辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽10民终1740号上诉人（原审被告）：于克友，男，1965年4月21日出生，汉族，住灯塔市服装城东门老许家纺门市。委托诉讼代理人：徐长生，灯塔市旺盛法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘成义，男，1970年3月4日出生，满族，住灯塔市。上诉人于克友因与被上诉人刘成义提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省灯塔市人民法院（2019）辽1081民初2552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月5日公开开庭进行了审理。上诉人于克友及其委托诉讼代理人徐长生，被上诉人刘成义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于克友上诉请求：一、请求判令撤销辽宁省灯塔市人民法院（2019）辽1081民初2552号民事判决，并改判上诉人不承担赔偿责任；二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人因不服辽宁省灯塔市人民法院（2019）辽1081民初2552号民事判决，一审判决认定事实不清，适用法律错误，遗漏诉讼主体，属程序违法，特提起上诉。一、认定事实不清，适用法律错误。1、混淆承揽和雇佣的法律关系。上诉人与被上诉人约定了工作内容，即对案涉下水道进行疏通后更换管道；约定了工作承包费为160元；也约定了注意事项，即注意安全，出现意外上诉人概不负责等相关事项。2、口头协议的订立目的并非是提供劳务，而是劳动成果。3、从支付劳务报酬的方式上看，是一次性给付160元，不是分期分批根据进度给付。4、从劳动过程看，不具有可替代性。5、双方之间不具有从属关系，不具有控制关系。（1）被上诉人并非是以雇员身份进行工作；（2）从组织角度上看，不存在领导者和被领导者的关系；（3）被上诉人未接受上诉人的指挥和管理，工作的方式、工作完成的时间等完全由被上诉人决定，不存在身份上的支配和从属关系。所以上诉人的行为完全符合承揽的法律要件，双方是承揽关系，并非是雇佣关系。承揽关系不承担赔偿被上诉人意外事故的各种费用，一审法院混淆了二者的内涵，运用法律错误。6、发生事故是被上诉人违背劳动规范所造成。被上诉人在工作中理应不接打电话，或者接打电话时远离工作区域，关闭相关机械设备。被上诉人正是违背工作规范，接打了三次电话，并且在接打电话时，没有关闭角磨机，没有远离工作区域，才导致事故的发生，责任完全是由被上诉人承担，足见一审法院认定事实错误。7、上诉人尽到了合理范围内的保障义务。工作区域达到5-7平方米，并且周围没有遮挡物，为开放式。给被上诉人提供了一个舒服，宽敞的工作空间。一审法院认定“未尽到合理范围内的安全保障义务”与事实不符，认定错误。8、上诉人没有提供劳动工具。被上诉人看到上诉人存放一个角磨机，便提出借用，上诉人规劝最好自己回家取工具，因为此角磨机是上诉人刚买不久的，舍不得让其使用，无奈被上诉人多次恳求，便借与使用，并且没有收取任何费用。一审法院认定是上诉人提供的，与事实不符，事实认定错误。9、被上诉人的误工费用在没有复诊单，没有复诊医嘱的前提下认定误工时间为43天，完全与事实不符。二、遗漏诉讼主体，属程序违法。案涉下水管的所有权人和实际使用人是烟台街道文化社区和站前社区，并非是上诉人。上诉人根本不使用案涉下水管道。上诉人是受烟台街道文化社区和站前社区领导的委托，办理此事，假设承担责任，那么责任的主体也应该是烟台街道文化社区和站前社区，绝对不是上诉人。一审法院理应增加烟台街道文化社区和站前社区为第三人，或者向被上诉人释明，增加文化社区和站前社区为第三人，这样才能查清承担责任的主体。然而一审法院在遗漏了烟台街道文化社区和站前社区这个诉讼主体的前提下，给予下判，属于程序违法。请二审法院维护上诉人的合法权益。刘成义辩称，我认为是雇佣，是60元的活，我干完后他说还有一个修理管道的活，没有另给我钱，这个活我也不准备收钱，我就是帮忙，工具是上诉人的，是他让我用的，我住院13天，休息一个月。刘成义向一审法院起诉请求：2019年5月10日，于克友雇佣刘成义为其从事下水道疏通工作，在刘成义疏通下水道工作结束后，于克友提出让刘成义帮助将于克友处已经损坏的下水道管子割掉后安装新管子，并向刘成义提供了用于割据下水道管子的电动锯。在进行割水管过程中，刘成义左、右手受伤。事发当天，刘成义先后至灯塔市中心医院、辽阳市中心医院治疗，共计住院13天。产生经济损失23,852.92元。于克友对于上述事实表示认可，但对于该起事件引发的赔偿问题至今拒绝承担。请求人民法院：1、判令于克友赔偿刘成义医药费等各项经济损失人民币23,852.92元；2、诉讼费由于克友承担。刘成义提供下列证据：1．病例、入院报到证、报告单2份、麻醉记录单、体温单、长期医嘱、临时医嘱单、入院记录、出院记录、出院证、手术记录、体验单3份、住院病案首页。2．通话录音（转成文字），证明刘成义在于克友那干活手受伤。3．营业执照、证实，证明护理人员是我家亲属，叫李广富。4．票据3张，真实的花费金额。于克友一审辩称，刘成义在诉讼中（2019年5月10日，于克友雇佣刘成义为其从事下水道疏通工作，在刘成义疏通下水道结束后，于克友提出让刘成义帮助将于克友处已经损坏的下水道管子割掉后安装新管子，并向刘成义提高了用于割锯下水道管子的电动锯，在进行割管过程中，刘成义左右手受伤）。答辩如下：一、刘成义诉状运用（提供劳务者受害责任纠纷）的诉求不能成立，是承揽劳动者受伤责任纠纷。二、刘成义是受他人委派到我家（他人指的是他的爱人），原因是我在楼道墙体上找的电话拨打，是她爱人接听，并指派刘成义到我家疏通下水道，刘成义与他爱人（委派人）形成委派劳动关系，刘成义的爱人应为被告人。三、下水管道的使用权是楼上三楼、四楼、政府街道办事处使用，经由我二楼、一楼往外排污的必经管道，这条管道，我二楼、一楼不用，因在我屋堵塞渗漏，我找社区疏通，三楼、四楼社区都知，我也打电话告知了社区我找疏通下水道进行通透，被诉方应是站前社区、文化社区。四、诉状中2019年5月10日，于克友雇佣了刘成义为其从上下水道疏通工作，我不认识刘成义，是她爱人委派到我家疏通下水管道疏通事宜洽谈，并口头约定160元完成疏通下水管道+破坏下水管道进行疏通+修好管道使用的达成协议，运用法律法规251条，（4）对承揽完成工作时过程中遭受的意外风险自己负责。法律法规中没有工具有责任划分的，而是使用工具的人，除非工具是不合格产品、质量问题造成的原因。又因刘成义在工作中接听电话中造成忽视安全责任造成，应由刘成义本人负责，刘成义受伤（左、右手）我给垫付了679元包扎费，推理一：是在掏电话时，工具还在转动，他松手了；推理二：是在接听电话时，在放工具时，工具不关闭，造成工具飞转脱手；推理三：是要回复电话时，工具不关闭，因忽视工具安全造成另一手受伤，除非工具离手、脱手；推理四：在破坏的官道上没有血迹，而是在斜对面三米远墙体上有宽半米、高2米处有血点血迹，我有拍下的视频照片证明，按照推理，应该是他在接电话中受伤；推理五：刘成义运用了“帮助”，完全是在为自己找理由辩解，用帮助一词在法律上争取责任划分，综上，请求驳回刘成义诉讼请求。于克友提供照片一组，证明出事过程。一审法院认定事实：2019年5月10日，于克友在墙上看到刘成义疏通下水的广告，遂给刘成义打电话雇佣刘成义为其疏通下水道，双方口头约定费用为160元，在疏通下水的过程中，于克友为刘成义提供角磨机，将管道锯开，刘成义在操作过程中致左右手受伤。刘成义被送到灯塔市中心医院检查，随即转到辽阳市中心医院医治，共住院13天，产生医疗费13,908.22元，于克友为刘成义垫付了679.00元。一审法院认为，刘成义与于克友之间形成个人劳务关系。刘成义作为完全民事行为能力人应该能够预料到角磨机存在的危险性，在实际的操作过程中应当谨慎，但其未尽到必要的安全注意义务，刘成义本身有一定过错，于克友作为接受劳务一方，应当对该劳务的劳动条件、安全保障措施进行安全督导，但其未尽到合理范围内的安全保障义务，导致刘成义在提供劳务过程中受伤，综合考虑双方过错程度与损害结果之间的因果关系，刘成义、于克友应负同等责任。除已支付的包扎费外，于克友还应赔偿刘成义医疗费、护理费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，交通费，以及因误工减少的收入。在辽阳市中心医院产生医药费共计13,908.22元，刘成义的其他损失，依法认定如下：1、刘成义住院13天，住院伙食补助费650元；2、护理费638元（1天×2人×117元/天+12天×1人×117元/天）；3、营养费，根据刘成义受伤情况，医院并未建议增加营养，故一审法院不予支持；4、刘成义主张误工费标准每天117.10元，属合理范围，计算43天5,035.3元。5、就医交通费，刘成义未提交证据，但属于必要支出费用，考虑到刘成义住址与住院地点的距离，交通费20元/天×13天=260.00元。6、复印费，刘成义未提交证据，故不予支持，以上损失，双方各按责任比例分担，于克友已支付的费用，应予扣除。案经调解未果，依照《中华人民共和国侵权责任法法规》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条第一款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决：一、于克友赔偿给刘成义医疗费13,908.22元、就医交通费260元、住院伙食补助费650元、护理费1,638元、误工费5,035.30元，合计21,491.52元的50%，计10,745.76元，扣除已付的医疗费679元，再付10,066.76元，于一审判决书生效后十日内一次付清；二、驳回刘成义的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费198.00元，已减半收取，由刘成义、于克友各承担99.00元。二审期间，于克友申请了证人出庭作证，证明刘成义在操作时接打电话，因证人未目击事故发生的全过程，故对其证言的关联性不予确认，对证人证言不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人于克友找被上诉人刘成义为其疏通下水道并支付报酬，双方之间形成劳务关系，于克友关于其与刘成义属于承揽关系的抗辩，本院不予支持；于克友主张其是受烟台街道文化社区和站前社区领导的委托，办理疏通下水管道事宜，本案责任主体应为上述单位的上诉理由，因无证据，本院不予支持；于克友主张刘成义违背劳动规范导致发生事故，但其未提供证据证明刘成义违背操作规范且刘成义接打电话造成本案事故的发生，故于克友关于刘成义操作不当导致事故发生应负全责的抗辩，本院不予支持；本案中，刘成义作为提供疏通下水道服务的人员，应具备相应的专业水平，并在操作中尽到谨慎注意义务，其在工作中受伤，本身存在一定过错，于克友作为接受劳务一方，亦应当在提供工具、劳动条件、监督检查方面尽到合理范围内的安全保障义务，一审判决综合考虑双方过错程度，判决同等责任，并无不当，本院予以支持；刘成义的出院诊断明确了休息时间，于克友关于刘成义误工时间与事实不符的上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人于克友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费396元，由上诉人于克友负担。本判决为终审判决。审判长 杨 墅审判员 郁 岚审判员 张丽丽二〇一九年十一月八日法官助理尚莉莉书记员胡子健