云南省玉溪市红塔区人民法院刑 事 判 决 书(2019)云0402刑初232号公诉机关玉溪市红塔区人民检察院。被告人冯文松，男，1972年9月4日生，汉族，初中文化，云南省玉溪市红塔区人，住云南省玉溪市红塔区。因本案于2018年8月11日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，于2018年8月24日被逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。辩护人高何锦，云南识骏律师事务所律师。被告人王继有，男，1953年6月24日生，汉族，小学文化，云南省玉溪市红塔区人，住云南省玉溪市红塔区。因本案于2018年9月12日被玉溪市公安局红塔分局取保候审。玉溪市红塔区人民检察院以玉红检公诉刑诉〔2019〕195号起诉书指控被告人冯文松、王继有犯非法经营罪，于2019年4月30日向本院提起公诉，2019年7月18日经云南省玉溪市中级人民法院批准延长审理期限三个月，2019年10月25日玉溪市红塔区人民检察院建议对该案延期审理。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭,于2019年6月5日、2019年11月13日公开开庭进行了审理。玉溪市红塔区人民检察院指派检察员高金萍、代理检察员秀锐斌出庭支持公诉，被告人冯文松及辩护人高何锦，被告人王继有均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。玉溪市红塔区人民检察院指控，2017年5月至8月间，被告人冯文松在没有取得成品油经营许可证、危险品经营许可证的情况下，从中国石化销售有限公司云南玉溪石油分公司购入12.7吨92号汽油，在玉溪市红塔区下赫社区仁天停车场内自行建造的加油点进行销售。2017年5月至2018年8月间，被告人冯文松在没有取得成品油经营许可证的情况下，分别从中国石化销售有限公司云南玉溪石油分公司、刘某等人处购入0号柴油共计688.24吨，在玉溪市红塔区下赫社区仁天停车场内自行建造的加油点进行销售。经鉴定，现场查获的柴油所检样本不合格。被告人王继有作为冯文松聘请的员工，在此期间根据冯文松的安排，实施销售汽油、柴油的行为，并对每天加油的情况如实记账并将加油款、记账单交付冯文松。经查证，二被告人非法经营数额为6653446元。对指控事实，公诉机关当庭出示了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、检查笔录、视听资料等，认为被告人冯文松、王继有违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的汽油、柴油，销售金额达人民币6653446元，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人冯文松、王继有共同实施非法经营汽油、柴油的行为，为共同犯罪，其中被告人冯文松为非法经营汽油、柴油建设加油站、购入汽油、柴油并进行销售，为主犯，被告人王继有明知他人从事非法经营活动而为其提供帮助，为从犯。被告人冯文松归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；被告人王继有自动投案，到案后如实供述自己的罪行，为自首，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。被告人冯文松对公诉机关指控事实及罪名无异议。被告人冯文松的辩护人高何锦提出，被告人冯文松到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；被告人冯文松主动自愿认罪，系初犯、偶犯，认罪态度好，可以酌情从轻处罚；被告人冯文松的销售对象为基本固定的大车司机，未达到严重扰乱社会秩序的程度；涉案的12.7吨汽油的数量不大，对应的非法经营数额在10万元左右，予以从轻量刑；涉案的688.24吨柴油，经鉴定，闪点分别为62℃和64℃，不符合国家安全生产监督总局、工信部、公安部、质检总局等十部门于2015年2月27日联合发布的《危险化学品目录（2015版）》及国家安全监督总局《关于印发危险化学品目录（2015）版实施指南（试行）的通知》对危险化学品的鉴定标准，即不属于国家规定危险化学品，被告人冯文松的行为虽违反商务部《成品油市场管理办法》，但该办法属于部门规章，并不属于国家规定，被告人冯文松经营柴油的行为，不宜认定为非法经营罪。被告人王继有辩称，其只是帮工，帮他打扫卫生，他不在时帮他加加油、记记账，也不知道他有没有营业执照，也不知道这是犯罪。经审理查明，2017年5月至2018年8月间，被告人冯文松未经有关部门批准，未取得未取得营业执照、成品油零售经营批准证、危险化学品经营许可证的情况下，从中国石化销售有限公司云南玉溪石油分公司购入12.7吨92号汽油，从中国石化销售有限公司云南玉溪石油分公司、刘某等处购入0号柴油共计688.24吨，在玉溪市红塔区下赫社区仁天停车场内自行建造的加油点进行销售,2018年8月10日，被告人冯文松、王继有在销售成品柴油时被公安机关查获，并当场查获尚未销售的成品柴油31.82吨。2017年5月至2018年8月10日，被告人冯文松、王继有销售汽油金额为9万余元，销售柴油金额为610万余元，销售金额共计619万余元。在此期间，被告人王继有受冯文松的安排，销售汽油、柴油，并对每天加油的情况如实记账并将加油款、记账单交付冯文松。经云南省产品质量监督检验研究院检验，送检的样品按GB19147-2016《车用柴油》检验，所检项目硫含量，馏程：90%回收温度，馏程：95%回收温度不合格，所检样品不合格。证明上述事实的证据有：1、被告人冯文松的供述，证实其在仁天停车场建盖了加油站，2017年5月，其在未获得成品油经营许可的情况下，分别从中石文某嘉处购买汽油柴油及刘某军处购买柴油并对外出售的具体情况，其还证实王继有是其聘请的职工，帮其出售柴油。2、被告人王继有的供述，证实冯文松在停车场修建了加油点，2017年5月，冯文松对外出售柴油，其作为冯文松聘请的员工，根据冯文松的安排，其在停车场内帮忙销售汽油、柴油，并将每天销售汽柴油的情况如实记账并将加油款、记账单交付冯文松的具体情况。3、证任某芳的证言，证实其老公冯文松在仁天大型停车场内出售柴油的具体情况。4、证文某嘉的证言，证实冯文松向中国石化销售有限公司云南玉溪石油分公司购买汽油、柴油的具体情况。5、证李某龙范某朝许某明等46名证人的证言、辨认笔录及照片，证李某龙等人到仁天停车场内的加油站加油的时间、次数、金额等具体情况；经张志寿辨认，加油点的老板就是冯文松。6、证史某超的证言，证实2017年4月，冯文松向其购买了两个油罐的具体情况。7、证刘某军的证言，证实2018年年初，一姓冯的男子联系其购买柴油，其作为中间人又联徐某波，每吨油可以赚到10元的介绍费，姓冯的男子自己找油罐车到中石化昆明安宁长坡油库提油，姓冯的男子通过其联徐某波买油持续了大概一个月的时间，共购买了七八次。8、称量笔录、称量照片、过磅单，证实经对被查获的仁天大型停车场加油点存储的柴油进行称量，柴油共计重量为31.82吨。9、过磅单，证实被告人冯文松购买的柴油的重量。10、抽样记录、抽样照片、云南省产品质量监督检验研究院检验报告，证实对仁天大型停车场加油点存储的柴油进行取样送检，经云南省产品质量监督检验研究院对该样品按GB19147-2016《车用柴油》检验，所检项目硫含量，馏程：90%回收温度，馏程：95%回收温度不合格，所检样品不合格。另有户口证明、说明、抓获经过、成品油销售合同、冯文松提油情况表、拉油统计表、现场照片、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单等。以上证据经庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，被告人冯文松、王继有违反国家规定，未经许可，经营法律、行政法规规定限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。玉溪市红塔区人民检察院对被告人冯文松、王继有犯非法经营罪的指控成立，予以支持。本案系共同犯罪，被告人冯文松为非法经营汽油、柴油建设加油站，购入汽油、柴油进行销售，起主要作用，是主犯，被告人王继有明知他人从事非法经营活动而为其提供帮助，起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人冯文松归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人王继有犯罪后自动投案，到案后如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。被告人王继有的辩解，经查，根据在案的被告人供述、证人证言、销售柴油的记录等证据证明，被告人王继有对其受雇售卖柴油具有主观上的明知，客观上帮助冯文松向多人、多次售卖柴油，故对其辩解，不予支持；关于辩护人提出冯文松销售的柴油并非危险化学品，被告人冯文松的行为虽违反商务部《成品油市场管理办法》，但该办法属于部门规章，并不属于国家规定，且销售对象基本固定，社会危害小，并未严重扰乱市场秩序，不宜定性为非法经营罪的辩护意见，经查，本案中，被告人冯文松未取得成品油零售经营批准证、危险化学品经营许可证等相关销售行政许可的情况下经营成品油,其行为违反了《中华人民共和国行政许可法》及中华人民共和国商务部制定的《成品油市场管理办法》之规定,中华人民共和国商务部《成品油市场管理办法》是依据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第412号)和有关法律、行政法规制定的,该办法规定国家对成品油经营实行许可制度,被告人冯文松的行为系违反国家规定,故对辩护人提出的相关辩护意见,不予采纳，其余辩护意见，符合法律规定部分，予以采纳。为维护正常的市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人冯文松犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十二万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，被告人冯文松刑期自2018年8月11日起至2023年8月10日止。）二、被告人王继有犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、随案移送的现金日记账3本、银行存款日记账1本，予以附卷；随案移送的POS机一台、加油机一台、查获柴油的处置款人民币53958元，予以没收;冻结在案的银行资金予以发还。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王春秀人民陪审员  彭云忠人民陪审员  桂保云二〇一九年十一月二十五日书 记 员  段丽姣