湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鄂03刑终280号原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘红，女，1976年6月15日出生于湖北省竹山县，汉族，中专文化，无业，住湖北省十堰市茅箭区。因本案于2014年9月11日被十堰市公安局茅箭区分局以为赌博提供条件，处以行政拘留十五日并处罚款五百元的处罚，收缴其持有的赌资18020元、计算器1台、手机1部。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年10月9日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年10月16日被该局取保候审，2015年10月14日被十堰市公安局茅箭区分局监视居住，2018年2月13日被十堰市公安局茅箭区分局取保候审。辩护人卜文波，湖北荟才律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗金娟，女，1985年9月28日出生于湖北省十堰市郧阳区（原郧县），汉族，初中文化，系十堰市张湾区天籁之音娱乐城服务员，户籍登记住址湖北省十堰市郧阳区，现住湖北省十堰市。因本案于2014年9月11日被十堰市公安局茅箭区分局以为赌博提供条件，处以行政拘留十日并处罚款五百元的处罚，收缴其持有的赌资2300元、账本1本。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月25日被十堰市公安局茅箭区分局取保候审。辩护人李党贵，湖北金卫（十堰）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）范宝体，男，1973年2月22日出生于湖北省郧西县，汉族，高中文化，经商，户籍登记住址湖北省郧西县，现住湖北省郧西县。曾因犯绑架罪，于2007年5月被陕西省西安市未央区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元，2014年1月22日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月25日被十堰市公安局茅箭区分局取保候审。上诉人（原审被告人）李飞生，别名李飞、李飞森，男，1982年1月2日出生于陕西省安康市，汉族，初中文化，经商，户籍登记住址陕西省安康市汉滨区，现租住湖北省十堰市茅箭区。曾因犯抢劫罪、盗窃罪，于2006年11月被北京市房山区人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万八千元，2014年1月22日被陕西省铜川市中级人民法院裁定假释。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月12日被十堰市公安局茅箭区分局监视居住。辩护人操昶，湖北诚智成律师事务所律师。湖北省十堰市茅箭区人民法院审理湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人刘红、罗金娟、范宝体、李飞生犯开设赌场罪一案，于2019年6月27日作出（2019）鄂0302刑初302号刑事判决。原审被告人刘红、罗金娟、范宝体、李飞生均不服，提出上诉。本院于2019年8月5日受理后，依法组成合议庭，并将本案卷宗移送十堰市人民检察院阅卷，于2019年10月28日公开开庭进行了审理。十堰市人民检察院指派检察员尤兴品出庭依法履行职务。上诉人（原审被告人）刘红及其辩护人卜文波、上诉人（原审被告人）罗金娟及其辩护人李党贵、上诉人（原审被告人）范宝体、上诉人（原审被告人）李飞生及其辩护人操昶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。十堰市茅箭区人民法院一审认定，2014年8月初，被告人刘红、罗金娟预谋开设网络百家乐赌场牟取非法利益，遂与被告人范宝体、李飞生商议，由被告人范宝体、李飞生联系赌场上线开线、出码，由被告人刘红、罗金娟筹集出码资金、召集赌客参赌。2014年8月29日至31日、2014年9月10日，被告人刘红、罗金娟先后在十堰市北京南路南洋国际宾馆327房间、越洋国际酒店226房间，利用房间内计算机访问境外赌博网站，传输赌博视频、数据，组织赌客池某、孟某、刘某等人进行网络百家乐赌博，接受赌客投注，并从中抽头渔利。在此过程中，被告人刘红、罗金娟负责报线、记账，被告人范宝体、李飞生负责通过银行账户结算赌资、分配利润。2014年9月10日22时许，十堰市公安局茅箭区分局人民路派出所民警在十堰市越洋国际酒店当场抓获涉嫌开设赌场被告人刘红、罗金娟。截止案发，本案共计出码12万元，抽水共计18260元，押注资金流水697460元。上述事实，有下列证据证实：1．十堰市公安局茅箭区分局人民路派出所受案登记表，载明：2014年9月10日22时许，人民路派出所民警在北京路越洋国际酒店例行工作检查中发现刘红在该酒店226房间利用房间电脑连接境外赌博网站，先后组织池某、孟某等人投注赌博。2．十堰市公安局茅箭区分局人民路派出所出具的到案经过说明，载明：2014年9月10日22时许，人民路派出所民警在北京路越洋国际酒店工作中发现刘红、罗金娟利用房间电脑连接境外赌博网站，涉嫌开设赌场，后被民警抓获。2018年4月11日，民警在郧西县将范宝体抓获。3．十堰市公安局茅箭区分局2014年9月10日在越洋酒店226房间检查笔录、照片，载明：见证人刘红、罗金娟、孟某等人，房间电脑显示器处于打开状态，网页上有发牌等视频，电脑旁边有手机及数张记账单、一个计算器。4．十堰市公安局茅箭区分局对刘红手机的检查记录及照片，载明：刘红给范宝体发短信等。5．证人曾某的证言，证明2014年9月10日在越洋国际宾馆226房间看见网络投注玩百家乐等情况。6．证人孟某的证言，证明2014年8月29日，刘红约其玩百家乐，参加的人有“小罗”、“小池”等，刘红是长住，负责接线和投注，并从中抽水。2014年9月10日，刘红约其到越洋国际宾馆226房间玩百家乐，到宾馆房间看见刘红、“小罗”在，电脑上已经开始了，只等菲律宾电话过来就开始投注等情况。7．证人池某的证言及辨认笔录，证明2014年9月10日晚，罗金娟约其到越洋国际宾馆226房间，去后，看见刘红在报线、记账、兑钱，“小罗”（罗金娟）在帮忙算账，一会儿李飞生也来到宾馆，网络赌场是刘红和罗金娟合伙开的等情况，并通过辨认照片指认李飞生。2014年8月底到过南洋宾馆玩过一次，也是刘红和“小罗”开的网络赌场。8．证人刘某的证言及辨认笔录，证明2014年8月底，忘记是刘红还是罗金娟打电话说他们南洋宾馆开网投，让我过去玩，去后看见罗金娟等人，刘红在用手机报线网络赌场是刘红和罗金娟合伙开的等情况。并通过照片指认刘红、罗金娟。9．刘红开赌场的记账单，其中记载共计出码12万元，抽水共计18260元，押注资金流水697460元。10．刘红、范宝体、李飞生等人银行账户交易明细。11．远程勘验工作记录，对“菲律宾沙龙娱乐场”网站进行远程勘验，固定证据。12．户籍证明，证明被告人身份情况。13．北京市房山区人民法院（2006）房刑初字第××号刑事判决书、驾驶证明书、释放证明书等，证明被告人范宝体、李飞生前科情况。14．行政处罚决定书、收缴物品清单，证明刘红、罗金娟及孟某因本案被行政处罚等情况。15．被告人刘红、罗金娟、范宝体、李飞生的供述及辨认笔录，被告人刘红、罗金娟、范宝体均对上述事实供认不讳。十堰市茅箭区人民法院认为，被告人刘红、罗金娟、范宝体、李飞生为赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额12万元，抽头渔利18260元，其行为均构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立。被告人范宝体在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人刘红、罗金娟、范宝体能当庭认罪，可以从轻处罚。被告人李飞生在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，数罪并罚。依照刑法及相关司法解释的规定，判决：一、被告人刘红犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人罗金娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人范宝体犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。四、被告人李飞生犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；撤销假释，加前罪没有执行的刑罚二年六个月零2天，附加剥夺政治权利二年，罚金人民币一万八千元，决定执行有期徒刑三年，附加剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万八千元。五、被告人违法所得予以追缴。上诉人刘红及其辩护人卜文波提出，刘红犯罪情节轻微，认罪悔罪，系初犯、偶犯。原判量刑过重，请求二审减轻处罚，改判缓刑。上诉人罗金娟及其辩护人李党贵提出，原判认定毒资及抽水的数额错误，原判未认定罗金娟具有自首情节，同一违法行为作出行政处罚后就不应当认定为犯罪。请求二审减轻处罚，改判缓刑或免予刑事处罚。上诉人范宝体提出，原判仅以刘红的短信及范宝体的供述认定范宝体开设赌场，事实认定错误。范宝体属从犯，且不属累犯。原判量刑过重，请求二审改判从轻处罚。上诉人李飞生及其辩护人操昶提出，原判认定事实不清，证据不足。原判认定李飞生构成开设赌场罪的证据为三名同案犯的供述，而该供述无任何依据，属单一证言和单向证据，不能作为定案的依据。原判撤销假释，附加剥夺政治权利二年没有法律依据和事实根据。请求二审撤销原判，依法改判李飞生不构成开设赌场罪。十堰市人民检察院出庭意见认为，本案犯罪事实清楚，证据确实、充分。本案赌资达12万元，抽头渔利18260元，不属于犯罪情节轻微。上诉人刘红、罗金娟、范宝体、李飞生在共同犯罪中无明显主次之分，不宜区分主从犯。罗金娟被现场抓获，不属于自首。李飞生在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，数罪并罚。刘红、罗金娟的供述，证人池某等人的证言，银行转账记录以及范宝体、李飞生的辩解等证据能够相互印证，证实了范宝体、李飞生参与商议并为刘红、罗金娟开线、出码，李飞生为刘红、罗金娟提供越洋国际酒店226房间，范宝体、李飞生通过银行账户结算赌资、分配利润，范宝体、李飞生的行为均构成开设赌场罪。刘红、罗金娟、范宝体、李飞生的上诉理由均不能成立，原判诉讼程序合法，适用法律正确，量刑适当。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人刘红、罗金娟、范宝体、李飞生为赌博网站担任代理并接受投注，涉案赌资数额为12万元，抽头渔利数额为18260元，其行为均构成开设赌场罪。范宝体系累犯，依法应从重处罚。刘红、罗金娟、范宝体能当庭自愿认罪，可以从轻处罚。李飞生在假释考验期限内犯新罪，依法应撤销假释，数罪并罚。关于刘红及其辩护人提出刘红犯罪情节轻微，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，本案涉案赌资达12万元，抽头渔利18260元，不属于犯罪情节轻微，原判已考量其当庭自愿认罪的从轻处罚情节，量刑并无不当，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于罗金娟及其辩护人提出原判认定赌资及抽水数额有误，罗金娟具有自首情节，作出行政处罚后不应当认定为犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，根据刘红、罗金娟书写的记账单记载，能够证实出码数额为12万元，抽头渔利数额为18260元；罗金娟被办案民警现场抓获，不属于主动投案，不构成自首；罗金娟的行为已构成开设赌场罪，其为赌博提供条件受到行政处罚不影响开设赌场罪的认定，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于范宝体提出其属从犯，不构成累犯，原判量刑过重的上诉理由，经查，刘红、罗金娟、范宝体、李飞生在共同犯罪中分工配合，无明显主次之分，不宜区分主从犯；范宝体被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，依法构成累犯；原判已考量范宝体的相关量刑情节，量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于李飞生及其辩护人提出李飞生不构成开设赌场罪，原判不应当撤销假释并附加剥夺政治权利二年的上诉理由及辩护意见，经查，刘红、罗金娟、范宝体的供述，证人池某等人的证言，银行转账记录，辨认笔录以及李飞生本人的供述与辩解等证据之间能够相互印证，证实李飞生共同实施了开设赌场的行为；李飞生在假释考验期内犯新罪，依法应当撤销假释，实行数罪并罚；附加剥夺政治权利的期限从徒刑执行完毕之日起计算，效力施用于徒刑执行期间，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。十堰市人民检察院的出庭意见正确，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十五条第一款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张友山审判员  王良友审判员  王 锐二〇一九年十一月二十日书记员  文姗姗附：本裁定所适用的法律依据1．《中华人民共和国刑法》第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十一条【判决宣告后又犯新罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第八十六条【假释的撤销及其处理】被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。第三百零三条【赌博罪；开设赌场罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。2．《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。