四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民再346号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：汪鹏，男，1984年2月26日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人：张潇文，四川兴蓉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨霞，四川兴蓉律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：广发银行股份有限公司成都分行，住所地四川省成都市高新区天泰路112号四川投资大厦北楼1-2层、19-21层。 负责人：张恺，行长。 委托诉讼代理人：黄磊，北京安博（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄凤钗，北京安博（成都）律师事务所律师。 再审申请人汪鹏因与被申请人广发银行股份有限公司成都分行（以下简称广发银行成都分行）劳动争议一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民终14324号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月6日作出（2019）川民申801号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人汪鹏及其委托诉讼代理人张潇文、被申请人广发银行成都分行的委托诉讼代理人黄磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汪鹏申请再审称，（一）二审法院认为“广发银行成都分行在双方劳动关系解除后做出的开除处分决定是否合法、是否应予以撤销不属于劳动争议范围”，系适用法律错误。（二）法院不撤销广发银行成都分行对汪鹏的处罚决定，剥夺了汪鹏的就业权。综上，汪鹏依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定申请再审，请求撤销二审判决第一项，判令维持一审判决或改判“撤销广发银行股份有限公司成都分行于2017年2月20日做出的《关于给予汪鹏行政开除处分的决定》”。 广发银行成都分行辩称，（一）广发银行成都分行有权根据国家有关金融管理规定对已离职的汪鹏作出责任认定。汪鹏作为成都新鑫再生资源有限公司授信业务第一责任人，该业务在2016年3月被定性为不良贷款，两次拍卖均流拍，根据中国银行业监督管理委员会、财政部印发的《不良金融资产处置尽职指引》的规定，广发银行成都分行对汪鹏作出开除处分的认定，并抄报四川省银监局。国务院令（1999）第260号《金融违法行为处罚法》第四条规定“金融机构的工作人员离开该金融机构工作后，被发现在该金融机构工作期间违反国家有关金融管理规定的，依然应当依法追究责任”、《银行业金融机构从业人员处罚信息管理办法》第七条第五款规定“已离职从业人员的责任认定结果，由该人员离职前的任职机构向银监会或所在地派出机构报送”以及《银行业金融机构案件问责工作管理暂行办法》第十八条规定“银行业金融机构离职人员对离职前的案件发生负有责任的，银行业金融机构应当作出责任认定，并报告监管机构”，银行对离职人员作出开除处分的权力来源于行业监管的法规，该管理权不同于劳动合同法定义下的用人单位管理权。（二）广发银行成都分行有权依照内部管理规定对离职的汪鹏进行责任认定。1.《中国银行业监督管理委员会关于印发的通知》第十条规定“银行业金融机构应制定与自身业务复杂程度相匹配的行为守则供全体从业人员遵循”，法律法规授权银行制定内部管理制度对从业人员进行行业监管。汪鹏违反了广发银行成都分行内部制定的制度，故有权对其进行责任认定。（三）司法实践中，人民法院一般也支持商业银行对离职员工在职期间的违规行为追加纪律处分，并认为纪律处分不具有民事可诉性。综上，请求法院维持二审判决。 汪鹏向一审法院起诉请求：1.请求判令广发银行成都分行补发汪鹏2015年7月份-2016年5月份基本工资；请求判令广发银行成都分行补发汪鹏2015年1月份-2016年5月份平均工资；5.请求判令广发银行成都分行补发汪鹏2014年1月份-2016年5月份绩效工资；6.请求判令广发银行成都分行补发汪鹏完成项目费用184800元；7.请求判令广发银行成都分行支付汪鹏经济补偿金16346元（2.5*6536=16346元）；8.请求确认广发银行成都分行于2017年2月20日发出的《广发银行成都分行关于给予汪鹏行政开除处分的决定》（以下简称《开除决定》）无效，并予以撤销，并上报四川省银监局立即删除《银行从业人员黑名单》中汪鹏姓名，并赔礼道歉；9.请求判令广发银行成都分行重新为汪鹏出具解除劳动关系证明书；10.请求判令本案诉讼费用由广发银行成都分行承担。 一审法院认定事实：2014年1月2日，汪鹏、广发银行成都分行订立了期限自订立合同当日至2017年1月1日的《劳动合同》，约定：1.汪鹏正常工作时间工资、绩效薪酬或奖金按广发银行成都分行薪酬管理相关制度执行，汪鹏每月初始工资为2000元/月（经广发银行成都分行明确，初始工资为每月最低工资）；2.广发银行总行及本分行制定的包括但不限于考勤管理、绩效薪酬管理、员工管理等各项规章制度，为本合同附件，与本合同享有同等法律效力，广发银行成都分行已充分告知汪鹏上述各项规章制度，汪鹏已充分了解并遵照执行。汪鹏当庭陈述其因为长期拿每月500元工资，于2016年“五·一”节后两、三天向广发银行成都分行东大街支行行长提出离职并递交书面辞职申请，当时支行行长让他考虑一下，后来汪鹏还是决定要走，并在2016年5月陆续办理了交接工作，汪鹏同时陈述其在提出离职后未正常到岗工作，到广发银行成都分行处系为进行离职交接。广发银行成都分行否认曾收到过汪鹏的辞职申请，并认为汪鹏未到岗期间属于长期旷工。 广发银行成都分行自2016年6月开始停止为汪鹏发放工资，广发银行成都分行于2016年8月开始停止为汪鹏购买社保及缴纳住房公积金。广发银行成都分行陈述其停止为汪鹏购买社保时向成都市社保局提交的减员理由为“解除或终止劳动关系”。2016年6月9日，广发银行成都分行作出《关于对广发银行成都东大街支行客户经理汪鹏任期经济责任的稽核报告》，载明：“本稽核组于2016年6月1日至6月9日对东大街支行客户经理汪鹏进行了离任稽核，……” 2017年1月1日，汪鹏、广发银行成都分行之间订立的劳动合同期限届满。2017年2月20日，广发银行成都分行作出《广发银行成都分行关于给予汪鹏行政开除处分的决定》，载明：“汪鹏的行为违反《广发银行员工从业守则》第四条、第十六条之规定。根据《广发银行员工违规违纪行为处罚办法》第一百二十七条、第一百二十八条、第一百三十四条、第二百七十六条规定，决定给予东大街支行公司业务客户经理汪鹏行政开除处分。”2017年6月7日，汪鹏领取了《解除劳动关系证明书》，载明：“因其（汪鹏）严重违反我行规章制度，根据劳动合同法第三十九条第二项规定，本行与其签订的劳动合同于2017年2月20日依法解除。” 2018年1月5日，汪鹏向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求与该案诉讼请求一致。 一审法院另查明：1.广发银行成都分行提交的工资明细显示，（1）汪鹏2015年1月至2015年6月期间应发工资数额为4750元/月，2015年7月至2016年5月期间应发工资数额降为2000余元（广发银行成都分行陈述应发工资为2000元，为了保证扣除社保个人缴费部分及公积金后实发工资达到500元，对应发工资作了适当上浮）；（2）汪鹏2014年绩效奖金为16901元，计提风险金7244元（此后分三年发放）；（3）汪鹏2015年绩效奖金应发金额391元（含返还往年风险金2391元，扣除问责处罚2000元），实发金额391元。 2015年7月9日，广发银行成都分行作出《关于对2015年常规稽核发现问题相关责任人员进行问责的决定》，认定汪鹏对于“四川智达鑫商贸有限公司存在贷后检查不及时、贷前未进行有效评级，成都新鑫再生资源有限责任公司存在出账时提供的资料不真实”等问题，并作出了“扣减浮动（绩效）工资2000元”的处罚决定。该笔罚款于2015年绩效奖金发放时予以扣除。2015年7月24日，广发银行成都分行对汪鹏自通知下发之日起实行离岗清收。2015年12月25日，广发银行成都分行对汪鹏进行通报批评并扣减绩效1500元（未实际罚款）。2017年1月25日，广发银行成都分行对汪鹏进行通报批评并扣减绩效5000元（未实际罚款）。 2016年3月，广发银行成都分行对汪鹏2015年绩效进行考核。《广发银行专业技术和技能操作人员绩效目标承诺与考核评价表》及《广发银行员工绩效考核与反馈情况登记表》均载明汪鹏的绩效考核等级为D级，汪鹏在上述两张表格上签名。 一审法院再查明：1.《广发银行员工违规违纪行为处理办法》于2012年2月24日实施，第十一条、第十三条规定、第一百二十七条规定、第一百二十八条、第一百三十四条规定了各种违规违纪行为的情形。2.2014年4月14日，广发银行成都分行组织广发银行成都分行各经营单位负责人及全体对公客户经理培训学习了《广发银行成都分行银行公司客户经理等级评定与绩效管理实施细则（试行）》及《广发银行成都分行公司银行客户经理薪酬实施细则（试行）》。汪鹏认可真实性的《广发银行成都分行公司银行客户经理等级评定指标业绩标准表（试行）》：广发银行成都分行提交的汪鹏等级评定指标显示：汪鹏2015年上半年评定等级为观察期；2015年下半年汪鹏评定等级为观察期。 一审法院认为，对于广发银行成都分行是否欠付汪鹏2015年7月至2016年5月期间的工资。广发银行成都分行按照规章制度规定，计发了汪鹏岗位工资，如上所述，广发银行成都分行并未欠付汪鹏2015年7月至2016年5月期间的岗位工资。 对于2014年至2016年5月份的绩效工资的诉讼请求。广发银行成都分行作出《关于对汪鹏离岗清收的通知》显示，2015年7月24日起广发银行成都分行决定对汪鹏实行离岗清收，直至逾期贷款清收完毕。汪鹏直至解除劳动合同之日仍处于离岗清收状态，故根据广发银行成都分行规章制度，汪鹏不应当领取2014年至2016年5月份的绩效奖金。一审对汪鹏该项主张不予采纳。第二，关于年度绩效奖金，汪鹏要求广发银行成都分行支付2014年至2016年5月份的绩效工资的诉讼请求于法无据，一审法院对此不予支持。 对于广发银行成都分行以处罚方式扣除2000元，一审法院对汪鹏认为不应扣罚2000元的主张不予采纳。 对于汪鹏主张广发银行成都分行欠付2015年春节过节费及开门利800元，广发银行成都分行陈述开门利是800元通过现金红包形式发放给汪鹏，一审法院对广发银行成都分行的陈述予以采信，汪鹏主张欠付开门利依据不足。 对于汪鹏主张的完成项目费用，广发银行成都分行不予认可，汪鹏亦无其他证据证明上述项目完成费用应当作为其劳动报酬的组成部分以及具体数额，一审法院对该项诉讼请求不予支持。 对于汪鹏、广发银行成都分行争议的劳动合同的解除方式，汪鹏主张于2016年5月申请离职，广发银行成都分行否认曾收到过汪鹏的辞职申请，汪鹏无直接证据证明其向广发银行成都分行发出了离职的意思表示，但考虑到汪鹏作为劳动者的举证能力，若辞职申请真实存在亦保存于广发银行成都分行处，对于汪鹏是否单方申请离职应当综合汪鹏、广发银行成都分行陈述及该案其他间接证据、结合一般生活经验还原该案法律事实。首先，该案证据显示广发银行成都分行于2016年6月1日至2016年6月9日期间对汪鹏进行了离职稽核，广发银行成都分行自2016年6月起未实际发放工资，自2016年8月起停止购买社保及缴纳住房公积金，且社保减员理由为“解除或终止劳动关系”，上述流程符合实践中用人单位应对劳动者离职的普遍情况；其次，对于广发银行成都分行陈述其2016年6月停发工资系因汪鹏旷工，汪鹏陈述其在提交离职申请后开始办理工作交接，工作交接期间并未如工作期间出勤。广发银行成都分行陈述汪鹏自2016年4月下旬开始旷工，广发银行成都分行仍按汪鹏此前正常上班的工资标准发放了2016年4月及5月工资并缴纳了2016年5月至2016年7月期间的社保及住房公积金，且广发银行成都分行未通知汪鹏返岗上班亦未对旷工行为作出处罚决定，不符合用人单位的考勤管理制度。综上所述，汪鹏于2016年5月离职的证据达到民事诉讼高度盖然性的证明标准，足以使法官形成足够的内心确认，一审法院对汪鹏于2016年5月单方提出离职的事实予以认定，由于汪鹏无法清楚陈述其最终决定申请离职的具体日期，一审法院以2016年5月31日为汪鹏单方提出离职的日期。汪鹏在诉讼中主张因广发银行成都分行未足额发放工资提出离职，但汪鹏并无证据证明在提出离职时已向广发银行成都分行作出了因广发银行成都分行欠付工资离职的意思表示，经一审法院审查，广发银行成都分行并未欠付汪鹏2015年7月至2016年5月期间的工资，故一审法院对汪鹏因广发银行成都分行未足额发放工资单方解除劳动合同的主张不予采纳。汪鹏作出了单方解除劳动合同的意思表示，一审法院确定汪鹏、广发银行成都分行之间的劳动合同因汪鹏提前三十日辞职而于2016年7月1日解除。汪鹏要求广发银行成都分行支付解除劳动合同的经济补偿金，其情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，一审法院对该项诉讼请求不予支持。 广发银行成都分行于2017年2月20日作出开除汪鹏的决定，因劳动合同已经解除，广发银行成都分行作出的单方解除劳动合同的意思表示不发生法律效力。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。”故一审法院依法撤销广发银行成都分行于2017年2月20日作出的《关于给予汪鹏行政开除处分的决定》，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明”规定，广发银行成都分行重新为汪鹏出具离职证明。 汪鹏要求广发银行成都分行上报四川银监局立即删除《银行从业人员黑明单》中汪鹏姓名的诉讼请求，该事项属于行政机关的职权范围，不属于人民法院的受案范围，一审法院对此不予处理。汪鹏要求广发银行成都分行赔礼道歉的诉讼请求，该案系劳动争议，赔礼道歉不属于劳动争议案件的审理范围，一审法院对此不予处理。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、第一百一十八条之规定，判决：一、撤销广发银行成都分行于2017年2月20日作出的《关于给予汪鹏行政开除处分的决定》；二、广发银行成都分行于判决生效之日起十日内重新为汪鹏出具解除劳动合同的证明；三、驳回汪鹏的其他诉讼请求。 广发银行成都分行不服一审判决，上诉请求：1.撤销（2018）川0191民初3355号民事判决书第一项判决，并依法改判驳回汪鹏的该项诉讼请求；2.一审、二审的诉讼费用由汪鹏承担。事实和理由：广发银行成都分行认可劳动关系解除时间为2016年6月30日，但是认为劳动合同解除的时间与作出开除决定不冲突，解除劳动合同的时间不等于开除决定的时间。《处分决定》是依照金融监管法规作出的一种责任认定和纪律处分文件，是广发银行成都分行依据监管法规的要求进行问责的方式，是广发银行成都分行内部管理行为及金融行业内部监管行为。广发银行成都分行在汪鹏离职后作出的《处分决定》，并未对汪鹏的劳动关系和劳动权益产生任何实质影响，故《处分决定》不属于法院受理范围，法院不能作出撤销《处分决定》的决定。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 二审法院认为，汪鹏与广发银行成都分行的劳动关系已经于2016年7月1日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条关于劳动合同解除或者终止后双方义务的规定，广发银行成都分行应当为汪鹏出具与实际情况相符的解除劳动合同的证明。二审法院认为一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定裁判撤销广发银行成都分行于2017年2月20日作出的《关于给予汪鹏行政开除处分的决定》适用法律错误。该规定是对于用人单位对劳动者作出解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。汪鹏与广发银行成都分行之间的劳动合同在2016年7月1日已经解除，广发银行成都分行作出的行政开除处分决定并不能对已经解除的劳动合同关系产生民事权利义务上的设立、变更、消灭的影响。故广发银行成都分行于双方劳动关系已经解除后，于2017年2月20日对汪鹏作出的处分决定并上报四川省银监局的行为是否合法，是否应予撤销不属于劳动争议受案范围不再予以审查。 综上所述，广发银行成都分行的上诉请求成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，二审法院判决：一、撤销四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初3355号民事判决;二、广发银行成都分行于判决生效之日起十日内为汪鹏出具符合实际解除劳动合同情形的解除劳动合同的证明；三、驳回汪鹏的其他诉讼请求。 本院再审查明的事实与一、二审一致。 另查明：2016年6月9日，广发银行成都分行作出《关于对广发银行成都东大街支行客户经理汪鹏任期经济责任的稽核报告》，载明：“本稽核组于2016年6月1日至6月9日对东大街支行客户经理汪鹏进行了离任稽核，稽核基准日为2016年5月31日”；稽核评价为：“在本次稽核检查范围内，未发现被稽核人有重大违法违规行为。同时，鉴于成都新鑫再生资源有限公司（五级分类已调整为次级，且处于诉讼清收过程中）、四川智达鑫商贸有限公司（展期即将到期客户无力还款）授信资产安全面临威胁，建议要求被稽核人继续履行上述授信业务主办客户经理的相应责任；被稽核人存在违反考勤纪律、在本行有20万元消费贷款尚未结清的情况，建议由条线管理部分按照行内制度作出相应处理”。 本院再审认为，本案争议焦点为：一、广发银行成都分行于2017年1月20日对汪鹏作出的开除处分决定引发的纠纷，是否属于人民法院劳动争议受案范围。二、广发银行成都分行是否有权在汪鹏离职后作出开除处分决定。现分析如下： 一、广发银行成都分行于2017年1月20日对汪鹏作出的开除处分决定引发的纠纷，是否属于人民法院劳动争议受案范围。 本院认为，劳动争议是指劳动关系的当事人之间因执行劳动法律、法规和履行劳动合同而发生的纠纷，即劳动者与用人单位之间因劳动关系中的权利义务而发生的纠纷。《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”因此，用人单位与劳动者因履行劳动合同引发的纠纷，属于劳动争议范畴。本案中，虽双方的劳动关系在2016年6月已经解除，《劳动合同》约定的劳动期限亦于2017年1月届满。但是，广发银行成都分行又于2017年2月20日对汪鹏作出了《广发银行成都分行关于给予汪鹏行政开除处分的决定》，在2017年6月7日作出的《解除劳动关系证明书》确认“劳动合同于2017年2月20日依法解除”，两份文件均是因双方履行劳动合同这一基础事实而产生，实质即是对解除劳动关系为开除这一方式的确认，不因《广发银行成都分行关于给予汪鹏行政开除处分的决定》作出时间而有所影响，应属于劳动争议范畴，系人民法院受案范围。二审法院认定人民法院不应审理该纠纷不当，本院予以纠正。 二、广发银行成都分行是否有权在汪鹏已经离职后作出开除决定。 本院认为，首先，汪鹏、广发银行成都分行对《广发银行成都分行关于给予汪鹏行政开除处分的决定》作出前，双方的劳动关系已经解除并无异议。（一）如上所述，2017年6月7日，广发银行成都分行作出的《解除劳动关系证明书》载明了“劳动合同于2017年2月20日依法解除”，而2017年2月20日作出的《广发银行成都分行关于给予汪鹏行政开除处分的决定》确认与汪鹏的劳动关系解除方式系开除，“开除”的性质至少包含了解除劳动关系的含义，而非仅仅是一种处罚，即广发银行成都分行在2017年2月对解除劳动合同的方式进行了变更。（二）广发银行成都分行认为其能够在汪鹏离职后开除汪鹏的依据为国务院《金融违法行为处罚办法》第四条“金融机构的工作人员离开该金融机构工作后，被发现在该金融机构工作期间违反国家有关金融管理规定的，依然应当依法追究责任”的规定。但适用该规定的前提为“违反国家有关金融管理规定”，即有违法行为，责任承担方式为“依法追究责任”，即行政处罚或刑罚。具体到本案，广发银行成都分行对汪鹏处罚的原因是认为其违反了《广发银行员工违规违纪行为处理办法》的规定，造成其经手发放的贷款大量金额无法收回。但是，《广发银行员工违规违纪行为处理办法》仅系银行的内部规定，不属于国务院《金融违法行为处罚办法》第四条规定的“国家有关金融管理规定”范围，即汪鹏有违规行为而不是违法行为；广发银行成都分行对汪鹏进行处罚所依据的也是《广发银行员工违规违纪行为处理办法》这一内部规定，而非《金融违法行为处罚办法》第四条规定的“依法追究责任”。（三）广发银行成都分行还提出《广发银行员工违规违纪行为处理办法》系根据中国银行业监督管理委员会授权制定，因此属于国家有关金融管理规定这一范畴。对此，本院认为“国家有关金融管理规定”的制定主体，必然为有权对金融管理制定法律、行政法规、部分规章等规定的立法机关、行政机关，而非作为被监管者的银行自身；《中国银行业监督管理委员会关于印发的通知》本身也不具有授权银行制定国家金融管理规定的意思表示。综上，广发银行成都分行认为《广发银行员工违规违纪行为处理办法》系授权制定的国家有关金融管理规定的理由不成立。此外，在汪鹏离职前，广发银行成都分行在对汪鹏进行离任稽核时，作出了汪鹏无重大违法违规行为的结论。因此，广发银行成都分行在与汪鹏的劳动关系已经解除后，无权对与汪鹏劳动关系终止的方式进行更改，即无权依照其内部规定作出开除汪鹏的决定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销”的规定，广发银行成都分行在双方劳动关系终止后，再次以开除方式解除劳动合同错误，故广发银行成都分行于2017年2月20日作出的《关于给予汪鹏行政开除处分的决定》应予以撤销。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、撤销成都市中级人民法院（2018）川01民终14324号民事判决； 二、维持四川省成都高新技术开发区人民法院(2018)川0191民初3355号民事判决。 一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，由广发银行股份有限公司成都分行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 杨 审 判 员  何 华 审 判 员  杜 晋 二〇一九年十一月二十六日 法官助理  李雯宇 书 记 员  吴忠于