西安铁路运输法院     民 事 判 决 书     （2019）陕7102民初111号     原告：刁某某。   法定代理人：谭某，（系原告之母）。   委托诉讼代理人：吴昊，陕西学进律师事务所律师。   被告：伏苗苗。   委托诉讼代理人：蒋书丹，西安市雁塔区曲江法律服务所法律工作者。   被告：樊鹏。   被告：中国大地财产保险股份有限公司西安市东开发区支公司。   负责人：茹晓晖，该公司经理。   委托诉讼代理人：梁芸，泰和泰（西安）律师事务所律师。   原告刁某某与被告伏苗苗、樊鹏、中国大地财产保险股份有限公司西安市东开发区支公司（以下简称“大地保险”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2019年1月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人吴昊、被告伏苗苗委托诉讼代理人蒋书丹、被告樊鹏、被告大地保险委托诉讼代理人梁芸到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告刁某某向本院提出诉讼请求：1.判令被告连带赔偿原告残疾赔偿金61 620元、护理费9000元、营养费2700元、精神损害抚慰金5000元、交通费7972.5元、检查费270.5元、鉴定费1580元，以上共计88 143元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年2月22日20时许，被告伏苗苗驾驶被告樊鹏所有的陕AXXXXX号车沿西安市慈恩西路西侧人行横道上倒车时，因伏苗苗操作不当，在与另一小轿车相撞后，又将走在人行横道上的原告等人撞倒致伤，造成交通事故。2018年3月20日，西安市公安局交通警察支队曲江大队作出西公交认字[2018]第023号道路交通事故认定书，认定被告伏苗苗负此次事故的全部责任，原告无事故责任。事发后，原告被送往西安市红会医院和陕西省骨科医院接受治疗，被诊断为左肱骨近端骨折、左肱骨髁上骨折、头皮裂伤、右坐骨骨折、全身多处皮擦伤。原告在2018年9月28日拆除骨折内固定装置后，于2018年10月25日，由原告的法定代理人向新疆振兴司法鉴定所申请了伤残鉴定，伤残等级经鉴定为十级。   被告伏苗苗辩称，原告所述交通事故属实，其对事故责任划分无异议。其驾驶的车辆系向被告樊鹏借用，该车在大地保险投保有交强险及限额为30万元的商业第三者责任保险（含不计免赔），事故发生在保险期间内，应由大地保险先在保险范围内承担赔偿责任。其在西安市红会医院支付医疗费41 199元，另转账原告母亲41 600元，给原告及其母亲、姐姐购买机票费用4974元，合计87 773元，请求在本案中一并处理。   被告樊鹏辩称，原告所述交通事故属实，其对事故责任划分无异议。被告伏苗苗向其借用的车辆在被告大地保险投保有交强险及限额为30万元的商业第三者责任保险（含不计免赔），依法应当由被告大地保险在保险范围内承担赔偿责任。   被告大地保险辩称，原告所述交通事故属实，其公司对事故责任划分无异议。但事故并非发生在保险期间内，故其公司不承担赔偿责任。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证，本院对当事人提交的证据认定如下：   原告提交事故认定书、驾驶证、行驶证、出生医学证明、户口本、谭某身份证复印件、西安市红会医院住院病案、阿克苏地区第一人民医院疾病证明书、出院诊断证明各1份，证明事故发生经过、事故责任划分、原、被告主体适格、原告伤情、治疗、住院情况。各被告对此均无异议，故本院予以确认。   原告提交新疆振兴司法鉴定所鉴定意见书及鉴定费发票，证明原告因本次事故受伤，其伤情经鉴定为十级伤残，护理期限为90天、营养期限为90天，原告支付鉴定费1580元。三被告对真实性无异议，但对证明目的有异议，认为鉴定所用材料未经过质证，属于个人委托，检材不齐全，被告伏苗苗申请对伤残等级重新鉴定，本院予以准许，经重新鉴定原告伤情不构成伤残，故本院对护理期限、营养期限及由此产生的鉴定费790元予以确认，对于十级伤残及由此产生的鉴定费790元不予确认。原告提交检查费票据，证明原告花费的检查费。三被告对真实性认可，对证明目的不认可，认为无医嘱佐证。本院认为，原告能够提交该组证据的原件，故本院予以确认。原告提交协议书1份，证明事故发生后原、被告双方经协商由被告伏苗苗支付原告第一次手术费及后续手术费用，包括原告住院治疗期间原告监护人、护理人员交通费、食宿费，并不包括2019年初至本案开庭期间原告因交通、鉴定、食宿、护理费、营养费等费用。被告对真实性认可，对证明目的不认可，认为其已履行协议全部内容，且支付的款项已包含原告的住宿费、交通费、二次手术费，支付的二次手术费30 000元，协议显示费用凭发票核算，其已超额支付20 000余元，故其不再承担任何赔偿责任。被告樊鹏对该证据无异议。被告大地保险辩称，其公司对真实性认可，但是根据协议书显示本次事故造成原告的损害，原告与被告伏苗苗已达成赔偿协议，且被告伏苗苗已履行，原告的损失已经得到赔偿，对此原告请求其承担保险责任无事实依据。本院认为，该协议系原告与被告伏苗苗协商一致所签，故本院予以确认。原告提交交强险及商业险保单，证明事故车辆在大地保险投保有保险，大地保险应承担赔偿责任，被告伏苗苗及被告樊鹏无异议，被告大地保险对真实性认可，但认为本次事故未发生在保险期间内，其公司不承担赔偿责任。本院认为，结合本院对被告伏苗苗提交的交强险及商业险保单认定，本院对该组证据予以确认。   被告伏苗苗提交交强险、商业险保单、樊鹏购买保险缴费微信截图，证明2018年2月22日樊鹏为事故车辆投保交强险及商业险，缴费时间为2018年2月22日17：53，生成有效保单时间为2018年2月22日17：53，应依法由被告大地保险在保险范围内承担赔偿责任。原告及被告樊鹏对该证据无异议，被告大地保险对真实性认可，对证明目的不认可，该保险约定保险期间为2018年2月23日0时，被告伏苗苗所称为保险缴费时间及保险打印时间，保险条款明确约定保险公司的保险责任系在保险期间内发生事故承担保险责任，对于未在保险期间发生的事故其公司不承担赔偿责任。本院认为，结合被告大地保险提交的证据，其公司不能证明就生效时间向被告樊鹏履行了提示义务及说明义务，被告大地保险免责事由不成立，该公司应依法承担赔偿责任，故本院对该组证据予以确认。被告伏苗苗提交急救费票据、担架费票据、银行缴费凭证2张、微信截图1张，证明被告伏苗苗支付原告在西安市红会医院住院治疗的医疗费41 199元，请求法院一并处理。原告对此无异议，但认为其未请求该费用。被告樊鹏无异议。被告大地保险认为担架费票据无患者姓名，银行流水非医疗费票据，费用应当以医疗费票据为准。本院认为，原告及被告伏苗苗均未提交医疗费票据，本院无法核实医疗费花费情况，无法对于被告伏苗苗垫付的该项费用一并处理，故本院对该组证据不予确认。被告伏苗苗提交微信转账截图、银行转账凭证1份，证明被告伏苗苗支付原告事故赔偿款41 600元，该费用应当从原告的赔偿款中扣除，并在本案中一并处理。原告对真实性无异议，但对证明目的不认可。认为被告伏苗苗支付的41 600元在双方签订的协议书中有明确约定，同时根据双方协议约定，费用不足时按照发票面额向原告母亲结清费用，预付的费用超出时，超出的不予退还，其中8000元是支付原告及其母亲在西安市红会医院照顾原告产生的交通费及食宿费，其余的费用是用于原告在西安交通大学第一附属医院和新疆二次手术治疗费用，且41 600元不在原告请求的赔偿范围。被告樊鹏无异议。被告大地保险无异议，认为原告的损失已由被告伏苗苗赔偿。本院认为，依照原告母亲谭某与被告伏苗苗达成的协议书约定，由被告伏苗苗向原告母亲支付两处手术费 30 000元，若低于实际花费时，则由被告伏苗苗补足，若高于实际花费时，则不予退还。由被告伏苗苗支付原告在西安市红会医院住院期间其母亲及姐姐产生的所有食宿费、谭某及其女儿曾琪来西安的全部车费8000元。报销原告父亲在西安交通大学第一附属医院所垫付的3600元医疗费。并替原告、原告母亲及其姐姐预付2018年3月14日回阿克苏的全部机票费用5000元。对于上述已支付的5000元机票费外，剩余41 600元由被告伏苗苗一次支付原告母亲名下。故对于两处手术费及垫付的其他医疗费，依照双方的约定，且原告及被告伏苗苗均未提交医疗费票据，本院无法确定原告具体的医疗费花费情况，故不予处理。同理，对于被告伏苗苗支付的8000元食宿费，原告母亲及其姐姐回阿克苏的机票费5000元，因无具体的食宿费、交通费票据，本院无法核实具体的费用支付情况，亦不予处理。对于原告母亲及其女曾琪来西安的车费及预支付的机票费用，因原告及被告伏苗苗未提交相应的交通费票据，本院无法核实具体的花费情况，故本院不予处理。被告伏苗苗提交电子发票6张、银行转账凭证1张，证明购买的机票支付4979元。本院认为，六张发票为三张机票和三张保险费票据，分别为原告、曾琪、谭某所产生，对于原告及其母亲、姐姐产生的交通费4979元，应由被告伏苗苗为原告垫付的其他交通费等费用一并另案处理，本院不予处理。被告伏苗苗提交陕西佰美法医司鉴定所鉴定意见书、异议答复函，证明原告经重新鉴定不构成伤残。原告对真实性无异议，证明目的不认可，认为其伤情应构成十级伤残，被告樊鹏及被告大地保险均无异议。本院认为，该鉴定系本院依法提请西安铁路运输中级法院委托所作，鉴定程序合法，鉴定结论客观，故本院予以确认。   被告樊鹏未提交证据。   被告大地保险提交保单抄件、保险投保演示流程，证明本次事故未发生在保险期间内，且其公司已就生效时间条款向被告樊鹏履行了提示义务及说明义务。原告对真实性认可，但对证明目的不认可，认为格式条款无效，保险期限应从保险合同成立时起算。被告伏苗苗及被告樊鹏认为保险合同已经成立并生效，保险公司未对于保险合同生效时间向投保人樊鹏履行提示义务及说明义务，因此被告大地保险应承担赔偿责任。本院认为，交强险收费确认时间为2018年2月22日17：53，投保确认时间为2018年2月22日17：53，而商业第三者责任保险的收费确认时间及生成有效保单时间与上述时间一致，两份保单约定的生效时间均为2018年2月23日0时起至2019年2月22日24时止。保险合同成立时间为2018年2月22日17：53，一般生效时间应为合同成立时间。而保险合同生效时间对于本案赔偿意义重大，亦为格式条款。被告大地保险提交的仅是演示流程，而非被告樊鹏购买保险的操作流程，与本案无必然的关联性，故被告大地保险未能对保险生效时间向被告樊鹏履行提示义务及说明义务，被告大地保险的免责事由不成立，应依法承担相应的赔偿责任，故本院对该组证据不予确认。   经审理查明：2018年2月22日20时许，被告伏苗苗驾驶其借用被告樊鹏名下陕AXXXXX号车沿西安市慈恩西路西侧人行横道上倒车时，因操作不当与李某某停放在雁南二路西侧人行横道的陕AXXXX2号车相撞，后又将人行横道上的原告撞倒致伤，车辆受损造成交通事故。2018年3月20日西安市公安局交通警察支队曲江大队出具西公交认字[2018]第023号道路交通事故认定书，认定被告伏苗苗负此次事故的全部责任，原告无责任。原告受伤后被送往西安市红会医院住院治疗，其在该院治疗13天，其伤情被诊断为：左肱骨近端骨折、左肱骨髁上骨折、头皮裂伤、右坐骨骨折、全身多处皮肤擦伤。出院医嘱为：1.继续定期清洁换药，加强护理，密切观察伤口情况，如有红肿、异常渗出等情况及时就医；2.出院后继续外固定；3.出院后2周门诊复查。后原告又在阿克苏地区第一人民医院住院治疗，为取除骨折内固定装置（左肱骨），医嘱为：休息1个月，继续抗炎对症治疗，术后两周拆线，不负重功能锻炼。原告通过其父亲刁某1委托新疆维吾尔自治区振兴司法鉴定所对其伤残等级及护理期、营养期进行鉴定，该鉴定所于2018年11月2日作出新振兴[2018]法临鉴字第0772号法医临床司法鉴定意见书，载明原告伤残等级为十级、护理期及营养期均为90天。原告支付鉴定费1580元。被告伏苗苗对原告伤残等级不认可并申请重新鉴定，本院予以准许同时提请西安铁路运输中级法院委托陕西佰美法医司法鉴定所对原告伤残等级重新鉴定，该鉴定所于2019年6月28日作出陕美法司[2019]临鉴字第885号法医临床司法鉴定意见书，载明原告伤情不构成伤残。   2018年3月14日原告母亲谭某与被告伏苗苗达成协议书，约定“伏苗苗于2018年2月22日19时20分许驾驶车牌为陕AXXXXX号小车，在西恩西路曲江六号小区东门附近人行道将谭某女士儿子刁某某撞倒，造成刁某某左肱骨近端及左肱骨髁上骨折，致刁某某在西安市红会医院住院手术，经过手术治疗，刁某某已出院，住院期间的全部费用已由伏苗苗全部承担并结清，因刁某某左肱骨近端及左肱骨髁还有钢板及钢钉未拆除，需进行二次手术拆除，但因谭某女士及儿子刁某某现住阿克苏，家中事务繁忙，要求回阿克苏进行钢板及钢钉拆除的二次手术，故双方达成协议：1.由伏苗苗向刁某某母亲谭某女士支付两处手术费合计30 000元，待刁某某手术结束后，凭手术发票核算手术费用，费用不足时，按照发票票面额向刁某某母亲谭某女士结清手术费，手术费用少于伏苗苗向刁某某母亲谭某女士预付的手术费时，剩余手术费不退还。2.由伏苗苗承担刁某某在红会医院住院期间母亲及姐姐照顾刁某某所产生的所有食、宿费及谭某女士及其女儿曾琪来西安的全部车费共计8000元，报销刁某某父亲在交大一附院所垫付的3600元医疗费。并替刁某某、刁某某母亲谭某女士及其姐姐预订支付2018年3月14日回阿克苏的全部机票费用共计5000元整。3.以上协议中除已支付的伍仟元整机票费外，剩余41 600元经双方协商决定由伏苗苗一次性汇入用户名为：谭某女士中国邮政储蓄银行卡中（卡号：XXXXXXXXXXXXXXX）。4.待二次手术结束（手术风险除外），刁某某身体调理的可以做伤残鉴定的条件时，对刁某某进行伤残鉴定，鉴定结束后按照国家标准进行补偿，协议双方同意本次事件最晚截止2018年12月31日必须完全处理完毕，双方以后再无任何事故关系，不得要求伏苗苗再次赔偿任何费用；若仍未处理完毕，且双方协商无果，双方均可选择法律程序进行解决。”   另查明，陕AXXXXX号车在被告大地保险投保有交强险及限额为30万元的商业第三者责任保险（含不计免赔），事故发生在保险期间内。   本院认为，公民的健康权受法律保护。本次事故经交通管理部门认定被告伏苗苗负全部责任，原告无责任，故对于原告的各项损失应先由被告大地保险在保险限额内承担赔偿责任，超出部分由被告伏苗苗承担赔偿责任。被告大地保险未对保险生效时间向被告樊鹏履行提示义务及说明义务，故被告大地保险应在保险限额内承担赔偿责任。本院确定原告各项损失如下：1.检查费，经查明原告支付270.5元，此费用为原告鉴定需要所做检查，与被告伏苗苗支付的医疗费无关，故本院对原告该项请求予以支持；2.营养费，原告营养期经鉴定为90天，参考其伤情其按30元/天请求2700元并无不当，本院予以支持；3.护理费，原告的护理期经鉴定为90天，其按100元/天请求9000元并无不当，本院予以支持；4.交通费，结合原告提交的交通费票据，载明金额为7972.5元，故本院对原告请求予以支持；5.精神损害抚慰金，参考原告伤情，本院酌定为1000元，本院对其请求的超出部分不予支持；6.残疾赔偿金，原告伤情经重新鉴定不构成伤残，故本院对其该项请求不予支持；7.鉴定费，由于原告伤情经重新鉴定不构成伤残，故对由此产生的鉴定费790元本院不予确认，本院仅支持原告营养期及护理期产生的鉴定费790元。   上述1-5项均由被告大地保险在保险限额内承担，第7项由被告伏苗苗承担。对于被告伏苗苗为原告垫付的医疗费、交通费等费用，因各方当事人均未提交相应的证据，本院无法核实具体产生的金额，由被告伏苗苗另案处理，本院不予处理。   依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：   一、被告中国大地财产保险股份有限公司西安市东开发区支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刁某某检查费270.5元、营养费2700元、护理费9000元、交通费7972.5元、精神损害抚慰金1000元，以上共计20 943元；   二、被告伏苗苗于本判决生效之日起十日内赔偿原告刁某某鉴定费790元；   三、驳回原告刁某某的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费1002元，由原告刁某某负担702元，由被告伏苗苗负担300元，因原告刁某某已预交，故被告伏苗苗应将其负担的费用于本判决生效之日起十日内直接支付给原告刁某某。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。         审判员   王敬锋       二○一九年十一月二十二日        书记员   杨婷          1