广西壮族自治区桂平市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0881民初1323号 原告：莫相球，男，1962年9月10日出生，汉族，住桂平市。 委托诉讼代理人：蒋信全，广西万大律师事务所律师。 被告：广西锦坚投资有限公司，住所地：桂平市西山镇大起村糖厂街（大起集贸市场三楼）。 法定代表人：钟知坚，该公司董事长，公民身份号码：。 委托诉讼代理人：梁日彰，广西五针松律师事务所律师。 原告莫相球与被告广西锦坚投资有限公司（以下简称锦坚公司）商品房预约合同纠纷一案，本院于2019年3月28日立案后，依法适用简易程序，于2019年5月6日公开开庭进行了审理。原告莫相球的委托诉讼代理人蒋信全，被告锦坚公司的委托诉讼代理人梁日彰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告莫相球向本院提出的诉讼请求：判决被告继续履行原告与被告于2015年2月5日订立的“大起购物广场”商品房内部认购协议书（以下简称认购协议），由被告与原告订立关于桂平市大起购物广场XXXX号房、建筑面积约110.19平方米的商品房买卖合同，房价以双方认购书约定的每平方米3250元的价格，总房价358118元计算，被告并于签订合同当日交房给原告。事实与理由：2015年2月5日，被告（合同甲方）与原告（合同乙方）签订认购协议，约定：乙方向甲方支付定金100000元认购“大起购物广场”XXXX号房，单价3250元每平方米，总房价358118元；自认购协议签订之日起，乙方在收到甲方通知的15天内，乙方须到‘大起购物广场’售楼部与甲方签订商品房买卖合同，并支付剩余房款；若非甲方原因，乙方未能按照认购协议约定的期限与出卖人签订商品房买卖合同的，则视为乙方违约，甲方有权解除本认购协议书和没收乙方的购房定金，并有权另行处理该物业；甲方如在认购协议约定的期限内未经乙方同意将该物业另售他人，甲方双倍返还乙方所付的定金，双方的认购关系即行解除，甲方不承担其他赔偿责任……。2015年2月5日，原告向被告交纳了定金100000元，购房预付款55000元。 2019年年初，被告通知认购人去交纳剩余购房款和签订商品房买卖合同。原告知道后，欲按认购协议的约定交纳剩余购房款和签订商品房买卖合同，但被告的售楼部工作人员却告知商品房的单价不能按认购书约定的单价签订合同，合同单价提高至每平方米5000元以上才能签订商品房买卖合同，为此双方发生争议，从而没有签订合同。原告随后与其他认购人曾到相关部门上访，经调解仍未能达成一致意见。为维护合法权益，原告现诉至法院，请求支持原告提出的诉讼请求。 被告锦坚公司辩称，1、双方签订认购协议时，原告明知被告所开发建设的大起购物广场属农村集体土地，原告现请求按土地改变性质前的价值继续履行协议无事实与法律依据。2、认购协议所约定的价格明显低于市场价格，若继续按协议履行，显失公平。3、如继续履行协议将损害案外人的合法权益。4、双方签订协议至今情况已经发生重大变化，继续履行协议将导致被告明显不公平或不能实现合同目的，被告有权请求变更或解除合同。5、双方签订的协议违反法律强制性规定，被告有权单方面解除协议。6、双方签订的协议只是预约合同，产生预约、预定的法律效力，商品房的单价或总价应该以双方协商签订的商品房买卖合同为准。7、2019年5月17日，被告得知认购协议的内容，当日即函告原告，原告应于5月31日前与被告签订商品房买卖合同，交纳剩余购房款，否则被告有权单方解除认购协议，另行处理涉案商品房。但原告收到被告的通知后，拒绝与被告签订商品房买卖合同，涉案认购协议已于6月1日解除，原告所交纳款项应作为违约金交付给被告，涉案商品房亦应由被告另行处置。综上，原告提出的诉讼请求，无事实与法律依据，应予驳回。 本院经审理查明以下法律事实：2013年6月8日，原、被告签订认购协议，约定原告（合同乙方）预订被告（合同甲方）开发大起购物广场8单元第5层第5号商品房99.57平方米，原告向被告交预约金50000元。同日，原告交纳50000元给被告，票据注明为购房款。2015年2月5日，原告与被告签订认购协议，约定：乙方向甲方交付定金100000元认购大起购物广场XXX号房，建筑面积暂定110.19平方米，单价3250元，总价358118元，乙方同意选择按揭付款方式，与甲方签订商品房买卖合同同时交纳所购房屋应付款；乙方签订本协议时，已充分了解该物业和相关文本的情况，同意按该合同条款与甲方签订商品房买卖合同；自本认购协议签订之日起，乙方在收到甲方通知的15天内，乙方须到大起购物广场售楼部与甲方签订商品房买卖合同，并支付剩余房款；若非甲方原因，乙方未能按照认购协议约定的期限与甲方签订商品房买卖合同并付清房款的，视为乙方违约，甲方有权解除认购协议和没收乙方的购房定金，并有权另行处理该物业；甲方如在认购协议约定期限内未经乙方同意将该物业领受他人，甲方双倍返还乙方所付的定金，双方的认购关系即行解除，甲方不承担其他赔偿责任；商品房买卖合同签订后，已付定金将自动转为房款，认购协议自行终止，甲乙双方转为履行商品房买卖合同……,协议备注由1-1-503，107.72平方米转1-2-603，110.19平方米。2016年2月5日、2月6日，原告再分别交付50000元和55000元给被告，票据注明为购房款。 2016年5月26日，桂平市人民政府对涉案小区的土地进行挂牌出让。2016年8月10日，被告取得涉案小区的不动产权证书[桂（2016）桂平市不动产权第XXXX号]。2018年9月5日，取得涉案小区的商品房预售许可证[浔建预售字第（2018）XXX号]。桂平市住房与城乡建设局作出浔住建复[2019]264号关于大起购物广场项目竣工验收及备案情况的答复，答复如下：截止2019年7月16日，大起购物广场项目还没有组织竣工验收及备案。 庭审中，原告坚持起诉时提出的诉讼请求，被告则不同意按照认购协议约定的单价与原告签订商品房买卖合同。 本院认为，关于原、被告签订的认购协议的性质问题。预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同。预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务。当事人一方违反预约合同约定，不与对方签订本约合同或无法按照预约的内容与对方签订本约合同的，应当向对方承担违约责任。本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。判断涉案的认购协议究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是审查认购协议是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容即是否具备当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气讯配套等承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属等条款。本案中，原、被告签订的认购协议对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、单价、付款时间进行了明确的约定，但因双方在签订该认购协议时作为买卖标的物的商品房尚处在规划之中而没有进行施工，被告也没有取得商品房预售许可，所以双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在预订单中没有明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成。且在认购协议第二条第2点中亦明确约定“自本认购协议签订之日起，乙方在收到甲方通知的15天内，乙方须到大起购物广场售楼部与甲方签订商品房买卖合同，并支付剩余房款”，说明双方在签订该认购协议时对该协议的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑义的。因此，原、被告之间签订的认购协议属于预约合同性质，双方形成预约合同关系。该预约合同属当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规等强制性规定，应属合法、有效。被告辩称涉案认购协议无效，于法无据，本院不予支持。 关于违反预约合同应承担的法律后果问题。具有相应行为能力的人在意思表示真实的情况下签订的预约合同在双方当事人之间也产生拘束力，非经当事人协商一致不得更改，否则构成对预约合同的违约。预约权利人可以请求对方履行订立本约的义务或者赔偿损失。 根据《中华人民共和国合同法》第四条规定：“当事人享有依法自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，被告有权以自己的真实意思来表达意愿，决定是否订立合同设立民事法律关系，不宜强制干预。本案中，原、被告双方签订认购协议后，被告公司以工程施工造价上涨为由，拒绝按照认购协议约定的单价签订合同，原告亦不同意按被告现提出单价签订合同，双方就合同签订无法达成一致意见，属法律上或者事实上不能履行的情形，认购协议无法继续履行应予解除。 关于原告所交付给被告的款项属于何种性质，应如何处理的问题。原、被告于2013年8月6日签订的认购协议明确约定原告所交付给被告的款项50000元为预约金，于2015年2月5日签订的认购协议明确约定原告所交付给被告的款项为定金，应视为双方对所交付款项性质约定由预约金变更为定金，且在违约责任中也明确约定如果被告未经原告同意将涉案商品房另行出售给其他人，则双倍返还所付定金，由此可以认定原、被告已经对原告所交付的款项明确约定为定金，被告收取原告交付的款项出具给原告的收据虽写明为“购房款”，但付款的数额及支付的时间段均与双方签订的认购协议约定一致，且原告坚持认为其支付给被告的款项即为定金，并没有与被告协商变更为“购房款”。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，被告出具给原告的收据，属其单方作出，被告并没有提供充足证据证实双方签订认购协议后重新协商对所交付款项性质作出变更，因此被告所出具收据对于款项名称的变更不产生变更的法律效力。综上，从原、被告签订认购协议约定款项的本意及原告支付款项、被告接受款项的真实意思可认定，原告所交付的100000元为定金，2016年2月6日交付的55000元为购房款。 《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”，依本条规定，虽然当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求违约方实际履行，违约方不得以违约金等责任形式拒绝实际履行，但设定了三种限制情形。本案中，原、被告签订认购协议后，被告公司以工程施工造价上涨为由，拒绝按照认购协议约定的单价签订合同，原告亦不同意按被告现提出单价签订合同，双方就合同签订无法达成一致意见，属法律上或者事实上不能履行的情形，认购协议无法继续履行应予解除。另，依据《中华人民共和国建筑法》第六十一条“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保证书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，建筑工程必须经过竣工验收合同后方可交付使用，涉案商品房至今未经工程竣工验收备案，故原告请求继续依照认购协议约定签订商品房买卖合同，并于签订商品房买卖合同当日交付涉案商品房，于法无据，本院不予支持。原告在本案中未就被告的违约行为主张违约责任，故对原告已交纳款项及损失等在本案中不宜一并处理，原告可另案主张权利。 依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第六十一条第一款、第七十七条、第九十四条第四项、第一百一十条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条第一款规定，判决如下： 驳回原告莫相球的诉讼请求。 本案受理费3335元（立案时已按简易程序减半收取，原告已预交），由原告莫相球负担。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。义务人不履行义务的，权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院(立案庭)递交上诉状，并按对方当事人人数加五提出副本，上诉于贵港市中级人民法院。同时应在上诉期届满后七日内预交上诉案件受理费6670元，款汇至户名为：广西壮族自治区贵港市中级人民法院非税收入财政汇缴专户；开户行：农行贵港分行，帐号：20×××16。逾期不交也未提出司法求助申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 员 覃海燕 二〇一九年十一月二十六日 代书记员 黄科华