辽宁省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽民终1212号 上诉人（原审原告）：朝阳银行股份有限公司长江支行，住所地：朝阳市双塔区朝阳大街2-21号。 负责人：韩雪松，该行行长。 委托诉讼代理人：张东生，该行员工。 委托诉讼代理人：王文旭，辽宁森盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朝阳市金厦房地产开发有限公司，住所地：朝阳市龙城区海河路五段100号。 法定代表人：丁启英，董事长。 被上诉人（原审被告）：张艳明，男，1964年I0月15日出生，汉族，朝阳市浦东房地产开发有限公司经理，住朝阳市双塔区。 原审被告：宋锦升，男，1967年6月18日出生，苗族，无业，住朝阳市双塔区。 上诉人朝阳银行股份有限公司长江支行（以下简称朝阳银行长江支行）因与被上诉人朝阳市金厦房地产开发有限公司（以下简称金厦公司）、被上诉人张艳明，原审被告宋锦升金融借款合同纠纷一案，原审法院于2014年1月8日作出（2013)朝民一初字第00098号民事判决，张艳明不服该判决提起上诉。辽宁省高级人民法院于2014年11月18日作出（2014）辽民二终字第00156号民事裁定，发回原审法院重审。原审法院于2017年12月12日作出（2016）辽民初116号民事判决。朝阳银行长江支行不服该判决，向本院提起上诉。朝阳银行长江支行的委托代理人王文旭、张东生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朝阳银行长江支行的上诉请求：1.请求二审依法改判，判令金厦公司、张艳明承担连带保证责任；2.判令抵押物优先受偿；3.诉讼费用由金厦公司、张艳明承担。事实与理由：一审法院判令金厦公司、张艳明不承担保证责任错误。张艳明在四笔借款的借据和保证合同上均签字、盖章和个人名章，张艳明本人也知道自己不是金厦公司法定代表人，但是其签字盖章行为是真实意思表示，朝阳银行长江支行有理由相信是金厦公司提供担保。经鉴定，虽然公章不是金厦公司的公章，但也不能否认金厦公司曾同意张艳明使用过这枚公章。经了解张艳明当时是借用金厦公司资质开发房地产。如果属实，构成表见代理，朝阳银行长江支行有理由相信张艳明是代表金厦公司提供担保，金厦公司就应当对张艳明的签字、盖章行为所产生的法律后果承担责任。如果张艳明不是代表金厦公司，那张艳明个人就应当承担保证责任。一审法院判令张艳明不承担担保责任明显不当。在当时张艳明明知自己不是金厦公司的法定代表人，但却冒充法定代表人盖章、签字，就应对签字、盖章所产生的法律后果承担责任。一审法院判令金厦公司、张艳明均免责不妥。 一审法院认为抵押物灭失，抵押权消灭，没有判令抵押物优先受偿不妥。因抵押物由宋锦升保管，没有证据证明抵押物灭失，因此不能确定抵押权消灭，是否灭失应在执行中查清。现一审法院直接认定抵押物灭失，一旦抵押物出现，朝阳银行长江支行将无法实现抵押权。因此，一审法院如此判决明显不当。 朝阳银行长江支行向原审法院提起诉讼的诉讼请求：1.宋锦升偿还借款本金1,769,368元及利息，利随本清；2.保证人金厦公司、张艳明共同承担连带保证责任；3.朝阳银行长江支行对抵押物优先受偿；4.由被告承担本案的诉讼费用及实现债权的费用。 原审法院经审理查明，2004年8月至2005年3月，宋锦升共向朝阳市长江城市信用社（以下简称长江信用社）借款四笔，其中：一、2004年8月4日签订2004年朝长字第060号《流动资金借款合同》，借款50万元，借款期限自2004年8月4日至2005年9月4日止，月利率为7.7775‰，按月计息，逾期借款按日计收万分之3.37的利息，并对未支付利息计收复利。宋锦升以两台挖掘机为上述借款提供抵押担保，评估价值152万元。2004年8月6日，长江信用社发放了借款。二、2004年11月3日签订2004年朝长字第077号《流动资金借款合同》，借款100万元，借款期限自2004年11月3日起至2006年1月20日止，月利率为7.7775‰，按月计息，逾期借款按日计收万分之3.37的利息，并对未支付利息计收复利。宋锦升以两台挖掘机为上述借款提供抵押担保，评估价值164.6万元。2004年11月5日，长江信用社发放了借款。三、2004年12月3日签订2004年朝长字第076号《流动资金借款合同》，借款30万元，借款期限自2004年12月3日起至2006年1月20日止，月利率为7.7775‰，按月计息，逾期借款按日计收万分之3.37的利息，并对未支付利息计收复利。2004年12月15日，长江信用社发放了借款。四、2005年3月11日签订2005年朝长字第GD003号《流动资金借款合同》，借款50万元，借款期限自2005年3月11日起至2006年3月I日止，月利率为7.905‰，按月计息，逾期借款按日计收万分之3.42的利息，并对未支付利息计收复利。宋锦升以一台牵引车、两台自卸车为上述借款提供抵押担保，评估价值86.9万元。2005年3月14日，长江信用社发放了借款。对上述四笔借款，长江信用社与金厦公司分别签订四份《保证合同》，约定金厦公司为宋锦升上述四笔借款提供连带责任保证，担保范围包括主合同项下全部借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现抵押权的费用和所有其他应付的费用，保证期间为自主合同确定的借款到期之次日起两年，合同均加盖金厦公司印章，法定代表人处由张艳明签字并加盖个人名章。在长江信用社向宋锦升发放贷款的四份借款借据上均有宋锦升签字，保证人处加盖金厦公司印章，法定代表人处由张艳明签字并加盖个人名章。 上述四笔借款到期后，宋锦升分别偿还本金23万元、2万元、270,632元、1万元，其余本金及利息未予偿还，宋锦升提供的抵押物已灭失。截止2017年9月6日，第一笔借款尚欠本金27万元、利息763,237.89元，第二笔借款尚欠本金98万元、利息2,437,699.13元，第三笔借款尚欠本金29,368元、利息435,762.34元，第四笔借款尚欠本金49万元、利息1,222,310.30元。朝阳银行长江支行分别于2007年8月29日、12月23日在朝阳日报对宋锦升及担保单位金厦公司发出逾期贷款催收公告，于2007年9月3日就第一笔借款向金厦公司公证留置送达逾期贷款催收通知书，于2008年6月13日就第二笔、第三笔、第四笔借款向金厦公司公证留置送达督促履行保证责任通知书，于2008年8月17日就第一笔借款向金厦公司公证留置送达督促履行保证责任通知书。 另查明，金厦公司在朝阳市工商行政管理局登记注册的法定代表人为丁启英，而在宋锦升向长江信用社借款时所提供的金厦公司的营业执照上则显示法定代表人为张艳明。2010年，朝阳银行长江支行将宋锦升、金厦公司起诉至双塔区人民法院，2010年12月I0日，双塔区人民法院作出（2010）朝双民三初字第00407号案件移送函，以该案有经济犯罪嫌疑为由将该案件移送朝阳市公安局。朝阳市公安局于2012年7月30日作出朝公（刑）鉴（文检）字（2012）56号刑事技术鉴定书，结论为：1.2004年8月4日、11月5日两份金厦公司董事会决议及2004年8月6日、11月5日、12月15日、2005年3月14日四张借款借据中的签字“张艳明”是张艳明所写；2.2004年8月4日、11月2日两份金厦公司董事会决议中的“赵占禄、董国平、张振东、李晓光”签字不是赵占禄、董国平、张振东、李晓光所写；3.2004年8月6日、11月5日、12月15日、2005年3月14日四张借款借据中的金厦公司印章印文与样本中的金厦公司印章印文不是同一枚印章盖印。2013年5月22日，朝阳市人民检察院作出朝检刑不诉（2013）9号不起诉决定书，以事实不清证据不足，达不到起诉标准为由，决定对宋锦升不起诉。 原审法院认为，长江信用社与宋锦升签订的借款合同、抵押合同是双方当事人的真买意思表示，不违反法律法规的规定，应认定合法有效。长江信用社依约发放了贷款，宋锦升未按合同约定按时足额偿还借款，应承担偿还欠款及利息的责任。宋锦升以自有车辆提供抵押担保，现抵押物灭失，抵押权消灭，但没有证据证明朝阳银行长江支行怠于行使抵押权、相应责任应由宋锦升承担。关于金厦公司应否承担保证责任的问题。朝阳市公安局出具的刑事技术鉴定书证明宋锦升在借款过程中提供的金厦公司董事会决议及保证合同、借款借据中加盖的金厦公司的公章系伪造，金厦公司的工商登记档案证明金厦公司的法定代表人亦不是宋锦升提供的营业执照上记载及在保证合同、借款借据上签名并加盖个人名章的张艳明，故签订保证合同不是金厦公司的意思表示，长江信用社与金厦公司之间未达成保证的合意，保证合同未成立。金厦公司不应承担保证责任。关于张艳明应否承担保证责任的问题。张艳明虽在保证合同及借款借据上签字盖章，但因宋锦升在借款过程中提供给长江信用社的金厦公司营业执照显示的法定代表人为张艳明，故张艳明的签字盖章行为系履行虚假的金厦公司法定代表人身份的行为，其个人没有作出为宋锦升的借款提供保证的意思表示，应认定张艳明与长江信用社并未成立保证合同，张艳明不具有保证人身份。朝阳银行长江支行请求张艳明对宋锦升的借款承担连带保证责任，缺乏事实和法律依据，原审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、宋锦升于本判决生效后十日内偿还朝阳银行长江支行借款本金1,769,368元及截止2017年9月6日的利息4,859,009.66元，2017年9月7日以后的利息按合同约定利率计算，利随本清；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回朝阳银行长江支行的其他诉讼请求。案件受理费43,984.42元，由宋锦升负担。 本院对原审法院经审理查明的事实予以确认。另查明，朝阳市长江城市信用社变更为朝阳银行长江支行。 本院认为，根据当事人的诉辩主张本院归纳本案争议焦点为：1.金厦公司与张艳明是否应承担连带责任；2.朝阳银行长江支行对宋锦升抵押的三台车辆是否享有优先受偿权。 关于朝阳银行长江支行是否享有优先受偿权问题。长江信用社与宋锦升签订的借款合同和抵押合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，原审法院认定有效正确。长江信用社与宋锦升签订抵押合同后没有办理抵押登记手续，因此，抵押权没有设立。故，朝阳银行长江支行请求对抵押的车辆享有优先受偿权不予支持。但朝阳银行长江支行可以依据抵押合同请求宋锦升承担赔偿责任，由于本案借款人与抵押人系宋锦升同一人，承担责任的主体已混同，故本案不需要判决宋锦升承担赔偿责任。 关于金厦公司与张艳明是否承担连带责任问题。宋锦升、张艳明以金厦公司名义签订的借款合同，现没有证据证明金厦公司同意担保和事后对此追认，且金厦公司公章及董事会决议系伪造的，原审法院认定保证合同不是金厦公司意思表示双方未达成保证合意，保证合同未成立，金厦公司不承担保证责任正确。关于张艳明是否承担责任问题。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要实事或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。张艳明在一审诉讼时承认保证合同及借款借据上的签名是其本人所签，虽然其签字的身份是法定代表人，但张艳明明知自己不是法定代表人，还在担保合同和借款借据上签字，张艳明对造成担保合同未成立有一定过错，其应承担宋锦升不能履行判决部分的20%赔偿责任。本案朝阳银行长江支行在签订保证合同时，没有尽职审查张艳明是否是金厦公司法定代表人义务，其对担保合同不成立亦负有一定责任，因此，本案朝阳银行长江支行主张张艳明承担连带责任理由不成立，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款二项之规定，判决如下： 一、维持朝阳市中级人民法院（2016）辽民初116号民事判决第一项； 二、撤销朝阳市中级人民法院（2016）辽民初116号民事判决第二项； 三、张艳明对宋锦升承担的上述判决第一项不能履行部分的20%赔偿责任； 四、驳回朝阳银行股份有限公司长江支行其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费43,984.42元，宋锦升负担23,984.40元，朝阳银行股份有限公司长江支行15,000元，张艳明负担5000元。 本判决为终审判决。 审判长  张秀军 审判员  苏本营 审判员  蒋 策 二〇一九年十一月十八日 书记员  张博涵