辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽04民终2077号上诉人（原审被告）徐丽鹏，女，汉族，1973年3月19日出生，住抚顺市新抚区。委托诉讼代理人伍健森，辽宁程众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈思，男，汉族，1971年3月11日出生，住抚顺市新抚区。委托诉讼代理人张野，辽宁纯伟律师事务所律师。原审被告：辽宁绿美嘉农业开发有限公司，住所地：抚顺市顺城区会元乡会元村。法定代表人徐丽鹏，该公司经理。委托诉讼代理人高凤娟，该单位员工。上诉人徐丽鹏因与被上诉人陈思、原审被告辽宁绿美嘉农业开发有限公司(以下简称绿美嘉公司)合同纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2019）辽0402民初546号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐丽鹏委托诉讼代理人伍健森，被上诉人陈思及其委托诉讼代理人张野，原审被告绿美嘉公司委托诉讼代理人高凤娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。徐丽鹏上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、一、二审诉讼费用由陈思承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清、适用法律错误。徐丽鹏和陈思2010年相识，是男女朋友关系，在相处期间，徐丽鹏于2014年4月投资兴建了绿美嘉公司，出于双方的关系，筹建工作就交付给陈思负责。由于陈思在帮忙过程中经常多报多销，和公司员工多次发生矛盾，2014年9月23日，二人矛盾激化，徐丽鹏决定自行负责绿美嘉公司的筹建等工作，不再让陈思负责并宣告分手，陈思因此生恨导致此诉讼。陈思一审诉求是归还欠款118万元，而在事实理由陈述到“我以建公司的名义先后向我的亲属朋友借款75万，因建设资金不足，我将公积金8万元及个人存款3万元合计11万元垫付到辽宁绿美嘉农业发展有限公司建设中”（合计86万元）。首先，陈思举证的是六张“借款协议”（75万）、公积金（8万），合计83万元。陈思承认150万元支付了32万元还剩118万元。显然主张118万元与证据83万元不符。这六张借款协议自相矛盾，借款协议上的借款计息时间早于借款时间，还没有借款就开始计息了。例如借款时间是2014年9月28日，而计息时间是2014年9月18日。陈思是2014年9月23日正式移交工作，但2014年9月28日还为公司借款，况且这些借款协议和公积金是陈思签字的借款。这些借款是否用到绿美佳公司的建设中，是垫付之债归还的依据。其次，陈思提供的与徐丽鹏分手后的私自谈话录音，一、录音不是双方谈话的全部内容，不真实、不客观。二、录音中只是提到了150万元，并没有说明150万是怎么形成的，150万用在何处。最高人民法院关于审理民间借贷适用法律的解释中，对没有经济能力的出借人的出借资金来源等、特别是对借据存在虚假更要审查资金的来源等。一审判决并没有全面审理原告垫付资金的来源，给绿美嘉垫付多少资金，徐丽鹏实际支付陈思多少资金均没有全面客观的定论。徐丽鹏有证据可查截止至一审诉讼前，实际支付给陈思垫付资金94万元。一审判决仅凭徐丽鹏与陈思分手后的私自谈话录音作为支持陈思诉讼请求的判决依据，显然违背了以事实为依据的审判准则。二、一审法院违反法定程序，未经双方质证的录音等证据不能作为证据采用。一审法院判决认定的主要依据是陈思与徐丽鹏是男女朋友关系，矛盾激化后分手时陈思与徐丽鹏私自谈话录音。这个录音是徐丽鹏为了摆脱陈思之间的男女关系纠缠，毫无意思的应答，一审法院并没有对录音的真实性、关联性、客观性进行全面审查，就作为判决的依据。陈思辩称，徐丽鹏所陈述的与事实不符，其和陈思曾是男女朋友关系，而且是共同出资筹建的绿美嘉公司。为此陈思四处筹款，先后投入约90万元，后来因为双方意见不合导致分手。经陈思多次催要投入的款项，徐丽鹏认可并同意在两年内向陈思给付总计150万元，在陆续给付32万元之后就没有再付款。经陈思催要一直没有结果，无奈之下提起本案的诉讼。关于徐丽鹏与陈思在2015年的谈话录音中对上述事实已经有明确的陈述和确认，而且陈思也向一审法院提交了银行卡交易明细、借条以及关于筹建绿美嘉公司所发生的施工材料人员等各项费用的原始记载和凭证，以证明徐丽鹏在一审起诉过程中的全部事实，所以一审法院事实认定清楚，适用法律正确，而徐丽鹏一、二审中一直未出庭，不敢与陈思对峙。陈思一审的诉讼请求：请求依法判令徐丽鹏、绿美嘉公司返还欠款118万元及自2018年1月起至还清之日期间的利息，利率按照同期人民银行贷款利息上浮20%计算，由徐丽鹏、绿美嘉公司承担本案诉费用。一审法院认定事实：徐丽鹏、陈思曾是男女朋友关系，陈思于2019年1月来院诉讼，诉称因绿美嘉公司工地开工建设需要，其向亲属朋友借款及自己垫付资金，经与徐丽鹏口头达成协议，约定徐丽鹏、绿美嘉公司偿还资金款项合计150万元，现已偿还32万元，尚欠118万元，提供借款协议、住房公积金资产明细，证明其向他人借款75万元和自己出资借给徐丽鹏使用，徐丽鹏及绿美嘉公司辩称借款协议没有其任何的签字及盖章，对此不予认可；提供录音资料一份，证明与徐丽鹏就还款进行的谈话，主要整理内容如下：“陈思：我们在边上谈就行。徐丽鹏：我在省里整贷款呢，应该差不多。如果顺利的话七八月就能拨给我款，就把钱都给你，今年给贷一、二百万。区里的贷款也应该有十多万二十来万，五月份也能下来。我要是省里贷款下来的话，我就一次性全都给你。因为刚才都打电话了，省财政厅下面的农资办都到我们那去看了。陈思：你现在劳务派遣那边还做不?徐丽鹏：嗯，不怎么做了，去年企业效益就不好，今年有几个单位都那什么了，黄了好几个了。陈思：我那个钱事呢?徐丽鹏：我知道，你放心，陈思，就这个钱，因为我也知道借钱的滋味，你放心，因为现在区里头财政局、妇联那块的贷款已经在办着，办完以后首先就先把你钱先还了，义无反顾的把你的钱全还给你。陈思：能贷多少钱?徐丽鹏：区里能拨三十来万，差不多，因为贷款最高是三十万吧，妇联主任都已经去我那看完了，望花那面的钱也在办看看要能办下来指定把你的钱先给你，而且省里面贷款应该有95%把握，因为省财政农资办主任、副主任都来我这看了，我指定把钱全给你，你放心。陈思：这几年钱我是一分没挣着，反倒是搭进去这么多钱。徐丽鹏：你不用搭，陈思，钱我不是说指定给你吗。陈思：我搭多少钱，你自己应该清楚。徐丽鹏：我指定给你，你放心吧。我还不会做出忘恩负义的事，假如说省里贷款200万，我也先给，你放心吧，你现在要不等到贷款我现在也没有钱，就得等。陈思：你现在有几种方案选择。徐丽鹏：你说吧。陈思：第一个方案就是按我出的实际钱数给我。徐丽鹏：我不能按实际数给你，我要是钱到了，我还得多给你呢。陈思：我不用你多给我钱。徐丽鹏：还得多给你。陈思：我该得多少就得多少，不该我得的我也不要。按我出的实际钱数给我就行，去年三叔他们也知道，别人找我干活我都没去干。我的全部精力都搭在你这事上了。徐丽鹏：嗯，第二个方案呢?陈思：第二种方案是你欠我的这钱有条件尽快给我，因为我现在真的很难。我真的不是一般的困难。徐丽鹏：我知道你挺难，我知道，你放心吧。陈思：我给你讲，年前元旦左右向别人借了十万，是二分利，一个月光利息就两千多，因为当时我向小宁借的钱人家等着用，我就得还给人家，因为借的时候都说好的，就借一个月。在李华那借的钱当时我告诉她十月份之前还给她，现在早就过十月份了，这些借的钱，你那账全在那摆着，俺们可以坐在一起对帐，把刘丹也叫在一起对。徐丽鹏：不用对帐了，你说吧，第二种方案是什么?陈思：第二种方案是借的钱和利息付给我就行。徐丽鹏：利息我肯定得给你，我不是早跟你说了嘛，不可能就只给你那80多万本金。陈思：剩下别的钱，你认为该给我多少钱就给多少钱就行。徐丽鹏：你就说吧准备就要多少钱，你算完我应该给你多少钱吧，你跟我说个总数就行。陈思：你看公司这几年挣了多少钱，按30%就行。徐丽鹏：你就说一共给你多少钱吧，现在公司从去年开始，你也知道效益不是太好，就那两年挣钱对不。陈思：我跟你讲徐丽鹏，我跟你从来没有在钱的方面在任何情况下难为过你，我去年光在工地干活裤子和鞋就干坏多少。徐丽鹏：我就是跟你说吧，陈思，假如说我有了钱的话，就是前期给完80万元你之后，我能多给你40万。陈思：那别的钱呢?徐丽鹏：别的钱呢我再慢慢给你。你现在就告诉我你要多少钱，你是要多少钱就告诉我一声，我有个准备。陈思：你看给多少合适，就给我多少。徐丽鹏：那80万一年的利息多少钱?陈思：利息按那个按理财产品就行。徐丽鹏：理财的给不了，我就是先期只能给你120万，剩下钱我不知道给多少。陈思：先期你给我多少钱?徐丽鹏：我只能给你120万，我一次性全给你，剩的钱我暂时没有，假如说我这进来的150万的钱，我还得往别的地方投资，我也没钱给你，对不。陈思：先期给120万?徐丽鹏：对，还有什么钱?陈思：80万加40万，80万的这阶段的利息按死期就行。徐丽鹏：我就一次性给你120万，剩下再说。陈思：你什么时候能给我?徐丽鹏：你不得等我省里下来钱，你现在要我没有啊?你问我这个问题我觉得挺可笑，我努力的在凑集钱。陈思：那你和我得签个协议。徐丽鹏：签协议干什么呀?陈思：那我得知道这钱什么时间给我。我现在没别的办法了，就剩卖房卖地了。你现和我签个协议吧。徐丽鹏：那我不会写协议，你写吧，你写完我就签字。陈思：就按那120万。徐丽鹏：行，但我不能今年一次性给你，得等省里钱下来再给你。陈思：你现在一个月能给我多少钱?徐丽鹏：我现在没有钱，陈思。我现在想建路都没建上，因为采摘园就那样谁去啊。我这两天也等信呢，因为区里钱也没下来呢。陈思：贷款是刘丹给你办的?徐丽鹏：什么贷款?陈思：省里贷款。徐丽鹏：刘丹跑的是农业信用合作社贷款，那个是区里给的看看以什么方式给贷款。陈思：我最着急就是外欠的一个是10万，一个是小松的30万，小松的房子马上就下来，等着钱用。陈思：你就看那个，小松房子我告诉你在哪，新华动迁那块。徐丽鹏：我知道，我看看区里钱能什么时候下来，假如区里钱下来20万，我指定给你20万，区里下来时他给10万我就给你10万。陈思：不用，我绝对不是想多要。徐丽鹏：行，你放心吧，区里的钱我估计应该下来比较快，区里顶多就是拨10万20万的，我问财政局，他说一般按正常来说下半年拨款，六月份开始拨款。我跟区里说我那边有开道什么的需要钱。陈思：你现在工地谁管呢?徐丽鹏：现在也没什么活。陈思：三叔管呢?徐丽鹏：管呢。王主席找的路政给修道，给找的人把砖，我大致算算多少块砖，路政整时把砖全带出来，就不用再花钱整，他也知道现在那大棚，咱现在初三那天辽宁卫视新闻也上了，他们也知道，投的也不是很少，花点钱，围旁边障子我都准备拿那种水泥柱打的围起来。陈思：自己给自己围起来。徐丽鹏：那没办法，你现在没有围墙也不行，整完围墙整监控，就得那样了，已经到那程度就得，而且你不往下也没钱收了。陈思：说实话我现在挺难的，有很多难事。徐丽鹏：你放心吧。陈思：我孩子出国遥遥无期，小孩今年就得念中学了，我的车也早就不开了。徐丽鹏：等区钱里下来，我把那钱先给你，你放心吧。就这个钱我指定尽早给你，因为区里没有贷款，只有省里有，只有省财政厅有贷款。陈思：你要是有钱把对面山包了。徐丽鹏：干啥呀?种蘑菇?陈思：不是，养鸡，笨鸡，对面山吧，当时，他想要六七百块一亩，对方喊价一千一亩降到六七百一亩。徐丽鹏：哪呀，咱们对面斜坡的都要600元一亩，都管咱们要600元，还要一次性要呢。陈思：你小点声说话，对，要600元一亩当时我没同意。徐丽鹏：还一次性要呢，不是山，是那坡。陈思：我知道，当时我没同意他的价。做广告牌的，可能要五六百块钱，我当时没同意，我跟三叔讲咱们能不能二百块钱左右给包下来。包完之后跟沈阳找果园，那块能种一大块果树，底下养林下鸡，到那一采摘鸡也能挣钱。我天天在工地呆着，给我呆的精神都要崩溃了，不是跟你开玩笑。工地所有进的料我都买的最便宜的，你可以到市场了解一下，我的车那一段跑了30000公里。从开始到现在这么多年你说我得到了什么，你自己算算，我付出了多少?你自己算算，我得到的还不够我借钱付出的利息多呢。当时咱们在沈阳公司办营业执照，我找我老姨是她把她存的死期钱全都取出来，这我当时跟你说了吧，沈阳公司的50万全是我出的。徐丽鹏：沈阳那个公司今年我不做了。陈思：你不做了就过户到我妹妹吧。徐丽鹏：行，那就给你妹妹，等过两天这边忙完的就办。陈思：沈阳那钱还欠不?徐丽鹏：欠着呢，不要了，没时间搭理他。陈思：我给你要回来把三叔垫工资的那70000元钱给还了吧。徐丽鹏：那个钱我给他了，年前就给了。陈思：沈阳那钱要回来给你，我一分不要。徐丽鹏：不要，那个先不要了，现在我忙完的。沈阳公司过户需要什么?陈思：简单，你俩办个过户手续，你把股份转给她。徐丽鹏：行，那就等过完五一的吧?行不?陈思：行。徐丽鹏：正好今年咱们公司的那个人力资源证也年检完了，一起给你。陈思：她不需要那个证。徐丽鹏：那就都给她，反正都给她就都完事了。陈思：就是这两种方案。徐丽鹏：你放心吧，陈思。陈思：你听我说完，一个方案是你给我那80万元，而且我确实拿了80万元，我拿的80万元只多不少。徐丽鹏：第一方案就是给你80万加上那什么钱。陈思：那个方案你要是一次给我120万我全退。第二方案就是80万你有钱的情况下先还我，剩余的还我到什么程度算什么程度，但是得先有钱的情况下先还我，剩余的还我到什么程度算什么程度，但是得先还我10万，我好还我借的那10万高利贷，第二个正常我大哥借给我32万，先还他30万就行，那2万慢慢再说，这个钱80万你可以分两年三年还都行。这是第一点，第二点就是这几年你那几个公司的股份我就占30%股。徐丽鹏：你可以查账，查一下你占的30%是多少钱?查一下完了我给你。陈思：就占30%股，你愿意分就给我分，不分也无所谓，就是土地那个也占30%股，这个土地对你最有利。徐丽鹏：怎么的?陈思：土地我也占30%股。徐丽鹏：我还是给你钱吧，这个土地我感觉没什么把握能挣着钱。我能一次性给你，我尽量一次性给你。陈思：你说一次性给到现在你一分钱都没给我。徐丽鹏：你放心吧，我就省里钱我感觉5月份就能到账。陈思：我怎么放心?徐丽鹏：你写一个协议，你别让我写，上次刘丹写的协议。陈思：俺俩跟她对一下帐，我觉得你说的120万不行，我要150万。徐丽鹏：那你就得分两年。陈思：两年啊?明年这时候还，150万可以不?徐丽鹏：明年这时候还你150万可以。陈思：可以的话，那怎么给我?徐丽鹏：就分俩年给你150万元就完事呗，好比今年给你80万，明年再给你70万呗。陈思：那怎么写个协议吧?徐丽鹏：你写我就签字，我现在没时间，天天在地里，过年都没休息，行不?陈思：行，你就给我150万咱就谈妥了。徐丽鹏：我指定给你就是了，我砸锅卖铁卖什么也给你就完事了呗。陈思：行，两年从4月1日开始算”。徐丽鹏辩称不清楚该录音，而且未经对方同意的录音不能作为证据使用；陈思提供智广公司股东会决议、绿美嘉公司工商档案、租房合同、承包地转包协议书、指定代理人证明、绿美嘉公司股东决议，证明智广公司以及绿美嘉公司设立增资等过程中都是由其经办，其中股东会的决议和相关合同的有关徐丽鹏的工资都是由其所做，徐丽鹏辩称真实性没有异议，但是只能证明陈思曾经帮过我的忙，而且与本案的借款合同纠纷没有关联性，因为徐丽鹏从未授权过陈思向其他人借款；陈思提供绿美嘉公司建设过程中其关于采购材料等费用支出明细，共计1325119.85元，证明建设工程期间的各项支出，徐丽鹏、绿美嘉公司辩称此明细是陈思自己记录的，不具有真实性，而且陈思所有的花销都有记录，我们没有收到过任何的借款以及投资，当时建棚期间，陈思帮忙采买等，所有费用我们都予以先期打款，只要陈思说用钱，我们都支付，不存在任何的欠款行为；陈思提供招商银行卡2014年1月至9月交易明细，证明银行支出情况以及徐丽鹏、绿美嘉公司并没有给付建设款，徐丽鹏、绿美嘉公司辩称真实性没有异议，有一部分为我们所用也没有异议，我们也提供了往陈思卡里打款的记录，这些都是业务往来与借款没有关系；陈思提供抚顺市会元日光工程图纸及租赁协议，证明当时是我和徐丽鹏共同找设计单位设计大棚图纸，在工程建设当中，是其一直在工地组织施工负责采买和垫款等事宜，徐丽鹏、绿美嘉公司辩称没有异议，陈思帮忙是事实；陈思提供还款说明、招商银行对账单，证明徐丽鹏、绿美嘉公司还款了32万元，徐丽鹏、绿美嘉公司辩称此说明发生在2015年，由于陈思经常到绿美嘉公司扰乱公司经营，被告徐丽鹏不厌其烦才给原告钱，由于不懂才写成还款说明；徐丽鹏、绿美嘉公司提供转账记录，证明与陈思之间是帮忙关系，从不拖欠原告任何的钱数，陈思辩称2015年转账记录，与我提供的徐丽鹏、绿美嘉公司还款相一致，也印证了徐丽鹏、绿美嘉公司欠款的事实，3月6日的4万元没有付款凭证，1万元和5000元是差旅费，4月21日的1万元是采购款，4月24日、48日的7万元也是货款，6月23日的7万和141000元是土地款，7月18日和7月25日是钢材款，7月31日和9月19日分别是5万、7万是工人工资，8月29日是工程款2万元，11月3日是我本人看病产生的医疗费，表格当中的8月18日的9万和8月19日的1万都没有凭证，整个的付款明细其中涉及到建设工程的货款和工程款只涉及到125000元，而陈思在实际工程的建设支出的部分记载达到了130万余元，其中土地款不在工程建设的款项中，所以付款只能证明向我支付小部分建设款项，大部分建设款项由我支出，实际工程建设支出大约在200万元左右，二手车的发票与本案没有关系。庭审调解时双方分歧较大，未能达成调解协议。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案陈思举证与徐丽鹏之间的谈话录音，约定徐丽鹏从2015年4月1日起分两年支付陈思1500000元，尽管徐丽鹏辩称对该录音内容不清楚，也没征得其同意，但该院认为录音内容完整记录了陈思、徐丽鹏双方协商过程，陈思也未采取非法手段进行录音录制，且《合同法》规定当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，因此对徐丽鹏辩称，不予采信，陈思举证还款说明、招商银行对账单，证明徐丽鹏已偿还320000元，尚欠1180000元，徐丽鹏辩称是受胁迫而给陈思钱，但未提供相关证据予以证明，不予采信，故陈思要求徐丽鹏偿还欠款1180000元的请求，予以支持，又因双方协商中没有利息约定，视为不支付利息，但徐丽鹏未按照约定期限偿还欠款，应从2018年1月1日起，按照年利率6%支付逾期利息。因陈思是与徐丽鹏进行协商，还款说明中没有绿美嘉公司的盖章，根据合同相对性原则，绿美嘉公司不应承担偿还欠款的责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，合法的债权债务关系受法律保护。依据一、二审查明的事实，徐丽鹏与陈思原系男女朋友关系，徐丽鹏于2014年3月12日成立辽宁绿美嘉农业开发有限公司，陈思在公司成立之初帮助采买和管理。陈思主张因资金短缺，其以个人名义向亲属朋友先后借款75万元、个人公积金8万元和个人存款3万元（总计86万元）垫付到绿美嘉公司，并提供了六张“借款协议”、住房公积金资产明细。本案中，徐丽鹏与陈思之间虽未签订书面的借款合同，但谈话录音中陈思提到让徐丽鹏偿还其在外面借的钱和利息时，徐丽鹏承诺“利息我肯定得给你，我不是早跟你说了嘛，不可能就只给你那80多万本金”，80多万本金与陈思提到的86万元基本吻合。谈话录音中徐丽鹏亦多次强调不只还陈思本金，还会多给，说明徐丽鹏对陈思以其个人名义借款作为绿美嘉公司的投资款是知情且同意的，同时双方还对其他投资问题进行了协商，最后双方达成口头还款协议，约定徐丽鹏从2015年4月1日起分两年支付陈思150万元。至此双方之间已转化为债权债务关系，形成欠款事实。协议达成后，徐丽鹏也积极履行了协议内容，偿还了陈思32万元投资款，还款说明中亦明确写明徐丽鹏偿还的是陈思投资款。从以上事实和证据看，先有陈思垫付86万元投资款的事实，又有双方确定的还款金额150万元的口头清算协议，再有徐丽鹏按协议还款32万元的事实，一审法院结合双方口头协议、还款说明等，认定双方达成清算合意，徐丽鹏履行了部分还款义务，支持陈思主张徐丽鹏偿还尚欠118万元的诉讼请求并无不当，本院予以维持。徐丽鹏虽提出谈话录音是为了摆脱陈思的纠缠，毫无意思的应答，但未提供充分证据证明，本院不予采信。综上所述，徐丽鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15420元，由上诉人徐丽鹏负担。本判决为终审判决。审判长 张 帆审判员 王向军审判员 郭 爽二〇一九年十一月十八日书记员 张 硕