贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1945号上诉人（原审被告）：贵州湾田煤业集团有限公司盘县淤泥乡湾田煤矿，住所地：贵州省六盘水市盘州市淤泥乡下营村。负责人：周曙东。被上诉人（原审原告）：沈为富，男。上诉人贵州湾田煤业集团有限公司盘县淤泥乡湾田煤矿（以下简称“湾田煤矿”）因与被上诉人沈为富劳动争议纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初5332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。湾田煤矿上诉请求：1、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初5332号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉请；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人解除与被上诉人的劳动合同违法，系事实认定错误。1、根据谁主张谁举证的原则，应由被上诉人提供证据加以证明上诉人违法解除劳动关系的事实，上诉人从未授权任何工作人员传达要求解除与被上诉人之间的劳务关系。一审在被上诉人未提供任何证据证实的情况下便认定上诉人违法解除劳动合同，显然属于事实认定错误。2、被上诉人生于1957年3月2日，于2017年3月2日年满60周岁，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，上诉人与被上诉人之间的劳动合同于2017年3月2日因被上诉人达到法定退休年龄而终止，之后被上诉人为上诉人提供劳务，双方形成的是劳务关系而非劳动关系。3、假设被上诉人所称的上诉人工作人员告知其不要来上班了取得了上诉人的授权或追认，那么该工作人员告知被上诉人不要来上班，其就未来上班的行为是对解除劳动关系达成的合意。4、离岗前检查需被上诉人配合才能进行，但被上诉人未办理离职手续便自行离开，导致上诉人无法对其进行相应检查和办理相应手续，其过错在被上诉人并非上诉人。二、一审认定本案未超过诉讼时效的事实认定错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，因养老保险是个人和用人单位共同缴纳，个人缴纳的部分由用人单位代扣代缴，而一审庭审中被上诉人已明确陈述，上诉人从未从其工资中扣取任何款项，因此被上诉人从第一次领取工资报酬时就应当知道上诉人未为其购买养老保险。另外，被上诉人于2017年3月年满60周岁，其60周岁未领到养老保险待遇，最迟也应当在2017年3月就知晓上诉人未为其购买养老保险，诉讼时效最迟应当从2017年3月2日开始计算1年。被上诉人于2019年4月申请仲裁，已超过诉讼时效。三、一审按照被上诉人每工作一年支付一个月上一年度职工平均工资的标准计算养老保险经济损失无任何依据。1、被上诉人从2013年3月17日到上诉人处工作，于2017年3月2日年满60周岁，仅工作3年11个月，但根据《社会保险法》第十六条的规定，要连续缴纳15年才能够领取养老保险待遇，即使上诉人按时足额为被上诉人缴纳养老保险，因其缴费年限不足15年，其亦不能领取养老保险待遇。据此，被上诉人不能领取养老保险与上诉人未缴纳养老保险的行为之间没有因果关系。2、用人单位缴纳的社会保险部分属于社会保险经办机构的行政征缴范围，被上诉人作为经济损失提起诉讼无任何依据。被上诉人沈为富未向本院提交书面答辩意见。沈为富向一审法院起诉请求：1、判决被告解除与原告的劳动合同关系的行为违法；2、判决被告支付原告经济赔偿金62028元；3、判决被告补偿因未给原告购买基本养老保险造成的损失49622.4元；4、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2013年3月17日，沈为富到湾田煤矿工作，从事瓦检员工种，湾田煤矿按月向沈为富发放工资。2018年9月30日，湾田煤矿在未对沈为富进行离岗前职业病检查前就通知沈为富，因其年龄大，叫其不要再到湾田煤矿上班，之后沈为富未到湾田煤矿上班。2019年3月10日，沈为富向盘州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁定解除沈为富与湾田煤矿的劳动关系；2、裁定湾田煤矿补发沈为富2018年10月、11月、12月工资15507元；3、裁定湾田煤矿支付沈为富解除劳动合同赔偿金62028元；4、裁定湾田煤矿支付沈为富因未给沈为富购买基本养老保险造成的损失49622元。2019年5月13日，盘州市劳动人事争议仲裁委员会作出盘劳人仲案字（2019）第96号仲裁裁决书，认为湾田煤矿与沈为富之间的劳动关系已解除，同时认为，沈为富要求支付湾田煤矿违法解除劳动合同的经济赔偿金，湾田煤矿解除与沈为富之间的劳动关系不存在违法解除情形，对沈为富要求支付违法解除劳动关系的赔偿金不予支持。遂驳回了沈为富的仲裁请求。另查明，湾田煤矿仅为沈为富购买了工伤保险，基本养老保险未购买，现基本养老保险费不能补缴。湾田煤矿解除与沈为富的劳动关系前12个月的平均工资为5127.50元。一审法院认为，本案的争议焦点是，1、原、被告之间是否存在劳动关系；2、被告解除与原告的劳动合同是否违法，是否应支付原告经济赔偿金；3、被告是否应赔偿原告未缴纳养老保险造成的损失。关于原被告双方是否存在劳动关系问题。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，原告受聘于被告，接受被告的管理，按月领取相应的报酬，原告所从事的瓦检员工作，是被告的重要岗位，是被告业务的重要组成部分，原告与被告之间存在隶属关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，用人单位自用工之日起便与劳动者建立劳动关系，因此，原告从2013年3月17日到被告处工作时，双方建立了劳动关系，原、被告之间因原告到被告处工作而形成了劳动合同。虽然原告于2017年3月2日年满60周岁，达到法定的退休年龄，但原告未享受养老保险待遇，未领取退休金，也未与其他单位建立劳动关系，原、被告之间的劳动关系并不必然终结，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险等遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，按劳务关系处理，而原告并未享受相应的待遇，故原告虽已超过60周岁，但原、被告之间在解除劳动合同前仍属劳动关系，被告辩解原、被告之间系劳务关系的意见，不予采纳。被告解除与原告的劳动合同关系是否违法问题。原告作为被告的瓦检员，工作中主要在井下从事瓦斯检测，长期接触煤炭粉尘，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第二款规定，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位未进行离岗前职业健康检查的不得解除或者终止与劳动者订立的劳动合同，因此，被告在未对原告进行职业病检查前，不得解除与原告的劳动关系，且原告也不存在《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位单方解除劳动合同的情形，被告解除与原告的劳动合同，属违法解除劳动合同的行为，原告要求被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，被告应按经济补偿双倍的标准向原告支付赔偿金，原告在被告处工作超过5年零6个月，被告应向原告支付经济赔偿金61530元（5127.50元×6×2），原告主张超过部分不予支持。对于原告主张的未购买养老保险造成的损失。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位为未其办理社保保险手续，且社会保险不能补办，导致其无法享受社会保险为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，由于原告自2013年3月17日到被告处工作，至2017年3月2日年满六十周岁，达到法定退休年龄，原告在被告处工作时间为4年，尚不满15年，且养老保险费不能补交，故被告应赔偿原告养老保险费不能补交而造成的损失，但根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，才能按月领取基本养老金。因此，即便被告为原告办理了社会保险手续并按时足额缴纳了养老保险费，被告也不能按照《中华人民共和国社会保险法》的规定享受养老保险待遇，故其损失不能按照养老保险待遇的标准计算，可根据原告达到法定退休年龄前在被告处工作的年限，每工作满一年支付一个月上一年度职工平均工资的标准赔偿原告的损失，即按2016年度贵州省在岗职工平均工资69678元/年的标准进行计算，原告主张的损失，支持23226元（69678元/年÷12个月×4个月）。原告主张按用人单位的缴费基数进行计算的理由不能成立，超出23226元部分不予支持。被告辩解原告主张的养老保险损失已超过诉讼时效的意见，原告庭审中陈述因双方劳动关系解除后，到社会保障部门询问才得知被告未为其缴纳社会保险，而诉讼时效是从知道或应当知道其权利受到侵害之日起开始计算，因此，被告辩解原告主张的养老保险损失已过诉讼时效的理由不能成立，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第七条之规定，判决：一、被告贵州湾田煤业集团有限公司盘县淤泥乡湾田煤矿解除与原告沈为富的劳动合同违法；二、被告贵州湾田煤业集团有限公司盘县淤泥乡湾田煤矿于判决发生法律效力之日起十五日内一次性支付原告沈为富违法解除劳动合同的赔偿金61530元；三、被告贵州湾田煤业集团有限公司盘县淤泥乡湾田煤矿于判决发生法律效力之日起十五日内一次性赔偿原告沈为富因不能补交养老保险造成的损失23226元；四、驳回原告沈为富的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告贵州湾田煤业集团有限公司盘县淤泥乡湾田煤矿承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、双方是否存在劳动关系；2、上诉人是否存在违法解除劳动合同的情形，应否支付被上诉人赔偿金；3、被上诉人主张未缴纳养老保险的损失是否超过诉讼时效；4、上诉人应否赔偿被上诉人未缴纳养老保险的损失，若应赔偿，该损失应如何计算。关于争议焦点一。劳动关系是指用人单位与劳动者之间依法确立的劳动过程中的权利义务关系。劳务关系是指劳动者与用工者之间根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。本案中，被上诉人受聘于上诉人，受上诉人的劳动管理，从事上诉人安排的工作，且其从事的瓦检员工作是上诉人业务的重要组成部分，符合双方建立劳动关系的特征。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，按劳务关系处理”的规定，虽被上诉人2017年3月2日年满60周岁，已达到法定退休年龄，但其未享受养老保险待遇，未领取退休金，也未与其他单位建立劳动关系，故在双方解除劳动关系前仍属劳动关系。上诉人所提双方是劳务关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。双方当事人对于2018年9月30日后被上诉人未到上诉人处上班的事实不持异议，被上诉人称系因其年龄大上诉人工作人员叫其不要再来上班，虽被上诉人未提交证据证明，但上诉人在被上诉人仲裁案件作为申请人、上诉人作为被申请人的庭审过程中陈述“申请人（沈为富）因为已经达到法定退休年龄，被申请人于2018年9月30日通知申请人离岗办理离职手续解除劳动关系”，认可其通知被上诉人解除劳动关系的事实，因此，上诉人所提被上诉人未提供证据证实系上诉人要求解除劳务关系的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一项“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医疗观察期间的”规定，被上诉人离岗前从事瓦检员工作，长期接触煤炭粉尘，属于从事接触职业病危害作业的劳动者，应当在离岗前进行职业健康检查，但被上诉人未经离岗前职业健康检查，上诉人即与被上诉人解除劳动关系的行为违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，上诉人应支付被上诉人赔偿金。一审依法计算并判决由上诉人支付被上诉人赔偿金并无不当。关于争议焦点三。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”本案中，被上诉人陈述因双方劳动关系解除后其到社会保障部门询问才得知上诉人未为其缴纳社会保险，其于2019年4月申请仲裁，向上诉人主张未为其缴纳基本养老保险造成的损失，并未超过诉讼时效。关于争议焦点四。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社保保险手续，且社会保险不能补办，导致其无法享受社会保险为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，由于被上诉人自2013年3月17日到上诉人处工作，至2017年3月2日年满六十周岁，上诉人未为被上诉人购买基本养老保险，且养老保险不能补交，故上诉人应赔偿被上诉人养老保险不能补交而造成的损失。但被上诉人达到法定退休年龄时，在上诉人处仅工作4年，尚不满15年，根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，才能按月领取基本养老金”，即使上诉人为被上诉人办理了社会保险手续并按时足额缴纳养老保险费用，被上诉人也不能按照《中华人民共和国社会保险法》的规定享受养老保险待遇，故其损失不能按照养老保险待遇的标准计算，一审按被上诉人在上诉人处工作年限酌情计算被上诉人的损失并无不当。综上所述，湾田煤矿的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州湾田煤业集团有限公司盘县淤泥乡湾田煤矿负担。本判决为终审判决。审判长  瞿继红审判员  高良萍审判员  王秋红二〇一九年十一月二十二日法官助理张钰涵书记员杨清冰