黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终531号上诉人（一审原告）：哈尔滨兴佳房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市南岗区第二巴陵街10号101室。法定代表人：张中斌,该公司总经理。委托诉讼代理人：张洋，该公司职员。委托诉讼代理人：杨善平，北京正尊律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：钟丽凤，女，1963年9月25日出生，汉族，无业，住双鸭山市尖山区。委托诉讼代理人：薛成海，黑龙江薛成海律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：哈尔滨市恒成房地产开发有限责任公司，住所地哈尔滨市松北区学院路世财滨江音乐花园别墅2号楼1单元01号。法定代表人：王佳园，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘莉泓，该公司员工。上诉人哈尔滨兴佳房地产开发有限公司(以下简称兴佳公司)因与被上诉人钟丽凤、哈尔滨市恒成房地产开发有限责任公司（以下简称恒成公司）案外人执行异议之诉一案，不服双鸭山市中级人民法院（2019）黑05民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后依法组成合议庭，以阅卷、法庭询问的方式对本案进行了审理。兴佳公司的委托诉讼代理人张洋、杨善平，钟丽凤的委托诉讼代理人薛成海，恒成公司的委托诉讼代理人刘莉泓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人兴佳公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判解除对恒成大厦（在建）基础工程负一层的查封，对标的物不予执行；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决对双鸭山市中级人民法院（以下简称双鸭山中院）作出的（2011）双商初字第24号民事判决（以下简称24号案件）未予审查，认定错误。24号案件适用法律错误，不能作为执行依据。2.本案违反回避规定，本案主审法官，也是24号案件主审法官，应主动回避而未回避。钟丽凤辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。事实与理由：本案是执行异议之诉案件，应当就排除执行举证并说明理由，无权就生效的24号案件提出异议，24号案件与本案是不同案件，不受回避制度限制。恒成公司实际控制人是张中斌，兴佳公司是张中斌一人公司，张中春为恒成公司原法定代表人，代表双鸭山市东方建筑工程有限公司（以下简称东方公司）签字，恒成公司是恶意转移财产，兴佳公司应当承担给付责任。恒成公司答辩意见，同意兴佳公司的上诉请求。兴佳公司向一审法院起诉请求：1.解除对恒成大厦(在建)基础工程负一层、一层采取的查封冻结措施，对标的物不予执行；2.钟丽凤和恒成公司承担一切诉讼费用。一审法院认定事实：2008年4月28日，恒成公司为其在双鸭山市开发“恒成大厦”筹措资金，与钟丽凤签订了借款协议，约定借款金额1000万元整，借款期限为一年，自2008年5月5日起至2009年5月4日止，红利500万元。2010年7月30日，双方又签订借款合同一份，确认恒成公司需向钟丽凤借款550万元，恒成公司必须用“恒成大厦”在建项目C栋东侧单元4至25层做抵押，恒成公司按期还款给钟丽凤，如违约按每月20%付违约金给钟丽凤。2010年8月3日，恒成公司为钟丽凤出具借据一份，主要内容为：经双方核算，恒成公司于2008年5月8日向钟丽凤借款285万元，结算至2010年8月3日，其利息为265万元，本息共计550万元。仅此借据外，恒成公司与钟丽凤再无任何债务关系，原有票据作废，以此借款为依据。后恒成公司未按期还款，钟丽凤起诉至法院。2011年10月10日，钟丽凤向双鸭山中院提出诉前财产保全申请。双鸭山中院于2011年10月25日作出(2011)双立民保字第9号民事裁定，裁定查封恒成公司在双鸭山市开发建设的“恒成大厦”(在建)基础工程负一层、一层。2012年8月9日，双鸭山中院作出(2011)双商初字第24号民事判决，判决恒成公司偿还钟丽凤借款本金285万元及利息。因恒成公司逾期未履行。钟丽凤申请执行。双鸭山中院分别于2013年10月26日、2014年10月23日、2015年9月23日作出执行裁定，继续查封“恒成大厦”(在建)基础工程。另查明：2017年6月30日，东方公司与双鸭山市国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，2017年7月10日，兴佳公司作为受让方，东方公司作为转让方，双方签订城镇国有土地使用权转让合同。上述合同均已实际履行。兴佳公司受让后，于2017年7月19日取得双鸭山市国土资源局颁发的黑(2017)双鸭山市不动产权第0009153号不动产权证书，该证书载明：权利类型为国有建设用地使用权，权利性质为出让，标的物坐落于尖山区东平行路五马路南侧，宗地面积4125平方米，使用期限为2017年7月13日起2032年12月26日止。兴佳公司分别于2018年2月28日、2018年6月1日、2018年9月13日取得双鸭山市尖山区兴佳家园项目的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证。2018年10月24日，钟丽凤提出恢复执行申请，双鸭山中院于2018年10月25日，恢复对本案的执行，2018年10月25日，作出(2018)双中法执字第28-4、28-5号执行裁定，裁定续行查封“恒成大厦”(在建)基础工程(该查封财产现由兴佳公司承接，并在此基础上建设双鸭山市尖山区兴佳家园项目)。双鸭山中院对上述财产评估期间，案外人兴佳公司提出书面异议。双鸭山中院作出（2018）黑05执异34号执行裁定书，裁定驳回案外人即兴佳公司的异议请求。兴佳公司不服，提起本案之诉。一审法院认为，恒成公司因开发建设案涉工程而原始取得案涉工程所有权。虽然兴佳公司取得案涉工程的建设用地使用权，《中华人民共和国物权法》第一百四十六条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资、或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”，但案涉工程所有权及建设用地使用权为两种权利，该两种权利归属不同主体。在兴佳公司取得建设用地使用权之前，人民法院已经查封了恒成公司建设的案涉工程，且兴佳公司支付的对价亦不包含地上建筑物即案涉工程，故兴佳公司受让国有建设土地使用权时，未一并处分地上建筑物，兴佳公司对案涉标的物，即法院查封的在建工程不享有所有权，该所有权归仍归属于恒成公司。兴佳公司基于其享有案涉工程的建设用地使用权为由提出执行异议，不能成立。故其无权请求解除查封、不得执行。综上所述，兴佳公司的诉讼请求不能成立。判决：驳回兴佳公司的诉讼请求。案件受理费29,600元，由兴佳公司负担。本院二审期间，各方当事人未举示新证据。本院二审查明事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，兴佳公司的上诉，本案二审争议在于：一审判决是否存在程序违法。关于一审判决是否存在程序违法问题。兴佳公司上诉主张本案合议庭组成人员刘国玉，也是24号案件合议庭组成人员，应当主动申请回避。24号案件系钟丽凤作为原告诉恒成公司与张中春民间借贷纠纷案件。本案系兴佳公司作为案外人诉钟丽凤与恒成公司案外人执行异议之诉案件。从诉讼主体、诉讼标的、诉讼请求来看，本案与24号案件属于不同案件，不适用同一案件不同审判程序的审判人员应当回避的相关法律规定，兴佳公司亦未主张合议庭组成人员存在法律规定的审判人员应当回避的法定情形，且兴佳公司在一审庭审过程中对本案合议庭组成人员未提出异议，亦未以口头或书面方式申请审判人员回避。故兴佳公司该项上诉请求，于法无据，本院不予支持。至于兴佳公司上诉中提到的24号案件生效判决是否正确的问题，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关”的规定，兴佳公司作为执行异议之诉案件的原告，其诉讼请求是排除对执行标的执行，并不能包括对原判决正确与否的审查，故兴佳公司上诉请求中对24号案件生效判决提出的异议，不属于本案的审理范围，应予驳回。综上，上诉人兴佳公司上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29,600元，由哈尔滨兴佳房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李艳梅审判员  李维东审判员  安学思二〇一九年十一月二十日书记员  孙思宇