江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)赣04民终2735号上诉人（原审被告）：江西昌泰建筑工程公司，住所地江西省南昌市南昌县三江街，统一社会信用代码：9136012115862768X0。法定代表人：熊宜辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：林春秀，江西惟民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李丛华，男，汉族，住江西省九江市湖口县。委托诉讼代理人：伍园林，江西进取律师事务所律师。上诉人江西昌泰建筑工程公司因与被上诉人李丛华建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江市濂溪区人民法院（2019）赣0402民初878号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人江西昌泰建筑工程公司的上诉请求：一、请求撤销九江市濂溪区人民法院(2019)赣0402民初878号民事判决书第一项内容,并依法改判上诉人向被上诉人支付工程款107359.47元;二、本案的一审、二审的诉讼费、鉴定费全部由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院未查清工程质量保修金的问题。2017年3月12日,上诉人与被上诉人就九江市濂溪区莲花镇中心小学改扩建项目的泥工项目签订《泥工班组劳务合同》,该合同中明确约定工程款的支付方式按照总合同的付款时间。而依据上诉人与项目发包人签订的《建设工程施工合同》第三部分专业条款第12.4.1条的约定:办理工程竣工决算并交由审计部门审计完成后60天内,工程款支付至审计价的95%,余下审计价5%作为质保金,质保期满后30日内质保金一次性无息退还。据此,本案同样也应当预留5%的质保金,该部分款项也应在工程质保期满后30日内才内一次性无息退还。而本案中,虽然上诉人在一审开庭时向法庭提出了需要扣除质保金的观点,但是一审法院并未查清该部分的事实,导致一审法院在是否应当预留质保金的问题认定不清。上诉人认为,由于上诉人与被上诉人在双方的《泥工班组劳务合同》中明确约定工程款支付方式参照总合同的付款方式,那么总合同约定了质保金为审计价的5%,质保期满后30日内质保金一次性无息退还,则本案中的也应预留涉案工程总价款5%的质保金,即31439.97元(涉案工程总价款628799.44元×5%=31439.97元)需待工程质保期满后再支付。由于涉案工程的质保期到2020年4月15日才届满,质保金的付款条件尚未成就,则该质保金不宜在本案中处理,更不能将该部分的款项当作工程尾款,要求上诉人一并支付给被上诉人。二、一审法院判决上诉人承担全部鉴定费用是错误的。本案中,虽然上诉人与被上诉人均申请一审法院委托具有鉴定资质的工程造价鉴定机构对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定,而最终司法鉴定机构江西金泰工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见,涉案工程造价为628799.44元,与上诉人与被上诉人自行结算的616174元的工程价款相近,而被上诉人主张的工程价款为820328元,与鉴定结论的意见相差其远,故本案的鉴定费用10000元应当由被上诉人承担。被上诉人李丛华答辩：一、被答辩人要求扣留答辩人工程款总额的5%作为质保金，没有事实和法律依据。答辩人与被答辩人于2017年3月12日签订的《泥工班组劳务合同》中并未约定工程质量保修金的事宜。被答辩人要求答辩人按照被答辩人与发包方签订的《建设施工合同》来履行该义务，明显突破了合同相对性的原则。且答辩人承包的只是劳务项目，工程质量涉及的范围很广泛，有建筑材料的问题，有设计的问题，要求提供劳务方的个人承担5%的质保金，明显有失公平。目前该工程已经竣工验收并投入使用，说明工程是合格的。因此被答辩人要求扣留答辩人总款5%的质量保证金，既无事实和法律依据，也违背了公平的原则。二、鉴定费用应当由被答辩人承担。本案起诉的原因是因为被答辩人延期支付工程款，结算时无故克扣答辩人的款项。且将被答辩人支付他人的3万元也在工程款内扣除。因此一审法院判决要求被答辩人承担鉴定费用，并无不妥。李丛华向一审法院提出的起诉请求：1、判决被告支付原告劳务承包费205428元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告江西昌泰建筑工程公司将其公司承建的濂溪区莲花镇中心小学改扩建项目中的泥工工程部分承包给本案原告李丛华，2017年3月12日，以江西昌泰建筑工程公司为甲方，李丛华为乙方签订《泥工班组劳务合同》，合同主要约定：承包方式为清包(包工不包料)，承包内容为按图纸及设计变更的内容施工，从基础至竣工验收所涉及泥工的事宜均在此泥工范围之内，机械土方开挖、修土、缺土回填、道路清扫、基础工程、主体工程、装修工程等所有属于泥工工种作业的工程量……计价方式为98元/平方米，付款方式按甲方总合同支付工程进度款。合同还约定了其他相关内容。合同的甲方由被告方员工廖先正代表被告签名，乙方李丛华签名。之后，被告李丛华组织泥工施工，泥工工程完工后，双方也多次进行结算，2018年9月，濂溪区莲花镇中心小学改扩建工程已投入使用。庭审中，双方均认可至2018年2月13日，被告共支付原告工程款490000元。因双方对李丛华所做工程量及增加的工程量、计价方式等产生争议，庭审中双方一致同意就原告所做工程的工程量劳务费委托鉴定机构进行鉴定，经一审法院委托江西金泰工程造价咨询有限责任公司鉴定，原告所做工程量劳务费为628799.44元，原被告各支付鉴定费5000元。对于鉴定机构的鉴定结论，原告认为有遗漏未算的工程量,一审法院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定和2019年5月6日对双方当事人所作的鉴定笔录，认定鉴定机构作出的鉴定结论为本案定案依据。一审法院认为：根据合同法第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”，第三款“禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位”的规定，原告李丛华个人没有承包案涉泥工工程的资质，因此原被告之间签订的《泥工班组劳务合同》属无效合同。根据《最高人民法院＜关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告李丛华完成了合同约定的工程，且该工程已经投入使用，现李丛华要求承包人支付工程款，有法律依据，应予支持。对原告所做工程量的价款，已经鉴定机构鉴定为628799.44元，扣减被告已支付的490000元，还应支付138799.44元。被告关于因另一案的人身损害事故尚未处理，因此不予支付原告余下工程款，并希望法院中止本案审理的抗辩理由，因另案的人身损害赔偿纠纷与本案不是同一法律关系，且与本案没有直接关系，该抗辩理由没有法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院＜关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二条的规定，判决：一、被告江西昌泰建筑工程公司在本判决生效后十日内支付原告李丛华工程款138799.44元；二、驳回原告李丛华其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，将按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4382元，减半收取2191元由被告江西昌泰建筑工程公司承担1500元，原告李丛华承担691元；鉴定费10000元由被告江西昌泰建筑工程公司承担。二审期间，上诉人提交上诉人与项目的发包方签订的工程施工合同以及建设工程竣工验收报告，证明上诉人与发包人签订的合同当中约定了工程款需预留5%的质保金，质保金需要在质保期满后30天内一次性如期退还，竣工验收报告已证实涉案工程竣工验收合格之日是2018年4月16日，那么根据合同约定质保金的退还日期应当是在2020年5月15日，因此质保金的退还条件尚未成就，根据上诉人与被上诉人签订的泥工班组劳务合同第7条约定，本案中也应当预留涉案工程总价款5%作为质保金，退还期限也是2020年5月15日。被上诉人质证：一、该证据不属于新证据；二、该证据与本案没有关联性，建设施工合同是上诉人与发包方签订的，针对的只是上诉人与发包方的权利和义务，与被上诉人无关，且该建设合同被上诉人并不知情，因此不能约束被上诉人。二审期间，被上诉人未提交证据。本院认证：上诉人提供的证据系复印件，且不属于新证据，故本院不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、关于上诉人否应预留被上诉人5%工程款？本案所涉《泥工班组劳务合同》并未对泥工工程质保金事宜作出约定，且一审中上诉人并没有提出要求预留被上诉人5%工程款的抗辩意见，一审时上诉人也未提供相应的证据，应视为上诉人对其相关利益的放弃。故上诉人在二审中要求预留上诉人5%工程款的上诉请求本院不予支持。二、关于鉴定费的负担问题。经查，一审中虽然上诉人与被上诉人均申请了司法鉴定，被上诉人申请的鉴定事项是“对莲花中心小学实际施工的人工费用（图纸以外的增加部分）进行司法鉴定”，上诉人申请的鉴定事项是“对莲花中心小学改扩建项目的从基础至竣工验收所涉及的泥工事宜的全部工程量及工程造价进行评估”，一审法院确定的鉴定事项为“对莲花中心小学改扩建项目泥工劳务合同的工程量及工程造价进行鉴定”，一审法院确定的鉴定事项与上诉人申请的鉴定事项基本一致。根据《诉讼费缴纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张谁负担的原则决定。故本院认为一审法院根据本案司法鉴定的实际情况最终决定鉴定费用由上诉人负担符合上述办法的规定，上诉人认为本案的鉴定费用应当由被上诉人承担的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费586元，由上诉人江西昌泰建筑工程公司承担。本判决为终审判决。审判长 李 庐审判员 郑敏红审判员 曹 琛二〇一九年十一月二十八日书记员 明 珠