广东省珠海市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤04民申97号再审申请人（一审被告）：广东省东莞市东联进出口有限公司。住所地：广东省东莞市莞城城区工业大厦三楼。法定代表人：胡灿林，总经理。委托诉讼代理人：郭锡灿，男，系该公司经理。被申请人（一审原告）：陈发团，男，汉族，1967年8月14日出生，住广东省阳江市海陵岛实验区。委托诉讼代理人：陈文珍，广东共阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佳欣，广东共阳律师事务所实习律师。再审申请人广东省东莞市东联进出口有限公司（以下简称东联公司）因与被申请人陈发团建设工程分包合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初4965号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。再审申请人东联公司申请再审，请求:1.撤销珠海市香洲区人民法院(2018)粤0402民初4965号民事判决；2.改判驳回陈发团对东联公司的全部诉讼请求，依法判令陈发团退回已执行的执行款；3.一审和再审诉讼费用由陈发团承担。事实及理由：一、一审判决认定的基本事实缺乏证据证明。(一)一审判决的被告主体资格不符。陈发团起诉所指东联公司是投资方，是发包方，其实际上已将投资建设的项目整体发包给珠海市第一建筑安装工程有限公司（以下简称珠海一建）。承建主体为珠海一建，分包主体应当为珠海一建，并非东联公司。(二)一审判决确认签订的《砌体、抹灰工程协议书》有效不当。一审判决对陈发团签订的《砌体、抹灰工程协议书》认定为与东联公司签订的协议，实际上东联公司从来没有与陈发团签订过任何协议，协议上也没有陈发团的任何人员签名及盖章，东联公司也没有一个叫王周生的人。且此协议上加盖的“珠海市第一建筑安装工程有限公司东莞东联(珠海)仓库工程项目部资料专用章（签订经济合同、协议无效）”的字样，已明确证实签订主体签订合同的无效性，而此协议是陈发团后来让现场项目部伪造而盖章的。(三)陈发团将未完工程对东联公司进行结算的行为明显不当，并与涉案工程实际完工量自相矛盾，东联公司不承担支付工程款义务。陈发团在2014年3月在工地现场结清了砌体的最后10％工程尾款后，人不见踪影，致使大量农民工滞留工地，后经珠海保税区管委会与东联公司协调才解决农民工资。东联公司由陈发团负责的珠海项目到现在为止一直还没有完成。涉案工程并未完工，所以陈发团称涉案工程由其施工完成与事实不符。(四)陈发团并非涉案工程的实际施工人，其诉讼主张不应得到支持。陈发团没有承包工程的资质。且自己也不参与工作，只是从中抽取实际施工人员的工资。由于陈发团在拿到砌体100％及其他负责项目90％工程款后，发现收尾工程难度较大，离开施工现场，人不见踪迹，造成东联公司到现在为止收尾工程一直没有完成，大概占总工程量的25％。所以，陈发团与涉案工程余下收尾工程之间不存在法律关系，也不存在要求东联公司支付全部工程款的事实。(五)一审认定东联公司应该结算的工程款有误。工程到现在还没有完成，怎能以100％结算。二、有新的证据，足以推翻原判决。陈发团就涉案工程提起诉讼后，一审法院未经合法传票传唤，缺席判决。东联公司一直在经营注册地经营，在可以送达的情况下原审法院选择用公告送达，这是为了剥夺东联公司辩论权利，不对陈发团提交的证据进行质证，这样的司法显失公平。在案件审理过程中，由于东联公司没收到过任何合法传唤，一审法院缺席判决，东联公司未能在庭审时提交该涉案工程款已付清的财务证据。后来也没有收到判决书而错失了上诉的机会。东联公司提交的新证据属于直接证据，且能直接推翻原判决。因此，东联公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第一、二、三、四、六、九、十项特向法院提请再审，请求依法查明事实，撤销原判决，改判驳回陈发团对东联公司的全部诉讼请求。被申请人陈发团提交意见称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，不存在一审判决认定事实的主要证据为伪造的情形。1.东联公司为涉案工程的业主，涉案工程也是直接由东联公司发包给陈发团的，东联公司应作为本案原审的被告。在陈发团施工过程中，一直由东联公司聘请的郭锡灿、王周生、黄思可负责与陈发团联系、确认工程量等，陈发团也是直接向东联公司申请支付相关工程款。东联公司提交的《工程款支付证书》《工程款支付申请表》《砌墙抹灰结算协议书》《收据》以及陈发团在原审中提交的《工程款支付证书》《砌墙抹灰结算协议书》，足以证明涉案工程为东联公司发包给陈发团的，东联公司应为本案原审的被告，不存在其被告主体资格不符的情形。2.陈发团在一审中提交的《砌体、抹灰工程协议书》，足以认定东联公司将涉案工程的砌体、抹灰工程分包给陈发团的事实。《砌体、抹灰工程协议书》虽未加盖申请人公章，而是加盖“工程项目部资料专用章”，但这与东联公司经营所在地在东莞，不可能将公章交由珠海的项目使用，以及工程通常都是使用项目章的习惯相吻合的。另外，该协议书上有“王周生”签名确认，而“王周生”就是东联公司聘请的员工，其行为代表东联公司。东联公司申请再审时提交的《工程款支付证书》等证据，足以证明“王周生”为东联公司的员工的事实。由此，陈发团不可能“让现场项目部伪造而盖章”该《砌体、抹灰工程协议书》。3.东联公司已与陈发团对工程量、工程款进行结算，确认陈发团的工程量，也确认未结清工程款，东联公司应履行支付工程款的义务。东联公司与陈发团均提交了《砌墙抹灰结算协议书》一份，该协议由东联公司方员工郭锡灿、黄思可、王周生与陈发团签名确认，注明:合计为95410.25元。陈发团在原审中提交的《工程款支付证书》，由郭锡灿、黄思可王周生签名确认还需支付28＃C栋仓库外墙抹灰超厚增加补偿1元/平方米8772元。综上，本案也不存在一审判决认定事实的主要证据为伪造的情形。二、一审判决程序合法，处理得当。一审法院通过合法方式进行送达，但东联公司经合法传唤后，拒不到庭，才进行了缺席判决。显然一审判决程序合法、处理得当。同时视为东联公司自行放弃了答辩、举证、质证、辩论等应诉权利。三、东联公司在再审期间提交的证据不属于新证据，更不足以推翻一审判决。东联公司在再审期间提交的证据是早已存在于东联公司处的，且证据更不能推翻原判决，理由如下:1.关于《借条》，按照东联公司向陈发团支付工程款的流程，所有收款都是以银行转账方式收取的，包括借款，从未收取过现金，即东联公司并没有借款50000元给陈发团。2.东联公司提交的支付工程款项目明细与陈发团在本案原审的主张不同，东联公司提交的付款依据不是支付陈发团在本案中所主张的工程欠款。综上所述，本案不存在应当再审的情形，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法、证据确凿充分，请求法院依法驳回东联公司的再审请求。本院经审查认为，首先，陈发团主张东联公司向其发包案涉工程，但未按约定支付工程余款，诉讼请求东联公司支付欠款及利息。陈发团为证明其诉讼主张，向一审法院提交《砌体、抹灰工程协议书》《工程款支付申请表》《工程款支付证书》以及结算协议书等证据，《工程款支付申请表》显示陈发团向东联公司申请支付案涉工程款；《工程款支付证书》写明的建设单位为东联公司，“经审核承包单位应得款”“本期应付款”一栏填写的款项金额与申请表一致，落款处有东联公司项目部经理郭锡灿、王周生、员工黄思可等人签名确认，郭锡灿作为东联公司的诉讼代理人，也认可已支付的工程款均是通过其本人的银行账户向陈发团的账户支付的；结算协议载明未结清余款，落款处也有郭锡灿、王周生、黄思可签名。一审法院经审理据此认定东联公司为案件适格被告，并支持陈发团提出的有充分证据证明的该部分诉讼主张，判决东联公司承担支付欠款及按法定标准计算利息的义务，一审判决并无不当。东联公司提出东联公司不是发包人，陈发团不是实际施工人的意见，没有事实依据。东联公司提出一审判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误的申请理由，均不能成立。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就本案而言，东联公司提出一审判决认定事实的主要证据是伪造的，但未能提供证据证明，其该申请理由没有事实依据。再次，东联公司申请再审时作为新证据提交的《工程款支付申请表》《工程款支付证书》《借条》《收据》等证据，从时间来看，上述证据均形成于一审诉讼前，从内容来看，上述证据显示的是东联公司与陈发团之间关于其他工程款项的支付情况，与陈发团在本案中的诉讼主张并无关联，更达不到东联公司提出的能够推翻一审判决认定事实的证明目的。故东联公司提交的证据不属于申请再审的新证据，其提出新证据足以推翻一审判决的申请理由不成立。最后，一审法院按照东联公司在工商机关注册登记的办公地址，向其送达包括应诉通知书、起诉状、证据材料在内的诉讼文书和开庭传票未妥投，又委托东莞市第一人民法院向东联公司送达上述材料，也因办公场所无人未能送达。一审法院据此以公告方式向东联公司送达包括传票在内的诉讼文书，并在东联公司不到庭参加诉讼时，经缺席审理后作出判决，不存在“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的”和“未经传票传唤，缺席判决的”情形。东联公司提出的该项申请理由不成立。综上，再审申请人东联公司的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，对其再审申请应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回东联公司的再审申请。审判长  管文超审判员  刘秋萍审判员  陈海凤二〇一九年十一月六日书记员  徐 宇