山东省烟台市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁06刑终491号原公诉机关山东省蓬莱市人民检察院。上诉人（原审被告人）吕福江，男，1983年3月8日出生于山东省蓬莱市，汉族，初中文化，工人，住蓬莱市。2005年8月8日因犯故意伤害罪被蓬莱市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。2008年12月8日因犯故意伤害罪被蓬莱市人民法院判处有期徒刑一年六个月，撤销缓刑，与原判有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑四年。2015年1月14日因犯故意伤害罪被蓬莱市人民法院判处有期徒刑一年八个月。因涉嫌寻衅滋事犯罪于2018年8月13日被刑事拘留，同年9月19日被取保候审。经一审法院决定于2019年4月15日被逮捕。辩护人贺建平，山东蓬祥律师事务所律师。蓬莱市人民法院审理蓬莱市人民检察院指控原审被告人吕福江犯寻衅滋事罪一案，于二0一九年八月二日作出（2019）鲁0684刑初72号刑事判决。原审被告人吕福江不服，提出上诉。本院经审查后立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审判决认定：2016年8月13日晚，卢宗耀（已判刑）在蓬莱市九天娱乐会所与迟某发生口角。被告人吕福江得知有人在九天娱乐会所闹事，遂赶到九天娱乐会所大厅，众人阻拦，卢宗耀推开阻拦吕福江的人，与吕福江前后进入包厢。吕福江先与迟某发生厮打，致迟某头面部受伤。李某2赶到包厢后欲上前帮助迟某，卢宗耀持酒瓶殴打李某2，致李某2头面部及肩颈部位受伤。经法医鉴定，迟某、李某2之损伤均为轻微伤。原审认定上述事实的证据有：被害人迟某、李某2的陈述，证人郑某、许某、孙某1、董某、包绍飞、刘某、王某等人的证言，临时羁押证明书、抓获经过、刑事判决书等书证，鉴定意见，视听资料，被告人吕福江及同案犯卢宗耀供述等证据。原审法院认为，被告人吕福江伙同他人随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以确认。被告人吕福江刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法对其从重处罚。关于被告人吕福江提出其与卢宗耀没有共同犯罪故意的辩解及辩护人提出被告人吕福江与卢宗耀不具备结伙作案的共同犯罪行为的辩护意见，经查，被告人吕福江与卢宗耀虽未事先预谋，但卢宗耀在吕福江实施犯罪行为的过程中积极参与并提供帮助，二人属于共同犯罪，故该辩解及辩护意见不予采纳。关于辩护人提出被告人吕福江的行为没有主观随意性、没有侵犯对象的不特定性，不符合寻衅滋事罪的构成要件的辩护意见，经查，在案的被害人迟某、李某2陈述、证人郑某、许某等人证言、同案犯卢宗耀供述、鉴定意见、视听资料等证据间能相互印证，并形成完整的证据链条，足以证实被告人吕福江主观上为逞强耍横、借故滋事，客观上实施随意殴打他人的行为，构成寻衅滋事罪，故该辩护意见不予采纳。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定，以被告人吕福江犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。宣判后，公诉机关不抗诉；原审被告人吕福江不服，提出上诉。其上诉理由：1、上诉人的行为不构成寻衅滋事罪，一审判决认定事实错误。首先，上诉人与卢宗耀没有共同犯罪故意；其次，上诉人的行为不符合寻衅滋事罪的构成要件。2、即使认定上诉人的行为构成寻衅滋事罪，一审判决量刑过重。首先，迟某纠集他人到会所闹事，先挑起事端，并持刀将上诉人捅成轻伤，对引发本案有严重过错，一审判决对此没有认定，量刑上也没有体现。请求二审法院公正裁判。辩护人提出相同的辩护意见。经二审审理查明：2016年8月13日晚，迟某让许某、卢宗耀等一起到蓬莱市九天娱乐会所帮忙调解其之前打伤郑某一事，在调解过程中，迟某与卢宗耀发生口角，卢宗耀打电话叫包绍飞等人前来。期间，郑某前夫即上诉人吕福江得知有人在会所闹事，赶到九天娱乐会所大厅，包绍飞等人怕双方打起来，阻拦吕福江不让其上楼，卢宗耀推开包绍飞等人，与吕福江一前一后上了二楼包间。吕福江进了包间后问谁是迟某，郑某见吕福江来后起身离开房间，随后吕福江、迟某二人发生争执并厮打，厮打中吕福江致迟某左面部软组织挫伤；迟某用刀将吕福江左臂、腰臀部捅伤。期间，李某2上前欲帮助迟某，被卢宗耀持酒瓶殴打制止。经鉴定，迟某、李某2的损伤均构成轻微伤。上述事实，有下列证据予以证实：1.被害人陈述（1）被害人迟某陈述证实，2016年8月13日晚，其和许某、卢宗耀等人在九天娱乐会所与郑某解决纠纷期间，与卢宗耀发生口角。后来吕福江进入包间对其进行殴打，卢宗耀用酒瓶殴打李某2。（2）被害人李某2陈述证实，2016年8月13日晚，迟某的妻子王某开车拉其与刘某到九天娱乐会所。在二楼包间，卢宗耀与刘某发生争执，王某和刘某离开。后来吕福江到达会所大厅，众人拦着吕福江不让上楼，卢宗耀推开众人，然后与吕福江上了二楼包间。其上楼后看到迟某和吕福江打了起来，便问卢宗耀怎么回事，卢宗耀持酒瓶殴打其头部。2.证人证言（1）证人郑某证言证实，案发当晚许某领着迟某、卢宗耀等人到其经营的九天娱乐会所调解其与迟某的纠纷。期间，卢宗耀与迟某发生争执。过了一会儿，其前夫吕福江与卢宗耀一前一后进了包间，与迟某和迟某领来的小伙发生厮打，吕福江、迟某身上均有血迹。（2）证人许某证言证实，案发当晚在九天娱乐会所，其和迟某与郑某商谈赔偿事宜。卢宗耀与迟某不知为什么吵了起来。后来吕福江来到包间与迟某发生厮打，李某2准备上前帮助迟某，结果被卢宗耀拦下，两人发生撕扯。（3）证人孙某1证言证实，案发当晚其与许某、卢宗耀、迟某等人在九天娱乐会所二楼包间内唱歌，卢宗耀与迟某发生口角，卢宗耀被后期赶来的包绍飞等人拉出包间。其在会所门口看到吕福江气冲冲来了，便去拦吕福江，卢宗耀就不让其拦吕福江，吕福江挣脱后与卢宗耀先后上楼，吕福江进入包间用拳头殴打迟某，李某2也进了包间想去帮迟某，卢宗耀从茶几上拿起一啤酒瓶打在李某2头上并抵住李某2脖子，后来双方停手。（4）证人董某证言证实，案发当晚卢宗耀打电话给包绍飞，包绍飞拉着其与宁磊到九天娱乐会所，见卢宗耀喝多了在大厅里吵吵要打仗的样子，就要送卢宗耀回家，卢宗耀挣脱后直接上了二楼一包间里吵吵，其与包绍飞、宁磊将卢宗耀拖下楼。后来吕福江气冲冲来了，其与包绍飞拦着吕福江不让他上楼，卢宗耀就来阻止，吕福江挣脱后与卢宗耀一前一后上楼，其听到包间内有酒瓶子碎的声音还有吵吵声，后来看到吕福江胳膊流血了。（5）证人崔某证言证实，案发当晚在九天娱乐会所二楼包间，卢宗耀与迟某发生争执。后来吕福江进了包间与迟某发生厮打，李某2想去拉吕福江，卢宗耀朝李某2头上打了一酒瓶，然后把酒瓶抵在李某2脖子上。（6）证人包绍飞证言证实，案发当晚卢宗耀打电话说在九天娱乐会所与迟某吵起来了，其开车拉董某、宁磊去了九天娱乐会所，其让卢宗耀跟其回去，卢宗耀不听。后来吕福江来进了二楼包间，其听见包间内有打架的声音，包间门开后，其看到包间内有卢宗耀、许某、迟某、吕福江，还有几个人不认识。（7）证人刘某证言证实，案发当晚迟某妻子王某开车拉其与李某2到九天娱乐会所，在二楼包间，其与卢宗耀发生争吵，后来迟某与卢宗耀也吵了几句。其与王某离开后不久接到迟某电话说他被打了。王某开车拉其去接迟某和李某2，二人身上都有血。（8）证人李某1证言证实，案发当晚在九天娱乐会所包间，许某帮迟某调解与郑某的纠纷。在调解过程中，迟某与卢宗耀发生争吵。其有事先走了，第二天听说卢宗耀和迟某两帮人打起来了。（9）证人王某证言证实，案发当晚其丈夫迟某与许某到九天娱乐会所和郑某谈赔偿的事，其担心谈不好，就与李某2、刘某到九天娱乐会所，后来许某说谈好了，其就先离开了。一会儿，迟某打电话说他被人打了，其将迟某送到医院。（10）证人张某1证言证实，案发当晚在九天娱乐会所门口看到卢宗耀叫号要打人，被另外三个人拉着。后来在医院看到迟某受伤。（11）证人张某2证言证实，案发当晚在九天娱乐会所门口，卢宗耀找来三个小伙打算收拾迟某，被劝阻。后来吕福江来了，卢宗耀阻止别人拦着吕福江，让吕福江上楼了。一会儿迟某和李某2出来，迟某身上有血。（12）证人孙某2证言证实，案发当晚其在九天娱乐会所二楼吧台上班，店里有人闹事，其打电话告诉吕福江。吕福江来后直接进入二楼包间内，包间里乱哄哄的，应该是吵起来了。其有事请假回家了，第二天上班时听说吕福江受伤了。3.书证（1）大连市看守所临时羁押证明书，证实上诉人吕福江于2018年8月13日送大连市看守所临时羁押，同年8月17日出所。（2）大连市公安局中山分局抓捕经过，证实2018年8月13日将上诉人吕福江抓获。（3）蓬莱市人民法院刑事判决书，证实上诉人吕福江于2005年8月、2008年12月、2015年1月三次因犯故意伤害罪被判处有期徒刑的事实。4.鉴定意见蓬莱市公安局法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人迟某外伤致左面部软组织挫伤，属轻微伤。被害人李某2外伤致左面部及右耳廓软组织创，属轻微伤。5.视听资料光盘一张，证实案发现场情况。6.上诉人及同案人供述（1）上诉人吕福江供述证实，案发当晚其通过店内服务员和卢宗耀得知有人在其前妻郑某经营的九天娱乐会所闹事，就赶到店内，进入二楼包间与迟某发生争执并厮打，厮打中被迟某持刀捅伤左臂、腰臀部，其揪住迟某头发用拳头打他。案发后，经鉴定，其伤构成轻伤。经蓬莱市登州街道人民调解委员会调解，迟某赔偿其经济损失人民币7万元，双方互不追究，其到登州派出所撤案。（2）同案人卢宗耀供述证实，案发当日，其与迟某在九天娱乐会所发生争执，吕福江到达九天娱乐会所，包绍飞等人阻拦吕福江上楼，其推开包绍飞等人，并与吕福江前后进入二楼包间，吕福江与迟某发生厮打，其将李某2打伤。本院认为，上诉人吕福江得知有人在其前妻经营的娱乐会所闹事后赶到现场，因未能正确处理，与他人发生争执并厮打，与卢宗耀（已判刑）共同造成二人轻微伤，其行为构成寻衅滋事罪。上诉人吕福江曾因故意犯罪多次被判处过刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。上诉人吕福江及其辩护人关于其没有共同犯罪故意,不构成寻衅滋事罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人吕福江到达现场后，与卢宗耀一起进入包间，在封闭空间内共同与迟某等人发生争执并厮打，造成伤害后果，其行为符合共同犯罪的构成要件，依法构成共同犯罪。因此，该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于所提迟某纠集他人到会所闹事，先挑起事端，并持刀将其捅成轻伤，对引发本案有过错的上诉理由及辩护意见，经查，迟某为解决纠纷而找他人帮忙到会所协商，不仅未能解决此前的纠纷，反而引起新的矛盾纠纷，并用刀捅伤上诉人吕福江，对引发本案确有过错；吕福江作为会所经营者郑某的前夫，听说有人在会所闹事，前来查看，也在情理之中。鉴于此，可依法对上诉人吕福江适当从轻处罚。原审判决对此情节没有认定，导致量刑偏重，应予纠正。上诉人吕福江及其辩护人关于原审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。综合本案事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省蓬莱市人民法院（2019）鲁0684刑初72号刑事判决的定罪部分，即上诉人吕福江犯寻衅滋事罪；二、撤销山东省蓬莱市人民法院（2019）鲁0684刑初72号刑事判决的量刑部分，即判处有期徒刑二年；三、上诉人吕福江犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月15日起至2020年9月7日止。）本判决为终审判决。审判长  盖柏先审判员  褚兴玉审判员  刘光星二〇一九年十一月十五日书记员  贺妍妍