安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终1057号上诉人（原审被告）：崔卫锋，男，1984年10月15日出生，汉族，住河南省夏邑县。被上诉人（原审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市古井镇。法定代表人：梁金辉，该公司董事长。上诉人崔卫锋因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（简称古井贡公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。古井贡公司向一审法院起诉请求：崔卫锋1.立即停止侵犯其第7196668号、第8164765号、第10497096号注册商标专用权的行为；2.赔偿其经济损失30000元；3.支付其为本案支出的合理费用5000元（包括但不限于律师费、公证费、取证费）；4.承担本案诉讼费。崔卫锋上诉请求：一、撤销一审判决,依法改判;二、本案诉讼费用由古井贡酒公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实证据严重不足,适用法律错误。一审法院认为在2017年9月23日公证处及古井贡公司工作人员到有亿轩行门头字样的商店购买古井5年白酒1箱是由其销售,事实上其在2017年3月份已经不在经营,由于自身原因未能注销工商营业执照,其也和某1贡公司律师程磊告知此事,但程磊辩解称确有此事,但不记得内容，古井贡公司没有叙述实情。二、古井贡酒公司未能出具销售场景照片及视频证明系由其本人销售被控侵权产品,以及发票收据是由其本人提供,故古井贡酒公司没有任何证据判处其侵权。三、古井贡公司称公证处工作人员及其业务人员在购买古井5年白酒后到汉庭快捷酒店进行鉴定,而不是当场指证,期间存在太多不确定因素,故不能成为证据。一审法院认定事实：第7196668号“古井贡酒原浆5年”商标由原告于2010年7月21日经核准注册，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、葡萄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、含酒精果子饮料、米酒、黄酒，注册有效期至2020年7月20日。第8164765号图形商标由原告于2011年4月7日经核准注册，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、酒（利口酒）、黄酒、白兰地、威士忌酒、米酒等，注册有效期至2021年4月6日。第10497096号“古井贡酒年份原浆”商标由原告于2013年4月7日经核准注册，核定使用商品为第33类：烈酒（饮料）、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、黄酒、烧酒、酒精饮料原汁、米酒、蒸馏饮料等，注册有效期至2023年4月6日。古井贡酒具有较高的品牌价值、市场知名度和美誉度。安徽省亳州市亳州公证处2017年10月31日出具的（2017）皖亳公证字第9467号公证书记载，2017年9月23日，该公证处公证人员和某1贡公司的工作人员井泉、宋叶朋来到位于安徽省合肥市香樟大道与习友路交口向南50米路西、门头标有“亿轩烟酒商行”字样的商店。公证人员检查了井泉的自用手机，确认手机中没有与本次保全相关的照片。井泉用自用手机对该商店外观进行拍照，并使用手机定位功能对当前位置进行定位并截屏；宋叶朋以消费者的身份购买了一箱“古井贡酒年份原浆”古5版（外包装盒上标有酒精度：40.6%vol，净含量：425mlX4盒等字样），宋叶朋以现金方式支付人民币440元。当晚在汉庭酒店的一间客房里，井泉使用其自用手机对购买的上述物品外观进行拍照后，孙圆梦对上述物品从外观进行鉴定并出具了编号为古鉴字（20170923）第0002317号的安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书一份。随后公证人员对上述物品进行加封并由公证人员和某2的工作人员井泉、宋叶朋、孙圆梦在封条骑缝处签字，井泉再次使用自用手机对加封后的物品外观进行拍照。以上过程公证人员在场监督。公证书还附有照片及手机截屏图打印件，并附上述鉴定报告书复印件。上述照片显示公证书所涉商铺门头标示“亿轩烟酒商行”。鉴定报告书记载的鉴定内容为：经对此送（取）检样品进行检验，认定：“经鉴定：该酒为二次封箱造假（该酒为回收我公司包材二次利用）认定假冒我公司产品。综上，被鉴定物品属假冒我公司已注册的古井贡年份原浆酒（注册商标）。”庭审中崔卫锋出示其公证保全的上述被控侵权产品，古井贡公司未对封存情况发表意见，一审法院检查后确认封存无异常，由古井贡公司启封，与古井贡公司生产的正品白酒产品进行比对。古井贡公司比对后指出，被控产品外箱底部使用了两层透明胶带粘贴，且金属封箱钉在胶带的外面；古井贡公司产品外箱底部使用单层透明胶带，金属封箱钉在胶带内。此外，两者还存在若干差别：古井贡公司产品瓶盖上有二维码和生产日期，崔卫锋产品没有；古井贡公司产品瓶颈卡扣表面光滑，呈现暗红铜色，被控产品较为粗糙，较为反光；古井贡公司产品的瓶盖上的企业名称文字凹陷，被控产品文字凸起，划痕较多。被控产品外箱、内盒上均使用了古井贡公司的第7196668号、第8164765号、第10497096号注册商标。崔卫锋陈述，其从事内蒙古牛肉干代理，为销售牛肉干而开设门店，注册字号“合肥高新技术开发区亿轩烟酒商行”，兼销售原告的酒产品；因销售古井贡酒时曾经出事，程磊律师代表古井贡公司酒公司过来处理，由此认识程磊；后来牛肉干生意不好，其准备停止经营，关店时打电话联系了程磊，告知其不再经营，该店以后有什么事与其无关；停业时其带走了营业执照，但未办理工商登记的注销手续，也未拆除门头招牌，只是和房东说不干了，不清楚后期由谁经营，目前门头招牌仍未拆除。崔卫锋主张，古井贡公司应当举证证明其公证购买产品时的交易对象，现有证据不足以证明崔卫锋侵权。对崔卫锋上述陈述，程磊认可崔卫锋曾经联系过，但联系时间以及具体交流内容已记不清楚。古井贡公司2016年8月29日注册了字号为“合肥高新技术开发区亿轩烟酒商行”的个体工商户，经营范围：预包装食品销售，文具百货销售、卷烟（雪茄烟）零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），经营场所：合肥高新区习友路1689号深港城9#B单元105室，2018年9月26日注销。一审法院认为，古井贡公司是第7196668号、第8164765号、第10497096号注册商标的商标权人，对侵害其商标权的行为，有权起诉维权。（2017）皖亳公证字第9467号公证书能够证明，2017年9月23日，古井贡公司工作人员在崔卫锋注册的门店购买了被控侵权产品。经庭审中比对，被控产品与古井贡公司产品存在数处差异，尤其是其外箱底部使用两层透明胶带粘贴且封箱钉在胶带之外，表明该外箱属于二次回收利用的较大可能，被控产品应属非由古井贡公司生产或许可生产的产品。被控产品上标示崔卫锋的注册商标，属于侵害古井贡公司商标权的侵权产品。崔卫锋称其停业时已经通知了古井贡公司代理律师，故对本案中的侵权销售行为具体由谁实施，古井贡公司公司应予证明。对此认为，根据双方陈述，大致能够认定崔卫锋曾经致电程磊，且提及其准备停业、门店后续若有事与其无关的内容，但该事实不加重古井贡公司的举证义务。双方当事人是平等的民事主体，古井贡公司不负有记录崔卫锋经营历史的义务和职责，也不负有记录该门店营业状况的义务和职责。当古井贡公司发现侵权行为时，其实施了常规的举证活动、提交了常规证据，即应视基本履行了举证义务。崔卫锋作为个体工商户不再从事经营活动的，应当及时到登记机关办理注销登记，拆除营业标志。否则，一般推定经营者的经营状态持续，除非经营者能够提供证据推翻推定。就该告知在事实证明方面的效力而言，也不足免除崔卫锋的举证义务。崔卫锋虽然告知其准备停业，但告知不代表其一定停止营业，是否停业、何时停业，仍然取决于崔卫锋。另外，古井贡公司保全证据的公证书未记录当时门店内是否悬挂营业执照，但考虑现实中经营者营业时不悬挂营业执照的现象并不少见以及权利人取证的实际困难，不宜强求古井贡公司取证时必须查及此点；即使崔卫锋告知在先，也不能够对古井贡公司的取证活动增加需要前置调查的内容，古井贡公司没有记录和记忆崔卫锋的在先告知、并施以特别核实的义务。综上，本案的侵权销售行为由崔卫锋实施，其应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于赔偿损失金额，古井贡公司未能证明其因崔卫锋侵权所致经济损失或崔卫锋因侵权所获利益，结合古井贡公司品牌的知名度、维权合理开支以及经营规模及时间、地理位置、侵权性质及情节等因素，酌定赔偿额为13000元。该院遂根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、崔卫锋于判决生效之日起，停止销售侵害古井贡公司第7196668号、第8164765号、第10497096号注册商标权的产品；二、崔卫锋于判决生效之日起十日内，赔偿古井贡公司经济损失13000元；三、驳回古井贡公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费675元，由古井贡公司负担275元，崔卫锋负担400元。双方当事人在二审均未提交新的证据。二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：崔卫锋是否侵犯了古井贡公司的商标权，应如何承担民事责任。2017年9月23日公证处及古井贡公司工作人员到载有亿轩行门头字样的商店购买古井5年白酒1箱的事实，已经由安徽省亳州市亳州公证处2017年10月31日出具的（2017）皖亳公证字第9467号公证书证实。崔卫锋是该个体工商户登记的业主，虽然崔卫锋称其事实上在2017年3月份已经不在经营,并也告知古井贡公司律师，但该内容仅是其个人单方面的陈述和通知，和崔卫锋是否实际停止营业是两码事情，是否停业、何时停业，仍然取决于崔卫锋。崔卫锋作为个体工商户不再从事经营活动的，应当及时到登记机关办理注销登记，拆除营业标志，在崔卫锋未提出另有其他实际经营者的情况并提出相应证据证实的情况下，一般推定经营者的经营状态持续。公证书对公证时间、地点、公证购买的过程进行客观叙述，公证人员见证被控侵权产品的购买及比对鉴定的过程，程序合法，证明力较强，在无相反证据推翻的情况下，应当认定崔卫锋销售被控侵权产品的行为成立。古井贡公司是第7196668号、第8164765号、第10497096号注册商标的商标权人，崔卫锋未经古井贡公司同意，擅自销售侵犯古井贡公司注册商标专用权的行为构成侵权，应当承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。鉴于古井贡公司未提供证据证明其因侵权所受实际损失或崔卫锋因为侵权所获非法利益，一审法院综合考虑古井贡公司的品牌知名度、维权合理开支以及侵权性质、情节等因素，酌定赔偿古井贡公司经济损失13000元并无不当。综上，崔卫锋的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费125元，由上诉人崔卫锋负担。本判决为终审判决。审判长 刘 志审判员 张苏沁审判员 郑 霞二〇一九年十一月二十日法官助理吴先雄书记员马梦颖