山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民再171号 上诉人（原审原告、反诉被告）：李延波，男，1974年9月16日生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：王桂芝，女，1974年12月19日生，汉族，住山东省平度市。 被上诉人（原审被告）：青岛顺达轮胎有限公司，住所地山东省平度市明村镇前楼村。 法定代表人郑建磊,经理。 上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：徐振强，平度瑞强法律服务所法律工作者。 上诉人李延波与被上诉人王桂芝、青岛顺达轮胎有限公司买卖合同纠纷一案，山东省平度市人民法院作出的（2015）平商初字第294号民事判决发生法律效力后，该院于2017年9月15日作出（2017）鲁0283民监14号民事裁定，再审本案。该院再审后，于2019年7月1日作出（2018）鲁0283民再6号民事判决。李延波不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李延波，被上诉人王桂芝及其与青岛顺达轮胎有限公司的共同委托诉讼代理人徐振强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李延波上诉请求：撤销原审判决，支持其诉讼请求。事实和理由：2014年8月16日其给王桂芝农业银行转了3万元定金，涉案合同从签订至今5年多，设备少了许多，而且也不能再作为设备出卖，买卖合同不能履行，应当解除，合同不能履行的过错在王桂芝等，所以应当赔偿其损失。 王桂芝、青岛顺达轮胎有限公司共同答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。 李延波向一审法院起诉请求：1.依法解除双方签订的买卖合同；2.判令王桂芝、青岛顺达轮胎有限公司返还63万余元；本案诉讼费用由王桂芝、青岛顺达轮胎有限公司承担。 王桂芝向一审法院反诉请求：依法判令李延波已支付给王桂芝的定金908400元归王桂芝所有，李延波无权要求返还；本案的一切诉讼费用由李延波承担。 一审法院原审认定事实如下：2014年8月21日，李延波与王桂芝签订《设备销售协议》。双方约定，王桂芝将其所有的混炼设备、挤出设备、压延设备、成型设备、硫化设备（车间内全部设备）作价350万元销售给李延波；拆除搬运工期及要求：李延波自开始拆除日起60天内拆除搬运完毕；付款方式：李延波在签订协议时交定金100万元给王桂芝，剩余部分按拆除搬运进度分批支付，另李延波需交施工押金20万元，施工押金在拆除工作结束后一次性退还；合同生效时间：自8月26日-10月26日止，其中一方违约，按总货款20%支付给对方违约金。协议签订后，李延波于当日向王桂芝转账汇款43万元。在合同履行过程中，李延波将其从别处购买的旧设备放在王桂芝处，并从王桂芝处拉走部分涉案旧设备，支付了部分货款。2014年11月21日，李延波诉至法院要求处理。在诉讼中，王桂芝认可共计收到李延波人民币908400元。 一审法院原审认为，本案争议的焦点是：1、李延波提交的标的额为380万元的“设备销售协议”与王桂芝提交的标的额为350万元的“设备销售协议”，哪一份是双方的真实意思表示可以作为本案的定案依据；2、涉案的“设备销售协议”应不应该解除；3、李延波支付给王桂芝的九十多万元的款项，应不应该退还。 对第一个问题，首先，从二份协议的内容看，李延波提交的协议，仅注明了标的额为380万元，没有填写协议的履行期限、定金、付款方式、合同的生效时间等主要条款，而王桂芝提交的协议，对合同标的、履行期限、定金、付款方式、违约责任及合同的生效时间等均作了详细的约定。其次，从王桂芝提交的双方电话短信看，李延波明确认可涉案设备的价款为350万元。据此，应认定王桂芝提交的标的额为350万元的《设备销售协议》是双方的真实意思表示，可以作为本案的定案依据。 对第二个问题，双方于2014年8月21日签订的《设备销售协议》，是双方的真实意思表示，除约定的定金数额过高无效外，其他条款不违反法律和行政法规的禁止性规定，双方均应按合同约定履行。李延波要求解除《设备销售协议》的理由称是王桂芝不让其拉涉案的旧设备，但李延波没有提交合法有效的证据予以佐证，属证据不足，不予采信。王桂芝在李延波没有按协议约定向其当日足额交纳定金的情况下，要求李延波继续履行合同，理由正当，予以支持。 对第三个问题，李延波称在双方签订《设备销售协议》后，其共计支付给王桂芝954800元，但根据其提交的银行交易明细以及王桂芝的银行交易明细等，交易数额远远低于其主张的954800元。李延波交付的数额应当以王桂芝认可收到的904800元为准。该904800元，应当冲减350万元的设备款，不应返还李延波。 一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、李延波于判决生效后三十日内付给王桂芝剩余货款2591600元（350万元-908400元）后在二个月内将涉案的旧设备拉走。二、驳回李延波的其他诉讼请求。三、驳回王桂芝的其他反诉请求。四、驳回李延波对青岛顺达轮胎有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11615元，保全费3670元，反诉费6442元，共计21727元，由李延波负担，于判决生效后十日内交纳。 一审再审查明，李延波对于王桂芝提交的350万元的旧设备销售协议的内容没有异议，但称《设备销售协议》签订了三份，销售价格分别为320万元、350万元、380万元，但应以销售价格380万元的销售协议为准，并提供了销售价格380万元的《设备销售协议》一份，该合同除了总价格和买卖的设备与销售价格350万元《设备销售协议》一致外，其他条款均不明确。王桂芝对销售价格380万元的销售协议不予认可。 对于双方在履行旧设备销售协议时，李延波付款数额查明情况如下：《设备销售协议》签订前，李延波于2014年8月15日通过农行转账付给王桂芝3万元，李延波于2014年8月21日协议签订当日通过青岛农商行前楼分理处转账付给王桂芝40万元。李延波通过青岛农商银行付给王桂芝10笔款项，计款718600元（698600元+20000元）。通过农行发生的5笔汇款共计186200元（30000元+49000元+49000元+35200元+23000元），应认定都是李延波的付款。王桂芝认可收到李延波现金2000元。 对于双方争议的旧设备买卖情况查明如下：根据原审现场勘验笔录记载的设备种类和在执行中鉴定报告记载的设备种类、录像U盘显示的设备以及经双方质证认可的设备情况，法院确认旧设备买卖协议履行过程中拆卸剩余的设备详见表格内容：                            序号                       名称                       型号                       数量                       备注                               1                       切胶机                       80                       1                       清单与报告一致。                               2                       破胶机                       16                       1                       报告中有而清单没有。                               3                       推车                                             15                       报告中有而清单没有。                               4                       密炼机                       110                       1                       报告中有而清单中没有。                               5                       开炼机                       22                       6                       报告中有而清单中没有。                               6                       开炼机                       16                       2                       报告中有而清单中没有。                               7                       开炼机                       18                       5                       报告中有而清单中没有。                               8                       冷喂料机                       120                       2                       报告中有而清单中没有。                               9                       吸尘器                                             3                       报告与清单相符。                               10                       卧式截断机                                             2                       清单中1台。                               11                       立裁机                                             1                       报告与清单相符。                               12                       贴合机                                             24                       清单中21台。                               13                       内胎硫化机                                             1                       报告中有而清单中没有。                               14                       压垫子硫化机                                             1                       报告中有而清单中没有。                               15                       硫化机                       160                       9                       报告中有而清单中没有。                               16                       硫化机                       200                       1                       报告中有而清单中没有。                               17                       硫化机模具                       23.5                       2                       报告中有而清单中没有。                               18                       硫化罐                                             10                       报告与清单一致。                               19                       空气定型机                       1#                       1                       报告中有而清单没有。                               20                       空气定型机                       2#                       1                       报告中有而清单没有。                               21                       挤出水槽                                             1                       报告中有而清单没有。                               22                       运模台                                             2                       报告与清单一致。                               23                       后充器                                             5                       清单中没有。                               24                       扒胎机                                             2                       清单中没有。                               25                       打毛机                                             1                       报告与清单一致。                               26                       车床                                             1                       报告与清单一致。                               27                       简易成型机                                             3                       数量与清单中成型机14台相符，且清单中无型号。                               28                       成型机                       1#                       3                               29                       成型机                       2#                       6                               30                       成型机                       0#                       2                               31                       刺毛机                                             1                       报告中有而清单没有。                               32                       切头机                                             1                       报告中有而清单没有。                               33                       挤出机                       120                       1                       报告中有而清单没有。                               34                       挤出机                       200                       3                       报告中有而清单没有。                               35                       锅炉                       10T                       1                       报告与清单一致。                               （1-35）上述设备系评估报告扣除李延波设备；             （36-57）系王桂芝查封清单与评估报告不一致设备。                               36                       20系列胚胎刺孔机             （扎眼机）                                             5                       报告中5台，清单中3台，                               37                       钢丝缠绕机             （钢丝联动）                                             2                       报告与清单相符。                               38                       胚胎架                                             300                       报告中各类架子共计81个，比清单中少219个。                               39                       20系列包圈机                                             5                       报告中有包圈机5台，无型号。                               40                       密炼机                       75                       2                       报告中1台，比清单中少1台。                               41                       热水泵                       30W                       5                       王桂芝叙述该设备与锅炉一体。                               42                       空压机                       20m3                       1                       清单中空压机数量与报告一致，且报告中空压机均无型号。                               43                       空压机                       10m3                       3                               44                       空压机                       8m3                       3                               45                       小型空压机                                             1                               46                       硫化机                       60-140                       41                       报告中符合该型号硫化机共31台，比清单少10台                               47                       模具                       16-20                       478                       报告中更符合型号模具共400个，比清单少78个                               48                       定型机                       16                       7                       报告中无该型号定型机，但有四台无型号定型机。                               49                       巨胎定型机                                             1                       清单中有而报告中没有。                               50                       定型机                       540                       1                       清单中有而报告中没有。                               51                       定型机                       450                       1                       清单中有而报告中没有。                               52                       挤出机                       250                       2                       清单中有而报告中没有。                               53                       硫化机                       300                       1                       清单中有而报告中没有。                               54                       双复合250挤出联动                                             1                       清单中有而报告中没有。                               55                       开炼机                       560                       3                       清单中有而报告中没有。                               56                       开炼机                       450                       1                       清单中有而报告中没有。                               57                       机头                                             100                       报告中机头91、扣除李延波的76个，剩余15个，少85个。                再审中，为了便于执行，法院向双方当事人释明，对争议的旧设备目前是否存在需要现场勘验的重要性。李延波以人身不安全为由拒绝到现场勘验。法院向其释明负责其人身安全的情况下，李延波坚持拒绝到现场勘验。为此，在征得李延波、王桂芝同意的情况下法院委托鉴定三项内容：1、执行中(2017）第011号资产评估报告中的财产目前是否存在；2、原审中现场勘验财产清单中少了的设备价格以签订合同时的价格确定价值；3、根据合同约定买卖设备的内容，(2017）第011号资产评估报告中是否还有漏评的设备。一审法院于2019年4月10日对争议设备现是否存在及价格委托平度市价格认证中心鉴定，平度市价格认证中心于2019年5月28日回函：平度市人民法院：“来函收悉，经我中心派员与法院法官、被告方现场实地勘验，密炼车间设备已经拆除，对青公资鉴字（2017）第011号资产评估报告书中所鉴定的设备无法确定是否存在，在没有当事人配合的情况下难以完成。例如：有的设备无规格型号、有的设备无生产厂家等等。且原告称‘法院搞不清，你们也搞不清’，存在对立情绪，被告说配合至今没有联系。现场院子已拆卸设备堆放在一起，无铭牌、规格型号，无法分辨设备是否配套，没有明确的评估对象，由于上述原因，委托认定的设备无法确定规格、型号、生产厂家和配套情况，不能客观认定其价值。因此我中心终止该次协助工作。” 一审法院再审查明的其他事实与原审一致。 一审法院再审认为，本案争议焦点：1、李延波购买王桂芝车间内的设备，已拆卸部分出卖，剩余的设备有多少；2、叉车一辆及120冷喂料机两台是否为买卖协议中约定的设备；３、李延波购买王桂芝车间内的设备已付款多少；４、李延波诉求拆装设备的住宿费、餐饮费63870元是否支持；5、合同是否应当解除；6、王桂芝的反诉请求是否支持；7、青岛顺达轮胎有限公司是否承担责任。 争议焦点1：一是，买卖协议对车间内的具体设备没有明细，李延波在履行合同过程中已拆卸部分设备出卖，出卖了什么设备不清楚，密炼车间设备已经拆除，剩余的设备经拆卸已不能辨认，对争议的设备没有固定证据。所以，再审中，对于争议的设备认定只能依据原审时现场勘验的笔录、执行中的鉴定报告、录像U盘内容、庭审笔录等证据。原审在审理期间，审判人员组织双方当事人对车间内的设备进行了现场勘验清查，李延波虽提出有些设备不在了和首次查封不一致，但李延波和王桂芝均在现场勘验笔录上签字确认。所以，在原审审理期间，王桂芝提供的财产清单中的物品，应认定属于买卖协议约定的旧设备中拆卸剩余的设备。二是，在执行过程中，王桂芝提出对涉案财产进行价格鉴定，虽然青岛公信永和资产评估事务所有限责任公司对“李延波所有的位于平度市前楼青岛顺达轮胎有限公司厂房内设备评估项目”出具了青公资鉴字（2017）第011号资产评估报告书（以下简称报告），但经对该报告庭审质证，李延波和王桂芝均称，该报告中的财产设备还包括了院内的财产设备（即李延波买他人设备寄放在“青岛顺达轮胎有限公司院内”的财产设备）。所以，该报告评估明细表中共涉及67项财产设备中，其中有11项是李延波买他人设备寄放的财产设备，应认定该11项不属于买卖协议约定的设备中拆卸后剩余的设备，即（2018）鲁0283民再5号案已确定的设备。三是，因为报告是执行阶段作出的，所以报告中比原审现场勘验清单中多的种类设备，应当认定属于在原审现场勘验阶段清查财产时漏查的设备；原审现场勘验清单有的设备而报告中少了，由于该部分设备在王桂芝处，所以，报告中比清单中少的设备，应当认定为漏评或该部分设备已经遗失。四是，对于报告中第60项660开炼机就是26寸下片机，双方无异议，且不属于买卖合同中约定的设备拆卸后剩余的设备，是李延波寄存的设备。 由于再审中，李延波拒绝现场勘验争议的设备是否存在，导致鉴定机构无法辨认鉴定，如果发现争议的旧设备丢失，李延波可就丢失的旧设备另行主张损失。 争议焦点2：由于查封财产时没有制作查封清单，当事人对查封的财产产生争议，除了原审现场勘验笔录及报告记载外，再审过程中播放了录像U盘内容，两次录像中车间内都没有叉车，且购买协议中约定的设备与叉车无关，故应认定购买的设备中没有叉车。录像显示120冷喂料机两台均在车间内，报告中也有120冷喂料机两台，所以，虽原审现场勘验笔录清查财产时没有记录，但应当以当时清查财产时的录像U盘内容和报告中记载的内容为准，又因为120冷喂料机两台在车间内，所以，属于李延波购买协议中约定的设备。李延波称是其寄存的设备，没有证据证明，且王桂芝不认可，再审不予支持。 争议焦点3，原审中双方均认可李延波购买王桂芝车间设备付款904800元，所以，原审中没有调取双方通过银行付款的交易记录。再审中李延波提出付款100万余元，并要求法院调取一定时间内的交易明细，经查询，李延波、马玉昌、逄锦亮共计通过银行转账付给王桂芝904800元，与双方在原审中认可的数额一致，再审予以确认；王桂芝称，仅收到李延波现金付款2000元，再审予以确认。综上，再审确认李延波共计付给王桂芝906800元（904800元+2000元）；王桂芝称，马玉昌、逄锦亮的汇款是因为他们购买王桂芝的设备款以及其他的业务欠款，因无证据证明，不予支持；李延波提交王林训、燕军胜、于子海出具的付款证明复印件，且又称他们不愿出庭作证，对此王桂芝不予认可，所以，李延波称其他现金支付证据不足，对此，再审不予支持。 争议焦点4，李延波原审中增加的诉求即拆装设备的住宿费、餐饮费，无证据证明，对此王桂芝不予认可。所以，李延波的该诉求，证据不足，再审不予支持。 争议焦点5，2014年8月21日，李延波与王桂芝签订了《设备销售协议》。李延波提供的《设备销售协议》标的额380万元，对于履行期限“天数”、定金的“数额”、押金的“数额”都使用的空格，没有具体数字明确。王桂芝提供的《设备销售协议》标的额350万元，对履行期限“天数”、定金的“数额”、押金的“数额”等规定的比较详细。双方都认可对定金有约定，只是李延波提出定金约定过高。所以，根据上述情况，王桂芝提供的标的额350万元《设备销售协议》符合双方履行的客观情况，再审予以支持。合同是否应当解除，应当看解除《设备销售协议》的理由是否成立。本案涉及的“设备”是王桂芝车间内配套设备，因一部分已拆卸出售，使车间内“设备”不能恢复原样，失去了原有的功能和价值，因买卖协议设备已经交付李延波，李延波应当在合理的期限内将剩余的设备拉走。所以李延波解除合同的理由不成立，应当继续履行，根据本案“设备”的性质、案情，双方应当在合理期限内履行完毕。 争议焦点6，双方签订的《设备销售协议》为有效合同，应按约定的事项履行，王桂芝要求继续履行合同的反诉请求，理由充分，再审予以支持。在合同继续履行的情况下，李延波的付款，应当视为支付的货款。 争议焦点7，李延波与王桂芝签订的《设备销售协议》，青岛顺达轮胎公司答辩与其无关的理由成立，再审予以支持。 综上，经该院审判委员会研究决定，原判认定事实不清，货款计算数额有误、涉案设备不明确，再审予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条之规定，判决：一、维持（2015）平商初字第294号民事判决书第二、三、四项。二、变更（2015）平商初字第294号民事判决书第一项为李延波于判决生效后三十日内付给王桂芝剩余货款2593200元（350万元-906800元）后的二个月内将涉案的旧设备拉走（王桂芝不得阻拦）。拉走的旧设备附明细表如下：                            序号                       名称                       型号                       数量                               1                       切胶机                       80                       1                               2                       破胶机                       16                       1                               3                       推车                                             15                               4                       密炼机                       110                       1                               5                       开炼机                       22                       6                               6                       开炼机                       16                       2                               7                       开炼机                       18                       5                               8                       冷喂料机                       120                       2                               9                       吸尘器                                             3                               10                       卧式截断机                                             2                               11                       立裁机                                             1                               12                       贴合机                                             24                               13                       内胎硫化机                                             1                               14                       压垫子硫化机                                             1                               15                       硫化机                       160                       9                               16                       硫化机                       200                       1                               17                       硫化机模具                       23.5                       2                               18                       硫化罐                                             10                               19                       空气定型机                       1#                       1                               20                       空气定型机                       2#                       1                               21                       挤出水槽                                             1                               22                       运模台                                             2                               23                       后充器                                             5                               24                       扒胎机                                             2                               25                       打毛机                                             1                               26                       车床                                             1                               27                       简易成型机                                             3                               28                       成型机                       1#                       3                               29                       成型机                       2#                       6                               30                       成型机                       0#                       2                               31                       刺毛机                                             1                               32                       切头机                                             1                               33                       挤出机                       120                       1                               34                       挤出机                       200                       3                               35                       锅炉                       10T                       1                               36                       20系列胚胎刺孔机（扎眼机）                                             5                               37                       钢丝缠绕机（钢丝联动）                                             2                               38                       胚胎架                                             300                               39                       20系列包圈机                                             5                               40                       密炼机                       75                       2                               41                       热水泵                       30W                       5                               42                       空压机                       20m3                       1                               43                       空压机                       10m3                       3                               44                       空压机                       8m3                       3                               45                       小型空压机                                             1                               46                       硫化机                       60-140                       41                               47                       模具                       16-20                       478                               48                       定型机                       16                       7                               49                       巨胎定型机                                             1                               50                       定型机                       540                       1                               51                       定型机                       450                       1                               52                       挤出机                       250                       2                               53                       硫化机                       300                       1                               54                       双复合250挤出联动                                             1                               55                       开炼机                       560                       3                               56                       开炼机                       450                       1                               57                       机头                                             100                如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11615元，保全费3670元，反诉费6442元，共计21727元，由李延波负担。 二审中，王桂芝称设备出卖给李延波后，都是李延波进行的拆除，其未做处理。一审判决中的设备都在涉案厂内。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是双方的合同应否解除。虽然李延波主张380万的合同是双方的真实意思表示，但该合同对款项支付、履行期限等重要事项均未作出约定，且李延波给王桂芝的短信中也一再表示“总价350万元”、“最后给你的是350万”、“给齐你的350万元”等，故原审采信350万元的合同正确。该合同中约定李延波应在签订协议时交定金100万元，剩余部分按拆除搬运进度分批支付，且从开始拆除之日起60天内拆除搬运完毕。李延波在签订协议之前及当日共计给付王桂芝43万元，在约定的60日内其未将设备拆除完毕，故其构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，现王桂芝要求李延波继续履行合同，符合法律规定。 李延波称设备少了很多，且不能再作为设备出卖，故合同不能继续履行，对此，本院认为，首先，因双方合同约定不明确，未列明设备清单，故无法确认设备是否缺失；其次，一审法院将原审时录像U盘内容、现场勘验笔录、执行中的鉴定报告等材料中出现的设备，均确认为双方买卖的设备，已经最大程度地对李延波的权利进行了保护；再次，一审再审中因李延波拒绝现场勘验争议的设备是否存在，导致鉴定机构退鉴；最后，合同没有继续履行系李延波未按约定付款及拆除设备所致，故李延波的上述主张不能予以支持，其要求解除合同，无事实和法律依据，原审不予支持并无不当。 综上所述，李延波的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11615元，由上诉人李延波负担。 本判决为终审判决。 审判长  李军玲 审判员  刘述明 审判员  蒲娜娜 二〇一九年十一月七日 书记员  杨 坤 书记员  高嘉慧