黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终316号上诉人（原审原告）：李保忠，男，1968年9月1日出生，汉族，住黑龙江省方正县。委托诉讼代理人：田少华，黑龙江元辰（佳木斯）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘凤才，男，1965年5月10日出生，汉族，现住黑龙江省同江市。原审被告：黑龙江程盟房地产开发有限公司，住所地同江市建设路北东都新城23号楼。法定代表人：孙淑琴，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陶孟明，该公司副经理。原审被告：北京中天宏瑞房地产开发有限公司同江分公司，住所地同江市西区通江街。法定代表人：程光毅，该公司经理。上诉人李保忠因与被上诉人刘凤才、原审被告黑龙江程盟房地产开发有限公司（以下简称程盟公司）、北京中天宏瑞房地产开发有限公司同江分公司（以下简称北京中天同江分公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服佳木斯市中级人民法院于2018年12月28日作出（2018）黑08民初122号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭以阅卷、询问的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。李保忠上诉人请求：1.撤销一审判决；2.准许对同江市东都新城小区15号楼103、104室商服的执行；3、由被上诉人承担本案一、二审案件诉讼费。主要理由：一、上诉人基于佳木斯市中级人民法院（2016）黑08执81号之四执行裁定书已经获得案涉房屋的所有权。依据物权法第28条属于特殊取得物权的方式。佳木斯市中级人民法院（2016）黑08执81号之四裁定书，将包括案涉房屋在内的房产财产权转移给李保忠。按照法律规定，案涉房屋已经归李保忠所有，徐景虹在强制执行其腾房时才提出执行异议，在执行裁定书没有被撤销之前，应当恢复对案涉房屋的执行。二、刘凤才并非拆迁户，不享有优先权。被上诉人取得案涉房屋是通过债权转让，案涉房屋并非原拆迁协议约定的房屋。2009年5月19日，中天宏瑞公司与拆迁户曹树明签订房屋拆迁安置协议书，约定以产权调换方式将临通江街一侧商服一层中间3个80平方米以上门市房和步行街一带商服一套回迁安置给曹树明。2012年1月4日，曹树明因欠被上诉人借款无力偿还，将上述房屋回迁的权利转让给刘凤才。因临街楼房一直未建设，2015年9月30日程盟公司与刘凤才签订了房屋拆迁补偿安置协议书，将置换商服的位置变更为案涉房屋。因此，刘凤才并非拆迁户，不具有优先权；刘凤才对拆迁户曹树明享有债权，曹树明以安置房屋抵顶借款，刘凤才取得房屋回迁的权利属于债的实现，但并没有取得安置房屋的物权；案涉房屋并非曹树明原拆迁协议书中约定的房屋，而是因安置房屋一直未建设，程盟公司将回迁安置商服的位置变更为案涉房屋，其房屋拆迁安置协议无效。三、一审被告在明知案涉房屋已为上诉人办理预告登记的情况下，又与刘凤才签订回迁安置协议，一审被告主观上存在恶意，刘凤才对此亦知情，侵害了上诉人的合法权益。2013年2月7日及2013年6月7日，中天宏瑞公司将其开发的同江市东区通江街东都新城7号、9号、11号、13号、15号、16号、17号楼在建工程作为借款的担保抵押给上诉人，并办理了预告登记。2015年9月30日，程盟公司与刘凤才签订的协议，未经预告登记人的同意，其回迁安置行为未发生物权转移的效力。刘凤才辩称：1.刘凤才取得案涉房屋不是债权转让，是权利转让的结果，原回迁户曹树明依法享有回迁的优先权，因曹树明欠刘凤才借款，以房屋抵账的方式将房屋回迁的权利转让给了刘凤才，刘凤才依法享有房屋回迁的权利。李保忠诉讼保全前开发商和原回迁户曹树明及刘凤才均到场予以确认，并办理了拆迁补偿协议，签订协议后，将房屋实际交付给刘凤才使用至今。2.李保忠主张案涉房屋进行了预告登记，刘凤才是接到本案起诉状后才知道这种说法，但现在该房屋的五证不全，李保忠主张的预告登记依法不能成立。程盟公司辩称，一、本案是执行异议之诉，立案审理符合法定程序。二、刘凤才虽然不是回迁户，但他获得的房源是回迁安置房，获得了回迁权，且与开发商签订了合法的回迁安置协议，应当享有回迁安置优先权。三、上诉人依据“在建工程抵押预告登记”的行政行为主张产权“预告登记”排他性权利，不应得到法庭支持。产权预告登记与在建工程抵押预告登记是性质完全不同的两个行政行为。北京中天同江分公司未发表意见。李保忠向一审法院起诉请求：1.判令准许李保忠执行同江市东都新城小区15号楼103、104商服；2.案件受理费由被告承担。一审法院认定案件事实如下：2009年5月19日，北京中天同江分公司与案外人曹树明签订房屋拆迁补偿安置协议书，约定将同江市宏泰御景小区临通江街一侧商服一层中间3个80平方米以上独立门市和步行街一带二商服一套150平方米回迁安置给曹树明。2012年1月4日，曹树明因欠刘凤才借款无力偿还，将上述房屋拆迁的部分权利转让给刘凤才所有，有曹树明、徐景虹、刘凤才签订的房屋拆迁产权置换转让分配合同为证。2012年8月10日北京中天同江分公司与程盟公司签订协议约定案涉房屋所在小区的债权债务由程盟公司全部接收。2014年1月3日，曹树明、程盟公司签订协议，程盟公司同意曹树明将房屋回迁的权利转让给徐景虹和刘凤才。因临街楼房一直未建设，2015年9月30日程盟公司与刘凤才签订了房屋拆迁补偿安置协议书，将置换商服的位置变更为同江市东都新城小区15号楼103、104室商服，并将商服交付给刘凤才，刘凤才使用多年。一审法院在办理李保忠申请执行程盟公司、北京中天同江分公司民间借贷纠纷一案中，于2016年9月22日以（2016）黑08执81号执行裁定查封了包括案涉商服在内的房产。刘凤才对执行标的提出书面异议，一审法院于2018年9月25日作出（2018）黑08执异159号执行裁定书，裁定中止对案涉房屋的执行。一审法院判决认为，本案的争议焦点为刘凤才对于案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，应否准予李保忠对案涉房屋的执行。本案中，案外人曹树明与北京中天同江分公司签订了房屋拆迁补偿安置协议书，曹树明欠付被告刘凤才借款未还，将上述协议书中的回迁权转让给了刘凤才。因程盟公司承继了北京中天同江分公司的所有债权债务，程盟公司又与刘凤才达成房屋拆迁补偿安置协议书及补充条款，确认案涉房屋回迁给刘凤才。关于回迁所有事宜，北京中天同江分公司、程盟公司、曹树明、刘凤才均予认可。刘凤才所提交的关于案涉房屋的所有回迁协议系合同当事人真实的意思表示，内容合法有效，对北京中天同江分公司、程盟公司、曹树明、刘凤才具有法律约束力。在刘凤才和程盟公司签订的房屋回迁安置协议中，明确约定程盟公司以位置、用途特定的房屋对被告刘凤才予以回迁安置。刘凤才对案涉争议房屋已经实际占有使用。因此，可以认定刘凤才取得案涉房屋的回迁权。李保忠提出其依据与北京中天同江分公司之间签订了抵押担保合同办理的抵押权预告登记，可以就案涉房屋实现抵押权，但该抵押权预告登记是一种临时性登记行为，不等同于直接产生支配效力的抵押登记，故对该意见不予采纳。李保忠提供的同江市人民法院（2017）黑0881行初5号行政裁定书、佳木斯市中级法院（2017）黑08行终62号行政裁定书，证明2017年5月4日刘凤才起诉同江市房地产管理局、北京中天同江分公司、李保忠撤销在建工程抵押登记证书一案，经两级法院审理驳回了刘凤才的诉讼，上述两份裁定书以原告主体不适格为由裁定驳回刘凤才的诉讼，并未进行实体审理，故对该意见不予采纳。综上所述，刘凤才取得案涉房屋是基于回迁安置的优先权，并已实际占有，其享有足以排除强制执行的民事权益。应当驳回李保忠准许继续执行同江市东都新城小区15号楼103、104商服的诉讼请求。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零八条、第三百一十三条规定，判决：驳回李保忠的诉讼请求。案件受理费15,290元，由李保忠负担。本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。本院经审理确认一审判决认定的事实。另查明，2013年6月7日，中天宏瑞公司将含有本案诉争房屋在内的15号楼在建工程作为借款的担保与李保忠签订不动产物权协议，并向登记机构申请办理了在建工程预告抵押登记，李保忠取得《在建工程抵押登记证书》。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案对如下问题存在争议:（一）李保忠能否依据（2016）黑08执81号之四裁定书对抗案外人提出的异议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款规定：“案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。”该规定根据执行标的是否由当事人受让，区分了不同的处理规则。若执行标的由当事人以外的第三人通过司法拍卖程序已经取得了执行标的的所有权，为了维护司法拍卖的公信力以及执行程序的稳定性，不再允许案外人通过执行异议程序对抗对标的物的执行。但如果执行标的是通过拍卖或者以物抵债由申请执行人受让的，其因错误执行案外人财产所获得的利益理当予以返还，不存在对其信赖利益保护之问题。故案外人提出执行异议的时间为执行程序终结前，即生效法律文书确定债权实现后执行程序完全终结。本案中，申请执行人李保忠对诉争房屋既未实际占有，又未办理产权过户登记，执行程序亦未终结，刘凤才可以依据其对房屋享有的权利提起执行异议之诉。故对李保忠主张的其依据执行裁定书取得诉争房屋的物权，应恢复执行的诉讼请求，本院不予支持。（二）刘凤才是否享有拆迁安置优先权。曹树明作为被拆迁人将其享有的回迁安置房屋的全部权利转让给刘凤才所达成的《房屋拆迁产权置换转让分配合同》并不违反法律法规的禁止性规定，应合法有效。房屋拆迁安置补偿优先权作为被拆迁人的一项特殊权利，亦应随之一并转让给受让人刘凤才。刘凤才因拆迁安置房屋一直未建设，原合同履行不能，其合同利益无法实现，作为被拆迁人与程盟公司于2015年9月30日签订《房屋拆迁补偿安置协议书》，重新确定安置房屋为案涉房屋，亦符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定的享有拆迁安置补偿优先权的条件。故对李保忠提出的刘凤才非被拆迁人，不享有拆迁安置优先受偿权的主张，本院不予支持。（三）案涉房屋上设立的抵押权预告登记能否对抗刘凤才对诉争房屋的权利。李保忠在诉争工程设立的抵押权预告登记，是为将来得以设立抵押权而设立的临时性登记制度，在具备相应条件时预告登记可转化为抵押权本登记，其保全范围限于其欲设立的抵押权，保全效力亦不能高于其欲设立的抵押权。被拆迁人依法享有的拆迁安置补偿权利，是其被拆迁物物权的转化，亦涉及其生存权益的保障，故法律对之予以特殊保护。拆迁安置补偿权优先于其他购房人及其他权利人的权利，包括李保忠欲以设立抵押权为目的的抵押权预告登记的权利。刘凤才所享有的拆迁安置优先权，优先于李保忠设立抵押权预告登记所享有的权利，故对李保忠该项诉讼请求，本院不予支持。综上，刘凤才享有被拆迁人的优先权，足以排除对诉争房屋的强制执行，李保忠的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,290元，由李保忠负担。本判决为终审判决。审判长  李维东审判员  李艳梅审判员  安学思二〇一九年十一月五日书记员  刘 丹