江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏10民终3178号上诉人(原审被告):扬州建祥运输有限公司，住所地在扬州市江都路北首。法定代表人：孙建，该公司董事长。委托诉讼代理人：季学俊，江苏石立律师事务所律师。委托诉讼代理人：方玉萍，江苏石立律师事务所律师。被上诉人(原审原告):薛某，男，1974年8月28曰出生，汉族，户籍地在青海省,现住址扬州市江都区。委托诉讼代理人：李红霞，江苏新浪潮律师事务所律师。上诉人扬州建祥运输有限公司（以下简称建祥运输公司）因与被上诉人薛某劳动争议纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院（2014）扬广民初字第2008号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。建祥运输公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判建祥运输公司不承担工伤赔偿责任；一、二审诉讼费用由薛某承担。事实和理由：1.建祥运输公司一直认为与薛某之间未建立劳动关系。因送达争议，直至2015年3月，建祥运输公司得知扬州市人力资源和社会保障局于2014年1月认定薛某属于工伤，建祥运输公司立即提出行政复议要求撤销该工伤认定。后经两级法院审理，未能撤销。但薛某与建祥运输公司之间确实未建立劳动关系，建祥运输公司从未发放过工资给薛某，薛某也不受建祥运输公司管理、指挥、监督。薛某操作的泵车也非建祥运输公司所有。薛某申请工伤认定的基础根本不成立，工伤赔偿诉讼不成立，一审法院以劳动争议纠纷裁决本案缺乏依据。2012年10月，薛某第一次诉讼时也是按照雇员人身损害赔偿纠纷主张各项损失，2013年1月，双方签订《协议书》，进一步确认双方系雇佣关系，薛某可以依据提供劳务者受害赔偿主张权利。2.应以2013年1月双方所签订《协议书》约定内容作为双方争议的依据。该协议签订的前提是薛某在邗江区人民法院向建祥运输公司提起诉讼，主张人身损害赔偿。在诉讼中，建祥运输公司帮助薛某调整思路直接向侵权人主张权利。该协议系双方真实意思表示，且不违反法律规定。协议双方均应按照协议履行各自义务，协议书系双方处理争议的依据。并且在建祥运输公司的协助下，薛某己经获得30余万的赔偿。3.对于雇员受损赔偿，根据最高人民法院关于人身损害的司法解释，受伤雇员可以向雇主主张也可以向侵权人主张，不存在双份赔偿。本案侵权人的赔偿己经到位，雇主也愿意额外补偿5万元。薛某辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，2014年1月8日扬人社工认[2014]26号《认定工伤决定书》认定薛某属于工伤，2014年5月15日扬劳鉴通(2014)184号《扬州市劳动能力鉴定结论通知书》鉴定薛某为七级伤残，后建祥运输公司多次提起行政复议及诉讼，要求撤销该认定，但未能撤销，因此薛某应当依法享受工伤保险待遇。薛某向一审法院起诉请求:1.解除双方劳动关系；2.判令建祥运输公司支付薛某一次性伤残补助金58500元、一次性工伤医疗补助金187964.8元，一次性伤残就业补助金77312元，后续产生的医疗费32969.35元。事实和理由：薛某自2011年8月起在建祥运输公司处工作。2012年7月6日在建祥运输公司承包的中铁十四局有限公司扬州瘦西湖隧道一工区砼浇筑工程作业时不慎受伤。事故发生后，建祥运输公司及时将薛某送往医院救治，薛某于2012年10月10日出院。出院后坚持后续治疗但效果不佳。经扬州市人力资源和社会保障局认定为工伤并被评定为七级伤残，薛某及其家人多次找建祥运输公司协商赔偿事宜，建祥运输公司无故拖延。建祥运输公司一审辩称：薛某在工作中所受伤害是第三人引起的，薛某为此已经起诉并得到了相应的赔偿，其再向建祥运输公司主张工伤赔偿缺乏法律依据。薛某主张赔偿适用的标准也是不正确的。请求法院依法驳回薛某的诉讼请求。一审法院认定事实如下：2012年7月6曰，薛某在建祥运输公司承接的瘦西湖隧道砼运输工地工作时，被易辉驾驶的彭松华所有的苏Ｋ×××××混凝土泵车的泵头碰伤头部。经医院诊断为：左颞顶硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、左侧额颞叶脑挫伤、右侧颞骨骨折、脑外伤后综合症、颅骨缺损修补。薛某曾于2012年10月29日向邗江区人民法院起诉，要求建祥运输公司赔偿，建祥运输公司答辩认为薛某不能直接向用人单位主张民事赔偿权利，后薛某于2013年3月20日撤回起诉。2013年7月18日，薛某向邗江区人民法院起诉，要求彭松华承担赔偿责任，经法院调解，2014年1月14日，薛某、彭松华和中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司达成协议：由中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司一次性给付薛某医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、交通费计350183元；彭松华另外补偿薛某12000元。2013年7月4日，薛某向扬州市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2014年1月8日，扬州市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定薛某所受伤害属于工伤范围，予以认定工伤。2014年5月15日，扬州市劳动能力鉴定委员会作出鉴定：薛某的伤情致残程度为七级。2014年8月20日，薛某向扬州市广陵区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动关系、支付工伤待遇，2014年9月1日，扬州市广陵区劳动人事仲裁委员会以薛某要求向人民法院起诉为由，不再处理。2014年9月3日，薛某向一审法院提起诉讼，一审法院于2014年9月18日向建祥运输公司送达了诉状副本。建祥运输公司于2015年4月16日向扬州市人民政府申请行政复议，要求撤销工伤认定决定书。2015年7月3日，扬州市人民政府作出行政复议决定书，驳回了建祥运输公司的复议申请。建祥运输公司不服，向扬州市中级人民法院提起诉讼，扬州市中级人民法院于2018年3月5日作出判决，驳回了建祥运输公司的诉讼请求。建祥运输公司提起上诉，江苏省高级人民法院于2019年7月5日作出终审判决，驳回上诉，维持原判。薛某与建祥运输公司未签订书面劳动合同，建祥运输公司也未为薛某缴纳社会保险。一审法院认为：生效的裁判文书已经认定薛某的受伤属于工伤，建祥运输公司作为其用人单位未参加工伤保险，应当依法按照《工伤保险条例》的规定支付薛某工伤保险待遇。薛某受伤后一直未去建祥运输公司处工作，其于2014年8月20日向扬州市广陵区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动关系、支付工伤待遇，并于2014年9月3日向一审法院起诉，一审法院于2014年9月18日向建祥运输公司送达了诉状副本，故依法应当确认薛某、建祥运输公司的劳动关系于2014年10月18日解除。薛某主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按照2011年1月1日施行的《工伤保险条例》和2005年4月1日施行的《江苏省实施〈工伤保险条例>办法》确定的标准计算。薛某提供的证据不足以证明其遭受事故前12个月平均工资为4500元，故一审法院根据2013年度扬州市在岗职工平均工资52661元的60%计算一次性伤残补助金为34229.65元（13×60%×52661÷12)，一次性工伤医疗补助金为171148.25元（39×52661÷12)，一次性伤残就业补助金52661元（12×52661÷12)。至于薛某主张的医疗费，因一次性工伤医疗补助金是对工伤职工解除劳动关系后可能发生工伤复发的一种治疗补助，故对薛某主张的发生在2014年10月18日之后的医疗费，依法不予支持，而发生在2014年1月14日至2014年10月18日的医疗费共计4243.66元，建祥运输公司应当予以支付薛某。2014年5月10日薛某治疗痔疮的141.9元的费用与工伤无关，依法不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条，《江苏省实施办法（2005年4月1日施行）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、薛某与建祥运输公司的劳动关系于2014年10月18日解除；二、建祥运输公司在判决生效后十日内支付薛某一次性伤残补助金34229.65元、一次性工伤医疗补助金171148.25元、一次性伤残就业补助金52661元、医疗费4243.66元，共计262282.56元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，保全费1020元，共计1030元，由薛某负担223元，建祥运输公司负担807元。二审中，当事人均未提交新证据。经审理查明，一审认定的基本事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：本案中建祥运输公司是否应当向薛某支付案涉工伤保险待遇？本院认为，根据相关法律规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。扬州市人力资源和社会保障局已经于2014年作出扬人社工认[2014]26号《认定工伤决定书》，该决定书载明用人单位为建祥运输公司，且认为“薛某受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定情形，属于工伤认定范围，现予以认定工伤”。虽然建祥运输公司对于该工伤认定不服，申请行政复议，在申请被驳回后又提起行政诉讼，但已被生效判决驳回诉讼请求。故建祥运输公司现提出其与薛某之间不存在劳动关系，该主张不能成立。虽然薛某已经就其所受伤害主张过第三人侵权赔偿，但是第三人侵权赔偿是基于侵权而承担民事赔偿责任，案涉工伤保险待遇是基于工伤保险关系作出的赔偿。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿，结合《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，一审法院对薛某提出的要求建祥运输公司向其支付相关工伤保险待遇的主张予以支持并无不当。对于案涉各项费用的具体数额，薛某未提出上诉，建祥运输公司于二审中也明确表示认可，故本院予以确认。至于建祥运输公司提出的应按照双方2012年12月19日签订的《协议书》为依据确认双方关系性质和履行各自义务的主张，本院认为，建祥运输公司与薛某之间劳动关系的性质已由劳动行政部门作出认定并为生效判决所确认，建祥运输公司作为用人单位，其无权以《协议书》的相关约定排除其应支付工伤保险待遇的法定责任。故建祥运输公司的该项主张不能成立。综上所述，建祥运输公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由扬州建祥运输有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于毅审判员叶露审判员 韩     冰二〇一九年十一月二十九日书记员 施  亚  芹