安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终1036号上诉人（原审被告）：全椒县凯旋名门超市，住所地安徽省全椒县襄河镇城东正东凯旋名门5-102号。经营者：刘松玉。被上诉人（原审原告）：福建恒安集团有限公司，住所地福建省晋江市安海镇恒安工业城。法定代表人：施文博，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟凡婧，上海佳铎律师事务所律师。上诉人全椒县凯旋名门超市（以下简称凯旋超市）因与被上诉人福建恒安集团有限公司（以下简称恒安公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院（2019）皖11民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。凯旋超市上诉请求：撤销原审判决第二项内容,改判其对恒安公司不承担赔偿责任，一、二审案件受理费由恒安公司承担。事实与理由:一、其虽然一审没有到庭，但一审判决明知其经营的是超市，零售商品肯定是合法取得，只是其未提供供货商家,就认定其存在商标侵权，事实认定不清。其收到一审判决书后,找到并提供阿里巴巴零售通送货清单等证据,证明涉案产品是从华东合肥准时达零售通仓发货。清单上有数量、单价、生产日期等，货款是通过支付宝付给“阿里巴巴(中国)网络技术有限公司”,公司是批发商，其是合法取得。二、原审判决适用法律不当。《中华人民共和国商标法》规定了产品的零售经营者能证明商品是合法取得,并不知道所销售的是侵犯商标专用权的商品,不承担赔偿责任。恒安公司辩称，原审认定事实清楚,适应法律准确,凯旋超市上诉理由不能成立,请求驳回上诉,维持原判。一、证据保全公证合法有效。根据《公证法》第二十五条自然人、法人或者其他组织申请办理公证,可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。涉案公证的申请人是其委托代理人上海佳锋律师事务所，律师事务所住所地有管辖权，公证合法有效。二、一审法院认定事实正确，凯旋超市经营的店铺售出的商品系侵犯其注册商标权的商品。其购买取证过程是经由公证员在法律规定的程序下进行监督购买、封存并出具公证书，在没有相反证据足以推翻该公证的情况下，公证行为合法、有效，证明效力高。一审庭审对封存物品当庭勘验比对，已经确认凯旋超市销售的商品是假冒其注册商标的商品。三、一审法院判决的赔偿金额合理。其商标经长期使用与大力宣传，已具有广泛知名度，享有很高的声誉，几乎家喻户晓。凯旋超市侵权行为已严重侵害其商誉，给其造成巨大经济损失。关于合理支出，其已提交发票予以证明。四、销售假冒其商标商品的行为已经严重侵权，其通过诉讼以维护自身权益,合法合情合理。恒安公司向一审法院起诉请求：判令凯旋超市1.停止销售侵犯“七度空间”注册商标专用权的商品；2.支付其商标侵权赔偿金15000元及为本案支出的公证费、律师费、差旅费等5000元，共计20000元。一审法院认定事实：恒安国际集团有限公司系第9571597号“七度空间★SPACE7★”注册商标的注册人，该商标有效期自2012年7月7日至2022年7月6日。2016年2月25日，恒安国际集团有限公司出具授权委托书，授权恒安公司作为上述商标的受托人，受托人有权自行或转委托第三方对涉案商标进行市场维护，包括向法院提起诉讼，并有权行使诉讼中的一切法律赋予的权利。授权期限为：2016年2月25日至2016年2月24日止。2018年8月3日，上海市长宁公证处出具（2018）沪长证经字第4300号公证书。该公证书载明，2018年7月27日，上海市长宁公证处公证员与恒安公司的委托代理人姚远共同来到位于安徽省滁州市全椒县杨桥路正东凯旋名门入口处凯旋名门超市（证照名称：全椒县凯旋名门超市），恒安公司的代理人当场购得七度空间卫生巾两包、纸巾一包，公证人员并对购买现场进行了拍照。离开购买场所后，公证人员对购买取得的物品进行了拍照、并将其中一包七度空间卫生巾封签后交由恒安公司的代理人收执，其余物品交由恒安公司代理人保管。恒安公司出具《鉴定证明》，鉴定结论为：从安徽省滁州市全椒县杨桥路正东凯旋名门入口处凯旋名门超市购买的产品从包袋喷码、产品表观、生产工艺、产品质量、原材料等几个方面分析，不符合正品七度空间卫生巾产品特征，非权利人或权利人授权的任何一家企业生产的产品，属于假冒产品，已侵犯“七度空间”注册商标专用权。经对（2018）沪长证经字第4300号公证书所附封存实物拆封，恒安公司的代理人现场对封存物品与正品进行辨认和比对，系侵权产品。另查明，恒安公司提交公证费票据金额为1000元、律师代理费3000元。凯旋超市的注册日期：2016年7月15日，经营范围包括日用百货零售等。一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。恒安国际集团有限公司享有的第9571597号“七度空间★SPACE7★”注册商标在保护期限内，其商标专用权应受法律保护。恒安公司经恒安国际集团有限公司许可，授权恒安公司就涉案该商标自授权之日起有权以自己的名义对侵犯其注册商标的行为提起诉讼。本案中，上海市长宁公证处进行现场公证。恒安公司作为涉案商标的注册商标的被授权人，有权针对商标侵权行为采取法律手段，以维护合法权益。被诉商品经恒安公司鉴定系假冒注册商标的商品，恒安公司提供的证据足以证明涉案被诉商品属于未经商标注册人许可，在同一种商品上使用相同注册商标的假冒产品，凯旋超市擅自销售侵犯涉案注册商标专用权商品的行为构成侵权。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。本案中，凯旋超市构成侵权，故对恒安公司主张凯旋超市停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，予以支持。对于赔偿损失的数额，恒安公司未能举证证明凯旋超市因侵权行为的违法所得，也未能举证证明其因凯旋超市侵权行为所导致的实际损失。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。综合考虑本案凯旋超市侵权行为的性质、期间、后果、案涉商标的声誉、店铺的位置及维权费用等因素，酌定凯旋超市向恒安公司赔偿经济损失10000元（包括为制止侵权行为而产生的合理开支）。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、凯旋超市于判决生效之日起立即停止销售侵犯“七度空间”注册商标专用权的商品；二、凯旋超市于判决生效之日起十日内赔偿恒安公司经济损失10000元（包括为制止侵权行为而产生的合理开支）；三、驳回恒安公司的其他诉讼请求。案件受理费300元，由恒安公司负担150元，凯旋超市负担150元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。凯旋超市在二审提交新证据：阿里巴巴零售通送货清单、账单详情各一份及网购截屏三份，证明其销售的被控侵权产品系购买于阿里巴巴零售通网络平台福建恒安集团厦门商贸有限公司上虞经营部，具有合法来源，其不应承担赔偿责任。恒安公司经本院合法传唤未到庭参加听证质证，视为对其权利的放弃。本院经审查认为，上述证据凯旋名门超市虽然系二审提供，但依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳”之规定，对凯旋名门超市二审举证应当予以审查。阿里巴巴零售通是阿里巴巴集团针对线下零售小店推出的一个为城市社区零售店提供订货、物流、营销等的互联网一站式进货平台。福建恒安集团厦门商贸有限公司上虞经营部经查询全国企业信息登记网是依法登记设立的经营主体，凯旋超市提供的上述证据能够形成证据锁链，实现证明目的，予以采信。凯旋超市销售的被控侵权产品系通过阿里巴巴零售通互联网购物平台从福建恒安集团厦门商贸有限公司上虞经营部购买。二审查明：凯旋超市销售的被控侵权产品系通过阿里巴巴零售通互联网购物平台从福建恒安集团厦门商贸有限公司上虞经营部购买。除上述事实外，二审法院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：凯旋超市就其销售被控侵权产品具有合法来源的抗辩理由能否成立。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中通过一审庭审对被控侵权产品与恒安公司提供的七度空间卫生巾正品的对比，可知两者外观高度近似，一般消费者以一般注意力根本无法注意到恒安公司提出的细微区别点。凯旋超市作为经营日用百货的零售店，其销售的商品品种众多，不能苛以较重的审查义务，其从正规渠道购进商品予以零售，已经尽了合理注意义务。凯旋超市提供的证据能够证明其销售的被控侵权产品是自己合法取得并说明了提供者，故根据商标法的上述规定，凯旋超市销售被控侵权产品虽然构成对恒安公司的商标侵权行为，但仅应承担停止侵权的民事责任，民事赔偿责任应当予以免除。综上所述，凯旋超市的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省滁州市中级人民法院(2019)皖11民初299号民事判决第一项；二、撤销安徽省滁州市中级人民法院(2019)皖11民初299号民事判决第二项、第三项；三、驳回福建恒安集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费负担按照一审判决执行，二审案件受理费50元，由全椒县凯旋名门超市负担。本判决为终审判决。审判长 刘 志审判员 张苏沁审判员 郑 霞二〇一九年十一月二十九日法官助理吴先雄书记员马梦颖