贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终8357号上诉人（原审被告）：贵州昶通工程建设有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路48－56号世贸广场A幢18层7号，统一社会信用代码：91520100095952003R。法定代表人：张顶伟，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审原告）：梁耀松，男,1940年3月24日出生,侗族,住贵州省贵阳市南明区。原审被告：贵州宝恒丰金融咨询服务有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路48－56号世贸广场A幢8层7号，统一社会信用代码：915201030519484671。法定代表人：王自力，该公司执行董事兼总经理。原审第三人：王自力，男,1963年5月12日出生,汉族,住贵州省贵阳市花溪区。原审第三人：孟凡庆，男，1958年9月29日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人贵州昶通工程建设有限公司（以下简称昶通工程建设公司）因与被上诉人梁耀松、原审被告贵州宝恒丰金融咨询服务有限公司（以下简称宝恒丰金融咨询服务公司）、原审第三人王自力、孟凡庆民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初9453号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人昶通工程建设公司向本院上诉请求：撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0103民初9453号民事判决第一项，改判上诉人昶通工程建设公司不承担利息、违约金支付责任。事实及理由：1.《借款合同书》及《出资证明》载明，被上诉人梁耀松出资80000元，其向原审第三人孟凡庆账户存款80000元，收款人为原审第三人孟凡庆而非上诉人昶通工程建设公司，原审第三人孟凡庆既非《借款合同书》指定收款人，亦无证据证明上诉人昶通工程建设公司授权原审第三人孟凡庆代上诉人昶通工程建设公司收取款项，因此，上述证据不能证明上诉人昶通工程建设公司与被上诉人梁耀松之间借款合同关系成立。被上诉人梁耀松辩称：1.《借款合同书》签订后，原审第三人孟凡庆时任上诉人昶通工程建设公司法定代表人，被上诉人梁耀松将款项汇入原审第三人孟凡庆账户合情合理；原审第三人王自力、孟凡庆系朋友关系，每次还款均注明“代昶通还本”。2.上诉人昶通工程建设公司于一审庭审中并未贵州联众融资担保有限公司为担保人，上诉人昶通工程建设公司提交之《担保函》与本案无关。原审被告宝恒丰金融咨询服务公司、原审第三人王自力陈述：原审被告宝恒丰金融咨询服务公司已代原审被告孟凡庆偿还借款，双方债权债务已结清，现被上诉人梁耀松提起本案诉讼有悖诚实信用原则。原审第三人孟凡庆未到庭亦无陈述。原告梁耀松向一审法院起诉请求：1.判令被告共同支付原告借款利息2987元（借期内利息）、逾期违约金40800元（违约金以借款8万元为基数，按日万分之五自2016年1月1日起计算至付清全款为止，暂计算至2018年10月31日为40800元），共计43787元；2.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2015年1月1日，梁耀松从其名下贵阳农村商业银行账号为2029180001020101144134的账户取款两笔，分别为5万元、3万元，共计8万元。同年1月19日，梁耀松上述账户收款853元。同年2月12日、3月19日、4月17日、5月20日、6月17日、7月20日、8月21日、9月17日、10月29日，梁耀松上述账户分别收款1280元。同时查明，2016年4月29日、6月16日、8月15日、8月25日、9月1日、10月20日、11月18日、2017年1月11日、2月15日、3月13日、4月26日、5月26日、6月23日、7月17日，王自力向梁耀松上述账户分别转款5000元，2016年6月29日、12月27日，王自力向梁耀松上述账户分别转款4000元、6000元，以上共计8万元。王自力在转款时，在用途栏均注明“代昶通还本”。另查明，2014年11月27日，孟凡庆担任昶通工程建设公司法定代表人。2017年3月6日，昶通工程建设公司法定代表人变更为张顶伟。梁耀松另提供《借款合同书》复印件一份，合同中载明出借人（甲方）为梁耀松，借款方（乙方）为昶通工程建设公司，宝恒丰金融咨询服务公司为中介方（丙方），合同主要约定：甲方同意向乙方出借8万元，限期12个月，即自2015年1月1日起至2015年12月31日止，借款月收益1.6%，从出借人向借款人支付借款金额之日起开始计息；借款用途为清镇市红枫街财政局B3地块棚户区旧城改造项目，开发建设清镇汇金国际广场城市综合体；甲方在合同未到期前不得提前收回出借款，如果需要提前收回出借款，甲方应提前三个工作日告知丙方，丙方协调资金提前归还，不收取甲方违约金，投资期限不低于3个月，低于3个月退款的将不支付利息，3个月到11个月，每月按照1.5%的收益支付给甲方；甲方应将出借款转入乙方指定的账户；乙方应按时、足额归还借款本息。如乙方未能按期归还本息，自愿承担自逾期之日起到全部归还之日止每日借款金额万分之五的违约金，且乙方还应承担甲方向乙方主张权利时所产生的全部费用（包括诉讼费、律师费、交通费等）。《借款合同书》同时列明还款计划，昶通工程建设公司共应还款13期，分别为：2015年1月20日支付收益853元，2015年2月至12月每月20日支付收益1280元，2015年12月31日偿还借款本金8万元并支付收益427元。指定还款账户为梁耀松名下贵阳农村商业银行解放路支行账号为2029180001020101144134的账户。《借款合同书》中所附《出资证明》载明原告出资金额8万元，并粘贴存款单两张，分别载明2015年1月1日，孟凡庆账户存款4万元，两张存款单共计8万元。梁耀松主张《借款合同书》原件被收回，昶通工程建设公司、宝恒丰金融咨询服务公司及王自力对《借款合同书》真实性不予认可。一审法院认为：根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点为梁耀松与昶通工程建设公司之间是否存在借贷关系。梁耀松提供的《借款合同书》虽系复印件，但根据梁耀松提供的其名下贵阳农村商业银行账号为2029180001020101144134的账户的银行流水，该账户于2015年1月19日收款853元，于同年2月12日、3月19日、4月17日、5月20日、6月17日、7月20日、8月21日、9月17日、10月29日分别收款1280元。收款账户、收款金额与《借款合同书》中列明的还款计划吻合，收款时间亦基本相符。此外，王自力共计向梁耀松转款8万元，且在每次转款时均注明“代昶通还本”。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，原告提供的《借款合同书》虽系复印件，但其提供的银行流水及转款凭证均能印证《借款合同书》载明的内容，故对《借款合同书》的真实性，一审法院予以认可，对梁耀松主张昶通工程建设公司向其借款的事实，一审法院予以认定。根据还款计划书及本案查明的事实，昶通工程建设公司未向梁耀松支付2015年11月20日、12月20日、12月31日的利息共计2987元。梁耀松要求昶通工程建设公司支付上述利息的诉请于法有据，一审法院予以支持。关于违约金。根据《借款合同书》的约定，如昶通工程建设公司未能按期归还本息，自愿承担自逾期之日起到全部归还之日止每日借款金额万分之五的违约金。本案中，约定的还款时间为2015年12月31日，昶通工程建设公司未按约定按时偿还借款本金，应按合同约定承担违约责任。梁耀松要求昶通工程建设公司按日万分之五支付违约金的诉请符合合同约定，一审法院予以支持，但具体金额应以尚欠借款本金为基数予以计算。截止2017年7月17日清偿借款本金为止，昶通工程建设公司应付违约金为80,000×0.5‰×120+75,000×0.5‰×48+70,000×0.5‰×13+66,000×0.5‰×47+61,000×0.5‰×10+56,000×0.5‰×7+51,000×0.5‰×49+46,000×0.5‰×29+41,000×0.5‰×39+35,000×0.5‰×15+30,000×0.5‰×35+25,000×0.5‰×26+20,000×0.5‰×44+15,000×0.5‰×30+10,000×0.5‰×28+5000×0.5‰×24=13,800.50元。关于梁耀松要求宝恒丰金融咨询服务公司承担付款责任的诉请。宝恒丰金融咨询服务公司系借款中介人，根据《借款合同书》的约定，宝恒丰金融咨询服务公司未对借款提供担保，也未约定其对还款承担相关责任，故对梁耀松要求宝恒丰金融咨询服务公司承担责任的诉请，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款之规定，判决如下：一、被告贵州昶通工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告梁耀松借款利息2987元及违约金13800.50元，共计16787.50元；二、驳回原告梁耀松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费894元，由原告梁耀松负担551元，由被告贵州昶通工程建设有限公司负担343元。二审中，围绕上诉人昶通工程建设公司的上诉请求，上诉人昶通工程建设公司提交《担保函》，欲证明：本案债务不应由上诉人昶通工程建设公司承担。被上诉人梁耀松质证如下：1.不属于二审新证据；2.对《担保函》中签字真实性无异议，但与本案无关。原审被告宝恒丰金融咨询服务公司质证如下：对真实性无异议。原审被告宝恒丰金融咨询服务公司提交《结清利息证明》，欲证明：双方债务已结清。上诉人昶通工程建设公司质证如下：对真实性无异议。被上诉人梁耀松质证如下：真实性无异议，但是款未还清。经二审查明：被上诉人梁耀松于2017年6月21日签署《结清利息证明》，载明：出借人：梁耀松，借款人：孟凡庆，借款金额：捌万元整，合同编号：2015第01005号梁耀松。出借人梁耀松在2015年1月1日签订的合同编号为：《2015第01005号梁耀松》于2015年12月31日到期。根据双方合同约定，现申请结清本金及尾息：捌万贰仟玖佰捌拾柒元整（归还至账号，以银行到账为准）。借款合同至此已履行完毕，双方无争议。其余事实与一审法院认定之事实一致，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款：“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。”、第四十五条：“法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的，人民法院应当首先引用合同法第一百七十四条的规定，再引用买卖合同的有关规定。”之规定，当事人放弃利息、违约金的，应有明确之意思表示，如既无放弃之明确意思表示，又与上述法律之特别规定不符的，其仍可主张上述权利。本案中，被上诉人梁耀松签署的《结清利息证明》中虽无明确放弃违约金之内容，但是该《结清利息证明》已明确本金及利息数额，而且，明确载明“现申请结清本金及尾息：捌万贰仟玖佰捌拾柒元整（归还至账号，以银行到账为准）。借款合同至此已履行完毕”，依法应视为被上诉人梁耀松已放弃违约金，现其诉请上诉人昶通工程建设公司支付违约金于法无据。综上所述，上诉人昶通工程建设公司的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百七十四条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款、第四十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0103民初9453号民事判决第二项，即：二、驳回原告梁耀松的其他诉讼请求；一、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0103民初9453号民事判决第一项为：贵州昶通工程建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付梁耀松借款利息2987元。一审案件受理费894元，由梁耀松负担551元，贵州昶通工程建设有限公司负担343元；二审案件受理费343元，由贵州昶通工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢清明审判员  刘 华审判员  汪 静二〇一九年十一月二十五日法官助理钟钦书记员罗佩佩