江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终1083号 上诉人（原审被告）：江西工业职业技术学院，住所地：江西省南昌昌东高校园区。 法定代表人：姚小英，院长。 委托诉讼代理人：陈芮，江西豫章律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐一新，江西豫章律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江西世登建设工程有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区。 法定代表人：幸德珍，董事长。 委托诉讼代理人：陈江波，江西经炜律师事务所律师。 上诉人江西工业职业技术学院（以下简称江西工业学院）因与被上诉人江西世登建设工程有限公司（以下简称世登公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2017）赣0191民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江西工业学院提出上诉请求：1.撤销南昌高新技术产业开发区人民法院（2017）赣0191民初397号民事判决书第二项判决中“以工程款491331.71元为基数。按中国人民银行同期贷款利率从2016年1月1日起计算至工程款491331.71元付清之日止”；2.依法改判江西工业学院向世登公司支付利息（以工程款285664.506元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2016年1月1日起计算至工程款285664.506元付清之日止，以工程质量保修金205667.204元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2017年9月18日起计算至工程质量保修金205667.204元付清之日止）；3.依法改判世登公司向江西工业学院支付工期延误的违约金113365.14元；4.判令一审、二审诉讼费用均由世登公司承担。上诉事实与理由：1.一审判决的工程款逾期支付利息有误，依法应当予以纠正。一审法院认定江西工业学院应向世登公司支付工程款491331.71元，该工程款根据合同约定包含了5%的工程质保金。根据案涉合同约定的付款方式：“工程完成总工程量的50%以上后支付合同价30%，工程竣工验收合格后付至合同价的85%，工程决算审计后扣除工程总造价的5%作为质保金，其余一次性付清。”项目保修期“项目最终验收合格之日起24个月”；《工程质量保修书》中第五条关于质量保修金的返还：“发包人在质量保修期后七天内，将剩余保修金无息返还承包人”。本案中，竣工日期为2015年9月10日，工程质量保修期为24个月，应从2015年9月11日起至2017年9月10日止，保修期满后发包人在7天之内即在2017年9月17日前退还工程质量保修金205667.204元（4113344.08×5%）。故一审法院认定491331.71元的工程款中只有285664.506元从2016年1月1日起算，而质保金205667.204元应从2017年9月18日起算。2.世登公司未在合同约定的工程期限内完成施工建设，依法应承担违约责任。一审法院驳回江西工业学院的反诉请求是错误的。案涉合同第三条对工程的工期做了明确约定，开工日期为2014年10月8日，竣工日期为2015年1月8日，合同工期总日历天数90天。但世登公司却未能按照合同约定的时间节点完成施工工作，使得整个工程的最终竣工时间为2015年9月10日，其延误工期245天，其行为已构成严重违约，按照合同条款1.3工期延误中的约定：乙方不能按合同工期完成，应承担赔偿责任，并向甲方支付赔偿费。赔偿费支付办法按合同工期每推延一天。赔偿合同价款的万分之三，限额为合同价格的百分之三。故江西工业学院要求世登公司承担113365.14元违约金合法合理，应予以支持。3.世登公司在一审中已对排水工程价款、石材调整价款和编号为14的签证联系单中的工程价款申请鉴定。一审法院对该鉴定申请作了鉴定质证等实质性审理。却在一审判决中对该申请未作处理，反而给世登公司另行主张的权利，请求二审法院将一审判决书第七页第11-12行的内容予以纠正。（1）世登公司申请对石材价差及排水系统进行鉴定是没有事实和法律依据的。石材价已包含在合同价格内，依法是不得变更，不予鉴定的。（2）本案有争议的部分已作出了鉴定，而排水系统及石材价差根本不属于本案的争议部分，因此根本不存在鉴定问题。（3）一审法院在世登公司申请对排水工程价款、石材调整价款和编号为14的签证联系单中的工程价款鉴定后，一审法院组织双方对该鉴定申请进行了鉴定质证等实质性审理，有庭审记录为证。一审法院本应直接决定不同意对排水工程价款、石材调整价款和编号为14的签证联系单中的工程价款进行鉴定，反而引导世登公司减少诉讼请求，作出了不公正的判决。另，世登公司减少诉讼请求是对实体权利的放弃减少诉请的部分包含在本案诉请中，也是鉴定争议的部分，江西世登建筑公司选择放弃诉请，是对民事权利的自愿放弃。且针对同一工程的建设工程施工合同纠纷不存在一事二审的情形。故请二审法院将一审判决书第七页中第11-12行的内容予以纠正。综上，江西工业学院认为一审法院利息计算错误。世登公司应当向江西工业学院支付延期完工的违约金。为此，江西工业学院提出上诉，请求二审法院支持其上诉请求。 世登公司答辩称，1.本案中审理的余下的工程款的金额并不包含本案中全部的余下工程款，我方尚有排水工程、石材调差价款、未鉴定的编号为14的签证联系单，由于一审的审限问题而造成未能进行鉴定，故世登公司在一审过程中对上述部分诉请予以减少，是世登公司对自己权利的处分，该部分价款远远超过了质保金的价款，因此，江西工业学院第一项、第二项上诉请求没有事实和法律依据；2.江西工业学院诉请世登公司支付延误工期的违约金没有事实和法律依据，一审已经查明世登公司施工过程中江西工业学院不断增加工程，并重新设计了图纸，且根据世登公司在一审中提交的签证联系单显示最晚的落款时间为2015年9月25日，因此，世登公司延期完工非世登公司原因，世登公司不存在违约情形；3.对于江西工业学院事实中所说应当纠正一审判决中第七页内容，我方认为，江西工业学院的该项请求没有事实和法律依据。本案中对有争议的工程应当由江西工业学院来申请重新鉴定，江西工业学院不申请，是一审法院为了查明案件事实要求世登公司申请鉴定，但在鉴定过程中，世登公司发现我方已经施工的排水工程及石材的调差、编号为14的签证联系单所涉及的工程款未包含在一审的鉴定之中，因此，世登公司才向一审法院提出补充鉴定，但一审由于审限问题要求对这一部分变更诉请，故按照一审法院的要求减少了未鉴定的工程价款诉请，该变更诉请符合民诉法的规定，且在一审查明的事实中，江西工业学院一方的实际经办人已经对排水工程、石材调差的事实予以认可，一审没有对该减少的请求进行处理符合法律规定，且一审对江西工业学院减少的诉请未进行实质性的处理，因此，江西工业学院要求二审法院变更一审对该查明事实的内容没有事实和法律依据。对于施工的排水工程及石材的调差、编号为14的签证联系单，根据双方签订的合同明确约定了双方有关工程的洽商、协议或文件视为合同的组成部分，因此，不存在江西工业学院在上诉中所称本合同不变价款的，且一审对已增加的签证联系单进行了审理，江西工业学院也并没有提出异议，并不存在不能变更的情形。综上，请二审法院驳回江西工业学院上诉请求，维持原判。 世登公司向一审法院起诉请求：1.江西工业学院向其支付拖欠工程款2417228.82元；2.江西工业学院向其支付拖欠工程款的利息（按同期银行贷款利率从工程验收次日起暂计算至2016年12月7日）；3.江西工业学院承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：1.江西工业学院为该学院瑶湖校区A区景观工程建设项目的发包人，2014年9月24日，世登公司中标该项目，双方于2014年10月8日签订建设工程施工合同一份，对施工事项作了详细约定，其中：工程资金来源为自筹，开工日期为2014年10月8日，竣工日期为2015年1月8日，合同价款为3778838.08元；组成该合同的文件包括：该合同协议书、该合同专用条款、中标通知书、投标书及其附件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、双方有关工程的洽商及变更等方面协议或文件和标准、规范及有关技术文件；工程完成总量的50%以上，支付合同价的30%，工程竣工验收合格后支付至合同价的85%，工程决算审计后扣除工程总造价的5%作为质保金，其余一次性付清；如因额外的或附加的工程量造成竣工日期延误的，经江西工业学院确认后，世登公司有理由延期完成工程或部分工程，双方应协商决定延长竣工时间的期限，否则，世登公司在未按合同工期完工的情况下，应承担违约责任，向江西工业学院支付赔偿费；保修期从工程竣工验收合格之日算起，土建工程质保期为一年，屋面防水工程质保期为五年，装修工程质保期为二年。案涉工程项目招标文件第六章为采购需求表及工程要求，其中工程要求中记载了工程量清单，其中土建装饰项目清单包含60项内容。 2.世登公司从2014年10月10日入场后开始施工。期间，江西工业学院委托案外人江西天一景观设计开发有限公司（以下简称江西天一设计公司》对工程进行设计变更，世登公司收到江西天一设计公司关于排水系统的设计图纸，并依据该图纸进行施工。2015年2月15日江西工业学院基建处在2张石材材料报价表上盖章，世登公司工作人员在上面签字，报价表中记载了不同规格石材单价，抬头为江西汉荣石业有限公司的报价单上记载：选用石材为芝麻灰、芝麻白、道牙石，单价按报价单；抬头为江西金锤石业有限公司的报价单上记载：选用石材为黑金沙、黄锈石、中国红，单价按报价单。2014年11月16日至2015年9月23日，世登公司、江西工业学院与案外人南昌市建筑技术咨询监理有限公司签订共计14张签证联系单，在合同外增加工程量，其中，世登公司和江西工业学院对编号2签证联系单记载的第二项工程款、编号4签证联系单记载的工程款、编号5签证联系单记载中的工程款均无异议，前述工程款共计为44003元。 3.2015年9月17日，世登公司、江西工业学院与江西天一设计公司、南昌市建筑技术咨询监理有限公司对案涉工程进行竣工验收并形成竣工验收报告，报告记载开工日期为2014年10月8日，竣工日期为2015年9月10日，验收综合意见为合格。2015年2月9日至2016年6月26日期间，江西工业学院共向世登公司支付工程款3622012.37元。2015年11月16日，世登公司制作工程结算书，该工程结算书中包含排水工程和石材调差的内容。审理中，世登公司确认对招标文件记载的土建装饰项目工程量清单中的第32至36项未施工，对景观广场南面部分地面铺装工程未施工。 4.2018年7月9日，世登公司申请对编号2签证联系单中的第一项工程价款，编号1、3、6至14签证联系单中的工程的价款，对合同内工程量清单中第32至36项工程价款，对景观广场南面部分地面铺装工程价款申请鉴定。一审法院依法委托江西万隆中审工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2018年11月23日制作赣中审鉴字（2018）第006号造价鉴定意见书，其上记载鉴定结论为：除编号14签证联系单外，其余签证联系单中工程价款总计为362722.74元，合同内工程量清单中第32至36项工程价款为54812.84元，景观广场南面部分地面铺装工程价款为17406.9元；该意见书附件之鉴定说明中记载，编号14签证联系单因内容及相关资料不详细，该鉴定意见书未包含该签证联系单。世登公司为此支付鉴定费20000元。 一审法院认为，世登公司与江西工业学院签订的建筑工程施工合同、签证联系单均为真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，成立并生效。世登公司在施工中，根据江西工业学院的要求对签证联系单中的工程及招标文件工程量清单中未记载的排水工程进行施工，江西工业学院对此无异议；据此，世登公司实际施工工程两部分组成：合同内工程量和合同外工程量，其中合同外工程量包括14张签证联系单工程、排水工程。世登公司要求江西工业学院向其支付拖欠的部分工程款491331.71元（合同内工程价款3778838.08元+双方共同确认的签证联系单工程价款44003元+已鉴定的签证联系单工程价款362722.74元-未施工的合同内招标文件记载的土建装饰项目工程量清单中的第32至36项工程价款54812.84元-未施工的景观广场南面部分地面铺装工程价款17406.9元），该计算方法对其未施工工程进行了扣减；江西工业学院主张案涉工程总价由合同价款和签证工程价款组成，但要扣除世登公司未施工的前述工程价款，且对世登公司计算后主张的工程款491331.71元无异议；据此，世登公司的前述主张有事实和法律依据，予以支持。世登公司以江西工业学院拖欠支付工程款使其产生损失并要求其按同期银行贷款利率支付利息，该主张符合法律规定，予以支持。结合案涉工程竣工验收时间、世登公司制作工程结算书的时间及江西工业学院拖欠支付工程款等情节，酌定利息按中国人民银行同期贷款利率从2016年1月1日起计算至江西工业学院将工程款491331.71元付清之日止。世登公司减少的诉讼请求即其要求江西工业学院向其支付未鉴定的已施工排水工程价款、石材调差价款和未鉴定的编号为14的签证联系单中工程价款，是其对自己权利的主张，本案对该部分诉讼请求未审理，其可另行主张。江西工业学院以世登公司延误工期为由，要求世登公司依约支付其违约金113365.14元；世登公司辩称江西工业学院增加工程量造成其无法在合同约定的工期内完工，在2014年10月10日入场5天左右发现工程没有排水系统并告诉江西工业学院，学院在该月月底将排水工程图纸交给其，另，江西工业学院在签证联系单上落款最早时间为2014年12月30日，落款最晚时间为2015年9月25日，因此其不存在违约行为。经查，建设工程施工合同关于工期及工期延误的约定在合同条款部分均有需要填写内容或填写选项的部分，双方对工期约定为：“本工程按国家定额工期为/日历天。甲方要求施工工期为90日历天，合同工工期执行下列第（2）条。（1）国家定额工期，（2）甲方要求工期：90日历天。”，双方对工期延误约定为“乙方不能按合同工期完成，应承担违约责任，并向甲方支付赔偿款。赔偿费支付办法按下列第/条。（1）乙方在承诺书中自报的赔偿费和限额。（2）按合同工期每推延一天，赔偿合同价款的万分之三。限额为合同价格的百分之三。”；对比该两条款，双方并未对延误工期的违约责任进行明确约定；另，双方还明确约定“经甲方代表确认后，乙方有理由延期完成工程或部分工程，甲方应同乙方协商决定延长竣工时间的期限：（1）额外的或附加的工程数量。（2）由甲方原因造成的延误、障碍、停止。……”，结合排水工程及14张签证联系单工程的施工，案涉工程在合同约定的工程量之外实际存在额外的或附加的工程量；故江西工业学院未能提交充分证据证明世登公司单方在施工中存在工期延误的事实，也未提交双方关于工期延误违约责任的约定，故其要求世登公司支付违约金的主张，无事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、江西工业职业技术学院于本判决生效之日起十五日内向江西世登建设工程有限公司支付工程款491331.71元；二、江西工业职业技术学院于本判决生效之日起十五日内向江西世登建设工程有限公司支付利息（以工程款491331.71元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2016年1月1日起计算至工程款491331.71元付清之日止）；三、驳回江西世登建设工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回江西工业职业技术学院的反诉请求。预收江西世登建设工程有限公司的本诉案件受理费27263元，向其退还17960元，实收本诉案件受理费9303元及反诉案件受理费1284元，鉴定费20000元，共计30587元，由江西工业职业技术学院负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对二审争议的事实本院认定如下：案涉工程经世登公司、江西工业学院与江西天一设计公司、南昌市建筑技术咨询监理有限公司进行竣工验收，验收综合意见为合格，且四方均在验收报告盖章确定。因此一审法院认定世登公司按图纸进行了施工并无不当，江西工业学院对该部分事实的异议不成立。世登公司单方制作工程结算书，该工程结算书中包含排水工程和石材调差的内容，是世登公司结算书中显示的内容，但一审法院并没有认定世登公司制作的结算书作为双方结算的依据。综上，本院对一审法院认定的事实予以认定。 在一审审理过程中，世登公司减少了诉请，即要求江西工业学院支付未鉴定的已施工排水工程价款、石材调差价款和未鉴定的编号为14的签证联系单中工程价款的诉请，一审法院认为是世登公司对自己权利的主张，对该部分诉讼请求未审理，告知其可另行主张。江西工业学院上诉认为世登公司申请对石材价差及排水系统进行鉴定是没有事实和法律依据的。石材价已包含在合同价格内，依法是不得变更，不予鉴定的。且世登公司在一审中已对排水工程价款、石材调整价款和编号为14的签证联系单中的工程价款申请鉴定，一审法院对该鉴定申请作了质证等实质性审理，世登公司无权再另行主张。本院认为，当事人在诉讼中减少诉请是其对自身权利的行使，符合法律规定，至于该项诉请是否需要鉴定，是世登公司在另行主张后，法院才需要审查的问题。本案中，一审法院在世登公司减少该项诉请后，对该项诉请未进行鉴定，一审法院告知其就该项减少的诉请可以另行主张并无不当，江西工业学院的上诉理由不能成立。 二审审理过程中，世登公司同意质保金为205667.204元的逾期利息的起算时间为2017年9月18日。故对一审法院判决第二项予以纠正。 本案的争议焦点为：世登公司在合同履行过程中是否存在违约，应否承担违约责任？本院认为，双方明确约定若有额外的或附加的工程数量，双方应协商决定延长竣工时间的期限，结合排水工程及14张签证联系单工程的施工，案涉工程在合同约定的工程量之外实际存在额外的或附加的工程量，且签证联系单上也载明增加的工程量系应江西工业学院要求进行变更。江西工业学院未能提交充分证据证明世登公司单方在施工中存在工期延误的事实，故一审法院对其要求世登公司支付违约金的主张未支持并无不当，本院予以维持。 综上所述，江西工业学院的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2017）赣0191民初397号民事判决第一项、第四项； 二、撤销江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2017）赣0191民初397号民事判决第二项、第三项； 三、江西工业职业技术学院于本判决生效之日起十五日内向江西世登建设工程有限公司支付利息（利息计算：1.以工程款285664.506元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2016年1月1日起计算至工程款285664.506元付清之日止；2.以质保金205667.204元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2017年9月18日起计算至质保金205667.204元返还之日止）； 四、驳回江西世登建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费9303元及反诉案件受理费1284元，鉴定费20000元，共计30587元，由江西工业职业技术学院负担，二审案件受理费2567元，由江西工业职业技术学院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭 燕 审 判 员  罗云奇 审 判 员  周中瑞 二〇一九年十一月十八日 法官助理  郑 馨 书 记 员  滕漪兰