山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2019）晋09民终1668号上诉人（原审被告）：冯某，男，1981年10月7日生，汉族，人。被上诉人（原审原告）：董某，男，1986年10月28日生，汉族，人。委托诉讼代理人：寇某，山西九原律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王某，男，1968年6月12日生，汉族，人。被上诉人（原审被告）：赵某，男，1974年3月14日生，汉族，河南省周口市鹿邑县人。原审被告：高某，男，1969年6月22日生，汉族，人。上诉人冯某因与被上诉人董某、王某、赵某，原审被告高某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服忻州市忻府区人民法院（2019）晋0902民初1084号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯某，被上诉人董某及其诉讼代理人寇某，被上诉人王某到庭参加了诉讼，被上诉人赵某、原审被告高某经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯某上诉请求：1、依法撤销忻府区人民法院(2019)晋0902民初1084号民事判决,依法改判或发回重审；2、诉讼费、上诉费均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清,法律适用不当,应依法撤销,予以改判。一、上诉人不应承担赔偿责任。1、被上诉人高某在开发商焦喜明处承揽工程后又转包赵某,赵某又转包给上诉人,上诉人将木工活转包给王某,此关系中,上诉人与王某、赵某、高某同样的承包关系,一审法院单单判决上诉人承担责任,认定事实不清,适用法律不当。2、被上诉人董某既不是上诉人雇佣,也从未从上诉人手中领取过报酬,与上诉人构不成雇佣关系。3、被上诉人董某是由被上诉人王某作为小包工雇佣,且在一审中王某也认可董某是由他叫来的。故董某与王某构成雇佣关系,王某应承担雇佣赔偿责任。4、开发商焦喜明因涉黑被拘役,在一审中未调查,未承担任何责任,判决有误,开发商作为受益方,应承担赔偿责任。二、关于赔偿明细,上诉人对被上诉人九级伤残存在异议,望贵院查实。综上，一审法院判决有误,望二审法院依法查明事实,支持上诉人的上诉请求。被上诉人董某辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，判决结果正确，应依法维持。2、上诉人的上诉没有任何证据支持，请人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人王某辩称，我不应该承担责任，其他我不清楚。董某向一审法院起诉请求：判令冯某赔偿董某住院期间误工费、护理费、营养费、伙食补助费合计16320元，后变更诉讼请求，要求冯某赔偿伤残赔偿金、今后治疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、鉴定费等合计131688元。一审法院认定事实：2018年夏季，冯某与王某约定，王某担任忻州市雁门大道金云苑小区东部门面房建设工程工地木工组班组长，班组工资按工作面每平方米25元计算。后王某召集董某从事木工工作。冯某支付王某班组工资款后，由王某与董某等七八个木工平均分配。2018年6月8日下午，董某在工地拆模时不慎踩空从二楼跌入地下室电梯间，致头面部及全身损伤。后董某连夜被送到山西大医院住院治疗，诊断为急性开放性颅脑损伤、脑挫裂伤、颌面部多发骨折伴软组织挫伤等。住院32天，行颌面部多发骨折切开复位内固定术+上下颌颌间牵引钉植入术，于2018年7月11日出院，出院医嘱：1、术后2周复诊；2、定期复查、不适随诊。各方协商未果后，董某于2019年4月3日诉至一审法院。2019年4月15日，董某申请伤残等级与三期费用鉴定。一审法院委本院证据技术中心对外委托鉴定。2019年5月30日，该证据技术中心转来山西天平司法鉴定中心天平司鉴中心(2019)临鉴字57号《司法鉴定意见书》，认为被鉴定人董某颌面部损伤构成道路交通事故九级伤残、后续治疗费8500-11000元、所受损伤需误工120日、护理30日、营养90日。董某支付了鉴定费3500元。一审审理中，冯某申请追加赵某等为被告参加诉讼，由于焦喜明涉嫌黑社会性质犯罪侦查期间不能会见，一审法院对追加焦喜明为被告的申请予以驳回。一审庭审中，董某坚持冯某赔偿伤残赔偿金等合计131688元，对其余原审被告不作要求。冯某主张“王某是雇主；本案存在开发商违法发包、承包商高某与赵某违法分包；给董某的11万元是自己通过赵某、高某、焦喜明层层批的”,但是没有充分证据证明其主张。一审庭审中各方均认可冯某支付了医疗费与生活费共计11万元,其中医疗费103500元,包括忻州市人民医院急诊费约3000元、山西大医院住院费、门诊费、外购药费等10万余元,另外还有生活费6500元。由于医院医疗票据数目不详,一审法院告知冯某休庭后一周内补交,但冯某逾期没有补交。一审法院主持调解未果。此为本案事实。一审法院认为,公民的生命健康权受法律保护,行为人因过错造成他人人身损害的,相关赔偿义务人应承担赔偿责任。董某提供的证人证言、医院病历与司法鉴定意见书等与原审被告陈述相互印证,具有一定的真实性、关联性、合法性,足以认定董某提供劳务(拆模)过程中遭受人身损伤住院治疗的法律事实。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”董某在冯某管理下担任木工并由其发放工资,结合冯某的当庭自认,足以认定双方之间形成了雇佣关系,冯某作为雇主应当对雇员即董某在雇佣活动中遭受人身损害承担法律责任。王某只是召集董某来工作,工作期间与董某同工同酬,并非雇主;冯某坚持“本案存在开发商(焦喜明)违法发包、承包商(赵某、高某)违法分包等”但是均没有充分证据予以证明,故对冯某的辩解不予采信，赵某、高某与王某不承担本案民事责任。冯某可在证据充分后,另行对其他被告或相关责任人主张权利。冯某对《司法鉴定意见书》有异议却不申请重新鉴定,一审法院对《司法鉴定意见书》的证据效力予以采信。损害发生时董某不慎踩空只是轻微过失,并非法律意义上的故意或重大过失,故对冯某“原告不慎踩脱存在过失应承担部分责任”的辩解不予考虑。董某的损失,一审法院依法确认如下:医疗费103500元;住院伙食补助费32天×60元=1920元;营养费90天×50元=4500元;误工费,采信鉴定意见书认为的120天,按照2018年农林牧渔行业标准52963元计算为53963÷365×120天=17412.5元;护理费,按照2018年居民服务业行业标准46693元计算30天为(46693÷365)×30天=3837.8元;残疾赔偿金,董某构成九级伤残,董某在法庭辩论终结前没有就该项赔偿计算标准变更诉讼请求,按照董某起诉时依据的2017年赔偿标准计算为(10788+8424)元×20年×20%=76848元;后续治疗费酌情考虑9300元;鉴定费3500元;共计220818.3元。冯某已经支付的11万元应当予以冲抵。综上所述,对董某的部分诉讼请求依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百三十二条、第一百四十四条规定,判决:一、冯某在本判决生效后十日内赔偿董某医疗费103500元、住院伙食补助费1920元、营养费4500元、误工费17412.5元、护理费3837.8元、残疾赔偿金76848元、后续治疗费9300元、鉴定费3500元，共计220818.3元。冲抵已付11万元外，尚需支付110818.3元；二、王某不承担本案的民事责任；三、赵某不承担本案的民事责任；四、高某不承担本案的民事责任。五、驳回董某的其他诉讼请求。如冯某未按本判决指定期间履行支付金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1467元，酌情由冯某负担1267元，董某负担200元。本院二审期间，各方当事人均无新的证据向法庭提交。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、对董某的人身损失应由谁承担赔偿责任；2、一审认定董某的伤残等级是否适当。关于对董某的人身损失应由谁承担赔偿责任的问题，基于被上诉人董某在一审中提供的证人证言、医院病历与司法鉴定意见书等具有一定的真实性、关联性、合法性的证据，足以认定董某在提供劳务过程中遭受人身损伤而住院治疗的法律事实。结合冯某一审中的当庭称述“其转包了赵某的部分工程后，又召集董某等人从事木工”，据此可以认定冯某与董某之间形成了雇佣关系。上诉人冯某作为雇主应当对雇员即被上诉人在雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。关于一审认定董某的伤残等级是否适当的问题，董某的伤残等级是由法院委托具有鉴定资质的山西天平司法鉴定中心作出的伤残等级鉴定，一审法院采信该鉴定结论并无不当。上诉人冯某虽对董某的伤残等级持有异议，但没有申请重新鉴定，且亦未提供证据证明其异议成立，故对其异议本院不予支持。综上所述，冯某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1054元，由上诉人冯某负担。本判决为终审判决。审判长 左长军审判员 刘 勇审判员 王晓华 二0一九年十一月二十日书记员 周文婷