云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云08民终716号上诉人（原审被告）：广东省八建集团有限公司，住所地广东省湛江市霞山区。法定代表人：陈顺利，系该公司董事长。委托诉讼代理人：梁河清，该公司法律事务顾问，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李文仲，男，1968年12月15日生，汉族，户籍所在地云南省昭通市昭阳区，现住该处。被上诉人（原审原告）：江智梅，女，1974年5月5日生，汉族，户籍所在地云南省昭通市昭阳区，现住该处。共同委托诉讼代理人：朱彦红，云南华序律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原审被告：普洱钜城投资开发有限公司，住所地景谷傣族彝族自治县。法定代表人：杨绍富，系该公司执行董事。原审被告：景谷傣族彝族自治县城市建设投资有限公司，住所地景谷县。法定代表人：陈松云，系该公司董事长。委托诉讼代理人：赵应婷，云南平展律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人广东省八建集团有限公司（以下简称广东八建）因与被上诉人李文仲、江智梅及原审被告普洱钜城投资开发有限公司（以下简称普洱钜城公司）、景谷傣族彝族自治县城市建设投资有限公司（以下简称景谷城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省普洱市景谷傣族彝族自治县人民法院（2018）云0824民初900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广东八建上诉请求：1．依法撤销一审民事判决，改判广东八建不承担本案的任何责任；２．本案的诉讼费用由李文仲、江智梅承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，判决错误。一、广东八建从来没有承接过涉诉的景谷傣族彝族广场城东18米联系道工程，既没有收取过普洱钜城公司及景谷城投公司的工程款，也没有向李文仲、江智梅支付过任何工程款，更不可能将上述工程分包给李文仲、江智梅施工。原审法院在李文仲、江智梅没有出具分包合同，普洱钜城公司没有出具涉诉工程的承包合同、没有查实广东八建与普洱钜城公司之间是否有工程款支付记录的前提下，仅凭李文仲、江智梅单方面出具的加盖虚假公章的证据就妄自认定广东八建是涉诉工程的承包人，纯属错误。首先，建设工程施工合同不是即时清结，没有合同如何确定工程项目单价？如何确定工期？如何确定付款方式？这显然不符合常理，也不符合建设行业的施工惯例。本案中既没有广东八建与李文仲、江智梅之间签订的分包合同，也没有广东八建与普洱钜城公司、景谷城投公司签订的承包合同情况下，如何能够认定广东八建就是涉诉工程的承包人？其次，退一步讲，涉诉工程在没有签订任何书面合同情形下，假设各方当事人存在事实合同关系，即使是事实合同关系，建设单位与承包人之间，承包人与实际施工人之间为保证工程款有效收支，应有工程款往来的收支记录和凭证，例如工程款收据，银行转账凭证等，但李文仲、江智梅没有提供与广东八建存在工程款以及经济往来的账务依据。在如此证据不足，事实不清的情况下，原审法院凭何事实认定广东八建就是涉诉工程的承包人？再次，广东八建已提出涉诉案件的证据存在伪造印章的问题，并申请进行印章鉴定的情况下，原审法院不采纳广东八建的申请，不组织对印章进行鉴定，而是偏听偏信李文仲、江智梅单方面提供的毫无依据的证据链，以致作出错误判决，更是错上加错。二、广东八建认为原审法院明显存在没有认定如下涉案的基本事实：1.广东八建在涉诉工程项目中，没有收取过任何方面的工程款，也没有向任何人支付过工程款，更没有与任何人对涉案工程进行过结算；2.景谷城投公司是涉案工程项目的发包人（即工程的招标业主）已经接收并且使用该工程项目，同时也支付工程款1700多万元给普洱钜城公司，支付给李文仲、江智梅前期工程款20万元，另外还代为返还李文仲在涉诉工程项目进场开工时借支的200万元；3.李文仲一直以来与普洱钜城公司的杨绍镕、杨绍富均有工程项目承包施工的业务及经济往来；4.在本案被发回重审前的（2016）云0824民初326号案件中，普洱钜城公司的杨绍镕对广东八建的起诉答辩时指出：普洱钜城公司已经多付工程款给李文仲及江智梅，认为李文仲、江智梅是恶意欺骗。三、原审法院没有查明如下涉案的基本事实：1.涉案工程的施工、工程款的支付、工程项目的验收及使用，工程项目的管理及工程价款的结算，是由谁来参与完成的，谁是工程的发包方（工程招标的业主方），谁是工程的承包方（施工方），谁是工程项目的实际施工人？2.李文仲、江智梅前期完成的施工项目与谁签订施工合同，与谁有进场开工的约定，谁支付项目款给李文仲、江智梅，又是谁使用李文仲、江智梅所施工的工程项目；3.李文仲、江智梅进场施工时，经谁同意借支200万元，又是谁接收李文仲、江智梅进场时借支的200万元；4.李文仲、江智梅在施工途中因无资金垫资施工而退场，是谁不计利息返还了200万元给李文仲、江智梅；5.李文仲、江智梅借支200万元，为什么要在李文仲、江智梅退场后才返还，为什么不计息，200万元借支款是否属于双方约定的工程施工履约保证金。广东八建相信若以上事实均可查明，景谷城投公司是涉诉工程真实的发包人，普洱钜城公司是涉诉工程真实的承包人，李文仲、江智梅是涉诉工程（前期工程项目）部分的分包人。因此，为了保护广东八建的合法权益，现依法提起上诉，请求撤销一审判决，改判广东八建不承担本案的任何责任。李文仲、江智梅未提交书面答辩意见。普洱钜城公司、景谷城投公司未提交书面陈述意见。李文仲、江智梅向一审法院起诉请求：1.判令广东八建、普洱钜城公司、景谷城投公司立即连带支付李文仲、江智梅工程款项2852694.18元，并支付自2013年1月1日起至付清款项之日止按银行同期贷款利率计算的逾期付款利息（暂算至2016年2月23日，利息为530367元）；2.判令广东八建、普洱钜城公司、景谷城投公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2012年1月13日，景谷县人民政府根据《景谷县人民政府关于近期14个工程项目建设实施方案的批复》（景政复[2012]126号）批准实施建设景谷傣彝广场、城东18米联系道（含建设小广场）工程项目。2012年3月27日，景谷城投公司委托普洱市普平工程招标有限责任公司景谷分公司进行招标，并在普洱日报公告公开进行招标。广东八建、四川万能建筑工程有限公司、广西五鸿建设集团有限公司报名投标，最终广东八建中标。2012年3月30日，景谷城投公司作为招标人向广东八建发出中标通知书。广东八建确定为项目施工中标人后，与普洱钜城公司、景谷城投公司于2012年9月21日分别签订了《景谷傣彝族文化广场投资建设—回购（BT）项目设计施工一体化合同》和《景谷城东18米联系道投资建设—回购（BT）项目设计施工一体化合同》。施工方式为BT项目。该案中，项目回购方为景谷城投公司，项目投资方为普洱钜城公司，项目施工方为广东八建。三方在合同中约定：回购方主要负责办理土地征用、拆迁补偿、进行总体规划许可及“三通”等场地基础建设；项目投资方的主要权利义务是保证施工质量、进度，并对项目回购方负责；项目施工方和项目投资方就整个工程对项目回购承担连带责任。在工程施工过程中，李文仲、江智梅组织人员进行了施工。李文仲、江智梅陈述及证人证言证实：2012年4月18日至2012年8月18日，李文仲、江智梅已完成了以下工程施工：建设小广场的场地平整、凸凹填平、坏土拉出；城东18米联系道的南端挖方、填方、坏土拉出及水道管涵；彝族广场的挖拉、换填、坏土拉出及水沟修筑处理、公厕、工作房的毛坯房；傣族广场的沟道开挖、坏土拉出、大部分换填等。由于李文仲、江智梅垫支了工程款项，无力继续垫资施工，于2012年8月18日离场，由本案案外人杨成、赵旭东继续进行施工。2012年10月11日，以广东八建为甲方、以李文仲为乙方，双方签订了《关于景谷城东18米联系道路工程（BT模式）建设项目设计施工一体化工程及景谷县傣族彝族广场建设工程（BT模式）建设项目设计施工一体化工程前期部分工程结算书》该结算载明：“上述两个项目从2012年4月18日至2012年8月18日由李文仲独立垫资开工建设，合计完成工程建设3052694.183元，现在就此期工程量进行协商结算达成一致意见。1、甲方（广东八建）于2012年11月30日之前一次还清乙方（李文仲）进场开工时借给甲方的200万元，该笔借款甲乙方双方都同意不计任何利息；2、甲方于2012年12月31日前按上述完成工程量支付80%给乙方，余款工程量的20%部分，由甲方在2013年3月31日前一次性全部支付给乙方。……”该结算书加盖广东八建的印章，同时有杨绍镕签字。2014年11月5日，广东八建出具一份委托书载明：“就傣彝广场开工初期李文仲所涉及工地款项，兹委托景谷城镇建设服务有限公司代我公司支付昭通市诚成建筑工程有限公司承建傣彝广场等工程款3100000元（大写叁佰壹拾万元整）……”该委托书在委托单位处加盖广东八建的印章，同时在法人（代表）处有杨绍镕签字。2015年2月16日，景谷城镇建设服务有限公司向昭通市诚成建筑工程有限公司转汇20万元，该款用途注明为傣彝广场工程款。2015年8月27日，普洱钜城公司、广东八建、本案案外人重庆第六建设有限责任公司、云南固坤商贸有限公司向景谷城投公司发出一份《我方投资建设各项目工程款项已出具“转支付款委托书”废止函告》该函告明确因为原出具的“转支付款委托书”时间较长，期间原委托书所包含的主体内容与具体事项已不对应，故要求凡涉及到“李文仲、姜智梅、马殿飞、李清富、李才奎、夏金翠”所持有的“转支付款委托书”一律自动废止，对其六人要求一概不予受理。2018年10月16日，昭通市诚成建筑工程有限公司出具一份情况说明证实其公司从未实际承建过景谷傣彝广场、城东18米大道及建设小广场工程，其公司只是将公司银行账户借给李文仲作为收款账户使用。景谷城投公司于2015年2月16日支付了李文仲、江智梅20万元工程款后，结算书载明的剩余的2852694.18元工程款至今未付。另查明，普洱钜城公司的法定代表人原为杨绍镕，2016年7月19日，该公司的法定代表人变更为杨绍富。景谷县城市建设投资有限公司和付款的景谷城镇建设服务有限公司系两个具有独立法人资格主体，李文仲、江智梅未取得建筑施工企业资质。再查明，本案在庭审过程中，广东八建提出本案中其公司所出现的印章及证书都系他人伪造，但至本案法庭辩论终结广东八建未向法庭提出对其公司印章进行鉴定的申请。一审法院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。综合本案的具体案件情况，本案争议焦点是：一、本案诉争的建设工程施工合同的效力如何；二、李文仲、江智梅主张的2852694.18元工程款及逾期付款利息530367.00元是否应得到支持。（一）关于本案诉争的建设工程施工合同效力如何的问题。一审法院认为，在广东八建否认参与了本案所涉及工程承建的情况下，本案需明确两个合同的效力：第一个为普洱钜城公司、景谷城投公司、广东八建于2012年9月21日分别签订的《景谷傣彝族文化广场投资建设—回购（BT）项目设计施工一体化合同》和《景谷城东18米联系道投资建设—回购（BT）项目设计施工一体化合同》的效力；第二个为李文仲、江智梅主张的口头施工合同的效力，简言之即广东八建在本案中处于何种法律地位。李文仲、江智梅及普洱钜城公司、景谷城投公司认为广东八建在本案中系本案涉争工程的中标施工方，而广东八建否认参与了本案所涉及工程承建认为其和本案没有任何利害关系。对于该问题，一审法院结合双方当事人提供法院予以采信的证据和查明的事实评判如下：广东八建否认参与了本案所涉及工程承建，认为其和本案没有任何利害关系，从法律意义上讲也即否认了上述三个合同关系的存在。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第五条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。……”的规定，本案中，《景谷傣彝族文化广场投资建设—回购（BT）项目设计施工一体化合同》和《景谷城东18米联系道投资建设—回购（BT）项目设计施工一体化合同》系通过招投标程序后进行签订，而景谷城投公司提交的招标资料汇编表明，上述项目的招投标经过了资格预审、投标、开标、评标等法定程序，而这些程序都需要提交广东八建的营业执照副本原件、施工资质等级证书副本原件、安全生产许可证副本原件、外省企业入滇备案证原件等，景谷城投公司提交的招标资料汇编表明在有监察机关及公证机关现场查验的情况下广东八建的上述证书原件及其他原件均出现在了上述程序的现场，对于此问题广东八建未给出合理解释亦未提供证据证实在上述程序的现场出现的上述证书均系伪造的证书。对于印章问题，首先，商事登记实行的是外观主义原则即根据当事人表现出来的意思确定其相应法律效果。交易相对人不负有审查签订合同时使用的印章是否为真实的义务，因为一方面交易相对人基于诚实信用原则有理由相信已获得授权的主体使用的印章为公司真实的印章；另一方面由于缺乏必要的比对样本和便捷高效的识别技术，交易相对人也无法对公司签约时使用的印章是否真实进行审查。在通常交易情形下，交易相对人可基于其他法人身份证明文件的合理信赖，信任印章的真实性。本案中，合同相对人可基于出现在本案招投标过程中广东八建的营业执照副本原件、施工资质等级证书副本原件、安全生产许可证副本原件、外省企业入滇备案证原件等原件的公信力，作为善意第三人，因信赖上述原件的公信力，确认和其交易的即为广东八建；其次，按照举证责任分配原则，在诉讼中，公司用章不具有唯一性的证明责任不属于印章公司，该证明责任应由提出该事实的当事人负担，但印章公司仍然需提供初步证据证明其公司用章具有唯一性，本案中广东八建未能完成其公司用章具有唯一性的初步证明责任，其提供证明公司用章具有唯一性的证据材料均为本案涉案工程之后产生，和本案没有关联性；再次，广东八建在法定期限内未对印章申请进行鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。……”的规定，广东八建应对此承担举证不能的法律后果。综上所述，景谷城投公司基于上述原件的证明效力形成合理信赖，确定广东八建为本案涉案工程的中标方，并于其签订《景谷傣彝族文化广场投资建设—回购（BT）项目设计施工一体化合同》和《景谷城东18米联系道投资建设—回购（BT）项目设计施工一体化合同》符合法律规定，并无不当之处，一审法院确认《景谷傣彝族文化广场投资建设—回购（BT）项目设计施工一体化合同》和《景谷城东18米联系道投资建设—回购（BT）项目设计施工一体化合同》成立并生效，广东八建为本案涉案工程中标施工方。至于李文仲、江智梅主张的口头施工合同的效力，李文仲、江智梅提交证人证言、结算书等证据初步证实其二人为上述两个合同载明项目的施工人，已经初步证明其为合同一方当事人，且广东八建对李文仲、江智梅的实际施工未提出异议。另在庭审中，李文仲、江智梅称杨绍镕系作为广东八建的代表与其协商工程建设事宜，基于上述两份合同的效力李文仲、江智梅对杨绍镕是广东八建的代理人形成合理信赖，其作为善意第三人，有理由相信杨绍镕能代表广东八建签字认可工程结算。再者，杨绍镕系原普洱钜城公司的法定代表人，所以对于李文仲、江智梅的工程结算应认定为系广东八建以及普洱钜城公司的真实意思表示，故李文仲、江智梅和广东八建的合同关系成立。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，本案中，因实际施工人李文仲、江智梅未取得建筑施工企业资质，与广东八建的建设工程施工合同符合本条第（二）项的规定，应当认定为无效合同。（二）关于李文仲、江智梅主张的2852694.18元工程款及逾期付款利息530367.00元是否应得到支持。一审法院认为，普洱钜城公司经法院公告送达开庭传票后未到庭参加诉讼，应当视为放弃自己的诉讼权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，李文仲、江智梅作为本案涉案工程的实际施工人，因其未取得建筑施工企业资质，其与广东八建的建设工程施工合同符合上述法规第（二）项的规定，应当认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。的规定，李文仲、江智梅实施施工的景谷傣彝广场、城东18米联系道已经竣工且已投入使用，应当视为竣工验收合格。因此对于李文仲、江智梅请求按照双方结算的工程价款支付2852694.18元工程价款的诉讼请求依法予以支持。关于李文仲、江智梅主张的利息损失问题，逾期利息本质属性是违约责任，李文仲、江智梅与广东八建的建设工程施工合同无效，且李文仲、江智梅对合同无效存在过错，故对李文仲、江智梅主张的利息损失不予支持。根据《最高人民法院》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，李文仲、江智梅同时起诉工程承包人（违法分包人）广东八建和发包人普洱钜城公司，并要求广东八建、普洱钜城公司承担付款责任的请求，予以支持。但按照《景谷傣彝族文化广场投资建设—回购（BT）项目设计施工一体化合同》和《景谷城东18米联系道投资建设—回购（BT）项目设计施工一体化合同》的约定，景谷城投公司在该案中并非上述法规规定发包人、承包人、分包人中的任何一种且和李文仲、江智梅没有直接的合同关系，故李文仲、江智梅要求景谷城投公司承担付款责任的请求无事实和法律依据，不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第九十二条、第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条，《最高人民法院＜关于适用中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百三十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第二十五条之规定，缺席判决：一、由广东省八建集团有限公司于判决生效后三十日内给付李文仲、江智梅工程款2852694.18元；二、普洱钜城投资开发有限公司在欠付工程价款范围内对本判决确认的广东省八建集团有限公司应支付李文仲、江智梅的工程款承担连带清偿责任；三、驳回李文仲、江智梅对景谷县城市建设投资有限公司的诉讼请求；四、驳回李文仲、江智梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33864.00元，由李文仲、江智梅承担16932.00元，由广东省八建集团有限公司承担8466.00元，由普洱钜城投资开发有限公司承担8466.00元。二审中，当事人没有提交新证据。本案经二审审理，查明的案件事实与一审判决确认的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案所涉景谷傣族、彝族广场建设工程（BT模式）建设项目设计施工一体化工程和景谷城东18米联系道路工程（BT模式）建设项目设计施工一体化工程系招标人景谷城投公司通过招标代理机构公开招标程序后确定广东八建为中标人后，广东八建作为项目施工方与项目投资方普洱钜城公司签订了《景谷傣彝族文化广场投资建设—回购（BT）项目设计施工一体化合同》和《景谷城东18米联系道投资建设—回购（BT）项目设计施工一体化合同》。景谷城投公司提交的招标资料汇编表明上述项目的招投标经过了资格预审、投标、开标、评标等法定程序。虽然广东八建否认承建了案涉工程，但直至本案二审期间，广东八建都未提交证据证明案涉工程的招标投标活动违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定存在中标无效的情形，故一审法院确认广东八建为案涉工程的项目施工人并无不当，本院予以确认。对于广东八建认为案涉其公司印章系虚假印章的主张，因一审判决在说理部分已从法理角度并结合本案案情进行了充分阐述，本院对此不再赘述，并对一审判决的认定予以确认。虽然李文仲、江智梅在本案中对其所承建工程不能提交书面建设工程施工合同，但李文仲、江智梅提交的《关于景谷城东18米联系道路工程（BT模式）建设项目设计施工一体化工程及景谷县傣族彝族广场建设工程（BT模式）建设项目设计施工一体化工程前期部分工程结算书》及证人证言等证据能够证实其二人为案涉工程前期部分的实际施工人。在广东八建不能提交相反证据推翻杨绍镕代表广东八建与李文仲于2012年10月11日签订的《关于景谷城东18米联系道路工程（BT模式）建设项目设计施工一体化工程及景谷县傣族彝族广场建设工程（BT模式）建设项目设计施工一体化工程前期部分工程结算书》的前提下，一审法院以该工程结算书作为认定案涉工程款的依据并无不当，本院予以维持。综上所述，广东八建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33864元，由广东省八建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 坤审判员 张劲松审判员 田 田二〇一九年十一月十九日书记员 杨 小