广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂11民终1024号 上诉人（原审被告）：钟山县腾达机动车检测服务有限公司，住所地：钟山县城西路（323国道路口）。 法定代理人：朱某，公司总经理。 委托诉讼代理人：董良慧，广西裕华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董其武（系死者董仕财之子），男，1995年5月15日出生，汉族，住广西钟山县。 被上诉人（原审原告）：董菲菲（系死者董仕财之女），女，1992年11月15日出生，汉族，住广西钟山县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：欧湛伟，广西宏民律师事务所律师。 上诉人钟山县腾达机动车检测服务有限公司（以下简称腾达公司）因与被上诉人董其武、董菲菲确认劳动关系纠纷一案，不服广西壮族自治区钟山县人民法院（2019）桂1122民初131号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人腾达公司上诉请求：1.请求上级人民法院依法撤销贺州市钟山县人民法院(2019)桂1122民初131号民事判决，请求上级法院发回重审或查清事实依法改判董某与腾达公司不存在劳动关系。2.本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、关于本案的举证责任。首先，根据《民诉法司法解释》第91条规定，确认劳动关系的举证责任应由申请确认一方承担。其次，确认劳动关系不适用举证责任倒置原则。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，并不包括确认劳动关系而发生纠纷的情形。被上诉人在一审所举的所有证据中，只有证人证言有关联性，尤其是一审法院认定的董某的证言，但目前董仕财已经死亡。相反，腾达公司举工资表作为证据，证实2018年11月25日之前董仕财不在员工之列，至于工资表存在部分瑕疵，不能因此推导出工资表内容的真伪。二、关于高度盖然性。本案一审中，针对原告的证据提出了相反的证据，即派出所的李志安笔录和钟昆宏笔录以及工资表，证明效力明显高于董某的证言。一审法院运用高度盖然性证明标准时违背了证据法定原则以及证据链原则。三、关于本案的证据。1.董某的证言属于传来证据，并且证人与死者有重大利害关系，在作证时加入了自己的推测判断。被上诉人无任何证据证实董仕财具有腾达公司员工身份，例如保安服、工作牌、出入登记簿等，不符合一个保安或门卫的基本特征和责任要求。2.关于钟昆宏支付的两笔账，钟昆宏已陈述系代李志安支付。财务人员以个人支付宝支付员工工资不符合常理。3.关于一审法院询问李志安笔录未回答结算等问题。上诉人认为，李志安承包腾达公司厂建设工程，与腾达公司是合同关系，与本案无直接牵连，再者合同价格与结算是合同当事人的商业秘密和权利，有所隐瞒和拒绝回答并无不妥。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人董其武、董菲菲答辩称，一、用人单位和劳动者都符合法律法规规定的主体资格。用人单位公司成立于2017年6月30号，公司成立时就有相应的经营场所和场地。上诉方所说的2018年10月份公司建设才完成与事实不符的，与公司法规定也不符。用人单位是一个空旷的场地，有大量的设备器材，晚上空无一人，所以保安岗位是必须设立的岗位。二、董仕财作为一个夜班职工与用人单位存在工资发放关系，其劳动受用人单位也是即上诉人的支配管理。被上诉方有银行流水凭证证实上诉人公司的出纳钟昆宏曾经支付过两个月的工资给被上诉人。一审期间，上诉人为了掩盖被上诉人是公司员工的身份，提供了一份虚假的工资花名册。被上诉方在一审起诉的时候就要求对这份工资花名册真实性进行鉴定，但是直到现在为止工资花名册的原件都没有提交法庭，提供者应承担不利的法律后果。一审法院根据上述事实认定董仕财与上诉方形成事实劳动关系，是有事实和法律依据的。 被上诉人董其武、董菲菲一审诉讼请求：请求依法确认原告父亲董仕财与被告腾达公司之间存在事实劳动关系。 一审法院查明事实：原告董其武、董菲菲分别是董仕财（男，身份证号：）的儿子、女儿，董仕财妻子、父母均已去世。董仕财于2018年8月19日下午6时许被其胞弟董仕坦发现侧身躺在位于被告腾达公司门口内侧附近的一间平房的地板上，在多次叫唤没有反应后，董仕坦随即告知村委干部董某，后者打电话报警。后经钟山县人民医院急救中心医生确认董仕财已经死亡。同日，钟山县公安局物证鉴定室经对董仕财的死因进行法医学检验鉴定后出具钟公法医鉴字（2018）41号《死亡证明书》，初步鉴定结论为董仕财符合因自身疾病意外而引发猝死。但对死者具体死亡时间死亡证明书没有载明。2018年8月21日，案外人李志安（男，住钟山县钟山镇派出所反映情况，陈述其在帮腾达公司搞厂房建设，董仕财系其聘用的工人，负责在腾达公司门口守夜，看管工地施工材料；工作时间是每天凌晨12时至第二天上午8时，每晚50元，每月1500元，至董仕财死亡已经为其工作大概四、五个月时间，死者家属曾找过他协商赔偿事宜。但被告腾达公司未能提供与李志安之间签订的任何与建设工程有关的合同或相关材料。李志安在接受该院询问时，表示与腾达公司之间的建设工程只是口头协议，但对建设工程单价、工程结算、交付等情况均不能当场答复。被告腾达公司于2017年6月30日成立，于2018年11月25日正式对外营业。案外人钟昆宏（女，住钟山县分别于2018年5月17日、6月19日两次向董仕财中国建设银行卡号为62×××58的账户通过支付宝转账，每次转账金额均为1500元。在接受该院问询时，钟昆宏陈述其系腾达公司的财会人员，但转账系代李志安发放工程款。证人董某出庭过程中陈述，其是董仕财所在的钟山镇丹龙村民委员会的党支部书记，2018年春的某天早上碰到董仕财，跟董仕财打招呼时，董仕财自己说在腾达公司上班；2018年农历七月初七(公历2018年8月17日)傍晚，因自己家里准备置办满月酒，董仕财到过其家里喝茶，董仕财再次说道他于农历2017年十一月十八（公历2018年1月4日）就到腾达公司上班了，天黑之后就去守夜，天亮就回来。喝过茶差不多八点钟董仕财就告辞了。同时董某还陈述，董仕财死亡后，因为是李志安给死者介绍的值夜班工作，故死者亲属当时主要是找李志安协商赔偿事宜，后因数额问题协商不下。 另查明，2018年10月，董其武、董菲菲向钟山县劳动人事争议仲裁委员会申请，请求确认董仕财与腾达公司之间存在事实劳动关系。2018年12月10日，钟山县劳动人事争议仲裁委员会作出钟劳人仲案字（2018）222号仲裁裁决书，裁决对董其武、董菲菲的仲裁请求不予支持。董其武、董菲菲不服裁决，向该院提起诉讼。 该院认为，首先，案外人李志安陈述系被告腾达公司将厂房建设工程发包给其承建，建设过程中其雇请了董仕财看守工地，但对该陈述，李志安及腾达公司均未能提供相应证据予以佐证，且在该院问询时李志安对工程单价及结算、交付情况均不能一一答复，原告方也不予认可该事实，故对李志安该部分陈述，不具真实客观性，该院不予采信。其次，从董仕财的建设银行账户流水明细及钟昆宏的陈述来看，作为腾达公司财会人员的钟昆宏于2018年5月17日、6月19日两次向董仕财转账1500元的事实，也与李志安陈述董仕财每月工资1500元的事实相吻合。故以上转账事实及陈述足以证明，腾达公司曾向董仕财支付过每月1500元的劳动报酬。腾达公司辩称，该转账行为系钟昆宏的个人行为，但未能提供相应的证据予以佐证，该院对被告该辩解不予采纳。同时，前述也说明腾达公司在诉讼过程中提供的没有钟昆宏名字的“工资表（筹备阶段）”，与钟昆宏系腾达公司员工的事实相矛盾，故对该工资表格该院不予认定。为此，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条关于“职工工资发放花名册等有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，应由被告腾达公司承担举证不能的不利后果。再次，关于董仕财的工作时间问题。证人董某陈述，董仕财曾当面告诉证人其在农历2017年十一月十八即公历2018年1月4日就开始在腾达公司守夜，时间是天黑后过去到第二天天亮回家。李志安则陈述，董仕财的工作时间是凌晨12时至上午8时，至董仕财死亡大概工作了四、五个月。此外，证人董某还陈述，董仕财死亡后，死者亲属主要是找李志安协商赔偿事宜，因为死者家属只认识李志安，是李志安给死者介绍的工作；同时李志安也陈述，死者家属曾找过他协商赔偿事宜。综合二人陈述中相吻合部分的来看，该院认为，董仕财系于2018年1月4日经李志安介绍到腾达公司处值班，工作时间为晚上8时至次日上午8时的事实，具有高度盖然性，故对原告主张董仕财从2018年1月4日开始值夜，时间为每天晚上8时至次日早上8时的事实，该院予以采信。最后，结合前述认定的几个事实可知，腾达公司经李志安介绍聘请董仕财为其值班守夜，董仕财按公司指定的时间、场所提供劳动，腾达公司按月向董仕财支付劳动报酬，但双方之间未签订劳动合同。因此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条关于“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条关于“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，可认定董仕财与腾达公司之间形成了事实劳动关系。被告辩解称未聘请董仕财，与董仕财之间不存在劳动关系，与事实不符，该院不予采信。 综上所述，判决如下：确认原告董其武、董菲菲父亲董仕财与被告钟山县腾达机动车检测服务有限公司之间存在事实劳动关系。 上诉人腾达公司对一审查明“李志安在接受本院询问时……但对建设工程单价……均不能当场答复”以及董某的证言有异议，认为案外人李志安实际上对每一项工程量都清楚，董某的证言没有其他证据佐证，不应当采信。被上诉人董其武、董菲菲对一审查明事实没有异议。 上诉人腾达公司向本院提交证据，拟证明案外人李志安承包了上诉人租赁的场地的施工工程，曾雇请过零工看守工地，死者也是李志安雇佣的人员，以及案外人李志安为上诉人施工购买建筑材料，支出人工工资等情况。经组织双方当事人对证据进行质证，被上诉人董其武、董菲菲对证据的真实性不予认可，认为与本案无关。被上诉人董其武、董菲菲没有新证据提交。 综合诉辩意见，对双方没有异议的事实本院予以确认，对上诉人腾达公司的异议本院认定如下：根据一审对案外人李志安的询问笔录记载，该询问并未涉及工程单价、结算、交付问题，一审查明“李志安在接受本院询问时……但对建设工程单价……均不能当场答复”有误，本院予以纠正。董某的证词是一审庭审中对证人证词的如实记录，董某出庭作证的事实客观存在，证词是否可信是另一个问题。上诉人腾达公司提供的证据均是案外人李志安形成，由于案外人李志安并未到庭予以说明，对上诉人腾达公司提供的证据的真实性本院不予评价。 本院认为，根据相关法律规定，劳动关系认定的三要素是指：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上诉人腾达公司单位具有用工主体资格，董仕财也是适格的劳动者，这是双方形成劳动关系的资格要求。双方具有形成劳动关系的资格，但并不必然产生劳动关系，是否形成劳动关系还应当审查劳动关系的其他要素。在双方没有签订书面的劳动合同时，还应当具体审查劳动者是否从事用人单位安排的工作，该工作内容是否属于用人单位业务的组成部分，是否在用人单位领取相应的劳动报酬，是否受用人单位规章制度的约束等事实。 根据一审证据材料反映，现有的与形成劳动关系有关的证据主要是：一、案外人钟昆宏通过个人支付宝在2018年5月17日、6月19日两次支付各1500元到死者账户的银行流水；二、证人董某的证词。案外人钟昆宏当时身份为上诉人公司的出纳，其通过自己个人的支付宝转账，一审在对其询问时其否认了代公司支付劳动报酬的事实。其回应因案外人李志安为公司施工，在公司有施工费用，受其委托垫付，在工程结算后予以抵扣。案外人钟昆宏并没有认可是为公司支付死者工资。从现有证据分析，上诉人腾达公司在筹备期间的工资发放，主张是以现金形式，该自认无其他证据予以推翻，亦无以案外人钟昆宏用个人支付宝支付其他员工报酬的事实。据此，仅从案外人钟昆宏的身份和支付的事实即认定是上诉人腾达公司向死者支付劳动报酬的依据并不充分。即使案外人钟昆宏向死者支付相关款项是得到公司的授意，其行为以也不必然就是支付劳动关系的工资，因为雇佣关系也需支付劳动报酬。 关于证人董某的证词。证人董某在作证时陈述，死者对其说2018年1月4日起就在腾达公司上班守夜。由于无法确定死者生前是否对证人董某说过以上事实，用无法确定的事实无法证实证人董某陈述真实可信。同时，由于死者生前值班的地点是在上诉人公司租赁场地的小平房内，死者陈述在上诉人腾达公司上班守夜可理解工作地点在上诉人腾达公司承租的场地内，也可以理解帮上诉人腾达公司工作。因此，死者即使生前向证人董某陈述的是事实，也不能反映死者陈述的就是上诉人腾达公司的员工。 综上，由于主要证据并无证据优势，并不能客观反映上诉人与死者存在唯一的就是劳动关系。本案也无上诉人腾达公司对死者进行劳动管理、制度约束的其它相关事实，被上诉人董其武、董菲菲一审的主张缺乏事实和法律依据，一审予以支持不当，本院对被上诉人董其武、董菲菲的诉求予以驳回。 综上所述，上诉人钟山县腾达机动车检测服务有限公司上诉请求有理，本院予以支持。一审判决认定事实基本正确，但适用法律错误，处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区钟山县人民法院（2019）桂1122民初131号民事判决； 二、驳回被上诉人董其武、董菲菲的诉讼请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由被上诉人董其武、董菲菲负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 苏少勋 审 判 员 凌丽琪 审 判 员 张依传 二〇一九年十一月五日 法官助理 侯美妃 书 记 员 李海燕