山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）鲁01民终8060号上诉人（原审被告）：江峰涛，男，1964年12月12日出生，汉族，住山东省汶上县。委托诉讼代理人：张延召，山东舜天律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨锡正，山东舜天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南圣春益商贸有限公司，住所地济南市。法定代表人：王洪林，总经理。委托诉讼代理人：王洪波，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：嵇东，男，该公司工作人员。上诉人江峰涛因与被上诉人济南圣春益商贸有限公司(以下简称圣春公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初4683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江峰涛上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回圣春公司诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由圣春公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。2016年8月9日清单系圣春公司单方出具，该对账单显失公允且不符合市场交易习惯；江峰涛在涉案清单上签字系收到圣春公司逼迫，一审法院采纳2016年8月9日清单，以此认定江峰涛欠付工程款属于认定事实不清。涉案工程完工后，发包方大尧置业公司向承包方明昊公司出具了《外墙保温工程结算书》，结算书中载明案涉工程中仿石材保温复合板（一体板及涂料）的工程量为2533.17平方米，单价为218元每平方米，总计价格为552231.06元。江峰涛系明昊公司于涉案工程的代理人，后江峰涛与圣春公司签订《工程施工合同》，约定将案涉工程中1200平方米的保温复合板及涂料（一体板及涂料）转包给圣春公司。圣春公司实际施工面积为942.76平方米，未履行完毕《工程施工合同》就退场，剩余工程由江峰涛及第三人施工完成。但圣春公司采取限制江峰涛人身自由的方式，胁迫江峰涛在2016年8月9日清单上签字，该清单不能代表江峰涛真实意思表示。一审法院仅采信2016年8月9日单方制作清单，以此认定江峰涛欠付圣春公司工程款，属于认定事实不清。二、苯板及异性板实际上由江峰涛提供，圣春公司主张苯板及异性板材料款无合同依据。涉案《工程施工合同》中，双方当事人仅约定将涉案工程面积1200平方米的保温复合板及涂料（一体板及涂料）转包给圣春公司，未约定苯板及异性板材料由圣春公司提供，圣春公司主张苯板及异性板材料款无合同依据。苯板及异性板实际上由江峰涛提供，该事实有山东星科建材公司的《供货合同》为证；江峰涛在2016年8月9日清单中亦注明了施工中所用江峰涛的材料仍需要核实，即江峰涛在2016年8月9日清单上签字的行为不代表其认可清单中圣春公司提供的材料数量及金额。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四款规定：原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。本案中，涉案工程承包方为明昊公司，江峰涛仅是明昊公司于涉案工程的代理人，圣春公司在一审中仅起诉了江峰涛，一审法院未追加明昊公司为共同被告，属于遗漏诉讼主体，程序违法。二审法院应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。为维护江峰涛的合法权益，请求二审法院查明事实，撤销（2018）鲁0104民初4683号民事判决书第一项，改判为驳回圣春公司诉讼请求或将本案发回重审。补充：一、一审法院依据2016年8月9日清单认定涉案工程的工程量，并据此认定工程造价是错误的。（一）2016年8月9日清单系工人逼迫江峰涛签订，并非江峰涛的真实意思表示，亦非涉案工程的实际工程数据，对此有江峰涛和稽东的录音可以证明，在录音中，稽东明确表示对2016年8月9日清单所记载的数据并不知情，实际上涉案工程面积并非清单所记载的2530.49平方米，而是一千多平方米。虽然稽东作为证明人在2016年8月9日清单中签字，但其对清单中记载的数据并不明知，且在电话录音中明确否定了清单中记载的数据，这也说明2016年8月9日的清单载明的数据是不真实的，故一审法院依据2016年8月9日的清单确定工程造价是错误的。（二）2019年8月9日清单中，下方载明一到六项的部分系江峰涛书写，其余部分并非江峰涛书写。江峰涛已于该清单上明确表示出对相关问题存有异议，即江峰涛并未认可该清单上所记载的工程量和工程造价，一审法院仅依据该清单上记载的工程量和工程造价就判决江峰涛承担责任，属于认定事实不清。二、圣春公司施工面积仅为942.76平方米，剩余部分为江峰涛提供原料，安排工人施工。江峰涛就涉案工程外墙保温项目与山东星科建材有限公司签订供货合同，星科公司按照《供货明细》载明的具体内容向江峰涛供货，星科建材公司所供板材仅为EPS聚苯板。江峰涛安排工人对涉案工程外墙保温进行施工，对此可以提交江峰涛与星科公司之间的供货合同及供货明细、江峰涛与施工工人进行工资结算的相关证据予以证明。三、江峰涛施工所用板材与圣春公司施工所用板材不同，江峰涛所用保温板板材为苯板，对此有星科公司的供货明细、现场施工照片以及相关工人的证人证言可以证明，而圣春公司所用板材为挤塑板。对此江峰涛申请法院指定专业机构对涉案工程外墙保温所用两种板材的工程造价进行鉴定。圣春公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据确凿充分。涉案工程已经验收合格，双方应当按照约定支付价款。就涉案工程的价款问题，江峰涛与圣春公司双方已经结算，结算单如实记录了结算的面积、单价、工程款的组成等等，并不存在结算面积错误等情形。因此，原审判决认定事实清楚，证据确凿充分。关于江峰涛的主张，圣春公司认为没有任何法律依据和事实依据，江峰涛如主张被胁迫签订的《结算单》，应当提供相应证据证明其主张，如不认可圣春公司主张的结算面积，江峰涛也应当提供不认可面积施工的证据予以佐证。双方签订的《工程施工合同》系包工包料合同，基本上不存在使用江峰涛材料的情况，仅凭《供货合同》不能证明施工所用材料为江峰涛提供。二、原审判决适用法律正确，程序合法。对于本案建设工程合同纠纷，圣春公司与江峰涛签订《工程施工合同》的事实，双方均没有异议，双方存在承包关系，江峰涛没有证据证明与明昊公司的相关关系，法院适用法律正确，程序合法。圣春公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款473859.99元及造型板16万元，合计633859.99元；2.判令被告以633859.99元为基数，自2016年8月9日起以每天千分之一的标准向原告支付违约金，至判决生效之日止；3诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：圣春公司为证明自己的主张，提交建设工程施工合同一份，证明原告和被告以江涛的名义签订合同，证明双方之间存在工程施工合同关系；提交原、被告经过结算签的一份工程量结算单，证明总工程款是756929.99元，被告已付283070元，还有473859.99元未付，还能证明造型柱是原告施工的。江峰涛对合同无异议，自己使用江涛的名字签订。对结算单不认可，认为是在对方胁迫下签订。江峰涛提交证据1、甲方结算单；证据2、2017年1月22日工人维修一体板工人工资打款证明；证据3、2017年12月7日给原告打款一万元、2018年2月15日给原告打了5000元，这是从原来数上追加的；证据4、甲方结算单，结算单是在审计上拿下来的，审计和甲方都认可的，我们都按照这个东西结算的；证据5、城管罚款单；证据6、工作联系单；证据7、证人证言三份；8、现场施工图纸；证据9、285480的银行流水；证据10、6万元罚款单；证据11、施工照片。圣春公司认为被告提交的证据1-6均为复印件，无法核实其真实性且内容，与本案没有关联性。对证据7因证人未出庭，不予认可。对证据8是单方制作，不予认可。对证据9认可283070元，对证据10、11无法确认真实性，不予认可。对于原告提交的证据，一审法院对真实性无异议，一审法院予以确认。对被告提交的证据1-6因是复印件，无法与原件核实，一审法院不予采信；对证据7因证人未出庭，不予采信；对证据8、10、11无法认定待证事实，不予采信；对证据9，原告虽认可283070元，但被告已提交相应转账凭证，对于付款金额285480元，一审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院对原告诉状中所述事实予以确认。另查明，2016年8月9日，江峰涛与圣春公司的员工稽东进行对账，江峰涛在对账单中认可工程款总价756929元。圣春公司原名济南正林建材有限公司，其于2017年1月19日进行了公司名称变更。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条中规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因江峰涛无施工资质，原、被告于2015年10月20日签订的《工程施工合同》无效。该合同虽然无效，但工程已竣工验收完毕，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据2016年8月9日的对账单，江峰涛认可工程总价款为756929元，且已支付285480元，故江峰涛仍应支付圣春公司471449元。圣春公司主张已支付金额应为对账单中载明的283070元，但对剩余汇款无法进行解释，一审法院认可所有汇款均为支付的工程款。圣春公司主张的造型板16万元，无法说明计算依据，一审法院不予支持。关于违约金，双方在合同中约定了标准为每日千分之一的违约金，因合同无效，该条款载明的权利一审法院不予支持。判决：一、江峰涛于判决生效之日起十日内支付济南圣春益商贸有限公司工程款471449元；二、驳回济南圣春益商贸有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10139元，由江峰涛负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。江峰涛向本院提交以下证据：证据一、江峰涛与山东星科建材有限公司签订的《供货合同》一份、山东星科建材有限公司出具的《大尧风华盛景4号楼保温板供货明细》一份、江峰涛与王洪波银行转账流水一份，证明江峰涛就涉案工程外墙保温项目与山东星科建材有限公司签订供货合同，山东星科建材有限公司按照《供货明细》载明的具体内容向江峰涛供货，山东星科建材有限公司所供板材仅为EPS聚苯板，江峰涛向山东星科建材有限公司的法定代表人王洪波履行了付款义务；证据二、窦传华、窦传雷、郭延光、王洪华等人向江峰涛出具的证明及收到条一组，江峰涛与窦传雷、郭延光、王洪华等人的银行转账记录一组，证明圣春公司未完工退场后，后续工程均系江峰涛安排工人施工，窦传华、窦传雷、郭延光、王洪华等人系江峰涛找的施工工人，从事涉案工程外墙保温项目的施工，江峰涛向工人发放工资；证据三、现场施工照片一组，施工现场照片一组，证明圣春公司未施工完成就退场，后续工作是江峰涛自己提供板材安排工人施工的，江峰涛所用板材与圣春公司所用板材不同，江峰涛所用板材为苯板，圣春公司所用板材为挤塑板，就其外观特征而言，苯板外侧不加涂料，是白色的，挤塑板属于复合板的一种，属于成品，不需要再加涂料。证据一、证据二、证据三共同证明：圣春公司在施工涉案工程外墙保温项目过程中中途退场，后期工作均为江峰涛安排工人施工，所用外墙保温材料系山东星科建材有限公司供货，与圣春公司施工中所用板材不同。证据四、江峰涛与稽东电话录音及录音内容一份，证明2016年8月9日清单系工人逼迫江峰涛签订，稽东对该事实是明知的，且稽东承认涉案工程一体板面积仅为一千多平方米，而非该清单记载的两千五百多平方米；证据五、2016年8月9日清单一份，证明该清单下半部分注明一到六项的部分系江峰涛书写，其余部分并非江峰涛书写，江峰涛已于该清单上明确表示出对上半部分载明的工程造价存在异议，即江峰涛并未认可该清单上所记载的工程造价，且结合证据四，稽东明确表示对该清单中记载的数据并不知情，并认可该清单中记载的工程量错误，一审法院依据该清单上记载的工程造价判决江峰涛承担责任，属于认定事实不清；证据六、山东明昊建筑工程安装工程有限公司出具的《授权委托书》一份，证明山东明昊建筑工程安装工程有限公司授权单位员工江峰涛处理涉案工程外墙保温项目事宜，江峰涛仅是山东明昊建筑工程安装工程有限公司于涉案工程的代理人，一审法院未追加明昊公司为共同被告，遗漏诉讼主体，江峰涛行为系职务行为，相关责任应由山东明昊建筑工程安装工程有限公司承担；证据七、《G085地块4号楼外墙保温工程结算书》一份，证明山东大尧置业有限公司对涉案外墙保温工程进行结算审计，涉案工程外墙保温复合板审计价值共计552231.06元，这也证明2016年8月9日清单中记载的金额合计756929.99元相差甚远；证据八、三方协议一份，证明该项目原来是由红鼎公司施工，后因账目问题将该项目转给山东明昊建筑工程安装工程有限公司施工，江峰涛仅为两公司的代理人，该项目的一切权利义务不应由江峰涛承担。圣春公司质称，对证据一真实性无异议，与一体板的数量、规格等无任何关系；对证据二不认可，江峰涛在该工程中干了很多碎活，证据二中的人员圣春公司都不认识，与本案没有任何关系，楼上十分之九的工程都是江峰涛干的，保温工艺江峰涛干不了，让圣春公司施工，重新签订了合同，与山东星科建材公司的合同是两个完全不同的合同；证据三的照片是该工程的照片无异议，但是照片中的施工人员无法确定，肯定是圣春公司的工作人员做的；对证据四真实性认可，通话是从一半开始录的，录音不完整，是在年底催款的情况下录音，不能证明其证明目的；对证据五清单上半部分是嵇东本人书写，是所有供货的数据及明细内容，江峰涛是认可的，认可的部分都写上了，这个清单非常真实，是在售楼处书写，很多人在场，单据中下半部分江峰涛书写第五点造型柱是展开面积待核实，所以结算单中不包括造型柱的结算；对证据六真实性有异议，不能证明其证明目的，合同签订是以江峰涛个人名义签订的，真实的情况是江峰涛以山东红鼎公司的名义签订，之后由于江峰涛有很多纠纷，红鼎公司解除了与江峰涛的合同，后期工程款红鼎公司不予结算；对证据七中记载的55万余元一体板的数量认可，75万余元包括造型柱部分，对证明目的不认可；对证据八不认可，与圣春公司没有关系，圣春公司只与江峰涛有关系，其他公司圣春公司不了解。江峰涛申请证人徐某某出庭作证，徐某某作证称，粘合剂和腻子是江峰涛干的；圣春公司未施工完毕就退场了，具体干到几月份不清楚，其施工的工程量无法确定；圣春公司施工的板材是挤塑板，江峰涛使用的木板外侧不带涂料；徐某某是江峰涛的工人，负责收材和看工地，江峰涛负责给徐某某结算工资。江峰涛对上述证人证言质证称，证人证言可以证明圣春公司未干完就退场，后续工作是由江峰涛带领工人进场施工，江峰涛提供的板材与圣春公司使用的板材不同。圣春公司质证称，对证人证言不认可。经审查本院认为，关于证据一、二、三，圣春公司对江峰涛提交的证据一真实性无异议，对此本院予以确认；证据二中的相关证明、收到条出具人并未出庭作证，且圣春公司对其真实性不予认可，故本院对此难以采信；圣春公司对证据三现场施工照片真实性予以认可，本院对此予以确认。上述证据一、三仅能证明江峰涛与山东星科建材有限公司签订相应供货合同的事实，并不能否定圣春公司对涉案工程进行施工，并由江峰涛出具2016年8月9日结算单的事实。圣春公司对证据四录音材料的真实性予以认可，故本院对此予以确认，但该录音并不能证明2016年8月9日结算单系江峰涛受胁迫下签订，亦不能推翻该结算单所载相关工程量的事实。证据五即2016年8月9日结算清单系本案确定工程量的依据，江峰涛对此亦签字予以确认，现江峰涛主张其并未认可该清单上所载工程造价，明显不能成立，本院不予采信。圣春公司对证据六的真实性不予认可，本院对此难以采信，且即使属实，亦属江峰涛与案外人之间的法律关系，并不能以此约束圣春公司，亦不能否定江峰涛作为本案合同相对方的客观事实，故本院对此不予采信。证据七所涉结算书系山东大尧置业有限公司出具的结算书，并不足以否定涉案2016年8月9日结算清单的证明效力，本院对此不予采信。圣春公司对证据八的真实性不予认可，本院对其真实性难以采信，且即使属实，亦属江峰涛与案外人之间的法律关系，并不能以此约束圣春公司，亦不能否定江峰涛作为本案合同相对方的客观事实，故本院对此不予采信。徐某某与本案存在利害关系，其所作证言证明效力较低，且其述称对本案圣春公司施工的工程量并不清楚，亦不能否定2016年8月9日结算清单的证明效力，故本院对此不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案江峰涛与圣春公司签订施工合同，江峰涛将涉案工程交与圣春公司进行施工，现工程已经施工完毕，经双方结算，江峰涛出具2016年8月9日结算清单对圣春公司所施工的工程造价予以确认。上述结算清单系双方的真实意思表示，应当作为双方结算工程价款的依据。江峰涛在出具上述结算单之后，又欲对此予以否认，明显有违诚信。江峰涛上诉主张2016年8月9日结算清单系其受胁迫下签订，但并无有效证据予以证明，本院不予采信。江峰涛二审中提交的证据并不能证明其上诉主张成立，本院对此均不予采信。一审对2016年8月9日结算清单予以采信，并确认圣春公司施工工程的总价款为756929元，扣减已付工程款285480元，判决江峰涛支付圣春公司剩余工程款471449元，并无不当，本院对此维持。涉案施工合同系由江峰涛与圣春公司之间签订，故圣春公司向江峰涛主张权利，符合合同相对性原则。江峰涛主张其与圣春公司签订施工合同的行为系履行案外人的职务行为，并无有效证据予以证明，圣春公司对此亦不予认可，本院对此不予采信。江峰涛主张本案应当追加案外人作为当事人参加诉讼，并无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，江峰涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10139元，由上诉人江峰涛负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇一九年十一月十三日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利