山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终9336号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东德泰园林市政有限公司，住所地山东省泰安市东平县。法定代表人：赵炳莲，总经理。委托诉讼代理人：林国雄，山东圣卓恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙宁国，山东圣卓恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐士剑，男，1979年12月15日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：林国雄，山东圣卓恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙宁国，山东圣卓恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：济南寇亿商贸有限公司，住所地济南市。法定代表人：李玉安，总经理。委托诉讼代理人：司西健，山东瑞文律师事务所律师。上诉人山东德泰园林市政有限公司（以下简称德泰园林公司）、徐士剑因与被上诉人济南寇亿商贸有限公司（以下简称寇亿公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0102民初1075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德泰园林公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审对上诉人的诉讼请求并支付上诉人719730元违约金和保证金损失或发回重审；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人严重违反土石方施工合同约定，已经构成违约，双方签订的涉案工程《土石方施工合同》第四条约定合同总工期为30天。第八条第9项约定，乙方确保在总工期内完成施工，若延期的，必须经过甲方书面同意，否则甲方有权视情况解除合同、没收未付工程款并追究乙方总工程款20%违约金。因原告远远未能在约定工期内竣工，严重违反了合同约定，因此上诉人有权没收未付工程款并按照合同约定追究原告的违约金。被上诉人应当支付上诉人违约金519730元并支付因工期延误被建设单位罚没的20万元保证金损失。另外，由于被上诉人违约，上诉人有权根据合同约定拒付剩余工程款。二、上诉人于2018年12月31日向被上诉人出具的工程款欠条中，明确表明根据合同结清，虽然欠条中载明了合计工程款和已支付工程款金额，但是上诉人没有认可欠付的工程款就是两数字相减，而是根据合同结清，根据合同第五条约定，承包方式为单价包干，即乙方完成合同约定承包范围内全部工程内容和工作内容所需要人工费、材料费、机械费（含机械设备等的进、出场费）、管理费、保险费、利润、环卫出渣费及倒土费、工程周边社会关系及环保、渣土办等相关部门协调等全部费用组成。因此上述费用应当由被上诉人承担，上诉人为其垫付的费用和支出应当由被上诉人承担，应当继续从剩余工程款扣除。当然，根据合同，包括违约金的相应扣除。三、工程款欠条载明工程量与实际严重不符，根据公平原则，应当以实际工程量为准。该工程建设单位济南黄河路桥建设集团有限公司园林分公司工程量统计表测量工程量为40000立方米。此工程量为客观实际数字，应当按照实际工程量进行认定本案工程的工程量。四、一审庭审和判决书均确认了被上诉人认可施工期限超过30日的事实，只不过认为上诉人逾期结算导致被上诉人垫款，这说明被上诉人已经垫款支付车队的土方钱，也就是说车队当时是不欠钱的，因此不应当以此为理由超过合同期限。五、一审判决认定了从工程款扣除机械费58400元（台班22个、油锤台班3个），该机械费经过一审、二审判决，最终认定机械费为210200元，因此上诉人认为该210200元应当从总工程款中扣除，而不是只扣除58400元。综上，一审判决认定事实错误，上诉人特提起上诉，望二审法院依法纠正一审判决的错误，支持上诉人请求。徐士剑辩称，同意德泰园林公司的上诉意见。寇亿公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。徐士剑上诉请求：1.撤销一审判决的第三项，改判驳回被上诉人一审对上诉人的诉讼请求或发回重审；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：2018年12月11日，徐士剑出具的一份书面说明，载明徐士剑于2018年12月13日中午前付给李玉安50万元，若付不了，自愿用自己名下奔驰车抵给李玉安，此车抵扣工程款15万元，以上内容徐士剑自愿，所产生法律责任，徐士剑自行承担。徐士剑出具此说明很明显是代替公司履行职务行为，向李玉安支付工程款是履行职务行为的意思表示，说明中明确表明50万支付不了，自愿用其车辆抵给李玉安，抵扣工程款15万。法律后果很清楚就是车辆抵给对方，没有个人承担保证责任的意思表示。一审判决认定事实错误，上诉人特提起上诉，望二审法院依法纠正一审判决的错误，支持上诉人请求。德泰园林公司辩称，同意徐士剑的上诉意见。寇亿公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。寇亿公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令德泰园林公司、徐士剑共同支付寇亿公司工程款1648650元及利息（按照中国银行同期贷款利率自2019年1月1日起至实际支付之日止）；2.本案诉讼费用全部由德泰园林公司和徐士剑承担。在一审诉讼过程中，诉讼请求变更为：请求判令德泰园林公司、徐士剑共同支付寇亿公司工程款1319875元及利息（按照同期银行贷款利率自2019年1月1日起至实际支付之日止）。德泰园林公司向一审法院反诉请求：1.请求判令寇亿公司支付德泰园林公司违约金519730元、支付德泰园林公司20万元保证金损失，合计719730元；2.反诉诉讼费由寇亿公司承担。一审法院认定事实：2018年6月25日，济南黄河路桥建设集团有限公司（简称黄河路桥公司）与德泰园林公司签订《土石方施工合同》，合同约定：黄河路桥公司同意将华山洼生态修复及功能提升项目二期A区景观绿化工程（第五标段）工程中土石方工程发包给德泰园林公司施工。工程内容：土石方挖运、余方弃置、土石方内倒等；承包方式：采用单价包干合同，即德泰园林公司完成合同约定承包范围内全部工程内容和工作内容所需要的人工费、材料费、机械费（含机械设备等的进、出场费）、管理费、保险费、利润、税金、环卫出渣费以及倒土费、安全文明施工所需要的水、电、雾炮、洗车台等设备、进出口及道路保洁、裸露土的覆盖、工程周边社会关系及环保、渣土办等相关部门的协调等全部费用组成。施工过程中，如出现工期严重滞后，超过合同工期的20%，因扬尘措施不到位，被业主、城管、渣土办、环保等部门通报的，由德泰园林公司承担责任，黄河路桥公司有权没收20万元保证金；为保证工程的顺利进行，德泰园林公司进场施工前，需向黄河路桥公司指定账户交纳20万元履约保证金，待工程竣工验收合格后无息返还。2018年6月26日，德泰园林公司通过泰安银行向黄河路桥公司支付了20万元保证金，黄河路桥公司出具了收据。2018年7月，德泰园林公司与寇亿公司签订《土石方施工合同》，合同约定：德泰园林公司同意将华山洼生态修复及功能提升项目二期A区景观绿化工程（第五标段）工程中土石方工程转包给寇亿公司施工。工程内容：土石方挖运、余方弃置、土石方内倒等内容；工程价款：最终价款以德泰园林公司认可的实际完成工程量乘以单价计算；合同总工期30天；采用单价包干合同，即寇亿公司完成合同约定承包范围内全部工程内容和工作内容所需要的人工费、材料费、机械费（含机械设备等的进、出场费）、管理费、保险费、利润、环卫出渣费以及倒土费、工程周边社会关系及环保、渣土办等相关部门的协调等全部费用组成。安全文明施工所需要的水、电、雾炮、洗车台等设备、进出口及道路保洁、裸露土的覆盖由德泰园林公司负责。其单价为：土石方挖运50元每立方米。付款时间：寇亿公司进场施工后，按周（7天）计量，每周双方对工程量进行计算结算。合同签订后，寇亿公司于2018年7月12日开始施工，于2018年8月31日结束施工，共计51天。在此期间，德泰园林公司未按双方约定的“按周（7天）计量，每周双方对工程量进行计算结算”履行，并在施工过程中，与寇亿公司的人员协商因不能及时结算同意停工。2018年12月11日，德泰园林公司的法定代表人徐士剑出具书证，写明：由于华山工程所产生的欠款，徐士剑于2018年12月13日中午前给李玉安50万元，若此款项付不了，自愿将自己名下的奔驰车鲁A95N58抵给李玉安，此车抵扣工程款15万元，以上内容徐士剑自愿承担所产生的法律责任，与李玉安无关。该车辆未交付给李玉安，也未办理抵押登记。2018年12月31日，德泰园林公司出具《工程款欠条》写明：因济南华山渣土工程施工，工程款确定如下：（一）渣土方数：3387车×15立方米/车＝50805立方米，台班22个，油锤台班3个。（二）工程款：50805立方米×50元/立方米＝2540250，中有350车×45元/立方米的按量扣除，22×2300＋3×2600＝58400，合计工程款为2,598,650元。前期已支付工程款95万元，根据合同尽快结清德泰园林公司欠寇亿公司工程款。该欠条中所述台班22个、油锤台班3个的费用共计58,400元已通过另案诉讼，本案不再审理。2019年1月31日，寇亿公司的法定代表人李玉安收到德泰园林公司支付工程款244,142.5元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：德泰园林公司提供电子银行回单、收款收据等证据证实为华山洼生态修复及功能提升项目二期A区景观绿化工程（第五标段）工程中土石方工程支付以下费用：板房租赁费9500元（定金）+9900元（工地集装箱押金及运输安装费）、运输费600元、转李洋洋土方内倒费19,440元、转戴海甫协调资金2万元、转李学征活动经费15,000元、转李学亮活动经费2万元、前四后八出土费5700元、协调费1600元，以上共计141,180元。德泰园林公司认为该费用由其垫付，应当由寇亿公司承担，从剩余工程款中扣除。寇亿公司对上述证据的真实性无异议，认为上述费用与其无关，不应承担。根据双方陈述及相关证据，一审法院认定，德泰园林公司对支出的上述费用，除转李洋洋土方内倒费19,440元外，不能说明协调费、活动经费的具体内容与寇亿公司有关，支付上述费用时亦未与寇亿公司协商确认。一审法院认为，德泰园林公司与寇亿公司签订的《土石方施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定履行各自义务，寇亿公司在施工后，德泰园林公司未按双方约定的“按周（7天）计量，每周双方对工程量进行计算结算”履行，拖欠寇亿公司工程款。德泰园林公司经对账出具了《工程款欠条》，该欠条中所述台班22个、油锤台班3个的费用共计58,400元已通过另案诉讼，本案予以扣除；2019年1月31日，德泰园林公司通过黄河路桥公司向寇亿公司支付工程款244,142.5元；转李洋洋土方内倒费19,440元应当由寇亿公司承担，故德泰园林公司还应支付寇亿公司剩余工程款1,300,417.5元。因德泰园林公司未及时支付工程款，双方同意自2019年1月28日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，不违反法律规定，一审法院予以准许。徐士剑承诺于2018年12月13日中午前给李玉安50万元，否则，自愿将自己名下的奔驰车鲁A95N58抵给李玉安，此车抵扣工程款15万元；徐士剑的行为实际系对德泰园林公司与寇亿公司债务的限额担保，为一般保证，因徐士剑既未付款，亦未将车辆抵给李玉安，故徐士剑应在15万元范围内对德泰园林公司欠付寇亿公司的工程款及利息承担偿还责任。寇亿公司要求徐士剑和德泰园林公司共同偿还全部工程款无事实和法律依据，一审法院不予支持。徐士剑辩称其出具说明是代替公司履行职务行为，不应当承担共同付款责任或者保证责任，因徐士剑表示在德泰园林公司不能履行付款义务时，其以个人所有的车辆折抵还款，是以处分个人所有财产承担责任的意思表示，与职务行为无关，故其辩称理由不能成立，一审法院不予采纳。德泰园林公司辩称其支付的租赁费、活动协调费等141,180元应当由寇亿公司承担，除转李洋洋土方内倒费19,440元外，其他费用不能证实与寇亿公司有关，一审法院不予采信。因德泰园林公司未能按照合同约定及时支付寇亿公司工程款，导致寇亿公司未能按照约定工期完成工程，实际是德泰园林公司构成违约。德泰园林公司未提供证据证实黄河路桥公司已扣20万元保证金，且在此后出具《工程款欠条》时也没有对寇亿公司应当承担的违约责任予以列明，故德泰园林公司反诉请求寇亿公司支付违约金及被扣留保证金无事实和法律依据，一审法院不予支持。判决：一、限山东德泰园林市政有限公司于本判决生效之日起十日内偿还济南寇亿商贸有限公司工程款1,300,417.5元；二、限山东德泰园林市政有限公司于本判决生效之日起十日内支付济南寇亿商贸有限公司利息（以1,300,417.5元为基数，自2019年1月28日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、徐士剑对上述款项在15万元范围内对山东德泰园林市政有限公司欠付济南寇亿商贸有限公司的工程款及利息承担偿还责任，徐士剑承担担保责任后，有权向山东德泰园林市政有限公司追偿；四、驳回济南寇亿商贸有限公司的其他诉讼请求；五、驳回山东德泰园林市政有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,678元，保全费5000元，分别由济南寇亿商贸有限公司负担248元，山东德泰园林市政有限公司负担21,430元；反诉费5499元，由山东德泰园林市政有限公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。德泰园林公司提交济南市中级人民法院（2019）鲁01民终7345号民事判决书一份，拟证明涉案工程涉及到的挖掘机、油锤机械费，经过一、二审判决认定金额为210200元，因此本案一审判决中扣除的58400元，应当按210200元扣除。徐士剑称，对判决书无异议。寇亿公司称，对证据真实性无异议，但该判决书中所体现的机械费与本案渣土运输工程无关，该判决是德泰园林公司与案外人王胜宝签订的机械租赁使用合同，具体的机械费是由德泰园林公司与王胜宝最终确定的，在本案的工程款欠条中予以扣除的58400元是最初王胜宝与德泰园林公司确认的数字，后因台班数量存在争议，德泰园林公司重新给王胜宝出具了机械总费用为201200元的机械租赁欠条，故该判决书中所记载的201200元与本案没有任何关系。经本院审查，（2019）鲁01民终7345号案中，德泰园林公司租赁王胜宝挖机平整场地、修路、甩土台班88个，挖机油锤破路台班3个，与本案欠条所载台班个数不一致，故对德泰园林公司的证明目的不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，德泰园林公司2018年12月31日为寇亿公司出具的《工程款欠条》系经双方结算形成，《工程款欠条》明确载明台班22个、油锤台班3个，此费用已在另案中处理，且《工程款欠条》所载其他款项并非台班费，故一审判决予以扣除并无不当。《工程款欠条》载明前期已支付工程款95万元；2019年1月31日，德泰园林公司支付涉案工程款244142.5元；德泰园林公司主张为确保工程顺利进行，替寇亿公司垫付其他费用，经查，寇亿公司自德泰园林公司承包的系渣土运输工程，双方签订的《土石方施工合同》中约定的工作内容为土石方挖运、余方弃置、土石方内倒等，除李洋洋土方内倒费19440元与约定一致外，德泰园林公司不能证明剩余向案外人支付的款项用于涉案工程，应当承担举证不能的法律后果。德泰园林公司另上诉主张欠条载明的工程量与实际不符，但并未提交证据推翻《工程款欠条》。故一审法院判决德泰园林公司向寇亿公司偿还工程款1300417.5元及利息并无不当，本院予以维持。2018年7月与2018年8月1日，德泰园林公司与寇亿公司签订《土方施工合同》，合同约定付款时间为寇亿公司进场施工后，按周（7天）计量，每周双方对工程量进行计算结算,德泰园林公司未提交在寇亿公司施工期间其按约支付工程款的证据，且通过涉案证据可以认定德泰园林公司欠付大部分工程款，故德泰园林公司上诉主张寇亿公司违约证据不足，本院不予支持。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”徐士剑出具的保证书中载明：“由于华山工程所产生的欠款，徐士剑于2018年12月13日中午前，给李玉安伍拾万（500000.00），若此款项付不了，自愿（将）自己名下奔驰车鲁A95N58抵给李玉安，此车抵扣工程款人民币壹拾伍万元……”该保证书系徐士剑个人出具，依据上述法律规定，徐士剑系为德泰园林公司与寇亿公司的债务提供一般保证，故一审判决认定徐士剑仅在15万元范围内对德泰园林公司欠付寇亿公司的工程款及利息承担偿还责任亦无不当，本院予以维持。综上所述，山东德泰园林市政有限公司、徐士剑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25477元，由上诉人山东德泰园林市政有限公司负担22177元、徐士剑负担3300元。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年十一月二十八日书记员  李宜濂