四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川08民终1674号 上诉人（原审被告）：达州市建筑工程总公司 法定代表人：王元一，总经理。 委托诉讼代理人：吴春晖，公司职工。 委托诉讼代理人：张兴培，公司职工。 被上诉人（原审原告）：唐兴盛，男，1966年12月15日出生， 汉族，住四川省剑阁县。 委托诉讼代理人：苟振华，四川智力律师事务所剑阁分所律 师。 被上诉人（原审被告）：陈建林，男，1966年10月14日出生，汉族，住四川省剑阁县。 委托诉讼代理人：涂兴安，四川法丛律师事务所律师。 上诉人达州市建筑工程总公司（以下简称达州公司）因与被上诉人唐兴盛、陈建林公路货物运输合同纠纷一案，不服剑阁县人民法院(2019)川0823民初465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。询问和听取了各方当事人的意见，现已审理终结。 达州公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人达州公司不承担责任。事实和理由：原审认定事实错误，原判认定陈建林向唐兴盛出具的单据、向建设方出具的盖有达州公司公章和陈建林批注的保证金退还申请等函件，表明陈建林是达州公司经办人，构成代理，没有事实依据。陈建林出具的单据、欠条没有达州公司工作人员签字和盖章，在施工过程中也没有出现过任何盖有达州公司印章的文件依据授权，陈建林挂靠公司施工，其对外完全是以个人名义在履行合同，不应由公司承担支付责任。 唐兴盛辩称，一审判决正确，陈建林与达州公司构成代理关系唐兴盛在与陈建林发生合同关系完全是基于对施工单位达州公司的信赖，陈建林从未对唐兴盛提及与达州公司是挂靠关系，陈建林以公司项目部名义签具的单据代表达州公司合情合理。一审中，达州公司承认与陈建林是挂靠关系，也违反了《建筑法》的强制性规定，代理人应与被代理人承担连带责任。 陈建林辩称，案涉工程是自己挂靠达州公司承建的，工程款也是转入公司账户再支付给陈建林，在施工期间，陈建林以达州工期名义设立项目部发布施工公告，达州公司也是认可的，达州公司应该承担责任。 一审法院对于双方没有争议的以陈建林个人名义出具欠款等事实做了认定。 针对双方有争议的陈建林挂靠达州公司施工是否构成表见代理，一审法院审理后认为，挂靠本质上是特许、授权、同意或默许他人以其名义实施民事行为或从事经营活动，挂靠具有民事代理的法律特征。达州公司认可陈建林等须以公司名义挂牌设立项目部、发布施工公告，并以公司名义与建设方等发生行为。其次，达州公司承认未参与该工程施工管理，故对陈建林采购砂石是否以公司项目部名义应该不甚清楚，其所作的否定属于推测性的意见，相对原告和其他二被告以及证人对该事实的一致确认，明显缺乏证明力。合同分书面合同和口头合同。建材交易并不必须订立书面合同，相反，口头合同成为普遍和惯例，出库单、送货单或收货单等凭据足以作为补充和佐证。达州公司未向挂靠人陈建林出具项目部印章，故更多交易只得以口头合同进行。陈建林向原告出具的确认单以及向其他供货人、承运人出具的收料单、对账单、工程清单，向建设方出具的盖有达州公司行政公章和陈建林批注的保证金退还申请等函件，均能表明其作为经办人代表的是达州公司。 建筑挂靠是违法行为，被法律所禁止并处罚。挂靠双方为了共同利益，既要规避对发包方的违约责任，还要逃避行政处罚，故双方通常对外统一口径，挂靠人以被挂靠人名义实施经营活动，在招投标及合同订立、施工、采购、工程审计、财务结算等活动中相互代表和代理对方，包括对诉讼活动的代理。经查证，达州公司代表陈建林、赵正建，正在本院与本案所涉工程建设方进行诉讼，请求赔偿怠工、窝工等损失。本案达州公司委托诉讼代理人和赵正建的委托诉讼代理人，同时在另案中共同代理达州公司，陈建林以项目现场管理人身份出庭作证。诉讼中，建设方等对陈建林的职务身份深信不疑，达州公司却进行了选择性地承认。 综上，原告主张陈建林以达州公司项目部名义实施采购的事实，能够达到高度盖然性的证明标准，原审法院予以认定。本案民事行为发生于2017年10月1日以前，可参照适用《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则，经2009年修正）第六十六条规定，本人知道他人以其名义实施民事行为而不作否认表示视为同意。结合双方挂靠关系，可以视为达州公司同意陈建林以公司或其项目部名义实施采购、施工等建筑经营活动，或作为表见代理的表象行为。本案所涉工程的建设方为国防科研保密单位，承建商达州公司系国有建筑企业，工程经过招投标并发布施工公告，且有工程监理和行政监管的介入，违法承建的可能性微乎其微，毋庸置疑。根据本案交易方式、交易地点、当地交易惯例以及其他交易对象对陈建林行为的普遍认知，足以认定陈建林的行为构成表见代理的法律事实。同意他人挂靠或收取相应费用，却不承认他人以其名义实施经营行为或选择性地承认，是违背法律和诚实信用原则、扰乱市场秩序的投机行为，应当给予否定性的评价。 一审法院认为，关于挂靠合同，我国法律对挂靠合同未作明确规定。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百二十四条规定，本法分则或者其他法律没有明文规定的合同适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。挂靠本质上是授权或默许他人以其名义实施民事行为或从事经营活动。因此，挂靠包含代理或与委托合同最相类似，可以适用《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）以及民法通则关于代理制度和合同法有关委托合同的规定。根据陈建林构成表见代理的法律事实和合同相对性，达州公司自然要承担本案作为被代理人的民事责任。同时，建筑挂靠属于严重违法行为，是建筑乱象中的毒瘤，始终难以治理。故应当加大法律惩治力度，加大挂靠双方违法成本，延伸监管范围。在工程总承包合同和包工包料中，建筑材料的采购涉及建设方合同权利和工程质量，属于建筑施工合同或建筑施工活动有机组成部分，不能割裂，应纳入建筑法调整和监管的范围。民法总则第一百六十七条规定，代理人知道或应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或应当知道代理人的代理事项违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。因此，陈建林与达州公司承担本案连带责任是有事实根据和法律依据的。通过最高人民法院近年来对建筑和车辆挂靠经营的司法解释与判例来看，正在逐步加大被挂靠人的民事责任。当然，达州公司承担责任后可依法向实际施工人陈建林、赵正建以及唐庆追偿。 关于陈建林的诉讼地位。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠行使从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人承担民事责任的，挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。因此，陈建林在本案的诉讼地位系共同被告，原告定位为第三人不适格。本院依法变更。 关于本案是否必须追加合伙人唐庆为共同被告的问题。诉讼中，原告和陈建林明确表示不追加合伙人赵正建、唐庆为被告，达州公司虽发表有应当追加的辩论意见，但未提出书面申请和提供唐庆必要的身份信息。民法总则第一百七十八条第一款规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。因此，合伙人唐庆虽具有共同诉讼人资格，但并非属于必须追加的被告，且当事人不同意追加或不予申请。民法总则第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，故本案不予追加。如陈建林、赵正建偿还合伙债务已超过其应当承担的数额，可以向唐庆追偿。 关于关于原告主张的资金占用利息问题。对逾期支付运费是否承担资金占用利息，法律未作规定，双方亦无约定，故不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、第一百七十二条、第一百七十八条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条、第一百二十四条、第一百六十一条、第二百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条规定，判决：一、被告陈建林于本判决生效后十日内连带支付原告唐兴盛运费52824元；二、被告达州市建设工程有限公司承担连带清偿责任；三、驳回唐兴盛的其他诉讼请求。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明，2014年6月，陈建林挂靠达州公司中标中国工程物理研究院化工材料研究所围墙工程后，在施工过程中，由唐兴盛负责承运工地用红砖，2017年9月5日，陈建林出具确认单一张，载明唐兴盛运费202824元，已付14万元，下欠62824元。陈建林对此予以认可，但认为应当由达州公司支付后在向陈建林及合伙人赵正建、唐庆追偿。 本案二审争议焦点：达州公司是否应当对陈建林因工程对外欠付的材料及运费等债务承担连带责任。 本院认为，连带责任的承担必须有法律规定或者合同约定。本案中，唐兴盛与陈建林建立口头运输合同关系，合同履行后，双方结算，陈建林确认欠付运费金额。唐兴盛没有提交证据证实其与达州公司建立合同关系，虽然通过其他证据能够证实陈建林是挂靠达州公司施工，挂靠行为违反建筑法等法律规定，被挂靠人和挂靠人对建筑工程质量承担连带责任，但法律没有明确规定被挂靠人对挂靠人对外所欠的运费等债务承担连带责任。同时，尽管唐兴盛认为案涉工地有达州公司项目部标识、施工公告等，只能证明达州公司是工程承包单位，但没有提交授权委托书等证实陈建林是代表达州公司履行职务行为，也不能证实陈建林的行为足以让合同相对方唐兴盛相信是代表达州公司。陈建林以达州公司名义向建设方领取工程保证金以及与建设方进行建设工程施工合同纠纷诉讼，均是其作为挂靠人受到达州公司授权行为，与本案运输合同关系无关。故原判认定陈建林的行为构成表见代理亦不能成立，原审判决达州公司承担连带责任不当，本院予以纠正。案涉运费，应由合同相对方陈建林承担支付义务。 综上，达州公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持剑阁县人民法院(2019)川0823民初465号民事判决的第一项，即被告陈建林于本判决生效后十日内支付原告唐兴盛运费62824元； 二、撤销剑阁县人民法院(2019)川0823民初465号民事判决的第二项，即被告达州市建设工程有限公司承担连带清偿责任。 三、驳回原审原告唐兴盛的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按原判执行，二审案件受理费1370元由陈建林负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 燕 审判员 贺 斌 审判员 李开彦 二〇一九年十一月二十五日 书记员 王梦琪