广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终1930号上诉人（原审被告）：湛江市赤坎区华庆日用品店,经营场所：广东省湛江市赤坎区新华路21号明晶大厦首层101商铺。经营者：黄庆华,男，1965年11月18日出生，汉族，身份证地址：广东省肇庆市端州区。委托诉讼代理人：黄宇，系黄庆华之女，身份证住址：广东省肇庆市端州区。被上诉人（原审原告）：奥飞娱乐股份有限公司，住所地：广东省汕头市澄海区文冠路中段奥迪工业园。法定代表人：蔡东青，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐义诗，广东盾元律师事务所律师。上诉人湛江市赤坎区华庆日用品店（以下简称华庆日用品店）因与被上诉人奥飞娱乐股份有限公司（以下简称奥飞公司）著作权侵权纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（2019）粤08民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华庆日用品店上诉请求：撤销一审判决第一、二项，发回重审或依法改判，本案一、二审案件受理费由奥飞公司承担。事实与理由：1.一审法院未调查涉案公证取证程序是否合理，对本案的事实及证据没有进行充分调查，事实不清，现有证据不足以证明华庆日用品店实施被诉侵权行为。2.被诉侵权产品分别购自广州市海珠区长江塑料交易城及广州市番禺区沙溪五金颜料交易城，均有交易单据，通过正当途径交易，具有合法来源。3.奥飞公司未能证明其实际损失，而被诉商品单价仅为2元，盈利只有几毛钱，一审法院酌定华庆日用品店赔偿八千元缺乏法律依据。奥飞公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。奥飞公司向一审法院起诉，请求判令：1.华庆日用品店立即停止侵犯奥飞公司“铠甲勇士”系列卡通形象著作权的行为，即立即停止销售侵权产品和销毁库存；2.华庆日用品店赔偿奥飞公司经济损失人民币3万元（包含奥飞公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.华庆日用品店承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：广东省版权保护联合会和广东省版权局出具的作品登记号为19-2008-F-0311、19-2008-F-0332、19-2009-F-1883、19-2009-F-1884、19-2009-F-1885和19-2011-F-01475、粤作登字-2015-F-00005842的著作权登记证书显示，广东奥飞动漫文化股份有限公司是美术作品人物形象“炎龙侠”、“帝皇侠”的著作权人之一和美术作品人物形象“刑天侠（铠甲勇士）”、“飞影侠（铠甲勇士）”、“金刚侠（铠甲勇士）”、“战神刑天”的著作权人以及美术作品“人物-铠甲勇士风鹰侠2D”的作者、著作权人之一。2017年11月30日，奥飞公司出具《总授权书》，授权委托深圳市安盾知识产权服务有限公司(以下简称安盾公司)代理奥飞公司在广东省等区域内采取必要的措施制止并消除盗版、假冒及其他任何侵犯奥飞公司及奥飞公司关联企业名下全部商标权、著作权、专利权，包括但不限于：《铠甲勇士》、《巴拉拉小魔仙》、《超级飞侠》等全部作品的著作权、商标权、专利权，特授权安盾公司在各级不同法院、著作权、工商等各行政执法机关、各公证处或其他职能机关面前履行相关职责，办理各项必要事宜；安盾公司有权诉讼，签署诉状、行政投诉、协商调解、和解（和解文书须由委托人再行盖章确认），委托律师签发律师函，调查取证、申请公证、代为缴纳诉讼费用、接收赔偿款及诉讼退费等款项，有权转委托，其代理权限为全权代理。委托期限自2016年7月1日至2018年12月31日。2018年1月1日，安盾公司出具《委托书》，转委托福建尚圭律师事务所在广东省境内代理其采取必要的措施制止并消除盗版、假冒及其它任何侵犯奥飞公司旗下作品巴啦啦小魔仙系列、铠甲勇士系列、超级飞侠系列等作品的著作权、商标权、专利权等知识产权的行为，特授权福建尚圭律师事务所在各公证处办理证据保全公证、有权提交公证申请、代理公证购买证据、缴纳公证费用、领取公证书及签收相关公证处文件。委托期限自2018年1月1日至2018年12月31日。2018年3月28日，申请人福建尚圭律师事务所根据安盾公司的授权委托，由其委托代理人吴萍向福建省厦门市鹭江公证处申请对安盾公司指派人员向商家购买有关涉案侵权产品的行为进行保全证据公证。2018年3月30日，福建省厦门市鹭江公证处公证人员蔡某1、蔡某2与安盾公司指派的购买人员陈佳豪来到广东省湛江市赤坎区×××，在一家店名显示为“金禾9+2”的商店（店内营业执照名称为湛江市赤坎区华庆日用品店），在公证员蔡某1、工作人员蔡某2的监督下，陈佳豪以普通消费者的身份购买了“喜羊羊”拼图一块、“喜羊羊”小折纸一盒、“喜羊羊”沙画一张、“铠甲勇士”贴纸和剪纸各一张及拼图一块，并通过“微信”支付价款总计人民币12元整。上述过程中，公证员蔡某1与工作人员蔡某2使用手机进行隐蔽拍摄。离开后，公证员蔡某1与工作人员蔡某2对所购得的物品进行拍照、密封，之后将上述密封好的物品交由陈佳豪保管，共拍摄照片22张。依据上述事实，2018年5月1日，厦门市鹭江公证处出具（2018）厦鹭证内字第16734号公证书，证明该公证书所附的照片（共22张，见附件）均为该处公证员蔡某1、工作人员蔡某2现场所拍摄，与实际情况相符；所购物品经该公证处密封后由陈佳豪保管。经一审当庭查验，公证封存实物的公证封条及印鉴完整。经当庭开拆，涉案封存物为一幅“三合一智力拼图”上附有“铠甲勇士贴纸”一张，该“贴纸”上显示的人物形象与奥飞公司主张著作权的人物形象“炎龙侠”、“刑天侠（铠甲勇士）”、“飞影侠（铠甲勇士）”、“金刚侠（铠甲勇士）”、“战神刑天”和“人物-铠甲勇士风鹰侠2D”相似。奥飞公司主张华庆日用品店销售的上述涉案产品“贴纸”上的人物形象与奥飞公司享有著作权的人物形象“炎龙侠”、“帝皇侠”、“刑天侠（铠甲勇士）”、“飞影侠（铠甲勇士）”、“金刚侠（铠甲勇士）”、“战神刑天”和“人物-铠甲勇士风鹰侠2D”等7个美术作品在色调、图案轮廓、作品结构、标志性形象等细节特征上高度一致，构成实质性相似，侵犯了奥飞公司这些涉案美术作品的发行权。一审庭审中，华庆日用品店承认其店铺招牌为“金禾9+2”，工商登记为湛江市赤坎区华庆日用品店，但否认销售了上述被控侵权产品。奥飞公司主张本次为制止侵权支付了公证费750元，并提供了公证费发票一张，该发票与奥飞公司向一审法院提起诉讼的其他两宗案件中的发票相同。另查明，奥飞公司于1997年7月31日注册成立，原名称为广东奥飞动漫文化股份有限公司，经工商部门核准于2016年3月8日变更为现名称。经营范围包括制作、复制、发行:电视剧、动画片等。华庆日用品店系于2014年6月4日注册成立的个体工商户，经营范围：零售日用品、文具、玩具、五金，经营者：黄庆华。一审法院认为，本案为著作权侵权纠纷。奥飞公司主张享有著作权的人物形象“炎龙侠”、“帝皇侠”、“刑天侠（铠甲勇士）”、“飞影侠（铠甲勇士）”、“金刚侠（铠甲勇士）、“战神刑天”和“人物-铠甲勇士风鹰侠2D”具有独创性，属于著作权法所保护的美术作品。本案争议的焦点问题是：1.奥飞公司的主体是否适格；2.涉案公证行为是否存在程序违法及涉案公证书能否作为认定事实的依据；3.华庆日用品店是否侵犯奥飞公司涉案作品发行权及其应否承担法律责任。一、关于奥飞公司的主体是否适格问题根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，奥飞公司就上述涉案的美术作品在广东省版权保护联合会或者广东版权局进行了作品登记，并取得了作品登记证书。在华庆日用品店未提供相反证据的情况下，一审法院依法确认奥飞公司是涉案美术作品人物形象“刑天侠（铠甲勇士）”、“飞影侠（铠甲勇士）”、“金刚侠（铠甲勇士）”、“战神刑天”的著作权人和人物形象“炎龙侠”、“帝皇侠”以及“人物-铠甲勇士风鹰侠2D”的著作权人之一。奥飞公司虽不是作品人物形象“炎龙侠”、“帝皇侠”、“刑天侠（铠甲勇士）”、“飞影侠（铠甲勇士）”、“金刚侠（铠甲勇士）”、“战神刑天”的作者，但作为著作权人，其为维护其著作权中的财产权不受侵害，有权提起本案诉讼。因此，华庆日用品店认为奥飞公司主体不适格及其存在恶意诉讼的答辩意见不能成立，不予采纳。二、涉案公证行为是否存在程序违法及涉案公证书能否作为认定事实的依据问题根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，华庆日用品店提出厦门市鹭江公证处出具的（2018）厦鹭证内字第16734号公证书存在程序违法，公证行为超出了其业务范围，该公证行为无效的答辩意见。一审法院认为，厦门市鹭江公证处依据奥飞公司的被委托授权人申请，并依照法定程序对华庆日用品店销售涉案侵权产品的事实经过进行公证，虽属异地公证，但该公证行为没有违反法律的强制性规定。在华庆日用品店没有提供相反证据足以推翻公证证明的情况下，一审法院依法认可（2018）厦鹭证内字第16734号公证书记载的内容，并作为认定本案事实的根据。华庆日用品店所提的上述答辩意见，理由不成立，一审法院不予采纳。三、关于华庆日用品店是否侵犯奥飞公司涉案作品发行权及其应否承担法律责任的问题作品发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。根据（2018）厦鹭证内字第16734号公证书及所附附件内容，在华庆日用品店认可其店铺招牌“金禾9+2”的工商登记为华庆日用品店，且无相反证据证明的情况下，一审法院确认涉案“铠甲勇士贴纸”商品为华庆日用品店所销售。经比对，涉案“贴纸”上所使用的人物形象中有6个在主要特征、个体造型上对应奥飞公司的美术作品人物形象“炎龙侠”、“刑天侠（铠甲勇士）”、“飞影侠（铠甲勇士）”、“金刚侠（铠甲勇士）”、“战神刑天”和“人物-铠甲勇士风鹰侠2D”构成实质性相似，应视为同一作品。华庆日用品店未经奥飞公司许可，销售使用了奥飞公司的人物形象“炎龙侠”、“刑天侠（铠甲勇士）”、“飞影侠（铠甲勇士）”、“金刚侠（铠甲勇士）”、“战神刑天”和“人物-铠甲勇士风鹰侠2D”美术作品的商品，侵害了奥飞公司对这些美术作品享有的发行权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。因此，对奥飞公司提出判令华庆日用品店立即停止侵犯其上述美术作品著作权的行为，即立即停止销售涉案“贴纸”产品的诉讼请求，一审法院予以支持。鉴于奥飞公司未能提交证据证明涉案侵权产品存在库存，况且销毁侵权产品并非侵权民事责任的承担方式，故对奥飞公司提出销毁库存的诉讼请求，一审法院不予支持。此外，由于涉案“贴纸”中并没有使用与奥飞公司的美术作品人物形象“帝皇侠”相同或者实质性相似的人物形象，故奥飞公司就该作品在本案中主张权利依据不足，一审法院不予支持。关于赔偿数额问题。鉴于奥飞公司未能提供因被侵权所受到的实际损失或者华庆日用品店因侵权所获得的违法所得的证据，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条的规定，综合考虑奥飞公司作品的类型、数量、知名度、影响力以及华庆日用品店侵权行为性质、奥飞公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，一审法院酌定华庆日用品店赔偿奥飞公司经济损失及合理维权费用共计8000元。对奥飞公司主张赔偿数额超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。华庆日用品店就奥飞公司主张的赔偿数额问题所提的答辩意见部分有理，但要求驳回奥飞公司全部诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第十条第六项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第一款及第二款、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条的规定，一审法院作出如下判决：一、华庆日用品店立即停止销售侵犯奥飞公司美术作品人物形象“炎龙侠”、“刑天侠（铠甲勇士）”、“飞影侠（铠甲勇士）”、“金刚侠（铠甲勇士）”、“战神刑天”和“人物-铠甲勇士风鹰侠2D”著作权的“贴纸”的侵权商品；二、华庆日用品店于判决生效之日起十日内赔偿奥飞公司经济损失8000元（含合理维权费用）；三、驳回奥飞公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由奥飞公司负担400元，华庆日用品店负担150元。奥飞公司已预交案件受理费550元，扣减其应负担的400元，余款150元由一审法院予以退还。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本案二审期间，华庆日用品店提交广发鞋业百货行、洋洋精品出货单各1份及纹纹精品出货单2份，用以证明涉案商品具有合法来源。奥飞公司质证认为，上述单据没有交易双方的签字盖章，也没有体现华庆日用品店的名称，送货单上的日期为2019年8月5日，送货单上的产品与本案被诉侵权产品无关。本院将结合下文对以上证据一并评述。本院认为，本案系著作权侵权纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，二审争议焦点为：1.现有证据能否认定华庆日用品店销售了涉案产品；2.华庆日用品店合法来源抗辩是否成立；3.一审判赔金额是否合理。一、关于现有证据能否认定华庆日用品店销售了涉案产品的问题根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，除有相反证据足以推翻公证证明，经过法定程序公证证明的事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。本案中，为证明华庆日用品店销售了使用奥飞公司的“炎龙侠”、“刑天侠（铠甲勇士）”、“飞影侠（铠甲勇士）”、“金刚侠（铠甲勇士）”、“战神刑天”和“人物-铠甲勇士风鹰侠2D”美术作品的商品，奥飞公司提交（2018）厦鹭证内字第16734号公证书证明奥飞公司委托代理人在华庆日用品店购买涉案产品的过程。该公证书明确记载奥飞公司代理人在华庆日用品店的经营场所“金禾9+2”商店购买了被诉侵权商品的过程，公证员和公证人员对购买过程进行了拍照。整个购买过程的见证是完整的、清晰的。在华庆日用品店没有提供相反证据予以推翻的情况下，公证证明的事实和文书应当作为认定事实的根据。因此，华庆日用品店提出现有证据不足认定其销售涉案商品的上诉理由不充分，本院不予支持。华庆日用品店上诉还主张本案公证程序违法，对此本院认为，根据《中华人民共和国公证法》第三十九条、第四十条、第四十三条的规定，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼；公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任。据此，当事人、公证事项的利害关系人在公证书内容有错误、有争议时，可以依循上述法律途径主张权利。本案中，华庆日用品店虽否认公证书内容的真实性，但并未就涉案公证书向公证机构提起复查，或就公证书的争议向人民法院提起民事诉讼，也未提交足以推翻上述公证书证明的相反证据，未能证明存在公证程序违法的情形。华庆日用品店关于本案公证取证程序违法的上诉理由，本院不予支持。二、关于华庆日用品店合法来源抗辩是否成立的问题根据著作权法第十条第一款第六项的规定，以出售的方式向公众提供作品的复制件属于著作权人享有的发行权的范畴。根据著作权法第五十三条的规定，复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。为证明涉案商品具有合法来源，华庆日用品店在本案中提交了广发鞋业百货行、洋洋精品出货单各1份及纹纹精品出货单2份。经审查，首先，上述出货单无供货商的签名或盖章，出货单的真实性难以认定。其次，上述出货单记载的商品是否为涉案被诉侵权商品缺乏对应性，亦无其他证据佐证。再次，华庆日用品店未提交供货方主体信息，其所称的来源方“广发鞋业百货行”“洋洋精品”及“纹纹精品”亦未确认、证实该销售事实。最后，上述出货单日期均为2019年8月5日及7月18日，在本案被诉侵权产品购买日期2018年3月30日之后一年以上，即使出货单属实，也不能证明本案在先销售的被诉侵权产品来源于该在后购买的商品。综上，华庆日用品店作为从事零售的个体工商户，综合衡量其所获收益与所承担的风险，虽不宜课以过重的举证义务，但华庆日用品店在本案提交的合法来源抗辩证据不足以形成证据链，证明被诉侵权商品的合法来源。华庆日用品店的合法来源抗辩依据不足，本院不予支持。三、关于一审判赔金额是否合理的问题《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，奥飞公司未提交相关实际损失或者违法所得证据，一审法院综合考虑涉案作品的类型、作品的形象和数量、作品的知名度、影响力以及华庆日用品店侵权行为的性质、奥飞公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定华庆日用品店赔偿奥飞公司经济损失及合理维权费用共计8000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，华庆日用品店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人湛江市赤坎区华庆日用品店负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇一九年十一月二十五日法官助理张胤岩书记员叶间梅