云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云23民终1635号上诉人(原审被告)：徐绍林，男，1970年10月21日生，彝族，小学文化，云南省禄丰县人，住禄丰县。委托诉讼代理人：夏迎中，云南迎中律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人(原审原告)：禄丰盛世建材有限公司。住所地：禄丰县高峰乡牛街村委会。统一社会信用代码：91532331MA6KM1DK5N。法定代表人：钱俊龙，系公司总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：施继刚，云南周贤江律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。上诉人徐绍林与被上诉人禄丰盛世建材有限公司（以下简称禄丰盛世公司）确认劳动关系纠纷一案，不服云南省禄丰县人民法院（2019）云2331民初1264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人徐绍林及其委托诉讼代理人夏迎中、被上诉人禄丰盛世公司的委托诉讼代理人施继刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐绍林上诉请求：1、撤销一审判决，改判确认徐绍林与禄丰盛世公司之间存在劳动关系，劳动关系自2017年5月18曰起建立；2、禄丰盛世公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、徐绍林长期在禄丰盛世公司处工作，主要从事开搅拌机工作，上班时间为早上8点到12点，下年1点半到7点。徐绍林出勤的工天由砖厂管理负责人负责记录，徐绍林和其他工人有事需向厂里面负责人请假，负责人批准后才能允许请假。工资为每天100元，实行月结。徐绍林与禄丰盛世公司之间形成了事实上的劳动关系。2、禄丰盛世公司是依法注册的有限公司，根据劳动合同法的规定，禄丰盛世公司属于劳动法调整的用工主体，符合用人单位的主体资格，劳动者为其提供劳动，应认定双方存在劳动关系。3、禄丰盛世公司有严相人事考勤制度、规章制度，有考勤记录、工资报酬的计算方式，公司安排了严格遵守的上下班制度，作息时间不能自由支配。徐绍林由用人单位管理，从事禄丰盛世公司安排的有报酬的劳动。徐绍林与禄丰盛世公司之间存在管理与被管理的关系。4、徐绍林在厂里面的工作内容受禄丰盛世公司安排，徐绍林的工作相对固定，徐绍林从事的工作是开搅拌机，是禄丰盛世公司砖厂生产运营固定的工作业务，并非临时性业务。徐绍林所提供的劳动是禄丰盛世公司业务的重要组成部分。综上，按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》〔劳社部发（2005）12号〕第一条之规定，徐绍林与禄丰盛世公司之间成立劳动关系。一审判决认定不清，法律关系认定错误，请二审法院查明事实，依法改判支持徐绍林的请求。被上诉人禄丰盛世公司答辩称，双方之间不符合劳动关系的构成要件，不存在劳动关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉，维持原判。1、自2017年5月公司成立以来，是租用他人场地进行间断性生产，生产经营受到客观条件的限制，一是所雇佣的工人在农闲时才来上班，农忙时就不来了，农忙时找不到工，只能停产；二是下雨天无法生产；另外，还有砖卖不出去或者机器运转不正常时也就停产了。所以受条件限制，工作时间是不定时、不定日的，所使用的只能是临时性的劳务用工。目前也是处于停产状态。2、禄丰盛世公司不对雇工进行考勤、批假制度，无月薪，发放报酬时间不固定，记工只是作为按日发放工钱的依据，即干一天有一天的报酬，来不来是雇员自己决定。有的雇员因为有事不来了，钱俊成就按记工本把他的工钱结算后支付给他，有的是将厂里的水泥、碴砖进行折抵。3、工作时间不固定，有时干到活计完成后就可以走了，公司从来不发放劳动用品，包括工作服、手套等，要用只能由他们自己带来用。4、雇佣的工人流动性大，陆续已是几十人之多，有的只是做几天就走了。即便是徐绍林在禄丰盛世公司那里所干活，这几年下来上班时间也不超过50-60天。5、一审中，徐绍林申请的证人杨某证言也可以看得出，徐绍林等的干活时间不固定，是根据机器运转是否正常来决定，工资标准是每天100元，干一天有一天的工资，并且工资发放时间不固定等。还有徐绍林在禄丰县劳动人事争议仲裁委员会提交的证人证言也可以得出，这些证人自己也是知道本身就雇佣关系。综上，虽然双方符合法律规定的劳动关系主体，但公司不对徐绍林进行劳动管理，徐绍林可根据自己的意愿选择上不上班，何时来上班，都是自己自由安排，不存在管理和被管理的关系，记工仅是按日发放报酬的依据，徐绍林无固定工资、无保底工资，更不存在奖金，也没有其他劳保待遇。禄丰盛世公司向一审法院起诉请求：1、判决禄丰盛世公司与徐绍林之间不存在劳动关系；2、诉讼费由徐绍林承担。一审法院认定事实：禄丰盛世公司于2017年5月18日在禄丰县市场监督管理局登记注册，该公司主要从事渣砖生产。禄丰盛世公司在生产经营过程中，先后雇佣了徐绍林、案外人杨某等人从事生产经营，但禄丰盛世公司、徐绍林之间未签订书面劳动合同。徐绍林在禄丰盛世公司处工作期间，工资标准是100元/天，但是工作时间不固定，是根据禄丰盛世公司的机器设备运转是否正常等情况来决定是否开工。徐绍林每工作一天计发一天的工资，工资以现金方式发放，发放的时间不规律。2018年10月1日，徐绍林在开搅拌机时受伤住院。之后,徐绍林向禄丰县劳动争议仲裁委员会提出申请，要求请求确认与禄丰盛世公司于2016年3月起建立劳动合同关系。禄丰县劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月27日作出禄劳人仲案（2019）43号仲裁裁决书，确认徐绍林与禄丰盛世公司之间的劳动关系自2017年5月18日起建立。后禄丰盛世公司在2019年6月6日收到该仲裁裁决书后，因不服该仲裁裁决故于2019年6月19日向一审法院起诉。一审法院认为，劳动关系是用人单位与自然人之间因付出劳动和支付报酬所建立的法律关系，兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系一经建立，劳动者必须听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》〔劳社部发（2005）12号〕第一条规定，用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的，但同时具备下列情形的，确立劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者的符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。对于禄丰盛世公司、徐绍林双方是否存在劳动关系的认定，应当结合双方权利和义务的履行情况来判断是否符合劳动关系的构成要件。本案中，禄丰盛世公司与徐绍林之间未签订书面劳动合同，在生产经营过程中，虽然禄丰盛世公司要求徐绍林在出勤记录上进行签字确认，但该出勤记录并不作为徐绍林的奖惩依据，而是根据其每天的工资标准，结合徐绍林的出勤天数计算徐绍林的具体工资；徐绍林工作一天才能计算一天的工资。徐绍林是否开工，还依据禄丰盛世公司的机器运转正常与否、依据徐绍林自身是否是在农闲阶段来决定，其工作时间及工资均不固定，故禄丰盛世公司、徐绍林之间不存在具有人身依附、行政隶属为特征的劳动关系；故禄丰盛世公司、徐绍林之间不具备形成劳动关系的构成要件，即禄丰盛世公司与徐绍林之间不存在劳动关系。一审法院认为，禄丰县劳动人事争议仲裁委员会适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知〔（劳社部发（2005）12号〕》第四条的规定确认用工主体并无不当，但裁决时并未严格审查禄丰盛世公司与徐绍林是否具备形成劳动关系的要件，导致仲裁结果错误，予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：禄丰盛世建材有限公司与徐绍林之间不存在劳动关系。案件受理费10元（已交），由徐绍林负担（因禄丰盛世公司已预交，现由徐绍林于判决生效之日起三日内支付给禄丰盛世公司）。二审中，双方当事人均未提交新的证据，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人徐绍林对一审判决认定的事实认为错误的是：1、“原告在生产经营过程中，先后雇佣了被告徐绍林……等人从事生产经营”错误，理由是应该是聘请，不是雇佣；2、“被告徐绍林在原告处……工作时间不固定”错误，理由是事实是工作时间是固定的，公司每天对徐绍林等人进行考勤登记记录，并按考勤的出勤情况计发工资；3、“是根据原告的机器设备运转是否正常等情况来决定是否开工”错误，理由是机器运转不正常的情况下，公司安排其他的工作；4、“被告徐绍林每工作一天……时间不规律”错误，理由是工资发放公司是按照徐绍林等人的出勤情况按月发放工资，但是有逾期发放的情形。遗漏认定的是：1、禄丰盛世公司每天对徐绍林等人按照早上上班时间8点至12点，下午1点30分至7点进行考勤考核，中途需要离场或者有事都需要请假经批准；2、徐绍林从聘请之日起主要从事开搅办机的工作，岗位相对固定，如机械无法运转时，徐绍林被安排从事码砖、推板等工作，但具体工作都是由公司进行安排，并不由徐绍林等人自己决定。上诉人徐绍林对其余一审判决认定的事实无异议。被上诉人禄丰盛世公司对一审判决认定的事实无异议。故对双方当事人均无异议的一审判决认定的事实，本院予以确认。对双方有争议的事实，将结合案件事实、相关证据和争议焦点综合进行评判。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：徐绍林与禄丰盛世公司是否存在劳动关系。本院认为，本案中，徐绍林与禄丰盛世公司之间未签订书面劳动合同，在禄丰盛世公司生产经营过程中，徐绍林工作每天劳动报酬是100元，工作一天才能计算一天的工资；禄丰盛世公司对徐绍林出勤记录后徐绍林签字确认，该出勤记录并不作为徐绍林的奖惩等依据，而是根据徐绍林每天100元的工资标准，结合徐绍林的出勤天数计算徐绍林的具体工资，作为支付徐绍林劳动报酬依据，且工资以现金方式发放，发放的时间不规律。徐绍林是否开工，需要根据禄丰盛世公司的机器运转正常与否，徐绍林来与不来工作，需要徐绍林自身决定或者是否是在农闲阶段来决定，其工作时间及工资均不固定。徐绍林到禄丰盛世公司工作时除每天劳动报酬是100元外，没有其他收入或者享受其他待遇，禄丰盛世公司制定的各项规章制度不适用于徐绍林。徐绍林与禄丰盛世公司之间不存在具有人身依附、行政隶属的劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》〔劳社部发（2005）12号〕第一条规定：“用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的，但同时具备下列情形的，确立劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者的符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”，徐绍林与禄丰盛世公司之间不具备形成劳动关系的构成要件，徐绍林与禄丰盛世公司之间不存在劳动关系。徐绍林主张其与禄丰盛世公司存在劳动关系的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决禄丰盛世公司与徐绍林之间不存在劳动关系并无不妥，应予维持。综上所述，徐绍林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐绍林负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  蔡建华审判员  蒋文娟审判员  夏绍兴二〇一九年十一月二十五日书记员  张雅平