重庆市大足区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)渝0111民初8260号 原告:刘贵英,女,1972年2月11日出生,住重庆市大足区。 委托诉讼代理人：汪述洪，重庆美翎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵才君，重庆市大足区大众法律服务所法律服务工作者。 被告:绵阳佳成建设有限公司，住所地绵阳市游仙经济试验区中经路15号，统一社会信用代码915107042054073223。 法定代表人：张啟林，总经理。 委托诉讼代理人：李敏，重庆迈纵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄小凤，重庆迈纵律师事务所律师。 被告:杨爽，男,1985年3月8日出生,住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：罗少金，四川巨帆律师事务所律师。 原告刘贵英与被告绵阳佳成建设有限公司（以下简称“绵阳佳成公司”）、杨爽民间借贷纠纷一案，本院于2018年11月20日受理后，依法适用简易程序由审判员张艳霞于2018年12月18日公开开庭审理了本案，后因工作变动，本案由审判员胥杰于2019年9月3日、2019年11月14日公开开庭继续进行了审理。原告刘贵英及其一般授权委托诉讼代理人赵才君、汪述洪到庭参加诉讼，被告杨爽及其一般授权委托诉讼代理人罗少金到庭参加诉讼，被告绵阳佳成公司的一般授权委托诉讼代理人李敏、黄小凤到庭参加了诉讼。本案在审理过程中，原、被告申请庭外和解两个月，本院予以准许。本案现已审理终结。 原告刘贵英向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告杨爽偿还借款人民币200万元及利息（以200万元为基数，从2018年6月23日按年利率24%计算支付利息至本金付清为止）暂计利息160000元；2.请求判决绵阳佳成重庆分公司、被告绵阳佳成公司对以上债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费12040元、保全费5000元、担保费2160元、代理费5000元由被告承担。事实和理由：2018年5月23日，原告刘贵英与被告杨爽签订借款协议一份，杨爽向刘贵英借款人民币200万元，约定借款月利率3%，绵阳佳成公司重庆分公司、被告绵阳佳成公司自愿作为担保人。当日，原告将借款200万元转入被告杨爽开户行建行观音桥支行蔚兰世纪分理处，卡号为6214663766633006。该借款协议真实合法有效，被告应当履行还款义务，经原告多次催收，被告拒不还款，为保护原告的合法权益，特依法提起上述诉讼请求。 本案在审理过程中，原告刘贵英以绵阳佳成公司重庆分公司已办理了工商注销登记为由向本院申请撤回了对其的起诉，并将本案第2项诉讼请求变更为“请求判决被告绵阳佳成公司对以上债务承担连带清偿责任”。 被告杨爽辩称，1.收到200万借款属实；2.绝大部分款项已回到刘贵英账户，银行流水反映回款超过实际借款；3.杨爽作为绵阳佳成重庆分公司工作人员不能以绵阳佳成和绵阳佳成重庆分公司的名义对外担保的情况对原告告知过；4.被告杨爽本人告知两次借款是先向原告借款，后来未及时还款，原告要求添加杨爽所在公司担保。担保情况杨爽没给公司汇报，公司不知情；5.杨爽愿意在对清账目前提下若还有欠款，承担还款责任；6.代理费不在我方承担范围内；7.第一次开庭后，杨爽又以现金的形式还款10万元给原告，原告出具了收条；8.每次借款，杨爽都先将利息转给刘贵英，刘贵英才借款给被告杨爽的。在审理借款的时候，应该将利息折叠本金；9.借款发生时，并没有约定担保，没有提及担保的事，后来杨爽无法偿还了，原告要求杨爽提供公司和分公司的担保。杨爽也告知了原告，公司及分公司不能提供担保，公司不知道此情况，但是原告执意要求提供担保，被告才盖了公司的章。杨爽是分公司的负责人，为了工作方便，私下做了总公司的章，在开展工作；10.对绵阳佳成公司重庆分公司注销的事情清楚。 被告绵阳佳成公司辩称，1.借款金额、还款金额认可杨爽答辩意见；2.被告公司没向原告提供担保，不承担连带保证责任。被告公司对原告及杨爽之间的借贷毫不知情，更没有提供担保的意思表示，绵阳佳成重庆分公司没对杨爽的借款向绵阳佳成公司进行担保的申请，绵阳佳成公司也未对此担保进行授权；3.借款协议上绵阳佳成有限公司印章非该公司使用的合法刻制印章，经公司核对，借款协议上由杨爽加盖的该公司印章为虚假印章。绵阳佳成公司不应承担任何责任；4.绵阳佳成重庆分公司为绵阳佳成公司的分支机构，其不具备对外担保的能力与资质。该公司为案涉借款协议提供担保即违反公司法强制规定，也违法公司章程规定，该担保无效。且被告杨爽陈述其在加盖印章时已明确告知原告分公司不能对外提供担保的事实，原告在知道且应当知道的情况下接受分公司提供担保，其主观上不存在善意；5.被告不清楚原告与杨爽之间的借款情况，且杨爽在答辩中已承认我公司在借款协议上的签章为其私自刻制的公章并加盖，我公司不应承担担保责任；6.原告并非善意，其明知杨爽告知了我公司不会同意提供担保的相关事实，但其仍执意要求杨爽加盖公章，其主观上是不善意的；7.根据公司法第16条规定，公司对外担保，依照公司规定应由董事会及股东大会进行决议，原告作为相对人在需要担保的时候，应履行合理的审查义务，包括审查担保人的公司章程，同意担保的决议。原告仅以借款协议上加盖了公司印章，且加盖的印章并非公司备案印章，其主张担保合同对公司发生效力，不应当得到支持，无法律依据；8.本案杨爽借款并非用于公司，公司对此毫不知情，而且从本案中存在原告与杨爽串通的可能性，损害公司的权益。原告并非善意的相对人，借款协议无效，那么担保也无效。 经审理查明，被告杨爽（乙方、债务人）因须资金运作水利工程项目，于2018年5月23日与原告刘贵英（甲方、债权人）签订《借款协议》，该协议载明“一、借款金额。1、乙方向甲方借款人民币200万元（大写贰佰万元）。2、甲方将以上200万元（大写贰佰万元）借款转入乙方以下个人账上：户名：杨爽，开户行：建行观音桥支行蔚兰世纪分理处，卡号：6214663766633006。二、借款日期和责任。乙方借款的资金风险的任何损失等均由乙方承担，甲方不承担任何责任。三、借款利率及利息支付方式。1、利息计算时间从甲方实际转款之日起至借款归还至甲方划款账户之日止，月利率为3%，借款时提前支付当月利息（超期利息等费用由乙方单独转给甲方）。2、借款期不足一个月的按一个月支付利息。3、借款期限超过一个月的，超过3天内不计息，超过3-7天按天计息，超过15天按一个月计算利息。4、甲乙双方之间又无任何经济纠纷的情况下该借条自动失效。四、争议处理。甲、乙双方就该借款协议出现争议而协商未果时，一致同意在甲方户口所在地人民法院进行诉讼。五、其他。甲方实现债权的费用均由乙方承担，包括但不限于催收费用、诉讼费（或仲裁费）、财产或证据保全费、担保费、公告费、执行费、评估费、拍卖费、鉴定费、调查取证费、律师费、差旅费等合理费用。”被告杨爽作为乙方在该《借款协议》上的“乙方（签字盖手印）”处签字并捺印，落款时间为2018年5月23日。“担保单位”处有绵阳佳成建设有限公司重庆分公司加盖公章且有杨爽签字捺印，落款时间为2018年5月23日，也有绵阳佳成建设有限公司加盖公章。2018年5月23日，原告刘贵英通过其6214663762160111的中国建设银行个人活期账户向被告杨爽6214663766633006账户内转入200万元，庭审中，被告杨爽亦认可收到原告转入200万元。 另查明，1.杨爽与刘贵英之间共有四笔借贷关系，分别为2018年4月13日借贷100万元、2018年4月26日借贷150万元、2018年5月8日借贷240万元、2018年5月23日借贷200万元，双方在2018年4月13日至2018年10月31日期间的账目均是通过银行转账的方式进行往来，经核实，杨爽在2018年4月13日至2018年10月31日期间向刘贵英转账存入的金额，除2018年5月23日转存的6万元系支付2018年5月23日借贷200万元的利息之外，其余均是偿还2018年4月13日借贷100万元、2018年4月26日借贷150万元、2018年5月8日借贷240万元的本金及相应利息，2019年1月23日支付的10万元现金亦是偿还2018年5月8日借款240万元的本金。本案200万元借款分文未还。 2.2018年12月24日，被告绵阳佳成公司向本院提出申请，申请对原告提交的2018年5月8日、2018年5月23日两份《借款协议》上加盖的“绵阳佳成公司”的公章真伪性进行鉴定，并申请对上述两份借款协议上手写字迹“绵阳佳成公司”与被告杨爽签字时间一致性进行鉴定。2019年1月3日，原告刘贵英向本院提出申请，申请对被告绵阳佳成公司在璧山区公共资源交易中心投标资料上及在重庆市水利局提交的诚信分申报材料上加盖的印章与在2018年5月8日、2018年5月23日两份《借款协议》上加盖的印章的一致性进行鉴定。经本院委托，西南政法大学司法鉴定中心出具“西政司法鉴定中心【2019】鉴字第0368号”《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（1）.2018年5月8日和2018年5月23日甲方为“刘贵英”、乙方为“杨爽”的《借款协议》原件上落款部位处“绵阳佳成建设有限公司”红色印文与供检的样本印文1-4不是同一枚印章盖印形成，与供检的样本印文5-23是同一枚印章盖印形成；（2）.2018年5月8日和2018年5月23日甲方为“刘贵英”、乙方为“杨爽”的《借款协议》原件上落款部位处“绵阳佳成建设有限公司”红色印文与供检的样本印文24不是同一枚印章盖印形成；（3）.2018年5月8日和2018年5月23日甲方为“刘贵英”、乙方为“杨爽”的《借款协议》原件上左边“担保单位：绵阳佳成建设有限公司重庆分公司绵阳佳成建设有限公司”手写字迹分别晚于各自右边乙方处“杨爽”署名字迹。 3.2018年11月17日，刘贵英与重庆市大足区大众法律服务所签订《法律事务委托代理合同》，该所指派法律服务工作者赵才君为原告刘贵英与被告杨爽、绵阳佳成公司、绵阳佳成重庆分公司民间借贷一案提供法律服务；2018年12月11日，刘贵英向该所支付服务费、代理费5000元。 4.2018年11月30日，原告刘贵英向本院提出财产保全申请，申请对绵阳佳成重庆分公司、被告绵阳佳成公司银行账户存款216万元予以冻结，并缴纳财产保全费保全费5000元；2018年11月30日，原告刘贵英（被保险人）向阳光财产保险股份有限公司重庆市大足支公司（保险人）投保诉讼财产保全保险，申请冻结绵阳佳成重庆分公司、绵阳佳成公司银行账户存款216万元，当日，原告刘贵英向阳光财产保险股份有限公司重庆市大足支公司支付保险费2160元。 5.2018年2月28日，绵阳佳成公司（甲方）与绵阳佳成重庆分公司（乙方）签订《绵阳佳成建设有限公司重庆分公司目标责任书》，该责任书由绵阳佳成公司法定代表人签字并加盖绵阳佳成公司印章，亦由绵阳佳成重庆分公司负责人杨爽签字。该责任书第一条第六款约定“一律不得私刻公章，所有冠名甲方企业名称的公章、财务专用章和其他印章等由甲方刻制、发函启用并指定甲方人员专管”、第五条第二款第9项约定“乙方不得以甲方名义对外进行任何形式的借贷、抵押、租赁、对外投资以及任何形式的担保……”。 6.绵阳佳成建设有限公司重庆分公司于2019年4月29日经重庆市渝北区市场监督管理局审查，决定准予注销登记。 7.庭审中，原、被告均认可杨爽在签订《借款协议》时系绵阳佳成重庆分公司的负责人。 上述事实，有身份证、营业执照、法定代表人身份证明、《借款协议》、中国建设银行个人活期账户交易明细、微信聊天记录截屏、收条复印件、询问调查笔录、保单保函、诉讼财产保全保险保险单明细表及发票、法律事务委托代理合同及发票、重庆农商行客户付款回单、西南政法大学鉴定意见书、绵阳佳成建设有限公司章程、绵阳佳成建设有限公司重庆分公司目标责任书、绵阳市公安局受案登记表、受案回执及当事人的陈述等证据在卷为证，本院予以确认。 本院认为，刘贵英、杨爽之间的民间借贷关系，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按约定履行各自的义务。 一、关于借款的金额，刘贵英主张的债权金额为本金200万元，根据庭审查明，刘贵英与杨爽之间共有四笔借贷关系，分别为2018年4月13日借贷100万元、2018年4月26日借贷150万元、2018年5月8日借贷240万元、2018年5月23日借贷200万元，双方在2018年4月13日至2018年10月31日期间的账目均是通过银行转账的方式进行往来，经核实，除2018年5月23日转存的6万元系支付2018年5月23日借贷200万元的利息之外，其余均是偿还2018年4月13日借贷100万元、2018年4月26日借贷150万元、2018年5月8日借贷240万元的本金及相应利息，2019年1月23日支付的10万元现金亦是偿还2018年5月8日借款240万元的本金。本案200万元借款分文未还。虽双方《借款协议》上约定的借款金额为200万元，实际上刘贵英向转账的金额亦为200万元，但在刘贵英交付200万元借款之前，杨爽已预先支付了6万元的借款利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”之规定，出借人预先在本金中扣除的利息不应计入借款本金，故该6万元应在200万元借款本金中予以扣除，故本案中实际借款本金应为194万元（200万元-6万元）。 综上，刘贵英已经按约定履行了提供借款194万元的义务，因双方对借款期限没有约定，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还，杨爽未按约定偿还借款本息，此行为已属违约，应承担相应的违约责任。因此，对于刘贵英要求杨爽偿还借款本金及利息的诉讼请求，本院予以支持。 二、关于刘贵英因本案产生的诉讼费、保全费、保险费、律师费等的负担问题。双方在《借款协议》第五款约定“甲方实现债权的费用均由乙方承担，包括但不限于催收费用、诉讼费（或仲裁费）、财产或证据保全费、担保费、公告费、执行费、评估费、拍卖费、鉴定费、调查取证费、律师费、差旅费等合理费用。”，该约定系双方真实意思表示，不违反法律规定，本院予以认定。 三、关于刘贵英要求绵阳佳成公司对上述借款承担连带担保责任的诉讼请求。本院认为，杨爽在《借款协议》上的盖章行为是否代表绵阳佳成公司、绵阳佳成公司是否对杨爽的盖章行为进行了授权、是否杨爽虽未经授权或经授权但超越权限并构成表见代理或表见代表是认定绵阳佳成公司承担担保责任的关键。第一、杨爽系绵阳佳成重庆分公司的负责人，非绵阳佳成公司的法定代表人，在《借款协议》上盖章时，其并没有权限代表绵阳佳成公司对外提供担保，绵阳佳成公司亦没有授权杨爽对外提供担保；第二、杨爽持有佳成公司的“公章”使刘贵英对该“公章”产生了合理的信赖，符合表见代表的客观构成要件，但表见代表的相对人即原告刘贵英主观上应为善意且无过失。根据《中华人民共和国公司法》第十六条之规定，公司向他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，该决议须由出席会议的股东所持表决权的过半数通过。本案中，原告刘贵英应举证证明杨爽在“盖章”时持有绵阳佳成公司董事会或者股东会、股东大会的对外担保决议，且该决议须由出席会议的股东所持表决权的过半数通过。杨爽在《借款协议》上加盖的“公章”，经杨爽多次使用从事一系列经营活动，且在相关职能部门确认，使刘贵英对于该“公章”形成合理信赖，但并不能免除其对上述公司决议文件的形式审查义务。综上，杨爽在《借款协议》上的“盖章”行为系其越权提供担保且不构成表见代表，故该“担保”行为对绵阳佳成公司不发生效力。 四、关于刘贵英撤回对绵阳佳成重庆分公司的起诉的问题。刘贵英以绵阳佳成重庆分公司被注销、主体已消灭为由向本院申请撤回对其的起诉，本院认为，绵阳佳成重庆分公司因已注销，在客观上已不能成为本案的诉讼主体、不能成为本案的权利义务承受者，刘贵英以此为由申请撤回对其的起诉，符合法律规定，但并不影响本院对本案事实的认定，亦不影响对绵阳佳成重庆分公司权利义务的承继问题的认定。下面就绵阳佳成重庆分公司在《借款协议》上“担保人：绵阳佳成建设有限公司重庆分公司”盖章并由负责人杨爽签字的效力问题、责任承担类型及责任承担主体问题进行论述。第一，关于绵阳佳成重庆分公司在《借款协议》上“担保人：绵阳佳成建设有限公司重庆分公司”盖章并由负责人杨爽签字的效力问题。绵阳佳成重庆分公司以“担保人”的名义在《借款协议》上盖章，且有公司负责人杨爽签字，应该视为绵阳佳成重庆分公司对该笔借款作出担保之意思表示。第二，关于绵阳佳成重庆分公司所做出的担保是否有效的问题。绵阳佳成重庆分公司作为绵阳佳成公司的分支机构，并不具备独立的法人资格。依照《中华人民共和国担保法》第十条“企业法人的分支机构、职能部门不得为担保人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”及第二十九条“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效”之规定，结合本案情况，绵阳佳成公司与绵阳佳成重庆分公司在《绵阳佳成建设有限公司重庆分公司目标责任书》中已约定，绵阳佳成重庆分公司不得以绵阳佳成公司名义对外进行任何形式的担保，本案中绵阳佳成重庆分公司作为担保人为杨爽向刘贵英借款提供担保亦未取得绵阳佳成公司的书面授权。涉案的《借款协议》上虽有绵阳佳成公司的公章，但该公章经鉴定并非绵阳佳成公司的备案公章，且绵阳佳成公司与绵阳佳成重庆分公司在双方签订的《绵阳佳成建设有限公司重庆分公司目标责任书》中约定了绵阳佳成重庆分公司不得私刻公章，故该《借款协议》上绵阳佳成公司的“签章”并不能视为绵阳佳成公司授权绵阳佳成重庆分公司对杨爽向刘贵英的借款行为提供担保。另外，刘贵英并未尽其审慎义务，未要求绵阳佳成重庆分公司提供其做出上述担保已取得了绵阳佳成公司书面授权的相关材料，亦未举证证明上述担保应属有效，故绵阳佳成重庆分公司为杨爽的债务做出的担保无效。第三、关于担保的类型。依照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。但，本案中因担保合同无效，故本案责任主体承担的不再是担保责任，而是缔约过失损害赔偿责任。第四，关于担保责任的承担。依照《中华人民共和国担保法》第二十九条之规定，在无书面授权或超越授权范围导致保证无效的情形下，债权人和企业法人应当根据其过错各自承担相应的民事责任。据此，因绵阳佳成重庆分公司明知无权对外提供担保，主观上存在过错，其做出的担保无效，相应的责任应由企业法人，即绵阳佳成公司承担。同时，根据该法律条款的公示效力，刘贵英应知晓绵阳佳成重庆分公司系不具备独立法人资格的分支机构，在绵阳佳成重庆分公司为杨爽的债务进行担保时，刘贵英并未尽其审慎义务，未要求绵阳佳成重庆分公司提供其做出上述担保已取得了绵阳佳成公司书面授权的相关材料，存在过错。依照《中华人民共和国担保法》第二十九条之规定，刘贵英和绵阳佳成公司应当根据其过错各自承担相应的民事责任；又据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条之规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。综上，因绵阳佳成重庆分公司作出的担保无效，而绵阳佳成重庆分公司、刘贵英均存在一定过错，故绵阳佳成公司应对杨爽所负债务不能清偿部分的50%承担赔偿责任。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、一百九十六条、第一百零七条、第二百条、第二百零六条、第二百一十条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国担保法》第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、限被告杨爽于本判决生效后十日内支付原告刘贵英借款本金194万元及利息（以借款本金194元为基数自2018年6月23日起按月利率2%计算至本金付清为止）； 二、被告绵阳佳成建设有限公司对前述第一项支付义务中杨爽不能清偿部分的二分之一，向刘贵英承担赔偿责任； 三、限被告杨爽于本判决生效后十日内支付原告刘贵英诉讼财产保全保险保险费2160元、代理服务费5000元，合计7160元； 四、驳回原告刘贵英的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费12040元、诉讼保全费5000元由被告杨爽负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审 判 员  胥 杰 二〇一九年十一月二十六日 法官助理  陈 平 书 记 员  席瑞敏