湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2736号上诉人（原审原告）：吴子超，男，汉族，1996年5月28日出生，住宜昌市西陵区，委托诉讼代理人：袁冬梅，吴子超母亲，女，汉族，1968年11月29日出生，住宜昌市西陵区，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：湖北千行企业运营管理有限公司，住所地宜昌市西陵区果园一路3号。法定代表人：胡宇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：颜和平，湖北三峡律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：张力明，湖北三峡律师事务所律师。特别授权代理。上诉人吴子超与被上诉人湖北千行企业运营管理有限公司（以下简称千行公司）劳动争议一案，不服湖北省宜昌市西陵区人民法院（2019）鄂0502民初2295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴子超的委托诉讼代理人袁冬梅，被上诉人千行公司的委托诉讼代理人张力明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴子超上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决认为“关于原告主张的被告支付原告工资提成26000元，原告提供的录音证据均不足以证明原告主张的提成业务与被告的经营有关，故原告主张被告支付工资提成26000元的主张不予支持”有偷换概念之嫌。其一，上诉人在为被上诉人公司工作期间，忠于职守，服从单位领导安排，不会也不应该去考虑其业务内容是否与公司经营有关。业务提成只与其工作业绩挂钩，而与被上诉人的经营没有丝毫关联。其二，上诉人入职被上诉人公司，即被当时的公司法人代表鲁建平（法人代表2018年10月17日变更为胡宇）带着前往巴东、建始、甘肃金昌等地招收学员，到2018年10月结束。开始招生时，鲁建平告诉上诉人，每招一名学员会给上诉人1000元提成（只是出于对领导的信任和尊重，上诉人当时未让其以书面形式固化提成的内容）。其三,2018年4月上诉人与被上诉人签订的试用期劳动用工协议中，其第二项第4条约定：“转正后实行底薪+项目提成绩效工资制……”。此约定表明，上诉人的工作是有业绩提成的。一审法院也己经查明，在2018年4月18日到2019年1月25日，被上诉人也仅仅支付过上诉人的基本底薪，而从未给付过提成等业绩工资。其四，上诉人提供的录音资料中，被上诉人副总经理杨雪松也数次承认上诉人有业绩提成。杨雪松认可上诉人招收了26名学员，应获得13000元提成。在抵赖不掉的情况下，又同意每招一名学员提成1000元，26名学员提成26000元。只是因为杨雪松再次人为设置障碍，使得提成问题无法及时得到圆满解决。一审法院选择性忽略被上诉方都认可的这些基本事实，将录音证据完全排除在判决依据之列，不能不令人信服！综上所述，希望二审法院能秉公执法，在一审判决的基础上增加支持上诉人26000元提成诉求。千行公司辩称，1、上诉人在试用期间无法达到答辩人的工作要求。2、上诉人所称按照鲁建平的安排从事招生事务与答辩人毫无关系，其所提供证据录音中所叙述的招生工作根本不是答辩人的业务组成部分。3、答辩人与鲁建平有业务往来，出于为鲁建平帮忙的考虑，才让上诉人挂靠在答辩人处缴纳社保，为把社保关系转出，答辩人才下达解除劳动关系通知书。上诉人提供的证据不能证明双方存在劳动关系，仅能证明有一个月试用期，上诉人提出的3000元实际为试用期1个月工资，不存在底薪加提成的约定。4、上诉人提供的所谓录音记录系答辩人员工杨雪松作为鲁建平朋友的个人行为，与答辩人无关。综上，请求二审法院，驳回上诉，维持原判。吴子超向一审法院起诉请求：1、千行公司支付吴子超工资提成26000元；2、千行公司支付吴子超未签订书面劳动合同双倍工资差额23600元；3、千行公司支付吴子超解除劳动关系经济补偿3000元；4、千行公司支付吴子超工资1900元；5、千行公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实，吴子超于2018年4月18日入职到千行公司工作，双方签订了一份为期1个月的试用期劳动用工书面协议，约定工资标准3000元/月;2018年5月18日，试用期协议到期后，双方未继续签订书面劳动合同;吴子超工作期间的工资由千行公司股东秦宗奎以微信或银行转账的方式支付;2019年1月和2月，千行公司给吴子超缴纳了社会保险;2019年2月13日吴子超以千行公司未签订劳动合同、未给其缴纳2018年4月至2018年12月期间的社会保险为由向千行公司提出离职。2019年2月22日，千行公司向吴子超出具了《解除劳动合同通知书》。千行公司未发放吴子超2019年1月26日至2019年2月13日期间的工资1900元，2018年6月19日至2019年2月13日，千行公司累计应为吴子超发放工资23600元，吴子超在千行公司工作期间的月平均工资标准为3000元。一审法院同时查明:2019年4月，吴子超向宜昌市西陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项与向法院主张的事项相同。宜昌市西陵区劳动人事争议仲裁委员会作出宜西劳人仲决字【2019】021号仲裁裁决书，裁决：一、千行公司在本裁决书生效之日起15日内支付吴子超未签订书面劳动合同二倍工资差额23600元；二、千行公司在本裁决书生效之日起15日内支付吴子超解除劳动关系经济补偿3000元。三、千行公司在本裁决书生效之日起15日内支付吴子超工资1900元。四、驳回吴子超的其他仲裁请求。吴子超不服该裁决，向法院提起诉讼。一审法院认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录。”本案中，千行公司于每月固定时间向吴子超账户转账，吴子超认为此款项为千行公司支付其2018年5月18日起至2019年2月13日期间的工资，法院结合《银行交易明细》、《宜昌市社会保险个人权利证明》、《解除劳动合同通知书》、《企业信息》、《试用期用工协议》相互印证，千行公司作为合法的用工主体，双方在试用期结束后虽未签订书面劳动合同，但双方确已建立事实上的劳动关系，千行公司应当自试用期结束后与吴子超签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，“单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，故千行公司应支付吴子超未签订书面劳动合同二倍工资差额23600元。吴子超在千行公司处工作期间，千行公司未为吴子超缴纳2018年4月至2018年12月期间的社会保险，吴子超以千行公司未签订书面劳动合同和缴纳社会保险为由提出离职，并要求千行公司支付解除劳动关系经济补偿3000元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，予以支持。千行公司未支付吴子超2019年1月26日至2019年2月13日期间的工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”，故千行公司应当向吴子超支付2019年1月26日至2019年2月13日期间的工资1900元。关于吴子超主张的千行公司支付工资提成26000元，吴子超提供的录音证据均不足以证明吴子超主张的提成业务与千行公司的经营有关，故吴子超主张千行公司支付工资提成26000元的主张不予支持。据此一审法院根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第八十二条的规定，判决：一、湖北千行企业运营管理有限公司支付吴子超二倍工资差额23600元、解除劳动关系经济补偿3000元、工资1900元。上列应付款项，于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回吴子超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由湖北千行企业运营管理有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为吴子超的业绩提成。吴子超与千行公司签订的书面劳动用工协议中未约定业绩提成，吴子超离职时就招生提成问题与千行公司的管理人员进行过协商，双方对业绩提成未能达成一致意见。吴子超举证双方协商时的录音和手写草稿，不能充分证明吴子超的业绩提成是26000元。因此，吴子超请求在一审判决基础上改判支持提成26000元，本院不予支持。综上所述，上诉人吴子超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴子超负担。本判决为终审判决。审判长 杨 昊审判员 王瑞菊审判员 肖小月二〇一九年十一月二十六日书记员 余 丹