广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终761号 上诉人（原审被告）：广西洞藏原浆贡酒酒业有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市良庆区龙堤路好和家园5号楼101号商铺，统一社会信用代码×××12Ｐ。 法定代表人：梁贵海，董事长。 委托诉讼代理人：李胜军，广西铭鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西南丹莫老爷酒业有限公司，住所地广西壮族自治区河池市南丹县芒场镇拉者村鸽子石屯，统一社会信用代码×××9ＸＷ。 法定代表人：莫鸿魁，董事长。 委托诉讼代理人：张相羽，广西同望律师事务所律师。 上诉人广西洞藏原浆贡酒酒业有限公司（以下简称洞藏公司）与被上诉人广西南丹莫老爷酒业有限公司（以下简称莫老爷公司）著作权侵权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院于2019年3月9日作出的（2018）桂01民初576号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人洞藏公司的委托诉讼代理人李胜军、被上诉人莫老爷公司的委托诉讼代理人张相羽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 洞藏公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判为驳回莫老爷公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由莫老爷公司承担。事实和理由：1.洞藏公司的美术作品与莫老爷公司的美术作品是完全不同的，而且洞藏公司的美术作品也进行了登记，应当获得保护。2.《广西莫老爷酒业有限公司销售合同》是案外人广西莫老爷酒业公司与南宁市盟利海商贸有限公司签订的，并非本案被上诉人广西南丹莫老爷酒业有限公司签订，该合同签订后并未实际履行，南宁市盟利海商贸有限公司从未销售过广西莫老爷酒业公司的产品，实际销售者是广西南宁市联诺商贸有限责任公司，洞藏公司没有使用过涉案美术作品，莫老爷公司对洞藏公司的起诉属于恶意诉讼。3.洞藏公司在一审中并未承认洞藏公司出品的莫府贡酒的酒瓶以及其店铺门头、宣传海报、店铺内展示柜墙壁上牌匾所使用的“莫府贡酒”字样与莫老爷公司主张权利的美术作品构成相同，亦未认可曾销售过莫老爷公司出品含涉案美术作品“莫府贡酒”字样的酒类产品。 莫老爷公司辩称，洞藏公司的上诉事实与其在一审证据交换和庭审中的陈述完全相悖，违背了禁止反言原则，且没有提供相应的证据来支持。一审法院认定事实清楚适用法律正确，洞藏公司的上诉理由没有事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。 莫老爷公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令洞藏公司停止侵犯“莫府贡酒”著作权，即停止使用与莫老爷公司著作权一致的“莫府贡酒”美术作品；2.判令洞藏公司在《南国早报》除中缝以外的版面上刊登致歉声明，消除影响；3.判令洞藏公司赔偿莫老爷公司经济损失50万元；4.判令洞藏公司赔偿莫老爷公司为制止侵权行为而支付的合理费用暂计6万元；5.判令洞藏公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：（一）有关涉案作品登记情况的事实。2012年6月27日，陈乃世创作完成并首次发表美术作品“莫府贡酒”。同日，陈乃世发表《声明》，该《声明》载明：其接受莫老爷公司委托，创作“莫府贡酒”美术作品，基于该作品产生的除署名权外的其他权利归莫老爷公司享有。2018年5月28日，莫老爷公司向国家版权局申请该美术作品登记，登记号为国作登字-2018-F-00546503，作者为陈乃世，著作权人为莫老爷公司，创作完成及首次发表时间为2012年6月27日，并取得《作品登记证书》。2018年7月18日，中国恒兴集团有限公司将“莫府贡”美术作品向国家版权局申请作品登记，登记号为国作登字-2018-F-00583277，著作权人为中国恒兴集团有限公司，创作完成时间为2018年5月22日，并取得《作品登记证书》。2018年5月23日，中国恒兴集团有限公司授权洞藏公司使用“莫府贡”美术作品，授权期限为2018年5月23日至2023年12月15日。（二）涉案“莫府贡酒”作品使用情况的事实。2018年5月17日，莫老爷公司向贵州省清镇市公证处提出保全证据公证申请。次日上午十时三十七分，贵州省清镇市公证处公证人员与莫老爷公司的委托代理人来到贵阳白云都拉美九玻璃厂内的一幢三层办公楼的一间办公室内。在取证前，公证人员对本次取证使用的摄像设备的存储介质进行检查，确认无任何与本次保全证据活动相关的内容。随后，参加取证人员在征得该厂员工同意后，对浏览该办公室内电脑中关于莫府贡酒酒瓶包装制版图稿相关内容的过程及结果进行保全证据公证。经搜索、查找该电脑中莫府贡酒制版图稿，点击名称为“莫府贡酒效果图1”的图片，该图片展示的是莫老爷公司出品的莫府贡酒酒瓶，在该酒瓶上标有“莫府贡酒”字样，该图片属性中显示创建时间为2013年5月30日。2018年5月18日上午十一时三十分，贵州省清镇市公证处公证人员与莫老爷公司的委托代理人来到贵阳白云都拉美九玻璃厂厂区内外墙墙面标有“黔酒定制酒中心”字样的一幢三层楼房；进入该幢楼房第一层门头上标有“样品展厅”的房间内，公证处工作人员对弧形展示柜中标有“莫府贡”字样的六个酒瓶现状进行了拍照和摄像。所拍摄照片显示莫老爷公司出品的莫府贡酒酒瓶上标有“莫府贡酒”字样。同日下午十六时二十分，在贵州省清镇市公证处公证三室，公证人员对本次取证使用的摄像设备的存储介质进行检查，确认无任何与本次保全证据活动相关的内容后，参加取证人员使用该办公室内的电脑上网，登录帐号为“molaoye_hc”的163网易免费邮箱，点击名称为“莫府贡酒效果图”、“莫府贡酒（9年）酒盒展开文件”、“莫府贡酒（9年）修改”、“莫府贡酒产品照片”的邮件，上述邮件显示的时间分别为2013年7月29日、2013年8月2日、2013年8月3日、2013年9月1日，邮件内容附件的图片中显示莫老爷公司出品的莫府贡酒酒盒、外箱、无纺布手提袋上均印有“莫府贡酒”美术作品字样。该公证处就上述公证事项分别作出了（2018）黔清镇证民字第0182号、0183号、0184号《公证书》。（三）被诉侵权行为的基本情况。2018年5月29日，莫老爷公司向广西壮族自治区南宁市桂南公证处申请保全证据公证。同日，该公证处公证人员与莫老爷公司的委托代理人来到位于广西壮族自治区南宁市良庆区龙堤路好和家园临街外观标识“国品琼浆中国莫府贡酒集团莫府贡酒千年秘酿全国招代理热线：400-6963866”的商铺，由公证人员对该商铺外观标识、外景及内景进行拍照，随后以彩色打印形式打印，共打印19页。所打印照片显示该商铺大门一侧挂有“广西洞藏原浆酒业有限公司”牌匾，该商铺门头招牌中标识有“莫府贡酒”字样，商铺内墙壁上挂有“莫府贡酒”字样的牌匾和“中国莫府贡酒集团有限公司”、“中国恒兴集团有限公司”牌匾，商铺内展示柜中陈列着莫老爷公司出品的瓶身以及外包装盒上标有“莫府贡酒”字样的洞藏原浆酒（净含量：500ml)，商铺内标有“中国莫府贡酒集团广西洞藏原浆贡酒酒业有限公司洞藏原浆9”的酒瓶上标识有“莫府贡酒”字样，宣传海报中印有“莫府贡酒”字样。该公证处于2018年5月31日就上述公证事项出具了（2018）桂南证内字第2873号《公证书》。（四）有关涉案主体情况的事实。莫老爷公司成立于2007年6月18日，法定代表人为莫鸿魁，营业期限为长期，经营范围为黄酒、果露酒项目筹建。广西莫老爷酒业公司成立于2011年12月8日，法定代表人为莫鸿魁，营业期限至2031年12月8日，经营范围为国产酒的批发兼零售，酒业技术研究与开发等。洞藏公司成立于2017年12月25日，经营范围包括生产销售酒类、酿酒设备，销售包装材料、玻璃瓶等；该公司原法定代表人为江潮，在本案诉讼过程中，于2018年10月24日变更为梁贵海。南宁市盟利海商贸有限公司成立于2008年8月15日，法定代表人为江潮，营业期限至2018年8月15日。中国恒兴集团有限公司为私人公司，其注册办事处地址为香港皇后大道中181号新纪元广场（低座）1501室，董事为江潮。（五）与本案有关的其他事实。2014年9月6日，广西莫老爷酒业公司（甲方）与南宁市盟利海商贸有限公司（乙方）就有关甲方授权乙方在南宁市××路铂××大酒店××海云天商铺××号专营销售莫府贡酒事宜签订《广西莫老爷酒业有限公司销售合同》，合同有效期自2014年9月6日至2017年9月6日。庭审中，洞藏公司认可在其出品的莫府贡酒的酒瓶以及其店铺门头、宣传海报、店铺内展示柜墙壁上的牌匾所使用的“莫府贡酒”字样与莫老爷公司享有著作权的“莫府贡酒”美术作品构成相同；洞藏公司亦认可曾销售过莫老爷公司出品的其享有著作权的涉案美术作品“莫府贡酒”字样的酒类产品。 一审法院认为，莫老爷公司提供了《作品登记证书》《声明》及《作品原稿》，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，在无相反证据的情况下，认定莫老爷公司系涉案“莫府贡酒”美术作品的著作权人，依法享有该作品的著作权。本案中，莫老爷公司主张洞藏公司侵害了其美术作品“莫府贡酒”复制权。将洞藏公司在其出品的酒瓶以及其店铺门头、宣传海报、店铺内展示柜墙壁上牌匾所使用的“莫府贡酒”字样与莫老爷公司在本案中主张权利的美术作品进行比对，两者汉字相同，字体均为小篆，字形外观一致，两者在整体视觉效果上无差异。庭审中，洞藏公司亦认可在其出品的莫府贡酒的酒瓶以及其店铺门头、宣传海报、店铺内展示柜墙壁上牌匾所使用的“莫府贡酒”字样与莫老爷公司主张权利的美术作品构成相同。由此可以认定，洞藏公司使用了莫老爷公司主张权利的美术作品“莫府贡酒”，构成对莫老爷公司主张权利作品的复制使用。根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第四十八条第（一）项的规定，洞藏公司未得到莫老爷公司许可，而使用其享有著作权的美术作品，侵犯了莫老爷公司对涉案美术作品享有的复制权。洞藏公司辩称，其得到著作权人中国恒兴集团有限公司的授权使用“莫府贡”美术作品，不构成侵权。由于被诉侵权作品“莫府贡”的创作完成时间为2018年5月22日、登记日期为2018年7月18日，上述时间均晚于莫老爷公司主张权利的美术作品创作完成时间与登记日期，莫老爷公司的著作权相对而言是一个在先权利；并且中国恒兴集团有限公司的董事江潮亦是洞藏公司原法定代表人，江潮所设立的南宁盟利海商贸有限公司曾于2014年9月6日专营销售过莫老爷公司享有著作权的涉案美术作品“莫府贡酒”字样的酒类产品，洞藏公司亦认可其曾销售过前述酒类产品，可见洞藏公司曾接触过莫老爷公司主张权利的美术作品。当两种平等的权利发生冲突时，应依照保护在先合法权利的原则和诚实信用的原则来处理，以维护市场公平竞争的秩序。故，洞藏公司不能侵害莫老爷公司所享有的在先权利，其抗辩理由不能成立，不予支持。如前所述，洞藏公司侵害了莫老爷公司所享有的涉案美术作品复制权，莫老爷公司要求洞藏公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，合法有据，应予以支持。关于莫老爷公司主张洞藏公司在《南国早报》上刊登致歉声明、消除影响的请求。因莫老爷公司没有证据证明洞藏公司的侵权行为对其名誉或声誉造成了损害和社会评价度的降低，故对该项诉请不予支持。关于赔偿数额的确定。根据《著作权法》第四十九条规定以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款、第二十六条规定，本案中，由于莫老爷公司因侵权所受到的经济损失以及洞藏公司因侵权所获得的利润均无证据予以证实，一审法院综合考虑涉案美术作品的艺术、经济价值以及洞藏公司的主观过错、侵权情节的轻重程度等因素，酌情确定赔偿数额为33000元。关于莫老爷公司主张的合理费用问题，综合考虑案件难易程度、起诉标的的合理预见度及权利人为制止侵权行为而发生的证据保全公证、委托律师参与诉讼活动等因素酌定洞藏公司赔偿该项费用11000元。莫老爷公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、洞藏公司于本判决发生法律效力之日起立即停止侵害“莫府贡酒”美术作品著作权；二、洞藏公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿莫老爷公司经济损失33000元；三、洞藏公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿莫老爷公司为制止侵权行为所支付的合理开支共计11000元；四、驳回莫老爷公司的其他诉讼请求。案件受理费14340元，由莫老爷公司负担6740元，洞藏公司负担7600元。 二审期间，洞藏公司提交三份新证据，证据1、南宁市盟利海商贸有限公司的《营业执照》，证明南宁市盟利海商贸有限公司的注册地址不是《销售合同》中载明的地址；证据2、广西南宁市联诺商贸有限责任公司的《营业执照》，证明《销售合同》的实际履行人是广西南宁市联诺商贸有限责任公司；证据3、开户许可证、发票领购簿、税务申报材料，证明广西莫老爷的产品是南宁市联诺商贸有限公司销售的，上诉人从未销售过含莫老爷公司涉案美术作品的产品。 对洞藏公司的证据，莫老爷公司发表质证意见如下：证据1、2因没有原件核对，不具有真实性。对证据3的真实性、合法性认可，关联性不予认可。 对洞藏公司提交三份证据，本院认为不能证明待证事实，均不予采信。 对一审查明的事实，洞藏公司有如下异议：1.一审遗漏查明南宁市盟利海商贸有限公司在成立时法定代表人并非江潮的事实；2.洞藏公司在一审中并未认可洞藏公司出品的莫府贡酒的酒瓶以及其店铺门头、宣传海报、店铺内展示柜墙壁上牌匾所使用的“莫府贡酒”字样与莫老爷公司主张权利的美术作品构成相同，亦未认可曾销售过莫老爷公司出品含涉案美术作品“莫府贡酒”字样的酒类产品。第1点异议经本院查证属实，但因洞藏公司在一审没有提交相关证据予以证实，不属于一审遗漏查明的事实。第2点异议与一审庭审笔录记载的内容不符，其异议不成立。被上诉人对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实依法予以确认。 根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1.洞藏公司的行为是否侵犯了莫老爷公司“莫府贡酒”这一美术作品的著作权？2.如构成侵权，应如何承担侵权责任？双方当事人对上述争议焦点均无异议。 本院认为。 （一）洞藏公司的行为是否侵犯莫老爷公司著作权的问题 莫老爷公司系涉案“莫府贡酒”美术作品的著作权人，依法享有该作品的著作权，本案中，莫老爷公司主张洞藏公司侵害了其美术作品“莫府贡酒”的复制权。根据《著作权法》第十条第一款第（五）项：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。”以及该法第四十八条第一款的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外，构成著作权侵权。据此，判断洞藏公司是否侵害莫老爷公司对涉案美术作品享有的复制权，首先要判断被诉侵权作品是否对涉案美术作品进行了复制，即被诉侵权作品与涉案美术作品是否构成相同或者实质性相似。本案中，莫老爷公司主张构成侵权的是记载在（2018）桂南证内字第2873号《公证书》中的在洞藏公司店铺门头、店铺内展示柜墙壁上的牌匾、宣传海报以及洞藏公司出品的莫府贡酒酒瓶上使用的“莫府贡酒”的字样，故应将上述字样与涉案权利作品进行比对。二审庭审中，本院经组织双方当事人对莫老爷公司的“莫府贡酒”美术作品与公证书中记载的上述字样进行比对，二者均为横排布局，唯一区别仅在于涉案美术作品“莫府贡酒”四字是从右至左排列，被诉侵权字样“莫府贡酒”四字是从左至右排列，除此之外，洞藏公司亦无法指出二者在单字书写上存在何种差异。本院认为，书写顺序的不同并不影响整体视觉效果，一审法院认定二者构成相同并无不当。其次，要审查洞藏公司是否实施了复制行为。二审庭审中，洞藏公司认为被诉店铺门头、店铺内展示柜墙壁上的牌匾上的“莫府贡酒”的字样并非洞藏公司使用，这一地址有多家公司一起办公，实际使用人并非洞藏公司。本院认为，（2018）桂南证内字第2873号《公证书》记载的公证取证地址与洞藏公司营业执照上记载的办公地址一致，该地址大门一侧挂有“广西洞藏原浆酒业有限公司”牌匾，在一审证据交换过程中，洞藏公司亦承认该铺面为洞藏公司的门面。以上事实相互印证，在洞藏公司没有提供相反证据予以推翻的情况下，一审法院认定洞藏公司的上述行为构成对莫老爷公司涉案美术作品的复制使用正确，本院予以维持。对洞藏公司店铺陈列洞藏公司出品的含“莫府贡酒”字样的酒瓶，因酒瓶下端明确标注了“中国莫府贡酒集团广西洞藏原浆贡酒酒业有限公司”字样，其称该酒品系委托他人设计制作并无相关证据证明，故洞藏公司在其出品的酒瓶上使用“莫府贡酒”字样的行为同样构成对莫老爷公司涉案权利作品的复制使用。最后，洞藏公司的上述复制使用行为均没有得到权利人莫老爷公司的许可，故一审法院认定洞藏公司在其店铺门头、店铺内展示柜墙壁上的牌匾、宣传海报以及洞藏公司出品的莫府贡酒酒瓶上使用的“莫府贡酒”字样的行为，侵犯了莫老爷公司对涉案美术作品享有的复制权正确，本院予以维持。 本案二审期间，洞藏公司上诉主张其对“莫府贡”三个字进行了著作权登记，其作品与莫老爷公司的涉案美术作品完全不同，同样应当获得法律保护。本院认为，莫老爷公司涉案美术作品的创作完成时间早于洞藏公司，两个作品仅在布局及书写工具存在差异外，洞藏公司亦无法指出二者存在其他任何差别。再结合在一审证据交换中洞藏公司承认其曾在2014年与莫老爷公司合作过，以及公证取证过程中洞藏公司商铺内就陈列着莫老爷公司出品的含“莫府贡酒”字样的酒瓶等事实，可以认定洞藏公司在其作品创作之前接触过涉案美术作品，其作品的独创性存疑，不能作为其不构成侵权的抗辩事由。洞藏公司的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。 关于侵权责任的承担问题 根据我国《著作权法》第四十八条第（一）项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，除法律另有规定外，构成侵权，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”第二十六条规定：“制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”鉴于本案莫老爷公司因被侵权所受到的经济损失以及洞藏公司因侵权所获得的利润均无证据予以证实，一审法院综合考虑涉案美术作品的艺术、经济价值以及洞藏公司的主观过错、侵权情节的轻重程度以及权利人为制止侵权行为采取的措施，酌情确定赔偿数额为33000元、合理开支11000元并无不当，本院予以支持。上诉人洞藏公司的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，洞藏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费900元，由广西洞藏原浆贡酒酒业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 何艳斌 审 判 员 覃 龙 审 判 员 黄少迪 二〇一九年十一月一日 法官助理 陈雪娇 书 记 员 李 娟