重庆市永川区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）渝0118民初8616号 原告：陈历海，男，1969年11月23日出生，汉族，住重庆市永川区。 委托诉讼代理人：唐博，重庆依斯特律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程瑶，重庆依斯特律师事务所实习律师。 被告：陈善兵，男，1970年12月11日出生，汉族，住重庆市永川区。 委托诉讼代理人：黄万芳，重庆市永川区南大街法律服务所法律工作者。 原告陈历海与被告陈善兵合伙协议纠纷一案，本院于2018年9月17日受理后，依法由审判员龙锋适用简易程序于2018年11月7日和2019年10月21日公开开庭进行了审理。原告陈历海及其委托诉讼代理人唐博和程瑶、被告陈善兵及其委托诉讼代理人黄万芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈历海向本院提出诉讼请求：1.由被告给付原告劳务分包盈余30万元；2.案件受理费、鉴定费由被告负担。事实和理由：原告、被告共同与重庆万发建筑安装有限公司签订《建设工程劳务分包合同》，原告和被告合伙承包重庆市合川工业园区高阳拆迁还房三期A地块劳务工程。被告负责现场管理，原告没有参与现场管理。工程竣工后，重庆万发建筑安装有限公司于2015年7月作出结算，工程款合计5474658.35元，被告于2015年3月8日从重庆万发建筑安装有限公司领取工程款5136910元，原告于2015年6月30日从重庆万发建筑安装有限公司领取工程款313000元。重庆万发建筑安装有限公司共计支付工程款5449910元。2016年9月1日，重庆万发建筑安装有限公司对重庆市合川工业园区高阳拆迁还房三期A地块1、3、4、5号楼及二期1、2、6号楼班组结算，由被告承担维修补烂费用65000元。2016年10月9日，重庆万发建筑安装有限公司出具结算清单及结算协议，后期维修费8万元，管理费1万元，其中陈善兵班组承担55000元，从质保金中扣除。原告与被告系合伙关系，工程结算后有60万元的盈余，应由双方平均分配。 被告陈善兵辩称：1.原告从重庆万发建筑安装有限公司领取工程款1151000元，被告从重庆万发建筑安装有限公司领取工程款4208150元。2.目前，重庆万发建筑安装有限公司没有与原告和被告进行结算，无法计算工程款的实际数额。3.由于原告与被告没有承接劳务工程的资质，原、被告与重庆万发建筑安装有限公司签订的合同是无效合同，工程款应以实际结算为准。4.被告已经支付的款项应计算在工程总费用中。综上，要求驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2013年4月，重庆万发建筑安装有限公司（甲方）与陈历海、陈善兵（乙方）签订《建筑工程劳务分包合同》，约定：“一、工程概况。工程名称高阳拆迁还房三期A地块。工程地点重庆市合川工业园区高阳片区。二、工期。以周月进度计划书为准。三、劳务作业承包范围。1.承包范围。高阳拆迁还房三期A地块所示范围内的砌砖、抹灰、地面、楼面、屋面、砼浇筑等主体结构及室外散水砼浇筑，包括人工、机具、工具、用具、辅材、安全费用。2.人工费用。承包工作内容的人工费。3.机具。甲方只提供塔机、砼输送泵、搅拌机，其余施工所需所有机械、设备均由乙方自行负责。4.工具、用具。甲方每栋楼只提供三级配电箱一个和每层楼一个水源接口，三级配电箱以外的电线、电缆、电箱由乙方提供；水源接口以外的水管由乙方提供。其余施工所需所有工具、用具均由乙方自行负责。四、包干单价及工作内容。（一）本工程劳务价格采用包干单价形式，包括人工、机具、工具、用具、辅材、安全费用。包干单价以建筑面积120元/㎡包干。本包干单价工作内容按高阳拆迁还房三期A地块结构及建筑图纸，设计变更单项1000元以内（含1000元）不做调整，超过1000元另行计算。（二）基础部分单价。1.砼垫层5元/㎡。2.地梁砼15元/m3。3.砖砌体120元/m3。（三）具体工作内容。1.砌筑：砌砖、预制过梁、压顶砼、挡水线、砌筑用脚手架搭拆等。2.抹灰：墙柱面、天棚抹灰，铺贴所有钢丝网，收缩缝按设计图纸施工，门窗边收边收口，抹灰用脚手架搭拆，阳台外墙面。3.地面：砼浇筑，切缝，防水保护层等。4.楼面：楼面清理，打扫干净（包括砼、砂浆‘锅巴’的清理）。5.屋面：切缝，除防水以外的所有工作（包括排气管的制作安装）。6.砼浇筑：砼的下料、放料、打棒、振捣、收平、打毛、散落砼的收理、养护、冲洗、楼层渣滓的清理及运输。关模前及浇砼前柱、梁、板模的冲水清理。7.其他：栏杆安装完毕后的修补，其他专业分包施工完毕后的修补工作。8.以上未明确的所有图示内用（除主体结构以外）。9.合同范围内不产生计时工。五、付款方式。1.主体结构第四层梁、墙、板、柱、浇筑砼完成后，付已完工程量（砌体部分，单价70元/㎡）的80%（即56元/㎡）。2.主体结构断水验收合格后，支付砌体部分70元的工程量的90%（即63元/㎡）。3.抹灰、地坪每月按完成量的80%支付（抹灰单价30元/㎡，地坪单价10元/㎡，屋面5元/㎡，收边收口单价按5元/㎡）。4.验收合格后30日内付清余款。六、工程质量标准：合格。……。”《建筑工程劳务分包合同》甲方处加盖了“重庆万发建筑安装有限公司高阳还建房资料专用章”，罗玉平在委托代理人处签名。陈历海在乙方处签名，陈善兵在乙方委托代理人处签名。 《合川高阳还建房砖工班组领款清单》载明：“合川高阳还建房A地块三期3#、4#、5#楼及二期1#、2#楼砖工班组在重庆万发建筑安装工程有限公司领取人工费共计5449910元（大写伍佰肆拾肆万玖仟玖佰壹拾元整）。其中陈历海领取人工费313000元，大写叁拾壹万叁仟元。陈善兵领取人工费5136910元，大写伍佰壹拾叁万陆仟玖佰壹拾元。”陈历海于2015年6月30日在领款人处签名并捺印。陈善兵于2015年3月8日在领款人处签名并捺印。 2019年3月18日，陈久洪出具《收条》载明：“今收到陈历海在合川高阳拆迁还房三期工程A地块的维修费等款项共计108921.65元。其中1.维修费55000元。2.室外散水排水沟65000元。3.三期A区3#楼维修费用4000元。4.二期2号楼二单元1-3维修费用8000元。5.二期2#楼2-1-2扣款1670元。总计收到108921.65元。收款人陈久洪。2019年3月18日。” 庭审中，陈历海申请对其与陈善兵合伙承建的重庆市合川工业园区高阳片区高阳拆迁还房三期A地块1-5号楼工程的劳务费用进行鉴定。本院依法委托重庆道尔敦建设项目管理有限公司进行司法鉴定。重庆道尔敦建设项目管理有限公司作出重道建（鉴）2019-026号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：“本案委托鉴定事项的劳务费用分为可确定部分和待确定部分两部分，可确定部分金额为4207752.07元，待确定部分金额合计为2119656.77元。待确定部分为：1.卫生间地面、上人屋面、不上人屋面工程费用合计186861.81元。该部分工程双方对工程量无异议。该部分工程陈善兵意见为做的零工，陈历海意见为可以按计件计价。该项费用金额系暂按陈历海意见单价计算供庭审确定。2.梯步滴水拦水及侧面收口和梯间踢脚工程费用25200元。该项工程陈历海意见为已包含在梯间地面单价中，陈善兵意见为是另外做的零工。3.花架墙抹灰工程费用11770.82元。花架墙抹灰是否为当事人实施由庭审确定。4.结算表中其他零星部分费用64135.55元。该部分工程暂借用鉴定资料结算表量价。有无与以下第6项零星杂工部分重合，待庭审确定。5.生活费、房租、水电、工具费、医药费部分费用104759.3元。该项费用暂按鉴定资料第206-215页数据统计，需由庭审确定。6.零星杂工（做天）部分费用1166068元。该部分工程费用为暂按鉴定资料第20-52页《职工考勤表》统计。该项数据若按陈善兵意见则已包含了前述1项和2项费用。该项数据还有无可能与第4项费用中部分项目有重叠，待庭审确定。7.地面保温工程费用13289.49元。该部分工程现场已隐蔽，是否实施双方未达成一致意见。单价暂按陈历海提出的屋面保温板单价统计供庭审确定。8.卫生间瓷片工程。该部分工程陈历海提出为什么只有支出没有收入。因该部分工程无鉴定资料，无法计算。待庭审确定。9.3号楼木工支模、李长林补贴费用、住宅部分抹灰前挂钢丝网、散水工程费用547571.8元。该部分工程均系按陈善兵意见计入。其工程范围和单价是否属实须庭审确定。”陈历海向重庆道尔敦建设项目管理有限公司支付鉴定费75000元。对于《工程造价鉴定意见书》中待定部分第1项，双方当事人对金额无异议。对第5项，陈历海只认可6万元。 庭审中，陈历海举示《陈立海结算明细表》载明：基础砌体、井圈砌体、基础抹灰、基础砼浇筑、主体结构、基础挡墙砌砖、室外外架垫层、室内地坪垫层、计时工平工、技工、拆除阳台栏杆、包干价、灶台板、A地块二期天桥打砼、3号楼塔机补贴、3号和5号塔机基础砖、二期楼梯浇砼、抹灰筛砂、断桩砌砖、断桩砼、2号楼1单元基础砌体、2号楼1单元基础抹灰、阳台砌砖、阳台抹灰、浇砼垫层、挖土方、3号楼砌检查井的工程款扣减天棚未抹灰、涂料维修、1号楼和5号楼植筋、1号楼锑打、交房维修费用、交房前维修费用、清洁费用、屋面水簸箕未做、烟道开裂扣款、阳台未抹灰、后期维修的费用后，工程款总计5474658.35元。陈历海在《陈立海结算明细表》的班组签字处签名。陈久洪在劳务公司处签名。陈善兵质证后认为，对《陈立海结算明细表》的真实性有异议。 庭审中，双方当事人均认可，陈久洪系挂靠于重庆万发建筑安装有限公司承建案涉工程，系实际施工人；案涉工程已经竣工验收合格。 本院认为，债是依照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。本案中，原告与被告合伙承建工程。工程已经竣工验收合格，双方应当进行结算。陈久洪系案涉工程的实际施工人，其与原、被告进行结算具有法律效力。经司法鉴定，案涉工程可确定的工程造价为4207752.07元，加上原告认可的246861.81元（186861.81元和60000元）和后期原告垫付的维修费用108921.65元，工程造价合计4563535.53元。被告认为除双方无异议的费用外其还支付了其他费用，应当举证证明。被告举示的证据不足以证明其主张，被告应承担举证不能的不利后果。原告领取工程款313000元，被告领取工程款5136910元，合计5449910元。原、被告的盈余为886374.47元。原、被告各应分得443187.24元。扣除已经领取的部分，加上原告垫付的维修费，原告还应分得239108.89元。 综上所述，原告要求被告给付合伙盈余款的理由成立，本院予以支持，但具体金额应以本院核定为准。被告辩称的理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、由陈善兵于本判决生效之日起五日内给付陈历海合伙盈余款239108.89元； 二、由陈善兵于本判决生效之日起五日内给付陈历海鉴定费75000元； 三、驳回陈历海的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5800元，减半收取2900元，由陈历海负担600元，由陈善兵负担2300元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审判员 龙 锋 二〇一九年十一月八日 书记员 黄洪镁