云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)云08民终548号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司普洱分行。住所地云南省普洱市思茅区。负责人：谭晓东，该分行行长、党委书记。委托诉讼代理人：石胜桥，中国建设银行股份有限公司普洱市分行员工、派驻纪检组副组长。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：刘俊廷，云南标点律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：胡建国，男，1952年10月25日生，住云南省普洱市思茅区。委托诉讼代理人：杨佩玉，云南天溯律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人中国建设银行股份有限公司普洱分行(以下简称建行普洱分行)因与被上诉人胡建国信用卡纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2018）云0802民初701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建行普洱分行的委托诉讼代理人石胜桥、刘俊廷、被上诉人胡建国及其委托诉讼代理人杨佩玉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。建行普洱分行上诉请求：1.依法撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2018）云0802民初701号民事判决，驳回胡建国的全部诉讼请求；2.一审、二审案件诉讼费由胡建国承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，判决结果错误。一审法院审理本案完全忽略了本案的案件性质，本案不是单一的民事信用卡合同纠纷，而是由胡建敏（本案被上诉人胡建国兄弟）盗窃金融机构资金后引发的追缴赃款过程中的一个追缴程序，建行普洱分行是依据公安机关的协助追缴赃款的《协助函》追缴赃款的行为，不属于“单方面形成信用卡使用合同”。一审案件事实认定错误。本案是在盗窃案发生后建行普洱分行报案，普洱市公安局思茅分局经过侦查后认定2017年7月17日犯罪嫌疑人胡建敏通过盗窃方式取得建行普洱分行思茅区城区分理处自助银行加钞间两部ATM机内现金1190000余元，同时侦查认定7月18日犯罪嫌疑人胡建敏三次向卡号为43×××47的银行信用卡账户内（登记持卡人为胡建国）转入涉案的盗窃赃款人民币36000元，39000元，6000元，共计81000元。资金入账后，由于该信用卡案发之前就存在欠款，并有54300元已到还款期，胡建敏向该卡转存进的81000元后，其中的54300元被建行业务系统自动扣收用于偿还所欠信用卡欠款，剩余26700元赃款，由于未到还款期，留存于该信用卡中。2017年8月6日，在公安机关要求下，胡建国通过取现方式取出涉诉信用卡内剩余的涉案赃款26700元交予公安机关，公安机关并告知胡建国上述案件侦查情况及该信用卡已经被扣押后续还要继续追缴胡建敏盗窃的赃款。胡建国在信用卡卡片已经被公安机关扣留，在54300元赃款已扣还信用卡欠款未追回的前提下，又向该卡转存了该信用卡已透支未还款部分（20000余元），将该信用卡的透支偿还清后，通过电话申请方式向建设银行总行信用卡部申请注销涉案信用卡。由于胡建国有意隐瞒了前期还款资金54300元为赃款将被追缴，且隐瞒该卡片实物被公安机关扣留的信息，建设银行总行信用卡部误认为胡建国所持卡片正常，且已还清全部欠款、符合申请销卡条件，因此为其办理了信用卡注销手续。2017年12月26日，普洱市公安局思茅分局向建行普洱分行发送了《协助函》，要求建行普洱分行协助追缴前期用于归还涉诉信用卡账户欠款的54300元涉案赃款。收到公安机关的《协助函》后，于2018年1月9日依法协助公安机关追缴了已用于归还涉诉信用卡账户欠款的54300元赃款。2018年1月25日，建行普洱分行发送信息给胡建国追索该笔54300元欠款，提醒其在1月30日之前归还信用卡账户内欠款，提醒其在1月30日之前归还信用卡账户内欠款54300元；胡建国逾期还款后，建行普洱分行又在1月31日、2月13日、2月16日、2月23日，分别发送短信向胡建国进行催收。综上，一审法院上述事实认定错误，在本案中，一审法院完全忽略了本案的基本案件事实是为已经涉及到刑事犯罪的部分，涉案的信用卡透支部分的54300元为盗窃赃款，本案不是单一的民事信用卡合同纠纷案件，而是中国建设银行股份有限公司普洱分行依据公安机关的《协助函》追缴赃款的行为，不属于“单方形成信用卡使用合同”。一审判决内容剥离了刑事部分的犯罪事实，认定事实错误，判决错误。二、一审判决认定事实前后矛盾，判决结果错误。一审法院在已经认定本案涉及刑事犯罪，又在判决书第9页不顾刑事涉案情况，仍然认定胡建国用犯罪嫌疑人胡建敏盗窃后转存入信用卡的54300元部分偿还信用卡欠款行为有效，认定建行普洱分行协助公安追缴54300元赃款属于单方形成信用卡合同的违约行为，并得出了错误的判决结果。转入该信用卡且被用于还款的54300元系赃款，且应当依法被追缴是本案的重要前提。在本案中，正因为公安机关要求建行普洱分行履行协助追缴赃款，在建行普洱分行履行协助追缴赃款义务后，才形成了胡建国信用卡欠款实际未归还的事实。一审法院将已用于还款的54300元赃款被公安机关追缴的前提忽略，将本案与建行普洱分行履行协助追缴赃款义务割裂开来，错误的将建行普洱分行履行协助追缴赃款义务认定为建行普洱分行超越权限对还款资金来源进行审查。2.另，一审法院既认定“胡建敏转入涉案信用卡的部分款项是否属于赃款、如何追缴、被追缴人是谁均不是本案民事纠纷审理的范围，应由人民法院通过刑事审判予以确定”，又认定中国建设银行股份有限公司普洱分行履行协助追缴赃款行为“从该信用卡扣划出(透支)部分款项的行为不符合合同法的相关规定”，并最终在判决中判定建行普洱分行承担向涉案信用卡退还已追缴的涉案赃款的责任，一审判决内容前后矛盾，导致判决错误。一审判决既已认定追缴赃款是否妥当应由刑事审判法院予以确认，但同时又认定建行普洱分行履行协助追缴赃款“从该信用卡扣划出(透支)部分款项的行为不符合合同法的相关规定”，一审判决内容前后矛盾。既已认定履行追缴赃款应由刑事审判法院予以确认，就不应在民事判决中对建行普洱分行履行协助追缴赃款操作进行认定。因此，一审判决内容前后矛盾、超越民事审判权限并以错误的事实对刑事追缴赃款行为进行认定，认定事实错误，判决错误。三、一审判决认定“被告违反合同意识自治、平等协商一致的原则，在胡建国已经清偿完全部信用卡账单销卡成功后，单方面恢复该信用卡的使用，从该信用卡扣划出(透支)部分款项的行为不符合合同法的相关规定。”一审法院对此存在认定事实错误。1.胡建国销卡前用于归还信用卡欠款的资金系赃款。胡建国恶意注销卡片，企图不归还赃款。胡建国以欺诈手段恶意销卡、企图以销卡形式掩盖侵吞赃款等非法目的，销卡行为无效；且因赃款被退缴后、胡建国信用卡欠款实际未归还，胡建国与建行普洱分行间信用卡欠款关系仍存在，并非建行普洱分行单方恢复信用卡的使用。(1)胡建国以欺诈手段恶意销卡、企图以销卡形式掩盖侵吞赃款等非法目的，销卡行为无效。按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第六十八条规定，胡建国恶意隐瞒自身不符合信用卡注销条件的真实情况，诱使建总行卡部为其办理了信用卡注销手续，是极为典型的欺诈行为。因此，按照《民法通则》第五十八条规定，胡建国为掩盖自己蓄意侵占赃款并恶意逃废银行债务的非法目的，通过欺诈手段诱使建行为其销卡的行为，依法属于无效行为。(2)还款的赃款被追缴，故信用卡欠款实际未归还、信用卡恢复至其欠款状态，胡建国必须承担还款义务，并非建行普洱分行单方恢复信用卡的使用，更未单方形成新的信用卡使用合同。胡建国信用卡欠款以赃款还款，现因该赃款被公安机关追回，即偿还胡建国欠款的资金被公安机关追缴，故形成胡建国信用卡欠款实际并未还清、信用卡恢复至其欠款状态。建行普洱分行要求胡建国偿还欠款并计收逾期未还款的利息、违约金等费用，是因胡建国信用卡欠款实际未归还，而并非建行普洱分行单方恢复胡建国信用卡的使用，更未单方形成新的信用卡使用合同。四、根据我国《刑法》第六十四条之规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。一审判决结果即认定可以用盗窃的赃款来偿还信用卡欠款，该判决内容错误。一审判决帮助胡建国达成非法目的，因本案涉及的被盗窃对象为国有资产，一审判决侵害了国家的合法利益。胡建国收到赃款但拒不退回其中的54300元，更隐瞒真相恶意销卡，不仅具有恶意侵占赃款和恶意逃废债的非法企图，也采用了欺诈的违法手段。但一审法院却无视胡建国的非法企图和所用非法手段，超越民事审判权限认定协助刑事追赃错误，判决建行普洱分行败诉。一审判决直接帮助胡建国达成了恶意侵占赃款、恶意逃废债务的非法目的。五、公安机关依法追缴盗窃案涉案盗窃赃款54300元后，胡建国所持信用卡有54300元欠款本金未归还且超过信用卡合同约定的还款期，现该信用卡发生逾期还款的利息、违约金及不良的征信记录，完全符合法律规定，一审判决错误，理应依法撤销。六、本案涉及刑事犯罪，一审法院违反了“先刑后民”的审判原则。1.一审法院判决建行普洱分行败诉，是基于认定建行普洱分行协助追赃错误，而建行普洱分行协助追赃是否错误，应由刑事审判确定，一审法院越权由民事审判作出认定。2。如二审法院认为协助追赃行为错误与否是本案判决的前提，如若二审法院认为本案现有证据不足以证明涉案的54300元是否是赃款，是否需要追赃。建行普洱分行恳请先中止本案的审理，等待刑事审判确定结果依法改判。一审法院在刑事判决尚未形成的前提下，本应依法中止本案审理，待胡建敏涉嫌盗窃案刑事法院确定建行普洱分行协助追赃行为是否错误后，再恢复本案审理。3.一审法院不仅未中止审理，更超越民事审判权限对协助刑事追赃行为进行认定，违反法律规定。该行为严重违反了法律规定，理应依法予以改判。胡建国答辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，中国建设银行股份有限公司普洱市分行的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审认定事实清楚。2007年11月16日胡建国与建行普洱分行签订信用卡使用合同，建行普洱分行为胡建国办理了卡号为43×××47的信用卡，该卡于2017年11月12日注销，该信用卡使用的权利、义务已终止。2017年9月23日胡建国完成账单分期还款后申请注销卡号为43×××47的信用卡，2017年9月23日11时27分建行普洱分行用短信的方式通知胡建国，胡建国申请销卡已受理，并告知胡建国34天内无新增应缴账款将正式注销。2017年11月12日8时28分建行普洱分行用短信方式通知胡建国卡号为43×××47的龙卡信用卡销卡结清已办理成功，请胡建国自行剪断销毁卡片。至此胡建国与建行普洱分行2007年11月16日签订的信用卡合同于2017年11月12日终止。建行普洱分行2018年1月9日从胡建国已注销的43×××47的龙卡信用卡内自行扣划54300元的行为属于建行普洱分行单方形成信用卡使用合同，对该合同的形成没有胡建国的意思表示且胡建国不知情，胡建国不认可该信用卡合同，该合同自始无效。胡建国注销卡号为43×××47的信用卡程序合法。没有任何法律规定，胡建国的信用卡在被公安机关扣押的情况下不能注销，胡建国注销该信用卡是经过建行普洱分行的内设相关部门审核注销的。犯罪嫌疑人胡建敏尚未经人民法院审判认定其有罪，胡建敏是否存入卡号为43×××47的信用卡内相应的资金未经审判认定。即使存入了相应的资金，该资金是否是从建行普洱分行处非法获取没有经过人民法院的认定，没有被法院认定，就不能认定为赃款。即使之后刑事判决中认定该款为赃款，追缴的主题应当是人民法院，而不是侦查过程中的公安机关。被追缴的对象应当是胡建敏，而不是本案的胡建国。建行普洱分行非法从胡建国已注销的账户内划扣资金的行为侵害了胡建国的财产权。依据《中华人民共和国民法通则》第七十五条规定；《商业银行法》第六条、第二十九条第二款、第七十三条第（三）款规定，建行普洱分行称其系根据普洱市公安局思茅分局的协助函的要求通过调账的方式将犯罪嫌疑人胡建敏实施盗窃行为后存入答辩人账户内的赃款54300元调出存入公安机关指定的案件挂账户内不是事实，从普洱市公安局思茅分局的协助函内容看，公安机关是让建行普洱分行退缴54300元的涉案赃款退回思茅公安分局，并不是让建行普洱分行从胡建国没有账面余额卡号为43×××47的信用卡内透支划扣54300元，而且公安机关并没有让建行普洱分行将54300元转入建行普洱分行所谓的案件挂账户内，建行普洱分行将54300元转入建行普洱分行所谓的案件挂账户内是建行普洱分行擅自行为，根据一审庭审得知，该案件挂账号并不是公安机关持有的账户，而是建行普洱分行自己使用的一个公用账户。故54300元并不是以涉案赃款的形式扣押的，而是建行普洱分行非法划扣的。二、一审法院认定事实并无前后矛盾之处。一审法院在判决第五页至第六页查明的事实为普洱市公安局思茅分局向建行普洱分行出具过一份协助函，然后建行普洱分行私自扣划的事实。其审理的是信用卡划扣行为是否违反合同法的规定，若其认定款项是否属于赃款、如何追缴、被追缴人是谁才是真正的超越民事审判权限。一审认定事实清楚，也有充分的证据支持，不存在认定错误或者前后矛盾的情况。三、本案并没有违反“先刑后民”的审判原则。本案的诉讼主体为胡建国与建行普洱分行，胡建国并不是刑事案件的主体，亦不是追索对象，而是信用卡服务合同相对人。“先刑后民”指在民事诉讼活动中，发现涉嫌刑事犯罪时，应当在公安机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事责任进行审理，且需要为同一法律关系。本案与所涉刑事案件并非同一法律关系，并没有因果关系，刑事案件的审理与该案也没有直接的影响，只是需要涉案信用卡的转账记录作为支持公诉的一小部分证据，故不存在建行普洱分行上诉理由中的“先刑后民”原则。胡建国向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法认定建行普洱分行于2018年1月9日单方形成的信用卡使用合同无效;2.请求判令建行普洱分行向卡号为43×××47的信用卡退还2018年1月9日建行普洱分行自行划扣的款项54300元以及该日起扣收的所有违约金、利息,并判令建行普洱分行恢复卡号为43×××47的信用卡至注销状态;3.请求人民法院判令建行普洱分行消除胡建国自2018年1月9日起因卡号为43×××47的信用卡产生的不良信用记录;4.请求人民法院判令建行普洱分行承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2007年胡建国在建行普洱分行处申请办理了一张信用卡（卡号：43×××47）。2017年9月23日胡建国将该信用卡账单清偿完毕后，于当日向建行普洱分行提出申请注销该信用卡。同日建行普洱分行短信通知胡建国已受理胡建国的销卡申请，并告知胡建国：34天内无新增应缴账款将正式注销，注销结果会以短信告知，请注意查收。卡片注销后无法重启，如需使用可通过“中国建设银行”手机银行、微信等渠道自助申办信用卡。2017年11月12日建行普洱分行短信通知胡建国涉案信用卡销卡结清已办理成功。2018年1月25日，建行普洱分行短信通知胡建国其尾号4247的信用卡1月人民币账单还需54300元还清本期账单，到期还款日1月30日。另查明，2017年12月26日普洱市公安局思茅分局向建行普洱分行出具一份协助函，该协助函涉及涉案信用卡的内容为：2017年7月19日凌晨1时许，云南省普洱市公安局思茅分局刑事侦查大队值班民警接到报警，称云南省普洱市思茅区建设银行城区分理处自助银行加钞间两部ATM机内现金被盗十几万元，请求公安机关予以处理。普洱市公安局思茅分局经过审查，于当日立案侦查。侦查员通过调取银行监控，确认系普洱市建设银行职工胡建敏于2017年7月17日20许实施入室盗窃，经清点ATM机内被盗现金共计119万余元。2017年7月19日犯罪嫌疑人胡建敏在云南省红河州个旧市被抓获归案。现已查明：2017年7月18日犯罪嫌疑人胡建敏分三次分别转入36000元、39000元、6000元到卡号43×××47的银行账户上，金额共计81000元。该卡户名为胡建国，系胡建敏的大哥，经胡建国配合，2017年8月6日侦查员押解犯罪嫌疑人胡建敏从该银行卡内取出26700元，现需追缴该卡涉嫌赃款54300元。请贵行予以退缴上述涉案赃款，退回我局，我局将及时发还受害人。建行普洱分行收到该协助函后于2018年1月9日从涉案信用卡内扣划54300元转入案件挂账户。一审法院认为，关于胡建国要求认定建行普洱分行于2018年1月9日单方形成的信用卡使用合同无效的诉讼请求问题。经庭审查明，2007年胡建国在建行普洱分行处申请办理了一张信用卡（卡号：43×××47）。由此，胡建国、建行普洱分行之间因该信用卡形成的合同关系不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效合同。2017年9月23日胡建国向建行普洱分行提出申请注销该信用卡。同日建行普洱分行短信通知胡建国已受理胡建国的销卡申请，2017年11月12日建行普洱分行短信通知胡建国涉案信用卡销卡结清已办理成功。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十一条第一项的规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行。”据此，胡建国按照建行普洱分行要求将涉案信用卡形成的债务履行完毕后，经建行普洱分行同意注销涉案信用卡的行为实际上是终止合同权利义务的行为，由此，一审法院确认胡建国、建行普洱分行因涉案信用卡形成的合同关系已于2017年11月12日终止。根据合同法第二条的规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”第一百九十六条的规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”据此，涉案信用卡是建行普洱分行依据胡建国申请向胡建国发放的，在约定额度内循环透支、消费、取现，在约定期限返还透支款项的合同，该合同关系符合借款合同的特征，即胡建国、建行普洱分行之间因信用卡形成的合同关系实际为借款合同关系。现本案涉案信用卡已经销卡完毕，双方之间的借款合同权利义务关系已经终止，而建行普洱分行违反合同意识自治，平等协商一致的原则，单方面恢复涉案信用卡的合同权利义务关系，而借款合同系双务合同，即由贷款人向借款人发放借款，借款人到期还款付息，由此，建行普洱分行单方面从涉案信用卡中扣款的行为没有经过胡建国同意，该行为对胡建国不具有约束力，由此，胡建国的上述请求有事实及法律依据，故一审法院予以支持。关于胡建国要求判令建行普洱分行向卡号为43×××47的信用卡退还2018年1月9日建行普洱分行自行划扣的款项54300元以及该日起扣收的所有违约金、利息,恢复卡号为43×××47的信用卡至注销状态并消除胡建国自2018年1月9日起因卡号为43×××47的信用卡产生的不良信用记录的诉讼请求问题。根据合同法第五十八条的规定：“合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，胡建国的上述请求有事实及法律依据，故一审法院予以支持。对于建行普洱分行辩称的，该卡在犯罪嫌疑人胡建敏转入81000元时为己消费且已到还款期限状态，因此在犯罪嫌疑人胡建敏将81000元款项转存入该卡后银行计算机系统自动将应还款项54300元扣划还款。普洱市公安局思茅分局于2017年12月6日向建行普洱分行发出协助函，明确说明犯罪嫌疑人胡建敏在2017年7月18日存入该卡的81000元属于涉案赃款，除已取出的26700元外还需追缴54300元。要求建行普洱分行协助退缴54300元涉案赃款。建行普洱分行根据上述协助函要求将该54300元调至指定的案件挂账户保存，等待此案有生效法律文书后返还建行普洱分行的行为不违反我国最高院、最高检等十五部门印发的《关于公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》的相关规定。该行为不属于胡建国所诉的“单方形成信用卡使用合同”,也不属于扣划涉案款项的行为的意见。一审法院认为，根据公安机关给建行普洱分行发出的协助函可以看出，公安机关只是要求被告协助退缴涉案赃款，至于如何退缴、能否退缴由建行普洱分行按照法律规定和法定程序进行。信用卡持卡人与银行之间形成的系借款合同关系，不是保管合同关系，且货币属于种类物，不是特定物，从合同相对性来说，只要胡建国已经按照约定履行清偿信用卡账单的义务就行，至于清偿账单的款项从何而来不在建行普洱分行的审查范围。而建行普洱分行违反合同意识自治、平等协商一致的原则，在胡建国已经清偿完全部信用卡账单销卡成功后，单方面恢复该信用卡的使用，从该信用卡扣划出（透支）部分款项的行为不符合合同法的相关规定。胡建敏转入涉案信用卡的部分款项是否属于赃款、如何追缴、被追缴人是谁均不是本案民事纠纷审理的范围，应由人民法院通过刑事审判予以确定，由此，建行普洱分行的上述辩解意见无事实及法律依据，故一审法院不予采信。综上所述，一审法院确认建行普洱分行于2018年1月9日单方形成的信用卡使用合同无效;由建行普洱分行向卡号为43×××47的信用卡退还54300元及从该日起产生的相应利息和违约金；由建行普洱分行将卡号为43×××47的信用卡恢复至注销状态;由建行普洱分行消除胡建国自2018年1月9日起因卡号为43×××47的信用卡产生的不良信用记录。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条规定，判决：一、被告中国建设银行股份有限公司普洱市分行于2018年1月9日单方形成的信用卡使用合同无效;二、由被告中国建设银行股份有限公司普洱市分行向卡号为43×××47的信用卡退还54300元及从该日起产生的相应利息和违约金；三、由被告中国建设银行股份有限公司普洱市分行将卡号为43×××47的信用卡恢复至注销状态;四、由被告中国建设银行股份有限公司普洱市分行消除原告自2018年1月9日起因卡号为43×××47的信用卡产生的不良信用记录。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1158元，减半收取579元，由被告中国建设银行股份有限公司普洱市分行负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。建行普洱分行提交证据两组，第一组:《扣押决定书》一份、《扣押清单》一份。欲证明：普洱市公安局思茅分局经过依法侦查，2017年7月18日，胡建敏盗窃中国建设银行股份有限公司普洱市分行ATM自动取款后，分三次转入36000元、39000元、6000元（共计81000元）到卡号为43×××47（开户行：中国建设银行股份有限公司普洱市分行、开户名：胡建国）。经胡建国配合，侦查员于2017年8月6日从该卡内取出26700元，现需追缴该卡涉案赃款54300元。该卡自2017年7月19日至今，扣押在普洱市公安局思茅分局。第二组：普洱市思茅区人民法院(2018)云0802刑初125号《刑事判决书》、普洱市中级人民法院（2019）云08刑终102号《刑事判决书》。欲证明：经过思茅区人民法院、普洱市中级人民法院两审终审判决认定：2017年7月18日，胡建敏盗窃中国建设银行股份有限银行普洱市分行ATM自动取款机后，将其盗窃的现金存入中国银行卡号为62×××91的卡中，将赃款81000元转到卡号为43×××47（开户行：中国建设银行股份有限公司普洱市分行、开户名：胡建国）的卡中，在侦查阶段扣押卡号为43×××47其账户中的人民币现金26700元。最后判决胡建敏盗窃现金1191200元，系胡建敏违法所得，应当依法予以追缴，43×××47卡内其余赃款54300元应当依法追缴。胡建国质证认为,对第一组证据,首先该组证据不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于二审新证据的规定，不能作为二审的证据使用。其次，在扣押清单上扣押的是信用卡，没有清楚写明扣押的涉及本案的案件数。故，该组证据与本案无关。对第二组证据要予以说明的是，根据2019年的9月11日终审判决，涉案的款项是否为赃款需要追缴，要到2019年9月11日才有了最终的合法的结果，建行普洱分行于2018年1月9日的单方行为是违法无效的。并且判决中也明确追缴的主体是人民法院，不是建行普洱分行，追缴的时间应当在刑事判决书生效以后，而不是由建行普洱分行需要，随意进行扣划。本院认为，对第一组证据的真实性、合法性、关联性予以认可。本案所涉的尾号4247的中国建设银行卡于2017年7月19日已由普洱市公安局扣押。对于建行普洱分行欲证明的内容，本院将结合其他事实在说理部分进行阐述。对第二组证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三第一款第五项规定:“下列事实，当事人无须举证证明:“(五)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;”故,本院认为,本案所涉及的刑民交叉部分事实,在当事人未有相反证据足以推翻的情况下，本院将依据生效判决认定的事实予以确认。本案经二审审理，查明的案件事实与一审判决确认的事实一致，本院予以确认。另查明，云南省普洱市中级人民法院的(2019)云08刑终102号生效《刑事判决书》，对胡建敏盗窃赃款的流向及追缴情况进行了认定，即“被告人胡建敏盗窃的现金二次流向及公司机关追缴情况具体如下:1.2017年7月18日,被告人胡建敏将其存入中国银行银行卡号为62×××91的赃款81000元,转入其本人使用的中国建设银行卡卡号为43×××47(户名胡建国)上。2017年8月6日，公安机关已追回该卡内赃款人民币26700元，并发还建行普洱市分行。该卡内仍有赃款54300元尚未追缴。”在该刑事判决的判项中,普洱市中级人民法院维持普洱市思茅区人民法院(2018)云0802刑初125号刑事判决第一项，即胡建敏的罪名及量刑;第二项，“即，未追回的赃款人民币四十万一千二百五十六元三角，继续予以追缴。”本院认为,本案争议的焦点为:胡建国注销尾号4247信用卡的行为是否终止其与建行普洱分行的信用卡合同关系。2007年胡建国在建行普洱分行办理信用卡一张,卡号为43×××47。据此，胡建国与建行普洱分行成立信用卡合同关系。胡建国在取得信用卡后，将信用卡交给其弟胡建敏使用。2017年7月17日胡建敏盗窃建行普洱分行119万余元。随后，胡建敏将赃款754900元存入中国银行尾号为2991的账户。2017年7月18日，通过尾号为2991的账户分三次将人民币共计81000元转存至胡建国尾号4247的信用卡。其中，54300元被建行业务系统自动扣收用于支付信用卡欠款，2017年8月6日，公安机关追回卡内赃款26700元，并发回建行普洱分行，卡内仍有赃款54300元尚未追缴。公安机关扣押该信用卡。经胡建国自认，2017年8月31日至9月23日其分三次共向尾号4247的信用卡还款共计18000元后，通过电话申请的方式于2017年11月12日将该信用卡注销。2017年12月26日，普洱市公安局思茅分局向建行普洱分行发出《协助函》，需要追缴尾号4247的信用卡涉案赃款54300元，并将赃款退还，及时发还受害方。建行普洱分行在收到《协助函》后于2018年1月9日从涉案信用卡内扣划54300元转入案件挂账户。2018年1月25日建行普洱分行短信通知胡建国其尾号4247的信用卡1月人民币账单还需54300元还清本期账单，到期还款日为1月30日。胡建国认为，涉案信用卡已经注销，其与建行普洱分行的信用卡合同关系已经终止。建行普洱分行上诉认为，胡建国以欺诈手段恶意销卡，企图以销卡形式掩盖侵吞赃款等非法目的，销卡行为无效，胡建国必须承担还款义务。双方并未基于其单方行为形成新的信用卡使用合同关系。本院认为，首先，2007年胡建国与建行普洱分行成立信用卡合同关系，该合同系双方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规强制性规定，合同有效。诉讼中，胡建国自认将涉案信用卡交给胡建敏使用，在用卡过程中胡建国未尽合理的保管和注意义务，存在过错。对胡建敏使用信用卡转出转入资金的行为，可推定胡建国明知。其次，在胡建敏被公安机关抓获后，公安机关要求胡建国配合将卡内剩余现金取出，同时将该信用卡扣押。届时，胡建国对该信用卡可能涉及有赃款流入的情况应当予以预见。第三，胡建国在信用卡被公安机关扣押，未能明确流入信用卡的金额是否为赃款，若为赃款具体金额是多少的情况下，采用另行存入信用卡剩余欠款的方式还清欠款，并电话申请将信用卡注销，至使公安机关在向建行普洱分行发出协助函，要求追缴涉案赃款54300元时，该卡已经处于注销状态。综上，本院认为，对该信用卡合同关系的终止，胡建国的销卡行为难以认定为善意。根据《中华人民共和国合同法》第六条:“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则。”民事主体在实施民事行为时，应当讲究信用，严守诺言，不把自己利益的获得建立在损害国家，他人和社会利益的基础上。合同的订立、履行、终止都应遵循诚实信用原则。本院认为，胡建国作为尾号4247信用卡的持卡人，对其信用卡未尽到妥善保管、使用的义务，在案外人胡建敏用赃款支付涉案信用卡欠款的情况下，其未遵循诚实信用原则，通过电话方式注销该信用卡的行为，不能产生终止信用卡合同的法律效果。建行普洱分行的上诉请求，本院予以支持。一审法院判决不当，本院应予纠正。综上所述，建行普洱分行的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省普洱市思茅区人民法院(2018)云0802民初701号民事判决；二、驳回胡建国的诉讼请求。一审案件受理费1158元，减半收取579元，由胡建国负担；二审案件受理费1158元，由胡建国负担。本判决为终审判决。审判长 赵  键审判员 张  坤审判员 田  田二〇一九年十一月十三日书记员 欧阳成愉