河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终3627号上诉人（一审原告）：谷敏，女，汉族，1979年10月22日出生，住址河南省潢川县。被上诉人（一审被告）：信阳文赢律师事务所（河南文赢律师事务所），地址信阳火车站对面鑫阳宾馆10楼。法定代表人：张国权，河南文赢律师事务所主任。委托诉讼代理人：涂田军，河南文赢（杭州）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：查君舰，男，汉族，1990年4月2日出生，住址河南省罗山县。委托诉讼代理人：彭玉霞，女，汉族，1990年2月7日出生，住址河南省信阳市平桥区，与被上诉人查君舰系夫妻关系。上诉人谷敏因与被上诉人信阳文赢律师事务所（河南文赢律师事务所）、查君舰法律侵权责任纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初3878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谷敏，被上诉人信阳文赢律师事务所（河南文赢律师事务所）的委托诉讼代理人涂田军、被上诉人查君舰的委托诉讼代理人彭玉霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人谷敏上诉请求:1、要求撤销（2019）豫1502民初3878号民事判决书，改判支持上诉请求。2、确认律师在代理案件中故意不尽职尽责的行为违法，评估案件没提伤情鉴定申请给原告造成的损失。3、全额退还律师代理费7000元整，赔偿误工费、车旅费、精神损失费3万元整。4、必须案件本人到场参加开庭，委托代理无效。5、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1、原告在行政诉讼中可以提起伤情鉴定申请，但是查君舰未提。查君舰讲只能在起诉状里面说明，不可以提起伤情鉴定申请。原告的鉴定权利就这样被查君舰剥夺了。中院法官讲一审没有提起的诉求，二审不予受理。我的伤情得不到公平合理鉴定，前期手功能受限长达一年有余，后期出现后遗症，至今没有康复。我开始就向文赢律师所提供了信阳中心医院的住院及出院诊断证明，不然查君舰的行政起诉状怎么陈述事实理由，就没有办法制裁伤害我的两个人。案件如果没有我本人签字都立不了案，还有什么官司可打。身为专业律师阅卷看不见鉴定轻微伤告知书，没有我签字都不清楚。潢川县公安局剥夺我再次申请鉴定机会，拒绝出鉴定委托手续，使我错过最佳鉴定时机。走法律程序行政诉讼是我唯一的救济渠道。律师代理案件应该为受害人争取一切机会，而不是直接剥夺对受伤害人有直接利害关系的申请鉴定权利。受伤害人有权利向人民法院行政诉讼中申请伤情鉴定，人民法院应该委托鉴定机构鉴定，鉴定结果有鉴定机构确定。文赢律师事务所法人及代理律师违背代理案件职责，理应全额退还律师代理费7000元整，赔偿误工费、车旅费、精神损失费3万元整。潢川县公安局不鉴定不代表轻伤不存在，鉴定轻伤就可以直接追加张晶和朱俊华的刑事责任，关联性是至关重要的环节。2、县政府复议后，潢川县公安局没有重新调查，以原有的事实理由又作出第二个不予行政处罚决定书，违反复议法规定。查君舰并没有在法庭中明确提出和引用法律条文。我在法庭上提交复议判决书，法官当庭质问办案民警负责人情况，我当时根本不明白具体意思，可是查君舰没有任何回复，庭审直播可以证明。查君舰未尽职尽责。3、潢川县公安局权利告知书是在原告不知情情况下签字的，县政府复议后有补充口供的，在法庭上我要说，查君舰不让我讲。结果出现在判决书上，还说当庭对质了。不全额退还律师代理费7000元整、赔偿误工费、车旅费、精神损失费3万元整，怎么能保护受害人的合法权益。4、查君舰讲他代写上诉状一事，其知道一审判决书，以为我还要请他代理上诉，当天应下帮忙代写上诉状，后拖至一星期在我的催促下给的。如果按查君舰提供的上诉状，根本没有官司可打性，只留给我短短几天时间写上诉状，最后一天我才写好提交法院。这里我提交查君舰代写上诉状，供法院阅示清楚。2018年6月11日签委托代理合同前，第一次去文赢律师事务所，张国权接待态度非常好，并告知这案件可以打，代理律师费5000元，多一个案件加1000元，两个民事共7000元。当时感觉有点高，说回去考虑一下。第二次前来张国权说标的7000元起，共9000元。当时很无奈，张国权承诺他们会对案件集体研究讨论，会派两名律师前往开庭，情况容许自己也可参加开庭，还会提前告知我开庭怎么说，这些他都没有兑现，开庭全程录像为证。2019年3月12日，再次找到文赢律师所，他们态度恶劣，恶言相对辱骂我，把我往外推，要打我，说我影响他们。我给110出警警察说明了情况。原告与信阳文赢律师事务所查君舰2017年6月11日签委托代理行政一案，有行政起诉、行政判决书、委托代理合同两份。以上情况都是事实，要求二审查明事实，判如所请。被上诉人信阳文赢律师事务所（河南文赢律师事务所）辩称，1、上诉人同被上诉人之间形成法律服务合同，该合同合法有效，代理人的民事法律行为所造成的后果由上诉人（委托人）承担；2、代理人不存在不履行或者不完全履行职责的行为，被上诉人不应承担责任。第一、诉争的行政起诉书经由上诉人本人签字认可；第二、被上诉人代理是谷敏对潢川县公安局对案外人张晶不处罚不服而提起的行政诉讼，解决的是潢川县公安局对张晶不处罚的具体行政行为是否正确和适当的问题，而不是解决谷敏赔偿的问题。3、代理人的代理行为本身没有造成上诉人的损害，上诉人要求的车旅费、误工费、精神损失费没有任何法律依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，要求二审给予维持。被上诉人查君舰辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人查君舰由律所指派办理上诉人案件，全程按照与上诉人之间签订的法律服务合同办理，尽职尽责没有违法行为、没有过错，不存在侵权行为，应驳回上诉人请求。上诉人谷敏向一审法院起诉请求：1、确认律师在代理案件中故意不尽职尽责的行为违法，评估案件没提伤情鉴定给原告造成的损失；2、全额退还律师代理费七千元整，赔偿误工费、车旅费、精神损失费三万元整；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月11日，原告谷敏（甲方）与被告河南文赢律师事务所（乙方）签订委托代理合同，约定：“甲方因与潢川县公安局行政处罚纠纷一案，委托乙方律师查君舰为甲方的第一审诉讼代理人；乙方律师必须认真负责，切实维护甲方合法权益，并按时出庭；甲方必须如实地向律师陈述案情，提供有关本案证据；因乙方过错而提出终止履行合同所收费用全部退还甲方，非因乙方过错而终止合同，所收费用不退还；甲方委托乙方代理的权限为一般代理；根据《河南省律师服务收费项目和标准》规定，甲方应向乙方缴纳代理费7000元；本合同有效期限应自签订之日起，至本案本审终结止（判决、调解、案件和解及撤销的诉讼）；如一方变更合同条款，需再行协议。”合同签订后，被告查君舰代为撰写了起诉状，并出庭代理诉讼。在一审法庭调查、辩论阶段，查君舰阐明委托一方（原告）的证据的证明力，并对对方的证据及两份不予处罚决定进行了反驳。该行政处罚纠纷案，经息县法院认定：“潢川县公安局认定张晶行为系拉开二人，张晶无违法事实，本院予以确认。原告谷敏诉称第三人张晶在其与朱俊华的撕打过程中，拉住谷敏致使朱俊华更容易对实施殴打行为，因其未能提供相应证据予证实，本院不予采纳。根据调查确认的事实，潢川县公安局决定对张晶不予行政处罚并无不当。”息县法院判决驳回谷敏的诉讼请求。在二审上诉中，信阳市中级人民法院向原告明示，伤情鉴定不属于人民法院行政诉讼受案范围。现原告主要以被告未在行政诉讼中提起伤情鉴定，剥夺其合法权益为由，提起本案诉讼。一审另查明，原告向信阳市司法局投诉被告文赢律师事务所及查君舰，信阳市司法局于2019年4月10日答复原告：“查君舰律师无违法违规行为，当事人的投诉事项不属于律协的查处范围，对查君舰不予立案查处”。一审法院认为，原、被告签订的委托代理合同合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告文赢律师事务所指派的查君舰律师在代理原告与潢川县公安局、张晶行政处罚纠纷案件过程中，撰写了行政起诉书，全程参加了一审的诉讼活动，并对对方的证据及两份不予处罚决定进行了反驳，可认定查君舰在一般授权范围内履行了自己的义务。原告述称查君舰代理行为故意不尽职尽责，证据不充分，一审难以支持。至于行政一审诉讼中因伤情鉴定不属于人民法院行政诉讼受案范围，查君舰未提及伤情鉴定，符合律师执业行为规范，不存在过错。原告要求赔偿未提及伤情鉴定造成的损失，于法无据，一审亦难以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十一、第一百六十二条判决：驳回原告谷敏的诉讼请求。一审案件受理费725元，减半收取363元，由原告谷敏承担。二审中，上诉人提供证据1信阳文赢律师事务所（河南文赢律师事务所）主任张国权给上诉人代写的《伤情鉴定申请书》、证据2查君舰一审败诉后给我提供的《上诉状》，以上证据用于证明在第一时间请律师就说明上诉人的伤情，没得到合理鉴定，没有给我权利，给我出示的伤情鉴定申请书，潢川县公安局没有采纳；按照查君舰提供的上诉状，上诉人的官司就没有什么可打的，查君舰故意不尽职尽责。被上诉人信阳文赢律师事务所（河南文赢律师事务所）、查君舰质证称，证据1与本案没有关联性，该伤情鉴定申请书是写给潢川县公安局的，是本案上诉人谷敏签字的给潢川县公安局的申请，被上诉人代理上诉人的是上诉人对潢川县公安局对张晶不予处罚提起的行政诉讼，与这个申请伤残鉴定没有法律关系。在该行政诉讼中也不能提起伤残鉴定，因为该行政诉讼解决的是潢川县公安局对张晶不予处罚不服而提起的行政诉讼，而不是解决上诉人的人身损害赔偿问题，如果在法院提起行政诉讼中提起伤残鉴定将会涉及到该行政行为的其他人，所以在行政诉讼中是不能提起这个伤残鉴定，这个伤残鉴定本身写的就是潢川县公安局。证据2没有签名，是一个空白的上诉状，因为二审上诉并没有委托被上诉人查君舰，该文书是按照上诉人的要求书写，与本案没有任何关系。二审审理查明的案件事实与一审一致。本院认为，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。本案中，被上诉人在接受上诉人委托代理行政诉讼后，被上诉人指派的律师已经提供相应的法律服务，全程履行了上诉人授权范围内的律师代理行为，被上诉人的行为符合职业要求和合同约定，并不存在严重失职和过失。上诉人认为被上诉人的代理和执业过程严重失职和过失，给上诉人造成经济损失应当承担赔偿责任的证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人谷敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费725元，由上诉人谷敏负担。本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  吴 斌审判员  张 伟二〇一九年十一月一日书记员  刘 唱