广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终6047号上诉人（原审被告）：黄小梅，女，1984年1月12日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：黄秋荣，男，1959年8月17日出生，汉族，住广东省中山市，系上诉人黄小梅之父。被上诉人（原审原告）：刘秋中，男，1965年7月29日出生，汉族，住广西壮族自治区桂平市。委托诉讼代理人：冯万明，广东品政律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡宇，广东品政律师事务所实习律师。上诉人黄小梅因与被上诉人刘秋中建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初1842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。黄小梅的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判黄小梅向刘秋中支付工程款、垫付材料费合计25541.8元；2.刘秋中向黄小梅退回41387.56元，并按照每日万分之五的标准从上诉之日起至清偿之日止向黄小梅赔付经济损失费。事实与理由：黄小梅工地建筑面积共217平方米，按照350元/平方米单价计算，工程款为75950元，黄小梅已支付27100元。刘秋中没有依照双方合同的约定计算工程款，其行为不诚信，导致一审法院进行造价鉴定，故诉讼费、鉴定费也应由刘秋中承担。刘秋中答辩称：一、黄小梅对一审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见是认同的，一审法院也是基于该鉴定意见进行事实认定并作出判决，因此一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持。二、一审宣判后，黄小梅已经按一审判决内容向刘秋中支付了工程款，说明黄小梅服从判决，从维持判决的稳定性及权威性，应维持一审判决。黄小梅的上诉请求依法无据，应予以驳回。刘秋中向一审法院提出诉讼请求：黄小梅支付刘秋中工程款、垫付材料费合计56470元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。2014年，刘秋中、黄小梅口头约定将位于中山市××镇同××社区福××村的黄小梅房屋建设工程（下称涉案工程）以包工不包料的方式发包给刘秋中施工，单价按楼面面积每平方米350元计算。施工期间，在进行二层立柱施工时，因故出现质量问题，双方产生纠纷和诉讼，停工至今。期间，黄小梅已向刘秋中预付工程款（人工）25000元，并为刘秋中垫付了刘秋中应分担的雇请机械费用2100元。2015年5月29日，黄小梅因前述二层立柱质量问题诉至一审法院。一审法院经审理作出（2015）中二法民一初字第849号民事判决，认定双方以口头方式达成的建设工程施工合同应认定无效，但黄小梅可以工程质量问题为由主张权利，并最终认定因质量问题产生的责任（修复）由刘秋中、黄小梅双方各自承担50%。黄小梅不服提起上诉，中山市中级人民法院经审理作出（2017）粤20民终2610号民事判决（生效判决），驳回上诉，维持原判。此后，黄小梅又向广东省高级人民法院申请再审，但被以（2018）粤民申5952号民事裁定驳回。刘秋中、黄小梅双方当庭一致表示同意不再继续履行合同。诉讼期间，一审法院依刘秋中申请委托广东正中信德建设工程咨询有限公司对涉案工程已完成的工程量进行造价鉴定，该司于2018年12月13日出具中信造字（2018）0457号造价鉴定报告（征求意见稿）。经双方当事人质证并向该司反馈后，该司于2019年1月29日出具回复函及中信造字（2018）0457号造价鉴定报告。鉴定意见认为，涉案工程的确定性造价为63154.20元、推断性造价为772.11元、供选择性造价为1208.65元。回复函说明称，刘秋中所提人工费单价过低无约定及规定依据，不作为鉴定依据；黄小梅所提安全文明施工费，是按照行政主管部门规定计取；黄小梅所提租用设备机器中柴油重复计算费用，为其个人见解，不存在重复计算；黄小梅所提垂直运输费用，首层部分为确定性造价，二层部分因未完全形成建筑面积，但已施工完成结构柱，工程量按1/2计算，列入推断性造价由法院裁定；黄小梅所提凿桩头人工装卸汽车运石方、余方弃置费用，为正常施工过程中应发生的费用，黄小梅提出非刘秋中所做，列入供选择性造价由法院裁定；黄小梅所提材料检验试验费、预算包干费，其中预算包干费按现行计价规范、定额规定计算，为确定性造价，而材料检验试验费（234.09元）如刘秋中能提供相关材料检验报告或相关发票应予计取，列入供选择性造价由法院裁定；黄小梅所提泵送混凝土增加费（932.51元）过低没有依据，承担责任问题（双方各一半）由法院裁定。再经双方当事人质证，双方均表示同意按上述鉴定意见对工程款进行结算。一审庭后，刘秋中提交情况说明称，其诉称的垫付材料费32720元已包含在工程造价鉴定报告确定的总造价之内；同意承担黄小梅为其垫付的雇请机械费用2100元。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案黄小梅、刘秋中双方以口头方式达成建设工程施工合同关系，且该合同无效，已经前案生效判决认定，双方均无异议，一审法院予以认定。虽然涉案工程因故未完工，但因双方均明确表示不再继续履行合同；且虽然涉案合同无效，但前案已对刘秋中已完成的工程的相关质量问题进行了处理，刘秋中亦被判定分担相应的质量问题责任（修复）。故应认定，对于刘秋中已完成的工程（经修复后）应视为合格，且在合同不再继续履行的场合应予据实结算。由于一审法院已委托有法定资质的造价鉴定机构对已完成的工程造价进行司法鉴定，双方亦明确表示同意按鉴定意见对工程款进行结算，故一审法院认定按鉴定意见进行结算。按鉴定意见，已完成的工程造价合计65134.96元（63154.20元+772.11元+1208.65元）（含刘秋中所称垫付材料费）；对于双方提出异议未被鉴定意见采纳及单列说明由法院裁定的部分，一审法院均不予采纳和认定，不作调整和扣除；对于黄小梅所提垂直运输费用中的二层部分，鉴定意见列入推断性造价，在黄小梅没有举证推翻的场合，一审法院不予采纳和认定，不作扣除；黄小梅所提凿桩头人工装卸汽车运石方、余方弃置费用，鉴定意见以其为正常施工过程中应发生的费用为由列入供选择性造价，在黄小梅未能举证证实非刘秋中所做的场合，一审法院不予采纳和认定，不作扣除；黄小梅所提材料检验试验费234.09元，鉴定意见已说明在刘秋中能提供相关材料检验报告或相关发票时方予计取，并列入供选择性造价，故在刘秋中未提供相关材料检验报告或相关发票的场合，一审法院认定不予计取，应作扣除；黄小梅所提泵送混凝土增加费932.51元，在双方已另行分担相关雇请机械费用（共4200元，各分担2100元）的场合，应作扣除。因此，本案工程款（含刘秋中所称垫付材料费）应结算为63968.36元（65134.96元－234.09元－932.51元）。综上，本案工程款（含刘秋中所称垫付材料费）结算为63968.36元，扣除黄小梅已支付的25000元及为刘秋中垫付的雇请机械费用2100元，尚应支付36868.36元（63968.36元－25000元－2100元）。故刘秋中诉讼请求黄小梅支付工程款（含垫付材料费）56470元部分有理，一审法院予以支持为36868.36元；超出部分无理，一审法院不予支持。另因本案中不存在黄小梅逾期支付工程款的问题，双方系因部分工程质量问题产生纠纷而停工，并最终终止履行合同，故刘秋中诉讼请求对最终结算确定的尚应支付的工程款计算利息缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决：一、黄小梅于一审判决发生法律效力之日立即向刘秋中支付工程款（含垫付材料费）36868.36元；二、驳回刘秋中的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计606元，由刘秋中负担245元（已付606元），黄小梅负担361元；造价鉴定费5200元，由刘秋中负担2600元（已付5200元），黄小梅负担2600元。上述费用合计由黄小梅负担2961元，均已由刘秋中垫付，黄小梅应在一审判决生效之日一并迳付给刘秋中，一审法院不另行收退。二审期间，刘秋中向本院提交短信聊天记录截图，拟证明黄小梅已经按照一审判决的内容全额向刘秋中支付了相关款项，包括鉴定费、诉讼费。黄小梅质证称，确认款项已经支付完毕，因为黄小梅以为一审判决要履行完毕，其才有权提起上诉。一审判决查明事实清楚，本院予以确认。二审查明：在2019年3月4日一审庭审过程中，黄小梅针对案涉造价鉴定报告及回复函发表意见称同意该鉴定报告，并表示同意按照鉴定报告结果扣除25000元后向刘秋中支付工程款。二审另查明：一审宣判后，黄小梅依照一审判决内容向刘秋中支付工程款36868.36元、一审案件受理费361元、鉴定费2600元，合计39829.36元。刘秋中确认收到黄小梅支付的上述款项。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案二审争议焦点为：案涉工程造价如何确定。对此，本院具体分析如下：黄小梅、刘秋中达成口头协议，由刘秋中为黄小梅位于中山市××镇同××社区福××村的房屋工程进行施工。施工过程中，黄小梅认为刘秋中的施工存在质量问题，双方因此产生纠纷而导致工程停工。双方均确认案涉工程未施工完毕，且一致表示同意不再继续履行合同。对于刘秋中已经施工部分，其作为实际施工人，有权要求黄小梅支付相应工程款。由于双方对工程造价存在争议，故一审法院根据刘秋中的申请依法委托广东正中信德建设工程咨询有限公司对案涉工程已完成的工程量进行造价鉴定。该鉴定机构于2019年1月29日出具中信造字（2018）0457号造价鉴定报告及回复函。鉴定报告认为，案涉工程的确定性造价为63154.20元、推断性造价为772.11元、供选择性造价为1208.65元。一审庭审过程中，黄小梅针对案涉造价鉴定报告及回复函发表意见称同意该鉴定报告，并表示同意按照鉴定报告结论扣除已付工程款25000元后向刘秋中支付剩余工程款。现黄小梅上诉主张上述鉴定报告认定案涉工程造价不合理，且对鉴定方法提出异议，其认为应当按照双方约定的整体工程造价结合刘秋中已完成的工程量比例计算工程款。对此，本院认为，案涉工程造价鉴定的范围为已完工工程量，而非对整体工程进行造价鉴定，黄小梅上诉针对鉴定方法及鉴定结论提出异议，但其没有提交足以反驳的证据，本案目前亦没有证据证明案涉工程造价鉴定报告存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”，且一审期间黄小梅亦明确表示认可该鉴定报告，并同意按照鉴定报告结论扣除已付款项后向刘秋中支付剩余工程款，故一审法院采纳鉴定报告作为案涉工程款结算依据，并结合鉴定报告、回复函及刘秋中、黄小梅提出的异议进行分析后，最终认定案涉工程款为63968.36元，扣除黄小梅已支付的25000元及黄小梅为刘秋中垫付的雇请机械费用2100元后，判决黄小梅应向刘秋中支付剩余工程款（含垫付材料费）36868.36元，处理并无不妥，本院予以维持。综上，上诉人黄小梅的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83元（上诉人黄小梅已预交），由上诉人黄小梅负担。本判决为终审判决。审判长 曾 玲审判员 马燕清审判员 刘 通二〇一九年十一月十四日书记员 孙翠红