广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终19571号上诉人（原审被告）：深圳市泓榆酒店管理有限公司，住所地：深圳市光明新区，统一社会信用代码：。法定代表人：陈延翠，总经理。委托诉讼代理人：杨树强，男，汉族，1977年7月21日出生，身份证住址：四川省营山县，系该公司法务。被上诉人（原审原告）：深圳市威格腾网络技术有限公司，住所地：深圳市罗湖区，统一社会信用代码：。法定代表人：谭千兵，总经理。上诉人深圳市泓榆酒店管理有限公司（以下简称泓榆公司）因与被上诉人深圳市威格腾网络技术有限公司（以下简称威格腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初15930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。泓榆公司上诉请求：1、改判泓榆公司无须支付126668元，改判支付116992元；2、改判泓榆公司无须承担利息。争议金额为9676元。事实和理由：一、一审认定事实不清，认定证据有误，导致错误判决。本案最大的争议焦点是该工程没有验收、泓榆公司自行购买的摄像头和少装音响的费用共14260元没有扣除。1、泓榆公司与威格腾公司于2017年4月1日签订的《弱电系统工程》合同第一条3、4点约定了工程内容和承包方式：包工包料、包质量、工期。就此在合同的材料清单及价格部分明确了所有的产品、规格及价格。威格腾公司所有的工程必须按合同清单施工和验收。2、《合同》的第二条第1点约定清单工程总价121668元，又约定最后结算按实际数量结算。最终总价需要最后结算计价，然而本案恰恰没有最后验收，也是最大争议焦点。3、《合同》的第十二条竣工验收的第6条也明确约定，在最终验收时，清单内不足部分采取差额核定倒扣款原则，可见，泓榆公司先垫付，后在结算时扣除的主张有依据。但威格腾公司故意不来结算。泓榆公司自行购买的摄像头是威格腾公司在装好摄像头后，在调试阶段烧毁了4层楼的摄像头，威格腾公司责怪是另一家装修承办商所致，双方一直相互推责，双方协商多次未果，泓榆公司当时也多次联系威格腾公司尽快更换完工，但威格腾公司一直说要找另一家装修承办商罗总，随后将此事置之不理，一拖再拖。为了不影响后续工程继续施工和2017年8月开业，泓榆公司自行购买摄像头更换（泓榆公司的工程负责人能够证明），并且在结算时扣除。可见，泓榆公司先垫付，后在结算时扣除的主张有依据。4、该摄像头争议并不是一审法院认为的“没有验收，擅自使用，又以质量问题不符抗辩不予支持”的情形，而是威格腾公司在不愿更换烧毁的摄像头的情况下，泓榆公司为了不影响后续工程和开业的前提下自行垫付购买更换使用，实属无奈之举。不能因为泓榆公司自行更换后就代表威格腾公司的质量没有问题或者否认泓榆公司垫付的事实，甚至否认合同约定的验收程序。5、合同未验收，发包人提前使用或者擅自使用视为通过验收，明显是霸王条款和显失公平，因为泓榆公司的整个酒店工程总投资2800万，威格腾公司的工程仅仅12万，况且威格腾公司在摄像头烧毁后推卸责任，故意不更换，可见，泓榆公司不能因为威格腾公司的一点小问题而影响整体2800万的工程进度甚至开业营运，否则泓榆公司的损失会更大。任何人都会权衡利弊，况且合同约定了按实际工程验收结算，故该验收条款明显不合理和显失公平。6、由于是威格腾公司一直不来配合验收，泓榆公司根据合同约定视为没有交付，泓榆公司有足够的理由行使不安抗辩权，其责任在威格腾公司，故在未交付期间，泓榆公司不应当承担违约责任，即承担利息且不应超过总额的30%。威格腾公司辩称，泓榆公司的上诉请求威格腾公司不予认可。请求泓榆公司支付工程违约金74520元，而一审法院没有支持，威格腾公司认为不合理。一、泓榆公司及威格腾公司双方根据《xx酒店-深圳光明新区xx店弱电工程合同书》第十四条第4条约定：发包人逾期组织验收工程或发包人不按期结算，从逾期第7天的次日起，每逾期一天，按未付款总价的千分之三向对方偿付违约金。二、即使泓榆公司在一审中提出违约金过高，按照同期贷款利率4.35%支付，后一审判决为按照同期贷款利率计算，威格腾公司认为一审判决不合理，过于偏袒泓榆公司。在一审中已经查明并在判决书注明：泓榆公司与威格腾公司签署的《xx酒店-深圳光明新区xx店弱电工程合同书》及《xx深圳xx店监控安装签证单》是双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，内容合法有效，双方均应遵照执行。本来违约金为92174.40云，而威格腾公司计算周期2017年9月1日至2018年5月15日就已经结束，中途有长达50天未计算违约金，威格腾公司在法院立案时间为2018年7月5日。三、结合以上，威格腾公司认为一审不支持威格腾公司的违约金，或者说严重少支持，有违合同的真实意思表示，有违契约精神。同样，如果威格腾公司没有按照合同履行，泓榆公司会被泓榆公司要求比威格腾公司高两个点，赔偿千份之五的违约金。泓榆公司与威格腾公司签署的合同及《合同法》的目的是为了保护合同当事人双方的合法权益，维护社会经济秩序，促成社会主义现代化建设，因此，强调契约精神，遵守合同约定是必要的。四、《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式。”五、最高人民法院关于适用《关于中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）：第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，作出裁决。”结合第五条威格腾公司认为，从过错程度来看，威格腾公司没有任何过错，所有过错为泓榆公司不支付款项而引起的此纠纷。六、泓榆公司认为合同双方对违约金有约定，按照合同约定处理，合同法也规定当事人可以约定一方违约金时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，如果合同签订双方在合同中已经约定了违约金，原则上应按合同约定的数额来计算。但如果约定的违约金过高，超过违约所造成的实际损失的30%计算。泓榆公司认为，法院应该以一般不超过非违约方损失的120%—130%为过高与否的调整标准；以低于损失额80%作为是否过低的认定标准，而威格腾公司申请58%的违约金应为过低的认定标准。七、《民法通则》第一百一十二条，当一方违反合同的赔偿全额，应当相当于另一方因此所受到的损失。《民法通则》第一百一十四条，当一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失扩大。而一审法院没有考虑到以上各项因素就作出判决，一审法院有违严谨考虑以上事实及依据而作出的判决。八、泓榆公司滥用司法资源，拖欠威格腾公司应得的款项，应得到一定的惩罚，应赔偿威格腾公司违约金至二审开庭之日。即计算周期为2017年9月1日至2019年11月6日总计26个月的违约金，总计296376.60元。威格腾公司向一审法院起诉请求：1、请求泓榆公司支付威格腾公司工程本金欠款126668元；2、请求泓榆公司支付威格腾公司工程款违约金74052元；3、请求泓榆公司支付本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年4月1日，威格腾公司作为承包人（乙方），泓榆公司作为发包人（甲方），双方签订《xx酒店-深圳光明新区xx店弱电系统工程合同书》，约定：1、工程名称为xx酒店-深圳光明新区欢朋店弱电安装工程；建设地点为深圳市光明新区公明街道光明时尚创意园xx酒店内；工程内容为电话语音工程、视频监控工程、会议系统工程；2、承包方式为由承包人采取包工、包料、包工期、包质量与安全等方式进行承包；3、工程总价为121668元，最后结算按照实际数量结算；4、付款方式：本工程因乙方想做一个案例，甲乙双方协商一致。乙方前期采用垫资形式，酒店开业之日起6个月之内付清所有工程款项，每个月采取分批付款方式支付，每月支付款项为20278元；5、工期实际上是结合甲方的装修进度确定实际工期，本工程的预定工期为20天。合同开工日期为2017年4月3日，竣工日期为2017年4月15日。2017年7月24日，威格腾公司与泓榆公司签订《xx-深圳松岗xx店监控安装签证单》，载明：因威格腾公司与泓榆公司签订的《xx酒店-深圳光明新区店》弱电系统工程合同书内监控系统的各项线缆由甲方深圳市泓榆酒店管理有限公司外包的装修公司布置，总计布置58个监控摄像点，现甲方需要另外再多增加27台监控点，特签订如下签证项目，最终确定价为5000元。甲方负责线缆购布置及设备购买，乙方负责安装调试，因设备为甲方自行购买，不提供一年质量保证，付款方式为酒店开业后第一个月付清此签证款。一审庭审中，威格腾公司与泓榆公司确认如下事实：1、涉案工程位于深圳市光明新区公明街道茨田埔xxxxxx大厦1号7-14层及一层北面一半，即xxx酒店深圳-深圳光明新区xx店弱电工程；2、涉案工程于2017年4月4日开工，2017年8月30日左右完工，泓榆公司于2017年9月1日开业并使用涉案工程。威格腾公司另主张威格腾公司已经按照合同约定完成了涉案工程，要求泓榆公司支付工程款126668元，泓榆公司确认工程已经完成，但主张涉案工程存在质量问题，并主张泓榆公司垫付了购买摄像头的款项7956元及购买音箱的款项1720元。威格腾公司对泓榆公司上述主张不予确认。一审法院认为，威格腾公司与泓榆公司签订的《xxx酒店-xx店弱电系统工程合同书》及《xx-xxx店监控安装签证单》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，内容合法有效，双方均应遵照执行。本案中威格腾公司已按照合同约定完成了涉案工程的施工，泓榆公司作为发包方应向威格腾公司支付相应的工程款。现涉案工程已经完工并投入使用，故泓榆公司应将全部工程款支付威格腾公司。泓榆公司抗辩称应扣除购买摄像头和音响的款项，但未提供任何有效证明其主张，泓榆公司的抗辩，无事实和合同依据，一审法院不予采纳。泓榆公司另抗辩称涉案工程存在质量问题，一审法院认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，泓榆公司已经使用涉案工程，故其以涉案工程存在质量问题为由拒付工程款，于法无据，一审法院对其抗辩不予采纳。涉案两份合同约定的工程款金额合计为126668元，故威格腾公司要求泓榆公司支付工程款126668元的诉求，有事实和法律依据，一审法院予以确认。泓榆公司拖欠威格腾公司126668元工程款至今未付，威格腾公司要求泓榆公司支付迟延支付工程款的违约金的诉请，于法有据，一审法院予以确认，关于违约金的计算时间，威格腾公司与泓榆公司当庭确认涉案工程未进行竣工验收及结算，泓榆公司于2017年9月1日使用涉案工程，故违约金应从2017年9月1日起计算，另涉案合同约定违约金应按照延付金额每日千分之三支付，该约定高于法定标准，一审法院依法下调至违约金以126668元为本金，从2017年9月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计至该款实际支付之日止。一审法院判决：一、泓榆公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向威格腾公司支付工程款126668元及利息（利息以126668元为本金，从2017年9月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计至该款实际支付之日止）；二、驳回威格腾公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2155元，由泓榆公司负担。案件受理费威格腾公司已预交。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，泓榆公司与威格腾公司签订的《xx酒店-深圳光明新区xx店弱电系统工程合同书》及《xx店监控安装签证单》真实合法有效，当事人应当严格履行。本案二审争议的焦点：泓榆公司主张的购买摄像头款项7956元、购买音箱款项1720元是否应当从应付工程款中予以扣减。首先，关于购买摄像头的款项。根据泓榆公司上诉陈述事实，威格腾公司已经依照合同约定将摄像头安装完毕，后因调试阶段部分摄像头在电路接通后由于电压过高导致烧毁，泓榆公司另自行购买摄像头进行更换。由此可见，双方争议之处并非威格腾公司安装的摄像头是否符合质量标准，而在于摄像头在调试过程中烧毁是否系威格腾公司过错导致。对此，威格腾公司主张是因在施工现场同步进行施工的案外人联合创立（深圳）装饰涉及工程有限责任公司过错造成，泓榆公司则认为是由于威格腾公司施工不当所致，双方均无法提交充分证据证明各自的主张。鉴于泓榆公司因另行更换摄像头的损失确有发生，本院酌情认定威格腾公司承担50%的损害赔偿责任即3978元。为减少当事人诉累，本院将该部分赔偿金额从泓榆公司应付工程款中予以扣除。其次，关于购买音箱的款项。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。涉案的音箱安装工程不属于地基基础工程和主体结构范畴，泓榆公司在未经竣工验收的情况下擅自使用，又以音箱安装数量不符合合同约定为由主张扣减工程款，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，泓榆公司应当向威格腾公司支付工程款数额为122690元。另，泓榆公司于2017年9月1日擅自使用涉案工程，应于该日向威格腾公司支付相应的工程款。一审认定违约金从2017年9月1日起计付，适用法律正确，本院予以维持。综上所述，泓榆公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初15930号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初15930号民事判决第一项为：深圳市泓榆酒店管理有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向深圳市威格腾网络技术有限公司支付工程款122690元及利息（利息以122690元为本金，从2017年9月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计至该款实际支付之日止）；三、驳回深圳市威格腾网络技术有限公司的其他诉讼请求。上述付款义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2155元,由深圳市泓榆酒店管理有限公司负担1314.6元，由深圳市威格腾网络技术有限公司负担840.4元。深圳市泓榆酒店管理有限公司应在本判决生效之日起三日内迳付深圳市威格腾网络技术有限公司1314.6元。二审案件受理费50元，由深圳市泓榆酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 俞    红审判员 吴  思  罕审判员 邓    媛二〇一九年十一月二十七日书记员 罗愉婷(兼)附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。