浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终776号 上诉人（原审原告）：上海创艺建筑工程有限公司，住所地上海市崇明区向化镇陈彷公路4925号101-01室（上海永冠经济开发区）。 法定代表人：詹国方，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：董沪众，该公司法务。 委托诉讼代理人：阮莉，上海元始律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：康开勇，男，1971年6月28日出生，汉族，住重庆市云阳县。 委托诉讼代理人：代付青颖，浙江天建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴丽丽，浙江天建律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司浙江分公司，住所地浙江省杭州市滨江区泰安路239号盾安发展大厦15楼、10楼1003室。 负责人：魏幸杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周毅，浙江京衡律师事务所律师。 上诉人上海创艺建筑工程有限公司（以下简称创艺公司）因与被上诉人康开勇、浙商财产保险股份有限公司浙江分公司（以下简称保险公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服浙江省湖州市南浔区人民法院（2019）浙0503民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 创艺公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持创艺公司的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费由康开勇、保险公司承担。事实和理由：一、一审判决对本案如下基本事实未能查明：（一）一审判决未能查明康开勇明知创艺公司不是涉案工程当事人的客观事实。康开勇在起诉前，曾于2015年对创艺公司就同一建设工程项目提起民事诉讼。创艺公司以康开勇提交合同上加盖的公司印章属于伪造为由，向公安机关报案，并明确表示其并非建设施工合同的当事人，对该工程项目不知情。法院以确有经济犯罪嫌疑为由，裁定驳回了康开勇的诉讼。康开勇对创艺公司不是涉案工程当事人的客观事实是非常清楚的。1.湖州市南浔区南浔宝云寺（以下简称宝云寺）向法庭提交的《建筑装饰工程施工合同》上，发包人是上海紫陌贸易有限公司，除加盖了伪造的创艺公司印章外，创艺公司的法定代表人、代理人等全部是空白状态，证明有人冒用了创艺公司的公司名称。2.康开勇曾经为100万元工程保证金于2015年对沈维云和徐学杰提起过民事诉讼，并向法庭提交了一份签订于2013年8月16日的《合作协议》，协议签订人为康开勇和沈维云两人，协议约定由他们两人承建涉案宝云寺延寿殿工程，并由沈维云负责施工的业务开支，康开勇负责施工建筑成本，工程结算后的利润分成，沈维云为20%、康开勇为80%。该案后以康开勇撤回对沈维云的诉讼，徐学杰返还康开勇50万元保证金等达成和解协议而结案。3.2014年6月23日，宝云寺发出一份书面通知，告知寺院要支付的工程费用将“直接转入沈维云、康开勇账上”，康开勇在此通告上签名。4.康开勇在相关的民事诉讼中，先后向法庭提交的《工程审价审定单》《技术服务合同》等证据，上面加盖了所谓宝云寺项目章。据徐学杰陈述，该项目章是康开勇等私自刻制的，材料则是由康开勇作为创艺公司的法定代表人或委托代理人身份签名。（二）一审未能查明因康开勇错误的财产保全申请给创艺公司造成经济损失的客观事实。创艺公司高达323万余元钱款被冻结长达15个月，迫使创艺公司不得不向他人高利借款应急，借款一年支付的利息为30万。虽然323万余元钱款在被冻结期间有活期存款利息共计人民币12639.84元，但这远低于创艺公司向他人支付的借款利息损失。二、一审判决对相关重要证据未能认真审核。创艺公司在一审中提交了浙0503民初2015号民事判决书、（2018）浙05民终1037号民事判决书等相关证据。庭审后，创艺公司还按照法庭的要求，提交了补充证据，并为此提出了延期审理案件的申请。但是，一审判决却未能对本案的相关证据进行认真审核认定，进而对案件作出错误认定。三、一审判决对涉案争议焦点认定存在错误。1.前述《建筑装饰施工合同》《合作协议》等相关证据和康开勇、沈维云、徐学杰达成的调解书，都充分证明康开勇对创艺公司错误的诉讼财产保全存在故意。康开勇在诉讼前就已经清楚知晓涉案工程与创艺公司没有任何关系，一审忽略了这一客观事实。2.保险公司未尽到审查义务。其作为一家保险企业，在为康开勇出具财产保全保险保函时，就应对财产保全的风险承担连带保证责任，并且也为此收取了康开勇支付的保险费。法院最终判决确认康开勇对创艺公司申请的财产保全是错误的，由此证明，保险公司在客观上还是没有完全尽到审查的义务。四、一审判决适用法律不当。本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零五条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条等相关法律规定，作出支持创艺公司一审诉请的公正判决。 康开勇辩称，创艺公司诉称康开勇明知创艺公司与康开勇之间不存在直接的合同关系，并非涉案工程当事人，属于恶意诉讼，该意见与案件事实不相符。首先，创艺公司在（2017）浙0503民初2015号民事案件中曾否认其对工程项目知情，分包合同中所加盖的并非创艺公司备案的公章。因此法院以确有经济犯罪嫌疑为由驳回了康开勇的诉讼请求。但在此之后，公安机关受理创艺公司印章被伪造案后，最终认定该案无犯罪事实，并根据刑事诉讼法第十五条之规定，决定撤销此案。公安机关并未认定创艺公司印章被伪造的事实，因此创艺公司就是该合同当事人。康开勇依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款起诉创艺公司，主观上并没有故意或重大过失，只是法院最终未能支持康开勇的诉讼请求而已。其次，创艺公司陈述的多项理由不能推断出创艺公司所要证明的事实，创艺公司的所谓推断也仅仅是其的主观臆测，欠缺证据证明，也没有在相关判决中得到确认。二、创艺公司诉称其财产被保全期间，不得不向他人高息借款，并支付了利息30余万元。首先，诉中财产保全造成的损失应当是直接损失，其次，创艺公司也未提交相关证据证明所谓的借款利息与本案有关联性。三、创艺公司混淆了诉讼请求未获支持与保全错误两者之间的关系。创艺公司认为康开勇的诉讼请求未获得法院支持即是恶意诉讼、虚假诉讼，并得出该诉讼及财产保全申请均被生效判决确认为错误的结论。纵观（2018）浙05民终1037号和（2017）浙0503民初2015号两份民事判决，只是因为法律适用的问题，法院没有支持康开勇的诉讼请求，从未认定康开勇保全错误。三、本案一审判决适用法律正确，康开勇与创艺公司申请财产保全损害责任纠纷一案属于侵权纠纷，适用过错责任，只有在康开勇具有故意或重大过失的主观过错的前提下，创艺公司的诉讼请求才能得到支持。康开勇根据分包合同审价报告等材料上有创艺公司公章等情况，起诉创艺公司，并无恶意或重大过失。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 保险公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，应当予以维持。二、创艺公司的上诉理由不能成立，根据法院认定的事实，即使康开勇的诉请未得到支持，也不能得出保险公司未尽审查义务的结论。三、创艺公司在一审中未提供证据证明其损失的构成。综上，创艺公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉、维持原判。 创艺公司向一审法院起诉请求：1.判令康开勇赔偿创艺公司财产损失250489.10元；2.判令保险公司对康开勇的上述第一项债务承担连带保证责任；3.判令康开勇和创艺公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：该院于2017年5月17日立案受理康开勇与创艺公司建设工程分工合同纠纷一案。根据创艺公司的申请，该院通知宝云寺、徐学杰、沈维云作为被告参加诉讼。在审理过程中，康开勇向该院提出诉讼财产保全申请书，请求立即查封创艺公司的银行账号，冻结其账户上的银行存款600万元或者查封创艺公司同等价值的财产并向该院提交保险公司出具的保险保函一份，载明“申请人特向我司购买诉讼财产保全责任险，并以此保险向贵院提供担保，如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受实际损失，经法院判决由申请人承担的民事损害赔偿责任，保险人负责赔偿”。该院经审查后，作出了（2017）浙0503民初2015号民事裁定书，裁定立即冻结创艺公司银行存款600万元或者查封、扣押冻结相应价值的财产。根据该裁定，该院于2017年5月25日向中国农业银行上海中山支行发出协助执行冻结存款通知书，要求协助冻结创艺公司在该行尾行为3865的账号中的600万元，因账户余额不足，当时实际已冻结金额为132824.94元。2017年9月21日，该账户进账310万元，合计被冻结3232874.94元。2018年5月7日，该院作出（2017）浙0503民初2015号民事判决书，判决驳回了康开勇对创艺公司的诉讼请求等。康开勇不服，于法定期限内向本院提起上诉。本院经审理后，于2018年12月3日作出了（2018）浙05民终1037号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。经创艺公司申请，一审法院裁定解除前述保全。2018年12月24日，创艺公司在中国农业银行上海中山支行尾行为3865的账号中的600万元解除冻结。另查明，2015年9月，康开勇向该院提起诉讼，请求创艺公司支付工程款4952681元并支付相应的利息。2016年1月29日该院以湖州市公安局南浔区分局已就创艺公司被伪造、变造公文、证件、印章一案立案侦查，本案确有经济犯罪嫌疑为由，驳回康开勇的起诉。康开勇不服，于法定期限内向本院提起上诉，本院于2016年4月25日作出驳回上诉、维持原裁定的民事裁定书。2017年4月28日，湖州市公安局南浔区分局作出撤销案件决定书，对办理的创艺公司被伪造公司印章案，因无犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，决定撤销此案。 一审法院认为，本案的主要争议焦点为：康开勇申请保全的行为是否存在错误以及是否给创艺公司造成了实际的损失。申请财产保全是当事人为保护其民事权益享有的一项基本诉讼权利，目的在于确保生效判决能够得到有效执行。判断申请财产保全是否有错误不能简单地以申请人的诉讼请求是否得到生效判决支持为标准，而应审查申请人的财产保全申请是否符合侵权责任的一般构成要件。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，一般侵权行为的认定必须以行为人有侵害他人民事权益的主观过错为前提。创艺公司诉称，在（2017）浙0503民初2015号案件之前康开勇已经提起过诉讼，应当知道创艺公司与康开勇不存在直接的合同关系，分包合同中所加盖的并非创艺公司备案的公章，公安机关已经给相关人员制作了询问笔录等情况，然而再次起诉时仍申请保全创艺公司的财产明显存在错误。该院认为，公安机关最终以办理的创艺公司被伪造公司印章案，因无犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，决定撤销此案，公安机关并未认定创艺公司印章被伪造的事实。在此种情况下，康开勇于2017年5月17日向该院起诉时提交了专业分包合同、情况说明、《宝云古寺新建延寿宝殿项目基坑维护工程审价报告》等，其中分包合同、审价报告加盖了刻有创艺公司名称的印章，既然公安机关并未认定该印章是被伪造的，康开勇认为创艺公司根据分包合同、审价报告等的约定要承担民事责任，主观上并不存在故意或者重大过失，其对创艺公司提出财产保全申请，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条的规定。康开勇主张创艺公司支付工程款，并依据诉讼金额申请了财产保全，尽管该诉请最终未能获得支持，但康开勇在申请保全时提交了相应证据材料并提供了担保，保全金额也未超诉请金额，已经尽到了合理谨慎的注意义务，主观上并不具有通过财产保全侵害创艺公司的故意或者重大过失。再者，创艺公司的账户存款被冻结期间仍享有正常的存款利率孳息，创艺公司并未提交证据证明因康开勇申请保全给其造成的具体损失数额。综上，创艺公司要求康开勇承担损害赔偿责任，无事实和法律依据，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百条第一款、第一百零五条之规定，判决：驳回上海创艺建筑工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费5058元，减半收取计2529元，由上海创艺建筑工程有限公司负担。 二审中，创艺公司向本院提交以下证据：证据1.通知一份，该通知中载明案涉工程款是由宝云寺直接拨付至沈维云和康开勇账上，拟证明康开勇对其与沈维云是真正的工程承包人或施工人应当是明知的；证据2.合作协议一份，证明案涉工程由沈维云和康开勇共同出资建设，通知上加盖的宝云寺工程项目专用章是康开勇自己私刻的，康开勇对创艺公司提起诉讼并申请保全均是错误的；证据3.借款协议和借款续借协议各一份，证明创艺公司因有巨额财产被查封，为了支付民工工资和购买材料款，不得不向他人高息借款应急。康开勇经质证认为，证据1、证据2不属于二审中出现的新证据，且在此前的诉讼中并未提交过两份证据的原件，故对该证据的真实性不予认可，此前法院也没有以两份证据认定创艺公司所主张的事实，故与本案没有关联性；证据3同样不属于新证据，对真实性、关联性不予认可，借款人的身份不明且未到场，打款记录没有支付利息的明细，即使有也不能证明是为本案支付。保险公司经质证认为，对证据1和证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，两份证据也不能证明康开勇明知创艺公司与案涉工程没有关联。两份证据中均提及创艺公司，说明创艺公司应当与工程是有关的；对证据3，质证意见同康开勇。 本院经审查认为，证据1为复印件，且康开勇和保险公司对该证据的真实性均有异议，因此本院对该证据的效力不予认定；证据2，该证据缺乏其他证据佐证，且与沈维云在（2017）浙0503民初2015号案件中出具的情况说明相矛盾，因此本院对该证据的效力不予认定；证据3中出借人的身份不明，无法核实该证据的真实性，且创艺公司也未提供其因借款支付利息的记录，不能达到证明目的，本院对该证据的效力亦不予认定。 康开勇、保险公司未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：康开勇的保全行为是否存在过错，进而应否赔偿创艺公司的损失。财产保全是保障债权人实现债权的重要制度。在财产保全申请中，当事人从维护自身利益最大化角度进行起诉并申请保全，是当事人正当的法律行为，符合当事人通过诉讼寻求救济的基本价值。如当事人的诉讼请求最终未获法院支持，并不必然导致申请人承担财产保全损害责任。财产保全损害本质是一种侵权行为，应根据申请人是否存在过错认定损害赔偿责任。只有在申请人存在故意或重大过失的主观过错时，才应当认定其构成保全错误。本案中，康开勇因认为其与创艺公司实际形成建设工程分包合同关系，进而起诉要求创艺公司支付相应工程款，并为此提供了加盖有创艺公司公章的分包合同、审价报告等证据。康开勇与创艺公司、宝云寺、徐学杰、沈维云之间的建设工程分包合同纠纷涉及的事实较为复杂，加之康开勇与创艺公司之间争议的法律关系问题较为抽象，可能导致其作出的判断不符合法院最终的判决结果。但康开勇系根据自己对事实和法律的认识进行起诉并申请保全，在起诉中提交了相应证据材料，也为保全提供了担保，保全金额未超过诉请金额，尽到了合理谨慎的注意义务。康开勇在主观上并不具有通过财产保全侵害创艺公司的故意或者重大过失。虽然创艺公司主张康开勇私刻宝云寺项目章、伪造签名，在明知创艺公司不是涉案工程当事人的情况下起诉并保全，但对此并未能提供充分的证据证明，关于康开勇提交合同上加盖的公司印章是否系伪造的问题，也已由公安机关认定无犯罪事实并撤销案件。因此，一审认定康开勇申请保全不存在过错并无不当。同时，创艺公司提供的证据也不足以证明因康开勇的保全行为造成公司的实际损失。综上，本院对创艺公司的上诉意见不予支持，康开勇无须承担财产保全损害赔偿责任。保险公司作为诉讼财产保全责任险的保险人，也无须承担连带保证责任。 综上所述，上海创艺建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5058元，由上海创艺建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 晶 审判员 赵哨兵 审判员 周辰晨 二〇一九年十一月二十八日 书记员 沈 燕