山西省原平市人民法院民事判决书（2019）晋0981民初1909号原告：白某，男，1946年5月28日出生，汉族，原平市物资公司退休干部，现住原平市。委托诉讼代理人：韩某，原平市南城法律服务所法律工作者。被告：中国农业银行股份有限公司原平市支行。住所地：原平市前进西街329号。负责人：谢光平，该行行长。委托诉讼代理人：耿某，山西天秀律师事务所律师。原告白某诉被告中国农业银行股份有限公司原平市支行（以下简称农行原平支行）返还原物纠纷一案，本院于20l9年10月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告白某及其委托诉讼代理人韩某、被告农行原平支行委托委托代理人耿某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白某向本院提出诉讼请求：1.依法宣告抵押权证为原房字第98033号的抵押权消灭，解除原告为被告设定的抵押登记；2.判令被告返还原告证号为第0004554号的住宅房屋所有权证、证号为原平镇集建(宅)字第Z01060105号的集体土地使用证；3.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：1992年8月5日，经原原平县公证处公证，原告朋友祝某将其位于原平市新原乡班村村的一处住宅，以以物抵债形式抵顶给了原告。当年办理的公证书号为92原证合字第6-51号。该住宅房屋所有权证为字第XXXX号，所有权人登记为祝某，集体土地使用证为原平镇集建(宅)字第Z01060105号，土地使用者登记为祝某。1998年8月6日，原告朋友贺某向被告借款l0万元，借款期限到1999年8月5日。原告协助贺某以该住宅办理了抵押担保手续，抵押人为祝某，他项权证为原房字第98033号。借款到期后贺某未能还本付息，被告于2000年12月l0日依法向原平市人民法院提起诉讼。因原告当时使用该笔借款中的6万元，2002年12月19日，原告白某与被告签订《房地产抵债协议》，被告申请撤诉。2003年2月25日，原平市人民法院以(2000)原民初第124号裁定书裁定，准予被告撤回对原告的起诉。原、被告虽然在签订的《房地产抵债协议》第六条中约定，由被告“房地产过户手续在双方签字之日起十五日内办理完毕”，但该协议至今未实际履行，且被告至今未对抵债协议中的主债权6万元，依法行使请求法院保护的权利。因被告长期不履行该《房地产抵债协议》约定的内容，2019年4月2日，原告将被告起诉于原平市人民法院，请求法院判令被告履行《房地产抵债协议》，办理过户登记。法院审理期间，被告向法庭提供了当年办理借款抵押登记相关资料的复印件，使原告获得当年办理抵押时相关权利凭证的信息。2019年5月9日，原平市人民法院作出的(2019)晋0981民初640号民事判决书认定，《房地产抵债协议》中因关于过户的条款违反法律强制性规定无效，诉讼请求不予支持，驳回原告对被告的起诉。双方均未上诉，该判决己经生效。基于以上事实，原告认为，位于原平市新原乡班村的该处住宅，从l992年至今一直由原告实际占有、使用，所以原告对该住宅享有权利。被告与原告虽然订立了房地产抵债协议，但被告至今未对主债权主张过权利，因此，被告同时丧失了对抵押房屋的优先受偿权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定提起诉讼，请求人民法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、《中华人民共和国物权法》第二百零二条、《中华人民共和国担保法》第五十二条的规定，判准原告以上请求事项。农行原平支行辩称，一、基本事实。1.贷款基本事实：1998年8月6日，借款人贺某，借款本金10万元，年利率6.3525%，借款期限至1999年8月5日，抵押人祝某签订了最高额抵押担保借款合同，约定(1)自1998年8月6日至2001年8月5日，抵押人在最高贷款(本金)14万元内承担抵押担保责任，抵押人愿以房地产作为本合同载明借款的抵押物;抵押担保期间自设定抵押之日起至担保范围内全部贷款清偿完毕止。抵押担保范围包括主债权、利息、违约金以及贷款人实现债权及抵押权的费用。抵押人负责依法向有权部门办理抵押物登记。贷款到期后，借款人有能力以资金形式归还贷款的，应首先以账户资金归还，不能归还或者不足归还部分，由贷款人按照规定程序处理抵押物。抵押人祝某在原平市房地产管理局办理房屋他项权证，证号:原房字第98033号，抵押房屋间数15间，建筑面积237.19平米。贷款到期后，借款人按照约定利率清偿了1年利息，后本息一直未能清偿。2.贷款到期后，贺某一直未能还本付息，答辩人在多次催要无果的情况下，于2000年12月10日依法向原平市人民法院提起诉讼。诉讼中，2002年12月19日，原告白某与答辩人签订房地产抵债协议：乙方白某自愿将坐落在原平市班村原祝某房产三间正房及三间正房所占院落给付原平市农行。协议签订后，答辩人依法申请撤诉。2003年2月25日，原平市人民法院以（2000）原民初第124号民事裁定书裁定，准予撤诉。协议虽然签订，但该协议未实际履行。截至2016年8月25日，借款本息合计3043l7.0l元。二、本案法律适用。1.本案原告主张抵押权消灭，要求法院判决解除抵押登记；返还所有权证书、土地使用权证书的理由不能成立。根据物权法第177条：“有下列情形之一的，担保物权消灭:(一)主债权消灭;(二)担保物权实现;(三)债权人放弃担保债权;(四)法律规定担保物权消灭的其他情形。”本案主债权未实现，担保物权未实现，债权人主张担保债权，所以担保物权一直存续，至今有效。2.首先协议真实有效。协议签订后，白某未实际交付房屋。该协议的性质是白某自愿为借款人贺某清偿借款的行为。借款人是贺某、抵押人是祝某。白某是抵押房屋实际占有人。2016年8月25日，答辩人根据银行规定将本项贷款上报忻州市分行不良贷款处置处进行集中处理。截止2016年8月25日利息为204317.01元。之后利息按照实际支付日计算。3.原平市人民法院（2019）晋0981民初640号判决书确认：原告白某与答辩人于2002年签订的房地产抵债协议，系双方真实意思表示，该协议已成立;双方签订协议中关于过户条款违反法律强制性规定而无效。因此，协议无法履行的障碍已经消除。原告应当按照协议首先交付房屋。综上，坐落在原平市班村原祝某房产房屋间数15间，建筑面积237.19平米，宅院抵押行为有效；他项权至今合法有效，答辩人在贷款10万元本息范围内享有优先受偿权;白某与答辩人签订的房地产抵债协议合法有效，应当由原告清偿借款本息后该宅院由原告处置。答辩人请求人民法院驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:1992年8月5日，经原平市公证处公证，案外人祝某将其位于原平市新原乡班村村的一处住宅以以物抵债形式抵顶给了原告所有，双方未办理产权过户手续，该住宅房屋所有权证为字第XXXX号，所有权人登记为祝某，集体土地使用证为原平镇集建（宅）字第Z01060105号，土地使用者登记为祝某。1998年8月6日，案外人贺某向被告借款10万元，原告协助贺某并用以上住宅办理了抵押担保手续，抵押人为祝某，他项权证为原房字第98033号。据原告陈述：原告当时用了该笔借款中的6万元。借款到期后贺某未能还本付息，被告于2000年12月10日依法向本院提起诉讼。诉讼中，2002年12月19日，原告白某与被告签订了“房地产抵债协议”，协议载明：“一、经甲乙双方协商,乙方自愿将坐落在原平市班村原祝某房产的三间正房及三间正房所占院落给付原平农行，用于归还欠款陆万元及其利息；二、给付原平农行房产及院落的四至为：北至三间正房后墙墙外根，南至南房后墙墙外根，东至由西往东数第三间正房与第四间正房夹墙中线，西至正房西山墙墙根。（附图）；三、由于该房产及院落已由祝某协议卖给白某，但未办理过户手续，因此，白某给付原平农行的房地产过户手续中涉及祝某签字事宜由白某负责办理；四、上述三间房地产过户手续中房产部门、土地部门有关手续由原平农行负责办理；五、上述房地产过户手续办妥后次日起十日之内，白某必须将所占二间正房及院落腾出。同时，原平农行将抵押的房地产手续归还白某；六、房地产过户手续在双方签字之日起十五日内办理完毕；七、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。本协议从过户手续办妥之日起生效。”2003年2月25日，被告申请撤诉，当日，本院以（2000）原民初第124号裁定书裁定，准予被告撤回起诉。原、被告订立“房地产抵债协议”后，双方未按照协议履行，涉案宅院由原告管理至今。截至2019年4月2日，贺某欠被告贷款本息324666.01元。本院认为，1998年8月6日，案外人贺某向被告借款10万元，并以原告实际所有的房屋作为抵押担保。贺某与被告之间形成借款合同关系。借款到期后，贺某未还清借款本息。2002年12月19日，原告白某与被告签订“房地产抵债协议”后，双方一直未按照协议履行。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十七条：“有下列情形之一的，担保物权消灭:(一)主债权消灭;(二)担保物权实现;(三)债权人放弃担保债权;(四)法律规定担保物权消灭的其他情形。”《中华人民共和国担保法》第五十二条“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”本案被告农行原平支行既是债权人，也是抵押权人，因案涉借款本息没有清偿完毕，抵押权就没有消灭。故原告的诉讼请求于法无据，依法不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十七条、《中华人民共和国担保法》第五十二条之规定,判决如下：驳回原告白某的诉讼请求。案件受理费40元，由原告白某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省忻州市中级人民法院。审判员 宋晓刚 二〇一九年十一月二十八日书记员 武冠东