云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终2077号上诉人（原审原告）：中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司。统一社会信用代码：91530000725289200K；营业场所：云南省昆明市北市区金星小区东门金江路1号。负责人：高存宏，该分公司总经理。委托诉讼代理人：刘乐，云南精茂律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审被告）：曲靖创亿农牧有限公司。统一社会信用代码：915303285662388947；住所地：曲靖市沾益区大坡乡耕德对门村。法定代表人：保德壬，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：保德壬，男，回族，1978年6月26日生，云南省曲靖市沾益区人，住曲靖市沾益区。被上诉人（原审被告）：吴静，女，汉族，1977年12月8日生，云南省曲靖市麒麟区人，住云南省曲靖市麒麟区。被上诉人（原审被告）：马贤妹，又名保贤妹，女，回族，1969年2月6日生，云南省曲靖市沾益区人，住曲靖市沾益区。被上诉人（原审被告）：桂进娜，女，回族，1992年9月20日生，云南省曲靖市沾益区人，住曲靖市沾益区。法定代理人：马贤妹，又名保贤妹，系桂进娜之母。被上诉人（原审被告）：桂文敏，女，回族，1995年7月10日生，云南省曲靖市沾益区人，住曲靖市沾益区。被上诉人（原审被告）：桂镜涛，男，回族，1997年6月17日生，云南省曲靖市沾益区人，住曲靖市沾益区。被上诉人（原审被告）：王燕，女，汉族，1980年7月3日生，云南省曲靖市沾益区人，住曲靖市麒麟区。上诉人中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司因与被上诉人曲靖创亿农牧有限公司、保德壬、吴静、马贤妹、桂进娜、桂文敏、桂镜涛、王燕金融不良债权转让合同纠纷一案，不服云南省曲靖市沾益区人民法院（2018）云0328民初1839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司上诉请求：1.撤销云南省曲靖市沾益区人民法院（2018）云0328民初1839号民事判决，依法改判支持上诉人的全部一审诉讼请求；2.一审案件受理费54131元、财产保全费5000元、鉴定费1660元，合计60791元由被上诉人共同承担；3.二审案件受理费由被上诉人共同承担。事实与理由：一、一审认定最高额抵押担保的债权数额为5850289.23元，认定事实不清。本案中的主债务履行期限为2017年2月5日，债务到期后，如债务人未履行债务，则债权数额应为借款本金5900000元加上按照年利率6.02%计算的借款期间的利息355180元，合计6255180元，上诉人有权在6000000元限额内就担保财产优先受偿，一审认定抵押担保的债权数额为5850289.23元，属于事实认定不清。二、一审以没有充分证据证实吴静知道或者应当知道贷款属于以新贷偿还旧贷为由，认定保证人吴静不承担保证责任，适用法律严重错误。保证人吴静在一审中的抗辩理由仅为“已过保证期限，不应再承担保证责任”，而非不知道属于以新贷偿还旧贷，所以不承担保证责任。一审无视被上诉人的答辩主张，也没有就保证人吴静是否知道或者应当知道属于以新贷偿还旧贷进行任何法庭调查，在事实显而易见的情况下仍然以主观的所谓推断来进行认定，完全违背了审判原则。保证人保德任、吴静于2016年2月6日与上诉人签订《保证合同》，约定担保的主合同是2016年2月6日上诉人与主债务人签订的《小企业借款合同》，该《小企业借款合同》明确约定了贷款用途为偿还旧贷，在借款人曲靖创亿农牧有限公司借款时，吴静系公司股东以及监事，应当知道借款用途是以新贷偿还旧贷。一审认定保证人吴静不承担保证责任，适用法律错误。三、一审认定桂进娜不承担抵押担保责任，亦属适用法律错误。《中华人民共和国民法总则》第二十一条规定：“不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为”。桂进娜虽通过鉴定确定为无民事行为能力人，且《最高额抵押合同》上的签字系她人代签，但是该抵押行为明显是由其法定代理人马贤妹实施的，合法有效。是否损害其合法权益，则属于马贤妹是否承担法律责任的问题，不能因此否定其法定代理人代理的实施民事行为的效力。四、上诉人关于律师代理费的诉请具有事实依据和法律依据，应当得到支持。上诉人在一审提交的《借款合同》《最高额抵押合同》《保证合同》中，已明确约定贷款人有权要求借款人承担实现债权的相关费用（包括但不限于律师费），上诉人虽未提供收费发票等证据，但上诉人已递交了律师代理手续，能够证明委托律师代理是客观事实，律师代理费的金额也在合理的范围内，依法应当得到支持。被上诉人曲靖创亿农牧有限公司、保德壬辩称，上诉费、保全费、鉴定费六万多元偏高，桂进娜在合同上的签名是代签的。桂进娜是残疾人，对抵押财产应享有份额。贷款利息算不到五百多万元。被上诉人吴静、马贤妹、桂进娜、桂文敏、桂镜涛、王燕未作答辩。中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司向一审法院起诉请求：1.由被告曲靖创亿有限公司偿还原告借款本金5850289.23元及截止2017年7月31日的利息197013.72元，合计6047302.95元，并以年利率7.826%计算支付自2017年7月31日起至借款清偿之日止的逾期利息；2.判令被告曲靖创亿有限公司支付原告律师代理费30000元；3.判令被告保德壬、吴静对上述债务承担连带清偿责任；4.判令被告马贤妹、桂进娜、桂文敏、桂镜涛和王燕对上述债务承担相应的抵押担保责任；5.诉讼费及财产保全费由被告共同承担。一审法院认定事实：被告曲靖创亿农牧有限公司于2015年2月13日与中国工商银行股份有限公司曲靖开发区支行签订贷款6000000元的借款合同。同日，被告马贤妹、桂镜涛、桂文敏、“桂进娜”、王燕与中国工商银行股份有限公司曲靖开发区支行签订《最高额抵押合同》1份，主要约定抵押人马贤妹、桂镜涛、桂文敏、“桂进娜”和王燕所担保的主债权为自2015年2月13日至2017年2月10日期间，在人民币6000000元的最高余额内，中国工商银行股份有限公司曲靖开发区支行依据与曲靖创亿农牧有限公司签订的小企业借款合同以及其他文件而享有的对债务人的债权提供抵押担保，不论该债权在上述期间届满是否已经到期，也不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生（第1.1条）；上条所述最高余额，是指在抵押人承担担保责任的主债权确定之日，按照抵押权人公布的外汇中间价，将不同币种债权折算而成的以人民币表示的余额之和；最高额抵押担保的范围为主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动引起的相关损失）以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费等），但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除，而不包括在第1.1条所述之最高余额内；抵押物清单作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力；发生下列情形之一的，最高额抵押担保的债权确定：A.第1.1条约定的期间届满；B.新的债权不可能再发生；C.抵押财产被查封、扣押；D.债务人、抵押人被宣告破产或被撤销；E.法律规定债权确定的其他情形；主债权到期（包括提前到期）债务人未予清偿的，抵押权人有权实现抵押权；中国工商银行股份有限公司曲靖开发区支行与主债务人协议变更主合同，未加重债务人债务或者延长债务履行期限的，以及将主债权和最高额抵押权转让的，抵押人马贤妹、桂镜涛、桂文敏、“桂进娜”和王燕仍继续按照本合同的约定履行担保责任；本合同自签订之日起生效，至贷款人主债权全部清偿之日终止；双方应在抵押合同签订后10日内到有关抵押登记机关办理抵押登记手续。2015年2月15日，原被告双方（桂进娜除外）到房地产管理机关办理了抵押物登记手续，抵押权人中国工商银行股份有限公司曲靖开发区支行取得他项权利证书，登记的抵押物为：（1）马贤妹、桂镜涛、桂文敏三人按份共有的位于曲靖市沾益区望海新区商贸城的房屋［房屋产权证号：曲房权证沾字第××号、00××57号、00××58号；土地使用证号：沾国用（2005）第0204号］；（2）马贤妹、桂镜涛、桂文敏、桂进娜四人按份共有（桂进娜占1/8份额）的位于曲靖市沾益区房屋［房屋权证号：曲房权证沾字第××号；土地使用证号：沾国用（2011）第0525号］；（3）被告王燕单独所有的位于曲靖市沾益区房屋（房屋权证号：曲房权证沾字第××号）；（4）被告王燕单独所有的位于曲靖市麒麟区房屋（房屋权证号：曲房权证曲靖市字第××号）。前期借款尚未到期，2016年2月6日，债权人中国工商银行股份有限公司曲靖开发区支行与债务人曲靖创亿农牧有限公司协议以新贷偿还旧贷，双方当事人又签订了合同编号为0250500312-2016年（开办）字00005号的《小企业借款合同》1份，该合同主要内容是约定由中国工商银行股份有限公司曲靖开发区支行向曲靖创亿农牧有限公司贷款5900000元，借款用途为归还2015年（开办）字0004号贷款合同项下未结清贷款本金，借款期限1年，自实际提款日起计算，到期一次性偿还，借款期间的利率为固定年利率6.02%，逾期后罚息利率在原借款利率基础上加收30%，同时约定债权人不需要债务人同意就可以将合同项下的部分或者全部债权转让给第三方。2016年2月6日，被告曲靖创亿农牧有限公司书面请求发放贷款，中国工商银行股份有限公司曲靖开发区支行于当日向被告曲靖创亿农牧有限公司账户发放贷款5900000元，故实际提款日为2016年2月6日，合同编号为0250500312-2016年（开办）字00005号的《小企业借款合同》的合同期限自2016年2月6日起至2017年2月6日止。在借款合同签订的当日，即2016年2月6日，被告保德壬和吴静（当时二人属夫妻关系）与中国工商银行股份有限公司曲靖分行开发区支行签订了《保证合同》1份，主要内容是约定保证方式为连带责任保证，被保证的主债权为中国工商银行股份有限公司曲靖开发区支行与曲靖创亿农牧有限公司于2016年2月6日签订的编号为0250500312-2016年（开办）字00005号主合同而享有的对债务人曲靖创亿农牧有限公司的债权，主合同的金额和期限依主合同之约定，保证范围为主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动引起的相关损失）以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），保证期间为主合同项下的借款期限届满之次日起2年；如果债权人（工商银行）根据主合同之约定宣布借款提前到期的，则保证期间为借款提前到期日之次日起2年；主债权到期（包括提前到期）债务人未予清偿的，自接到甲方（中国工商银行股份有限公司曲靖开发区支行）通知之日起5个工作日内，无条件履行本合同项下的保证责任；甲方（中国工商银行股份有限公司曲靖开发区支行）与债务人协商变更主合同，未加重债务人的债务或延长债务履行期限的，以及甲方将主债权转让给第三人的，无需经乙方（保证人保德壬和吴静）同意，乙方继续按照本合同的约定承担保证责任；本合同任何条款的无效或不可执行，不影响其他条款的有效性和可执行性，也不影响整个合同的效力。在合同履行过程中，直至2017年2月6日合同期限届满后，被告曲靖创亿农牧有限公司仍没有按照合同约定全部归还贷款本息。2017年9月22日，原告与中国工商银行股份有限公司云南省分行签订了《资产转让协议》1份，将2016年2月6日签订的《小企业借款合同》中的主债权及保证、抵押等从权利一并全部转让给原告中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司，双方以2017年7月31日为转让基准日，确认截至2017年7月31日，被告曲靖创亿农牧有限公司下欠原债权人借款本金为5850289.23元、利息197013.72元，合计6047302.95元。2017年10月17日，原告与中国工商银行股份有限公司云南省分行还共同在《云南经济日报》上向借款人及担保人就债权转让及债务催收事宜进行了联合公告。2018年5月，中国工商银行股份有限公司云南省分行的下属机构曲靖开发区支行与原告中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司又补充签署了编号为云南Y24170130-32的《资产分户转让协议》，进一步明确原告成为新的债权人，取代原债权人中国工商银行股份有限公司曲靖开发区支行的债权人地位，保证、抵押等从属性权利也一同随主债权转让给原告中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司。一审法院另查明，位于曲靖市沾益区房屋［房屋权证号：曲房权证沾字第××号；土地证号：沾国用（2011）第0525号］被登记为马贤妹、桂镜涛、桂文敏、桂进娜四人按份共有，其中，被告马贤妹占份额5/8,桂镜涛、桂文敏、桂进娜各占份额1/8。2019年4月22日经曲靖市第三人民医院司法鉴定所鉴定，被告桂进娜患中度精神发育迟滞，无民事行为能力，用去鉴定费1660元。一审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》第五十九条规定及《中华人民共和国物权法》第二百零三条的规定，最高额抵押是指当事人预定一个最高限额，在此最高债权额限度内，对一定期间内连续发生的不特定债权，由抵押人提供抵押财产担保，在将来抵押权实现条件成就时，由抵押权人在最高债权限额内就抵押物优先受偿。最高额抵押具有以下四个特征：（1）最高额度的限定性。抵押权人在约定的最高债权额度内对抵押财产享有优先受偿权。实际发生的债权超过最高额的，以约定的最高债权额为限；不及最高额的，以实际发生的债权数额为限。（2）担保债权的不确定性，设定最高额抵押不以债权的实际存在为前提，而是在某一期间担保将来可能连续发生的债权，被担保的债权可能会随时发生变动，不断增减变化，也有可能不实际发生。（3）担保债权的连续性。最高额抵押系对一定期间连续发生的债权所设立的担保，一般有一个约定的放款有效期限。（4）抵押方式的便捷性。为了防止在一定期间对连续发生的债权多次进行抵押的繁琐性，交易便捷，当事人才签订最高额抵押合同，故最高额抵押方式灵活、便捷，有利于提高效力、降低成本、方便管理，故在实践中被广泛采用，旨在鼓励交易，促进经济发展。正是由于最高额抵押所担保的债权是抵押人对一定期间内连续发生的债权进行担保，而不是无限期对产生的债务进行担保，为了防止发生混乱，甚至避免在一物多抵时损害其他抵押权人的合法权益，最高额抵押所担保债权数额的确定就成为最高额抵押合同的重要内容，债权确定期间就是当事人就最高额抵押权所担保的债权实际数额确认的时间，从而确定抵押人担保的债权范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十一条明确规定，最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。结合到本案，原债权人中国工商银行股份有限公司曲靖开发区支行与抵押人马贤妹、桂镜涛、桂文敏和王燕签订的《最高额抵押合同》第1.2条关于最高额抵押担保债权的确定，约定为《最高额抵押合同》第1.1条约定的期间届满，即主债务履行期间届满之日（2017年2月10日）为债权确定日。由此，当事人将原不特定的债权特定化后，以特定化后的实际债权余额（含利息、律师费等）作为被担保债权范围并不违反法律规定，系双方当事人真实的意思表示。但原告能够提供而没有提供证据证明截止2017年2月10日的借款本金及利息数额，导致无法判定决算日2017年2月10日的借款本金和利息的债权余额总和是高于还是低于最高限额600万元，易言之，无法认定在债权确定日被担保的实际债权数额。在法庭审理中，被告曲靖创亿农牧有限公司认可截止2017年7月31日，其作为主债务人仍然下欠借款本金5850289.23元及利息197013.72元，由此可以合理推定截止2017年2月10日，被告曲靖创亿农牧有限公司下欠的借款本金至少不低于5850289.23元，除利息外，逻辑上能够合理推定的被担保债权余额认定为5850289.23元，由此导致的不利后果之认定应由原告自行承担举证不能的法律后果。因此，自2017年2月10日之后所产生的新债权已不属于被抵押担保的债权范围，原告没有优先受偿权，被告马贤妹、桂镜涛、桂文敏和王燕也不再对新产生的债权承担抵押担保责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十三条的规定，应以实际发生的债权余额5850289.23元为限承担民事责任。本案当事人所签订的最高额抵押合同合法有效，在债务人未清偿债务时，原告作为主债权及其从属性权利的受让人，依法有权折价、拍卖、变卖抵押财产从中优先受偿。被告曲靖创亿农牧有限公司作为主债务人，应当按照借款合同约定的期限偿还借款，其未在约定的期限内偿还借款已构成违约，故原告有权依照合同约定要求被告曲靖创亿有限公司返还截止2017年7月31日下欠的借款本金5850289.23元及利息197013.72元，并以罚息年利率7.826%支付自2017年7月31日起至借款清偿之日止的逾期利息，原告该诉讼请求依法成立，予以支持。关于原告请求被告吴静承担保证责任的问题，保证期间依法属于除斥期间，不因任何事由中止、中断或延长，但是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条的规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。故对于连带责任的保证人，如果债权人在保证期间内已经向保证人主张权利而保证人拒绝的，应适用诉讼时效的有关规定，必须要求保证人在保证期间提起诉讼或者仲裁并非立法本意。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。结合本案，当事人约定保证期间为主合同项下的借款期限届满之次日起2年的约定符合法律规定，属于有效条款，期间开始的时和日依法不计算在内，因此，本案的保证期间为2017年2月7日起至2019年2月6日止，但是在此保证期间，即2017年10月17日，原告与中国工商银行股份有限公司云南省分行共同在《云南经济日报》上向借款人及担保人就债权转让及债务催收事宜进行了联合公告，应视为原告已向担保人（包括保证人）主张权利，属于在保证期间内请求保证人吴静承担保证责任，即便按照原告在2018年10月8日向本院提起诉讼的时间，明显属于在保证期间向保证人主张权利，因此，本案没有超过保证期间。被告吴静代理人认为已经过了保证期间的辩解意见没有事实依据和法律依据，与双方当事人约定的2年保证期间相悖，不予采纳。但是，本案系以新贷偿还旧贷，对此保证人是否还应当承担保证责任，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。具体到本案，保证人保德壬系借款人曲靖创亿农牧有限公司的法定代表人兼总经理，可以合理推定其属于知道或者应当知道以新贷偿还旧贷的事实；保证人吴静当时虽系保德壬妻子，但没有充分证据证实其知道或者应当知道属于以新贷偿还旧贷的事实，也不能据此作出合理推断，故原告请求被告吴静承担保证责任事实不清，证据不足，该诉讼请求不能成立，不予支持，但请求被告保德壬承担保证责任的诉讼请求成立，予以支持。关于原告请求被告曲靖创亿有限公司支付原告律师代理费30000元的诉讼请求，虽然借款合同中有此项约定，但原告没有提供收费发票等证据证实具体的债权数额，应当承担举证不能的不利后果，不予支持。关于被告桂进娜的担保责任问题，桂进娜属于无民事行为能力人，也没有在有关担保合同中签章同意担保，即便其法定代理人马贤妹在场，系由他人代签，也损害了其合法权益，故最高额抵押合同中涉及被告桂进娜的抵押担保条款无效，对其没有法律效力，被告桂进娜依法不应当承担民事责任，原告请求被告桂进娜承担抵押担保责任的诉讼请求没有事实依据和法律依据，不予支持。但是，由于房屋属于不可分物，原告在实现抵押权过程中，虽然可对抵押物全部行使抵押权，但在协商折价、拍卖或变卖后应当保留桂进娜依法享有的1/8财产份额。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条、第二百零三条、第二百零四条、第二百零六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第七十九条、第八十条、第八十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条、第二十八条、第三十九条、第四十二条、第五十一条、第五十四条、第七十一条、第八十一条、第八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告曲靖创亿农牧有限公司和被告保德壬于本判决生效后30日内连带返还下欠原告中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司借款本金5850289.23元并支付利息197013.72元，合计6047302.95元，并以5850289.23元借款本金为计算基数，以罚息年利率7.826%支付自2017年7月31日起至借款清偿之日止的逾期利息。二、对于第一项中应由被告曲靖创亿农牧有限公司承担的借款本金5850289.23元的债务，原告中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司未受清偿时，可对2017年2月10日前形成的债权在5850289.23元限度内对以下抵押物全部行使抵押权，从中优先受偿：（1）马贤妹、桂镜涛、桂文敏三人按份共有的位于曲靖市沾益区望海新区商贸城的房屋［房屋产权证号：曲房权证沾字第××号、00××57号、00××58号；土地证号：沾国用（2005）第0204号］。（2）马贤妹、桂镜涛、桂文敏、桂进娜四人按份共有的位于曲靖市沾益区房屋［房屋权证号：曲房权证沾字第××号；土地证号：沾国用（2011）第0525号］；该抵押物在财产变现后对被告桂进娜应保留其1/8份额的财产价值归其所有。（3）被告王燕单独所有的位于曲靖市沾益区房屋（房屋权证号：曲房权证沾字第××号）。（4）被告王燕单独所有的位于曲靖市麒麟区房屋（房屋权证号：曲房权证曲靖市字第××号）。三、被告保德壬承担保证责任后，有权向被告曲靖创亿农牧有限公司予以追偿。四、驳回原告中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司其他的诉讼请求。案件受理费54131元、财产保全费5000元、鉴定费1660元，合计60791元，由原告中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司负担4791元，由被告曲靖创亿农牧有限公司、保德壬、马贤妹、桂文敏、桂镜涛和王燕共同负担56000元。二审期间，当事人未提交新的证据。二审审理查明的事实与原判认定事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，中国工商银行股份有限公司曲靖开发区支行与被上诉人马贤妹、桂镜涛、桂文敏、桂进娜、王燕于2015年2月13日签订《最高额抵押合同》，对中国工商银行股份有限公司曲靖开发区支行与曲靖创亿农牧有限公司在约定期间内将要发生的债权，以6000000元限额提供担保财产。被上诉人桂进娜患中度精神发育迟滞，经司法鉴定确认无民事行为能力，由其法定代理人马贤妹代理实施民事法律行为。中国工商银行股份有限公司曲靖开发区支行与被上诉人马贤妹、桂镜涛、桂文敏、桂进娜、王燕订立的《最高额抵押合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。双方就合同约定的抵押房屋办理了抵押登记，抵押权自登记时设立。根据《中华人民共和国民法总则》第三十四条第一款、第三十五条第一款规定：“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。”“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。”被上诉人马贤妹作为桂进娜的监护人，非为桂进娜的利益，将共有房屋中桂进娜享有的1/8份额一并用于为本案诉争债权提供抵押担保，侵害了桂进娜的合法财产权益；桂进娜属成年被监护人，中国工商银行股份有限公司曲靖开发区支行虽依通常标准无法判断桂进娜有无民事行为能力，但对马贤妹代理桂进娜签订《最高额抵押合同》、以及就桂进娜的财产份额办理抵押登记的代理行为效力疏于审查。均存在相应过错，应当承受各自过错所导致的法律后果。2016年2月6日，被上诉人曲靖创亿农牧有限公司与中国工商银行股份有限公司曲靖开发区支行签订《小企业借款合同》，向中国工商银行股份有限公司曲靖开发区支行借款5900000元，用于归还2015年（开办）字0001号贷款合同项下未结清的贷款本金，中国工商银行股份有限公司曲靖开发区支行按照约定向被上诉人曲靖创亿农牧有限公司提供了借款5900000元。该借款合同依法成立并生效。同日，被上诉人保德壬、吴静与中国工商银行股份有限公司曲靖开发区支行订立《保证合同》，为中国工商银行股份有限公司曲靖开发区支行与曲靖创亿农牧有限公司之间0250500312-2016年（开办）字00005号借款合同项下发生的债权提供连带责任保证，保证范围为主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动引起的相关损失）以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），保证期间为主合同项下的借款期限届满之次日起2年。保证合同中明确约定保证担保的主债权为0250500312-2016年（开办）字00005号借款合同项下发生的债权，该借款合同由保德壬代表曲靖创亿农牧有限公司签订，保德壬与吴静当时尚存在夫妻关系，且保证合同与借款合同系同日签订，被上诉人保德壬、吴静明知借款合同当事人约定的借款用途为归还2015年（开办）字0001号贷款合同项下未结清的贷款本金，而自愿为该债权提供连带责任保证担保，与中国工商银行股份有限公司曲靖开发区支行形成的保证合同关系合法有效。被上诉人保德壬、吴静应当按照约定对所担保的主债权承担连带保证责任。上诉人中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司与中国工商银行股份有限公司云南省分行签订《资产转让协议》，与中国工商银行股份有限公司曲靖开发区支行《资产分户转让协议》，将本案诉争的主债权及保证、抵押等从权利全部转让给中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司，双方于2017年10月17日在省级有影响的《云南经济日报》上发布债权转让通知暨债务催收联合公告，应认定债权人已履行了通知义务并在保证期间内要求保证人承担保证责任。根据《中华人民共和国合同法》第八十一条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”上诉人中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司与中国工商银行股份有限公司曲靖开发区支行的债权转让合法有效，被上诉人曲靖创亿农牧有限公司应按原借款合同约定，向上诉人中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司清偿债务；被上诉人保德壬、吴静在原保证担保的范围内继续承担保证责任；债权转让时，最高额抵押权所担保债权约定的债权确定期间已经届满，原债权人中国工商银行股份有限公司曲靖开发区支行的债权确定，其基于《最高额抵押合同》对抵押财产享有的抵押权，由上诉人中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司继受。关于上诉人中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司在本案中主张的律师代理费30000元。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”被上诉人曲靖创亿农牧有限公司未按借款合同约定偿还贷款及支付利息，构成违约，中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司为实现债权，聘请律师代理诉讼而支出的合理费用，应归于被上诉人曲靖创亿农牧有限公司违约而造成的损失。上诉人中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司不能举证证明损失已经实际发生，一审对该项诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，上诉人中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司的上诉请求部分成立。原判对本案抵押、保证的责任认定和法律适用存在不当之处，应予改判纠正。本院依照《中华人民共和国民法总则》第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十二条、第一百七十三条、第一百七十六条、第一百七十八条、第一百七十九条、第一百八十七条、第一百九十八条、第二百零三条、第二百零四条、第二百零六条，《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零四条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、第十四条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十七条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条、第二十八条、第三十九条、第四十二条、第五十一条、第五十四条、第七十一条、第八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省曲靖市沾益区人民法院（2018）云0328民初1839号民事判决第一、二、三、四项；二、由曲靖创亿农牧有限公司于本判决生效后30日内，向中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司偿还借款本金5850289.23元、支付利息197013.72元合计6047302.95元；并以借款本金5850289.23元为基数，按照借款合同约定的年利率7.826%，向中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司计算支付自2017年7月31日起至借款清偿之日止的逾期利息。三、保德壬、吴静对本判决第二项确定的债务承担连带清偿责任。四、如曲靖创亿农牧有限公司未按指定期限履行本判决第二项确定的债务，中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司有权就下列抵押财产拍卖、变卖所得的价款在最高债权额限度内优先受偿：（一）马贤妹、桂镜涛、桂文敏共有的位于曲靖市沾益区望海新区商贸城的房屋［房屋产权证号：曲房权证沾字第××号、00××57号、00××58号；土地证号：沾国用（2005）第0204号］；（二）马贤妹、桂镜涛、桂文敏、桂进娜共有的位于曲靖市沾益区房屋［房屋权证号：曲房权证沾字第××号；土地证号：沾国用（2011）第0525号］，拍卖、变卖所得价款先予保留桂进娜应享有的1/8份额，中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司就剩余款项优先受偿。（三）王燕单独所有：1.位于曲靖市沾益区房屋（房屋权证号：曲房权证沾字第××号）；2.位于曲靖市麒麟区房屋（房屋权证号：曲房权证曲靖市字第××号）。五、保德壬、吴静承担连带保证责任后，有权在履行保证责任的范围内对曲靖创亿农牧有限公司行使追偿权。六、驳回中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费54131元、财产保全申请费5000元、鉴定费1660元，由曲靖创亿农牧有限公司、保德壬、马贤妹、桂文敏、桂镜涛、王燕共同负担。二审案件受理费54131元，由被上诉人曲靖创亿农牧有限公司、保德壬、马贤妹、桂文敏、桂镜涛、王燕共同负担。本判决为终审判决。审判长  敖显外审判员  余 瑾审判员  时劲松二〇一九年十一月三十日书记员  陈 蔚