河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫09民终2568号上诉人（原审原告）：谢庆山，男，1956年4月26日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。上诉人（原审原告）：谢德明，男，1967年2月1日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。二上诉人委托诉讼代理人：王刚，河南若澍律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢德华，男，1968年4月20日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：朱金玉，河南君洁律师事务所律师。上诉人谢庆山、谢德明因与被上诉人谢德华合伙协议纠纷一案，濮阳市华龙区人民法院于2016年4月26日作出（2016）豫0902民初761号民事裁定。谢庆山、谢德明不服提起上诉，本院于2016年7月29日作出（2016）豫09民终1382号民事裁定，指令濮阳市华龙区人民法院对本案进行审理。濮阳市华龙区人民法院于2018年8月1日作出（2016）豫0902民初7325号民事判决。谢德华不服提起上诉，本院于2018年11月19日作出（2018）豫09民终2238号民事裁定，发回濮阳市华龙区人民法院重审。濮阳市华龙区人民法院重审过程中，谢德华要求濮阳市华龙区人民法院回避，本院裁定由清丰县人民法院审理。清丰县人民法院于2019年9月16日作出（2019）豫0922民初1311号民事判决。谢庆山、谢德明不服提起上诉。本院于2019年11月1日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢庆山、谢德明及其委托诉讼代理人王刚，被上诉人谢德华及其委托诉讼代理人朱金玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢庆山、谢德明上诉请求：撤销一审判决，改判谢德华支付合伙利润720945元。事实和理由：1、一审认定事实错误。谢德华拒不出示施工材料、支出账目等资料，鉴定单位才依据法院调取的施工材料和濮阳当地市场信息价格出具的鉴定结论。在谢德华既不申请重新鉴定，也不出示鉴定实际材料证据的情况下，一审否定鉴定意见，驳回谢庆山、谢德明的诉讼请求错误。2、一审适用法律错误，程序违法。一审未采用鉴定意见，不对当事人释明可以重新申请鉴定，也不要求鉴定机构对鉴定意见进行补正，适用法律错误，程序违法。一审可以对鉴定意见中无法确定的数据予以刨除，对双方无异议的数额予以认定并先行判决。谢德华辩称，1、谢庆山、谢德明主张谢德华经案外人调解退还投资款时，没有彻底清算合伙事务，属于单方认识。涉案工程是个整体，不能将工程分解为调解前后，故谢德华退还投资款时，谢庆山、谢德明就已退伙，无权向谢德华主张任何权利。2、谢庆山、谢德明主张合伙期间财产、账目由谢德华管理掌握与之前的陈述不一致，不是事实。3、鉴定机构及鉴定人员没有鉴定资质，鉴定材料均为谢庆山、谢德明提交，且鉴定材料不完整，故鉴定机构违背鉴定程序规范出具本案鉴定意见，不具有合法性、真实性、关联性，不应采纳。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。谢庆山、谢德明向一审法院起诉请求：谢德华支付三分之二的利润720945元及利息。一审法院认定事实：2010年9月，谢庆山、谢德明、谢德华三人合伙作为实际施工人，以濮阳市中辰建设工程有限公司名义承揽濮阳市邮政局综合配套工程，谢庆山、谢德明各出资130000元交谢德华共同经营。因产生矛盾经案外人谢金强调解，谢德华退还给谢庆山、谢德明各130000元，自2012年4月19日该工程由谢德华一人经营，与谢庆山、谢德明无关。整个工程总价为2572325.22元，工程结算审核造价为3872887元。整体工程完工后，谢庆山、谢德明认为自2010年9月开始合伙至2012年4月19日退出合伙期间的盈利需要清算分配，从而酿成纠纷。在诉讼期间，濮阳市华龙区人民法院通过濮阳市中级人民法院委托河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司做出方兴基核（2017）第498号《濮阳市邮政局室外配套工程造价鉴定意见书》，该意见书的鉴定意见为：谢庆山、谢德明、谢德华三人在上述的合伙期间内，该工程的利润为1081417.6元。谢庆山、谢德明支出鉴定费30000元，谢德华支出鉴定人员出庭作证费用10000元。一审法院认为，本案有两个焦点。一、谢金强的调解是对谢庆山、谢德明、谢德华三人整个合伙关系的结论，即是对整个工程盈亏的调解结果，还是只是对调解以后事项的处理，即调解是否涉及谢庆山、谢德明、谢德华三人合伙期间的盈利。二、在濮阳市华龙区人民法院审理（2016）豫0902民初7325号案件时，由谢庆山、谢德明提出申请，濮阳市华龙区人民法院通过濮阳市中级人民法院委托河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司做出的方兴基核（2017）第498号《濮阳市邮政局室外配套工程造价鉴定意见书》的真实性、合法性和客观性。针对第一个焦点。谢庆山、谢德明认为，谢德华向谢庆山、谢德明各退还130000元的行为是对三人合伙时谢庆山、谢德明所投资本金的返还承诺，并未涉及到所承揽工程具体盈亏数额的分析、清算，不属于对合伙资产的清算和清理，并未涉及合伙期间的资产盈亏情况。因此，案外人谢金强的调解未涉及前期合伙，只是谢庆山、谢德明承诺以后不再去工地参与管理，也不要求对后续谢德华一人的经营参与分红。故案外人的调解未解决谢庆山、谢德明、谢德华三人合伙期间的盈利情况，人民法院应予以处理。谢德华认为，庭前经案外人调解是对整个工程的调解，谢德华退还给谢庆山、谢德明的各130000元，谢庆山、谢德明作出承诺后该工程就与谢庆山、谢德明无关。谢德华提交调查谢金强的笔录和二审开庭笔录中谢庆山、谢德明对谢金强笔录的质证意见用以证明自己的陈述。综合双方针对第一个焦点发表的上述意见，一审法院审查了谢金强的证言、二审开庭时双方对谢金强证言的质证意见，该证言对谢庆山、谢德明、谢德华三人合伙期间事务没有针对性的处理意见。针对第二个焦点。谢庆山、谢德明认为，濮阳市华龙区人民法院通过濮阳市中级人民法院委托河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司做出的方兴基核（2017）第498号《濮阳市邮政局室外配套工程造价鉴定意见书》是全面、客观、真实、有效的结论，符合法律所要求证据的真实性、客观性和关联性。谢德华认为，河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司做出的方兴基核（2017）第498号《濮阳市邮政局室外配套工程造价鉴定意见书》的鉴定结果不合法、不客观、不真实，没有证明效力。其理由如下：一、根据相关规定鉴定人应某司法鉴定执业证，但鉴定人杜某却答复有营业执照就等于有鉴定资质，因此该公司和该鉴定人没有鉴定资质，无权出具鉴定意见。二、鉴定结果所依据的基础数据系案外人崔新民出具，但崔新民对该证据予以否认，因此鉴定结果失去了基础。三、在庭审咨询环节，鉴定人已经承认鉴定结果存在数据错误和漏算人工费的情况。谢德华提交了崔新民的证言，同时向一审法院申请调查崔新民。综合双方针对第二个焦点发表的上述意见，一审法院根据谢德华的申请，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，通知做出方兴基核（2017）第498号《濮阳市邮政局室外配套工程造价鉴定意见书》的项目编制人张世海出庭接受了双方当事人的咨询，并根据谢德华的申请，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条的规定，通知有专门知识的人就鉴定意见或专业问题当庭提出了意见。经当庭咨询和提问能够确认以下问题：做出方兴基核（2017）第498号《濮阳市邮政局室外配套工程造价鉴定意见书》的单位和参与人均具有规定的资质；该鉴定意见书委托的范围是对以濮阳市中辰建设工程有限公司名义施工的濮阳市邮政局室外配套工程中2010年9月至2012年4月19日期间工程利润进行的鉴定；在材料能够分割清楚的情况下，可以分段鉴定；国家定额的盈利比例为8%；因鉴定单位意志以外的原因，该鉴定收集的材料不完整，主要欠缺实际购买相关材料的依据和整体人工、材料、机械开支的依据，是使用濮阳市邮政局结算资料做的参考，和实际的支出有误差，该误差可能会引起鉴定结果的必然变化；该鉴定结果在社保费计算时存在误差，仅当庭就发现误差为11417.35元；个别项目人工费与当时的收入水平明显不符；鉴定所依照的配套工程明细是具有全国建设工程造价员资质的崔新民做出的《濮阳市邮政局配套工程结算材料人工（成本利润）汇总表》为基础的。庭后，谢德华申请一审法院依职权对崔新民调查。结合开庭时发现的崔新民在几次审理中做出的证言，一审法院认为该证言与案件基本事实有关，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零二条的规定，对崔新民进行了调查，向崔新民出示了在几次审理时的证言和作为鉴定意见基础数据的崔新民做出的《濮阳市邮政局配套工程结算材料人工（成本利润）汇总表》，崔新民认可上述证据均系其出具，《濮阳市邮政局配套工程结算材料人工（成本利润）汇总表》是应谢庆山的要求做出的，所有数据都是谢庆山提供的，只是根据谢庆山的记录整理的，谢庆山没有提供图纸和变更等资料，不是科学结论，按照图纸和变更情况根据国家定额规定算出的结果才是科学结论，当时谢庆山让出具该汇总表是准备向濮阳市邮政局索要工程款，故不能作为诉讼的证据。一审法院调查崔新民的上述证言已经双方当事人质证，谢庆山、谢德明的意见为该汇总表没有作为定案的依据，鉴定机构对材料的调取均是在人民法院组织下进行的质证，该汇总表与鉴定结果并不矛盾，因此该证人所做的证言与本案没有关联性，达不到谢德华举证的目的。谢德华对崔新民的证言没有意见，并强调鉴定结论是依据该汇总表做出的，如该汇总表失去证据效力，鉴定结论亦无证据效力。一审法院认为，没有充分证据证明谢庆山、谢德明、谢德华三人自2010年9月至2012年4月19日合伙期间的盈利情况进行了清算，故对谢德华陈述的“庭前经人调解是对整个工程的调解”的陈述无法支持。崔新民做出的《濮阳市邮政局配套工程结算材料人工（成本利润）汇总表》未经审查工程图纸等必要程序作出，不是客观、科学的结论，该汇总表作为河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司做出的方兴基核（2017）第498号《濮阳市邮政局室外配套工程造价鉴定意见书》的基础性数据，必然会造成鉴定结果与客观实际不符。经一审法院、双方当事人、具有专门知识的人员当庭咨询鉴定单位，该鉴定结果的确存在因鉴定单位意志以外的原因，鉴定时收集的材料不完整，主要欠缺实际购买相关材料的依据和整体人工、材料、机械开支的依据，与实际的支出有误差，该误差可能会引起鉴定结果的必然变化，鉴定结果在社保费计算时存在误差，仅当庭就发现误差为11417.35元，个别项目人工费与当时的收入水平明显不符等问题。因此，河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司做出的方兴基核（2017）第498号《濮阳市邮政局室外配套工程造价鉴定意见书》作为定案的重要证据，其法律效力明显不足，不予采信。现谢庆山、谢德明向谢德华追索合伙期间的盈利款没有充足、确凿的证据，无法支持谢庆山、谢德明的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：“一、驳回原告谢德明、谢庆山的诉讼请求；二、鉴定费用30000元，鉴定人员出庭作证费用10000元，均由原告谢德明、谢庆山负担。案件受理费3300元，由原告谢德明、谢庆山负担”。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院审理查明：濮阳市华龙区人民法院2015年6月18日的庭审笔录显示，谢德华提交工程变更通知单一份，证明2012年5月21日涉案工程仍在施工变更中。谢庆山、谢德明的质证意见为：对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议，该变更单是合伙终止后还有部分的后续工程，谢庆山、谢德明已经不再参与，该证据与案件无关。本院2018年11月6日的庭审笔录显示，谢庆山、谢德明认可2012年4月19日谢德华退还投资款时，涉案工程大部分完工。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：谢庆山、谢德明要求谢德华支付合伙利润是否有事实和法律依据。首先，谢庆山、谢德明、谢德华的三人合伙未自行清算，合伙期间是否盈利不清。谢庆山、谢德明要求谢德华支付合伙利润720945元，前提是合伙已清算，合伙期间有盈余，故本案首先应考察双方是否进行清算。2010年9月谢庆山、谢德明、谢德华三人合伙作为实际施工人，以濮阳市中辰建设工程有限公司名义承揽濮阳市邮政局综合配套工程，谢庆山、谢德明各出资130000元交谢德华共同经营。因产生矛盾经案外人谢金强调解，谢德华退还给了谢庆山、谢德明各130000元，该行为是对三人合伙时谢庆山、谢德明所投资本金的返还，未涉及所承揽工程具体盈亏，不属于合伙资产的清算，即双方并未进行合伙清算。其次，现有证据无法对涉案工程分段计算利润。濮阳市华龙区人民法院2015年6月18日的庭审笔录显示，谢庆山、谢德明对谢德华提交工程变更通知单的真实性无异议，证明2012年5月21日涉案工程仍存在变更的情况，谢庆山、谢德明在本院2018年11月6日的庭审笔录中亦认可2012年4月19日谢德华退还投资款时，涉案工程尚未完工。一审时，鉴定人员出庭及有专门知识的人当庭提问确认以下问题：在材料能够分割清楚的情况下，工程利润可以分段鉴定，鉴定机构收集的材料不完整，主要欠缺实际购买相关材料的依据和整体人工、材料、机械开支的依据。综合以上情况，2012年4月19日谢德华退还投资款时，涉案工程尚未完工，因欠缺实际购买材料的证据，材料无法分割清楚，现有证据无法对涉案工程分段计算利润。再次，河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司出具的造价鉴定意见书不能作为本案的定案依据。（2016）豫0902民初7325号一案中，谢庆山、谢德明申请对濮阳市邮政局综合配套工程项目中2010年9月至2012年4月19日期间工程利润进行鉴定。经法院委托，河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司出具造价鉴定意见书，认为濮阳市邮政局综合配套工程利润为1081417.6元。据此，谢庆山、谢德明要求谢德华支付三分之二的利润72.0945万元及利息。一审法院审理期间，根据谢德华的申请，经当庭咨询、提问，结合对崔新民的调查，上述鉴定意见存在以下问题：一是该鉴定收集的材料不完整，主要欠缺实际购买相关材料的依据和整体人工、材料、机械开支的依据，是使用濮阳市邮政局结算资料做的参考，和实际的支出有误差，该误差可能会引起鉴定结果的必然变化；二是该鉴定结果在社保费计算时存在误差，仅当庭就发现误差为11417.35元；三是个别项目人工费与当时的收入水平明显不符；四是崔新民认可作为鉴定意见基础数据的《濮阳市邮政局配套工程结算材料人工（成本利润）汇总表》系其应谢庆山的要求出具，数据根据谢庆山的记录整理，谢庆山没有提供图纸和变更等资料，不是科学依据，不能作为诉讼的证据。综合以上情况，该鉴定意见依据不足，不能作为本案的定案依据，一审法院未采纳该鉴定意见正确。综上，谢庆山、谢德明、谢德华三人合伙未自行清算，合伙期间是否盈利不清，现有证据无法对涉案工程分段计算利润，河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司出具的造价鉴定意见依据不足，不能作为本案的定案依据，故谢庆山、谢德明要求谢德华支付合伙利润的主张缺少证据支持。谢庆山、谢德明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11009元，由谢庆山、谢德明负担。本判决为终审判决。审判长  李凌燕审判员  李 辉审判员  刘 伟二〇一九年十一月二十七日书记员  杨晨光