贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔04民终1141号上诉人（原审原告）：邹敏，男，汉族，1970年7月30日生，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：徐俊，贵州三度律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：安顺肆季伍洲酒店有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区家喻五洲10号地1号楼二至五层。统一社会信用代码：91520402MA6DMLR09M。法定代表人：蔡勇，系该公司经理。被上诉人（原审被告）：封硕，男，汉族，1986年6月6日生，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审被告）：陈万鹏，男，汉族，1979年9月9日生，住贵州省贵阳市南明区。三被上诉人共同委托诉讼代理人：孟俊，贵州听和律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人邹敏因与被上诉人安顺肆季伍洲酒店有限公司（以下简称伍洲酒店）、封硕、陈万鹏不当得利纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2019)黔0402民初1471号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2019年11月7日公开开庭进行了审理，上诉人邹敏及委托诉讼代理人徐俊、被上诉人伍洲酒店、封硕、陈万鹏共同委托诉讼代理人孟俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邹敏上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或裁定发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决违反法定程序，遗漏当事人。1.上诉人起诉时未持有《酒店投资入股协议》（以下简称《投资协议》），故一审时只能将钱某列为证人。一审开庭时，被上诉人出示该协议，才能确定钱某的投资人身份，该协议乙方并非上诉人单独一人，而是上诉人、钱某与陈万鹏，且上诉人是乙方代表。上诉人的诉讼请求是否包含钱某的投资数额，上诉人的诉讼行为是否得到钱某的认可均需查明。钱某与本案处理结果有法律上的利害关系，上诉人全部诉讼行为都会直接影响钱某的合法权益。按照《民事诉讼法》第五十六条第二款，钱某可以申请参加诉讼或者由人民法院通知钱某参加诉讼。本案中，在钱某作证和被上诉人提交协议后，一审法院已知悉钱某与本案有利害关系，但未通知钱某参加诉讼，显属遗漏当事人。2.《投资协议》第二页第六条中约定赵某受上诉人和钱某、封硕、陈万鹏委托执行共同投资的财务管理，上诉人交付款项的行为是否属于履行该协议约定的出资义务，应以款项由赵某控制管理或赵某认可上诉人交付的款项属于出资作为判断标准。本案的争议事实显然需要赵某参加诉讼才能查明，赵某与本案处理结果存在利害关系，一审法院应通知赵某作为第三人参加诉讼。上诉人在一审庭审中对《投资协议》第二、第三页的真实性提出异议，虽未提出司法鉴定申请，但不能因此认定该《投资协议》具有当然的证明力，更不能在赵某的签名捺印没有查实的情况下，将《投资协议》作为定案依据。因此，无论是从《投资协议》内容的真实性、完整性，或上诉人交付的款项是否属于《投资协议》约定的出资款项而言，赵某都与本案有着法律上的重大利害关系，一审未通知赵某参加诉讼，显属遗漏当事人。二、一审判决认定事实错误，基本事实不清。1.在协议当事人未达成协议以前，当事人之间的法律关系和权利义务是无法确定的。本案协议签署时间为2017年2月，一审法院认定上诉人和钱某共计交付457000元是2016年3月至2017年10月数次支付的总额，其中在2017年2月之前交付187000元。协议中并没有追认上诉人和钱某在协议签订前已经交付款项的行为是依据协议履行的出资义务。因此，对全部457000元不能当然认定为上诉人和钱某履行出资义务，一审判决对此认定基本事实不清。2.一审查明的事实中并无任何款项交给赵某控制管理，也没有任何证据证明赵某知情且确认上诉人和钱某已经交付出资45万余元。因此，一审判决仅凭一份孤立的，真实性和完整性存疑的《投资协议》，即认定案涉款项是协议约定出资，不符合司法解释规定的高度可能性的证明标准。3.一审判决认定上诉人和封硕、陈万鹏均为投资伍洲酒店的入股人，从《投资协议》内容和签订时间及伍洲酒店注册成立时间看，根本不能认定上诉人和封硕、陈万鹏在协议中约定投资的酒店就是伍洲酒店。因此，一审判决对本案事实认定错误，对基本事实的认定与现有证据矛盾。综上所述，一审判决同时存在选择发回重审和应当发回重审的法定情形，基本事实不清，违反法定程序，请求二审法院支持上诉人上诉请求。被上诉人伍洲酒店、封硕、陈万鹏二审答辩称：请求驳回上诉人全部请求。上诉人追加要求都是以协议为展开，本案争议的是不当得利，不需要追加钱某和赵某。钱某证人证言称35万元是所转投资款，与上诉人无关系。上诉人所转款项是因《投资协议》约定投资，协议每方都持有一份，所转款项不属于不当得利。一审法院查明认定事实：2015年，原告邹敏受被告封硕邀约共同成立公司，经营酒店业务。2016年3月13日，原告邹敏通过其中国工商银行的帐户向被告封硕转款人民币62000元；2017年1月17日、3月6日、3月22日，案外人即本案原告证人钱某通过其在贵州银行的帐户分别向被告伍洲酒店转款人民币125000元、90000元及70000元；同年4月10日、4月18日，钱某又委托其母亲张华通过钱某在中国工商银行的帐户及张华在中国工商银行的帐户分别向封硕转款人民币30000元及35000元，钱某所转及委托其母亲张华所转的上述款项共计人民币350000元；2017年2月15日，以被告封硕为甲方（代表），以原告邹敏、被告陈万鹏及案外人钱某为乙方（代表），双方签订了《投资协议》，约定：“甲乙双方根据……通过友好协商，拟将共同投资成立肆季伍洲酒店有限公司，特订立本协议：……经营期以租赁合同期限14年为准。第四条：投资各方出资和出资额，此酒店投资金额为500万元人民币，在酒店未开业时，预算暂以此为投资总额，投资由甲方把控，但是酒店支出由财务开具转帐支票。（一）甲方（封硕代表）出资肆佰万元人民币；（二）乙方（邹敏代表）出资壹佰万元人民币；肆佰万元占股比例80%，伍拾万元占股比例11%。酒店经营期间各投资人的出资公司资产任何一方不得随意退股，在2年内不得退股……。”2017年10月28日，原告邹敏通过其在中国工商银行的帐户向被告陈万鹏转款人民币45000元。同时查明：被告伍洲酒店成立于2016年8月18日，股东为陈万鹏、钟沐志、蔡勇、宋德莉、封硕、黄睿，公司法定代表人于2018年8月23日由封硕变更为蔡勇。另查明，审理中原告因申请诉讼保全交纳诉讼保全费人民币3038元。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告诉请三被告返还其不当得利人民币472000元，原告主张的是不当得利请求权，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定“因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当得利”，《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的利益返还受损失的人。”根据上述规定，构成不当得利应当具备以下条件：1、一方受有利益；2、他方受有损失；3、一方受利益与他方受损失间有因果关系；4、没有合法根据。审理中原告明确确认其主张的不当得利款项为以下三部分，分别为，一、2016年3月13日，原告邹敏通过其中国工商银行的帐户向被告封硕转款人民币62000元及2017年10月28日，原告邹敏通过其在中国工商银行的帐户向被告陈万鹏转款人民币45000元，原告邹敏转款共计人民币107000元；二、2017年1月17日、3月6日、3月22日，案外人钱某通过其在贵州银行的帐户分别向被告伍洲酒店转款人民币125000元、90000元及70000元，同年4月10日、4月18日，钱某母亲张华通过钱某在中国工商银行的帐户及张华在中国工商银行的帐户分别向封硕转款人民币30000元及35000元，钱某所转及其母亲张华所转的上述款项共计人民币350000元；三、原告于2016年5月30日交给岳永华装修款人民币15000元；上述三项款项共计人民币472000元，原告称三被告均未向原告返还。关于原告诉请三被告返还的上述第一、二项款项共计人民币457000元，因原告在本案民事起诉状中已明确其系受被告封硕邀约与案外人胡小波共同成立公司经营酒店业务，故其先行向封硕支付62000元用为支付出租人租赁经营酒店所需场所的定金，而在2017年2月15日，以被告封硕为甲方（代表），以原告邹敏、被告陈万鹏及案外人钱某为乙方（代表），双方签订了《投资协议》，该协议约定原告邹敏与被告封硕、陈万鹏均为投资被告伍洲酒店的入股人，协议签订后的2017年10月28日，原告邹敏即向被告陈万鹏转款人民币45000元，而原告申请出庭作证的证人钱某在庭审证言中虽开始证实其系受原告委托将上述350000元分别转入被告公司及封硕帐户，但其在被告出示上述《投资协议》后已明确确认其分别转给伍洲酒店及被告封硕的上述款项共计人民币350000元系其转给伍洲酒店的投资款，故而不能认定该350000元系原告转给三被告的款项，通过原告在民事起诉状中自述确认的与封硕等共同成立公司经营酒店的事实、上述《投资协议》及原告证人钱某的证言等，可以确定三被告分别收到上述款项共计人民币457000元系因原告及证人钱某分别投资被告伍洲酒店的款项，而非原告所称的无合法依据占有上述款项，原告亦没有证据证实三被告没有合法依据受有利益而导致原告受损，故对原告的该部分诉请本院不予支持；关于原告诉请三被告返还的上述第三项款项即审理中原告述称其于2016年5月30日交给岳永华装修款人民币15000元，因原告未提交有效证据证实岳永华出具的收条的真实性，不能认定岳永华确已收到该款项，亦不能据此认定该款项系原告出资的被告伍洲酒店用于装修的款项，即原告亦没有证据证实三被告对此部分受有利益，故原告诉请的该部分款项人民币15000元本院亦不予支持，故其请求被告偿还不当得利的孳息及承担诉讼保全费、诉讼费等相关费用的诉请本院亦不予支持。综上，原告诉请被告返还上述三项款项共计人民币472000元及孳息，并承担诉讼费、保全费等相关费用，本院均不予支持，依法应予驳回。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告邹敏的诉讼请求。本案受理费人民币8838元，减半收取人民币4419元，诉讼保全费人民币3038元，共计人民币7457元由原告邹敏负担。二审中，上诉人邹敏申请证人赵某出庭作证，证明《投资协议》第二、第三页被更改过，不是上诉人当初签订协议时与被上诉人约定的内容，且赵某未对案涉款项进行过财务记录。证人赵某出庭作证称其原来是邹敏公司的财会人员，邹敏介绍其兼职伍洲酒店的财务管理，对伍洲酒店的对公账户款项进行管理，但当时对公账户的具体款项来往因时间太长记不清楚了；其不清楚上诉人邹敏与被上诉人封硕之间的关系，没见过本案《投资协议》，《投资协议》上“赵某”的签字捺印不是其本人所为。被上诉人均未提交新的证据。经庭审质证，被上诉人认为证人证言达不到上诉人的证明目的，赵某不是合同当事人，只是几方当事人委托其进行财务管理，所以不需要本人到场签名按手印。经审查，证人赵某的证言与本案不具有关联性，不能达到上诉人的证明目的，本院依法不予采信。本院经审理查明，上诉人邹敏通过其中国工商银行账户向封硕转款62000元的时间为2016年3月23日，一审法院对该事实认定错误本院依法予以纠正，对一审查明的其他事实予以确认。同时补充查明，本案《投资协议》第六条第1款约定：“共同投资人委托赵某代表共同投资人执行其共同投资的财务管理。（1）将营业的日常开资与收入明细入账，做到日清月结；（2）每月按时将月报表送到股东处；（3）每日的营业状况固定报送到股东处。”第十一条第2款约定：“本协议经全体共同投资人签字盖章后即成效。本协议一式份，共同投资人各执一份”。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.本案是否遗漏当事人；2.案涉款项是否为被上诉人不当得利。关于本案是否遗漏当事人的问题。一、人民法院审理民事案件应当围绕当事人的诉讼请求进行审理，上诉人主张诉请返还不当得利的款项是其支付的，并提供了支付款项的银行凭证原件，申请了证人钱某出庭作证。钱某的证人证言亦称通过其银行账户及其母亲银行账户向封硕和伍洲酒店支付的款项35万元是代邹敏支付的款项，邹敏已将该35万元偿还给钱某，后证人又称其与张华支付的35万元是支付的投资酒店款项，则邹敏主张的该35万元款项不属于邹敏所有，钱某与本案处理结果无利害关系，其可以另案主张权利。二、赵某只是《投资协议》中投资人指定的财务管理人员，不是订立《投资协议》的主体，不因《投资协议》而产生任何权利、义务，且本案上诉人主张的是返还不当得利，而非解除《投资协议》，返还投资款项，赵某与本案无任何法律上的利害关系。三、钱某与赵某已作为本案证人出庭作证，向法庭陈述了其知道的案件事实，二人不是《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的有独立请求权，或案件处理结果与其有法律上的利害关系的第三人，上诉人称一审判决违反法定程序，遗漏当事人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于案涉款项是否为被上诉人不当得利的问题。一、赵某只是作为合同双方约定的财务管理人员出现在合同中，其名字是打印合同中手写填充的，赵某不是《投资协议》的签订主体，其名字由他人填写并捺印确认符合常理，《投资协议》中赵某的名字是否由其本人所签、指印是否其本人所捺不影响合同的真实性，上诉人申请鉴定《投资协议》第二页中赵某的名字及上面的捺印是否赵某本人所为，与本案待证事实无关联，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百二十一条第一款的规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”对上诉人的鉴定申请，不予准许。上诉人及其申请的证人钱某均认可《投资协议》上二人的签字是真实的，认可确实签订过《投资协议》，因此，上诉人认为《投资协议》第二页、第三页真实性存疑不能作为定案依据应由其承担举证责任。《投资协议》明确载明，本协议共同投资人各执一份，上诉人作为共同投资人称其持有的协议原件被封硕拿走了无证据证明，不予采纳。上诉人认可签订过《投资协议》，又称被上诉人提交的《投资协议》经过变造，但经法庭询问无法回答其签订的协议主要条款是什么，上诉人认为协议真实性存疑应提交其持有的原件予以核对，上诉人未提交其持有的原件核对应由其承担举证不能的法律责任，一审采信《投资协议》作为定案依据，合法有据。二、邹敏向一审法院起诉称受封硕邀请共同成立公司，经营酒店业务，公司筹备之初就应封硕要求支付款项用于公司酒店筹备，因此，案涉款项支付时间早于《投资协议》签订时间并不能证明该款项不是履行《投资协议》约定的出资义务。三、赵某只是《投资协议》中共同投资人指定的财务管理人员，《投资协议》中约定财务管理事项为：“（1）将营业的日常开资与收入明细入账，做到日清月结；（2）每月按时将月报表送到股东处；（3）每日的营业状况固定报送到股东处”，并不包括股东出资事项的管理，证人赵某也陈述只是兼职管理伍洲酒店的对公账户，因此案涉款项是否为《投资协议》约定的出资不需要赵某的确认。四、《投资协议》明确约定“拟将共同投资成立肆季伍洲酒店有限责任公司”，虽然该名称与本案被上诉人伍洲酒店名称有所差别，但结合上诉人支付款项到伍洲酒店对公账户的行为，以及上诉人称《投资协议》约定的财务管理人员赵某兼职管理伍洲酒店对公账户的情况，认定《投资协议》约定投资的公司就是伍洲酒店合法有据。综上，一审判决认定案涉款项是基于《投资协议》支付，认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由均不能成立。被上诉人取得案涉款项是基于《投资协议》，一审认定案涉款项不属于不当得利适用法律正确，上诉人与案外人钱某若认为被上诉人未履行《投资协议》约定的义务，要求返还投资款项，可以另行主张权利。综上，邹敏的上诉请求不能成立，一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确，处理结果正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8838元，由上诉人邹敏负担。本判决为终审判决。审判长  廖美娟审判员  杨 鲁审判员  陈雯贞二〇一九年十一月七日书记员  熊心怡