江西省赣州市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2019）赣07刑终975号原公诉机关宁都县人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）曾某，女，汉族，1986年4月4日出生于江西省宁都县，房地产公司按揭专员，家住宁都县。系本案被害人。委托诉讼代理人刘万钧，江西赣宁律师事务所律师。原审被告人李腾，男，1989年9月25日出生于江西省宁都县，汉族，大专文化，无业，户籍所在地宁都县，家住宁都县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2019年4月1日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕,2019年10月31日被取保候审。现在家。委托诉讼代理人赖秀业，江西翠微律师事务所律师宁都县人民法院审理宁都县人民检察院指控原审被告人李腾犯故意伤害罪及附带民事诉讼一案，于2019年9月12日作出（2019）赣0730刑初249号刑事附带民事判决。该判决的刑事部分已发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人曾某对民事部分不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，询问上诉人曾舟舟，讯问原审被告人李腾，听取委托诉讼代理人意见，对上诉人曾某的上诉理由进行了认真评议，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、刑事部分2019年2月27日9时30分许，已经离职的被告人李腾因公司给予销售人员的600元购房奖励金问题到宁都县梅江镇北大星城小区售楼部找到被害人曾某理论，双方发生争吵，在互用手指指点对方面部时，李腾将曾某推到在地，曾某爬起后抓起桌上的玻璃水杯砸向李腾，砸中李腾额部，李腾遂抓扯住曾某头发，用膝盖朝曾某胸腹部顶了一下，后将曾某甩倒在地，朝其背部击打一拳。随后，李腾因额部受伤流血离开就医，曾某被120急救车接走送医，并报警。2019年2月27日，经宁都正道司法鉴定中心鉴定，李腾有额部软组织创2.5cm，其人体损伤程度评定为轻微伤。2019年3月4日，被告人李腾经电话传唤前往宁都县公安局梅江派出所，如实供述了其与曾某发生纠纷并殴打曾某的事实。2019年3月28日经宁都县公安司法鉴定中心鉴定，曾某有左侧第5、6、7肋骨骨折，其人体损伤程度评定为轻伤二级。同日，宁都县公安局立案侦查。经电话传唤，被告人李腾到公安机关投案，同日被刑事拘留。原审判决认定上述事实，被告人李腾不持异议，且有：受案登记表、录像说明、常住人口信息、前科证明、归案情况说明，证人曾某1、黄某的证言，被害人曾某的陈述，被告人李腾的供述与辩解，宁都县公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书、宁都正道司法鉴定中心司法鉴定意见书，监控视频录像及截图等证据证实。二、附带民事部分附带民事诉讼原告人曾某系江西万华房地产开发有限公司宁都县北大星城小区售楼部置业顾问。其受伤当日即入宁都县人民医院住院治疗至2019年3月12日，用去门诊医疗费914元、住院医疗费5726.59元，医嘱休息两个月。2019年3月21日用去复查门诊费513元。就其伤情在宁都正道司法鉴定中心鉴定，花费鉴定费3500元。被告人李腾对附带民事诉讼原告人某的损失先行垫付了2000元。李腾受伤即日在宁都县中医院门诊治疗，用去医疗费444.5元。就其伤情在宁都正道司法鉴定中心鉴定，用去鉴定费400元。原审判决认定上述事实的证据有：附带民事诉讼原告人曾某提交的身份证、疾病医务证明书、CT诊断报告单、医疗费发票、费用清单、鉴定意见通知书、鉴定费发票、工作证明、照片以及被告人李腾提交的医疗费发票、鉴定费发票，被告人李腾和附带民事诉讼原告人曾某在法庭上的陈述等。关于本案民事赔偿部分。被告人李腾的犯罪行为给附带民事诉讼原告人曾某造成了物质损失，合法部分应予赔偿。原判核定其损失如下：1、医疗费：提供了票据7153.59元，予以支持；其余诉请部分未提供票据，不予支持。2、护理费：参照江西省2018年城镇私营单位分行业就业人员年平均工资标准（居民服务、修理和其他服务业37426元/年），时间应以住院天数为基础，适当考虑出院后的需要，酌定为43天×102.54元/天＝4409.22元。3、住院伙食补助费：390元（13天×30元/天）。4、营养费：以住院天数为基础，适当考虑出院后的需要，酌定43天×30元/天＝1290元。5、误工费：曾某提供了工作单位出具的收入证明，但未能提交相应的佐证材料，且其从事的置业顾问一职，收入受其业绩影响而不稳定，其误工费应参照江西省2018年度城镇私营单位分行业就业人员年平均工资标准（房地产业50484元）。其提供了宁都县人民医院出具的疾病医务证明书建议休息二个月。结合其住院治疗及实际伤情，误工费为50484元/年÷365天×73天＝10096.80元6、交通费：未提供发票，结合其实际治疗、复查需要，酌定500元。7、鉴定费：根据票据，计3500元。8、精神抚慰金，不属于刑事附带民事赔偿范围，不予支持。以上各项共计27339.61元。原审法院认为，被告人李腾未能正确处理矛盾纠纷，故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人李腾具有自首情节，依法可以从轻处罚。其在案发后赔偿了被害人部分损失，庭审中自愿认罪，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人李腾的犯罪行为给附带民事诉讼原告人曾某造成的经济损失，应当予以赔付。本案的起因系双方因言语不合继而引发肢体冲突，被害人持玻璃杯击打被告人头部的行为对引发本案有一定的过错，应相应减轻被告人的罪责。故附带民事诉讼原告人曾某的损失应自行承担部分，酌定其承担比例为10%。故综合本案犯罪事实、量刑情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第四十七条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第一款、第一百零三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告人李腾犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月。二、责令被告人李腾赔偿附带民事诉讼原告人曾某各项损失合计27339.61元中的90%，计24605.65元（已支付的2000元应予抵减）。该款项限判决生效后十五日内赔付。三、驳回附带民事诉讼原告人曾某的其他诉讼请求。上诉人曾舟舟上诉及其诉讼代理人提出，1.曾某对纠纷的发生没有过错，不应自行承担10%的责任；2.曾某提交了其最近三年的收入证明，由此误工费应该以其实际的收入计算；3.原审判决认定的鉴定费3500元有误，还有400元是鉴定咨询费用，一审并未予以认定。综上，请求改判李腾赔偿其各项损失共计54080.81元。原审被告人李腾及其诉讼代理人答辩称，1.上诉人曾某先动手用玻璃杯将李腾的头打伤，因此曾某对本案的发生具有重大过错，应当承担相应的责任，原审判决认定曾某承担10%的责任正确。2.上诉人曾某所称误工费的问题，上诉人并没有三年的劳动合同约定工资收入、也没有收入银行流水记录予以佐证，原审判决按同行业平均工资和宁都县人民医院出具的疾病医务证明书即建议休息二个月来计算误工费正确。综上，上诉人的原审判决民事部分正确，请求二审驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人曾某向本院提交了一份宁都县梅江镇祥发信息咨询服务部出具的证明，以及一份从2016年3月至2019年4月曾某在江西万华房地产开发有限公司开发的北大星城小区售楼部任职期间所发的提成工资清单，以证明曾某房地产中介的佣金收入和入职以来的工资收入。原审被告人李腾及其诉讼代理人质证认为，1.对宁都县梅江镇祥发信息咨询服务部出具证明的真实性、合法性有异议，该证明没有曾某与宁都县梅江镇祥发信息咨询服务部合作的合同、及支付报酬的银行流水予以佐证，因此不能采信。2.对提成工资清单的真实性、合法性有异议，该份清单仅有公司盖章没有经办人签字，也没有银行流水予以佐证，且清单上显示上诉人在受伤休息的2019年3月份仍有7999.9元的提成工资，显然与事实不符，因此该证据不能采信。综上，原审判决按照房地产行业的平均工资认定误工费合理合法。经本院审查，上诉人曾某二审期间提交的宁都县梅江镇祥发信息咨询服务部出具的证明真实性存疑，且未能提供相应的合作合同及支付报酬的银行流水予以佐证，本院不予采信；对其提交的提成工资清单，亦无相应的银行流水予以佐证，不足以证明其所主张的证明目的，本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决所认定的证据，经一审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以确认。关于上诉人曾某提出其对本案的发生不存在过错，不应承担10%的责任的问题。经查，监控录像，证人曾某、黄某的证言，被害人曾某的陈述以及被告人李腾的供述等在案证据可以相互印证，足以证实本案的起因系双方因言语不合继而引发肢体冲突，被害人曾某持玻璃杯砸伤李腾的头部，对本案具有一定的过错，应当承担相应的责任，原审判决认定上诉人曾某承担10%的责任并无不当。上诉人曾某的该点上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人曾某提出原审判决认定误工费不当的问题。经查，曾某二审期间向本院提交的证据不足以证明其实际收入，且其从事的置业顾问一职，收入受其业绩影响而不稳定，原审判决参照江西省2018年度城镇私营单位分行业（房地产业）就业人员年平均工资标准，结合宁都县人民医院出具的疾病医务证明书中医嘱建议休息时间二个月计算其误工费符合法律规定。上诉人曾舟舟的该点上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人曾某提出原审判决认定的鉴定费有误的问题。经查，上诉人曾某一审期间主张的鉴定费即为3500元，原审判决所认定的鉴定费3500元已包含其所支付的专家咨询费。其在二审中新增加的诉讼请求400元鉴定咨询费系原审被告人李腾所支付的费用，上诉人曾某二审主张该费用于法无据，本院不予支持。本院认为，原审被告人李腾未能正确处理矛盾纠纷，故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪，依法应予惩处。原审被告人李腾的犯罪行为给上诉人曾某造成的经济损失，依法应予赔偿。原审判决根据在案证据以及参照江西省相关统计数据，对上诉人曾某因本案发生的损失及各赔偿项目的计算合法有据，本院予以确认。原审判决根据双方的过错程度，确定上诉人曾某自行承担10%的赔偿责任，责任划分适当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，民事赔偿正确，审判程序合法。上诉人曾某的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  徐晓敏审 判 员  肖福林审 判 员  刘廷轩二〇一九年十一月二十七日代理书记员  赖爱珍