湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终5077号上诉人（原审原告）：黎福根，男，1951年1月23日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：卢加树，浏阳市高新法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：湖南金鼎房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区学士街道含浦科技园内车塘河路90号。法定代表人：杨若锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭方顺，湖南方顺联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李代熬，男，1957年3月17日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。被上诉人（原审被告）：骆容基，男，1962年3月14日出生，汉族，住广东省增城市。委托诉讼代理人：于孟标，湖南琼武律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗逍，湖南湘杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南群盛置业有限公司，住所地湖南省长沙市天心区劳动路199号。法定代表人：贺科三。黎福根与李代熬、骆容基、湖南群盛置业有限公司（以下简称群盛公司）、湖南金鼎房地产开发有限公司（以下简称金鼎公司）民间借贷纠纷一案，湖南省浏阳市人民法院（以下称一审法院）于2012年12月7日作出（2012）浏民初字第1001号民事调解书。金鼎公司不服，向本院提起申诉。本院于2015年6月10日作出（2015）长中民监字第00248号民事裁定，提审本案。2016年1月26日，本院作出（2015）长中民再终字第00307号民事裁定，指令一审法院再审本案。一审法院于2017年5月31日作出（2016）湘0181民再3号民事判决。金鼎公司不服，上诉至本院。本院于2017年9月27日作出（2017）湘01民再109号民事裁定，裁定撤销一审法院（2016）湘0181民再3号民事判决及2012年12月7日作出的（2012）浏民初字第1001号民事调解书，并将本案发回一审法院重审。一审法院于2018年12月19日作出（2018）湘0181民初565号民事判决，黎福根、金鼎公司均不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。黎福根上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、改判由金鼎公司在债权本金1700万元及相应利息对判决确定的李代熬之付款义务承担偿还责任。事实与理由：一审判决依据五方签订的协议认定金鼎公司承诺“仍不足以实现全部债权1700万元的差额部分予以代偿”，这就明确所谓的全部债权即包含本金和利息。时至判决之日三个案件本息综合已达到三千余万元。黎福根、孔凡友、李艳玲仅得偿500万元，而这500万元还是从抵押的土地拍卖所得，故一审认定500万元应扣减金鼎公司的代偿额，实属不公。五方协议并未约定先本金后利息的偿付顺序，且《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定了先息后本的顺序。1700万元依据金鼎公司指示汇到该公司，由该公司使用，应该由其承担利息。金鼎公司针对黎福根的上诉答辩称：一、金鼎公司无任何事实和法定理由向黎福根、李玲艳、孔凡友承担差额代偿义务或责任。因为民事调解书已经被撤销，本案也不构成债务加入。二、李代熬所借黎福根、李玲艳、孔凡友之2000万中的1700万元虽汇入金鼎公司，但这只是按照李代熬付款指令所为，是为了简化付款手续。金鼎公司与骆容基之间的房地产项目转让合同关系与本案的民间借贷担保关系是两个独立法律关系，金鼎公司在本案中并非适格被告，黎福根、李玲艳、孔凡友的受偿顺序与金鼎公司不存在法律上因果关系。金鼎公司依照解除协议应返还的4200万元项目转让款已清偿完毕。综上，请求驳回黎福根、李玲艳、孔凡友的上诉请求。金鼎公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、依法重新改判，驳回黎福根对金鼎公司的起诉；三、由黎福根、李代熬、骆容基、群盛公司承担二审诉讼费用。事实与理由：一、重审判决认定关键事实错误。重审判决认定金鼎公司应承担差额代偿义务违背上级法院生效裁定，且与已查明客观事实不符。首先，载有金鼎公司自愿承担差额代偿义务内容的民事调解书已被依法撤销。一审判决系基于五方协议第三条认定金鼎公司应承担差额代偿义务，五方协议虽被原一审民事调解书所确认，但三案的民事调解书均被撤销，故金鼎公司不应该承担任何民事责任。一审查明的事实足以说明金鼎公司在五方协议中作出的自愿承担差额代偿义务的代偿前提严重虚假，相应条款因违法而无效。五方协议中约定由金鼎公司承担差额代偿义务是附条件的，该条件是骆容基拥有案涉国有土地的抵押权，黎福根、李玲艳、骆容基有权从处置该宗地块后优先受偿，但该条件是不真实的，骆容基并未从罗力三处受让到案涉土地的抵押权，其与黎福根、李玲艳、孔凡友均不享有相应优先受偿权。黎福根、李玲艳、孔凡友与李代熬、骆容基、群盛公司恶意串通，共同隐瞒金鼎公司，并误导金鼎公司作出了差额代偿的意思表示。故五方协议因违法而无效。一审认定未办理抵押登记的案涉国土使用权抵押合同有效，并将风险强加于金鼎公司，于法相悖。五方协议中的抵押担保条款因未办理抵押登记而当然无效。二、一审判决认定金鼎公司愿意附条件承担差额代偿义务构成债务加入系滥用自由裁量权。三、一审判决径行免除骆容基的保证责任，违反了不告不理原则，审判职能发生错位。四、对于五方协议是否合法有效，应将《担保法》第41条、第42条和《物权法》第187条等相关规定作为法律依据。五、黎福根、李玲艳、孔凡友未办理抵押担保登记手续，存在明显过错，应该承担相应的过错责任。黎福根针对金鼎公司的上诉答辩称：一、一审判决认可的是五方协议的效力而非被撤销的调解书；二、担保函明确金鼎公司附条件的担保行为，所附条件就是将资金打入金鼎公司账户；三、从担保函签字来看，不是李代熬的委托付款，而是金鼎公司要求付款至该公司，金鼎公司是适格被告。金鼎公司负有义不容辞的代偿义务；四、金鼎公司主张黎福根、李玲艳、孔凡友与骆容基、李代熬、群盛公司存在恶意串通没有依据。金鼎公司与其他当事人存在恶意串通，金鼎公司和骆容基在一审的代理人相同，且四方协议金鼎公司已经知晓，黎福根、李玲艳、孔凡友不知晓。金鼎公司已将4200万元支付给了群盛公司，而后才签订五方协议，故按照这种逻辑金鼎公司存在恶意串通。五、关于群盛公司土地抵押问题，该土地早在2010年就已经为李代熬的另一笔借款而抵押给湖南省财邦担保有限公司，且在2012年增加1100万元为罗力三的借款继续提供抵押，金鼎公司对这一情形早已知晓，黎福根、李玲艳、孔凡友在2015年再审时才知晓四方协议，四方协议明确了该土地当时现状。六、一审法院判决金鼎公司只承担差额部分的1200万元实属不公。骆容基针对黎福根和金鼎公司的上诉答辩称：一、一审法院认定事实清楚。1、2012年12月6日各方调解前自愿达成了五方协议，其中金鼎公司代偿意思明确，协议中同样约定了骆容基的担保于本协议生效时废止。五方协议系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效。2、在2012年12月6日一审法院执行局的谈话笔录中，金鼎公司的代理人强调：“我公司是在群盛公司的国有土地拍卖后不足的情况下，我公司再来代为偿还”足以证明金鼎公司在五方协议中自愿代偿是其真实意思表示。二、金鼎公司在本案中自愿代偿有其渊源。骆容基多次答辩强调，其用股权担保的这笔资金，是在金鼎公司面临极端困难的情况下注入该公司的，这笔资金帮助金鼎公司度过了难关，从此起死回生。金鼎公司当时特别要求资金必须汇至其账户上，为资金的实际使用人，故五方协议、调解方案等一系列行为都是金鼎公司的真实意思表示。骆容基至今尚有16.91%的股权在金鼎公司。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。李代熬、群盛公司均未进行答辩。黎福根向一审法院起诉请求：一、判令李代熬、骆容基、群盛公司、金鼎公司共同偿还黎福根借款本金700万元及利息（利息自2011年12月9日起至偿还之日止按月利率2%计算）；二、本案诉讼费用由李代熬、骆容基、群盛公司、金鼎公司承担。一审法院认定事实：2011年11月9日，群盛公司出具担保函，内容为：“担保函我公司应李代熬先生的要求，愿意为其向黎福根、李玲艳、孔凡友先生等借款二千万元的本息给予担保，如到期违约我单位以自己的财产承担全部清偿责任二Ｏ一一年十一月九日”，群盛公司在担保函的担保人处加盖公章，该公司法定代表人夏添签名确认。2011年12月8日，骆容基向孔凡友、黎福根、李玲艳等三人出具担保函，内容为：“担保函黎福根李玲艳孔凡友等先生：李代熬先生向您等借款二千万元。本人愿意以在湖南金鼎房地产开发公司百分之二十的股权，对二千万元及产生的利息承担偿还的担保责任。本担保为无限责任担保，本息清还以后本担保函自动作废”。骆容基在担保函的担保人处签名，金鼎公司在“担保人”下方的“金鼎公司”处签注“同意骆容基担保，但此次担保金额贰仟万元整只能汇入湖南金鼎房地产开发有限公司账户（账号附下），否则骆容基本次担保无效。2011.12.9”，并加盖了金鼎公司公章，金鼎公司还在担保函上注明了银行账号为80×××12、开户行为长沙先导农村商业银行望岳支行。该份担保函出具后，担保函中涉及的股权未在相关的工商行政管理部门办理出质登记。2011年12月9日，黎福根作为出借方（甲方）与李代熬作为借款方（乙方）签订《借款协议》，协议约定：借款金额700万元；借款自2011年12月9日至2012年2月8日止，借期为60天；由乙方向甲方支付利息40万元；到期如不能如数偿还本息，则按月承担2.5%的利息，并按日千分之三承担因违约造成的损失，如发生争议则由浏阳市人民法院管辖处理，并承担法院诉讼费及原告百分之三的代理费；该借款本息的担保责任，以担保人出具的担保函为准。签订借款协议当日，李代熬向黎福根出具借条一份，载明：“借条今借到黎福根先生现金币柒佰万元整（￥700万元）借款人：李代熬二O一一年十二月九日”。上述协议签订后，孔凡友、黎福根、李玲艳等三人通过丰日福悦（湖南）新能源电动车有限公司于2011年12月9日、12月12日分两次向金鼎公司指定账户汇款共计1700万元（金额分别为1000万元、700万元）。2011年12月13日，骆容基出具证明一份，内容为：“黎福根先生：我公司李代熬先生向您等借款剩余300万元，请汇入湖南群盛置业有限公司账户为感。证明人：骆容基2011年12月13日”，群盛公司在证明上注明了银行账号为431610000018150055025及开户行为交通银行潇湘支行，金鼎公司在证明上注明“同意骆容基意见2011.12.13”，群盛公司和金鼎公司均在各自注明的内容上加盖公章。当日，黎福根、孔凡友、李玲艳等三人再次通过丰日福悦（湖南）新能源电动车有限公司向群盛公司指定账户汇款300万元。借款到期后，因李代熬未按协议约定履行还款义务，黎福根经多次催问未果，遂于2012年3月28日诉至一审法院。2012年12月6日，黎福根、孔凡友、李玲艳（甲方）与李代熬（乙方）、骆容基（丙方）、金鼎公司（丁方）、群盛公司（戊方）签订《协议书》（以下简称“五方协议”），协议约定：“鉴于：一、乙方曾于2011年12月9日分别向甲方三人借款共计2000万元（其中1700万元付到了丁方账户，另300万元付给了乙方本人），丙方以其在丁方的股权为甲方的上述借款提供质押担保，丁方书面同意丙方的股权质押担保行为。二、因乙方无法清偿上述借款，甲方于2012年3月分别向浏阳市人民法院起诉了乙方、丙方、丁方和戊方，乙方擅自以丁方名义委托其本人作为诉讼代理人应诉，并于同年9月10日分别与甲方达成了调解协议，约定由丙方和丁方对乙方的清偿义务承担连带责任，浏阳法院据此分别制作了（2012）浏民初字第1001号、1003号、1004号民事调解书，该三份调解书均已发生法律效力。三、因乙方代理丁方参与诉讼活动的行为系虚假代理，属无效民事行为，故上述三份民事调解书对丁方无法律约束力。四、丁方并未为乙方向甲方借款提供任何形式的担保，只是同意丙方以其在丁方拥有的股权为乙方向甲方借款提供股权质押担保，故丁方依法无需对乙方的上述债务承担连带清偿责任。五、丙方于2012年11月底同意代乙方清偿所欠罗力三先生的巨额债务，戊方则以拥有使用权的国有土地（国土证号为长国用2011第××号）提供抵押担保。为确保甲方合法债权的顺利实现，同时也为避免丁方枉担民事责任，甲乙丙丁戊五方经充分协商一致，达成如下协议，以资共同信守。一、五方共同确认丁方无需对乙方的上述债务承担连带清偿责任，甲方确保不再依据上述生效的民事调解书申请法院强制执行丁方的任何财产，并承诺不再在任何时候、采取任何方式和措施向丁方主张权利。但丁方应全过程协助配合甲方实现上述债权。二、乙方承诺于本协议生效之日起日内足额清偿所欠甲方的上述债务。三、戊方自愿为乙方的上述债务承担连带清偿责任，并以其拥有使用权的国有土地（国土证号为长国用2011第××号）提供抵押担保，如乙方无法按时足额清偿上述债务，甲方和丙方有权共同从处置该抵押物中优先受偿，或协商作价抵付上述债务和丙方代偿罗力三的债务。如甲方从处置上述抵押物受偿所得仍不足以实现全部债权，1700万元的差额部分丁方愿代乙方偿付给甲方。四、甲乙丙丁四方共同确认丙方于2011年12月8日向甲方出具的《担保函》（丁方在该函上签章“同意骆容基担保”）于本协议生效之日起废止。五、乙方确保戊方全面履行本协议第三条约定义务。……八、……本协议自五方签章之日起生效”。庭审中，金鼎公司陈述2012年12月6日五方协议中由金鼎公司差额代偿是附条件的，该条件是基于骆容基拥有长国用(2011)第107219号地块的抵押权和黎福根、孔凡友、李玲艳拥有处置该宗地块后的优先受偿权，但该条件并不真实，骆容基和黎福根、孔凡友、李玲艳均不享有从处置上述土地后优先受偿的权利，而金鼎公司却并不知情，系被误导而作出的差额代偿的意思表示。金鼎公司还称骆容基于2011年12月13日向黎福根发出付款至群盛公司指令中的金鼎公司印章，系由李代熬伪造。另查明，2010年4月12日，群盛公司依据《资产抵押反担保合同书》将其名下的位于长沙市天心区财邦担保有限公司，作为湖南省财邦担保有限公司担保群盛公司向黎福根借款2500万元（此笔借款与本案无关）的反担保抵押物，抵押期限自2010年4月13日起至2011年4月12日止。抵押到期后，为确保债权人（浏阳市银盛小额贷款有限公司与罗力三）、债务人（群盛公司）与担保人（湖南财邦担保有限公司）签订的保证字（2012）第13号《借款与履约担保合同》的履行，群盛公司与湖南财邦担保有限公司重新签订了抵押字（2012）第13-1号《土地使用权抵押反担保合同》，办理续期并追加贷款1100万元，两次抵押共计金额为3600万元（在此笔3600万元借款中，金鼎公司为担保人），抵押续期至2014年4月12日止。2012年11月29日，骆容基作为债务受让人（甲方）与罗力三作为贷款人（乙方）、群盛公司作为债务转移方（丙方）、金鼎公司作为代替支付人（丁方）签订《债务代偿协议》，协议约定：“一、甲方债务受让人骆容基先生承担丙方群盛公司向乙方罗力三的4032万元借款的偿还义务。为确保该款项的偿还，甲方和丁方同意终止于2011年9月28日签订的项目转让协议，甲方并于2012年12月5日前转让股权给程星明，上述所得转让款甲方愿意代丙方群盛公司偿还罗力三的上述债务。二、乙丁双方议定偿还时间为2013年1月31日前。三、四方议定，丙方在解除其拥有使用权的位于天心区土地证为长国用（2011）第107219号面积为2605.05平方米的国有土地使用权的冻结后，迅速向甲方和杨森林先生及、或指定的对象提供借款的抵押担保，并办理他项权利登记手续。另丙方自愿以上述国有土地清偿甲方的借款，并经办理相关司法确认或通过简易诉讼程序由人民法院的生效判决文书确认。四、代替支付人承诺：代替支付人与丙方、甲方或任何第三方的其他任何协议或债权债务均与本协议无关。……甲方承诺：……。乙方承诺：乙方依据丁方代替支付人的通知，负责要求浏阳法院并委派专人一同当场解除对群盛公司原用于借款抵押担保的位于天心区的面积为2605.05平方米的土地［长国用（2011）第107219号］使用权查封。确保浏阳市人民法院于2012年11月30日解除对丁方代替支付人的银行账户、土地、房屋等全部财产的查封、冻结，并撤回对丁方代替支付人的仲裁申请”。2012年11月29日，罗力三、浏阳市银盛小额贷款有限公司与骆容基签订《抵押权受让权利让渡书》，约定因骆容基代替债务人清偿债务，罗力三、浏阳市银盛小额贷款有限公司将取得抵押权（群盛公司名下的位于天心区土地证为长国用（2011）第107219号国有土地使用权）受让的权利让渡予骆容基。此后，罗力三、浏阳市银盛小额贷款有限公司未依协议将抵押权转至骆容基名下。2012年11月29日，金鼎公司（甲方）与骆容基（乙方）、程星明（丙方）签订《股权转让及项目转让结算协议》，约定：由程星明以160万元受让骆容基在金鼎公司的股份；金鼎公司与骆容基解除项目转让协议，金鼎公司将4200万元项目转让款支付给骆容基；骆容基同意将上述款项总计4200万元中的4032万元委托金鼎公司代替群盛公司偿还给罗力三、其余的168万元委托金鼎公司偿还给谢桃才。2012年12月6日，三方依据协议到工商行政部门办理了股权变更登记手续。根据李玲艳、孔凡友、黎福根的财产保全申请，一审法院于2012年7月4日查封金鼎公司名下位于长沙市岳麓区长国用（2009）第030327号、000381号土地。后又于2012年12月7日查封群盛公司名下位于长沙市天心区土地证为长国用（2011）第107219号土地（系轮候查封），同时解除了对金鼎公司名下位于长沙市岳麓区长国用（2009）第030327号、000381号土地的查封。2014年1月10日，经一审法院委托拍卖，群盛公司名下的位于长沙市天心区土地证为长国用（2011）第107219号土地使用权成交价为3413.14万元。2014年7月29日，黎福根等10位申请执行人达成《执行案款分配协议》，黎福根、孔凡友、李玲艳三人从群盛公司土地处置款中受偿500万元（其中黎福根200万元、孔凡友100万元、李玲艳200万元）。一审法院认为,合法的借贷关系受法律保护。黎福根为证明李代熬向其借款700万元的事实，提供了借款协议、借条及银行转账凭证予以佐证，该借款合同关系合法有效，双方均应全面履行合同义务。借款期限届满后，李代熬应按约履行还款义务。关于利息及违约金。双方约定借期60天的利息为40万元，即月利率2.857%，已超过国家有关限制借款利率的规定，且双方在《借款协议》中约定的违约责任不仅包含了自逾期之日起按月利率2.5%计收利息，还包含了按照日利率3‰计收的违约金，因利息以及逾期违约金的总和超出了法定最高限额标准，故一审法院对超出部分不予支持。因本案系重审案件，按起诉时的法律规定调整为按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准四倍计算利息及违约金。关于起息时间，因黎福根、孔凡友、李玲艳系合并交付款项，时间和金额为2011年12月9日1000万元、12月12日700万元、12月13日300万元，为便于计算，一审法院对起息时间统一调整为2011年12月11日。李代熬辩称其并非借款主体，诉争借款与其无关，但在本案中，收款账户系本案当事人所指定账户，且事实上诉争借款已转入约定的指定账户，因此借款行为已实际发生，合同目的已达成，至于该账户所有人与借款人的关系及款项到账后如何使用，与借款事实是否发生及合同是否有效并无关联性，故李代熬的该项辩称意见没有事实和法律依据，一审法院不予采信。关于五方协议的效力认定问题。意思自治原则是民法的基本原则，这意味着在民事活动中，民事主体在法律允许的范围内可以按照自己的自由意思为自己设定权利或对他人承担义务，该原则在财产方面最核心的内容就是契约自由。当事人达成的真实的、一致的意思表示，只要不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，即具有法律约束力。本案中，黎福根、孔凡友、李玲艳于2012年12月6日与李代熬、骆容基、群盛公司、金鼎公司签订《协议书》（即五方协议）系五方当事人达成的新的合意，亦系五方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，协议合法有效，理应恪守。五方协议约定，群盛公司为李代熬的诉争债务承担连带清偿责任，并以其名下的长国用2011第××号土地使用权提供抵押担保。该协议中关于群盛公司提供保证担保并以长国用2011第××号土地使用权作为抵押，担保主债权实现的意思表示清楚，因此保证合同及抵押合同均成立，但因未办理抵押登记，抵押权并未设立，但不影响群盛公司基于保证条款的约定而应承担的保证责任。现黎福根主张权利尚在保证期间内，故群盛公司应当对本案中李代熬应负担的债务承担连带清偿责任。五方协议还约定骆容基于2011年12月8日向黎福根、孔凡友、李玲艳出具的担保函废止，故骆容基的保证责任得以免除。关于金鼎公司的责任承担问题。对于金鼎公司的责任承担，黎福根、孔凡友、李玲艳与李代熬、骆容基、群盛公司、金鼎公司进行了自愿协商，虽五方协议约定了金鼎公司无需对李代熬的诉争债务承担连带清偿责任，但另行约定了金鼎公司的差额代偿义务，即由群盛公司为李代熬的诉争债务承担连带清偿责任，并以其名下的长国用2011第××号土地使用权提供抵押担保，如李代熬无法足额清偿诉争债务，黎福根、孔凡友、李玲艳和骆容基有权共同处置抵押物受偿，如黎福根、孔凡友、李玲艳处置上述抵押物受偿所得仍不足以实现全部债权，则1700万元的差额部分由金鼎公司代李代熬偿付给黎福根、孔凡友、李玲艳。如前文所述，不动产抵押合同成立，抵押权因未办理抵押登记而未设立，但并不意味着该条款的效力为无效。金鼎公司作为理性的商事主体，其有能力了解合同项下的利益关系是否均衡，也有能力承受合同利益分配下的风险。具体到本案中，金鼎公司在签订涉及切身利益且数额巨大的债权债务协议时，应对该协议约定的前置责任承担方式中的设置在案涉不动产上的权利负担给予高于一般大众认知水平的注意义务，并应对协议签订的法律后果有所预判，现金鼎公司仅以合同客观上产生了超出其预判及风险承受能力的情形，致使自己处于不利境地为由，而主张五方协议系其他当事人恶意串通使其违背真实意思表示而签订应属无效的辩称意见，理据不足，一审法院不予采信。根据五方协议的内容，债务人李代熬未脱离原债务关系，金鼎公司加入到原存的债务关系中，属并存的债务承担，构成债务加入。关于“1700万元的差额部分”是认定为本金限额还是认定为本息限额。一审法院认为，从协议前文及该词句在文字上的表述来看，1700万元指代是最高债权限额，而对于合同的解释，应探求当事人的真实意思，结合黎福根、孔凡友、李玲艳转入金鼎公司账户的款项数额及一审法院于2012年12月7日组织的调解磋商过程，可以确定当事人在签订五方协议时约定“1700万元的差额部分”应指代的是1700万元的最高本金限额。关于2014年7月29日黎福根、孔凡友、李玲艳获得执行案款500万元的性质认定。《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第四条规定：“被执行人的财产不足以清偿全部债务的，应当先清偿生效法律文书确定的金钱债务，再清偿加倍部分债务利息，但当事人对清偿顺序另有约定的除外。”虽然该司法解释于2014年8月1日实施，但从法理精神、执行实践及公平角度进行综合考量，黎福根、孔凡友、李玲艳分别获得的执行案款200万元、100万元、200万元宜作为本金予以核减，金鼎公司承担的差额代偿部分也予以相应核减，即剩余本金差额为1200万元。因核减后，李代熬尚欠黎福根、孔凡友、李玲艳的借款本金均为500万元，即按照1:1:1的比例，金鼎公司应向黎福根代偿的最高本金限额为400万元。由此，李代熬尚欠黎福根借款本金500万元以及自2011年12月11日起至2014年7月28日止以借款本金700万元为基数计算的利息和自2014年7月29日起至实际履行之日止以借款本金500万元为基数计算的利息，利息计算标准均按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍。审理中，群盛公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其放弃庭审质证、辩驳等诉讼权利，对此产生的法律后果应由其承担。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、李代熬于判决生效之日起十日内偿还黎福根借款本金人民币500万元及利息（利息计算方法：分别以借款本金700万元为基数，自2011年12月11日起计算至2014年7月28日止；以借款本金500万元为基数，自2014年7月29日起计算至实际履行之日止，均按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算）；二、金鼎公司在债权本金400万元的限额范围内对上述判决所确定的李代熬之付款义务承担偿还责任；三、群盛公司对上述判决所确定的李代熬之付款义务承担连带清偿责任；四、驳回黎福根的其他诉讼请求。案件受理费60800元，财产保全申请费5000元，合计65800元，由黎福根负担5800元，李代熬、群盛公司共同负担60000元。本院二审查明的主要案件事实与原审查明的一致。本院认为，各方当事人对一审判决确定的主债务人李代熬应当偿还的借款本金和利息没有提出异议，本院予以确认。根据各方当事人的诉辩，本案二审的争议焦点为：一、五方协议的效力；二、金鼎公司是否应当就涉案债务承担偿还责任以及责任范围；三、骆容基是否应当承担保证责任。关于焦点一。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第（五）项规定，下列财产不得抵押：…（五）依法被查封、扣押、监管的财产。本案中，五方协议签订时，该协议第三条约定设置抵押的群盛公司位于长沙市天心区的土地使用权已被一审法院查封，根据以上规定，该条款关于土地使用权抵押的内容违反了上述法律规定，应当认定为无效。五方协议其他内容均系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护，各方均应严格遵守。金鼎公司上诉称，黎福根、李玲艳、孔凡友与李代熬、骆容基、群盛公司四方恶意串通，隐瞒了骆容基未受让涉案土地抵押权，与黎福根、李玲艳、孔凡友均不享有相应优先受偿权，误导金鼎公司作出差额代偿的意思表示。本院经审查认为，在签订五方协议之前的2012年11月29日，骆容基作为债务受让人、罗力三作为贷款人、群盛公司作为债务转移方、金鼎公司作为代替支付人签订了《债务代偿协议》，各方在该协议中约定：“乙方（罗力三）依据丁方（金鼎公司）的通知，负责要求浏阳法院并委派专人一同当场解除对群盛公司原用于借款抵押担保的位于天心区的面积为2605.05平方米的土地使用权查封”，据此，金鼎公司事先已知道涉案国有土地使用权已经用于其他借款抵押担保并被法院查封、骆容基尚未取得抵押权的事实。据此，金鼎公司上诉主张的以上事实不成立，本院不予采纳。关于焦点二。首先，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，虽然五方协议第三条关于土地使用权抵押的内容无效，导致金鼎公司按照该约定承担涉案债务的差额代偿义务的前提条件丧失，对于该条款抵押内容无效，金鼎公司存在重大过错：1、金鼎公司明知涉案土地使用权已经用于其他借款抵押担保并被法院查封而签订五方协议，承诺差额代偿，损害结果完全可以预见；2、金鼎公司未履行2012年11月29日《债务代偿协议》的约定义务，通知案外人罗力三要求一审法院解除对涉案土地使用权的查封，为涉案债务的抵押创造条件，以排除抵押无效的障碍；3、金鼎公司事先已同意骆容基以其在该公司20%的股权作为涉案债务的担保，但事后又同意骆容基将股权转让给他人，解除与骆容基项目转让协议，以代替支付人的身份将股权转让款及项目转让款偿还给案外人，并且在代替支付以上款项时未积极履行全过程协助配合黎福根、李玲艳、孔凡友实现债权的合同义务，既未督促各方解除对涉案土地使用权的查封，也未督促各方重新设置对本案债务的抵押，造成群盛公司用以抵押的土地使用权失控，放任了损害结果的发生等等，其行为是造成五方协议第三条抵押内容无效，黎福根、李玲艳、孔凡友的优先受偿权无法实现的主要原因，根据以上规定，结合金鼎公司的过错程度，本院酌情确定金鼎公司应承担80%的主要责任。黎福根、李玲艳、孔凡友在未了解清楚抵押物状况的情况下接受抵押，群盛公司明知自己用于抵押的土地已被查封而提供抵押，是造成抵押条款内容无效、金鼎公司承担差额代偿义务的前提条件丧失的次要原因，故也应承担相应责任。李代熬与骆容基非涉案抵押担保的抵押权人和抵押人，故无须对该抵押条款内容无效承担责任。其次，关于金鼎公司承担责任的范围。虽然五方协议第三条抵押内容无效，但基于该条抵押内容无效所造成的直接损失仍可参照该条款的约定和债务的清偿情况来进行认定。五方协议约定，金鼎公司自愿就“1700万元的差额部分”承担代偿责任，从五方协议整体内容以及涉案借款的支付事实（1700万元本金支付给了金鼎公司账户，300万元支付给了李代熬本人）来看，协议并未明确约定金鼎公司应承担的差额代偿范围包括本金利息在内所有债务，结合一审法院于2012年12月7日组织五方当事人的调解磋商过程和各方当事人在调解书中的意思表示，各方当事人在签订五方协议时约定“1700万元的差额部分”应视为1700万元的最高本金限额。由于黎福根、孔凡友、李艳玲于2014年7月29日已从涉案土地使用权拍卖款中共同获得执行案款500万元，故该款项应从2000万元债务本金中予以扣除。剩余本金差额1500万元已无法从群盛公司土地使用权的处置中优先受偿，由此所造成的损失应由金鼎公司赔偿80%，其他部分应由黎福根、李玲艳、孔凡友和群盛公司承担。本院考虑到群盛公司已承担本案连带清偿责任，故不再判决其承担涉案赔偿责任。因黎福根、孔凡友、李艳玲分得执行案款后，李代熬欠付三位债权人的借款本金均为500万元，按比例均等的分配原则，金鼎公司应向黎福根赔偿因无法实现优先受偿权所造成的债务本金损失400万元（500万×80%）。关于焦点三。因骆容基为涉案债权提供担保的股权已被处分用于偿还其他债务，且黎福根、李玲艳、孔凡友与李代熬、骆容基、金鼎公司在五方协议中共同确认，骆容基于2011年12月8日向黎福根、孔凡友、李艳玲出具的《担保函》于五方协议生效之日起废止，故骆容基在本案中的保证责任得以免除。黎福根起诉要求骆容基承担本案借款的偿还责任，一审法院判决驳回黎福根对骆容基的诉讼请求并无不当，未违反“不告不理”的民事案件审理原则，金鼎公司的该上诉理由不能成立。综上所述，虽原审判决关于五方协议的效力认定部分错误，适用法律不当，但判决结果正确，故本院仍予以维持。黎福根、金鼎公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及第五十八条、《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持浏阳市人民法院（2018）湘0181民初565号民事判决。本案二审受理费38800元，由黎福根、湖南金鼎房地产开发有限公司各负担19400元。本判决为终审判决。审判长 杨 雅审判员 易 颖审判员 肖志维二〇一九年十一月二十日法官助理王聪书记员刘胜附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国物权法》第一百八十四条下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。