江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏10民初59号原告:扬州宇家环保科技有限公司，住所地扬州市扬子江中路186号智谷科技综合体B座6层。法定代表人：丁传祥，该公司董事长。委托诉讼代理人:李孝平，江苏君奥律师事务所律师。委托诉讼代理人:史翔萍，江苏君奥律师事务所律师。被告：江苏瑞伯特建设工程有限公司，住所地仪征市大仪镇扬安路100号。法定代表人：陈玉泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆小芳，北京市盈科（扬州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李振东，江苏石立律师事务所律师。原告扬州宇家环保科技有限公司（以下简称宇家公司）与被告江苏瑞伯特建设工程有限公司（以下简称瑞伯特公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2019年5月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宇家公司的委托诉讼代理人李孝平、被告瑞伯特公司的委托诉讼代理人陆小芳、李振东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宇家公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告停止印制、散发印有涉案图片的广告宣传册，并销毁所有印有涉案图片的广告宣传册；2.判令被告赔偿原告损失295万元；3.判令被告在江苏省级报纸上向原告赔礼道歉，消除影响；4.判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告系生产有机废弃物智能发酵设备的专业单位，并拥有家禽粪便发酵烘干一体机、家禽粪便用发酵罐等设备的实用新型专利。此外，原告还是国家农业部畜禽有机废弃物处理标准的起草单位，在畜禽养殖设备制作行业具有较高的知名度和竞争优势。2019年年3月29日，原告参加江苏省农委在海安举办的畜禽粪污资源化利用培训班会议时，发现被告散发的广告宣传册中印有原告施工案例图片。被告将原告施工的广东温氏食品集团项目及贵州15万蛋鸡项目的图片作为其经营业绩案例在广告宣传册上予以使用，系一种引人误解的虚假宣传。由于被告广告宣传册上的两幅施工案例图片与原告广告宣传册的施工案例图片相同，已经形成混淆，公众搞不清相关项目究竟属于谁的成功案例。可见，被告违反了市场经营主体应当具备的诚实信用，以不正当的方式进行广告宣传，来获取竞争优势，构成了不正当竞争。综上，被告的请求属于广义的知识产权的范围，被告在宣传时将原告承包的施工案例图片在其广告宣传册上使用，违反了《反不正当竞争法》第八条的规定，在其商品宣传中对其销售状况、曾经获得的荣誉进行虚假或者引人误解的商业宣传，侵犯了反不正当竞争法所保护的正当经营者的合法权利，侵害了原告的合法权益。宇家公司为支持其诉讼请求提供了以下证据：1、宇家公司制作的有机废弃物智能发酵的广告宣传册，证明该宣传手册着重介绍了智能发酵设备的基本原理、设备结构、设备特点，此外还介绍了原告施工的广东温氏食品集团项目五套发酵设备以及贵州十五万蛋鸡项目一套发酵设备的现场图片等成功的经营案例；五套发酵设备的图片注明了广东润田，一套发酵设备的图片注明了宇家公司的logo图样。2、家禽粪便发酵罐、家禽粪便烘干一体机的实用新型专利证书各一份，证明原告具有家禽粪便发酵处理的实用新型专利，在该行业具有优势地位；3、中国农业机械化协会发布的畜禽粪便发酵处理机团体标准（送审稿），证明原告及其法定代表人参与发酵机团体标准的起草，在畜禽养殖废弃物处理设备制作行业具有很高的知名度和竞争优势；4、宇家公司与广东润田公司肥业有限公司（以下简称广东润田公司）于2017年10月9日签订的合同一份、现场施工的发酵设备照片两份，证明原告与广东润田公司签订的合同约定宇家公司向广东润田公司提供一套的智能发酵设备，合同总标的为679.5万元，照片中的发酵设备是由宇家公司制作安装，其照片的主体属于宇家公司；5、宇家公司与贵州××市鼎惠农产品有限责任公司（以下简称贵州鼎惠公司）于2017年6月2日签订的合同一份、现场施工的发酵设备照片一张，证明原告与鼎惠公司签订的合同约定宇家公司向鼎惠公司提供一套智能发酵设备，合同标的为84万元，现场照片中的发酵设备是由宇家公司制作安装，其权利主体属于宇家公司；6、瑞伯特公司广告宣传手册、名片、海安市畜禽粪污资源化利用培训班签到单（2019年3月29日）各一份，证明在江苏省农村农业厅在海安举办的培训班会议上，瑞伯特公司销售总监朱德爱及嵇福高向与会人员发放瑞伯特公司宣传手册，宣传手册部分施工案例中有两幅图片（广东五套发酵设备、贵阳客户的一套发酵设备），与原告的施工案例图片，从图片排列顺序、方位、组成部分、背景来看都是一样的，仅是对设备颜色做了改变，瑞伯特公司利用原告经营案例在宣传手册上使用是一种引人误解的商业宣传；7、委托代理合同及代理费票据，基于被告的不正当竞争行为，原告为维护其合法权益，聘请律师支付了代理费，属于维权的合理支出，被告应予以赔偿。被告瑞伯特公司辩称，1、被告未曾实施任何不正当竞争行为；2、被告没有实施任何侵权行为，原告指控被告侵权并不成立，本案所涉产品是大型粪便处理设备，销售价格高，并非用画册区分购买，原告认为仅仅通过画册的方式，是不可以达到不正当竞争及混淆的可能性的；3、原告诉请赔偿295万元没有任何事实和法律依据，恳请法院驳回原告诉请。瑞伯特公司未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。瑞伯特公司对宇家提供的证据经质证，认为：1、对第一组证据的真实性认可，但是因为这是一个普通印刷品，自制和印刷都非常容易，对里面的内容的真实性不认可，无论是对产品的特点、设备，我方无从考察，对涉及的项目及贵阳的项目都是原告在自说自话，不能证明两个项目就是原告的，且这本画册没有印制时间，无从考察原告所述内容形成的具体时间；2、对第二组证据，对形式的真实性认可，但对证据是否有失权的可能性不确定，对本案无关联性，本案是不正当竞争案件，跟原告的专利没有任何关系；3、因为第三组证据没有原件，所以对证据的三性均不认可；4、对第四组证据润田的合同形式真实性认可，有双方盖章签字，但是合同是否真实履行，原告并没有证明，也未提供跟合同有关的发票，因此合同并不能证明原告拥有该项目，且该项目已经完工，对照片证据的真实性、合法性、关联性均不认可；5、对第五组证据的质证意见同第四组证据；6、对第六组证据，被告确认参加过2019年3月29日的海安会议，朱德爱是公司销售总监，嵇福高是公司销售人员，在现场散发了公司的宣传手册，该宣传手册就是原告提供的瑞伯特公司的宣传手册。但经比对原告所述的两张照片，第一个广东项目中原告图册上是有四个罐体，旁边有梯子，整个项目是露天的，而涉嫌侵权的照片是有五个罐体，没有梯子，罐体的颜色完全不一致，涉嫌侵权的照片是在室内，有墙壁，显然两个不是同一个项目，比对单体罐的照片，两个照片的颜色完全不一致，拍摄视角也不同，原告的照片的拍摄视角是跟罐体垂直的，涉嫌侵权的照片的视角略有仰视，且照片上没有logo，所以两个照片所涉及项目不同，也并非是同一张照片；7、对第七组证据的真实性、合法性、关联性认可。庭审结束后，宇家公司提供二组照片及证明，以证明在广东润田公司、鼎惠公司拍摄的现状照片所对应的发酵罐设备系其所生产，与瑞伯特公司宣传册上“施工案例”的设备图片存在一一对应的关系。瑞伯特公司对此不认可，认为该证据不符合单位出具证明材料的形式要求，不具有证明力；照片应当提供原件，在未提供原件的情况下，无法达到其证明目的，且经对比，照片和瑞伯特公司宣传册中的图片无相似之处，不能形成一一对应关系，对其三性均不认可。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：宇家公司成立于2015年12月22日，经营范围包括餐厨垃圾无害化处理项目、土壤修复治理项目、污水污泥治理项目、沙漠治理项目、秸秆处理项目及相关设备研发、制造、销售及施工；机械设备安装服务；自营和代理各类商品及技术的进出口业务（国家限定企业经营或禁止进出口的商品和技术除外）等。瑞伯特公司成立于2014年3月24日，经营范围包括钢结构、环保设备制作、销售、安装；钢结构工程、地基与基础工程、服务建筑工程施工等。2016年12月7日，国家知识产权局授予宇家公司“一种家禽粪便发酵烘干一体机”实用新型专利、2017年12月8月8日授予宇家公司“一种家禽粪便发酵罐”实用新型专利。2019年3月29日，瑞伯特公司参加了江苏省农村农业厅在海安××市畜禽粪污资源化利用培训班，在该培训班会议上，瑞伯特公司工作人员向与会人员发放了瑞伯特公司宣传册。在瑞伯特公司制作的宣传册中，长方形封面下方标有“江苏瑞伯特建设工程有限公司（环保科技）”，第1页“公司简介”部分载明：“与清华大学、日本公司、武汉生物工程学校、华南农业大学合作目前我公司设置固体有机废弃物发酵机中心，引进日本最先进的发酵机技术……目前公司市场推广的发酵机产品”；第4页“产品概述”部分载明：“好氧发酵罐设备是专业处理生活污泥、厨余垃圾、畜禽粪便等有机废弃物的一体化成套设备”；第10页“部分施工案例”印制了“福建大丰山项目”、“山东广饶工地”及一未署名项目图片，第11页印制了“贵阳客户”等图片并载明“好氧发酵罐设备可广泛应用于生活污泥、厨余垃圾、畜禽粪便等有机废弃物处理行业。处理后的物料可作为绿化营养土、园林有机肥料，实现有机废弃物的资源化利用”。宇家公司认为该宣传册第10页的一未署名项目图片、第11页的“贵阳客户”图片所涉项目即是其施工的广东温氏食品集团项目、贵州15万蛋鸡项目。宇家公司制作的宣传册中，长方形封面上方标明“有机废弃物智能发酵设备”，中间部分印有“贵州15万蛋鸡项目”图片，内页“部分案例”部分印制了“广东温氏食品集团项目”、“贵州15万蛋鸡项目”等图片，并载明“有机废弃物进入密闭的智能发酵设备，经过微生物好氧发酵分解，产生大量热量和水蒸气，消灭病原杂菌和杂草种子，消除臭味异味，产出优质有机肥原料”、“处理原料：第二代技术，餐厨垃圾、畜禽粪污、病死动物”等内容。另查明，2017年10月9日，宇家公司与广东润田公司签订合同一份，约定宇家公司向广东润田公司提供一套智能发酵设备YJ-100，包括粉碎设备、生产加工设备-割包系统、生产较高设备-发酵设备系统、输送设备-进出料系统、其他-环保系统，金额为679.5万元。2017年6月2日，宇家公司与鼎惠公司签订合同一份，约定宇家公司向鼎惠公司提供一套智能发酵设备，金额为84万元。2019年7月12日，广东润田公司出具证明（含照片）一份，内容为：“此照片（2张）于2019年7月12日9点在广东润田公司肥业有限公司发酵车间拍摄，此照片上5台200型发酵罐，均为扬州宇家环保科技有限公司生产的产品”。2019年7月16日，贵州鼎惠公司出具证明（含照片）一份，内容为：“此照片（3张）于2019年7月16日在贵州××市鼎惠农产品有限责任公司拍摄，此照片上1台100型发酵罐，为扬州宇家环保科技有限公司生产的产品”。又查明，宇家公司委托江苏君奥律师事务所律师代理本案诉讼，并支付律师费1万元。以上事实，有瑞伯特公司宣传册、宇家公司宣传册、实用新型专利证书、合同、广东润田公司和贵州鼎惠公司出具的证明及照片、委托代理合同和律师费发票、庭审笔录等证据证实，上述证据来源合法、内容真实，与案件事实相关联，本院依法予以确认。经当事人确认，本案一审的争议焦点是：一，被告的行为是否构成不正当竞争；二，如果构成，则原告主张被告承担的法律责任是否成立。本院认为，关于争议焦点一，本案系不正当竞争纠纷。宇家公司起诉主张瑞伯特公司将其施工的广东温氏食品集团项目及贵州15万蛋鸡项目的图片作为其经营业绩案例在宣传册上予以使用，系一种引人误解的虚假宣传。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017修订）第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”构成虚假宣传应同时具备三个方面的构成要件:第一，经营者之间具有同业竞争关系；第二，经营者作出虚假或引人误解的商业宣传；第三，经营者作出的商业宣传欺骗、误导了相关消费者。本案中，瑞伯特公司的行为构成不正当竞争，理由如下：1、宇家公司与瑞伯特公司的经营业务均涉及有机废弃物发酵设备的生产、销售，在经营范围上有所重合，属于同业经营者，彼此间存在商业上的竞争关系。2、根据现已查明的事实，宇家公司制作、完成了广东温氏食品集团项目及贵州15万蛋鸡项目。宇家公司认为瑞伯特公司宣传册第10页未署名案例图片、第11页“贵阳客户”图片所涉项目即为其施工完成的广东温氏食品集团项目、贵州15万蛋鸡项目。经对比，瑞伯特公司两案例图片与宇家公司两案例图片在拍摄的背景、布局，设备的排列组合、数量和样式等诸多方面基本吻合，明显可以看出案涉图片系对宇家公司广东温氏食品集团项目及贵州15万蛋鸡项目图片采用遮盖名称、换色等方式调整后形成；瑞伯特公司对此不予认可，但在本院指定的举证期限内未能提供证据证明其宣传册第10页、第11页所载施工案例系其设计、制作并施工完成，也未能举证证明前述案例系他人制作施工完成，未能指明其宣传册所用案涉图片出处。况且，宇家公司提供的其与广东润田公司、贵州鼎惠公司之间的合同，以及两家公司出具的证明和相应的照片进一步佐证了案涉图片所涉项目实为宇家公司施工完成，瑞伯特公司不能提供足以推翻前述证据的相反证据，应当承担举证不能的不利法律后果。综上，瑞伯特公司并非案涉图片所涉项目的参与者，瑞伯特公司在其宣传册中使用宇家公司设计、制作、施工完成的广东温氏食品集团项目五套发酵设备、贵州15万蛋鸡项目一套发酵设备图片，作为其“部分施工案例”予以展示，属于误导、欺骗消费者的虚假宣传行为。3、作为同行业竞争者，双方在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。原告宇家公司的住所地系扬州市，被告瑞伯特公司的住所地系仪征市，同处扬州地区，地理位置近，服务的消费群体多有重合，瑞伯特公司将宇家公司施工的项目图片在自己的宣传册上使用，其目的在于向社会公众表明其在有机废弃物处理方面具有较强的实力和丰富的经验，客观上亦会使得相关公众产生案涉图片所涉项目系瑞伯特公司施工的误认，不正当地利用了宇家公司已经取得的市场成果，从而获得竞争优势，掠夺宇家公司潜在的商业机会，削弱了宇家公司的竞争优势，损害了宇家公司的合法利益。综上，瑞伯特公司的行为违反了前述《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017修订）第八条第一款的规定，构成不正当竞争行为。瑞伯特公司辩称其行为不构成不正当竞争的抗辩理由，因缺乏充分证据证明，本院不予采信。关于争议焦点二，瑞伯特公司构成虚假宣传的不正当竞争行为，应承担停止虚假宣传、赔偿损失的民事责任。故对宇家公司要求瑞伯特公司停止涉案不正当竞争行为、消除影响、赔偿损失的诉讼请求，本院予以支持。关于具体的赔偿数额，依据《反不正当竞争法》第十七条第三款:“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款:“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款:“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定，宇家公司要求瑞伯特公司赔偿经济损失295万元的请求，因宇家公司未提供其因不正当竞争行为所受的具体损失，亦未能提供瑞伯特公司因虚假宣传的全部获利证据，且主张的数额过高，故本院根据瑞伯特家公司的虚假宣传行为的情节、范围、性质、影响、主观过错以及宇家公司支出的合理开支等因素酌情确定瑞伯特公司赔偿的经济损失及合理费用为50000元。关于宇家公司主张瑞伯特公司在江苏省级报纸上向其赔礼道歉、消除影响一节，因赔礼道歉的法律责任承担方式主要适用于侵害人身权的情形，故宇家公司在本案中主张瑞伯特公司赔礼道歉，于法无据，本院不予支持；至于宇家公司要求瑞伯特公司在江苏省级报纸上消除影响的诉讼请求，因瑞伯特公司系在其印制的宣传册上实施的虚假宣传行为，且宇家公司也未提供证据证明其商业信誉、商品声誉因瑞伯特公司的侵权行为而受到损害，故停止印制、散发印有案涉图片的宣传册即可，无需再在报纸上刊登声明，消除影响，对其该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，瑞伯特公司在其宣传册中将他人的施工案例图片作为其施工案例图片使用，构成虚假宣传的不正当竞争行为，应当承担相应的民事责任。据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第八条第一款、第十七条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，判决如下:一、被告江苏瑞伯特建设工程有限公司立即停止印制、散发印有涉案图片的宣传册的行为，并销毁所有印有涉案图片的宣传册；二、被告江苏瑞伯特建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告扬州宇家环保科技有限公司经济损失及合理费用共计50000元；三、驳回原告扬州宇家环保科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30400元，由原告扬州宇家环保科技有限公司负担18240元，江苏瑞伯特建设工程有限公司负担12160元（该款原告已经预交，被告在履行上述义务时一并支付给原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据国务院《诉讼费用缴纳办法》的规定,同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省高级人民法院开户行:南京市农行山03×××7540002475）。审判长  陈晓珺审判员  黄宝生审判员  邓 华二〇一九年十一月六日书记员  夏心怡附相关法律条文：《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。第八条第一款经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款确定反不正当竞争法（1993年颁布）第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。