山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终8604号上诉人（原审被告）：庞洪岩，男，1969年11月17日出生，汉族，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：郝秋霜，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵威铭，泰和泰（济南）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：济南安利达房地产营销策划有限公司，住所地济南市。法定代表人：于忠飞，总经理。委托诉讼代理人：孙宗，山东海蔚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：庆云常安置业发展有限公司，住所地德州市庆云县。法定代表人：李强，总经理。被上诉人（原审被告）：庆云常安纺织有限公司，住所地德州市庆云县。法定代表人：庞洪岩，执行董事。上诉人庞洪岩因与被上诉人济南安利达房地产营销策划有限公司（以下简称安利达公司）、庆云常安置业发展有限公司（以下简称常安置业公司）、庆云常安纺织有限公司（以下简称常安纺织公司）合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院(2018)鲁0104民初3049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。庞洪岩上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人安利达公司的诉讼请求；2.诉讼费由安利达公司承担。事实和理由：一、2013年4月29日安利达公司与常安纺织公司签订的销售代理合同书应为无效合同，济南市槐荫区人民法院依据该合同做出的裁决错误。二、一审法院认为庞洪岩作为常安纺织公司法定代表人在销售代理合同书签字盖章就应当个人承担法律责任，没有法律依据。三、一审法院认定庞洪岩作为股东实际控制公司，个人参与实际经营，就应当与常安置业公司共同承担责任，有悖基本公司法常识。四、一审法院在裁判中没有查清基本事实，采信证据时，没有公平公正。五、常安纺织公司与常安置业公司，都是独立的公司法人，都应当以自己的公司资产独立承担民事责任。如果认为认可安利达公司与常安纺织公司签订的销售代理合同书合法有效，那么根据合同相对性，因常安纺织公司仍未注销，那么就应当由常安纺织公司全部承担合同责任。常安纺织公司法人资格仍然存续的情况下，何来权利义务由常安置业承受？一审法院判决常安置业公司对常安纺织公司的债务承担连带责任，毫无法律依据，因此该判决完全错误。六、安利达公司主张上诉人支付房屋销售佣金及利息、保证金已超过诉讼时效，请求予以驳回。七、原审判决庞洪岩承担责任没有依据，庞洪岩与被上诉人安利达公司不存在合同关系，安利达公司也未提供证据证明常安纺织公司与常安置业公司存在财务混同的情况，一审直接判决庞洪岩承担责任没有事实和法律依据。一审时安利达公司提交的房屋订购协议中仅有一张有庞洪岩的签字，一审法院认为庞洪岩个人实际参与经营，因此与常安置业公司共同承担责任。该认定错误，首先庞洪岩作为常安纺织公司的法定代表人有权代表公司进行签字，其签字行为并不代表个人，其次庞洪岩作为常安纺织公司的法定代表人兼股东参与公司经营十分正常，但是常安纺织公司与常安置业公司都不是一人公司，不能因为参与经营就判决承担责任。另外所有的房屋订购协议都是由李俊英签名，按照一审法院的逻辑，李俊英也应该是实际参与经营，也应当承担责任。八、安利达公司一审仅提交了房屋订购协议书，且该房屋订购协议书中并没有具体的房屋价款，根据该证据无法得出安利达公司要求的销售佣金数额，安利达公司单方计算的销售佣金数额不能作为依据。根据常安纺织与安利达公司签订的《销售代理合同书》的约定，安利达公司应得代理费为:底价（3000元/平方米）销售部分乙方佣金按照总房款(即房款、地下宗及车库各款项的总和)的1.4%结算;若超出底价部分常安纺织占8，安利达公司占2。所以，安利达公司如果计算出佣金应当由明确的房屋销售价款，但是根据常安纺织公司一审提交的证据根本无法计算出销售佣金数额，故一审中安利达公司并没有提供足够的证据证明己方的主张，仅凭己方单独列出的结算清单计算出的佣金数额不能采信。九、安利达公司并没有向常安纺织公司交纳保证金，安利达公司提交的证据仅能显示自己账户中减少了五万元，并不能证明该减少的五万元就是交纳的保证金，且减少时间是在签订合同半年后，时间上也对不起来。一审中安利达公司提交的证据不能证明就是将钱打入庞洪岩或者常安纺织公司的账户，也未显示打款人是谁，所以安利达公司声称向常安纺织公司交纳了五万元保证金证据不足，且根据安利达公司一审起诉状中所述，双方的合作在2013年11月底就结束了，而交纳保证金的时间是2013年10月13日，合作快终止前交纳保证金与常理不符。另外根据一审中常安纺织公司提供的证据，可以证明安利达公司存在私自收费违反合同约定，所以应当将私自收的费用返还给常安纺织，就算是有转账记录也是返还私自收的费用，不能仅凭一个不清晰的转账记录认定为保证金，一审法院并没有查清事实。十、2013年9月份，因为安利达公司违反合同约定私自收费双方在2013年10月13日就已经解除了合同，之后安利达公司未进行任何销售行为，后期所有的成交都是其他销售人员完成的，根据合同约定安利达公司未完成销售任务，无权要求支付佣金。根据《销售代理合同》第5.3条的约定，合作过程中常安纺织公司派人专门收取相关费用，安利达公司不允许收取任何费用。但是2013年9月份私自收取客户费用22万元，违反了合同约定，常安纺织公司知道该事情后就与其解除了合同。就算是按照安利达公司承认的在2013年11月离开，双方此时合同解除，根据合同约定只有签正式房屋买卖合同后且客户交费达到50%后才能向安利达公司支付佣金，在双方解除合同时安利达公司并没有完成销售任务，后期的所有销售行为都与安利达公司没有任何关系，无权要求支付佣金。十一、常安置业公司与安利达公司之间不存在合同关系，根据安利达公司提交的证据也无法证明常安置业公司对常安纺织公司的行为进行过授权和追认，一审法院要求常安置业公司承担连带责任没有依据。一审中安利达公司提交的所有的房屋订购协议甲方签名处都仅有李俊英签名，没有加盖公司的公章，从现有的证据来看，一是无法证明李俊英的签字行为代表的就是庞洪岩、常安置业公司与常安纺织公司，二是常安置业公司与安利达公司之间没有合同关系，就算是所售项目为常安置业公司的项目，但是现有的证据材料不能证明常安置业公司对常安纺织公司与安利达公司之间的协议进行过授权和认可，常安置业公司也未与安利达公司进行过结算，一审判决常安置业公司承担责任没有依据。十二、本案已经超过诉讼时效。根据安利达公司的一审诉状中的陈述，安利达公司在2013年11月份离开售楼处，双方解除合同，所以到安利达公司2018年5月2日起诉之日也已经超过了诉讼时效。综上，一审判决在事实没有查清，偏信一审安利达公司证据，又毫无法律依据的情况下做出判决，故应当撤销，同时驳回安利达公司所有诉求。安利达公司辩称，安利达公司与常安纺织公司签订的销售代理合同系由上诉人庞洪岩（常安公司的实际控制人）全权主导合同的签订，该销售代理合同书不违反国家强制性法律规定等合同无效的构成要件，该合同合法有效。销售代理合同条款的权利义务约定明确并且该合同已经实际履行，安利达公司在合同签订后积极装修售楼中心、招聘销售人员、举办各种促销推广活动，通过上诉人一审提交的来访客户登记表（每月150多组客户）及常安置业公司的房屋订购协议（两个月时间签订订购协议130多份，收取购房定金1357万余元）足以证实安利达公司的代理销售工作影响巨大、推广宣传效果明显，代理销售形势大好，实际履行了合同约定的销售任务，据此上诉人也应当根据合同约定支付相应的房屋销售代理佣金，不能因为上诉人看到销售形势火爆便将安利达公司赶出售楼处，从而逃避支付房屋销售佣金。安利达公司保留向上诉人主张赔偿合同履行预期损失的诉讼权利。根据安利达公司一审提交证据显示常安纺织公司于2008年已经被吊销营业执照，此时的常安纺织公司只有诉讼主体资格的存在而没有任何履行合同义务的能力，庞洪岩为该公司的法定代表人对此明知的情况下仍然以吊销企业和个人名义签订本合同，则上诉人理应承担合同义务，被上诉人常安置业公司是涉案楼盘的开发企业，该公司2013年5月13日即在签订在销售代理合同后不到一个月内设立，预留公司联系电话和公司股东均为上诉人庞洪岩。以上可得知庞洪岩利用被吊销的常安纺织公司盖章签订代理合同是因常安置业公司正在设立过程中，在常安置业公司取得工商登记后，合同约定的购房定金及房屋订购协议书均在上诉人的授意下由常安置业公司财务收取并确认，视为常安置业公司对原销售代理合同权利义务的承接，常安置业公司对房屋销售佣金承担连带清偿责任并无不当。综上所述，上诉人隐瞒企业被吊销的事实签订销售代理合同存在主观恶意，更不能把支付房屋销售佣金的责任全部推给被吊销营业执照多年、早已没有任何履行能力的常安纺织公司来承担。该销售代理合同签订方虽为上诉人和常安纺织公司，但实际的合同履行主体和受益人为上诉人及常安置业公司，因此一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。常安置业公司未作答辩。常安纺织公司未作答辩。安利达公司向一审法院提出起诉请求：1.请求法院判令被告向原告支付房屋销售佣金1395177.52元及利息（以1395177.52元为基数按照中国人民银行同期贷款利率，自2014年1月1日起计算至实际支付之日止，计至2018年4月为276128元）；2.请求法院判令被告向原告返还房屋销售保证金50000元；3.本案诉讼费、保全费、保全担保费等由被告承担。一审法院认定事实：2012年常安纺织公司法定代表人庞洪岩在其经营的常安纺织公司开发“常安公寓”项目，将该项目的代理销售权全部交给原告。当时庞洪岩尚未注册常安置业公司，2013年4月29日被告庞洪岩就以其经营的被告常安纺织公司与原告安利达公司签订《销售代理合同书》，合同约定原告向被告庞洪岩缴纳50000元的销售保证金，由原告独家代理销售被告庞洪岩开发的“常安公寓”项目，委托销售面积40000平方米，销售底价为3000元／平方米，代理销售佣金为销售底价的1.4%，超出底价部分另行支付超出部分的20%作为销售佣金，最东侧单元及一、二层商业除外，另行协商。付款方式为，一次性付款：首付70%以上，余款在交房前付清；分期付款：首付50%以上，余款在交房前付清；按揭贷款：按照当地银行的具体规定执行首付款比例，并收取客户贷款所需资料。代理费支付方式按照销售底价支付乙方（原告）代理佣金，乙方应得代理费为：底价销售部分乙方佣金按照总房款的1.4%计算，若超出底价部分，甲、乙双方按照比例分成，甲方为8。因乙方原因低于底价部分，则乙方应当补齐，否则甲方不承担任何责任，并正常提取代理费。委托期内如遇认购者交定金违约，则所交定金甲乙双方按5：5分成。合同签订后原告为促进销售，招聘大量销售人员，进行大量广告投入，自2013年9月份开始陆续与客户洽谈签订了11654.45平方米的商品房认购协议书。原告提供房屋订购协议书若干份，所有的订购协议书均由被告工作人员李俊英或庞洪岩签字认可，该合同并加盖常安置业公司的印章。原告根据上述协议书编制结算清单，平均单价为3388.56元，房款底价佣金为底价×面积×佣金提成，合计佣金总数1395177.52元。2013年10月13日原告向被告庞洪岩通过银行转账50000元，理由为保证金。2013年11月被告庞洪岩与原告因代理佣金发生纠纷，被告占用原告设立的销售处。后被告常安纺织公司在2008年12月29日被工商部门吊销营业执照。被告常安置业公司是由被告庞洪岩设立的，于2013年5月13日核准登记。2014年常安置业公司以商品房委托代理销售合同为由向庆云县人民法院提起诉讼，该案处理结果不清。2015年4月，原告向常安置业公司、常安纺织公司发律师函，要求两被告支付佣金。一审法院认为,原告与被告常安纺织公司签订的《销售代理合同书》不违反法律规定，应予认定。因被告常安纺织公司被吊销营业执照，其经营活动受限，但是法定代表人庞洪岩签字盖章，其个人应当承担法律责任。因履行开发项目，设立被告常安置业公司，庞洪岩作为股东实际控制该公司。在履行销售代理合同书过程中，原告提供的房屋订购协议书加盖了常安置业公司的印章，庞洪岩在上面签字，个人实际参与经营，因此应与常安置业公司共同承担责任。原告根据被告常安置业公司认可的房屋订购协议书编制了佣金结算单，符合双方合同的约定，原告要求被告支付责任，符合法律规定，应予支持。原告要求此后的逾期付款违约金，虽然双方约定了结算日期，但是由于争议的产生，没有最后截止日，因此从原告发律师函之后计算，自2015年5月1日起计算，其余部分不予支持。原告要求被告返还房屋销售保证金，因双方事实中止了合同的履行，因此该保证金应予返还。被告辩称诉讼时效的问题，因双方在履行销售代理合同中发生争议，对于售楼处的处分使用发生纠纷，对于房屋销售代理也发生了纠纷，常安置业公司向庆云县人民法院提起诉讼，该案双方没有提供明确结论。根据上述情况，被告主张的诉讼时效的问题因双方发生争议而中断，不产生时效的后果，因此被告辩称不予采纳。常安纺织公司虽然被吊销营业执照，但诉讼主体还存在，应当承担法律责任。庞洪岩作为常安纺织公司的法定代表人及常安置业公司的股东，亲自参与经营活动，依法应当承担偿还责任。常安置业公司虽然没有与原告签订合同，但是实际上是权利义务的承受者，并且以实际行动（房屋认购合同加盖印章等）确认原告的代理活动，应当对上述债务承担连带偿还责任。判决：一、被告庞洪岩、庆云常安纺织有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告济南安利达房地产营销策划有限公司佣金1395177.52元。二、被告庞洪岩、庆云常安纺织有限公司支付上述欠款利息，自2015年5月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止。三、被告庞洪岩、庆云常安纺织有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告济南安利达房地产营销策划有限公司保证金50000元。四、被告庆云常安置业发展有限公司对上述款项承担连带清偿责任。五、驳回原告济南安利达房地产营销策划有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17808元,由被告庞洪岩、庆云常安置业发展有限公司、庆云常安纺织有限公司负担，管辖异议费用100元，由被告庆云常安置业发展有限公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。庞洪岩提交证据一、接警证明，拟证明常安置业公司因为丢失了涉案房屋的订购协议，向公安机关进行报案，安利达公司提交的房屋订购协议并不是来源于双方履行合同过程中因为其完成了合同约定的销售任务，由常安纺织公司正常将材料给安利达公司的。安利达公司并没有完成合同中所约定的销售任务，也未达到要求支付佣金的条件；证据二、证明一份、中国邮政储蓄银行转账凭单一份，山东省房地产企业预收款收据记账联两张，拟证明2013年9月8日，宋连涛向济南安利达房地产营销策划有限公司交纳20万元，收款人是安利达公司员工于强。因为根据销售代理合同第5.3条的约定，安利达公司不允许私自收款。2013年10月13日，安利达公司向庞洪岩转账的50000元是返还私自收取的预付款，并不是保证金，故无需返还；证据三、劳务合同两份，拟证明2013年10月24日，上诉人重新与案外人宋玉国、宋连东签订了劳务合同，委托销售常安公寓，安利达公司提交的房屋订购协议书并不是安利达公司销售的，是安利达公司私自拿走的；证据四、（2014）庆商初字第264号案件材料一宗，拟证明2014年7月15日常安置业公司提起诉讼，要求安利达公司与常安纺织公司返还私自收取的售房款12万元。该12万元就是安利达公司私自收取的22万元中的剩余未返还部分。安利达公司对证据一质证称，证据原件和复印件一致。该份证明不能证实上诉人的主张，反而恰恰证实了2013年12月份由上诉人强占安利达公司设立的售楼中心，并且将所有由安利达公司代理销售的公司资料强占。安利达公司系将原本属于自己的相关材料依法取回，也是为了维护自己因代理销售所应获取的报酬。安利达公司代理销售房屋情况属实，依法应当按照合同获得销售佣金。安利达公司对证据二至证据四质证称，宋连涛的中国储蓄银行的转账记录没有原件，上诉人提交的民事起诉状、报案证明以及庆云县人民法院的接待笔录、诉讼费用单据均没有原件，对上述证据被上诉人不予认可。对上诉人提交的证据原件发表意见，首先上诉人提供的上述证据并非新证据。上诉人所提交的宋连涛的证明并没有宋连涛本人出庭作证，不符合证据形式，并且该证据并不属实。提交的两份劳务合同不能证实该合同的真实性以及该合同的实际履行情况，并且该两份证据恰恰证明了上诉人以及置业公司违反了双方至今签订的销售委托代理合同，将被上诉人赶处售楼处，逃避支付佣金的法律责任。两份收款收据并没有加盖公章，无法证明其证明效力，而该份证据也证实了置业公司实际收到了宋连涛的购房款。安利达公司提交常安纺织公司及常安置业公司的工商登记材料，拟证明合同签订时被上诉人并不知道常安纺织公司已经被吊销，是上诉人主动要求以常安纺织公司的名义签订的销售代理合同，同时上诉人提出常安置业公司正在设立过程当中，工商登记尚未批准通过，待批准通过后具体的合同履行由常安置业公司履行，并且在实际的购房首付款的收取过程当中，也是由上诉人庞洪岩以及常安置业公司签字并盖章确认。庞洪岩质证称，对材料的真实性无异议，在签订销售代理合同的时候，安利达公司知道常安纺织公司的实际情况，当时我们本来是双方约定的常安置业公司成立以后再签订合同，但是安利达公司为了快速的把活接下来，说先用常安纺织公司的名义签订合同就可以。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,2013年4月29日常安纺织公司与安利达公司签订的《销售代理合同书》虽有常安纺织公司的公章，但合同签订时常安纺织公司已被吊销，故常安纺织公司应依法停止经营行为，庞洪岩在常安纺织公司被吊销后，仍使用常安纺织公司的公章签订合同，应承担法律责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”安利达公司代理销售期间，安利达公司与购房人签订合同时涉案房产并未取得预售许可证明，结合安利达公司与购房人签订的合同内容，合同应认定为预约合同；安利达公司明确表示向常安纺织公司支付的5万元为保证金，安利达公司依此主张已经履行了《销售代理合同书》的合同义务。庞洪岩与安利达公司均认可由安利达公司与购房人签订《房屋订购协议书》、庞洪岩及常安纺织公司收取款项。庞洪岩主张依据《销售代理合同书》，购房客户所交款项达到总房款的50%才视为安利达公司销售成功，且部分《房屋订购协议书》约定开盘后价格不合适无条件退款，不能确定所收房款的数额。经查，庞洪岩认可涉案房产于2014年才办理预售许可证，2014年12月验收，现均已入住，庞洪岩亦认可《房屋订购协议书》的房款收款账号不固定。关于实际所收房款的具体数额以及《房屋订购协议书》是否实际履行的相关证据均由庞洪岩、常安纺织公司、常安置业公司持有，且涉案《销售代理合同》约定安利达公司为独家代理销售，在安利达公司销售期间，庞洪岩另行委托他人进行销售系违反《销售代理合同书》的行为。根据上述司法解释的规定，庞洪岩未提交相应的证据且相应证据内容的不利于庞洪岩，可以推定安利达公司的主张成立，即对安利达公司主张的房屋代理销售等内容，应予以认定。《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”在本案中，《销售代理合同书》签订于2013年4月29日，安利达公司自2013年9月起陆续与买受人签订《房屋订购协议书》，2014年常安置业公司以商品房委托代理销售合同纠纷为由向庆云县人民法院提起诉讼；因佣金、违约金问题，2015年4月28日安利达公司向常安置业公司、常安纺织公司发律师函催要相关款项，双方争议一直在处理中。故一审法院认定安利达公司起诉未超过诉讼时效并无不当，本院予以维持。庞洪岩上诉主张常安置业公司不应承担责任，因常安置业公司未提出上诉，故本院二审不予审理。对庞洪岩主张安利达公司收取销售款的问题，因本案所审理的安利达公司主张的销售佣金与销售款并非同一性质，且各一审被告均未在一审中提出反诉，故可由权利人另行主张权利。综上所述，庞洪岩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17808元，由庞洪岩负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年十一月十九日书记员  李宜濂