浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终1023号 上诉人（原审原告）：浙江志焕钢铁贸易有限公司，住所地浙江省龙游县东华街道城南路248号40幢3楼。 法定代表人：徐锡兵，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：叶国平，浙江南孔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江源进，浙江南孔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江宏图建筑工程有限公司，住所地浙江省常山县天马街道文峰西路72号三楼。 法定代表人：袁文才，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑雅明，浙江定阳律师事务所律师。 上诉人浙江志焕钢铁贸易有限公司（以下简称志焕钢铁公司）因与被上诉人浙江宏图建筑工程有限公司（以下简称宏图建筑公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省龙游县人民法院（2019）浙0825民初995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 志焕钢铁公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判支持其一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由宏图建筑公司承担。事实与理由：1.根据宏图建筑公司与吴品良签订的《工程施工内部承包协议》，双方属于内部承包关系而非挂靠关系。2.根据志焕钢铁公司提供的以宏图建筑公司名称为抬头的增值税专用发票、浙江宏图十里坪第二备勤区（一期）工程应付款项汇总表等证据，足以认定吴品良与宏图建筑公司之间构成表见代理，吴品良有代理权，其代理行为有效。3.志焕钢铁公司对宏图建筑公司与吴品良签订的《工程施工内部承包协议》并不知情，其完全系基于对吴品良有代理权的信赖而发生钢材买卖行为，主观上没有任何恶意。 宏图建筑公司辩称，1.根据中华人民共和国住房和城乡建设部颁布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的规定，施工总承包单位将工程整体转包给没有资质的单位或个人，而个人与总承包单位没有劳动合同关系的，属于挂靠关系。本案中吴品良、郑应良、徐勇正与宏图建筑公司之间没有劳动合同关系，其也不具备建筑施工资质，所以吴品良等人与宏图建筑公司之间属于挂靠关系。2.吴品良既不是宏图建筑公司的法定代表人，也不是案涉项目的项目经理，故其行使的相应行为并非职务行为。3.根据案涉《工程施工内部承包协议》规定，宏图建筑公司并未授权吴品良具有对外采购原材料的权利，志焕钢铁公司也未提供宏图建筑公司授权吴品良采购原材料的授权委托书。且志焕钢铁公司未提供相应证据证明当时向吴品良供应钢材时，吴品良有代表宏图建筑公司采购材料的客观表象，也未提供证据证明自己善意且无过失。因此，本案中吴品良既没有代理权，也不构成表见代理。综上，请求驳回上诉，维持原判。 志焕钢铁公司向一审法院起诉请求：1.要求宏图建筑公司支付货款716716元及逾期付款利息损失（利息损失自2018年9月6日起自款付清止按月利率2%计付）；2、案件诉讼费用由宏图建筑公司承担。 一审法院认定事实：宏图建筑公司于2016年10月27日与浙江东恒工贸有限责任公司签订《建设工程施工合同》一份，由宏图建筑公司承建浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程，宏图建筑公司按合同约定开设了共管账户。之后，宏图建筑公司与郑应良、吴品良、徐勇正签订《工程施工内部承包协议》将上述工程全部施工任务内部承包给郑应良、吴品良、徐勇正施工。协议约定：本工程由乙方（郑应良、吴品良、徐勇正）独立核算，自负盈亏；所有对外经济往来等一切涉及项目工程而产生的费用由乙方承担。2017年3月至2018年2月志焕钢铁公司开具以宏图建筑公司名称的增值税发票6100876.50元，从共管帐户支付给志焕钢铁公司的货款为5989608.50元。2018年8月20日，吴品良与志焕钢铁公司进行核对，出具《对帐单》一份，对帐单内容为：经核对，浙江宏图建筑工程有限公司向浙江志焕钢铁贸易有限公司购买钢材（浙江省十里坪第二备勤区一期工程工地使用）共购买钢材计货款4582379元，至今已支付货款3865663元，尚欠716716元。所有增值税发票已交付给浙江宏图建筑工程有限公司。核对无误后请签字确认，并在核对半个月之内付清款项，如果在半个月之后还未付款，按月利息2分计算利息。核对人：吴品良，工程负责人。后志焕钢铁公司于2019年4月22日向法院提供2018年3月5日至4月24日《物资出库凭单》9份，总计货款605448元（按志焕钢铁公司所述，上述货款未开具增值税发票，包括在尚欠716716元内），为此，志焕钢铁公司要求宏图建筑公司支付货款716716元并支付逾期付款利息。 一审法院认为，本案的争议焦点在于合同相对人，即志焕钢铁公司向谁主张货款，志焕钢铁公司认为吴品良是代表宏图建筑公司向志焕钢铁公司购买钢材，开具增值税发票系宏图建筑公司名称并通过对公帐号支付，故吴品良代表公司的买卖行为依法构成表见代理，吴品良与志焕钢铁公司在2018年8月20日对购买钢材货款进行结算，尚欠货款716716元并约定逾期付款利息，故应由宏图建筑公司进行付款。宏图建筑公司认为吴品良不是其职工，浙江省十里坪第二备勤区一期工程吴品良是实际施工人，与宏图建筑公司系挂靠关系，吴品良不具有项目经理资格，故吴品良的买卖行为也不是职务行为，不构成表见代理，应由实际购买人吴品良付款。该院认为，吴品良与宏图建筑公司之间不存在劳动关系及雇佣关系。吴品良为挂靠的工程向志焕钢铁公司购买钢材、结算货款的行为并无宏图建筑公司授权或事后追认，不能认定为职务行为，吴品良的行为不构成表见代理。依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。志焕钢铁公司要求宏图建筑公司承担还款责任，依据不足，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回志焕钢铁公司的诉讼请求。案件受理费11468元，由志焕钢铁公司负担。 二审期间，上诉人志焕钢铁公司为证明其主张提供以下证据：1.发票签收汇总表复印件一份、卲瑞康个人银行账户明细三张、《关于浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程项目管理人员任命书》复印件一份及卲瑞康参保信息打印件六张，拟证明卲瑞康系宏图建筑公司的管理人员，其工资及社保均由宏图建筑公司支付缴纳。2.徐宝潮个人银行账目明细两张，拟证明徐宝潮系宏图建筑公司员工，工资由宏图建筑公司发放，同时结合一审提交的《物资出库凭单》，案涉钢材系由徐宝潮签收。被上诉人宏图建筑公司质证认为，1.对证据1中发票签收汇总表的真实性有异议，对其他证据的真实性没有异议，但对其证明目的有异议。案涉项目所有的材料款及工资均系从宏图建筑公司共管账户中支出，卲瑞康系吴品良的女婿,当时缴纳七个月的社保也是为了应付检查。且即使认定卲瑞康系宏图建筑公司的员工，也不能因为其接收了发票而认定案涉合同相对方系宏图建筑公司。2.对证据2的真实性没有异议，但对其证明目的有异议。徐宝潮系一名农民工，案涉项目所有工人工资均系从共管账户中支付，不能因此认定徐宝潮系宏图建筑公司的员工。 被上诉人宏图建筑公司为反驳上诉人志焕钢铁公司的上述主张，提供以下证据：1.民工工资发放台账两份，拟证明徐宝潮、卲瑞康均系吴品良聘用的农民工，工资均系按照吴品良签字提供的工资汇总单从共管账户中支付。2.中国建设银行客户专用回单及对应会计记账凭证三份，拟证明卲瑞康等人缴纳的社保实际系由吴品良支付。上诉人志焕钢铁公司质证认为，1.对证据1的真实性没有异议，但对其证明目的有异议。从上述两份台账来看，吴品良仅以工地负责人的名义在上面签字，卲瑞康和徐宝潮均系以案涉工程管理人员的名义发放工资，仅凭两份台账并不能证明工资实际系吴品良发放。2.对证据2的真实性没有异议，但该组证据不能证明系应付检查代缴社保的事实。 本院经审查认为，志焕钢铁公司提供证据1中的发票签收汇总表系复印件，未能提供原件予以核对，且宏图建筑公司对其真实性提出异议，故对该份证据不予确认。宏图建筑公司对志焕钢铁公司提供的其他证据的真实性没有异议，本院对志焕钢铁公司提供的除发票签收汇总表以外证据的真实性予以确认，对其证明目的及与本案处理的关联性，将在说理部分予以综合分析。宏图建筑公司提供的证据1、证据2不能达到其证明目的，本院不予确认。 本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案主要争议焦点为诉争钢材买卖合同相对方的认定。志焕钢铁公司主张诉争钢材买卖合同的相对方系宏图建筑公司，而宏图建筑公司主张系案外人吴品良与志焕钢铁公司发生诉争买卖合同关系。本案中，诉争钢材买卖未订立书面合同，志焕钢铁公司主张要求宏图建筑公司支付货款716716元及逾期付款利息损失的主要依据系《对账单》和编号4803-4810及编号4812的《物资出库凭单》9张。其中案涉《对账单》上并无宏图建筑公司公章，亦无案涉工程项目部经理的签名，仅有吴品良以工程负责人身份在上面签字捺印。根据现已查明的事实，案外人吴品良与宏图建筑公司之间不存在劳动关系及雇佣关系，宏图建筑公司亦未就吴品良向志焕钢铁公司购买案涉钢材的行为予以授权或事后追认，故吴品良的上述行为不能认定为职务行为或有权代理。现志焕钢铁公司主张吴品良的行为构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。即构成表见代理合同需要满足相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权及代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象等构成要件，并由合同相对人承担相应的举证责任。仅有付款及开具发票的行为并不足以认定宏图建筑公司即为合同相对方。本案中，志焕钢铁公司提供的现有证据不足以证明诉争代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，且志焕钢铁公司作为买卖标的总额较高的钢材供应商，相较于其他一次性小额买卖标的的出卖方而言，其对合同相对方审查应负有更加谨慎的注意义务，现其提供的证据亦不足以证明诉争交易发生时就合同相对方等问题其已尽相应的谨慎审查义务。故志焕钢铁公司关于吴品良的行为构成表见代理的主张依据不足，本院不予支持。 另，志焕钢铁公司主张徐宝潮作为宏图建筑公司员工在《物资出库凭单》上签字亦可证明诉争钢材买卖合同相对方系宏图建筑公司。本院认为，志焕钢铁公司一审提交该组证据系为了证明《对账单》载明尚欠716716元等事实的真实性，但该份《对账单》上载明的共购买钢材计货款4582379元，至今已支付货款3865663元等内容与实际情况并不相符，志焕钢铁公司也未能提供充足证据证明该组《物资出库凭单》的真实性，故对志焕钢铁公司的上述主张，本院亦不予支持。 综上所述，志焕钢铁公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11468元，由上诉人浙江志焕钢铁贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴明军 审判员  王琳琳 审判员  舒红胜 二〇一九年十一月二十九日 法官助理方园 书记员毛树曦