山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）鲁01民终10044号上诉人（原审原告）：张化芝，女，1973年1月28日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：董林凤，山东大明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张建峰，男，1975年9月2日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：蒋文钰，女，1982年7月12日出生，汉族，住淄博市。委托诉讼代理人：张倩茹，山东博翰源律师事务所律师。委托诉讼代理人：邸慧超，山东博翰源律师事务所律师。上诉人张化芝因与被上诉人张建峰、蒋文钰民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张化芝上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持张化芝一审诉讼请求；2、判令张建峰、蒋文钰承担本案一、二审的所有诉讼费用。事实与理由：一、向二审法院提交丢失后重新找回的原始借条，借贷证据确凿，足以推翻原判决。二、本案借贷证据完整，事实清楚。1、原借款：2015年12月30日10时22分，张建峰借案外人张某30万现金（张建峰证据1）。2、原借款用途：全部用于张建峰、蒋文钰共同成立的山东爱车俱乐部有限公司和山东天音文化传媒有限公司夫妻共同经营和共同生活（张建峰证据2、3、4、5、6、7、8、9、10）。3、本案借款：2017年1月3日14时20分左右，张化芝从家带1万元现金及在济南市农商行郭店营业厅取34万元存款共计35万元借给张建峰（张化芝证据1、上诉新证据），张建峰现场验收借款并把提前准备好的借条给张化芝。2017年1月3日16时23分，张建峰把借款35万元其中的33万元存入一卡通（张建峰证据11），剩余2万元用于张建峰夫妻共同生活。4、2017年1月3日17时30分，张建峰使用张化芝借款偿还2015年12月30日张某借款本息33.333万元（张建峰证据11、12）。5、2018年3月27日17时17分蒋文钰偿还2017年1月3日至2018年1月2日借张化芝35万元借款的年利息（按照20%计算），追认夫妻共同债务（张化芝证据4、5）。张建峰借款用于夫妻共同生活、共同经营，经营收益全部用于夫妻共同生活（张建峰证据13、14、15、16、17、18、19、20、21、22）。张化芝除与蒋文钰有上述款项往来外，双方无其他资金往来。上述事实与一审证据已经足以证明借款的真实合法。三、2019年7月蒋文钰补交2018年3月27日17时17分转账给张化芝7万元备注“借款”字样的招商银行历史交易明细表；张建峰补交反驳证据（2018）民初7421号庭审笔录原件一份，标有蒋文钰陈述：提交招商银行历史交易明细两页，证明收到80万元款项及给张化芝还账7万元的事实。四、一审认定事实错误，适用法律错误。蒋文钰既然否认借款事实，就不可能有还款的意愿，更不可能有还款行为。蒋文钰的微信聊天记录、还利息凭证及（2018）民初7421号庭审笔录，足以追认本案借款为张建峰与蒋文钰夫妻合意，借款也全部用于夫妻共同生活夫妻共同经营。因为本案属于姐弟亲人借贷，原本张化芝是为了帮忙，不要利息不要借条，后来是在家人提醒下才同意要利息、收借条。蒋文钰利用亲人借贷手续的瑕疵、现金交易证据的缺失违背诚实守信，有悖公序良俗。一审法院只关注流程，不尊重证据、不查清事实。自2019年2月18日第一次庭审至今，法庭也并没有对借条、银行取款金额、当日存入一卡通金额进行详细质询。蒋文钰也并没有对银行取款金额、当日存入一卡通金额进行问询和怀疑。退一步讲，即使一审法院认定不是张建峰、蒋文钰夫妻共同债务，但在张建峰认可借贷事实及充足证据情况下，也应该判决张建峰偿还债务，而不应该全部驳回。在一审法院证据证实借贷关系真实存在的情况下，蒋文钰代理人仍否定双方的借贷关系并虚假辩护，造成久拖未结，违反法律规定的诚信原则和社会主义核心价值观中对诚信的要求。一审法院应根据张建峰申请，对蒋文钰代理人惩戒处置。五、法院未依职权查清、回复、裁定。1、张化芝在2019年2月12日向一审法院提交其于2017年1月3日14时20分在济南市农商行郭店营业厅现场取款、现场借款的《银行柜台取款录像取证申请书》，但至今张化芝没有收到一审法院任何回复、裁定等。2、济南农商行郭店营业厅不能对定、活期存款进行跨行转存，张化芝与张建峰被逼才进行大额现金借款。张化芝在2019年3月20日向一审法院提交《取证申请》，请求一审法院依职权查清济南市农商行郭店营业厅的定活期取款、转存政策，但至今张化芝没有收到一审法院任何回复、裁定等。3、蒋文钰代理人对张化芝提交的与蒋文钰微信聊天记录原件的真实性不认可，张化芝于2019年3月20日向一审法院提交《被告蒋文钰本人出庭申请书》，但至今张化芝没有收到一审法院任何回复、裁定等。4、蒋文钰全程参与借款过程且偿还借贷利息，但蒋文钰矢口否认，并反口说出借张化芝借款7万元。张化芝于2019年3月20日向一审法院提交《对蒋文钰测谎申请》，但至今张化芝没有收到一审法院任何回复、裁定等。5、2019年3月28日一审庭审质证后，张建峰提交多份证据原件无故丢失，后张建峰重新提交证据，但因部分证据需要时间无法重新开具，造成两次提交证据前后不符。2019年4月张建峰提交《参审人员销毁证据惩戒申请》，但至今一审法院没有任何回复、裁定、判决等。6、蒋文钰代理人虚假辩护、故意拖延庭审时间，简易程序被迫拖入普通程序。张建峰向一审法院提交《关于对蒋文钰辩护律师张倩茹虚假辩护、伪造证据、销毁证据惩戒申请》，但至今一审法院没有任何回复、裁定、判决等。综上所述，一审法院认定案件事实不清，适用法律错误，希望二审法院在查清案件事实的基础上，正确适用法律，公平裁判。张建峰辩称，一、认可张建峰、蒋文钰向张化芝借款的事实。1、2015年12月30日张建峰向张某借现金叁拾万元，借款全部用于夫妻共同经营和夫妻共同生活。2、2017年元旦前张建峰、蒋文钰在家庭聚会上与张化芝协商，借张化芝现金叁拾伍万元，张化芝同意。张建峰、蒋文钰协商让张化芝于2017元旦期间转账给张建峰，张化芝去济南市农商行郭店营业厅咨询，银行答复定期存款不能办理跨行转账，只能柜台现场取款，张化芝现场预约2017年1月3日柜台取款。2017年1月3日张化芝带家里的4万元现金与在济南市农商行郭店营业厅柜台取款31万元合计35万元借给张建峰本人。3、张建峰从郭店回济南途中顺道在招商银行浆水泉路支行存入账号33万元，另2万元准备用于春节期间双方父母礼物、红包等备用。当日张建峰把存入现金通过银行转账的方式偿还2015年12月30日借张某本金及利息。张建峰、蒋文钰用向张化芝所借的35万元偿还了张某的债务，借款全部用于夫妻共同经营和夫妻共同生活。二、张建峰与蒋文钰已经偿还了张化芝部分借款利息。1、2018年3月因张化芝急用，由蒋文钰通过银行转账的方式偿还张化芝2017年的年息7万元。2、对张化芝借款年息24%的讼诉请求，超过双方协议约定，请求二审法院不予采信。三、本案一审程序违法。张化芝在一审庭审中变更诉讼请求后，一审法院依法应给张建峰答辩期限，但一审法院既没有为张建峰进行释明，也没有给张建峰答辩期，一审判决程序违法。四、（2019）鲁0104民初403号离婚纠纷案济南市槐荫区人民法院已经判决准予张建峰、蒋文钰离婚。本案如果判决张建峰、蒋文钰偿还张化芝35万元借款本金和利息，请求二审判决张建峰、蒋文钰各承担50%。蒋文钰辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，张化芝与张建峰、蒋文钰之间不存在真实的借贷关系。1、双方前后产生了9场诉讼，皆因离婚案件中财产分割达不到张建峰的目的而引申出系列诉讼。双方存在本案案情之外的矛盾且非常尖锐是客观事实。2、张化芝与张建峰是亲姐弟，特殊的身份关系应当谨慎认定借款及二人陈述的真实性。3、本案争议的35万元款项从取款到交付皆存在疑点（详见一审判决的认定部分），张化芝的陈述前后存在矛盾。4、本案中存在虚假陈述，在蒋文钰提起笔迹形成时间鉴定后张化芝承认立案所用的借条是2019年才写的。此外张化芝、张建峰存在其他案件中多次串通行为，在槐荫区法院股权纠纷案件中判决认定二人存在串通驳回了张化芝诉讼请求。张化芝作为法定代表人和控股股东的北京天音文化传媒有限公司在槐荫区法院提起的民间借贷诉讼也存在虚假陈述，用2019年写的借条落款2016年立案，在庭审中改口承认借条是2019年书写，在法官当庭质疑借款真实性的情况下北京天音文化传媒有限公司撤回了诉讼，却在历城区法院针对同一笔款项另案起诉，以张建峰一人为被告，在蒋文钰不知情的情况下，张建峰做出一系列自认骗取法院做出生效判决，判令张建峰向北京天音文化传媒有限公司还款。张建峰以该案判决书为证据在离婚诉讼中要求从夫妻共同财产中扣除该部分款项再进行分割，现蒋文钰已经提起第三人撤销之诉，历城区法院也明确表示将在调查审理后根据审理情况决定是否追究虚假诉讼的法律责任。鉴于张化芝与张建峰二人利益高度一致，多次串通，多次做出虚假陈述，本案是否存在真实的借款需严格谨慎审查。针对事实认定和法律适用部分，坚持一审答辩意见。二、一审过程中所谓证据丢失事件，本身不影响本案的事实认定和法律适用。1、所谓丢失的几项证据并非灭失后无法再提供的证据，完全可以由张建峰再行提交以证明其主张。2、一审中蒋文钰代理人经过质证，对丢失的几项证据的真实性已经认可，本案不支持张化芝的诉讼请求所依据的事实和理由与丢失的几项证据没有关系。3、证据丢失的原因无法证明，是否真的丢失尚且难以认定。综上所述，本案不存在真实的借款法律关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请法庭查明事实，维持一审判决，维护蒋文钰合法权益。张化芝向一审法院起诉请求：1.依法判令张建峰、蒋文钰支付张化芝借款人民币35万元；2、判令张建峰、蒋文钰向张化芝支付以35万元为基数，自2018年1月3日至全部给付之日，以年利息24%计算的利息；3、判令张建峰、蒋文钰承担诉讼费、保全费。一审法院认定事实：张建峰与蒋文钰系夫妻关系，张化芝系张建峰姐姐。2014年7月，张建峰、蒋文钰与济南天音广告传媒有限公司共同出资设立山东天音文化传媒有限公司，张建峰系法定代表人。2015年，该公司法定代表人变更为张惠芝，2016年8月15日，山东天音文化传媒有限公司股东变更为张惠芝、张化芝，2018年12月7日，山东天音文化传媒有限公司股东变更为张建峰、张化芝。2014年5月，张建峰与蒋文钰投资设立山东爱车俱乐部有限公司，张建峰系法定代表人。2015年7月20日，该公司法定代表人变更为苏义新，2016年8月12日，该公司股东变更为张惠芝和张化芝，2018年12月7日，该公司股东变更为张建峰和张化芝。本案争议焦点为张化芝与张建峰之间是否存在35万元的借贷关系。对借款经过，张化芝与张建峰均称，2017年1月3日张化芝在郭店农村信用社取现金35万元交给了张建峰，张建峰数好钱后给张化芝出具涉案借条一份。张化芝主张其与张建峰之间存在35万元的借贷关系。张化芝为证明自己的主张，向法庭提交如下证据：1、借条1份，证明涉案35万元的借款事实；2、存折原件1份，证明借贷金额情况；3、蒋文钰农行还款凭证1份，证明蒋文钰认可借贷事实、张建峰、蒋文钰认可借款利息，认可系夫妻共同借款。4、蒋文钰微信聊天记录截图打印件5份，证明蒋文钰认可系夫妻共同借款，张建峰、蒋文钰认可系借款利息。5、股东会决议复印件1份、股权转让协议复印件1份、股权转让承诺函原件1份、股权纠纷立案通知书原件1份，证明张建峰、蒋文钰将山东爱车俱乐部有限公司的部分股份在张化芝不知情的情况下转给张化芝，签字不是张化芝本人所签，张化芝不知情。张建峰对上述证据均无异议，认为借款属实，山东爱车俱乐部有限公司的钱均在蒋文钰处，其在2018年3、4月份用其账户给张化芝转账了涉案35万元的借款利息，蒋文钰对借款是知情的。蒋文钰对借条真实性不予认可，认为在离婚诉讼中从未见过该借条，蒋文钰对借款亦不知情，申请对借条的形成时间进行司法鉴定；对存折原件真实性无异议，对证明目的有异议，认为35万元存款属大额款项，即便是定期需要在银行柜台取出，也可以取出后直接通过银行转账给张建峰，如此大额的现金交付不符常理；对蒋文钰农行还款凭证真实性无异议，对证明目的有异议，该清单仅显示2018年3月27日向张化芝转款7万元，并未注明是还款，也未有任何关于该款项是偿还借款利息的标注，因此该证据不能证明蒋文钰认可涉案款项是借款，该7万元是蒋文钰出借给张化芝的借款；对微信聊天截图真实性不认可，无法与原件核实，且聊天记录中没有任何蒋文钰认可35万元借款的表述，蒋文钰转给张化芝款项不代表就是还款；对股东会决议复印件、股权转让协议复印件、股权转让承诺函原件、股权纠纷立案通知书原件真实性无异议，认为该证据恰能证明35万元不属于借贷，属于投资，性质应为张化芝持有公司10%股份的对价。据蒋文钰所知，股权转让事宜均是张建峰处理的，之前是张建峰、蒋文钰共同持股，将股权转让给张建峰的两个姐姐后，蒋文钰从未参与公司经营，公司目前对外无债务，若有蒋文钰也不知情；庭审前，公司股权已由张化芝名下转回张建峰名下，说明张化芝与张建峰之间可随时配合对方办理事务，关系融洽；张化芝自认与张建峰关系紧密，现称对股权转让毫不知情，更不符合常理，鉴于股权转让时间与本案形成时间高度一致，本案35万元款项应认定不属于夫妻共同借款；若张化芝对股权转让不知情，自然无法获得承诺函原件等作为证据使用，综上，该组证据恰能说明张化芝与张建峰联合提起的虚假民间借贷诉讼。另在庭审前，张建峰与张化芝均称该借条系2017年1月3日当天所签，蒋文钰提出异议，对借条形成时间申请司法鉴定，在鉴定过程中，张建峰与张化芝又称借款当日双方签订了一份内容与该借条内容完全一致的借条，但因保管不善丢失，故2019年元旦前后双方补签了涉案借条。张建峰主张其与张化芝之间存在35万元的借贷关系，且系其与蒋文钰的夫妻共同债务，并提供如下证据：1、交易明细原件1份，证明2015年12月30日张建峰借张某30万元的事实，用于夫妻共同生活。2、转出交易明细原件1份，证明2015年12月30日，张建峰将20万元转入山东天音文化传媒有限公司、10万元转入山东爱车俱乐部有限公司。3、山东天音文化传媒有限公司付款山东交广传媒有限公司银行回单原件（128960元）1份，证明张建峰借款用于夫妻共同经营；承包期年底结算，付清承包费；当年付款，发票结清。4、山东天音文化传媒有限公司付款山东广播电视台银行回单原件（329802元）1份，证明张建峰借款用于夫妻共同经营；承包期年底结算，付清承包费；当年付款，发票结清。5、山东天音文化传媒有限公司付款山东广播电视台发票原件1份（329802元），证明张建峰借款用于夫妻共同经营；承包期年底结算，付清承包费；当年付款，发票结清。6、山东天音文化传媒有限公司付款山东广播电视台发票原件1份（60000元），证明张建峰借款用于夫妻共同经营；承包期年底结算，付清承包费；当年付款，发票结清。7、山东天音文化传媒有限公司付款山东交广传媒有限公司发票原件4份（328960元），证明张建峰借款用于夫妻共同经营；承包期年底结算，付清承包费当年付款，发票结清。8、银行交易明细原件2份、蒋文钰在山东爱车俱乐部有限公司收款凭证原件4份，证明张建峰借款用于夫妻共同经营；承包期年底结算，付清承包费；当年付款，发票结清。9、张化芝借款存入明细原件1份，证明张建峰于2017年1月3日16时23分将借的张化芝现金存入银行账号叁拾叁万元整。10、张化芝借款还张某转出明细原件1份、对账单打印件1份，证明2017年1月3日张建峰使用张化芝借款还张某2015年12月30日借款的连本加息333333元。11、张建峰与蒋文钰邮件来往截图打印件8份，证明蒋文钰事前知晓张化芝借款35万元整，蒋文钰为离婚诉讼争权夺利，并不像蒋文钰答辩所言不知情。12、股东会决议原件1份，证明蒋文钰通过冒名签字，转移债务。13、股东转让协议原件1份，证明蒋文钰通过冒名签字，转移债务。14、银行K宝截图打印件2份，证明张建峰、蒋文钰是公司实际股东，实际控制公司。15、招商银行付款凭证原件2份、交易明细原件2份，证明张建峰借款存入公司，张建峰和蒋文钰是公司实际控制人，张化芝根本不是公司股东，更没有参与公司业务。16、购房付款明细复印件1份，证明张建峰和蒋文钰旅游、购物、日常、买车、买房等消费支出全部来源于包含山东爱车俱乐部有限公司等夫妻共同创办公司。17、购房合同复印件1份，证明张建峰和蒋文钰旅游、购物、日常、买车、买房等消费支出全部来源于包含山东爱车俱乐部有限公司等夫妻共同创办公司。18、开庭笔录一份，内容为2018年12月24日，蒋文钰及其代理人陈述称“提交招商银行历史交易明细两页，证明收到80万元款项及给张化芝还账7万元的事实”，该案于2018年12月4日立案，早于本案，是离婚诉讼，审查的重点不是本案借款，蒋文钰及其代理人的陈述相对客观公正，该开庭笔录应作为本案裁判依据，能证明蒋文钰通过网银转账张化芝7万元是夫妻共同合意，是偿还债权人债务及借款利息。经质证，张化芝对上述证据均无异议。蒋文钰对证据1真实性无异议，但不能证明该款项就是借款，且张建峰提交的证据10中载明返还的是投资款，故该款项的性质是投资款而非借款，张化芝作为公司的新股东，该35万元是其投资，张某退出，完全符合常情常理；对证据2真实性无异议，但不能证明张建峰的主张；对证据3-7真实性无异议，但均是天音公司的对外经营行为，与本案无关，更不能证明本案涉案款项属于夫妻共同债务；对证据8真实性无异议，相关款项都发生在2016年蒋文钰与张建峰将股权转让之前，转让之后的日期为2016年9月2日，款项的发生与蒋文钰及张建峰存在的股东身份直接联系。不能证明与本案35万元有关联，款项发生的相关公司都已在2017年1月3日本案借款之前将股权转让给张化芝；对证据9真实性无异议，仅能证明存款的事实，不能证明张建峰证明目的；对证据10真实性无异议，恰能证明张某的款项是投资款，在明细中列明偿还的是投资本加息；对证据11真实性无异议，但邮件内容都产生在2018年1月份之后，当时双方已经开始离婚诉讼，该邮件不能说明蒋文钰对于本案35万元借款是早已知情的，双方离婚时在利益上产生巨大分歧也是显而易见的事实，在这个阶段第一封邮件显示：谁告诉我除了35债务没有其他，正说明对于这笔债务是双方发生争执时张建峰告诉蒋文钰的，“又是谁告诉我抵押款全部还给银行了？？!”,说明张建峰告诉蒋文钰抵押的款项已全部还给银行，事实是尚有80万未偿还，以此说明邮件反映的内容不能真实体现真实的债权债务关系，而是在对离婚的协议及磋商中说的话；邮件2、3明确表示蒋文钰不同意还该35万元。邮件4说的是最坏的诉讼结果，而非蒋文钰认可该35万是共同借款，通过该邮件全篇看出蒋文钰情绪激动，多次提到离婚问题、出轨问题等，并不是双方对35万进行协商；邮件5发生在2018年2月26日，意见同邮件1；邮件6明确表明蒋文钰对款项的使用是不知情的，在询问张建峰用途；邮件7、8体现出蒋文钰认为该笔债务假如存在，但是公司的收益等又不存在平分，是在指出张建峰提出要求还款的逻辑是不通顺的，是一种假设和反问的态度，并不是双方对35万元性质达成和解。综上，以上邮件是双方闹离婚后，不是在借款时进行的对于该35万元的讨论，蒋文钰提出过财产分割的方法，认为只要双方能达成协议，对于张化芝及张建峰的钱他们爱怎么说蒋文钰并不想非要计较，可惜双方始终未能就财产分割达成一致，以上邮件从未体现蒋文钰同意该笔钱是共同债务；对证据12、13真实性无异议，在答辩意见中已明确说明，不能证明张建峰的证明目的；对证据14系截图，真实性不能确定，也不能证明是由持卡人实际掌控公司，虽然蒋文钰存在一张银行K宝，但综合张建峰提交的证据，2016年9月之后公司款项再未转给蒋文钰，说明蒋文钰不参与公司经营，不管理公司财务；对证据15是张建峰招商银行的交易明细，该明细中出现与山东爱车俱乐部有限公司有经济往来，不能证明款项实际用于共同生活，这些款项也不能与本案35万元相对应，35万元既然是还给张某，就不存在用于夫妻共同生活；对证据16、17系复印件，真实性无法确认，且该两份证据与本案无关联，都是发生在本案借款之前，不可能使用本案借款购买房屋，没有关联性；对证据18应结合整个段落中的意思理解，该句话的上句话表明蒋文钰收到与本案无关的80万元后，是张建峰与张化芝再三要求将7万元转给张化芝，通过笔录可以看出蒋文钰已解释是因当时张化芝是公司股东才转的该笔7万元款项，通过张化芝提供的微信记录也可看出张化芝一直强调自己临时遇事急需用钱，没有任何关于还钱要求的语句，蒋文钰转给张化芝7万元明确备注是借款，因此不能凭笔录断章取义，应与上下文联系理解；同时该证据完全不能体现给张化芝的7万元是蒋文钰与张建峰达成还款的协议。蒋文钰认为张化芝与张建峰之间不存在35万元借款，并提供如下证据：1、（2018）鲁0104民初761号民事判决书、（2018）鲁0104民初741号民事裁定书各一份，证明蒋文钰第一次提起离婚诉讼，法院判决不准离婚，在蒋文钰等待提起第二次离婚期间，张建峰提起了第二次离婚诉讼，但在开庭后随即撤诉，另立本案和张化芝所提及的股权纠纷案件；2、蒋文钰招商银行手机银行转账明细截图3份、招商银行历史交易明细1份，证明山东爱车俱乐部有限公司将80万元转至蒋文钰名下，蒋文钰从未存款，转给张化芝的7万元就是来自公司的80万元转账，鉴于张化芝当时在公司系在册股东，又提出紧急需要用钱搭建大棚，蒋文钰认为即便在离婚诉讼中，不给张化芝这些钱也过意不去，因此向张化芝转账两笔共7万元，在转账明细中注明是借款，不是还款，不是对涉案35万元债务的认定。3、民事判决书、生效证明各1份，证明涉及的山东爱车俱乐部有限公司股权转让问题，张化芝起诉至法院要求确定股权转让无效，被法院判决驳回诉讼请求，该判决中已认定张化芝与张建峰串通，属于虚假诉讼，张化芝主张的种种损失是对诉讼权利的滥用。据此，山东爱车俱乐部有限公司股权转让的真实性得到确认，张化芝作为公司的股东，在正式持股后其款项转入公司完全符合股东的投资身份，故涉案35万元不属于借款。4、(2019)鲁0104民初339号民事裁定书1份，证明张化芝一方面对股东转让不知情、不同意，一方面又以北京天音文化传媒有限公司的法人及董事长身份要求张建峰、蒋文钰共同返还一笔借款，在该案中蒋文钰准备对借条的形成时间进行司法鉴定时，张化芝又承认借条丢失，且称与本案35万元借条同时丢失，并于2019年6月4日予以撤诉，故张化芝对股权转让之事是认可的，不能在要求对方还款时称自己是股东，在本案中又说自己与公司无任何投资关系；市场监管局的股东公示登记信息具有对外公示效力，应予以认可，且张化芝与张建峰系亲属关系，双方利益高度一致，张化芝无论在哪个公司，其持股与利益都是可以得到保障的，也应承担股东相应的出资责任，不存在张建峰与蒋文钰共同控制公司的情况。经质证，张化芝对证据1无异议，对证据2中的数额无异议，对用途不予认可，虽然标注是借款，但标注是蒋文钰的个人意思表示，蒋文钰与张化芝之间无账目往来，根据2018年3月21日蒋文钰与张化芝的聊天记录记载“我们这里都在建大棚，因我资金不够才和他要，可我不知道建峰手里没有现金，希望你别误会”、蒋文钰回复“我俩财产分割不清，把卡号给我，我手里现金起诉期间不能动，我转给你5万元可以吗”，反问形式是一种请求，后蒋文钰多次向张化芝表示的确给不了，钱没有到账，明天没问题，截止2018年3月27日两笔转账共计7万元，该事实是偿还借款，并非张化芝向蒋文钰借款；对证据3真实性无异议，认为该判决结果是因张化芝未申请司法鉴定，是对自己权利的放弃，一审法院认为部分与本案无关，该案与本案案由不一致，没有关联性；该判决中认为张化芝主张种种损失等是对诉讼权利的滥用，亦仅仅是该案中的诉讼请求，与本案无关；对证据4无异议。张建峰对证据1无异议，对证据2真实性无法确认，偿还7万元虽标注为借款，应理解为偿还张化芝的借款，并非张化芝向蒋文钰借款；对证据3真实性无异议，对证明目的有异议，认为张化芝之所以未申请司法鉴定，估计是考虑亲情，尽量减少诉讼资源，与本案无关；对证据4无异议。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对争议焦点，民间借贷合同系实践性合同，不仅双方要有借贷合意，也要有实际出借的行为，张化芝主张双方有借贷关系，对此负有举证责任。对于借贷合意，张化芝仅提供借条一份，在庭前，张化芝和张建峰均称该借条是借款当日所写，后又承认该借条系2019年元旦前后所写，故该借条不能证明2017年1月3日时双方对涉案借条中的35万元款项具有借贷合意；对实际出借的行为，张化芝提供的证据仅是取款记录，且其提供的证据显示其于当日取款并不足35万元，与张化芝、张建峰陈述当日取款35万元出借给张建峰不符，且张化芝是否将取款实际交付给张建峰，亦无其他证据相佐证，张建峰虽称其将涉案35万元用于公司经营，但仅提供其存入山东爱车俱乐部有限公司33万元的存款凭证，数额之间并不一致，对张化芝、张建峰的陈述无法认定。张化芝提供的微信聊天记录，无法看出与涉案35万元之间的关联性；张建峰提供的邮件，只能看出双方对35万元债务存在争议，无法看出蒋文钰认可35万元债务并同意共同承担；张建峰与蒋文钰在济南市槐荫区人民法院的开庭笔录，虽有“还账”二字，但结合上下文，无法确认蒋文钰对涉案35万元债务予以认可并予以偿还。综上，张化芝主张其出借张建峰35万元，既无证据证明双方有35万元的借贷合意，也无证据证明其实际交付给张建峰35万元，对其主张的借贷关系一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回张化芝的诉讼请求。案件受理费7810元，由张化芝负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张化芝提交张建峰2017年1月1日出具的借条原件一份，交付给张化芝的时间为2017年1月3日即提款当日，该借条是涉案借款的真实凭证，拟证明借款事实与借贷关系的成立。张建峰质证称无异议。蒋文钰质证称有异议，该借条的内容与一审中出现的借条从内容到格式均不一致，根据一审法院2019年3月18日质证笔录第三页最后一行开始张化芝代理人陈述该借条因保管不善丢失后双方补了一份借条，两份借条完全一致，借条落款日期为2017年1月3日，根据槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初339号案件调查笔录第十一页，张化芝作为法定代表人的公司委托代理人陈述本案35万元借条是与该案的23万元借条同时丢失，当时存放的有复印件，是根据复印件的内容来补的新的借条进行立案，现在张化芝提交的借条内容上却不一致，真实性不应得到认可，程序上该证据也不符合民诉法规定的新证据的范围，不应当采信，且借条书写的双方是亲姐弟关系，借条的真实性和证明力不能单凭书面的一份借条认定。张建峰提交张某书面证言一份，拟证明2017年1月3日张建峰用张化芝35万元借款偿还2015年12月30日张某30万元借款本金及利息，张建峰与张某之间的债权债务完全结清。张化芝质证称，对该证据真实性无异议，根据一审查明的情况，2015年12月30日张建峰与蒋文钰共同向案外人张某借款30万元，用于夫妻二人生产经营，2017年1月3日张化芝将35万元交给张建峰之后，张建峰将收取的35万元，随即转给案外人张某33万余元，该证据中张某证实其与张建峰之间的债权债务已经全部结清，可以看出35万元用于偿还夫妻双方共同债务。蒋文钰质证称，对该证言真实性无法判断，证言中所称的债务与本案债务是不同的款项，从证言中也没有体现蒋文钰对该笔债务知情；通过一审的审理张某的30万元存入公司，此后用于公司的开支，并未用于生活开支。本案的款项发生在2017年1月，当时张化芝已经受让股权成为公司股东，若如张化芝及张建峰所言本案35万元已存入公司偿还张某款项，说明款项的使用是公司的行为，整个过程并没有任何蒋文钰参与的证据。蒋文钰提交证据1、（2019）鲁0104民初339号民事裁定书原件一份、法庭笔录原件一份，即张化芝担任法定代表人的北京天音文化传媒有限公司起诉张建峰、蒋文钰23万元民间借贷纠纷，拟证明北京天音文化传媒有限公司代理人陈述该案的借条与本案的借条一并丢失，当时留有复印件，借条的内容完全一致。证据2、（2019）鲁0112民撤2号历城区人民法院举证通知书原件、诉讼费用专用票据原件、蒋文钰起诉状原件、（2019）鲁0112民初5593号民事判决书复印件一份，拟证明张化芝与张建峰利益高度一致，在槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初339号案件中，其民间借贷合法性被置疑的情况下撤诉，却到历城区人民法院另案起诉，提起（2019）鲁0112民初5593号案件，在明知蒋文钰对该笔款项不予认可的情况下，（2019）鲁0112民初5593号案件中不列蒋文钰为共同被告，由张建峰一人出庭应诉形成生效判决，并在离婚案件中以此生效判决作为财产分割依据，蒋文钰已经提起第三人撤销之诉，该案尚未开庭审理，拟证明本案各方在本案之外存在巨大矛盾，张化芝与张建峰利益高度一致多次串通诉讼。张化芝质证称，在本案中张化芝与张建峰存在亲情关系，但是张化芝与张建峰之间因为公司股权或者个人与公司之间的债权债务与本案没有直接关系，现在蒋文钰提交的证据证实北京天音文化传媒有限公司与张建峰以及蒋文钰之间的债权债务关系，与本案张化芝个人与张建峰、蒋文钰之间的民间借贷没有直接关系，诉请张建峰、蒋文钰共同承担还款责任；在（2019）鲁0104民初339号庭审笔录当中张化芝表明借条丢失问题，对借条丢失张化芝认可，在本案一审之后找到借条原件，应当根据借条原件反映的事实审理，蒋文钰提出的股权变更公司债务的承担是意图混淆法院对本案民间借贷审理方向，不能因为蒋文钰、张建峰与公司之间的纠纷及离婚诉讼纠纷而影响本案。对蒋文钰提交的证据真实性无异议，因北京天音文化传媒有限公司与张建峰、蒋文钰的案件与本案无关，不应采纳。张建峰质证称，对真实性无异议，对证明目的有异议，蒋文钰用另案的庭审笔录影响本案的审理，请求法院不予采信。经审查，张化芝提交的借条，能够证实张建峰曾经为其出具借条的情况。证人张某应当根据法律规定出庭作证，并接受各方当事人质询，其无正当理由未出庭，对张建峰提交的张某书面证言，本院不予采信。蒋文钰提交的证据能够证实各方当事人因其他纠纷提起诉讼的情况，本院予以采信。另查明，（2019）鲁0104民初339号北京天音文化传媒有限公司诉张建峰、蒋文钰民间借贷纠纷一案中，北京天音文化传媒有限公司的法定代表人为张化芝，其庭审陈述该案借条与本案借条共同存放后不慎丢失，当时存有复印件。张化芝一审时提交落款日期为2017年1月3日的借条载明：“出借人：张化芝（）借款人：张建峰（）张建峰于2017年1月3日在济南市历城区郭店农村信用社营业厅，借到张化芝现金叁拾伍万元整（350000.00元）。上述借款连本加息张建峰于2018年1月3日前偿还出借人。双方约定，2017年1月3日—2018年1月3日期间利息为本金的20%。如借款人因资金紧张不能在2018年1月3日按期还款，在借款人偿还2017年1月3日—2018年1月3日期间利息后，借款协议最多可以顺延一年，顺延期间利息为本金的24%。借款人张建峰自愿用历城区唐冶帝华鸿府西区6号楼2单元1702房产做上述借款的抵押物，抵押房产价格以偿还借款。如2019年1月3日未按时还款，愿意用抵押房产抵偿出借人，并承担出借人因追回借款而造成的一切损失，包括但不仅限于诉讼费、律师费、差旅费、误工费、保全费等，因本借款发生纠纷，上述双方均有权将争议提交至济南市历城区人民法院诉讼解决…”。张化芝二审提交落款日期为2017年1月1日的借款条载明：“张建峰今借张化芝现金叁拾伍万元整（350000元），具体条款如下：一、期限：1.2017年1月1日—2018年1月1日止；2.到期如张化芝本人不提出借款回收，期限自动顺延壹年；二、利息：1.基本年利息10%；2.投资收益高于10%/年，按实际投资收益支付；三、违约：1.张建峰到期不还，到期后的借款利息翻倍；2.张建峰到期无能力还款，张化芝有权对张建峰资产等价抵债；四、其他:1.张化芝本人因需要提前收回借款，需提前30天告知张建峰，张建峰必须无条件按需归还，因为投资性借款，可能影响投资收益，利益可以按照折半计算方式支付；2.张建峰因故，需要提前还款，利息按照实际使用期限支付。”本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定：人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。本案中，张化芝一审提交的借条落款日期虽为2017年1月3日，但其与张建峰均认可该借条系在2019年元旦前后补签，并陈述与原借条内容一模一样；张化芝主张二审提交的借款条系当时的原件，但落款日期为2017年1月1日，与其一审庭审中多次陈述张建峰在银行当场确认借款数额无误后给其出具借条并捺印相互矛盾，且两份借条中关于利息、有无房产抵押、是否为投资性借款等关键性条款的约定均不相同；（2019）鲁0104民初339号北京天音文化传媒有限公司诉张建峰、蒋文钰民间借贷纠纷一案中，张化芝作为北京天音文化传媒有限公司的法定代表人，陈述本案涉案借条存有复印件，在此情况下，张化芝对其与张建峰2019年元旦前后补签的借条内容与原借条或留存复印件不一致无法作出合理说明。其次，张建峰主张涉案款项中的33万元于2017年1月3日存入山东爱车俱乐部有限公司，但根据工商登记信息显示，该公司的时任法定代表人为苏义新（张化芝之夫），股东为张慧芝、张化芝，张建峰主张涉案款项存入该公司后转账至案外人张某名下，用于偿还其与蒋文钰的夫妻共同债务，但张建峰无证据证实张化芝作为公司股东将款项交由张建峰存入公司系借款、投资款还是股权转让款等性质。综合分析双方存在其他民间借贷、股权转让、离婚纠纷等多起诉讼，张化芝提交的证据不足以达到高度盖然性的证明标准，一审法院综合分析全案案情，对张化芝主张的借贷关系不予支持，并无不当。综上所述，张化芝请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7810元，由上诉人张化芝负担。本判决为终审判决。审判长  黄宏伟审判员  李莎莎审判员  焦玉兴二〇一九年十一月三十日书记员  李在利