山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终8862号上诉人（原审被告）：莱芜中天绝缘材料有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘庆祝，总经理。委托诉讼代理人：张金枝，山东尚曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏国梁，山东尚曜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东昌鑫源建筑安装工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：王常亮，总经理。委托诉讼代理人：刘梅，山东颐衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋道国，山东颐衡律师事务所律师。上诉人莱芜中天绝缘材料有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人山东昌鑫源建筑安装工程有限公司（以下简称山东昌鑫源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2018）鲁1202民初3491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中天公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案依法指令其他基层法院审理；2.一、二审诉讼费、保全费、保全服务费由山东昌鑫源公司承担；3.本案鉴定费用不应由中天公司承担。事实与理由：一、一审法院鉴定程序严重违法。一审法院曾于2018年8月31日组织召开庭前会议，为尽快推进本案与其他九案审理在征求双方意见的基础上做了如下示明：1.山东昌鑫源公司于2018年9月4日之前将鉴定申请以及附带相关资料；2.一审法院定于9月14日上午9:00在技术室选择鉴定机构，双方需均派人到庭，无故不到庭自负不利后果；3.选择鉴定机构后，法院根据鉴定机构所需材料再组织双方一次性举证、质证，举证期限在收到法院通知后十日内完成；4.在此期间，双方可自行调解、和解，如调解和解成功，及时告知法院。同时，一审法院再次强调：因该十案系发回重审案件，争议的主要焦点是工程质量及造价的认定问题，合议庭选择在调解不成的情况下，径直委托鉴定（相关鉴定事宜需要组织双方举证质证），待鉴定结果出具后，再组织双方开庭审理。双方对一审合议庭示明事项均无异议，且中天公司对示明的该案及其他九案的审理程序极为认同。但在后续鉴定程序中，一审法院严重违反庭前会议内容，剥夺中天公司的合法诉讼权利：1.一审法院技术室强行指定鉴定机构对涉案工程进行鉴定，程序严重违法，剥夺中天公司选取鉴定机构的权利，且强行指定的是一家当地的造价咨询公司作为鉴定机构为本案及其他九案就涉案工程进行司法鉴定，本案及其他九案当事人多系当地多年从事建工行业的单位或从业人员，其公正性亦难保证。中天公司对此当场明确表示反对，并为保证司法鉴定的公正性，建议在有鉴定资质的鉴定机构中公开摇号选取鉴定机构。一审技术室对中天公司的意见并未予以采纳。（2018）鲁1202民初3491号民事判决书中所称是在征求双方意见后指定鉴定机构明显与客观事实不符。2.一审法院在所有证据材料未经开庭质证的情况下，直接转交鉴定机构进行鉴定，程序违法，剥夺了中天公司的合法诉讼权利。在2018年8月31日的庭前会议中，法庭亦有明示，选择鉴定机构后，法院根据鉴定机构所需材料再组织双方一次性举证、质证及相关鉴定事宜需要组织双方举证质证。而在本案鉴定过程中，鉴定所依据的证据，却是在一审法院并未组织双方质证，证据是否会被认定为有效证据的情况下，直接按照有效证据转交鉴定机构进行鉴定，其鉴定机构出具的鉴定意见书所依据的合法基础丧失，如何保证其公正性以及合法有效性，像这种“先判后审”的情况也绝非是一审法院通过后期补正能够予以纠正的。3.鉴定机构亦违反《建设工程司法鉴定程序规范》、《建设工程造价鉴定规程》之相关规定，根据《建设工程司法鉴定程序规范》、《建设工程造价鉴定规程》之相关规定，鉴定机构应将鉴定报告初稿交由双方，并给予一定的异议期，根据双方提出的异议对鉴定意见初稿予以调整，最终做出定稿。但本案却未经上述法定程序，由鉴定机构径直作出定稿，不仅违反相关程序，也侵犯双方当事人的合法权益，根据客观情况来看更是严重侵犯了中天公司的合法权益。4.在本案中，莱芜誉诚工程咨询有限公司出具的《鉴定意见书》及其中所依据的证据显示，该份意见书的出具时间是2019年3月26日。但在其鉴定书中却有一份落款时间同为2019年3月26日由山东昌鑫源公司与案外人莱芜昌鑫源钢结构有限公司（以下简称莱芜昌鑫源公司）共同出具的证明，证明案外人莱芜昌鑫源公司系山东昌鑫源公司下属单位。鉴定机构却依据该份证明将本不属于山东昌鑫源公司施工的工程计入了工程造价之中。上述事实更加能够说明该份《鉴定意见书》的不真实性。首先，该份证据与《鉴定意见书》的出具时间是在同一天，案外人施工的工程是如何、何时计入山东昌鑫源公司申请鉴定之中。其次，该份证明亦未经过质证，并且根据山东昌鑫源公司后期提交的其他证据以及后期庭审中中天公司提交的证据也已证实该份《证明》系虚假证据。但在（2018）鲁1202民初3491号民事判决书中并未对该份虚假的证据以及莱芜誉诚工程咨询有限公司依据该份虚假证据所出具的《鉴定意见书》做出说明，亦未对提交虚假证据的山东昌鑫源公司有任何的惩戒措施。5.鉴于目前在建工司法鉴定领域存在诸多规范、规程予以对司法鉴定进行规制，所以在鉴定机构资质方面仍然存在一些问题。本案鉴定机构的经营范围与正常进行司法鉴定机构的经营范围尚有区别，这一点中天公司曾在一审庭审中有所提及，现再次提请二审法院予以核查。综上，本案同其他九案亦是因为一审鉴定程序存在问题而被原莱芜市中级人民法院发回重审，并且本案同其他九案主要的争议焦点亦是工程量及造价的认定问题，对涉案工程造价进行合法有效的司法鉴定于本案及其他九案来讲都是极为重要的，共同选取有相关资质鉴定机构依法对涉案工程进行公平的司法鉴定，尽快确定双方工程欠款数额，减少双方因确定工程量问题上的时间消耗，对于涉案双方以及案件审理都能起到积极的作用。本案本身就是因程序违法而发回重审，在本次一审过程中又出现如此多的问题，尤其是山东昌鑫源公司举证材料未经中天公司质证，就由鉴定机构当然的计入工程造价值，无故增大了工程款金额，损害中天公司合法权益，明显属于以鉴代审，并且是先鉴再审，鉴定报告书无法作为定案依据。二、一审法院事实认定错误。双方最大的争议在工程签证单。就工程签证单而言，工程签证亦有一系列的签订流程。①一般工程签证是指在施工合同履行过程中，发包方、承包方根据合同约定，就合同范围之外发生的费用及因各种原因造成的费用变更签证。②通常情况下，签证的一般流程是，先由建设单位、设计单位、施工单位任何一方提出设计变更；提议单位召集设计、施工、监理单位分别在设计变更签证申请书上签字认可；将变更签证会签单报建设单位，建设单位审批盖章后，向施工单位发出通知单或指令，最终施工单位根据指令或通知单施工，然后才发生签证。③本案及其他九案的全部签证，没有一份签证是履行的上述一般签证程序，如有，山东昌鑫源公司也已经提交法庭，说明全部签证均系不完整、不规范签证，同时，无法排除签字人员与山东昌鑫源公司之间恶意串通的可能性。另，中天公司常年参与建设工程施工，对涉案整个工程前期也有估算，结合中天公司已实际支付的金额，未付款工程款金额却远远超出预算工程造价值，再结合这些签证的形式特征，中天公司否认签证的真实性是完全有道理的。一审法院仅依据被原莱芜市中级人民法院发回重审的原一审中对几名原中天公司的几名职工的调查，且是未经质证的以及未接受中天公司询问的笔录，就想当然的认定只要是有中天公司的职工签字的签证单，不论职务如何、有无权限、是否与原件一致，就属合法有效的证据显然毫无道理。三、保全保险服务费不应由中天公司承担。首先，双方就该项费用的承担问题并未在合同中予以约定。其次，根据民诉法的规定，人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请，本案审理过程中，山东昌鑫源公司申请对中天公司的财产进行保全应提供担保，其选择向保险公司投保诉讼财产保全保险作为担保系自行选择的担保方式，该费用应自行承担，一审法院判令由中天公司承担无事实及法律依据。四、本案鉴定费用不应由中天公司承担。鉴于一审法院鉴定程序严重违法，剥夺中天公司的合法诉讼权利，《鉴定意见书》因程序违法不应作为本案定案依据，故鉴定费不应由中天公司承担。山东昌鑫源公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。理由：一、一审法院鉴定程序合法。技术室已向中天公司送达了《鉴定机构对委托鉴定的复函》、《告知鉴定人员通知书》、《提请委托人送鉴证据材料的函》、《鉴定机构鉴定工作计划表》，在上述文书中已经对鉴定机构的资质、鉴定人员组成、鉴定工作计划表以及鉴定材料等事项明确予以载明。其中，关于鉴定机构的资质和鉴定人员组成已经在《告知鉴定人员通知书》中详细载明，中天公司未在指定期间内提出异议，并且根据技术室的书面答复，鉴定机构的选择有当事人协商、随机选择、法院指定等相关情形，本案鉴定机构的选择是技术室为了高效便捷的开展鉴定工作，在征求双方意见之后由法院指定，在此期间中天公司未提交影响鉴定工作公正性或损害当事人或者他人利益情形的相关证据。在《鉴定机构鉴定工作计划表》中，已将详细列明提供鉴材日期、现场勘验日期、工程量核算日期、核对量价期等时间结点，因此一审法院不予以采纳中天公司的无理要求是合理合法的。需要说明的是，本案经历了多次庭审，多次庭前会议，中天公司自始至终拒不提交所有证据，对自己的工作人员也一律否认，否认一切签字和盖章行为，以此逃避支付工程款的义务，这种不诚信的表现，多次引起上访。二、一审法院事实认定清楚、正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律同题的解释（二）》第十六条规定，“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”本案鉴定机构所作出的《工程造价鉴定报告》依据的有效鉴材均已在原一审中组织双方多次质证，在重审中的法庭调查阶段，一审法院再次释明中天公司对《工程造价鉴定报告》中所附的鉴材行使质证和举证权利，但中天公司既无新的质证意见发表也无新的反证提交，中天公司再以“以鉴待审”主张重新鉴定，于法无据。关于中天公司对《工程造价鉴定报告》中具体鉴定事项的异议，莱芜市誉诚工程咨询有限公司已作两次书面回复，中天公司均未提交相关证据佐证其异议，故以鉴定机构回复为准合理合法。《工程签证单》由山东昌鑫源公司、中天公司及监理单位共同签字，且中天公司提供部分材料即甲供材已从鉴定造价中予以扣除；合同中明确约定水电费用由中天公司承担，在定额计价中水电费已扣除。三、关于保全服务费、鉴定费属于实现其合法债权支出的合理费用，有明确的法律依据，一审判决正确。山东昌鑫源公司向一审法院起诉请求：责令中天公司支付工程款714492.03元及利息（自2013年12月9日竣工之日起按中国人民银行同期贷款利率至付清之日止）、保证金10万元（自2013年12月9日竣工之日起按中国人民银行同期贷款利率至付清之日止）、鉴定费45300元、保险费4770元。一审法院认定事实：2013年1月，山东昌鑫源公司（承包方）与中天公司（发包方）签订《建设工程施工总包合同》一份，合同约定由中天公司将“拉伸薄膜2#生产车间”的钢结构工程承包给山东昌鑫源公司施工，合同对工程承包范围、内容及方式、工期、价款、工程款支付方式及结算等内容进行了约定。其中承包范围及内容约定为图纸设计全部内容（规定甲方甩项除外）；承包方式约定为承包方以包工包料的方式对本工程钢结构进行制作安装，不得转包；开工日期为2013年2月19日（以发包方书面开工令为准），竣工日期为2013年5月10日（以竣工验收报告为准）；合同价款采取全费用单价（平方米）包干（包括规费、税金等），除双方另有约定外，本单价不作任何调整；合同暂定总价为4440805元，实际工程总造价按照确认合格的工程量结合合同约定的固定单价据实结算；本工程由发包方提供水电接驳点，临水、临电由接驳点引入费用已包含在总价中，不再另行计取，水电费用由承包方承担，发包方支付工程款时代扣；付款方式约定为工程竣工验收合格并交付使用后，付至合同价款的80%（含甲供材总价），工程经双方所组织的相关部门竣工验收合格，且承包方向发包方提交全部工程资料（含结算资料）并经审计结算完成，付至结算总价的95%（含甲供材总价），余款为质保金，质保期届满后无质量问题时一次性无息付款。2013年5月22日，中天公司（甲方）与山东昌鑫源公司（乙方）签订合同变更补充协议书，协议书中约定:自2013年5月23日起，由乙方对所施工项目中天科技苑2#生产车间已施工部分工程存在问题进行整改，增加窗台檩条的变更的工程量，并且保证于25日整改安装完毕，不得拖延；自2013年5月23日起至2013年5月25日止，甲乙双方派出预算人员对工程量及工程预算进行审计。审计完毕后，由甲方支付乙方审计结算价的70%，待工程完毕后付工程结算价的80%，竣工验收或甲方投产使用后支付至乙方审计计算价的95%，余款为质保金，质保期届满后，无质量问题时一月内无息返还；乙方在工程开工前所缴纳的10万元保证金待竣工验收或甲方投产使用后支付。2013年5月31日，中天公司与莱芜昌鑫源公司签订了施工补充协议，将中天公司2号车间屋面板、包边安装承包给莱芜昌鑫源公司施工。合同签订后，2013年3月28日，中天公司收取合同质保金10万元，交款单位为莱芜昌鑫源公司。山东昌鑫源公司按照合同约定及图纸要求对涉案工程进行了施工。山东昌鑫源公司提供了2013年4月29日，山东昌鑫源公司、中天公司及监理单位对2#车间工程量进行盘点的明细表复印件，中天公司方工作人员徐国宾、马天成、何立峰、亓东红、王基本、胡进修等人签名。2013年12月9日，涉案工程竣工验收备案。山东昌鑫源公司向中天公司催要剩余工程款未果，遂诉来一审法院。本案原一审中，一审法院分别对徐国宾、马天成、何立峰、亓东红、王基本作了调查笔录，徐国宾、马天成、何立峰、亓东红、王基本均认可上述工程签证单、工程量盘点表等的签名系其本人所签。因双方对工程造价各持己见，案涉工程在原一审期间经山东昌鑫源公司申请，一审法院委托山东弘裕建设会计司法鉴定所对山东昌鑫源公司施工的案涉工程造价进行鉴定，经鉴定该鉴定所遂作出[2017]鲁弘鉴字第014号司法鉴定意见书，鉴定结论为“拉伸薄膜2号生产车间工程（山东昌鑫源公司施工）的工程造价为3026922.50元；拉伸薄膜2号车间屋面脊瓦、采光板渗水处理（莱芜昌鑫源公司施工）的工程造价为8278.40元”。二审期间，原莱芜市中级人民法院认为该鉴定所不具有工程造价鉴定资质，遂以原一审认定事实不清为由发回一审法院重审。重审期间，合议庭通过一审法院技术室对外委托鉴定，莱芜市誉诚工程咨询有限公司于2019年3月26日作出YC价鉴【2019】06号《工程造价鉴定报告》，鉴定结论为“中天公司拉伸薄膜2号生产车间工程鉴定金额为：山东昌鑫源公司3002871.76元；莱芜昌鑫源公司161620.27元”，山东昌鑫源公司为此支出鉴定费45300元。中天公司共支付工程款2452000元，分别支付给莱芜昌鑫源公司、刘新、山东昌鑫源公司，其中大部分支付给莱芜昌鑫源公司、刘新，山东昌鑫源公司认可收到工程款2300000元，高于中天公司所提供证据的金额，一审法院予以认可。另查明，山东昌鑫源公司为申请本案诉讼保全支出诉讼财产保全保险服务费4770元。本案审理过程中，山东昌鑫源公司提供莱芜昌鑫源公司出具的保证金情况说明一份，关于其向中天公司支付10万元保证金的事宜，是因业务关系代山东昌鑫源公司支付，按照其后期与中天公司签订的施工协议，双方没有约定保证金事宜，因此，该保证金10万元的权利主张主体应由山东昌鑫源公司行使，其放弃主张。一审法院认为，本案的争议焦点可归纳有三，一是山东昌鑫源公司为主张其工程款提交的工程签证单、工程量盘点表等证据是否应认定为有效证据；二、本案司法鉴定程序是否合法，莱芜市誉诚工程咨询有限公司作出的鉴定结论是否应当作为本案的定案依据；三、案涉工程款是否达到付款条件。关于争议焦点一，山东昌鑫源公司提交的工程签证单、工程量盘点表等证据虽为复印件，但已通过法庭对中天公司经办人员所作的调查笔录予以确认，其证明效力得已补强，该组证据业经中天公司质证且在法庭指定的期间内未提交有效反证，故该组证据应作为有效证据予以采信，《工程造价鉴定报告》中将该组证据作为有效鉴材并无不当。工程签证单中均由中天公司工程部工作人员签字确认，且涉及的中天公司工程技术部工作人员亦均到庭书面确认，因此对签证单的真实性及有效性予以认可。中天公司仅以内部授权问题予以抗辩，不予采信。综上，山东昌鑫源公司提交的工程签证单、工程量盘点表是核定工程造价的重要依据，在原一审及数次的法庭调查和质证笔录中均已组织双方质证，在中天公司无新的质证意见和反证的情况下，《工程造价鉴定报告》中将该组证据作为有效鉴材并无不当。在本案庭审中，法庭已再次向中天公司予以释明并留出举证期间对上述鉴材提交反证，但中天公司既无新的质证意见亦未提交有效证据，故中天公司应当承担不利的法律后果。关于争议焦点二，一审法院技术室于2018年10月向中天公司送达了《鉴定机构对委托鉴定的复函》、《告知鉴定人员通知书》、《提请委托人送鉴证据材料的函》、《鉴定机构鉴定工作计划表》，在上述文书中已经对鉴定机构的资质、鉴定人员组成、鉴定工作计划表以及鉴定材料等事项明确予以载明。其中，关于鉴定机构的资质和鉴定人员组成已经在《告知鉴定人员通知书》中详细载明，中天公司未在指定期间内提出异议，在鉴定报告出具后再提出相关质疑且在无任何证据提交的情况下，其异议一审法院不予采纳。根据一审法院技术室的书面答复，鉴定机构的选择有当事人协商、随机选择、法院指定等相关情形，本案的鉴定机构的选择是一审法院技术室为了高效便捷的开展鉴定工作，在征求双方意见之后由法院指定，中天公司未提交影响鉴定工作公正性或损害当事人或者他人利益情形的相关证据，故对其异议不予采纳。在《鉴定机构鉴定工作计划表》中，已将详细列明提供鉴材日期、现场勘验日期、工程量核算日期、核对量价期等时间结点，中天公司再以未组织举证、未通知现场勘验、未组织核对量价径直出具定稿违反鉴定程序为由主张鉴定程序违法，于法无据，不予采纳。鉴定内容方面：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条规定，“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”本案鉴定机构所作出的《工程造价鉴定报告》依据的有效鉴材均已在原一审中组织双方质证，在重审中的法庭调查阶段，合议庭亦再次释明中天公司对《工程造价鉴定报告》中所附的鉴材行使质证和举证权利，但中天公司既无新的质证意见发表也无新的反证提交。根据上述规定，即使《工程造价鉴定报告》径直采取已经质证的鉴材作出鉴定结论存在瑕疵，但已在本案法庭调查阶段予以补正，中天公司再以“以鉴待审”主张重新鉴定，于法无据，故其辩称意见不予采纳。关于中天公司对《工程造价鉴定报告》中具体鉴定事项的异议，莱芜市誉诚工程咨询有限公司已作书面回复，中天公司未提交相关证据佐证其异议，故以鉴定机构回复为准。中天公司提供的山东昌鑫源公司领用材料均为2013年6月以后，山东昌鑫源公司已施工完毕，中天公司所提甲供材料款扣除，一审法院不予采信。关于水电费的问题，在《工程造价鉴定报告》中载明本鉴定工程造价包含水电费用，但根据双方签订的《建设工程施工总包合同》中关于水电费用由承包方承担，发包方支付工程款时代扣款的约定，案涉工程中水电费不应计算在工程造价中，故对该费用应当予以剔除。水电费具体数额因双方均未提交有效的证据予以证实，故以莱芜市誉诚工程咨询有限公司作出的《关于水电费的估算说明》为准，酌情予以剔除30028.72元。综上，本案司法鉴定程序即使存在部分瑕疵，鉴定结论亦存在部分不足，一审法院已在审理中予以补足和纠正，莱芜市誉诚工程咨询有限公司作出的鉴定结论可作为本案的定案依据。关于争议焦点三，山东昌鑫源公司根据合同约定进行了施工，双方对工程量进行了盘点且涉案工程已验收，付款条件已成就，故其有权要求中天公司依照合同约定支付工程款。关于保证金，虽交款单位为莱芜昌鑫源公司，但莱芜昌鑫源公司认可系其代山东昌鑫源公司支付，权利人应为山东昌鑫源公司，且2013年5月22日，双方签订的变更补充协议书，亦认可该保证金系山东昌鑫源公司交纳，约定了返还保证金的条件。因涉案工程中天公司已验收，故其收取的履约保证金10万元应当自2013年12月9日竣工验收之日予以返还山东昌鑫源公司。综上，双方签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，该合同合法有效，双方均应该依照合同约定履行义务。山东昌鑫源公司有权要求中天公司依照合同约定支付工程款。山东昌鑫源公司与莱芜昌鑫源公司系两个独立的法人单位，莱芜昌鑫源公司的工程款山东昌鑫源公司无权主张。山东昌鑫源公司涉案工程的工程造价经鉴定机构鉴定最终确定为3002871.76元，扣除中天公司已支付的2300000元和应剔除的水电费30028.72元，中天公司应支付给山东昌鑫源公司工程款数额为672843.04元（3002871.76元-2300000元-30028.72元）。关于利息，应自2013年12月9日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止。山东昌鑫源公司为申请本案诉讼保全支出诉讼财产保全保险服务费4770元、鉴定费45300元，属于实现其合法债权支出的合理费用，中天公司应当负担。综上所述，山东昌鑫源公司的诉讼请求，其合理部分，予以支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十一条的规定，判决：一、莱芜中天绝缘材料有限公司于判决生效之日起十日内支付山东昌鑫源建筑安装工程有限公司工程款672843.04元及利息（自2013年12月9日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）；二、莱芜中天绝缘材料有限公司于判决生效之日起十日内支付山东昌鑫源建筑安装工程有限公司履约保证金100000元及利息（自2013年12月9日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）；三、莱芜中天绝缘材料有限公司于判决生效之日起十日内支付山东昌鑫源建筑安装工程有限公司鉴定费45300元、财产保全保险服务费4770元；四、驳回山东昌鑫源建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12446元，保全费1128元，共计13574元，由山东昌鑫源建筑安装工程有限公司负担417元，由莱芜中天绝缘材料有限公司负担13157元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审法院于2016年3月2日立案受理本案，于2017年12月18日作出（2016）鲁1202民初824号民事判决书后，中天公司向原山东省莱芜市中级人民法院提出上诉，原山东省莱芜市中级人民法院认为原一审委托的鉴定所不具有工程造价鉴定资质，以认定事实不清为由发回一审法院重审。中天公司认可山东昌鑫源公司完成了施工义务，双方仅就工程造价款存有异议。山东昌鑫源公司在（2016）鲁1202民初824号一案中申请对涉案工程的造价进行鉴定，案件被发回重审后，山东昌鑫源公司向一审法院提交了《工程造价鉴定申请书》，故一审法院重新鉴定并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”一审法院技术室出具的选择鉴定机构工作说明载明：“2018年10月23日鉴定机构把鉴定人员组成通知书及鉴定工作计划表送达技术室，其中载明‘如果当事人对本鉴定机构和以上鉴定人申请回避，请在收到本通知之日起5个工作日内书面向委托人或委托鉴定机构提出，并说明理由。’双方当事人于2018年11月10日收到通知后并没有提出异议。”故一审法院在征求双方意见后指定鉴定机构进行鉴定符合法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。经本院审查，案涉YC价鉴【2019】06号《工程造价鉴定报告》载明的两名鉴定人员均为注册造价工程师，鉴定机构亦具备相应的鉴定资质。鉴定所依据的材料均已经过质证，中天公司虽主张送鉴的工程签证单系复印件不能作为鉴定材料使用，但在一审法院已经释明的情况下仍未提交相应证据，应当承担举证不能的法律后果，故鉴定机构依据涉案证据及现场勘验记录作出鉴定意见依据充分。虽中天公司主张鉴定机构未将初稿交双方当事人提出异议，但一审法院组织双方当事人对鉴定结论进行了质证，各方当事人均已充分发表各自意见，鉴定机构亦对有争议事项做出了书面回复，且中天公司并未提交足以推翻该鉴定的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”故一审法院认定鉴定机构作出的《工程造价鉴定报告》并无不当，本院予以确认。鉴定报告对山东昌鑫源公司、莱芜昌鑫源公司各自施工的工程造价予以区分，对一审法院依据鉴定报告确定的山东昌鑫源公司工程造价款判决中天公司偿还672843.04元及利息符合法律规定，本院予以维持。本案的诉讼财产保全保险服务费系山东昌鑫源公司为实现其债权支出的合理费用，中天公司应当予以赔偿。《诉讼费用缴纳办法》第二十九条第一款规定：“诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。”因鉴定费系实际发生的诉讼费用，故一审法院决定本案鉴定费由中天公司负担并无不当，本院予以维持。综上所述，中天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12446元，由上诉人莱芜中天绝缘材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄宏伟审判员  李莎莎审判员  尹 腾二〇一九年十一月十八日书记员  李在利