山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终10265号上诉人（原审原告、反诉被告）:上海杰绲信息科技有限公司，住所地上海市。法定代表人:俞梦英，经理。委托诉讼代理人:邢洋，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）:山东创海信息科技有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人:许升祥，总经理。委托诉讼代理人：刘胤，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚睿，山东齐鲁律师事务所实习律师。上诉人上海杰绲信息科技有限公司（以下简称上海杰绲公司）因与被上诉人山东创海信息科技有限公司（以下简称山东创海公司）合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上海杰绲公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判山东创海公司返还上海杰绲公司人民币1657061.04元(以1657061.04元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付自2018年11月23日至实际支付日的实际损失)；2.本案诉讼费用由山东创海公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审判决的第5页第三段开始是认定事实部分，结合判决结果可知，其中并非对本案事实的认定，仅记录了各方的主张。对于本案的基本事实认定不清，致判决错误。本案最关键的基本事实有三点：即经922004账号发出短信的资费单价、计费方式、发送数量。一审法院对该三项基本事实均未查清、未认定。但根据一审中双方提供的证据，足以证明该三点基本事实，即单价0.04元/条、以成功发送计费、发送成功数3400万条。一审中，山东创海公司同时提出反诉，山东创海公司提交的反诉证据中的“证据9通道关闭平台截图”及(2019)鲁济南齐鲁证经字第8311号《公证书》，已充分证明本案的全部基本事实，且与上海杰绲公司提交的与山东创海公司法定代表人许某微信聊天记录中的内容完全相符，双方提交的证据内容无差，相互印证基本事实。在证据确凿的情况下，一审法院对事实没有查清认定。二、一审判决认定合同无效，却未明确合同无效的法律后果。本案中，山东创海公司作为短信息服务提供者，对其自有端口有直接的管理权、监控权，山东创海公司把控着端口的发送、接收、开通或中断等权利。依据工信部《通信短信息服务管理规定》第22条，山东创海公司应当建立短信息管理制度和预警监测机制，通过规范管理、技术手段和合同约定等措施，保证信息的合法性。但山东创海公司不但没有采取任何监管措施，也未尽到提前告知义务，而是突然单方面将端口关闭，扣押上海杰绲公司费用。综上，山东创海公司作为短信息服务提供者，对信息发送平台端口有主导权、监管权。在一审法院判决合同无效且认定所发送短信为垃圾短信的情况下，应根据《合同法》第58条的规定，判决山东创海公司对合同无效的后果承担相应责任，返还上海杰绲公司支付的款项。山东创海公司辩称，上海杰绲公司的上诉请求没有事实及法律依据，依法应予以驳回。第一、涉案短信资费为每条0.05元，依据集团短彩信协议及补充协议，双方从合作之初已经通过口头的约定遵从两份协议内容履行合作项目，这也是双方未签订书面合同的原因。第二、上海杰绲公司通过山东创海公司平台通道发送大量短信时违反了信息产业部九不准的规定，内容涉嫌诈骗等信息，遭到了大量的客户投诉，严重违反中国移动运营商下发的《关于加强陕西移动规模型集团短彩业务管理的通知》中规定的百万分之零点七的投诉比例，最终导致运营商把山东创海公司的信息通道关停，短信业务3个月不能达标，资费已提到至0.1元每条进行收取。第三、短信总发送量为53932435条，投诉比例已达百万分之七点三八，上海杰绲公司的部分短信内容涉嫌虚假欺诈，发送前未向山东创海公司报备，其行为已违反合作之初的口头约定，造成的损失应予以赔偿，应当按照每条资费0.1元计取。第四、上海杰绲公司造成山东创海公司通道关停期间的经济损失包括向运营商已缴的罚款以及连续3个月通道关停造成的可得利益损失，该几项损失已经严重影响山东创海公司正常经营活动，山东创海公司保留另行起诉权利。上海杰绲公司向一审法院起诉请求：1.判令山东创海公司返还上海杰绲公司1657061.04元并赔偿其损失（以1657061.04元为基数，自2018年11月23日起至被告实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费、保全费全部由山东创海公司承担。山东创海公司向一审法院提起反诉请求：1.判决上海杰绲公司向山东创海公司赔偿经济损失678166元；2.判决上海杰绲公司向山东创海公司支付欠付的短信信息费387347元；3.本案反诉诉讼费用由上海杰绲公司承担。一审法院认定事实：2018年，上海杰绲公司与山东创海公司口头约定，由山东创海公司为上海杰绲公司在全国范围内提供短信发送通道，上海杰绲公司借用该通道发送广告短信。2018年10月25日至10月28日期间，上海杰绲公司通过电子转账方式向山东创海公司支付款项16次，合计金额为302万元。上海杰绲公司主张，双方对短信发送类型确定为网贷、信用卡、催收类，短信单价为0.04元/条。山东创海公司给上海杰绲公司开通了互联网短信网关接口，接入方式为CMPP2.0，IP地址为39.106.135.226，服务器端口为7890，账号为922004，客户端登录密码为FZectS，接口密码为123456，接入码为10690004，注册用户为山东创海公司的法定代表人许升祥，通过山东创海公司IP地址为39.106.135.226的短信网络平台显示实际发送成功的信息数量为34073474条。2019年4月23日，山东省济南市齐鲁公证处作出的（2019）鲁济南齐鲁证经字第8311号公证书中载明：IP地址为39.106.135.226的网络平台账号摘要显示：接入方式：CMPP2.0，服务器地址：39.106.135.226，服务器端口7890，账号：922004，客户端登录密码：FZectS，接口密码：123456，接入码：10690004，最大流量：1000条/秒，最大连接数：10，单号码最大下发次数：1条/12小时，客户绑定IP：不验证，电信发送号码：通道信息配置不正确，移动发送号码：10691991004，联通发送号码：通道信息配置不正确。客户名称：上海杰绲公司，扩展号：004，状态：停用。2019年4月19日，山东省济南市齐鲁公证处作出的（2019）鲁济南齐鲁证经字第8333号公证书中载明:10691991004号码短信发送总量为53932435条，投诉总件数为398件。上海杰绲公司借用山东创海公司平台发送的涉案服务信息为向不特定手机用户随机群发，服务信息内容多为网贷、信用卡类，例如“闪到”内容：“您信用良好，5500额度，领取立马到账……”，该“闪到”服务信息，上海杰绲公司在庭后落实中回复称，该内容曾向山东创海公司报备过并得到其认可。山东创海公司提交的投诉清单中显示，该“闪到”服务信息曾被全国各地的手机用户多次投诉举报，且发送号码为10691991004。2018年10月30日，中国移动通信集团陕西有限公司宝鸡分公司发出《关于山东创海公司违规发送垃圾短信关停通道的通知》，载明：山东创海公司，因你公司号码10691991于2018年10月25日至2018年10月29日期间存在异常发送行为，已造成大量用户投诉，其中10086投诉67例，12321投111例，整体投诉比例3.13%，已严重超出合同约定的管控要求，特通知贵公司，已于10月29日关停通道，请知悉。贵公司行为存在恶意规避、利用周末假期及投诉信息不对称发送大量违规信息的事实，请于3日之内缴纳50万元罚金，视投诉处理情况再行开通。因你方原因造成的关停，导致发送量不达标（月底发送量不低于3000万条）由你方承担责任。同日，山东创海公司通过齐鲁银行济南高新支行网上银行向中国移动通信集团陕西有限公司宝鸡分公司转账50万元，附言为：1069199110月份短信交款费用。诉讼中，上海杰绲公司主张，成功发送信息的数量为34073474条，按照0.04元/条计算，费用为1362938.96元，故山东创海公司应当返还1657061.04元，并赔偿上海杰绲公司损失（以1657061.04元为基数，自2018年11月23日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。山东创海公司主张，双方约定的信息价格为0.05元/条，且因通道关闭，致涉案短信业务连续3个月不达标（每月3000万条），涉案短信业务资费应按照标准资费0.1元/条收取，上海杰绲公司通过山东创海公司信息平台发送的短信总量为53932435条，现暂按上海杰绲公司自认的实际发送34073474条计算，费用为3407347元，其仅支付3020000元，尚欠387347元。通道关闭期间，山东创海公司向移动公司缴纳罚款500000元，因业务停滞无法开展经营活动，造成租金、物业费、水电费、人员工资等实际损失178166元，应由上海杰绲公司承担。一审法院认为，对于10691991004号码发送的短信是否为上海杰绲公司使用山东创海公司短信平台发送的短信问题，上海杰绲公司认为，其接入号码为10690004，山东创海公司提交的短信内容并非为上海杰绲公司发送，且显示的业务平台为西安铭鼎网络科技。一审法院认为，上海杰绲公司与山东创海公司虽均不认可对方提交的IP地址为39.106.135.226的网络平台打印件的内容，但该平台载明的账户均为“922004”，故一审法院认定该账户为山东创海公司为上海杰绲公司发送短信业务的账户。虽上海杰绲公司主张接入号码为1090004，但在39.106.135.226的网络平台“922004”账户载明的发送号码为10691991004，且其认可的“闪到”服务信息发送号码为10691991004，故对上海杰绲公司的该主张，一审法院不予采纳；上海杰绲公司使用山东创海公司发送短信业务的发送号码为10691991004，一审法院予以认定。庭审中，一审法院要求上海杰绲公司庭后五日内提交涉案业务所发送的所有短信内容，但其未向一审法院提交，其应承担举证不能的法律后果。通过山东创海公司提交的10691991004号码发送的群体不特定，涉及的内容多为涉嫌银行、信用卡、金融类信息的群发短信内容，并有投诉，投诉理由为垃圾短信。一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第七条规定：“任何组织和个人未经电子信息接收者同意或者请求，或者电子信息接收者明确表示拒绝的，不得向其固定电话、移动电话或者个人电子邮箱发送商业性电子信息”，本案中，上海杰绲公司与山东创海公司就涉案短信发送业务进行口头约定并实际履行，结合双方庭审陈述，双方对所发送的电子信息性质充分知情的情况下，无视手机用户群体是否同意接收商业广告信息的主观意愿，强行向不特定公众发送商业广告，违反网络信息保护规定，侵害不特定公众的利益，违反公序良俗，该协议应属无效，所发送的短信应认定为垃圾短信。本案的协议，无论双方是否依约完成合同事项，该协议均因其目的违法性和产生损害社会公共利益的后果而归于无效。双方提交的证据现均不足以确定实际资费，双方客观上也已实际受益，故对上海杰绲公司要求返还资费款项1657061.04元并赔偿损失的本诉请求；山东创海公司要求上海杰绲公司支付欠付信息费387347元的反诉请求，一审法院均不予支持。针对山东创海公司要求上海杰绲公司赔偿损失678166元的反诉请求，因双方均有过错，山东创海公司明知发送垃圾短信会产生的后果仍允许上海杰绲公司使用其平台对外发送，造成不良后果应由其自行承担，且山东创海公司提供的证据不足以证实损失真实存在，故对其要求上海杰绲公司赔偿损失的反诉请求，一审法院亦不予支持。综上，一审法院判决如下：一、驳回上海杰绲信息科技有限公司的诉讼请求；二、驳回山东创海信息科技有限公司的反诉请求。案件受理费19714元，减半收取计9857元，由上海杰绲信息科技有限公司负担；反诉案件受理费7194.8元，由山东创海信息科技有限公司负担。二审中，上海杰绲公司提交如下证据：证据1.编号为（2019）沪东证经字第13030号公证书一份，证明上海杰绲公司和山东创海公司合作的打款记录单价未发送成功和未知的已返还，证明以发送成功为计费方式，以及发送成功数量；证据2.2019年12月20日在山东创海公司法定代表人许升祥办公室，许升祥和上海杰绲公司经理顾城、金晓伟三人之间的谈话录音、谈话记录一份，证明上海杰绲公司支付山东创海公司302万元，双方对之间的账目没有任何分歧，基本的事实信息同山东创海公司一审反诉中提供的证据9中内容基本一致。山东创海公司质证意见如下：对证据1真实性和关联性均不认可，因为公证书的双方当事人身份情况无从确定，对里面的内容，其中第8页提到对于失败和未知3天内返还的问题按照双方遵守的集团彩信协议约定，在投诉超标的情况下可以按照该微信内容予以返还，但上海杰绲公司违反双方约定已造成投诉比严重超标，违约在先，所以针对内容里提到的返还问题与本案无关，第9页，该标注0.04元的内容是可以自行修改，不予认可；证据2不认可，录音内容证明上海杰绲公司所发送的信息投诉比严重超标，导致山东创海公司的通道关停，给山东创海公司造成相应损失，涉案短信资费应当按照0.1元计取。本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。案涉短信发送业务系上海杰绲公司与山东创海公司口头约定并实际履行，但双方在对所发送的电子信息内容充分知情的情况下，仍强行向不特定公众发送商业广告，违反网络信息保护规定，侵害不特定公众利益，故一审法院认定双方之间的协议无效并无不当。关于合同无效之后的法律后果，虽然合同无效，但山东创海公司为上海杰绲公司实际发送了大量短信，其必然产生一定费用。根据双方提供的证据，不足以证明双方之间约定的资费标准，故一审法院对上海杰绲公司要求山东创海公司返还资费的诉讼请求以及山东创海公司要求上海杰绲公司支付欠付费用的反诉请求均不予支持亦无不当。综上所述，本院对上海杰绲公司的上诉请求不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19714元，由上诉人上海杰绲信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李耀勇审判员  王京波审判员  崔宝宁二〇一九年十一月二十九日书记员  程晓燕