四川省遂宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川09刑终73号 原公诉机关四川省射洪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）周娟，女，1976年2月2日出生于四川省江油市，汉族，初中文化，原绵阳市魁星酒业有限公司法定代表人，住四川省江油市。因本案，2016年8月28日被刑事拘留，同年9月26日被取保候审，2018年2月1日被逮捕，同年9月10日被取保候审。 辩护人马书地，四川君易律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李文建，男，1968年4月28日出生于四川省射洪县，汉族，高中文化，经商，住四川省射洪县。因本案，2017年3月10日被取保候审。 指定辩护人余胜文，四川弘维律师事务所律师。 四川省射洪县人民法院审理四川省射洪县人民检察院指控原审被告人周娟、李文建犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年4月9日作出（2018）川0922刑初192号刑事判决。原审被告人周娟、李文建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，分别于2019年7月24日、2019年11月6日公开开庭审理了本案。四川省遂宁市人民检察院指派检察员张慧、韩苹出庭履行职务。上诉人（原审被告人）周娟及其辩护人马书地、上诉人（原审被告人）李文建及其指定辩护人余胜文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认为，绵阳市魁星酒业有限公司（以下简称魁星酒业公司）违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，在明知鑫博非融资担保有限公司（以下简称鑫博担保公司）没有融资资质的情况下，为经营建设项目需要，借用合法经营的形式，通过推介等途径向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币等方式还本付息，向不特定社会公众吸收存款，数额达人民币（以下均为人民币）151万元，其行为已构成非法吸收公众存款罪。该款项虽直接转入被告人周娟账户，但主要用于魁星酒业公司开办酒厂建设项目，应当认定为单位犯罪。四川省射洪县人民检察院只作为自然人犯罪起诉，四川省射洪县人民法院建议其对犯罪单位补充起诉后，四川省射洪县人民检察院仍以自然人犯罪起诉，人民法院应当按照单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款。周娟作为魁星酒业公司的法定代表人，违反金融管理法规，向鑫博担保公司提供盖有魁星酒业公司公章和法定代表人签名的《借款合同》《借款凭证》《担保合同》，吸收社会公众资金，其行为已构成非法吸收公众存款罪，周娟系单位犯罪直接负责的主管人员，依法应当承担与其罪行相适应的刑事责任。被告人李文建违反金融管理法规，在魁星酒业公司吸收社会公众存款中从事协商、接洽、经办等重要工作，在对外吸收公众存款的各个环节过程中起直接作用，其行为已构成非法吸收公众存款罪，李文建系单位犯罪其他直接责任人员，依法应当承担与其罪行相适应的刑事责任。本案案发前后，魁星酒业公司偿还了集资参与人的绝大部分借款，减轻了社会危害性，可以对二被告人酌定从轻处罚。本案虽然是单位犯罪，但直接负责的主管人员周娟和直接责任人员李文建对魁星酒业公司的本案违法所得中尚未追缴的部分，负有继续追缴的责任。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百八十三条、第二百八十四条的规定，判决：一、被告人周娟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币二万元；二、被告人李文建犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币二万元；三、对绵阳市魁星酒业有限公司违法所得人民币41.9833万元予以追缴，被告人周娟、李文建负有追缴责任。 周娟、李文建上诉提出：1.原判认定魁星酒业公司向不特定公众吸收存款属事实认定错误，该公司仅是向任某担任法定代表人的鑫博担保公司借款；2.与任某约定借款100万元，借款期限为6个月，原判将2014年9、10月转入周娟账户内的款项认定为魁星酒业公司向群众的借款金额不当；3.原判认定魁星酒业公司违法所得金额错误，周娟将借款还给任某后，任某将部分款项挪作他用造成的损失不应由魁星酒业公司承担；4.原判在金额计算上将罗某等6名集资参与人所收110167元利息抵扣了本金，但对冯某等7名集资参与人所收56826元却未抵扣本金，同一判决中采用了双重标准；5.认定周娟向任某的转款性质仅凭任某个人证言，证据不能达到确实充分；6.对审计报告全部采信有失公允；7.判决书认定任某与周娟之间的转款情况与事实不符。综上，请求撤销原判，改判二上诉人无罪。 周娟的辩护人提出：1.本案所涉借款性质是魁星酒业公司为生产经营向任某借款的民间借贷关系；2.原判认定周娟与任某之间的资金往来金额是错误的；3.审计报告所依据的材料不全面，不应当全部采信。请求撤销原判，改判周娟无罪。 李文建的指定辩护人提出：1.李文建不是魁星酒业公司的员工，亦非该公司股东，故其不是魁星酒业公司直接负责的主管人员；2.李文建因与周娟的男女朋友关系，帮助周娟向任某借款，但向公众融资是任某任法定代表人的鑫博担保公司具体承办，与李文建本人无关；3.魁星酒业公司已清退大部分资金，属于情节显著轻微的，应不作为犯罪处理。请求撤销原判，改判李文建无罪。 本院经审理查明，上诉人（原审被告人）周娟与上诉人（原审被告人）李文建系男女朋友。2013年4月15日，魁星酒业公司经有关部门登记成立，法定代表人为周娟，李文建负责该公司厂房修建、借款等事宜。 2013年9月29日，鑫博担保公司经有关部门登记成立，法定代表人为任某（已判刑），公司住所地为四川省射洪县，其经营范围为：项目担保、合同履约担保、仓储担保、劳务担保、投标担保、商品交易履约担保、工程履约担保、个人消费担保、租赁担保（不含融资性担保）。 2014年2月，魁星酒业公司在四川梓潼经济开发区开办糯米酒厂建设项目时，因无资金，李文建便与任某联系借款。2014年3月上旬，周娟、李文建与任某共谋以魁星酒业公司名义向社会群众吸收资金。 2014年3月5日，周娟在中国工商银行办理银行卡，以四川梓潼经济开发区糯米酒厂建设项目国有建设用地作抵押及魁星酒业公司股权作质押，与鑫博担保公司签订《抵押担保合同》，周娟向鑫博担保公司提供盖有魁星酒业公司公章和本人签名的《借款合同》《借款凭证》《担保合同》若干，在鑫博担保公司担保下，向出借人冯某、罗某等人借款，借款利率为月利率1.7%，借款期限为6个月。自2014年3月5日至同年4月5日期间，鑫博担保公司以魁星酒业公司名义向冯某、罗某等10人11次借得款项共计100万元，此款由出借人直接转款于周娟的银行卡中（其中冯某10万元、宋某5万元、罗某华5万元、罗某两次共计24万元、杨某5万元、袁某15万元、蒲某10万元、邓某10万元、杜某6万元、李某平10万元）。2014年5月15日至2014年10月23日期间，鑫博担保公司再次以魁星酒业公司名义向李某等3人借得款项共计51万元，此款由出借人直接转款于周娟的银行卡中（其中李某40万元、田某6万元、胥某5万元）。经鉴定，上述借款相关合同中，川鑫担2014字（001-13）合同（出借人田某，担保金额6万元）、2014借字第（001-08）合同（出借人蒲某，借款金额10万元）上周娟处指印非周娟本人指印。 2015年5月15日，经四川中衡安信会计师事务所审计，至案发时止，周娟、李文建共计归还本金61万元（出借人为冯某、宋某、罗某华、袁某、蒲某、邓某、杜某7人），支付利息16.6993万元（上述7人利息共计5.6826万元），下欠本金90万元（出借人为罗某、杨某、李某平、李某、田某、胥某6人）。下欠本金部分已支付利息共计11.0167万元，折抵下欠本金后，仍欠集资参与人本金78.9833万元。 2015年2月3日，李文建经侦查人员电话通知到案。2016年5月20日，李文建向侦查机关退赔30万元。2016年8月28日，周娟在四川省射洪县太和镇“太和苑”门口被公安民警抓获归案。在审理过程中，李文建于2018年3月27日向一审法院退缴违法所得7万元。 本院开庭审理过程中，检察机关举示四川省射洪县公安局经济犯罪侦查大队出具的情况说明，证实冯某、宋某、罗某华、袁某、邓某、杜某、李某平所涉借款因已清偿完毕，鑫博担保公司已将相关书面材料销毁无法获取。 上述证据，经庭审质证，本院认为该说明系侦查机关依法出具，且与本案有关联性，对本案中无法取得的证据作出了合理说明，故对该证据予以确认。 对原判经质证认定的证据，本院予以确认。 四川省遂宁市人民检察院的出庭检察意见为：原判事实认定清楚，证据确实充分，量刑适当，程序正当，建议驳回上诉，维持原判。 本院认为，绵阳市魁星酒业有限公司违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，在明知鑫博非融资担保有限公司没有融资资质的情况下，向社会公开宣传，承诺在一定期限内还本付息，向不特定社会公众吸收存款共计151万元，其行为已构成非法吸收公众存款罪。该款项虽直接转入上诉人（原审被告人）周娟个人账户，但主要用于魁星酒业公司经营建设，应当认定为单位犯罪。四川省射洪县人民检察院以自然人犯罪起诉，在原审法院建议其对魁星酒业公司补充起诉后，四川省射洪县人民检察院仍坚持以自然人犯罪起诉，人民法院应当依法审理，对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并引用刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款。周娟作为魁星酒业公司的法定代表人，违反金融管理法规，向鑫博担保公司提供盖有魁星酒业公司公章和法定代表人签名的《借款合同》《借款凭证》《担保合同》，以其账户接收社会公众资金，系单位犯罪直接负责的主管人员，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人（原审被告人）李文建违反金融管理法规，在魁星酒业公司吸收社会公众存款中从事协商、接洽、经办等重要工作，在对外吸收公众存款的各个环节过程中起直接作用，系单位犯罪直接责任人员，其行为已构成非法吸收公众存款罪。魁星酒业公司已偿还集资参与人的大部分借款，可以对二上诉人酌定从轻处罚。魁星酒业公司直接负责的主管人员周娟和直接责任人员李文建对该公司违法所得中尚未追缴的部分，负有继续追缴的责任。针对二上诉人及辩护人的上诉、辩护意见，本院综合评析如下：1.周娟、李文建在明知任某为法定代表人的鑫博担保公司系向不特定的人群吸收资金，仍然由周娟作为魁星酒业公司法定代表人在多份空白借款文书上签字盖印，任由鑫博担保公司进行后续操作，以公开对外宣传的形式吸收公众存款，在此过程中，李文建作为与任某之间的实际联络人，周娟作为借款单位的法定代表人，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，故上诉人及辩护人提出的周娟、李文建的行为应为民间借贷、不构成非法吸收公众存款罪的意见与本院查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳；2.魁星酒业公司非法吸收公众存款的金额，应当以该单位所吸收的资金全额计算，本案依据二上诉人的供述、集资参与人的陈述、证人任某的证言、审计报告、银行转账清单、借款文书等证据综合认定，以上证据来源合法，且能够互相印证，共同反映本案事实，该金额认定无误，故上诉人提出原判认定非法吸收公众存款的金额有误的意见，本院不予采纳；3.非法所得金额是结合审计报告、已生效裁判文书、二上诉人清退情况等共同认定，该金额认定无误，任某与二上诉人是否有其他的借贷关系系另外的法律关系，本案中不予评价；4.根据有利于被告人的原则，集资参与人本金尚未归还的，所支付的利息可抵扣本金，故针对未全额清偿的集资参与人在下欠金额计算上已经将魁星酒业公司支付的利息折抵了本金，因冯某等7人的借款及利息已全额清偿，不再折抵本金，故对上诉人所提在计算还款金额中标准不一致的意见，本院不予采纳；5.审计报告系有资质的鉴定机构经委托作出，其作出的结论有法律效力，原审对该结果采信符合法律规定，故对上诉人及辩护人提出采信审计结论有误的意见，本院不予采信；6.任某与周娟之间在2013年7月至2014年10月间的对向转款情况与本案事实确无关联性，本院对此事实不予确认，对原判认定的该项事实依法予以纠正，对二上诉人与辩护人所提该部分事实与本案无关的上诉、辩护意见，本院予以采纳；7.李文建虽未在魁星酒业公司任职，但其作为该公司法定代表人周娟的特定关系人，在魁星酒业公司向公众吸收存款的过程中直接负责联络、接洽、经办等重要工作，是该公司参与非法吸收公众存款的直接责任人员，故对辩护人所提李文建与案涉非法吸收公众存款的行为无关的辩护意见，本院不予采纳；8.魁星酒业公司虽已偿还大部分借款，但本案所涉非法吸收公众存款金额达151万元，当前尚有41.9833万元的损失未挽回，不属于情节显著轻微、危害不大的情况，故对辩护人所提魁星酒业公司应不作为犯罪处理的辩护意见，本院不予采纳。检察机关的意见与本院查明的事实一致，本院予以采纳。综上，原判认定事实和适用法律基本正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 姜红梅 审 判 员 青小丁 审 判 员 席晓英 二〇一九年十一月十三日 法官助理 唐 雯 书 记 员 魏婷婷