湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民终3065号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司十堰中心支公司。经营场所：湖北省十堰市茅箭区北京北路82号京华新天地。代表人：戢运忠，该支公司总经理。委托诉讼代理人：戢春晖，湖北延兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴传秀，男，1964年5月14日出生，汉族，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：田光成，竹山县城关镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：吴某1（系吴传秀孙子），2012年5月28日出生，汉族，学生，住湖北省竹山县。法定代理人：吴某（系吴某1父亲），1987年12月27日出生，汉族，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：田光成，竹山县城关镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：郭声江，男，1978年12月13日出生，汉族，驾驶员，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：喻成奎，湖北诚智成（十堰）律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司十堰中心支公司(以下简称平安财险十堰支公司)因与被上诉人吴传秀、吴某1、郭声江机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省竹山县人民法院（2019）鄂0323民初1424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险十堰支公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判上诉人在交强险限额内支付吴传秀各项损失合计11349.98元(误工费3714.78元+护理费5635.20元+财产损失2000元)，超出交强险限额的部分11260元由郭声江承担[(医药费19075元-交强险项下医疗费8400元+伙食补助费2400元+财产损失1000元)×80%]，鉴定交通费108元由吴传秀自己承担；2.撤销一审判决第二项，依法改判上诉人在交强险限额内支付吴某1各项损失合计1235.04元(护理费1127.04元+交通费108元)，超出交强险限额的部分2046.40元由郭声江承担[（医药费3678元-交强险项下医疗费1600元+伙食补助费480元)×80%]；3.撤销一审判决第四项，改判吴传秀退还郭声江2085.90元[郭声江垫付15392.30元-(吴传秀商业三者险11260元+吴某1商业三者险2046.40元)]；4.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。以上第一项和第二项请求金额（已经扣除了上诉人已垫付的10000元）共计12585.02元，不服金额为18275.13元。事实与理由：一、一审法院关于吴传秀合理的医疗费金额认定错误,还需要另行扣除门诊费用合计919.10元(即吴传秀的医疗费用应为19075元)。因吴传秀住院期间存在严重挂床、过度治疗现象，上诉人在一审期间特提出对吴传秀住院的合理天数、治疗合理费用进行鉴定，湖北医药学院法医司法鉴定所作出了鄂湖医药法鉴[2019]临鉴字第1014号《司法鉴定意见书》。根据鉴定意见书第五条第2款可以看出，因吴传秀住院天数相对偏长，扣除了不合理的住院时间17日，并相应扣除了住院期间的费用2500元，这一结果上诉人没有异议。但是关于“13张门诊收费票据未见明显与外伤无关的费用”这一结论，上诉人有异议。上诉人申请的是住院费用的鉴定，对于门诊费发票，上诉人已经作出了质证意见：1.上诉人认为应该扣除4张门诊发票合计397.40元，分别是：2018年12月23日发生的9.50元和47.50元；2018年12月25日发生的121.70元和170.20元。该部分费用发生在出院4个月以后，也就是吴传秀正常上班以后，而且就诊的是消化科，但本次交通事故吴传秀伤在腰部、足部，治疗应该属于骨科，该部分费用很明显与交通事故无关。2.上诉人认为还应该扣除6张蓝色门诊结算单共计521.70元，原因是蓝色结算单非正式发票，都是治疗自身疾病产生的医保报销缴费底联，蓝色结算单中2018年12月23日发生的两张9.5元和47.50元的结算单明显是前面消化科当日红色门诊正式发票的底联，2018年12月25日发生的两张121.70元和170.20元也是消化科当日红色门诊正式发票的底联，该四张蓝色结算单属于重复计算的部分(医院门诊缴费后产生蓝色结算单，患者凭蓝色结算单前往发票打印窗口打印红色发票，很明显吴传秀是将发票联和医保报销底联重复粘贴计算费用)；2019年3月30日蓝色结算单45元无用药明细;2018年12月20日蓝色结算单127.80元二丁颗粒,该药是治疗眼睛或者咽喉上火的药物,也明显和交通事故无关，以上门诊票据合计应扣除919.10元。二、一审法院关于吴传秀误工期间的工资标准认定错误，其工资标准应该是2574.85元，误工费应该是3714.78元(2574.85元×3个月-4009.77元)。从吴传秀银行流水可以看出，其受伤前12个月的月平均工资为2574.85元；吴传秀在受伤休息的3个月期间：2018年6月发放工资2434.77元，2018年7月发放工资790元，2018年8月发放工资785元，合计4009.77元。误工费是指因交通事故减少的收入，因此该4009.77元依法应该予以扣除。结合吴传秀提供的劳动合同第一条第一款和第四条第一、二款可知，吴传秀劳动合同期限为2017年7月1日-2020年6月30日；每月工资为“基薪1800+出勤奖30元/天”,即全勤情况下的月工资为2700元；工资发放时间为每月10日发放上个月的工资。劳动合同和银行流水明显是吻合的，因此，一审法院认定吴传秀工资标准为3950元/月于法无据。三、本次事故发生时，郭声江没有取得道路运输从业资格证，根据《机动车综合商业保险条款》第24条第6款，上诉人在机动车商业三者险限额内不负赔偿责任，该免责内容上诉人已经在商业险保单正本“重要提示”栏加粗提示，在“特别约定”栏以蓝色字体进行提示。因此，上诉人已经尽到了充分、合理的提示义务。吴传秀、吴某1共同辩称，1.一审法院认定吴传秀的医疗费用于法有据，应当依法予以维持。吴传秀受伤后在住院期间不存在挂床和过度治疗的现象，实际花医疗费22491.10元。平安财险十堰支公司为了少赔，故意歪曲事实,申请对吴传秀、吴某1的住院无数及治疗费用的合理性进行鉴定，其鉴定结果将吴传秀的实际住院天数减少17天，医疗费用减少2500元。一审法院依据鉴定结果认定医疗费1999.10元(22494.10元-2500元)合理合法。平安财险十堰支公司上诉称从1999.10元还要减去919.10元，没有事实依据及法律依据。一审开庭时对4张门诊发票合计397.40元及6张蓝色门诊结算单合计521.70元进行了质证，在减少的2500元医疗费费用中均已扣减，不存在重复计算。故一审法院认定吴传秀的医疗费用为19994.10元是正确的，应当予以维持。2.一审法院认定吴传秀受伤后误工期间的工资标准为3950元/月是正确的，于法有据，应当予以维持。吴传秀为竹山县城市公交客运有限责任公司的职工，上年度月平均工资为3950元/月，含五险一金，有单位出具的工资证明予以证实。而银行流水是扣除五险一金后的剩余工资，平安财险十堰支公司仅按劳动合同及银行流水来计算吴传秀的工资标准为2700元是没有法律依据的。吴传秀作为公交公司的一名正式司机，假设月工资为2700元，还有人从事这个行业吗?一审法院认定吴传秀月工资3950元于法有据,且误工费7840.23元(3950元/月×3个月-4009.77元),对其单位所发放3个月基本生活费4009.77元均已扣除,应当依法予以维持。3.平安财险十堰支公司上诉称本次事故发生时，郭声江没有取得道路运输从业资格证。这是平安财险十堰支公司与郭声江之间的事，而吴传秀、吴某1所遭受的各项经济损失，平安财险十堰支公司应按规定在保险责任范围内全额赔偿到位。请求二审法院驳回上诉，维持原判。郭声江辩称，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。平安财险十堰支公司提出的在商业三者险限额内不承担赔偿责任的理由不成立，依法应予驳回。1.平安财险十堰支公司在向郭声江出售保险时，没有向其尽到提示和说明相关保险条款内容的义务。郭声江根本不知道有该项条款的存在，更不知晓该条款的真实内容。平安财险十堰支公司依据保险行业的操作惯例，与保险业务员仅仅只有交付保费和出具相关证件、并领取保单的操作流程。在没有保险业务员特别提示和告知的情况下，郭声江对多达数页内容的保险合同条款根本无暇顾及，对其中的粗体字的条款内容更是不得而知，该约定应属无效，对答辩人不具有约束力。2.是否取得道路运输从业资格许可，不是实际从事道路运输行业的强制性许可，客观现实中，绝大多数从事道路运输行业者均未取得该许可，上诉人以此为由主张商业三者险不赔于法无据。3.在办理该保险业务时，郭声江已经按照保险业务员的要求,向其提供了驾驶证、车辆行驶证(标明为货运)，并言明没有道路运输从业许可，而平安财险十堰支公司仍然受理了郭声江的商业三者险业务，在发生保险事故后却以此为理由拒绝赔付的行为，明显有违诚实信用的从业原则。吴传秀、吴某1共同向一审法院起诉请求：1.判令郭声江赔偿吴传秀各项损失60466.87元（其中平安财险十堰支公司已支付10000元）、赔偿吴某1各项损失5763.04元；共计56229.91元；2.判令平安财险十堰支公司在保险责任范围内承担赔偿责任；3.本案诉讼费用由郭声江、平安财险十堰支公司承担。一审法院认定事实：2018年6月5日7时55分许，郭声江驾驶鄂鄂Ｃ×××××重型货车由竹山县城关镇十堰路往竹山县城关镇人民路方向行驶，当车行至竹山县城××镇××与××路绿灯路口处实施右转弯时，与同向道路右侧吴传秀驾驶的电动二轮车相撞，造成吴传秀及乘车人吴某1受伤、电动车受损的交通事故。吴传秀和吴某1分别在竹山县人民医院住院治疗77天和12天，花去医疗费分别为22494.10元和3678元，共计26172.10元。出院医嘱为：吴传秀院外继续休息一月，不适随诊；吴某1注意休息，不适随诊。事故经竹山县公安局交通警察大队认定，郭声江负事故的主要责任，吴传秀负事故的次要责任，吴某1无责任。郭声江驾驶的车辆在平安财险十堰支公司投保有交强险和50万元不计免赔商业三者险。因平安财险十堰支公司对吴传秀、吴某1的住院时间和医疗费用的合理性有异议，于2019年6月28日申请鉴定。湖北医药学院法医司法鉴定所于2019年7月18日出具鉴定意见为：吴传秀2018年6月5日交通事故所受损伤住院天数相对偏长，并由此导致住院费用增多，建议从中扣除不合理住院时间17日，扣除与其外伤无明显相关的诊疗费用约2500元；吴某12018年6月5日交通事故所受损伤：住院时间合理，门诊及住院费用中未见明显与交通事故损伤无关的医疗费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》和《十堰市中级人民法院关于审理机动车损害赔偿案件适用法律若干问题的意见（试行）》的相关规定，并结合鉴定意见和吴传秀、吴某1的诉讼请求，此次交通事故给吴传秀造成的损失为：医疗费19994.10元（22494.10元-2500元），住院伙食补助费2400元（40元/天×60天），误工费7840.23元（3950元/月×3个月-4009.77元），护理费5635.2元（34280元/年÷365天/年×60天），因鉴定产生的交通费108元，财产损失（电动车）3000元，合计38977.53元。其中交强险医疗费用赔偿限额项下22394.10元；死亡伤残赔偿限额项下13583.43元。给吴某1造成的损失为：医疗费3678元，住院伙食补助费480元（40元/天×12天），护理费1127.04元（34280元/年÷365天/年×12天），因鉴定产生的交通费108元，合计5393.04元。其中交强险医疗费用赔偿限额项下4158元，死亡伤残赔偿限额项下1235.04元。一审另查明，吴传秀是竹山县城市公交客运有限责任公司职工，上一年度每月固定收入为3950元，住院及院外休息3个月期间，该公司每月向其发放工资为2018年6月份2434.77元、7月份790元、8月份785元，合计4009.77元，故其因交通事故实际减少的收入为7840.23元（3950元×3个月-4009.77元）；在吴传秀、吴某1住院期间，郭声江垫付医疗费15392.3元；平安财险十堰支公司垫付医疗费10000元，垫付鉴定费4000元。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。侵害他人造成人身损害、财产损失的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、财产损失等合理费用。本案吴传秀和郭声江均未按操作规范安全驾驶、文明驾驶造成吴传秀、吴某1身体受伤，财产受损的交通事故，应当根据各自的过错承担相应的赔偿责任。综合本案实际情况，吴传秀、吴某1的损失超出交强险赔偿限额部分，应由郭声江承担80﹪、吴传秀承担20﹪为宜。郭声江承担的部分应由平安财险十堰支公司在交强险及商业三者险限额内代为赔偿。吴传秀、吴某1的医疗费用在交强险10000元限额内，吴传秀应按84﹪计算，吴某1应按16﹪计算；住院伙食补助费应当按照40元每天计算；护理费应按照农、林、牧、渔业收入标准计算；吴传秀的误工时间应按90天（住院77天-17天＋院外休息30天）计算；营养费因没有医嘱且对方当事人不认可，故不予支持；除电动车以外的财产损失因没有证据予以证实，故不予支持。对于平安财险十堰支公司辩解交通事故发生时，郭声江没有取得从业资格证，商业三者险免赔的问题，因商业三者险的投保人按照约定交付保险费后，在保险事故发生时，保险公司应按照约定承担保险责任。平安财险十堰支公司作为承保机构，对保险合同中免除或减轻其责任的条款，在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。平安财险十堰支公司没有证据证明就免责条款的内容以书面或者口头形式向投保人郭声江作出明确提示或者说明，故对平安财险十堰支公司的此辩解意见，不予采纳。对于平安财险十堰支公司辩解商业三者险赔付医疗费应扣除20%的非医保用药的问题，因非医疗保险用药系医疗机构根据病情需要所决定，其作用是用于治疗患者伤情，不应在医药费中扣除，且从平安财险十堰支公司向一审法院提交的郭声江投保的商业三者险保险单来看，也没有扣除20%的非医保用药的约定，故对平安财险十堰支公司的此辩解意见，不予采纳。对于平安财险十堰支公司辩解的吴传秀存在治疗自身疾病、吴传秀与吴某1均存在挂床现象，部分费用应不予支持的问题，因湖北医药学院法医司法鉴定所于2019年7月18日出具的鉴定意见为：吴传秀2018年6月5日交通事故所受损伤住院天数相对偏长，并由此导致住院费用增多，建议从中扣除不合理住院时间17日，扣除与其外伤无明显相关的诊疗费用约2500元；吴某12018年6月5日交通事故所受损伤：住院时间合理，门诊及住院费用中未见明显与交通事故损伤无关的医疗费用。故应扣除吴传秀不合理住院时间17日及与其外伤无明显相关的诊疗费用2500元，故对平安财险十堰支公司的此辩解意见，予以采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《湖北省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第四十八条第一款第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、平安财险十堰支公司于判决生效后十日内在交强险责任限额内赔偿吴传秀医疗费用8400元、误工费7840.23元、护理费5635.20元、交通费108元、财产损失2000元，在商业三者险范围内（按80%的责任比例）赔偿吴传秀损失11995.28元，合计35978.71元（已垫付的8400元医疗费应从中扣减）；二、平安财险十堰支公司于判决生效后十日内在交强险责任限额内赔偿吴某1医疗费1600元、护理费1127.04元、交通费108元，在商业三者险范围内（按80%的责任比例）赔偿吴某1损失2046.40元，合计4881.44元（已垫付的1600元医疗费应从中扣减）；三、吴传秀于判决生效后十日内赔偿吴某1损失511.60元；四、郭声江垫付的15392.30元医疗费由吴传秀予以退还；五、驳回吴传秀、吴某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（加倍支付债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费1206元，因适用简易程序减半收取计603元，鉴定费4000元，由郭声江负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实相一致，本院予以确认。本院认为，一、关于吴传秀医疗费的认定问题。一审法院依平安财险十堰支公司申请，委托湖北医药学院法医司法鉴定所对吴传秀的住院时间及医疗费用合理性鉴定，该鉴定意见视为平安财险十堰支公司提交的证据。对于该份鉴定意见，平安财险十堰支公司既未申请重新鉴定，也未要求进行补充鉴定。且鉴定材料中包含门诊收费票据13张，鉴定意见中明确载明“门诊收费票据13张中，未见明显与外伤无关的费用。”故，一审法院参照该份鉴定意见确定吴传秀医疗费金额为19994.10元并无明显不当，二审予以确认。二、关于吴传秀误工费的认定问题。结合吴传秀提交的劳动合同、单位证明、银行流水以及其本人陈述，一审法院认定其事故前上一年度月固定收入为3950元偏高，但参考湖北省同行业收入水平并结合本案实际情况考虑，并未超出合理范围，二审无调整之必要。三、关于商业三者险应否赔偿的问题。平安财险十堰支公司主张因郭声江并未取得《道路运输从业资格证》，按照保险合同免责条款的约定，商业三者险免赔。本院认为，郭声江是否取得《道路运输从业资格证》与本案交通事故的发生并无关联性。另，对保险合同中免除或减轻其责任的条款，在订立合同时，保险人应当对相关条款尽到提示和明确说明的义务，未作提示和明确说明的，该条款不产生效力。本案中，平安财险十堰支公司未提供证据证明其就商业三者险合同中的免责条款向郭声江尽到了提示和明确说明的义务，该免责条款不生效。故，平安财险十堰支公司的该项上诉请求不成立，本院依法不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，平安财险十堰支公司的上诉请求不成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费257元，由中国平安财产保险股份有限公司十堰中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢鸣审判员  李君审判员  张曼二〇一九年十一月二十九日法官助理柏媛媛书记员奚悦