云南省昆明市官渡区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0111民初8418号原告：云南省机电设备总公司（云南省汽车摩托车贸易总公司），住所地云南省昆明市吴井路190号。法定代表人：魏建军，总经理。委托代理人：宋学朋、殷琼，云南勤业律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南东联盟电缆集团有限公司，住所地云南省昆明市高新技术开发区新城（马金铺）高新技术产业基地。法定代表人：江正云，执行董事。被告：江正云，男，1963年7月25日生，汉族，住云南省昆明市西山区。被告：陈玲娥，女，1965年12月4日生，汉族，身份证登记住址浙江省温岭市。三被告共同委托代理人：杨华、张媛，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原告云南省机电设备总公司诉被告云南东联盟电缆集团有限公司、江正云、陈玲娥买卖合同纠纷一案，本院于2019年7月10日受理后，依法由审判员蔡家瑶独任审判，在扣除当事人和解期限后于2019年10月11日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院依法组成合议庭于2019年11月6日二次公开开庭进行了审理。原告云南省机电设备总公司的委托代理人宋学朋、殷琼，被告云南东联盟电缆集团有限公司、江正云、陈玲娥的共同委托代理人杨华、张媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告云南省机电设备总公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令第一被告向原告支付货款采购差价以及咨询服务费2485969元；二、请求判令第一被告向原告支付逾期支付货款的违约金8763254元；三、请求判令第二、三被告对上述两项诉讼请求确定的债务承担连带清偿责任；四、判令本案诉讼费、保全费由三被告承担。事实与理由：2016年5月31日，第一被告向原告送达委托采购邀约函，由原告采购第一被告所需的绝缘料和铜杆，就邀约函载明事项原告与被告签订《原材料购销合同》，并对采购差价、采购服务费的支付事项和违约金等进行了约定，第二、三被告承诺对原告1.3亿元内的资金安全及还款承担无限连带责任。现因原告按合同要求履行完采购及交付货物的义务，被告未按约支付采购差价、服务费及违约金，经多次催要未果，原告遂诉至法院。三被告共同答辩称：第一，连同本案在内所涉的16份合同的欠款，原告已于2017年7月起诉至昆明市中院，其最初向法院提交的诉状的诉讼请求中已包含了全部本案诉请，之后原告向法院申请变更诉讼请求，以另案主张为由放弃了本案所涉的诉请。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五款、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，本案已构成重复起诉，应当依法予以驳回；第二，即使本案不构成重复起诉，本案原告主张的违约金显然过高，明显超过其实际损失，应当依法予以调低；第三，在本案所涉合同签订后，被告向原告支付采购差价及违约金高达8120000元，足以弥补原告的实际损失。综上，原告的诉请没有事实及法律依据，请求法院驳回原告的全部诉请。本案在审理过程中，原告针对其主张向本院提交了下列证据：1、委托采购要约函、原材料购销合同，证明第一被告向原告发出采购要约后，就采购事项与原告签订了购销合同，双方约定自原告向上游供货商付款之日起四个月内结清货款，按年息6%向原告支付增值收益（采购差价）并按月息0.83%支付咨询服务费，不足月的按天计算，如第一被告在五个月内未结清货款及相关费用，每天按未付货款的1‰支付违约金，违约30天后，赔偿原告合同总额30%的违约金，其他违约责任按合同法执行；2、买卖合同、电子银行凭证、增值税发票、提货单，证明原告根据第一被告在要约函中的要求，向上游公司采购绝缘料并支付了相应的货款，上游公司已经直接将相关货物交付第一被告，第一被告要求采购的货物已经完全交付；3、第一被告货款支付凭证、个人无限连带担保责任书、（2017）云01民初1658号《民事判决书》、（2019）民终34号《民事判决书》，证明截至目前第一被告尚有部分采购差价、服务费及违约金未支付。被告江正云、陈玲娥为第一被告欠付原告的货款本金、采购差价、服务费、违约金、逾期付款利息等提供连带保证担保，在原告与第一被告就本案关联案件中，生效法律文书已经确认了江正云、陈玲娥的连带担保责任；4、付款凭证核对清单，证明被告所举的部分支付凭证与本案诉争标的无关联。经质证，三被告对原告提交的证据1三性认可，但认为证明目的应当以合同约定并结合法律规定确定；证据2三性认可，但认为支付货款金额应以实际付款金额为准；证据3，对付款凭证三性认可，但认为原告提供的支付凭证不完整，自2016年1月20日起向原告支付的货款及相应的费用被告有相应的证据，应当以被告提交的为准。对担保责任书真实性无异议，对（2017）云01民初1658号民事判决书及（2019）云民终34号民事判决书三性认可，对第三组的证明目的不认可，被告已就本案支付了大量的费用，费用足以弥补原告损失；证据4，认为双方没有明确过邀约函是几号，本金部分已经解决了，现在都是付款摘要处写的资金占用费，双方的表都是18号邀约函签署之后的往来情况，本金部分无异议，但是原告认为部分与诉争标的无关应当承担举证责任。三被告共同向本院提交以下证据：1、委托采购要约函、原材料购销合同，证明原、被告双方系买卖合同关系，原、被告约定的增值收益、服务费、逾期付款违约金过高；2、（2017）云01民初1658号民事判决书、（2019）云民终34号民事判决书，证明原告就本案所涉的16个合同已经起诉并已获得终审判决，本案的诉讼请求违反“一事不再理”的原则，应当依法予以驳回；3、原告在另案中提交的机电公司与东联盟买卖合同纠纷对账表、云南东联盟电缆集团有限公司支付云南省机电设备总公司款项明细表及汇款凭证，证明原告在另案中自认的还款情况与本案的诉请矛盾，其故意隐瞒了被告已经支付了大量增值收益、服务费（资金占用费）的实际情况，原告在与被告的合作中已取得了较大收益，已足以弥补被告逾期付款的损失，即使本案诉请不违反“一事不再理”，其在本案中的诉请亦无依据；4、费用计算表，证明2016年1月20日之后被告向原告支付了8126016元，应予以扣减。经质证，原告对被告提交的证据1三性无异议，但对被告认为增值收益服务费及违约金过高的主张不认可；证据2三性无异议，但对证明内容不认可；证据3，认为对账表作为计算统计的表格不属于证据，明细表不能作为证据提交，经原告财务核算被告提交的支付凭证中支付涉诉16案咨询服务费、采购差价及逾期违约金合计为5809138元，其余款项为支付还款本金以及其他不在本系列案诉讼当中的双方已经结清并履行完毕的合同服务费、采购差价及逾期违约金，与本次原告起诉的案件争议标的没有关联；证据4，被告按照年利率16%计算，这个是合同约定的，原告没有意见。对于被告主张的一个月的宽限期，原告不予认可，认为仍应按照约定的年利率来计算，被告自行确定的利息标准原告不予认可，约定的违约金期满之后应同样按照约定的年利率计算资金占用费，双方实际上存在计算方式的分歧，标准分歧由法院裁量。本院认为，原告提交的证据1、2、3，材料真实、来源合法、与本案关联，本院依法予以采纳。证据4，系原告自行制作，对于该证据本院将在说理部分予以阐述；被告提交的证据1、2，材料真实、来源合法、与本案关联，本院依法予以采纳。证据3，系原告自行制作，对于该证据本院将在说理部分予以阐述。根据庭审原、被告陈述和举证质证，本院确认本案以下法律事实：2016年5月31日，第一被告向原告发送委托采购要约函（027号），载明“第一被告委托原告采购其生产所需的原材料绝缘料，价款为3800万元，原告于当日支付款项至原料厂家账户，货款到账后，提货的数量、质量及资金安全等所有责任由第一被告自行承担，从2016年5月31日起四个月内，第一被告按照原告的销售价格和采购服务费全额支付给原告，原告的采购价差和采购服务费之和按照双方约定的年化16%计算。”同日，原告同第一被告签订原材料购销合同，约定第一被告向原告购买聚乙烯自然交联料、PVC绝缘料及护套料、钢带、镀锌钢丝、铜带，合同金额为3665万元，由原告委托第一被告向原告的上游供货商提货，具体内容以原告出具的委托函为准。第一被告向原告发出委托采购要约函后，自原告向上游供货商付款之日起四个月内，第一被告向原告支付全部货款。原告根据第一被告实际付款时间按总货款6%的年化收益向第一被告收取增值收益（时间以原告向上游供货商付款之日起计算），第一被告在付清全部货款的同时，以总货款的0.83%按月向原告支付咨询服务费（时间以原告向上游供货商付款之日起计算），不足月的按天计算。原告向上游供货商支付货款后，如第一被告五个月内未将全部货款及咨询费支付给原告，则由第一被告向原告每天支付未付货款千分之一的违约金，违约30天后则由第一被告赔偿原告本合同总金额30%的违约金。合同签订后，原告、第一被告同上游供货商签订买卖合同并向第一被告开具了提货单。现因第一被告未按约向原告支付货款采购差价、咨询服务费及逾期付款的违约金，原告遂诉至法院。另查明，第二、三被告曾于2015年10月19日向原告出具个人无限连带担保责任书，载明第二、三被告对原告与第一被告联合投标合作协议下，原告代第一被告采购的1亿3千万元金额内的所有原材料款及采购服务费单位还款承担无限连带责任，并明确在原告尚未收回全部原材料采购货款、投资保证金及采购服务费等之前，无论本人是否已经部分履行了代偿责任，必须待原告以上款项全部收回后，才可终止本责任书。2017年7月25日，原告已就第一被告所欠全部货款本金起诉至昆明市中级人民法院，并已于2019年3月26日经云南省高级人民法院出具（2019）云民终34号终审判决。此外，本案在庭审后，原告向本院提交申请并提供担保，申请对被告的财产进行查封保全。因保全行为发生时，本案庭审已结束，被告未能对诉讼保全费单据进行质证，经本院释明，原告仍坚持诉讼保全，并表示保全产生的费用由其自行承担。本院认为：首先，针对被告陈述的本案已构成重复起诉，应当依法予以驳回的观点。因已发生法律效力的（2017）云01民初1658号民事判决书、（2019）云民终34号民事判决书中，均未对本案涉及的诉讼标的进行处理，故本案不属于重复起诉的范畴，原告有权针对本案标的重新起诉，本院对被告的此项观点不予采纳。其次，原告同第一被告之间存在合法有效的买卖关系，原告同第一被告之间的买卖合同关系依法成立并生效。原告依约履行了其合同义务，第一被告未按约支付货款事实清楚，故对于原告要求第一被告按约支付货款采购差价及咨询服务费、逾期付款违约金等有事实及法律依据，本院依法予以支持。对于第一被告需要向原告支付的采购差价及咨询服务费、逾期付款违约金的具体数额问题。第一，本案中，原告同第一被告在原材料购销合同第三条中已就付款时间、增值收益及咨询服务费的收取进行约定，该合同第五条系违约责任条款，该条款中约定第一被告未在原告向上游供货商支付货款后的五个月内向原告支付货款视为违约应承担相应的违约责任，即该条款中的五个月期限为第一被告需承担违约责任的附条件期限。故第一被告主张结合第三条约定的四个月的付款期限，多出的一个月视为宽限期应予免息的辩称，本院不予支持。在原告向上游供货商支付货款后的五个月内第一被告未向原告支付货款，第一被告仍应按照原材料购销合同中的第三条的约定支付增值收益及咨询服务费，即自2016年5月31日至2016年10月30日第一被告应向原告支付增值收益及咨询服务费2485969元。第二，原告同第一被告在原材料购销合同第五条约定，第一被告未在原告向上游供货商支付货款后的五个月内向原告付清货款及咨询费，则需向原告每天支付未付货款千分之一的违约金，违约30天后，则由第一被告赔偿原告合同总金额30%的违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、第一百一十四条第一款、第二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，本案所涉原材料购销合同约定的违约金过高，但第一被告未按约付款确实给原告造成了一定的经济损失，且原告同第一被告在委托采购要约函中约定原告的采购价差和采购服务费之和按照双方约定的年化16%计算，故本院本着尊重双方当事人及合同意思自治并以实际损失为基础兼顾公平的考量，依法酌情认定2016年10月31日至2019年4月30日期间的违约金按年息16%计算，经计算该期间的金额为8152420.7元；再次，关于第一被告已付采购差价、咨询服务费、逾期付款违约金等的金额问题。庭审中，第一被告所主张的其已向原告支付8126016元的采购差价、咨询服务费、逾期付款违约金等，该款项中所含的2316878元，部分系与原告本次起诉至本院连同本案在内的16个案件无关的要约函下所产生采购差价、咨询服务费、逾期付款违约金等费用，第一被告在庭审中对该事实也予以认可，现双方对第一被告已支付的款项中所含的2316878元存在争议，且双方均未举证证明该笔费用的具体支付情况及是否应当在本次系列案中予以扣减，故对所争议的该2316878元，本院在此次连同本案在内的16个系列案中不予处理，被告可准备证据后另案起诉予以主张。综上，本院依法认定第一被告已向原告支付采购差价、咨询服务费、逾期付款违约金等5809138元，该笔费用已在本次系列案中的（2019）云0111民初8412号等案件中扣减完毕，第一被告在本案中仍应向原告支付的2016年5月31日至2016年10月30日的增值收益及咨询服务费2485969元及2016年10月31日至2019年4月30日的违约金8152420.7元，合计10638389.7元；最后，对于被告江正云、陈玲娥的担保责任问题。第一，被告江正云、陈玲娥以个人无限连带保证责任书明确其同意对原告与第一被告联合投标合作协议下，原告代第一被告采购的1亿3千万金额内的所有原材料款及采购服务费的还款承担无限连带责任，该保证系最高额保证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条规定“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”。经本院核查，原告所诉连同本案在内的16个案件所差欠采购差价、咨询服务费、逾期付款违约金等合计金额并未超过江正云、陈玲娥保证最高额，江正云、陈玲娥应对本案债务承担连带保证责任。第二，本案中江正云、陈玲娥以个人无限连带担保责任书形式对原告代被告采购的1亿3千万金额内的所有原材料款及采购服务费的还款提供连带保证，在该保证书中两被告承诺待原告以上款项全部收回后，才可终止责任书。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条规定“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”。根据上述规定，本案中被告江正云、陈玲娥的保证期间应为主债务履行期届满之日起二年，故对原告要求被告江正云、陈玲娥承担保证责任的诉讼主张本院依法予以支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款及第二款，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条、第三十二条之规定，判决如下：一、被告云南东联盟电缆集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告云南省机电设备总公司（云南省汽车摩托车贸易总公司）支付采购差价、咨询服务费、逾期付款违约金10638389.7元；二、被告江正云、陈玲娥对上述判项一所确定的债务承担连带保证责任，被告江正云、陈玲娥承担保证责任后，有权向被告云南东联盟电缆集团有限公司追偿；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费89295元由被告云南东联盟电缆集团有限公司、江正云、陈玲娥承担84295元，剩余案件受理费5000元及诉讼保全费5000元由原告云南省机电设备总公司（云南省汽车摩托车贸易总公司）承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  蔡家瑶人民陪审员  樊成明人民陪审员  郭翠芬二〇一九年十一月二十九日书 记 员  谭思祺