广东省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）粤执复461号 复议申请人：陈凯生，男，汉族，1962年6月3日出生，住广东省汕头市龙湖区。 委托代理人：刘珂兵，北京大成（广州）律师事务所律师。 申请执行人：汕头市信华建筑有限公司（原汕头市粤升建筑有限公司），住所地汕头市金平区大学路209号六楼。 法定代表人：吴汉华，总经理。 被执行人：揭阳市阳光电力有限公司，住所地揭阳市揭东县金都开发区。 法定代表人：李维斌，总经理。 被执行人：广东凯城（汕头）房地产开发公司，住所地汕头市龙湖区紫云庄9座501、502房。 法定代表人：郭清良。 陈凯生不服汕头市中级人民法院（2019）粤05执异18号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。 汕头市中级人民法院在执行执行汕头市信华建筑有限公司与揭阳市阳光电力有限公司、广东凯城（汕头）房地产开发公司建设工程合同纠纷一案过程中，将广东凯城（汕头）房地产开发公司原法定代表人陈凯生采取限制消费措施，陈凯生对此提出执行异议。 异议人陈凯生请求撤销对其采取的限制消费措施。其主要理由为：1.《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第三条规定：“被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前款规定的行为。”即对异议人采取限制消费措施的前提条件是“广东凯城（汕头）房地产开发公司（以下简称凯城公司）被采取限制消费措施”。异议人并非本案生效判决中的债务人或实际债务履行主体。2019年3月14日已撤销对凯城公司纳入失信被执行人名单，故异议人被限制消费的前提条件已经不存在，理应予以撤销。2.《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第二条规定：“人民法院决定采取限制消费措施时，应当考虑被执行人是否有消极履行、规避执行或者抗拒执行的行为以及被执行人的履行能力等因素。”可见，执行法院应将被执行人的履行能力及主观恶意等作为考虑因素，从而决定是否采取限制消费的措施。就本案而言，凯城公司目前并无财产可供执行，履行能力较差，且凯城公司及异议人并不存在消极履行或抗拒执行的行为，故不应对异议人采取限制消费措施。3.异议人并非凯城公司的实际控制人、债务履行的直接责任人员，现在亦非凯城公司的法定代表人，对凯城公司没有控制权，故异议人不应作为限制高消费的被执行主体。2018年12月13日，异议人已不再担任凯城公司的法定代表人，故应撤销对异议人的限制消费措施。 申请执行人汕头市信华建筑有限公司辩称，凯城公司拖欠申请执行人款项，执行法院立案执行后至今分文未履行，且违反财产报告制度不依法申报财产，造成申请执行人重大财产损失，故汕头市中级人民法院于2017年7月23日将凯城公司及其法定代表人列入失信被执行人名单，依法对其进行信用惩戒，完全符合《最高人民法院关于修改＜最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定＞的决定》第一条的规定。异议人称所谓“经核实，汕头市中级人民法院已根据《公布失信被执行人名单信息规定》第二条中有关两年期限的规定，已经撤销对凯城公司纳入失信被执行人名单，及取消对凯城公司的限制消费措施”违反上述司法解释规定。《公布失信被执行人名单信息规定》第十条规定：“依照本条第一款规定删除失信信息后，被执行人具有本规定第一条规定情形之一的，人民法院可以重新将其纳入失信被执行人名单。”因此，只要凯城公司及其法定代表人违反上述规定，执行法院就应将其列入失信被执行人名单，对其进行信用惩戒。综上，异议人主张凯城公司及异议人并无消极履行、规避执行或者抗拒执行的行为完全不符合事实，其异议理由不成立，应予驳回。 被执行人揭阳市阳光电力有限公司、广东凯城（汕头）房地产开发公司未作答辩。 汕头市中级人民法院（以下简称汕头中院）查明，该院在执行汕头市信华建筑有限公司与揭阳市阳光电力有限公司、凯城公司建设工程合同纠纷一案过程中，因被执行人揭阳市阳光电力有限公司、凯城公司目前暂无可供执行的财产，遂于2017年11月13日作出（2017）粤05执恢48号执行裁定书，裁定（2017）粤05执恢48号案件终结本次执行程序，并于同时作出（2017）粤05执恢48号限制高消费令，对揭阳市阳光电力有限公司、凯城公司采取限制消费措施，责令揭阳市阳光电力有限公司的法定代表人李维斌、凯城公司陈凯生不得有《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》规定的高消费行为。汕头中院另于2019年3月已撤销对广东凯城（汕头）房地产开发公司纳入失信被执行人名单。 汕头中院另查明：1.异议人陈凯生于2003年9月1日被中国凯城国际工程（广东）房地产开发公司任命为被执行人凯城公司法定代表人、总经理。2.凯城公司章程第四章第九条规定：“公司……实行总经理负责制，总经理是本公司法定代表人，由上级公司委派，总经理职权是组织负责公司的经营管理业务……。”3.2004年12月22日，中国银行汕头市分行将其持有的被执行人阳光公司70%的股权转让给凯城公司。4.2017年8月21日，汕头中院向凯城公司送达执行通知书、报告财产令和财产申报表后，凯城公司至今没有依法报告财产，也未履行生效法律文书确定的给付义务。经调查，凯城公司名下没有可供执行的财产。5.案件执行期间，汕头中院电话通知异议人陈凯生到庭接受问话，异议人以常年在外地为由委托凯城公司其他职员到庭接受问话。6.凯城公司原工商登记地址为“汕头市龙湖区朝阳庄宏元大厦1101号房”和现工商登记地址“汕头市碧霞庄北区16幢603号房”均是居民住宅，凯城公司没有在以上地址办公、经营。7.根据国家企业信用信息公示系统及凯城公司载明的内容显示，凯城公司的法定代表人已于2018年12月13日由陈凯生变更为郭清良。 汕头中院认为，本案争议焦点为是否应该继续对异议人陈凯生采取限制消费措施。依照《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第一条规定：“被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的，人民法院可以采取限制消费措施，限制其高消费及非生活或者经营必需的有关消费。纳入失信被执行人名单的被执行人，人民法院应当对其采取限制消费措施。”第三条第二款规定：“被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前款规定的行为。”对被执行人采取限制消费措施和公布失信被执行人名单，两者有不同的适用条件，被公布为失信被执行人并非被采取限制消费措施的前提条件。具体到本案，凯城公司作为本案被执行人，至今未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务，也未依法申报财产，亦未在工商登记地址办公、经营，下落不明。汕头中院虽已撤销对其纳入失信被执行人名单，但仍可依法对其采取限制消费措施，于法有据，并无不当。异议人陈凯生自2003年9月1日起担任凯城公司总经理、法定代表人，对本案涉及债务的产生、各方纠纷和相关案件一、二审以及执行情况充分了解。其作为此期间凯城公司经营管理的负责人，清楚凯城公司经营状况、盈利能力和资产转移情况。其经执行法院口头传唤，无正当理由拒不到庭，对凯城公司至今没有依法报告财产、未履行生效法律文书确定的给付义务、查无可供执行财产以及凯城公司下落不明，致相关案件执行不能有直接责任。其虽已不再担任凯城公司的法定代表人，但对其继续采取限制消费措施于法有据，并无不当。汕头中院遂于2019年5月16日作出（2019）粤05执异18号执行裁定，裁定驳回陈凯生的异议。 陈凯生向本院申请复议，请求撤销（2019）粤05执异18号执行裁定，撤销对其的限制消费令。其主要理由为：1.复议申请人并非凯城公司的实际控制人、股东以及主要负责人，现在也非凯城公司的法定代表人，不是限制消费令的适格主体。凯城公司是全民所有制企业，复议申请人是受上级单位任命和委派担任过法定代表人，对凯城公司没有控制权。且限制已非法定代表人，完成了工商变更，与凯城公司没有关系。2.异议裁定认为凯城公司没有在注册办公地址办公、经营、下落不明，这与实际情况不符。凯城公司虽然经营困难，但没有存在上述情况，现在的办公地址就在汕头市××房，与注册地址一致，并且依然持续经营。3.《限制高消费规定》第五条要求法院发出的限制消费令应当载明限制消费的期间，但汕头中院并未按规定执法，没有明确对复议申请人的限制消费期间，导致对其的限制消费遥遥无期，超出了合法执行的程度。4.根据《限制高消费规定》第二条规定，法院采取限制消费措施时，应当考虑被执行人是否有消极履行、规避执行或者抗拒执行的行为以及被执行人的履行能力等因素。现在凯城公司确实经营困难，资不抵债，但不存在规避执行的情况复议申请人确实常年在广州工作，没有对执行法院做虚假陈述。 本院对汕头中院查明的事实予以确认。 本院认为，本案复议申请人的主要理由为，其不再担任被执行人的法定代表人，并非被限制消费的适格主体。因此，本案的焦点问题为复议申请人的理由是否成立。 《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第三条规定，“被执行人为自然人的，被采取限制消费措施后，不得有乘坐飞机、列车软卧等高消费及非生活和工作必需的消费行为；被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前款规定的行为。”据此规定，作为被执行人的单位，人民法院对其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员和实际控制人采取限制消费措施的条件，应当是在案件执行过程中仍然担任职务、履行职责或者对公司经营管理有重大、直接影响从而对债务履行产生直接影响的人员。汕头中院认为陈凯生仍然属于影响债务履行的直接责任人员的主要依据为其在担任凯城公司总经理、法定代表人期间，对本案涉及债务的产生、各方纠纷和相关案件一、二审以及执行情况充分了解，清楚凯城公司经营状况、盈利能力和资产转移情况。但该点依据并未能充分说明陈凯生不再担任法定代表人之后，仍然是凯城公司的实际控制人或有直接的影响，或者对债务履行有直接的责任。根据查明的事实，凯城公司已于2018年12月13日完成了法定代表人的变更，因此，认定其为“影响债务履行的直接责任人员”尚缺乏事实依据。至于复议申请人经传唤拒不到庭则属于妨害民事诉讼的行为，如经查证属实，则可另行处理。 综上所述，汕头中院对复议申请人继续采取限制消费的执行措施缺乏充分的事实依据，应予纠正。复议申请人的复议请求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项、第二款之规定，裁定如下： 一、撤销汕头市中级人民法院（2019）粤05执异18号执行裁定； 二、解除汕头市中级人民法院（2017）粤05执恢48号限制高消费令中对陈凯生的限制消费措施。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨明哲 审判员  张 磊 审判员  李焱辉 二〇一九年十一月十二日 书记员  潘 兴