河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终6244号上诉人（原审被告、反诉原告）：邓州市建国农副产品有限公司。住所地：河南省邓州市陶营乡高速路口东。统一社会信用代码：9141138159764625XK。法定代表人：张建国，任董事长职务。委托诉讼代理人：唐开建，北京京国（南阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：毕天忠，男，1970年6月9日出生，汉族，住所地：河南省邓州市。委托诉讼代理人：董志三，河南雷鸣律师事务所律师。委托诉讼代理人：王征，河南花洲律师事务所律师。上诉人邓州市建国农副产品有限公司（以下简称建国公司）因与被上诉人毕天忠建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省邓州市人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫1381民初4813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建国公司的法定代表人张建国及其委托诉讼代理人唐开建，被上诉人毕天忠及其委托诉讼代理人董志三、王征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建国公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回毕天忠的诉讼请求，支持建国公司一审全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费及鉴定费由毕天忠承担。事实和理由：一、根据双方约定，工程计价面积以实际丈量亩数为准，双方没有进行竣工验收，亦没有进行实地丈量，无法确定施工面积。建国公司工作人员张宇依据农村土地流转经营权证书载明受让土地总面积，未经双方实地丈量，向毕天忠出具证明一份，该证明无公章无法定代表人签字，不代表建国公司的真实意思表示，且不符合毕天忠的实际施工范围。故不能据此认定涉案工程的实际施工面积。建国公司按照1：1比例实际测量鱼塘127亩、莲池148亩，合计275亩。一审将涉案工程施工面积认定为鱼塘135.09亩、莲池170.9亩不符合客观事实。二、一审将违约责任划给建国公司不正确。在不能确定是否需要顺延工期的情形下，应当由毕天忠承担举证责任。且依据合同约定，正是因为毕天忠延误工期，施工质量存在问题，双方才未实地丈量面积及未进行竣工验收，其不具备要求付清工程款的必要条件，属主要证据不足。其次，建国公司已经支付81.15万元，尚余24.64万元因为工期未如期完工和工程出现质量问题及蒙受损失没有解决而未予支付，建国公司该行为属于先履行抗辩权，不属于违约行为。三、一审不采信鉴定评估结论进而不支持建国公司的反诉请求不正确。涉案施工质量和损失问题经建国公司申请，一审依法委托有资质的鉴定机构进行了鉴定和评估，并出具技术鉴定报告和价格评估结论书。一审不予采信错误。毕天忠辩称，一、关于施工面积认定问题。结合双方签订的《挖掘鱼塘及莲池施工合同》、毕天忠和建国公司董事长张建国儿子签署的《证明》可以证明，一审认定的施工面积是有充分证据的。二、建国公司违约是客观事实，一审判决建国公司承担违约责任正确。毕天忠工期顺延既有天气原因，也是因为建国公司不及时拨付工程款，建国公司不按施工进度拨款以及工程在使用一年多后仍不付款属于严重违约，一审判决其承担违约责任正确。三、一审不采信鉴定评估结论进而不支持建国公司反诉请求正确。鉴定机构系建国公司单方委托，程序不合法，且华碧公司不具备司法鉴定资质。一审不采信鉴定评估结论进而不支持建国公司的反诉请求正确。毕天忠向一审法院起诉请求：1、依法判决建国公司立即支付毕天忠施工款358,817元，并从起诉之日按国家银行规定的同期同类贷款利率计付利息至款付清之日止，另要求建国公司向毕天忠支付违约金20,000元；2、本案诉讼费由建国公司承担。建国公司提出反诉请求：1、依法判令毕天忠赔偿建国公司工程修复费用1,544,282元，工程延期和工程质量问题导致的损失3,947,542元，共计5,491,824元。扣减应付给毕天忠的239,380元，应由对方赔偿5,252,444元及鉴定费用55,000元；2、诉讼费及其他费用由毕天忠承担。一审法院认定事实：2016年12月7日，建国公司与毕天忠签订了《挖掘鱼塘及莲池施工合同》，约定毕天忠为建国公司挖掘改造鱼塘及莲池，约定了池塘标准、工期、单价、付款方式以及双方的权利、义务等内容。之后毕天忠即组织施工，建国公司陆续支付工程款811,500元。2017年5月建国公司将塘池投入使用。一审法院认为，建国公司与毕天忠签订的合同，应为建设工程施工合同，双方均应依约履行。就工程计价面积问题，双方合同中约定以实际丈量亩数为准，但没有进一步明确。建国公司主张应扣除退水渠等面积，但没有提供相应的依据，且建国公司总经理（法定代表人张建国的儿子）张宇2017年12月12日向毕天忠确认鱼塘施工面积为135.09亩，莲菜池施工面积为170.9亩。因此，毕天忠的施工面积应以此为准，价款应计为135.09亩×5,300元／亩＋170.9亩×2,600元／亩=1,160,317元。建国公司已付811,500元，尚欠348,817元。关于工程质量问题，建国公司申请对工程质量和建国公司的损失进行鉴定和评估，苏州华碧微科检测技术有限公司出具了技术鉴定报告和价格评估结论书，毕天忠方对鉴定和评估的客观性、公正性提出了质疑，更重要的是该机构所作出的鉴定报告和评估结论书没有提供该机构和鉴定人员的资质证书，故对上述两份文件的结论一审法院不予采信。且根据从陶营财政所调取的证据来看，建国公司整个项目经验收合格，毕天忠施工的项目包含其中，自然也应视为合格。建国公司辩称的一年以后方能确定工程质量是否合格没能够提供依据，其主张不能成立。因此，建国公司应当足额支付工程价款。关于双方是否违约问题，双方对工程结束日期各执一词，施工期间也确有能够影响施工的降水天气，结合毕天忠的相关证据应当认定存在依约顺延工期的情形，双方对此应顺延到何时无书面材料予以确认，视为双方对顺延工期予以认可。依照合同约定，蓄水后甲方验收合格（路面压实）3日内建国公司向毕天忠付清工程款。因此，建国公司于2017年6月份前应付清工程款，至今未付清存在违约行为，应依合同约定支付毕天忠违约金20,000元。同样因建国公司延迟付款，毕天忠要求自起诉之日即2018年9月3日起按银行利率计付利息的请求符合法律规定，应得到支持。关于建国公司的反诉请求，建国公司对自己提出的主张，有责任提供证据，但其提供的现有证据不能认定毕天忠施工存在质量问题，也不能认定由此而给建国公司造成损失，故其反诉请求不能得到支持。依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百一十四条、二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、邓州市建国农副产品有限公司于本判决生效后十日内支付毕天忠348,817元工程款，并自2018年9月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至款付清之日止，另支付毕天忠违约金20,000元；二、驳回毕天忠的其他诉讼请求；三、驳回邓州市建国农副产品有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,144元，反诉费25,121元，鉴定评估费55,000元，共计86,265元，由邓州市建国农副产品有限公司负担。本院二审期间，建国公司提交证据一、苏州华碧微科检测技术有限公司营业执照以及鉴定人员的资质证书。拟证明一审委托鉴定机构具备相应的鉴定资质，一审鉴定结论应予采信。提交证据二、邓州市大地测绘有限公司对涉案的鱼塘和藕池面积的测绘结果，测绘结果显示涉案施工面积。证明涉案的施工面积实际为278.8亩。提交证据三、涉案鱼塘在养鱼、经营期间的部分损失照片和记录。证明因为毕天忠所施工的鱼塘质量不合格，对建国公司造成重大损失。毕天忠对证据一的质证意见为，该证据不是新证据，一审应提交但未提交。营业执照和经营范围与毕天忠答辩时内容一致，华碧公司和下面的鉴定所不是一回事，这是营业执照，不是司法部颁发的鉴定资质证书，单位经营范围和许可范围是不符的。该证据不能证明该公司具备经司法部颁发的鉴定资质，进一步证实该公司不具备鉴定资质。对证据二的质证意见为，测绘结果仅仅是一张表，上面的面积是净面积，不显示是哪个单位委托，也没有测量人签名，认定面积与双方签订合同中的施工面积不一致，不能采信。对证据三的质证意见为，经营期间鱼死亡照片不知道是哪拍的，也不是新证据。鱼死亡与鱼塘深了十公分没有关联性。毕天忠提交网上查询的华碧公司注册信息一张，证明华碧公司不具备鉴定资质。建国公司的质证意见为，该证据系网上打印的，不予认可，应当以建国公司提交的营业执照复印件为准。合议庭认为，建国公司提交的证据一中的苏州华碧微科检测技术有限公司营业执照，证实的是该公司的营业范围，不能证实其是否具备相应的鉴定资质，四个鉴定人员的资质证书，其中两人系工程师证书，两人系保险行业协会发放的保险行业证书，不是相关政府部门颁发的资质证书，不能证实其具有相应的鉴定资质，本院不予认定。建国公司提交的证据二不显示委托测量部门，无测量人员签字，该证据来源是否合法无法确认，不予认定。证据三鱼塘在养鱼、经营期间的部分损失照片和记录，是否与本案存在关联性无法确认，不予审查。对毕天忠提交的网上查询信息，本院结合以上证据综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于工程计价面积应如何认定问题，双方签订的施工合同约定的建设面积为鱼塘200亩，莲池200亩，以实际丈量亩数为准，但双方并未实际进行丈量，建国公司主张应扣除退水渠等面积，毕天忠认为不应当扣除，但2017年12月12日施工完成后建国公司总经理张宇向毕天忠出具证明确认鱼塘施工面积为135.09亩，莲菜池施工面积为170.9亩，张宇及毕天忠均在该证明上签字，能够认定双方已对施工面积已进行了确认，一审法院据此认定实际施工面积并无不当，本院亦予以认定。关于一审法院认定建国公司违约并判决建国公司承担20,000元违约金是否适当问题，双方2016年12月7日签订的施工合同约定的工期为50天，二审庭审中毕天忠自认实际完工日期为2017年2月19日，毕天忠未能按照合同约定的工期内完成施工任务，毕天忠称由于施工期间降雨较多双方协商顺延了工期，但建国公司不予认可，毕天忠亦未提供证据证实其向建国公司提出了顺延工期申请，一审法院认定“视为双方对顺延工期予以认可”缺乏法律依据，本院不予认定，故因毕天忠未能按照合同约定的工期内完成施工任务，构成违约，因建国公司未能按照合同约定在施工完成后向毕天忠支付工程款，亦构成违约，故本院认定双方相互之间不再向对方支付违约金。关于建国公司的反诉请求应否支持问题，一审中苏州华碧微科检测技术有限公司出具了技术鉴定报告和价格评估结论书，但依据一二审查明的事实，苏州华碧微科检测技术有限公司及参与鉴定人员均无符合法律规定的鉴定资质，一审法院不予采信并无不当，本院亦不予采信。同时结合一审查明的事实涉案工程已经相关部门验收认定为合格工程，且即使涉案工程未经验收合格，因建国公司已实际使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》（一）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持；”的规定，对建国公司因质量问题向毕天忠提出的反诉请求，本院不予支持。综上所述，邓州市建国农副产品有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项规定，判决如下：一、维持河南省邓州市人民法院（2018）豫1381民初4813号民事判决第二、第三项及诉讼费、鉴定费承担部分；二、变更河南省邓州市人民法院（2018）豫1381民初4813号民事判决第一项为：邓州市建国农副产品有限公司于本判决生效后十日内支付毕天忠348,817元工程款，并自2018年9月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至款付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费32,887元，由邓州市建国农副产品有限公司负担32,000元，毕天忠负担887元。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  王 生审判员  李君彦二〇一九年十一月二十九日法官助理李凤如书记员秦光武