安徽省泗县人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖1324刑初368号公诉机关安徽省泗县人民检察院被告人谢三磊，男，1988年8月5日出生于安徽省泗县，汉族，小学文化，农民，住泗县。曾因犯故意伤害罪、贩卖毒品罪，于2014年1月14日被灵璧县人民法院判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元，于2014年10月5日刑满释放。因涉嫌犯赌博罪，于2019年1月12日被民警抓获（限制人身自由），次日被泗县公安局刑事拘留，同年1月19日被泗县公安局取保候审；因涉嫌故意伤害罪，于2019年3月28日被泗县公安局刑事拘留，同年4月11日经泗县人民检察院以涉嫌聚众斗殴罪批准逮捕，当日由泗县公安局执行逮捕。现羁押于安徽省泗县看守所。辩护人熊欣，安徽玉金律师事务所律师。被告人孙杰，男，1985年4月1日出生于安徽省泗县，汉族，初中文化，无职业，住泗县。曾因殴打他人，于2016年1月18日被泗县公安局治安拘留七日并处罚款五百元。因涉嫌犯故意伤害罪，于2019年3月28日被泗县公安局刑事拘留，同年4月11日经泗县人民检察院以涉嫌聚众斗殴罪批准逮捕，当日由泗县公安局执行逮捕。现羁押于安徽省泗县看守所。辩护人朱鹏，安徽邦建律师事务所律师。辩护人丁艳娟，安徽邦建律师事务所实习律师。泗县人民检察院以泗检一部刑诉（2019）130号起诉书指控被告人谢三磊、孙杰犯聚众斗殴罪、赌博罪，于2019年9月12日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月14日、11月20日两次公开开庭审理本案。泗县人民检察院指派代理检察员梁某、张某出庭支持公诉，被告人谢三磊及指定辩护人熊欣、被告人孙杰及指定辩护人朱鹏、丁雅娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。安徽省泗县人民检察院指控：一、聚众斗殴事实2019年1月31日23时许，在泗县经济开发区“老七碳锅”饭店，被告人谢三磊与被害人李某吃饭期间因言语不和发生争执被同桌人员劝离。被告人谢三磊对李某心生不满，遂电话联系许某（另案处理）意欲教训被害人李某，许某接电话后与被告人孙杰驾车携木棍前往。次日凌晨零时许，在泗县经济开发区“土灶王”饭店门口，许某与被害人李某见面后因言语不和发生争执，许某及被告人孙杰、谢三磊从许某驾驶的车辆中拿木棍殴打被害人李某，造成被害人李某身上多处受伤。经鉴定，被害人李某被人打伤致左尺骨中段骨折，伤情属轻伤二级。二、赌博事实2018年6月，郑某、熊某、王某（均另案处理）等人在泗县泗城镇三湾社区小彭庄及附近以推牌九方式聚众赌博，并从中抽头，每场抽头渔利达一万余元，被告人谢三磊参与望风十余场次，非法获利约四千元。被告人谢三磊、孙杰于2019年3月28日到泗县公安局投案。公诉机关当庭宣读、出示了被告人供述、证人证言、抓获经过等证据，认为被告人谢三磊、孙杰伙同他人持械聚众斗殴，造成一人轻伤二级的后果，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项之规定，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人谢三磊以营利为目的，伙同他人聚众赌博，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百零三条第一款之规定，应当以赌博罪追究其刑事责任。在聚众斗殴共同犯罪中，被告人谢三磊系首要分子，被告人孙杰系积极参加者，均是主犯，被告人孙杰系自首。在赌博共同犯罪中，被告人谢三磊系从犯，应当从轻处罚。被告人谢三磊系累犯，应当从重处罚，且应当数罪并罚。建议对二被告人聚众斗殴罪均在有期徒刑三年至五年内量刑；对被告人谢三磊赌博罪在有期徒刑一年以下量刑。提请本院依法判处。被告人谢三磊辩解，公诉机关指控的聚众斗殴罪名他不认可，孙杰和许某不是他叫去的；对公诉机关指控的赌博犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人认为，被告人谢三磊在聚众斗殴罪中是从犯，主动投案，应当认定为自首；认罪、悔罪，建议对其从轻处罚。被告人孙杰辩解，对公诉机关指控的犯罪事实没有意见，辩解他是故意伤害罪。其辩护人认为，被告人孙杰系从犯，系自首，无前科；被害人有过错；建议对其从轻处罚。经审理查明：一、聚众斗殴事实2019年1月31日23时许，在泗县经济开发区“老七碳锅”饭店，被告人谢三磊与被害人李某吃饭期间因言语不和发生争执被同桌人员劝离。被告人谢三磊对李某心生不满，遂电话联系许某（另案处理）意欲教训被害人李某，许某接电话后与被告人孙杰驾车携木棍前往。次日凌晨零时许，在泗县经济开发区“土灶王”饭店门口，许某与被害人李某见面后因言语不和发生争执，许某及被告人孙杰、谢三磊从许某驾驶的车辆中拿木棍殴打被害人李某，造成被害人李某身上多处受伤。经鉴定，被害人李某被人打伤致左尺骨中段骨折，伤情属轻伤二级。另查明，案发后，被告人谢三磊、孙杰取得了被害人李某的谅解。认定上述事实证据如下：（一）书证1、立案决定书，证明本案系李某于2019年2月1日01时13分报案而案发。2、通话记录，证明案发当晚谢三磊、孙杰、许某、于某之间有通话记录。3、谅解书，证明案发后被告人谢三磊、孙杰取得了被害人李某的谅解。（二）安徽省泗县公安司法鉴定中心出具的法医学人体损伤程度鉴定书、伤情照片等，证明李某被人打伤致左尺骨中段骨折，伤情属轻伤二级。（三）证人证言1、苏某证明，当天他和卢某、李某、谢三磊还有几个外地朋友在泗县土灶王对面的老七碳锅吃饭，谢三磊说要去赌博，李某就说有钱赌博还不如过年时拿钱孝敬父母。谢三磊和李某顶了两句，事情就过去了。饭后他开车送李某回家，走到玉兰菜市场，李某说要回饭店，他以为东西丢在饭店，就带李某回到吃饭的地方。他们离开经过土灶王的时候，看见谢三磊、卢某在土灶王门前，李某下车后就和谢三磊吵起来。大概过了三五分钟时间，许某开车和一个小伙子下车走过去，不一会许某和李某吵起来，许某骂李某算什么东西，李某也回骂，两人发生言语冲突，被拉开了。后又互相用拳头殴打对方头、面部，紧接着谢三磊和许某带来的那个人就上去用拳头殴打李某，他和卢某还有几个在场的人把他们拉开了。许某、谢三磊还有那个带来的人又都从车后备箱一人拿一个棍，他去抱住谢三磊，谢三磊用棍打他右小腿一棍，他就报警了。许某拿棍撵李某打到李某肩膀，李某下巴青肿。在场拉架的有他和卢某、于龙等人。2、卢某证明，2019年1月31日晚上，他安排谢三磊、李某、苏某等还有几个外地朋友总共七、八个人在土灶王对面巷子里“老七碳锅”吃饭。大概晚上10点钟左右快结束的时候，谢三磊说要赌钱，李某就说挣点钱多照顾他妈，也快过年了，谢三磊听着不舒服，和李某吵起来，他们给拉开了。之后苏某送李某回家，他和谢三磊、计某还有谢三磊一个朋友一起步行，路上谢三磊在骂李某，他们都在劝谢三磊，谢三磊打电话了，具体是打给谁的他不清楚，大致意思就是说在这边有点事，要对方过来帮忙。他们走到土灶王门口的时候，又遇到苏某、李某。后来才知道是有人打电话给李某，说谢三磊找李某事，李某才回来的。然后许某就开车带孙杰到了，许某和李某说了几句话，许某说话有点偏向谢三磊，两个人说话语气比较冲，接着就互相骂了几句。后许某和孙杰跑到许某车的旁边，从车的后备箱里每人拿了铁锹手柄样式的圆形木棍往李某头部身上打，李某嘴角流血了，计某去拉架也被捂一棍。当时谢三磊也要上去打李某，被他和计某拉住了，接着许某他们也被旁边人拉开了。3、韩某证明，2019年2月1晚上大概凌晨1点多钟，他和朋友开车经过土灶王饭店门口的时候，看到在离汉宫九号不远的位置大概有七、八个人站在路边，当时于某、于某和李某也在。他下车问怎么回事，有人说李某和谢三磊吃饭的时候讲话讲恼了，李某和许某打起来了。这时他看到许某站在土灶王对面路西不远处，大概过了五、六分钟许某就走了，他就和李某几个人说了有十来分钟的话，李某和几个朋友就开车走了，他也就离开了。李某与许某打架的过程他没有看到，他当时就看到许某右眼有点肿，其他的没注意。李某说头被打肿了，李某与许某没有矛盾。4、王某证明，他是蚌埠市第二人民医院放射科医生，对李某这个名字有印象，从他们医院的报告单及胶片看这个人是左尺骨中段骨折。5、于某证明，2019年1月31日晚上10左右，李某打电话问他可有亚州电话，说和谢三磊喝了点酒在汉宫九号门口吵架了，叫他过来劝劝谢三磊并带回家。因为谢三磊平时和许某玩的好，他就给许某打了电话，许某要过去看看是怎么回事。后他一个人开车接近土灶王饭店门口时，看见了李某和谢三磊在吵架，他就上去劝谢三磊准备把谢三磊送回去，这时许某和孙杰两人开车到了。李某把许某喊过来说和谢三磊吵架的事情，当时李某喝了酒说话的时候用手点许某的肩膀，谢三磊随口骂了一句，李某就还口骂了一句，许某发火了，对李某说：“给你脸了可是的，你骂什么的”。接着两人就在一起对骂，后用拳头耳巴子相互往对方的头部和身上掏打，他当时一直在拉许某，拉开后许某就打算离开了，李某还站在路边骂。许某、孙杰还有谢三磊就从许某的车后备箱每人拿了一根木棍，大概有1.5米长，像平时用的铁锹把手，他们冲了过去用木棍把李某打倒在了地上，李某的嘴流血了，他们被人拉开后许某就开车把孙杰、谢三磊带走了。于建和韩某是打完架后才到的，没有参与打架。6、于某证明，2019年2月1日1点左右，他开车路过在汉宫九号偏南土灶王饭店门口，看到有一伙人在吵架。李某站在土灶王门口，许某站在路对面，两个人在那对骂，后来许某和孙杰不知从哪儿一人拿了一根木棍，冲向李某并打李某，李某的下巴流血了。他当时就上去拉架，他的左手手背还被孙杰打了一棍。后来他们被拉开了，许某就走了。许某和孙杰拿的好像是铁锹的把手，大概有一米多长。7、计某证明，2019年1月31日晚上10点多钟，苏某请三个外地朋友到“老七碳锅”吃饭，要他和洛某一起去，吃饭的还有李某、谢三磊和其带的一个朋友及苏某的弟弟。后苏某的三个外地朋友和苏某的弟弟就先离开了。谢三磊要去赌博，李某说有赌博的钱不如买点东西去孝敬下父母。谢三磊说有钱买东西喂狗也不孝敬他们。李某就说谢三磊不懂事，两个人就在一起说了几句。他们几个人从饭店出来，他要苏某开车把李某送走了。他和洛某、谢三磊还有谢三磊的朋友一起步行往东走。走到十字路口，谢三磊打电话找许某，通话内容大概是说要找李某事。他们走到土灶王饭店门口，苏某和李某开车到了。李某和谢三磊说：“我说你两句还能不管么”。谢三磊说李某当这么多人面说他没给他留面子了。不一会许某开车带着孙杰到了，许某和李某说了几句话，嘴里都带脏话吵了起来。后听到许某喊了一句：“给我打”，这时许某、孙杰、谢三磊跑到许某开的黑色轿车后面从后备箱里每人拿了根铁锹手柄祥式的木棍去打李某。许某和孙杰拿木棍往李某的头部、身上打有两三棍，他和苏某拉架。谢三磊手里的木棍被他夺下来扔了。后来他们也就不打了，苏某报了警。李某走后他想不起来是谁联系李某回来的，李某没有还手，李某被打的时候抬手挡了一下，没注意是谁拿的木棍打的。当时旁观的有苏某、卢某、谢三磊的一个朋友，于某、于建、亚洲都是后来到的。当时李某说他的头部和胳膊疼，要去医院的后来没去。8、卢某证明，今年2月1日天快亮的时候，他和李某一起去蚌埠，中午李某说左胳膊疼受不了，就去蚌埠二院拍个片子。9、许某证明，案发当晚十一二点的时候他在家洗澡，是他对象任伟杨接谢三磊的电话，说谢三磊要找亚洲，后来于某给他打电话也说找亚洲，他就问什么事。于某说李某跟谢三磊喝点酒发生矛盾要去看看，问他去不去。他说那就去看看，正好他下楼的时候遇到孙杰，就跟孙杰一起开车去了。走到唐朝酒店不远处的时候他给于某打电话，嘱咐于某不要让谢三磊和李某打起来。他俩到9号汉宫门前停下，看到谢三磊和李某在一起吵架，他就过去叫谢三磊少喝酒，说喝点酒就惹事，让回家睡觉。谢三磊就说刚哥，以后不遇到什么事也不会给你和韩某哥打电话了，谁惹他就和谁拼命。李某听后又和谢三磊争吵起来，李某跟他说话时用手指戳他的肩膀，说话带脏字，然后他就和李某发生言语冲突，被人拉开了。大概过了几分钟，他喊李某过来，他俩互相用拳头耳巴打了起来，李某倒在地上，他又朝李某的脸踹了一脚，又被人拉开了。接着他和孙杰就从车的后备箱拿了两根木棍，就是铁锹手柄，从9号汉宫门前打李某，打到土灶王门前，他朝李某身上打一棍，好像打到肩膀上了，孙杰也拿棍上去打李某，具体怎么打的他没注意。（四）被害人李某陈述，2019年1月31日晚上大概10点30分左右，卢某（小名叫洛某)喊他和苏某、谢三磊等七、八个人在泗县土灶王对面巷子里“老七碳锅”吃饭。他和谢三磊没有矛盾，吃饭时，谢三磊要喊苏某赌博，他讲有钱赌博还不如过年时买一些东西给母亲吃。吃完饭大概凌晨1点多钟，苏某开车带他到唐朝酒店的时候，他打电话问洛某可回家了，洛某说谢三磊要找人打他。于是苏某开车带他又回到“老七碳锅”，在土灶门前看见洛某和谢三磊几个人。他就下车问谢三磊可是要打他的，谢三磊说没有，并抱着他喊他哥，说自己喝多了，让他别怪。这时许某开车从北面过来，下车走到土灶王门前，谢三磊对许某说：“刚哥，以后在泗县你就是我老大，我只听你的，谁说我，我就搞谁”。他就问谢三磊这话说给谁听的。许某说给他听能怎么的。这时谢三磊、孙杰和许某从车里每人拿了一根木棍朝他头部脸部胳膊打，被人拉开后，他起来就想去打许某，许某就把靠在车门上的木棍拿起来打他，并对带来的人说打死他其有钱花。当时也有拉架的，乱的很，他也没注意其他人怎么打他的。参与打架的有许某、谢三磊、孙杰。开始时他被许某放倒在地时，谢三磊用脚朝他身上踹了几脚，孙杰也用脚朝他身上踹几脚，后来也拿棍打他，他头后部估计就是孙杰用棍打的。他的嘴、下巴、头部胳膊背部是被许某、孙杰还有谢三磊拿木棍打的。当时旁观他认识的人只有洛某和苏某。许某手拿木棍打他的时候，他举起左胳膊遮挡，前臂一处被许某用棍殴打骨折。早上快天亮时他和卢某一起坐出租车去蚌埠找朋友商量在泗县开足疗店的事情，他左胳膊前臂疼的厉害，就去医院做了检查。（五）被告人供述1、谢三磊供述，当天晚上10点左右，洛某说来几个朋友要吃宵夜，他就去了，当时他只认识李某、苏某、洛某、小健子。后他叫苏某去赌博，李某说快过年了有钱你不买一些东西给你爸妈，他说不想买，李某说你还反天了，他就和李某吵了几句。结束之后，他和小健子、小加子、洛某走到土灶王饭店门前，不一会李某和苏某也到了，他和李某又吵了起来，互相骂对方。于某打电话给许某，说他和李某发生冲突，要过来看看。后许某开车带孙杰来把车停在土灶王对面，现场有于某、苏某，洛某、亚洲，其他人他不认识。然后许某先熊他天天喝那么多酒不回家睡觉，接着就和李某吵起来并互相推搡，然后两个人互相用拳头耳光殴打对方头部身上，李某被打倒在地，他和孙杰一起上去用脚踹李某，李某爬起来，他就从路西边拾了一根木棍去打李某，当时李某用胳膊挡了一下，他就被苏某拉住了，后来不打了。他坐许某开来的车走了。后来他知道李某左胳膊骨折，就是他用木棍打的，他不知道许某和孙杰手里的木棍在哪拿的，没看到他们俩拿棍殴打李某。当时他听于某说，给林刚哥打过电话了，他用自己的手机给许某打过两个电话，第一个电话是在打架之前打的，他问亚洲（韩某）在哪的，许某说不知道。因为他打亚洲电话提示暂时无法接通。2、孙杰供述，2019年1月31日晚上10点多钟，他用手机联系他哥许某想借车用，许某要他等一会。大概到了次日凌晨0点多，许某从楼上下来要他开车顺便送到东关，他才知道是亚洲打电话给许某，说李某和谢三磊在一起吃饭双方发生点矛盾，亚洲想让许某去给谢三磊带回去睡觉。他就和许某两个人开车往东关去，到刘一手火锅店时，许某接到于某电话，意思用不着去了。但是他们已经到半路就还是去了，到那儿许某就把谢三磊熊一顿，谢三磊说刚哥以后不管有什么事，就去跟人拼命，也不会给你打电话之类的话。然后李某就和谢三磊吵起来，许某和李某吵起来，并动手打起来，先是互相推搡，然后拳头耳光互相殴打对方头部和身上，不一会就被人拉开了。后来李某站在路对面骂许某，许某就回去和李某打了起来，开始双方用拳头往对方的头部和身上掏打。然后许某和谢三磊从许某车后备箱一人拿根木棍打李某，他就从路边地上捡了一根木棍朝李某打了一棍，后来知道这一棍同时还打到了于某的手。谢三磊上去手持木棍朝李某打，李某本能反应就举手挡了一下，想不起来李某是用哪个胳膊挡着了。他看到许某打了李某一棍，谢三磊打了李某两三棍，后来知道李某左手臂骨折了，李某的伤情应该是谢三磊拿棍打李某的时候，李某用胳膊挡造成的。二、赌博事实2018年6月，郑某、熊某、王某（另案处理）等人在泗县泗城镇三湾社区小彭庄及附近以推牌九方式聚众赌博，并从中抽头，每场抽头渔利达一万余元，被告人谢三磊参与望风十余场次，非法获利约四千元。另查明，泗县公安局于2019年1月19日收缴谢三磊非法所得人民币四千元。认定上述事实的证据如下：（一）书证1、证据保全清单，证明泗县公安局于2018年6月19日扣押赌资54125元、牌九一副。2、收缴物品清单、缴款凭证，证明泗县公安局于2019年1月19日收缴谢三磊非法所得人民币4000元。（二）现场勘验检查笔录，证明泗县公安局于2018年6月19日在大路口乡网周村时后组时闯家查获赌博人员，现场控制高某、苌某、衡某、许某、王某等11人，查获赌资54125元和赌具牌九一副。（三）证人证言1、郑某证明，2018年6月上旬，他和熊某、王某三个人在泗县三湾小彭庄组织人赌博，放风的人有郑某1、吴某、熊某1、谢三磊，郑某1是他安排的，吴某、熊某1、谢三磊是熊某安排的。赌博每场的渔利是他和熊某、王某三个人平分的，一人分四千元，其他开支二三千元，总共渔利1.5万元左右。2018年6月18日晚上有二十个人赌博，用牌九推的几百元一锅，几千元输赢，他输3000元钱。2018年6月19日下午，他和熊某、王某三个人共同组织赌博在大路口网周村后庄组时闯家赌博，他当时联系高某、火某、还有他两个弟弟等人。从晚上22时一直赌到第二天凌晨2时，后来派出所来抓赌他就跑了。当晚他们渔利4300元，熊某负责抽水。他和熊某负责联系场地，王某和朱某负责人气，熊某联系的谢三磊，吴某，阿龙放风，抽水抱水箱的是他弟弟威某，小某的是在赌场开门的，一晚上给每人三百元钱。有时是他发钱，有时是熊某发钱。共计大约给他们每人发2千元。2、熊某证明，2018年6月18日在时闯家赌博他参与了，参赌的人有王某、吴某、毛某等人。当时是他找的地方，用牌九赌博的，泗县大路口派出所抓赌，他和郑某跑了。在泗县三湾小彭庄那天下午，他联系王某、高某（毛某)，郑某联系小刚子等好多人，谁赢谁输记不起来了。2018年6月19日凌晨，他联系高某、王某两个人，其他人有的是郑某联系的，那晚上有一二十人赌的，他输了三千多元，泗洪的一个人赢有一万多元钱。郑某安排弟弟威某负责抽水渔利，小某是郑某安排的,一晚上也给小某二百元。在2018年6月中旬，郑某和王某、朱某三个人组织有好几场，泗县泗城镇三湾小彭庄子场地是郑某找的，也是用牌九赌的，有高某、王某、郑某、还有泗洪的王老板等好多人，泗洪的王老板输了十几万元钱。一晚上一场子能抽头渔利一万多元钱，这渔利抽头钱是王某和朱某、郑某他们三个平分的。人员都是郑某联系的。赌具都是郑某提前准备好的，场里放风的抱水箱的都是郑某的弟弟威某。王某和朱某在场里参与赌博并负责放贷的，渔利钱是平分的，他们组织好几场了，总共能渔利8万元钱左右。在大路口网周村赌博，他安排弟弟熊某1和吴某放风，郑某安排弟弟威某在场里打水的就是抱水箱抽头渔利的，还有小纯也是放风的。别的场里他还安排谢三磊也放过风。3、王某证明，2018年6月19日凌晨，在大路口乡网周村小闯家，他参与赌博的，当时还有高某、火某、许某、张某、胡某等好多人，是用牌九赌博的，一晚上能赌几万元钱输赢。当天放风的他不知道是谁个，后期有吴某在熊某赌场里放风的，郑某弟弟小某在赌场里抽水，赌场是熊某、郑某两个人组织的。他在泗县三湾小彭庄郑刚家也参与过赌博，有火某、汪某、高某、郑某、许某还有泗洪的几个人，是熊某、郑某两个人组织的。抽水的是郑某弟弟威某，放风的是小某、三某、阿某、吴某等人。熊某、郑某组织赌博每场分给放风的每人三百元钱。4、吴某证明，2018年6月18日天下午，熊某对他说晚上为赌博放风，后他就开车跟熊某到泗县四五大桥南向东后又向南拐的一户人家赌博。他就骑小架摩托车在路上来回转，小某是站在院子大门处的。赌有两个多小时派出所民警就来抓赌了。当时赌博的有王某、熊某、郑某、高某、还有泗洪的王老板。赌场是熊某和郑某组织的，威某在赌场放贷，一晚上能抽头渔利几千元钱。他一晚上放风，熊某给他三百至五百不等。（四）被告人谢三磊供述，2018年6月份的一天下午，熊某让他给赌场放风，他就同意了。后胡某开的商务车来带他，车里有朱某、王某、熊某等人，胡某把他们带到泗县西关思源学校南边的小彭庄一户人家，熊某叫他在外边转，有人来了（指警察抓赌）就打电话通知，他们就散了。从下午两点半开始一直赌三四个小时才散场，结束之后是威风子给他五百元钱好处费。这些人都是用牌九赌博的，赌有一二十万输赢，反正每场都有三十口人左右。他在三湾北边葡萄园里也放过风，在三湾小彭庄不同地点放过风有十来场了，有时是熊某，有时是威风子安排他，每次都是从抽水箱给他钱的。熊某、郑某等人开的赌场，郑某弟弟威风子在场里抱水箱，他放风十来场一共获利三四千元。另查明，被告人谢三磊曾因犯故意伤害罪、贩卖毒品罪，于2014年1月14日被灵璧县人民法院判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元，于2014年10月5日刑满释放。被告人孙杰曾因殴打他人，于2016年1月18日被泗县公安局治安拘留七日。被告人谢三磊因涉嫌犯赌博罪，于2019年1月12日被民警抓获，同年1月19日被泗县公安局取保候审。被告人谢三磊、孙杰于2019年3月28日到泗县公安局投案。认定上述事实的综合证据如下：1、抓获经过、归案经过，证明被告人谢三磊、孙杰被抓获、投案情况。2、户籍证明，证明被告人谢三磊、孙杰身份等基本情况。3、前科证明、刑事判决书、行政处罚决定书、释放证明书，证明被告人谢三磊、孙杰此前的违法犯罪情况。以上证据，均经庭审举证、质证，认证属实，本院予以确认。关于被告人谢三磊辩解他不认可公诉机关指控的聚众斗殴罪名，及被告人孙杰辩解他是故意伤害罪。经查，聚众斗殴罪和故意伤害罪的区别在于犯罪的主观动机、侵犯的客体、客观表现均有所不同，本案中被告人谢三磊主观上出于报复他人、争强好胜的动机，客观上纠集众人在公共场所结伙持棍殴打李某，不仅侵犯了他人的身体健康权，还扰乱社会管理秩序，其行为更符合聚众斗殴罪的构成要件。故对于二被告人的此节辩解，本院不予采纳。关于被告人谢三磊的辩护人提出谢三磊在聚众斗殴罪中是从犯的辩护意见。经查，本案的起因是谢三磊和李某发生言语冲突，而后谢三磊纠集许某，致使矛盾进一步激化。谢三磊对聚众斗殴的引发起关键作用，并且直接实施持棍殴打李某的行为，在共同犯罪中系首要分子，起主要作用，应当认定为主犯。故对于被告人谢三磊辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。关于被告人谢三磊的辩护人提出谢三磊应当认定为自首的辩护意见。经查，被告人谢三磊虽然是主动投案，但到案后对纠集他人实施犯罪的情节没有如实供述，不能认定为自首。故对于辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。关于被告人孙杰辩护人提出孙杰应认定为从犯的辩护意见。经查，在聚众斗殴中被告人孙杰持棍积极参与殴打李某，在共同犯罪中亦起主要作用，应当认定为主犯。故对于辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。关于被告人孙杰的辩护人提出被害人有过错的辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。本院认为：被告人谢三磊、孙杰伙同他人持械聚众斗殴，造成一人轻伤二级的后果，其行为均已构成聚众斗殴罪；被告人谢三磊以营利为目的，伙同他人聚众赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。在聚众斗殴共同犯罪中，被告人谢三磊系首要分子，被告人孙杰系积极参加者，均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪事实处罚。在赌博共同犯罪中，被告人谢三磊系从犯，依法应当从轻处罚。被告人谢三磊在有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。其犯聚众斗殴罪、赌博罪，依法应当二罪并罚。鉴于二被告人中在聚众斗殴罪中取得了被害人的谅解，均予以从轻处罚，被告人谢三磊在赌博罪中归案后能够如实供述其犯罪事实，系坦白，且缴纳了违法所得，对其予以从轻处罚。被告人孙杰系自首，依法应当从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人谢三磊依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条；对被告人孙杰依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人谢三磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年五个月；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，合并决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币五千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月28日起至2023年11月19日止。罚金限自判决生效后三十日内缴纳）。二、被告人孙杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月28日起至2022年3月27日止。罚金限自判决生效后三十日内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省宿州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李晓云人民陪审员  蔡 玉人民陪审员  刘玉芹二〇一九年十一月二十日书 记 员  丁汝男附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（四）持械聚众斗殴的。第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。