江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣10民终1060号原审原告）：范志祥，男，1972年6月24日出生，汉族，住南城县。被上诉人（原审被告）:南城县隆鑫采石场，住所地：南城县株良镇杨梅村，统一社会信息代码91361021685996778X。负责人：朱国芳，该企业执行事务合伙人。委托诉讼代理人：周庆武，江西周庆武律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）:向国平，男，1972年9月9日出生，汉族。住四川省江安县。被上诉人（原审被告）：向国乾，男，1969年10月18日出生，汉族，住四川省江安县。委托诉讼代理人：向国平，系向国乾之弟，代理权限为一般代理。上诉人范志祥因与被上诉人南城县隆鑫采石场、向国平、向国乾合同纠纷一案，不服江西省南城县人民法院（2019）赣1021民初910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人范志祥、被上诉人南城县隆鑫采石场的委托诉讼代理人周庆武、被上诉人向国平、其并代理被上诉人向国乾到庭参加庭询。本案现已审理终结。范志祥上诉请求：1、请求撤销南城县人民法院(2019)赣1021民初910号民事判决书，发回重审或查清事实后改判。2、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决驳回范志祥违约金五万元错误。上诉人与被上诉人南城县隆鑫采石场签订《隆鑫采石场采石爆破施工合同》合同约定由上诉人负责隆鑫采石场采石燃破施工工作合同，履行至2019年9月19日终止，且《合同》第七条约定：本合同一经签订，任何一方不得随意终止或不履行合同，如一方违约必须赔偿对方损失伍万元整，此合同是上诉人、被上诉人的真实意思表示，而一审法院对该合同只认定为有效合同，但对该合同违约责任条款没有作为本案定案依据。上诉人与被上诉人南城县隆鑫采石场签订的采石爆破施工合同，合同期为三年，上诉人履行合同一年后被上诉人违约解除合同，双方没有任何协议解除该合同，被上诉人明显存在违约情况，被上诉人应依据合同规定支付上诉人五万违约金，故一审判决驳回错误，应予以依法改判。二、一审判决被上诉人向国平支付片石款五万元错误。被上诉人南城县隆鑫采石场违约后，因上诉人已炸存大量片石。被上诉人向国乾、向国平两兄弟继续炸石，经与上诉人结算两被上诉人欠上诉人片石款五万元，有被上诉人向国乾发给上诉人微信结算单为准，被上诉人向国乾签了字，因其两兄弟属合伙。且微信证据写明该款由管理人员向国平支付。故该五万元应由两被上诉人共同归还。一审判决由被上诉人向国平一人支付显然明显错误。三、一审法院对上诉人与被上诉人南城县隆鑫采石场2016年9月9日签订的隆鑫采石场采石爆破施工合同内容并未查明事实,而以上诉人与被上诉人所谓2016年9日9日签订的隆鑫采石场采石爆破施工合同的部分内容作为本案定案依据。被上诉人南城县隆鑫采石场辩称：上诉人范志祥要求采石场承担违约金5万元，没有事实依据，不应支持。一、范志祥与采石场签订合同后，2017年12月份，由于范志祥管理混乱，不能满足采石场的采石爆破施工，经过范志祥的同意，双方自愿解除合同并进行了结算。解除合同后，采石场再与向国平签订合同。二、2017年12月份，采石场与向国平签订合同后，范志祥从未主张过要求继续履行合同，而且范志祥还与向国平就其承包期间库存的片石进行协商，在抵扣范志祥拖欠向国平工资后，确认向国平还应支付范志祥片石款5万元。因此上诉人要求采石场与向国平共同支付片石款5万元没有事实和法律依据。三、本案的纠纷是由于向国平没有及时向范志祥支付剩余片石款5万元而导致的，与采石场没有关系。被上诉人向国平辩称：5万元是我欠采石场的钱，与范志祥无关，有承包合同为证。被上诉人向国乾辩称：对一审法院判决没有意见。范志祥向一审法院起诉请求：1、要求向国平、向国乾归还片石款50000元；2、要求南城县隆鑫采石场承担还款连带责任；3、要求南城县隆鑫采石场承担擅自终止合同的违约责任50000元；4、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2016年9月19日，范志祥与南城县隆鑫采石场签订了《隆鑫采石场采石爆破施工合同》，合同约定由范志祥负责采石场的爆破工程施工工作，合同履行至2019年9月19日终止。且《合同》第七条约定：“本合同一经签订，任何一方不得随意中止或不履行合同，如一方违约必须赔偿对方损失伍万元整”。2017年12月15日，采石场在范志祥不知情的情况下，自废合同，擅自将范志祥承包的爆破工程转包给向国平、向国乾兄弟二人经营，致范志祥无法正常履行合同，当时范志祥在采石场尚存有爆破生产的石片约15000立方，时价112500元。范志祥在无奈之下，被迫交出爆破工程由向国平、向国乾兄弟二人经营。但要求必须付清尚存片石款，采石场执行事务合伙人朱国芳及朱应才、朱建明、邱建国等股东均表示“如果今后向国平、向国乾二人不付此款，隆鑫采石场同意支付”。2018年6月8日，因向国平、向国乾在范志祥承包爆破工程时，经双方结算，向氏二人欠范志祥片石款112500元，欠范志祥其他款1180元，合计欠款124300元，而范志祥尚欠其二人工资等款合计74300元，相互抵扣，向国平、向国乾尚欠范志祥片石款50000元（112500+11800-74300=50000元）（详见结算清单）。后范志祥多次要求支付50000元欠款，向国平于2018年7月5日以借款人为“隆鑫生产线”名义向隆鑫财务借款50000元欲支付给范志祥，但未借出。综上，采石场与向氏兄弟勾结，擅自终止正在履行的合法有效合同，迫使范志祥将正在施工的工程项目交由向氏兄弟经营。采石场执行事务合伙人朱国芳及股东口头承诺为向氏兄弟担保，如果向氏不还此款，采石场同意支付。采石场擅自处理范志祥在承包经营期间的石片，侵犯了范志祥的合法权益，经多次催讨未果，故诉至法院。一审法院认定事实：2016年9月19日，范志祥与南城县隆鑫采石场（此时还未办理工商变更登记）签订了一份隆鑫采石场采石爆破施工合同。发包方隆鑫采石场朱国芳、承包方范志祥分别在合同上签名确认，合同约定：合同期限从签订之日至2019年9月19日止；违约责任，任何一方不得随意中止或不履行合同，如一方违约必须赔偿对方损失五万元整；结算方式为甲方（采石场）实际销售方量计算。合同还对施工内容及要求、承包方式、承包价格、双方的责任、义务做了约定。2016年10月11日，采石场变更营业执照，执行事务合伙人为朱国芳，营业执照注明采石场成立日期为2009年4月27日，经营范围：建筑石料用灰岩、露天开采。营业执照变更后范志祥一直在为采石场爆破工作。采石场与范志祥就承包事宜每月都会及时清算。2017年12月采石场与范志祥做了最后清算，期间向国平一直为范志祥工作。2017年12月采石场与向国平签订采石场生产承包合同，合同约定：一、承包方式及内容，甲方（采石场）将采石场爆破、转运、破碎、装车、机械维修等全部生产事项发包给乙方（向国平）。甲方现有的采石、碎石机械设备、装卸车、供电设备、厂房及其附属设备提供给乙方生产使用；二、承包价格及方量计算，乙方生产的碎石料按27元/方的单价（如不打反击破则按25/方结算）、片石按7元/方的单价结算承包费。双方对各自的权利义务也作了规定，合同期限自2017年12月13日至2019年12月12日。同时，采石场终止了和范志祥爆破施工合同。为此范志祥就其承包期间剩下的片石与采石场和向国平进行了协商，但一直未达成一致。2018年6月8日，范志祥通过电话和微信找到向国平兄弟向国乾，向国乾以微信形式向范志祥发了隆鑫采石场向国平结算（2017年2月-12月15日），该结算就向国平支付款和应进款进行了结算，结算向国平应付款50000元。2018年7月5日，向国平向采石场借款，款项性质内容注明暂借支付2017年接手承包采石场存料评估价石料总补贴费50000元，但采石场拒借。一审法院认为，范志祥与采石场签订的采石爆破施工合同及采石场与向国平签订的采石生产承包合同均为有效合同。采石场认为其与范志祥签订的合同系在采石场注册之前，故视为双方根本没有签订合同。但该合同签订时采石场朱国芳等人已实际接管经营，且后注册的营业执照明确注册成立时间为2009年4月27日，虽然变更注册时间在签订合同后，但签订合同是被注册登记的执行合伙人朱国芳所签，故应认定该合同为有效合同。关于采石场终止与范志祥签订的合同后与向国平签订合同是否对范志祥违约的问题，根据《中华人民共和国合同法》相关规定，要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。本案中，采石场明确与向国平签订承包合同并和范志祥进行了清算，采石场在与向国平签订合同时，范志祥就承包期间的库存片石还与其进行了协商，可视为是对自己合同解除和对新合同成立的默许，采石场与向国平签订承包合同不构成违约，故范志祥主张采石场违约的诉讼请求不予支持。关于采石场、向国平、向国乾是否欠范志祥片石款及本案责任如何划分的问题，采石场认为50000元片石款与其无关，不管由谁做，采石场是按照卖出去的方量计算价格的，矿区的存料采石场是不管的。向国平认为其和采石场签订合同前是帮范志祥打工，范志祥还欠其工钱，合同签订后其与公司发生关系，库存片石是公司（采石场）和范志祥的关系，借条是向采石场借款与范志祥无关，向国乾的微信结算截图没有其本人签字确认。一审法院认为，采石场与向国平均认可范志祥解除合同后在采石场尚存片石，从向国平出具的借条内容和金额看，同时结合微信结算截屏可以确认库存片石价为50000元，那么，该款到底应有谁来给付呢？从采石场和范志祥及向国平签订的合同可以看出无论是范志祥还是向国平，采石场均约定，按甲方（采石场）实际销售方量计算，也就是说其矿区库存片石是承包方之间的事与发包方采石场无关，故向国平接受范志祥的库存片石理应由向国平支付该款。至于向国乾在本案中只是起中间人作用不是合同的相对人，当然不是本案的适格被告。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决如下：一、向国平在本判决生效后十日内给付范志祥片石款50000元；二、驳回范志祥的其他诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由原告范志祥负担575元，由被告向国平负担575元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。上诉人范志祥、被上诉人向国平、向国乾对一审查明的事实均无异议。被上诉人南城县隆鑫采石场对一审查明事实中，“采石场终止了和原告爆破施工合同”有异议，其认为是采石场与范志祥和向国平、向国乾三方同时在场解除了合同。对被上诉人南城县隆鑫采石场提出异议部分的事实，经查案涉合同客观上已终止，至于是否系采石场与范志祥和向国平、向国乾三方同时在场解除并不影响该事实的认定，对其该异议不予采信。经审查，二审依法对一审认定事实予以确认。根据二审庭询中各方当事人的陈述，另查明，2017年12月，上诉人范志祥与被上诉人南城县隆鑫采石场终止案涉合同时，工地上剩余15000立方的片石，该片石数量系范志祥与向国平共同计数。上诉人范志祥与被上诉人南城县隆鑫采石场、向国平三方协商，向国平支付15000方片石款给范志祥，由采石场先行代付该款。采石场、向国平提出15000方片石款作价2.5万元，范志祥主张5万元，双方协商未果。向国平接手承包采石场后将该15000立方片石生产加工，采石场也与向国平按销量方量结清了承包款。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、范志祥诉请南城县隆鑫采石场承担违约金5万元是否有事实和法律依据。2、南城县隆鑫采石场、向国乾应否承担案涉5万元片石款的还款责任。关于争议焦点一。根据一、二审查明的事实，范志祥、采石场、向国平三方在范志祥与采石场案涉合同终止，向国平与采石场续订合同时，向国平与范志祥共同对工地上剩余的片石进行计数，三方并就15000立方片石款支付问题进行了协商，但未果。2018年6月8日，向国平与范志祥就15000立方片石款进行了结算。在该结算单上也载明向国平于12月15日接受爆破。综合上述事实，范志祥与采石场之间的案涉合同事实上双方已经协商解除，范志祥对于采石场与向国平另行订立合同知情并未提出异议，且与向国平就剩余片石款结算达成合意，只是因向国平未依约支付50000元片石款，范志祥诉至一审法院。经查，范志祥与采石场签订的《隆鑫采石场采石爆破施工合同》第七条违约责任中约定，本合同一经签订，任何一方不得随意中止或不履行合同，如一方违约必须赔偿对方损失伍万元整。根据上述查明事实，采石场与范志祥就合同解除已协商，不存在该合同约定的违约情形，一审对范志祥该诉请不予支持，并无不当。关于争议焦点二。第一，采石场应否承担案涉5万元片石款的连带还款责任。虽然在2017年12月范志祥、采石场、向国平三方协商处置案涉15000立方片石时，采石场同意代付2.5万元，但因范志祥不同意该价款未果。2018年6月8日，向国平与范志祥进行结算。经查，该结算单中双方将向国平应支付给范志祥的15000立方片石及其他机器设备款，与范志祥应支付给向国平的购买材料款、工资款、生活费等进行折抵，最后结算出向国平应付款为5万元。采石场并未在结算单上签字盖章。二审庭询中，范志祥陈述其主张向国平、向国乾归还其片石款的依据为该结算单。本院认为，2018年6月8日的结算单，系范志祥与向国平之间的结算，该结算中同时冲抵了范志祥原欠向国平的工资等后得出最后向国平应付款为案涉5万元，该工资与采石场无关，该结算的法律后果只及与范志祥和向国平，亦与采石场无关，采石场不应对结算的5万元承担还款责任。第二，关于向国乾应否承担案涉5万元片石款的承担还款责任。虽然上述结算单系向国乾以微信形式向范志祥发出的，范志祥主张向国平、向国乾系合伙关系，但并未举证，应承担举证不能的法律后果。一审驳回范志祥对向国乾的诉请，并无不当。综上所述，上诉人范志祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人范志祥负担。本判决为终审判决。审判长 黎 璆审判员 王一敏审判员 万燕飞二〇一九年十一月二十二日书记员 李恒超