吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终4678号上诉人（原审被告）：美迪斯电梯有限公司，住所地广东省深圳市坪山区。法定代表人：邱子源，执行董事。委托诉讼代理人：龚英琦，广东深大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林省佳成汽车地毯有限公司，住所地长春市朝阳区。法定代表人：韩建平，总经理。委托诉讼代理人：李宏伟，长春市天龙法律服务所法律工作者。上诉人美迪斯电梯有限公司（以下简称美迪斯公司）因与被上诉人吉林省佳成汽车地毯有限公司（以下简称佳成公司）承揽合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2018）吉0104民初5711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人美迪斯公司委托诉讼代理人龚英琦，被上诉人佳成公司委托诉讼代理人李宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。美迪斯公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回佳成公司的全部诉请或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.本案是买卖合同纠纷，并非承揽合同纠纷。本案双方签订的合同为买卖电梯设备的《设备销售合同》，符合合同法第一百三十条之规定，属于典型的买卖合同。2.涉案63万元的性质认定错误。合同第三条第一期约定清晰明确，该63万元是定金。佳成公司逾期支付合同定金，不能改变该款作为定金的法律性质，更不能因此豁免其承担定金的合同担保责任。另外，美迪斯公司收到佳成公司支付的定金后，出具收据记载款项为“电梯款”，这是我方对于“收到佳成公司支付定金”作出的意思表示，毫无认可该款为普通货款的意思在内。一审法院自行界定该款为普通货款，免除了佳成公司的定金担保责任，是事实认定错误。3.错误认定佳成公司未违约。合同不能继续履行的原因是佳成公司单方原因造成的，是违约行为，应承担相应违约责任。4.一审法院未就诉讼时效问题作出回应，属于事实认定不清。5.对美迪斯公司的损失，一审判决认定数额远远不足。我方虽然不能就损失进行全面举证，但合同约定的违约责任明确，即合同第九条第二点的约定。二、一审法院适用法律错误。一审判决不应适用合同法第二百六十八条的规定，赋予佳成公司作为定作人的合同解除权。三、一审程序安排不当，未顾及我方的诉权利益。一审法院未邮寄证据材料给我方，直到开庭才当庭向我方出示对方的证据，未保护我方诉权。佳成公司辩称：一审适用法律正确，程序合法，要求维持原判。佳成公司向一审法院起诉请求：1.解除佳成公司、美迪斯公司签订的编号为MATIZ/QX08-002-2010《设备销售合同》，立即返还定金63万元；2.诉讼费及相关费用由美迪斯公司承担。事实和理由：2013年秋季，双方在佳成公司办公室签订MATIZ/QX08-002-2010《设备销售合同》，但实为承揽安装合同，定作人佳成公司，承揽人美迪斯公司。合同约定：佳成公司向美迪斯公司定制13部电梯，由美迪斯公司负责生产安装，安装地点在佳成公司院内，合同总价款2100600(含设备、税金、安装、运输、验收费用)，分四期付款，第一期于合同签订后3天内，佳成公司向美迪斯公司支付合同总价款的30%为定金（63万元），第二期发货前10个工作日内将合同总价款的60%交付美迪斯公司（126万元），作为提货款和安装进场款，第三期电梯验收合格当天支付合同总价款的5%（1056000元），作为电梯验收款，第四期质保期满后支付合同总价款的5%（105000元）。合同签订后，佳成公司于2013年10月21日支付货款5万元，于2014年8月25日支付货款58万元，但在合同签订时，佳成公司通过美迪斯公司在长春的代理商张经理，已充分告知美迪斯公司因佳成公司资金紧张，待具备安装电梯条件时，再通知美迪斯公司依合同约定进行生产安装，2015年3月16日，因佳成公司为案外人提供6000万元贷款担保，被法院依法强制执行，所有的土地、房屋、设备全部被查封、评估拍卖抵债，因此双方签订的合同已无法履行，故要求解除合同。一审法院认定事实：2013年10月9日，佳成公司与美迪斯公司分别作为甲、乙方签订《设备销售合同》一份，该合同包含《产品销售合同》和《产品安装合同》两部分。《产品销售合同》约定:甲方向乙方订购美迪斯品牌电梯13台，总价款2100600元;合同签订后3天内，甲方向乙方支付合同总价的30%即63万元作为定金，双方约定发货前10个工作日内将合同总价的60%即126万元支付给乙方，电梯验收合格当天支付合同总价5%即105600元为电梯的验收款，电梯验收完成之后规定的质保期满支付合同总价的5%即105000元;本合同在2013年10月15日前经双方签字盖章且定金到账后生效；甲、乙双方任何一方擅自解除合同，须向另一方偿付合同总金额30%的违约金等。《产品安装合同》约定：产品安装费为354000元，同时约定双方责任及安装质量保证等。合同签订后，美迪斯公司于2013年10月21日向佳成公司发出《请款通知函》，要求佳成公司支付合同生效金5万元。当日，佳成公司即向美迪斯公司转账支付5万元，美迪斯公司在其出具的收款收据上注明收到款项为合同生效金。之后，佳成公司又于2014年8月25日向美迪斯公司转账支付58万元，美迪斯公司在其出具的收款收据上注明收到款项为电梯款。因双方至今未再继续履行合同，佳成公司遂起诉来院。一审法院认为：佳成公司与美迪斯公司签订的《设备销售合同》，系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”本案佳成公司向美迪斯公司交付63万元后，双方未再继续履行合同，现佳成公司主张解除合同，应予支持。关于63万元的性质问题。《产品销售合同》约定合同签订后3天内，佳成公司向美迪斯公司支付合同总价的30%即63万元作为定金，但因佳成公司并未实际交付定金，该定金约定并未生效。佳成公司于2013年10月21日向美迪斯公司交付的5万元，其性质为成约定金，之后于2014年8月25日交付58万元，美迪斯公司已在收款收据上注明为货款，故《设备销售合同》生效后，该63万元均应为货款。依据上述规定，佳成公司解除合同，如果造成美迪斯公司损失，应予赔偿。双方虽在合同中约定了解除合同的违约金为合同总价款的30%，但佳成公司作为定作人依法有随时解除合同的权利，故不属于违约。考虑到佳成公司支付63万元后，美迪斯公司为定制产品安排生产过程中会有一定损失，结合美迪斯公司在庭审中提供的损失清单及相关证据，该院酌定佳成公司赔偿美迪斯公司损失20万元。综上，合同解除后，美迪斯公司应将货款63万元返还佳成公司，扣除佳成公司应赔偿美迪斯公司损失20万元，美迪斯公司还应返还佳成公司43万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第二百六十八条规定，原审法院判决：一、美迪斯公司返还佳成公司43万元；二、驳回佳成公司其他诉讼请求，案件受理10100元，由佳成公司负担4300元，美迪斯公司负担5800元。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定事实一致。本院认为：一、关于佳成公司与美迪斯公司之间的合同关系问题。佳成公司与美迪斯公司签订的《设备销售合同》，分为产品销售和安装两部分，约定佳成公司向美迪斯公司购买电梯，并由美迪斯公司进行安装，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，佳成公司在合同中对于每部电梯的参数、装饰、技术参数设定了明确的定作要求，美迪斯公司负有按照佳成公司的要求安装指定标的物的责任，原审认定双方之间为承揽合同关系并无不当。二、关于佳成公司给付的63万元性质，美迪斯公司应否返还及数额的问题。《产品销售合同》第二、三条约定，“合同在2013年10月15日前经双方签字盖章且定金到账后生效。合同签订后签订后3天内，支付合同总价的30%为定金，未按合同有效期内付款的，其价格、交期另行商议。”可见，双方合同约定的总货款的30%定金性质为成约定金，即在佳成公司交纳该笔款项后合同才生效。但是，佳成公司在该期限内并没有交纳定金，而是在期限届满后由美迪斯公司向佳成公司发出《请款通知函》，通知佳成公司向其支付5万元合同生效金，并在收到佳成公司给付的63万元款项后，开具收据注明为“电梯款”。由此能够认定，美迪斯公司变更了合同生效的条件，改变了63万元的性质，故不能再适用定金罚则。现佳成公司因安装诉争标的的场所不存在，要求解除合同，美迪斯公司亦在一审庭审中表示同意，双方之间的承揽合同关系自此时解除，美迪斯公司才负有返还货款的责任，不存在超过诉讼时效期间的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，合同解除后，美迪斯公司返还所收取的63万元货款，但并不免除佳成公司解除合同造成美迪斯公司损失的赔偿责任。《设备销售合同》中约定违约金为总金额的30%，佳成公司主张过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，诉争标的物未进行安装，美迪斯公司所提供的证据不足以证明其已投产制造，无法确定实际损失的数额，原审法院酌定佳成公司赔偿美迪斯公司损失20万元并无不当。因此，美迪斯公司应返还佳成公司货款43万元。综上所述，美迪斯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10100元，由上诉人美迪斯电梯有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  白业春审判员  闫 冬审判员  于小依二〇一九年十一月七日书记员  王 建