内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内08民终1369号上诉人（原审被告、反诉原告）：巴彦淖尔市海贝尔房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区汇丰街北海贝尔花园B6-0-105号门点。法定代表人：王伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：苗娜，爱德律师事务所巴彦淖尔分所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：巴彦淖尔市蒙星铝塑制品有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区临狼路西永刚渠北343号。法定代表人：杨少云，该公司总经理。被上诉人（原审第三人）：杨少云，男，1963年9月29日出生，汉族，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。被上诉人（原审第三人）：王凤玲，女，1966年3月7日出生，汉族，现住址同上，系杨少云妻子。上诉人巴彦淖尔市海贝尔房地产开发有限公司（以下简称海贝尔公司）因与被上诉人巴彦淖尔市蒙星铝塑制品有限公司（以下简称蒙星铝塑公司）杨少云、王凤玲承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2018）内0802民初1548号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年8月12日受理后，依法组成合议庭，于2019年9月20日公开开庭进行了审理，上诉人海贝尔公司的委托诉讼代理人苗娜，被上诉人杨少云（亦为被上诉人蒙星铝塑公司的法定代表人）到庭参加诉讼，被上诉人王凤玲经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。海贝尔公司上诉请求：撤销原判，驳回蒙星铝塑公司的诉讼请求，依法支持海贝尔公司的一审反诉请求或将本案发回重审，本案诉讼费由蒙星铝塑公司承担。事实与理由：1.蒙星铝塑公司一审中请求支付已完工程价款，在总工程量存在争议的基础上，涉案工程价款为固定单价，而一审法院却依据未完工程的总价款的鉴定报告确定已完工程价款，认定事实错误。依据双方2018年6月11日签章确认的工程量确认单，本案工程总价款应为5747940元，而一审却依据双方为计算支付工程进度款的结算单（即《断桥铝合金窗工程结算单》）认定工程总价款为6177703.7元错误。海贝尔公司已超付蒙星铝塑公司工程款881333元，依法应予返还；2.一审判决以未完工程量鉴定造价反推已完工程量价款错误，内科建监字（2018)第013号鉴定报告不能作为本案确认应付工程价款的证据。无论委托人是哪一方，司法鉴定均应对已完工程量进行鉴定，一审法院对本不存在的未完工程量进行委托鉴定，从而反推海贝尔公司应付的已完工程量价款，没有法律依据。一审法院将鉴定报告作为证据使用存在程序错误。在一审过程中，非但司法鉴定人没有在“完成受鉴项目鉴定造价初稿后，通过委托人向各方当事人提交征求意见稿”，且在海贝尔公司对鉴定意见提出异议后,一审法院没有通知鉴定人出庭作证，鉴定报告依法不应作为认定事实的根据。仅就鉴定报告的内容和结论而言，也存在着诸多错误。没有合理说明已完工程和未完工程在合同中约定的结算单价中的占比，造成蒙星铝塑公司依据合同单价主张的全部工程价款和其委托鉴定的以市场价为依据的未完工程价款的计算依据完全是两种标准。一审判决以合同约定单价计算的总价款核减以市场价计算的未完工程价款计算应付款，是将两种毫不相干的计算结果硬性简单加减，完全错误；3.蒙星铝塑公司在一审中提供的证据证实已完工程存在严重质量问题，不具备付款条件，且证据前后矛盾，不能作为其主张工程价款的依据；4.施工人所完工程质量未通过验收合格的，发包人或定作人均有权拒付工程价款，而且作为承揽人的蒙星铝塑公司依法对工程质量已验收合格负有完全的举证责任，在蒙星铝塑公司未证明其所完工程质量验收合格的情况下，一审判决支持其诉求适用法律错误。蒙星铝塑公司、杨少云辩称，一审法院依据双方所签《门窗施工合同》和海贝尔公司李某某、耿某签字的工程总量及鉴定结论，判决海贝尔公司给付蒙星铝塑公司工程款890325.35元并承担相应利息，同时驳回海贝尔公司的反诉请求，认定事实清楚，应予维持。王凤玲未到庭陈述亦未向本院递交书面陈述意见。蒙星铝塑公司一审诉讼请求：判令海贝尔公司支付已付定作物的工程款890325.35元；承担工程款利息按人民银行利率4.75%，从2016年7月11日（海贝尔公司下达停工通知之日）起算至付清款之日止；偿付承揽人的未履行部分价款1566124.8元30%的违约金并承担本案诉讼费。海贝尔公司一审反诉请求：1.判令蒙星公司返还海贝尔公司不当得利款805519元，并从2016年7月25日起按年利率6%承担利息至本息全部还清为止；2.判决海贝尔公司与杨少云、王凤玲签订的编号为2013-000XXXX的《商品房买卖合同》无效；3.本案诉讼费用由蒙星铝塑公司承担；4.判令蒙星铝塑公司向海贝尔公司承担违约金和损失100000元。一审法院认定事实，2012年9月15日，蒙星铝塑公司（乙方）与海贝尔公司（甲方）签订了海贝尔花园B5#-B10#楼、A12#-A13#的《门窗施工合同书》，合同约定，开工日期为2012年9月15日，竣工日期为2012年10月20日；断桥铝合金窗480元/平米，断桥铝合金门700元/平米；以最后样门、样窗结算总量；工程总价：最后施工完结算；付款方式为现金30%，房屋抵顶70%。2013年8月10日，双方签订《不锈钢门施工补充合同》，单价700元/平米，付款方式同前，合同签订后，蒙星铝塑公司开始施工，并分进度进行结算。双方通过通知书、承诺书等方式对工期进行了延期。后经双方结算，2013年1月28日蒙星铝塑公司与海贝尔公司总工程师李某某确认蒙星铝塑公司完成工程价款为759624元、2013年1月23日经海贝尔公司指派蒙星铝塑公司给某某律师事务所制作按照塑钢窗，经确认工程价款为11393元、2013年6月17日经海贝尔公司确认蒙星铝塑公司完成工程价款为610976.6元、2013年6月26日经海贝尔公司确认，陈某某过账给蒙星铝塑公司53700元、2013年7月17日经海贝尔公司确认，蒙星铝塑公司完成工程价款为551846.4元、2013年11月20日经海贝尔公司确认，蒙星铝塑公司完成工程价款为2165202元（此单据已更正）、2014年7月14日经海贝尔公司确认，蒙星铝塑公司完成工程价款为1669595.4元、2014年7月21日经海贝尔公司确认，陈某某过账给蒙星铝塑公司20500元、2016年7月27日经海贝尔公司确认，蒙星铝塑公司完成工程价款为334866.3元。以上共计6177703.7元。均有海贝尔公司施工负责人李某某、耿某签字确认，海贝尔公司对上述工程价款无异议。海贝尔公司支付蒙星铝塑公司现金549000元、房屋抵顶2855959元（包括本案争议的出售给第三人杨少云、王凤玲的房屋）、生效判决316294.55元，核减后海贝尔公司欠蒙星铝塑公司工程价款为2456450.15元。经当事人申请，该院委托内蒙古某某工程咨询监理有限责任公司工程质量鉴定中心对蒙星公司就海贝尔花园门窗未完工工程量进行鉴定，该鉴定中心2018年9月8日内科建监字（2018）第013号鉴定报告鉴定结论为：蒙星铝塑公司就海贝尔花园门窗未完工工程量最终造价为1566124.8元，核减该未完成工程价款1566124.8元，海贝尔公司尚欠蒙星铝塑公司工程款890325.35元。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。依法成立的合同，自成立时生效。海贝尔公司与蒙星铝塑公司签订的《门窗施工合同书》、《不锈钢门施工补充合同》合法有效，应受法律保护。双方根据上述合同经蒙星铝塑公司完成的结算工程价款为6177703.7元，核减海贝尔公司已支付现金549000元、房屋抵顶2855959元、生效判决316294.55元、蒙星铝塑公司未完工程价款1566124.8元，海贝尔公司尚欠蒙星铝塑公司890325.35元未付，海贝尔公司应当承担继续支付的民事责任。双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，利息应从起诉之日至还清款之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付。因双方争议的工程，海贝尔公司另外找其他人继续施工，海贝尔公司关于蒙星铝塑公司承揽的工程未按合同约定完工及未通过质量验收的抗辩意见不能成立。双方在履行合同中均存在违约，故双方要求支付违约金的请求，不予支持。海贝尔公司反诉请求蒙星铝塑公司返还超付工程款805519元，但其提供的结算工程量明细，并无蒙星铝塑公司签字确认，故其主张证据不足，不予支持。海贝尔公司告反诉请求确认与第三人杨少云、王凤玲签订的房屋买卖合同无效，因其在结算已付工程款时，已将该房屋结算在已付蒙星铝塑公司工程款中，故该反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条的规定，判决：一、巴彦淖尔市海贝尔房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内支付巴彦淖尔市蒙星铝塑制品有限公司工程款890325.35元，并从2018年3月15日起至还清款之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息；二、驳回巴彦淖尔市蒙星铝塑制品有限公要求支付违约金的诉讼请求；三、驳回巴彦淖尔市海贝尔房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19650元，由被告负担12703元，其余6947由原告负担。反诉费14440元，由被告负担。鉴定费30000元，由各负担15000元。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明，2016年蒙星铝塑公司起诉要求海贝尔公司支付工程款377657.05元并承担逾期利息，临河区人民法院（2016）内0802民初4723号民事判决认定“合同签订后，蒙星铝塑公司开始施工，并分进度进行结算。经蒙星铝塑公司与海贝尔房地产公司签字认可的工程量结算单中载明，李某某2013年7月17日签字的其中30%现金82776元；李某某2013年11月20日签字的4036992元（蒙星铝塑公司认可实际为2033952元）和131250元，现金应为324780.3元；李某某2014年11月7日签字的工程总价1669595.4元（耿某是2014年7月14日签字），其中30%现金250439.3元；李某某2012年12月28日签字的759624元，其中现金113943.5元；李某某2013年6月8日签字的工程总价为610976.6元，其中现金91646.5元；李某某2013年1月23日签字的11393元，其中现金应为1708.95元。综上，2014年7月14日前海贝尔房地产公司应付现金865294.55元，实付现金549000元。窗框已安装完毕。……海贝尔公司已付蒙星铝塑公司现金549000元，尚欠蒙星铝塑公司应付现金316294.55元。”判决海贝尔公司给付，海贝尔公司不服该判决提起上诉，本院于2017年11月29日以（2017）内08民终1262号民事判决驳回上诉，维持原判。其他事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，蒙星铝塑公司请求海贝尔公司给付下欠工程款890325.35元并承担利息，海贝尔公司则反诉请求蒙星铝塑公司返还超付工程款805519元。根据审理查明的事实，在合同履行过程中，蒙星铝塑公司所完成的工程量均有海贝尔公司总工程师或者其他相关人员签字确认，且工程量确认单均系在施工过程中形成，实际体现了蒙星铝塑公司的工程进度及所完成的具体工程量，工程量确认单除有海贝尔公司相关人员签字外，大部分工程确认单已被另案生效判决确认，海贝尔公司反诉请求蒙星铝塑公司返还超付的工程款并承担利息，无事实依据。一审法院按合同约定的价款，以施工过程中由海贝尔公司人员签字的工程量确认单认定蒙星铝塑公司所完成的实际工程量，同时结合鉴定结论所认定的未完工程量，判决海贝尔公司给付蒙星铝塑公司所欠工程款890325.35元并承担利息，同时驳回海贝尔公司的该项反诉请求，并无不当。关于海贝尔公司反诉请求确认其公司与杨少云、王凤玲所签2013-000XXXX号《商品房买卖合同》无效的问题。合同效力应当依据合同法第五十二条之内容予以判定，即综合考察合同内容是否违反法律、行政法规的强制性规定或是否存在损害国家利益、社会公共利益的情形；是否能够认定存在以合法形式掩盖非法目的之情形；合同内容是否是当事人的真实意思，是否存在欺诈、重大误解等情形。本案中，海贝尔公司认可以部分房屋向蒙星铝塑公司抵顶了工程款，同时认可抵顶蒙星铝塑公司工程款的房屋中包括本案争议的2013-000XXXX《商品房买卖合同》项下的房屋，争议房屋经蒙星铝塑公司同意已签在杨少云、王凤玲名下，该行为并未违反法律法规关于效力性强制性规定，未损害国家、集体或他人利益，亦不存在以合法形式掩盖非法目的等情形。故海贝尔公司的该项请求不能成立。海贝尔公司反诉主张，杨少云签字的两份承诺书及海贝尔公司出具的一份通知书内容，能够证明蒙星铝塑公司存在违约，应承担违约金和损失10万元。在蒙星铝塑公司停工后，海贝尔公司另找其他人进行了施工，对此，海贝尔公司称系因蒙星铝塑公司不能按约定的工期完工所致，而后者则主张系因海贝尔公司未能按约定支付工程进度款致使停工。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》规定，对违约金的认定应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。经审查，在合同履行过程中，海贝尔公司并未按约定支付工程款。此外，杨少云签字的两份承诺书显示每延期一天将罚款3000元或每延期一天扣除10000元工期违约金，所涉及的违约金比例过分高于海贝尔公司实际可能受到的经济损失，且海贝尔公司亦未提交产生实际损失的证据，故海贝尔公司的该项请求无充分证据佐证，不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，海贝尔公司的上诉请求和理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审本诉案件受理费19650元，反诉案件受理费14440元，合计34090元，由上诉人巴彦淖尔市海贝尔房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  甄玉红审判员  单久芬审判员  邬忠良二〇一九年十一月七日书记员  贾 剑附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……