安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终7364号上诉人（原审原告）：安徽省文一建筑安装有限公司，住所地安徽省合肥市龙岗工业区合店路以北1#路以东。法定代表人：朱家斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵平选，安徽威名律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵瞰，安徽威名律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：王靖，男，1988年8月2日出生，汉族，住安徽省肥东县。上诉人安徽省文一建筑安装有限公司（以下简称文一公司）与上诉人王靖因劳动争议一案，均不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。文一公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令文一公司不承担王靖工伤待遇赔偿123747.62元；3.判令本案的诉讼费用由王靖承担。事实和理由：王靖受雇于案外人童立杰，2017年8月21日，王靖在雇佣活动中受伤。因王靖在文一公司承建的文一名门名城工地受伤，文一公司依法承担替代工伤赔偿责任，同时依法享有抗辩的权利。一审法院另案作出的（2018）皖0102民初26号行政判决已经认定王靖系童立杰个人雇佣的事实，王靖对此认定并没有提出异议。故文一公司与王靖之间不存在劳动关系，王靖提出解除与文一公司的劳动关系没有事实理由，一审法院对此事实也予以了认定。另外，王靖在康复后又回到童立杰处继续工作，其在当年春节后自行解除与童立杰的雇佣关系，到他处就业，且该雇佣关系不能等同于劳动关系。因此，王靖主张一次性伤残就业补助金没有事实和法律依据。停工留薪期工资已经超额发放，系重复主张。此外，王靖就本次损伤已承诺一次性处理完毕。之后，其又主张鉴定费280元、交通费200元、医疗费406.82元、住院伙食补助费400元、住院期间护理费2924.8元，有违诚实信用原则，一审法院对前述相关事实没有认真审查，判决错误。综上，请求支持文一公司的上诉请求。王靖辩称，文一公司应当支付本人工伤赔偿款。王靖上诉请求：1、撤销一审判决，改判童立杰先行支付给王靖的5万元不予扣除或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由文一公司承担。事实和理由：2017年，文一公司将文一名门名城11号楼工程分包给不具备资质的案外人童立杰施工，王靖受雇于童立杰。同年8月21日，本案在工作中受伤。2017年11月4日，王靖与雇主童立杰达成协议，向其出具《承诺书》，从童立杰处支取5万元，该款性质明确为王靖在工地上班期间的工资，非王靖的停工留薪期工资，亦非工伤赔偿款。因此，一审扣除该5万元没有事实和法律依据。综上，请求支持王靖的上诉请求。文一公司辩称，一审法院已经注意到王靖上诉主张的5万元，王靖一次受伤只能获得一次赔偿，一审法院判决文一公司承担的是用工主体责任，即是一种替代责任，最终承担责任的是雇主。所以，一审法院综合各方面因素判决六个月停工留薪期工资的同时扣除王靖从雇主童立杰处收取的5万元，是正确的。至于王靖所称的与童立杰存在的其他工资关系，与本案没有关联性，王靖与童立杰应当另行处理。综上，王靖的上诉理由不能成立。文一公司向一审法院起诉请求：1、确认文一公司与王靖之间不存在劳动关系；2、判令文一公司不赔偿王靖停工留薪期间工资30000元、一次性伤残就业补助金88815元及鉴定费280元、交通费200元、医疗费406.82元、住院伙食补助费400元、住院期间护理费2924.8元，其他费用：一次性伤残补助金55000元、一次性工伤医疗补助金47368元等费用在复查鉴定结论做出后请依法裁判；3、本案诉讼费用由王靖承担一审法院认定事实：2017年8月21日，王靖在文一名门名城11#楼屋面进行值筋时，摔倒受伤。随即，王靖被送至合肥市第二人民医院治疗，次日转至安徽省立医院住院治疗，住院20天，诊断结论为：内开放性颅脑损伤、左颞枕脑挫伤、左额颞硬膜下血肿、外伤性蛛网膜下腔出血、头皮血肿，2017年9月10日出院。2017年9月5日，王靖向合肥市瑶海区人力资源和社会保障局申请工伤认定，2017年9月20日做出（2017）0365号认定工伤决定书，认定王靖为工伤。2017年12月15日合肥市劳动能力鉴定委员会做出合劳鉴（2017）4765号因工负伤劳动能力鉴定结论书，认定王靖为八级伤残。后因赔偿事宜协商未果，王靖向合肥市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2018年12月20日合肥市劳动人事争议仲裁委员会做出（2018）合劳人仲案字第90号仲裁裁决书，文一公司不服仲裁向该院提起诉讼，请求判如所请。另查明，2018年3月14日文一公司不服工伤认定决定书向该院提起行政诉讼，请求判决撤销合肥市瑶海区人力资源和社会保障局做出的（2017）0365号认定工伤决定书。2018年6月15日该院做出（2018）皖0102行初26号行政判决书，驳回了文一公司的诉请，文一公司不服提起上诉，后又撤回上诉。在该院作出的（2018）皖0102行初26号行政判决书中查明，童立杰从文一公司分包水电安装施工，王靖系童立杰个人聘用。本案庭审中，王靖自认其进入工地工作是童立杰招聘的，工资由童立杰发放，平时工作安排和管理由童立杰指派。再查明，2017年11月4日王靖出具《承诺书》，从童立杰处领取了5万元，承诺：“在名门名城11#楼施工时不慎摔倒，经过调养现已痊愈，现一次性领取项目部负责人童立杰现金5万元含本人在名门名城上班全部工资，以后此事一次性了结，不再向文一建安公司、项目部负责人，主张任何权利，一切后果责任由本人承担······”。又查明，本案审理期间，文一公司不服合肥市劳动能力鉴定委员会对王靖的因工负伤劳动能力鉴定结论书，申请复查鉴定，2019年3月1日合肥市劳动能力鉴定委员会出具鉴定结论，对于王靖的劳动工程障碍程度鉴定为九级。一审法院认为，确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应依据《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的规定，对双方之间是否符合法律规定的劳动关系主体身份及是否存在劳动法上的从属关系予以考量。确认是否存在劳动关系应当以双方是否存在管理与被管理关系、用人单位是否向劳动者支付报酬、用人单位是否为劳动者提供必要的劳动条件三个方面予以综合认定。本案中，经生效法律文书已经查明，童立杰从文一公司分包水电安装施工，王靖系童立杰个人聘用，王靖的工资及工作均是由童立杰负责和安排，王靖与文一公司并不存在法律规定意义上的劳动关系，但文一公司违反法律、法规规定将承包的业务违法分包或转包给不具有用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，用工主体责任并不等同与劳动关系，结合最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》法办（2011）442号的审判精神，对于王靖请求解除与文一公司劳动关系的请求，缺乏事实依据和法律依据，该院不予支持。由于作为用工单位的文一公司未能提供为王靖购买工伤保险的证据材料，文一公司应当按工伤保险责任对于王靖的各项损失予以赔偿。具体的赔偿事项如下:一、停工留薪期工资及护理费，王靖因伤被诊断为“外伤性蛛网膜下腔出血”，依据《工伤保险条例》第三十三条、《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第四条、《安徽省工伤职工停工留薪分类目录》S06.6，一审法院认定王靖停工留薪期为6个月。对于王靖的月工资计算标准，根据《安徽省工资支付规定》第四十四条的规定，结合王靖的受伤时间为2017年8月21日，可以2016年度合肥市在岗职工月平均工资计算，但王靖主张按月工资5000元计算，该主张不高于该标准，故一审法院采纳王靖的主张按月工资5000元标准计算。故停工留薪期工资为30000元（5000元/月×6个月）。王靖因工伤住院治疗20天，文一公司及童立杰未能安排人员进行护理，依据安徽省实施《工伤保险条例》办法第二十九条规定，应由用工单位文一公司承担王靖住院期间的护理费2924.8元（5484/月×80%÷30×20天）；二、一次性伤残补助金和一次性医疗补助金，依照《工伤保险条例》第三十七条及安徽省实施《工伤保险条例》办法第二十五条之规定，文一公司应当支付王靖一次性伤残补助金55000元（5000元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金47368元（5921元/月×8个月）；三、对于一次性伤残就业补助金，依照安徽省实施《工伤保险条例》办法第三十三条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具有用工主体资格的组织或个人，该组织或者个人雇用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。此条明确规定承担的用人单位依法应当承担的工伤保险责任，故对于王靖要求赔偿一次性伤残就业补助金的请求予以支持，结合《工伤保险条例》第三十七条及安徽省实施《工伤保险条例》办法第二十五条，王靖的一次性伤残就业补助金为59210元（5921元/月×10个月）；四、王靖主张的医疗费406.82元、鉴定费280元、住院伙食补助费400元，均系因工伤的合理支出，一审法院予以支持，由于王靖未能提供在统筹地区之外的医疗机构治疗产生的交通费，故一审法院对于交通费不予支持。对于文一公司诉称，王靖的停工留薪期工资已经超发的陈述，其并未提供证据证明王靖已经领取了停工留薪期的工资，对童立杰支付给王靖的5万元，并未注明或说明包含停工留薪期的工资，在王靖出具给童立杰的《承诺书》中只是表述为“在名门名城上班全部工资”，而非包含停工留薪期内的工资。故对于文一公司此项陈述，该院不予采纳。对于童立杰支付给王靖的5万元，根据王靖出具的《承诺书》及王靖本人陈述，系童立杰支付给王靖的赔偿款，结合童立杰系王靖所在班组的承包人，故应当从文一公司的赔偿款中予以扣除。综上，依据《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，参照《安徽省工资支付规定》第四十四条，《安徽省实施办法》第二十五条、第二十九条、第三十条，《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第四条、《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》S06.6、《合肥市建筑业农民工参加工伤保险实施办法》第三条、第八条、第九条、第十一条，《合肥市人民政府关于贯彻实施工伤保险条例的若干意见》（合政【2005】140号）第十二条的规定，判决：一、安徽省文一建筑安装有限公司于判决生效后十日内一次性支付王靖工伤待遇赔偿款123747.62元（其中包含：一次性伤残补助金45000元、一次性伤残就业补助金59210元、一次性工伤医疗补助金35526元、停工留薪期工资30000元、护理费2924.80元、鉴定费280元、医疗费406.82元、住院伙食补助费400元，共计173747.62元，扣除童立杰支付的50000元，还应支付123747.62元）；二、驳回安徽省文一建筑安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。二审期间，文一公司提交职工社会保险花名册复印件、合肥市职工工伤（亡）保险待遇申报表复印件两份，证明文一公司已经为王靖申请工伤保险待遇，其可获得一次性医疗补助金35527.02元、一次性伤残补助金53290.53元，鉴定费、医疗费、住院伙食补助费、护理费因出院小结、病例及相关票据在王靖处，故没有报销。王靖对证据的真实性予以认可。王靖提交文一公司就工伤认定提起的行政诉讼中的诉状、证据目录、聊天记录，证明其上班时间为2017年2月7日，发生工伤时间为8月21日，期间只发放了5000元工资，还欠付27500元的工资，童立杰支付的50000元包括该27500元，因此一审法院仅应扣除22500元；文一公司对该证据的真实性无异议，但是对证明目的有异议，认为聊天记录也记载了工伤一次性补助50000元，王靖回复微信表示已经收到说明一审法院的认定是正确。二审查明：文一公司已经为王靖申报了工伤保险待遇，王靖已经从工伤保险基金领取了一次性医疗补助金35527.02元、一次性伤残补助金53290.53元。2019年10月23日，王靖将鉴定费发票、医疗费票据及费用清单、住院出院相关材料交由文一公司本案代理人，由文一公司继续办理余下费用的工伤保险理赔手续。对一审法院查明的双方无争议的案件事实，本院予以确认。本院认为，王靖所受事故伤害已经被认定为工伤，且经合肥市劳动能力鉴定委员会认定为劳动功能障碍程度九级，其依法有权主张相应的工伤保险待遇。根据《安徽省实施办法》第三十三条规定，文一公司作为具备用工主体资格的发包方，应当承担用人单位应当承担的工伤保险责任。鉴于文一公司二审提交其已经为案涉工地购买的工伤保险，故相应工伤保险基金赔付的项目，应由文一公司为王靖办理相应的理赔手续，且根据二审查明事实，文一公司已经为王靖办理了一次性医疗补助金和一次性伤残补助金的理赔手续，且王靖已经确认收到了该两笔费用，故就一审判决的该两项费用，本院依法予以撤销。就其余工伤保险待遇，根据《安徽省实施办法》第十条、第三十条规定，鉴定费、医疗费、住院伙食补助费应由工伤保险基金支付，故就该三项费用，仍应由文一公司继续为王靖办理工伤保险理赔手续。对工伤保险基金不予赔付的项目，一审法院根据王靖的受伤程度计算的相应一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费并无不当，本院予以确认。关于童立杰支付的5万元是否应在文一公司应付王靖工伤保险待遇中予以扣除的问题。根据王靖在二审审理过程中提交的聊天记录可以看出，王靖在与童立杰方进行协商时主张的5万元，包含其受伤前即2017年2月7日至2017年8月20日的工资，该主张金额与其实际收到的5万元数额也一致，该证据也是文一公司在另案中提供的，文一公司对该证据的真实性也予以认可。并且，王靖出具的承诺书中也载明了“含本人在名门名城上班全部工资”。据此，结合聊天记录内容及王靖自认另外收到的5000元工资，本院认为王靖收到的童立杰支付的5万元中包含其受伤前的工资27500元（5000元×6.5个月-5000元），该部分不属于工伤保险赔偿，不应从文一公司应付工伤保险待遇中予以扣除，余下22500元应予扣除，对一审法院该项认定本院依法予以纠正。综上，文一公司、王靖的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院作出的（2019）皖0102民初38号民事判决；二、安徽省文一建筑安装有限公司于本判决生效后十日内为王靖办理鉴定费、医疗费、住院伙食补助费的工伤保险理赔手续；三、安徽省文一建筑安装有限公司于本判决生效后十日内一次性支付王靖工伤待遇赔偿款69634.80元（其中包含：一次性伤残就业补助金59210元、停工留薪期工资30000元、护理费2924.80元，共计92134.80元，扣除童立杰支付的22500元，还应支付69634.80元）；四、驳回安徽省文一建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免予收取；二审案件受理费20元，由安徽省文一建筑安装有限公司、王靖各负担10元。本判决为终审判决。审判长 沈 静审判员 陆建群审判员 王 莉二〇一九年十一月五日法官助理胡梦云书记员曹丽梅附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。