广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤民申8541号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：林某3，男，1983年1月8日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：黄建好，广东法宗律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：蔡某，女，1986年11月17日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：黄建好，广东法宗律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：林某1（曾用名林某2），男，2012年11月11日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。法定代理人：林某3（林某1的父亲），男，1983年1月8日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。法定代理人：蔡某（林某1的母亲），女，1986年11月17日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：黄建好，广东法宗律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：珠海市人民医院，住所地广东省珠海市香洲区康宁路79号。法定代表人：陆骊工，院长。委托诉讼代理人：蔺洁，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖真，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。再审申请人林某3、蔡某、林某1因与被申请人珠海市人民医院（以下简称珠海市医）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院（2018）粤04民终2958号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。林某3、蔡某、林某1申请再审称，（一）一、二审判决确定珠海市医只需承担次要责任错误。1.鉴定意见认为“医方在产前过程中存在未行孕早期唐氏及NT检查，未尽合理诊疗义务的不足”，一、二审判决没有采纳该鉴定意见，理据不足。中山大学法医鉴定中心在2017年8月28日召开的听证会中，鉴定人成某在一审庭审中表示：“孕早期唐氏筛查结合NT等，胎儿DS的检出率高于孕中期唐氏筛查。因为医方产前孕检方面比患方专业，患方往往缺乏相关医学知识，医方是否具备NT的检查资质，和医方是否告知患方有NT这一项检查，不是一回事。2012年广东省许多医院已开展NT检查，医方自身不具备NT检查资质，没有开展该项检查，但医方要告知患方可以进行NT检查，让蔡某及家属进行选择，医方不能擅自代患方决定，剥夺患方的知情权。”2.一审判决认为林某3、蔡某、林某1未能提交《广东省珠海市孕产妇系统管理保健手册》（以下简称《保健手册》），应承担举证不能的不利后果，属适用法律错误。（1）珠海市医主张已告知林某3、蔡某进行孕中期胎儿系统超声筛查，追踪询问孕中期胎儿系统超声检查结果，但并未对此举证。（2）珠海市医在蔡某整个孕期只于2012年5月20日开出一次彩超检查单，没有按诊疗规范分别在孕期20-24周和28-34周分别开出一次三维彩超检查单。按预约登记，蔡某将在2012年9月12日前进行三维彩超检查，因预约当天蔡某不在珠海，故申请变更检查时间。但珠海市医明确回复在预产期前无法再为蔡某安排三维彩超检查，蔡某才在2012年9月12日申请退费。可见，蔡某并不是因为不同意进行检查而申请退费。（3）一、二审判决认定《保健手册》（红色）由蔡某保管，但建档时珠海市医还有一本A4纸大小的白色《产前保健卡》，红色《保健手册》和白色《产前保健卡》内容一致。如果珠海市医已经告知蔡某第二次彩超检查亦为孕妇的必查项目，蔡某已在自行保管的《保健手册》上签字确认不同意检查，那么，《产前保健卡》上也应该有蔡某的签字确认，但《产前保健卡》却没有蔡某的签名确认。另外，蔡某住院时，《保健手册》一直由珠海市医保管，办理出院手续后才交还蔡某。如果《保健手册》上有蔡某签名拒绝彩超检查的内容，珠海市医也可以复印相关资料。（4）经中国广州分析测试中心司法鉴定所鉴定，确认“孕期未行彩超、不能排除胎儿畸形，已告知孕妇及家属”等内容是珠海市医事后添加的。如蔡某已在《保健手册》上签名确认，则珠海市医无伪造、篡改病历的必要。3.珠海市医对孕中期唐氏筛查临界风险告知不足，导致林某3、蔡某丧失是否继续妊娠并生育的选择权，珠海市医对先天缺陷儿的出生存在过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条、第五十七条的规定，双方应负同等责任或由珠海市医承担主要责任，林某3、蔡某、林某1不能仅因蔡某没有进行一次三维彩超检查就自负60%的损失。（二）一、二审判决判令珠海市医向林某3、蔡某、林某1支付护理费79134元，属认定事实不清、适用法律错误。林某1在一审中约5岁8个月，未满6岁半，不能进行护理等级鉴定。故在一审判决前，林某3、蔡某、林某1曾申请中止审理，待确认林某1的护理等级后再恢复审理。一审法院对此未予回复，直接按照“生活部分不能自理”计算林某1的护理费。（三）一、二审判决驳回林某3、蔡某、林某1关于医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金的诉讼请求，属认定事实错误。由于珠海市医的过错导致林某1的父母丧失是否继续妊娠并生育的选择权，对林某1的出生，珠海市医应按照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条承担侵权赔偿责任。珠海市医提交意见称，（一）林某1不是本案适格原告。林某1所患“21三体唐氏综合征”系先天性疾病，该病并非珠海市医的医疗行为所致。林某3、蔡某将林某1列为本案原告并主张《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定的医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等，不应支持。（二）珠海市医对蔡某进行产前检查的行为符合规程，尽到充分的提示和告知义务，不存在主观过错和侵权行为，蔡某、林某3的全部诉讼请求应予驳回。1.本案鉴定人成某并非妇产科专家，其用现行新的医疗技术评价2012年的临床医疗行为错误。蔡某在珠海市医处行产前检查时，珠海市医未开展NT检查项目，该项目也不在当时《保健手册》记载的常规检查项目中，至今NT项目也不是国家规定的必检项目。珠海市医告知并按广东省当时孕妇必检常规项目及检测胎儿异常的常规手段进行检查，符合当时珠海本地的医疗水平，未剥夺林某3、蔡某的知情权。况且珠海市医在《唐氏筛查知情同意书》已经明确说明此项检查的局限性，并由蔡某亲笔签名确认。一、二审判决未采信《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）及鉴定人的陈述正确。2.珠海市医将检测结果与进一步检测的医疗建议记录在蔡某的《保健手册》上，已充分履行告知义务。林某3、蔡某拒不提交自身持有的《保健手册》中关于B超检查的记录，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，应承担举证不能的法律后果。珠海市医不能强制要求蔡某在《产前保健卡》上签名，不能以《产前保健卡》上没有蔡某的签名就否认珠海市医已告知林某3、蔡某相关检查结果和进一步的医疗建议。3.原卫生部《胎儿常见染色体异常与开放性神经管缺陷的产前筛查与诊断技术标准》（2010年12月31日实施）第1部分：“中孕期母血清学产前筛查7.3.4结果的判别筛查结果分为高风险和低风险：a)唐氏综合征筛查结果可采用1/270为阳性切割值（临界值），即筛查结果风险率≥1/270者为高风险妊娠……8.3……对于筛查结果为高风险的应尽快通知孕妇，建议该孕妇进行产前诊断，并有记录可查。筛查结果为低风险的，应向孕妇说明此结果并不是完全排除可能性。”根据上述卫生行业标准，唐氏筛查结果没有临界风险的概念。珠海市医对蔡某唐氏筛查报告的解读正确，已按上述卫生行业标准履行告知义务。建议做进一步的产前检查属于对唐氏筛查高风险的提示义务范畴，一、二审判决按高风险的告知义务判令珠海市医赔偿护理费、精神损害抚慰金，于法无据。（三）鉴定意见不能作为定案证据。1.鉴定人成某不是妇产科专家，且其采用新的技术方法判定珠海市的早期医疗行为，使用非法定的“临界风险”概念评判珠海市医的过错参与度，在未核实蔡某《保健手册》B超检查相关内容真实性的情况下作出鉴定意见。2.林某3、蔡某未遵医嘱行B超检查，放弃两次排畸检查。3.唐氏综合征是先天性疾病，任何排畸检查只是辅助手段，其结果代表的只是概率。即使是按现在的医疗水平穷尽检查手段，也不能完全避免唐氏儿出生。一、二审判决参考鉴定意见认定珠海市医过错参与度为40%，认定事实错误。（四）蔡某于2012年5月20日在珠海市医建档，当日珠海市医开具第一次彩超检查单，不存在珠海市医安排蔡某于2012年9月12日直接行第二次三维彩超的情况。林某3、蔡某的缴费行为足以证明珠海市医已要求其进行产前三维彩超检查并进行充分的告知与提示，而林某3、蔡某的退费行为则印证其未按医嘱进行产前检查。（五）《产前保健卡》上“孕妇未行彩超，不能排除胎儿畸形，已告知孕妇及家属”系珠海市医内部对客观事实的补充记载和相互提示，并非伪造、篡改病历。该笔迹鉴定不影响珠海市医在《保健手册》上已告知唐筛结果和进一步医疗建议的事实，与本案没有关联性。本院经审查认为，本案系再审申请审查案件。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十六条规定，本院应对林某3、蔡某、林某1主张的再审事由进行审查。具体分析如下：本案中，林某1出生后确诊患有“21-三体综合征……先天性心脏病”。与健康儿童的父母相比，林某3、蔡某作为先天缺陷儿的父母，确需为抚养该患儿承担更重的看护义务，由此，精神及心理上也必将长期承受一定的压力。一、二审判决认定本案损害后果为特殊护理费损失与精神损害，并无不当。从致害原因力上分析，如珠海市医能够更为准确地说明蔡某所孕胎儿唐氏综合征筛查结果，并从更为审慎的角度告知林某3、蔡某可行的其他产前诊断方法，上述损害后果或有更高概率可予避免。这是珠海市医应承担相应赔偿责任的依据。但另一方面，诚如中山大学法医鉴定中心于2017年11月28日出具的《鉴定意见书》所述，“被鉴定人为成年女性，于2012年5月20日（即被鉴定人孕13+2周）首次入珠海市人民医院产前检查，未按照医嘱行‘胎儿三维彩超常规检查’，不利于发现胎儿异常，自身应负一定责任”，特别是在珠海市医向蔡某发放的《保健手册》已明确告知其“整个妊娠期的常规产检至少接受4次或4次以上的超声检查”及每次B超检查对应的孕周及检查意义的情况下，林某3、蔡某仍疏于按期进行产前检查，自身对于上述损害后果的发生亦有过失。可见，上述任一原因力均不足以单独导致上述损害后果的发生。一、二审判决综合考量双方行为各自的原因力，酌定珠海市医的过失诊疗行为对损害后果发生的原因力比例为40%，并无不当。林某3、蔡某、林某1申请再审也无充分证据推翻上述比例认定，故对其变更比例认定的主张，本院不予支持。对特殊护理费的金额核定问题，林某3、蔡某、林某1在再审申请确认其暂按“生活部分不能自理”提出诉讼请求，一、二审判决亦暂按“生活部分不能自理”核定患儿的护理费，已支持了林某3、蔡某、林某1的相关诉讼请求。同时，二审判决还特别释明，患儿护理等级确定后或护理期限届满后，患儿确需增加护理费用的，林某3、蔡某可另行主张。因此，本案并非必须以护理等级鉴定意见作为核定护理费金额的依据，一审法院未中止本案诉讼并无不当。至于蔡某主张的医疗费及住院伙食补助费、林某1主张的残疾赔偿金，林某3、蔡某、林某1在本案当中并未提交充分证据证明系珠海市医产前诊断行为的过失所导致的损害后果，故一、二审判决未予支持，并无不当。综上，林某3、蔡某、林某1的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回林某3、蔡某、林某1的再审申请。审判长  张永明审判员  谭 甄审判员  何曲伟二〇一九年十一月五日法官助理陈捷书记员方佳阳