四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终3148号 上诉人（原审原告）：张均，男，生于1958年3月2日，汉族，住四川省蓬安县。 委托诉讼代理人：雷树洪，四川明炬律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：祝爱铭，男，生于1977年12月17日，汉族，住四川省蓬安县。 委托诉讼代理人：梁琛，四川百柯律师事务所律师。 上诉人张均与上诉人祝爱铭民间借贷纠纷一案，双方均不服四川省蓬安县人民法院（2019）川1323民初549号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张均上诉请求：撤销原判，改判支持张均的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由祝爱铭承担。事实及理由：（一）原审认定欠付借款本金为144,000元不当，祝爱铭欠付张均借款本金应为190,738元。双方于2016年12月14日签订借款协议，截止当日祝爱铭共欠张均借款本金为232,000元。借款协议签订后偿还的款项应当视为先还息后还本，一审直接认定该款全部为偿还的本金，显属不当。根据法律规定，借款人已经支付的利息，未超过年利率36%部分均应当支持，不能扣减本金。故按照超过36%利息部分扣减本金，截止2017年5月23日祝爱铭尚欠张均借款本金应为190,738元。（二）原审关于“张均与祝爱铭之间的借款利息约定不明，故不支持张均主张的利息”的认定错误。在其他证据能够证明双方有约定利息的情况下，应当支持借款利息。依据借款协议第五条，双方明确约定违约金为借款金额的20%。祝爱铭构成违约，应支付违约金46,400元，本案借款时间仅为4个月，以违约金数额推算月利息为11,600元，超过了月利率3%标准。根据法律规定，出借人与借款人同时约定了逾期利息、违约金或其他费用的，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，不予支持。故即使未书面约定利息支付，以违约金推算利息，张均主张的利息也应当予以支持。根据双方签订的房地产抵押合同、祝爱铭代理人在一审中对利息的陈述和祝爱铭在与张均通话录音中对利息的自认等事实，均可证实双方之间的借款有约定利息。（三）原审认定祝爱铭应从2018年2月14日起按年利率6%支付利息，属适用法律不当。双方对借款期限进行了明确约定（即2016年12月14日至2017年4月14日），即使认定借款利息约定不明确，根据《最高人民法院关于审理民间案件适用若干问题的规定》第二十九条第一款之规定，也应当从借款逾期之日起按年利率6%支持利息。（四）原审认定祝爱铭于2018年2月11日、2月13日向张均偿还的4万元为案涉借款，属认定事实错误。该4万元系偿还双方在2017年11月16日发生的其他借款，该借款本金为35,000元，偿还的4万元中包含了该笔借款利息5,000元。且4万元偿还方式为微信转账，而本案中双方均是通过银行转账方式交易。（五）原审对张均主张的6,000元律师费不予支持，显属不当。根据双方签订的借款协议、房地产抵押合同、委托代理销售合同、发票等证据，可以证实该律师费真实发生，且协议明确约定，如祝爱铭未到期还款，应承担律师费等相应费用。请求二审查明事实后依法予以改判。 祝爱铭答辩称，张均的上诉请求缺乏事实依据，不予认可。 祝爱铭上诉请求：撤销原判，改判驳回张均的诉讼请求；一、二审诉讼费由张均承担。事实及理由：（一）2015年12月4日，祝爱铭与张均进行借款结算，祝爱铭向张均出具收条，确定双方的债权数额为232,000元。2015年12月4日至2018年2月13日，祝爱铭向张均陆续转款共计372,300元。借款已经还清。（二）2016年12月14日，祝爱铭与张均再次签订借款协议，但该协议仅系用于办理延续抵押登记，该次借款并未实际发生，协议并未生效。综上，原审认定事实及适用法律错误，请求依法改判。 张均答辩称，2016年12月14日签订的借款协议是双方真实意思表示，对双方具有约束力，且在之后办理了抵押登记。相关通话录音证明了祝爱铭承诺还款及还款事实，祝爱铭应当偿还借款。祝爱铭主张2016年12月14日签订的借款协议是为了办理延续抵押登记不是事实。请求驳回祝爱铭的上诉请求。 张均向一审起诉请求：要求祝爱铭偿还借款190,738元，并从2017年5月23日起按月利率2％计付利息至款清之日止；确认张均对抵押房产优先受偿；张均为实现债权产生的律师费6,000元由祝爱铭承担。 一审查明的事实，祝爱铭从2012年起多次向张均借款并陆续还款。2015年12月14日，祝爱铭向张均出具收条，载明收到张均借款232,000元，该款额系由原欠款合并计入。 2016年12月14日，张均与祝爱铭签订借款协议，主要内容为“张均同意借款232000元与祝爱铭，祝爱铭以位于蓬安县房屋（房产证号：蓬安字第××号）提供抵押担保；借款期4个月，从2016年12月14日起至2017年4月14日止，于2017年4月14日前一次性还清；借款用于承包工程；若逾期还款，应按借款金额20%支付违约金。”次日，双方签订房地产抵押合同，约定将祝爱铭所属的位于蓬安县房屋（房产证号：蓬安字第××号）作为借款担保，保证范围为借款232000元本息、违约金以及实现抵押权的费用。随后，双方办理了川（2016）蓬安县不动产证明第0000341号不动产登记证明，载明“抵押方式为一般抵押，担保债权数额为232000元，授权起止时间从2016年12月14日至2017年4月14日止。” 2017年1月5日、1月22日、7月25日、10月31日，祝爱铭四次通过其所属中国工商银行账户（账号：62×××09）向张均所属中国农业银行账户（账号：62×××72）分别转款3万元、2万元、1万元、13000元，共计73000元。 2017年11月16日，张均通过微信转账方式借与祝爱铭25,000元。 2018年2月11日、2月13日，祝爱铭通过微信共四次向张均转账4万元。 一审另查明，2015年8月5日，张均所属中国建设银行卡（卡号：62×××37）被销户。 原审认为，张均提交的借款协议、房地产抵押合同等证据足以证明2016年12月14日祝爱铭尚欠张均借款232,000元的事实，祝爱铭未按约偿还借款，应承担相应责任。品迭祝爱铭已偿还的借款后，祝爱铭应向张均归还剩余借款144,000元。关于张均主张的利息问题，双方在借款协议与房地产抵押合同中并未约定，相关电话录音中虽提及利息，但并未约定明确，依法应视为没有约定利息，故对张均主张从2015年12月14日起按月利率2％计算利息至还清之日止的主张，不予支持。祝爱铭应从最后一次还款次日，即2018年2月14日起按照年利率6%支付资金占用期间利息至还清之日止。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”的规定，张均对于抵押房屋享有优先受偿权。虽然房地产抵押合同中约定了抵押担保范围包括实现抵押权的费用，但该费用并不必然包括律师费，故对张均主张祝爱铭承担律师费6,000元的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条规定，判决：一、张均对房川（2016）蓬安县不动产证明第0000341号《不动产登记证明》确定的抵押房屋享有优先受偿权；二、祝爱铭在判决生效后十五日内归还张均借款144,000元，并以此为基数从2018年2月14日起，按年利率6%支付资金占用期间利息至借款全部清偿之日止；三、驳回张均的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,428元，由张均负担838元，祝爱铭负担1,590元。 本院经审理，对原审查明的事实予以确认。 本院认为，张均与祝爱铭于2016年12月14日签订借款协议，对借款金额、借款期限、借款抵押担保等内容进行了明确约定。借款协议签订后，双方再行签订了抵押合同，并对抵押物办理了不动产抵押登记。双方之间的借贷关系依约成立，合法有效。借款发生后，祝爱铭多次通过银行转帐或微信转帐等方式向张均偿还借款，印证了案涉借款的真实发生。故祝爱铭关于“双方于2016年12月14日签订的借款协议未实际履行”的上诉意见与查明的事实不符，不予采纳。张均关于“双方存在利息约定，还款应按先息后本方式计算”的上诉意见，经查，双方在借款协议中并未明确约定支付利息，且相关录音资料证据中虽然提及利息支付，但并未明确利息支付标准，根据法律规定，对于未明确约定利息或利息约定不明的，视为不支付利息，原审认定从债务人最后一次还款之次日起计付资金占用利息并无不当，故对其该上诉意见，不予采纳。张均上诉称“2018年2月11日、2月13日祝爱铭所偿还的4万元系偿还其他借款，并非偿还案涉借款”，因该还款行为发生于案涉借款之后，且张均并未提交证据证明该款项系用于偿还其他借款，故原审认定为系偿还案涉借款具有事实依据。张均上诉称“其产生的律师代理费6,000元应当由祝爱铭承担”，经查，双方对于律师费的承担并未进行明确约定，且该费用并不当然应由债务人承担，对其该上诉意见，不予采纳。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,180元，由上诉人张均负担2,000元，上诉人祝爱铭负担3,180元。 本判决为终审判决。 审判长  李卫东 审判员  杨 辉 审判员  雷发军 二〇一九年十一月十二日 书记员  廖志宏