湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘07民终2226号上诉人（原审原告）：湖南鑫宏城建设工程有限责任公司，住所地湖南省常德市武陵区丹阳街道办事处建民巷社区建设路348号鸿鑫桃林6栋12楼。法定代表人：吕立荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹磊，湖南人和人（常德）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗爱兵，男，1973年11月22日出生，汉族，村民，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：谭建国，常德市武陵区南方法律服务所法律工作者。上诉人湖南鑫宏城建设工程有限责任公司（以下简称鑫宏城公司）因与被上诉人罗爱兵劳动争议一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2019）湘0702民初2646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫宏城公司上诉请求：撤销一审判决,改判驳回罗爱兵对其诉讼请求。事实和理由：一审判决认定部分事实不清,适用法律错误。鑫宏城公司以三闾公寓楼安置小区三期建设项目工程参保,无需以个人名义参保。根据《工伤保险条例》之规定,参保人员因工伤产生的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、医疗费、住院期间伙食补助费等均应由工伤保险基金支付。即使本案工伤发生的时间在前,工程项目参保在后而产生的争议,工伤保险理应对参保的工程项目发生的工伤事故的人员进行理赔。罗爱兵辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鑫宏城公司向一审法院起诉请求：1、判决鑫宏城公司无须支付罗爱兵一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、住院期间伙食补助费、鉴定费、医药费共计179234.02元；2、本案诉讼费由罗爱兵承担。一审法院认定事实：鑫宏城公司系三闾公寓楼安置小区建设单位，2017年5月29日，罗爱兵在该工地施工时，不慎从高处摔伤，经常德市第一人民医院诊断为：L2椎体压缩性骨折。2018年5月10日，常德市人力资源和社会保障局认定罗爱兵受到的事故伤害属于工伤。2019年1月18日，经常德市劳动能力鉴定委员会鉴定，罗爱兵的伤残等级为捌级。罗爱兵受伤后，两次入院治疗，第一次花费医疗费13928元（鑫宏城公司垫付），第二次花费医疗费15725.01元（罗爱兵支付），经查，常德市2016年度职工在职在岗月平均工资为4055元。另查明，鑫宏城公司未给罗爱兵购买工伤保险。一审法院认为，本案属工伤保险待遇纠纷。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。另据该法第六十二条第二款之规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。另据《湖南省实施办法》第二十六条第三款之规定，用人单位未为申请人依法参加工伤保险，用人单位应为劳动者支付11个月工资的一次性伤残补助金。本案中，因双方当事人均不能举证证明申请人的实际工资标准，参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条相关规定，按照劳动者遭受事故伤害时所在地上年度职工月平均工资较为合理，故鑫宏城公司应当向罗家兵支付一次性伤残补助金44605元（4055元/月×11个月）关于支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款之规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《湖南省实施办法》第二十六条第三款之规定，用人单位未为劳动者依法参加工伤保险，用人单位应当支付10个月工资的一次性工伤医疗补助金和10个月工资的一次性伤残就业补助金。经查，罗爱兵于2019年4月17日申请仲裁，视为其提出解除劳动合同，因罗爱兵受伤后一直未工作，参照《湖南省农民工参加工作保险暂行办法》第十六条之规定，按照罗爱兵解除劳动合同时所在地上年度职工月平均工资较为合理，常德市2018年度职工在职在岗月平均工资为4950元，罗爱兵在仲裁时主张其月平均工资为4730元，且在诉讼阶段未对其月平均工资另行主张新的标准，对该标准予以认定，故鑫宏城公司应当向罗家兵支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金共计94600元（4730元/月×20个月）。关于停工留薪期工资的请求。根据《工伤保险条例》第三十三条第一、二款之规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”停工留薪期应当根据罗爱兵停止工作接受治疗的情况来确定，本案中，罗爱兵两次住院治疗，共计61天，仲裁机构认定按照6个月标准计算较为合理，罗爱兵亦未提出异议，予以认定。参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条之规定，按照劳动者遭受事故伤害时所在地上年度职工月平均工资计算（常德市2016年度职工在岗月平均工资为4055元），故鑫宏城公司应当向罗爱兵支付停工留薪期工资24330元（4055元/月×6个月）关于医疗费的诉请。罗爱兵受伤后共住院治疗两次，第一次的医疗费鑫宏城公司已经支付，现罗爱兵仅主张第二次住院治疗费用。根据《工伤保险条例》第三十条第三款之规定：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准”，另该条例第六十二条第二款之规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。故对罗爱兵主张第二次治疗工伤产生的医疗费用共计15725.01元，鑫宏城公司应当予以支付。对住院期间生活补助费的诉请。根据《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通住宿费支付标准规定》第五条规定：“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放。”经查，罗爱兵共住院治疗10天，故鑫宏城公司应当向罗爱兵支付住院期间生活补助费610元（10元/天×61天）关于鉴定费的请求。根据《湖南省实施办法》第二十二条第一款之规定，未参加工伤保险或者未按照缴纳工伤保险费的，工作职工的劳动能力鉴定费用由用人单位负责。故鑫宏城公司应当支付罗爱兵劳动能力鉴定费400元。关于交通费的请求。根据《工伤保险条例》第三十条第四款之规定，交通费是工伤职工到统筹地区以外就医，给予工伤职工本人的待遇。本案中，罗爱兵一直在常德市第一人民医院就医治疗，并没有在本地区以外就医的情况，故交通费不予支持。综上，鑫宏城公司应向罗爱兵支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医药费、住院期间伙食补助费、鉴定费共计179234.02元。据此，判决：湖南鑫宏城建设工程有限责任公司于本判决书生效之日起七日内支付罗爱兵一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医药费、住院期间伙食补助费、鉴定费共计179234.02元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由湖南鑫宏城建设工程有限责任公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案争议双方对罗爱兵本次受伤为工伤事故的事实均无异议，鑫宏城公司的上诉理由为一审判决的赔偿主体有误，应由工伤保险部门在工伤保险基金中予以赔偿。但鑫宏城公司在本案一、二审过程中均未要求工伤保险部门进入诉讼。根据《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的各类企业，有雇主的个体工商户，应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或雇工缴纳工伤保险费；中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。用人单位应参加工伤保险而未参加的职工发生工伤，由该单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付有关费用”，再根据《工伤保险条例》第六十二条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用”可见，用人单位应参加工伤保险而未参加的职工发生工伤，由该单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付有关费用，且若用工单位出现迟延参保的情形，还应再补交相关费用后才能享受工伤保险待遇，且范围为“新发生的费用”。结合本案查明的事实，罗爱兵受伤在鑫宏城公司购买工伤保险之前，且没有证据显示不属于鑫宏城公司已经符合了购买工伤保险的条件，罗爱兵的损失亦不属于在鑫宏城公司购买工伤保险后新发生的费用，故鑫宏城公司的上诉请求不能成立。综上所述，鑫宏城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南鑫宏城建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 卜玉苹审 判 员 李 冲审 判 员 周立军二〇一九年十一月二十八日法官助理 彭珊珊书 记 员 周小娟附：相关法律条文第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。