江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终8019号上诉人（原审原告、反诉被告）：无锡市汤姆小鸟游乐有限公司，住所地无锡新区旺庄路188-1245号L2-88。法定代表人：盛兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡建华，江苏新翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：白民，上海市锦天城（南京）师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：常熟美城商业经营有限公司，住所地常熟市海虞北路33号。法定代表人：杨秀来，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦建文，江苏圣益律师事务所律师。委托诉讼代理人：许婕，江苏圣益律师事务所律师。上诉人无锡市汤姆小鸟游乐有限公司（以下简称汤姆公司）与上诉人常熟美城商业经营有限公司（以下简称美城公司）因联营合同纠纷一案，均不服江苏省常熟市人民法院（2018)苏0581民初15044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汤姆公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并由美城公司承担二审诉讼费用。事实和理由：一、依据《联营合同》及《补充协议》的有关规定，美城公司负责提供符合现行消防法律法规的场地，这是双方联营的前提及必要条件，也是合同约定的美城公司的义务，但直至今日美城公司只提供了757平方米符合合同约定的场地。在联营合同中，由于美城公司无法提供符合现行消防法律法规的场地，双方一致同意改变经营业态，但不能因此免除美城公司根本性违约的法律责任。二、在签订《联营合同》时，双方约定的经营范围包括游乐设施体验区及儿童游泳池。在合同履行过程中，由于美城公司无法提供符合现行消防法律法规的场地，双方协商决定改变经营业态，不建儿童游泳池，故而不需要经营人员10名。三、根据约定，美城公司提供符合现行消防法律法规要求的场地，故消防设施改造方面的费用理应由美城公司承担。美城公司辩称，一审中其提交了房屋工程的消防验收意见书，美城公司向汤姆公司提供的经营场地符合消防法律法规，不存在任何违约行为。联营过程中具体经营场地所需要的消防验收应由汤姆公司负责。美城公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，并由汤姆公司承担二审诉讼费用。事实和理由：一、联营是指双方之间均要参与经营管理，共同承担经营风险，而在本案中，对于汤姆公司开办的游乐场所，美城公司既不参与游乐场所的经营，也不承担风险，双方应为财产租赁合同关系。二、美城公司多次发函汤姆公司要求进行整改，根据合同约定美城公司有权解除合同，因此，本案的合同已于2019年1月14日解除。此外，如果法院认定本案合同性质为联营合同的话，联营合同建立在相互信任的基础上才能更好的开展经营活动，而本案中美城公司和汤姆公司已经失去了能够继续开展经营活动的信任基础，因此，解除合同对于双方均有利。三、合同约定汤姆公司应于2017年4月10日开业，但由于其自身原因直至2017年11月1日方正式营业，且存在开业后未能按联营合同约定安排足够数量的销售人员上岗等违约行为，其应当支付相应的违约金。汤姆公司辩称，首先，依据联营合同和补充协议的约定，本案性质应为联营而非租赁。其次，关于合同的解除，按照合同约定应当符合法律规定或经双方协商一致，美城公司单方提出解除合同，汤姆公司并不认可。汤姆公司向一审法院起诉请求：1.判令美城公司向汤姆公司支付2017年9月28日起至2017年10月30日的止反保底租金80000元；2.判令美城公司向汤姆公司支付2017年11月1日起至2018年10月31日止的反保底租金883247.4元；3.判令美城公司向汤姆公司支付2018年11月1日起至2018年11月30日止的反保底租金76325.8元；4.判令本案诉讼费由美城公司承担。一审审理中，汤姆公司变更诉请为：1.判令美城公司向汤姆公司支付2017年5月1日起至2017年10月31日止的反保底租金480000元；2.判令美城公司向汤姆公司支付2017年11月1日起至2018年10月31日止的反保底租金883247.4元；3.判令美城公司向汤姆公司支付2018年11月1日起至2018年12月31日止的反保底租金151300.41元（后该项请求一审审理中撤回）；4.判令美城公司向汤姆公司支付已垫付的83000元费用(包括消防技术服务费及改造费用65000元及消防防火卷帘门费用18000元)。美城公司向一审法院提出反诉请求：1、判令汤姆公司支付逾期开业违约金204000元；2、本案诉讼费用由汤姆公司承担。一审诉讼中，美城公司增加反诉请求：1、判令确认美城公司和汤姆公司2016年9月21日签订的《常熟美城休闲广场联营合同》及其补充协议书于2019年1月14日解除；2、判令汤姆公司支付违约金人民币406440元。一审法院认定事实：2016年9月21日，美城公司（甲方）与汤姆公司（乙方）签订《常熟美城休闲广场联营合同》及《补充协议》，约定联营甲方场地专柜事宜。双方约定：联营场地为美城休闲广场（三号楼三层），建筑面积2258㎡，套内面积1468.73㎡，该楼于2010年1月取得商业用房消防验收合格（该平面图只作方便鉴别之用，最终位置以该联营场地实际交付给乙方时的状态为准）。乙方提供商品联营范围：体验类（游乐设置体验）、卖品类（游戏衍生品、纪念品）。二、合同期限。2.1合同期限：自2017年2月1日起至2024年12月31日止。2.2甲方以现状进行交付，在收到甲方书面通知交接验收场地时，乙方应在5日内签署商铺交付确认书。除因甲方要求乙方提前或逾期开业外，乙方应在甲方交付之日起3个月内开始正式营业（即“开业日”），每逾期一天，乙方应按每日1000元标准向甲方支付违约金。三、联营方式及付款方式。3.1甲方每月从乙方当月销售货款中提成15%—40%作为联营扣率。3.6.1乙方在签订本合同时，须向甲方一次性支付5万元作为履约保证金，在乙方对甲方有任何应付而未付的费用（包括但不限于公用事业费、违约金、滞纳金、损害赔偿金）时，甲方有权选择从保证金中扣减相关款项。3.7.1乙方负责联营场地的装修施工，甲乙双方办理交房手续的同时，乙方应向甲方指定的管理公司缴纳金额2万元作为装修保证金，乙方装修图纸应事先交由甲方审核……该装修保证金在甲方验收合格后的七日内无息退还给乙方。四、联营商品的管理：4.5乙方的商品或服务的定价标准应符合国家物价部门及甲方相关规定，并且在同一时期内其零售价格（指实际销售给客户的价格）不得高于常熟地区同类型商场及乙方专卖店中相同商品的价格。如乙方违反此条款，甲方有权对乙方处以2万元以上的违约金，从乙方营业货款和各项保证金中直接扣除。4.6甲方对乙方的商品服务种类、售价、陈列、销售等有监督权，甲方基于上述监督权对乙方提出合理化整改意见的，乙方应全力配合办理。乙方商品陈列应保持美观、醒目、丰富、齐全。4.10.2乙方在此确认，甲方商场管理部基于国家有关法律法规和甲方退换货制度做出的为顾客退换商品或服务的任何裁决，乙方应当场无条件执行。乙方当场拒绝执行，甲方在要求乙方支付退还商品金额3倍的违约金，赔偿由此造成甲方名誉和物质损失的同时，有权解除合同，且该违约金甲方可以从乙方营业货款和各项保证金中直接扣除。五、人员管理：5.4乙方派驻的服务人员应穿着甲方统一的工装，工装委托甲方统一制作，以成本价与乙方结算。若乙方因品牌形象须穿乙方统一工装，须以书面形式报甲方同意后方可，该制服应符合甲方对商场整体格调的要求。5.5乙方派驻的服务人员应遵守甲方的统一规定，佩戴识别证件，按照甲方规定的时间上下班。乙方派驻的服务人员如有意外事故（如死亡、车祸、生病等），由乙方自行承担。5.10乙方更换或增减其派驻的服务人员，须提前通知甲方并得到甲方的同意后方可进行。5.12乙方应派遣10名以上经甲方认可的从业人员，从事销售工作并接受甲方管理，乙方如未派或擅自撤回派遣人员视为违规，按本合同5.6条规定处理。（因乙方有关人员的行为造成甲方损害的，乙方应赔偿一切损失与承担法律责任）。六、商场管理：6.2乙方在商场内从事联营活动，应遵守国家法律、法规及相关规定。八、联营管理：8.1乙方必须取得营业执照……消防许可证及国家政府部门要求的其他相关证照后，方可营业……十、合同的解除：在下列情况下，甲方书面通知乙方后有权提前解除合同，收回该场地，同时甲方有权不予返还乙方已支付的保证金，乙方应按照1元/天/平方米乘以180天的标准支付违约金。上述甲方的书面通知自发出后7日本合同即解除。10.1.10乙方未履行本合同中双方约定的其他条款，且在甲方发出整改通知后7天内该违约行为仍未予以纠正的。该合同附件另附平面图（标注：儿童游乐园868平米，画室、乐高玩具、沙池、儿童游泳池600平米）。同日，双方还签订《补充协议》一份，约定：1、乙方负责联营场地装修施工图的设计、设备布置、制订运营规划方案，并事先提供甲方审核确认。甲方负责提供符合现行消防法律法规要求的场地并积极协助乙方办理图纸的消防送审……2、除双方联营合同以及本协议另有约定外，双方合约期内，不得单方面解除合约，如有一方提前解除合约，需书面告知对方并取得同意后方可生效。如一方未经对方书面同意解除合约，须承担向另一方的赔偿责任。4、乙方每月7日前提供联营场地内即汤姆小鸟品牌上月销售账单(包括体验类及卖品类)供甲方审核，如有虚假，实际差额部分以十倍金额赔偿于甲方，且甲方有权单方提前解除合同并不承担任何违约或赔偿责任，甲方对乙方的收银系统有权建立监控机制。8、甲乙双方合作模式为纯扣点模式，包含物业管理费，其中50%开物业管理费发票，营业额收入为含税。(1)所有体验类项目的扣点：乙方年营业额在120万(含120万)以下的，甲方按年营业额的20%收取扣点；乙方年营业额在120万以上150万以下(含150万)的差额部分(即30万元)，甲方按差额部分的30%收取扣点；乙方营业额超过150万元以上部分金额，甲方按超出部分营业额收取40%扣点。(2)所有卖品类的扣点：乙方经营的卖品类，甲方统一按营业额的15%收取扣点。9、自乙方开业之日起一年内，乙方体验类年营业额扣除甲方扣点后的总和低于96万元的差额由甲方补给乙方(即“补差”)，乙方须提供同等金额的消费券给甲方。第二年起，如甲方美城项目三号楼即海虞北路39号一二三层(不含地下室)整体出租率(以面积计算)达到75%，则自达成之日次月起，甲方不再对乙方补差。自不再补差之日次月起，甲方扣点收入月结，结算标准按本协议第8条折算。卖品类自开业之日起统一月结：如出租率达到75%以后，在后续经营中连续六个月出租率低于50%时，甲方应在第七个月开始补差。10、如果甲方美城项目三号楼即海虞北路39号一二三层整体出租率达到75%后，乙方体验类年营收额按约定扣点折算甲方年总收入除以甲方所提供场地总面积达不到每平方米0.5元时，甲方有权根据经营需要对乙方的经营场地进行调整(包括减少经营面积或调整位置)，具体调整内容需和乙方协商确定。15、如双方联营合同与本补充协议相驳，以本补充协议为准。2016年9月22日汤姆公司缴纳美城公司2万元装修保证金，2016年12月30日汤姆公司缴纳经营保证金5万元。之后，双方于2017年1月11日签署《商铺交付确认书》，对相关场地进行移交。汤姆公司与江苏昊建建设工程有限公司签订《消防技术服务协议》对联营项目进行消防改造，委托事项有：1、代办消防设计审核、消防验收及开业前安全检查手续申报；2、改造消火栓系统、喷淋系统及排烟系统；3、新增消防应急疏散系统、灭火器系统、地面疏散标志。汤姆公司进驻后进行消防改造。2017年5月27日至6月9日，经江苏安泰消防检测有限公司对消防工程进行项目初检，发现存在以下问题：1、模块未集中设置、模块设置在配电箱中；2、未提供插孔电话；3、短路隔离器设置不符合要求；4、排烟风口无风(风管破损)；5、消防广播不响；6、1只排烟口卡死打不开；7、排烟风机联动启动不正常；8、消防栓按钮起泵、报警不正常；9、消防联动程序不正常；10、防火卷帘门无铭牌。经整改后汤姆公司于2017年7月14日报常熟市公安消防大队验收，经检查该大队出具《不同意投入使用、营业决定书》，认为存在下列消防安全问题：1、疏散走道地面装饰泡沫板为可燃物；2、未设置独立的疏散楼梯。汤姆公司开始就楼梯事宜通报美城公司，美城公司加装疏散楼梯。2017年9月28日，汤姆公司领取了《消防安全检查合格证》（场所建筑面积：757平方米，其余面积未领《消防安全检查合格证》）。在消防改造中双方一致对联营合同原图纸上规划儿童游泳池区域调整为儿童乐园体验区（即符合消防许可办证的757平米），儿童游泳池项目停止，其余调整为卖品区（未取得消防许可711.73平米），总面积仍为1468.73平米。2017年11月29日，由美城公司退还汤姆公司装修保证金2万元。2017年10月17日，美城公司致函汤姆公司，告知常熟美城PARK全新升级首批品牌定于2017年11月11日品牌集中开业，要求汤姆公司近期提高装修及上货进度，在近期对其品牌进行推广宣传，并请其主要负责人参加11月10日的开业招待晚宴。2017年11月1日汤姆公司开业，按上述调整后的业态进行经营，即联营合同原图纸上规划儿童游泳池现调整为儿童乐园体验区（符合消防要求的757平米），儿童游泳池项目停止，其余调整为卖品区（原图纸上的儿童游乐园，未取得消防许可711.73平米）。汤姆公司开业后独立经营，并将每月经营业绩账单发给美城公司审核，但经济上双方未结算。2018年3月30日汤姆公司致函美城公司，告知实际开业时间2017年11月1日，说明其未收到单品牌开业通知函，要求尽快提供。2018年4月17日，美城公司发函汤姆公司，说明：针对自营业以来销售不佳，排除客流原因外，作为双赢的合作方需要书面沟通及要求其进行整改：1、按《联营合同》应派遣10名以上从业人员，但实际上只派遣1至2名员工，人员配置不足在服务的品质和时效性上面都会有负面影响；2、营销人员未进行有效的推广，只在美团进行单一的团购促销活动，未在其他平台进行推广宣传。2018年4月23日，汤姆公司致函美城公司，回复：1、我司作为早期入驻商户，在贵司仅有首批少数商户开业、商场整体并未全面开业的情况下，于2017年11月1日提前开业。目前暂派了两名员工驻店，是考虑商场开铺率较低，在4月20日之后会将驻店的员工增至4至6人，最终增至8至10人。2、我司开业时，周边商户装修产生异味，加之二楼处于断层阶段，我司于美团、支付宝、我司微信公众号等平台每月、每周甚至每日投放推广宣传和特惠活动，例如：美团每日推广平台“推广通”美团5.18元特惠活动；美团10.8元特惠活动；每周微信公众号特惠活动等。我司通过自身不断推出促销活动来吸引顾客，努力推进品牌的宣传和业绩的提升。另外，按照合同约定，开业后我司已配合共提供2500张免费体验券给贵司发放使用，但自开业至3月31日，到店核销的免费体验券只有243张，回收率9.7%极低，这也在一定程度上影响了我司的发展。因此，望贵司能着实加强推广力度，增加商场整体活动和主题活动的开展，通过贵我双方共同努力把我司品牌及贵商场做好。3、开业至今我司每月接到多个顾客当面或电话投诉，反映的问题集中在：找不到商场入口等。4、按合同约定要求美城公司将未付的及后期的反保底租金按季度支付给我司，减少投入产出及运营的压力。2018年4月25日汤姆公司再次致函美城公司，告知宣传推广的活动内容，要求加强协作，进行品牌推广。2018年11月15日，美城公司致函汤姆公司，通知整体出租率已达75%，并提出：1、贵司未提交运营规划、2名人员不足。2、因没有有效规划，直接带来没有行之有效的推广。双方加强沟通，共同提升业绩。3、开业比约定时间晚半年多，保留追偿权利等。2018年11月17日，汤姆公司发函美城公司，提出：1、整体出租率如确实达到75%，则自12月始不必补差；如未达到，则应按《补充协议》第9条补差。2、开业至今，关于运营、宣传和促销活动效果不理想，我司也进行了分析并提出了建议，希望贵司在整体招商、对外宣传、活动引流等方面改善。我司为直营连锁企业，经营管理都是按统一标准执行，贵司将品牌引入前已做充分考察与调研。3、未按合同约定时期开业，原因在贵方，是因装修期间提出商场整体重装及没有及时给到符合一次消防要求的场地才导致装修进度延后。贵司《品牌开业通知函》确定统一开业日期为2017年11月11日，保留追究违约责任的权利。4、要求在2018年11月20日前按《补充协议》进行补差。2018年11月23日，汤姆公司将1年来的业绩、应支付扣点和美城公司应补差额具体明细发送给美城公司，美城公司承认收到，但认为汤姆公司工作人员未按合同到位，另存在大部分面积不符合消防要求，故拒绝。2018年12月12日，美城公司致函汤姆公司，告知出租率已达75%（见附件），并指出：1、营业区域仅757平米取得消防安全检查合格证，其余未完全取得，对此整改要求未予理睬；2、推广活动少，店员仅2名，影响经营业绩。要求汤姆公司于2018年12月30日前整改到位。2018年12月24日，汤姆公司致函美城公司，指出：1、贵司实际提供场地只有757平米符合儿童业态消防要求，而不是全部场地。2、贵司实际运营和招商率不高，严重影响正常经营，不得已作出减员决定。3、招商率与实际不符。4、贵司未按合同支付我司反保底，已严重影响正常经营。2019年1月11日，美城公司致函汤姆公司，鉴于12月12日发函要求贵司整改而未进行任何整改，包括存在贵店铺营业范围内的区域未完全取得消防安全检查合格证，贵店铺宣传推广活动做得非常少、活动力度低，店铺内员工与合同约定相去甚远等。但截至本函发函日，贵店铺仍未进行任何整改，贵店铺的消防违法状态，店铺不作推广、员工远未达到合同约定等问题依旧，故函告贵司解除《联营合同》及补充协议。要求汤姆公司于2019年1月20日前迁出商铺。该件于2019年1月14日送达汤姆公司。一审法院认为：1、双方民事法律关系的分析。从汤姆公司、美城公司签订的《联营合同》及补充协议及后来的往来回复函件内容分析，《联营合同》及补充协议内容均表明汤姆公司、美城公司之间对联合经营美城公司的场地专柜达成一致，双方对联营方式、联营管理及合作扣点模式分配、反保底等有明确约定，系当事人真实意思表示。《联营合同》第4.5、4.6、4.10.2、6.2条规定了汤姆公司商品及服务的定价标准应符合国家物价部门及美城公司相关规定、美城公司对汤姆公司的商品服务种类、售价、陈列、销售等有监督权内容，结算中采用纯扣点模式。补充协议内容确定了各自义务、账单月报审核模式及反保底的补差规定等。上述内容均反映了双方在联营中共同经营、共担风险的原则，符合联营合同的基本特征，且不违反法律规定，应认定美城公司与汤姆公司存在联营合同关系。一审法院确认该联营合同及补充协议合法有效，双方应本着诚实信用原则履行该协议。2、关于延期开业。美城公司在当初交付时已通过大楼的整体消防验收，事实上汤姆公司进场后负责联营场地装修施工图的设计、设备布置、制订运营规划方案，并事先提供美城公司审核确认。美城公司负责提供符合现行消防法律法规要求的场地并积极协助汤姆公司办理图纸的消防送审。合同规定除因甲方（美城公司）要求乙方（汤姆公司）提前或逾期开业外，乙方应在甲方交付之日起3个月内开始正式营业（即“开业日”）。但从现有证据判断，双方签订联营合同后于2017年1月11日签署《交付商铺确认书》完成场地移交。汤姆公司在2017年5月消防施工期初审时已经超出合同约定开业期（交付之日起3个月），即使其在5月自检初审中，汤姆公司仍存在其他消防问题（除消防楼梯外），其当时并未完成消防改造。2017年7月其第一次消防送审被拒后向美城公司提出加装楼梯，另其本身存在疏散走道地面装饰泡沫板为可燃物的消防不合格问题。美城公司也应当按照合同第3.7.1的约定在初期拿到改造图纸进行审核及准备工作，其并未积极配合实施，美城公司于7月接到通知后才加装独立楼梯，完成楼梯整改。双方在施工中还存在协商后对商铺业态重新规划与调整，故一审法院认为双方对延期均负有责任。汤姆公司完成部分面积757㎡消防验审时间是2017年9月28日，且不是全部经营面积。另外从后来消防送审、2017年11月29日美城公司验收后将汤姆公司的装修保证金2万元退还、双方协商同意调整项目及11月发函开业事项等一系列行为表明双方是认可重新规划调整业态后均同意在11月延期开业的，而且开业时联营双方应当知道汤姆公司仅是部分取得消防安全检查合格证而进行的。故对11月开业延期的造成各自后果应由联营体责任方各自承担，对本诉部分的汤姆公司主张开业之前反保底租金48万元、消防设施费用83000元（按3.7.1条装修费由乙方即汤姆公司承担）、美城公司反诉部分主张延期开业违约金20.4万元，一审法院均不予支持。关于汤姆公司主张开业后1年反保底租金883247.4元的问题，按《联营合同》及《补充协议》规定，自乙方汤姆公司开业之日起一年内，乙方体验类年营业额扣除甲方扣点后总和低于96万元的差额由甲方补给乙方（即补差），乙方须提供同等金额的消费券给甲方，付款约定在开业一年后按营业额测算决定。该条款系开业初期对守约的经营方优惠资金扶持，以促进联营合同履行，并与联营商品管理条款及双方结算模式为纯扣点模式的规定相联系，反映出双方共同经营、分享联营盈利的协作精神。汤姆公司开业后，虽双方协商后经营项目有局部调整，但其在未与美城公司协商前提下减少派驻员工，且汤姆公司在2018年4月23日复函美城公司中也明确要逐步增加人员，直至10人。联营项目经营状况及反保底租金的扶助力度，很大因素要按人员数量配置来确定，汤姆公司对派驻人员的单方减少，并未经联营方美城公司同意，且美城公司提出且汤姆公司承诺增员后实际未增员，存在违约。另，汤姆公司在开业的一年内，其作为联营的规划方负责联营项目的经营管理，其在仅取得部分消防安全许可后（757㎡）即进行开业，同样存在着违反《联营合同》商场管理6.2条款，存在违约。尽管美城公司知道或应当知道汤姆公司部分未领证而开业的事实，但并不能免除汤姆公司的责任，美城公司后来于一年后（2018年12月12日）才初次函告汤姆公司要求整改，整改方案可能还涉及到双方各自的义务。按合同约定，汤姆公司负责联营场地装修施工图的设计、设备布置、制订运营规划方案，其对项目经营事项起着主要的决定作用。虽然补差条款针对体验类项目，但也是对守约方在完成自己合同义务的前提下给予对方一定的资金扶持，汤姆公司由于存在上述违约情形，且合同标注的体验类（儿童乐园、画室、游泳池均为体验类）面积占据大部分，实际经营中合同原图纸上规划儿童游泳池现调整为儿童乐园体验区（符合消防要求的757平米），儿童游泳池项目停止，其余调整为卖品区（原图纸上的儿童游乐园，未取得消防许可711.73平米），体验类面积缩小，汤姆公司现要求美城公司按合同条款进行的补差额度应予调整。鉴于美城公司也存在未按合同行使联营管理监督权的责任，一审法院对开业后1年内的反保底租金即补差款按汤姆公司实际投入人员及其合法经营的业态情况酌情调整，2017年11月1日至2018年10月31日止补差款调整为32万元，扣除美城公司应得的儿童乐园营业额74485.37元和卖品类扣点收入2267.23元，美城公司还应付汤姆公司补差款243247.4元。3、关于美城公司反诉要求确认合同解除的主张及要求支付违约金406440元问题。如前所述，从双方交涉往来信函反映，双方认可了757平方米领证开业，汤姆公司在卖品区未办证的情况下进行了实际经营的事实。另《补充协议》第10条规定，如营业额过低时，双方可约定对经营调整（包括减少经营面积或调整位置），具体协商确定。汤姆公司虽存在擅自减少派驻人员的情形，但联营项目的营业额增长还受市场整体招商环境等诸多因素影响，美城公司另存在开业1年内反保底租金分文未付的情况下同样会影响汤姆公司的经营状况。汤姆公司经营中已将2017年11月起开业后经营账单连续发送给美城公司。美城公司要求确认解除合同的主张，因汤姆公司不同意，按补充协议的规定，即使盈利折算减少到一定程度时，双方可以协商调整经营场地。随意解除合同将带来投入资源的浪费。美城公司目前要求确认解除合同，因汤姆公司不同意，必须审查其是否享有合同解除权，由于其自身也存在联营管理缺失、知道或应当知道汤姆公司存在部分区域未领证经营、且1年补差款分文未付的前提，现提出要求确认解除合同的理据不足，一审法院不予支持。对其另提出的解约违约金，一审法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百二十条之规定，判决：一、美城公司支付汤姆公司2017年11月1日至2018年10月30日止反保底租金补差款243247.4元，汤姆公司同时提供上述同等金额消费券给美城公司，于判决发生法律效力之日起十日内履行；二、驳回汤姆公司的其余诉讼请求；三、驳回美城公司的反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费17816元、财产保全费5000元，合计22816元，由汤姆公司负担18978元，由美城公司负担3838元；一审反诉案件受理费减半收取6152元，由美城公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。汤姆公司向本院提交以下证据：江苏安泰消防检测有限公司出具的检测报告，证明除楼梯外的部分5月份已经达到了申报检查的条件。美城公司对上述证据的质证意见为：开业必须经过消防部门检测合格才行，报告不能代替消防部门的合格证，报告真实性无法确定。汤姆公司提交了报告原件，本院对证据真实性予以确认，证据关联性本院将结合其他案件事实予以认定。二审中，本院至常熟市进行调查，该大队负责汤姆公司案涉经营场所消防安全检查的经办人员向本院陈述：对于汤姆公司未申请消防安全检查的800多平方米，是否需要申请投入使用、营业前消防安全检查，要看使用功能。如果只卖儿童用品，不作为儿童活动场所，是不强制要求申请的。如果作为儿童活动场所，也就是“设置在建筑内的儿童游乐厅、儿童乐园、儿童培训班、早教中心等类似用途的场所”，依据建筑设计防火规范的规定，应采用耐火极限不低于2.00h的防火隔墙和1.00h的楼板与其他场所或部位分隔，墙上必须设置的门、窗应采用乙级防火门、窗，但经检查，案涉现场部分是玻璃墙、玻璃门等。汤姆公司对调查笔录无异议。美城公司对调查笔录形式上的真实性无异议，对于内容中提到的只卖儿童用品不强制要求申请投入使用、营业前消防安全检查有异议。消防法第15条规定，公众聚集场所在投中使用营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府消防救援机构申请消防安全检查。消防法第73条明确，公众聚集场所，是指宾馆、饭店、商场、集贸市场、客运车站候车室、客运码头候船厅、民用机场航站楼、体育场馆、会堂以及公共娱乐场所等。本案中的商场属于公众聚集场所，应当申请。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，汤姆公司与美城公司签订的《联营合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。依据协议的约定，美城公司提供联营场地，汤姆公司负责装修、经营，美城公司有权对汤姆公司的经营活动进行监督并从每月销售额中按一定比例提成，上述权利义务符合联营合同共同投资、共负盈亏、共担风险的法律特征，故一审法院认定双方属于联营合同关系，并无不当。依据《联营合同》的约定，汤姆公司未按约履行合同义务，且在美城公司发出整改通知后的7天内仍未纠正的，美城公司有权解除合同。美城公司主张其于2018年12月12日致函汤姆公司，针对部分区域未取得消防安全检查合格证以及店员仅2名提出整改要求，但汤姆公司未予整改，故该公司有权依据上述约定解除合同。对此争议，本院认为：首先，本案尚未领取消防检验合格证的区域规划用于经营儿童乐园，但本院调查结果表明，该区域的玻璃墙、玻璃门等不符合建筑防火设计规范对于儿童活动场所的要求，再结合汤姆公司实际于美城公司场所经营、美城公司对经营场所装修有监督权且在装修完成后向汤姆公司返还装修保证金的事实，一审法院认定联营经营范围的调整经过双方协商一致，且美城公司对于部分区域未取得消防检查合格证明知，并无不当。其次，未申请消防安全检查的区域在合同实际履行中变更为卖品区，而作为仅出售商品的卖品区并不强制要求申请投入使用、营业前消防安全检查并取得相应合格证。第三，因美城公司提供的场所不符合合同要求，实际履行的经营内容进行了变更，对工作人员需求产生一定影响，且并无证据表明工作人员不足对美城公司合同目的实现产生影响。据此，美城公司以汤姆公司未就全部经营区域取得消防检查合格证、派遣的工作人员不符合合同约定且未整改为由主张解除合同，依据并不充分。美城公司于2019年1月11日向汤姆公司发出的解除合同通知，不发生解除合同的效力，美城公司主张的相应违约金本院不予支持。依据《联营合同》及《补充协议》的约定，自汤姆公司开业之日起一年内，体验类年营业额扣除美城公司扣点后总和低于96万元的差额由美城公司补给汤姆公司。合同实际履行过程中，汤姆公司经营的体验类面积缩小，但如上所述，合同履行过程中的变更并非主要因汤姆公司的原因导致，故一审法对2017年11月1日至2018年10月31日止补差款调整为32万元存在不妥。考虑到经营内容的变更以及汤姆公司在合同履行过程中确实存在派遣工作人员数量不符合合同约定的违约行为，且该违约行为亦与汤姆公司的实际发生的投入金额以及经营业绩存在一定关联，故本院酌定2017年11月1日至2018年10月31日期间的补差款为480000元。扣除美城公司应得的儿童乐园营业额74485.37元和卖品类扣点收入2267.23元，美城公司还应支付汤姆公司补差款403247.4元。依据《联营合同》的约定，除因美城公司要求提前或延期开业外，汤姆公司应在交付之日起三个月内正式营业。本案中，美城公司于2017年10月17日致函汤姆公司要求开业的时间为2017年11月11日，不应适用上述“交付之日起三个月内正式营业”的约定，故美城公司主张汤姆公司承担逾期开业违约金，依据不足。同时，《联营合同》中并无关于开业前反保底租金的约定，汤姆公司主张该部分费用，亦缺乏依据。依据《联营合同》的约定，汤姆公司负有进行装修改造并取得投入使用、营业前消防安全检查的义务。汤姆公司为取得消防检查合格证而委托案外人提供消防技术服务费并进行改造，美城公司已就汤姆公司提出的应由其负责的部分家装消防楼梯，在无明确约定的情况下，汤姆公司主张其为取得消防检查合格证而发生的消防技术服务费及改造费用由美城公司承担，缺乏合同依据。综上所述，汤姆公司的上诉请求部分成立，应予支持；美城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省常熟市人民法院（2018)苏0581民初15044号民事判决第二项、第三项；二、变更江苏省常熟市人民法院（2018)苏0581民初15044号民事判决第一项为：“常熟美城商业经营有限公司支付无锡市汤姆小鸟游乐有限公司2017年11月1日至2018年10月30日止反保底租金补差款403247.4元，无锡市汤姆小鸟游乐有限公司同时提供上述同等金额消费券给常熟美城商业经营有限公司，于判决发生法律效力之日起十日内履行”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费17816元、财产保全费5000元，合计22816元，由无锡市汤姆小鸟游乐有限公司负担16454元，由常熟美城商业经营有限公司负担6362元；一审反诉案件受理费减半收取6152元，由常熟美城商业经营有限公司负担；二审案件受理费27964元，由无锡市汤姆小鸟游乐有限公司负担13549元，由常熟美城商业经营有限公司负担14415元。本判决为终审判决。审 判 长 俞水娟审 判 员 孙晓蕾审 判 员 管 丰二〇一九年十一月二十六日法官助理 杨俊生书 记 员 周媚荧