湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘04民终2436号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南鸿源电力建设有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区娄星南路与月塘交汇处东北角2栋8楼。法定代表人：旷长申，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋超，湖南纲维（衡阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：常宁市家馨房地产开发有限公司，住所地湖南省常宁市青阳新区1区30号。法定代表人：刘建湘，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吕成，湖南天戈律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢宏伟，男，该公司总经理。上诉人湖南鸿源电力建设有限公司(以下简称鸿源公司)因与被上诉人常宁市家馨房地产开发有限公司（以下简称家馨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2019）湘0482民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿源公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或者改判撤销原审判决第一、二项，判令上诉人只承担100000元的违约金；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、双方在合同中明确约定选择违约责任是采用违约金的方式，而非违约损失；二、家馨公司违约在先，应自行承担违约的后果；三、长沙天时价格评估事务所有限公司出具的《价格评估结论报告书》结论不真实、不客观，致使鸿源公司承担天价赔偿款；四、一审程序违法，本案涉案工程的实际施工人是李向阳与刘宏伟，应追加为第三人。家馨公司辩称，鉴定程序合法，结论真实。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。家馨公司向一审法院起诉请求：一、请求判令鸿源公司赔偿因违约造成的损失800000元；二、本案的诉讼费用由鸿源公司承担。诉讼中，家馨公司变更诉讼请求为：请求判令鸿源公司赔偿因违约给家馨公司造成的损失1146035.88元。一审法院认定事实：2013年6月18日，家馨公司、鸿源公司签订《家馨花园变配电及一户一表工程》电力施工合同。合同约定，鸿源公司以包工包料的方式承包家馨花园变配电及一户一表工程，工程总造价410万元，一期工程造价为280万元，一期工程在80个工作日内完成，二期正式用电按开发商进度另行协商，如鸿源公司违反合同约定，应支付工程总造价百分之五的违约金给家馨公司。合同还对工程内容及范围、付款方式、材料供应及检验等事项进行了约定。合同签订后，家馨公司先后三次直接支付给鸿源公司工程款150万元。2013年12月11日，家馨公司为鸿源公司支付家馨房地产公司配电工程款58万元，鸿源公司项目经理李向阳向家馨公司出具收据一张，收据注明账户名刘建华。之后，刘宏伟作为经手人，又先后分五次收取家馨公司工程款25.8万元和1万元施工费，刘宏伟并出具收据给家馨公司，收据注明为家馨花园配电工程款。2014年8月5日，家馨公司又为鸿源公司支付家馨花园公变配电房至表箱电缆工程款599835元，刘宏伟作为经手人向家馨公司出具收据一张。以上家馨公司共计支付工程款2947835元。为了办理供电手续，鸿源公司项目经理李向阳于2014年6月26日向家馨公司借款20万元，并向其出具借条一张。2014年9月，鸿源公司完成部分工程后停止施工。工程停工后，家馨公司多次发函给鸿源公司及公司项目经理李向阳，要求鸿源公司履行合同和对工程进行整改，但鸿源公司未履行完合同，亦未对工程进行整改。家馨公司遂于2016年11月1日向法院起诉，请求解除双方签订的《家馨花园变配电及一户一表工程》及返还工程款100万元和由鸿源公司承担诉讼费。该院于2017年11月20日作出（2016）湘0482民初1656号民事判决书，判决解除双方于2013年6月18日签订的《家馨花园变配电及一户一表工程》并返还家馨公司工程款970052元。鸿源公司不服并上诉于衡阳市中级人民法院，衡阳市中级人民法院于2018年3月9日作出（2018）湘04民终144号民事判决书，驳回鸿源公司的上诉，维持原判。鸿源公司又向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2018年12月16日作出（2018）湘民申2352号民事裁定书，驳回鸿源公司的再审申请。2019年1月18日，家馨公司向该院起诉要求鸿源公司赔偿因违约给其造成的损失。本案在审理过程中，经家馨公司申请和双方协商一致同意该院委托长沙天时价格评估事务所有限公司对家馨公司一期居民用电量及差价和公共设施用电量及电费价格进行评估，该鉴定机构于2019年6月5作出长天时价评字（2019）第59号《价格评估结论报告书》，鉴定意见为：评估事项总金额1753459.79元。2013年11月1日至2017年7月31日，常宁市家馨花园（一期）居民用电量为1013057KWH，差价电费金额为298802.83元，常宁市家馨花园（一期）公共设施用电量为948749.22KWH，电费金额为847233.05元；2013年11月1日至2015年8月6日，常宁市家馨花园（一期）居民用电量为704812KWH，差价电费金额为208283.01元，常宁市家馨花园（一期）公共设施用电量为446966.2992KWH，电费金额为399140.90元。家馨公司支付鉴定费14359元。因鸿源公司未及时完工，家馨花园一期工程居民用电及公共设施用电均使用的是常宁市家馨房地产开发有限公司的施工用电，而居民均安装的是临时电表，家馨公司亦是按居民用电标准向居民收取电费。就本案争议的问题，该院认定如下：一、长沙天时价格评估事务所有限公司作出长天时价评字（2019）第59号《价格评估结论报告书》，该院予以采信。该评估报告书是双方共同协商同意由法院委托长沙天时价格评估事务所有限公司进行鉴定，在鉴定时，该院又组织双方对鉴定所依据的相关数据进行核实后而提交鉴定机构，因此，对该评估结论的合法有效性予以确认。二、鸿源公司存在违约，应当赔偿因其违约而造成家馨公司的损失。家馨公司提供的（2016）湘0482民初1656号民事判决书、（2018）湘04民终144号民事判决书、（2018）湘民申2352号民事裁定书，证明了系鸿源公司违约，且返还家馨公司多支付的工程款970052元。而鸿源公司的违约行为，事实上给家馨公司造成了损失，因此，鸿源公司应当赔偿家馨公司的损失。三、对鸿源公司反诉要求家馨公司支付所欠工程款1647000元和违约金800000元的反诉请求，应不予支持。同第二项的分析，因系鸿源公司违约，且家馨公司并未欠鸿源公司工程款，故对鸿源公司的反诉请求不予支持。四、家馨公司的实际损失为1146035.88元。双方于2013年6月18日签订《家馨花园变配电及一户一表工程》中约定一期工程应当在80个工作日内完成，因此，从2013年11月1日起计算损失符合法律规定。2017年11月20日该院作出（2016）湘0482民初1656号民事判决书解除了双方签订的《家馨花园变配电及一户一表工程》，故损失计算时间为2013年11月1日至2017年7月31日亦符合法律规定。故对鸿源公司要求损失计算时间为2013年11月1日至2015年8月6日的辩称意见不予采纳。根据长沙天时价格评估事务所有限公司作出的长天时价评字（2019）第59号《价格评估结论报告书》，2013年11月1日至2017年7月31日期间，家馨公司所遭受的损失为居民用电量为1013057KWH，差价电费金额为298802.83元，公共设施用电量为948749.22KWH，电费金额为847233.05元，两项共计1146035.88元。该两项损失系因鸿源公司违约造成工程没有按时完工，从而导致居民用电及公共设施用电电表未按时装配，造成居民及公共设施用电都是使用家馨公司的施工用电，致使家馨公司承担居民用电差价及公共设施用电，故该两项损失鸿源公司应当予以赔偿。一审法院认为，双方签订的《家馨花园变配电及一户一表工》系双方真实意思表示，双方均应按照合同约定履行自己的义务。鸿源公司未按合同约定完成一期工程，已构成违约，应当承担违约责任，对家馨公司的诉讼请求予以支持。因系鸿源公司违约，且家馨公司并未欠鸿源公司工程款，故对鸿源公司的反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、鸿源公司公司于本判决生效之日起十日内赔偿家馨公司损失1146035.88元；二、驳回鸿源公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费11800元，财产保全费10000元，反诉费13188，鉴定费14359元，共计49347元，由鸿源公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。在二审过程中，家馨公司同意在一审判判决所赔偿损失款的基础上减少200000元。原审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。合同中虽约定乙方（鸿源公司）违反合同约定应支付工程造价百分之五的违约金给甲方（家馨公司），即2800000×0.05=140000元，但经法院委托对居民用电量差价及公共设施用电量进行评估，差价电费金额为298802.83元，公共设施电费金额为847233.05元，两项共计1146035.88元。实际损失高于约定的违约金，故当事人以实际损失要求鸿源公司进行赔偿于法有据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。鸿源公司主张家馨公司违约在先，但因（2018）湘04民终144号民事生效判决书证明了鸿源公司存在违约，鸿源公司未能提供其他相关证据证明家馨公司违约在先，故对其主张不予支持。对鸿源公司主张长沙天时价格评估事务所作出的长天时价评字（2019）第59号《价格评估结论报告书》不真实、不客观，但因该评估报告是双方协商同意并由法院委托情形下进行的鉴定，并无相反证据证明该份评估结论报告书存在不真实、不合理情形，故应认定为评估结论报告书合法有效。根据合同的相对性，合同签订的双方为家馨公司与鸿源公司，如果本案的实际施工人另系他人，可通过另案解决，本案的实际施工人并不必然作为本案第三人参加诉讼，对鸿源公司的该项上诉请求不予支持。综上所述，鸿源公司的上诉请求不能成立。二审中家馨公司同意在一审判决所赔偿损失款的基础上减少200000元，是该公司对自己民事权利的处分，不违背法律规定，应予认可。原审认定事实清楚，适用法律正确，不认定为错案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销常宁市人民法院（2019）湘0482民初187号民事判决；二、湖南鸿源电力建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿常宁市家馨房地产开发有限公司损失946035.88元；三、驳回常宁市家馨房地产开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回湖南鸿源电力建设有限公司的反诉请求。一审案件受理费11800元，财产保全费10000元，反诉费13188元，鉴定费14359元，二审案件受理费11800元，由湖南鸿源电力建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  刘丽娅审 判 员  杨丽萍二〇一九年十一月十三日法官助理  邓 琳书 记 员  匡光美