山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终7913号上诉人(原审被告)：金华宝归来电子商务有限公司，住所地浙江省金华市,统一社会信用代码91330701099031770E。法定代表人：任坚峰，总经理。委托诉讼代理人：许兴斌，山东律雨人律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：济南伍柒商贸有限公司，住所地济南市,统一社会信用代码91370105MA3CFYYB4M。法定代表人：徐贵春，总经理。委托诉讼代理人：胡胜标，浙江天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：张梅，女，该公司职员。上诉人金华宝归来电子商务有限公司（以下简称宝归来公司）因与被上诉人济南伍柒商贸有限公司（以下简称伍柒公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初1461号民事判决，向本院提起诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合庭对本案进行了审理。现已审理终结。宝归来公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回伍柒公司的诉讼请求。事实与理由：原审部分判决无事实依据。双方之间的买卖合同曾在2017年8月诉讼，在2017年12月21日双方达成调解协议。签订调解协议后，宝归来公司即按协议支付了第一笔款项60000元，伍柒公司撤回原案诉讼。后因伍柒公司退回宝归来公司的车辆经其核对并非调解协议约定的未销售车辆，都是已销售且有毁损、缺少零部件、无包装等情况的车辆，不符合调解协议约定，因此宝归来公司予以拒收。现伍柒公司再次起诉，主张要求按调解协议支付退车款和运费等，无事实依据。因为调解协议明确约定退还的应是未销售车辆，且退车要经宝归来公司核对后且以实际收到数量按每辆660元退款。现伍柒公司并未按协议约定退车，伍柒公司也未证明其退还的车辆符合协议约定，因此无权主张退车款和运费。同时由于系伍柒公司未按协议履行，也不能主张违约金。原审判决中要求宝归来公司偿还退车款27060元，往返运费4200元以及违约金没有事实依据。同时判决要求伍柒公司在收到宝归来公司退车款的同时退款（回）车辆，完全是违反了伍柒公司据以主张的调解协议约定的在伍柒公司收到退车核对后再付款内容。伍柒公司辩称，1.我们认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回宝归来公司的上诉，维持原判。宝归来公司没有认真研究本案的一审判决，第一项诉讼请求包含两个部分，第一部分在分号之间的一段“偿还定金16000元未发货货款7920元，已退货货款…”对这一部分宝归来公司未提出异议。对第二部分本案涉及的纠纷点法院要求的是同时退回，所以一审的判决并无不当，我们请求二审法院予以维持。2.宝归来公司所称的不予支付违约金没有事实及法律依据，因为本案的纠纷是在2018年发生的，我们诉到法院是2018年3月16日，我们诉到法院时实际上已经给我方造成了资金占用的损失，根据双方的和解协议约定的是日1%，一审法院主动调整为贷款基准利率的1.95倍，完全符合法律规定。所以宝归来公司的上诉没有法律依据。伍柒公司向一审法院起诉请求:1.宝归来公司支付伍柒公司未退还定金16000元、未发货货款7920元、已退货款7440元、第一期退货运费1957元、未售车辆款27060元、诉讼费3035元、第二期退货往返运费4200元，共计67612元；2.宝归来公司自起诉之日起对上述欠款总额按日1%标准支付违约金至实际给付之日止。一审法院查明事实：1、2016年12月20日，双方当事人签订《订购合同》，该合同主要载明：“甲方为济南伍柒商贸有限公司，乙方为金华宝归来电子商务有限公司，合同标的电动自行车，数量388，单价660，总价256080，预付定金30%（76000元），全新天能正品电池，质保期两年，两年内免费换新的，半年内维修产生的费用由乙方承担，半年后产生的费用各付各的。质量标准按照国家（企业）行业标准执行。”2、2016年12月22日，伍柒公司向宝归来公司支付定金76000元，2017年1月14日，案外人张春华向案外人杨爱眉支付66000元。宝归来公司认可该66000元为伍柒公司向宝归来公司支付的货款。宝归来公司向伍柒公司实际发货86辆电动车，伍柒公司销售45辆，尚有41辆电动车未销售。宝归来公司尚欠14辆电动车未发货。3、2017年8月22日，伍柒公司向济南市天桥区人民法院提起民事诉讼，案号为（2017）鲁0105民初3885号。在该案诉讼期间，双方于2017年12月21日达成和解协议，该协议主要载明“一、双方一致确认于本调解书签订之日解除当事人双方于2016年12月20日签署的《订货合同》；二、由宝归来公司退还伍柒公司定金76000元，未发货金额7920元，已退货货款7440元，退货运费1957元，合计93317元，宝归来公司在双方签订调解协议即支付60000元，伍柒公司收款后即向法院撤回起诉；三、宝归来公司同意伍柒公司按原价660元退还未销售车辆，宝归来公司在收到退车经核对后对15日内连同41辆退车款27060（以实际收到数量为准）和第4项诉讼费3035元及第2项剩余的33317元，合计63412元一并支付给伍柒公司；四、本案诉讼费由宝归来公司承担3035元，由宝归来公司在支付第三项款项时一并支付给伍柒公司；五、宝归来公司未按上述条款执行的，即视为违约，伍柒公司有权向（伍柒公司所在地法院）再行起诉，宝归来公司应当就上述款项因迟延支付向伍柒公司承担日百分之一作为违约金，之日款项付清之日止”。宝归来公司向伍柒公司退还了货款60000元，伍柒公司向济南市天桥区人民法院申请撤回起诉。2018年12月22日，济南市天桥区人民法院制作民事裁定书准许伍柒公司撤回起诉，案件受理费减半收取3035元，由伍柒公司负担。4.宝归来公司未依约履行上述和解协议。宝归来公司庭审自述：“至今未退还定金16000元属实。对12辆电动车没有发货的货款7920元属实。对13辆电动车退货未还货款7440元无异议。对于退货运费1957元我方不同意承担，伍柒公司退货不是同一批次共同退货，若分批次费用较高，认可大约为1957元。未售41辆车款27060元属实。诉讼费3035元和第二期的往返退货运费4200元我方认可，但是我方不予承担。我方意见为伍柒公司退还41辆车，我方向伍柒公司支付33317元，其余不承担。对伍柒公司主张的违约金我方不予认可，因为伍柒公司与宝归来公司一开始调解协议就没达成一致，主要问题还是我方认为我方所售车辆均无问题。”一审法院认为，伍柒公司与宝归来公司之间的买卖合同关系合法有效，应受法律保护。双方当事人于2017年12月21日双方达成调解协议，该协议不违反法律法规，该协议合法有效，双方应按照协议履行。伍柒公司主张宝归来公司根据协议约定支付剩余定金16000元、未发货货款7920元、已退货货款7440元、第一期退货运费1957元、41辆电动车退车款27060元、（2017）鲁0105民初3885号诉讼费3035元，以及41辆电动车往返退货运费4200元，以上共计67612元，事实清楚，证据确实充分，一审法院依法予以支持。宝归来公司未按约定履行协议，应承担相应的民事责任。庭审中，伍柒公司主张按63412元为基数计算违约金，系其自身权利的行使，且不侵害宝归来公司权利，一审法院依法予以准许。伍柒公司主张宝归来公司支付违约金符合双方约定和法律规定，但伍柒公司主张的违约金远高于其实际损失，故伍柒公司的该项诉求的计算方式法院调整为：以63412元为基数，自2018年3月16日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率一点九五倍计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、宝归来公司向伍柒公司偿还定金16000元、未发货货款7920元、已退货货款7440元、第一期退货运费1957元、41辆电动车退车款27060元、（2017）鲁0105民初3885号案件诉讼费3035元、41辆电动车往返退货运费4200元，以上共计67612元，于判决生效之日起十日内付清；伍柒公司在收到上述41辆电动车退车款27060元的同时退回41辆电动车给被告，如届时不能退回，则按每辆电动车660元折抵应退货款；二、宝归来公司向伍柒公司支付违约金，以67412元为基数，自2018年3月16日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率一点九五倍计算，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2329元，由宝归来公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宝归来公司提交物流公司拍摄的伍柒公司发回41辆车的现场照片一张（拍摄时间不明），拟证明伍柒公司未按调解协议履行，发回的车辆为损坏的二手车辆，故宝归来公司予以拒收。伍柒公司对该照片的真实性及关联性不予认可，并认为该证据拍摄的时间不明，无法证明这张照片是发生在本案一审时所拍摄的，且宝归来公司为该类电动车的生产厂家，其随时能够拍摄到类似的照片。经查明，在伍柒公司提交的名为‘华蓥电动车杨洋洋’的聊天记录中出现过同一照片，故对照片的真实性本院予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人于2017年12月21日达成的调解协议为双方真实意思表示，该协议不违反法律法规，合法有效，双方应按约履行各自的义务。宝归来公司按约向伍柒公司退还了60000元定金后，遂停止继续履行调解协议中所约定的退款义务。宝归来公司主张其停止履行调解协议是由于伍柒公司所退车辆存在毁损、缺少零部件、无包装等情况。根据双方工作人员的聊天记录可知，宝归来公司对所退电动车存在质量问题为明知，且调解书中所约定“未销售车辆”并不能当然理解为全新车辆、从未销售过的车辆，亦或是对所退车辆质量的约定；该表述也可理解为在达成调解协议时仍未售出的车辆。宝归来公司未能提交证据证明双方调解协议对所退车辆的质量有特殊约定，故对于其基于车辆质量问题拒绝履行其退款义务的主张，本院不予支持。综上，一审法院认为双方当事人应继续按约履行其达成的调解协议，同时宝归来公司应为其违约行为承担相应的违约责任，并无不当。宝归来公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2329元，由上诉人金华宝归来电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙潇审判员  张伟审判员  高静二〇一九年十一月十八日书记员  王雯