山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终8396号 上诉人（原审被告）：青岛泰宏建筑安装工程有限公司，X。 法定代表人：万桂芳，X。 委托诉讼代理人：岳超，山东森嵘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：巴瑞杰，山东森嵘律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄柄泉，男，X。 委托诉讼代理人：王成柱，山东云江律师事务所律师。 原审被告：万顺明，男，X。 上诉人青岛泰宏建筑安装工程有限公司（以下简称泰宏公司）因与被上诉人黄柄泉、原审被告万顺明建筑工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初1008号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人泰宏公司及委托诉讼代理人岳超、被上诉人黄柄泉之委托诉讼代理人王成柱参加了诉讼。本案现已审理终结。 泰宏公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决书第一项，并改判为上诉人于本判决生效后3日内支付被上诉人工程款87500元；请求依法撤销一审判决书第二项，并改判为上诉人于本判决生效后3日内支付被上诉人工程款87500元利息：按照人民银行同期同类存款利率计算；其中55000元的利息，自2018年3月20日起算至实际支付之日；32500元的利息，自2019年4月20日起算至实际支付之日；或依法发回重审。2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案合同发包主体系上诉人而非原审被告万顺明，一审法院错误认定案涉工程发包主体，显系认定事实不清。首先，根据案涉工程总包人青岛一建集团有限公司出具的《证明》可以明确看出，该工程系交由上诉人施工，即由上诉人单独承包。而原审被告万顺明作为自然人，不仅不具备承包该工程的资质，更不享有工程的承包权，又怎会具备分包案涉工程的前提权利？显然，本案的发包主体仅为上诉人。其次，原审被告万顺明于案涉合同上签字及修改内容的行为，系履行职务职责，上诉人对此代理行为予以追认。根据《中华人民共合同民法通则》第六十六条之规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任；未经追认的行为，由行为人承担民事责任。回归本案，上诉人已对原审被告万顺明的代理行为予以追认，因此依法应由被上诉人承担民事责任。另，原审被告王顺明妻子王某，系上诉人财务人员，劳动关系明确；其个人转账支付工程款的行为，均由上诉人指示，其自身与被上诉人无其他经济往来，不会以其私人财产向被上诉人支付任何款项。最后，一审法院将上诉人与原审被告万顺明认定为共同发包人，与其判决内容所载明的义务存在严重的逻辑矛盾。一审法院不认可万顺明的代理行为，认为其与上诉人系两个独立的发包人。但案涉合同系由上诉人与万顺明共同签署，但修改部分均由万顺明个人所为。如果按一审法院逻辑，万顺明的行为不代表上诉人，那么由万顺明个人修改的合同内容（上诉人对合同修改没有任何盖章确认），对上诉人没有合同约束力；修改后的合同义务应由万顺明个人承担，而上诉人仅应承担修改前的合同义务。但一审法院却在判决中，判令上诉人与万顺明承担共同的付款义务，这显然没有任何合同依据，且逻辑错误。总之，本案发包主体仅为上诉人，一审法院认定该事实存在严重错误，且与判决内容逻辑矛盾，依法应予改判或发回重审。二、一审法院在工程量未经鉴定的情况下，仅依据被上诉人自行书写的数据计算工程款，不仅认定事实不清，且存在程序错误。首先，一审法院错误分配举证责任，依法应予改判。一审认为上诉人作为施工结果的接受者和竣工验收者，比被上诉人有更高的举证能力，因此将工程量的举证责任分配给上诉人。但上诉人与被上诉人均不掌握案涉工程量的验收数据，理应由相关机构对案涉工程量予以鉴定方能确定工程款的计算基数。但一审法院仅凭被上诉人自行书写的数据即计算工程款数额，显然没有任何事实依据，本案关键事实根本未曾查明。其次，上诉人与被上诉人均提出工程量鉴定申请，但一审法院当庭释明不对工程量进行委托鉴定，此显然存在严重的程序问题。本案应依法对工程量进行鉴定，以查明诉争款项的计算依据。三、案涉围墙基础工程不应独立核算，该工程款包含在合同约定的总价款，而一审法院错误计算工程款总额，显系认定事实错误。首先，根据案涉合同约定，承包方式为包工加抹灰；承包价65万元，以实际工程量结算。此已对工程款作出了涵盖性、总结性地约定。但被上诉人却主张围墙基础工程系独立核算，该主张并无合同依据。被上诉人声称，合同条款中"基础石头每方260元"系包工包料价，且石料由其购买并提供收据。但事实是，被上诉人提供的收据系伪证（与收据提供人核实后确认；且收据载明的480方与被上诉人主张的基础工程量450.3立方米严重不符），石料均由上诉人购买，该"基础石头每方260元"并非系对工费的约定，不应独立核算。但一审法院却将主观认定基础工程应独立核算，没有任何合同依据，且仅凭被上诉人自行书写的数据计算该部分工费，显然存在事实认定的严重错误。其次，上诉人在一审期间请求收据提供人出庭作证，以说明相关事实，但一审法院并未理睬，存在程序瑕疵。总之，本案工程款应在查明工程量的前提下，依据合同约定的65万元预估价为基数，计算工程款总额；且并不存在基础工程独立核算的情形。四、一审法院违反法定程序，禁止上诉人就被上诉人逾期完工的违约责任提起反诉，存在严重错误。被上诉人逾期91日完工，严重违反合同约定，给上诉人造成重大损失。为此在一审中，上诉人特提起反诉，而一审法官未予准许。上诉人若想维护自身权益，另行起诉并将造成更大的诉累。一审法院无相关法律依据，禁止反诉的行为，存在程序错误。 黄柄泉辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 黄柄泉向一审法院提出诉讼请求：1、判决两被告支付原告围墙施工工程款314280.5元、水沟施工工程款29898元，合计344178.5元；赔偿原告自竣工之日至付清上述欠款之日止按照年利率24%计算的利息损失；2、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：原告作为承包人（乙方）同被告万顺明、被告泰宏公司作为发包人（甲方）于2016年5月12日签订《工程施工合同》，约定由原告承包施工青岛市市北区某部队围墙修建工程，承包范围及内容为“长度约2000米”的围墙修建，包括基础铺设、附属设施等；其中合同第五条承包方式及结算办法约定：“1、承包方式包工，加抹灰。2、承包价暂定60万元（被告万顺明后又改为：65万，以实际工程量结算）。3、工程中所用的材料必须由甲乙双方共同认定价格，材料认定价格必须包括采保费、运费、装卸费等，结算时不再另行计取，基础石头每方260元。”还约定本工程不拨付工程预付款，工程完成验收合格后付合同价款的70%，经甲方上级机关结算审定后7日内付至工程结算值的95%，剩余5%作为质量保修金，保修期满后30日内无质量问题一次付清；保修期为本工程验收合格后1年。合同签订后，原告按约定进行了施工作业。涉案围墙改造工程于2016年10月15日竣工，2018年3月20日验收合格。被告宏泰公司出示的收据及个人网银付款凭据记载，原告自2016年7月至2018年期间收到多笔共计53万元工程款。其中部分工程款系被告泰宏公司支付，部分工程款系有被告万顺明妻子王晓某通过其个人网银账户支付。原被告对以下事项存有争议：1、被告是否是涉案合同发包主体。原告主张被告万顺明与被告宏泰公司共同为涉案合同发包主体，其陈述的主要理由和依据为：万顺明在合同头部“发包人”项下和合同尾部落款处签字、其妻子王晓某支付部分工程款，万顺明既不是被告泰宏公司法定代表人也不是其公司工作人员，其签署合同的行为不是职务行为，合同是由两被告共同履行、工程款系由两被告共同支付。被告泰宏公司和被告万顺明对该事实前后陈述不一致。证据交换中，被告万顺明否认其在合同中署名，并否认其改动合同价款内容，称其仅是公司小股东，不在公司担任职务；被告泰宏公司则称没有授权被告万顺明签署合同，其仅是公司小股东，不在公司担任职务，并不认可万顺明改动合同价款内容的行为。庭后，两被告共同提交书面答复意见，称合同中“万顺明”的签字及改动合同价款内容等是万顺明酒醉后所为；泰宏公司确认万顺明是公司代理人，其上述行为是履行职务行为；发包人是泰宏公司，并非万顺明个人；万顺明妻子王晓某是泰宏公司财务人员，其支付工程款的行为是受泰宏公司指示的职务行为，与被告万顺明无关；万顺明在泰宏公司任职，从事运营工作。经法庭询问，被告泰宏公司表示系在本案证据交换休庭后追认万顺明的上述代理行为。原告表示不同意两被告的追认行为。两被告对万顺明系泰宏公司股东并在公司任职等主张，未能提供有效证据予以证明。此外，被告泰宏公司出示青岛一建集团有限公司书面证明一份，证明涉案工程系有泰宏公司自该公司承包。对该争议事项，原审认为，根据双方合同的记载内容及其记载方式，足以认定被告万顺明与被告泰宏公司是作为合同共同一方主体（发包方）签署涉案施工合同。两被告前后陈述矛盾，在后陈述欲推翻在前陈述，但未能提供有效证据，且原告不予认可，因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条关于“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，两被告关于万顺明签署涉案合同系职务行为、代理行为的陈述，不应予以采信。2、原告主张的施工的工程量及其价款数额是否成立。原告主张按照双方合同约定预估墙体工程2000米、合同价款65万元计算单价，然后在按照实际完工墙体工程量2083.7米计算墙体施工工程款为677202.5元；围墙基础工程（填石方）每方260元，共完工450.3立方米，合计工程款117078元。原告为此除出示了上述《工程施工合同》予以证明其主张外，还出示了支付石料款的收据，用以证明其施工墙体基础的石料系其购买，每方260元的单价系包工包料价格。两被告不予认可，称墙体实际施工量是1900米，墙体基础工程所用石料系被告采购，合同约定的65万元是包死价。但是被告未能针对其主张出示有效证据。对该争议事项，原审认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”的规定、第一百零八条关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，以及公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素，首先，合同关于工程量的预估应该是双方当事人基于其经验和工程信息作出的合理预估；其次原告主张的墙体工程量2083.7米与事先合同预估的2000米基本接近；再次，被告作为施工结果的接受者和竣工验收者，比原告有更高的举证能力，更接近于证据，但被告未能举示有效证据。因此，综合本案，采信原告关于墙体工程量的主张。基于同样的理由和依据，采信原告关于墙体基数工程量的主张。此外，原告关于墙体基数施工单价的主张，符合合同约定，予以采信。在原告出示基本证据证明系由其支付石料款的情况下，被告未能提供反驳证据，因此对被告关于系由其购买石料的抗辩意见，不予采信。再者，被告关于涉案合同系包死价的抗辩意见，双方合同中无论是先前“承包价暂定60万元”的约定，还是后来改动的“65万，以实际工程量结算”约定，均未体现“包死价”的意思，因此不能采纳被告该主张。总之，原告关于工程量及其工程价款数额的主张，事实依据基本充分，予以采纳，确认涉案工程其中墙体施工工程款为677202.5元、围墙基础工程款117078元，合计794280.50元。另外，原告主张在合同外，按照被告指示还从事了围墙外排水沟工程，要求被告支付欠款。被告不予认可。对此，原审认为，该事项与涉案合同无关，不宜与本案合并处理，告知原告可持据另行依法主张权利。被告泰宏公司对其关于原告逾期施工造成其重大损失的抗辩，未正式提出反诉主张和证据材料，被告就此可另行依法主张权利。综合上述事实，一审法院认为，原告作为承包人（乙方）同被告万顺明、被告泰宏公司作为发包人（甲方）于2016年5月12日签订《工程施工合同》，事实清楚，在原告已经按照约定履行完施工义务，且工程经验收合格、质保期已过的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于当事人一方不履行合同义务，应当承担继续履行等违约责任的规定，两被告应当据实支付原告工程款。原告施工工程款合计794280.50元，扣除两被告已经支付的53万元，余款264280.5元应当有两被告共同支付原告。至于原告主张自竣工之日至付清上述欠款之日止按照年利率24%计算的利息损失的诉讼请求，两被告逾期付款，应当支付相应的利息，利息应当根据双方合同约定，自涉案工程验收合格之日即2018年3月20日起算，且根据合同关于质保金及质保期的约定，其中39714.03元（794280.50元×5%）的利息，应当自保修期满后30日期满的次日即2019年4月20起算。关于利息标准按照人民银行同期同类贷款利率计算为宜。原告主张按照年利率24%计算，事实依据不足，不予支持。据此判决：一、被告青岛泰宏建筑安装工程有限公司、被告万顺明于本判决生效后3日内共同支付原告黄柄泉工程款264280.5元；二、被告青岛泰宏建筑安装工程有限公司、被告万顺明于本判决生效后3日内共同支付原告黄柄泉工程款264280.5元利息：按照人民银行同期同类贷款利率计算；其中224566.47元的利息，自2018年3月20日起算至实际支付之日；39714.03元的利息，自2019年4月20起算至实际支付之日。三、驳回原告黄炳泉其它诉讼请求。案件受理费6463元、财产保全费2520元，原告黄柄泉负担1050元，被告青岛泰宏建筑安装工程有限公司、被告万顺明负担7933元。 二审中，当事人均未提交新的证据。 经审理查明，原判认定事实正确。案经调解未果。 本院认为，本案为建筑工程施工合同纠纷。当事人争议的主要焦点问题是：原判认定黄柄泉与泰宏公司和万顺明之间存在建筑工程施工合同关系，并判决泰宏公司和万顺明给付黄柄泉欠付工程款等，事实依据是否充分。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原判基于黄柄泉与泰宏公司和万顺明之间签订的《工程施工合同》、工程竣工并验收合格、双方对工程量的陈述等事实，确认“涉案工程其中墙体施工工程款为677202.5元、围墙基础工程款117078元，合计794280.50元”事实依据充分。同时根据已付工程款53万元的事实，判决泰宏公司和万顺明给付黄柄泉欠付工程款264280.5元，符合法律规定。泰宏公司的上诉请求事实依据不足，故依照上述法律规定，其上诉请求本院不予支持。 综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6463元，由上诉人青岛泰宏建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高中日 审判员  孙 琦 审判员  安太欣 二〇一九年十一月七日 书记员  王冉冉