江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）赣01刑终656号 原公诉机关江西省南昌市东湖区人民检察院。 上诉单位（原审被告单位）九江市港浔实业有限公司，统一社会信用代码913604006984910748，住所地江西省九江市濂溪区浔南大道中段南湖综合楼，法定代表人项善友。 诉讼代表人王鹏，男，1992年3月16日出生，汉族，九江市港浔实业有限公司招商部经理，住江西省九江市庐山区。 辩护人赵紫烟、于卉，江西际民律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）项善友，男，1968年11月2日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，九江市港浔实业有限公司法定代表人、九江市浙贸实业有限公司实际控制人、香港宏大集团股份有限公司实际控制人，户籍所在地为浙江省临海市，现住江西省九江市濂溪区。因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪于2017年5月23日被取保候审；2018年5月17日被取保候审；2019年5月17日被监视居住。 辩护人向前，江西际民律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邹颜平，男，1971年3月8日出生于江西省九江市，汉族，中专文化，原系九江市港浔实业有限公司财务部财务总监，住江西省九江市浔阳区。2017年4月26日因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪被刑事拘留，同年6月2日因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪、职务侵占罪被逮捕，现羁押于新建区看守所。 辩护人万印云、熊海峰，江西经辉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘春武（曾用名刘小春），男，1969年2月4日出生于江西省南昌市，汉族，大学文化，江西省报刊传媒有限责任公司九江贸易项目负责人，户籍所在地为江西省南昌市，住江西省南昌市。1987年7月27日因盗窃被治安罚款人民币四十元。2017年4月27日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被刑事拘留，同年6月2日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被逮捕，现羁押于新建区看守所。 辩护人傅达龙，江西经辉律师事务所律师。 江西省南昌市东湖区人民法院审理江西省南昌市东湖区人民检察院指控原审被告单位九江市港浔实业有限公司犯对非国家工作人员行贿罪、原审被告人项善友犯对非国家工作人员行贿罪、原审被告人邹颜平犯对非国家工作人员行贿罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、原审被告人刘春武犯非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪一案，于2019年7月15日作出(2018)赣0102刑初346号刑事判决。原审被告单位九江市港浔实业有限公司、原审被告人项善友、邹颜平、刘春武不服，提出上诉。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定：2015年4月8日，被告单位九江市港浔实业有限公司（以下简称“港浔公司”）向被告人刘春武出具不可撤销居间服务费支付承诺书，约定港浔公司委托刘春武提供居间融资顾问服务，港浔公司收到融资款后向刘春武支付居间融资顾问服务费。 2015年5月14日、5月21日，江西省报刊传媒有限责任公司（以下简称“报刊公司”）两次到港浔公司考察时，被告人刘春武均同报刊公司其他工作人员一起前住。2015年5月21日下午，报刊公司召开总经理办公会，决定做港浔公司的九江贸易项目，同时聘任刘春武为该项目责任人。在随后报刊公司与港浔公司合作的项目（以下简称“九江项目”）中，被告人刘春武与港浔公司员工被告人邹颜平分别作为报刊公司方和港浔公司方的负责人。 期间，被告人邹颜平向港浔公司法定代表人被告人项善友谎称除刘春武外，该项目还有一个介绍人刘章远，且未告诉项善友刘章远系其嫂子的真相，于2015年5月20日取得了经项善友签字的融资居间合同，合同中列明居间人为刘章远，并约定刘章远的居间报酬为融资总额×6%。后邹颜平将融资居间合同交给其哥哥即刘章远的丈夫邹秋林保管，并告诉邹秋林夫妇其欲以刘章远名义获取融资介绍费。 2015年5月25日，被告人项善友将九江市浙贸实业有限公司（以下简称“浙贸公司”）法定代表人由其本人变更为港浔公司司机金海明，但该公司仍由项善友实际控制。当日，报刊公司和浙贸公司签订报刊公司向浙贸公司购买16,114,000元消防材料的购货合同，并与港浔公司签订报刊公司向港浔公司销售16,678,002.61元消防材料的销货合同，项善友以其实际控制的香港宏大集团股份有限公司（以下简称“宏大集团”）名义和报刊公司签订股权质押合同，对报刊公司与港浔公司的消防材料销货合同提供宏大集团持有的港浔公司30%的股权质押，并于次日在九江市工商行政管理局办理了股权出质登记手续。2015年5月29日，报刊公司向浙贸公司开出3张银行承兑汇票，金额共计16,114,000元。被告人项善友将上述银行承兑汇票贴现15,791,105.40元后，于2015年6月1日转入港浔公司实际使用的金海明账户1,579万元。2015年6月2日，港浔公司通过其实际使用的项某账户转给刘春武2,094,820元，转给刘章远966,840元。当日，刘春武向邹颜平指定的陈利娟账户转入16万元。之后，邹颜平指示刘章远夫妇将收到的款项用于归还他人借款后留给邹颜平。 2015年6月8日，被告人项善友以九江市祥宇轴承贸易有限公司（以下简称“祥宇公司”）名义和报刊公司签订8,052,250元电梯设备购货合同，但祥宇公司实际上未向报刊公司销售电梯，当日报刊公司与港浔公司签订8,374,340元电梯设备销货合同。同日，报刊公司向祥宇公司账户转入货款8,052,250元，祥宇公司账户随后向港浔公司实际使用的金海明账户转入800万元。2015年6月9日，祥宇公司法定代表人史建军向港浔公司实际使用的项某账户转入52,250元；港浔公司通过其实际使用的项某账户转给刘春武1,046,792.50元，转给刘章远483,135元。当日，刘春武账户向邹颜平指定的陈利娟账户转入8万元。之后，邹颜平指示刘章远夫妇将收到的款项扣除邹颜平欠邹秋林的欠款1万余元后全部转给邹颜平。 除项某2015年6月29日转给报刊公司236,520元外，截至公安机关2017年4月14日对本案立案，港浔公司未向报刊公司按合同约定支付货款，也未将报刊公司经浙贸公司和祥宇公司转至金海明和项某账户的钱款全部归还报刊公司。 2017年4月26日，被告人刘春武在南昌市东湖区北湖路3号楼下被公安机关传唤到案；同日，被告人邹颜平在上饶市铅山县河口镇弋阳清蒸渔馆饭店被公安机关抓获归案。2017年5月5日，被告人项善友经公安机关电话通知后主动到公安机关接受调查。 2017年5月12日至2019年6月13日，港浔公司陆续归还报刊公司钱款共计2,440万元。 以上事实，有经庭审举证质证的如下证据证实：1．被告人身份信息材料、报刊公司等企业信息材料等书证；2．证人黄某、余宏伟、刘爱华等人的证言；3．报刊公司法定代表人徐梓荀的陈述；4．被告人项善友、邹颜平、刘春武的供述与辩解；5．搜查笔录、电子证物检查笔录等证据。 据此，原审法院认为，被告单位九江市港浔实业有限公司及其法定代表人被告人项善友为谋取不正当利益，给予其他公司工作人员财物人民币4,591,587.50元，数额巨大，被告单位九江市港浔实业有限公司及被告人项善友的行为均已构成对非国家工作人员行贿罪；被告人邹颜平为谋取不正当利益，给予其他公司的工作人员财物人民币3,141,612.50元，数额巨大，其利用职务上的便利，将本单位财物人民币1,449,975元非法占为己有，数额巨大，其利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物人民币24万元，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪；被告人刘春武利用职务上的便利为他人谋取利益，非法收受他人财物人民币3,141,612.50元，数额巨大，其为谋取不正当利益，给予其他公司的工作人员以财物人民币24万元，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪。被告单位九江市港浔实业有限公司转给刘章远的1,449,975元向非国家工作人员行贿款，由于被告单位及其法定代表人被告人项善友意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，就该部分，对被告单位九江市港浔实业有限公司及被告人项善友可以比照既遂犯从轻处罚；被告人项善友经公安机关电话传唤后自动投案，归案后如实供述了自己的罪行，具有自首情节，依法可从轻处罚，结合其所在社区矫正机构同意对其进行矫正的意见，可对其适用缓刑。被告人邹颜平、刘春武同时犯有数罪，依法应数罪并罚。被告人刘春武有劣迹，酌情从重处罚。为此，根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第三款、第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第三款、第十四条第三款，《中华人民共和国企业国有资产法》第五条、第十八条第一款，《中华人民共和国会计法》第九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第三款、第一条第一款、第二条第一款、第七条第一款、第八条第一款第（一）项、第十九条第二款的规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告单位九江市港浔实业有限公司犯对非国家工作人员行贿罪，判处罚金人民币三十万元。二、被告人项善友犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。三、被告人邹颜平犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年零一个月，并处没收财产人民币二十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年零四个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处没收财产人民币二十万元，罚金人民币二十万元。四、被告人刘春武犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产人民币四十万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年零六个月，并处没收财产人民币四十万元，罚金人民币十万元。五、追缴被告人刘春武的违法所得人民币三百一十四万一千六百一十二元五角，上缴国库。六、追缴被告人邹颜平的违法所得人民币一百六十八万九千九百七十五元，上缴国库。 上诉单位九江市港浔实业有限公司及其辩护人提出：一审认定刘春武的非国家工作人员及港浔公司谋取不正当利益的证据不足，项善友不构成对非国家工作人员行贿罪，请求法院依法改判。 上诉人项善友及其辩护人提出：一审认定刘春武的非国家工作人员身份及港浔公司谋取不正当利益的证据不足，事实不清，量刑过重，请求法院依法改判其无罪或免于刑事处罚。 上诉人邹颜平及其辩护人提出：原判事实不清，证据不足，认定其为港浔公司财务总监没有依据，其没有对非国家工作人员行贿的犯罪故意，不存在侵占144万元的职务侵占事实，其接受的24万元财产系刘春武给其的辛苦费，且量刑过重，请求法院从轻处罚。 上诉人刘春武及其辩护人提出：其不具有犯罪主体身份，未参与报刊公司的决策，不具有利用职务便利的条件，其获得的收入是居间服务费，请求法院从轻处罚。 经审理查明，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在原审法院开庭时当庭宣读、出示并质证。本院经依法全面审查，对原审判决书认定的事实及所列证据予以确认。在二审审理期间，上诉单位九江市港浔实业有限公司、上诉人项善友、邹颜平、刘春武及其辩护人未向本院提交新的证据。 针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由，根据审理查明的事实、证据，综合评判如下： 1、关于上诉人刘春武的主体身份问题。虽刘春武的非全日制用工协议是自2015年6月1日起且其辩称是当年8月签订，但根据《中华人民共和国劳动合同法》规定劳动关系自用工之日起建立，并有报刊公司工薪酬管理办法、中国建设银行单位客户专用回单、电子交易回单、报刊公司2015年5月21日《总经理办公会会议纪要》、《关于聘任刘春武同志的通知》中关于报刊公司2015年5月21日聘任刘春武为九江贸易项目责任人的决定以及报刊公司2015年5月14日考察报告、2015年5月21日九江宏大五金商贸城考察情况建议中所述被告人刘春武的公司员工身份等证据，证实刘春武至迟自2015年5月21日起即与报刊公司建立了劳动关系，报刊公司与浙贸公司的购货合同签订日期、报刊公司与祥宇公司的购货合同签订日期、报刊公司与港浔公司的销货合同签订日期、报刊公司开给浙贸公司银行承兑汇票的时间报刊公司向祥宇公司转账的时间均晚于刘春武的入职时间，且报刊公司是有限责任公司，因此在报刊公司方运作九江项目期间，刘春武具有非国家工作人员身份。 2、港浔公司是否谋取了不正当利益，港浔公司和项善友是否构成对国家工作人员行贿罪问题。本案中如认定报刊公司与港浔公司系借款合同，港浔公司违反了法律规定；如认定系买卖合同，则港浔公司给予报刊公司相关人员财物以谋取竞争优势。均属于谋取了不正当利益。项善友2015年5月21日已确知刘春武系报刊公司工作人员，港浔公司给予了刘春武钱款3,141,612.50元，数额巨大，项善友系上诉单位直接负责的主管人员，无论系借款合同还是买卖合同，均应认定被告单位港浔公司谋取了不正当利益。据此，港浔公司及项善友均构成对非国家工作人员行贿罪。 3、认定邹颜平为港浔公司财务总监有无依据，其是否构成对非国家工作人员行贿罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪问题。港浔公司系有限责任公司，港浔公司向公安机关提供的人事资料表、辞职报告、转账结果查询明细、账户明细查询、银行卡存款业务回单证实邹颜平2013年10月至2016年6月在港浔公司工作，港浔公司向公安机关提供的费用报销单、付款通知单证实了邹颜平在港浔公司报销单、付款通知单上的财务经理或部门负责人栏签名，报刊公司与港浔公司2015年6月8日的销货合同上，邹颜平在港浔公司方签名，项善友的供述及证人项某、刘某、熊某的证言均证实邹颜平系港浔公司财务总监，此外，邹颜平还通过QQ邮箱将报刊公司与港浔公司关于质押的协议书和收条及报刊公司、港浔公司、祥宇公司间的购销合同和设备采购清单发送给报刊公司黄某，邹颜平本人在公安机关也供述其系港浔公司财务总监。邹颜平2015年5月21日已确知刘春武系报刊公司工作人员，有邹颜平的供述、证人黄某的证言、2015年5月16日刘春武与项善友的短信记录证实。邹颜平系九江项目港浔公司的直接责任人员，根据项善友的指示给予了刘春武钱款应认定有对非国家工作人员行贿的犯罪故意。邹颜平系港浔公司工作人员，其利用其负责九江项目的便利，冒用刘章远之名骗取港浔公司财物共计1,449,975元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。因港浔公司账号被冻结，港浔公司平时资金往来主要是用项善友之女项某的个人账户，邹颜平作为港浔公司工作人员且负责九江项目，不仅同被告人刘春武共同促进了九江项目的进一步实现，而且于2015年6月2日、2015年6月9日多次向项某发送短信催促项某给刘春武转款，致使刘春武从港浔公司非法获取受贿款3,141,612.50元，且在刘春武收到受贿款后收受刘春武钱款24万元，数额较大，应认定被告人邹颜平构成非国家工作人员受贿罪。 4、刘春武收取的钱款是否是居间服务费问题。因刘春武具备非国家工作人员身份，故港浔公司向其出具的不可撤销居间服务费支付承诺书中所涉港浔公司意图谋取或者正在谋取，但尚未谋取到的不正当利益无论实现与否，均不能成为刘春武从中获取收益的合法理由。刘春武的所谓的居间服务，是以合法形式掩盖其违法犯罪目的。 5、原判量刑是否适当问题。原审法院根据各上诉人行为、性质、情节和对社会的危害程度综合评判后，对其判处的刑罚量刑适当，并未过重。 本院认为，上诉单位九江市港浔实业有限公司及其法定代表人上诉人项善友为谋取不正当利益，给予其他公司工作人员财物人民币4,591,587.50元，数额巨大，上诉单位九江市港浔实业有限公司及上诉人项善友的行为均已构成对非国家工作人员行贿罪；上诉人邹颜平为谋取不正当利益，给予其他公司的工作人员财物人民币3,141,612.50元，数额巨大，其利用职务上的便利，将本单位财物人民币1,449,975元非法占为己有，数额巨大，其利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物人民币24万元，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪；上诉人刘春武利用职务上的便利为他人谋取利益，非法收受他人财物人民币3,141,612.50元，数额巨大，其为谋取不正当利益，给予其他公司的工作人员以财物人民币24万元，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪。九江市港浔实业有限公司转给刘章远的1,449,975元向非国家工作人员行贿款，由于上诉单位及其法定代表人上诉人项善友意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，就该部分，对九江市港浔实业有限公司及项善友可以比照既遂犯从轻处罚；项善友经公安机关电话传唤后自动投案，归案后如实供述了自己的罪行，具有自首情节，依法可从轻处罚，结合其所在社区矫正机构同意对其进行矫正的意见，可对其适用缓刑。邹颜平、刘春武同时犯有数罪，依法应数罪并罚。刘春武有劣迹，酌情从重处罚。原审法院认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 静 审 判 员  李 成 审 判 员  张 艳 二〇一九年十一月二十日 法官助理  徐 昊 书 记 员  杨婧如