安徽省庐江县人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖0124刑初571号公诉机关庐江县人民检察院。被告人赵学芹，女，汉族，1985年8月28日出生于安徽省庐江县，初中文化，江苏省昆山市太平人寿保险公司保险销售员，住安徽省庐江县。因涉嫌犯非法经营罪，2018年1月12日被庐江县公安局取保候审，2019年4月29日被该局监视居住，2019年10月23日被本院取保候审，2019年11月12日经本院决定，同月15日由庐江县公安局执行逮捕。现羁押于合肥市女子看守所。辩护人刘宝，安徽潜川律师事务所律师。庐江县人民检察院以庐江检二部刑诉[2019]37号起诉书指控被告人赵学芹犯非法经营罪，于2019年10月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月15日公开开庭审理了本案。庐江县人民检察院指派检察周某骏出庭支持公诉，被告人赵学芹及其辩护人刘宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庐江县人民检察院指控:2016年11月至2017年1月间，被告人赵学芹在无《烟草专卖零售许可证》和《烟草专卖批发企业许可证》的情况下通过“yuki828”的微信号×××次向徐某销售香烟，其中硬“中华”香烟100条、软“中华”香烟130条，销售金额达91500元。公诉机关就其指控向本院提交了相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人赵学芹违反国家规定，未经许可非法买卖烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人赵学芹对公诉机关指控的罪名无异议，但辩解其实际经营的数额仅有56000元至57000元，其没有获利。被告人赵学芹的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，提出的辩护意见主要有：1、公诉机关指控的非法经营数额91500元缺乏事实依据，因为2016年11月21日徐某转给赵学芹的20100元系徐某转给张某的购烟款，本案涉案金额应当认定为65×××00元；2、被告人赵学芹具有自首情节；3、被告人赵学芹在庭审中自愿认罪、悔罪，社会危害性不大，系初犯、偶犯，具有适用缓刑的条件，建议对被告人赵学芹从轻、减轻处罚，并适用缓刑。经审理查明：2016年11月至2017年1月间，被告人赵学芹在未取得《烟草专卖零售许可证》和《烟草专卖批发企业许可证》的情况下，通过“yuki828”的微信号向徐某销售香烟，其中硬“中华”牌香烟100条、软“中华”牌香烟130条，销售金额为91500元。上述事实，有公诉机关提供，且经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的下列证据证实：1、户籍信息、查询证明证实：被告人赵学芹的公民身份信息等情况。2、归案经过证实：被告人赵学芹系主动到案等情况。3、证明证实：被告人赵学芹在昆山地区未申领过烟草专卖零售许可证。×××、业务回执以及微信转账记录证实：徐某已支付被告人赵学芹香烟款91500元。5、证人徐某的证言证实：证实其和赵学芹是朋友，其通过赵学芹认识张某，张某说自己能搞到低于市场价的卷烟，后来其女儿出嫁办喜酒需要卷烟,其就和赵学芹联系,让赵学芹跟张某说其办喜酒需要稍微高档一点的卷烟,主要是“中华”烟和“九五之尊”烟。没多久，赵雪芹就给其回话说可以,让其把卷烟钱通过微信转账给赵学芹就行了。其陆续通过微信转账的方式给赵学芹烟钱，赵学芹就把其需要的卷烟直接送给其，其不知道赵学芹有没有把其转去的钱转给张某。赵学芹通过微信向其销售了11万元至12万元的软“中华”、硬“中华”及“九五之尊”、“玉溪”等香烟，其通过微信转账还有银行卡进行了支付，在和赵学芹的聊天记录中，其说的“烟100×330+50××××50=55500元”中330元代表的是每条硬“中华”330元，×××50元代表的是软“中华”价格，购买数量在微信聊天记录中也有记录。6、证人南某、项某的证言证实：被告人赵学芹在其微信朋友圈中发布过卖香烟的广告。7、证人张某的证言证实：其从2016年5月份开始卖香烟给赵学芹，软中华380元一条，硬中华是290元或300元一条，赵学芹通过微信和支付宝转账等方式付款。8、被告人赵学芹的供述与辩解证实：其在接受浙江省淳安县公安局询问和第一次接受庐江县公安局讯问时，供认其向张某和微信号为“a130××××6527”的人处买烟，在张某那里买了四次香烟,在微信号为“a130××××6527”的人那里买了两次香烟。其对买来的香烟的真伪不知道，300多条烟被其卖给一个姓徐（即徐某）的昆山人，该姓徐的昆山人从2016年9月份一直陆续在其处买香烟,总共买了有近300条香烟,总交易金额有10万元以上。其把香烟送到他给其的地址,然后他通过现金支付、微信转账等方式把香烟的钱付给其。他的微信名是“老徐”,其微信里给他备注“酒仙”。9、辨认笔录、受案登记表、浙江省淳安县人民法院（2018）浙0127刑初35号刑事判决书等书证与上述证据能印证一致。对于被告人赵学芹辩解其经营的数额仅有56000元至57000元及其辩护人提出的对公诉机关指控非法经营数额91500元缺乏事实依据的辩护意见，经查，2016年11月21日，徐某与被告人赵学芹的微信聊天记录上记载其通过建行银行转账给被告人赵学芹20条硬中华、30条软中华的香烟款20100元；2016年12月12日，徐某与被告人赵学芹的微信聊天记录上记载其通过建行银行转账给被告人赵学芹20条硬中华、20条软中华的香烟款15600元；2016年12月21、22日，徐某与被告人赵学芹的微信聊天记录上记载其通过微信转账6000元、建行银行转账23100元给被告人赵学芹50条软中华、20条硬中华的香烟款共计29100元；2016年12月26、27日，徐某与被告人赵学芹的微信聊天记录上记载其通过建设银行转账给赵学芹35700元，其中×××0条硬中华、30条软中华的香烟价款总计为26700元。以上香烟价款合计91500元，应认定系被告人赵学芹的非法经营数额，故对上述辩解与辩护意见本院不予采纳。关于被告人赵学芹的辩护人所提出的被告人赵学芹构成自首的意见，经查，被告人赵学芹2017年1月21日接受公安机关询问时如实供述了自己的主要犯罪事实，应认定为自首。故对该辩护意见本院予以采纳。本院认为：被告人赵学芹违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营卷烟，其行为已构成非法经营罪，非法经营数额为91500元，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人赵学芹系自首，依法可以从轻或减轻处罚，辩护人据于以上情节提出对被告人从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。但被告人赵学芹的辩护人提出对被告人赵学芹适用缓刑的量刑意见，不符合罪责刑相适应的原则，本院不予支持。为维护市场经济管理秩序，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项的规定，判决如下：被告人赵学芹犯非法经营罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月15日起计算至2020年2月14日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  许巧云人民陪审员  高 珊人民陪审员  姜丽平二〇一九年十一月三十日书 记 员  乔 彬附:相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；第四条（一）项非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；