湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终6416号上诉人（原审被告）：湖南四建安装建筑有限公司，住所地：邵阳市双清区双坡岭东大路675号。法定代表人文建清，董事长。委托诉讼代理人周宁，男，1989年5月18日出生，汉族，住湖南省常宁市，系公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：邹应仁，男，1981年8月27日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区。委托诉讼代理人熊海云，湖南义剑（安化）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：涂建平，男，1961年2月25日出生，汉族，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人熊海云，湖南义剑（安化）律师事务所律师。上诉人湖南四建安装建筑有限公司（以下简称四建公司）因与被上诉人邹应仁、涂建平建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2018）湘0121民初212号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人四建公司的上诉请求：请求撤销一审判决，并依法改判驳回邹应仁、涂建平的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定本案工程款数额为1793844.84元错误，本案工程款总额应为875268.937元。1、9＃、12＃、13＃栋应按22.7元每方米计算；2、内支模架款48000元计入工程款无合同和法律依据；3、邹应仁、涂建平未按承包搭设合同第二条第一款的约定完成内架搭设及脚手架拆除的合同义务，应将该部分价款予以扣除。二、一审判决以罗某与四建公司进行结算为由认定邹应仁、涂建平没有违约行为，属于案件基本事实认定不清。邹应仁、涂建平存在严重违约行为。三、一审判决酌情认定调直费、运费共计40000元错误。四、一审判决认定管理人员工资50000元无事实依据；五、一审判决租金计算错误。被上诉人邹应仁、涂建平答辩称：罗某是邹应仁、涂建平的员工，只承包了劳务，没有包材料，材料都是邹应仁、涂建平采购并垫付的。内支模架款是单独增加的费用，四建公司出具了条据，共四栋房子，每栋12000元，该事实四建公司在一审中已承认。合同上确实约定了内架搭设的施工内容，但实际施工中并不需要这个程序。拆除是罗某做的，拆除费用也由邹应仁、涂建平支付。脚手架没有及时拆除的原因是四建公司没有及时支付款项，导致延误。工地上丢失的材料是由四建公司自己承担，由于工期延误，邹应仁、涂建平安排了两人看守工地，但四建公司连看守人员的工资都没有支付，于是后来变成了留守项目部的人进行看守，丢失的材料应由四建公司自行承担。邹应仁、涂建平的一审诉讼请求：1、四建公司支付邹应仁、涂建平主合同脚手架工程款854958元,并支付逾期付款违约金85668元（按日万分之三自2016年12月17日暂计算至2017年12月8日，以后仍应计算至款清之日）；2、四建公司支付邹应仁、涂建平脚手架超期租金、损耗、增加的工资、材料等费用共计634312元；3、本案诉讼费用由四建公司承担。一审法院认定事实如下：一、各方当事人无争议的事实1、2016年3月30日，邹应仁、涂建平（乙方）与四建公司四建公司易通新城项目部（甲方）签订《脚手架搭设承包合同》。合同约定：四建公司将易通新城公租房住宅小区6＃、7＃、9＃、10＃、12＃、13＃住宅楼脚手架搭设工程发包给邹应仁、涂建平；发包范围为脚手架的搭设与拆除，具体包括（但不限于）各种加工棚、防护棚、各种按规范规定要求需要搭设的临边防护、外架（砌筑、粉刷内架、混凝土浇捣运输道等）搭拆，电梯井、采光井搭拆；发包形式为包工包料，（包括但不限于）内、外架搭拆所需使用的钢管（含刷黄色油漆）、扣件、顶托、防护所需使用的跳板、安全网、卸料平台等所需材料及用工；价格按建筑面积每平方米36元结算，（含地下室）建筑面积按实际施工图纸计算（注：其中9＃、12＃、13＃栋的工程款按每平方22.7元计算，即36元每平方米扣除人工工资和油漆费用13.3元）；工期外架搭设之日起计算到拆架合计六个月；非因乙方（邹应仁、涂建平）原因导致工程延期的，甲方（四建公司）需给予乙方相应超期费用，超期费用补偿标准（按实际超期天数乘以实际材料延期日租金计算）和人工延误工资；甲乙双方签订合同后，乙方向甲方支付履约保证金150000元，保证金退还节点为,施工至±时，退还70000元保证金，主体施工完成至5层顶（完成6层地面）时退还80000元，甲方出具收据（甲方以保证金到账为合同生效日期，否则合同无效）；主体工程施工完成五层顶后付第一次进度款，按完成工程量的70%向乙方支付进度款，封顶付至完成工程总量价款的80%，拆架完付至总工程款90%，余款在甲方工程竣工验收合格，结算审计完成，工程款到账，乙方按合同要求撤出全部材料和工人后一个月内全部付清。2、2016年4月5日，邹应仁、涂建平以银行转账方式将保证金150000元汇入四建公司银行账户，四建公司于同日向邹应仁、涂建平出具收条。3、2016年4月5日，邹应仁、涂建平与案外人长沙市岳麓区申东建筑器材租赁经营部（以下简称申东经营部）签订《建筑器材租赁合同》，邹应仁、涂建平向案外人申东经营部租赁了钢架管、扣件、顶托等用于易通新城公租房脚手架搭设，起租日期为2016年5月16日。4、邹应仁、涂建平将易通新城公租房脚手架搭设的劳务工程分包给案外人罗某。其中9＃、12＃、13＃栋的油漆和人工工资系邹应仁、涂建平垫付。5、因四建公司主体工程建设影响了外架搭设进度，邹应仁、涂建平未在约定的工期内完工。2017年4月外架搭设完毕，涉案工程封顶后，双方又因工程款支付等问题产生纠纷。2017年年底，四建公司安排案外人罗某拆除了脚手架。6、涉案工程共建筑面积为48495.69平方米。7、2017年6月，案外人申东经营部向长沙市岳麓区人民法院提起诉讼，要求四建公司、涂建平连带支付截止2017年7月31日所欠租金及其他费用469355.71元，以及其后按合同约定计算的租金；返还架管156546.5米、扣件113951套、小顶托1260套；支付按日利率1‰计算的违约金。2017年12月11日，长沙市岳麓区人民法院作出（2017）湘0104民初4438号民事判决书，判决四建公司支付案外人申东经营部租金456789.71元（该租金暂计至2017年7月31日，此后的租金则参照合同约定的租金标准计至实际返还租赁器材之日止），其他费用12566元；归还架管156546.5米、扣件113951套、小顶托1260套；支付违约金16986元。该判决发生法律效力后，申东经营部申请长沙市岳麓区人民法院强制执行，四建公司支付申东经营部790000元。8、四建公司共支付邹应仁、涂建平工程款1240000元（其中包括支付给案外人罗某的劳务费520000元）。9、四建公司与案外人罗某就涉案工程劳务费进行结算，劳务费为595436元。10、邹应仁、涂建平无搭建脚手架相应资质。另，庭审中，邹应仁、涂建平放弃要求四建公司赔偿超期租金462382元、材料损耗23930元；将诉讼请求二变更为四建公司支付内膜架款48000元、延期管理人员工资100000元。二、双方当事人有争议的事实1、工程款如何计算。邹应仁、涂建平认为工程款为1745844.84元；四建公司认为工程款为1360225.837元。该院认为，因9＃、12＃、13＃栋的油漆和人工工资系邹应仁、涂建平垫付，故工程款应均按36元／平方米计算，工程款为1745844.84元。另，脚手架搭建过程中，四建公司要求邹应仁、涂建平增加搭建6＃、9＃、12＃、13＃住宅楼层内支模架，费用共计48000元，该费用应计入工程款中。2、延期管理人员工资是否予以支持。邹应仁、涂建平认为应予支持；四建公司认为不应支持。该院认为，因四建公司原因导致工期延期，增加了邹应仁、涂建平用工成本，该院酌情认定为50000元。3、邹应仁、涂建平是否违约。邹应仁、涂建平认为其已依约履行合同；四建公司认为邹应仁、涂建平有违约行为。该院认为，结合证人（即案外人）罗某证言，且四建公司已与罗某就涉案工程劳务费进行了结算的事实，对四建公司该主张该院不予认可。4、四建公司支付给案外人申东经营部的790000元是否应予抵扣。邹应仁、涂建平认为除其合同约定的工期内的租金76520.75元由其承担外，别的费用不应抵扣；四建公司认为应予以抵扣。该院认为，（2017）湘0104民初4438号民事判决书认定的租金为456789.71元，邹应仁、涂建平应承担工期内（六个月）的租金76520.75元，因工程超期产生的租金应由四建公司承担。如790000元中除该判决书确定的应支付的款项外，还包含其他费用，四建公司应另寻其他合法途径予以解决。另，四建公司主张其另行支付案外人申东经营部调直费、运费61200元，该院结合本案具体情况，酌情认定调直费、运费共计40000元。一审法院认为：四建公司将该工程分包给邹应仁、涂建平施工，其行为违反了法律的禁止性规定，故邹应仁、涂建平与四建公司签订的《脚手架搭设承包合同》，依法应认定为无效。合同无效后，应由四建公司对邹应仁、涂建平实际施工完成的工程量给予折价补偿。故四建公司应支付邹应仁、涂建平工程款411888.09元（1745844.84元+48000元+50000元-720000元-595436元-76520.75元-40000元），返还邹应仁、涂建平保证金150000元。另，因合同无效，对邹应仁、涂建平要求四建公司支付违约金的诉讼请求该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于＜审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条之规定，遂判决如下：一、限湖南四建安装建筑有限公司在本判决生效之日起五日内支付邹应仁、涂建平(含工程款、保证金等)共计561888.09元；二、驳回邹应仁、涂建平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18975元，减半收取为9488元，由湖南四建安装建筑有限公司负担。在本院二审期间，四建公司向本院提交了二份证据：证据一、执行裁定书一份，拟证明邹应仁、涂建平在看守脚手架时没有尽到义务，导致脚手架等材料丢失，四建公司向出租方支付了30多万元的赔偿款，该费用应当由邹应仁、涂建平承担；证据二、关于易通新城脚手架搭设劳务班组劳务费用支付的协议，拟证明邹应仁、涂建平在搭设脚手架时没有尽到义务，导致脚手架没有搭设完成，四建公司另请了罗某班组进行搭设，后面的部分费用不应当支付给邹应仁、涂建平。邹应仁、涂建平质证称：对证据一的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，该份证据只能证明四建公司与案外人的租赁关系，与邹应仁、涂建平无关，项目部的留守人员系保安和门卫，均为四建公司的员工；对证据二的真实性无异议，证明目的有异议，该份证明是四建公司与罗某单独签的协议，罗某本来就是邹应仁、涂建平的工作人员，四建公司将部分工作交由罗某办，也属于邹应仁、涂建平与四建公司的合同内容。本院审查证据认为：证据一具有真实性、合法性，但与本案没有关联性，本院不予采信；证据二具有真实性、合法性，但不能达到证明目的，本院不予采信。本院经审理查明：2016年3月30日，四建公司与邹应仁、涂建平签订了《脚手架搭设承包合同》。该合同第三条第2点约定：“工期外架搭设之日起计算到拆架合计六个月。”一审庭审中，涂建平向法庭陈述：2016年5月16日进场，2016年12月16日完工。证人罗某在一审庭审中陈述：罗某只搭拆外架没有内架，且其于2016年8月26日正式开始搭外架，邹应仁、涂建平对此证人证言并无异议。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：一、关于9#、12#、13#栋的结算单价问题。经查，双方于2016年3月30日签订的《脚手架搭设承包合同》虽约定9#、12#、13#栋按照扣除油漆、人工工资每平方米22.7元计算，虽上述合同无效，但可以参照合同约定的价格予以结算。9#、12#、13#栋的油漆和人工工资由邹应仁、涂建平垫付，故原一审判决认为工程款应按36元/平方米计算并无不当，本院予以维持。二、关于内支模架款48000元的工程款是否应予支付的问题。2016年12月6日，四建公司易通新城项目部出具承诺函载明：项目部承诺每栋增加一层内支模架向脚手架租赁公司补偿租赁费12000元。承诺函上载明的增加内支模架涉及的有6#、9#、12#、13#栋共四栋房屋，合计48000元。虽四建公司认为承诺函上是向脚手架租赁公司承诺补偿租赁费，该笔款项不应向邹应仁、涂建平，但考虑到邹应仁、涂建平有承诺函的原件，且工期内的脚手架租赁费应由邹应仁、涂建平承担，故原一审判决认定该48000元由四建公司支付给邹应仁、涂建平并无不当，对四建公司的该项上诉理由本院不予采信。三、关于未完成内架搭设及脚手架拆除的工程款计算问题。1、内架搭设虽属于双方签订的合同中约定的邹应仁、涂建平的工作范围，但四建公司未提交证据证明其要求邹应仁、涂建平搭设内架而邹应仁、涂建平拒绝搭设，同时四建公司将搭设内架的工作内容交由负责抹灰的案外人负责，应视为四建公司默认不要求邹应仁、涂建平来完成内架搭设的工作，故四建公司要求将内架搭设的价款扣除的上诉请求，本院不予支持；2、脚手架拆除是由罗某完成的，而罗某拆除的劳务费用已从邹应仁、涂建平的工程款项中扣除，不应重复抵扣。四、关于调直费、运费等费用的问题。四建公司主张其另行支付案外人申东经营部调直费、运费61200元，并未提交充分的证据予以证明，故原一审判决酌定40000元并无明显不当，本院予以维持。五、关于延期管理人员工资的问题。因四建公司原因导致工期延期，邹应仁、涂建平并无过错，其因延期导致的用工成本，应当予以支持。六、关于租金计算。1、原一审判决认为工期应从2016年5月18日计算至2016年11月18日，从而计算脚手架管租金。但是双方签订的《脚手架搭设承包合同》第三条第2点明确约定工期计算从外架搭设起计算六个月，而本案证据显示外架搭设是从2016年8月26日开始，故租赁期本应计算至2017年2月25日。原一审判决认定租金的期间错误，本院予以纠正。根据长沙市岳麓区申东建筑材料租赁经营部租金计算清单，邹应仁、涂建平应支付租金数额为273772.75元。故四建公司应支付邹应仁、涂建平工程款214636.09元（1745844.84元+48000元+50000元-720000元-595436元-273772.75元-40000元）；2、关于租赁器材的遗失的赔偿问题，与本案不属于同一个法律关系，四建公司可以在支付赔偿款后另行向邹应仁、涂建平主张权利。综上，原一审判决适用法律正确，但认定部分事实错误，上诉人四建公司的部分上诉理由成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销长沙县人民法院（2018）湘0121民初212号民事判决；二、限湖南四建安装建筑有限公司在本判决生效之日起五日内支付邹应仁、涂建平（含工程款、保证金等）共计364636.09元；三、驳回邹应仁、涂建平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费9488元，二审案件受理费18975元，合计28463元，由上诉人湖南四建安装建筑有限公司负担18463元，由被上诉人邹应仁、涂建平负担10000元。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 易伟玲审判员 金新贵二〇一九年十一月十八日书记员 毛 韧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。