湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终7870号上诉人（原审原告）：长沙常信工程机械有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路1120号。法定代表人：徐福兵。委托诉讼代理人：饶路林，湖南三湘律师事务所律师。上诉人（原审被告）：卢攀，男，1981年1月18日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。委托诉讼代理人：王智能，湖南人和人（张家界）律师事务所律师。上诉人长沙常信工程机械有限公司（以下简称常信公司）因与上诉人卢攀买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院(以下简称原审法院）作出的（2018）湘0103民初7186号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人常信公司上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，并改判卢攀向常信公司支付货款149800元、违约金146800元、律师费45000元。二、本案一审、二审费用全部由卢攀承担。事实与理由：一、原审判决认定卢攀将型号为ZL30B-II，机号为20562成工装载机（以下简称“涉案装载机”）交付给常信公司用于抵扣首付款的事实仍然存在，卢攀无须再次向常信公司支付首付款65000元，明显缺乏事实和法律依据。理由如下：（一）涉案装载机的所有权实际归属于拉赫兰顿融资租赁(中国）有限公司（以下简称“拉赫兰顿公司”)，卢攀将该装载机作价6.5万元抵给常信公司，明显属于欺诈行为，系无权处分。根据拉赫兰顿公司、长沙市捷成工程机械有限公司（以下简称“捷成公司”）与向忠桂签订的《买卖合同》第5条规定：“本合同项下设备所有权自拉赫兰顿向代销商付清全部设备价款时归拉赫兰顿所有。各方确认，如代销商在本合同签订前已向承租人(向忠桂)交付设备，则设备的所有权并未转移至承租人，自本合同经各方签署并生效时设备所有权直接至拉赫兰顿”,在庭审过程中，向忠桂明确承认其尚欠拉赫兰顿租金8万多元未付,卢攀的代理人也对该欠款事实进行确认，故涉案装载机的所有权仍实际属于拉赫兰顿公司。即使向忠桂同意卢攀将涉案装载机抵给常信公司，但是向忠桂、卢攀将尚未取得所有权的涉案装载机作价6.5万元抵给常信公司，也是属于欺诈行为，系无权处分。卢攀当庭表示，卢攀受向忠桂委托并请求常信公司法定代表人徐福兵协商处理欠拉赫兰顿租金事宜，并向常信公司支付了相应租金，但常信公司法定代表人徐福兵当庭否认了该事，卢攀亦未提交任何支付凭证给法庭。故卢攀所称其已经拥有涉案装载机的所有权，明显与常理不符，也没有事实依据。根据常信公司与卢攀之前的交易习惯，卢攀每次向常信公司支付的购车款，均有银行凭证或者其他书面证据。但是这次突然没有银行凭证，明显与常理不符。其次，卢攀是拖欠捷成公司租金，其为何不将欠付的租金直接交付给捷成公司，反而是给常信公司，明显系卢攀说谎。（二）捷成公司依法接受拉赫兰顿公司的委托作为涉案装载机的所有权人将涉案装载机从无权占有的常信公司取回，完全符合《物权法》等法律规定。因向忠桂拖欠拉赫兰顿公司的租金未付(该事实已经得到多方认可），拉赫兰顿公司作为涉案装载机的所有权人委托捷成公司收回涉案装载机，故捷成公司收回涉案装载机属于有权收回。现捷成公司要求常信公司返还涉案装载机，常信公司根据向忠桂与拉赫兰顿公司所签订合同之约定和《物权法》第三十四条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”，将涉案装载机返还给捷成公司，合理合法。虽然涉案装载机已经被人民法院查封，但是该查封也是经捷成公司申请。捷成公司申请保全涉案装载机后，又与常信公司通过和解的方式解决了该问题，也是符合向忠桂与拉赫兰顿公司所签定合同及《物权法》第三十二条规定，即物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。退一步讲，即使常信公司明知涉案装载机被查封而将其交付给所有权人，那也只是违反法院裁定，并不影响本案的事实情况，即卢攀将尚未取得所有权的涉案装载机抵给常信公司，后涉案装载机又被其所有权人依法收回的事实。（三）卢攀应当承担涉案装载机被其所有权人收回后给常信公司造成的损失，即向常信公司支付首付款6.5万元。本案中，卢攀将其尚未取得所有权的装载机作价6.5万元抵给常信公司，后涉案装载机被实际所有权人拉赫兰顿公司委托捷成公司依法收回，由此造成了常信公司6.5万元的经济损失。如法院依法判决卢攀无须承担赔偿常信公司6.5万元的经济损失，则造成本案最终获利者为卢攀，损失者为常信公司。二、原审判决认定卢攀应当承担30000元违约金以及支付20000元律师费，明显过低。首先，原审判决认定卢攀承担30000元违约金及20000元律师费的基础是在实际欠款金额为84000元的基础上，但是本案的实际欠款金额为149800元，而并非84000元。因此，在将本案实际欠款金额改判的同时，将本案的违约金以及律师进行改判，予以适当提高。其次，即使本案实际欠款金额为84000元，原审判决卢攀承担30000元违约金以及20000元律师费，也明显过低。本案中，卢攀的欠款时间长达四五年之久，其中产生的利息都高达几万，而且双方已经约定违约责任以及律师费。按照双方的约定，四份合同约定违约责任应当是每日按欠款金额的千分之三计算，律师费为欠款金额的百分之二十，最低不低于两万。本案中，卢攀每个合同均存在拖欠货款的违约情形，且其每个合同均应承担相应的违约责任以及律师费，而原审判决只认定了30000元违约金以及20000元律师费，明显过低。三、常信公司向人民法院申请财产保全，为此向保险公司支付1700元的保费，该保费属于诉讼费的组成部分，属于常信公司的必要费用，卢攀对此笔费用应当承担。但原审法院对该费用并未判决，明显损害常信公司的合法权益。常信公司在诉讼过程中依法向原审法院申请财产保全，原审法院依法要求常信公司提供担保，常信公司只好向保险公司申请担保，并向保险公司支付了1700元的保费。常信公司认为因卢攀的违约行为，才导致提起诉讼，常信公司为此向保险公司缴纳的诉讼保全责任保险费系常信公司的支出的合理必要费用，卢攀应当予以承担。针对常信公司上诉请求和理由，卢攀辩称，应当驳回常信公司的上诉请求。事实和理由：一、卢攀已将型号为ZL30B-II，机号为20562成工装载机抵扣给常信公司。2013年6月11日签订的第一份买卖合同首付款的事实已经成立且已经履行完毕，故卢攀无需再另行支付6.5万元。1、从事实上来看，涉案装载机已经向常信公司进行交付。根据原审法院（2013）天民初字第2259号追偿权纠纷案件可知涉案装载机的纠纷已经解决，且常信公司无证据证实卢攀、向忠桂已丧失了对涉案装载机的控制和所有权。截止到本案起诉前，常信公司未向卢攀主张应另行支付6.5万元抵扣款，该事实有常信公司徐福兵与卢攀的微信聊天记录及通话录音可佐证。此外本案诉讼前，常信公司要求卢攀支付货款，也未提及涉案装载机被拖走的事实。2、从法律上来看，（2013）天民初字第2259-1号民事裁定书及执行笔录明确告知了原审法院将涉案装载机就地查封在常信公司并责令常信公司保管，并未扣押或允许案外人捷成公司将涉案装载机拖走，因此无论是涉案装载机有无被案外人拖走，其法律责任仍由常信供公司自行承担。3、从时效上来看，即使案外人捷成公司具有合法追偿权及所有权，将涉案装载机拖走，常信公司也应在知道或者应当知道权益受到损害的合理时间向卢攀主张权利。而常信公司最迟在2013年8月27日就知道自己权益受损，且与卢攀之间仅系债权债务关系，故其应在2015年8月27日以前向卢攀主张权利，本案已过诉讼时效。二、常信公司的第二点上诉请求和理由，无事实和法律依据，具体以卢攀上诉状关于违约金及律师费的上诉请求和理由为准。三、常信公司要求卢攀支付保全保险费没有法律依据，且常信公司系恶意诉讼，其诉讼请求不应得到支持，保全费不应由卢攀承担。上诉人卢攀上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，改判驳回常信公司的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用及诉讼保全费均由常信公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1、原审判决对卢攀提交的卢攀与常信公司法定代表人徐福兵就双方货款结算的手机短信予以认定（见判决书第8页“2017年7月3日，常信公司的法定代表人徐福兵通过138××××3568的号码向卢攀发送信息催讨欠款，该信息中陈述截至2017年6月30日，卢攀总欠款是90800元”），同时，也对常信公司提交的《卢攀4台整机2013.7.31-2017.12.27总付款明细》予以认定。通过该两份证据来看，完全可以证实在2017年7月3日后，卢攀已经于2017年7月4日、2017年8月28日、2017年11月30日、2017年12月27日分4次向常信公司共计支付了货款90000元【见常信公司原审提交的《卢攀4台整机2013.7.31-2017.12.27总付款明细》中2017年7月4日后4次付款明细】，仅剩800元货款未支付。2、卢攀在原审中提交的第三组“卢攀支付款项明细表（常信公司提交的总付款明细以外支付明细）及收据三份”、“（2018）湘07民终1143号民事判决书一份”、常信公司工作人员出具的“收条两份”等3份证据，结合常信公司在原审中提交的《卢攀4台整机2013.7.31-2017.12.27总付款明细》，亦足以证明卢攀已经将货款全部付清。因此，原审判决在已有证据完全可以认定卢攀将货款全部付清的情况下，仍认定卢攀欠付货款84000元明显错误。3、原审判决认定卢攀向常信公司支付律师费20000元证据不足。卢攀已经将货款全部支付完毕，常信公司提起诉讼本身就是恶意诉讼行为，其诉请不应得到支持。即使假设卢攀有违约行为未依约支付货款，那么根据卢攀与常信公司签订的4份《工程机械分期付款买卖合同》中有关违约责任的约定，并结合本案常信公司的诉讼请求，原审判决卢攀支付律师费亦没有事实依据。根据约定，卢攀承担律师费的前提条件有两个，第一是卢攀即乙方有该条约定的违约行为，第二是甲方即常信公司“解除合同并要求乙方赔偿损失”。从本案常信公司的诉讼请求来看，并无“解除合同并要求乙方赔偿损失”的诉请内容，故本案双方约定的“支付律师费”的违约条款在本案不应适用。本案系买卖合同纠纷，我国法律、行政法规及司法解释并无该类法律纠纷导致的诉讼中有关律师费由败诉方承担的规定。因此，原审判决认定卢攀承担律师费明显无事实及法律依据。二、原审判决认定卢攀承担违约金30000元明显不当。1、卢攀逾期支付货款是因为常信公司未向其交付涉案购买机械的保修单、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、使用说明书等单证及相关资料，违反了《合同法》第一百三十六条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定。因此卢攀根据《合同法》第六十六条及六十七条的规定行使同时履行抗辩权及先履行抗辩权，并无违约行为，因此不应支付违约金。2、依照卢攀与常信公司签订的第4份《工程机械分期付款买卖合同》约定，卢攀支付最后一笔货款时间为2017年6月27日，截至该日卢攀所欠货款为90800元，但随后卢攀于2017年7月4日又支付了2万元，实际违约金额仅为7万元。因此即使卢攀逾期违约付款，原审判决认定卢攀承担3万元的违约金亦明显畸重。针对卢攀的上诉请求和理由，常信公司辩称：一、原审判决认定卢攀向常信公司支付8万多元货款正确，如卢攀认为已经向常信公司还款，应该提交相应还款记录。根据现有证据证明卢攀仅支付91.7万元，剩余货款卢攀应该支付。二、原审判决认定卢攀向常信公司支付律师费符合合同约定，但原审判决认定律师费明显过低。卢攀逾期未支付货款应当承担相应的违约责任，向常信公司支付违约金。四份工程机械买卖合同签订后，常信公司已经按照合同约定向卢攀交付了质量合格的装载机，但卢攀未按合同约定支付货款。且逾期时间长达四五年之久，故原审判决认定卢攀向常信公司支付违约金符合事实和法律规定。常信公司认为原审判决认定卢攀承担3万元违约金过低。常信公司向一审法院起诉请求：一、判令卢攀立即支付货款149800元；二、判令卢攀承担违约金438000元；三、判令卢攀支付常信公司律师费80000元；四、本案诉讼费用由卢攀承担。庭审中，常信公司变更其第二项、第三项诉讼请求为：判令卢攀承担违约金146800元；判令卢攀支付常信公司律师费45000元。一审法院认定的事实：2013年6月11日，常信公司（甲方）与卢攀（乙方）签订《工程机械分期付款买卖合同》（编号为CX20130611），约定常信公司以总价款346800元出卖一台福田雷沃牌装载机（机器型号为FL955F）给卢攀，首付款100000元由卢攀于合同签订时向常信公司支付，并填写《借条》（附件三），剩余货款自交付首付款的次月起分24个月按月等额偿还，具体付款期限依照《分期还款交纳表》（附件二）。合同第九条第一款约定：“乙方（卢攀）未按本合同约定时间偿还货款，应向甲方（常信公司）支付违约金，每日违约金按标的物货款总额的3‰计算”；第四款约定：“律师代理费的收费标准为欠款总额的20%，欠款总额低于10万的律师费不低于20000元”；第十三条其他事项的约定中注明“合同第五条约定的乙方购机时支付首付款100000元，其中，包含乙方抵给甲方价值为65000元的成工30B-2（机号为：20562）旧装载机一台，实际首付款为35000元，乙方承诺此成工旧装载机为乙方合法所有，无任何债权纠纷，如抵给甲方作为首付款的成工30B-2旧装载机发生任何经济纠纷，乙方愿承担一切经济和法律责任”。同时，合同附件二《分期还款交纳表》注明卢攀于2013年7月11日应向常信公司付款16800元，且自2013年8月11日起至2015年6月11日止，于每月的11日向常信公司支付货款10000元，共计246000元；合同附件三系由卢攀向常信公司的法定代表人徐福兵出具的借款246000元的借条，并约定按《分期还款交纳表》的约定偿还。合同签订当日，常信公司依约向卢攀履行了交付货物的义务，卢攀向常信公司交付了成工30B-2（机号为：20562）旧装载机一台，并支付了首付款35000元。2014年7月24日，常信公司（甲方）与卢攀（乙方）又签订《工程机械分期付款买卖合同》（编号为CX140724），约定常信公司以总价款438000元出卖一台卡特重工挖掘机（机器型号为CT85-8A）给卢攀，首付款50000元由卢攀于合同签订时向常信公司支付，并填写《借条》（附件三），剩余货款自交付首付款的次月起分24个月按月等额偿还，具体付款期限依照《分期还款交纳表》（附件二）。合同第九条第一款约定：“乙方（卢攀）未按本合同约定时间偿还货款，应向甲方（常信公司）支付违约金，每日违约金按标的物货款总额的3‰计算”；第四款约定：“律师代理费的收费标准为欠款总额的20%，欠款总额低于10万的律师费不低于20000元”。同时，合同附件二《分期还款交纳表》注明卢攀自2014年8月24日起至2016年6月24日止，于每月的24日向常信公司支付货款16000元，且应于2014年7月24日应向常信公司付款20000元，共计388000元；合同附件三系由卢攀向常信公司的法定代表人徐福兵出具的借款388000元的借条，并约定按《分期还款交纳表》的约定偿还。合同签订当日，常信公司依约向履行了交付货物的义务，卢攀向常信公司支付了首付款50000元。2014年12月20日，常信公司（甲方）与卢攀（乙方）又签订《工程机械分期付款买卖合同》（编号为CX20141220），约定常信公司以总价款338000元出卖一台福田雷沃牌装载机（机器型号为FL955F）给卢攀，首付款100000元由卢攀于合同签订时向常信公司支付，并填写《借条》（附件三），剩余货款自交付首付款的次月起分24个月按月等额偿还，具体付款期限依照《分期还款交纳表》（附件二）。合同第九条第一款约定：“乙方（卢攀）未按本合同约定时间偿还货款，应向甲方（常信公司）支付违约金，每日违约金按标的物货款总额的3‰计算”；第四款约定：“律师代理费的收费标准为欠款总额的20%，欠款总额低于10万的律师费不低于20000元”。同时，合同附件二《分期还款交纳表》注明卢攀自2015年1月20日起至2016年12月20日止，于每月的20日向常信公司支付货款12000元，共计288000元；合同附件三系由卢攀向常信公司的法定代表人徐福兵出具的借款288000元的借条，并约定按《分期还款交纳表》的约定偿还。合同签订当日，常信公司依约向卢攀履行了交付货物的义务，卢攀向常信公司支付了首付款100000元。2015年6月26日，常信公司（甲方）与卢攀（乙方）还签订《工程机械分期付款买卖合同》（编号为CX150627），约定常信公司以总价款339000元出卖一台福田雷沃牌装载机（机器型号为FL955F）给卢攀，首付款100000元由卢攀于合同签订时向常信公司支付，并填写《借条》（附件三），剩余货款自交付首付款的次月起分24个月按月等额偿还，具体付款期限依照《分期还款交纳表》（附件二）。合同第九条第一款约定：“乙方（卢攀）未按本合同约定时间偿还货款，应向甲方（常信公司）支付违约金，每日违约金按标的物货款总额的3‰计算”；第四款约定：“律师代理费的收费标准为欠款总额的20%，欠款总额低于10万的律师费不低于20000元”；第十三条其他事项的约定中注明“乙方购机时支付首付款100000元抵价值为100000元的常林956装载机一台，此机以后所出的一切债权问题引起经济纠纷和法律责任由卢攀承担”。同时，合同附件二《分期还款交纳表》注明卢攀于2015年7月15日应向常信公司付款50000元，且自2015年8月27日起至2017年5月27日止，于每月的27日向常信公司支付货款8000元，于2017年6月27日应向常信公司付款13000元，共计239000元；合同附件三系由卢攀向常信公司的法定代表人徐福兵出具的借款239000元的借条，并约定按《分期还款交纳表》的约定偿还。合同签订当日，常信公司依约向卢攀履行了交付货物的义务，卢攀向常信公司常林956装载机一台用于抵扣首付款100000元。上述四份合同签订后，根据常信公司提交的《卢攀4台整机2013.7.31-2017.12.27总付款明细》，证实卢攀自2013年7月31日至2017年12月27日向常信公司支付分期货款共计917000元，其中，卢攀于2017年7月4日支付20000元，于2017年8月28日支付30000元，于2017年11月30日支付20000元，于2017年12月27日支付20000元，且双方庭审中均确认该付款明细中并不包含首付款。常信公司以卢攀欠付其货款为由向原审法院提起诉讼。2018年9月3日，常信公司与湖南三湘律师事务所签订《委托代理合同》，约定由常信公司委托湖南三湘律师事务所指派的唐湘闽律师作为代理人，代理常信公司与卢攀买卖合同纠纷一案，律师费为80000元。另查明，2016年8月17日，常信公司、卢攀及案外人山东卡特重工机械有限公司签订《三方协议》，约定由常信公司作为代理方将代理销售山东卡特重工机械有限公司挖掘机业务期间的部分债权转让给山东卡特重工机械有限公司，山东卡特重工机械有限公司待卢攀结清全部应付款项且其申请后给予其所购挖掘机的合格证原件；经共同核定，卢攀共欠挖掘机款160000元，三方约定该欠款，由卢攀于2016年9月20日前向山东卡特重工机械有限公司16000元，未到期的分期款项9期，每期应还16000元，上述欠款应于2017年6月20日前付清。2017年7月3日，常信公司的法定代表人徐福兵通过138××××3568的号码向卢攀发送信息催讨欠款，该信息中陈述截至2017年6月30日，卢攀总欠款是90800元。还查明,原审法院另案受理的（2013）天民初字第2259号长沙市捷成工程机械有限公司诉向忠桂追偿权纠纷一案，原审法院于2013年8月27日作出（2013）天民初字第2259-1号民事裁定书，限额冻结向忠桂的银行存款120000元或查封、冻结、扣押其价值相当的其他财产。当日16时30分，原审法院向常信公司送达（2013）天民初字第2259-1号民事裁定书，并制作《执行笔录》，将一台成工装载机（型号为：ZL30B-II，机号为：20562）就地查封于常信公司门外，常信公司的副总经理杜某予以签收。后长沙市捷成工程机械有限公司向原审法院申请撤回对该案的起诉，原审法院依法作出（2013）天民初字第2259号民事裁定书，准许长沙市捷成工程机械有限公司撤回对向忠桂的起诉，并于2014年5月10日向该案的双方送达了该民事裁定书。还查明，2011年3月20日，拉赫兰顿融资租赁（中国）有限公司与长沙市捷成工程机械有限公司、向忠桂签订《买卖合同》，约定由拉赫兰顿融资租赁（中国）有限公司向长沙市捷成工程机械有限公司购买成工装载机一台（型号为ZL30B-II，机号为20562）并出租给向忠桂。2019年4月8日，原审法院对案外人罗小矛作了调查笔录，罗小矛陈述，其于2013年任长沙市捷成工程机械有限公司的副总经理，因向忠桂欠付拉赫兰顿融资租赁（中国）有限公司租金，长沙市捷成工程机械有限公司遂代向忠桂向拉赫兰顿融资租赁（中国）有限公司偿付了欠付的租金，故长沙市捷成工程机械有限公司对向忠桂提起追偿权纠纷一案，长沙市捷成工程机械有限公司于2013年8月27日在原审法院对常信公司就地查封成工装载机一台（型号为ZL30B-II，机号为20562）后当即将该装载机拖回长沙市捷成工程机械有限公司，但其并不清楚该装载机的处置情况。2019年5月9日，原审法院对案外人向忠桂进行调查，向忠桂陈述因其与卢攀合伙经营沙场，故其以融资租赁的方式向拉赫兰顿融资租赁（中国）有限公司承租成工装载机一台（型号为ZL30B-II，机号为20562），但洽谈事宜均由卢攀与拉赫兰顿融资租赁（中国）有限公司与长沙市捷成工程机械有限公司进行，后向忠桂、卢攀均同意由卢攀将该装载机作价65000元抵扣购买常信公司福田雷沃装载机一台的部分首付款，长沙市捷成工程机械有限公司对其提起追偿权纠纷一案后，其要求卢攀与长沙市捷成工程机械有限公司协商处理债务问题，故其并不知道具体的协商情况，其并未作出过以该装载机抵偿欠付长沙市捷成工程机械有限公司债务的意思表示。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，双方均应遵守履行。双方签订的四份《工程机械分期付款买卖合同》以及常信公司、卢攀、案外人山东卡特重工机械有限公司签订的《三方协议》，均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案中常信公司依约履行了合同义务，向卢攀交付了货物，卢攀应当履行按约支付货款的义务。本案争议的焦点系卢攀是否存在违约行为，是否欠付常信公司货款。根据四份《工程机械分期付款买卖合同》的附件《分期还款交纳表》，卢攀应向常信公司支付分期货款共计1161000元（246000元+388000元+288000元+239000元），因常信公司、卢攀、案外人山东卡特重工机械有限公司又签订了《三方协议》，约定由卢攀向山东卡特重工机械有限公司支付挖掘机剩余欠款160000元，故卢攀实际应当向常信公司支付的分期货款共计1001000元（1161000元-160000元），现常信公司提交《卢攀4台整机2013.7.31-2017.12.27总付款明细》，证实卢攀自2013年7月31日至2017年12月27日共计还款917000元，且双方庭审中均陈述该《卢攀4台整机2013.7.31-2017.12.27总付款明细》并不包含首付款，即卢攀自2013年7月31日至2017年12月27日共计偿还分期货款917000元，故卢攀尚欠常信公司分期货款84000元（1001000元-917000元）。关于卢攀辩称，常信公司的法定代表人徐福兵于2017年7月3日向其发送信息，确认截至2017年6月30日，其总欠款额为90800元，后其自2017年7月4日至2017年12月27日共计还款90000元，其最多欠款额为800元，原审法院认为，买卖合同签订后，常信公司依约履行了货物的交付义务，卢攀应当按约还款，并对其还款义务承担举证责任，现卢攀仅提交了部分还款凭证，不足以证实其全额偿付了货款，而常信公司也确认卢攀自2013年7月31日至2017年12月27日共计偿还分期货款917000元，卢攀提交的付款凭证均在该期间，且时间、金额与《卢攀4台整机2013.7.31-2017.12.27总付款明细》相符，故卢攀应当承担举证不能的法律后果，原审法院对其该项辩称，不予采信。关于常信公司主张卢攀以成工装载机一台（型号为ZL30B-II，机号为20562）抵扣福田雷沃装载机一台的首付款65000元，但因该成工装载机一台（型号为ZL30B-II，机号为20562）被法院查封，且案外人长沙市捷成工程机械有限公司已将该成工装载机拖走，故卢攀无权处分该成工装载机，其实际尚欠常信公司首付款65000元，原审法院认为，根据原审法院的执行笔录和《查封（扣押）财产清单》，虽然原审法院于2013年8月27日至常信公司对该成工装载机采取了就地查封措施，但并未扣押或允许他人扣押该成工装载机，而是责令常信公司自行保管，至于常信公司陈述该成工装载机由案外人长沙市捷成工程机械有限公司拖走，系属于常信公司自身的保管责任，与卢攀无关，截至目前，卢攀将该成工装载机交付给常信公司用于抵扣首付款的事实仍存在，常信公司也无证据证实案外人长沙市捷成工程机械有限公司系该成工装载机的所有权人，故其要求卢攀再次支付首付款65000元，没有事实依据，原审法院不予支持。关于常信公司主张的违约金146000元，原审法院认为，根据四份《工程机械分期付款买卖合同》第九条约定：“卢攀未按本合同约定时间偿还货款，应向常信公司支付违约金，每日违约金按标的物货款总额的3‰计算”，现卢攀并未严格按照四份《工程机械分期付款买卖合同》的附件《分期还款交纳表》约定的期限、金额履行货款的支付义务，且其尚欠常信公司货款84000元，其构成违约，应当承担相应的违约责任，常信公司要求卢攀支付违约金，符合法律规定，原审法院予以支持，但其主张的违约金146000元计算标准明显过高，鉴于卢攀自2013年7月3日至2017年12月均持续在履行还款义务，且实际欠款金额为84000元，原审法院酌情确定违约金为30000元，对于常信公司主张的过高部分，原审法院不予支持。关于常信公司主张的律师费45000元，原审法院认为，四份《工程机械分期付款买卖合同》第九条第四款约定：“律师代理费的收费标准为欠款总额的20%，欠款总额低于10万的律师费不低于20000元”，现卢攀欠付常信公司货款84000元，构成违约，常信公司因追索债权产生的律师费应由卢攀承担，故卢攀应当向常信公司支付律师费20000元，对于常信公司主张的过高部分，原审法院不予支持。对于卢攀辩称，双方签订买卖合同后，常信公司的法定代表人徐福兵又将其欠付常信公司货款进行结算，并转为其向徐福兵的个人借款，故其并不欠付常信公司货款。原审法院认为，虽然卢攀向徐福兵出具了四份《借条》，但该四份《借条》均系《工程机械分期付款买卖合同》的附件三，属于买卖合同的组成部分，且《借条》中明确注明“剩余货款自交付首付款的次月起分24个月按月等额偿还，具体付款期限依照《分期还款交纳表》（附件二）”，故该《借条》中注明的欠款仍系分期货款，加之徐福兵并未向卢攀实际出借款项，双方不构成民间借贷关系，故原审法院对卢攀的该项辩称，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限卢攀于判决生效之日起十日内向长沙常信工程机械有限公司支付货款84000元及违约金30000元；二、限卢攀于判决生效之日起十日内向长沙常信工程机械有限公司支付律师费20000元；三、驳回长沙常信工程机械有限公司的其他诉讼请求。二审中，常信公司提交财产保全担保的增值税发票一张，拟证明卢攀应承担该费用。卢攀质证称对真实性、关联性有异议，诉讼保全费要卢攀承担没有法律依据，就本案卢攀不应当承担任何责任，因此保险费卢攀也不应承担。本院对上述证据审查核实后认为：在原审中常信公司未主张该费用，其在二审中主张，卢攀不认可，故在二审中本院不予处理，对该证据本院也不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，卢攀与常信公司签订四份《工程机械分期付款买卖合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。常信公司依约向卢攀交付了合同标的，卢攀应当向常信公司支付相应货款。根据“谁主张谁举证”的原则，卢攀应当举证证明其还款数额，卢攀在一审期间未提交付款凭证，经二审释明卢攀二审中也未提交付款凭证佐证其付款的数额，故本院对原审法院依据合同约定及常信公司提交《卢攀4台整机2013.7.31-2017.12.27总付款明细》认定卢攀欠付货款84000元予以维持。卢攀称依据其与常信公司法定代表人徐福兵通话记录，截止至2017年6月30日，卢攀尚欠货款为90800元，后其自2017年7月4日至2017年7月27日还款9万元，尚欠800元。因徐福兵对该记录认为其主张的是第四份合同的数额，且该记录确不足以证明四份装卸机合同的总计欠款，故对卢攀的该上诉意见，不予采信。常信公司称卢攀抵押给常信公司的涉案装载机被案外人拖走，卢攀系无权处分，该笔款项6.5万元，卢攀应当再次支付。经查明涉案装载机由向忠桂购买，向忠桂与卢攀系合伙关系，其认可卢攀将涉案装载机抵扣给常信公司的事实。常信公司称向忠桂未付清款项，捷成公司起诉向忠桂并对该装载机进行财产保全。针对该案原审法院于2013年8月27日至常信公司对涉案装载机就地查封，但未扣押或者允许他人扣押该机器，并责令常信公司自行保管，后该案件因达成和解捷成公司申请撤诉，原审法院裁定准许捷成公司撤回起诉。现常信公司并未提交证据佐证有任何法定机关处分涉案装载机。常信公司陈述称涉案装载机被案外人捷成公司拖走，系常信公司自身的保管责任，故对常信公司要求卢攀再次交付6.5万元首付款，本院不予支持。关于违约金及律师费。四份《工程机械分期付款买卖合同》均约定：乙方未按本而合同约定时间偿还货款，应向甲方支付违约金，每日违约金按标的物货款总额的3‰计算。乙方未按本合同第五条按期足额偿还货款或违反第六条约定擅自处分标的物或出现第八条约定情形的，甲方有权单方选择解除合同并要求乙方赔偿损失，有权在不事先通知乙方的情况下收回标的物，乙方（或乙方有关第三人）因此遭受的损失由乙方自行承担，并赔偿由此给甲方造成的一切损失，乙方的赔偿范围包括但不限于将标的物再次销售的设备差价、逾期利息、违约金、收回标的物所产生的费用、律师代理费、诉讼费、保全费、执行费、差旅费等相关费用。律师代理费的收费标准为欠款总额的20%，欠款总额低于10万的律师费不低于2万。现卢攀未按照四份《工程机械分期付款买卖合同》的附件《分期还款交纳表》约定的期限、金额履行付款义务，已构成违约，原审判决酌情认定违约金3万元、律师费2万元符合法律规定及客观事实，本院予以维持。卢攀称系常信公司违约在先，但其未提交证据佐证其主张，故对卢攀该上诉理由，本院不予采信。常信公司还主张卢攀支付财产保全担保保费1700元，因其在原审中未主张，在二审中卢攀对该费用不予认可，故本院在本案中不予处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4414元，由长沙常信工程机械有限公司负担3310元，由卢攀负担1104元。本判决为终审判决。审判长  柳江华审判员  赵康宁审判员  张文欢二〇一九年十一月二十七日书记员  肖文娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。