湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鄂民申2837号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中铁五局集团有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区韶山南路309号（工商注册登记地贵州省贵阳市云岩区枣山路23号）。法定代表人：徐中义，该公司董事长。委托诉讼代理人：辛学有，中铁五局集团有限公司公司律师。委托诉讼代理人：杜俊，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：广东中人企业（集团）有限公司，住所地：广东省广州市天河区上元岗中成路300号。法定代表人：何黎明，该公司董事长。再审申请人中铁五局集团有限公司（以下简称中铁五局）因与被申请人广东中人企业（集团）有限公司（以下简称中人集团）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民终5843号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。中铁五局申请再审称，原二审判决认定事实和适用法律错误。1.中人集团施工的PTC管桩工程包含桩帽施工，但不包含承台施工，其所谓的“承台”实际指的就是“桩帽”。申请人提交招标文件、施工设计图等证据证明PTC管桩桩帽造价包含在PTC管桩造价之中，不单独计量。中人集团未举证证明其施工了承台，应承担举证不能的不利后果。2.二审法院委托鉴定时将管桩承台等同于桩帽，鉴定机构认定中人集团施工的是“桩帽”而非“承台”，二审判决认定“桩基承台并不等同于桩帽，而是单独列出的工程项目”，却又采纳关于桩帽的鉴定工程造价意见进行判决，自相矛盾。3.二审判决混淆了“管桩单价变更”和“管桩变更”两个概念。中人集团主张申请人没有上报管桩单价变更项目，应对其主张承担举证责任。中人集团提交的《汉蔡高速公路第二合同段中人集团产值表》上的三个变更文件，备注栏均写明“待批复”，而不是“待上报”，从逻辑上讲，不可能存在前两个上报而第三个不上报。根据合同第八条约定，申请人也有批复的权利，中人集团施工的PTC管桩工程单价及工作内容没有发生变更，其提交的管桩单价变更申请不符合合同约定的变更条件，无论上报与否都不能得到批复，根本不会对其权利造成任何损害，二审判决认定中铁五局未上报管桩单价变更申请给中人集团造成损失，没有事实根据。4.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，中人集团主张窝工损失，但没有举证证明过错、因果关系及具体损失数额，应承担举证不能的不利后果。即使存在窝工损失，申请人不存在过错，不应承担任何责任。申请人认可是有窝工的事实，但报告附件没有中铁五局班组人员签字，是中人集团单方提供的，不能证明损失金额。5.本案没有鉴定的必要和可行性，鉴定意见与案件事实严重不符，二审判决采信鉴定报告存在严重错误。本案《工程施工承包合同书》虽然无效，但案涉工程早已竣工验收合格并投入使用，本案应参照合同约定进行结算。中铁五局依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。中人集团辩称：1.中人集团进行了承台施工。一柱一桩的承台，也称之为桩帽，二者形式上类同，都是管桩顶部接入的旨在分散管桩抗压力的构造物，区别在于大小不同。中人集团制作接入的近5000个承台体积近4000立方米，市场价值昂贵，不应定性为桩帽。2.PTC管桩工程单价事实上已经变更。《工程施工承包合同》未约定PTC管桩承台工程内容，招标文件、图纸和表格均系要约邀请，不能作为认定PTC管桩工程包含承台的依据。《标价的工程量清单》关于管桩的报价没有注明“报价包含桩帽（含钢筋）”，关于管桩工程的界定也未载明包含承台，充分证明预应力混凝土管桩工程要约不包含承台。3.中铁五局应基于PTC管桩工程价款变更给付3084633.26元管桩工程款及利息。如果申请人关于“PTC管桩工程包含承台”的抗辩成立，则承台工程属于合同内工程而非变更（增加）工程，产值表“管桩单价变更”应属于单价变更而非工程量变更，不能适用合同第八条“纯属工程量增减以报业主、监理批复”的约定。双方事实上已就管桩单价进行了变更并以《产值表》达成书面变更协议。中铁五局已以产值表对工程价款进行了变更，说明双方已经解决了工程量的问题，且业主批复解决的是申请人同业主结算问题，与中人集团无关。4.就窝工损失及利息而言，提供施工场地系合同法规定的发包人的的法定义务，中铁五局相对中人集团来说属于发包人，该项损失已经得到中铁五局和业主的认可，中铁五局提交了充分的证据证明该项损失。5.司法鉴定经二审法院决定和申请人同意，依法合规，且是否进行司法鉴定，不属于法定申请再审的情形。中人集团请求驳回中铁五局的再审申请。本院经审查认为，根据中铁五局的再审申请请求及事由，本案的争议焦点为中人集团关于增加管桩工程价款和窝工损失的主张应否得到支持。关于管桩工程价款。1.中人集团是否进行了承台施工。从原审查明的事实来看，双方对中人集团施工事实并无异议，而是对部分工程称谓有争议。中铁五局主张中人集团施工的是桩帽工程，没有举证证明实施了承台，应承担举证不能的不利后果。中人集团辩称管桩和承台的区别是大小不同，其施工的承台价值昂贵，不应定性为桩帽。本院认为，中人集团与中铁五局签订的《工程施工承包合同书》中，附件《预应力管桩处理桥头软基设计方案》《预应力管桩处理涵洞路段软基设计方案》《预应力管桩处理箱通路段软基设计方案》中，注明管桩相应桩帽采用C30号混凝土，尺寸为150cm×150cm×35cm，附件《预应力管桩配筋构造图》表明“本图为400×700mm管桩的140cm×140cm×35cm桩帽配筋构造图”。中人集团主张其施工的承台尺寸为140cm×140cm×35cm，混凝土标号C30，与合同附件注明的桩帽尺寸、规格相符，中人集团关于其施工的“承台”尺寸大于桩帽，不应定性为桩帽的主张，缺乏事实根据。2.中人集团关于增加管桩工程价款的主张应否支持。中铁五局主张桩帽造价包含在管桩造价内，不应单独计量，中人集团施工的PTC管桩工程单价及工作内容没有发生变更，其提交的管桩单价变更申请不符合合同约定的变更条件，无论上报与否都不能得到批复。中人集团辩称，双方事实上已就管桩单价进行了变更并以《产值表》达成书面变更协议。本院认为，中人集团向原审法院提交了两份加盖中铁五局印章的《汉蔡高速公路第二合同段中人集团产值表》，一份备注预应力管桩实际完成产值为8756856元，按照完成量的100%单价计算，未含业主未批复的变更；另一份载明请求增加给付的工程项目分别为遗漏的K3＋200通道工程、PTC管桩桩帽工程、管桩单价变更的管桩工程，要求增加的工程款金额分别为70869.24元、187886.21元和3847802.40元，合计4106557.85元，备注为待批复。从两份产值表可以看出，中人集团主张施工过程中发生了管桩单价变更事项。中铁五局在加盖印章时未作其他备注，应视为认可产值表上记载的内容。故，虽然中铁五局与中人集团在《工程施工承包合同书》中约定实行综合单价承包，桩帽包含在管桩造价内，但施工过程中中人集团主张管桩单价发生变更，中铁五局认可中人集团在施工过程中发生变更事项，符合变更条件且同意上报待业主批复。中铁五局关于中人集团提交的管桩单价变更申请不符合变更条件，无论上报与否都不能得到批复的主张，与其盖章行为相矛盾，不予支持。中铁五局向原审法院提交了K3＋200通道工程、PTC管桩桩帽工程的《工程变更申请单》和《汉蔡高速公路建设项目工程变更令》，但没有相应证据证明其对管桩单价变更进行了上报。中铁五局申请再审称其向业主方上报了管桩单价变更事项，业主方未批准，按照惯例业主不会出具不批复的书面文件，但依然缺乏相应证据佐证，依法应承担举证不能的不利后果。因中铁五局已与业主方结算完毕，根据双方结算协议约定，中铁五局不能再就管桩单价变更项目向业主方上报。原审据此认定中铁五局怠于履行向业主方上报的合同义务，给中人集团造成损失，应承担相应赔偿责任，认定事实、适用法律并无不当。中铁五局关于管桩单价变更申请不符合变更条件，没有对中人集团权利造成损害的再审申请事由不能成立。二审法院根据中人集团的申请，经过合法程序，委托武汉长诚工程造价咨询有限责任公司对诉争工程款总额进行鉴定。武汉长诚工程造价咨询有限责任公司出具鉴定意见为PTC预应力管桩工程、以钢模浇铸（接入）5170个150cm*150cm*35cm管桩承台（桩帽）的工程款总额为11865985.00元，远大于产值表中记载的预应力管桩实际完成产值8756856元，与中人集团主张管桩单价变更的主张能够相印证，证明中人集团在工程施工过程中确实发生了重大变更事项。中铁五局主张鉴定没有必要性和可行性、鉴定意见依据不足，应考虑下浮率，但没有提供相应证据证明，对其主张不予支持。关于应否支持窝工损失的问题。中铁五局与中人集团签订建设工程分包合同，其作为承包人应为实际施工人提供合适的施工条件。中人集团因施工场地宽度不够而停工，造成窝工损失，中铁五局对此存在过错，且根据合同相对性原则，中人集团无法向业主方主张损失。原审认定中铁五局对中人集团的窝工损失应承担赔偿责任，符合法律规定，对中铁集团的相关再审申请事由，不予支持。综上，中铁五局的再审申请事由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回中铁五局集团有限公司的再审申请。审判长  李玉高审判员  张 婷审判员  余 喆二〇一九年十一月十三日法官助理张阳书记员左亚男