四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16511号 上诉人（原审原告）：葛方文，男，1968年7月10日出生，汉族，住四川省隆昌县。 委托诉讼代理人：黄拥军，四川宗正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都传化置业有限公司，住所地：四川省成都市新都区新都镇物流大道666号。 法定代表人：唐榕，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：郝明俊，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹绮，四川旌启扬律师事务所律师。 上诉人葛方文与被上诉人成都传化置业有限公司（以下简称传化公司）商品房预售合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2019）川0114民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。葛方文的委托诉讼代理人黄拥军，传化公司委托诉讼代理人郝明俊、曹绮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 葛方文上诉请求：1.撤销成都市新都区人民法院(2019)川0114民初570号民事判决；2.传化公司退还订购金149254元；3.传化公司支付订购金149254元的利息（利息以149254元为基数按月利息百分之二计算从2016年6月20日起计算至该款付清之日止；4.传化公司支付葛方文违约金332254元；5.本案一、二审诉讼费用由传化公司承担。事实与理由：一审判决与一审法院(2017)川0114民初8941号民事判决和成都市中级人民法院的生效判决相悖，依法应被撤销。首先，已生效的(2017)川0114民初8941号民事判决认定《商铺定制、订购协议》没有解除，驳回了传化公司不予退还葛方文已支付的订购款的诉讼请求，还驳回了葛方文要求传化公司交付房屋并办理不动产权登记的诉讼请求。葛方文上诉后，二审认为《商铺定制、订购协议》性质属于预约合同，双方之间仅有预约合同关系，尚未建立正式的商品房买卖合同关系，葛方文不能强令传化公司继续履行预约合同为由以(2018)川01民终7054号民事判决书驳回了葛方文的上诉，维持了原判。本案是葛方文依据(2018)川01民终7054号生效判决及该二审判决维持的(2017)川0114民初8941号民事判决向传化公司主张权利，而本案一审却认定《商铺定制、订购协议》已经解除，并驳回了葛方文的全部诉讼请求，甚至连退还订购款的诉讼请求都予以驳回，该一审认定及判决结果与已生效的(2017)川0114民初8941号案的认定及判决结果相矛盾，与成都市中级人民法院的(2018)川01民终7054号民事判决相悖，明显错误。其次，传化公司提供的天天快递邮寄单及签收记录、解除告知函的签收情况传化公司在(2018)川01民终7054号案中已经提供过，(2018)川01民终7054号案对此已经否定并不予认定，但本案一审却将该证据予以认定并根据该证据作出了判决，直接作出与上级法院相悖的判决。而且该天天快递邮寄单及签收记录、解除告知函的签收情况即便是新证据、没有经过判决的认定，一审也不应依据该证据作出判决。再次，一审的“2017年3月29日传化公司以单号1033081954823的全球邮政特快专递向葛方文发出的《关于解除“定制、订购协议”的告知函》葛方文已收到”的认定不仅与事实不符，也与成都市中级人民法院的认定相悖。1033081954823号快递的签收结果与(2018)川01民终7053号民事判决中涉及的2017年3月29日单号为1033081944623的全球邮政特快专递的签收结果完全一致，1033081944623号快递的签收结果成都市中级人民法院认为传化公司提交的EMS快递邮寄单及签收记录（解除函）无法证明葛方文己签收，但本案一审仍然对同样的快递签收结果作出相反的认定。最后，(2018)川01民终7054号民事判决认定，传化公司、葛方文签订的《商铺定制、订购协议》性质属于预约合同，合同未解除。根据该认定，葛方文认为传化公司一房二卖己构成违约，应承担违约责任。《商铺定制、订购协议》约定若传化公司违约不签订《商品房买卖（预售）合同》，应全额退还订购金，并支付订购金每月百分之二的利息，同时支付与订购总房款等额的违约金。依据该约定，葛方文的诉讼请求理应得到支持。 传化公司答辩认为：葛方文的上诉请求没有事实、法律依据，以一审判决与已生效的判决相悖作为上诉事由，不符合民事诉讼法第270条的规定。本案与葛方文所提及的已生效的案件是两个独立的案件，两个案件所涉及的法律关系、法律后果均不同。已生效的判决是审查双方之间的法律关系，经认定双方之间成立的是预约合同关系，而本案一审着重审查的是双方之间的预约合同关系是否解除，一审案件的认定、判决与生效判决并无冲突。传化公司在本案一审中所提交的关于证明葛方文已经收到传化公司所发出的催告函、解除合同通知函的证据，该证据在生效判决中明确的是不予认定，而非葛方文所主张的进行了否认，一审对该三份未经法院认定的证据进行了认定并无不当。其余证据系该三项证据以外的足以证明葛方文已经收到传化公司送达的解除函等相关函件。一审根据传化公司所提交的系列证据认定双方的预约合同关系已经解除具有事实、法律依据，并无不当。根据我国司法审判的原则，每一级法院都有独立审判的自由，不能受到其他机关的干涉，其中包括上级法院。本案中新都区人民法院围绕本案据信的证据及事实所作出的认定没有任何错误。葛方文将其它不同案件纳入进来是不当的，没有关联性。 葛方文向一审法院的诉讼请求：1.传化公司退还订购金149254元；2.传化公司支付订购金149254元的利息（以149254元为基数，按月利息2%从2016年6月20日计算至款项付清之日止）；3.传化公司支付违约金332254元。 一审法院审理查明：2014年12月16日，葛方文等16个商家授权委托人（乙方，定制、订购商铺的所有商家）与传化公司（甲方）签订了《商铺定制、订购协议》，协议载明“一、本协议中的‘定制’是指：乙方向甲方订购的商铺，是甲方根据乙方对商铺的相关要求修建的。乙方对该商铺的相关要求包括但不限于商铺所处楼层、商铺布局、商铺整体面积、商铺数量、单间商铺的面积、商铺层高、商铺开间（宽）和进深（长）、商铺的消防安装、水电通讯设施等与乙方使用商铺有关的相关要求（以报规、报建通过的为准）。二、本协议中的‘订购’是指：甲方应按前述乙方对商铺的定制要求修建商铺，并将该商铺销售给乙方。乙方定制、订购的商铺按定制、订购的面积，甲方只能销售给乙方。……第六条、甲方承诺在本协议签订后二十六个月取得乙方定制、订购商铺的商品房预售许可证，在取得该证后三十日内，甲方与乙方各订购商铺商家就其订购商铺签订各自独立商铺的《商品房买卖（预售）合同》。……第八条、当甲方取得乙方订购商铺的预售许可证后，甲乙双方任何一方不按照本协议的约定与对方签订《商品房买卖（预售）合同》，均属违约。若甲方违约，甲方应退还乙方已付订购金，并向乙方支付已付订购金每月百分之二的利息，同时向乙方支付与订购总房款等额的违约金。若乙方商家违约，该乙方违约商家已支付的订购金作为违约金，甲方不予退还。” 2015年12月31日，传化公司取得《商品房预售许可证》，编号为0011544。2016年6月20日，葛方文向传化公司支付了149254元，传化公司向其出具收据，载明：“收到葛方文6-703、704、705房款149254元。”之后，双方均认可该款项的性质为订购金。 2017年1月16日，传化公司向葛方文（收件人姓名：葛方文，地址：成都市新都区，手机号码：139××××2825，单号：天天快递580287511834）发出了《关于签订〈商品房买卖合同〉及附件和补充协议并补足购房首付款相关事宜的催告函》，载明：“你方全权授权的陈大春、唐成建、乔定雄等16名代表与传化公司签订了《商铺定制、订购协议》，订购了办公房号为：6-703号、建筑面积45.42平方米，房款：113086元，房号为：6-704号，建筑面积：45.42平方米，房款：106092元，房号为：6-705号，建筑面积：48.26平方米，房款：113076元，总价款为332254元，签订了“定制、订购协议”后，你方向我公司支付了149254元购房款，剩余未付房款183000元整。截止2017年1月10日，我公司尚未收到你方支付的剩余房款。我公司现正式函告你方：1.请你在收到本函件后5个工作日内备齐资料到我公司华都九龙广场销售中心（位于：成都市新都区蓉都大道南四段199号）签订你方订购房屋的《商品房买卖合同》及附件和补充协议，并将剩余的购房款向我公司一次性补足。2.继续依约履行剩余购房款的支付义务。3.如你方继续违约，我公司将有权解除上述定制、订购协议，届时，你方自行承担全部经济损失及法律责任。2017年1月10日。”成都天天快递服务有限公司新都分公司出具的《跟踪记录》显示该快递单于2017年1月17日15:17被万科双水岸Ａ28速递易（自提柜）代收，2017年1月17日19：30被签收人凭取货码签收。 2017年3月29日，传化公司的委托代理人在成都市新都公证处的见证下向葛方文（收件人姓名：葛方文，地址：成都市新都区，手机号码：139××××2805，单号：全球邮政特快专递1033081954823）发出了一份《关于解除“定制、订购协议”的告知函》。该告知函载明：“你方全权授权的陈大春、唐成建、乔定雄等16名代表与成都传化置业有限公司（以下简称“我公司”）签订了《商铺定制、订购协议》，订购了办公房号为：5-807号……6-703号，建筑面积48.11平方米，房款：113086元，房号为：6-704号，建筑面积：45.42平方米，房款：106092元，房号为：6-705号，建筑面积：48.26平方米，房款：113076元，总价款为455494元，签订了“定制、订购协议”后，你方向我公司支付了229494元购房款，剩余房款244000元尚未向我公司支付。根据我公司2017年1月10日向你方发出的“关于签订《商品房买卖合同》及附件和补充协议并补足购房首付款相关事宜的催告函”的相关约定及内容，你方已严重违背以上“定制、订购协议”的相关约定及内容。我公司正式函告你方：1.我方将自本函告发出之日起解除你方与我方的定制定购的以上房源，我公司有权另行销售，同时，你方与我方约定欠款所产生的利息将从你方支付的定制订购金及房款中一并扣除，若你方支付的定制订购金及房款不能抵扣所产生利息费用，我公司将继续追收你方所产生的利息、经济及法律责任。”新都区速递物流分公司ＥＭＳ查询单显示该快递单于2017年3月30日12:03:12妥投，邮政柜代收。 一审法院另查明，2017年5月25日，传化公司与案外人马宗琴签订了华都九龙广场6幢7楼703、704、705号房屋的《房屋买卖合同》，并进行了网上签约。 2016年7月8日，葛方文、叶礼琴与传化公司签订了关于购买成都市新都区新都镇物流大道666号第19幢2单元3层01号房屋的《商品房买卖合同（预售）》，在合同首部载明的买受人叶礼琴的通讯地址为：成都市新都区，联系电话：139××××2805；买受人葛方文的通讯地址为：中国建设银行股份有限公司成都，联系电话：139××××2805。 （2017）川0114民初字第8941号民事案件审理过程中，葛方文的委托诉讼代理人在《成都市新都区人民法院当事人送达地址确认书》中确认：葛方文的送达地址为：成都市新都区。 2019年1月7日，传化公司向葛方文、叶礼琴（收件人姓名：葛方文、叶礼琴，地址：成都市新都区，手机号码：139××××2805，单号：全球邮政特快专递1086593792931）发出《关于领取传化国际新城19幢2单元3层01号的不动产证的告知函》，快递查询情况显示：2019年1月8日15:23:06投递并签收，菜鸟驿站收。2019年1月15日，葛方文到传化公司领取了自己及叶礼琴的产权证，并在领取登记表备注栏注明通过ＥＭＳ邮寄方式。 一审庭审中，葛方文陈述：叶礼琴系葛方文之妻，139××××2805的手机号码的机主为叶礼琴，且该号码一直由叶礼琴使用。 一审法院认定以上事实有《商铺定制、订购协议》、收据、(2017)新都民初字第8941号民事判决、《关于签订〈商品房买卖合同〉及附件和补充协议并补足购房首付款相关事宜的催告函》、《四川省商品房买卖合同（预售）》（叶礼琴、葛方文与传化公司签订）、《成都市新都区人民法院当事人送达地址确认书》、授权委托书、天天快递邮寄单及单号跟踪记录、《关于解除“定制、订购协议”的告知函》、（2017）新证民字第1598号公证书、EMS邮寄单及单号查询记录、《关于领取传化国际新城19幢2单元3层01号的不动产证的告知函》、《传化8栋洋房产权领取登记表》等证据及到庭当事人的陈述在案佐证。 一审法院认为，葛方文等16个商家授权委托人与传化公司签订的《商铺定制、订购协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律法规的禁止性规定，应属合法有效，双方当事人均应按照合同的约定全面履行各自的义务。 《商铺定制、订购协议》第六条约定，传化公司取得商品房预售许可证后三十日内，订购商铺商家应与传化公司就其订购商铺签订各自独立商铺的《商品房买卖（预售）合同》。2015年12月31日，传化公司取得了《商品房预售许可证》。2016年6月20日，葛方文向传化公司支付了购买6-703、704、705号房的149254元订购金，而没有按照《商铺定制、订购协议》第六条的约定签订案涉三套房屋的《商品房买卖（预售）合同》。2017年1月16日，传化公司向葛方文发出《关于签订〈商品房买卖合同〉及附件和补充协议并补足购房首付款相关事宜的催告函》，要求葛方文到指定地点签订所订购房屋的《商品房买卖合同》及附件和补充协议，并补足剩余购房款，并告知如继续违约，传化公司将有权解除上述定制、订购协议。葛方文收到传化公司《关于签订〈商品房买卖合同〉及附件和补充协议并补足购房首付款相关事宜的催告函》后，仍未按照函件要求前往签订合同并补足购房款。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。 2017年3月29日，传化公司向葛方文发出《关于解除“定制、订购协议”的告知函》，通知其解除《定制、订购协议》。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”因此，《定制、订购协议》于传化公司发出《关于解除“定制、订购协议”的告知函》并到达葛方文时已解除。传化公司在与葛方文解除合同后方才与案外人马宗琴签订了《商品房买卖合同》，将案涉房屋卖与马宗琴，传化公司并未违反合同的约定。葛方文要求传化公司按照《定制、订购协议》第八条约定退还已付订购金、利息及违约金的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 葛方文陈述其未收到传化公司发出的《关于签订〈商品房买卖合同〉及附件和补充协议并补足购房首付款相关事宜的催告函》和《关于解除“定制、订购协议”的告知函》。一审法院认为，从已查明的情况来看，叶礼琴系葛方文之妻，139××××2805的手机号码的机主为叶礼琴，且该号码一直由叶礼琴使用。从2016年7月8日（与传化公司签订其他房屋的《商品房预售合同》的时间）至2019年1月7日（传化公司发出《关于领取传化国际新城19幢2单元3层01号的不动产证的告知函》的时间）期间叶礼琴与葛方文多次确认成都市新都区的地址为送达地址。虽然两份快递的送达情况未显示由葛方文本人签收，但快递单上地址为葛方文的常用地址，且所留手机号为其妻叶礼琴的手机号，根据快递送达的常识和通常做法，快递公司放入自提柜的邮件会给快递单上所留手机号码发送取件码，机主凭取货码取件。从而推断叶礼琴或葛方文在自提柜取走了相应邮件。因此，一审法院认为传化公司送达的相关函件已到达葛方文的控制范围，视为已送达。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条第一款第三项、第九十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回葛方文的全部诉讼请求。案件受理费4710元，保全费3020元，共计7730元，由葛方文负担。 二审审理过程中，葛方文提供了本院（2018）川01民终7053号案件审理过程中的调查笔录，拟证明在（2017）川0114民初8940、8941、8942号三案中，葛方文向法庭提交了葛方文与传化公司董事长的通话记录以及与售楼部经理刘明的通话记录，传化公司对通话记录的真实性予以认可，该证据反映出在传化公司售楼部经理刘明明确表示葛方文的购房手续可以缓办、先不办的承诺下，传化公司又违反承诺单方解除与葛方文的合同，传化公司的行为是不诚信的，不享有合同解除权。 传化公司质证对本院（2018）川01民终7053号调查笔录的真实性无异议，认为该调查笔录不能达到葛方文的证明目的，如果葛方文仅仅提交调查笔录，看不出刘明与葛方文通话的具体内容，且通话记录并未针对703、704、705号房。 本院对该证据的三性予以确认，但对该证据审查认为，该证据不足以证明传化公司与葛方文就缓签订房屋买卖合同、延迟付款达成了一致意见。 本院审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以认定。 本院认为，生效判决已经确认《商铺定制、订购协议》已经解除，对此各方当事人均未提出异议，本案的焦点有：1、谁应当对导致《商铺定制、订购协议》被解除承担责任；2、传化公司的《关于签订及附件和补充协议并补充购房款相关事宜的催告函》《关于解除“定制、订购协议”的告知函》是否到达葛方文；3、一审判决认定事实及判决结果是否与生效判决存在冲突。 关于谁应当对导致《商铺定制、订购协议》被解除承担责任的问题。本院认为，根据《商铺定制、订购协议》的约定，传化公司取得商品房预售许可证后三十日内，订购商铺商家应与传化公司就其订购商铺签订各自独立商铺的《商品房买卖（预售）合同》，而葛方文向传化公司支付了购买6-703、704、705号房的149254元订购金后，却并没有按照《商铺定制、订购协议》的约定签订《商品房买卖（预售）合同》，在传化公司向葛方文发出《关于签订〈商品房买卖合同〉及附件和补充协议并补足购房首付款相关事宜的催告函》要求葛方文签订《商品房买卖合同》及附件和补充协议、补足剩余购房款、并告知如继续违约则传化公司将有权解除上述定制订购协议的情况下，葛方文仍未按《关于签订〈商品房买卖合同〉及附件和补充协议并补足购房首付款相关事宜的催告函》的要求前往签订合同并补足购房款的情况下，在双方未就是否延期或暂缓协议的情况下，传化公司可以通知解除合同。 关于葛方文是否收到传化公司发送的《关于签订及附件和补充协议并补充购房款相关事宜的催告函》《关于解除“定制、订购协议”的告知函》的争议。本院认为，葛方文与其妻叶礼琴在案涉房屋买卖的同时期在传化公司购买传化公司开发的传化国际新城2号地块19栋2单元3层1号房屋时，所留联系地址为“成都市新都区”，联系电话“139××××2805”，其到法院起诉签订的地址确认书亦为该地址，传化公司向其邮寄送达《关于领取传化国际新城19栋2单元3层1号的不动产证的告知函》亦是该地址，且葛方文亦根据《关于领取传化国际新城19栋2单元3层1号的不动产证的告知函》到传化公司领取了产权证，这此事实表明，葛方文向传化公司所留邮送地址就是“成都市新都区”，且邮寄到该地址的材料葛方文是能够收到的。因此，应当认定传化公司向同一地址邮寄、同一电话通知是可以到达葛方文的，应当认定葛方文收到了传化公司向其邮送的《关于签订及附件和补充协议并补充购房款相关事宜的催告函》《关于解除“定制、订购协议”的告知函》。二审中葛方文提供的证据不足以证明其与传化公司就暂缓和延期订立合同达成一致意见，一审法院认定葛方文收到了相关函件、葛方文应承担合同解除的法律后果并无不当。 关于一审判决认定事实及判决结果是否与生效判决存在冲突的问题。本院认为，虽然本院（2018）川01民终7053号民事判决维持了一审法院（2017）川0114民初8941号民事判决，但本院（2018）川01民终7053号民事判决只对双方是否签订正式商品房买卖合同、葛方文是否可以要求继续履行合同作出了认定，对传化公司作出的《关于签订及附件和补充协议并补充购房款相关事宜的催告函》《关于解除“定制、订购协议”的告知函》是否达到了葛方文并未作出认定。一审法院在审理本案过程中，根据传化公司提供的新证据认定向葛方文发出的《关于签订及附件和补充协议并补充购房款相关事宜的催告函》《关于解除“定制、订购协议”的告知函》已经达到了葛方文，其认定与本院（2018）川01民终7053号民事判决并无冲突。虽然该认定与一审法院（2017）川0114民初8941号民事判决认定的事实不一致，但是基于当事人提交的新证据作出的认定，不一致的认定是基于不同的证据产生的，故二者亦不存在实质性冲突。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。葛方文的上诉理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费、保全费按一审判决确定的方式负担。二审案件受理费9420元，由葛方文负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 俊 审判员 白福群 审判员 龚 耘 二〇一九年十一月二十七日 书记员 杨珍梅