江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2531号上诉人（原审原告）：贾光华，男，1959年12月30日出生，汉族，住江西省宜春市靖安县青湖区。被上诉人（原审被告）：江西九江天禧国际商贸城经营管理有限公司，住所地:九江市濂溪区五里街道浔南大道8号4号楼。统一社会信用代码:91360402087139928N。法定代表人：汤元艺，公司执行董事。委托诉讼代理人：熊敦荣,住江西省九江市开发区，公司员工。上诉人贾光华因与被上诉人江西九江天禧国际商贸城经营管理有限公司（以下简称天禧公司）合同纠纷一案，不服江西省九江市濂溪区人民法院（2019）赣0402民初2243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。贾光华上诉请求：l.撤销九江市濂溪区人民法院所作的(2019)赣0402民初2243号民事判决，发回重审或依法改判；2.要求被上诉人参考同类物品家居A3750业主《委托经营管理合同》年租金8%条款，补足拖欠原告业主2018年6月1日至2019年5月31日的房店铺租金8917.1元；3.解除与被上诉人签订的《委托经营管理合同》；4.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.2014年6月28日上诉人购买了店铺商贸A3261，并和被上诉人签订了一个权利和义务不对等的《委托经营管理合同》，返利金条款约定为“商场按统一租金收益率标准支付租金，乙方收取租金的15%作为托管费用，其余85%租金收益全部支付给甲方（年终乙方向甲方公开商场租金收入账目并接受查询），没有明确约定原告返年租金具体金额。被上诉人单方面擅自修改合同公布业主铺位《租金收益率算法公示》，依据此租金计算公式，被上诉人2018年12月15日和2019年5月l5日分别返半年租金295.98元和319.48元严重低于正常商业投资回报，无法实现最初签订合同返年租金8%目的。2.一审判决书认定事实不清、适用法律错误主要有：依据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四十二条、第五十四条“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，《租金收益率算法公示》是一个侵权无效可变更可撤除格式条款合同。应将托管商贸城收取的租金、物业费、管理费都应纳入总租金收入范畴，未出售面积计入分摊租金侵权。两个《专项审计报告》造成上诉人三个严重商业风险。依据《委托经营管理合同》被上诉人没有征得《委托经营管理合同》和上诉人授权指示，擅自违法经营，经营管理公司由一方变成三方且都收取巨额费用。江西九江天禧国际商贸城经营管理有限公司及其法人代表，九江智禧实业有限公司，九江红星美家生活广场有限公司三公司恶意串通，将从托管商贸城收取的巨额资金非法占为己有，其违法经营行为也属《合同法》第五十二条“恶意串通损害第三人利益”。依据《民法通则》第八十八条、《民法总则》第七十四条，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，《中华人民共和国公司法》第十四条，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。江西九江天禧国际商贸城经营管理有限公司和江西九江天禧国际家居经营管理有限公司共同的母公司都是九江智禧实业有限公司，上诉人认为托管家居AB栋和托管商贸AB栋是同类性质物品，要求参照家居A3750《委托经营管理合同》返年租金8%条款返年租金。3.依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，修改返租金条款和提升返租金比例。依据《中华人民共和国合同法》第六十八条、第三百九十六条、第三百九十九条要求解除《委托经营管理合同》。天禧公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律无误，应予以维持。上诉人第三项诉请变更了原审诉请，不属于二审审理范围。贾光华向一审法院起诉请求：1.要求被告补足拖欠原告业主2018年6月1日至2019年5月31日的店铺租金9213.08元；2.要求原告业主与被告九江天禧公司重新签订甲乙方权利义务平等的新《委托经营管理合同》，对旧的返租条款和租金计算公式予以修正：要求返原告业主店铺年租金金额为购房总价的8%；3.本次诉讼所有费用由被告承担。一审法院认定事实：原告于2014年6月28日与案外公司九江禧徕乐国际商业有限公司签订一份《九江市商品房预（销）售合同》，该合同约定：“原告购买案外公司九江禧徕乐国际商业有限公司所有的位于九江市濂溪区浔南大道8号九江禧徕乐国际商贸中心第3层商贸A3261号商铺，商铺总价款为119157元，原告要于2014年7月20日前付清全部购房款”。原告在2014年6月28日付清全部购房款后，又于当日与被告天禧公司签订一份《委托经营管理合同》，该合同约定：“原告将其所有的位于九江市濂溪区浔南大道8号九江禧徕乐国际商贸中心第3层商贸A3261号商铺委托被告天禧公司经营管理，期限为十年，自商场开业之日起计算，最迟不晚于2015年5月31日。商场按统一租金收益率标准支付租金，被告天禧公司收取租金的15%作为托管费用，其余85%租金收益全部支付给原告”。九江华煜联合会计师事务所分别于2018年12月5日、2019年5月9日向被告天禧公司出具2份专项审计报告，被告天禧公司依据该2份专项审计报告，2018年6月至11月按照统一收益率0.27%、2018年12月至2019年5月按照统一收益率0.29%向原告支付两次租金。原告认为，被告天禧公司依据的审计报告不真实，不应按照收益率0.27%、0.29%的标准向原告支付租金，应比照案外人吴正保与案外公司江西九江禧徕乐国际家居生活广场经营管理有限公司签订的《委托经营管理合同》中的约定，按照购房合同总价款的8%向原告支付年租金。故原告诉至原审法院，要求判如所请。另查明，江西九江禧徕乐国际商贸城经营管理有限公司于2014年1月9日工商注册成立，原告于2014年6月28日与江西九江禧徕乐国际商贸城经营管理有限公司签订《委托经营管理合同》，后江西九江禧徕乐国际商贸城经营管理有限公司更名为被告天禧公司。原审法院认为：原、被告双方经协商一致，于2014年6月28日签订的《委托经营管理合同》，是原、被告双方的真实意思表示，原审法院依法予以认定。原、被告双方间所签订的《委托经营管理合同》中并未约定返还涉案商铺租金的具体标准，原告依据案外人与案外公司所签订合同中约定的按购房总价款8%的标准，要求被告天禧公司支付年租金9213.08元，原告诉请所依据的证据与本案并无关联性。故原告第一项诉请要求被告按照购房总价款的8%返还年租金9213.08元，没有事实及法律依据，原审法院依法不予支持。原告对被告出具的2份《专项审计报告》中关于返还涉案商铺年租金的标准率不予认可，但对返还涉案商铺年租金的标准率又不同意申请司法鉴定，且原、被告双方对于返还涉案商铺年租金的具体标准亦没有明确约定。对于涉案商铺年租金的具体标准，原告要求参照案外人与案外公司签订的合同予以确定，与本案并无关联性；对于返还涉案商铺年租金的具体标准，在没有事实和法律依据的前提下，人民法院不能违背市场经济规律直接予以确定。故原告第二项诉请将《委托经营管理合同》中关于返还商铺年租金的具体标准直接变更为购房总价款的8%的要求，没有事实及法律依据，且证据不足，原审法院依法不予支持。综上，原告贾光华的诉请均证据不足，没有事实及法律依据，依法应驳回其全部诉请。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院》第二条之规定，判决如下：驳回原告贾光华的全部诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由原告贾光华承担。本院二审期间，上诉人向本院提交证据：1.被上诉人致返租业主《年租金收益率算法公示》，证明被上诉人恶意篡改合同；2.九江市北京银行小微支行账单，证明租金收益严重低于正常商业回报，不能实现托管店铺返年租金8%目的；3.2018年12月和2019年5月《专项审计报告》，证明对上诉人造成了三个严重商业风险，对上诉人实施了恶意合同欺诈；4.江西九江天禧国际商贸城经营管理有限公司、九江红星美家生活广场有限公司、九江智禧实业有限公司签订的“红星美家家居生活广场展位租赁及管理服务合同”，证明被上诉人公司将托管商贸城经营管理方由一方变三方恶意收费，对上诉人实施了恶意欺诈、恶意合同侵权。被上诉人质证：均不属于新证据，不予质证不发表意见。本经审查，认定事实与原审一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。据此可见，合同法明确规定，依法成立的合同对当事人的约束力既有“不得擅自变更或解除合同”，即信守合同、不擅自毁约的约束；又有“应当按照约定履行自己的义务”，即履行合同、不违约的约束。本案中，上诉人与被上诉人公司签订《委托经营管理合同》约定的租金履行方式为：“按统一租金收益率标准支付租金，乙方收取租金的15%作为托管费用，其余85%租金收益全部支付给甲方”，并无保底租金收益购房总价8%的相关约定。上诉人以他人签订的合同当中有保底租金收益的相关约定为由，要求被上诉人公司亦要给予其购房总价8%的年收益有违合同相对性原则，无法律和事实上的依据，本院难以支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加证明。没有证据或者证据不足证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”据此，上诉人对被上诉人提交的由九江华煜联合会计师事务所出具的2份《专项审计报告》提出异议，理应对异议是否成立承担举证责任。上诉人在二审中提交申请，请求调查相关材料，要求法院审查《专项审计报告》的真实性。但基于会计核算及审计行为是一种具有高度专业性、相当复杂性的活动过程，确定九江华煜联合会计师事务所出具的2份《专项审计报告》是否公正正确，尚有赖于具有专业知识、经验、技能的鉴定机构作出专项分析及结论，而非仅凭上诉人个人的分析判断，人民法院也无法从上诉人申请调查的相关材料中当然得出《专项审计报告》是否客观的结论。据此，原审法院为有效查明案情，已经在原审中向负有相应举证责任的上诉人释明如对《专项审计报告》有异议可申请司法鉴定，上诉人不同意鉴定，导致本案无法鉴定，上诉人理应承担举证不能的法律后果，故一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。关于上诉人二审中要求依据《中华人民共和国合同法》第六十八条、第三百九十六条、第三百九十九条解除其与被上诉人签订的《委托经营管理合同》的上诉请求，上诉人在一审诉状中并未提出，被上诉人公司在二审中明确表示不同意一并审理。本院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，在本案中不予审理。上诉人可另行主张。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费50元，由上诉人贾光华承担。本判决为终审判决。审判长  张薇审判员  李进审判员  罗乐二〇一九年十一月十八日书记员  励佳