辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)辽01民终5726号上诉人（原审被告）:沈阳盛建建筑工程有限公司。住所地：沈阳市铁西区南八中路19号422。法定代表人：尹建，该公司总经理。委托诉讼代理人：申淑琴，沈阳市铁西区正浩法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：吴月，女，满族，该公司员工，住辽宁省鞍山市台安县。被上诉人（原审原告）：中国建筑第六工程局有限公司。住所地:天津市河东区八纬路219号。法定代表人:张爱民，该公司董事长。委托诉讼代理人:张鑫辉，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人:赵桂丽，女，汉族，该公司员工，住天津市滨海新区。上诉人沈阳盛建建筑工程有限公司因与被上诉中国建筑第六工程局有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服沈阳市铁西人民法院（2018）辽0106民初7610号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳盛建建筑工程有限公司上诉请求：一、依法撤销原判；二、依法驳回被上诉人的诉讼请求；三、本案诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：原审判决，案由错误、程序严重违法、事实全部是虚构的、判决没有证据，是彻头彻尾的错误判决。1.原审判决案由错误：被上诉人所述的是依据其与呼伦贝尔北方药业有限公司签订的《建设工程施工合同》及与上诉人签订的《总分包协议》，发生的纠纷提起的诉讼，被上诉人在内蒙古高院一审的案件中，主张这几份判决书的款项是其给付上诉人的工程款，要求计算在给付上诉人的工程款的范围内，被上诉人欠上诉人3个多亿的工程款，假设被上诉人主张的是事实，被上诉人是《总分包协议》规定的给付工程款的义务方，被上诉人给付工程款是合同规定的义务，上诉人索要工程款，是合法的行为，被上诉人接收上诉人施工完成的工程后，就必须给付上诉人工程款，法律没有规定，发包方给付完工程款，可再以财产受到侵害为由，向施工方要回来。给付工程款与财产受到损害不是同一个性质的案件，本案适用财产损害赔偿审理是错误的。2.原审判决程序严重违法：（1）“最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定”第47条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”原审判决第7页：“本案中国建筑第六工程局有限公司在内蒙古高院的诉讼中曾提起反诉但未被予以受理，故于2018年5月18日向内蒙古高院撤回反诉申请，并以财产损害赔偿纠纷为由在本院起诉本案沈阳盛建建筑工程有限公司，故中国建筑第六工程局有限公司本次诉讼不属于重复诉讼，对于沈阳盛建建筑工程有限公司的抗辩意见本院不予采纳”。判决所述的，被上诉人向内蒙古高院提起的反诉申请书未向本法庭举证、质证。被上诉人于2018年5月18日向内蒙高院撤回反诉申请书，也没向法庭举证、质证。纯属程序违法。（2）、原审判决第6页：“本院认为，公民的合法权益受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”。在法庭上被上诉人没有举证证明其什么合法权益受到侵害，上诉人的过错行为是什么，侵害的程度，赔偿的法律依据，这些都没有举证、质证，程序严重违法。3.原审判决事实全部是虚构的：（1）、本案被上诉人没有因本案在内蒙古高院提起反诉过，更不可能撤回反诉申请，被上诉人在内蒙古高院的诉讼中，是在答辩状中提出的多份判决书是其已经给付上诉人的工程款的凭证，被上诉人以追偿权为由，向沈阳市铁西区法院起诉，铁西区法院（2017）辽0106民初7041号《民事裁定书》以重复诉讼为由，驳回了被上诉人的诉讼，沈阳市法院（2018）辽01民终4492号《民事裁定书》驳回上诉，维持原判。内蒙古高院的诉讼案，依被上诉人的申请，正在进行工程造价鉴定，被上诉人将涉案的多份判决书已经向工程鉴定机构提供了，在2018年12月3日，各方依鉴定部门的要求补证时，被上诉人还在坚持提交涉案的多份判决书，是其给付上诉人工程进度款的依据，这就属于重复诉讼，原审称不属于重复诉讼的事实是虚构的。（2）、本案，被上诉人提供的几份判决书，在内蒙古高院审理时，上诉人不认可，原因是，这些合同都是被上诉人与他人签订的合同，双方签订的《总分包协议》，规定，签订这些合同，必须以上诉人的名义签订，没规定以被上诉人的名义签订的合同，由上诉人承担责任，涉案材料及租赁物，上诉人没有收到过，被上诉人提供不出上诉人现场管理人员签收的证明，没有证据证明是上诉人所施工的工程所使用的，因此，上诉人不认可，被上诉人就提出要求进行工程造价鉴定，现在，工程造价鉴定正在进行，结果还没出来，原审法院确认为被上诉人财产权益受到了侵害，上诉人要求给付工程款的行为是侵权过错，应当承担侵权赔偿责任，是纯属虚构事实的错判。4.原审判决没有任何证据支持，没有事实根据，把正常的工程款纠纷审理成了财产损害赔偿，是彻头彻尾的错判。被上诉人原审向法庭提供的四份判决书都是一期工程的事项与被上诉人同甲方签订的一期合同是同一事项。原审判决用二期工程款赔偿四份判决书的损失是错误的。综上所述，原审判决，案由错误、程序严重违法、虚构事实、没有证据判决，纯属错判，望二审法庭，依法撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求，使上诉人的合法权益得到法律的保护。中国建筑第六工程局有限公司辩称，一、案涉争议款项是因上诉人的不当行为造成的被上诉人的财产损失，并非上诉人所谓的“被上诉人应向上诉人支付的工程款”。首先，本案是因上诉人盛建公司擅自以中建六局名义向崔清彬、任凤英、王继来、北京呼贝特商贸有限公司采购材料，导致上述供货商向被上诉人中建六局索要欠款造成了中建六局财产损失。中建六局基于该损失向盛建公司提起的财产损害赔偿追索之诉。其次，上诉人盛建公司作为实际承包施工人，案涉争议款项为本应由其自行承担的材料欠款。被上诉人向上诉人支付的工程款中并不包含案涉争议的款项，案涉财产损害款项也与工程款无关。上诉人上诉状中所谓的“法律没有规定，发包方给付完工程款，可再以财产受到损害为由向施工方要回来”的，必须以上述财产损害款项已经作为工程款给付至上诉人为前提。可事实上，上述损失与双方之间的工程款无关，也从未纳入工程款中予以核算。上诉人所述与事实不符。二、内蒙古高级人民法院（2017）内民初11号案件与案涉争议款项无关，被上诉人也已明确已另行提起诉讼追偿，上诉人所述与事实不符。首先，如前文所述，案涉争议款项为上诉人盛建公司本应自行承担的材料欠款，与牙克石项目的工程造价及结算均无直接关联。现因上述本应由上诉人盛建公司自行承担的费用，由被上诉人中建六局公司承担，该损失中建六局有权向上诉人盛建公司追索，与内蒙古高级人民法院（2017）内民初11号案件的工程鉴定无关。被上诉人中建六局更从未在工程鉴定中主张该笔费用。其次，在内蒙古高院提起的诉讼中经与中建六局确认已收到牙克石二期项目工程款344,530,400元，而中建六局与北方药业公司对账，确认收到北方药业公司累计付款344,530,400元。中建六局并未在工程款中扣除任何费用，本案所涉的追偿款4,344,759.74元未包含在内蒙古高级人民法院审理中的中建六局向盛建公司的已付款中。再次，中建六局就本案诉请曾在前诉案件中提起反诉，但内蒙高院明确答复拒不受理，且前诉案件中中建六局并未就本诉的追偿款提供任何证据。本诉并不在前诉的审理范围之内。中建六局也多次向内蒙古高级人民法院表示本诉所涉的崔清彬、任凤英、王继来、北京呼贝特商贸有限公司案的追偿款不予在盛建公司应付的工程款中予以抵扣，已另行提起诉讼追偿。三、所有案涉事实均经过一审审理，有各方的庭审笔录及证据为证。上诉人主张一审程序违法的，与事实不符，其主张无任何事实及法律依据。四、不管一期还是二期我方都是包给了上诉人。费用都应由上诉人给付，但是费用都是我方给付，所以我方有权向上诉人追偿。综上，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，一审判决事实查明清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。中国建筑第六工程局有限公司向一审法院起诉请求：2011年5月，中国建筑第六工程局有限公司与呼伦贝尔北方药业有限公司（下简称北方药业）签订《建设工程施工合同》，约定由中国建筑第六工程局有限公司总承包牙克石医药工业园二期项目施工。与此同时，中国建筑第六工程局有限公司委托下属北方分公司与沈阳盛建建筑工程有限公司就牙克石医药工业园项目施工签订《总分包协议》，约定由沈阳盛建建筑工程有限公司履行与北方药业签订的施工合同等经济文件的全部责任和义务，自负盈亏，并承担由此产生的全部经济、民事及法律责任，承担与工程有关的质量、安全债权债务的责任，所有债务由沈阳盛建建筑工程有限公司负责等；在收到北方药业支付工程款后，扣除约定7%的总包管理费、甲供材料费（若有）后向沈阳盛建建筑工程有限公司支付；如工程项目每发生一次涉及中国建筑第六工程局有限公司的诉讼案件处罚沈阳盛建建筑工程有限公司3万元等。自2014年5月开始，由于沈阳盛建建筑工程有限公司欠付材料款、租赁费等，中国建筑第六工程局有限公司已为沈阳盛建建筑工程有限公司代为赔偿案外人损失41999634.56元。中国建筑第六工程局有限公司认为，中国建筑第六工程局有限公司在前述案件中所承担的给付义务，均是沈阳盛建建筑工程有限公司负责牙克石医药工业园项目施工时对外所形成的债务。按照《总分包协议》的约定，沈阳盛建建筑工程有限公司对牙克石医药工业园项目施工时对外所形成的债务承担责任。因此，沈阳盛建建筑工程有限公司应对中国建筑第六工程局有限公司代偿前述案件的款项承担给付责任。现诉至法院，请求法院判令：一、请求法院判令沈阳盛建建筑工程有限公司支付中国建筑第六工程局有限公司赔偿款4344759.74元，并支付中国建筑第六工程局有限公司赔偿款利息损失533044.32元（按照中国人民银行同期贷款利率计算至沈阳盛建建筑工程有限公司实际支付之日止，暂计至2018年7月10日），合计4877804.06元；二、请求判决沈阳盛建建筑工程有限公司支付中国建筑第六工程局有限公司涉诉处罚120000元；三、判令沈阳盛建建筑工程有限公司承担本案诉讼费等相关费用。一审法院认定事实，2011年5月，中国建筑第六工程局有限公司与呼伦贝尔北方药业有限公司（下简称北方药业）签订《建设工程施工合同》，约定由中国建筑第六工程局有限公司总承包牙克石医药工业园二期项目施工。中国建筑第六工程局有限公司委托下属北方分公司与沈阳盛建建筑工程有限公司就牙克石医药工业园项目施工签订《总分包协议》，约定由沈阳盛建建筑工程有限公司履行与北方药业签订的施工合同等经济文件的全部责任和义务，自负盈亏，并承担由此产生的全部经济、民事及法律责任，承担与工程有关的质量、安全债权债务的责任，所有债务由沈阳盛建建筑工程有限公司负责等，中国建筑第六工程局有限公司收取沈阳盛建建筑工程有限公司7%管理费。同时在违约责任双方约定，如因该项目发生牵扯中国建筑第六工程局有限公司的诉讼案件，中国建筑第六工程局有限公司可直接从工程款中扣留涉案金额，直至诉讼纠纷解决，每发生一次诉讼案件中国建筑第六工程局有限公司对沈阳盛建建筑工程有限公司处罚3万元。工程施工以来，案外人崔清彬、任凤英、王继来、北京呼贝特商贸有限公司共五次向人民法院诉讼，要求中国建筑第六工程局有限公司支付拖欠的材料款及租赁费。另查明，沈阳盛建建筑工程有限公司已于2016年12月15日向内蒙古自治区高级人民法院就本案中国建筑第六工程局有限公司等拖欠工程款及利息一事提起诉讼，案号（2017）内民初11号，现该案正在审理过程中。2018年5月18日内蒙古高院询问笔录中，中国建筑第六工程局有限公司明确表示崔清彬两案、任凤英案、王继来案、北京呼贝特商贸有限公司案向一审法院另行起诉。又查明，中国建筑第六工程局有限公司曾于2017年7月24日向一审法院以追偿权纠纷起诉沈阳盛建建筑工程有限公司，一审法院出具（2017）辽0106民初7041民事裁定书驳回中国建筑第六工程局有限公司起诉后，中国建筑第六工程局有限公司不服上诉后，上级法院出具（2018）辽01民终4492号民事裁定书：驳回上诉，维持一审法院裁定。一审法院认为，公民的合法财产权益应受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。关于沈阳盛建建筑工程有限公司主张的本案属于重复起诉的抗辩意见，一审法院认为，中国建筑第六工程局有限公司在本次起诉之前曾有过一次诉讼，上次诉讼沈阳盛建建筑工程有限公司即本案沈阳盛建建筑工程有限公司，案由为追偿权纠纷。在一审法院作出的（2017）辽0106民初7041号民事裁定书中认定根据中国建筑第六工程局有限公司、沈阳盛建建筑工程有限公司签订的《总分包协议》约定：如因该项目发生牵扯甲方诉讼案件，甲方可直接从工程款中扣留涉案金额，直至诉讼纠纷解决等。该裁定认为中国建筑第六工程局有限公司不应再就同一标的重复起诉，应直接在（2017）内民初11号案件中一并解决，故裁定驳回中国建筑第六工程局有限公司起诉。本案中国建筑第六工程局有限公司在内蒙古高院的诉讼中曾提起反诉但未被予以受理，故于2018年5月18日向内蒙古高院撤回反诉申请，并以财产损害赔偿纠纷为由在一审法院起诉本案沈阳盛建建筑工程有限公司，故中国建筑第六工程局有限公司本次诉讼不属于重复诉讼，对于沈阳盛建建筑工程有限公司的抗辩意见一审法院不予采纳。关于沈阳盛建建筑工程有限公司主张中国建筑第六工程局有限公司不具备诉讼主体资格以及中国建筑第六工程局有限公司是否有权利向沈阳盛建建筑工程有限公司主张赔偿款的问题，本案涉案工程为牙克石医药工业园二期项目，中国建筑第六工程局有限公司与呼伦贝尔北方药业有限公司签订《建设工程施工合同》后，中国建筑第六工程局有限公司委托下属北方分公司与沈阳盛建建筑工程有限公司就该项目施工签订《总分包协议》，施工过程中，案外人崔清彬、任凤英、王继来、北京呼贝特商贸有限公司等分别向法院提起诉讼，要求中国建筑第六工程局有限公司支付因该工程施工所发生的材料款以及租赁费并已执行完毕，现中国建筑第六工程局有限公司支付完毕后，向沈阳盛建建筑工程有限公司主张因该工程项目下给中国建筑第六工程局有限公司造成的财产损害，一审法院认为，根据中国建筑第六工程局有限公司、沈阳盛建建筑工程有限公司签订的《总分包协议》十四条约定：如因该项目发生牵扯甲方的诉讼案件，甲方可直接从工程款中扣留涉案金额。中国建筑第六工程局有限公司支付上述案外人材料款及租赁费，均是沈阳盛建建筑工程有限公司承包牙克石医药工业园二期项目施工期间所欠款项，故中国建筑第六工程局有限公司被判令支付案外人材料款及租赁费后发生财产损害，向沈阳盛建建筑工程有限公司主张该笔损失，应予支持。经计算沈阳盛建建筑工程有限公司应向中国建筑第六工程局有限公司支付的赔偿款共计4344759.74元，截止至2018年7月10日，按照中国人民银行同期贷款利率，沈阳盛建建筑工程有限公司应支付中国建筑第六工程局有限公司的利息为533044.32元。关于中国建筑第六工程局有限公司主张的因沈阳盛建建筑工程有限公司原因涉诉处罚120000元的诉请一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条之规定，判决如下：一、沈阳盛建建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付中国建筑第六工程局有限公司赔偿款4344759.74元；二、沈阳盛建建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付赔偿款利息533044.32元（截止至2018年7月10日），并自2018年7月11日起，以4344759.74元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算赔偿款利息至全部赔偿款实际给付时止；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回中国建筑第六工程局有限公司其他诉讼请求。案件受理费46782元，保全费5000元，均由沈阳盛建建筑工程有限公司承担。（中国建筑第六工程局有限公司已预交，由沈阳盛建建筑工程有限公司直接给付中国建筑第六工程局有限公司）二审中，上诉人提交新的证据：证据1.呼伦贝尔北方药业与被上诉人签订的协议书一份、证明一期工程内容，被上诉人举证的判决书都是一期工程内容。证据2.上诉人与被上诉人之间的总分包协议一份。证明上诉人并没有全部施工完毕。上诉人于2011年8月25日将没有施工完的工程交给被上诉人继续施工。被上诉人举证的四份判决书与我方无关，都是2014年的行为。证据3.开庭笔录一份。证明被上诉人没有提出反诉。证据4.开庭笔录一份、答辩状一份。证明被上诉人重复诉讼。证据5.2011年8月25日-9月25日海拉尔项目进度一组。证明我方撤场后，工程是由被上诉人继续施工的。被上诉人质证：证据1.我方庭后核实协议真实性。但是这个事有。对证据2的真实性无异议，对证明内容有异议。我方一期实际上是整体转包给上诉人的，不存在再进行分包，一直都是上诉人在施工。对证据3的真实性无异议，该份笔录恰好证明我方曾就本案事实向内蒙古高院提出反诉，但是内蒙古高院没有受理，所以我们才另行起诉的。对证据4的真实性无异议，对证明内容有异议。我方明确表示那四份判决不在内蒙古那个案子里，答辩状上诉人已经举证过了，不属于新证据。对证据5的真实性无法确认。且该组证据与本案无关，我方诉讼的项目就是牙克石项目与海拉尔的项目无关。被上诉人提供新证据：2017年6月12日开庭笔录一份。证明我方提出了反诉，上诉人主张我方没有提出反诉是错误的。上诉人质证：对真实性无异议，对证明内容有异议。本院对一审查明的事实予以确认。另查，本案沈阳盛建建筑工程有限公司已于2016年12月15日向内蒙古自治区高级人民法院就本案中国建筑第六工程局有限公司等拖欠工程款及利息一事提起诉讼，案号为（2017）内民初11号。现该案正在审理过程中。中国建筑第六工程局有限公司在(2017)内民初11号案件中提交的答辩状载明“因沈阳盛建未支付案涉项目分包工程款、材料款、租赁等费用，导致中建六局及六局北方涉诉被执行41,999,634.56元，六局北方将在收到北方药业工程款中抵扣或向沈阳盛建追偿。”又查明，中国建筑第六工程局有限公司（甲方）与沈阳盛建建筑工程有限公司（乙方）签订的《总分包协议》（牙克石医药工业园项目）、《总分包协议》{牙克石医药工业园项目（二期）}的第9.5条均约定：“工程款支付甲方后7天内，甲方在扣除总包管理费、加工材料款（若有）后向乙方支付，若业主不能正常向甲方支付进度款，甲方也将无法向乙方进行进度结算，乙方应妥善处理好与供应商的债务问题，并无权据此向甲方提出索赔及其他法律诉讼。以上两份协议的第14.1条均约定：如因该项目发生牵涉甲方的诉讼案件，甲方可直接从工程款中扣留涉案金额，直至诉讼纠纷解决。并每发生一次诉讼案件甲方处乙方罚金3万元。”本院认为，关于被上诉人主张上诉人应承担财产损害赔偿的问题。财产损害赔偿纠纷属于《中华人民共和国侵权责任法》等相关法律调整的范围，其构成要件为侵权行为、损害结果及行为与结果之间存在因果关系。本案中，上诉人与被上诉人之间产生纠纷的原因是基于牙克石医药工业园二期项目《建设工程施工合同》及《总分包协议》中的相关条款约定产生的，是基于合同产生的，而并不是侵权行为产生的。同时，上诉人、被上诉人及案外人之间的建设工程施工合同纠纷案件正在审理中，被上诉人应将相应主张在该案件中一并解决，而不是以财产损害赔偿纠纷另行提起诉讼，本案不属于《侵权责任法》所调整的范围。关于本案是否属于重复诉讼的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，上诉人提起诉讼的事项正在内蒙古高院审理过程中，由《建设工程施工合同》及《总包协议》产生的合同纠纷应一并在(2017)内民初11号案件中解决，被上诉人不应再就同一标的重复起诉，因此，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十条：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。”之规定，裁定驳回被上诉人中国建筑第六工程局有限公司的起诉。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条、第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销沈阳市铁西人民法院（2018）辽0106民初7610号民事判决书；二、驳回中国建筑第六工程局有限公司的起诉；一审案件受理费46782元，退回中国建筑第六工程局有限公司；二审案件受理费46782元，退回沈阳盛建建筑工程有限公司本裁定为终审裁定。审判长 那 卓审判员 陈兴田审判员 范 猛二〇一九年十一月二十七日法官助理焦龙书记员施跃本案裁定所依据的相关法律《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条：人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。