河南省焦作市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫08刑终325号原公诉机关河南省温县人民检察院。上诉人(原审被告人)曾俊汉，男，1981年9月30日出生，汉族，硕士研究生文化，杭州麻溜儿网络技术有限公司股东、技术团队负责人，籍贯江西省余江县，户籍地北京市海淀区，现住四川省成都市高新区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月29日被抓获并临时寄押于江苏省沭阳县看守所，5月30日被刑事拘留，2018年7月6日被逮捕。指定辩护人张洪涛，河南华云律师事务所律师。上诉人(原审被告人)吴华平，男，1979年5月6日出生，汉族，初中文化，杭州麻溜儿网络技术有限公司股东、法定代表人，住江西省余江县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月28日被刑事拘留，2018年8月1日被逮捕。辩护人韩芳，河南中土律师事务所律师。辩护人褚松坡，河南中土律师事务所律师。上诉人(原审被告人)潘建林，男，1978年2月28日出生，汉族，初中文化，杭州麻溜儿网络技术有限公司股东，住江西省余江县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月28日被刑事拘留，2018年8月1日被逮捕。辩护人赵汉卿，北京盈科（天津）律师事务所律师。上诉人(原审被告人)舒斌荣，男，1978年11月8日出生，汉族，初中文化，杭州麻溜儿网络技术有限公司股东、财务负责人，住江西省贵溪市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月28日被刑事拘留，2018年8月1日被逮捕。辩护人李欢，河南博云天律师事务所律师。辩护人张超宁，河南博云天律师事务所律师。上诉人(原审被告人)熊小刚，男，1983年6月14日出生，汉族，初中文化，无业，住江西省余江县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月28日被刑事拘留，2018年8月1日被逮捕。辩护人杨菁英，河南博云天律师事务所律师。辩护人刘新峰，河南博云天律师事务所律师。上诉人(原审被告人)潘瑞球，男，1974年12月11日出生，汉族，初中文化，无业，住江西省余江县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月3日被刑事拘留，2018年5月24日被取保候审，2019年5月20日被逮捕。指定辩护人范晶晶，金研律师事务所律师。河南省温县人民法院审理河南省温县人民检察院指控原审被告人曾俊汉、吴华平、潘建林、舒斌荣、熊小刚、潘瑞球开设赌场一案，于2019年8月26日作出（2019）豫0825刑初304号刑事判决。原审被告人曾俊汉、吴华平、潘建林、舒斌荣、熊小刚、潘瑞球不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年3月，被告人曾俊汉、吴华平、潘建林、舒斌荣等人共谋后出资成立杭州麻溜儿网络技术有限公司，研发运营手机赌博软件谋利。曾俊汉以技术入股，招聘蒲玉平、肖波、王恭瑾、李镜、罗杰、陈友才、王刚、余青霖等人（均另案处理）组建技术团队，负责手机赌博软件的研发和维护，其和技术团队共占股45%；吴华平任法定代表人，负责市场运营和推广（招收及培训总代理）,占股13.75%；潘建林负责公司策划及客服工作，占股27.5%；舒斌荣负责财务工作,占股13.75%。2017年8月至2018年3月，被告人熊小刚、潘瑞球作为杭州麻溜儿网络技术有限公司“温县麻将”软件总代理，收集当地麻将规则后交由曾俊汉等人进行研发“温县麻将”APP（含有自动计分结算功能），发展樊刺猬、姬某等16人（另案处理）为下级代理，以向下级代理销售“钻石”获得公司提成。其下级代理又分别组建若干微信群发展、组织人员通过微信软件登录“温县麻将”APP赌博，以消耗“钻石”为参赌人员代开房间赚取差价的方式获利。赌局结束后，参赌人员根据软件自动生成的分数，每分对应一定比例的现金，以收发微信红包的方式结算赌资。期间，温县区域共消耗“钻石”299.5万余颗，熊小刚、潘瑞球向公司上交“钻石”销售款450671.38元。熊小刚非法获利13万元，潘瑞球非法获利11万元。曾俊汉等人以该运营模式共研发、运营麻将、斗牛、扎金花等含有自动计分结算功能的手机APP赌博软件41个，以发展代理的方式向各地推广，通过微信等聊天工具组织其APP用户进行赌博活动，以销售虚拟“房卡（钻石）”从中非法获利。截止2018年5月，曾俊汉非法获利383.5万元，吴华平非法获利195万元，潘建林非法获利337万元，舒斌荣非法获利194万元。2018年6月28日，潘建林、吴华平、舒斌荣、熊小刚到公安机关投案。案发后，曾俊汉退出违法所得80万元；吴华平退出违法所得45万元；潘建林退出违法所得130万元；舒斌荣退出违法所得45万元，退出公司账户未分配款项125万元；潘瑞球退出违法所得11万元。本院审理期间，熊小刚家属代为退赃1.7万元。上述事实，有下列证据予以证实：1、证人樊刺猬、姬某、赵某1、白某、郑某1、乔某、杨某1、杨某2、王某、侯某、高某、李某1、郑某2、孙某、赵某2、李某2、李某3的证言。2、同案人员蒲玉平、肖波、王恭瑾、李镜、罗杰、陈友才、王刚、余青霖、孙仕远的供述。3、扣押清单、吴华平、舒斌荣、曾俊汉、潘建林签订的合作协议、熊小刚使用的微信号“客服666”“熊小刚”“麻溜网络科技”“麻溜儿”截图、杭州麻溜儿网络技术有限公司营业执照照片、杭州麻溜儿网络技术有限公司网络文化经营许可证复印件、吴华平、曾俊汉、潘瑞球、舒斌荣、潘瑞林、王红英、熊小刚、陈福凤等人的银行账户交易明细、抓获证明、出所登记表、到案证明、退赃票据等书证。4、辨认笔录、现场勘查笔录、地图方位示意图、照片，对四川省成都市高新区凡蒂尼小区8楼2804号进行现场勘验、拍照，对相关物品进行提取、扣押登记。5、重庆市科信电子数据司法鉴定所【201809】鉴字第027号司法鉴定意见书、电子证据检查工作记录、远程勘验工作记录、固定电子证据清单、光盘、从财付通支付科技有限公司调取的涉案潘瑞球等微信号交易明细等。6、被告人曾俊汉、吴华平、潘建林、舒斌荣、熊小刚、潘瑞球的供述。原审法院认为，被告人曾俊汉、吴华平、潘建林、舒斌荣、熊小刚、潘瑞球在互联网上搭建平台，利用移动通讯终端开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且属于情节严重。本案系共同犯罪，曾俊汉、吴华平、潘建林、舒斌荣共同商议成立公司，并明确约定各自在获利时的分成比例，在共同犯罪中亦分工负责，在和总代理和下级代理的共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，但吴华平、潘建林、舒斌荣的作用较小于曾俊汉，量刑时酌情从轻处罚；熊小刚、潘瑞球在共同犯罪中起次要作用系从犯。公诉机关指控潘建林、舒斌荣为从犯不当，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十四条之规定，一审法院判决，（一）被告人曾俊汉犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五十万元；（二）被告人吴华平犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四十万元；（三）被告人潘建林犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四十万元；（四）被告人舒斌荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四十万元；（五）被告人熊小刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金十万元；（六）被告人潘瑞球犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金十万元；（七）被告人所退赃款依法予以没收；继续追缴曾俊汉违法所得303.5万元、吴华平违法所得150万元、潘建林违法所得207万元、舒斌荣违法所得149万元、熊小刚违法所得11.3万元，上缴国库。上诉人曾俊汉上诉称，一审法院依据全国的非法所得数额进行量刑不合理，对其量刑过重。其辩护人的辩护意见为，应当以温县地区的获利金额作为量刑依据，一审法院依照全国的数额为依据，对曾俊汉量刑过重。上诉人吴华平上诉称，1、一审法院以吴华平获利195万元总额为依据对其量刑不当，应当只依据其在温县的获利情况量刑；2、其在犯罪中作用较小，应为从犯。综上一审法院对其量刑过重。其辩护人的辩护意见为，一审法院认定犯罪数额事实不清、证据不足，进而导致量刑过重，请求二审法院依法从轻判决。上诉人潘建林上诉称，1、其仅仅是投资人，不参与公司的运营管理，在犯罪中所起作用较小，应为从犯；2、一审法院依据全国的数额作为量刑依据，明显不当，对其量刑过重。其辩护人的辩护意见为，1、潘建林不参与公司的运营，仅仅作为投资人，一审认定其为主犯，属于认定事实错误；2、一审法院认定潘建林非法获利337万元，认定事实不清，存在证据适用不当，并申请非法证据排除，认为电子证据检查工作记录、重庆市科信电子数据司法鉴定所【201809】鉴字第027号司法鉴定意见书等证据不能作为定案依据。综上，一审法院对潘建林量刑过重，请求二审法院依法从轻判决。上诉人舒斌荣上诉称，1、一审判决将温县以外的其他区域的分红作为非法获利数额，认定事实不清，证据不足，应以查清的温县地区的销售额450671.38元作为量刑依据；2、其在本案中所起作用较小，应为从犯。故一审对其量刑过重。其辩护人辩护意见为，一审判决认定舒斌荣犯罪数额事实不清，证据不足，其应当认定为从犯。一审判决对其量刑过重，请求二审法院依法从轻判决。上诉人熊小刚上诉称，一审判决对其量刑过重，请求二审法院依法从轻判决。其辩护人辩护意见为，一审将温县地区的销售额450671.38元作为熊小刚的犯罪金额不当，不能以此作为量刑依据。一审对其量刑过重，请求二审法院依法从轻量刑。上诉人潘瑞球的上诉理由及其辩护人的辩护意见为，一审判决对其量刑过重，请求二审法院依法从轻量刑。经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审法院当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。关于上诉人吴华平、潘建林及其辩护人、舒斌荣及其辩护人认为吴华平、潘建林、舒斌荣应为从犯的理由。经查，本案中，曾俊汉、吴华平、潘建林、舒斌荣共谋出资成立杭州麻溜儿网络技术有限公司，四人均为公司的股东，按照各自的出资份额获取分红，在公司运营中各有分工，对所起的犯罪作用相当，应均为主犯。因此上诉人吴华平、潘建林及其辩护人、舒斌荣及其辩护人的理由不能成立，本院不予采纳。关于曾俊汉及其辩护人、吴华平及其辩护人、潘建林及其辩护人、舒斌荣及其辩护人、熊小刚的辩护人认为一审认定各被告人的获利金额过高的理由。经查，本案上诉人成立公司制作APP的目的即为下级代理组建微信群赌博提供条件，盈利手段亦是依靠下级代理增加参与赌博人员数量消耗更多“房卡”进行获利，同案犯蒲玉平等人亦证实开发的APP均是能显示计分的赌博类游戏，各上诉人对下级代理利用微信群组织人员赌博并使用微信红包结算的情况均系明知，故一审判决按照银行转账记录认定曾俊汉、吴华平、潘建林、舒斌荣的非法获利金额、以温县地区销售金额认定熊小刚、潘瑞球的犯罪金额并无不当。因此曾俊汉及其辩护人、吴华平及其辩护人、潘建林及其辩护人、舒斌荣及其辩护人、熊小刚辩护人的辩解理由不能成立，本院不予采纳。关于潘建林辩护人提出非法证据排除的申请。经查，公安机关出具的电子证据检查工作记录、远程勘验工作记录、固定电子证据清单、光盘属于电子证据的一种，是刑事诉讼法规定的证据形式，其制作、提取符合法律规定，依法可以作为定案依据。重庆市科信电子数据司法鉴定所及鉴定人员具有相应的法定资质、鉴定人员不存在需要回避的情况、鉴定程序合法，该所出具的【201809】鉴字第027号司法鉴定意见书符合法律规定，依法可以作为定案依据。因此潘建林辩护人提出非法证据排除的申请没有事实及法律依据，本院不予采纳。关于曾俊汉及其辩护人、吴华平及其辩护人、潘建林及其辩护人、舒斌荣及其辩护人、熊小刚及其辩护人、潘瑞球及其辩护人认为本案量刑过重的理由。经查，一审法院依据上诉人曾俊汉、吴华平、潘建林、舒斌荣、熊小刚、潘瑞球在犯罪中的作用、获利数额、退赃情况等量刑情节，作出的量刑适当并无不妥。因此曾俊汉及其辩护人、吴华平及其辩护人、潘建林及其辩护人、舒斌荣及其辩护人、熊小刚及其辩护人、潘瑞球及其辩护人的理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人曾俊汉、吴华平、潘建林、舒斌荣、熊小刚、潘瑞球在互联网上搭建平台，利用移动通讯终端开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且属于情节严重。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蔡有安审判员  徐利民审判员  蒋扬眉法官助理赵霞二〇一九年十一月十四日书记员  吴云龙