江西省赣州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）赣07行终498号上诉人（原审原告）：罗山东，男，1958年10月4日出生，汉族，住江西省赣州市南康区。委托诉讼代理人：贾素飞，北京晋熙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赣州市南康区东山街道办事处。住所地：赣州市南康区工业大道39号。法定代表人：吉康生，系该办事处主任。委托诉讼代理人：卢和相，江西文峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭玉英，江西文峰律师事务所律师。上诉人罗山东因拆迁补偿安置协议一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702行初201号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审审理查明：原告的房屋位于南康东山街道办事处南水社区土围里33号，因南康南水新城区建设需要，2011年8月6日原告罗山东与被告南康东山街道办事处签订《拆迁补偿安置协议》，协议规定：原告选择安置在南水××东区安置点，安置编号为E1列东起32.19米-52.19米，安置规格为20m×18m，安置总面积360平方米。2016年被告给原告安置了270平方米安置地并进行了施工放线，剩余90㎡未安置。2014年南康区人民检察院对南水社区征地拆迁成立专案组，对南水社区征地拆迁违法行为进行查处。2017年11月17日南康区人民检察院就原告罗山东及其子女房屋拆迁补偿安置中存在的违法行为向被告东山街道办事处发出检察建议书，该建议书认定原告及其子女可获得安置面积为298.47㎡，被告与原告及其子女签订的拆迁补偿安置协议共安置面积918㎡，导致国有财产遭受严重损失。建议被告停止对原告所安置地皮放线，重新核定原告依法应获得的安置地皮和拆迁安置费用，追回向原告多补偿的安置地皮。2018年5月25日被告作出康东办（行）处字第001号《关于罗山东、罗福建、罗福梅征拆安置的处理决定书》，该决定书认定，原告及其子女与被告签订了918㎡房屋拆迁安置协议，其中罗山东360㎡,罗福建342㎡，罗福梅216㎡。原告及其子女实应安置宅基地298.47㎡，协议超出619.53㎡。对原告及其子女房屋拆迁安置作出处理决定：1.南水专案组甄别鉴定意见书载明的应得298.47㎡予以认定，并由你户与东山街道办事处重新签订协议书后予以安置。2.南水专案组甄别意见书载明的超过部分的安置协议面积619.53㎡不能安置，应确认安置无效，予以收回，所涉该超过部分的拆迁补偿款可按规定政策予以办理补偿结算。原告在法律规定期限内未对该决定书提起行政复议和行政诉讼。现原告认为被告未履行双方签订的《拆迁补偿安置协议》诉至本院，要求被告继续履行协议并赔偿损失。原审法院认为：原告诉请要求被告继续履行双方签订的《拆迁补偿安置协议》，而被告早在2018年5月25日就已经作出关于原告及其子女拆迁安置处理决定，该处理决定是根据2014年成立的南水专案组出具的意见及检察机关出具的检察建议而作出的，虽然是被告单方面变更了拆迁补偿安置协议的内容，但该变更是纠正之前签订的与事实相违悖协议，南康检察机关在发现南水新区在征地拆迁过程中存在违法行为之后即成立了专案组，对南水征地拆迁中存在的违法依职权行为进行检察监督，在该过程中，发现原告存在违法获得安置地的行为，且原告在专案组也陈述其多得了安置地并书写《保证书》“……我认识到了不该得的地皮，就不该得这个地皮，也要把地皮退出来，配合专案组和政府的工作……”，故被告根据实事求是的原则，以事实为依据向原告作出康东办（行）处字【2018】第001号《赣州市南康东山街道办事处关于罗山东、罗福建、罗福梅征拆安置的处理决定书》事实清楚，证据充分，其效力应该予以认可，原告之前与被告签订的《拆迁补偿安置协议》的内容已经被被告所作出的康东办（行）处字【2018】第001号《赣州市南康东山街道办事处关于罗山东、罗福建、罗福梅征拆安置的处理决定书》所变更，故原告要求被告继续履行之前签订的《拆迁补偿安置协议》没事实和法律依据，应当予以驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告罗山东的诉讼请求。案件受理费50元，由原告罗山东承担。上诉人罗山东不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销（2019）赣0702行初201号《行政判决书》；2.开庭审理本案；3.撤销被上诉人作出的康东办（行）处字【2018】第001号《赣州市南康东山街道办事处关于罗山东、罗福建、罗福梅征拆安置的处理决定》；4.确认被上诉人履行2011年08月06日与上诉人签署的《拆迁补偿安置协议》；5.判令被上诉人赔偿上诉人损失共计人民币306800元（大写:叁拾万陆仟捌佰元），实际损失以本案生效判决之日起为准；6.判令被上诉人承担本案所有诉讼费用。主要事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、经双方共同协商，被上诉人于2011年08月06日与上诉人签署涉案《拆迁补偿安置协议》，该协议约定上诉人安置在南水××东区安置点，安置编号为E1列东起32.19米一52.19米止，安置规格为20m×18m，安置总面积360平方米。上诉人已按照补偿安置协议约定将房屋拆除并搬迁，但被上诉人直至2016年才将上述补偿安置协议约定的270平方米的安置面积规格进行施工放线通知。但时至今日，被上诉人仍未依照《协议》约定，将剩余90平方米的安置规格进行施工放线，上诉人至今未能施工建房，造成上诉人增加建房成本168750元及减少房屋出租租金187200元，共计损失355950元。2、涉案补偿安置协议是建立在上诉人与被上诉人双方自愿、协商基础上签订的，也是基于上诉人实际宅基地面积情况进行置换的宅基地面积，补偿安置协议中并没有超出一平米的面积，何谈被上诉人收回多余面积？上诉人在一审中提供了涉案补偿安置协议以及《拆迁安置费用结算表》，《结算表》中明确指出上诉人原有的宅基地建筑面积是331.14平方米，安置面积是360平方米，需要安置补差面积是25.86平方米，上诉人对此应补足差价是28396元。被上诉人也是基于此与上诉人签署涉案补偿安置协议，上诉人并不存在违规取得安置面积的情形，被上诉人单方面对涉案补偿安置协议以行政决定的方式收回上诉人依法应予以安置的面积实属违背合同契约精神，违背诚实信用原则，严重损害上诉人的合法权益。一审判决认为上诉人与被上诉人签订的《拆迁补偿安置协议》内容已经被上述001号《处理决定书》所变更，明显不符合基本事实，也不符合基本逻辑。被上诉人的拆迁违背了先补偿后拆迁的基本原则。3、被上诉人作为一级行政机关，涉案补偿安置协议在上诉人与被上诉人双方签字盖章确认时已发生法律效力。这也是行政行为具有确定力、公信力的基本表现，更是双方基于共同协商之后确定的补偿安置协议内容，双方包括被上诉人在内均应积极履行补偿安置协议的义务。上诉人已履行完毕拆除房屋的义务，应由被上诉人继续履行涉案拆迁补偿协议，对上诉人罗山东履行最后90平米的安置地皮，并赔偿上诉人经济损失。4、被上诉人作出的案涉001号《处理决定书》中提及的南水专案组《甄别意见》完全不具备合法性。《甄别意见》是于2014年作出的，是在上诉人房屋被拆除三年后作出的文件，很多事实都没有实际丈量确定。且该《甄别意见》的作出主体是赣州市南康土地房屋征收管理办公室，该房屋征收管理办公室只是一个事业单位，不具备一级行政机关主体资格，也不具备作出认定集体土地上房屋征收与补偿的行政主体资格。上诉人也从未见过该《甄别意见》，不知道其内容，该意见不能作为本案定案依据。5、根据《土地管理法》及其实施条例、《物权法》的规定，对上诉人房屋及宅基地实施征收，应当给予补偿，并保障其不低于原有的生活水平。被上诉人作出的案涉001号《处理决定书》没有任何法律依据。该处理决定书中提及的《南康市城市规划区土地征用和房屋拆迁实施办法（试行）》并不是《立法法》等规定的法律、行政法规、地方性法规和政府规章内容，根本不能作为被上诉人作出处理决定书的法律依据。二、一审判决认定事实的证据不足。1、被上诉人提交的《关于南水专案组提供罗山东、罗福建、罗福梅案件的甄别鉴定意见》程序上根本违法，更没有事实依据与法律依据，与本案无关。2、被上诉人提交的赣康检行建[2017]3号《赣州市南康人民检察院检察建议书》与本案无关，不能作为本案的判决依据。检察院并不具备查处征收拆迁补偿的法定权限，且该证据也只是检察院的建议书，并不能当然发生法律效力。3、被上诉人提交的康东办（行）处字[2018]第001号《处理决定书》该处理决定书只是被上诉人单方面作出的决定文件，违背了行政协议的契约精神，是典型的政府毁约行为，不具备合法性与关联性。综上，一审判决以上述证据作为判决的依据显然系证据不足，存有违法之处。上诉人所提交的案涉补偿安置协议以及《拆迁安置费用结算表》已充分证明补偿协议内容及案件基本事实，一审判决不作为案件判决的依据显然不当。三、一审判决遗漏当事人，违反法定程序，应予以撤销。一审判决直接认定001号《处理决定书》的效力，违反法定程序。001号《处理决定书》的内容涉及案外人罗福建、罗福梅的拆迁补偿安置，一审判决直接以001号《处理决定书》的效力来损害了案外人罗福建、罗福梅的基本权益。一审判决遗漏南康市土地储备供应中心，违反法定程序，应予以撤销。四、一审判决适用法律法规错误。被上诉人怠于履行与上诉人签署的安置补偿协议，构成行政不作为，一审判决应予以判令被上诉人履行安置补偿协议，并判令被上诉人赔偿上诉人的损失。一审判决依据《行政诉讼法》第六十九规定判决驳回上诉人诉讼请求，显然系适用法律法规错误。被上诉人南康东山街道办事处辩称：一、被上诉人认为一审法院确认上诉人存在违法获得安置地的行为，并认可被上诉人作出的康东办（行）处字[2018]第001号《赣州市南康东山街道办事处关于罗山东、罗福建、罗福梅征拆安置的处理决定书》具有法律效力，确认上诉人与被上诉人之前签订的《拆迁补偿安置协议》的内容已被该处理决定书所变更的事实清楚，证据确实充分。根据被上诉人的举证可知，在2011年南康城中村改造中，罗山东根据一份有效的《个人建房申请批示》，父子三人共获得918㎡的安置宅基地面积和拆迁补偿、过渡费、奖励227339.04元，详见安置协议。被上诉人根据南水专案组调查组的调查、南康区土地房屋征收管理办公室作出的《关于南水专案组提供罗山东、罗福建、罗福梅案件甄别鉴定意见》、南康区人民检察院2017年11月17日下发的赣康检行建[2017]3号检察建议书及上诉人的自认，查明上诉人确实存在违规，非法安置宅基地619.53平方米及多得补偿款77320.50元，该超出部分违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款和《南康市城市规划区土地征用和房屋拆迁实施方法（试行》第三十三条的规定，是无效的。被上诉人根据有错必纠的依法行政基本原则，于2018年5月25日作出康东办（行）处字[2018]第001号《赣州市南康东山街道办事处关于罗山东、罗福建、罗福梅征拆安置的处理决定书》并依法送达，是完全正确的，事实清楚，证据充分，具有法律效力。是对拆迁补偿安置中存在的违法行为及时纠正，避免了国家集体利益的损失。一审法院确认该处理决定书的法律效力，确认上诉人与被上诉人之前签订的《拆迁补偿安置协议》的内容已被该处理决定书所变更是完全正确的。二、被上诉人提交的《关于南水专案组提供罗山东、罗福建、罗福梅案件甄别鉴定意见》和赣康检行建[2017]3号《检察建议书》均具备证据的真实性、合法性、关联性，应当作为本案的判决依据。1、南康土地房屋征收管理办公室是经被上诉人在《南康市城市规划区土地征用和房屋拆迁实施办法（试行〉》中授权的专门处理相关土地征用和房屋拆迁纠纷矛盾的行政部门，其作出的《关于南水专案组提供罗山东、罗福建、罗福梅案件甄别鉴定意见》具有合法性，该证据证明了本案事实的真实性，与本案有关联。2、检察机关本就是国家监督机关，南康区检察院在处理南水拆迁安置违法行为的过程中，对办案过程中发现的违法违规行为提出检察建议，是行使合法的检察监督职责，其建议的事实均是已查证属实的真实情况，与本案也具有关联性。三、上诉人的上诉请求第三项、第四项，因一审时没有提出，却在二审新增加该诉求，没有法律依据，应予以驳回。综上，一审法院认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律法规正确，应予以维持。上诉人要求继续履行已被依法变更、废止的《拆迁补偿安置协议》没有法律和事实依据，应依法驳回。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，检察机关发现南水新区在征地拆迁过程中存在违法行为，对违法行为进行检察监督是其履职行为。在该过程中，检察机关发现了上诉人罗山东存在违法获得安置地的情况，且罗山东在南水专案组时陈述其多得了安置地并出具《保证书》“……我认识到了不该得的地皮，就不该得这个地皮，也要把地皮退出来，配合专案组和政府的工作……”。被上诉人根据南水专案组出具的意见及检察机关出具的检察建议，作出了康东办（行）处字【2018】第001号《赣州市南康东山街道办事处关于罗山东、罗福建、罗福梅征拆安置的处理决定书》，变更了上诉人与被上诉人之前签订的《拆迁补偿安置协议》，该决定书虽是被上诉人单方面变更了拆迁补偿安置协议的内容，但该变更是纠正之前签订的与事实相违悖的协议内容。被上诉人将该决定书送达了上诉人，决定书载明了上诉人不服决定可以行使的救济途径及时效期限，但上诉人之后并未就决定书提起行政复议或者行政诉讼。故上诉人要求被上诉人继续履行之前签订的《拆迁补偿安置协议》无事实和法律依据，应予以驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人罗山东承担。本判决为终审判决。审 判 长  赖朝晖审 判 员  刘定丰审 判 员  陈煜龙二〇一九年十一月二十八日法官助理陈海洋代理书记员  郭燕华