湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民终8484号上诉人（原审原告）：贺云，男，1963年7月29日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。上诉人（原审原告）：尹志辉，男，1967年2月26日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：周昭用，湖南泰宗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省地质建设工程（集团）总公司，住所地湖南省长沙市天心区五凌路8号。法定代表人：李向军，总经理。委托诉讼代理人：钟浩，湖南泓锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐艳红，湖南泓锐律师事务所律师。上诉人贺云、尹志辉因与被上诉人湖南省地质建设工程（集团）总公司（以下简称地质公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初2595号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人贺云、尹志辉上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款及保证金500万元和承担200万元利息违约损失赔偿(或发回重审）。2、由被上诉人承担所有诉讼费用。事实与理由：一、一审上诉人要求被上诉人支付拖欠工程款的延迟违约金（也就是延迟支付利息)，但一审法院却既没有审查也没有支持，属于程序遗漏，违法剥夺了上诉人的诉权。一审中上诉人提出：一、被上诉人在施工过程中没有一次按约定工程进度支付工程款；二、被上诉人收取上诉人900万元工程保证金后没有按合同约约定将15万个平方的工程交给上诉人施工，应及时将多收取的保证金退还给上诉人，并承担相应的违约责任。为证明被上诉人没有按时支付进度款，上诉人提供了（2013）长中民三初字第00965号案件中能够证明被上诉人迟延支付工程进度款证据；并且提供了书面计算数据，证明光违约金（延迟支付利息）到起诉日止就有11661766.8元。但一审涉案项目施工过程中双方谁存在违约情形?应否承担违约责任根本就没有进行审查，更没有进行归责认定。二、一审对尹志辉所缴部分的200万元保证金及胡其东所代缴部分的工程保证金没有审查认可明显与事实不相符。2012年1月14日和1月17日被上诉人新建分公司负责人罗建新以地质公司的名义向上诉人收取的合同履约保证金200万元，应视为被上诉人收取了尹志辉的工程保证金。尹志辉向被上诉人新建分公司缴纳200万元保证金后，表示合同可能无法按预期约定的内容开工(面积和工期都可能延误)之后与2012年1月27日通过新建分公司的账上返10万元工程保证金给尹志辉。在施工过程中，被上诉人新建分公司也通过罗建新个人账号支付过大量的资金。上诉人尹志辉如果不是因为承建本案所争议的项目则不可能向被上诉人缴纳该保证金，而且罗建新也是以地质公司的名义收取并用到了本项目的开支。因此尹志辉通过罗建新账户缴纳的200万元保证金，依法应视为被上诉人收取了尹志辉200万元保证金。三、一审对双方签订工程转包协议书内容没有正确理解，曲解为既扣取上诉人11%的管理费同时又扣取被上诉人5%的税费。最后造成多扣取11%的工程款。2011年12月26日被上诉人与上诉人签订了友文置业新兴科技产业园项目工程转包协议。开始约定被上诉人收取管理费11%(包含税和管理费)。但在同一天通过具体协商就结算特别签订了《工程款的结算及支付方式》协议就工程进度款及被上诉人收取管理费进行了特别约定，“按税前工程造价的下浮5%执行（工程结算，也就是变更为收取5%的含税的管理费)”。根据合同法的规定，合同条欺之间的约定特别约定优先一般约定，后面的条款优先在前条款。因此本案只能按《工程款的结算及支付方式》的特别约定，“按税前工程造价的下浮5%执行（工程结算，也就是变更为收取5%的含税的管理费）”与上诉人进行工程结算。四、一审法院不顾项目施工的实际情况和法律规定，扣除上诉人5%工程质量保证金没有事实和法律依据。根据双发主合同的约定工程结算时按95%结算，剩余5%作为质量保修金，待保质期满一年后7天内一次性退还。被上诉人与上诉人签订的《工程款的结算及支付方式》结算协议里双方没有就是否扣留质保金进行约定。本案所诉争的项目，在2013年5月29日就提交竣工结算手续，2013年7月8日就被业主单位友文置业强行交付使用。该项目被上诉人方强行交付使用，对相关质量为题不负有保修的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。更何况，被上诉人与上诉人签订的《工程款的结算及支付方式》结算协议里双方没有就是否扣留质保金进行约定。被上诉人无权扣取5%的质保金，因此一审法院扣取5%的质量保修金金没有合同和法律依据。五、一审对于被上诉提供的第1笔付款，第13、16、36、37关于梁庆收取的款项认定没有依据。1、第1笔款10万元是被上诉人作为违约赔偿仅支付给尹志辉的，理由很简单，当时还没有开工，同时合同也没有预付工程款的约定。此时被上诉人支付10万给尹志辉不是违约赔偿金，还有可能是其他性质的金额吗?2、对于第13、16、36、37关于梁庆收取的款项认定没有依据。上诉人根本就没有授权梁庆代表上诉人收取任何工程款项，因此该几笔付款一审没有法律依据认定为对上诉人的付款。即便梁庆是上诉人所请施工人员，那么在没有得到上诉人书面授权的情况，也没有任何权力代表上诉人收取工程款项。如果按一审法院这种认定的逻辑势必造成上诉人所聘请的任何工地管理员和民工都有权力代表上诉人收取工程款，那么这样一来，上诉人作为工程实际承包人的合法权利将怎样得到保障?因此一审对上述几笔款项的认定是错误的认定。六、一审关于材料款抵扣和胡明选保证金借款的认定本金、扩大损失责任的承担认定错误。一审上诉人表示，只要没有进入细账户或签字认可的款项，上诉人都不予认可。但通过人民法院确认确实用到的项目上，因为造成第三人的起诉不是因为上诉人的原因造成的，因此对扩大损失部分的责任不应由上诉人承担。1、该项目之所以会造成大量材料供应商起诉被上诉人根本原因就是因为被上诉人没有按进度支付工程款造成上诉人没法继续垫资项目，所以供应商就起诉了被上诉人。因此就扩大损失部分的诉讼费、执行费、利息、违约金等都应由被上诉人承担而非上诉人承担。2、还有就是一审根本就没有查清是事实，将本应该包含在劳务工程款模板、木方和架管的被诉款项也作为上诉应承担的款项重复扣取。其实该部分款项应该由劳务分包人承担在劳务工程款里计算就行了。因此一审判决书第13页管件货款198523元，违约金、执行费保全费80533元；模板木方286000元，违约金、执行费保全费124000元认定由上诉人承担是错误的认定。3、一审判决书第13页倒数第10行到6行100万元承兑汇票与之前认定给上诉人承担的款项重复计算了，该认定为错误认定。七、一审将合同理论上劳务工程款10565140元等同于上诉人认可被上诉人代付劳务工程款有问题。在理论上虽然上诉人与第三人的劳务分包合同价格是10565140元，但是在实际施工过程中不可能就是这个理论上的价格（有可能多，也有可能少，在施工过程中也有可能会产生上诉人要扣除款项的内容。具体结算多少劳务工程款要双方具体结算才知道)。因此该劳务合同价格不能作为实际的劳务工程款的结算价。该工程由于被上诉人绕过上诉人直接将有关劳务工程款支付给了胡其东致使胡其东不肯与上诉人进行劳务工程款结算。另外，被上诉人除了本案所涉工程外还向胡其东收取了其他工程项目(或名目）的保证金或借款，为了被上诉人其他不法利益目的故意将劳务工程直接绕过总包人上诉人支付给胡其东，以达到被上诉人非法克扣上诉人工程程款的目的。八、一审没有将（2013）长中民三初字第00965号案件所确定的：停工损失（272777元）、保证金利息补偿、延迟支付工程进度款利息160万元、拖欠工程款月1%的利息损失判决支付给上诉人是错误的认定。1、一审对于（2013）长中民三初字第00965号判决中关于272777元停工损失，认为属于第三人胡其东享有，实际上也由被上述人支付给了劳务队，所以对上诉人的停工损失不予支持。一审的这种认定是还无法律依据的，首先劳务队伍是上诉人聘请的队伍，由上诉人管理、投资，当然该劳务队伍的劳务成果应该归上诉人享有，停工期间也是由上诉人管理投入，因此相应的停工损失应该是支付给上诉人，而非支付给下面直接做事的人。另外被上诉人就有关停工损失根本就没有支付给上诉人的劳务队伍。2、一审对上诉人主张的被上诉人从（2013）长中民三初字第00965号案件获得其他利益：“保证金利息补偿、延迟支付工程进度款利息160万元、拖欠工程款月1%的利息损失”根本就没有审查归属问题。在一审判决中，认为上诉人是该项目的实际施工人，上诉人与被上诉人之间的转承包合同关系无效，但价格条款有效；对被上诉人11%的管理费应予收缴。既然被上述没有实际施工该项目，实际施工人是上诉人，和明显被上诉人通过（2013）长中民三初字第00965号案件以该项目为诉讼标的所获得的利益自然也应归实际施工人（上诉人）所享有项目。但一审却对上诉人的诉讼要求不置可否。综上所述，一审法院有意偏祖被上诉人，对其应支付上诉人拖欠工程款的利息问题不予审查不置可否，对其通过上诉人施工的项目通过诉讼目的而获得不当得利不予审查确认归属，对不应该扣取的费用，不应由上诉人承担的扩大损失却反而归于上诉人来承担，这样就造成，实际施工人反而欠非法转包人600多万元的荒唐判决。望贵院依法改判或发回重审，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人地质公司辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，尹志辉向罗建新个人账户交纳的200万元并非履约保证金，贺云、尹志辉实际交纳的工程履约保证金为182万元，地质公司已经全额退还，贺云、尹志辉的上诉请求缺乏事实和法律依据。地质公司建新分公司与贺云、尹志辉签订的《建设工程内部承包施工协议书》第八条明确约定，贺云、尹志辉应当在2012年元月10日前向建新分公司支付800万元履约保证金，履约保证金交纳至建新分公司在中国建设银行股份公司长沙大华支行开立的账号为430015390610522502383账户。而在此期限内，贺云、尹志辉仅通过向案外第三人胡明选借款，并由建新分公司提供担保的方式，向建新分公司交付182万元工程履约保证金。尹志辉于2012年元月14日、17日向罗建新个人账户转存的200万元，无论是从缴款时间还是缴款账户，均违背了《建设工程内部承包施工协议书》约定的履约保证金交纳要求，且建新分公司和罗建新也没有向尹志辉出具任何收据或收条明确该笔款项为履约保证金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《民事诉讼证据规定》）第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，在贺云、尹志辉没有向法庭提供证据证明该笔200万元为履约保证金的情况下，应当承担举证不能的法律责任，尹志辉向罗建新个人账户转存的200万元不能认定为履约保证金。并且，罗建新通过个人账户向尹志辉付款仅有一笔73413元，该笔付款不仅有尹志辉的同意，并且尹志辉在庭审中也确认为工程款。因此，尹志辉、贺云在上诉状中提到的，建新分公司通过罗建新个人账号支付大量资金的陈述没有事实依据。因此，原审法院认定事实清楚，地质公司并不拖欠贺云、尹志辉的工程履约保证金，其上诉请求缺乏事实与法律依据。二、原审法院认定事实清楚，对双方签订的《建设工程内部承包施工协议书》及《工程款的结算及支付方式》内容理解正确，且扣除5%工程质量保证金于法有据。2011年12月26日，贺云、尹志辉与建新分公司签订《建设工程内部承包施工协议书》，协议第四条约定以地质公司与业主签订的《建筑工程承包施工协议书》为依据，除建新分公司与业主（即友文食品公司和友文置业公司）签订协议下浮外，建新分公司另外收取贺云、尹志辉分包管理费11%（含管理费及税金）按业主支付工程进度款中扣除。同日，双方签订《工程款的结算及支付方式》第三条约定工业厂房工程款分期支付，工程结算审计完毕双方签字盖章认可后一个月内付至工程款的95%。第七条第四款约定，本工程结算时（除人工工资上调部分、材料调差部分、甲方定价材料，甲方供应材料设备、分包工程施工配合费、协商费用外）均按税前总造价下浮5%执行。《工程款的结算及计价方式》第七条的内容并非对管理费的变更，而是约定工程款在地质公司与业主签订协议下浮外，双方另行约定工程款按税前总造价下浮5%，与《建设工程内部承包施工协议书》第四条关于11%管理费的约定并不冲突，也不是对管理费的变更。因此建新分公司有权在工程结算时依约按税前总造价下浮5%执行外，另行收取11%的分包管理费。一审法院据此认定地质公司向贺云、尹志辉应当支付的工程款总数额为18658443.74元(22067940.56×95%×89%），扣除5%的质保金1103397元(22067940.56×5%)，施工过程中使用的水电费、房屋租金及桩基检测费285514.88元，地质公司应支付贺云、尹志辉的工程款总金额为17269531.86元（18658443.74元一1103397元一285514.88元）。因此，一审法院对上述协议内容理解无误，认定事实清楚，适用法律正确，没有多扣取工程款的情形。关于贺云、尹志辉主张扣除5%工程质量保证金没有事实和法律依据的问题。按照《工程款的结算及支付方式》第三条的约定，工程结算审计完毕双方签字盖章认可后一个月内，建新分公司应当付至工程款的95%，实际上已经预留了5%的工程质量保证金，并非贺云、尹志辉所说双方未就是否扣留质保金进行约定。且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定并未排除承包人对于工程质量的全部责任，承包人仍然应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，因此，该条规定并未排除质量保证金的交纳，原审法院判决扣除质量保证金并无不当，上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据。三、原审法院认定事实清楚，对于本案应核减款项认定并无不当，贺云、尹志辉的上诉请求缺乏事实及法律依据。首先，原审法院对第1笔款性质认定并无不当。2012年1月21日，建新分公司支付至尹志辉10万元，银行电子回单上注有“补借条”，在2012年2月13日的贺云“借支单”上注明有“尹志辉10万，贺云52万”，证明第1笔款10万元为涉案项目借支款而非贺云、尹志辉所述违约赔偿金。此外，贺云、尹志辉并未提供任何证据该笔款项为违约赔偿金，根据《民事诉讼证据规定》第二条的规定，贺云、尹志辉应当承担举证不能的法律责任，该笔款项应当从工程款中予以扣除。其次，对于第13、16、36、37笔关于梁庆收取款项的支付问题，原审法院认定并无不当。根据《友文置业新兴科技产业园水电安装工程分包合同》可以认定梁庆为贺云分包的涉案项目水电安装工程承包人，由于贺云、尹志辉违反《建设工程内部承包施工协议书》中包工包料的约定未向梁庆支付劳务款，建新分公司及业主友文公司依据梁庆的请求代贺云、尹志辉履行付款义务，该笔款应当从工程款中予以扣除。再次，原审法院对于材料款抵扣和胡明选保证金借款的本金、扩大损失责任的承担的认定并无不当。按照《建设工程内部承包施工协议书》第四条的约定，贺云、尹志辉以包工包料方式承包涉案项目，而事实上，经原审法院查实，由于贺云、尹志辉未依据合同约定履行支付材料款的义务，导致地质公司被多家材料供应商起诉，累计对外支付混凝土、钢材、管材管件、模板木方等材料款共计8667056元，本金部分贺云、尹志辉在庭审中予以认可。至于由此产生的违约金、诉讼费及执行费等扩大部分的损失，由于贺云、尹志辉为涉案项目包工包料的实际施工人，应当组织建筑施工材料，承担支付材料款的义务，而贺云、尹志辉怠于支付材料款，才导致地质公司被多家材料供应商起诉，并承担由此产生的违约金、诉讼费及执行费等费用。此外，贺云、尹志辉向案外人胡明选借款交纳履约保证金，因其无力偿还借款，导致建新分公司承担担保责任偿还借款本金、利息、诉讼费及执行费合计71.68万元。由于上述扩大部分损失均因贺云、尹志辉的违约行为而产生，因此，上述扩大部分的损失亦应当由其承担。最后，原审法院关于地质公司向胡其东支付的劳务款的认定并无不当。原审法院根据贺云、尹志辉的庭审主张，按照劳务合同约定的单价380元/m’，根据（2013）长中民三初字第00965号判决书确定的新兴科技产业园一期A2、A3栋厂房项目建设总面积27803m’，最终认定地质公司支付给胡其东的总劳务款为27803m'×380元/m'=10，565，140元，贺云、尹志辉在一审庭审中对此明确予以认可。并且，建新分公司和胡其东才是《劳务施工承包合同》双方当事人，两者之间的结算无需经过贺云、尹志辉的同意，现双方已经依据合同约定进行结算，且建新分公司已经实际履行付款义务，上诉人的上诉请求明显缺乏事实及法律依据。四、原审法院认定事实清楚，判决将停工损失支付给胡其东并无不当，贺云、尹志辉的上诉请求缺乏事实和法律依据。2012年5月19日，贺云、尹志辉与罗建新签订《关于2012年5月7日至5月19日停工期间劳务队停工补偿的协助结论》，约定停工补偿由劳务队享有，由建新分公司先行垫付。在贺云、尹志辉提起诉讼之前，地质公司已经累计向胡其东支付1720万元，停工补偿费用已经包含在上述款项中由建新分公司先行垫付。由于上述文件经资云、尹志辉签字确认，地质公司已经依约向劳务队作出补偿，垫付了上述款项。因此，贺云、尹志辉主张停工补偿归其所有明显有误，依法不应予以支持。五、地质公司基于涉案项目支付的工程款和材料款等已经远超绪算金额，没有拖欠工程款的情形，贺云、尹志辉主张地质公司支付拖欠工程款的迟延违约金缺乏事实和法律依据。本案经原审法院查实，地质公司应支付贺云、尹志辉的工程款总金额为17269531.86元，应退还保证金为1820000元，合计应向贺云、尹志辉支付21395631.65元，而地质公司基于涉案项目已经支付工程款、材料款、劳务工资合计27423479元，已经超出应支付贺云、尹志辉金额6027847.35元。地质公司没有拖欠贺云、尹志辉工程款的情形，无需承担违约责任。因此，贺云、尹志辉主张地质公司支付拖欠工程款的迟延违约金缺乏事实及法律依据，原审法院认定事实清楚，且没有违反法定程序的情形，贺云、尹志辉的上诉请求不成立，依法应不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人贺云、尹志辉的上诉请求不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。上诉人贺云、尹志辉向一审法院起诉请求：一、地质公司支付工程款、退还保证金及利息共计700万元；二、本案诉讼费由地质公司承担。2017年10月30日该院开庭时，贺云、尹志辉请求判令：一、地质公司支付工程款250万元及利息（以250万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，自2014年3月10日计算至实际支付工程款之日止）；二、地质公司支付保证金310万元及利息（以310万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，自2013年8月17日计算至实际支付工程款之日止）；三、地质公司支付停工补偿费266500元。四、地质公司承担诉讼费、保全费。2017年11月8日开庭时，贺云、尹志辉对诉讼请求补充说明：贺云、尹志辉缴纳保证金400万元，案外人胡明选代缴保证金500万元，共计900万元，有《劳务工资结算表》为证。在法庭询问阶段，贺云、尹志辉明确其诉讼请求：地质公司支付工程款及保证金共计500万元，利息200万元，200万元的利息算到起诉之日止，后续利息按月息百分之一的标准计算至款清之日止。另贺云、尹志辉委托诉讼代理人于2017年11月8日提交书面代理意见，载明：地质公司尚欠贺云、尹志辉工程款（含保证金）9681572元，截至起诉之日，利息为11661766.8元。由于贺云、尹志辉缺乏维权费用，暂时在本案中只要求地质公司支付工程款（含保证金）500万元（以上超出部分另行主张），暂计算至起诉之日的利息损失为200万元，之后至款项支付完毕之日止的利息由法院判决另计。2018年2月5日，该院对其询问笔录中，贺云、尹志辉请求判令：一、地质公司支付工程款及保证金共计500万元，利息200万元（从缴纳之日计算至起诉之日止，后续利息以月息百分之一的标准计算至实际付清之日止）；二、地质公司支付停工补偿费272777元；三、地质公司承担诉讼费、保全费。贺云、尹志辉补充说明：第二项诉讼请求是依据长沙市中级人民法院（2013）长中民三初字第00965号民事判决书（以下简称965号判决书）中认定的停工补偿费予以主张。一审法院认定事实：2011年12月26日，发包人建新分公司（甲方）与承包人贺云、尹志辉（实际施工人、乙方）签订内部承包协议，约定：工程为友文置业新兴科技产业园项目等厂房及配套用房，办公楼及宿舍楼。总建筑面积约15万平方米。一期工程定于2012年2月底开工，二期工程定于2012年6月开工。每期开工建设规模以甲方与业主商定为准。第四条：乙方包工包料，具体内容以地质公司与湖南友文置业有限公司（以下简称友文置业公司）签订的《建筑工程承包施工协议书》为依据，除甲方与业主签订协议下浮之外，甲方另行收取乙方分包管理费11%（含管理费及税金）按业主支付工程进度款中扣除。第八条：在2012年元月10日前乙方缴纳合同履约保证金800万元。第十八条：甲方积极督促业主提供施工图纸办理施工手续，确保在2012年1月30日以前将相关手续提交给乙方，以保证乙方于2012年2月底正式开工。就在2011年12月26日，双方就《工程款的结算及支付方式》进行约定，第二条：本工程无预付款，由甲乙双方施工预算共同向建设方进行结算。第三条：主体钢筋砼结构封顶后七日内付35%工程款；主体工程验收合格后七日内付15%工程款；外脚手架全部拆除、装饰工程完成后七日内付20%工程款；工程竣工验收合格且工程资料交付甲方齐全完备后七日内付15%工程款，如非乙方原因引起工程无法验收，或备案资料不能完成，则在乙方工程完工后，一个月内必须支付15%的工程款。第四条：工程竣工验收合格且工程资料交付甲方齐全完备，同第三条非乙方原因引起无法验收或备案资料无法备齐则在乙方工程完工后一个月必须给乙方办理结算手续，工程结算审计完毕双方签字盖章认可后一个月内付至95%。第五条：履约保证金缴纳与返还，经双方协商，合同签订乙方向甲方足额缴纳800万元履约保证金，以履约保证金到账日为准《合同》签订生效。履约保证金不计利息，无息返还。第六条：履约保证金返还，依据开工建设规模分期返还，具体返还方式：主体竣工验收后七日内返还40%；外脚手架全部拆除，装饰工程完工后七日内返还30%；乙方承包范围内工程竣工验收合格且工程技术资料交付甲方齐全备案后七日内返还30%。第七条第4款：本工程结算时（除人工工资上调部分、材料调差部分、甲方定价材料、甲方供应材料设备、分包工程施工配合费、协商费用外）均按税前总造价下浮5%执行。该条款“5%”处由建新分公司加盖公章。2012年3月29日，建新分公司（甲方）与第三人胡其东（乙方）签订《劳务施工承包合同》，约定：甲方以劳务大清包的形式将友文置业新兴科技产业园项目建筑工程承包给乙方施工，方式为包工不包料（包周转材料和机械设备），模板、木方保证工程质量进度，由乙方采购，单价乙方自定。另查明，一、地质公司（承包人）承建“湖南友文置业新兴科技产业园A2、A3栋厂房工程（以下简称涉案工程）。该工程发包人为友文置业公司、湖南友文食品有限公司（以下简称友文食品公司），双方签订《新兴科技产业园厂房建筑、安装工程施工承包协议书》。后地质公司因工程款结算问题，以友文置业公司、友文食品公司为被告，向长沙市中级人民法院提起诉讼。长沙市中级人民法院作出(2013)长中民三初字第965号民事判决书（以下简称965号判决书）认定：涉案工程总量约27803平方米，停工损失272777元，总价款为22067940.56元，扣除5%的质保金，友文置业公司、友文食品公司应向地质公司支付工程款20964543.32元。依据双方合同约定，应当核减如下款项：1、已付工程款11033000元；2、水电费214114.88元；3、房屋租金61200元；4、垫付的建设工程桩基检测费10200元。故友文置业公司、友文食品公司欠付地质公司的工程款为9646028.44元（20964543.32元-11033000元-214114.88元-61200元-10200元）。该判决书判决主项内容为：一、友文食品公司和友文置业公司共同支付地质公司工程款9646028.44元（5%的质保金除外）及以9646028.44元为基数按月1%的标准支付自2014年3月10日至实际支付工程款之日止的利息；二、友文食品公司和友文置业公司共同支付地质公司迟延支付工程进度款利息160万元；三、友文食品公司和友文置业公司共同退还地质公司履约保证金600万元及以600万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2013年8月17日至实际退还履约保证金之日止的利息；四、友文食品公司和友文置业公司共同偿付地质公司停工损失272777元；五、驳回地质公司的其他诉讼请求。庭审中，贺云、尹志辉认为：依据965号判决书，可以证明涉案工程总价款22067940.56元，依据双方合同约定及为计算方便，核减如下款项：1、5%的税费1103397元（22067940.56元×5%）；2、已付工程款：26笔共计6389829元；3、垫付的材料款本金4493980.7元（3608189.7元+198523元+687268元）；4、地质公司代贺云、尹志辉偿还借款本金560000元；5、地质公司向胡其东支付的总劳务款10565140元；6、依据转账凭证等证据，可以证明地质公司收取贺云、尹志辉保证金4000000元，现已符合返还条件，地质公司应予返还。因期间地质公司陆续付款，款项性质不明确，贺云、尹志辉将应付工程款和保证金合计计算为2955593.9元（22067940.56元-1103397元-6389829元-4493980.7元-560000元-10565140元+4000000元）。此外，965号判决书中确定的利息（以9646028.44元为基数按月1%的标准，自2014年3月10日计算至实际支付工程款之日止）、迟延支付工程进度款利息160万元、停工损失272777元，因贺云、尹志辉系实际施工人，上述利息、停工损失均应由贺云、尹志辉享有；因涉案工程已过质保期，质保金5%不应当扣除。地质公司认为：对965号判决书确定的涉案工程总价款22067940.56元无异议，但应核减以下款项：1、在执行该判决书过程中，其司与友文置业公司、友文食品公司结算后，核减质保金1103397元（22067940.56元×5%）、水电费214114.88元、房屋租金61200元、桩基检测费10200元，合计1388911.88元（1103397元+214114.88元+61200元+10200元）；2、依据内部承包协议约定，核减5%的税费1103397元（22067940.56元×5%）、11%的管理费2427473.46元（22067940.56元×11%），合计3530870.46元；3、支付工程款、退还保证金、代为偿还借款39笔共计9464474元；4、向胡其东支付总劳务款10565140元；5、材料款本金5779980.7元，材料款1000000元，合计6779980.7元；上述5项应扣减费用累计为31729377元（1388911.88元+3530870.46元+9464474元+10565140元+6779980.7元），而总工程款为22067940.56元，地质公司已经超额支付工程款9661436.4元（31729377元-22067940.56元），超额支付部分，在本案中暂不予主张。上述第3项中，系地质公司建新分公司向贺云、尹志辉个人账户及案外人账户支付的款项。由三个部分组成：1、工程款部分总计6927674元，其中，2012年1月21日向尹志辉账户付款的100000元；2012年2月2014年1月向贺云、尹志辉认可的账户付款26笔共计6389829元；向案外人账户付款的437845元；2、保证金部分：地质公司仅收取贺云的182万元，已全部退还。尹志辉向罗建新个人账户缴纳的200万元与本案无关，其并非授权代表；3、依据（2013）雨民初字第2521号民事判决书（以下简称2521号判决书）及扣款凭证，地质公司代贺云、尹志辉偿还借款部分716800元(其中包含借款本金560000元)。关于代付材料款部分：从内部承包协议可以看出，由贺云、尹志辉包工包料完成工程，但两人未按时支付材料商货款，致使材料商以地质公司为被告提起诉讼，地质公司承担相应付款责任。上述第4项应当扣减的材料款6779980.7元（第1至4项合计5779980.7元，第5项合计100万元），具体包含：1、（2013）长县民初字第851号调解书（以下简称851号调解书）确认的湖南顺和钢材贸易有限公司钢材款本金4108189.7元；2、（2013）雨民初字第2299号民事判决书（以下简称2299号民事判决书)确认的徐石养材料款本金198523元；3、（2013）长仲调字第265号调解书（以下简称265号调解书）确认的湖南建工混凝土有限公司混凝土款本金1187268元；4、（2016）湘0111民初1236号民事判决书（以下简称1236号判决书）确认的长沙市雨花区仨盛经营部模板木方款286000元；5、依据银行流水、收据、银行承兑汇票，地质公司另行代为支付钢材款50万元、混凝土款50万元。另，上述4份判决书中确定的利息、违约金、补偿款部分，其司也代为支付，在本案中，暂不予主张。关于965号判决书确认的停工损失，系劳务损失，地质公司已与劳务分包人胡其东结清，与贺云、尹志辉无关。一审法院认为，一、关于贺云、尹志辉的身份认定。根据建新分公司与贺云、尹志辉签订的《内部承包协议》，建新分公司将涉案项目的施工建设以包工包料方式转包给没有施工资质的自然人贺云、尹志辉，该协议违反我国建设工程不得转包的强制性法律规定，应当认定为无效，但贺云、尹志辉却对涉案项目的施工建设进行的投入和管理，应当认定为涉案项目的实际施工人。二、关于贺云、尹志辉向地质公司缴纳的履约保证金数额。贺云、尹志辉向地质公司支付的182万元保证金，地质公司予以确认。尹志辉向罗建新个人账户缴纳的200万元是否系保证金。根据《内部承包协议》第八条约定，在2012年元月10日前乙方（尹志辉、贺云）缴纳合同履约金800万元。履约金交纳至：公司名称：湖南省地质建设工程（集团）总公司建新分公司，开户行：中国建设银行股份公司长沙大华支行，账户：430015390610522502383。尹志辉于2012年元月14日、17日向罗建新个人账户转存150万元、50万元，该200万元，不论是从缴款时间和缴款账户，均无法证明该笔款项是履约保证金，且建新分公司及罗建新个人也没有向尹志辉出具任何收据或收条，明确该笔款项是履约保证金。因此，尹志辉向罗建新个人账户缴纳的200万元不能认定为本案保证金。该院认定贺云、尹志辉向地质公司缴纳的履约保证金为182万元。三、关于地质公司与贺云、尹志辉工程款结算总金额。首先，贺云、尹志辉与地质公司双方均同意涉案项目的总价款以长沙市中级人民法院965号判决书认定的工程总价款为准，对此，该院予以确认涉案工程的总价款为22067940.56元。其次，根据贺云、尹志辉与地质公司双方签订的《建筑工程内部承包施工协议书》第四条约定，甲方另外收取乙方分包管理费11%（含管理费及税金）按业主支付工程进度款中扣除。及《工程款的结算及支付方式》第七条约定，本工程结算时（除人工工资上调部分、材料调差部分、甲方定价材料，甲方供应材料设备、分包工程施工配合费、协商费用外）均按税前总造价下浮5%执行。虽然上述两协议无效，但协议书中的结算条款应当参照执行。但管理费系非法所得，不能计算，依法应予追缴。因此，地质公司与贺云、尹志辉结算的工程款总数额为20964543.53元（22067940.56×95%），扣除5%的质保金1103397元（22067940.56×5％），施工过程中使用的水电费、房屋租金及桩基检测费285514.88元，地质公司应支付贺云、尹志辉的工程款总金额为19575631.65元（20964543.53元—1103397元—285514.88元）。四、关于地质公司应核减的已支付款项。(一）、地质公司向贺云、尹志辉支付的款项。根据地质公司提供的《友文项目支付贺云、尹志辉资金明细表》，贺云、尹志辉在庭审中对其中的26笔共计6389829元予以确认，分别是第2、3、4、5、6、8、10、11、14、17、20、21、23、24、26、28、29、30、31、32、33、34、35、38、40、41笔共计6389829元。贺云、尹志辉不认可的其他款项，该院做如下认定：第1笔，2012年1月21日，建新分公司支付至尹志辉的10万元，银行电子回单上注有“补借条”字样，在第2笔的贺云借支62万元的“借支单”上注明有“尹志辉10万，贺云52万”，该笔借支应当包括第一笔借支的10万元，对该笔10万元该院予以确认；第7笔，地质公司未能提供流水及收款人梁庆的收据，该院不予确认；第9笔，2012年10月10日，虽然有尹志辉的借支单，但地质公司未能提供付款证明，该院不予确认；第12笔，地质公司未能提供付款证明，该院不予认可；第13笔，2012年11月9日，建新分公司支付至梁庆25万元，结合地质公司提供的《友文置业新兴科技产业园水电安装工程分包合同》，可以认定梁庆为贺云分包的涉案项目水电安装工程承包人，该院对该笔25万元予以确认；第15笔，地质公司未能证明收款人“屈国勇”与贺云、尹志辉的关系，该院不予确认；第16笔，友文公司直接支付至梁庆的10万元，与第13笔同理，该院予以确认；第18笔，建新分公司支付至彭溪5万元，有彭溪出具的“承诺书”证明该笔款项为涉案项目室内涂饰工程款，该院对该笔5万元予以确认；第19笔，2013年1月25日，建新分公司支付至湖南顺和钢材贸易有限公司的50万元钢材款，该院对该笔50万元予以确认；第22笔，建新分公司支付至屈国勇的万元，与第15笔同理，该院不予确认；第25笔，建新分公司支付至彭溪2.5万元，地质公司没有提供其他证据证明该笔款项，该院不予确认；第27笔，地质公司没有提供付款证明，该院不予认可；第36、37笔，建新分公司支付至梁庆的3万元、2万元，与第13笔同理，该院对该笔5万元予以确认；第39笔，建新分公司支付至黄芳的34645元，有彭溪出具的《地建友文A3栋涂料结算单》证明该笔款项为涂料结算款，该院对该笔34645元予以确认。综上，结合贺云、尹志辉认可的部分及该院依法认定的部分，地质公司已向贺云、尹志辉支付6489829元（6389828元+100000元），地质公司已向梁庆、彭溪、湖南顺和钢材贸易有限公司、黄芳共计支付984645元（250000元＋100000元＋50000元＋500000元＋30000元＋20000元＋34645元），共计支付7474474元（6489829元＋984645元）。（二）、地质公司应当抵扣的材料款。其一、因贺云、尹志辉怠于支付材料款，经过法院判决或调解，地质公司代贺云、尹志辉支付钢材款本金4108189.7元，违约金、执行费、诉讼费869810.3元；管材管件货款本金198523元，违约金、执行费、诉讼费80533元；混凝土货款本金1187268元，违约金、仲裁受理费112732元；模板木方款本金286000元，违约金、诉讼费、保全费124000元。此外，地质公司于2013年元月25日、4月11日向湖南省第六工程有限公司支付混凝土货款500000元、200000元，于2013年2月7日交付500000元银行承兑汇票一张，罗建新于2013年6月9日支付500000元。贺云、尹志辉在庭审中对上述几笔材料款的本金均予以认可，该院对地质公司垫付的上述几笔材料款本金均予以确认，地质公司垫付材料款本金共计7479980.7元（4108189.7元＋198523元＋2887268+286000元）。至于上述几笔材料款的违约金、诉讼费、执行费，该院认为：贺云、尹志辉作为涉案项目包工包料的实际施工人，应当组织建筑施工材料，承担支付材料款的义务，由于贺云、尹志辉怠于支付材料款，才导致地质公司涉诉，并承担支付违约金的法律责任。因此，地质公司对外支付的违约金、诉讼费、执行费用1187075.3元（869810.3元＋80533元＋112732元＋124000元）也应当由贺云、尹志辉承担，应当在工程款中予以抵扣。地质公司应当抵扣的材料款及违约金、诉讼费、执行费共计8667056元。（三）、地质公司支付的劳务款。贺云、尹志辉确认地质公司向胡其东支付的总劳务款为10565140元，虽然地质公司主张其向胡其东付款1720万元，但对贺云、尹志辉确认之外的款项，地质公司不能证明其为劳务工资。因此，该院确认地质公司向胡其东支付的10565149元劳务工资可在贺云、尹志辉的工程款中予以抵扣。（四）、地质公司支付的其他款项。贺云、尹志辉对外借款缴纳履约保证金，因无力偿还借款，建新分公司承担担保责任偿还借款本金56万元，承担利息、诉讼费、执行费15.68元。建新分公司在承担担保责任后有权向贺云、尹志辉行使追偿权，贺云、尹志辉在庭审中对该笔本金也予以认可，贺云、尹志辉作为债务人应当在担保人的担保责任内承担清偿责任，担保人为此承担的利息及诉讼费、执行费也应当由债务人承担。因此，地质公司支付的716800元应当在工程款中抵扣。结合上述四项，地质公司基于涉案项目已经支付工程款、材料款、劳务工资共计27423479元（7474474元＋8667056元＋10565149元＋716800元）。五、关于贺云、尹志辉主张的停工损失。长沙市中级人民法院作出的965号民事判决书认定，地质公司获得停工损失补偿272777元。贺云、尹志辉据此要求地质公司支付停工损失补偿。地质公司辩称：贺云、尹志辉与罗建新在2012年5月19日签订的《关于2012年5月7至5月19停工期间劳务队停工补偿的协商结论》约定，停工补偿由劳务队享有，在A2、A3楼面完工，由公司先垫付。地质公司已累计向劳务队胡其东支付1720万元，停工补偿费已经由公司垫付给劳务队胡其东。该院认为，《关于2012年5月7至5月19停工期间劳务队停工补偿的协商结论》对停工损失的补偿已经明确约定由劳务队享有，贺云、尹志辉签字确认，地质公司也已向劳务队作出补偿。故长沙中院认定的272777元停工补偿应当由地质公司享有，贺云、尹志辉无权获得该笔停工损失补偿。对贺云、尹志辉要求地质公司赔偿其停工损失272777元的主张，该院不予支持。六、地质公司是否承担向贺云、尹志辉的付款义务。根据上述认定，地质公司应向贺云、尹志辉支付21395631.65元（1820000元＋17269531.86元），而地质公司基于涉案项目已经支付工程款、材料款、劳务工资共计27423479元（7474474元＋8667056元＋10565149元＋716800元），已经超出应支付贺云、尹志辉金额6027847.35元（27423479元—21395631.65元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决：驳回贺云、尹志辉的诉讼请求。本案案件受理费62710元，财产保全费5000元，共计67710元，由贺云、尹志辉负担。二审中，双方当事人未向本院提交新的证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人贺云、尹志辉与地质公司建新分公司签订的《内部承包协议》，因违反了相关法律及司法解释的强制性规定，属于无效协议。该协议虽无效，但二上诉人对涉案项目进行了实际施工，可参照该协议的约定要求地质公司支付工程款。关于地质公司向二上诉人支付工程款的金额，双方一致同意按长沙市中级人民法院（2013）长中民三初字第00965号民事判决书确定的金额进行结算，一审判决对此予以确认，符合双方自身意愿。经一审庭审质证，二上诉人认可被上诉人地质公司已向其支付6389829元，认可应支付胡其东劳务款10565140元，认可被上诉人代其垫付的材料款本金5829980.7元（4108189.7元+198523元+1187268元+336000元），认可被上诉人代偿胡选明保证金借贷案本金56万元，故仅二上诉人认可的上述款项合计为23344949.7元，已超过长沙市中级人民法院（2013）长中民三初字第00965号民事判决书确定的工程总价款22067940.56元，加之一审判决依证据规则认定被上诉人已向二上诉人支付的其他款项和被上诉人代偿二上诉人的其他材料款，更超过了被上诉人应向二上诉人支付的工程款，因此，一审判决驳回二上诉人要求被上诉人支付工程款和保证金500万元及相关利息的诉请，并无不当。关于二上诉人提出长沙市中级人民法院（2013）长中民三初字第00965号民事判决书确定的停工补偿款272777元应归其所有的上诉意见，因二上诉人与劳务队协商，约定该款归劳务队所有，故二上诉人的该上诉意见，无事实依据，本院不予支持。至于二上诉人向罗建新个人账户支付的200万元是否为保证金的问题，因双方协议约定保证金需向地质公司建新分公司账户支付，故其向个人账户支付的200万元不能视为保证金，二上诉人可向罗建新另行主张权利。一审判决扣除了二上诉人工程总价款5%的质保金，二上诉人也可另行主张权利。二上诉人提出一审判决遗漏了其要求被上诉人支付拖欠工程款的迟延违约金的审查，因被上诉人已经超付，且二上诉人起诉要求被上诉人支付工程款及保证金共计500万元，未能分清工程款及保证金各自的具体数额，故一审判决未予审查，无明显不妥。综上所述，上诉人贺云、尹志辉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理妥当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费62710元，由上诉人贺云、尹志辉负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  曾庆军审判员  熊 伟二〇一九年十一月十四日书记员  侯 也附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。