黑龙江省牡丹江市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）黑10刑终109号 原公诉机关黑龙江省穆棱市人民检察院。 上诉人（一审被告人）马江，男，汉族，1971年7月16日出生，高中文化，无固定职业，住北京市朝阳区。因本案于2015年7月28日被刑事拘留，同年8月20日被取保候审，2016年8月19日被解除取保候审，2018年4月29日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于黑龙江省穆棱市看守所。 指定辩护人张冕，黑龙江国大律师事务所律师。 上诉人（一审被告人）褚德增，男，汉族，1958年3月22日出生，高中文化，无固定职业，住北京市朝阳路。因本案于2018年5月16日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于黑龙江省穆棱市看守所。 辩护人张波，北京市天如律师事务所律师。 辩护人王磊，北京市天如律师事务所律师。 上诉人（一审被告人）纪桂兴，男，汉族，1963年4月8日出生，初中文化，无固定职业，住北京市昌平区。因本案于2018年6月25日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于黑龙江省穆棱市看守所。 辩护人李秀华，黑龙江大正律师事务所律师。 上诉人（一审被告人）任玉琴，女，汉族，1968年5月15日出生，高中文化，无固定职业，住天津市塘沽区。因本案于2018年7月22日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于黑龙江省牡丹江市第二看守所。 辩护人矫鸿鹏，黑龙江思普瑞律师事务所律师。 辩护人徐志刚，黑龙江思普瑞律师事务所律师。 上诉人（一审被告人）徐立军，男，汉族，1969年10月18日出生，无固定职业，住贵州省贵阳市。因本案于2018年5月15日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于黑龙江省穆棱市八面通林业看守所。 辩护人冯雪岩，黑龙江冯雪萍律师事务所律师。 黑龙江省穆棱市人民法院审理穆棱市人民检察院指控一审被告人马江、褚德增、纪桂兴、任玉琴、徐立军犯虚开增值税专用发票罪一案，于2019年6月9日作出（2018）黑1085刑初104号刑事判决。一审被告人马江、褚德增、纪桂兴、任玉琴、徐立军不服，提出上诉。本院于2019年9月25日立案，并依法组成合议庭。经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 一审判决认定，2010年5月，被告人褚德增以妻子李某某的名义与他人在黑龙江省穆棱市注册成立了穆棱市福某煤炭经销有限公司（以下简称福某公司），注册资本人民币600万元（以下币种同），公司为一般纳税人，李某某为公司法定代表人。2010年7月，被告人马江以5万元入股福某公司，占股30%（后与褚德增就天津港项目达成协议其利润分成为50%，褚德增为25%）。马江入股公司后，在天津市滨海新区租用一居民楼作为公司实际经营地点。2010年11月，为了抵扣公司销煤的税款，马江与褚德增商定，由马江负责购买增值税专用发票，由褚德增负责协调所购买的增值税专用发票在穆棱市国税局的发票认证。随后，马江找到在天津港做劳务生意的被告人任玉琴，让任玉琴为其介绍卖增值税专用发票的人，任玉琴将在工作中认识的被告人纪桂兴介绍给了马江。马江与纪桂兴谈妥以虚开发票价税合计金额8.5%的价格为马江虚开东北的增值税专用发票。2010年12月至2011年1月，纪桂兴通过梁某某（在逃，另案处理）在密山市盛某煤炭经销有限公司（以下简称盛某公司）为福某公司先后虚开78份增值税专用发票，发票金额合计22224980.28元，税额计3778246.72元，价税合计26003227元。该发票分几次汇到穆棱市，褚德增联系他人协调认证事宜，经穆棱市国税局认证部分后，将福某公司销售给江苏晨某燃料有限公司与中某集团沈阳有限公司煤炭的销项税额予以抵扣，抵扣金额为2037333.59元。马江通过任玉琴付给纪桂兴582260元，安排福某公司员工被告人徐立军通过公司账户和徐立军个人银行卡转给纪桂兴78万元。纪桂兴称以上款项均已付给梁某某及梁指定的账户，因马江还差部分款项未付，梁某某并未付其返点费。在此期间，徐立军明知福某公司与盛某公司无实际经营业务，马江通过纪桂兴向盛某公司购买增值税专用发票，仍在马江的指使下为盛某公司开设在天津的账户，伪造福某公司与盛某公司的往来资金流，并实施以上的转账活动等。 经侦查，被告人马江于2018年4月28日在北京市朝阳区家中被公安机关抓获。被告人褚德增、徐立军分别于2018年5月15日、5月12日在广东省珠海市家中和贵州省贵阳市被公安机关抓获。2018年6月24日，被告人纪桂兴到北京市公安局朝阳分局八里庄派出所投案。2018年7月16日，被告人任玉琴在天津市滨海新区家中被公安机关抓获。 上述事实，有书证户籍证明、现实表现、线索来源、到案经过、煤炭合作协议、穆棱市国家税务局出具的说明及明细、天津港保税区恒某物流服务有限公司出具的说明、账户信息、盛某公司和福某公司的开户资料、福某公司和盛某公司的档案材料、福某公司的会计凭证、盛某公司与福某公司签订的煤炭购销合同、刑事判决书、公安机关出具的说明；证人丛某某、董某某、崔某某、周某某、迟某、李某某（1）、戴某某、李某某（2）的证言；被告人马江、褚德增、纪桂兴、任玉琴、徐立军的供述等证据证实。 黑龙江省穆棱市人民法院认为，被告人马江作为福某公司的重要股东、经营人，在经营过程中，为了达到抵扣公司售煤销项税额的目的，联系他人为自己虚开进项增值税专用发票78份，虚开税款数额3778246.72元。被告人褚德增作为公司发起人、股东及经营人，积极配合并参与对以上发票进行认证，最后实际抵扣公司销项税额2037333.59元。被告人纪桂兴、任玉琴帮助马江介绍他人虚开增值税专用发票。被告人徐立军作为马江雇佣的公司员工，在明知马江虚开增值税专用发票的情况下，仍帮助马江为盛某公司开设在天津市的账户，伪造福某公司与盛某公司的往来资金流，并实施相关的转账等活动，以上各被告人的行为均构成虚开增值税专用发票罪，均应对虚开税额3778246.72元承担刑事责任。辩护人关于马江、褚德增、任玉琴不构成犯罪的意见无事实及法律依据，不予采纳。马江与褚德增，马江与纪桂兴、任玉琴、徐立军等人分别有共同的故意及相应的行为，构成共同犯罪。在共同犯罪中，马江、褚德增、纪桂兴均起主要作用，均系主犯；任玉琴、徐立军均起次要作用，均系从犯，可以减轻处罚。对辩护人关于褚德增、纪桂兴系从犯的意见不予采纳，对辩护人关于对任玉琴、徐立军从轻处理的意见予以采纳，对辩护人关于不适用共同犯罪处理的意见不予采纳。纪桂兴在被通缉后能主动到公安机关投案，并如实供述主要犯罪事实，属自首，可以减轻处罚。对其辩护人关于对纪桂兴减轻处罚的意见予以采纳。马江能如实供述主要犯罪事实，可以酌情从轻处罚。对辩护人提出本案系单位犯罪的意见，根据本案现有证据，福某公司自设立后其主要涉税业务为江苏晨某燃料有限公司与中某集团沈阳有限公司项目，依据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，本案系个人犯罪，对辩护人的意见不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款的规定，判决：一、被告人马江犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币20万元；二、被告人褚德增犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币20万元；三、被告人纪桂兴犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币15万元；四、被告人任玉琴犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元；五、被告人徐立军犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元；六、以上罚金在执行前，应当先由税务机关追缴本案虚开并抵扣的税款人民币2037333.59元。 上诉人马江上诉称，1.我不具有骗取国家税款的目的，也没有造成国家税款的流失，故我不构成虚开增值税专用发票罪。2.福某公司将所购买的发票向税务机关进行申报属于以欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报，而非虚开增值税专用发票的行为。3.购买发票是经过福某公司全体股东和实际控制人同意的，应当属于单位犯罪，福某公司的实际控制人应当承担主要责任。4.我曾于2015年被羁押，应当扣除23天的羁押期限。 辩护人辩称，上诉人马江具有如实供述的法定从轻或减轻处罚情节，具有无前科，认罪态度好，积极配合办案单位侦破案件的酌定从轻或减轻处罚情节，建议二审法院结合上述情节，对马江从轻处罚。 上诉人褚德增上诉称，1.一审判决认定我参与福某公司经营，具有虚开增值税专用发票的动机与故意，属于认定事实错误，我无罪。2.即便认定我具有与上诉人马江商量及协调认证等情节，也不足以认定我为主犯，应认定我为从犯。 辩护人辩称，1.福某公司有正常的经营活动，不是个人为了违法犯罪活动而设立的公司，上诉人马江与上诉人纪桂兴联系购买发票，也是代表公司所购买的，是单位行为，本案应以单位犯罪论处。2.认定上诉人褚德增与马江商量购买发票的事实不清，证据不足，不能认定褚德增的行为构成虚开增值税专用发票罪。3.即使关于褚德增无罪的辩护意见未被采纳，褚德增还具有系从犯，没有造成国家税款损失的量刑情况，应对褚德增从轻、减轻处罚。 上诉人纪桂兴上诉称，1.我在本案中起到的只是介绍虚开发票的行为，不应认定为主犯。2.我具有自首情节，能认罪认罚，一审法院量刑过重。3.一审法院没有告知我应缴纳罚金的数额，我也没有缴纳罚金不是我的过错。 辩护人辩称，1.上诉人纪桂兴起到的只是介绍虚开发票的行为，对于上诉人马江、褚德增开出多少张发票，价值多少钱，不知情也未参与，其系从犯。2.纪桂兴具有自首情节，能积极配合办案机关，认罪认罚，一审判决量刑不当。3.一审法院没有告知纪桂兴及其家属应缴纳罚金的数额，请求二审法院给纪桂兴机会，缴纳罚金后，给予改判。 上诉人任玉琴上诉称，1.我在侦查机关的供述是非法证据，一审法院依据非法证据认定事实错误。2.我没有营利的目的，一审判决认定我构成虚开增值税专用发票罪错误。3.即便我的罪名成立，一审判决量刑过重。 辩护人辩称，1.一审判决将上诉人纪桂兴向上诉人马江提供的发票数额全部认定为上诉人任玉琴的犯罪数额，属于事实不清，证据不足。2.一审法院未全面考虑任玉琴所具有的法定从轻和减轻处罚的量刑情节。3.任玉琴具有认罪悔罪表现，有意愿向国家补缴全部税款，包括自己没有参与犯罪的税款部分。 上诉人徐立军上诉称，我是上诉人马江雇佣的人员，没有直接参与犯罪，也没有得到利益，我不懂税务知识，我没有偷税的故意，马江让我干什么我就干什么，现在公司和马江还欠我工资，故请二审改判缓刑。 辩护人辩称，1.上诉人徐立军是一名被雇佣的人员，文化程度低，对犯罪的认识处于无知状态，其主观恶性小。2.在犯罪中，徐立军未分到钱，且上诉人马江还欠其工资，其行为社会危害性小。3.徐立军能如实供述犯罪，认罪悔罪。综上，请求改判徐立军缓刑。 经审理查明，一审法院认定上诉人马江、褚德增、纪桂兴、任玉琴、徐立军虚开增值税专用发票的事实清楚，证据确实充分，一审法院认定事实所依据的证据，均在一审开庭审理时予以质证、认证，本院予以确认并采信。 本院认为，上诉人马江、褚德增为抵扣福某公司的销煤税款，而共同预谋，由马江负责购买增值税专用发票，褚德增负责对购买的增值税专用发票进行认证，上诉人纪桂兴、任玉琴在明知没有实际货物购销的情况下，介绍他人为马江虚开增值税专用发票，上诉人徐立军在明知马江实施虚开增值税专用发票行为的情况下，帮助马江在天津市开设公司账户，伪造资金往来，转账虚开增值税专用发票的好处费，故五名上诉人的行为均构成虚开增值税专用发票罪。本案的证人证言、书证、被告人供述等证据能相互印证，证实了本案的犯罪事实，马江、褚德增、任玉琴及褚德增的辩护人关于他们不构成虚开增值税专用发票罪的上诉意见和辩护意见，与事实不符，不予采信。福某公司成立后，以实施虚开增值税专用发票犯罪为主要活动，故本案不能以单位犯罪论处。马江及褚德增的辩护人关于本案系单位犯罪的上诉意见和辩护意见，与事实不符，于法于据，不予采信。本案系共同犯罪，马江、褚德增首先预谋犯罪，各自分工负责虚开增值税专用发票的主要行为，犯罪所得利益主要归他们所有，二人在犯罪中，均系主要作用，系主犯。纪桂兴通过梁某某为福某公司虚开增值税专用发票，并向梁某某转账虚开增值税专用发票的好处费达136万余元，其在虚开增值税专用发票犯罪中起着关键作用，亦系主犯。任玉琴将纪桂兴介绍给马江，马江和纪桂兴商谈虚开增值税专用发票的具体事宜，徐立军受雇于马江，在马江的指使下参与犯罪，任玉琴、徐立军在共同犯罪中起次要作用，应当从轻或减轻处罚。褚德增、纪桂兴及他们的辩护人关于他们系从犯的上诉意见和辩护意见，与事实不符，不予采信。纪桂兴在案发后，能主动投案，如实供述犯罪，系自首，可以从轻或减轻处罚。本案虚开的税款数额达3778246.72元，属于虚开的税款数额巨大，且己实际抵扣销项税款2037333.59元，本案系共同犯罪，五名上诉人均应就虚开税款3778246.72元承担刑事责任，五名上诉人的量刑幅度为十年以上有期徒刑，一审法院根据纪桂兴具有自首情节，任玉琴、徐立军系从犯，而决定对纪桂兴、任玉琴、徐立军减轻处罚，并根据五名上诉人的犯罪事实、主观恶性等，对五名上诉人的量刑适当，故对各上诉人及其辩护人关于量刑过重的上诉意见和辩护意见，不予采信。任玉琴的辩护人关于一审判决认定任玉琴犯罪数额错误的辩护意见，与事实不符，于法无据，不予采信。马江关于一审判决确定其羁押时间错误的上诉意见。经查，一审法院在作出一审判决后，已发现此问题，并已裁定补正。综上所述，一审法院认定事实清楚、证据充分、定性准确、量刑适当、审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 马洪波 审 判 员 王友清 审 判 员 毕 旭 二〇一九年十一月十五日 法官助理 毕 然 书 记 员 冀国东