云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云09民终632号上诉人（原审被告）：昆明新跃建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市五华区西郊王家桥139号。法定代理人：杨福旺，该公司经理。委托诉讼代理人：杨志军，该公司员工，代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：周臻杰，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：黄正强，男，1984年9月9日生，汉族，云南省云县人，个体户，住临沧市云县。委托诉讼代理人：张学良，云县法律援助中心律师。代理权限：一般授权代理。原审被告：李继红，男，1974年9月16日生，白族，居民，住临沧市临翔区。上诉人昆明新跃建筑工程有限公司(以下简称:昆明新跃公司)因与被上诉人黄正强及原审被告李继红建设工程合同纠纷一案，不服云南省云县人民法院（2019）云0922民初560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条的规定进行了审理。本案现已审理终结。上诉人昆明新跃公司上诉请求：1、撤销云南省云县人民法院（2019）云0922民初560号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；3、判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、本案黄正强与李继红签订的《撒马坝小农水项目三标段工程施工合同》系无效合同，一审法院存在认定事实错误。案涉工程为上诉人中标并与云县中央财政小型农田水利重点建设项目管理所（以下简称“发包方”）签订的《施工合同书》所涉的部分标的，合同签订后上诉人与云南一晟工程集团有限公司签订管理责任书，设立项目部，李继红是代表云南一晟工程集团有限公司负责管理该项目，进行施工的工程。根据上诉人与发包方签订的《施工合同书》第三部分专用合同条款第4.3条之约定，本工程不允许分包。上诉人与李继红所签订《项目负责管理责任书》中均亦明确约定“案涉工程不得转包、分包”，上诉人也从未授权李继红与黄正强签订《撒马坝小农水项目三标段工程施工合同》。同时本案中黄正强为个人，其不具备相应资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款之规定及《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第十二条之规定，本案中黄正强与李继红签订的《撒马坝小农水项目三标段工程施工合同》系建设工程分包合同，该合同应为无效合同，而非对当事人双方具有约束力的有效合同，原审认定事实错误。二、原审法院在基于错误认定上述事实的情况，错误适用《合同法》第八条、第六十条第一款及第一百零九条的规定，存在适用法律错误。本案李继红与黄正强签订的《撒马坝小农水项目三标段工程施工合同》系无效合同，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条之规定，在建设工程竣工验收合格组织对账后再支付实际施工人价款。本案案涉工程至今未经竣工验收合格，未对工程量及工程价款进行确认，同时迄今为止案涉工程仍存在需要修复的情形，因此原审法院适用法律错误。同时黄正强与李继红所签订的《撒马坝小农水项目三标段工程施工合同》施工单价超出上诉人与发包方签订的有效合同的合同价（结算价）的2倍至4倍，且税费除外，该合同显为有失公平的合同。转包合同约定水池、墩子、砌体单价为1180元/立方米计，并未明确相关计量规则，但原告提交的工程量为镇墩020砼、支墩C20砼、水池C15砼、底板C20砼、M7.5浆砌砖、M7.5浆砌块石等内容，根据云南省水利工程量清单计价规范，不同的项目名称所对应的单价都是不同的，现判决书依据合同，将所有项都按1180元计算，与事实与行业相关计算方法均不符，该合同为无效合同的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的释》，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。因此，对存在争议的价格，应按照云南省《水利工程定额》及规则进行组价结算，而不得仍然采用合同价结算。从本案建设工程实际履行情况来看，合同被确认无效后，如果采取无效的合同作为结算依据，会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这不仅超出了当事人签订合同时的预期，也会导致合同当事人反而因无效合同获得额外利益，有悖法理精神。因此本案应当参照有效合同约定进行结算。被告按照水利工程定额组价形成的总包合同单价计算，原告完成工程量总价应为713000元。被告所提交的计算表，仅为其单方计算，完成的项目名称与合同也不符，应按照云南省《水利工程定额》及规则进行组价结算。三、一审认定李继红作为昆明新跃公司委派工作人员，对外不承担责任，李继红签定的合同对昆明新跃公司具有约束力，事实不清。原告提交的《项目负责管理责任书》中已经明确，李继红是代表云南一晟工程集团有限公司负责管理该项目，责任书第四项第4条已明确，乙方李继红不得转包、分包该项目，该项目印章仅用于资料报送，李继红在明知自己没有权限转包、分包项目，原告也没有收到昆明新跃公司授权李继红签订该合同的情况下，原告与李继红签订的转包合同，根据《合同法》第48条第1款明确规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”因此原告与李继红签订的转包合同，对被告昆明新跃建筑公司不具有约束力。对于转包合同超过总包合同价的部分，应由行为人李继红承担。被上诉人黄正强辩称，一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告李继红没有答辩意见。黄正强向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款449211.71元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年2月25日，昆明新跃公司与云县中央财政小型农田水利重点县建设项目管理所（以下简称:项目管理所）签订《施工合同书》，约定项目管理所将云南省中央财政小型农田水利（第八批）重点县云县2016年建设项目第三标段发包给被告昆明新跃公司，合同对双方的权利义务进行了约定，工程单价在合同中作了详细约定。2016年10月7日，李继红代表昆明新跃公司与原告签订《撒马坝小农水项目三标段工程施工合同》，约定昆明新跃公司将棠梨坝村李家园组小型农田水利工程承包给原告，工程为包工包料，水池、墩子、砖砌体单价均为1180元/立方米，税费由昆明新跃公司承担，付款方式为按工程进度80%支付原告工程款，工程施工完，验收合格15日内支付原告所有工程款，同时对其他的权利义务进行了约定。之后，李继红担任昆明新跃公司上述工程项目的负责人。原告施工结束后，2019年1月31日，工程监理单位和建设单位对原告施工量进行了说明，其中左干管：镇墩C20砼337.32m3，支墩C20砼107.52m3；水池工程：C15砼79.68m3，底板C20砼111.1m3，池壁C20砼183.78m3，顶板C20砼74.62m3，M7.5浆砌砖42.72m3，M7.5浆砌块石20.24m3；铁门12套；闸门井：C15砼2.06m3；左干管冲砂及排水闸阀井：M7.5浆砌石1.09m3,C20混泥土盖板0.55m3；毛块石换填8.1m3。对原告工程量被告昆明新跃公司予以认可。原告认为应按合同约定单价1180元/立方米计算施工价，左干管：镇墩C20砼337.32立方米×1180元/立方米=398037.6元；支墩C20砼107.52立方米×1180元/立方米=126873.6元；水池工程：C15砼79.68立方米×1180元/立方米=94022.4元；底板C20砼111.1立方米×1180元/立方米=131098元；池壁C20砼183.78立方米×1180元/立方米=216860.4元；顶板C20砼74.62立方米×1180元/立方米=88051.6元；M7.5浆砌砖42.72立方米×1180元/立方米=50409.6元；M7.5浆砌块石20.24立方米×1180元/立方米=23883.2元；铁门12套合计24000元；闸门井C15砼2.06立方米×1180元/立方米=2430.8元；左干管冲砂及排水闸阀井M7.5浆砌石1.09立方米×1180元/立方米=1286.2元；C20混泥土盖板0.55立方米×1180元/立方米=649元；毛块石换填8.1立方米×198.68/立方米=1609.3元,工程款合计1159211.7元。昆明新跃公司认为应按中标价计算原告工程款即713042.41元。双方协商未果，原告遂提起诉讼。另查明，涉案工程至今未进行验收。一审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，李继红作为昆明新跃公司的项目负责人，其与原告签订的合同，对昆明新跃公司有约束力。至于李继红是否超越权限与原告签订合同，李继红与原告签订合同单价超过中标单价系二被告之间的问题，不能对抗原告，李继红作为昆明新跃公司委派工作人员，对外不承担责任。昆明新跃公司承接项目管理部的涉案工程后将该工程中棠梨坝村李家园组的水池等部分承包给了原告实际施工，原告为实际施工人，且对原告为实际施工人的事实昆明新跃公司予以认可，对原告工程量被告亦认可，被告应按合同约定支付原告工程款。对于双方争议的工程计价问题，原告与被告签订的合同中明确规定按每立方米1180元计价，该约定系双方真实意思表示，对双方均具有约束力。被告与发包方之间的协议不能对抗原告，被告抗辩超过中标价多支付原告工程款的主张不成立。根据双方认可工程量以及合同约定单价每立方米1180元，原告工程款应为116760.4元，而原告主张1#毛块石换填8.1立方米按198.68元每立方米计价即1609.3元，故以原告诉讼请求为限，确定原告工程款为1159211.7元。双方约定按工程进度80%支付工程款，现工程已完工，被告应支付原告80%的工程款927369.36元，扣除已支付的710000元，还应支付原告217369.36元；现工程未验收，剩余20%的工程款即231842.34元，按照约定在工程验收合格后十五日内支付。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条规定，判决：一、昆明新跃建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付黄正强工程款217369.36元；二、昆明新跃建筑工程有限公司于工程验收后十五日内支付原告黄正强工程款231842.34元。案件受理费8038元，由被告昆明新跃建筑工程有限公司负担。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据的。上诉人向本院提交工程造价申请书1份，申请对案涉工程量及工程造价进行鉴定，本院认为，案涉工程量监理单位云南云润工程项目管理有限公司云南省中央财政小型农田水利（第八批）重点县云县2016年建设项目监理部、云县中央财政小型农田水利重点县建设项目管理所对案涉工程黄正强为昆明新跃建筑工程有限公司中央财政小型农田水利（第八批）重点县云县2016年建设项目第三标段项目部施工方量情况说明，黄正强、昆明新跃公司均基本认可说明中案涉工程量。本院认为，无重新鉴定的必要。本案中双方当事人对以下问题存在争议：李继红与黄正强签订《撒马坝小农水项目三标段工程施工合同》是职务行为还是个人行为，《撒马坝小农水项目三标段工程施工合同》是否有效，昆明新跃公司在本案中是否应承担付款责任？针对上述争议焦点本院作如下综合评判：本院认为，本案中，昆明新跃公司对其中标由云县中央财政小型农田水利重点县建设项目管理所（以下简称：云县水利项目管理所）发包的云南省中央财政小型农田水利（第八批）重点县云县2016年建设项目第三标段，由李继红代表其与云县水利项目管理所签订《施工合同书》，之后成立云南省中央财政小型农田水利（第八批）重点县云县2016年建设项目大寨镇山区灌区03标项目部，由李继红任项目负责人的事实无异议。2016年10月7日，李继红以昆明新跃公司项目委托人的名义与黄正强签订《撒马坝小农水项目三标段工程施工合同》，并在该合同上加盖昆明新跃建筑工程有限公司云南省中央财政小型农田水利（第八批）重点县云县2016年建设项目大寨镇山区灌区03标项目资料章，李继红作为昆明新跃公司的项目委托人及该工程项目部的项目负责人，足以使相对人黄正强相信其系代表昆明新跃公司签订合同，亦完全有理由相信李继红使用印章的正当性和真实性，故其与黄正强签订《撒马坝小农水项目三标段工程施工合同》的行为系职务行为。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”的规定，昆明新跃公司作为施工单位应当承担按合同约定向相对人黄正强支付工程款的法律责任。一审法院根据本案查明的案件事实认定由昆明新跃公司支付黄正强撒马坝小农水项目三标段工程施工合同工程款并无不当，本院予以维持。昆明新跃公司主张的其与云县水利项目管理所之间的合同约定本工程不允许分包，亦未授权李继红签订分包合同，属于其内部管理关系，本院不作审查。昆明新跃公司另主张的其与云南一晟工程集团有限公司的合同关系，属于另一法律关系，本院亦不作审查。故上诉人昆明新跃公司上诉认为本工程不允许分包，亦未授权李继红签订分包合同，不应承担支付工程款的上诉理由，无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”本案中，昆明新跃公司将所承包的部分工程非法转包给黄正强，黄正强未取得相应施工资质，违反了上述法律及司法解释的禁止性规定，故案涉《撒马坝小农水项目三标段工程施工合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，本案实际施工人黄正强，起诉违法分包人昆明新跃公司，要求违法分包人昆明新跃公司支付工程款符合法律规定。虽然案涉《撒马坝小农水项目三标段工程施工合同》无效，但在合同签订后，黄正强按合同约定完成了相应的施工工程。昆明新跃公司辩称案涉建设工程没有竣工验收，工程存在质量问题，但案涉建设工程已经实际投入使用，且在本案一、二审审理过程中均未提交充分的证据证实案涉建设工程存在质量问题，亦未申请对案涉建设工程进行质量鉴定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，昆明新跃公司应承担举证不能的不利后果。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，应认定案涉建设工程已经竣工验收，质量符合要求。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，昆明新跃公司应当按照《撒马坝小农水项目三标段工程施工合同》的约定向黄正强支付拖欠工程款。一审认定案涉建设工程未竣工验收，对黄正强主张支付工程款449211.71元的诉讼请求分段支持错误，本院予以纠正。综上所述，昆明新跃建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省云县人民法院（2019）云0922民初560号民事判决；二、昆明新跃建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付黄正强工程款449211.71元。一审案件受理费8038元，由昆明新跃建筑工程有限公司负担。二审案件受理费8038元，由昆明新跃建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。如果负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向原审云南省云县人民法院申请强制执行。审判长  张建红审判员  李世兰审判员  龙 伟二〇一九年十一月二十日书记员  杨 燊