山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁08刑终334号原公诉机关济宁市任城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张代顺，曾用名张某，男，1968年10月26日出生于山东省汶上县，汉族，文盲，农民，住济宁市汶上县（户籍所在地）。因犯故意伤害罪，于2000年10月11日被山东省汶上县人民法院判处有期徒刑四年，2003年8月22日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪，经济宁市任城区人民检察院批准逮捕，于2018年10月25日被济宁市公安局任城区分局执行逮捕。辩护人张继锋，山东恒正律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱秀明,男，1962年6月20日出生于山东省济宁市任城区，汉族，初中文化，农民，住济宁市任城区(户籍所在地)。因涉嫌犯故意伤害罪，于2018年10月26日被济宁市公安局任城区分局刑事拘留，同年10月31日被济宁市公安局任城区分局执行逮捕。辩护人姜明祥，山东佳仕特律师事务所律师。济宁市任城区人民法院审理济宁市任城区人民检察院指控原审被告人张代顺、朱秀明犯故意伤害罪一案，于二〇一九年五月二十七日作出（2019）鲁0811刑初207号刑事判决。宣判后，原审被告人张代顺、朱秀明均不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见。经山东省高级人民法院批准，延长审理期限两个月。现已审理终结。原审判决认定：2006年5月3日下午，被告人朱秀明的六哥朱某1（已去世）与本村村民高某6（被害人高某7的侄子）因琐事在济宁市任城区李营街道办事处马庙村村西发生吵闹并厮打，朱秀明闻讯后即安排其经营的声远合成洗涤剂厂的被告人张代顺等多名工人先到现场，并安排张代顺带着刀过去，并称出了事其担着。被告人张代顺等人赶至现场后，双方多人在相互厮打过程中，被告人张代顺用携带的劈刀将被害人高某7左腿等处砍伤。经法医鉴定，高某7四肢创口损伤属轻伤一级；右桡骨粉碎性骨折属轻伤一级；左腓总神经断裂，致伤者左足内翻畸形，严重影响伤者肢体运动功能，属重伤二级。2007年4月2日，朱某1方与被害人高某7方达成民事补偿调解协议，被告人朱秀明赔偿被害人高某7共计75000元。诉讼过程中，被害人高某7表示不再提起附带民事诉讼，要求对二被告人依法严惩。原审判决认定上述事实的证据：1.书证（1）常住人口基本信息，证实被告人朱秀明、张代顺的身份情况。（2）济宁市公安局任城区分局出具的“抓获经过”，证实被告人朱秀明、张代顺被抓获归案的情况。（3）民事补偿调解协议及收到条，证实被告人朱秀明于2007年4月2日赔偿被害人高某7各项损失75000元。（2000）汶刑初字第107号刑事附带民事判决书及罪犯档案资料，证实被告人张代顺因犯故意伤害罪于2000年10月11日被山东省汶上县人民法院判处有期徒刑四年，于2003年8月22日刑满释放。（5）被害人高某7出具的《关于朱秀明故意伤害案一案的诉求》，证实其不再要求经济赔偿，不谅解被告人朱秀明、张代顺，要求严惩。2.证人证言（1）证人马某1的证言，证实2006年5月初下午4点钟，其在马庄村路上遇见朱秀明，后跟着他儿子，还有戴口罩的一个人，前面有一堆人，朱秀明离那堆人有10多米，其看见朱秀明的儿子拧住高某7的胳膊，戴口罩的抽出一把刀来朝高某7砍了两刀，具体砍在哪没注意。刀有40多公分长，五、六公分宽，背面好像有锯齿。朱秀明在离打架的地方有的10多米时候给那个戴口罩的说过：“砍死他。”（2）证人马某2的证言，证实其在马庄村西头看到高某7和朱某1家撕扯、吵闹，高某7的侄子高某6在地上躺着，几个戴口罩的人过去后和高某7啰啰来。高某7上去就抓其中一个人的口罩来，朱秀明的大儿就上去拧住高某7的胳膊，那个戴口罩的人手里拿着把长约50来公分的劈刀，他拿刀照着高某7的胳膊砍，砍了高某7好几刀，把高某7砍倒在地。（3）证人马某3的证言，证实其看到高家和朱家的人厮打，后朱秀明及其两个儿子，还有八个工人来到，其中一个朱某1领去的洗涤厂的工人，带大口罩的青年有26、7岁，1米70多高，拿着一把五十公分左右长的大刀砍高某7，砍了他身上什么部位砍了几刀没注意，光见他砍高某7了，最后高某7浑身是血，倒在路南一个浇地用的小坑里了。（4）证人马某4的证言，证实其到马庄村口的时候，看见高某6和朱某3在吵架，其过去拉架，朱某3又追过去拿菜刀拍了高某6一下，具体拍在哪里没注意，后来一个戴着的卫生帽、白口罩，手里拿着把50公分长的砍刀的人拿刀就照着高某7砍。（5）证人马某5的证言，证实其看到朱某4和一个戴口罩的男青年摁着高某7。（6）证人马某6的证言，证实其看到朱家的人、还有一个戴帽子戴面罩的男青年和高家的人打在一块，那个戴帽子戴面罩的手里拿着一把砍刀砍了高某7左胳膊上一下，当时就出血了，然后那青年就用刀背乱砸。砍完人的时候，朱秀明到现场了，没注意他说什么，做什么。（7）证人刘某的证言,证实朱某4拧住高某7的胳膊的时候，张代顺就拿刀砍高某7，并证实张某户籍上的照片就是张代顺。（8）证人朱某2、毛某的证言，分别能够证实高某7家与朱某1与高某7家的发生打架的事实。（9）证人高某1的证言，证实2006年5月3日下午六点半左右，其走到现场看到高某6在地上蹲着，身上都是血，其四哥高某7说：“已经报警了，等派出所的来处理！”这时候，朱秀明领着他两个儿子和他厂的工人八、九个人过来了。其中有一个人带着白色的卫生帽，带着口罩，穿白色的工作服，手里拿着50来公分长的砍刀，高某7上去要撕他的口罩，给他夺刀，带口罩的人就拿刀砍高某7。具体怎么砍的没看清。然后那几个人包括朱某4就把高某7摁到路边的一个水坑里，这时候，派出所的就过来了。（10）证人高某2（高某7的女儿）的证言，证实2006年5月3日下午5点来钟，高某6与朱某1因为车辆挡路挪车的事情撕闹起来了，之后看见从洗涤剂厂东墙过来几个戴大口罩的人，朱秀明的儿子朱某4领着来的，他们顺着东墙来到现场，其爸爸去揭下了一个青年的口罩，朱某4就拧住了其爸爸的手脖子，那个被揭下口罩的人用刀将其爸爸的腿砍伤了，还追到了沙坑里，这时朱秀明从西边过来了，听说那个砍人的是朱秀明厂里的工人叫张代顺。（11）证人高某3（高某6的父亲）的证言，证实2006年5月3日晚7点左右，其到现场后，看到从西边过来七八个洗涤厂的职工，其中一个叫戴玉的带着帽子、口罩，从身后抽出一把砍刀，朝其和儿子高某6就砍，其四弟高某7、侄子高某4过去了，其当时只顾着照顾儿子高某6了，至于他们怎么啰啰的就不知道了。（12）证人高某4的证言，证实其到现场后看到高某6的手被朱某1儿子用菜刀砍破了，后朱某1的儿子喊着朱秀明的大儿还有8、9个青年过来了，其中有一个带着口罩，拿着把劈刀，那个带口罩的就把劈刀对着四叔（高某7）砍过去，其四叔不知用哪个手一挡刀，另一只手就把他口罩撕下来了，其四叔的胳膊被他砍伤了，那个人又持刀对其劈来，将其大腿划了有十公分长的口子。这时110和120的车都来了，洗涤剂厂的人都跑了。（13）证人高某5的证言，证实2006年5月3日下午7点左右，其看见朱某1的儿子手里拿着一把菜刀，朝其堂弟高某6手上砍了一刀，朱秀明的对象过来把刀从朱某1的儿那抢走了。然后大约有5分钟左右，就看见洗涤厂的过来了有7、8个人，他们都穿着洗涤厂的工作服，其中有一个叫戴玉的人过来抽出一把砍刀就朝其砍过来。其当时一拳捣在戴玉脸上，就拉着高某6往外走，看见其四叔高某7、堂哥高某4过去了，至于以后他们怎么打的就不清楚了。（14）证人高某6的证言，证实2006年5月3日下午在济宁市任城区李营街道办事处马庙村村西与朱某1发生争吵并相互撕挠，朱某1就打电话，过了没大会，朱某1的大儿子朱某3就拿着菜刀来到砍其头部，其用左手一挡，把左手砍伤了致其倒地。其大娘家的高某5、高某4、四叔高某7、父亲高某3都来了都拉，这时朱秀明儿朱某4还有洗涤剂厂的张代顺等8、9个人都来了，张代顺拿着个刀对着他们就砍，砍到哪里了没注意。其右手臂内侧也被砍了一刀。（15）证人赵某的证言，证实2006年5月3日晚7点左右，高某7、高某3殴打其对象朱某1，其拿菜刀将高某7、高某4划伤，具体伤哪里不清楚的情节；证人朱某1的证言证实其于2006年5月3日晚上7点左右被高某6打伤了；证人朱某3的证言证实2006年5月3日晚7点左右，其接到母亲赵某的电话说在马庄路口有人截住其父亲朱某1，走到之后看见父亲朱某1躺地上，腿上和耳朵上有血。三人的证言能够证实朱某1家与高某3家互殴的事实。（16）证人朱某4的证言，证实2006年五一节期间一天傍晚，接到朱某3电话后到达现场，身后跟着朱法朋、代顺、毛某、钟坦，到现场后看到朱某1已被打到地上了，其与法朋、代顺和对方发生厮打。其与高某6最年轻的叔撕打，高某6也摸了砖。代顺从身上拿出刀来，把刀鞘甩地上了，对着高某6砍了一下，还砍了谁，砍了什么地方其就不知道了，后见对方高某7手上有血，高某6脸上、手上也有血，其父亲也到了。其不知道谁让张代顺拿的刀，张代顺的刀是怎么来的不清楚。后经调解已经赔偿高家7万元。（17）证人张某（张代顺的弟弟）的证言，证实被告人张代顺的身份信息。三、被害人陈述被害人高某7的陈述，证实2006年5月4日晚上6点多钟，在家里听说有打架的,到了村洗涤剂厂北边的路上，看见朱某1、朱某1的儿媳妇，朱秀湖的儿正打着高某6，朱某1的儿拿着菜刀砍了高某6手上，这时，朱秀明喊着洗涤剂厂二十多个人出来了，朱秀明的两个儿子都来了，其中一个人戴着口罩手里拿着一把刀（大约三十多公分长，月牙形的，背面有锯齿状），砍了其左腿上一刀、右胳膊小臂上一刀。其上去把他的口罩扯了下来，认出他姓张，家是汶上的，其就上去跟他抢刀，抢刀的过程中把其左手划破了，其和姓张的抢刀时朱秀明的大儿上来拧着其右手，把右手脖子拧断了。四、被告人供述与辩解（1）被告人张代顺的供述与辩解，证实2006年春天的一个下午，其与毛某、赵平三人在洗涤剂厂附近的小店里喝酒，下午三四点的时候，朱秀明的老婆给毛某打电话让回厂，说朱老六和高某6闹架的。三人就回到朱秀明的办公室，朱秀明说:“小军(朱发军)的六叔给高某6家的人打架的，你们三人先过去看看，带着把刀，别吃了亏，给他们打，出了事我听着”。其就从旁边厨房(和他办公室一个屋)拿了一把西瓜刀，戴了口罩并把刀隐藏在腋下，三人就顺着厂外边的地里斜着道过去了。走到后看高某6波正和朱老六撕扯着，其正要拉架，听高某6波骂其是来帮忙的，让其滚并摸了旁边个菜摊上的秤盘子砸其，其就气急了，就把刀亮出来高某6波，对方就有很多人上来将其摁在地上，其就拿刀胡乱砍，以求脱身，具体砍到了谁什么部位也不知道了，砍完后便钻出人群跑了，出事后朱秀明让其出去躲一段时间，其就跟朱某1亮上湖北一个洗涤剂厂去了，干了俩月朱秀明说处理完了，其才敢回的家。（2）被告人朱秀明的供述与辩解，证实2006年5月初的一天下午，听见有人喊，其六朱某1亮在村西被高家的人打了，其就让张代顺他们过去帮忙，并交代张代顺得带着棍或刀过去，打起来别吃亏，出了事其担着，其是后来过去的。其安排张代顺带着棍或刀过去，他从哪里拿的刀不清楚，应该是厂里面的。其到现场时已经打完了，张代顺他们就不见了，其高某7亮躺在地上，身上地上净是血，高家的人说是张代顺砍的，其就打了120和110。出事后，其让张代顺上湖北和其六哥呆了一段时间，已经和对方达成谅解赔偿完了。五、鉴定意见（1）济宁市公安局法医门诊2006年8月11日出具的济公技法学（2006）609号《关于高某7亮的伤检鉴定书》，证实根据伤者损伤的形态特点分析符合锐性物体作用形成，伤者伤后致双上肢、双膝多发性软组织裂伤，左桡骨远端骨折，左腓总神经断裂，致伤者左足内翻畸形，严重影响伤者肢体运动功能，其损伤程度根据《人体重伤鉴定标准》第八条第（二十）款之规定，构成重伤。结论高某7亮的伤属于重伤。济宁市公安局任城区分局刑事科学技术室2018年10月29日出具的证明材料，证高某7亮的伤情构成重伤二级。（2）济宁市公安局任城区分局2006年5月10日出具的济任公技检字（2006）第0524号《关于高某7亮的损伤程度鉴定书》及济宁市公安局任城区分局刑事科学技术室2019年1月8日出具的说明，证高某3星四肢创口损伤程度构成轻伤一级；右桡骨粉碎性骨折损伤程度构成轻伤一级。（3）济宁市公安局任城区分局2006年5月18日出具的济任公技检字（2006）第0569号《关于朱某1亮的损伤检验报告书》，证朱某1亮的损伤程度属轻微伤。（4）济宁市公安局任城区分局2006年5月10日出具的济任公技检字（2006）第0515号《关于高某6波的损伤检验报告书》，证高某6波的损伤程度属轻微伤。六、辨认笔录：被害高某7亮、证刘某敏的辨认笔录，证实二人能够辨认出被告人张代顺是砍高某7亮的人。另有济宁市公安局任城区分局出具的抓获经过、办案说明及被害高某7亮出具的《关于朱秀明故意伤害案一案的诉求》在卷佐证。原审法院认为，被告人朱秀明因民间纠纷琐事指使被告人张代顺故意伤害他人身体，被告人张代顺持刀伤害他人身体，致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。被告人朱秀明、张代顺系共同犯罪，被告人朱秀明指使张代顺犯罪，被告人张代顺持刀直接实施犯罪，二被告人对造成被害人的伤害后果均起主要作用，均系主犯，应当按照所指挥的、参与的全部犯罪处罚。被告人张代顺曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。案发后，被告人朱秀明已赔偿被害高某7亮经济损失，可从宽处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款之规定，以被告人张代顺犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。以被告人朱秀明犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。上诉人张代顺上诉称，一审认定事实不清，其是在被害人一方对其殴打的的情况下才动刀伤人，构成防卫过当。被害人有过错，且其如实供述犯罪事实，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人以同样的理由提出辩护意见。上诉人朱秀明上诉称，一审认定事实不清、证据不足。其未指使张代顺和高家打架，不构成共同犯罪；侦查机关对其的讯问笔录不是真实意思表示，且部分证人证言相互矛盾，不能作为认定事实的证据，请求二审法院依法改判其无罪。其辩护人以同样的理由提出辩护意见。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决中列举的认定本案事实的证据，已经在一审开庭审理中当庭质证确认。本院对一审判决认定的证据予以确认。本院认为，上诉人朱秀明因民间纠纷琐事指使上诉人张代顺故意伤害他人身体，张代顺持刀伤害他人身体，致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。张代顺得朱某1亮与他人发生矛盾，持刀蒙面赶到现场，将他人砍致重伤，足以说明其有伤害他人的故意，不属于防卫过当。对于张代顺提出的被害人有一定过错的意见，在事发起因上被害人与上诉人方均有一定的责任，但不宜区分过错责任，故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人朱秀明及其辩护人提出的上诉人朱秀明未指使安排张代顺去参与殴打被害人，应改判上诉人朱秀明无罪的意见，本院认为，上诉人朱秀明指使安排张代顺去参与殴打被害人，有朱秀明在侦查阶段的供述与辩解，且其供述稳定，证实其得朱某1亮与高家人打架后安排张代顺带着棍或刀过去帮忙；有上诉人张代顺的供述与辩解证实朱秀明说:“小军(朱发军)的六叔高某6波家的人打架的，你们三人先过去看看，带着把刀，别吃了亏，给他们打，出了事我听着”；证马某1伟马某2全马某3恒马某4胜刘某敏等人的证言证实张代顺持刀砍伤被害高某7亮；有被害高某7亮的陈述；能够相互印证，能够形成完整的证据链条，足以证实上诉人朱秀明指使上诉人张代顺伤害被害高某7亮的事实，对其上诉意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审理程序合法。上诉人提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，经本院审委会评议，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  鞠茂亮审判员  侯鸿波审判员  汪忠玲二〇一九年十一月二十二日书记员  王瑞瑞