湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）湘01民终12659号上诉人（原审原告）:湖南新望建筑工程有限公司望城分公司，住所地长沙市望城区月亮岛街道润和星城会所二楼西北角。法定代表人：刘巍，总经理。委托诉讼代理人：陈开明，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐莉，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:罗鹏，男，1983年12月29日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人:宋垠娜，湖南睿淼律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘宝成，湖南睿淼律师事务所实习律师。上诉人湖南新望建筑工程有限公司望城分公司（以下称新望建筑望城分公司）因与被上诉人罗鹏工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0112民初3231号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。新望建筑望城分公司上诉请求：一、撤销一审判决，判决新望建筑望城分公司无须支付罗鹏一次性伤残补助金,一次性伤残医疗补助金,一次性伤残就业补助金,停工留薪期间工资,住院期间伙食补助费,护理费,医疗费等费用;二、判决罗鹏承担所有的诉讼费用。事实和理由：一、新望建筑望城分公司与罗鹏不存在劳动关系,无须支付其一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金。一审法院认定事实及适用法律错误。《认定工伤决定书》仅确认罗鹏在新望建筑望城分公司承包的项目上受伤,并未确认双方劳动关系。望城区人力资源和社会保障局在有关行政诉讼答辩状中，也主张新望建筑望城分公司是用工主体责任,而非用人单位承担工伤保险责任。而根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定,确认存在劳动关系应参照以下凭证:工资支付凭证及缴纳社保记录、工作证或服务证等能证明身份的证件、登记表或报名表等招用记录、考勤记录、其他劳动者证言等。罗鹏没有提交以上任何书面证据。故,罗鹏与新望建筑望城分公司不存在劳动关系。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定,职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的,享受以下待遇:(二)劳动、聘用合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。故上述补助金是基于劳动关系的存在。罗鹏与新望建筑望城分公司不存在劳动关系,新望建筑望城分公司不应支付罗鹏一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金。二、在无确凿证据证明罗鹏薪资标准时,为保证公平,应采纳最接近罗鹏条件的薪资标准,即2017年城镇私营单位建筑行业从业人员年平均工资。一审法院采纳2017年在岗职工平均工资没有事实和法律依据。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，一次性补助金标准的“本人工资”指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中,罗鹏没有举证证明其工资标准。罗鹏2018年10月受伤,根据湖南省统计局的官方数据明确,湖南省2017年城镇私营单位建筑行业从业人员年平均工资为41454元,3454.5元/月。私营单位建筑行业从业人员是最贴近罗鹏实际情况的标准,应采纳该标准。罗鹏答辩称：新望建筑望城分公司在罗鹏发生工伤后，主动到望城区人社局申请工伤认定，2018年12月10日经望城区人社局认定为工伤，新望建筑望城分公司既申请工伤认定，又在工伤后全盘否定工伤认定的证据和结果，其上诉理由没有任何道理。同时，按照湖南省2017年在岗职工月平均工资5500元计算罗鹏的工伤保险待遇并无不妥。新望建筑望城分公司向一审法院提出诉讼请求：判决新望建筑望城分公司无须支付罗鹏一次性伤残补助金49500元,一次性伤残医疗补助金44000元,一次性伤残就业补助金44000元,住院期间伙食补助费1155元,护理费3300元,停工留薪期间工资16500元,医疗费1285.8元。一审法院认定：新望建筑望城分公司承包修建了长沙市望城区境内的岳麓峰景二期一批7、8号栋及地下车库土建和安装工程。罗鹏到新望建筑望城分公司承包修建的涉案工程劳动。2018年10月26日，罗鹏在劳动中受伤，罗鹏受伤后被送往长沙医学院附属第一医院住院治疗，于2018年11月20日出院，住院24天。新望建筑望城分公司已向长沙医学院附属第一医院支付罗鹏住院期间的医疗费。罗鹏出院后回到家中（湖南省隆回县晓阳溪村18组）休养，2018年11月26日，罗鹏到隆回县中心卫生院住院治疗，于2018年11月28日出院，住院3天，罗鹏支付医疗费1231.12元。2018年12月4日，罗鹏再次到长沙医学院附属第一医院住院治疗，于2018年12月10日出院，罗鹏支付挂号费和Ｘ光费30.8元。罗鹏在住院期间由罗丽护理（罗鹏的妹妹），新望建筑望城分公司未支付罗鹏住院期间的护理费。2018年11月14日，长沙市望城区人力资源和社会保障局受理了湖南新望建筑工程有限公司望城分公司提交的罗鹏的工伤认定申请书，2018年12月10日，长沙市望城区人力资源和社会保障局对罗鹏的受伤做出望人社工伤认定字（2018）804号《认定工伤决定书》，认定罗鹏的受伤为工伤。2019年3月1日，长沙市劳动能力鉴定委员会对罗鹏的受伤做出长劳鉴201901082号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论为：罗鹏的受伤为9级伤残。尔后，双方就涉案工伤保险待遇发生纠纷，罗鹏向长沙市望城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。新望建筑望城分公司不服长沙市望城区劳动人事争议仲裁委员会的裁决结果，向一审法院提起诉讼。一审法院另查，罗鹏现已终止向新望建筑望城分公司提供劳动。罗鹏受伤前即湖南省2017年在岗职工月平均工资为5500元。一审法院认为：罗鹏为新望建筑望城分公司承包修建长沙市望城区境内的岳麓峰景二期一批7、8号栋及地下车库土建和安装工程项目提供劳动中受伤。罗鹏的受伤被认定为工伤，罗鹏的受伤已构成9级伤残，现罗鹏已终止向新望建筑望城分公司提供劳动，罗鹏依法应享受工伤保险待遇。根据国务院公布的《工伤保险条例》和《湖南省实施办法》规定，罗鹏可享受9个月并按本人工资计算一次性伤残补助金，8个月并按本人工资计算一次性工伤医疗补助金，8个月并按本人工资计算一次性伤残就业补助金，治疗期间原工资福利待遇不变的停工留薪待遇，住院治疗期间的护理费，住院治疗期间的伙食补助费，劳动能力鉴定费等费用。因新望建筑望城分公司未给罗鹏缴纳工伤保险费，故新望建筑望城分公司应当依法向罗鹏支付涉案的工伤保险待遇。本案的主要争议焦点：一是罗鹏受伤前的月工资标准。因新望建筑望城分公司未能提供罗鹏的月工资标准，故一审法院参照湖南省2017年在岗职工月平均工资5500元计算罗鹏的工伤保险待遇。二是罗鹏的停工留薪期。根据《工伤保险条例》规定，职工因工作受伤暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。一审法院根据罗鹏住院治疗时间和长沙市劳动能力鉴定委员会对罗鹏的受伤作出伤残等级结论时间，并参照《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》规定，确认罗鹏罗鹏停工留薪期为3个月。经计算，罗鹏享受工伤保险待遇和其他费用如下，一次性伤残补助金49500元（5500元/月*9个月），一次性工伤医疗补助金44000元（5500元/月*8个月），一次性伤残就业补助金44000元（5500元/月*8个月），停工留薪期工资16500元（5500元/月*3个月），护理费3300元（100元/天*33天），住院伙食补助费330元（10元/天*33天），医疗费1261.92元，以上费用共计158891.92元。新望建筑望城分公司提出不支付罗鹏工伤保险待遇及有关费用的理由，无法律和事实依据，一审法院不予支持。罗鹏提出要求新望建筑望城分公司支付鉴定费和交通费的理由，因不能提供有效证据证实，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第四十一条，国务院的《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款和《湖南省实施办法》第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回新望建筑望城分公司的全部诉讼请求。二、新望建筑望城分公司在判决书生效后5日内向罗鹏支付一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金，停工留薪期待遇，护理费，住院伙食补助费，医疗费共计158891.92元。新望建筑望城分公司如未按上述第二项指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，向罗鹏加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由新望建筑望城分公司负担。本院二审期间，新望建筑望城分公司提交了如下证据：长沙市望城区工伤认定调查笔录，拟证明双方没有劳动关系。罗鹏质证称：对该证据真实性、合法性无异议。对其证明目的有异议。罗鹏的工资实际是由新望建筑望城分公司发放的，只是由郑明成转交，对新望建筑望城分公司说的证明目的我认为不能成立。且新望建筑望城分公司在工伤认定阶段主动提出工伤认定申请，且罗鹏对在新望建筑望城分公司工作无异议，望城区人社局作出工伤认定程序合法，事实清楚，对于罗鹏在新望建筑望城分公司受伤是清楚的。且该证据不是新证据的范畴，新望建筑望城分公司如对工伤认定不予认可应通过行政诉讼的手段来进行权利救济，本案仲裁阶段，新望建筑望城分公司撤回了行政诉讼，二审中再否认劳动关系没有依据。针对新望建筑望城分公司提交的上述证据，本院认为：该证据无法达到其证明目的，本院不予采信。本案二审期间罗鹏未提交新的证据。本案二审审理查明：罗鹏受伤后新望建筑望城分公司作为申请人向长沙市望城区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局作出望人社工伤认定（2018）804号认定工伤决定书后，新望建筑望城分公司不服提起行政诉讼，但之后撤回起诉。本案二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据当事人诉辩主张和答辩意见，各方当事人的争议焦点为：新望建筑望城分公司是否应支付罗鹏一审判决确定的各项工伤保险待遇。经审查，新望建筑望城分公司上诉称其与罗鹏之间不存在劳动关系，而仅应承担用工主体责任。本院认为，原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”新望建筑望城分公司未提交证据证明将涉案工程分包给不具备用工主体资格的组织或自然人。同时，罗鹏所受伤害已经长沙市望城区人力资源和社会保障局认定为工伤，并经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级，新望建筑望城分公司如对双方之间存在劳动关系有异议，应对工伤认定决定提起行政复议或行政诉讼，但新望建筑望城分公司在提起行政诉讼后自行撤回了起诉，故对其该项上诉理由本院不予采信。因新望建筑望城分公司未为罗鹏缴纳社会保险，根据《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第三十七条规定，应由新望建筑望城分公司承担罗鹏的工伤保险责任。关于计算罗鹏各项工伤保险待遇的月平均工资标准，因新望建筑望城分公司、罗鹏均未提交证据证明罗鹏的月工资标准，一审法院参照湖南省2017年在岗职工月平均工资5500元计算罗鹏的各项工伤保险待遇并无不当。新望建筑望城分公司主张应湖南省2017年城镇私营单位建筑行业从业人员月平均工资3454.5元计算无法律依据，本院不予支持。综上，上诉人新望建筑望城分公司的上诉理由均不能成立，本院不予采信，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖南新望建筑工程有限公司望城分公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 孟宝慧二〇一九年十一月二十五日法官助理曾锦书记员李能峰附案件所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。