湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂05刑终349号原公诉机关湖北省枝江市人民检察院。上诉人（原审被告人）林威，男，1984年1月16日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无业，住湖北省武汉市江汉区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月29日被枝江市公安局刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现羁押于枝江市看守所。指定辩护人罗兰碧，湖北骁阳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郑家桂，女，1979年9月5日出生于湖北省秭归县，汉族，小学文化，无业，住湖北省宜都市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月29日被枝江市公安局刑事拘留,2019年2月1被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。辩护人曹传强，湖北启方律师事务所律师。枝江市人民法院审理枝江市人民检察院指控被告人林威、郑家桂犯诈骗罪一案，于2019年7月31日作出（2019）鄂0583刑初149号刑事判决。判决后，原审被告人林威、郑家桂均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。宜昌市人民检察院指派检察员李颖、张伟依法出庭履行职务，被告人林威及其辩护人罗兰碧，被告人郑家桂及其辩护人曹传强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经审理查明，2018年12月间，被告人林威、郑家桂明知是电信诈骗犯罪所得，在宜都市枝城镇，通过在ATM机上取现、刷卡购买黄金、香烟等方式，多次帮助取现、套现卡内现金，共计套取诈骗所得人民币313852元。具体事实如下：1.2018年12月1日，一名自称消防大队李部长的人（身份不明）与被害人易某联系，以找易某购买“速食米饭”为由，让易某联系他推介的中间商、生产厂家进货后转卖。易某见有利润，于当日11时许通过手机银行转账114032元至对方提供的邮政储蓄卡内（户名颜蕾，账号62×××54）。被告人林威、郑家桂在资金到账后，由郑家桂持卡，以在ATM机上取款20000元、POS机刷卡购买黄金首饰80513元、购买香烟5750元等方式取现、套现。2.2018年12月28日，一名自称是消防大队后勤部的人（身份不明）与被害人金某联系，以找金某购买“营养米饭”为由，让金某联系他推介的中间商、生产厂家进货后转卖。金某见有利润，于当日14时许通过手机银行转账150660元至对方提供的工行卡内（户名周某，账号62×××54）。被告人林威、郑家桂在资金到账后，由郑家桂持卡，以在POS机刷卡购买黄金首饰149480元等方式套现。3.2018年12月28日，一名自称是消防大队后勤部的人（身份不明）与被害人张某1联系，以找张某1购买“营养米饭”为由，让张某1联系他推介的中间商、生产厂家进货后转卖。张某1见有利润，于当日12时许通过手机银行转账49160元至对方提供的工行卡内（户名周某，账号62×××54）。被告人林威、郑家桂在资金到账后，由郑家桂持卡，以在ATM机上取款20000元，POS机刷卡购买黄金首饰19086元、香烟8260元等方式取现、套现。案发后，在被告人林威一件上衣口袋内查扣身份证7张；在林威汽车副驾驶座前抽屉中有首饰6盒，编号①至⑥，盒①中有耳钉1对、戒指6枚、镯子1个、金项链9条；盒②中有金手镯3个；盒③中有金手镯4个、戒指1枚；盒④中有金手镯3个；盒⑤中有金手镯2个；盒⑥中有戒指1枚；在林威汽车中央扶手处查扣银行卡3张，后排座位上查扣银行卡2张，主驾驶靠背后口袋查扣银行卡7张。在车内查扣诺基亚手机2部、蓝色翻盖手机1部，现金20000元，无镜片黑框眼镜一副，POS机消费存根3张，女士针织帽一顶，蓝色围巾一条，首饰盒中手机卡3张。在车后备箱内查扣中华牌香烟（软）10条，中华牌香烟（硬）1条，黄鹤楼牌香烟（软珍）2条，黄鹤楼牌香烟（硬珍）3条，黄鹤楼牌香烟（硬红4条，其中一条开封缺失一半）；睡衣一套。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：1.被告人基本情况、人口详细信息：证人及被告人的身份情况。2.调取证据通知书、账号为62×××54（户名：颜蕾）交易明细及账户信息：易某、易春凤的账户于2018年12月1日向颜蕾账户转款4次，金额分别为28512元、38000元、5000元、42520元；颜蕾账户收到28512元后，在柜员机上取款4次，每次5000元，在薛某2处购买黄金首饰刷卡7605元，购买香烟750元；颜蕾账户收到38000元后，在薛某2处购买黄金首饰刷卡36015元、2000元；颜蕾账户收到5000元后，购买香烟5000元；颜蕾账户收到42520元后，在薛某1处购买黄金饰品刷卡39045元、3453元。3.调取证据通知书、付款账户信息：2018年12月28日，在中爱珠宝店消费的卡号为62×××54（户名：周某）。4.调取证据通知书、62×××54（周某）交易明细、金某的账户信息、张某1的账户信息：金某的账户于2018年12月28日向某磊账户转账4次，金额分别为29160元、48600元、50000元、22900元；张某1的账户于2018年12月28日向某磊账户转账3次，金额分别为8000元、21160元、20000元；周某账户收到8000、21160元后，在柜员机取款7次，前6次各3000元、第7次2000元，共计20000元，购买香烟8260元；收到20000元后，在谭某（即中爱珠宝店）处购买黄金首饰刷卡19086元；收到29160元后，在谭某处购买黄金首饰刷卡27647元；收到48600元后，在宜都市枝城东方超市老天宝购买黄金首饰刷卡48470元；收到50000元、22900元后，在谭某处购买黄金首饰刷卡68545元、3200元。5.调取证据通知书、从林威车上搜出的银行卡的账户信息：12张银行卡中包括周某尾号8154的卡6.办案说明：经电话联系颜蕾，其陈述没有办理账号为62×××54的银行卡，2014年10月钱包丢过；周某暂未联系到。7.林威轿车中黑色诺基亚手机内短信截图：联系人“二号”给该手机发送短息，骂该手机的使用人为“骗子”。8.证人谭某的证言、POS机交易存根、账本底单照片：2018年12月28日下午，一名身穿红色睡衣的男子到我店内与我协商好金价并说要他的妻子来刷卡，过了会，一名头戴帽子的女子（经辨认为郑家桂）过来，说她老公价格已谈好。之后，郑家桂选了两个30几克的手镯，于14时20分刷卡付款19086元后离开；过了约半小时，郑家桂又来了，于14时50分刷卡付款27647元买了三个手镯，走之前又买了一条项链，刷卡付款1618元后离开；过了几个小时，郑家桂又来了，让我给她拿79000元的金子，她于16时16分刷卡付款68545元、3200元买了金项链、金戒指各数十个。9.证人薛某1的证言、短信交易凭证截图：2018年12月初的一天，一名女子头戴针织帽、戴某副黑眼镜，来到我店柜台上看了一小会黄金首饰，问我三四万能买多少克黄金，我告诉她大约100多克，她选了几个较大的金饰，凑足了重量，用POS机刷卡付款后离开。10.证人薛某2于2019年1月3日的证言、刷卡存根：有几次一名头戴针织帽、黑框眼镜的女子来我店里，问我多少万能买多少克黄金，我算好重量后，她就按照重量挑选首饰，一般都是挑选手镯，重量大一些，用银行卡在POS机上刷卡后就离开。11.证人李某的证言：2018年12月28日12时，我店里来了一名穿红色睡衣的男子，他问我店里有没有软中华或者黄鹤楼，并说去商量下再来买。过了会来了一名女子，她也过来问烟的价格，我问她和刚才那名男子是不是一起的，她说是的，她买了10条软中华、2条软珍品黄鹤楼、2条硬珍品黄鹤楼，那名女子拿银行卡在我店的POS机上刷了卡，消费了8260元就离开。12.证人肖某的证言：2018年秋季的一天，我跟着付兵发和林威及林威的女朋友一起在仙桃上的“小掌柜餐馆”吃过饭。13.短信交易凭证截图：尾号6854的卡于2018年12月1日14时8分刷卡39045元、14时22分刷卡3453元。14.刷卡存根：尾号6854于2018年12月1日12时26分刷卡消费7605元、12时46分刷卡消费36015元、12时51分刷卡消费2000元。15.被害人易某的陈述：2018年11月下旬，一名女性用电话（136××××7392）跟我联系购买钓鱼竿，12月1日，一个自称消防大队李部长的人通过相同的号码跟我电话联系找我购买速食米饭，并给了我原来供货商张老板的电话，张老板告诉了我厂家的联系方式，我联系到厂家，将购买速食米饭的钱分4次共114032元（通过账号为62×××72手机银行转账28512元、5000元、42520元，用妹妹易春凤账号为62×××74的账户转账38000元）转到厂家提供的银行卡（卡号62×××54，户主颜蕾），对方承诺2018年12月2日发货，但是我没有收到发货通知，对方也联系不上了，我才意识到自己被骗。16.被害人金某的陈述：我接到自称消防后勤部的电话，对方说要跟我合作，让我为他们提供营养米饭，然后向我推介他们之前的供货商，供货商要我联系厂家，我跟厂家联系购买，通过手机银行（卡号62×××83）分四次转给对方提供的卡号（62×××54周某）共计150660元，分别为29160元、48600元、50000元、22900元，对方没发货，电话也关机。17.被害人张某1的陈述：我接到自称消防后勤部的电话，对方说要跟我合作，让我为他们提供营养米饭，然后向我推介他们之前的供货商，供货商要我联系厂家，我跟厂家联系购买，我是通过手机银行分两次转给对方提供的卡号（62×××54周某）分两次分别转款29160元、20000元，共计49160元对方没发货，电话也关机。18.被告人郑家桂的供述和辩解、监控视频截图：拿银行卡（上面有标签，写着卡户主和密码）到ATM机取钱或者购买黄金、烟等物品，将卡内的钱套现。一共套现了5次。套现之后将银行卡扔掉。有两次取卡前林威叫我把银行卡拿到ATM机上存100，取100，看银行卡是否能正常使用。19.被告人林威的供述和辩解、监控视频截图：2018年12月28日，我下车来到枝城车站旁边转角的一个副食店，跟老板谈了价格，就回到了车上，过了会郑家桂提车两袋子烟回到车上我们就离开。我将车开到枝城高架桥附近等了会，把车开到，来到中爱珠宝店跟老板谈好价格，就离开金店上了车，郑家桂下车过了四五十分钟问我在哪里，然后她就过来，然后我们就离开。20.接受证据材料清单、银行交易明细、聊天记录：2018年12月28日，卡号62×××83户名为金某向卡号62×××54分四次转账29160元、48600元、50000元、22900元。21.微信聊天记录：金某与自称消防后勤关于购买营养米饭的微信聊天记录、易某与自称厂家关于购买营养米饭的微信聊天记录。22.接受证据材料清单、银行交易明细、聊天记录证实：2018年12月1日，账号为62×××74户名易春凤向账号62×××54户名为颜蕾转账38000元；2018年12月1日，账号为62×××72户名为易某向帐号为62×××54户名为颜蕾转账28512元、5000元、42520元。23.微信聊天记录：易某与自称李部长关于购买营养米饭的微信聊天记录、易某与自称厂家关于购买营养米饭的微信聊天记录。24.接受证据材料清单、银行交易明细、聊天记录：2018年12月28日分3次向62×××54周某转账8000元、21160元、20000元的明细查询截图。25.微信聊天记录：张某1与自称消防后勤关于购买营养米饭的微信聊天记录、易某与自称厂家关于购买营养米饭的微信聊天记录。26.辨认笔录：枝江市公安局提供的张照片，谭某从中辨认出6号女子（郑家桂）为购买大量金饰的女子。枝江市公安局提供的张照片，薛某1从中辨认出5号女子为郑家桂。枝江市公安局提供的张照片，薛某1从中辨认出5号女子为购买首饰的郑家桂。27.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片：侦查人员对郑家桂、林威共同居住的位于宜都市天赐龙庭小区3栋602的住宅进行搜查，在主卧发现黑色男士上衣一件（口袋内有身份证7张），OPPO金色手机一部，OPPO黑色手机一部、衣柜中老款诺基亚手机一部，上述物品已被扣押。侦查人员对林威驾驶的东风牌轿车（鄂Ａ×××××）进行搜查，从后备箱中发现中华牌香烟（软）10条，中华牌香烟（硬）1条，黄鹤楼牌香烟（软珍）2条，黄鹤楼牌香烟（硬珍）3条，黄鹤楼牌香烟（硬红4条，其中一条开封缺失一半）；副驾驶座前抽屉中有首饰6盒，编号①至⑥，盒①中有耳钉1对、戒指6枚、镯子1个、金项链9条；盒②中有金手镯3个；盒③中有金手镯4个、戒指1枚；盒④中有金手镯3个；盒⑤中有金手镯2个；盒⑥中有戒指1枚；车中央扶手处有银行卡3张，后排座位上有银行卡2张，驾驶座靠背后口袋有银行卡7张；诺基亚手机2部、蓝色翻盖手机1部；现金20000元；无镜片黑框眼镜一副；POS机消费存根3张；女士针织帽一顶、蓝色围巾一条；首饰盒中手机卡3张，上述物品已被扣押。28.发还清单：OPPO金色手机和OPPO黑色手机已发还给郑家俊。29.林威、郑家桂于2018年12月28日购买烟的监控：林威先到烟店跟老板谈好烟的价格及数量后离开，郑家桂后来到烟店跟老板说就按林威商量好的价格及数量购买，刷卡8260元后离开的经过。30.林威、郑家桂购买黄金、取现的相关监控视频：林威、郑家桂购买黄金、取现的相关监控视频。原审法院针对公诉机关的指控，被告人的辩解及辩护人的辩护意见中的相关争议焦点，综合评判如下：（一）关于本案的定性。电信诈骗赃款的转移需事先准备好接款账号、取款人员等，转移资金是整个电信诈骗最终得逞的重要一环，而非诈骗的后续行为。被告人林威、郑家桂在实施转移资金前准备了数张身份证、多张银行卡、多部手机，且在转移资金前到ATM机验证转移资金的银行卡能否正常使用，诈骗款到帐后短时间内就流入到被告人所持有的银行卡并刷卡、套现。为防止打击，林威、郑家桂取款前准备了睡衣、帽子等物品进行伪装，郑家桂作案时所戴的帽子在林威汽车后排被查获，林威作案时所穿的睡衣也在林威汽车后备箱内被查获。综上，被告人林威、郑家桂的行为均是诈骗犯罪的一部分，而非诈骗犯罪既遂后的下游犯罪行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处”。故本案二被告人的行为应定性为诈骗罪。（二）关于本案的量刑情节。辩护人辩称二被告人属从犯的辩护意见，经查，现有证据不能证实被告人林威、郑家桂在诈骗共同犯罪中起次要作用，依法不能认定为从犯。二辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。辩护人辩称二被告人有坦白情节的辩护意见，经查，二被告人归案后未如实供述犯罪事实，不能认定为坦白，二辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。被告人郑家桂当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。林威的辩护人辩称部分赃款已追缴，未给被害人造成较大经济损失，可酌情从轻处罚的辩护意见，在量刑时已作考虑。原判认为，被告人林威、郑家桂以非法占有为目的，明知是诈骗犯罪所得而帮助取现、套现，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应受刑罚处罚。被告人郑家桂当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。部分赃款已追缴，在量刑时已作考虑。据此，以被告人林威犯诈骗罪，判处有期徒刑七年七个月，并处罚金20000元。被告人郑家桂犯诈骗罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金15000元。犯罪所得313852元继续追缴发还被害人（扣押的香烟、首饰等物品由公安机关处理）；扣押的作案工具予以没收。原审被告人林威、郑家桂均以原判定性不准，量刑偏重，请予从轻为由提出上诉。经审理查明，二审审查认定的事实和证据与一审相同。支持本案事实的证据一审法院已经庭审质证并在判决书中详细列举。本院依法予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）林威、郑家桂以非法占有为目的，明知是诈骗犯罪所得而帮助取现、套现，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应受刑罚处罚。郑家桂当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。部分赃款已追缴，在量刑时已作考虑。林威、郑家桂在实施转移资金前准备了数张身份证、多张银行卡、多部手机，且在转移资金前到ATM机验证转移资金的银行卡能否正常使用，诈骗款到帐后短时间内就流入到被告人所持有的银行卡并刷卡、套现。为防止打击，林威、郑家桂取款前准备了睡衣、帽子等物品进行伪装，郑家桂作案时所戴的帽子在林威汽车后排被查获，林威作案时所穿的睡衣也在林威汽车后备箱内被查获。综上，被告人林威、郑家桂的行为均是诈骗犯罪的一部分，而非诈骗犯罪既遂后的下游犯罪行为。其行为符合根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定的法律特征。故林威、郑家桂提出的原判定性不准上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑并无不当。故林威、郑家桂的量刑偏重上诉理由亦不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 戴 翔审判员 吴如玉审判员 韩用交二〇一九年十一月十八日书记员 徐雯莉