河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫03民终4961号上诉人（原审原告）：赵兰凤，女，汉族。委托诉讼代理人：赵运来，男，汉族。被上诉人（原审被告）：河南省洛阳正骨医院。住所地：河南省洛阳市瀍河区启明南路82号。法定代表人：李无阴，该医院院长。委托诉讼代理人：梁超，男，汉族。委托诉讼代理人：赵晨宇，男，汉族。上诉人赵兰凤因与被上诉人河南省洛阳正骨医院（以下简称正骨医院）医疗损害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初4729号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。赵兰凤上诉请求：依法撤销河南省洛阳市西工区人民法院（2018)豫0303民初4729号民事判决书，改判被上诉人赔偿上诉人各项经济损失59838.27元或发回重审；本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案适用举证责任倒置。由于被上诉人违反医疗纠纷预防与处理条例第四十五条、第四十七条第（七）款的规定，情节严重。被上诉人应对自己的医疗行为不构成过错以及医疗行为与上诉人损害结果没有因果关系进行举证，被上诉人未进行举证，一审法院可依据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第五十八条的规定直接推定被上诉人有过错，被上诉人应承担举证不能的不利后果。被上诉人违反医疗纠纷与处理条例第四十七条第（七)款的规定的事实：1.被上诉人对上诉人进行腰椎牵引治疗的现场实物“腰椎牵引器”，于2017年9月19日封存。由于医疗事故技术鉴定的需要，2018年9月4日上午上诉人到河南省洛阳正骨医院、河南省康复医院向被上诉人提出申请，查看2017年9月19日封存实物“腰椎牵引器”的封存情况，该院疼痛康复科副主任医师杨洸副主任医师告诉上诉人，2017年9月19日封存的现场实物“腰椎牵引器”已于2018年8月1日单方面拆封。本案于2018年11月29日开庭审理，在庭审中被上诉人已承认该事实。被上诉人单方面拆封2017年9月19日封存实物“腰椎牵引器”的行为违反医疗纠纷预防与处理条例第四十七条第（七）款的规定，致使本案丧失重要证据，从而使医疗事故技术鉴定丧失重要鉴定条件，使医疗事故技术鉴定无法进行。被上诉人应当承担举证不能的不利后果。2.上诉人依据医疗纠纷预防与处理条例的有关规定，向被上诉人提出申请：①复印上诉人的住院病历；②封存上诉人的住院病历和实物“腰椎牵引器”。该院疼痛康复科副主任医师杨洸以“上诉人无权封存住院病历”为理由拒绝封存上诉人的住院病历。上诉人于2017年9月15日向该院医患关系调解办公室负责人反映了上述情况，杨洸副主医师又以“讲课”为理由拖延封存上诉人的住院病历，直到2017年9月19日下午才将上诉人的住院病历及实物“腰椎牵引器”封存。被上诉人违反医疗纠纷预防与处理条例第四十七条第(七）款的规定，没有在医疗纠纷发生后立即封存上诉人的住院病历及实物“腰椎牵引器”，致使无法证明上诉人的住院病历是真实的，从而使医疗事故技术鉴定丧失重要鉴定条件，使医疗事故技术鉴定无法进行，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。被上诉人违反医疗纠纷预防与处理条例第四十五条规定的事实：上诉人的住院病历于2017年9月19日下午封存。住院病历封存前，上诉人复印了住院病历的客观部分。上诉人查阅了自己的病历后发现，住院医师赵晨宇在上诉人的住院病历中添加了内容：①住院医师赵晨宇在上诉人入院记录第2页上添加“补充诊断：重度骨质疏松.赵晨宇2017年09月03日”。上诉人2017年9月5日在该院作了“正位脊柱”骨密度检查；2017年9月11日河南省洛阳正骨医院、骨质疏松科副主任医师毛春焕对上诉人的病情进行了会诊，会诊结果:上诉人腰椎患××理性骨折”。而住院医师赵晨宇于2017年09月03日作出此项补充诊断结论若无依据，就是赵晨宇伪造病历。②住院医师赵晨宇在上诉人的住院病历中添加了“拒绝治疗风险知情及责任承诺书”，时间为2017年09月08日18时30分。上诉人对此项“拒绝治疗风险知情及责任承诺书”并不知情，也未签字。应视为住院医师赵晨宇伪造病历。本案于2018年11月29日开庭审理。在庭审中，住院医师赵晨宇对“在上诉人住院病历中添加的内容”，并未出示证据，因此应视为住院医师赵晨宇伪造病历。住院医师赵晨宇在上诉人的住院病历中添加“拒绝治疗风险知情及责任承诺书”的目的是为了推卸2017年9月8日至2017年9月14日住院期间拒绝给上诉人治疗的责任。被上诉人违反医疗纠纷预防与处理条例第四十五条的规定，在上诉人的住院病历中添加内容，致使无法证明上诉人的住院病历是真实的。二、一审法院认定事实错误，适用法律不当。1.一审法院认定上诉人“在本案审理过程中，赵兰凤向本院申请鉴定”是“鉴定申请人”的事实是错误的。本案适用举证责任倒置，上诉人没有举证责任。在本案审理过程中上诉人未向一审法院递交医疗事故技术鉴定申请书，也未向一审法院递交“赵兰凤于2017年9月1日至2017年9月14日在河南省洛阳正骨医院的住院病历及实物：腰椎牵引器”真实性司法鉴定申请书。2.2019年4月1日一审法院组织上诉人与被上诉人对鉴定所需相关证据进行质证过程中，本案主审法官责令上诉人承担“赵兰凤于2017年9月1日至2017年9月14日在河南省洛阳正骨医院的住院病历及实物：腰椎牵引器”真实性司法鉴定的鉴定费用无法律依据。赵兰凤于2017年9月1日至2017年9月14日在正骨医院的住院病历及实物“腰椎牵引器”不真实是由于被上诉人违反医疗纠纷预防与处理条例第四十五条、第四十七条第（七）款的规定造成的，因此该鉴定费用应由被上诉人承担。本案适用举证责任倒置，因此该鉴定应由被上诉人向一审法院提出申请并承担鉴定费用。2018年11月29日在本案庭审中，本案主审法官责令上诉人写出鉴定申请是错误的。该鉴定申请应由被上诉人向一审法院写出申请书、承担该项鉴定费用，并进行该项鉴定。被上诉人违反医疗纠纷与处理条例第四十五条、第四十七条第（七）款规定的事实，一审法院未予以认定，也未依据相关法律、法规追究被上诉人的责任。2017年9月1日被上诉人对上诉人进行腰椎牵引治疗前未向上诉人说明医疗风险，并取得上诉人书面同意。依据《侵权责任法》第五十五条的有关规定，医患双方不必通过医疗过错司法鉴定，法院可以直接认定被上诉人构成侵权责任。由于被上诉人对上诉人误诊误治，造成上诉人腰椎病理性骨折，身体受到严重损害，因此被上诉人应当承担赔偿责任。正骨医院辩称，一、本案适用过错原则，一审中上诉人举证不能，应当承担不利后果。《侵权责任法》五十四条明确规定了医疗损害责任纠纷适用过错原则，即患者应当对医疗机构的医疗行为存在过错，患者自身存在损害后果，医疗过错与损害后果之间有因果关系进行举证，一审中上诉人未能对以上任何事实进行举证，自然应当承担举证不能的不利后果。《侵权责任法》五十八条的规定并非属于过错推定，而仅仅是减轻了患方的举证责任，患方仍然要对医疗行为存在过错，患者自身存在损害后果，医疗过错与损害后果之间有因果关系进行举证。二、答辩人在诊疗过程中并不存在违反行政法规的行为。××患者才有权利封存医疗器械。本案中答辩人为上诉人行牵引治疗其本质上是一种治疗方法，其疗效好坏不可能与牵引器有关，患者声称牵引治疗造成损害实质上是认为治疗方法不当，与器械并无实质的关联，××床，属于一种无故霸占医疗资源的行为，我院封存与拆封牵引器的行为不存在违规之处。患者的病历均是在诊疗过程中的诊疗行为的真实记载，并不存在虚假之处，上诉人赵兰凤所称病历造假的事实并不存在。三、上诉人对《医疗纠纷预防与处理条例》引用不当。上诉人在我院住院时间为2017年9月1日至2017年9月13日，《医疗纠纷预防与处理条例》生效时间为2018年10月1日，根据法不溯及既往原则，上诉人无权引用该条例。同时，我院的医疗行为完全符合当时的法律法规规定以及现在的法律法规规定。赵兰凤向一审法院提出诉讼请求：1.由于正骨医院的误诊误治，致使赵兰凤的身体和精神受到严重伤害，经济受到很大损失，请求判定正骨医院赔偿赵兰凤各项经济损失30000元增加到59838.27元；2.本案诉讼费由正骨医院承担。一审法院认定事实：2017年9月1日，赵兰凤以“腰部疼痛2年余，加重2天”为主诉入住正骨医院。初步诊断为，中医诊断：××，主证气滞血瘀症；西医诊断：腰椎间盘突出症。补充诊断为重度骨质疏松。同日，正骨医院对赵兰凤腰椎正侧位进行检查，DR影像检查报告单显示诊断意见为：腰椎退行性改变，建议结合临床。2017年9月5日，正骨医院对赵兰凤进行X线计算机体层（CT）扫描，CT影像检查报告单显示诊断意见为：腰椎退行性变；L1/2椎间盘突出（右侧椎间孔型）；L2/3椎间盘膨出并突出（右侧椎间孔型）；L3/4、L4/5、L5/S1椎间盘膨出；建议MRI进一步检查；胆囊未见明显显示，脾脏类圆形密度减低区，请结合临床建议超声进一步检查。2017年9月8日，正骨医院对赵兰凤进行磁共振平扫（场强3T），MR影像检查报告单显示诊断意见为：L2/3、L3/4、L4/5椎间盘膨出；L2椎体及左侧附件改变，考虑血管瘤，请结合临床。2017年9月14日，赵兰凤出院，住院13天。出院诊断为：腰椎间盘突出症，重度骨质疏松。2018年7月1日，正骨医院对赵兰凤进行磁共振平扫（场强3T），MR影像检查报告单显示诊断意见为：腰椎侧变，退变；T11椎体左后侧脂肪浸润。赵兰凤认为由于正骨医院的误诊误治，致使其身体和精神受到严重伤害，经济受到很大损失，故诉至法院，引发本案纠纷。在本案审理过程中，赵兰凤向一审法院申请鉴定。后在一审法院组织赵兰凤与正骨医院对鉴定所需相关证据进行质证过程中，赵兰凤表示对正骨医院提交的病历不予认可，认为自己不应缴纳鉴定费，要求由正骨医院申请鉴定并支付鉴定费，并拒绝在质证笔录上签字确认。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，赵兰凤主张正骨医院在对其治疗过程中，误诊误治，存在过错，应向其承担赔偿责任。一审法院认为，本案涉及专业学科的临床医学知识，需要启动相关鉴定程序予以分析评价，赵兰凤作为鉴定申请人，明确表示自己不应缴纳鉴定费、拒绝在质证笔录上签字，致使鉴定程序无法继续进行，对此造成的结果，应由赵兰凤承担相应的责任。综上，在没有相关专业鉴定机构进行医学鉴定的情况下，本案无法查明所争议事实，难以认定正骨医院对赵兰凤的诊疗存在过错，故对赵兰凤在本案中的诉求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回赵兰凤的诉讼请求。案件受理费500元，由赵兰凤负担。本案二审期间，当事人未提交新证据。本院查明事实与一审查明事实一致。本院认为，赵兰凤以正骨医院误诊误治致使赵兰凤的身体和精神受到伤害为由，诉求正骨医院赔偿赵兰凤经济损失59838.27元。对此，本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，根据相关法律规定，患者应当对损害赔偿请求权的成立，负有初步的举证责任，即患者首先应当证明其接受医疗机构的诊断、治疗，并因此受到损害。本案中，赵兰凤作为患者，应当举证证明其在正骨医院的诊疗活动中受到损害的事实，本案因涉及专业学科的医学知识，需要启动相关鉴定程序予以评价认定，赵兰凤作为鉴定申请人，经一审法院释明后，仍明确表示自己不应缴纳鉴定费，致使赵兰凤是否因正骨医院的诊疗而受到损害的事实无法查清，本案争议事实无法通过鉴定结论予以认定，赵兰凤应当承担举证不能的法律后果。综上，赵兰凤的诉求无事实依据，一审法院综合本案审理情况，对其诉求不予支持，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费598元，由上诉人赵兰凤负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  邢 蕾审判员  于 磊二〇一九年十一月二十日法官助理石昕书记员王丽锋