贵州省六盘水市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔02刑终167号原公诉机关贵州省水城县人民检察院。上诉人（原审被告人）舒小本，男，1973年7月11日出生，彝族，大学本科文化，户籍所在地贵州省盘州市，现住贵州省盘州市，案发前系六盘水市乌蒙山旅游度假区管理委员会副主任。因涉嫌受贿罪，于2018年5月16日被六盘水市监察委员会立案调查，同年5月16日被采取留置措施，同年9月29日被逮捕。现羁押于贵州省水城县看守所。辩护人徐永忠，贵州圣伦达律师事务所律师。辩护人陈永山，贵州圣伦达律师事务所律师。贵州省水城县人民法院审理贵州省水城县人民检察院指控原审被告人舒小本犯受贿罪一案，于2019年6月3日作出（2018）黔0221刑初302号刑事判决。原审被告人舒小本不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人舒小本，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2003年至2017年，被告人舒小本利用担任原中共盘县淤泥乡党委书记、红果镇党委书记的职务便利，为湾田、富民、朱某等煤矿在处理矿群纠纷、用水争议、征地纠纷等方面谋取利益，收受煤矿业主和请托人的贿赂人民币共计204万元，具体事实如下：一、收受贵州湾田煤业集团有限公司董事长刘某人民币184万元的事实2003年至2008年期间，被告人舒小本担任中共盘县淤泥乡党委书记，在与该乡煤管站站长黄太红（另案处理）开展工作期间，为湾田集团下属煤矿在解决矿群纠纷、用水争议、征地纠纷等方面提供了帮助。2004年初，湾田集团法定代表人刘某、股东岳代远为了感谢舒小本、黄某，同时也为了保证集团下属煤矿生产能长期得到二人的照顾，就邀约舒小本、黄某入股湾田集团下属煤矿，参与分红。通过刘某、岳代远、舒小本、黄某四人在该集团宿舍商量，约定先由舒小本、黄某各出资12.5万元入股湾田煤矿，再各出资12.5万元入股岩博煤矿。二人在分得入股分红款后，又于2007年上半年的一天，在刘某办公室，四人商量由舒小本、黄某各出资30万元入股湾田集团下属的磨盘山煤矿。2008年的一天，四人再次商量由舒小本、黄太红各出资200万元入股湾田集团下属的“新五矿”（黔西县谷里镇煤炭岗煤矿、黔西县金隆煤矿、富源县墨红镇兴路煤矿二号井、富源县墨红镇阿令德煤矿一号井、二号井）。被告人舒小本入股上述煤矿，为掩盖违规入股煤矿分红的事实，均是以湾田集团股东岳代远的名义参与入股分红，截止2012年分得多笔钱款。2012年6月，由于国家对机关工作人员作出要求，不得参与企业投资经营。一天，被告人舒小本和黄某就向刘某提出退股原始本金，后在盘州湾田大厦岳代远的宿舍，舒小本、黄某、刘某、岳代远四人就商量，约定将舒小本、黄某入股湾田集团下属各煤矿的原始入股金退还给二人。后刘某还承诺，为感谢二人多年来对湾田集团的帮助，要分别额外送给二人一些钱，并按以前二人入股分红的系数，将所送的钱算给二人，舒小本当场表示接受，后岳代远按照一定比例的分红系数，将入股本金和刘某承诺的好处费，以入股分红的方式计算出来，再由黄某以胡某、马某的名字拟定两份虚假退股协议，于2012年6月与岳代远签署，表示舒小本、黄某已退出投资，从而掩盖舒小本接受好处费的事实。因湾田集团当时资金紧张，双方约定的本金和好处费一直未予兑现。2016年至2017年，被告人舒小本多次找到刘某要求兑现之前承诺退还的入股本金和好处费，刘某就安排股东岳代远处理此事。岳代远就通过银行转账和给予现金等方式给予舒小本人民币共计239万元，扣除舒小本入股湾田煤矿、岩博煤矿、磨盘山煤矿的本金人民币55万元，舒小本实际收受刘某给予的人民币共计184万元。对舒小本退股湾田集团下属“新五矿”的本金和用分红方式计算出的好处费，刘某、岳代远还未来得及给予舒小本，办案机关已对舒小本进行留置调查。二、收受富民煤矿投资人沙某给予的人民币2万元的事实。2005年至2006年期间，被告人舒小本利用担任原中共盘县淤泥乡党委书记的职务便利，在富民煤矿解决征地扩建等事项中为其提供了帮助。2005年初的一天，为了感谢舒小本，富民煤矿投资人沙朝阳在舒小本位于淤泥乡政府的宿舍内通过沙延寿给予舒小本好处费人民币2万元，舒小本如数收下。三、收受盘县黔龙煤业有限公司法定代表人包某给予的人民币3万元的事实。2006年至2008年期间，舒小本利用担任原中共盘县淤泥乡党委书记的职务便利，在盘县黔龙煤业有限公司调处矿群纠纷等方面为其提供了帮助。2006年至2008年，为了感谢舒小本，盘县黔龙煤业有限公司法定代表人包继仿在舒小本位于淤泥乡政府的宿舍内3次给予舒小本好处费人民币共计3万元，舒小本如数收下。四、收受沙折黑煤矿投资人叶某给予的人民币2万元的事实。2006年，舒小本利用担任原中共盘县淤泥乡党委书记的职务便利，在沙折黑煤矿处理矿难事故等事项上为其提供了帮助。为了感谢舒小本，2006年1月份的一天，沙折黑煤矿投资人叶学文在曲靖市曲沾大道给予舒小本好处费人民币1万元；后于2009年1月份的一天，叶某在原盘县红果镇红果大酒店停车场内给予舒小本好处费人民币1万元，上述款项，舒小本均如数收下。五、收受罗家田煤矿合伙人何某给予的人民币7万元的事实。2006年至2007年，舒小本利用担任原中共盘县淤泥乡党委书记的职务便利，在罗家田煤矿处理矿群纠纷事项上为其提供了帮助。为了感谢舒小本，罗家田煤矿合伙人何某分别于2006年、2007年，在舒小本的办公室、贵阳等地给予舒小本好处费人民币共计7万元，舒小本如数收下。六、收受盘县兴宇煤业有限公司股东陶某给予的人民币2万元的事实。2007年，舒小本利用担任原中共盘县淤泥乡党委书记的职务便利，在盘县兴宇煤业有限公司扩建征地事项中为其提供了帮助。2007年9月份的一天，为了感谢舒小本，盘县兴宇煤业有限公司股东陶正学在贵阳一餐馆内给予舒小本好处费人民币2万元，舒小本如数收下。七、收受盘鑫焦化厂负责人王某给予的人民币3万元的事实。2008年上半年，舒小本利用担任原中共盘县淤泥乡党委书记的职务便利，在盘鑫焦化厂调处因运输业务同周边群众发生矛盾等方面为其提供了帮助。2008年上半年的一天，为了感谢舒小本，盘鑫焦化厂负责人王德祥在盘鑫焦化厂附近的公路上给予舒小本好处费人民币3万元，舒小本如数收下。八、收受仲恒煤矿股东范某给予的人民币1万元的事实。2009年至2012年，舒小本利用担任原中共盘县红果镇党委书记的职务便利，在仲恒煤矿解决矿群纠纷、房屋开裂等事项中提供了帮助。2009年初的一天，为了感谢舒小本，仲恒煤矿股东范某在红果镇政府办公楼给予舒小本好处费人民币1万元，舒小本如数收下。综上，被告人舒小本实际收受他人财物八起，共计人民币204万元。另查明，被告人舒小本到案后，如实供述了收受刘某、沙某财物的事实，后又主动交代了办案机关未掌握的收受何某、王某、陶某等六人给予的人民币18万元的事实。案发后，其家属已将上述舒小本收受的钱款退缴给办案机关。原判根据以上事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第九十三条、第六十一条、第六十二条、第六十七第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十三条、第十九条的规定，作出如下判决：一、被告人舒小本犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十五万元；二、被告人舒小本退缴的违法所得2，040，000元，予以没收，由扣押机关上缴国库。宣判后，原审被告人舒小本不服，以“一审判决书认定的第一桩184万元系投资分红款，是违纪款，不应认定为受贿金额;一审判决认定收受沙某、包某、叶某等7人共计20万元不持异议，但主动交代办案机关未被掌握的18万元构成自首情节，请求依法改判上诉人舒小本三年以下有期徒刑并适用缓刑”为由，提出上诉。其辩护人提出二审公开开庭审理申请和启动认罪认罚程序的意见，并提出“上诉人舒小本自始至终均保持稳定的如实供述，二审阶段也表达了积极认罪认罚态度，存在依法从宽处理的量刑情节；上诉人在提起公诉前就已具备坦白、积极退缴全部赃款、真诚悔罪、如实供述办案机关尚未掌握的其收受18万元人民币的事实并认罪，避免损害结果的发生等法定或酌定的从轻或减轻的量刑情节，原审判决虽然体现出该类情节，但量刑仍然畸重，参照《关于常见犯罪的量刑指导意见》的量刑原则，上诉人应当能够享有更宽的量刑”的庭前辩护意见。经审理查明，原审判决认定原审被告人舒小本利用其担任原中共盘县淤泥乡党委书记、红果镇党委书记的职务便利，为湾田、富民、朱某等煤矿在处理矿群纠纷、用水争议、征地纠纷等方面谋取利益，收受煤矿业主和请托人的贿赂人民币共计人民币204万元的犯罪事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，上诉人舒小本及其辩护人均未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和所列证据，予以确认。另查明，二审期间，上诉人舒小本提供线索揭发他人犯罪行为，经公安机关查证不属实。上述事实，有盘州市公安局禁毒大队出具的《关于核查情况的复函》证实，本院予以确认。关于上诉人舒小本所提“一审判决书认定的第一桩184万元系投资分红款，是违纪款，不应认定为受贿金额;一审判决认定收受沙某、包某、叶某等7人共计20万元不持异议，但主动交代办案机关未被掌握的18万元构成自首情节”的上诉理由及其辩护人所提“上诉人舒小本自始至终均保持稳定的如实供述，二审阶段也表达了积极认罪认罚态度，存在依法从宽处理的量刑情节；上诉人在提起公诉前就已具备坦白、积极退缴全部赃款、真诚悔罪、如实供述办案机关尚未掌握的其收受18万元人民币的事实并认罪，避免损害结果的发生等法定或酌定的从轻或减轻的量刑情节，原审判决虽然体现出该类情节，但量刑仍然畸重，参照《关于常见犯罪的量刑指导意见》的量刑原则，上诉人应当能够享有更宽的量刑”的辩护意见。经查，一审判决书已对此上诉理由和辩护意见作出评判，二审不再赘述。一审法院鉴于其归案后如实供述其罪行，主动交代了办案机关尚未掌握的绝大部分犯罪事实，具有坦白情节，其家属积极退缴全部赃款，已对其从轻处罚的量刑并无不当。故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人舒小本所提“请求依法改判上诉人舒小本三年以下有期徒刑并适用缓刑”的上诉理由。经查，根据审理查明的事实和舒小本收受贿赂的金额，不能对其判处三年以下有期徒刑，其不符合法律规定缓刑的适用条件，不能对其适用缓刑。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人舒小本的辩护人提出二审公开开庭审理申请的问题。二审经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。故该申请本院不予准许。关于上诉人舒小本的辩护人提出启动认罪认罚程序的意见的问题。法律规定的认罪认罚从宽处理制度是在法律规定的量刑幅度内从宽处理，本案一审法院根据舒小本犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，综合考虑全案的具体情况，已对其进行了从宽处理，二审没有必要再启动认罪认罚程序。故该意见本院不予采纳。本院认为，上诉人舒小本身为国家工作人员，其利用职务上的便利，非法收受他人人民币204万元，数额巨大，为他人谋取利益的行为构成受贿罪。原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴含勇审判员  石瑞勇审判员  肖祥云二〇一九年十一月二十二日法官助理李学明书记员严维