江苏省淮安市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)苏08刑终115号原公诉机关江苏省涟水县人民检察院。上诉人（原审被告人）张璘，男，1981年1月22日出生于上海市，汉族，硕士研究生，无业，住上海市长宁区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年5月7日被刑事拘留，次日变更为指定居所监视居住，同月18日变更为取保候审，同年7月1日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于涟水县看守所。辩护人单亚红，江苏文通律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李书义，男，1985年10月23日出生于安徽省蒙城县，汉族，公司职员，户籍所在地安徽省蒙城县，现住上海市青浦区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年8月9日被刑事拘留，同年9月4日变更为取保候审，2018年11月21日被逮捕。现羁押于涟水县看守所。辩护人顾晓静，北京德和衡（上海）律师事务所律师。原审被告人王郢，男，1976年11月26日出生于河南省南召县，汉族，无业，住浙江省杭州市江干区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年2月25日被刑事拘留，次日变更为取保候审，2018年5月10日被继续取保候审。原审被告人陈功，男，1989年12月11日出生于安徽省枞阳县，汉族，无业，住安徽省铜陵市枞阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月15日被刑事拘留，2017年1月3日变更为指定居所监视居住，同月17日被刑事拘留，同月23日变更为取保候审，2018年4月27日被继续取保候审。原审被告人印亮亮，男，1989年4月24日出生于江苏省射阳县，汉族，公司职员，户籍所在地江苏省射阳县，现住上海市松江区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年1月12日被取保候审，2018年4月27被继续取保候审。原审被告人雷攀，男，1987年5月17日出生于陕西省武功县，汉族，公司职员，户籍所在地陕西省武功县，现住上海市闵行区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年1月13日被取保候审，2018年4月27被继续取保候审。江苏省涟水县人民法院审理江苏省涟水县人民检察院提起公诉的被告人张璘、王郢犯开设赌场罪,被告人李书义、陈功、印亮亮、雷攀犯非法经营罪一案，于2019年3月7日作出(2018)苏0826刑初141号刑事判决。宣判后，原审被告人张璘、李书义不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人、检察机关意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，一、开设赌场2014年年底以来，被告人张璘、王郢先后受雇位于菲律宾的Ezdigital公司分别从事技术、数据库管理工作。该公司在互联网上针对中国大陆架设、开办帝一娱乐平台、EK娱乐平台、皇家88娱乐平台、圣亚娱乐平台、U乐平台、百万发娱乐平台等博彩娱乐平台，设置自主彩种一分时时彩、秒秒时时彩、秒秒11选5等7种，官方彩种重庆时时彩、江西时时彩、11选5等8种彩种，通过互联网吸引赌客以投注方式进行赌博。上述赌博网站通过各级代理在中国境内进行推广、发展下级代理和会员，并以会员有效投注金额流水量的2.2%的比例获利。其中，2016年9月至2017年2月，仅皇家88娱乐平台，共计接受赌客充值赌资人民币(以下币种均为人民币)7842383270.73元；共计在线中国大陆籍代理及会员有98446个，其中代理账号73245个，会员账号25201个；共计获利118142634.26元。其中：1.被告人张璘在担任上述博彩娱乐平台技术总监期间，领取高额工资，并按4%或6%的比例参与皇家88娱乐平台、U乐平台、百万发娱乐平台等博彩娱乐平台的利润分成，共计非法获利760万元。2.被告人王郢在担任上述博彩娱乐平台数据库管理员期间，领取高额工资，并按1%的比例参与皇家88娱乐平台的利润分成，共计非法获利71万元。2017年2月24日、5月7日，被告人王郢、张璘被抓获归案，后均如实供述犯罪事实。案发后，涟水县公安局从被告人张璘处扣押60万元。被告人张璘向涟水县公安局退违法所得760万元；被告人王郢向涟水县公安局退违法所得2万元，向涟水县人民检察院退违法所得69万元。上述事实，有被告人张璘、王郢供述，证人张某、李某等人证言，常住人口基本信息，抓获经过，扣押清单，调查评估意见书，辨认笔录，远程勘验记录，电子数据，司法鉴定意见书等证据证实。二、非法经营2014年11月至2016年9月，被告人李书义、陈功、印亮亮、雷攀等人开发24Kpay支付平台，在未取得《中华人民共和国支付业务许可证》情况下，通过使用深圳市巨升创、朝天汇、腾泰源、精明珠等四家公司网银为“皇家88娱乐平台”等赌博网站非法提供第三方资金支付结算业务，以每笔走账金额收取0.5%手续费+单笔手续费5元（即数据库中的X+Y方式）方式非法获利，共非法提供资金支付结算业务计1717095949.75元，共计非法获利9438204元。其中，仅2016年6月1日至2016年9月2日，非法提供资金支付结算业务共计712859780.03元，共计非法获利5090615.56元。具体事实如下：1.2014年11月至2015年12月2日，被告人李书义投资30万元用于开发、运营24Kpay支付平台，期间，该平台共非法提供资金结算业务274706778.33元，其本人实际非法获利70万元。2.被告人陈功在担任24Kpay支付平台运营负责人期间，负责带领团队处理24Kpay支付平台商户充值、系统管理等业务，非法获利20万元。3.被告人印亮亮在担任24Kpay支付平台技术员期间，从事24Kpay支付平台的开发、维护工作，共计非法获利15万元。4.被告人雷攀在担任24Kpay支付平台风控经理期间，从事24Kpay支付平台的测试、账目核对工作等，共计非法获利9万元。2017年1月13日、8月9日，被告人雷攀、李书义到公安机关投案；2016年12月15日、2017年1月12日，被告人陈功、印亮亮被抓获归案，上述人员归案后均能如实供述犯罪事实。案发后，被告人李书义、陈功、印亮亮分别向涟水县公安局退款100万元、10万元、5万元；被告人雷攀向涟水县人民检察院退违法所得9万元。被告人陈功、印亮亮分别向涟水县人民法院退违法所得10万元、10万元。上述事实，有被告人李书义、陈功、印亮亮、雷攀供述，证人翁某、印某等人证言，户籍信息，抓获经过，银行卡交易记录，股权转让协议书，扣押清单，调查评估意见书，司法鉴定意见书等证据证实。原审法院认为，被告人张璘、王郢参与他人利用互联网开设赌场，领取高额工资、参与利润分成，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；被告人李书义、陈功、印亮亮、雷攀未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人张璘、王郢同他人共同实施开设赌场犯罪，被告人李书义、陈功、雷攀、印亮亮同他人共同实施非法经营犯罪，均系共同犯罪。被告人张璘在共同开设赌场犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；被告人王郢在共同开设赌场犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人李书义在非法经营共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈功、印亮亮、雷攀在非法经营共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法均应当减轻处罚。被告人李书义犯罪后能够主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。被告人雷攀犯罪后能够主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人张璘、王郢、陈功、印亮亮归案后均能够如实供述犯罪事实，依法均可以从轻处罚。被告人张璘、王郢、李书义、陈功、印亮亮、雷攀均已退清违法所得，均可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百二十五条第（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十三条第一款，第六十四条之规定，判决：1．被告人张璘犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六十万元。2．被告人王郢犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。3．被告人李书义犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一百万元。4．被告人陈功犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元。5．被告人印亮亮犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年三个月，并处罚金人民币十五万元。6．被告人雷攀犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币九万元。7．被告人张璘、王郢、陈功、印亮亮向涟水县公安局所退的违法所得人民币760万元、2万元、10万元、5万元，被告人王郢、雷攀向涟水县人民检察院所退违法所得人民币69万元、9万元，被告人陈功、印亮亮向涟水县人民法院所退违法所得人民币10万元、10万元，均依法予以没收，上缴国库；被告人李书义向涟水县公安局所退人民币100万元，其中30万元系供犯罪所用的财物、70万元系违法所得，均予以没收，上缴国库。张璘上诉提出:1．其归案后，编写软件帮助办案机关查明涉案网站代理数据，应认定其有立功表现。2．其系初犯，受他人指使参与赌博网站技术开发，起辅助作用，系从犯，且退出全部违法所得。一审量刑重，请求二审法院对其从轻处罚。张璘辩护人对一审判决认定张璘犯开设赌场罪无异议，提出：1．一审判决认定张璘非法获利760万元证据不足。2．张璘利用自己专业技能设计程序，帮助办案机关查明涉案网站代理数据，即使不认定张璘有立功情节，量刑时也应有所体现。请求二审法院对张璘从轻处罚并适用缓刑。李书义上诉提出：1．2015年12月份其将平台股权全部转让给于洲，一审判决认定其为主犯不当。2．其检举他人犯罪事实，应认定为立功。3．其有自首情节，退出全部违法所得。一审量刑重，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。李书义辩护人提出与李书义上诉理由基本相同的辩护意见。检察机关认为一审判决认定事实、适用法律正确，建议驳回上诉，维持原判。二审审理期间，上诉人张璘、李书义未提供新的证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定一致。原审判决所列证据均经一审庭审质证，来源合法，且相互印证，本院予以确认。根据本案的事实和证据，针对二名上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1．对于上诉人张璘及其辩护人所提“张璘具有立功表现”的理由、意见，经查，上诉人张璘归案后对皇家88娱乐平台数据库及鉴定意见进行辨认，并根据侦查机关的要求编写程序实现数据库中数据结构表树形显示，系帮助公安机关侦破本案所涉开设赌场案件，不符合刑法及相关司法解释关于立功的规定，依法不应认定为立功。一审判决已将该情节作为对公安机关侦破案件所起作用予以评价，并对张璘从轻处罚。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。2．对于张璘辩护人所提“一审判决认定张璘非法获利760万元证据不足”辩护意见，经查，张璘归案后稳定供述其从赌博网站平台非法获利1000余万元，部分美元、比索存放于菲律宾住处保险柜内，上述美元、比索折合人民币760万元。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。3．对于上诉人李书义及其辩护人所提“李书义系从犯”的理由、意见，经查，上诉人李书义投资开发、运营24Kpay支付平台，非法从事资金支付结算业务，一审判决认定上诉人李书义在非法经营共同犯罪中起主要作用，并无不当。该上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人张璘、原审被告人王郢参与他人利用互联网开设赌场，领取高额工资、参与利润分成，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且属共同犯罪；上诉人李书义及原审被告人陈功、印亮亮、雷攀未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，且属共同犯罪。上诉人李书义羁押期间，发现同监室谢东海吞食金属细钉后身体异常，及时报告管教，该表现不足以认定为立功，其他检举他人犯罪线索，查证不属实或尚未查证属实，依法不构成立功。原审法院综合考虑二名上诉人的犯罪性质、情节、后果，对其裁量的刑罚适当。原审判决已经考虑上诉人张璘具有的从犯、退出全部违法所得等情节，并在量刑时予以体现；上诉人李书义羁押期间阻止他人自杀的表现，综合考虑其具有的自首、退出全部违法所得等情节，本院对其不再予以从轻。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对检察机关所提维持原判的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李贻德审判员  罗 锐审判员  冯 旭二〇一九年十一月五日书记员  夏 冬