山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终3919号上诉人（原审被告）：汶上县东润房地产开发有限公司，住所地汶上县宝塔路东段。统一社会信用代码：91370830795309959A。法定代表人：周国民，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周光运，山东佳仕特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韦兆国，男，1973年2月17日出生，汉族，住济宁市。委托诉讼代理人：戴晓飞，山东公明政和律师事务所律师。原审被告：山东昌奥置业有限公司，住所地山东省德州市齐河县城齐鲁大街279号,统一社会信用代码：91371425795308286M。法定代表人：程延春，董事长。原审被告：山东昌奥置业有限公司汶上分公司，住所地汶上县西门居委文明街道1巷10号,统一社会信用代码：913708305739100873。负责人：程延春，董事长。委托诉讼代理人：潘锐，山东中都剑律师事务所律师。上诉人汶上县东润房地产开发有限公司因与被上诉人韦兆国、原审被告山东昌奥置业有限公司、山东昌奥置业有限公司汶上分公司债权转让纠纷一案，前由济宁市任城区人民法院作出（2015）任民初字第4167号民事判决，汶上县东润房地产开发有限公司不服向本院提起上诉，本院作出（2017）鲁08民终1747号民事裁定，将本案发回济宁市任城区人民法院重审，该院对本案重审后，作出（2017）鲁0811民初8362号民事判决，汶上县东润房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汶上县东润房地产开发有限公司上诉请求：一、依法撤销济宁市任城区人民法院作出的(2017)鲁0811民初8362号民事判决第一项，驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定上诉人与被上诉人在馨雅佳苑房地产开发项目中，双方各占50%的股份是错误的。在被上诉人出资的最初双方并没有签订合作协议，没有就出资比例、利润分配、亏损承担进行约定。只是上诉人当初资金紧张，被上诉人出了部分资金，双方只是约定待项目竣工后再定双方如何结算。所以，原审法院认定双方在该项目中各占50%的股份没有事实根据，合作关系应该依据合作协议认定。二、原审认定上诉人与被上诉人存在合法的债权债务关系，截止2014年9月4日，上诉人欠被上诉人本金及利息共计9985507.54元是错误的。1、上诉人与被上诉人之间的债权债务不清，没有进行最终结算。被上诉人共计出资2647811元属实，但被上诉人从2010年起至2014年期间，分17次从上诉人处支领奖金543万余元、一套门面房折抵164.7万元、上诉人为被上诉人偿还房贷132万余元，被上诉人从上诉人处共计收回约839.7万元。门面房登记在被上诉人名下，被上诉人收回款项远大于其出资，上诉人不再拖欠其款项。同时，上诉人对被上诉人多领取的款项已在任城区人民法院提起诉讼，要求其返还多领取的款项。2、被上诉人提交的“对账明细”和“欠条”不能认定双方之间存在债权债务关系。因双方在最初没有约定被上诉人事后利益的回收比例，是按投资比例还是按支付利息计算并没有约定，而被上诉人提交的“对账明细”是按照月息3分进行结算，说明被上诉人按照支付利息要求结算。即使如此，被上诉人出资的本金为2647811元，扣减前期的回收款，最后的本金也不应是760万元。同时会计王某也建议重新对账，说明该协议不真实。被上诉人提交的“对账明细”按照月息3分进行结算，超出了法律规定的月息2分，还出现的复利，该对账说明违反了法律规定，上诉人的其他员工并不知道双方当初的约定，所以，对账时也不是上诉人方的真实意思表示。依据该“对账明细”产生的“欠条”也失去了存在的基础，“对账明细”和“欠条”不但出现本金错误，计息标准也超出法律规定。所以“对账明细”和“欠条”不应作为有效证据使用，被上诉人没有证据证明债权转让存在转让的基础，双方不存在债权债务关系。三、《债权转让协议》、《补充协议》不是上诉人的真实意思表示。在上诉人的法定代表人周国民被刑事羁押期间，如此重要的对账，在周国民没有参与或授权的情况下，其他人员并不知道上诉人与被上诉人最初的约定。所以，“对账明细”并不是上诉人的真实意思表示，被上诉人出资2647811元，其从上诉人处收回共计约为839.7万元，上诉人不可能再拖欠其本息760万元及利息4879706.40元。所以，债权转让虚假，不真实，不应作为本案有效证据使用。四、法大法庭科学技术鉴定研究所出具的(2018)物鉴字260号“司法鉴定意见书”不应作为有效证据使用。上诉人仅申请对《债权转让协议》、《补充协议》中加盖的上诉人公章与该公司在公安机关登记备案的公章是否一致进行鉴定，泰安东岳司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中明确《债权转让协议》、《补充协议》中上诉人的印文与公安机关备案的印文不是同一枚印章盖印形成，足以说明《债权转让协议》、《补充协议》中加盖的上诉人的公章不是真实的。而法大法庭科学技术鉴定研究所在鉴定时要求提供了与本案无关的其他文件材料作为比对样本，已经超出了本次鉴定的要求和目的。所以，法大法庭科学技术鉴定研究所出具的“司法鉴定意见书”不应作为有效证据使用。五、原审法院认为本案不涉嫌刑事犯罪，不应移送公安机关是错误的。原审已经查明，本案的债权转让形成于上诉人的法定代表人周国民被刑事羁押期间，而被上诉人与上诉人工作人员之间的对账明细记载的利息计算标准明显违反法律规定；同时，出资本金264万余元，结算结果变成本金760万元严重不属实。所以，该案明显存在故意扩大对账结果，利息结算标准严重违法。本案不应作为民事案件处理。韦兆国辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。一、上诉人东润公司与被上诉人共同合作开发汶上县馨雅佳苑房产项目，周某等证人均可以证实，而且被上诉人的投入超过上诉人东润公司。1、上诉人东润公司认可被上诉人从2010年3月份起至2010年5月份期间对汶上县馨雅佳苑房产项目投资共计2647811元，所以双方合作关系是确定的。后又经双方对账制作了“对账明细”、“欠条”并加盖公司财务专用章，又再次确认了上诉人投入本金及应得分红，明确了双方最基础的债权债务关系。一审法院已经查明了制作“对账明细”、“欠条”的详细过程，还原了当时的双方真实的意思表示。上诉人东润公司制作“对账明细”、“欠条”系其公司基于被上诉人真实的风险投资关系，而确定的双方债权债务关系，虽然上诉人法定代表人周国民因入狱被限制人身自由无法在场，但是公司对外正常运营，以独立的民事主体对外行使民事权利、承担民事义务。公司股东周某作为公司实际负责人，会计王某、贾某作为负责公司财会工作的财务人员，与被上诉人对账、制作对账明细并加盖公司印章的行为，均系其职务行为，代表公司与被上诉人进行了清算，所以对账明细、欠条均是合法有效的。2、上诉人与被上诉人约定投资款是上诉人东润公司用作房地产开发建设谋取效益，这类投资行为是投资性质效益风险约定，这类风险约定的投资不违背法律禁止性规定，被上诉人与上诉人签订对账明细、欠条意味着上诉人东润公司同意被上诉人收回投资本金及分红。由算账形成的借条，纯属上诉人的公司行为。结合证人公司股东周某、贾某证言可知，被上诉人与上诉人之间已经约定好投资款的回报计算方式，计算方式是根据投资款类似于利息模式计算分红，并且结合盈利情况计算而来，在汶上县馨雅佳苑房产工程结束后，上诉人因资金需要，要求被上诉人继续将原投资款及分红继续投入公司运营，按照公司惯例计算分红，最后双方确认了本金及投资回报共计9985507.54元。二、上诉人与被上诉人之间债权债务关系清楚，一审法院根据事实和证据，依法认定了双方之间的债权债务关系，二审法院应予认定。1、上诉人所称的17次被上诉人从上诉人处领款均出具在双方制作对账明细、欠条之前，且上诉人提供的证据之间互相不能对应，上诉人与被上诉人之间的欠款应当按照最后对账明细计算，双方之间存在大量的资金来往，但不能仅凭部分单据来认定投资及投资回报的数额，根据对账明细和现金出纳贾某出具的证明材料证实上诉人所称的十七次从上诉人处领款，其中有十次已经从对账明细中冲减，另外七次被上诉人从现金库支出均出于公司的公务事项，与被上诉人个人没有关联性。另外，对账明细有公司会计科长主管会计王某亲自算账，亲自书写，更突显对账明细的客观真实性。2、结合证人周某、贾某的证言和张龙旺证明及东润公司与张龙旺签订的《房屋销售协议》证实，两套房屋均不是被上诉人实际使用、占有，上诉人均是借用被上诉人的名义向银行贷款，该房屋并未登记在被上诉人名下，被上诉人对该房屋既没有所有权，也没有使用权、处置权，且实际权利人一直占有、使用，依法不应认定为被上诉人所有。3、综合证人证言，上诉人与被上诉人之间约定的投资回报是按照双方之前约定的投资回报模式计算，虽然形式类似于利息模式计算但是并不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于利息的规定，因为被上诉人所付出的是风险投资款而并非借款，按照双方约定投资款的回报是类似于利息计算模式，是资金的一种运作模式，依据的是双方之间达成的约定，结合了被上诉人投资的本金、时间长短、工程盈利情况。被上诉人与上诉人之间并非是借款关系，被上诉人只是投资上诉人的在建工程，同时依据其投资款获得风险投资回报，因此根本就不是借款，所以其获得收益也就不存在“利滚利”、超出法律规定利息的情形。三、《债权转让协议》、《补充协议》系双方真实意思表示，不能因法定代表人未签字便认为债权转让虚假，应当结合合作关系而认定。公司作为独立的个体，其意志并非仅是法定代表人意志，其对外签订的协议，只要有真实的业务往来，公司实际负责人、经营者认同，经财务对账结算，并不违反法律法规的情况下，便对外具有法律效力。退一步讲，即便公司内部存在矛盾，或者存在失职行为，但也不影响对外签署的协议效力，公司如果认为公司人员造成公司损失，可以另行主张权利。四、法大法庭科学技术鉴定研究所作出的［2018］物鉴字第260号司法鉴定意见书合法有效，应当被采用。法大法庭科学技术鉴定研究所作出的［2018］物鉴字第260号司法鉴定意见书效力高于泰安东岳司法鉴定所出具的泰东司鉴所［2017］文鉴字第42号司法鉴定意见书。虽然均是法院所委托，两份鉴定结果意见却不一致，但是法大法庭科学技术鉴定研究所作出的［2018］物鉴字第260号司法鉴定意见书更加可信，鉴定资质较高的鉴定机构出具的鉴定意见效力优先于其他鉴定意见，该鉴定意见书详实、客观、鉴定意见理由充分。该鉴定机构的鉴定设备，鉴定技术，鉴定人的鉴定经验高于泰安东岳司法鉴定所，二审法院应当采纳。山东昌奥置业有限公司、山东昌奥置业有限公司汶上分公司共同辩称，一、原审判决认定事实不清。认可上诉人汶上县东润房地产开发有限公司上诉意见。二、本案中债权转让合同无效。根据上诉人在一审中提供的证据，债权转让合同签订时，上诉人的法定代表人周国民仍在羁押期间，上诉人没有转让债权的意思表示。被上诉人韦兆国没有提供“对账明细”的原件，债权转让基础关系不存在。三、我方与上诉人之间存在686万元的债务。四、根据上诉人提交的证据，汶上县东润房地产开发有限公司不欠韦兆国钱，本案涉嫌虚假诉讼，请求法院将本案材料移送公安机关。韦兆国向一审法院起诉请求：1、依法判决两被告返还原告房地产项目投资款及利息合计13120560.9元；2、本案诉讼费、保全费由两被告承担。变更诉讼请求为：1、依法判决两被告返还投资本金为760万元，利息至2015年12月31日为4879706.40元，合计12479706.40元，剩余利息支付至实际给付本金之日止，按照协议约定从2016年1月1日起支付至实际给付之日止，利息按山东昌奥置业有限公司与汶上县东润房地产有限公司协议约定：月利率1%计算；2、本案诉讼费、保全费由两被告承担。一审法院认定事实：2012年12月15日，被告昌奥公司（甲方）与被告东润公司（乙方）就双方合作开发建设的国奥华府项目东润公司退出事宜签订了《协议书》。该协议第七条关于退出费用的计算约定内容为：1、甲方将乙方已向该项目投资的竞拍土地本金2033万元支付给乙方；2、甲方按以上本金支付给乙方利息，按月息1%计算，自2011年2月1日至2012年12月31日，共计467.59万元；3、甲方为乙方出具应付本息2480万元的财务手续；4、甲方自2013年1月1日起，按实际使用金额和使用期限另行计算利息（按月息1%计算）。该协议第八条关于付款方式和期限的约定内容为：1、甲方须在2013年3月31日前向乙方支付本金820万元，利息74.4万元，本息合计894.4万元；2、甲方须在2013年6月30日前向乙方支付本金820万元，利息49.8万元，本息合计869.8万元；3、甲方须在2013年9月30日前向乙方支付本金840万元，利息25.2万元，本息合计865.2万元；4、甲方如不能按时支付本息，逾期三个月，利息加倍支付。甲、乙双方在该《协议书》加盖公章予以确认。《协议书》签订后，被告昌奥公司汶上分公司累计向被告东润公司支付19434000元。其中：于2013年3月22日支付600万元；于2013年3月26日支付2944000元（被告东润公司向被告昌奥公司汶上分公司出具的收据显示其中本金71万元、利息2234000元）；于2013年9月17日支付469万元；于2013年10月10日支付400万元；于2013年12月13日支付20万元；于2014年3月12日支付160万元。2009年至2010年间，被告东润公司与原告韦兆国合作了馨雅佳苑房地产开发工程。双方各占50%的股份，原告韦兆国出资2647811元。2014年9月4日，原告韦兆国与被告东润公司之间就双方合作开发汶上县馨雅佳苑房产项目进行账目核对，参加人员为原告韦兆国、被告东润公司股东实际负责人周某、会计王某、现金出纳贾某，对账结果为截止2014年9月4日东润公司欠原告韦兆国债务本息合计9985507.54元，会计王某亲笔书写了“对账明细”，现金出纳贾某代表被告东润公司向原告韦兆国出具了“欠条”，加盖了东润公司的财务公章。2015年5月6日，被告东润公司作为甲方（债权出让方），与作为乙方（债权受让方）的原告韦兆国签订了《债权转让协议》，内容为：第一条债权转让内容1、截至本协议签订之日，甲方享有对山东昌奥置业有限公司的到期债权13120560.9元；2、甲方同意向乙方转让对山东昌奥置业有限公司的上述债权，乙方同意受让该债权；3、甲方在签订本协议之日起三日内，将其合法拥有的上述债权的相关依据向乙方交割完毕。第二条债权转让价款及支付1、甲乙双方约定债权转让价款为13120560.9元；2、该转让款抵消甲方所欠乙方债务9985507.54元。该《债权转让协议》在甲方栏加盖有被告东润公司的公章，乙方栏有原告韦兆国签名。同日，被告东润公司作为甲方，与作为乙方的原告韦兆国又签订了《补充协议》，内容为：经甲、乙双方协商，在2015年5月6日签订的债权转让协议基础上，协议补充以下条款第一条甲方将享有的对山东昌奥置业有限公司的到期债权13120560.9元转让给乙方后，通过诉讼方式实现。第二条实现债权后，抵扣甲方所欠乙方债务9985507.54元。不足部分甲方通过其他途径偿还，超出部分乙方退回给甲方。第三条诉讼费用如果没有判决昌奥公司支付，则由东润公司承担。该《补充协议》在甲方栏加盖有被告东润公司的公章、乙方栏有原告韦兆国签名。2015年6月25日被告东润公司制作《债权转让通知》内容为：山东昌奥置业有限公司贵公司与我公司于2012年12月15日签订的还款协议书，其中贵公司尚未归还部分的债权，我公司于2015年5月6日同韦兆国签订协议，将该部分债权转让给韦兆国；望贵公司向韦兆国履行还款协议中的相关义务。被告东润公司称其于2015年6月26日将《债权转让通知》通过EMS寄送至被告昌奥公司，被告昌奥公司称其未收到该《债权转让通知》。2015年8月20日被告东润公司制作《情况说明》，内容为：山东昌奥置业有限公司我公司于2015年5月6日同韦兆国签订《债权转让协议》后，于2015年6月26日将一份《债权转让通知》通过EMS寄送至贵公司，至今我公司未收到快件退回的通知；后因双方互有往来，且贵公司已知晓债权转让事宜，并同韦兆国已见面商谈；现我公司接到贵公司上诉状，贵公司提出未收到《债权转让通知》，故我公司再次通过专递进行二次通知，对债权转让事宜再次通知贵公司。2015年8月20日被告东润公司通过EMS邮政特快专递将该《情况说明》邮寄被告昌奥公司，邮件编号为1034957287714、内件品名填写内容为“债权转让通知”，该邮件2015年8月21日17时26分54秒由宋丹丹签收。被告昌奥公司认可于2015年8月下旬收到“债权转让通知”，但称未收到“债权转让协议”，在庭审中陈述认为应支付给被告东润公司的款项本息为686万元，同意按与被告东润公司签订的协议履行，在收到周某和周国民停止支付的通知时起停止支付利息。另查明，2014年5月25日，周某向山东宁剑律师事务所发出《关于请求下发律师函要求山东昌奥置业有限公司暂停支付款项的申请书》，内容为“本人与周国民均为汶上县东润房地产开发有限公司的实名股东（其中周国民持有公司51%的股份，为公司法定代表人；本人持有公司49%的股份，为公司监事）。2012年12月15日，山东昌奥置业有限公司与汶上县东润房地产开发有限公司就双方合作开发的国奥华府项目签订协议，约定由山东昌奥置业有限公司退出项目建设，并将该项目投资的竞拍土地金陆续返还给东润房地产开发有限公司。截止今日，山东昌奥置业有限公司尚有本金686万元未支付。鉴于本人与周国民、山东振涛置业有限公司确认转让行为无效纠纷一案，汶上县人民法院已于2014年5月8日立案受理。而在该案诉讼终结后，本人还将基于与股东周国民无法继续维持公平的合作之事实，会及时提出解散公司之诉。故为了维护本人的合法权益不受侵犯，现本人特申请贵所接受委托，向山东昌奥置业有限公司下发律师函，请求该公司对上述未支付的686万元款项暂停支付。本人并同时承诺，对因暂停支付该款项而带来的一切经济损失及相关法律责任，将由本人全部承担”。2014年5月26日，山东宁剑律师事务所律师王学刚向被告昌奥公司发出盖有该所公章的《律师建议函》，内容为“山东宁剑律师事务所依法接受周某（下称委托人）的委托，委派本律师作为其代理人，就贵司与东润房地产开发有限公司合作开发过程中，贵司返还投资的竞拍土地金给该公司会侵犯到委托人利益一事建议函告知如下：2012年12月15日，贵司与汶上县东润房地产开发有限公司就双方合作开发的国奥华府项目签订协议，约定由贵司退出项目建设，并将该项目投资的竞拍土地金陆续返还给东润房地产开发有限公司。截止今日，贵司尚有本金686万元未支付。鉴于委托人与周国民、山东振涛置业有限公司确认转让行为无效纠纷一案，汶上县人民法院已于2014年5月8日立案受理。而在该案诉讼终结后，委托人还将基于与股东周国民无法继续维持公平的合作之事实，会及时提出解散公司之诉。故委托人为了维护其合法权益不受侵犯，特申请我所接受委托向贵司下发律师函，请求贵司对上述未支付的686万元款项暂停支付。委托人并同时承诺，对因暂停支付该款项而带来的一切经济损失及相关法律责任将全部承担。基于上述事实，本律师特发出该律师建议函，请求贵司对委托人的请求事项给予配合为盼。”2015年7月30日，被告东润公司法定代表人周国民被羁押期间向被告昌奥公司发出《告知书》，内容为“2014年五、六月份，贵司曾电话告知我收到了周某要求贵司暂停支付汶上县国奥华府项目竞拍土地金686万元的书面意见，贵司征求我对此事的意见，我当时答复：因周某与我有矛盾，贵司可以暂停支付该款项。现因周某擅自将汶上县东润房地产开发有限公司对贵司享有的债权：竞拍土地金686万元及其利息转让给韦兆国，就此我正式通知贵司：自贵司收到周某暂定支付686万元的书面意见之日起，汶上县东润房地产开发有限公司不再要求贵司支付任何利息；没有我本人签名的书面支付意见，贵司不得向任何单位和个人支付该686万元及相应利息，否则贵司将承担因此给我造成的任何经济损失。此通知书由我的辩护律师转交给贵司。”还查明，由于被告东润公司认为涉案的“债权转让协议”、“补充协议”加盖的东润公司公章不是其公司在公安机关登记备案的公章，向本庭提出了对涉案的“债权转让协议”、“补充协议”公章进行司法鉴定的申请，根据东润公司的申请，一审法院技术室于2017年12月14日委托泰安东岳司法鉴定所对“债权转让协议”、“补充协议”中“汶上县东润房地产开发有限公司”印章的真实性进行了鉴定。该所于2018年1月20日出具泰东司鉴所（2017）文鉴字第42号“司法鉴定意见书”，鉴定意见为：涉案的“债权转让协议”、“补充协议”中“汶上县东润房地产开发有限公司”印文与公安机关备案的印文不是同一枚印章盖印形成。上述“司法鉴定意见书”向双方当事人送达后，原告韦兆国认为该“司法鉴定意见书”的鉴定结论不客观、不真实。在前述“债权转让协议”、“补充协议”加盖印章的被告东润公司股东周某也到庭陈述签订“债权转让协议”、“补充协议”时其负责公司经营，“债权转让协议”、“补充协议”上的公司印章由其加盖，不会有假。根据上述客观事实，原告韦兆国请求对“债权转让协议”、“补充协议”加盖的东润公司印章的真实性委托全国性的鉴定机构进行重新鉴定。由于涉案“债权转让协议”、“补充协议”上的公司印章真实性对本案的事实认定具有决定性作用，为确保案件审理结果的公平公正，本庭就是否重新鉴定问题征求被告东润公司的意见，被告东润公司法定代表人周国民到庭后表示：完全同意重新进行司法鉴定，完全同意法院提出的将进行涉案“债权转让协议”、“补充协议”上的公司印章与汶上县公安局预留的公司印章、被告东润公司股东周某手中持有的公司印章相互比对的鉴定方案，要求委托全国性的鉴定机构“北京法大法庭科学技术研究所”进行该鉴定。原告韦兆国也同意由上述鉴定机构进行鉴定。由于原告韦兆国、被告东润公司均同意对“债权转让协议”、“补充协议”上的公司印章真实性进行重新鉴定，并就鉴定机构达成合议，一审法院依法于2018年6月13日委托北京法大法庭科学技术研究所对“债权转让协议”、“补充协议”的公司印章与汶上县公安局预留的公司印章、被告东润公司股东周某手中持有的公司印章的同一性进行鉴定。为保证鉴定结论的客观真实性，一审法院会同该所分别从汶上县公安局、农商银行汶上支行、汶上县不动产登记中心、建行汶上县支行、中行汶上县支行调取了带有“汶上县东润房地产开发有限公司”印章印文的文件材料作为比对样本。2018年11月20日该所出具法大（2018）物鉴字第260号“司法鉴定意见书”，鉴定意见为：检材①②（“补充协议”、“债权转让协议”）中的“汶上县东润房地产开发有限公司”印文与样本中的“汶上县东润房地产开发有限公司”印文是同一枚印章盖印。对双方当事人有争议的事实，认定如下：一、原告韦兆国与被告东润公司是否存在基础债权债务关系？如果存在，具体的数额是多少？该院认为，原告韦兆国与被告东润公司之间存在基础债权债务关系，理由如下：首先，原告韦兆国与被告东润公司对于双方2009年至2010年合作开发建设汶上县馨雅佳苑房产项目均不持异议，被告东润公司认可原告韦兆国从2010年3月份起至2010年5月份期间对该项目投资共计为2647811元，上述事实证明双方具备发生基础债权债务关系的客观条件。其次，原告提交的2014年9月4日“对账明细”、“欠条”能够证明原告韦兆国与被告东润公司之间存在基础债权债务关系，截止2014年9月4日东润公司欠原告韦兆国债务本息合计9985507.54元。针对被告东润公司有关“对账明细”系复印件、“欠条”不真实不应认定的抗辩主张，该院对实际参与对账的被告东润公司股东周某、现金出纳贾某进行了调查，制作了调查笔录，对实际参与对账并书写“对账明细”的被告东润公司会计王某进行了电话调查，该三人均认可上述“对账明细”系被告东润公司与原告韦兆国就双方合作开发汶上县馨雅佳苑房产项目进行的账目核对。周某称被告东润公司法定代表人周国民2014年7月18日被纪委双规，后来被判刑，2016年2月出狱，在这期间由其主持公司工作，“对账明细”、“欠条”系其在主持公司工作期间与原告韦兆国就双方合作开发汶上县馨雅佳苑房产项目进行的账目核对，公司会计王某、现金出纳贾某全程参与，“对账明细”由王某亲笔书写、“欠条”由贾某出具，加盖公司财务公章；贾某承认其与周某、王某、原告韦兆国共同参与了对账，对“对账明细”、“欠条”的真实性予以认可；被告东润公司会计王某在该院进行的电话调查中认可参与了对账，承认“对账明细”由其亲笔书写。综合以上证据和事实可见，“对账明细”虽系复印件，但与证人周某、贾某、王某的证言、与被告东润公司出具的“欠条”相互印证，足以证明“对账明细”、“欠条”的真实性，能够证明被告东润公司欠付原告韦兆国9985507.54元的事实。第三，被告东润公司对其与原告双方之间是否存在基础债权债务关系不予认可，但其提供的证据并不足以证明其观点，也无法推翻原告韦兆国提交的相关证据，不予支持。被告东润公司提交的证据一、借条7张，证据二、转账支票存根1张、支条1张、银行转账凭条1张、领到条2张、收据5张、证明1张，均出具在双方制作的“对账明细”和“欠条”之前，且借款、付款、转账、收据不能相互对应，结合双方相互间就房地产开发进行合作存在账务往来的实际情况，不能据此推翻双方就合作开发房地产算账而出具的“对账明细”和“欠条”的证明效力。被告东润公司提交证据三、“汶上商品房买卖合同”一份，证据四、财务记账凭证与中国建设银行存款回单，意图证明其用汶上新博佳苑门面房一套折价164.7万元抵付给原告韦兆国、且代原告韦兆国偿付房贷共计132余万元。但是，原告韦兆国自称该房产系被告东润公司为获取贷款与原告签订的，这与被告东润公司股东周某的证词相一致，结合被告东润公司并未给原告韦兆国办理房产证、房屋贷款由东润公司支付的客观事实，应认定该房产的权利人仍然为被告东润公司，故被告东润公司以此为由辩称给付原告韦兆国房产折价164.7万元、代付房贷132万余元的主张依法不能成立。综上，一审法院认为，根据“对账明细”、“欠条”，证人周某、贾某、王某的证言，能够认定原告韦兆国与被告东润公司存在合法的债权债务关系，截止到2014年9月4日，被告东润公司共欠原告韦兆国债务本金及利息共计9985507.54元。二、原告韦兆国与被告东润公司之间签订的“债权转让协议”及“补充协议”是否真实有效？该院认为，原告韦兆国与被告东润公司之间签订的“债权转让协议”及“补充协议”真实有效。理由如下：首先，原告韦兆国与被告东润公司签订的“债权转让协议”与“补充协议”是双方真实意思的表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效。法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法定代表人的权力，是由法人赋予的。本案中，被告东润公司法定代表人周国民被公安机关羁押不能履行职务期间，公司另一股东周某（持股49%）实际负责公司的经营活动，其对外产生的民事法律行为应当视为代表东润公司的行为，其法律责任和后果应当由东润公司承担。因此，上述“协议”虽然是周某代表东润公司签订的，但是加盖了公司公章，是周某代表公司进行的合法有效的民事行为。公司公章是公司处理内外部事务的印鉴，公司对外的正式信函、文件、报告使用公章，盖了公章的文件具有法律效力，故上述“协议”加盖了公司公章就具有当然的法律效力，没有加盖财务公章和没有法定代表人周国民签字并不影响合同的依法成立。如果被告东润公司及周国民认为上述“协议”侵犯了其合法权益，应当通过追究股东周某的赔偿责任来实现。其次，原告韦兆国提交的“协议书”“收据”、“记账凭证”、“银行进账单”，能够证明被告东润公司交付给被告昌奥公司及昌奥公司汶上分公司投资款项、双方签订还款协议和被告昌奥公司、昌奥公司汶上分公司已偿还部分本金的事实。被告昌奥公司、昌奥公司汶上分公司、东润公司对上述证据的真实性及内容均没有异议，称昌奥公司及昌奥公司汶上分公司已按协议约定支付款项19434000元，被告昌奥公司及昌奥公司汶上分公司尚欠被告东润公司本金及利息686万元，该686万元债权数额系债权债务权利相对方的共同自认，且有“协议书”、“收据”、“记账凭证”、“银行进账单”相印证，予以认可。由于被告东润公司股东周某于2014年1月25日向山东宁剑律师事务所出具的关于请求下发律师函，要求被告昌奥公司暂停支付款项的“申请书”，山东宁剑律师事务所于2014年5月26日向被告昌奥公司出具的“律师建议函”，被告东润公司法定代表人周国民于2015年7月30日向昌奥公司出具的“告知书”，能够证明周某代表其本人、周国民代表公司要求被告昌奥公司停止支付债务686万元及相应利息，同时说明不再要求支付利息的事实。根据该二人系公司股东、持有公司100%股权、周国民系公司法定代表人的客观事实，应当认定该二人的“函件”系代表公司的行为。故此，原告韦兆国向被告昌奥公司及昌奥公司汶上分公司主张债权转让权利的数额应以686万元为限额，超出部分不应得到支持。第三，原告韦兆国提交的“债权转让通知及快递回单”，证明被告东润公司将其对被告昌奥公司及昌奥公司汶上分公司享有的债权转让给原告并书面通知了债务人，被告昌奥公司认可于2015年8月下旬收到该“债权转让通知”证明被告东润公司已履行了债权转让的通知义务，该债权转让依法对被告昌奥公司及昌奥公司汶上分公司产生法律效力。综上，原告韦兆国与被告东润公司之间签订的“债权转让协议”及“补充协议”真实有效，履行了通知义务，依法成立，但原告韦兆国应以686万元为限额向被告昌奥公司及昌奥公司汶上分公司主张债权转让权利。因686万元中亦包括被告昌奥公司与东润公司在签订协议时约定的利息，故被告昌奥公司及昌奥公司汶上分公司不应再向原告韦兆国支付利息，对原告韦兆国要求支付利息的诉讼请求依法不予支持。三、周国民能否以被告东润公司法定代表人身份代表公司参加本案的诉讼活动。该院认为，周国民能够以被告东润公司法定代表人身份代表公司参加本案的诉讼活动，理由如下：企业或经营性组织法定代表人是依照法律、法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，法定代表人以法人名义实施民事行为是一种代表行为，无须任何授权。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款规定，“法人由其法定代表人进行诉讼。”第五十条规定，“法人的法定代表人以依法登记的为准，但法律另有规定的除外。”以上法律规定确认：法定代表人有权直接代表本单位向人民法院起诉和应诉，其所进行的诉讼行为，就是本单位（或法人）的诉讼行为，直接对本单位（或法人）发生法律效力。本案中周国民系工商行政管理机关依法核准登记的被告东润公司的法定代表人，第一大股东，任董事长职务，其虽因刑事犯罪被羁押、服刑，但在此期间东润公司并未到工商行政管理机关变更法定代表人，该公司法定代表人仍为周国民，故其依法有权代表被告东润公司参加本案的诉讼活动，法院无权否定其法定代表人身份，当然也无权阻止其行使法定代表人的权力。四、泰安东岳司法鉴定所2018年1月20日出具的泰东司鉴所（2017）文鉴字第42号“司法鉴定意见书”与北京法大法庭科学技术研究所2018年11月20日出具的法大（2018）物鉴字第260号“司法鉴定意见书”的效力问题。该院认为，北京法大法庭科学技术研究所2018年11月20日出具的法大（2018）物鉴字第260号“司法鉴定意见书”应当作为本案认定事实的主要依据。理由如下：涉案“债权转让协议”、“补充协议”中加盖的被告东润公司公章是否该公司在公安机关登记备案的公章对于本案认定事实非常关键。被告东润公司认为“债权转让协议”、“补充协议”的公章不是该公司在公安机关登记备案的公章，向本庭提出了公章鉴定的申请。为了查明案件事实，确认涉案“债权转让协议”、“补充协议”的效力，根据被告东润公司的申请，一审法院技术室于2017年12月14日委托泰安东岳司法鉴定所对“债权转让协议”、“补充协议”中“汶上县东润房地产开发有限公司”印章的真实性进行了鉴定。该所于2018年1月20日出具泰东司鉴所（2017）文鉴字第42号“司法鉴定意见书”，鉴定意见为：涉案的“债权转让协议”、“补充协议”中“汶上县东润房地产开发有限公司”印文与公安机关备案的印文不是同一枚印章盖印形成。上述“司法鉴定意见书”向双方当事人送达后，原告韦兆国认为该“司法鉴定意见书”的鉴定结论不客观、不真实。在前述“债权转让协议”、“补充协议”上加盖印章的被告东润公司股东周某也到庭陈述签订“债权转让协议”、“补充协议”时其负责公司经营，“债权转让协议”、“补充协议”上的公司印章由其加盖，不会有假。根据上述客观事实，原告韦兆国请求对“债权转让协议”、“补充协议”加盖的东润公司印章的真实性委托全国性的鉴定机构进行重新鉴定。由于涉案“债权转让协议”、“补充协议”上的公司印章真实性对本案的事实认定具有决定性作用，为确保案件审理结果的公平公正，本庭就是否重新鉴定问题征求被告东润公司的意见，被告东润公司法定代表人周国民到庭后表示：完全同意重新进行司法鉴定，完全同意法院提出的将涉案“债权转让协议”、“补充协议”上的公司印章与汶上县公安局预留的公司印章、被告东润公司股东周某手中持有的公司印章相互比对的鉴定方案，要求委托全国性的鉴定机构“北京法大法庭科学技术研究所”进行该鉴定。原告韦兆国也同意由上述鉴定机构进行鉴定。由于原告韦兆国、被告东润公司均同意对“债权转让协议”、“补充协议”上的公司印章与公安机关登记备案的公司印章的同一性、真实性进行重新鉴定，共同选定“北京法大法庭科学技术研究所”作为鉴定机构，一审法院依法于2018年6月13日委托“北京法大法庭科学技术研究所”对“债权转让协议”、“补充协议”的公司印章与汶上县公安局预留的公司印章、被告东润公司股东周某手中持有的公司印章的同一性进行鉴定。鉴定过程中，根据汶上县公安局预留的东润公司印章与“债权转让协议”、“补充协议”东润公司印章因相隔年代久远易发生比对困难的实际情况，为保证鉴定结论的客观真实性，根据鉴定所的鉴定需要，一审法院会同该所分别从汶上县公安局、农商银行汶上支行、汶上县不动产登记中心、建行汶上县支行、中行汶上县支行调取了带有“汶上县东润房地产开发有限公司”印章印文的不同时段的文件材料作为比对样本。2018年11月20日北京法大法庭科学技术研究所出具法大（2018）物鉴字第260号“司法鉴定意见书”，鉴定意见为：检材①②（“补充协议”、“债权转让协议”）中的“汶上县东润房地产开发有限公司”印文与样本中的“汶上县东润房地产开发有限公司”印文是同一枚印章盖印。综上，该院认为，委托北京法大法庭科学技术研究所对于涉案“债权转让协议”、“补充协议”的公司印章与汶上县公安局预留的公司印章、被告东润公司股东周某手中持有的公司印章的同一性进行鉴定，是原告韦兆国、被告东润公司的共同的真实的意思表示，该所出具的鉴定结论对于双方当事人均具有约束力，应当作为本案认定事实的依据。“北京法大法庭科学技术研究所”系在法院司法鉴定名册中的全国性的司法鉴定机构，委托鉴定过程符合法定程序，鉴定结果客观公正，被告东润公司虽对鉴定结论有异议，但是并未提供足以推翻该鉴定结论的证据，故对于其异议主张不予支持。五、本案是否涉嫌刑事犯罪，应否移交公安机关处理。该院认为，本案并不涉嫌刑事犯罪，不应移交公安机关处理。理由如下：根据查明的事实，原告韦兆国、被告东润公司存在合作开发房地产项目的客观事实，双方经过对账，确认了2010年11月1日到2014年9月4日，被告东润公司尚欠原告韦兆国债务本息为9985507.54元，被告东润公司另一股东周某、会计王某、现金出纳贾某均参加了对账并向原告出具了“欠条”。被告东润公司并无充分证据推翻上述事实，故该公司认为本案涉嫌刑事犯罪，请求将该案移交公安机关处理的主张不应得到支持。一审法院认为，债权转让，是指合同债权人将其债权全部或者部分转让给第三人的行为。债权转让成立后，第三人取代原债权人成为原合同关系的新的债权人，原合同债权人因合同转让而丧失合同债权人权利。2015年5月6日原告韦兆国与被告东润公司签订的“债权转让协议”和“补充协议”是原告韦兆国与被告东润公司股东周某（持股49%）因东润公司法定代表人周国民被公安机关羁押而实际主持公司经营活动过程中签订的，加盖了公司公章，是周某代表公司进行的合法有效的民事行为，故上述“协议”应视为双方真实意思的表示，且不违反法律、法规强制性规定，合法有效。“债权转让通知及快递回单”证明被告东润公司已向被告昌奥公司及昌奥公司汶上分公司履行了债权转让的通知义务，涉案债权转让依法成立并生效。上述“协议”虽然约定转让的到期债权数额为13120560.9元，但并不影响被告昌奥公司、昌奥公司汶上分公司对债权数额的抗辩。本案庭审中被告东润公司与被告昌奥公司、昌奥公司汶上分公司均认可被告昌奥公司及昌奥公司汶上分公司尚欠被告东润公司本金及利息686万元，该事实与被告东润公司股东周某委托山东宁剑律师事务所向被告昌奥公司出具的“律师建议函”、被告东润公司法定代表人周国民向昌奥公司出具的“告知书”相互印证，证明该二人代表被告东润公司要求被告昌奥公司停止支付686万元及相应利息，且不再要求支付利息，故原告韦兆国向被告昌奥公司及昌奥公司汶上分公司主张债权转让权利的数额应以686万元为限额，超出部分不予支持。因该686万元中亦包括被告昌奥公司与被告东润公司在签订协议时约定的利息，故被告昌奥公司、昌奥公司汶上分公司不应再向原告韦兆国支付利息，对原告韦兆国要求支付利息的诉讼请求依法不予支持。原告韦兆国提交的“对账明细”、“欠条”与证人周某、贾某、王某的证言相互印证，形成证据链，能够认定原告韦兆国与被告东润公司存在合法的债权债务关系，截止到2014年9月4日，被告东润公司共欠原告韦兆国债务本金及利息共计9985507.54元。被告东润公司有关双方没有合法的债权债务关系的抗辩主张缺乏事实与法律依据，不予支持。被告东润公司对北京法大法庭科学技术研究所2018年11月20日出具的法大（2018）物鉴字第260号“司法鉴定意见书”的异议以及请求将本案移交公安机关处理的主张均缺乏充分有效证据证实，不予支持。原告韦兆国有关周国民不能以被告东润公司法定代表人身份代表公司参加本案诉讼活动的主张于法无据，不予支持。综上所述，原告韦兆国与被告东润公司签订的“债权转让协议”和“补充协议”合法有效，并且通知了债务人被告昌奥公司、昌奥公司汶上分公司，各方当事人之间债权转让依法成立并生效，但原告韦兆国向被告昌奥公司、昌奥公司汶上分公司主张债权转让权利的数额应当为686万元，超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第八十二条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决:一、被告山东昌奥置业有限公司、山东昌奥置业有限公司汶上分公司于本判决生效后十日内向原告韦兆国偿付人民币6860000元。二、驳回原告韦兆国的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付原告以上金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100523元，由原告韦兆国负担47965元，由被告山东昌奥置业有限公司、山东昌奥置业有限公司汶上分公司负担52558元；诉讼保全费5000元，由被告山东昌奥置业有限公司、山东昌奥置业有限公司汶上分公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，韦兆国与东润公司对于双方2009年至2010年合作开发建设汶上县馨雅佳苑房产项目均不持异议，东润公司认可韦兆国从2010年3月份起至2010年5月份对该项目投资共计为2647811元，对于该投资款所产生的收益双方存有异议。韦兆国提交了2014年9月4日东润公司向其出具的“对账明细”及“欠条”，上述“对账明细”及“欠条”系由东润公司当时的负责人周某、公司会计王某、现金出纳贾某全程参与，并与东润公司与韦兆国合作开发的汶上县馨雅佳苑房产项目的账目核对后出具，“对账明细”由王某亲笔书写、“欠条”由贾某出具，加盖公司财务章；该三人对于“对账明细”及“欠条”的真实性均予以认可，且该三人的上述行为应为职务行为。东润公司主张其用汶上新博佳苑门面房一套折价164.7万元抵付给韦兆国、且代韦兆国偿付房贷共计132余万元。但是，韦兆国自称该房产系东润公司为获取贷款与其签订的，这与东润公司股东周某的证词相一致，结合东润公司并未给韦兆国办理房产证、房屋贷款由东润公司支付的客观事实，应认定该房产的权利人仍然为东润公司，故东润公司给付韦兆国房产折价164.7万元、代付房贷132万余元的主张不能成立。周某全程参与了与韦兆国进行的账目核对，其作为东润公司的股东，和公司之间系天然的利益共同体，公司股东对公司财产享有资产收益权，公司的对外交易活动的结果一般都会影响到公司的资产情况，从而间接影响到股东的收益权利。由于公司利益和股东利益具有一致性，公司对外活动应推定为股东整体意志的体现，代表股东的整体利益。至于不同股东之间的分歧所导致的利益冲突，属于公司内部法律关系，应由股东与股东之间、股东与公司之间依法处理。《中华人民共和国公司法》第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司造成损失的，应当依法承担赔偿责任。故涉案“对账明细”及“欠条”应为韦兆国与东润公司之间经过核对账目后出具，东润公司虽对“对账明细”及“欠条”的客观真实性不认可，但未提供相应证据予以反驳，一审法院对“对账明细”及“欠条”予以认定，并无不当；韦兆国与东润公司之间签订的“债权转让协议”及“补充协议”是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议。韦兆国一审时提交的“债权转让通知及快递回单”，证明东润公司将其对昌奥公司及昌奥公司汶上分公司享有的债权转让给韦兆国与事实书面通知了债务人，昌奥公司亦认可于2015年8月下旬收到该“债权转让通知”，证明东润公司已履行了债权转让的通知义务，该债权转让依法对昌奥公司及昌奥公司汶上分公司产生法律效力。东润公司主张本案涉嫌刑事犯罪，应移送公安机关处理。对此，本院认为，韦兆国与被告东润公司合作开发房地产项目，双方经过对账，确认了2010年11月1日到2014年9月4日，东润公司欠韦兆国的款项，上述行为系双方之间的结算行为，并不构成刑事犯罪，且东润公司作为一方主体，如认为其工作人员损害公司利益，构成犯罪，应向公安机关申请立案处理。东润公司主张本案应移送公安机关处理，于法无据，对其该部分上诉理由，本院不予采纳。综上所述，上诉人汶上县东润房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59820元，由上诉人汶上县东润房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年十一月四日书记员  宋 颖