重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终5152号上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆盛川南天门风力发电有限公司，住所地重庆市綦江区（原万盛区）石林镇畜牧水产站，统一社会信用代码915001105734283977。法定代表人：邓华，执行董事。委托诉讼代理人：游术洪，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝胤，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西亿金建设有限公司，住所地陕西省商洛市山阳县城关街办城郊供销社院内住宅楼B区4号楼三楼，统一社会信用代码91611024MA70T0ACXU。法定代表人：杨金杜，经理。委托诉讼代理人：阳长荣，重庆北信律师事务所律师。上诉人重庆盛川南天门风力发电有限公司（以下简称“盛川南天门公司”）与被上诉人陕西亿金建设有限公司（以下简称“亿金建司”）建设工程施工合同纠纷一案，因不服重庆市綦江区人民法院（2017）渝0110民初3269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛川南天门公司上诉请求：1、撤销重庆市綦江区人民法院（2017）渝0110民初3269号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人亿金公司的一审全部诉讼请求；3、改判被上诉人亿金公司向上诉人盛川南天门公司返还超额支付的工程款1384486.87元，改判被上诉人按每天20000元的标准向上诉人支付工期延误违约金；4、本案的诉讼费、鉴定费由被上诉人亿金公司负担。事实和理由：1、根据重庆中瑞工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见书，案涉工程造价为29715545.95元，但一审法院完全背离工程造价司法鉴定意见书作出的结论，排除《竣工图》的适用，采信《重庆市万盛南天门风电场项目A3标段检修道路测量技术总结》的工程量及测量结果，而《重庆市万盛南天门风电场项目A3标段检修道路测量技术总结》前后矛盾，且无原始数据支撑，明显不客观真实，自始不具有任何法律效力，不能作为涉案工程造价的结算依据。鉴于双方均确认盛川南天门公司已向亿金建司支付工程款31100032.82元，重庆中瑞工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见书，已确认案涉工程造价为29715545.95元，因此，上诉人盛川南天门公司存在超付被上诉人亿金建司工程款1384486.87元，被上诉人亿金建司应予返还。2、双方签订的《建设工程施工合同》明确约定涉案工程开工日期为2013年7月，均工日期为2013年11月，合同工期120天。亿金建司于2013年8月1日进场施工，而工程直至2014年9月26日才完成竣工验收，亿金建司不能按照协议约定的竣工日期竣工，应按实际工期延误时间每天20000元的标准向上诉人盛川南天门公司支付工期延误违约金。双方签订的《南天门风电场A3标段土建项目工程补充协议书》关于被上诉人亿金建司应确保在2014年9月30日完成合同约定所有工程内容的约定，是上诉人盛川南天门公司鉴于被上诉人亿金建司违约不能按原合同完成相应工程情况下，再次给予的宽限时间。但该补充协议并未约定上诉人盛川南天门公司放弃按原合同追究被上诉人亿金建司违约责任的权利。亿金建司辩称：1、涉案工程施工过程中原地形地貌与实际地形不一致，上诉人盛川南天门公司也委托了设计单位进行了设计变更，客观存在设计工程量与实际工程量不一致，为确认施工工程量上诉人盛川南天门公司与被上诉人亿金建司、重庆天域勘察测绘有限公司签订了《工程测绘合同书》，明确约定涉案工程最终工程量以方格网计算量为准。重庆中瑞工程造价咨询有限公司在对涉案工程造价进行鉴定过程中，认为仅收到了测量单位出具的纸质方格网图纸，无对应的原始测量数据和方格网电子版，按竣工图中平面、纵、横断面图计量，涉案工程造价为29715545.95元，如按《重庆市万盛南天门风电场项目A3标段检修道路测量技术总结》（方格网）完成工程量及测量成果计量，则增加鉴定工程造价2991722.75元。但原始测量数据和竣工图等按照《工程测绘合同书》约定均由重庆天域勘察测绘有限公司向上诉人盛川南天门公司提交，不排除上诉人盛川南天门公司在案件审理过程中故意隐瞒提交，即便重庆天域勘察测绘有限公司未向上诉人盛川南天门公司提交，也应由上诉人盛川南天门公司向重庆天域勘察测绘有限公司索取作为证据举示，而上诉人并未向一审法院举示，自应承担举证不能的不利法律后果，因此，一审法院对重庆中瑞工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书未予全部采信是正确的；2、上诉人盛川南天门公司反诉被上诉人亿金建司存在工期违约的事实不能成立。虽然合同约定的工期与实际完成工期不一致，系因为涉案工程存在设计变更以及施工过程中其他标段的阻工行为所致，并非被上诉人亿金建司的原因造成。同时，上诉人盛川南天门公司与被上诉人亿金建司在签订的《补充协议》中已经明确约定了工程完工的最迟时间为2014年9月30日，而被上诉人亿金建司已于2014年9月26日完成了涉案工程的施工，并不存在工期延误的情形。上诉人盛川南天门公司认为双方签订的《南天门风电场A3标段土建项目工程补充协议书》关于被上诉人亿金建司应确保在2014年9月30日完成合同约定所有工程内容的约定，是上诉人盛川南天门公司鉴于被上诉人亿金建司违约不能按原合同完成相应工程情况下，再次给予的宽限时间，并非放弃按原合同追究被上诉人亿金建司违约责任的权利，与法院查明的事实不符，不应得到支持和主张。因此，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。亿金建司向一审法院起诉请求：判令盛川南天门公司支付拖欠亿金建司的质保金1，636，843.82元及逾期利息（以1，636，843.82元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率从2016年11月1日起计算至付清之日止）。盛川南天门公司向一审法院反诉请求：1.判令亿金建司向盛川南天门公司返还超额支付的工程款3，186，877.6元。2.判令亿金建司因工期延误，按每天20，000元标准向盛川南天门公司支付工期延误违约金，暂计20万元。一审法院认定事实：2015年11月10日，陕西省三秦建设集团总公司（以下简称”三秦公司”）变更企业名称为亿金建司。2013年7月11日，三秦公司中标盛川南天门公司招标的重庆市万盛区南天门风电场项目A3标段土建施工项目。2013年7月12日，盛川南天门公司（甲方、发包人）与三秦公司（乙方、承包人）签订《重庆市万盛区南天门风电场项目A3标段土建施工合同》，该合同中的协议书部分约定：工程名称为：重庆市万盛区南天门风电场项目A3标段土建施工工程；工程地点：重庆市万盛经开区石林镇；承包范围：施工图范围内全部内容；开工日期：2013年7月（以监理下达的开工令为准）；竣工日期：2013年11月；合同工期总日历天数：120日历天；合同总价暂定为24，136，379.75元；合同价中已含安全文明施工专项费28万元和安全文明施工按实计算费用5万元等内容。该合同中的通用条款约定：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款，承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人等内容。该合同中的专用条款约定：发包人派驻的工程师为贺劲松，职务为现场代表，职权为现场施工管理；项目经理为杨军治；合同价款采用固定单价合同确定并约定了风险范围以外的合同价款调整方法；工程进度款：发包方按月在下月10日前拨付完成工作量的75%的工程价款；工程进度款累计付至合同价款的80%时停止付款；工程竣工验收合格15日内无息退还履约保证金；尾款：竣工验收合格、提交合格文件和与审核支付进度款同样的文件后，14个工作日支付至合同价款的85%；结算经中船重工集团审计完成、提交审计文件和与审核支付进度款同样的文件后，28个工作日内支付至结算款的95%,5%余款作为工程保修金（质保金）；质保金：待保修期（两年）满，确认符合质保要求，并提交支付（核准）表经审批后14个工作日内支付（无利息）；竣工结算：工程进度款按本合同条款第26条执行；工程竣工交验完成、资料归档后，力争三个月内，最迟不超过半年办完工程结算审计（含社会审计），工程结算审计完成后，于次月付至经审计总结算价款的95%，余款作为缺陷责任期的风险金，按质量保修合同约定（无息）保修期满且无息退还；违约责任：按通用条款33.3款即发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；工期每延误一天，承包人需向发包人支付误期违约金20，000元等内容。2013年8月1日，三秦公司进场施工。2013年12月10日，中南勘测设计研究院出具关于重庆市万盛区南天门风电场A3标段道路工程量的说明的《设计通知单》（重庆市万盛区南天门风电场（道路）字2013第06号），载明：“重庆市万盛区南天门风电场项目A3标段土建工程，在施工过程中发现实际地形地貌与地形图存在较大差异，已揭露岩土层从上至下主要表现为残坡积土和强风化砂质页岩，岩体破碎，呈块状和破碎块；按原设计开挖边坡坡比施工极易造成山体滑坡，为避免边坡不稳定造成危害，经与业主、监理、施工、设计讨论研究决定，对工程量复核如下：1.原设计开挖边坡坡比为1:0.3-1:0.5；现根据现场实际地质情况调整开挖边坡坡比为1:0.75-1:1；挖方边坡分级的平台设置成1.0-2.0m。2.取消设置挡土墙，在挡土墙位置段的道路中线往挖方区微调，满足填方边坡自然放坡稳定性。3.根据业主来函意见，10#风机场平及道路施工对西南侧悬崖下居民安全造成威胁，且10#主干道放坡增大后将占用部分场平位置，现对10#场平及10#道路做相应调整；另16#场平因2#主干道放坡增大后将占用部分场平位置，因此对16#场平做相应调整。4.调整后A3标段道路工程量为土石方开挖504,256m³，土石方回填55,594m³。5.具体工程量以现场监理签认和最终竣工图为准。”2014年6月24日，盛川南天门公司（发包方）与三秦公司（承包方）签订了《南天门风电场A3标段土建项目工程补充协议书》。该协议书载明：鉴于重庆市万盛区南天门风电场A3标段土建工程在施工过程中，由于地形、地质、气候、施工条件等诸多原因，造成现场实际情况与设计施工图及招投标文件有较大差异，导致合同条件和工程造价发生了较大变化。本着实事求是，公平自愿原则，经甲乙双方协商，就本工程相关事宜达成协议如下：根据中南设计院“重庆市万盛区南天门风电场（道路）字2013第06号《关于重庆市万盛区南天门风电场A3标段道路工程量的说明》，对于因放坡系数调整而增加的工程量部分按合同单价进行结算。对于边坡施工中因便道工程量大而改用逐级开挖翻转而增加挖转部分的土石方，翻转甩方费用按179万包干，包含了规费、税金费用。自拌改商品砼单价以业主、监理核定价格为基础按合同约定进行组价，定额基价部分下浮5%。非业主及不可抗力因素外，乙方应该确保在2014年9月30日前完成合同约定的所有工作内容，否则按合同罚则执行等内容。2014年7月30日，盛川南天门公司（甲方）、天域公司（乙方）和三秦公司（丙方）签订了《工程测绘合同书》。该合同约定：工程名称为重庆万盛南天门风电场项目A3标段检修道路测量；测量范围及主要内容：1、测量范围为南天门风场总平面内7-16号风机平台、2号主路及相关支路的土石方5米×5米方格网及道路断面测绘；2、分别按方格网及道路断面出图并计算土石方挖填工程量，最终工程量以方格网计算量为准，断面图工程量按方格网计算量进行调整；工期要求：2014年8月6日至2014年8月20日，共15天或甲方下达的通知为准开工，提交测量成果资料及图件；乙方工作内容及向甲方提交的资料为原始测量数据、方格网工程量及按甲方竣工图要求出道路平面、纵、横断面图，以及工程量计算纸质版五套；技术说明书，以上资料CAD版光盘两套等内容。2014年8月6日，盛川南天门公司、北京建工京精大房工程建设监理公司、三秦公司和天域公司四方专题会议对测量参加人员、测量方法及测量过程中目前能预见的问题进行了充分讨论，并形成《会议纪要》。该会议纪要载明：测量方法：采用免棱镜和全站仪进行5米×5米方格网测量分两个测量小组进行；由测量单位测出现状地形图后，由业主、监理、施工单位共同确定开挖后又回填的区域以及回填厚度，再由测量单位分别计算出挖方与填方，换填部位按照设计变更技术洽商单上的区域及原始高程计算工程量；现场指出施工完成泥结石路面的区域，在计算土石方开挖或回填时路面高程减去泥结石路面厚度180mm后再计算；实际测量高程与地形图不符，测量完成后如不吻合点位在规范范围内时不做调整，超过规范点位时再具体解决等内容。2014年9月26日，重庆市万盛区南天门风电场项目A3标段土建施工工程竣工验收合格。2014年9月30日，盛川南天门公司、北京建工京精大房工程建设监理公司和三秦公司共同确认涉案工程的竣工图。2014年10月17日，三秦公司向盛川南天门公司移交了重庆市万盛区南天门风电场项目A3标段土建工程竣工技术文件资料57项。同日，盛川南天门公司接收上述资料。文件资料移交清单上载明的接收人为徐全并加盖盛川南天门公司南天门项目部印章。2014年10月20日，三秦公司出具《关于立即解决重庆市万盛区南天门风电场项目A3标段土建工程2014年9月份计量及竣工测量的函》。该函载明：2014年9月进度计量款迟迟未签署，还未支付9月工程进度计量款。由于天域公司竣工测量成果报告迟迟未出来，我公司无法提交完整的竣工资料，无法办理工程结算，要求盛川南天门公司在2014年10月29日前出来竣工测量报告便于竣工结算等内容。2014年10月22日，盛川南天门公司的工作人员徐全签收该函。2014年11月5日，盛川南天门公司收到三秦公司提交的结算书。2014年11月27日，万盛经济技术开发区经信局、中船重工（重庆）海装风电设备有限公司、盛川南天门公司、上海沪港造价咨询有限公司和三秦公司共同派人到重庆市建设工程造价总站对重庆市万盛区南天门风电场土建项目A3标段关于相关造价争议进行了咨询。咨询意见为：1、现场签证单上有工程量和单价（包括人工、机械）的，应该根据签证单的工程量和单价进行计算。2、2014年2月20日至5月13日由于业主安排停工的损失，应该按签证单的工程量和单价进行结算。3、片石换填路基土石方挖运部分，根据清单计算规则应该按原有合同单价进行结算。4、道路泥结石面层设计由原设计10cm变更为18cm厚，应该按原有合同单价按比例进行计算。2014年12月2日,在万盛经开区经信局五楼会议室召开了南天门风电场项目A3标段土建工程纠纷协调会议，就盛川南天门公司与三秦公司之间的工程纠纷问题进行了协调，商定事项为：一、关于市建委造价总站咨询事项。2014年11月27日，南天门风电项目指挥部召集项目业主、监理、施工、造价跟踪等单位前往市建委造价总站，就工程签证单计算方法、停工损失、片石换填路基挖方计算、泥结石增厚价格计算等方面进行咨询，经会议协商项目业主和施工方达成一致意见，同意按照市建委造价总站咨询意见执行。二、关于工程竣工土石挖填方量确定。本着实事求是、尊重事实和解决问题的态度，经项目业主和施工方协商认可，该项目A3标段工程土石挖方总量约67.8万m³，填方总量以第三方测量单位量算为准。三、关于工程施工补充协议（二）签订事宜。按照项目业主和施工方协商达成的一致意见，于2014年12月9日前完成工程施工补充协议（二）的签订事宜。2014年12月11日，盛川南天门公司与三秦公司签订《南天门风电场项目A3标段土建项目工程补充协议书（二）》。该协议书约定：在2014年2月20日至5月13日，由于政府原因造成的窝工，按总金额43.9万元进行补偿，税金另计。对于2013年8月25日，浇筑13号机位混凝土时由于A1标段阻挡进场道路，处理费用和挡工损失按照现场核实的金额，阻工损失为173，735元，对13号机位施工缝整改的处理费用为26，740元，税金另计。对道路施工的土石方工程收方计量，按挖方大约67.8万方结算（具体挖方填方工程量最终依据测量单位的报告确定）等内容。天域公司出具《重庆万盛南天门风电场项目A3标段检修道路测量技术总结》。该技术总结载明：方格网测量，总挖方量676，316.7m³，总填方量124，843.2m³。天域公司未载明出具该技术总结的实际时间。2015年1月26日,盛川南天门公司与三秦公司签订《南天门风电场项目A3标段土建项目工程补充协议书（二）说明》。该说明对《南天门风电场项目A3标段土建项目工程补充协议书（二）》第十条约定的中所涉及签证单事宜与金额进行明确。2015年4月8日，三秦公司制作《关于万盛区南天门风电场项目土建工程A3标段支付工程尾款的函》。该函载明：按照合同约定，该工程应在2015年1月16日前（最迟不超过2015年4月16日）完成审计（含社会审计），并应在2015年2月16日前（最迟不超过2015年5月16日）支付至审计总价款的95%。根据上海沪港造价咨询有限公司审定工程结算金额为32，736，876.44元，按合同约定应支付至31，100，032.62元，已支付金额为27，541，823.06元，本次应支付工程尾款3，558，209.56元等内容。盛川南天门公司的工作人员徐全于2015年4月20日签收该函。2016年8月25日，盛川南天门公司出具《关于万盛区南天门风电场项目结算审核的函》。该函载明瑞驰公司委托对万盛区南天门风电场项目进行结算审核工作，现已出具结果，对A3标段审减金额为487.37万元。2016年9月8日，三秦公司制作《关于万盛区南天门风电场项目结算审核的复函》，认为三秦公司向盛川南天门公司提交《工程结算书》后，工程总价款已经上海沪港造价咨询有限公司重庆分公司审定为32，736，876.44元，且三秦公司已向盛川南天门公司提供了32，736，876.44元的发票，盛川南天门公司认可上海沪港造价咨询有限公司重庆分公司审定的金额。盛川南天门公司也按照审定的工程发票金额32，736，876.44元和合同约定的付款比例已经支付95%，仅剩结算价款5%的质保金1，636，843.82元未付。而盛川南天门公司后单方委托瑞驰公司进行的“审核”，不符合合同约定的最迟半年内结算审计完毕，且所谓的审核内容完全没有依据合同、补充协议、测量技术报告等约定。故三秦公司从未认可盛川南天门公司提供的瑞驰公司的审核意见。2016年10月9日，涉案工程质保期届满后验收合格。2016年10月9日，三秦公司提交工程款支付（核准）表和工程款申请表，该二表均载明合同金额为24，136，379.75元，累计付款32，736，876.44元，本次申请1，636，843.82元；付款说明为本工程于2014年9月26日竣工验收，2016年9月26日质保期满，现申请支付工程质保金；监理单位意见为同意按合同支付；业主现场代表贺劲松意见为情况属实，请按合同执行等内容。2016年10月11日，盛川南天门公司的工作人员赖霞签收上述二表。2017年1月6日，亿金建司向盛川南天门公司送达了《关于支付万盛区南天门风电场项目土建工程A3标段质量保证的函》，要求盛川南天门公司即时支付质保金1，636，843.82元。2017年5月13日，中船重工集团委托的瑞驰公司出具的《重庆万盛区南天门风电场项目A3标段土建施工竣工结算初步审核报告》载明：初步审定金额为2406.3155万元（若不计反索赔则为2786.3155万元），暂审减金额867.3721万元（包括反索赔金额380万元及待定金额，若不计反索赔金额则为487.3721万元，待定金额179万元）等内容。盛川南天门公司申请对《重庆市万盛区南天门风电场项目A3标段土建施工合同》中亿金建司负责施工的道路土石方的实际工程量和工程造价进行司法鉴定。2018年12月18日，重庆中瑞工程造价咨询有限公司出具《司法鉴定意见书》，载明：“重庆市万盛区南天门风电场项目A3标段土建的鉴定工程造价为29,715,545.95元。其中：亿金建司、盛川南天门公司共同确认的竣工图，按该图中平面、纵、横断面图计量，场平、道路挖方共547,891.6m³，填方共128,763.9m³。该竣工图的图表汇总显示挖方量676,237.9m³，填方量125,303.2m³。鉴定是依据竣工图对应的平面、纵、横断面图计量的。比跟审单位方格网的挖方量少128,425.1m³，填方量多3920.7m³，结算金额共减少2,996,834.37元。鉴定说明中土石方挖填工程量载明：三方合同《工程测量合同书》约定天域公司测绘土石方挖填工程量。在现有资料显示，方格网工程量、竣工图图表工程量、竣工图断面工程量三者均不一致。方格网工程量与竣工图图表工程量接近，竣工图图表工程量与竣工图断面工程量出入较大。《补充协议（二）》第十一条“对道路施工的土石方工程收方计量，按挖方大约67.8万方结算（具体挖方填方工程量最终依据测量单位的报告确定）。”其他说明中载明：如果按《重庆万盛南天门风电场项目A3标段检修道路测量技术总结》（方格网）完成工程量及测量成果（总挖方量676，316.7m³，总填方量124，843.2m³）计量，则增加鉴定工程造价2,991,722.75元（2018年10月10日收到盛川南天门公司质证未认可的《竣工测量成果》测绘光盘，且光盘中无原始数据，故未调整工程量）等内容。”盛川南天门公司垫付了由此产生的鉴定费395,100元。审理中，亿金建司与盛川南天门公司均认可已经支付的工程款为31,100,032.82元。亿金建司认为本案双方已经达成结算协议，不应启动鉴定程序也不应采信鉴定结论。一审法院认为，三秦公司变更企业名称为亿金建司，所以亿金建司是本案适格的原告。盛川南天门公司与三秦公司所签订的相关合同中的权利义务由亿金建司享有和承担。亿金建司诉称本案双方已经达成结算协议，不应启动鉴定程序，但是亿金建司提供的证据不足以证明亿金建司与盛川南天门公司之间已经达成了结算协议且盛川南天门公司亦未认可双方之间达成了结算协议，所以法院对亿金建司的该项诉称意见不予采纳。本案的争议焦点为：一、重庆市万盛区南天门风电场项目A3标段的工程造价金额。二、亿金建司的诉讼请求是否应得到主张。三、盛川南天门公司的反诉诉讼请求是否应得到主张。法院分别评述如下：一、亿金建司与盛川南天门公司签订的《重庆市万盛区南天门风电场项目A3标段土建施工合同》、《南天门风电场A3标段土建项目工程补充协议书》、《工程测绘合同书》、《南天门风电场项目A3标段土建项目工程补充协议书（二）》、《南天门风电场项目A3标段土建项目工程补充协议书（二）说明》等均是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据《南天门风电场A3标段土建项目工程补充协议书》，法院认定重庆市万盛区南天门风电场A3标段土建工程在施工过程中，实际地形地貌与地形图存在较大差异，中南勘测设计研究院就涉案工程的挖填方量进行了变更设计。根据盛川南天门公司、北京建工京精大房工程建设监理公司、三秦公司和天域公司于2014年8月6日形成的《会议纪要》，三秦公司于2014年10月20日出具并于2014年10月22日向盛川南天门公司送达的《关于立即解决重庆市万盛区南天门风电场项目A3标段土建工程2014年9月份计量及竣工测量的函》（该函载明：由于天域公司竣工测量成果报告迟迟未出来，我公司无法提交完整的竣工资料，无法办理工程结算，要求盛川南天门公司在2014年10月29日前出来竣工测量报告便于竣工结算等内容）以及三秦公司于2014年11月14日向盛川南天门公司送达了《关于尽快解决重庆市万盛区南天门风电场项目A3标段土建工程结算及相关事宜的函》（该函载明：要求盛川南天门公司催促天域公司尽快出具测量成果报告及竣工图等内容）等证据，法院认定天域公司出具《重庆万盛南天门风电场项目A3标段土建工程标段检修道路测量技术总结》的时间晚于盛川南天门公司与三秦公司共同确认竣工图的时间（2014年9月30日）。亿金建司与盛川南天门公司在共同确认的竣工图后就争议的挖填方量纠纷协商并达成《南天门风电场项目A3标段土建项目工程补充协议书（二）》，鉴定机构应按亿金建司与盛川南天门公司之后的约定确定涉案工程的挖填方量及对应的工程价款，所以法院对鉴定机构就土石方挖填方量的鉴定意见不予采纳。鉴定机构依据亿金建司与盛川南天门公司共同确认的竣工图就涉案工程的工程造价进行司法鉴定，除挖填方工程量所对应的工程价款外，该司法鉴定符合亿金建司与盛川南天门公司之间的合同约定和法律规定，予以确认。按照盛川南天门公司、天域公司和亿金建司签订的《工程测绘合同书》和《南天门风电场项目A3标段土建项目工程补充协议书（二）》关于“对道路施工的土石方工程收方计量，按挖方大约67.8万方结算（具体挖方填方工程量最终依据测量单位的报告确定）”的约定，《重庆万盛南天门风电场项目A3标段土建工程标段检修道路测量技术总结》对亿金建司与盛川南天门公司均具有约束力。盛川南天门公司以缺乏关键性支撑依据图纸为由不应采信天域公司作出的技术总结，不符合《工程测绘合同书》的约定，法院对盛川南天门公司的该项辩称意见不予采纳。因此，法院确定重庆万盛南天门风电场项目A3标段的总挖方量为676，316.7m³，总填方量为124，843.2m³。根据鉴定机构关于重庆市万盛区南天门风电场项目A3标段土建的鉴定工程造价为29,715,545.95元的鉴定意见和《司法鉴定意见书》其他说明中按《重庆万盛南天门风电场项目A3标段检修道路测量技术总结》（方格网）完成工程量及测量成果（总挖方量676，316.7m³，总填方量124，843.2m³）计量，则增加鉴定工程造价2,991,722.75元。”的意见，法院认定涉案工程的造价为32，707，268.7元。二、根据法院认定的工程造价并结合盛川南天门公司已经支付的工程款31,100,032.82元，盛川南天门公司尚欠亿金建司工程款1,607,235.88元。质保金为1，635，363.44元（32，707，268.7元×5%）且质保期已经届满，所以盛川南天门公司应向亿金建司支付质保金1,607,235.88元。2016年10月11日，盛川南天门公司未在签收支付（核准）表经审批后14个工作日（2016年10月31日）内支付质保金，盛川南天门公司应按约定从2016年11月1日起向亿金建司支付利息。亿金建司诉请判令盛川南天门公司支付逾期利息（以所欠质保金1,607,235.88元为基数，从2016年11月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算至付清时止），符合法律规定，予以支持。三、盛川南天门公司反诉已经支付的工程款金额未超过法院认定的涉案工程的工程款金额，所以盛川南天门公司反诉诉请判令亿金建司返还超额支付的工程款3，186，877.6元，无事实依据，不予支持。盛川南天门公司与亿金建司签订的《南天门风电场A3标段土建项目工程补充协议书》中明确约定非业主及不可抗力因素外，亿金建司应该确保在2014年9月30日前完成合同约定的所有工作内容，而涉案工程已于2014年9月26日通过竣工验收，所以盛川南天门公司反诉诉请判令亿金建司因工期延误，按每天20，000元标准向盛川南天门公司支付工期延误违约金，暂计200,000元，无事实及法律依据，不予支持。综上，亿金建司的诉讼请求，法院部分予以支持。盛川南天门公司的反诉诉讼请求，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，遂判决：一、被告重庆盛川南天门风力发电有限公司于本判决生效起15日内向原告陕西亿金建设有限公司支付质保金1,607,235.88元和逾期利息（以所欠质保金1,607,235.88元为基数，从2016年11月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算至付清时止）；二、驳回原告陕西亿金建设有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告重庆盛川南天门风力发电有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19,802元，由被告重庆盛川南天门风力发电有限公司负担，被告于本判决生效起15日内将此款直接支付原告。反诉案件受理费33,896元，由反诉原告重庆盛川南天门风力发电有限公司负担。鉴定费395,100元，由被告重庆盛川南天门风力发电有限公司负担。二审中，本院于2019年8月16日向重庆中瑞工程造价咨询有限公司就司法鉴定意见书涉及的相关问题进行了咨询，据涉案工程造价鉴定人员栾斌答复称：“虽然在鉴定过程中提供了纸质的《技术总结报告》，附了地形地貌图和方格网图，但是由于地形地貌图和方格网图中的数据过小，无法识别，同时没有收到经双方确认的电子版地形地貌图和方格网图，所以鉴定时无法确认总挖方量676316.73m³和填方量124843.2m³的准确性，因此没有采用双方合同中约定的方格网的方式进行计量。由于土石方原始测量数据既可以生成方格网图，也可以生成横断面图，同时测量合同中第四条2项注明了“……断面图工程量按方格网工程量计算调整”。鉴定过程中依据竣工图中的逐桩断面进行计算为挖方量547891.6m³，填方量128763.9m³，与竣工图中图表汇总显示的挖方量676237.9m³，填方量125303.2m³相差较大，鉴定结论采用逐桩断面进行计算结果”。2019年10月10日，重庆天域勘察测绘有限公司向本院出具《情况说明》载明：“该项目于2014年7月由甲方（盛川南天门公司）、丙方（陕西三秦建设集团公司）委托重庆天域勘察测绘有限公司承担重庆万盛南天门风电场项目A3标段检修测量任务，我公司接受委托后于2014年8月6日进场测绘，于2014年8月20日结束野外作业，并按照合同要求提交了测量成果、方格网工程量及按甲方竣工图要求提交了道路平面、纵、横断面图，以及工程量计算纸质版五套和技术总结五套光盘2套。”本院二审查明的其余事实与一审法院查明事实相同。本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：1、案涉工程的实际工程造价；2、上诉人盛川南天门公司是否存在超额支付被上诉人亿金建司工程价款的情形，其要求被上诉人亿金建司返还超付工程款1384486.87元，是否具有事实依据，应否得到支持；3、被上诉人亿金建司是否存在工期违约的情形，上诉人盛川南天门公司要求被上诉人亿金建司承担工程延误的违约责任是否具有相应的事实依据，应否得到支持。现就双方争议焦点评述如下：1、关于案涉工程的实际工程造价问题。本案上诉人盛川南天门公司认为涉案工程造价应以重庆中瑞工程造价咨询有限公司作出的中瑞造鉴字（2018）第008号鉴定意见书确定的工程造价29715545.95元作为涉案工程实际造价。被上诉人亿金建司认为重庆中瑞工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书确定的工程造价29715545.95元，其工程量系依据竣工图对应的平面、纵、横断面图进行的计量，与本案双方当事人通过协议确认的涉案工程最终工程量以方格网计算量为准的约定不符，按照重庆天域勘察测绘有限公司出具的《重庆万盛南天门风电场项目A3标段检修道路测量技术总结》中以方格网计算的工程量，案涉工程的造价还应在鉴定意见书确认的工程造价基础上再增加工程价款2991722.75元，则案涉工程的实际工程造价应为32707268.70元。本院认为，由于涉案工程在施工过程中，实际地形地貌与地形图存在较大差异，设计单位中南勘测设计研究院就涉案工程的挖填方量进行了设计变更。同时，在施工完毕后为了确认涉案工程的工程量，上诉人盛川南天门公司与被上诉人亿金建司、重庆天域勘察测绘有限公司于2014年7月30日签订了《工程测量合同书》，按照该合同约定案涉工程量分别按方格网及道路断面出图并计算土石方挖填工程量，最终工程量以方格网计算量为准，断面图工程量按方格网计算量进行调整。2014年12月11日，上诉人盛川南天门公司与被上诉人亿金建司在签署《南天门风电场项目A3标段土建项目工程概念补充协议（二）》时再次约定涉案工程具体挖方填方工程量最终依据测量单位的报告确定。本案一审中上诉人盛川南天门公司申请对涉案工程造价进行鉴定，经一审法院委托重庆中瑞工程造价咨询有限公司进行鉴定，其鉴定意见确认的涉案工程造价为29715545.95元，但该工程造价采用的工程量系依据竣工图对应的平面、纵、横断面图进行的计量，与本案双方当事人通过协议确认的涉案工程具体挖方填方量最终依据重庆天域勘察测绘有限公司出具的测绘报告为准的约定不符。根据重庆中瑞工程造价咨询有限公司在鉴定意见书作出的鉴定说明，如按照重庆天域勘察测绘有限公司出具的测绘报告确认完成的工程量及测量成果计量，则案涉工程增加鉴定工程造价2991722.75元。因此，一审法院依据重庆中瑞工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见书，并结合双方当事人的约定，确认涉案工程的工程造价为32707268.70元，具有事实依据，并无不当。至于上诉人盛川南天门公司认为重庆天域勘察测绘有限公司出具的《重庆万盛南天门风电场项目A3标段检修道路测量技术总结》中确认完成的工程量及测绘成果，因无原始数据支撑，明显不客观真实，不应作为案涉工程造价的结算依据采用的问题。根据二审中重庆天域勘察测绘有限公司出具的《情况说明》，该公司在测绘完成后已将测量成果、方格网工程量及道路平面、纵、横断面图，以及工程量计算纸质版五套和技术总结五套光盘2套，按照合同约定向上诉人盛川南天门公司进行了提交。因此，上诉人盛川南天门公司的该上诉理由，因缺乏事实依据，本院不予采纳。2、关于上诉人盛川南天门公司是否存在超额支付被上诉人亿金建司工程价款的情形，其要求被上诉人亿金建司返还超付工程款1384486.87元，是否具有事实依据，应否得到支持问题。依据前述认定事实，本涉案工程造价为32707268.70元，案件审理中上诉人盛川南天门公司与被上诉人亿金建司均确认已付的涉案工程价款为31100032.82元，现上诉人盛川南天门公司尚欠被上诉人亿金建司工程款1607235.88元。因此，上诉人盛川南天门公司并不存在超付工程款的情形，其要求被上诉人亿金建司返还超付工程款1384486.87元，缺乏事实依据，本院不予支持。3、关于被上诉人亿金建司是否存在工期违约的情形，上诉人盛川南天门公司要求被上诉人亿金建司承担工程延误的违约责任是否具有相应的事实依据，应否得到支持问题。依据上诉人盛川南天门公司与被上诉人亿金建司签订的《重庆市万盛区南天门风电场项目A3标段土建施工合同》约定，涉案工程合同工期为120日历天。双方在二审中一致确认涉案工程于2013年8月1日开工，于2014年9月26日通过竣工验收。鉴于涉案工程在施工过程中，由于地形、地质、气候、施工条件等原因，造成现场实际情况与设计施工图有较大差异，导致合同条件发生了较大变化，为此上诉人盛川南天门公司与被上诉人亿金建司于2014年6月24日签订了《南天门风电场A3标段土建项目工程补充协议书》，按照协议书约定非业主及不可抗力因素外，亿金建司应该确保在2014年9月30日前完成合同约定的所有工作内容，否则按合同罚则执行。该补充协议书系双方在自愿基础上的真实意思表示，对双方均具有约束效力，双方在补充协议书中约定的工程完工时间应视为对原合同约定工程完工时间的变更，现被上诉人亿金建司已按照双方补充协议书约定的工程完工时间完成了合同约定的所有工作内容，并不存在工期延误的情形。故对于上诉人盛川南天门公司要求被上诉人亿金建司承担工程延误违约责任的请求，因缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费，按一审判决执行。二审案件受理费30734元，由上诉人重庆盛川南天门风力发电有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏 渝审 判 员  韩 艳审 判 员  张泽兵二〇一九年十一月十九日法官助理  周媛媛书 记 员  黄晚秋