山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终8032号上诉人（原审被告）：张爱华，男，1956年6月16日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审被告）：张岩，男，1982年6月26日出生，汉族，住济南市。两上诉人共同委托诉讼代理人：张生，山东纵观律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张丽，女，1968年4月27日出生，汉族，住山东省泰安市。上诉人张爱华、张岩因与被上诉人张丽民间借贷纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2018）鲁1202民初5762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张爱华、张岩共同上诉请求：1.依法撤销莱芜区人民法院作出（2018）鲁1202民初5762号民事判决，判决驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审中张丽提供的录音证据、证人证言等证据，一致证实张岩拖欠张丽借款37万元，为累计借款的本息余额。张丽为达到执行张爱华名下房产的目的，利用2006年曾向张爱华名下账户打过款的事实，利用打款凭证证实张爱华向其借款。但是张丽陈述的张爱华向其借款的事实与其提供的录音证据、证人证言，完全矛盾。一审庭审中张爱华也一直表示，2006年向张丽借款的实际借款主体为张岩而且已经早已还清，张爱华、张岩的陈述与张丽提供的录音证据、证人证言相一致。作为一审法院对借贷关系的基本事实就没有查清，属严重的认定事实错误。二、本案的基本事实为：自2006年开始张岩因经营需要从张丽处借款，才开始时张岩用张爱华的账户向张丽借款，后来由张岩与张丽直接发生借贷关系，借款持续多年，期间有张丽向张岩打款，也有张岩向张丽还款。由于张岩的偿付能力越来越差，在2018年张丽与张岩协商处理，张岩想用老人的房产偿还张丽的借款，因借款本息余额问题及房产处置问题产生分歧，未能达成一致，张丽诉至于法院。三、谁主张谁举证是我国民事诉讼的基本原则，张丽主张张爱华向其借款应当提供相应的证据证实，仅提供银行流水没有其他证据印证的前提下，是无法证实原告的主张。而且张丽的主张与其提供其他证据相矛盾，法院更不能认定张丽的主张。一审法院判定张爱华不是实际借款人但未提交证据证实，是完全错误的，一审中张丽提供的录音证据、证人证言都充分证实了借款的实际借款人为张岩，一审法院违背基本的审判规则，歪曲认定事实。而且一审中张丽的第一次诉讼请求也是主张的借款本息余额37万元，变更诉讼请求后为张爱华借款26万元、张岩借款11万元，还明显张丽是根据张丽与张爱华的交易凭证记录，拼凑的37万总数的金额，以达到执行张爱华房产的目的。四、一审法院的对事实的认定前后矛盾，一审法院认定张丽提供的录音证据作为认定本案事实的依据，录音是张岩与张丽的通话录音，录音中体现的是张丽与张岩之间的借款余额为37万元，而且包括通过张爱华账户借款26万元，实际上认定了张岩是所有借款的实际借款人。张丽与张岩账目往来频繁，张丽也认可张岩偿还借款485515元，那么张岩还款是还的哪笔款项，一审法院规避了此问题。根据常理及法律规定，张岩还款应当首先清偿先期的借款。2006年的借款是最先发生的借款，张岩早已清偿。一审法院不应当根据张丽自己的虚假陈述，选择性的认定通过张爱华账户的借款没有偿还。一审法院对证据的认定前后矛盾，歪曲客观事实。五、通过一审法庭审理明确的事实为：张丽与张岩之间账户往来频繁，借款、还款时间持续多年，双方账目混乱，一直未能进行清算对账，张岩与张丽发生的借贷关系，不管最终确定借款金额是多少，借款金额为本金余额。一审法院认定张岩向张丽借款11万元，此数额如何得出的法院没有查明，张岩与张丽的账目往来也无法证明11万元的借款金额的真实性。事实上就是张丽根据张丽与张爱华的账户往来数额，来推定张岩借款数额，就是为了与张丽与张岩通话录音中陈述借款余额37万元相一致，已达到执行张爱华房产的目的。一审法院明知上述事实，却违背客观事实选择性的认定债权，属认定事实错误。六、一审法院认定张爱华向张丽借款26万元并承担利息、张岩自2014年1月1日承担利息，没有事实和法律依据。假设一审认定属实，那么一审中张爱华从未表示过向张丽借款，更没有表示过借款存在利息，一审法院如何认定张爱华自2006年起支付利息。对此我国司法解释有明确的规定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》“第二十五条借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”张岩与张丽之间利息一直也没有明确的约定，法院认定自2014年计算利息没有事实和法律依据。所以一审法院对利息的认定违反法律规定。七、一审法院审判程序违法，存在显失公正的情形。一审法院工作人员在张丽的陪同下，到证人家中收集证据，没有通知张爱华、张岩，存在误导证人陈述事实的情形。法官是案件的居中裁判者，不是证据的收集者，而且证人证言不属于法律规定的法院调取证据的情形。一审法院的行为违反了民诉法的相关规定，导致案件审理丧失公正性。综上所述，一审法院歪曲认定事实、适用法律错误、审判程序违法，张丽与张岩借款数额不能确定，人民法院应当依法驳回被上诉人的诉讼请求。张丽辩称，1.一审法院认定事实清楚。一审中张丽提交的个人业务存款凭证、银行转账交易流水等证据已经证明，张丽出借的款项中，其中的26万元支付至张爱华账户，张爱华代理人在庭审中也确认张爱华账户收到上述款项，因此张爱华是该26万元的借款人。实际上，上诉人父子中最开始向张丽借款的人便是张爱华，在张岩从部队复员回乡之前，张爱华便以资金周转为由向张丽借款。张爱华称张岩借用其银行账户从张丽处借款没有任何证据支持，一审法院认定张爱华是26万元的借款人是正确的。上诉人之所以急于将张爱华从该案中撇出，原因在于张丽保全查封了张爱华名下的一套房产，而张岩名下没有查封到有价值财产，上诉人妄图让名下没有任何有价值财产的张岩替代张爱华以达到逃避履行还款义务的目的。张丽庭审提交的录音证据、证人证言也能证明张爱华是借款人。在2018年10月12日在滨州张爱华的出租房里的录音中，张爱华的妻子赵平莲在录音中陈述称，张爱华曾向其母亲诉说等他的工资账户解冻后首先偿还张丽的借款。证人赵和珍（张丽和上诉人张爱华的母亲，上诉人张岩的奶奶）出庭作证时曾陈述，张爱华曾对其说“别心急张丽的钱，说把房子卖了把张丽的钱还上”。因此，一审法院根据张丽提交的书证结合录音证据、证人证言综合判断认定张爱华系借款人，认定事实清楚，证据充分。2.一审法院认定上诉人应支付利息是正确的。张丽出借的款项中有来自其从农商银行的借款，张丽尚且要支付利息给农商银行，张丽岂会向上诉人提供无息借款？实际上，双方当时约定的就是由上诉人承担借款利息。基于双方特别亲近的亲属关系，张丽出借款项时没有要求上诉人签署书面借款凭证，但是这不能成为上诉人否定借款付息的借口。通过上诉人提交的还款凭证也可以看出双方借款是有利息约定的，780元、4460元、5214元、8850元等还款金额很明显是在偿还利息。且在录音中，在庭审中，上诉人及其代理人也承认双方借款存在利息约定。因此，《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条并不适用于本案。因张丽出借款项多数来自其从农商银行的借款且出借款项时上诉人承诺承担借款利息，因此一审中张丽主张按照农商银行实际执行的贷款利率来计算本案借款利息。虽然一审法院最终没有支持以农商银行实际执行的利率标准计算利息，而是酌定以年利率6%计算，但一审法院关于双方借款利率的该判决结果已经使张丽自身要承担一部分利息损失了，基于双方的亲属关系及其母亲、其他兄长的劝说张丽才没有对此提起上诉。因此,一审法院判决张爱华自出借之日承担利息，张岩自2014年1月1日承担利息是正确的（张岩自2014年1月1日之后未再偿还任何款项）。3.一审法院审判程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款，第六十七条第一款的相关规定，为查明案件事实，人民法院有权力对有关单位和个人调查取证。一审法院到张丽四哥、二哥、三哥家中就本案相关事实进行调查取证符合法律规定，是践行习近平总书记“努力让人民群众在每一个案件中感受到公平正义”指示精神的行为。在调查取证过程中，相关证人均是在意思自由的状态下陈述有关事实，没有受到任何误导。张丽的四哥、二哥、三哥即为上诉人张爱华的四弟、二弟、三弟，基于证人与张丽和上诉人的特别亲近的亲属关系，证人的陈述具有非常高的证明力。在一审法院对上诉人张爱华二弟张圣水、三弟张圣富询问时，此二人均陈述了张爱华向张丽借款的事实。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。张丽向一审法院提出诉讼请求：1.请依法判决被告立即归还所借原告的款项37万元及利息(利息：2006年5月3日的1万元按照2006年央行公布的基准利率5.85%基础上上浮60%，借期3年(期间利息2808元)；三年届满次日计算至2019年5月2日逾期利息(14040元)，逾期利率在借期内利率(5.85%基础上上浮60%)基础上上浮50%暂计算120个月的逾期利息。此后计算至实际付清之日止。2006年7月21日的2万元按照2006年央行公布的基准利率5.85%基础上上浮60%，借期3年(期间利息5616元)；三年届满次日计算至2019年5月20日逾期利息(27612元)，逾期利率在借期内利率(5.85%基础上上浮60%)基础上上浮50%暂计算118个月的逾期利息。此后计算至实际付清之日止。2006年8月4日的2万元按照2006年央行公布的基准利率5.85%基础上上浮60%，借期3年(期间利息5616元)；三年届满次日计算至2019年5月3日逾期利息(27378元)，逾期利率在借期内利率(5.85%基础上上浮60%)基础上上浮50%暂计算117个月的逾期利息。此后计算至实际付清之日止。2006年8月21日的1万元按照2006年8月19日央行公布的基准利率6.12%基础上上浮60%，借期3年(期间利息2937元)；三年届满次日计算至2019年5月20日逾期利息(14320元)，逾期利率在借期内利率(6.12%基础上上浮60%)基础上上浮50%暂计算117个月的逾期利息。此后计算至实际付清之日止。2006年9月4日的10万元按照2006年8月19日央行公布的基准利率6.12%基础上上浮60%，借期3年(期间利息29376元)；三年届满次日计算至2019年5月3日逾期利息(141984元)，逾期利率在借期内利率(6.12%基础上上浮60%)基础上上浮50%暂计算116个月的逾期利息。此后计算至实际付清之日止。2006年10月17日的10万元按照2006年8月19日央行公布的基准利率6.12%基础上上浮60%，借期3年(期间利息29376元)；三年届满次日计算至2019年5月16逾期利息(140760元)，逾期利率在借期内利率(6.12%基础上上浮60%)基础上上浮50%暂计算115个月的逾期利息。此后计算至实际付清之日止。张岩的11万元借款：按照央行公布的2012年7月6日一年期基准贷款利率6%基础上上浮60%，自2014年1月1日计算三年，借期内利息为31680元，逾期利率在借期内利率基础上上浮50%，自2017年1月1日计算至2019年5月30日，暂计算29个月利息38280元，此后利息计算至实际付清之日)。2.本案所产生的诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：张丽与张爱华系兄妹关系，张岩系张爱华长子，自2006年起，被告张爱华、张岩分别向张丽借款，张丽通过现金存入、银行转账等方式向张爱华出借26万元，张丽通过现金存入、银行转账等方式向张岩账户汇入多笔借款，张岩通过现金存入、银行转账等方式向张丽账户多次还款，上述借款均未形成书面的借款凭证。因借款未及时偿还，张丽多次向被告追讨，2018年，张岩、张岩母亲赵平莲与张丽协商，以张岩父亲张爱华的房屋过户给张丽的方式偿还借款，调解过程中，张丽、张爱华的兄弟姐妹参与，张岩、张丽暂时确定总欠款本金为37万元，但张岩提出37万元中有2.5万元的汇款没有扣除，两人需要查清后再确定。最终原、被告未达成房屋抵债的调解意见。2018年12月4日，张丽诉至一审法院，要求张爱华偿还借款26万元及利息，张岩偿还借款11万元及利息，张爱华对张岩的债务承担连带保证责任。一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护，张爱华多次向张丽借款，尚欠26万元，由存单、银行交易流水及庭审中当事人陈述等证据证实，依法予以确认，张丽作为债权人，有权依照约定或者法律规定，要求张爱华履行还款义务，对该项诉讼请求，依法予以支持；张丽通过现金存入、银行转账等方式向张岩账户汇入多笔借款，张岩通过现金存入、银行转账等向张丽账户多次还款，法院调取的部分仅仅显示双方通过银行进行的交易记录，但并不全面，无法准确计算两人之间的交易余额，但两人在庭前多次协商解决本次借贷纠纷，对借款剩余款项认定为37万元，张丽对谈话过程进行了录音，虽然录音不能单独作为认定案件事实依据，但与双方的长期、多次的银行存取款、转账明细相互印证，具有高度盖然性，对于该借款结算金额37万元，予以确认，张岩陈述还向张丽汇款2.5万元并未扣除，庭审时，张岩没有提交证据证实该2.5万元的存在，其列举的还款证据中也不包含该部分，张丽亦不予认可，对张岩的该项主张，不予支持；张丽主张该37万元包含了张爱华的26万元，张岩尚欠借款本金11万元，属于当事人的自认，予以确认；关于利息的计算，双方系亲戚关系，没有书面的借款凭证，更没有书面约定利息的计算方式，张丽主张按照当时中国人民银行规定的基准贷款利率为基数，参照农商银行当时的执行标准(基准利率上浮60%)，无事实与法律依据，不予支持，但在庭审中，被告认可利息的存在，只是不清楚利息的具体计算方式，依据现行民间借贷司法解释的规定，酌情支持利息按照年利率6%计算，张爱华的利息自每笔借款发生之日计算至实际清偿之日；张岩的债务系多次借款、还款后的借款余额，无法认定从何时开始计算，但张岩提交的证据证实，自2014年1月1日起，仅有一次还款，数额为400元，张丽要求自2014年1月1日起计算利息至实际清偿之日，符合双方的实际情况，但应当扣除上述偿还的400元，即以11万元为基数，按照年利率6%，自2014年1月1日起计算至借款实际清偿之日止，扣除偿还的400元；张岩自称张丽通过张爱华账户打入的26万元系其占有、使用，张爱华并未实际使用，不是实际借款人，但未提交证据证实，不予支持；张岩主张借款已经清偿完毕，但是根据调取的银行流水和双方举证的银行回单等证据，张丽向张岩支付100余万元，扣除张岩还款证据显示的四、五十万元，差额远远高于37万元，张岩在未提交其他证据的情况下，无法证实其观点，对其该项主张，不予采纳；关于诉讼时效问题，原、被告的借款并未形成书面的借款凭证，无证据证实借款的具体期限和还款时间，诉讼时效应当从张丽主张权利起计算，根据双方提交的证据显示，张丽一直向被告追讨，不存在超过诉讼时效的情形，对被告的该项主张，不予支持；张丽主张其向张岩出借的款项，均是在张爱华的允许范围内，张爱华知情并同意，张爱华应当对张岩的借款承担连带清偿责任，被告均不认可，张丽也未提交相应证据证实，对该项诉讼请求，不予支持。判决：一、被告张爱华于本判决生效之日起十日内偿还原告张丽借款26万元及利息(1、利息以1万元为基数，按照年利率6%，自2006年5月3日计算至实际付清之日止；2、利息以2万元为基数，按照年利率6%，自2006年7月21日计算至实际付清之日止；3、利息以2万元为基数，按照年利率6%，自2006年8月4日计算至实际付清之日止；4、利息以1万元为基数，按照年利率6%，自2006年8月21日计算至实际付清之日止；5、利息以10万元为基数，按照年利率6%，自2006年9月4日计算至实际付清之日止；6、利息以10万元为基数，按照年利率6%，自2006年10月17日计算至实际付清之日止)；二、被告张岩于本判决生效之日起十日内偿还原告张丽借款11万元及利息(利息以11万元为基数，按照年利率6%，自2014年1月1日计算至实际付清之日止，扣除已经偿还的400元)。三、驳回原告张丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6309元、保全费3270元，由被告张爱华负担6386元，由张岩负担2518元，由张丽负担675元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交：1.通话录音一份，拟证明张岩与被上诉人于2013年12月3日通话，涉案借款是张岩个人借款，与张爱华无关，张爱华与被上诉人之间不存在借款关系。2.提交一审法院调取的张丽银行账户的流水。张丽主张2013年两上诉人全家跑到外地去了，故对上述录音真实性有异议；对一审法院调取的银行流水无异议。经审查，上诉人提交的录音并未提交原始载体，且无其他证据证明录音的形成时间及真实性，故本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中经查：1.各方当事人对张丽转给张爱华26万元，张爱华并未向张丽转款的事实均无异议，但张爱华主张系张岩借款。2.根据涉案银行流水，可以印证张丽与张岩之间存在极多的银行转账与现金存入账户行为，结合张岩自认向张丽借款的事实，以及张丽提交的录音，可以认定张岩与张丽之间的民间借贷关系。对于借款数额，张丽提交的录音中体现出张丽主张借款剩余本金为37万元；张岩主张尚有2.5万元还款未扣除，但张岩并未就该2.5万元还款提交证据，故一审判决认定涉案借款本金为37万元，并无不当。故根据上述司法解释的规定，张爱华主张张丽向其转款系张岩的借款，但并未提交相应证据予以证明，应承担举证不能的法律责任，一审判决依据金融机构的转账凭证认定张爱华向张丽借款26万元，并无不当；剩余借款11万元，根据张丽提交的录音以及张岩的自认，应认定为张岩借款，一审判决对此认定，亦无不当。关于利息的计算，涉案当事人间系亲属关系，故没有书面借据及书面约定利息的计算方式，符合常理。但根据涉案相关证据，涉案借款确实存在利息，而利息系指资金占用期间所产生的孳息，因此一审法院结合上述事实，根据公平、诚实信用原则，结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定中最低利率为年利率6%的规定，对涉案借款利息所作出的认定，与本案实际情况相符，本院予以维持。另，一审法院在案件审理中所作调查，系为查清案件事实而为，且各方当事人在本案一审、二审中均可以对调查的结果充分发表意见且有提交相反证据的机会，并未影响当事人的诉讼权利，故本院对上诉人关于一审法院审判程序违法的主张不予支持。综上所述，上诉人张爱华、张岩的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12618元，由上诉人张爱华、张岩负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年十一月一日书记员  李宜濂