河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终2717号上诉人（原审被告）：康保县城市管理综合行政执法局，住所地康保县康保镇。法定代表人：高风军，局长。委托诉讼代理人：李宁，该局职员。被上诉人（原审原告）：边丽丽，女，1981年9月7日出生，汉族，住康保县。被上诉人（原审被告）：康保县永建建筑工程有限公司，住所地康保县新悦丽景小区11号楼1单元102室。法定代表人：冯博，该公司执行董事。上诉人康保县城市管理综合行政执法局（以下简称康保执法局）因与被上诉人边丽丽、康保县永建建筑工程有限公司（以下简称永建公司）侵权责任纠纷一案，不服河北省康保县人民法院（2019）冀0723民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人康保执法局的委托诉讼代理人李宁，被上诉人边丽丽，被上诉人永建公司的法定代表人冯博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康保执法局上诉请求：请求二审人民法院撤销一审判决，改判康保执法局不承担共同给付边丽丽赔偿款责任，由永建公司独立承担赔偿责任。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。根据查明事实，本案应当依照《民法通则》第一百二十五条、《侵权责任法》第九十一条判决由施工人即永建公司独立承担侵权赔偿责任。《民法通则》第一百二十五条【地面施工致人损害的民事责任】在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。《侵权责任法》第九十一条【地面施工致害责任】在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和釆取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任；二、一审判决由康保执法局和永建公司共同给付边丽丽赔偿款85690.62元，责任分担没有法律依据，且无法履行判决。法律规定共同责任承担的方式有按份责任、连带责任、补偿责任之分，康保执法局和永建公司具体如何承担共同给付责任，一审判决没有明确。都给边丽丽85690.62元？分别给的话各责任人应当给多少？三、张家口市中院己有类似案例的正确判决，庭审中康保执法局的代理人己将相关判决文书提交给一审法院参考，但一审法院却视而不见。综上，康保城市执法局认为，本案事实清楚，但是一审法院置法律明确规定的条文而不用，却不当引用其他法律条文作出明显错误、显著不公的判决，严重损害了康保执法局的合法利益，恳请二审人民法院依法查明本案事实，正确适用法律，改判康保执法局不承担共同给付赔偿责任，由永建公司独立承担赔偿责任。边丽丽答辩称，同意一审判决。永建公司答辩称，永建公司不承担赔偿责任，在一审已经把事情解决了。边丽丽向一审法院起诉请求：1.依法判令康保执法局、永建公司赔偿边丽丽医疗费、护理费等各项损失186232.50元；2.诉讼费用全部由康保执法局、永建公司承担。一审法院认定事实：2018年6月28日下午05时30分左右，边丽丽下班回家，骑电动自行车途径康保县南环路保险公司附近时，此片区域正值修路，因维修的道路上没有放置警示牌标志，导致边丽丽及电动车都不慎摔入修路挖的大坑里，右腿受伤，遂到门诊处上药，回家后右膝关节疼痛、活动受限，到医院就诊，经医院诊断为右膝前交叉韧带断裂、右膝内侧半月板损伤。分别就诊于康保县康保镇南关李守江诊所、康保县人民医院、中国人民解放军第二五一医院及北京大学第三医院（住院7天），并于伤后8个月余进行法医临床鉴定。另查明，1.本案第三人康保县市政工程服务站(以下简称“市政服务站”)与康保县永建建筑工程有限公司(以下简称“永建公司”)，于2018年5月27日签订《马拉松赛道沥青破损路面维修工程施工协议》，协议约定:永建公司作为施工人负责县城主次街道沿线所有破损路面维修施工，工期为2018年6月1日-2018年7月1日。实际施工中，市政服务站负责施工安全管理、设施安排防护等，永建公司负责劳务施工；2.市政服务站隶属于康保县市政园林局，因国家机构改革，现划归为康保执法局；3.事故发生后市政服务站垫付医药费4万元，康保执法局为边丽丽垫付医药费1万元，均以借条形式垫付；4.边丽丽在北京大学第三医院、解放军第二五一医院就诊的费用为31497.32元，其中医保报销12840.30元，因边丽丽工作所在的幼儿园为教师投保了教职员工责任保险，故中国人民财产保险公司康保支公司在责任保险限额内赔付边丽丽医药费17174元；5.2019年4月16日，经河北北方学院司法鉴定中心鉴定，作出司法鉴定意见：被鉴定人边丽丽十级伤残，误工期90日，营养期60日，护理期90日1人；6.边丽丽父亲边清亮，1957年8月18日出生；母亲徐志荣，1958年5月20日出生；兄弟边辉，1989年9月7日出生；女儿徐珂，2008年3月25日出生，现就读于康保县城关小学。一审法院认为，边丽丽因由市政服务站发包，永建公司承包实施的修缮破损路面工程，未设置明显的警示标志和采取安全措施，导致其右膝前交叉韧带断裂、右膝内侧半月板损伤，健康权受到了侵害，理应受到法律的保护，因此次事故给边丽丽造成的损失应依法获得赔偿。本案中，永建公司系实际施工人，在公共场所或道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。另外，市政服务站与永建公司内部约定，由市政服务站负责安全管理及安排设施防护，市政服务站未尽职责，没有设置明显标志和采取安全措施致使原告边丽丽受伤，故理应承担侵权责任，因市政服务站现已属于康保执法局，故应由康保执法局承担赔偿责任。关于赔偿范围：一、医疗费：关于边丽丽在康保县医院、北京大学第三医院、解放军第二五一医院就诊的费用：31497.32元-12840.30元（医保报销）-17174元（保险公司赔付）=1483.02元，出院后医疗费2043.5元，共计3526.52元，予以认可；二、住院伙食补助费：7天×30元/天=210元；三、营养费：营养期限以司法鉴定机构鉴定的60日为限，60日×30元/天=1800元；四、误工费：以司法鉴定机构明确的误工期90日，根据边丽丽提交的误工证明，即2600元×3个月（90天）=7800元；五、护理费：护理期以司法鉴定机构鉴定的90日为限，90天×120元/天=10800元。六、交通费：因边丽丽提交的部分票据时间不明，根据边丽丽诊断、治疗、复查、鉴定情况，本庭酌情认定4000元；七、残疾赔偿金：根据伤残等级和河北省城镇居民人均年可支配收入计算，即32997元×20年×10%=65994元；八、残疾辅助器具费：537.98元，予以认可；九、住宿费：根据边丽丽诊断、治疗、复查、鉴定情况，酌情认定为1500元；十、被扶养人生活费：边丽丽主张根据伤残等级和河北省城镇、农村居民人均年消费性支出计算：1.女儿费用:22127×(18-11)÷2×0.1＝7744.45元；2.父亲费用:11383×19×0.1/2＝10813.85元；3.母亲费用:11383×19×0.1/2＝10813.85元，以上三项合计为29372.15元。不违反法律规定，予以确认；十一、精神抚慰金，因边丽丽为十级伤残，支持3000元；十二、财产损失，边丽丽主张3400元，酌情认定为1500元；十三、二次手术费：鉴定意见为5000元，康保执法局、永建公司认可，予以支持；十四、鉴定费用：2200元，康保执法局、永建公司认可，予以支持。上述费用共计135690.62元（包括市政服务站和康保执法局合计垫付50000元）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第十九条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：被告康保县城市管理综合行政执法局与康保县永建建筑工程有限公司于判决生效后十日内共同给付原告边丽丽赔偿款共计人民币85690.62元。（已扣除垫付的50000元）本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和釆取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本案中，作为承包实施修缮破损路面工程的永建公司，虽然与市政服务站签订协议约定市政服务站负责施工安全管理、设施安排防护等，但该约定不能排除施工人永建公司有设置明显标志和釆取安全措施的义务，其未履行义务，存在过错。市政服务站未按约定履行义务，亦存在过错。因市政服务站现已属于康保执法局，故应由康保执法局承担赔偿责任。正因为双方当事人均有过错，导致了本案事故的发生。该赔偿责任应按过错程度予以明确。一审判决由康保城市执法局与永建公司共同给付边丽丽赔偿款共计人民币85690.62元，赔偿责任判决不清，应予纠正。结合本案，根据侵权过错程度酌定本案事故赔偿责任由永建公司承担60%，康保城市执法局承担40%。边丽丽因本次事故所受损失为135690.62元，依据上述赔偿责任比例划分永建公司应承担81414.372元，康保执法局应承担54276.248元，扣除垫付的50000元，还应承担4276.248元。综上所述，康保执法局的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：变更河北省康保县人民法院（2019）冀0723民初473号民事判决为康保县永建建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付边丽丽赔偿款81414.372元；康保县城市管理综合行政执法局于本判决生效后十日内给付边丽丽赔偿款4276.248元。一审案件受理费按原判决执行。二审案件受理费4024元，由康保县城市管理综合行政执法局负担。本判决为终审判决。审判长  薛团梅审判员  吴义清审判员  雷 鹏二〇一九年十一月二十八日书记员  武 岳