安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终1016号上诉人（一审原告）:马夫兴，男，1963年3月5日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。委托诉讼代理人：胡峰,安徽亚星律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：李长远，男，1949年10月7日出生，汉族，住安徽省淮北市。委托诉讼代理人：林飞，安徽龙兴律师事务所律师。一审第三人：淮北市明星房地产开发有限责任公司，住所地安徽省淮北市相山区孟山路7-1花园大厦四楼。法定代表人：圣恩侠,该公司经理。上诉人马夫兴与被上诉人李长远、第三人淮北市明星房地产开发有限责任公司（以下简称明星公司）案外人执行异议之诉一案，不服安徽省淮北市中级人民法院（2019）皖06民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。马夫兴及其委托诉讼代理人胡峰，李长远及其委托诉讼代理人林飞到庭参加诉讼，第三人明星公司无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马夫兴上诉请求：撤销一审判决,改判支持一审诉讼请求。事实与理由:一、一审认定事实错误。本案抵偿工程款的事实经过是：安徽省萧县工程建设总公司(以下简称萧县建总)总包承建了明星公司开发的濉溪紫薇苑小区工程。后在施工中因明星公司无力支付工程款，2012年8月19日经协商,明星公司将紫薇苑小区的在建中的839套房屋抵作萧县建总的工程款。因萧县建总也拖欠马夫兴工程款,所以萧县建总将其中的6套房屋分给马夫兴。2012年8月23日，马夫兴和明星公司签订了《商品房买卖合同》。这种商品房买卖合同关系是真实的,是双方真实的意思表示,且不违反法律禁止性规定,是合法有效的。工程款已经转化为购房款,工程款与购房款相互抵消,可以说明购房款已经实际全额支付了。二、马夫兴享有优先权,一审没有予以认定是错误的。第一,以房抵工程款是开发商明星公司与紫薇苑小区的总承包施工企业萧县建总之间协议商定的,紫薇苑小区的每栋建筑都是萧县建总承包施工的,所以在协商以房抵工程款时,紫薇苑小区工程的任何一套房屋均在萧县建总的施工范围内。马夫兴是跟随萧县建总分包施工的,相对于开发商明星公司来讲,马夫兴与萧县建总是一体的。并非马夫兴与开发商直接协议以房抵工程款,而是明星公司以房抵工程款给萧县建总后,马夫兴从中分得了6套房屋，所以不应以2号楼不是马夫兴施工的就否定其优先权。第二,马夫兴提供的相应的合同、拖欠工资的发放表等原始书证,参与施工的各个班组的负责人作为证人出庭作证,足以证明涉案的工程款中含有大量的农民工工资。第三,马夫兴的优先权在2012年8月23日已经行使并得到了实现。李长远是2015年6月24日才申请查封。从时间的先后顺序上,马夫兴也优先于李长远。李长远的查封、拍卖等行为,破坏的是马夫兴的既得利益。三、一审适用法律错误。根据合同法第286条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定,马夫兴享有的优先受偿权是法定的,且优先于李长远的买卖合同债权。马夫兴没有取得涉案房屋的房产证并非自身错过造成,法律没有禁止在建工程抵偿工程款,涉案的优先权已经行使并实现,所以抵偿工程款的行为是合法有效的,应当得到确认。李长远答辩称，1、马夫兴对案涉房屋不享有物权，其与明星公司之间不存在真实的房屋买卖合同关系。虽然两者签订了商品房买卖合同，约定以房抵债，但仍保留还款义务及其他担保方式，该合同不产生以物抵债的效果，房屋仅是实现债权的担保。2、即使以物抵债真实存在，也没有实际履行。合同签订以后也没有办理登记备案，也没有交付。且签订协议后双方又协商了明星公司经马夫兴同意收回以物抵债的协议，马夫兴又允许明星公司对外销售房屋。4、马夫兴在一审中陈述不想要房子的，是可以办理备案登记的，但是其不愿意办理，是其主动放弃的。综上，一审判决的认定的事实清楚，适用法律准确，应驳回马夫兴的上诉，维持原判。马夫兴向一审法院提出诉讼请求：1.判决位于濉溪县经济开发区玉兰大道南侧、书香雅苑西侧紫薇苑2幢1702、1704、1705、1706室房屋不能作为执行标的，不得对该四套房屋强制执行；撤销涉案房屋的查封、拍卖和以物抵债裁定。2.诉讼费用由李长远负担。一审认定事实：2010年12月20日，明星公司与萧县建总签订《建设工程施工合同》一份，约定明星公司开发的濉溪紫薇苑住宅小区由萧县建总承包施工，工程承包范围为施工图全部内容、土建、水电安装、装饰及室外附属工程。在该合同尾部，双方公司盖章并有法定代表人签名，任明星和纵诚分别作为明星公司和萧县建总的委托代理人签名。2010年12月15日，萧县建总驻淮北办事处与马夫兴签订《承包工程协议书》一份，约定萧县建总驻淮北办事处将濉溪紫薇苑住宅小区9#楼（约9500㎡）承包给马夫兴施工，承包范围为按施工图做土建、装饰和安装工程全部内容。该协议尾部，盖有萧县建总驻淮北办事处印章和马夫兴签名。2011年2月18日，马夫兴与邵伟签订《脚手架施工承包合同》。2011年7月7日，马夫兴分别与邵从峰、程玉进、任民、宋世界签订《模板工程承包协议》、《瓦工工程承包协议》、《水电安装工程承包协议》、《钢筋工程承包协议》，将脚手架、模板、瓦工、水电安装、钢筋工程进行分包。2012年10月，该9#楼工程全部竣工。2012年8月21日，萧县建总驻淮北办事处将濉溪紫薇苑住宅小区2#楼1701、1702、1703、1704、1705、1706室六套房屋共计558.22㎡以房抵付马夫兴工程款1595168元。在以房支付马夫兴工程款表格中，纵诚签字“同意办”。2012年8月23日，明星公司和马夫兴就抵款房屋分别签订《商品房买卖合同》，包括涉案房屋濉溪紫薇苑住宅小区2#楼1702、1704、1705、1706室，明星公司当日出具收据四份，分别载明交款单位马夫兴，人民币253369元、245239元、252929元、299362元，收款方式转账。2012年11月20日，明星公司和鑫诚公司双方盖章确认2012年5月20日-2012年11月20日，明星公司以房抵债（均价2588元/㎡）839套，面积91049.96㎡，价值235637296元。2014年10月25日，萧县建总驻淮北办事处与马夫兴对账确认以房抵债原1595168元因房价各种原因未处理降价2000元/㎡，总价减少50万元。2013年8月19日，鑫诚公司制作的《关于明星公司以房抵债839套、总价235637296元明细表》载明，以房抵马夫兴工程款1595168元，房屋六套，面积558.22㎡。另，明星公司开发的濉溪紫薇苑住宅小区至今未竣工验收，仍在建设中，没有办理总产权证。鑫诚公司的法定代表人和萧县建总驻淮北办事处的负责人均为纵诚。一审另查明，李长远与明星公司因买卖（钢材）合同纠纷一案诉至本院，诉讼中，李长远申请财产保全，该院于2015年6月24日查封涉案房屋。2015年8月10日，该院作出（2015）淮民二初字第00144号民事判决，李长远依据该民事判决申请执行。执行中，将涉案房屋评估拍卖，因无人参与竞拍而流拍。2018年10月12日，该院以（2018）皖06执恢43号之二执行裁定书裁定将涉案房屋以物抵债给李长远。2018年10月18日，依据本院协助执行通知书，李长远将四套涉案房屋办理预告登记。2018年11月5日，李长远向濉溪紫薇苑住宅小区1幢2幢楼业主自救委员会缴纳自救款554160元。2018年11月19日，马夫兴书面提出案外人执行异议，该院于2018年12月3日以（2018）皖06执异50号执行裁定书裁定驳回案外人马夫兴的异议请求。马夫兴不服，向该院提起案外人执行异议之诉。一审法院认为，本案争议的焦点为马夫兴对涉案房屋（濉溪紫薇苑住宅小区2幢1702、1704、1705、1706室）是否享有排除强制执行的民事权益。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，马夫兴虽然作为买受人与明星公司签订了商品房买卖合同，约定购买明星公司开发的涉案房屋，明星公司亦出具收据，但无购房款的支付证据相印证，马夫兴提供的证据表明涉案房屋的购房款系以工程款抵扣。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。房地产企业开发商品房的目的是将商品房作为商品进行出售，以居住为目的购买商品房的买受人提出的异议且符合其他法定情形，人民法院应当予以支持。本案商品房买卖合同不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，仅是债务人履行债务的变通方式，不必然地引起房屋权属的变动，在完成房屋权属变更登记之前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益，即依据现有证据不能确认马夫兴取得涉案房屋的所有权。案外人以执行标的已经以房抵债归其所有，尚未办理产权转移登记为由，提起的执行异议之诉，不予支持。涉案房屋正在建设中，马夫兴关于在人民法院查封之前已合法占有该不动产的陈述与实际不符，不予采信。马夫兴主张适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，本案不符合不动产买受人物权期待权特别保护的规定，因此不予适用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。因马夫兴提交的证据不能证明涉案房屋归其所有，其关于涉案房屋属其所有而享有排除法院强制执行的理由不能成立，故马夫兴要求不得对涉案房屋强制执行并撤销对涉案房屋的查封、拍卖和以物抵债裁定的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。据此，施工方享有优先受偿权的对象应当是指该施工方施工的工程，而不是发包人发包给其他施工方施工的工程。根据查明的事实，马夫兴承包施工的是濉溪紫薇苑住宅小区9号楼，涉案房屋均为濉溪紫薇苑住宅小区2号楼，故马夫兴关于对涉案房屋享有优先受偿的主张不予支持。马夫兴主张其以物抵债的工程款中含有农民工工资，但未举证证明含有农民工工资的具体数额，其在庭审中的陈述与出庭作证的证人证言以及其提交的《个人工资发放表》不能相互印证，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决：驳回马夫兴的诉讼请求。案件受理费14250元，公告费410元，合计14660元，由马夫兴负担。二审庭审中，马夫兴提交六份新的证据。第一份：工行电子回单4张，第二份证据：分部工程（竣工）验收申请表，第三份证据：紫薇苑小区1、2号楼建筑面积，第四份证据：证明，第五份证据：（2015）淮民二初字第00144号民事判决，以上证据拟证明案涉债权170万元的争议属于虚假诉讼。第六份证据：预告登记，拟证明在诉讼期间李长远对涉案房屋进行了预告登记，不能单方面改变标的物的状态。马夫兴另申请雷某出庭作证，拟证明案涉债权170万元的争议属于虚假诉讼。李长远质证认为，对证据一的真实性、合法性无异议，但与本案没有关联性。对证据二的真实性、合法性无异议，但与本案没有关联性，不能达到上诉人的证明目的。对证据三的真实性有异议。对第四份证据真实性无异议。对第五、六份证据的证明目的有异议。对证人雷某的身份有异议，雷某是另案的当事人，和本案有利害关系。本院认证认为，对预告登记的真实性予以确认，能否达到证明目的将结合其他案件事实综合认定。其他证据均与本案的审理没有关联性，不予采信。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，建设工程优先受偿权是指承包人对于其承建的建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利，是工程变价款分配顺位上的优先权利，不属于物权，亦不具有物权期待权的转化能力，不能产生阻却强制执行的法律效果。人民法院对建设工程采取强制执行措施时，执行标的为建筑物的执行行为并不当然侵害案外人建设工程优先受偿权，故案外人不能以其对该建设工程享有优先受偿权为由提起执行异议之诉要求停止执行。因此，马夫兴以对案涉被执行房屋享有工程价款先受偿权为由，提起执行异议之诉请求排除强制执行，理由不能成立。马夫兴虽与明星公司签订了商品房买卖合同，约定购买案涉房屋，明星公司亦出具收据，但该合同虽名为房屋买卖，实为明星公司以房抵债，属于偿还债务的变通方式，并非通常意义上消费者以居住为目的商品房买卖，不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，不能产生排除强制执行的效果。至于马夫兴二审提出的一审法院作出的（2015）淮民二初字第00144号民事判决中存在虚假诉讼的问题，并非本案执行异议之诉的审理范围。综上，马夫兴的上诉请求及理由均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14250元，由马夫兴承担。本判决为终审判决。审判长  汪绍平审判员  陶宝定审判员  余乃荣二〇一九年十一月二十五日法官助理赵晓利书记员孙慕瑶（代）