新疆维吾尔自治区富蕴县人民法院   民事判决书   （2019）新4322民初139号   原告：张新茂，男，1977年11月出生，汉族，住乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：李东升，新疆韬云律师事务所律师。   被告：新疆天时建筑工程有限公司，住所地乌鲁木齐市。   法定代表人：赵亚利，职务：经理   委托诉讼代理人：孙强，新疆广翼律师事务所律师。   被告：王军，男，1979年11月出生，汉族。   被告：富蕴县民政局，住所地富蕴县文化西路。   法定代理人：加林·再诺拉，职务：局长   委托诉讼代理人：欧卫东，新疆蕴发律师事务所律师。   原告张新茂与被告新疆天时建筑工程有限公司（以下简称天时建筑公司）、王军、富蕴县民政局承揽合同纠纷一案，本院于2019年3月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理，原告张新茂及委托诉讼代理人李东升、被告天时建筑公司委托诉讼代理人孙强、王军、富蕴县民政局委托诉讼代理人欧卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张新茂向本院提出诉讼请求：1、判令第一、第二被告支付工程款353226元，违约利息41327元合计394553元；2、第三被告在欠付工程价款范围内承担给付责任；3、判令被告承担诉讼费及其他费用。事实和理由：2014年至2015年，原告在第一被告新疆天时建筑工程有限公司承建的富蕴县老年活动中心工程中，实际施工了包括墙面粉刷、安装防火门、地板装修、室内供暖安装、贴磁砖、刷玻璃墙幕等，该工程系由第三被告富蕴县民政局发包、由第一被告天时公司中标承建，第二被告为工地代表和项目承包人。并签订了一份《装饰装修工程合同》。合同签订后原告按合同要求履行合同，经结算被告应付1905428元，截止到2018年2月第一被告最后一次付款后，仍余353226元未付，经原告多次索要无果，现诉至法院，请求裁决。   天时建筑公司辩称，不同意原告要求其支付工程款的诉讼请求，理由是：1：新疆天时建筑工程有限公司与原告之间无合同关系，不是合同的相对方，不应作为本案的被告。（1）2011年全国民事审判工作会议中，最高人民法院就此问题作出的纪要规定：“对实际施工人向与其他没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”（2）2015年12月24日，最高人民法院在第八次全国法院民事商事审判工作会议《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中指出，“对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行的比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围”。通过纪要精神结合相关案例可以得出，虽然《解释》第26条第2款允许实际施工人在符合一定情形下突破合同相对性向发包人主张权利，但在不具备相关限制条件的情况下，实际施工人仍然不能够直接向与其没有合同关系的发包人、总承包人、转包人、分包人主张权利。本案原告突破合同相对性原则，不符合突破合同相对性原则的限制性条件。依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款原告突破合同相对性原则是有条件的。裁判规则和司法实践中，总结其限制条件有三个：1、涉案工程被转包、违法分包。造成合同无效。2、实际施工人向合同向对方主张权利难以实现（如：实际施工人的合同相对方破产、下落不明、资不抵债、丧失偿债能力等）3、发包人欠付工程款。这三个条件必须同时具备，特别是第二个条件，是当时制定《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的初心。原则上不准许实际施工人提起以不具有合同关系的发包人、建工工程施工总承包人为被告的诉讼。只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利的情况下，才准许时机施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。具体为：在起诉之前向合同相对方已经主张，并且证明得不到偿还。2、需要举证证明发包人可能欠付工程款，以及合同相对方有破产等严重影响实际施工人权利实现的情况。3、对诉讼主张的要求：主张并提供证据证明本案存在其不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现的特定情形。本案原告的合同相对方王军虽然在监狱服刑，并不属于下路不明。并且其内弟夏纯马在王军服刑期间负责富蕴县民政局这一工程，工程期间的部分分给原告的付款，都是夏纯马给付的。目前，王军承包的多项工程都没有进行结算，原告完全可以通过起诉合同相对方王军，在诉讼中保全其财产或在执行中查封、冻结期财产，从而实现自己的债权。所以原告与新疆天时建筑工程有限公司没有合同关系，因此，请求富蕴县人民法院依法驳回原告对新疆天时建筑工程有限公司的诉讼请求。   王军辩称，原告确实在该工地施工，具体结算有相关人员出具的，是属实的，我认可。   富蕴县民政局辩称，原告张新茂向法院起诉要求民政局在欠付工程价款范围内承担给付责任的诉讼请求的事实和理由不成立。答辩人与原告张新茂之间不存在合同关系，答辩人与新疆天时建筑工程有限公司于2014年5月12日订立富蕴县老年活动中心装饰及院落硬化工程建设项目，合同价14725927元。按照合同约定（合同第49页第26条）工程款支付：“……，当累计付款金额达到合同的80%时停止支付，预留20%作为审计并出具解困后，预留5%质保金后余额一次性付清，……”答辩人自2014年6月至2017年4月期间共支付新疆天时建筑工程有限公司该项目工程款12880992元，占合同价14725927元的87.47%。在该项目尚未出具审计解困的情况下，答辩人已经超额支付了该项目的进度款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第26条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以依法追加转包人或者违法分包人承担责任。”答辩人已经超付了该项目工程款，因此答辩人不承担支付欠付工程价款的义务。请求法院依法驳回原告第二、三项诉讼请求   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2014年5月9日，富蕴县民政局与天时建筑公司签订一了份《富蕴县老年活动中心装修及院落绿化硬化工程建设项目合同》，将该工程项目承包给了天时建筑公司。2014年5月22日，天时建筑公司又将该项目分成若干部分转包给了王军，王军又将该项目分包给了张新茂等人，每人所承揽的是不同的项目，张新茂承包该项目中包括墙面粉刷、安装防火门、地板装修、室内供暖安装、贴磁砖、刷玻璃墙幕等。完工后，原告按合同要求履行合同，经结算被告应付1905428元，截止到2018年2月被告王军仍有353226元未付。上述事实有当事人提供的证据予以证实。   本院认为，被告王军承包富蕴县老年活动中心装修及院落绿化硬化工程建设项目后，将该项目分成若干小项，包括墙面粉刷、安装防火门、地板装修、室内供暖安装、贴磁砖、刷玻璃墙幕等。在立案时，本案案由定为建设工程施工合同纠纷，经过庭审调查发现案由错误，应为承揽合同纠纷。根据合同相对性原则，原告在被告处承揽了相关项目，完成后被告应当支付相应价款，并且被告王军对原告主张的权利均予以认可。本案被告富蕴县民政局系项目总发包方，根据相关法律规定，不应承担给付义务，他的合同相对人是被告天时建筑公司。被告天时建筑公司将该项工程总体分包给了被告王军，虽然向原告支付过费用，根据庭审调查，支付的是部分工人工资，是基于其他原告支付的，也是在应当向王军支付的工程款中扣除的，所以被告天时建筑公司不承担向原告支付相应价款的义务，他的义务相对方是王军。   综上所述，根据合同相对性原则，被告王军将部分工程项目由交原告张新茂完成，双方应当按照约定履行各自的义务。所以被告王军应当支付所欠原告张新茂工程款353226元及违约利息41327元，合计394553元。被告天时建筑公司和富蕴县民政局不对原告承担给付义务。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百五十一条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定，判决如下：   一、被告王军于本判决生效后十五日内一次性支付给原告张新茂工程项目欠款353226元及违约利息41327元；   二、驳回原告张新茂其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费7218元（原告预付），由被告王军负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阿勒泰地区中级人民法院。   审 判 长 孙   皓   晔   审 判 员 阿娜尔古丽·恰木齐   人民陪审员 熊   五   一   二○一九年十一月二十一日   书 记 员 常       珂