浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终1107号 上诉人（原审被告）：衢州市人民医院，住所地浙江省衢州市柯城区钟楼底2号。 法定代表人：陈震宏，院长。 委托诉讼代理人：毛建荣，浙江三善律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金为勇，浙江三善律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：杭州欧亚流体技术开发有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区闲林街道嘉企路3号2幢1楼。 法定代表人：鲍志国，总经理。 委托诉讼代理人：陈彤，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王锟锟，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 上诉人衢州市人民医院（以下简称人民医院）因与被上诉人杭州欧亚流体技术开发有限公司（以下简称欧亚公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2019）浙0802民初200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 人民医院上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回欧亚公司全部诉讼请求或发回重审或移送公安机关处理。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，欧亚公司存在虚构损失，谋取非法利益的行为。一审判决关于“合同已完成工程量及欧亚公司的损失”的认定违背了客观事实，违反了双方合同约定，自由裁量权使用不当。首先，根据《衢州市中心医院项目中央净化水系统合同》第2.7表格后注明的内容以及《投标报价明细表》明确采购设备的名称、单位／品牌、产地、数量、单价可知，本案采购的设备均系通用件，并非专用件，欧亚公司提供设备与清单不符，相应损失也应由其承担。其次，欧亚公司提供的几份采购合同也存在不合理之处：2015年11月26日的合同涉及格兰富水泵，供方浙江杭州，4台总价36748元，2016年5月20日合同中的格兰富水泵，产地丹麦，4台总价13300元，而报价明细表中的价格仅是该价格的三分之一。2016年7月13日的合同涉及“中央电控柜”、2016年9月18日的合同涉及“侧联式玻璃钢膜壳”均不在双方签订的合同范围及招投标文件内。2016年10月18日的合同涉及“不锈钢器材及附件”，其货品名称及规格型号与双方合同及招投标文件约定严重不符，欧亚公司以与本案无关的购销合同为索赔依据，系虚假诉讼。2.根据2017年8月2日《衢州市人民医院解除合同通知书》、2017年8月17日欧亚公司《就衢州市人民医院解除合同通知书回复函》，可以说明双方于2017年8月4日解除双方案涉合同。欧亚公司虽然在函件中称“同意有条件解除合同”，欧亚公司并未在收到解除合同通知三个月内向人民法院提出异议之诉，故应视为双方于2017年8月4日解除合同。人民医院在2017年7月4日出具给欧亚公司的函件中明确让欧亚公司在收函后到人民医院办理退还履约保证金手续，是欧亚公司怠于领取。3.人民医院不存在延期付款和延期验收。根据人民医院2018年4月26日出具的函以及《关于原衢州市中心医院项目中央净化水系统清算的审核报告》，可说明，欧亚公司完成的“已在现场施工完毕的界外纯水输送管路”及“合同外已经完成的工程联系单”工程结算造价为146038元，根据双方合同第13.1条规定，2016年7月26日已支付合同总价10%的预付款，于2016年12月12日在欧亚公司管道安装完成后30个工作日内支付了203160元，不存在延期付款和延期验收情况。人民医院在一审中认可的是因解除合同承担合同总价5%的违约金，并未认可延期付款。4.一审判决判非所诉，程序违法。一审判决中除了100000元的履约保证金外，其他判项均是替欧亚公司做主。欧亚公司主张的是延期验收滞纳金，而一审判决支持的是延期付款滞纳金；欧亚公司主张赔偿直接损失57930元，而一审判决支持了301791元。 欧亚公司辩称，1.关于通用性与专用性问题。人民医院混淆了零部件的通用性和净水设备的专用性，案涉合同主要标的是中央净水设备，是根据人民医院的要求生产，是专用设备，无法挪作他用，生产设备用到的零部件是通用的，但零部件经过欧亚公司的设计、加工、切割、组装、生产、调试等工序后就变为专用设备，人民医院以零部件的通用性来论证设备具有通用性的逻辑错误。2.关于采购合同的相关问题。首先，关于格兰富水泵，采购价和投标价、产地和供地是不同的概念，采购价和投标报价存在差距是正常的市场波动，报价产地确实是丹麦，但其经销商在杭州，欧亚公司系与经销商而非直接和生产厂家签订购买合同。其次，关于中央电控柜，中央电控柜即报价明细表2.8条自控系统的简称，中央电控柜和自控系统的主要原件大部分相同。侧连式玻璃钢模壳即报价明细表中2.4的配套模管。不锈钢器材和辅件，即报价文件1.3、1.4、1.5、1.6、2.10、3.3、3.4项。3.一审中，欧亚公司除了提交证据证明已生产了中央净水器外，也接受现场鉴定设备是否真实存在，但人民医院放弃申请鉴定，应承担举证不能的不利后果。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 欧亚公司向一审法院起诉请求：1.人民医院退还履约保证金100000元，支付尚欠工程款367135元。2.人民医院支付延期付款违约金50790元及延期验收的滞纳金107674.8元，赔偿因人民医院违约导致的直接损失57930元。3.人民医院支付工程联系单工程款拖欠利息3167.91元（2016年8月24日开始计算）及履约保证金拖欠利息8146.58元（2016年11月30日开始计算），上述利息均暂计算至2018年9月18日止，之后的利息据实计算至款项实际支付之日止。4.人民医院承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年4月，人民医院需要建设中央净化水系统，通过招标，欧亚公司于2016年5月20日中标，中标后交纳履约保证金100000元。双方于2016年6月30日签订《衢州市中心医院项目中央净化水系统合同》，合同约定由欧亚公司负责设计、供货、安装等服务，总工期为150天，合同总价款为1015800元（其中总包配合费以及设备材料费用521600元，技术服务费494200元），支付方式：合同签订后30日内支付合同总价款10%预付款，管道安装后30日内支付合同总价20%，设备进场后30天支付合同总价30%，竣工验收合格后30天内支付合同总价的35%，合同总价5%到质保期结束后30天内支付；延期付款的按每天0.5‰支付滞纳金，累计不超过合同总价的5%；延期验收的，也按每天0.5‰支付滞纳金，累计不超过合同总价的5%。合同签订后，人民医院按约支付了预付款101580元（合同总价的10%）。管道验收在2016年8月24日完成，人民医院于2016年12月12日支付第二期款项203160元（合同总价的20%）。2016年8月24日,欧亚公司基本完成了设备的生产组装，于2016年8月31日向人民医院发函要求准备好场地以便进场施工，但人民医院迟迟未予回复。2017年6月6日，人民医院向欧亚公司发送工程暂停令，同年8月2日向欧亚公司发函，单方解除合同并要求欧亚公司于10日内办理解除合同手续。2017年8月17日，欧亚公司向人民医院发函同意有条件地解除合同，并附件计算了实际损失要求欧亚公司复核，之后，双方经过多次协商，均未能对赔偿事宜达成一致协议。 一审法院认为，1.关于本案合同性质及违约责任。本案合同系欧亚公司根据人民医院场地、技术要求、使用要求等完成中央净化水系统设计、安装、调试、维护的承揽合同，合同价款1015800元，其中设备及国内配套材料费用521600元，技术服务费494200 元，总价款中含总包配合费10158元，总包配合费包括在施工过程中提供施工配合、现有垂直运输、材料及设备的堆放场地等。根据法律规定，承揽合同定作人可以随时解除合同。2017年8月2日，人民医院通过发函的形式通知欧亚公司解除合同，函件于同月4日送达欧亚公司，欧亚公司在收到解除通知后未向人民法院或仲裁机构提出异议之诉，故应当认定双方的合同已于2017年8月4日解除。诉讼中，人民医院同意按照法律规定向欧亚公司返还履约保证金100000元，故对欧亚公司的该部分诉讼请求，予以支持。二、合同的已完成工程量及欧亚公司的损失。欧亚公司已经完成了现场管道的安装，并完成机房内设备组装，在要求进场过程中人民医院因客观原因单方解除合同，现场地已交由第三方使用，且欧亚公司完成的设备已存放长达三年时间，现场鉴定并不妥当，故对欧亚公司的损失，根据双方的投标报价进行核定。合同明确总价款由两部分组成，包含设备及国内配套材料费用521600元，技术服务费494200元。欧亚公司已完成了管道铺设及设备的组装，根据人民医院提交的审计报告，管道部分现有的工程量款项应为146038元（含增加工程量），那剩余的主体设备及配套材料的总价款应为375562元。欧亚公司已采购并生产完毕中央净化水设备，但人民医院已无法让欧亚公司进场，故对该套设备的价值人民医院应予以赔偿，考虑相应材料的可回收性折价，该院认定人民医院应当赔偿该部分价值的70%即262893元。技术服务费包含了设备的设计、安装、调试及之后的运营、保养，但实际中主体设备最终未安装到位，故后续的调试、维护、保养等均无需再履行，故酌定技术服务已完成了40%即197600元。前述两项共计606531元，扣除人民医院已付工程款304740元，实际应再支付301791元。因合同总价中约定已包含了总包配合费，欧亚公司的仓库、采购也非为本案所涉合同定向租赁及采购，故对欧亚公司主张的这些损失，不予认定。对欧亚公司主张的人工费、差旅费，均系合同解除后欧亚公司单方产生，且证据也均由欧亚公司单方出具，不能认定与案件的关联性，故也不予支持。三、关于滞纳金和利息。双方在合同中约定了逾期付款滞纳金的计算。管道验收在2016年8月24日完成，根据合同约定，人民医院应当在2016年9月23日前支付工程款的20%，但人民医院实际在2016年12月12日才支付该笔款项，故应当根据合同约定支付逾期付款滞纳金。同时，因双方在合同中未约定解除合同违约金，但约定了逾期付款滞纳金，合同解除后，人民医院未及时向欧亚公司返还履约保证金并赔偿损失，诉讼中，人民医院也同意向欧亚公司支付合同总价的5%作为延期付款的滞纳金，故认定人民医院应当向欧亚公司支付延期付款滞纳金50790元。但欧亚公司主张的延期验收的滞纳金，因双方在主体未安装到位时已解除合同，不存在需验收的情形，对该部分请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：一、人民医院于判决生效之日起十日内向欧亚公司退还履约保证金100000元，支付延期付款滞纳金50790元，并赔偿损失301791元，共计452581元。二、驳回欧亚公司其它的诉讼请求。案件受理费10748元，由欧亚公司负担2660元（已预交）；由人民医院负担8088元，限于判决生效之日起七日内交纳，逾期强制执行。 二审中，人民医院向本院提交由万邦工程管理咨询有限公司出具的审核计算情况的说明及相应附件4份，拟证明欧亚公司所主张的联系单上的工程量已含在审核造价中。欧亚公司质证认为，对该份证据的三性均有异议，审计是由人民医院单方委托进行，无法确定是否将欧亚公司完成的全部工程量计算在内，且双方在招投标文件及合同中已明确工程造价，欧亚公司已完成工程价款应以合同确认的价格为准，人民医院主张以审计价计算已完成部分的工程款没有合同依据和法律依据。本院认为，万邦工程管理咨询有限公司提供的两份联系单与欧亚公司提供的工程联系单有关材料名称、材质、规格、数量、单位记载均一致，本院对此予以确认。欧亚公司未向本院提交新证据。 经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，欧亚公司已将案涉净化水系统设备进行了处置。欧亚公司一审诉讼请求第一项中要求人民医院支付其尚欠工程款367135元系由合同外联系单新增工程价款32285元以及未进场设备的损失334850元两部分组成。 本院认为，本案的争议焦点主要是欧亚公司第一项诉讼请求中所主张的尚欠工程款是否具有充分依据。欧亚公司虽然以工程款的名义主张，该款项实际既包括已完成工程部分价款，也包括合同解除后设备的实际损失。人民医院应当支付给欧亚公司的该部分款项应当是已完成部分的工程价款（包括合同外增加的工程价款）及未进场设备损失，减去人民医院已经支付部分。 一、对于现场已完成的工程量，双方均认可由合同已约定部分和合同外联系单两部分组成，但双方对于该部分工程所应支付的价款主张各异，欧亚公司主张已完成的合同内工程为《投标报价明细表》中的第4点界外纯水输送管路项下全部子项及第7点墙体地面开孔，按照该表列明的分项金额合计288200元；合同外联系单2份，总价款32285元；以上两部分合计320485元。人民医院则主张应按照《工程造价咨询报告书》的审核价146038元据实计算已完成工程。本院认为，1.关于合同内现场已完成的工程量。在双方往来函件中，欧亚公司多次提及已完成水机房外净化水输送管道的安装，人民医院在2017年7月4日的回函中也对此予以认可，且人民医院已按照合同约定在管道安装完成后支付了合同总价20%价款。故本院认定欧亚公司主张的合同内现场已完成部分的工程量具有高度可能性，本院予以确认。2.关于合同内现场已完成部分工程款的计算标准。本院认为，《投标报价明细表》已对工程总造价和各分项造价做了明确说明，而根据合同16.4的约定，《投标报价明细表》系合同的组成部分，故双方均应严格按此约定履行各自义务。人民医院虽主张以审计价认定已完成工程的总价款，但该审计系单方委托，且未能提供证据证明双方曾协商一致以审核价为准，故本院认为该部分工程应以《投标报价明细表》所列金额为依据进行计算，因此认定欧亚公司现场合同内已完成的工程价款为288200元。3.关于合同外新增工程部分的价款。双方均认可新增工程量由01号联系单和03号联系单记载的项目组成，欧亚公司主张该部分工程款为32285元并提供了具体的款项组成明细，而人民医院则认为该部分工程款已包含在审计价146038元中，但因《工程造价咨询报告书》未将该部分款项单独列出，故无法得出该部分单独的工程价款金额，且该审计价未经欧亚公司认可，故本院对欧亚公司主张的金额予以采纳。综合上述分析，欧亚公司现场已完成部分工程价款为288200+32285=320485元，因人民医院已支付30%合同价款即304740元，故尚欠工程款15745元。 二、欧亚公司因合同解除产生的实际损失数额。因欧亚公司未对本案提出上诉，故本院仅审查上诉人人民医院提出异议的设备损失334850元是否合理。关于设备未能进场安装造成的损失金额,欧亚公司提交了设备损失清单、分项说明及相应证据，其将设备损失分为5项，共计334850元。本院认为，首先，对于第1项设备生产费用40000元、第3项全套不锈钢管阀件和支架损失136700元及第5项车间运营管理费42663.6元，因欧亚公司除提出损失金额外并未提供任何证据予以证明，且无法合理说明损失的具体计算标准，故本院不予采信。其次，对于第2项损失，该项包含5小项，欧亚公司主张该部分为全损，合计50144元，有相应产品采购合同，经核对，其中拆卸人工费2800元未被包含在采购合同中，且合同对设备价款的计算已包括了人工成本，故欧亚公司另行主张该部分设备的人工费用缺乏合理依据，对该费用不予采信，对其他费用予以确认，因此核定该项损失为47344元。最后，对于第4项损失65342.4元，欧亚公司认为该部分可进行重复利用，故仅主张采购价30%的折旧损失。本院认为该项下所列材料均有相对应的采购合同及付款发票，所购材料均能从《投标报价明细表》找到相关依据，采购价也未超过《投标报价明细表》约定价，故本院对该项损失予以确认。综合上述分析，本院核定设备损失费用为47344+65342.40=112686.40元。 关于欧亚公司主张的返还履约保证金100000元，因人民医院对此并无异议，故原审法院对该部分诉讼请求予以支持并无不当，本院予以确认。关于欧亚公司主张的延期付款滞纳金50790元，因人民医院确实存在延期付款行为，且双方合同对延期付款滞纳金承担方式约定清楚，原审法院判决人民医院承担该部分违约责任并无不当。但原审法院对于第一项诉讼请求针对的工程款部分，未能从欧亚公司主张的事实出发予以审查，认定不当，本院予以纠正。综上，人民医院上诉请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销浙江省衢州市柯城区人民法院（2019）浙0802民初200号民事判决； 二、衢州市人民医院于本判决生效之日起十日内向杭州欧亚流体技术开发有限公司支付工程款15745元，延期付款滞纳金50790元，退还履约保证金100000元，并赔偿损失112686.40元，共计279221.40元。 三、驳回杭州欧亚流体技术开发有限公司其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10748元，由杭州欧亚流体技术开发有限公司负担6429元，衢州市人民医院负担4319元；二审案件受理费8088元，由杭州欧亚流体技术开发有限公司负担4838元，由衢州市人民医院负担3250元。 本判决为终审判决。 审判长 汪 佳 审判员 骆忠新 审判员 祝惠忠 二〇一九年十一月二十八日 法官助理郑霞骏 书记员徐铮