广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0304刑初1348号公诉机关深圳市福田区人民检察院。被告人南昌燮，男，1969年1月24日出生，朝鲜族，大学本科文化，户籍地址深圳市福田区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年5月9日被抓获，同日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2019年6月12日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人李道龙，广东泰旭律师事务所律师。辩护人李儒生，广东泰旭律师事务所律师。深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉(2019)1766号起诉书指控被告人南昌燮犯合同诈骗罪，于2019年9月19日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年10月30日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员黄柳出庭支持公诉，被告人南昌燮及其辩护人李儒生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2014年底，尹某1经朋友介绍认识化名为“周海”的南昌燮。双方曾在2015年从事三星手机屏贸易，货物及货款都结清。被告人南昌燮为了骗取资金到澳门赌博，在韩国三星公司停止生产供应AMS520HG06的三星手机显示屏情况下，于2016年6月16日以“周海”的假身份与尹某1在深圳福田区签订合同，约定由尹某1担任法定代表人的志诚公司向被告人南昌燮所在的和路元公司订购型号为AMS520HG06的三星手机显示屏10万片，总金额435万美元，约定2016年9月25日至11月25日分三批在香港交货。签订合同后，志诚公司在2016年6月17日、6月20日、6月21日、6月22日分4笔共将130.5万美元定金，从志诚公司香港汇丰银行账户转到和路元公司香港汇丰银行账户。被告人南昌燮在和路元公司账户收到志诚公司130.5万美元定金后，并没有向三星手机屏供货商订货，而是通过地下钱庄多次将和路元公司账户上的130.5万美元定金换成人民币，转入南昌燮在招商银行深圳分行开设的账户（账号62×××69),再通过地下钱庄在澳门换成港币进行赌博，或者通过地下钱庄直接将和路元公司账户上的美元在澳门换成港币进行赌博，并将志诚公司130.5万美元定金全部输光。被告人南昌燮在赌博过程中，为了将志诚公司的定金继续非法占有并用于赌博，向尹某1谎称已将130.5万美元定金交给供货商，一次次编造韩国三星公司暂时无法供货及供应商无法退还定金的谎言。为了继续迷惑尹某1，被告人南昌燮于2017年1月6日继续以“周海”的假身份与尹某1在志诚公司深圳福田区星河世纪大厦的办公地点，重签了一份《订货合同》，约定之前合同作废。补充合同约定志诚公司向和路元公司购买AMS520HG06的三星手机屏5万片，总金额降至214万美元，2017年2月15日起15日内分批在香港交货，之前支付的130.5万美元的订金作为新合同订金。补充合同签订后，被告人南昌燮仍以各种理由拖延交货，尹某1要求南昌燮退款，南昌燮便以“周海”假名字出具了一份《承诺书》，承诺2017年5月30日前分批还清所有款项。但该定金在被告人南昌燮被抓获之前一直没有偿还。2019年8月19日，被告人南昌燮的家属与被害人尹某1按照协商一致金额完成赔付，并取得尹某1的谅解。公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据，并据此认为被告人南昌燮的行为已构成合同诈骗罪，应依法追究其刑事责任，建议对其判处十年以上十一年以下有期徒刑，并处罚金，提请本院依法判处。被告人南昌燮对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并当庭表示认罪认罚。其辩护人李儒生发表辩护意见称：一、对公诉人指控被告人南昌燮犯合同诈骗罪定性有异议，被告人的行为不能满足合同诈骗罪的主观要件和客观要件：（一）签订涉案合同时被告人并不知晓AMS520HG06三星手机显示屏已经停产。故被告人并没有合同诈骗的主观故意，仅有认识错误的过失；（二）被告人没有向志诚公司虚构事实或者隐瞒真相：1.被告人自从进入和路元公司后，对外均以“周海”名义商谈业务，并非为了骗取志诚公司货款而特定伪装改名；2.被告人是在2016年底才得知AMS520HG06显示屏已停产，事先并不清楚。志诚公司给付定金行为也是出于对和路元公司的信任而处分的交易对价；3.被告人作为和路元公司的副总兼业务经理，其有权代表和路元公司与志诚公司签订协议，且该次合同签订也得到和路元公司法定代表人南某的认可和授权，最后合同的盖章也是和路元公司专用章，故该合同真实有效，并无虚假；（三）被告人与志诚公司签订合同后，志诚公司将定金转到和路元公司公账，该时，定金的处分行为已经完成。即使其后被告人将定金挪作私用，该行为也只是被告人利用职务上的便利将公司的财产挪用，与诈骗无关。二、被告人行为符合挪用资金的构成要件，应以挪用资金罪定罪量刑。就本案而言，关于涉案显示屏买卖合同的双方主体是志诚公司与和路元公司，被告人只是作为员工代表和路元公司签订合同，案涉定金也是志诚公司直接转账到和路元公司账上，被告人作为公司的财务总监和副总经理，只是利用职务上的便利，将公司的资金挪作私用。另外，从被告人相关供述可知，其有将挪用资金补上的打算，并非想非法占有，只是因为案涉款项数目较大，加上自身资金出现问题，才还不上。其并非不愿，实为不能。综上，被告人南昌燮所犯并非合同诈骗，只是挪用资金行为，依据相关法律规定被告人刑期应为三至十年。三、被告人具有法定的从轻处罚情节：其此次犯罪系偶犯、初犯，平日一贯表现良好，无犯罪前科。且归案后自愿认罪，能如实供述案件的相关事实，表现出良好的认罪、悔罪态度。另外被告人家属已经积极对志诚公司做出赔偿，并取得了谅解，没有给志诚公司造成重大损失。综上，请求法院给予被告人三到七年的刑法处罚。经审理查明，被告人南昌燮系被害单位和路元电子技术（香港）有限公司（以下简称和路元公司）法定代表人南某的亲哥哥，担任和路元公司业务经理及出纳职务。2014年底，尹某1经朋友介绍认识化名为“周海”的南昌燮。双方曾在2015年从事三星手机屏贸易，货物及货款都结清。2016年6月16日，南昌燮在得到南某的授权即许可后，以“周海”名义代表和路元公司与尹某1担任法定代表人的志诚通讯（香港）有限公司（以下简称志诚公司）在深圳市福田区签订订货合同。合同约定由志诚公司向和路元公司订购型号为AMS520HG06的三星手机显示屏10万片，总金额435万美元，约定2016年9月25日至11月25日分三批在香港交货。签订合同后，志诚公司在2016年6月17日、6月20日、6月21日、6月22日分4笔共将130.5万美元定金，从志诚公司香港汇丰银行账户转到和路元公司香港汇丰银行账户。被告人南昌燮在和路元公司账户收到志诚公司130.5万美元定金后，并没有向三星手机屏供货商订货，而是通过地下钱庄多次将和路元公司账户上的130.5万美元定金换成人民币，转入南昌燮在招商银行深圳分行开设的账户（账号62×××69),再通过地下钱庄在澳门换成港币进行赌博，或者通过地下钱庄直接将和路元公司账户上的美元在澳门换成港币进行赌博，并将志诚公司支付的130.5万美元定金全部输光。被告人南昌燮在赌博过程中，为了继续非法占有涉案定金并用于赌博，向尹某1谎称已将130.5万美元定金交给供货商，同时向南某谎称已将130.5万美元用于向其他供货商订购手机屏。2017年1月6日，被告人南昌燮以“周海”身份与尹某1在志诚公司深圳福田区星河世纪大厦的办公地点，重签了一份《订货合同》，约定之前合同作废。补充合同约定志诚公司向和路元公司购买AMS520HG06的三星手机屏5万片，总金额降至214万美元，2017年2月15日起15日内分批在香港交货，之前支付的130.5万美元的订金作为新合同订金。补充合同签订后，被告人南昌燮仍以各种理由拖延交货，尹某1要求南昌燮退款，南昌燮便以“周海”假名字出具了一份《承诺书》，承诺2017年5月30日前分批还清所有款项。2017年5月23日，志诚公司、和路元公司与南昌燮签订合同主体变更协议，约定由被告人南昌燮取代和路元公司成为2017年1月6日订货合同的一方，享有和承担该合同项下的权利和义务，和路元公司不再享有和承担该合同项下权利和义务。该定金直到被告人南昌燮被抓获前尚未偿还。另查明，2019年8月19日，被告人家属与尹某1达成赔偿协议，将上海和路元公司电子技术有限公司名下厂房转让给尹某1抵偿定金。同日，尹某1出具《谅解书》对被告人表示谅解。被害单位和路元公司亦出具《情况说明》，表明公司法定代表人南某已代被告人南昌燮赔偿尹某1，希望对被告人从轻处罚。上述事实，有公诉机关、辩护人提交并经法庭质证、认证及庭外核实的下列证据予以证实：1.被告人南昌燮的身份资料，刑事控告状、情况说明、到案经过、接受证据材料清单、承诺书、协助查询财产通知书、扣押清单、前科劣迹查询材料、乌兰浩特市兴安派出所出具的亲属关系证明等书证；2.证人尹某1的证言；3.被告人南昌燮的供述与辩解；4.被害单位和路元公司法定代表人南某的陈述。5.尹某1出具的《谅解书》、和路元公司出具的《情况说明》、股权转让协议、上海市房地产权证、宗地图等。以上证据确实、充分，能够相互印证，已经形成完整证据链条，足以认定，本院予以确认。本院认为，被告人南昌燮无视国家法律，作为和路元公司的出纳，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应依法予以惩罚。关于本案定性问题。首先，涉案买卖合同系由尹某1担任法定代表人的志诚公司与和路元公司签订，合同签订时尹某1亦向和路元公司法定代表人南某求证合同能否履行，在得到肯定答复后方签订合同。且涉案定金系由志诚公司名下账户支付至和路元公司名下账户。被告人南昌燮作为和路元公司法定代表人南某的亲哥哥，亦为和路元公司业务经理及出纳，负责对外业务及公司财务。被告人基于上述职务上的便利，将公司收到的涉案定金转走并赌博挥霍，其行为更符合职务侵占罪的犯罪构成，故本案定性为职务侵占罪更为恰当。其次，依据本案被告人南昌燮的供述、证人南某的证言、银行转账记录等在案证据，被告人一直对南某谎称涉案定金系用于向其他公司订购货物，隐瞒定金已被其赌博挥霍的真实情况。同时，被告人转出涉案定金时舍近求远，特意通过地下钱庄将涉案定金（美元）支付至多个账户后，再汇总至自己名下工商银行账户取现（人民币），前往澳门再次兑换成港币后赌博挥霍。且被告人在接到公安通知其接受调查的电话后亦拒绝配合，反将手机关机逃匿。综上，被告人在本案中的主观目的显然是非法占有公司财物，而非非法占用。辩护人关于被告人构成挪用资金罪的辩护意见与本案查明事实不符，亦于法无据，本院对此不予采纳。被告人南昌燮归案后能如实供述自己所犯罪行，且认罪认罚，具有悔罪表现，依法可以从轻处罚。被告人家属代其向尹某1赔偿并取得尹某1的谅解，被害单位亦出具《情况说明》请求对被告人从轻处罚，本院在量刑时酌情予以考虑。辩护人相关部分辩护意见，本院酌情采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人南昌燮犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月9日至2025年5月8日止。）二、责令被告人南昌燮向被害单位和路元电子技术（香港）有限公司退赔130.5万美元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  尹 川人民陪审员  汪礼海人民陪审员  张青叶二〇一九年十一月二十七日书 记 员  黄倩倩刘飞飞附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。