湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂02民终1581号上诉人（一审原告）：肖慎芳，女，1984年1月7日出生，汉族，住大冶市。被上诉人（一审被告）：武汉经天纬地兴业房地产经纪有限公司，住所地：武汉市武昌区积玉桥万达广场12幢10层1号。法定代表人：赵海燕，该公司董事长。委托诉讼代理人：张勇，湖北维思德律师事务所律师。上诉人肖慎芳与被上诉人武汉经天纬地兴业房地产经纪有限公司（以下简称兴业房产公司）劳动争议一案，不服黄石市下陆区人民法院（2019）鄂0204民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖慎芳上诉请求：撤销一审判决中关于休息日加班工资的判项并改判兴业房产公司支付其加班工资13309元，维持一审判决中关于未签订书面劳动合同两倍工资差额31014元、业绩佣金差额11248元的判项，由兴业房产公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：2018年2月26日，其入职兴业房产公司，工作岗位为置业顾问，工作时间为8点半至17点半，每月休息4天。兴业房产公司未与其签订书面劳动合同和未缴纳社会保险费。因该公司的各种行为违反了劳动合同法的相关规定，其提出离职并申请了劳动仲裁。其从2018年2月26日入职，同年9月20日离职，按7个月计算，其有28个休息日加班，故兴业房产公司应支付其28个休息日加班工资13309元，而一审法院仅支持了7236.60元，不按已经认定并确定的金额判决明显于法不符。兴业房产公司辩称，肖慎芳关于加班工资的诉求是确定的，并没有变更，一审判决根据诉求来裁决是正确的。其公司的工作流程为：其与开发商签订合同——销售人员入场——销售人员与购房人员洽谈、协助签订房屋买卖合同——销售人员协助购房人员接收钥匙。肖慎芳对工作流程是非常清楚的，并未完成整个流程。肖慎芳的销售业绩完成率为58.98%，属于考核不称职的销售人员。另外，肖慎芳作为销售秘书，按照公司规定是没有业绩提成的。一审判决关于业绩佣金的认定是错误的。肖慎芳向一审法院起诉请求：1、判令兴业房产公司向其支付2018年2月26日至2018年9月20日业绩提成11248元；2、判令兴业房产公司向其支付加班工资7236.6元（5169元÷30天×28天×1.5）；3、判令兴业房产公司向其支付未签订劳动合同的双倍工资36183元（5169元×7个月）；4、本案诉讼费由兴业房产公司承担。一审法院认定事实：2018年2月26日，肖慎芳入职兴业房产公司，并被安排至鄂旅投正信花园项目任置业顾问一职，双方未签订书面劳动合同。同年9月21日，肖慎芳因不满兴业房产公司的工作安排提出辞职。同年11月，肖慎芳向黄石仲裁委申请劳动仲裁，请求兴业房产公司、正信公司向其支付未签订劳动合同双倍工资14156元、业绩佣金18987.9元等。2019年3月25日，黄石仲裁委作出黄劳人仲裁字（2018）第626-1号仲裁裁决书，裁决兴业房产公司向肖慎芳支付未签订劳动合同双倍工资14156元、业绩佣金差额11248元。因肖慎芳不服上述仲裁裁决，故诉至法院。另认定，1、兴业房产公司向肖慎芳发放的工资包含三部分，即基本工资、差旅补助费及业绩佣金。在肖慎芳任职期间，兴业房产公司向肖慎芳发放工资具体情况如下：①基本工资2018年2月180元、3月1800元、4月1861.5元、5月1900元、6月1900元、7月2700元、8月2300元、9月1504元，以上合计为14145.5元；②差旅补助费2018年3月600元、4月531元、5月577元、6月600元、7月600元、8月600元、9月488元，以上合计为3996元；③业绩佣金合计为6790元。2、在肖慎芳任职期间，其共销售房屋17套，房屋成交总价为9493919元。一审法院认为，劳动合同是用人单位与劳动者确定双方权利义务的重要依据,用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案肖慎芳自2018年2月26日入职兴业房产公司，直至2018年9月21日离职，兴业房产公司均未与肖慎芳签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，故兴业房产公司应向肖慎芳支付6个月未签订书面劳动合同的两倍工资。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。肖慎芳称其任职期间每月休息4天、周末加班1天，并提交2018年7月、8月人员考勤汇总表予以佐证，兴业房产公司在举证期限内未提交任何证据予以反驳，故对肖慎芳每月休息4天、周末加班1天的事实依法予以确认。肖慎芳自2018年2月26日入职，同年9月21日离职，按7个工作月计算，肖慎芳在兴业房产公司任职期间合计有28个休息日加班。根据《工资支付暂行规定》第十三条的规定“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资……(二)用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资”，故兴业房产公司应向肖慎芳支付28个休息日的加班工资。用人单位应当及时足额支付劳动者工资，不得无故拖欠劳动者的工资。肖慎芳在兴业房产公司处任置业顾问一职期间已销售房屋17套，房屋成交总价为9493919元，根据肖慎芳提交的2018年8月、9月提成明细表可知，置业顾问的佣金计提比例按照个人房屋销售额的1.9‰计算，故兴业房产公司应向肖慎芳支付业绩佣金18038元（9493919元×1.9‰）。鉴于兴业房产公司已支付业绩佣金6790元，应予以扣除，故兴业房产公司应向肖慎芳支付业绩佣金差额11248元（18038元-6790元）。肖慎芳在任职期间，共计领取基本工资14145.50元、差旅补助费3996元、应领取业绩佣金18038元，故原告肖慎芳的月均工资为5169元[（14145.5元+3996元+18038元）÷7个月]。综上，兴业房产公司应向肖慎芳支付未签订书面劳动合同的两倍工资差额31014元（5169元/月×6个月）、休息日加班工资13309元（5169元/月÷21.75天×28天×200%）、业绩佣金差额11248元。因关于休息日加班工资肖慎芳仅主张7236.60元，故对肖慎芳主张休息日加班工资7236.6元的诉讼请求，依法予以支持。兴业房产公司经依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃应诉抗辩权，由此造成的不利后果，应由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第八十二条、《工资支付暂行规定》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：兴业房产公司应于本判决生效之日起五日内向肖慎芳支付未签订书面劳动合同的两倍工资差额31014元、休息日加班工资7236.60元、业绩佣金差额11248元，共计49498.6元。本院经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为：本案争议焦点为肖慎芳的加班工资数额如何认定。根据民事诉讼中的“不诉不理”原则，法院审判的范围应与原告的起诉范围相一致，法院不得对原告未提出诉讼的请求进行判决。虽然根据《工资支付暂行规定》的规定，用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资。肖慎芳2018年2月26日入职，同年9月21日离职，按7个工作月计算，肖慎芳在兴业房产公司任职期间合计有28个休息日加班。兴业房产公司应向肖慎芳支付28个休息日的加班工资13309元（5169元/月÷21.75天×28天×200%）。但鉴于肖慎芳的诉讼请求中主张加班工资7236.60元，故一审法院根据肖慎芳的诉讼请求判决加班工资7236.60元符合法律规定。肖慎芳的上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。关于兴业房产公司辩称不应当支付肖慎芳业绩佣金的理由，因该公司没有提起上诉，视为该公司对一审判决服判，故本院对肖慎芳的佣金问题不再审理。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由肖慎芳负担。本判决为终审判决。审判长  胡志刚审判员  乐 莉审判员  南又春二〇一九年十一月十五日法官助理周希书记员田梦