河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终5045号上诉人（原审被告）：盐山县德众运输有限公司，住所地盐山县五里窑。法定代表人：胡建德，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭胜强，河北燕赵众诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，该公司总经理。委托诉讼代理人：王长青，河北天禹律师事务所律师。委托诉讼代理人：王汝杰，河北天禹律师事务所律师。原审被告：张金彪，男，1977年1月11日生，汉族，住沧州市盐山县。上诉人盐山县德众运输有限公司（以下简称德众运输公司）因与被上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）、张金彪合同纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2018）冀0902民初1816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盐山县德众运输有限公司上诉请求：1、依法撤销沧州市新华区人民法院（2018）冀0902民初1816号民事判决书第一、二项，改判上诉人在最高限额30000元内减少承担10000元的清偿责任。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》认定违约方应按照年利率24%支付违约金，是认定事实及适用法律方面的错误。首先本案案由为合同纠纷，一审被告与被上诉人之间实质上是一审被告注册成为被上诉人会员，被上诉人为一审被告提供垫付款服务的服务合同，而非借贷合同纠纷，且本案一审中，无论是被上诉人诉求内容还是一审判决内容均是由一审被告及上诉人偿还垫付款本金及违约金，即一审被告及上诉人需承担的是违约金而非逾期利息。因此一审判决直接参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条关于逾期利息的规定来确定违约金标准明显是错误的；其次，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。在本案中，在被上诉人未提供证据证实自身损失的情况下，应当按照同期同类银行贷款利率的标准确定被上诉人损失，同样应当根据该标准对违约金进行调整。而不应想当然的参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条中逾期利息的标准确定。垫富宝投资有限公司辩称:垫富宝领用合约等系列合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定、合法有效，应予保护。一审被告通过垫富宝网站平台进行交易，但未按约定还款构成违约。本案合同明确约定了违约金的计算方法，一审法院认为违约金过高予以调整并无不当。本案虽然是为一审被告、上诉人提供垫富宝付款服务，非贷款合同，但垫付、借贷同属于相互之间进行资金融通的行为。一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条规定判决一审被告按照年利率24%支付违约金并由上诉人承担连带责任，适用法律正确。另外，上诉人要求撤销一审判决属于变更上诉请求，不在二审的审理范围，上诉人在上诉状中未提及垫付的事实部分，一审被告张金彪也未提起上诉，说明上诉人与张金彪认可垫付的事实。张金彪辩称：垫富宝投资有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告张金彪偿还原告垫付款本金89398.76元；2、判令被告张金彪支付违约金8939.87元（欠款违约金计算至2018年1月12日的迟延履行违约金，并要求计算至实际付清之日止）；3、判令被告德众运输公司对被告张金彪的还款义务在最高额担保额度内承担担保责任；4、判令本案受理费、公告费、邮寄费、保全费、鉴定费等诉讼费用及为追偿欠款而支付的律师费9833.86元或其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年12月15日，原告垫富宝公司（甲方）与被告张金彪（乙方）签订编号为冀廊霸州00700009号垫付卡领用合约、垫付卡领用合约一般条款、垫付卡受理合约等系列合同，合同约定：垫付宝是甲方为会员推出的网上会员制服务平台，在会员间进行商品或服务交易时，甲方替购买方会员直接垫付消费款支付给销售方会员，购买方会员按约定将垫付款定期归还甲方；乙方自愿在甲方指定垫付宝网络平台上注册成为会员，乙方应按照垫付卡领用合约一般条款记载的垫付卡账单日、还款日以及合约约定的时间、方式等核算账单并按时足额还款；乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期一日须按欠款额的1‰向甲方支付迟延履行违约金；乙方违反合约约定的，须赔偿因违约给甲方造成的一切损失及甲方为维护和实现合约向下权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费等）。基于原告与被告张金彪签订的垫付卡领用合约，被告德众运输公司于当日向原告出具不可撤销的担保责任承诺函（LS4）承诺，为被告张金彪在领用合约项下的债务提供最高额度为30000元的保证，并不可撤销的保证，用户（张金彪）尚未偿还完毕领用合约项下发生的垫付款，未经原告书面许可，该公司不为该用户（张金彪）登记在该公司名下的车辆（冀Ｊ×××××号、冀Ｊ×××××）办理车辆转出、转籍过户手续。原告所提交的垫付宝网站后台交易记录截图、欠款记录截图显示：2017年12月13日，原告替被告张金彪在商户盐山德众商贸有限公司处垫付消费款30000元，在商户盐山县刘国华处垫付消费款59400元，被告张金彪于2018年1月12日还款1.24元，尚欠89398.76元；每月4日为账单日，每月12日为最后还款日。一审法院认为：原告与被告张金彪签订的垫付卡领用合约、垫付卡领用合约一般条款、垫付卡受理合约等系列合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方应当全面履行。被告张金彪通过垫付宝网络平台进行交易，由原告垫付消费款支付给销售方会员，被告张金彪作为购买方会员应按照合约约定将垫付款如期归还原告，逾期还款构成违约，依法应承担违约责任。对于原告主张的违约金及迟延履行违约金，因属于《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定的“过分高于造成的损失”之情形，故对此予以调整，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定，违约方应按照年利率24%支付违约金。对于被告德众运输公司向原告出具不可撤销的担保责任承诺函（LS4），因系其真实意思表示，且不违反相关法律规定，故该保证合同依法成立。因当事人对保证方式没有明确约定，故应在约定的30000元最高限额内，依法按照连带责任保证承担保证责任。对于原告主张的为追偿欠款而支付的律师费等其他费用，原告虽提交了委托代理协议，但证据尚不确实充分，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告张金彪偿还原告垫付款本金89398.76元，并支付原告违约金（按本金89398.76元和年利率24%，自2018年1月12日起计算至本案履行完毕之日止）；二、被告盐山县德众运输有限公司对上述垫付款本金及违约金在最高限额30000元内承担连带清偿责任；三、驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。上述给付内容限本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1231.72元，由被告张金彪承担。本院二审查明，被上诉人垫富宝公司与原审被告张金彪所签订的垫付卡领用合约第一条约定：甲乙双方一致同意且自愿注册成为甲方指定网络平台会员，通过一号车网或垫富宝提供的网络平台开展消费垫付业务。被上诉人垫富宝公司提交的张金彪的交易记录显示张金彪的投资人账户以及借款人账户均显示已开通未激活，其注册平台和登陆平台均为垫富宝，并且显示和刘国华、盐山德众商贸有限公司存在交易，但就此被上诉人垫富宝公司未能提供相应的证据证实其对被上诉人张金彪的交易进行垫付。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据被上诉人垫富宝公司和原审被告张金彪的约定，垫富宝公司只对张金彪的消费支出进行垫付，垫富宝公司应提交证据证实张金彪的交易系消费支出，同时亦应提供其已经向商家垫付了该笔资金的证据。结合本案，被上诉人垫富宝公司仅提供了垫富宝平台提供的交易记录，未能提供证据证实该交易系原审被告的消费支出以及垫富宝公司是否向商家垫付该笔资金。因此，被上诉人垫富宝公司未能提交证据证实其主张，对其诉求不应予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河北省沧州市新华区人民法院（2018）冀0902民初1816号民事判决；二、驳回被上诉人垫富宝投资有限公司的诉讼请求。二审案件受理费50元，由被上诉人垫富宝投资有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  范秉华审判员  王兰英审判员  常秀良二〇一九年十一月六日书记员  李 静