湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂02民终1578号上诉人暨被上诉人（一审原告）：余国栋，男，汉族，1988年5月2日出生，住湖北省鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：肖仙桃，湖北百思得律师事务所律师。上诉人暨被上诉人（一审被告）：黄石市金洋酒店管理有限公司，住所地：湖北省黄石市湖滨大道739号。法定代表人：易学文，公司董事长。委托诉讼代理人：夏磊，湖北太圣律师事务所律师。上诉人暨被上诉人余国栋因与上诉人暨被上诉人黄石市金洋酒店管理有限公司（以下简称金洋酒店）劳动争议一案，不服黄石市西塞山区人民法院（2019）鄂0203民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余国栋上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项，改判金洋酒店支付其未签订书面劳动合同的双倍工资差额58300元；2.撤销一审判决第四项，改判支付经济补偿金13250元。事实和理由：1.一审判决认定其月工资5300元包含社保补贴500元，与事实不符。其自入职到离职期间，从未领取社保补贴。金洋酒店提供的工资表系单方制作，不足以证明向其发放了500元社保费。一审判决认为该部分社保费补助不计入工资总额也缺乏法律依据。2.由于金洋酒店不与其签订书面劳动合同，不缴纳社保费，其才依法主张权利，解除劳动关系。因此金洋酒店应当按照其月工资标准5300元支付支付经济补偿金13250元。金洋酒店上诉暨答辩称：其酒店厨房是外包性质，余国栋系厨师长聘用，由厨师长管理，工资待遇等由厨师长承担，厨师长委托其向余国栋银行卡支付工资。因此其与余国栋并未建立劳动关系。一审判决以其与余国栋存在劳动关系为由，判令其支付未签订劳动合同双倍工资、经济补偿金、年终奖以及2019年1月工资，缺乏事实和法律依据。故上诉请求：撤销一审判决，改判其与余国栋不存在劳动关系，不支付未签订劳动合同双倍工资、经济补偿金、年终奖以及2019年1月工资。对金洋酒店的上诉，余国栋答辩意见与其上诉意见一致，请求依法驳回金洋酒店上诉。余国栋的诉讼请求：1.确认其与金洋酒店在2017年1月11日至2019年1月30日存在劳动关系；2.确认其与金洋酒店的劳动关系于2019年1月30日解除；3.判决金洋酒店向其支付因未签订书面劳动合同的双倍工资127200元（月工资5300元×24月）；4.判决金洋酒店向其支付经济补偿13250元（月工资5300元×2.5）；5.判决金洋酒店向其支付赔偿金26500元（月工资5300元×2.5×2）；6.判决金洋酒店向其支付2018年度的年终奖2352.4元，支付2019年1月1日至1月30日的工资5300元。一审法院认定事实：余国栋于2017年1月11日到金洋酒店工作至2019年1月30日，任厨师。工作期间，金洋酒店每月向余国栋发放工资，并认可余国栋月工资为5300元（含社保补贴500元）。双方未签订劳动合同，金洋酒店也未给余国栋缴纳社会保险。金洋酒店公示的余国栋2018年度的年终奖为2352.4元，该奖金尚未发放。另金洋酒店尚欠余国栋2019年1月工资5300元未付。2019年1月31日，余国栋向黄石市西塞山区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年3月15日分别作出黄西劳仲裁[2019]第001-1号和黄西劳仲裁[2019]第001-2号仲裁裁决书。其中黄西劳仲裁[2019]第001-1号仲裁裁决书为终局裁决，裁决内容为：1.由金洋酒店为余国栋缴纳2017年1月至2019年1月的养老保险费35775元（单位承担25175元，余国栋承担10600元）；2.由余国栋退还2017年1月至2019年1月金洋酒店发放的每月保险补助，合计12500元（500元×25个月）；3.由余国栋将个人部分应当缴纳的社保费10600元支付给金洋酒店，由金洋酒店一并补缴至余国栋的社会保险账户中；4.驳回余国栋其他仲裁请求。其中黄西劳仲裁[2019]第001-2号仲裁裁决书为非终局裁决，裁决内容为：1.由金洋酒店支付余国栋2017年2月至2017年12月共计11个月的二倍工资58300元；2.由金洋酒店支付余国栋2018年年终奖2352.4元；3.由金洋酒店支付余国栋2019年1月1日至1月30日当月工资5300元；4.由金洋酒店补办解除余国栋劳动关系的手续；5.驳回余国栋其他仲裁请求。余国栋不服上述两份裁决，分别提起诉讼。一审法院认为：关于余国栋与金洋酒店是否存在事实劳动关系的问题。余国栋作为劳动者，提供了工牌的照片、宣传照片、考勤记录、金洋酒店每月向其发放工资的银行交易明细等证据，已经完成初步的举证责任。金洋酒店虽然辩称其厨房是对外承包性质，余国栋入职是受厨房厨师长聘用且其向余国栋发放工资是受厨师长委托，但并未提供相应的证据证明，故认定余国栋与金洋酒店自2017年1月11日至2019年1月30日期间存在事实劳动关系。关于双方劳动关系解除的问题。金洋酒店未与余国栋签订书面劳动合同，且未为余国栋缴纳社会保险属实，此亦为余国栋向仲裁机构提出包括解除劳动合同关系等仲裁请求的理由。余国栋以金洋酒店未缴纳社会保险为由申请解除双方的劳动关系符合法律规定，由此认定双方的劳动关系于2019年1月30日解除。关于金洋酒店与余国栋未签订书面劳动合同的双倍工资赔偿问题。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月未满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。余国栋于2017年1月11日入职金洋酒店，但双方一直未签订书面劳动合同，至2019年1月30日双方解除劳动关系。因此，金洋酒店应当支付余国栋自用工之日起满一个月至未满一年期间十一个月的二倍工资差额。金洋酒店认可余国栋月平均工资为5300元，但包含其社保补贴500元，且为此提供了工资表，载明实发金额与余国栋提供的银行流水相符合，可以证实金洋酒店已支付社保补助，该部分补助依照相关规定不应计入工资总额。因此，金洋酒店应支付余国栋2017年2月11日至2018年1月10日期间的二倍工资差额52800元（4800元×11月）。关于应否支付经济补偿金问题。截至余国栋离职，金洋酒店始终未为余国栋缴纳社会保险，且未提供有效证据证实余国栋系自愿放弃参保。余国栋以此为由提出解除劳动关系，符合劳动者提出解除劳动关系，用人单位需支付解除劳动关系经济补偿金的情形，故金洋酒店应当按照余国栋的工作年限支付经济补偿金。余国栋从2017年1月11日至2019年1月30日工作时间超过两年不足两年六个月，应按2.5个月工资计算经济补偿金为12000元（4800元×2.5月）。五、关于应否支付赔偿金的问题。根据法律规定，只有用人单位违反规定解除或者终止劳动合同的，才应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案劳动关系的解除是原告提出，被告不存在违反规定解除劳动关系的情形，故原告主张支付赔偿金没有法律依据，不予支持。六、关于被告是否应当支付年终奖和工资的问题。对于年终奖的金额，被告无异议，但庭审时陈述其制定了年终奖发放规定，原告不符合领取条件。但被告未提供证据证明已将制订的相关制度告知原告，相反，被告却对外公示了原告应得的2018年度年终奖金额。故本院认为原告应属于2018年度年终奖的发放对象，被告应依照公示的金额向原告支付2018年度年终奖2352.4元。对于欠付的2019年1月工资5300元，因被告对金额并无异议，被告作为用人单位应当在双方解除劳动关系时一并支付给原告。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条之规定，判决：一、余国栋与金洋酒店在2017年1月11日至2019年1月30日存在劳动关系；二、余国栋与金洋酒店的劳动关系于2019年1月31日解除；三、金洋酒店于判决生效之日起三十日内向余国栋支付因未签订书面劳动合同的双倍工资差额52800元；四、金洋酒店于判决生效之日起三十日内向余国栋支付经济补偿金12000元；五、金洋酒店于判决生效之日起三十日内向余国栋支付2019年1月1日至2019年1月30日工资5300元；六、金洋酒店于判决生效之日起三十日内向余国栋支付2018年度年终奖2352.4元；七、驳回余国栋其他诉讼请求。二审期间，当事人均未提交改变一审判决认定事实的新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案主要的争议焦点为1.金洋酒店与余国栋之间是否存在劳动关系；2.余国栋每月发放的工资中是否包含社保费。关于双方劳动关系的认定问题。诉讼中，金洋酒店称其厨房对外承包，余国栋系厨房厨师长聘用，厨师长管理厨房相关事宜，其与余国栋不存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，认定劳动关系成立必须同时具备：1.用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。二审中，金洋酒店提交了酒店厨房外包协议，由于承包的厨师长不具有法律规定的用工主体资格，在“包厨”的情况下，对厨师或厨房其他工作人员是否与酒店构成劳动关系，不仅应审查“包厨”协议的内容，还应审查劳动者提供的证据是否足以证明酒店向其支付劳动报酬、对其实施了管理、指挥、监督，并接受酒店的相关规章制度约束。具体到本案而言，余国栋一审中，提交了金洋酒店冠名的工牌照片、宣传照片、考勤记录、金洋酒店发放工资银行交易明细，证明其受金洋酒店管理、监督、并获得劳动报酬的事实。而根据加盖有金洋酒店印章的《关于2018年年终奖（贡献奖）、出勤奖、节日物资、过年红包、年功工资等发放的规定》公司文件显示，金洋酒店员工工资奖励与考勤情况相关联。在金洋酒店2018年年终奖发放明细表中也列明了余国栋年终奖发放情况，该事实进一步佐证余国栋系接受金洋酒店管理，二者之间存在隶属性。综合上述事实，金洋酒店与余国栋之间具备劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》所确定的三项条件，一审判决认定二者之间存在劳动关系正确，本院予以维持。金洋酒店称其与余国栋不存在劳动关系，该主张与客观事实不符，缺乏法律依据，其理由不能成立，本院不予支持。关于余国栋工资中社保费的认定问题。一审中双方当事人均认可余国栋工资为5300元，虽然余国栋否认该工资总额中包含金洋酒店补贴的社保费500元，但根据金洋酒店提供的余国栋等人在金洋酒店工作期间每月工资表，列明员工基本工资、五险金、补助工资、绩效奖励等内容，工资表中实发的工资金额与余国栋提供的银行交易明细相对应。同时，因金洋公司系通过银行卡交易方式向酒店员工支付工资，按照通常做法，员工收到工资到账信息后经本人核对工资金额无误，也无必要再在金洋酒店提供的工资表上签字确认。故余国栋在每月收到工资后，再以工资表没有其签字为由，否认金洋酒店发放的工资中不包含500元社保费补助，依据不足。此外，从金洋酒店提供的他人书面劳动合同文本中，均载明了社会保险和福利待遇等内容，亦能证实金洋酒店与其员工在约定支付劳动报酬时也涉及社保费的问题。综合上述事实，尽管金洋酒店提供的工资发放明细表未经余国栋签字确认，但不足以否认余国栋工资中包含社保补助的事实成立的高度可能性。一审判决认定金洋酒店支付了社保补助正确，本院亦予确认。至于，余国栋称一审判决认为社保费不应计入工资总额缺乏相关依据的问题，根据国务院《关于工资总额组成的规定》附件部分关于职工工资有关解释明确规定工资总额不包括有关劳动保险和职工福利方面的费用。故余国栋该项主张理由不成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定金洋酒店与余国栋存在劳动关系正确，据此判令金洋酒店与余国栋解除劳动关系后，向余国栋支付因未签订书面劳动合同的双倍工资差额52800元、经济补偿金1200元以及补发未付工资及年终奖，并无不当，本院予以维持。故金洋酒店和余国栋的上诉请求均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由余国栋、黄石市金洋酒店管理有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  胡志刚审判员  乐 莉审判员  南又春二〇一九年十一月十一日法官助理周希书记员田梦