河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终2968号上诉人（原审被告）：许某1，女，1970年6月17日出生，汉族，住涿鹿县。委托诉讼代理人：刘景玉，河北天权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许某2，男，1962年5月24日出生，汉族，住西藏自治区拉萨市城关区。委托诉讼代理人：樊生，河北华祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许某3，男，1965年5月26日出生，汉族，住北京市门头沟区。委托诉讼代理人：安立新（许某3妻子），女，住北京市门头沟区。委托诉讼代理人：樊生，河北华祥律师事务所律师。上诉人许某1因与被上诉人许某2、许某3继承纠纷一案，不服张家口市涿鹿县人民法院（2019）冀0731民初1022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许某1及其委托诉讼代理人刘景玉、被上诉人许某2的委托诉讼代理人樊生、许某3及其委托诉代理人安立新、樊生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。’、．套和出售轿：i款；镑朗喝彩良鼯孵』扔觞．』，妣、杪哆歹，彦p俾、罗．1毽许某1上诉请求：依法改判许某1应继承分得母亲遗留遗产的全部份额。事实与理由：一审法院在审理二被上诉人对母亲弃养的事实部分审查不够，因此直接关系到母亲遗产的继承；二是见证遗嘱的效力没有法律依据。一、最高人民法院关于贯彻执行《继承法》若干问题的意见第34条有扶养能力和扶养条件的继承人虽然与被继承人共同生活，但对需要扶养的被继承人不尽扶养义务，分配遗产时，可以少分或者不分。就该继承案子母亲韩素娟需要儿女尽赡养义务的时候，是上诉人无微不至的照管母亲的起居生活10年，2017年8月上旬，许某2、许某3二人在母亲生病摔倒在院里半天也不管，母亲报警，警察出警（报警时间2017年8月），被上诉人许某2、许某3对母亲韩素娟的行为属于虐待行为。2018年2月18日（大年初三）许某3将没煤烧、无法取暖的母亲扔在家中回了北京，没有再看过母亲一眼，2018年2月23日家中又没了电，母亲给许某3打电话，许某3回话是自己解决，许某3的行为属于虐待行为。2018年4月19日母亲因年事已高不小心摔折了腰，上诉人用各种方式通知二被上诉人，老娘眼巴巴等着儿子们来看望，结果无人问津，等来的是许某2称与家中不发生联系，于2018年5月14日以请求赡养将二被上诉人诉至法院，以被上诉人许某2，法院难以送达将其撤出，而被上诉人许某3开庭答辩时拒绝赡养，请求法院调取涿鹿县人民法院民事判决书(2018)冀0731民初961号卷宗，许某3接到判决每年给付母亲生活费1380元，其不服，将母亲韩素娟上诉至张家口市中级人民法院，母亲得知消息气倒在生病床上。赡养包括：精神抚慰、物质供养、生活照料。二被上诉人因不尽赡养义务，死也没有花到两个儿子的生活费更别说精神抚慰和照料了，通过以上事实和法律依据，二被上诉人没有权利分得母亲的遗产权利，一审的判决不符合我国的国情百善孝为先，他们的孝在哪里？二、一审法院认定涿鹿县涿鹿法律服务所见证的遗嘱无效，没有法律依据，违背了逝者的心愿，遗嘱作为要式法律行为，其有效设立需要符合实质要件和形式要件。根据民法通则第五十五条的规定，遗嘱作为一种民事法律行为，需具备的实质要件包括立遗嘱人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益。根据继承法第十七条、第十八条第二款和第三款规定，本案的代书遗嘱有两个以上无利害关系的见证证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和立遗嘱人签名。该见证遗嘱并无不符。继承法第二十二条对不符合实质要件的遗嘱行为明确规定为无效，即无行为能力或者限制行为能力人所立的遗嘱无效、受胁迫或者欺骗所立的遗嘱无效、伪造或者被篡改的遗嘱无效，由此可见，不符合实质要件的遗嘱肯定无效，但对于符合实质要件但不符合形式要件的遗嘱的效力问题，我国继承法并未明确规定，而且在继承法第二十二条规定的遗嘱无效的情形中并不包括欠缺形式要件的情形。符合遗嘱的实质要件，确认是立遗嘱人的真实意思表示，如果仍然机械地认定无效，则会导致司法与百姓生活实际的严重脱节，那法治的意义将不能得到体现。一审法院过分地强调见证遗嘱的形式要件，将严重违反立遗嘱人的真实意思表示。不符合私权自治的原则与精神，更不符合时代的发展。故认定本案中的见证遗嘱无效并无直接的法律依据。许某2、许某3辩称，一审判决正确，应维持原判。许某2、许某3向一审法院起诉请求：1.判令二原告与被告因投资及继承各占涿鹿镇北关大街17号（现33号）院（证书号涿房权证涿公售字第ＡＳ-××6）的三分之一。2.判令二原告父母去世后留下的2万元钱款份额、17号院对外租赁租金3000元之份额，被告许某1应退还二原告2017年4月-2018年2月赡养母亲期间被告应交的赡养费及母亲退休养老金共计16170元。一审法院认定事实：1.原告提交2017年7月1日会议记录1份，证明涿鹿镇北关大街33号院归原、被告三人共有。被告认为该会议记录上没有母亲韩素绢签名，母亲对此不认可，因此该记录无效。本院认为，该记录第四条明确记载“最终以经公证的法律文件为准”，但会议各方事后并未进行公证，因此该会议记录对证明涿鹿镇北关大街33号院归原、被告三人共有不具有证据效力。2.被告提交2018年3月8日涿鹿县涿鹿法律服务所出具的见证遗嘱1份，立遗嘱人为韩素绢。对此原告认为该遗嘱是散件没有装订，主要内容都在第一页上，但第一页没有任何人确认。按照代书遗嘱的规定及关于法律中介机构对于遗嘱见证的程序，该遗嘱应当有两名见证人，自始至终见证遗嘱整个过程，并且应当有立遗嘱人向见证机构提交申请书，见证机关应当对其是否有立遗嘱的能力进行审查，并且要制作谈话记录，有全程的见证视频资料，但是在该见证遗嘱里没有见到以上的证据，该遗嘱不具有合法性。为此原告申请本院调取相关证据，经本院核实，韩素绢立遗嘱时只有代笔人赵金华1人在场，另一见证人谷某是事后签字，因此不符合代书遗嘱法定条件，该遗嘱不具有法律效力。3.被告提交音频、视频资料各1份，证明二原告对韩素绢弃养。原告认为自己已经尽到赡养义务，仅凭该音、视频资料不能证明自己弃养老人。本院认为，该音、视频资料包含多个片段，并非原始载体，不足以证明二原告对韩素绢弃养。根据当事人陈述及有效证据，本院查明以下事实：被继承人许志忠、韩素绢系夫妻，二人生育三个子女，即原告许某2、许某3和被告许某1。1992年许志忠参加单位房改，许志忠交款4256.76元（其中原、被告各出资1400元）购买涿鹿镇北关大街17号（现33号）院部分产权，2005年又交款2033元取得全部产权（产权证号：涿房权证涿公售字第××号）。2008年1月20日许志忠去世，法定继承人有韩素绢、许某2、许某3、许某1。2018年9月1日韩素绢将涿鹿镇北关大街17号（现33号）房屋出租，租金2800元。2018年9月10日韩素绢去世，法定继承人有许某2、许某3、许某1。一审法院认为，1.由于韩素绢生前所立的代书遗嘱无效，因此许志忠、韩素绢去世后，各自的继承人均应当按照法定继承。2.涿鹿镇北关大街17号（现33号）房屋属于房改房，虽然购房时原被告部分出资，但是根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十二条规定的精神，该房屋所有权仍归许志忠、韩素绢夫妻共有，二原告要求按照原被告共有确认份额，本院不予支持。3.原告要求分割房屋租金，但该房屋系韩素绢出租，原告没有证据证实所得租金由被告保管，因此本院不予支持。4.原告要求被告退还2017年4月至2018年2月期间应交的赡养费及韩素绢养老金，但未提交证据证实原被告与韩素绢之间存在赡养协议，也无证据证实韩素绢的养老金由被告保管，因此本院不予支持。5.原告请求分割父母去世后留下的2万元钱款，对此韩素绢曾在遗嘱中提到“我有存款2万元，留我预防大病用的，如我有生未用将全部赠予女儿许某1。”但原告无证据证实此笔存款与许志忠有关，也无证据证明该笔存款由被告支取，因此本院不予支持。6.许志忠去世后，涿鹿镇北关大街17号（现33号）院的二分之一作为遗产，其法定继承人韩素绢、许某2、许某3、许某1各继承四分之一。7.韩素绢去世后，其遗产包括涿鹿镇北关大街17号（现33号）院的二分之一以及继承许志忠的遗产部分，由法定继承人许某2、许某3、许某1继承。考虑二原告长期在外地居住，被告对韩素绢日常生活尽了主要赡养义务，在继承时应适当多分。综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第七条、第九条、第十条、第十三条、第十七条第三款、第二十六条、第二十七条的规定，判决如下：一、原告许某2、许某3各继承涿鹿镇北关大街17号（现33号）院（产权证号：涿房权证涿公售字第××号）的十六分之五，被告许某1继承八分之三。二、驳回原告许某2、许某3其他诉讼请求。案件受理费减半收取计2900元，原告许某2负担906元，原告许某3负担906元，被告许某1负担1088元。二审中，当事人未提供新证据，本院查明的事实与一审法院一致。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人许某1主张其应继承母亲遗留遗产的全部份额，但其提供的证据不足以证明其主张，其应承担不利后果。原审根据法律关于代书遗嘱的规定，对当事人母亲韩素绢生前所立的代书遗嘱认定无效，该认定正确。上诉人的上诉请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由许某1负担。本判决为终审判决。审判长  薛团梅审判员  吴义清审判员  钟海山二〇一九年十一月二十九日法官助理王文武书记员王娟