江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终3818号上诉人（原审原告）：冯丹，女，1982年7月11日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：张琳，江苏东银(江北新区)律师事务所律师。委托诉讼代理人：何玲，江苏东银(江北新区)律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：谢同大，男，1953年11月2日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：顾豪，江苏荆溪律师事务所律师。上诉人冯丹与上诉人谢同大房屋租赁合同纠纷一案，均不服宜兴市人民法院（2018）苏0282民初13794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯丹上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费、鉴定费由谢同大负担。事实和理由：在之前一审法院（2017）苏0282民初7199号一案审理中，冯丹仅将2017年5月1日至2018年4月30日7间房屋的租金54000元提存至一审法院，足以明确冯丹在2017年并未使用涉案3间房屋。因此冯丹已经证明涉案房屋的封堵时间为2016年6月6日至2018年4月30日。谢同大答辩并上诉称：撤销原判，改判驳回冯丹的一审诉讼请求，二审诉讼费用由冯丹负担。事实和理由：一、关于封堵时间。2016年6月6日王某封堵了涉案3间房屋，但在报警后立即拆除。谢同大于数日后实地查看，涉案房屋已经用于冯丹经营的黄金海岸足浴店正常营业。如涉案房屋有10个工位，而未封堵房屋有26个工位，从涉案房屋的电费缴费记录可知，2016年6月前后用电量并无差异，假如冯丹所称封堵成立的话，用电量应当明显减少，这说明涉案房屋并未封堵。2017年6月1日谢同大委托律师发函催讨房租，其中并未提及涉案房屋封堵事宜。一审法院认定房屋封堵截止时间为2017年6月1日，没有依据。二、关于鉴定意见。冯丹并未举证证明2016年6月6日至2018年4月30日涉案房屋中有10个工位。相反据了解，涉案3间房屋与其他7间房屋未打通，用途为仓储用房和洗毛巾，并非主要营业场所。鉴定机构仅凭2019年4月2日勘验时看到10个工位就认定涉案房屋的用途，缺乏相应证据，不应被采纳。三、房屋封堵系由第三人的违法行为造成，出租人对此没有过错，不需要承担法律责任。四、一审判决程序违法，应当追加王某为第三人以查明涉案房屋封堵事实。另根据双方租赁合同，房屋租赁已于2019年4月30日到期，冯丹未交还房屋，谢同大保留追究其法律责任的权利。冯丹辩称，一审判决对于涉案3间房屋的封堵开始时间认定无误，鉴定意见依据充分，谢同大应当承担房屋被封堵期间的经营损失。冯丹向一审法院起诉请求：1、判令谢同大向其赔偿2016年6月6日至2018年4月30日的损失156649.68元；2、判令谢同大返还其已缴纳的2016年租金11000元。庭审中，冯丹撤回第2项诉讼请求。事实和理由：2013年，其与谢同大签订房屋租赁合同一份，约定谢同大将坐落于宜兴市的店面房及厂房共计10间出租给其使用，年租金为66000元，租赁期间为6年，租金交付方式为先付款后租用。谢同大出租的10间房屋中的3间是由谢同大承租王某的房屋后再转租给其的。因谢同大在2016年未向王某支付租金，王某于2016年6月将其中3间封堵，导致2016年6月6日至2018年4月30日其不能使用租用的3间房屋，给其带来了经济损失。为维护自身合法权益，其诉至法院，要求支持诉请。谢同大一审辩称：1、双方签订的租赁合同范围是7间，不是10间；2、诉讼主体不适格，是案外第三人王某封堵3间租用房屋，产生的后果由王某承担；3、冯丹在发生封堵事件后，未履行通知义务，就经济损失扩大部分应自行承担；4、停业时间与事实不符，不存在营业损失。一审法院认定事实：2013年5月1日，谢同大（甲方）与冯丹（乙方）签订房屋租赁合同一份，约定甲方自愿将坐落于宜兴市的店面房厂房出租给乙方使用，年租金66000元，租赁期间自2013年5月1日至2014年4月30日止。租金交付方式为先付款后租用。租期预租六年。房屋租赁期内，甲方保证并承担下列责任：乙方能够正常使用等。合同签订后，冯丹按约支付租金至2017年4月30日。另查明，2017年8月9日，谢同大至一审法院起诉冯丹要求依法解除房屋租赁合同，支付2017年5月1日起至2017年7月31日的房屋租金等。该院依法审理后作出（2017）苏0282民初7199号民事判决，后谢同大不服一审判决提起上诉，经江苏省无锡市中级人民法院审理，作出（2017）苏02民终5229号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。两份文书在事实部分做出如下认定：冯丹从谢同大处承租10间房屋，其中包括王某的3间。谢同大收取的租金66000元是10间房屋的租金，王某的3间房屋租金理应由谢同大支付。而谢同大在2016年收取冯丹的租金66000元后，没有将3间的租金12000元支付给王某，导致王某将3间房屋封堵，造成冯丹无法使用。2017年5月1日，冯丹应当支付下一年度的租金，谢同大也认可冯丹于当天通知其去拿租金，但要求先解决无法使用的3间房屋的问题，双方未能就此达成一致意见，冯丹才未付租金。2017年6月1日，谢同大又向冯丹发律师函催要租金，但双方之间就3间房屋的问题仍未解决。一审审理中，冯丹申请对涉案3间房屋在2016年6月6日至2018年4月30日期间的经营利润和损失进行鉴定，该院依法委托江苏宁价保险公估有限公司无锡市分公司鉴定。冯丹提供了自行制作的营业账册作为鉴定材料，谢同大对该账册真实性不予认可。2019年4月22日，该公司出具评估报告，载明：2014年每天每个工位每小时收入为8.2元，2015年每天每个工位每小时收入为6.96元，2016年每天每个工位每小时收入为6.89元，2017年每天每个工位每小时收入为6.66元，经过以上计算当事人提供的营业账册中的营业收入有一定的参考意义，除去2014年工位收入较高外，2015年至2017年年收入趋于稳定，故本公司参考2015年至2017年工位平均收入为6.84元，计算利润时按照30%进行计算，由此计算出2016年6月6日至2018年4月30日共计694天，无法使用工位共有10个，经营利润损失为156649.68元。该院要求评估机构对评估依据进行说明，评估机构表示清点现场共有10个床位，双方在鉴定笔录中认可营业时间为11小时。对于营业收入，根据冯丹手写账簿记载的营业收入推算得出的每天每个工位每小时收入6.84元远远低于市场平均收入，市场上其他工位每小时可达三、四十元，根据市场基准测算营业收入会更高。对于营业利润率，冯丹在账目中计算的利润率达50%左右，在参考上市足浴店的财务报表综合考量后认定30%。上述事实，有房产租赁合同、收款收据、鉴定报告、（2017）苏0282民初7199号民事判决书、（2017）苏02民终5229号民事判决书、鉴定报告及庭审笔录等证据予以佐证。本案的争议焦点是：一、封堵时间如何确定？二、鉴定报告依据是否充分，是否应予采纳？三、冯丹在损失中有无相应的过错？关于焦点一，冯丹认为：根据上述生效裁判文书，2016年6月6日起，王某将3间房屋封堵，其在向谢同大缴纳2018年的租金时，扣除谢同大拖欠王某的租金，大概在2018年5月3日、5日之后，王某的3间房屋交其使用，故其主张2016年6月6日至2018年4月30日的损失。谢同大认为：2016年6月6日至2018年4月30日停业时间与事实不符，2016年6月6日王某封堵房屋，冯丹报警，后其与冯丹、王某的代理人陈某三方经派出所出警调解，陈某回去后就拆除封堵，当天就正常营业至今，之后冯丹未以任何方式告知其有封堵的现象。且涉案3间房屋用于后勤，不对外营业，不存在营业损失。关于焦点二，冯丹对鉴定报告无异议。谢同大认为该份鉴定报告鉴定基准日无事实依据、评估核算依据为冯丹自行制作的营业账本，无纳税证明，其评估结论不能客观反映真实事实，不认可鉴定报告。关于焦点三,谢同大认为：冯丹在明知另外3间房屋属于王某且王某没有委托其出租给冯丹，冯丹完全可以自行和王某签订合同。冯丹没有采取任何措施主动止损，由此产生的扩大损失应自行承担。冯丹认为：谢同大在收取10间房屋租金后未及时将其中3间房屋租金交付王某，致使其对部分租赁物不能产生收益，由此造成损失，应当由谢同大承担违约损失，其没有和王某有协议规定，不存在止损的条件。一审法院认为：出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。谢同大与冯丹于2013年5月1日签订的房产租赁合同合法有效，受法律保护。根据生效文书事实查明，冯丹向谢同大租赁的为10间房屋，谢同大作为出租人应当按照合同约定，保障承租人冯丹正常使用10间房屋的权利。现因王某的封堵导致冯丹无法使用3间房屋，故谢同大应当承担因封堵导致冯丹不能使用而产生的损失。谢同大辩称王某实施封堵房屋的行为，产生的后果理应由侵权人王某承担。该院认为案外人的过错不能免除其自身作为出租方的责任，其抗辩不能成立。关于焦点一，双方对起始时间2016年6月6日一致认可，该院予以确认。对于截止时间，生效文书载明，谢同大向冯丹发律师函催要租金，但双方之间就3间房屋的问题仍未解决。这表明，至少在律师函发出当天，也就是2017年6月1日，涉案的3间房屋处于无法使用状态。2017年6月1日后，上述房屋是否无法使用，冯丹未能举证证明，应当承担举证不能的后果。因此该院认定计算损失的封堵期间为2016年6月6日至2017年6月1日。关于焦点二，该院依法委托有合法资质的鉴定机构进行鉴定评估，根据现场清点，共有10个工位无法使用。对于营业时间，双方在鉴定笔录认可11小时，该院予以确认。对于营业收入，鉴定机构根据冯丹手写账簿记载的收入标准推算得出的每天每个工位每小时收入，远低于市场平均水平，采信其账目更有利于谢同大的权益，该院认可每个工位平均收入为6.84元/小时。对于营业利润，鉴定机构参考上市足浴店财务报表资料认定30%并无不妥。由此计算得出2016年6月6日至2017年6月1日共计361天，合计利润损失为81484.92元（361×10×11×6.84×30%）。关于焦点三，根据生效判决书，封堵事件是由于谢同大不向王某交纳3间房屋的租金而导致，谢同大对此存在过错。在房屋封堵后，有证据表明双方多次沟通，冯丹也履行了通知义务。谢同大应当承担全部责任，赔偿冯丹经营利润损失81484.92元。判决：一、谢同大于判决发生法律效力之日起十日内赔偿冯丹2016年6月6日至2017年6月1日经营利润损失81484.92元；二、驳回冯丹的其他诉讼请求。一审案件受理费2954元（减半收取）、鉴定费12000元，由冯丹负担受理费1418元、鉴定费5758元，谢同大负担受理费1536元、鉴定费用6242元。冯丹预交受理费可在判决书生效之日起十日内向法院申请退回，谢同大应缴纳的受理费在判决生效之日起十日内向法院缴纳，谢同大应缴纳的鉴定费在判决生效之日起十日内向冯丹支付。二审中，冯丹提交如下证据：1、2018年5月3日收款人为王某、陈某的收款收据，载明收取2018年5月1日至2019年4月30日宇强剪折卷二楼三间房租12000元，以证明冯丹交纳房租后解除了涉案房屋的封堵；2、证人陈某出庭作证，以证明其系冯丹经营的黄金海岸足浴店员工，负责烧锅炉及卫生工作，2018年5月冯丹讲房租已付，让其拆除封堵，隔壁店里陈某没有阻拦。涉案3间房屋里有10个工位。谢同大质证认为：证据1真实性无法确认，不能证明是王某、陈某出具，也无法证明涉案房屋何时解除封堵；证据2陈某系冯丹员工，与冯丹有直接利害关系，证言不具有证明效力。谢同大提交如下证据：1、2016年1月-2017年12月、2019年1-6月冯丹租赁的10间房屋的电费发票，以证明冯丹主张的涉案房屋封堵前后用电量并无差异，因此封堵事实不存在；2、江苏省无锡市中级人民法院作出的(2018)锡中释字第0264号法律释明函，其中记录谢同大已陈述冯丹报警后王某自行解除了涉案房屋的封堵；3、2017年6月1日律师函，证明一审法院查明事实有误，该函中律师只是代表谢同大向冯丹催讨房租，并未提到涉案房屋的封堵问题。冯丹质证认为：证据1真实性无异议，但用电量受天气冷暖、空调使用时长、服务时间长短等因素影响，不能证明涉案房屋未封堵。且一审评估经营损失时其提交的现金记账记录反映，2014年5月1日至2016年4月30日房屋正常使用时的营业利润是836271元，2016年5月1日至2018年4月30日房屋封堵时的营业利润是540100元，说明封堵事实是存在的；证据2真实性无异议，但这是谢同大自己的单方陈述；证据3不认可，该律师函冯丹未签收，且所述内容均为单方陈述。本院的认证意见是，上述证据的真实性可予确认，证明力本院将综合全案证据和事实予以确定。二审另查明，在一审法院作出的（2017）苏0282民初7199号生效民事判决中，谢同大称2017年5月1日，冯丹叫其去拿租金，到了那里冯丹说一共10间房屋，要其再给她3间，之后再付租金，当时还有一些社会人士，其还报警的。本院认为：一、关于涉案房屋封堵时间。双方对2016年6月6日房屋被王某封堵无异议，本院予以确认。对于何时解除封堵，双方陈述不一。谢同大称2016年6月6日当天解除封堵，但从其在一审法院（2017）苏0282民初7199号一案中的陈述来看，2017年5月1日，双方尚在争执涉案3间房屋的租赁问题。如2016年6月6日已解除封堵，不可能在一年后仍为涉案房屋的租赁问题产生争议。虽然谢同大认为涉案房屋系王某与冯丹之间的租赁关系，但从生效判决查明的事实来看，涉案房屋系谢同大向王某租赁后转租给冯丹，而谢同大在前案中也从未提及涉案房屋于2016年6月6日解除封堵。至于房屋用电量，因影响用电消耗的因素较多，仅凭用电量差异，无法得出涉案房屋未封堵的结论。故对谢同大关于涉案房屋已在2016年6月6日解除封堵的上诉主张，本院不予支持。对于冯丹的上诉主张，本院认为，冯丹应当证明涉案房屋一直封堵至2018年4月30日，从其举证来看，在一审法院（2017）苏0282民初7199号一案中其提存除涉案房屋外的房租54000元，并不足以证明涉案房屋一直封堵至2018年4月30日。二审中冯丹提交支付2018年房租的收据，也只能证明交纳房租，不能证明涉案房屋在支付房租前一直封堵。陈某1系冯丹员工，与冯丹存在利害关系，其证言亦无法采信。从现有证据来看，冯丹虽主张2016年6月6日至2018年4月30日涉案房屋的经营损失，但在2016年6月6日报警后，其已经知道涉案房屋的实际出租人是王某。既然冯丹在一审法院（2017）苏0282民初7199号一案中已经向法院提存7间房屋的房租54000元，虽然该案尚在审理中，但12000元房租金额并不高，从减少经营损失的角度出发，其完全可以向王某先行支付涉案3间房屋的欠付房租，以尽早解除涉案房屋的封堵，但按冯丹所称，其至该案二审结束后的2018年5月才向王某支付欠付房租，事实上已经扩大了损失。在此基础上，一审法院酌定以2017年6月1日谢同大发律师函催讨房租为房屋封堵结束时间计算损失，较为公平合理。二、关于鉴定意见。一审中鉴定机构已作了现场勘验，经清点涉案房屋中有10个工位，谢同大认为鉴定有误，涉案房屋系用于仓储用房和洗毛巾，没有10个工位，未提供相应证据，本院不予支持。三、关于出租人责任。根据合同法规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。因此，即使房屋封堵由第三人造成，亦不影响出租人对承租人承担法律责任。四、关于一审审判程序。王某已在一审法院（2017）苏0282民初7199号一案中出庭陈述房屋封堵事实，一审法院在本案中未追加其为第三人不违反法定程序。至于谢同大称房屋租赁在2019年4月30日到期后，冯丹仍未归还，不属本案审理范围，谢同大可另行主张权利。综上所述，冯丹、谢同大的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5908元，由冯丹、谢同大各半负担。本判决为终审判决。审判长 周 科审判员 陈丽芳审判员 郭继光二〇一九年十一月二十九日书记员 金晓怡