贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1864号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：杨雨生，男，1998年7月10日生，汉族，无职业，住贵州省六盘水市六枝特区。特别授权委托诉讼代理人：王乾，系贵州汇能辉律师事务所执业律师，执业证号：15201201210782062。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：陈小雷，男，1989年6月20日生，汉族，无职业，住贵州省六盘水市六枝特区。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：左双，女，1990年10月1日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。二被上诉人一般授权委托诉讼代理人：杨静，男，1987年3月22日出生，布依族，住贵州省六盘水市六枝特区平寨镇那平路37号附19号，公民身份号码：520203198703225037。上诉人杨雨生因与被上诉人陈小雷、左双合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2019）黔0203民初1070号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨雨生及其委托诉讼代理人王乾，被上诉人陈小雷、左双及其共同委托诉讼代理人杨静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杨雨生上诉请求：撤销一审判决，改判二被上诉人双倍返还上诉人的定金及违约金，即11888×2+5000元=28776元。事实及理由：原判决认定事实错误，适用法律错误。一、一审认定事实错误。1、上诉人与被上诉人签订合同的时间就是酒吧转让的时间，即使合同中未明确表述酒吧转让的时间，但根据合同第二条“合同签订后甲方（被上诉人）需及时将营业执照转入乙方（上诉人）的名下”的约定，转让时间最多也是几天的时间，可二被上诉人直至一审开庭时都没有将营业执照转入上诉人的名下，故一审认定上诉人与被上诉人未明确具体的转让时间错误。2、被上诉人一审虽提交证据证明其于2019年2月4日交了1200元物管费，但上诉人提交的证据证明二被上诉人共计欠费3926元，故一审认定上诉人提交的证据达不到证明被上诉人积欠费用的目的错误。3、根据合同第五条“甲方（被上诉方）在酒吧经营权交付乙方（上诉方）以前即2019年2月2日以前，必须将所有积欠的一切费用一律付清。乙方在经营期间不承担甲方所遗留的任何积欠费用，由此产生的问题由甲方（被上诉方）自行解决”及第六条、第七条的约定，一切责任均应由二被上诉人承担。4、上诉人与被上诉人是朋友，上诉人为此没有提出由二被上诉人赔偿经济损失的请求，故一审作出“假如被告所述是事实，被告应当依双方所签合同的第七条约定向原告主张赔偿经营损失，故被告以原告存在欺诈的抗辩理由不成立。”的认定错误。5、二被上诉人没有将营业执照转入上诉人名下，导致上诉人不能合法经营，故上诉人与二被上诉人签订的合同属无效合同。6、被上诉人将两个酒吧包括所有存留的设施和音响灯光设备以人民币总计148888元的价格一次性转让给上诉人，上诉人先付定金11888元给被上诉人，因被上诉人不履行合同，严重违约在先是造成酒吧关闭停业严重后果的直接原因，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款的规定，案涉合同应当予以解除。二、一审违反法定程序。一审法院在上诉人提起反诉后未重新发举证通知书给双方，导致开庭时被上诉人当庭提交证据，上诉人不予质证，未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据。二审庭审时，上诉人当庭提交补充上诉状，变更上诉的事实及理由为：一、本案一审在明确被上诉人对案涉房屋不具有所有权的情况下，并没有通知房屋所有权人到庭查明情况，也没有查明被上诉人对房屋占用使用权利的来源（是否存在其他转租人）的情况下，就错误的认定上诉人与被上诉人的之间签订的租赁合同有效。一审庭审完结后，上诉人才从案涉房屋所有权人魏树箐处得知，被上诉人对房屋没有处置权，并获知案涉房屋所有权人魏树箐于2018年6月7日将案涉房屋六枝特区彩虹湾2-208门面出租给案外人雷敏，双方在《租赁合同》中第四条第4项约定：“乙方不得擅自将本门面转租、转让、转借，经发现甲方有权收回此门面。”而魏树箐自始至终都不知道案涉门面是如何由雷敏转到陈小雷、左双处，其不认识二被上诉人，更未与二人建立租赁关系。因此，被上诉人在明知自己并非房屋所有权人、且对案涉房屋无权处分的情况下，与上诉人签订《酒吧转让合同》，存在明显的欺诈行为。根据我国合同法第五十四条之规定，上诉人与被上诉人签订的合同，属于可撤销合同。上诉人有权要求撤销该合同并要求被上诉人承担违约责任。因此，一审法院在未查清基本事实的情况下，作出了错误判决，应当依法予以纠正。二、被上诉人的行为导致上诉人订立合同的根本目的不能实现，被上诉人构成根本违约，上诉人一审提出的反诉诉请应当依法得到法院支持。由于本案被上诉人对案涉房屋自始至终没有处分转让的权力，现该房屋的所有权人魏树箐已经向上诉人发出《限期腾房通知》，要求上诉人在2019年11月10日前将案涉房屋按时腾空，若到期未腾空房屋，魏树箐将进行收回，届时一切法律后果由上诉人承担。根据上诉人与被上诉人签订《酒吧转让合同》第四条约定，如由于甲方原因导致房屋所有权中途停止租赁，甲方则归还乙方已付转让费和承担违约金5000元。《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第十六条规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经过同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。”本案中，出租人已经明确表示对上诉人和被上诉人之间的租赁行为毫不知情，并且向上诉人下达了腾房通知，以实际行为对上诉人与被上诉人之间的租赁关系提出了异议。因此，现由于被上诉人对案涉房屋无处分权，即使上诉人向被上诉人缴纳转让款137000元，案涉门面也无法继续租赁，导致上诉人租赁房屋进行经营的合同根本目的不能实现，而究其原因正是由于被上诉人有违诚实信用原则所造成的。被上诉人应当承担相应的违约责任。被上诉人陈小雷、左双辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。陈小雷、左双向一审法院提出诉讼请求：判令被告支付原告场地租赁及设备转让费140000元。杨雨生向一审法院提出反诉请求：解除双方签订的酒吧转让合同，并由陈小雷、左双双倍支付定金及违约金共计28776元。一审法院认定事实：2016年10月28日，二原告与肖春风签订《商铺租赁合同》，肖春风将其所有的位于六枝特区彩虹湾商业中心2-207，面积约118平方米的商铺租赁给二原告，租期自2016年11月1日至2021年10月31日。2019年2月2日，原、被告签订《酒吧转让合同》，二原告将其经营的位于六枝特区人民路2-2-7彩虹湾酒吧场地及位于六枝特区人民路2-2-8彩虹湾夜市场地，包括所有现存留的设施和音响灯光设备以148888元的价格一次性转让给被告，被告在2019年4月1日前支付140000元；合同第二条约定，合同签订后原告需及时将营业执照转到被告名下，如无营业执照，则将原有法人变更为被告；第四条约定，原告应保证房屋所有权一方的转让同意，如由于原告的原因至房屋所有权中途停止租赁，或者原告未按时支付店面，原告应归还被告已付转让费和违约金5000元；第五条约定，原告在酒吧经营权交付被告以前，必须将所有积欠的一切税款、水费、电费、房屋租赁费、雇员工资等费用一律付清，否则由此产生的问题由原告自行解决；第六条约定，原告需负责转让前的酒吧所发生的任何问题，事件所负的任何责任和连带责任，由此产生的法律及非法律问题的所有一切均由原告全部承担；第七条约定，合同期内，双方不得以其他借口终止合同和违反以上几条协议，否则以违约论处，违反方将承担及赔偿一切经济损失。合同签订后，被告向原告陈小雷转账共计11888元。另查，案涉店铺的物业管理公司系六枝特区强盛物业服务有限公司，原告于2019年2月4日缴纳案涉店铺2017年11月29日至2019年2月1日期间的物业费1200元。一审经审理认为，原、被告签订的酒吧转让合同是双方真实意思表示，未违反法律法规，合法有效，对双方均具有约束力，双方均应按合同约定履行义务。双方签订的转让合同虽然约定原告应及时将营业执照转入被告名下，但双方并未明确具体转让时间，且被告未举证证明是否系因原告原因导致营业执照无法转让；故被告以营业执照未转入被告名下，双方签订的合同无效的抗辩理由不成立。双方在合同第七条约定违反合同协议的一方，将承担和赔偿另一方的经济损失。被告以原告积欠相关费用未缴清导致其不能正常营业要求解除合同，但被告提交的证据达不到证明原告积欠费用的目的。假如被告所述是事实，被告应当依双方所签合同的第七条约定，向原告主张赔偿经济损失，故被告以原告存在欺诈的抗辩理由不成立。当事人对自己的主张，有责任提供证据证明，被告提交的证据不能证明双方签订的合同存在无效和可撤销情形。综上，被告的反诉理由不成立，对被告的反诉请求，不予支持。根据合同约定，被告应在2019年4月1日前付清剩余转让费，被告至今未付清已经违约，对原告要求被告支付转让费的诉请，予以支持。被告已经支付原告11888元，还应当支付原告的费用为：148888元－11888元＝137000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告杨雨生于判决生效之日起十日内支付原告陈小雷、左双转让费137000元；二、驳回被告杨雨生的反诉请求。案件受理费1550元（原告已预交），由原告陈小雷、左双负担33元，被告杨雨生负担1517元（于本判决生效之日起十日内支付原告）；反诉费260元（被告已预交），由被告杨雨生负担。二审中，上诉人、被上诉人均提交新证据。上诉人提交证据如下：证据一，上诉人与物管公司工作人员的录音光碟。拟证明物管停电事实。二被上诉人质证意见为：对该证据的真实性、合法性有异议，达不到上诉人的证明目的。证据二，物管公司于2019年4月9日出具的欠费证明。拟证明案涉房屋欠物业费的事实。被上诉人质证意见为，该证据一审时已经双方质证，不属于新证据。证据三，上诉人与房屋所有权人魏树菁的录音光盘。拟证实2-2-8的承租人是雷敏，魏树菁并不认识本案的二被上诉人，对二被上诉人因何原因处分其房屋对外转租不知情以及不同意。被上诉人质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性有异议的，且没有明确房东就是2-8的房东，达不到上诉人的证明目的。证据四，出示房东魏树菁本人身份证复印件、商品房买卖合同、商品房限售合同备案登记表。拟证明案涉房屋2-2-8是案外人魏树菁所有。被上诉人质证意见为，该组证据达不到上诉人的证明目的。证据五，魏树菁与雷敏就案涉房屋2-208签订的《租赁合同》。拟证明就案涉房屋魏树菁仅与雷敏建立有房屋租赁关系，根据合同第四条第四点明确约定乙方不得擅自将本门面转租、转让、转借，经发现，甲方有权收回此门面。被上诉人质证意见为，对合同的合法性有异议，从第四条内容来看，雷敏将案涉房屋转租给被上诉人时，在上诉人经营期间，魏树菁在应当知道自己的门面被转租或者转让情况下，并没有及时收回该涉案门面，视为魏树菁认可了雷敏和被上诉人之间转租的关系，该证据达不到上诉人的证明目的。证据六，魏树菁交水电费的相关票据。拟证明案涉房屋的水费、污水处理费460元，电费280元是由魏树菁本人缴纳。被上诉人质证意见为，该组证据系复印件，对证据三性有异议，不予质证。证据七，魏树菁与上诉人之间的微信聊天记录。拟证明魏树菁将其保存的相关证据通过微信聊天的形式告知上诉人，且因魏树菁并非本案一审、二审程序当中的当事人，故原件上诉人无法出示。被上诉人质证意见为，对于该证据的质证意见与证据六的质证意见相同。证据八，魏树菁出具的《证明》及其书写证明的现场照片。拟证明案涉房屋2-208的租赁关系是魏树菁与案外人雷敏之间建立，双方之间的租赁合同明确约定门面不得转租、转让、转借，但雷敏在甲方未知情的情况下，擅自将门面于2019年2月2日转租给杨雨生，并且有水费、电费等918元雷敏未交纳。被上诉人质证意见为，对该证据的三性均有异议。证明属于证人证言，但是魏树菁没有到庭接受当事人及法庭询问，应不予采信。证据九，雷敏与魏树菁聊天的截图及《限期腾房通知》。拟证明在2019年4月11日，即上诉人与被上诉人签订租赁合同二个月之后，雷敏以承租人的身份告知魏树菁，案涉房屋2-208在租完今年后不再续租，足以证明魏树菁一直对接和知道的房屋承租人是案外人雷敏。现魏树菁给上诉人杨雨生下达了《限期腾房通知》，上诉人与被上诉人之间的租赁合同已无法继续履行。被上诉人质证意见为，对该组证据的三性均有异议，达不到上诉人的证明目的。被上诉人左双提交如下证据：酒吧设备下线时间的截图。拟证明上诉人27、28、29都有下线时间，上诉人一直在经营酒吧。证据二，被上诉人左双与上诉人杨雨生父亲的短信记录。拟证明酒吧未停电，是营业的，是因为经营管理不善，杨雨生的父、母亲找二被上诉人协商未果，因上诉人未付钱，二被上诉人为此提起本案诉讼。上诉人质证意见为，证据一无法体现被上诉人主张的事实，对三性不予认可；证据二形成于2019年5月26日，不属于新证据，不予质证，且与本案无关联性。对各方当事人二审提交的证据分析认定如下：上诉人提交的证据的真实性无法确认，且达不到上诉人的《酒吧转让合同》应予以解除或撤销的证明目的，不予采信。被上诉人提交的证据无其他证据印证，不予采信。通过对证据的分析认定，二审查明的事实除一审认定的“原告于2019年2月4日缴纳案涉店铺2017年11月29日至2019年2月1日期间的物业费1200元”的事实外，对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、上诉人与二被上诉人签订的《酒吧转让合同》应否予以解除；三、上诉人应否支付二被上诉人转让费137000元；四、上诉人要求二被上诉人双倍返还定金23776元和违约金5000元的主张应否予以支持。关于争议焦点一。上诉人上诉认为，一审未针对上诉人提起的反诉送达举证通知书，属程序违法，应将本案发回重审。经审查，一审法院未针对上诉人提起的反诉重新给各方当事人指定举证期限的确存在瑕疵，但一审向各方当事人送达开庭传票至开庭时间隔一月之久，上诉人未提交证据证明在该时间段内其不能完成举证责任，且不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”规定的情形，故上诉人提出将本案发回重审的主张不予支持。关于争议焦点二。根据上诉人与二被上诉人签订的《酒吧转让合同》第三条“因该酒吧房屋所有权非甲方（二被上诉人），乙方（上诉人）自行与拥有房屋所有权的另一方签订房屋租赁合同，房屋所有权方与甲方（二被上诉人）原签订的租赁合同将自行作废。”的约定，上诉人对案涉房屋非二被上诉人所有是明知的，故上诉人提出二被上诉人隐瞒其非案涉房屋所有权人的事实，二被上诉人存在欺诈的理由不能成立，对其提出的双方签订的合同应当予以撤销的主张不予支持。对于上诉人提出的解除案涉合同的主张，虽然上诉人二审提交了其与案外人魏树箐的通话录音、魏树箐出具的《证明》及《限期腾房通知》，但案外人魏树箐未出庭作证，对上述证据的真实性无法确认，结合案涉《酒吧转让协议》内容看，上诉人与被上诉人主要是转让酒吧，酒吧场地主要是2-2-7房屋，因此，即使2-2-8房屋因所有权人不允许转租，对上诉人与被上诉人签订《酒吧转让协议》的根本目的并未造成实质影响，故上诉人以2-2-8房屋所有权人不同意转租请求解除涉案《酒吧转让合同》无事实和法律依据，对该主张不予支持。关于争议焦点三。涉案《酒吧转让合同》系上诉人与被上诉人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应诚实履行。上诉人与被上诉人签订《酒吧转让合同》后，上诉人已实际占有经营管理酒吧，故其应向二被上诉人支付转让款。若存在二被上诉人未对转让前的债权债务进行清结造成上诉人损失，上诉人应另行主张权利。关于争议焦点四。上诉人要求二被上诉人返还定金的主张应当建立在涉案《酒吧转让合同》被解除的前提下。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，上诉人与被上诉人未对合同的解除作出约定，上诉人提出解除涉案《酒吧转让合同》的主张亦不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，对上诉人提出解除涉案《酒吧转让合同》的主张不予支持，故对上诉人要求二被上诉人返还双倍定金的主张亦不予支持。对于违约金的问题，《酒吧转让合同》第四条约定，甲方（二被上诉人）应保证房屋所有权一方的转让同意，如由甲方（二被上诉人）原因至房屋所有权中途停止租赁，或者甲方（二被上诉人）未按时支付店面，甲方（二被上诉人）则归还乙方（上诉人）已付转让费和承担违约金5000元。现上诉人提交的证据不足以证明涉案房屋因二被上诉人的原因导致上诉人无法继续租赁，故对上诉人要求二被上诉人支付违约金5000元的主张不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉人主张不予支持。虽一审认定事实存在瑕疵，但判决结果正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费769元，由上诉人杨雨生负担。本判决为终审判决。审判长 高   良   萍审判员 瞿继红审判员王秋红二〇一九年十一月二十日法官助理尹倩茹书记员周启刚