江西省抚州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣10刑终318号原公诉机关广昌县人民检察院。上诉人（原审被告人）封令平，男，1976年12月26日出生于江西省南丰县，汉族，中专文化，江西省恒信房地产开发有限公司董事长，户籍所在地南丰县，现住抚州市。因涉嫌犯滥用职权罪于2016年9月1日被广昌县人民检察院刑事拘留，2016年9月18日被广昌县人民检察院取保候审，2018年1月2日被本院决定逮捕，2019年7月29日被广昌县公安局执行逮捕。现羁押于广昌县看守所。辩护人王金平、罗云风，北京大成（南昌）律师事务所律师。广昌县人民法院审理广昌县人民检察院以广检诉刑诉〔2018〕8号起诉书指控原审被告人封令平犯滥用职权罪一案，于2019年8月30日作出（2018）赣1030刑初14号刑事判决。宣判后，原审被告人封令平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：中国人民银行广昌县支行（以下简称广昌县支行）于1998年12月25日以出让方式取得8392㎡国有土地使用权，用途为商住综合，经批准后建设房屋面积2924.52㎡并办理房产证。2006年初的一天，江西省恒信房地产有限公司董事长、被告人封令平找到时任广昌县支行行长刘恒和（已判决）提出要对天河国际进行商业开发，刘恒和表示同意。2006年3月23日，刘恒和主持召开班子会议研究决定，向中国人民银行抚州市中心支行打一份书面请示，内容为拟将天河国际地块进行市场评估，在不改变土地使用权前提下，给房地产商开发，支行不投资，不承担任何债权债务，房地产商开发后以土地评估价值等价置换店面。同年4月3日，抚州市中心支行经会议研究决定暂缓考虑，并将该决定告知广昌县支行。得知抚州市中心执行决定后，被告人封令平提议以恒信地产的名义与广昌县支行签订一份虚假购房合同。合同的实际签订时间为2008年，但是封令平与刘恒和商议将合同的落款时间提前到2002年3月21日（恒信地产在广昌县工商局注册时间为2002年3月28日）。合同内容约定将广昌县支行沿河路1、2号店面约105㎡，二楼由北往南四套住宅面积约557.2㎡，地下一层约557.2㎡，总共作价489,468元出卖给恒信地产，双方在合同中注明买受人购买范围的空地部分（指旁边的天河国际地块）归买受人拥有使用，以利于解决买受人地下一层的通路。2008年3月13日，被告人封令平提出要拿广昌县支行的土地证、房产证办理天河国际店面、土地过户。刘恒和未经班子会议研究，擅自个人决定出借广国（2007）第2111号土地使用证和广房权证（2006）盱字第019469号房产证给被告人封令平。后恒信地产依据购房合同、借到的土地证和房产证过户了上述的店面和土地，即把广昌县支行1020.72㎡土地过户到恒信地产名下，办理了广国用[2008]第2589号土地使用权证；过户了A栋房屋第一楼97㎡和第二层580.07㎡房屋产权到恒信地产名下，办理了广房权证[2008]盱字第021815号房屋所有权证。另外，恒信地产依据购房合同占用原广昌县支行所属A栋商住楼地下一层全部。之后，恒信地产就把天河国际大厦建设起来。此外，被告人封令平经刘恒和个人同意，将天河国际大厦的配电室建在广昌县支行院内，占有广昌县支行土地91.8㎡。经鉴定,以2008年为鉴定基准价计算：广国用[2008]第2589号土地使用权证上的土地市场评估值为人民币（下同）596,100.48元，广房权证[2008]盱字第021815号房屋所有权证上的房产市场评估价值为1,285,052.70元（含前项土地中167.98㎡的价值，价值为98,100.32元），原广昌县支行所属A栋商住楼地下一层全部，市场评估值为417,900.00元，配电房所占土地91.8㎡价值53,611.2元,共计2,254,564.06元。以2016年为鉴定基准价计算：广国用[2008]第2589号土地使用权证上的土地市场评估值为人民币（下同）6,638,762.88元，广房权证[2008]盱字第021815号房屋所有权证上的房产市场评估价值为3,485,543.00元（含前项土地中167.98㎡的价值，价值为1,092,541.92元），原广昌县支行所属A栋商住楼地下一层全部，市场评估值为1,108,828.00元，配电房所占土地91.8㎡价值597,067.20元,共计10,734,654.16元。另查明，被告人封令平于2018年1月2日被本院决定逮捕后开始脱逃，于2019年7月29日被广昌县公安局抓获归案。抚州市中级人民法院于2017年8月29日受理广昌县支行起诉被告人封令平、恒信地产合同纠纷一案，被告人封令平、恒信地产于2018年1月4日在抚州市中级人民法院的主持下与广昌县支行达成调解协议,并已部分履行。原判认定上述事实的证据有：封令平、刘恒和的供述，证人魏如兰、廖某、钟某等人的证言，国有土地使用权出让合同，广昌县房屋买卖登记表，购房合同，会议记录，租赁合同，承认书，任职通知，房屋租赁协议，情况说明，鉴定意见书，关于鉴定结果情况说明，抓获、侦查经过，移送案件线索函，立案决定书，悔罪书，判决书，调解书，有关的书证等。原审法院认为，被告人封令平与国家机关工作人员共谋，故意逾越职权处置国有资产，造成国有资产遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。广昌县人民检察院指控被告人封令平犯滥用职权罪的事实和罪名成立，本院予以确认。被告人封令平作为共同犯罪的提议者、房产土地过户实施者、获利者，起主要作用，系主犯。被告人封令平虽然在本案审理过程中脱逃，但在侦查期间如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪悔罪，系坦白，且与受害人达成调解协议，依法可从轻处罚。对于被告人及其辩护人提出被告人案发后与受害人达成调解协议，并已部分履行，挽回国家经济损失，并有坦白情节，可从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。对于辩护人提出被告人封令平是从犯的辩护意见，经查，虽然被告人不是国家机关工作人员，但与国家机关工作人员共谋，提议开发方案，制定虚假合同，安排员工进行房产土地过户，房产开发后进行销售，系主要获利者，犯罪作用较大，系主犯，故对辩护人的该辩护意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第六十七条第三款的规定，认定被告人封令平犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年零二个月。上诉人封令平及辩护人提出，请求二审从轻改判。理由是：1.上诉人不具有国家机关工作人员身份，其种种行为是在中国人民银行广昌县支行行长刘恒和的主导下发生的，是本案从犯。一审认定事实不清，量刑过重。上诉人作为江西省恒信房地产有限公司的董事长，未担任任何公职，即便构成本罪，也是在刘恒和构成犯罪的基础上引起的，也应该是滥用职权罪的从犯。实际上，上诉人在广昌县支行行长刘恒和的欺瞒下，认为土地开发手续齐全，随后开始实际合作开工建设。因此上诉人的错误行为皆是在县支行行长刘恒和的主导下才发生的，应视为从犯，比照刘恒和的刑罚从轻处罚。上诉人虽在土地过户中是共同实施者，但并未获利，也从未实际占有，不具主导权，没有起主要作用，不应将其认定为主犯。2.上诉人与中国人民银行广昌县支行达成了民事调解书，并积极履行了调解书内容，避免了国有资产损失的扩大，足以证明上诉人主观恶性及社会危害性均较小。3.上诉人犯罪情节轻微，且并非属于恶意逃脱，其主要是为了积极筹措资金履行抚州中院上述调解书中约定的返还和赔偿义务，减少被害人损失。4.上诉人系初犯、偶犯，皆因法律意识淡薄才犯此错误。上诉人在侦查阶段、庭审时皆已如实认罪，主观上具有悔罪表现。恳请法院从轻处罚。本院经审理查明的事实与原判认定的事实相同，并有经依法举证、质证的上述证据予以证实，应予以确认。关于上诉人封令平是否构成滥用职权罪共犯，以及是否需要区分主从的问题。经查，江西省恒信房地产开发有限公司董事长封令平为了实现对天河国际地块进行开发的目的，主动向中国人民银行广昌支行行长刘恒和提出与广昌支行签订一份虚假的购房协议，刘恒和同意后，未经班子会议研究，擅自个人决定出借广昌支行房产证给上诉人封令平。后恒信地产公司依据购房合同、借到的土地证和房产证过户了店面和土地至其名下，并对天河国际地块进行房地产开发，但恒信地产公司和上诉人封令平均未向广昌县支行支付任何购房款，致使国有资产遭受重大损失。上诉人封令平虽然属于非国家机关工作人员，但在滥用职权的犯罪事实中其与国家机关工作人员有共同的犯罪故意，且共同实施相互牵连的犯罪行为，该行为造成国家财产损失，犯罪行为与结果之间具有必然的因果关系。现刘恒和已被发生法律效力的判决确认构成滥用职权罪，虽然刑法分则对滥用职权罪没有非国家工作人员勾结、伙同犯罪的，以共犯论处的规定，但上诉人封令平的行为在犯罪事实中的地位和作用达到重要程度，且刑法总则关于共同犯罪的规定具有整体指导性，故上诉人封令平的行为构成滥用职权罪的共犯。在滥用职权共同犯罪过程中，上诉人封令平与国家机关工作人员相互配合完成犯罪，其提议土地开发方案，制定虚假合同，安排员工进行房产土地过户，房产开发后进行销售，系主要获利者。如果没有上诉人封令平的行为，刘恒和的行为不仅无法实施、且失去了实施的必要条件，国有资产也不会遭受重大损失。故上诉人封令平犯罪作用较大，不符合从犯的认定条件。因此，上诉人封令平及辩护人提出其主体不适格，即便构罪也属于从犯的意见，与法律和事实不符，本院不予采纳。关于上诉人封令平提出其已积极筹措资金返还和赔偿被害人损失，主观恶性及社会危害性均较小，且系初犯、偶犯，有悔罪表现，原判量刑过重的意见。经查，原审法院认定封令平有挽回国家经济损失，并有坦白情节，予以从轻处罚，并在法定刑范围内量刑，并无不当。上诉人封令平与国家机关工作人员滥用职权的行为，造成国有资产重大损失，情节特别严重，其与辩护人提出的主观恶性及社会危害性均较小的理由于法无据，本院不予采纳。本院认为，上诉人封令平与国家机关工作人员共谋，故意逾越职权处置国有资产，造成国有资产遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。上诉人封令平虽非国家机关工作人员，但作为共同犯罪的提议者，犯罪行为的实施者和直接受益人，起主要作用，系主犯。其在案发后挽回国家部分经济损失，并有坦白情节，可从轻处罚。上诉人封令平及辩护人提出的其犯罪主体不适格，系从犯，原判量刑过重的意见，经查与事实和法律不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邱小昌审判员  陈凤英审判员  徐 丹二〇一九年十一月二十五日书记员  徐 啸