浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0212民初14373号 原告：徐本冬，男,1979年8月8日出生汉族，户籍所在地宁波市海曙区，现住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：林国文，浙江导司律师事务所律师。 被告：宁波祺昊建筑装饰设计有限公司（统一社会信用代码为9133020608478151XW）。住所地：宁波市北仑区新碶奥力孚商城1幢502室。 法定代表人：吴绍华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴思佳，浙江法校（宁波）律师事务所律师。 原告徐本冬为与被告宁波祺昊建筑装饰设计有限公司（以下简称祺昊公司）装饰装修合同纠纷一案，于2018年10月11日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员郭丙丽适用简易程序进行审理。后因案情复杂，本案于2019年3月27日转为普通程序，组成合议庭进行审理。审理中，根据被告祺昊公司的申请，本院依法委托德威工程管理咨询有限公司对涉案装修项目进行了司法鉴定。本案分别于2018年12月17日、2019年5月14日、2019年11月27日三次公开开庭进行审理。原告徐本冬及其委托诉讼代理人林国文，被告祺昊公司的委托诉讼代理人吴思佳到庭参加诉讼。审理中，经双方当事人同意并经本院院长审批，本案继续适用简易程序审理三个月。本案现已审理终结。 原告徐本冬向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告签订的《宁波市家庭装饰工程合同书》；2.判令被告退还原告超付的装修工程款100582元；3.判令被告立即支付原告逾期完工违约金260680元（逾期天数自2017年11月1日至2018年10月10日，计343天，即760000*343*0.001=260680元）。事实与理由：原告因购置鄞州荣安香园小区一幢别墅需进行装修，经人介绍认识被告，被告于2017年2月12日向原告提供装饰工程预算表，报价808457元，后经协商被告优惠后装修总价定价为760000元。双方于2017年2月18日签订《宁波市家庭装饰工程合同书》，约定：1.居室规格为6室2厅1厨4卫，施工内容见预算书；2.开工日期为2017年2月18日，竣工日期为2017年10月31日；3.施工总价为760000元；4.施工方式为包工包料；合同对工程款支付、违约责任等均进行了约定。合同签订后，原告按约支付工程款，但被告施工进度始终缓慢，直至合同约定的竣工日期，被告依然未能完工。在被告逾期后曾多次向原告承诺会尽快完工，原告在多次明示其每逾期一天需承担违约责任的情况下，被告至今仍未能完工。且被告在后续施工中更换材料供应商并要求原告直接与其对接，要求原告直接向木饰面材料供应商支付材料款，原告已支付20000元，剩余7452元还未付，加上原告直接支付被告的684000元，共已支付被告704000元。截至目前被告未施工部分有实木地板、踢脚线、车库环氧地坪漆、观影厅010203墙面吸音板、观影厅04墙面软包造型、一楼卧室02墙面软包造型、二楼卧室3卧室02墙面软包造型、二楼卧室2卧室04墙面软包造型、二楼、三楼卫生间马桶、台盆及下水、厨房水槽及下水、淋浴龙头、台盆龙头、厨房龙头、实木地板、实木踢脚线、集成灶、开关面板、角阀、软管、毛巾架、浴巾架、手纸盒、楼梯踏步、楼梯扶手、洗衣台盆、窗帘，未施工部分价款为149130元。鉴于被告施工严重逾期且无法联系，原告特诉至法院。 被告祺昊公司答辩称：第一，同意原告提出的解除双方签订的《宁波市家庭装饰工程合同书》；第二，本案不存在超付工程款的情况，因涉案工程尚未完工，所以双方未就工程价款进行过结算。现因原告起诉至法院要求解除合同，被告也同意解除，根据被告单方结算，变更后的工程总价为1100257元；第三，对于逾期完工的情况，被告已向涉案项目施工现场负责人调取了原告与其的全部聊天记录，逾期完工大部分原因在于原告多次变更设计以及增加工程量。从双方的聊天记录显示，涉案工程在施工过程中一直都是双方边施工边商量更改方案，由此导致了工期的延长。在2018年6月10日的时候，原告在微信中明确提出同意延期到2018年6月底，在之后的施工过程中，原告又对部分软装以及设施的花样进行变更，导致被告本来预定的货物全部都要更改，由此导致了产品发货的延期和工程的延期。综上被告认为，工程价款应按照实际施工的工程价款来结算，逾期完工的责任在于原告，被告无需支付违约金。 原告为证明其诉讼主张，向本院提交证据及被告质证意见如下： 1.《宁波市家庭装饰工程合同书》一份，拟证明原、被告双方就装修荣安香园别墅签订了装修合同，对施工内容、施工期限、施工总价、违约责任等均做出了明确约定的事实。被告对真实性无异议； 2.装饰工程预算表一份，拟证明被告向原告提出报价以及具体施工内容、施工子项单价等均明确的事实。被告无异议； 3.汇款凭证一组，拟证明原告按约向被告支付前三笔款项684000元，以及按被告要求向其材料商直接付款20000元的事实。被告无异议； 4.短信聊天记录打印件一组，拟证明原告多次催告被告施工的事实。被告对真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，认为该短信记录并不能完全反映当时的施工情况； 5.微信聊天记录电脑打印件一组，拟证明：1.原告多次催促被告尽快完工交房的事实；2.被告采购缓慢，施工材料迟迟不能进场导致无法施工；3.被告在5月份自认因其自身原因导致装修工期拖延并承诺保证会在下个月完工，但事实上至今未完工的事实。被告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为：1.证据中多条语音信息未读取文字内容；2.从双方聊天内容可以显示，原告多次变更原设计内容，增加工程项目，工期的延迟系原告原因；3.该组证据为原告与被告法定代表人的聊天记录，此前被告已提供原告与被告派驻该项目的负责人施工期间全部的聊天记录，更加全面真实的反映施工的情况。 被告为证明其答辩主张，向本院提交证据及原告质证意见如下： 1.荣安香园24幢93号别墅装修变更、增减项目清单及施工图纸各一份，拟证明案涉装修工程实际施工的工程量情况和变更、增减的内容。原告对装修变更、增减项目清单不认可，认为根据双方签订的《宁波市家庭装饰工程合同书》，约定工程项目及做法如需改动，双方应协商一致，由甲方代表与乙方签订书面变更单，支付增减项目差价后再施工，同时调整相关费用及工期。未经甲方同意，凡乙方私自更改施工内容所引起的一切后果，乙方自负，对甲方造成损失的，乙方应予赔偿。在施工过程中如有项目增减，或材料价格发生浮动双方应按实际浮动价格增减价款，在甲方支付第三笔工程款时结清增减价款。而案涉工程的装修过程当中无论是施工之前，还是施工过程当中以及到目前为止，被告均未提出要求增加合同造价。就算事实上存在变更以及增减项目，均不影响合同总的76万的造价以及合同约定的施工工期。对于施工图纸，变更位置系被告自行添加，不具有证明效力； 2.装饰工程结算表一组，拟证明案涉装饰工程因工程量增加，目前已完成工程量结算工程价款共计1100257元的事实。原告对真实性、合法性、关联性均不予认可，具体意见为：1.根据案涉装修合同约定，本案装修项目系包工包料、施工范围和内容具体明确的固定总价项目，即装修总价为76万元。如存在增加工程量，合同已明确约定需在施工前明确增加或在第三次付款前明确。但在本案中在施工前和原告第三次付款前均无增加工程量。如被告主张存在增加工程量，需举证证明在原告第三次付款后在本合同约定的施工范围外且在合同约定的工期内增加的具体工程量，否则应承担举证不能的不利后果。2.被告提供的装饰工程预算表系其单方制作，缺乏依据，并且无法区分在预算表及施工图纸确定的范围外第三次付款后在合同约定的工期内所增加的具体工程量。3.该结算表与预算表相互矛盾，各分项子项施工内容及单价等均不能一一对应，预算表系双方认可的施工具体内容及具体报价，被告即使要提供结算，也应与预算各项保持一致，但被告对预算表中的各项报价均擅自提高，例如结算表第一页中的工程管理费，被告按照人工、材料等所有直接费计算而出，而预算表中并未计算40多万的材料报价；设计费预算表中显示为零，结算表中被告进行了报价； 3.原告与被告案涉施工现场负责人的微信聊天记录一组，拟证明案涉装饰工程工期一再顺延的原因是原告多次变更设计以及增加工程量的事实。原告对其本人的聊天内容认可，但认为：1.在合同约定的工期内并没有增加或原告主动增加过施工内容；2.原告在微信中基本上均是与对方协商是否需要对原有工艺做法进行变更，并且均是在施工前的晚上进行沟通，而沟通的结果基本上未进行过变更，进行过改变的都是经对方认可的，对工程量不存在任何影响；3.原告在微信中多次催促尽快完工，被告每次均承诺会尽快完工；4.该聊天记录可以明显看出导致竣工逾期的原因系被告自身原因所致，具体为：1）被告自行设计的图纸与实际不符，自行要求变更施工方案；2）施工人员和工序由被告自行安排，但施工过程中并非每天都有人员在施工，经常出现泥工、木工、油漆工无法到场施工的情况以及量图、放样、施工错误、缓慢；3）材料迟迟不能进场（石材加工、黄沙、石膏线、木地板、踢脚线、空调地暖、木饰面、台盆等）、空调地暖、木饰面至2018年6月份都未能供应，并且最后被告变更木饰面供应商，由原告自行购买。综上，本案装修事实上工程量并不存在增加，施工范围和施工内容在施工前双方就已经明确，对于固定总价以外增加的工程量由被告进行举证；如被告无法举证证明增加的具体工程量或原定的施工范围和施工内容以外的增加项，应当承担举证不能的后果；从聊天记录中可以看出工程量不存在增加，对方也从未提出过，施工逾期系由被告造成，故被告应按照合同约定承担竣工逾期的违约责任。 上述证据，经庭审举证、质证，本院综合认证如下： 原告证据1-2，被告对真实性无异议，该两份证据与本案存在重要关联，本院予以确认；原告证据3，被告无异议，本院予以确认；原告证据4-5，被告对真实性、合法性无异议，本院予以确认，但该两组证据只是原、被告之间进行联系的部分记录，本案还应结合被告证据3以及其他证据进行总体性的认定。被告证据1-2，系被告在本起纠纷发生后单方制作，本院不予确认。关于本案中工程量的增减及造价，本院已委托司法鉴定机构进行鉴定，故应当以鉴定意见为准。被告证据3，本院对真实性予以确认，但逾期完工的原因还应结合原告证据4-5，以及本案其他证据进行综合判断，本院将在说理部分一并阐述。 为查明本案事实，本院于2018年11月28日到位于荣安香园小区一期24幢93号涉案装修现场进行现场勘验，并制作现场勘验笔录一份，双方对该份笔录均无异议，本院予以确认。 审理中，根据被告的申请，本院委托德威工程管理咨询有限公司进行了司法鉴定，德威工程管理咨询有限公司经现场踏勘、调查取证、征求意见等程序，于2019年11月7日出具了《工程造价鉴定意见书》一份，原告对于鉴定机构的身份没有异议，对于增加工程量的造价部分，认为并不是合同约定可增加的部分，对其他地方没有异议。被告对于真实性、合法性没有异议，对于减少项目造价持有异议，鉴定机构虽然对征求意见稿的异议部分做了调整，但认为仍有一些项目的基础部分是被告做过的，只不过外面装了把基层部分覆盖了，现场看不到基层存在。 本院认为该鉴定意见书系具备专业鉴定资质的鉴定机构经现场勘查、调查取证、征求意见等程序所作出，并对原、被告双方就征求意见稿提出的意见进行了一一回复，该份《工程造价鉴定意见书》对于本院委托鉴定事项，即“在双方签订的《宁波市家庭装饰工程合同书》、《装饰工程预算表》基础上新增的工程量及造价，减少的工程量及造价分别是多少？”提出了鉴定意见，具有真实性、合法性、且与本案存在重要关联，本院予以确认。 经审理，本院查明本案事实如下： 2017年2月18日，原告徐本冬作为委托方（甲方）、被告祺昊公司作为被委托方（乙方），双方签订《宁波市家庭装饰工程合同书》一份，约定：工程地址为宁波市鄞州区荣安香园24幢，居室规格为6室2厅1厨4卫，施工内容详见预算书，开工日期为2017年2月18日，竣工日期为2017年10月31日。施工总价为760000元，施工图纸采取甲方委托乙方设计的方式。施工采取全包工即包工包料的方式，乙方负责本工程在施工过程中所产生的包括人工和材料（不包含阳光房、活动家具、客餐厅顶灯）的一切费用，详见工程预算书。工程变更约定为：工程项目及做法如需改动，双方应协商一致，由甲方代表与乙方签订书面变更单，支付增减项目差价后再施工，同时调整相关费用及工期。工程款付款方式约定为：甲方的工程总价款分四次支付给乙方，第一笔双方签订合同之日起三天内，由甲方支付工程总价款的30%即228000元；第二笔支付为工程开始一段时间由木工开始进驻该工程进行施工之日，甲方支付工程总价款的30%即228000元；第三笔为木工施工完毕后油漆工开始进驻该工程之日，甲方支付工程总价款的30%即228000元；第四笔为工程竣工后甲方收到乙方交来的房屋钥匙7日内由甲方支付剩余的10%即76000元。合同中备注在施工过程中如有项目增减，或材料价格发生浮动双方应按实际浮动价格增减价款，在甲方支付第三笔工程款时结清增减价款。违约责任为：因甲方/乙方原因不能按期完工，每拖延一日应由甲方/乙方按工程总价款的1‰支付对方损失。双方另签订了《装饰工程预算表》，对工程项目、单位、数量、主材单价、辅材单价、人工费、综合单价、总价等进行了详细约定。 原告于合同签订当日支付被告工程款228000元，于2017年5月31日支付被告工程款228000元，于2017年9月18日支付被告工程款228000元，原告直接向木饰面材料供应商支付材料款20000元，综上，原告合计支付工程款704000元。后被告在合同约定的竣工期限届满后，整个装修工程仍未完工，原告多次催促未果，故诉至本院。 审理过程中，本院于2018年11月28日到涉案装修项目现场进行查勘，并制作《现场勘验笔录》一份，被告认可尚未装修的部分有：楼梯扶手、二楼至四楼的楼梯面板、二楼客厅内的背景墙纸、窗帘等。原告认为：《装饰工程预算表》中列出的车库环氧地坪漆、观影厅010203墙面吸音板、观影厅04墙面软包造型、一楼二楼卧室02墙面软包造型，以上由于逾期太久，由原告自己施工完成或者直接不作了，所以不需要被告再做了；一楼至三楼的卫生间马桶应该装四只，被告只装了两只。卫生间台盆及下水应该有四套，被告安装了三套；厨房水槽及下水、淋浴龙头、台盆龙头、厨房龙头、实木地板、实木踢脚线、开关面板、角阀、软管、毛巾架、浴巾架、手纸盒都不需要被告做了，均是原告自行购买的材料，被告派出两个工人装了两天。二楼客厅沙发背景墙纸、集成灶、楼梯踏步、楼梯扶手、洗衣台盆、窗帘是被告尚未施工，原告自己也没做的。被告对于上述原告陈述的原告自行采购的材料表示认可，但是认为已经安装好的（除实木地板外）都是被告的工人做的。目前装修现场双方都未完成的项目同意原告的意见。 审理中，根据被告的申请及双方摇号确定，本院依法委托德威工程管理咨询有限公司对于“在双方签订的《宁波市家庭装饰工程合同书》、《装饰工程预算表》基础上新增的工程量及造价，减少的工程量及造价分别是多少？”进行了司法鉴定，德威工程管理咨询有限公司于2019年11月7日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1、对于该装修工程新增的工程量及造价，根据鉴定，该部分涉案工程造价为257458元，该部分涉案工程造价包括施工图纸已包含但原预算未包含的新增项目、施工图纸及预算均未包含的新增项目及变更造成工程量增加的项目；2、对于该装修工程减少的工程量，根据鉴定，该部分涉案工程造价为203436元，该部分涉案工程造价包括未完成项目及变更造成工程量减少的项目。该份《工程造价鉴定意见书》还对于原、被告就鉴定报告征求意见稿提出的意见一一进行了回复。被告为此支付鉴定费15013元。 本院认为，原、被告签订的《宁波市家庭装饰工程合同书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。现原、被告就解除合同达成一致，故涉案合同解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 关于本案有无鉴定必要的问题，双方在《宁波市家庭装饰工程合同书》中虽约定包工包料，施工总价为760000元，但双方均认可在实际装修过程中有变更的项目，含新增的项目及减少的项目，而被告工程尚未竣工，双方对于装饰工程造价未进行核算，故本院认为，为查清本案事实，应当委托专业的鉴定机构对于工程新增或减少的项目及造价进行司法鉴定，工程实际的造价应以鉴定为准。至于原告主张的合同约定的是固定总价的承包方式，本院认为，考虑到涉案装修工程为家庭装修，虽无书面联系单，但根据实际情况，原、被告双方均确认在履行合同过程中存在变更，故本案中实际装修工程的造价应当以本院委托鉴定的鉴定意见为准。经鉴定，在《宁波市家庭装饰工程合同书》基础上新增的工程量及造价由三部分构成，即：1.施工图纸已包含但原预算未包含的新增项目，2.施工图纸及预算均未包含的新增项目，3.变更造成工程量增加的项目。本院认为，对于施工图纸已包含但原预算未包含的新增项目部分，由于按照合同约定，被告负责涉案工程在施工过程中所产生的包括人工和材料（不包含阳光房、活动家具、客餐厅顶灯）的一切费用，施工图纸和预算表均由被告提供，那么，对于施工图纸与预算表不一致的地方，被告作为专业的装饰装修公司，应当向原告进行说明，本案中被告在未说明的情况下，一方面承诺负责包括人工和材料在内的一切费用，另一方面对于预算表的报价又遗漏了施工图纸中的一部分，违背了诚实信用原则，综上，对于施工图纸中已包含原预算未包含的项目对应的造价91089元，应当包含在760000元的合同价中，原告无需承担。对于第2、3项即施工图纸及预算均未包含的新增项目、变更造成工程量增加的项目，由于本案系家庭装修工程，原告亦认可工程确有新增及变更，且对于变更涉及到新增、减少均已由鉴定机构列明，故该部分新增费用166369元应当计入结算造价。经鉴定，减少的工程量及造价为203436元，虽高于原告主张的149130元，但鉴定的该部分包括未完成项目及变更造成工程量减少的项目造价两部分内容，故对于减少的造价应当以鉴定结论为准。对于原、被告双方在鉴定报告征求意见稿中提出的异议，正式鉴定报告中一一进行了答复，本院认为应当以鉴定报告为准，不再赘述。综上，根据鉴定意见，工程增加造价为166369元，减少造价为203436元，涉案装修项目结算造价合计722933元（760000元+166369元-203436元）。而原告向被告支付装修款684000元，直接向木饰面材料供应商支付20000元，合计支付704000元，即使剩余的木饰面材料费7452元仍由原告直接向木饰面材料供应商支付，本案中仍不存在原告超付工程款的问题，本院对于原告要求被告退还超付装修工程款100582元的诉讼请求不予支持。 关于被告逾期完工的责任问题，本院认为，根据双方提供的微信聊天记录及查明事实，涉案项目逾期的部分原因是由于被告在装修过程中根据实际情况及原告的意见对装修工程进行了变更，该原因有双方庭审陈述及鉴定意见书为证；部分原因是由于被告方或被告联系的材料供应商存在拖延导致，该部分有双方提供的微信聊天记录为证。尤其是在原告多次催告并明示要解除合同的情形下，被告仍未及时完成涉案装修工程，已构成违约，应当由被告承担相应的违约责任。根据本案造成逾期的实际情形，本院结合项目变更情况及项目实际进展，给予被告因项目变更导致工程延期的合理期限，确认自2018年3月1日起被告应当向原告承担逾期完工的违约责任。被告抗辩称原告同意延期至2018年6月底，本院认为，根据微信聊天记录，原告在2018年6月之前就多次催促被告加快施工进度，在催促未果的情况下提出2018年6月底再不完工就解除合同的意见，但被告仍未完工，说明被告的逾期行为是持续的，且没有加快施工的行为，并不能推论出原告同意被告延期至2018年6月底的意思表示，故本院对于被告的上述抗辩意见不予采信。关于逾期完工的损失确定问题，合同约定每拖延一日按工程总价款的1‰计算损失，该标准超出法律规定的范围，本院参照原告因不能及时入住所造成的房租损失等综合因素，酌情按照10000元/月的标准计算逾期违约金，计至2018年10月10日为73333元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款之规定，判决如下： 一、解除原告徐本冬与被告宁波祺昊建筑装饰设计有限公司于2017年2月18日签订的《宁波市家庭装饰工程合同书》； 二、被告宁波祺昊建筑装饰设计有限公司于本判决生效后五日内支付原告徐本冬逾期完工违约金73333元； 三、驳回原告徐本冬的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费6719元，由原告徐本冬负担5355元，由被告宁波祺昊建筑装饰设计有限公司负担1364元；鉴定费15013元，由被告宁波祺昊建筑装饰设计有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  郭丙丽 人民陪审员  唐伟英 人民陪审员  钟嘉兴 二〇一九年十一月二十七日 代书 记员  何 璐