广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终278号上诉人（一审被告）：宝钢工程建设有限公司，住所地：上海市宝山区。法定代表人：马雄承，董事长。上诉人（一审被告）：上海宝尚低碳建筑科技股份有限公司，住所地：上海市宝山区。法定代表人：席振科，董事长兼总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：金欣，北京德恒（珠海）律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：梁德成，北京德恒（珠海）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：杭州萧山祥龙钢结构安装队，经营场所：浙江省杭州市。经营者：徐景兵。委托诉讼代理人：赵洪珍，广东才源律师事务所律师。一审被告：南通四建集团有限公司，住所地：江苏省南通市。法定代表人：俞国兵，董事长。委托诉讼代理人：金欣，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁德成，北京德恒（珠海）律师事务所律师。上诉人宝钢工程建设有限公司（以下简称宝钢公司）、上海宝尚低碳建筑科技股份有限公司（以下简称宝尚公司）因与被上诉人杭州萧山祥龙钢结构安装队（以下简称祥龙安装队）以及一审被告南通四建集团有限公司（以下简称南通四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2018）粤0404民初1560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宝钢公司、宝尚上诉请求：1、撤销珠海市金湾区人民法院（2018）粤0404民初1560号民事判决，将本案发回重审或者改判。2、本案一、二审诉讼费由祥龙安装队承担。事实与理由：一、祥龙安装队提出的《索赔清单》及《工程联系单》无效。1、祥龙安装队提出的《索赔清单》及《工程联系单》是在施工过程中由祥龙安装队自己整理，有些单据上面虽然有我方现场人员“徐某鸣”的签字，但是同时也写明“工程量由公司审核部门审核”，不能作为最终结算金额。并且双方合同中“二十、特别约定：1、所有签证及本合同最终结算必须由甲方现场负责人徐某鸣签字确认，并加盖甲方合同专用章后生效。2、双方同意并确认，本合同表达了双方所有的真实意思，汇集、结合和取代了所有以往的协商、谅解、承诺和协议；本合同生效后，凡涉及增加工程量、价的任何文件，单方面增加甲方义务或限制甲方权利，以及对本合同内容的修改、变动和补充均须由项目经理徐某鸣签字确认并加盖甲方公司合同专用章后方能生效。”合同明确特别约定现场签证必须有现场“徐某鸣”签证并加盖宝钢公司合同章才能生效，两者缺一不可。但祥龙安装队提出的《索赔清单》及《工程联系单》并没有加盖甲方公司合同专用章，宝钢公司、宝尚公司认为该《索赔清单》及《工程联系单》无效。二、祥龙安装队提出的《索赔清单》及《工程联系单》施工内容属于合同范围，不存在额外增加费用问题。分包合同中“三、工程内容及承包范围：3、配合网架提升所需人力、机械（包括提升设备的场内转运、安装、调试等工作；甲方提供提升胎架材料，乙方负责加工、安装）；4、钢结构安装后修补油漆；5、钢结构的进出场装卸车及场内倒运；6、必要的脚手架、安全网等施工措施。乙方提供钢结构安装所必要的吊机、小型机具、焊条、辅材、气体、施工措施、安全设施等，以满足安装需要。”分包合同中“四、工程造价：此单价为完成本工程施工图纸和现场方案内容并达到合同质量标准而发生的全部费用，包括拼装、吊装、焊接等所有工作内容。工程量最终结算总价以实际工程量为准，乙方不得以原施工方案与实际差异或其他任何理由调整变更合同单价。本工程由乙方包工、包机械、包辅材、包质量、包安全、包措施、包工期的承包方式。”而宝钢公司、宝尚公司提出的《索赔清单》及《工程联系单》内容都是涉及倒运材料、修补、安装等，属于合同范围内的部分，已经包含在合同单价中，不存在额外增加的问题。在宝钢公司、宝尚公司对祥龙安装队的合同结算中，已对《索赔清单》及《工程联系单》内容进行了否决，形成了最终正式结算并经双方签字认可。三、即便祥龙安装队提出的《索赔清单》及《工程联系单》存在，那也已在结算中一并结算。祥龙安装队提出的《索赔清单》及《工程联系单》是在施工过程中发生的，均发生在2016年12月2日前。在2016年12月2日，宝钢公司、宝尚公司与祥龙安装队进行了合同最终结算，结算金额为6446485.4元。按照一般常识及行业规定，所谓合同结算，必然是合同内容履行完毕，由甲方一次性对施工内容进行核算并确定最终金额。因此，宝钢公司、宝尚公司与祥龙安装队的结算即为最终结算，不存在结算完毕后又冒出来《索赔清单》。四、即使祥龙安装队提出的《索赔清单》及《工程联系单》存在，其中的每一笔费用也只是暂估价，而不能作为判决金额。祥龙安装队提出的《索赔清单》及《工程联系单》上虽然有现场人员“徐某鸣”的签字，但是同时也写明“工程量由公司审核部门审核”，很显然以祥龙安装队请求的2936224.8元作为判决标的不合理，至少要经过第三方审价，确认最终金额。综上，一审法院认定事实不清，请二审法院予以纠正并依法改判。宝钢公司、宝尚公司二审调查中补充以下意见：一、根据一审判决书第8页认定的事实，祥龙安装队称宝钢公司要求其提交2016年12月2日之后的证据进行对账，但是祥龙安装队无法提供，所以无法对账。事实上，祥龙安装队称只有汇总单没有签证材料而且只有吊机费，是有祥龙安装队的负责人当场承诺形成单独的单证，因此说明祥龙安装队根本没有办法提供涉案工程的结算资料，也就没有办法对账；二、一审判决认定宝钢公司不认可该增加工程量的金额应由宝钢公司承担举证责任，但祥龙安装队提交的手写《工程联系单》以及《索赔清单》完全没有任何工作联系单予以证明，所以宝钢公司、宝尚公司无法自行计算核实该工程量的真实性。三、（2018）粤04民终470号民事判决认定祥龙安装队主张的为合同外增加的工程量，又根据涉案双方签订的《专业分包合同》（宝钢公司与祥龙安装队签订）第八条第1项、第十三条第3、4项以及第十五条第9项的约定，宝钢公司与祥龙安装队对合同内工程量的增加以及合同外工程量的变更均有约定，而该约定对涉案工程变更工程量的，祥龙安装队应提交报告，否则视为没有变更。祥龙安装队辩称，一、案涉《索赔清单》及《工程联系单》是经过宝钢公司的项目经理徐某鸣签名确认，并加盖了项目部的公章。根据祥龙安装队与宝钢公司签订的《专业分包合同》第二十条特别约定，徐某鸣作为宝钢公司委派的项目经理，祥龙安装队根据徐某鸣的指令对增加部分的工作量加班加点进行施工。宝钢公司本次上诉以及以前多次庭审都辩称案涉《索赔清单》及《工程联系单》无效，显然不能成立。二、关于（2017）粤0404民初469号民事判决对案涉《索赔清单》及《工程联系单》的认定。该判决书第14页已经对徐某鸣签字及加盖项目部印章的效力进行了认定，宝钢公司、宝尚公司对该判决没有提出上诉，说明宝钢公司和宝尚公司均服从该判决，宝钢公司和宝尚公司现在提出案涉《索赔清单》及《工程联系单》无效不能成立。三、关于（2018）粤04民终470号民事判决对案涉《索赔清单》及《工程联系单》的认定，该判决书第19页对“案涉工程是否存在合同约定外工程量增加”的问题已经进行了认定，宝钢公司、宝尚公司对该判决均未提出申诉，且该判决已经生效，宝钢公司和宝尚公司现在提出案涉《索赔清单》及《工程联系单》无效和本案不存在额外增加的工程费用，是无理缠诉。四、宝钢公司、宝尚公司在上诉状中称：“即便是祥龙安装队提出的《索赔清单》及《工程联系单》存在，那也在结算中一并结算”，但宝钢公司在结算时是否结算了呢？（2018）粤04民终470号民事判决书第20页针对宝钢公司、宝尚公司的结算是否包含增加部分工程量结算的问题阐述的很详细，该认定事实清楚，判决中确认在《钢结构部分安装费用明细》结算时没有包含《索赔清单》及《工程联系单》的内容。宝钢公司、宝尚公司把已经判决认定的事实来重复诉说，显然是没有理由上诉，只是为了拖延还款时间。五、宝钢公司、宝尚公司在上诉状中称：“即使祥龙安装队提出的《索赔清单》及《工程联系单》存在，其中的每一笔费用也只是暂估价，而不能作为判决金额”，对于宝钢公司、宝尚公司的这种说法，首先其是承认了两个问题，一是承认了案涉工程存在增加工程量，二是承认了增加的工程量没有计算在《钢结构部分安装费用明细》工程结算中。祥龙安装队诉求的每一笔费用都是经过多次开庭，（2017）粤0404民初469号民事判决已经认定案涉增加工程量的工程款数额为2936224.80元，是经过金湾区法院多次开庭作出的判决认定，事实清楚，证据确实充分。对于该判决关于增加工程量的数额已有判项，宝钢公司、宝尚公司也没有上诉。综上所述，本案历经多次开庭，事实已经非常清楚，祥龙安装队是一个以农民工组成的安装队，法院认定增加的工程量2936224.80元汇集了他们多少汗水，这些农民工兄弟正期待着该笔费用。可是本案从祥龙安装队第一次起诉至今已经两年时间，宝钢公司、宝尚公司一直在想办法拖延诉讼时间，在此请求二审法院尽快审理本案，依法驳回宝钢公司、宝尚公司的上诉，维持原判。祥龙安装队在二审调查中补充以下答辩意见：（2018）粤04民终470号案判决以后，祥龙安装队委托了公证处对向宝钢公司、宝尚公司邮寄《工程联系单》和《索赔清单》的行为进行公证，也向一审法院提交了公证书，一审法院收到双方证据后又组织双方开庭，并将祥龙安装队的证据送达给宝钢公司、宝尚公司，同时给了双方一个月的对账时间，祥龙安装队安排了两个工作人员到了宝钢公司、宝尚公司，在那里等了两天也没有得到双方结算的一个结果，是宝钢公司、宝尚公司不与祥龙安装队结算，宝钢公司、宝尚公司称祥龙安装队没有提交证据不属实。南通四建公司述称，同意宝钢公司、宝尚公司的上诉意见。祥龙安装队向一审法院提出诉讼请求：1、判令宝钢公司、宝尚公司、南通四建公司连带支付拖欠祥龙安装队的工程款2936224.80元及其利息（利息从起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2、判令宝钢公司、宝尚公司、南通四建公司承担本案诉讼费。后祥龙安装队撤回第一项诉讼请求中支付利息的请求。一审法院查明：已发生法律效力的（2018）粤04民终470号民事判决中认定：2016年3月7日手写《工程联系单》（一审称结算统计单）和2016年5月9日《索赔清单》可以证实案涉工程存在工程量增加之事实，一审法院对此认定正确；《钢结构部分安装费用明细》不应当包含增加部分工程量结算，该增加部分工程量目前并未进行结算，祥龙安装队应当向宝钢公司主张进行结算，方才具备付款前置条件。该判决以此驳回祥龙安装队上诉要求宝钢公司、宝尚公司、南通四建公司连带支付增加部分工程款2936224.80元。已发生法律效力的（2017）粤0404民初469号民事判决中认定：2016年3月7日手写结算统计单（二审称《工程联系单》）和2016年5月9日《索赔清单》反映增加工程量1690000元+1246224.8元=2936224.8元的内容，足以证实系祥龙安装队在施工过程中形成，得到宝钢公司项目负责人徐某鸣及工程项目经理部确认，一审法院予以确认；本案工程项目是由宝钢公司、宝尚公司共同完成，在此期间发生的债权债务纠纷理应由宝钢公司、宝尚公司承担共同连带责任；南通四建公司、宝钢公司均认可其尚未进行最终结算，存在未结清工程款的事实，南通四建公司应在其欠付工程价款范围内向祥龙安装队承担付款责任。该判决判令宝尚公司对宝钢公司的案涉债务承担连带清偿责任；南通四建公司在拖欠宝钢公司的工程款范围内对宝钢公司的案涉债务承担清偿责任。祥龙安装队提供的2016年3月7日手写《工程联系单》反映增加工程量1690000元，2016年5月9日《索赔清单》反映增加工程量1246224.8元，合计2936224.8元。在2018年7月26日的证据交换中，祥龙安装队提交的《公证书》显示2018年4月18日，祥龙安装队将《结算申请》原件一份共34页邮寄给宝钢公司。在同年8月24日的一审庭审中，祥龙安装队与宝钢公司皆表示愿意对账，并请求给予一个月对账时间。在同年11月12日的一审庭审中，祥龙安装队称：其到宝钢公司对账，但宝钢公司不予配合；根据二审判决，祥龙安装队已经积极向宝钢公司提出申请要求结算，将结算依据公证发给宝钢公司，且在一审法院的指引下去宝钢公司对账，宝钢公司不是不认可该款项，而是要求祥龙安装队降价，因祥龙安装队没有同意降价，造成双方没有结算。宝钢公司称，其愿意对账，但祥龙安装队无法提交完整的对账资料，且在双方结算之前，祥龙安装队也没有提交相关的资料需要结算；在一审判决中认定2016年12月2日双方进行最终结算，就工程的所有问题都进行了处理，特别对祥龙安装队提交的2016年3月7日的手写结算统计单及2016年5月9日《索赔清单》均在此进行了处理，且在2016年12月2日之后，祥龙安装队对结算没有提出过异议，所以这次结算，宝钢公司要求祥龙安装队提交2016年12月2日之后的证据进行对账，但祥龙安装队无法提供，所以无法对账。宝钢公司与南通四建公司共同确认双方对案涉工程均未最终结算。一审法院认为，关于增加的部分工程量是否已结算的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。已发生法律效力的珠海市中级人民法院（2018）粤04民终470号《民事判决书》明确认定2016年3月7日手写《工程联系单》和2016年5月9日《索赔清单》可以证实案涉工程存在工程量增加之事实，《钢结构部分安装费用明细》不应当包含增加部分工程量结算，该增加部分工程量目前并未进行结算，祥龙安装队应当向宝钢公司主张进行结算。宝钢公司、宝尚公司、南通四建公司没有提交相反的证据足以推翻该判决书认定的事实，对该事实即2016年3月7日手写《工程联系单》和2016年5月9日《索赔清单》记载的增加部分工程量并未进行结算及祥龙安装队应当向宝钢公司主张进行结算，一审法院予以确认。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据已发生法律效力的（2017）粤0404民初469号民事判决中的认定，2016年3月7日手写《工程联系单》和2016年5月9日《索赔清单》反映增加工程量2936224.8元。宝钢公司不认可该增加工程量的金额应承担举证责任。在祥龙安装队主张与宝钢公司进行对账和结算的情况下，宝钢公司以增加的工程量已结算为由不予配合对账和结算，则宝钢公司未能提供证据反驳该增加工程量的金额，应当承担举证不利的后果。对增加工程量的工程款2936224.80元，一审法院予以确认。关于宝尚公司、南通四建公司的付款责任问题。已发生法律效力的（2017）粤0404民初469号民事判决认定，本案工程项目是由宝钢公司、宝尚公司共同完成，在此期间发生的债权债务纠纷理应由宝钢公司、宝尚公司承担共同连带责任；南通四建公司、宝钢公司均认可其尚未进行最终结算，存在未清结工程款的事实，南通四建公司应在其欠付工程价款范围内向祥龙安装队承担付款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条的规定，一审法院判决：一、宝钢公司在判决生效之日起七日内向祥龙安装队支付工程款2936224.8元；二、宝尚公司对第一项判决中的债务承担连带清责任；三、南通四建公司在拖欠宝钢公司工程款范围内对第一项判决中的债务承担清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15145元，由宝钢公司、宝尚公司共同负担。二审期间，宝钢公司向本院申请对《工程联系单》和《索赔清单》所涉工程造价进行鉴定。本院经摇珠确定中量工程咨询有限公司（以下简称中量公司）作为本次鉴定的鉴定机构。中量公司于2019年8月8日向本院出具了《珠海航展中心主展馆钢结构涉案及工程造价司法鉴定书》（以下简称《鉴定书》）。《鉴定书》的“鉴定过程及分析说明”中载明：“鉴于双方均认可涉案现场不具备实测实量的条件，因此我司依据委托人经正常程序移交的鉴定材料，并结合专业判断得出鉴定意见。珠海市金湾区人民法院（2017）粤0404民初469号民事判决对手写《工程联系单》和《索赔清单》反映增加工程量1690000元+1246224.8元=2936224.8元的内容，足以证实系原告在施工过程中形成，予以确认。珠海市中级人民法院（2018）粤04民终470号民事判决，对于《工程联系单》和《索赔清单》可以证实案涉工程存有工程量增加之事实。珠海市金湾区人民法院（2018）粤0404民初1560号民事判决对《工程联系单》及《索赔清单》增加工程量的工程款2936224.8元予以确认。我司认为已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实可直接采用，如双方能够提供经法院质证后的足以推翻判决书所认定事实的相反证据，我司愿意跟进后续鉴定工作。因此，我司认为除《工程联系单》中第十项“窝工”费和《索赔清单》中第三、六至十、十四项“误工”费外，其余项我司直接采用《工程联系单》及《索赔清单》的内容。……对于《工程联系单》中第十项“窝工”费240元/工日计算。《索赔清单》中第三、六～十、十四项“误工”费按260元/工日计算，我司从专业判断，与国家、广东省及珠海市规定相关计价依据有明显差距，故我司依据工程对应时期珠海市信息价人工综合单价99元/工日作为窝工、误工费用计价依据。”《鉴定书》的鉴定意见为：《工程联系单》鉴定工程造价为：1397900元，《索赔清单》鉴定工程造价为：937694.8元，合计2335594.8元。本院在收到中量公司出具的《鉴定书》后，向中量公司发出了质询函，说明珠海市金湾区人民法院（2018）粤0404民初1560号民事判决是本案的一审判决，尚未生效，即《工程联系单》及《索赔清单》中所涉工程量并未经生效判决确认。在无法实测实量的情况下，本院询问中量公司对于《工程联系单》及《索赔清单》中所涉工程量是否可以通过专业的鉴定方法予以确定。中量公司答复本院，如双方当事人在已经提交的鉴定资料的基础上无法再补充提交资料，也不能对工程量协商一致的情况下，则无法对《工程联系单》及《索赔清单》中所涉的工程量进行鉴定。本院遂通知中量公司终止本次鉴定。宝钢公司因本次鉴定向中量公司预交了鉴定费167461.24元。由于本次鉴定已经终止，宝钢公司要求中量公司全额退回鉴定费，中量公司仅同意退回部分费用，双方对此无法达成一致，中量公司至本案下判前未向宝钢公司出具鉴定费发票。本院查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是宝钢公司、宝尚公司是否应向祥龙安装队支付案涉《工程联系单》及《索赔清单》中所涉增加工程量的工程款共2936224.8元。关于案涉《工程联系单》及《索赔清单》的有效性以及该笔款项是否包含在双方已经结算的工程价款内，本院已发生法律效力的（2018）粤04民终470号民事判决已经作出了认定，宝钢公司、宝尚公司虽然对此提出了上诉，但其未能提供证据推翻该生效判决的认定，故本院对宝钢公司、宝尚公司的该项上诉理由不予采纳。同时该判决明确指出，祥龙安装队应当向宝钢公司主张结算方才具备付款的条件，因此，祥龙安装队提起了本案的诉讼。关于《工程联系单》及《索赔清单》的结算问题，在本案一审过程中，一审法院明确要求双方予以结算，但双方最终未能进行结算。二审期间，宝钢公司向本院申请工程造价鉴定，但经中量公司及各方到现场确认，需要鉴定的工程量已无法通过实测实量来确定，而中量公司出具的《鉴定书》中的鉴定结论中关于工程量的认定是直接采纳本案一审判决的内容，并非依据专业的鉴定方法所得出的，中量公司的鉴定方法和内容均与本案的鉴定目的不符，故《鉴定书》的鉴定结论不能作为认定《工程联系单》和《索赔清单》所涉工程造价的依据，本院不予采纳。在双方无法对《工程联系单》和《索赔清单》的工程造价进行结算，也无法通过专业鉴定机构鉴定的情况下，本院根据举证责任分配原则来确定本案的责任。祥龙安装队作为主张工程款的一方，其提供了有宝钢公司现场负责人徐某鸣签字并加盖项目经理部印章的《工程联系单》和《索赔清单》，徐某鸣手写内容为：“工作项目属实，由公司审核”，如（2018）粤04民终470号民事判决所认定，徐某鸣的签字是有效的，则祥龙安装队在向宝钢公司、宝尚公司提交了该两份材料后，审核的责任在于宝钢公司、宝尚公司，而宝钢公司、宝尚公司未及时审核并向祥龙安装队作出答复，导致在工程完成后无法对相关工程量通过测量予以确定，导致本案本案争议的产生，该不利后果应由宝钢公司、宝尚公司承担。故本院认定宝钢公司、宝尚公司应按《工程联系单》和《索赔清单》载明的数额向祥龙安装队支付相关的工程款。由于宝钢公司与鉴定机构对应收取的鉴定费数额发生争议，鉴定机构亦未出具收费发票，故本案无法确定鉴定费的具体数额，但宝钢公司作为败诉方，本院确定由其承担本案的鉴定费。宝钢公司可就鉴定费的事宜另循途径解决。综上所述，上诉人宝钢公司、宝尚公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60580元由上诉人宝钢工程建设有限公司、上海宝尚低碳建筑科技股份有限公司负担，鉴定费由宝钢工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇一九年十一月十五日书记员  梁 暐