湖北省鄂州市鄂城区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0704民初2031号原告：鄂州市中天物业管理有限公司，住所地：鄂州市南浦路国贸天骄二单元907室。法定代表人：周琳，该公司经理。委托诉讼代理人：刘丽燕，湖北瀛博律师事务所律师（代理权限：特别授权）。被告：湖北金朝阳建筑工程有限公司，住所地：鄂州市武昌大道南侧金花港湾5号楼。法定代表人：倪祖权，该公司经理。委托诉讼代理人：胡兴安，湖北祥德律师事务所律师（代理权限：特别授权）。第三人：张忠武，男，1968年12月21日出生，汉族，住武汉市洪山区，委托诉讼代理人：熊磊，湖北祥德律师事务所律师（代理权限：一般代理）。委托诉讼代理人：王淼，男，1988年11月19日出生，汉族，鄂州市人，代理权限：一般代理）。原告鄂州市中天物业管理有限公司（以下简称中天公司）诉被告湖北金朝阳建筑工程有限公司（以下简称金朝阳公司），第三人张忠武建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中天公司委托诉讼代理人刘丽燕，被告金朝阳公司的委托诉讼代理人胡兴安，第三人张忠武及其委托诉讼代理人熊磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中天公司向法院提起的诉讼请求：1、请求依法解除原被告订立的《建筑工程施工总承包合同》；2、请求依法判令被告支付原告延期交付工程的罚款41.2万元；3、请求依法判令被告承担违约金及给原告造成的违约损失共计871.2万元；4、请求依法判令由被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2013年4月17日，原湖北昊东置业有限公司以及原告法定代表人周琳以合同乙方为主体，与鄂州市古楼街道庙鹅岭村民委员会、鄂州市古楼街道庙鹅岭社区股份合作社签订了一份《合同书》，2014年10月8日，原告通过《权利义务转让协议》取代乙方成为前述合同权利义务主体，即原告拥有飞鹅购物广场的全部投资、管理、经营权。为完成上述合同，原告于2014年10月20日与被告前身鄂州市第四建筑工程公司签订《建筑工程施工总承包合同》，合同主要事项为，被告承接原告兴建的“飞鹅商贸城”，工程规模为框架五层、地下一层，建筑面积27000平方米，承包范围含土建、装饰、水电、消防、弱电等，工程约定土建工期为270天，每延误一天罚款400元，合同还约定了其他结算、违约等事项。2014年11月18日，项目工程正式开工。2015年3月6日，鄂州市古楼街道庙鹅岭村民委员会、鄂州市古楼街道庙鹅岭社区股份合作社与中天公司签订《补充协议书》一份，明确20年经营权起始时间界定为2016年3月1日。自2016年1月起，原告多次以联系函的方式要求被告加快施工进度，但直至2016年12月27日原、被告才完成主体建筑工程竣工验收，其他的均未完成。由于被告严重拖延工期，给原告造成巨大损失，故原告诉至法院。被告金朝阳公司辩称，1、承包合同是双方的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，是合法有效的，而且这个总承包合同已由第三人履行完毕，所以不存在解除。2、被告认为工程没有延期，土建工程在270天内如期交付，不存在延期罚款之说，再说罚款没有合同约定，也没有法律规定，而且对其计算说明被告不予认可。3、被告认为没有违约，总承包合同第四条约定的是土建工程270天内完成，对于竣工时间没有约定，被告也在270天内主体结构验收合格，也就是土建工程如期完成，没有延期，没有违约，原告将土建工程和整体竣工混为一谈，土建工程和整体竣工是两个概念，而且被告对原告的损失计算不予认可。4、诉讼费用应由败诉方承担，而不是被告承担。这个工程整体竣工延期的原因：第一，原告的施工设计图纸先后修改五次，每次修改实际施工人就要停止下来，由勘测部门、设计部门、建设单位逐一确认认可签字，才能继续施工，以致整体工程竣工时间延期；第二，原告与被告签订的总承包合同中明确约定将土建装饰水电消防弱电等内容均承包给被告，但在施工过程中原告方违约，将承包范围内的部分分项工程，比如水电安装外墙装饰部分消防工程铝合金等又发包给他方，以致各施工方之间的配合出现了不协调，影响了工程整体竣工的速度，部分消防分项工程发包给他方完成，被告无法掌控消防工程的竣工验收，消防工程未验收不能归责于被告方；第三，原被告在总承包合同中第十条明确约定工程款进度，但原告方屡次违约，以致被告方资金不足也影响整体工程竣工的速度。综上所述，请求法庭依法驳回原告的全部诉讼请求。第三人张忠武陈述，我们作为工程的实际施工方，被告将整体工程转包给张忠武，也是经过原告的同意，所以我方申请作为本案的第三人参加诉讼。整体答辩意见同被告一致，有一点整体竣工时间没有拖延问题，所有合同中均没有约定整体工程竣工时间。原告中天公司为支持其主张，向法院提交如下证据：第一组：1、原告的营业执照一份。拟证明原告的主体身份信息。2、被告的企业登记资料一份。拟证明被告的主体身份信息及被告身份变更信息。第二组：3、2013年4月17日合同书一份；4、2014年10月8日《权利义务转让协议书》一份；5、2015年3月6日《补充协议书》一份。拟证明1、原告对飞鹅购物广场的经营权的取得来源；2、原告对项目的总投资及权利义务概况；3、原告第三项诉讼请求中关于年租金和其他实际经济损失的计算依据。第三组：6、2014年10月20日《建筑工程施工总承包合同》一份。拟证明原告与被告鄂州市第四建筑工程有限公司之间的法律关系及双方的权利义务、违约责任的约定。第四组：7、2014年11月18日《工程开工报告》一份。8、2015年3月2日《基础验收自评报告》一份。9、2015年9月18日《主体结构质量验收报告》一份。10、2016年12月27日《建筑工程竣工验收报告》一份。拟证明原被告之间合同的履约时间节点、被告延期交付的违约事实；系计算违约损失的依据。第五组：11、2016年1月7日，原告致被告的《工程联系函》；12、2016年6月25日，原告致被告的《工作联系函》；13、2016年7月23日，原告致被告的《工程联系函》；14、2016年8月17日，原告致被告的《关于鄂州市第四建筑工程公司严重违约的联系函》；15、2016年8月19日，原告致被告的《关于鄂州市第四建筑工程公司严重违约的联系函》；16、2016年8月20日，原告致被告的《关于鄂州市第四建筑工程公司严重违约的联系函》；17、2016年8月22日，原告致被告的《关于鄂州市第四建筑工程公司严重违约的联系函》；18、2016年8月23日，原告致被告的《关于鄂州市第四建筑工程公司严重违约的联系函》；19、2016年8月25日，原告致被告的《工作联系函》。拟证明被告履行合同中存在的违反合同约定的工期、质量等问题，以及原告多次敦促被告履约的要求；也系计算违约损失的依据。第六组：20、原告与第三方签订的《商铺预定租赁协议》十二份。拟证明被告给原告造成的经济损失巨大。第七组：21、民事判决书。拟证明原告方的损失严重。被告金朝阳公司、第三人张忠武为支持辩称和陈述理由，向法院提交如下证据：第一组：1、原被告2014年10月20日签订的《建筑工程施工总承包合同》；2、被告与张忠武2014年10月28日签订的《工程项目合同》；3、鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初1793号受理案件通知书。拟证明被告将案涉工程项目转包给张忠武，由张忠武实际负责施工的事实。第二组：1、联系函、工程联系函、安全协议各一份；2、现场签证单5份、修改图5份。拟证明原告在工程施工期间多次变更原有设计，甚至存在部分已经完成施工的结构被拆除重做的情况，严重影响施工进程。因设计变更对工期产生的不利后果应由原告承担，与被告无关。第三组：1、原告与许明生2015年11月28日签订的《水电安装工程劳务分包合同》；2、原告与湖北安素消防设备有限公司2016年8月9日签订的《产品销售合同》（合同编号20160809）；3、原告与江西洪都卷帘门业有限公司2015年10月23日签订的《卷帘门承揽合同》及附件；4、原告与湖北宁泰消防工程有限公司2017年11月13日签订的《消防验收协议书》、湖北宁泰消防工程有限公司2018年7月18日致原告的关于“飞鹅商贸城”消防整改和配电房气体灭火工程的说明。5、原告与朱海峰2015年12月5日签订的订购货合同；6、熊建新、张凯等人在原告处的领款单四份。拟证明原告违背合同约定将本属于被告承包范围的部分分项工程（包括消防工程中一部分）发包给他方，该部分分项工程的施工进度、各施工单位之间的配合程度对项目整体竣工时间形成重大影响，该类影响项目整体竣工时间的因素均由原告的违约行为造成且不受被告控制，相应后果应由原告承担，与被告无关。第四组：1、飞鹅商贸城土建、装饰及安装工程《预算书》；2、原告支付给被告的工程款统计表。拟证明原告未按《建筑工程施工总承包合同》第十条“付款办法”之约定支付进度款，严重影响被告施工进度，此后果应由原告承担，与被告无关。第五组：1、2015年9月18日《主体结构验收报告》、《主体结构分部（子分部）工程质量验收记录》、原告收条各一份。2、《飞鹅时尚家居广场租赁合同》2份。拟证明1、被告承包的案涉项目土建工程的开工时间为2015年3月28日，完工时间为2015年9月18日，符合原被告《建筑工程施工总承包合同》第四条关于土建工期270天之约定的事实。2、土建工程是被告承包范围之一，合同仅约定土建工期270天；项目竣工时间没有约定，且因原告违约将部分分项工程重新发包给他方施工，该类工程的施工进度和质量不由被告主导和控制，原告主张被告工期违约、工程质量不合要求而应承担违约和赔偿责任没有事实和法律依据。3、案涉项目至少在2016年4月19日之前即已实际交付原告，由原告实际使用至今的事实。经庭审质证，被告金朝阳公司对原告中天公司提供的第一组证据三性没有异议。对第二组证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议，对损失计算有异议，因为被告不存在违约。对第三组证据的三性没有异议。对第四组证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议，因为总承包合同约定土建工程为270天，没有约定整体工程竣工时间，土建在2015年9月18日已完工，所以我方并没有违约，也没有延期。对第五组证据，工程联系函被告并没有收到，而且工程大时间也长，原被告之间在履行时互相都有点小问题是比较常见的，也是可以理解的，故不认可原告的证明目的，并不能证明被告方违约，也不能作为计算的依据。对第六组证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议，因为土建工程如期完工，整体工程竣工时间没有约定，因此原告不能将违约、延期归责于被告来计算损失。对第七组证据的真实性没有异议，但与本案没有关联性，这个判决的结果是由于原告中天公司自己没有向庙鹅岭村委会支付租金，与本案没有关系。第三人张忠武对原告中天公司提供的第一组证据的三性没有异议。对第二组证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议，不能作为原告计算原租金和实际经济损失的依据。对第三组证据的三性没有异议。对第四组证据开工报告的真实性、合法性都有异议，工程开工报告上仅有张晓燕的签字，其他的都是空白，故达不到原告的证明目的，土方实际开挖的时间是2014年12月5日。对其他的报告的真实性没有异议，但对证明目的有异议，主体结构验收报告反而可以证明我方按合同约定将土建工程270天完工。对第五组证据，除了2016年8月17日和8月22日的函我们收到外，其他的函我们都未收到，对于收到的两份函我们也及时给予了回复，他们提出的问题我们在回函中都给予了答复，而且他们提出的问题中有很多是原告发包给其他第三方施工造成的，具体内容在回函中都有。对第六组证据的真实性有异议，无法确定其真实性，而且也与本案没有关联性，对证明目的也不予认可，损失是否存在及如何计算都与第三人没有关联。对第七组证据的真实性没有异议，但与本案没有关联性，这是由原告自己对庙鹅岭村违约造成的，这个与被告和第三人都没有关联。原告中天公司对被告金朝阳公司、第三人张忠武提供的证据，对第一组证据没有异议。第二组证据不清楚。第三组证据法院尚未判决，张忠武是否承担责任以法院裁判结果为准。对第二组证据中的第一份联系函（昊天置业）无法确定是否与本案有关联，对其他联系函只要加盖了中天公司的印章的真实性都认可，但从这些联系函中未能看到有重大变更事项，小型变更是存在的，作为工程的承建方并没有申请工程的延期，那么就不属于工程延期事项。故该组证据达不到被告的证明目的。对第三组证据的真实性没有异议，2014年11月18日约定开工，按270天土建工程计算，应在2015年7月18日就全部完成土建工程竣工，由于被告方该时间内完成的工程量与实际约定的相差很远，而且被告所称的实际施工人张忠武因其他原因根本没有介入施工，为了加快施工的进度，我们不得已才选择其他的分项工程发包，实际该分项工程发包是被告违约造成，所以被告方的该组证据的证明目的不能达到。对第四组证据，对于预算书的真实性和效力性均不予认可。对于付款明细部分我们予以认可，但是要说明的是该付款明细恰恰证明了我们合同约定的50%的工程款早已完成，而且是在土建工程竣工之前就已完成。对第五组证据，关于主体结构的验收及工程质量验收本身没有异议，但是我们认为被告方提出该证据的证明目的与合同约定和建设工程相关规范不符合，仅指主体结构的验收，而不是土建工程的完成，土建工程的完成应当是以工程竣工报告为准；对于两份租赁合同的真实性没有异议，但是并不能证明承租人在合同约定的期限内已经开始使用房屋，此租赁合同中说明我们的租赁正因为主体和土建工程没有完成而不能正常使用，所以该组证据的证明目的都不能达到。经庭审质证，原告中天公司提供的第一、二、三、七组证据，被告金朝阳公司、第三人张忠武提供的第一、三、五组证据，因所涉对方当事人未提出异议，证据真实客观，依法应予采信。原、被告及第三人提供的其他组证据，对于对方当事人对其真实性无异议的证据予以采信。对于其他证据，将结合案件事实综合评析后予以采信。根据以上有效证据及当事人当庭陈述，本案事实确认如下：2013年4月17日，鄂州市古楼街道办事处庙鹅岭村民委员会、庙鹅岭合作社（甲方）与湖北昊东置业有限公司（乙方）签订《合同书》，约定，甲方决定将建材市场四期及庙鹅岭旅社、停车场拆除后兴建飞鹅购物广场，乙方自筹资金投资，其投资约2000万元，建成飞鹅购物广场（包括装修装潢），建成后的飞鹅购物广场的产权归庙鹅岭村所有；乙方根据经营需要在上述建筑物上面加层，须得到甲方认可，其加层部分的产权归庙鹅岭村所有，经营权归乙方所有，加层部分的经营权与主楼经营权的期限同步；乙方享有其投资兴建的经营权期限定为20年；合同期满，甲方即收回乙方经营的全部购物广场主体、加层及附属设施的经营权，乙方必须无条件且无偿按期退场，所有装修及固定设施均归甲方所有。2014年10月8日，鄂州市古楼街道办事处庙鹅岭村民委员会、庙鹅岭合作社（甲方）与中天公司（丙方）、湖北昊东置业有限公司（乙方）签订《权利义务转让协议书》，约定，甲乙双方于2013年4月17日签订的《合同书》，乙方愿将合同中涉及乙方的一切相关权利义务全部转让给丙方，丙方愿意承接，甲方亦表示同意；丙方愿严格按照甲乙双方原订的《合同书》享受相应权利并承担相应义务。2014年10月20日，中天公司与金朝阳公司（原鄂州市第四建筑工程公司）签订一份《建筑工程施工总承包合同》，合同约定，工程名称为飞鹅商贸城，地点江碧路东，工程规模为框架五层、地下一层、建筑面积约27000平方米，承包方式采取包拆迁、包工、包料、包工期、包安全、包质量的承包方式；承包范围按中天公司和产权方提供的施工图及施工过程中签审认定的设计变更和图纸交底的全部内容为准，含土建、装饰、水电、消防、弱电等工程；开工日期按挖土之日主算，土建工期为270天；金朝阳公司原因，不能按时竣工交付中天公司使用，每延误一天罚款400元，每提前一一奖励400元；工程施工至土建工程竣工支付工程总造价50%进度款（基础完工付款30%，主体工程完工付款20%），工程总造价含土建、装饰、水电、消防造价，工程款汇入金朝阳公司账户，剩余50%的工程款在主体交付16个月内付清，第一年八个月内支付工程总造价的30%，余款在八个月内付清全部工程款；如因中天公司责任造成停工，中天公司按每天200元补偿给金朝阳公司误工人员费用；工程竣工后，中天公司在接到金朝阳公司决算书后二个月内必须审定总价，否则视为中天公司认可该决算款（金朝阳公司原因和结算有纠纷时除外）；金朝阳公司不能按合同工期竣工，施工质量不能达到设计和规定的质量等级要求，或发生其他合同无法履行的行为，按本合同总价款的1.5%支付违约金，并赔偿因违约给中天公司造成的损失；合同还就其他事项作出约定。2014年10月28日，金朝阳公司与张忠武签订《工程项目承包合同》，金朝阳公司将上述合同的所涉工程以承包方式转包给张忠武。上述合同签订后，张忠武进入涉案工地进行施工。2015年3月2日，金朝阳公司出具一份《基础验收自评报告》，“…一、工程概况：2、该工程自2014年11月18日开工，建筑面积约为27630平方米…”。2015年9月18日，监理、设计、勘察以及金朝阳公司、中天公司在一份主体结构质量验收报告上加盖公章，在该报告的载明工程名称“鄂州市飞鹅四期商贸”、建筑面积“约27630㎡”、施工周期“2015.3.28-9.18”、验收日期“2015.9.18”、验收层段“主体结构”，质量检查情况“主体质量总体上较好，从砼观感上看较舒适，符合设计要求，同意下道工序施工”。2016年11月8日，中天公司出具收条一张，“今收到竣工验收资料壹套（共计747页）柒佰肆拾柒页”。2016年4月，中天公司将涉案工程对外部分出租。因工程款以及违约问题原、被告发生纠纷，中天公司诉至法院，要求：1、请求依法解除原被告订立的《建筑工程施工总承包合同》；2、请求依法判令被告支付原告延期交付工程的罚款41.2万元；3、请求依法判令被告承担违约金及给原告造成的违约损失共计871.2万元；4、请求依法判令由被告承担本案的全部诉讼费用。在诉讼过程中，中天公司撤回第一项诉讼请求。另查明，因中天公司未能如依约履行支付租金的义务，鄂州市古楼街道办事处庙鹅岭村民委员会、庙鹅岭合作社提起诉讼，要求：1、判决解除原告与第三人于2013年4月17日签订的“合同书”以及于2013年12月2日签订的“补充协议书”；2、判令被告支付拖欠原告自2016年3月1日起暂算至2018年6月30日期间的租金389.2万元，后期租金及占用费自2018年7月1日起，按每月13.9万元标准计算至改造工程项目移交原告之日止；3、判令被告向原告支付违约金77.84万元；4、本案诉讼费用由被告承担。本院于2018年10月26日作出（2018）鄂0704民初1436号民事判决，判决：一、鄂州市古楼街道办事处庙鹅岭村民委员会、庙鹅岭合作社与湖北昊东置业有限公司于2013年4月17日签订的《合同书》、2013年12月2日签订的《补充协议书》于2018年5月31日解除。二、中天公司于本判决生效之日起二十日内支付鄂州市古楼街道办事处庙鹅岭村民委员会、庙鹅岭合作社租金及占有使用费382.2万元（算至2018年6月30日止，后期占有使用费按每月13.9万元标准计算至涉案改造项目移交原告之日止）、违约金76.44万元，合计458.64万元。三、驳回鄂州市古楼街道办事处庙鹅岭村民委员会、庙鹅岭合作社其他的诉讼请求。因中天公司不服，提起上诉，鄂州市中级人民法院作出（2019）鄂07民终73号民事判决，驳回上诉，维持原判。本院认为，本案争议焦点是金朝阳公司是否存在违约以及违约金及违约损失的问题。关于金朝阳公司是否存在违约的问题。涉案合同土建工期为270天，对于开工时间，中天公司、金朝阳公司各执一词，中天公司依据金朝阳公司自制的《基础验收自评报告》以及金朝阳公司的开工报告认为是2014年11月18日，金朝阳公司则依据主体结构质量验收报告载明的施工周期“2015.3.28-9.18”认为是2015年3月28日，本院认为，金朝阳公司未对《基础验收自评报告》、开工报告真实性提出异议，证据相互印证，而对于开工时间为2015年3月28日仅记载于主体结构质量验收报告中，在无施工日志等有效的现场记录证实的情况下，采信证明力相对较高的证据，即土建工程开工时间为2014年11月，按合同约定270天工期，完工时间应为2015年8月，但实际土建工程竣工验收时间为2015年9月18日，故金朝阳公司存在违约，应承担赔偿损失的责任。关于违约金及违约损失的问题。首先，金朝阳公司与中天公司签订的《建筑工程施工总承包合同》，尽管涉案工程经鄂州市规划委员会主任会议审批，对村属集体土地上对调大型飞鹅商贸城，但对未经出让的集体用地，规划部门不能办理“一书两证”规划手续，且直至庭审结束，中天公司、庙鹅岭合作社也未提供涉案工程的合法规划手续，故该承包合同属无效合同；其次，合同无效，其约定的违约金条款无效，故中天公司要求按合同约定的按延期交付工程的天数、按固定数额计算罚款412,000.00元的请求以及按工程总造价的1.5%计算违约金300,000.00元的请求，依法不予支持；第三，尽管违约条款无效，中天公司的违约金请求不予支持，但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，金朝阳公司不能因此免除赔偿损失的责任，因金朝阳公司未应按照其与中天公司约定的工期完成工作任务，根据诚信原则，中天公司有权要求赔偿损失。至于如何计算损失。中天公司诉请的违约损失包括年租金、直接投资、可期利益等损失。涉案合同仅就土建工程的工期进行了约定，而未对整个工程的竣工时间作出约定，合同约定不规范，导致无法根据约定确定金朝阳公司除土建工程存在逾期完工的违约行为外，是否还存在其他逾期行为，故综合案件事实评断。从中天公司与庙鹅岭合作社签订的合同来看，从2016年3月1日起，中天公司应向庙鹅岭合作社支付租金，由此推断，涉案工程最迟应在2016年2月即应完工交付使用，该完工时间亦符合中天公司对工程完工时间的预期，按常理分析，中天公司的预期应是通过与金朝阳公司的协商或通过金朝阳公司的行为而做出的判断，根据双方认可的涉案工程2016年4月部分出租，认定工程实际交付时间为2016年4月；结合上述分析，鉴于合同约定不规范的主要责任方为中天公司，本院认定工程交付时间应为2016年2月，实际交付时间2016年4月，金朝阳公司应就两个月的逾期交付承担赔偿责任。中天公司诉请的租金损失13.9万元/月，因该损失系生效法律文书已认定的损失，故该租金损失278,000.00元，依法予以支持；至于其诉请的其他损失，均为估算损失，无有效证据证实，故依法不予支持。综上所述，中天公司与金朝阳公司签订的《建筑工程施工总承包合同》，合同无效，中天公司要求金朝阳公司承担违约金的损失，于法无据，依法不予支持；合同无效，金朝阳公司不能因此免除赔偿损失的责任，因其未能如期交付工程，应赔偿中天公司由此造成的损失278,000.00元，中天公司超出部分的请求，无事实和法律依据，故依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，判决如下：一、被告金朝阳公司赔偿原告中天公司损失278,000.00元；二、驳回原告中天公司其他的诉讼请求。本案案件受理费75,668.00元，由原告中天公司负担70,000.00元，被告金朝阳公司负担5,668.00元（该款原告已预缴，待判决生效后由被告直接支付原告）。如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省鄂州市中级人民法院。审判长 ： 李 婷审判员 ：梅良军审判员 ： 高 虹二〇一九年十一月二十四日书记员 ：何欢欢