湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终544号上诉人（原审被告）：遵义澳也澳饮料有限公司，住所地贵州省遵义市汇川区团泽镇高台村。法定代表人：朱俊涛。被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。法定代表人：姚奎章，公司董事长。委托诉讼代理人：李强，湖南芙蓉律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳丽，湖南芙蓉律师事务所律师。上诉人遵义澳也澳饮料有限公司（以下简称澳也澳公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元智汇公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。澳也澳公司的法定代表人朱俊涛、养元智汇公司的委托诉讼代理人李强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。澳也澳公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回养元智汇公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由养元智汇公司负担。事实和理由：1.涉案公证书存在诸多问题，不应作为定案依据（二审庭审中澳也澳公司明确放弃该主张）；2.被诉侵权标识“圣泉十六个核桃”与养元智汇公司的涉案商标不近似，不会导致混淆，不构成商标侵权；3.养元智汇公司主张的损失和维权支出没有证据证明，澳也澳公司也没有侵权获利，一审判决确定的赔偿数额缺乏依据。养元智汇公司二审答辩称：1.涉案公证书符合法律规定，应作为定案依据；2.被诉侵权标识“圣泉十六个核桃”与养元智汇公司的涉案商标近似，容易导致混淆，构成商标侵权；3.一审判决确定的赔偿数额有事实和法律依据。养元智汇公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；2.判令被告赔偿原告经济损失30万元（包括原告为制止被告侵权行为而支付的合理费用）；3.判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定如下事实：原告养元智汇公司于2009年6月28日及2016年3月14日分别经国家工商总局商标局核准注册了第5127315号“六个核桃”文字商标和第16130851号立体商标，有效期分别至2019年6月27日及2026年3月13日。第5127315号“六个核桃”文字商标核定使用商品是第32类的无酒精果汁、杏仁乳（饮料）、植物饮料等。2015年6月5日，国家工商总局商标局认定原告使用在商标注册用商品和服务国际分类第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”文字商标为驰名商标。2010年10月，养元智汇公司经第四届中国食品产业成长之星评选委员会审定为中国食品产业最具成长性企业金奖。2010年12月，养元智汇公司被农业部评审批准为全国农产品加工业示范企业。2012年10月，养元智汇公司“养元六个核桃”品牌获得“消费者信赖的知名品牌”称号。2012年11月30日，河北省工商行政管理局发布公告称，养元智汇公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品自2012年7月起用新的包装装潢，并于2012年10月被该省工商行政管理机关认定为知名商品，其特有的包装装潢受法律保护，对于生产、销售与该包装装潢相同或者近似的商品将依法查处。2014年12月，养元智汇公司被河北省人民政府认定为河北省农业产业化重点龙头企业。2014年12月12日与2015年7月24日，中国饮料工业协会分别出具《证明》，证明养元智汇公司2013年的“六个核桃”核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位，以及2014年的“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名第一位。2016年1月16日，养元智汇公司的“六个核桃”饮品被衡水经济开发区工商行政管理机关认定为知名商品。2016年10月，养元智汇公司被农业部、商务部等联合审定为国家重点龙头企业。2011-2016年，养元智汇公司与昌荣传媒有限公司签订《广告代理合同》，约定由昌荣传媒有限公司负责养元智汇公司产品在中央电视台的广告投放事宜，其中，2012年的合同明确发布的产品为养元核桃乳，2013-2016年的合同明确发布的产品为养元“六个核桃”核桃乳。上述合同还约定给予天津卫视、北京体育频道等赠播。另外，原告在中央电视台及江苏卫视投放的广告有相应的视频及截图予以对应。2018年10月21日，养元智汇公司的委托代理人肖林来到长沙市麓山公证处，就澳也澳公司侵犯原告商标等知识产权的行为进行保全证据公证。2018年10月22日14时48分，公证员黄某和公证处其他工作人员李卓然与肖林，一同来到位于湖南省长沙市芙蓉区五一大道山水时尚酒店内一处标有“遵义澳也澳食品”等字样的展位，李卓然对会展中心外观、展位内外进行拍照。肖林向展位内工作人员进行咨询，取得标有“养生核桃”等字样的饮料一瓶、标有“圣泉十六个核桃”等字样的饮料一瓶及宣传资料一份。2018年10月23日，黄某、李卓然和肖林在公证处办公室对上述饮料及宣传资料进行拍照，后来进行封存并加贴封条。2018年11月29日，公证处出具（2018）湘长麓证民字第9770号《公证书》对上述过程进行了公证证明。养元智汇公司为保全证据支付公证费800元。庭审中，原告当庭提交由公证处封存的实物，经当事人确认封条完整后，现场拆封该实物。拆开后有一本宣传册、一瓶标注“圣泉十六个核桃”的产品，一瓶标注“养生核桃”的产品以及招商价格表。原告认为这些均是被告公司在糖酒会的展厅现场取得的，两款产品均系被告销售的侵权产品。被控侵权产品上均标注制造商为澳也澳公司。一审法院认为，公证处封存的产品具备客观性、关联性和合法性特征，可以作为本案认定事实的根据。2017年4月17日，衡水经济开发区国家税务局证明养元智汇公司2014-2016年的国税实缴数额分别为38283.1元、41362.04元、41780.51元，衡水经济开发区地方税务局证明养元智汇公司2014-2016年的缴纳各税合计分别为475600395.18元、611587907.18元、703222597.48元。澳也澳公司成立日期为2014年10月23日，注册资本50万元，经营范围包括饮料生产、销售。一审法院认为，养元智汇公司系“六个核桃”文字商标及图文组合商标注册人，三个注册商标专用权均处于保护期限内，应当受到法律保护。本案一审的争议焦点是：被告是否有生产、销售涉嫌侵犯原告养元智汇公司注册商标的行为及应承担的法律责任。根据公证保全的产品，产品上均标注制造商为澳也澳公司，被告澳也澳公司也未提交相反证据证明涉案产品并非其生产，故可以认定澳也澳公司生产了涉案产品。至于被告澳也澳公司是否存在销售行为，原告公证取得产品的过程并未表明是购买取得，也没有证据显示被告有销售行为，故原告诉称被告澳也澳公司存在销售被诉侵权产品的行为，一审法院依法不予确认。原告主张的三个注册商标，最为突出的部分在于文字“六个核桃”。公证保全的产品中，经比对，标注“圣泉十六个核桃”的产品系植物蛋白饮料，与养元智汇公司涉案商标的核定使用商品类别相同，且“圣泉十六个核桃”产品的文字系纵向排列，排列方式与养元智汇公司的涉案商标相同，红底白字的“圣泉十六个核桃”位于易拉罐的正中，醒目、突出，具有区别商品来源的作用，系商标法意义上的使用。将“圣泉十六个核桃”与养元智汇公司注册的“六个核桃”文字商标相比，核桃表明了商品的主要成分，该差异不能与养元智汇公司的涉案商标产生明显区别。而“圣泉十六个核桃”产品与“六个核桃”图文组合商标相比亦近似，故澳也澳公司产品上使用的“圣泉十六个核桃”与养元智汇公司的三个“六个核桃”注册商标在视觉效果上构成近似，两者的差异并不足以使相关公众施以普通的注意力即可对之进行区分，且容易使消费者产生混淆或者误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，澳也澳公司未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆，构成商标侵权。本案中，被控侵权产品为圣泉十六个核桃，与养元智汇公司涉案商标的核定使用商品类别相同，可在对比是否使用了相同或者相近似商标的基础上直接作出是否侵犯商标权的判断，无须进行跨类别保护，也就无需对养元智汇公司的涉案商标是否驰名作出认定。关于赔偿数额。养元智汇公司并未举证证明其因侵权行为而遭受的实际损失或被告因侵权行为所获的利益，亦没有商标许可使用费可供参照，依照《商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，综合考虑被告侵权行为的性质、涉案注册商标的知名度以及养元智汇公司为制止侵权行为的合理开支等因素，一审法院酌定被告赔偿养元智汇公司经济损失及合理费用共计80000元。综上所述，一审法院认为被告生产的被控侵权产品“圣泉十六个核桃”构成商标侵权，依法应停止侵权并承担相应的赔偿责任。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告澳也澳公司自判决生效之日起立即停止生产侵害原告养元智汇公司第10833322号、第5127315号和第13777351号注册商标商品的行为；二、被告澳也澳公司在判决生效之日起十日内赔偿原告养元智汇公司经济损失及合理费用共计80000元；三、驳回原告养元智汇公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5800元，由原告养元智汇公司负担1547元，由被告澳也澳公司负担4253元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。对一审判决认定的事实，双方当事人均无异议，本院经审查依法予以确认。本院二审另查明：养元智汇公司系第5127315号“六个核桃”文字商标、第10833322号“六个核桃”文字商标、第13777351号“”图文组合商标注册人，该三枚商标核定使用商品类别均为第32类的无酒精饮料、植物饮料等，第5127315号注册商标的有效期至2019年6月27日，第10833322号注册商标的有效期至2023年11月6日，第13777351号注册商标的有效期至2025年3月13日。根据遵义市汇川区市场监督管理局的遵市汇市监行处字（2017）797号行政处罚决定书记载，澳也澳公司2017年因侵害养元智汇公司的商标专用权被行政处罚。本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）澳也澳公司使用被诉侵权标识是否侵害了养元智汇公司的商标专用权；（二）一审判决确定的赔偿数额是否合理。现评判如下：（一）关于争议焦点一《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”本案中，澳也澳公司生产的被诉侵权商品系植物蛋白饮料，与养元智汇公司涉案商标的核定使用商品类别植物饮料相同。澳也澳公司使用的被诉侵权标识系“圣泉十六个核桃”，澳也澳公司称其中的“圣泉”二字系地名，故被诉侵权标识的主要识别部分是“十六个核桃”，该主要识别部分仅比养元智汇公司的涉案商标多一个“十”字，从整体上看，被诉侵权标识与养元智汇公司的涉案商标构成近似。在养元智汇公司的涉案商标具有较高知名度的情况下，澳也澳公司使用被诉侵权标识，特别是将纸盒包装上的“圣泉十”与“六个核桃”用不同的颜色进行区分，刻意突出“六个核桃”字样，容易导致相关公众混淆，使人误认为被诉侵权商品来源于养元智汇公司，或者澳也澳公司与养元智汇公司有许可使用、关联公司等特定联系，侵害了养元智汇公司的商标专用权。（二）关于争议焦点二《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，养元智汇公司因被侵权所受到的实际损失、澳也澳公司因侵权所获得的利益、涉案商标的使用许可费均难以确定，本案依法适用法定赔偿。综合考虑以下因素：涉案商标的知名度和市场价值；澳也澳公司侵权行为的性质、情节和主观恶意程度；养元智汇公司的维权合理开支，本院认为一审法院酌情确定的赔偿数额并无不当。综上所述，澳也澳公司的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由遵义澳也澳饮料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  徐 康二〇一九年十一月二十日书记员  肖 彤