山东省济南市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）鲁01执复260号复议申请人(异议人、申请执行人)：济南红又红商贸有限责任公司，住所地济南市市中区玉函路45号。委托诉讼代理人：许永成，山东国曜律师事务所律师。被执行人：山东慧诚实业有限公司，住所地济南市市中区玉函路45号内。被执行人：熊学军，男，1961年12月4日出生，汉族，无业，住济南市市中区。复议申请人济南红又红商贸有限责任公司（以下简称红又红商贸公司）不服济南市市中区人民法院（以下简称市中法院）（2019）鲁0103执异278号异议裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。市中法院在执行红又红商贸公司与山东慧诚实业有限公司（以下简称慧诚公司）、熊XX房屋租赁合同纠纷一案中，异议人红又红商贸公司对该院过付执行款项有异议，向该院提出书面异议。异议人红又红商贸公司称，请求将超额分配给招商银行济南分行的301000.01元分配给异议人。事实与理由：1、异议人首查封熊XX位于济南市市中区××号××小区××室房产。招商银行济南分行的执行依据是(2016)鲁0105民初1947号民事判决，该判决确认罚息、复利计算至判决生效之日而非判决实际履行完毕之日，因此招商银行济南分行的罚息、复利应计算至2016年12月7日，但却计算至2018年12月18日，超出生效判决领取罚息300915.29元以及复息84.72元。（2016）鲁0105民初1947号民事判决只确定给付招商银行济南分行判决生效前的罚息、复利，并未确定迟延履行期间给付其罚息、复利，因此，招商银行济南分行多计算领取的301000.01元应分配给异议人。市中法院未出具财产分配方案将款项直接划给招商银行济南分行，违反了最高法院适用民诉法执行程序解释的第二十五条。市中法院查明，原告红又红商贸公司与被告慧诚公司、熊XX房屋租赁合同纠纷一案，该院于2014年12月16日受理，2015年12月28日依法作出(2014)市民初第3706号民事判决，“一、原告红又红商贸公司与被告慧诚公司所签订的关于济南市市中区玉函路45号院内澳校楼的《房屋租赁合同》《房屋租赁补充合同》于2015年3月18日解除。二、被告慧诚公司于本判决生效之日起十日内支付原告红又红商贸公司租金908062.19元(1008062.19元-10000元)。三、被告慧诚公司于本判决生效之日起十日内支付原告红又红商贸公司违约金，以908062.19元为基数，自2014年10月28日起至本判决生效之日止，按日万分之五的标准计算。四、被告慧诚公司于本判决生效之日起十日内支付原告红又红商贸公司3018.60元及电费31559元。五、被告熊XX对上述第二条所确定的债务承担连带清偿责任。六、驳回原告红又红商贸公司的其他诉讼请求。七、驳回反诉原告慧诚公司的反诉请求。”2016年8月26日，红又红商贸公司针对上述生效判决申请强制执行，2016年11月29日终结本次执行程序。2018年8月13日恢复执行，拍卖被执行人熊XX济南市市中区××号××小区××室房产，2018年11月11日拍卖成交，价款1964704元。招商银行济南分行与熊XX等金融借款合同纠纷一案，济南市天桥区人民法院(2016)鲁0105民初1947号民事判决确认招商银行济南分行对熊XX的抵押房产享有优先受偿权。市中法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条规定,“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先权人的债权，”据此，因招商银行济南分行是被拍卖房产的唯一抵押权人，本案拍卖所得价款应当优先支付给招商银行济南分行。同时，根据本条规定，无论抵押权人是否起诉，均不影响其行使优先受偿权，在抵押房产变现价款的范围内，其债权是否经过判决确认，均应得到受偿。该院依据法律规定仅向招商银行济南分行支付了本金及合同约定的利息，并未向其支付迟延履行期间的债务利息。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十一条的规定“多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，”据此，表明仅仅是多个债权人对同一被执行人申请执行的情况下，执行法院不一定要制作分配方案；只有在多个债权人申请参与分配或者多个债权人申请执行而符合参与分配条件的情况下，才需要制作分配方案。本案的执行过程中，无债权人向该院申请参与分配，且已知的两个债权人中，一个债权人为法定优先权人，该案不符合参与分配的条件。因此，该院依法无需制作分配方案。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十五条，已被《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十一条作出修改，不再适用。综上所述，异议人红又红商贸公司提出的异议不符合法律规定，该院不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第(一)项的规定，于2019年8月29日裁定驳回红又红商贸公司的异议。复议申请人红又红商贸公司向本院申请复议，复议请求：1、请求依法撤销市中法院(2019)鲁0103执异278号执行裁定书；2、请求依法纠正市中法院向招商银行股份有限公司济南分行超额分配执行款301000元的行为，并将该款项分配给复议申请人。3、请求依法确认市中法院执行期限超期、程序违法。事实和理由：一、原审法院执行程序严重违法。1、执行期限严重超期。复议申请人申请原审法院执行的时间为2016年8月26日，原审法院直到2018年11月19日才出具拍卖成交裁定书(2018)鲁0103执恢354号之一，历时将近2年3个月，超过法定的六个月执行期限。2、原审法院出具(2016)鲁0103执1736号之一终本执行裁定书，程序违法、明显违背事实，属枉法裁判。原审法院2016年11月29日出具的(2016)鲁0103执1736号之一执行裁定书裁定终结本次执行，理由是“查明被执行人慧诚公司、熊XX无财产可供执行，本案暂不具备执行的条件”。但事实是，复议申请人在该案一审起诉时，就申请查封了熊XX位于济南市市中区××号××小区Ｘ-ＸＸＸＸ的房产。2014年12月22日,原审法院即向济南市住房保障和房产管理局作出《协助执行通知书》,查封了上述房产。申请执行时，复议申请人也向原审法院执行法官提供了该财产线索，还申请了续封。法院在明知熊XX有可供执行财产的情况下，迟迟没有执行，终结本次执行程序裁定与实际情况不符，且该裁定书未向复议申请人送达。复议申请人直到2018年8月8日，在原审法院执行法官要求办理恢复执行手续时,才见到此裁定书复印件。3、根据山东中旭土地房地产评估咨询有限公司出具的鲁中旭估(鉴)字2017第143号《房地产估价报告》显示，2017年9月21日原审法院才委托评估机构进行评估，2017年10月27日评估报告作出。所查封房产从复议申请人申请执行到委托评估用时达1年2个月，在具备启动拍卖程序的情况下，原审法院又拖延至2018年8月13日才恢复本案执行，执行行为超期。4、在有多个债权人均申请执行同一被执行人熊XX的同一房产的情况下，原审法院就分配数额不出具执行分配方案，也不听取复议申请人意见，程序违法。原审法院执行异议裁定称《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》(以下简称《执行程序解释》)第二十五条，被《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉解释》)第五百一十一条作出修改不再适用，属于法律适用错误。(1)《执行程序解释》文件本身并未废除。该解释第二十五条包含了两种情形:对同一被执行人申请执行和对执行财产申请参与分配。《民诉解释》第五百一十一条只规定了后一种情形，对前一种情形未作出规定。但不作规定不等于废止，《民诉解释》对前一种情形未作规定，《执行程序解释》第二十五条仍有适用空间，故本案仍然可以使用《执行程序解释》第二十五条，原审法院应当出具执行财产分配方案。(2)根据举轻明重的理念和逻辑，多个债权人对执行财产“申请执行”，其本身就包含了对执行财产“参与分配”的意思，即使依照《民诉解释》第五百一十一条，原审法院仍然应当出具执行财产分配方案，否则违背正当程序原则。二、原审法院对招商银行济南分行存在超额分配执行款的行为。1、招商银行济南分行的执行依据为济南市天桥区法院(2016)鲁0105民初1947号民事判决。根据该判决，招商银行济南分行就熊XX房屋变价款享有优先受偿权的债权范围为该判决第一、二、三项，其中第二项中的罚息、复息计算截止日期为该“判决生效之日”，而非“判决实际履行完毕之日”。从判决书中可以看出，这也是招商银行济南分行起诉时的诉讼请求范围。该判决作出之日为2016年11月21日，上诉期15日届满后,双方均未上诉而生效。因此，根据该判决，招商银行济南分行的罚息、复息债权应计算至2016年12月7日。但是，根据招商银行济南分行事后单方面出具的《说明》显示，本案中，招商银行济南分行却计算至2018年12月18日，超出生效判决的计算截止日期741天，额外领取罚息300915.29元，复息84.72元。这既超出了生效判决确定的范围，也超出了招商银行济南分行诉讼时的请求范围。2、原审裁定称“无论抵押权人是否起诉，均不影响其行使优先受偿权，在抵押房产变现价款的范围内，其债权是否经过判决确认，均应得到受偿”，这一理解是错误的。(1)担保物权是从权利，从属于主债权，若主债权无效，担保物权即无效。异议裁定认为“不论债权是否经过判决确认，均应得到受偿”这一表述是错误的。(2)抵押权人不起诉，未经实体审理，如何确定抵押权人的优先权范围？即使按照实现担保物权案件的规则，也应按照《民事诉讼法》第196、197条及《民事诉讼法解释》367-372条规定的程序和条件进行实质性审查。根据《民事诉讼法解释》第三百七十一条:“人民法院应当就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。被申请人或者利害关系人提出异议的，人民法院应当一并审查。(3)本案中抵押权人招商银行济南分行仅起诉了“判决生效之日”之前的罚息、复息，对之后的部分未起诉。作为协助执行的原审法院主动向其分配“判决生效之日”之后的罚息、复息，违背了不告不理原则。3、原审法院称“本院依据法律规定仅向招商银行济南分行支付了本金及合同约定的利息”，该行为超出其作为协助执行法院的职责范围。(1)执行法院的执行依据是生效判决，而不是招商银行济南分行的合同。本案中，招商银行据以申请执行的依据是济南市天桥区法院(2016)鲁0105民初1947号民事判决,而不是合同。该判决确认其罚息、复息的计算截止时间为判决生效日,执行法院的执行范围不应超出该范围。(2)原审法院只是招商银行济南分行申请执行案件的协助执行法院,不是案件的实体审理法院,更不是实体审判部门,其无权越过天桥区法院的生效判决对其合同内容进行实体审查。原审法院直接“按照合同约定”支付利息，超出职权范围，属越权行为。(3)招商银行在其诉讼中的诉讼请求是罚息、复息计算至判决生效之日。判决生效之后的罚息、复息视为其放弃了相关权利或者不在本诉中解决。这种放弃行为不违背法律的强制性规定，也不影响社会公共利益，应当视为当事人对自己权益的处分，是有效的。原审法院未经实体审判，越过天桥法院生效判决，直接依据招商银行济南分行合同计算利息，超出其执行范围，综上，原审法院执行程序存在严重违法，其执行中的无故拖延行为，本已导致招商银行济南分行的在先债权额不断增加,致使复议申请人的执行份额利益越来越少，现其再超出生效判决范围，向招商银行济南分行超额分配执行款，其行为没有事实和法律依据，多计算并发放的执行款应分配给复议申请人。请求贵院确认原审法院执行行为违法并撤销其超额分配行为，执行回转并分配给复议申请人。本院查明事实与市中法院（2019）鲁0103执异278号执行裁定查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十一条规定：“多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。”本案中，对于涉案房产，红又红商贸公司、招商银行济南分行均附有执行依据，招商银行济南分行对涉案房产办理抵押登记并享有优先受偿权，红又红商贸公司亦在一审诉讼中查封了涉案房产，现涉案房产拍卖后，所得价款不足以清偿上述债务。生效判决分别由两家法院作出，为了保证各债权人公平受偿，市中法院作为首查封法院具体分配执行财产应当制作财产分配方案。若当事人对分配方案有异议，应当通过分配方案异议处理程序及分配方案异议之诉处理，故市中法院异议裁定适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十一条之规定，裁定如下：撤销济南市市中区人民法院（2019）鲁0103执异278号异议裁定。本裁定为终审裁定。审判长 周 宏审判员 戴伍建审判员 李富建二〇一九年十一月二十九日法官助理尹逊航书记员范晓颖