吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终5386号上诉人（原审原告）李本亮，男，汉族，1977年3月12日出生，住吉林省长岭县。委托诉讼代理人陈显龙，吉林普熙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吉林省柏盛工程建设集团有限公司，住所地长春市二道区红星美凯龙全球家居生活广场6号楼1901号。法定代表人刘振刚，董事长。委托诉讼代理人李水冰，吉林策业律师事务所律师。委托诉讼代理人付宝员，该单位职员。上诉人李本亮因与被上诉人吉林省柏盛工程建设集团有限公司（以下简称柏盛公司）劳动争议一案，不服长春市二道区人民法院（2019）吉0105民初1591号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李本亮向原审法院提出如下诉讼请求：确认李本亮与柏盛公司之间存在劳动关系。事实与理由：2018年8月1日李本亮被招入柏盛公司处工作，担任项目经理，月工资12000元。2018年8月18日7时45分，在去飞跃路学校食堂改扩建工地上班的路上与吉A90E69号机动车相接触造成李本亮受伤。李本亮被送往吉林省前卫医院救治后转往吉林大学第一医院治疗。长春新区交警大队出具事故认定书认定李本亮承担事故同等责任。李本亮根据《工伤保险条例》规定，向劳动部门申请认定工伤，柏盛公司在否认与李本亮之间存在劳动关系，为维护李本亮的合法权益，特提起诉讼，依法认定李本亮与柏盛公司之间存在劳动关系。柏盛公司原审时辩称，柏盛公司与李本亮之间不存在劳动关系。1.李本亮持有市政府公用工程一级注册建造师证书、建筑工程一级注册建造师证书。根据我国住房和城乡建设部颁发的《注册建造师管理规定》明确规定：“一级建造师注册条件之一为：与聘用单位签订劳动合同，并由聘用单位为其向有关部门申请进行注册。”在“吉林省建筑市场监管公共服务平台”输入“李本亮”信息后，显示：李本亮在2018年1月1日起与长春高欣安装工程有限公司之间存在聘用关系（即劳动关系）；在“一级建造师信息查询—中国建造师网”中显示：“李本亮2018年12月18日，因与聘用公司解除合同关系而办理了证书注销手续。2019年3月27日，与吉林省泽宇建设集团有限公司签订劳动合同关系，申请注册”全国建筑市场监管公共服务平台”输入李本亮身份证号码时进行筛选时显示李本亮一级建造师证书的相关信息与中国建造师一级建造师信息查询显示内容一致，上述事实可以确认李本亮在2018年8月1日至2018年12月18日期间，是与其他聘用单位存在劳动合同关系的，并且签订有书面劳动合同。而在此期间与柏盛公司之前没有任何劳动关系。2.柏盛公司与李本亮之间系劳务外包关系。（1）因柏盛公司有工程急需进行决算，核算工程量，公司该项工作一直外包，于是柏盛公司法定代表人刘振刚在其手机相应联系群中询问是否有能够承揽此项工作任务的人，李本亮加了刘振刚的微信进行进一步的联系。李本亮称自己持有市政公用工程一级注册建造师证书、建筑工程一级注册建造师证书，柏盛公司表示：你先做完决算；你找付工（付宝员工程师、公司项目经理、技术总监），让他安排。并且指示付工，你看他行不行。接到付工回复：会做图，还行，可以做决算的答复后，决定将该项目交给李本亮来独立完成。因此，李本亮在柏盛公司工地工作，是基于双方存在劳务外包关系，并且在李本亮借用我公司的电脑（因为做决算要使用特殊的软件）中可以清楚的显示，软件是为做决算专用的。电脑中的存储数据也显示是其进行决算所使用，根本没有任何证据显示李本亮从事的是所谓的“项目经理”的工作，因此可以证明李本亮与柏盛公司之间根本不是劳动关系，而是劳务外包关系。（2）双方系劳务外包关系，在工作中不存在隶属关系，柏盛公司所有施工工地均由付宝员工程师（柏盛公司公司项目技术总监、项目经理）进行全面管理。经付宝员工程师对其进行初步了解后，按照刘总指示，将该项目竣工结算任务交给李本亮来完成。在2018年8月1日至8月18日期间，付宝员从未对其进行任何指导及考核，只是应李本亮要求，对其竣工结算所需日常工作给予配合，如为其借用公司电脑、进行测量、告知材料项目、价目、施工工艺等。李本亮也从不需要遵守柏盛公司单位要求施工工地早6点到岗的工作时间规定，不需要按照要求进行考勤签到（有考勤表可以证明）。李本亮在工地工作期间，是完全依靠其自有专业技术，独立完成的工作。与柏盛公司之间根本不存在任何工作上的隶属关系。也正是因为李本亮不是柏盛公司单位职工，无需遵守6点到岗的时间要求，在2018年8月18日早7:45时，李本亮才会发生交通事故。而这个时间是任何建筑安装企业不存在的上班在途时间。这是这个行业所特有的现象。（3）因柏盛公司在该劳务关系中是实际受益方，又因为柏盛公司崇尚“以人为本”的经营理念，在得知李本亮受伤导致其家庭经济困难，急需治疗费用，便应其要求（有微信记录为证）给予其6800元以结束该劳务项目。而没有追究其没有完成决算、核算工程量项目的违约责任及损坏借用电脑的责任。该6800元绝不是李本亮所称的“工资”。（4）李本亮恶意申请仲裁，李本亮在遭受交通事故伤害后，曾要求柏盛公司为其出具“工资证明”，其目的是“尽可能向保险公司索要些误工费”（见其与刘总微信记录最后一页下数第5行）；李本亮还向长春市二道区人力资源和社会保障局“申请工伤认定”。但柏盛公司与李本亮之间并不存在劳动关系只是劳务外包关系，并且，李本亮的一切人事关系及两个一级建造师证注册均注册在其他公司，并与其他公司签订有书面的劳动合同，如果柏盛公司非法为其开具证明，同意为其进行工伤申请，那么，柏盛公司将涉嫌“保险诈骗”、“伪证”等刑事犯罪的追究，因而柏盛公司拒绝为其出具证明及工伤认定，李本亮便拒不归还借用的电脑，还使用设计好的语言故意套取柏盛公司的微信聊天并且设计好话术套取公司法定代表人关于“试用期”的电话录音，故意制造双方存在事实劳动关系的假象。并威胁要申请劳动仲裁，李本亮的真实目的，确认劳动关系是假，骗取保险赔偿是真。（5）柏盛公司与李本亮之间正是因为不存在事实上的劳动关系，所以，李本亮在发生交通事故后，并没有与我公司进行任何的工作上的交接；除了索要所谓的“工作证明”外，任何的病、事假申请也没有甚至连离职、申请赔偿等事项都没有提出，就另行去其他公司进行了证书注册，并签订了书面的劳动合同还缴纳了社会保险。李本亮在申请劳动仲裁时，也只是要求“确认劳动关系”，并没有要求“经济赔偿”。上述种种迹象，都显示出：李本亮与柏盛公司之间根本不存在劳动关系，哪怕事实劳动关系也没有。综上，柏盛公司与李本亮之间不存在劳动关系。李本亮只是为柏盛公司进行工程决算、核算工程量项目的劳务外包。双方工作中没有隶属与管理关系，柏盛公司只就李本亮完成特定工作成果，而支付相应劳动报酬。因此柏盛公司请求人民法院依法驳回李本亮的诉讼请求。原审法院经审理查明，李本亮于2018年7月31日通过微信群与柏盛公司单位法人取得联系，工作内容为和甲方决算、给各个施工队伍核工程质量，双方没有签订书面劳动合同，2018年8月18日李本亮受伤后再未到柏盛公司处。现在李本亮诉至法院要求确认与柏盛公司之间存在劳动关系。另查明，2019年3月14日，李本亮向长春市二道区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求确认李本亮与柏盛公司之间存在劳动关系。2019年6月5日，长春市二道区劳动人事争议仲裁委员会作出长二劳人仲裁字[2019]第12号仲裁决定书，裁决如下：驳回李本亮的仲裁请求。再查明，柏盛公司于2019年7月31日向原审法院申请鉴定李本亮与案外人刘振刚之间的全部电话录音形成时间及录音的完整性是否存在剪辑、编辑。2019年9月4日，原审法院立案庭作出依据《吉林省高级人民法院对外委托鉴定、评估工作暂行规定》第四十条第五款之规定，具有下列情形之一的，司法技术部门应当终结鉴定、评估：（五）“因其他情形致使委托事项办理工作无法继续进行的……”,将委托案件终结鉴定。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李本亮提供通话录音一份，在庭审中当庭播放时，其通话录音播放效果不清，无法清楚播放通话录音全部内容，柏盛公司对此份证据有异议，申请司法鉴定，原审法院已于2019年9月4日作出无法鉴定的退卷函。另，李本亮提供的微信聊天记录，无法证明双方之间是何种用工关系，李本亮唯一一次收到柏盛公司打款为个人转账，也无法证明此款项为工资，李本亮所述工作时间与柏盛公司所述工地上班时间也不符。同时，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同”的规定，李本亮亦没有提供与柏盛公司签订相关的劳动合同或办理了相关手续，故无法确定双方之间的法律关系；另外，就李本亮提交的证据分析，亦不足以认定李本亮所诉的事实，因此，李本亮要求确认与柏盛公司之间的劳动关系的证据不足，不应保护。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：驳回李本亮的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由李本亮自行承担。宣判后，李本亮不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决,改判李本亮与柏盛公司之间存在劳动关系；一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、李本亮将建造师证书挂靠在第三方公司，双方之间未签订劳动合同，也未缴纳各项社会保险，认定李本亮与之存在劳动关系缺乏事实根据和法律依据。二、劳务外包是指劳务发包单位将本单位部分业务的劳务发包给具有合法资质的劳务承包单位，但是李本亮系自然人，不具备任何资质，明显不符合劳务分包的条件。柏盛公司提供劳动工具，李本亮接受其监督和管理，按月发放劳动报酬。柏盛公司支付的6800元是李本亮17天的工资，按照每天400元的标准发放的。三、李本亮系因工受伤，申请工伤符合法律规定，并非骗取保险赔偿。四、李本亮提供的微信聊天记录、通话录音、银行转账等证据足以认定与柏盛公司之间就建立劳动关系进行协商。李本亮到柏盛公司的劳动场所进行面试，就工作内容、工资等事项达成一致意见。柏盛公司的法定代表人将李本亮安排在工地上班，并指派付宝员进行监督和管理，约定月工资12000元表明已就劳动报酬等事项达成一致。李本亮提供的劳动是柏盛公司业务组成部分，柏盛公司支付的6800元是李本亮的工资，并非原审法院认定的无法证明柏盛公司支付了工资。原审法院认为李本亮未提供劳动合同无法确定双方之间的法律关系属于本末倒置，正因为双方没有签到劳动合同，李本亮才起诉确认劳动关系。被上诉人柏盛公司二审答辩称，一、李本亮在柏盛公司工地期间，先后与其他单位签订有书面劳动合同。李本亮持有市政公用工程一级注册建造师证书、建筑工程一级注册建造师证书。我国住房和城乡建设部颁布的《注册建造师管理规定》明确规定：“一级建造师注册条件之一为：与聘用单位签订劳动合同，并由聘用单位为其向有关部门申请进行注册”。在“吉林省建筑市场监管公共服务平台”输入“李本亮”信息后，显示：李本亮在2018年1月1日起与长春高欣安装工程有限公司之间存在聘用关系（即劳动关系）；在“一级建造师信息查询——中国建造师网”中显示：“李本亮2018年12月18日，因与聘用公司解除合同关系而办理了证书注销手续。2019年3月27日，与吉林省泽宇建设集团有限公司签订劳动合同关系，申请注册。“全国建筑市场监管公共服务平台”输入李本亮身份证号码时进行筛选时显示李本亮一级建造师证书的相关信息与中国建造师一级建造师信息查询索显示内容一致。上述事实可以确认：李本亮具有良好的法律意识，遵守法律，其在2018年8月1日至2018年12月18日期间，是与其他聘用单位之间存在劳动合同关系的，并且签订有书面劳动合同。并且在其解除该劳动合同后，另行与别家公司再行注册时，依然依法签有劳动合同，缴纳保险。由此可知，李本亮对于与用人单位签订劳动合同事宜是非常清楚的，并且熟悉如何应聘工作；如何签订劳动合同。其本人法律观念端正，具有维权意识。二、李本亮与柏盛公司之间系劳务外包关系。1、第一、李本亮工作内容为“工程决算、核算”。根据李本亮向法庭出示的与柏盛公司法定代表人刘振刚之间的微信聊天记录内容可知，因柏盛公司有工程急需进行决算、核算工程量，刘振刚询问是否有能够承揽此项工作任务的人，李本亮加了刘振刚的微信进行进一步的联系。李本亮称自己持有市政公用工程一级注册建造师证书、建筑工程一级注册建造师证书。柏盛公司表示:你先做完决算；你找付工（付宝员工程师、公司项目经理、技术总监），让他安排。并且指示付工，你看他行不行。接到付工回复：会做图，还行，可以做决算的答复后，决定将该项目交给李本亮来独立完成。因此，李本亮在柏盛公司工地工作，是基于双方存在劳务外包关系；第二、根据李本亮提供的与柏盛公司公司其他员工的微信聊天记录内容显示，均是与项目中使用的有关的材料、施工工艺、数据、价格等信息；第三、根据李本亮借用我公司的电脑（因为做决算要使用特殊的软件）中的内容显示，软件是为做决算专用的。电脑中的存储数据也显示是其进行决算所使用，根本没有任何证据显示李本亮从事的是所谓的“项目经理”的工作。因此可以证明李本亮在柏盛公司工地从事的是工程决算、核算工作，并不是李本亮自称的“项目经理”工作。2、在工作中不存在隶属关系。柏盛公司所有施工工地均由付宝员工程师（柏盛公司公司项目技术总监、项目经理）进行全面管理。经付宝员工程师对其进行初步了解后，按照刘总指示，将该项目结算任务交给李本亮来完成。在2018年8月1日至8月18日期间，付宝员从未对其进行任何指导及考核，只是应李本亮要求，对其决算所需日常工作给予配合，如为其借用公司电脑、进行测量、告知材料项目、价目、施工工艺等。李本亮也从不需要遵守柏盛公司单位要求施工工地早6点到岗的工作时间规定，不需要按照要求进行考勤签到（有考勤表可以证明）。李本亮在工地工作期间，是完全依靠其自有专业技术，独立完成工作。与柏盛公司之间根本不存在任何工作上的隶属关系。也正是因为李本亮不是柏盛公司单位职工，无需遵守6点到岗的时间要求，在2018年8月18日早7:45时，李本亮才会发生交通事故。而这个时间是任何建筑安装工地不存在的上班在途时间。这是这个行业所特有的现象。3、因柏盛公司在该劳务关系中是实际受益方，又因为柏盛公司崇尚“以人文本”的经营理念，在得知李本亮受伤导致其家庭经济困难，急需治疗费用，便应其要求按照（有微信记录为证）给予其6800元以结束该劳务项目。而没有追究其没有完成决算、核算工程量项目的违约责任及损坏借用电脑的责任。该6800元绝不是李本亮所称的“工资”。三、李本亮为申请劳动仲裁制造证据。第一、李本亮在遭受交通事故伤害后，要求柏盛公司为其出具“工资证明”的书面证据，自称目的是：“尽可能向保险公司索要些误工费”（见其与刘总微信记录最后一页下数第5行）；第二、李本亮在交通发生后，保险赔偿过程中使用设计好的语言故意套取柏盛公司的微信聊天关于“工资”、“工作时间”等电子证据，并且设计好话术套取公司法定代表人关于“工作试用期”的电话录音的证据，故意制造双方存在事实劳动关系的事实现象。四、李本亮的所谓“辞职”与正常逻辑不符。1、在公司员工发生交通事故，不能正常工作时，该员工应当申请“病假”，但李本亮没有；2、员工身体恢复健康后，应当申请“销假”，回单位工作；申请“报销医疗费用”等常规请销假流程，但李本亮没有；3、员工“离职”或“辞职”时，应当与公司进行相关“工作的交接”，李本亮也没有；4、员工“离职”或“辞职”时，应当与公司进行相关“赔偿”的协商，李本亮还没有；李本亮除了索要所谓的“工作证明”找肇事人索赔外，就直接去其他公司进行了证书注册，并签订了书面的劳动合同还缴纳了社会保险。由此可知，李本亮与柏盛公司之间根本不是劳动关系。综上，柏盛公司与李本亮之间不存在劳动关系。双方工作中没有隶属与管理关系，柏盛公司只就李本亮完成特定工作成果（工程决算、核算），而支付相应劳动报酬。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，李本亮上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点在于双方当事人之间是否形成劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”可见，劳动关系主要特征在于劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。本案中，李本亮提供的微信聊天记录能够认定李本亮入职之前与柏盛公司的法定代表人进行了协商，双方具有建立劳动关系的合意。李本亮入职之后，在工作上接受柏盛公司的项目经理付宝员的监督和管理。李本亮的工作内容系柏盛公司的业务组成部分，柏盛公司在李本亮受伤之后为其发放了6800元工资。由此可见，李本亮与柏盛公司之间存在隶属关系，双方之间符合劳动关系的主要特征。另外，虽然李本亮的一级建造师挂靠在案外人公司，但是其未与挂靠公司签订劳动合同，未为其提供过劳动，故该种挂靠不影响本案劳动关系的认定。综上，李本亮的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。原审判决适用法律错误，本院予以改判。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销长春市二道区人民法院（2019）吉0105民初1591号民事判决；二、上诉人李本亮与被上诉人吉林省柏盛工程建设集团有限公司之间自2018年8月1日至2018年8月17日期间存在事实劳动关系。一审、二审案件受理费共15元，由被上诉人吉林省柏盛工程建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  聂 莹审判员  邵明福二〇一九年十一月二十日书记员  高 珊