河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终4021号上诉人（原审原告）：常永富，男，1983年5月7日出生，汉族，住河南省获嘉县。委托诉讼代理人：和春红，河南滕泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨寸萍，女，1970年9月19日出生，汉族，住河南省，现住。被上诉人（原审被告）：张斌，男，1974年11月16日出生，汉族，住河南省。上诉人常永富、杨寸萍因与被上诉人张斌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初1732号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。常永富及其委托诉讼代理人和春红，杨寸萍到庭参加诉讼。张斌经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常永富上诉请求：1、撤销新乡市牧野区人民法院(2019)豫0711民初1732号民事判决，改判上诉人不承担责任或承担10%的责任;2、依法重新核算误工费、营养费、精神抚慰金以及诉讼费;3、各被上诉人承担连带赔偿责任;4、一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审认定事实不清。上诉人常年在外从事建筑和焊接工作来维持家用。即使农忙时节偶尔在家中从事农业活动，从事的也并非简单的体力劳动，而是开着自己的农用车从事运输、深耕等作业，其收入远远高于在外务工的收入。具体结合本案实际发生期限、上诉人的工作性质，按照达成协议时的实际工资计算误工损失或者依据2017年度河南省建筑业平均工资标准计算上诉人所主张的误工费才符合实际。上诉人受伤后，长期在家休养，体内存有钢针、钢板，不能劳动。误工期限远远超过370天，原告在诉讼时将自己的误工期限计算至定残前一天，误工期限370天完全符合法律规定，但一审法院却认定误工费只有175天，营养期75天，未结合实际情况，有违最高法院的司法解释精神。二、一审责任划分及适用法律不当。张斌辩称其与本案工程无关，理由不当，证据不足，法院不应支持。1、首先，证人李某1的证言真实性令人怀疑，李某1把活介绍给杨寸萍还是杨寸萍、张斌两个人，很难考证，因为双方之间没有书面合同。其次，上诉人去该工地干活时，由老乡牛雪山介绍去的，当时牛雪山说是给张斌和杨寸萍两个人干。上诉人出事后，牛雪山也写书面证言证明自己把上诉人介绍到两被上诉人的工地。事故发生后，牛雪山一直在给两被上诉人做工。一审中，牛雪山又作为两被上诉人的证人出庭作出对上诉人不利的证言，该证言的效力有待考证。上诉人在被上诉人以前的工地上班时，被上诉人均是成双成对出入工地。上诉人受伤住院期间，每次去医院查看伤情，都是杨寸萍、张斌两人去的。张斌还通过微信给上诉人转账500元;上诉人在一审法院起诉时，诉前鉴定掘号被上诉人杨寸萍不到场，由张斌参加摇号。杨寸萍在一审法庭调查时说张斌是自己的技术员，自认和张斌是夫要关系，一审未查明事实草率下判。在夫妻共同财产制下夫妻一方对外经营性负债的收益属于夫妻共同财产，债务也应认定为夫要共同债务。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第43条的规定，在夫妻关系存续期间方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。由于夫妻关系的私密性，对于债务的实际用途是否用于夫妻共同生活并实际归入了夫妻共同财产，上诉人一般是无从得知的。但在夫妻双方选择共同财产制的前提下，上诉人有理由相信一方所负经营性债务所产生的收益归入了夫妻共有财产，因此，如果被上诉人真的是夫妻关系，那么就应该承担连带责任，一审判决张斌不承担责任不公平。2、一审判上诉人承担30％的责任，明显减轻了被上诉人的责任，有违事实、与判决事项相矛盾。上诉人没有取得相关资质证书的情况下从事特种行业，但被上诉人也是在没有相关资质的情况下承包工程的，上诉人在被上诉人的工地从事特种行业，被上诉人没有查验上诉人的资质，采取了默许的方式，因此，上诉人不应该为此承担责任。退一步讲，即使认为上诉人存在过错，也不应当承担高达30％的责任。3、一审诉讼费用1700元，让上诉人承担1126元，被上诉人承担574元，有违公平原则。如果按照责任比例划分，也不应当由上诉人承担这样比例的诉讼费用。杨寸萍辩称，工程款一共24000元，杨寸萍已经支付了48000元，现在拿不出那么多钱，应该起诉李某2和史大军后再赔常永富。杨寸萍上诉请求：1.依法追加史大军、李某2为本案共同被告，与上诉人杨寸萍承担连带责任。2.重新划分责任比例，判决被上诉人承担50％的责任。3.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由:导致被上诉入常永富受伤的工程是史大军的煤棚，史大军系该工程的发包方，史大军将该工程发包给了李某2，李某2将其中人工部分转包给了杨寸萍。并且史大军明知李某2、杨寸萍均不具备钢结构工程承包资质。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此，本案不应由上诉人杨寸萍一人承担责任，应当追加发包人史大军、第一承包人李某2为共同被告，与上诉人杨寸萍承担连带责任。本案受害人作为一个理性成年人在明知自己没有电焊资质的情况下违规操作，是导致本次事故的主要原因，而一审对与本次事故具体原因并未查明，只是笼统的划分责任。法庭应查明案件事实，尤其是常永富受伤的具体原因与详细过程，并且合理划分责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”因此，根据常永富过错程度，应当承担不低于50％的责任比例。综上所述，本案应追加其他连带责任人作为共同被告，并且提高常永富责任比例。常永富辩称，出事后，常永富在医院与杨寸萍商量，让杨寸萍出手续，将李某2和史大军一并起诉，但是杨寸萍说李某2和史大军还欠其十几万元。对于杨寸萍要求追加被告的问题，这是杨寸萍与史大军、李某2的另一层法律关系，杨寸萍和张斌承担赔偿责任后可向史大军、李某2另行主张。常永富向一审法院提出诉讼请求：判令一审被告赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费等费用共计139012.3元（二次手术费用待实际发生后另行主张）并承担本案的诉讼费用。在案件审理过程中，常永富将诉讼请求变更为155202.3元。一审法院查明：2017年7月，常永富受雇于杨寸萍并在其承包的工地上从事电焊工作，常永富在工作过程中，所系安全带断裂致使其从高处坠下摔伤，之后常永富被送至获嘉县住院治疗，经诊断，常永富伤情为：尺骨骨折、股骨骨折、髌骨骨折。常永富于2017年11月3日出院，住院106天，花费医疗费48970.65元，后常永富于2018年1月26日又到医院进行了检查，花费了120元，杨寸萍共垫付了47900元。另查明，在案件审理过程中，常永富申请一审法院委托鉴定机构对其伤残等级、误工期，营养期进行评定，法大法庭科学技术鉴定研究所出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人常永富左肘关节功能障碍的伤残等级为十级；其左膝关节功能障碍的伤残等级为十级；被鉴定人常永富伤后误工期考虑120-270日，营养期考虑60-90日，具体请结合本案实际发生期限适用。再查明，常永富在案涉事故发生时，共有三个人需抚养，分别为其父亲常存贤，1950年5月8日生，母亲王桂荣，1960年6月18日生，儿子常迎奥，2008年1月11日生，常永富兄妹两人。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，常永富为提供劳务方，在杨寸萍承建的工地工作过程中摔伤，杨寸萍作为接受劳务方，未尽到安全保障义务，杨寸萍对常永富的损害后果存在过错。另外，常永富作为完全民事行为能力人，在未取得相应资质证书的情况下从事特种行业，常永富对该事故的发生也有一定的责任。故考虑双方的过错程度，杨寸萍应对常永富的合理损失承担70%的赔偿责任。关于常永富主张张斌承担责任的诉讼请求，常永富主张张斌与杨寸萍共同承包了案涉工程，但张斌、杨寸萍对此予以否认，常永富也并未提交有效证据证明其上述主张，同时，结合证人李某2的证人证言，对于常永富的此部分诉讼请求，不予支持。常永富的合理损失为：1、医疗费，结合常永富提交的病历材料及医疗费票据，认定医疗费49090.65元；2、住院伙食补助费，按照每天30元，常永富住院106天，认定3180元（30元/天×106天）；3、营养费，结合常永富的伤情及鉴定报告的内容，酌定营养期75天，按照每天20元，认定1500元（20元/天×75天）；4、误工费，结合常永富的伤情及鉴定报告的内容，对于常永富的误工期间，酌定为195天，同时，因常永富无固定收入的农村居民，参照2017年河南省农林牧渔业在岗职工平均工资40990元/年，故对于常永富主张的误工费21898.77元（40990元/年÷365天×195天），予以支持；5、护理费，根据常永富的伤情，支持常永富住院期间1人的护理费，因杨寸萍雇佣的人员及其儿子分别与常永富的亲属一起在医院对常永富进行了15天左右的护理，故对于常永富主张参照2017年河南省居民服务业、维修和其他服务在岗职工平均工资36848元/年标准，对于常永富住院期间的护理费9943.91元【36848元/年÷365天×（91天＋15天×50%）】，予以支持；6、残疾赔偿金，根据鉴定报告的内容可知，常永富构成两个十级伤残，参照2017年农村居民人均可支配收入12719.18元/年，故认定27982.20元（12719.18元/年×20年×11%）；7、被抚养人生活费，案涉事故发生时，常永富有3人需抚养，参照2017年农村居民人均消费性支出9211.52元/年，认定20265.34元【9211.52元/年×11%×（12年÷2＋20年÷2＋8年÷2）】；8、鉴定费，根据常永富提交的鉴定费票据，认定鉴定费5000元；9、精神抚慰金，常永富的伤情构成两个十级伤残，故认定精神抚慰金5500元；10、交通费，结合常永富的伤情及住院情况，认定交通费1084元。上述费用合计145444.87元。杨寸萍承担70%的赔偿责任为101811.41元。杨寸萍已经垫付了47900元，还应向常永富支付53911.41元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，一审判决：一、杨寸萍于判决生效后十日内赔偿常永富各项损失共计53911.41元；二、驳回常永富的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3400元减半为1700元，由杨寸萍承担574元，常永富承担1126元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于赔偿义务人的确定问题。当事人对自己的主张有责任提供证据支持，否则应承担举证不能的法律后果。杨寸萍上诉主张史大军系该工程的发包方，史大军将该工程发包给了李某2，李某2将其中人工部分转包给了杨寸萍，但没有提供充分的证明其主张。杨寸萍在一审未要求追加史大军、李某2为被告参加诉讼，在二审提出追加被告的请求本院不予准许，杨寸萍可另案主张。常永富在为杨寸萍提供劳务过程中受伤，杨寸萍作为接受劳务方应当承担赔偿责任。关于张斌应否承担连带责任的问题，杨寸萍在二审否认与张斌是夫妻关系，并提供了其与王新茂的离婚证。常永富主张张斌与杨寸萍系夫妻关系，两人共同承包了案涉工程，但未提交有效证据证明其主张。一审结合李某2的证人证言，认定张斌免责并无不当，本院予以维持。关于责任划分问题。常永富在为杨寸萍提供劳务的过程中摔伤，杨寸萍作为接受劳务方，未尽到安全保障义务，杨寸萍对常永富的损害后果存在过错。常永富作为完全民事行为能力人，在未取得相应资质证书的情况下从事特种行业，常永富对该事故的发生也有一定的责任。一审根据双方的过错程度划分责任，比例适当，本院予以维持。关于误工费，因常永富无固定收入的农村居民，结合常永富的伤情及鉴定意见，一审参照2017年河南省农林牧渔业在岗职工平均工资40990元／年的标准计算195天并无不当，本院予以维持。综上所述，杨寸萍、常永富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3931元，由杨寸萍承担527元，常永富承担3404元。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  刘 辉审判员  张颜民二〇一九年十一月六日书记员  张嘉显