四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民终1441号 上诉人（原审原告）：刘军，男，1967年5月7日生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：赵忠，四川九狮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川万通路桥建筑安装工程有限公司，住所地泸州市江阳区邻玉镇石油路219号，统一社会信用代码91510502204829670X。 法定代表人：杨世林，公司总经理。 委托诉讼代理人：王发才，男，汉族，1977年9月23日出生，住四川省泸州市江阳区，系公司员工。 委托诉讼代理人：刘君，四川诚沐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡志刚，男，1958年9月21日生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。 被上诉人（原审被告）：泸县百和镇百和中心小学校，住所地泸县百和镇街村，统一社会信用代码12510421451012422K。 法定发表人：张贵刚，学校校长。 委托诉讼代理人：刘恕，男，1987年10月12日生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区，系百和小学员工。 被上诉人（原审被告）：姜浩，男，1964年5月21日生，汉族，住四川省叙永县。 委托诉讼代理人：郭懿娴，合江县广大法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：秦川，男，1965年11月30日生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 上诉人刘军因与被上诉人四川万通路桥建筑安装工程有限公司（下称万通公司）、胡志刚、姜浩、秦川、泸县百和镇中心小学校（下称百和小学）劳务合同纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2019）川0521民初1509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月6日公开开庭进行了审理。上诉人刘军及其委托诉讼代理人赵忠，被上诉人万通公司的委托诉讼代理人刘君，胡志刚，百和小学的委托诉讼代理人刘恕，姜浩的委托诉讼代理人郭懿娴，秦川均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘军上诉请求，撤销原判，改判支持其一审诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人方负担。 事实及理由：一、一审认定事实不清。（一）一审法院认定万通公司与姜浩之间是转包关系错误。万通公司与姜浩是联营关系，万通公司实际参与经营管理。即使万通公司与姜浩之间是管理关系，也应查明万通公司是否拖欠工程款，收取管理费的金额，是否应退还拖欠的劳务费。（二）秦川在工程项目中的行为构成表见代理，刘军有理由相信其代表万通公司。二、秦川与姜浩同为实际施工人，本案款项除部分材料垫付款外，大部分是农民工工资，万通公司应承担连带清偿责任。三、2016年8月15日，学校施工代表胡志刚出具的“保证”是其真实意思表示，应当承担相应的保证责任。刘军正是基于胡志刚的保证和万通公司管理人员黄正义、王发才的签字才恢复开工。四、发包方百和小学在其欠付的工程款范围内承担付款责任是其法定责任。《建设工程施工合同》的双方当事人刻意阻止付款条件成就，应视为付款条件已经具备。 万通公司答辩称，一、民工工资已经足额支付到位；二、案涉工程是小工程，且后期的内装工程都是万通公司负责的，但秦川与刘军之间的结算中材料租赁费、材料费占了绝大部分，不符合常理；三、秦川与刘军之间的结算并未通过万通公司。万通公司已经将工程转包给姜浩，万通公司不承担责任。 胡志刚答辩称，一、案涉工程是民生工程，款项并不经过学校，而是住建局付款。二、胡志刚在工地上是甲方代表，由于工程进度缓慢，上面催促很紧，就与万通公司的人一起找刘军，然后写了保证，保证是督促付款的意思，并非直接承担工程款的责任；后来万通公司直接支付工资，刘军没有拿到钱，就不该继续施工，但万通公司的人又签了字，万通公司应该承担责任。工程款支付的责任应该由万通公司来承担。三、施工资料离开的时候在办公室，不晓得谁拿走了。 百和小学答辩称，根据万通公司与学校的合同约定，尾款在备案后支付；这个工程款在住建局，公司备案后，住建局直接打给公司款项，不经过学校。 姜浩答辩称，姜浩与秦川并非合伙人，工程是秦川独自施工管理，姜浩与刘军没有合同关系，不承担责任。 秦川答辩称，一、应由万通公司负责完成备案，结算尾款。工程中标价很低，2016年刘军停工后，万通公司的人员出来作了承诺，刘军才继续施工，导致本案债务继续发生。2017年春节前秦川就离开了，之后是万通在进行工程完善。二、万通公司在本案应承担连带责任，保证劳务人员的权利。三、之前与姜浩有个书面协议，但找不到了，上面约定了姜浩缴纳保证金，领取固定的回报。 刘军向一审法院提出诉讼请求：1、判决万通公司、姜浩、秦川对工程欠款281519元承担连带付款责任，利息按照年利率6%从竣工验收日计算至还清止；2、胡志刚对上述欠款及利息承担连带清偿责任；3.百和小学在欠付工程款范围内承担付款责任3、诉讼费由万通公司、姜浩、秦川、百和小学、胡志刚承担。 一审法院认定，2015年9月28日，万通公司中标百和小学教师公租房建设工程，并于10月19日签订《建设工程施工合同》。2015年10月15日，万通公司（甲方）与姜浩（乙方）签订《工程项目施工联营协议》、《工程项目经营管理责任协议书》、《质量安全责任书》，其中《工程项目施工联营协议》约定甲方授权乙方为涉案工程的经营负责人，由乙方负责组建本项目经营管理班子，接受甲方直接领导和监督，乙方自愿为本工程联营管理垫资本工程资金作为本工程项联合经营的投入资金。该协议未对盈利分配进行约定。《工程项目经营管理责任协议书》约定乙方向甲方交纳本工程项目咨询服务费5%，签订联营协议后分次交清该工程的咨询服务费，在竣工结算时完清合同总金额部分的咨询服务费，审计后交清超额部分咨询服务费，超额部分按1%计算，同时约定本项目经营管理期间和经营管理的工程项目范围内（责任缺陷期满及质量终身追责）所有债权、债务由乙方负责清收和偿还。协议签订后，姜浩交纳了该工程的保证金，并将工程交由秦川独自负责实际施工管理。秦川于2016年3月4日以四川万通路桥建筑安装有限公司泸县百和中心小学教师公租房工程项目部的名义与刘军签订《劳务分包协议书》，将涉案工程劳务分包给刘军，万通公司未在该协议上盖章。后刘军组织工人进场施工。现工程已于2017年5月17日竣工验收，尚未进行备案，审计竣工结算总价为1108154元，已支付工程进度款975000元到万通公司账户，尚有133154元未支付。万通公司领取上述款项后，除第一笔款是支付给秦川以外，因工程进度款没有及时到位，工人拒绝继续施工，因此其余款项均由公司直接支付。2018年12月13日，秦川与刘军进行结算，结算内容包括劳务费以及机械补助、钢管租赁及维修赔偿、化粪池等，扣除已付280000元，总计未付款为281519元，并注明此款为万通公司泸州泸县百和镇百和小学教师公租房双包工程款。 胡志刚由百和小学派驻施工现场，负责对工程质量、安全、进度的监督，对隐蔽工程的检查验收，确认工程量，材料进场审验、工程进度款的审核等工作。2016年8月15日，胡志刚出具《保证》一份，载明“刘军负责施工的百和小学教师公租房工程，人工工资和垫付材料款，因该工程进度款未及时到位，所以暂时欠付，待今后整个工程竣工验收后，工程款（人工费和材料费）由我负责给付到位”。2017年11月25日，黄正义、王发才、王斌以四川万通路桥建设公司的名义在该保证上的证明人处签字。 一审法院认为，本案主要的争议焦点为（一）本案是否属于法院受案范围；（二）秦川与刘军签订协议是否代表公司，由谁承担付款责任；（三）百和小学是否在未付款范围内承担付款责任；（四）胡志刚是否承担连带付款责任。 （一）本案是否属于人民法院受案范围。 万通公司以双方约定产生纠纷应提交仲裁管辖为由，认为本案应由泸州市仲裁委员会管辖。经审查认为，刘军与万通公司签订的《劳务分包协议书》第十二条第一款约定“如甲、乙双方在工程施工期间，发生争议时应协商解决，如协商不成，可以申请劳动仲裁”，该内容仅仅约定了争议解决的方式，没有明确约定仲裁机构，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四条“仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外”的规定，刘军与万通公司之间并未约定仲裁机构。本案为劳务合同纠纷，属于人民法院受案范围，万通路桥公司的异议不成立。 （二）秦川与刘军签订协议是否代表公司，由谁承担付款责任。 万通公司虽然与姜浩签订了《工程项目施工联营协议》、《工程项目经营管理责任协议书》、《质量安全责任书》，但根据其中约定的内容以及双方在庭审中的陈述看，万通公司实际已将全部工程转包给姜浩，万通公司并不对该工程的施工活动进行组织管理，只是从中按照固定比例收取“咨询服务费”，姜浩与秦川之间是转包关系。姜浩在转包到该工程后，又将工程全部转交给秦川负责实际施工管理，秦川是该工程的实际施工人，同时秦川又将劳务分包给刘军，并从刘军处购买部分建材。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项关于“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，万通公司与姜浩、姜浩与秦川、秦川与刘军之间的合同均无效，但该工程已经竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，刘军可以要求秦川按双方之间的结算金额支付工程价款。本案中，刘军与万通公司、姜浩未建立合同关系，根据合同的相对性原则，该工程款只能由与刘军建立有合同关系的秦川支付。根据刘军与秦川之间的结算单，秦川还应当支付刘军劳务费以及机械补助、钢管租赁及维修赔偿、化粪池等共计281519元。关于刘军的利息主张，因其与秦川的结算未就利息及付款时间进行约定，因此刘军主张的利息起算时间应当从起诉之日2019年4月19日起按照年利率6%计算至付清款止。 刘军及秦川一致称秦川是代表公司与刘军签订协议，依据是万通公司直接付款的行为以及《劳务分包协议书》中载明的甲方是四川万通路桥建筑安装有限公司泸县百和中心小学教师公租房工程项目部，秦川是作为甲方代表签字。一审法院认为，万通公司的付款行为是基于工程款未及时到位，导致工人拒绝继续施工，为了避免欠付人工费的情况而出面支付工程款，并非作为实际承包人发放工程款，同时《劳务分包协议书》上并未加盖万通公司印章，因此刘军与秦川所称秦川代表公司签订协议的理由不能成立，刘军要求万通公司、姜浩、秦川承担连带付款责任的主张，无事实和法律依据，不予支持。 （三）百和小学是否在未付款范围内承担付款责任。 百和小学与万通公司签订《建设工程施工合同》，其中关于工程款支付的约定为“工程竣工验收备案并经审计结束后一月内支付至结算总价款的95%”，该工程至今尚未备案，百和小学抗辩付款条件未成就，不在本案中承担责任的理由成立，该抗辩理由同样适用本案刘军，故对刘军要求百和小学在未付款范围内承担付款责任的诉讼请求，不予支持。 （四）胡志刚是否承担连带付款责任。 胡志刚是百和小学派驻施工现场的工作人员，其出具的“保证”中所称“由我负责给付到位”，仅仅是一种基于其作为业主方代表承诺协助支付的意思表示，而并非法律意义上愿意承担连带付款责任的意思表示。因此对于刘军要求其承担连带付款责任的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决:“一、被告秦川于本判决发生法律效力后15日内支付原告刘军工程款281519元及利息（利息从2019年4月19日起按年利率6%计付至付清款之日止）；二、驳回原告刘军的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2856.5元，由被告秦川负担。” 二审审理过程中，各方当事人向本院提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。对双方争议的事实和证据本院认定如下： 关于刘军与秦川结算的款项是否真实的问题。刘军向法庭提交收款收据15张（原件14份，复印件1份），送货单原件31张，拟证明涉案工程材料款金额为243762.1元。同时秦川向本院提交了刘军送货的42张收款收据及送货单附联。虽然万通公司与姜浩对部分单据的形成时间表示怀疑，但未提交证据证明，也未申请形成时间鉴定；同时对秦川与刘军的部分单据号码不一一对应的问题，刘军与姜浩一致陈述系姜浩在离开工地前要求刘军按照砂石以及钢筋分开出票，以便找万通公司付款，对刘军提交的单据与秦川的单据数量不一致的问题，秦川表示其仅提交了其现存的单据，同时认可刘军出具的单据都是真实的。审查认为，各方对工程材料确实由刘军提供没有异议，且现场由秦川（前期由负责人舒宏）签收材料无意见。本院对刘军向百合小学教师楼工地提供材料的事实予以认定。但刘军材料单据反应的金额大于实际结算的240179元，本院确认双方结算的实际金额240179元。刘军提交了其与秦川签订的合同，证明劳务费为810×280=226800元，各方对刘军完成了劳务合同中的工程量没有异议，故对劳务款226800元予以确认。化粪池费用5000元万通公司、秦川均无异议，予以确认。对于本案机械补助20000元以及钢管租赁维修补偿68000元、搅拌机租金费用4000元、点工工资15000元，共计107000元，刘军对其产生进行了相应的陈述，万通公司不予认可，胡志刚与百和小学表示并不清楚是否实际欠付相应费用，秦川表示认可，由于刘军未提交原始资料予以证明，其真实性难以查实。 关于本案工程款支付的问题。万通公司向本院提交了60页转账单据及收条、领条。拟证明万通公司已共计支付工程款1356677.34元，已超出业主方支付金额975000元，也超出审计金额1108153.81元。对前述付款，百和小学现场负责人胡志刚认可，并称付工人工资和刘军现场领款其也在现场。虽然姜浩称其收到的款项有七万余元的出入，万通公司称结余的七万余元用于支付现场监理及施工员工资等。由于万通公司实际支付金额已超过其收到的工程款，故本院确认截止今天万通公司已完成工程款转付责任。姜浩对分别收到万通公司转付的189350元与254640元没有异议，同时秦川自认收到姜浩转款13万余元，姜浩称第一笔189350元中有5万元支付给工程中间人。其余款项姜浩与秦川一致主张姜浩根据秦川提供的工程款支付清单分别支付给各个人员，但未向法庭提交相应的付款依据。本院根据现有证据认定姜浩并未转付相应工程款。 除前述事实外，二审同时查明，2016年7月，因欠付工程款，刘军停止施工。2016年8月15日，胡志刚向刘军出具了《保证》，同时万通公司人员黄正义、王斌在保证上签署“四川万通路桥建设公司证明人黄正义、王斌”字样，后刘军恢复施工。2017年1月份万通公司支付429169.59元工程款时，刘军提交了与秦川的结算依据，万通公司仅支付刘军8万元，经刘军要求，万通公司工程负责人王发才在前述保证上再次签字。2016年7月以后的劳务费、材料款、机械款等款项均由万通公司直接支付各施工人。万通公司在二审中自认收取姜浩的37万元保证金并未退还。 二审审理查明的其余事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，万通公司及姜浩主张本案为买卖合同关系，理由系刘军的人工工资已经实际支付完毕，现主张的系材料款。刘军主张本案系劳务合同纠纷。理由是刘军与秦川签订了《劳务分包协议书》，在该协议书中明确约定材料由乙方提供。审查认为，劳务合同系指受雇佣提供劳务关系的合同，买卖合同系指出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，秦川将所承包工程劳务部分分包给刘军的同时，刘军自行提供材料施工，向秦川交付建设工程成果，且工程付款计划中包含材料款支付计划，符合建设工程施工合同纠纷的法律性质。本院认定本案法律关系为建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为款项支付责任主体的认定。 关于万通公司在本案中是否承担责任的问题。万通公司在与姜浩的合同中明确约定姜浩自行负责工程项目范围内所有债权债务，仅向万通公司缴纳固定的咨询服务费。故本案万通公司与姜浩之间是建设工程转包关系。本案虽由秦川现场负责，刘军与秦川签订了劳务合同，但由于刘军停工后，万通公司人员与胡志刚要求刘军施工，此后工程款也实际由万通公司支付，在未付清刘军工程款的情形下，万通公司工程负责人王发才再次在保证上签名，前述行为足以让刘军相信万通公司对工程款的支付负有支付义务。同时，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，万通公司违法转包工程的行为违反法律规定，应承担相应的责任。故对刘军在项目上的工程款应由万通公司与秦川承担连带支付责任。 关于姜浩在本案中是否承担责任的问题。姜浩主张其将工程转包给了秦川，仅缴纳了前期的保证金，相应工程款都已经支付，秦川对此予以认可，但姜浩与秦川均未提交姜浩与秦川均以书面协议已丢失为由未向法庭提供相应证据。现有证据证明万通公司转账支付姜浩四十余万元的工程款，姜浩也未提交其实际支付工程款的依据。由于姜浩与万通公司签订了协议，实际承包了工程，对转包以及工程款转付的事实未提交证据，应自行承担举证不能的后果。《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条虽未明确多层转包以及违法分包情况下实际施工人的权利保护，但从保护实际施工人利益角度，各转包人或者违法分包人仍应在其欠付工程价款数额的范围内向实际施工人承担相应责任。故本院认定姜浩应对工程款承担连带支付责任。 关于胡志刚是否承担责任的问题。虽然胡志刚在刘军停工时，为了推进工程进度向刘军出具了《保证》，并在《保证》中称“由我给付到位”，但从胡志刚的职责以及其个人对工程无相应利益角度理解，胡志刚在《保证》上的陈述应理解为仅系督促、协助支付工程款的意思表示，同时百和小学亦按照工程款支付进度支付工程款。故胡志刚所出具《保证》并不具有其个人承担工程款连带支付责任的意思表示，对刘军要求胡志刚承担连带责任的主张不予支持。 关于百和小学是否承担责任的问题。百和小学与万通公司的合同明确约定工程资料备案后方支付剩余款项，而现今工程尚未完成备案，不符合款项支付条件。故百和小学并不欠付相应工程款。其在本案中不应承担责任。 关于各责任人应支付的具体金额问题。秦川与刘军的结算明细账中，关于人工工资226800元以及材料费240179元、化粪池5000元，刘军提供了相应依据，根据前述认定，万通公司、姜浩应就未支付部分即174519元及利息与秦川承担连带支付责任。对秦川与刘军结算款中的机械补助20000元、钢管租赁及维修赔偿68000元、搅拌机租金1000元、垫付搅拌机租金3000元，点工工资15000元共计107000元，刘军没有提供原始凭据和计算依据，但秦川予以认可，根据合同相对性规则，该部分款项及利息由秦川自行支付。 综上，上诉人的上诉理由部分成立，一审法院认定事实不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、撤销泸县人民法院（2019）川0521民初1509号民事判决； 二、秦川于本判决发生法律效力后15日内支付刘军工程款281519元及利息（利息从2019年4月19日起按年利率6%计付至付清款之日止）； 三、四川万通路桥建筑安装工程有限公司、姜浩对前述款项中的174519元及利息（利息从2019年4月19日起按年利率6%计付至付清款之日止）承担连带支付责任。 四、驳回刘军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2856.5元，由秦川负担；二审案件受理费5713元由四川万通路桥建筑安装工程有限公司、姜浩负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 杰 审判员 卓 波 审判员 张晓余 二〇一九年十一月十九日 书记员 潘 伟