河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终2670号上诉人（原审原告）：王小龙，男，1991年6月10日出生，汉族，住河北省张家口市怀安县。委托诉讼代理人：王慧贤，河北环都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李刚，男，1982年9月10日出生，汉族，住河北省张家口市怀安县。上诉人王小龙因与被上诉人李刚合伙企业纠纷一案，不服河北省怀安县人民法院（2018）冀0728民初903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王小龙上诉请求：请求二审法院依法撤销怀安县人民法院（2018)冀0728民初903号民事判决书，予以改判，依法支持王小龙的原审诉讼请求。事实和理由：一、事实上：张家口市桥东区永恒制冷维修中心（以下简称“永恒制冷”）系个体工商户，但确实是王小龙与李刚合伙经营的，李刚持60%股份、王小龙持40%股份。2010年8月10日王小龙与李刚签订“永恒制冷”的转让协议；二、2010年公安机关依法对李刚调查时，李刚明确承认转让前王小龙持“永恒制冷”40%股份。2010年8月10日王小龙与李刚签订“永恒制冷”的转让协议，之后因王小龙支取“永恒制冷”对公账户的货款，李刚多次找到桥西工商银行到桥西公安局报案，桥西公安局以王小龙涉嫌诈骗案立案侦查，公安机关对王小龙、李刚等相关人员询问并制作笔录。李刚在询问笔录中，陈述了相关案件事实，明确承认“永恒制冷”是李刚与王小龙合作经营的，在转让前王小龙占40%股份；三、刑事询问笔录作为书证，可以作为民事证据使用。正是由于李刚的这些询问笔录，王小龙当年被刑事拘留，之后被取保候审。可见该案件中的询问笔录是有价值和现实意义的。原审法院认为刑事案件中的询问笔录不能单独作为民事案件的定案依据，该认识简单粗暴，毫无依据。凡是能够证明案件事实的材料都可以作为证据。该证据符合证据的真实性、合法性、关联性，就可以作为认定案件事实的依据；四、“永恒制冷”转让在前（2010年8月)、公安机关制作刑事询问笔录在后（2010年11月)。原审法院以转让协议的内容认为双方不具有合伙关系；这种认识没有依据；五、李刚在刑事询问笔录中，承认王小龙持“永恒制冷”40%股份，构成自认。王小龙没必要再提供其他证据；六、“永恒制冷”2010年8月以后的收入共计149183.5元，另外截止到2010年8月10日账户余额4722.48元，这两笔款项均为永恒制冷的经营收入。现在这些经营收入李刚全部据为已有。期间“永恒制冷”的经营支出全部是王小龙支付，现在王小龙不考虑支出问题，只要求李刚返还王小龙应分得经营收入的40%，61562.39元，这一最低要求应得到支持。综上：原判决认定事实错误。请二审法院撤销原判，改判支持王小龙的原审诉讼请求。以维护公平正义！维护法院的尊严！李刚答辩称，维持一审判决。1.银行流水是李刚个人账户的流水和王小龙没有任何关系；2.李刚、王小龙就没有合伙，根本就不存在合伙关系，所以没有合伙协议。以前是有合伙意向，口头约定，但是没有给付合伙费，最终没有形成合伙关系。在一审庭审中王小龙对合伙费的给付的说法前后矛盾，漏洞百出，且数额不一，更说明没有合伙关系；3.此转让协议，完全可以证明李刚、王小龙不是合伙关系。签定转让协议时，王小龙为完全行为能力人，如果是合伙关系，就懂的写清，将李刚的所谓的60%的股份转让，而不可能写成李刚将所有的《张家口市桥东区永恒制冷维修中心》转让于王小龙；4.转让协议在刑事询问笔录前，更说明不存在合伙关系，只能说明李刚存有善心，不愿置王小龙于刑罚。王小龙向一审法院起诉请求：1.要求李刚返还合伙经营收入6万元；2.要求李刚返还2010年8月10日以后的经营收入2万元。第一次庭审当庭变更诉讼请求为：1.要求李刚返还合伙经营40%的部分，共计58476元；2.要求李刚返还王小龙1170元；3.诉讼费由李刚承担。第二次庭审中诉讼标的变更为61562.39元。一审法院认定事实：2009年11月18日，李刚进行个体工商户登记，经营张家口市桥东区永恒制冷维修中心（以下简称“维修中心”）。2010年8月10日，李刚作为甲方与王小龙作为乙方签订转让协议，协议载明：“甲乙双方经平等自愿协商，甲方自愿将所有的张家口市桥东区永恒制冷维修中心转让与乙方，双方就此项转让达成如下协议：1.从2010年8月10日起甲方将张家口市桥东区永恒制冷维修中心的财产(工具和设备)和字号转让给乙方，该中心从2010年8月10日起由乙方实际经营，乙方为实际所有人，盈利和亏损都由乙方负责和甲方无关。2010年8月10日以前的债权由甲方所有；2.对于张家口市桥东区永恒制冷维修中心2010年8月10日以前和以后形成的对外债务和售后服务都有乙方承担，和甲方无关；3.对于张家口市桥东区永恒制冷维修中心的工商登记暂时使用甲方名字，但从2010年8月10日起张家口市桥东区永恒制冷维修中心形成的工伤，债务等经济纠纷由乙方承担与甲方无关；4.甲方配合乙方办理工商转移手续；5.乙方在2010年8月10日向甲方支付现金5万元。”在张家口市公安局桥西分局刑警大队的卷宗中，李刚在2010年11月26日的询问笔录中说到王小龙以3.2万元入股维修中心占40%股份，在2010年11月30日的询问笔录中说到王小龙在维修中心入股3万元，协议四六分成；王小龙在2010年12月2日的询问笔录中说是以3万元的价格购买了四成股份。在一审法院第二次庭审笔录中王小龙陈述用3.2万元购买了40%的股份是现金给付，未提交证据佐证。一审法院认为，张家口市桥东区永恒制冷维修中心为个体工商户，故本案不属于合伙企业纠纷，根据王小龙、李刚的陈述本案案由应为“合伙协议纠纷”。关于王小龙是否与李刚合伙经营维修中心，王小龙称其取得40%的股份，但其未提供相关合伙经营协议，虽李刚在刑事案件询问笔录中承认王小龙入股40%的事实，但刑事案件中的询问笔录不能单独作为民事案件的定案依据，且王小龙、李刚于2010年8月10日签订的转让协议中载明的“甲方自愿将所有的张家口市桥东区永恒制冷维修中心转让与乙方”显示李刚将其所有的维修中心转让给王小龙应为整体转让，而非将60%的股份转让，从该转让协议中根本看不出双方具有合伙关系，且王小龙、李刚对入股资金数额的陈述均前后不一。故王小龙陈述其与李刚系合伙经营、占股40%，请求李刚返还合伙期间40%的收入61562.39元的主张证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告王小龙的诉讼请求。案件受理费1368元，由原告王小龙负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张家口市公安局桥西分局刑警大队的卷宗显示李刚在2010年11月26日的询问笔录中说到王小龙以3.2万元入股维修中心占40%股份，在2010年11月30日的询问笔录中说到王小龙在维修中心入股3万元，协议四六分成；王小龙在2010年12月2日的询问笔录中说是以3万元的价格购买了四成股份。法律规定任何人不得作伪证，法律规定有当事人“禁止反言”原则。刑事案件中的询问笔录是当事人真实的表达，属于证据，形成对涉案事实的自认。李刚主张在询问笔录的记载不真实，并未提供证据加以证明，其应当承担不利后果。对于2010年8月以后的收入共计149183.5元，账户余额4722.48元，共计：153905.98元为永恒制冷的经营收入，王小龙已完成举证责任。其对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供张家口市公安局桥西分局刑警大队的卷宗加以证明。该收入的40%，即153905.98元×40%=61562.39元，应当返还。王小龙的上诉请求成立。综上所述，王小龙的上诉请求成立，予以支持。一审法院判决驳回王小龙的诉讼请求，属于适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销怀安县人民法院（2018)冀0728民初903号民事判决；二、改判李刚返还王小龙合伙经营收入61562.39元。二审案件受理费1368元，由李刚负担。本判决为终审判决。审判长  薛团梅审判员  吴义清审判员  雷 鹏二〇一九年十一月二十八日书记员  武 岳