安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖民终1023号上诉人（原审原告）：滁州三巽企业管理有限公司，住所地安徽省滁州市紫薇北路1123号，统一社会信用代码91341102692830450H。法定代表人：陈宝林，该公司总经理。委托诉讼代理人：管斌，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨求文，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：滁州市文化和旅游局，住所地安徽省滁州市会峰大厦16楼，统一社会信用代码11341100MB1510766J。负责人：杨茜，该局局长。委托诉讼代理人：王保安，安徽会峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁先刚，安徽会峰律师事务所律师。上诉人滁州三巽企业管理有限公司（以下简称三巽公司）与上诉人滁州市文化和旅游局（以下简称滁州文旅局）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院（2019）皖11民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法适用普通程序，于2019年10月31日公开开庭进行了审理。三巽公司的委托诉讼代理人管斌、杨求文，滁州文旅局的委托诉讼代理人王保安、袁先刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三巽公司上诉请求：1、依法改判一审判决第一项，滁州文旅局增加支付三巽公司回购款379142元；2、依法改判一审判决第一项，滁州文旅局支付延期支付回购款利息5403199.7元(暂计至2019年4月8日,以欠付回购款金额为基数,按照同期同类贷款基准利率1.5倍计算至款清息止)；3、依法改判一审判决第二项,判决滁州文旅局支付三巽公司投资回报8920300元；4、本案一二审诉讼费用由滁州文旅局承担。事实与理由：一、一审法院关于滁州文旅局扣除379142元超审计费用的认定有误。1、双方在《一校两团建设工程合同》中并无对超审计费用如何承担作出约定。2、关于379142元超审计费用并未实际发生,滁州文旅局未提供任何一份证据证明该379142元超审计费用已经支付给审计单位。况且,案涉工程造价由滁州市审计局审计,该义务是滁州市审计局的法定职责,不可能产生所谓的379142元超审计费用。3、一审法院关于“合同专用条款明确约定适用的标准规范包括省、市有关规定,而对于上述379142元超审计费用的扣除符合安徽省物价局、建设厅《关于重新制定工程造价咨询服务收费项目及标准的通知》的规定”的认定无法律依据。首先,安徽省物价局、建设厅《关于重新制定工程造价咨询服务收费项目及标准的通知》)并非法律、行政法规,即并非平等民事主体双方需要强制遵守的法律法规。其次,2016年11月30日安徽省物价局已经废止了该《通知》规范性文件,即在该《通知》规范性文件已经被废止的前提下,一审法院适用该《通知》规范性文件显然没有法律依据。最后,一审法院以规范性文件作为平等民事主体结算工程价款的依据违背了《合同法》平等协商的基本原则。综上,案涉工程总价款为8495.55万元,滁州文旅局已支付款为78562648.12元,故滁州文旅局尚欠工程款为6392851元（8495.55万元-78562648.12元）,一审判决少认定款项379142元。二、一审法院关于利息的起算时间点认定有误。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”案涉工程2012年5月3日经滁州市审计局审计决算完成,滁州文旅局理应自2012年5月4日起支付三巽公司回购款项并支付逾期付款的利息。2、三巽公司仍然坚持主张投资回报。假设一审法院关于回购款支付方式由BT投资改为政府即期支付,那么一审法院关于回购款利息的起算时间点也是错误的，滁州文旅局即期支付回购款,应该自2012年5月3日经滁州市审计局审计决算完成后支付,利息也从应付回购价款之日给付。3、一审法院自最后一次付款次日即2016年7月14日起算利息对三巽公司不公。案涉项目工程由三巽公司投资建设,在2012年5月3日起经滁州市审计局审计决算完成,自2012年5月4日起支付三巽公司回购款项并支付逾期付款的利息有利于平衡双方的利益。三、一审法院不支持三巽公司要求主张投资回报的主张没有合同依据。1、《一校两团建设工程合同》第一部分协议书第五条第3款约定:“投资回报10.5%”。《一校两团建设工程合同》第二部分第六条第1款第(4)项约定:“投资回报为:政府批准的审计后的最终建筑安装工程造价和甲方前期工作的费用乘以10.5%”。故案涉工程的投资回报为8920300元（8495.55万*10.5%）。2、一审法院关于案涉工程款支付方式由BT投资改为政府即期支付后不需要支付投资回报的认定没有合同以及法律依据。首先,双方的合同条款明确约定了应该支付投资回报,故文化旅游局应该按照合同约定支付投资回报。其次,《滁州市政府融资采购项目协议书》第9条约定;“甲方同意,在工程施工期间,如果政府出让土地,乙方竞得土地使用权,在乙方交纳土地出让金后,政府即期支付该项目工程款,乙方不再要求支付投资回报和利息。”该条款明确约定了三巽公司不再要求支付投资回报和利息的前提条件有两个,其一为三巽公司竞得土地使用权，其二为政府即期支付该项目工程款。而事实是,三巽公司确实在案涉工程施工期间竞得了两块土地,但是滁州文旅局方并没有即期支付工程款。故,三巽公司不再要求支付投资回报和利息的前提条件不成就,且该条件不成就的责任在滁州文旅局。最后,截止建设项目审计结算完成的时候,文化旅游局支付的回购款占决算价65%,该事实造成了三巽公司巨大的资金压力。而滁州文旅局早在2011年9月份就实际占用使用了案涉工程。从权利义务衡平原则的角度来看,滁州文旅局理应支付投资回报。滁州文旅局答辩称，一、一审判决三巽公司支付379142元超审费正确，有事实依据，符合相关规定。案涉工程项目于2012年5月3日经滁州市审计局完成审计，彼时，安徽省物价局、建设厅《关于重新制定工程造价咨询服务收费项目及标准的通知》尚在有效期内，案涉工程项目没有理由不执行上级主管部门的相关规定；其次，滁州文旅局提交“一校两团”项目工程请款单、“一校两团”申请支付建设工程进度款清单及“一校两团”工程款支付协议能够证明，双方已就工程监理费、控制价编制费、国税以及其他应支付尚未支付的费用（含379142元超审计费）在本次1200万元的工程款支付中扣除。二、一审法院第二项判决正确，有事实和合同依据，符合法律规定，三巽公司请求支付延期支付回购款利息5403199.7元及支付投资回报款8920300元无合同依据和法律依据。1、案涉工程支付方式已由BT方式改为即期支付，但双方并未就即期支付作出明确具体约定，三巽公司对付款时间从未提出异议，故滁州文旅局没有逾期付款行为，不应当支付逾期付款利息，剩余回购款6013709元未能支付是由于三巽公司未提供发票所致；其次，《滁州市政府融资采购项目协议书》，其中第9条约定：……BT方式改为即期支付，三巽公司不应当再要求滁州文旅局支付回购价款利息、投资回报款及投资回报利息损失。2、案涉工程支付方式已由BT方式改为即期支付，滁州文旅局不应再支付投资回报款。依据双方于2009年10月11日签订《滁州市政府融资采购项目协议书》，其中第9条约定：工程施工期间，三巽公司竞得出让土地，三巽公司不再要求支付投资回报和利息。2010年3月、2012年8月，三巽公司在滁州成功竞得两幅国有建设用地使用权；3、滁州文旅局在工程建设期内多次向三巽支付工程款，自2010年8月13日至2013年1月31日，滁州文旅局分10次共计支付工程款6694万元，也即在2013年7月1日案涉工程经竣工验收合格前，滁州文旅局支付工程款已经超出合同约定价款6400万元，三巽公司并没有垫资施工，案涉工程也不符合BT项目垫资施工的特征。综上，滁州文旅局不应支付回购价款利息、投资回报款，请二审法院驳回三巽公司诉讼请求。滁州文旅局上诉请求：1、撤销一审判决第一项“滁州文旅局于判决生效后十五日内支付三巽公司回购款6013709元及利息(自2016年7月14日起,以6013709元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的1.5倍计算至付清之日止)”依法改判为:滁州文旅局在三巽公司提供发票后支付剩余回购款6013709元，不需要支付利息。2、维持一审其他判项;3、本案诉讼费由三巽公司承担。事实与理由：一、根据协议约定,三巽公司已不再要求滁州文旅局支付投资回报和利息,三巽公司在起诉中要求滁州文旅局支付回购款利息无合同依据,一审判决滁州文旅局支付三巽公司剩余回购款6013709元的利息违反双方合同约定,造成国有资产流失。根据《滁州市政府融资采购项目协议书》第9条的约定:“在工程施工期间,如果政府出让土地,乙方竞得土地使用权,在乙方支付土地出让金后,政府即期支付项目工程款,乙方不再要求支付投资回报和利息。”2010年3月12日、2012年8月3日,在滁州市政府出让土地过程中,三巽公司先后竞得两块土地的国有土地建设用地使用权,滁州文旅局即期支付工程款,三巽公司不再要求支付投资回报和利息。结合协议书上下文意思和通常理解,此利息不仅应包括协议第8.4条和8.5条约定的正常支付回购款应承担的利息,也应包括协议第8.6条约定的逾期付款利息。且双方对即期支付的时间并未具体规定,在无合同具体约定的情形下,一审判决却人为确定一个时间,并以此时间为准,要求滁州文旅局支付剩余回购款利息错误。二、滁州文旅局未能支付剩余回购款原因系三巽公司未能开具发票所致。滁州文旅局一直向滁州市财政部门请款,市财政部门也同意付款,只要求三巽公司提供发票,三巽公司一直未提供，应对其不开发票导致回购款不能及时支付的后果承担责任。根据滁州市审计局的审计报告,涉案决算价为8495.55万元,双方对此无任何异议,自2010年8月13日至2016年7月13日,滁州文旅局先后11次向三巽公司支付回购款78562648.12元,均为滁州文旅局先开发票，滁州文旅局即付款,先开具发票再支付相应款项一直是政府财经部门工作要求,涉及政府的税收收入,滁州文旅局作为政府部门也一直遵守该规定。剩余6013709元回购款的支付,双方也应按照之前的交易习惯进行。滁州文旅局在剩余6013709元回购款支付之前已经向财政部门申请了资金准备支付,然而三巽公司却未能提供发票,导致该笔回购款未能及时支付,因此滁州文旅局不应支付该笔回购款逾期支付的利息。三巽公司答辩称，一、滁州文旅局关于不应支付逾期支付回购款利息的上诉请求没有事实和法律依据。1、关于是否应该支付逾期支付回购款利息，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。《滁州市政府融资采购项目协议书》第9条约定的利息确实就是指该协议书第8.5条约定的正常支付回购款应承担的利息，该利息属于滁州文旅局应承担的融资利息。《滁州市政府融资采购项目协议书》第8.6条明确约定了：“若甲方逾期未向乙方支付回购款，则甲方对逾期未支付部分按照人民银行同期贷款基准利率的1.5倍支付利息。”此条款明确约定了滁州文旅局若逾期支付回购款应支付相应利息，属于双方真实意思表示。而且该条款是单独列出的合同条款，从该协议的上下文体系解释的角度理解，《滁州市政府融资采购项目协议书》第9条约定的利息不可能是指协议书第8.6约定的利息。因此滁州文旅局理应支付三巽公司因逾期支付回购款项而产生的利息损失。2、《滁州市政府融资采购项目协议书》第9条约定：“甲方同意，在工程施工期间，如果政府出让土地，乙方竞得土地使用权，在乙方交纳土地出让金后，政府即期支付该项目工程款，乙方不再要求支付投资回报和利息。”该条款明确约定了三巽公司不再要求支付投资回报和利息的前提条件有两个，其一为三巽公司竞得土地使用权；其二为政府即期支付该项目工程款。而事实是，三巽公司确实在案涉工程施工期间竞得了两块土地，但是滁州文旅局并没有即期支付工程款。故，三巽公司不再要求支付投资回报和利息的前提条件不成就，且该条件不成就的责任在文化旅游局。因此，不论《滁州市政府融资采购项目协议书》第9条所约定的“利息”所指为何，滁州文旅局均应按照协议约定支付相应的利息。3、滁州文旅局在案涉工程中采用BT融资的方式承建案涉工程，本来就是为了解决政府建设资金短缺的问题。三巽公司在承担巨大的建设资金支付压力的情况下完成了案涉工程的施工建设，而滁州文旅局却在2012年5月3日经滁州市审计局审计决算完成后并未即期支付回购款项存在重大违约，且滁州文旅局在2011年9月份就实际占用使用了案涉工程。从审计完成的时间以及占有使用的时间来看，滁州文旅局享有了巨大的经济利益。二、关于滁州文旅局上诉称剩余回购款项应在三巽公司提供发票后才能支付的上诉意见没有事实以及法律依据。1、双方的协议中没有约定以开具发票作为付款的前提条件。由于支付回购款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，两者不具有对等关系。滁州文旅局不能以此为由拒绝履行合同主要义务，因此滁州文旅局此项上诉没有合同依据以及法律依据。2、三巽公司与滁州文旅局形成的是平等的民事法律关系，不应该存在所谓的政府部门规定能够替代双方并未在合同中约定事项的情况。双方之间更不存在滁州文旅局上诉状中所谓的交易习惯。综上，请二审法院依法驳回滁州文旅局的上诉请求，依法支持三巽公司的上诉请求。三巽公司向原审法院提出起诉请求：1.判令滁州文旅局支付其回购价款8144643元；2.判令滁州文旅局支付其迟延支付回购价款利息9201949元（暂计算至2019年4月8日，之后以8144643元为基数按照5年期银行贷款利率的2.5倍计算至款清止）；3.判令滁州文旅局支付其投资回报8920300元；4.判令滁州文旅局支付其迟延支付投资回报的利息损失4262912元（暂计算至2019年4月8日，之后以8920300元为基数按照同期银行贷款利率计算至款清止）；5.判令滁州文旅局承担本案诉讼费、保全费、公告费等全部费用。原审查明：2009年12月9日，滁州市文化局（现更名为滁州文旅局，甲方）与滁州市嘉信置业有限公司（现更名为三巽公司，乙方）签订《一校两团建设工程合同》，约定滁州文旅局一校两团BT项目交由三巽公司投资建设，工程由BT方负责融资、建设，甲方按约定期限回购，工程总价暂定为6400万元，投资回报率为10.5%，组成合同的文件包括政府融资采购项目协议书、技术文件、图纸、市政府授权文件等。在此之前，双方已于2009年10月11日签订了《滁州市政府融资采购项目协议书》，该协议第8.4条约定：在接到合格的竣工验收报告后3日内，首付总回购款的40%（如果工程结算审计未完成，按合同价款的40%支付）；质量保修金为工程结算价的5%，按相关法律规定执行，在质保期内不支付利息，质保期满即于支付。总回购款去除首付款及质量保修金后的余款分三次分别自首付之日起12个月内、24个月内、36个月内等额支付。第8.5条约定：甲方同意对乙方承建项目资金支付利息。本项目开工至验收合格期间即建设期利息按建筑安装费总价的50%乘以人民银行1年期贷款基准利率计算，由甲方在首付40%总回购款时同时支付。剩余60%总回购款利息自首付40%总回购款之日起按照第8.4条的规定分期分段计算，计算方式按照同期人民银行五年期贷款基准利率计算，已支付的回购款不予计息。第8.6条约定：若甲方逾期未向乙方支付回购款，则甲方对逾期未支付部分按照人民银行同期贷款基准利率的1.5倍支付利息。第9条约定：甲方同意，在工程施工期间，如果政府出让土地，乙方竞得土地使用权，在乙方交纳土地出让金后，政府即期支付该项目工程款，乙方不再要求支付投资回报和利息；如在工程竣工后，乙方竞得土地使用权并在支付土地出让金后，政府即期支付该项目剩余回购款中的工程款部分，不再支付投资回报和利息。合同签订后，三巽公司对案涉工程进行了投资建设。2012年5月3日，滁州市审计局出具滁审投报［2012］34号《审计报告》，案涉项目决算价为8495.55万元。2012年5月22日《滁州市政府投资项目竣工结算审计结果备案表》中审计机关审查意见载明：该项目扣减应由承包方承担跟踪审计费用379142.88元（核减率超10%部分）。2013年7月1日，案涉工程经竣工验收合格。自2010年8月13日至2016年7月13日，滁州文旅局先后11次向三巽公司支付回购款78562648.12元。2010年3月12日、2012年8月3日，在政府出让过程中，三巽公司先后竞得两块土地的国有建设用地使用权，宗地编号分别为0201100030012000、020110080003000。原审法院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：1.三巽公司关于投资回报及相应利息的主张能否成立，如果成立数额如何确定；2.三巽公司关于回购款及相应利息的主张能否成立，如果成立数额如何确定。滁州市文旅局与三巽公司签订的《一校两团建设工程合同》、《滁州市政府融资采购项目协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。关于争议焦点一，案涉工程竣工验收前，三巽公司在政府出让土地的过程中成功竞得两块土地的国有建设用地使用权，根据《滁州市政府融资采购项目协议书》第9条的约定，滁州文旅局应即期支付工程款，三巽公司不再要求支付投资回报和利息。三巽公司认为竞得土地使用权以及政府即期支付工程款，两者需同时具备系其不再要求支付投资回报和利息的前提条件不符合上述约定，此外，从滁州文旅局向三巽公司付款情况看，滁州文旅局已在施工过程中及竣工验收后，先后11次向三巽公司支付了工程款，三巽公司以滁州文旅局未能全额付款而否认即期支付工程款的主张与事实不符。故三巽公司关于投资回报及相应利息的主张不能成立，不予支持。关于争议焦点二，案涉工程经审计决算价为8495.55万元，双方当事人对此予认可，该院予以确认。扣除超审计费用379142.88元和已付回购款78562648.12元，滁州文旅局尚欠6013709元回购款未付。对于滁州文旅局提出剩余工程款未付的原因系三巽公司未提供发票、工程出现质量问题以及相关检察机关要求其停止支付所致的辩解理由，该院认为，其一、双方在协议中没有约定以开具发票作为付款的前提条件，支付工程款为合同的主给付义务，开具发票是收取工程款的附随义务，主给付义务与附随义务之间不具有对价性，因此，滁州文旅局不能以三巽公司未履行附随义务作为其不履行合同主义务的抗辩理由，滁州文旅局关于因三巽公司未提供发票，而拒付剩余部分工程款的辩解理由不能成立，不予支持；其二、案涉工程已通过竣工验收，滁州文旅局以案涉工程存在质量问题为由要求三巽公司承担维修费45000元的主张，相对于三巽公司在本案中要求支付工程欠款的诉请而言，不构成抗辩的理由，而是新的请求，但滁州文旅局在本案中并未对此提起反诉，其仅以案涉工程存在质量问题为由要求三巽公司承担维修费，进而拒付工程欠款的抗辩理由，依法不能成立，不予支持；其三、滁州文旅局在收到滁州市琅琊区人民检察院的暂停支付函后，仍然存在向三巽公司支付工程款的行为，并未因此而停止支付，且本案无证据证明剩余工程款即为该函所要求停止支付的段小宏工程款，故滁州文旅局以此拒绝支付剩余工程款的理由不能成立，不予支持。据此，滁州文旅局应向三巽公司支付剩余工程回购款6013709元，三巽公司主张回购款的超出部分无事实依据，不予支持。关于回购款利息，因三巽公司竞得土地，根据《滁州市政府融资采购项目协议书》第9条约定，三巽公司不再要求支付利息。结合该协议书上下文意思以及通常理解，此处的利息应当是指按照协议第8.4条和8.5条约定的正常支付回购款应承担的利息，而非协议第8.6条约定的逾期付款利息，滁州文旅局关于不应承担回购款利息的抗辩主张不能成立，其仍应对逾期未付回购款承担逾期付款利息。案涉工程竣工验收合格的时间为2013年7月1日，根据协议约定，首付回购款的时间应为2013年7月4日，去除首付款及质量保证金的余款最迟应在2016年7月4日前支付，鉴于双方对质保的具体内容及期限未作明确约定，同时考虑截止目前质保期均应已届满，再结合滁州文旅局前期的回购款支付情况，该院酌情确定自最后一次付款次日即2016年7月14日起，以尚欠剩余回购款6013709元为基数，根据协议第8.6条的约定，按照人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计息，由滁州文旅局承担逾期付款利息，三巽公司主张回购款利息的超出部分无事实和法律依据，不予支持。此外，本案诉讼期间未产生保全费及公告费，故对三巽公司要求滁州文旅局承担保全费、公告费的诉讼请求不予支持。综上所述，原审法院对三巽公司诉讼请求的合理部分予以支持，对超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、滁州市文化和旅游局于判决生效后十五日内支付滁州三巽企业管理有限公司回购款6013709元及利息（自2016年7月14日起，以6013709元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的1.5倍计算至付清之日止）；二、驳回滁州三巽企业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费194449元，由滁州三巽企业管理有限公司负担156147元，由滁州市文化和旅游局负担38302元。二审中，滁州文旅局提供滁州市城市建设投资有限公司（以下简称滁州市城投公司）关于“一校两团”跟踪审计费用上缴情况说明，并附：政府非税收入一般缴款书、工商银行业务回单、滁州市审计局关于将政府投资项目应由施工单位承担的竣工结算审计费用上缴市财政的函、中国银行国内支付业务汇款回单、三张安徽增值税普通发票、关于请求解决“一校两团”工程建设资金的请示、请求解决“一校两团”工程建设资金的报告，证明：2017年12月26日，滁州市城投公司依据滁州市审计局的函，将截至2017年12月份之前收缴的跟踪审计费共计18280375.97元缴纳至滁州市非税收入管理局，该审计费包含案涉项目审计费379142.88元。三巽公司质证意见：1、对政府非税收入一般缴款书、工商银行业务回单的真实性无法核实，与本案没有关联性，该款项的缴款单位与收款单位均非本案的当事人，而且所缴的款项是1820余万元，并非本案超审计费用379142.88元，该证据不能证明滁州文旅局将超审计费用支付给了审计单位，而且该证据上面并没有三巽公司的签字确认。2、对滁州市审计局函的真实性无法核实，与本案没有关联性。政府相关部门的通知不能替代双方的合同约定，双方在合同中并没有约定审计费用承担的条款。3、对中国银行国内支付业务汇款回单、三张安徽增值税普通发票的真实性无异议，与滁州文旅局拟证明的事实无关。4、对滁州文旅局请示的真实性无法核实，与本案没有关联性。该请示报告为滁州文旅局单方意思表示，并非是我方同意，该请示中明确表明的是支付1200万元。5、对请求解决“一校两团”工程建设资金的报告的真实性没有异议，但与超审费无关。该证据更加证明了滁州文旅局迟延支付回购款的事实。6、对滁州市城投公司出具的跟踪审计费上缴情况说明的真实性没有异议，但对其内容有异议。本院认证意见，三巽公司对跟踪审计费上缴情况说明及中国银行国内支付业务汇款回单、三张安徽增值税普通发票的真实性没有异议，本院予以确认。对其他证据的真实性三巽公司虽不能确定，但没有提供证据否定该部分证据的真实性，该部分证据与其他证据相互印证，对其真实性予以确认，滁州文旅局提供的证据可以作为认定事实的依据。另查明，《一校两团建设工程合同》中约定，月结算费用按当月跟踪审计的结果，最终建筑安装工程造价的确认以政府批准的审计结果为准。滁州市政府投资项目跟踪审计办公室（2011）第三期会议纪要记载，2011年12月16日就政府投资项目审减率超过10%的工程审计费用结算事项召开专题会议。纪要如下：…审减率超过10%的工程按4%的费率从施工单位工程款中扣收中介机构审计费用。二、对扣收施工单位的审计费用由市城投公司设立跟踪审计费用专户管理，统筹用于支付政府投资项目跟踪审计中介机构的跟踪审计费用等。2016年1月13日三巽公司向滁州文旅局出具请求解决“一校两团”工程建设资金的报告，内容：…从2010年3月起，因投资方三巽公司在该市购的土地进行商业开发，按照《滁州市政府融资采购项目协议》有关规定，该项目资金支付方式由BT方式改变为即期支付方式。截止到2016年1月，市财政累计拨付该项目工程建设资金6694.18万元。年关将至，项目建设单位多次催要工程款，现向贵局请求协调和解决“一校两团”项目剩余建设资金，以便解决材料款及农民工工资发放。2016年1月18日滁州文旅局向市政府出具关于请求解决“一校两团”工程建设资金的请示，内容：…从2010年3月起，因投资方三巽公司在本市购的土地进行商业开发，按照《滁州市政府融资采购项目协议》有关条款规定，该项目资金支付方式由BT方式改变为即期支付方式。截止到2016年1月，市财政累计拨付该项目工程建设资金6694.18万元。年关将至，项目建设单位多次到我局催要工程款，特此报告。请求市政府安排支付“一校两团”项目剩余建设资金，本次支付1200万元。2016年7月8日，滁州文旅局、三巽公司、合肥市第二建筑安装有限公司签订《滁州市“一校两团”工程款支付协议》，各方就“一校两团”1200万元工程款支付问题进行达成协议：一、分配给三巽公司100万元，主要是用于支付监理费、控制价编制费、国税以及其他应支付尚未支付的费用。二、分配给合肥市第二建筑安装有限公司1100万元，主要支付给施工单位的工程款。三、滁州市城投公司将1200万元工程款拨付到三巽公司后三巽公司在5个工作日内将该工程款按一、二款规定支付到位。本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、滁州文旅局支付的回购款中是否应扣除超审费；2、滁州文旅局应否支付投资回报款；3、滁州文旅局应否支付回购款的利息，如支付，利息应如何计算。关于争议焦点一。1、从《一校两团建设工程合同》约定内容看，双方约定案涉工程费用进行跟踪审计，工程造价以审计结果为准，但对跟踪审计所发生审计费用双方如何承担，在合同没有约定。2、2012年5月22日《滁州市政府投资项目竣工结算审计结果备案表》中审计机关审查意见载明该项目扣减应由承包方承担跟踪审计费用379142.88元（核减率超10%部分）。与滁州市政府投资项目跟踪审计办公室（2011）第三期会议纪要确定超审费从施工单位工程款中扣除的内容一致。3、滁州文旅局与三巽公司等三方签订的《滁州市“一校两团”工程款支付协议》，明确约定滁州市城投公司支付给三巽公司的1200万元中扣除应支付尚未支付的费用。2016年7月12日滁州市城投公司扣除超审费379142.88元后，支付给三巽公司11620857.12元。三巽公司收到该款项后对扣除超审费379142.88元的未提出异议。4、滁州市城投公司跟踪审计费用上缴情况说明以及滁州市审计局函等证据可以确定滁州市城投公司代缴了案涉工程审计费用。综上，案涉合同中虽没有约定超审费的承担方式，但三巽公司作为投资和施工方对其应承担379142.88元是知晓的，且滁州市城投公司已实际代缴了案涉工程审计费用，故原审判决三巽公司承担该项审计费用并无不当，三巽公司主张不应扣除该项费用的上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点二。《滁州市政府融资采购项目协议书》第9条的约定，甲方同意，在工程施工期间，如果政府出让土地，乙方（三巽公司）竞得土地使用权，在乙方交纳土地出让金后，政府即期支付该项目工程款，乙方不再要求支付投资回报和利息；如在工程竣工后，乙方竞得土地使用权并在支付土地出让金后，政府即期支付该项目剩余回购款中的工程款部分，不再支付投资回报和利息。三巽公司认为竞得土地使用权以及政府即期支付工程款，两者需同时具备系其不再要求支付投资回报和利息的前提条件。本院认为，第9条约定内容是将三巽公司竞得土地使用权作为条件，政府即期支付回购款和三巽公司不再要求支付投资回报和利息都属于条件成就后政府如何履行付款义务问题。应理解为三巽公司竞得土地使用权后，政府即期支付回购款，不支付投资回报和利息。在2016年1月13日三巽公司向滁州文旅局出具请求解决“一校两团”工程建设资金的报告中确认项目资金支付方式由BT方式改变为即期支付方式。因此，三巽公司提出政府应支付投资回报的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。关于争议焦点三。《滁州市政府融资采购项目协议书》第8.4条和8.5条约定滁州市文旅局支付回购款时同时支付自承建期间的利息，而协议第8.6条约定的是逾期支付回购款应承担逾期利息，两“利息”的含义不同，前者为有具体履行内容的义务，后者为未履行义务的责任。协议第9条约定，三巽公司竞得土地使用权后，将原BT付款方式改变为政府即期支付工程款，政府不支付投资回报和利息。第9条约定的利息应为有履行内容的义务，属于第8.4条和8.5条约定的利息，滁州市文旅局主张不承担逾期付款的利息没有事实和法律依据，本院不予支持。协议第9条约定三巽公司竞得土地使用权后，将原BT付款方式改变为政府即期支付回购款。政府即期支付回购款是按协议约定的分四次支付，还是立即支付全部工程款不明确，可视为没有约定支付期限。2016年1月13日三巽公司向滁州文旅局出具请求解决“一校两团”工程建设资金的报告，要求支付剩余工程款，该时间点为三巽公司主张支付工程款（回购款）之日，滁州文旅局逾期支付应按约定的人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算利息。原审酌情确定自最后一次付款次日即2016年7月14日起计算利息欠妥，应予以纠正。双方签订的合同中未约定出具发票作为支付回购款的前提条件，故滁州文旅局要求三巽公司开具发票作为支付回购款的抗辩理由没有事实依据，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律基本正确，但对利息的起算时间处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持安徽省滁州市中级人民法院（2019）皖11民初129号民事判决第二项，即：驳回滁州三巽企业管理有限公司的其他诉讼请求；二、变更安徽省滁州市中级人民法院（2019）皖11民初129号民事判决第一项“滁州市文化和旅游局于判决生效后十五日内支付滁州三巽企业管理有限公司回购款6013709元及利息（自2016年7月14日起，以6013709元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的1.5倍计算至付清之日止）”为：滁州市文化和旅游局于判决生效后十五日内支付滁州三巽企业管理有限公司回购款6013709元及利息（自2016年1月14日起，以6013709元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的1.5倍计算至付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费194449元，由滁州三巽企业管理有限公司负担156147元，由滁州市文化和旅游局负担38302元；二审案件受理费127005.85元，滁州市文化和旅游局负担16990元，滁州三巽企业管理有限公司负担110015.85元。本判决为终审判决。审判长  汪绍平审判员  陶宝定审判员  余乃荣二〇一九年十一月二十五日法官助理赵晓利书记员孙慕瑶（代）