陕 西 省 高 级 人 民 法 院     民 事 判 决 书     (2019)陕民终1006号     上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西红凯建筑劳务有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区朱雀大街紫郡长安第15幢1单元31层13105号房。      法定代表人：曾勇，男，该公司总经理。   委托诉讼代理人：韦雅宁，陕西瑞森律师事务所律师。   委托诉讼代理人：薛育，男，该公司员工。   上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西省外经贸实业集团有限公司。住所地：西安市莲湖区青年路111号陕西省止园饭店二、三号楼。   法定代表人：肖玉龙，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李松林，陕西博硕律师事务所律师。   委托诉讼代理人：闫雯婷，陕西博硕律师事务所律师。   上诉人陕西红凯建筑劳务有限公司（以下简称红凯公司）因与上诉人陕西省外经贸实业集团有限公司（以下简称外经贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服西安市中级人民法院（2017)陕01民初1489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人红凯公司的委托诉讼代理人韦雅宁、薛育，上诉人外经贸公司的委托诉讼代理人李松林、闫雯婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   红凯公司上诉请求：一、请求依法变更（2017）陕01民初1489号民事判决第一项为“本判决生效十日内陕西外经贸实业集团有限公司支付陕西红凯建筑劳务有限公司工程款17144814.57元”，即在一审判决基础上增加工程款5621926.04元； 二、请求依法变更（2017）陕01民初1489号民事判决第二项为“本判决生效十日内陕西外经贸实业集团有限公司支付陕西红凯建筑劳务有限公司违约金（以17144814.57元为基数扣除5%质保金，按年利率18%，自2014年8月26日起至2016年8月25日止；以17144814.57元为基础，按年利率18%，自2016年8月26日起至判决确定的给付之日止)”；三、请求依法撤销（2017）陕01民初1489号民事判决第三项；四、本案一审、二审诉讼费、鉴定费、保全费等依法由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审法院在认定涉案工程造价时，部分事实认定不清。（一）一审判决中部分造价应计入总工程款而未计入，涉及造价1851647.02元，具体如下：1、5000元以上签证及工作联系单中签章不全部分涉及造价1279956.27元应计入总造价。2、5000元以内签证部分涉及造价107850.5元应计入总工程款。 3、裙楼一层公共场馆涉及造价387604.25元应计入总工程款。 4、管道层差额涉及造价76236元应计入总工程款。（二）一审判决中对于部分造价不应扣减而错误扣减，涉及造价1695279.02元，具体如下：1、扣除3#楼未施工的砌体及抹灰部分造价时多扣了662080.66元。 2、一审判决中扣除我公司未做工程时，多扣了1033198.36元。包括①一审判决扣除未做工程第2条，地下室外墙20厚抹灰保护层涉及造价149937.45元，无事实基础。②一审判决扣除未做工程第3条，地下室负三层地面下3：7灰土涉及造价41662.83元，扣除无依据。 ③一审判决扣除未做工程第9条塔楼卫生间及厨房地面防水保护层涉及造价124825.13元，无依据，扣除错误。④一审判决扣除未做工程第15条3#楼圈梁、第16条3#楼过梁涉及造价66519.12元，无依据，扣除错误。⑤一审判决扣除未做工程第17条楼梯间水泥砂浆地面找平、第18条3#楼水泥砂浆地面及找平涉及造价589784.74元，无依据，扣除错误。⑥一审判决扣除未做工程第22条3#楼屋面加气碎块找坡层、第23条3#屋面找平层涉及造价19601.27元，无依据，扣除错误。 ⑦一审判决扣除未做工程第24条3#卫生间防水保护层涉及造价40867.82元，无依据，扣除错误。综上，涉案工程总造价应为79554814.57元，一审错误认定为76007888.53元，请求二审予以变更。二、关于外经贸公司已付工程款，一审错误认定为64485000元，已付工程款应为62410000元。1、关于争议的收据与实际收款不一致的107.5万元，一审判决以“双方财务往来较多，收款收据应作为收到工程款的依据”为由认定该款项为已付款，与事实不符。2、关于外经贸公司主张的其已支付的100万元，因其提交的银行流水既未显示收款方名称，也未显示收款方银行账号，我方财务人员无法核对，一审法院在判决中径行认定该款项为已付款，认定事实不清。综上，涉案工程工程总造价为79554814.57元，被上诉人已付工程款为62410000元，尚欠工程款为17144814.57元。三、一审法院认定涉案工程实际使用日期为2015年2月13日，并以该日期作为竣工验收日期，认定事实错误。该时间为涉案工程交付之后经过装修实际开业的日期，实际转移占有之日应在该时间之前，为2014年7月，违约金的时间应该依此计算。四、一审判决中认定红凯公司应支付水电费28564元，认定错误。   外经贸公司辩称，一、红凯公司主张增加的费用没有事实及法律依据，不应支持。具体如下：1、5000元以上签证的工作联系单中签章不全部分涉及造价1279956.27元不应计入造价。2、5000元以内签证107850.5元，不应计入造价。3、裙楼一层公共场馆涉及造价387604.25元，不应计入造价。4、管道层差额76236元，不应计入总造价。5、一审法院认定应扣除3#楼未施工的砌体及抹灰部分造价正确，不存在红凯公司主张的多扣数额，相反在工程造价中仍应继续扣除1484134.46元。6、关于未做工程第2条，地下室外墙20厚抹灰保护层造价149937.45元，应自工程款中扣除。7、关于未做工程第3条，地下室负三层地面下3：7灰土造价41662.83元，应自工程款中扣除。8、关于未做工程第9条，塔楼卫生间及厨房地面防水保护层造价124825.13元，应自工程款中扣除。9、关于未做工程第15、16条，3#楼圈梁、过梁造价66519.12元，应自工程款中扣除。10、关于未做工程第17条，3#楼-楼梯间水泥砂浆地面找平、3#楼水泥砂浆地面及找平涉及造价589784.74元，应自工程款中扣除。11、关于未做工程第22条，3#楼屋面加气碎块找坡层、3#楼屋面找平层涉及造价19601.27元，应自工程款中扣除。12、关于未做工程第24条，3#楼卫生间防水保护层涉及造价40867.82元，应自工程款中扣除。综上，一审法院对于上述事实认定正确，应予以维持。另外，红凯公司一审诉讼请求为支付其工程款16792205.69元，现红凯公司主张支付其工程款17144814.57元，也明显超出其一审诉讼主张，二审不应支持。二、一审法院认定已付款为64485000元正确，应予以维持。1、关于红凯公司提出107.5万元收款差额问题，一审法院以收款收据作为收到工程款的依据，认定正确。2、关于外经贸公司主张已付100万元的问题，一审时外经贸公司已向法庭提交充分证据（见电汇凭证及银行对账单），且经当庭质证，相反系红凯公司未能提交抗辩证据或有效的抗辩理由，故一审法院认定正确。三、一审法院认定涉案工程实际使用日期为2015年2月13日，红凯公司认为应自2014年8月26日作为违约金起算点，无事实及法律依据，不应支持。四、关于水电费一节，红凯公司的上诉理由不符合事实。故请求驳回红凯公司的上诉请求。   外经贸公司上诉请求：一、改判（2017）陕01民初1489号民事判决第一项为：外经贸公司向红凯公司支付工程款3598473.1元；二、撤销（2017）陕01民初1489号民事判决第二项，改判为：外经贸公司按照银行同期贷款基准利率向红凯公司支付工程款利息（以实际下欠工程款本金扣除总价款5%的质保金为基数，自2015年6月15日起至2017年6月14日止；以实际下欠工程款本金为基数，自2017年6月15日起至判决确定给付之日止）；三、撤销（2017）陕01民初1489号民事判决第五项，改判为：1、判令红凯公司向外经贸公司支付安全保卫费110200元；2、判令红凯公司向外经贸公司支付工期延误违约金498656.6元。四、本案一、二审诉讼费用据实分配承担。事实与理由：一、一审判决工程总价款数额计算错误，应在一审判决认定工程款数额的基础上再减少7924415.43元，即实际下欠工程款应为3598473.1元。1、关于3#楼未施工的砌体和抹灰工程造价差额1484134.46元，应在造价中再扣除，一审法院未扣除错误。2、关于面积差额349293.85元，不应计入造价，一审法院计入工程款总额中错误。3、关于钢构补偿费用一审法院多计算了368763.05元，应在鉴定造价中予以扣除。4、关于外墙保温面积所涉价款581038.5元不应计入，一审法院未扣除错误。5、关于玻璃幕墙面积所涉价款868657.5元不应计入，一审法院未扣除错误。6、一审法院未扣除裙楼（-2、-3层；-1层与1-6层）内墙、柱子及顶棚的刮腻子涂料款错误，应将该部分所涉造价1578865.76元自鉴定造价内扣除。7、关于塔楼地面30厚发泡砼及30厚细石砼的造价860362.98元，应自鉴定造价中扣除，一审法院认定错误。8、关于1号楼外墙面平整修正107365.5元、1号及2号楼室内墙及顶棚刮腻子造价1183663.2元、凸出墙面柱抹灰和平齐墙面柱抹灰部分造价93800.16元，应在造价中扣除，一审法院未扣除错误。9、就3#楼后续施工项目，除已经扣除的项目外，还涉及造价448470.47元应自工程总价中扣除，一审法院以不属于施工范围为由未扣除错误。二、涉案《建设工程施工劳务分包合同》为无效合同。红凯公司除计取了劳务作业费外，还计取了大型设备租赁费、周转材料费、辅助材料费等费用。根据住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第四条规定，涉案合同属于违法分包的无效合同，一审认定合同有效错误，应予以纠正。三、一审判决第二项认定违约金的计算标准、起算点均没有依据，应依法调整为银行同期贷款利息。1、涉案《建设工程施工劳务分包合同》应为无效合同，则相应的违约金条款无效，不能作为定案的依据。2、即使涉案合同有效，约定每日0.5‰的违约金明显过高，请求参照中国人民银行同期贷款基准利率给予合理调整。3、一审法院认定的利息起算点没有依据，涉案工程分为商业裙楼和塔楼，2015年2月14日仅是商业裙楼投入使用的时间，本案应以塔楼投入使用时间2015年6月15日作为除质保金外欠款的起算点。四、一审法院驳回外经贸公司的如下反诉请求确实错误，请求依法予以纠正。1、关于安全保卫费110200元，依据劳务合同第2.6.1条之约定，外经贸公司反诉的安全保卫费应予以支持。2、关于工期延误违约金498656.6元，证据确凿，原审法院认定错误。五、该案确实存在应当依法中止诉讼的情形，一审判决未裁定中止错误。外经贸公司已于2017年5月份向陕西省高级人民法院起诉，要求建设单位郅辉公司支付工程款。因郅辉公司以涉案3#楼已经施工混凝土主体结构存在质量问题、其余部分存在质量问题为由提出反诉并申请鉴定，故本案应裁定中止诉讼，待3#楼主体结构是否存在质量问题判断后再进行裁决。综上，一审判决没有查明红凯公司应得工程款数额，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判支持外经贸公司的上诉请求或者裁定中止诉讼。   红凯公司辩称，外经贸公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。具体如下: 一、外经贸公司所述应该再减少工程款7924415.43元与事实不符。具体如下：1、关于3#楼未施工的砌体和抹灰工程造价差额1484134.46元，不应该再次扣减，一审按照市场信息价扣除，认定正确。2、关于面积差额349293.85元，一审法院认定计入总造价，认定正确。3、关于钢构补偿费用，一审法院认定正确，并未多计算。4、关于外墙保温面积涉及造价581038.5元，一审法院认定计入总造价，认定正确，不应扣除。 5、玻璃幕墙面积所涉造价868657.50元，一审法院认定计入总造价，认定正确，不应扣除。6、关于裙楼内墙、柱子、及顶棚刮腻子及涂料（-2、-3层、-1-6层）涉及造价1578865.76元，不是我方施工范围，不应扣除，一审法院认定正确。 7、关于塔楼地面30厚发泡砼及30厚细石砼涉及造价860362.98元，该部分本身是变更增加工程，不是我方施工范围，不应扣除，一审法院认定正确。 8、关于1#楼外墙面平整修正费用107365.50元，一审法院认定不应扣除，认定正确。关于1号及2号楼室内墙及顶棚刮腻子涉及造价1183663.2元，凸出墙面柱、平齐墙面柱抹灰涉及造价93800.16元，一审法院认定该部分不在我方施工范围不应扣除，认定正确。9、外经贸公司提出的3#除了未施工的砌体及抹灰外，还应扣除的未施工项，涉及造价448470.47元，一审法院认定不属于我方施工范围不应扣除，认定正确。二、涉案《建设工程施工劳务分包合同》系双方当事人真实意思表示，亦未违反法律强制性规定，一审法院认定合法有效，认定正确。1、涉案合同系双方真实意思表示。 2、红凯公司具有相关劳务作业资质。 3、住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》系2019年1月1日起开始施行，其前身《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》自2014年10月1日开始施行，而涉案合同系2012年签订，根据法不溯及既往的基本原则，本案并不适用以上规定。4、外经贸公司作为劳务发包方，现以自己发包的内容违法而主张合同无效，以逃避自己应该承担的违约责任，违反诚实信用及公平公正原则。 三、关于违约金计算标准，一审法院调整为18%，我方予以认可。但关于起算点，我方亦认为一审法院认定错误，并已提起上诉。四、一审法院驳回外经贸公司反诉请求正确。 1、关于安保费，外经贸公司自行雇佣安保负责其办公区域，与本合同约定的工作范围无关，其要求我方承担该保安费没有事实依据，一审法院驳回其该项诉请正确。2、关于工期延误，是因外经贸公司对涉案工程进行了许多设计变更及甲供材料不能按时到场、其他施工队工作未完成、未按合同约定付款等外经贸公司的原因导致的工期延误，故外经贸公司要求红凯公司承担工期延期责任没有事实与法律依据，一审法院认定正确。五、本案并不存在依法应中止诉讼的情形，外经贸公司与案外人西安郅辉房地产开发有限公司的诉讼与本案并无关系，本案并不需要以该案的审理结果为依据，因此无需中止。综上，外经贸公司的上诉理由不能成立，请求依法予以驳回。   红凯公司向一审法院起诉请求：1、判决外经贸公司支付红凯公司工程款16792205.69元；2、判决外经贸公司支付自2014年8月26日起至判决生效之日的违约金和欠付工程款利息；3、本案诉讼费由外经贸公司承担。事实和理由：2010年西安郅辉房地产开发有限公司（以下简称: 郅辉公司）投资开发西安市方新村“盛龙广场”项目，外经贸公司作为该项目的施工总承包人于2012年4月11日与红凯公司签订《建设工程施工劳务分包合同》,约定由红凯公司分包“盛龙广场”项目2#地块的劳务扩大承包工程。合同签订后,红凯公司按约定安排人员及机械进入工地施工，至2014年7月合同约定施工工程已全部施工完毕。但外经贸公司就支付工程款事项一直未能按合同约定履行，至今仍有工程款16792205.69元尚未支付，外经贸公司的该违约行为已给红凯公司造成了巨大的经济损失，请求法院支持红凯公司的诉讼请求。   外经贸公司向一审法院提出反诉请求：1、判令红凯公司立即向外经贸公司返还安全保卫费110200元、施工水电费28564元、吊篮租赁费138212元；2、判令红凯公司立即向外经贸公司支付梁、柱、天棚、外墙等部位质量修复费3663961元，地板面修复费229565元；3、判令红凯公司立即向外经贸公司赔偿玻璃损坏赔偿款118457元；4、判令红凯公司立即向外经贸公司支付工期延误违约金498656.6元、合同第8.3.5条约定专项违约金500000元；5、本案反诉费由红凯公司承担。审理过程中，外经贸公司撤回了第二项反诉请求。外经贸公司以双方签订的涉案劳务分包合同属于违法分包为由，主张该合同应认定为无效。外经贸公司以其与发包方郅辉公司之诉尚在陕西省高级人民法院审理过程中、郅辉公司认为涉案3#楼存在质量问题为由，主张本案应中止审理。   一审法院认定的事实：2012年4月11日，外经贸公司（工程承包人）与红凯公司（劳务分包人）签订了《建设工程施工劳务分包合同》，工程名称：西安盛龙广场2#地块，分包方式：劳务扩大承包，承包面积：十六万平方米（结算按图纸实际完成量）。分包范围：设计图纸内自垫层以上基础及主体结构、装饰装修基层工程全部工种（除防水、水电、消防、保温、设备、暖通、通风、二次精装）人工费；周转设施料具、垂直运输机械、各工种加工机械租赁机采购；所有辅助材料；施工现场安全保卫；安全文明施工；自行组建劳务管理班子及全程实施等；基础、主体结构及装饰装修工程全部钢筋、模板、混凝土、外架、砌体、内粉刷及门窗洞口修补收头、屋面、地下室全部地面、共同部分水泥砂浆地面、室内地坪基层、外墙只做至基层工作，并与之配套的周转设施料具、机械设备等。不包括的工程范围为：消防及水、电、通风安装工程；所有卷材及涂料防水工程；地砖、吊顶等装修工程；外墙装饰外饰面工程；外墙外保温工程；人防设施；所有栏杆。工期：总工期以开工报告为准共计24个月；五层以下结构必须在9月30日前完工，10月30日以前完成二次结构及抹灰、地面基层工作，以便移交二次装修；2013年春节前15日以前必须完成主体结构至20层顶板。计价及付款:本工程扩大劳务分包，采用固定劳务报酬（含管理费）在本项目总工期内分包单价不作任何调整，分包单价按建筑面积综合单价计价：五层及以下425元／平方米；六层及以上450元／平方米(以上单价不含税)。建筑面积计算参照2005年颁布实施《建筑面积计算规则》进行计算，所有凸凹阳台，无论封闭与否均按水平投影面积0.5计入。基础伐板按伐板水平投影面积乘以0.8倍系数并入结算建筑面积中，管道层按层建筑面0.8倍系数并入结算建筑面积中。付款方式：工程质量一次验收合格，未达招标文件及合同要求，造成返工返修二次验收结算单价按中标单价下浮20%，及中标价×80%进行结算。主体13层以下结构部分完成，并分段验收合格后支付主体实际完成分项工种人工费的50%。期间分两次支付：第一次在5楼面结构验收合格后10日之内支付；第二次在春节前15日内支付。主体结构13层以上按月形象进度70%进行支付，主体结构在2013年春节前15日以前完成至20层，按照完成合格工程量付至70%进度款；如未完成至20层除13层以上按月付至70%外，13层以下仍然支付己完分项工程人工费的50%，与70%工程款的差额部分待商业用房开业后15日内支付。工程承包内容全部结束后，经验收合格后一个月内工程款付至总工程量的90%，劳务分包方配合工程承包人办理好竣工移交后3个月内付至95%，其余5%作为质保金，两年后付清。保修责任详见保修合同。施工变更：因变更导致劳务报酬的增加及造成的劳务分包人损失，由工程承包人承担，延误的工期相应顺延；±5000元以内变更不作调整，超出后按分项工程市场人工费单项调整办理签证计入,其余不计。违约责任：工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按劳务分包人同期向银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息，并按拖欠金额向劳务分包人支付每日0.5‰的违约金等。   2012年4月8日，外经贸公司就其承包的2号地块分包给红凯公司部分进行了划分，明确了分包分给红凯公司的工程为1#2#3#楼及少部分裙房，分包给九州公司的为涉案项目4号楼及中间部分裙房。2012年8月28日，红凯公司给程景明出具《授权委托书》，全权委托其处理涉案项目的所有事宜。2013年1月21号，外经贸公司与红凯公司签订了《补充合同》约定：西安盛龙广场2#商业综合体室外地下酒店部分锅楼房及住宅部分锅楼房，根据双方商议单价为：基础筏板按原合同建筑面积2倍*0.8倍投影面积计算，筏板以上按原合同2倍*1倍投影面积计算，单价为：450元/㎡。2013年4月18日，红凯公司进场开始施工。2014年10月27日，红凯公司委托的技术员薛育代表红凯公司和九州公司与外经贸公司的工作人员许生龙就建筑面积进行计算统计，签订了《红凯及九州公司建筑面积计算统计表》，明确了涉案工程每层的面积。备注栏载明以上双方已确认工程量，不包括存在争议和变更签证，争议问题为：外墙保温面积未统计、标准层阳台未按全面积计算、影视厅看台未计算，影视大厅按单层面积计算、锅炉房、直燃机房未按补充协议计算、3号楼标准层正在装修未按幕墙外围面积计算。红凯公司提供2015年2月12日《华商报》信息显示，2015年2月13日涉案项目盛龙广场龙首购物中心开业。   关于涉案工程的总价款，双方对工程面积存在争议，经一审法院委托，2016年11月28日，陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司（以下简称：万隆金剑公司）出具陕万隆金剑鉴字[2016]028号鉴定意见书。因双方当事人针对鉴定报告均提出异议，经鉴定单位书面答复并当庭接受当事人的质询，最终出具《汇总说明》载明：2016年11月28日鉴定意见书工程造价：66663433.64元，调整后增加造价：2058444.04元，调整后鉴定意见造价：68721877.68元，单列工程造价：19396997.29元。内容主要包括：1、鉴定意见内的红凯部分建筑面积已调整按2014年10月27日“红凯及九州公司建筑面积计算统计表”155636.48㎡计入；2、“红凯及九州公司建筑面积计算统计表”备注栏注明“不包括存在争议部分和变更签证部分”，万隆金剑公司根据图纸和变更单计算红凯部分建筑面积156356.78㎡，与此单据面积差额为720.30㎡（涉及造价349293.85元），此差额为双方争议部分，不包含在鉴定意见内，是否增加请法官裁定；3、红凯公司提出1#2#3#楼管道层应按450元/㎡进行计入，经复核，鉴定意见依据法院转来的图纸，1#2#楼管道层处于4-5层之间，依据合同约定，五层及五层以下单价425元/㎡进行计算，故鉴定意见无误，3#楼管道层处于6-7层之间，应按合同约定六层及以上单价450元/㎡计算，已调整；4、关于3#楼未施工的砌体和抹灰部分：鉴定意见依据3#楼图纸和3#楼现场收方单进行计算。红凯公司提出3#未施工的砌体工程量有误；外经贸公司提出原鉴定意见计算扣除3#楼未施工的砌体和抹灰工程造价只扣除了人工费，未包含相应的措施费。经复核，鉴定意见依据《工程造价管理信息》上的信息价分析计算，人工单价依据3.1砌砖工程（03004多孔、空心砖砌筑171元/m3，B03030轻质砌块墙砌筑166元/ m3）,辅材、机械费按照定额子目扣掉主材后得出。鉴定意见扣除3#未施工的砌体和抹灰工程涉及造价1285490.32元，已在鉴定意见内扣除；依据《盛龙广场2#地块商务及住宅楼劳务报价表》五层以上住宅楼部分、分项工程价格表454元/㎡分析出主体、二次结构、相应的措施费用按照劳务报价单和工程量比例计算，3#未施工的砌体和抹灰工程涉及造价2769624.78元，与鉴定意见差额为1484134.46元。因红凯公司不认可《盛龙广场2#地块商务及住宅楼劳务报价表》，鉴定意见将此差额单列，请法官调查裁定。5、关于3#未施工的砌体和抹灰二次结构部分：红凯公司提出鉴定意见已扣除的3#未施工的砌体及抹灰中多扣除了工程量，该部分在图纸设计中酒店部分为轻质隔墙，根据合同2.5条约定，设计图纸内自垫层以上基础及主体工程、装饰装修基层工程全部工种（除防水、水电、消防、保温、设备、暖通、通风、二次精装）“该部分不在红凯公司施工范围内”，此部分与红凯公司计算的3#楼未施工的砌体及抹灰工程量差额（二次结构差额），鉴定意见分别依据：（1）鉴定意见按照信息价分析涉及造价662080.66元，鉴定意见已单列，未包含在鉴定意见内，是否为红凯公司施工，请法官裁定，（2）按照《盛龙广场2#地块商务及住宅楼劳务报价表》五层以上住宅楼部分、分项工程价格表454元/㎡分析出主体、二次结构、相应的措施费用按照劳务报价单和工程量比例计算涉及造价413438.89元，鉴定意见已单列，未包含在鉴定意见内，因红凯公司不认可《盛龙广场2#地块商务及住宅楼劳务报价表》，关于3#未施工的砌体及抹灰工程量差额工程造价，劳务报价表分析与信息价分析的造价差额为248641.77元，鉴定意见已单列，未包含在鉴定意见内，请法官调查裁定；6、5000元以上签证及工作联系单涉及造价6546154.51元，其中，签章不齐全签证涉及造价1290232.27元（签证单或工作联系单的编号或时间分别为：85、86、99、13-923、13-910、13-919、13-920、13-917、2014.3.28、095），签章齐全签证涉及造价5255922.24元，鉴定意见已单列，未包含在鉴定意见内，请法官裁定；7、关于5000元以内签证及工作联系单，合同20.2条“±5000元以内变更不作调整，超出后按分项工程市场人工费单项调整办理签证计入。其余不计”，红凯公司提出“5000元以内部分签证是红凯公司施工完毕后按外经贸公司的要求进行的返工的范围，相当于重新施工”应当计入。5000元以内签证及工作联系单涉及造价：107850.50元，鉴定意见已单列，未包含在鉴定意见内，请法官裁定；8、关于钢构补偿费用，依据对钢构补偿事宜出具的《关于钢构增加单价事宜处理》“经综合考虑，钢构综合补偿价为钢筋60元/㎡，裙楼4、5段为75元/㎡,木工每平方5元，材料补偿为每平方20元/㎡。”计算，红凯公司提出“针对整个钢构部分的补偿,这也是双方当事人的本意”“从该决定整体来看，钢构部分规模大，施工难度增加，因此决定给予红凯公司的补偿”，外经贸公司提出“重复计算”，钢构补偿涉及造价1543759.37元，鉴定意见已单列，未包含在鉴定意见内，请法官裁定；9、关于裙楼一层公共场馆：依据合同约定的《建筑工程建筑面积计算规范（GB2005）》第3.0.12条：有永久性顶盖无围护结构的场馆看台应按其顶盖水平投影面积的1/2计算。第3.0.13条：层高在2.20m以上者应计算全面积；层高不足2.20m者应计算1/2面积。鉴定意见计算的裙楼一层公共场馆造价为387604.25元，已调整计入鉴定意见内；10、关于外墙保温：依据合同约定的《建筑工程建筑面积计算规范》第3.0.22条，建筑物外墙外侧有保温隔热层的，应按保温隔热层外边线计算建筑面积，红凯公司提出3#外墙保温应按合同约定450元/㎡计入，经复核，外墙保温涉及造价为581038.5元，已包含在鉴定意见内，请法官调查裁定；11、关于3#玻璃幕墙，依据合同约定，以幕墙作为围护结构的建筑物，应按幕墙外边线计算建筑买面积，3#玻璃幕面积造价868657.50元，已包含在鉴定意见内，请法官调查裁定；12、关于锅炉房，鉴定意见依据编号91《补充合同》“根据双方商议单价为：基础筏板按原合同建筑面积2倍*0.8倍投影面积计算，筏板以上按原合同2倍*1倍投影面积计算，单价为：450元/㎡。”鉴定意见计算的是锅炉房增加的一倍面积，锅炉房涉及造价1076488.70元，未包含在鉴定意见内，是否增加，请法官裁定；13、关于租赁费：鉴定意见依据编号69《南马路安全通道费用统计清单》以及2013年4月18日的工程签证单13-010和2012年12月15日的工程签证单进行计算。外经贸公司提出“重复计算，这部分费用理当包括在合同单价450元/㎡内（合同报价含有外架等专项费用）”，红凯公司提出“为实际支出，双方在工作联系单中可以充分证明”。租赁费涉及造价710438.40元，鉴定意见已单列，未包含在鉴定意见内，请法官裁定；14、关于外经贸公司提出的红凯公司未做工程涉及造价5545091.5元，鉴定意见已单列，未包含在鉴定意见内，请法官调查裁定。第1条：地下室外墙120砌体防水保护层造价122677.51元，红凯公司认可未施工，外经贸公司认为应当扣除；第2条：地下室外墙20厚抹灰保护层造价149937.45元，红凯公司认为不在合同约定施工范围内，外经贸公司认为设计图纸变更取消红凯九州地下室防水挡墙、挡墙抹灰找平层、抹灰保护层的施工，该部分包含在合同单价内，应予扣除；第3条：地下室负三层地面下3:7灰土造价41662.83元，鉴定意见依据工作联系单4中对负三层的回填土取消进行计算；第4条：裙楼内墙、柱子、及顶棚刮腻子及涂料(-2、-3层)，裙楼内墙、柱子、及顶棚刮腻子及涂料(-1层与1-6层)，该部分造价39177.12元、27472.16元、1411055.6元、101160.88元；外经贸公司认为根据《补充协议》（仅有外经贸公司单方签字），取消的负一、二、三层混凝土墙面、顶板的抹灰、负一层的腻子、乳胶漆仍在合同单价内，应予扣除；第5条：屋面加气碎块找坡层造价19880.97元、屋面酚醛板保温层造价23629.47元，红凯公司认为不在合同约定施工范围内，外经贸公司认为根据2013年4月7日的工作联系单及合同，上述项目在合同范围内；第6条：塔楼地面30厚发泡砼及30厚细石砼造价860362.98元，红凯公司认为不在合同约定施工范围内，该部分属于垫层，即变更增加的部分，外经贸公司认为根据2013年5月31日的工作联系单，施工中已取消变更为细石混凝土找平，对应部分应当扣除；第7条：塔楼卫生间及厨房地面防水保护层造价124825.13元；第8条：1号楼外墙面平整修正107365.5元，红凯公司认为该部分已施工完毕，外经贸公司认为红凯公司施工不平整，其委托第三方纠偏调平，应予扣除；第9条：1号及2号楼室内墙及顶棚刮腻子造价1183663.2元、凸出墙面柱抹灰和平齐墙面柱抹灰部分造价93800.16元，红凯公司该部分不在合同约定施工范围内，外经贸公司认为应予扣除；第10条：室外散水及台阶造价17022.8元，红凯公司认可其未施工；第11条：外经贸公司认为的红凯公司3号楼其余未施工部分，包括电梯井内墙腻子涉及造价18543.28元，构造柱248215.43元，红凯公司认为上述部分均已施工，鉴定机构结合图纸认为未施工的构造柱56154.35元，另有圈梁19138.86元、过梁47380.26元、楼梯间水泥砂浆地面找平、踢脚线、内墙面乳胶漆、天棚乳胶漆41290.37元（根据附表，其中楼梯间水泥砂浆地面找平为9402.05元）、水泥砂浆地面及找平580382.69元、公共部位、过道踢脚线36844.79元、公共部位、管井、过道内墙面乳胶漆153127.5元、公共部位、管井、过道天棚乳胶漆16005.5元、屋面加气碎块找坡层4149.17元、屋面找平层15452.1元、卫生间防水保护层40867.82元，红凯公司认为该部分不在合同约定的施工范围内，同时认为上述涉及到乳胶漆应将单价认定为8元每平米，鉴定机构认为按信息价分析为12.5平米，从而产生差额70893元。2013年11月15日，红凯公司向外经贸公司出具费用申请单：表示因3#楼二十二层柱至二十四层结构板变更，造成该公司3#所有施工人员误工、返工、增加管理人及机械材料费用，要求外经贸公司补助3#费用50万元整。外经贸公司工作人员签名加盖项目章并注明：此款不进项目账。双方亦在审理过程中明确该笔款项不计入工程款中。关于已付款，红凯公司认为外经贸公司已付款62410000元，尚欠工程款17155417.17元。外经贸公司称其已付款数额为6448.5万元。双方存在争议部分为207.5万元，其中红凯公司主张于2013年5月16日出具的300万元、2013年8月21日出具的335万元、2013年9月11日出具的220万元共三份收款收据实际收到的款项为260万元、300万元、187.5万元，有107.5万元未实际收到；另针对外经贸公司提供的民生银行电汇凭证及银行流水明细载明的100万元，红凯公司其未实际收到该款项。红凯公司主张违约金的起算的是根据双方于2014年8月26日签订的《关于盛龙广场后期付款补充协议》，认为当日双方对工程款进行了确认结算，故该日期为应付款日。该补充协议中约定2015年1月15日前付劳务公司所有项目验收合格工程款95%，余下5%质保金按规范规定日期付款。   针对反诉，外经贸公司为证明其反诉请求，提交了外经贸签订的安保合同及付款凭据、外经贸向红凯下发的支付保安费的通知、向红凯下发的支付施工水电费的通知及签收单、向红凯下发的支付卫生费的通知、红凯公司承诺、涉及红凯吊篮费的结算单、红凯公司认可的吊篮费、外经贸公司要求红凯修复混凝土楼面漏水的函件及签收单、天地防水公司进行修复的签证单及结算单、裙楼采光顶玻璃施工单位要求外经贸赔偿玻璃损坏的函件及损害费用清单、外经贸要求红凯公司承担责任的函件及签收单、监理工程师通知书、和解协议书及情况反映、《补充协议-关于施工工期奖惩协议》、检验批验收记录、红凯以农民工工资为由组织员工在外经贸现场堵门、堵路的照片。其中关于工期延误违约金，外经贸公司主张根据《补充协议-关于施工工期奖惩协议》，工期指标是在2013年2月15日前完成主楼15层封顶及裙楼封顶，并约定工期延误按照每平米3元计算违约金，但红凯公司未能按期完成，故按照面积比例应承担违约金。另因红凯公司堵路影响施工，应当按照劳务分包合同的约定承担违约金50万元。红凯公司对以上安保合同及付款凭据、外经贸向红凯下发的支付保安费的通知、向红凯下发的支付施工水电费的通知及签收单、向红凯下发的支付卫生费的通知的真实性不予认可，证明目的亦不予认可。红凯公司对自己出具的承诺、认可的吊篮费均予以认可，红凯公司对其余除《补充协议-关于施工工期奖惩协议》之外的证据真实性均不予认可，并认为外经贸公司提供的证据不能证明是红凯公司的工人堵门等。   一审法院认为，红凯公与外经贸公司于2012年4月11日签订的《建设工程施工劳务分包合同》，系当事人双方真实意思表示，且内容不违反国家法律法规的强制性规定，应为有效，双方均应依约履行。红凯公司是具有劳务扩大分包资质的劳务公司，其资质符合与外经贸公司签订的劳务分包合同的要求，未违反法律法规的强制性规定，外经贸公司认为涉案劳务分包合同属于违法分包，应为无效的辩称理由，本院不予采信。一、关于外经贸公司应支付红凯公司工程款及利息的数额问题。红凯公司按合同约定进行了施工，外经贸公司应当支付相应的工程款。由于双方当事人对工程款总额存在争议，经本院委托，鉴定机构出具鉴定报告，最终确定工程造价为68721877.68元，单列工程造价19396997.29元。对于单列工程造价，认定如下： 1、关于面积差额部分，《红凯及九州公司建筑面积计算统计表》备注中注明：双方确认工程量不包括存在争议部分和变更签证部分，因此建筑面积差额涉及的造价349293.85元应计入工程款总额中；2、关于3#未施工的砌体和抹灰工程造价及二次结构部分的差额，鉴定意见依据图纸和现场收方单进行计算，并依据信息价计算出造价1285290.32元已扣除，该部分本院依法予以确认；3、对于5000元以上签章齐全的签证部分5255922.24元，应予计入； 4、对于5000元以上签章不齐全的签证部分，红凯公司提供的签证单中仅有其本公司工作人员的签字或盖章，本院依法不予确认上述签证费用。红凯公司提供的编号为095的工作联系单中，有外经贸公司的签章，依法应予确认，该部分10276元应计入总款；5、对于5000元以内的签证及工作联系单，因涉案合同约定±5000元以内变更不作调整，故该部分107850.5元不应计入； 6、对于钢构补偿费用,外经贸公司出具的《关于钢构增加单价事宜处理》认可对红凯公司进行补偿，该部分造价1543759.37元应计入工程造价； 7、裙楼一层公共场馆不属于红凯公司的施工范围，且双方在建筑面积计算统计表备注栏中未将该面积列为争议问题，故不应依据合同约定的计算规范计算造价，公共场馆部分涉及造价387604.25元，应予扣除；8、外墙保温面积及玻璃幕墙面积属于双方建筑面积计算统计表备注栏中未统计项，证明双方确认无论红凯公司是否施工，都应依据合同约定的计算规则进行计算，故上述涉及造价581038.5元+868657.5元，不应扣除； 9、关于锅炉房1076488.70元，鉴定意见依据双方签订的补充合同计算造价，应予计入； 10、关于租赁费，鉴定机构所依据的编号69《南马路安全通道费用统计清单》以及2013年4月18日的工程签证单13-010和2012年12月15日的工程签证单上均有外经贸公司的签字或盖章，该部分费用710438.4元应予计入；11、外经贸公司提出的红凯公司未做的工程涉及5545091.5元，第1条：地下室外墙120砌体防水保护层造价122677.51元，红凯公司认可未施工应扣除；第2条：地下室外墙20厚抹灰保护层造价149937.45元，因变更红凯公司未施工，应予扣除；第3条：地下室负三层地面下3:7灰土造价41662.83元，因变更红凯公司未施工，应予扣除；第4条：裙楼内墙、柱子、及顶棚刮腻子及涂料(-2、-3层)，裙楼内墙、柱子、及顶棚刮腻子及涂料(-1层与1-6层)未在红凯公司的施工范围内，外经贸公司提交的补充协议无红凯公司签章认可，该部分造价39177.12元、27472.16元、1411055.6元、101160.88元不应扣除；第5条：屋面加气碎块找坡层造价19880.97元、屋面酚醛板保温层造价23629.47元，红凯公司未施工，应予扣除；第6条：塔楼地面30厚发泡砼及30厚细石砼造价860362.98元，属于变更增加的工程范围，不在合同约定施工范围内，不应扣除；第7条：塔楼卫生间及厨房地面防水保护层造价124825.13元，红凯公司未施工，应予扣除；第8、9条：1号楼外墙面平整修正107365.5元、1号及2号楼室内墙及顶棚刮腻子造价1183663.2元、凸出墙面柱抹灰和平齐墙面柱抹灰部分造价93800.16元，不在合同约定施工范围内，不应扣除；第10条室外散水及台阶造价17022.8元，红凯公司认可其未施工，应予扣除；第11条中红凯公司认可扣除构造柱56154.35元，该费用系鉴定机构结合图纸认定，本院依法予以确认；外经贸公司未提供证据证明电梯井内墙腻子、踢脚线、内墙面乳胶漆、天棚乳胶漆、公共部位过道踢脚线、公共部位管井、过道内墙面乳胶漆、公共部位管井、过道天棚乳胶漆属于合同约定施工范围，故上述款项不应扣除；圈梁19138.86元、过梁47380.26元、楼梯间水泥砂浆地面找平9402.05元、水泥砂浆地面及找平580382.69元、屋面加气碎块找坡层4149.17元、屋面找平层15452.1元、卫生间防水保护层40867.82元红凯公司未施工，应予扣除；以上红凯公司施工的工程造价为68721877.6元+349293.85元+5255922.24元+10276元+1543759.37元-387604.25元+1076488.70元+710438.4元-122677.51元-149937.45元-41662.83元-19880.97元-23629.47元-124825.13元-17022.8元-56154.35元-19138.86元-47380.26元-9402.05元-580382.69元-4149.17元-15452.1元-40867.82元=76007888.53元。关于已付款，红凯公司认可的已付款为62410000元，外经贸公司认为其已付64485000元，双方争议的收据与实际收款不一致的107.5万元，应以红凯公司出具的收款收据为准，另外经贸公司主张支付的100万元，已提供充分证据证明，本院依法予以确认。故外经贸公司已付红凯公司工程款64485000元，还余11522888.53元应予支付。涉案合同约定验收合格后一个月内工程款付至总工程量的90%，办理好竣工移交后3个月内付至95%，其余5%作为质保金，两年后付清，因涉案工程双方未进行竣工验收，应以工程实际使用的时间即2015年2月13日作为竣工验收之日，外经贸公司未按合同约定付款，构成违约，应当承担相关责任。红凯公司称外经贸公司未按2014年8月26日双方签订的关于后期付款补充协议约定支付工程款，应以外经贸公司未付款的时间计算违约金，因该补充协议双方未实际履行，且协议亦约定验收合格付款，故红凯公司的该项理由，本院不予采纳。涉案合同既约定按同期银行贷款利率支付利息，又约定支付每日0.5‰的违约金，二者不应同时适用，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，应当以违约给红凯公司造成的损失确定违约金，故本院确定以11522888.53元为基数，扣除5%的质保金，按年利率18%，自2015年2月14日起至2017年2月14日止；以11522888.53元为基数，按年利率18%，自2017年2月14日起至判决确定给付之日止，红凯公司要求支付违约金的诉讼请求，本院予以部分支持。二、关于外经贸公司的反诉请求能否成立的问题。合同虽约定红凯公司应与地方专业保安公司签订场内保安协议,但红凯公司未签订，而是由外经贸公司与第三方签订了保安协议并支付了安保费用110200元，外经贸公司未提交证据证明签订保安协议已通知红凯公司并经红凯公司同意支付该费用，外经贸公司要求红凯公司承担该费用的理由，本院不予采纳。水电费28564元红凯公司认为已经付清，红凯公司提交2014年4月4日给外经贸公司转账2万元水电费的付款凭证予以证明，该笔款项已在（2017）陕01民初1488号一案中予以扣除，故红凯公司应支付水电费28564元。外经贸公司要求的吊篮费，根据其提供的证据及红凯公司的自认，应为101698.33元。外经贸公司提交的证据不能证明玻璃损坏是由红凯公司造成，其要求赔偿玻璃损坏款118457元没有依据，本院不予支持。对工期延误问题，外经贸公司主张红凯公司延误工期，红凯公司提供部分工作联系单等证据，证明在施工中存在外经贸公司对工程多项设计变更，甲供材料不能到场等情形，根据双方合同的约定，应顺延工期，但双方均未明确具体顺延天数，外经贸公司也未提交证据证明因红凯公司原因造成工期延误的具体时间，且在红凯公司主张工程款前，外经贸公司未向红凯公司提出工期延误的问题，故外经贸公司主张的工期延误损失，依法不予支持。因外经贸公司提交的证据不足以证明红凯公司的行为导致产生不良社会影响的情形，故其要求红凯公司承担专项违约金50万元，缺乏事实依据，本院依法不予支持。三、关于本案是否应中止审理的问题。外经贸公司与郅辉公司建设工程施工合同纠纷省高院正在审理中，该案是发包人郅辉公司与总承包人外经贸公司之间的纠纷，应根据双方签订的合同约定处理，而本案是外经贸公司与劳务分包方红凯公司的纠纷，审理的依据是双方签订的涉案合同，根据合同相对性原理，不需要以省高院一案的审理结果为依据，外经贸公司认为本案应中止审理的理由，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》诉讼中止的规定，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第（三）项规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告（反诉原告）陕西省外经贸实业集团有限公司支付原告（反诉被告）陕西红凯建筑劳务有限公司工程款11522888.53元；二、本判决生效后十日内，被告（反诉原告）陕西省外经贸实业集团有限公司支付原告（反诉被告）陕西红凯建筑劳务有限公司违约金（以11522888.53元为基数扣除5%的质保金，按年利率18%，自2015年2月14日起至2017年2月14日止；以11522888.53元为基数，按年利率18%，自2017年2月14日起至判决确定给付之日止）；三、本判决生效后十日内，原告（反诉被告）陕西红凯建筑劳务有限公司支付被告（反诉原告）陕西省外经贸实业集团有限公司施工水电费28564元、吊篮租赁费101698.33元；四、驳回原告（反诉被告）陕西红凯建筑劳务有限公司其余诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）陕西省外经贸实业集团有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费132536元（红凯公司已预交）；由红凯公司负担40000元，外经贸公司负担92536元，反诉费41312元（外经贸公司已预交），由外经贸公司负担39812元，由红凯公司负担1500元。鉴定费500000元（红凯公司已预交），由红凯公司负担20000元，外经贸公司负担480000元。外经贸公司与红凯公司将其负担的上述款项在履行上述给付金钱义务时一并支付对方。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人红凯公司向本院提交了2012年9月28日《工作联系单》、2012年10月2日《工作联系单》、2013年2月3日外经贸公司项目负责人朱贤龙回复等三份新证据，以证明工期延误系外经贸公司所致，且外经贸公司同意给红凯公司进行相应补偿。外经贸公司对三份新证据的真实性无异议，但对其证明对象及证明目的有异议。上诉人外经贸公司没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实基本属实，本院予以确认。就工程款数额及违约金计算等双方有争议的个别问题，本院在论理部分一并论述。   本院认为，本案的争议焦点是：1.涉案《建设工程施工劳务分包合同》的效力；2.外经贸公司欠付红凯公司工程款数额；3.外经贸公司应承担的违约金计算标准和起算时间；4.一审判决红凯公司支付水电费28564元和吊篮租赁费101698.33元，是否正确；5.外经贸公司请求红凯公司支付安全保卫费和工期延误违约金是否成立；6.原审未裁定诉讼中止是否错误。   关于涉案《建设工程施工劳务分包合同》的效力问题。   双方当事人签订的劳务分包合同，意思表示真实，且红凯公司具有签订涉案合同的劳务作业资质，合同内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，原审认定合同有效，并无不当。外经贸公司主张涉案合同违反了住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》之规定，属于违法分包的无效合同，因该管理办法在性质上属于部门规章，而非法律或行政法规，且涉案合同签订于该管理办法实施之前，故外经贸公司关于涉案合同应为无效的上诉理由，不能成立。   关于本案工程造价问题。   一、红凯公司上诉请求部分，即是否应在一审判决基础上增加工程款5621926.04元。   （一）红凯公司上诉主张应计入总造价部分。1.5000元以上签证及工作联系单部分1279956.27元。其中，序号39、40签证单，均无外经贸公司签章，不足以证明双方达成了合意；序号46签证单对每平方米4元的补助费用，外经贸公司未予认可，双方对此项亦未协商确定补助加班费数额；红凯公司的证据不足以证明序号47签证单所称变更存在；序号48涉及的钢筋外运补助，仅是红凯公司单方之主张，外经贸公司并未认可，且钢筋的场内倒运、捆扎等费用已经包含在单价内；序号49、50、52、53号签证所涉工程本就属于红凯公司的施工范围。故原审对上述各项费用均未认定并无不当。2.5000元以内签证部分107850.5元。因涉案合同第18.3条约定“由于工程发包人或者设计单位变更引起的工程量变化，其人工费计价±5000元以内不作调整”，故一审法院未将该部分造价计入总造价，并无不当。3.裙楼一层公共场馆涉及的387604.25元。该场馆是红凯公司施工后建设单位加建的，与双方的施工无关，且双方在建筑面积计算统计表备注栏中未将该面积列为争议问题，故红凯公司主张该部分涉及造价应计入工程款的理由，不能成立。4.管道层差额76236元。虽然鉴定意见认为，1#2#楼管道层处于4-5层之间，合同约定五层以下单价按425元/㎡计算，但因实际施工与示意图纸有所变更，红凯公司向外经贸公司请求调整管道层的计价标准，外经贸公司项目部2014年8月31日向红凯公司回复的《工作联系回复单》第二条显示，外经贸公司同意1#2#楼管道层及4-6层按标准层450元/㎡计价，故对管道层应该按照450元/㎡计价，一审按照425元/㎡计价不当。红凯公司关于管道层应按450元/㎡计算、其两者差额应计入工程造价的主张，本院予以支持。   （二）红凯公司上诉主张一审多扣除造价1695279.02元部分。1.扣除3#楼未施工的砌体及抹灰部分造价时是否多扣了662080.66元。双方签订分包合同后，因业主方需求变更，将3#楼由原住宅楼变更设计为酒店，原住宅楼是有隔墙的，红凯公司的综合单价也包含该部分造价，一审对于3#楼变更设计后该部分施工取消对应的工程造价予以扣减，相对合理。2.扣除红凯公司未做工程时是否多扣了1033198.36元。未做工程第2条所涉地下室外墙20厚抹灰保护层依照图纸属于红凯公司的施工范围，未做工程第3条所涉地下室负三层地面下3:7灰土、第9条所涉塔楼卫生间及厨房地面防水保护层工程，依照合同约定均属于红凯公司的施工范围，一审以红凯公司未施工为由予以扣除，并无不当。未做工程第15、16条所涉3#楼圈梁、过梁工程，因3#楼主体框架施工完毕后，外经贸公司与红凯公司都退场了，对于砌体完毕之后的其他后续施工，红凯公司并未提供其施工的任何证据。对于退场前的除主体框架之外的施工项目，3号楼现场收方单对于红凯公司已经完成施工界面的确认，并不包括圈梁、过梁工程，故红凯公司关于该部分造价不应扣除之主张，本院不予支持。未做工程第17条所涉楼梯间水泥砂浆地面找平、第18条所涉3#楼水泥砂浆地面及找平施工，该部分内容属于公共部分，依据合同第2.5条（1）住宅部分约定及设计图纸，图纸中含有该部分施工内容。因3号楼现场收方单并未确认红凯公司完成了该部分施工，故该部分造价应予扣除。未做工程第22条所涉3#楼屋面加气碎块找坡层、第23条所涉3#屋面找平层，因3号楼现场收方单并未确认红凯公司完成了该部分施工，故该部分造价应予扣除。未做工程第24条所涉3#卫生间防水保护层，根据双方合同第2.5条第（1）住宅部分约定“厨房、卫生间做到防水保护层”，该部分属于红凯的施工范围，红凯公司并未完成该部分施工，一审予以相应扣除，并无不当。   二、外经贸公司上诉请求部分，即是否应在一审判决基础上减少7924415.43元。   1.关于3#楼未施工的砌体和抹灰工程造价差额1484134.46元。鉴定机构依据3#图纸及3#现场收方单，按照《工程造价管理信息》上的信息价扣除了3#楼未施工部分，一审法院予以采信并无不当。因劳务报价表只是最初报价，并未成为合同的组成部分，且红凯公司仅是局部未施工，故外经贸公司关于应按劳务报价表进行扣除之主张，本院不予支持。   2.关于面积差额349293.85元。因《红凯及九州公司建筑面积计算统计表》备注中注明：双方确认工程量不包括存在争议部分和变更签证部分，且3月21日外经贸公司将装饰柱变更为结构柱，红凯公司实际已经按照该变更进行了施工，一审将该建筑面积差额涉及造价计入工程款总额，并无不当。   3.关于钢构补偿费用一审是否多计算了368763.05元。结合2013年2月3日外经贸公司项目负责人朱贤龙给红凯公司的书面回复及实际施工情况，因整体钢构部分均需要木工及材料，根据公平原则和诚实信用原则，《关于钢构增加单价事宜处理》中“钢构综合补偿价钢筋为60元/㎡”与“裙楼4、5段为75元/㎡”之间的句号应系笔误。一审确定对整体钢构部分均予以木工及材料补偿，相对合理。外经贸公司主张木工及材料补偿范围仅限于裙楼之主张，本院不予支持。   4.关于外墙保温面积所涉价款581038.5元。双方在合同中约定涉案工程的计价方式为建筑面积乘以综合单价，并在合同第8.2条约定“建筑面积计算参照2005年颁布实施《建筑面积计算规则》进行计算……”，根据《建筑面积计算规则》第3.0.22条“建筑物外墙外侧有保温隔热层的，应按保温隔热层外边线计算建筑面积”之规定，一审采纳鉴定意见将该部分款项计入总造价，并无不当。   5.关于玻璃幕墙面积所涉价款868657.5元。双方在合同第8.2条约定“建筑面积计算参照2005年颁布实施《建筑面积计算规则》进行计算……”，而根据《建筑工程建筑面积计算规则》第3.0.21条“以幕墙作为围护结构的建筑物，应按幕墙外边线计算建筑面积”，一审采纳鉴定意见将该部分款项计入总造价，并无不当。   6.关于裙楼内墙、柱子及顶棚的刮腻子涂料所涉造价1578865.76元。关于该部分的施工范围，合同2.5（2）第1）约定“室内墙、铺装地面、天棚均只做到基层、屋面饰面只做到基层”，且根据行业惯例，商业部分不需要刮腻子及涂料，而是由商户自行精装修，故面层工序不在红凯公司施工范围内，该部分造价不存在扣除问题。因《补充协议》仅有外经贸公司人员签字而无红凯公司人员签字，外经贸公司据此主张该部分工序在红凯公司施工范围之主张，本院不予支持。   7.关于塔楼地面30厚发泡砼及30厚细石砼的造价860362.98元。该部分属于变更增加工程，不在合同约定的红凯公司施工范围内，故外经贸公司关于该款项应予扣除的主张，不能成立。   8.关于1号楼外墙面平整修正费用107365.5元、1号及2号楼室内墙及顶棚刮腻子造价1183663.2元、凸出墙面柱抹灰和平齐墙面柱抹灰部分造价93800.16元。因1号楼外墙面平整修正费用系外经贸公司放线错误导致之损失，又因1号及2号楼室内墙及顶棚刮腻子、凸出墙面柱抹灰和平齐墙面柱抹灰等均不在合同约定的红凯公司施工范围内，故外经贸公司关于该部分款项应予扣除的主张，不能成立。   9.关于3#楼后续施工项目，除已经扣除的项目外，是否还应扣除448470.47元工程款。因3#楼电梯井内墙腻子属于面层工序，系装饰装修工程，不在红凯公司施工范围，不存在扣除问题。3#构造柱红凯公司已部分施工，对其未施工部分，根据鉴定机构现场勘查情况，一审判决已扣除了相应工程款，外经贸公司关于该项目款项应全部扣除之主张，不能成立。3#楼梯间踢脚线、3#公共部位、过道踢脚线、3#楼公共部位、管道井、过道内墙面乳胶漆、天棚乳胶漆等施工，外经贸公司虽主张在红凯公司的承包范围内，但并无相应证据证明其主张，故其关于该部分款项应予扣除之主张，本院不予支持。   关于外经贸公司已付红凯公司工程款数额问题。   一、关于收据与银行流水之间的107.5万元差额。   红凯公司主张存在收款数额差异的三笔款项分别为2013年5月16日差额40万元、2013年8月21日差额35万元、2013年9月11日差额32.5万元。因银行转账并非唯一的付款方式，且在2013年后外经贸公司还向红凯公司支付过数十笔款项，红凯公司在后续付款中均未对付款数额及收据数额提出过异议，并按照当期全额开具了收款收据，亦可印证其已收到该三笔收据所载金额之款项。故一审根据红凯公司出具的收据认定已付款金额，符合证据规则。红凯公司主张应以银行流水认定其实际收款金额之理由，不能成立。   二、关于红凯公司主张其未收到的100万元。本院庭审后，红凯公司于2019年11月20日向本院书面表示，“经我公司财务人员再次核实，该笔款项属实，我方予以认可。鉴于此，撤回我方关于该100万元的上诉请求。”对于红凯公司的该项自认及请求，本院予以准许。   综上，一审认定的工程款基本正确。但红凯公司关于管道层差额76236元应计入工程款之上诉请求成立，故外经贸公司向红凯公司应付工程款调整为11522888.53元+76236元=11599124.53元。   关于外经贸公司应承担的违约金计算标准和起算时间问题。   一、关于违约金的计算标准。根据合同约定，若外经贸公司未及时付款的，应按同期银行贷款利率支付利息，并支付每日0.5‰的违约金。一审法院经审理，以约定的违约金过高为由，已降低为按年利率18%计算违约金。外经贸公司上诉请求参照中国人民银行同期贷款基准利率计算违约金，因外经贸公司并未举证证明降低后的违约金仍然过高，且本案系建设工程施工合同，并非贷款合同，加之自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率已经取消。故对外经贸公司该项上诉请求，本院不予支持。   二、关于违约金的起算时间。本案工程未竣工验收，一审将业主开业时间2015年2月13日推定为实际使用时间，并据此起算违约金。红凯公司主张2014年7月至2015年2月期间为业主装修时间、欠付工程款违约金应自2014年8月起算，外经贸公司主张2015年2月13日仅为工程商业裙楼的投入使用时间，欠付工程款违约金应以塔楼投入使用时间即2015年6月15日起算，因双方之证据均不足以证明其分别主张的确切时间，一审推定的实际使用时间相对适中，且符合关于明显优势标准的证据规则，本院予以维持。   关于一审判决红凯公司支付水电费28564元和吊篮租赁费101698.33元是否正确问题。   红凯公司上诉请求撤销一审判决第三项，但对该项涉及的吊篮租赁费101698.33元，红凯公司未提出任何具体的上诉理由和证据。对该项涉及的水电费28564元，红凯公司虽主张其已付清，并提交了2014年4月4日其给外经贸公司转账2万元水电费的付款凭证予以证明，但因该笔款项已在（2017）陕01民初1488号一案中予以扣除，不应在本案中重复扣除。故对红凯公司的该项上诉请求，本院不予支持。   关于外经贸公司请求红凯公司支付安全保卫费和工期延误违约金问题。   双方签订的劳务分包合同约定红凯公司应与保安公司签订场内保安协议。外经贸公司虽与第三方签订了保安协议并支付了安保费用，但该安保费用系其自行雇佣安保负责其办公区域所产生的，与红凯公司的工作范围无关，且外经贸公司未提交证据证明红凯公司同意支付该费用，原审对外经贸公司要求红凯公司承担该费用的主张不予支持，并无不当。外经贸公司虽主张红凯公司应承担工期延误之违约责任，但红凯公司提供的证据证明，在施工中存在外经贸公司对工程的多项设计变更及甲供材料不能及时到场等情形，因双方约定上述情形应顺延工期却未明确具体顺延天数，外经贸公司未提交证据证明因红凯公司原因造成工期延误的具体时间，且在红凯公司主张工程款前，外经贸公司未提出工期延误问题，故外经贸公司主张红凯公司应承担工期延误违约责任之上诉理由，本院不予支持。   关于原审未裁定诉讼中止是否错误问题。   外经贸公司与建设方郅辉公司的建设工程施工合同纠纷，与本案外经贸公司与劳务分包方红凯公司的纠纷，分属不同的法律关系。根据合同相对性原理，依据本案合同约定及双方当事人提交的证据，原审法院足以认定案件事实并依法裁判。另案的审理结果并非本案必要的裁判依据，原审未裁定中止审理本案，并不违法。   综上所述，上诉人红凯公司关于一审管道层计算标准有误的上诉理由成立，应予支持；红凯公司的其他上诉理由，外经贸公司的上诉理由，均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：   一、变更西安市中级人民法院（2017）陕01民初1489民事判决第一项为：“一、本判决生效后十日内，被告（反诉原告）陕西省外经贸实业集团有限公司支付原告（反诉被告）陕西红凯建筑劳务有限公司工程款11599124.53元”；   二、变更西安市中级人民法院（2017）陕01民初1489民事判决第二项为：“二、本判决生效后十日内，被告（反诉原告）陕西省外经贸实业集团有限公司支付原告（反诉被告）陕西红凯建筑劳务有限公司违约金（以11599124.53元为基数扣除5%的质保金，按年利率18%，自2015年2月14日起至2017年2月14日止；以11599124.53元为基数，按年利率18%，自2017年2月14日起至判决确定给付之日止）”；   三、维持西安市中级人民法院（2017）陕01民初1489号民事判决第三项、第五项，即“三、本判决生效后十日内，原告（反诉被告）陕西红凯建筑劳务有限公司支付被告（反诉原告）陕西省外经贸实业集团有限公司施工水电费28564元、吊篮租赁费101698.33元；” “五、驳回被告（反诉原告）陕西省外经贸实业集团有限公司的其余反诉请求”；    四、撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初1489号民事判决第四项，即“四、驳回原告（反诉被告）陕西红凯建筑劳务有限公司其余诉讼请求”；   五、驳回原告（反诉被告）陕西红凯建筑劳务有限公司其余诉讼请求。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费132536元（红凯公司已预交），由红凯公司负担39536元，外经贸公司负担93000元；反诉费41312元（外经贸公司已预交），由外经贸公司负担39812元，由红凯公司负担1500元；鉴定费500000元（红凯公司已预交），由红凯公司负担20000元，外经贸公司负担480000元。二审案件受理费52065元（红凯公司已预交），由红凯公司负担51565元，外经贸公司负担500元；受理费66933元（外经贸公司已预交），由外经贸公司负担。   本判决为终审判决。     审 判 长 张向阳   审 判 员 赵建民   审 判 员 王选民         二〇一九年十一月二十二日       法官助理  吴兴春   书 记 员  黄帅   书 记 员  蒋怡薇