江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏10民终2808号上诉人（原审被告）：余某1，男，1978年8月23日出生，汉族，住扬州市广陵区。委托诉讼代理人：朱祥，江苏嘉竹律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈凤智，江苏嘉竹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱某1，女，1976年12月20日出生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：许玉清，江苏盛祥律师事务所律师。原审第三人：余某2，男，2001年10月9日出生，汉族，住兴化市。法定代理人：朱某1，系余某2母亲，1976年12月20日出生，汉族，住兴化市。上诉人余某1因与被上诉人朱某1与原审第三人余某2离婚后财产纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院(2019)苏1002民初2647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。余某1上诉请求：1、撤销原判并发回重审或依法改判；2、全部诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人与被上诉人签订的离婚协议系双方真实意思表示并经婚姻登记机关备案并取得离婚证。协议中约定“无共同财产分割”，该约定真实、合法、有效。被上诉人在未撤销该离婚协议、宣告离婚协议无效的情况下，无权要求分割财产。2、一审中举证责任分配错误。应由被上诉人举证证明离婚协议无效，而不是由上诉人举证证明离婚前案涉拆迁房屋倒塌。一审中，被上诉人朱某1故意隐瞒事实，提供虚假证物和证言。原审第三人余某2与本案有利害关系，其陈述亦不可信。3、案涉拆迁房屋已倒塌，系离婚后由上诉人重建，不属于夫妻共同财产。4、即使认定为夫妻共同财产，原案涉房屋土地面积29.36平方米，房屋面积小于该面积，上诉人重建面积为75.54平方米，朱某1所占权利面积为14.68平方米，占总面积的19%，分的财产应小于19.19万元。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法判决，保护上诉人的合法权益。朱某1答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，希望二审法院予以维持。余某2述称意见同被上诉人朱某1答辩意见。朱某1向一审法院起诉请求：1.判决扬州市广陵区房产拆迁补偿款1010670元归朱某1及第三人余某2所有；2.本案的诉讼费、保全费、保险费由余某1承担。一审法院认定的事实：余某1、朱某1于××××年××月××日登记结婚，于××××年××月××日生子余某2；2011年12月28日余某1、朱某1协议离婚，离婚协议载明双方无共同财产分割，各自名下的存款归各自，各自的债权债务归各自。扬州市广陵区房屋原为余福根所有，余福根于2001年3月18日死亡；余某1系余福根养子，系余福根唯一第一顺序法定继承人；2016年7月15日余某2的户籍登记住址为扬州市广陵区并登记为户主，朱某1、余某1的户籍也登记在该住址；2019年扬州市广陵区房屋被征收，房屋已被拆除，货币补偿为1010670元。以上事实，有离婚证、离婚协议、公证书、户籍证明、国有土地使用证、拆迁公司出具的证明、户籍登记材料，以及当事人当庭陈述为证。各方当事人争议焦点为：1.余某1是否承诺将上述房屋赠与给余某2？2.余某1与朱某1离婚时朱某1是否放弃要求分割该房屋财产？3.房屋是否倒塌，余某1从新砌建了房屋？针对上述争议，朱某1举证证据为余某2的户籍登记材料，认为余某1已同意余某2登记为该房屋户主，表示余某1是将该房屋赠与给余某2了，并且，房屋在被征收前余某1向其索要资金修缮房屋，从而争取较好的征收利益，其基于余某1承诺房屋给余某2，其按余某1要求给了钱；朱某1并提出，2011年余某1说他背叛老板，需外出躲债，双方先假离婚，如果不离婚，老板会找老婆和孩子的麻烦，等事情过去后再复婚，离婚协议中不能写房子，否则会被老板起诉从而查封房产，朱某1为此还向亲友借款123570元，用于为余某1向老板还债。针对上述争议，双方举证了借条、余某1与他人于××××年××月××日所生非婚生子的户籍信息证明、朱某1向余某1支付宝转账记录、短信、刑事判决书、刑事裁定书、释放意见书，上述证据，以及双方当事人对上述证据的质证意见和当庭陈述，能够证明：2009年6月至2011年8月间，余某1有犯罪行为，于2013年9月4日被法院以非国家工作人员受贿罪判处刑罚；2011年12月28日余某1与朱某1离婚后，余某1逃到外地躲债，在此前后，余某1的部分债务被清偿；在余某1与朱某1尚未离婚时，余某1即与婚外异性发生关系，并于××××年××月××日生下非婚生子；余某1于2016年5月24日刑满释放，××××年××月××日，余海飞即与前述非婚生子母亲结婚；2017年10月10日、13日朱某1通过支付宝向余某1分别转款7000元、2000元，当日朱某1与余某1短信聊天记录中，在余某1向朱某1发送一则视频后，朱某1回复“看到了，什么时候评估”，表明在涉诉房屋被征收时，余某1、朱某1商谈了房屋征收事项，对于朱某1给余某1转账，余某1表示系其向朱某1借款，但并未举证证明，且与前述双方短信交流内容不相符合。对于房屋是否倒塌重新砌建，余某1未提出证据证明。一审法院认为，扬州市广陵区房屋系余某1在与朱某1夫妻关系存续期间继承所得，应当认定为夫妻共同财产；举证证据和质证意见、当庭陈述表明，余某1与朱某1离婚时，处于余某1在外逃债、可能被追究刑事责任、余某1与婚外异性有不正当关系阶段，朱某1提出离婚时双方未协议前述房屋分割的理由能够成立，不能因此认定朱某1放弃了该房屋的分割；在房屋被征收前，朱某1给付余某1房屋修缮款的行为，也能佐证朱某1并未放弃该房屋的权利；余某1辩称朱某1给付资金的行为系借款无证据证明，且与前述证据相矛盾，不予采信；至于朱某1和余某2主张，余某1承诺将房屋赠与给了余某2，所举证据不足以证明。综上，扬州市广陵区房屋征收补偿款应当作为余某1、朱某1的共同财产予以分割，并按照照顾子女和女方权益的原则，适当给朱某1多分。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款第四项、第三十九条第一款的规定，判决：一、扬州市广陵区房屋征收补偿款1010670元，其中460670元归余某1所有，55万元归朱某1所有；二、驳回朱某1、余某2要求将扬州市广陵区房屋征收补偿款1010670元全部归朱某1及余某2所有的请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，保全费3520元，合计5670元，由朱某1负担2585元，余某1负担3085元（朱某1已交，为给付便利，上述应归余某1所有的征收补偿款中扣除3085元归朱某1所有）。二审期间，上诉人余某1申请证人陈某,4（居民身份证号码）、证人朱某2（居民身份证号码）、证人刘某,4（320828196701062231）出庭作证。证人刘某,4的职业为瓦工，证明案涉房屋重新复建的事实。证人陈某,4、证人朱某2系上诉人邻居，证明案涉房屋倒塌的事实。经审理查明，一审判决认定的基本事实和证据无出入，本院依法予以确认。本院认为，关于本案当事人争议的位于扬州市广陵区的房产是否是共有财产的问题，结合案涉房屋《国有土地使用权证》中载明的“用地面积29.60平方米”、案涉房屋拆迁评估表中载明的“建筑面积75.54平方米”及二审期间证人陈某,4、朱某2、刘某,4的证人证言，能够证明案涉房屋在原来的基础上进行了维修扩建，面积有所扩大。至于案涉房屋扩建前是否倒塌灭失的问题，本院认为，上诉人提供的证人证言并无其他证据予以印证，证明力较弱，尚不能达到案涉房屋扩建前已倒塌灭失的证明目的。再结合2017年10月10日、13日被上诉人朱某1通过支付宝向上诉人余某1分别转款7000元、2000元，当日被上诉人朱某1与上诉人余某1短信聊天记录中，在上诉人向被上诉人发送一则视频后，被上诉人回复“看到了，什么时候评估”及上诉人、被上诉人、原审第三人户口登记住址仍为案涉房屋地址等事实，能够表明上诉人与被上诉人虽然早已解除婚姻关系，但始终未放弃对该案涉房屋的权益。同时，被上诉人通过支付宝转账给上诉人9000元款项的时间与案涉房屋修建的时间相近，在此期间，余某1、朱某1还商谈了房屋征收事项。两人解除婚姻关系已近6年，在上诉人没有证据证明该笔款项系其他用途的情况下，不能排除被上诉人出资维修案涉房屋的高度盖然性，因此认定被上诉人将该笔款项转账给上诉人用于案涉房屋修建符合一般生活常理。综上，结合修建以前的房屋系双方婚姻关系存续期间因继承取得及登记离婚后上诉人、被上诉人共同修（扩）建案涉房屋的事实，上诉人、被上诉人在原房屋使用面积的基础上，应共同享有案涉房屋扩大面积的使用、收益权。关于上诉人主张的被上诉人应当按照约定履行双方签订的离婚协议中关于“无共同财产分割”的上诉理由。本院认为，根据查明的事实，案涉房屋原有部分系上诉人与被上诉人婚姻关系存续期间继承所得，含有上诉人与被上诉人的份额，属双方的共同财产，在被上诉人对该部分遗产未明确表示放弃的情况下，离婚协议书中约定的“无共同的财产分割”，不能覆盖该项属于尚未分割状态的遗产，故据此不能确定该项财产归上诉人所有。至于案涉房屋扩建的部分，发生在离婚协议签订近六年后，该部分并不受当时离婚协议相关条款的约束。故上诉人主张离婚协议中“无共同财产分割”的约定是被上诉人放弃分割共同财产权利的上诉理由不能成立。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（三）》第十八条规定，离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。本案中，案涉被拆迁房屋在双方婚姻关系存续期间的面积份额属于离婚时未予涉及的夫妻共同财产，现被上诉人已经提供相关证据材料予以证实该部分属于离婚时由于种种原因未能分割的夫妻共同财产,故应予分割。关于案涉被拆迁房屋后经双方修建，面积扩大的份额，该部分面积系双方离婚后在原房屋基础上共同出资、出力修建，但鉴于双方当事人未能提供充分证据证明各自的出资情况以及案涉房屋已拆迁灭失，扩建部分的实际面积无法确定，存在与原有的面积混同的可能性。因此，不能精确双方当事人对扩建房屋财产权益享有的份额比例。依据物权法第一百零四条之规定及本案客观情况，在不能确定各自出资额情况下，应当视为等额享有。具体到本案，案涉房屋拆迁补偿款系以原有房屋面积份额、扩建房屋面积混同后的整体面积进行计算，该款项中既有双方婚姻关系存续期间的夫妻共有部分，也有双方按份共有的部分，形成了财产混同，无法进行区分。据此，一审法院综合考虑案涉房屋已拆除，拆迁补偿款存在财产混同的情况，依据照顾子女、女方权益的原则及本案的实际情况，酌情认定案涉房屋拆迁款中55万元中归被上诉人朱某1所有，460670元归上诉人余某1所有并无不当。综上，上诉人余某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费4300元，由上诉人余某1负担。本判决为终审判决。审判长 王   小   川审判员 祁若冰审判员方俊二〇一九年十一月二十五日书记员 叶   梦   妮附本判决所依照的法律和司法解释条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。