广西壮族自治区钦州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂07刑终318号 原公诉机关广西壮族自治区钦州市钦北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄开师，男，1990年2月7日出生，广西壮族自治区钦州市人，汉族，小学文化，农民，住钦州市钦北区。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年2月26日被刑事拘留，2019年4月3日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 上诉人（原审被告人）黄开术，男，1984年10月16日出生，广西壮族自治区钦州市人，汉族，小学文化，农民，住钦州市钦北区。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年4月3日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院审理钦州市钦北区人民检察院指控原审被告人黄开师、黄开术犯盗窃罪一案，于2019年9月27日作出（2019）桂0703刑初291号刑事判决。原审被告人黄开师、黄开术不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅全部案卷材料，讯问上诉人，听取检察机关意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，1、2018年10月25日下午17时许，被告人黄开师开摩托车来到小董某北大遒1号的商店，见商店无人便从收银台抽屉盗走被害人梁某现金300元。作案后将钱拿去购买毒品吸食。 2、2018年10月29曰中午12时许，黄开师和被告人黄开术开摩托车来到小童镇江口大遒33号张某哥日杂店，由黄开术进店假装购买东西引开被害人黄某，再由黄开师进店中从收银台抽屉中盗走现金300多元。之后两人逃离现场，用所盗得的钱购买200元毒品吸食，剩下每人分得几十元现金。 3、2018年10月30日下午15时许，黄开师和黄开术开摩托车来到小董镇钦北东路光阳商店（那道村路口），先是黄开术进店假装购买东西引开被害人玉芬，然后黄开师进店从收银台处盗走一个白色塑料箱，之后两人逃离现场清点赃物，白色塑料箱内有约2000元现金和一台带白色塑料套的手机，两人拿出几百元购买毒品，黄开术分得200元和那台手机，黄开师拿走剩佘钱。 4、2018年10月30日下午17时许，黄开师和黄开术开摩托车来到小董镇镇中大门口对面商店，开始两人在商店等待时机作案，不久黄开术提前离开现场。到18时许，黄开师见被害人宁某从收银台拿钱放到一个棕色手提包，黄开师便假装在店中购买一瓶啤酒故意将瓶子打碎在地，老板去打扫瓶子时黄开师便趁机从收银台盗走棕色手提包，之后其开车逃离现场，棕色手提包中有约5000元现金、外套和身份证等物品。 5、2018年10月31日下午16时许，黄开师和黄开术开摩托车来到大桐镇鹰山路曾仔副食品店，先是黄开术进店假装购买东西引开被害人劳某，然后黄开师进店中从收银台抽屉盗走现金约800元。事后两人拿出500元购买毒品，剩下的钱黄开术分得100元现金。 6、2018年11月11日下午16时许，黄开师开摩托车来到小董镇永安路167号陈七哥日杂店，其见被害人仇某在店中睡觉，便从收银台的抽屉中盗走约2000元现金。 7、2018年11月15日中午14时许，黄开师开摩托车来到板城镇宏达路5号杨姨商店，其进到店中假装购买白酒故意将酒瓶打碎在地。被害人杨某打扫瓶子时黄开师趁机从收银台抽屉盗走现金约100元，偷到钱后黄开师往外跑，杨某发现钱物被盗便上前拉住黄开师不让其逃走并大声呼喊，黄开师将杨某推开后到店门到骑上摩托车想逃走，杨某继续抓住其车头不让其逃走，黄开师开车将杨某拖动几米远后，其和被害人一起跌倒在地。随后有两名路人想帮忙抓黄开师，黄开师威胁对方称自已患有艾滋病，谁动手便咬谁，随后路人不敢帮忙，黄开师挣脱杨某后逃离现场。 上述事实，被告人黄开师及其辩护人、被告人黄开术在一审开庭审理过程中均无异议，且有受案登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过、强制隔离戒毒决定书、办案说明、提取笔录、扣押清单；被害人梁某、黄某、玉芬、宁某、劳某、仇某、杨某的陈述；被告人黄开师、黄开术供述笔录及辩解；尿液提取笔录、尿液检测报告书、现场勘查笔录、辨认笔录、监控视频等证据予以证实，足以认定。 原判认为，被告人黄开师、黄开术以非法占有为目的，采用秘密手段盗窃他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。公诉机关指控被告人黄开师、黄开术犯盗窃罪成立。在共同犯罪中，二被告人均积极实施犯罪，起主要作用，均是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人黄开师、黄开术归案后如实供述其犯罪事实，认罪认罚，依法可以从轻处罚。辩护人提出被告人黄开师认罪态度好，可以从轻处罚的意见予以采信。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条之规定，判决：一、被告人黄开师犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人黄开术犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元；三、责令被告人黄开师、黄开术退赔黄某人民币300元、退赔玉芬人民币2000元、退赔宁某人民币5000元、退赔劳某人民币800元；四、责令被告人黄开师退赔梁某人民币300元、退赔仇某人民币2000元、退赔杨某人民币100元。 上诉人黄开师上诉称，其盗窃数额不大，且是初犯，一审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。 上诉人黄开术上诉称，一审量刑过重，请求二审法院作出公正、合理的判决。 钦州市人民检察院认为，起诉书指控和一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确；上诉人提出的上诉理由不成立；原判适用法律正确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。 二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，且原判认定本案事实和采信的证据均经庭审举证、质证并查证属实，对原判认定的事实和证据，本院予以确认。 本院认为，上诉人黄开师、黄开术以非法占有为目的，采用秘密手段盗窃他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。本案中，上诉人黄开师在板城镇宏达路5号杨姨商店实施盗窃后，虽然在逃跑过程中实施了推开被害人杨某、驾驶摩托车拖动被害人杨某几米远、以谎称患有艾滋病和用牙齿咬人威胁抓捕群众的行为，但是暴力强度较小，未造成轻伤以上后果，根据最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》第三点“关于转化型抢劫犯罪的认定”中关于“对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为‘使用暴力’，不以抢劫罪论处”的规定，上诉人黄开师盗窃被害人杨某财物的行为不转化为抢劫罪，不以抢劫罪论处。原判以盗窃罪追究黄开师、黄开术的刑事责任，并无不当。在共同犯罪中，上诉人黄开师、黄开术均积极实施犯罪，均起主要作用，均是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。除了与上诉人黄开术共同实施盗窃之外，上诉人黄开师又单独实施了3次盗窃，上诉人黄开师的主观恶性、社会危害性大于上诉人黄开术，在量刑时应当予以体现。上诉人黄开师、黄开术均多次实施盗窃，且盗窃的数额较大，原判对黄开师、黄开术所判处的刑罚与其二人所犯的罪行相适应，量刑适当。上诉人黄开师、黄开术提出一审判决的量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。钦州市人民检察院的意见成立，本院予以采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 谭玉强 审 判 员 李运增 审 判 员 黎 刚 二〇一九年十一月十九日 法官助理 赵丽娟 书 记 员 何伟豪