广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终1900号上诉人（原审被告）：深圳市大疆实业有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）法定代表人：苏合成，总经理。委托诉讼代理人：江泽伟，广东君孺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：OPPO广东移动通信有限公司，住所地广东省东莞市长安镇乌沙海滨路18号。法定代表人：金乐亲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邹文汇，广东圣方律师事务所律师。上诉人深圳市大疆实业有限公司（以下简称大疆实业公司）因与被上诉人OPPO广东移动通信有限公司（以下简称OPPO公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初2712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。大疆实业公司上诉请求：撤销一审判决，改判大疆实业公司无需赔偿OPPO公司经济损失及合理支出10万元，并由OPPO公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.经国家工信部域名查询结果显示，www.inni.hk网站审核时间为2018年8月8日，OPPO公司公证的该网站信息是在网站审核时间之前，该公证信息无法确认其真实性和关联性。2.本案手机是在“HUAWEI华为旗舰店”购买，该手机的IMEI码也无法显示系大疆实业公司生产，一审法院在未追加“HUAWEI华为旗舰店”为被告或第三人的情况下，未充分查明该产品渠道就认定为大疆实业公司所生产是不合理的。一审法院应追加“HUAWEI华为旗舰店”以查明涉案手机的生产者。3.被诉产品的外观与本案外观设计专利权不相同。4.OPPO公司未提交证据证明其具体经济损失及为制止侵权行为所花费的费用，一审判令大疆实业公司赔偿OPPO公司经济损失及维权合理支出共10万元并承担案件受理费13800元不合理。OPPO公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。OPPO公司向一审法院起诉，请求判令：1.立即停止生产、销售及许诺销售侵犯OPPO公司名称为“终端壳体”、专利号为ＺＬ20163059××××.Ｘ的外观设计专利权的行为；2.赔偿经济损失100万元（包含OPPO公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、欧珀公司在本案请求保护的专利权的法律状况2016年12月2日，广东欧珀移动通信有限公司（以下简称欧珀公司）向国家知识产权局提出名称为“终端壳体”的外观设计专利申请，并于2017年6月16日获得授权，专利号为ＺＬ20163059××××.Ｘ，专利权人为欧珀公司。该专利已缴纳最近一期年费。2017年8月25日，国家知识产权局根据欧珀公司的请求，针对涉案专利权出具外观设计专利权评价报告，初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。二、欧珀公司指控大疆实业公司制造、许诺销售、销售侵犯涉案专利权产品的事实广东省深圳市盐田公证处出具的（2017）深盐证字第9647号公证书证明，2017年11月7日，在公证员梅某和公证人员彭某的监督下，由欧珀公司代理人陈杨使用公证处电脑打开InternetExplorer浏览器，在删除浏览历史记录后登录网站www.inni.hk，该网站首页显示“时尚智能手机”字样。之后，陈杨点击网站首页顶部“产品中心”，在出现的页面中点击“全球首款前置指纹18:9FHD全面屏”，在随之进入的网页中展示了一款型号为“R11Plus”手机产品的图片以及该产品的详细介绍。然后，陈杨回到“全球首款前置指纹18:9FHD全面屏”页面，再分别点击页面顶部的“服务支持”“营销推广”“售后服务”和“关于INNI”，对所出现的网页进行了截屏、打印。最后，在“关于INNI”页面底部点击“联系我们”，出现了大疆实业公司的中、英文名称、地址、电话、传真、邮箱及网址“www.inni.hk”等。另据国家工信部域名查询结果显示，网址为www.inni.hk的网站主办单位为大疆实业公司，该网站审核时间为2018年8月8日。欧珀公司提交的网页打印件显示，2019年1月2日，www.inni.hk网站仍在许诺销售“R11Plus”手机。欧珀公司指控大疆实业公司在其网站展示、宣传的“R11PlusINNI”手机产品的后盖壳体侵犯了其外观设计专利权，大疆实业公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。大疆实业公司以前述网站审核时间在欧珀公司公证日期之后为由，否认该网站与其具有关联性。广东省深圳市盐田公证处出具的（2017）深盐证字第7203号公证书证明，2017年10月19日，欧珀公司委托代理人陈杨与公证员黄某、詹某一同来到深圳市××××路，陈杨在一家名为“HUAWEI华为旗舰店”的店铺购买了商品一批共两件，并当场取得POS签购单、华为专卖店质量保证单各一张。之后，公证员将所购商品及单据带回公证处拍照、贴封，并将所拍照片附于公证书后。欧珀公司当庭提交了前述公证保全实物，包括手机一部、OPPO耳机一副、POS签购单及华为专卖店质量保证单。经查看，手机产品包装盒上标注有“”标识、“R11Plus”型号、手机IMEI码以及大疆实业公司名称、地址等信息。打开包装盒，内装有手机一部、用户使用说明书一份以及相关配件，手机后盖标签及说明书均标注了“”标识、“R11Plus”型号、手机IMEI码以及大疆实业公司名称、地址，说明书中还载有“inni网址：www.inni.hk”等内容。欧珀公司经公证一同取得的华为专卖店质量保证单注明商品名称为“大疆R11Plus”、数量为“1”、单价为“2999元”。欧珀公司当庭明确上述“R11PlusINNI”手机后盖壳体侵犯其涉案专利权，该产品由大疆实业公司制造及销售。大疆实业公司否认前述产品与其具有关联性。三、本案专利权保护范围、被诉外观设计与授权外观设计的异同点涉案授权外观设计包括主视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图及立体图，因后视图为不常见面，故省略后视图。该专利产品系用作手机、平板电脑等终端的后壳，其设计要点在于产品的形状，立体图最能体现其设计要点。从主视图观察，专利产品整体为四角弧形过渡的矩形结构，上下两部分设有数条边缘线条，边缘线条延伸至左右两侧弧形四角的弧形结束端，壳体的左上部分有椭圆形缺口，缺口内设有两个容置摄像头的圆孔，在椭圆形缺口的右侧有小圆孔。从仰视图观察，壳体中间部分设置有插接口，插接口两侧设有圆形口，在右侧有耳机口，左侧有送话口。从左视图观察，壳体上部分设有手机卡槽，卡槽下部有静音键。从右视图观察，壳体上半部设有音量键。被诉侵权产品整体为四角弧形过渡的矩形结构，上下两部分设有数条边缘线条，边缘线条延伸至左右两侧弧形四角的弧形结束端，壳体的左上部分有椭圆形缺口，缺口内设有两个容置摄像头的圆孔，在椭圆形缺口的右侧有小圆孔。壳体底部中间部分设置有插接口，插接口右侧有一圆孔，左侧设有送话口。壳体左侧上部分设有手机卡槽，卡槽下部有静音键。壳体右侧上半部设有音量键。壳体顶部设有耳机口。欧珀公司认为被诉外观设计与涉案授权设计对耳机口的设置存在区别，即被诉设计的耳机口在壳体顶部，授权设计的耳机口在壳体底部；另，二者左、右两侧卡槽、静音键、音量键的形状以及位置也存在细微区别，此外，二者其余设计特征相同。欧珀公司据此认为二者构成近似。大疆实业公司同意欧珀公司所述区别点，但其认为依据上述区别足以认定被诉设计与授权设计既不相同也不近似。四、大疆实业公司庭审抗辩情况大疆实业公司提交第18555130号“”商标注册证，显示该商标于2017年5月21日被核准注册，有效期至2027年5月20日，该商标的核定使用商品包括“照相机（摄影）；视频显示屏”。国家工商行政管理局商标局向大疆实业公司出具的《商标驳回通知书》载明，驳回其在第九类包括“移动电话”等商品使用前述商标的注册申请。大疆实业公司以此证明因其未在移动电话商品上享有“”注册商标专用权，故使用了该商标的“R11PlusINNI”手机并不由其制造、销售。此外，大疆实业公司述称通过扫描欧珀公司购买的“R11PlusINNI”手机机身后部的“IMEI”码后显示“没有找到该页面信息”，也可证明该手机并非其产品。欧珀公司对大疆实业公司上述抗辩主张均不予认可。五、欧珀公司维权支出情况及欧珀公司诉请的赔偿金额计算标准欧珀公司就其为本案支出的维权费用没有提供证据证明，就其诉请大疆实业公司赔偿其经济损失部分没有提供确切的计算依据。欧珀公司请求一审法院考虑其使用涉案专利产品作后盖的“OPPOR11”手机产品市场知名度高，被诉侵权手机本身价值高、销量大，而手机后盖系手机的必备部件，大疆实业公司因此获利大，以及欧珀公司客观上支出了维权费用等因素酌情确定赔偿金额。一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。涉案外观设计经国家知识产权局授予专利权，并已按期缴纳专利年费，现处于有效状态，依法应予保护。根据双方当事人的诉、辩主张及庭审陈述，本案焦点问题在于：一、被诉侵权设计是否落入欧珀公司专利权的保护范围；二、大疆实业公司是否实施了制造、许诺销售、销售被诉产品的行为；三、大疆实业公司可能承担的法律责任。关于焦点问题一。现行专利法第五十九条第二款以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条至第十一条规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准；在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素；人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，以及授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。具体到本案，被诉产品与案涉专利产品同为手机后盖，属于相同种类产品，可以进行外观设计的比对。将被诉设计与涉案授权设计进行比对，两者的相同点在于：两者均为四角弧形过渡的矩形结构，上下两部分均设有数条边缘线条，边缘线条延伸至左右两侧弧形四角的弧形结束端，壳体的左上部分均有椭圆形缺口，缺口内设有两个容置摄像头的圆孔，在椭圆形缺口的右侧有小圆孔。壳体底部中间部分均设置有插接口，左侧设有送话口。壳体左侧上部分均设有手机卡槽，卡槽下部有静音键。壳体右侧上半部均设有音量键。两者的细微差别在于耳机口的位置以及左、右两侧卡槽、静音键、音量键的形状以及位置。虽然，被诉设计与案涉授权设计存在前述区别点，但是，被诉产品设计与案涉授权设计的上述相同点，在正常使用状态下更容易为一般消费者所关注，理由是两者均为“四角弧形过渡的矩形结构，上下两部分设有数条边缘线条，边缘线条延伸至左右两侧弧形四角的弧形结束端”“壳体的左上部分有椭圆形缺口，缺口内设有两个容置摄像头的圆孔”以及“壳体底部中间部分设置有插接口、送话口，壳体左侧上部分设有手机卡槽、静音键，壳体右侧上半部设有音量键”等设计特征，对于产品整体视觉效果的影响更为显著。恰恰在这些容易引起普通消费者关注的设计要部，被诉产品完全再现了与涉案授权设计相同的设计特征。综上，秉持整体观察、综合判断的外观设计判定规则，一审法院认定被诉设计与涉案授权设计不存在实质性差异，二者构成近似。相应的，被诉设计落入涉案专利权的保护范围，被诉产品属于侵害涉案专利权的侵权产品。对于焦点问题二。经欧珀公司公证取证的www.inni.hk网站展示了“R11PlusINNI”手机的前屏、后盖以及相关细节等整体外观。该网站主办单位为大疆实业公司，网站“联系我们”项下列明了大疆实业公司的名称、地址等多项信息。一审法院据此认定大疆实业公司实施了许诺销售涉案侵权产品的行为。网站审核时间并不影响对网站主办单位的认定，因此，大疆实业公司有关上述网站“审核时间在欧珀公司公证取证之后，由此不能证明该网站系大疆实业公司开办、经营”的抗辩意见，一审法院不予采纳。根据最高人民法院法释[2002]22号《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》的内容，“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的‘产品制造者’和《中华人民共和国产品质量法》规定的‘生产者’”。根据当庭勘验的情况，欧珀公司公证购买的“R11PlusINNI”手机产品，无论是产品包装盒表面、附带的用户使用说明书，还是本案侵权手机后盖壳体均标注有“”标识、大疆实业公司的名称、地址等，故欧珀公司指控大疆实业公司实施了制造、销售案涉侵权产品的行为依据充分，一审法院予以支持。大疆实业公司“”商标虽未被核准注册于移动电话商品类别，其述称由此放弃开发“”手机产品，故案涉侵权产品与其无关。然而，一方面，商标的本质是用于识别商品来源，故相关标识只要客观上被作为商标性使用，并发挥识别产品来源的作用，则该标识是否为注册商标无关宏旨；另一方面，针对其名称、地址与“”商标同时出现于“R11Plus”手机产品上，且其网站还持续许诺销售“R11PlusINNI”手机等事实，大疆实业公司未能提供合理解释。此外，大疆实业公司有关“经扫描欧珀公司公证手机机身“IMEI”码后没有显示查询结果，即不能证明其为该手机制造商”的抗辩意见依据不足，一审法院不予采纳。因此，大疆实业公司有关案涉侵权产品并非其制造、销售的抗辩主张，一审法院不予支持。关于焦点问题三。大疆实业公司未经案涉专利权人的许可，以生产经营为目的，制造、许诺销售、销售侵犯欧珀公司专利权的产品，依法应当承担相应的侵权责任。欧珀公司关于判令大疆实业公司立即停止侵权行为、赔偿其经济损失及维权合理支出并承担本案诉讼费用的诉请，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于大疆实业公司应当承担的赔偿数额问题，欧珀公司主张大疆实业公司“R11PlusINNI”手机销量大、价格高，因此大疆实业公司侵权获利多。对此一审法院认为，一方面，欧珀公司并未提交证据证明该款手机的销售数量；另一方面，欧珀公司购买该款手机的价格固然较高，但由于本案侵权产品系手机后盖壳体，亦不能直接将侵权后盖的价格等同于手机成品的价格。据此，鉴于欧珀公司在本案中既未提交证明其因被侵权受到的实际损失，大疆实业公司的侵权获利亦无法查清，本案也无专利权实施许可使用费可供参照，且欧珀公司在开庭期间请求法院酌情确定赔偿数额，故一审法院根据欧珀公司的请求，决定适用法定赔偿。对于赔偿金额，一审法院综合考虑以下因素：1.欧珀公司专利权类型为外观设计专利权；2.大疆实业公司侵权行为的性质包括制造、许诺销售及销售；3.侵权产品系手机后盖，应考虑该后盖壳体本身的价值及其在实现成品利润中的作用；4.欧珀公司为调查、制止侵权行为支付的合理费用。虽然欧珀公司在本案未提交证据证明其维权的实际支出，但其为制止案涉侵权行为进行调查取证、聘请律师均需支付费用，故应将此纳入酌定考虑范围。综合以上因素，一审法院酌情确定大疆实业公司赔偿欧珀公司经济损失及合理维权费用共计10万元。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院作出如下判决：一、大疆实业公司于判决生效之日起立即停止以制造、许诺销售及销售方式侵害欧珀公司名称为“终端壳体”、专利号为ＺＬ20163059××××.Ｘ之外观设计专利权的行为；二、大疆实业公司于判决生效之日起七日内赔偿欧珀公司经济损失及维权合理支出共计10万元；三、驳回欧珀公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13800元，由大疆实业公司负担。该费用已由欧珀公司预交，经其同意一审法院不予退回，由大疆实业公司在履行上述判项所确定的赔偿债务时一并支付给欧珀公司。本院经审理查明，从涉案外观设计专利权的仰视图观察，壳体中间部分设置有插接口，插接口两侧设有圆形口，在左侧有耳机口，右侧有送话口。一审法院查明的其它事实属实，本院予以确认。本院另查明，欧珀公司于2018年3月30日变更企业名称为OPPO公司。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：一、本案是否需追加“HUAWEI华为旗舰店”参加诉讼；二、大疆实业公司是否实施了被诉侵权行为；三、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；四、如构成侵权，一审判决确定的赔偿数额及案件受理费的分担是否合理。关于焦点问题一。大疆实业公司主张需追加“HUAWEI华为旗舰店”参加诉讼，对此本院认为，本案中，没有证据显示“HUAWEI华为旗舰店”与大疆实业公司有不可分的共同义务，或大疆实业公司承担义务必须以“HUAWEI华为旗舰店”先承担责任为前提，且根据现有证据能查清案件事实，故“HUAWEI华为旗舰店”并非必须参加本案诉讼的当事人，本院对大疆实业公司的该主张不予采纳。关于焦点问题二。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，OPPO公司提交了（2017）深盐证字第9647号公证书、工信部域名查询结果、（2017）深盐证字第7203号公证书及公证实物，证明大疆实业公司实施了制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为。其中，（2017）深盐证字第7203号公证书及公证实物显示，OPPO公司以公证购买方式取得“R11PlusINNI”手机，该手机的后盖壳体以及包装盒表面、附带的用户使用说明书均标注有“”标识、大疆实业公司的名称、地址等，故一审法院认定大疆实业公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为并无不当。（2017）深盐证字第9647号公证书载明公证取证的www.inni.hk网站展示了“R11PlusINNI”手机的前屏、后盖以及相关细节等整体外观，该网站主办单位为大疆实业公司，网站“联系我们”项下列明了大疆实业公司的名称、地址等多项信息，据此可认定大疆实业公司实施了许诺销售行为。至于大疆实业公司上诉所称网站审核时间在公证时间之后，并不影响对网站主办单位的认定。大疆实业公司上诉否认其实施了被诉侵权行为，但未能提交相应证据，亦未能对其名称、地址与“”商标同时出现于“R11Plus”手机产品上，且其网站持续许诺销售“R11PlusINNI”手机等事实作出合理解释。综上，大疆实业公司关于其未实施侵权行为的主张不能成立，本院不予支持。关于焦点问题三。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，被诉产品与涉案专利产品同为手机后盖，属于相同种类产品，可进行外观设计的比对。将被诉侵权设计与涉案授权设计进行比对，两者的相同点在于：均为四角弧形过渡的矩形结构，上下两部分均设有数条边缘线条，边缘线条延伸至左右两侧弧形四角的弧形结束端，壳体的左上部分均有椭圆形缺口，缺口内设有两个容置摄像头的圆孔，在椭圆形缺口的右侧有小圆孔。壳体底部中间部分均设置有插接口，右侧设有送话口。壳体左侧上部分均设有手机卡槽。壳体右侧上半部均设有音量键。两者的差别在于耳机口的位置以及左、右两侧卡槽、静音键、音量键的形状以及位置。以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察、综合判断，上述区别对产品的整体视觉效果无实质性差异，故被诉侵权产品与涉案外观设计相近似，落入涉案专利权的保护范围。大疆实业公司上诉认为被诉侵权设计未落入本案专利权的保护范围的上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于焦点问题四。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，双方当事人均未提供充分证据证明OPPO公司的实际损失以及大疆实业公司实施被诉侵权行为的全部获利，亦无专利权实施许可使用费可供参照，一审法院综合考虑涉案专利权类型为外观设计专利权、被诉侵权行为的性质、被诉侵权产品手机后盖壳体本身的价值及其在实现成品利润中的作用、OPPO公司为调查、制止侵权行为支付的合理费用等因素，酌定大疆实业公司赔偿OPPO公司经济损失及合理维权费用共计100000元，并无不当。大疆实业公司主张一审判赔数额过高，但不能提供任何证据，本院不予支持。关于一审诉讼费的分担问题，一审法院根据双方当事人在本案中应承担的责任，确定大疆实业公司承担本案诉讼费用并无不当。大疆实业公司关于一审判令其承担全部案件受理费明显不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，大疆实业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人深圳市大疆实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇一九年十一月十四日法官助理张胤岩书记员叶间梅