云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云31民终538号上诉人（一审原告）：张荣何，男，1964年6月7日生，住云南省保山市隆阳区。委托诉讼代理人：丁懿，云南晨宇律师事务所。委托诉讼代理人：张帅，男，1992年10月11日生，住云南省保山市隆阳区。上诉人（一审被告）：保山市板桥建筑工程有限责任公司。统一社会信用代码：9153050221893157XM。法定代表人：杨连省，系公司执行董事兼总经理。住所地：云南省保山市隆阳区板桥镇板桥街458号。委托诉讼代理人：张科，云南章鸿律师事务所。上诉人（一审第三人）：张时红，男，1967年9月20日生，现住云南省陇川县。委托诉讼代理人：杨春，陇川县章凤镇法律服务所。上诉人张荣何、保山市板桥建筑工程有限责任公司（下称板桥公司）、张时红因建设工程施工合同纠纷一案，均不服芒市人民法院（2018）云3103民初516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月4日公开开庭审理了本案，上诉人张荣何及其特别授权的委托代理人丁懿、张帅，被上诉人板桥公司法定代表人杨连省及其一般授权的委托代理人张科，上诉人张时红及其一般授权代理人杨春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张荣何上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持张荣何的一审诉讼请求，即由板桥公司支付上诉人工程款2227017.37元并按年利率6%计算承担自2015年12月1日起至实际付清工程款之日止的资金占用利息。2.中山乡中学学生宿舍简易房建造款49979.16元。3.由板桥公司、张时红承担本案一、二审诉讼费用。4.尚未结算的款项应归张荣何所有。事实和理由：一审判决认定的部份主要事实错误，将属于张荣何施工部份的且应当支付给张荣何的工程款,错误的认定给张时红用于支付与张荣何无关的、与一审诉讼请求无关的工程项目。导致判决内容错误，严重损害了张荣何的合法权益，应当给予改判支持张荣何的上诉请求。一审判决认定芒市住建局、芒市财政局、芒市教育局自2013年2月5日后共计拨付板桥公司账户工程款7008444.10元是客观事实。但属于张荣何施工的工程款只有4508444.10元（708444.10元-2500000元)，且张荣何实际只收到板桥公司2281426.73元1。2014年7月10日芒市教育局与板桥公司签订《芒市中山乡中心小学教学综合楼工程补充协议》，公司将中山乡中心小学教学综合楼后续施工事宜交由张时红具体负责。其中，芒市财政局于2014年6月23日拨款100万元、2014年12月3日拨款50万元、2015年2月4日拨款50万元、2015年4月24日拨款50万元，该250万元工程款板桥公司均己全部支付给张时红，该款与上诉人无关，更没有包含在上诉人一审主张的工程款中。故，自2013年2月5日后拨付板桥公司账户属于张荣何施工的工程款为4508444.10元。2.张荣何实际只收到板桥公司公司2281426.73元。3.一审认定板桥公司己帮支付劳务费、材料款、张荣何、范文兴、董成贤、张时红工程款2300832.30元，与客观事实不符。板桥公司支付张荣何100万元归还德宏州鸿巍建筑安装工程有限责任公司的垫资借款本金、代付扬大茂劳务费28800元、郑定先劳务费13000元、范文兴劳务费27132.30元，是客观事实。其余的1231900.30元用于何处，张荣何并不知情，更不是用于张荣何负责施工的工程项目中，完全系张时红、板桥公司恶意串通，将属于张荣何的工程款拿给张时红用于其与张荣何无关的工程项目支出，板桥公司对此应当承担责任。二、2010年11月23日上诉人与被上诉人保山市板桥建筑公司签订的《工程承包协议》合法有效，被上诉人保山市板桥建筑公司应当按照协议约定将工程款2227017.37元支付张荣何，一审判决由板桥公司支付张荣何工程款995117.07元，属计算错误。《工程承包协议》系板桥公司以内部承包考核的方式将芒市教育局发包建设的中山中学餐厅、学生食堂、学生宿舍楼及简易房、教师廉租房和中山小学综合楼、学生宿舍、教师廉租房、厕所等工程项目交由张荣何负责具体的施工事宜，公司协助参与项目商议、建立相关规章制度，办理工程款的转付手续等，张荣何除向公司交纳管理费外，对工程项目款项经济独立核算、自负盈亏。该协议内容约定并未违反相关法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格遵守执行。故板桥公司应当向张荣何支付工程款2227017.37元。三、张荣何主张的按年利率6%计算承担自2015年12月1日起至实际支付工程款之日止的资金占用利息，符合法律规定。因板桥公司在工程款到账之后，为恶意占用张荣何的资金，故意拖延不按双方签订的合同约定履行转付工程款的义务，恶意占用张荣何的资金2227017.37元至今。导致张荣何至今拖欠近100万元的农民工工资及在施工期间产生的垫资借款本息100余万元，现张荣何债台高筑，张荣何的主张应当得到支持。四、根据合同的相对性原则，张时红不是本案诉争工程款的合同相对人，2010年11月23日张荣何、板桥公司签订《工程承包协议》后，涉案的工程款项目均是由张荣何独立完成，证据关于中山中小学板桥公司张荣何带领施工队完成的项目证明、芒市教育局证明均能证明。该合同的履行主体仅为张荣何、板桥公司，张时红并非是合同当事人，无从主张该合同的相关权利义务。无论张时红与张荣何之间是否存在合作关系，均属张时红与张荣何内部的工程合作关系，属另民事合同法律关系，受另一法律关系的调整，只能另案处理，不具备与本案共同审理、判处的前提条件。本案性质属建设工程施工合同纠纷，而张时红与张荣何之间的性质属合作纠纷，系两个的不同法律关系，诉讼当事人主张的事由及审理方向也是不相同的。就本案而言，张荣何只是对项目工程结算价款及板桥公司己经拨付款项和未支付款项进行主张、举证。本案诉争的工程项目是否盈利、亏损，既不属于本案的审查范围，在本案中也无法查清。在张荣何负责施工期间，为了工程建设张荣何除了自己垫钱，还到处借钱来做工程，其中芒市教育局还帮张荣何向德宏州鸿巍建筑安装工程有限责任公司借款100万元用于工程建设，向何国江两次借款共计130万元，向杨连本借款10万元，向杨秀玉借款1.5万元，向杨秀美借款10万元，向杨学林借款8万元，向宋美兰借款5万元，向刘国萍借款15万元，向蒋连仪借款10万元。至今，张荣何还实际拖欠德宏州鸿巍建筑安装工程有限责任公司借款利息414682.67元，拖欠何国江借款共计50万元，还有民工工资100万元左右，自己的垫资还不算。综上，恳请二审人民法院依法支持张荣何的上诉请求。张时红辩称：1.拨入板桥公司7008444.10元扣减张时红单独完成的工程250万元后，剩余4508444.10元是张时红和张荣何的共同财产，并不是张荣何的个人财产。涉案工程是板桥公司中标的工程，施工工程中，张荣何因资金缺口大，便邀约张时红合作施工，双方于2010年3月28日签订的《工程施工合作协议》，约定了双方的权利义务，张时红与张荣何是合伙关系。双方自合伙起至2013年11月6日解除合伙关系，合伙完成了三处工程，三处工程在中标价12405808.28元，张时红在施工中共垫资1951170.38元，从2010年3月23日起至2016年4月18日共产生利息906173.82元至今未付，张时红的垫资本金没有完全收回，本案从2009年12月28日起至2016年10月18日止，发包方共拨款15153272.95元，其中8144828.85元是拨给了张荣何，7008444.10元拨入了板桥公司账户，扣减2009年12月28日拨款20万元、张时红垫资利息170448.85元和张时红单独完成的250万元，剩余12282824.10元都是属于张时红与张荣何合伙期间应得的工程款，该款项扣减人工工资，材料费等费用后，无论盈亏都应当按照《工程施工合作协议书》约定的各占50%。2、张荣何认为板桥公司支付给了张时红1231900.30元是错误的，支付范文兴伙食费6720元，该笔费用是工程监理施如伟的伙食费，是合伙支出，应该由张荣何和张时红共同承担，事实上板桥公司只是代张时红支付了1228765.30元。3.2010年11月23日《工程承包协议书》不具备任何法律效力，该合同缺乏有效的合同要件，不具备法律效力。4.板桥公司不应当向张荣何支付资金占用利息。多年来，凡公司名下工程，业主方的拨款必须进入公司账户，再由公司转付，在业主还未与公司结算前，公司有权预留部分工程款，该规定所有公司员工都知道，同时，张时红与张荣何也未与公司约定过资金占用利息。5.涉案工程并不是张荣何独立完成的。涉案的工程除前期张国和在中标前拆房子、平整地基、建水池的20万元及后期张时红单独完成的250万元工程外，其余工程均是张时红与张荣何共同施工完成，并不是张荣何独立完成的，工程款属于双方合伙的共同财产，张荣何以个人名义主张全部剩余工程款的行为，侵犯了张时红的利益，按照张时红与张荣何的合伙协议约定，剩余款项中的50%应判归给答辩人。综上请求予以改判。板桥建筑公司辩称：1.一审认定板桥公司向张荣何、张时红工程款共计6013327.03元整事实清楚、证据确实充分。2.张荣何以个人名义主张其合伙经营的所谓工程款2227017.37元，不但没有事实依据，也没有法律依据，板桥公司愿意将发包方拨付的剩余工程款合计831611.20元返还给张荣何和张时红。板桥公司在承包涉案工程款后，将该工程交由本公司员工张时红与张荣何合伙负责施工，板桥公司按照公司规定收取管理费，板桥公司与张荣何、张时红之间纯属企业内部承包关系，张荣何与张时红之间系合伙关系，案涉剩余工程款831611.20元应属于张荣何与张时红的共有财产，张荣何的主张没有事实和法律依据，一审判决存在不当，应依法予以撤销。张时红上诉请求：1.撤销一审判决，并予以改判。2.本案一、二审案件受理费全部由张荣何、板桥公司承担。事实和理由：一审以“本案系建设工程施工合同，原告与第三人系合伙法律关系，双方之间的合伙盈亏分配等问题，可以另案处理，本院在本案中不宜处理”为由，判决驳回张时红的诉讼请求，对此张时红不服，其理由如下：1.一审审理本案时程序违法。2018年5月17日一审公开开庭审理了本案，后芒市人民法院于2018年11月9日以云3103民初516号民事裁定书驳回了张时红的诉讼请求，张时红不服一审裁定而提出上诉。2019年1月23日，德宏州中级人民法院以云31民终4号民事裁定书裁定撤销了一审裁定，并指令一审法院审理。按照民事诉讼法的相关规定，一审法院应该更换合议庭成员重新对本案进行公开开庭审理。然而，一审法院并未更换合议庭成员，也未重新公开开庭审理，而是原合议庭成员通过书面审理就对本案作出了判决。张时红认为，一审法院如此草率对待本案，其审判程序显已严重违法。2.一审在审理本案时定性错误。建设工程施工合同纠纷，是指在工程建设方与施工方签订的工程营造、与工程有关的线路、管道、设备等设施安装的合同中出现的纠纷。本案证据显示，涉案工程是芒市教育局通过公开招标方式发包给板桥公司的，芒市教育局是本案工程的建设方，板桥公司是本案工程的施工方，芒市教育局与板桥公司之间才具有建设工程施工合同法律关系，张荣何与板桥公司不存在建设工程施工合同关系。事实是，板桥公司中标本案工程后，就将本案工程交由张时红和张荣何具体施工，板桥公司只是按照公司规定按比例收取管理费，板桥公司与张时红、张荣何之间属公司内部承包关系，张荣何要求支付工程款纯属内部结算法律关系。一审将本案定为建设工程施工合同纠纷并适用《中华人民共和国合同法》第二百六十九条对本案进行判决是及其错误的。3.一审驳回上诉人的诉讼请求错误。在本案中，无论是从张时红与张荣何所签订的合作协议内容看，还是从板桥公司的一审答辩状中都可以看出，张时红在本案中都是具有独立请求权的第三人。事实上，张时红与张荣何在整个施工过程中，本案工程的垫资款项、应缴纳税费、管理费等工程开支都是从本案工程款中扣减的，且都是由张时红与张荣何共同平均承担的，双方在本案中是风险共担、盈利共享的合伙关系，张时红在本案中是具有独立请求权的第三人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条有关“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼”的规定，张时红有权诉讼。然而，一审确在判决时驳回了张时红的诉讼请求，将拨入板桥公司的剩余工程款判归了张荣何个人所有，张时红的合法利益在本案中没有得到保障。为此，张时红认为一审驳回上诉人的诉讼请求是及其错误的。四、本案应将剩余款项的50%判归张时红所有。2010年3月28日，张时红与张荣何就共同承建潞西市中山乡小学，中学工程项目签订了一份《工程施工合作协议》，该协议约定：“工程结束与甲方办理结算后，内部做好两算对比。应支付的材料款，人工费，税金，上交公司的管理费，贷款利息支出等费用全部扣减完后，无论是剩佘多少，均为两人平均分配，各占百分之五十的比例（即盈亏一样）”。故本案剩余款项应为张时红与张荣何的共同共有财产，按照《工程施工合作协议》约定，该笔剩余款项张时红与张荣何均享有50%的所有权。综上，一审在审理、判决本案时定性错误、程序违法，从而导致适用法律错误，请求查明事实并公证判决。张荣何辩称：本案不适用于建设工程施工合同纠纷，本案纠纷法律关系是涉案工程承包协议书，张荣何才是当事人，第三人无权依据协议书直接向板桥公司主张权利，在未经张荣何同意情况下板桥公司也无权直接向张荣何以外的人支付工程款，一审法院驳回其诉讼请求是正确的；张时红单独完成的工程成立一个新的法律关系，独立完成工程款不能使用之前的工程款垫付。板桥建筑公司辩称：一审法院对本案案件定性错误，板桥公司将涉案工程转包给张时红和张荣何，张时红和张荣何与涉案工程甲方未签订合同；板桥公司已支付过部分涉案工程款，余下未支付工程款属于张时红和张荣何的共同财产，张荣何对张时红独立完成工程没有承担责任，在不解决张时红和张荣何合伙关系纠纷情况，张荣何无权主张涉案工程款。板桥公司上诉请求：1.请依法撤销芒市人民法院（2018）云3103民初516号民事判决，并驳回被上诉人张荣何在一审时所提出的全部诉讼请求；2.判令二被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院以“本案属于建设工程施工合同纠纷，板桥公司主张的管理费问题不属于张时红及张荣何的诉讼请求，板桥公司也未提出反诉，在审理过程中，三方当事人虽然同意扣管理费，但是应当按照什么标准扣除存在分歧，不能协商解决，故本院在本案中不予处理”为由，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决由板桥公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付张荣何工程款995,117.07元。上诉人对此认为：一、一审法院认定案件性质有误，判决适用法律亦错。理由是：根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，证据显示，涉案的建设工程是芒市教育局以公开招标的方式发包给板桥公司中标承建的，芒市教育局与板桥公司之间系建设工程施工合同法律关系是不争的事实。但板桥公司与张荣何之间根本就不存在任何建设工程施工合同法律关系。板桥公司在承包涉案工程后将该工程交由本公司员工（项目经理）张时红与张荣何合伙负责具体施工，上诉人收取一定的管理费，上诉人与张时红、张荣何之间纯属内部承包关系。目前，被上诉人张荣何诉请人民法院判令上诉人支付被公司扣留的所谓工程尾款，显然属于上诉人与张时红、张荣何之间的内部承包结算法律关系。因此，一审法院将双方当事人争议的案件性质认定为建设工程施工合同纠纷有误，判决适用《中华人民共和国合同法》第二百六十九条亦有错。二、被上诉人张荣何、第三人张时红应共同承担并交纳上诉人管理费163505.80元整。理由是：上诉人将涉案工程交由被上诉人张荣何、张时红负责施工，根据双方约定及保山板桥建筑工程有限责任公司制定的《实施细则》第一条有关“属本公司的施工处，一年内施工完成工程量生产产值100万元（含100万元）的项目部，应交公司3%管理费，一年内完成100万元以上的(指超过100万元以上的数额）按2.5%上交管理费。一年内完成300万元以上的(指超过300万元以上的数额）按2%上交管理费”的规定，从2009年起至2011年止，按张荣何、张时红每个年度实际完成的工程量及生产产值分段计算，被上诉人应共同支付上诉人管理费合计为311805.80元整，减去已经交纳的148300.00元外，余下合计163505.80元整的管理费至今未支付。鉴于此，张荣何、张时红应按规定共同承担并支付板桥公司管理费合计163505.80元整。一审法院诉讼期间，板桥公司均提出了要求张荣何、张时红共同承担并支付板桥公司管理费合计163505.80元整的答辩意见，然而，一审法院未予支持，实属不当。鉴于此，敬请二审法院给予纠正，并判令张荣何、张时红共同承担并支付上诉人管理费合计163505.80元整为盼。张荣何辩称：一审法院对本案案由和事实认定正确，张荣何和板桥公司之间存在合同关系，合同对双方具有约束力，张荣何作为实际施工人有权按照合同约定获得涉案工程款；张荣何与张时红的合伙关系与板桥公司并无之间关系，不能成为板桥公司拒付或者未经同意代付工程款的理由；张荣何应交板桥公司管理费已按时交纳，板桥公司现单方要求张荣何交纳无依据，也不能成为扣减应付款的依据。张时红辩称：本案不适用于建设工程施工合同纠纷；管理费应当向公司交纳。张荣何向一审法院起诉请求：1.请求判令板桥公司支付张荣何工程款2420746.32元，并按年利率6%计算承担自2015年12月1日起至实际付清工程款之日止的资金占用利息。2.由板桥公司承担本案的诉讼费用。张时红向一审法院提出诉讼请求：请求法院判决诉争工程款中的915076.36元归张时红所有。一审法院认定的法律事实：2009年芒市教育局实施中小学校舍安全工程，通过公开招标中山中学餐厅、学生食堂、学生宿舍楼及简易房、教师廉租房和中山小学综合楼、学生宿舍、教师廉租房、厕所等工程项目，由板桥公司中标承建。2010年3月28日张荣何与张时红签订《工程施工合作协议》，合作工程为潞西市中山乡小学中学工程。2010年11月23日张荣何与板桥公司签订《工程承包协议书》，承包建设板桥公司中标的上述项目。该项目中山中学餐厅、学生食堂、学生宿舍楼及简易房、教师廉租房、学生宿舍、教师廉租房、厕所竣工交付使用。中山小学综合楼张荣何负责施工至一层板面及部分二层柱和钢筋后退出，由张时红独立施工。自2013年2月5日以后，芒市住建局拨付到板桥公司的账户共计227709.68元(即2013年6月24日拨款137680元;2014年4月15日拨款4820元；2014年4月15日拨款85209.68元)。芒市财政局拨付到板桥公司账户共计5292000元。芒市教育局拨付到板桥公司的账户共计1488734.42元(即2013年9月3日拨款103500元；2014年1月27日拨款381285.05元、2015年8月26日拨款66360元；2015年11月15日拨款283661.1元、2015年11月15日拨款653928.27元),以上芒市住建局、芒市财政局、芒市教育局自2013年2月5日以后共计拨付到板桥公司账户工程款7008444.1元。板桥公司帮张荣何、张时红代付劳务费500000元；帮张荣何、张时红代付劳务费622465.05元；支付给张时红的工程款90029.68元；支付给张时红1500000元；支付给张时红1000000元；支付劳务费、材料款给张荣何、范文兴、董成贤、蒋梅生、张时红的工程款共计2,300,832.3元，以上共计支付6013327.03元。另查明，已结算工程款总价为11267760.1元。张荣何已交纳板桥公司管理费148300元（即2010年12月14日交纳管理费90000元、2010年12月15日交纳管理费100000元、2011年11月23日交纳管理费48300元）。2017年12月20日，板桥公司又扣除管理费173505.80元。一审法院认为：本案属于建设工程施工合同纠纷。一、板桥公司还有多少工程款未支付。一审认为，张荣何通过与板桥公司签订工程承包协议书，承建板桥公司中标工程，双方应当按照合同约定履行合同义务，本案发包方自2013年2月5日后，共支付给板桥公司账户工程款7008444.1元，板桥公司提交的证据证实其已支付6013327.03元，剩余995117.07元未支付，故板桥公司应当按照约定支付剩余的工程款。二、板桥公司未支付的工程款应当支付张荣何个人，还是张荣何与张时红各一半。一审认为，根据合同相对性原则，本案系建设工程施工合同，张荣何与张时红系合伙法律关系，双方之间的合伙盈亏分配等问题，可以另案处理，本院在本案不宜处理。三、板桥公司是否应当支付张荣何资金占用利息的问题。一审认为，双方在《工程承包协议书》中，未对资金占用费进行约定，故对张荣何要求板桥公司支付资金占用费不予支持。四、关于管理费的问题。板桥公司抗辩其芒市住建局、芒市财政局、芒市教育局拨付的工程款总计7008444.1元，减去代张荣何、张时红支付的工程款6013327.03元后，再减去张荣何、张时红还应交纳管理费163505.80元（芒市中山中学、小学工程应交管理费311805.80元－已支付148300元），剩余831611.20元板桥公司愿意支付张荣何及张时红。一审认为，管理费问题不属于张荣何与张时红的诉讼请求，板桥公司也未提出反诉，在审理过程中，三方虽然同意扣管理费，但是应当按照什么标准扣除存在分歧，不能协商解决，故在本案中不予处理。综上所述，一审对张荣何的请求予以部分支持，板桥公司应当支张荣何995117.07元（7008444.1元-6013327.03元＝995117.07元）。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：“一、由被告保山市板桥建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告张荣何工程款995117.07元；二、驳回原告张荣何的其他的诉讼请求：三、驳回第三人张时红的诉讼请求。原告张荣何预交案件费28490元，由原告张荣何负担18820元（已付），被告保山市板桥建筑工程有限公司负担9670元(未付)，限本判决发生法律效力之日一次性交纳；第三人张时红预交案件受理费12951元，由第三人张时红负担（已付）。”二审中，双方当事人对一审法院认定的法律事实，张荣何对“被告保山板桥建筑工程有限责任公司帮张荣何、张时红代付劳务费500,000元；帮张荣何、张时红代付劳务费622,465.05元；支付给张时红的工程款90,029.68元；支付给张时红1,500,000元；支付给张时红1,000,000元；支付劳务费、材料款给张荣何、范文兴、董成贤、蒋梅生、张时红的工程款共计2,300,832.3元，以上共计支付6,013,327.03元”有异议，数字是客观真实的，但一审没有对款项进行区分认定和“原告张荣何已交纳被告保山板桥建筑工程有限责任公司管理费148,300元（即2010年12月14日交纳管理费90,000元、2010年12月15日交纳管理费100,000元、2011年11月23日交纳管理费48,300元）。2017年12月20日被告保山板桥建筑工程有限责任公司又扣除管理费173,505.80元。”有异议，管理费笔误应为10000元，板桥公司单方强行扣除管理费。板桥公司、张时红没有异议但遗漏认定2013年1月19日三方达成会议纪要、2013年11月6日三方达成施工商定方案。本院二审期间，张荣何围绕上诉请求向本院提交以下证据：一、《会议记录》、《关于芒市中山小学教学综合楼工程施工商定方案》、《芒市中山乡中心小学教学综合楼工程补充协议》。欲证明：张荣何独立完成中山小学综合楼基础，一层板、二层柱的工程后，三方于2013年1月19日共同商定，已完成的工程为张荣何与张时红共同工程，剩余部分由张荣何独立完成。2013年11月6日，三方又商定后续工程由张时红完成。此时张荣何与张时红无合作关系，板桥公司对此知情、认可，2014年7月10日芒市教育局与板桥公司签订《芒市中山乡中心小学教学综合楼工程补充协议》，对后续工程的复工事宜进行了约定，2014年6月25日板桥公司拨付给张时红的100万元，正是该协议约定的复工工程款。二、投标文件、教育局证明、小学综合楼（基础、一层板、二层柱）工程项目结算报告。欲证明：中山小学综合楼总预算价为3158872.55元，针对张荣何施工完成的中山小学综合楼一层至二层柱部分，施工方造价为1217893.15元（发包方已拨付990964元），剩余部分三方约定按250万元计算，待验收结算在按实结算，故板桥公司单独拨付给张时红250万元系这一部分的工程款，与张荣何无关（该部分至今未结算，250万元以外为发生）。因此，后续工程中，板桥公司不应在250万元之外再向张时红拨款，向张时红拨款或者代张时红付款均不属于向张荣何付款。三、保山市板桥公司支付单据（一审板桥公司提交的第七组证据）。欲证明：除张荣何认可的9、10、11、13项以外，其他单据均无张荣何签字、盖章。在合伙期间，因张荣何才是建设工程施工合同相对人，板桥公司代付款应由张荣何签字认可方才有效，在合伙解散后，板桥公司代付的这些款项不能认定为向张荣何付款。四、《工程承包协议书》、张荣何施工队完成的项目情况证明、垫资利息通知单。欲证明：公司以内部承包考核并缴纳管理费的方式将中山乡中学餐厅、学生食堂、学生宿舍楼、简易房、教师廉租房及中山小学综合楼（张荣何负责施工至一层板面及二层柱和钢筋）、学生宿舍、教师廉租房、厕所等工程项目交给张荣何负责施工、结算，项目施工工程款必须通过板桥公司账户办理，工程项目有张荣何独立核算，自负盈亏。工程的实际施工人、负责人、垫资人是张荣何。针对张荣何垫资施工的实际情况，芒市教育局给予相关垫资利息的事实。五、借据、收条、交易明细、欠条各一份，借条八份、欠条一份。欲证明：张荣何在负责上述工程项目期间，为工程项目建设四处借款垫资用于工程建设的事实。本院组织当事人进行了质证，板桥公司对张荣何提交第一组证据三性认可，不认可证明观点，涉案工程是张荣何和张时红合伙完成的；第二组证据三性不认可；第三组证据三性认可，不认可证明观点，板桥公司是在涉案三方认可下才进行代付的；第四组证据三性认可，承包协议仅是公司内部承包；第五组证据三性及证明观点不认可。张时红对张荣何提交的第一组证据三性认可，不认可证明观点；第二组证据投标文件、教育局证明三性认可,对结算报告不认可；第三组证据三性认可，不认可证明观点，板桥公司支付款项是张荣何和张时红共同财产；第四组证据三性认可，承包协议是为了应付业主方，不属于公司内部真正协议；第五组证据三性及证明观点不认可。板桥公司围绕上诉请求向本院提交以下证据：一、2010年3月28日《工程施工合作协议》。欲证明：张荣何、张时红在承建原潞西市中山乡小学、中学工程期间系合伙关系的事实。二、2002年7月11日保山市板桥建筑工程有限责任公司《实施细则》、芒市中山中学、小学工程管理费核定清单、管理费收据。欲证明：按照2002年7月11日保山市板桥建筑工程有限责任公司《实施细则》第一条收规定，原告张荣何、第三人张时红应向被告板桥公司交纳2009年、2010年、2012年工程管理费合计311805.80元，扣减2010年至2011年预交的三笔工程管理费148300.00元，现原告张荣何、第三人张时红还应向被告板桥公司交纳工程管理费163505.80元的事实。本院组织当事人进行了质证，张荣何对板桥公司提交的第一组证据认可签字这页的真实性，其他页不认可，认可关联性；第二组证据仅认可管理费三张单据，其余的三性均不认可，属于对方的单方行为。张时红对板桥公司提交两组证据均认可。张时红围绕上诉请求向本院提交以下证据：一、毕业证、助理会计师证、高级工程师证、建造员证、安全生产考核合格证(注：项目经理配套证件)。欲证明：张时红1988年7月1日毕业于云南工学院建筑系工业与民用建筑专业，系板桥公司助理会计师、高级工程师、建造员，2019年6月1日经安全生产考核合格(注：项目经理配套证件）的事实。二、基本养老保险缴费记录。欲证明：张时红自1993年1月起至2015年12月止板桥公司一直在为其按比例缴纳养老保险的事实。三、2019年8月13日证明。欲证明：张时红系被上诉人板桥公司项目经理的事实。四、张荣何、张时红合伙期间单据。欲证明：双方合伙期间张时红垫付过工程款的金额。五、建设工程施工合同三份。欲证明：三个工程中标总价金额。本院组织当事人进行了质证，张荣何对张时红提交的第一、二、三组证据的真实性、合法性认可，对关联性和证明内容不认可；第四组证据中有张荣何签名的真实性认可，不认可关联性，本案不涉及双方合伙纠纷；第五组证据证明目的不认可，认可关联性、真实性、合法性和工程总价金额。板桥公司对张时红提交的第一、二、三组证据认可；第四组证据真实性、合法性认可，不认可关联性；第五组证据三性认可。对各方当事人提交的证据，本院认证如下：对张荣何提交的第一、三、四组证据的三性，本院予以采信；第二组中投标文件的三性本院予以采信，其余证据不予采信；第五组证据与本案无关，本院在本案中不予采信。对板桥公司天景的第一组证据的三性，本院予以采信；第二组证据与本案无关，本院在本案中不予采信。对张时红提交的第一、二、三、五组证据的三性，本院予以采信；第四组证据，与本案诉请无关，本院在本案中不予采信。综合各方当事人的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点是：上诉人板桥公司未付上诉人张荣何的工程款是多少，在涉案工程中上诉人张时红与张荣何之间是否存在合伙关系，上诉人板桥公司的未付款项在本案中应否支付给上诉人张时红50%。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案中，各方均认可在涉案工程施工中，张时红与张荣何存在合伙关系，故依据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等、合伙经营。共同劳动”和第三十二条第二款“合伙经营积累的财产，归合伙人共有”的规定，涉案的工程款为张荣何与张时红的合伙共同财产。涉案的工程款拨付至板桥公司的款项为7008444.10元，板桥公司付至张荣何和张时红及代张荣何和张时红代付的款项合计6013327.03元，尚剩余995117.07元系张荣何与张时红合伙的共有财产，应由双方共同享有。板桥公司辩称应当扣减的管理费163505.80元，管理费不属于张荣何和张时红的诉请，板桥公司也未在本案中提出反诉，故本院在本案中不予处理，板桥公司可以另行主张。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，实体处理不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、撤销芒市人民法院（2018）云3103民初516号民事判决书第一、二、三项；二、由上诉人保山市板桥建筑工程有限责任公司于收到本判决之日起三十日内支付上诉人张荣何、张时红工程款995117.07元；三、驳回上诉人张荣何的其他上诉请求；四、驳回上诉人保山市板桥建筑工程有限责任公司的其他上诉请求；五、驳回上诉人张时红的其他上诉请求。一审张荣何诉请的案件受理费28490.00元，由上诉人张荣何负担18820.00元，由上诉人保山市板桥建筑工程有限责任公司负担9670.00元，上诉人张时红诉请的案件受理费12951.00元，由上诉人张荣何负担6475.50元，由上诉人保山市板桥建筑工程有限责任公司负担6475.50元；二审张荣何诉请的案件受理费28490.00元，由上诉人张荣何负担18820.00元，由上诉人保山市板桥建筑工程有限责任公司负担9670.00元，上诉人张时红诉请的案件受理费12951.00元，由上诉人张荣何负担6475.50元，由上诉人保山市板桥建筑工程有限责任公司负担6475.50元；本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人，不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向芒市人民法院申请强制执行。审判长  段俊杰审判员  高玉荣审判员  王 云二〇一九年十一月十一日书记员  李云霞