广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终2843号上诉人（原审原告）：广东中海物业服务有限公司南海分公司，住所地广东省佛山市南海区里水镇和顺美景水库地段，统一社会信用代码9144060568447824X7。负责人：刘忠华委托诉讼代理人：陈瑶，广东盈宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦光媚，广东盈宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何永杰，男，1987年9月25日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，委托诉讼代理人：伍志琴，广东泛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凯霖，广东泛邦律师事务所律师。上诉人广东中海物业服务有限公司南海分公司（以下简称中海物业南海公司）因与被上诉人何永杰物业服务合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初19977号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中海物业南海公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由何永杰向中海物业南海公司清偿中信山语湖花园隐山六路35号欠付的2013年l月至2014年12月期间及2015年7月至上诉之日止（暂计算至2018年9月）的物业服务费237451.91元，违约金71235.57元，暂合计308687.49元；2.本案一、二审诉讼费用由何永杰承担。事实和理由：一审判决以涉案房屋尚未交付给何永杰为由，驳回中海物业南海公司要求何永杰支付物业服务费及违约金的请求，是认定事实错误。中信保利达地产（佛山）有限公司（以下简称中信保利达佛山公司）与中海物业南海公司签订《前期物业管理委托合同》，约定由中海物业南海公司为何永杰提供物业管理服务。而根据《前期物业管理委托合同》中关于物业管理服务费收取起始日期的约定：“涉案物业工程竣工验收交付使用后采用包干制方式收取物业服务费，由业主向中海物业南海公司支付物业服务费用。”另《广东省商品房买卖合同》及补充协议约定：“房屋的交付标志是该商品房验收合格并取得登记备案表后中信保利达佛山公司向何永杰移交钥匙的当天或是《买卖合同》第八条约定的最后交付时间，以日期较前者为准。何永杰没有按期接收商品房的，在延期收楼期间，还应承担由此产生的一切费用（包括物业服务费等）”。事实上，涉案房屋于2012年2月22日通过有关部门竣工验收，并取得登记备案表，符合交付条件。2012年12月中信保利达佛山公司以EMS快递的形式向何永杰发出《商品房交付使用通知书》及相关收楼材料，通知何永杰收楼，但何永杰一直未予理会。依照上述合同约定，涉案房屋已于2012年8月30日按期完成了交付，符合合同约定的物业服务费收取起始时间。何永杰一审中也承认中海物业南海公司一直有为涉案小区提供物业管理服务。中海物业南海公司要求何永杰支付上诉期间的物业服务费及违约金，符合法律规定，合情合理，应当予以支持。二审中，中海物业南海公司补充如下上诉意见：本案一审中，何永杰利用中海物业南海公司非涉案《广东省商品房买卖合同》的当事人，故意隐瞒涉案房屋曾变更房屋交付时间并已实际交付的事实，错误引导一审法院对涉案房屋是否交付的问题作出错误认定。何永杰向广东省佛山市南海区人民法院提起诉讼[案号为：（2019）粤0605民初1513号]，无理要求中信保利达佛山公司支付高达2400万元的购房款及违约金。该案对涉案房屋是否交付的认定会对本案产生重要影响。何永杰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。中海物业南海公司的上诉意见无事实依据，且适用法律有误。（一）中海物业南海公司与何永杰无建立物业服务合同的合意。1.何永杰未与中海物业南海公司签订《前期物业管理服务协议》，该协议的签订主体是东莞市中信物业管理有限公司南海分公司，并非中海物业南海公司。而《前期物业管理委托合同》是中海物业南海公司与中信保利达佛山公司之间签订，中海物业南海公司不能以其与第三方签订的合同向何永杰主张权利。2.《前期物业管理委托合同》第二条第3点约定，在销售物业时，中信保利达佛山公司应当协助中海物业南海公司与买受人签订《前期物业服务协议》，但中海物业南海公司从未要求何永杰与其签订相关协议。因此，中海物业南海公司不能以《前期物业管理委托合同》《前期物业管理服务协议》作为其向何永杰主张物业服务费的依据。3.中海物业南海公司未能举证证明其与东莞市中信物业管理有限公司南海分公司有任何债权债务转让的合同关系。即使有，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条、第八十九条的规定，对于《前期物业管理服务协议》中合同义务的转让应经何永杰同意，但何永杰从未接过任何关于转让的通知，更没有同意。因此，即使中海物业南海公司有证据证明其与东莞市中信物业管理有限公司南海分公司有合同权利义务的转让关系，该合同转让对何永杰不发生效力。中海物业南海公司依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定向何永杰主张权利，属适用法律有误，且无事实依据。（二）涉案房屋既未办理产权登记，也未交付使用，何永杰未实际占有。1.中海物业南海公司在起诉状中自认涉案房屋空置无人居住，其在一审庭审中亦确认涉案房屋未向何永杰依约交付使用。依据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，涉案房屋既未办理产权登记，也未交付使用，何永杰未实际占有，何永杰不是该条所称“业主”。2.从交楼通知书的投递证明可知，交楼通知书是他人代收，不能证明何永杰已收到相应通知。即使根据《补充协议》约定，中信保利达佛山公司对交房通知交邮，即视为已尽送达义务，但《广东省商品房买卖合同》第十一条明确约定，房屋的交接要求商品房达到交付使用条件后，出卖人书面通知，双方进行验收交接时，出卖人应当出示合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单，还需要提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，而中信保利达佛山公司并未按照上述约定履行交房义务。因此，中海物业南海公司不能以完成通知交房义务即视为涉案房屋已交付何永杰占有使用。中信保利达佛山公司完成了通知交房的义务，但未达到物业服务合同成立要件即“交付标的”的要求。3.退一万步而言，即使认定涉案房屋因何永杰原因导致延期接收，但是依据合同相对性原则，中海物业南海公司不能依据何永杰与中信保利达佛山公司签订的《补充协议》要求何永杰承担由此产生的一切费用（包括物业服务费等）。且该《补充协议》本属中信保利达佛山公司单方制定的格式合同，该条款排除买受人的主要权利，显失公平，应属无效。（三）中海物业南海公司违反禁止反言的基本原则。1.中海物业南海公司一审中明确涉案房屋未交付何永杰，却在二审上诉中作出完全相反的陈述，对其前后不一的陈述应不予采信。2.中海物业南海公司述称涉案房屋于2012年2月22日通过有关部门竣工验收，并取得登记备案表，2012年8月30日按期完成了交付，在2012年12月向何永杰发出《商品房交付使用通知书》，符合合同约定的物业服务费收取起始时间。但根据证据显示，涉案房屋竣工验收的时间是2012年12月24日，《前期物业管理委托合同》的生效时间是2015年1月1日，显然竣工验收的时间自相矛盾，计算物业服务费没有合同依据。中海物业南海公司向一审法院起诉请求：1.何永杰向中海物业南海公司支付2013年1月起至2014年12月以及2015年7月至2018年9月的物业服务费237451.91元、违约金71235.57元；2.本案诉讼费用由何永杰承担。一审法院认定事实：何永杰于2011年5月23日与中信保利达佛山公司签订《广东省商品房买卖合同》（该合同已备案登记），约定何永杰购买位于广东省佛山市南海区里水镇中信山语湖花园隐山六路35号别墅一栋，建筑面积为732.66平方米。合同第八条约定出卖人应当在2012年8月30日前，将经验收合格以及办理竣工验收备案并符合合同约定的商品房交付买受人使用；第十一条约定，商品房达到交付条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。由于买受人原因，未能按期交付的，从约定交付之日起，视为该房屋已经交付。中信保利达佛山公司与广东中信物业服务有限公司南海分公司（于2018年10月16日变更为中海物业南海公司）签订《前期物业管理委托合同》，约定中海物业南海公司为中信山语湖花园提供物业服务。何永杰与东莞市中信物业管理有限公司南海分公司签订过一份《前期物业管理服务协议》，约定东莞市中信物业管理有限公司南海分公司为何永杰所购的中信山语湖花园隐山六路35号物业提供物业服务，别墅按建筑面积（最终以房产证建筑面积核算）5.5元/月/平方米收取物业服务费，何永杰的物业建筑面积为732.66平方米。合同约定本物业工程竣工验收交付使用后采用包干制方式收取物业服务费，由业主向东莞市中信物业管理有限公司南海分公司支付约定的物业服务费用，业主应在每季度最后月25日前交纳下季度费用。中海物业南海公司在庭审中陈述，涉案小区原来由东莞市中信物业管理有限公司南海分公司提供物业服务，后变更为中海物业南海公司，中海物业南海公司与中信保利达佛山公司于2015年1月重新签订了《前期物业管理委托合同》，约定尚未出售或者已出售但尚未交付给物业买受人的物业，其物业服务费由中信保利达佛山公司交纳。何永杰未与中海物业南海公司签订《前期物业管理服务协议》。截至本案法庭辩论终结，涉案房屋尚未交付予何永杰。一审法院认为，关于何永杰是否本案适格被告，何永杰购买了位于广东省佛山市南海区里水镇中信山语湖花园隐山六路35号别墅一栋，中海物业南海公司为中信山语湖花园提供物业服务，现中海物业南海公司向何永杰主张物业服务费，何永杰作为被告，主体适格。关于何永杰是否应支付2013年1月起至2018年9月的物业服务费。因中海物业南海公司与何永杰未签订《前期物业管理服务协议，根据中海物业南海公司与中信保利达佛山公司签订的《前期物业管理委托合同》的约定以及《广东省物业管理条例》第四十一条“物业买受人应当在建设单位交付物业后按照商品房买卖合同的约定交纳物业服务费用。物业管理区域尚未出售或者已出售但尚未交付给物业买受人的物业，其物业服务费用由建设单位按照该物业区域同类物业的标准全额交纳”的规定，买受人应在建设单位交付物业后交纳物业服务费用，但中海物业南海公司未能举证证明涉案房屋已交付给何永杰或者是因何永杰的原因导致未能按期交付，虽中海物业南海公司为中信山语湖花园提供物业服务，但中海物业南海公司与何永杰尚未建立物业服务合同关系，中海物业南海公司向何永杰主张上述期间的物业服务费及违约金，无事实和法律依据，一审法院不予支持。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回中海物业南海公司的全部诉讼请求。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取2965.16元，由中海物业南海公司负担。二审中，中海物业南海公司提交如下证据：第一组证据：竣工验收备案表，拟证明涉案房屋在2012年12月24日验收合格，已达法定交付条件；第二组证据：《中信山语湖隐山区（A3-2）商品房买卖合同纠纷补充协议（二）》，拟证明中信保利达佛山公司与何永杰已达成一致意见，何永杰同意将涉案房屋交付日期延期至2012年12月30日，且何永杰承诺中信保利达佛山公司为何永杰代缴前六个月物业服务费后，不再追究中信保利达佛山公司延期交楼的其他责任；第三组证据：《商品房买卖合同补充协议》《商品房交付使用通知书》快递单据（邮单号为EQ629498985CS）、邮政公司出具的《证明》（邮单号为EQ629498985CS）、A3-21区交楼通知书签收情况、《催收楼通知单》和《催缴款通知单》的快递单据（邮单号为EV340160220CS）、邮政公司出具的《证明》（邮单号为EV340160220CS）、催办房产证办理通知及快递单，拟证明中信保利达佛山公司已履行通知收楼义务，并将涉案房屋交付给何永杰，何永杰也知悉收楼事宜，涉案房屋不存在未交付的情形；第四组证据：起诉状、开庭传票，拟证明涉案房屋是否交付的事实认定将对何永杰起诉要求中信保利达佛山公司承担巨额赔偿款的案件具有重大影响；第五组证据：邮局证明，拟证明中海物业南海公司于2016年11月21日向何永杰寄发物业服务费的《催收函》，催缴物业服务费；第六组证据：核准变更登记通知书，拟证明东莞市中信物业管理有限公司通过工商行政部门核准更名为广东中信物业服务有限公司，两公司属于同一主体；第七组证据：前期物业管理委托合同，拟证明2012年8月30日至2015年1月1日期间，中信保利达佛山公司委托东莞市中信物业管理有限公司为涉案房屋提供前期物业管理服务，物业服务费依照每平方米5.5元的标准收取。何永杰没有提交新证据。本院调取广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初1513号民事判决书及该案生效证明书。本院组织当事人进行证据交换及质证。经审查，中海物业南海公司提交的第一组证据至第四组证据与已生效的（2019）粤0605民初1513号民事判决认定的事实相符，本院对上述证据予以采信。何永杰对中海物业南海公司提交的第五组证据的真实性不予确认，而中海物业南海公司亦未能提供该证据的原件予以核对，故本院对该证据真实性不予确认。本院对中海物业南海公司提交的第六组、第七组证据的真实性予以确认。广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初1513号民事判决书及该案生效证明书为人民法院依法作出，且与本案有关联性，本院对上述证据予以采信。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：中信保利达佛山公司与东莞市中信物业管理有限公司于2008年12月22日签订《前期物业管理委托合同》，约定东莞市中信物业管理有限公司自2009年1月1日起至2014年12月31日止为中信山语湖花园提供物业服务。中信保利达佛山公司与广东中信物业服务有限公司南海分公司签订《前期物业管理委托合同》，约定中海物业南海公司自2015年1月1日起至小区业主委员会成立止为中信山语湖花园提供物业服务。东莞市中信物业管理有限公司于2010年12月21日经核准变更名称为广东中信物业服务有限公司。涉案《前期物业管理服务协议》约定，何永杰不按约定标准和时间交纳物业服务费等有关费用的，中海物业南海公司有权要求何永杰限期补交，并从逾期之日起按每日千分之五追缴逾期付款违约金及有关利息。再查明：何永杰作为原告以涉案房屋面积差达到合同约定的退房条件为由，以中信保利达佛山公司作为被告，于2019年1月15日向广东省佛山市南海区人民法院提起诉讼，诉请解除双方于2011年5月23日签订的《商品房买卖合同》、中信保利达佛山公司向何永杰退还已经支付的购房款及支付逾期交房违约金、赔偿损失。该案案号为（2019）粤0605民初1513号。该案查明：中信山语湖花园A3-2a区45栋（隐山六路34、35号，CU1-CU1型）于2012年12月24日竣工验收备案。经佛山市南海区房地产测绘中心测绘，涉案房屋建筑面积837.98平方米，套内建筑面积837.98平方米，共有分摊面积0平方米。2012年12月，中信保利达佛山公司按涉案合同中何永杰的地址、联系方式向何永杰寄送《商品房交付使用通知书》，通知何永杰于2012年12月29日至30日到中信山语湖销售中心办理收楼手续。邮件于2012年12月6日被吴月新代收。该案以何永杰未在约定时间内行使合同解除权，其解除权已消灭为由，判决驳回何永杰的全部诉讼请求。该案已于2019年5月31日生效。又查明：何永杰与中信保利达佛山公司于2012年5月13日签订《中信山语湖隐山区（A3-2）商品房买卖合同补充协议（二）》，约定：何永杰同意中信保利达佛山公司延期至2012年12月30日交付符合合同约定的房屋。作为延期交房的补偿，中信保利达佛山公司代何永杰交纳六个月的物业服务费，即何永杰需交纳的前六个月的物业服务费，由中信保利达佛山公司直接交给物业管理公司。何永杰承诺不再追究中信保利达佛山公司延期交楼的其他责任。双方之间的其他权利义务，仍然按照原《广东省商品房买卖合同》及补充协议履行。本院认为，本案系物业服务合同纠纷。根据中海物业南海公司的上诉意见及何永杰的答辩意见，本案二审争议焦点为：何永杰应否向中海物业南海公司支付2013年1月至2014年12月期间以及2015年7月至2018年9月期间的物业服务费以及相应的逾期付款违约金。关于何永杰应否向中海物业南海公司支付2013年1月至2014年12月期间以及2015年7月至2018年9月期间的物业服务费的问题。中海物业南海公司上诉主张涉案房屋已符合合同约定的交付条件，系因何永杰个人原因而未接收房屋，且何永杰在一审庭审中承认中海物业南海公司一直为涉案小区提供物业管理服务，因此何永杰应向中海物业南海公司支付诉请期间的物业服务费。何永杰则抗辩双方没有建立物业服务合同的合意，且涉案房屋既未办理产权登记，也未交付使用，何永杰亦未实际占有，因此何永杰无需向中海物业南海公司支付诉请期间的物业服务费。经核查，第一，对于双方是否存在物业服务合同关系的问题。由于何永杰已与东莞市中信物业管理有限公司南海分公司签订《前期物业管理服务协议》，而东莞市中信物业管理有限公司曾变更名称为广东中信物业服务有限公司，之后广东中信物业服务有限公司南海分公司又将名称变更为中海物业南海公司，且双方对于中海物业南海公司实际为涉案小区提供物业服务无异议，因此双方之间存在物业服务合同关系。第二，对于涉案房屋是否已交付使用的问题。涉案《广东省商品房买卖合同》第八条约定出卖人应当在2012年8月30日前将经验收合格以及办理竣工验收备案并符合合同约定的商品房交付买受人使用，后何永杰与中信保利达佛山公司签订《中信山语湖隐山区（A3-2）商品房买卖合同补充协议（二）》，约定何永杰同意中信保利达佛山公司延期至2012年12月30日交付符合合同约定的房屋。现该房屋已于2012年12月24日取得竣工验收备案表，且中信保利达佛山公司已于2012年12月通知何永杰于2012年12月29日至30日前往销售中心收楼。因此根据现有证据，涉案房屋已符合交付条件。涉案《广东省商品房买卖合同》第十一条约定，由于买受人原因，未能按期交付的，从约定交付之日起，视为该房屋已经交付。由此可见，因涉案房屋已符合交付条件，即便何永杰未实际接收涉案房屋，亦应视为涉案房屋已于2012年12月30日交付。第三，对于物业服务费的金额问题。何永杰欠付物业服务费，中海物业南海公司已对何永杰进行催缴，故中海物业南海公司诉请何永杰支付欠付物业服务费有事实和法律依据，应予支持。中海物业南海公司诉称因中信保利达佛山公司补贴，2013年1月至2017年12月期间的收费单价为4.8元/月/平方米，2018年1月起该公司停止补贴，因此单价恢复为合同约定的5.5元/月/平方米。2013年1月至2016年12月期间，收费面积按《广东省商品房买卖合同》约定的建筑面积732.66平方米计算，2017年1月起按《佛山市南海区房地产测绘中心测绘报告书》载明的建筑面积837.98平方米计算。中海物业南海公司主张的物业服务费收费标准有事实和法律依据，本院予以支持。经核算，何永杰应向中海物业南海公司支付2013年1月至2014年12月期间以及2015年7月至2018年9月期间的物业服务费237451.91元。倘若何永杰认为上述物业服务费有部分应由中信保利达佛山公司依据《中信山语湖隐山区（A3-2）商品房买卖合同补充协议（二）》的约定向中海物业南海公司支付，其可另行主张。需要指出的是，由于涉案房屋尚未办理不动产权证，倘若有新证据可证明涉案房屋的建筑面积并非《佛山市南海区房地产测绘中心测绘报告书》载明的建筑面积，就物业服务费的多收部分，何永杰可另行主张。而对于中海物业南海公司上诉请求何永杰支付2018年10月至上诉之日的物业服务费，属二审中新增加的诉讼请求，本院不予审查处理。关于何永杰应否支付逾期付款违约金的问题。经核查，根据《前期物业管理服务协议》的约定，何永杰欠付物业服务费，应自逾期之日起按每日千分之五追缴逾期付款违约金及有关利息。中海物业南海公司在本案中诉请以实际损失的30%来主张逾期付款违约金71235.57元。由于何永杰逾期付款持续时间长，中海物业南海公司主张的违约金符合合同约定且并未过高，本院对中海物业南海公司关于违约金71235.57元的诉请予以支持。倘若何永杰认为系因中信保利达佛山公司的原因造成其物业服务费及相应违约金的损失，其可另行主张。综上所述，中海物业南海公司的上诉请求成立。本案系因二审中出现新证据而改判，一审判决不属于错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初19977号民事判决；二、何永杰应于本判决发生法律效力之日起十日内向广东中海物业服务有限公司南海分公司支付2013年1月至2014年12月期间以及2015年7月至2018年9月期间的物业服务费237451.91元及逾期付款违约金71235.57元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2965.16元，由被上诉人何永杰负担。二审案件受理费5930.31元，由被上诉人何永杰负担。本判决为终审判决。审判长  陈笑尘审判员  潘伟丹审判员  黄玉凤二〇一九年十一月二十五日法官助理邱雪碧书记员许佩珊