江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)赣04民终2696号上诉人（原审被告）：刘文龙，男，1972年12月7日出生，汉族，户籍地址修水县，现住修水县。委托诉讼代理人：杨晖，江西法启律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李启亮，男，1962年9月16日出生，汉族，住九江市浔阳区。委托诉讼代理人：金玲玲，江西顺合律师事务所律师。委托诉讼代理人：王如飞，江西顺合律师事务所律师。原审被告：南昌市路桥工程有限公司，住所地江西省南昌市南昌县江西千亿建筑科技产业园，统一社会信用代码913601006126817168。法定代表人：魏鹏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周冬，该公司经理。原审被告：修水县新城开发建设管理委员会，住所地修水县良塘新区市民服务中心，统一社会信用代码12360424MB022661819。法定代表人：冷碧霞，主任。委托诉讼代理人：匡辉煌，该单位职工。上诉人刘文龙因建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省修水县人民法院（2019）赣0424民初2863号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人刘文龙的上诉请求：一、依法改判一审判决第一项判决中减少判决金额158414.4元（水工隔筛款55005元、违约金70406.4元、乳化沥青33003元）。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。1、2011年12月2日,上诉人与被上诉人签订《合同协议书》,该合同第一页第四点中关于“铺土工隔筛按每平方米5元计算”字样明显是被上诉人自己手写添加合同内容,上诉人并没有在该部分进行签字确认或捺印。2、被上诉人应当提供证据证明双方系有该工程项目结算约定且上诉人是知晓、同意该约定。二、不应当支付违约金。上诉人与被上诉人所签订《合同协议书》为无效合同。无效合同自始没有法律约束力。案涉合同约定的违约金条款均应无效,该协议书中所约定的相关合同权利义务条款均为无效条款。三、乳化沥青被上诉人并未按照二层进行施工,其计算方式应当按照一层进行计算,故应当核减金额33003元。被上诉人李启亮答辩：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。李启亮向一审法院提出的起诉请求：1、请求判令被告刘文龙、路桥公司共同向原告支付工程款509181元及逾期付款违约金70459.05元，合计579640.05元；2、判令被告新城管委会在欠付工程款范围内对原告承担工程款支付责任；3、诉讼费由三被告共同承担。一审法院认定事实：2011年4月30日，被告路桥公司中标得修水县良塘新区湖滨路一期工程A标。2011年5月9日，被告新城管委会（发包方）与被告路桥公司签订《修水县良塘新区路网建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为修水县良塘新区湖滨路一期工程A标（K1+020-K2+240）,承包范围为设计施工图纸范围内的道路工程、排水工程、部分管线工程及附属设施（含工程变更），合同还作了其他约定；另合同中附《法定代表人授权委托书》即2011年5月6日被告路桥公司原法定代表人魏国平授权委托刘文龙为公司代理人，代本公司领取修水县湖滨路（一期）工程A标程的中标通知书。2011年12月2日，原告李启亮（乙方）与被告刘文龙（甲方）签订了一份《合同协议书》，由被告刘文龙将修水县湖滨路（大洋洲公园）A标C段的沥青砼路面铺设工程发包给原告施工，双方约定：AC-13沥青混凝土下面层1300元/m3，AC-20沥青混凝土上面层1300元/m3（均不含透层乳化沥青），如需使用粘层乳化沥青，则按每层3元/㎡计算，沥青砼采用国产重效70#沥青，铺土工隔筛按每平方5元计算。合同约定了付款方式，若到期不支付，违约方按总工程量的5%计算违约金，同时未支付部分按日息0.02%计算支付给乙方。原告按图纸施工，底层6㎝，面层4㎝为准。双方还就其他方面做了约定。该协议签订后，原告开始施工，2011年10月11日竣工，2012年8月18日，工程通过验收。一审法院另查明：截至2017年6月26日，被告新城管委会已将涉案工程的全部工程款支付给了案外人胡小华，并提供被告路桥公司授权委托胡小华以公司名义办理修水县湖滨路A标段及下路源延伸线工程款事宜的授权委托书，同时庭审中被告刘文龙称其系被告路桥公司委托负责涉案工程的施工人员，胡小华系其委托的领款人。原告李启亮已收到90万元工程款。一审庭审中，被告刘文龙对乳化沥青款66006元表示认可；被告刘文龙对涉案工程的长度和宽度不持异议，但对厚度有异议，主张应按0.079m计算，并向一审法院提供了九江市建设工程质量检测中心JSJC/JG-hd-2019002703号检测报告，证明涉案工程的厚度经检测平均值为0.079m，原告李启亮对该检测报告予以认可，但认为该报告中检测平均值是A、B标两个路段的平均值，涉案路段A标的厚度为0.081625m。一审法院认为：原告李启亮与被告刘文龙以个人名义签订的《合同协议书》，违反建筑法相关规定，应认定为无效合同。但该工程已经竣工验收合格，故对原告李启亮要求按约支付工程款的请求，予以支持。本案的争议焦点为：1、被告路桥公司与被告刘文龙的关系；2、工程款数额问题。关于争议焦点1，庭审中，被告刘文龙辩称其是被告路桥公司委托的负责工程施工的人员，但从本案查清的事实上看，被告路桥公司作为涉案工程的合法承包人，在涉案工程的施工过程中，即不参与该工程的施工及管理，也不清楚工程款的结算，而该工程施工过程中的直接参与人均为被告刘文龙，工程验收后在被告新城管委领取工程款的人亦是受被告刘文龙委托的人，可见被告刘文龙实为涉案工程的实际承包人，与被告路桥公司为挂靠关系；关于争议焦点2，庭审中，被告对涉案工程的长度和宽度不持异议，但认为厚度应按九江市建设工程质量检测中心关于涉案工程厚度的检测报告中检测的0.079m计算，而原告认可该检测报告中A标的平均厚度，故厚度本院采纳该检测报告中A标的平均厚度即0.081625m；乳化沥青款，被告刘文龙庭审中已认可，一审法院予以确认；土工隔筛款，《合同协议书》中对其计算已有约定，但被告刘文龙辩称属原告李启亮私自添加的意见，因未向法院提供证据证明，故不予采纳。一审法院经核算，工程款为：1、工程量1167343.58元即1300元×[(1240m×7.5m×0.081625m)+(189m×9m×0.081625m)]；2、乳化沥青66006元；3、土工隔筛55005元；以上合计1288354.58元，扣减已支付的900000元，尚欠388354.58元。原告李启亮主张被告刘文龙支付欠付工程款，被告路桥公司负连带清偿责任，一审法院予以支持。被告新城管委会已向被告路桥公司付清了全部的工程款，故原告李启亮主张在欠付工程款范围内对原告承担工程款支付责任，一审法院不予支持。本案原告李启亮主张按总工程量的5%（即70406.4元）支付逾期付款违约金的请求不违反法律规定，予以支持。被告刘文龙辩称原告的诉请已过诉讼时效的意见，因涉案工程未结算，不予采纳。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条的规定，一审法院判决：一、被告刘文龙在本判决生效后十五日内支付原告李启亮工程款388354.58元及逾期付款违约金70406.4元，合计458760.98元；被告南昌市路桥工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；二、驳回原告李启亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9596元，减半收取计4798元，保全费3485元，由原告李启亮负担1000元，由被告刘文龙、南昌市路桥工程有限公司共同负担7283元。二审期间，双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、关于案涉《合同协议书》中“铺土工隔筛按每平米5元计算”内容是否系答辩人私自添加、乳化沥青被上诉人是否未按照二层进行施工,计算方式是否应当按照一层进行计算问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张案涉《合同协议书》中“铺土工隔筛按每平米5元计算”内容是系答辩人私自添加、乳化沥青被上诉人未按照二层进行施工,计算方式是应当按照一层进行计算，应核减金额33003元。根据上述规定，上诉人对其提出的上诉主张负有举证责任。上诉人未提供相应的证据证明其事实主张，故上诉人对此应承担举证不能的不利后果。另经查，一审时上诉人对被上诉人乳化沥青的主张并未提出异议。故，上诉人该项上诉主张无事实依据，本院不予支持。二、关于违约金是否应当支付的问题。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。从本案《合同协议书》的具体约定看所涉违约金条款包含在结算和清理条款条款之中，故一审法院支持被上诉人对上诉人逾期付款违约金的诉请，有法律依据。上诉人主张案涉《合同协议书》为无效合同，协议书中所约定的相关合同权利义务条款均为无效条款，违约金不应当支付的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3468元，由上诉人刘文龙承担。本判决为终审判决。审判长 李 庐审判员 郑敏红审判员 曹 琛二〇一九年十一月二十六日书记员 明 珠