广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终1309号 上诉人（一审原告）：广西某某路建工程有限公司，统一社会信用代码：91450700MA5KBXXXXX，住所地南宁市槎路某号某某综合办公楼。 法定代表人：江某，该公司经理。 委托诉讼代理人：周某某，男，汉族，1977年12月3日出生，住广西柳州市。系公司员工。 委托诉讼代理人：黎钧华，广西甲天下律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：邓某某，女，1978年8月28日出生，汉族，住广西容县。 上诉人广西某某路建工程有限公司（以下简称某某路建公司）因与被上诉人邓某某劳动合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初1869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人某某路建公司的委托诉讼代理人周某某，被上诉人邓某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人某某路建工程有限公司上诉请求：请求依法改判钦州市钦南区人民法院(2019)桂0702民初1869号民事判决，支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：被上诉人与上诉人存在的是劳务关系，而不是劳动关系。企业用工方式是多种多样的，上诉人因没有业务活动，因此没有必要设立专门会计岗位，被上诉人到上诉人单位应聘兼职会计岗位时，上诉人重申兼职会计，不能要求公司购买社保，被上诉人也明确不需公司帮其本人购买社保，并称其本人从广东回钦州休产假，在广东已缴纳了社保，为了照顾小孩，同时要求工作是不定时，因此双方达成了劳务协议。但一审法院未以事实为依据，认定上诉人与被上诉人存在劳动关系。按照劳动法律规定，被上诉人既然已经在广东缴纳社保，因此在广东已经与企业建立了劳动关系，与上诉人也是不可能再次建立劳动关系，现一审法院认定双方是劳动关系，判决驳回上诉人的诉讼请求是有误的，请求法院予以依法纠正，支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人邓某某辩称，被上诉人于2017年8月20日在钦州产子，休完产假后与广东东莞原公司解除了劳动关系，2018年7月去广东东莞办理了失业登记，并于2018年8月一次性领取了失业保险金。被上诉人到上诉人某某路建公司是应聘做会计工作的，被上诉人从2018年9月25日至2019年2月28日在上诉人某某路建公司担任会计期间，上诉人某某路建公司未与邓某某签订劳动合同。被上诉人在职期间，按公司的规定上下班，上诉人某某路建公司每月通过银行转账的方式向被上诉人支付工资。被上诉人入职以来，从未拒绝到南宁培训，在职期间曾断断续续到南宁参加行政文员的工作培训。2019年2月28日，上诉人某某路建公司违法解除了被上诉人的劳动关系，被上诉人向钦州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁部门认定被上诉人与上诉人存在劳动关系，并作出终局裁决是正确的，请求人民法院驳回上诉人某某路建公司的诉讼请求。 某某路建工程有限公司向一审法院起诉请求：请求判令原告不需要向被告邓某某支付第二倍工资。 一审法院认定事实：原告某某路建公司于2016年4月依法经工商行政部门批准成立，为广西某某建设集团有限公司(以下简称某某建设集团)的全资子公司。被告邓某某于2017年8月20日在钦州产子，休完产假后与广东东莞市某某实业有限公司解除了劳动关系，2018年7月在广东东莞办理了失业登记，并于2018年8月一次性领取了失业保险金。2018年9月25日被告邓某某到原告某某路建公司工作工作岗位为会计，每天上班时间为上午8：00-12：00，下午14：30-17：30。被告邓某某的月工资为5000元，由原告某某路建公司通过银行转账按月发放。被告邓某某的工作由某某建设集团的财务人员通过电话、微信等联系方式安排。2019年3月1日后被告邓某某不再到原告某某路建公司处上班。尔后，被告邓某某申请劳动仲裁，2019年4月25日，钦州市劳动人事争议仲裁委员会作出钦市劳人仲裁字[2019]第15号仲裁裁决书，裁决原告某某路建公司自本裁决生效之日起十五日向被告邓某某支5000元；二、原告某某路建公司自本裁决生效之日起十五日向被告邓某某支付因未签订书面劳动合同的第二倍工资20000元；三、驳回被告邓某某的其他仲裁请求。原告某某路建公司对该仲裁裁决不服，故向该院提起民事诉讼。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”和原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(2005年5月25日劳社部发[2005]12号)第一条：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)根据“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，被告邓某某自2018年9月25日起到原告某某路建公司工作，从事原告某某路建公司安排的财为会计有报酬的劳动，双方虽未签订书面劳动合同，但已构成事实劳动关系。原告某某路建公司诉称，其与被告邓某某自始至终都没有建立劳动关系，双方属劳务关系，与该院查明的事实不符，故该院不予采纳。原、被告之间存在劳动关系，原告应按《中华人民共和国劳动合同法》的规定履行其义务。现对原告的诉请分析、认定如下：原告某某路建公司是否应不支付被告邓某某因未签订书面劳动合同的第二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。被告邓某某2018年9月25日开始到原告某某路建公司工作，原告某某路建公司未与被告邓某某签订书面劳动合同，根据上述的法律规定，原告某某路建公司应向被告邓某某支付2018年10月25日至2019年2月28日的未签订书面劳动合同的第二倍工资21149.4元[5000元/月÷21.75(月计薪天数)×5天+5000元/月×4个月]。因此被告邓某某要求原告某某路建公司支付因未签订书面劳动合同的第二倍工资20000元，依法有据。原告某某路建公司请求不需要向被告邓某某支付第二倍工资20000元的理由不成立，该院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款之规定，判决：驳回原告某某路建公司的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由原告某某路建公司负担。 本院二审期间，被上诉人邓某某围绕上诉请求依法提交了以下证据： 1、东莞社保公众号个人及公司每月缴社保明细截图（2018月至2019年3月），拟证明邓某某的社保只是挂靠在朋友的个体户花店，2019年2月份缴费后申请停保，打算将社保转回任职公司。2019年三月份已无缴费记录。缴费期间每个月公司以及个人部分合计的金额与转账给朋友的金额相符； 2、微信聊天记录，拟证明挂靠社保的真实性，每个月通过转账自己全额出的社保的费用。 上诉人某某路建公司对被上诉人提供的证据质证认为：被上诉人的证据与本案无关，对真实性不予认可，关联性也不认可。 本院对被上诉人提交的证据分析认为，证据1、2的真实性没有异议，由此证实被上诉人未与其他公司或单位建立劳动关系，社保的缴纳为挂靠朋友的公司，并未形成劳动关系。 经二审审理查明，与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 综合当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否构成劳动关系。 本院对本案综合评判如下： 上诉人主张其与被上诉人之间属于劳务关系，而非劳动关系，上诉人不需要向被上诉人支付第二倍工资。本院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法确立劳动过程中的权利义务关系。而劳务关系是平等主体之间就劳务的提供与报酬的给付所达成的协议。两者区别主要在于是否是平等的主体，是否具有人身关系的隶属关系。本案中，上诉人在招聘被上诉人之时，双方并非是针对某一项劳务达成的协议。在实际工作中，被上诉人有证据证明其受到上诉人上下班制度的管理，工资发放并非是按照劳务的完成情况给付。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”和原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）第一条：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，被上诉人与上诉人在实际工作中，具备上述符合劳动关系成立的法定情形。上诉人与被上诉人虽然没有签订劳动合同，但已构成事实劳动关系，一审认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，有事实和法律关系，本院予以维持。上诉人主张双方之间是劳务关系，但是未提供证据予以证明，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。由于上诉人与被上诉人已经解除劳动关系，双方不存在补订书面劳动合同的情形，但是上诉人应当支付被上诉人两倍工资。因此，一审法院认定上诉人应当支付被上诉人2018年1月17日至2019年2月28日的第二倍工资符合法律规定，本院予以支持。但是根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“劳动争议仲裁委员会作出劳动仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”的规定，上诉人针对劳动仲裁裁决的第二项不服向人民法院起诉，因此该项的仲裁裁决不发生法律效力，人民法院应当针对不生效的裁决事项作出判决。然而，一审法院在认定上诉人应当支付被上诉人第二倍工资的情况，驳回上诉人的诉讼请求，这意味着被上诉人针对第二倍工资的裁决事项未得到实际的判决，因此，一审法院采取驳回上诉人的诉讼请求的判决表述不符合法律规定，本院予以纠正，应当纠正为判决上诉人向被上诉人支付2018年10月25日至2019年2月28日的第二倍工资20000元。 综上所述，上诉人某某路建公司的上诉理由证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但是判决主文表述不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初1869号民事判决； 二、上诉人广西某某路建工程有限公司向被上诉人邓某某支付2018年10月25日至2019年2月28日的第二倍工资20000元。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由上诉人广西某某路建工程有限公司负担。 上述应付款项，义务人应在本案判决生效十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄应锐 审 判 员 阮 真 审 判 员 何 海 二〇一九年十一月二十日 法官助理 覃彦凤 书 记 员 陆瑞丽