山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民初103号 原告：深圳市星中恒建筑工程有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道共和工业路107号华丰互联网+创意园A座330室。统一社会信用代码：91440300557174104L。 法定代表人：林振裕，总经理。 委托诉讼代理人：陈思帆，广东楚晴律师事务所律师。 被告：山东鑫泰公路工程有限公司，住所地山东省桓台县唐山镇政府驻地。统一社会信用代码：91370321735778905T。 诉讼代表人：山东鑫泰公路工程有限公司管理人。 负责人：陈之远。 委托诉讼代理人：郭勇，山东圣德律师事务所律师。 被告：揭阳市公路局直属分局，住所地广东省揭阳市市区六号街以西4号路以北。统一社会信用代码：12445200456018428C。 法定代表人：陈小龙。 原告深圳市星中恒建筑工程有限公司（以下简称：星中恒建筑公司）因与被告山东鑫泰公路工程有限公司（以下简称：鑫泰公路公司）、揭阳市公路局直属分局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。原告深圳市星中恒建筑工程有限公司的委托诉讼代理人陈思帆，被告山东鑫泰公路工程有限公司的委托诉讼代理人郭勇到庭参加诉讼。被告揭阳市公路局直属分局经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告深圳市星中恒建筑工程有限公司向本院提出的诉讼请求：一、判决被告鑫泰公路公司向原告支付工程款本金5113923.28元及利息人民币329279.84元(以5113923.28元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率4.35%为标准，从2017年10月1日应计算至工程款本金清偿之日止暂计算至2019年1月31日，为人民币329279.84元。)；二、判决两被告向原告支付工程质保金人民币3515470.9元。三、本案的诉讼费用由被告鑫泰公路公司承担。 后变更诉讼请求为：一、判决被告鑫泰公路公司向原告支付工程款本金人民币8576662.12元及利息人民币329279.84元(利息以5113923.28元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率4.35%为标准，从2017年10月1日应计算至工程款本金清偿之日止暂计算至2019年1月31日，为人民币329279.84元)，暂合计为人民币8905941.96元；二、判决被告揭阳市公路局直属分局在人民币3515470.9元的范围内对被告鑫泰公路公司应付工程款本金及利息承担连带清偿责任；三、本案的诉讼费用由两被告共同承担。 事实与理由：被告鑫泰公路公司于2011年11月24日通过投标的形式确定为省道234线榕华大桥至仙桥锣鼓石段改建工程(以下简称“省道234线工程”)的中标单位，中标价为人民币陆仟捌佰陆拾陆万壹仟陆佰柒拾柒元整(￥68661677)。2012年1月6日被告鑫泰公路公司与揭阳市公路局直属分局签订了《施工合同》，约定了工期为365日历天，进度款支付方式为：按照实际完成工程量的50%进行计量支付。工程实际完成经交工验收后分两年支付至95%，余5%作为质量保证金。2012年3月15日，被告鑫泰公路公司与原告签订了《省道234线榕华大桥至仙桥锣鼓石段改建工程施工协议书》(以下简称“《施工协议书》”)，约定由原告承担被告鑫泰公路公司与被告揭阳市公路局直属分局签订的《施工合同》中规定及变更增加的全部工程内容的实施、完成以及缺陷修复工作，并保证履行在合同期内或被告揭阳市公路局直属分局规定的时间内完成并养护上述工程所承担的一切责任和义务。《施工协议书》还约定了具体的人员管理、管理费以及其他费用等约定。《施工协议书》签订前，原告在2012年2月17日已开始垫资施工，并按时保质保量地完成了施工，省道234线工程最终于2013年12月13日交工验收，2016年7月通过结算，结算价为人民币柒仟贰佰柒拾玖万伍仟叁佰伍拾玖元整(小写：￥72795359)，截止至2017年10月1日前，被告揭阳市公路局直属分局共支付给被告鑫泰公路公司人民币陆仟玖佰贰拾柒万玖仟捌佰捌拾捌元壹角(小写：￥69279888.1)。依据《施工协议书》第5.1约定：“本工程全部内容由乙方(即申报人)实施，按每次拨款数额1.5%暂留(含税金、所得税、印花税)，在本工程交工验收完成，业主确认最终工程产值后，双方进行完工结算，多退少补，存款利息归乙方。”，但实际操作中，被告鑫泰公路公司却扣除了工程款的2%作为管理费及其他费用，共计扣除了人民币壹佰肆拾伍万伍仟玖佰零柒元壹角捌分(小写：￥1455907.18，总结算款的2%)，且未足额支付原告工程款，按照《施工协议书》约定，被告鑫泰公路公司已收工程款人民币陆仟玖佰贰拾柒万玖仟捌佰捌拾捌元壹角(小写：￥69279888.1)，应该支付给原告人民币陆仟捌佰贰拾肆万零陆佰捌拾玖元柒角捌分(￥68240689.78，扣除已收￥69279888.1的1.5%，￥1039198.32)，但其仅支付了人民币陆仟叁佰壹拾贰万陆仟柒佰陆拾陆元伍角(￥63126766.5)，未付工程进度款人民币伍佰壹拾壹万叁仟玖佰贰拾叁元贰角捌分(￥5113923.28)。 原告认为，依据原告与被告鑫泰公路公司签订的《施工协议书》，被告鑫泰公路公司即已收到了工程款，且已扣除了相关管理费，应当及时将剩余工程款支付给原告。然而2017年9月29日被告鑫泰公路公司收到被告揭阳市公路局直属分局支付的工程款4779888元后，至今仍未将款项支付给原告，且被告鑫泰公路公司扣留总工程第3页共4页款2%作为管理费及其他费用系不符合双方约定，原告有权要求其退还多扣的0.5%的工程款。同时，省道234线工程质保期已于2018年12月13日届满，被告鑫泰公路公司也未支付质量保证金叁佰肆拾陆万贰仟柒佰叁拾捌元捌角肆分(￥3462738.84，该款亦是工程款，系以人民币3515470.9元为基数，扣除1.5%的管理费得出的金额)给原告，即被告鑫泰公路公司合计拖欠原告工程款捌佰伍拾柒万陆仟陆佰贰拾壹元壹角贰分(￥8576662.12)，鉴于目前被告揭阳市公路局直属分局作为发包人仍拖欠人民币叁佰伍拾壹万伍仟肆佰柒拾元玖角整(￥3515470.9)，因此原告有权要求被告揭阳市公路局直属分局在人民币叁佰伍拾壹万伍仟肆佰柒拾元玖角整(￥3515470.9)的欠款范围内承担对被告鑫泰公路公司应付款项承担连带清偿责任。为维护原告的合法权益，特此起诉。 鑫泰公路公司辩称，第一因为被告关于案件的相关材料缺失，关于原告的诉讼请求，以及举证情况以及法院的认定为准。关于本金请求法院依法认定，关于利息是应当计算至2018年4月28日，人民法院受理答辩人破产申请受理之日截止。第二，被告揭阳市公路局直属分局在3515470.9元范围内承担的连带清偿责任，于法无据。因为该款在性质上属于质保金，不属于工程款。 揭阳市公路局直属分局辩称，省道S234线榕华大桥至仙桥锣鼓石段改建工程于2012年2月17日开工，建设单位是揭阳市公路局直属分局，施工单位是山东鑫泰公路工程有限公司，资金来源为上级拨款，工程于2013年12月13日交工，尚未竣工，现答辩如下：一、项目于2016年7月27日完成工程造价审核，核定建安造价72795359.00元，目前正在进行竣工造价审查，最终建安造价以揭阳市交通工程质量监督站造价审查为准。按国家工程有关管理规定，在工程竣工前必须扣留5%工程质量保证金3639767.95元，现在我局已付山东鑫泰公路工程有限公司工程款69279888.00元，尚存工程未款3515471.00元为工程质量保证金。二、根据招标文件第47页第17.3款：“工程进度款：按照实际完成工程量的50%进行计量支付。工程实际完成经交工验收合格后分2年支付至95%，余5%作为质量保证金。”的约定，我局都已及时支付山东鑫泰公路工程有限公司工程款。三、深圳市星中恒建筑工程有限公司与我局无合同关系，该公司起诉我局不合理。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交证据一，《中标通知书》。提交证据二，《省道234榕华大桥至仙桥锣鼓石段改建工程施工合同》。证据一、二共同欲证明被告鑫泰公路公司为省道234榕华大桥至仙桥锣鼓石段改建工程的中标单位，并与被告揭阳市公路局直属分局签订施工合同工程约定价为人民币68661677元。提交证据三，《省道234榕华大桥至仙桥锣鼓石段改建工程施工协议书》复印件，欲证明原告与被告鑫泰公路公司经协商，鑫泰公路公司将涉案工程整体转包给原告，原告为涉案工程的实际施工人。提交证据四，《工程结算会审确认书》，欲证明涉案工程经验收合格，结算价为人民币72795359元。提交证据五，银行转账流水，欲证明鑫泰公路公司自2013年8月起至2016年5月累计向原告支付涉案工程款13823500元、鑫泰公路公司已支付至原告指定的非原告名下的账户工程款49303266.5元，两项合计原告累计收取鑫泰公路公司工程款人民币63126766.5元。提交证据六，《施工招标文件》，欲证明涉案工程保修期至实际交工日期起计算5年（第36页），即涉案工程2013年12月13日交工，已于2018年12月12日保修期届满。证据来源于涉案工程当时招标的一些招标资料，原告也只有电子版。提交证据七，《交工验收报告》及《交工验收质量检测报告》的复印件，欲证明涉案工程已于2013年12月13日验收合格，且质量检测合格，符合试运行条件，已可通车。在交工验收报告的第二页也明确写明交工验收日期2013年12月13日，质量验收结论。提交证据八，银行转账记录，欲证明2012年5月16日至2012年8月14日期间，原告名下的建设银行账户，累计收取被告鑫泰公路公司支付的工程款12419900元，证明我方的一个收款情况。该12419900元，包含在我方认可的已收工程款63126766.5元内。提交证据九，《省道234榕华大桥至仙桥锣鼓石段改建工程施工合同正本》复印件，欲证明涉案合同的施工合同正本与副本内容是一致的，该施工合同原件在揭阳市公路局直属分局处。 经质证被告鑫泰公路公司称，对证据一、二、四、五真实性和证明内容无异议。原告对于已收到款项63126766.5元的事实予以认可。有争议的是证据三原件丢失，答辩人的原件也已丢失无法与原告的复印件核实，对该复印件暂不予确认，需庭后进行核实。但原告提交的证据三中第2.3条显示，鑫泰公路公司按2%提取施工管理费，按1%提取外地经营许可证的相关费用，共计应当留存3%的费用。对于证据七、八、九的真实性和证明内容均无异议。 被告鑫泰公路公司提交《淄博市中级人民法院（2018）鲁03破6、7、9号之二裁定书》一份、（2018）鲁03破6号决定书一份，欲证明鑫泰公路公司于2018年4月28日由淄博中院受理其破产申请，鑫泰公路公司管理人具备诉讼代表人资格。 经质证原告星中恒建筑公司称：对鑫泰公路公司提交证据的真实性、合法性、关联性予以认可，认可破产管理人的资格以及其职权，即认可其具有诉讼主体地位，有权代理山东鑫泰公路工程有限公司。 经审查本院认为，被告鑫泰公路公司对原告提供的证据一、二、四、五、七、八、九的真实性和证明内容均无异议。上述证据来源合法，对本案待证事实有证明力，本院予以采信。对原告提交证据三，即《省道234榕华大桥至仙桥锣鼓石段改建工程施工协议书》，该证据虽系复印件，但是与原告提交的上述其他证据相互印证，能够作为定案的依据，能够证明鑫泰公路公司将涉案工程整体转包给原告的事实，对本案待证事实有证明力，本院予以采信。对被告鑫泰公路公司提交淄博市中级人民法院（2018）鲁03破6、7、9号之二裁定书、（2018）鲁03破6号决定书，原告对真实性和证明内容均无异议，能够证明鑫泰公路公司于2018年4月28日由本院受理其破产申请，鑫泰公路公司管理人具备诉讼代表人资格。 本院认定事实如下：2011年11月24日，被告揭阳市公路局直属分局向被告鑫泰公路公司发出中标通知书，确定被告鑫泰公路公司为省道234线榕华大桥至仙桥锣鼓石段改建工程的中标单位，中标价68661677万元。2012年1月6日，被告鑫泰公路公司与被告揭阳市公路局直属分局签订《省道234线榕华大桥至仙桥锣鼓石段改建工程施工合同》。合同约定被告鑫泰公路公司承包涉案工程，“保修期：自实际交工日期起计算5年”。2012年3月15日，原告与被告鑫泰公路公司签订《省道234榕华大桥至仙桥锣鼓石段改建工程施工协议书》，鑫泰公路公司将省道234线榕华大桥至仙桥锣鼓石段改建工程整体转包给原告。该合同第2.2条约定：“本工程缺陷责任期为2年，保修期为5年，在此期限内一切责任均由乙方承担”；第2.3条约定：“本工程甲方按结算价的2%的费率提取施工管理费，按结算价1%的费用缴纳外地经营许可的费用，如果甲方当地税务部门有所调整，将按甲方当地税务部门的相关条例执行。”；第5.2条约定：“本工程全部内容由乙方实施，按每次拨款数额1.5%暂留（含税金、所得税、印花税），在本工程交工验收完成、业主确认最终工程产值后，双方进行完工计算，多退少补，存款利息归乙方。”第8.2条约定：“本工程开具发票时甲方负责提供《外出经营税收管理证明》，乙方负责在工程款所在地开具发票，甲方因本工程所需缴纳的企业所得税、印花税等由乙方承担（企业所得税为工程结算价的1%，按照实际发生额支付。本工程所在地政府、税务机关要求缴纳的其他税费均由乙方承担。见2.3）”2013年12月5日，揭阳市交通工程检查站出具《交工验收质量检测报告》一份，工程质量结论性意见为：“。已基本具备开放交通进入试运营的条件”。原告提交的编制单位为被告揭阳市公路局直属分局出具《交工验收报告》注明：交工验收日期2013年12月13日。还注明：经验收委员会一致通过，工程评定等级合格，交工验收。2016年7月27日，佛山市盈科工程造价咨询事务有限公司出具《工程结算会审确认书》一份，对案涉工程审定额72795359元，建设单位揭阳市公路局直属分局、施工单位被告鑫泰公路公司在工程结算会审确认书中盖章。被告揭阳市公路局直属分局已向被告鑫泰公路公司支付工程款69279888元，尚未付工程款3515471元（质保金）。鑫泰公路公司于2018年4月28日由淄博中院受理其破产申请。2019年9月28日淄博中院裁定批准被告鑫泰公路公司重整计划，终止重整程序。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、原告诉求被告鑫泰公路公司向其支付工程款本金8576662.12元及利息329279.84元有无事实及法律依据。二、原告诉求被告揭阳市公路局直属分局在欠付工程款3515470.9元的范围内对涉案工程款本金及利息承担连带清偿责任，有无事实及法律依据。 关于焦点一。中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。承包人承揽工程后非法转包工程的，签订的建设工程施工合同无效。本案中，被告鑫泰公路公司中标案涉省道234线榕华大桥至仙桥锣鼓石段改建工程后，与原告签订《省道234榕华大桥至仙桥锣鼓石段改建工程施工协议书》，将案涉工程整体转包给原告，该协议违反法律强制性规定，应当属于无效合同。法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。被告揭阳市公路局直属分局出具《交工验收报告》中明确载明，经验收委员会一致通过，工程评定等级合格，交工验收，且被告鑫泰公路公司亦认可涉案工程验收合格，因此，能够认定该工程竣工验收合格，被告揭阳市公路局直属分局关于案涉工程尚未竣工的抗辩理由，无事实和法律依据，本院不予支持。案涉《施工协议书》虽然无效合同，但建设工程经竣工验收合格，作为实际施工人的原告，请求参照合同约定支付工程价款，其诉求符合上述法律规定应当予以支持。 关于工程款数额问题。佛山市盈科工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程结算会审确认书》一份，该《工程结算会审确认书》明确载明工程审定额为人民币72795359元，作为建设方和作为承包方的两被告均盖章确认，能够作为本案的定案依据，因此，涉案工程结算总造价为人民币72795359元。根据原告与被告签订的《施工协议书》第2.3条约定：“本工程甲方按结算价的2%的费率提取施工管理费，按结算价1%的费用缴纳外地经营许可的费用，如果甲方当地税务部门有所调整，将按甲方当地税务部门的相关条例执行。”虽然合同无效，但是被告鑫泰公路公司进行了投标、签订合同、确认了工程量及结算工程造价、接收建设方工程拨款后再向原告支付工程款的工作、约定向案涉工程派驻代表对施工质量、进度、安全生产进行监督管理，特别是对于工程质量问题应承担合同义务，因此，被告鑫泰公路公司与原告方约定的上述管理费用既包含了被告鑫泰公路公司必要的财务管理费用支出，又承担着若工程质量存在问题应承担相关义务，依照法律规定的权利义务对等及公平原则，被告应当获取上述管理费的利益，故原告应当支付上述管理费用。按照合同约定应将工程款总额中的2%作为管理费用（72795359元*2%＝1455907.18元）。故，被告鑫泰公路公司应付款总额应是71339451.82元，减去已付工程款63126766.5元，被告鑫泰公路公司尚欠原告工程款的数额为8212685.32元。《施工协议书》第5.1约定，即“本工程全部内容由乙方(即申报人)实施，按每次拨款数额1.5%暂留(含税金、所得税、印花税)，在本工程交工验收完成，业主确认最终工程产值后，双方进行完工结算，多退少补，存款利息归乙方。”，该条款系在履行合同过程中双方对工程款项支付方式的约定，原告基于该条约定按1.5%标准扣除管理费后计算案涉工程款本金，于法无据，本院不予支持。故，对于原告主张的工程款本金超出8212685.32元的部分，本院不予支持。 关于应付工程款利息问题。涉案的《省道234榕华大桥至仙桥锣鼓石段改建工程施工协议书》系无效合同，原告系涉案工程的实际施工人，涉案工程已经施工完毕并交付使用，且原告、被告鑫泰公路公司双方约定“在本工程交工验收完成，业主确认最终工程产值后，双方进行完工结算，多退少补，存款利息归乙方”，被告拖欠原告工程款，故，应当向原告支付利息损失。关于利息的计算及数额问题。因合同当事人对欠付工程价款利息计算标准没有约定，故应当依法按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。涉案工程已于2013年12月13日交付使用，涉案工程款利息应从此时进行计付。现原告主张以5113923.28元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率4.35%为标准，从2017年10月1日应计算至2019年1月31日，利息为人民币329279.84元，系原告对权利的自有处分，不损害被告利益，不违反法律规定，本院予以支持。 关于被告揭阳市公路局直属分局在欠付工程款的范围内对涉案工程款本金及利息应否承担责任问题。法律规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，揭阳市公路局直属分局认可已付被告山东鑫泰公路工程有限公司工程款69279888元，尚欠工程未款3515471元为工程质量保证金。案涉工程于2013年12月13日交工，合同约定保修期自交工日期起计算5年，在质保期间，各方当事人均未因工程质量问题发生争议，现质保期已经届满，故，作为发包人的被告揭阳市公路局直属分局应在欠付工程价款3515471元范围内对作为实际施工人原告星中恒建筑公司承担责任。现原告仅主张被告揭阳市公路局直属分局在未付工程款3515470.9元的范围内对被告山东鑫泰公路工程有限公司应付工程款本金承担清偿责任，系原告对权利的自有处分，不损害被告利益，不违反法律规定，本院予以支持。原告主张被告揭阳市公路局直属分局在欠付工程款的范围内对涉案工程款本金及利息承担连带清偿责任，于法无据，本院不予支持。 被告揭阳市公路局直属分局经本院依法无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其对本次诉讼权利的放弃。 依照《中华人民共和国招投标法》第四十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十一条，第二百七十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释二》第二十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告山东鑫泰公路工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告深圳市星中恒建筑工程有限公司支付工程款8212685.32元； 二、被告山东鑫泰公路工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告深圳市星中恒建筑工程有限公司支付工程款利息329279.84元； 三、被告揭阳市公路局直属分局在未付工程款3515470.9元的范围内对本判决第一项被告山东鑫泰公路工程有限公司应付工程款承担清偿责任； 四、驳回原告深圳市星中恒建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果被告山东鑫泰公路工程有限公司、揭阳市公路局直属分局未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费74511元，由被告山东鑫泰公路工程有限公司负担71511元,由原告深圳市星中恒建筑工程有限公司负担30000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  戴永成 审 判 员  李灵福 人民陪审员  李新莉 二〇一九年十一月十八日 书 记 员  刘 瑜