江西省安义县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）赣0123刑初90号 公诉机关江西省安义县人民检察院。 被告人谢地长，男，1965年12月13日出生于江西省于都县，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地江西省赣州市于都县，现住江西省赣州市章贡区。因非法收购卷烟，于2014年12月10日被赣州市章贡区烟草专卖局处没收非法收购的卷烟行政处罚。因本案，于2019年6月13日被赣州市公安局章贡分局抓获，次日被安义县公安局刑事拘留，同年7月11日经安义县人民检察院批准，同日由安义县公安局执行逮捕，现羁押于安义县看守所。 辩护人潘天祥，江西正制律师事务所律师。 被告人徐新民，男，1969年7月1日出生于江西省进贤县，汉族，初中文化程度，个体，户籍所在地江西省南昌市东湖区，现住江西省南昌市南昌县。因本案，于2019年1月5日被安义县公安局刑事拘留，同年1月18日被安义县公安局取保候审，同年8月19日由安义县人民检察院决定取保候审，同年9月27日由本院决定取保候审。 被告人邬四兰，女，1970年11月14日出生于江西省进贤县，汉族，初中文化程度，个体，户籍所在地江西省南昌市东湖区，现住江西省南昌市南昌县。因本案，于2019年1月17日被安义县公安局取保候审，同年8月19日由安义县人民检察院决定取保候审，同年9月27日由本院决定取保候审。 江西省安义县人民检察院以安检公刑诉〔2019〕86号起诉书指控被告人谢地长、徐新民、邬四兰犯非法经营罪，于2019年9月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月14日适用普通程序公开开庭审理了本案。安义县人民检察院指派检察员戴某1出庭支持公诉，被告人谢地长及其辩护人潘天祥、被告人徐新民、邬四兰到庭参加了诉讼。现已审理终结。 安义县人民检察院起诉指控：2019年1月2日和3日，被告人谢地长在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在赣州市周边地区烟酒店以每条人民币730元的价格收购了155条青花瓷（智圣出山）香烟，并以每条人民币750元的价格出售给未取得烟草专卖零售许可证的被告人徐新民、邬四兰，且通过赣州市五龙新区货车司机将香烟运送至徐新民、邬四兰。同月3日和4日，邬四兰让其丈夫徐新民通过转账方式，将购买的部分青花瓷香烟货款共计人民币62900元转账给谢地长指定的谢福星和方荣华银行账户上。 2019年1月3日上午，被告人邬四兰与安义县中天超市老板徐晓霞在电话中约定，由邬四兰以每条770元的价格向徐晓霞出售青花瓷香烟，徐晓霞当日付给了邬四兰人民币10万元购烟款。当晚，邬四兰还与安义县老戴超市老板戴某2在电话中约定，由邬四兰以每条775元的价格向戴某2出售青花瓷香烟。1月4日上午，被告人徐新民驾驶赣Ａ×××××白色X80越野车搭载其妻邬四兰来到安义县，先将60条青花瓷香烟交付给徐晓霞，当徐新民在向老戴超市员工交付出售的青花瓷香烟时，被安义县公安局和安义县烟草专卖局联合执法人员当场抓获，查获青花瓷香烟95条。经江西省烟草专卖局认定，155条青花瓷（智圣出山）香烟的价值人民币122896.4元。 被告人邬四兰于2019年1月17日到安义县公安局治安大队投案；被告人谢地长于2019年6月13日被章贡分局抓获归案。 为证明上述指控的事实，公诉人当庭出示、宣读了被告人的户籍信息及归案经过等书证材料，证人徐晓霞、戴某2等人的证言，三被告人供述和辩解，检查笔录、鉴定文书、辨认笔录等证据予以证实。 公诉机关认为，被告人被告人谢地长、徐新民、邬四兰违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证而出售香烟，非法经营额达人民币122896.4元，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其三人的刑事责任。被告人徐新民、邬四兰均系主犯，被告人谢地长、徐新民具有坦白情节，被告人邬四兰具有自首情节，三被告人均自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定，建议对被告人谢地长判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币12000元；对被告人徐新民判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币12000元；对被告人邬四兰判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币12000元。提请本院依法判处。 被告人谢地长对指控的事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结，在开庭过程中亦无异议。其辩护人辩称：谢地长非法经营的香烟均系真品香烟，未流入社会，社会危害不大；谢地长没有犯罪前科，自愿认罪认罚，并缴纳了罚金，建议对被告人谢地长从轻处罚，采纳检察机关的量刑建议。 被告人徐新民对指控的事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结，在开庭过程中亦无异议。 被告人邬四兰对指控的事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结，在开庭过程中亦无异议。 经审理查明：2019年1月2日和3日，被告人谢地长在社会上以730元/条的价格收购了155条金圣（智圣出山）香烟（俗称“青花瓷”），后将上述155条香烟以750元/条的价格出售给了被告人徐新民、邬四兰夫妻，并通过物流将香烟运送至邬四兰指定地点。同月3日和4日，徐新民根据谢地长指定的银行账户，通过现金存入ATM机的方式，将部分货款19500元转至方荣华尾号为7186的江西农商银行账户，将部分货款43400元转至谢福星尾号为4690的江西农商银行账户。 2019年1月3日上午，被告人邬四兰与安义县中天超市老板徐晓霞在电话中约定，由其以770元/条的价格向徐晓霞出售青花瓷香烟。当日中午，被告人徐新民在徐晓霞超市内收取购烟款现金人民币10万元。当晚，邬四兰还与安义县老戴超市老板戴某2在电话中约定，由其以775元/条的价格向戴某2出售青花瓷香烟。1月4日上午，徐新民驾驶装有155条青花瓷香烟的赣Ａ×××××白色X80越野车（副驾驶搭载邬四兰）来到安义县后，二被告人先将60条青花瓷香烟送至中天超市仓库。随后，再驾车来到安义县老戴超市仓库，邬四兰则独自一人前往老戴超市结账。当徐新民准备卸货时，被安义县公安局治安大队和安义县烟草专卖局联合执法人员当场抓获，并在赣Ａ×××××白色X80越野车内查获金圣（智圣出山）香烟95条，在中天超市仓库内查获金圣（智圣出山）香烟60条，上述被查获的155条金圣（智圣出山）香烟均被安义县烟草专卖局先行登记保存后移送至安义县公安局治安大队。经江西省烟草质量监督检测站检测及南昌市烟草专卖局认定，上述被扣押的155条金圣（智圣出山）香烟均系真品卷烟，价值人民币共计122896.4元。 2019年1月17日，被告人邬四兰主动向安义县公安局治安大队投案；同年6月13日，被告人谢地长被赣州市公安局章贡分局抓获。三被告人到案后均如实供述了自己的罪行，自愿认罪认罚，且均已预缴了罚金。 另查明，经江西省烟草专卖监督管理处和南昌市烟草专卖局专卖监督管理科查询，被告人谢地长在江西省未持有烟草专卖零售许可证，被告人徐新民、邬四兰在南昌市范围内未办理烟草专卖零售许可证。 还查明，2014年11月25日，被告人谢地长因涉嫌非法经营罪被赣州市公安局章贡分局立案侦查，同年12月10日被赣州市章贡区烟草专卖局处没收非法收购的卷烟行政处罚，2015年12月25日章贡分局以情节显著轻微，不认为是犯罪为由解除取保候审。 上述事实有经庭审质证、确认的安义县公安局受案登记表、立案决定书、被告人抓获经过及户籍信息，安义县烟草专卖局移送资料，银行交易明细，手机截图，指认现场笔录及照片，辨认笔录及照片，证人徐晓霞、戴某2等人的证言，三被告人的供述与辩解，被告人谢地长的前科劣迹材料及情况说明等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人谢地长、徐新民、邬四兰违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证而出售香烟，扰乱了烟草行业经营秩序，非法经营数额达人民币122896.4元，情节严重，三被告人的行为已构成非法经营罪。公诉机关指控成立。在本案共同犯罪中，被告人徐新民、邬四兰分工配合、共同实施，作用相当，不宜区分主从犯，应根据各被告人人实际行为及参与程度依法予以处罚。被告人谢地长、徐新民被抓获归案后，均能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，且签字具结，依法从轻处罚。被告人谢地长曾因非法收购香烟被行政处罚，仍不思悔改，再犯本案之罪行，酌情从重处罚。被告人邬四兰在犯罪后能主动投案，并如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，且签字具结，依法从轻处罚。综合考虑本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，以及三被告人在案发后的认罪态度、悔罪表现，三被告人没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其居住的社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当，符合法律规定，予以采纳。辩护人提出的上述辩护意见，与本案事实和法律相符，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五第一款第一项、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第一项、第四条第一款第一项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 被告人谢地长犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万二千元（已预缴）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 被告人徐新民犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万二千元（已预缴）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 被告人邬四兰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万二千元（已预缴）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 四、扣押在案的一百五十五条金圣（智圣出山）香烟，由扣押机关予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长 陈 勇 人民陪审员 杨 文 人民陪审员 于建明 二〇一九年十一月十五日 法官 助理 万 艳 书 记 员 胡如意 附：一、《中华人民共和国刑法》相关条款 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十七条第三款被告人虽不具由前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条款 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第一款第一项非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的。 第四条第一款第一项非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 三、《中华人民共和国刑事诉讼法》相关条款 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。