湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1187号上诉人（原审被告）：孝感市民鑫置业有限公司。住所地：湖北省孝感市孝南区熊咀二路37号。统一社会信用代码：914209005506929025。法定代表人：黎移芳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴斯敏，该公司职工。委托诉讼代理人：钟声，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱黄玲丽(曾用名黄玲丽)，女，1981年11月5日出生，汉族，台湾地区居民，住台湾地区。委托诉讼代理人：王斌，湖北律之心律师事务所律师。上诉人孝感市民鑫置业有限公司（以下简称民鑫公司）因与被上诉人朱黄玲丽民间借贷纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902民初4125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。民鑫公司上诉请求：撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902民初4125号民事判决，改判驳回朱黄玲丽一审全部诉讼请求。事实与理由：一审法院违背最高人民法院发布的指导性裁判案例，违反最高人民法院“应当主动自觉参照适用指导性案例”的要求，错误认定“房屋买卖合同未能实际履行，故对被告主张原借款关系终止，发生了新的房屋买卖合同关系的抗辩，本院依法不予支持”，二审法院应当予以纠正。1.一审判决不适用最高人民法院发布的指导性案例，应属错误。2019年2月25日，最高人民法院召开新闻发布会：“凡是在审判案件的时候，发现与指导性案例在基本案情和法律适用方面相类似的案件，就要参照适用我们已经发布的指导性案例，否则会被二审、再审改判……今后我们要求全国各级法院进一步采取及时有效的措施，增强广大法官对指导性案例重要性的认识，在审理类似案件的时候要主动自觉的参照适用指导性案例。”最高法院于2016年12月28日发布指导案例72号，汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海、房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案。该案件的裁判要点为“借款合同双方当事人经协商一致，终止借款关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。”2.本案案情与指导案例所述案件基本相同，应当依指导案例判决双方于2017年10月10日签订的房屋买卖合同有效，双方原有债权债务关系已消灭。本案中，根据朱黄玲丽在诉状中的陈述和举证，即使双方曾经存在真实的借款关系及其事实，该借款关系也已于2017年10月10日双方签订商品房买卖合同后（约定以孝感市黄陂路民鑫华府B201、B401、B404、B604、B101、A1401六套房抵偿），原“借款”关系也已消灭，转化成了新的房屋买卖关系，原“借款”450万元已转化购房款。更何况是原“借款”关系与事实是否真实存在，还是存疑的，只是是否存在与本案没有关系，在此不宜也不应该展开讨论与论述。裁判要点还着重强调，只要不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，该商品房买卖合同就具有法律效力。至于“购房合同是否实际履行”，根本就不是认定合同效力的依据；一审法院认为“购房合同未能实际履行故本院依法不予支持”的观点属适用法律错误，应当予以纠正。如果双方履行商品房买卖合同中发生违约行为，守约方应当以购房合同为依据追究违约方的违约责任。综上，请求二审法院直接予以改判。朱黄玲丽二审答辩称，一、一审判决书不适用最高人民法院发布的指导性案例是正确的。理由：2019年2月25日，最高人民法院召开的新闻发布会，是关于一带一路建设专题指导性案例的新闻发布会，不是一般普通民商事指导性案例的新闻发布会。该发布会的内容与本案无关，不能用该新闻发布会的内容来评判本案。二、民鑫公司上诉所称的最高人民法院于2016年12月28日发布的指导案例72号，与本案案情不同，不具有类比性，故该指导案例对本案不具有指导性，理由：1.本案中的房屋不能办理预告登记，而指导案例中的房屋已办理预告登记。2.本案中的房屋买卖合同为空白合同，双方未对房屋价格、房屋交付等合同主要条款作出约定，故该合同为未成立的房屋买卖合同，而指导案例中的房屋买卖合同是对房屋买卖主要合同条款作出明确约定，已成立生效的合同。3.本案中的房屋已被人民法院法院查封或出售给了他人，房屋不可能进行交易或者交付，而指导案例中的房屋是完全可以交易和交付的。4.本案中双方从未协商一致终止借款合同关系，未明确将借款本息中的具体金额转化为购房款，而指导案例中双方当事人明确终止了借款合同关系，明确约定了将借款本息中的具体金额转化为购房款，也明确了借款本息总数和购房款金额总数，从这四方面可以看出，本案的事实与指导案例中的事实完全不符。故民鑫公司在上诉状中诉称的72号指导案例在本案中不具有指导性。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回民鑫公司的上诉请求。朱黄玲丽向一审法院提出诉讼请求：判令民鑫公司立即偿还借款450万元及利息。一审法院查明，朱黄玲丽及其前夫王顺民（中国台湾地区居民）为了购买孝感市金霄实业公司转让的房屋和土地，在孝感××××了孝感市顺鑫商贸有限公司，由于朱黄玲丽及其前夫王顺民系台湾居民，为便于办理相关手续，便由朱黄玲丽之母朱水英代持孝感市顺鑫商贸有限公司股份80％。为支付购买房屋和土地的款项，王顺民及其亲属从台湾转款到孝感以下账户：1.2008年12月3日转款到肖应林（与朱水英系再婚夫妻关系，原民鑫公司法定代表人）的建行账户43×××83，金额308966.63元人民币；2.2008年12月3日转款到朱水英的建行账户43×××21，金额308786.75元人民币；3.2008年12月5日转款到肖立清的建行账户62×××99，金额308694.02元人民币；4.2008年12月5日和2009年4月8日转款到肖俊刚的建行账户62×××66，金额分别为288089.02元人民币和170468.61元人民币；5.2009年4月8日转款到朱黄玲丽的建行账户，金额334236.37元人民币。共计1719241.4元。2013年4月10日，孝感市顺鑫商贸有限公司与案外人王德祥签订债权转让协议，将孝感市顺鑫商贸有限公司的股权和财产以550万元的价格转让给了王德祥。为便于接收该转让款，2013年5月7日，朱水英在工商银行办理了卡号为62×××13的银行卡。同日，王德祥向该账户转款4000000元。因民鑫公司资金周转困难，朱水英将该银行卡交给了肖应林支配、使用，其款项用于了公司经营。同年7月4日，王德祥向该账户转款700000元。2013年7月15日，民鑫公司向朱黄玲丽出具了借款4500000的收据。因民鑫公司未能偿还此款，于2017年10月10日与朱黄玲丽签订商品房买卖合同，约定以其开发的位于孝感市××中段民鑫华府B201、B401、B404、B604、B1001、A1401六套房屋抵偿借款。因以上六套房屋被民鑫公司出售给他人，该协议未能实际履行。后朱黄玲丽多次催要借款未果，以致成讼。一审法院认为，从本案查明的事实可认定，朱黄玲丽所出借款项来源于朱黄玲丽及其前夫王顺民的投资及收益,且被民鑫公司用于公司经营。朱黄玲丽向民鑫公司所出借款项来源合法有据，且用于了民鑫公司的经营，民鑫公司向朱黄玲丽出具了借款收据，其借款关系真实、合法有效，受法律保护。虽然朱黄玲丽、民鑫公司双方签订过房屋买卖合同以抵偿借款，但该合同未能实际履行，故对民鑫公司主张原借款关系终止，发生了新的房屋买卖合同关系的抗辩，一审法院依法未予支持；对朱黄玲丽要求民鑫公司偿付借款的请求，一审法院依法予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定：既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。因双方未约定借款期间和利息，故对朱黄玲丽要求民鑫公司按照年利率百分之六自朱黄玲丽起诉之日计算至民鑫公司实际付清之日为止的诉讼请求，一审法院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：民鑫公司偿付朱黄玲丽借款4500000元及利息（按年息6%计息，从2018年11月1日起至判决确定的给付之日止）。上列应付款项，于判决生效后十五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42800元，财产保全费5000元，共计43300元，由民鑫公司负担。二审期间，双方均未向本院提交新证据。二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2013年5月7日，孝感市顺鑫商贸有限公司的法定代表人系朱水英，享有公司80%的股份。本院认为，朱黄玲丽系台湾地区居民，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条规定，本案参照涉外民事诉讼程序审理。根据《最高人民法院关于明确第一审涉外民商事案件级别管辖标准以及归口办理有关问题的通知》第一条规定，一审法院受理本案未违反级别管辖和专属管辖的规定，享有管辖权。且一审法院根据最密切联系原则确定大陆法律为准据法，当事人对此并无异议，本院予以确认。本案系民间借贷纠纷，朱黄玲丽为证实其借款的发生向本院提交了一份2013年7月15日加盖民鑫公司公章的收据，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款之规定，朱黄玲丽仍应对资金的来源、借款的实际发生继续承担举证责任。但从本案查明的事实看，没有一笔资金系从朱黄玲丽的账户转至民鑫公司。朱黄玲丽主张，案外人王德祥支付给朱水英的款项，实际是支付给朱黄玲丽的，因为朱水英是替朱黄玲丽代持孝感市顺鑫商贸有限公司80%的股份，该款项已由朱水英交给肖应林用于了民鑫公司的经营。本院认为，因朱黄玲丽对“朱水英是替朱黄玲丽代持孝感市顺鑫商贸有限公司80%的股份”的事实，仅提供了朱水英的书面证词，尚不足以证明朱水英系代其持股的主张。因朱黄丽玲未提供充分的证据证实其向民鑫公司出借了450万元借款的事实，故其关于民鑫公司偿还借款450万元及利息的诉讼请求，本院不予支持。据此，经合议庭评议，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条，《最高人民法院关于明确第一审涉外民商事案件级别管辖标准以及归口办理有关问题的通知》第一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902民初4125号民事判决；二、驳回朱黄玲丽的诉讼请求。一审案件受理费42800元、财产保全费5000元，二审案件受理费42800元，均由朱黄玲丽负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇一九年十一月二十日书记员  陈 星