四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终4206号 上诉人（原审被告）：黄文柱，男，汉族，1972年12月11日出生，住四川省蓬安县。 委托诉讼代理人：张健民，南充市天顺法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：敖月清，男，汉族，1954年12月15日出生，住四川省蓬安县。 委托诉讼代理人：兰瑞鹏，蓬安县相如法律服务所法律工作者。 原审被告：四川省正丰建设工程有限公司，住所：成都市武侯区晋阳路269号4栋2单元9-4号。 法定代表人：覃潼荟，总经理。 委托诉讼代理人：郑先才，男，生于1954年8月22日，汉族，住成都市双流区.系该公司员工。 原审被告：蓬安县水务局，地址：蓬安县建设中路217号。 负责人：梅超全，局长。 委托诉讼代理人：殷林全，四川天普律师事务所律师。 上诉人黄文柱因与被上诉人敖月清、原审被告四川省正丰建设工程有限公司（以下简称正丰公司）、原审被告蓬安县水务局提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省蓬安县人民法院（2019）川1323民初468号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 黄文柱上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实及理由：一审认定接受劳务的主体错误，导致适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条错误。案涉工程的施工主体是正丰公司，用人主体也是正丰公司。上诉人与被上诉人一样，都是为正丰公司承建的案涉工程提供劳务。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的是个人之间的劳务关系，而本案是具备用人资格的企业与自然人之间的劳务关系，不能适用该条规定。二、南充鼎正司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》不合法、不公正，一审予以采信错误。医院检查报告载明的“机化灶”“左第1掌腕关节退行性变”属于2018年11月12日摔伤形成缺乏医学科学论证，不排除在此前受到其他伤害的可能性。2018年11月14日的X线检查结论为未见异常。况且，被上诉人住院14天后主动要求出院，出院后数月才说左手出现新问题，更不能排除期间受到新损伤的可能性。其二，被上诉人单方委托司法鉴定时，鉴定机构检查“左手肌力3级”，按照现行《人体损伤致残程度标准》分级，该情形只符合5.8.17所列情形，只满足8级伤残条件。鉴定为7级伤残明显错误。其三，既然构成残疾，说明无需后续治疗，按照《人体损伤致残程度标准》和相关法律规定，只有治疗终结后才可进行伤残程度鉴定并确定伤残等级。既然需要继续治疗，鉴定的伤残等级就是不成立的。其四，依据相关法律规定，务工时间根据受害人接受医疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残致持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。蓬安县人民医院在出院记录中建议休息时间为3个月，按照定残前一天的规定，误工期只能计算79天。也就是说被上诉人的误工期不依赖于鉴定即可确定，误工期鉴定为300天超出了法定范围，应不予采信。三、一审判决适用侵权过错原则，而被上诉人受伤并非他人侵权，而是自己行为不当摔倒所致，由此划分责任比例不当。被上诉人的病历资料显示被上诉人是在工地上走路的时候不慎摔伤，主要过错在于被上诉人本人，被上诉人自己应当承担大部分责任，接受劳务方只应当给予一定的补偿，一审认定为侵权并适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定并划分责任比例不当。 被上诉人敖月清答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告正丰公司答辩称，我公司一审没有收到法院开庭通知，因此未到庭参加诉讼，直到南充市中级人民法院通知我们开庭才知道这个案子，所以对前面的诉讼过程不清楚。同时黄文柱与我们公司没有任何关系。 原审被告蓬安县税务局答辩称，坚持一审答辩意见，即我方不是本案的赔偿主体。 敖月清一审起诉请求：1.黄文柱、正丰公司、蓬安县水务局赔偿敖月清医疗费、伤残金、续医费等共计295,204.57元，附赔偿清单(法庭辩论终结前敖月清提出按新标准计算各项赔偿)；2.由黄文柱、正丰公司、蓬安县水务局承担本案诉讼费用。 原审法院认定如下事实：2016年5月30日蓬安县河道工程管理处作为发包人与正丰公司作为承包人签订《施工合同书》，约定将案涉蓬安县木桥河防洪治理工程二标段工程发包给正丰公司承建。正丰公司承包了蓬安县木桥河防洪治理工程二标段工程后，黄文柱召集敖月清、成正志、沈前礼、敖光辉、沈长清等人前来做木工支模。黄文柱按计件给他们发工资，每平方米按17元计算。2018年11月12日下午3时许，敖月清在给黄文柱工地做支木工作时，在闸门四楼右角处，走到钢管的脚架地方被跨倒在地，将右手腕和膀子摔伤，在工友陈志文、沈前礼等多人的帮助下，敖月清被送到职业中学旁益源堂大药房拿药，次日被送至蓬安县人民医院住院治疗，共住院14日，前后产生的医疗费共计4,709.77元。治疗后经南充鼎正司法鉴定所鉴定，敖月清伤残程度评定为七级伤残，续医费5,000元，误工期限为300天，护理期为1人护理120天，营养期为60天（约需人民币1,800元），鉴定费2,600元由敖月清支付。 另查明，敖月清住院期间黄文柱曾支付5,000元医疗费。敖月清2016年起一直在县城务工，且居住在其子敖小波购买的县城住房里。在庭审辩论终结前，敖月清要求参照法庭辩论终结前四川省上一统计年度(即2018年度)的统计数据计算各项赔偿。 原审法院认为：本案的争议焦点是：一、本案的赔偿义务主体如何确认。二、敖月清损失如何计算以及如何承担的问题。 关于第一个争议焦点。正丰公司于2016年5月30日与蓬安县河道工程管理处签订《施工合同书》，承包蓬安县木桥河防洪治理工程二标段工程。黄文柱召集敖月清等人做工，由黄文柱按计件给工人发放工资，应认定为黄文柱雇请敖月清务工，二者之间形成了劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，黄文柱雇请敖月清等人工作，黄文柱作为接受劳务的一方，同时也作为召集人，应当随时对施工的场所、内容等进行监督、检查并对安全防范尽到必要的提醒，但其并未履行上述义务，对损害的发生存在过错，依法应当承担事故的主要责任。敖月清在工作中受伤，是因其走到钢管脚架处被跨倒在地。敖月清能够预见且应当预见工作存在的风险，应当采取有效的安全防范措施。但敖月清在施工中没有尽到谨慎义务，亦有一定的过错，依法应当承担事故的次要责任。综合各方当事人的过错大小，结合本案发生的实际情况，酌定敖月清、黄文柱应承担的责任比例为30%：70%。至于正丰公司，敖月清起诉正丰公司承担连带责任，正丰公司未出庭抗辩，黄文柱也无法提供有效证据说明自己和正丰公司的关系，但明确的是黄文柱是在给正丰公司做支木工作，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原审法院推定为黄文柱从正丰公司处分包的支木工程。黄文柱系不具有施工资质的主体，故正丰公司违法分包对敖月清的受伤应与黄文柱承担连带责任。敖月清主张蓬安县水务局也应承担连带责任。案涉工程发包人蓬安县河道工程管理处是蓬安县人民政府于2010年10月11日下发文件成立的临时机构，人员从蓬安县水务局及下属单位调剂，蓬安县水务局作为本案案涉工程的业主方，依法将案涉工程发包给有资质的正丰公司承建，其并无过错，对施工过程中产生的损害后果不应承担赔偿责任，故对敖月清的该主张不予支持。 关于第二个争议焦点。结合敖月清的请求及提供的证据，所产生的各项费用,参照法庭辩论终结前四川省上一统计年度(即2018年度)的统计数据,计算评定如下： 1、医疗费，敖月清伤后产生的医疗费用共计4,706.32元，有票据为证，予以认定。 2、续医费，南充鼎正司法鉴定中心鉴定续医费为5,000元，予以认定。 3、护理费，经南充鼎正司法鉴定中心鉴定，敖月清受伤护理期为1人护理120日，予以认可，敖月清主张按每天120元计算，予以支持，故护理费为120×120＝14,400元。 4、误工费，敖月清受伤时虽年满65周岁，但其确实在务工，应当支持误工费，故支持从其受伤之日起计算至定残前一日，误工期为105天，由于其提供的证据不能证明其从事的具体工种。敖月清主张每天按160元计算，应按农、林、牧、渔业上一年度平均工资标准为46,429元计算，应赔偿的误工费为46,429÷365×105＝13,356.28元。 5、住院伙食补助费，敖月清受伤住院14天，酌定按每天30元计算，30×14＝420元。 6、营养费，经鉴定敖月清营养期为60日，约需人民币1,800元，予以支持。 7、残疾赔偿金，敖月清虽系农村居民户口，但敖月清提供的证据能够证实敖月清受伤前在县城务工，同时居住于蓬安县城一年以上，主要的生活来源源自城镇务工，且本次事故亦是敖月清在从事建木工过程中而发生，故认定敖月清的残疾赔偿金，应当按城镇标准计算，残疾赔偿金应为33,216×15×0.4＝199,296元。 8、精神抚慰金，敖月清因务工受伤，精神上遭受痛苦，请求赔偿精神抚慰金20,000元，予以认定。 9、交通费，结合敖月清住院治疗、鉴定事宜的实际情况，酌情认定500元。 10、鉴定费，鉴定费2,600元，有发票佐证，予以认可。 敖月清损失合计262,078.6元。根据事故责任比例，黄文柱应当向敖月清赔偿医疗费262,078.6×70%=183,455.02元，黄文柱已支付敖月清5,000元医疗费，经品迭后还需支付178,455.02元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、黄文柱在判决生效后十日内赔偿敖月清人民币178,455.02元；二、正丰公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回敖月清的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,656元(敖月清已预交2,828元)，由敖月清承担1,700元，由黄文柱、正丰公司承担3,956元。 二审中，黄文柱申请对敖月清的伤残等级等事项进行重新鉴定。 二审查明，一审法院向正丰公司送达开庭传票、合议庭组成人员告知书等法律文书的情况如下：一审法院工作人员拨打正丰公司电话无人接听后，到正丰公司营业执照上载明的住所地进行送达，该地无人上班亦无人值守。在向正丰公司直接送达不能的情况下，一审法院采取了公告送达的方式向正丰公司送达了开庭传票、合议庭组成人员通知书等法律文书以及一审民事判决书。 另查明，2019年8月21日，一审承办法官询问黄文柱：“（南充鼎正司法鉴定所）鉴定出来是七级伤残，你有无异议？”黄文柱明确答复：“鉴定结果和我无关，我也不申请重新鉴定”。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，关于接受劳务的主体是正丰公司还是黄文柱的问题。案涉工程虽由正丰公司中标承建，但敖月清系由黄文柱召集到案涉工地做工，并由黄文柱向敖月清支付工资，一审结合各方当事人的陈述以及证人证言等，综合认定敖月清系由黄文柱雇请，敖月清与黄文柱之间形成劳务关系并无不当。黄文柱作为接受劳务方，应当对施工进行监督、管理，并尽到安全防范义务，因其未履行上述义务，对损害的发生具有过错，一审依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，结合黄文柱与敖月清双方的过错大小及本案实际情况，酌定敖月清、黄文柱各承担事故责任的30%、70%并无不当，本院予以维持。 关于是否应当重新鉴定的问题。敖月清受伤后，自行委托南充鼎正司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》认定敖月清构成七级伤残。一审中，黄文柱明确表示不申请重新鉴定，也未对鉴定结论提出异议，在此情形下一审以南充鼎正司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》确定敖月清的伤残等级为七级并无不当。虽然南充鼎正司法鉴定所《司法鉴定意见书》超出委托事项对误工期作出了认定，但一审法院并未采信该项鉴定意见，而是自敖月清受伤后至定残前一日确定误工期限，符合法律规定。因此，二审中黄文柱申请重新鉴定，本院不予准许。 关于一审送达程序是否合法。一审工作人员在拨打正丰公司电话无人接听后，到正丰公司营业执照上载明的住所地现场查看，该地无人上班亦无人值守。在向正丰公司直接送达不能的情况下，一审法院采取公告送达的方式向正丰公司送达了开庭传票、合议庭组成人员通知书等法律文书以及一审民事判决书，送达程序合法。因此，一审在正丰公司未到庭的情形下，审理查明正丰公司将木工支模工程分包给不具有资质的自然人，应当与黄文柱对敖月清的损失承担连带责任并无不当，本院予以维持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5656元，由上诉人黄文柱负担。 本判决为终审判决。 审判长  周朝阳 审判员  何顺红 审判员  蒙琼梅 二〇一九年十一月二十二日 书记员  胡沥文