广东省鹤山市人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0784民初3288号原告：鹤山市必登高鞋业皮具有限公司，住所地：广东省鹤山市沙坪桂林苑68号2楼，统一社会信用代码：914407841943395035。法定代表人：梁远光，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶辉，广东鹤明律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶世杰，广东鹤明律师事务所律师。被告：唐秀合，男，1977年12月2日出生，壮族，住广西靖西县。原告鹤山市必登高鞋业皮具有限公司（以下简称必登高公司）与被告唐秀合劳动合同纠纷一案，本院于2019年9月23日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月7日公开开庭进行了审理。原告鹤山市必登高鞋业皮具有限公司的委托诉讼代理人叶世杰、被告唐秀合到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鹤山市必登高鞋业皮具有限公司向本院提出诉讼请求:1.对鹤山市劳动人事争议仲裁委员会鹤劳人仲案字〔2019〕第914号仲裁裁决书错误裁决进行纠正，依法判决原告无需向被告支付赔偿金118732.60元；2.被告承担所有诉讼和仲裁费用。事实和理由：2017年11月1日，原、被告订立劳动关系，被告工作岗位是开发部后工序底部成型，被告曾于2015年10月离职原告公司，原告因此与被告于2015年10月解除劳动关系，被告于2017年11月1日重新入职原告公司。被告向鹤山市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动合同赔偿金等请求，鹤山市劳动人事争议仲裁委作出鹤劳人仲案［2019］第914号仲裁裁决书，支持了被告劳动合同赔偿金的请求，该裁决在事实和法律上存在谬误，具体如下：一、被告的工龄问题，原告在2015年10月依法与被告协商一致解除了双方的劳动关系，并依法向人事部门申请社保减员得到认可同意，而且其在2015年11月到2017年10月就职于金路高公司并缴纳社保的情况下说明其已经与新的用人单位建立了劳动关系，相关的社保、工资都是由不同的主体发放，双方于2017年11月1日签订《鹤山市劳动合同》，合同期为2017年11月1日至2018年12月31日，故此认定是被告重新入职原告公司，相关的工龄超算问题不应从2005年开始起算，在没有任何证据显示的情况下和原告保留离职证据两年责任已经履行完毕的情况下，仲裁委仅认为违背常理和举证不能就认定原告故意中断工龄还有混合用工是适用法律和认定事实的明显错误。2017年11月在被告离职金路高公司后重新入职原告公司才是其工龄的起算点，即2017年11月起算工龄，结合双方在2017年11月1日所签订的《鹤山市劳动台同》以及调令单，被告的工龄应该是从2017年11月计算至2019年4月，劳仲委的认定完全错误。二、关于赔偿金问题。双方的劳动合同已经到期应该依法终止，再者到期后被告也不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，在原告希望再次为其调整适合其工作能力的岗位时被被告无理拒绝，迫于无奈原告只好发出《调令单》希望能处理好双方的关系，但对方却无理拒绝并未按照《调令单》到岗，旷工满15日，违反公司规章制度和《调令单》的规定，只好依《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十条规定按照法定解除事由解除双方劳动合同，按《中华人民共和国劳动法》和劳动合同法第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同，故原告不应支付解除劳动合同赔偿金。被告唐秀合辩称，鹤山市劳动人事争议仲裁委员会鹤劳人仲案字〔2019〕第914号仲裁裁决书是正确的，请求法院依照该裁决书进行判决。本院经审理认定事实如下：2005年7月1日，被告入职原告公司工作，工作岗位是开发部后工序底部成型，双方未签订劳动合同，2005年7月1日至2015年10月，原告为被告办理社会保险手续。2015年11月至2017年10月，鹤山市金路高鞋业有限公司（以下简称金路高公司）为被告办理社会保险手续。2017年11月至2019年4月，原告又为被告办理社会保险手续。2017年11月1日，原、被告签订《鹤山市劳动合同》，合同期限自2017年11月1日至2018年10月31日等。2019年4月15日，原告出具《调令单》，内容为：“兹有员工唐秀合，身份证号码：因工作需要从鹤山市必登高鞋业皮具有限公司调到东莞分公司工作。15个工作日内必须到分公司报到，否则按自动离职处理”。原、被告双方均确认该《调令单》无送达被告，原告也无法确认其在东莞是否有分公司，原告确认无依该《调令单》对被告作出自动离职处理。2019年5月6日，被告向鹤山市沙坪街道人力资源和社会保障局对被告等人申请减员，原告在附表中的解除原因栏载明“双方协商一致”，在解除时间栏中载明“2019年5月1日”。2019年5月9日，被告出具《解除合同证明书》，内容为“兹有员工唐秀合，身份证号码：，与我司签订劳动合同由2018年11月1日至2019年10月31日，现因双方协商一致单位原因解除劳动合同，于2019年5月1日解除劳动合同”。原告向被告发放2018年5月至2019年4月的工资分别为：3321元、4062元、3580元、3491元、5162元、4941元、5184元、4791元、3406元、574元、3685元、5022元。另查明，金路高公司为自然人独资公司，成立日期为2014年7月23日，住所为鹤山市××山村××德××开发区××号厂房，法定代表人兼唯一股东为闫国俊，公司监事为何保良，公司注销日期为2019年1月28日。原告的登记住所于2019年8月26日由鹤山市沙坪人民南路荀山村221号德幸开发区第二排、第三号变更为鹤山市沙坪桂林苑68号2楼。又，2015年11月，原告为何保良、罗银多、石金华、唐秀合等人办理社保减员生效，同月，金路高公司为何保良、罗银多、石金华、唐秀合等人办理社保增员生效。2017年11月，金路高公司为何保良、闫国俊、罗银多、石金华、唐秀合等人办理社保减员生效，同月，原告为何保良、闫国俊、罗银多、石金华、唐秀合等人办理社保增员生效。2019年6月10日，唐秀合向鹤山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求必登高公司支付违法解除劳动合同的赔偿金126000元。鹤山市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月2日作出鹤劳人仲案字〔2019〕第914号仲裁裁决书，裁决必登高公司于裁决书生效后三天内向唐秀合支付赔偿金118732.60元。本院认为，本案立案案由为劳动争议，经审查，应为劳动合同纠纷。兹就本案争议焦点及判断理由评述如下：一、关于被告在原告处的工作年限问题。原告主张被告在2015年10月离职，2017年11月才重新人职，其工龄应从2017年11月1日开始计算至2019年4月30日，共1年6个月。被告否认原告的该主张，并认为2005年7月至2019年4月30日期间在原告处工作从未因任何理由离职过，其于2015年11月至2017年10月期间转到金路高公司参保和工作均非本人自愿，当时老板声称原告公司和金路高公司都是一家，原告曾通过金路高公司的法定代表人闫国俊、监事何保良和梁建仁（必登高公司法定代表人梁远光的弟弟）的名下账户发放工资可印证这一点。被告为其主张提交了本人的参保记录及银行交易明细。首先，根据原告和金路高公司的工商登记信息、原告提交的《调令单》和两公司的社保增／减员资料显示：两公司的工商登记经营地在2019年8月26日之前均为同一地址，原告的副总经理何保良兼任金路高公司的监事，金路高公司的法定代表人兼唯一股东闫国俊又在原告公司名下参保，由此足见两公司存在混合用工的情况，属于关联企业。其次，被告仍在原工作场所、工作岗位工作。复次，原告于2015年11月为其88名员工（含原告公司的副总经理何保良、罗银多、石金华、唐秀合等）办理社保减员，同月，金路高公司即为其中的78名员工办理社保增员；2017年11月，金路高公司为其44名员工（含金路高公司法定代表人闫国俊、原告的副总经理何保良、罗银多、石金华、唐秀合等）办理社保减员，同月，原告即为该44名员工办理社保增员，上述情形明显有违常理，令人产生合理怀疑，有缩短劳动者工作年限以逃避法律责任之嫌。再次，原告没有向被告支付经济补偿，又未提供被告因本人原因于2015年11月离职和2017年11月重新入职的相关证据，依《广东省劳动保障监察条例》第十四条“用人单位应当建立以下用工管理台账，真实、准确记录各种用工信息：（一）职工名册。包括建立劳动关系的劳动者和被派遣劳动者的姓名、性别、身份证件号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式，用工起止时间、劳动合同期限、工作岗位等内容。（二）录用登记。包括入职登记表，劳动者身份证件复印件等。……用工管理台账应当至少保存两年，职工名册、录用登记应当至少保存至劳动者离职后两年”，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，原告应负举证不能的不利后果。最后，依《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”的规定，被告在金路高公司的工作年限合并计算为必登高公司的工作年限，被告主张以2005年7月至2019年4月30日计算其在原告处的工作年限，本院予以采信；原告主张被告在原告处的工作年限从2017年11月计算至2019年4月，本院不予采信。二、原、被告的劳动合同是由双方协商一致解除还是原告单方解除的问题。首先，根据原告提交的《减员申请》显示，其在2019年5月6日以“双方协商一致于2019年5月1日解除劳动合同关系”为由向鹤山市沙坪街道人力资源和社会保障服务所申请社保减员，但原告在举证期限内未能提供依据证明与被告就解除劳动合同事宜已经过协商程序并达成一致意见的依据；其次，原告在仲裁庭审中主张其以被告不服从公司安排工作调动为由对被告作出自动离职处理，原告在起诉状中声明其以被告不服公司安排工作调动为由并依劳动合同法第四十条第二项单方解除劳动合同，但在本案的庭审中又否认前述主张，且对其是否存在东莞分公司也不清楚；复次，调令单显示原告安排被告至东莞分公司工作，并且要求被告在十五日内到位，原告单方面改变工作地点，是对双方的劳动合同的重大变更，但又未能与劳动者协商一致，原告以此主张被告不服从公司安排工作调动而单方解除劳动合同，明显违反劳动合同法的规定。综上，原告就解除劳动合同的原因所作的陈述前后矛盾，本院采认被告主张的原告单方违法解除劳动合同的事实，原告应依劳动合同法第八十七条规定向被告支付赔偿金，赔偿金依劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍计算，而经济补偿则按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。由于被告在原告处工作13年又10个月（2005年7月至2019年4月），其2019年2月出勤不足20.83天（公司安排春节放假），即离职前的平均月薪为4240.45元[(3321元+4062元+3580元+3491元+5162元+4941元+5184元+4791元+3406元+3685元+5022元）÷11个月]，故原告应向被告支付的赔偿金为118732.60元(4240.45元／月×14个月×2倍)。原告请求其无需向被告支付赔偿金118732.60元，理据不足，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《广东省劳动保障监察条例》第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下：一、原告鹤山市必登高鞋业皮具有限公司于本判决发生法律效力之日三天内支付赔偿金118732.60元给被告唐秀合；二、驳回原告鹤山市必登高鞋业皮具有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（已减半收取），由原告鹤山市必登高鞋业皮具有限公司负担（原告已预交本案受理费5元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审判员  李子平二〇一九年十一月二十六日书记员  吕艳颖