浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民再401号抗诉机关：浙江省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：舟山市白马商贸发展有限公司，住所地浙江省舟山市定海区马岙街道三江大道2号。法定代表人：林坚定，董事长。委托诉讼代理人：李伟，浙江六和（舟山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙菁雄，浙江六和（舟山）律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审上诉人）：浙江华昇消防机电安装有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区百官街道三环北路盛丰新村1号楼。法定代表人：罗其洋，执行董事。委托诉讼代理人：马伟良，浙江曹娥江律师事务所律师。申诉人舟山市白马商贸发展有限公司（以下简称白马公司）因与被申诉人浙江华昇消防机电安装有限公司（以下简称华昇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省舟山市中级人民法院（2017）浙09民终256号民事判决，向浙江省人民检察院申诉。浙江省人民检察院作出浙检民监（2019）33000000017号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）浙民抗35号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派检察官尹志红、检察官助理应旭君出庭。申诉人白马公司的委托诉讼代理人孙菁雄，被申诉人华昇公司的委托诉讼代理人马伟良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江省人民检察院抗诉认为，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。1．张光耀系华昇公司舟山分公司负责人，其六次向白马公司直接领取的55.5万元可视为白马公司向华昇公司舟山分公司支付的工程款。第一，2010年8月25日至2012年7月24日，白马公司直接汇入华昇公司舟山分公司58万元，华昇公司舟山分公司均出具建筑业统一发票。2011年4月29日，白马公司向张光耀个人账户汇入13万元，华昇公司舟山分公司出具收据并加盖该公司财务专用章。在双方当事人已有将工程款汇至公司账户的情形下，华昇公司舟山分公司对白马公司汇入张光耀个人账户的款项出具收据并加盖财务专用章，足以说明其认可白马公司向张光耀个人支付工程款的行为。由于先前付款给个人的方式得到华昇公司舟山分公司的认可，白马公司后续六次直接向张光耀个人支付工程款55.5万元，存在合理性。第二，案涉工程虽以华昇公司舟山分公司名义承包，但由张光耀具体负责管理，其对外系代表华昇公司舟山分公司行使管理职能。在没有证据证明双方当事人明确约定案涉工程款必须汇入华昇公司舟山分公司账户的情形下，张光耀作为直接负责施工管理人员，在2012年9月6日华昇公司舟山分公司注销前，有权代表公司领取工程款。华昇公司内部对于分公司及负责人的权限约定对外不具对抗善意第三人的效力。因此，张光耀2012年9月4日领取的3万元可视为白马公司支付华昇公司舟山分公司的工程款。第三，从王志华、姚宇对林芬的调查笔录看，华昇公司舟山分公司注销后，张光耀于2012年12月17日才擅自离开，说明在此之前其仍在现场施工。一审庭审笔录反映，华昇公司注销舟山分公司时并没有通知白马公司，且《领（付）款凭证》载明用途为“商会大厦消防工程款”，其中2012年9月27日的4万元、10月30日的5万元、12月6日的5.5万元合计14.5万元是白马公司要求张光耀签名向农民工支付的2012年8月–11月的工资。因此，在2012年9月6日至12月17日期间，张光耀存在有权代表华昇公司舟山分公司管理工程的表象，其领取工程款的行为构成表见代理，所领取的工程款可视为华昇公司舟山分公司领取的工程款。2．二审判决白马公司还需向华昇公司支付64万元工程款存在错误。二审认定白马公司已支付华昇公司78万元工程款，按照案涉工程款总额142万元计算，判决白马公司还需支付64万元，但同时又确认华昇公司舟山分公司在消防工程未完工情况下撤出施工，以及白马公司另行安排他人施工完成剩余消防工程的事实，二者存在矛盾。既然华昇公司舟山分公司未能完成全部消防工程，剩余工程款就不应全部支付给该公司，而应根据实际结算的工程量按比例在该公司与其他施工方之间分配。白马公司称，1．张光耀系华昇公司舟山分公司的负责人，其于2012年9月4日在该公司注销前领取的3万元属于职务行为，该款应作为白马公司支付华昇公司舟山分公司的工程款。2．白马公司对华昇公司注销舟山分公司不知情，张光耀后续52.5万元的领款行为构成表见代理，该款也应作为白马公司支付华昇公司舟山分公司的工程款。一是张光耀自始至终作为负责人代表华昇公司舟山分公司与白马公司对接，对于白马公司2012年4月28日汇入张光耀个人账户13万元工程款的行为，华昇公司舟山分公司开具收据予以认可，对于2012年7月24日张光耀以华昇公司舟山分公司授权代表身份与白马公司签订的《防火封堵承包合同》，华昇公司舟山分公司亦在合同上盖章确认，因此，张光耀具有代理权的表象。二是白马公司对华昇公司注销舟山分公司并不知情，且根据原审认定事实及林芬在王志华、姚宇对其调查中的陈述，2012年9月6日至12月17日期间，华昇公司舟山分公司虽已注销，但其人员仍在现场施工尚未撤离，而张光耀在此期间领取52.5万元的《领（付）款凭证》亦注明领款用途为“商会大厦消防工程款”，因此，白马公司系善意且无过失地相信张光耀有代理权。3．案涉工程结算价应为126.5万元，原判认定为142万元错误。其一，林芬关于142万元的表述针对的是完成全部施工的预估工程量，而非华昇公司实际施工工程量。其二，张光耀于2016年8月向白马公司出具结算确认单，确认其实际施工工程量为126.5万元。请求驳回华昇公司全部诉讼请求。华昇公司辩称，1．构成职务代表行为是以法人或其他组织的名义进行活动，张光耀是以个人名义领款，不是以华昇公司舟山分公司名义领款，其领取的3万元不是职务代表行为。2．张光耀是以个人名义而非华昇公司舟山分公司名义领取52.5万元，故不存在代理权的表象，且该款领取方式与双方当事人之前先开发票后收款的工程款收付交易习惯不符。另外，当时华昇公司舟山分公司已经注销，张光耀领款时并没有华昇公司出具的委托书和授权书，白马公司在此情形下向张光耀个人连续付款过错明显，不符合表见代理构成要件。3．在茅鸿斌与华昇公司消防工程承包合同纠纷仲裁案中，林芬作为业主方管理人，无论是在接受律师调查还是接受仲裁员调查时均表示，张光耀在工程未完工时即撤离，工程结算价为142万元，说明该142万元是工程未完成状态下的价款。华昇公司舟山分公司于2012年注销，张光耀于2016年对工程量作出确认，不仅无效，也与林芬的上述陈述矛盾。华昇公司向一审法院起诉请求：白马公司支付工程款84万元。一审法院认定：华昇公司原名称为华昇建设集团浙江消防工程有限公司，具有承接消防工程设施工程业务的资质。华昇建设集团浙江消防工程有限公司舟山分公司（简称华昇公司舟山分公司）系华昇建设集团浙江消防工程有限公司下属分公司，于2002年11月8日成立，负责人张光耀，于2012年9月6日因被隶属企业撤销而注销。2009年12月，华昇公司舟山分公司承接了白马公司开发的定海区马岙街道商会大楼消防工程。2012年7月，华昇公司舟山分公司又承接了该大楼的防火封堵工程。同年12月，在消防工程尚未完工的情况下，华昇公司舟山分公司撤出上述项目的施工。之后，白马公司另行安排他人施工完成了剩余的消防工程。王志华、姚宇（律师）和舟山市仲裁委员会工作人员分别于2013年1月22日、2014年11月4日向林芬（森森集团股份有限公司办公室主任）制作两份调查笔录，其中2013年1月22日的笔录内容由白马公司和森森集团股份有限公司盖章确认。案涉工程由森森集团股份有限公司负责施工管理，林芬系实际负责人。林芬陈述华昇公司舟山分公司在消防工程未完成前即退出，经结算，华昇公司舟山分公司在消防工程可得工程款为142万元，已支付126.5万元，剩余15.5万元包括7万元工程保证金。另查明，白马公司于2010年8月25日向华昇公司舟山分公司支付10万元；于2011年1月25日支付12万元；于2011年6月29日支付15万元；于2011年7月26日支付15万元；于2012年7月24日支付6万元，共计58万元。2011年4月29日，白马公司向张光耀个人账户汇入13万元。2012年9月4日至2012年12月12日期间，张光耀六次在《领（付）款凭证》上签名领款，载明的用途为“商会大厦消防工程款”，金额共计55.5万元。一审法院判决：一、白马公司于判决生效之日起五日内向华昇公司支付工程款15.5万元；二、驳回华昇公司的其他诉讼请求。一审案件受理费12200元，减半收取6100元，由华昇公司负担4975元，由白马公司负担1125元。华昇公司、白马公司均不服一审判决。华昇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。白马公司上诉请求：撤销一审判决，驳回华昇公司全部诉讼请求。二审法院对一审法院认定事实予以确认，另查明，华昇公司舟山分公司共向白马公司出具建筑业统一发票65万元，白马公司直接汇入张光耀个人账户13万元，该款由华昇公司舟山分公司出具收据，并加盖华昇公司舟山分公司财务专用章。二审法院认为，双方对案涉工程的结算没有留存书面证据，一审根据另案仲裁期间负责本案工程的林芬对工程款结算的陈述，确定工程完工量为142万元，并无不当。白马公司上诉主张华昇公司舟山分公司实际完工量为126.5万元，依据不足，不予采信。关于工程款支付问题。白马公司直接汇入华昇公司舟山分公司共计58万元，华昇公司舟山分公司均出具建筑业统一发票；直接汇入张光耀个人账户13万元，由华昇公司舟山分公司出具收据，并加盖华昇公司舟山分公司财务专用章。张光耀以个人名义六次向白马公司直接领款共计55.5万元。施工期间，华昇公司舟山分公司共向白马公司出具建筑业统一发票金额共计65万元。案涉工程尽管由华昇公司舟山分公司负责人张光耀具体负责，但其系以华昇公司舟山分公司名义承包本案工程，根据合同相对性原则，建设工程的权利义务主体是承包人华昇公司和发包人白马公司，白马公司作为发包人履行付款义务的主体是承包人华昇公司或华昇公司舟山分公司，张光耀系施工过程中代表承包人行使管理职能的人，不是合同的权利义务相对人。事实上，白马公司施工初始阶段也是直接向华昇公司舟山分公司履行付款义务。其后张光耀以个人名义向白马公司领取工程款既无合同约定也不符合先前的付款交易习惯，更无华昇公司的授权，故一审将张光耀在白马公司直接领取的款项作为白马公司支付给华昇公司的工程款，缺乏依据，予以纠正。华昇公司舟山分公司向白马公司出具建筑业统一发票的65万元和华昇公司舟山分公司出具收据的13万元，共计78万元，应视为白马公司已支付华昇公司的工程款，其余付款均不能作为白马公司支付华昇公司的工程款。综上，华昇公司的部分上诉请求成立，予以支持。白马公司的上诉请求不能成立，不予支持。该院判决：一、撤销浙江省舟山市定海区人民法院（2017）浙0902民初10号民事判决；二、白马公司于判决生效之日起十日内支付华昇公司64万元。三、驳回华昇公司的其他诉讼请求。一审案件受理费12200元，减半收取6100元，由华昇公司负担1452元，由白马公司负担4648元。二审案件受理费12200元，由华昇公司负担2905元，由白马公司负担9295元。本案再审过程中，白马公司提交该公司与浙江青龙消防安装有限公司舟山分公司之间的《消防工程合同》、发票、付款凭证、确认书等新的证据材料，用以证明白马公司在华昇公司舟山分公司撤场后，将未完成的工程发包给浙江青龙消防安装有限公司舟山分公司施工，合同约定工程造价17.5万元，因利润增加，白马公司实际支付17.7万元，该工程造价与总价款142万元的案涉工程在华昇公司舟山分公司施工126.5万元价款撤场后的剩余工程量相当。华昇公司质证认为，该组证据材料与本案没有关联，其中的合同、确认书的真实性无法确认，合同落款时间在林芬确认案涉工程量之后，内容也与林芬的陈述相矛盾。华昇公司未提交新的证据材料。本院经审查认为，白马公司提交的上述证据材料的真实性无法确认，与本案争议亦缺乏关联性，且白马公司主张的案涉工程全部价款142万元与华昇公司舟山分公司施工价款126.5万元的差额15.5万元，与上述证据材料所涉工程价款17.5万元或17.7万元并不相符，白马公司亦未就该工程利润增加的解释提供证据证明，故上述证据材料的证明力难以确认。再审对二审认定的双方当事人无争议的事实予以确认。本院再审认为，根据抗诉机关的抗诉意见及双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点有二：一是华昇公司实际施工工程价款如何确定；二是张光耀个人领取的55.5万元应否作为白马公司支付华昇公司的工程款。（一）华昇公司实际施工工程价款如何确定2013年1月22日，林芬（调查笔录记载身份为森森集团股份有限公司办公室主任）在王志华（调查中自称北京大成［舟山］律师事务所律师）对其调查时陈述“原来舟山市定海区马岙镇商会大楼消防工程具体施工管理是由舟山市定海区马岙镇政府经贸办负责的……当时白马公司（实际为商会）与华昇公司舟山分公司签订过合同……考虑到我们公司的老总是商会的会长，且这个商会大楼我们占了22%的股份……就将商会大楼的施工管理工作交由我们森森集团股份有限公司负责，现在这块工作具体由我在负责管理。据我了解，华昇公司舟山分公司承包的消防工程的实际负责人是张光耀，具体施工人为茅鸿斌、连卫国等人。大楼开工时间大约2009年12月6日……我们负责管理这个工程后到2012年12月17日，张光耀未经我们同意，这个消防工程还没完成他就不做了。经结算，华昇公司舟山分公司在商会大楼消防工程总的工程款是142万元，原来张光耀已经领取了工程款65万元，他以借款形式领取工程款38万元，我们替他支付了2012年8–11月的工人工资17.5万元，预付防火封堵工程款6万元，以上一共支付了126.5万元，剩余15.5万元部分，其中7万元是消防工程的保证金……”白马公司在该调查笔录上签署“以上属实”的意见并盖章确认，森森集团股份有限公司在该调查笔录上盖章确认。2014年11月4日，林芬在舟山仲裁委员会的调查笔录中再次确认，以消防验收为准，张光耀施工大概为工程的60%，结算总共142万元，剩余15.5万元等事实。原判据此认定华昇公司舟山分公司施工工程价款为142万元并无不当。白马公司以林芬所谓142万元是案涉工程全部价款、张光耀确认其实际施工价款为126.5万元为由，主张华昇公司舟山分公司施工工程价款为126.5万元。但是，林芬在上述调查笔录中陈述华昇公司舟山分公司总的工程款142万元，已付126.5万元，剩余15.5万元的意思明确。相反，如果林芬陈述的142万元为案涉工程全部价款，则与其关于华昇公司舟山分公司未完成消防工程即撤场、白马公司已付工程款126.5万元，尚余15.5万元的陈述自相矛盾；张光耀于2016年8月在华昇公司舟山分公司注销后对该分公司施工工程价款的确认不能代表该分公司，并与林芬上述陈述矛盾，且无其他证据佐证，难以采信。因此，白马公司上述主张依据不足，不予支持。（二）张光耀个人领取的55.5万元应否作为白马公司支付华昇公司的工程款案涉工程发承包方分别系白马公司和华昇公司舟山分公司。虽然双方未提交有关工程款支付方面的书面约定，但根据合同相对性原则，白马公司一般应向华昇公司舟山分公司支付工程款。且从已付款的对象和方式来看，白马公司自合同履行后于2010年8月25日至2012年7月24日支付的58万元，均是通过银行转账方式向华昇公司舟山分公司支付；从已付款的形式来看，上述58万元基本上先由华昇公司舟山分公司开具发票或收据，白马公司再进行付款，包括白马公司向张光耀支付的13万元工程款，也是先由华昇公司舟山分公司于2011年4月28日出具收据，再由白马公司于2011年4月29日向张光耀个人银行账户汇款。结合林芬在前述调查笔录中有关“原来张光耀已经领取了工程款65万元，他以借款形式领取工程款38万元……”的陈述，本案有理由认为，白马公司应当知道其应向华昇公司舟山分公司而非张光耀个人支付工程款。张光耀自2012年9月4日至12月12日先后六次以签署《领（付）款凭证》的形式向白马公司领取55.5万元，与双方之前工程款支付对象、形式及方式等交易习惯不符。《中华人民共和国合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。依据该规定，结合本案白马公司应当知道其应向华昇公司舟山分公司而非张光耀个人支付工程款的实际情况，原判以张光耀领款行为既无合同约定也不符合先前双方交易习惯，又无华昇公司向张光耀授权等为由，认定上述款项不能作为白马公司支付华昇公司的工程款，可以成立。根据本案双方当事人工程款支付习惯，张光耀作为华昇公司舟山分公司负责人的身份及以该公司授权代表与白马公司签订防火封堵承包合同、白马公司在华昇公司舟山分公司开具收据后向张光耀个人支付13万元等均不构成张光耀有权代表华昇公司舟山分公司领取工程款的表象。白马公司以张光耀2012年9月4日作为华昇公司舟山分公司负责人有权代表该公司领取3万元的工程款、张光耀于华昇公司舟山分公司2012年9月6日注销后领取52.5万元款项构成表见代理或表见代表为由，主张上述55.5万元应作为白马公司支付华昇公司的工程款，依据不足，难以支持。综上，抗诉机关的抗诉意见及白马公司的申诉理由均不能成立，相关再审请求不予支持。原判认定事实及实体处理并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持浙江省舟山市中级人民法院（2017）浙09民终256号民事判决。本判决为终审判决。审判长  赵恩勰审判员  张静静审判员  沈 伟二〇一九年十一月二十八日书记员  来益芸