云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终1236号上诉人（一审被告）：文山者白仰洗浴服务有限公司，住所地：文山市卧龙街道大以古社区龙潭寨98号，统一社会信用代码91532621MA6K69L23C。法定代表人：王康军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：太启晟，云南杨柏王律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（一审原告）：刘加贵，男，汉族，1981年8月22日生，四川省泸县人，现住文山市。委托诉讼代理人：杨家微，云南云誉（文山）律师事务所律师（特别授权）。上诉人文山者白仰洗浴服务有限公司与被上诉人刘加贵承揽合同纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2019）云2601民初410号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人文山者白仰洗浴服务有限公司上诉请求：1．请求人民法院依法撤销文山市人民法院(2019)云2601民初410号民事判决书，改判上诉人不承担支付工程款和鉴定费的责任，判令被上诉人就已领取的工程款向上诉人提供相应发票：2．判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。上诉理由：一审法院证据采信错误。一审法院以“工价评定公平合理”为由采信鉴定结论是错的。本案中的鉴定结论没有客观反映待证事实，存在明显错误，不具备证据“真实性”，不能作为定案依据。首先，鉴定机构按照铺贴陶瓷锦砖（马赛克）的单价计算儿童泳池劳务报酬是错误的，该区域所用地砖是仿照传统的马赛克生产的新型瓷砖产品，并不是陶瓷锦砖（马赛克），被上诉人在庭审时也承认了这一点，只是刻意回避了具体面积，但足以证明鉴定机构将2780平方米的地砖全部按照马赛克计价与事实不符导致相应的劳务单价提高至77.9元／平方米，上诉人需要支付更多的劳务报酬；其次，鉴定机构将“管理费和利润”计入单价是错误的：“管理费和利润”针对的是企业，因为企业组织施工时除了支付工人工资外，自身也存在运营成本，并且需要营利，而被上诉人属于自然人施工，行业内俗称“散工”，不存在运营成本和营利，人工费就是其完成工作后应得的报酬，将“管理费和利润”计入单价脱离客观实际，增加了上诉人的负担：最后，鉴定机构将“环境保护费、安全施工费、文明施工费、临时设施费”等计入单价是错误的，上诉人与被上诉人之间系承揽关系，被上诉人只需要按照被告的要求完成工作、交付成果，而不需要承担安全文明施工责任，故将该费用计入单价不符合承揽关系的特征，增加了上诉人的负担。据此，虽然鉴定机构是上诉人与被上诉人共同选定，但鉴定结论也必须经过质证，只有具备证据“三性”才能作为定案依据，而该鉴定结论忽视被上诉人作为自然人承揽施工的实际，照搬企业组织施工的计价项目，不具备证据“真实性”，是不客观、不公正的，对上诉人是不公平、不合理的。一审法院认定事实错误。一审法院认定“要求原告刘加贵提交已领款的发票属于另一法律关系，应当另案处理”是错误的。在上诉人与被上诉人的承揽关系中，被上诉人作为承揽人，有取得报酬的权利，同时也有开具发票的义务，所以上诉人要求被上诉人收到工程款后开具相应数额的发票是上诉人应有的合同权利，属于同一法律关系，应当予以支持。综上所述，本案鉴定结论错误认定儿童泳池地砖材质、忽视被上诉人作为自然人施工的实际，致使单价认定出现错误，即便不重新进行鉴定，也应从实际出发参照同类施工单价并扣除不合理部分。被上诉人有义务就收到的工程款向上诉人开具发票。故请二审法院纠正错误，撤销一审判决并改判上诉人不承担支付工程款和鉴定费的责任，同时判令被上诉人就已领取的工程款向上诉人提供相应发票，维护上诉人的合法权益。被上诉人刘加贵答辩称：鉴定机构鉴定程序合法，并亲自到现场进行核实，上诉人以鉴定结论提高单价无事实依据。答辩人仅仅是进行施工，没有出具发票的义务。故一审认定事实清楚，证据充分，判决结果适当，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判决。刘加贵向一审法院提出诉讼请求:1.请求法院判决被告支付原告工程款225000元（具体工程款以鉴定结算价为准）；2.判决被告承担诉讼费。一审法院认定事实如下：2017年12月，被告文山者白仰洗浴服务有限公司在开发建设位于文山市大以古社区龙潭寨的温泉公园过程中，将宾馆的所有挡墙、线条、地砖、梯步、墙砖等泥工部分的工程交由原告刘加贵承揽施工，双方未签订书面合同。原告刘加贵先后于2017年12月组织工人进行施工，至2018年4月完工。2018年5月3日，原、被告双方共同对原告刘加贵的工程量进行了确认，但双方对于各分项的单价计算存在争议。原告刘加贵在做工的过程中，被告文山者白仰洗浴服务有限公司先后支付了工程款86万元。本案在诉讼过程中，原告刘加贵向本院申请鉴定，经原、被告双方共同选择文山安信司法鉴所为鉴定机构后，本院委托文山安信司法鉴定所对原告刘加贵施工的文山龙潭寨温泉公园的挡墙、地面、墙面等贴砖项目的劳务工价进行鉴定，文山安信司法鉴定所作出文安司工程鉴字[2019]第25号司法鉴定意见书，鉴定刘加贵施工的文山龙潭寨温泉公园的挡墙、地面、墙面等贴砖项目的劳务工价为1037999.81元。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原告刘加贵已按约定完成了工作，并交付了工作成果，被告文山者白仰洗浴服务有限公司对原告刘加贵完成的工作质量和工程量以及原告刘加贵领了工程款86万元的事实均无异议，本院予以确认。本案中，原、被告双方仅对原告刘加贵做工的单价计算问题存在争议，对存在的争议问题，经双方协商一致同意由本院委托文山安信司法鉴定所进行鉴定确定。文山安信司法鉴定所对原告刘加贵施工的文山龙潭寨温泉公园的挡墙、地面、墙面等贴砖项目的劳务工价已依照法定程序进行鉴定，其鉴定评估结论程序合法，理由充分，工价评定公平合理，被告文山者白仰洗浴服务有限公司应当按照鉴定结论支付原告刘加贵的工程款1037999.81元，扣除已付工程款860000元，还应支付余款177999.81元，并应支付原告刘加贵垫付的鉴定费6000元，共计183999.81元。综上所述，原告刘加贵主张的事实清楚、证据充分，其诉讼请求本院予以支持。被告文山者白仰洗浴服务有限公司提出文山安信司法鉴所作出文安司工程鉴字[2019]第25号司法鉴定意见书鉴定错误，并要求重新鉴定的辩解主张无事实和法律依据,其辩解理由不能成立，本院不予支持。被告文山者白仰洗浴服务有限公司另提出要求原告刘加贵提交已领款的发票属于另一法律关系，应当另案处理。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条,《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告文山者白仰洗浴服务有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告刘加贵的工程款及鉴定费183999.81元；二、驳回原告刘加贵的其他诉讼请求。案件受理费4680元，减半收取2340元，由原告刘加贵负担340元，被告文山者白仰洗浴服务有限公司负担2000元。本院二审期间，双方当事人均未提供证据。本院查明的法律事实除与一审的一致外，还查明：对于上诉人主张的鉴定价格完全是按照马赛克瓷砖计价，鉴定人出庭作证认为争议部分瓷砖全部是马赛克瓷砖。刘加贵承揽的只是劳务，所有材料均为上诉人提供，但上诉人并未提供儿童游泳池里面的瓷砖部分不是马赛克瓷砖的证据，也未在二审中提出书面鉴定申请。本案二审争议焦点：司法鉴定意见书能否作为定案依据的问题。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应当准许：…（三）鉴定结论明显依据不足的；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，鉴定结论及鉴定人出庭均证实游泳池铺贴瓷砖均为马赛克瓷砖，上诉人认为不是马赛克瓷砖，并且在瓷砖是自己提供的情况下，也提供不了不是马赛克瓷砖的证据予以证明，故上诉人没有证据证明鉴定结论明显依据不足，其应当承担举证不能的法律后果。其主张鉴定结论不能作为定案依据的理由不能成立。至于管理费和利润不仅仅企业需要，个人仍需要对管理费和利润进行评价，否则就难以有利润而致亏损，故鉴定结论鉴定个人也存在管理费和利润符合客观事实，上诉人主张不存在管理费和利润的理由不能成立。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4680元，由上诉人文山者白仰洗浴服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦永兴审判员  张文科审判员  刘 曼二〇一九年十一月二十三日书记员  田仁彩