辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1089号上诉人（原审原告）：铁龙营口实业有限责任公司，住所地辽宁省鲅鱼圈区站前街铁龙办公楼。法定代表人：辛明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：牟瑞瑾，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张娅丽，辽宁和轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连巨牛商贸有限公司，住所地辽宁省瓦房店市铁东办事处解放街30号。法定代表人：冯玉春，该公司总经理。被上诉人（原审第三人）：营口经济技术开发区铁路综合服务中心，住所地辽宁省营口市鲅鱼圈区站前街。法定代表人：张继文，该公司经理。上诉人铁龙营口实业有限责任公司（以下简称铁龙公司）因与被上诉人大连巨牛商贸有限公司（以下简称巨牛公司）、营口经济技术开发区铁路综合服务中心（以下简称铁路服务中心）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服辽宁省营口市中级人民法院（2018）辽08民初1127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。铁龙公司委托诉讼代理人牟瑞瑾、张娅丽,巨牛公司法定代表人冯玉春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铁龙公司上诉请求：1.请求撤销一审法院（2018）辽08民初1127号民事判决，依法改判支持铁龙公司一审诉讼请求；2.本案上诉费由巨牛公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院（2018）辽08执恢字第43-1号执行裁定书表述其依据对铁路服务中心实收资本的审计，认定铁龙公司出资不实，同时追加铁龙公司为被执行人没有事实和法律依据。首先，铁龙公司并不是该执行案件当事人，其次，一审法院也从未依法向铁龙公司送达过任何审计报告。因此一审法院以“各方当事人未在规定的期限内提出该鉴定意见需要重新鉴定”进而确认该鉴定结论可以在本案中直接作为证据使用，是剥夺铁龙公司的合法权益。二、关于铁路服务中心的财务审计，辽宁春歌会计司法鉴定所出具的《关于对营口经济技术开发区铁路综合服务中心2008年至2016年财务账所进行的审计》的司法鉴定意见书，该鉴定所审计的是1998年至2016年财务账册，而铁路服务中心是于1997年5月28日依法成立，该所审计的财务凭证是1998年之后的，审计报告中没有涵盖1997年的账目，为此无法得出铁龙公司未依法出资的事实。三、铁龙公司提交的企业工商档案，可以证明铁龙公司已依法出资，该内档的第6页《验资证明书》是由营口市鲅鱼圈区审计师事务所1997年5月18日依法出具的。依据当时的法律也就是1988年《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第15条和1993年《中华人民共和国注册会计师法》第14条，独立审计实务公告第一号—验资第11条，上述法律条文依法确认依法成立公司必须缴纳注册资本，同时由相关会计师事务所或审计师事务所出具审计报告，而会计师事务所出具的审计报告所检验的方法以货币出资的会计师事务所要审验开户银行出具的收款凭证及银行对账单进行验资，因此，可以确定铁龙公司已依法出资。四、依据《中华人民共和国立法法》规定相关依据不溯及既往，本案中一审法院认为铁龙公司无法提供1997年的财务凭证就认定铁龙公司未依法出资是错误的。首先，通过工商档案的验资报告可以确定铁龙公司依法出资，其次，依据1998年《会计档案管理办法》的规定，会计档案的保管期间为15年，从1997年成立该公司至2012年为15年期满，新的《会计档案管理办法》（保管期限变更为30年）于2016年1月1日开始实施，在此之前应适用1998年的《会计档案管理办法》。因此，铁龙公司认为该财务账册管理不当，无法提供原始财务凭证的法律后果不应由铁龙公司承担。在没有相反证据可以推翻工商档案内的验资报告的情况下，应依法确认铁龙公司已完成出资。综上，为维护铁龙公司的合法权益，请求二审法院依法撤销一审判决及（2018）辽08执恢字第43-1号执行裁定书。巨牛公司辩称，铁龙公司的上诉理由不成立，工商档案中验资报告是否真实应当以出资的银行进账单为依据来定性。至于会计档案管理办法，保管账目的时间由于铁龙公司在审计时提供了大部门账目，唯独至今没有提供铁路服务中心开办之初即1997年的账，铁龙公司是上市公司账目应该是健全的，隐瞒开办之初的账目，拿不出进账单，应当承担举证不能的责任。铁龙公司向一审法院起诉请求：撤销一审法院（2018）辽08执恢字第43-1号执行裁定书。一审法院认定事实：铁路服务中心成立于1997年5月28日，该公司的发起人是大连铁龙鲅鱼圈实业公司，持股100%，认缴出资额15万元。大连铁龙鲅鱼圈实业公司于2002年6月11日改制为铁龙公司，其债权债务由铁龙公司承担。大连铁龙鲅鱼圈实业公司于2002年7月26日办理了注销登记。另查，巨牛公司诉铁路服务中心买卖合同纠纷一案，一审法院于2014年2月11日作出（2013）营民二初字第20号民事判决，判决：“被告营口经济技术开发区铁路综合服务中心给付原告大连巨牛商贸有限公司货款4,864,300.00元及利息594,279.00元。上述货款本金从2013年1月1日起至本判决确定给付之日止的利息，按中国人民银行规定的同期贷款利率计付。上列给付款项于判决生效后十日内付清，如逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定执行。一审案件受理费45,700.00元，由被告营口经济技术开发区铁路综合服务中心承担”。铁路服务中心上诉至二审法院，二审法院于2014年8月5日作出（2014）辽民二终字第00119号民事判决，判决：“驳回上诉，维持原判”。2014年8月13日巨牛公司向一审法院申请执行。2016年6月20日，一审法院作出（2014）营执字第103号执行裁定，裁定“终结营口市中级人民法院（2013）营民二初字第20号民事判决书的本次执行程序。申请执行人如发现被执行人有可供执行财产的，可以再次向本院申请执行”。2018年8月8日，一审法院作出（2018）辽08执恢43-1号执行裁定，裁定：“一、追加铁龙营口实业有限责任公司为本案被执行人；二、被执行人铁龙营口实业有限责任公司应在注册不实范围内对申请执行人大连巨牛商贸有限公司承担责任。铁龙营口实业有限责任公司应在本裁定生效之日起10日向申请执行人履行15万元”。再查，执行过程中，一审法院于2016年10月20日，委托辽宁春歌会计司法鉴定所对铁路服务中心的账目进行审计，该鉴定所出具了《关于对营口经济技术开发区铁路综合服务中心2008年至2016年财务账进行审计》司法鉴定意见书，审计中对铁路服务中心的实收资本进行了审计，该鉴定报告结论第一项为：“营口经济技术开发区铁路综合服务中心无实收资本，账面没有体现投资主体或集体企业积累资本，也无实收资本增减变动”。一审法院认为，本案争议焦点为铁龙公司是否存在注册不实行为，如未足额缴纳出资，则应在出资不实范围内对巨牛公司承担责任，若已如实缴纳出资，则铁龙公司诉请应得到支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条之规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。根据铁龙公司诉请，铁龙公司应举证证明其已如实缴纳注册资本15万元，铁龙公司称铁路服务中心成立于1997年，一审法院在庭审质证过程中，铁龙公司明确表示因为历史原因找不到注入注册资金的原始凭证，亦未提供出铁路服务中心1997年5月16日成立以来的1997年的原始账目，在一审法院指定的期限内铁龙公司并未提交能够证明其实际出资的银行账单、转款凭证、财务账簿等证据。《关于对营口经济技术开发区铁路综合服务中心2008年至2016年财务账进行审计》鉴定意见书系一审法院委托鉴定机构所作的司法鉴定，并非铁龙公司或巨牛公司单方行为，该报告鉴定程序、送达程序合法，各方当事人并未在法定期限内提出该鉴定意见需要重新鉴定的法律和事实依据，故该鉴定结论应予采纳。该鉴定报告结论第一项为：“营口经济技术开发区铁路综合服务中心无实收资本，账面没有体现投资主体或集体企业积累资本，也无实收资本增减变动”。该审计报告确认了铁路服务中心无实收资本，结合铁龙公司提供的证据情况，现无法认定铁龙公司已实际投入自有资金，故其应在出资不实范围内对巨牛公司承担责任。至于铁龙公司提到的本案审理违反“一事不再理”原则问题，因巨牛公司以法人混同为由另案提起诉讼要求铁龙公司承担连带责任，与本案因追加铁龙公司为被执行人而提起的案外人执行异议之诉的事实依据、法律依据、请求内容并不相同，并非同一法律关系，并未违反“一事不再理”原则，铁龙公司的该项诉请没有事实及法律依据。综上所述，铁龙公司的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回铁龙公司的诉讼请求。案件受理费3300元，由铁龙公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据本案当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为铁龙公司案涉注册资本金是否实际出资到位，其向一审法院提出的诉讼请求是否应予支持。对于上述争议焦点，分析认定如下：依照《中华人民共和国公司法》规定，2014年3月1日前，我国企业法人实行的是确定资本制，即企业法人设立时，必须在章程中载明其资本金额，并在申请工商登记时交足。为了保证企业资本金在设立时如实到位，法律特赋予具备专业资质的会计师事务所为企业设立验资的权利，会计师事务所出具的验资报告（证明）是企业申报设立时向工商登记管理机关递交的必不可少的证明文件，是工商登记管理机关审查及发放《企业法人营业执照》的重要依据。在实践中，会计师事务所出具验资报告（证明），要依据企业设立时开办单位足额缴纳出资的相关财务凭证进行审核，因会计师事务所限于职权或者专业技术手段的局限，对银行出具的假进账单，开办单位提供的假发票、假单据等无法鉴别其真伪，存在虚假验资导致企业设立注册资金不实情形。故，依当时法律规定人民法院在认定企业设立时注册资本金是否实际到位等事实，除审查企业开办工商登记档案中是否递交验资报告（证明）外，还应当根据企业设立时开办单位足额缴纳出资的有效财务凭证予以认定。本案中，铁龙公司在案件审理期间并未提交能够证明其已经按照企业法人章程实际缴纳出资的银行账单、转款凭证、财务账簿等证据，其主张根据《验资证明书》载明，已如实缴纳注册资本金15万元依据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，应自行承担举证不能的责任。据此，一审法院依申请裁定追加铁龙公司为被执行主体，在案涉注册资金不实的范围内承担责任于法有据。铁龙公司提出上诉，请求撤销一审法院（2018）辽08执恢字第43-1号执行裁定书，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，铁龙公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由铁龙营口实业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张祥楹审判员  郑锦弘审判员  薛 宁二〇一九年十一月十二日法官助理肖利剑书记员李婷