江苏省滨海县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0922民初4800号 原告:凌携机械设备江苏有限公司，住所地盐城市滨海县界牌镇周庄科技产业园S327西侧2号。 法定代表人：沈渊澔，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：邵斌，上海市嘉华律师事务所律师。 被告：周正，男，1958年6月21日生，汉族，居民，住盐城市响水县。 委托诉讼代理人：沈成华、于国地，滨海县城中法律服务所法律工作者。 原告凌携机械设备江苏有限公司（以下简称凌携公司）与被告周正建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月18日受理后，依法适用普通程序，于2018年11月20日、2018年12月26日、2019年7月24日、2019年9月19日公开开庭进行了审理。原告凌携公司的法定代表人沈渊澔及其委托诉讼代理人邵斌、被告周正及其委托诉讼代理人沈成华、于国地到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告凌携公司向本院提出诉讼请求：一、确认原、被告于2017年4月12日签订的合同无效；二、判令被告周正立即向原告凌携公司移交停建的位于滨海县科技产业园S327西侧2号钢结构厂房；三、判令被告周正退还原告凌携公司已支付的工程款3210000元（暂按被告实际完成工程量占总工作量60%计算）；四、判令被告周正赔偿原告凌携公司损失2311619.10元（暂自2017年5月1日起计算至2018年12月31日，要求赔偿至钢结构厂房交付原告凌携公司并可使用之日止）；五、本案诉讼费用由被告周正承担。事实和理由：2015年12月份，上海凌携机械设备有限公司因厂房搬迁需要，与滨海县界牌镇政府签订了土地使用权出让协议。2016年5月，被告周正以滨海县水利建筑工程总公司的名义与原告凌携公司洽谈新建厂方事宜，并提供了滨海县水利建筑工程总公司的《营业执照》、《建筑企业资质证书》、《安全生产许可证》等照片。2016年5月9日，原告凌携公司法定代表人沈渊澔通过银行转账支付被告周正1万元。2016年7月，原告凌携公司将工地交给被告周正施工，并支付了现金8万元，后原告凌携公司又于2016年12月8日支付5万元，2017年1月23日支付25万元。2017年4月12日，被告周正以滨海县水利建筑工程总公司嘉兴分公司代表的名义与原告凌携公司签订了工程名称为“凌携机械设备（江苏）有限公司钢结构厂房”的建设工程施工合同。合同签订后，被告周正称需带合同回公司盖章，但一直未将合同交给原告凌携公司。2017年4月5日、4月11日，原告凌携公司分别向被告周正支付了30万元、70万元。因原告凌携公司需在2017年4月底搬迁，遂多次催促被告周正加快工程进度，交付房屋，期间原告凌携公司又陆续支付被告周正345万元工程款，但被告周正一直未能完成施工，原告凌携公司不得不租用厂房维持生产。2018年6月29日，原告凌携公司再次催促被告周正尽快施工、交付房屋，被告周正称需200万元资金。经双方协商，原告凌携公司同意在2018年7月1日支付200万元，被告周正承诺在2018年7月21日前完工，双方还重新签订了建设工程施工合同，并附加部分条款。2018年7月2日，原告凌携公司向被告周正支付200万元，但被告周正仍未完成施工。原告凌携公司认为，被告周正冒用滨海县水利建筑工程总公司代表的名义，采取欺骗的方式与原告凌携公司签订建设工程施工合同，违反了法律的规定，侵犯了原告凌携公司的合同权利，给原告凌携公司造成了巨大的经济损失，被告周正应承担相应的法律责任。 被告周正辩称，被告周正不是本案适格被告，被告周正是滨海县水利建筑工程总公司嘉兴分公司的经理，其与原告凌携公司签订合同是履行的职务行为；涉案工程经鉴定是合格工程，涉案工程未验收的原因在原告凌携公司方，因为原告凌携公司未取得涉案工程土地证、列项批文、规划建设许可等手续；原、被告签订的合同系无效合同，根据法律规定原告凌携公司应向被告周正支付相应的工程价款。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年3月3日，上海凌携机械设备有限公司与滨海县界牌镇人民政府签订了《投资协议书》，决定到滨海县科技产业园投资兴办飞机零部件项目。2016年7月28日，上海凌携机械设备有限公司的股东沈渊澔独资设立了凌携机械设备江苏有限公司。被告周正系滨海县水利建筑工程总公司嘉兴分公司的负责人。 2016年7月份，被告周正开始对涉案工程进行施工。2017年4月12日，被告周正以滨海县水利建筑工程总公司嘉兴分公司的名义与原告凌携公司签订了工程名称为“凌携机械设备(江苏)有限公司钢结构厂房”的合同(以下简称《合同》)，双方主要约定工程地点：界牌镇周庄科技园内；工程内容：钢结构厂房共5120㎡，其中厂房一3120㎡，厂房二2000㎡，厂房基础5120㎡；承包方式：包工包料；工程造价为330万元（均不含税，厂房一、厂房二电气不含在内）；付款方式：合同签订后付20%、主钢结构到场付60%、工程验收合格后付15%，余5%待保修期一年期满后再一次性结清；钢结构厂房须在2017年5月31日前交付使用，逾期未完工的，每晚一日按合同总价的1‰扣除合同款。被告凌携公司在该《合同》上加盖了公章，被告周正在该《合同》上签名确认，但未加盖滨海县水利建筑工程总公司、滨海县水利建筑工程总公司嘉兴分公司的印章。因涉案工程未能如期竣工，原、被告双方于2018年6月29日就上述合同达成了补充协议，约定钢结构厂房在2018年7月21日前必须完工，原告凌携公司在7月1日前向被告周正支付20万元施工款。 另查明，原告凌携公司已经向被告周正支付工程款384万元，其中2016年5月9日沈渊澔通过中国农业银行卡转账支付1万元、2016年12月8日沈渊澔通过中国农业银行卡转账支付5万元、2017年1月19日支付现金8万元、2017年1月23日沈渊澔通过中国农业银行卡转账支付25万元、2017年4月5日沈渊澔通过中国农业银行卡转账支付30万元、2017年4月11日支付70万元（滨海兴福村镇银行现金支票，票据号为00850002）、2017年5月15日沈渊澔通过中国农业银行卡转账支付95万元、2017年7月7日支付100万元（滨海兴福村镇银行现金支票，票据号为00850004）、2017年8月14日支付30万元（滨海兴福村镇银行现金支票，票据号为00850012）、2018年7月2日原告凌携公司付款20万元。 还查明，原告在本案诉讼前，委托元测检测技术（江苏）股份有限公司对涉案工程结构安全性进行鉴定，该公司于2018年4月12日出具了（2018）建鉴字第180072号《鉴定报告》，该《鉴定报告》载明：凌携机械设备（江苏）有限公司厂房一、二主体结构的安全性鉴定评级结果B级，略低于国家现行标准规范的安全性要求，仍能满足结构安全性的下限水平要求，尚不明显影响整体安全。涉案工程原、被告没有办理交接手续，目前由原告公司安排人员看管。 再查明，原、被告对被告已完成的涉案工程工作量争议较大，根据原告申请，本院依法委托盐城建安工程造价咨询有限公司对被告已完工程造价进行鉴定，该鉴定机构于2019年6月25日出具了建安鉴价[2019]5号《凌携机械设备（江苏）有限公司厂房一和厂房二工程造价鉴定报告书》，该鉴定报告载明：凌携机械设备（江苏）有限公司厂房一和厂房二两幢钢结构厂房实际完成的工程量占合同约定完成工程量的工程造价的百分比为74.54%。2019年7月3日，盐城建安工程造价咨询有限公司出具了《凌携机械设备（江苏）有限公司厂房一和厂房二工程造价补充鉴定报告书》，该鉴定报告载明：凌携机械设备（江苏）有限公司厂房一和厂房二两幢钢结构厂房实际完成的工程量占合同约定完成工程量的工程造价的百分比为74.54%；合同总价为330万元，实际完成工程量的工程造价为合同价330万元的74.54%，即工程造价为2459820元。经过双方当事人多次质证，原、被告对该鉴定报告都提出异议，盐城建安工程造价咨询有限公司于2019年8月28日再次出具了《凌携机械设备（江苏）有限公司厂房一和厂房二工程造价补充鉴定报告书》，该鉴定报告载明：凌携机械设备（江苏）有限公司厂房一和厂房二两幢钢结构厂房实际完成的工程量占合同约定完成工程量的工程造价的百分比为76.55%；合同总价为330万元，实际完成工程量的工程造价为合同价330万元的76.55%，即原告已完成的涉案工程造价为2526150元。 本院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，将本案争议焦点归纳为：（一）、关于被告周正是否系本案适格被告的问题；（二）、关于原、被告于2017年4月12日签订的合同是否为无效合同的问题；（三）、关于被告周正是否应该向原告凌携公司返还工程款3210000元的问题；（四）、关于被告周正是否应该向原告凌携公司移交涉案厂房的问题；（五）、关于被告周正是否应该向原告凌携公司赔偿损失2311619.10元的问题。 本院认为，民事活动应当遵循诚实、信用的原则。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 （一）、关于被告周正是否系本案适格被告的问题。本院认为，被告周正为证明其不是本案的适格被告，向法庭提交了滨海县水利建设工程总公司出具的《追认书》，原告当庭对被告出具的该《追认书》不予认可。建设工程施工合同签订的主体被告周正，被告周正虽然系滨海县水利建设工程总公司嘉兴分公司的负责人，但其在签订《合同》时是以其个人名义签订的，并未注明其是以滨海县水利建设工程总公司代表的身份签订合同，且滨海县水利建设工程总公司嘉兴分公司、滨海县水利建设工程总公司也未在该合同上加盖印章；被告周正在《合同》签订之前，就开始以实际施工人的身份管理涉案工程，并未向原告凌携公司出具过授权委托手续，直至本案审理后才向法庭提交了滨海县水利建设工程总公司出具的《追认书》；滨海县水利建设工程总公司在原告凌携公司向其发函确认是否追认被告周正签订的《合同》时，一直未予回复；原、被告在履行《合同》相关义务的过程中实际一直默认被告周正系《合同》的相对方，相关工程款项也均汇至被告周正个人的银行账户，被告周正未向法庭提交证据证明涉案工程款交至滨海县水利建设工程总公司，故本院认定被告周正是建设工程施工合同的相对方，系本案适格被告。 （二）、关于原、被告于2017年4月12日签订的合同是否为无效合同的问题。本院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。本案中，被告周正无施工资质，却承接工程，原告凌携公司明知这一情况仍与其签订建设工程施工合同，双方的发包、承包行为因违反法律强制性规定而无效，故原告凌携公司要求确认双方于2017年4月12日签订的合同为无效合同的请求，符合法律的规定，依法予以支持。 （三）、关于被告周正应否应该向原告凌携公司返还工程款3210000元的问题；本院认为，法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，原告凌携公司、被告周正违反法律、法规的强制性规定订立合同，致使《合同》无效，双方因该合同取得的财产应相互返还。原告凌携公司因涉案工程共向被告周正已经支付工程款共计3840000元，被告周正应该向原告凌携公司返还该笔款项；被告周正已经实际完成了76.55%的工程量，其提供的资金、人力等均已融入至建筑物，建筑物、土地已无法返还，根据法律规定原告凌携公司应参照《合同》约定支付被告工程价款2526150元，故被告周正应向原告凌携公司返还其已超付的工程款3840000元-2526150元=1313850元。被告周正辩解，原告凌携公司还应支付其前期土地平整费用406000元，但被告周正并未向法庭提交证据证明其实施了该分项工程，也未提交证据证明该项费用独立于合同价款之外，故对被告周正的辩解，依法不予采信。 （四）、关于被告周正是否应该向原告凌携公司移交涉案厂房的问题；本院认为，涉案工程未完工，没有进行竣工验收。原告已经向被告支付了完成工作量的工程款。原告在庭审中陈述，涉案房屋已经在原告凌携公司的看管之下。因双方没有办理涉案工程的交接手续，如何办理涉案工程交接手续是当事人自行解决的问题，但被告不得再阻挠原告对涉案工程的施工和使用，故对原告凌携公司要求被告移交涉案厂房的诉讼请求，依法予以支持。 （五）、关于被告周正是否应该向原告凌携公司赔偿损失2311619.10元的问题；本院认为，原、被告签订的合同无效，双方约定的违约条款也应该无效，原告凌携公司主张因被告周正迟延施工，致使其另租厂房的经济损失2311619.10元。因该损失和本案建设工程施工合同纠纷不是同一个法律关系，原告可另行主张权利，本案不予理涉，故对原告的该请求，依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、原告凌携机械设备江苏有限公司与被告周正于2017年4月12日签订的合同为无效合同； 二、被告周正于本判决生效之日起二十日内向原告凌携公司移交位于滨海县科技产业园S327西侧涉案钢结构厂房； 三、被告周正于本判决生效之日起二十日内返还原告凌携机械设备江苏有限公司工程款1313850元。 四、驳回原告凌携机械设备江苏有限公司的其他诉讼请求。 上述款项可交至本院执行标的款账户（开户行：中国银行滨海支行营业部；户名：滨海县人民法院标的款；账号：62×××23）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费51081元，保全费5000元，鉴定费50000元，合计106081元，由原告凌携机械设备江苏有限公司负担66081元，被告周正负担40000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。 审 判 长  徐正康 人民陪审员  马 坤 人民陪审员  唐修桂 二〇一九年十一月十八日 法官 助理  邵善宁 书 记 员  栾 月 附录法律条文 1、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。 2、《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 4、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 5、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以说明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。