江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣10民终1113号上诉人（原审原告）：江西朱雀地产顾问有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区中央广场B区准甲办公楼706室（第7层），统一社会信用代码91360125MA35LB4G8R。法定代表人：陈昵，该公司总经理。委托诉讼代理人：王燕红，女，该公司策划总监，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：邓温平，男，1997年2月2日出生，汉族，住江西省乐安县。上诉人江西朱雀地产顾问有限公司（以下简称“朱雀公司”）因与被上诉人邓温平劳动争议一案，不服江西省乐安县人民法院（2019）赣1025民初662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。朱雀公司上诉请求：1、请撤销原审判决第四条；2、请撤销原审判决第五条。事实与理由：被上诉人于2018年8月在上诉人代理的楼盘中从事地产销售工作，但被上诉人是属于兼职在上诉人公司，以基本工资为辅销售提成为主的工资核算，以销售业绩做主要收入考核，而非限制其工作时间。根据劳动合同法规定，兼职不属于劳动合同法规定的必须签订书面劳动合同的情形，是否签劳动合同双方自愿，用工双方当事人可以订立口头协议。因此无需向被上诉人支付因未签订劳动合同的二倍工资23601.5元，也无需向被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿款3461.93元。故请求撤销原审判决第四条、第五条。被上诉人邓温平辩称，邓温平在朱雀公司处工作属于正式员工，邓温平在职期间，朱雀公司一直未与邓温平签订书面劳动合同，也未给邓温平缴纳社会保险费，依据《劳动合同法》的相关规定，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，应依法驳回。朱雀公司向一审法院起诉请求：1、驳回乐安县劳动人事争议仲裁委员会乐人仲案字[2019]第05号裁决结果第1条、第3条、第4条,即朱雀公司支付邓温平2019年2月-3月15日违法克扣的基本工资2210元、朱雀公司支付邓温平2018年9月11日至2019年2月28日未签订劳动合同的二倍工资差额21119元、朱雀公司支付邓温平解除劳动合同的经济补偿3017元；2、本案诉讼费由邓温平承担。一审法院认定事实：邓温平从2018年7月31日入职朱雀公司处从事房地产销售工作，但朱雀公司未与邓温平签订书面劳动合同、未给邓温平缴纳社会保险、也未给邓温平发放2018年8-9月份高温津贴。2019年3月15日邓温平以朱雀公司未缴纳社会保险为由解除与朱雀公司的劳动关系，朱雀公司未给予邓温平任何经济补偿金。双方约定前三个月工资为2200元加提成，三个月后工资为2500加提成。邓温平2018年8月份工资2363元、2018年9月工资3200元、2018年10月工资2200元、2018年11月份工资为2500元、2018年12月工资5082元、2019年1月份工资2119元、2019年3月18日发放工资2855元（含3月份工资469元和其他提成）。邓温平2019年2月上班16天，公司给予了两天婚假，按18天计算工资为1650元，根据2019年1月任务考核制定，邓温平整体业绩最后一名，按照规定，朱雀公司扣除了邓温平工资1900元，故邓温平2月份工资为-250元，3月份上班13天，13天的工资为1209元，邓温平领取了朱雀公司工作服。朱雀公司根据《销售案场管理制度》规定，在2019年3月份工资中扣除了邓温平服装费490元和二月份应当扣除的250元，实发工资469元，以上共计扣除了邓温平工资2390元。邓温平与朱雀公司的销售经理于2019年3月21日结算，邓温平2018年12月18日、2019年1月29日销售B类房两套，未领取提成的90%即币2662元；2018年12月27日、2018年12月19日销售的两套C类房，因银行未放款，不符合领取提成的条件。2019年1月31日销售房屋一套，未领取提成的80%即币741元；其他约定的提成因不符合规定，故邓温平总共未领取的提成为3403元。一审法院认为，根据朱雀公司的公司规章制度规定，员工在没有完成业务的情况下可以做出相应的处罚，但是处罚的工资在扣除之后不得低于当地的最低工资标准，而上一年乐安县的最低工资标准为1470元，故邓温平的月工资低于1470元均是违法的，应当及时予以纠正，而邓温平2019年2月应出勤天数为24天，其实际出勤天数为18天（16天+2天），故邓温平二月份的工资应认定为1102.5元（18天÷24天×1470元）。朱雀公司将邓温平2019年2月份的工资计算为-250元不妥，更不应该在邓温平三月份的工资中扣除。邓温平2019年3月份上班13天的工资为1209元，双方约定了工作满了半年未满一年，工作服应扣除490元，这是双方的约定，应予以支持，故邓温平2019年3月应得工资719元，其实际已得工资469元，故朱雀公司还应补偿给邓温平工资款250元，以上两个月朱雀公司应补偿邓温平工资款1352.5元。邓温平2019年2月、3月的工资总和应为2311.5元（1102.5元+1209元）。根据《关于调整高温津贴标准有关问题的通知》（赣人社发[2012]71号）第六条规定：切实保障劳动者的合法权益，从2012年起，用人单位未按规定标准向劳动者支付高温津贴的，视为拖欠或克扣工资，劳动者有权向人力资源和社会保障部门举报或依法申请劳动争议仲裁。对用人单位拖欠或克扣劳动者高温津贴的，人力资源和社会保障部门应依据《江西省劳动保障监察条例》的规定责令限期支付；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加赔偿金。劳动者因用人单位拖欠或克扣高温津贴而解除劳动合同的，用人单位应按《中华人民共和国劳动合同法》规定支付经济补偿金；根据《2018年江西省高温津贴标准及计发方式调整通知》第一条规定：用人单位选择按月发放高温津贴的，每年发放高温津贴的时间为6月、7月、8月、9月（共4个月）。从2018年起，从事室外作业和高温作业的劳动者高温津贴标准每人每月由原来的240元调整为每人每月不低于300元；室内非高温作业的劳动者每人每月由原告来的160元调整为每人每月不低于200元。邓温平职业为房地产销售员，为室内作业，在2018年的8月份（半个月）和9月份的一个半月，朱雀公司必须给予被告发放高温津贴400元。邓温平2018年7月31日至2019年3月15日在朱雀公司处工作，工作时间为7个半月，未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位一个月内未跟劳动者签订劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。所以除去邓温平8月份领取的工资外，其他月份的工资应按二倍支付，故二倍工资差额计算自2018年9月1日至2019年3月15日止。根据《关于工资总额组成的规定》（1989年9月30日国务院批准1990年1月1日国家统计局令第1号发布）的规定，工资总额由下列六个部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。因此，二倍工资差额的计算方法为：工资19798.5元（2018年9月份工资为3200元，10月份工资为2200元，11月份工资为2500元，12月份工资为5082元，2019年1月份工资为2119元,2019年3月18日发放的2855元、2019年2、3月少发和扣发的工资1842.5元（1352.5元+490元）；B类房产销售提成的80%、90%，共计3403元；③2018年8月-9月高温津贴400元，合计23601.5元。在用工期间朱雀公司一直未给邓温平缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。所以邓温平依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除与朱雀公司的劳动关系是合法的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。邓温平在朱雀公司处工作了七个半月的平均工资经计算为3461.93元[（2363元+23601.5元）÷7.5个月]。故朱雀公司应补偿给邓温平因解除劳动合同的经济补偿3461.93元。综上，朱雀公司应支付给邓温平其扣罚、少发的工资款1352.5元；应支付给邓温平提成款3403元；支付给邓温平高温补贴400元；支付给邓温平因解除劳动关系的经济补偿3461.93元；支付给邓温平因未签定劳动合同（六个半月）的二倍工资23601.5元。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《2018年江西省高温津贴标准及计发方式调整通知》第一条、《关于工资总额组成的规定》、《工资支付条例》第九条之规定，一审法院判决：一、江西朱雀地产顾问有限公司于本判决生效之日起十日内支付给邓温平2019年2月-3月15日违法克扣的基本工资1352.5元；二、江西朱雀地产顾问有限公司于本判决生效之日起十日内支付给邓温平高温补贴400元；三、江西朱雀地产顾问有限公司于本判决生效之日起十日内支付给邓温平销售房产的提成款3403元；四、江西朱雀地产顾问有限公司于本判决生效之日起十日内支付给邓温平解除劳动关系的经济补偿款3461.93元；五、江西朱雀地产顾问有限公司于本判决生效之日起十日内支付给邓温平未签订劳动合同（六个半月）的二倍工资23601.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由江西朱雀地产顾问有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人朱雀公司对一审查明的事实“原告未与被告签订书面劳动合同、未给被告缴纳社会保险”有异议，上诉人朱雀公司主张，其2018年12月份通知了邓温平签订书面劳动合同，是被上诉人自己没有来签；上诉人给邓温平发放的工资结构中已包含了需要缴纳的社保费用。被上诉人邓温平对一审查明的事实无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人朱雀公司对一审查明事实部分提出的异议，均未能提交充分证据证明，二审不予采信。综上，二审对一审查明的事实均予以确认。本案经调解，未能达成一致意见。本案二审的争议焦点为：朱雀公司是否应当向邓温平支付双倍工资及经济补偿。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据已查明的事实，邓温平在朱雀公司工作7个多月，朱雀公司未按法律规定在用工之日起一个月内与邓温平订立书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，应当向邓温平每月支付双倍工资。朱雀公司主张其通知了邓温平签订书面劳动合同，系邓温平自己不签，但并未能提供充分证据证明，二审不予采信。朱雀公司还主张邓温平系兼职人员，但结合朱雀公司在一审提供的会议记录、全勤记录等证据，邓温平系在朱雀公司指定的地点从事销售工作，朱雀公司对邓温平进行出勤考核、业绩考核等，明显不符合兼职用工的特点。朱雀公司的该项主张与已查明的事实不符，二审不予采信。关于经济补偿，朱雀公司主张其向邓温平发放的工资中已包含了社保费用，但未能提供充分证据证明，应承担举证不能的不利后果。朱雀公司未依法为邓温平缴纳社会保险费，邓温平有权与朱雀公司解除劳动关系，并要求朱雀公司支付经济补偿，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，一审认定朱雀公司应当向邓温平支付3461.93元经济补偿，并无不当，二审予以维持。综上所述，上诉人朱雀公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江西朱雀地产顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 范 宣审判员 邹志伟审判员 王 琳二〇一九年十一月二十六日法官助理周超书记员余文渊