山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终6283号上诉人（原审原告）：李世唐，男，1931年出生，汉族，太原材料厂退休职工，住山西省太原市。委托诉讼代理人：李永敬，北京盈科（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴雅薇，北京盈科（太原）律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：李月娥，女，1965年出生，汉族，国航天津分公司退休职工，住天津市河东区。委托诉讼代理人：李永敬，北京盈科（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴雅薇，北京盈科（太原）律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：李文君，男，1957年出生，汉族，太原制药厂退休职工，住太原市。委托诉讼代理人：李永敬，北京盈科（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴雅薇，北京盈科（太原）律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：李文明，男，1959年出生，汉族，太铁东机务段退休职工，住太原市。委托诉讼代理人：李永敬，北京盈科（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴雅薇，北京盈科（太原）律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：李月梅，女，1954年出生，汉族，太铁木材厂退休职工，住太原市。委托诉讼代理人：李永敬，北京盈科（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴雅薇，北京盈科（太原）律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：李文光，男，1962年出生，汉族，太原市铁路物资供应段职工。委托诉讼代理人：李永敬，北京盈科（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴雅薇，北京盈科（太原）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：山西省中西医结合医院，住所地太原市杏花岭区府东街13号。法定代表人：赵建平，院长。委托诉讼代理人：元晋江，男，山西省中西医结合医院职工，住太原市杏花岭区建设北路175号7楼12号。委托诉讼代理人：胡敏，山西邦宁律师事务所律师。上诉人李世唐、李月娥、李文君、李文明、李月梅、李文光因与被上诉人山西省中西医结合医院医疗损害责任纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初1375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。李世唐、李月娥、李文君、李文明、李月梅、李文光上诉请求：1.撤销太原市杏花岭区(2019)晋0107民初1375号民事判决书。2.依法改判或发回重审由被上诉人承担上诉人经济损失共计:375215.5元,(死亡赔偿金145660元,丧葬费30773.5元、医疗费4000元,误工费5000元,交通费500元,精神损失费189282元)。3.一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、程序违法，应予纠正。理由两点：一、一审法院判决驳回原告诉讼请求的结论缺乏依据，其应当按照过错推定原则认定本案的事实，判决被上诉人承担全部责任。本案中患者张桂兰的死因不明确，应由被上诉人承担。患者张桂兰在被上诉人处就诊时的CT报告注明为大脑半球脑梗塞？说明患者张桂兰死亡时缺乏确定死因的依据，死亡推定书记载的死因没有客观性。一审期间上诉人提出司法鉴定申请，北京明正司法鉴定中心出具不受理案件通知书内容包括，被鉴定人张桂兰未进行尸检，未能获得死亡原因的病理学诊断依据，并由此退函。再次证实死者张桂兰存在死因不明确的事实。上诉人认为患者张桂兰死亡时死因不明确，作为有着医疗资源的被上诉人应当非常清楚，在此情况下有告知上诉人对死者张桂兰进行尸检的义务，但不知道被上诉人出于何种原因隐瞒死因不清的事实，有违法律规定，诚实信用原则，导致目前张桂兰死因无法查清。另外本案中被上诉人存在违法涂改病历的行为，被上诉人提供的患者张桂兰在其诊疗过程中的病例资料中心电图由涂改。依据《侵权责任法》第五十八条之规定以及妨碍举证法理学原理，推定被上诉人具有过错，应当承担全部责任。二、即使一审法院认为不能适用过错原则认定案件，也应该核准上诉人鉴定的请求，继续推进鉴定，一审法院在没有技术裁量的情况下驳回诉讼请求的判决没有任何依据，系严重违反法律程序。一审期间，上诉人为完成举证申请法院委托司法鉴定，先后委托北京法源司法科学证据鉴定中心，北京明正司法鉴定中心对该案进行鉴定，北京法源司法科学证据鉴定中心出具（京）法源司鉴【2019】医鉴字第360号不予受理通知书，北京明正司法鉴定中心出具京正司鉴【2019】临医退鉴字第38号不予受理通知书，两份不予受理的理由都是依据《司法鉴定通则》第十五条之规定，说明不予受理的原因为本案鉴定要求超出我中心技术条件和鉴定能力。该退函一审法院对此原因视而不见，只看退函的论证不看结论，断章取义武断认为没有尸体解剖无法完成鉴定，曲解了鉴定中心的真实意思，得出无法鉴定系上诉人没有完成举证行为的结论，直接驳回诉讼请求。上诉人认为一审法院的判决系违反法律程序，变相剥夺了上诉人举证的违法行为，应予以纠正。理由，不予受理通知书特别是北京明正司法鉴定中心的退函的原意为：本案缺乏病理学诊断依据等，在此情况下不能鉴定的原因为该鉴定中心鉴定能力、技术条件的问题，并没有说明本案的检材在其他机构无法完成鉴定。而一审法院断章取义，在没有指定有鉴定能力的机构进行鉴定的情况下，剥夺了上诉人的举证权，以无法鉴定为由驳回上诉人的诉讼请求，系严重的枉法裁判。综上，不管适用过错推定原则还是过错原因认定案件，一审法院都存在违反法律规定的情况。有望二审法院能够查清该案无法鉴定的原因后，发回重审，要么依据过错推定原则依法改判由被上诉人承担全部责任，以切实维护上诉人的合法权益，彰显法律公平正义。山西省中西医结合医院辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，法庭程序合法，其判决结果应当予以维持，具体阐述如下：一、医疗损害责任纠纷中医方是否承担责任取决于医疗机构在诊疗过程中是否有过错，适用的是过错原则，而不是过错推定原则。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，这一条就确立了医疗机构的归责原则是过错原则而不是过错推定原则。医疗机构是否具有过错，其举证责任在患方，也就是本案的上诉人。对于死亡后家属对院方诊疗行为有疑问有可能产生医疗纠纷的，被上诉人通常都会征求患者家属意见，是否对患者进行尸检，家属不同意的话，被上诉人不会勉强，因而患者没有进行尸检的责任不在被上诉人。本案在一审过程中，一审法院曾两次委托鉴定机构进行鉴定，均因无法确定死亡原因而无法进行鉴定。一审法院不是没有给过上诉人机会，只是两次均以同样原因被退回、再继续委托已没有意义。之前委托的北京法源司法科学证据鉴定中心与北京明正司法鉴定中心两家鉴定机构均是经司法部批准，依法经北京市司法局审核登记，鉴定人员均具有合法资质，也是上诉人是认可的，我们应当信赖他们的专业水平与公正性，不能因为上诉人对这两家机构出具的结果不满意，就无限制地一直委托下去，这样既对被上诉人不公平，又是对司法资源的浪费。二、被上诉人不存在涂改病历的情况。给鉴定机构邮寄鉴定资料之前，双方对病历等证据进行过质证，对双方均无异议的证据才能作为鉴定资料邮寄，当时上诉人对病历的真实性并无异议，现在却又提出心电图有涂改，属于自相矛盾，且与事实不符。综上，请求人民法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审法院判决，维护被上诉人的合法权益。李世唐、李月娥、李文君、李文明、李月梅、李文光向一审法院起诉请求：1、依法判决山西省中西医结合医院向李世唐、李月娥、李文君、李文明、李月梅、李文光赔礼道歉并赔付死亡赔偿金145660元、丧葬费30773.5元、医疗费4000元、误工费5000元、交通费500元、精神损失费189282元;共计375215.5元；2、本案诉讼费及与本案有关的费用由山西省中西医结合医院承担。一审法院认定事实：2018年4月14日12点50分,患者张桂兰前往山西省中西医结合医院处呼吸科就诊治疗，于当日死亡。另查明，患者张桂兰系李世唐的妻子,系李月娥、李文君、李文明、李月梅、李文光的母亲。案件审理过程中，经李世唐、李月娥、李文君、李文明、李月梅、李文光与山西省中西医结合医院同意，本院委托北京市法源司法鉴定中心就山西省中西医结合医院对张桂兰的诊疗行为是否存在过错，其行为与张桂兰的死亡是否存在因果关系以及过错参与度进行鉴定，北京市法源司法鉴定中心出具《不予受理告知书》，内容为：“贵单位委托我中心的张桂兰医疗损害责任纠纷一案，由于本案疑难复杂，故我中心无法完成委托事项，致使本次鉴定工作无法继续进行。根据《司法鉴定程序通则》第十五条之规定，我鉴定中心决定不予受理该案件。”经李世唐、李月娥、李文君、李文明、李月梅、李文光与山西省中西医结合医院同意，本院委托北京明正司法鉴定中心就山西省中西医结合医院对张桂兰的诊疗行为是否存在过错，其行为与张桂兰的死亡是否存在因果关系以及过错参与度进行鉴定，北京明正司法鉴定中心出具《不予受理通知》，内容为：“贵单位因办理李世唐、李月娥、李文君、李文明、李月梅、李文光（张桂兰）与山西省中西医结合医院一案的需要，委托我中心进行医疗纠纷司法鉴定。2019年7月8日我中心收到相关材料。经审查送鉴材料，本案被鉴定人张桂兰死亡后未行尸检，未能获得死亡原因的病理学诊断依据，且由于被鉴定人张桂兰病发后入院到死亡间隔时间较短，病程进展快且就诊过程中涉及大量事实认定性问题，鉴定机构无法追溯和评价，整体案情较为疑难复杂，办案鉴定要求超出我中心技术条件和鉴定能力，因此根据《司法鉴定程序通则》第十五条第（五）条的规定，我中心决定不予受理，并退还相关鉴定材料。”一审法院认为，侵权责任法第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据该条款，医疗机构承担赔偿责任的前提是患者有明确的损害后果、医疗机构的医疗行为存在过错、损害后果与过错医疗行为之间存在因果关系。根据相关规定，患者应当就其存在损害后果、医疗机构的医疗行为存在过错以及与损害后果存在因果关系承担相应的举证责任。一般情况下，患者应当通过申请相关医疗损害鉴定的方式完成上述全部或者部分举证责任。本案中，经李世唐、李月娥、李文君、李文明、李月梅、李文光申请，山西省中西医结合医院同意，本院陆续委托北京市法源司法鉴定中心、北京明正司法鉴定中心对山西省中西医结合医院对张桂兰的诊疗行为是否存在过错，其行为与张桂兰的死亡是否存在因果关系以及过错参与度进行鉴定，及视为本院准许原告通过鉴定方式完成举证责任。但均因不符合受理条件为由不予鉴定。而根据现有的证据可知，不符合鉴定受理的条件导致鉴定不能的原因不能归责于被告，故因不符合鉴定受理条件导致的鉴定不能，进而导致无法完成举证责任的不利后果，应当由李世唐、李月娥、李文君、李文明、李月梅、李文光承担。故判决：驳回李世唐、李月娥、李文君、李文明、李月梅、李文光的诉讼请求。本院二审期间，经法庭询问，上诉人陈述张桂兰去世后就让永安火葬场接走了，根据《医疗纠纷预防和处理条例》第23条，医方应该告知有关尸检的规定。在处理完张桂兰后事后，上诉人去院方要求复印病历。院方要求跨月后到医证科办理。5月2日申请，5月10日拿到病历，张桂兰的脑CT片最终是在医生柜子里找到。在复制病历研究后发现病历存在问题，于5月底找被上诉人投诉。上诉人认为根据《医疗事故处理条例》第18条的规定，医患双方不能确定死因或对死因有异议时应该尸体解剖。医院处理医疗事故的经验比较丰富，在不明确死因的情况下，医方有告知患者的义务。张桂兰就诊时的CT报告注明的病情是打的问号，所以死因是不明确的。且心电图上的计量单位有涂改。被上诉人陈述张桂兰85岁，呼吸方面有问题，此次住院是第十次住院，治疗时间是非常短暂的。入院时就有医患沟通单，告知有出现猝死的可能。关于尸检，通常会通知家属进行尸检，但是当时家属并未对死亡提出异议。医调委在我们双方都参加的情况下，出具了晋医调评字【2018】154号山西省医疗责任保险事故专家评估意见书，现提供复印件，该意见书结论意见为山西省中西医结合医院在对患者张桂兰的诊疗过程中诊断明确，治疗正确，医院无医疗过错。上诉人质证认为，当时确实在医调委有专家参加说找问题，当时医调委口头通知我说院方没有责任，但没有文字性东西，该意见书结论和前面论述是相矛盾的，在分析说明中写到医疗文书书写欠规范，也能说明院方存在过错。另外，上诉人称在上诉期间将其持有的资料分别寄给四川中信司法鉴定所和上海东南鉴定科学司法研究所。两个鉴定机构均口头说可以鉴定。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，山西省中西医结合医院对患者张桂兰进行CT检查，CT报告注明的关于患者“大脑半球脑梗塞？”的诊断记录应认定为对患者病情的初步诊断，并非最终结论。院方在患者张桂兰的《死亡记录》中载明：死亡原因为Ⅱ型呼吸衰竭，肺性脑病，脑梗阻（大面积）；死亡诊断为：1.老年重症肺炎；2.慢性肺源性心脏；慢性阻塞性肺疾病急性加重期；4.Ⅱ型呼吸衰竭肺性脑病；5.脑梗塞（大面积）。以上记录足以证明山西省中西医结合医院对张桂兰的死因是确定的，本案不属于死因不明的情形。上诉人也未提供证据证明张桂兰死亡时患者家属对死因提出过异议的证据，不符合上诉人主张的《医疗事故处理条例》第18条的规定。故其主张本案应适用过错推定原则的理由不能成立。关于鉴定的问题，一审法院已两次委托鉴定机构进行鉴定，均被不予受理。现上诉人主张有鉴定机构可以完成鉴定，但未提供相关证据佐证，故本院不予支持。综上，李世唐、李月娥、李文君、李文明、李月梅、李文光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：二审案件受理费6928元，由上诉人李世唐、李月娥、李文君、李文明、李月梅、李文光负担。本判决为终审判决。审判长 张江冰审判员 冯金林审判员 曹轶群 二O一九年十一月二十七日书记员 党秋霞