甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2019）甘08民终1025号上诉人(原审被告):甘肃楷原建设工程有限公司。法定代表人:陈某陈某。委托诉讼代理人:祁某祁某，甘肃翰维律师事务所律师。被上诉人(原审原告):万某万某，住华亭市，住华亭市。委托诉讼代理人：张某张某，甘肃泾水清律师事务所律师。上诉人甘肃楷原建设工程有限公司因与被上诉人万某万某劳务合同纠纷一案，不服华亭市人民法院(2019)甘0824民初1918号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。甘肃楷原建设工程有限公司上诉请求：请二审法院撤销原判或改判，改判上诉人支付万某万某工程款378241元，并判令万某万某赔偿因未完工导致甘肃楷原建设工程有限公司经济损失10000元及违约金44300元。一审、二审诉讼费用全部由万某万某承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，判处不当。1.2017年9月3日，万某万某与甘肃楷原建设工程有限公司签订《黎明川房屋拆除》合同一份，约定将华亭市东华镇黎明川房屋拆除和垃圾清运工程，分包于万某万某。包工方式为包工包料、机械设备使用等。工程价款236301.22元。工程完工后，于2018年1月1日，经双方结算工程总价款236000元，约定待万某万某提供税票后再给其付款。2、2017年10月期间，甘肃楷原建设工程有限公司承包华亭市汭北路延伸三、四标段建设工程第四标段土方工程，使用万某万某60型挖掘机和85型挖掘机各一台，其中60型挖掘机每小时完成工程量36平方米，单价180元，85型挖掘机每小时完成工程量36平方米，单价200元。工程完工后，于2018年1月1日，经双方结算价款7200元，约定待万某万某提供税票后再给其付款。3、2018年期间，上诉人将华亭市东大街道路改造工程，分包于万某万某，包工方式为包工包料、机械设备使用等。工程价款357669元，待万某万某提供税票后再给其付款。4、2016年期间，甘肃楷原建设工程有限公司将华亭市工业园区污水处理土方工程，分包与万某万某，包工方式为包工包料、机械设备使用等。使用机械设备挖土方每平方单价5.7元，机械台班每小时200元。工程价款203573.1元。工程完工后，于2018年1月3日，经双方结算价款203500元，约定待万某万某提供税票后再给其付款。5、2018年5月3日，经双方开会协议一致，甘肃楷原建设工程有限公司将华亭市安口镇高镇村河堤治理工程，分包于万某万某。包工方式为包工包料。付款方式为工程完工验收并开票后挂账。万某万某在施工过程中下剩15％的工程量，拒绝继续施工。无奈甘肃楷原建设工程有限公司另行找工程队人员将下剩15％的工程量修建完工。其拒绝施工行为，造成甘肃楷原建设工程有限公司经济损失及逾期交工违约金44300元。万某万某承揽的上述五项工程，均属甘肃楷原建设工程有限公司给其的分包工程并非单纯的人工劳务。其次，五项工程均要求万某万某开具正式发票后再向其付款，至今万某万某未开具任何发票。最后，华亭市安口镇高镇村河堤治理工程，万某万某就下剩的15％工程量，拒绝施工，造成经济损失及逾期交工违约金44300元。同时，万某万某也末缴纳5％的质保金。6、万某万某诉求支付余款56万元，计算错误。上述五项工程款合计1363256元，截止目前已向其支付工程款985015元，实际下剩工程款为378241元。7、一审法院适用法律错误。万某万某承揽的工程属分包工程或是机械租用等，其中工程中所使用的机械设备、模板、支架等等建造、拆除用具全是甘肃楷原建设工程有限公司提供。因此，本案应适用建筑法和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律规定。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，导致判处不当。现提起上诉，请求法院查明事实并作出公正判处。万某万某辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。甘肃楷原建设工程有限公司上诉理由与事实不符，望法院驳回其上诉。事实与理由：一、关于楷原公司上诉状中所述工程的案件基本事实及应付劳务费数额，双方均无异议，一审法庭均记录在案。而甘肃楷原建设工程有限公司当庭承认万某万某主张的提供劳务和应付劳务费的事实，但在上诉状中又反悔否定原审中的自认事实，违反了民事诉讼禁反言原则。二、甘肃楷原建设工程有限公司在上诉状中将万某万某为其在华亭县修建的工程，用挖机作业的劳务工作辩解说成是“包工包料”形式的建设工程施工合同关系，与事实不符，本案涉及的所有工地都是提供人力或挖机作业的单纯劳务工作，不是建设工程施工。三、甘肃楷原建设工程有限公司上诉理由与事实不符，自相矛盾，劳务费、机械费均不含税票，而华亭市安口镇高镇村河堤治理工程，不存在其所说的“拒绝施工，造成损失”等事，均是单纯的劳务作业，按双方约定劳务费用不含税票，甘肃楷原建设工程有限公司依法应足额支付劳务费。万某万某向一审法院起诉请求：由甘肃楷原建设工程有限公司支付万某万某在××县在××县房屋拆除及垃圾清运工程、华亭县汭北路延伸三四段建设工程第四标段、2018年东大街道路改造分部工程、黎明川拆迁工程万某万某班组分部工程、华亭县污水网处理工程万某万某班组分部工程、高镇村河堤治理工程万某万某班组分部工程的余款56万元，并由甘肃楷原建设工程有限公司承担本案诉讼费。一审法院认定，本案立为承揽合同纠纷不妥，因双方之间达成的合同为提供劳务，且所欠费用大部分为劳务费，故本案案由应为劳务合同纠纷。甘肃楷原建设工程有限公司承认万某万某在本案中主张的事实，且双方对实际下欠劳务费551000元的事实无异议，故对该事实予以确认。双方之间形成的《黎明川房屋拆除合同》等合同，系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审法院认为：万某万某依约实施了合同约定的义务，甘肃楷原建设工程有限公司亦应及时支付劳务费，迟延给付劳务费的行为已构成违约，故万某万某的诉求，于法有据，予以支持。甘肃楷原建设工程有限公司关于工程竣工验收后向万某万某支付所欠劳务费的辩解，因双方已对款项进行了结算，且所欠费用为劳务费而非工程款，不存在验收与否的问题，工程是否验收并不应影响劳务费的支付，故该辩解无事实依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：甘肃楷原建设工程有限公司于本判决生效后三十日内支付万某万某劳务费551000元。案件受理费9400元，减半收取4700元，由甘肃楷原建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。万某万某申请证人徐某徐某出庭作证，证明本案在起诉前证人与万某万某三次赴甘肃楷原建设工程有限公司查账，甘肃楷原建设工程有限公司财务处认可的欠款数额和万栓龙一审主张的相同，另证明甘肃楷原建设工程有限公司在一审中当庭认可万某万某起诉的数额。甘肃楷原建设工程有限公司质证认为证人证言有误，不应采纳。甘肃楷原建设工程有限公司为证明其主张，出具甘肃银行转账凭证24张，中国工商银行转账凭证6张，借款单据16张。证明已向万某万某付款980015元。万某万某质证认为2017年11月17日和2017年12月3日的借款单不是其签字，对其他单据的真实性均无异议，但对所有单据的证明目的有异议，认为这些单据涉本案项目劳务之前的款项，因万某万某从2014年开始给甘肃楷原建设工程有限公司干活，每年都有余款没有结清。本院认为，徐某徐某关于三次赴甘肃楷原建设工程有限公司查账的证言因无其他证据佐证，无法确认。对于甘肃楷原建设工程有限公司二审中提供的所有单据：一、收款方为“刘四红”等人的13张“甘肃银行网上银行转账单”复印件，无法确定给涉案项目具体支多少款项；二、9张“华亭县工业园区污水处理工程项目工地借款单”（14-22号单据），金额合计115000元，产生时间分别在2017年4月、5月、7月、8月，因万某万某一审起诉的项目是“华亭县污水网处理工程万某万某组分部工程”，该工程结算审批表显示时间为2018年12月25日，结算金额为5016.28元，故甘肃楷原建设工程有限公司提供的该9张票据数额与万某万某起诉的标的从时间上、金额上均无对应性，欠缺关联性；三、对于附言“汭北路”项目甘肃银行转账凭证5张的票据（23-27号单据）金额共28万元，产生时间分别是2017年9月4日、9月25日、9月30日、10月12日和2018年9月10日附言“汭北路”的甘肃银行网上银行单据一张4万元，因万某万某一审起诉标的为“华亭县汭北路延伸三、四段建设工程第四标段”，该项目结算审批表显示日期是2017年10月16日，结算数额为7200元，故该5张票据支付范围明显超出“华亭县汭北路延伸三、四段建设工程第四标段”项目范围，与一审万某万某起诉标的不对应，缺乏关联性。四、2017年11月17日和12月3日“黎明村拆迁工程项目工地借款单”两张15000元，万某万某称并非其签字，不具有真实性，甘肃楷原建设工程有限公司无其他证据佐证，无法确认。五、对于甘肃楷原建设工程有限公司出具的6张“中国工商银行电子银行回单”共计119000元，收款方为万某万某，但无法证明确认具体支付项目。六、2019年1月31日“高镇美丽乡村”借条1张1万元、2019年5月1日“高镇美丽乡村”借款单1张2万元，2019年1月10日“安口高镇村”甘肃银行转账单1张2万元、2018年8月26日“安口镇东大街改造项目部借款单”1张1万元、2018年10月29日甘肃银行转账单1张5万元，单据均记载清楚，且万某万某不否认其真实性，可以采信。七、2018年1月29日借条一张88626元、2018年2月7日借条一张16000元，无法确定支付项目。八、2017年11月3日附言“材料款”的“甘肃银行转账单”2万元、2018年2月13日赴言“材料款”的“甘肃银行转账单”5万元、2019年2月2日附言“跨行转账”的“甘肃银行转账单”6万元、2019年3月18日的附言“挂灯笼费用”的甘肃银行转账单一张2920元均无法确认支付项目。本院认为，甘肃楷原建设工程有限公司上诉请求二审法院判令万某万某赔偿因未完工导致甘肃楷原建设工程有限公司经济损失10000元及违约金44300元，其在一审期间对此并未主张，不属二审审理范围，本院对此不予处理。万某万某一审时称涉案所有项目应付的总劳务费为825928元，已支付255928元，欠付56万元，甘肃楷原建设工程有限公司当庭认可欠付551000元，但在上诉状和二审审理中完全否定一审庭审中的陈述，称“工程款合计1363256元，截止目前已向其支付工程款985015元”。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十二条的规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确承认的，另一方无需举证证明”的规定和第三百四十二条“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有约束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持”的规定，甘肃楷原建设工程有限公司需提供证据证明其上诉主张。而其未提供证据证明涉案所有项目应支付的总费用，仅提供了银行转账记录、借款单等，但这些单据无法对应涉案项目，可认定的数额亦不足其自己陈述的已付费用。故因总数额和已付数额证据不足，甘肃楷原建设工程有限公司主张的欠付费用无法认定。综上所述，甘肃楷原建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4706元，由甘肃楷原建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 厉审 判 员 曹海荣审 判 员 李 艳 二○一九年十一月二十九日法官助理 吉 莉书 记 员 任妮娜