湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终693号上诉人（原审被告）：徐芳芳，女，1978年11月18日出生，汉族，住安徽省长丰县。上诉人（原审被告）：黄言友，男，1979年3月24日出生，汉族，住安徽省长丰县。上诉人（原审被告）：丁黎，女，1985年5月25日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：丁金鑫（系上诉人丁黎之母），住湖北省赤壁市。以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：刘孝春，赤壁市蒲圻法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张幼林，男，1967年1月2日出生，汉族，住湖北省赤壁市。委托诉讼代理人：周雅蕾，湖北君泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁延威，男，1971年9月28日出生，汉族，住湖北省赤壁市。被上诉人（原审被告）：徐顺成，女，1976年3月28日出生，汉族，住湖北省赤壁市。以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：胡培，湖北宁华律师事务所律师。以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：詹梦婷，湖北宁华律师事务所实习律师。上诉人徐芳芳、黄言友、丁黎因与被上诉人张幼林、丁延威、徐顺成民间借贷纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2018）鄂1281民初2590号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐芳芳、黄言友、丁黎上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判徐芳芳、黄言友、丁黎对丁延威、徐顺成向张幼林的借款及利息不承担保证责任，一、二审案件受理费由丁延威、徐顺成、张幼林承担。事实和理由：1.一审判决认为丁延威、徐顺成在2015年9月15日向第三人甘术平借款50万元偿还张幼林借款的行为构成借新还旧，是一种特殊形式的展期，故借款人和保证人还应承担相应的民事责任，这是对借新还旧概念的错误理解，所谓“借新还旧”是指债权人与债务人之间在旧的借款尚未清偿的情况下，再次签订借款合同，以新借出的款项清偿旧的借款，一般具有以下特征：其一，涉及两个借款合同，三个以上当事人；其二，一般发生在同一债权人与债务人之间；其三，两个合同密切关联；其四，债权人与债务人之间有借新还旧的共同意思表示。从本案来看，丁延威、徐顺成清偿张幼林的50万元借款是从第三人甘术平处所借，不符合借新还旧的要件。丁延威、徐顺成向张幼林的借款已于2015年9月15日清偿，故徐芳芳、黄言友、丁黎的担保责任也随之消灭。一审判令徐芳芳、黄言友、丁黎承担保证责任显失公平。2.2015年9月16日，丁延威、徐顺成向张幼林借款50万元，是另一借贷关系，此次借款徐芳芳、黄言友、丁黎不知情，也没有提供担保，一审却以徐芳芳、黄言友、丁黎没有收回之间提供担保的房产证为由，判令徐芳芳、黄言友、丁黎承担保证责任，该判决认定事实不清，适用法律错误。3.张幼林以同样的当事人三次向一审法院提起诉讼，已构成重复诉讼，一审判决程序违法。张幼林辩称，1.传统的“借新还旧”大多以换据等方式办理完成，但近年因稽查等原因一般不直接通过换据等方式来借新还旧，往往借用第三方资金过渡，即“过桥资金”。综观案涉资金流向，本案客观上存在“借新还旧”的行为。丁延威、徐顺成分别于2015年4月29日、5月4日，通过中介赤壁市民间资本管理服务中心向张幼林借款50万元，借款到期后，丁延威、徐顺成向案外人甘术平借款50万元用于偿还张幼林的借款。借款偿还的第二日，张幼林又与丁延威、徐顺成重新签订借款合同，并将50万元借款汇入徐顺成账户，之后徐顺成将该50万元偿还给甘术平。上述借款、还贷以及再次贷款用于归还借款是一个完整的过程，前后两笔贷款均发生在丁延威、徐顺成和张幼林之间，虽介入了甘术平的过桥资金，但无论从借款协议双方的真实意思表示，还是行为本身属性，并未改变丁延威、徐顺成用新贷还旧贷的实质。且新贷虽然代替了旧贷，但原有的债权债务关系未消除，张幼林与丁延威、徐顺成没有形成新的借贷关系。而依据徐芳芳、黄言友、丁黎手上持有借贷还款记录，及其三人至今未要求张幼林归还房屋产权证原件的事实，可以确定其三人对张幼林和丁延威、徐顺成“借新还旧”是明知的，故应承担担保责任。2.本案之前张幼林提起诉讼，该判决基于张幼林起诉的事实与庭审中陈述的事实不一致而作出，现张幼林以新贷代替旧贷来主张权利，不属于一事不再理的范畴，故本案不属于重复起诉。丁延威、徐顺成辩称，1.丁延威、徐顺成于2015年9月16日以现金方式偿还本案借款利息15000元、同年10月16日以银行卡转账方式偿还利息7500元、同年11月17日以银行卡转账方式偿还利息7500元、2016年1月2日以银行卡转账方式偿还利息6000元、同年1月5日以银行卡转账方式偿还利息1000元，2016年9月6日以现金方式偿还本金8万元，共计偿还本金8万元、利息37000元。2.“借新还旧”是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订借款合同，以新借出的款项偿还部分或者全部旧的借款，即偿还旧贷的资金仍是来源于同一借款人。本案中，丁延威、徐顺成是向案外人甘术平借款50万元偿还之前的借款本金50万元，利息已经偿清，那么至2015年9月15日，双方之前的借贷关系已经消灭，抵押债务也就同时消灭。为此，丁延威、徐顺成还向甘术平支付了2万元利息。而新的借贷关系没有办理抵押担保，也未告知徐芳芳、黄言友、丁黎。3.丁延威、徐顺成有积极还款的行为表示，其二人在东昌水泥公司有13万元的工程款可以支付给赤壁市民间融资登记服务中心抵偿借款，但赤壁市民间融资登记服务中心迟延不办理收款手续，导致该款被其他债权人冻结。丁延威、徐顺成承接赤壁市通大饲料有限责任公司建筑工程，有余款未结算，赤壁市民间融资登记服务中心可代为结算和收款，该款可抵偿借款，赤壁市民间融资登记服务中心一直也未办理结算。一审判决认定事实、适用法律均有错误，请求二审予以改判。张幼林向一审法院起诉请求：1.依法判令丁延威、徐顺成偿还张幼林借款500000元，并按月息1%支付自2015年9月16日起至还清之日止的利息，及按利息的9%支付自2015年12月15日起至还清之日止的违约金；2.依法判令拍卖徐芳芳、黄言友、丁黎提供的担保物用以偿还上述借款；3.案件受理费由被告承担。一审法院认定，2015年4月29日，张幼林与丁延威、徐顺成通过中介赤壁市民间资本管理服务中心签订一份借款合同，合同约定借款金额为30万元，借款期限三个月，违约逾期还款月付9%的违约金；同年5月4日，双方又签订一份借款合同，约定借款本金20万元，内容与4月29日合同一致。合同签订之日，张幼林将款打入了徐顺成在工商银行的个人账户内。2015年5月4日，张幼林分别与徐芳芳、黄言友、丁黎签订房屋买卖合同，双方都一致确认双方系以签订房屋买卖合同的形式为上述借款合同所涉借款提供抵押担保，即徐芳芳、黄言友以其坐落在赤壁市××办事处××河湾银河花园小区××单元××楼××西××室的房产（房产登记号：赤房产证2013Ａ字第××号；土地登记号：赤壁市国用2013年第3136号）向张幼林与丁延威、徐顺成之间的30万元借款本息提供抵押担保。丁黎以其坐落在赤壁市××办事处东环路××小区××单元××楼的房产（房产登记号：房权证赤Ｂ字第××号）向张幼林与丁延威、徐顺成之间的20万元借款本息提供抵押担保，但双方未到房管部门办理抵押登记手续，仅将相关房产证书原件交由张幼林保存。丁延威、徐顺成因经营不善，上述借款到期后未偿还。丁延威、徐顺成向张幼林提出以“过桥”方式偿还借款，张幼林同意。2015年9月15日，案外人甘术平按照丁延威、徐顺成的指令向张幼林打款50万元用于偿还之前借款，张幼林向丁延威出具了收据。次日，张幼林与丁延威、徐顺成重新签订借款合同，借款金额为50万元，合同其他内容与前期借款合同一致。同日张幼林将前期借款合同原件退还丁延威、徐顺成，并将50万元打入徐顺成个人账户内，徐顺成随即将款全部转到案外人甘术平个人账户内。2015年10月28日徐顺成向甘术平支付2万元过桥费。借款到期后丁延威、徐顺成未向张幼林偿还分文本息，并外出躲避，至今下落不明，张幼林遂多次找上述保证人协商还款事宜，因无果而提起诉讼。一审法院认为，一、关于本案是否构成重复起诉的问题。一审法院作出的（2018）鄂1281民初170号民事判决系基于张幼林当时起诉的事实与庭审中作出的陈述前后不一致而作出的判决结果，张幼林现就其坚持的事实另行主张权利，并不属于一事不再理的范畴，故不构成重复起诉。二、关于借款利息及违约金的问题。张幼林与丁延威、徐顺成之间存在借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，双方约定的违约金过高，依照《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”故对借款利息及违约金一并调整为年利率24%。三、关于垫资过桥偿还原借款行为的问题。该行为系借贷双方与第三方协商一致，由第三方出资偿还出借人的借款，随即出借人又将该款出借给借款人由其退还给第三方的行为，该行为与债务人用自有资金偿还贷款，从而消灭原债权债务关系的行为具有本质的区别，虽然新贷代替了旧贷，但原有的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷形式延长了旧贷的还款期限，是一种特殊形式的展期，因此借款人与保证人还是应当承担相应的民事责任。四、关于抵押担保的问题。本案担保人承担担保责任的范围是两处房产，其担保的范围明确，即以物设定的担保，虽然双方未到房地产管理部门办理《他项权利证书》，但没有造成担保人不能以两处房产承担担保责任的情形，而且担保人所抵押的两处房产在设立抵押担保后，未发生任何变化，其房产证在被担保人手中，两处房产在本案诉讼中也被依法采取保全措施，担保人应以合同约定的两处房产承担保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的解释》第二十四条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、第一百九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、丁延威、徐顺成于判决生效后十日内偿还张幼林借款本金50万元，并自2015年9月16日起按本金50万元，年利率24%计算利息至本息清偿之日止；二、徐芳芳、黄言友对上述借款中本金30万元及利息承担保证责任，丁黎对其中20万元本金及利息承担保证责任。如丁延威、徐顺成在期限内未履行偿还义务，则依法将抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物，所得的价款在各自担保范围受偿。抵押物折价或拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由丁延威、徐顺成清偿；三、徐芳芳、黄言友、丁黎在承担各自抵押保证责任后，有权向丁延威、徐顺成追偿。案件受理费8800元，由丁延威、徐顺成、黄言友、徐芳芳、丁黎负担。二审中，徐芳芳、黄言友、丁黎提交了一审法院（2017）鄂1281民初1240号民事裁定书一份，拟证明本案属于重复起诉。经质证，张幼林对该证据的真实性无异议，但认为撤诉之后再提起诉讼不属于重复起诉。丁延威、徐顺成对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条第一款“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理”的规定，张幼林撤诉后再提起诉讼不属于重复起诉，故徐芳芳、黄言友、丁黎提交的上述证据虽真实有效，但无法达到其证明目的。丁延威、徐顺成提交了三组证据，第一组证据为收据两张及银行流水，拟证明丁延威、徐顺成已偿还2015年9月16日的借款本金8万元、利息37000元。第二组证据为授权委托支付函，拟证明丁延威、徐顺成有积极还款的行为。第三组证据为《钢结构工程承揽合同》一份，拟证明赤壁市民间融资登记服务中心可根据该合同第五条第7项的约定代替丁延威、徐顺成结算工程款。经质证，徐芳芳、黄言友、丁黎对三组证据的真实性均无异议。张幼林对第一组证据的真实性无异议，但认为该证据中的收款人不是张幼林，与张幼林无关。对第二组证据，不予质证。对第三组证据的真实性有异议，且认为与本案无关。本院认为，丁延威、徐顺成提交的第一组证据中8万元的收据虽加盖有赤壁市民间融资登记服务中心财务专用章，但张幼林没有在收据上签字，不足以证明该8万元是用于偿还本案借款，该组证据中15000元的收据没有加盖公章，只有经手人陈晓婷签字，与本案无关，该组证据中银行交易流水显示徐顺成汇入赤壁市国富民间资本管理有限责任公司共计14500元，亦无法证明该款是用于偿还本案借款。丁延威、徐顺成提交的第二、三组证据均与本案没有关联性。经审理查明，一审认定的事实属实，本院继续予以确认。本院认为，一、关于徐芳芳、黄言友、丁黎是否应当对2015年9月16日的50万元借款承担抵押担保责任的问题。本案涉及两笔50万元借款，第一笔50万元借款由30万元和20万元的借款组成，徐芳芳、黄言友对其中的30万元借款提供抵押担保，丁黎对余下的20万元借款提供抵押担保，各方当事人对上述借款及抵押担保事实无异议。该笔50万元的借款到期后，丁延威、徐顺成委托案外人甘术平向张幼林偿还了借款本金50万元（利息已由丁延威、徐顺成按月支付），为此丁延威、徐顺成向案外人甘术平支付了2万元费用，张幼林亦向丁延威出具了收据。从上述事实可以看出，在该借贷关系中张幼林与丁延威、徐顺成已经履行了各自的义务，即张幼林提供了借款，丁延威、徐顺成偿还了借款，双方之间的债权债务关系因履行完毕而归于消灭。2015年9月16日，丁延威、徐顺成又与张幼林签订《借款合同》，向张幼林借款50万元，该合同注明的借款用途为周转，而非“以新贷偿还旧贷”，且双方在签订该合同时之前的借款关系已经了结，即丁延威、徐顺成并不是用此笔50万元借款去偿还之前的“旧贷”，本案借款不属于“以新贷偿还旧贷”，故该合同签订后双方之间产生了新的债权债务关系。对于第二笔50万元的借款，双方均未与徐芳芳、黄言友、丁黎协商，亦未取得三人书面同意继续承担抵押担保的责任，张幼林与三人也没有重新签订保证合同，虽然徐芳芳、黄言友与丁黎的房屋产权证书原件仍在张幼林处，但不能以此推定其三人对第二笔50万元借款事实是明知的，并自愿继续承担担保责任。退一步讲，徐芳芳、黄言友、丁黎为第一笔50万元借款提供抵押担保的期限至2015年12月31日，也就是借款到期后五个月，以此类推，第二笔50万元借款的担保期限为借款到期后的五个月即2016年5月，一、二审中，张幼林均未能提供证据证明其在“担保期限”内向徐芳芳、黄言友、丁黎主张了权利。因此，徐芳芳、黄言友、丁黎不应当承担第二笔50万元借款的抵押担保责任。二、关于本案是否构成重复诉讼的问题。徐芳芳、黄言友、丁黎上诉提出，本案系重复诉讼，但其提供的证据不足以证明其主张，且一审对此已经阐述，本院不再赘述。关于丁延威、徐顺成二审中提出已经偿还本案借款本金8万元、利息37000元，张幼林不予认可，而丁延威、徐顺成不是本案上诉人，故本院对此不作评判。若丁延威、徐顺成确实偿还了上述款项，在执行过程中亦可以抵充。综上所述，上诉人徐芳芳、黄言友、丁黎的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省赤壁市人民法院（2018）鄂1281民初2590号民事判决第一项；二、撤销湖北省赤壁市人民法院（2018）鄂1281民初2590号民事判决第二、三项；三、驳回张幼林的其他诉讼请求。一审案件受理费8800元，由丁延威、徐顺成负担4400元，张幼林负担4400元。二审案件受理费8800元，由丁延威、徐顺成负担。本判决为终审判决。审判长  侯欣芳审判员  陈继高审判员  纪利军二〇一九年十一月二十六日书记员  李 静附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；