浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙06刑终445号 原公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。 上诉人（原审被告人）邱林，男，1967年10月28日出生于吉林省舒兰市，汉族，初中文化，务工，住舒兰市。2016年5月10日因犯非法吸收公众存款罪被浙江省临安市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。因本案于2018年8月31日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人朱玲燕，浙江华越律师事务所律师，绍兴市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）洪智侃（别名“洪康家”），男，1980年11月6日出生于浙江省缙云县，汉族，初中文化，务工，住缙云县。2009年6月25日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被浙江省缙云县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币四万元；2016年5月10日因犯非法吸收公众存款罪被浙江省临安市人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。因本案于2018年7月23日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人张黎明，浙江六和律师事务所律师。 诸暨市人民法院审理诸暨市人民检察院指控原审被告人邱林、洪智侃犯集资诈骗罪一案，于2019年6月6日作出（2018）浙0681刑初1125号刑事判决。宣判后，原审被告人邱林、洪智侃不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月25日公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员张铮出庭履行职务，上诉人邱林、洪智侃及辩护人朱玲燕、张黎明到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2013年年初开始，被告人邱林、洪智侃伙同孟某（已判决）等人相继以吉林祥盛农业科技发展有限公司、上海银昌投资发展有限公司名义，虚构开展土地流转承包并代为种植项目，以每投资1万元可获得每月200元分红、10斤大米并到期还本为诱饵向社会积极、广泛宣传该项目，并先后在浙江临安、诸暨、江苏扬州等地设立分支机构具体实施，其中诸暨地区的负责人为王某2、丁某（均已被判决）。在诸暨地区实施集资诈骗过程中，被告人邱林负责合同保管及上交、集资款项收取及上交等事务；被告人洪智侃以吉林祥盛农业科技发展有限公司、上海银昌投资发展有限公司市场总监的身份，通过召开“招商会”等宣讲虚构的土地流转承包并代为种植项目，来开发市场、吸引投资等。 1.2013年上半年，王某2、丁某开始到吉林祥盛农业科技开发有限公司诸暨办事处上班。2013年4月开始，王某2、丁某分别作为该办事处的负责人、普通工作人员以吉林祥盛农业科技开发有限公司开展运作土地承包流转项目为名，以承诺每投资1万元可获得每月200元分红、10斤大米并到期还本为诱饵，向社会不特定对象陈某1、舒某，扬宛芳、孙某1、侯某等300余人非法集资1100余万元，并将款项汇至上级公司账户内。吉林祥盛农业科技发展有限公司向各被害人发放了一段时间的大米，向各被害人发放利息至2015年10月份左右，总计发放利息450万元左右。 2.2014年9月，丁某成为上海银昌投资发展有限公司诸暨办事处的负责人。2014年9月6日至2015年10月18日期间，丁某以该公司开展运作土地承包流转项目为名，以承诺月息1.25分，并奖励一定数量的大米，及到期后还本为诱饵，向社会不特定对象朱某、阮某、赵某等44人非法集资127万元，并将款项汇至上级公司账户内。上海银昌投资发展有限公司向各被害人发放了一段时间的大米，向各被害人发放利息至2015年10月份左右，总计发放利息17万元左右。 被告人邱林于2016年5月10日因犯非法吸收公众存款罪被浙江省临安市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币五万元，此前因该案于2015年8月25日被刑事拘留，2015年9月25日被取保候审。 被告人洪智侃于2009年6月25日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被浙江省缙云县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币四万元；2016年5月10日被因犯非法吸收公众存款罪被浙江省临安市人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元，此前因该案于2015年11月2日被临安市公安局刑事拘留，2015年11月11日被取保候审。 原判认为，被告人邱林、洪智侃以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪，系共同犯罪。被告人邱林、洪智侃在缓刑考验期内发现漏罪，依法撤销缓刑，数罪并罚。被告人邱林对于犯罪事实经过基本能如实供述，酌情予以从轻处罚。被告人洪智侃有自首情节，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人邱林犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元,与之前犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三十五万元；二、被告人洪智侃犯集资诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二十五万元,与之前犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币二十九万元；三、责令被告人邱林、洪智侃按照附页二、附页三中的“损失金额”退赔各被害人的经济损失，并对已决犯孟某、王某2、丁某所负的退赔责任承担连带责任。 上诉人邱林及其辩护人的意见是：1、上诉人邱林主观上没有非法占有他人钱财的故意，其行为只能构成非法吸收公众存款罪。2、即使其本人的行为构不成自首，但基于其归案的主动性也应在量刑时予以充分体现。 上诉人洪智侃及其辩护人的意见是：1.一审判决认定上诉人洪智侃构成集资诈骗罪属于定性错误，应当构成非法吸收公众存款罪，主要理由是：其并没有直接参与祥盛公司诸暨分公司的管理，仅仅以总公司市场总监的身份参与了几次宣传活动，也没有从非法集资活动中谋取利益。2.上诉人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。3.一审判决量刑失衡，同案其余被告人如王某2、丁某等人均作为本案的直接实施者起到了重要作用，但却判处三年左右的较轻处罚，而上诉人的作用较小，却被判处有期徒刑九年，量刑失衡严重。 绍兴市人民检察院认为：1.一审审判程序合法，但认定集资诈骗的事实不清，证据不足。现有证据仅能证实上诉人邱林、洪智侃以投资开发土地为名，以高额回报为诱饵，向社会不特定人吸收存款的事实。但未能查明祥盛公司、银昌公司具体的经营模式、资金去向，难以证实上诉人邱林、洪智侃明知公司经营项目是虚构及所吸收资金没有用于实际生产经营的事实。2.上诉人邱林不能认定为自首，因其在缓刑考验期，接受社区矫正期间属于正在服刑的罪犯如实向公安机关交代公安机关已掌握的同种罪行，故不能认定为自首。但考虑到其投案具有一定的主动性，并如实供述自己的罪行，量刑时要给予从轻处罚。综上，建议二审法院发回重审。 经二审审理查明的事实与一审相同，并由经一审庭审质证、认证的非同案共犯孟某、王某2、丁某的供述，被害人陈某1、舒某、杨某、孙某1、侯某等114人的陈述，证人王某1、边某1、郭某、贾某、吴某、孙某2、陈某2、刘某的证言，辨认笔录、搜查笔录、土地承包合同、收款收据、边某2等三百余名被害人投资情况表、分发大米表格及部分被害人投资登记表、上海银昌投资发展有限公司诸暨分公司1月份会员领米统计表、工商登记等资料、银行卡交易明细、银行账户交易明细、刑事判决书、刑事裁定书、户籍证明、归案经过等证据予以证实，原审被告人对上述事实亦供认不讳，足以认定。 上诉人邱林、洪智侃及其辩护人对通过祥盛公司和银昌公司吸收他人存款的事实及数额供认不讳。本案的争议点在于上诉人是否具有非法占有他人财产的主观故意，能否以集资诈骗罪定罪处罚。对上述争议焦点，本院评析如下： 1.现有证据不足以证明二上诉人具有非法占有目的，难以证实上诉人邱林、洪智侃主观上明知公司经营项目是虚构及所吸收资金没有用于实际生产经营，现有证据仅能证实上诉人邱林、洪智侃构成非法吸收公众存款罪。主要理由是：在诸暨分公司的集资活动中，上诉人邱林系祥盛公司诸暨分公司的负责人，负责合同保管及上交、集资款项收取及上交等事务。上诉人洪智侃以祥盛公司、上海银昌公司市场总监的身份宣讲上述投资项目，吸引客户投资。虽然非同案共犯孟某构成集资诈骗罪，但二上诉人并不明知上述集资款项没有用于公司的生产经营，集资款项也都汇入孟某个人所有的中国农业银行账户。二人对于集资款项是否用于项目的实际经营及所用资金占比多少并不明知，款项的支配权也由孟某所掌控，被用来支付客户利息及祥盛公司临安分公司、扬州分公司退赃。上诉人邱林、洪智侃均是领取相对固定的工资及由公司承担个人日常开销等回报，没有从该项目中获取巨额利益，在事前也没有约定过盈利后如何分配非法所得等事宜。故应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚。 上诉人邱林不能认定为自首，理由如下：首先，上诉人邱林因前罪被判缓刑，尚在接受社区矫正期间，属于正在服刑的罪犯，在司法机关的控制之下，因此不属于主动投案。其次，其如实向公安机关交代的罪行与公安机关已掌握的罪行属于同种罪行，故不能认定为自首。但考虑到其投案具有一定的主动性，并如实供述自己的罪行，量刑时要给予从轻处罚。 本院认为，上诉人邱林、洪智侃非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，系共同犯罪。二上诉人及其辩护人关于二人构成非法吸收公众存款罪的意见成立，本院予以采纳。上诉人邱林、洪智侃在缓刑考验期内发现漏罪，依法撤销缓刑，数罪并罚。上诉人洪智侃有自首情节，予以从轻处罚。上诉人邱林能够如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。原审判决定性不当，导致量刑失衡，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省临安市人民法院（2016）浙0185刑初110号刑事判决中对上诉人邱林犯非法吸收公众存款罪宣告缓刑三年六个月的执行部分； 二、撤销浙江省临安市人民法院（2016）浙0185刑初110号刑事判决中对上诉人洪智侃犯非法吸收公众存款罪宣告缓刑三年的执行部分； 三、维持诸暨市人民法院（2018）浙0681刑初1125号刑事判决第三项； 四、撤销诸暨市人民法院（2018）浙0681刑初1125号刑事判决第一、二项； 五、上诉人邱林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元，与前罪所判有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一五年八月二十五日起至二〇二五年一月二十九日止。罚金限判决生效后十日内交纳）； 六、上诉人洪智侃犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元，与前罪所判有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十四万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一五年十一月二日起至二〇二三年七月十三日止。罚金限判决生效后十日内交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  陈建木 审判员  李 莹 审判员  翟金源 二〇一九年十一月十九日 书记员  任晓楠