广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终2496号上诉人（原审原告）：佛冈县汇利贸易有限公司。住所地：广东省佛冈县石角镇振兴北路138号。法定代表人：谭国燊。委托诉讼代理人：张媛，广东润平律师事务所律师。委托诉讼代理人：詹美琪，广东润平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：清远市众邦投资有限公司。住所地：广东省清远市清城区横荷镇狮子湖山庄一号C型B22座。法定代表人：冯介森。被上诉人（原审被告）：清远市嘉源房地产开发有限公司。住所地：广东省清远市新城西七号区连江西路四号嘉源新城内。法定代表人：刘锦洪。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：潘志明，广东明典律师事务所律师。原审被告：冯介森，男，汉族，住广东省清远市清新区浸潭镇。原审被告：阳越，男，汉族，住湖南省永兴县三塘。原审被告：黄彩霞，女，汉族，住湖南省永兴县三塘。原审被告：潘锡霖，男，汉族，住广东省清远市清城区。原审被告：刘锦洪，男，汉族，住广东省清远市清城区。上述五原审被告共同委托诉讼代理人：潘志明，广东明典律师事务所律师。原审被告：冼青华，女，汉族，住广东省清远市清城区。上诉人佛冈县汇利贸易有限公司（以下简称汇利公司）因与被上诉人清远市众邦投资有限公司（以下简称众邦公司）、清远市嘉源房地产开发有限公司（以下简称嘉源公司）及原审被告冯介森、阳越、黄彩霞、潘锡霖、刘锦洪、冼青华债权转让合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初4083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人汇利公司上诉请求：1、撤销一审判决第四项；2、判令上诉人就一审判决第一项确定的债权，对被上诉人嘉源公司提供抵押的57套商铺（具体为：位于清远市新城连江西路四号嘉源新城1、2、3号楼首层及二层的57套商铺，房产证号：粤房地证字C2547057-7*、80-10*、108-12**、125-13*）享有优先受偿权；3、本案所有诉讼费由两被上诉人负担。事实和理由：一、案涉借款合同条款中未列明0143号《最高额抵押合同》，不影响上诉人就案涉57套商铺对借款合同项下债务行使抵押权。根据一审判决查明的事实以及法院依职权调取的0042号《最高额抵押合同》显示，两份最高额抵押合同的决算期和最高余额一致。案涉借款合同的签订时间、贷款发放时间及贷款数额均落在两份最高额抵押合同约定的决算期和最高余额内，无论适用哪一份，抵押人嘉源公司均应在其抵押物价值范围内为众邦公司对上诉人的欠款承担连带清偿责任。案涉最高额抵押合同是债权人和担保人之间约定担保法律关系和相关权利义务关系的直接合同依据，工行新城支行与嘉源公司的担保权利义务应以最高额抵押合同为准，不受工行新城支行与众邦公司签订的借款合同的约束或变更。案涉借款合同有无列明0143号《最高额抵押合同》，均不影响该抵押合同的法律效力，除非有证据证明抵押权人或债权受让人以明示方式放弃嘉源公司提供的最高额抵押。一审法院以主合同内容取代从合同的内容缺乏法律依据，应予以纠正。二、一审判决认定0042号《最高额抵押合同》签订在前，为抵押担保的基础合同，缺乏事实和法律依据。根据一审判决查明的事实可知，嘉源公司为案涉债务向清远分行提供最高额抵押担保，分别于2011年和2014年先后签订0042号《最高额抵押合同》及0143号《最高额抵押合同》，该两份合同均属有效合同。相对0042号《最高额抵押合同》，0143号《最高额抵押合同》增加约定了被担保的债务人两名，其他约定包括决算期、抵押物、合同当事人及对应权利义务均没有变化。因此，0143号《最高额抵押合同》只是对合同内容进行不同约定，两者之间并不冲突。即使上述两份担保合同对同一事项有不同约定，基于意思表示最新最近原则，应当以签订在后的0143号《最高额抵押合同》确定的内容为准。三、一审法院在没有相反证据的情况下，否认被上诉人同意按照0143号《最高额抵押合同》履行担保义务的自认，缺乏事实和法律依据，应予以纠正。根据庭审笔录显示，主债务人众邦公司、担保人嘉源公司对案涉0143号《最高额抵押合同》证据的三性无异议，同意用抵押物清偿案涉债务。两被上诉人的上述答辩意见构成自认，具有自认的法律效果。根据民事诉讼法司法解释第92条的规定，被上诉人自认具有无庸上诉人举证的法律效力，本案中上诉人不因未提供0042号《最高额抵押合同》，产生举证不能的法律后果。一审法院在无法定情形和相反证据的情况，不应作出与被上诉人自认的事实相反的认定。四、一审法院依职权调取的证据，能够证明上诉人对案涉抵押物享有抵押权，该证据亦应作为本案的定案依据。因案涉0042号《最高额抵押合同》与0143号《最高额抵押合同》抵押物一致，除非抵押权人明示放弃抵押权，否则依据0042号《最高额抵押合同》，上诉人仍依法享有对案涉抵押权的优先受偿权。0042号合同虽为一审法院依职权调取，只要该证据能够证明案件事实，均可作为定案依据。庭审中，上诉人汇利公司补充意见：一、根据上诉人提交的证据，工行清远分行的复函及房地产权证他项权登记载明，案涉0042号《最高额抵押合同》对应的抵押登记已经撤销，涉案57套房产中，其中51套房产抵押登记的基础合同为0413号《最高额抵押合同》，另外6套房产抵押登记的基础合同为0678号《最高额抵押合同》，因此，一审判决事实查明错误，请求二审法院予以纠正。二、一审法院适用法律错误。根据合同法第18条、物权法192条的规定，抵押权应当随主债权的转让而一并转让，除非债权人以明示方式放弃了抵押权，否则债权受让人取得的抵押权不会因为借款合同的编号的不同而灭失。根据担保法第43条规定，当事人未办理抵押登记的不能对抗第三人，而本案中嘉源公司已经办理抵押登记，并将他项权证交给上诉人，表明其已经同意将债权转让给上诉人，并承担担保责任。被上诉人众邦公司、嘉源公司辩称，同意上诉人就案涉抵押房屋享有优先受偿权。上诉人汇利公司向一审法院起诉请求：1.众邦公司向汇利公司归还欠款本金24000000元及利息（计算至2018年6月28日的利息为7385300.07元，利息按20180206-2014年（新城）字第0042号《小企业借款合同》的约定计算至还清之日止）；2、汇利公司在众邦公司欠款本金及利息范围内对位于清远市新城连江西路四号嘉源新城1、2、3号楼首层及二层的57套房产（房产证号:粤房地证字C2547057-7*、80-10*、108-12*、125-13*）享有优先受偿权；3、嘉源公司、冯介森、阳越、黄彩霞、潘锡霖、刘锦洪、冼青华对众邦公司的欠款本金及利息承担连带清偿责任；4、众邦公司、嘉源公司、冯介森、阳越、黄彩霞、潘锡霖、刘锦洪、冼青华承担汇利公司为实现涉诉债权所承担的律师费1000000元；5、案件全部诉讼费用和诉讼保全费由众邦公司、嘉源公司、冯介森、阳越、黄彩霞、潘锡霖、刘锦洪、冼青华共同负担。一审法院认定事实：2014年3月10日，工行新城支行（贷款人）与众邦公司（借款人）签订编号为20180206-2014年（新城）字第0042号《网贷通循环借款合同》，约定本合同项下借款用途为购买经营商品、流动资金周转；本合同项下循环借款额度为24000000元，使用期限为自本合同生效之日起至2015年3月9日止；借款利率为浮动利率，按提款日与借款期限相对应档次的中国人民银行基准贷款利率上浮10%；本合同项下逾期罚息利率在原借款利率基础上加收30%确定；本合同项下借款的担保方式为抵押+保证，本合同项下借款的担保合同为最高额抵押合同、最高额保证合同（编号：清远行【2012】抵字第0042号、20180206-2014年（新城）字0042号），担保人为嘉源公司、冯介森、阳越、潘锡林、刘锦洪；借款人承诺承担贷款人为实现本合同项下债权而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等；借款人未按照约定偿还本合同项下借款本息及其他应付款项，或未履行本合同项下任何其他义务，或违背在本合同项下任何陈述、保证或承诺的，构成借款人违约，贷款人有权宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，立即收回未偿还款项；借款到期（含被宣布立即到期）借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按本合同约定的逾期罚息利率计收罚息，对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利。借款合同签订后，工行新城支行于2015年1月13日向众邦公司发放贷款10000000元，于2015年1月14日向众邦公司发放贷款14000000元，合共24000000元。2014年1月8日，嘉源公司（抵押人、乙方）与工行新城支行（抵押权人、甲方）签订编号为清远分行新城支行2013年（抵）字第0143号《最高额抵押合同》，约定乙方所担保的主债权为自2011年3月31日至2021年12月31日期间，在人民币101500000元的最高余额内，甲方依据与众邦公司、清远市盛翔投资有限公司、清远市众福物业管理有限公司、清远市众悦建筑装饰有限公司、清远市台旺投资有限公司签订的主合同而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生；乙方最高额抵押担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）；本合同签订后10日内甲、乙双方应到有关抵押登记机关办理抵押登记手续；抵押物为68套商铺，包括嘉源新城2号楼雅源居首层04-06号、57-60号、13号铺-56号铺、61号铺-63号铺、二层全层铺，嘉源新城1号楼汇源居首层08号铺、二层全层，嘉源新城3号楼华源居首层01号铺-04号铺、06号铺-17号铺、二层全层。汇利公司向一审法院提交的《不动产登记资料查询结果证明》显示，2014年1月10日，嘉源公司就上述商铺以工行清远分行为抵押权人办理了抵押登记。《不动产登记资料查询结果证明》还显示，2014年6月13日，嘉源公司以位于嘉源新城2号楼雅源居首层02号铺、03号铺、09号铺、10号铺、11号铺、12号铺作为抵押物，以工行新城支行为抵押权人办理了抵押登记。以上抵押登记的商铺共57套。2014年3月10日，嘉源公司，冯介森，阳越、黄彩霞，潘锡霖，刘锦洪、冼青华各自作为保证人（乙方），分别与债权人工行新城支行（甲方）签订20180206-2014年（新城）字0042号-3、-1、-2、-4、-5《最高额保证合同》。上述五份《最高额保证合同》均约定，嘉源公司、冯介森、阳越、黄彩霞、潘锡霖、刘锦洪、冼青华所担保的主债权为自2014年3月10日至2015年3月9日期间，在人民币24000000元的最高余额内，甲方依据与众邦公司签订的主合同而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期；乙方承担保证责任的方式为连带责任保证；乙方最高额保证担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）；若主合同为借款合同，则本合同项下的保证期间为自主合同项下的借款期限届满之次日起两年，甲方根据主合同之约定宣布借款提前到期的，则保证期间为借款提前到期之次日起两年。2016年2月29日，中国工商银行广东省分行（甲方）与中国华融资产管理股份有限公司（乙方）签订《资产转让协议》，约定甲方将包括本案债权在内的不良资产转让给乙方，主债权及担保合同项下的全部权利由乙方享有。2016年3月18日，中国工商银行股份有限公司广东省分行、中国华融资产管理股份有限公司联名在《南方日报》发布资产转让通知即债权催收联合公告，向包括本案在内的相关债务人告知债权转让事宜并进行债权催收。2016年4月11日，中国华融资产管理股份有限公司（甲方）与瑞华国银投资管理有限公司（乙方）签订《资产转让协议》，约定甲方将包括本案债权在内的资产的主债权、从权利以及由此转化或派生的其他相关权益转让给乙方。2016年4月29日，中国华融资产管理股份有限公司、瑞华国银投资管理有限公司联名在《南方日报》发布资产转让通知即债权催收联合公告，向包括本案在内的相关债务人告知债权转让事宜并进行债权催收。2017年11月20日，汇利公司通过拍卖方式取得案涉债权，并于2017年11月21日与瑞华国银投资管理有限公司签订《债权转让协议》，协议载明截至基准日，所转让债权本息合计26547345.26元，其中本金24000000元，利息2547345.26元；嘉源公司以嘉源新城1-3号楼首层及二层68套商铺作抵押，已办理抵押登记，在债务人还清部分贷款后，工行新城支行撤销17套商铺抵押登记，现剩余抵押物为51套商铺。2017年12月15日，汇利公司与瑞华国银投资管理有限公司联名在清远日报发布债权转让通知即债权催收联合公告，向包括本案在内的相关债务人告知债权转让事宜并进行债权催收。汇利公司受让债权后，因众邦公司未清偿债务，为此汇利公司委托广东润平律师事务所代理本案诉讼。根据汇利公司与广东润平律师事务所签订的《民事委托代理合同》，载明代理阶段为一审、二审；律师代理费1000000元，本合同签订之日起三日内支付50000元，人民法院下达受理通知书后三日内支付50000元，人民法院下达一审判决后三日内支付900000元。《民事委托代理合同》签订后，汇利公司向广东润平律师事务所支付了100000元律师费，余下900000元律师费尚未支付。另查明，在（2018）粤1802民初4081、4082、4083、4084号四个案件中，汇利公司均基于2013年（抵）字第0143号《最高额抵押合同》主张就案涉抵押房屋享有优先受偿权。在2014年1月10日以案涉抵押物办理抵押登记后，工行清远分行（新城支行）分别于2014年3月10日与众邦公司签订0042号《网贷通循环借款合同》，于2015年3月31日与清远市台旺投资有限公司签订0009号《小企业借款合同》，以及于2014年3月6日与清远市盛翔投资有限公司签订0044号《网贷通循环借款合同》。上述三份借款合同，除0009号《小企业借款合同》载明对应的最高额抵押合同为清远分行新城支行2013年（抵）字第0143号《最高额抵押合同》外，0042号、0044号《网贷通循环借款合同》均载明该合同项下的最高额抵押合同为清远行（2012）抵字第0042号《最高额抵押合同》。一审法院认为，本案系债权转让纠纷。众邦公司与工行新城支行签订的《网贷通循环借款合同》，以及嘉源公司，冯介森，阳越、黄彩霞，潘锡霖，刘锦洪、冼青华分别与工行新城支行签订的《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》，均系当事人的真实意思表示，协议内容合法有效，对各方具有约束力。作为借款人，众邦公司在收取借款后，有义务按合同约定的期限按时还款。案涉债权经多次转让并由汇利公司通过拍卖方式取得后，众邦公司即应当向汇利公司清偿债务。根据2017年11月21日的《债权转让协议》，载明转让的债权本金为24000000元，诉讼中，众邦公司对汇利公司主张的欠款本金亦无异议，故对汇利公司主张众邦公司返还欠款24000000元及支付利息的诉讼请求，一审法院予以支持。关于利息，应按《网贷通循环借款合同》的约定，从众邦公司逾期之日起计至还清款之日止。对于汇利公司主张对57套房屋享有优先受偿权的诉讼请求。汇利公司依据0143号《最高额抵押合同》主张对抵押物享有优先受偿权。本案借款合同签订时，在先存在0042号、0143号两份《最高额抵押合同》。在2014年1月10日办理抵押登记后陆续签订的三份借款合同中，只有0009号《小企业借款合同》载明合同项下的担保合同为0143号《最高额抵押合同》，包括本案《网贷通循环借款合同》在内的其余两份借款合同则明确载明本合同项下借款的担保合同为0042号《最高额抵押合同》，而不包括0143号《最高额抵押合同》。虽然本案债务发生于0143号《最高额抵押合同》的担保债务期间，但两份《最高额抵押合同》在先同时存在的情况下，此后形成的本案借款合同并未将0143号抵押合同列为案涉借款的担保合同。故本案借款合同项下的抵押，应根据借款合同确定为0042号《最高额抵押合同》。即使0042号、0143号《最高额抵押合同》项下的抵押物一致，但汇利公司主张抵押物权，应依据该抵押权设立时对应的基础合同，即0042号《最高额抵押合同》。因此，汇利公司依据0143号《最高额抵押合同》主张优先权依据不足，对汇利公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。对于汇利公司主张嘉源公司，冯介森，阳越、黄彩霞，潘锡霖，刘锦洪、冼青华承担连带责任的诉讼请求。嘉源公司、冯介森、阳越、黄彩霞、潘锡霖、刘锦洪、冼青华作为连带责任保证人签订《最高额保证合同》，应当对众邦公司拖欠的债务本息承担连带责任。故对汇利公司该项诉讼请求，一审法院予以支持。对于汇利公司主张律师费的诉讼请求。律师费为协议约定应当由众邦公司承担的费用，本案中，汇利公司已支付100000元律师费。即使汇利公司与广东润平律师事务所签订的《民事委托代理合同》为诺成合同，但合同在履行完毕前，可能存在变更、解除等不确定情况。就双方之间的关系而言，律师代理费作为汇利公司因本案诉讼的成本支出或主张权利的损失，应当以实际发生为限。因此，对汇利公司主张众邦公司支付律师费100000元的诉讼请求，一审法院予以支持。至于余下律师费，若汇利公司认为符合约定条件，可在律师费实际发生后另行主张。上述律师费应由众邦公司支付，嘉源公司，冯介森，阳越、黄彩霞，潘锡霖，刘锦洪、冼青华作为保证人，应承担连带责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十一条、第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，于2019年4月8日作出判决：一、清远市众邦投资有限公司于判决生效之日起10日内向佛冈县汇利贸易有限公司返还欠款24000000元及利息（利息按《网贷通循环借款合同》的约定，从逾期之日起计至还清款之日止）。二、清远市众邦投资有限公司于判决生效之日起10日内向佛冈县汇利贸易有限公司支付律师费100000元。三、清远市嘉源房地产开发有限公司、冯介森、阳越、黄彩霞、潘锡霖、刘锦洪、冼青华对本判决第一项、第二项确定的债务承担连带清偿责任。四、驳回佛冈县汇利贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费203727元，由佛冈县汇利贸易有限公司负担5662元，清远市众邦投资有限公司、清远市嘉源房地产开发有限公司、冯介森、阳越、黄彩霞、潘锡霖、刘锦洪、冼青华负担198065元。财产保全费5000元，由清远市众邦投资有限公司、清远市嘉源房地产开发有限公司、冯介森、阳越、黄彩霞、潘锡霖、刘锦洪、冼青华负担。本院二审期间，上诉人汇利公司提交两组证据：一、《复函》，拟证明中国工商银行清远分行对抵押权转让事宜作出复函，表示清远行[2012]抵字第0042号抵押登记已被撤销，清远分行新城支行2013年（抵）字第0143号、清远分行新城支行2014年（抵）字第0678号抵押合同已经重新办理抵押登记，且该抵押权已随主债权转让而全部转让给汇利公司。二、房地产权证，拟证明房地产权证他项权利部分记载，抵押权撤销后重新登记，与《复函》中所述一致。经质证，被上诉人众邦公司、嘉源公司对上述证据的三性无异议。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系债权转让合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：汇利公司是否对涉案57套商铺折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。2014年1月8日，嘉源公司与工行新城支行签订0143号《最高额抵押合同》，约定为工行新城支行与包括众邦公司在内的七位债务人，在10150万元最高债权额限度内，以抵押物对2011年3月30日至2021年12月31日期间内连续发生的债权提供最高额抵押担保。众邦公司与工行新城支行于2014年3月10日签订的《网贷通循环借款合同》，借款数额、借款期限均在0143号《最高额抵押合同》约定的最高债权额限度、抵押担保期间内，属于0143号《最高额抵押合同》的担保范围，而且，嘉源公司提供的抵押物已办理抵押登记，汇利公司可以抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款在本案确定的债权数额范围内优先受偿。一审法院以《网贷通循环借款合同》载明的担保合同不包括0143号《最高额抵押合同》为由，认为汇利公司无权依据0143号《最高额抵押合同》主张优先受偿权，依据不足，本院予以纠正。根据0143号《最高额抵押合同》，涉案抵押物不包括嘉源新城2号楼雅源居首层02号铺、03号铺、09号铺、10号铺、11号铺、12号铺，汇利公司与瑞华国银投资管理有限公司签订《债权转让协议》，明确载明剩余抵押物为51套商铺。因此，对汇利公司主张对嘉源新城2号楼雅源居首层02号铺、03号铺、09号铺、10号铺、11号铺、12号铺享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院不予支持，并无不当。对于其余的51套商铺，已办理抵押登记，汇利公司主张享有优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十一条的规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。就本案确定的债权包括汇利公司为实现债权支出的律师费，汇利公司对51套商铺折价或者拍卖、变卖所得价款，可在每个商铺抵押登记的债权数额范围内享有优先受偿权。综上所述，上诉人汇利公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初4083号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初4083号民事判决第四项；三、确认佛冈县汇利贸易有限公司就本判决第一项确定的债权，对清远市嘉源房地产开发有限公司提供抵押的51套商铺折价或者拍卖、变卖所得价款，在每个商铺抵押登记的债权数额范围内享有优先受偿权；四、驳回佛冈县汇利贸易有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费203727元，由佛冈县汇利贸易有限公司负担5662元，清远市众邦投资有限公司、清远市嘉源房地产开发有限公司、冯介森、阳越、黄彩霞、潘锡霖、刘锦洪、冼青华负担198065元。财产保全费5000元，由清远市众邦投资有限公司、清远市嘉源房地产开发有限公司、冯介森、阳越、黄彩霞、潘锡霖、刘锦洪、冼青华负担。二审案件受理费100元，由清远市众邦投资有限公司、清远市嘉源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李延存审判员  李奕东审判员  成振平二〇一九年十一月五日书记员  梁家惠书记员  周 莹附相关法律及司法解释条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。