江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终2755号上诉人（原审被告）:靖江海泰机械设备制造有限公司,统一社会信用代码913212825546978669,住所地靖江经济开发区城北园区富前路60号。法定代表人：张靖,该公司总经理。委托诉讼代理人：李和娣，江苏谦尊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:石初永,男,1947年10月9日生,汉族,住如皋市。委托诉讼代理人：陆雷，上海申浩（南通）律师事务所律师。上诉人靖江海泰机械设备制造有限公司（以下简称海泰公司）因与被上诉人石初永提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2018）苏1282民初5352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海泰公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或直接改判,并由石初永承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.海泰公司将移树工程交由包工头石征均施工，双方签有协议，海泰公司与石初永之间不存在雇佣关系。一审中，海泰公司提供了与石征均签订的协议及石征均收取移树工程款的收条，以证明海泰公司与石初永之间不存在雇佣关系。但一审偏偏采信石征均及其申请出庭作证的、受石征均雇佣、一起干活的、一行六人中有5人同姓、同属一个村的家族成员，事后串通陈述与事实不符、存在利害关系的证人证言，否认石征均与海泰公司事前签订的书面协议，证据采信明显存在错误。因石征均施工队没有施工资质，海泰公司至多承担选任不当的20%责任。2.一审中，海泰公司认为南通市第一人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见系石初永单方委托，相关送检材料未经庭审质证，鉴定材料不完整，没有考虑石初永原胸12椎体有陈旧性骨折等，鉴定程序严重违法、事实依据不足。海泰公司申请重新鉴定后，先后被泰兴市人民医院、泰州市人民医院司法鉴定所退回。而泰州市人民医院司法鉴定所退回鉴定的理由为难以认定石初永T12椎体骨折是否在原有基础上再次遭受外伤，足以说明石初永构成九级伤残的依据不足，石初永自行委托的鉴定意见不能作为定案依据。而一审既同意重新鉴定，在没有获得伤残鉴定等级的情况下，仍采纳石初永单方委托的原鉴定意见，自相矛盾。3.一审对石初永的损失计算错误。（1）石初永属农民，已72岁，残疾赔偿金应计算8年，其没有提供任何可以按城镇居民标准计算的依据，故应按农村居民标准计算残疾赔偿金，而一审却按城镇居民标准计算10年，明显偏袒石初永。（2）石初永已72周岁，早已超过法定退休年龄，没有证据证明其有稳定收入及因本起事故导致其收入实际减少的事实，不应计算其误工费损失。即使计算误工费，也应按农民标准计算为（20845÷365×180天＝10260元），一审却认定误工费为17883.12元。石初永辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回海泰公司的上诉。1.石初永与海泰公司之间存在指示、指挥、监督、管理关系，现场工作中所有工人均听命于海泰公司的指示，故石初永与海泰公司之间系雇佣关系。2.一审过程中，重新委托的两家鉴定机构均没有得出推翻原鉴定结论的新鉴定结论，一审据此采信原鉴定结论合法。石初永保证事发前没有发生过陈旧性骨折，按照最高人民法院公布的相关案例，是否存在陈旧性骨折，也不影响侵权人的赔偿责任。3.关于石初永的损失计算，其于2017年受伤时年满70岁，一审针对其年龄、以客观上的受伤日作为法律意义上的定残日，按10年计算残疾赔偿金较为妥当，也符合自然规律；石初永虽为农村户口，但从其受伤地点、受伤缘由可见其主要收入来源于非农业，且园林绿化行业相对主要集中在城市，一审按城镇居民标准计算其残疾赔偿金符合实际；司法解释就误工费损失的计算，并未对受害人的年龄进行限制，只要受害人受伤前存在劳动收入，就产生误工费。石初永虽已过退休年龄，但其受伤时仍在工作，且工资标准为150元/天，其受伤后收入减少是实情，应计算其误工费损失。石初永向一审法院起诉请求：判令海泰公司赔偿石初永下列损失：医疗费9122元、住院伙食补助费750元（50元/天×15天）、营养费2052元（34.2元/天×60天）、护理费9000元（120元/天×15天×2人+120元/天×45天×1人）、误工费22567.07元（45761元/年÷365天×180天）、残疾赔偿金87244元（43622元/年×20×0.1）、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元、鉴定费2100元，合计143835.07元。一审法院认定事实：2017年11月15日，石初永在海泰公司处移树时受伤，并至靖江市孤山卫生院、靖江市中医院住院治疗至同年11月29日，被诊断为胸12椎体压缩性骨折，腰1、3椎体压缩性骨折，腰1、2椎体横突骨折。共花去医疗费8778.86元（含伙食费636.5元、车费200元）。事故发生后，海泰公司垫付石初永5342.86元。上海申浩（南通）律师事务所于2018年6月25日委托南通市第一人民医院司法鉴定所对石初永伤残程度及三期进行法医学鉴定，同日，石初永花费检查费用686元，该所于同年7月13日作出司法鉴定意见书。鉴定意见为石初永伤情构成九级伤残，误工期为180日，护理期为60日，护理人数住院期间为二人、其余时间为一人，营养期为60日。石初永支出鉴定费2100元。石初永原起诉海泰公司、石征均二人，要求连带赔偿因本起事故造成的损失，后石初永申请撤回对石征均的起诉。一审庭审中，石征均曾陈述：“海泰公司的负责人张靖于2017年11月14日打电话给我，称买了5棵银杏树，让我联系5、6个人帮栽到公司里，带车子过去。我说连续工作2天连人带车子不低于1500元，他同意了。我联系沙某、石某2，沙某联系了石某1，最终含我在内共6人，工资标准为150元/人/天。我们于11月15日到海泰公司，张靖让我们将厂外的5棵银杏树移进来，准备栽银杏树的地方有一棵枇杷树，要先将枇杷树移走，才能将银杏树移过去，张靖在现场全程指挥，挖坑大小深浅均由他决定。我们准备用木棍或钢杆将树翘进坑里，张靖不允许，说会破坏土壤及树根，就让他公司的员工推了一辆四轮平板车，平板车上有固定杆，并有铁块压着保持稳定，我们打算用这根固定杆将树吊起来移到坑里，于是有的人拉绳子，有的人推，海泰公司也有3、4个人帮忙，但因为树太重，平板车倒了，固定杆倒下打到了石初永的肩膀，致石初永受伤。次日，我们其余的人继续移树，张靖按150元/人/天的标准支付了每个人的劳务费，另将车子的费用一并付清了。至于海泰公司所说的我与其签订的协议，是在本次移树之前签订的，上面记载的树木数量、价格、施工时间均与本次不同，因该协议中约定的3棵白果树最终没有买卖成功，故该份协议没有履行。”此外，石征均申请证人沙某、石某1、石某2到庭作证。沙某陈述：“石征均之前打电话给我，问我到靖江干活多少钱一天，我说我开车子的，两天1500元运费，工资是150元/天。我们一行六人一起去厂里移树，厂里有个叫张总的人指挥，当时我们要用吊车吊一棵树，张总说不要用吊车，他们提供了一个四轮车，车上有一根杆子，用滑轮操作，杆子吊着树准备往坑里推的时候车子因为受力不均翻了，杆子砸到了石初永……我们是一起去，工资由老板发，听厂里指挥，石征均的工资和大家一样，都是150元/天”；石某1陈述：“我常年跟着沙某一起做移植树木的工作。沙某接到石征均的电话，告诉我人手不够，要再喊几个人，150元/天。我们一行六人一起去厂里移树，厂里用的四轮平板车有一根高高的杆子，杆子上有个滑轮，厂里人拉的，后来车倒了，砸到了石初永……我们只带了铁锹，其他工具是公司提供，工资是公司发的，石征均领回来发给我们，大家都一样……”；石某2陈述：“石初永是我的晚辈，我们有活干就相互之间电话联系。石征均联系了我，我们六人一起去厂里，沙某是驾驶员，移树的时候还有厂里的人，沙某的车子上本来就有吊杆，但是进不去，就用了公司里的平板车，厂里用带了吊杆的车子移树的，当时很多人在移树，我没有看到事故怎么发生的……厂里的人指挥我们把树移到指定位置上，如果不用厂里的车子应该不会发生事故……工资大家都是150元/天。”一审法院认为，石初永主张其受海泰公司雇佣，根据同行的石征均、沙某、石某1、石某2的陈述，即包括石初永在内的一行六人均受海泰公司雇佣至海泰公司处移植树木，移树过程听从海泰公司法定代表人张靖及工作人员的指挥和管理，六人工资统一按照150元/人/天发放，该四人陈述与石初永所述一致，由此可以认定石初永的该项主张成立。海泰公司辩称其与石征均签订了协议，石初永实际受石征均雇佣，因石初永及石征均予以否认，且海泰公司提供的协议签订时间为2017年11月4日，并约定2017年11月10日前进场施工，与本次移树活动时间不吻合，故对海泰公司的辩称不予采纳。石初永受海泰公司雇佣，在从事劳务过程中受伤，作为接受劳务一方的海泰公司疏于现场安全管理且未能提供必要的安全保护措施，负有过错，对石初永的损失应承担相应的赔偿责任。石初永从事移树工作时未注意自身安全，对事故的发生亦有过错。根据双方各自过错程度确定石初永的各项损失由海泰公司负担80%、石初永自行负担20%。关于石初永的各项损失，依照法律规定结合石初永所举证据进行确定。石初永委托诉讼代理人于庭前至南通市第一人民医院司法鉴定所对石初永伤情申请伤残程度及三期鉴定，海泰公司虽对该所出具的司法鉴定意见书提出异议，并申请重新鉴定，但被退案处理，现海泰公司又无其他证据推翻石初永提供的鉴定意见书，故对该鉴定意见予以采纳，作为计算石初永损失的依据。医疗费，有就医资料予以证明，但伙食费和车费不属于治疗费用，应予扣除，确定该项损失共计8628.36元。住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准结合石初永住院时间确定为300元。营养费，参照本地人均消费性支出标准结合鉴定意见中的营养期限计算为1200元。护理费，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准结合鉴定意见中的护理期限计算为7500元。误工费，石初永虽已达法定退休年龄，但并未丧失劳动能力，其亦在从事劳务过程中受伤，故应存在误工损失；但石初永未举证证明事发前三年的平均收入状况，故参照相近行业标准结合鉴定意见中的误工期限计算为17883.12元。残疾赔偿金，因石初永收入来源非农，故参照城镇居民标准结合石初永的伤残等级及年龄计算为87244元。精神损害抚慰金，石初永因伤致残，给其精神造成一定痛苦，应予抚慰，其精神损害抚慰金的具体数额根据侵权人的过错程度、赔偿义务人承担责任的经济能力及本地平均生活水平等因素酌情确定为4000元。交通费，根据石初永治疗及伤残鉴定的实际需要予以酌定。鉴定费，有鉴定机构开具的票据，予以认定。综上，确定石初永因本案事故造成的损失为：医疗费8628.36元、住院伙食补助费300元、营养费1200元、护理费7500元、误工费17883.12元、残疾赔偿金87244元、精神损害抚慰金4000元、交通费300元、鉴定费2100元，合计129155.48元。海泰公司按责应赔偿103324.38元，扣除其已垫付的5342.86元，其尚需赔偿97981.52元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：靖江海泰机械设备制造有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿石初永因本案事故造成的损失97981.52元（已扣除其垫付款5342.86元）。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费1216元，由石初永负担243.2元，海泰公司负担972.8元（海泰公司应负担的部分石初永已交纳，海泰公司于履行上述判决义务时一并给付石初永）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。海泰公司补充提交了其一审已提交过复印件的2017年11月4日张靖与石征均签订的协议原件。石初永对该协议的真实性、合法性没有异议，但认为该协议约定的进场时间为2017年11月10日前，案发事故是2017年11月15日进场的，内容与本案无关联，且石征均也不是适格的用工主体，不能达到海泰公司的证明目的。一审查明的事实已有相应证据佐证，本院予以确认。二审查明的事实与一审一致。本院认为，公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。本案中，根据双方当事人的陈述及证人证言，系海泰公司与石征均商谈移栽白果树，由石征均召集包括石初永在内的六人至海泰公司移植树木。移栽过程中，按照海泰公司的要求和现场指挥，需将一棵枇杷树移走，才可栽植白果树，在使用海泰公司提供的平板车上的固定杆吊树时，因平板车倾倒，车上的三脚架砸伤石初永。而2017年11月4日海泰公司法定代表人张靖与石征均签订的协议，约定石征均负责将三棵白果树运输、移栽到张靖指定区域，相关运输工具、人员全部由石征均负责，张靖支付2200元移栽费用，2017年11月10前进场施工等。该协议约定的进场时间及部分内容与事发时的现场情形并不吻合，且石征均承接海泰公司的移树业务后，也参与劳务，与石初永等六人同工同酬，并没有承包该事务而获得更多利益，石征均与石初永等六人仅是共同协作完成海泰公司的事务。因此，应认定石初永系为海泰公司提供劳务过程中受到损害，海泰公司为接受劳务一方。海泰公司以2017年11月4日与石征均签有协议，认为其与石初永没有关系，石征均系石初永的雇主，海泰公司对石初永的损失仅应承担选任不当的20%赔偿责任，缺乏充分的事实依据。一审判决根据海泰公司疏于现场安全管理、未提供必要的安全保护措施，负有主要过错；石初永未注意自身安全，对事故的发生亦有过错，酌情确定海泰公司承担80%的赔偿责任，石初永自负20%的责任，符合法律规定。一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，应予准许。石初永于本案诉讼前，由其委托诉讼代理人所在的上海申浩（南通）律师事务所委托南通市第一人民医院司法鉴定所，对石初永的伤残程度、误工期、护理期及人数、营养期进行法医学鉴定，该司法鉴定所出具了鉴定意见。一审诉讼过程中，海泰公司对该鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定，石初永予以同意并配合。双方选择的泰兴市人民医院司法鉴定所认为系重新鉴定，建议选择市级以上机构鉴定。后双方同意委托备选的泰州市人民医院司法鉴定所鉴定，但该所以石初永T12椎体骨折是否是在原有基础上再次遭受外伤难以认定为由，退回鉴定。因南通市第一人民医院司法鉴定所鉴定过程中，已将靖江市中医院的出院记录作为鉴定资料，并对石初永进行了法医学临床检验、读片等，作出石初永因外伤致胸12、腰1、3椎体压缩性骨折，构成九级伤残的鉴定意见。该司法鉴定所具有司法鉴定资质，本案鉴定程序合法，在海泰公司没有足以反驳的证据或新的鉴定结论推翻、且受害人的体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的情形下，海泰公司仅以靖江市中医院出院记录中载有“胸12椎体高度恢复欠佳，考虑为患者原胸12椎体有陈旧性骨折，加之本次新鲜创伤所致”，就否定南通市第一人民医院司法鉴定所的鉴定意见，依据不足。故一审以南通市第一人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见作为认定石初永伤残等级、误工期、护理期、营养期的依据，并无不当之处。石初永受伤时虽已70周岁，达到法定退休年龄，但其并未丧失劳动能力，受伤前一直从事树木移栽工作，有一定收入，其受伤后必将导致收入减少，一审参照相近行业标准计算石初永的误工费损失，符合相关规定。石初永的户籍虽在农村，但其收入主要来源于非农业，故一审参照城镇居民可支配收入标准计算石初永的残疾赔偿金，并无明显不当。石初永出生于1947年10月9日，南通市第一人民医院司法鉴定所的定残日为2018年7月13日，此时石初永尚未满71周岁，一审按石初永70周岁九级伤残的标准计算其残疾赔偿金，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定。综上所述，海泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费972.8元，由海泰公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  吴 玫审判员  宗 雯二〇一九年十一月二十日书记员  袁高亮