江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣10民终1096号上诉人（原审被告）：施进绿，男，1966年3月19日出生，汉族，浙江永康人，个体户，户籍地浙江省永康市，经常居住地江西省上饶市弋阳县，委托诉讼代理人：何震华，江西江西三松律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：徐华珍，男，1979年8月20日出生，汉族，住江西抚州市资溪县，委托诉讼代理人：龙新平，江西平诚律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人施进绿因与被上诉人徐华珍买卖合同纠纷一案，不服江西省资溪县人民法院（2019）赣1028民初535号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，经当事人同意，采取庭询方式进行了审理。上诉人施进绿及其委托诉讼代理人何震华，被上诉人徐华珍及其委托诉讼代理人龙新平到案参加了庭询，本案现已审理终结。上诉人施进绿的上诉请求：请求依法撤销一审判决第一项“由上诉人施进绿在判决生效之日后5日内返还多透支被上诉人徐华珍的信用卡内人民币7535元及案件受理费52.17元”。事实与理由：1、上诉人施进绿与被上诉人徐华珍，何满珍自2015年10月1日起发生麻将机往来生意，因施进绿资金紧张，要求徐华珍欠一部分贷款，共20200元，于2017年9月26日结账，双方约定2017年10月份归还，逾期按照每天5%计算违约金到清账之日止。经上诉人施进绿多次催讨，被上诉人徐华珍以各种理由不付款，上诉人施进绿于2019年1月16日起诉至弋阳县人民法院。2019年2月25日，经上诉人施进绿与被上诉人徐华珍自主协商，被上诉人徐华珍汇入上诉人施进绿共18700元，被上诉人徐华珍要求上诉人施进绿申请撤诉，并且余款放弃1500元，被上诉人徐华珍也没有提及信用卡额度透支的事情。2018年3月28日，被上诉人徐华珍打电话给施进绿说帮忙还光大银行信用卡12000多元，卡号62×××49，过十天个把月归还。上诉人施进绿叫朋友江财荣于2019年3月28日还了12270元，2019年4月16日还了4700元，有银行转账记录。2、被上诉人徐华珍在中国光大银行南昌丰和大道支行办理了一张光大银行信用卡，卡号62×××49，户名为徐华珍，办卡目的是为了透支支付货款给上诉人施进绿，该卡寄到江西省南昌市西湖区水产路1188号1栋1单元1301室雀清文化收，该卡为上诉人施进绿在南昌公司地址，签收人为施进绿公司职工。当时被上诉人徐华珍办信用卡也是代表在雀清公司上班技术员身份办信用卡，办理信用卡要本人办理、签字，且都要本人实名制手机号码激活，每一笔消费，银行都会发信息至本人手机。几年了，被上诉人徐华珍信用卡上消费他不可能不知道。3、现在网络发达，信用卡交易地址可以由用户自由更换综上，被上诉人徐华珍光大银行信用卡在上诉人施进绿在弋阳县人民法院起诉被上诉人徐华珍归还货款时就已经透支货款为空卡，跟上诉人施进绿无关，应该被上诉人徐华珍自己承担。被上诉人徐华珍答辩称：1、上诉人在弋阳提起的诉讼与本案无关，已经调解结案；2、本案是在弋阳县人民法院那起案件了结之后才出来的新情况。是在2019年5月份，银行打电话告诉被上诉人还有一笔7千多的钱未还，被上诉人才知道有这回事。事情发生在弋阳案件了结三个月之后才发生，所以我们不可能在弋阳案件中提起与本案相关事由；3、被上诉人的卡办好之后一直在上诉人手中，由上诉人使用，这一事实可以由被上诉人几个月的通话详单证实。被上诉人都没有在那几个取款时间、地点呆过，从2018年12月份至2019年5月份都在九江，没有在上饶，所以不可能是被上诉人取款或消费；4、上诉状中提出POSS机消费更换地址的可能性，我认为对方应该提供相应的证据来证实，而不是谈可能性。徐华珍向一审法院提出诉讼请求：一、判令施进绿返还四台麻将机的货款6,400元及刷卡多收徐华珍的货款7,535元合计13,935元；二、责令赔偿徐华珍各项经济损失4,000元；三、本案诉讼费用由施进绿承担。事实与理由：施进绿、徐华珍之间自2015年10月1日开始发生麻将机业务，由施进绿向徐华珍供货（施进绿将货托运至资溪合同履行地为资溪），徐华珍在资溪销售麻将机。为了结算方便，徐华珍在中国光大银行南昌丰和大道支行办理了一张信用卡（卡号：62×××94，户名：徐华珍）交给施进绿，由施进绿用该信用卡直接刷卡作为徐华珍支付货款。至2017年9月26日双方结算，徐华珍应付施进绿货款20,200元，由徐华珍妻子向施进绿出具了一张欠条。徐华珍当时提出有四台麻将机系不合格产品（每台价1,600元总货款6,400元），要求施进绿退还，但施进绿却不予理睬，双方为此产生矛盾。施进绿持徐华珍妻子出具的欠条向弋阳县人民法院起诉。无奈徐华珍只有先还款，施进绿才撤诉。弋阳县人民法院案件结束后，徐华珍接到光大银行通知，还有7,535元信用卡刷卡未还，为此，徐华珍特意到南昌还款7,535元并注销该卡花费50元手续费，先后多次高速路费、油费约4,000元。一审法院查明事实：徐华珍与施进绿于2015年10月1日起开始发生麻将机买卖业务，一直至2017年上半年止。后经双方结算徐华珍结欠施进绿货款20,220元，施进绿于2019年1月19日向弋阳县人民法院起诉要求徐华珍归还货款20,220元。弋阳县人民法院调解后，徐华珍、施进绿双方结清货款，施进绿撤诉。弋阳县人民法院认为徐华珍已履行还款义务，同意施进绿撤诉。另查明，2017年徐华珍在中国光大银行南昌丰和大道支行办理了一张信用卡，卡号62×××94，户名为徐华珍，办卡目的是为了透支以支付货款给施进绿。该卡寄至江西省南昌市西湖区水厂路1188号1栋1单元1301室雀清文化徐华珍收。该地为施进绿在南昌公司地址，签收人为施进绿公司职工。2019年5月中国光大银行通知徐华珍在2019年5月26日欠上述银行卡7,534.68元，徐华珍至南昌归还该欠款并注销该卡。一审法院认为：双方当事人主要争执的焦点在于：1、施进绿出售给徐华珍的4台麻将机是否有质量问题，施进绿是否应退还货款？2、徐华珍在中国光大银行丰和大道支行办理的户名为徐华珍的卡是否由施进绿掌控并使用，所刷出的款项是否用于抵付了徐华珍所欠的货款？3、徐华珍是否有经济损失4,000元，该损失是否由施进绿承担？围绕上述争议焦点，一审法院逐一分析如下：1、施进绿提供给徐华珍的4台麻将机是否有质量问题，该货款是否退还给徐华珍的问题。在本案审理过程中，徐华珍未提供能够证明4台麻将机有质量问题的证据。在庭审中徐华珍陈述该4台麻将机是2017年8月15日购买的，但徐华珍、施进绿在2017年9月26日对所有货款已进行过结算。2019年1月施进绿起诉至江西省弋阳县人民法院要求徐华珍给付所欠货款，徐华珍均未提过施进绿出售给徐华珍的货物有质量问题并支付了货款。因此应视为施进绿出售给徐华珍4台麻将机无质量问题，施进绿不应退还4台麻将机的价款给徐华珍，对徐华珍该诉讼请求不予支持。2、徐华珍在中国光大银行南昌丰和大道支行办理的信用卡是否由施进绿掌控并使用，该卡刷出的款是否用于抵付了徐华珍货款的问题。在庭审中，徐华珍、施进绿均确认徐华珍所办的银行卡已寄至施进绿公司。施进绿特别授权委托代理人承认施进绿使用该卡透支来支付徐华珍所欠货款，徐华珍、施进绿之间的微信聊天记录也证明该卡由施进绿掌控。综上能证明施进绿掌握了该卡并知晓该卡密码，并使用该卡透支。2019年1月施进绿起诉徐华珍要求徐华珍支付货款并结清所有货款后，徐华珍、施进绿之间未再发生过交易，施进绿也未提供证据证明已将该卡还给徐华珍，但在上饶市范围内有使用该卡进行了透支消费及存入款事项。至2019年5月底共透支人民币7535元，徐华珍向一审法院提供了通话记录及相关证人出具的书面证据均能印证徐华珍并未到上饶等地，不存在透支消费情形。因此，认定系施进绿透支并使用，该欠款应由施进绿偿还，但徐华珍给付了7,540.65元（含5.65元服务费）用于归还欠款，为此施进绿应将此款项给付徐华珍。3、徐华珍是否发生4000块钱损失费，损失费是否应由施进绿承担的问题。一审法院认为，徐华珍虽然提供了加油站票据及高速路收费票据来证明其损失，但并不能证明损失达4,000元，且本案所争议的投资信用卡系徐华珍自愿所办，并自愿交给施进绿。因此注销该卡系徐华珍自身义务，注销该卡所产生的费用应由徐华珍自己承担。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，判决如下：一、施进绿在判决生效之日后五日内返还多透支徐华珍的信用卡内人民币7,535元；二、驳回徐华珍其他诉讼请求。案件受理费248.38元，减半收取由124.19元，由徐华珍负担72.02元，由施进绿负担52.17元。双方当事人对一审认定事实无异议。二审中，上诉人施进绿提交三张未激活的徐华珍信用卡，证明光大银行的信用卡已经在办好卡的时候就交回被上诉人手中。被上诉人徐华珍发表质证意见称：对该三张信用卡本身三性没有异议，对证明目的有异议：1、这三张卡现在是否激活暂且不说，不能够说这三张卡在上诉人手上就能够印证原来的两张卡在办好之后就交给被上诉人，逻辑上说不通；2、光大银行和交通银行的卡，在资溪法院一审时上诉人已经承认过卡在他手上使用，只是说替被上诉人支付麻将机款；3、至于激活的问题不是上诉人没有办法激活，双方的微信聊天记录可以证明光大银行和交通银行两张卡被上诉人授权给上诉人使用。经合议庭评议，对上诉人提交的证据真实性、合法性予以确认，对证明目的不予以认可。上诉人施进绿至今仍持有徐华珍名字的信用卡，能够间接证明徐华珍所办案涉信用卡在办好后被施进绿掌握的高度可能性，但不能证明徐华珍的光大银行信用卡已由施进绿交回徐华珍手中。另，施进绿庭询时现场演示了在其自带的POSS机上，拿他自己的卡在这台POSS机上刷卡时，用卡地点可以随便调整。被上诉人认为，上诉人做这种演示的前提是需要自购POSS机且POSS机与使用者的手机捆绑。但是到目前为止，被上诉人自己都没有POSS机，也从来没有把自己的手机与POSS机捆绑。本院认为，上诉人施进绿的这个现场演示只能证明目前的科技手段可以做到手机绑定POSS机后，可以通过手机操作变更刷卡消费的地点。但其并未提供证据证明徐华珍掌握了这种技能，有与手机相捆绑的POSS机，并进行了相类似的操作。本案的争议焦点为：上诉人施进绿是否应该向被上诉人徐华珍返还7535元。本院认为，1、本案一审中已查实，徐华珍的光大银行卡寄给了施进绿且一审庭审时施进绿特别授权委托诉讼代理人答辩称：“原告未按时付款，所以被告将信用卡刷卡还款”。2、上诉人称其3月28日是根据徐华珍的要求让朋友江财荣向案涉信用卡还款16000余元，但并未提供证据予以证实。从双方2019年3月30日的微信聊天记录中，可以看出徐华珍要求施进绿注销卡，但却发现该卡仍在用，施进绿回复称“光大已经还清了”、“打你电话不理就可以”。3、在二审庭询时，施进绿表示徐华珍所欠的货款在其向弋阳县人民法院起诉后，是徐华珍通过微信方式支付。且从双方微信对话中亦可知，施进绿并未否认过自己使用徐华珍卡的事实，只是强调自己是得到了徐的授权并不是盗刷。4、案涉信用卡的消费记录基本是在上饶，徐华珍提供的通话记录可以证实其在2018年底到2019年5月期间均在九江，而施进绿的经常居住地恰恰在上饶。综上，一审判决确认施进绿掌握了该卡且对该卡有实际使用，并无不当。在案涉信用卡主要欠款产生期间并无证据可以证实系徐华珍取回了该卡并实际使用，故本院认为根据现有证据可以确认案涉7535元透支款项系施进绿所为具有高度可能性。由于徐华珍已向光大银行进行了还款，故款项的实际使用人施进绿应依法承担该7535元的返还义务。综上所述，上诉人施进绿的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人施进绿负担。本判决为终审判决。审判长  黄玲玲审判员  揭 颖审判员  黄 皓二〇一九年十一月二十一日法官助理占乔书记员徐彦芳