河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫14民终4818号上诉人（原审被告）：河南华夏建安工程有限公司，住所地濮阳市。法定代表人：高照峰，系公司总经理。委托诉讼代理人：田华钢、于振军，河南金谋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵继威，男，1978年1月1日出生，汉族，住内蒙古赤峰市阿鲁科尔沁旗绍根市，确认地址为内蒙古阿拉善旗中凯大厦六楼（东城区）。委托诉讼代理人：杨凯，内蒙古凯创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王杰，男，1975年9月22日出生，汉族，住柘城县，确认地址为柘城县信质法律服务站。被上诉人（原审原告）：刘延军，男，1977年9月27日出生，汉族，住柘城县，确认地址为柘城县信质法律服务站。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵宇靖，河南华豫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄凤龙，男，1976年5月5日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区，确认地址为银川市东方盛世小区4栋-3-802。委托诉讼代理人：陈嘉，内蒙古北杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王继功，男，1973年1月28日出生，汉族，住柘城县，与确认地址一致。原审被告：中石化中原油建工程有限公司，住所地濮阳市。法定代表人：庞海涛，系公司执行董事。委托诉讼代理人：徐治臣，河南金谋律师事务所律师。上诉人赵继威、河南华夏建安工程有限公司（以下简称华夏建安公司）因与被上诉人王杰、刘延军、黄凤龙、王继功，原审被告中石化中原油建工程有限公司（以下简称中原油建公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省柘城县人民法院(2018)豫1424民初710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵继威及委托诉讼代理人杨凯、华夏建安公司的委托诉讼代理人于振军，被上诉人王杰、刘延军及委托诉讼代理人赵宇靖，被上诉人黄凤龙、王继功，原审被告中原油建公司的委托诉讼代理人徐治臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人华夏建安公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人王杰、刘延军对上诉人华夏建安公司的诉讼请求。2、一审、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人王杰、刘延军承担。事实与理由：一、劳务合同相对性不应任意突破。本案系劳务合同纠纷，被上诉人王杰与黄凤龙、王继功签订劳务合同，那么被上诉人王杰应当主张权利的对象系合同相对方，而非合同之外的第三方。二、原审适用法律错误。本案系劳务合同纠纷，原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，属于适用法律错误，此外适用《中华人民共和国合同法》关于代位权的规定，亦属于适用法律错误。一审鉴定程序的启动存在违法情形。评估的费用不能真实的反映出实际费用。三、原审认定事实错误。上诉人华夏建安公司与赵继威之间不存在合伙关系。赵继威借用华夏公司资质，与中原油建公司签订的《建设工程施工分包合同》。华夏建安公司只是收取一定的管理费，并未与赵继威是合伙关系。原审认定王继功、黄凤龙受赵继威指派在工地从事管理工作，进而认定王继功、黄凤龙系履行职务行为存在错误。一审法院对已支付的款项认定错误。被上诉人王杰、刘延军辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人赵继威辩称，一、关于本案的程序错误。1、案由问题。本案立案时确定案由为劳务合同纠纷，但一审审理时均是以建设工程施工合同纠纷为主导。本案案由应定为建设工程施工合同纠纷。依据案涉劳务合同，应由被上诉人王继功对劳务合同负责。2、管辖权问题。本案应按照不动产纠纷确定管辖。3、诉讼请求问题。王杰与刘延军未依据鉴定报告变更诉请，但一审法院直接依据鉴定报告所载明的各项金额进行判决是错误的。鉴定费不是王杰、刘延军的诉请事项，一审判决超出了诉讼请求。4、主体问题。刘延军作为原审主体不适格。王继功的职能范围只是技术员，其擅自签订的《劳务队工程量结算书》等关于劳务工作量的材料不能作为认定劳务费的依据。二、关于本案的事实认定错误。1、已付款项的问题。王继功及其他工人领取的款项应当予以扣除。特别是刘延军其作为本案原告，其领取的款项也未计算在内。2、鉴定报告的问题。鉴定意见中，在套取定额时，安全施工费、文明施工费、企业管理费均不应当计算入劳务费用之内，应当进行扣减。3、王杰在该工程中施工范围是纯轻工的劳务，并未负担任何材料及机械费用。4、对当事人之间有争议的部分如“中控室装修、防水、保温等项目”的费用应当予以扣除。5、一审鉴定程序违法。被上诉人黄凤龙辩称，同赵继威的答辩意见。被上诉人王继功辩称，同王杰、刘延军的答辩意见。原审被告中原油建公司述称，原审被告与王杰、刘延军无合同关系，已经支付完毕工程款，不应再承担清偿责任。本案案由是劳务合同，但是审理中均是建设工程施工合同的内容，判决中原油建清偿无依据。工程造价书鉴定意见书与客观实际不符。上诉人赵继威上诉请求：1、请求依法撤销河南省柘城县人民法院(2018)豫1424民初710号民事判决，发回重审，或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、关于本案的程序错误。1、案由问题。本案立案时确定案由为劳务合同纠纷，但一审审理时均是以建设工程施工合同纠纷为主导。本案案由应定为建设工程施工合同纠纷。依据案涉劳务合同，应由被上诉人王继功对劳务合同负责。2、管辖权问题。本案应按照不动产纠纷确定管辖。3、诉讼请求问题。王杰与刘延军未依据鉴定报告变更诉请，但一审法院直接依据鉴定报告所载明的各项金额进行判决是错误的。鉴定费不是王杰、刘延军的诉请事项，一审判决超出了诉讼请求。4、主体问题。刘延军作为原审主体不适格。王继功的职能范围只是技术员，其擅自签订的《劳务队工程量结算书》等关于劳务工作量的材料不能作为认定劳务费的依据。二、关于本案的事实认定错误。1、已付款项的问题。王继功及其他工人领取的款项应当予以扣除。特别是刘延军其作为本案原告，其领取的款项也未计算在内。2、鉴定报告的问题。鉴定意见中，在套取定额时，安全施工费、文明施工费、企业管理费均不应当计算入劳务费用之内，应当进行扣减。3、王杰在该工程中施工范围是纯轻工的劳务，并未负担任何材料及机械费用。4、对当事人之间有争议的部分如“中控室装修、防水、保温等项目”的费用应当予以扣除。5、一审鉴定程序违法。王杰、刘延军辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。黄凤龙述称，同赵继威的上诉意见。王继功述称，原审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分。请求驳回上诉的上诉请求，维持原判。华夏建安公司述称，1、华夏公司与赵继威不是合伙关系，一审判决华夏公司连带责任的事实、法律认定错误。2、一审法院对王杰已收款数额认定错误，有部分款项是由华夏建安公司代为支付。3、上诉人华夏建安公司认为赵继威与王继功之间是转包关系，王继功受赵继威指派担任技术员，二者不存在劳动合同关系，一审认定王继功签订合同、签署劳务作业量清单等行为系职务行为，属于法律关系认定错误，其他以华夏建安公司递交的上诉理由补充意见为准。中原油建公司述称，原审被告与王杰、刘延军无合同关系，已经支付完毕工程款，不应再承担清偿责任。本案案由是劳务合同，但是审理中均是建设工程施工合同的内容，判决中原油建清偿无依据。工程造价书鉴定意见书与客观实际不符。王杰、刘延军向一审法院起诉请求：判决黄凤龙、王继功、华夏建安公司、中原油建公司、赵继威支付工程款2160000元及利息。一审法院认定事实：中原油建公司承接了山西天然气有限公司大同市液化调峰储备集散中心项目公司土建及工艺安装工程，华夏建安公司与中原油建公司签订建设工程施工分包合同，华夏建安公司承接了该工程第一标段。2017年5月1日王杰与黄凤龙、王继功签订就该标段签订了劳务分包合同，王杰、刘延军承接该标段的劳务（实际施工时间为2016年6月至2017年5月25日），合同约定，土建以甲方与总包最终决算剩余价款的26%作为乙方劳务；钢结构以每吨1200元支付劳务费用；屋面防水保温找平合计87元/平方；内墙腻子、内墙油漆、防火门、地板砖、墙面砖、玻璃隔断、屋面吊顶由乙方负责采购、施工，人工费用按一次记取；土建工程总造价15000000元。在施工过程中王杰在工地共计领款3145800元，经王继功向王杰、刘延军出具工程款确认书，确认王杰、刘延军施工工程量合计6226401元。该标段土建工程总量经华夏建安公司与中原油建公司结算为12003176.04元，中原油建公司已支付华夏建安公司9685884.66元，扣除质保金，下欠工程款1717132.58元。在本案诉讼过程中，经双方当事人同意，一审法院委托河南宋城工程造价咨询有限公司，对涉案工地王杰、刘延军已施工部分劳务造价进行鉴定，经该公司鉴定劳务造价为5283064.22元，支付鉴定费160000元。另查明，涉案工程第一标段系华夏建安公司与赵继威合伙承建，黄凤龙与王继功系赵继威安排在该工地的管理人员，黄凤龙负责工程联络与工程款的催要，王继功负责现场施工技术、质量的管理。一审法院认为，本案王杰、刘延军承包涉案工程第一标段的劳务，双方当事人对王杰、刘延军的实际施工人的身份没有异议，王杰、刘延军由于结算问题与原审被告发生纠纷，现就劳务款问题向转包人及分包人主张权利，其诉讼主体资格适格，原审被告虽当庭提出刘延军没有在涉案劳务分包合同中签名，质疑刘延军的原告身份，但王杰当庭认可刘延军系其合伙人，因此刘延军作为原告身份适格。关于涉案被告的主体资格及应付劳务款的支付主体问题。黄凤龙及王继功系赵继威安排在涉案工地从事管理的人员，其二人签订的劳务分包合同系履行职务行为，因此黄凤龙及王继功在本案中被告主体不适格，无需承担向王杰、刘延军支付劳务款的责任。涉案建设工程施工分包合同虽系华夏建安公司与中原油建公司签订，但华夏建安公司与赵继威当庭均认可其与对方系合伙关系，经当庭示明华夏建安公司与赵继威未能说明其合伙的出资或债务承担比例，因此华夏建安公司与赵继威作为转包人，应连带承担向王杰、刘延军支付劳务款的责任。中原油建公司作为分包人，由其将工程款支付给华夏建安公司，再由华夏建安公司支付给王杰、刘延军，中原油建公司应在欠付工程款的范围内承担责任。另由于中原油建公司陈述华夏建安公司就涉案标段工地还存在其他经济纠纷，因此如有其他权利人持生效法律文书要求中原油建公司在欠付工程款的范围内承担责任，中原油建公司可对本案王杰、刘延军的劳务款与其他债权在欠付款的范围内按比例分摊。关于王杰、刘延军诉请的劳务款具体数额问题。对于应付劳务款的计算，王杰、刘延军要求按照王继功出具的工程量结算书进行计算，原审被告要求按照华夏建安公司与中原油建公司总工程量结算书的26%进行计算。由于王杰与被告王继功系亲属关系，华夏建安公司与中原油建公司系合作关系，一审法院考虑到双方提交的结算单可能会偏袒己方，为公平起见，在征求双方同意后，委托鉴定机构对王杰、刘延军施工工程量进行了鉴定。经鉴定机构作出鉴定意见书，涉案王杰、刘延军施工分两部分，其中无争议部分劳务费用3632998.46元，该款应作为王杰、刘延军的劳务款计入本案应付劳务款部分；有争议部分费用为1650065.76元，该部分庭后经向鉴定机构及王继功询问，其中第1-14项在中原油建公司的人员钟吉生签字的现场工程量计算书中能够显示，相应的款项应计入应付劳务款，另对于第14项迎接检查人工费432000元，王继功认可该费用系华夏建安公司与中原油建公司各自承担一半，中原油建公司已支付了自己应承担的部分（具体见王杰2016年9月1日24300元，2016年9月8日3000元，2016年10月4日14800元收条），因此该款应计入应付劳务款为216000元。第15项在王杰、刘延军提供图纸中能够显示，相应款项应计入应付劳务款。第16项循环水设备用房地下室防水36555.34元，王继功不能确定是否是王杰、刘延军施工，该款项不能计入应付劳务款。有争议部分的费用能够计入应付劳务款的为1397510.42元（1650065.76元-216000元-36555.34元）。原审被告虽对该鉴定意见书提出部分异议，但双方无争议部分的鉴定结论，系鉴定机构在鉴定过程中已征询双方意见后作出的，一审法院对此不再进行审查；对于有争议部分，在图纸及现场工程量计算书中能够显示的，一审法院均予以确认，原审被告虽提出异议，但未能提供证据证明有争议部分的工程不存在或其已支付相应劳务款，对原审被告提出的异议一审法院不予采纳。对于已支付劳务款的计算，按照黄凤龙提交的王杰、王继功及他人收条计算，其中王杰收条为3145800（收条总计3187900元，其中2016年9月1日24300元，2016年9月8日3000元，2016年10月4日14800元收条，在中原油建公司支付迎接检查人工费中已扣除，相应款项在收条总额内予以扣除），对于王继功及他人收条，原审被告未能证明与已支付王杰、刘延军的劳务款有关联，且王杰、刘延军也不予认可，因此对其他收条不应计入本案已支付劳务款内。由于本案王杰、刘延军在诉状中自认已收到劳务款为3401187元，对于已支付劳务款的计算以王杰、刘延军自认收到数额为准。综上，本案王杰、刘延军诉请劳务款应支持数额为1629321.88元（3632998.46元+1397510.42-3401187元）。对于王杰、刘延军诉请的利息，因与迟延履行金相重合，一审法院不再支持。鉴定费160000元由华夏建安工程有限公司与赵继威承担。一审判决：一、河南华夏建安工程有限公司于本判决生效后十日内支付王杰、刘延军劳务款及鉴定费1789321.88元。赵继威承担连带清偿责任；二、中石化中原油建工程有限公司在欠付河南华夏建安工程有限公司工程款1717132.58元的范围内对本判决第一项王杰、刘延军劳务款承担清偿责任（承担清偿的款项折抵所欠河南华夏建安工程有限公司工程款）；三、驳回王杰、刘延军的其他诉讼请求。案件受理费20903元，由河南华夏建安工程有限公司、赵继威负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：华夏建安公司提交的其公司的营业执照、建筑企业资质证书，客观真实，本院予以采信；华夏建安公司提交的收支工程款清单及相关转款凭证，与其一审庭审中自认与赵继威系合作关系的陈述相矛盾，该组证据不能到达其证明目的，本院不予采信；华夏建安公司提交的工人管芮平出具的收据一份，因管芮平未到庭接受质询，且无其他证据能够印证，故本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，首先，案涉工程系山西天然气有限公司大同市液化调峰储备集散中心项目公司土建及工艺安装工程，该工程的承建应当遵守建设工程方面的相关法律规定，本案虽系案涉工程的劳务合同纠纷，但被上诉人王杰、刘延军提供的劳务必定与其建设工程施工密切相关，故一审法院适用建设工程施工合同的相关法律法规并无不当。其次，根据华夏建安公司向中原油建公司出具的承诺书显示，华夏建安公司曾向中原油建公司承诺案涉工程不存在挂靠现象，保证该工程不转包、不分包。华夏建安公司一审庭审中自认其与赵继威系合作关系，赵继威一审及二审庭审中均自认双方为合作关系，且赵继威自认案涉工程系由其与华夏建安公司共同投资。综上，华夏建安公司与赵继威合伙分包案涉工程的事实具有高度可能性，一审认定双方为合伙关系并无不当。黄凤龙、王继功系赵继威指派到工地的相关负责人员，其两人签订的案涉劳务合同系其职务行为，且赵继威与华夏建安公司对王杰、刘延军提供劳务的事实并未否认，并支付了部分劳务费用，故黄凤龙、王继功的签字行为能够代表赵继威与华夏建安公司。王杰与刘延军系合伙关系，刘延军作为本案原审原告主体适格。第三，基于王杰与王继功系亲属关系、华夏建安公司与中原油建公司系合作关系的事实，为公平起见，一审法院委托鉴定机构对王杰、刘延军施工工程量进行鉴定，于情合理、于法有据，本院予以认可。案涉鉴定报告中当事人有异议的部分，一审法院依据图纸及现场工程量计算书作出的认定并无不当。第四，关于王继功及其他工人领取的工资，现赵继威及华夏建安公司并无证据能够证明王继功及其他工人领取的工资系本案案涉劳务费，故赵继威及华夏建安公司诉称抵扣案涉劳务费的主张，本院不予支持。如赵继威及华夏建安公司认为其权利受到损害，可向王继功及其他领取工资的工人另行主张权利。且本案王杰签字的收条为3145800元，但其自认收到劳务款为3401187元，华夏建安公司及赵继威提交的证据并未能证明王杰、刘延军收到的款项超过3401187元。故其诉称已付款项认定错误的主张，本院不予认可。第五，关于管辖权的问题，原审被告中原油建公司已经在一审中提起过管辖权异议，本院二审亦作出终审裁定，且赵继威一审中并未提出管辖权异议，故赵继威该上诉请求，本院不予支持。第六，本案系劳务合同纠纷，根据一审法院查明的事实系由赵继威及华夏建安公司拖欠劳务费引起，一审法院决定由赵继威及华夏建安公司承担鉴定费并无不当。关于赵继威主张王杰、刘延军应依据鉴定报告变更释明诉讼主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人河南华夏建安工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人赵继威的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20903元，由河南华夏建安工程有限公司负担；二审案件受理费20903元，由赵继威负担。本判决为终审判决。审判长  朱利民审判员  王晓辉审判员  宋 健二〇一九年十一月十一日书记员  刘 畅