吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终5382号上诉人（原审原告）奚广义，男，1965年10月19日生，汉族，住长春市宽城区。被上诉人（原审被告）沈阳捷安泊城市停车管理有限公司长春分公司，住所地长春市绿园区景阳大路以南、正阳街以西先行名苑第14幢1单元1005、1006、1007号房。负责人周文龙，总经理。委托诉讼代理人于彩侠，吉林吉大律师事务所律师。委托诉讼代理人李良夫，该公司人力资源部长。被上诉人（原审被告）曹县山海源人力资源发展有限公司，住所地山东师菏泽市曹县楼庄乡楼庄村。法定代表人赵新宇，总经理。委托诉讼代理人姚金龙，该公司人事经理。上诉人奚广义因与被上诉人沈阳捷安泊城市停车管理有限公司长春分公司（以下简称捷安泊公司）、被上诉人曹县山海源人力资源发展有限公司(以下简称山海源公司）劳动争议一案，不服长春市绿园区人民法院（2019）吉0106民初1436号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。奚广义向原审法院提出诉讼请求，要求捷安泊公司、山海源公司1.出具《终止解除劳动合同证明书》；2.给付经济补偿金22000元；3.给付加班费56320.76元；4.给付未提前通知一个月工资2750元；5.给付夜餐补助费18000元；6.给付未休带薪年假工资5689.66元；7.给付法定节日工资5689.66元；8.给付采暖费2000元，福利费3000元。事实和理由：奚广义从2014年6月到捷安泊公司工作，当泊车员，工作时间是第一天白班，从早上7时30分干到晚上5时，第二天夜班，从晚上5时到第三天早上7时30分，回家休息一天，第四天又开始上白班，这样周而复始，所以一个月干10个白班，10个夜班，每个月实际工作240小时，没有节假日，也从未休过带薪休假。另外，夜班给夜餐补助，每个月应是500元。奚广义一直干到2019年4月，奚广义请求捷安泊公司给缴纳社会养老保险，捷安泊公司一直未给缴纳，奚广义无奈离职，捷安泊公司未给任何补偿，是不符合劳动法规定的，奚广义要起诉捷安泊公司，但捷安泊公司与奚广义说，你们是山海源公司派遣来的劳务人员，但奚广义从未和山海源公司签订过劳动合同，奚广义一直在原单位从事原来的工作，挣原来的工资，根本不知道和山海源公司有什么关系。虽然捷安泊公司和山海源公司有合同，但奚广义不知道，故请法院确认奚广义和哪个公司有劳动关系，并判决其承担相应的责任。捷安泊公司原审时辩称：1、奚广义请求捷安泊公司向其出示终止解除劳动合同证明书没有事实和法律依据。捷安泊公司与山海源公司签订的是劳务派遣合同，捷安泊公司为用工单位，所以捷安泊公司没有提供该证明的义务；2、奚广义请求支付经济赔偿金及给付未提前一个月通知的工资也没有任何依据。本案奚广义于2014年6月进入捷安泊公司处工作，担任吉大一院停车场泊车员，月薪为2750.00元。依据《中华人民共和国劳动法》第三十一条“劳动者解除劳动合同应当提前30日以书面形式通知用人单位”的规定，奚广义属违法解除劳动合同，奚广义违法解除劳动合同不符合支付经济赔偿金的条件，捷安泊公司没有义务给付经济赔偿金，因此奚广义提出的请求第二项、第四项与法无据；3、奚广义请求的加班工资也没有事实和法律依据，首先奚广义同意按照三班倒的作息时间上班，用人单位才为其办理入职手续。其次三天一个倒班，白班是上午7点半到17点，共计9个半小时，夜班是17点到23点30分，之后休息，然后早上5点到7点半再上班，共计9个小时，7点半下班之后休息一天，三天共出勤18个小时，平均每天工作6个小时，没有超出劳动法“每天不得超出8小时”的规定，因此奚广义请求事项中的第三项请求支付加班费也没有事实及法律依据；4、关于给付夜餐补助费，合同中没有约定，法律上也没有规定，所以捷安泊公司没有支付的义务，奚广义的请求没有依据；5、关于带薪年假、法定节假日的请求，奚广义也没有提供相应的证据证明捷安泊公司在法定节假日或年假期间安排其工作，依法也不应予以支持。山海源公司原审时辩称，我公司意见同捷安泊公司答辩意见一致。另外补充意见：奚广义与我公司签订的劳务派遣合同，我公司与捷安泊公司之间有劳务派遣协议，奚广义是我们派遣的劳动者。原审法院经审理查明，奚广义从2014年6月到捷安泊公司工作，当泊车员一职。2017年4月30日，奚广义与山海源公司签订劳动合同一份，双方建立劳动关系，合同约定由山海源公司将奚广义派遣到捷安泊公司工作，从事的职位仍然是泊车员。合同期限为2017年4月24日至2019年4月23日。2018年12月12日，奚广义再次与山海源公司签订一份劳动合同，合同期限为2018年12月1日至2020年11月30日。在上述两个期限内，山海源公司与捷安泊公司均签订了劳动派遣合同。后奚广义于2019年4月离开捷安泊公司。2019年4月22日奚广义以捷安泊公司违法解除劳动合同为由向长春市绿园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，被不予受理后提起诉讼。原审法院认为，根据奚广义与山海源公司签订的《劳动合同》以及山海源公司与捷安泊公司签订的《劳动派遣协议》，能够认定奚广义与山海源公司成立劳动关系，奚广义工资也现由山海源公司发放。与捷安泊公司成立劳务派遣关系，山海源公司系劳务派遣单位，捷安泊公司系用工单位，奚广义系由山海源公司派遣到捷安泊公司的被派遣劳动者。《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款规定“被派遣劳动者有本法第三十九条和四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同”，由此可知，即便奚广义自捷安泊公司离职，作为用工单位的捷安泊公司并没有劳动合同解除权，应由山海源公司做出是否解除劳动关系的处理。现有证据表明，奚广义现与山海源公司并未提前解除劳动合同。既然双方劳动关系存在，故奚广义主张由捷安泊公司和山海源公司出具《终止解除劳动合同证明书》和给付经济补偿金的请求不能得到支持。关于奚广义请求给付加班费、夜餐补助费、未休带薪年假工资、法定节日工资等主张，因举证不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第一款、第二款、第三十九条、第四十条第一项、第二项和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，原审判决：驳回奚广义的诉讼请求。案件受理费10.00元，由奚广义承担。宣判后，奚广义不服，向本院提起上诉，请求撤销原审民事判决，依法改判：1.捷安泊公司、山海源公司出具终止解除劳动合同证明书；2.捷安泊公司、山海源公司给付经济赔偿金22000元；3.捷安泊公司、山海源公司给付加班费56327.6元；4.捷安泊公司、山海源公司给付未提前通知的一个月工资2750元；5.捷安泊公司、山海源公司给付夜餐补助费18000元；6.捷安泊公司、山海源公司给付未休年休假工资5689.66元；7.捷安泊公司、山海源公司给付法定节假日加班费5689.66元。主要理由是原审判决认定事实不清，适用法律错误。捷安泊公司、山海源公司依法应当为奚广义出具终止解除劳动合同证明书，山海源公司从未给奚广义缴纳社会保险，2019年4月23日奚广义与山海源公司签订的劳动合同已到期，山海源公司应向奚广义出具终止解除劳动合同证明书。奚广义在捷安泊公司工作期间存在双休日和法定假日加班的事实，加班费的具体证据由捷安泊公司持有和掌握，捷安泊公司、山海源公司应承担举证责任。奚广义在捷安泊公司工作期间一直没有休过年休假，山海源公司和捷安泊公司应向奚广义支付未休年休假工资。被上诉人捷安泊公司二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。被上诉人山海源公司二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，奚广义离职前12个月的平均工资是2750元。本院认为，奚广义与山海源公司签订了劳动合同，山海源公司又与捷安泊公司签订了劳务派遣协议，山海源公司每月向奚广义支付工资，原审判决认定山海源公司与奚广义存在劳动关系正确。捷安泊公司作为用工单位其将奚广义辞退只能是其退工的意思表示，而不能认定山海源公司解除了奚广义的劳动关系。此次诉讼，奚广义是以捷安泊公司、山海源公司违法解除劳动合同为由提起，但山海源公司并未主动提出解除奚广义的劳动合同，奚广义提出经济赔偿金、待通知金、出具终止解除劳动合同证明书的请求没有事实依据。奚广义提出捷安泊公司、山海源公司支付双休日、法定假日加班费，但捷安泊公司、山海源公司对奚广义加班的事实不予认可，且奚广义亦未提供充分证据证实其存在基础的加班事实，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，奚广义应承担举证不能的后果责任。且奚广义与山海源公司的劳动合同已履行多年，其从未对山海源公司支付工资数额和计算方式提出任何异议，原审判决未保护其加班费并无不当。奚广义提出捷安泊公司、山海源公司支付其夜餐费，但是其并未提供证据证实单位承诺给付其夜餐费或者拖欠其夜餐费，原审判决未保护其夜餐费正确。年休假是员工的权利，山海源公司未提供证据证实奚广义已经休了年休假，其应该支付奚广义未休年休假工资。因奚广义主张每月工资是2750元，未休年休假工资数额是3792元（2750元÷21.75天×5天×3年×200%）。原审判决未保护奚广义未休年休假工资属于适用法律错误，应予纠正。综上，依照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春市绿园区人民法院（2019）吉0106民初1436号民事判决；二、被上诉人曹县山海源人力资源发展有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人奚广义未休年休假工资3792元；三、驳回上诉人奚广义其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由被上诉人曹县山海源人力资源发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 高婧明审 判 员 聂 莹审 判 员 邵明福二〇一九年十一月十八日法官助理 卢丹丹书 记 员 冯泽慧