江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣09民终2072号上诉人（原审被告）：魏金辉，男，1972年11月8日出生，汉族，江西省南昌市人，住江西省南昌市青云谱区。委托诉讼代理人：张腊平（系魏金辉妻子），女，1972年1月30日出生，汉族，江西省南昌市人，住江西省南昌市青云谱区。被上诉人（原审原告）：谢丽华，女，1975年7月3日出生，汉族，江西省高安市人，住江西省南昌市西湖区。原审被告：魏文峰，男，1970年11月22日出生，汉族，江西省南昌市人，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：秦斌，男，江西赣兴律师事务所律师。原审第三人：江西同利实业有限公司，住所地江西省南昌市西湖区洪城路777号远东国际花园1幢2单元17层，统一社会信用代码：91360100796953930N。法定代表人：魏文峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦斌，男，江西赣兴律师事务所律师。上诉人魏金辉因与被上诉人谢丽华、原审被告魏文峰、原审第三人江西同利实业有限公司（下称同利公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服江西省上高县人民法院（2019）赣0923民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭公开进行审理。上诉人魏金辉委托诉讼代理人张腊平、被上诉人谢丽华、原审被告魏文峰和第三人同利公司共同委托诉讼代理人秦斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏金辉上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回谢丽华的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由谢丽华负担。事实和理由：（一）一审法院审判程序违法。本案系损害公司利益责任纠纷，一审审理的范围不应超越损害公司权益之外的其他法律关系。一审法院超越审理范围，对魏金辉与同利公司之间借贷合同关系而产生的以房抵债进行审理并作认定，严重违法。（二）一审法院认定依据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百五十一条规定免除股东依法履行前置程序义务适用法律不当。适用《公司法》第一百五十ー条的前提是董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或《公司章程》的规定，给公司造成损失。本案无证据证明魏文峰具有上述法定侵害公司财产的行为。即使存在一审法院认定的魏文峰与谢丽华两股东之间存在内部纠纷、沟通不够、缺乏信任，没有将公司资产、公司债务，股东个人经手的公司债务，股东个人债务以及对公司资产的处置方案等交双方审核等情形，也与上诉人无关。一审法院无权以上述理由对抗上诉人向同利公司主张借贷债权以及案涉房产的权利。（三）一审法院认定上诉人的60万元本金及其利息，在未经谢丽华认可或经依法确认为同利公司债务之前，魏文峰停止实行以同利公司财产抵偿债务和担保的行为。以及同利公司与魏金辉签订的《商品房买卖合同》不具约束力，合同项下房产为同利公司所有，无事实和法律依据。1．本案系损害公司利益责任纠纷案，根据谁主张谁举证的原则，谢丽华应提供侵害人损害公司利益的证据，纵观本案，谢丽华仅提供了其向江西省上高县公安局控告魏文峰职务侵占案中公安机关的相关取证材料，但上述证据与本案无关且没有证明力。首先，上述证据仅是因谢丽华控告魏文峰涉嫌职务侵占的相关材料，但公安机关最终认定魏文峰不构成犯罪，并作出了不予立案的决定，因此上述材料中涉及的熊顺红、熊玲玲等陈述并未经公安机关查证属实。其次，一审法院审理本案时，也未通知上述在公安机关作出陈述的相关人员出庭进行质证。因此，一审法院将未经查证属实的案外人陈述作为定案依据，认定事实错误。2．一审法院偏听偏信，严重袒护谢丽华。在谢丽华将承担举证不利后果的情形下，严重违反审理程序，审理了本应不属于本案审理的当事人之间的借贷合同关系以及因借贷关系产生的以房抵债法律关系。一审法院仅凭谢丽华提供的未经质证、査证属实、未构成证据链的所谓证据，以同利公司与魏文峰个人资金往来频繁，通过魏文锋等人账户转入的资金关系不清晰为由，认定上诉人对同利公司债权存疑，是极其不负责任的，严重侵害了上诉人的利益。上诉人认为借贷关系的主体是魏金辉与同利公司，借款合同的订立、借条的出具等均系同利公司，借贷关系真实合法有效。一审法院仅以谢丽华提供流水记录显示所谓从同利公司账户转入到魏文峰账户上的资金数额远远大于魏文峰转入到同利公司账户上资金数额，而魏文峰未继续举证证明该事实，认定谢丽华所证明的事实证明力大于魏文峰未提供证据状态下的证明力，从而否认、质疑上诉人借贷事实是极其荒谬的。3．一审判决说理相互矛盾。一审法院在否认、质疑上诉人与同利公司借贷关系的同时，又作出“从同利公司对外应否承担责任上来说，魏文峰加盖公章的行为应该承担什么责任，魏金辉与同利公司之间借贷关系是否存在、怎么处理、用何种方式清偿债务等，因双方在协议中约定了管辖法院，程序上不属于本院管辖，实体上也不属于本案审理范围，因此本院不做处理，魏金辉可另寻其他合法途径解决”相互矛盾的认定。一审判决对不属本案审理范围的借贷关系长篇论述，企图混滑视听，在否认、质疑借贷关系的同时，判决认定《商品房买卖合同》无效，进而将以债抵房的房产判为同利公司所有，严重侵害了债权人的合法权利。至目前为止，借贷双方对借款的真实性、合法性均未提出质疑，对以债抵房也完全予以认可，一审法院有何理由要求上诉人另寻其他合法途径解决债权问题。一审法院认定“至于魏文峰的行为最终是否损害公司利益，应以公司最终的清算结果为准”，既然无法认定魏文峰是否存在损害公司利益，那么本案谢丽华所诉请魏文峰损害公司利益责任纠纷案就不存在任何审理的意义和判决的法律依据。谢丽华辩称：（一）一审法院对上诉人与同利公司之间的所谓借贷关系而产生的以房抵债进行判析，程序合法，上诉人以其与同利公司存在借款关系提出抗辩，这与魏文峰的行为是否构成对同利公司利益的损害有直接关系。因此，一审法院在审理谢丽华诉魏文峰损害公司利益案时，必须关注上诉人与同利公司之间所谓借贷而产生的以房抵债，并进行调查和判析。（二）一审判决免除谢丽华《公司法》第一百五十一条规定的履行前置程序义务适用法律正确。（三）所谓上诉人的58万元本息，不是同利公司的债务，不能以同利公司财产抵偿或担保。1．同利公司借上诉人58万元及以房抵债（即《商品房买卖合同》）的备案是不真实的。首先，上诉人的所谓借款并没有转入同利公司的账户，同利公司从未收到过上诉人的任何款项。其次，魏文峰出具的借条及签订的《借款合同》，使用的是同利公司已失效的印章。谢丽华提供的江西省上高县公安局调取的相关材料足以证实。至于公安机关不子立案，仅是依据刑事法律标准作出的判断结果。该判断并不当然否定民事侵权的成立。2．谢丽华作为同利公司的股东，有权对任何损害公司利益的行为作出反应并寻求司法救济。尽管所谓的借贷主体是上诉人与同利公司，但该借贷是否真实合法存在，涉及同利公司的利益，涉及同利公司法定代表人魏文峰代表同利公司出具借条、签订合同等行为是否损害公司利益。据此，尽管谢丽华不是借贷合同的主体，但作为同利公司的股东，为了公司利益，完全有权，并且也应当寻求司法救济，以维护同利公司的合法权益。3．魏文峰与上诉人相互勾结，制造虚假的借款事实，订立虚假的买卖合同和担保协议并进行备案登记，显然是非法无效的。魏文峰、同利公司陈述：（一）一审法院在没有充分证据认定有损害同利公司利益事实的情况下，超过本诉审理范围将民间借贷纠纷与损害公司利益纠纷两个不同的法律关系在本诉中同时审理显然违反法律规定。1．谢丽华一审期间提交的江西省上高县公安局调取的相关材料未经查实，没有证明力，一审法院采信上述证据并认定魏文峰有损害同利公司利益事实明显违反证据规则。2．上诉人提交与同利公司借贷关系证据材料后，谢丽华提交的相关银行流水等证据也不能证明魏文峰有损害同利公司利益的行为。况且谢丽华在同利公司经营中不仅存在将其个人账户作为同利公司账户使用的情况，致使股东财产和公司财产混同，而且其对外借贷中也同时存在将借款转入江西通产实业有限公司和其个人账户的情况。一审法院仅以谢丽华提供银行流水记录显示所谓从同利公司账户转入魏文峰账户上的资金数额远远大于魏文峰转入到同利公司账户上资金数额，认定上诉人借款是魏文峰个人借款与同利公司无关，不仅无事实和法律依据，而且超越了本案的审判范围。（二）一审法院判决案涉《商品房买卖合同》不具有约束力，案涉房产为同利公司所有无事实和法律依据，严重损害债权人的合法权利。根据同利公司与上诉人之间借款抵押担保约定，同利公司在未还清借款本息前，同利公司将自有房产以网签方式作担保，作为履行还款保证，双方以签订《商品房买卖合同》方式在上高县房地产开发管理局办理了网签合同备案。从合同主次关系来看，同利公司与上诉人之间签订的《借款合同》依法应为主合同，借款抵押担保和《商品房买卖合同》为次合同，在依法不能确认同利公司与上诉入之间是否存在真实有效合法的借贷法律关系时，一审法院认定双方以网签方式作为担保签订的《商品房买卖合同》不具有约束力，案涉房产为同利公司所有显然违反法律规定。以签商品房买卖合同的方式作为借款担保，法律并无禁止性规定，在现实生活中也普遍存在，依法应认定有效，债权人的合法权益应受法律保护。谢丽华向一审法院起诉请求：1．判令魏文峰、魏金辉停止侵权，确认魏文峰以同利公司名义与魏金辉签订的《商品房买卖合同》无效，同时确认该合同项下上高县帝景豪庭小区7-1-602商品房为同利公司所有。2．本案诉讼费由魏文峰、魏金辉承担。一审法院对各方当事人无争议的事实认定如下：同利公司注册资本1500万元，魏文峰占股51%，谢丽华占股49%，魏文峰为公司法定代表人，公司在江西省上高县开发帝景豪庭项目，魏文斌为同利公司上高帝景豪庭分公司负责人。2016年4月12日，同利公司与魏金辉签订《商品房买卖合同》，约定魏金辉一次性付款购买上高县帝景豪庭小区7-1-602商品房，建筑面积102.27平方米，单价2300元，房屋总价235221元。购房款由同利公司员工从公司账款中往转，魏金辉没有实际支付。4月20日，该合同在上高县房地产开发管理办公室备案。一审法院认为，谢丽华、魏文峰作为同利公司的股东，本应同心协力，为公司的发展壮大共同努力，但非常遗憾的是两人没能做到这一点，经案件检索，两人之间纠纷不断，具体到本次的15个类案，也是因为股东之间沟通不够，缺乏信任，没有将公司资产、公司债务、股东个人经手的公司债务、股东个人债务以及对公司资产的处置方案等交由双方认真审核，导致纠纷。由于本案谢丽华所起诉的魏文峰系公司法定代表人，硬性要求由魏文峰接受股东申请、代表公司起诉魏文峰本人不具有可操作性，在此情形下可免除股东依公司法第一百五十一条规定的履行前置程序之义务。本案主要的争议焦点：1．魏文峰经营管理同利公司期间与魏金辉签订的《商品房买卖合同》是否真实；2．魏文峰以公司名义所为的借款抵房担保行为是否损害公司利益；3．借款抵房担保行为是否符合法定的实质要件和形式要件，案涉商品房的产权属谁所有。关于争议焦点一，魏金辉不是真实的购房人，没有实际支付购房款，同利公司与魏金辉之间的《商品房买卖合同》不是真实的买卖关系；即使按照魏文峰、张腊平所述，也只是一种担保关系。关于争议焦点二，即魏文峰以公司名义所为的借款抵房担保行为是否损害公司利益。魏文峰以同利公司实际使用了魏文峰、蒋巍、钟翔个人经手的借款、尚欠本金45万元及其利息为由，主张以房抵债行为合法。因此，该45万元是否属于同利公司负债才是认定魏文峰是否损害公司利益的关键所在。由魏金辉提供的证据可见，魏金辉的款项没有直接转入同利公司，而是转给了魏文峰个人，而谢丽华提供的流水记录又显示从同利公司账户转入到魏文峰账户上的资金数额远远大于魏文峰转入到同利公司账户上的资金数额，本案审理的重点在于作为股东的魏文峰，将原由个人经手的债务转为公司承担，在其他股东提供了证据加以否认的情况下，魏文峰以及同利公司应当进一步提供证据证明该款项确属公司借款，与魏文峰个人资金无关，但魏文峰未继续举证证明该一事实，当然就要承担举证不能的法律后果。魏金辉提供的证据，如果是在魏金辉诉请同利公司对外承担民事责任的案件中也许能够起到一定的证明作用，但在审理公司股东是否利用股东身份损害公司利益的本案中，则仅仅依据魏金辉的现有证据，无法确认魏文峰、蒋巍、钟翔个人经手的借款余额属于同利公司的实际借款之事实。显然，谢丽华所要证明的事实，其证据的证明力明显大于魏文峰未提供证据状态下的证明力，更何况魏金辉提供的合同（借条）所加盖的均是失效印章。综上分析，该院认定，在魏金辉的款项转入魏文峰等个人账户上、而同利公司和魏文峰个人之间资金往来频繁、通过魏文峰账户转入的资金关系不清晰、魏金辉对同利公司45万元的债权存疑的情况下，魏文峰以同利公司名义和魏金辉订立《借款合同》和《商品房买卖合同》损害了公司的利益。魏文峰作为股东，其个人行为致使公司利益受损，公司或其他股东可要求责任股东赔偿，在发生赔偿事由之前其他股东也可阻却赔偿事由的发生。因此，魏金辉主张的45万元借款及其利息，在未经其他股东认可或经依法确认为同利公司债务之前，魏文峰应停止实行以同利公司财产抵偿债务或提供担保的行为。从同利公司对外应否承担责任上来说，魏文峰加盖失效公章的行为同利公司应该承担什么责任、魏金辉与同利公司之间的借贷关系是否存在、怎么处理、用何种方式清偿债务等，因双方在协议中约定了管辖法院，程序上不属于该院管辖，实体上也不属本案审理范围，因此该院不作处理，魏金辉可另寻其他合法途径解决。至于魏文峰的行为最终对同利公司利益有多少的损害，应以同利公司最终的清算结果为准。关于争议焦点三，以魏金辉提供的相关证据来看，2015年10月26日的《借款合同》和《借条》约定同利公司向魏金辉借款45万元，借期半年（2015年9月19日—2016年3月19日），为确保借款按期归还，同利公司用上高县芙蓉路帝景豪庭小区的3套商品房、以签订商品房买卖合同的形式提供担保，如同利公司按期付清本息，则《商品房买卖合同》解除，否则借款本息自动转为购房款，且魏金辉在不按购房合同价格补差的条件下取得房屋所有权。由此可见，同利公司与魏金辉签订《借款合同》时，双方之间的债务履行期尚未届满，依据该协议所签订的买卖合同实质上是借款合同的担保。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理”，“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务”。据此，魏金辉不能请求实际履行买卖合同，只能请求变价，案涉《商品房买卖合同》对买卖双方不具有约束力。作为担保的《商品房买卖合同》仅仅是在上高县房地产开发管理办公室办理合同备案，因未经抵押登记，抵押权不生效，亦未经物权登记，也不具有物权效力，魏金辉不具有优先受偿权，也没有取得不动产物权；同时该商品房也没有实际交付，尚不构成让与担保。因此无论同利公司向魏金辉的45万元借款是否属实，案涉商品房仍然属于同利公司所有。谢丽华在庭审后提供的书面意见中申请通知魏金辉本人到庭参加诉讼。该院认为，按照魏金辉提供的书证及其陈述和谢丽华提供的公安机关取证材料，魏金辉不是真实意义上的购房者，且没有实际支付购房款，该事实根据现有证据即可认定，魏金辉是否到庭陈述不影响对该事实的认定。据此，该院依照《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第一百五十一条，《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条、第一百八十六条、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定判决：一、魏金辉主张的45万元本金及其利息在未经谢丽华认可或经依法确认为同利公司债务之前，魏文峰应停止实行以同利公司财产抵偿债务或提供担保的行为。二、同利公司与魏金辉于2016年4月12日签订的《商品房买卖合同》不具有约束力；案涉上高县帝景豪庭小区7-1-602商品房为同利公司所有。三、驳回谢丽华的其他诉讼请求。案件受理费2150元，财产保全费333元，合计2483元，由魏文峰承担1242元，同利公司承担1241元。本院二审期间，魏金辉提交的证据有：银行流水三张，证明：魏金辉出借给同利公司的款项均流转到了同利公司账户，同利公司亦按约支付了利息。谢丽华对证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议，款项的实际收款人是魏文峰、钟翔、蒋巍，此三人还共同经营江西林轩投资管理有限公司（一家小额贷款公司），魏文峰利用职务之便提供同利公司账户为其个人借款走账，为虚假诉讼做准备，达到侵占同利公司财产的目的。同利公司、魏文峰经质证认为，对证据三性无异议。谢丽华提交的证据有：（一）江西省上高县人民法院（2017）赣0923民初1863号民事判决书、江西省南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初379号民事裁定书各一份，证明：魏文峰、魏文斌兄弟二人曾利用职务之便以亲戚的名义挂名公司资产，在败诉后又以朋友赖某的名义虚假诉讼，欲达到侵占同利公司财产的目的。（二）江西林轩投资管理有限公司、江西萃林实业发展有限公司企业信息各一份，证明：蒋巍、钟翔不仅是同利公司工作人员，还分别是江西林轩投资管理有限公司法人和江西萃林实业发展有限公司法人，两公司与同利公司有大量资金往来，蒋巍、钟翔个人账户转入同利公司的款项，不能认定属于同利公司借款。魏金辉经质证认为，对证据（一）（二）的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，与本案无关。同利公司、魏文峰经质证认为，对证据（一）（二）的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，与本案无关。同利公司、魏文峰提交的证据有：江西省南昌市西湖区人民法院（2018）赣0103民初233号民事判决书、（2018）赣0103民初6034号民事判决书、（2018）赣0103民初6035号民事判决书各一份，证明：在同利公司经营过程中，存在谢丽华提供其个人账户供同利公司使用，其个人财产与同利公司股东财产混同的事实。魏金辉经质证认为，对证据的三性无异议。谢丽华经质证认为，对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，与本案无关。对各方当事人提交的证据，本院综合认证如下：1．关于魏金辉提交的证据，魏金辉提交证据所要证实的是其与同利公司之间的借款合同关系，但魏金辉与同利公司之间的借款合同关系不属于本案的审理范围，故本院对该证据在本案中的证据效力不予认定。2．关于谢丽华提交的证据，证据（一）反映的是其与魏文峰、同利公司其他民事纠纷，与本案无关；证据（二）所要证实同利公司与魏金辉之间不存在借款合同关系，但该法律关系不属于本案的审理范围。故本院对该两组证据在本案中的证据效力不予认定。3．关于同利公司、魏文峰提交的证据，反映的是魏文峰、同利公司与谢丽华之间其他民事纠纷，与本案无关，故本院对该证据在本案中的证据效力不予认定。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是魏文峰代表同利公司与魏金辉签订《商品房买卖合同》是否损害同利公司权益的问题。第一，商品房买卖合同是开发商向商品房买受人转移房屋所有权，买受人向开发商支付价款的合同。从本案查明的事实看，同利公司没有向魏金辉出售商品房的意思表示，魏金辉也没有向同利公司购买商品房的意思表示，案涉《商品房买卖合同》项下购房款亦是同利公司以自有资金通过公司员工过账的形式支付，可见魏金辉、魏文峰代表同利公司作出的买、卖商品房的意思表示均是虚假的，如以买卖合同法律关系约束合同双方，显然损害了同利公司的合法权益。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条有关“行为人与相对人以虚假意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，案涉《商品房买卖合同》作为房屋买卖合同，应认定为无效，魏金辉不能依据该合同获得合同项下房屋的所有权。故一审判决确认案涉《商品房买卖合同》无约束力，合同项下房屋归同利公司所有，并无不当。第二，同利公司、魏文峰与上诉人均主张，签订《商品房买卖合同》的真实目的是为同利公司向上诉人的借款提供抵押担保，此系上诉人与同利公司隐藏于《商品房买卖合同》之中的意思表示，是抵押担保法律关系。担保合同系从合同，其效力有赖于主合同法律关系的确定。而同利公司与上诉人之间的借款合同法律关系与谢丽华主张的魏文峰损害同利公司利益纠纷不属于同一法律关系，因此，上诉人所主张的其与同利公司之间借款合同是否真实有效、双方隐藏于《商品房买卖合同》之中的担保的意思表示是否有效以及产生怎样的法律后果，均不属于本案的审理范围，当事人可另案解决。在魏文峰、魏金辉已就《商品房买卖合同》作出虚假意思表示的情况下，一审法院判决上诉人所主张的其与同利公司之间借款合同项下借款未经谢丽华认可或依法确认为同利公司债务之前停止相关抵偿或担保行为，既保护了同利公司的财产安全，也不损害上诉人的合法权益，并无不当，应予维持。关于本案中是否应豁免谢丽华主张权利的前置程序问题。根据《公司法》第一百五十一条的规定，公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司股东在书面请求公司监事会或不设监事会的有限责任公司监事提起诉讼遭拒绝后，可以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。该规定的前置程序针对的是公司治理的一般情况，而在本案中同利公司仅有谢丽华与魏文峰两名股东，在魏文峰担任法定代表人的情况下，针对魏文峰损害同利公司利益行为，要求同利公司向魏文峰主张权利已无可能，谢丽华直接向人民法院主张权利的前置程序应予以豁免。关于一审法院是否超越本案审理范围的问题。一审法院一方面认定上诉人与同利公司之间的借款合同关系不属于本案的审理范围，一方面在说理部分又就上诉人所出借的款项是否属于同利公司负债进行论述，确有不妥，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2150元，由上诉人魏金辉负担。本判决为终审判决。审判长  袁飞云审判员  涂青达审判员  杨耀星二〇一九年十一月二十六日书记员  黄艺舟