河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终6706号上诉人（原审被告）:杨国蜜，男，1979年10月8日出生，汉族，农民，住新野县。委托诉讼代理人：海凡，河南鼎聚律师事务所律师。上诉人（原审被告）:肜子敬，男，1966年1月22日出生，汉族，农民，住新野县。被上诉人（原审原告）:赵宇，男，1970年10月10日出生，汉族，农民，住新野县。被上诉人（原审被告）：张宁，男，1981年4月2日出生，汉族，农民，住新野县。上诉人杨国蜜、肜子敬因与被上诉人赵宇、张宁民间借贷纠纷一案，不服河南省新野县人民法院（2019）豫1329民初1286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年10月29日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。杨国蜜上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人赵宇要求上诉人杨国蜜承担还款责任的诉讼请求（不服金额10万元），一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、借款期限认定错误。上诉人在一审提交法庭有聊天记录完全可以证实双方口头约定的借款期限是一个月。对此证据，被上诉人赵宇当庭予以认可，而一审判决却不予采信。并且借条中约定了逾期利率，说明双方约定有借款期间。因借款期限的认定关系保证期间，而一审庭审却不予认真调查，故意回避。按照常理推断：借贷双方既然约定逾期利率，肯定约定有还款期限。且借款事由为生意周转，不会太长。如果约定的期限过长，上诉人也不会提供担保。按照法律规定，在保证期间未明确约定的情况下，保证期间按照法律规定应该为主债务履行期届满之日起六个月。所以本案上诉人在一审中主张担保责任已经超过了保证期间，一审判决遗漏此重大事实。2、约定利率认定错误。双方在借条中没有约定利率，仅约定了逾期利率。（这个也从侧面反映了有借款期限）一审判决武断的把逾期利率等同于借款利率，明显错误。3、担保责任认定错误。按照借条的记载：逾期借款人无能力偿还或有意外时才由担保人承担责任。根据该约定，应为一般担保责任。4、民间借贷的款项来源、是否交付等情况一审没有查清。按照被上诉人张宁的说法，款项没有交付，实际用款人为被上诉人肜子敬，而被上诉人赵宇对款项是否交付没有提供任何证据，其陈述与其他被上诉人存在重大矛盾。上诉人认为各被上诉人存在互相串通欺诈上诉人的嫌疑。赵宇辩称，担保签名了，一审判决合理。上诉人肜子敬于2019年10月25日向本院递交撤回上诉书面申请。张宁经本院合法传唤未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。赵宇向一审法院起诉请求：1.请求判令被告张宁偿还原告借款100000元及利息，利息自2017年1月26日起按月利率2.5%计算至款付清之日止。被告肜子敬、杨国蜜承担连带清偿责任。2.本案诉讼费用由三被告负担。一审法院认定事实：2017年1月26日，被告张宁因经营需要，向原告赵宇借款100000元，并出具借条一份，内容为：“借据兹本人张宁因生意周转，特向赵宇借现金人民币10万（拾万整）于201年月日前还清；如逾期不还后果由借款人自负。注：如逾期不还每天加付滞留金千分之二十；逾期借款人有任何意外，次所借款项由担保人全部承担（包括无能力偿还）借款人：张宁担保人：肜子敬担保人：杨国蜜日期：2017年元月26日借款人身份证号码411328198104023378”。2017年4月25日，原告收到被告张宁转款3000元；2017年4月26日，原告收到被告张宁转款2000元；2017年5月31日，原告收到被告张宁转款3000元；2017年7月4日，原告收到被告张宁转款3000元；2017年7月5日，原告收到被告张宁转款4000元；2017年7月30日，原告收到被告张宁转款5000元。后被告张宁未按约定偿还借款本息，故引起本案诉讼。一审法院认为，合法的民事权益受法律保护。原告借款给被告张宁，被告张宁向原告出具借条，且借款后被告张宁按约定向原告支付利息，事实清楚，原、被告之间已经形成民间借贷关系，被告应按约定及时偿还借款本息。现被告未按约定偿还借款本息，已构成违约，依法应当承担还款及违约责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”原、被告双方口头约定利息按月息5分计算，且被告张宁实际按照月息5分向原告支付利息。双方约定利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。自2017年1月26日至2017年4月25日，被告张宁按本金100000元应向原告支付利息9000元，但实际支付3000元，下欠利息6000元未付。自2017年4月26日至2017年5月25日，被告张宁按本金100000元应向原告支付利息3000元，但实际支付2000元，扣除之前所欠的利息，仍下欠利息7000元未付。自2017年5月26日至2017年6月25日，被告张宁按本金100000元应向原告支付利息3000元，但实际支付3000元，扣除之前所欠利息，仍下欠利息7000元未付。自2017年6月26日至2017年7月25日，被告张宁按本金100000元应向原告支付利息3000元，但实际支付7000元，扣除之前所欠的利息，仍下欠3000元利息未付。自2017年7月26日至2017年8月25日，被告张宁按本金应向原告支付利息3000元，但实际支付5000元，扣除之前所欠的利息，仍下欠利息1000元未付。自2017年8月26日至2017年9月25日，被告张宁按本金应向原告支付利息3000元，但实际支付4000元，扣除之前所欠的利息，利息结清。自2017年9月26日起，被告张宁未向原告支付利息，原告请求的利息应自2017年9月26日按月息2分计付至款还清之日止，对原告请求过高部分，本院依法不予支持。综上，被告张宁应偿还原告借款本金100000元及利息，利息自2017年9月26日起按月利率2%计算至借款还清之日止。被告肜子敬、杨国蜜作为担保人，其保证债务未经过保证期间，应对上述借款本息依法承担连带清偿责任。关于被告张宁辩称未收到该笔借款，但其向原告出具借条并按约定支付利息，对其辩解理由，依法不予采纳。被告肜子敬、杨国蜜辩称其保证责任已超过保证时效，不符合法律规定，对其辩解理由，亦不予采纳。被告张宁、杨国蜜经本院传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利，依法可缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，一审判决:被告张宁于本判决生效之日起十日内偿还原告赵宇借款100000元及利息，利息自2017年9月26日起按月利率2%计付至借款本金付清之日止。被告肜子敬、杨国蜜承担连带清偿责任。依据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、赵宇是否履行了出借义务？2、案涉借款利率应如何认定？3、杨国蜜应否承担担保责任？本院经审理认定：2019年5月24日，赵宇在一审庭审中明确其诉请的利息标准为月息2.5分。本院查明的其他事实与一审判决一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合本案，上诉人杨国蜜诉称三被上诉人串通，赵宇未实际交付案涉借款，其仅应承担一般保证责任，与张宁借款后偿还利息及各方在借据中的约定相悖，且其未提交有效证据证实其主张成立，故本院对上诉人的该上诉理由不予采信。赵宇在一审审理中自认案涉借款利率为月息2.5分，一审判决以月息3分进行核算，属认定事实错误，本院予以纠正。赵宇虽辩称2017年9月5日张宁向其转款4000元系双方有其他经济往来，但未提交证据予以证实，应承担不利的法律后果。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条之规定，经核算，自2017年1月26日赵宇出借借款至2017年7月5日，按月息2.5分，案涉借款共产生利息13333.33元，张宁实际支付利息14000元，超出部分折抵本金后，当日下欠本金98333.33元。自2017年7月6日至2017年7月30日，按月息2.5分，案涉借款本金98333.33元共产生利息2048.61元，张宁2017年7月30日支付利息5000元，超出部分折抵本金后，当日下欠本金95381.94元。自2017年7月31日至2017年9月5日，按月息2.5分，案涉借款本金98381.94元共产生利息2940.94元，张宁2017年9月5日支付利息4000元，超出部分折抵本金后，当日下欠本金94322.89元，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，自2017年9月6日起，张宁应偿还赵宇借款本金94322.89元，并按月利率2%计算利息至借款本金清偿之日止。杨国蜜自愿为案涉借款承担担保责任，但未明确约定保证方式和保证期间，因案涉借款未约定履行期限，依据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，杨国蜜应自赵宇向其主张权利之日起六个月内承担保证责任，故上诉人关于其已超出保证期间的上诉理由不能成立，本院不予支持。肜子敬自愿撤回上诉，系其对自身诉讼权利的处分，本院予以准许。综上所述，杨国蜜的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河南省新野县人民法院（2019）豫1329民初1286号民事判决为：张宁于本判决生效之日起十日内偿还赵宇借款94322.89元及利息，利息自2017年9月6日起按月利率2%计付至借款本金付清之日止。肜子敬、杨国蜜承担连带清偿责任。二、驳回赵宇的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2350元；二审案件受理费4700元，因肜子敬撤回上诉，实际收取3525元，共计5875元，由张宁负担2350元，杨国蜜负担2000元，肜子敬负担1175元，赵宇负担350元。本判决为终审判决。审判长  牛永权审判员  孙小刚审判员  王 勇二〇一九年十一月六日法官助理赵琳书记员郭璐