广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤13民终4822号上诉人（原审原告）：邓世辉，男，汉族，1976年3月17日出生，住址：湖南省衡东县。委托诉讼代理人：颜铁根，男，汉族，1967年8月23日出生，住址：湖南省衡东县。被上诉人（原审被告）：惠州市保安服务有限公司，住所地：惠州市下角南路24号。法定代表人：罗飚。委托诉讼代理人：郭伟华，广东万理通律师事务所律师。上诉人邓世辉因与被上诉人惠州市保安服务有限公司劳动争议一案，不服惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初11785号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人邓世辉的委托诉讼代理人颜铁根，被上诉人惠州市保安服务有限公司的委托诉讼代理人郭伟华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人邓世辉上诉请求：1、判决撤销（2018）粤1302民初11785号民事判决；2、确认被上诉人2017年8月7日解除劳动合同协议无效；3、判决被上诉人向上诉人支付2013年1月1日至2017年8月23日加班费519907.36元和工资31500元；4、判决被上诉人向上诉人支付2014年6月9日至2017年8月23日未签订无固定期限劳动合同二倍工资285296.02元；5、判决被上诉人向上诉人支付2015年至2017年年休假工资31807.57元和探亲假及丧葬补助58893.48元；6、判决被上诉人向上诉人支付2004年6月至2017年8月解除劳动合同二倍经济补偿金274836.24元；7、判决被上诉人向上诉人支付2008年至2017年奖金13000元。事实与理由：上诉人上班要二班轮转，一班三人（大门、楼梯、仓库），每天工作12小时无双休，基本工资3300元，浮动工资770元，食宿727元，奖金110元。被上诉人未支付劳动报酬、解除合同未支付经济补偿，一审认定事实和适用法律错误，程序违法，应予撤销。1、一审法院组织组成违反法定程序，对双方陈述不一加班未取证查明，属民事诉讼法第170条第1款（四）项规定应予重审情形。被上诉人未按《劳动合同法》第4条第2款规定制定工作时间和《广东省劳动保障监察条例》第14条（三）项规定建立台账提供考勤和工资支付。因此，上诉人申请法院调查收集，故不属《最高人民法院关于适用的解释》第256条规定“是指当事人对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无须人民法院调查收集证据即可查明事实”不开庭审理情形。一审法院未取证就适用简易程序独审，严重程序违法，应重审。2、一审法院不顾2015年劳动合同，对《解除劳动合同协议书》作扩大解释并简单以签名认定合法有效的基本事实不清，违反劳动合同法第44条规定另外约定终止条件作出判决错误，应予撤销重审。事实上，被上诉人认可2014年签订劳动合同，进而一审法院确认“视为双方自2015年6月8日起订立”上诉人无固定期限劳动合同。上诉人的2004年劳动合同到2005年期满已终止，被上诉人又另外以《解除劳动合同协议书》约定“双方终结劳动关系的日期为2017年8月1日”终止条件，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第44条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满”的和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十三条规定：“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件”是无效的。如果按仲裁书确认协议是协商一致，那被上诉人违反《劳动合同法》第47条规定“每满一年支付一个月工资的标准”未向上诉人支付14年的经济补偿，即使按《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律方面解释（三）》第十条规定也应确认是无效的。可见，一审法院没有对被上诉人《解除劳动合同协议书》条款合法、关联性进行审查就简单以签名认定合法有效，适用法律错误，与上述无固定期限劳动合同和法律规定不符，判决错误，应撤销重审。3、一审法院未查清基于劳动合同法第四条规定的工作时间和劳动报酬和加班有关的基本事实，未依民事诉讼法第73条规定通知李某认定书面证言，导致判决错误，以下证据足推翻，应撤销重审。上诉人证明每天工作时间12小时，有加班属被上诉人管理证据是：一是被上诉人在《聘用保安员合同书》中第五条约定上诉人每月工资“加班费”组成，证明被上诉人管理上诉人的加班事实证据；二是《雇佣保安人员合同》第1条第4项约定，证明被上诉人掌握上诉人的工作时间为每天两班轮转的12个小时工作及加班证据；三是上诉人陈述，证明是加班12小时事实见证者，被上诉人有考勤；四是李某书面证言“上诉人每天上12小时，双休日上班”是被上诉人安排，一审未按民诉法第73条规定通知出庭，但书证有效。五是申请法院调取上诉人每天上12小时的工作时间考勤，是《广东省工资支付条例》第16条规定被上诉人保管的工资支付台账，也是国家税务总局《关于发布的公告》解读：例举会计原始凭证，属《会计法》第14条，第23条规定应按财政部制定《会计档案管理办法》附表1保管30年。以上五项，足以证明上诉人加班事实及证据，属于被上诉人掌握管理，最高人民法院民一庭庭长杜万华就《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》答记者问“当劳动者举证证明了加班事实的证据属于单位掌握管理后，用人单位即应当提供；用人单位不提供的，就应当承担不利后果。”因此，一审法院以“将《申请贵院责令提供或调查取证》送达被告”认定被上诉人《情况说明》“工薪表”“用工单位负责管理和考勤”非法又无理，不认定上诉人所主张书证内容真实，作出判决引用“《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干的解释（三）》第九条规定”认定上诉人承担举证责任的基本事实不清，适用法律错误，应予撤销重审。虽然，一审法院确定《惠州保安服务中心（保安员）工薪表》但是没有制作人和上诉人工作时间及签名，违反了《广东省工资支付条例》第16条第二款规定工资支付台账应包括“工作时间”“劳动者签名”认定月平均工资2653元，而且未经过仲裁前置程序。如按雇佣合同约定3300元，那么被上诉人所谓支付2600元就克扣700元，违反劳动合同法第60条规定克扣公司31500元。因被上诉人未约定正常工资，故应按《广东省工资支付条例》第八条“实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资”之规定4907.79元作为加班费基数，被上诉人应支付加班费519907.6元给上诉人。4、一审法院以仲裁时效限制上诉人请求二倍工资只认定1年，违反劳动合同法和劳动争议仲裁法的规定每月支付二倍工和拖欠劳动报酬不受仲裁时效限制，作出判决错误，应予撤销发回重审。上诉人申请二倍工资是4907.79元X38个月，属劳动关系存续期间被上诉人未付劳动报酬，不受仲裁时效限制，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第27条第四款规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。”对此中国人大就劳动争议调解仲裁法关键点解读：无论用人单位拖欠工资多久都可以要回来。据此，被上诉人未书面订立固定期限劳动合同，应按《中华人民共和国劳动合同法》第82条第二款规定“自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资”向上诉人每月支付支付二倍的工资，其无法以仲裁时效替代未书面订立应承担的法律责任。5、上诉人按约定15天和20.83元与4907.79年及3倍，计算年休假工资31807.57元和探亲及丧葬补助58893.48元，一审法院按10和21.75与2653元，认定休假工资4879.08元和探亲及丧葬补助3979.5元的基本事实不清，作出判决错误，应撤销重审。被上诉人《聘用保安合同书》约定上诉人年休假15天，因此，按国务院2018年1月1日实施《职工带薪年休假条例》第五条三款规定“单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”和2014年1月1日实施《全国年节及纪念日放假办法》第二条规定放假节日共11天及法定月工作日20.83天，经计算上诉人年休假工资31807.57元，对此一审法院认定4879.08元的基本事实不清，作出判决错误，应予撤销发回重审。根据《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第11条规定，丧葬费补助1.5个月工资，《国务院关于职工探亲待遇的规定》规定探亲假每2年给45天法工资，《广东省政府关于职工探亲待遇规定的实施细则》第八条规定料理丧事按《探亲规定》待遇处理不另付丧假。据此，被上诉人应付上诉人探亲丧葬补助58893.48元。对此，一审法院认定伤残补助3979.5元的基本事实不清，作出判决错误，应撤销重审。6、一审法院对《仲裁书》确认“双方协商一致解除”被上诉人无异议未审查，认定被上诉人《解除劳动合同协议书》主张“辞职”事项，未经仲裁提请求，判决驳回请求经济补偿错误，应予撤销重审。首先，基于上述第2条关于被上诉人违反劳动合同法第44条和实施条例第13条的规定，被上诉人按上诉人工作14年和EMS《劳动权益申请书》主张未缴纳社会保险费、未支付劳动报酬而解除合同应支付经济补偿，即《劳动合同法》第48条规定“用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金”向上诉人支付经济补偿金为274836.24元。其次，被上诉人以《解除劳动合同协议书》主张“辞职”事宜，是没有按照劳动争议仲裁法第二条（三）项规定申请仲裁，如果按《仲裁裁决书》第八页确认“协议书的签订是当时双方协商一致解除”，那么被上诉人无异议也应按前款的1倍支付上诉人经济补偿金。最后，一审法院认定“辞职”“二倍经济补偿金无事实和法律依据”的基本事实不清，适用法律错误，判决有误，应予撤销重审。7、一审法院未查清被上诉人仲裁承认上诉人的每月50元补贴和每年另补贴700元及雇佣保安员合同约定的补助，认定上诉人未举证的基本事实不清，作出判决驳回奖金请求错误，应予撤销重审。被上诉人在仲裁庭审笔录中第四页承认上诉人50元职务补贴和节假日补贴（每年700元左右）工资约定“职务补贴“节日补贴”，又在《雇佣保安人员合同》中第五条第五项约定“每月的补助中按6人发放”，其在一审《开庭笔录》中主张“职务补贴”每月已支付未举证证明，但能印证上诉人请求被上诉人支付奖金13000元的事实，完全符合民事诉讼法第75条第一款规定作为认定事实的根据。对此，一审法院认定“原告没有提交证据证明其与被告曾约定被告应向原告支付奖金”的基本事实不清，作出判决错误，应予撤销发回重审。综上，请求二审法院支持上诉人一、二审诉讼请求。被上诉人惠州保安服务有限公司答辩称，一、上诉人请求支付2013年1月1日至2017年8月23日的加班工资519907.36元和工资31500元，无事实依据和法律依据。1、上诉人在一审时加班费的诉讼请求是107429.85元，现在增加为加班费519907.36元和工资31500元，不符合民事诉讼法的规定。2、上诉人在职期间，被派遣到惠州周银泰克电子有限公司从事保安工作。上诉人在惠州周银泰克电子有限公司从事保安工作期间并没有加班。退一步讲，即使上诉人有加班，根据《劳动合同法》第六十二条的规定，加班费是由用人单位，即惠州周银泰克电子有限公司承担。另外，答辩人与惠州周银泰克电子有限公司签订的《雇佣保安人员合同》第一条第4点也明确约定：“如果需要保安员加班的，由乙方另行与保安员协商”。据此，上诉人请求答辩人支付加班费无事实和法律依据。3、上诉人在职期间，答辩人按月支付上诉人工资，上诉人从未提出过异议。二、上诉人请求支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资285296.02元，不符合规定，且已过时效。1、参照《惠州市中级人民法院惠州劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的会议纪要（试行）》第二十五条第一款及第二款的规定，据此上诉人请求支付285296.02元二倍工资不符合规定。2、该项请求已过时效。根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第15条规定：“劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权力之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。”三、答辩人不需要支付上诉人2015年至2017年的应休未休年休假工资31807.57元。1、上诉人在一审时应休未休年休假的诉讼请求是11261.69元，现增加为31807.57元，不符合民事诉讼法的规定。2、按照2017年8月7日上诉人与答辩人签订的《解除劳动合同协议书》第六条规定以及答辩人与惠州周银泰克电子有限公司签订的《雇佣保安人员合同》第五条第3点约定：“甲方派驻的保安员按保安中心规定可休年假的，甲方不另派人员顶班（带薪休假），乙方不能扣休假队员服务费。”据此，答辩人不需支付年休年工资2015年、2016年、2017年应休未休年休假工资给上诉人。四、答辩人不需要支付上诉人丧葬补助费58893.48元。1、上诉人在一审时丧葬补助费的诉讼请求是11261.69元，现增加为58893.48元，不符合民事诉讼法的规定。2、《广东省企业职业假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第十一条关于丧葬补助费的规定，已不符合社会保险法的规定，不应再适用。五、上诉人是由于个人原因要求辞职和解除劳动合同的，答辩人不用支付经济补偿给上诉人。1、上诉人在一审时经济补偿的诉讼请求是210218.12元，现增加为274863.24元，不符合民事诉讼法的规定。2、在《解除劳动合同协议书》中，写明是上诉人由于个人原因要求辞职和提出解除劳动合同的，上诉人请求支付经济补偿，不符合《劳动合同法》第四十六条规定可获得经济补偿的情形。六、上诉人请求支付奖金13000元，毫无事实依据。答辩人已按月足额支付工资给上诉人，并没有欠上诉人奖金。综上，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。原审原告邓世辉向一审法院提出诉讼请求：1、确认被告2017年8月7日解除劳动合同协议书无效；2、被告向原告支付2013年1月1日至2017年8月23日加班费107429.85元﹝2600元÷174小时×（4小时×21.75×1.5＋12小时×8.25×2）×55月﹞；3、被告向原告支付2014年6月9日至2017年8月23日未签订无固定期限劳动合同二倍工资285296.02元（7507.79元×38月）；4、被告向原告支付2015年至2017年年休假工资11261.69元（7507.79元×1.5月）和2017年丧葬补助费11261.69元（7507.79元×1.5月）；5、被告向原告支付2004年6月至2017年8月解除劳动合同二倍经济补偿金210218.12元（7507.79元×14月×2倍）；6、被告向原告支付2008年至2017年奖金23232.88元。一审法院认定事实：原告邓世辉于2004年6月8日入职被告惠州保安服务有限公司处从事保安工作。2004年7月19日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《惠州保安服务中心聘用保安员合同书》，合同期限为2004年6月8日起至2005年6月7日，原告每月工资由基本工资、浮动工资、加班费等部分组成，合同约定的工作时间为8小时工时制度。劳动合同乙方签订的名字为“邓细辉”，原告确认“邓细辉”系原告曾用名，办理二代身份证登记错误登记为“邓世辉”，被告确认签订合同的是原告本人。庭审时，原告称其与被告于2004年6月8日签订劳动合同，每年一签，到2014年6月份后就没有再签合同了，被告确认其与原告2004年开始签合同，每年一签，2014年之后就没有再签合同了。原告辞职前，被被告派到惠州周银泰克电子有限公司提供保安服务。被告提交的被告与惠州周银泰克电子有限公司于2015年1月1日签订的《雇佣保安人员合同》约定由惠州周银泰克电子有限公司向被告雇佣六名保安员，被告负责保安员的工资福利和服装等设备；惠州周银泰克电子有限公司负责为保安员免费提供食宿、水电使用免费；被告负责为保安员购买人身意外伤害保险，如保安员因工负伤，惠州周银泰克电子有限公司应负责该保安员保险外的医药等费用；保安员工作岗位范围、工作时间：每人每天两班轮，惠州周银泰克电子有限公司排班；如果需要保安员加班的，由惠州周银泰克电子有限公司另行与保安员协商；保安服务费：惠州周银泰克电子有限公司按六名保安员，以每人每月3300元计，合共服务费19800元,在合同生效保安进场后五天内，主动向被告交付保安服务费；雇佣责任：从2015年1月1日至2015年12月31日，为期一年；被告派驻的保安员按保安中心规定可休年假的，被告不另派人员顶班（带薪休假），被告不能扣休假队员服务费。2017年8月7日，原、被告签订了《解除劳动合同协议书》，该协议书载明原告由于个人原因自已要求辞职，向被告提出解除合同，被告同意原告辞职，双方就解除劳动合同等事宜约定：1、双方同意从2017年8月1日起解除2004年7月19日签订的劳动合同，双方终结劳动关系的日期为2017年8月1日；2、原告的工资计算至2017年7月31日止，原告可享受的社保、住房公积金等劳动待遇也于同日终止；3、由于是原告提出解除劳动合同，被告同意一次性支付给原告500元；4、被告于2017年8月15日前将上述工资款支付给原告。根据被告提交的2015年9月至2017年6月的《惠州保安服务中心（保安员）工薪表》，原告的工资构成及金额如下：1、基础工资(2015年9月至2017年6月为1350元/月)；2、社保(2015年9月至2017年6月为430元/月)；3、浮动工资（2015年9月至2017年6月为770元/月）；4、职务（2015年9月至2017年6月为50元/月）；5、节日补贴（2015年9月60元，2015年10月180元，2016年1月60元，2016年2月180元，2016年4月60元，2016年5月60元，2016年6月60元，2016年9月为60元，2016年10月180元，2017年1月240元，2017年4月60元，2017年5月120元）。被告提交的2016年1月份至2017年7月的银行转账记录显示的原告的每月工资数额与被告提交的《惠州保安服务中心（保安员）工薪表》对应的数额相符，原告离职前12个月的平均工资为2653元｛（2598元+2598元+2658元+2778元+2598元+2598元+2838元+2598元+2598元+2658元+2718元+2598元）÷12｝。原告提供了李某于2018年6月1日出具的证人证言，该证人证言称证人与原告是同事关系，受被告安排到惠州周银泰克电子公司工作（2015年-2017年）每天上班12小时，双休日无休，要上班。原告称李某还在惠州上班，无法到庭。衡东县石滩乡江滨村村民委员会于2017年8月3日出具《证明》称原告的母亲王允姣（身份证号：）于2017年7月26日逝世。衡东县石滩乡江滨村村民委员会于2018年9月8日出具《证明》称原告一直供养其母亲邓允姣（身份证号：）至2017年7月26日过世。原告于2018年9月8日向本院提交了《申请贵院责定提供或调查取证》申请事项如下：一、调取或许可第一调查人即证人李某关于申请人日上班12小时双休上班证言；二、责令第二被调查人即被告提供2004年6月8日入职之日起的劳动合同、工资支付项目及数额、考勤记录等证据材料。本院于2018年12月3日将《申请贵院责定提供或调查取证》送达给被告。被告于2019年3月18日向本院出具《情况说明》：一、对于劳动合同，我公司己经向贵院提供了劳动合同期限从2004年6月8日到2005年6月7日的《聘用保安员合同书》（见我公司提供的证据2)。此外，我公司未能找到与原告邓世辉签订的其他劳动合同。二、对于工资支付项目及数额，我公司己向贵院提供了2016年1月到2017年7月由银行代发工资的银行流水（见我公司提供的证据5)。另外，在庭审前，我公司补充提交了2015年9月至2017年6月的《惠州保安服务中心（保安员）工薪表》。三、对于考勤记录，因原告在任职保安员期间，是被派遣到惠州周银泰克电子有限公司从事保安工作，是由惠州周银泰克电子有限公司负责管理和考勤，现惠州周银泰克电子有限公司己经倒闭，我公司没有原告邓世辉的考勤记录。而且即使原告有加班，根据我公司与惠州周银泰克电子有限公司签订的《雇佣保安人员合同》第一条第4点也明确约定：“如果需要保安员加班的，由乙方（即惠州周银泰克电子有限公司）另行与保安员协商”，另外《劳动合同法》第六十二条的规定，加班费是由用工单位承担的，即由惠州周银泰克电子有限公司承担。因此，原告邓世辉要求提供考勤记录是无任何意义的。2018年7月19日，因有关加班费、未签订劳动合同二倍工资、未休年休假工资、丧葬补助费、违法解除劳动合同赔偿金等发生争议，原告向惠州惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被申请人向申请人支付2013年1月1日至2017年8月23日加班费207776.25元（2000元÷174小时×4小时×21.75×1.5＋12小时×8.25×2×55月）；2、被申请人向申请人支付2014年6月9日至2017年8月23日未签订无固定期限劳动合同二倍工资212800元（5600元×38月）；3、被申请人向申请人支付2015年至2017年年休假工资8400元（5600元×1.5月）2017年丧葬补助费8400元（5600元×1.5月）；4、被申请人向申请人支付2004年6月至2017年8月解除劳动合同二倍经济补偿金156800元（5600元×14月×2倍）（违法解除劳动合同赔偿金）；5、被申请人支付2008年至2017年奖金23232.88元；以上共计617409.13元；6、确认被申请人2017年8月7日解除劳动合同书无效。2018年7月26日，惠州惠城区劳动人事争议仲裁委员会作出惠城劳人仲案字【2018】451号裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付2016年未休年假工资差额为2439.54元和2017年未休年休假工资差额为1222.07元，以上合计3661.61元。二、驳回申请人其他仲裁请求。原告对该裁决不服诉至本院，请求判如所请。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。本案争议的焦点是：一、原告邓世辉与被告惠州保安服务有限公司于2017年8月7日签订的《解除劳动合同协议书》的效力；二、被告是否应向原告支付2013年1月1日至2017年8月23日加班费107429.85元；三、被告是否应向原告支付2014年6月9日至2017年8月23日未签订无固定期限劳动合同二倍工资285296.02元；四、被告是否应向原告支付2015年至2017年年休假工资11261.69元；五、被告是否应向原告支付2017年丧葬补助费11261.69元；六、被告是否应向原告支付2004年6月至2017年8月解除劳动合同二倍经济补偿金210218.12元；七、被告是否应向原告支付2008年至2017年奖金23232.88元。第一，关于原告邓世辉与被告惠州保安服务有限公司于2017年8月7日签订的《解除劳动合同协议书》的效力。《解除劳动合同协议书》上有原告的签名并按有指印，并有被告签字盖章，原告未能提交充分证据证明《解除劳动合同协议书》上的签名并非系其真实意思表示，故本院认为《解除劳动合同协议书》应合法有效，对于原告要求确认《解除劳动合同协议书》无效的诉请，无事实及法律依据，本院依法予以驳回。第二，关于被告是否应向原告支付2013年1月1日至2017年8月23日加班费107429.85元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，原告现仅能提供李某的书面证言证明其被被告派遣到惠州周银泰克电子公司工作时每天上班12小时，双休日无休，但证人未出庭作证，亦无其他证据予以佐证，且原告未能提供证据证明被告掌握着证明其加班事实存在的证据，故应由其承担举证不能的法律后果，对于原告要求被告向其支付2013年1月1日至2017年8月23日加班费107429.85元的诉请，本院不予支持。第三，关于被告是否应向原告支付2014年6月9日至2017年8月23日未签订无固定期限劳动合同二倍工资285296.02元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”、第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，本案中，自2014年6月8日起被告没有与原告订立劳动合同，原告也没有要求与被告订立劳动合同，因原告在被告处已连续工作十年以上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）项之规定，除原告提出订立固定期限劳动合同外，被告应当与其订立无固定期限劳动合同，但双方实际未签订书面劳动合同，因此，本院确认双方自2015年6月8日起订立了无固定期限劳动合同，故被告应支付给原告二倍工资的起止时间为2014年7月9日至2015年6月7日，申请仲裁的时效期间应为从2015年6月7日起算至届满一年，故原告要求被告支付2014年7月9日之前的二倍工资，于法无据，同时，由于仲裁是劳动争议的前置程序，原告于2018年才向被告主张二倍工资已过申请仲裁的一年时效，2015年6月8日之后视为双方签订了无固定期限劳动合同，双方仅为补订书面劳动合同，被告不再承担2015年6月8日之后未签订劳动合同的二倍工资，因此，对于原告要求被告支付2014年6月9日至2017年8月23日未签订无固定期限劳动合同二倍工资285296.02元的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。第四，关于被告是否应向原告支付2015年至2017年年休假工资11261.69元的问题。原告离职前12个月的平均工资为2653元，被告未提供证据证实原告在2015、2016年度有休年休假，亦未提供证据证实原告已领取未休年休假工资，故被告应向原告支付2015、2016年度的应休未休年休假工资4879.08元【2653元/月÷21.75天/月×10天×（3-1）×2年】；关于2017年度应休未休年休假工资的问题，被告未提供证据证实原告已领取的工资中包含年休假工资，故被告应向原告支付2017年度的年休假工资。经核算，2017年度原告应享受带薪年休假天数为5天，即原告2017年度应休未休年休假工资为1219.77元【2653元/月÷21.75天/月×5天×（3-1）】。第五、关于被告是否需要向原告支付2017年丧葬补助费11261.69元的问题。根据《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第十一条“职工供养直属亲属死亡，由企业发给丧葬补助费，标准一个半月工资”的规定，衡东县石滩乡江滨村村民委员会于2018年9月8日出具《证明》称原告一直供养其母亲邓允姣（身份证号：）至2017年7月26日过世，因此对于原告的该项诉请，本院予以支持，即被告应向原告支付2017年丧葬补助费为3979.5元【2653元/月×1.5】。第六、关于被告是否应向原告支付2004年6月至2017年8月解除劳动合同二倍经济补偿金210218.12元的问题。原告与被告签订的《解除劳动合同协议书》合法有效，原告系因个人原因自己要求辞职，被告同意原告辞职，故原告要求被告支付解除劳动合同二倍经济补偿金无事实和法律依据，本院不予支持。第七、关于被告是否应向原告支付2008年至2017年奖金23232.88元的问题。原告没有提交证据证明其与被告曾约定被告应向原告支付奖金，故对于原告要求被告向其支付2008年至2017年奖金23232.88元的诉请，无事实及法律依据，本院依法予以驳回。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第八十二条第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州保安服务有限公司应当在本判决发生法律效力之日起七日内，一次性向原告邓世辉支付2015、2016年度的应休未休年休假工资4879.08元、2017年度应休未休年休假工资1219.77元。二、被告惠州保安服务有限公司应当在本判决发生法律效力之日起七日内，一次性向原告邓世辉2017年丧葬补助费3979.5元。三、驳回原告邓世辉的其他诉讼请求。本案免收受理费。二审期间，上诉人申请证人李某出庭作证，本院予以准许。本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。本案二审中，上诉人上诉请求，增加加班费、未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额、2015年至2017年年休假工资以及2017年丧葬补助费，并请求增加请求支付工资31500元等费用，均属于二审新增加的诉讼请求，本院不予审理。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：一、上诉人与被上诉人于2017年8月7日签订的《解除劳动合同协议书》的效力；二、上诉人请求被上诉人支付2013年1月1日至2017年8月23日的加班费和工资有无依据；三、上诉人请求被上诉人支付2014年6月9日至2017年8月23日未签订无固定期限劳动合同二倍工资有无依据；四、上诉人请求被上诉人支付2015年至2017年年休假工资有无依据；五、上诉人请求被上诉人支付2017年丧葬补助费有无依据；六、上诉人请求被上诉人支付2004年6月至2017年8月解除劳动合同二倍经济补偿金有无依据；七、上诉人请求被上诉人支付2008年至2017年奖金有无依据。关于焦点问题一。《解除劳动合同协议书》上有上诉人的签名并按有指印，并有被上诉人签字盖章，上诉人未能提交充分证据证明《解除劳动合同协议书》上的签名并非系其真实意思表示，故应认定该协议系双方当事人真实意思表示，《解除劳动合同协议书》应合法有效。上诉人上诉称该《协议》上明确“解除2004年7月19日签订的劳动合同”，而上诉人与被上诉人之间一直签订劳动合同至2014年，故该协议仅解除双方2004年签订的劳动合同，对此，被上诉人解释认为，2004年7月19日系双方首次签订劳动合同的时间，因2014年后双方未签订书面劳动合同，故在此解除协议上作此表述，本院认为，双方2017年8月7日签订解除劳动合同协议书，如针对的系解除2004年的劳动合同，则该份解除协议书并无实际意义，而且，《解除劳动合同协议书》中亦明确约定“双方终结劳动关系的日期为2017年8月1日”，故本院对被上诉人的意见予以采纳，认定该《解除劳动合同协议书》系约定双方劳动关系解除的协议，并合法有效。上诉人请求确认该《协议》无效无理，本院不予支持。关于焦点问题二。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，上诉人现仅能提供李某的证言证明其被被上诉人派遣到惠州周银泰克电子公司工作时每天上班12小时，双休日无休，并无其他证据予以佐证，且上诉人未能提供证据证明被上诉人掌握着证明其加班事实存在的证据，故应由其承担举证不能的法律后果，一审对于上诉人要求被上诉人向其支付2013年1月1日至2017年8月23日加班费107429.85元的诉请不予支持正确，本院予以维持。关于焦点问题三。本案中，自2014年6月8日起被上诉人没有与上诉人订立劳动合同，上诉人也没有要求与被上诉人订立劳动合同，因上诉人在被上诉人处已连续工作十年以上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）项之规定，除上诉人提出订立固定期限劳动合同外，被上诉人应当与其订立无固定期限劳动合同，但双方实际未签订书面劳动合同，因此，本院确认双方自2015年6月8日起订立了无固定期限劳动合同，故被上诉人应支付给上诉人二倍工资的起止时间为2014年7月9日至2015年6月7日，申请仲裁的时效期间应为从2015年6月7日起算至届满一年，故上诉人要求被上诉人支付2014年7月9日之前的二倍工资，于法无据，同时，由于仲裁是劳动争议的前置程序，上诉人于2018年才向被上诉人主张二倍工资已过申请仲裁的一年时效，2015年6月8日之后视为双方签订了无固定期限劳动合同，双方仅为补订书面劳动合同，被上诉人不再承担2015年6月8日之后未签订劳动合同的二倍工资。上诉人上诉称其请求的未签订无固定期限劳动合同二倍工资属劳动报酬，不受仲裁时效限制，对此，本院认为，未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额在法律性质上属于惩罚性赔偿金，并非劳动报酬性质，不适用劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的仲裁时效特别规定。因此，一审法院驳回上诉人要求被上诉人支付2014年6月9日至2017年8月23日未签订无固定期限劳动合同二倍工资的诉请正确，本院予以维持。关于焦点问题四。因被上诉人未提供证据证实上诉人在上述年限内有休年休假，亦未提供证据证实上诉人已领取未休年休假工资，故一审法院根据上诉人的工作年限及上诉人离职前12个月的平均工资为2653元，确定被上诉人应向上诉人支付2015、2016年度的应休未休年休假工资4879.08元【2653元/月÷21.75天/月×10天×（3-1）×2年】正确；同时，一审法院确定2017年度上诉人应享受带薪年休假天数为5天，故上诉人2017年度应休未休年休假工资为1219.77元【2653元/月÷21.75天/月×5天×（3-1）】正确，本院予以维持。关于焦点问题五。根据《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第十一条“职工供养直属亲属死亡，由企业发给丧葬补助费，标准一个半月工资”的规定，衡东县石滩乡江滨村村民委员会于2018年9月8日出具《证明》称上诉人一直供养其母亲邓允姣至2017年7月26日过世，因此一审法院对于上诉人的该项诉请予以支持正确，即被上诉人应向上诉人支付2017年丧葬补助费为3979.5元【2653元/月×1.5】。关于焦点问题六。如前所述，上诉人与被上诉人签订的《解除劳动合同协议书》合法有效，上诉人系因个人原因自己要求辞职，被上诉人同意上诉人辞职，上诉人上诉称被迫解除辞职，但并未提供充分证据予以证明，故本院认可上诉人系自行辞职，上诉人要求被上诉人支付解除劳动合同二倍经济补偿金无理，本院不予支持。关于焦点问题七。双方在劳动合同中并无奖金的约定，上诉人也没有提交证据证明其与被上诉人曾约定或曾发放过奖金，故其请求被上诉人支付2008年至2017年的奖金无理，本院不予支持。综上所述，上诉人谊家家具（惠阳）有限公司的上诉请求无理，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审判长 周 娟审判员 严丽芳审判员 丁晓鹏二〇一九年十一月四日法官助理马晓曼书记员蒋妍妮