河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终6090号上诉人（原审被告）：徐宾缠，男，汉族，1962年6月12日出生，住所地：河南省社旗县。委托诉讼代理人：张弛，河南问鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝义顺，男，汉族，1970年7月19日出生，住所地：河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：孙小帅，河南震世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：敬忠阳，男，汉族，1968年12月27日出生，住所地：河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：孙小帅，河南震世律师事务所律师。上诉人徐宾缠因与被上诉人郝义顺、敬忠阳股权转让纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初2122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐宾缠及其委托诉讼代理人张弛，被上诉人郝义顺、敬忠阳的委托诉讼代理人孙小帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐宾缠上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回郝义顺、敬忠阳对徐宾缠的诉讼请求；2．一、二审诉讼费由郝义顺、敬忠阳承担。事实和理由：一、一审程序违法，损害了徐宾缠的诉讼权利，应予撤销。1．一审对徐宾缠在一审提交的六份证据材料和证人孙某的证言，不在判决书中载明，亦不进行评析和认证，严重损害了徐宾缠的诉讼权利。2．一审对徐宾缠提出的时效抗辩不进行审查和裁判，侵犯了徐宾缠的诉讼权利。二、郝义顺、敬忠阳的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。一审判决解除双方签订的《协议书》错误，超越法院的职权。且郝义顺、敬忠阳与徐宾缠签订《协议书》不存在支付股权转让款的可能性，证人孙某的证言也清楚证明该事实股东会议决议只是为了登记需要，不是双方真实意思表示。三、一审对本案案由和性质的认定，与其裁判理由和法律适用相矛盾。四、一审判决欠缺社会效果的考虑，裁判结果必将引发新的社会矛盾。综上，请求二审法院撤销一审判决，维护徐宾缠的合法权益。郝义顺、敬忠阳辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审程序并不违法，一审证据采纳是由双方质证后法院采纳的。徐宾缠答辩时也没有提到时效抗辩。二、一审判决解除双方协议不超越法院的职权，法律并没有规定法院不能判决解除合同，合同的解除可以通过诉讼的形式进行。在大量的审判实践中，法院解除合同的案例也很多。三、一审认定案由清楚。因上诉人的违约行为导致协议无法继续履行，因此一审判决适用法律正确。四、虽然郝义顺、敬忠阳开发时资金困难，签订协议时徐宾缠投资300多万元投资款，早就收回成本，又拿走了1000多万元，因为徐宾缠的原因导致协议无法继续履行，并不存在非法占有的说法。上诉人也提到项目要求补交土地出让金，不是徐宾缠所说的零开发。郝义顺、敬忠阳向一审法院起诉请求：1．依法解除郝义顺、敬忠阳和徐宾缠签订的协议书。2．诉讼费用由徐宾缠承担。一审法院认定事实：2010年2月6日徐宾缠作为甲方与敬忠阳、郝义顺作为乙方经协商签订协议书“南阳市银龙置业有限公司系乙方出资设立，因业务发展，需要增加股东参与经营管理。为此，根据法律和公司章程规定，甲乙双方本着诚实信用原则，在平等自愿的基础上，经协商一致，订立如下协议条款共同遵守。一、公司股东及股东份额。1、乙方同意甲方作为公司的新股东，甲方自愿成为公司新股东；2、甲方出资参股的资金数额或非专利技术，由甲乙双方另行书面约定；3、甲方在公司的持股比例为55％；4、乙方在公司的持股比例为45％，其中敬忠阳持股为40％，郝义顺持股为5％。二、公司章程及法定代表人。1、本协议签订生效后，修改公司章程，并到工商机关备案：2、公司的董事长为法定代表人。经甲乙双方协商一致，甲方为公司的董事长，乙方的敬忠阳为副董事长，在本协议生效后，办理法定代表人变更备案事宜。三、公司名称及印章。1、公司的名称为南阳市银龙置业有限公司；2、公司的印章在本协议生效后，进行图样变更。变更印章由甲乙双方签章确认，并到工商机关备案。四、公司的资产及债权债务。1、甲方参股之前，甲乙双方应对公司的原有资产和财务账目进行审计。对审计后的公司资产和债权债务的享有或承担，具体数额由甲乙双方另行书面约定；2、甲方参股后，公司另行建立财务账册。甲乙双方签章确认的资产及债权债务，由甲乙双方享有承担，并记载于新建立的财务账册。甲乙双方未签章确认的资产及债权债务，由乙方享有承担。甲方未签章确认的原公司债务，若由甲方参与后的公司承担，应减少乙方的持股份额，具体数额由甲乙双方另行书面约定：3、甲方参股前，公司提供担保的债务，由乙方承担。若由甲方参与后的公司承担，应当减少乙方的持股份额，具体数额由甲乙双方另行书面约定；4、本协议签订生效后，对方不得擅自处理原公司账面记载遗留的房产和土地。五、公司的经营及管理。1、甲方参股后，公司的经营业务仅为房地产开发，不得从事其他业务的经营。房地产开发项目为公司已经批准建设的第三期工程和公司名下的所有土地；2、公司从事房地产开发业务，由甲方指派人员为公司经理，乙方指派郝义顺协助经理工作；3、公司新建财务的账目管理，由甲方指派人员为出纳，乙方指派人员为会计；4、公司的其他员工由甲方招聘；5、公司原有的财务资料，乙方必须妥善保管，确保相关部门的查询。六、公司经营资金及重大事项管理。1、公司的经营资金由甲乙双方按照持股比例筹措；七、公司盈亏的享有承担甲方参股后，公司的盈亏按照持股比例享有承担。八、其他约定。1、乙方必须保证公司的原有股东仅是乙方。若出现乙方以外的其他股东而导致本协议无效，乙方应赔偿甲方因此而造成的损失；2、在进行房地产开发过程中，甲乙双方应当据实按比例筹措资金，确保工程顺利进行。任何一方因筹措资金不到位而导致公司经营损失，该损失由其自行承担，具体承担的数额和方式，由甲乙双方另行书面约定。九、本协议由甲乙双方签章生效，未尽事宜，由甲乙双方另行书面约定。十、本协议一式二份，甲乙双方各持一份，具有同等法律效力。甲方：徐宾缠（签名捺指印），乙方：敬忠阳（签名捺指印）、郝义顺（签名捺指印）。2010年2月6日”。2010年8月6日南阳市银龙置业发展有限公司召开股东会决议“南阳市银龙置业发展有限公司于2010年8月6日在本公司办公室召开了公司第1次股东会。依照《公司法》、公司《章程》的规定，本次会议由公司董事会召集，召开的时间和地点，已于15日前以电话方式通知了全体股东。代表公司表决权100％的股东参加了会议。会议由敬忠阳主持。经代表公司表决权100％的股东同意，会议审议并通过了以下事项：1．将原南阳市银宏置业有限公司名称变更为南阳市银龙置业发展有限公司。2．变更股东，原股东敬忠阳股份62.35％转让出17.35％金额1,477,700元转让给徐宾缠，原股东郝义顺股份37.65％金额3,207,200元全部转让给徐宾缠，退出股东，债权债务由徐宾缠负责。徐宾缠最终股份为4684900占股份55％，敬忠阳最终股份为3833100，占股份45％。徐宾缠、敬忠阳、郝义顺（签字）”。协议签订后徐宾缠参与到公司的经营，双方共同合资开发了滨江名郡的房地产项目。后由于双方在房地产项目中意见不合产生矛盾引起诉讼。另查明，庭审中郝义顺、敬忠阳向一审法院举证12张收据，证明徐宾缠向郝义顺、敬忠阳付款3,057,000元，收据上均注明为投资款。第一次庭审中，徐宾缠向法庭提出对公司财务情况进行审计，但在指定的期限内徐宾缠并未提交任何书面申请。一审法院认为，本案争议焦点：一、本案到底是股权转让合同履行纠纷还是合资合作开发房地产纠纷，二、协议书双方是否履行了，存在不存在双方或单方违约，有没有解除的必要。三、关于徐宾缠提出的鉴定问题。一、关于本案到底是股权转让合同履行纠纷还是合资合作开发房地产纠纷的问题。2010年2月6日郝义顺、敬忠阳和徐宾缠签订的协议书约定徐宾缠自愿加入南阳市银龙置业发展有限公司并持股55％，而双方协议中关于出资和债权债务等关键问题均表述有双方另行书面约定，而郝义顺、敬忠阳和徐宾缠也均未有具体的另行书面约定。从协议书中的约定可以看出双方对公司的股权也仅仅是划分了相应的比例，未有具体的出资购股行为，双方签订协议书也仅仅是为开发建设房地产项目使用。双方的争议起点是由于房地产项目管理问题引起的，而围绕本案争议提交的证据亦是围绕房地产项目，且从庭审证人证言中也可以证实双方对股权的约定仅仅是为了房地产开发项目的集资和利润分配而使用的。故双方签订的协议书虽名为股权转让，而实际为合作开发协议。双方的争议实质为合资合作开发房地产纠纷。双方关于房地产项目中的纠纷应有双方经核算后另行主张。二、协议书双方是否履行，存在不存在双方或单方违约，有没有解除的必要的问题。2010年2月6日徐宾缠与敬忠阳、郝义顺经协商签订的协议书系双方在平等自愿的基础上经协商签订的，内容并无违反法律规定，且协议签订后南阳市银龙置业发展有限公司召开了全体股东会，经全体股东的一致同意敬忠阳与郝义顺将部分股权转以4,684,900元转让给徐宾缠，故双方签订的协议书应为有效协议，双方当事人应当按照协议要求全面履行自己的权利和义务。协议签订后敬忠阳与郝义顺通过工商登记部门将自己转让的股权过户登记在徐宾缠名下，履行了自己的义务，而徐宾缠却至今未能举出有效证据证明自己向郝义顺、敬忠阳支付股权转让对价4,684,900元，在郝义顺、敬忠阳多次主张后仍未能支付相应对价，属于根本性违约行为。郝义顺、敬忠阳和徐宾缠签订协议书后徐宾缠虽然分数次向郝义顺、敬忠阳付款3,057,000元，但该款收据均注明为投资款，而非股份转让购买款，实际为合作开房地产项目的投资款，双方的关系为以房地产项目开发合作来维持双方间的合作关系，现由于双方间因合作经营产生矛盾，郝义顺、敬忠阳坚持解除合同的诉讼，请求经一审法院调解，双方对如何继续合作均未友好协商，故，其双方签订的协议书已无继续履行的必要，故，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十六条之规定，郝义顺、敬忠阳有权要求解除双方之间的股权转让协议书。三、关于徐宾缠提出的鉴定问题。庭审中徐宾缠虽然提出要求对公司财务情况进行审计，但却未能在指定的期限内向一审法院提交书面请求，属于对自己权利的放弃，故对其鉴定的请求不予支持。判决如下：解除敬忠阳、郝义顺与徐宾缠于2010年2月6日签订的协议书。案件受理费44,280元。由徐宾缠负担。本院二审期间，徐宾缠提交第一组证据，2010年9月至2011年10月徐宾缠投资清单及投资款收据12份。证明双方签订协议后，徐宾缠依据约定累计投入资金305.7万元，履行了合同义务，但郝义顺、敬忠阳没有任何投资，处于违约状态。提交第二组证据，敬忠阳及徐宾缠从银龙公司借款清单一份。证明截止2019年4月30日，以预分配利润及个人使用为由，敬忠阳累计从银龙公司借款1,341万元，徐宾缠累计从银龙公司借款1,370万元，敬忠阳的借款数额超出其持股比例。提交第三组证据，敬忠阳累计借款1,341万元的记账凭证、借支单、转款凭证、财务明细账等共计31页。证明敬忠阳从银龙公司借支款项的事实，一审判决仅认定徐宾缠借款，与事实不符。提交第四组证据，《土地评估报告》、《成交确认书》、《国有建设用地使用权拍卖出让竞得入选通知书》、《税收缴款书》、土地款《付款回单》、《国有建设用地使用权出让合同》、银龙公司项目《界址点图》及有关规划条件确认函等一组。证明徐宾缠入股并负责经营管理公司后，经过徐宾缠的努力，银龙公司开发项目的遗留问题已逐步解决，项目手续办理接近完成，法院此时判决解除双方的协议，对徐宾缠不公平，必将形成新的矛盾，增加诉累。郝义顺、敬忠阳的质证意见为，对第一组证据，对真实性无异议，对证明方向有异议但投资款是分批分期的，但也不能证明上诉人没有违约。对第二、三组证据，我们庭后到财务上核实；对第四组证据：对真实性无异议，对证明方向有异议，双方合作取得土地后的情况下取得的这些成果，不是上诉人一个经营所得。郝义顺、敬忠阳提交国有土地使用证一份，证明不是徐宾缠所说的零股权转让，土地原来是郝义顺、敬忠阳的。徐宾缠对该证据的质证意见为，对该证据的真实性需要庭下核实，使用期限50年，与住宅用地规定不符。双方在合作之前，公司加上这块土地资产是负值，是公司的资产，不是郝义顺、敬忠阳的个人资产。合议庭认为，徐宾缠及郝义顺、敬忠阳提交的以上证据均真实、合法、有效，能够证实本案的有关事实，应予以认定。本院经审理除对一审查明的事实予以确认外，另查明：南阳市银龙置业有限公司原股东为李书明、敬忠阳、郝义顺，2010年1月10日，李书明、敬忠阳、郝义顺签订协议书，约定：一、自本协议生效后李书明将其在南阳市银龙置业有限公司34.13%的股份（本金290.72元）全部无偿转让给敬忠阳、郝义顺，敬忠阳、郝义顺自行决定变更后的股份及比例。二、南阳市银龙置业有限公司法人代表也由李书明变更为敬忠阳，南阳市银龙置业有限公司所有的债权债务、一、二期未办理的手续及三期待建项目等全部公司事宜归变更后的公司负责处理，与李书明无关（公司债权债务以清单签字日期为准）。三、本协议一式三份，三方签字之日起生效。四、本协议生效后三方配合到工商部门办理法定代表人变更手续。协议签订后三方在工商部门办理了股权变更手续。2010年2月6日，敬忠阳、郝义顺与徐宾缠签订了协议书，协议书约定的内容同一审查明的事实，该协议中未约定股权转让价款。一审庭审中徐宾缠申请证人孙某出庭作证，孙某证言的主要内容为，徐宾缠与敬忠阳、郝义顺2010年初商谈共同开发20亩土地，后来孙某给双方起草了协议。敬忠阳、郝义顺提供了2010年初公司的负债清单，公司亏损1500多万元，但有20亩土地没做价格，双方商定土地作价抵1500多万元，将郝义顺的全部股份和敬忠阳的部分股份转让给徐宾缠55%，按0股价转让，开发时按照公司负债表另行建账，由敬忠阳按照45%出资，徐宾缠按照55%出资，开发后各自出资抽走，最后盈利按股份分。双方各派代表在公司管理，徐宾缠享有管理权，郝义顺作为公司副总经理管理公司，孙某在公司管理了两个月就走了。敬忠阳、郝义顺与徐宾缠签订协议后，徐宾缠向南阳市银龙置业有限公司交纳投资款3,057,000元，南阳市银龙置业有限公司对其所有的部分土地进行了开发建设，并出售了开发建设的大部分房屋，期间徐宾缠及敬忠阳均向南阳市银龙置业有限公司借支1000余万元。2019年6月18日南阳市银龙置业有限公司通过招投标的形式与南阳市自然资源和规划局签订了国有建设用地使用权出让合同，取得了坐落于唐湾路以南、车站××路西侧5002.50平方米土地的建设用地使用权。本院认为，关于2010年2月6日敬忠阳、郝义顺与徐宾缠签订的协议书效力问题，该协议约定的主要内容是敬忠阳、郝义顺将其所有的南阳市银龙置业有限公司55%的股权转让给徐宾缠，并办理工商变更登记，同时约定了各方按照变更后的股权比例筹措资金，对南阳市银龙置业有限公司的土地进行开发建设，开发建设后按照持股比例分享利润或承担损失，从以上约定的内容上看，该协议即约定了敬忠阳、郝义顺与徐宾缠之间的股权转让事宜，亦约定了三人对南阳市银龙置业有限公司的土地进行合作开发事宜，该协议系各方当事人的真实意思表示，亦不违背国家法律法规的规定，应认定为有效协议。关于徐宾缠是否与敬忠阳、郝义顺约定了股权转让价款问题，本院认为，双方并未约定股权转让价款，理由为：1、该协议签订前南阳市银龙置业有限公司原股东李书明将自己34.13%的股份无偿转让给敬忠阳、郝义顺，之后敬忠阳、郝义顺又与徐宾缠签订协议，将55%的股权转让给徐宾缠，双方亦未约定股权转让价款，结合一审庭审中孙某的证言，能够证实双方在签订协议书时，南阳市银龙置业有限公司的经营已发生了困难，股权转让价款并未得到双方确认。2、虽然南阳市银龙置业发展有限公司于2010年8月6日第1次股东会决议显示，敬忠阳股份17.35％、金额1,477,700元，部分转让给徐宾缠，郝义顺股份37.65％、金额3,207,200元，全部转让给徐宾缠，但该股东会决议显示的金额是转让股权份额对应的注册资金数额，不是股权转让的对应价款，且该股东会决议系南阳市银龙置业发展有限公司原股东敬忠阳与郝义顺之间形成的同意向徐宾缠转让股权的决定，不是对股权转让价款的约定，一审据此认定双方约定了股权转让对价与事实不符，亦无法律依据。3、敬忠阳、郝义顺与徐宾缠签订协议书后，双方即到工商管理部门办理了股权变更登记，之后徐宾缠投入部分资金，双方以南阳市银龙置业发展有限公司的名义进行房地产合作开发建设，现部分楼盘已建成并销售，期间并未有证据显示敬忠阳、郝义顺向徐宾缠主张支付股权转让款，二审庭审中郝义顺亦认可未向徐宾缠主张过支付股权转让款，故若双方约定了股权转让款数额，在徐宾缠未支付对价的情况下，敬忠阳、郝义顺将其55%股权变更登记给徐宾缠，且在双方合作开发近9年期间未向徐宾缠主张权利，与交易习惯严重不符。关于双方签订的协议应否解除问题，因敬忠阳、郝义顺与徐宾缠之间并未对股权转让价款做出约定，敬忠阳、郝义顺亦未举证证实其就股权转让价款问题向徐宾缠主张了权利，故一审法院以徐宾缠未能向敬忠阳、郝义顺支付股权转让对价为由，认定双方签订的合同目的无法实现，进而判决解除双方签订的协议书缺乏法律依据。同时，双方签订的协议书中既约定了股权转让事宜，亦约定了合作开发事宜，且合作开发协议已部分履行，此时，若判决解除双方签订的协议，双方合作开发事宜将失去合同依据，使双方已形成的稳定的合作关系丧失了合作基础。当然，双方签订协议书的目的是合作开发建设，具有人合性质，若合作期间出现了无法继续合作等法定事由，双方可以经过清算后解除双方的合作关系，但一、二审庭审中除敬忠阳、郝义顺单方陈述外未有证据证实双方确已无法继续合作，敬忠阳、郝义顺主张解除双方的合作关系亦缺乏事实依据，若敬忠阳、郝义顺有证据证实在以后合作中出现了解除合作关系的法定事由，可另行主张。该案敬忠阳、郝义顺的诉讼请求是解除与徐宾缠签订的协议书，属形成之诉，且该协议书中亦未约定股权转让的价款，一审法院按财产类案件计取案件受理费不当，本院亦予以纠正。综上所述，徐宾缠的上诉请求能够成立，一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初2122号民事判决；二、驳回敬忠阳、郝义顺的诉讼请求。一、二审案件受理费各100元，共计200元，由敬忠阳、郝义顺负担。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  王 生审判员  李君彦二〇一九年十一月二十七日法官助理李凤如书记员秦光武