辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终3592号上诉人(原审原告）：铁东区益诚房产中介咨询中心。住所地：辽宁省鞍山市铁东区一道街8栋1层17号。经营者：许博，女，1984年11月26日出生，汉族，系该中心店长，住辽宁省鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：邹丹，该中心员工。上诉人(原审被告）：赵国君，男，1987年2月27日出生，锡伯族。住址：沈阳市沈北新区。上诉人铁东区益诚房产中介咨询中心（以下简称益诚房产中介）与上诉人赵国君居间合同纠纷一案，均不服鞍山市铁东区人民法院(2019)辽0302民初588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。益诚房产中介上诉请求：撤销一审民事判决，改判赵国君给付益诚房产中介中介费及违约金18000元或发回一审法院重审。一、二审诉讼费及其他费用由赵国君承担。事实与理由：一审法院认定事实清楚，但判决显失公平。2018年4月1日双方签订《看房协议书》合法有效，具有法律效力的，而且合同已实际履行。双方的《看房协议书》明确约定:赵国君确认房源信息为首次从乙方处获取,并约定赵国君向益诚房产中介支付房屋售价的2%作为中介费.支付时间为房产签署定金合同或房屋买卖合同之时。《看房协议书》双方还约定如赵国君故意绕开益诚房产中介与房东私下交易,需支付双倍中介费。一审法院经庭审，确认了“益诚房产中介与赵国君签订的《看房协议书》合法有效，赵国君在益诚房产中介安排下看房后未通过益诚房产中介与房主签订转让合同，违反了《看房协议书》的相关约定，应承担相应的违约责任”。但一审法院却没有依法支持益诚房产中介的诉讼请求，只判决赵国君支付益诚房产中介违约金2000元，判决显失公平。一审法院认定：益诚房产中介依据《看房协议书》的约定，“已完成安排实地看房的义务”，却没有判决赵国君支付给益诚房产中介中介费；赵国君也没有依据《合同法》第一百一十四条的规定，认为约定的违约金过高并对违约金的约定请求人民法院予以适当减少。而一审法院擅权认为益诚房产中介主张的违约金过高而予以调整，显系适用法律错误，涉嫌枉法裁判。另外，一审法院以判决书的形式判决赵国君支付给益诚房产中介违约金2000元，而以裁定书的形式给益诚房产中介十日上诉期。显见违法，剥夺了益诚房产中介的权利。赵国君辩称，看房协议是格式条款无效，以协议中的条款限制我从正当途径获取房源，并买卖交易，违背了市场公平交易的原则，我有权利从其他服务好，价格低的商家获得服务。赵国君上诉请求：1、撤销一审判决，判令赵国君不应支付益诚中介相关费用；2、益诚房产中介承担案件诉讼费用。事实与理由：赵国君没有利用益诚房产中介提供的消息和机会购买房屋。益诚房产中介仅为赵国君提供看房机会，没有提供接触原房主的机会和联系方式，且益诚房产中介在没有得到房主授权代理卖房的情况下，对房屋重要情况并不知情，对赵国君的问题，无法有效提供中介服务，均以“等你签合同我再告诉你”为借口推脱，故益诚房产中介无法促成买卖双方交易成功，所以赵国君未达成居间合同，该居间合同到此已终止。赵国君是通过其他正当途径，是公众可公开获知的途径获得房源的消息和交易机会，并有权利，按照市场经济交易规则，选择服务好，价格低的中介提供中介服务。所以赵国君是通过其他正当途径促成合同成立，故赵国君不存在违约行为。以上观点在一审庭审中已明确记载，但一审判决对以上证据是否采信并未提及。本案中，双方签订的《看房确认书》为格式条款，对约定不清处应做出对赵国君有利解释，《看房确认书》实质上明显加重了赵国君在通常情况下不应承担的义务，从而免除了益诚房产中介所有义务，实质上为霸王条款。另有房主证言证明其实益诚房产中介对该房源无代理资格，属虚假代理。益诚房产中介无权以该房源作为中介服务标的，益诚房产中介违约在先，该《看房确认书》无效，如果中介真实告知赵国君，“中介没有得到房主授权代理房屋买卖，对房屋没有实地考察，”赵国君不会跟着中介看房，也不会在不知情的情况下签《看房确认书》，益诚房产中介的行为违反《合同法》四百二十五条居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。该《看房确认书》内容，违反法律禁止性规定。一审判决益诚房产中介仅能主张居间活动期间支出的必要费用2000元，我认为2000元的损失依据错误，益诚房产中介仅提供看房服务，省内一般中介在房屋买卖没成交的情况下看房收费标准仅二三十元。另外由于益诚房产中介带我看的是该中介无权代理的房源，所以赵国君不应付其看房费。益诚房产中介辩称，协议是在双方自愿平等的条件下签订的，对方已经看过该协议并签字确认，赵国君不接受不认可不签字，我方也有权利不提供房源信息，不带看房。赵国君在签字确认后获取房源信息，实地考察了房源后，不通过中介交易，不付中介费，属于骗取中介信息。赵国君违背诚信的原则。益诚房产中介向一审法院起诉请求：1、请求判令赵国君给付中介费18000元；2、请求判令赵国君承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年4月1日，赵国君与益诚房产中介签订《看房协议书》约定：甲方于购买房产，现乙方为其介绍带看下列房产，甲方确认房源信息为首次从乙方处获取：房屋地址：气象局旁6/7，1-45-144-6062，面积：122平米，报价48万。看房时间13：30。此外协议还约定，甲方承诺：如甲方(或甲方之亲属、授权人、代理人)成功购买乙方所介绍房产，甲方需向乙方支付房屋售价的2%作为中介费(租赁佣金按乙方店内公示收费标准执行)；支付时间为甲方(或甲方之亲属、授权人、代理人)就乙方所介绍的房产签署定金合同或房屋买卖合同之时。如甲方故意绕开乙方与房东私下交易，需支付乙方双倍中介费。乙方承诺：不成交不收甲方中介服务费(带看租赁房要收看房费)，尽力撮合成交。本协议一式两份，甲乙双方各执一份。具有同等法律效力。后益诚房产中介工作人员带赵国君实地看了协议约定的房屋；后赵国君通过房主在58同城发布的信息直接联系了房主并购买了上述房屋(坐落于铁东区产籍号：1-45-144-6062)并办理了房屋产权变更登记手续。在此过程中赵国君另行委托了家讯房屋中介对上述房屋进行查验。一审法院认为，益诚房产中介与赵国君之间签订的《看房协议书》，系双方真实意思表示，内容不违反国家法律、法规禁止性规定，应依法确认有效，本案所涉合同性质为居间合同。本案中赵国君在益诚房产中介安排下看房后，未通过益诚房产中介与原房主签订转让合同，违反了《看房协议书》的相关约定，应承担相应的违约责任。赵国君辩称益诚房产中介未取得房主的授权，亦无权收取费用。但该院认为，本案系居间合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》424条的规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬”，而益诚房产中介依照法律规定需向赵国君提供订立房屋买卖合同的机会及相关服务，至于是否取得房主的授权并不影响赵国君与益诚房产中介双方签订的看房协议的效力。但从《看房协议书》记载的内容、赵国君的签字以及庭审中双方的意见来看，益诚房产中介已完成安排实地看房的义务，但对于益诚房产中介提出按房屋转让总价的2%计算违约金的请求，该院认为，设立违约金制度是为了弥补因违约方违约所造成的损失，因此违约金的计算应当以实际损失为依据。根据行业相关规定，房地产居间公司完成全部的居间活动，其获得的居间报酬应为物业咨询费及委托服务费，而本案中益诚房产中介并未最终促成房屋转让合同成立，其依法不能主张全部的居间报酬，仅能主张居间活动期间支出的必要费用，因此该必要费用即为益诚房产中介的损失，本案益诚房产中介主张的违约金应当以该损失为计算依据。本案双方约定的违约金明显过份高于益诚房产中介的实际损失，该院根据益诚房产中介履行合同义务的实际情况及赵国君的违约程度，酌情确定违约金为2000元，益诚房产中介高于该金额的请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第四百二十条之规定，判决：一、赵国君于该判决生效之日起十日内支付益诚房产中介违约金2000元。二、驳回益诚房产中介的其他诉讼请求。案件受理费250元，由益诚房产中介承担222.5元，由赵国君承担27.5元。二审中，双方当事人未提供新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是益诚房产中介与赵国君签订的《看房协议书》的效力。案涉协议性质为居间合同，是双方真实意思表示。关于协议中的甲方承诺：如甲方(或甲方之亲属、授权人、代理人)成功购买乙方所介绍房产，甲方需向乙方支付房屋售价的2%作为中介费(租赁佣金按乙方店内公示收费标准执行)；支付时间为甲方(或甲方之亲属、授权人、代理人)就乙方所介绍的房产签署定金合同或房屋买卖合同之时。如甲方故意绕开乙方与房东私下交易，需支付乙方双倍中介费。上述约定属于房屋居间合同中的常有的禁止“跳单”格式条款，其目的是为了防止买方利用中介提供的房源信息却“跳”过中介购买，使中介的得不到应得的佣金。该约定不存在免除一方责任，加重对方责任，排除对方主要权利的情形，内容不违反国家法律、法规禁止性规定，故案涉协议有效。关于赵国君是否违约一节。根据双方签订的协议，衡量买方是否违约的关键是看买方是否利用该中介公司提供的房源信息、机会等条件。如买房并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同的成立，而不构成违约。本案中，赵国君通过网上了解到房主在58同城上发布的同一房源信息，并通过其他中介公司处成了房屋买卖合同的成立。赵国君并没有利用益诚房产中介的信息，不构成违约，不需按合同约定支付佣金。但考虑到益诚房产中介给赵国君提供了不止一次的看房服务，由于赵国君的原因，益诚房产中介未能提供完整的交易服务，一审法院酌定由赵国君向益诚房产中介支付2000元并无不当，只是该2000元性质不属违约金，而是赵国君应支付的必要的费用，一审法院判决结果正确。上诉人益诚房产中介和赵国君的上诉理由均不成立，本院不予支持。关于益诚房产中介提出的一审法院以判决书的形式判决赵国君支付给益诚房产中介违约金2000元，而以裁定书的形式给益诚房产中介十日上诉期。显见违法，剥夺了益诚房产中介的权利的问题。就一审判决的笔误，一审法院已经做出更正笔误的裁定，且该笔误并没有影响益诚房产中介的上诉权利，故对益诚房产中介提出的此点理由，本院不予支持。综上所述，益诚房产中介和赵国君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费301元，由上诉人铁东区益诚房产中介咨询中心负担251元，由上诉人赵国君承担50元。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 戴艳丽审判员 王 瑶二〇一九年十一月十八日书记员 王冠辰