辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽民终892号上诉人（原审被告）：刘丽，女，1970年3月30日出生，汉族，住辽宁省铁岭市银州区工人街县。委托诉讼代理人：李坤，辽宁开宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳玉，辽宁开宇律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：辽宁省沈安建筑工程公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区造化镇大转湾区。法定代表人：李森，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜百军，辽宁正时律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙彩梅，沈阳市皇姑区明廉法律服务所法律工作者。原审被告：沈阳华强建设集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区文化路57号。法定代表人：周世超，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈兆凯，该公司员工。原审被告：四平市天成房地产开发有限公司，住所地吉林省四平市铁西区迎春街沈联四平干休所小区。法定代表人：靳永利，该公司经理。委托诉讼代理人：张晶，该公司法务工作人员。上诉人刘丽与被上诉人辽宁省沈安建筑工程公司（以下简称沈安公司）及原审被告沈阳华强建设集团有限公司（以下简称华强公司）、四平市天成房地产开发有限公司（以下简称天成公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人刘丽不服辽宁省铁岭市中级人民法院（2018）辽12民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘丽上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2018）辽12民初63号民事判决，依法改判驳回沈安公司的诉讼请求；2.依法判令沈安公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：沈安公司未对诉争工程实际进行施工，故刘丽并不拖欠沈安公司任何工程款。一审法院在沈安公司未提供任何有效证据证明其实际施工的情况下就判令刘丽向其支付1,988,502.22元系认定事实、适用法律严重错误。一、无论是沈安公司还是合同签订人钱亚峰，均没有履行《劳务分包协议》的合同义务，没有实际对诉争工程进行施工。钱亚峰虽代表沈安公司与刘丽签订了《劳务分包协议》，但是无论是沈安公司还是钱亚峰，均没有履行《劳务分包协议》的合同义务。钱亚峰虽代表沈安公司进场，但因其不仅不具备施工资质及施工能力，且严重违反合同约定，擅自使用砌砖模具代替木模，给刘丽造成严重经济损失。刘丽早在基础没有施工完时就已解除本案的《劳务分包协议》，钱亚峰离场时，刘丽与钱亚峰达成一致，同意由刘丽向钱亚峰支付10万元劳务费，诉争工程的施工全部由刘丽接管，并且钱亚峰已实际领取了其中的2万元。根据刘丽与钱亚峰签订的《劳务分包协议》1.5、1.6、8.1条的规定，双方约定的承包方式为钱亚峰应当包小型机械，并有部分包工包料，钱亚峰应当提供木方、模板、支撑体系的材料、钢管扣件等，且8.1.1、8.1.2、8.1.3、8.1.4中未包含的材料、机械、工具和手提电动工具及消耗材配件等物资，均由钱亚峰提供。如果沈安公司或钱亚峰确实对诉争工程进行了施工，其应当提交证据证明其为诉争工程的施工投入了设备、材料。一审庭审中沈安公司既没有提供进货单、进库单等证据材料原件，也没有提供相应的收据、发票等。相反，刘丽在原一、二审时提供了人工费、材料费明细单、工程量明细表、工人工资表、结算单、送货单等，并且原件已附在原审卷宗中，足以证明刘丽全部接管了沈安公司的施工，承担并支付了诉争工程的人工费、材料费。另外，刘丽在原二审诉讼中，还提交了案涉工程材料供商向刘丽索要材料款的生效判决书，这些均充分证明了诉争工程的施工是由刘丽完成的，而不是钱亚峰及沈安公司进行的施工。因此，沈安公司并不是诉争工程的实际施工人，一审法院在沈安公司没有提供任何证据原件的情况下，仅凭不知情的农民工的证言，武断的认定沈安公司对诉争工程进行了施工系事实认定不清，适用法律严重错误。二、沈安公司提交的结算书系沈安公司单方制作的，一审法院以此认定沈安公司的施工范围系认定事实严重错误。庭审中，沈安公司虽提交一份《开原市“馨萱兰苑”24号楼结算书》，但该结算书系沈安公司单方制作的，并没有加盖刘丽及华强公司的公章，并不具有任何效力。该份结算书显示制作时间为2012年11月，虽载有钱有联的签名，这恰恰证明该份结算书是沈安公司单方伪造的。因为钱有联早在2012年8月份就已经离开施工现场，其对后续的施工情况根本不知情，其在沈安公司单方作出的所谓的结算书上签名，恰恰证明了结算书是沈安公司伪造的。另外，本案中吴建涛、王忠、高建明的证人证言并不真实，因为并没有其他证据印证这三人证人证言，这三人的证人证言与现已生效的材料商诉刘丽的判决书明显矛盾，所以一审判决采信证人证言是完全错误。一审判决在没有任何沈安公司实际施工的真实、合法的证据原件的情况下就认定沈安公司的施工范围，显然认定事实不清，适用法律错误。另外，在本次庭审时，刘丽虽未向法庭出示在原二审庭审的证据，但本案是发回重审的案件，一审法院应当向刘丽非专业法律职业人员示明不提供原二审中提供证据的法律后果，相反一审法院不仅没有示明，反而在明知刘丽有证据能够证明沈安公司未实际施工的情况，却判决支持沈安公司的诉讼请求。综上所述，沈安公司对诉争工程根本没有进行施工，一审法院在沈安公司未提供任何有效证据证明其实际施工的情况下，判令刘丽向其支付1,988,502.22元系认定事实、适用法律严重错误。恳请二审法院依法撤销（2018）辽12民初字第63号民事判决书，依法查清本案事实，并依法改判驳回沈安公司的诉讼请求。沈安公司辩称，刘丽对一审判决的上诉理由均不成立，现将案件事实简述如下：2012年6月21日，刘丽以华强公司的名义与天成公司签订了《建设工程施工补充协议》，由华强公司承建天成公司的“馨萱兰苑”工程项目的12、13、24号楼。2012年6月27日，刘丽以华强公司开原项目部的名义与沈安公司签订了《劳务分包协议》，由沈安公司负责该项目24号楼的劳务施工。协议约定：承包方式为包工不包料（包定额主材以外材料用量），部分子目包工包料等；劳务承包范围，土建主体结构等；协议价款按建筑面积每平方米485元；劳务报酬支付方式：1.垫资施工到6层，6层施工完付已完工程量的70%，以后每6层施工完结算工程款，付已完工程量的70%；违约责任：华强公司擅自终止合同的，除赔偿损失外，还要承担工程标的总值10%违约金。协议签订后，沈安公司即组织施工，投入大量的人力、物力、财力；截止到2012年9月份底，沈安公司完成协议约定工程量的一半，即24号楼三个轴线分别施工至9层、10层、11层，完成了16,173.10平方米的主体施工；此时刘丽在没有通知沈安公司的情况下，于2012年7月2日更换被挂靠施工单位为安阳建设集团有限责任公司开原天成分公司（即经华强公司在一审时举证证明）。在刘丽拒不支付劳动报酬等费用、没有建筑施工主材料进场的情况下，工程被迫于2012年9月底全部停工。刘丽强行要求沈安公司继续施工未果而单方撕毁协议，强行占用沈安公司的机械设备和材料自行组织施工，为此沈安公司派该项目负责人钱亚峰多次与刘丽、天成公司交涉，最后通过开原市劳动行政部门协调给付了部分工人工资，其余工程款未向沈安公司支付。刘丽拒不与沈安公司结算。沈安公司对工程投入编制了结算书，找到了该工程施工时的技术负责人工程师钱有联，钱有联于2012年11月8日签字证实，对工程内容及工程量予以确认。此后多次找刘丽协商未果，于2012年11月8日沈安公司向铁岭市中级人民法院起诉。诉讼中，沈安公司提供了24号楼分别施工至9层、10层、11层的工程施工状态照片；刘丽施工现场管理经理郭德春出庭证明沈安公司施工至9层后因没有钢筋、混凝土主材料进场而停工，同时证明钱有联与其共同负责施工管理；因刘丽对钱有联签字确认的工程量不予认可，沈安公司申请对已完工程产生的费用进行司法鉴定，确定施工的建筑面积为15,957.42平方米，人工费为4,643,609.22元。一、刘丽的第一个上诉理由错误，沈安公司已对诉争工程24号楼实际施工至9层、10层、11层；刘丽除了给付20,000元工程款及通过劳动部门支付了部分人工费外，并未支付其余工程款。对其具体的上诉理由驳斥如下：沈安公司履行了《劳务分包协议》的合同义务，因刘丽没有按合同约定支付工程款、加之没有钢筋等主材料进场而被迫停工。沈安公司与刘丽签订了《劳务分包协议》后，即组织了大量的人力、物力、财力进行施工，截止到当年9月份已经完成协议约定工程量的一半，24号楼分别施工至9层、10层、11层。刘丽在对沈安公司出具《劳务分包协议》质证时，对合同内容没有异议，除没有给进场施工人员交意外伤害保险外，其余明确认可；刘丽对沈安公司施工至9层、10层、11层的工地照片的工程状态认可；郭德春证明沈安公司施工至9层后仍没有结款，刘丽对此没有异议；均能证明刘丽对沈安公司已完工程的予以确认。特别是刘丽出具的钱亚峰收到2万元工程款的收条，明确写明是“工程款”，再次有力地说明其承认施工至11层的事实。沈安公司按《劳务分包协议》的约定履行了义务，建筑物的实体即是证据，无须其他证据证明。刘丽所提供的证据均与沈安公司施工的24号楼部分无关，不具有证据客观性、关联性、合法性要件，不具有证据的证明力。其原一、二审时所提供的材料分别为12或13号楼的材料，或者是水、电工种的材料，或者是2012年10月、11月以后的刘丽给其他施工人员的材料，或是没有人员签名的材料，其中都没有24#楼施工人员的签名，以上证据均没证明力，正好证明刘丽没有向沈安公司支付工程款。沈安公司已在一审提供了多个有效证据及证人证言证明了沈安公司已实际对诉争工程进行了施工，沈安公司已履行了《劳务分包协议》的义务。二、一审法院认定沈安公司施工范围依据的是24号楼现场实际完成状态，并非仅依据《开原市“馨萱兰苑”24号楼结算书》。一审时沈安公司举证证明钱有联系刘丽聘用的该项目工程技术人员，负责工程量的核算等工作，刘丽认可，只是认为出证的时间已经离职；同时刘丽现场施工管理经理郭德春出庭证明沈安公司施工至9层后因没有钢筋、混凝土主材料进场而停工，证明钱有联与郭德春共同负责施工管理；钱有联作为该项目的管理人员签字证实了已完工程量。施工范围及工程造价是依据施工图纸、《劳务分包协议》、工地现场工程进度照片确定的工程形象，结合施工现场刘丽任命且法庭无异议的管理经理郭德春的证言，加之司法鉴定报告及法官对刘丽的工作人员钱有联的询问，共同形成完整证据链所确认的，是合法有效的。刘丽再一次使用“枉法裁判”的言词，是公然诋毁人民法院判决权威性的行为，应予训诫。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，刘丽没有有效证据证明其所谓的事实，恳请二审法院依法维持原判。华强公司述称，对一审法院作出华强公司不承担给付责任的判决没有异议。对一审法院判令刘丽给付沈安公司劳务费1,988,502.22元的判决，提出如下意见：一、本案诉讼主体不对，华成公司、刘丽、天成公司均与沈安公司没有任何关系，也没有证据证明这种关系。二、钱有联是刘丽临时聘用的技术员，2018年8月被解聘，他根本不具备与他人进行结算的权力，所以他在2018年11月8日给钱亚峰出具的结算书就是伪证。三、铁中洲司法鉴定所（2015）鉴字第002号《司法鉴定意见书》计算的是纯人工费4,643,609.22元，并不包含辅材费。而一审法院认定刘丽已支付沈安公司人工费、材料费2,655,107元（即付款中有材料费806,556元）。按照这个算法刘丽欠沈安公司应为4,643,609.22元－（2,655,107元－806,556元）=2,795,058.22元而非1,988,502.22元。一审判决错误，因为欠款本身就是伪命题，所以钱亚峰不管能收入多少都是赢家。四、一审法院认定刘丽已支付给钱亚峰2,655,107.00元，没有任何证据证明这个认定的真实性。而说刘丽是实际施工人是用大量的真实有效的证据证明的。因此，请求法庭支持刘丽的合法诉求，依法改判并驳回沈安公司的诉讼请求，并承担全部费用。天成公司述称，第一，同意刘丽的上诉意见，沈安公司不是施工人，一审判决刘丽给付沈安公司劳务费没有事实和法律依据。第二，天成公司与实际施工人刘丽对工程款已结算，天成公司不欠付工程款，一审判决天成公司在欠付工程价款范围内承担给付责任没有事实和法律依据。沈安公司向一审法院起诉请求：1.华强公司和刘丽连带偿还应付沈安公司的合同价款2,492,327.70元及违约金1,434,630元，共计3,926,957.70元；2.判令天成公司在未支付华强公司、刘丽工程款的范围内对沈安公司承担责任；3.华强公司、刘丽、天成公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年6月21日，华强公司与天成公司签订了《建设工程施工合同补充协议》，约定由华强公司承建天成公司开发的位于开原市铁西区住宅工程，刘丽是“馨萱兰苑”24号楼工程的实际施工人。2012年6月27日，钱亚峰以沈安公司劳务队名义、刘丽以华强公司开原项目部名义签订了《劳务分包协议》，将24号楼的土建主体结构，包括砌筑抹灰工程，以甲方提供的施工图纸和项目经理现场指定的内容为准。具体包括土方清理、主体钢筋工程、模板工程、脚手架工程、砼工程、砌筑抹灰、楼地面工程（不包含防水）、屋面工程（不包含防水）、砖胎膜、各种埋件制作安装、拉筋的预留、装卸车及以上施工有关的其他工作。承包单价：高层主体结构及粗装修按建筑面积485元/平方米包死。工程质量为合格。协议由钱亚峰及刘丽签字，没有沈安公司及华强公司的盖章。协议签订后，沈安公司组织人员进场施工。2012年9月，沈安公司施工至24号楼第一段1-18轴11层、第二段19-43轴10层、第三段44-46轴9层时，因华强公司未能供应建筑材料停工。沈安公司以华强公司在刘丽的控制下拒不支付劳动报酬为由，向法院提起诉讼。经沈安公司申请，一审法院委托铁岭中洲工程造价咨询事务所有限公司对沈安公司已完工部分的建筑面积及人工费进行司法鉴定，该所出具了铁中洲司法鉴定所（2015）鉴字第002号“开原馨萱兰苑24号楼1-11层主体工程造价司法鉴定意见书”，结论为24号楼1-11层建筑面积为15,957.52平方米，24号楼1-11层主体工程人工费为4,643,609.22元。刘丽已支付沈安公司人工费、材料费共计2,655,107元，尚欠1,988,502.22元未付。另查明，天成公司于2012年7月2日与安阳建设集团有限责任公司开原天成分公司签订了《建设工程施工合同》，将开原市馨萱兰苑22号、24号楼的土建、水暖、电气、消防工程发包给安阳公司开原天成分公司。2013年8月14日，双方又签订了《施工合同》，将馨萱兰苑12、13、24号楼的建安工程发包给安阳公司开原天成分公司施工。华强公司与天成公司于2012年6月21日签订的《建设工程施工合同补充协议》并未实际履行。天成公司是否尚欠安阳公司开原天成分公司工程款，双方未提供工程款结算的证据。一审法院认为，沈安公司及华强公司均未在《劳务分包协议》上盖章，刘丽作为实际施工人不具有发包资质，该协议违反法律规定，应为无效。对于沈安公司主体问题，虽然华强公司、刘丽、天成公司均认为钱亚峰不是项目经理，也没有劳务合同，不能代表沈安公司，但华强公司、刘丽、天成公司没有提供证据能证明钱亚峰出具的情况说明是虚假的，该情况说明证明了钱亚峰以沈安公司名义与刘丽签订了协议，沈安公司认可钱亚峰是其业务经理及涉案工程的负责人，故沈安公司主体资格适格。对于华强公司、刘丽、天成公司认为沈安公司没有施工，钱亚峰在履行协议之初就严重违约，解除了劳务分包协议，沈安公司并未履行协议，擅自用砌砖模具代替木模给工程造成损失10余万元的辩解理由，因刘丽未能提交相应的证据证明其主张成立，对其辩解理由不予采信。结合证人证言、照片及刘丽支付的工资表及相关票据，能够认定沈安公司履行了协议并施工至24号楼第一段1-18轴11层、第二段19-43轴10层、第三段44-46轴9层的事实。故沈安公司组织劳务人员进行了施工，停工后刘丽接收了沈安公司已完工部分，刘丽应按照协议约定支付相应的劳务报酬。刘丽尚欠沈安公司劳务费1,988,502.22元应予给付。华强公司虽与天成公司于2012年6月21日签订了施工合同补充协议，天成公司又于2012年7月2日将涉案工程发包给安阳公司开原天成分公司，华强公司并未实际履行施工合同，且华强公司未在劳务分包协议上盖章确认，故不应承担给付责任。对于天成公司的抗辩理由，认为与沈安公司之间无任何法律关系，沈安公司不是实际施工人，无权以实际施工人身份主张权利，天成公司与刘丽之间关于24号楼工程款已经结清，沈安公司要求天成公司在欠付工程款范围内承担责任没有依据。因实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，沈安公司实际履行了劳务分包协议，天成公司未能提交相应的证据证明涉案工程已结算未拖欠工程款的事实，故天成公司应在欠付工程价款范围内对沈安公司承担责任。无效的合同自始没有法律约束力，对于沈安公司要求华强公司、刘丽、天成公司按照合同约定承担工程标的总值10%的违约金的诉讼请求，因没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和囯合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决：一、刘丽给付沈安公司劳务费1,988,502.22元；二、天成公司在欠付工程价款范围内对沈安公司承担给付责任；三、驳回沈安公司其他诉讼请求。案件受理费38,220元，由沈安公司负担18,866元，刘丽负担19,354元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。除对一审法院查明的部分事实予以确认外，另查明：2012年6月27日，刘丽以华强公司开原项目部的名义、钱亚峰以沈安建筑安装工程公司劳务队的名义，双方签订《劳务分包协议》。沈安公司于2014年10月21日向一审法院提起本案诉讼，其向一审法院提交两份《情况说明》及一份《证明》，主张钱亚峰系沈安公司的项目经理，由沈安公司负责开原市铁西区文化路“馨萱兰苑”工程项目24号楼的劳务施工，但沈安公司在本案审理期间未能提交其与沈安建筑安装工程公司的企业隶属关系、其与钱亚峰之间的劳动合同关系，以及沈安公司负责案涉工程施工、财务结算的有效证据。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……。本案中，沈安公司提起诉讼的依据为《劳务分包协议》，该协议并未加盖沈安公司的印章，签署协议的合同主体为刘丽与钱亚峰，现沈安公司与钱亚峰并无劳动合同关系，亦无沈安公司对钱亚峰负责案涉工程的授权委托，沈安公司与钱亚峰向一审法院出具的由沈安公司负责开原市铁西区文化路“馨萱兰苑”工程项目24号楼劳务施工的《情况说明》，不足以证明沈安公司是本案适格的诉讼主体。钱亚峰在《劳务分包协议》上签有沈安建筑安装工程公司劳务队字样，根据现有证据，不能证明沈安公司与沈安建筑安装工程公司为同一法人单位，亦不能证明两者之间存在隶属关系，一审法院认定钱亚峰以沈安公司劳务队名义签署《劳务分包协议》，与事实不符，应予纠正。在本案审理期间，沈安公司未能提交其负责案涉工程实际施工、进行财务结算的有效证据，故，不能证明其与天成公司、刘丽、华强公司具有直接利害关系，刘丽的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销辽宁省铁岭市中级人民法院（2018）辽12民初63号民事判决；二、驳回辽宁省沈安建筑工程公司起诉。一审案件受理费38,220元，退还辽宁省沈安建筑工程公司；上诉人刘丽预交的二审案件受理费22,697元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  张祥楹审判员  郑锦弘审判员  薛 宁二〇一九年十一月十二日法官助理肖利剑书记员李婷