福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终9120号 上诉人（原审被告）：福州中恒餐饮管理有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区水部街道福新路99号大华公寓B18#楼综合二层东侧201室。 法定代表人：陈世珍，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨友伟，福建信得律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李钻康，福建信得律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福州凯远商业管理有限公司，住所地福建省福州市马尾区马尾街道江滨东大道68号名城港湾二区62#1层20店面(自贸试验区内)。 法定代表人：梁婧，总经理。 委托诉讼代理人：张琦，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈淑芳，女，该公司员工。 上诉人福州中恒餐饮管理有限公司（以下简称“中恒餐饮公司”）因与被上诉人福州凯远商业管理有限公司（以下简称“凯远公司”）租赁合同纠纷一案，不服福建省福州市马尾区人民法院（2019）闽0105民初879号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中恒餐饮公司上诉请求：维持一审判决第五、六项，撤销一审判决第一、二、三、四项，改判确认双方签订的《名称城市广场租赁合同》及补充协议于2018年12月4日解除。事实和理由：一、双方达成房屋租赁终止协议，同意中恒餐饮公司于2018年12月4日撤铺，故《名城城市广场租赁合同》及补充协议于2018年12月4日协议解除，中恒餐饮公司已支付租金至2018年9月30日，仅需再支付两个月零四天的租金约40000元，抵扣中恒餐饮公司缴纳的履约保证金56085元后，中恒餐饮公司无须再向凯远公司支付租金。二、凯远公司长期不开空调以及冷暖不稳定，导致中恒餐饮公司合同目的不能实现，凯远公司构成根本违约，中恒餐饮公司享有不安抗辩权，凯远公司无权主张违约金、装修补贴款等款项。三、一审判决认定违约金过高。一审判决错误认定凯远公司的损失为剩余未履行的35个月租金合计602403元，并以六个月租金的违约金对比剩余未履行的35个月租金，得出违约金占凯远公司租金损失的19.55%、违约金未过高的结论，没有法律依据。事实上，在2018年12月4日中恒餐饮公司撤铺后，凯远公司完全可以将店铺继续对外出租收取租金，店铺不可能长期空置达35个月之久，602403元不能全部认定为凯远公司的损失。凯远公司在中恒餐饮公司撤铺后不再重新出租店铺，任由店铺闲置，是造成其损失的根本原因，2018年12月4日后的租金损失应由凯远公司自行承担。且与本案相同的（2019）闽0105民初227号凯远公司诉福州市小渔棠餐饮管理有限公司租赁合同纠纷一案判决书认定的违约金为不到三个月的租金，本案至少应参照该案判决。四、凯远公司根本违约，并围挡造成中恒餐饮公司无法撤铺，中恒餐饮公司因开店花费装修款80多万元、购买设备及已付租金和押金损失共100多万元、店铺内的几十万元电器面临长期不使用老化、损坏的损失，应由凯远公司承担，中恒餐饮公司保留另案起诉的权利。 凯远公司辩称，请求驳回中恒餐饮公司的上诉请求，维持原判。一、中恒餐饮公司违反合同约定是导致合同解除的根本原因。1.凯远公司已依约向中恒餐饮公司支付了装修补贴款，且商场已具备制冷、制暖功能，店面已预留空调控制装置的接驳口，中恒餐饮公司应自行装修并根据经营需要进行合理设计。2.凯远公司作为出租方，已按照合同约定向中恒餐饮公司交付了符合条件的租赁物，中恒餐饮公司也认可、接受，并对租赁物进行装修使用至今，凯远公司已履行了全部义务。3.中恒餐饮公司逾期支付租金且擅自停止营业已严重违反合同约定，应当根据合同约定承担违约责任。中恒餐饮公司因自行经营不善导致店铺歇业，不能作为其不支付租金、不履行合同义务的理由。二、中恒餐饮公司的违约行为给凯远公司造成了严重损失，应当承担赔偿责任。1.合同约定的租赁期限为五年，因中恒餐饮公司违约导致合同提前解除，造成凯远公司可预期的剩余35个月的租金合计602403元无法获得，中恒餐饮公司应当进行赔偿，一审法院判决中恒餐饮公司支付违约金100110.65元已远低于凯远公司的损失。2.因中恒餐饮公司违约，合同已于2019年1月22日解除，中恒餐饮公司应当向凯远公司返还租赁场所，且一审判决也明确中恒餐饮公司应当向凯远公司返还租赁场所，但经凯远公司多次催告后，中恒餐饮公司至今仍未搬离租赁场所，导致租赁场所无法出租，给凯远公司造成租金损失。3.中恒餐饮公司违约导致合同解除，应当按照约定向凯远公司返还剩余的装修补贴款。 凯远公司向一审法院起诉请求：1.确认其与中恒餐饮公司签订的《名城城市广场租赁合同》及《补充协议》已解除；2.中恒餐饮公司向凯远公司一次性支付欠缴租金71352.42元；3.凯远公司无需返还履约保证金56085元：4.中恒餐饮公司将租赁房屋恢复原状并返还凯远公司，并自合同解除之日(2019年1月23日）起至2019年2月6日止每逾期一日向凯远公司支付占用费654.32元，自2019年2月7日起每逾期一日向凯远公司支付占用费1308.64元至实际返还之日止；5.中恒餐饮公司向凯远公司退还装修补贴款88914元；6.中恒餐饮公司向凯远公司支付违约金117777.24元。 一审法院认定事实：2016年10月27日，凯远公司（甲方）与中恒餐饮公司（乙方）签订《名城城市广场租赁合同》，序言部分第二条约定，甲方同意在商业广场建设完成后将其中北区商业楼4层414店面出租给乙方使用。乙方同意承租租赁场所作为餐饮店“玉林串串香火锅”使用。第一条约定，根据附件1租赁场所平面图，甲乙双方测得租赁场所的建筑面积为467.37平方米。该面积即为本合同项下的计租面积，不再调整。第三条第一款约定，租赁期限为5个租约年，自计租日起算。第七条第一款约定，乙方应自计租日起向甲方缴纳租赁场所租金。第二款约定，租赁场所的月租金=月租金标准×计租面积。第一至第二个租约年的月租金标准为40元每月每平方米；从第三个租约年（含）起，每个租约年的租金标准在上一个租约年租金标准的基础上递增百分之5。第三款约定，乙方应按月支付租金。除第一期租金外，其他租金均按自然月缴纳，乙方应当在每月20日前（若20日为法定节假日则提前至法定节假日前最后一天），向甲方一次性足额支付下个月租金。第八条第一款约定，乙方应在本合同签署后7日内向甲方缴纳56085元人民币的履约保证金。甲方在收到履约保证金后向乙方开具收据。如乙方未在规定日期足额支付履约保证金，甲方有权解除合同。第二款第一项约定，如乙方未能按照本合同约定支付租金、物业服务费、违约金或其他应付款项，或者乙方违约造成甲方损失的，甲方可以从履约保证金中扣除与欠款或损失等额的金额。如履约保证金额度不足扣除的，乙方应补足。第三项约定，本合同终止时，履约保证金除用于冲抵合同约定由乙方承担的费用外，剩余部分（如有）于乙方按本合同约定交还租赁场所并履行完毕其他合同义务后7日内无息归还乙方，本合同另有约定的，从其约定。乙方应在甲方退款同时返还甲方的履约保证金收据。第十条第一款约定，租赁期限内，除双方明确约定情况外，乙方不得以任何理由拖欠、拒付或抵扣租金和物业服务费。第十条第二款第一项约定，如果乙方未按约定向甲方或物业服务公司支付或补交租金、物业服务费、履约保证金、水电等公用事业费或其他应付款项，乙方应支付应付而未付金额千分之一的款项作为逾期付款违约金。延迟达30日仍不予支付或补交前述款项的，甲方有权解除本合同。第十一条第五款约定，甲方提供空调服务，服务时间同商业广场统一营业时间，空调费标准为10元每平方米每月。第十九条第四款第一项约定，甲方依照约定解除合同（不可抗力除外）或乙方单方面擅自解除合同的，甲方有权没收履约保证金，且乙方应按本合同约定承担违约责任，同时乙方还应向甲方赔偿相当于6个月租金的违约金。乙方应在接到甲方书面通知之日起7日内将租赁场所交还甲方，并与甲方和物业服务公司结清所有款项。第二十条第一款第一项约定，无论因何种原因导致合同终止，乙方均应在合同终止之日起15日内将甲方交给乙方保存的租赁场所的物业服务资料和工程资料交还甲方，并自行承担费用拆除、搬离由乙方所有的设施、设备（包括所有招牌、广告牌、租赁场所内乙方安装的设施、设备等，但不可搬离或搬离、拆除可能会损坏房屋的物品除外，且该等物品视为自合同终止后归甲方所有），并将租赁场所恢复到符合乙方最后一次通过消防等政府审批的装修施工图纸所述状态（正常使用及时间因素造成的合理损耗除外），以及保持租赁场所干净、整洁交还甲方。第三款第一项约定，因租赁期限届满，甲方违约或不可抗力引起的合同提前终止，甲方在交还期限内不收取占用费；因乙方违约导致合同提前终止，在交还期内，乙方应按合同终止时的日租金标准及实际占用天数的乘积向甲方支付占用费。第二项约定，无论何种原因引起的合同终止，如在交还期届满后乙方仍未交还租赁场所的，乙方应按照合同终止时租金的两倍标准及实际天数向甲方支付占用费，从交还期限届满次日起至实际交还之日止。第二十三条第一款约定，本合同由甲乙双方签字并盖章后生效。合同签订当日，双方在合同尾部签字盖章。合同附件9《福州名城中心赠送装修方案确认书》中，载明“……在此本人也同时承诺：如果本人经营期限不足合同约定的租赁年限，装修补贴款按合同约定的租赁年限采用年均折旧法确认退回金额，应退回的补贴款贵司有权从本人缴纳的履约保证金中直接扣除，如履约保证金不足以抵扣的部分本人承诺在租赁合同解除当日一次性退回贵司。应退回之装修补贴款=总装修补贴款-（总装修补贴款/租赁合同年限）×已经营年限”。中恒餐饮公司在该确认书上签字盖章，之后中恒餐饮公司实际获得装修补贴款152424元。同日，双方签订《补充协议》，该协议就租金及支付方式作出变更约定。第一条第一款第二项约定，第一个租约年（2016年12月24日至2017年12月23日）每月每平方米13.33元，凯远公司同意中恒餐饮公司第1-8个月的租金平摊至第9-12个月支付，即2017年8月24日至2017年12月23日，每月租金18695元；第二个租约年（2017年12月24日至2018年12月23日）每月每平方米33.33元，凯远公司同意中恒餐饮公司第1-2个月租金平摊至第3-12个月支付，即2018年2月24日至2018年12月23日每月租金为18685元。 合同签订后，中恒餐饮公司随即装修入场经营“玉林串串香”餐饮店，并依约支付租金及其他相关费用，包括空调费等。2018年10月1日始，中恒餐饮公司再未支付租金。2018年12月4日，中恒餐饮公司原法定代表人廖亮与凯远公司工作人员吴静敏微信沟通撤铺申请书写事宜。同日，凯远公司收到中恒餐饮公司递交的撤铺申请书，载：因名城中心四楼餐饮环境发生较大的变化，导致经营产生大的亏损，在10月、11月两个多月与商管多次沟通的情况后，现已无法继续开店，申请2018年12月4日撤铺，请给予批准。12月20日，凯远公司对中恒餐饮公司单方出具的《房屋租赁终止协议》进行修改，协议载明中恒餐饮公司应支付2018年10月1日至2018年12月3日期间租金39259.5元，但因就装修补贴款退还事项无法达成一致意见，撤铺事宜中止。随后，凯远公司对讼争店面“玉林串串香”进行围挡。2019年1月21日，凯远公司向中恒餐饮公司寄出《合同解除通知书》，告知因中恒餐饮公司拖欠租金，现解除双方租赁合同，并要求中恒餐饮公司支付拖欠的租金及违约金，退还装修补贴款，交还租赁场所。1月22日，该邮件显示被签收。 另查，中恒餐饮公司经营“玉林串串香”时店面所在商场楼层普遍存在空调开启及冷暖不稳定情况。 一审法院认为，关于合同解除时间问题，《合同法》第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。中恒餐饮公司于2018年12月4日递交了《撤铺通知书》，该通知书本质上系中恒餐饮公司主张解除租赁合同及补充协议的意思表示。但是，依据《合同法》第九十三条和第九十四条的规定，合同解除分为约定解除和法定解除，《撤铺通知书》中所提出的因餐饮环境发生较大的变化导致亏损进而要求撤铺的情形双方在租赁合同及补充协议中并未作出约定，亦缺乏证据加以证明，而空调运行存在的问题虽造成消费者体验不佳，但只能认定凯远公司存在一般违约情形，尚不足以证明凯远公司存在根本违约。而依据租赁合同第十条的约定，中恒餐饮公司从2018年10月开始停止支付租金，已经构成违约，中恒餐饮公司作为违约方以撤铺方式主张解除租赁合同及补充协议缺乏法律和合同依据，反之凯远公司依约享有解除租赁合同及补充协议的权利。因此，中恒餐饮公司2019年1月22日签收《解除合同通知函》时租赁合同及补充协议解除。 关于租金和占用费问题，正如上文所述，中恒餐饮公司未及时支付租金构成违约，凯远公司依法依约可解除合同，中恒餐饮公司应当支付凯远公司租金。但是，依据《合同法》第一百一十九条第一款规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。中恒餐饮公司在2018年12月4日已经向凯远公司提出撤铺要求，并积极与凯远公司协商租赁终止事宜，虽协商未果，但实以自己的行为明确表示不履行合同，在此情况下，凯远公司未能积极主动与中恒餐饮公司协调撤铺及交接事宜，减少双方损失，反之实施围挡不让进入，未完成交接的过错在于凯远公司而非中恒餐饮公司，对2018年12月4日之后的租金及占用费显然属于扩大的损失范围，中恒餐饮公司无需支付之后的租金和占用费，凯远公司该项请求不予支持。但中恒餐饮公司对撤铺前所欠租金不持异议，且经营期间也未对租金提出异议，故仍应支付凯远公司2018年10月1日至12月4日的租金合计39882.67元[（39259.5元+（18695元÷30天×1天）]。 关于履约保证金退还问题，依据租赁合同第八条的约定，履约保证金的作用在于乙方因违约拖欠包括租金在内相关费用或造成甲方损失时用于抵扣，或在合同终止且乙方未违约拖欠款项时应退还乙方，那么在中恒餐饮公司拖欠租金未支付情况下，该笔款项可直接用于抵扣有关费用。但凯远公司主张依据租赁合同第十九条第四款第一项约定直接没收履约保证金，一审法院认为，凯远公司该项主张缺乏法律依据，在中恒餐饮公司违约情况下，凯远公司可主张其承担支付违约金的赔偿责任，该违约金是中恒餐饮公司违约责任负担的表现，但凯远公司在主张违约金的同时还主张没收履约保证金显然是加重了中恒餐饮公司的违约负担，超出了违约金用于弥补守约方损失的本质要求，也不符合履约保证金的合同价值。因此，在凯远公司已经主张违约金情况下，对凯远公司主张没收履约保证金的主张不予支持，履约保证金可直接用于抵扣相应租金欠款或应退还中恒餐饮公司。 关于租赁房屋恢复原状问题，依据租赁合同第二十条第一款第一项的约定，中恒餐饮公司依约负有恢复原状的责任，但要完成讼争房屋恢复原状的前提是双方进行交接，正如上文所述，无法交接的原因在于凯远公司而不是中恒餐饮公司。因此，凯远公司应当协助中恒餐饮公司做好讼争店面的交接手续，双方共同做好物品腾空、设备设施拆除等工作，达到恢复原状的合同目的。 关于装修补贴款退还问题，依据《福州名城中心赠送装修方案确认书》约定，中恒餐饮公司在租赁期限内逾期支付租金并提前主张撤铺，致凯远公司解除双方租赁合同及补充协议。因此，中恒餐饮公司应当按照约定退还凯远公司剩余租赁期限的装修补贴款93994.8元[152424元-（152424元÷60个月）×23个月]，然凯远公司在本案中仅主张退还88914元，系其在法律规定范围内对自己民事权利的处分，并无不当，一审法院予以支持。 对凯远公司主张的117777.24元的违约金，中恒餐饮公司提出该违约金约定过高不应支持，一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。双方租赁合同约定租期为5年，至凯远公司主张解除租赁合同之日即2019年1月22日，中恒餐饮公司仅履行25个月的合同，对于凯远公司而言将造成其可预期的剩余35个月租金无法获得，按照双方签订的合同及补充协议约定，剩余未履行的35个月的租金合计有602403元，以凯远公司主张的解除合同六个月租金作为违约金117777.24元计算，合计该违约金占凯远公司租金损失的19.55%。因此，凯远公司主张六个月租金作为违约金并不违反法律规定，中恒餐饮公司主张过高缺乏法律和合同依据。中恒餐饮公司作为经营者应当清楚商业经营投入的风险和成本，在经营不善选择撤铺虽然符合商业成本衡量规则，但因此给出租方造成损失的风险显然也应当予以承受。但是《合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。凯远公司在合同履行过程中也确实存在空调开启及运行不足造成餐饮商户消费者体验不佳，该原因也是中恒餐饮公司选择撤铺的原因之一，说明凯远公司对造成中恒餐饮公司违约撤铺也存在一定的过错，酌情由凯远公司承担15%的责任，中恒餐饮公司应赔偿凯远公司违约金100110.65元。 综上，判决：一、确认福州凯远商业管理有限公司与福州中恒餐饮管理有限公司签订的《名城城市广场租赁合同》及补充协议于2019年1月22日解除；二、福州中恒餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付福州凯远商业管理有限公司租金39882.67元；三、福州中恒餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起十五日内退还福州凯远商业管理有限公司装修补贴款88914元；四、福州中恒餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起十五日内赔偿福州凯远商业管理有限公司违约金44025.65元（余下违约金已从中恒餐饮公司缴纳的履约保证金56085元中抵扣）；五、福州凯远商业管理有限公司应于本判决生效之日起五日内协助福州中恒餐饮管理有限公司办理位于名城城市广场北区商业楼4层414店面的交接手续，并由福州中恒餐饮管理有限公司在交接后一个月内腾空店面、恢复原状；六、驳回福州凯远商业管理有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8392.6元，减半收取计4196.3元，由福州凯远商业管理有限公司负担2267.3元，福州中恒餐饮管理有限公司负担1929元。 二审中，当事人未提交新证据。根据在案证据，本院确认一审法院查明的事实属实。 本院认为，关于凯远公司在履行案涉租赁合同过程中是否存在根本违约的问题。中恒餐饮公司主张凯远公司在履行案涉租赁合同过程中普遍存在未按约提供空调服务的行为，导致中恒餐饮公司无法正常营业，无法实现其合同目的，凯远公司的行为已构成根本性违约。本院认为，在房屋租赁合同法律关系中，出租人提供适宜的租赁物供承租人占有、使用，承租人依约向出租人支付租金，属于双方在租赁合同中的主要义务。中恒餐饮公司所承租的店面所在商场楼层虽然普遍存在空调开启及冷暖不稳定的问题，但该问题尚不足以说明中恒餐饮公司承租店面的合同目的已无法实现、凯远公司已经达到了根本违约的标准。故中恒餐饮公司据此提出的其递交《撤铺通知书》时即已解除了租赁合同，并主张其无需再支付此后的租金、无需退还相应装修补贴款、亦无需承担违约金等，均不能成立，不予支持。 关于违约金认定的问题。本案系因中恒餐饮公司未按时交纳租金、停止经营构成违约导致案涉《名城城市广场租赁合同》被凯远公司依约解除，根据《名城城市广场租赁合同》的约定，凯远公司依约解除合同的，中恒餐饮公司应向凯远公司赔偿相当于6个月租金标准的违约金。中恒餐饮公司以凯远公司在其撤铺后进行围挡不再重新出租店铺，应自行承担中恒餐饮公司撤铺后的租金损失等为由，主张违约金过高，缺乏依据，不予支持。一审法院结合凯远公司的过错酌情认定凯远公司承担15%的责任，并在认定违约金应按六个月租金标准117777.24元计算的基础上认定违约金为100110.65元，已臻合理，中恒餐饮公司主张应按照他案的处理方式将违约金调整到不到3个月的租金，亦缺乏依据，不予支持。 综上所述，中恒餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8392.6元，由福州中恒餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴筱洲 审判员  符海燕 审判员  陈雁兰 二〇一九年十一月二十六日 法官助理龚蓉 书记员林婷