贵州省安顺市西秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0402民初5133号原告：熊安厚，男，汉族，1963年10月30日生，住址：四川省泸县，委托诉讼代理人：袁宗琴，贵州瀛黔律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：范进丹，贵州钝初律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：贵州中建恒业建设有限公司，住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州贞丰县珉谷街道办山水金城小区A-6号。统一社会信用代码：91522325MA6E6F6294。法定代表人：王先来，系该公司董事长。委托诉讼代理人：钱伟，男，汉族，1993年5月9日生，住址：安徽省舒城县，系该公司员工，代理权限：一般授权。被告：汪勇，男，汉族，1978年1月29日生，住址：安徽省巢湖市庐江县，被告：王先来，男，汉族，1986年6月1日生，住址：安徽省舒城县，第三人：舒纯宗，男，汉族，1963年4月6日生，住址：四川省自贡市沿滩区，原告熊安厚诉被告贵州中建恒业建设有限公司、汪勇、王先来，第三人舒纯宗建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月17日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告熊安厚及其委托诉讼代理人范进丹、被告贵州中建恒业建设有限公司的委托诉讼代理人钱伟到庭参加诉讼，被告汪勇、王先来，第三人舒纯宗经我院合法传唤（传票），无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告熊安厚向本院提出诉讼请求：1、判决解除原告与被告1、被告2于2017年10月25日签订的《劳务承包合同》及2018年4月19日签订的《劳务承包补充协议书》。2、判决三被告连带返还原告工程保证金1200000元，并支付资金占用费620000元（之后的资金占用费以1200000元为基数按月息2%的标准从2019年8月1日计算至款项付清之日止）。3、本案诉讼费、保全费、诉讼保全责任保险费由三被告承担。事实及理由：2017年10月25日，原告和第三人与贵州中建恒业建设有限公司（以下简称被告1）（经办人被告2汪勇）签订《劳务承包合同》，约定：被告将贵州省轿子山监狱干工经适房项目的部分劳务作业分包给原告和第三人，但原告和第三人需缴纳350万元履约保证金，从缴纳履约保证金之日起2个月内进场施工，否则视为被告1违约，被告1将按保证金金额支付10%违约金，并从缴纳保证金之日起按3%月息支付原告和第三人资金占用费。后第三人让原告自行缴纳保证金，原告分别于2017年10月26日、2018年4月18日向被告1委托收款账户（汪玉萍，招商银行：6214855924536671）转款共计200万元作为履约保证金，被告1向原告出具收据，后被告1迟迟不通知原告和第三人进场。2018年4月19日，原告和第三人与被告1签订《劳务承包补充协议书》，被告1保证原告和第三人在一个月内能够进场，否则自缴纳保证金之日起，被告1每月按3%利息向原告支付资金占用费，直到款项付清为止。一个月后，被告找各种理由推诿，未通知原告和第三人进场，经原告到场了解才知道该工程施工总承包中标方为贵州万鑫科置业有限公司。故，原告和第三人与被告1签订的《劳务承包合同》已无法履行，原告签订合同的目的落空，有权要求解除合同。2018年8月24日，原告与被告2签署《协议书》，确认被告2欠原告本金200万元，利息违约金共计62万元，当日归还原告本金80万元，60天内归还60万元本金，剩余60万元本金和利息62万元，被告2承诺30天内付清。协议签订当天，被告2偿还了原告80万元，之后一直未履行协议。2019年1月14日，被告2向原告出具承诺书，承诺于2019年2月3日前归还100万元，2019年6月1日前归还20万元，原资金占用费及利息62万元于2019年7月份归还。但被告2至今仍未履行承诺。综上所述，原告已经按照合同约定缴纳了200万元保证金，至今未能进场施工，被告承诺退还原告保证金，但均未履行承诺，严重损害了原告的合法权益，现原告为了维护自己的合法利益，根据《民事诉讼法》第一百一十九条之规定，特向人民法院提起诉讼。被告贵州中建恒业建设有限公司同意解除合同。同时辩称：我方不同意原告的第二项诉讼请求，原告没有交完保证金导致项目没有进场施工，双方约定的保证金是300万元，到目前原告只交了200万；原告要求的资金占用费不合理，是因为原告没有履行合同导致工程不能进场，我方已经返还了保证金80万元；本案的诉讼费和保全费不应由我方承担。同时认为原告诉请的违约金过高，请求法院进行调整。被告汪勇未答辩，亦未出庭辨认原告所举证据的真实性。被告王先来未答辩，亦未出庭辨认原告所举证据的真实性。第三人舒纯宗未出庭，亦未向我院提交书面陈述意见。本院经审理查明事实如下：2017年10月25日，原告熊安厚、第三人舒纯宗（乙方）与被告贵州中建恒业建设有限公司（甲方）签订《劳务承包合同》，约定：甲方将贵州省轿子山监狱干工经适房项目的部分劳务作业发包给乙方，乙方应当在合同签署后7个工作日内向甲方交纳履约保证金300万元，在乙方开工进场后15个工作日内，再交纳履约保证金50万元，合计履约保证金350万元；从乙方交纳履约保证金之日起，2个月内确保乙方能进场施工，否则将视为甲方违约，甲方将按保证金金额支付10%的违约金给乙方，并从缴纳履约保证金之日按3%月息支付乙方资金占用费；劳务施工方缴纳的履约保证金，在2018年2月1日前甲方应全额退还，到期未退还保证金，甲方将从缴纳履约保证金之日按3%月息支付乙方保证金的资金占用费。合同约定工程暂定于2017年开工，具体的开工日期以甲方发出的开工令为准。合同甲方落款处有被告贵州中建恒业建设有限公司加盖的公章，法定代表人处有汪勇的签名；乙方落款处有熊安厚及舒纯宗的签名及捺印。合同签订后，原告熊安厚分别于2017年10月26日、2018年4月18日从其中国建设银行个人活期账户向户名为“汪玉苹”的银行账户各转入劳务保证金人民币1000000元，共计人民币2000000元。2018年4月19日，被告贵州中建恒业建设有限公司出具委托书，认可户名为汪玉苹（6214855924536671）的招商银行股份有限公司厦门鹭江支行的账号为其公司收取舒纯宗、熊安厚劳务保证金的账号；同日，原告熊安厚（乙方）与被告贵州中建恒业建设有限公司（甲方）签订《劳务承包补充协议书》，约定：交保证金之日起，甲方保证乙方在一个月之内能进场施工，否则，将自乙方缴纳保证金给甲方之日起，甲方每月按3%利息向乙方支付资金占用费，直到款项付清为止。甲方退还乙方保证金时间定为，交保证金之日起，五个月内甲方退还保证金总额的60%给乙方，第六个月退还到保证金总额的80%，第七个月退还保证金总额的100%，如到期没退还的，甲方从交保证金之日起，按月息3%付给乙方资金占用费，直到款项付清为止。该协议书甲方落款处有被告贵州中建恒业建设有限公司加盖的公章，法定代表人处有汪勇的签名；乙方落款处有熊安厚的签名及捺印。此后，原告熊安厚及第三人舒纯宗一直未接到被告贵州中建恒业建设有限公司的通知进场施工。2018年8月24日，被告汪勇（甲方）与原告熊安厚（乙方）签订协议书，内容为：“现甲方欠乙方本金人民币贰佰万元，利息及违约金共人民币陆拾贰万元。甲方共计欠乙方人民币贰佰陆拾贰万元整，今甲方还乙方本金捌拾万元整。现轿子山监狱小区项目部考虑甲方为项目部领导老乡关系，项目部出面协调，借给甲方陆拾万元，支付乙方本金欠款，60天内代甲方支付给乙方，由甲方出示给轿子山监狱小区项目部借据。剩余本金人民币陆拾万元，利息陆拾贰万元。甲方承诺30天内付清。如果甲方在约定期限内未付清上述款项，甲方承诺在上述剩余本金的基础上支付每月10%违约金。甲方付款后以银行转账记录为准，超期未付按资金暂用费每月3%计算。”。2019年1月14日，被告汪勇向原告熊安厚出具“承诺”，承诺于2019年2月3日前归还熊安厚人民币1000000元，余下人民币200000元于2019年6月1日前归还，原资金占用费及利息人民币620000元于2019年7月份归还。协议书签订当天，被告贵州中建恒业建设有限公司通过“汪玉萍”的银行账户分16笔向原告熊安厚的银行账户转款共计人民币800000元用于退还保证金。此后，被告贵州中建恒业建设有限公司及汪勇均未向原告熊安厚返还剩余保证金人民币1200000元及支付资金占用费和利息人民币620000元，故致成诉讼。原告在本案中因申请保全需提供担保购买诉讼财产保全责任险支出人民币2730元。被告贵州中建恒业建设有限公司在庭审中陈述被告汪勇自贵州中建恒业建设有限公司成立至2019年3月初，任该公司总经理，公司授权汪勇可以签署任何合同以及进行人事调动；并且认可汪勇与原告签署的协议书以及向原告出具的承诺书系代表公司所为。上述事实，有原告提供的原告的身份证复印件、被告贵州中建恒业建设有限公司工商登记信息打印件、被告汪勇、第三人舒纯宗身份证复印件、2017年10月25日《劳务承包合同》复印件、2018年4月19日《劳务承包补充协议书》复印件、熊安厚建行卡银行流水打印件3页、2017年10月26日客户回单打印件、2017年10月26日、2018年4月18日收据复印件、2018年4月19日委托书复印件、2018年8月24日《协议书》复印件、2019年1月14日承诺书复印件、发票复印件；以及被告贵州中建恒业建设有限公司提供的营业执照、法定代表人身份证明及身份证复印件等证据材料在卷佐证，并经庭审举证、质证，足以认定。对于原告提供的第三人舒纯宗于2018年10月25日书写的委托书，因原告不能提供原件核对，本院不予采信。本院认为：原告熊安厚、第三人舒纯宗与被告贵州中建恒业建设有限公司签订的《劳务承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。合同签订后，原告熊安厚依合同约定向被告贵州中建恒业建设有限公司交纳保证金人民币2000000元，并签订《劳务承包补充协议书》，对保证金的退还时间以及到期未退还需自交保证金之日起按月息3%支付资金占用费等事项进行了约定。在原告熊安厚交纳了保证金人民币2000000元后，被告贵州中建恒业建设有限公司在长达一年多的时间内未通知其进场施工，可视为合同目的已不能实现，现原告要求解除与被告贵州中建恒业建设有限公司于2017年10月25日签订的《劳务承包合同》及2018年4月19日签订的《劳务承包补充协议书》，本院予以支持。对于原告提出要求三被告连带返还其工程保证金1200000元，并支付资金占用费620000元（之后的资金占用费以1200000元为基数按月息2%的标准从2019年8月1日计算至款项付清之日止）的诉请，被告王先来虽系被告贵州中建恒业建设有限公司的法定代表人，但《劳务承包合同》系原告熊安厚、第三人舒纯宗与被告贵州中建恒业建设有限公司签订，《劳务承包补充协议书》系原告熊安厚与被告贵州中建恒业建设有限公司签订，承包合同和补充协议书的签订系公司行为，并非王先来的个人行为，原告要求被告王先来承担返还保证金及支付资金占用费的诉请无事实及法律依据，本院不予支持；被告汪勇在《劳务承包合同》及《劳务承包补充协议书》签订后，在2018年8月24日与原告熊安厚签订协议书，对尚欠熊安厚的保证金及应支付的利息、违约金，资金占用费的计算等进行确认，并于2019年1月14日作出归还承诺，虽然在《协议书》及《承诺》中仅有汪勇的签名没有被告贵州中建恒业建设有限公司加盖公章，但被告贵州中建恒业建设有限公司在庭审中明确表示汪勇与原告签署的协议书以及向原告出具的承诺书系代表公司所为，故汪勇签署协议书及出具承诺并非其个人行为，原告要求被告汪勇承担返还保证金及支付资金占用费的诉请无事实及法律依据，本院不予支持。原告向被告贵州中建恒业建设有限公司交纳保证金人民币2000000元，贵州中建恒业建设有限公司向其返还人民币800000元后，剩余1200000元尚未返还，现双方同意解除合同，原告要求被告贵州中建恒业建设有限公司向其返还保证金1200000元合法有据，本院予以支持；关于原告要求的资金占用费人民币620000元以及自2019年8月1日起以人民币1200000元为基数按月息2%的标准支付资金占用费至款项付清为止的诉请，原告在庭审中陈述已记不清620000元具体的起算期间以及是否是以两笔分别支付的保证金数额分段计算而得，被告贵州中建恒业建设有限公司认为违约金及资金占用费过高，要求法院予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”的规定，应当按照原告实际损失上浮百分之三十进行调整。本案中，原告虽未能提交证据证明其实际损失，但被告贵州中建恒业建设有限公司未按承诺按期向原告退还保证金造成的利息损失客观存在，故被告贵州中建恒业建设有限公司应当按照中国人民银行发布的同期流动资金贷款基准利率上浮百分之三十承担违约责任；因原告不能明确其诉请的有确定金额为人民币620000元的资金占用费的计算期间，依据双方于2018年4月19日签订的《劳务承包补充协议书》中的约定：“甲方退还乙方保证金时间定为，交保证金之日起，五个月内甲方退还保证金总额的60%给乙方，第六个月退还到保证金总额的80%，第七个月退还保证金总额的100%，如到期没退还的，甲方从交保证金之日起，按月息3%付给乙方资金占用费，直到款项付清为止。”，被告贵州中建恒业建设有限公司应当退还原告全部保证金的时间为交保证金之日起第七个月，原告至2018年4月18日共向贵州中建恒业建设有限公司交纳保证金人民币2000000元，交保证金之日起的第七个月为2018年10月19日至2018年11月18日，贵州中建恒业建设有限公司在该时间段内尚余人民币1200000元保证金未退还给原告，故被告贵州中建恒业建设有限公司应向原告支付的资金占用费为自2018年11月19日起，以人民币1200000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算至该款付清之日止。对于原告要求被告承担诉讼保全责任保险费的诉请，诉讼保全责任保险费系保全申请人即原告为实现诉讼财产保全的目的，基于诉讼风险的不确定性而为自己购买财产保全责任保险支付的保险费用，该费用不属于违约后必然发生的损失；原告与被告贵州中建恒业建设有限公司签订的劳务承包合同及补充协议书中亦并未对财产保全责任险费抑或实现债权费用作出约定，故保全保险责任险费用不应由被告贵州中建恒业建设有限公司承担。被告汪勇、王先来，第三人舒纯宗不到庭参加诉讼，可视为放弃对原告提出的诉讼请求进行答辩、陈述及对原告提供的证据进行质证的权利，不影响人民法院对案件的审理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告熊安厚与被告贵州中建恒业建设有限公司于2017年10月25日签订的《劳务承包合同》以及于2018年4月19日签订的《劳务承包补充协议书》。二、限被告贵州中建恒业建设有限公司于判决生效后十日内返还原告熊安厚工程保证金人民币1200000元，并支付资金占用费（资金占用费以人民币1200000元为基数，自2018年11月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算至该款付清之日止）。三、驳回原告熊安厚对被告汪勇、王先来的诉讼请求。四、驳回原告熊安厚的其他诉讼请求。本案受理费人民币21180元,减半收取人民币10590元，保全费人民币5000元，共计人民币15590元，由被告贵州中建恒业建设有限公司承担（该款原告熊安厚已预交，由被告贵州中建恒业建设有限公司于本判决生效后十日内直接支付给原告，原告不再向本院申请退取）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。审判员  付蓉二〇一九年十一月七日法官助理高静书记员高静（代）