安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终8095号上诉人（原审原告）：王宏，男，1985年1月24日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：翟荣稳，安徽端维律师事务所律师。委托诉讼代理人：李凯，安徽端维律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：肥西县上派镇顺昌电器经营部，住所地安徽省肥西县上派镇中街水晶城16#楼1商12上/下室门面房。经营者：孔德掌，男，住安徽省肥西县。委托诉讼代理人：解文星，肥西县法律援助中心律师。委托诉讼代理人：解明铭，肥西县上派镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：肥西县顺美电器商行，住所地安徽省肥西县上派镇中街水晶城16#楼1商10、11、12室。经营者：王明珍，女，住安徽省肥西县。委托诉讼代理人：解文星，肥西县法律援助中心律师。委托诉讼代理人：解明铭，肥西县上派镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：肥西县上派镇顺嘉电器商行，住所地安徽省肥西县上派镇中街水晶城16#楼1商11上/下室门面房。经营者：孔玉来，男，住安徽省肥西县。委托诉讼代理人：解文星，肥西县法律援助中心律师。委托诉讼代理人：解明铭，肥西县上派镇法律服务所法律工作者。上诉人王宏因与被上诉人肥西县上派镇顺昌电器经营部（以下简称顺昌经营部）、肥西县顺美电器商行（以下简称顺美商行）、肥西县上派镇顺嘉电器商行（以下简称顺嘉商行）劳动争议一案，不服安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初2148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王宏上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持王宏的诉讼请求；2.判令本案一、二审诉讼费用全部由顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行承担。1.王宏在长达近十年时间里在顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行工作，顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行根据单位制度对王宏进行过处罚，王宏按照单位制度进行上门工作，按照单位制度要求每周一开晨会，要求佩戴工作证工作服工作，具有建立劳动关系的合意。2.王宏无需每天考勤（但周一必须参加例会）是由其工作性质决定的，需上门服务，并不能固定考勤。王宏承接其他维修业务只是在淡季隐瞒单位后进行的私人活动，并不能否认王宏与顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行劳动关系的成立。3.王宏持不同单位盖章的“美的电器售后服务人员”的工作证是顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行主体混乱造成的。其持有此类工作证工作的内容，是顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行主营业务的组成部分。顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行主营业务就是美的空调销售及相关售后，王宏按单位要求持工作证、着工作服且按单位规定的收费标准及服务标准对空调顾客提供服务正是其作为顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行员工的强力证明。王宏工作中产生的责任是由单位负责的，顾客投诉是向顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行进行的，产生的责任也是由单位负责。4.王宏接到单位的通知到顾客家中维修安装，根据维修所需配件再到单位领取，并按照单位规定的收费标准代单位向顾客收费。因费用由王宏收取，故单位为了结算方便就未将王宏收取的费用统一收到单位账户后再行发放到王宏账户，而将配件费直接从王宏工资中扣除，其本质上是代单位收取的费用。维修费按比例分成更是工资的提成，不影响劳动关系的成立。且该部分占比只有10%到20%，王宏工作内容的80%到90%是新机装修、保修期内空调维修，这些都是不向顾客收取费用的。单位根据王宏的工作量和保底工资发放给王宏工资，然后单位根据其和美的公司或上级经销商的合同再行收费。有的月份因被扣除配件费用或罚款而低于保底工资，并不存在与王宏工资标准不符的情况。仲裁庭审笔录中顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行申请的两位证人均明确说明工资系保底工资外加按量提成的方式计算，且王宏工资计算方式及相应罚款是由顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行保存并执行的，应当由顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行就此承担举证责任。5.本案中顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行是混同的，王宏本人及顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行均认为王宏是持续在顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行实际工作了8年以上。在出具证明上盖顺美商行公章是因为顺美商行是当时顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行对外使用的名义主体。如王宏非顺美商行的员工，其也无权利和义务向王宏发放荣誉证书。6.王宏提交的视频资料虽然时间较短，但明显可以看出所有人员着工作服进行开会的情形，说明王宏是接受顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行管理的。一审时王宏向法庭提交的全体员工着工作服的合照明显属于单位行为。7.王宏提交的大量由顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行制作的王宏在上签字的单据，能够说明王宏的工作是顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行业务的组成部分，而不是自己承包的自负盈亏的劳务关系。本案中王宏与顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行均符合相关法律规定和司法解释，一审法院未从案件事实及保护劳动者整体上考虑，仅从个别站不住脚的、不影响整体关系的方面进行反驳和认定，强行认定王宏和顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行不存在劳动关系，不符合事实及法律规定。综上，请求二审法院依法予以改判。顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行辩称，1.顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行是独立的经营主体，王宏不仅为顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行提供安装维修服务，且为其他多家电器商行提供安装维修服务，王宏不可能与多家用工主体形成劳动关系。2.顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行向客户销售空调后，美的空调厂家需要向客户提供免费的安装服务，在保修期内需要向客户提供免费的配件及免费的维修服务，安装维修费用由厂家支付，顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行只是将需要安装、维修的信息电话通知王宏等人，顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行是安装维修的联络人、组织人，如王宏正在其他电器商行安装维修或有其他事情没有时间的，其可以拒绝为顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行提供安装维修。王宏不受顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行管理。3.王宏的报酬是按照安装、维修的台数计算，其并没有基本工资，工资流水反映其每月收入差额很大，进一步证明王宏与顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行之间不是劳动关系。4.顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行业务收入是空调销售。在保修期内向客户提供的安装、维修包括配件是免费的。安装维修费用由厂家支付。保修期外的配件是厂家提供，配件价格由厂家确定，配件费的数额在王宏领取配件时给其开发票，王宏根据配件费发票向客户收取配件费。配件费在王宏结算劳务报酬时予以扣除，维修费归王宏所有。售后的安装维修是厂家向客户提供的服务，顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行只是提供安装维修服务的信息平台，安装维修不是顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行的业务收入。现顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行不干售后，也能够证明安装维修不是顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行的业务收入。仲裁及一审法院认定王宏与顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行之间不存在劳动关系是正确的，请求二审法院维持原判。王宏向一审法院起诉请求：1.解除王宏与顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行的劳动关系；2.判令顺昌经营部为王宏补交2011年4月至2014年5月的社会保险，顺美商行为王宏补交2014年6月至2018年3月的社会保险，顺嘉商行为王宏补交2018年4月至2018年10月的社会保险；3.判令顺嘉商行支付违法解除劳动合同的经济补偿金67856元；4.判令顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行连带支付未签订劳动合同的第二倍工资46651元。一审法院认定事实：顺昌经营部、顺美商行和顺嘉商行均为个体工商户，分别成立于2004年8月12日、2014年5月28日和2018年3月12日，经营者分别为孔德掌、王明珍和孔玉来，王宏系从事空调安装及维修人员。2011年4月，王宏开始与顺昌经营部合作，为该经营部销售的美的空调提供安装及维修服务。有安装或维修业务时，由顺昌经营部与其联系，王宏上门为顾客提供服务，没有业务时王宏无须去该经营部，其也可以承接其他单位的电器安装维修业务。在完成顺昌经营部通知的安装或维修业务时，王宏自带工具，顺昌经营部凭其带回的安装卡与美的公司结算后向其支付安装费。保修期内由美的公司免费提供维修配件，保修期外，王宏从顺昌经营部登记领取配件卖给顾客，收取配件费后与顺昌经营部结算，向顾客收取的维修费归王宏个人所有，后期约定与经营部按比例分成。顺美商行和顺嘉商行相继注册成立后，王宏与该两家商行的合作模式与顺昌经营部相同。王宏同时持有数个不同的美的电器网点服务工程师工作证，工作证上所盖印章或为顺昌经营部，或为顺美商行，或为顺嘉商行。在与顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行合作期间，顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行均通过吴华银的个人账户向王宏支付安装维修费，付款记录显示支付数额从565元到13270元不等。2018年10月后，因不再做空调售后业务，顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行终止与王宏的合作。后王宏向肥西县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：解除其与顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行的劳动关系、顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行为其补缴2011年4月至2018年10月期间的社会保险，顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行向其支付经济补偿金28576元和未签订书面劳动合同双倍工资39292元。2019年2月28日，该委裁决驳回王宏的仲裁请求，王宏遂提起诉讼。一审法院认为，王宏以其拥有的电器安装维修技术在2011年4月至2018年10月期间与顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行合作，为顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行出售的空调提供安装维修服务，在此过程中，王宏无须到顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行考勤，没有工作时间要求，不受顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行的支配及内部规章制度的约束，也可以同时承接顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行之外的其他单位的电器安装维修业务。在进行空调安装维修服务时，王宏自带工具，保修期外，王宏从顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行登记领取配件卖给顾客，收取配件费后与顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行结算，向顾客收取的维修费归王宏个人所有，后期约定与顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行按比例分成。上述客观事实都反映出王宏与顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行之间不具备劳动关系中劳动者对用人单位的从属性。从王宏同时持有不同单位盖章的美的电器网点服务工程师工作证亦可以看出，王宏是以“美的电器售后服务人员”的身份为顾客提供空调安装或维修服务，至于所持工作证上盖章的网点名称，对于其提供服务和收取费用客观上不产生任何影响，其本人主观上也并不加以区分。王宏提供的工龄证明虽盖有顺美商行的公章，但顺美商行自成立至今仅5年之久，其不具备为王宏出具8年工龄证明的证明能力，且证明中写明该证明仅作为王宏报考职业资格证书凭据。王宏提交的视频资料时长仅12秒，视频内容并不能反映是王宏正在参加顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行召开的周一晨会。王宏主张顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行向其支付了工资且工资包括基本工资另加按安装、维修台数计收的费用，但并未提供证据证明，其提供的银行流水显示吴华银的个人账户向其支付的款项虽名为“工资”但数额从565元到13270元不等，与其主张的工资标准不相符。综上，王宏与顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行之间既无建立劳动关系的合意，也未建立起具备劳动关系基本特征的事实劳动关系，王宏所提供的证据不足以支持其主张，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回王宏的诉讼请求。案件受理费减半后收取5元，由王宏负担。二审期间，王宏提交群聊截图、单位集体活动照片、领奖照片、日常管理照片、代表单位参与美的空调活动照片、顺昌电器年会照片，代表单位参加培训班照片，证明王宏参加单位组织集体活动，在单位安排下参与美的空调做的活动，并且以员工身份参与年会等事实情况。顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行对群聊截图真实性和合法性无异议，关联性和证明目的有异议，认为该组证据只能证明王宏是群聊成员，且恰能证明王宏为多家电器商行提供服务；对其他照片的真实性和合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为从事空调安装和维修的工人们拍摄的集体照片和集体活动并不能证明与顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行存在劳动关系。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据加以证明。本案中，王宏以其与顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行之间存在劳动关系为基础，向顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行提出相应主张。顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行对王宏主张的存在劳动关系不予认可。因此，王宏应当提供证据证明其与顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行存在劳动关系。而劳动关系的一个最显著的特征就是用人单位与劳动者之间是否具有隶属及管理与被管理的关系。本案中，顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行对王宏没有考勤要求，也没有工作时间要求。王宏提供的现有证据也不足以反映其受顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行有关内部管理制度的约束。王宏对外工作时，也是以美的服务工程师名义为客户服务。同时，根据王宏提供的银行流水，从数额和发放时间看，也与其主张的工资标准不一致，王宏与顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行就配件费及维修费的结算方式也与一般工资提成计算方式不同。据此，一审法院认定王宏与顺昌经营部、顺美商行、顺嘉商行之间不存在劳动关系并无不当，王宏的各项主张缺乏请求权基础，本院不予支持。综上，王宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王宏负担。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  马枫蔷审判员  方玮韡二〇一九年十一月五日法官助理胡梦云书记员曹丽梅附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。