山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）鲁01民终9323号上诉人（原审被告）：济南市村民委员会，住所地济南市。法定代表人：顾业龙，主任。委托诉讼代理人：李明星，山东灵岩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈胜军，男，1974年3月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：殷培刚，济南长清诚业法律服务所法律工作者。上诉人济南市村民委员会(以下简称前三村委会)因与被上诉人陈胜军建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。前三村委会上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审；2.一、二审诉讼费由陈胜军承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、本案的工程价款结算与事实不符。根据双方签订的《大白承包合同》，第二条第（3）项合同约定的工程承包内容为院墙、房屋的粉刷。但陈胜军实际施工的方式为喷涂，喷涂方式的市场公允价格明显低于合同约定的粉刷施工方式。陈胜军擅自改变合同约定的施工方式，使用价格低廉的喷涂方式进行实际施工，但仍以合同约定的粉刷施工方式进行结算，对此事实，陈胜军并未告知前三村委会，陈胜军属于履行合同不符合约定，所以双方签署的结算资料与事实不符。不应作为裁判依据。2、本案结算价款计算的施工数量存在错误。根据双方签订的《大白承包合同》第六条约定的“根据双方统计的实际量结算”，该约定明确说明最终结算应当按照实际施工的工程量和对应的合同单价进行据实结算。但本案双方签订的结算表中关于施工面积明显存在重复计算的问题，合同约定的院墙、房屋的粉刷和刮腻子的部分，在计算施工的面积的时候，存在同一面积按照不同施工方式重复计算的问题。所以，一审前三村委会申请了施工工程量的鉴定，但由于鉴定机构原因未能成功。鉴于上述理由，一审法院认定事实存在错误，证据不足。二，一审法院适用法律错误，应当依法予以纠正。1、本案一审认定双方系建筑工程合同施工纠纷，且本案的双方签订的《大白承包合同》约定为“包工包料”，根据合同法和最高院关于建筑合同相关司法解释，本案的建筑合同的承包人为个人，无任何施工资质，该事实从一审中陈胜军一方以“济南敏捷清洗保洁服务有限公司”的名义向前三村委会出具工程款发票，也可以佐证。所以，本案的施工合同因承包人无施工资质而应为无效合同。2、前三村委会在本案一审提出，双方签订的《大白承包合同》系上届村两委未经法定的民主议事程序违法订立，上届村委与陈胜军私自签订《大白承包合同》违反了《村民委员会组织法》第24条第（三）项之规定“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：。。。。。。（三）本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案”。明显属于违反法律的强制性规定，依据该规定，也应当认定本案的施工合同为无效合同。综上所述，本案一审法院认定事实有误，适用法律错误，依法应当予以纠正。另外，前三村委会作为本案施工合同的发包人，并非拒绝支付陈胜军工程价款。前三村委会认为，合同的履行和结算应当以事实为根据，以法律为准绳，体现公平价值和正常的规则秩序。一审期间前三村委会已经向法院表达对于陈胜军的实际施工的工程量和价款，前三村委会同意给予施工时公允的市场价结算。一审法院仅根据施工合同和结算表，就认定前三村委会承担付款责任，忽略本案施工合同签订时的违法事实，以及由此可能产生的错误结算，显然属于认定事实错误，未能遵循以事实为根据，以法律为准绳的法律原则，恳请二审法院依法查清事实，支持前三村委会的上诉请求。陈胜军辩称，前三村委会主张关于涉案工程粉刷面积约定价格与其施工方式方法不一致及合同无效为由提起本案上诉，但因双方已对涉案工程进行结算，陈胜军亦为前三村委会提供了相应款项的发票，且前三村委会的时任支部书记李保伟、付主任董书珠等人对于欠付金额206667.36元又进行了确认，故此，前三村委会上诉理由与其在一审诉讼期间答辩意见完全高度一致，并无新事实、新理由，且其抗辩观点一审判决文书已详细进行了评判，其上诉显然不当，理应驳回其无理上诉，维持原审判决，具体理由如下：一、前三村委会与陈胜军双方在公平、自愿协商的基础上，签订了《大白承包合同》，其中对工程承包价格，计算方式，付款及结算方式等都进行了比较清楚的约定，双方理应受合同约定的事项进行履行。根据我国合同法的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护，当事人应按照约定履行自己的义务，前三村委会与陈胜军在平等自愿的基础上签订合同，合同合法有效应受法律保护。前三村委会与陈胜军之间签订的大白承包合同系双方真实意思表示，且未违反相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依照合同履行各自的权利和义务。本案中陈胜军为前三村委会新农村建设进行大白粉刷劳务，且承揽项目已在2017年11月实际交付使用，因此双方签订粉刷合同的目的已经实现，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定。二、本案施工项目对院墙、房屋粮粉刷以每平方米作为单价进行核算，按照工程施工惯例属于按固定价结算的合同，当属于固定单价合同，双方均应依照面积及单价进行核算。1、根据《大白承包合同》第二条第5款明确了工程价款及计算方式，第六条中约定了工程结算与付款；同时，双方于2017年12月23日签字确认的《2017年前三村美丽乡村建设墙体粉刷面积核算表》对工程量、工程单价及工程总价款都有明确认定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”这条司法解释确立了一个重要原则---固定价合同按约结算、不鉴定。2、前三村委会对陈胜军与时任村付主任董树珠、现任支部书记李保伟、理财小组成员董书水、孙焕秀等人共同确认的核算表有异议，认为其结算的工程量及价格均不合理，该上诉理由显然不能成立，理由如下：首先，前三村委会对其与陈胜军墙体粉刷合同约定的工程价款结算方法并无异议；其次，陈胜军承包工程的价款在结算及承包合同中均有约定，是在当事人缔约时，依据定额预算价形成的合同约定价，只要计算出合同约定价与实际完成工程量，据此就能计算出已完工程的合同约定价，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款，一审判决也是采纳了双方结算单价和工程量，遵循这一思路，本案已完工程的价款应为陈胜军承包的粉刷墙面、腰线等工程已全部完工，前三村委会主张按粉刷墙面以每㎡为6元实则是破坏了双方的交易背景，此时如改变工程价款，既脱离实际情况，又了违背交易习惯，又会产生对守约一方明显不公平的后果。三、工程量最终的确定数额应以双方共同核实确认为准。1、根据《合同法》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。而本案工程量是经过前三村委会两委会成员董传亮、董书珠、吕庆利等5人签名确认，亦有理财小组董书水、孙焕秀等3人确认签字，且双方承包协议也明确约定“单价固定，工程量按实结算”，故应当按照双方约定及实际工程签字确认的工程量予以计算工程款，根据《建设工程施工合同解释》第二十条的规定，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。前三村委会认为应以“单方制作”工程价款的意见，与合同约定不符，本案中，前三村委会与陈胜军签订的工程承包合同约定了工程的单价，并约定按实际完成的工程量据实结算，工程完工后，陈胜军也是按实际完成的各分项工程量乘以合同约定的单价进行结算，符合合同约定。2、根据原建设部1999年1月发布的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》(以下简称《价格管理暂行规定》)第七条、原建设部，财政部2004年10月公布的《建设工程价款结算暂行办法》(以下简称《工程价款结算办法》)第八条、住建部2013年12月公布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(以下简称《计价管理办法》)第十三条的规定，建设工程施工合同价款的约定方式主要有：固定总价、固定单价、可调价格、成本加酬金四种方式。其中固定总价和固定单价总称为固定价。3、固定单价合同是指在合同中约定单位工程量的综合单价，在约定的风险范围内综合单价不再调整，合同总价按照综合单价乘以实际完成的工程量据实结算的合同。实行工程量清单计价的建设工程，一般采用固定单价的方式确定合同价款。4、《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2008)4.4.3条文规定：“实行工程量清单计价的工程，宜采用单价合同。”本条规定了实行工程量清单计价的工程宜采用的合同形式——固定单价合同方式。即合同约定的工程价款中所包含的工程量清单项目的综合单价在约定条件及范围内是固定的，不予调整，工程量允许调整，工程量清单项目综合单价在约定的条件及范围外，允许调整，调整方式和方法应在合同中约定。四、陈胜军要求支付逾期利息法律依据充分。1、陈胜军按照协议约定进行施工，前三村委会验收并出具结算单，陈胜军已经履行合同约定义务，前三村委会也应该按照约定履行完工之后给付合同价款的义务，故一审法院判令前三村委会给付其合同价款及逾期履行期间利息的予以支持并无不当。因双方在合同中对欠付工程款利息没有约定，故按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款（当事人应当按照约定全面履行自己的义务）、第一百零七条（当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任）、第二百六十九条（建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条（当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）、第十八条［利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。2、前三村委会主张本次合同签订主体没有施工资质、且违反村民重大事项议定，应属无效，但该合同内容实质是墙体粉刷劳务性质，并非主体施工，并没有违反法律、法规，即便是无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。陈胜军对粉刷房屋主要工程已经完工，并交付使用，陈胜军可以请求前三村委会参照双方的合同约定支付工程款。故陈胜军诉请正当，原审法院予以支持。综上，前三村委会上诉事由均不能成立，请求维持原审判决，驳回其上诉。陈胜军向一审法院起诉请求：1、判令被告向陈胜军支付工程款206667.36元；2、判令被告支付原告税金10000元；3、判令被告支付给原告逾期付款违约金，以206667.36元为基数，自2017年12月23日至付清之日止，按照银行贷款利率计算利息；4、本案诉讼费用及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月，前三村委会对外发包其村新农村建设大白粉刷工程，同年9月20日，陈胜军与前三村委会签订大白承包合同1份，合同载明：“甲方：前三村民委员会乙方：陈胜军一、本合同按双方自愿、公平、平等的情况下建立。二、（1）工程名称：前三村新农村建设大白粉刷工程。（2）工程地点：前三村街道两侧。（3）工程承包内容：院墙、房屋粉刷。（4）承包方式：包工包料。（5）施工日期：2017年4月21日至2017年12月30日。三、工程价格：院墙、房屋粉刷每平方12元，大门把子仿古画砖每平方32元，刮腻子的部分每平方26元，墙面画线每平方24元。四、工程安全。乙方按平方要求，安全、文明施工，按期完工，安全事故由乙方承担。五、质量要求与工期，保质期二年合格，按甲方要求按质按期完工。六、工程结算与付款。按双方统计的实际量结算，一次付款，完成工程量的40%；第二次付款，完成工程量的80%；工程完工一次性付到工程总价的95%，余款二年内付清。七、双方的责任和义务，按实际情况协商解决。八、违约责任：由违约方承担。九、本合同一式两份，自签订之日起至工程款结清时为止。甲方：前三村民委员会乙方：2017年9月20日”，合同下方有董书珠、董传亮、吕庆利、董玲、李季等六人签字确认。合同签订后原告已按约定的内容全部完成工程并已实际交付被告使用，且就完成的工程量双方于2017年12月23日制定了《2017年前三村美丽乡村建设墙体粉刷面积核算表》，核算中对原告施工项目名称、单价、面积、合计金额等进行了汇总，确定原告施工金额为206667.36元。因被告报销需要，原告以济南敏捷清洗保洁服务有限公司名义向被告出具增值税发票三张，董传亮、董书珠、李保伟在增值税发票上签字确认。原告多次向被告催要未果，现原告诉至法院，提出如上诉讼请求。诉讼中，被告济南市村民委员会申请对《大白承包合同》中前三村新农村建设大白粉刷工程中的墙面大白的实际工程量进行鉴定以及墙面喷白的每平方米的造价进行鉴定。2019年5月28日，山东舜华房地产评估造价咨询有限公司进行现场勘查时，因沟通不力，致使鉴定工作无法进行。2019年5月30日，山东舜华房地产评估造价咨询有限公司向我院出具《退回鉴定委托函申请书》，申请退回鉴定材料并扣除鉴定人员出现场一定的差旅及劳务费。一审法院认为，原告提交的合同原件及核算表上均盖有被告公章且有当时被告村委会及理财小组成员等人员签字确认，可以认定原、被告之间存在建筑施工合同关系。根据相关法律规定，当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。涉案合同中对工程量和单价等进行了明确约定，且鉴定部门退回被告的鉴定申请，故对于被告对工程量和单价异议的主张不能支持。原告按照合同约定进行了施工，现涉案工程已经在使用，被告理应按照合同约定支付原告工程款，对于原告要求被告支付其工程款的诉讼请求一审法院予以支持。根据法律规定，原告为被告工程施工理应由原告向被告出具发票，原告不应由其他单位代开发票，故对于原告要求被告支付税金的诉讼请求一审法院不予支持。被告未能按照合同约定在工程完工后向原告支付工程款属于违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于或高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加或适当减少。一审法院认为应由被告自起诉之日起至实际清偿欠款之日止按照银行同期贷款利率向原告支付利息为宜。判决：一、由被告济南市村民委员会于判决生效之日起十日内支付原告陈胜军工程款206667.36元。二、由被告济南市村民委员会自起诉之日起至实际清偿欠付工程款之日止，以206667.36元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向原告陈胜军支付利息。三、驳回原告陈胜军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4550元减半收取2775元，保全费1670元由被告济南市村民委员会负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案前三村委会与陈胜军签订大白承包合同，前三村委会将涉案工程交与陈胜军进行施工，现工程已经施工完毕并交付使用，双方于2017年12月23日结算并制定的《2017年前三村美丽乡村建设墙体粉刷面积核算表》中确定陈胜军施工金额为206667.36元。上述核算表上由前三村委会加盖公章并由前三村委会及理财小组成员等人员签字确认，应当作为结算工程价款的依据。前三村委会在出具上述结算单之后，又主张该工程价款结算与事实不符，存在施工方式违约及面积重复计算，但均未提交证据予以证明，本院不予采信。一审对《2017年前三村美丽乡村建设墙体粉刷面积核算表》予以采信，并确认圣春公司施工工程的总价款为206667.36元，并无不当，本院予以维持。另，涉案施工合同是否有效并不影响陈胜军依据双方确认的核算表主张相应权利，前三村委会的相关上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，前三村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4550元，由上诉人济南市村民委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇一九年十一月十四日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利