安徽省合肥市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)皖01刑终939号原公诉机关合肥市庐阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）邱广浩(绰号“大龙”)，男，汉族，1976年1月13日出生，合肥市人，高中文化，无业，现住合肥市瑶海区（户籍地合肥市瑶海区）。曾因吸毒于2011年8月19日被合肥市公安局瑶海分局行政拘留十日，同年8月29日被强制隔离戒毒二年（未执行）。曾因犯非法拘禁罪于2017年4月27日被合肥市蜀山区人民法院判处有期徒刑六个月，2018年6月2日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年6月2日经合肥市公安局庐阳分局决定被监视居住，同年12月3日经合肥市庐阳区人民检察院决定被监视居住，2019年5月9日经合肥市庐阳区人民检察院批准由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。辩护人朱勇，安徽华人律师事务所律师。上诉人（原审被告人）董朝刚，男，汉族，1987年11月21日出生，合肥市人，高中文化，无职业，户籍所在地合肥市庐阳区。曾因犯非法拘禁罪于2018年9月27日被合肥市蜀山区人民法院判处有期徒刑六个月，2019年2月18日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年2月18日经合肥市公安局庐阳分局决定被刑事拘留，同年3月27日经合肥市庐阳区人民检察院批准由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。指定辩护人孙晓燕，安徽巨铭律师事务所律师。原审被告人张成，男，汉族，1975年1月5日出生，合肥市人，初中文化，无业，户籍地合肥市庐阳区。曾因吸毒于2009年8月经合肥市公安局庐阳分局决定被行政拘留十五日，于2009年9月经合肥市公安局庐阳分局决定强制隔离戒毒二年。曾因赌博于2012年3月经合肥市公安局庐阳分局决定被行政拘留十日并处罚款五百元。曾因犯抢劫罪于2005年10月9日被合肥市庐阳区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金一万元。曾因犯盗窃罪于2018年12月11日被合肥市蜀山区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元，2019年2月27日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年2月27日经合肥市公安局庐阳分局决定被刑事拘留，同年3月27日经合肥市庐阳区人民法院决定并由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。合肥市庐阳区人民法院审理合肥市庐阳区人民检察院指控原审被告人邱广浩、董朝刚、张成犯开设赌场罪、寻衅滋事罪一案，于2019年8月22日作出（2019）皖0103刑初389号刑事判决。宣判后，原审被告人邱广浩、董朝刚均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2015年至2016年间，被告人邱广浩为获取非法利益，先后在合肥市庐阳区城隍庙及包河区桐城路附近的小区内、蜀山区清溪路“徐同泰酒店”楼上606室，开设“百家乐”赌场，并纠集被告人董朝刚及吴某1、张某（均另案处理）等人在赌场内帮忙上分、抽水、“放爪子”。2016年6月至2017年6月，为向在其经营的赌场内借款赌博的余某、胡某1等人索取赌债，被告人邱广浩先后伙同董朝刚、吴某1、张某、被告人张成及赵家勇（另案处理）等有违法犯罪前科的人员，多次实施非法拘禁、寻衅滋事等违法犯罪行为，逐渐形成了以邱广浩为首要分子，以董朝刚、吴某1、张某、张成等为其他成员的恶势力犯罪集团，为非作歹，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成了较为恶劣的社会影响。具体事实如下：（一）开设赌场事实2015年至2016年间，被告人邱广浩先后在本市庐阳区城隍庙及包河区桐城路附近的小区内、蜀山区清溪路“徐同泰酒店”楼上606室开设“百家乐”赌场，使用从上线处获取的“百家乐”账号，采取以钱换分、押庄押闲的方法供他人进行赌博，同时纠集被告人董朝刚及吴某1、张某等人在赌场内帮忙上分、抽水、“放爪子”，被告人邱广浩则按照赢家赢钱总额的5%和8‰的洗码费进行抽水，从中非法获利。其间，胡某1、余某等多次被邀至该赌场进行赌博，致胡某1欠下邱广浩赌债20余万元，余某欠下赌债。（二）寻衅滋事事实2015年至2016年5月，胡某1在邱广浩、董朝刚的引诱下多次到邱广浩开设的赌场内赌博，为此欠下20余万元的赌债。为索要赌债，被告人邱广浩带人多次到胡某1的父亲陆某经营位于庐阳区大杨镇的“利港食府”等生意场所吵闹、滋事。2016年6月16日夜，邱广浩带两人到“利港食府”对店门口喷油漆，并将饭店玻璃橱窗砸烂。2017月6月14日19时许，被告人邱广浩（犯非法拘禁罪，因体内有异物尚未执行）在得知被害人胡某1在其父亲陆某经营的位于合肥市庐阳区大杨镇的利港食府出现后，为向胡某1索要赌债及发泄心中不满，随即带被告人张成及吴某1、赵家勇等人赶到现场，并与已在现场的被告人董朝刚等人一起到该饭店二楼滋事，对陆某、胡某1、胡某1的舅舅胡某2、姨妈胡某3等人随意进行殴打。随后，邱广浩、张成又到饭店一楼大厅对收银台、餐桌进行打砸，严重破坏社会秩序，造成了较为恶劣的影响。经合肥市公安局刑事科学研究所鉴定，被害人胡某1、胡某2、胡某3的伤情构成轻微伤。被告人邱广浩等人的行为严重影响了“利港食府”的正常经营和陆某的家庭生活，致使陆某被逼无奈将饭店等生意关闭转让。另查明，2016年6月17日22时许，被害人余某到邱广浩开设的位于合肥市蜀山区清溪路徐同泰楼上606室的赌场内进行赌博，为此欠下赌债14300元。次日4时许，被告人邱广浩为向余某索要赌债，指使董朝刚、张某带着余某开车前往其家中。途中，因余某不愿配合，邱广浩遂让张某等人将余某带回。次日4时50分许，邱广浩等人将余某拘禁在该赌场内，对其拳打脚踢，用布鞋、皮带抽打及电棒电击等方式对余某进行殴打，并逼迫余某下跪，以迫使其还钱，致使余某身体多处受伤，后余某被迫向亲属借钱将所欠赌债归还。次日11时许，余某在被拘禁约6小时后，方被允许离开。2016年6月22日至2016年8月2日，邱广浩等人因上述非法拘禁犯罪相继归案。合肥市蜀山区人民法院以非法拘禁罪于2017年4月27日，分别判处邱广浩、张某、吴某1六个月、六个月、十个月的有期徒刑。后董朝刚归案，2018年9月27日，合肥市蜀山区人民法院以非法拘禁罪判处董朝刚有期徒刑六个月。再查明，2016年6月6日1时许，为帮万某1（另案处理）向被害人李某索要欠款，被告人邱广浩应万某2（另案处理）邀约，伙同万某2到李某位于合肥市蜀山区颐和花园昆苑11栋704室的楼道内放鞭炮、撒冥币，致使小区居民生活受到严重影响。2017年1月12日，邱广浩经合肥市公安局蜀山分局决定被行政拘留十日。2018年6月2日邱广浩从合肥义城监狱服刑释放，当日10时许被合肥市公安局庐阳分局责任区刑警二队民警带回审查。2019年2月18日、2月27日，被告人董朝刚、张成在合肥市看守所刑满释放当天，被合肥市公安局庐阳分局责任区刑警二队民警带回审查，当日被刑事拘留。在本案一审审理期间，被告人邱广浩的亲属与被害人胡某1、胡某2、胡某3、陆某达成和解协议，被告人邱广浩赔偿了各被害人的经济损失共计5.3万元，各被害人对被告人邱广浩、董朝刚、张成予以谅解。原判认定上述事实的证据有：受案登记表，立案决定书，接处警单，涉黑涉恶团伙线索摸排表，合肥市公安局蜀山分局起诉意见书，蜀山区人民法院判决书，终止侦查决定书，行政处罚决定书，归案经过，拘留证，逮捕证，合肥市看守所不予收押通知书，监视居住决定书，庐阳区检察院逮捕决定书，接受证据材料清单，手机信息，银行转帐单，借款协议，收条，承诺书，门诊病例，出入院记录，情况说明，户籍证明，前科查询证明，释放证明书，被害人胡某1、胡某2、胡某3、余某、李某、程某的陈述，证人胡常琴、陆某、郑某、顾某、罗某、胡某4、吴某2、孟某、张某、吴某1、汪某1、汪某2、万某1、万某2等人的证言，视听资料现场监控光盘，辩护笔录，鉴定意见，和解协议，谅解书，被告人邱广浩、董朝刚、张成的供述等。原审法院认为：被告人邱广浩、董朝刚、张成结伙随意殴打他人，致三人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；被告人邱广浩、董朝刚利用互联网“百家乐”赌博网站设立代理账户，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。相互参与的犯罪为共同犯罪，且各被告人在共同犯罪中均积极参与、具体实施，均系主犯，但被告人董朝刚、张成罪责相对较轻，应根据各被告人在共同犯罪的作用、情节等分别依法惩处。被告人邱广浩、董朝刚系一人犯数罪，应数罪并罚。三被告人归案后如实供述自己的罪行，均可从轻处罚；案发后赔偿了被害人的经济损失，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人邱广浩曾因吸毒被行政处罚，被告人张成具有前科劣迹等，均应酌情从严惩处。公诉机关的指控，主要事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以支持。但对被告人邱广浩、董朝刚犯开设赌场罪指控属情节严重一节，经查，网络赌场对于赌资及渔利数额的认定是按照洗码费等点数计算出来的，虽然不能机械的只能以计算为唯一方法，但本案因客观证据灭失，对认定情节严重的相关数额的主观证据未有固定和排除矛盾，故从有利于被告人的刑法原则出发，不宜认定情节严重。对于被告人邱广浩的辩护人关于被告人邱广浩的行为不构成开设赌场罪的辩护意见，经查，被告人邱广浩租赁场地，利用互联网“百家乐”赌博网站设立代理账户，邀约他人到其场地进行投注赌博，其根据输赢点数收取洗码费，获取利益，此行为完全符合开设赌场罪的构成要件，故该节辩护意见不能成立，不予采信。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第二、三款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人邱广浩犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年四个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币60000元；决定执行有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币60000元。二、被告人董朝刚犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币30000元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元。三、被告人张成犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月。四、对于被告人邱广浩、董朝刚因开设赌场犯罪的违法所得，责令退赔，待退赔后，予以没收，上缴国库。原审被告人邱广浩上诉提出：1、其不构成开设赌场罪，如认定构成开设赌场罪，其构成自首。2、其不属于恶势力犯罪集团。3、一审判决对其寻衅滋事的量刑过重。请求二审法院依法改判。辩护人提出相同辩护意见。原审被告人董朝刚上诉提出：1、其不属于恶势力犯罪集团。2、一审判决对其寻衅滋事的量刑过重。3、其不构成开设赌场罪。请求二审法院依法改判。辩护人除提出相同辩护意见，另提出董朝刚在共同犯罪中系从犯。经审理查明：二审查明的事实与一审认定的相同。本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。关于上诉人邱广浩、董朝刚及其各自辩护人提出本案不属于恶势力犯罪集团的上诉理由和辩护意见。经查，以邱广浩为首要分子，以董朝刚、张成等为其他成员，邱广浩纠集董朝刚、张成等人在本市多地实施的开设赌场、非法拘禁、寻衅滋事违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，对该犯罪团伙应认定为恶势力犯罪集团。故上诉人邱广浩、董朝刚及其各自辩护人的此节上诉理由与辩护意见不能成立，不予采信。关于上诉人邱广浩、董朝刚及其各自辩护人提出邱广浩、董朝刚不构成开设赌场罪的上诉理由和辩护意见。经查，邱广浩、董朝刚、张成的多次一致供述与胡某1、余某陈述相互印证，证实邱广浩租赁场地，利用其互联网“百家乐”赌博网站的代理账户，邀约他人到其场地进行投注赌博，从中抽头渔利、获取洗码费，董朝刚在赌场上分、抽水、放高利贷、做担保，二人均构成开设赌场罪。故上诉人邱广浩、董朝刚及其各自辩护人的此节上诉理由与辩护意见不能成立，不予采信。关于上诉人邱广浩及其辩护人提出若认定开设赌场罪，则邱广浩构成自首的上诉理由和辩护意见。经查，邱广浩未能如实供述其开设赌场的时间、地点、参与人数及非法获利数额等影响定罪量刑的事实情节，不构成自首。故上诉人邱广浩及其辩护人的此节上诉理由与辩护意见不能成立，不予采信。关于上诉人董朝刚辩护人提出董朝刚在共同犯罪中系从犯的辩护意见。经查，董朝刚在开设赌场和寻衅滋事共同犯罪中，均积极参与，具体实施，均系主犯。故上诉人董朝刚辩护人的此节上诉理由与辩护意见不能成立，不予采信。关于上诉人邱广浩、董朝刚及其各自辩护人提出一审判决对邱广浩、董朝刚寻衅滋事罪的量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，邱广浩、董朝刚、张成在公共场所结伙随意殴打他人，致三人轻微伤，在被害人父亲的饭店进行打砸，严重破坏社会秩序，造成较为恶劣的影响。两人在共同犯罪中均积极参与、具体实施，均系主犯，但董朝刚罪责相对较轻。另邱广浩为索要赌债，还多次带人滋扰被害人及其家某，并对被害人父亲的饭店门口喷油漆，将玻璃橱窗砸烂。邱广浩、董朝刚归案后如实供述自己的罪行，均可从轻处罚，案发后赔偿了被害人的经济损失，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。邱广浩曾因吸毒被行政处罚，应酌情从严惩处。原判已综合考虑本案全部情节，在法定刑幅度范围内决定对邱广浩、董朝刚综合量刑，量刑并无不当。故上诉人邱广浩、董朝刚及其各自辩护人的此节上诉理由与辩护意见不能成立，不予采信。本院认为，上诉人邱广浩、董朝刚与原审被告人张成结伙随意殴打他人，致三人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；邱广浩、董朝刚利用互联网“百家乐”赌博网站设立代理账户，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。邱广浩、董朝刚系一人犯数罪，应数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  董雪美审判员  陈秀琴审判员  杨 静二〇一九年十一月十八日书记员  杨 明附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。