云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云09民终510号上诉人（原审原告）：余云星，女，傈僳族，1973年4月30日出生，住云南省临沧市镇康县。委托诉讼代理人：彭军，云南聚盈律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：胡云琴，云南临疆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：凤庆赣企房地产开发有限公司。住所地：云南省临沧市凤庆县凤山镇滇红路顺宁佳苑。法定代表人：吴贵如，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴少华，男，该公司工作人员，住云南省昆明市五华区。代理权限：特别授权代理。上诉人余云星因与被上诉人凤庆赣企房地产开发有限公司（以下简称：凤庆赣企公司）商品房销售合同纠纷一案，不服云南省凤庆县人民法院（2019）云0921民初148号民事判决，向本院提起上诉，本院2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因本案疑难、复杂，经依法延长审限90日。本案现已审理终结。余云星上诉请求：撤销原判，依法支持上诉人关于违约金的诉讼主张，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人与被上诉人在《商品房购销合同》约定的逾期交房违约金，实为被上诉人事先单方确定，上诉人不可能对违约金的高低提出意见，被上诉人在合同签订之前就明知逾期交房的不利法律后果，其提出违约金过高，要求调整甚至不付的主张，有违公平和诚信原则。2、违约金过高，要求调整甚至不付系被上诉人提出的诉讼主张，依照证据规则，被上诉人应提供证据证明双方约定的“每日0.05%”的违约金过高，违约金过高仅是被上诉人基于利益的考量而作出的主观判断。3、一审以被上诉人与部分购房人签署的《商铺租赁经营管理合同》中的租金比率6%上浮30%认定上诉人的损失不当。对该合同购房人只有签或不签的选择，无法对条款发表意见或修改；法院选择租金标准应采用有说服力的部门所作的数据，而不是当事人有争议的数据。4、上诉人与被上诉人关于“每日0.05%”违约金的约定，折合年利率为1.8%，不超过最高人民法院关于民间借贷利率年24%的规定，约定违约金并不“过高”。5、从被上诉人资金链断裂的实际情况判断，上诉人实际收房仍需数年甚至不能，被上诉人给上诉人带来的损失和困扰可想而知。综上，对违约金的调整应根据案件具体情形，以违约造成的损失为基础，综合衡量合同履行程度、当事人的过错，预期利益、当事人履约地位强弱、是否适用格式合同等因素，根据公平、诚信原则综合权衡，一审判决未充分考虑这些因素，判决不当，应予撤销。凤庆赣企公司辩称，对一审判决没有意见，请求二审维持原判。余云星向一审法院起诉请求：1、请求判令凤庆赣企公司继续履行合同约定的交房义务；2、判令凤庆赣企公司赔偿余云星违约金82615.45元（暂计算至2019年1月7日）以及从2019年1月8日起至实际交房之日止的违约金；3、判令凤庆赣企公司承担诉讼费、保全费等实际费用。一审法院认定事实:凤庆赣企房地产开发有限公司原名为凤庆赣企产业文化发展有限公司，于2014年3月19日更名为凤庆赣企文化产业开发有限公司，又于2015年3月19日更为现名。2014年7月6日，凤庆赣企文化产业开发有限公司作为甲方与乙方即余云星签订了《商品房购销合同》，由余云星购买凤庆县赣企第1城三层371号商铺，总价为161163元，余云星于2013年7月28日、2013年8月12日分两次付清了房款161163元。《商品房购销合同》第七条约定：“甲方应于2016年3月1日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付给乙方”。《商品房购销合同》第九条约定：“一、自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止10天内，甲方按每天10.00元向乙方支付违约金，合同继续履行。二、甲方按乙方已付款的0.05%乘以逾期天数向乙方支付违约金，合同继续履行。”后期由于开发商资金链断裂，导致整个项目工程未能完工，至今凤庆赣企公司未向余云星交付房屋及承担违约金。另查明，涉案的凤庆县赣企第1城建设项目因被告迟迟未能交房，凤庆赣企公司曾于2016年6月份与部分业主签订了为期三年的《商铺租赁经营管理合同》，由被告回租购房业主的商铺，以房款总价乘以年租金比率的方式计算租金，第一年比率为5%，第二年比率为6%，第三年比率为7%，三年的平均租金比率为6%。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的解除权消灭”。本案中，当事人签订《商品房购销合同》买卖期房，约定的交房时间是2016年3月1日，由于资金链断裂，凤庆赣企公司未能按时交房，应当认定解除权发生之日即为合同约定的交房时间，至今已超过法律规定的一年除斥期间，因此，余云星的合同解除权消灭，凤庆赣企公司应继续履行合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”。本案中，余云星投资购买商铺，其最直接的目的是通过出租商铺收取租金，由于凤庆赣企公司未按时交房，因此，可以认定迟延交房给余云星造成的损失为相应的房屋租金。参照凤庆赣企公司与部分业主签订的《商铺租赁经营管理合同》中约定的租金计算方法，一审法院酌情认定年平均租金比率为6%，因此，一审法院依法调整凤庆赣企公司应承担的违约金年平均比率为7.8%（换算成月平均比率为0.65%）。故本案已产生的违约金计算为：41902.38元（从2016年3月1日起计算至2019年6月30日）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条的规定，判决：一、双方签订的《商品房购销合同》继续履行；二、由凤庆赣企房地产开发有限公司于本判决生效后30日内向余云星支付违约金计人民币41902.38元（从2016年3月1日起计算至2019年6月30日）；从2019年7月1日起至实际交房之日止的违约金，参照以上的方法及标准计算后支付。案件受理费1865元，由余云星承担373元，由凤庆赣企公司承担1492元（限于判决生效后3日内交纳）。本院二审期间，凤庆赣企公司向本院提交了凤庆赣企公司与宜良县蓬莱建筑公司、赣企商业第1城业主维权委员会三方签订的《“赣企第1城”恢复施工专项合作协议书》，欲证明涉案商品房按凤庆赣企公司与业主的约定，年回报率为总投资的3%。本院依法调取了凤庆赣企公司与部分业主签订的《商铺租赁经营管理合同》及凤庆县发展和改革局出具的凤发改价认（2019）61号对涉案商铺的价格认定书。经质证，余云星对上述证据的真实性、合法性无异议，但认为上述证据均不能否定《商品房购销合同》中对违约金的约定内容。凤庆赣企公司对本院调取的证据无异议。本院认为，上述证据真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采信，可以作为认定案件事实的依据。经审查双方当事人一审提交的证据及二审认定的证据，本院对一审认定的法律事实予以确认。本院另确认：余云星与凤庆赣企公司购买的凤庆县赣企第1城商铺，经凤庆县发展和改革局以凤发改价认（2019）61号《价格认定结论书》对其租金认定为：一楼商铺每平方米15元左右，二楼商铺每平方米7元左右，三楼商铺每平方米5元左右。本案二审争议的焦点为：上诉人与被上诉人签订的《商品房购销合同》约定的约定金应否调整。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”。本案余云星与凤庆赣企公司签订的《商品房购销合同》合法有效，凤庆赣企公司未按约定期限交房，应承担逾期交房的违约责任。虽然凤庆赣企公司系《商品房购销合同》的提供者，且双方约定了违约金的计算方式，但法律并未将格式条款的提供者排除在主张违约金调整的权利人之外，凤庆赣企公司请求减少违约金的主张符合上述法律规定，应予支持。双方约定的违约金虽未超过年利率24%，但《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于年利率不得超过24%的规定，调整的是民间借贷法律关系，本案属商品房买卖法律关系，应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》予以调整。对违约金的调整，以“造成的损失”为计算基础，逾期交房使得房屋买受人不能在预先设定的时间使用所购房屋，行使占有、使用、收益、处分的权能，其造成的损失应以逾期交付房屋使用期间同地段同类房屋租金标准确定。一审判决以凤庆赣企公司与业主签订的《商铺租赁经营管理合同》约定的年平均租金比率上浮30%认定逾期交房违约金，符合法律规定，且该认定标准高于有关主管部门认定的同地段同类房屋租金标准，故本院对一审判决认定凤庆赣企公司应承担的逾期交房违约金予以维持。综上所述，上诉人余云星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1865元，由上诉人余云星承担。本判决为终审判决。审判长  李鸿武审判员  杨宇红审判员  张 丽二〇一九年十一月八日书记员  史 超