河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终22015号上诉人（原审被告）：卢文成，男，汉族，1970年5月16日出生，住河南省息县。委托诉讼代理人：汤晓恒，河南亚洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘贺，河南亚洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州兴邦建筑劳务有限公司，住所地郑州经济技术开发区航海东路1346号A座412号。法定代表人：杜鸿高，该公司总经理。委托诉讼代理人：张铭，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张飞，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。上诉人卢文成因与被上诉人郑州兴邦建筑劳务有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初7282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。卢文成上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判驳回郑州兴邦建筑劳务有限公司对卢文成的诉讼请求，或发回重审。2.一、二审诉讼费由郑州兴邦建筑劳务有限公司承担。事实与理由：一、上诉人和被上诉人有合同关系，与河南天信建设工程有限公司没有合同关系，在计算涉案增减项工程量及价款，应当依据双方共同确认的工程量及价款认定。一审判决依据河南天信建设工程有限公司单方确认的工程量及价款，判定涉案增减项工程量及价款，一审判决对涉案增减项工程量及价款认定事实不清。二、一审判决认定事实错误。1.上诉人承包劳务工程为砌墙和粉刷，单价为每平方125元。一审判决在认定1＃2＃楼1-2层，将砌墙和粉刷分别结算价格为125元，增加结算单价125元。一审判决对1＃2＃楼1-2层砌墙和粉刷价格认定事实错误。2.上诉人增加施工的卫生间隔墙断粉刷面积为3950平方米，一审未实际审查，主观判断上诉人施工的面积为1820平方米，少算2130平方米。一审对上诉人该项施工面积认定错误。3.上诉人施工增加项杂工每个200元，被上诉人对此价格没有异议，一审判决按每个杂工100元计算，少算100元，应为3800元，一审认定为1900元，少算1900元。增加项2#楼卫生间蹲便砌筑154个，每个工值100元，应为15400元，一审认定为14500元，少算900元。4.一审认定增加项1号楼卫生间隔断墙粉刷单价为每平方米14元，减少项1＃2＃楼1-2层墙体粉刷单价为每平方米21.2元。同样是墙体粉刷，一审判决在计算单价采用不同的标准，明显认定事实错误。三、经核算，上诉人增加施工项目价款应为:88585元，减少施工项目价款应为:84700元，被上诉人未实际支付上诉人的工程款82675元，被上诉人共应支付上诉人86560元。郑州兴邦建筑劳务有限公司辩称，一、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定:“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”案涉工程是以河南天信建设工程有限公司对外发包的，并不是河南天信建设工程有限公司承建的，上诉人与被上诉人签订的《增减项清单》及《卢文成地上主楼二次结构施工合同结算明细》是案涉合同的必要组成部分，也是认定本案增减计算工程量的有效依据。二、案涉工程量中涉及幼儿园部分的变更是由于图纸设计变更导致的，根据《中华人民共和国合同法》第62条第2项规定:“价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”在建设工程施工合同对计价方式或标准没有约定或约定不明的情况下，应当按照订立合同时履行地的市场价格作为确定工程价款的依据。案涉《郑州工业应用技术学院1＃2＃宿舍楼劳务》约定的计价标准就是河南天信建设工程有限公司与郑州兴邦建筑劳务有限公司按照当地市场价格约定的，故本案建设工程的定价应实行市场调节价，一审判决以该价格认定案涉增减工程量的单价，是有法律依据的。三、卢文成在上诉状中事称被上诉人共应支付上诉人86560元是卢文成自己计算，没有事实依据和法律依。四、郑州兴邦建筑劳务有限公司不存在重复计算问题。卢文成承包的是二次结构工程，其主要工作量就是非承重墙的砌墙、粉刷等。双方签订的承包合同是指整个二次结构施工125元/平方米，这其中包含砌墙以及粉刷。根据双方的工程增加以及减少量来看，由于甲方设计图纸变更，有612立方米的砌筑完全没有施工，其应该按照双方签订的承包合同，按照125元/平方米计算。同时有5110平方米没有粉刷，但该部分工程卢文成完成了砌筑，只是没有对砌筑好的工程进行粉刷，应当扣除粉刷的施工价款。而墙体粉刷每平方米21.2元也是国家工程的定量标准价格，并不是郑州兴邦建筑劳务有限公司以及甲方单独敲定的价格。在一审的庭审笔录中，卢文成也声称其125元/平方米的价格是包含砌墙每平方米60元，粉刷65元。其给出的价格虽然明显与市场以及国家定量标准不符，但也印证了双方承包合同的125元/平方米包含砌墙以及粉刷。没有砌墙必然导致不能粉刷，砌墙后也有可能没有粉刷。郑州兴邦建筑劳务有限公司不存在重复计算问题。五、卢文成声称卫生间隔墙粉刷面积为3950平方米，没有任何事实依据，双方的增减项目以双方签署的增减项清单为准。六、郑州兴邦建筑劳务有限公司不存在刻意地将增加项价格压低，减少项价格提高的情况。该工程最后核算价格均是根据国家定量标准计算而来。郑州兴邦建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告返还原告多支付的工程款133897.10元；2.被告承担案件受理费。一审法院认定事实：2017年4月1日，原告郑州兴邦建筑劳务有限公司与被告卢文成签订《二次结构班组承包合同》，原告郑州兴邦建筑劳务有限公司将其公司承包郑州工业应用技术学院1＃、2＃宿舍楼扣除主体结构、室内地板砖、卫生间墙砖、水电安装、门窗安装、防水作业室内批白外的下余所有工程分包给被告卢文成施工，100天有效工作日完成工作量，工程单价125元/㎡按图纸建筑面积核算，全部工程完成经郑州兴邦建筑劳务有限公司及建设方河南天信建设工程有限公司验收合格结算审计后付至总工程款的95%，剩余5%工程保修金待工程验收合格交付使用两年后无质量问题一个月内无息一次付清。原、被告双方签名确认的《卢文成地上主楼二次结构施工合同结算明细》显示：2018年5月17日，原告郑州兴邦建筑劳务有限公司作为甲方经审核确认被告卢文成应施工的地上工程面积为14911㎡，按工程单价125元/㎡计算，折合工程款为1863875元，原告已支付被告的工程价款为1790200元。原、被告双方签字确认的《增减项清单》显示：1.卢文成施工中增加的施工项目有：（1）1＃楼屋面烟道31个、卫生间隔墙粉刷；（2）2#楼卫生间蹲便底座砌筑154个；（3）1#、2#一层隔墙基础38.28㎡；（4）杂工19个。2.卢文成施工中减少未做的施工项目有：（1）1#楼3-9层，1#2#楼1-2层加气块墙体砌筑612?；（2）1#、2#楼1-2层墙体粉刷5110㎡；（3）1#、2#楼室外散水。2019年1月11日，河南天信建设工程有限公司（甲方）与郑州兴邦建筑劳务有限公司（乙方）达成的《郑州工业应用技术学院1#2#宿舍楼劳务大清包工程》结算协议显示：甲、乙双方于2016年4月20日签订郑州工业应用技术学院1#、2#宿舍楼劳务大清包工程合同协议书，工程量依据现场实际完成情况据实核算。经双方协商，确认最终结算金额为883万元。其中，《学生1#2#宿舍楼清算》显示：1.散水未做207㎡，审核单价40元/㎡，合价8280元;2.加气块墙1-2层未粉刷5110㎡，审核单价21.2元/㎡，合价108332元；3.加气块墙相应减少612?，审核单价125元/?3,合价76500元；4.排烟道31个，审核单价117.5元每个，合价3642.50元；5.1#增加卫生间粉刷1820㎡，审核单价14元/㎡，合价25480元；6.增加幼儿园隔墙基础38.28㎡，审核单价52.68元/㎡，合价2016.59元；7.蹲便底座砌筑154个；8.杂工19个。另查：1.被告卢文成对涉案劳务工程带领施工队施工时不具有涉案工程方面的建筑施工资质。2.原告郑州兴邦建筑劳务有限公司提交的被告卢文成于2017年11月29日出具的《保证书》显示，郑州兴邦建筑劳务有限公司按合同应支付给卢文成的工程款为1510000元，卢文成保证发放到所有施工工人手中，卢文成保证将其所施工的华信学院1＃、2＃宿舍楼土建二次结构的剩余工程在2017年12月15日全部完成，达到工程验收交工条件。3.被告卢文成称，其施工增加项中2#楼卫生间蹲便底座砌筑每个工值100元，杂工每个200元。原告郑州兴邦建筑劳务有限公司对此未提出异议。一审法院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，原告郑州兴邦建筑劳务有限公司将其承建承包郑州工业应用技术学院1＃、2＃宿舍楼扣除主体结构、室内地板砖、卫生间墙砖、水电安装、门窗安装、防水作业室内批白外的下余所有工程分包给不具备相应资质条件的被告卢文成施工，因此，原、被告于2017年4月1日签订的《二次结构班组承包合同》违反法律的强制性、禁止性规定，应属无效合同。由于涉案分包工程已由原告与河南天信建设工程有限公司于2019年1月11日进行了清算、结算，应视为河南天信建设工程有限公司对原告分包给被告的涉案分包工程项目进行了验收。原告应当对涉案分包工程项目依《二次结构班组承包合同》的约定向被告支付工程价款。被告实际施工的工程价款应依照原、被告双方签名确认的《卢文成地上主楼二次结构施工合同结算明细》和《增减项清单》据实计算。原、被告双方签名确认的《卢文成地上主楼二次结构施工合同结算明细》显示，原告郑州兴邦建筑劳务有限公司于2018年6月17日经审核确认被告卢文成应施工的地上工程面积为14911㎡，按工程单价125元／㎡计算，折合工程价款为1863875元。由于原、被告双方对被告在施工中增加和减少的施工工程项目的价款未予约定，本案对该价款参照河南天信建设工程有限公司与原告达成的《郑州工业应用技术学院1#2#宿舍楼劳务大清包工程》结算协议中的结算价款来确定。具体增加施工项目的价款为：（1）1＃楼屋面烟道31个，单价117.50元／个，合计价款3642.50元；（2）1＃楼卫生间隔墙粉刷1820㎡，单价14元／㎡，合计价款25480元；（3）2#楼卫生间蹲便底座砌筑154个，每个工值100元，合计价款14500元；（4）1#、2#一层隔墙基础38.28㎡，单价52.68元／㎡，合计价款2016.59元；（5）杂工19个，每个工值100元，合计价款1900元。增加施工项目的价款共计47539.09元。被告减少未做的施工项中的“卫生间隔墙粉刷”在原、被告双方签名确认的《增减项清单》未显示卫生间隔墙粉刷工程的具体施工面积，原、被告双方可另案处理。被告具体减少未做的施工项目的价款具体为：（1）1#楼3-9层，1#、2#楼1-2层加气块墙体砌筑612m3，单价125元／㎡，合计价款76500元；（2）1#、2#楼1-2层墙体粉刷5110㎡，单价21.20元／㎡，合计价款108332元；（3）1#、2#楼室外散水207㎡，单价40元／㎡，合计价款8280元。减少未做施工项目的价款共计193112元。因此，被告实际施工的工程价款应为1718302.09元（1863875元＋47539.09元－193112元）。原告在2018年6月17日之前已支付被告的工程价款1790200元与被告实际施工应得到的工程价款1718302.09元相比，多支出了71897.91元，被告应当将原告多支出的71898.91元退还原告；被告未予退还，属不当得利，应承担返还不当得利款71898.91元的民事责任。原告其他诉讼请求证据不力，一审法院不予支持。被告具体减少未做的施工项目中的“1#楼3-9层，1#、2#楼1-2层加气块墙体砌筑612m3”与“1#、2#楼1-2层墙体粉刷5110㎡”不属同一个施工项目，应当分别计算各自价款，被告辩称的其“承包的125元／㎡工程包括砌墙、粉刷，1＃、2＃楼的1、2层和1＃楼3-9层减少的工程量是612m3，扣了612㎡×125元／㎡后，又扣了5110㎡的粉刷款”属重复计算的观点不成立，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告卢文成应当返还原告郑州兴邦建筑劳务有限公司工程价款71897.91元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告郑州兴邦建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费为2978元，减半收取1489元，原告郑州兴邦建筑劳务有限公司负担690元，被告卢文成负担799元。被告卢文成应负担的案件受理费799元已由原告预交，一审法院不予退还，待被告返还原告工程价款71897.91元时一并支付原告。本院二审期间，上诉人卢文成提交工资表1份和交易明细一份，工资表是从新郑市管委会复印过来的。证明目的：结算明细上认定的已支付款款项1790200元有误，少支付9000元，该1790200元是转给工人的，但是少转给工人9000元，现在工人又找卢文成要。被上诉人河南天信建设工程有限公司质证称，1.对该证据的真实性有异议，该证据系复印件，并未标明来源，也未载明证据提供人。2.该证据与本案无关。3.该证据与一审提交的二次结构施工合同、结算明细相矛盾。该工资表显示的时间是2018年2月8日，由卢文成签字同意支付，而施工合同结算明细为2018年5月17日，结算明细形成时间在后，不能达到上诉人的证明目的。本院经审查对上诉人二审提交的证据不予采信。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，卢文成并无相应施工资质，根据《最高人民法院关于审理最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，2017年4月1日郑州兴邦建筑劳务有限公司与卢文成签订《二次结构班组承包合同》是无效合同。案涉工程已经交付，应参照合同约定支付工程价款。根据卢文成签字确认的《卢文成地上主楼二次结构施工合同结算明细》的内容，地上面积：14911㎡（一层799㎡、2-9层：792.64㎡、10层：211.72㎡、11层：96.8㎡）合同价款按照14911㎡×125计算为1863875元。即双方当事人实际是按合同约定125元单价乘以地上建筑面积得出。根据郑州兴邦建筑劳务有限公司与河南天信建设工程有限公司关于《学生1#2#宿舍楼清算表》以及卢文成、郑州兴邦建筑劳务有限公司确认的增减项，是按照具体的砌筑立方米和具体的墙体粉刷平方米数字计算。增减工程量虽经双方当事人确认，但关于增减工程量对应的工程价款，并无证据证明卢文成与郑州兴邦建筑劳务公司进行了结算或达成一致。关于郑州兴邦建筑劳务有限公司以其与河南天信建设工程有限公司关于《学生1#2#宿舍楼清算》表中的相应的价格计算增减项部分工程款是否适当问题。以减少项中的加气块墙体砌筑及墙体粉刷为例，1#楼3-9层、1#2#楼1-2层加气块墙体未砌筑612立方米，按照125元单价计算，1#2#楼1-2层墙体未粉刷5110平方米，按照21.2元单价计算。首先从减少的墙体砌筑和墙体粉刷工程量看，是具体的立方数和平方数，并非合同约定及双方结算的按地上建筑面积计算（1-2层墙体未粉刷面积已经远大于图纸一二层全部建筑面积面积）；从单价看，砌筑和粉刷两项单价总和超过合同约定的125元/平方。即合同约定的二次结构施工价款与郑州兴邦建筑劳务有限公司主张的增减项的计算方式不同，无法类比，如果总工程款按照合同的图纸建筑面积确定，而增减部分按照实际砌筑体积和粉刷面积确定，两个计算方式难以统一，导致不公平。郑州兴邦建筑劳务有限公司主张多付工程款，但郑州兴邦建筑劳务有限公司与卢文成并未对增减部分进行结算，仅凭双方确定的增减工程量和郑州兴邦建筑劳务有限公司与河南天信建设工程有限公司关于增减项的价格确认主张多付给卢文成的工程款，依据不足。本院对郑州兴邦建筑劳务有限公司的诉讼请求不予支持，如双方进行结算或有其他证据能够证明后，郑州兴邦建筑劳务有限公司可另行起诉解决。综上所述，卢文成的上诉请求成立，予以支持。一审法院认定事实基本清楚，但实体处理不当，应予纠正。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新郑市人民法院（2019）豫0184民初7282号民事判决；二、驳回郑州兴邦建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费为2978元，减半收取1489元，二审案件受理费2978元，均由郑州兴邦建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王燕燕审判员  谢宏勋审判员  陈 涛二〇一九年十一月二十九日书记员  李唯丽