北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15868号上诉人（原审原告）：万佑发，男，1972年8月10日出生，汉族，住湖北省云梦县。被上诉人（原审被告）：北京佳美医院管理有限责任公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：刘佳，董事长。委托诉讼代理人：王少华，女，该公司员工。上诉人万佑发因与被上诉人北京佳美医院管理有限责任公司（以下简称佳美医院公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初15647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。万佑发上诉请求：撤销一审判决，改判确认2004年7月1日至2016年12月30日期间万佑发与佳美医院公司存在劳动关系、佳美医院公司支付万佑发2015年1月1日至2015年12月31日医疗期工资差额109040元。事实与理由：一审判决认定事实不清。万佑发于2004年7月1日入职佳美医院公司，自2011年5月2日至2016年12月30日期间双方签订了两份劳动合同，最后一份劳动合同期限是2014年5月1日至2019年4月30日，任职口腔医师，2004年7月1日至2011年5月1日万佑发一直在佳美医院公司工作，并且执业注册在该公司，工作期间佳美医院公司一直在给万佑发按时按月发放工资，万佑发工资的个人所得税以及社保由佳美医院公司代扣代缴，万佑发与佳美医院公司为事实劳动关系，除佳美医院公司以外，2004年7月1日至今万佑发没有去其他任何地方工作过，也没有领取其他公司的薪资，2004年7月1日入职时工作地点为佳美医院公司佳美口腔医院（北京佳美口腔医院又名：北京佳美经典口腔医院）。2014年11月9日万佑发在佳美管理公司月坛口腔门诊三诊室工作时摔倒受伤，导致颈脊髓损伤，失去工作能力，请一年病假治疗无好转，于2015年10月8日做了颈部大手术，2015年1月1日至2015年12月31日为万佑发的医疗期，在此期间佳美医院公司平均每月仅发给万佑发生活费621元，万佑发因工受伤于2015年1月1日前12个月的月平均工资为：18011.1元（税后）,万佑发要求佳美医院公司按2015年1月1日前12个月的月平均工资的60%支付病假工资差额，共计：109040元。2007年1月至2017年工资流水明细单等均能显示万佑的工资发放单位为佳美医院公司。应当适用《中华人民共和国劳动保险条例》第十三条之规定，发放医疗期病假工资。现万佑发已经残疾，失去正常工作能力，家庭经济生活困难，万佑发原工作单位佳美医院公司月坛口腔门诊现仍正常盈利。佳美医院公司辩称：同意一审判决，不同意万佑发的上诉请求和理由。1.佳美医院公司成立时间为2007年8月1日，在此之前万佑发与佳美医院公司不存在劳动关系。万佑发于2008年5月1日至2011年5月1日与佳美经典投资咨询（北京）有限公司（以下简称佳美经典公司）签订劳动合同。万佑发于2011年5月2日入职佳美医院公司，工作至2014年12月30日。2015年1月1日起，万佑发开始休病假，经佳美医院公司多次催告仍未到岗。2.2015年1月1日至2015年12月30日期间，万佑发休病假。根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第59条的规定，佳美医院公司于2015年1月至3月期间每月应发病假工资为1248元，扣除社会保险和公积金后的实发工资为501元，2015年4月至12月，实发工资为661元。万佑发向一审法院起诉请求：1.确认2004年7月1日至2016年12月30日期间与佳美医院公司存在劳动关系；2.佳美医院公司支付2015年1月1日至2015年12月31日医疗期工资差额109040元。一审法院认定事实：万佑发持本案诉讼请求向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2017]第02179号裁决书，裁决：一、确认2011年5月2日至2016年12月30日期间佳美医院公司与万佑发存在劳动关系；二、佳美医院公司支付万佑发2015年1月1日至2015年12月30日期间病假工资差额8691.82元；三、驳回万佑发的其他仲裁请求。万佑发对裁决不服，向一审法院提起诉讼。佳美医院公司成立于2007年8月1日，佳美经典公司系佳美医院公司的子公司。万佑发2008年5月1日至2011年5月1日与佳美经典公司签订劳动合同，被安排至佳美医院公司，任口腔医生，由佳美医院公司代发工资、代为缴纳社会保险，2011年5月2日开始与佳美医院公司签订劳动合同，工作岗位没有变化。万佑发最后工作至2014年12月30日，于2015年1月1日起开始休病假。2014年11月发放工资9759.35元，2014年12月发放工资13920.6元，2015年1月至3月，佳美医院公司按照病假工资1248元标准，扣除社保和公积金，每月实发工资501元，2015年4月至12月按照病假工资1376元标准，扣除社保和公积金，每月实发工资661元。2018年5月18日，佳美医院公司向万佑发作出解除劳动合同通知书。万佑发曾以北京市朝阳区人力资源和社会保障局、北京市朝阳区人民政府为被告，向一审法院提起行政诉讼，要求撤销京朝人社工伤认（1050F0336838）号《不予认定工伤决定书》和朝政决字[2017]194号《行政复议决定书》。一审法院于2017年12月18日作出（2017）京0105行初558号行政判决书，驳回万佑发的全部诉讼请求。后万佑发不服，提起上诉，本院于2018年3月23日作出（2018）京03行终286号行政判决书，驳回上诉，维持一审判决。一审法院依当事人申请，向国家税务总局北京市税务局、北京市东城区卫生和计划生育委员会调取万佑发个人所得税缴税信息和医师执业证历史信息。其中，个人所得税缴税信息显示：2004年9月至2008年9月，代扣单位为北京中艺轩雅教育咨询中心。医师执业注册系统显示2005年1月7日执业机构名称变更至北京佳美医院管理有限责任公司佳美经典口腔医院，2008年7月24日“原佳美口腔医院于08年更名为现名称，变更至北京佳美医院管理有限责任公司佳美经典口腔医院”，2009年3月16日变更至北京佳美医院管理有限责任公司小街桥佳美口腔诊所，2009年10月12日变更至北京佳美医院管理有限责任公司月坛南街佳美口腔诊所。一审法院依法向北京市工商行政管理局调取了佳美口腔医院工商信息，反馈结果显示：一、佳美口腔医院成立于2002年，原名“北京佳美时代科贸有限公司”，2006年名称变更为“北京佳美口腔医院管理有限责任公司”，后名称又变更为“北京佳美口腔医院连锁管理有限责任公司”，刘佳系该公司法定代表人，刘佳、刘兵兵等人系该公司股东。2016年5月5日公司名称变更为“北京捌零时代科技有限责任公司”。二、2007年刘佳与刘兵兵作为股东成立佳美医院公司，2007年7月3日佳美口腔医院出具《授权书》，内容为“朝阳工行局：北京佳美口腔医院连锁管理有限责任公司授权刘佳、刘兵兵投资成立北京佳美医院管理有限责任公司使用‘佳美’字号，使用期限20年。”三、另查询显示“北京佳美口腔医院管理有限责任公司玉泉营佳美口腔门诊部”“北京佳美口腔医院连锁管理有限责任公司和平里佳美口腔门诊部”“北京佳美口腔医院连锁管理有限责任公司安定门佳美口腔门诊部”的法定代表人均为刘佳。关于万佑发工作年限起始时间，万佑发自述于1992年参加工作，2004年7月1日入职佳美口腔医院，入职时仅填写入职表，没有签订劳动合同，此后一直持续工作，2008年5月1日与佳美经典公司签订劳动合同，因此工龄应当连续计算。2004年至2007年期间工资通过现金存款的方式发放，由佳美口腔医院出具工资条；2007年之后通过银行转账支付工资，因为有提成，每月工资数额不固定，停止工作前每月平均工资18011.1元。工作内容均是担任口腔医生，没有发生过变化，工作地点在2004年入职时在东城区东总部胡同57号，2009年换到小街桥口腔诊所，2009年8月27日又换到月坛诊所。社会保险从2008年开始缴纳。佳美医院公司主张佳美口腔医院与其并无关联，万佑发在佳美口腔医院工作期间与佳美医院公司无关。万佑发为证明其所述，提交如下证据：一、2007年度个人所得税完税证明，显示单位为北京佳美口腔医院；二、2007年至2018年万佑发个人所得税缴纳清单，显示2007年1月至2008年9月任职单位为“北京佳美口腔医院”，2008年10月之后任职单位为佳美医院公司。佳美医院公司认可上述证据真实性。三、医疗收费明细通知单2份，盖章单位分别显示有佳美口腔医院、佳美医院公司，另显示两份通知单内容相似、客服电话相同。佳美医院公司对其中盖章单位为佳美医院公司的真实性予以认可。四、佳美口腔医院网站简介截图，内容显示“北京佳美口腔医院于2004年2月25日在北京市东城区东总部胡同57号……注册成立……业务联系人是刘佳……”“佳美口腔”官网截图，“关于我们”页面显示“佳美口腔隶属于北京佳美医院管理有限责任公司，成立于1993年，是国内第一个连锁经营的大型现代化口腔门诊体系……”；五、2004年至2010年部分佳美口腔医疗中心患者就诊登记表；六、2005年医师执业证复印件、“准予延续/变更行政许可决定书”复印件、2009年医师执业证，显示2005年执业地点为北京佳美口腔医院、2008年变更为北京佳美医院管理有限责任公司佳美经典口腔医院、2009年变更为北京佳美医院管理有限责任公司月坛南街佳美口腔诊所；七、2006年佳美口腔医院颁发的荣誉证书。八、佳美口腔医院工牌、安全奖金计提数额说明；九、社会保险缴纳记录，显示2008年5月至2008年11月缴费单位为佳美经典公司，2008年12月至2009年4月、2009年9月至2018年1月缴费单位为佳美医院公司；九、万佑发在佳美口腔医院的名片；十、2004年7月至2008年4月工资条；十一、佳美口腔医院医生工资查询网页截图、医生薪酬制度；十二、医师电子化注册信息系统截图；十三、住房公积金缴纳记录。佳美医院公司对上述证据均不予认可。关于万佑发受伤情况，万佑发主张2014年11月9日在工作中摔倒受伤，因为用人单位原因没有认定工伤。经一审法院释明，万佑发主张医疗期工资，医疗期期限为2015年1月1日至2015年12月31日。佳美医院公司认可上述期间为医疗期，并主张已经按照最低工资标准支付医疗期工资。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案争议焦点在于：第一、佳美口腔医院、佳美经典公司与佳美医院公司之间关系；第二、万佑发劳动关系主体的认定；第三、万佑发工作年限的认定；第四、万佑发医疗期的以及医疗期工资数额的认定。关于第一项争议焦点，佳美医院公司认可佳美经典公司系其子公司，一审法院予以确认。工商行政管理部门的登记显示，佳美口腔医院与佳美医院公司法定代表人相同，股东亦存在关联，佳美医院公司虽否认与佳美口腔医院存在关联，但未提交反证或作出合理说明，一审法院对其主张不予采信；一审法院调取证据与万佑发的陈述及举证可以相互印证，一审法院采信佳美口腔医院、佳美经典公司与佳美医院公司具有关联关系的主张。关于第二项争议焦点，劳动合同作为认定劳动关系的最直接依据，现双方当事人对于劳动合同的实际签订情况均无异议，本案中万佑发请求认定2016年12月30日前的劳动关系，故一审法院认定万佑发2011年5月2日至2016年12月30日与佳美医院公司存在劳动关系。关于第三项争议焦点，2008年5月1日至2011年5月1日万佑发与佳美经典公司签订劳动合同期间，其被安排至佳美医院公司工作，由佳美医院公司代发工资、代为缴纳社会保险，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，万佑发的工作年限应当合并计算。对于2008年5月1日前的工作情况，考虑到劳动者的举证能力，对于其举证存在劳动关系的证明标准不宜过分苛刻。万佑发主张2004年7月1日入职佳美口腔医院，担任口腔医生，并提交了医师执业证、荣誉证书、患者诊疗记录、医疗收费明细、个人所得税缴纳清单、患者就诊登记等，可以视为已经在其能力范围内完成举证。综合万佑发提交的证据与一审法院调取的证据，可以证明其于2008年5月1日之前已经在佳美口腔医院工作，且证据显示万佑发与佳美经典公司建立劳动关系期间与其在佳美口腔医院工作期间存在重合，万佑发的工作具有同类型、连续性的特点，佳美口腔医院、佳美经典公司、佳美医院公司构成混同用工。佳美医院公司未能就万佑发工作起始时间、工作单位的变更等事实作出合理陈述或提交证据予以反驳，一审法院采信万佑发2004年7月1日入职佳美口腔医院的主张。万佑发后非因本人原因工作单位发生变更，工作年限亦应当连续计算，故万佑发的工作年限应当自2004年7月1日开始起算。关于第四项争议焦点，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，万佑发应当享有十二个月的医疗期，应当从万佑发受伤后开始计算。但鉴于本案中万佑发及佳美医院公司均无法证明万佑发实际受伤时间，且双方均认可万佑发于2015年1月1日起开始病休，根据《劳动部关于贯彻的通知》，医疗期计算应从病休第一天开始，故一审法院认可2015年1月1日至2015年12月31日为医疗期。对于医疗期工资的认定，万佑发虽主张应当适用《中华人民共和国劳动保险条例》第十三条之规定，但根据“新法优于旧法”的原则，应当依据《关于贯彻执行若干问题意见》的规定确定万佑发的医疗期工资标准。《关于贯彻执行若干问题意见》第五十四条规定：“劳动法第四十八条中的‘最低工资’是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。最低工资不包括延长工作时间的工资报酬，以货币形式支付的住房和用人单位支付的伙食补贴，中班、夜班、高温、低温、井下、有毒、有害等特殊工作环境和劳动条件下的津贴，国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇。”佳美医院公司支付万佑发医疗期工资中扣除社会保险费用和住房公积金费用，缺乏法律依据，其故发放的医疗期工资低于法律规定，应当对差额部分予以补足。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认万佑发与佳美医院公司自2011年5月2日至2016年12月30日期间存在劳动关系；二、佳美医院公司于判决生效后7日内支付万佑发2015年1月1日至2015年12月31日期间病假工资差额8676元；三、驳回万佑发的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。万佑发向本院提交新的证据：证据一，北京大学第三医院住院病历（2015年10月13日），用以证明在医疗期已经住院手术治疗，已残疾。证据二，北京大学第三医院诊断证明书及门诊病历（2017年3月20日复查诊断治疗），用以证明2014年11月9日于工作中摔伤严重，应诊断为无骨折脱位型脊髓损伤，已残疾。证据三，北京协和医院诊断证明书及门诊病历（2018年5月17日复查诊断治疗情况），用以证明工作中受伤严重，需持续治疗，已残疾。证据四，首都医科大学附属北京同仁医院医学影像诊断报告（2014年12月4日），用以证明工作中摔伤严重，不能继续工作。证据五，北京协和医院胸腰椎MR，腰椎X线，颈椎X线影像报告单（2018年5月10日复查诊断治疗），用以证明工作中受伤严重，残疾需持续治疗。证据六，首都医科大学附属北京同仁医院MR影像学诊断报告书（2018年5月15日复查诊断治疗），用以证明受伤严重，颈脊髓受压，仍不能工作。证据七，万佑发建设银行卡交易流水明细，用以证明万佑发工资发放情况，2014年月平均工资为18011.1元，双方存在劳动关系，并证明提成工资情况。证据八，佳美口腔（万佑发）医生工资查询管理系统，用以证明万佑发工资发放情况，双方存在劳动关系，并证明提成工资及工龄工资情况。佳美医院公司发表质证意见：证据一、二、四、七、八，万佑发在一审中已提交。证据三，真实性、证明目的均不认可，证据三用以证明工作中受伤，与本案无关。证据五、六，真实性、证明目的不认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间争议焦点包括以下两个方面：一是万佑发与佳美医院公司之间的劳动关系存续期间；二是佳美医院公司应支付万佑发病假工资差额数额是否有误。一、关于万佑发与佳美医院公司之间的劳动关系存续期间一项。万佑发以其于2004年即在佳美医院公司工作为由主张劳动关系存续期间应为2004年7月1日至2016年12月30日。佳美医院公司不予认可。对此，第一，万佑发于2011年5月2日开始与佳美医院公司签订劳动合同。第二，万佑发2008年5月1日至2011年5月1日与佳美经典公司签订劳动合同，被安排至佳美医院公司，任口腔医生，由佳美医院公司代发工资、代为缴纳社会保险。第三，万佑发于2008年5月1日之前已经在佳美口腔医院工作，且此后万佑发的工作具有同类型、连续性的特点，因此，一审法院认定佳美口腔医院、佳美经典公司、佳美医院公司构成混同用工，并无不当。因此，根据现有证据，一审法院采信万佑发2004年7月1日入职佳美口腔医院的主张，万佑发的工作年限应当自2004年7月1日开始起算，并认定万佑发与佳美医院公司自2011年5月2日至2016年12月30日期间存在劳动关系，并无不当。第二，关于佳美医院公司应支付万佑发病假工资差额数额是否有误一项。万佑发主张应当按照其受伤前的月平均工资的60%支付病假工资差额。佳美医院公司不予认可，其称其已足额支付病假工资。对此，《关于贯彻执行若干问题意见》第五十四条规定：“劳动法第四十八条中的‘最低工资’是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。最低工资不包括延长工作时间的工资报酬，以货币形式支付的住房和用人单位支付的伙食补贴，中班、夜班、高温、低温、井下、有毒、有害等特殊工作环境和劳动条件下的津贴，国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇。”本案中，一审法院根据上述规定，认定佳美医院公司应支付万佑发病假工资差额，经核算，数额并无不当，本院予以支持。综上所述，万佑发的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予采信。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由万佑发负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  龚勇超审 判 员  金妍熙二〇一九年十一月二十七日法官助理  刘茜倩书 记 员  刘 爽书 记 员  赵婷婷