黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑民终728号上诉人（一审被告）：哈尔滨市道外区团结镇人民政府，住所地哈尔滨市道外区天恒大街242号。法定代表人：崔永波，该镇镇长。委托诉讼代理人：郑美娜，黑龙江鼎誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈波，黑龙江鼎誉律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：哈尔滨市华利尔化工经销有限公司，住所地哈尔滨市道外区团结镇丰果村。法定代表人：孟樊泽，该公司总经理。委托诉讼代理人：韦淑娟，该公司员工。委托诉讼代理人：邓春杰，黑龙江良治律师事务所律师。上诉人哈尔滨市道外区团结镇人民政府（以下简称团结镇政府）因与被上诉人哈尔滨市华利尔化工经销有限公司（以下简称华利尔公司）合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人团结镇政府委托诉讼代理人郑美娜，被上诉人华利尔公司委托诉讼代理人韦淑娟、邓春杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。团结镇政府上诉请求：一、撤销哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01民初438号民事判决，驳回华利尔公司的诉讼请求；二、由华利尔公司承担一、二审诉讼费及鉴定费。事实和理由：一、《协议书》的双方主体为团结镇政府与华利尔公司的法定代表人孟樊泽，合同当事人为孟樊泽而非华利尔公司，孟樊泽并非代表公司签名，不能认定为职务行为，而且本案土地转让费用的支付主体也是孟樊泽，所以一审法院仅以团结镇政府出具的《华利尔公司土地情况说明》（以下简称《土地情况说明》）中，认定《协议书》签订主体为华利尔公司不客观。二、本案涉及多个法律行为应加以区分认定，一审未区分错误。华利尔公司依据《协议书》提起的民事诉讼，本案中的多个法律行为均属于行政行为，如招商引资；团结镇政府与孟樊泽签订《协议书》；团结镇政府、哈尔滨市道外新区建设土地房屋征收工作领导小组办公室（以下简称道外新区土地房屋征收办）、哈尔滨市道外区人民政府土地征收管理办公室（以下简称道外区政府土地征收办）共同向孟樊泽下发哈外团拆字[2013]第041901号《责令限期拆除违法建筑通知书》（以下简称《拆除违法建筑通知书》）；行政强制拆除。其中招商行为的主体为哈尔滨市团结企业公司（以下简称团结企业公司），被招商企业为华利尔公司，而《协议书》主体为团结镇政府与孟樊泽，二行为的主体不同，适用的法律也不相同，前者适用行政法律关系，后者适用民事法律关系。而且本案仅有《招商引资企业确认表》，招商主体与华利尔公司之间并未就相关问题（如优惠性政策等）签订相关的行政合同，即使因华利尔公司属于被招商主体的身份，其享有的待遇也应是合法的，而不是不受限制的。三、《协议书》属于无效合同。因转让土地使用权应约定年限，而本协议并未约定，从本质上讲转让的是土地所有权，土地所有权不能转让，合同无效；即使认定《协议书》转让的是土地使用权，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，本案《协议书》不符合依法转让土地的情形，合同依然无效。四、华利尔公司主张的“边建设、边生产、边办手续”并非合同组成部分，一审法院据此判决团结镇政府承担损失于法无据。首先，团结镇政府从未承诺过“边建设、边生产、边办手续”，团结镇政府于2013年5月30日向华利尔公司发出《关于“哈尔滨华利尔化工有限公司土地情况说明”的修改说明》（以下简称《土地修改说明》）能够证明；其次，“边建设、边生产、边办手续”未在《协议书》上体现，而且该协议第五条明确约定“乙方（孟樊泽）如须办理房屋、土地等证件，甲方（团结镇政府）将协助，费用由乙方（孟樊泽）承担”，《协议书》中明确约定办理手续系孟樊泽的义务，团结镇政府仅负有相关协助义务；第三，民事法律关系之间主体地位平等，而建设办理审批等相关手续是建设单位的法定义务，不因约定而免除，民事主体的一方即使作出此承诺也是无效的，而且《协议书》第六条约定“本协议如与国家有关政策、规定相抵触时，按国家有关政策、规定执行。”五、华利尔公司主张的损失无依据。首先，鉴定程序严重违法，鉴定意见不能作为定案依据。本案鉴定机构黑龙江鑫华园资产评估有限公司（以下简称鑫华园评估公司）系法院直接指定产生，该鉴定机构在本案诉讼前已提前介入，并私自接受华利尔公司的委托进行鉴定，且鉴定意见的相关材料均发生于此次鉴定之前鉴定机构私自接受华利尔公司委托时。鉴定人出庭接受质询时未作出合理解释，鉴定意见程序严重违法，一审法院要求团结镇政府提出反证，明显变相增加团结镇政府的举证责任。第二，损失的产生是基于行政强制拆除行为，而非基于合同违约行为。第三，华利尔公司主张的损失并非合法权益。本案被强制拆除的房屋等属于违法建筑，不属于合法财产。华利尔公司并未提供相关证据证明设备损失的发生，且在行政机关向其告知其搬出的前提下，华利尔公司仍不搬出而致使设备因强制拆除而损毁，也属于华利尔公司恶意扩大损失。六、一审判决团结镇政府返还华利尔公司土地转让款错误。团结镇政府从未同意返还华利尔公司涉案土地款并赔偿相应损失；涉案土地转让款交纳人为孟樊泽，不应返还给华利尔公司；一审法院认定合同有效，合同有效支付土地转让款是合同义务，不应返还土地转让款。华利尔公司辩称，一、华利尔公司诉讼主体适格。孟樊泽具有自然人和华利尔公司法定代表人双重身份，孟樊泽签订的《协议书》是个人行为还是职务行为，应结合本案证据确定。华利尔公司举示的《招商引资企业确认表》中的招商对象是华利尔公司，团结镇政府出具的《土地情况说明》也明确表明孟樊泽是华利尔公司法定代表人，代表华利尔公司签订的《协议书》，而且实际履行中也是华利尔公司在投资、占有和使用，其行为是职务行为而非个人行为，华利尔公司诉讼主体适格。二、团结镇政府招商引资并签订《协议书》的行为，系民事行为而非行政行为，属于民事受案范围。团结镇政府虽然作为一级政府，但不因其具有行政职能而一概将其行为确定为行政行为，政府在市场交易情形下与自然人、法人具有平等交易主体资格。本案中，团结镇政府的案涉行为是平等互利、自愿协商的结果，政府交付土地，华利尔公司支付对价土地使用费，体现的是以财产权益为核心内容的等价有偿法律关系。订立合同时，团结镇政府与华利尔公司之间并不存在地位不平等的行政管理关系，团结镇政府为招商引资而实施的优惠政策，也并非行使法定的行政管理职能的行为，合同主要内容是用来明确当事人之间的民事权利义务关系。从目的看，团结镇政府招商引资的目的，是为了促进当地经济发展，并不是为了行政管理，政府办理手续等行政手段，亦不是行政机关行使行政职权的行为，而是为实现民商目的履行合同义务的民事行为，属于民事诉讼受案范围。三、案涉《协议书》合法有效，团结镇政府对违约行为导致华利尔公司的投入损失应承担赔偿责任。首先，案涉土地转让的是使用权而非所有权。协议已明确约定：就甲方权属位于哈尔滨市道外区团结镇红利村红利小学门前一块面积为30,380平方米的土地有偿转让给乙方“使用”，而非“所有”，该约定已证明转让的是土地使用权，不能因《协议书》中没有约定使用的时间就推断转让的是所有权；其次，《协议书》效力的确认应根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定来评定，上述法律已经明确规定违反法律、行政法规的效力性强制规定合同无效。案涉土地虽然没有经行政机关确认建设用地使用权，但符合土地利用总体规划，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第六十三条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四条的规定，农村集体所有的农用地并非绝对禁止转让，而是只要经过法定的流程，办理农用地转用审批手续是法律所允许的。虽然基于团结镇政府不履行合同义务，不给华利尔公司办理相关手续导致案涉土地没有取得审批手续，但是这不代表依法不能取得审批手续，上述法律规定是为了规范土地的管理、保护和开发利用，是管理性强制规定而非效力性规定，故案涉合同合法有效；再次，本案的一个前提基础是政府招商引资，无论是先期签订的土地协议，还是后期边建设边审批的承诺，都是政府的招商引资行为。实际上边建设、边审批的承诺，是在土地协议的履行过程中，双方对如何办理土地手续又达成一个新的合意，形成新的合同。承诺是双方达成口头协议的证据，但事实上团结镇政府也没有履行这个承诺，华利尔公司的损失也正是基于此而产生，所以据此团结镇政府仍属违约行为，且该承诺独立存在与此前的土地转让协议效力无关；最后，华利尔公司主张的损失赔偿不是行政拆迁补偿问题和对违法建筑物本身的赔偿，而是基于双方民事协议中道外区政府不履行合同义务，不给华利尔公司办理土地变更手续，后又指令并承诺华利尔公司先开工建设再办手续的违约行为，给华利尔公司造成的对建筑物上的投入损失赔偿，根据《合同法》第一百零七条规定，团结镇政府应承担赔偿损失的违约责任。四、案涉土地转让款应予返还。由于团结镇政府的违约行为导致案涉合同事实上已经无法履行，合同已实际终止，团结镇政府取得该土地款没有合法的依据，故团结镇政府依法应返还土地转让款。华利尔公司向一审法院起诉请求：一、团结镇政府赔偿华利尔公司所遭受的损失50,015,000元（暂定）及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自2013年5月8日起计算至实际支付之日止）；二、团结镇政府返还土地转让款1,063,300元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自2005年3月14日起计算至实际支付之日止）。一审判决认定事实：华利尔公司是团结镇政府招商引资企业。2005年3月14日，团结镇政府作为甲方与华利尔公司法定代表人孟樊泽为乙方签订一份《协议书》约定，经双方充分协商，就甲方权属位于哈尔滨市道外区团结镇红利村红利小学门前一块（长217米、宽140米）面积为30,380平方米的土地，有偿转让给乙方使用：一、转让时间为2005年3月11日；二、转让内容为甲方所属位于团结镇红利村红利小学门前一块长217米，宽140米，面积为30,380平方米（以实际测量为准）；三、转让费为1,063,300元；四、付款方式分两次付款，乙方须在签订协议之日首付52万元，余款543,300元于协议签订之日起一周内付清；五、乙方如须办理房屋、土地等证件，甲方将协助，费用由乙方承担；六、本协议如与国家有关政策、规定相抵触时，按国家有关政策、规定执行，未尽事宜，双方另行协商解决；七、本协议一式三份，甲、乙双方各执一份，一份存档。协议签订当日，孟樊泽向团结镇政府交纳土地转让费1,063,300元，团结镇政府为孟樊泽开具黑龙江省单位往来资金结算票据一张，华利尔公司开始占有该土地。因厂区建设规划需向有关部门提供土地权属证书，故华利尔公司要求团结镇政府按照约定为华利尔公司办理土地变更登记手续。团结镇政府表示，2006年7月14日，哈尔滨市人民政府办公厅下发通知开展哈尔滨市土地利用总体规划修编工作，团结镇辖区内的土地规划正在修编，故而暂时停办，待修编结束后立即办理，因而该土地一直未能开工建设。此后，因红利村村民不断到团结镇政府上访，反映该土地出售后却不开工建设，村民生计无法保障。团结镇政府委派时任团结镇副镇长张双与华利尔公司协商，为增加团结镇财政税收，同时解决红利村村民就业保障，华利尔公司应尽快开工建设，团结镇政府采取特事特办的方式，同意华利尔公司边建设、边生产、边办手续，承诺尽快协助办理相关用地手续，并于2009年4月27日，为华利尔公司向哈尔滨市道外区发改局出具《用地情况的说明》。2009年4月29日，道外区发改局向华利尔公司下发哈外发改备案[2009]14号《哈尔滨市道外区企业投资项目备案确认书》，对华利尔公司报送的新建氨水分装项目予以审查备案，并可据此办理相关手续。至此，华利尔公司开始开工建设。此后，因长江路打通工程将土地用地手续问题再次搁置未能办理，直至2012年哈尔滨市人民政府引进华南城项目，该地块一直未能办理土地使用证变更及其他相关用地手续。2012年5月11日，团结镇政府向华利尔公司下发哈外团限拆公告字[2012]05011008号《限期拆除公告》，要求华利尔公司将案涉土地上的建筑物自行拆除。华利尔公司不服，向哈尔滨市政府提出行政复议申请。2012年7月26日，哈尔滨市政府作出哈政复立[2012]1089号《行政复议立案通知书》，要求团结镇政府对华利尔公司提出的行政复议申请进行书面答复，并提交作出该具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，否则将撤销该具体行政行为。2012年10月15日，道外新区土地房屋征收办出具《华利尔公司地上物明细》（以下简称《地上物明细》），该明细上记载了华利尔公司在案涉土地上所安装的设备及建造的建筑物详细情况。2012年12月16日，团结镇政府作出哈外团撤字[2012]1号《撤销限期拆除公告决定书》，对其作出的哈外团限拆公告字[2012]05011008号《限期拆除公告》予以撤销。2013年4月19日，团结镇政府、道外新区土地房屋征收办、道外区政府土地征收办共同向孟樊泽下发041901号《拆除违法建筑通知书》，责令华利尔公司七日内自行拆除非法占用土地上新建的大约16,631平方米建筑物，退还非法占用土地，恢复土地原状，否则将依法强制拆除。华利尔公司称2013年5月22日，团结镇政府组织人员将案涉土地上设备、建筑物强行拆除。庭审中，团结镇政府表示对拆除过程没有留下影像资料等证据。诉讼中，一审法院根据华利尔公司的申请，依法委托鑫华园评估公司对华利尔公司举示的证据九中所涉及的设备和建筑物，在被拆除时的价值进行鉴定。2017年12月12日，鑫华园评估公司作出黑鑫华园[2017]估鉴字第025号司法鉴定意见书，鉴定意见为：委托鉴定的华利尔公司所举示证据九中所涉及的建筑物和设备等，在鉴定基准日2013年5月21日的市场价值为41,531,972元。另查明，从2009年4月开始，华利尔公司即向哈尔滨市道外区国家税务局纳税。其中，2009年4月9日缴纳税款59,685.73元；2011年1月10日缴纳104,566.01元；2011年10月12日缴纳83,787.04元。再查明，2003年4月23日，团结镇政府与红利村委会签订《协议书》，约定：根据2002年11月12日签订的欠修路工程款，因地块发生变化，由原来的东大排地调整到小学门前地（即案涉土地），价格按每平方米35元计算，出售多时归村里所有。由此地偿还欠修路款。经镇、村二级协商，达成如下协议：1.此地由团结镇政府从2003年4月23日开始实施保全，不经团结镇政府同意，红利村村委会和个人无权处理土地。2.镇、村二级积极出售此地，待土地出售后立即全部偿还修路欠款。3.此协议自签订之日起生效，如违反此协议，由违约方负完全责任。此后，于2005年3月14日团结镇政府与华利尔公司签订前述协议。一审判决认为，关于团结镇政府实施的案涉行为是行政行为还是民事行为，本案是否属于民事受案范围的问题。首先，团结镇政府抗辩主张案涉招商主体是团结企业公司，而非团结镇政府。华利尔公司则表示团结企业公司是团结镇政府设立的专门从事招商引资工作的单位，其代表团结镇政府。对此，在庭审中，一审法院要求团结镇政府予以说明，团结镇政府表示庭审后对此进行核实再回复法庭，但一直未予回复。而从华利尔公司举示的证据六，即团结镇政府为华利尔公司出具的涉案《土地情况说明》中，明确载明华利尔公司系团结镇政府的招商企业，此属团结镇政府自认，据此可以认定，团结镇政府是招商引资主体。作为招商引资主体，团结镇政府所实施的招商行为及此后与华利尔公司签订案涉《协议书》的行为，均属平等主体之间的民事法律行为，而非行政行为。团结镇政府该项抗辩主张不成立，本案属于民事受案范围。关于华利尔公司作为本案原告是否适格的问题。团结镇政府抗辩认为，《协议书》签订的主体为团结镇政府与孟樊泽个人而非华利尔公司，因此华利尔公司作为本案原告主体不适格；华利尔公司则称孟樊泽作为其公司法定代表人、是代表华利尔公司签订的《协议书》，华利尔公司作为原告主体适格。对此，孟樊泽具有自然人和华利尔公司法定代表人双重身份，其签订《协议书》是个人行为还是职务行为，需结合本案其他证据综合分析认定。首先，团结镇政府作为招商引资主体，其招商引资的对象是华利尔公司，而不是孟樊泽个人；其次，在团结镇政府为华利尔公司出具的《土地情况说明》中明确记载“2005年3月14日，团结镇与华利尔公司法定代表人孟樊泽签署《协议书》，转让上述土地中30,380平方米土地，作为道外区团结镇招商企业华利尔公司的经营用地……”，上述内容清楚表明孟樊泽是以华利尔公司法定代表人的身份、代表华利尔公司签订的《协议书》，其行为是职务行为，而非个人行为。因此，华利尔公司作为本案原告主体适格，团结镇政府该项主张不成立，不予支持。关于《协议书》的效力问题。对此，首先需要确定案涉土地转让时的性质和使用用途。在团结镇政府为华利尔公司出具的《土地情况说明》中，体现案涉土地为“闲置废弃地（为深坑荒地，无法种植农作物与植物）”，在团结镇红利村民委员会出具的案涉土地情况说明中体现“出售时此地块为深3米的水坑”。这两个情况说明互相印证，能够证明案涉土地在转让时系闲置废弃地。其次，需要确定案涉协议所转让的土地权利的性质。在协议书首部载明“双方经充分协商，就甲方权属位于哈尔滨市道外区团结镇红利村红利小学门前一块（长217米、宽140米）面积为30,380平方米的土地有偿转让给乙方使用”，此内容表明团结镇政府向华利尔公司有偿转让的是土地使用权，而非所有权。综合以上两点，可以认定团结镇政府将案涉闲置废弃地的使用权有偿转让给华利尔公司。第三，关于团结镇政府是否有权转让案涉土地的问题。案涉土地归团结镇红利村所有，因红利村拖欠修路款，团结镇政府与红利村委会达成协议，约定双方均有权对外转让案涉土地，所得土地转让款用于偿还修路欠款。团结镇政府依此约定将案涉土地使用权转让给华利尔公司并不违反法律规定，应为有效。红利村委会在与团结镇政府签订《协议书》时是否经过民主议定程序，并不影响团结镇政府与华利尔公司签订协议的效力，且在华利尔公司2009年开工建设至2013年建筑物和设备被强制拆除的4年时间里，并无村民对此提出异议，因此，团结镇政府该项抗辩主张不成立，不予支持。关于损失数额问题。一审法院根据华利尔公司的申请，依法委托鉴定机构对案涉设备和建筑物在被拆除时的价值进行鉴定，团结镇政府虽对鉴定意见持有异议，但未举示足以推翻该鉴定意见的证据予以反驳，故对鉴定意见予以采信，并据此确定损失数额。关于损失承担问题。从本案案情可见，华利尔公司在签订案涉土地转让协议、交纳土地转让款之后，因没有土地审批手续，一直未开工建设。而是在团结镇政府为了增加财政税收和解决红利村村民就业保障，要求华利尔公司开工建设，并承诺采取特事特办的方式，边建设、边生产、边办手续，尽快协助办理相关用地手续的情况下，才开工建设并购置、安装生产设备。团结镇政府作为一级政府和招商引资主体，华利尔公司对其所作出的承诺有理由予以相信。团结镇政府对此后未兑现承诺及由此所造成的案涉损失负有主要责任，应承担鉴定意见所确定损失的80%；华利尔公司轻信团结镇政府承诺，对损失的造成亦负有一定责任，应承担鉴定意见所确定损失的20%。因华利尔公司对上述损失又提出的利息请求没有法律依据，不予支持。另，因团结镇政府同意返还案涉土地转让款并赔偿相应损失，故对华利尔公司返还案涉土地转让款及支付利息的请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，判决：一、团结镇政府于本判决生效之日起十日内给付华利尔公司赔偿款33,225,577.60（41,531,972元×80%）元；二、团结镇政府于本判决生效之日起十日内返还原告华利尔公司土地转让款1,063,300元及利息（以1,063,300元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2005年3月14日起至本判决确定的自动履行期限内实际给付之日止）；三、驳回华利尔公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费254,776.36元，鉴定费88,336元，由华利尔公司负担49,681.39元，由团结镇政府负担293,430.97元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。团结镇政府举示《土地修改说明》，意在证明：团结镇政府已于2013年5月30日作出该说明，将《土地情况说明》收回并作废，原件在团结镇政府处，没有保存当时送达的相关证据。华利尔公司质证称，因团结镇政府提供的证据为复印件，不认可该证据。华利尔公司举示如下证据：证据一：2006年11月7日，团结镇政府作出的哈外团发（2006）20号文件；证据二：哈尔滨市道外区团结镇总体规划图，图中显示案涉土地属于工业用地；证据三：2014年8月27日，团结镇政府作出的《关于赵晓梅等人诉求信访事项处理意见书》，内容体现案涉园区用地指标始终没有办理，六家企业合法经营依法纳税，因历史遗留原因没有为六家企业办理用地指标，团结镇政府无力解决。以上证据意在证明：在签订《协议书》前以及履行过程中，团结镇政府称符合总体利用规划，已取得农转建的用地指标，无论案涉合同效力如何，华利尔公司都不存在任何过错。团结镇政府质证称，对证据一的真实性需要回去核实，该证据与本案没有关联性，整体表述内容是为村办企业请示农转建的文件，而非为华利尔公司的企业进行申请；对证据二的真实性没有异议，关联性和证明的问题有异议，通过该规划图无法体现涉案土地性质，华利尔公司从未提交过任何审批手续；对证据三的真实性有异议，该证据第一页第二页用纸明显不一致。本院认证认为，团结镇政府提交的《土地情况说明》没有原件，华利尔公司不同意质证，且该证据无论是否真实，并未向华利尔公司送达且未得到华利尔公司的认可，该情况说明属于团结镇政府单方意见，本院对该证据不予采信；团结镇政府对华利尔公司提供证据二真实性无异议，对证据一、证据三真实性有异议，本院当庭指定其在三日内核实并提交书面质证意见，否则视为认可，团结镇政府未在指定期限内提交书面意见，故本院对华利尔公司举示的三份证据真实性予以采信，但对证明的问题需结合本案相关事实综合加以认定。本院二审另查明：2009年4月29日，道外区发改局向华利尔公司出具《投资项目备案确认书》，主要内容：华利尔公司报来的新建氨水分装项目，经审查符合备案条件，予以备案，请据此办理相关手续，备案内容为：1.建设地址为哈尔滨市道外区团结镇红利村。2.项目投资500万元，企业自筹。3.总占地面积4万平方米，建筑面积2000平方米。4.建设工期四个月。2013年5月8日，团结镇政府出具《土地情况说明》，内容为：“一、土地来源。2000年，团结镇红利村响应农业部《关于搞好农田用地管理促进农业产业结构调整工作的通知》精神指示，利用本村限制废弃地（为深坑荒地，无法种植农作物与植物）与企业联营成立荣基牧业公司，对一般用地进行农业产业结构调整（属退耕还牧用地）用于建立畜牧生产基地，占地面积38.5公顷，并获哈尔滨市人民政府用地审批（哈政土规字[2001]1号）批准利用其中108号地，面积5.8公顷用于建造生产设施，2001年6月，荣基牧业公司在哈国土局办理畜牧建设用地土地使用证，证号：（哈）集用（2001）字第（1243）号，土地使用证面积58399平方米。2002年11月5日，因修建团结镇村村通公路，团结镇政府与红利村签订《协议书》一份，约定团结镇政府以现金出资50%，红利村以土地抵50%工程款形式合作修建村村通公路工程，将荣基牧业公司108号土地抵给团结镇政府，用于支付修路款。二、购地情况。2005年3月14日，团结镇政府与华利尔公司法定代表人孟樊泽签订《协议书》转让上述土地中30380平方米土地，做为团结镇政府的招商企业（乡镇企业）华利尔公司的经营用地（其余土地转让给哈尔滨日立板业公司）。协议签订当日，以现金形式向团结镇政府支付土地转让费1,063,300元，团结镇政府于当日开具资金往来收据。三、建设情况。华利尔公司自占有团结镇政府交付的30380平方米土地后，因厂区建设规划需要向有关部门提供土地权属证，故要求团结镇政府按照约定为华利尔公司办理土地变更登记手续，团结镇政府则表示，2006年7月14日，哈尔滨市人民政府办公厅下发通知开展哈尔滨市土地利用总体规划修编工作，团结镇辖区内的土地规划正在修编，故而暂时停办，待修编结束后立即办理，因而该土地一直未能开工建设，此后因红利村村民不断到团结镇上访，反映红利村村委会将此土地出售却不开工建设，村民生计无保障。团结镇政府委派时任团结镇副镇长的张双同志出面与华利尔公司协调，为增加团结镇财政税收，同时解决红利村村民就业保障，华利尔公司应尽快开工建设，镇政府采取特事特办的方式，同意华利尔公司应尽快开工建设，边生产、边办手续，承诺尽快协助办理相关用地手续，并为华利尔公司向道外区发改局出具用地证明一份，华利尔公司于2009年4月在道外区发改局取得哈尔滨市道外区企业投资项目备案确认书[哈外发改备案（2009）14号]后进行施工建设。此后因长江路打通工程将土地用地手续问题再次搁置未能办理，直至2012年哈尔滨市政府引进华南城项目，该地块一直未能办理土地使用证变更及其他用地相关手续”。2017年10月12日，一审法院对双方当事人进行询问，笔录主要载明：一审法院根据团结镇政府的申请，于2017年9月27日、28日通过该院技术处组织双方当事人集中摇号选择鉴定机构，因案涉评估事项只有鑫华园评估公司一家具备鉴定资质，已通知双方当事人并征求意见。华利尔公司表示同意该鉴定机构进行鉴定，团结镇政府表示“接到法院通知后，也没有找到其他能够鉴定的部门，现实情况就这样，没有异议”。2017年12月12日，鑫华园评估公司作出黑鑫华园[2017]估鉴字第025号司法鉴定意见书，其中评估的财产“详见下表”中序号第13至25项的设备评估价值共计为4,047,576元。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的一致。本院认为，本案是否属于民事案件受案范围、华利尔公司是否具备诉讼主体资格、《协议书》的效力、赔偿损失的责任认定、鉴定意见能否采信、土地转让款的认定，为本案争议焦点问题。关于本案是否属于民事案件受案范围的问题。团结镇政府虽然属于行政机关，但其与华利尔公司之间签订的《协议书》，约定有偿转让土地使用权等，系平等主体间的民事行为，并非行政行为，故本案属于民事案件受案范围。因政府拆迁行为与本案双方当事人的合同纠纷分属两个法律关系，政府拆迁的行政行为并不影响当事人依据合同关系主张民事权益。故对团结镇政府关于本案双方之间纠纷系因政府拆迁行为所引发，应属于行政案件而不属于民事案件的主张，本院不予支持。关于华利尔公司是否具备诉讼主体资格的问题。团结镇政府认为《协议书》的乙方体现为孟樊泽，交纳土地使用费的交款人为孟樊泽，华利尔公司不具备本案诉讼主体资格。华利尔公司认为孟樊泽的行为属于职务行为。本案中，通过团结镇政府出具的《招商引资确认表》《土地情况说明》以及道外新区土地房屋征收办出具的华利尔公司《地上物明细》等大量证据，可以证实华利尔公司系团结镇政府的招商引资企业，而《协议书》中约定的土地正是为了建设案涉招商引资工程项目。因此，《协议书》虽系孟樊泽签订并交纳土地转让款，但其行为应属于职务行为，华利尔公司有权依据《协议书》以及履行的相关证据主张民事权益，其具备原告的诉讼主体资格。故对团结镇政府该上诉主张，本院不予支持。关于《协议书》效力的问题。本案双方当事人签订《协议书》，约定转让案涉土地使用权并实际履行，导致土地使用权性质发生变化，即由农村集体土地变为工业建设用地，但双方均未举证该土地已经政府有关部门的法定审批手续，故该《协议书》约定的内容违反法律效力性强制性规定，合同无效，一审法院认定合同有效错误，本院予以纠正。另外，华利尔公司一审起诉请求赔偿损失和返还土地转让款，同时表明无论合同是否有效均主张该权利，即其诉讼请求一致，团结镇政府亦据此提出抗辩意见，而一审法院虽然按照有效合同认定，但判决双方当事人分担损失亦非违约金，符合合同无效的审理原则。故一、二审判决认定合同无效，并依据双方的诉辩主张作出相应的判决结论，不损害双方当事人的实体权利。关于损害责任认定的问题。双方签订的《协议书》约定，团结镇政府协助华利尔公司办理房屋、土地证等手续，但该义务不属于华利尔公司办理范畴，案涉土地应由团结镇政府办理相关手续后才能转让，团结镇政府在未予办理土地相关情况下，却以招商引资为名违法将案涉土地转让。《协议书》签订后，在未办理土地手续、华利尔公司尚未开工建设情况下，团结镇政府为了增加财政税收和解决红利村村民的就业保障，并承诺采取特事特办的方式，要求华利尔公司“边建设、边生产、边办手续”，即要求华利尔公司违法开工建设，而华利尔公司作为被招商引资的企业，有理由相信团结镇政府的承诺，实际进行开工建设。华利尔公司在违法使用案涉土地以及在接到政府有关部门的拆迁通知后未及时搬迁设备，对造成损失负有一定责任。因此，团结镇政府的上述行为，是导致案涉工程项目被行政机关确定为违法用地并拆除，对造成的损失负有主要责任，应承担损失的80%，华利尔公司对造成的损失负有次要责任，应承担损失的20%，一审判决团结镇政府，结论正确。故对团结镇政府该上诉请求，本院不予支持。关于鑫华园评估公司的鉴定意见能否予以采信的问题。一审法院按照鉴定程序并征得双方当事人同意的情况下，依法委托鑫华园评估公司进行鉴定。鉴定中，在所鉴定的标的物灭失的情况下，鑫华园评估公司以拆迁前道外新区土地房屋征收办出具的《地上物明细》记载的建筑物和设备这一原始记录为依据，作出损失数额的鉴定意见，符合本案事实及法律规定，一审法院采信该鉴定意见正确。团结镇政府上诉主张鉴定程序不合法、鉴定机构在诉前接受华利尔公司委托进行鉴定而不能作为本案鉴定机构的意见，不符合其在一审法院同意该鉴定机构进行鉴定的意见，亦不是法定事由。故对团结镇政府该上诉主张，本院不予支持。关于土地转让款的问题。本院在前述问题中已认定孟樊泽所签订的《协议书》以及付款均为职务行为，一审法院判决团结镇政府向华利尔公司返还此款正确。故对团结镇政府该上诉主张，本院不予支持。综上所述，虽然一审判决部分事实认定有误，但鉴于判决结果并无不当，依据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费254,776.36元，由团结镇政府负担。本判决为终审判决。审判长  王晓兵审判员  曹 茗审判员  王成慧二〇一九年十一月二十五日书记员  孙思宇