湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂10刑终166号原公诉机关湖北省江陵县人民检察院。上诉人（原审被告人）钱少江，男，生于1979年3月1日，汉族，山东省冠县人，高中文化，住山东省聊城市冠县。因涉嫌生产、销售假药罪，于2016年3月10日被刑事拘留，同月30日被取保候审。经江陵县人民法院决定，于2017年7月25日被监视居住，2018年2月8日被取保候审。指定辩护人陈琴，湖北荆安律师事务所律师。湖北省江陵县人民法院审理湖北省江陵县人民检察院指控原审被告人钱少江犯生产、销售假药罪一案，于2019年6月6日作出（2017）鄂1024刑初38号刑事判决。宣判后，钱少江提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审认定，2011年7月，被告人钱少江以自己的居民身份证在淘宝网注册了一家名为“黄帝内经医行天下”（账号名为“幸福魔方的爱”，对应支付宝账号为ｊｉａ×××＠163.ｃｏｍ）的网店。后在未经国家批准生产、销售的情况下，钱少江以蒲公英、天花粉、金银花、陈皮等为原料，煎熬制成一种黑色外贴膏剂，取名“淋巴散结膏”，并用从网上订购的包装盒封装，以180元一罐的价格在其淘宝网店进行销售；以60元一组（两瓶）的价格向山东省冠县贾镇卫生院医生肖某购买“乳金丹”胶囊，并用从网上订购的包装盒封装，以180元一盒（两瓶）的价格在其淘宝网店进行销售。2012年6月，被告人钱少江又以其父亲钱某的居民身份证在淘宝网注册了一家名为“多草堂”（账号名为“小镇老中医”，对应支付宝账号为ｑｉａ×××＠163.ｃｏｍ）的网店，并分别以180元一罐、180元一盒（两瓶）的价格销售“淋巴散结膏”、“乳金丹”胶囊。经荆州市食品药品监督管理局认定，钱少江制作和销售的“淋巴散结膏”和“乳金丹”胶囊均系假药。经湖北大信瑞达信会计师事务所有限公司审计，截止2016年3月，钱少江通过“黄帝内经医行天下”、“多草堂”淘宝网店销售“淋巴散结膏”、“乳金丹”胶囊共计5997笔，累计金额111.418173万元。一审还认定，被告人钱少江两家淘宝网店共计5997笔“淋巴散结膏”、“乳金丹”胶囊交易中有225笔为刷单交易，累计金额为4.2709万元，扣除该225笔刷单交易，钱少江所经营的两家淘宝网店实际销售“淋巴散结膏”、“乳金丹”胶囊共计5772笔，累计金额107.147273万元。钱少江到案后，如实交代了其以蒲公英、天花粉、金银花、陈皮等为原料熬“淋巴散结膏”在淘宝网店销售及购买“乳金丹”胶囊以定制的包装盒封装在淘宝网店销售的事实。一审认定上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：1．江陵县公安局立案决定书、食品药品犯罪侦查大队受案登记表、江陵县食品药品监督管理局涉嫌犯罪案件移送书等证明：本案案发情况。2．江陵县公安局食品药品犯罪侦查大队出具的抓获经过证明：2016年3月10日，江陵县公安局民警在山东省聊城市冠县贾镇堤下庄村委会0167号将钱少江抓获。3．证人肖某的证言证明：肖某系山东省聊城市冠县贾镇卫生院中医科医生。“乳金丹”胶囊是肖某按配方，使用粉碎机将中草药制成粉末后灌装进空胶囊中制作而成，分为“1号”和“2号”，“1号”为浅灰色粉末的透明胶囊，早上服用，“2号”为深褐色粉末的透明胶囊，晚上服用，该胶囊的药方是肖某在临床过程中摸索出来的，专门用于治疗乳腺增生。因为钱少江和肖某比较熟，肖某给钱少江看过病，钱少江对肖某很信任，在知道肖某的乳金丹卖得比较好，且可以制成胶囊，方便在网上出售后，便跟肖某谈从肖某处购买乳金丹在其经营的淘宝网店销售的事情。自2012年起，钱少江开始以60元一组（“1号”和“2号”各60颗）的价格向肖某购买“乳金丹”胶囊，每次需要的时候，钱少江就到肖某处购买3组至5组，也有一次性购买10组的时候，钱少江与肖某进行现金交易，肖某出售给钱少江的“乳金丹胶囊”并无专门的包装。4．证人张维月、盛明强、张莉荣、刘双、张银、戴志红、江宜霖、郭秀英、朱华娟、何凤霞、杜林梅、朱玲、杨金会、张柳、吴宇秀、鞠冬云、张金生、杨华、廖聆谚等人的证言、内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼后旗公安局接受证据材料清单、经张莉荣确认的交易记录照片、十堰市公安局茅箭区分局治安管理大队出具的扣押清单、照片、经江某霖确认的交易记录照片、经杜林梅确认的交易记录照片、经吴宇秀确认的交易记录照片、经张金生确认的交易记录照片等证明：鞠冬云、张金生、杨华、廖聆谚、张维月、盛明强、张莉荣、刘双、张银、戴志红、江某霖、郭秀英、朱华娟、何凤霞、杜林梅、朱玲、杨金会、张柳、吴宇秀、杨华、廖聆谚等人在淘宝网购买“乳金丹”胶囊的情况。5．证人黄文浩、谭虹、宋委、李小兰、谢汉梅、胡涛、邹晓华、吴红丹、朱耀文、伍姗姗、熊远荣等人的证言、经黄文浩确认的交易记录照片、经谭虹确认的交易记录照片、利川市公安局食品药品环境犯罪侦察大队出具的胡涛淘宝网上购买淋巴结消炎贴散结膏交易记录照片、邹晓华淘宝网上购买淋巴结消炎贴散结膏交易记录照片、阳新县公安局治安管理大队出具的朱耀文淘宝网上购买淋巴结消炎贴散结膏交易记录照片、阳新县公安局治安管理大队出具的扣押物品清单、照片、阳新县公安局治安管理大队出具的熊远荣淘宝网上购买淋巴结消炎贴散结膏交易记录照片等证明：黄文浩、谭虹、宋秀、李某兰、谢汉梅、胡涛、邹晓华、吴红丹、朱耀文、伍姗姗、熊远荣等人在淘宝网购买“淋巴散结膏”的情况。6．证人陈某的证言证明：陈某曾经在网上购买过“淋巴消炎贴”，但不是真实购买，是给对方刷单，提高对方销售。当初对方添加陈某为QQ好友，并让陈某给其开的网店刷单，刷成功一单给陈某3.5元提成，于是陈某使用自己的淘宝账户给对方刷了一单，对方给了陈某3.5元刷单回扣。7．证人王某1的证言证明：2013年11月，王某1在武汉市汉正街开网店做鞋、服装生意时，为了提高销售，其在网上找到一家名为“多草堂”的网店店主协商虚购对方网店产品，即相互购买对方网店同等价值产品，形成交易记录，但互不发货给对方，王某1使用自己的淘宝账户购买了对方价值250元的“淋巴消炎贴”，实际上没有拿到货。王某1与对方只交易了一次。8．江陵县公安局搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、照片等证明：2016年3月10日11时12分至12时10分，侦查人员对钱少江位于山东省冠县贾镇堤下庄村委会0167号的住宅进行搜查，查获并扣押内装“乳金丹”胶囊的中通快递包裹2个、“乳金丹胶囊”1盒（“1号”、“2号”各一瓶）、“乳金丹”胶囊使用说明书18份、“淋巴散结膏”8罐、“淋巴散结膏”布贴布90贴、“淋巴散结膏”使用说明书75份、快递发货单263份、笔记本电脑1台。9．荆州市食品药品监督管理局关于“乳金丹”是否属假药的鉴定意见、关于“淋巴散结膏”鉴定的回复证明：江陵县食品药品监督管理局送荆州市食品药品监督管理局检测的样品“乳金丹”1号、“乳金丹”2号没有标明药品批准文号、产品批号、生产日期、有效期、生产企业名称，但在包装、标签、说明书上又标明了主要成分、功能主治、用法用量等内容，违反了《中华人民共和国药品管理法》第三十一条、第四十八条第二款第二项、第四十九条第三款第一项、第二项及《药品说明书和标签管理规定》第十七条、第十八条的规定，经鉴定为假药；江陵县食品药品监督管理局送荆州市食品药品监督管理局检测的样品“淋巴散结膏”包装上无任何标示、标签，说明书中有“淋巴散结膏属祖传验方，用多种草药熬制浓缩而成的药膏，具有活血化瘀、消肿止痛、祛痰（淋巴结内为浓痰物状）消炎、软坚散结等功效，适用于淋巴结发炎、淋巴结肿大、淋巴结核患者的治疗”治疗疾病的语言，违反了《中华人民共和国药品管理法》第三十一条、第四十八条第一款、第三款第二项的规定，经鉴定为假药。10．江陵县公安局食品药品犯罪侦查大队出具的关于钱少江两个网店销售明细、收款明细表格的说明及经钱少江确认的“钱少江网上销售记录”证明：钱少江经营的“皇帝内经医行天下”、“多草堂”淘宝网店的交易情况证明：2016年1月，江陵县公安局民警前往浙江省杭州市阿里巴巴公司调取钱少江所经营的两个网店：1、店铺名称为“黄帝内经医行天下”（淘宝账号名为“幸福魔方的爱”）；2、店铺名称为“多草堂”（淘宝账号名为“小镇老中医”）的注册信息、销售记录、收付款记录、关联银行卡信息，阿里巴巴公司通过技术处理，因为数据太多，只对数据进行了导出并下载保存电子档给公安民警。之后，公安民警对电子档中2个网店的销售明细、收款明细打印制作表格，并登陆钱少江的淘宝账户，让钱少江逐条比对，核对无误后签字捺印。11．江陵县公安局调取证据通知书、接受证据材料清单、光碟、江陵县公安局鉴定聘请书、鉴定意见通知书、湖北大信瑞达信会计师事务所有限公司鄂瑞会师鉴字（2017）第002号鉴证报告书证明：经鉴定，2011年7月至2016年3月，钱少江通过淘宝网店铺“黄帝内经医行天下”、“多草堂”销售“乳金丹”胶囊共计4133笔，累计金额803070.63元；销售“淋巴消炎贴”1864笔，累计金额311111.1元，合计销售5997笔，累计金额1114181.73元。其中，淘宝网店铺“黄帝内经医行天下”于2011年7月至2016年3月销售“乳金丹”胶囊3557笔，累计金额692431.41元，2011年36笔，累计5077.5元，2012年497笔，累计金额87926.91元，2013年792笔，累计金额158922元，2014年1338笔，累计金额261955元，2016年174笔，累计金额33221元；销售“淋巴消炎贴”205笔，累计金额29109.7元，2011年16笔，累计金额1361元，2012年178笔，累计金额25768.7元，2016年11笔，累计金额1980元。淘宝网店铺“多草堂”于2012年6月至2016年3月销售“乳金丹”胶囊576笔，累计金额110639.22元，2012年38笔，累计金额7644.22元，2013年136笔，累计金额27922元，2014年14笔，累计金额2758元，2015年362笔，累计金额67545元，2016年26笔，累计金额4770元；销售“淋巴消炎贴”1659笔，累计金额282001.4元，2012年2笔，累计金额298元，2013年340笔，累计金额55809元，2014年370笔，累计金额63113.4元，2015年755笔，累计金额127843元，2016年192笔，累计金额34928元。12．江陵县公安局食品药品犯罪侦查大队出具的关于钱少江提供的刷单单据停机情况说明、钱少江提供的刷单明细证明：经比对钱少江提供的物流单据与其个人淘宝网数据，发现其中225笔交易为刷单，金额为42709元。13．残疾人证证明：钱少江为肢体残疾人，残疾等级为二级。14．被告人钱少江的身份信息。15．被告人钱少江的供述与辩解证明：大概在2011年7、8月的时候，钱少江自己的居民身份证（公民身份号码）在淘宝网注册了一家网店，店名“黄帝内经医行天下”，账户名“幸福魔方的爱”，对应的支付宝账号是ｊｉａ×××＠163.ｃｏｍ。该网店最初销售的是“淋巴散结膏”，约一年后，新增销售“乳金丹”胶囊。2012年，钱少江又用其父钱某的居民身份证（公民身份号码）在淘宝网注册了另一家网店，店名“多草堂”，账户名“小镇老中医”，对应的支付宝账号是ｑｉａ×××＠163.ｃｏｍ，同样销售“淋巴散结膏”和“乳金丹”胶囊。钱少江所销售的“淋巴散结膏”是其根据其爷爷闯关东时得到的一个方子，使用蒲公英、天花粉、金银花、乳香、陈皮、孩儿茶等熬制而成，是一种治疗淋巴结发炎、肿大、结核的外贴膏剂，售价180元一罐（约70克至80克）。“乳金丹”胶囊是其以60元一组的价格向山东省冠县贾镇卫生院医生肖某购买，并用定制的包装盒包装销售，包装盒为白底红黑标，正面中印“医行堂乳金丹”，上印“黄帝内经医行天下”，下印“给你想要的健康美”，反面印有产品介绍、主要成分、功能主治、禁忌及监制：冠县贾镇医行堂等。一盒“乳金丹”胶囊含两瓶，一瓶为红盖（2号），晚服，一瓶为蓝盖（1号），早服，售价180元一盒。关于两个网店“淋巴散结膏”、“乳金丹”胶囊的实际销量和销售金额，钱少江表示自己不清楚，其没有详细统计过，但实际销量和销售金额没有交易记录统计的那么多，因为交易记录中的数据很多是刷单数据，只有将订单量刷起来了，网店的商品才能显得更有信誉，才能吸引更多的购买者购买，钱少江刷单的方法是在网上查找网店店主互刷QQ群，并与群里的其他店主完成相互刷单，以增加商品的销量，吸引购买者。一审认为，被告人钱少江为谋取非法利益，违反国家法律，生产、销售假药，情节特别严重，其行为已构成生产、销售假药罪。被告人钱少江到案后能如实交代其以蒲公英、天花粉、金银花、陈皮等为原料熬制“淋巴散结膏”在淘宝网店销售及购买“乳金丹”胶囊以定制的包装盒封装在淘宝网店销售等主要事实，且当庭自愿认罪，是坦白，对其可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十二条的规定，以生产、销售假药罪判处被告人钱少江有期徒刑十年，并处罚金220万元。上诉人钱少江以一审认定其犯罪数额107万元，事实不清，证据不足，其交易数额中大多是刷单，未实际交易；一审量刑过重为主要理由提出上诉。钱少江的辩护人提出与上诉理由基本一致的辩护意见外，还提出一审认定钱少江累计销售“乳金丹”金额80.307063万元与证人肖某陈述的交易数额不符，一审认定其存在刷单情况，却又将举证责任分配给钱少江违反了法律规定。经审理查明，一审认定的事实和证据与本院审理查明的事实和证据一致。本院予以确认。本院认为，上诉人钱少江为谋取非法利益，违反国家法律，生产、销售假药，情节特别严重，其行为已构成生产、销售假药罪。关于上诉人钱少江及其辩护人提出一审认定其犯罪数额有误，该数额中大多是刷单，未实际交易的上诉理由及辩护人提出举证责任分配给钱少江违反了法律规定的辩护意见，经审查认为，根据刑事诉讼法的相关规定，公诉机关对指控被告人的犯罪事实负有举证责任，在公诉机关已就指控的犯罪事实提交证据证明的情况下，被告人对自己无罪或罪轻负有举证责任。本案中，公诉机关已在庭审中列举了钱少江两家淘宝网店销售假药的交易记录证明其犯罪金额，钱少江辩称该金额中存在刷单，未实际交易的相关证据应当由其提交。一审已根据钱少江于2017年向检察机关提交的刷单物流单据及公安机关对其刷单单据核实的情况说明，结合证人陈某、王某2等人的证言，从指控的犯罪金额中酌情扣除了225笔刷单交易金额共计4.2709万元，认定其累计销售金额107.147273万元。二审中，上诉人钱少江不能提交新的证据证明其交易金额中仍存在刷单情况，故对其提出其交易金额中大多未实际交易的理由本院不予支持。关于上诉人钱少江及其辩护人提出一审量刑过重的上诉理由和辩护意见，经审查认为，一审根据其犯罪事实，考虑其有坦白情节，在法定刑幅度内对其从轻处罚，并无量刑过重情形。原判认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 静审判员 刘军平审判员 曹 磊二〇一九年十一月十九日书记员 田思思