陕 西 省 高 级 人 民 法 院 执 行 裁 定 书                               （2019）陕执复104号     复议申请人（被执行人）:陈维云，住西安市经开区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。  委托诉讼代理人：石养卫，陕西平镜律师事务所律师。  委托诉讼代理人：唐锐，陕西平镜律师事务所律师。    复议申请人（被执行人）:刘海涛，住西安市经开区，身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX。  委托诉讼代理人：石养卫，陕西平镜律师事务所律师。    委托诉讼代理人：唐锐，陕西平镜律师事务所律师。    复议申请人（被执行人）:陕西海正实业发展有限公司，住所地：西安市经开区。    法定代表人: 吴文芳，该公司总经理。    委托诉讼代理人：石养卫，陕西平镜律师事务所律师。    委托诉讼代理人：唐锐，陕西平镜律师事务所律师。    申请执行人:恒丰银行股份有限公司西安分行，住所地：西安市碑林区一、二、三层。    负责人：张晓黎，该银行行长委托诉讼代理人：席楠，住西安市莲湖区，公民身份号码：61010XXXX507103457，系该行员工。复议申请人陈维云、刘海涛、陕西海正实业发展有限公司（以下简称陕西海正实业公司）不服西安市中级人民法院（以下简称西安中院）作出的（2018）陕01执异551号执行裁定，向本院申请复议。本院依法组成合议庭进行审查，本案现已审查终结。恒丰银行股份有限公司西安分行（以下简称恒丰银行西安分行）与陈维云、刘海涛、陕西海正实业公司借款合同公证一案，陕西省西安市汉唐公证处（以下简称汉唐公证处）于2016年3月18日出具的（2016）陕证经字第002724号具有强制执行效力的债权文书公证书及2017年11月30日出具的陕证执字第423号执行证书已经发生法律效力。因义务人陈维云、刘海涛、陕西海正实业公司未履行生效法律文书所确定的义务，权利人恒丰银行西安分行于2018年1月2日向西安中院申请强制执行，西安中院于2018年1月3日立案受理。本案在执行过程中，陈维云、刘海涛、陕西海正实业公司认为本案有不予执行的情形，向西安中院提出不予执行申请。 申请人陈维云、刘海涛、陕西海正实业公司申请不予执行称，请求对（2017）陕证执字第423号公证书不予执行。理由为：1.合同中没有债务人、担保人承诺债务人不履行债务自愿接受强制执行的条款，约定争议解决方式为诉讼，且债务人已经向法院起诉。2017年债务人主张借款合同、抵押合同、保证合同无效，已经向碑林区人民法院起诉，目前该案正在审理中。2.借款合同确有错误，不是双方真实意思表示。债务人属于个人经营借款，借款合同第15条第二项约定的借款用途为支付货款，该约定不是双方真实意思表示。综上，根据民事诉讼法解释第480条，应当依法裁定不予执行。   被申请人恒丰银行西安分行答辩称，1.借款人与出借人双方的借款合同虽然未明确约定被申请人所称的方章债务人同意申请强制执行，但债务人和担保人于2016年3月18日在汉唐公证处就上述合同办理公证时系双方真实意思表示，该行为也是债务人和担保人的自愿行为。2.借款合同是否存在合同无效是合同实体部分，目前就合同实体部分在审理当中，不适宜在执行程序中作出结论。3.申请人向法院提出强制执行的请求，依据的是与被申请人自愿办理的具有强制执行效力的公证文书，是申请人主张债权获得清偿的合法途径，并无不妥之处，请求法院驳回被执行人的不予执行申请。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           西安中院查明，2016年3月7日，恒丰银行西安分行作为债权人、陈维云作为债务人、刘海涛作为共同债务人在西安签订了《个人经营借款合同》（合同编号为恒银（西）【2】个经借字（2016）年第（0002）号），该合同约定：借款金额为人民币2000万元整；借款期限为24个月，自2016年3月21日至2018年3月17日止；借款用途为支付货款；借款利率为7.6‰，借款逾期，罚息利率为借款利率上浮50%。在该合同的第十五条特别约定条款的右边空白处加盖“债务人、担保人自愿申请办理债权文书强制执行公证，如债务人不按合同约定履行债务，债务人、担保人同意接受人民法院强制执行。”的条形章。该合同还对其他事项进行了约定。2016年3月7日，恒丰银行西安分行作为抵押权人、陈维云及刘海涛作为抵押人在西安签订了《个人借款抵押合同》（合同编号为恒银（西）【2】个经借字（2016）年第（0002）号）。2016年3月7日，恒丰银行西安分行作为债权人、陕西海正实业公司作为保证人在西安签订了《个人借款保证合同》（合同编号为恒银（西）【2】个经借字（2016）年第（0002）号）。2016年3月7日，上述当事人共同向汉唐公证处申请公证，汉唐公证处对上述《个人经营借款合同》、《个人借款抵押合同》、《个人借款保证合同》进行了公证，汉唐公证处于2016年3月18日出具的（2016）陕证经字第002724号具有强制执行效力的债权文书公证书。    另查，2017年11月10日，债权人恒丰银行西安分行向汉唐公证处提交申请书，汉唐公证处依据债权人恒丰银行西安分行的申请及其提交的证据和各方所签订的合同，于2017年11月30日出具了（2017）陕证执字第423号执行证书。该执行证书载明本案的执行标的为：截止2017年9月21日，所欠借款本金人民币2000万元整；自2017年5月21日至2017年9月21日产生的利息（含复息）合计人民币陆拾伍万捌仟伍佰壹拾伍元贰角柒分；至贷款本金全部执行完毕为止的利息（含复息、罚息）、申请人为实现债权所支付的费用（包括但不限于催收费用、诉讼费用、财产保全费用、执行费用、律师代理费用、公告费、评估费、拍卖费等）、迟延履行期间所产生的利息。    还查明，申请人陈维云、刘海涛作为原告，于2017年12月6日将被申请人恒丰银行西安分行诉至西安市碑林区人民法院，请求判令被告（被申请人）恒丰银行西安分行退还原告利息2386184.3元、退还房产评估费35000元及保险费103392元。西安市碑林区人民法院已立案受理，目前此案在审理之中。    在听证中，被申请人恒丰银行西安分行认可刻有“债务人、担保人自愿申请办理债权文书强制执行公证，如债务人不按合同约定履行债务，债务人、担保人同意接受人民法院强制执行。”的条形章系其在合同空白处加盖。同时又称该条形章系在合同签订前加盖。    西安中院认为，根据最高人民法院《关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条规定，被执行人以公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定等实体事由申请不予执行的，人民法院应当告知其依照本规定第二十二条第一款规定提起诉讼。据此，本案中，申请人陈维云、刘海涛、陕西海正实业公司以公证事项与事实不符及借款合同、保证合同没有借款人、保证人不履行还款义务自愿接受人民法院强制执行的承诺等为由申请不予执行，其理由均不属于执行程序上法定不予执行的审查范围，应依法裁定不予受理，已经受理的，应依法裁定驳回申请。申请人陈维云、刘海涛、陕西海正实业公司如认为公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定等实体事由主张不予执行涉案公证债权文书及执行证书，可依法提起诉讼进行救济。综上，依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条、最高人民法院《关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条的规定，裁定驳回申请人陈维云、刘海涛、陕西海正实业公司不予执行汉唐公证处（2016）陕证经字第002724号及（2017）陕证执字第423号执行证书的申请。    陈维云、刘海涛、陕西海正实业公司申请复议称，请求撤销（2018）陕01执异551号执行裁定书，对（2016）陕证经字第002724号公证书不予执行。理由是：申请人陈维云于2016年3月7日与恒丰银行西安分行签订的《个人经营借款合同》第15条特别约定条款第八项约定，争议解决方式为向债权人所在地人民法院起诉。另外，按照《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第14条，碑林法院已经受理债权文书的诉讼，公证机关不得出具执行证书。按照《最高人民法院关于办理公证债权文书执行若干问题的规定》第12条第5项，本案公证书对不符合赋予强制执行条件的债权文书赋予强制效力，严重违反执行程序，应当裁定不予执行。申请人申请不予执行在《最高人民法院关于办理公证债权文书执行若干问题的规定》颁布之前，只要符合民事诉讼法解释第480条，就应当裁定不予执行。公证程序规则规定没有自愿接受强制执行条款的债权文书不能赋予强制执行，赋予强制执行效力违反公证程序，应当裁定不予执行。本院查明，西安中院查明的事实属实。另查明，原告陈维云、刘海涛诉被告恒丰银行西安分行借款纠纷一案，西安市碑林区人民法院于2019年6月18日作出的（2019）陕0103民初2509号民事判决书认为，案件的争议焦点有三：其一、恒银（西）【2】个经借字（2016）年第（0002）号《个人经营借款合同》即2000万元借款合同的效力问题；其二、2000万元借款合同已付利息是否应当返还；其三、陈维云支付的保险费、刘海涛支付的评估费是否应当由恒丰银行西安分行支付。陈维云首先通过房屋抵押的方式借款20000000元，然后再以存单质押的方式实际取得借款19160000元。在实际取得的借款中，陈维云用10000000元存单质押借款9580000元，又以刘海涛名义用10000000元存单质押借款9580000元；上述两笔10000000元存单由恒银（西）【2】个经借字（2016）第（0002）号《个人经营借款合同》放款20000000元后转存取得，双方对此均无异议。关于20000000元《个人经营借款合同》的效力，该合同所涉借款的实际用途是定期存款，双方明知借款用于定期存款却在合同中将用途表述为支付货款，该表述与事实不符，属虚假意思表示。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假意思表示实施的民事法律行为无效”，陈维云与恒丰银行西安分行签订的恒银（西）【2】个经借字（2016）第（0002）号《个人经营借款合同》无效。对于恒丰银行西安分行辩称以贷款转存款增加银行业绩的做法虽然违规，但不违反法律禁止性规定，认为合同有效之理由，与法相悖，依法不予采信。恒丰银行西安分行为了规避监管、增加利息而在合同中做出虚假表述导致合同无效，应承担合同无效的不利后果。根据《合同法》第五十八条之规定，恒丰银行西安分行应当向陈维云返还无效合同取得的利息1541148.46元。至于刘海涛、陈维云返还恒丰银行西安分行借款一节，恒丰银行西安分行可另行起诉。对于陈维云、刘海涛要求恒丰银行西安分行返还保险费、评估费，因保险费、评估费不属于恒丰银行西安分行在上述无效合同中取得的财产，其主张于法无据，依法不予支持。综上所述，判决：一、陈维云与恒丰银行西安分行2016年3月7日签订的恒银（西）【2】个经借字（2016）年第（0002）号《个人经营借款合同》无效；二、恒丰银行股份有限公司西安分行于判决生效之日起十日内向陈维云返还已付利息1541148.46元；三、驳回陈维云、刘海涛其他诉讼请求……。恒丰银行西安分行不服上述判决，向西安中院提起上诉。西安中院于2019年11月19日作出（2019）陕01民终12096号民事判决：驳回上诉，维持原判。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款规定“……公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”本案中，陈维云、刘海涛与恒丰银行西安分行签订的《个人经营借款合同》已被生效判决确认无效，且认定为虚假意思表示，本案执行依据汉唐公证处作出的《公证书》及《执行证书》，公证债权文书的内容与判决查明的实际事实不符，应认定为公证债权文书确有错误，故本案执行依据汉唐公证处作出的《公证书》及《执行证书》应裁定不予执行。综上，陈维云、刘海涛、陕西海正实业公司复议理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十三条第一款（三）项之规定，裁定如下：一、撤销西安市中级人民法院（2018）陕01执异551号执行裁定；二、对陕西省西安市汉唐公证处作出的陕证经字第002724号具有强制执行效力的债权文书公证书及陕证执字第423号执行证书，不予执行。本裁定为终审裁定。                           审  判  长  魏西霞                        审  判  员  张 工                         审   判   员  贾文军 二〇一九年十一月二十五日                         法 官  助 理    叶永全                        书  记  员   张瑜莹 1