山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9591号 上诉人（原审被告、反诉原告）青岛南村旅游度假开发有限公司，X。 法定代表人毛方国，X。 委托诉讼代理人：范围，山东乾恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宿芳，山东乾恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）上海聚隆绿化发展有限公司，X。 法定代表人单耀晓，X。 委托诉讼代理人：李维春，山东麒正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王见，山东麒正律师事务所律师。 上诉人青岛南村旅游度假开发有限公司因与被上诉人上海聚隆绿化发展有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初8678号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人青岛南村旅游度假开发有限公司之委托诉讼代理人范围和宿芳、被上诉人上海聚隆绿化发展有限公司之委托诉讼代理人李维春和王见参加了诉讼。本案现已审理终结。 青岛南村旅游度假开发有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审。事实与理由：一、被上诉人上海聚隆绿化发展有限公司负有举证责任却未申请鉴定，原判决适用法律错误；二、合同约定设计费以实测为准，原判认定事实错误；三、被上诉人上海聚隆绿化发展有限公司未完成约定的施工内容，应当向南村公司承担违约责任，解除施工合同，不影响施工合同中违约金条款的效力，原判认定事实、适用法律错误。 上海聚隆绿化发展有限公司辩称：一、答辩人已经依法依约完成举证责任，足以证明答辩人主张的工程量计量准确，结算上报完全符合双方合同约定，因此，一审认定事实正确，适用法律正确。二、关于产权式酒店及公园区的设计费部分，一审判决认定事实正确。三、被答辩人未依约支付工程进度款，也无能力继续履行合同是本案工程延期、合同不能继续履行的根本原因，一审关于该违约部分的认定事实正确、适用法律正确。综上所述，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回被答辩人的上诉，维持原判。 上海聚隆绿化发展有限公司（以下简称聚隆公司）向一审法院提出诉讼请求为：请求判令被告：1，支付装饰装修工程款9455761.34元（其中设计费170万元、施工费7755761.34元）及利息（以9455761.34元为基数，自2015年6月17日起至实际支付之日按中国人民银行同期贷款利率为准）,2，判令被告支付违约金1568299.59元（以合同总价22828232.76元为基数，自2014年10月31日起至2015年6月16日止按每天0.03%计算），诉讼费用由被告承担。 青岛南村旅游度假开发有限公司（以下简称南村度假公司）反诉请求聚隆公司未完成工程的违约金2912400元。 一审法院查明事实：2013年4月8日，原、被告签订《青岛南村国际文化旅游度假项目一期景观工程协议》，由原告承担本协议项下的一期景观公园区（h9、h10区）、产权式酒店区、主进入道路、婚礼殿堂及精品度假酒店区的设计、施工工作。协议约定：工程工期为2013年3月1日到2014年6月30日;对于工程计价与工程款支付，其中设计费约定“一期景观公园区暂定面积为87000平方米，设计费单价为4元/平方米；产权式酒店区面积暂定面积为100000平方米，设计费单价为13元/平方米；进入主道路、婚礼殿堂及精品度假酒店区的深化设计另行计取”，工程计价（施工费）约定“原告根据被告审定的设计图纸和工程量清单进行报价。按原告批价和实际发生的工程量进行竣工结算”，工程款的核实与支付约定“根据签订的设计及施工合同分别单独进行计算”，结算款的支付条件及比例约定“全部工程竣工资料移交、结算审计完成之日起90日内支付至结算总价的90%”。合同同时约定：工程竣工后，承包方向发包方提交工程结算报告，发包方在收到结算报告后30工作日内给予初步审核，初步审核后承包方同意由发包方指定的有资质的审计机构对结算报告进行审核，并以该审核结果作为结算依据。此后，原、被告又分别于2013年4月28日签订《公园区绿化施工合同》（h9区、合同价款暂定金额人民币400万元），2014年1月签订《上海市建设工程设计合同》（景观面积暂估为120000平方米，单价10元/平方米，设计费暂估为120万元）、2014年3月15日签订《青岛国际文化旅游度假项目一期主入口及殿堂区景观施工合同》（合同总价22828232.76元，工期自2014年3月15日至2014年10月30日；由于被告原因造成工程滞后的，工期相应顺延且支付原告同等违约金即每拖延一天按照合同总价的0.03%支付）。上述合同及协议签订后，原告依约进行相应的设计和施工工作，双方在履行合同过程中，双方因工程款支付进度及其它原因，导致合同无法履行，2015年6月16日，原被告对原告已完成的工程进行交接，原告退场，被告在庭审中亦认可双方的合同无法继续履行。后经协商，双方同意按照已完成工程量进行结算。自2015年1月6日至2018年7月18日，原告多次给被告提交结算报告，最后一次报价工程价款为17554483.67元，被告收到原告报价单后，没有书面回复原告，亦未提出审计。期间，2013年6月13日原告收取被告设计费30万元，2013年12月10日，原告收取被告工程款30万元，2014年1月21日，收取设计费80万元，2014年1月21日收取工程款106.7万元，2014年3月10日，收取工程款80万元，2014年4月18日收取工程款60万元，2014年4月28日收取工程款20万元，2014年5月5日，收取工程款20万元，2014年5月21日收取工程款100万元，2014年6月30日收取工程款6万元，2014年7月4日收取工程款50万元，2014年9月4日收取工程款10万元，2014年9月5日收取工程款10万元，2014年10月11日收取工程款50万元，2015年2月13日收取工程款50万元，2015年2月16日收取工程款50万元，2016年2月5日收取工程款30万元（工程款20万元、10万元），2017年1月19日，被告用红酒抵账7.44万元，2017年1月23日，收取工程款30万元。原告已收取工程款700.14万元（30万元+106.7万元+80万元+60万元+20万元+20万元，+100万元+6万元+50万元+10万元+10万元+50万元+50万元+50万元+20万元+7.44万元+30万元）、设计费120万元。原被告与青岛永基地产有限公司签订协议书，青岛永基地产有限公司以其开发的裕龙檀顶山住宅小区4-4-803房作价167.8131万元抵顶被告所欠原告工程款，原被告与青岛裕龙润邦置业有限公司签订协议书，青岛裕龙润邦置业有限公司以青岛裕龙润邦住宅小区3套房屋作价149.4735万元抵顶被告欠原告工程款，庭审中，原告认可上述抵债协议已经履行，但青岛永基地产有限公司、青岛裕龙润邦置业有限公司将房屋出卖后未将相应价款支付给原告。关于设计图纸，双方认可南村国际文化旅游度假区一期景观施工图设计费为104.3883万元。另外原告已完成产权式酒店设计面积116175平方米(合同约定每平方米13元)、公园园区设计面积86644平方米（合同约定每平方米4元），价款185.6851万元，原告已将设计图纸交付被告，被告对完成的设计图纸面积不认可，但在收到设计图纸后无证据证明已提出异议。被告在支付的款项中已支付设计费120万元。 一审法院认为，原被告双方当事人签订的青岛南村国际文化旅游度假项目一期景观工程协议》、《公园区绿化施工合同》、《上海市建设工程设计合同》均不违反法律规定，是双方当事人的真实意思表示，是有效合同。本案争议的焦点为工程价款及设计费的确认以及工程款、设计费的支付情况。一、关于施工费。原被告2015年6月16日，原被告对原告已完成的工程进行交接，原告退场，双方对施工合同已不再继续履行，双方当事人同意按照已完成的工作量进行结算。自2015年1月6日至2018年7月18日，原告多次给被告提交结算报告，最后一次报价工程价款为1755.448367万元，被告收到原告报价单后，没有书面回复原告，亦未提出审计。根据双方合同约定，被告在收到工程报价后应当在30日内给予初步审核，或进行审计，被告在收到原告报价后未初步审核亦未提出异议或审计，本院对原告最后一次报价17554483.67元予以认定。施工费的支付情况，根据原告出具的收据的数额为700.14万元，予以认定；原告对青岛永基地产有限公司以其开发的裕龙檀顶山住宅小区4-4-803房作价167.8131万元抵顶被告所欠原告工程款，青岛裕龙润邦置业有限公司以青岛裕龙润邦住宅小区3套房屋作价149.4735万元抵顶被告所欠工程款有异议，认为上述房款并未收到，庭审中原告认可抵顶协议已经履行，一审法院认为，抵顶协议已经履行，从形式上看，原被告涉及抵顶协议而产生的债权债务已履行完毕，因此，原告收到的工程款总额应为1017.4266万元（700.14万元+167.8131万元+149.4735万元）。被告欠原告工程款为738.021767万元（1755.448367万元-1017.4266万元）原告是否收到房款涉及与案外人的债权债务关系，如原告认为案外人侵犯其权利，可以另案主张。二、关于设计费的认定。双方认可南村国际文化旅游度假区一期景观施工图设计费为104.3883万元，对该部分的设计费本院予以认定；原告另完成产权式酒店设计面积116175平方米(合同约定每平方米13元)、公园园区设计面积86644平方米（合同约定每平方米4元），原告已将设计图纸交付被告，被告收到设计图纸后无证据证明已提出异议，本院对原告请求的该二项设计费价款185.6851万元予以认定。原被告认可已支付设计费120万元，认定被告尚欠设计费170.0734万元（原告主张170万元）。三、原告请求按合同总价支付违约金，被告反诉要求原告按未完成工程亮计算违约金，因双方在履行合同过程中，均未严格按照合同约定内容履行，原告未按工期履行、被告未及时付款等导致双方合同不能继续履行，导致双方在2015年6月16日解除施工合同，该解除行为可以视为双方协商解除，双方在解除施工合同时对双方的违约责任未重新约定，原告要求被告支付违约金及被告反诉要求原告支付违约金的请求，均不予支持。四、原告主张的利息，原被告解除施工合同后应进行结算，原告要求被告自2015年6月16日双方实际解除合同之次日起按欠工程款数额计算利息，符合法律规定，予以支持。据此判决：一、被告青岛南村旅游度假开发有限公司支付原告上海聚隆绿化发展有限公司工程款7,380，217.67元及利息（利息的计算自2015年6月17日至判决生效之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算）于判决生效后10日内付清；二、被告青岛南村旅游度假开发有限公司支付原告上海聚隆绿化发展有限公司设计费1，700，000.00元于判决生效后10日内付清。三、驳回原告上海聚隆绿化发展有限公司的其它诉讼请求；四、驳回被告青岛南村旅游度假开发有限公司的反诉请求。案件受理费87944元，保全费5000元，合计92944元，原告上海聚隆绿化发展有限公司负担21986元，被告青岛南村旅游度假开发有限公司负担70958元；反诉费15050元，由青岛南村旅游度假开发有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新的证据。 经审理查明，原判认定事实正确。案经调解未果。 本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。当事人争议的主要焦点问题是：原判认定上诉人支付被上诉人工程款、设计费，事实依据是否充分。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于工程款。当事人双方于2015年6月16日就已完成的工程进行了交接，确认施工合同不再继续履行，并且同意按照已完成的工作量进行结算。被上诉人多次给上诉人提交结算报告，但上诉人收到报价单后，没有依约书面回复，亦未提出审计。故原判根据双方合同约定，结合被上诉人的最后一次报价和施工费的支付情况，认定工程款数额，事实依据充分；关于设计费。当事人双方认可南村国际文化旅游度假区一期景观施工图设计费为104.3883万元，被上诉人将另完成产权式酒店设计面积116175平米(合同约定每平米13元)、公园园区设计面积86644平米（合同约定每平米4元）的设计图纸亦交付给了上诉人，但上诉人收到设计图纸后没有提出异议，故原判据此结合已支付设计费情况认定设计费数额事实依据充分。二审中，上诉人没有提出新的证据推翻原审认定的事实，故依照上述法律规定，其上诉请求本院不予支持。 原判驳回上诉人的反诉请求理由正当，应予维持。 综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费102994元，由上诉人青岛南村旅游度假开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高中日 审判员  孙 琦 审判员  安太欣 二〇一九年十一月十九日 书记员  王冉冉