河南省许昌市建安区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1003民初2137号原告：张光瑞，男，1979年1月21日出生，汉族，住许昌县。被告：许昌天基置业有限公司，住所许昌市建安区尚集镇兴平路东侧、尚集街南侧。法定代表人：郑根记，任该公司总经理。委托诉讼代理人：易奎然，系该公司员工。被告：许昌市安居物业管理有限公司，住所许昌市八一东路888号祥瑞小区。法定代表人：孟军亭，任该公司总经理。委托诉讼代理人：付红丽，河南君志合律师事务所律师。委托诉讼代理人：付红丽，河南君志合律师事务所律师。原告张光瑞与被告许昌天基置业有限公司、许昌市安居物业管理有限公司合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张光瑞、被告许昌天基置业有限公司委托诉讼代理人易奎然、被告许昌市安居物业管理有限公司委托诉讼代理人付红丽、王玉佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求（当庭变更）：1、判令被告公司继续履行《前期物业管理服务协议书书》约定，地下停车费按照每月50元标准向原告及全体业主收取；2、判令被告公司继续履行《业主临时管理规约》并限期成立业主大会，选举业主委员会；3、依法确认《前期物业管理服务协议书书》第二十七条相关条款无效，判令原告居住小区广告牌设置权归原告及全体业主，所得收入归原告及全体业主所有；4、判令被告向原告及全体业主公布天基·理想城1号楼业主共同道路被许继幼儿园天基分园占用使用情况，并限期恢复原状，拆除围占设施；5、判令被告向原告及全体业主公布自2015年9月15日至今的小区全部广告收益金额，所得收益归原告及全体业主所有；6、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：自2015年9月份，原告向被告先后缴纳首付购房款、天然气开口费、暖气开口费累计127453元。2014年12月7日，原被告双方签订《商品房买卖合同》：原告出资391456元购买被告开发的位于许昌市××大道以北、××以西“西城新天地”第11幢西单元6层西号房一处，原告依据《商品房买卖合同》约定履行完出资义务，涉案房屋交付后，被告未依据《商品房买卖合同》约定期限内为原告办理产权登记证书，被告逾期行为致使原告所购房屋迟迟无法取得产权登记证书并造成严重损失。被告提供的《商品房买卖合同》第十五条违约金比例明显过低给原告所造成的损失，同时也明显低于中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的计算标准。另外，自房屋交付后，被告至今没有按照合同约定履行提供冬季供暖的义务，也未组织选举业主委员会，致使小区迟迟没有成立业主委员，管理混乱。据此，原告认为被告已违反合同约定，已构成违约，不仅应当承担违约赔偿责任，且应当按照合同全面履行合同义务。为此，原告提起诉讼。被告许昌天基置业有限公司辩称：原告的诉求与我公司无关，关于幼儿园是我公司将该地方卖给业主了，业主又办了幼儿园，其他诉讼请求与我公司无关。被告许昌市安居物业管理有限公司辩称：1、原告诉请地下停车费50元每月，实际上物业公司收取的是每月40元，该40元是包含公摊电费、保洁费。2、原告诉请业主委员会并非被告的法定义务，业主临时管理规约是业主自律行为的约束性规定，并非物业公司应做出的承诺。3、该小区未设置广告牌，按照前期物业管理协议第二十七条规定物业公司有发布广告及相关收益补贴物业费用的规定，该约定是双方规定的，虽然有明确约定，但物业公司并未在小区有偿发布广告及出租广告牌。4、关于占用公共道路问题，物业公司已经明确向该幼儿园发出通知要求整改，但是物业公司并没有相关的私搭乱建的处罚拆除的执法权，如果该幼儿园有占用公共道路的行为，则是该小区业主与业主之间的侵权纠纷，原告不应该起诉被告。5、关于原告诉请的广告公共收益问题，迄今为止物业公司并未发布广告并收取费用，因此物业公司无内容可以公布。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于原告提交的小区垃圾的照片，本院认为，该组照片仅显示了拍摄当时小区内存在垃圾情况，但并不能证明被告许昌市安居物业管理有限公司未按照服务协议对垃圾进行清理；2、关于被告许昌市安居物业管理有限公司提交的温馨提示，系复印件，原告不予认可，且仅依据该提示不能确定实际履行情况，故本院不予确认；3、依据被告许昌市安居物业管理有限公司提交的微信聊天内容，本院对物业公司在小区内张贴业主委员筹备通知的事实予以确认。根据当事人陈述、举证、质证，结合庭审查明情况，本院确认以下案件事实：2014年12月7日，原告张光瑞（××）与被告许昌天基置业有限公司（出卖人）签订合同编号为许县20144948的《商品房买卖合同》一份，合同约定××购买出卖人开发的位于许继大道以北、××以西××天地小区××西单元××西××房。上述房屋交房后，原告与被告许昌市安居物业管理有限公司签订了《前期物业管理服务协议书》、《消防安全协议书》，并针对二被告制定的《业主临时管理规约》签订了《承诺书》。《前期物业管理服务协议书》第二十二条约定：“长期停放的7座以下的小型车辆每月50元，7座以上9座以下的小型车辆每月60元，9座以上11座以下的小型车辆每月70元”，第二十七条约定：“本物业的广告牌设置权利归乙方，所得收入用于弥补物业管理费用的不足”。《业主临时管理规约》第三十四条约定：“当小区入住率达到50%以上时，建设单位应当在物业所在地街道办事处、区县建委指导监督下，按照建设部和有关规定成立业主大会，选举业主委员会”。2013年11月28日，被告许昌市安居物业管理有限公司（甲方）与案外人许昌许防文化传媒有限公司(乙方)签订《社区电子宣传橱窗使用协议》，协议第二条第1项约定：“甲方给乙方提供场地和电源（电费由乙方承担），用于乙方为小区制作消防知识宣传图片、文字介绍等，乙方不收取费用”，第2项约定：“为弥补乙方消防公益宣传的成本，乙方可将屏幕的一部分用于商业广告”。2016年7月15日，被告许昌市安居物业管理有限公司（甲方）与案外人河南飞之耀文化传播有限公司（乙方）签订《智慧小区门禁系统升级改造协议》（包括门禁机和道闸机），该协议约定乙方在本案所涉小区向甲方无偿提供市值35000元/台的新型专利门禁机及附属设施和市值18000元/台的新型专利道闸机及附属设施，共安装4扇门禁机用于人行通道进出口使用，安装2台道闸机用于车辆进出口使用。甲方在合作期内享有门禁机、道闸机及附属设施的操作使用权，门禁机、道闸机及附属设施其附属广告画面的所有权归乙方，乙方可通过该载体发布商业广告或其他法律范围内的信息。另查明，许继幼儿园天基分院设在本案所涉小区2号楼，并在2号楼北侧空地设置围栏，被告许昌市安居物业管理有限公司曾向其发出通知，要求其整改。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于原告要求被告按照每月50元的标准向原告及全体业主收取地下停车费的诉讼请求。根据原、被告双方签订的《前期物业管理服务协议书》第二十二条第二款约定：“长期停放的7座以下的小型车辆每月50元，7座以上9座以下的小型车辆每月60元，9座以上11座以下的小型车辆每月70元”，协议中对不同的车型的停车费用分别进行了规定，现原告要求被告按照每月50元的标准向原告及全体业主收取地下停车费，不符合协议规定，本院不予支持。关于原告要求被告成立业主大会，选举业主委员会的诉讼请求。依据《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，下列事项由业主共同决定：……（三）选举业主委员会或更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修基金……（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑总面积过半数的业主且占人数过半数的业主同意。本案中，原告的该项诉请属于业主基于共有和共同管理的重大事项，应经该小区专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，原告以个人名义无权提出上述事项的诉讼请求，其主体不合格。故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。关于原告要求确认《前期物业管理服务协议书》第二十七条相关条款无效，居住小区广告牌设置权归原告及全体业主，所得收入归原告及全体业主所有的诉讼请求。《中华人民共和国物权法》第八十二条规定：“物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。”可以看出，物业公司是接受业主的委托来管理小区，对于小区中属于全体业主共有的部分，物业公司的职责是管理，只有业主才享有占有、使用、收益和处分的权利。物业公司要将社区电子宣传橱窗、门禁机、道闸机及附属设施等业主共有区域交给商家发布广告，应当征得全体业主同意，其没有权利擅自将商家的广告设置在小区共有区域内。另外，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：“符合下列情形之一，业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持：（一）物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同；（二）物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款。前款所称物业服务合同包括前期物业服务合同。”可见，业主是物业服务合同项下的权利义务的实际享有者和承担者，构成物业服务合同的实质当事人。当出现前述的两种情形时，是对业主合法权益的侵害，业主可以起诉要求确认无效。本案中，《前期物业管理服务协议书》第二十七条关于广告牌设置权利归物业公司，所得收入用于弥补物业管理费用的不足的规定，系对业主合法权益的侵害，故对原告要求确认《前期物业管理服务协议书》第二十七条无效的诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求居住小区内广告牌设置权归原告及全体业主的诉讼请求，该诉请事项属于业主基于共有和共同管理的重大事项，应该小区专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，原告以个人名义无权提出上述事项的诉讼请求，其主体不合格。故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。关于原告要求被告公布自2015年9月15日至今的小区全部广告收益金额的诉讼请求。本院认为，业主对小区公共事务和物业管理的相关事项享有知情权，可以向业主委员会、物业公司要求公布、查阅依法应当向业主公开，且确由业主委员会和物业公司掌握的情况和资料。根据《最髙人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定，业主有权请求公布、査阅以下资料：(一)建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况；(二)管理规约、业主大会议事规则，以及业主大会或者业主委员会的决定及会议记录；(三)物业服务合同、共有部分的使用和收益情况；(四)建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库的处分情况；(五)其他应当向业主公开的情况和资料。因此，本案中，被告许昌市安居物业管理有限公司应保障业主对上述资料进行查阅的权利，并及时公布与业主利益相关的资料。故对原告要求被告许昌市安居物业管理有限公司公布自2015年9月15日以来的小区全部广告收益金额的诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求小区内广告所得收益归原告及全体业主所有的诉讼请求。根据国务院《物业管理条例》第二十七条规定：“业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权，建设单位不得擅自处分。”第五十四条规定：“利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。”据此，利用住宅小区内共用部位、共用设施设备发布广告所得收益，属于公共部位收益，对于该收入的具体分配比例和方式，应当根据经营项目情况不同，双方协商解决分配方案，此乃业主基于共有和共同管理的重大事项，应经专有部分占建筑总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意，原告以个人名义无权提出上述事项的诉讼请求，其主体不合格。故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。关于原告要求被告公布天基·理想城1号楼业主共用道路被许继幼儿园天基分园占用使用情况，并限期恢复原状、拆除围占设施的诉讼请求。本院认为，关于占用公共道路问题，被告许昌市安居物业管理有限公司虽向该幼儿园发出通知要求整改，但是被告许昌市安居物业管理有限公司并没有拆除私搭乱建建筑物的执行权，且幼儿园是否占用小区共用道路问题系侵权纠纷，与本案不属于同一法律关系，故本院在本案中不予认定。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、第八十二条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、《最髙人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条、国务院《物业管理条例》第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、确认《前期物业管理服务协议书》第二十七条无效；二、被告许昌市安居物业管理有限公司于本判决生效之日起三十日内在西城新天地小区公告栏内或公共区域内张贴公布自2015年9月5日以来的小区全部广告收益金额；三、驳回原告张光瑞的其他诉讼请求。案件受理费100元，原告张光瑞负担50元、被告许昌市安居物业管理有限公司负担50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审 判 长  孙 丹人民陪审员  臧营霞人民陪审员  任军萍二〇一九年十一月十二日书 记 员  陈 哲