内蒙古自治区扎兰屯市人民法院民 事 判 决 书（2019）内0783民初172号原告：王兴江，男，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：冯今贵，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。被告：扎兰屯市中蒙医院。法定代表人：刘士勇，院长。委托诉讼代理人：董桂霞，扎兰屯市中蒙医院法律顾问。委托诉讼代理人：赵春晓，扎兰屯市中蒙医院医务科干事。被告：中国人民财产保险股份有限公司扎兰屯支公司。负责人：王怀珉，经理。委托诉讼代理人：贾非，中国人民财产保险股份有限公司扎兰屯支公司法律顾问。原告王兴江与被告扎兰屯市中蒙医院（以下简称中蒙医院）、中国人民财产保险股份有限公司扎兰屯支公司（以下简称人民保险公司）医疗损害责任纠纷一案,本院于2019年1月15日立案后,依法适用简易程序，后因原告王兴江提出鉴定申请，变更为普通程序，公开开庭进行了审理。原告王兴江及其委托诉讼代理人冯今贵，被告中蒙医院的委托诉讼代理人董桂霞、赵春晓，被告人民保险公司的委托诉讼代理人贾非到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王兴江向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告赔偿王兴江医药费111432.08元、误工费3046.41元、护理费3046.41元、住院伙食补助费700元、营养费2700元、交通费2117元、鉴定费2500元、房租费3900元，合计128941.9×40%=51576.76元；2.本案诉讼费用、鉴定费由被告承担。经鉴定后，原告补充诉讼请求：请求依法判令被告赔偿原告王兴江误工费15560.4元、护理费11281.29元、营养费12000元、伤残赔偿金61288元、精神抚慰金20000元、交通食宿费1476元、鉴定费12210元，合计为133815.69元。事实与理由：2018年2月1日原告因肛门出血身体不适到中蒙医院入院治疗，医院只是简单的做了胸片、心电图等，在没有做肠镜、病理检查的情况下，就诊断为痔疮，并在2018年2月3日行痔疮息肉切除术，原告于2018年2月8日出院，出院后医院主治医师王永胜给原告打电话说让原告到外地的大医院再去看看。后原告到哈尔滨市医院进行检查，医院初步诊断为直肠癌，但原告未携带切片，无法检验化验，原告返回扎兰屯市后将扎兰屯市中蒙医院保存的切片取走（扎兰屯市中蒙医院在术前未做切片检验化验）。原告随后到天津，天津市肿瘤医院在对切片进行检验化验后确诊为直肠癌。天津肿瘤医院认为，因扎兰屯市中蒙医院的错误诊断及错误治疗，只能行肛门切除，原告认为，由于被告医生的不负责任和医疗技术上的过失，医疗行为未尽到高度注意义务和风险防范义务，才导致原告二次手术肛门切除并影响后续治疗及生活，原告的后果与被告的错误诊疗行为有必然的因果关系，经鉴定,被鉴定人王兴江评定七级伤残；误工期限120日；护理期限60日，其中住院期间二人护理，其余1人护理；支持需要加强营养，促进愈合及恢复，期限120日；扎兰屯市中蒙医院对被鉴定人王兴江医疗损害负有轻微责任；参与度拟定10%-20%。双方对原告损失不能达成协议，故诉至法院，请求依法判处。中蒙医院辩称，一、原告的请求没有依据，计算时没有考虑参与度。关于过错参与度为10%-20%，被告认为责任应当按照10%计算为宜。原告的计算除了残疾赔偿金（20%参与度）之外均是按100%的参与度进行计算的。原告主张的误工费、护理费、营养费、精神抚慰金、交通费、住宿费和鉴定费等均应当乘以10%的参与度。而残疾赔偿金虽然乘以了20%，但与被告无关。二、残疾是自身疾病治疗的必然结果。残疾赔偿金与被告无关。原告在天津肿瘤医院直肠癌行腹会阴联合切除术是根据直肠癌的位置所决定的。鉴定意见“分析说明”第五项：扎兰屯市中蒙医院的医疗事故过错责任“我鉴定中心组织有关专家进行两次听证会，充分听取患方和医方的相关陈述。详细查阅了病历资料，经过专家组讨论认为：扎兰屯市中蒙医院对被鉴定人的病情没有进行充分的评估，且术前没有充分告知直肠息肉存在恶变的可能，没有尽到说明义务及取得患者及近亲属的书面同意的义务，存在不足，扎兰屯市中蒙医院在病理诊断出后第一时间电话通知了被鉴定人，被鉴定人在天津肿瘤医院因直肠癌行腹会阴联合切除术，是根据直肠癌的位置所决定，根据扎兰屯市中蒙医院病历记载及天津肿瘤医院肠镜检查报告，其直肠癌位置位于齿状线上1cm，不宜进行保肛治疗。”故根据该鉴定意见，被告不应当承担肛门切除的责任。虽然医院对原告的病情没有进行充分的评估，且术前没有充分告知直肠息肉存在恶变的可能，没有尽到说明义务以及取得患者及患者近亲属书面同意的义务，存在不足，但该不足与直肠癌必行肛门切除的损害后果没有任何的因果关系。”王兴江进行肛门切除，与被告“对病情判断不足和术前告知不充分”之间没有任何因果关系，而是其自身疾病必须采取的治疗方式，并不是因为被告的临床诊断失误导致的。原告自身患有的癌症在病理上属于粘液腺恶性程度高，由于癌症的位置（齿状线上1cm处）不宜保肛，才行肛门切除。所以被告不应当承担肛门切除导致七级伤残的赔偿责任，这是原发疾病不宜保肛导致的伤残。这也在“分析说明”中予以说明，伤残等级按照《人身损害致残程度分级》有关伤残等级划分原则及评定标准，参照标准（5.7.4.6），被鉴定人直肠癌行腹会阴联合切除术，乙状结肠永久造瘘，符合七级伤残标准。伤残是原发疾病直肠癌结肠永久造瘘所致的，与被告存在的不足没有任何的因果关系。三、对于原告患有直肠癌进行治疗的相关费用都是治疗原发疾病直肠癌必然发生的费用，不能由被告承担。被告只能承担在被告处治疗期间的相关费用。四、精神抚慰金20000元没有依据。《侵权责任法》第22条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。原告是因自身疾病导致伤残，而不是由于被告存在的告知瑕疵或者是没有尽到说明义务及取得患者、患者近亲属书面同意的义务存在不足导致的。根据《最高院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第十条规定精神损害的赔偿数额根据“侵权人的过错程度:侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平”等因素决定，以及《内蒙古自治区道路交通损害赔偿项目计算办法》第六条第（二）项规定，当事人身体因伤残提出精神损害赔偿的，精神抚慰金按总数30000元以下的金额酌情给付，并根据相应的伤残等级，按照级差10%递减计算。假设需要由被告承担，也只是每个级差3000元再乘以10%的比例，也就是900元。而非20000元。请贵院查明事实，依法驳回不合法、不合理的诉讼请求。人民保险公司辩称，同中蒙医院答辩意见。但是补充以下几点：一、扎兰屯市中蒙医院存在的过错及过错责任比例根据司法鉴定意见第五款对于医院过错情况的说明和分析，可以看出扎兰屯市中蒙医院仅是在未告知和说明上存在过错，对于治疗并没有存在过错。因此中蒙医院仅是侵犯了原告的知情权。对于治疗原发疾病所产生的医疗费、误工费、还有其他相关费用均是自身疾病，是发生的必然费用，因此关于医疗费等相关费用不应该赔偿。二、扎兰屯市中蒙医院仅是在未告知和说明上存在过错，因此责任比例仅为10%；三、关于鉴定费、交通费原告应提交相关的正规的发票，另外乘以相应的责任比例。王兴江为支持其诉讼请求向本院提交以下证据：1.扎兰屯市中蒙医院病历及诊断书、天津肿瘤医院病历。证明被告方因检查不到位，导致错误手术，因此无法保肛。被告医疗单位对原告的治疗存在重大过错，没有按照直肠癌给予治疗，而是按照痔疮进行治疗诊断，由此而导致没有查清病因，治疗的结果导致天津肿瘤医院对病情严重程度的判断不明而进行强制肛门切除，所以本案中的医疗单位存在医疗过错和侵权的责任。中蒙医院、人民保险公司质证，真实性没有异议，证明的问题有异议。虽然中蒙医院存在对病情估计不足，但和造成的损害及治疗产生的费用没有必然的因果关系。原告的病情就需要这种手术切除、做病理才能明确诊断。而且病历当中有2月10日的病理报告，已经诊断出（直肠）粘液腺癌，这是医学必须经过的一个时间段，临床诊断可以修正，但是王兴江已经出院了，没办法进行修正。天津肿瘤医院住院的过程也是原告必须进行的手术，即切除肛门，而不是由于中蒙医院的治疗导致原告要切除肛门。原告的病情导致必须切除肛门，所以也属于原发疾病，由原发疾病产生的治疗以及相应的费用都应该由原告自行承担。中蒙医院对于原告的治疗只存在告知不足的缺陷，直肠癌的后果不是由于中蒙医院的诊疗造成的，原告的直肠癌的手术方式是根据自身的位置决定，这个位置在天津肿瘤医院以及本次医疗过错鉴定都确定在齿状线上1cm，不宜进行保肛治疗，所以导致肛门切除的后果也与医院的治疗无关，而是由原告的病情所决定的。本院认为，因该组证据具有客观性、合法性、关联性，本院予以确认。2.医疗技术鉴定事故书，证明此次治疗构成了医疗事故。中蒙医院、人民保险公司质证，对鉴定的真实性和鉴定结论没有异议，对原告的证明问题有异议。因医方只存在对病情的研判不足和术前的告知不充分，这一点和患者的后期治疗没有必然的因果关系。分析意见很明确，粘液腺癌恶性程度高，肿瘤位置不适宜保肛，医疗事故鉴定中技术鉴定的分析意见，证明是原告自身的原因不能保肛，和被告告知无关。本院认为，因该组证据具有客观性、合法性、关联性，本院予以确认。3.天津肿瘤医院诊断书。证明王兴江不应该做痔疮手术，因中蒙医院的错误治疗，导致原告的肛门被切除。中蒙医院、人民保险公司质证，对诊断书没有异议，对原告的证明问题有异议。肛门是否切除和前期手术无关，王兴江直肠癌的手术必须进行肛门切除，因为靠齿状线的位置，即肛门是否切除与直肠癌位置有关。根据天津肿瘤医院肠镜检查报告单，证实肿瘤的位置距肛门齿状线约1cm，该肠镜可以证实医院不存在治疗上的过错。本院认为，因该组证据具有客观性、合法性、关联性，本院予以确认。4.门诊票据、住宿票据、交通费票据、复印费票据、鉴定费票据共12页。证明因治疗疾病支出的费用。中蒙医院质证，对于原告提交的医疗费的票据，是原告治疗自身疾病必然发生的费用，与原告的诊断不足和告知不足没有必然的因果关系，不应该全部由被告承担；原告的请求数额和提交的单据也不符合，天津肿瘤医院的住院费票据回来后报销，已经交到医保，复印件不认可。交通费的合理部分，即扎兰屯和哈尔滨之间复查的费用认可。去天津肿瘤医院是治疗原发疾病必然发生的费用，不认可。住宿费不认可。复印费不是法定赔偿的项目，也不属于本案造成的直接损失，不认可。天津肿瘤医院的费用与中蒙医院无关。人民保险公司质证，同中蒙医院质证意见。关于交通费，原发疾病产生的交通费不认可。原告与被告已经通过医疗事故鉴定确定了双方的责任，如果没有关于程序上或者实质上的证据，如果原告又重新申请的鉴定所发生的鉴定费用等相关费用，应该属于额外发生的费用，不应该属于保险公司赔偿的范围。本院认为，王兴江提供的票据，待本院认定中予以说明。5、鉴定意见书，证明被告中蒙医院对原告的治疗过程中存在过错责任，并按相应的参与度承担人身损害赔偿。中蒙医院、人民保险公司质证，真实性没有异议。对于原告证明问题有异议。首先该鉴定意见第六项并没有证实医院存在诊疗过错，而且鉴定意见第一项认定王兴江评定为七级伤残。结合分析说明中，伤残等级是乙状结肠永久造瘘，符合七级伤残。并且不是因中蒙医院的告知错误或者是治疗错误导致原告出现伤残，所以该项与中蒙医院无关。对于其他项目也是因为原告的病情需要误工、护理，与被告中蒙医院没有关系。医院存在的过错只存在未告知的过错，承担的是轻微责任，但是该告知和损害后果没有任何因果关系。本院认为，该份证据具有真实性、合法性、关联性，故予以确认。6.鉴定交通费、食宿费票据，证明因鉴定支出的交通、食宿费用。中蒙医院、人民保险公司质证，黄秀艳的交通费与本案无关，我方不认可。只认可王兴江一人的交通费用，并按照比例进行赔偿。另外，对于饭店的票据不认可，与本案没有关系。住宿费不属于正规票据，也不认可。两次鉴定只认可一次，因为两次鉴定没有太大的出入，责任比例也是相同的。况且第一次鉴定不构成伤残。第二次伤残与医院也没有关系。所以只承担一次鉴定的合理部分。本院认为，真实性予以确认。中蒙医院为支持其抗辩主张向本院提交以下证据：1.扎兰屯市中蒙医院病历及诊断书、天津肿瘤医院病历。证明中蒙医院只存在告知错误，天津肿瘤医院属于治疗原告原发疾病，尤其肠镜检查报告单能够证明直肠癌位于齿状线上1cm，不宜保肛治疗，所以该部分费用是原告自身疾病导致的，不是因为中蒙医院的告知错误导致的，应当由其自行承担。王兴江质证，病历证明了被告医疗单位的过错，并非未履行告知义务，而是实施了不当的手术治疗，这种手术行为导致了损害结果的发生，具有直接的因果关系。人民保险公司质证，无异议。本院认证为，该组证据客观真实，对真实性本院予以确认；2.医疗技术鉴定报告、司法鉴定意见书。原告属于粘液腺癌恶性程度高。肿瘤位置不宜保肛，这是原告自身的病情决定了肛门切除。医院存在的不足，只是对病情的研判不足和术前告知不充分，与切除肛门没有因果关系，第二次鉴定说明，伤残七级的标准，和医方的诊疗没有任何的因果关系。对于误工费、护理费、营养费也是原告的病情所决定的，与被告的诊疗无关。被告不承担相应的费用，被告只存在告知的错误，负轻微的责任。王兴江质证，能够证明被告医疗单位过错责任，并能够证明原告的损害结果是由被告的医疗过错行为导致的，所以对该过错产生的赔偿应该由被告全部承担，而不能按比例划分。保险公司质证，无异议。本院认为，对真实性予以确认。3.保险条款一份、保险特别约定清单一份、雇员清单一份、执业医师证一份，保险费收据一份。证明原告的诊疗行为如果存在过错，应当在医疗责任限额内（300000元）进行赔付，赔付的标准是先减后免。法律费用无免赔额，法律费用限额是20000元。王永胜具有合法的执业医师资格。而且是保险的在册人员，医院履行了保险合同的义务，缴纳了保险的费用，保险公司应当按照合同的约定进行赔付。根据保险条款的具体明细和保险单进行赔付保险责任和法律费用。王兴江质证，真实性没有异议，这份证据也证明了被告保险公司在本案中也具有间接过错的责任。该保险条款对医疗单位治疗过错责任和承担比例以及免责问题约定的不具体，导致了医疗单位对医疗行为的放任或者是采取不科学的手段及方法对病人进行治疗，从而产生各类医疗事故。这份报告也证明了二被告具有过错事实的存在。人民保险公司质证，没有异议，法律费用没有免赔额，医疗责任限额每人每次事故免赔额是2000元或者是每人赔偿金额的10%，两者以高者为准。本院认证为，客观真实，予以确认。4.律师费票据一份。证明律师费属于法律费用，应由保险公司承担。王兴江、人民保险公司质证，没有异议。本院认证为，客观真实，予以确认。人民保险公司未向本院提交证据。本院经审理认定事实如下：2018年2月1日，原告王兴江因身体不适入住被告扎兰屯市中蒙医院进行治疗，临床诊断为：中医诊断：息肉痣病；湿热下注证；西医诊断：1.直肠息肉；2.混合痔。2018年2月1日进行手术治疗，2018年2月9日出院，出院医嘱：1.患者伤口未愈合，结扎线未完全脱落，出院后结扎线脱落容易大出血、不能及时换药造成的伤口愈合不良、假愈合等不良后果，与本院无关，后果自负，2.避风寒，畅情志，节饮食，慎起居，勿过劳。3.忌食辛辣肥甘之品。门诊随访要求：出院后坚持门诊换药治疗至术口完全愈合。4.若有不适，我科随诊。2月10日病理诊断为（直肠）粘液腺癌；王兴江于2018年3月7日在天津肿瘤医院行直肠癌腹会阴联合切除术，入院诊断为：直肠癌。2018年3月26日出院，出院医嘱：休息营养，预防感染，不适随诊，定期复查。王兴江因医疗损害诉至本院，并向本院提出申请对其所受伤害的伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限、扎兰屯市中蒙医院的医疗事故过错责任、人身损害结果的参与度进行鉴定。本院委托黑龙江远大司法鉴定中心进行鉴定，2019年9月2日，黑龙江远大司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人王兴江评定七级伤残；2.误工期限120日；3.护理期限60日，其中住院期间二人护理，其余一人护理；4.支持需要加强营养，促进愈合及恢复，期限120日；5.扎兰屯市中蒙医院对被鉴定人王兴江医疗损害负有轻微责任；6.参与度拟定10%-20%。另查明，扎兰屯市中蒙医院在中国人民财产保险股份有限公司扎兰屯支公司投保医疗责任保险，保险期间自2017年11月9日零时至2018年11月8日二十四时止，每人赔偿限额300000元，每次事故免赔额为2000元或损失金额的免赔率为10%，两者以高者为准，法律费用无免赔额，法律费用限额是20000元。王兴江的主治医师王永胜，具有医师执业资格证，在中蒙医院提交的参保人员清单中。该事故发生在保险期间内。本院认为，在本案中，王兴江作为患者在扎兰屯市中蒙医院就医，且王兴江在接受医疗服务的过程扎兰屯市中蒙医院存在过错，故本院酌定扎兰屯市中蒙医院对王兴江人身损害结果的参与度为20%。本院认定王兴江损失如下：1.医疗费111432.08元（扎兰屯市中蒙医院医疗费6399.18元，医疗保险报销后，个人自付2034.53元；天津肿瘤医院医疗费71294.71元，医疗保险报销后，个人自付48937.7）,本院维护50972.23元；2.误工费15560.40元（129.67元×120天），符合法律规定，予以维护；3.护理费11281.29元（129.67元×2人×27天＋129.67×1人×33天），符合法律规定，予以维护；4.营养费12000元（100元×120天），符合法律规定，予以维护；5.伤残赔偿金306440元（38305元×20年×40%），符合法律规定，予以维护。6.精神抚慰金20000元，经审核，予以维护12000元；7.交通食宿费3593元，经审核，属于合理发生且实际支出，予以维护；8.房租费3900元，因未提供票据，本院不予维护，以上合计411846.92元，中蒙医院按比例20%承担赔偿责任，即82369.38元。首先由人民保险公司按保险合同约定在限额内进行理赔，不足部分由中蒙医院承担。因王兴江的损失未超过保险限额，人民保险公司在保险限额300000元内进行理赔，扣除免赔率10%，应赔付74132.44元。法律费用限额20000元，王兴江支出鉴定费14610元，扎兰屯市中蒙医院支出律师费4000元，本院予以维护，该费用由中国人民财产保险股份有限公司扎兰屯支公司给付原告王兴江及被告扎兰屯市中蒙医院。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条的规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司扎兰屯支公司理赔原告王兴江医疗费等各项损失74132.44元，法律费用14610元，合计88742.44元。于本判决生效后七日内付清；二、被告扎兰屯市中蒙医院赔偿原告王兴江医疗费等各项损失8236.94元，于本判决生效后七日内付清；三、被告中国人民财产保险股份有限公司扎兰屯支公司给付被告扎兰屯市中蒙医院法律费用4000元，于本判决生效后七日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1313.79元，由原告王兴江负担632.8元，被告中国人民财产保险股份有限公司扎兰屯支公司负担680.99元，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审 判 长  刘江峰审 判 员  于国民人民陪审员  王德胜二〇一九年十一月二十七日书 记 员  李 敏附：本判决所依据的相关法律1、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金；第五十四条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任；