广西壮族自治区桂平市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂0881民初1319号 原告：曹德源，男，出生，汉族，住桂平市。 委托诉讼代理人：蒋信全，广西万大律师事务所律师。 被告：广西锦坚投资有限公司，住所地：桂平市西山镇大起村糖厂街（大起集贸市场三楼），统一社会信用代码：。 法定代表人：钟知坚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁日彰，广西五针松律师事务所律师。 原告曹德源与被告广西锦坚投资有限公司（下称锦坚公司）商品房预约合同纠纷一案，本院于2019年4月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告曹德源及其委托诉讼代理人蒋信全、被告锦坚公司的委托诉讼代理人梁日彰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告曹德源向本院提出诉讼请求：判决被告继续履行原告与被告于2016年10月8日签订的“大起购物广场”商品房内部认购协议书（以下称认购协议书），由被告与原告订立关于“大起购物广场”、建筑面积约107.72平方米的商品房买卖合同，房价以认购书约定的每平方米3763元计算，实际总价款为405350元，并在订立商品房买卖合同当日交付房屋给原告。事实和理由：2016年10月8日，原告与被告订立了认购协议书，约定：乙方（原告）向甲方（被告）支付定金10万元，认购“大起购物广场”（下称该物业），建筑面积暂定为107.72平方米，用途为住宅；实际单价每平方米3763元平方米，实际总价405350元；自本认购协议签订之日起，乙方在收到甲方通知的15天内，须到“大起购物广场”售楼部与甲方签订商品房买卖合同，并支付剩余房款；若非甲方原因，乙方未能按照本认购书约定的期限与甲方签订商品房买卖合同并付清房款的，则视为乙方违约，甲方有权解除本认购协议书和没收乙方的购房定金，并有权另行处理该物业；甲方如在本认购书约定的期限内未经乙方同意将该物业另售他人，甲方双倍返还乙方所付的定金。协议签订后，原告分别于2016年10月8日、10月18日，按合同约定向被告交纳了定金共10万元，被告出具了盖有其印章的收据2张。收据虽载明交付“房款”，但原告是按双方的书面协议缴交定金的，被告出具收据写成订金，并不是双方的真实意思，因此应认定为原告缴交的10万元为定金。2019年年初，被告通知原告缴交剩余的购房款和签订商品房买卖合同，但被告知不能按认购书约定的价格计算，应提高至每平方米5000元以上，才能签订商品房买卖合同，原因是商品房的开发成本提高了。为此，双方发生纠纷，原告和其他认购人数十人曾到市信访部门上访，由于双方坚持各自的意见，而没有达成调解协议，更没有签订商品房买卖合同。原告认为，双方订立的上述协议，是双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应依法确认为有效的合同。被告以商品房开发成本提高为由，不按约定出卖房屋给原告，是违约行为。原告的诉讼请求有理有据，请人民法院予以支持。 被告锦坚公司辩称，一、原、被告签订的认购协议已依法解除，被告无继续履行该认购协议的必要。1、原、被告签订认购协议时，小区涉及土地属于西山镇大起村民委员会所有，工程施工相关报建手续尚未办理，因此所签订的认购协议属无效协议。2、认购协议没有约定何时另行签订商品房买卖合同，也更没有约定何时交付商品房。3、随着时间推移，工程造价不断上涨，成本价已不低于4500元每平方米，如继续按照认购协议履行必将导致公司经营亏损。4、施工建设过程中的建设更改及经房管部门的核定，原认购协议所约定的房号及面积可能存在与现实不一致。5、被告已发出通知要求原告按新的单价签订商品房买卖合同，但原告拒绝与被告按新的单价签订商品房买卖合同，故涉案的认购协议已依法解除。二、基于认购协议已解除，即不存在合同基础，也没有履行能力，双方应另行其他途径解决纠纷。三、认购协议虽约定为定金，但是实际履行应该按照被告出具的收据备注性质来认定原告所交纳的款项，不能依照定金罚则处理。综上，原告提出的诉讼请求，无事实与法律依据，应予驳回。 本院经审理认定事实如下：2016年10月8日，原告与被告签订了认购协议书，约定：原告向被告支付定金10万元，认购“大起购物广场”1号楼1单元1103号商品房，建筑面积暂定为107.72平方米；实际单价每平方米3763元，实际总价款为405350元；自本认购协议签订之日起，原告在收到被告通知的天内，须到“大起购物广场”售楼部与被告签订商品房买卖合同，并支付剩余房款；若非被告原因，原告未能按照本认购书约定的期限与被告签订商品房买卖合同并付清房款的，则视为原告违约，被告有权解除本认购协议书和没收原告的购房定金，并有权另行处理该物业；被告如在本认购书约定的期限内未经原告同意将该物业另售他人，被告双倍返还乙方所付的定金。协议签订后，原告分别于2016年10月8日、10月18日，共向被告交款10万元，被告开具的收据载明为房款。 2016年5月26日，桂平市人民政府对涉案小区的土地进行挂牌出让。2016年8月10日，被告取得涉案小区的不动产权证书[]。2018年9月5日，取得涉案小区的商品房预售许可证[浔建预售字第（2018）032号]。桂平市住房与城乡建设局作出浔住建复关于大起购物广场项目竣工验收及备案情况的答复，答复如下：截止2019年7月16日，大起购物广场项目还没有组织竣工验收及备案。 庭审中，原告坚持起诉时提出的诉讼请求，被告则不同意按照认购协议约定的单价与原告签订商品房买卖合同。 另查明，原告原申请对被告提供的顺丰速运客户联上的签名进行笔迹鉴定，后撤回鉴定申请。 本院认为，关于原、被告签订的认购协议的性质问题。预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同。预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务。当事人一方违反预约合同约定，不与对方签订本约合同或无法按照预约的内容与对方签订本约合同的，应当向对方承担违约责任。本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。判断涉案的认购协议究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是审查认购协议是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容即是否具备当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气讯配套等承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属等条款。本案中，原、被告签订的认购协议对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、单价、付款时间进行了明确的约定，但因双方在签订该认购协议时作为买卖标的物的商品房尚处在规划之中而没有进行施工，被告也没有取得商品房预售许可，所以双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在预订中没有明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成。且在认购协议第二条第2点中亦明确约定“自本认购协议签订之日起，乙方在收到甲方通知的15天内，乙方须到大起购物广场售楼部与甲方签订商品房买卖合同，并支付剩余房款”，说明双方在签订该认购协议睦对该协议的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑义的。因此，原、被告之间签订的认购协议属于预约合同性质，双方形成预约合同关系。该预约合同属当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规等强制性规定，应属合法、有效。被告辩称涉案认购协议无效，于法无据，本院不予支持。 关于违反预约合同应承担的法律后果问题。具有相应行为能力的人在意思表示真实的情况下签订的预约合同在双方当事人之间也产生拘束力，非经当事人协商一致不得更改，否则构成对预约合同的违约。预约权利人可以请求对方履行订立本约的义务或者赔偿损失。 根据《中华人民共和国合同法》第四条规定：“当事人享有依法自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，被告有权以自己的真实意思来表达意愿，决定是否订立合同设立民事法律关系，不宜强制干预。本案中，原、被告双方签订认购协议后，被告以工程施工造价上涨为由，拒绝按照认购协议约定的单价签订合同，原告亦不同意按被告现提出单价签订合同，双方就合同签订无法达成一致意见，属法律上或者事实上不能履行的情形，认购协议无法继续履行应予解除。 关于原告所交付给被告的款项属于何种性质，应如何处理的问题。原、被告签订的认购协议明确约定原告所交付给被告的款项为定金，且在违约责任中也明确约定如果被告未经原告同意将涉案商品房另行出售给其他人，则双倍返还所付定金，由此可以认定原、被告已经对原告所交付的款项明确约定为定金。被告收取原告交付的款项出具给原告的收据虽写明为“房款”，但付款的数额及支付的时间段均与双方签订的认购协议约定一致，且原告坚持认为其支付给被告的款项即为定金，并没有与被告协商变更为“房款”。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，被告出具给原告的收据，属其单方作出，被告并没有提供充足证据证实双方签订认购协议后重新协商对所交付款项性质作出变更，因此被告所出具收据对于款项名称的变更不产生变更的法律效力。综上，从原、被告签订认购协议约定款项的本意及原告支付款项、被告接受款项的真实意思可认定，原告所交付的款项为定金。 《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”，依本条规定，虽然当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求违约方实际履行，违约方不得以违约金等责任形式拒绝实际履行，但设定了三种限制情形。本案中，原、被告签订认购协议后，被告以工程施工造价上涨为由，拒绝按照认购协议约定的单价签订合同，原告亦不同意按被告现提出单价签订合同，双方就合同签订无法达成一致意见，属法律上或者事实上不能履行的情形，认购协议无法继续履行应予解除。另，依据《中华人民共和国建筑法》第六十一条“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保证书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，建筑工程必须经过竣工验收合格后方可交付使用，涉案商品房至今未经工程竣工验收备案，故原告请求继续依照认购协议约定签订商品房买卖合同，并于签订商品房买卖合同当日交付涉案商品房，于法无据，本院不予支持。原告在本案中未就被告的违约行为主张违约责任，故对原告已交纳款项及损失等在本案中不宜一并处理，原告可另案主张权利。 依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第六十条第一款、第七十七条、第一百一十条、第一百一十五条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条第一款，参照《商品房销售管理办法》第十六条的规定，判决如下： 驳回原告曹德源的诉讼请求。 案件受理费7380元，减半收取计3690元（原告已预交），由原告曹德源负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数加五提出副本，上诉于贵港市中级人民法院。同时应在上诉期届满后七日内预交上诉案件受理费7380元，款汇至户名为：广西壮族自治区贵港市中级人民法院非税收入财政汇缴专户；开户行：农行贵港分行；账号：20×××16。逾期不交也未提出司法救助申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 员 唐理荣 二〇一九年十一月二十八日 代书记员 黄科华