广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终785号 上诉人（原审被告、反诉原告）：广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司。住所：广西防城港市港口区仙人湾小区二区18栋西。统一社会信用代码：91450600799725239U。 法定代表人：李忠飞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈培菊，女，该公司法务。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨金锁，男，1969年12月14日出生，汉族，住山西省阳曲县。 上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司（以下简称腾飞龙公司）因与被上诉人杨金锁商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2018）桂0602民初1832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 腾飞龙公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判违约金和利息损失不能并用；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人返还购房款项及利息存在事实认定错误和法律适用错误。(一）一审法院错误适用法律判决上诉人返还购房款项及利息。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十三条规定商品房买卖合同当事人的解除权，但未规定行使期限，所以该解除权的行使期限为解除权发生之日起一年内。被上诉人自2015年7月16日得知银行按揭贷款未能审批通过之日便享有合同解除权，最迟应当在2016年8月16日根据《解释》第二十三条要求解除合同和赔偿损失。但被上诉人并未在上述期限内行使权利。之后由于被上诉人既不愿意解除合同又不愿意就剩余房款与上诉人协商，上诉人遂起诉请求解除合同，防城港市港口区人民法院也基于此情形于2018年8月判决双方订立的《商品房买卖合同》解除，故被上诉人根据《解释》第二十三条主张由上诉人赔偿损失于法无据。（二）一审错误判决上诉人返还资金占用利息。《解释》第二十三条并未规定需返还利息，即使需返还被上诉人占用资金期间利息，利率也应当依据中国人民银行同期贷款利率计算，而非年利率6%。再者，双方签订的《商品房买卖合同》合法有效，在该合同解除前，上诉人占有被上诉人所付购房款等相关款项合理、合法，即使上诉人需承担占用资金期间利息，起算点应当自合同解除之日始，即2018年8月24日，而非2013年11月23日。二、被上诉人依据《合同》第九条第二项主张逾期交房违约责任于法无据。《合同》第九条约定的是出卖人的逾期交房违约责任，而上诉人并不构成逾期交房。三、一审法院认定上诉人应承担的违约金数额过高。根据《合同法》第一百一十四条：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”；在此基础上，《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条同时规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”违约金应当以补偿性为主，惩罚性为辅，人民法院应当依据公平原则和诚实信用原则，以实际损失为基础，综合考虑案件情况确定违约金数额。故上诉人诉请二审法院调低一审判决认定的违约金数额。 杨金锁辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应当驳回并维持一审判决。一、合同约定应于2014年11月30日交房，上诉人逾期交房致使被上诉人无法入住亦无法出租，需额外支付房租，法院已经判决本案无法通过贷款系上诉人的原因，现其逾期交房，就应承担违约责任，根据《解释》第二十三条规定，系应上诉人愿意致使合同不能履行，所以其应承担给被上诉人所遭受的损失，包含利息、违约金、差旅费、误工费、房价上涨损失等。二、合同解除系因上诉人，占用资金利息应从签订合同之日起算。（一）合同明确约定上诉人不能按期交房应承担相应的违约责任，从2013年11月23日至今，被上诉人共向上诉人支付278163元，违约金及一审判决的利息损失远小于被上诉人所遭受的损失，且自付款给上诉人签订合同后，应其通知，被上诉人到防城港协商有关交房事宜发生的差旅费已多达3万余元，误工损失多达12万元（按被上诉人曾在上诉人任职间的工作薪酬50万元标准计算）。再者，签订合同时，防城港的房价仅3000元左右，现如今已至7000元乃至10000元，如解除合同，同样的价款远远不够买同样面积的房子，价格相差90万以上，故一审判决的赔偿金远小于被上诉人所造成的实际损失。（二）被上诉人系自然人，与上诉人的借贷应按民间借贷的相关法律而非银行贷款利率，银行贷款需要的手续远复杂于民间借贷手续，且需要抵押，作为民间借贷，被上诉人与上诉人没有严格的程序做保障，风险远高于银行风险，按照风险越高回报越高的道理，双方借款应按照民间借款利率计算。 杨金锁向一审法院起诉请求：腾飞龙公司立即退还其购房首付款270503元、燃气管道初装费2200元、抵押登记费160元、房产咨询报告费300元、按揭贷款保证金5000元，合计278163元;2.腾飞龙公司给付其违约金27050.3元;3.腾飞龙公司按照当时银行贷款年利率12.5%计算支付其2013年11月23日至2018年9月4日利息167958元，以后另算至退清购房款之日；4.腾飞龙公司支付其自2013年11月23日至2018年9月28日因腾飞龙公司屡次违约和该房产纠纷发生的差旅费29815元，以后另计；5.腾飞龙公司支付其自2013年11月23日至2018年9月28日因腾飞龙公司屡次违约和该房产纠纷发生的误工费121256元；6.本案诉讼费由腾飞龙公司承担。 腾飞龙公司向一审法院提出反诉请求：1.杨金锁配合腾飞龙公司办理案涉注销备案登记手续；2.杨金锁承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2013年11月23日，杨金锁（买受人）与腾飞龙公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》（编号：TF-0693），约定杨金锁购买腾飞龙公司开发的位于港口区北部湾大道与建港路交汇的“腾飞广场”项目2号楼9层903号房，单价为6480.57元每平米，总金额为899503元。《商品房买卖合同》第九条对出卖人逾期交房的违约责任进行了约定，其中逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金。合同签订当日，杨金锁向腾飞龙公司支付了首付款270503元、抵押登记费160元、管道燃气初装费2200元、房产咨询报告费300元，腾飞龙公司向杨金锁出具了四张《收据》予以确认。 2018年5月份，腾飞龙公司向一审法院起诉，请求解除其与杨金锁签订的《商品房买卖合同》。2018年8月24日，本院作出（2018）桂0602民初1110号民事判决，解除腾飞龙房公司与杨金锁签订的案涉《商品房买卖合同》。该判决现已发生法律效力。 一审法院认为，本案中杨金锁与腾飞龙公司签订《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，合法有效。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”的规定，虽然该合同已被一审法院于2018年8月24日以腾飞龙公司因其原因导致不能办理银行按揭贷款为由判决解除，合同的解除归责于腾飞龙公司，但原合同中对因合同当事人违约解除合同的情形约定了相应的违约责任。因此腾飞龙公司在合同解除之后，除了返还杨金锁交付的房款及占用资金期间的利息外，还应根据约定向杨金锁按累计已付款的10%支付违约金。占用资金期间的利息应参照民间借贷司法解释规定的年利率6%，而不是杨金锁主张的按照当时银行贷款年利率12.5%，即腾飞龙公司向杨金锁返还已付购房购房款270503元、燃气管道初装费2200元、抵押登记费160元、房产咨询报告费300元，合计273163元及利息（利息计算：从2013年11月23日起，按年利率6%计算至款项还清之日止），还应支付已付房款270503元的10%的违约金27050.3元。而杨金锁主张的按揭贷款保证金5000元，因杨金锁没能提供证据予以证明，且腾飞龙公司不予认可，应承担举证不利的法律后果，对该5000元不予支持。对于杨金锁主张的差旅费及误工费，因没有事实和法律依据，不予支持。 对于腾飞龙公司提出的反诉要求杨金锁配合办理解除商品房备案登记手续。一审法院认为本案涉案商品房预售合同解除之后，根据法律规定，相应的义务人有义务恢复合同签订前的状况，因此杨金锁有义务配合腾飞龙公司办理撤销商品房备案登记手续。对该反诉诉求，予以支持。 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、腾飞龙公司向杨金锁返还已付购房购房款270503元、燃气管道初装费2200元、抵押登记费160元、房产咨询报告费300元，合计273163元及利息（利息计算：从2013年11月23日起，以273163元为基数，按年利率6%计算至款项还清之日止）；二、腾飞龙公司向杨金锁支付违约金27050.3元；三、杨金锁配合腾飞龙公司办理港口区北部湾大道与建港路交汇处西北侧腾飞广场2号楼9层903号房《商品房买卖合同备案》撤销登记手续；四、驳回杨金锁的其他诉讼请求；五、驳回腾飞龙公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费9997.64元，减半收取4998.82元，由杨金锁负担2154.43元，腾飞龙公司负担2844.39元；反诉案件受理费100元由杨金锁负担。 本院二审期间，双方当事人均无新证据提交且对一审判决查明事实均无异议，本院予以确认。 本院另查明，上诉人曾向一审法院起诉请求被上诉人继续履行涉案合同并支付剩余购房款及逾期付款违约金，一审法院作出（2017）桂0602民初885号《民事判决书》，判决驳回上诉人的全部诉讼请求。上诉人不服该判决，向本院提起上诉，本院于2017年12月29日做出（2017）桂06民终1194号《民事判决书》，认定腾飞龙公司未能如约交房，且其违约交房时间已超过合同约定的90天；系出卖人即上诉人的原因导致未能办理银行按揭贷款，致使商品房买卖合同不能继续履行，被上诉人可以请求解除合同，且被上诉人亦要求解除合同，故不支持上诉人要求被上诉人继续履行合同并支付剩余购房款、逾期付款违约金的诉讼请求，判决驳回上诉，维持原判。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审判决对《商品房买卖合同》的效力认定正确，本院予以确认。一审判决不予支持被上诉人关于差旅费29815元、误工费121256元的诉请，双方当事人均未提起上诉，本院予以维持。 关于上诉人是否应向被上诉人支付占用资金利息的问题，本院认为，根据已生效的民事判决的认定，是因上诉人的原因导致未能办理银行按揭贷款致使商品房买卖合同不能继续履行，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”规定，上诉人在合同解除后应赔偿被上诉人所遭受的经济损失，因解除合同原因在于上诉人，在双方当事人对一审判决不予支持被上诉人关于差旅费29815元、误工费121256元的诉请均未提起上诉的情况下，一审法院判决上诉人向被上诉人返还已付购房购房款270503元、燃气管道初装费2200元、抵押登记费160元、房产咨询报告费300元，合计273163元及利息（利息计算：从2013年11月23日起，按年利率6%计算至款项还清之日止）于法有据，本院予以维持。 关于上诉人是否应向被上诉人支付逾期交房违约金的问题，本院认为，对于因上诉人的原因造成按揭申请不能通过银行审批的，合同并未约定被上诉人应另行选择一次性付款或分期付款方式，双方也未就剩余款项的支付时间达成合意，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”，上诉人与被上诉人同时履行更符合法律规定及公平合理原则，现被上诉人并未支付剩余款项，再结合其主张解除涉案合同及该合同已解除的事实，被上诉人以上诉人逾期交房为由要求上诉人承担逾期交房违约金并无依据，本院不予支持，一审判决上诉人向被上诉人支付逾期交房违约金27050.3元错误，本院予以纠正。 综上所述，腾飞龙公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持防城港市港口区人民法院（2018）桂0602民初1832号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项； 二、撤销防城港市港口区人民法院（2018）桂0602民初1832号民事判决第二项。 上述金钱给付义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审本诉案件受理费9997.64元，减半收取4998.82元，由上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司负担2187.44元，被上诉人杨金锁负担2811.38元；一审反诉案件受理费100元，由被上诉人杨金锁负担。二审案件受理费5803.2元，由上诉人广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司负担5326.94元，被上诉人杨金锁负担476.26元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 刘帅武 审 判 员 栾彩云 二〇一九年十一月六日 法官助理 邹采伶 书 记 员 谢馨仪