湖南省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘民再684号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吴锋，男，1983年8月10日出生，汉族，住湖南省溆浦县。委托诉讼代理人：曾芳艳，女，汉族，1983年1月16日出生，住长沙市芙蓉区。系吴锋之妻。委托诉讼代理人：肖萍，湖南炜弘律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：长沙吉福居信息科技有限公司，住所地长沙市岳麓区西湖街道金星中路199号格林星城3栋1202号房。法定代表人：陈建中。委托诉讼代理人：李小华，北京市鑫诺（长沙）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈晓辉，男，1981年11月4日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：彭若中，湖南联合天成律师事务所律师。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：长沙起名信息科技有限公司，住所地长沙高新开发区文轩路27号麓谷钰园Ｆ4栋2204房。法定代表人：陈晓辉，总经理。委托诉讼代理人：彭若中，湖南联合天成律师事务所律师。再审申请人吴锋因与被申请人长沙吉福居信息科技有限公司（以下简称吉福居公司）、陈晓辉、长沙起名信息科技有限公司（以下简称起名公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院(2017)湘01民终7831号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年7月12日作出（2019）湘民申1233号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭经双方当事人书面同意后不开庭进行了审理。本案现已审理终结。吴锋再审请求：1.撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104民初10799号民事判决和湖南省长沙市中级人民法院(2017)湘01民终7831号民事判决；2.依法改判由被申请人连带向申请人支付未签劳动合同的双倍工资5.2万元、加班费3万元、年休假工资1万元、分红工资14万元；3.本案原审诉讼费用由被申请人共同承担。事实和理由：1.吴锋提交了QQ聊天记录及微信聊天记录以证明存在加班的事实，前述2份聊天记录中不仅有工作日非工作时间加点的工作记录，还有很多周末加班的记录，吴锋对加班记录进行了统计并提交了加班时间表格。另外，吴锋还提交了起名公司公示的《技术经理及技术人员要求》制度，其中明确要求IT人员每日加班至少要到晚上8点，前述证据已能充分证明吴锋存在加班事实，原审法院认定事实错误。2.吴锋与吉福居公司明确约定吴锋按“参与开发项目新利润的3%分红”，从2017年3月开始，每月先发放1%毛利润，其余年底结算。吴锋已举证证明吉福居公司应当支付的分红及毛利润数额，具体分红数额应由吉福居公司举证。另，吴锋向一审法院申请审计，一审法院未予批准，反以吴锋证据不足为由未支持其分红主张，属于适用法律错误。3.吉福居公司和起名公司作为关联公司，混同用工，应当就用工行为承担连带责任。4.原判认定再审申请人离职前12个月平均工资为14051元错误，事实上再审申请人前12个月平均工资为14891元。综上，请求支持再审申请人的再审请求。吉福居公司答辩称：1.原审认定事实清楚，适用法律正确，申请人的再审申请无任何事实和法律依据，应当全部驳回。2.申请人主张的分红工资无任何证据加以证明，没有事实和法律依据，不能成立。3.被申请人与起名公司无须对申请人承担连带责任。4.二审判决生效后，被申请人基于申请人请求，已支付了全部案款，本案已案结事了，申请人出尔反尔、再次挑起纠纷，违背诚实信用原则，滥用司法资源。陈晓辉答辩称：1.原审认定事实清楚，适用法律正确，申请人的再审申请无任何事实和法律依据，应当全部驳回。2.本案涉及劳动争议共三个案件，经过原审多个审判庭审理，判决结果均一致，足见原审认定事实清楚，适用法律正确。3.二审判决生效后，被申请人基于申请人请求，已支付了全部案款，现已全部结案，申请人申请再审，滥用司法资源，无端给其他当事人造成诉累。起名公司答辩称：1.申请人没有任何证据证明其与被申请人存在劳动关系，且其一直自认是与吉福居公司存在劳动关系。被申请人与吉福居公司系独立的两家公司，不存在混同用工，原审也一致认定申请人系与吉福居公司存在劳动关系，足以证明申请人的再审申请不能成立，请求全部驳回。2.吉福居公司已在二审判决生效后，基于申请人请求，支付了全部案款，申请人滥用诉权提起再审，再次出尔反尔、违背诚实信用原则，给被申请人造成经济损失。吴锋向一审法院起诉请求：1.吉福居公司、陈晓辉共同向吴锋支付未签书面劳动合同双倍工资5.2万元；2.吉福居公司、陈晓辉共同向吴锋支付加班费3万元；3.吉福居公司、陈晓辉共同向吴锋支付年休假工资1万元；4.吉福居公司、陈晓辉共同向吴锋支付分红工资14万元；5.被告承担本案诉讼费用；6.第三人起名公司对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定：2016年8月28日，吴锋至吉福居公司工作，双方于2016年11月1日签订书面劳动合同，合同约定的期限为自2016年11月1日起至2017年11月1日止，吴锋任开发经理，工作地点在格林新城或在吉福居公司业务所涉区域内，每月基本工资1,000元，奖金或绩效薪酬等其他待遇按照吉福居公司确定的薪酬管理制度执行。合同第三十九条约定吴锋参与开发项目新利润的3%分红。当日吴锋还和吉福居公司签订了保密协议。吴锋填写的入职申请表中，参加工作时间为2004年11月，工作单位分别填写为麓谷软件园、加拿大中国分公司、湖南广电金鹰网。2017年1月22日至1月23日，吴锋因奶奶过世请假两天。吴锋在职期间，起名公司和吉福居公司的法定代表人均为陈晓辉，吴锋由陈晓辉直接领导，工资由陈晓辉从支付宝账户直接发放。2016年11月至2017年4月，吴锋的工资为每月10,000元，2017年5月吴锋的工资为17,926元，2017年6月吴锋的工资为18,478元，2017年7月吴锋的工资为18,045元，2017年8月吴锋的工资为17,730元，2017年9月吴锋的工资为16,956元，2017年10月吴锋的工资为19,479元。吴锋离职前12个月的平均工资为14,051元（10,000元/月×6个月+17,926元+18,478元+18,045元+17,730元+16,956元+19,479元）。起名公司成立于2016年7月14日，吉福居公司成立于2015年3月19日，二公司的住所地曾经相同，均在格林星城，2017年7月起名公司工商登记的住所地变更为麓谷钰园，2017年9月办公地点变更为麓谷钰园。吴锋原来的工作地点为格林星城，2017年9月改为麓谷钰园，但工作内容、工资待遇不变，仍由陈晓辉直接领导。吉福居公司自2016年9月起为吴锋缴纳社会保险，2017年5月起吴锋的社会保险变更为由起名公司缴纳。2017年11月21日，吉福居公司以吴锋在职期间给公司造成重大经济损失和工作表现及实际情况，要求终止劳动关系。双方就此发生争议，吴锋同时向长沙市仲裁委员会（以下简称市仲裁委）和长沙市岳麓区仲裁委员会（以下简称“区仲裁委”）申请仲裁，吴锋向区仲裁委主张其在2016年8月至2017年4月期间和吉福居公司存在劳动关系，要求吉福居公司支付2016年9月至2016年10月期间的双倍工资5.2万元，加班费3万元，年休假工资1万元，分红工资14万元，并以陈晓辉为一人有限公司的股东为由要求陈晓辉对吉福居公司的上述债务承担连带清偿责任。区仲裁委以主体不适格不予受理。同时，吴锋向市仲裁委主张其在2017年5月至2017年11月与起名公司期间存在劳动关系，要求起名公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资26.4万元，2017年11月的工资6,897元，2017年5月至11月的加班费2万元，2017年5月至11月的分红工资14万元，2017年5月至11月的年休假工资1万元，赔偿金45,117元，失业保险金损失15,168元。市仲裁委于2018年3月14日做出长劳人仲案字（2017）第2432号仲裁裁决，裁定由起名公司支付经济补偿27,153.5元，工资6,897元，驳回吴锋的其他仲裁请求。吴锋不服市仲裁委的仲裁裁决及区仲裁委的不予受理通知书，分别诉来一审法院。另查明，起名网的域名为yw11.com，登记备案的公司为起名公司，吴锋参与开发的宝宝起名、公司起名两个项目是起名网业务的一部分。吉福居公司为自然人独资的有限责任公司，其法定代表人于2017年11月30日由陈晓辉变更为陈建中。吴锋在2017年11月28日曾向吉福居公司发律师函，主张其用人单位为吉福居公司。一审法院认为，第一、关于吴锋的入职时间。吴锋和吉福居公司签订的劳动合同期限为2016年11月1日至2017年11月1日，吴锋的入职申请表填写时间也为2016年11月1日。但是，吉福居公司在庭审中曾认可吴锋的入职时间为2016年8月28日，因此，一审法院认定吴锋的入职时间为2016年8月28日。第二、关于吴锋的用人单位和责任主体的认定。吴锋系和吉福居公司签订书面劳动合同，2017年5月以前其用人单位为吉福居公司双方均无异议。经过庭审查明的情况，吴锋在职期间，一直受陈晓辉的直接领导，工资由陈晓辉从个人支付宝账户直接发放，陈晓辉利用其同时担任起名公司和吉福居公司的法定代表人的地位，于2017年9月变更了吴锋的工作地点，安排吴锋到麓谷钰园工作，并安排起名公司在2017年5月起为吴锋交纳社会保险，可见陈晓辉在对吴锋的用工行为中，没有合理的区分公司财产和个人财产，滥用了其作为两家公司股东的权利，依照《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，对于因吴锋的用工行为所产生的债务，应当与公司承担连带清偿责任。但是，考察劳动关系的用工主体，应当以劳动者所提供劳动的内容为主要识别标志，吴锋在职期间的工作内容并没有发生变化，其用人单位应当根据书面劳动合同认定为吉福居公司，其后的工作地点变更、社会保险缴纳主体的变更均应认定为陈晓辉滥用股东权利的行为，而不是吉福居公司和起名公司的先后用工行为，起名公司不是吴锋的用工主体，吴锋对起名公司的各项诉讼请求均缺乏法律依据，一审法院不予支持。第三、吴锋与吉福居公司签订了书面劳动合同，其入职时间依法应当认定为2016年8月28日，用人单位应当认定为吉福居公司，双方直至2016年11月1日才签订劳动合同，超过了入职之日起一个月，吉福居公司应当支付2016年9月28日至2016年10月31日期间的双倍工资。双倍工资的仲裁时效从2016年10月31日起计算，至2017年10月31日止。吴锋在2017年12月才申请劳动争议仲裁要求双倍工资，已经超过了仲裁时效，一审法院不予支持。第四、对于加班费，吴锋未提交充分证据证明加班的事实，对其要求支付加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。第五、对于分红工资。吴锋和吉福居公司在劳动合同中约定吴锋享有参与开发项目新利润的3%分红，可见分红的计算依据是“参与开发项目的新利润”，而并非充值金额即是利润。吴锋提交的QQ聊天记录中也体现双方对于分红工资存在分歧。因此，对于吴锋要求支付分红工资的诉讼请求，一审法院认为证据不足，不予支持。第六、对于年休假工资。吴锋在吉福居公司处工作刚满一年，其依法可享受的年休假不足一天。对于吴锋之前的工作经历，其入职申请表中填写的用人单位名称都不完整，无法核实其工作经历，对吴锋要求支付年假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院在另案中已经判决由吉福居公司支付前述全部费用，本案不再重复判决。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《失业保险条例》第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条之规定，判决：驳回吴锋的全部诉讼请求。案件受理费10元，由吴锋承担。二审法院查明的事实与一审审理查明的事实一致。二审法院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：吉福居公司、陈晓辉、起名公司应否连带向吴锋支付未签劳动合同双倍工资、加班费、年假工资、分红工资。关于该争议焦点该院已在（2018）湘01民终8302号民事判决书中进行阐述，并认定一审法院对吴锋要求吉福居公司、陈晓辉、起名公司连带支付未签劳动合同双倍工资、加班费、年假工资、分红工资的诉讼请求不予支持并无不当，本案中不再赘述。吴锋的上诉理由均不成立，该院不予支持。据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴锋承担。本院再审查明如下事实：1.吴锋2017年3月、4月的工资分别为14406元、15668元，而非一审认定的10000元。据此，吴锋离职前12个月的平均工资为14,891元（10,000元/月×4个月+14,406元+15,668元+17,926元+18,478元+18,045元+17,730元+16,956元+19,479元）。2.吴锋与吉福居公司签订的《劳动合同书》第六条约定，吉福居公司安排吴锋执行标准工时制度，保证吴锋每周至少休息一天；第八条约定，吉福居公司施行加班审批制度，吴锋在无吉福居公司安排审批的情况下加班，视为自行加班，无权要求公司安排补休或支付加班工资。吴锋在吉福居公司工作期间，主要从事“宝宝起名”和“公司起名”软件开发。2017年2月21日，吉福居公司法人代表陈晓辉通过QQ向吴锋发送《技术经理及技术人员要求》文件，文件中载明“我希望技术部在项目没研发完，除临时有事外，起码是要保持8点后下班的工作态度尽早把项目赶出来”“同理，项目做好上线后，后续只是升级不赶上线期大家可以放松点不要加班去赶”“晚上和周末加班的提供工作餐，让部门经理负责统一点餐并按月报销”。吴锋提交的QQ及微信聊天记录确有工作日非工作时间及周末开展工作的记录，但聊天显示的吴锋工作地点大多是在家里。吴锋提交的《加班统计》，只统计了吴锋2017年4月30日以后的9条工作日非工作时间及非工作日的聊天记录。诸如：（1）2017年5月23日19：43，陈（即陈晓辉）：https页面参照网名……21：32，吴（即吴锋）：不一样，他们那边服务器本来就没做https的……拟证明加班2个半小时；（2）2017年6月6日19：03，陈：135××××3432这个人订单改一下成6月6日的。20：39吴：改好了。拟证明加班1个半小时；（3）2017年5月3日23：22，吴：我在家里弄，今晚弄好为止。2017年5月4日6：50，陈：你先休息休息一下，一整晚也辛苦累了养足精神。拟证明加班12个小时。3.吴锋与吉福居公司签订的《劳动合同书》第三十九条约定，双方经协商一致同意，吴锋参与开发项目新利润的3%分红。2017年1月，宝宝起名软件上线。2017年2月，吴锋担心拿不到分红奖金，向陈晓辉表达想离职的意向，陈晓辉进行挽留，双方的聊天记录中陈晓辉有如下内容：“你个人层面来说，去找一个12K到15K的工作不难，但找一个合适的也不容易，特别是拿个年薪20W以上就更不容易了，留下来我们一起只要略加努力，一年拿个三四十万不是难事。”“分红只要你在这里干就有，不干就没有。“按月目前是没法做到的，公司是没有专门会计的，网站的服务器成本、宽带成本、成员成本、支付成本、税务成本等扣去后，才能知道这个赢利是多少才能好发的。没哪个公司按月来分红的。”“（成本）起码也是占了10%”“说了分红每个月没法算的。这样，后续每个月给你按你负责开发项目的充值的1个点发给你。其他的年底扣除各种费用和你团队业绩来发给你。”本院对一、二审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人的争议焦点为，吉福居公司和陈晓辉应否向吴锋支付加班工资，吉福居公司和陈晓辉应否向吴锋支付分红奖金，吉福居公司和陈晓辉应否向吴锋支付未签书面劳动合同的双倍工资和年休假工资，起名公司是否应对吉福居公司给付义务承担连带责任等问题。对此，评析如下：吉福居公司与吴锋于2016年8月28日建立事实劳动关系，于2016年11月1日签订《劳动合同书》建立劳动合同关系，双方之间的事实劳动关系和劳动合同关系依法应受到保护，吉福居公司作为用人单位，对于吴锋基于劳动关系的合法诉求应依法承担责任。吴锋在职期间，陈晓辉同时为吉福居公司和起名公司的法定代表人，吴锋一直受陈晓辉直接领导，工资由陈晓辉从个人支付宝账户直接发放，陈晓辉利用其同时担任起名公司和吉福居公司的法定代表人和股东地位，在对吴锋的用工行为中，没有合理区分公司财产和个人财产，滥用了其作为两家公司股东的权利，对于因吴锋的用工行为所产生的给付义务，应当与吉福居公司承担连带清偿责任。关于吉福居公司和陈晓辉应否向吴锋支付加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案吉福居公司与吴锋签订的《劳动合同书》第八条约定，吉福居公司施行加班审批制度，吴锋在无吉福居公司安排审批的情况下加班，视为自行加班，无权要求公司安排补休或支付加班工资。吴锋提出该条约定系格式条款，属于吉福居公司免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定该格式条款无效。对此，本院认为，《劳动合同书》确为吉福居公司提供的格式合同，吉福居公司亦未将该条款加黑加粗以示提醒劳动者注意，但该条款系吉福居公司对加班行为的管理规定，从条文内容来看，劳动者加班，只要履行了审批手续，其加班权利就可以得到保证，而劳动者接受用人单位的管理，是劳动者应履行的基本义务，因而，该条款并未加重劳动者责任，不应认定为无效。吴锋主张吉福居公司支付其加班工资，依该约定应承担举证证明吉福居公司安排其加班的事实。吴锋虽然提交了《技术经理及技术人员要求》，用以证明吉福居公司法定代表人陈晓辉要求其每天加班至晚上8:00的事实，但从该文件“我希望技术部在项目没研发完，除临时有事外，起码是要保持8点后下班的工作态度尽早把项目赶出来”的表述来看，并非是陈晓辉对加班工作的具体安排，而是一种加班倡导。况且，根据该文件“晚上和周末加班的提供工作餐，让部门经理负责统一点餐并按月报销”的规定，吴锋要证明自己存在加班事实，则可提供加班用餐及报销加班餐的相关凭证，但吴锋并未提交此类证据。从吴锋提交的QQ和微信聊天记录以及《加班统计》中的9条记录来看，确有工作日非工作时间以及非工作日与工作相关的聊天内容，但聊天内容亦显示吴锋工作地点大多是在家里，不能得出该时间段吴锋一直处于工作状态。因此，吴锋请求吉福居公司支付其加班费的举证责任并未完成，应承担相应的不利后果。原审未支持其加班费的请求并无不当。关于吉福居公司和陈晓辉应否向吴锋支付分红奖金问题。吴锋与吉福居公司签订的《劳动合同书》第三十九条明确约定，双方经协商一致同意吴锋参与开发项目新利润的3%分红。吴锋与吉福居公司法定代表人陈晓辉的聊天记录以及吉福居公司实际按月支付吴锋1%的充值提成等事实，已可证明吴锋参与开发的项目存在赢利。由于开发项目是否赢利以及利润多少的证据，由起名公司、吉福居公司和陈晓辉实际掌控，在吴锋已初步证明开发项目存在赢利的情况下，是否有利润以及利润是多少的举证责任应转移分配给吉福居公司和陈晓辉。原审仅以吴锋未完成举证责任不予支持其这一请求确有不当，应予纠正。况且，从本案实际情况来看，吉福居公司虽以吴锋在职期间给公司造成重大经济损失为由要求终止双方劳动关系，但并未举证证明吴锋确有造成公司重大损失的事实存在，相反，该公司是在吴锋完成项目开发工作后，利用劳动合同约定期限的优势地位，解除了与吴锋的劳动关系，具有规避向吴锋支付开发项目提成奖金的主观恶意。因而，本院认为，对于吴锋请求吉福居公司支付开发项目分红提成的请求应予支持。由于吉福居公司和陈晓辉未提交项目利润的证据，故本院依据吴锋实际取得的每月1%提成金额进行酌情判定。即吴锋自2017年3-10月所得提成奖金分别为4,406元，5,668元，7,926元，8,478元，8,045元，7,730元，6,956元，9,479元，以上金额相加除以8得出平均每月提成奖金7336元。由于吴锋在本案仅主张2017年1-4月的分红奖金，故在本案支持其分红奖金73360元（7336×2个月×3个点+7336×2个月×2个点）。关于吉福居公司和陈晓辉应否向吴锋支付未签订书面劳动合同双倍工资和年休假工资问题。吉福居公司与吴锋于2016年8月28日建立事实劳动关系，双方直至2016年11月1日才签订书面劳动合同，超过了吴锋入职之日起一个月，吉福居公司应当向吴锋支付2016年9月28日至2016年10月31日期间的双倍工资。但是，由于双倍工资的仲裁时效为一年，从2016年10月31日起计算，至2017年10月31日止，吴锋在2017年12月才申请劳动争议仲裁请求双倍工资，已经超过了仲裁时效，故原审不予支持并无不当。由于吴锋填写的入职申请表中的工作单位名称不完整，无法核实其真实性，且吴锋未提供合法有效证据证明其工作年限，而吴锋在吉福居公司工作刚满一年，其依法可享受的年休假不足一天，吴锋因奶奶过世已请事假2天，年休假天数中应扣除事假天数，故原审判决对吴锋主张的年休假工资不予支持亦并无不当。关于起名公司是否应对吉福居公司的给付义务承担连带责任问题。本院认为，吴锋在职期间，起名公司和吉福居公司的法定代表人均为陈晓辉，两公司的住所地曾经相同，均在格林星城，吴锋虽与吉福居公司签订劳动合同，但其工作地点、工作内容又为起名公司，且起名公司亦为吴锋缴纳了社会保险，因而，吉福居公司与起名公司对吴锋的用工行为，为关联公司混同用工行为，吴锋请求起名公司基于其与吉福居公司的混同用工行为而承担连带责任应予支持。综上所述，原审判决查明事实存在部分不清，适用法律存在部分错误，本院依法予以纠正。吴锋的再审请求部分理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零三条第一款、第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市中级人民法院(2017)湘01民终7831号民事判决和湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104民初10799号民事判决；二、长沙吉福居信息科技有限公司和陈晓辉于本判决生效之日起五日内向吴锋支付分红工资73360元；三、长沙起名信息科技有限公司对上述给付义务承担连带责任。四、驳回吴锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费10元，由长沙吉福居信息科技有限公司、长沙起名信息科技有限公司和陈晓辉承担。本判决为终审判决。审判长 伍 斐审判员 舒志宏审判员 张克江二〇一九年十一月二十日法官助理陈莹书记员吴宇容附法律条文：一、《中华人民共和国公司法》第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。二、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。四、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零三条人民法院审理再审案件应当组成合议庭开庭审理，但按照第二审程序审理，有特殊情况或者双方当事人已经通过其他方式充分表达意见，且书面同意不开庭审理的除外。第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。