广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂行赔终104号 上诉人（原审原告）富川柳家凤发页岩砖厂。地址：富川柳家乡凤岭村红岩山。 法定代表人林芳波,男，该厂业主。 委托代理人李春晖，广西颂诚律师事务所律师。 委托代理人韦晓阳，广西颂诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）富川瑶族自治县人民政府。地址：富川瑶族自治县富阳镇新建路园区大厦。 法定代表人李裕科，男，县长。 委托代理人李忠喜，富川瑶族自治县司法局公职律师。 委托代理人柳泽溪，广西君川律师事务所律师。 上诉人富川柳家凤发页岩砖厂因被告富川瑶族自治县人民政府（以下简称富川县政府）行政责令拆除及行政赔偿纠纷一案，不服贺州市中级人民法院（以下简称贺州中院）作出（2019）桂11行初4号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月14日公开开庭审理了本案。上诉人的法定代表人林芳波及其委托代理人李春晖、韦晓阳，被上诉人富川县政府的委托代理人李忠喜、柳泽溪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 贺州中院一审审理查明：原告富川柳家凤发页岩砖厂前身为柳家凤发红砖厂。2007年6月14日，富川县环境保护监测站向柳家凤发红砖厂作出《建设项目环境影响登记表》。富川县向柳家凤发红砖厂作出富环字【2007】11号《关于柳家凤发红砖厂建设项目环境影响登记表的批复》，《柳家凤发红砖厂建设项目环境影响登记表》可作为环保设计和环境管理的依据，拟建柳家凤发红砖厂建设项目位于富川县柳家乡柳家村。柳家凤发红砖厂于2007年7月5日建成厂房并开始投产使用。2011年3月29日，广西壮族自治区人民政府作出桂政函【2011】349号《关于贺州市区饮用水水源保护区划定方案的批复》，原则同意《贺州市市区饮用水水源保护区划定方案》，原柳家凤发红砖厂在龟石水库饮用水水源二级保护区范围内。2011年12月5日，富川县工商行政管理局作出（富川）登记个名预核字（2011）第003059号《个体工商户名称预先核准通知书》，预先核准个体工商户名称“富川柳家凤发红砖厂”。2012年5月4日，富川县环境保护局向柳家凤发红砖厂颁发富环管字【2012】29号《排放污染物许可证》。之后，原告升级改造制砖工艺，拟建年产4000万块（拆标砖）页岩烧结砖项目，富川县墙体材料改革领导小组办公室于2012年5月8日向柳家凤发红砖厂作出富墙改办【2012】2号《关于富川柳家凤发红砖厂申请新建隧道窑生产页岩多孔砖的批复》：原则同意该厂改制新建隧道窑页岩多孔砖厂。富川县住房和城乡建设局于2012年5月14日作出《关于对富川柳家页岩红砖厂建设项目选址的意见》：建设项目须符合城乡规划法、柳家乡镇村体系规划、柳家乡凤岭村委规划发展。富川县发展和改革局于2013年11月25日向富川柳家凤发页岩砖厂作富发改登【2013】40号《登记备案证》。富川县国土资源局于2013年11月4日出具《证明》：柳家凤发红砖厂的采矿许可证正在办理中。2013年12月10日，富川县安全生产监督管理局出具《证明》：富川柳家凤发页岩砖厂不再需申办安全生产许可。2014年2月20日，富川县发展和改革局向富川柳家凤发页岩砖厂作出富发改【2014】2号《关于富川柳家凤发页岩砖厂年产4000万块（拆标砖）页岩烧结砖项目合理用能报告的批复》。2017年11月14日，富川县环境监察大队对原告厂址进行现场勘察，现场情况：“1、该砖厂位于柳家乡凤岭村红岩山，在贺州市饮用水水源保护区二级保护区范围内。该砖厂处于正常生产状态，业主未能提供技改环保审批以及项目验收手续。2、该砖厂共建成两条隧道窑，一个原煤、黏土、煤渣厂棚各一个，破碎及制砖胚车间一个。主要生产设备有铲车、挖机、推土机、破碎机、制砖机、筛分机、传送带、供土箱、搅拌机等设备。各生产设备正常运行。3、厂内道路尘土较多，没有配备建设喷水或喷雾降尘措施。建设有烟囱一根，高约100米，生产废气经烟囱雾化处理后向高空排放。4、厂区雨水沟不完善。两条隧道窑，黏土，煤灰，原煤车间各一个，后山有明显碎土痕迹。”2018年6月6日，富川县柳家乡人民政府作出柳家凤发页岩砖厂整治方案：“1、2018年6月6日断电。2、2018年7月底完成新厂厂址选址、申报、审批等事宜。3、2018年8月至10月，拆除作业机械设备并清理厂址。4、2018年11月完成复垦复绿。”之后，当地政府与原告未能就原厂拆除及新厂厂址确定及搬迁等达成一致意见。2018年9月19日，被告对原告富川柳家凤发页岩砖厂作出关于立即拆除饮用水水源保护区内排放污染物的建设项目或设施的通知书。2018年9月21日,被告强制拆除原告厂房及附属设施。原告不服，遂向贺州中院提起行政诉讼。 另查明，2017年11月21日，贺州市环境保护局向原告作出贺环责改字【2017】11号责令改正违法行为决定书，责令原告立即停止建设和生产行为。原告提起行政诉讼，贺州八步区人民法院作出（2018）桂1102行初21号行政判决，撤销贺环责改字【2017】11号责令改正违法行为决定书。2018年5月29日，贺州市环境保护局作出贺环罚字【2018】16号行政处罚决定书，责令原告改正环境违法行为，罚款人民币800000元。原告提起行政诉讼，贺州市八步区人民法院作出（2018）桂1102行初22号行政判决，驳回原告诉讼请求。原告向贺州中院提起上诉，贺州中院作出(2018)桂11行终77号行政判决，撤销（2018）桂1102行初22号行政判决及贺环罚字【2018】16号行政处罚决定书。原告提供的强拆后现场照片中有部分机器设备遗留现场，其中有：变压器、制砖机、运砖车等。 贺州中院认为，原告建设的厂房及设备位于龟石水库饮用水水源二级保护区范围内，各方对此无异议。依据《广西壮族自治区饮用水水源保护条例》第二十四条第二款“在地表水饮用水水源二级保护区已建成的排放污染物的建设项目和设施，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。”之规定，被告作为县级人民政府有权责令原告拆除在地表水饮用水水源二级保护区已建成的排放污染物的建设项目和设施。被告向原告作出责令限期拆除的通知仅适用《广西壮族自治区饮用水水源保护条例》《广西壮族自治区墙体材料产业结构调整指导目录（2017）》的有关规定，没有引用具体条文，属于适用法律错误。被告的行政行为适用法律、法规错误的，应依法予以判决撤销，但原告的厂房及设施已被被告强制拆除，不具可撤销内容。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法。（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；”之规定，贺州中院确认被告向原告作出责令立即拆除饮用水水源保护区内排放污染物的建设项目或设施的通知违法。 被告强制拆除原告厂房及设备的行为属行政强制执行行为，但无行政强制执行依据，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条“行政机关作出行政强制执行决定前，应事先催告当事人履行义务。”第三十七条“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定”第三十八条“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。”第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”之规定。被告未按照法定程序拆除原告的厂房及设备，属程序违法。鉴于被告强制拆除行为已经实施，且建筑物已被拆除，不具有可撤销内容，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法。（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；”之规定，贺州中院确认被告富川县政府强制拆除原告厂房及设备的行政行为违法。 关于原告主张的建筑厂房损失。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，原告未能提供涉案厂房的用地及建设的合法手续，不能证明其对涉案厂房及使用土地享有合法权益，故其请求对涉案厂房及使用土地给予国家赔偿，无事实依据，贺州中院不予支持。原告对涉案厂房虽无合法手续，但该厂房若通过合法、适当方式拆除，存在可重新利用的建筑材料，该部分属于原告的合法权益。富川县政府对其违法强制拆除行为造成原告厂房可利用的旧建筑材料损失，依法应当予以赔偿。据此，对原告厂房建筑的损失，贺州中院综合强拆现场照片以及原、被告的过错程度，酌情确定被告富川县政府予以赔偿30000元。 关于原告主张的设备物品损失。原告在厂房内的设备及其他动产属其合法财产，应受法律保护。被告富川县政府在实施强制拆除的过程中，没有对原告厂房内的设备物品进行清点，也没有制作物品清单移交原告接收，而直接将设备物品留置在厂房附近空地，且在搬迁过程中，造成原告设备物品有一定程度损坏，被告没有尽到审慎妥善保存责任。导致被拆厂房内物品损毁情况事实无法查清，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”富川县人民政府应当承担举证不能的后果。在留置拆除的设备物品后，被告通知原告接收领取，原告也没有对该被拆除设备物品清点保存，而致原告被拆除设备物品的损失无法确定。依据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”之规定，故，原告因被强拆造成的损失不具委托评估的条件，对原告申请评估不予准许。原告提供了自列物品损失清单和强拆现场的照片，但未能提供购置设备的有效付款凭证予以印证，该清单及照片不能证实原告自列的设备及物品在强拆时仍在其厂房内，故，对原告主张按其自列的物品损失清单予以赔偿的请求，贺州中院不全部支持。对原告的设备物品损失，经分析本案证据，综合该设备物品的新旧损耗及强拆现场情况，贺州中院酌情确定被告富川县人民政府予以赔偿50000元。综上所述，原告诉请的部分理由成立，贺州中院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、第六十九条之规定，作出判决：一、确认被告富川瑶族自治县人民政府于2018年9月19日向原告作出的关于立即拆除饮用水水源保护区内排放污染物的建设项目或设施的通知违法；二、确认被告富川瑶族自治县人民政府于2018年9月21日强制拆除原告柳家凤发页岩砖厂厂房及设备的行政行为违法；三、被告富川瑶族自治县人民政府赔偿原告柳家凤发页岩砖厂被拆除厂房建筑材料损失30000元及设备物品损失50000元，合计80000元，限于本判决生效之日起30日内付清。四、驳回原告柳家凤发页岩砖厂的其余诉讼请求。案件受理费50元，由被告富川瑶族自治县人民政府负担。 上诉人富川柳家凤发页岩砖厂上诉称，上诉人的砖厂经被上诉人下属部门批复同意上诉人的选址及建设厂房，属合法企业，其财产等权利理应依法受到公平保护，上诉人的建筑厂房均理应依法得到保护，上诉人的厂房及设施被违法拆除，一审仅判赔3万元。上诉人的设备物品被强拆时，被上诉人没有履行任何法定程序，随意丢弃在附近空地，造成严重损毁，应承担全部赔偿责任。一审仅判赔5万元。被上诉人的具体行政行为严重违法，严重侵害了上诉人的合法权益，依法应当承担全部赔偿责任。对上诉人被非法强拆造成的损失以司法评估鉴定确定或以正常的厂房拆迁补偿标准予以合理补偿。请求撤销贺州市中级人民法院（2019）桂11行初4号行政判决第三项，改判被上诉人赔偿其损失894.69万元。本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。 被上诉人富川县政府答辩称，上诉人未取得全部的生产经营手续，企业处于非法生产经营状态，2007年7月4日富川县环保局对上诉人的《柳家凤发红砖厂建设项目环境影响登记表》予批复，批复要求：应申请环境保护竣工验收，批复有效期5年，地点、规模、生产工艺、工程内容发生重大变化时需重新审批。上诉人在2013年年底进行技改并投产，但未按规定获得项目环保竣工验收。上诉人提出的894.69万元赔偿请求缺乏事实根据和法律依据。上诉人的建设项目没有环保审批和验收手续、没有采矿许可证、没有厂房的用地及建设等合法手续，企业处于非法生产经营状态。缺乏合法利益的前提。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。 二审期间，上诉人向本院提交以下证据：证据1.广西众拓资产土地房地产评估有限公司出具的《富川柳家凤发页岩砖厂拟诉讼涉及房屋建筑物、构筑物及机器设备价值的追溯性资产评估报告》，证明评估日2018年9月21日，该砖厂资产的市场价值为人民币5455344元，其中棚房、办公房、工人宿舍等净值共1160484元，挤砖机、电机、切坯机、破碎机、搅拌机等机器设备净值为1305520元，隧道窑、高压及低压线路共2989344元。证据2.柳家凤发页岩砖厂项目清单、领款单、送货单、转账凭据、《隧道窑承包合同》、订货清单、调拨单、收据、《耐火材料买卖合同》，以证明上诉人建厂、砖厂改造升级直接的物质投入事实。证据3.《土地租赁合同》以证明建厂房用地来源系合法租赁而来及用地面积。证据4.被上诉人违法拆除上诉人厂房的视频，以证明上诉人因被违法拆除，导致固定资产及附属物、机器设备毁损。参考案例和指导案件、公报案例各1份，以证明本案应作相应的判决。 在二审法庭上，被上诉人向法庭提交了富国土资罚字[2015]72号《行政处罚决定书》及法律文书送达回证。以证明2016年1月18日，富川县国土资源局即作出限期上诉人自行拆除非法占有的土地4.62亩上的建筑物和其他设施；没收非法占用土地34.08亩的建筑物。 对上诉人二审提交的证据，被上诉人的质证意见为，对证据1，对评估报告的真实性、合法性和关联性均不认可，认为是上诉人单方委托，设备无法评估，即使拆除机器设备过程造成一些损耗，一审已经判赔。厂房为未经政府相关部门批准，为非法建筑物和构造物，不是合法财产，应不予赔偿，评估一审法院已不予准许；对证据2，认为都是复印件，真实性无法确认，即使真实，也是正常经营生产的投入，不是拆除造成的损失；证据3，认为没有合法性，因为用地没有经过政府国土部门的审批；证据4，认为拆除是对不合法的厂房的拆除并不需要赔偿。另外对证据2-4，还认为应当在一审提交。对案例，认为不是证据，不予质证。 对被上诉人二审提交的证据，上诉人质证意见，对真实性没有异议，但认为是非法证据。 对双方二审期间提交的证据，本院认证如下：对被上诉人提交的《行政处罚决定书》，因违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款的规定，不予采信。对上诉人提交的证据1，由于是上诉人单方委托评估，被上诉人不认可，且评估范围没有被上诉人确认，不足以采信；对证据2，经审查是复印件，无法确认其真实性，故不予采信；对证据3，认为真实性关联性具备，但不能证明被上诉人拆除行为造成的损失，故不予采信。对证据4的视频，真实性予以认可，可以综合其他证据予以采信。 经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人建设的厂房及设备位于龟石水库饮用水水源二级保护区范围内，各方对此无异议。一审法院判决确认被告向原告作出责令立即拆除饮用水水源保护区内排放污染物的建设项目或设施的通知违法并确认被告富川县人民政府强制拆除原告厂房及设备的行政行为违法。符合法律规定，本院予以确认。 本案争议焦点是上诉人损失范围、金额及损失的责任由谁来承担。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，上诉人富川柳家凤发页岩砖厂是经富川县相关部门批准于2007年建成投产已持续十多年，尽管建厂手续并不完善，但是砖厂运营持续十多年并正常交税，砖厂建设在先，当地设定水源保护区的行为在后，砖厂的厂房、隧道窑等设施不宜简单认定为非法财产，被上诉人以保护水源地环保要求为由拆除上诉人的厂房及设备，损害结果被上诉人富川县政府应承担相应的责任。但被上诉人用土没有获得政府相关部门的批准、砖厂生产经营环保不达标，也存在过错，导致其砖厂被拆除，也应承担相应过错责任。应根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十七条“原告或者第三人的损失系由其自身过错和行政机关违法行政行为共同造成的，人民法院应当依据各方行为与损害结果之间的有无因果关系以及在损害发生和结果中作用力的大小，确定行政机关相应的赔偿责任。”的规定来确定被上诉人富川县政府应承担的赔偿责任。 在厂房内的设备及其他动产属其合法财产，应受法律保护。机器设备及其他动产拆除后能继续使用的原则上不予赔偿。但被上诉人富川县政府在实施强制拆除的过程中，没有对上诉人厂房内的设备物品进行清点，也没有制作物品清单移交原告接收，而直接将设备物品留置在厂房附近空地，且在搬迁过程中，造成上诉人设备物品有一定程度损坏，被上诉人没有尽到审慎妥善保存责任。 因被上诉人的强制拆除行为违法给上诉人造成的损失，由于一审没有查明损失范围和金额，应依程序确定评估机构对被拆的厂房、建筑物、构筑物等进行评估，再综合考虑是否应予折旧、区分责任大小确定富川县政府承担相应的赔偿责任。二审上诉人单方委托评估机构作出的评估报告，被上诉人不认可，不足以采信。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（三）项的规定，判决如下： 撤销贺州市中级人民法院（2019）桂11行初4号行政判决； 本案发回贺州市中级人民法院重审。 案件受理费50元，由被告富川瑶族自治县人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  麦济艰 审判员  陈 钢 审判员  古华强 二〇一九年十一月二十九日 书记员  韦泉丞