广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终1170号 上诉人(一审被告)：重庆市佳信建设集团有限公司，住所地：重庆市忠县忠州镇巴王路30号附9号。 法定代表人：任勇，董事长。 委托诉讼代理人：张焕东，北京市金开（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘泽佩，北京市金开（南宁）律师事务所律师。 被上诉人(一审原告)：李素波，男，1979年6月12日出生，江西省吉水县人，居民，住江西省吉安市吉水县。 委托诉讼代理人：黄红梅，广西桂玺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘丽颖，广西桂玺律师事务所律师。 上诉人重庆市佳信建设集团有限公司（以下简称佳信公司）因与被上诉人李素波建设工程施工合同纠纷一案，不服灵山县人民法院（2019）桂0721民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人佳信公司的委托诉讼代理人张焕东、潘泽佩，被上诉人李素波的委托诉讼代理人黄红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 佳信公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、三项，依法改判或发回重审，被上诉人请求的工程款不用支付，被上诉人还应退还多领取的工程款30万元，被上诉人应当缴纳的税款为1644505.7元，应予扣减。上诉人反诉请求30万元在合理的范围内；2、案件诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：上诉人佳信公司2010年承包了灵山县国土资源局土地开垦整理中心的灵山县檀圩镇东岸等村委土地整治项目C标段工程，2010年12月上诉人佳信公司与被上诉人李素波订立了《《工程项目施工管理责任协议书》根据1#议约定：被上诉人李素波应当承担因工程所发生的一切税、费用，承担项目管理中项目经理、财务人员工资每人每月2500元，再扣除应当向上诉人佳信公司缴纳的2%管理费用后，剩佘款项由上诉人佳信公司支付给被上诉人李素波，协议还就其它条款进行了约定。 现工程已经完工，灵山县国土资源局土嫌开垦整理中心已结算工程款，但被上诉人李素波并没有按照协议的约定承担最终结算应当承担的税、费以及人员工资。被上诉人李素波一审起诉要求上诉人佳信公司支付剩佘的工程款，上诉人佳信公司反诉被上诉人李素波退回扣减应当实际承袒的税、费以及人员工资后，上诉人实际上已超付的工程款。一审审理认为：上诉人佳信公司要求被上诉人承担委派人员的工资与本案不是一个法律关系，应当另案起诉；被上诉人李素波应当承担的税、费，被上诉人李素波已经在所在地缴纳，为此判决：1、上诉人佳信公司支付被上诉人李素波工程款181514元；2、驳回上诉人李素波的其它诉求；3、驳回上诉人佳信公司对被上诉人李素波的反诉请求。 上诉人认为一审法院查明事实不清，适用法律不当应当依法改判或发回重审。首先，被上诉人应当承袒委派人员工资，是双方基于合同约定，被上诉人应当依据合同支付相关人员的工资报酬，理应在工程款中扣除。其次，依据合同约定涉案工程被上诉人应当承担的各种税、费由被上诉人承担，现被上诉人李素波提供其缴納税费证据，仅仅是预收金额，最终项目根据有关法律和政策应当交付数额并没有最终确定，既然被上诉人不认可上诉人扣减数额，应当依法提出鉴定，最终确定实际应缴纳的税费数额，而一审并没有对该项目被上诉人应当实际缴納的税、费等确定，就判决上诉人支付工程款，缺少事实依据。综上上诉人认为一审判决存在错误，请二审给予查实,依法支持上诉人的诉请。 李素波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。对方说支付了100多万的税款没有任何依据，之前所有的发票都是李素波开的，不是上诉人开的，开票的同时缴纳税款，不存在上诉人支付税款的行为。 李素波向一审法院起诉请求：1.判决被告重庆市佳信建设集团有限公司向原告李素波支付工程款181514元及利息（以181514元为基数,按银行同期贷款利率自2018年1月24日起计算至工程款付毕之日止）；2、本案全部诉讼费用由被告重庆市佳信建设集团有限公司承担。 一审法院认定事实：2010年12月9日原告李素波与被告重庆市佳信建设集团有限公司签订了《工程项目施工管理责任协议书》1份，被告重庆市佳信建设集团有限公司将其承包的灵山县国土资源局土地开垦整理中心的灵山县檀圩镇东岸等村委土地整治项目C标段工程施工项目转包给原告李素波。合同约定，工程（中标）价为6874884.2元；工程由原告独立组织施工，原告在施工中必须自觉、无条件完全履行被告与业主签订的灵山县檀圩镇东岸等村委土地整治项目C标段工程施工合同中的全部内容和条款；工程需交纳的政府行政收费、劳动保险、农民工工资押金、业主工程履约金、工程竣工后的技术保修金等均同原告负责；原告为独立核算，自付盈亏的经济实体，在工程、管理中的一切经营风险、责任以及发生的债权、债务等均由原告承担，工程所需资金的筹集、设备租赁、人员聘用、购买工程材料等均由原告承担，所发生的债权、债务由原告负责处理，因债权、债务纠纷处置不当而引起的经济、法律责任由原告承担，并接受被告监督，与被告无关；所有工程款必需进入被告本工程所设定的临时指定账户，被告扣除税、费后及时将工程款拨给原告，原告必须足额缴纳工程发生的一切税费，做到合法经营，依法纳税，因此而产生的经济赔偿责任由原告承担，被告派出专职财务一名，管理工程款专项用途，做到专款专用；原告必须按工程款足额上交管理费，管理费按中标价款6874884.20元的2%提取，由被告根据建设方支付的工程款按二次支付，开工第一个月支付80%，开工后第二次工程进度款到账后再将余款一次性付清，超出中标价的工程款按2%提取管理费；原告项目成立后被告委派一至两名（项目经理和财务）配合原告开展施工，项目开支必须经过原、被告人员同意方可领取材料款，被告委派人员由原告承担食宿费并开基本工资每人每月2500元；原告必须及时发放工人所有相关工资，不得引起工人上访等社会不稳定现象发生，由此造成的后果由原告承担，否则被告有权视情况作出该工程总造价5%以上的罚款处理；原告以被告下属灵山县檀圩镇东岸等村委土地整治项目C标工程项目的名义对外办理本项目工程与业主及监理有关业务；原告的工程款必须按合同要求转到被告指定的账户内，由被告扣除税金和管理费后拨付给原告工程使用；本协议属内部承包施工合同。合同还约定了其他的条款。合同签订后，原告李素波即组织工程队进场施工，2017年1月13日,钦州市国土资源局组织同意该工程项目通过工程竣工验收，工程款结算价为7145449.38元。截止至2018年1月23日，灵山县国土资源局土地开垦整理中心已分9期向被告付清了全部的工程款为7145449元，其中第1期为990000元、第2期为450000元、第3期为500000元、第4期为959700元、第5期为400000元、第6期为880000元、第7期为890000元、第8期为1718476元、第9期为357273元。被告重庆市佳信建设集团有限公司按合同约定扣除了该工程的全部的管理费及扣除了原告李素波前7期要缴交的税费，向原告李素波支付了前7期的工程款，但对第8期的工程款仅分别在2017年2月14日、3月8日支付了1468476元、9213元；对第9期的工程款仅在2018年1月25日分两次分别支付了204273元和150000元，被告重庆市佳信建设集团有限公司对第8、9期的工程款共计支付了1831962元给原告李素波。 另查明，根据2017年7月1日施行的财税[2017]58号《财政部、国家税务总局关于建筑服务等营改增试点政策的通知》第三条“纳税人提供建筑服务取得预收款，应在收到预收款时，以取得的预收款扣除支付的分包款后的余额，按照本条第三款规定的预征率预缴增值税。按照现行规定应在建筑服务发生地预缴增值税的项目，纳税人收到预收款时在建筑服务发生地预缴增值税。按照现行规定无需在建筑服务发生地预缴增值税的项目，纳税人收到预收款时在机构所在地预缴增值税。适用一般计税方法计税的项目预征率为2%，适用简易计税方法计税的项目预征率为3%。”的规定，对于合同约定由原告李素波缴交的第8、9期工程款的税费，原告李素波已按3%征收点缴交在建筑服务发生地即灵山县国家税务局自行预缴了第8、9期工程款的税费60458.72元；对须在被告重庆市佳信建设集团有限公司所在地的税费，由于被告重庆市佳信建设集团有限公司怠于协助原告李素波办理，致使原告李素波未能缴交，对此，原告李素波在庭审中表示对其须在被告重庆市佳信建设集团有限公司所在地的税费，愿意按第8、9期工程款总额的3%征收点计算，从被告重庆市佳信建设集团有限公司尚欠的工程款中扣除。 一审法院认为，关于双方签订的合同的性质和效力问题。虽然原告李素波与被告重庆市佳信建设集团有限公司签订的《工程项目施工管理责任协议书》约定该合同是内部承包施工合同，但根据合同约定的内容，案涉的工程是由原告李素波自付盈亏，在工程、管理中一切经营风险、责任以及发生的债权、债务等均由原告承担，在利润分配上，被告重庆市佳信建设集团有限公司只收取固定额度的管理费，不承担任何经营风险，因此，本院认定原告李素波与被告重庆市佳信建设集团有限公司签订的《工程项目施工管理责任协议书》为转包合同，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的规定，双方之间签订的《工程项目施工管理责任协议书》属无效合同。 关于工程款及利息支付的问题。反诉原告重庆市佳信建设集团有限公司反诉认为，反诉被告李素波未按合同的约定承担派驻人员工资、部分税、费。在本案中，反诉原告重庆市佳信建设集团有限公司没能提供证据证明其实际委派有人员到工地，在反诉中也没有对主张的工资列明具体主张的数额，且根据合同约定的内容，委派人员与反诉被告李素波之间的法律关系与本案审理的法律关系不是同一法律关系，如委派人员认为其权利受到损害，应由委派人员向反诉被告李素波主张权利；至于反诉原告重庆市佳信建设集团有限公司认为反诉被告李素波未承担其应承担的部分的税、费，反诉原告重庆市佳信建设集团有限公司在本案诉讼中没有明确主张的金额，所提供证据也不能证明与本案有关联，故反诉原告重庆市佳信建设集团有限公司反诉请求反诉被告李素波退回300000元的请求不成立，该院不予支持。虽然原告李素波与被告重庆市佳信建设集团有限公司签订的《工程项目施工管理责任协议书》属无效合同，但由于原告李素波已按约定实际完成了全部的工程，并通过了工程竣工验收，原告李素波作为案涉工程的实际施工人，虽然合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告李素波可就尚欠的工程款进行主张权利，对原告李素波请求被告重庆市佳信建设集团有限公司支付工程款的请求，该院予以支持。由于原告李素波对造成合同无效亦有过错，故对原告李素波请求被告重庆市佳信建设集团有限公司支付利息的请求，该院不予支持。 关于税费如何扣除的问题，对于第8、9期工程款的税费，原告李素波已自行按3%征收点缴纳在建筑服务发生地缴交了税费60458.72元，对须在被告重庆市佳信建设集团有限公司所在地的要缴交的税费，造成原告李素波至今未能缴交的原因是由于被告重庆市佳信建设集团有限公司怠于协助原告李素波办理，原告李素波在庭审中表示对须在被告重庆市佳信建设集团有限公司所在地须缴交的税费，愿意按第8、9期工程款总额的以3%的征收点缴纳，即62273元从工程款中扣除，这是原告李素波自主处分自己权利的行为，不违反财税[2017]58号《财政部、国家税务总局关于建筑服务等营改增试点政策的通知》的规定，也没有损害到被告的利益，一审法院对原告李素波的该主张予以支持。 因此，由于灵山县国土资源局土地开垦整理中心已向被告重庆市佳信建设集团有限公司付清了全部的工程款，其中第8期、第9期的工程款分别为1718476元、357273元，共计2075749元，从中扣除原告李素波在被告重庆市佳信建设集团有限公司所在地尚需缴交的税费62273元及被告重庆市佳信建设集团有限公司已经支付了的第8、9期的部分工程款1831962元，被告重庆市佳信建设集团有限公司尚需支付181514元给原告李素波。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，判决：一、被告重庆市佳信建设集团有限公司支付工程款181514元给原告李素波；二、驳回原告李素波的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告重庆市佳信建设集团有限公司的反诉请求。案件本诉受理费4102元，反诉受理费2900元，共计7002元，由原告李素波负担317元，被告重庆市佳信建设集团有限公司负担6685元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本案经本院二审进行了审理，一审法院对本案事实的认定与二审查明一致，本院依法予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院确定本案的争议焦点为：一、被上诉人李素波应当承担的税费、项目经理、财务人员的工资应当如何计算；二、上诉人佳信公司应当支付的工程款应当如何认定。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”被上诉人李素波不能提供证据，证明其具有施工资质，虽然李素波与上诉人佳信公司签订了《工程项目施工管理责任协议书》，根据合同约定的内容，案涉的工程是由李素波自付盈亏，在工程、管理中一切经营风险、责任以及发生的债权、债务等均由李素波承担，在利润分配上，佳信公司只收取固定额度的管理费，不承担任何经营风险，因此，本案《工程项目施工管理责任协议书》应当认定为工程转包合同，因违反上述法律规定，属于无效合同。 一、关于被上诉人李素波应当承担的税费、项目经理、财务人员的工资应当如何计算的问题。 本案《工程项目施工管理责任协议书》约定：所有工程款必需进入被告本工程所设定的临时指定账户，被告扣除税、费后及时将工程款拨给原告，原告必须足额缴纳工程发生的一切税费，做到合法经营，依法纳税，因此而产生的经济赔偿责任由原告承担，被告派出专职财务一名，管理工程款专项用途，做到专款专用；原告必须按工程款足额上交管理费，管理费按中标价款6874884.20元的2%提取，由被告根据建设方支付的工程款按二次支付，开工第一个月支付80%，开工后第二次工程进度款到账后再将余款一次性付清，超出中标价的工程款按2%提取管理费；原告项目成立后被告委派一至两名（项目经理和财务）配合原告开展施工，项目开支必须经过原、被告人员同意方可领取材料款，被告委派人员由原告承担食宿费并开基本工资每人每月2500元；原告必须及时发放工人所有相关工资，不得引起工人上访等社会不稳定现象发生，由此造成的后果由原告承担，否则被告有权视情况作出该工程总造价5%以上的罚款处理。 对于税费负担问题。根据2017年7月1日施行的财税[2017]58号《财政部、国家税务总局关于建筑服务等营改增试点政策的通知》第三条“纳税人提供建筑服务取得预收款，应在收到预收款时，以取得的预收款扣除支付的分包款后的余额，按照本条第三款规定的预征率预缴增值税。按照现行规定应在建筑服务发生地预缴增值税的项目，纳税人收到预收款时在建筑服务发生地预缴增值税。按照现行规定无需在建筑服务发生地预缴增值税的项目，纳税人收到预收款时在机构所在地预缴增值税。适用一般计税方法计税的项目预征率为2%，适用简易计税方法计税的项目预征率为3%。”的规定，对于合同约定由原告李素波缴交的第8、9期工程款的税费，李素波已按3%征收点缴交在建筑服务发生地即灵山县国家税务局自行预缴了第8、9期工程款的税费60458.72元；对须在佳信公司所在地的税费，由于佳信公司怠于协助李素波办理，致使李素波未能缴交，对此，应按李素波在庭审中的意思表示，在第8、9期工程款总额的3%征收点计算，从佳信公司尚欠的工程款中扣除。 对于项目经理、财务人员的工资计算问题。佳信公司未能提供证据，证实其确实向李素波的工地派驻有项目经理及财务人员，对派驻人员的起止时间、工资标准及具体数额也没有提供证据，因此，佳信公司主张李素波应向其支付该部分费用，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。对于佳信公司主张李素波退回多领取的工程款300000元，佳信公司不能提供李素波具体应承担的税费数额、计算依据，所提供的证据也与本案不存在关联性，因此，佳信公司主张李素波退回300000元工程款，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。 二、关于上诉人佳信公司应当支付的工程款应当如何认定的问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然本案《工程项目施工管理责任协议书》无效，但李素波作为实际施工人，已经按照约定实际完成了全部工程，并通过工程竣工验收。本案工程项目的业主灵山县国土资源局土地开垦整理中心已经向佳信公司支付了全部的工程款，其中第8期、第9期的工程款分别为1718476元、357273元，共计2075749元，从中扣除李素波在佳信公司所在地尚需缴交的税费62273元及佳信公司已经支付了的第8、9期的部分工程款1831962元，佳信公司尚需支付181514元给李素波，李素波请求佳信公司支付该部分工程款，事实依据和法律依据充分，本院依法应予支持。 综上所述，上诉人佳信公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7002元，由上诉人重庆市佳信建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陆 斌 审判员 叶枝仁 审判员 文其谦 二〇一九年十一月四日 书记员 苏 芸