河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终5236号上诉人（原审被告）：河南广播电视网络股份有限公司汤阴分公司，住所地汤阴县绕城北路与御路交叉口鼎盛御景苑小区10号楼。负责人：赵文兴，该公司经理。委托诉讼代理人：李秀峰，男，该单位职工。被上诉人（原审原告）：河南威图电子科技有限公司，住所地郑州市金水区勤工路新科电子市场14层02号。法定代表人：杨小波，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯小会，河南国银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：百年金海科技有限公司，住所地郑州经济技术开发区航海东路1356号创业中心兴华大厦2号楼1楼。法定代表人：陈光荣，该公司经理。委托诉讼代理人：王欢迎，男，该单位职工。原审被告：河南广播电视网络股份有限公司，住所地郑州市金水区经五路66号省新闻出版局南楼。法定代表人：尹发启，该公司经理。上诉人河南广播电视网络股份有限公司汤阴分公司因与被上诉人河南威图电子科技有限公司、百年金海科技有限公司、原审被告河南广播电视网络股份有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2019）豫0523民初1703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。河南广播电视网络股份有限公司汤阴分公司上诉请求：1、撤销河南省汤阴县人民法院（2019）豫0523民初1703号民事判决，依法判决或发回重审。2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人百年金海公司在一审过程中与被上诉人河南威图之间明确的分包形式，已经构成违约。按照合同通用条款，应扣除百年金海公司该项目金额的20%作为赔偿，被上诉人河南威图公司主张的合同金额不应被支持。我司招标文件要求该项目中标方承包方式为“总承包”且不接受“分包”“转包”。我司与被上诉人河南威图没有合同关系，我司不应承担共同付款责任，应由百年金海公司单独承担相应付款义务。河南威图电子科技有限公司辩称，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人作为发包人应当在欠付工程款范围内向威图公司承担付款责任。上诉人在百年金海公司转包或者分包工程过程当中是明知的，所以其诉讼请求不符合客观事实，应当依法驳回。百年金海科技有限公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。原审被告河南广播电视网络股份有限公司未到庭。河南威图电子科技有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告百年金科公司支付原告工程款620294.8元，并退还履约保证金50000元；二、判令被告河南广电公司、河南广电汤阴公司在欠付工程款560907.4元的范围内承担连带责任；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年5月12日，被告河南广电汤阴公司作为发包方，被告百年金科公司作为承包人，双方为承建被告河南广电汤阴公司位于汤阴县城南公园监控与景观音乐工程，签订一份建设工程施工合同，约定开工日期为2017年5月15日，竣工日期为2017年6月18日，合同工期总天数35天，合同价款659858.00元，其专用条款约定本工程采用固定单价合同，变更部分依实结算。工程款支付方式和时间约定：按工程进度支付；完成合同工作内容的50%时，支付合同价的30%；工程竣工后，支付合同价的30%；调试结束，经政府有关部门验收合格，支付至决算总价的95%；保留决算总价的5%作为质量保证金，一年质保期满后无息退还。2017年5月13日，被告百年金科公司（甲方）与原告河南威图公司（乙方）就位于汤阴城南公园监控与景观音乐工程，签订一份工程施工分包合同，分包工程承包范围及工作内容：分包工程项目和工作内容具体见《工程量清单》（具体分包工程项目和工作内容应在《工程量清单》中说明）。分包工程数量：具体见《工程量清单》。《工程量清单》中的数量为合同数量，仅作为双方签订合同的依据，实际结算数量以设计图纸和技术交底为基础，并以乙方实际完成、依据《工程量清单》中的计量规则由甲方工程技术人员验收、技术负责人审核签认、预算合同人员复核的合格工程数量为准。工程量清单的任何错误和遗漏，不能免除乙方根据合同规定的义务和按图纸、规范履行合同的责任。分包合同总价为：461900元。最终结算以《工程量清单》所列项目的单价和所列项目实际完成的可计量合格工程数量为准。工程价款的结算与支付：甲方收到业主方款项7个工作日内支付给乙方，每笔扣除款项的10%作为施工质保金，施工质保金在甲方收到业主方验收报告后一次性支付。乙方每次申请付款前应向甲方提供同等金额的有效发票，否则甲方有权延迟付款直至乙方提供合格税票。如乙方未能按相关约定提供工程进度、工程过程资料、发票等，付款周期相应延长、至手续齐全时方可办理付款手续。工程质量标准按总包合同有关质量的约定。总价组成清单表显示合计659858元。合同签订后，原告进行了实际施工。工程完工后，经核算，工程总价为754864.8元，对此工程总价，到庭当事人均予认可。2018年12月11日完成工程竣工验收，意见为：符合设计及验收规范标准，达到合格工程。2018年12月18日办理竣工验收备案。被告河南广电汤阴公司支付被告百年金科公司工程款197957.4元，欠付工程款556907.4元。被告百年金科公司收到被告河南广电汤阴公司支付的197957.4元工程款扣除相关费用后，支付原告工程款138570元，下欠工程款323330元（按合同约定总价461900元计算），按照各方当事人签订的合同约定，工程价款据实结算，到庭当事人认可工程总价款为754864.8元，与总价组成清单表显示合计659858元（工程量清单中既加盖有原告印章，同时也加盖有被告百年金科公司和被告河南广电汤阴公司印章）相比，增加工程价款95006.8元，被告百年金科公司尚欠付原告工程款共计418336.8元（323330元+95006.8元）。关于被告百年金科公司称其公司施工了涉案工程，但未举证证明其主张。被告河南广电汤阴公司认可在实际施工中是李某代表施工方进行具体对接。原告申请证人李某出庭，李某当庭表示其是原告单位职工，借用被告百年金科公司中标了涉案工程，中标后其是现场负责人。被告百年金科公司对李某属于原告公司职工提出异议，但在本院指定的期限内也没有提交相关证据证明李某是其职工，代表其公司进行的施工。同时，原告提交了涉案工程进行施工购买具体设备发票等手续。庭审中，被告百年金科公司也认可该公司涉及多起诉讼被执行，现在公司管理处于混乱局面。一审法院认为，根据原告河南威图公司与被告百年金科公司签订的工程施工分包合同，双方约定第一条第三项分包工程承包范围及工作内容具体见《工程量清单》，被告百年金科公司称涉案工程其公司进行了施工，但未举证证明其主张，且双方签订的合同中约定详见工程量清单，原告提交的工程量清单中既加盖有原告印章，同时也加盖有被告百年金科公司和被告河南广电汤阴公司印章，证明涉案工程全部转包给了原告，故其辩护理由不予采信。被告百年金科公司将工程分包，违反法律规定，该合同无效。但原告作为实际施工人已按照约定进行了施工，涉案工程已经竣工验收合格,原告参照合同约定向被告百年金科公司主张支付工程款，应予支持。被告百年金科公司与原告签订的合同总价款为461900元，被告百年金科公司已经支付原告工程款138570元，下欠工程款数额为323330元。庭审中，被告百年金科公司与被告河南广电汤阴公司签订的合同总价款为659858元，涉案当事人认可实际施工的工程总价为754864.8元，增加工程款95006.8元应当归实际施工人原告河南威图公司所有。故被告百年金科公司应给付原告工程款共计418336.8元，原告要求被告百年金科公司给付工程款616294.8元，不予支持。关于履约保证金50000元，原告所提供的证据不足以证明其已经向被告百年金科公司支付了履约保证金，被告百年金科公司亦不予认可，故其该项主张不予支持。被告百年金科公司因涉及多起诉讼被列为执行“黑名单”，且河南广电汤阴公司也同意支付工程款，其应付工程款大于原告起诉的工程款数额，故应在欠付工程款范围内向原告承担付款责任。被告河南广电汤阴公司作为被告河南广电公司的分支机构,不具有法人资格，其从事民事活动所产生的民事责任应由法人即被告河南广电公司承担,故被告河南广电公司、河南广电汤阴公司应共同承担付款责任。被告百年金科公司称根据双方签订的分包合同约定，原告应向被告百年金科公司所在地法院起诉，但被告百年金科公司未在法定答辩期限内向本院提出管辖异议并应诉答辩，故其该辩护意见，不予支持。被告河南广电公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对自己抗辩权的放弃，应缺席审判。综上，被告百年金科公司应给付原告河南威图公司工程款418336.8元，被告河南广电公司、河南广电汤阴公司应在欠付工程款556907.4元范围内向原告承担付款责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第七十三条、第二百七十二条第二款,《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告百年金海科技有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告河南威图电子科技有限公司工程款418336.8元;二、被告河南广播电视网络股份有限公司、河南广播电视网络股份有限公司汤阴分公司对被告百年金海科技有限公司履行上述第一项给付义务承担共同付款责任;三、驳回原告河南威图电子科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10502元，减半收取5251元，由原告河南威图电子科技有限公司负担1974元，被告百年金海科技有限公司、河南广播电视网络股份有限公司、河南广播电视网络股份有限公司汤阴分公司负担3277元。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人河南广播电视网络股份有限公司汤阴分公司系涉案工程发包方，被上诉人河南威图电子科技有限公司系涉案工程实际施工人，而河南威图电子科技有限公司请求的工程款在上诉人未付工程款范围内，故一审法院判令上诉人承担付款责任合规有据。关于百年金海科技有限公司违反合同约定分包的赔偿问题，上诉人应另案向百年金海科技有限公司主张。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10502元，由上诉人河南广播电视网络股份有限公司汤阴分公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫学海审判员  张利平审判员  彭立辉二〇一九年十一月二十六日书记员  张明明