广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终5461号上诉人（原审被告）：黄俊瀚，男，汉族，1990年5月19日出生，住广东省陆丰市，委托诉讼代理人：段旭鹏，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡嘉敏，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：林伟杭，男，汉族，1986年1月4日出生，住广东省陆丰市，委托诉讼代理人：苏维，广东德纳（宝安）律师事务所律师。原审被告：高智奕，男，汉族，1988年11月15日出生，住址广东省陆丰市，上诉人黄俊瀚与被上诉人林伟杭、原审被告高智奕因民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2018）粤1391民初3877号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人黄俊瀚的上诉请求：一、请求依法撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2018）粤1391民初3877号民事判决并依法改判；二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由:上诉人认为原审法院对被上诉人主张偿还借款金额的事实认定不清。一、原审法院并未通知上诉人出庭参加庭审，在上诉人缺席庭审的情况下，仍径直判决原审被告与上诉人还款借款本金30万元及利息，系错误裁判；二、原审判决认定基本事实不清，上诉人已代原审被告偿还了全部借款，目前可以核实的部分还款记录详见上诉状。综上所述，原审法院对于被上诉人主张偿还借款事实认定不清，严重侵害被上诉人的权利。根据《民事诉讼法》第一百七十条相关规定，请求二审法院依法查明事实，予以改判，以维护上诉人的合法权益。上诉人黄俊瀚补充上诉意见如下：一、原审法院未穷尽其他送达方式（如委托送达等）而径行公告送达，且公告送达的形式和内容不当，该情形严重违反法定程序，恳请二审法院裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审法院邮寄送达起诉状副本及开庭传票时，并未写明上诉人的联系电话，导致邮寄无法联系上诉人，被上诉人提供的送达地址是上诉人的身份证地址，该地址是一个村，在送达结果显示“查无此人”后，原审法院并无采用委托村委会送达的方式进行送达，说明其未穷尽送达方式。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第八十六条、第八十七条、第八十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条及第一百三十九条的规定，受送达人下落不明，或者穷尽直接送达、留置送达、邮寄送达、委托送达等其他方式无法送达的，方可公告送达，且公告送达起诉状副本的，应当说明起诉要点，受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果，但这些信息皆未公告告知。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第二款规定：“公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”，根据阅卷材料，并未看到有记明原因和经过的记录。综上，原审法院因送达程序不当，致使被是哪公诉人的诉讼权利被剥夺，无法进行程序及实体上的抗辩，恳请二审法院予以纠正。二、上诉人承认自己是本次借款实际的借款人，并且实际使用了这笔借款，这与一审被告高智奕的说法一致。本案实际的借款人是林伟胜、林伟杭两人。后续的还款也是上诉人直接和林伟胜沟通的，上诉人从未直接与林伟杭沟通过。三、原一审法院对于本次借款的借期、月利率及还款方式的认定均与事实不符。原一审法院在仅仅依据被上诉人在一审中提交的《借款合同》就认定本次借款的借期是4年、月利率为3%不符合事实情况。事实上，《借款合同》中出了甲乙丙三方签名摁指纹的部分外，其与部分都是空白，也即双方仅约定了借款本金及借款人的收款账户，并没有对借款利息、借款期限、借款用途及合同签订地、管辖做出约定。该借款合同明显存在三个疑点：1.借款利息、借款期限、借款用途及合同签订地、管辖部分并没有加盖高智奕或者黄俊瀚的指纹，与常理不符。根据民间借贷的一般交易习惯，双方会在重要的地方加盖指纹以确保填写无误。在本案中，首先名义上的借款人高智奕在合同的开头部分、本金部分、收款账户部分及落款时间部分均加盖指纹，但对于同等甚至更重要的借款利息、借款期限、借款用途及合同签订地、管辖部分却没有加盖任何指纹，这与常理严重不符；其次，《借款合同》与《借款担保合同》未加盖指纹部分的问题均布是上诉人及原审被告所填写，而且两份合同原件也均未在上诉人及原审被告的手上，这个从《借款合同》第三条放款条件第一款也可体现，约定：“相关资料（包括但不限于《借款合同》等）正本也已交由乙方保管”，在未有其他证据证明的情况下，前述未加盖指纹部分的内容不能确定是各方真实意思的表示，所以被上诉人存在伪造证据的可能。2.被上诉人主张借款利息为月利率3%，这与上诉人的还款金额存在较大的出入。第一，根据上诉人提交的银行流水记录可知，自2014年11月27日至2016年1月15日期间，上诉人共向被上诉人还款人民币292400元，详细的还款金额及时间不再赘述，但是明显不是按照月息3%来进行还款。第二，本案的《借款合同》及《借款担保合同》均由被上诉人提供，加之被上诉人与上诉人是老乡、朋友，所以就没有约定利息。第三，假使存在约定利息，根据《借款合同》第五条约定的还款方式是“到期一次性偿还本息”，在被上诉人并未举证与上诉人和原审被告有约定先支付利息的情况下，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条第一款规定：“借款人可以提前偿还借款，但当事人另有约定的除外”，所以上诉人在2014年11月27日之后归还的款项应当是借款本金。3.上诉人的最后一笔还款系2016年1月15日，而被上诉人在此之后既没有催告上诉人还款，也没有提起诉讼，与常理严重不符。四、根据上诉人所提交的银行流水记录统计，上诉人已经归还了借款本金人民币292400元，综上所述，一审法院严重违反法定程序，认定事实不清，上诉人恳请二审法院纠正一审程序错误，依法查明事实，支持上诉人上诉请求。被上诉人林伟杭辩称，第一点，上诉人当庭增加上诉请求，严重违反诉讼法，被上诉人不同意。一审送达问题，事实上在一审开庭前上诉人是明知本案存在而故意不配合法庭调查，故意不签收诉讼文书，具体理由如下：首先法院是有致电给上诉人的，高智奕在一审有出庭，在一审出庭期间表示开庭前知道本案存在的时候，多次与上诉人协商如何解决纠纷，律师曾收到自称是黄俊瀚朋友的电话，电话中提过和解方案，因为双方无法达成一致，所以继续开庭。因此上诉人在一审判决后提起上诉，是属于恶意滥用诉讼权利，二审期间提交的证据也不能认为是新证据，原审法院在一审开庭前的送达，完全符合相关规定。三，上诉人上诉时主张已经向林伟胜支付过共19万2千9百元，收款人为林伟胜，被上诉人从未授权过林伟胜代收本案的利息，也没有向林伟胜发出过类似的指示，并且林伟胜也从来没有把上诉状中所称的八笔192900元支付过给被上诉人。四、本案借款合同明确约定借款4年，到期一次性偿还本息，2014年9月3日签订本案借款，上诉人主张2014年12月3日就开始还本金，并且还款人不是借款人高智奕，而是作为担保人的上诉人，而且还给的也不是出借人，显然完全不符合常理。五，本案二审期间针对上诉人的上诉，林伟胜明确表示上诉人在上诉状中主张的八笔款项，不是上诉人或高智奕还给被上诉人的借款，而是上诉人向林伟胜另外的一笔借款利息，并且提供了相应的借款合同和银行流水作为证据，林伟胜明确表示该八笔款式与本案无关。六、本案事实清楚，证据充分有相应的借款合同银行流水，以及一审高智奕当庭的辩解等证据予以佐证，足以证明被上诉人与高智奕存在借款合同关系，上诉人作为担保人的身份出现，并且被上诉人已经交付了借款合同的出借款30万元，高智奕及上诉人理当承担还款及连带担保的责任，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。原审原告林伟杭向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告偿还借款本金人民币30万元；2、判令被告向原告偿付30万元借款的利息（以30万为本金，按月利率2%自2014年9月3日起计至实际还清之日止）；3、本案的全部诉讼费用由被告承担。以上1、2项暂计：60万元。事实和理由：2014年9月3日原告林伟杭、被告高智奕签订一份《借款合同》，双方约定由原告向被告出借借款人民币30万元整，借款期限为4年，约定借款月利率3%，还款方式为到期一次性偿还本息。同日，原告林伟杭、被告高智奕、被告黄俊瀚三方共同签订一份《借款担保合同》，约定黄俊瀚作为高智奕借款的担保人，对借款30万本金、利息、手续费和逾期罚息等在内的全部金额进行连带担保。现该借款借期已经届满，但被告高智奕拒不支付本息。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请支持原告的所有诉讼请求。一审法院认定的事实:2014年9月3日，原告林伟杭与被告高智奕签订了一份《借款合同》，双方在合同中约定：高智奕向林伟杭借款300,000元，借款期限为四年，月利率为3%，该款转入高智奕在招商银行的51×××99账号中。同日，原告林伟杭与被告高智奕、被告黄俊瀚签订了一份《借款担保合同》，该合同约定：黄俊瀚为高智奕向林伟杭的借款300,000元提供连带责任担保，担保金额包括但不限于借款本金、利息、手续费和逾期罚息等在内的全部金额。上述合同签订后，原告林伟杭委托林伟胜于2014年9月3日向被告高智奕在招商银行的51×××99账号中转账支付了300,000元。借款到期后，被告未向原告偿还借款本息。本院根据原告的申请，于2018年11月23日作出（2018）粤1391民初3877号之一民事裁定书，裁定冻结被告高智奕名下在招商银行深圳长兴支行开立的，账号为51×××99的银行存款以及冻结被告黄俊瀚名下在光大银行深圳熙龙湾支行开立的，账号为62×××68的银行存款。冻结金额以60万元为限，冻结期限为一年。一审法院认为：原、被告双方签订的借款合同及担保合同是各方当事人的真实意思表示，合同中除关于借款利息超过了民间借贷的利率上限，超过部分无效之外，合同的其他内容不违反法律法规的强制性规定，均为有效合同。原告在借款合同签订后按照合同约定向被告高智奕支付了借款本金300,000元，原告的合同义务已经履行完毕。被告高智奕在借款到期后未向原告偿还借款本息，被告高智奕构成违约。原告请求判令被告高智奕向原告返还借款300,000元的理由成立，本院予以支持。被告黄俊瀚为上述借款提供连带责任保证担保，由于被告高智奕在借款到期后未向原告偿还借款本息，被告黄俊瀚对被告高智奕应当向原告偿还的借款本息承担连带清偿责任。关于利息问题。原、被告双方在借款合同中约定的月利率3%超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定的民间借贷年利率24%的上限，超过部分无效，利息应当按照年利率24%计算。原告请求判令被告对于借款本金300,000元按照月利率2%自2014年9月3日起计算利息至欠款实际还清之日止的理由成立，本院予以支持。被告高智奕辩称，该笔借款实际是由被告黄俊瀚所使用，并非由被告高智奕使用。根据原告提交的借款合同及银行转账记录，能够证明被告高智奕是借款人，原告也向被告高智奕的银行账户转账支付了借款300,000元，被告高智奕应当向原告承担偿还借款本息的民事责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，判决如下：一、被告高智奕自本判决生效之日起十日内向原告林伟杭偿还借款本金300,000元并支付利息，利息自2014年9月3日起按照月利率2%计算至欠款还清之日止；二、被告黄俊瀚对被告高智奕应当向原告林伟杭偿还的上述借款本金300,000元及利息承担连带清偿责任。被告黄俊瀚在承担保证责任后，享有向被告高智奕追偿的权利。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,800元，财产保全费3,520元，公告费300元，共计13,620元，由被告高智奕和被告黄俊瀚共同负担。本案二审中，上诉人黄俊瀚提交了一份新证据：上诉人黄俊瀚转账给林伟胜的银行转账记录，证明目的：证明2014年10月27日至2016年1月15日期间，上诉人共向被上诉人还款本金292400元。被上诉人林伟杭质证意见如下：被上诉人认为这不属于最高院新证据范畴。上诉人当庭提交的流水有九笔，上诉状上说的是8笔，对新增加的那笔流水，被上诉人不能确认真实性，对于后面八笔，我们做了确认，但是这几笔钱与本案无关，是上诉人支付给林伟胜另一笔33万借款的利息。对当事人在二审中争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实，本院予以确定。另查明，上诉人黄俊瀚通过手机银行于2014年11月27日转账99800元（分两笔）、2014年12月3日转账20900元、2015年2月2日转账19200元、2015年3月6日转账19200元、2015年4月3日转账16400元、2015年5月11日转账17200元、2015年12月21日转账50000元、2016年1月8日转账20000元、2016年1月15日转账30000元给林伟胜。本院认为，本案为民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，当事人未提出上诉请求或上诉未请求部分，本院不作处理。根据本案一审宣判后的上诉意见和答辩意见，本案二审争议的焦点问题如下:1.一审法院是否程序违法；2.上诉人支付给案外人林伟胜的银行转账款项是否系偿还给被上诉人的涉案借款。本案分析如下：关于一审法院是否程序违法的问题。上诉人黄俊瀚主张一审法院未穷尽其他送达方式而径行公告送达，且公告送达形式和内容不当，严重违法法定程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，法定的送达方式有直接送达、留置送达、电子送达、委托及邮寄送达、公告送达，上诉人称一审法院并无采用委托村委会送达的方式进行送达，未穷尽送达方式，本院认为，委托送达的受委托主体是其他人民法院，村委会基层组织并不符合委托送达的主体条件，一审法院在受送达人下落不明，采用其他送达方式无法送达而公告送达的，并无违反程序。一审法院告知被上诉人送达情况并询问其有无其他联系方式或电话号码，将相关情况记录并附卷，公告送达写明送达起诉状副本及传票，公告内容写明庭审时间及逾期将依法缺席判决的法律后果，公告送达的形式和内容并无不当之处。关于上诉人支付给案外人林伟胜的银行转账款项是否系偿还给被上诉人的涉案借款的问题。上诉人黄俊瀚称涉案借款是其本人使用，借款出借人系林伟杭和林伟胜，其向林伟胜支付9笔银行转账款项以偿还借款本金，双方无约定利息。本院认为，《借款合同》系林伟杭与高智奕的真实意思表示，且林伟杭通过银行转账支付出借款项给高智奕，双方当事人对借贷事实均认可。《借款担保合同》系林伟杭、高智奕和黄俊瀚三方真实意思表示，约定高智奕的借款由黄俊瀚用个人财产作为担保。案外人林伟胜若系出借人之一，应当在《借款合同》和《借款担保合同》的“乙方（贷款人）”处签名并摁指纹，但《借款合同》与《借款担保合同》均无林伟胜的签名和指纹，黄俊瀚作为担保人将款项转账给林伟胜以偿还借款，与常理不符。上诉人未提供证据证明其转账给案外人林伟胜的款项系偿还林伟杭的涉案借款，且上诉人转账的九笔款项均无备注款项性质、用途。此外，上诉人称借款未约定利息的，应当提供证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人应承担举证不能的不利后果，故上诉人主张其支付给案外人林伟胜的银行转账款项系偿还被上诉人借款本金的，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币9800元，由黄俊瀚负担。本判决为终审判决。审判长  岳淑敏审判员  黄华锋审判员  刘宇慧二〇一九年十一月十一日书记员  钟艺苑附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。