贵州省锦屏县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2628民初865号 原告：天柱县坐标房地产开发有限公司，统一社会信用代码：915226270903017544,住所地：贵州省天柱县凤城镇环城东路30号。 法定代表人：周维英，女，职务：执行董事。 委托诉讼代理人：向代军（特别授权），男，1966年5月7日出生，侗族，贵州省锦屏县人，系原告公司股东，户籍住所地：凯里市，现住锦屏县。 委托诉讼代理人：杨盛君（一般代理），男，贵州杉乡律师事务所律师。 被告：贵州双轮消防工程有限公司，统一社会信用代码：91520000709609016Q，住所地：贵州省贵阳市云岩区延安中路1号。 法定代表人：戚裕，男，职务：总经理。 委托诉讼代理人：兰银龙（特别授权），男，贵州维律律师事务所律师。 被告：刘盛佳，男，1970年9月7日出生，汉族，贵州省榕江县人，农民，住榕江县。 原告天柱县坐标房地产开发有限公司（以下简称“坐标公司”）与被告贵州双轮消防工程有限公司（以下简称“消防公司”）、刘盛佳建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月14日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人向代军、杨盛君到庭参加诉讼，被告消防公司委托诉讼代理人兰银龙、被告刘盛佳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告坐标公司向本院提出如下诉讼请求：1、解除原告和被告签订的《消防工程施工合同》；2、二被告连带返还已支付工程款100000元；3、二被告连带支付从2019年5月21日至2019年9月30日按合同总价52万元千分之三的违约金205920元（之后的违约金另计）；4、被告承担原告逾期交房给业主所产生的连带赔偿责任（具体金额和起算终止时间待定）；5、二被告承担本案诉讼费。 事实和理由：2019年4月12日，原告与被告消防公司达成了《消防工程施工合同》（以下简称“涉案合同”），合同约定：原告将锦屏县敦寨老水泥厂片区棚户区改造项目A2栋、A4栋、A5栋的整体消防验收和A2栋的消防排烟工程（以下简称“涉案工程”）发包给被告消防公司，合同干包价520000元，竣工时间为2019年5月20日，签约三日内原告预付被告工程款10万元，逾期未完工按合同总价千分之三承担违约金。原告与被告达成协议后，原告如期向被告预付工程款10万元，但被告拒不履行合同义务，经原告多次催促，被告仍不能提供准确的进场施工时间。由于被告的违约，致使原告A2、A4、A5栋房无法组织竣工验收备案，导致原告不能与购房业主履行按期交房的合法手续，原告应承担购房业主的违约金事实。为此，为了维护原告合法权益，特请求贵院依法支持原告诉讼请求。 被告消防公司辩称，1、未能按涉案合同约定的时间开工、竣工的原因是因原告的项目施工未具备导致，并不是被告造成，被告没有违约；2、原告未向被告消防公司提供必要的消防工程施工条件，已构成违约，依法应当按合同约定向被告消防公司承担违约责任；3、如被告消防公司需承担逾期完工的违约责任，原告要求每天按合同工程总价3‰计算违约金不能成立，因为违约金约定过高，依法应当予以调整；4、原告主张由被告消防公司承担因原告逾期交房给业主所产生的违约责任，没有事实和法律依据；5、被告刘盛佳是被告消防公司聘请的项目负责人，其履行的是职务行为，在本案中不应当承担责任。 事实与理由：2019年4月2日，被告消防公司与原告坐标公司签订《消防工程施工合同》约定，坐标公司将锦屏县敦寨老水泥厂片区棚户区改造项目（一期）A2栋、A4栋、A5栋的整体消防验收和A2栋的消防排烟工程发包给消防公司承建；进场开工时间为2019年4月6日，竣工时间为2019年5月20日。合同签订后，被告消防公司便着手联系材料供应商进行了工程准备工作，但是因为A2栋、A4栋、A5栋地下层严重积水及电井、排烟风口、排烟风井、机房等尚未建成，施工工作被迫搁浅，消防公司多次要求坐标公司尽快将积水及电井、排烟风口、排烟风井、机房问题进行处理，给消防工程提供施工条件，但坐标公司迟迟不予处理。在消防公司一再催促下，坐标公司直到2019年8月10日才开始处理积水问题及电井、排烟风口、排烟风井、机房进行施工，但因消防公司多次催促坐标公司给予消防工程施工条件，坐标公司对消防公司颇有意见，双方发生争吵。2019年8月12日，坐标公司才起诉消防公司解除合同。因此，未能按《消防工程施工合同》约定时间开工、竣工的原因是因坐标公司项目施工条件未具备导致，并非消防公司造成，消防公司没有违约。坐标公司未对A2栋、A4栋、A5栋地下层严重积水进行处理以及电井、排烟风口、排烟风井、机房等尚未建成，致使项目施工条件未具备，影响被告消防公司施工，根据合同约定，原告每天应承担合同总价的3‰的滞纳金，因违约金约定过高，被告消防公司愿意调整为按照人民银行同期同类贷款基准利率计算违约金，违约金可以抵扣本案相应款项。原告主张的违约金约定过高，原告对于预付的10万元工程款所遭受的损失仅仅为利息损失，依法应当调整至年利率4.35％计算违约金。原告不能证明向业主逾期交房是因被告消防公司所承建的消防工程导致，因为商品房的交房需要达到竣工验收合格，而竣工验收合格需要建设、施工、勘查、设计、监理等五家单位验收，而不是被告消防公司，除此之外，原告还需提供商品房的测绘报告等，这些均与被告消防公司无关。原告主张与逾期完工违约金存在重复，属于重复主张。因此，原告主张的由被告消防公司承担因逾期交房给业主所产生的违约责任，没有事实及法律依据。另外，刘盛佳是被告消防公司在涉案工程的委托代理人，刘盛佳在涉案工程所进行的民事活动，均是消防公司授权为之，其行为属于职务行为，在本案中不应当承担责任。另外，在原告起诉前，已将涉案工程发包给其他单位施工了。 被告刘盛佳辩称，2019年3月，被告与原告签订涉案合同，被告负责对竣工资料验收与帮原告跑腿，以及对A2栋楼的防排烟施工，被告的责任一直在履行。因原告的电机机房还没做，A2栋楼楼下大水成灾，被告无法施工安装；另外，如果积水处理不好，安装上去的电机是很容易坏的。因原告被其他人催促，原告公司的向总（向代军）就又来催被告，被告也有安排师傅如何做；事情的过错，原告公司的向总是最清楚的。那天，在吃饭时，原告公司的向总说是因被告刘盛佳造成的，影响了原告公司，然后原告公司的向总就说要解除合同，之后原告就来起诉被告消防公司与刘盛佳了。 本院经审理认定事实如下：被告坐标公司于2014年1月4日成立，注册资本为5000万元，法定代表人为周维英，公司股东周维英与向代军所占公司股份均为50%，向代军与周维英系夫妻关系。被告消防公司主要经营范围为消防技术开发：消防工程施工，五金交电，二、三类机电产品、水暖器材、水泵、电信、电缆、建筑材料（不含木材），消防器材的批零兼营。 被告坐标公司有一棚户区改造项目，即锦屏县敦寨镇老水泥厂棚户区改造项目（一期）A2栋、A4栋、A5栋，该工程项目的负责人为向代军。被告刘盛佳在原告坐标公司从事监理工作约一年，于2018年9月离开被告坐标公司。之后，被告刘盛佳向原告坐标公司股东向代军要求做涉案工程，向代军同意后，于2019年4月2日将盖有坐标公司公章的《消防工程施工合同》交给刘盛佳，当日刘盛佳将盖有坐标公司公章的涉案合同带至贵阳，并于2019年4月3日将涉案合同加盖了被告消防公司的公章；庭审中，刘盛佳自认需要按工程款160万的5%向消防公司缴纳管理费8万元，刘盛佳自认已支付消防公司管理费5万元，尚欠消防公司管理费3万元；当日下午，刘盛佳将加盖有被告消防公司公章涉案转交向代军，向代军要求刘盛佳出具缴纳管理费的票据凭证，但刘盛佳未提供，之后，原告坐标公司通过向磊（系向代军儿子）的账户支付工程款10万元至刘盛佳的账户。另查明，被告消防公司还向刘盛佳出具了一份《授权委托书》，主要内容：“授权刘盛佳为消防公司的代理人，委托其处理锦屏县敦寨老水泥厂片区棚户区改造项目（一期）A2栋、A4栋、A5栋消防工程项目的管理和验收，负责A2栋楼的消防防排烟施工，工程款的支付和结算均由刘盛佳本人咨询处理，所签署的文件和处理的事务，我公司均予以承认”，即被告刘盛佳为涉案工程的实际施工人。 同时查明，原告坐标公司与被告消防公司所签订的《消防工程施工合同》主要约定：1、工程名称（锦屏县敦寨老水泥厂棚户区改造项目（一期）A2栋、A4栋、A5栋的整体消防验收和A2栋的消防排烟工程），2、承包方式（包资质、包检测、包资料、包实施过程中所发生的一切差旅费等，包工包料负责消防“暖通”系统工程A2栋及配电房，包消防工程监理协调及进程），3、合同价款及合同工期：合同价款干包价52万元、工期是2019年4月6日开工至2019年5月20日竣工，4、工程价款支付，5、工程质量及验收标准，6、违约责任及其他。 2019年8月9日，被告刘盛佳仍未对涉案工程施工，向代军再次要求被告刘盛佳出示向被告消防公司交纳管理费的票据凭证及其订货凭证，被告刘盛佳亦未提供；至今，锦屏县敦寨老水泥厂棚户区改造项目A4栋、A5栋的防排烟工程也仍未完工。 以上事实，有原、被告的陈述、案件涉及的证据以及庭审笔录等为证，并经庭审质证，本院予以认定。 本院认为，一、关于原告坐标公司与被告消防公司所签订的《消防工程施工合同》效力的认定。被告刘盛佳通过向被告消防公司缴纳管理费，从而获得了以被告消防公司的名义与原告签订涉案合同，并作为涉案工程的实际施工人，原告的项目负责人向代军对被告刘盛佳的借用资质的行为是清清楚楚的，即为原告是明知刘盛佳是没有资质的。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。根据前述规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同应属无效，所以，原告坐标公司与被告消防公司所签订的《消防工程施工合同》应认定为无效。 二、关于原告坐标公司的诉讼请求是否应予支持的认定。本案中，涉案合同已被认定为无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，则涉案合同自成立时起不具有法律的约束力，不能产生当事人预期的法律效果，不受国家法律保护，所以原告诉请解除《消防工程施工合同》，本院不予支持。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。被告刘盛佳借用被告消防公司的资质与原告订立合同，二被告均存在共同故意，所以，对原告已支付的工程款10万元应承担连带返还责任。同时，对于实际施工人刘盛佳借用被告消防公司的资质与原告签订涉案合同，原告是明知的，原告也存在过错，原告与二被告应各自承担相应的责任，但原告主张二被告承担违约责任，没有事实依据与法律依据，所以，对于原告第三项诉讼请求，本院不予支持。另外，对于原告的第四项诉讼请求，即请求二被告承担原告逾期交房给业主所产生的连带赔偿责任，原告无证据证明原告的逾期交房与二被告的行为存在因果关系，原告应承担举证不能的后果，所以，本院不予支持原告的第四项诉讼请求。 综上所述，原告的诉讼请求本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告贵州双轮消防工程有限公司、刘盛佳于本判决生效后十日内连带返还原告天柱县坐标房地产开发有限公司工程款10万元； 二、驳回原告天柱县坐标房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5888元，减半收取2944元，由原告天柱县坐标房地产开发有限公司负担1794元，由被告贵州双轮消防工程有限公司与被告刘盛佳共同负担1150元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。 如义务人未按本判决确定的履行期限履行义务，权利人可在判决书确定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。逾期申请，本院不再执行。 审判员  滕远 二〇一九年十一月十一日 法官助理杨博云 书记员杨久成