云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云23民终1589号上诉人（原审原告）：兰余雄，男，1986年6月15日出生，汉族，大专文化，自由职业，云南省南华县人，住南华县。委托诉讼代理人:夏继有,云南义达律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：张智辉，男，1985年10月18日出生，汉族，大学文化，从事建筑业，云南省禄丰县人，住禄丰县。委托诉讼代理人：张晓红，云南迎中律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人兰余雄因与被上诉人张智辉民间借贷纠纷一案，不服双柏县人民法院(2019)云2322民初528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人兰余雄及其委托诉讼代理人夏继有，被上诉人张智辉的委托诉讼代理人张晓红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人兰余雄上诉请求：请求楚雄州中级人民法院查清事实后改判或发回重审。1.改判为本金106916元，利息24113元；2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对有争议的证据认定错误。一审法院判决书第4页第14行：“本院认为，原告未能提供其他证据证明该证据来源的合法性，为此该证据不予采信”，事实上，我方提供了证据的原始载体（手机），法院以无法播放光盘为由不提存我们的手机。在通话录音中，真实再现了两位当事人当时如何谈合作、如何合作、如何发现合作中的问题、如何商量解决合作中的问题、如何产生解除合作关系的《合作协议》等等内容，对本案评判为合作关系还是民间借贷具有至关重要的作用，一审法院仅仅以无法播放为由不提存原始载体（手机），庭后也没有播放光盘亲自听一下，对本案在案证据未做到亲自审查，违反了审判制度的直接言辞原则，未尽到法庭查清客观事实的责任。提请楚雄州中级人民法院在二审中亲自播放一下光盘，至于认定为合作关系还是民间借贷关系，请求法庭在查清全案证据的基础上综合评定。二、一审法院认定事实部分错误。一审法院判决书第5页倒数第2行：“云南丰博工程建设有限公司任命张智辉为该项目副经理，由张智辉负责组织施工该工程。被告张智辉交纳了保证金58万元、公司管理费50万元、农民工工资保证金17.8万元等费用后，资金紧张，项目无法启动，找原告兰余雄商谈借款事宜，兰余雄认为风险太大，不同意借款，双方又商谈合作事宜，2015年1月20日兰余雄将41万元转给张智辉。并派两个人到张智辉施工的工地，监督被告的资金使用。资金被监督使用后，张智辉无法正常施工，2015年12月10日双方签订合作协议解除合作”，在此事实认定中存在如下矛盾：1.张智辉作为该项目副经理，向兰余雄借款用于该工程项目。张智辉的行为是公司行为，是法人与自然人之间的借款行为，张智辉的行为后果应该由公司承担。而本案判决由张智辉承担，前后互相矛盾。2.张智辉既然作为该项目的副经理，在启动资金都要融资的前提下，还向公司交纳管理费50万元，同公司管理规定和客观事实相矛盾。庭审后我们初步查明的事实是某人借用云南丰博工程建设有限公司的资质投得该工程，然后倒给张智辉，张智辉支付50万元给某人。本案存在违法招投标、违法倒卖工程获取非法利益的行为。请求楚雄州中级人民法院查清事实后作出相应的处理。3.兰余雄派两个人到张智辉的工地，监督张智辉的资金使用。在庭审中和通话录音中双方当事人均陈述清楚的事实是：一个去参与财务管理，另一个进行料场管理。并且参与财务管理还是张智辉首先主动提出来的。因此，此事实的认定同证据相矛盾。4.2015年12月10日双方签订合作协议解除合作同将本案认定为民间借贷关系相矛盾。还不如陈述为：为了有效化解民间纠纷，达到司法定纷止争的最终目的，将本案全案认定为民间借贷更有利于解决问题。三、本案在利息计算时间上存在错误。一审判决第8页顺数12行中：“原告兰余雄要求被告张智辉给付25万儿及支付滞纳金，远超年利率24%计算的利息，该主张无事实及法律依据，本院不予支持，但被告张智辉于2016年2月5日、6日归还本金10万元外，其余本金40万元未能在双方约定的期限内如期偿还，从2016年2月6日起应当按年利率24%、先息后本的方式计算向兰余雄支付逾期利息”。由于一审法院将本案全案认定为民间借贷，借款时间为2015年11月20日，借款本金为50万元，《合作协议》约定，张智辉承诺在2016年2月5日前返还兰余雄本金50万元，于2016年4月15日前返还收益金30万元。合作是收益金，民间借贷应该理解为利息。更何况被上诉人在答辩中陈述上诉人收取的资金年利率达263.4%(一审判决中第3页倒数第5行)。可见，被上诉人是认可一开始借款就存在利息的。所以，借款利息应该从2015年11月20日起算。分段计算本息如下：1.2015年11月20日至2016年2月5日止（计77日）本金50万元、利息25315元，被上诉人于2016年2月5日、6日归还本金10万元后尚欠本金40万元、利息25315元。2.2016年2月7日至2016年5月5日止（计89日）利息48723元（400000×24%÷365×89+25315），2016年5月5日归还10万元，应该先冲抵利息48723元，剩余51277元从本金中扣除后尚欠借款本金348723元。3.2016年5月6日至2016年12月22日止，计231天，利息52968元（348723×24%÷365×231），2016年12月22日归还10万元，应该先冲抵利息52968元后剩余款项47032元从本金中予以扣除，尚欠借款本金301691元。4.从2016年12月23日至2017年3月9日止，计76天，利息15076元。2017年3月9日归还2万元应该先冲抵利息15076元后剩余款项4924元从本金中予以扣除，尚欠借款本金296767元。5.从2017年3月10日至2017年7月28日，计142天，利息27709元（296767×24%÷365×142）。2017年7月28日归还15万元应该先冲抵利息27709元，剩余款项122291元从本金中予以扣除，尚欠借款本金174476元。6.从2017年7月29日至2017年9月12日，计45天，利息5163元（174476×24%÷365×45），2017年9月12日归还5万元应该先冲抵利息5163元，剩余款项44837元从本金中予以扣除，尚欠借款本金129639元。7.从2017年9月13日至2018年7月30日，计320天，利息27277元（129639×24%÷365×320），2018年7月30日归还5万元应该先冲抵利息27277元，剩余款项22723元从本金中予以扣除，尚欠借款本金106916元。因此，张智辉应向兰余雄归还尚欠的本金106916元，并支付从2018年7月31日至2019年7月8日，计343天，利息24113元，从2019年7月9日起至款项还清之日止的利息按本金106916元、月利率2%计算支付。四、被上诉人的一审代理人夏迎中律师在一审中存在如下几点事实：1.被上诉人和两位代理人按法院传票通知的时间共同迟到107分钟，导致一审仓促开庭、仓促审理。2.被上诉人和代理人夏迎中律师未按照法庭规定入座。3.在法庭主持调解时，夏迎中律师在法官制止的前提下，写了一张纸条通过张晓红律师传递给被上诉人。以上事实请求楚雄州中级人民法院调取一审的庭审录像查实。对其行为是否属于违法违规作出认定并作出相应处罚或向楚雄州司法行政机关提出处罚建议。被上诉人张智辉答辩称：1.对上诉人兰余雄提出的光盘问题，在一审庭审中被上诉人张智辉已经进行质证并发表意见，一方面通话录音并未能提供证据证实其合法性，且通话是2015年11月28日在《合作协议》签订之前，签订合作协议的后行为已经改变了通话录音的先前内容。按照合作协议的本质，上诉人不承担风险只收取固定利息收益，实质属于借贷关系，此实质性问题，张智辉在一审答辩状及法庭辩论意见中已经充分论述，一审法院对通话录音的认定和法律关系的认定是正确的；2.公司副总经理并非公司法定代表人，在《合作协议》中公司并没有加盖印章，也没有授权委托书，同时兰余雄的意思表示也是与张智辉本人谈判和签署协议而非与公司签署，合作协议系两个自然人之间的行为；3.法律并不禁止公司可以与公司职员签署内部承包经营的管理模式，至于如何招投标是另一法律关系，既不在本案审理的范畴，也不存在倒卖工程的情形。而作为上诉人一方，其明知工程不正当却依然坚持合伙，积极派员参与其中，坚持借款并派员参与监督用于其认为的非法项目或从事非法经营活动，上诉人则系明知的同伙共犯，其借款、合伙系无效行为，依据合同法等规定应当对上诉人给予惩罚，并没收其非法所得；4.一审法院认定民间借贷关系是严格依据法律原则，上诉人在上诉状二、4中“为了化解民间纠纷，达到司法定分止争最终目的……”的表述，明显是在射影一审法院适用法律错误，其实质是上诉人对法律原理认知的缺失。本案如上诉人所述成立合伙关系的话，双方应在工程结束、清算以后才能进行分担利益和风险，如此，则本案尚不具备起诉的时机条件；5.至于上诉人所提到的利息问题，一审法院既依据借款的事实，又依据合作协议约定的付款时间界定利息的起算，公平合理、于法有据，张智辉遵从一审判决对资金性质、金额的认定和利息的计算办法；6.兰余雄一方面追求按照合伙关系处理基础法律关系，另一方面又要求计算资金利息，把两个法律关系搅合在一起，只追求自己的最大收获而违背了一诉解决一个法律关系的原则。综上所述，兰余雄一方面认为工程承包及融资系公司行为却自己选择自然人作为被告对象，一方面认为合伙关系却在没有清算、不担风险的情况下追求借款利息，上诉人的代理人仓促诉讼，当事人利益难免受损，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。兰余雄向一审法院起诉请求：1.判令张智辉支付兰余雄欠款250000元，并支付滞纳金193643.80元（从2016年4月15日至2019年7月8日共计1178日即250000元×24%÷365天×1178日），从2019年7月9日至款项还清之日的滞纳金按前列标准方式计算支付；2.本案诉讼费用由张智辉承担。一审法院认定事实：经过招投标，2015年11月11日，双柏县仓房至晋云线公路通村路面硬化工程被云南丰博工程建设有限公司中标，云南丰博工程建设有限公司任命张智辉为该项目副经理，由张智辉负责组织施工该工程。张智辉交纳了保证金58万元、公司管理费50万元、农民工工资保证金17.80万元等费用后，资金紧张，项目无法启动，找兰余雄商谈借款事宜，兰余雄认为风险太大，不同意借款，双方又商谈合作事宜，2015年11月20日兰余雄将41万元转给张智辉。并派两个人到张智辉施工的工地，监督张智辉的资金使用。资金被监督使用后，张智辉无法正常施工，2015年12月10日双方签订合作协议解除合作，约定：兰余雄共投资50万元，张智辉保证兰余雄收益30万元，张智辉自负盈亏；张智辉承诺在2016年2月5日前返还兰余雄本金50万元，于2016年4月15日前返还30万元；如张智辉未能如期返还，张智辉自愿承担未返还金额的每周1%的滞纳金。协议签订后，张智辉于2015年2月5日归还兰余雄现金2万元、2月6日转账归还兰余雄8万元、5月5日转账归还兰余雄10万元、12月22日转账归还兰余雄10万元，2017年3月9日转账归还原告2万元、7月28日分两次转账归还原告15万元、9月12日转账归还原告5万元，2018年7月30日转账归还兰余雄5万元，张智辉共计归还兰余雄57万元。另查明，兰余雄与张智辉在商谈合作期间，因兰余雄从事机械设备出租业务，双方协商，由兰余雄为张智辉购买打砂机和油罐抵9万元的投资。双柏县仓房至晋云线公路通村路面硬化工程于2015年12月开工，2016年10月竣工验收。一审法院认为：本案的争议焦点是：兰余雄与张智辉之间的法律关系是合作还是民间借贷；兰余雄要求张智辉给付25万元及支付滞纳金的诉讼请求是否应当支持。关于兰余雄与张智辉之间的法律关系性质问题。本案中，从兰余雄与张智辉签订的协议内容及实际履行情况来看，兰余雄仅投入资金，且派财务人员对张智辉的资金进行监督，并不实际参与经营管理，不承担任何风险，无条件收回投资成本及收益30万元；张智辉投入125.8万元后，全权负责项目运作，承担涉案项目的风险。可见，兰余雄与张智辉虽名义上是合作建设工程，但双方之间并不共同经营，亦不共担风险，不符合合作的基本特征。兰余雄仅投入资金无任何风险，并享有固定的无条件的高额回报，符合借贷法律关系的特征，应当认定为民间借贷关系。关于兰余雄要求张智辉给付25万元及支付滞纳金的诉讼请求是否应当支持的问题。其一，根据本案查明的法律事实，兰余雄向张智辉支付50万元，张智辉对此予以认可，故确认案涉借贷关系的本金为50万元。其二，双方对张智辉向兰余雄共计转账57万元均无异议，争议为：兰余雄认为该款项中的2万元为张智辉支付租赁机械设备租金、剩余款项为偿还本金及收益，张智辉则认为2万元是偿还本金。对此，一审法院认为，一是张智辉主张所支付的2万元系其向兰余雄偿还本金，兰余雄已收款2万元予以确认，但对偿还本金予以明确否认，认为是张智辉支付的租金，而兰余雄并未能就张智辉支付租金提交任何确实有效的证据加以证实，为此应当承担由此产生的不利法律后果，故兰余雄的该项主张不成立，不予支持，进而，确认张智辉先后九次支付的57万元均为向兰余雄支付借款本息。二是张智辉支付的57万元的构成为部分本金和部分利息，由于张智辉所支付的57万元是分次、分期、多笔支付的，而双方所签的《合作协议》约定，张智辉承诺在2016年2月5日前返还兰余雄本金50万元，于2016年4月15日前返还30万元。如张智辉未能如期返还，张智辉自愿承担未返还金额的每周1%的滞纳金，实质是对利息的约定。由此可见，借款本金应在2016年2月5日前归还，之后应支付利息，为此张智辉从2016年2月6日起应当支付兰余雄逾期利息。三是根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。兰余雄要求张智辉给付25万元及支付滞纳金,远超年利率24%计算的利息，该主张无事实及法律依据，不予支持，但张智辉于2016年2月5日、6日归还本金10万元外，其余本金40万元未能在双方约定的期限内如期偿还，从2016年2月6日起应当按年利率24%、先息后本的方式计算向兰余雄支付逾期利息，具体如下：①2016年5月5日归还10万元，应先冲抵40万借款本金自2016年2月6日至2016年5月5日期间按每月2%计算的借款利息2.4万元（40万元×2%÷30天×90天），剩余款项7.6万元从本金中予以扣除，尚欠借款本金32.4万元；②2016年12月22日归还10万元，应先冲抵32.4万元借款本金自2016年5月6日至2016年12月22日期间按每月2%计算的借款利息4.23万元（32.4万元×2%÷30天×196天），剩余款项5.77万元从本金中予以扣除，尚欠借款本金26.63万元；③2017年3月9日归还2万元，应先冲抵26.63万元借款本金自2016年12月23日至2017年3月9日期间按每月2%计算的借款利息1.31万元（26.63万元×2%÷30天×74天），剩余款项0.69万元从本金中予以扣除，尚欠借款本金25.94万元；④2017年7月28日归还15万元，应先冲抵25.94万元借款本金自2017年3月10日至2017年7月28日期间按每月2%计算的借款利息2.39万元（25.94万元×2%÷30天×138天），剩余款项12.61万元从本金中予以扣除，尚欠借款本金13.33万元；⑤2017年9月12日归还5万元，应先冲抵13.33万元借款本金自2017年7月29日至2017年9月12日期间按每月2%计算的借款利息0.38万元（13.33万元×2%÷30天×43天），剩余款项4.62万元从本金中予以扣除，尚欠借款本金8.71万元；⑥2018年7月30日归还5万元，应先冲抵8.71万元借款本金自2017年9月13日至2018年7月30日期间按每月2%计算的借款利息1.85万元（8.71万元×2%÷30天×318天），剩余款项3.15万元从本金中予以扣除，尚欠借款本金5.56万元。因此，张智辉应向兰余雄归还尚欠借款本金5.56万元及支付按本金5.56万元、月利率2%计算从2018年8月1日起至2019年7月8日(起诉之日)止的利息12491元（5.56万元×2%÷30天×337天）；并支付兰余雄按本金5.56万元、月利率2%计算从2019年7月9日起至还清之日止的利息。兰余雄的其余超过部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条的规定，判决：一、张智辉于判决生效后十日内偿还兰余雄借款本金55600元及支付按本金55600元、月利率2%计算从2018年8月1日起至2019年7月8日（起诉之日）止的利息12491元；并支付兰余雄按本金55600元、月利率2%计算从2019年7月9日起至还清之日止的利息；二、驳回兰余雄的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3977元，由张智辉负担199元，由兰余雄负担3778元。本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，兰余雄对一审判决认定的事实提出异议：1.对“云南丰博工程建设有限公司任命张智辉为该项目副经理”有异议，认为张智辉是借用云南丰博工程建设有限公司的资质，使用的是云南丰博工程建设有限公司副经理的名义；2.对“并派两个人到被告施工的工地，监督被告的资金使用”有异议，认为一个人是去财务室工作，另一个人是到料石场工作，并不是监督张智辉的资金使用；3.对“2017年3月9日转账归还原告2万元”有异议，认为这笔钱是张智辉支付张智辉在禄丰工地的挖机租赁费；4.对“双方协商，由原告为被告购买打砂机和油罐抵9万元的投资”有异议，认为兰余雄总投资是50万元，交付了40万元，有10万元是张智辉让兰余雄在昆明购买打砂机和油管，还剩1万元也以现金的方式交付给张智辉。对双方当事人均无异议的一审判决认定事实，本院予以确认。对兰余雄提出的异议1、2因兰余雄认可本案的基础法律关系是民间借贷，且只对张智辉个人主张权利，并不要求公司承担责任，该事实是否认定不影响兰余雄的诉讼主张，故对兰余雄提出的异议，本院不予确认。对兰余雄提出的异议3，因张智辉将2万元钱转给了兰余雄，兰余雄也认可收到了2万元，因兰余雄不能提供证据证实该2万元是支付张智辉在禄丰工地的挖机租赁费，故认定2万元是归还本案的借款。对兰余雄提出的异议4，因双方均认可本案借款本金为50万元，交付的方式不影响本案的借贷关系。张智辉提出一审判决“协议签订后，被告张智辉于2015年2月5日归还原告兰余雄现金2万元、2月6日转账归还原告8万元、5月5日转账归还原告10万元、12月22日转账归还原告10万元”中归还的时间应为2016年，不是2015年，经审查，时间系2016年，二审予以改正。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1.张智辉于2017年3月9日归还的2万元是否是偿还本案民间借贷的款项?2.如何确定本案的利息？本院认为：上诉人兰余雄与被上诉人张智辉签订《合作协议》，兰余雄按照协议约定将50万元交付给张智辉，双方虽名义上是合作建设工程，但双方之间并不共同经营，亦不共担风险，不符合合伙的基本特征，应当依据双方之间真实的法律关系认定为民间借贷。二审中，双方已明确二人之间的法律关系为民间借贷，对一审判决认定双方系民间借贷的事实和理由不持异议。针对争议焦点1，本院认为：张智辉于2017年3月9日转账2万元给兰余雄，兰余雄也认可收到2万元，兰余雄认为2万元是张智辉支付张智辉在禄丰工地的挖机租赁费，但提供的证据不足于证实该主张，故认定张智辉于2017年3月9日转账给兰余雄的2万元是归还本案的借款。针对争议焦点2，本院认为：上诉人兰余雄与被上诉人张智辉双方所签的《合作协议》约定，兰余雄共投资50万元，张智辉保证兰余雄收益30万元，张智辉自负盈亏。因《合作协议》不具有合伙协议的法律特征，兰余雄也主张按民间借贷处理，故双方在《合作协议》中约定张智辉给付兰余雄收益30万元无效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”。故对兰余雄提出从出借之日计算利息的上诉理由不成立，本院不予支持。在《合作协议》中张智辉承诺在2016年2月5日前返还兰余雄本金50万元，于2016年4月15日前返还30万元。如张智辉未能如期返还，张智辉自愿承担未返还金额的每周1%的滞纳金，应视为双方对逾期利息作了约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”。一审法院根据上述法律规定判令张智辉从2016年2月6日起按年利率24%支付兰余雄逾期利息，有事实依据和法律依据，二审中，张智辉也认可利息的起算时间和利率，故兰余雄提出应从借款之日支付利息的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院根据张智辉的还款情况分段计算出尚欠本息金额正确，二审予以支持。综上，兰余雄请求改判的理由本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1374元由兰余雄负担。本判决为终审判决。审判长  夏绍兴审判员  蒋文娟审判员  蔡建华二〇一九年十一月二十五日书记员  山 岚