海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终5015号上诉人（原审原告）：海南禧月汇母婴服务有限公司，住所地海南省海口市美兰区海甸岛五西路37-1号金明小区综合楼。统一社会信用代码：91460100MA5RD8HJ76。法定代表人：侣春英，总经理。委托诉讼代理人：林芳暖，海南广哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚永东，男，1971年1月13日出生，汉族，住海南省海口市。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：林珈妃，海南瑞来律师事务所律师，系海口市法律援助中心指派。上诉人海南禧月汇母婴服务有限公司（以下简称禧月汇公司）因与被上诉人姚永东劳动争议一案，不服海口市美兰区人民法院（2019）琼0108民初2224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。禧月汇公司上诉请求：1.撤销（2019）琼0108民初2224号民事判决书，并在查明事实的基础上依法改判支持禧月汇公司原审的诉讼请求；2.本案的诉讼费由姚永东承担。事实与理由：一、原审查明事实不清，认定事实有误，禧月汇公司向姚永东发放的岗位津贴中，已经包含了因无法实行双休的加班费补助，一审法院对此不予认可属于认定事实有误。禧月汇公司由于采用非国家标准作息的工作时间制度，即每周是单休而非双休，且劳动者可以灵活调休，所以禧月汇公司在向姚永东发放工资时，固定向其每个月均发放加班费补贴，即每月的实发工资中固定包含了约550（1430÷21.75×4×200%）元的加班费用。因为该加班费用是每个月固定产生的，故禧月汇公司的财务在工资表中将其统一的归为了岗位津贴这一栏，而没有将其进行细分，但不能以此说明禧月汇公司并未向其发放加班费用。也就是说，姚永东在已经领取加班费的情况下，再向禧月汇公司主张加班费用完全没有事实以及法律依据。二、原审法院认定姚永东的每月工资为6000元属于完全的事实认定错误，恳请二审法院在查明事实的基础上做出准确的认定。从禧月汇公司与姚永东均认可的工资表及工资发放的银行流水清单中，能充分证明6000元中的500元属于社保补助。姚永东入职时，要求禧月汇公司无需为其代扣代缴社会保险，将相关款项作为保险补助向其直接发放。在此后长达约一年的工作过程中，禧月汇公司一直按照与姚永东的约定，将500元社保补助按月发放给姚永东。截止2018年4月，禧月汇公司已经向姚永东发放的社保补助已有5000元，最大程度上维护了员工的合法权益。因此虽然双方关于社会保险的合意一定程度上违反了相关法律的规定，但确系双方真实意思表示并也一直实际履行，姚永东对此也予以认可。原审法院在一审查明事实中，也认可姚永东每月所领取的6000元中实际上是包括500元的社保补助，按照有关规定，由于该社保补助是禧月汇公司没有为姚永东建立社会保险关系而作出的补贴，该补贴是不应计入姚永东的工资收入。但原审法院在认定工资收入时，却未能将其扣除，完全属于事实认定错误，恳请二审法院依法作出准确的认定。三、退一步来说，即使法院对禧月汇公司已经将加班费以岗位津贴的形式向姚永东发放的主张不予认定，那姚永东计算加班费的工作数额也不可能为6000元，恳请二审法院在查明事实的基础上，准确作出认定。根据禧月汇公司、姚永东在庭审过程中陈述，及原审法院对于事实的认定，可以确定的是姚永东2018年春节3天的法定假日加班工资为1500元。从该加班工资的数额可以证明，禧月汇公司及姚永东双方从未将6000元作为计算加班费的依据。禧月汇公司向姚永东发放加班费的标准均是按照法律的规定，即按照合同约定的基本工资数额，双休日加班工资不低于基本工资的2倍，法定节假日加班工资是不低于基本工资的3倍。禧月汇公司向姚永东发放的3天的法定节假日加班工资，正是按照大于591元（1430÷21.75×3×3）的标准来发放的。因为考虑到姚永东作为厨师长，且又是春节期间，因此经股东讨论决定按照每天500元的标准向其发放春节期间法定节假日的加班费。为此，禧月汇公司认为，若法院不予认可基本工资1430元作为加班费基数的话，也应当以双方均认可，且也经一审法院确定的加班费标准来计算姚永东主张休息日的加班费。即按照一天基本工资为500÷3的标准，每月基本工资为3625（500÷3×21.75）的标准作为计算被上诉加班工资的基数。因此，姚永东主张39.5天的休息日加班工资为13166.67（3625÷21.75×39.5×2）元，由此一来方才不会显示公平。综上所述，恳请二审法院在查清事实及正确适用法律的情况下，依法支持禧月汇公司的上诉请求，或依法进行改判，以维护禧月汇公司的合法权益。姚永东辩称，一、关于不定时工作制和姚永东请求加班费及计算基数的问题：不定时工作制适用于因企业生产经营特点而无法按标准时间衡量的员工，对于不定时工作制的实施要进行审批，在审批之后还应按审批的内容予以实际履行才可认定为不定时工作制。1.在《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》中的第七条规定，“……地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。”因此，仅仅是用人单位和劳动者双方约定实行不定时工作制还不够，用人单位必须先行报批或备案才可以，而禧月汇公司没有经过备案，是行政违法，所以案涉《劳动合同》此条约定为无效条款，因而禧月汇公司和姚永东之间签订的《劳动合同》应以普通的劳动合同看待，即姚永东应按每天工作8小时、每周工作五天的正常工作制度上班，现在姚永东经常在周六、周日上班，此情形应视为加班。2.首先，姚永东每天按时在早上6点左右就上班打卡，经常是一直工作到晚上的8、9点钟才下班，因为要给老板或其他员工吃晚饭炒菜，即使中午12：00-4:00之间可以休息，每天的工作时间也长达7、8个小时；其次，姚永东每周工作6-7天左右，（这一点从《考勤表》可以看出来），因此综合起来看，该工作时间不符合不定时工作制的集中工作、集中休息、轮休调休及弹性工作的特点。禧月汇公司也未提交证据证明确保姚永东享受了休息休假的权利，在《考勤表》中也未显示对姚永东有了足够的补休的安排，因此公司不得以不定时工作为由作为对员工超时工作、变相减薪的合法手段。所以禧月汇公司抗辩其不定时工作制不支付加班费的理由不能成立，不应予以采信。3.依据《劳动法》第44条的规定，用人单位在休息日安排劳动者加班，应当支付200%的工资；其次依据国家统计局《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》中第四条的规定，工资总额由下列六个部分组成：1、计时工资，2、计件工资，3、奖金，4、津贴和补贴，5、加班加点工资，6、特殊情况下支付的工资，所以姚永东的工资总额是包括岗位津贴、奖金、出勤工资等部分的，工资总额应以每月实发工资为准。再次还依据海南省高级人民法院和海南省劳动人事争议仲裁委员会联合印发的《关于审理劳动争议案件有关问题的联席会议纪要》第19条规定：“劳动者加班工资计算基数应为劳动者正常工作时间的当月工资，包括每月固定发放的奖金、津贴、补贴等货币性收入”，因此我们结合《考勤表》和《工资发放表》，计算得出，姚永东在休息日加班总计有39.5天，月薪资标准为6000元/月，因此禧月汇公司应当向姚永东支付加班费22069元。综上，禧月汇公司与姚永东之间存在的是正常的一般劳动关系，而非不定时工作制，并且仲裁裁决也不存在计算加班工资的基数错误的问题。二、关于是否需要赔偿禧月汇公司损失及禧月汇公司拖欠姚永东工资的问题。1.姚永东不存在泄露禧月汇公司商业秘密的行为，禧月汇公司也未能提交有关的证据加以证明其主张，所以禧月汇公司的此种说法是不成立的。另外，姚永东在入职禧月汇公司工作之前，本身就已经是持有《国家烹饪大师》证书的高级资格人士，根本不存在需要通过参加禧月汇公司的培训才能开展工作的情况。另外，因为禧月汇公司一直未给姚永东办理社保，按照《劳动法》的相关规定，此种情形属于劳动者随时可以向用人单位提出离职的情形，所以姚永东即使没有提前一个月向禧月汇公司提出离职，也不需要赔偿禧月汇公司在交接工作上的损失，因此禧月汇公司的主张毫无事实和法律依据。2.根据姚永东提交的《考勤表》及工资账户的银行流水显示，禧月汇公司尚拖欠姚永东2018年4月份上班期间的工资2207元（6000元/月÷21.75天×8天=2207元）未支付，依照《劳动法》的相关规定，禧月汇公司应当尽快足额支付该笔拖欠的工资。三、关于姚永东要求禧月汇公司补交社保的问题。用人单位为劳动者缴纳社保是国家为了保护劳动者合法权益而制定的强制性法律规定，不能以发放社保补助金的形式代替为劳动者缴纳社保，因此禧月汇公司主张的社保补助金只能视为是姚永东工资组成的一部分。禧月汇公司仍因依法为姚永东补缴社保。禧月汇公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决禧月汇公司不予支付姚永东工资2207元；2.判决禧月汇公司不予支付姚永东休息日加班工资21793.1元；3.本案的诉讼费由姚永东承担。一审法院经审理查明：2017年6月1日，姚永东入职禧月汇公司任厨师一职，于2018年4月12日离职。双方签订的《劳动合同书》中约定劳动期间为2017年6月1日至2018年5月31日，实行不定时工作制，姚永东的工资结构为基本工资+奖金+补贴，基本工资为1430元，禧月汇公司每月15日前以货币形式支付姚永东上月工资，禧月汇公司没有为姚永东缴纳社会保险。姚永东提供的中信银行历史账务明细显示，姚永东除了2018年2月的工资为7500元外，禧月汇公司于2017年7月至2018年4月期间向姚永东发放的工资数额均为6000元。姚永东提供的2017年6月至8月工资表显示，姚永东的基本工资为6000元；2017年9月至2018年4月工资表显示，姚永东的基本工资为1430，岗位津贴4070元，社保补助500元。姚永东提供的2017年6月至2018年4月员工考勤表显示，姚永东在2017年6月休假2天、2017年7月休假5天、2017年8月休假3天、2017年9月休假2.5天、2017年10月休假9.5天、2017年11月休假4天、2017年12月休假4天、2018年1月休假5天、2018年2休假2.5天、2018年3月休假3天、2018年4月工作7天。庭审中，禧月汇公司称姚永东每月享有4天的休息时间，可以灵活安排调休，每天上班的时间也是灵活安排，并没有上班时长的要求，只要姚永东完成手头的工作，其他时间不受禧月汇公司的支配，姚永东实际在禧月汇公司处提供工作的时间远远不足8小时/日；禧月汇公司向姚永东发放的岗位津贴中也已涵盖每月给姚永东的加班工资。姚永东对禧月汇公司的陈述表示异议，称禧月汇公司采用指纹打卡的形式记录考勤，一天需要打卡两次，每天上午上班最晚打卡时间是6点半，晚上6点之后才能打下班卡；姚永东除了每日负责制作六顿餐食外，还要负责制作老板和员工的餐食和宵夜，所以经常工作到晚上9点；姚永东除了收到2018年2月春节3天的法定假日加班工资1500元外，禧月汇公司没有向其发放过在职期间周六、日工作的加班工资。2018年11月9日，姚永东作为申请人，以禧月汇公司为被申请人向海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：一、确认申请人与被申请人自2017年6月1日至2018年4月12日期间存在劳动关系；二、裁决被申请人向申请人支付2018年4月份拖欠的工资2207元；三、裁决被申请人向申请人支付自2017年6月1日至2018年4月12日期间的加班工资22069元。海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会作出海美劳人仲裁字[2018]第219号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认申请人与被申请人自2017年6月1日至2018年4月12日期间存在劳动关系；二、被申请人于本裁决书生效之日起十日内向申请人支付拖欠的工资2207元；三、被申请人于本裁决书生效之日起十日内向申请人支付加班工资21793.1元。禧月汇公司对上述裁决不服，遂向一审法院起诉。一审法院认为，一、关于劳动关系存续期间的确认问题。禧月汇公司、姚永东对双方的劳动关系存续期间均无异议，故一审法院确认双方自2017年6月1日至2018年4月12日存在劳动关系。二、关于禧月汇公司是否应向姚永东支付2018年4月拖欠的工资2207元的问题。姚永东的每月工资为6000元，其在2018年4月实际工作天数为7天，因禧月汇公司至今未发放该工资，故禧月汇公司应向姚永东支付工资1931元（6000元/月÷21.75天×7天）。禧月汇公司若认为因姚永东离职导致其损失的，可以另案解决，但以其作为不支付姚永东工资的辩解，一审法院不予采信。三、关于禧月汇公司是否应向姚永东支付加班工资22069元的问题。首先，虽然双方在劳动合同中约定适用不定时工作制，但是禧月汇公司并未举证证明该不定时工作制已经获得劳动行政部门批准同意实施，且根据考勤表记录的数据及考勤打卡时间看，姚永东并没有在每周都至少保证一天的休息时间，故双方应按标准工时制度核算工作及休息时间。其次，虽然禧月汇公司称其向姚永东发放的岗位津贴中已包含加班工资，但禧月汇公司并未举证证明该加班工资的计算标准或是加班工资的数额已有姚永东确认，在姚永东否认的情况下，禧月汇公司应承担举证不能的不利后果。再次，加班工资的计算应以每月工资总额为基数，包括津贴、奖金、补贴等货币性收入，因姚永东在2017年6月至2018年3月期间的月工资均为6000元，故姚永东的月平均工资为6000元。综上，禧月汇公司未举证证明其已向姚永东实际发放在岗期间的加班工资或是已经安排姚永东进行调休补休，经核算，因姚永东在职期间休息日加班共计39.5日，故禧月汇公司应向姚永东支付的加班工资为21793.1元（6000元÷21.75天×39.5天×200%）。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认禧月汇公司与姚永东自2017年6月1日至2018年4月12日期间存在劳动关系；二、禧月汇公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向姚永东支付拖欠的工资1931元；三、禧月汇公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向姚永东支付加班工资21793.1元。四、驳回禧月汇公司的全部诉讼请求。本案如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（禧月汇公司已预付），由禧月汇公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。禧月汇公司对一审认定姚永东月工资6000元的事实不予认可，主张每月向姚永东发放的500元社保补助应从工资中扣除，认为应按1430元或3625元计算姚永东的基本工资。本院认为，首先，禧月汇公司主张系姚永东同意无需为其代扣代缴社会保险，要求将500元社保补助直接向其发放，在姚永东对此不予认可的情况下，应由禧月汇公司承担举证责任。禧月汇公司与姚永东签订的《劳动合同书》第十一条约定：“合同期内，甲、乙双方应按国家和地方有关规定，参加社会保险，按时足额缴纳和代扣代缴乙方的社会保险费。”第九条关于劳动报酬的约定中并未约定姚永东同意禧月汇公司每月向其支付500元社保补助而不为其缴纳社保，故禧月汇公司未提供证据证明其上述主张，应承担举证不能的后果。其次，根据国务院发布的《国家统计局关于工资总额组成的规定》第三条：“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。”第四条：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”故一审认定姚永东的工资总额应以禧月汇公司直接支付给其的全部劳动报酬为根据，即6000元，有事实和法律依据，本院予以维持，禧月汇公司对一审查明上述事实的否认没有事实和法律依据，本院不予支持。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，禧月汇公司主张其采用非国家标准作息的工作时间制度，每月固定发放加班费补贴，故其向姚永东发放的岗位津贴中包含加班费。禧月汇公司对其上述主张负有举证责任，根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条的规定，“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”，但禧月汇公司自认其公司实行不定时工作制并未经劳动行政部门批准，故不应按照不定时工作制核算姚永东的工作和休息时间，而应按照标准工时制度进行核算。禧月汇公司称其财务人员在工资表中将加班费统一归为岗位津贴一栏，但未提供证据证明，在姚永东不予认可的情况下，禧月汇公司应承担举证不能的后果。综上，禧月汇公司的上述意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。一审认定姚永东每月工资为6000元，并根据考勤记录核算姚永东加班共计39.5日，由此计算出禧月汇公司应向姚永东支付加班工资21793.1元正确，本院予以维持。综上所述，禧月汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由海南禧月汇母婴服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 廖端明审判员 范 晨审判员 杜 蕾 二〇一九年十一月二十二日书记员 陈麒吉速录员 庄翠玲附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法(javascript:SLC(98761,0))》第一百七十条(javascript:SLC(98761,153))第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（1原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（2原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（3原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（4原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。