山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3172号 上诉人（原审原告）：张东金，男，1969年1月21日出生，汉族，无业，现住淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：滕红，山东清照律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博嘉丰矿业有限公司，住所地淄博市淄川区商家镇地铺村。统一社会信用代码：913703066817258234。 法定代表人：张万顺，总经理。 委托诉讼代理人：李玮涵，北京德和衡（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李文艳，山东德衡律师事务所律师。 上诉人张东金因与被上诉人淄博嘉丰矿业有限公司劳动争议一案，不服淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初1255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张东金及其委托诉讼代理人滕红，被上诉人淄博嘉丰矿业有限公司（以下简称嘉丰矿业公司）的委托诉讼代理人李玮涵、李文艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张东金上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律不明。一、2018年12月30日，上诉人与被上诉人劳动关系并非自愿解除。二、一审法院对上诉人是否存在加班事实认定错误：本案中上诉人已经极尽可能收集了上千份证明自己存在加班事实的证据，这些证据是上诉人在被上诉人处近5年的上班原始记录，无论从形式上还是从内容上，都是上诉人在被上诉人处工作的真实呈现。一审法官对上诉人提供的证据在没有认真审核的情况下，偏听偏信被上诉人的胡搅蛮缠，对上诉人提供的上千份原始上班记录，只纠结在签名上，而对工作记录的内容只字不提，只注重表面现象，不审查实质内容是否真实，以点概面，歪曲事实真相，以自己的主观臆断，全盘否认上诉人加班的事实，严重侵犯了上诉人的合法权益。三、一审法院适用法律不明，证据不足，且对举证责任的分配错误。上诉人主张的加班费，已经提供了大量加班事实的证据，一审法院在被上诉人没有任何证据的情况下，没有任何法律依据，否认上诉人提供的证据，并将举证责任强加给上诉人，违反了法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条及《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任；与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任，用人单位不提供的，应当承担不利后果。鲁高法[2010]84号《关于适用劳动争议调解仲裁法》和《劳动合同法》若干问题意见的通知第36条：劳动者主张加班费，应当提供加班事实的相关证据。用人单位否认加班的，用人单位应当对劳动者未加班事实负举证责任。本案中，上诉人已经证明了自己存在加班的事实，根据前述法律规定，被上诉人作为单位，上诉人在被上诉人处的考勤记录、工资记录、上班记录等都由被上诉人掌握管理，这是众所周知的事情，被上诉人应当提供未加班的证据，否则应当承担不利后果，支付加班费。综上，一审法院罔顾事实与法律规定，在被上诉人未提供任何证据证明其主张或反驳上诉人主张的情况下，作出错误判决，损害了上诉人的合法权益。请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。 嘉丰矿业公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。 张东金向一审法院起诉请求：1.依法确认原、被告之间的劳动合同关系解除；2.判令被告支付原告经济补偿金20932元、休息日加班费144760元、节假日加班费19057.50元、带薪年休假工资8662.50元、工资差额16800元；3.判令被告为原告办理档案（包括特殊工种）及社保转移手续及失业金领取手续。 一审法院认定事实：2015年4月，张东金至嘉丰矿业公司从事安全员工作。2015年11月2日，双方签订书面劳动合同，合同期限为2015年11月1日至2018年10月31日，嘉丰矿业公司开始为原告缴纳社会保险。2016年开始，张东金在嘉丰矿业公司处从事看泵、抽水、巡视工作。2018年12月30日，嘉丰矿业公司向张东金提出解除劳动合同。次日，嘉丰矿业公司停工，张东金不再提供劳动。 张东金工作期间，嘉丰矿业公司未安排其休假，亦未支付其带薪年休假工资。张东金的工资通过银行转账的方式发放，经计算，2015年至2018年月平均工资分为5232元、4621元、3997元、3739元。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。现原、被告均认可双方之间的劳动关系自2018年12月30日解除，予以确认。嘉丰矿业公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款之规定为原告办理档案、社保关系的转移手续,故对于原告诉请被告为其办理档案、社保关系转移手续的诉请,予以支持。原告非因本人意愿中断就业，符合领取失业金的条件，被告作为用人单位在劳动关系解除后有义务协助原告办理失业金领取手续。 关于经济补偿金。根据法律规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，可以解除劳动关系，用人单位应当支付劳动者解除劳动合同经济补偿金。经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，因嘉丰矿业公司整体停产，与劳动者解除劳动关系，张东金要求嘉丰矿业公司支付经济补偿金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。张东金自2015年4月至2018年12月30日在嘉丰矿业公司处工作，解除劳动合同前12个月的平均工资为3739元，嘉丰矿业公司应支付张东金4个月工资的经济补偿，计14956元。因嘉丰矿业公司解除劳动合同时未提前30日以书面形式通知劳动者，应额外支付张东金一个月的工资补偿，计3739元。经济补偿金系按照劳动者在本单位的工作年限为计算标准，原告将该工资补偿计入经济补偿金，不符合法律规定，该工资补偿应由嘉丰矿业公司单独支付。 关于加班费。依据法律规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因张东金提交的证据均存在瑕疵，且证据之间不能相互印证，无法证明存在加班的事实，对张东金的该项诉求，不予支持。 关于带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第四条之规定，张东金自2015年4月至2018年12月30日期间在嘉丰矿业公司处工作，应当自2016年4月起享受带薪年休假。依据《职工带薪年休假条例》的规定，张东金2016年可享受3天带薪年休假。2016年张东金的月平均工资为4621元，扣除用人单位已支付职工正常工作期间的工资收入，嘉丰矿业公司还应支付张东金2016年度的带薪年休假工资1272元（4621元/月÷21.75天×3天×200%）。张东金2017年可享受5天带薪年休假，结合其2017年月平均工资3997元，嘉丰矿业公司应支付张东金2017年度带薪年休假工资1840元（3997元/月÷21.75天×5天×200%）。张东金2018年度可享受5天带薪年休假，结合其月平均工资3739元，嘉丰矿业公司应支付张东金2018年度带薪年休假工资1720元（3739元/月÷21.75天×5天×200%）。嘉丰矿业公司应支付张东金带薪年休假工资共计4832元。嘉丰矿业公司辩称带薪年休假工资及加班费超出仲裁时效，带薪年休假工资及加班费属于劳动报酬范畴，根据法律规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。现原被告双方均认可劳动关系自2018年12月30日解除，原告在劳动关系解除后一年内提起诉讼，并未超出仲裁时效。对嘉丰矿业公司的辩称意见，依法不予采信。 关于工资差额。张东金主张工资差额16800元，因未能提交相关证据予以佐证，不予支持。 综上，对张东金的部分诉讼请求，予以支持。嘉丰矿业公司认为原告在审理阶段增加诉讼请求，违反先裁后审原则，张东金仅是对仲裁请求事项的数额作出了增加，这种变更没有规避仲裁，也符合不可分割性的要求，对嘉丰矿业公司的辩称意见，依法不予采信。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、淄博嘉丰矿业有限公司于判决生效之日起十日内支付张东金经济补偿金14956元、工资补偿3739元、4832元，以上共计23527元；二、淄博嘉丰矿业有限公司于判决生效之日起十日内协助张东金办理档案、社保转移手续及失业金领取手续；三、驳回张东金的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由淄博嘉丰矿业有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：上诉人提交证据一张东金与被上诉人《协商解除劳动合同协议书》格式文本一份，拟证实被上诉人认可上诉人在其单位工作期间存在加班事实和加班费的情况，在该协议书第二页第一行有明确显示加班费的内容，该协议书上诉人对于所计算的经济补偿金没有异议，只是因为被上诉人没有支付上诉人一审中的其他诉讼请求才没有签订该协议书；证据二张东金社会保险参保缴费证明一份；证据三，上诉人工友高万金、王怀学、马基恒三人的身份证和工资流水各一份。拟证实上诉人一审中所提交的证据一至证据四加班费的证据均是实际工作中的第一手工作记录，形式上客观真实，虽有轻微瑕疵，更能说明该四份证据是上诉人在被上诉人工作期间第一手工作记录，具有客观真实性。上诉人在被上诉人的具体工作岗位为看管水泵、维修井下设备等，看管水泵需要24小时值守、巡查，上诉人的工作性质决定了不可能存在周六周日休息日和节假日休班的情况，否则会造成水泵监测不力，导致井下漏水等重大安全事故，不符合被上诉人和淄博安监局对井下作业的要求，同时证明被上诉人存在同工不同酬的情况。经被上诉人质证，对证据一的真实性不认可，因该证据没有任何主体的签字和盖章，只是一个打印件，不能达到任何证明目的；对证据二、三的真实性认可，但不能证明与本案的关联性。证据二、三不属于民事诉讼法规定的新证据，不应被采纳，并且针对相关员工同工同酬问题，一审中法庭询问时上诉人明确称没有证据提交，已经放弃举证权利，对证明事项不认可，投保记录及身份证和工资流水与上诉人陈述的证明事项没有任何关联性。本院经审查认为，上诉人提交的证据一没有任何签字盖章，无法证明上诉人的主张，对该证据在本案中的证明效力不予采信；对上诉人提交的证据二、三的真实性予以确认，但上述证据与本案待证事实不具有关联性，对上述证据在本案中的证明效力不予采信。 本院二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审中争议的焦点问题为，被上诉人应否支付上诉人加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。本案中，上诉人为证实存在加班事实提交工作记录本一宗，被上诉人对该记录本的真实性不予认可。人民法院对证据一般应从证据的来源、真实性、合法性及与本案待证事实的关联性等方面予以审查，而本案中上诉人提交的该记录本存在记录人员未签名、签名人员字迹不一致、记录的时间不连续等瑕疵，因存在上述瑕疵，人民法院无法查明证据的来源以及真实性、客观性等认定为有效证据的必要条件，且上述证据因记录时间上的不连续无法进行工作时间的计算，故一审法院未予采信上述证据并无不当。因加班事实的认定需由劳动者完成初步举证，现上诉人未提供初步有效证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。 综上所述，上诉人张东金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张东金负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李兴民 审 判 员 侯 康 审 判 员 王 娜 二〇一九年十一月二十六日 法官助理 赵树一 书 记 员 刘 瑜