贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终1367号上诉人（原审原告）：甘孝中，男，1976年8月20日生，汉族，贵州省普定县人，住贵州省普定县。委托诉讼代理人：王恩来，男，1976年11月1日生，汉族，贵州省普定县人，住贵州省普定县。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：贵州太平工贸有限责任公司，住所地：贵州省普定县黄桶街道办事处太平农场。统一社会信用代码：91520422697549756C。法定代表人：石勇，系公司总经理。委托诉讼代理人：刘健、段梦文，系贵州罡境律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：黄福来，男，1962年11月12日生，汉族，福建省仙游县人，住福建省仙游县。委托诉讼代理人：殷明兰，系江苏缔腾律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人甘孝中与被上诉人贵州太平工贸有限责任公司（以下简称“太平工贸公司”）、黄福来产品质量责任纠纷一案，因不服贵州省普定县人民法院(2018)黔0422民初1716号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭于2019年11月26日公开开庭进行了审理。上诉人甘孝中及其委托诉讼代理人王恩来、被上诉人贵州太平工贸有限责任公司的委托诉讼代理人段梦文、被上诉人黄福来的委托诉讼代理人殷明兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甘孝中的上诉请求：撤销原判并依法改判或发回重审；本案一、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人的房屋修建好后出现不同程度的断裂及渗水，经向有关部门反映并与太平工贸公司协商，太平工贸公司同意出于人道主义考虑补偿4万元，足以证明上诉人向太平工贸公司购砖的事实，但一审法院未对该事实作出认定存在错误。根据司法鉴定意见书和普定县人民法院作出的（2016）黔0422民初997号和安顺中院作出的（2017）黔04民终362号民事判决，能够说明引发砖的质量问题的成因是一致的，亦能证实上诉人购买的砖块与案外人张健购买的砖块产自同一生产厂家，一审法院亦未对该事实作出认定存在错误。且一审法院对上诉人近亲属的证言不予采信欠妥。综上，一审判决认定事实不清，恳请二审法院查清事实后予以改判。太平工贸公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。黄福来二审答辩称：上诉人没有证据证实其修建房屋所用的砖块产自太平砖厂；且一审中的鉴定报告是无效的，上诉人提出的证人与本案有利害关系，不能作为证人证言认定，综上，恳请法院驳回上诉人的诉请，维持原判。甘孝中向一审法院提出诉讼请求：请求判决二被告赔偿原告房屋受损的实际损失（以人民法院委托第三方鉴定的损失为准）。鉴定费及诉讼费由被告承担。一审法院认定如下事实：被告贵州太平工贸有限责任公司名下经营有普定太平砖厂，经营范围包含有页岩砖生产、销售。2011年11月14日，被告贵州太平工贸有限责任公司与被告黄福来签订《砖厂承包合同》和《安全生产管理协议》，被告贵州太平工贸有限责任公司将普定太平砖厂的生产经营权承包给被告黄福来生产经营（包括生产和办公用房屋、生产设施设备、生产用场地、页岩矿山等），承包期限为7年4个月零4天（合同实际执行时间为2011年7月1日至2018年11月14日），承包费按两个阶段计算（第一阶段前三年承包费按30万元/年执行；第二阶段后四年按30.6万元/年执行），承包费按年支付；双方约定的承包期间由被告黄福来自主经营自负盈亏，产品质量和安全责任由被告黄福来自行负责。同时查明：约2014年2月，原告甘孝中购红砖修建约350平方米的正房及厢房，约于2015年年底建好入住，入住到2016年发现房屋墙体相继出现断裂缝和渗水。后原告与普定太平砖厂周边房屋出现断裂缝及渗水情况的其他村民推举村民雷春为代表向普定县黄桶街道办事处等有关部门反映房屋出现断裂缝及渗水情况，黄桶街道办事处于2017年4月以信访系群体事件，群体存在不断扩大趋势且可能到县级以上部门群访的可能为由，书面报告普定县人民政府处理，后黄桶街道办事处与普定县市场监管局、普定县住建局入户实地调查，后该办事处于2017年10月10日作出信访事项办理报告及信访事项答复意见书指出：2013年太平砖厂由黄福来承包经营，2016年4月转由他人承包经营，信访人反映砖购于普定太平砖厂，大部分不能出示购砖票据，且所反映的因砖质量造成危房的情况须经相关权威部门鉴定，同时反映的责任人不认可信访人建房的砖系在太平砖厂购买，拒绝与信访人沟通调解，建议信访人通过司法渠道处理。原告甘孝中于2018年7月23日以产品质量责任纠纷诉至本院，后要求对建房红砖是否存在质量问题及因存在质量问题造成的损失进行鉴定获本院准许,原告因申请鉴定支付鉴定费28,000元（该款通过王凯的银行账户转款支付）。证人甘某系原告甘孝中胞兄。另查明：贵州省司法厅于2018年10月11日下发黔司发[2018]51号文件，该文件明确指出：从发文之日起省司法厅停止办理对原由省司法厅登记管理的法医类、物证类、声像资料类与环境损害类“四大类”外司法鉴定人变更登记和延续登记，不再编入《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》和公告；司法鉴定许可证和司法鉴定人执业证有效期限无论是否在2018年12月15日前届满，均在该日前被注销,实现全省“四大类”外司法鉴定机构和司法鉴定人由司法行政部门登记管理到依法不再登记平稳过渡，确保全省司法鉴定工作的健康发展；司法鉴定机构受理的鉴定应当在2018年12月15日前完成鉴定。一审法院认为：本案系原告甘孝中诉称建房红砖系向被告贵州太平工贸有限责任公司、黄福来购买的产品质量责任纠纷，原告对建房红砖系二被告生产并出售依法负有举证责任，即原告只有能够证实建房红砖系二被告生产并出售的事实成立，被告依法才承担赔偿责任，而原告为证实其主张成立，举出身份证、群众反映购太平砖厂建房受损的调查报告、信访事项办理情况的报告、信访事项答复意见书、司鉴[2019]工程造价鉴字第025号鉴定意见书、贵正司法鉴定[2018]建鉴字8号鉴定意见书、本院（2016）黔0422民初997号民事判决书、鉴定费票据、证人甘某与张某的证言等证据，这些证据分别证明原告的身份情况；原告向有关部门反映建房红砖系向被告购买，有关部门未认定原告的砖是向被告购买，且被告不认可原告建房用砖系向被告购买，不同意与原告沟通解决，原告可通过司法渠道解决；原告建房的砖存在质量缺陷并造成相应损失；本院（2016）黔0422民初997号案件认定被告黄福来售卖红砖给张建，被告黄福来承担因红砖存在质量问题的赔偿责任；原告支付鉴定费28,000元；甘某介绍原告到普定太平砖厂购砖、原告另购杨柳砖厂的砖、原告建第二、三层房屋的砖系普定太平砖厂的砖。上述证据只有证人证言证明原告建房的砖是普定太平砖厂的砖，但因证人甘某系原告的胞兄，系原告近亲属，与原告存在法律上的利害关系，其证言不能单独作为认定原告向被告购砖的证据采信，证人张某的证言证实原告的第二、三层房屋用砖系普定太平砖厂的砖，但其证言属孤证，不能根据其证言认定原告建房用砖系普定太平砖厂的砖，其余证据均不能证实原告建房红砖由被告生产并出售，即便原告建房的红砖经鉴定存在质量缺陷并造成相应损失，因原告的证据不能相互印证建房红砖由被告生产并出售的事实成立，原告又不能提供向被告购砖的凭证，根据谁主张谁举证原则，原告因无证据证实建房红砖由二被告生产并出售，其诉称建房红砖系向二被告购买，由二被告承担因红砖存在质量问题造成损失的赔偿责任无事实根据，依法不予支持。原告因不能证实建房红砖由被告生产并出售，原告支出建房红砖存在质量问题并造成相应损失的鉴定费28,000元由其承担。被告黄福来辩称原告代理人不是推荐社区的村民，社区为原告推荐代理人的行为违反民事诉讼法司法解释关于社区推荐代理人的规定，原告代理人不具备代理资格，不能参加诉讼。因民事诉讼法司法解释规定社会团体推荐公民为当事人的代理人，被推荐的公民是该社会团体负责人或者与该社会团体有合法劳动人事关系的工作员，社区推荐代理公民为当事人的代理人，只规定当事人属于该社区，没有规定被推荐的公民属于该社区，根据法无禁止即可为原则，原告的代理人受原告所在的社区推荐，符合法律规定可以出庭诉讼的情形，被告黄福来的该辩称属对社区推荐公民为当事人代理人的相关司法解释规定的错误理解，其辩称于法无据，不予支持。被告黄福来辩称原告不能证明砖是向被告黄福来的砖厂购买，原告只有证明砖块是被告生产才能获得赔偿。因本案系产品质量责任纠纷，原告对建房红砖系被告生产并出售承担举证责任，因原告举出的证据不能相互印证建房的砖系被告生产并出售，被告对原告主张的房屋损失依法不承担赔偿责任。该辩称理由成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告甘孝中的诉讼请求。案件受理费7,357.02元，减半收取3,678.51元，由原告甘孝中承担。二审中，上诉人提交两份新证据：一是关于雷春等十九户反映房屋受损调查情况说明，二是2017年9月12日反映在太平砖厂购砖建房受损户名单，拟证实上诉人等十九户到就砖块质量问题到政府反映，政府进行调查的事实。太平工贸公司和黄福来的质证意见为：对该组证据的真实性无异议，但并非太平工贸公司及黄福来所生产的砖，达不到其证明目的。本院认为：上诉人提交的两份证据不能证实上诉人修建房屋所用的砖块系由太平工贸公司及黄福来生产和售卖的事实，本院依法不予采信。被上诉人黄福来提交两份新证据，一是黄福来与案外人陶彪签订的协议书，拟证实2015年10月15日黄福来已经不再承包太平砖厂；二是普定县消费者协会投诉调解协议书，拟证实黄福来是出于人道主义进行资助，并不能确认砖是黄福来生产的。上诉人的质证意见为：对第一份证据真实性无异议；对第二份证据真实性无异议，但达不到黄福来的证明目的。太平工贸公司的质证意见为：对第一份证据的真实性有异议，时间不对，请法庭依法认定；对第二份证据的真实性、合法性及关联性均无异议。本院认为：上诉人购砖的时间是在黄福来的承包时间内，第一份证据与本案无关联性，本院依法不予采信；第二份证据能够证实上诉人去消费者协会投诉的事实，调解协议书中并未确认上诉人购买的砖系黄福来或太平工贸公司生产、销售的，能够达到黄福来的证明目的，本院依法予以采信。二审经审理，确认一审查明的事实。本案的争议焦点：上诉人要求二被上诉人承担赔偿责任的诉请能否成立。本院认为：本案系产品质量纠纷，消费者若主张相应的损害赔偿，应证实产生损害的产品系其主张的生产者或销售者所生产或出售的，但根据一审查明的事实看，本案中的上诉人并无充分证据证实其修建房屋所用的红砖系由太平工贸公司生产并出售，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由上诉人承担举证不能的不利后果。一审法院由此驳回上诉人的诉讼请求并无不当。关于上诉人主张太平工贸公司曾愿意出于人道主义对其进行补偿的事实能够认定其修建房屋所用的砖块产自太平工贸公司，但根据黄福来提交的证据看，普定消费者协会出具的调解协议中载明“因投诉人无砖票，砖厂不能肯定该砖是太平砖厂所产，但砖厂出于人道主义给其一定资助……”，由此可以看出虽然太平工贸公司曾愿意出于人道主义对上诉人进行补偿，但不能由此认定上诉人修建房屋所用的砖块产自太平工贸公司。另外，虽然根据普定法院作出的（2016）黔0422民初997号判决书及本院作出的（2017）黔04民终362号判决书能够认定案外人张健修建房屋所用砖块系产自太平砖厂，且该砖块出现质量问题和上诉人修建房屋所用砖块出现质量问题的原因一致，但并不能由此认定上诉人修建房屋所用砖块与案外人张健修建房屋所用砖块产自同一厂家，故上诉人的上诉理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,357.02元，由上诉人甘孝中负担。本判决为终审判决。审判长  廖美娟审判员  杨 鲁审判员  陈雯贞二〇一九年十一月二十九日法官助理周愿垚书记员熊心怡