江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终3109号上诉人（原审被告）：淮安启元营销策划有限公司。法定代表人：李飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨庚亮，江苏古楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄磊。委托诉讼代理人：朱爱华，江苏金胜来律师事务所律师。原审被告：陈冬兰。上诉人淮安启元营销策划有限公司（以下至判决主文前简称启元公司）因与被上诉人黄磊、陈颖、原审被告陈冬兰合伙协议纠纷一案，不服金湖县人民法院（2019）苏0831民初383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人启元公司法定代表人李飞及委托诉讼代理人杨庚亮，被上诉人黄磊及其委托诉讼代理人朱爱华到庭参加诉讼，原审被告陈冬兰经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。启元公司上诉请求：撤销金湖县人民法院（2019）苏0831民初383号民事判决，本案发回重审或依法改判。事实及理由：一、一审程序违法：1、法院不应准许黄磊撤回对陈颖的诉讼请求；2、陈颖私刻公章，涉嫌刑事犯罪，本案应移送公安机关。二、事实认定错误：1、本案合伙项目实际取得的合伙收入应为100万元，而不是170万元，70万元是上诉人启元公司向案外人江苏麦氏置业有限公司（以下简称麦氏公司）的借款；2、一审法院关于合伙“盈余”分配，仅依据合伙协议，未考虑到陈颖在合伙中私刻公章的过错程度；3、因上诉人设计户外大型广告牌违反广告法造成30万元损失要纳入合伙支出进行分配。黄磊答辩称：1、原审各被告之间承担的并非连带责任，各被告应当根据自己所持股份比例来确定是否多领取应当属于被上诉人黄磊的合伙分红款。所以被上诉人撤回了对陈颖诉讼并没有损害上诉人的利益；2、关于陈颖私刻上诉人的公章，在一审中陈颖已经进行了充分说明，公安机关并未立案。且最终解除合同也是由上诉人操作的，故上诉人的相关上诉理由不能成立。原审被告陈冬兰未作答辩。黄磊向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告启元公司、陈冬兰立即向原告给付合伙利润款295290.56元，并自起诉之日至实际付款之日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率承担利息；2.本案诉讼费用由被告启元公司、陈冬兰承担。一审法院认定事实：2018年4月24日，麦氏公司作为甲方，启元公司作为乙方签订编号为20180018的金湖公园龙湾项目策划销售代理合同一份，并将该合同交由政府主管部门备案，该合同约定：甲方将开发的公园龙湾项目可售商业及住宅的策划销售工作交由乙方作为独家销售代理商完成，住宅部分可售套数不少于135套，商业部分可售面积不低于2800平方米，具体以商品房销售合同面积为准，住宅部分底均价为5380元/平方米，商业部分底均价为6800元/平方米，乙方按照以上底价制定一房一价表执行，乙方在销售房屋时，各户的售价原则上不低于该户的底表价；销售服务费计算方式：1.住宅及商业为销售额的1.8%，上述销售服务费中含乙方销售客户渠道商（团队）的费用，具体付款方式为甲方审核确认后，按实际到账比例支付销售服务费的90%，预留10%的销售服务费，待甲方通过所有项目验收且乙方完成住宅可售面积90%销售率的阶段考核目标后于次月支付给乙方；2.为了有效加快去化速度，提高销售价格，可在不低于底价销售基础上产生溢价，溢价分成为甲方79%，乙方21%，溢价提成无预留，所有溢价部分及应结佣金待购买方付清全部款后次月结算；如因甲方意见而导致乙方不能完成销售任务，由此而引起的销售停滞由甲方承担，如合同解除，甲方应在结束后30日内全额结算乙方已成功销售房源的销售服务费，合同期满或双方约定的合同终止条件出现时，合同即行终止，合同解除后30日内甲方应全额结算乙方已成功销售的房源销售服务费；本合同有效期内，乙方非因不可抗力因素无故解除合同,需一次性按本合同底价总销售额的3%支付甲方违约金，双方均应严格按照本合同约定，履行各自的义务，如一方违约，则应承担守约方的一切损失，此外违约方应向守约方赔偿违约金；双方所签署的其他合同作废不具有任何法律意义，双方同意以本合同（合同编号:20180018）为最终生效执行合同，双方约定并确认本合同为最终执行版本，双方按本合同执行并不再修改，协议有效期内如需对条款内容进行修改、双方书面同意签字后，可作为协议附件，与本协议具有同等法律效力，该合同还对双方其他权利义务进行了约定。2018年11月19日，麦氏公司为甲方，启元公司为乙方就上述合同签订编号为20180018-1号补充协议，约定将上述合同委托销售的套数及面积修改为：住宅部分可售套数为153套，商业部分可售面积为全部商业可售面积的50%；全部商业可售面积的50%甲方不支付销售服务费及溢价提成等所有因销售产生的费用。该补充协议还对其他事项进行了明确和修改。2018年4月25日，以启元公司为甲方，陈颖为乙方，黄磊为丙方、陈冬兰为丁方，签订合作协议书一份，约定就上述启元公司与麦氏公司所签订代理合同的项目，由四方合作完成，合作股份比例：启元公司18%、陈颖33%、黄磊32%、陈冬兰17%；并按各自所投股份比例出资，按项目推进进度及节点进行现金出资；利润分配及亏损分担方式：甲方18%、乙方33%、丙方32%、丁方17%，甲方应在项目佣金进账后3日内按比例结算乙、丙、丁70%应得分成，剩余30%分成待甲方验收交付给款且启元公司年度结算完毕后结算，如遇亏损则按甲乙丙丁四方出资比例进行分担；甲方负责项目的营销执行包括项目策划、设计、营销方案及项目佣金结算、开票、项目财务记账、财务核算、公司税费申报等；乙方负责项目的日常关系维护和外部资源维护，丙方仅负责项目的投资和结算收益，项目操盘与丙方无关，丙方对外输出口径仅为公园龙湾项目引荐者，并承诺不公开丙方在该项目所占投资与收益；丁方定岗为项目销售经理，负责销售现场管理及整体把控，协助乙方维护与甲方关系及日常工作对接；财务制度由四方共同签字确认，包括但不限于项目进账、开支、报销、薪酬发放、纳税申报等；自2018年1月1日起，甲方需每月初五前提交上月的项目财务报告，报告中需明确项目各项进账、开支、税费、账户余额及银行对账单；甲方承诺启元公司守法经营，因甲方个人或公司股东或与第三方产生的纠纷均与合作的金湖公园龙湾项目无关，甲方保证该项目财务、独立和资金安全；四方均应严格按照本合同的约定，履行各自义务，如果一方违约，则应承担守约三方的一切损失，该损失包括应得的利益及为此支出的所有费用，此外违约方应向守约方赔付违约金；甲方与麦氏公司签订的金湖公园龙湾项目策划销售代理合同作为四方合作合同的附件，四方各执一份。启元公司当时提供给原告的标注日期为2018年4月24日的与麦氏公司签订的案涉项目代理合同，删除了前述启元公司与麦氏公司所签合同中对项目底价（住宅按底均价5380元/平方米，商业用房底均价6800元/平方米）的约定，并仅约定销售服务费计算方式住宅及商业销售的1.5%，具体付款方式为经麦氏公司审核确认后，按实际到账额比例支付销售服务费的70%，预留30%的销售服务费，待启元公司完成住宅可销售面积90%销售率的阶段考核目标，并于主体验收合格三个月后支付给启元公司，同时该合同没有对溢价提成作出约定，其余双方权利义务内容与前份代理合同内容基本一致。2018年8月20日，本案原被告签订公园龙湾四方合作补充协议一份，约定四方均已知晓并同意按以下方案进行项目的投资收益提取：1、麦氏公司核定启元公司在公园龙湾项目的总利润为150万元，四方均同意暂定按照150万元并刨除成本后，进行利润分配，最终按实际收入分配；2.四方已知晓该利润需根据启元公司与麦氏公司签订的代理协议的约定，按节点、按进度、按比例分批次结算；3、四方均知晓麦氏公司在不违反法律法规的前提下，再从启元公司走账200万元到300万元的企业账目，四方同意该账目不计入四方投资分成；4、该账目所涉及税费，如需启元公司承担，四方同意共同承担该费用；5、四方所涉及的应得投资分成，应在规定时间内向启元公司提供增值税发票，如无法提供或无法足额提供，应扣除未提供发票部分收益额的10%，以冲抵启元公司的企业所得税。2019年1月2日，因启元公司未能组织和安排好本案项目元旦及房展会销售活动，导致麦氏公司提出异议并要求赔偿，陈颖以启元公司名义向麦氏公司出具解除合同通知书一份，注明：兹由和你公司2018年4月24日签订的金湖公园龙湾项目策划销售代理合同（合同编号：20180018）及2018年11月19日签订的补充协议（合同编号：20180018-01）二份合同及协议，我方现通知你公司解除上述两份合同，由你公司自行组织销售，其他事宜另行协商处理。收到该通知后，麦氏公司同日向启元公司发出撤场及要求赔偿通知书一份，注明：因2019年1月2日上午接到你公司终止合同通知书，你公司单方终止2018年4月24日签订的金湖公园龙湾项目策划销售代理合同（合同编号：20180018）及2018年11月19日签订的补充协议（合同编号：20180018-01）二份合同及协议，现要求你公司在2019年1月5日18时前全部撤场，并移交全部客户资料，同时依据双方合同要求你公司十日内赔偿我公司全部损失及承担违约金，否则我公司将依法提起诉讼。2019年1月3日李飞以启元公司名义向麦氏公司发出回复函一份，对前述陈颖以启元公司名义出具给麦氏公司的解除合同通知书效力予以否认，并要求继续履行合同，同时希望与麦氏公司能够友好协商，妥善处理该事件。2019年1月4日启元公司与原告签订协议书一份，约定：1.启元公司认可黄磊为本项目合法合作伙伴，具体股权占比为32%，自2018年1月至2018年12月黄磊累计出资112000元；2.启元公司自2018年12月累计结算本项目销售佣金100万元，另有70万元为启元公司借款（启元公司向本项目开发商借款，并留有借条），至2018年12月31日本项目累计经营成本约42万元；3.至2018年12月份，黄磊实际取得分红41045元，启元公司于2019年1月4日再次支付黄磊的本项目分红70955元，黄磊累计获得分红112000元，至此黄磊在本项目前期投资已回本；4.启元公司有义务与麦氏公司沟通处理销售代理合同清算事宜，最终本项目实际销售代理佣金及分红以清算报告为准；5.黄磊已通过政府相关部门知晓项目实际执行合同，并享有本项目全部利润分成，最终按本项目清算报告享有32%比例的利润分成；6.本项目因启元公司内部矛盾导致主动撤场解除合同的行为所产生的违约金与黄磊无关，黄磊无任何连带责任；7.启元公司于2019年2月29日前完成本项目清算报告，因特殊情况无法按时完成清算报告，可适当顺延，待启元公司完成项目清算后（启元公司已全额支付黄磊享有的股权分红），黄磊自愿放弃追究启元公司因本项目包括但不限于矛盾、合同、财务报表、撤场产生的法律责任；8.黄磊提供有必要的协助，协助启元公司处理因本项目产生的法律纠纷。2019年1月8日麦氏公司作为甲方与启元公司作为乙方签订协议书一份，约定鉴于乙方于2019年1月2日单方面取消了双方于2018年4月24日签订的金湖公园龙湾项目策划销售代理合同（合同编号：20180018）及2018年11月19日签订的补充协议（合同编号：20180018-01），乙方已经违反了双方协议，而且给甲方造成了一定的损失，乙方需要按双方的约定对甲方进行补偿和赔偿。就补偿和赔偿问题，经双方协商，达成如下协议：1.乙方三天内返还所借甲方70万元借款；2.未结清的置业顾问的工资、佣金及提成由乙方法人李飞负责在今年春节前（2019年2月4日前）全部结清；3.公园龙湾小区项目因乙方销售产生的所有对外债务在今年春节前由乙方法人李飞全部结清；4.后期的未结的销售佣金、溢价提成及保证金乙方自愿放弃，不再追要；5.在甲方收到乙方的退款后甲方自愿放弃其余对乙方违约的追究；6.双方所达成协议双方相互承诺对外保密，未经对方书面同意，不得对外透露任何协议内容，否则视为违约，需赔偿对方违约金20万元；7.乙方承担因设计户外大牌广告画面违反广告法导致更换画面的经济损失15万元，并赔偿甲方15万元。该协议加盖启元公司印章，李飞、陈颖在该协议上签字确认，该印章与前述陈颖以启元公司名义向麦氏公司出具的解除合同通知书所使用的印章一致。启元公司系由李飞和郑礼群作为股东于2015年6月设立，2018年5月17日陈颖新增为该公司股东，仍由李飞担任法定代表人。2018年7月3日李飞与陈颖就房地产营销策划代理合伙经营一事签订合伙协议一份，约定：李飞将启元公司股份的50%出让给陈颖，双方共同经营并使用该公司展开房地产营销策划代理事宜，由李飞出任公司法人并担任总经理一职；李飞保管公司法人章、合同章、发票章，陈颖保管公章和财务章，账户资金变动及所剩余额应于每月15日前告知双方。该协议双方还对其他权利义务进行了约定。2018年7月15日陈颖与李飞签订公园龙湾两方合作补充协议一份，约定：双方就启元公司同麦氏公司所签订的代理合同中所涉及的基础佣金的1.5%部分的利润在同黄磊等签订的四方协议基础上的分配方式调整如下：原方案陈颖33%，黄磊32%，李飞18%，陈冬兰17%，现调整为：涉及双方该部分的投资与收益对调互换，即：陈颖18%，黄磊32%，李飞33%，陈冬兰17%；本协议签订之日陈颖已收到李飞补给陈颖的前期投资比例15%部分的金额45000元，双方其他权利义务，按照同黄磊所签订的四方协议及同陈冬兰所签订的三方协议执行，双方需保证本协议所涉及的内容不向除陈冬兰外的第四方提及。一审法院认为：一、关于原被告总出资金额如何认定的问题。首先，原告的出资比例为32%，出资金额为11.2万元，依此计算原被告出资总金额为35万元。其次，2019年1月9日由陈颖、李飞签字，并盖有启元公司印章的金湖公园龙湾四方合作分配方案确定的总投入金额为35万元，最后，一审庭审中原告主张总出资额应按35万元计算，各被告对此并未提出实质性抗辩。故应当认定本案项目中原被告总出资额应该按35万元计算，其中原告出资额为11.2万元。二、关于本案实际已取得的销售服务费（合伙收入）金额如何认定的问题。原被告各方对出具给麦氏公司的3份注明为营销策划费的增值税发票，合计金额为200万元中的100万元，为实际收到的营销服务费无争议，予以认定。对于其余的100万元，启元公司、陈颖、陈冬兰均主张是与麦氏公司的其他资金往来，并已退还给麦氏公司，以及2018年12月10日所收到的麦氏公司70万元属于借款，故该两笔170万元不应作合伙收入。对此一审法院做如下认定：1、关于出具给麦氏公司三份增值税发票所收取200万元的营销服务费中的100万元应否作为合伙收入的问题。首先，2018年8月20日四方补充协议约定，四方均知晓麦氏公司将从启元公司账户走账200万元到300万元企业账目，四方同意该账不计入四方投资分成；其次，从启元公司账户交易明细以及李飞手机银行汇款单和微信转账记录看，麦氏公司所支付的200万元，在进入启元公司账户后均转入李飞个人账户，并由李飞将部分资金用于合伙项目费用支出及支付陈颖、陈冬兰及黄磊的合伙分红款。2019年1月11日李飞又将100万元转入启元公司账户，启元公司转账至麦氏公司账户，并注明用途为退款，2019年1月15日开具了100万元的销售增值税发票。虽然上述行为存在诸多不规范之处，但足以证明启元公司确实向麦氏公司退款100万元的事实。原告虽然对此提出质疑，但并未能提供相反证据予以推翻，故应当认定该100万元不应当作为合伙收入。2、关于2018年12月10日启元公司收到麦氏公司70万元是否应当作为合伙收入的问题。首先，一审庭审中，陈颖陈述该70万元的形成过程是销售过程中根据销售楼房数量与麦氏公司结算，当时应该在70万元左右，但是为什么是借条，是启元公司操作的。启元公司法定代表人李飞则陈述2018年年底启元公司账上没有钱了，当时已卖的房子应当支付的佣金已经超过70万元，但由于没有达到麦氏公司结款或付款条件，启元公司在本案项目上又需要资金支出，所以与麦氏公司协商以借款的形式借了这70万元。而依据麦氏公司交由主管部门备案的销售明细及代理合同约定的销售服务费计算方法，2018年10月至2018年11月份，应得销售服务费应为80余万元，两者能够相互印证，依此可以认定该70万元实际是麦氏公司当时应当支付的销售服务费，由于没有达到约定的结款时间，而以借款的形式支付给启元公司。其次，从启元公司的账务明细、银行账户交易明细看，该70万元由麦氏公司在2018年12月10日汇入启元公司账户后，随即便转入李飞个人账户，从李飞的手机银行汇款回单和微信转账记录看，此前麦氏公司分别于2018年8月和2018年10月向启元公司支付的150万元和50万元后也转入李飞账户。而李飞在收到该三笔款后分别在相对应的三个时间段均向原告、陈颖、陈冬兰支付合伙分红款。如果该70万元属于启元公司资金短缺而向麦氏公司借款，启元公司不仅没有要求各合伙人继续投入，反而在取得该70万元借款后向其他合伙人支付合伙分红，明显不符合常理。因此应当认定该70万元应作为合伙实际取得的收入。综上，应当认定截止2018年12月10日，本案项目实际已取得的合伙收入金额为170万元。三、关于本案合伙期间的支出如何认定的问题：1、原告对被告启元公司所提供本案项目资金使用明细表所载明的截止2018年12月底的支出费用合计690368.35元予以认可。陈颖、陈冬兰虽然对此不予认可，但未能提供相反证据予以推翻，故本案项目截止2018年12月底合伙支出金额应当认定为690368.35元。2、对于该明细表所载明的2019年所支出的费用，其中1-5项和8-9项的费用合计167140.65元，均属于2019年1月1日前的应付款，启元公司所提供的李飞手机银行汇款回单及微信转账记录能够证明大部分费用已实际支付，故对该部分支出费用应当予以认定。3、对该明细第6项退麦氏公司100万元，如前所述应认定为与麦氏公司走账所需，既非合伙收入也非合伙支出，但此前开具该100万元增值税发票按3%所缴纳的税款3万元，因已开具销项增值税发票，该3万元税款应当已经退回，故应当在合伙支出中扣除3万元。4、关于该明细中第12项退麦氏公司借款70万元，如前所述该70万元是四方合伙期间应得的销售服务费，麦氏公司是以借款的形式先行支付给启元公司，启元公司用于本案合伙事务的开支以及四方的合伙利润的分红，并非真正意义上的借款。启元公司与麦氏公司2019年1月8日所签订的协议书虽然约定启元公司在三天内退还该70万元借款，但该协议还约定启元公司仅对后期的未结的销售佣金、溢价提成及保证金自愿放弃，不再追究，而启元公司至今未向麦氏公司支付该70万元，麦氏公司也未向启元公司主张该70万元。2019年1月4日原告与启元公司签订的协议书虽然约定启元公司自2018年12月份累计结算本项目销售佣金100万元，另有70万元借款（甲方向本项目开发商借款并留有借条），至2018年12月31日本项目累计经营成本约42万元，但该协议还约定黄磊已通过政府相关部门知晓项目实际执行的合同并享有本项目全部利润分红，最终按项目清算报告享有32%的利润分成，本项目因启元公司内部矛盾导致主动撤场解除合同的行为所产生的违约责任与黄磊无关。因此该70万元在本案中在确定原告应得合伙分红金额时，在合伙收入中不应作为合伙债务进行扣除。5、关于该明细表中第11项所注明的麦氏操盘罚款30万元，虽然启元公司与麦氏公司于2018年1月8日签订的协议书约定启元公司承担因设计户外大牌广告画面违反广告法，导致更换画面的经济损失15万元并赔偿麦氏公司15万元。但麦氏公司至今并未向启元公司主张该损失，启元公司也未提供证明该约定所涉事实的存在以及确实是因启元公司的原因所导致，以及造成15万元损失的计算依据的证据。根据四方合作协议的约定，启元公司负责项目策划、设计和营销，原告仅负责投资和结算收益，并不参与合伙事项的具体实施。启元公司在2019年1月4日与原告所签订的协议书也确认启元公司主动从本项目中撤场并与麦氏公司解除合同是由启元公司内部矛盾所致，对外所产生的责任与原告无关。因此即使上述事实存在，也是启元公司的原因所造成，原告对此也不应当承担责任。故该30万元在本案中在计算原告应得合伙分红款时不应作为合伙支出或合伙债务，不应在合伙收入中扣除。综上，一审法院认定双方合伙期间总支出为690368.35元+167140.65元-30000元=827509元。四、关于本案项目合伙盈余如何分配的问题。四方在本案项目中共投入资金35万元，实际已取得销售服务费170万元，以及资金银行利息收入107.96元，合计2050107.96元。合伙期间因经营需要支出827509元。一审庭审中各方均认可除上述70万元和30万元外对外不负有债务，启元公司虽然抗辩还有一些小费用没有算，但未能提供证据予以证明，对此启元公司应当承担举证不能的不利后果。因此应当认定本案合伙盈余应为2050107.96元-827509元=1222598.96元。2018年4月25日四方合作协议约定利润分配方式：启元公司18%，陈颖33%，黄磊32%，陈冬兰17%。2019年1月9日启元公司所制作的本案项目四方合作分配方案确认四方合伙收入应按总销的1.8%加溢价收入21%计算，陈颖和李飞作为启元公司的法定代表人和股东在该分配方案上签字，故原告应得盈余分配款为1222598.96×32%=391231元，已得11.2万元，还应得279231元。2018年7月15日李飞和陈颖签订补充协议，约定陈颖和李飞在本案项目中的投资和收益对调互换，陈颖由原占33%改为18%，李飞由原占18%改为33%。从该协议载明的内容看，就本案项目，除原告与启元公司、陈颖、陈冬兰签订了四方合作协议外，陈颖与李飞之间也存在合伙协议，而陈颖、李飞、陈冬兰之间另外还存在三方合作协议，并约定不得对外泄露，启元公司在庭审中对该协议的真实性不持异议，但认为只是为了本案合伙项目的执行而作的形式上的改变，实质上各合伙人应当所得分红比例不变。因本案系黄磊依照与启元公司、陈颖、陈冬兰四方合作协议主张相应的分红款，故李飞、陈颖、陈冬兰之间如何约定与本案处理没有关联性，应当按照四方协议约定的分配比例确定各方应得的分红款金额。综上，在本案中被告启元公司应得合伙分红款为1222598.96×18%=220068元，陈颖应得合伙分红款为1222598.96×33%=403457元，陈冬兰应得合伙分红款为1222598.96×17%=207842元。五、关于原告尚应取得的合伙盈余款279231元，应当如何承担的问题。根据启元公司所提供的李飞手机银行汇款回单及微信转账记录，陈颖已实际取得合伙分红款419127元，按照约定的盈余分配比例多取得419127-403457=15670元，陈冬兰已实际取得187534元，尚应取得207842-187534=20308元，启元公司已实际取得1222598.96元-419127元-187534元-112000元=503937元，启元公司应得220068元，实际多取得503937元-220068元=283869元。因此应当认定原告还应取得的盈余分配款279231元实际由启元公司和陈颖所获取，对此启元公司和陈颖应当按比例予以返还。由于原告撤回了对陈颖的起诉，故启元公司应当返还原告的金额为283869÷（283869+15670）×279231=264623元。因原告与启元公司约定，启元公司在2019年2月29日前完成清算报告，并可适当顺延，故对原告主张的利息损失，一审法院认为从2019年4月1日起计算为宜。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第八十四条、第一百零六条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六、第四十七条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、被告淮安启元营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告黄磊264623元及利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2019年4月1日计算至实际给付之日）。二、驳回原告黄磊其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5729元，保全费2020元，合计7749元，原告黄磊负担596元，被告淮安启元营销策划有限公司负担7153元。二审审理中，本院与陈颖的谈话笔录载明，陈颖对金湖县人民法院（2019）苏0831民初383号民事判决确认的其占股比例为33%、已分得销售佣金的数额予以认可，其在一审判决前已经与黄磊达成一致意见，将其多得的分红款15670元退给黄磊，并同意黄磊撤回对其诉讼，不参与本案诉讼。上诉人启元公司质证认为，上诉人启元公司已经与陈颖对调了股份比例，一审不应该按原协议处理。另外上诉人按陈颖要求转到陈颖母亲账户，该笔费用未算入陈颖已得款。被上诉人黄磊质证认为，上诉人启元公司与陈颖之间互换股份比例的协议不知情，我只认四方合伙协议约定的股份比例。二审审理中，上诉人主张的30万元赔偿损失来源于2019年1月8日甲方（麦氏公司）与乙方（启元公司）签订的协议书一份，约定：7.乙方承担因设计户外大牌广告画面违反广告法导致更换画面的经济损失15万元，并赔偿甲方15万元。二审审理中，经本院于2019年11月12日调取案外人麦氏公司的账册，其中有：一、启元公司与麦氏公司签订的两份协议，2019年1月8日的协议书中约定1、乙方（启元公司）三天内退还所借甲方（麦氏公司）柒拾万元借款；5、在甲方（麦氏公司）收到乙方（启元公司）退款后，甲方（麦氏公司）放弃其余对乙方（启元公司）违约的追究。2019年1月9日双方又签订一份协议约定：1、双方于2019年1月8日达成的协议作废，以本协议为准；4、甲方（麦氏公司）已向乙方（启元公司）结算和支付的78套商品房销售佣金及溢价提成壹佰柒拾万元，该款项甲方（麦氏公司）同意不再追回；6、本协议签订后，双方以前所签订的合同权利义务终止，纠纷了结，任何一方不得以任何理由追究对方责任。二、涉案房屋销售明细。载明上诉人销售金额是1706582元，三、麦氏公司法定代表人刘伍洋的谈话笔录。载明70万元是佣金，等启元公司开票后冲账，到现在发票也没给我们。广告牌损失30万元行政机关不罚款了。上诉人（启元公司）质证认为，对两份协议的真实性无异议，但不是上诉人真实意思表示，协议上启元公司的公章全是陈颖私刻的，李飞迫于无奈签字。关于明细的真实性无异议。对谈话笔录合法性无异议，但部分内容不属实。启元公司未违约。被上诉人质证认为，对上诉人与麦氏公司签订的两份协议并不知情，由两份协议可以看出上诉人主张的70万元借款和30万元的赔偿款都不存在。对销售明细载明的销售数额无异议。对谈话笔录的真实性无异议。本院认为，一审法院准予被上诉人黄磊撤回对陈颖的起诉不违反法定程序。根据启元公司所提供的李飞手机银行汇款回单及微信转账记录，陈颖已实际取得合伙分红款419127元，按照约定的盈余分配比例多取得419127元-403457元=15670元，陈颖多得的该部分盈余应退给黄磊，被上诉人黄磊主张其与陈颖已达成一致意见后撤回对陈颖起诉是当事人对自己权利的放弃，应予准许。上诉人启元公司在二审2019年10月14日的谈话笔录中对陈颖已经领取的款项表示认可。至于启元公司与陈颖之间是否发生股权对调，因为股权对调是陈颖与李飞两方行为，且该两方签订的股权对调协议对黄磊是隐瞒的，故对黄磊而言没有约束力，黄磊要求按照原协议履行应予支持。关于陈颖私刻公章是否涉嫌刑事犯罪的问题。因上诉人未能提供公安机关对陈颖私刻公章的行为已经立案调查，对其上诉理由本院不予支持。上诉人启元公司销售金湖公园龙湾项目的数额是170万元，不是100万元。首先，启元公司与麦氏公司2019年1月9日签订的协议约定，甲方（麦氏公司）已向乙方（启元公司）结算和支付的78套商品房销售佣金及溢价提成壹佰柒拾万元；其次，案外人麦氏公司法定代表人刘伍洋的谈话笔录载明70万元是启元公司的佣金，虽然账册上反映是借款，但该笔款项要等启元公司开票冲账后才能成为销售款，而启元公司到现在发票也没给我们；再次，本院从麦氏公司账册调取的公园龙湾项目销售明细载明上诉人的销售额是1706582元。上诉人关于公园龙湾项目销售额不是170万元，其中70万元是借款的主张无事实依据，本院不予支持。关于广告牌损失不应纳入合伙损失计算利润。首先麦氏公司法定代表人刘伍洋表示30万元行政机关已经不予罚款。其次到目前为止该损失尚未发生。上诉人主张损失30万元无事实依据，本院不予支持。综上所述，淮安启元营销策划有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5269元，由上诉人淮安启元营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许玉虎审判员  黄春丽审判员  孙 洁二〇一九年十一月二十九日书记员  唐小捷