河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终7072号上诉人（原审被告）：吴玉江，男，1963年6月13日出生，汉族，农民，现住唐山市乐亭县。委托诉讼代理人：王庆久，河北杰大律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝秀玲，河北杰大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈会立，男，1953年11月13日出生，汉族，农民，现住乐亭县。委托诉讼代理人：曹亚军，乐亭县方正法律服务所法律工作者。上诉人吴玉江因与被上诉人陈会立提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省乐亭县人民法院（2019）冀0225民初1230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴玉江上诉请求：1.请求撤销（2019）冀0225民初1230号一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人吴玉江与被上诉人陈会立之间存在临时性的劳务关系完全错误。理由为：1.本案中，上诉人通过亲戚赵宗业介绍，将拆垒大门楼的工程发包给了建筑队负责人聂永福，由聂永福组织人力去完成该项工程，包括工程现场搭架子、结算工程款。所以，上诉人与聂永福属于建设工程施工合同关系，上诉人与被上诉人之间无直接法律关系。2.劳务关系最主要的特征是雇主向雇员支付工资，本案中，上诉人从未向被上诉人陈会立支付工资，也从没有让聂永福转交。被上诉人也从未向上诉人要求支付工资。工程款的结算是直接交付聂永福，按大工小工平均每天130元。聂永福怎么给付被上诉人陈会立工资与上诉人无关。二、一审法院认定事实错误。理由为：1.陈会立的伤情是由于其未按照建筑操作规程工作，搭建的脚手架一侧倒塌所致，其和聂永福作为专业人士应当具有专业人士所具有的安全注意义务，故陈会立的损失应当由二人共同承担责任。2.一审法院认定被上诉人的伤是因上诉人提供的脚手架所致，无法律依据。上诉人并未主动要求也不可能主动要求被上诉人使用自家的工具和设备，而是被上诉人和聂永福没有自带工具和相关设施，就地取材使用被上诉人家放的脚手架。3.一审法院认定上诉人应当给被上诉人提供防护措施无法律依据。被上诉人是从事该项技能的专业人员，应当具备自己的整套防护措施，若由作为普通人的上诉人来提供防护于法于理是站不住脚的。上诉人把工程交给聂永福正是因自己没有整套设施不能施工。三、一审法院对于赔偿数额的认定不真实。理由为：1.陈会立提供的唐山市人民医院唐山市肿瘤医院住院病历首页上显示，陈会立患有右肺上叶钱化灶，两肺下叶少许炎症。陈会立提供乐亭县医院住院费用汇总单中有大量费用用于治疗其甲型肝炎、乙型肝炎、戊型肝炎等，以上医疗费与陈会立在本次事故中摔伤无因果关系，且鉴定中也没有因果关系鉴定。因此，该花费应当剔除。2.关于误工费问题。原告已经66岁，超出法定劳动年龄且身患多病，应由其子女赡养；原告应享受农村养老保险待遇，领取养老保险金，因此，不应给付误工费赔偿。四、一审法院依据唐山华北法医鉴定所鉴定意见作为认定责任的依据不合理。理由为：1.唐山华北法医鉴定所依据的鉴定材料有：乐亭县医院NI032130、华北理工大学附属医院眼底影像报告：20190530017P，OCT：2019053031，以上材料未经法庭质证，不能作为鉴定意见依据的材料。依据上述材料做出的鉴定意见，不能作为本案认定责任的依据。2.被上诉人患有肝肺脑棚等多种慢性病属自身原因，与被上诉人摔伤不具有关联性。该鉴定机构依据被上诉人提供的与本案无关的材料做出的结论，毋庸置疑具有不真实性，且必然造成被上诉人的误工期、护理期、营养期延长，造成额外增加赔偿数额。陈会立答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。上诉人在一审法庭的陈述和证人证言能够证实上诉人拆门楼最初找的是牛永福和曹家义，曹家义没拆，上诉人妻子让其找个人来，遂找来陈会立和留下来的聂永福一起拆门楼。这期间上诉人未查看二人是否有施工资质，也未提出任何异议，更未给其二人提供任何安全防护措施，其二人并不是专业的施工人员，没有自带的整套设施，故上诉人与被上诉人之间形成了劳务关系，上诉人也支付了被上诉人65元的劳务费用。上诉人应按法律规定承担全部的赔偿责任。二、赔偿数额均为合理费用。被上诉人因摔伤造成身体残疾，至今无法劳作，在住院期间所花费的医疗费用均是遵医嘱支出的，都是对病情有帮助的相关治疗，而不是单独就某一疾病进行的用药。三、误工费依法有据。被上诉人摔伤时正在提供劳务，能够证明被上诉人有足够的劳动能力，不能因年龄否定一个人的劳动能力，在农村很多70岁的老人均靠经营土地获得收成维持生活，一审法院按照农民标准给付误工费并无不当。四、华北司法鉴定所出具的鉴定报告是一审法院委托所委托的，该鉴定报告真实合法有效，可以作为定案依据。陈会立向一审法院起诉请求：一、要求被告赔偿原告经济损失约计10万元（实际损失以鉴定为准）。二、诉讼费由被告承担。在诉讼过程中，陈会立变更诉讼请求为134228.97元。一审法院认定事实：2018年10月15日，通过被告吴玉江妹夫赵宗业介绍聂永福邀曹家义一起，来为被告吴玉江家大门口垒墙。到达现场后，发现需要拆除大门楼，曹家义提出年岁大干不了拆门楼的活，遂要求离开，聂永福表示一个人干不了也要离开，被被告妻子聂俊红劝住。证人聂永福、曹家义出庭作证均证实应被告妻子聂俊红的要求另找一个人来干活，曹家义离开现场后找来了原告陈会立，由陈会立与聂永福一起为被告吴玉江拆门楼，起初被告儿子也帮忙。施工过程中，由被告提供事先准备好的材料，由聂永福及原告搭建了脚手架并进行高处作业，由于脚手架下地不平，原告未佩戴也未采用安全保障措施，脚手架滑动，致原告摔下受伤。原告受伤后先后在乐亭县医院、唐山市人民医院住院治疗共11天，2019年7月2日经唐山华北法医鉴定所鉴定为捌级伤残，面部疤痕修复费3500元，误工期180日，护理期60日，营养期60日。原告遂要求被告赔偿其经济损失，包括医疗费34125.97元，伙食补助费480元，面部疤痕修复费3500元，护理费6564元，误工费11700元，营养费2400元，伤残赔偿金63139元，精神损失费10000元，法医鉴定费2200元，交通费400元，共计134228.97元。被告认为，原被告双方之间缺乏劳务或者雇佣关系存在的要件。被告将拆大门楼的工程承包给了建筑队聂永福，由其操持人力去拆，当初施工时没有说多少钱，干了半天每人65元是聂永福按照其之前给建筑队干活的日工标准向被告要求的，原告的65元也给了聂永福，由聂永福转交给了原告，被告与聂永福双方之间成立承揽关系。事故发生是因为原告未尽到安全注意义务造成，原告对事故的发生负有重大责任，被告没有过错，因此对原告的损失被告不应当承担任何法律责任，原告的病历及用药清单显示有治疗糖尿病及肝炎的内容，与原告伤情没有任何关系，这部分费用应剔除，原告已经超出法定劳动年龄，误工费不应当支持，原告对本次事故负有责任，故不应支持精神损失费。原告认为，经被告妻子要求，曹家义将原告找来为被告拆门楼，被告妻子未提出任何异议并让原告参加劳务，且工钱也由被告支付，故原被告之间雇佣关系和提供劳务关系已经形成，被告未提供安全防护措施，并且施工现场地面不平，因此原告受伤是因被告提供的劳务环境不安全导致，故原告没有任何过错，被告应承担原告全部损害赔偿责任，原告虽已超过退休年龄，但平日依靠打零工为生，因事故造成了实际损失，故应按农民标准支付误工费。以上事实经查证属实，有书证、证人证言、原被告及其委托代理人当庭陈述可以证实。一审法院认为，本案中被告吴玉江通过其妹夫赵宗业介绍聂永福为被告吴玉江家大门口垒墙，施工时又增加了拆门楼，工作量变化始终没有商谈工钱多少，施工脚手架材料亦由被告提供，且事后按日工标准每人支付半天工钱65元，故应认定双方成立临时性的劳务关系。被告辩称其与聂永福双方成立承揽关系，没有事实及法律依据。被告虽未明确指示曹家义找原告来干活，但其妻子对曹家义找来的原告并未提出异议，并让其参加施工，应视为被告以默示的形式与原告达成了合意，双方劳务关系亦成立。原告虽已超过六十周岁，但未丧失劳动能力，仍可以打零工等形式取得劳动收入，其因伤治疗及休养，必然导致收入减少，故对原告误工费的主张，本院予以支持。被告主张原告治疗费用中含糖尿病及肝炎的内容，部分费用应剔除，因未举证证明检查治疗的不合理性，对其主张本院不予支持。原告因伤造成的经济损失为：医疗费34125.97元，住院伙食补助费440元，面部疤痕修复费3500元，护理费6564元，误工费11570元，营养费2400元，伤残赔偿金63139元，法医鉴定费2200元，交通费酌定为400元，共计124338.97元。本次事故中，所使用脚手架由被告提供材料，由原告参与搭建并使用，原告在工作中也未佩戴防护设施，被告也未为原告提供防护措施，双方对施工环境均未进行良性干预，对于该包含危险性的作业均未尽到足够注意义务，根据双方的过错程度，对以上合理经济损失，原被告双方应各承担50%（62169.5元）为宜。本案中，被告未直接对原告造成侵权行为，故对原告要求精神损害抚慰金的主张本院不予支持。判决：一、被告吴玉江在本判决生效后五日内给付原告陈会立因伤残造成的合理经济损失62169.5元；二、驳回原告陈会立其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，由被告吴玉江负担200元，其余200元由原告陈会立自行负担。被告吴玉江应负担部分限被告在本判决生效后五日内交至本院。本院二审期间，上诉人吴玉江提交陈会立在乐亭县医院和唐山市人民医院治疗乙肝的费用明细，证明该些费用是用于治疗其自身疾病的支出，应予剔除。被上诉人陈会立质证称该检查费用都是为了更好的医治本次的伤情而必须花费的，均是遵照医嘱治疗的。本院对该证据的证明目的不予认可。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，被上诉人吴玉江系曹家义找来为上诉人陈会立拆门楼，陈会立妻子对吴玉江参加劳务的行为未提出任何异议，双方形成了临时的劳务关系，本院对上诉人主张其与聂永福系建设工程施工合同关系不予支持。垒墙和拆除门楼并非需要专业作业资格才能完成，该拆除门楼行为亦是垒墙过程临时增加，故由上诉人提供脚手架符合常理，上诉人提供的脚手架不稳，且在施工作业时未给上诉人提供防护措施，存在过错。被上诉人作为成年人，应对该项工作的危险性予以足够注意，亦存在过错。一审法院按照双方各自承担50%的责任并无不妥，本院予以维持。上诉人主张被上诉人医疗费中有关治疗肝病的费用应予以剔除，该费用均为治疗此次伤情所花费的合理费用，本院对其主张不予支持。被上诉人摔伤时正在为上诉人拆除门楼，证明其有劳动能力，一审法院给付被上诉人误工费11700元并无不妥，本院予以维持，上诉人主张其身患多病不应给付其误工费本院不予支持。鉴定报告系有资质的鉴定机构出具，上诉人主张该鉴定报告不能作为认定责任依据，但其未提供足以反驳的证据，本院对其主张不予支持。综上所述，上诉人吴玉江的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费422元，由上诉人吴玉江负担。本判决为终审判决。审判长 杨晓娣审判员 邹辉平审判员 韩美荣 二〇一九年十一月十五日书记员 葛 辰