文书内容湖南省娄底市娄星区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘1302民初296号原告（并案被告）湖南百弘房地产开发有限公司，住所地娄底市娄星区新星南路东方豪苑一栋508房。法定代表人邓君。特别授权代理人刘俊生，湖南晨晖律师事务所律师。一般授权代理人陈小容，湖南晨晖律师事务所律师。被告（并案原告）湖南神斧集团一六九化工有限责任公司，住所地涟源市杨市镇。法定代表人艾志国。特别授权代理人戴勇坚，上海建纬（长沙）律师事务所律师。一般授权代理人刘双，上海建纬（长沙）律师事务所律师。原告湖南百弘房地产开发有限公司（以下简称百弘公司）与被告湖南神斧集团一六九化工有限责任公司（以下简称一六九公司）合同纠纷一案，本院于2017年7月12日立案受理。该案审理过程中，百弘公司以一六九公司为被告，向湖南省娄底市中级人民法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，娄底市中级人民法院于2017年12月8日立案受理后，作出（2017）湘13民初82号民事裁定书，指令该案由本院审理。本院依法组成合议庭分别于2018年3月16日、2019年5月31日、2019年7月31日公开开庭对上述两案进行审理。本院在审理上述两案过程中，于2018年6月10日作出（2017）湘1302民初2331号之二民事裁定书，将一六九公司诉百弘公司一案并入百弘公司诉一六九公司一案进行审理。原告（并案被告）百弘公司的委托诉讼代理人刘俊生、陈小容、被告（并案原告）一六九公司的委托诉讼代理人刘双、戴勇坚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告百弘公司的诉讼请求：1、判令解除百弘公司与一六九公司于2013年1月31日签订的《湖南神斧集团一六九化工有限责任公司棚户区改造项目开发建设合同书》和2014年8月26日签订的《湖南神斧集团一六九化工有限责任公司棚户区改造项目开发建设合同补充协议》；2、判令被告返还和给付原告178,940,407.5元（包括1000万元保证金），并按同期同类银行贷款利率四倍的标准承担自2018年6月14日起至实际返还之日止期间的利息损失；3、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：2013年1月31日，原告与被告签订了《湖南神斧集团一六九化工有限责任公司棚户区改造项目开发建设合同书》（简称《开发建设合同书》）。2014年8月26日，原告又与被告签订《湖南神斧集团一六九化工有限责任公司棚户区改造项目开发建设合同补充协议》（简称《补充协议》）。根据《开发建设合同书》及《补充协议》的约定，原告与被告对位于娄底市万宝新区的一六九公司棚户区改造项目（简称一六九棚改项目）进行合作开发建设，项目总投资约56000万元，资金来源为：A、住房资金职工集资；B、政府基础配套资金；C、商业设施社会投入。建设期限自2013年3月2日自2015年10月30日。被告为项目实施主体，原告全权负责项目开发建设。被告未认购完的住宅、车位和商业门面，由原告负责建设、销售、处置，原告享有处置权和收益权，并且进行商业运作。被告按付款要求投入认购的住房、车位和车库资金，负责与政府部门协调项目建设有关工作，配合原告办理项目报建、报批、办证、分户工作，落实棚改优惠政策和个人公积金贷款、银行借贷、按揭等事宜。合同签订后，被告成立指挥部，原告成立项目部，准备开展棚户区改造项目。然而项目一开始即出现诸多阻碍，一是“三通一平”没有到位，致使原告进场施工搁浅，二是被告提供的勘察报告有误，探溶结论出乎意料，使得投入无端加大，三是桩基工程检测超量，费用增加，导致工期延误，且项目启动后，被告拖欠付款，土地变性更名工作也未予落实，使得原告无法进行商业运作，不能进行在建工程抵押贷款和商品房预售，导致商业设施的社会投入资金无法筹集，进而出现资金链断裂，项目在主体工程即将完工的情况下被迫停止，在此情况下，被告却单方面向原告发出通知要求解除合同，并向人民法院提起诉讼。原告认为，被告在涉案项目合作开发建设过程中存在严重违约，被告作为违约方无权单方解除合同，原告为维护自身合法权益，遂提起本案诉。被告一六九公司辩称：1、原告因其自身原因导致项目资金链断裂，属于根本违约，原告不享有合法的合同解除权。首先，《开发建设合同书》和《补充协议》中约定，被告未认购完的住宅、车位和商业门面由原告负责建设、销售、处置。合同即未约定被告应将该部分划拨土地变性更名至原告名下，也未约定原告享有通过项目进行商业融资的权利，故原告称因被告土地变性更名工作未完成，无法筹集项目资金，导致资金链断裂的说法不能成立。其次，被告在合同履行过程中，均按照约定支付了该项目的职工购房款、国拨资金及土地款，不存在拖欠付款的情形。再次，根据双方约定，一六九棚户区改造项目的建设工作由原告全权负责，因此，原告所称“三通一平”没有到位、桩基础勘查有误、桩基础检测费用增加等问题系政府部门的市政工程和一六九棚户区改造项目的工程建设范畴，不属于被告应当履行的合同义务；2、2016年9月6日，原告在被告多次书面催告下，均未能安排施工方恢复施工。被告为维护社会稳定，防止损失扩大，向原告发出了关于解除《开发建设合同书》和《补充协议》的书面《通知》，该《通知》于当日被原告收悉，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，《开发建设合同》及《补充协议》自解除合同的《通知》到达原告时解除，原告不能就已经解除的合同再次行使解除权；3、原告要求被告返还178,940,407.5元（包括1000万元保证金）的请求，缺乏基本的法律和事实依据，依法应予驳回。原告要求返还投资款的计算方式为以在建工程价值评估的数额减去其投资的数额，但在建工程评估的价值是建立在项目的商业部分能够进行转让的前提下，而该项目截止至鉴定时止，不具备商业运作基础，也没有达到合同约定商业利益返还条件，不具备计算投资回报的前提，且原告作为投资人，在其没有能力继续履行合同，构成根本违约的情况下，应当先计算出原告所投资的数额以及其投资数额所占整个项目的比例，再核减因其产生的损失，并在考虑整个项目的盈余情况后，才能计算出原告的投资款返还数额，而根据财务审计，原告的投资资金仅为4,430,420.00元，与其诉请相差甚远；4、由于原告不履行《开发建设合同书》及《补充协议》，造成一六九棚户区改造项目工期延误，导致被告不得不行使合同解除权，根据合同约定，工期每延误一天，原告应按被告已支付工程费用的万分之三向被告支付违约金，根据审计报告，截止至2016年4月30日，被告已支付的工程款数额为34600余万元，故计算至2017年9月30日止，原告尚应支付被告7568余万元的违约金。同时，由于原告的资金链断裂，导致被告向施工方支付工程进度款和保证金产生的停工损失3100余万元，该两笔费用已远超过原告的实际投入。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼其请求。并案原告一六九公司的诉讼请求：1、请求判令解除一六九公司与百弘公司于2013年1月31日签订的《湖南神斧集团一六九化工有限责任公司棚户区改造项目开发建设合同书》和2014年8月26日签订的《湖南神斧集团一六九化工有限责任公司棚户区改造项目开发建设合同补充协议》；2、请求判令被告承担全部诉讼费。事实与理由：2013年1月31日，原告与被告签订了《开发建设合同书》，并于2014年8月26日签订相应《补充协议》。根据合同内容，并案被告百弘公司全权负责一六九棚改项目开发建设，并负责开发建设资金（含划拨土地款）和管理团队。2013年10月16日，被告通过邀请招标方式，将一六九棚改项目分别交由娄底市恒安建筑工程有限公司、湖南省娄底市第三建筑工程有限公司、娄底市星城建筑工程有限公司施工。合同履行过程中，原告按约定向被告支付了职工购房款、国拨资金及土地款，但项目却因资金断裂自2016年7月起陷入全面停工，且经原告多次《律师函》催告后仍未想办法复工，亦未与原告协商解决方案。2016年9月6日，为避免损失扩大，原告向被告发出《解除及的通知》。被告收到该通知后，未按要求与原告协商合同解除相关事宜，也未向原告移交相关资料和场地。因被告逾期交房，导致原告公司广大购房业主多次发起维权上访行动，给原告和各级党委政府维稳工作带来巨大压力。据此，被告的行为已构成严重违约，原告为维护自身及广大购房职工的合法权益，确保民生工程尽快交付，维护社会稳定，遂提起本案诉讼。并案被告百弘公司辩称：1、一六九棚改项目停工时因为原告不履行合同造成，相关责任应由原告全部承担。根据合同约定，原告为项目实施主体，被告全权负责项目开发建设，原告未认购完的住宅、车位车库、商业门面等由被告负责建设、销售，并进行商业运作。但合同签订后，原告却存在多处不履行合同行为，如“三通一平”没有到位、勘察报告有误、桩基工程检测超量、拖欠付款、土地变性更名工作未完成等。因商业开发部分土地没有变性，商业设施社会投入资金无法筹集，而原告又拒绝继续投入资金，导致资金链断裂，一六九棚改项目在即将完工的状态下被迫停工。2、被告不同意解除合同，原告无权解除。根据《开发建设合同》十二条约定，双方未经协商一致，任何一方均不得变更或解除协议，否则视为违约，故原告单方面解约的行为构成违约，因原告违约导致被告的投入未能产生预期效益，亏损逐步扩大，对此原告应当承担违约责任；3、原告仅提出解除合同的诉讼请求，对解除合同的后续事项解决方案未提诉请，不符合法律规定，不利于本案处理。综上，原告存在严重违约，无权解除合同，请求法院驳回原告的诉讼请求。查明的事实根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确定以下法律事实：2013年1月31日，百弘公司（乙方）与一六九公司（甲方）签订《开发建设合同书》，对位于娄底市万宝新区的“湖南神斧集团一六九化工有限责任公司棚户区改造项目”（简称“一六九棚改项目”）进行联合建设。项目规划用地面积约88515.17㎡，建筑占地面积21956.4ｍ2，规划总建筑面积235573.1ｍ2，地下停车场总面积56970㎡，新建住宅套数1856套，项目概算总投资约56000万元（含土地费用）合同约定：甲方为项目实施主体，乙方全权负责项目开发建设；甲方负责将土地划拨至一六九棚改项目，成立相应机构协助和监管乙方开发建设，乙方负责项目开发建设资金（含划拨土地款）和专业管理团队。国家补助的3300万元和今后国家新追加的棚户区资金补助资金投入项目用于棚户区内项目基础设施、公共服务设施、配套设施建设。甲方认购住房1620套（其中120㎡电梯房1351套，90㎡楼梯房269套），750个地下车位（4.5万元／个），120个车库（5.4万元／个），乙方必须满足甲方要求，如出现职工内部购买车位有剩余，乙方可处置。电梯房综合价1786元／㎡（90㎡以内1753元／㎡，90㎡以外，1881元／㎡），楼梯房1284元／㎡。上述购房价含土地成本，建设成本和相关税费等。本项目由乙方自负盈亏，本合同约定的甲方购买的住房、车库和车位价格一定不变，乙方不得以物价上涨、基础超深、重大变更等任何理由对价格作任何调整，甲方按本合同规定的付款要求投入认购的住房、车位和车库资金，除前款确定甲方应承担的费用外，甲方和甲方所有业主不再承担任何费用。甲方认购的住房，车位和车库由乙方根据本协议建设，甲方负责协调职工内部关系；甲方未认购完的住房、车位和商业门面由乙方进行商业运作，商业配套部分，由乙方承担办理土地变性手续，并承担所有税费及出让金的交纳，甲方出具相关证明并给予配合，对除甲方认购以外的住宅、车位和商业门面享有处置权和收益权，具有项目建设的用工自主权。甲方负责与政府部门和乙方协调项目建设有关工作，配合乙方办理项目报建、报批、办证等手续。在保证按投标价格满足甲方住宅、基础设施、公共服务设施、配套设施等建设要求下，本项目的商业运作权益、棚户区税费的政策性减免优惠归乙方（因乙方已经投入）；商业部分销售均价超过12000元／㎡以上部分的获利，甲乙双方按5:5分成。项目建设期限为30个月（经验收合格备案交付使用），因甲方原因和不可抗力因素影响，工程进度则相应顺延。乙方在本合同签订之日前将在公共资源交易中心账户的1000万元项目保证金和1000万元项目前期建设资金（不计息）打入甲乙双方共管专用账户，在2013年3月2日再打入3000万元项目前期建设资金（不计息），保证金必须从乙方的基本账户支付；项目所需资金按工程建设的进度和需要由乙方投入，且应保证项目正常开展；甲方前期支付的土地款、勘察费、设计费及与项目相关的报批费用等均由乙方承担，其中甲方垫付的3000万元土地款，乙方在2013年6月31日前返还甲方，勘察费、设计费及与项目相关的报批费用在甲方向乙方支付第一期房款时抵扣。合同另对工程款进度款支付时间及标准进行详细约定。此外，乙方不得违规施工和非法发包，且须按约定将1000万元项目保证金和4000万元的项目前期建设资金打入双控账户，否则视为乙方违约，本合同自动终止，投标时打入的1000万元项目开发保证金作为违约金支付甲方所有。如属甲方原因出现拖延付款行为，每逾期一天，按本项目所完成的工程造价的万分之三作为违约金；因乙方原因造成工期延误，每延期一天，乙方每天按本项目甲方已支付的工程费用的万分之三向甲方支付违约金。2013年6月19日，由于一六九棚改项目地质复杂，勘探数据与探溶资料有较大差异，一六九公司棚户区建设项目指挥部向负责勘查的中国有色金属长沙勘查设计研究院有限公司出具《补充勘查的通知》，要求其对1＃、2＃、3＃栋进行补充勘查。2013年11月，百弘公司通过招标方式将一六九棚改项目分包给娄底市恒安建筑工程有限公司（一标段，简称恒安建筑公司）、湖南省娄底市第三建筑工程有限公司（二标段，简称第三建筑公司）、娄底市星城建筑工程有限公司（三标段，简称星城建筑公司）并分别签订相应的建筑工程施工合同。随后，该三家建筑公司又将所承包标段交由肖尊云、扈早林等13位标栋负责人，标栋负责人在向百弘公司交纳保证金后进场施工。2014年3月4日，一六九公司向娄底市人民政府出具《关于解决一六九棚改工程中商业部分土地变性的请示》中指出：依据相关政策规定，棚户区改造可以采取市场运作方式组织建设，对于配套建设的商业、服务业等经营性设施用地，实行有偿使用，为方便小区及周边居民生活，促进居民消费、扩大社会就业，同时为保证一六九棚改项目的顺利实施，请求娄底市人民政府将项目用于商业开发部分的土地性质由划拨地改为出让地，由百弘公司补交用于商业开发部分土地的土地出让金。2014年8月26日，为推进一六九棚改项目，减少乙方资金压力和融资成本，一六九公司（甲方）与百弘公司（乙方）签订《开发建设合同补充协议》（简称《补充协议》），对付款方式及保证金返还方式进行调整，并约定乙方必须对项目阶段进度的具体时间出具书面承诺，第一、二、三、四阶段月度进度未达到要求，延期按2000元/天（天/栋）处罚，根据三通一平和桩基施工的实际情况，约定交房时间为2015年10月30日，乙方若不能在约定时间内交房，每延误一天，乙方按本项目甲方支付的工程费用的万分之三/每天向甲方支付违约金。2015年4月27日，一六九棚改项目所有高层达到十层，其中2#、11#、19#、23#、24#、25#栋封顶，但项目建设面临资金短缺，因此，百弘公司向一六九公司出具《请求支付项目工程进度款的报告》，请求一六九公司支付项目工程进度款。2015年9月18日，一六九公司向娄底市国土资源管理局出具《关于请求支持一六九棚户区改造项目部分对外销售商住用房的报告》，称项目前阶段推进顺利，已主体封顶，完成投资4.268亿元，其中职工建房款3.1亿元，百弘公司投入1.168亿元，但受金融危机影响，项目建设资金非常紧缺，请求将项目用于商业用地的商铺、住房直接委托百弘公司销售，以协议出让方式，分批次补交出让金，解决项目资金困难。2016年1月4日，由于资金短缺，项目4#、9#、11#、20#栋已经停工，其中4#、20#栋主体没有完成，4#栋建至12层，20#栋建至14层，各标段都存在拖欠民工工资现象。在此情形下，百弘公司向一六九公司上级湖南新天地投资控股集团有限公司出具《请求支持解决年终农民工工资问题的报告》，请求一六九公司协助百弘公司到湖南神斧投资管理有限公司融资。2016年6月，因地质需要补充勘测，“三通一平”工作没有到位，商业运作部分土地不能变性，致使项目不能通过商业运作筹措资金，一六九棚改项目资金链断裂陷入全面停工状态。工程进度情况为12栋楼梯房已全部封顶，基本完成内外墙装饰、粉刷，13栋电梯房中有11栋主体封顶，有2栋未封顶；51000㎡地下车位还有13785㎡未建设到位，门窗、电梯、水电气安装、亮化绿化等均没有安装、施工。2016年6月20日，一六九公司棚户区建设项目指挥部向百弘公司棚户区改造项目部出具《往来款项询证函》，载明：截止2016年4月30日，一六九公司预付百弘公司购房款256,053,292.5元，应付百弘公司保证金1000万元。百弘公司一六九棚户区改造项目部在该询证函“信息证明无误”栏加盖了项目部公章。2016年6月28日，恒信弘正会计师事务所有限责任公司受一六九公司委托，就一六九棚改项目截至2016年4月30日止的资产、负债及所有者权益情况进行审计，并作出恒审字第001号《一六九棚户区改造项目部审计报告》，审计结论为：截至2016年6月30日，一六九棚改项目部资产总额为352,243,027.01元，负债总额为411,214,170.90元，所有者权益总额为﹣58,971,143.89元。项目主要资金筹集情况：一六九公司实际拨付给百弘公司一六九项目部认购房款242,053,292.50元（未包括未经项目部确认的代付款3,352,770.00元），占认购房款总价的68.4%；一六九公司垫付项目土地款63,000,000.00元；实际到账并拨付项目部中央基础设施配套资金37,000,000.00元，已到涟源财政尚未到项目指挥部5,503,000.00元；百弘公司一六九项目部股东及股东关联方共筹资金51,199,000.00元；建筑工程保证金8,262,000.00元。2016年8月3日，上海建伟（长沙）律师事务所受一六九公司委托，向百弘公司出具《律师函》，要求其在2016年8月15日前就如何恢复项目建设提出切实可行方案，否则将依法向其追究责任。2016年9月6日，一六九公司向百弘公司出具《关于解除及的通知》（简称《解除通知》），要求百弘公司于收到该通知之日起3日内，到一六九公司处协商解决合同解除后的退场、清算等问题。百弘公司收悉该解除通知后，于2016年9月7日向一六九公司出具《关于解除169棚户区改造项目建设合同书及补充协议的通知》的回复，明确表明不同意解除上述合同及协议。2017年7月5日，一六九公司向本院提起诉讼，请求本院判令解除与百弘公司签订的《开发建设合同书》及《补充协议》。随后，百弘公司亦提起本案诉讼，请求解除与一六九公司签订的《开发建设合同书》及《补充协议》，并要求一六九公司赔偿损失。2018年3月14日，双方均向本院提出申请，请求对一六九棚改项目已完工程的工程造价、已完成工程的工程价值、停工损失、财务收支情况进行司法鉴定。经查，一六九棚改项目土地性质为行政划拨用地，至今登记在一六九公司名下。项目实际占地133亩，总建筑面积288742.47㎡，由多层住宅、高层住宅、物管用房、幼儿园及商住楼组成，建设25栋房子，其中包括1栋2＋4层物业、住宅，10栋1＋6层住宅，10栋1＋17层商住楼，3栋3＋13层商住楼，1栋3层幼儿园。项目商业面积23487.23㎡，住宅面积207426.66㎡。住宅1782套，车位1211个，车库152个，杂屋24个。其中一六九公司职工认购住房1612套（电梯房1786元/㎡，楼梯房1284元/㎡），车位750个（4.5万元/个），车库131个（5.4万元/个）。剩余住房170套，商业面积23487.23㎡、车位461个、车库21个、杂屋24个，但及至2016年5月5日，与一六九棚改项目相邻的大井路、畔山街“三通一平”建设没有完成，项目西南方向红线范围内的临时安置过渡房没有拆迁，在一定程度上影响了项目工程进度，《开发建设合同书》及《补充协议》中约定的商业运作部分土地变性工作亦至今未完成。庭审中，百弘公司表示同意解除《开发建设合同书》及《补充协议》，并表明在签订《开发建设合同书》明确知晓一六九棚改项目的土地性质为行政划拨用地，但双方一致认为可以通过行政审批对土地性质进行变更为出让地。另查明，一六九棚改项目建设初期，百弘公司向一六九公司缴纳保证金1000万元及垫付项目前期建设资金4000万元，后一六九公司已返还4000万元给百弘公司，尚有1000万元保证金未予返还。因一六九棚改项目系娄底市重点民生工程，该项目自2016年7月起陷入全面停工状态，为维护广大购房职工及农民工权益，避免损失持续扩大，在百弘公司无力继续履行《开发建设合同书》及《补充协议》的情况下，本院依一六九公司申请，于2018年6月13日作出（2017）湘1302民初2331号民事裁定书，裁定百弘公司退出一六九棚改项目的管理，由一六九公司全面接管一六九棚改项目工程的建设。百弘公司对该裁定书不服，向本院申请复议，本院于2018年6月27日作出（2017）湘1302民初2331号之一民事裁定书，裁定驳回了百弘公司的复议请求，一六九棚改项目自2018年6月底开始复工。一六九公司全面接管一六九棚改项目后，为项目复工，共计支付百弘公司欠付工程款43,097,264.8元，并支付各个标段负责人停工损失共计29,362,555.00元。及至2019年11月底，一六九棚改工程已基本完成施工。据初步预算，一六九棚改项目全部完工共计需要项目工程费69599.2万元。2018年12月13日，湖南大地工程咨询有限公司受本院委托，在本院组织质证、听证后，对一六九棚改项目的工程造价作出湘大地鉴[2018]180号《鉴定结论书》，鉴定意见为：工程造价为340,562,378.02元（其中土石方工程1,003,769.52元，桩基工程48,687,142.25元，地下室工程74,774,137.79元，地上建筑装修工程203,831,965.46元，清淤工程560,000.00元，附属工程签证11,705,363.00元），劳保基金及对应的税金为10,938,600.00元。该鉴定报告编制说明中明确：资料手续不完善或（和）未提供纸质版相关资料的不计入本次编制范围，并声明：本次鉴定仅对合理、合法资料进行鉴定。2019年3月20日，湖南英特有限责任会计师事务所受本院委托，以恒安建筑公司、第三建筑公司、星城建筑公司的停工损失申报情况为基础，依据停工事实及百弘公司与三家建筑公司签订的建筑工程施工合同，对一六九棚改项目已完工的停工损失作出湘英特[2019]审鉴字第201号《鉴定报告》，鉴定意见为：停工损失数额2736.51万元（停工损失＝工程进度款延期支付利息＋押金延期支付利息＋设备设施损失及人员工资－欠付发票应扣税款）。该鉴定意见押金利息按年利率10%计算，且该停工损失中不包括：1、项目附属工程因多次签订合同（或签订多份合同）应退还的押金损失；2、因桩基础工程探溶报告检测失真所造成的损失；3、补开的工程进度款发票；4、4#栋部分钢筋和混凝土不合格导致的后期施工增加成本。湖南英特有限责任会计师事务所依据本院从娄底市娄星区公安分局刑侦大队调取的资料，对一六九棚改项目的财务收支情况作出湘英特[2019]审鉴字第200号《审计鉴定报告》，鉴定意见为：截至审理报告日止，一六九棚改项目部资产总额为371,877,285.95元，负债总额为379,280,778.50元，所有者权益总额为﹣7,403,492.55元；一六九棚改项目部累计实现净利润﹣7,403,492.55元。项目主要资金筹集和使用情况：一六九公司实际拨付给百弘公司一六九项目部认购房款246,173,292.50元（未包括未经一六九棚改项目确认的代垫款项3,352,770.00元）；一六九公司垫付项目土地款63,000,000.00元，项目中央基础设施配套资金实际到账并拨付项目部37,000,000.00元（其中付土地款23,000,000.00元，拨现款14,000,000.00元）；百弘公司一六九项目部股东及股东关联方投入资金4,430,420.00元;建筑工程保证金8,075,178.00元。项目资金来源为（含土地款86,000,000.00元）：            项目              金额（元）              内容                  应付账款              1,092,763.60              欠付检测费、材料款等                  预收账款              6,162,408.00              预收房款、商铺、车库车位款                  其他应付款                    374,176,011.50              工程保证金、借入款、169公司垫付款及购房款                  应交税费              860.00              欠缴个人所得税                  总计              381,432,043.10                    项目资金占用为：            项目              金额（元）              内容                  货币资金              2,525,686.56              现金、银行存款                  预付款项              121,537,786.09              工程款未开票                  其他应收款              29,696,297.00              百经公司欠款、项目保证金、押金、其他往来款                  存货（开发成本）              219,368,780.90              项目开发成本（已开票）                  预缴税费              1,000,000.00              预缴不动产销售税金                  销售费用              867,366.00              中介费、广告费等                  管理费用              6,481,361.39              职工薪酬、招待费、办公费等                  财务费用              49,738.70              借款利息、存款利息、银行手续费等                  营业外收支              5,026.46                                总计              381,432,043.10                    鉴定意见特别说明：由于一六九棚改项目部仅提供对外财务账套资料及部分（2015年6月-2016年10月期间）内部财务账套资料，内部财务账套不完整且提供的内部财务账套中也存在原始凭证缺失或不合法、不合规现象，以上审计结果为根据对外财务账套资料及部分内部财务账套资料审计后出具的审计结果，存在或可能存在反映事项不完整情况。内部账套财务软件数据中，尚有：1、广告宣传费用10,000.00元；2、业务招待费9,468,625.00元；3、办公费用49,611.50元；4、职工薪酬27,571.60元；5、汽车费用131,073.00元；6、维修费用46,814.00元；7、差旅费用11,762.00元；8、其他425,822.00元；9、水电费用1,380.00元；10、赞助费用24,500.00元；11、捐赠支出22,000.00元；12、罚款3,000.00元；13、上交公司管理费4,000,000.00元；14、融资利息36,567,606.00元；15、贷款利息465,999.00元；16、职工薪酬﹣120,747.00元；17、工农矛盾开支321,980.00元；18、律师费100,000.00元；19、其他4,800.00元；20、检测费用14,562.00元；21、设计费用90,000.00元；22、职工薪酬1,017,520.58元；23、土建平基工程23,073.00元；24、临时设施费8,000.00元等24项费用开支因无记账凭证或合理、合规原始凭证，未包含在审计结果中。2019年3月20日，湖南英特资产评估有限公司受本院委托，对一六九棚改项目已完成的在建工程价值作出湘英特[2019]评鉴字第200号《在建工程价值评估鉴定报告》，项目评估鉴定基准日确定为2018年4月13日，鉴定意见为：1、如只对有棚改安置资格销售，在建工程价值为48434万元；2、如不受棚改安置资格限制销售，在建工程价值为51512万元。并注明该评估鉴定结论只有在依据及交易假设、公开市场假设、持续使用假设条件存在的前提下才能成立，评估鉴定结果的适用范围受到限制。另查明，2018年7月16日湖南省娄底市娄星区人民检察院以原一六九公司执行董事、总经理、一六九棚户区改造项目棚改领导小组组长李柱良在一六九棚改项目过程中，利用职务之便，非法收受邓君、晏忠强、吴向东等人所送财物，涉嫌构成受贿罪为由，向本院提起公诉，本院经审理后，于2019年6月26日作出（2018）湘1302刑初434号《刑事判决书》，以李柱良构成受贿罪，判处李柱良有期徒刑二年，并处罚金。2018年9月7日，湖南省娄底市娄星区人民检察院以百弘公司法定代表人邓君在取得一六九棚改项目过程中涉嫌构成行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、非法吸收公众存款罪为由，向本院提起公诉，本院经审理后于2019年8月12日作出（2018）湘1302刑初560号《刑事判决书》，以邓君犯行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、非法吸收公众存款罪，数罪并罚，判处邓君有期徒刑五年六个月，并处罚金。上述事实，有当事人身份信息、《开发建设合同书》、《补充协议》、《报告》、《会议纪要》、《请示》、《回复》、恒审字第001号《一六九棚户区改造项目部审计报告》、《解除通知》及《回复》、《往来款项询证函》、湘大地鉴[2018]180号《鉴定结论书》、湘英特[2019]审鉴字第201号《鉴定报告》、湘英特[2019]审鉴字第200号、湘英特[2019]评鉴字第200号《在建工程价值评估报告》、（2018）湘1302刑初434号《刑事判决书》、（2018）湘1302刑初560号《刑事判决书》及当事人当庭陈述等证据在卷佐证，足以认定。判决的理由及结果本院认为，本案立案案由为建设工程合同纠纷，但根据《开发建设合同书》及《补充协议》，一六九公司负责将涉案项目土地划拨至一六九棚改项目部，并向百弘公司支付职工购房款和国家补助资金，百弘公司全权负责项目开发建设并负责剩余项目建设资金的筹措,一六九公司未认购的住房、车库、车位及商业门面等，由百弘公司进行商业运作，由百弘公司办理土地变性手续，商业运作部分销售均价超过12000元/㎡以上部分的获利，双方按5:5分成，从该内容来看，百弘公司与一六九公司属合作开发关系，双方共同对一六九棚改项目进行合作开发建设，故本案案由应为合作开发房地产合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同属无效合同，其中《最高人民法院关于正确适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第十四条规定“强制性规定”是指“效力性强制性规定”，而违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同，因交易方式严重违法，一般可认定为违反效力性强制性规定的合同，应属无效。本案为一六九公司棚改项目，根据建保[2009]295号《关于推进城市和国有工矿棚户区改造工作的指导意见》、湘政办发[2010]5号《关于对中央下放煤矿棚户区实施改造的通知》之规定，棚改项目配套建设的商业等经营性设施进行商业运作必须经过招标拍卖挂牌出让等程序，而《开发建设合同书》直接约定由百弘公司对涉案棚改项目的配套设施及经营性设施进行商业运作筹集资金，属于违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效，起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。涉案一六九棚改项目土地性质为行政划拨用地，但拟用于商业运作部分的土地至今未完成土地变性，故百弘公司与一六九公司签订的《开发建设合同书》应属无效合同，其《补充协议》作为从合同亦属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同被认定无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，一六九公司及百弘公司明知涉案项目土地性质为行政划拨用地，但仍以签订《开发建设合同书》的方式，直接约定由百弘公司负责对涉案棚改项目土地变性为出让地进行商业运作筹集资金，该约定因违反法律、行政法规的强制性规定，自合同签订时起，不能达到进行商业运作筹集资金的目的，必然导致项目因资金链断裂而停工，百弘公司及一六九公司对《开发建设合同书》的签订均负有过错，一六九公司在项目停工后，明知百弘公司无力恢复项目建设的情况下，未积极促使项目复工，造成了较大的损失，故一六九公司应对项目造成的损失承担责任。百弘公司以低于建设成本的价格中标，取得涉案项目建设权，百弘公司作为项目建设方，在项目建设过程中管理不善、资金不足，导致项目停工，对项目建设造成损失亦应承担责任。综合本案实际情况，本院认定由一六九公司与百弘公司对一六九棚改项目损失各承担50%的责任。对于涉案项目的损失，本院认为应以一六九公司及百弘公司因建设涉案项目的资金投入之和减去已完工程造价的方式进行确定：关于已完工程的造价。湘大地鉴[2019]180号鉴定结论认定项目已完成工程造价为340,562,378.02元（不含土地款63,000,000.00元），百弘公司及一六九公司均对该鉴定的真实性、合法性、关联性没有异议，故对该鉴定意见，本院予以采纳。关于一六九公司的资金投入。根据湖南英特有限责任会计师事务所作出的湘英特[2019]审鉴字第200号鉴定报告，一六九公司投入项目的资金为346,173,292.5元，其中包括：1、职工购房款246,173,292.50元；2、垫付土地款63,000,000.00元；3、中央基础设施配套资金37,000,000.00元（其中土地款23,000,000.00元）。此外，一六九公司在涉案项目停工后，替百弘公司支付了欠付工程款43,097,264.8元，该笔资金应认定为一六九公司对涉案项目的投入；一六九公司另有3,352,770.00元的代垫款项未经一六九棚改项目确认，该笔资金为一六九公司为涉案项目进行规划设计、建设办证、勘探等进行的支付，亦应当计算为一六九公司的投入资金，但该笔款项不能计入建设造价。另，为使项目顺利复工，一六九公司支付了停工损失29,362,555.00元。一六九公司投入的项目总资金为421,985,882.30元。关于百弘公司的资金投入。根据鉴定报告，百弘公司直接投入项目资金为4,430,420.00元（百弘公司股东及股东关联方在2015年-2016年6月期间投入资金）。另，百弘公司尚有广告宣传费、业务招待费、融资利息等24项，共计52,735,152.58元的支出因为无记账凭证或无合理、合规原始凭证，会计师事务所未将这一支出包含在审计结果中。本院认为，鉴定意见中列明的业务招待费9,468,625.00元金额，不符合相关规定，本院参照《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第四十三条“企业发生的与生产经营活动有关的业务招待费支出，按照发生额的60%扣除，但最高不得超过当年销售（营业）收入的5‰”的规定，故根据涉案工程造价，本院对该部分支出予以认定为1,700,000.00元；对鉴定意见中列明的36,567,606.00元融资利息的问题，从整个项目资金投入来看，涉案项目的工程造价为340,562,378.02元，建设资金大部分由一六九公司投入，百弘公司也筹集了部分资金，从审计报告可以看出，其认定的支出中无融资利息的支出，根据项目开发建设实际出发，本院认为应以百弘公司支付给一六九公司的10,000,000.00元保证金、40,000,000.00元前期建设资金的收、还时间，参照《已完工程停工损失鉴定报告》中的利率计算标准，按年利率10%的标准计算资金占用期间的利息，经核算确认为8,241,095.00元（保证金收取、退还的具体时间为：2013年1月29收取10,000,000.00元，2013年4月19日退还10,000,000.00元；2013年2月1日收取10,000,000.00元，2013年4月19日退还10,000,000.00元；2013年3月1日收取20,000,000.00元,2013年8月28日退还20,000,000.00元；2013年3月1日收取10,000,000.00元至今未予退还，利息计算至2019年11月25日止，上述保证金利息均按年利率10%计算）。对鉴定意见中列明的上交公司管理费4,000,000.00元，不属于为项目建设支出，不应认定为百弘公司投入。对于其余21项支出合计2,698,921.58元，从涉案项目的工作实际来看具有真实性，属必然支出，应当认定为百弘公司的项目投入。故本院认定百弘公司的项目资金投入为17,070,436.58元（不包括尚在一六九公司的10,000,000.00元保证金）。涉案项目的损失数额的认定，从资金使用和资金来源进行计算均为7747517.90元：计算方法一：从资金使用计算            项目               金额（元）               备注                                 预付工程款                121,537,786.09                                                 存货                133,268,780.90               剔除土地款86,000,000.00元                                 预交税金                  1,000,000.00                                                 169垫付工程款                 43,097,264.80                                                 169垫付停工损失                 29,362,555.00                                                 审计认可费用                  7,403,492.55                                                 未包含在审计中费用                 12,640,016.58                                                 工程总投入                348,309,895.92                                                工程总投入348,309,895.92元－工程造价340562378.02元＝项目损失7747517.90元      计算方法二：从资金来源计算            项目               金额（元）               备注                                 资金来源                295,432,043.10              剔除土地款86,000,000.00元                                 减：剩余资金－货币资金                 2,525,686.56                                               －其他应收款                   29,696,297.00                                                账面投入                 263,210,059.54                                                加：169垫付工程款                  43,097,264.80                                                169垫付停工损失                  29,362,555.00                                                未包含在审计中费用                 12,640,016.58                                                工程总投入                348,309,895.92                                                 工程总投入348,309,895.92－工程造价340562378.02＝项目损失7747517.90      按上述各承担50%的责任划分比例，一六九公司与百弘公司对项目损失各承担3,873,758.95元。一六九公司应当退还给百弘公司的金额。百弘公司的资金投入17,070,436.58元－百弘公司应承担部分的项目损失3,873,758.95元＝13,196,677.63元。对于百弘公司要求以项目评估价值515,120,000.00元核减一六九公司投入后的剩余178,940,407.50元（含保证金10,000,000.00元）由百弘公司享有的主张，因该价值评估结果系建立在项目不受棚改安置资格限制销售、并在满足一定交易假设、公开市场假设、持续使用假设等假设条件的前提下计算，不具有客观现实性，故对百弘公司的该项主张，本院不予支持。对于保证金10,000,000.00元的退还问题，按照“谁收取，谁退还”的原则进行处理，一六九公司应负责将收取的10,000,000.00元保证金退还给百弘公司，百弘公司负责将收取的整个项目押金、保证金进行退还。此外，因涉案土地为行政划拨用地，至今登记在一六九公司名下，一六九公司在全面接管项目建设后，现已基本完成项目建设，且涉案项目系国家为安置职工而进行的棚改项目，百弘公司不可能取得所建房屋所有权，所建房屋权属应归一六九公司所有。对于一六九公司、百弘公司与购房户签订的购房合同中逾期交房产生的违约金及利息承担问题，因百弘公司已全面退出一六九棚改项目建设，不具备交付房屋的现实可能性，且在涉案项目建设成果由一六九公司享有的情形下，涉案项目购房户的权益亦应由一六九公司负责保障，故购房合同中的全部权利义务由一六九公司承继。百弘公司及一六九公司在涉案项目施工过程中各自对外签订的合同及暂不明确尚未支付的工程款和其他损失，另案处理。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于正确适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第十四条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第四十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、确认原告（并案被告）湖南百弘房地产开发有限公司与被告（并案原告）湖南神斧集团一六九化工有限责任公司于2013年1月31日签订的《湖南神斧集团一六九化工有限责任公司棚户区改造项目开发建设合同书》及2014年8月26日签订的《湖南神斧集团一六九化工有限责任公司棚户区改造项目开发建设合同补充协议》无效；二、一六九棚户区改造项目建设的房屋、车位/车库、商业设施等归被告（并案原告）湖南神斧集团一六九化工有限责任公司所有，因一六九棚户区改造项目与购房户签订的购房合同中的权利义务由被告（并案原告）湖南神斧集团一六九化工有限责任公司承继；三、由被告（并案原告）湖南神斧集团一六九化工有限责任公司在本判决书生效之日起一个月内支付原告（并案被告）湖南百弘房地产开发有限公司23,196,677.63元（含保证金10,000,000.00元），原告（并案被告）湖南百弘房地产开发有限公司因一六九棚户区改造项目收取的押金/保证金，由原告（并案被告）湖南百弘房地产开发有限公司负责退还并支付；三、驳回原告（并案被告）湖南百弘房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行支付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费936647元（湖南百弘房地产开发有限公司应缴936547元，已缴601227元；湖南神斧集团一六九化工有限责任公司应缴100元，已缴100元），由原告（并案被告）湖南百弘房地产开发有限公司负担374658.8元，由被告（并案原告）湖南神斧集团一六九化工有限责任公司负担561988.2元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。审 判 长  简少泽人民陪审员  喻日光人民陪审员  廖 瑛二〇一九年十一月二十九日书 记 员  吴 婵附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于正确适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定为合同有效。《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第四十三条企业发生的与生产经营活动有关的业务招待费支出，按照发生额的60%扣除，但最高不得超过当年销售额（营业）收入的5‰。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。