山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）鲁01民终10036号上诉人（原审被告）：山东鲁岩基础工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：牛波，经理。委托诉讼代理人：殷培刚，济南长清诚业法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：平原县广源土方施工队，住所地山东省平原县。负责人：张光胜，经理。委托诉讼代理人：张海霞，山东指南针律师事务所律师。上诉人山东鲁岩基础工程有限公司（以下简称鲁岩公司）因与被上诉人平原县广源土方施工队（以下简称广源施工队）建设工程合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初1128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁岩公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，并改判驳回广源施工队对鲁岩公司各项诉讼请求；二、本案一、二审案件诉讼费全部由广源施工队承担。事实与理由：一审法院程序违法。一、广源施工队在施工过程中因故造成直接损失310761.5元，理应在核实工程量、工程款中一并予以处理，抵减工程款金额。1.鲁岩公司于2017年9月13日承接蓝石大溪地项目三期工程二标段桩基础工程，其中将桩基施工任务交由广源施工队施工，广源施工队在施工中提供两台长螺旋钻机，在施工中其提供的1#螺旋钻机施工期间存有明显缺陷，钻头门没打开、堵管子、堵软管等36项施工问题，期间浪费砂浆、发电机租赁等持续用油直接损失达138158元，2#长螺旋钻机施工期间亦存有明显缺陷，堵管子、堵钻杆等39项施工问题，期间损坏钢筋笼、浪费砼、发电机租赁浪费柴油直接损失达172603.5元，上述损失系其提供设备及施工操作不当直接造成，给鲁岩公司在声誉上、资金上造成重大经济损失。2.广源施工队起诉状主张事由中列明，其计算工程价款总计为1056750元，诉求主张欠款金额为320000元，该诉求金额依据来源为①扣减自认收取款额420247元，②1#螺旋机额外产生的发电机租赁、柴油、浪费砼为138158元；③2#螺旋机额外产生的发电机租赁、柴油、浪费砼、钢筋笼为172603.5元；上述①-③广源施工队自认为应扣减、抵消工程款额为736750元。但在2019年4月23日庭审质证时，在鲁岩公司提供客观的答辩意见后否认自认浪费的砼等直接损失316503元，仅认可鲁岩公司共同施工支付的小型挖掘机、吊车费用279753元，但又不能提供相反的证据并作出合理的解释自认扣减的316503元是何种款项。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证，但涉及身份关系的案件除外”的规定，以及民事诉讼中诚实信用原则与“禁止反言”的规则，广源施工队对该浪费的砼等直接损失316503元已自认，应由其承担负举证责任，但其未提供足以推翻其自认的证据，故对于直接损失应予以支持。基于上述理由，民事诉讼中举证证明行为更应秉承诚实信用原则，广源施工队作出了扣减316503元的自认，其作为案件诉讼主体应当承担自认的法律后果。人民法院对其随意否认、随意变更诉讼请求数额理应不予支持。二、一审法院程序严重违法。鲁岩公司在一审中向法院提出对施工协议效力进行鉴定，一审法院拒绝鲁岩公司的合法申请，未依法启动鉴定程序，违反法定程序。2017年9月4日《桩基施工协议》已作废且无效，一审法院依照该《桩基施工协议》作为定案依据，显属不当，对此，经营者张光胜之子曾与2018年1月25日出具声明一份，内容为“大溪地花园三期桩基工程的桩基基础协议，均以2018年1月25日签订协议为准，之前所签的协议一律作废，如有异议，均以2018年1月25日签订协议为准，特此声明！张萌（签名）2018年1月25日”，按照家事代理原则及其在施工现场管理状况，广源施工队持有该协议无权诉请施工清工价。且广源施工队持有的2017年9月4日《桩基施工协议》因其不具备施工资质，该施工协议系无效。一审诉讼期间双方曾就施工协议的效力产生分歧，广源施工队承诺庭后提交建筑施工资质，但迄今为止卷宗中没有任何资料反映其取得有施工资质，根据我国《建筑法》的相关规定，从事建筑活动的主体应当具备相应资质条件，从本案广源施工队为个人经营个体工商户的身份看，显然并不具备从事建筑活动的条件，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”应认定无效合同的规定，故双方签订的合同应为无效的建设工程施工合同。现鲁岩公司主张广源施工队在施工中提供1#螺旋钻机存有施工病害36项，期间浪费砂浆、发电机租赁持续加注柴油直接损失达138158元；2#螺旋钻机存有39项施工病害，期间损坏钢筋笼、混凝土浪费、发电机柴油等直接损失达172603.5元，上述费用按照协议第六条双方的权利及义务：乙方处第3条乙方不合格工程应进行返工、维修，并承担相应费用，此种情形应依《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”。三、一审判决适用法律确有错误。当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在鲁岩公司否认广源施工队己完成全部工程内容，缺乏鲁岩公司自认的情形下，广源施工队现提供的证据仅证明了双方之间的合同关系，并没有证据证明广源施工队履行了全部合同义务，且亦没有明确提出申请司法鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”在建设工程施工合同中，承包人的主要义务是对工程进行施工，广源施工队作为工程承包人应当就其施工完成的工程量负有举证证明责任，特别是在工程未完工、双方对已施工的工程量以及工程价款存在争议的情况下，均需要通过鉴定予以确定。现广源施工队提供的证据不足以证明其完成了涉诉工程的全部工程量，对此其应承担相应的不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在一审卷宗中广源施工队所提供的证据材料不足10页，其他相关材料均系鲁岩公司提供。在涉案合同中，广源施工队负有施工桩基的合同义务，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的广源施工队承担举证责任。四、广源施工队诉请支付工程款利息不当，不应支持。一是广源施工队主张按照银行同期贷款利率支付利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方对工程价款一直未进行结算。在广源施工队提起诉讼之前，双方对工程量及适用何种定额审计工程造价一直存在争议，只有确定定额之后才能进一步确定工程造价，故根据本案的实际情况，不支付利息较为合情、合理、合法，也更加符合公平原则。二是鲁岩公司按工程进度及实际施工量已付A、工程款420247元；B、扣除①1#螺旋机使用广源施工队吊车卸车组装及使用小挖掘机产生费用140919元；②2#螺旋机使用广源施工队吊车卸车组装及使用小挖掘机产生费用125762元；合计279753元；C、期间浪费砂浆、发电机租赁等损失316503元自认应扣减、抵消工程款；上述广源施工队自认已付款、抵消款合计为1157422元，和预期约定工程款相比已超付，在双方没有对工程款最终结算的情况下，不存在拖欠工程款，产生利息问题；三是全额开具发票及质保期一年后为付款的节点，故本案不宜直接认定以起诉作为支付利息的起点；且双方没有进行结算，不具有支付的条件。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误。五、一审卷宗尾部中在审判员、书记员处均系空白，显然一审审判程序严重违法。法官助理牟阳没有参与诉讼活动，但一审判决文书的制作、案件辅助性工作均由其参与完成，而其作为诉讼审理人员，剥夺了鲁岩公司对其享有的回避和其他诉讼权利。广源施工队辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回鲁岩公司的上诉，维持原判。广源施工队向一审法院起诉请求：1.判令鲁岩公司向广源土方队支付施工清工款32万元并按照银行同期贷款利率支付利息至还清之日止。一审审理中，广源施工队变更诉讼请求，要求支付清工款369822元。一审法院认定事实：广源施工队为鲁岩公司承接的济南市大溪地花园三期桩基工程钻孔灌注桩的施工提供清工服务，工程量的计算方式，广源施工队开始主张7号楼至12号楼施工29.5米长桩，并按照1.1倍系数计算工程款，鲁岩公司主张应按照29米，且无系数的方式计算工程款，广源施工队同意鲁岩公司的计算方式，故根据鲁岩公司计算，双方工程量为5938.84平方米*160元=950214.4元。双方另认可鲁岩公司已支付工程款420247元。施工过程中，广源施工队使用鲁岩公司设备产生费用266681元，双方对该金额无异议。根据鲁岩公司提交的结算通知，上述施工项目已竣工并验收合格。另，鲁岩公司提交鉴定申请一份，要求对张萌的签字予以鉴定，因双方对施工的行为并无异议，仅对工程量支付金额存在争议，故张萌出具的声明真实与否对于支付工程款的事实没有影响，对于鲁岩公司要求鉴定的意见不予支持。一审法院认为，广源施工队与鲁岩公司签订的《桩基施工协议》系当事人真实意思表示，且广源施工队已按约定进行了施工，涉案工程已验收完毕，鲁岩公司应支付广源施工队工程款。根据鲁岩公司提交证据及双方核算，能够确认涉案工程工程款共计950214.4元，扣除鲁岩公司已支付的420247元以及广源施工队使用鲁岩公司设备产生的费用266681元，鲁岩公司还应支付广源施工队263286.4元。鲁岩公司主张广源施工队在施工过程中给其造成损失，但其提交的其与其他公司之间的买卖合同及租赁合同无法证明系广源公司给其造成的损失，上述证据与待证事实之间不存在关联性，该意见一审法院不予采信，鲁岩公司可另行主张权利。关于广源施工队主张的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。现广源施工队自愿主张从起诉之日起要求利息，合法有据，一审法院予以支持。鲁岩公司应支付广源施工队自2019年3月1日起至款项清偿之日止，以263286.4元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算的利息。判决：山东鲁岩基础工程有限公司于判决生效之日起十日内向平原县广源土方施工队支付工程款263286.4元；山东鲁岩基础工程有限公司于判决生效之日起十日内向平原县广源土方施工队自2019年3月1日起至款项清偿之日止，以263286.4元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算的利息；驳回平原县广源土方施工队的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6200元，减半收取3100元，由山东鲁岩基础工程有限公司负担2551元，由平原县广源土方施工队负担549元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鲁岩公司提交证据2018年1月25日鲁岩公司与广源施工队签订桩基施工协议原件一份，拟证明该施工协议足以推翻广源施工队在一审中提交的2017年9月4日已被双方确认作废的协议，但是一审法院未能准许鲁岩公司对该作废协议中的声明启动司法鉴定程序，而导致将作废的施工协议作为认定本案的基础事实。广源施工队质证称，对证据真实性无异议，只是签署的日期和广源施工队提供的协议日期2017年9月4日不同，内容均相同。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一是一审判决程序是否合法；二是鲁岩公司主张扣减损失能否支持；三是工程款利息是否支持。关于焦点一，虽然鲁岩公司主张2017年9月4日的桩基施工协议已经作废，但其于二审中提交的双方于2018年1月25日签订的桩基施工协议与原协议内容一致，该协议系双方于施工完成后补签的协议，仍然可以作为双方结算的依据。故鲁岩公司以2017年9月4日的桩基施工协议已经作废为由，申请对“声明”中张萌的签名真伪进行鉴定，一审法院未予准许并无不当。关于一审案件法官助理牟阳的回避问题，法官助理仅系协助法官办案的司法辅助人员，鲁岩公司未能提出法官助理存在法定回避情形，其仅提出一审未告知牟阳作为法官助理参与辅助办案而剥夺了其申请回避的权利，但并不因此达到一审严重违反法定程序而发回重审本案的条件。鲁岩公司基于以上理由主张本案应发回重审，理由不成立，本院不予支持。关于焦点二，鲁岩公司作为专业的基础工程公司与济南蓝石田源置业有限公司签订桩基础施工合同，鲁岩公司与广源施工队签订协议仅约定广源施工队提供桩机2台套，广源施工队在施工过程中听从鲁岩公司的统一管理和调度。因此，广源施工队在鲁岩公司的管理下开展作业，对双方签订的施工协议的效力并无影响。广源施工队已完成桩基相应施工并已投入使用，鲁岩公司再以合同效力为由提出付款抗辩，于法无据，本院不予支持。鲁岩公司主张扣减相应损失，但未提交有效证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，一审法院未予扣减并无不当。对于损失主张，鲁岩公司可另行主张权利。关于焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据以上规定，一审法院判决鲁岩公司自一审起诉之日支付工程款利息，符合法律规定。另，关于发票问题，双方当事人应当按法律规定和协议约定办理，但不能成为鲁岩公司拒付工程款的理由。综上所述，山东鲁岩基础工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6200元，由上诉人山东鲁岩基础工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 褚 飞审判员 黄宏伟审判员 李莎莎二〇一九年十一月二十八日书记员 李在利