山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终7614号 上诉人（原审被告）：刘霖，男，1985年11月14日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人:李勇,山东超信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭海涛，男，1984年5月22日出生，汉族，住山东省沂水县。 委托诉讼代理人:郑启亮,山东上和律师事务所律师。 上诉人刘霖因与被上诉人郭海涛合伙协议纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初6139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘霖上诉请求：请求撤销原判，发回重审或依法改判上诉人不承担支付被上诉人分润234276.95元及违约金140566.18元的义务。事实与理由：一、一审认定分润937107.87元是合伙项目的纯利润，属认定事实错误。中汇公司支付给大德公司的分润，属于合伙项目的经营性收入，不是合伙项目的纯利润，应扣除下级代理商的分润及其他经营性成本后，剩余的纯收益才可按比例分红。二、一审应按照清算程序，在查明合伙项目的净收益基础上公正分配项目收益。三、一审判决上诉人承担违约金140566.18元，有失公平。 郭海涛辩称，上诉人的上诉理由不成立，一审判决的违约金符合法律规定，上诉人应当于2017年将被上诉人的应得分润支付给被上诉人，至今已超过两年时间未支付，给被上诉人造成的经济损失，远超过一审判决的违约金，应驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。 郭海涛向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判决被告支付原告分润234277.175元；2.请求法院判决被告支付原告违约金281132.61元；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年5月15日，刘霖成立山东大德通汇投资咨询有限公司。2013年8月1日，刘霖与李宝振决定共同经营该公司以后的第三方支付收单业务，双方各占50%股份。2014年1月1日，郭海涛加入该公司，三方约定的持股比例为：李保振持股37.5%、刘霖持股37.5%、郭海涛持股25%。 2015年4月27日，原告郭海涛（丙方）与被告刘霖（乙方）案外人李保振（甲方）签订《协议书》一份。约定：甲乙丙三方经自愿友好协商，就三方于2013年8月1日共同出资经营山东大德通汇电子商务有限公司一事达成如下协议。一、公司演变概况：1.山东大德通汇电子商务有限公司原名“临沂大德通汇投资咨询有限公司”，该公司原系乙方独自注册经营。2013年8月1日，甲乙双方决定共同经营该公司以后的第三方支付POS收单业务，甲乙双方各占50%的股份；2.2014年1月1日，甲乙双方一致同意丙方郭海涛自愿加入该公司，成为新的股东人，并约定三方的持股比例为：李保振持股37.5%，刘霖持股37.5%，郭海涛持股25%。甲乙丙三方按照上述持股比例共担风险，共享利润;3.2014年5月5日，甲乙丙三方一致同意变更公司工商登记信息，将公司更名为“山东大德通汇电子商务有限公司”，三方所持股份不变。三人一致指定曹震为变更后公司的法定代表人，但其不占任何股份，只挂名公司法定代表人;4.2015年3月3日，为了便于经营管理，三方一致商定，甲方和丙方自愿退出该公司，由乙方独自经营该公司。二、公司业务概况2013年8月1日至2015年3月3日期间，甲乙丙三方通过“临沂大德通汇投资咨询有限公司”和“山东大德通汇电子商务有限公司”共同经营的项目和内容为：1.优乐通山东分支机构：当时交了100万元的保证金，截止本合同签订之日尚欠30万元没有退还;2.快钱临沂地区服务商平台：合同签订时缴纳了加盟费5万元和保证金5万元;3.中汇支付山东省服务商平台：合同签订时缴纳了10万元加盟费。以上为2013年8月1日至2015年3月3日期间，甲乙丙三方通过上述公司开展的所有业务。所有与每个合作公司缴纳的保证金和加盟费均是甲乙丙三方共同出资经营的，如果退保证金时也要按照李保振持股37.5%，刘霖持股37.5%，郭海涛持股25%进行退分。2013年8月1日至2015年3月3日期间签订的每一个平台代理的合同，均使用“临沂大德通汇投资咨询有限公司”和“山东大德通汇电子商务有限公司”这两个公司签约，这都属于甲乙丙三方共同的业务。三、甲乙丙三方一致认可上述一、二项所载明的事实，并作出以下声明和承诺：1.2013年8月1日至2015年3月3日期间，以“临沂大德通汇投资咨询有限公司”和“山东大德通汇电子商务有限公司”名义开展的一切业务（合作期间仅运行的业务有优乐通山东分支机构、快钱临沂地区服务商平台、中汇支付山东省服务商平台）均暂时由乙方负责维护，但甲方和丙方如有异议，有随时收回业务的管理和维护权利，如维护方对平台上的商户故意强制挪机、拆机、切机，其他两方不论哪一方如果拿出有效证据，维护方要无条件向另两方赔偿每一个商户5000元。甲方和丙方对临沂大德通汇投资咨询有限公司在2013年8月1日前所发生的一切业务和债务均不承担任何责任；2.2013年8月1日至2015年3月3日期间，甲乙丙三方以“临沂大德通汇投资咨询有限公司”和“山东大德通汇电子商务有限公司”名义发生一切业务和债务由甲乙丙三方按照持股比例共担风险、共享利润；3.2013年8月1日至2015年3月3日期间，甲乙丙三方以“临沂大德通汇投资咨询有限公司”和“山东大德通汇电子商务有限公司”名义发生一切业务于2015年3月3日以后，因先前所有业务产生的后期收益、分润、效益，经甲乙丙三方协商一致同意，依然按照三人持股比例进行分红，每月月底结算。使用的账户是临沂大德通汇投资咨询有限公司在工商银行的对公户，户名为：临沂大德通汇投资咨询有限公司，账号：16×××69，开户行名称：工商银行临沂分行兰山支行；4.未经三方同意，任一方不得私自对每一个平台的合作和代理合同进行改签、过户、变更、终止或更改分润账户，如果有以上任一行为视为违约，另一方或另两方可对违约方向当地人民法院进行诉讼，违约方除了承担应有的法律责任和损失赔偿外，还应向另一方或者两方赔偿应得收益的30%作为违约金；5.甲方、丙方退伙后，公司业务暂由乙方进行后期业务维护，如三方对后期业务维护发生争议，可以重新协商确定业务维护负责人。无论由谁具体负责后期的业务维护，均应按照本协议商定的方案执行。四、违约责任1.甲乙丙三方对合伙期间的债务，均应按照本协议的约定承担法律责任。其中一方对外赔付后，有权就超出自己应付部分向其他方追偿。任何一方未经三方同意不得擅自处置资产;2.后期业务维护负责人应当及时按照本协议约定，对后期收益、分润进行结算分红。否则，应当按照应分红额的30%向对方支付违约金。五、本协议签订后，三方可就未尽事项签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。六、本协议项下发生的争议，由三方协商解决，协商不成，任何一方均可向临沂市兰山区人民法院起诉。七、本协议一式三份，甲乙丙各执一份，三方签字之日生效。甲方李保振、乙方刘霖、丙方郭海涛均在协议书上签字、捺印。 2015年6月25日，李保振以刘霖、山东大德通汇电子商务有限公司未按《协议书》约定分配利润为由向本院提起案号为（2015）临兰商初字第1972号诉讼，要求分配2015年4月1日至2015年7月31日收益的37.5%，共计30万元。本院经审理查明，山东大德通汇电子商务有限公司在2015年4月的分润为180700元，被告刘霖亦认可2015年四月份收到了临沂中汇公司支付的该180700元分润。本院于2016年11月4日作出（2015）临兰商初字第1972号民事判决，判决被告刘霖支付李保振2015年4月的分配利润款67762.5元（180700元×37.5%）。该判决已经发生法律效力。 2017年2月9日，李保振又向本院提起案号为（2017）鲁1302民初2222号诉讼，要求刘霖、山东大德通汇电子商务有限公司向其支付自2015年3月份至2017年5月份中汇项目应得分润1353767元（包括应分利润611409.1元、被告未按约定时间支付分润产生的违约金543337.3元、被告刘霖擅自变更收款帐户违约金282625.7元）。本院经审理查明，2015年3月16日，中汇公司向大德公司实发利润231040.79元，4月30日实发利润297290.18元，5月18日实发利润180700.83元，以上利润原被告已分发完毕，六月份中汇公司未实发利润。2015年7月份至2017年5月份中汇公司通过李静账户（刘霖之妻）实发利润822197.87元，扣除大德公司应返还济南鑫淼网络科技公司保证金中本院已执行到位的65790元，应分润应为756407.87元，李保振应得分润为283652.95元（756407.87元*37.5%），本院遂判决被告刘霖支付李保振自2015年7月份起至2017年5月份止合伙应分润283652.95元、并将违约金调整为按15%支付42548元。被告就该案向临沂市中级人民法院提起上诉，临沂市中级人民法院判决驳回上诉维持原判。现该案已经发生法律效力。 另查明，山东大德汇电子商务有限公司成立于2012年5月15日，于2018年10月26日己注销。庭审中，被告向法庭申请对涉案合伙项目收益和支出进行审计。 一审法院认为，原告郭海涛及被告刘霖以及案外人李保振三人于2015年4月27日签订的《协议书》系三方当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效,当事人应严格按照协议履行。被告未按协议约定向被告支付2015年4月和2015年7月至2017年5月期间的分润，属违约行为，原告要求被告支付分润及违约金的请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。根据已经发生法律效力的（2015）临兰商初字第1972号、（2017）鲁1302民初2222号民事判决书查明的事实，2015年4月的分润为180700元、2015年7月份至2017年5月份应分润应为756407.87元。两项合计为937107.87元，根据协议约定，原告郭海涛应得2015年4月份的分润为45175元（180700元*25%），应得2015年7月份至2017年5月份的分润为189101.96元（756407.84元*25%）。故原告要求被告刘霖支付2015年4月份、2015年7月份至2017年5月份的分润共计234276.95元，本院予以支持。原告主张的违约金，过分高于其损失，本院调整为按应分利润总额的15%支付违约金140566.18元。 被告刘霖辩称原告应得分润已于2017年9月13日经兰山区人民法院调解,正昇支付公司同意分配原告分红137.25万元,并约定原告与正昇支付公司及被告刘霖不再产生任何经济纠纷。现在原告又向被告索要分润,没有道理。原告取得的137.25万元系原告与正昇公司之间的纠纷，与本案无关联性，对被告的该抗辩主张本院不予认可； 被告辩称涉案合伙项目的分润不是净收益,不能直接用于分红。但被告为此提交的证据原告均不认可，其中证据三至证据六真实性无法确认，本院不予认定；证据七至证据十一原告不能证明其真实性，被告亦承认因为公司管理不规范,有些证据达不到法律规定的标准，本院不予采信。证据十二所涉的赔偿款65790元，原告已在诉讼请求金额中予以扣除；证据十三不能证明与本案具有关联。故被告提供上述的证据均不能证明主张，本院均不予采信。 三、关于本案的诉讼时效，原告主张的系2015年4月至2017年5月间的应分利润，其诉讼时效应自2017年5月起开始计算被告以双方的协议书签订之日2015年开始计算诉讼时效，没有法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告刘霖支付原告郭海涛2015年4月份、2015年7月至2017年5月合伙分润234276.95元；二、被告刘霖支付原告郭海涛违约金140566.18元；三、驳回原告郭海涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4477元，由被告刘霖负担3223元，由原告郭海涛负担1054元。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人、李保振签订的《协议书》，对三方持股比例、分红、结算及违约责任等均作了明确约定；对应分利润，已经生效民事判决书予以确认，原审法院依据上述证据确认被上诉人应得合伙分润234276.95元正确。协议约定“违约方除了承担应有的法律责任和损失赔偿外，还应向另一方或者两方赔偿应得收益的30%作为违约金”，原审法院以双方约定违约金过高为由将违约金调整为按应分利润总额的15%亦无不当，上诉人主张一审判决上诉人承担违约金140566.18元有失公平，本院不予采信。上诉人主张中汇公司支付给大德公司的分润，属于合伙项目的经营性收入，不是合伙项目的纯利润，应扣除下级代理商的分润及其他经营性成本，但对其主张的下级代理商的分润及其他经营性成本未提供充分证据，故对其该项主张本院不予支持。 综上所述，上诉人刘霖的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8954元，由上诉人刘霖负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨华雁 审判员  陈 芳 审判员  范宗芳 二〇一九年十一月二十八日 书记员  张 薇