广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终832号 上诉人（原审原告）：北京一得阁墨业有限责任公司，住所地北京市西城区南新华街25号，统一社会信用代码×××07Ｐ。 法定代表人：王杰，总经理。 委托诉讼代理人：马哲颖，江苏鑫律联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：来宾市兴宾区利众便利店，住所地广西壮族自治区来宾市兴宾区来宾市日报报业综合楼采编中心一楼1—8、1—9号门面，注册号451302600667303。 经营者：潘永雪，男，1980年3月30日出生，壮族，住广西来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：潘永业，男，1979年2月21日出生，壮族，住广西来宾市兴宾区，系潘永雪胞兄。 上诉人北京一得阁墨业有限责任公司（以下简称一得阁公司）因与被上诉人来宾市兴宾区利众便利店（以下简称利众便利店）侵害商标权纠纷一案，不服来宾市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）桂13民初19号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案受理后，依法组成合议庭，并召集双方当事人于2019年11月7日在本院第十三审判法庭进行询问。上诉人一得阁公司的委托诉讼代理人马哲颖，被上诉人利众便利店的委托诉讼代理人潘永业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一得阁公司上诉请求：1.改判一审判决第二项为被上诉人赔偿一得阁公司经济损失及制止侵权行为支出的合理费用10000元；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决违反法律规定，无视审理查明的事实，以莫须有的事实作为判决依据。根据《商标法》第63条规定，法院判决赔偿的数额应包括上诉人为制止侵权行为所支付的合理费用，包括律师费、公证费、差旅费等，一审法院也予以认可，但是在判决中却仅酌情认定合理费用为2000元；2.一审判决书未能完全保护上诉人的合法权益，甚至未能弥补上诉人维权所支付的合理费用。虽然墨汁不是被上诉人的主营业务之一，但是上诉人作为一家专业生产墨汁的企业，市场上充斥的大量假货不仅降低了上诉人的市场份额，更损害了上诉人百年老字号墨汁的品牌声誉。 利众便利店辩称，1.被上诉人是从来宾海博文具晨光总代理进货，系经合法途径取得，且被上诉人并不知道所进货物系侵权商品，依法不应承担赔偿责任；2.即使被上诉人的行为构成侵权，上诉人诉请的赔偿数额也没有事实和法律依据。第一，被上诉人作为零售商，销售规模小、地域范围窄、本地经济发展及消费水平相对于上诉人所在的北京市存在巨大差距。第二，上诉人早已知晓被上诉人销售侵权产品，但并未及时制止，被上诉人收到诉讼材料后主动停止销售，上诉人对于损失的扩大有一定过错，应减轻答辩人的责任。第三，对于上诉人主张的各项合理费用，除商品购买费用以外，其所主张的公证费、律师费、差旅费、查档费均未提供合法凭据予以证实，不应得到支持。 一得阁公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决利众便利店立即停止销售侵犯一得阁公司注册商标专用权的商品；2.赔偿一得阁公司经济损失15000元,并赔偿一得阁公司合理费用5000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等)；3.由利众便利店承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：一得阁公司是于1980年11月1日登记成立的其他有限责任公司，法定代表人为王杰，其经营范围包括制造墨汁、墨块、印泥等。利众便利店是2014年3月20日注册成立的个体工商户，经营者为潘永雪，经营范围为预包装食品、散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、食杂零售、日用品批发、零售。 “一得阁”文字商标于1984注册，商标注册证号为第209837号，注册人为北京一得阁墨汁厂，核定使用商品为第60类，包括墨块、墨汁等。注册有效期限续展至2024年6月29日止。2005年2月28日，经核准，该注册商标的注册人变更为一得阁公司。 “”图文商标于2002年12月28日注册，商标注册证号为第1926226号，注册人为北京一得阁工贸中心，核定使用商品为第16类，包括胶水、毛笔、墨块、墨汁等。注册有效期限续展至2022年12月27日止。2005年2月28日，经核准，该注册商标的注册人变更为一得阁公司。 多年来，一得阁公司生产的墨汁产品被多次评为中华老字号、行业代表性产品、知名品牌企业等多项荣誉。 宁秦证经内字第30780号公证书，公证机关为江苏省南京市秦淮公证处，申请人为程静娥，公证书描述：申请人程静娥受北京一得阁墨业有限责任公司的委托，为了维护该公司的合法权益，程静娥以个人名义，于2016年10月26日向该公证处申请对所出示产品的外观以及产品网页验证真伪的全过程进行保全证据公证。该公证书证明通过打开InternetExplorer，在浏览器中输入“www.yidegegongsi.com”,在该网址中点击“防伪查询”，在打开的页面中的“2015年11月30日前生产批次查询”中输入程静娥所带来产品的防伪码“3314274890820065”即可查询到该产品为正品，查询页面公布有查询产品真伪的方法、防伪查询的方法和查询电话，以及正品展示照片。照片显示：外包装除盒子本身的设计外，上盖牙口处印有“厂址：北京市西城区南新华街25号电话：010－630××××5”；左侧上盖处印有“公司总机：010－63032145”，右侧盖印“公司官网：www.yidegegongsi.com”；外包装盒贴有淡黄色防伪标贴，上印有“一得阁”图文商标标识，查询号码，电话查询：4008155888，网站查询：www.yidegegongsi.com。内瓶身有：一得阁墨汁100g（或其他规格）创建于一八六五年”压模字，瓶盖为红色侧旋开细嘴盖。瓶底有生产日期的压模字，瓶身瓶底中线有纵向凹槽。 2018年9月13日，一得阁公司委托代理人王治淳到广西××自治区来宾市公证处（以下简称来宾公证处）申请对购买相关涉嫌侵害注册商标权商品的行为进行证据保全。2018年9月14日，来宾公证处的公证员甘某1公证工作人员石刚、王盛秀与王治淳一同到来宾市兴宾区来宾日报报业综合楼的店铺招牌为“利众便利店”的店面，由王治淳以普通消费者的身份购买了一得阁墨汁一盒、订书机一个并取得收据一张。上述购买过程由公证员甘某2公证工作人员石刚现场监督，公证工作人员王盛秀作为拍照人对这次购物的店面外观、所购得的上述物品及票据、封存过程进行拍照。公证人员对所购得的物品（一得阁牌墨汁）进行了封存，封存后的物品交王治淳保管。随后，来宾公证处于2018年10月10日出具（2018）桂来证字第1176号公证书。一得阁公司为维权支付了公证费、差旅费、律师费。 庭审过程中，一得阁公司当庭拆封公证所购物品，里面有100克装墨汁一瓶。该被控侵权商品外包装盒和包装瓶上印有“一得阁墨汁”文字，该文字字形及排列方式与第209837号商标相同，在包装盒正面贴有蓝色防伪标标识，印有“北京一得阁墨业有限责任公司”企业名称，包装盒上盖牙口处印有“厂址：北京市宣武区南新华街25号电话：010-63036515”，墨汁瓶为蓝色。经与一得阁公司提供的商品及公证书比对，该被控侵权商品的防伪标贴、厂址、瓶体颜色、壶嘴等方面与一得阁公司提供的商品及正品公证书不同，且未标注官网信息、查询网址、生产日期和生产批号。 一得阁公司认为，在利众便利店经营场所购买的墨汁系假冒一得阁公司享有权利的注册商标标识的产品，故利众便利店应向一得阁公司承担赔偿责任，遂诉至法院，提出上述诉讼请求。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、利众便利店销售被控侵权产品的行为是否侵犯一得阁公司涉案注册商标专用权，一得阁公司要求利众便利店承担侵权赔偿责任是否有事实和法律依据？二、如果利众便利店构成侵权应该赔偿一得阁公司的经济损失是多少？ 关于利众便利店销售被控侵权产品的行为是否侵犯一得阁公司涉案注册商标专用权，一得阁公司要求利众便利店承担侵权赔偿责任是否有事实和法律依据的问题。根据《中华人民共和国商标法》规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成对注册商标专用权的侵犯。销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属对注册商标专用权的侵犯。本案中，“一得阁”文字及图文商标系经国家工商行政管理总局商标局核准注册的商标，一得阁公司依法取得上述注册商标的使用权，且尚在有效期内，应受法律保护。利众便利店销售的“一得阁”墨汁经当庭与一得阁公司提供的正品“一得阁”墨汁比对，二者存在明显的差异，可以认定非正品，利众便利店亦不能证明所销售的涉案墨汁标示的“一得阁”文字商标和图文商标得到了一得阁公司的授权和许可，故所销售的涉案墨汁应当认定属于侵犯注册商标专用权的商品。其行为侵害了一得阁公司对“一得阁”文字及图文注册商标享有的专用权，应承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。 利众便利店辩称，公证保全的墨汁不能被确定为系从利众便利店处购得，其经营场所销售的被控侵权产品系从其他商家进购，没有能力识别涉案产品的真伪，不应承担赔偿责任。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案一得阁公司经过公证处的公证保全行为，足以证明利众便利店销售涉案被控侵权产品的事实系真实的，利众便利店未提供相反证据足以推翻公证书的证明内容，其关于涉案被控侵权产品不能确定系从其经营场所购买的抗辩理由没有事实根据，一审法院不予采信。利众便利店作为从事办公及体育用品批发、零售的商户，对所销售的商品是否为所标注品牌的正规商品负有必要的审查义务，从提交的进货清单来看，其上没有供货商的签名或盖章，无法认定真实性，所载明的进货价格显著低于正品的批发价格，说明其进货时未能尽到审查义务，主观上存在过错，故不能认定利众便利店销售涉案墨汁存在《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款所规定的“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者”的免赔情节。 关于一得阁公司的经济损失是多少的问题。关于赔偿损失的数额，由于一得阁公司未举证证明其因侵权所受到的损失数额，亦未举证证明因侵权所获利益的数额。来宾市地处经济文化欠发达地区，商家进货量少，销售量更少，非法获利极微，一审法院综合考虑涉诉商标的知名度和影响力，侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间及一得阁公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定利众便利店应向一得阁公司赔偿含合理维权费用在内的各项经济损失的数额为2000元。 依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一项、第三项、第六十三条，《最高人民法院〈关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条、第十七条规定，判决：一、利众便利店立即停止销售侵害一得阁公司第209837号注册商标、第1926226号注册商标专用权的商品；二、利众便利店于本判决生效之日起十日内赔偿一得阁公司经济损失2000元；三、驳回一得阁公司的其他诉讼请求。案件受理费300元，由利众便利店负担。 二审时，双方当事人对一审查明的事实没有异议，亦没有新证据向本院提交。对一审查明的事实，本院依法予以确认。 本院认为，根据一得阁公司的上诉请求和事实理由、利众便利店的答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一得阁公司上诉请求利众便利店赔偿10000元是否有事实和法律依据。双方当事人对本院归纳的上述争议焦点没有异议。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（一）项、第（六）项之规定，利众便利店销售侵犯注册商标专用权的商品的行为侵犯了一得阁公司的注册商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标许可使用费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，由于权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定，一审判决综合考虑涉案商标的知名度和影响力、侵权行为的性质和情节、侵权人的经营规模和经营时间、来宾市当地的经济发展水平及一得阁公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定利众便利店赔偿一得阁公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共2000元并无不当。一得阁公司认为一审判决赔偿数额过低的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，一得阁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元（北京一得阁墨业有限责任公司已预交），由北京一得阁墨业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 何艳斌 审 判 员 黄少迪 审 判 员 覃 龙 二〇一九年十一月二十八日 法官助理 潘曌东 书 记 员 邓海鹏