广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终1129号上诉人（原审原告）：杨荣捷，男，侗族，住湖南省溆浦县。委托诉讼代理人：石通元，湖南省溆浦县江口法律服务所法律工作人员。被上诉人（原审被告）：梁群强，男，汉族，住清远市清城区。被上诉人（原审被告）：佛山市高明盈润机械有限公司，住所地，佛山市高明区杨和镇矮岗村“猪乸岗”。法定代表人：冼湛刚，经理。委托诉讼代理人：何达文，广东沧江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：清远南方建材卫浴有限公司，住所地，清远市清城区源潭镇星科建材陶瓷工业城。法定代表人：黎德勇。上诉人杨荣捷因与被上诉人梁群强、佛山市高明盈润机械有限公司、清远南方建材卫浴有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省清城区人民法院（2018）粤1802民初2904号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨荣捷上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判。2、案件诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人承担责任比例过重，上诉人系依照被上诉人的指示和安排操作，没有过错。2、清远南方建材卫浴有限公司明知梁群强没有相关资质仍发包给其施工，存在过错，应承担连带赔偿责任。3、上诉人的误工天数为240天，误工费为41296.8元。营养费计算天数应为120天，合计2400元。被抚养人生活费应为61936.1元。上诉人损失合计为380349.21元。被上诉人佛山市高明盈润机械有限公司答辩称：1.我方在2017年是没有承揽建材公司的厂房机械维护业务，在2018春节之前与建材公司没有业务往来，我方也没有雇请上诉人。2.根据一审证据庭审情况本案是散工承揽，涉及的工程是拆除环保管，并非是建设工程，不需要资质，而且事故发生的原因在一审查明与真实的工作没有多大关系，应该由上诉人和被上诉人梁群强按过错比例承担责任。3.一审已经查清发生伤害事故的过程，主要原因有梁群强管理不擅。上诉人不服从工作安排和现场管理，导致事故发生。被上诉人梁群强答辩称：要求维持原审判决。被上诉人清远南方建材卫浴有限公司没有提交答辩意见。杨荣捷向一审法院起诉请求：1、判决梁群强支付杨荣捷误工费45161元（68683元/年÷365天×240天）、护理费22581元（68683元/年÷365天×240天）、被扶养人生活费184812元（父母：30198元/年×18年×34%÷2人；子女：30198元/年×18年×34%÷2人）、残疾赔偿金278630元（40975元/年×20年×34%）、后续治疗费等共计612879元；2、判决佛山市高明盈润机械有限公司、清远南方建材卫浴有限公司负担连带赔偿责任。3、判决梁群强、佛山市高明盈润机械有限公司、清远南方建材卫浴有限公司共同负担案件诉讼费用。一审法院认定事实，2017年4月17日，杨荣捷受梁群强的安排，在清远南方建材卫浴有限公司位于清远市星科建材陶瓷工业城内5号仓库进行拆除环保管道施工工作。在施工过程中，杨荣捷自行爬上距离地面8米高的房顶进行拆除管道操作。杨荣捷爬上房顶后，由于房顶瓦面没有固定，杨荣捷在房顶瓦面行走，致使瓦面滑落，造成杨荣捷随滑落瓦面坠地受伤的事故。杨荣捷受伤后，梁群强主动送杨荣捷到医院住院治疗，派出雇工对杨荣捷给予护理，支付相关治疗费用及其日常生活所需费用。发生事故后，梁群强送杨荣捷到源潭医院进行治疗，后转清远市人民医院治疗，诊断为：1、全身多发骨折；2、脑挫裂伤；3、颅底多发骨折；4、右眼角挫裂伤；5、下唇挫裂伤；6、中度贫血；7、11、12冠根折？8、21、42冠折。杨荣捷住院63天，于2017年6月19日出院，住院期间，梁群强指派雇工一人护理，并支付了医疗费、杨荣捷与护工日常伙食、生活物品费用。梁群强称，杨荣捷受伤，为杨荣捷共付出了138000元，其中：支付医疗费81935.31元（其中源潭医院治疗费凭据：3530.28元，清远市人民医院治疗费凭据：78405.03元）、护理人工资13860元、向杨荣捷妻子支付了2400元、支付杨荣捷住宿费1954元（梁群强提供凭据证明支出1134元，住宿时间2017年6月19日至2017年6月28日共9天，每天126元）、支付杨荣捷出院后生活费4000元、支付杨荣捷住院期间杨荣捷及护理人员生活费和伙食费共9800元、支付杨荣捷出院后伙食费1500元（梁群强提供杨荣捷住院期间生活品消费凭据2张共款额为220元、餐费单共122张共款8258元）。2017年6月28日，杨荣捷向清远市清城区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，清远市清城区人力资源和社会保障局于2017年8月8日以杨荣捷与佛山市高明盈润机械有限公司是否存在劳动关系不明确为由，向杨荣捷作出了《工伤认定中止通知书》。据此，杨荣捷于2018年4月18日向清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会提出了劳动仲裁申请。2018年5月4日，清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会以杨荣捷是由梁群强雇请属劳务关系，申请人主体不适格为由，向杨荣捷作出了城劳人仲案字［2018］197号《不予受理通知书》。据此，杨荣捷遂向一审法院提起诉讼。2017年4月17日拆除清远市星科建材陶瓷工业城内5号仓库环保管道的施工工作，属于清远南方建材卫浴有限公司的工程项目。清远南方建材卫浴有限公司称该工程项目是发包给佛山市高明盈润机械有限公司施工，但没有提供相关证据予以证实，佛山市高明盈润机械有限公司对此予以否认，并称在2017年4月17日前没有承包或承揽清远南方建材卫浴有限公司有关工程项目。杨荣捷与梁群强均承认，杨荣捷是受梁群强雇用的帮工，在2017年4月17日进行拆除清远市星科建材陶瓷工业城内5号仓库环保管道施工工作，梁群强指派安排。梁群强指出，杨荣捷爬上房顶进行施工操作是杨荣捷自主行为，并非工作必须及受其指派。梁群强承认，拆除清远市星科建材陶瓷工业城内5号仓库环保管道工程施工工作任务，是梁群强向其原工友冼勇*承揽，至于冼勇*如何从清远南方建材卫浴有限公司承揽此项工作任务，梁群强表示不知实情。对于发生此事故，梁群强表示其依法承担相应责任。2018年1月17日，杨荣捷自行委托了怀化市正威司法鉴定所对其伤残程度、后续治疗项目及时限和人身损害误工期、护理期、营养期进行评定，鉴定意见为：1、被鉴定人杨荣捷的伤残程度评定为1个八级伤残、1个九级伤残、2个十级伤残；2、被鉴定人杨荣捷的人身伤害的误工期为240日、护理期为120日、营养期为120日（其中包含取内固定手术的误工期、护理期、营养期分别为40日、30日、30日）；3、被鉴定人杨荣捷取内固定物手术及康复训练治疗后续治疗费用为人民币25000元；其上右第1前磨牙和上左中切牙均冠折1/2，需行根管治疗，再行修复术12000元，合计后续治疗费用为37000元。杨荣捷为此鉴定，付出了鉴定费2295元（凭据）。另外，杨荣捷自购残疾器具拐杖1付，支出了100元。诉讼中，梁群强和佛山市高明盈润机械有限公司对杨荣捷自行委托怀化市正威司法鉴定所对其伤残程度、后续治疗项目及时限和人身损害误工期、护理期、营养期进行评定作出的鉴定意见提出了异议。经一审法院委托广东通济司法鉴定中心对杨荣捷的伤残程度、所需后续治疗费用和护理期限进行鉴定，广东通济司法鉴定中心于2018年9月15日作出鉴定意见为：1、被鉴定人杨荣捷的左腕关节功能部分丧失评十级伤残；右膝关节功能部分丧失评十级伤残；右踝关节功能部分丧失评十级伤残；2、被鉴定人杨荣捷的后续治疗费建议以叁万肆仟元人民币为宜；3、被鉴定人杨荣捷的护理期限建议以120日为宜。杨荣捷为此鉴定，付出了鉴定费3372元。对于广东通济司法鉴定中心作出的鉴定意见，原、梁群强均没有提出异议。根据杨荣捷提供的提供大江口派出所出具的《证明》、《出生医学证明》、溆浦县大江口镇蒜园社区居民委员会出具的《证明》、《常住人口登记卡》，杨荣捷的被扶养人基本情况为：父杨长*出生于1942年5月2日，至杨荣捷定残之日年龄为76.4周岁，母舒彩*出生于1949年3月21日，至杨荣捷定残之日年龄为69.5周岁；杨长*、舒彩*有女儿杨*与杨荣捷供养；子杨仕*出生于2011年6月21日，至杨荣捷定残之日年龄为7.2周岁，女儿杨某出生于2003年9月26日，至杨荣捷定残之日年龄为15周岁，杨仕*、杨某由杨荣捷与其妻姚红*供养；杨荣捷及其被扶养人均属非农业居民。一审法院认为，拆除清远市星科建材陶瓷工业城内5号仓库环保管道是属于清远南方建材卫浴有限公司的工程项目，杨荣捷在2017年4月17日进行该工程施工工作是受梁群强雇用指派。梁群强按要求完成施工任务，即是向清远南方建材卫浴有限公司交付工作成果，依法有权利向清远南方建材卫浴有限公司收取劳动报酬。当事人的上述行为，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定。据此，清远南方建材卫浴有限公司与梁群强之间属于劳务承揽关系，杨荣捷与梁群强之间是属于雇用帮工关系。根据法律规定，履行承揽合同工作中的安全生产义务归属于承揽人。因此，杨荣捷在2017年4月17日进行施工工作过程中发生坠地受伤的事故，属于生产安全事故，依法应由实际施工人梁群强承担事故责任。清远南方建材卫浴有限公司主张佛山市高明盈润机械有限公司是该劳务的承揽人，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。杨荣捷要求佛山市高明盈润机械有限公司、清远南方建材卫浴有限公司承担此事故的连带责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动法》规定，劳动者有“应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德”的义务。杨荣捷在2017年4月17日进行施工劳动过程中，自行上房顶进行施工操作，是忽视安全违反安全生产操作规程的过错行为，对此应承担事故的相应责任。梁群强作为实际施工人，有安全生产管理义务，发生杨荣捷坠地受伤事故，梁群强有未尽义务的过错。因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，对此事故造成杨荣捷的损失，杨荣捷与梁群强应予共同承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》的规定，杨荣捷因此事故损害造成的损失有：医疗费81935.31元（凭据）、后续治疗费34000元（鉴定意见）、误工费31490.04元（杨荣捷从事行业属于其他建筑业，标准62808元／年÷365天／年×［住院63天＋鉴定意见护理期120天］）、护理费23850元（住院护理：标准150元／天×住院63天＝9450元＋出院后短期护理：标准120元／天×鉴定意见护理期120天＝14400元）、营养费700元（标准5000元×伤残赔偿指数［10%＋2%＋2%］×100%）、住院伙食补助费6300元（住院标准100元／天×63天）、住宿费1134元（凭据）、残疾辅助器具费100元（凭据）、残疾赔偿金114730元（城镇居民人均可支配收入40975元／年×20年×伤残赔偿指数［10%＋2%＋2%］×100%）、被扶养人生活费45025.22元（杨长*：城镇居民人均消费性支出30198元／年×扶养年限5年÷扶养人数2人×伤残赔偿指数［10%＋2%＋2%］×100%、舒彩*：城镇居民人均消费性支出30198元／年×扶养年限10.5年÷扶养人数2人×伤残赔偿指数［10%＋2%＋2%］×100%、杨仕*：城镇居民人均消费性支出30198元／年×扶养年限10.8年÷扶养人数2人×伤残赔偿指数［10%＋2%＋2%］×100%、杨某：城镇居民人均消费性支出30198元／年×扶养年限3年÷扶养人数2人×伤残赔偿指数［10%＋2%＋2%］×100%，根据“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，本项应为：城镇居民人均消费性支出30198元／年×扶养年限10.5年×伤残赔偿指数［10%＋2%＋2%］×100%＋城镇居民人均消费性支出30198元／年×［扶养年限10.8年－10.5年］÷扶养人数2人×伤残赔偿指数［10%＋2%＋2%］×100%）、精神损害抚慰金7000元（参照本地最高赔偿标准50000元×伤残赔偿指数［10%＋2%＋2%］×100%）、鉴定费5667元（凭据：2295元＋3372元），合计351931.57元，一审法院予以认定。对于梁群强在杨荣捷受伤后为杨荣捷支出的费用问题，医疗费、住宿费、伙食补助费、生活费，凭据按实际支出计算，合计87418.31元（医疗费81935.31元＋住宿费1134元＋生活费220元＋餐费8258元÷2人），杨荣捷住院期间，梁群强派雇工护理，应视支付了杨荣捷护理费9450元，杨荣捷承认在其出院后梁群强支付了生活费4000元。梁群强向杨荣捷支付了赔偿款合计100868.31元（87418.31元＋9450元＋4000元），一审法院予以认定，梁群强还应向杨荣捷支付赔偿款75097.48元（351931.57元×50%－100868.31元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条的规定，一审法院作出如下判决：一、梁群强赔偿杨荣捷医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、住宿费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费损失共351931.57元的50%，减除已付100868.31元，还应偿付75097.48元，限于判决生效之日起10日清付。二、驳回杨荣捷的其他诉讼请求。案件受理费3564元，由杨荣捷负担1782元，梁群强负担1782元。本案二审期间，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合双方当事人上诉请求和答辩意见，本案争议焦点归纳为:一、一审关于杨荣捷受害责任的分配是否正确；二、误工费、营养费、被抚养人生活费计算是否正确。第一个焦点问题，根据一审判决查明的事实，一审法院认定清远南方建材卫浴有限公司与梁群强之间形成承揽合同关系，梁群强与杨荣捷之间形成劳务关系，该事实及法律关系认定正确。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，梁群强作为承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，对承揽工作自担风险，完成工作过程中造成的损害定作人不承担赔偿责任，除非定作人对定作、指示、选任有过失，而且选任应理解为是对承揽人的选任。本案中无证据表明定作人发包的工程需要何种施工资质，施工资质有无与是否发生事故因果关系不明，且杨荣捷有熔化焊接与热切割作业的特种作业操作者，因此杨荣捷主张清远南方建材卫浴有限公司存在选任过失的依据不足。一审法院认定清远南方建材卫浴有限公司和佛山市高明盈润机械有限公司不承担责任是正确的。此外，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的提供劳务者受害责任过错责任规则，结合事故发生时梁群强和杨荣捷各自的过错程序认定双方各占50%的责任，适用法律正确，责任分配也较为合理，本院予以维持。第二个焦点问题，关于误工费杨荣捷主要对误工天数有异议，杨荣捷主张适用其自行委托的怀化市正威司法鉴定所出具的鉴定报告确定的误工天数，但一审过程中已进行了重新鉴定，一审法院适用新的鉴定报告确定误工天数是正确的，因此杨荣捷关于误工费的上诉理由不成立；关于营养费问题，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，一审法院按照伤残赔偿指数确定并无不当，本院予以维持；关于被抚养人生活费，人身损害赔偿司法解释规定，被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，杨荣捷有四个被抚养人，年赔偿总额并未超出上一年城镇居民人均消费性支出额，因此一审法院被抚养人生活费数额计算错误，应纠正为61936.1元。据此梁群强的赔偿数额应相应调整为83552.92元。综上所述，杨荣捷的上诉请求成立部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初2904号民事判决；二、梁群强应于本判决生效之日起十日内赔偿杨荣捷的各项损失共计83552.92元；三、驳回杨荣捷的其他诉讼请求。二审案件受理费1782元，由杨荣捷负担1000元，梁群强负担782元。本判决为终审判决。审判长  苏永术审判员  钟莹莹审判员  成振平二〇一九年十一月二十九日法官助理周嘉俊书记员梁琳培附相关法律及司法解释条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。