湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终929号上诉人（原审原告）：伍红文，男，汉族，1972年8月15日出生，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：李思呈，上海镇平律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亮，上海镇平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：永州市香河房地产开发有限公司，住所地：湖南省永州市冷水滩区翠竹路3号。诉讼代表人：张容，永州市香河房地产开发有限公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：郭文斌，湖南人和人（永州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓英姿，湖南人和人（永州）律师事务所律师。上诉人伍红文因与被上诉人永州市香河房地产开发有限公司（以下简称香河公司）取回权纠纷一案，不服湖南省永州市中级人民法院（2019）湘11民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伍红文上诉请求：一、撤销（2019）湘11民初260号民事判决，改判支持伍红文的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由香河公司承担。事实与理由：1.案涉房屋不属于破产财产；2.伍红文对所购商品房已经进行了登记备案，具有准物权。3.案涉房屋存在继续履行的可能。香河公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。伍红文一审起诉请求：1.判令继续履行伍红文与香河公司签订的《商品房买卖合同》，交付并配合伍红文办理房屋产权登记手续；2.判令伍红文购买的房屋不属于破产财产。一审法院认定事实：2017年6月28日，伍红文与香河公司签订《商品房买卖合同》，购买永州市香河一品4栋1003号房屋，房款总额632397元，伍红文足额支付了购房款。2017年12月18日，一审法院裁定受理香河公司破产一案，指定湖南人和人（永州）律师事务所为管理人，2018年12月7日，伍红文收到了破产管理人出具的《解除合同通知书》，伍红文与香河公司因此产生纠纷诉至法院。一审法院认为，审查双方当事人诉辩主张，本案的争议焦点为：一、香河公司是否需要继续履行《商品房买卖合同》；二、涉案商品房是否属于破产财产。一、在一审法院裁定受理香河公司破产申请后，破产管理人依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十六条的规定，通知解除《商品房买卖合同》，并向伍红文送达《解除合同通知书》。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定了法定解除合同的情形，第九十六条规定了合同当事人的解除权，但该权利仅赋予合同当事人一方行使，非经法律特别规定（如《中华人民共和国企业破产法》第十八条）破产管理人无权行使合同解除权，因此破产管理人通知伍红文解除《商品房买卖合同》并不发生合同解除的法律后果。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求继续履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……。此为合同强制履行的例外。本案中，伍红文诉请的标的为非金钱债务，在一审法院受理永州市香河房地产开发有限公司破产申请后，永州市香河房地产开发有限公司在事实上已停止生产经营活动，无法继续履行合同，符合本条法律的规定，属于强制履行的例外情形。而涉案商品房尚未竣工，不符合合同约定的交换条件，因此伍红文要求香河公司继续履行《商品房买卖合同》的诉讼请求，一审法院不予支持。二、《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为，设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。涉案房屋系香河公司合法建造，因此香河公司系房屋的所有权人。《中华人民共和国破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前，债务人取得的财产为债务人财产。同时涉案房屋亦不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条规定的不属于债务人财产的范畴，因此伍红文诉请涉案房屋不属于破产财产，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第七项、第一百一十条第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条的规定，一审法院判决：驳回伍红文的诉讼请求。案件受理费200元，由伍红文负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对各方当事人提交的证据认证如下：（一）伍红文提供证据：《款项明细表》，香河公司对该证据三性提出异议，本院认为香河公司对证据关联性的异议成立，对该证据本院不予采信。（二）香河公司提供证据：1.《香河公司第二次债权人会议资料》，伍红文对该证据三性无异议，本院予以采信。2.《香河公司第二次债权人会议表决香河一品续建方案情况的报告》，伍红文对该证据的真实性提出异议，本院认为异议不能成立，对该证据本院予以采信。本院二审另查明，2019年7月18日，香河公司召开第二次债权人会议，讨论香河一品续建方案（草案），对香河一品已售房屋提出了以下处理方案：除合同无效或不能继续履行之外，其他购房合同都将予以解除。对于不愿交纳续建资金的现金购房户，续建后，将用其所购房屋的销售款退还其已支付的现金购房款。2019年9月初，案涉项目建设复工。一审判决认定的其他事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，伍红文与香河公司签订《商品房买卖合同》后，因香河公司向法院申请破产，双方当事人就应否履行案涉商品房买卖合同等问题发生争议，根据双方当事人的诉讼请求，本案二审争议焦点为：一、案涉房屋是否属于债务人财产；二、香河公司应否继续履行案涉合同。一、关于案涉房屋是否属于债务人财产的问题。伍红文上诉称，案涉房屋不属于债务人财产。本院认为，首先，2013年9月16日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”本案的诉争房产不符合上述司法解释规定的情形，仍应属于债务人财产。其次，依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设定、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，支付对价与办理备案登记并不导致不动产发生物权变动。本案中，香河公司系基于开发建造的事实行为而取得房屋所有权，案涉房屋在未办理产权过户登记手续前仍归香河公司所有，故本案诉争房屋应属于债务人财产。伍红文提出的诉争房屋不属于债务人财产的上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。二、关于香河公司应否继续履行案涉合同的问题伍红文诉称，其已交纳全部购房款，并办理了备案登记，案涉合同应当继续履行。经审查，香河公司已进入破产程序，而案涉房屋尚未完工，故香河公司已不可能继续履行合同约定的交付房屋义务。虽然2019年7月18日第二次债权人会议通过了续建方案，2019年9月初，案涉房屋项目恢复建设，有完工的可能，但实施续建方案的前提是解除购房合同，原购房户可选择交纳续建资金，或等续建后，以房屋销售款退还原已付购房款，故续建方案并非对原合同的继续履行。案涉《商品房买卖合同》的目的在香河公司进入破产程序后已经不能实现，合同在事实上已不能履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或履行金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”之规定，一审法院未支持伍红文继续履行合同的请求并无不当。伍红文的该项上诉理由不能成立,本院不予支持。综上，伍红文的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人伍红文负担。本判决为终审判决。审判长  曾志红审判员  尹玄海审判员  陈盎然二〇一九年十一月十二日法官助理胡翔俊书记员吕晶