告仅应在代理过程中认真负责的保护原告的合法权益，在原告法定代表人书写的《关于是否应当进行重新评估的意见》中明确表示“直至2013年11月初才正式决定由我向法院起诉，于是我们匆忙收取证据于11月12日向唐山中院提起诉讼”，原告也是2013年11月10日为被告出具的授权委托书，故原告不能证明被告在代理过程中故意延误期限。原告在诉讼中另行委托了诉讼代理人，未能证明被告避而不见存在违约行为。综上所述，原告主张被告故意延误期限造成评估报告超期无效导致第二次评估，只参加第一次诉讼活动便避而不见，未按委托代理合同约定参加全部诉讼活动，属违约行为，其主张理据不足，本院不予认定，进而原告的诉讼请求本院不予支持。遂判决：驳回原告唐山渤海塑料有限公司的诉讼请求。案件受理费51922元，由原告负担。二审诉讼中，上诉人唐山渤海塑料有限公司提交第一组证据调查笔录，证明法院已认定第一次评估已超期无效，如不申请再次评估，将承担不利后果，同时也是第二次评估的原因。第二组证据曹妃甸法院代理词，证明郁建民在共有纠纷案第一次开庭后，对第一次评估报告过期无效原因的主张在代理词中首次提出过期的责任是监狱造成的。第三组证据关于我单位不动产情况的申报，证明该文件是根据河北省监狱管理局冀东分局2012-461号文件书写的，在被上诉人提交的电子版打印文件中，只有情况申报，没有冀东分局的文件，也没有共有纠纷案的重要证据，双方签订的协议。被上诉人河北正一律师事务所对上诉人提交的证据发表质证意见称：关于调查笔录，真实性无异议，但调查笔录的形成过程上诉人没有通知律师参加，二次评估因何启动以及最终的启动也是由上诉人来决定，不能因为二次评估的启动而主观认为被上诉人存在过错，存在违约。关于代理词，一审过程中我们已经提供了相应证据证实代理词是由上诉人最终审定修改定稿后才提交给一审法院，而且代理词中所描述的评估报告交付原被告之后双方无异议，此后多次协商，与被告方的拖延和人员的变动导致的时间延长，责任在于被告，这也正是上诉人在案件进行过程中一再强调和主张的观点，同样也不能证明被上诉人存在违约行为。关于申诉报告，与被上诉人在一审中所向法院提交的上诉人拷贝给律师的电子版文档材料一致，说明上诉人也确实通过这种方式来向律师交付了自己书写的相关材料，便于律师了解案情，至于情况说明部分的冀东分局文件，并没有在电子文档材料范围内，也没有同时交给被上诉人。被上诉人郁建民对上诉人提交的证据发表质证意见称：同律所意见一致。关于代理词，在我方一审中提交的证据14，代理词书写完后是经过上诉人法定代表人认真仔细修改完后，进行的整理，有上诉人法定代表人签字，是按照上诉人的意见提交给法院的。关于两份证明，更能说明被上诉人提交的电子版是真实的。因二被上诉人认可调查笔录、代理词、申诉报告的真实性，本院对上述证据的真实性予以确认。因上诉人未证实曾将关于我单位不动产资产情况的申报与河北省监狱管理局冀东分局［2012］461号文件及协议一同交付给二被上诉人，故上述证据不能证实被上诉人一审诉讼中提交的电子版打印文件是虚假的。上诉人未证实其提交的申诉报告等原始材料从未进行过修改，也未证实其将与原始材料完全一致的材料交付给郁建民，故上述证据不能证实被上诉人一审诉讼中提交的电子版打印文件是虚假的。本院二审查明：一审诉讼中被上诉人河北正一律师事务所提交的上诉人唐山渤海塑料有限公司法定代表人书写的关于是否应当进行重新评估的意见中，写明：……事实证明，本案发生纠纷的“时点”是在2012年6月27日“河北省监狱管理局冀东分局文件冀东狱［2012］461号”文的发布前后。……2012年10月22日双方签订协议，确定了评估方法，通过评估进行了分割。双方各占资产份额确定后，当时的领导惧怕承担责任，居然自我否定，出尔反尔、拖延、推诿，在长达一年之久的时间里进行了无数次的协商（几次书面交涉可以证明，如需证明可依法向被告调取）无果。2013年9、10月间河北省监狱管理局常务付局长王国强在我上访后指示分局此事通过法律解决，2013年10月10日委托律师郁建民出面进行调解（有证据证明）被告方答应汇报研究（或写没有明确态度），直至2013年11月初才正式决定由我向法院起诉，于是我们匆忙收取证据于11月12日向唐山中院提起诉讼。如今法院提出“评估报告”过期我才知道上了监狱的当，他们的目的就是想全面否定评估结果。……因此我方的态度不是不同意重新评估，而是没有必要进行重新评估。以上意见请参考邓桂祥。二审庭审中，上诉人法定代表人陈述：“委托二被上诉人后没有提醒二被上诉人评估报告书的有效期间，没有明确要求二被上诉人在评估报告书的有效期限内提起诉讼。2013年11月10日的授权委托书是郁建民拿来让我盖章，我也不知道是干什么用的，字是郁建民写的。”本院二审查明的其他事实与原审法院认定事实相同。本院认为，关于被上诉人河北正一律师事务所、郁建民是否存在违约及过错的问题。上诉人唐山渤海塑料有限公司主张2013年9月将全部证据材料包括协议和评估报告交付给郁建民，但被上诉人郁建民不予认可，上诉人提交的证据亦不能证实其主张。上诉人主张签订委托代理合同，就是将对冀东分局提起诉讼的事宜全部交由受托人，诉讼时间的早晚由受托人掌控。但2013年10月11日上诉人（甲方）与被上诉人河北正一律师事务所（乙方）签订的委托代理合同约定：乙方接受甲方的委托，指派郁建民律师为甲方与河北省南堡盐场纠纷调解、诉讼程序或阶段的代理人，代理律师的代理权限为一般代理。委托代理合同约定的事项为调解、诉讼，并不只是诉讼。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十九条规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务”，郁建民当时作为上诉人的一般授权代理人应按照上诉人指示行事。因上诉人在二审诉讼中称没有明确要求二被上诉人在评估报告书的有效期限内提起诉讼，结合上诉人法定代表人书写的关于是否应当进行重新评估的意见的内容可知，系上诉人先与河北省监狱管理局冀东分局协商双方共有资产分割事宜，但协商无果，河北省监狱管理局冀东分局答应研究后直至2013年11月初才决定由上诉人向法院起诉，此时评估报告的有效期已过。故上诉人主张因郁建民违约过错导致未能在评估报告有效期内起诉的上诉理据不足，本院不予支持。关于上诉人主张的经济损失5681649元的问题。上诉人的计算方法为：“评估结论其应得资产数额11401791元减去可动资产数额1340563元减去已判决给付的数额4379579元为5681649元”。因2012年11月27日唐山永信资产评估有限公司出具唐永信评报字［2012］第154号资产评估报告书后，河北省监狱管理局冀东分局并没有按照该评估结果实际给付上诉人共有财产折价款，故11401791元减去可动资产数额1340563元并不是上诉人实际所得。且上诉人与河北省南堡盐场、河北省监狱管理局冀东分局共有纠纷案件，已经人民法院审理并作出终审判决，判令河北省监狱管理局冀东分局给付上诉人共有财产折价款4379579元，故上诉人享有的共有财产价值已经人民法院生效判决确认为4379579元。上诉人主张如果在第一次评估报告有效期内起诉法院就会按照该评估报告结论支持其诉讼请求只是一种假设，不是事实，故上诉人主张的经济损失5681649元没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51922元，由上诉人唐山渤海塑料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姚春涛审判员 高贺莉审判员 李建波 二○一九年十一月八日书记员 王 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