广东省乐昌市人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0281民初1369号原告：吴统生，男，1970年3月22日出生。委托诉讼代理人：谭刚毅，广东务本律师事务所律师。被告：郴州东诺工程有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区万华路3幢201室。法定代表人：杨向东。被告：湖南金石建设有限公司韶关分公司，住所地韶关市浈江区合成路13号韶关市聚福实业有限公司员工宿舍西102。法定代表人：邓日定。委托诉讼代理人：钟伦辉，韶关市浈江区太平法律服务所法律工作者。原告吴统生与被告郴州东诺工程有限公司（下称东诺公司）、湖南金石建设有限公司韶关分公司（下称金石公司）合伙协议纠纷一案，本院于2019年8月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴统生及其委托诉讼代理人谭刚毅，被告金石公司的委托诉讼代理人钟伦辉到庭参加诉讼，被告东诺公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴统生向本院提出诉讼请求：1.判决两被告连带支付拖欠原告的工程垫资款376400元给原告；2.判决两被告连带承担本案的一切费用。事实和理由：2018年5月11日，被告金石公司将自己承包的“广东省乐昌市汇隽厂区基建项目-厂房钢结构工程”的施工任务“委托”给了被告东诺公司进行施工，并签订了《工程合同书》（详见该合同第一页第3行的“委托”字眼）。2018年5月12日，被告东诺公司又与原告签订《协议》，要求与原告合作，要求原告垫资，原告按照《协议》履行了垫资的承诺，并垫资了54万元。由于原告与被告东诺公司合作有分歧，所以于2018年7月16日，原告与被告东诺签订了《退伙协议》，被告东诺公司退回55.5126万元给原告。2019年6月30日，原告又与被告东诺公司进行工程结算，被告东诺公司确认原告垫资了54万元，并确认退回37.64万元工程垫资款给原告。然而，被告东诺公司不守信用，一直不予给付。被告金石公司将承包的乐昌工业园项目委托给被告东诺公司施工作业，两被告是委托关系，所以被告金石公司具有连带责任。被告东诺公司未提交答辩意见。被告金石公司辩称，一、原告的诉讼主体不适格。金石公司与东诺公司存在合同关系，与原告不存在合同关系，根据合同相对性原则，该合同项下的工程款有权主张的主体应是东诺公司。因此，原告起诉要求金石公司支付工程款的主张不成立，应当依法予以驳回原告对金石公司的起诉。二、根据金石公司与东诺公司工程款结算表可知，金石公司只欠东诺公司工程款213485.65元，并不是原告主张的376400元，该金额是原告与东诺公司的退伙结算款，与金石公司无任何事实与法律依据。因此，原告要求金石公司连带支付376400元无任何事实与法律依据。三、根据金石公司与东诺公司签订的工程合同书第八条约定的付款方式来看，所有的工程款均为金石公司在收到业主工程款后两个星期内支付给东诺公司，但金石公司至今都未收到合同约定的数额的工程款。因此，即使东诺公司主张该工程款，也是合同约定的条件未成就，也是无权向金石公司主张该工程款。四、金石公司已向东诺公司支付了10000元的工程款，应当从总工程款中予以扣减。本院经审理查明认定事实如下：2018年5月11日，被告金石公司（甲方）与被告东诺公司（乙方）签订《乐昌市汇隽厂区基建项目工程（厂房钢结构工程）工程合同书》，合同主要约定：1.甲方委托乙方承担乐昌市汇隽厂区基建项目-厂房结构工程的施工任务；2.承包方式为包工包料；3.工程概况为钢结构厂房，所有设计图纸范围内的钢结构工程，含门窗、瓦（按结构说明为0.5㎜厚单瓦）、屋面水沟（不锈钢板）、排水管及预埋件等，防雷接地的焊接，建筑面积计约4784.85㎡，按建筑面积计算规则外墙外边线进行实际计算面积；4.工程单价为300元（含16%增值税价）/㎡（建筑面积），工程总造价1435455元（总工程款的70%开16%增值税专用发票，余款开30%劳务专用发票，见票付款）；5.工程工期为2018年6月30日；6.付款方式，乙方完成柱安装，甲方付进度款25万元整；乙方完成钢梁、Z型钢安装，甲方付进度款45万元整；乙方盖完屋面瓦，甲方付进度款20万元整；乙方全部完成安装后，甲方付总工程款至85%，以上付款时间均为甲方收到业主工程款后两个星期内；7.工程检验合格后一个月内甲方一次性付给乙方工程款至95%，留5%保质金待工程检验合格后一年付清给乙方（手写部分）；8.乙方委派吴统生同志为乙方驻地工地代表，即乙方现场施工管理负责人，具体负责工程监督，协调和工程签证等事宜，如果中途更换驻地代表，应七日前书面通知对方；9.本合同工程质量为合格，工程完工后，甲方应在十五个工作日内组织验收，如果甲方不能在十五个工作日内组织验收，则视为本工程验收合格，甲方按合同约定付清工程款，乙方将本工程交付给甲方使用；9.本工程保质期为一年，在保质期内因质量问题，乙方免费维修，如因甲方使用造成或者非乙方原因需要维修，由甲方付费给乙方，乙方维修。2018年5月12日，被告东诺公司（杨向东，甲方）与原告（乙方）签订《协议》，协议主要约定：1.关于位于乐昌市汇隽基建项目厂房钢结构项目工程承包一事，达成协议；2.甲方负责承接此项目工程生意业务和项目主管领导的沟通、搭线和协调；3.乙方负责垫付项目工程启动资金人民币30万元；3.结账安排，在施工的前后过程中，一切的资金收入都直接存入乙方指定的银行账户上，甲方不能以任何的不正当理由干涉；4.财务资金支出，乙方要经过甲方的签字同意才能支出，另外，甲方双方的任何一方，没有经过双方商量同意的支出，都是违规；5.分红方面，甲乙双方属于同等级别，赢利平分；6.责任分担，甲乙双方共同公平平均承担。2018年7月16日，被告东诺公司（杨向东，甲方）与原告（乙方）签订《退伙协议》，协议主要约定：1.双方共同协商，在汇隽工地钢结构工程中由乙方退出，但甲方应保证乙方在汇隽工地钢结构工程材料的成本资金，乙方不再参与甲方工程的利益亏盈；2.甲方在一个月之内（8月18日之前）向乙方在汇隽工地钢结构工程材料的成本资金549726元，还有双方在搭伙期间担负的利息5400元，共计555126元归还给乙方；3.本协议签订以后汇隽工地钢结构工程以后的一切事宜和问题乙方不再承担责任（除主体结构柱子和大梁的材质验收未合格，双方共同承担责任）；4.如果甲方在8月18日也就是甲方给乙方的还款日之前未公布柱子和大梁的材料验收是否合格，就当作合格；5.如果甲方在一个月之内，未归还乙方的本金和利息，乙方有权终止此合同无效，由乙方再重新汇隽工地钢结构工程的一切事务安排；6.乙方在未收到和收完甲方给乙方的垫付成本资金555126元前，在保证汇隽工地正常运转的前提下，还是由乙方主管财务和资金收入。2019年6月30日，被告东诺公司（杨向东）与原告签订《汇隽工程结算单》：1.原告共垫资54万元（其中收回29200元）；2.杨向东共垫资138000元（税款+材料款）；……5.二人实际收回款，原告376400元，杨向东3600元，以上为汇隽工地双方确认的结算数据，杨向东有责任帮原告将376400元投资款从汇隽项目部追回给原告。2019年8月22日，被告东诺公司（项目负责人杨向东，现场负责人吴统生）与被告金石公司签订《工程款总结算表》：合同金额1435455元，质保金43063元，已付款1172568.2元，检测费6337.5元，差额213485.65元。后，原、被告因上述工程产生争执，原告遂诉至本院。庭审中，原告表示：1.金石公司与东诺公司是委托关系，金石公司作为委托人应对受托人东诺公司所作出的行为承担连带责任；2.金石公司确实在2018年8月30日支付了1万元工程款给其，剩余的工程款未支付，涉案工程已经完工验收；3.《乐昌市汇隽厂区基建项目工程（厂房钢结构工程）工程合同书》手写部分是由东诺公司的法定代表人杨向东提出，再由金石公司的法定代表人邓日定所写，确认该部分。金石公司表示：1.金石公司与东诺公司是承包关系，原告与东诺公司是合伙关系；2.受东诺公司的委托在2018年8月30日向原告支付了工程款1万元，涉案工程已经完工验收，但未收到业主方的工程款，剩余的工程款也就未支付；3.《乐昌市汇隽厂区基建项目工程（厂房钢结构工程）工程合同书》手写部分是邓日定加上去，确认该部分。本院认为，建设工程分包合同是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同，相对于总承包而言。本案中，东诺公司与金石公司签订的《乐昌市汇隽厂区基建项目工程（厂房钢结构工程）工程合同书》中有“委托”字样，也有“承包”字样，从该合同的权利义务来看，该合同符合建设工程分包合同的构成要件，不属于委托合同。综合原、被告所签订的合同、协议及结算可以确认：被告金石公司将涉案工程分包给了被告东诺公司，被告金石公司与被告东诺公司是建设工程分包关系，原告与被告东诺公司是内部合伙关系。本案案由应为合伙协议纠纷，本院予以纠正。原告与被告东诺公司在2019年6月30日签订的《汇隽工程结算单》属于双方之间合伙事项的内部协议，真实有效，对双方均有法律约束力，被告东诺公司应向原告支付退伙款项376400元。因被告金石公司受被告东诺公司的委托在2019年8月30日向原告支付了10000元，该款项应予以扣减，对原告要求被告东诺公司支付376400元的诉讼请求，本院予以支持366400元。原告以两被告系委托关系为由要求被告金石公司承担连带支付376400元的诉求，证据不足，理由不充分，本院不予支持。至于被告金石公司尚欠的涉案工程款，属于被告金石公司与被告东诺公司建设工程分包合同纠纷，与本案无关，本院不予审查。被告东诺公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法承担举证不能和诉讼不利的法律后果。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告郴州东诺工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付366400元给原告吴统生；二、驳回原告吴统生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3473元和保全费1620元，由原告吴统生负担135.31元，被告郴州东诺工程有限公司负担4957.69元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式三份，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审判员  王国强二〇一九年十一月十五日书记员  王伟杰