湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘05民终2381号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南飞鲸文化传播有限公司，住所地湖南省湘乡市经济开发区振湘路009号。法定代表人：肖栋柱，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈新飞，湖南法至律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：邓双武，男，1966年8月15日出生，汉族，经商，住湖南省武冈市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：彭继盛，男，1973年2月24日出生，汉族，经商，住湖南省武冈市。委托诉讼代理人：邓朝智，城步苗族自治县正义法律服务所法律工作者。上诉人湖南飞鲸文化传播有限公司（以下简称飞鲸公司）因与被上诉人邓双武、彭继盛演出合同纠纷一案，不服湖南省武冈市人民法院（2019）湘0581民初1758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。飞鲸公司的委托诉讼代理人陈新飞及邓双武、彭继盛共同委托的诉讼代理人邓朝智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。飞鲸公司上诉请求：撤销原一审判决，驳回邓双武、彭继盛的全部诉讼请求，并支持飞鲸公司的反诉请求。事实和理由：一、合同约定应由邓双武、彭继盛支付的250000元是演出费用，而不是原判认定的策划执行费用；二、演出合同未能全面履行的责任在于邓双武、彭继盛没有向政府主管部门报批、报备，导致演出不合法，无法继续进行；三、由于双方未就演出内容、阵容事先达成协议，飞鲸公司依照协议于2019年6月8日组织了演出，原判认定飞鲸公司应承担违约责任错误；四、飞鲸公司按照协议组织演出团队、搭建演出舞台、进行演出，虽然只演出了一场，但演出团队仍在现场，飞鲸公司支出的舞台搭建费用（该部分费用是110000元而不是原判认定的50000元）和演艺人员劳务费与正常演出无异，演出因邓双武、彭继盛的过错而不能正常进行，其不利后果应当由邓双武、彭继盛承担，邓双武、彭继盛应当按照协议支付其余的费用。邓双武、彭继盛答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。邓双武、彭继盛向一审法院起诉请求：一、由飞鲸公司退还邓双武、彭继盛已给付的演出费用200000元；二、由飞鲸公司赔偿邓双武、彭继盛的各项损失100000元。飞鲸公司向一审法院反诉请求：由邓双武、彭继盛共同支付飞鲸公司应得演出费用50000元。一审法院认定如下事实：飞鲸公司于2017年12月15日经核准成立，其经营范围中有文化活动的组织与策划。邓双武、彭继盛通过飞鲸公司的网站了解到2019年摩森电音狂欢节方案，其中内容有机甲互动、顶级舞美、强大DJ阵容，遂与飞鲸公司于2019年5月5日签订了《电音节合作协议》，协议约定:活动时间为2019年6月8日至2019年6月10日；邓双武、彭继盛为本次活动的主办方，全权负责本次活动的策划、组织与执行工作，提供场地，负责整个活动的保安（含消防器材）、保洁，负责本次活动的政府相关部门的报批报备，确保活动的顺利进行，负责提供200kw供电处，供电至会场10米范围内，提供储物仓库（100平方米左右），上述事项产生的全部费用由邓双武、彭继盛承担；飞鲸公司负责本次活动的演出资源（舞台物美具体配置以附件为准）；飞鲸公司负责植入十个美食展位，展位搭建以及供电由邓双武、彭继盛提供，美食区域营业额的20%提成归邓双武、彭继盛所有；本次活动的现场组织、关系协调等其他事项和责任及权益均属于邓双武、彭继盛；邓双武、彭继盛向飞鲸公司支付250000元作为本次活动的策划执行费用，合同签订后的三日内支付50000元，飞鲸公司设备进场当天支付150000元，活动正常开始当天支付剩余50000元，如邓双武、彭继盛未按时支付费用，飞鲸公司有权解除合同；本次活动过程中，飞鲸公司只负责舞台物美的搭建与维护，负责演员的组织与管理，其他与本次活动相关的一切责任均由邓双武、彭继盛承担。合同签订后，飞鲸公司按约搭建本次电音节所需要的舞台，提供相关灯光、音响、气氛道具设施设备，邓双武、彭继盛按约支付了200000元。2019年6月8日晚上，飞鲸公司组织了4人进行了简单的表演，邓双武、彭继盛认为飞鲸公司组织的表演并不像其在网站宣传的那样有机甲互动、顶级舞美、强大DJ阵容的节目，拒绝支付最后一笔款项50000元。当天晚上演出结束后，有部分美食展位因暴雨而倒塌。第二天，飞鲸公司拒绝演出。一审法院另查明，此次电音节活动没有向有关部门报批报备，飞鲸公司搭建舞台物美用去费用50000元。一审法院认为：本案系演出合同纠纷。根据邓双武、彭继盛与飞鲸公司签订的合作协议内容来看，本次演出活动应为营业性演出。根据《中华人民共和国行政许可法》第二十九条规定，公民、法人或者其他组织从事特定活动，依法需要取得行政许可的，应当向行政机关提出申请，待取得相关部门批准后方可实施。《营业性演出管理条例》第十三条规定，举办营业性演出，应当向演出所在地县级人民政府文化主管部门提出申请。县级人民政府文化主管部门应当自受理申请之日起3日内作出决定。对符合本条例第二十五条规定的，发给批准文件；对不符合本条例第二十五条规定的，不予批准，书面通知申请人并说明理由。故本次演出活动应当向相关部门提出申请，并取得相关部门的批准后方可进行。本案中，本次演出活动并没有取得相关部门的批准。根据《电音节合作协议》，应当由邓双武、彭继盛负责向政府相关部门报批报备，为配合邓双武、彭继盛报批报备，飞鲸公司应向邓双武、彭继盛提供关于本次电音节的相关信息。从本案查明的事实来看，飞鲸公司并没有向邓双武、彭继盛提供本次电音节的相关信息，故双方均存在过错，均应承担相应责任。《电音节合作协议》中“邓双武、彭继盛为本次活动的主办方，全权负责本次活动的策划、组织与执行工作”，“邓双武、彭继盛向飞鲸公司支付250000元作为本次活动的策划执行费用”，“本次活动过程中，飞鲸公司只负责舞台物美的搭建与维护，负责演员的组织与管理，其他与本次活动相关的一切责任均由甲方承担”，“本合同签订后，为配合邓双武、彭继盛报批报备，飞鲸公司应向邓双武、彭继盛提供关于本次电音节的相关信息”，内容相互矛盾。既然明确由邓双武、彭继盛负责本次活动的策划、组织与执行工作，就没必要由邓双武、彭继盛向飞鲸公司支付人民币250000元策划执行费用；如果飞鲸公司只负责舞台物美的搭建与维护，负责演员的组织与管理，那么邓双武、彭继盛向飞鲸公司支付250000元是否具有合理性。既然双方约定了250000元为本次演出活动的策划执行费用，那么飞鲸公司就应当负责本次活动的策划执行。从2019年6月8日晚的演出内容来看，飞鲸公司并没有完全履行该项义务，故飞鲸公司存在违约行为，其违约行为是导致《电音节合作协议》不能继续履行的主要原因。虽然邓双武、彭继盛没有按约定支付最后一笔款项50000元，但已按约定支付了200000元，其迟延履行行为并不能导致合同目的不能实现，不构成根本性违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同…（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，飞鲸公司不能以此为由解除《电音节合作协议》。《电音节合作协议》在履行一天后，后面两天已实际没有履行，即双方已经实际解除了《电音节合作协议》，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案邓双武、彭继盛已经按约定支付给飞鲸公司200000元，飞鲸公司按约定搭建舞台物美用去费用50000元，考虑到飞鲸公司已经演出了一晚以及双方在履行《电音节合作协议》过程中的过错程度，酌情由飞鲸公司退还邓双武、彭继盛120000元，对飞鲸公司要求邓双武、彭继盛支付剩余50000元的反诉请求不予支持。邓双武、彭继盛要求飞鲸公司承担100000元的经济损失，没有提交相关证据予以证明，对该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百二十条，《中华人民共和国行政许可法》第二十九条，《营业性演出管理条例》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、第二百五十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：（一）被告（反诉原告）湖南飞鲸文化传播有限公司于本判决生效后10日内退还原告（反诉被告）邓双武、彭继盛人民币120000元；（二）驳回原告（反诉被告）邓双武、彭继盛的其他诉讼请求；（三）驳回被告（反诉原告）湖南飞鲸文化传播有限公司的反诉请求；二审期间，飞鲸公司向本院提交了《舞美搭建协议》、舞台搭建费用转账凭证、《演出合作协议》、演员演出费用转账凭证、《劳动合同书》及龙琼的身份证复印件，拟证明飞鲸公司的员工龙琼分别代公司支付舞台搭建费用110000元和演职人员报酬45000元的事实。邓双武、彭继盛一方质证认为飞鲸公司在二审期间提交的证据不属于新的证据，这些证据只能证明有转账的事实，而不能证明其遭受损失的事实。本院经审查认为，飞鲸公司二审期间提交证据能够证明该公司为演出活动分别支付舞台搭建费用110000元和演职人员报酬45000元的事实。本院经审理查明，飞鲸公司为电音节演出活动分别支付舞台搭建费用110000元和演职人员报酬45000元。本院审理查明的其他案件事实与一审判决认定的案件事实一致，对一审判决认定的其他案件事实本院予以确认。本院认为，本案系演出合同纠纷。本案双方当事人之间的争议焦点分别是：一、双方当事人在履行合同过程中是否均存在违约行为？二、飞鲸公司是否应向邓双武、彭继盛退还部分款项？三、邓双武、彭继盛是否应向飞鲸公司支付剩余款项？针对当事人之间的争议焦点，本院分别评判如下：首先，按照双方签订的《电音节合作协议》的约定，飞鲸公司以营利为目的从事演出活动，应当由邓双武、彭继盛负责向政府主管部门报批报备，待取得主管部门批准后方可实施。飞鲸公司按照协议约定于2019年6月8日进场演出，邓双武、彭继盛却未取得主管部门批准，导致飞鲸公司在演出一场后不能继续演出，邓双武、彭继盛应当承担违约责任。飞鲸公司作为专门的演出活动组织者，比邓双武、彭继盛掌握更多相关的信息、更加熟悉组织这类活动应当注意的事项、更加知道如何通过演出达到相应的效果，其通过在网站展示各种图片、资料吸引邓双武、彭继盛的关注，从而获得订立合同的机会，订立合同时利用信息不对称的优势，在合同中未明确约定演出的规模、阵容，演出的阵容、效果与网站的宣传大相径庭，导致邓双武、彭继盛的合同目的不能完全达到，飞鲸公司也存在明显的违约，也应承担相应的违约责任；其次，由于双方在履行合同过程中均存违约行为，均应承担违约责任，比较而言，邓双武、彭继盛的违约行为对双方合同不能继续履行、合同目的不能实现应当承担更大的责任。按照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，尚未履行的，终止履行，已经履行的，当事人可以要求恢复原状等。鉴于本案因双方当事人违约而导致合同事实不能继续履行的情形，飞鲸公司无权再要求邓双武、彭继盛支付剩余的50000元，宜由飞鲸公司向邓双武、彭继盛退还收取的款项80000元。综上所述，飞鲸公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决仅认定飞鲸公司搭建舞台花费50000元，造成飞鲸公司因本次演出活动遭受的损失数额认定有误，导致实体处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百二十条，《中华人民共和国行政许可法》第二十九条，《营业性演出管理条例》第十三条的规定，判决如下：一、维持湖南省武冈市人民法院（2019）湘0581民初1758号民事判决第三项；二、撤销湖南省武冈市人民法院（2019）湘0581民初1758号民事判决第一项、第二项；三、由湖南飞鲸文化传播有限公司于判决生效后10日内退还邓双武、彭继盛人民币80000元；四、驳回邓双武、彭继盛的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3425元，二审案件受理费3750元，共计7175元，由邓双武、彭继盛负担3375元，由湖南飞鲸文化传播有限公司负担3800元。本判决为终审判决。审 判 长  姚 云审 判 员  罗俊辉审 判 员  李习生二〇一九年十一月二十五日法官 助理  邵宣霖代理书记员  粟冰心附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国行政许可法》第二十九条公民、法人或者其他组织从事特定活动，依法需要取得行政许可的，应当向行政机关提出申请，待取得相关部门批准后方可实施。申请书需要采用格式文本的，行政机关应当向申请人提供行政许可申请书格式文本。申请书格式文本中不得包含与申请行政许可事项没有直接关系的内容。申请人可以委托代理人提出行政许可申请。但是，依法应当由申请人本人到行政机关办公场所提出行政许可申请的除外。行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。国务院《营业性演出管理条例》第十三条举办营业性演出，应当向演出所在地县级人民政府文化主管部门提出申请。县级人民政府文化主管部门应当自受理申请之日起3日内作出决定。对符合本条例第二十五条规定的，发给批准文件；对不符合本条例第二十五条规定的，不予批准，书面通知申请人并说明理由。