浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终2636号 上诉人（原审原告）：茅志江，男，1980年10月9日出生，汉族，住浙江省天台县。 委托诉讼代理人：徐国水，浙江徐星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王凤英，1957年3月26日出生，住浙江省天台县，系茅志江母亲。 被上诉人（原审被告）：周佰兴，男，1951年4月21日出生，汉族，住浙江省临海市。 上诉人茅志江因与被上诉人周佰兴不当得利纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2019）浙1082民初5041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 茅志江上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2.一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人本人于2014年8月18日从信用社汇给被上诉人78700元，上诉人父亲茅开法于2014年11月24日至2016年2月1日从信用社汇给被上诉人13万元及于2014年9月17日从农行汇给被上诉人18.3405万元，此外其他支付给被上诉人2.54万元，合计41.7505万元，被上诉人对此没有异议，从（2018）浙1082民初2213号民事判决书第5页认定的事实能得到印证。在41.7505万元中的2.54万元被该案作为利息予以扣减，尚有39.2105万元没有扣减。二、2014年8月4日，周佰兴的银行账户（12×××67）汇入210000元，2014年12月31日汇入78400元；2014年3月至2015年12月期间，江瑞熊、周才舜、应杏飞、蒋敏敏、朱红英、姚凤梅、兴江工艺品厂、娄娇娇、周再勇、屈荷琴、茅志江、茅开法分别汇入周佰兴银行账户50000元、56160元、50000元、30000元、50000元、50000元、1000元、18000元、3000元、4000元、78700元、183405元。对上述事实一审法院是认定的，但一审法院遗漏了上诉人父亲茅开法汇给被上诉人13万元的事实。三、一审法院认为，茅志江未举证证明案外人汇至周佰兴银行账户的款项系茅志江的款项。茅志江、茅开法汇至周佰兴的款项系归还代茅志江发放工资的款项，并认为上诉人未提供充分证据证实，不予采纳，这纯粹是颠倒是非，偏袒被上诉人，举证责任分配错误。首先，上诉人有下列理由证明案外人汇至周佰兴银行账户的款项系茅志江的款项，应当属上诉人所有：（一）被上诉人在（2018）浙1082民初2213号案件中承认上诉人在加工工艺品编藤承揽，其在庭审中称为上诉人代付下线加工费。（二）支付下线编藤加工户的加工费均由上诉人负担，加工户起诉的被告也是上诉人。（三）被上诉人年达60多岁，不能独立经营，且一直否认与上诉人合伙。（四）被上诉人没有任何证据证明其在独立经营编藤业务。其次，周佰兴一直掌控上诉人的财务账册，为上诉人发放工资，且周佰兴该账户用于上诉人客户汇款之用，且一直否认双方存在合伙的事实，对此事实，被上诉人在（2018）浙1082民初2213号民事判决和本案中均予以认可。其三，上诉人向法院提供了案外人的证词和被上诉人的银行账单予以证实，该证据已达高度盖然性，足以认定。其四，被上诉人掌控着银行账单，举证非常优势，且证据离其较近，本案的举证责任应当转换至被上诉人，由其承担举证责任，可被上诉人却丝毫不能提供证据予以证明，一审法院为偏袒被上诉人却采用机械的举证分配原则。其五，上诉人确有陈述，汇款由被上诉人发放工资，那么被上诉人究竟发放了多少工资，应当向法院提供证据，按照朴素的多还少补原则进行结算，上诉人在法庭一而再再而三地大声疾呼，要求被上诉人提供工资账单，可被上诉人却一直拒绝，法庭也没有任何举措。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。被上诉人故意拒绝提供发放工资的账单等事实。四、一审法院认为不当得利的法律构成要件，决定了不当得利只能是双方意思表示，误解等原因而偶然发生，而不可能长期、多次发生，而本案中茅志江主张的汇款事实是长期、持续、稳定的法律关系，与不当得利的法律特征明显不符。上诉人认为：首先，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”。《中华人民共和国物权法》第二百四十三条规定：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，……。”本案被上诉人借发工资为名，占有上诉人款项，符合不当得利的构成要件，也符合上述法律规定。其次，退一步讲，假如一审法院认为本案不属于不当得利法律关系的，一审法院也应当行使释明权，告知上诉人变更诉讼请求，如果上诉人不同意变更，应当从程序上驳回起诉，而不应当从实体上驳回上诉人的诉讼请求。释明权是法官的一项权利，同时也是法官的一项义务。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的表述为“应当”而不是“可以”，从该条款的表述中可以看出法官应当对当事人进行诉讼指导，该规定对法官而言主要体现为一种义务，如果法官违反此义务使当事人贻误举证期限而导致败诉，如果当事人一旦以此为由提出上诉，则上级法院可以以一审法院程序违法而发回重审。五、一审法院认为不当得利不能作为当事人在其他民事法律关系中缺少证据时的请求权基础。并称上诉人在（2018）浙1082民初2213号案件中抗辩双方系合伙关系，且曾提出合伙纠纷之诉，是由于合伙协议纠纷之诉证据不充分而出于诉讼策略的考虑。诚然，上诉人在（2018）浙1082民初2213号案件抗辩该案件系合伙法律关系，但被上诉人矢口否认，且该院也没有认定合伙关系，而将其作为民间借贷处理，并告知另案处理，上诉人不服上诉，中院却维持了原判。上诉人起诉合伙纠纷系因出庭延误被撤，而且该案的法官暗示上诉人不要打合伙诉讼，本次诉讼完全是正常的诉讼，绝非是诉讼策略。综上，一审法院认定事实不清，审判程序和适用法律错误，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。 周佰兴答辩称，上诉人茅志江的上诉请求和上诉理由依法不能成立。上诉人与被上诉人之间不存在不当得利，上诉人向被上诉人汇入的相关汇款，是上诉人向被上诉人返还加工费代付款，上诉人起诉的目的是为了逃避执行义务。原审判决正确，上诉无理，请二审法院驳回上诉，维持原判。 茅志江向一审法院起诉请求：判令周佰兴依法返还不当得利70万元（具体以茅志江汇入周佰兴账户和客户打入周佰兴账户减除周佰兴代付工资的差额为准）。 一审法院认定事实：2014年8月4日，周佰兴的银行账户（12×××67）汇入210000元，2014年12月31日汇入78400元；2014年3月至2015年12月期间，江瑞熊、周才舜、应杏飞、蒋敏敏、朱红英、姚凤梅、兴江工艺品厂、娄娇娇、周再勇、屈荷琴、茅志江、茅开法分别汇入周佰兴银行账户50000元、56160元、50000元、30000元、50000元、50000元、1000元、18000元、3000元、4000元、78700元、183405元。2018年2月23日，周佰兴向该院提起诉讼，要求茅志江归还借款490000元及利息，该院（2018）浙1082民初2213号民事判决书判决茅志江归还周佰兴借款490000元及利息，台州市中级人民法院二审维持一审判决，期间，茅志江抗辩双方之间系合伙关系，借贷关系未实际发生。2018年4月16日，茅志江以周佰兴为被告按合伙协议纠纷向该院提起诉讼，后撤回起诉。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。茅志江主张不当得利，应就周佰兴取得不当利益，且无法律根据承担举证责任。本案中，首先，茅志江未举证证明案外人汇到周佰兴银行账户的款项系茅志江的款项，而茅志江、茅开法汇到周佰兴银行账户的款项，茅志江在本案及该院（2018）浙1082民初2213号均有陈述系归还周佰兴代茅志江发放工资等的款项，故茅志江主张周佰兴取得茅志江利益，未提供充分证据证实，该院不予采信；其次，不当得利的法律构成要件决定了不当得利只能是双方意思表示、误解等原因而偶然发生，而不可能长期、多次发生，而本案中茅志江主张的汇款事实长期存在且多次发生，显然双方之间存在长期、持续、稳定的法律关系，与不当得利的法律特征明显不符；再次，不当得利不能作为当事人在其他民事法律关系中缺少证据时的请求权基础。茅志江在该院（2018）浙1082民初2213号案件中抗辩双方系合伙关系，且曾提起合伙协议纠纷之诉，后因证据不充分而撤诉，可见，茅志江提起不当得利之诉是由于合伙协议纠纷之诉证据不充分而出于诉讼策略的考虑，应不予支持。综上，茅志江的诉讼请求，证据不足且不符合法律规定，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决:驳回茅志江的诉讼请求。案件受理费10800元，减半收取5400元，由茅志江负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人茅志江提交证据：1.临海市人民法院民事调解书五份，用于茅志江欠他人加工费的事实；2.记账单（借条），用于证明上诉人和被上诉人合伙关系，借款用于代茅志江和周佰兴发工资。被上诉人周佰兴质证认为，其和茅志江不是合伙关系，只是帮他管过账，这些钱与其没有关系。本院审查认为，民事调解书能够证明茅志江欠他人加工费的事实，但尚不能证明茅志江与周佰兴合伙的事实；记账单（借条）系王凤英所写，没有周佰兴的签字，真实性难以确定，不能证明上诉人所主张的事实。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审认定的事实依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为本案是否构成不当得利。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”本案中，上诉人茅志江陈述其与被上诉人周佰兴存在合伙关系，茅志江负责客户来料的发送和加工成品的回收送货，周佰兴负责财务、保管账册。周佰兴陈述双方不存在合伙关系，只是帮茅志江管过账，代茅志江发放过工资。周佰兴曾以茅志江欠其借款49万元向法院提起民间借贷诉讼，一、二审法院支持了周佰兴的诉讼请求；茅志江曾以周佰兴为被告按合伙协议纠纷向法院提起诉讼，后撤回起诉。按照上诉人茅志江的说法，茅志江与周佰兴之间存在合伙关系，只是因为被上诉人否认合伙，则上诉人及其父亲茅开法打入被上诉人的账户及其他案外人打入被上诉人账户的总额，减去被上诉人垫付工资后的差额，属于不当得利。根据我国法律规定，不当得利的构成要件为：一方获得利益，一方获益无法律根据，获利与损失之间存在因果关系。无论双方之间系合伙关系还是代管账、代发工资的委托关系，周佰兴账户上转入的款项在汇款当时要么是基于合伙关系，要么是基于代发工资等理由，并非“无法律根据”。此外，根据生效判决，上诉人茅志江尚欠被上诉人周佰兴借款人民币49万元，上诉人提交的现有证据也不能证明周佰兴取得不当利益。故上诉人认为本案构成不当得利的理由不能成立，一审法院驳回茅志江的诉讼请求并无不当。 综上所述，茅志江的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10800元，由上诉人茅志江负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李至坚 审 判 员 王文兴 审 判 员 汤坚强 二〇一九年十一月二十五日 代书记员 包菲菲