山东省临沂市兰山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1302民初8304号 原告:张振军，男，1969年9月20日生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人:邵立俊，男，1950年8月15日生，汉族，住临沂市兰山区。 被告:沈友成，男，1966年10月20日生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：沈乃阳（系沈友成之子），男，1989年10月1日生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：刘凯，临沂高新区直法律服务所法律工作者。 被告：张振福，男，1978年11月20日生，汉族，住临沂市兰山区。 被告：张振亮，男，1968年10月16日生，汉族，住临沂市兰山区。 第三人:临沂市兰山区方城镇西街村民委员会，住所地临沂市兰山区方城镇驻地。 负责人：姚勇，主任。 原告张振军与被告沈友成、张振福、张振亮、第三人临沂市兰山区方城镇西街村民委员会（以下简称方城西街村委会）侵权责任纠纷一案，原告于2015年10月21日向本院提起诉讼，本院立案后，于2016年12月27日作出（2015）临兰民初字第6608号民事判决，被告沈友成不服该判决，向临沂市中级人民法院提起上诉。临沂市中级人民法院于2018年3月30日作出（2017）鲁13民终6352号民事裁定，以原审认定事实不清为由，裁定撤销本院（2015）临兰民初字第6608号民事判决，发回本院重审。本院立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告张振军及其委托诉讼代理人邵立俊、被告沈友成的委托诉讼代理人沈乃阳、刘凯到庭参加诉讼，被告张振福、张振亮、第三人西街村委会经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张振军向本院提出诉讼请求：判令被告沈友成返还侵占宅基地35.26平方米，并承担本案诉讼费。事实和理由:原告与被告沈友成是南北相邻的邻居，双方居南北街路西，原告房西有三角形空闲宅基地35.26平方米与被告房西宅基地相连，经原告同意，被告暂时借用。2015年10月10日前后，被告转卖自己的房屋时，擅自将借用原告的空闲宅基地同时转卖，经原告索要，被告拒绝返还，经村委会调解无效，为此原告向人民法院提起诉讼。 沈友成辩称，2007年原、被告在第三人西街村委会的协调下，为了所建商住房与门前汶泗公路平行，原、被告双方互相交换土地建设商住房，原告借用被告土地18平方米，被告与原告交换土地35.26平方米，至双方发生诉讼时已经长达10年，双方互换土地建设商住房是经双方同意以后作出的决定，是长期交换土地的意思表示，现在双方在纠纷的土地上各自建造了商住房是既成事实，也是原告同意以后的结果，原告要求被告返还土地没有法律依据，也不符合双方的现实利益，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 张振福、张振亮未作答辩，西街村委会亦未陈述意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、原告向法庭提交下列证据： 1、1995年11月1日签订的土地承包合同一份，合同载明发包方为方城镇姚家寨村民委员会，承包方为张振富，承包期为五年，自1995年11月1日起至2000年11月1日止。承包地南至姚德山地界，北至张振亮地界，东至大路，西至小水沟，约1.372亩，合同鉴证机关为费县方城法律服务中心。 2、2001年12月30日签订的土地承包合同书一份，合同载明发包方为姚家寨村民委员会，承包方为张振富，承包土地北至张振亮承包地，南至姚德成承包地，东至汶泗路，西至集体土地，总面积1.35亩，承包期30年，自2001年12月30日起至2031年12月30日止，合同见证机关为费县方城法律服务所。 3、耕地占用税完税发票以及政府性基金收款收据各一份，纳税人及缴款人均为张振军。 4、2015年10月13日西街村委会对争议土地所作的书面证明一份，载明“2000年我村经镇规划批准，规划部分村民沿街商品房建设用地，张振军，张振亮分配该用沿街商品房建设用地相连，2006年张振军建成沿街房，为该后院方正，房西空出三角形空闲地35.26平方米，北与张振亮该用沿街商品房建设用地相连，2007年前后，张振亮将建设用地转让给沈友成，沈友成建成沿街房后，并利用后院经营餐厅，2007年沈友成借用张振军空闲地35.26平方米搭建餐厅。2015年沈友成卖掉自己沿街房和后院，连同借用张振军的35.26平方米一起转卖，引起两家争议，以上情况村委曾调查属实。特此证明”。 5、西街村委会对争议现场进行实地丈量的书面证明一份，载明斜角面积为35.26平方米。 6、原告方自行制作的现场实际图一份。 原告主张与其二哥张振富共同承包了村集体土地1.372亩，两家分开使用，上述证据1、2均系原告方与村委会签订的土地承包合同，证据2系证据1合同期满后续签的合同，两份合同中载明的承包土地面积、边界四至均相同，相互印证了原告至今对该土地享有承包经营权；证据3证实原告使用部分集体承包土地用于建房是经过政府审批许可的，并且按照行政规定办理了相关缴费手续，原告的建筑行为合法；证据4、5证实本案中承包地部分面积用于商品房建设是经村镇规划许可的，被告沈友成借用原告的空闲地35.26平方米搭建餐厅，后未经原告同意将借用地转卖给他人，构成侵权；证据6与证据4、5内容印证一致，证实现场相邻的房屋有五户，南户房屋西北角均占用北户约5平方米土地，但北户房屋东北角前方的开阔地均占用南户约18平方米土地，当时经村委协商共同约定对房基的对换使用均无意见，各户房屋均已建成且无争议，房西的剩余面积由原承包户使用，这种约定俗成的建房用地方式不构成本案的争议，本案的争议涉及的是房基以西原承包户的使用土地。 被告沈友成对上述证据质证后发表如下意见：证据1的承包合同为1995年签订，承包期五年，到期后原告另行签订承包合同书，与本案无关联性。证据2的承包合同书为2001年签订，被告在本案中另有证据证实被告于2006年从本村居民张振亮处转包承包地一份，占地0.64亩，原告提交的证据2发生在被告转包合同签订之前，不能够证实如今涉案争议土地仍然属于原告所有。对于证据3，相关法律明确规定国家收取耕地占用税是因纳税人违规建房、私自改变耕地用途进行非农业建设，该份证据能够充分证实原告建设的房屋没有任何相关国家部门出具的规划手续，属于违法建设，法律不予保护。证据4、5只能证明原、被告之间有土地争议，同时通过第三人西街村委会出具的证明，能够证实原、被告双方各自交换土地后实际建成了商住房，如果原告是短期借给被告土地的意思表示，原告一定不会允许被告实际建成商住房，造成后期无法返还土地的后果，同时也能证实原告自己也在涉案争议的土地上实际建造了商住房，原告要求返还土地不符合双方实际利益。对证据6真实性、合法性、关联性均有异议，系原告单方制作，没有村委参与，没有其他几户土地相连的村民予以证实，无法证实原告的主张。 被告张振福、张振亮、第三人西街村委会均未对上述证据发表质证意见。 二、被告沈友成向法庭提交下列证据： 1、方城镇西街村委会于2017年11月28日向被告出具的证明一份，载明“张振军占用沈友成沿街楼主房斜角面积如下：东西8米，南北4.5米，直角三角形18平方米特此证明”，该份证明为西街村委会详细调查落实并实际丈量之后出具的证明，拟证明原告庭审中主张为互换土地的意思表示。同时该份证明中载明张振军占用的土地建设了沿街楼的主房，主房建成之后无法拆除返还被告，原告自己的行为证实了其与被告之间交换土地建设房屋是长期永久的意思表示，原告现在向法庭主张被告返还土地，没有法律依据。 2、被告沈友成于2006年9月2日与本村居民张振亮签订的转包合同书一份，拟证明被告沈友成以合理的市场价转包了该承包地，属于该承包地的合法使用人。 3、建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证各一份，拟证明被告在2007年11月15日针对建造的房屋在国家相关部门办理了该三份手续，其中建设项目选址意见书附件图名称中明确标明被告建造的房屋南北长12米，东西宽15米，该房屋为依法建设，且通过庭审能够证实被告与原告交换的土地，被告已经在该交换的土地上建造有砖混结构的建筑物，且在2007年11月15日经过政府部门审批，在长达10年的时间中原告不主张自己的权利，并且原告自己也在与被告交换的土地上建造了房屋，如今原告本身房屋属于违法建筑，但被告所建房屋有合法建筑手续，原告要求返还土地不符合法律规定，也不符合双方的现实利益。 4、房屋买卖合同书一份，拟证明2015年10月10日被告沈友成将承包地及附属建筑物一并卖给被告张振福，因此与邻居原告产生纠纷为此成诉。 原告对被告的上述证据质证后发表如下意见：被告提供的证据1村委证明与本案争议事实没有关联性，该份证据所指的是沿街楼主房斜角面积，该斜角面积由于是南北五户依次向北占用，各户均无争议，同时楼前的开阔地，该证明的斜角对顶角的面积在北户的房前，如果说交换使用的话，那么南户的房前开阔地面积实际上归了北户的使用面积，这在当时各户均已达成一致，没有争议，本案争议的土地不在房基面积内。对证据2的真实性、合法性均有异议，根据土地承包法规定，土地的流转仅限于本集体经济组织成员，本案被告沈友成不具有集体经济组织成员的主体资格，因此这份合同无效，从形式上该份合同未经土地所有人西街村委会同意认可，该转包行为不具有合法性，被告沈友成无权使用其他经济组织所有的土地进行建房，该证据不能支持被告的诉讼主张。证据3违反了土地管理法的规定，该证据的产生所依据的行政行为缺乏法律依据，依法不应予以认可，同时该证据并未得到土地所有人的认可手续，行政机关费县建设局作出该行政行为缺乏事实和法律依据。对于证据4房屋买卖合同，由于被告提交的证据2、3不具有合法性，在违法的基础上产生的买卖关系当然不能成立，同时该证据并未说明本案争议的土地面积已经纳入了买卖面积。被告以上述证据对抗原告的合法维权，理由不能成立。 被告张振福、张振亮、第三人西街村委会均未对上述证据发表质证意见。 原审庭审中，被告张振亮辩称“原告所诉不属实，因为当初张振军盖屋占了我的地，我又把我的地方转让给了沈友成，我转给沈友成的地方都是我的土地，没有侵占任何人的，我不但没有侵占原告的地方，反而原告有占我的地方，原告起诉侵权不成立”，“我转给沈友成的是12米，我转给他的屋和院子都是12米，之外的不是我转让给他的”。被告沈友成则陈述是按照卖方给的地皮建筑的房屋，不清楚是否有占用原告的。 本院经审核认为，原告提交上述证据1至5和被告提交证据1至4，符合证据的形式要件，来源合法，与本案争议纠纷具有关联，本院对上述证据的真实性、合法性及与本案的关联性予以认定。对于原告提交证据6，系原告单方制作，本院将结合本院现场勘验及调查情况予以综合认定。 根据当事人庭审陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实： 1.1995年11月1日，案外人张振富与原费县方城镇姚家寨村民委员会（2004年姚家寨村委与西街村委及李家园村委合并，统称为西街村委会）在原费县方城法律服务所的鉴证下，签订土地承包合同一份，合同约定，费县方城镇姚家寨村民委员会将其村委所有的瓦厂后东方的南至姚德山地界，北至张振亮地界，东至大路，西至小水沟，长约30米、宽约30.5米，约1.372亩的土地承包给本村村民张振富耕种，承包期为五年，自1995年11月1日起至2000年11月1日止。2001年12月30日，双方在原费县方城法律服务所的鉴证下，又续签土地承包合同书一份，合同约定，姚家寨村民委员会将本村北至张振亮承包地，南至姚德成承包地，东至汶泗路，西至集体土地，东西长30米，南北宽30米，总面积1.35亩的集体土地承包给张振富使用，承包期30年，自2001年12月30日起至2031年12月30日止。 2.原告张振军与案外人张振富系兄弟关系。张振富于上述合同签订后，将汶泗公路西侧承包地的北半部分与被告张振福相连的南北长10米、东西长30米的承包土地交由原告张振军承包使用。 3.2000年，方城西街村委会经镇规划批准，为原告张振军、被告张振亮与案外人张振富、姚德成等人在所承包汶泗公路西侧相连的土地上规划了相应的沿街商品房建设用地。为使所建房屋与汶泗路保持平行一致，案外人姚德成、张振富、原告张振军等人的规划沿街楼房宅基用地西北角均需依次后延，占用北侧相连承包户的部分土地。其中张振军后延后，占用被告张振亮的原承包地斜角（呈直角三角形）面积18平方米（东西长8米，南北长4.5米）。2006年，张振军在其所承包使用的土地上按镇规划建成沿街房。为使其所建楼房后（西）院（原承包土地）方正，原告张振军用空心砖垒简易院墙，致使其房西墙后空出直角三角形的空闲地35.26平方米（东西长15.5米、南北长4.55米）。该空闲地北与被告张振亮的原承包土地相连。 4.2006年9月2日，被告沈友成与被告张振亮签订转包合同一份，合同约定，张振亮将其承包汶泗路西侧土地中的靠南部分，南北长12米、东西长36米，面积为0.64亩的土地包括树木转让给沈友成，土地四至为：北至张振亮、南至张振军、东至路、西至张振亮。土地承包期为26年，自2006年9月2日至2032年12月30日止。 5.2007年11月15日，被告沈友成经费县建设局审批，在紧邻张振军所建沿街楼北侧承包土地上，办理了南北长12米、东西长15米，面积为180平方米的建设用地规划许可证及建设工程许可证（亦后延占用被告张振亮部分承包土地），并按规划建设了沿街楼房。 6.被告沈友成建成沿街楼房后，利用后（西）院（所承包地）土地，并占用原告张振军沿街楼后空闲的35.26平方米，用空心砖等搭建了简易餐厅作经营使用。 7.2015年10月10日，被告沈友成与张振福签订房屋买卖合同一份，合同约定被告沈友成以55万元的价格，将其所建设180平方米的沿街楼房及楼房所占用的土地使用权一并转让给被告张振福。被告沈友成庭审中主张，其于房屋买卖合同后一并将承包土地及附属建筑物（包含争议土地）转让给了被告张振福。原告张振军后以被告沈友成未经其同意，擅自将其享有的空闲宅基地同时转卖侵犯其权益，经所在村委调解无效为由向本院提起诉讼。 8.案涉争议的35.26平方米空闲地（上建有附属简易餐厅），现实际由被告张振福占有使用。被告沈友成庭审中主张该案涉争议土地，系原告张振军占用其18平方米土地建设沿街楼房所互换的土地。原告主张该争议土地系被告沈友成借用的土地。双方均不认可对方的主张，亦均未能提供相应证据证实己方的主张。 9.经本院现场勘验和向西街村委会会计等人调查了解，当初镇政府、姚家寨村委为张振军、张振亮等人办理沿街规划手续时，对于各户建房需占用相邻北户部分土地的协调处理事宜，村委的本意是南户依次向北占用北户的部分土地，最北户占用集体的土地进行补足。由于各户意见不统一，没有签字确认。 本院认为，本案争议的焦点为：案涉争议35.26平方米的土地性质如何认定，谁对该土地享有合法使用的权利。 该案涉争议35.26平方米土地，系案外人张振富与原姚家寨村委所签两份土地承包合同中约定归张振富所承包使用的土地，虽然2006年后案外人张振富与原告张振军经规划许可，使用原合同约定的部分承包地建设了沿街楼房，但该合同的相对人张振富与西街村委（原姚家寨村委）并未解除原承包合同，亦未对原承包合同作出相应的变更，故案外人张振富与西街村委签订的承包合同仍为有效合同，张振富等人的建房行为并不必然导致原承包合同的解除，亦不能改变建房所占用以外土地仍为承包地的性质，案外人张振富仍享有原合同约定的权利。鉴于案外人张振富与原告张振军系兄弟关系，张振富自愿将包含案涉争议35.26平方米在内的所承包土地交由原告张振军承包使用，且西街村委对此知情亦不持异议，故案涉争议土地使用权应为原告张振军所享有。原告张振军主张该争议土地为其宅基地的主张，并无相应证据证实，本院对此不予认定。 被告沈友成关于案涉争议土地系原告建设沿街楼房后延占用其18平方米土地互换取得的主张，原告不予认可，被告对此并未能提供充足证据加以证实，另被告沈友成主张的互换土地面积并不对等，且该主张与西街村委会关于沿街楼房依次后延由村集体土地补足的处理协调本意不符，对此本院不予采纳。 被告沈有成与被告张振福签订的房屋买卖合同中，仅约定沿街楼房及该房屋占用范围内的土地使用权转让，并未涉及案涉争议土地，因被告沈友成庭审陈述时，主张其一并将案涉争议土地转让给张振福，故沈友成在未经原告同意的情况下，擅自将占用原告的35.26平方米承包土地，转让给被告张振福的行为，已经构成侵权。被告张振福与被告沈友成所签房屋买卖合同，并不包含案涉争议土地，被告张振福现实际占有使用案涉争议土地的行为，亦无合同或法律依据，其行为亦侵犯了原告的权益，亦应依法承担侵权责任。 被告张振福、张振亮、第三人西街村委会经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃答辩、质证和抗辩等诉讼权利，不影响本院对上述事实的认定。 综上所述，对原告要求被告沈友成、张振福返还侵占的承包地35.26平方米的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百二十七条、《中华人民共和国侵权责任》第六条、第十五条第一款第（一）、（二）、（四）、（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告沈友成、张振福于本判决生效后十日内返还侵占原告的承包土地35.26平方米（位于原告张振军建成沿街房的房西，北与被告张振福受让的承包地相连，呈直角三角形，东西长15.5米，南北长4.55米）； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 案件受理费100元，由被告沈友成、张振福负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。仅提出上诉而在提出上诉七日内不预交上诉费用的，视为自动撤回上诉。 审 判 长  刘国良 审 判 员  王军霞 人民陪审员  王春霞 二〇一九年十一月五日 书 记 员  王春阳