湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘11刑终687号原公诉机关：湖南省永州市零陵区人民检察院。上诉人（原审被告人）：李某庆，男，1965年1月2日出生，汉族，河南省邯郸县人，小学文化，个体户。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年8月3日被永州市公安局零陵分局刑事拘留，经湖南省永州市零陵区人民检察院批准，同年9月7日被永州市公安局零陵分局执行逮捕。现羁押于永州市看守所。湖南省永州市零陵区人民法院审理湖南省永州市零陵区人民检察院指控原审被告人李某庆犯非法经营罪一案，于二○一九年九月二十九日作出（2019）湘1102刑初48号刑事判决。原审被告人李某庆不服，向本院提起上诉。零陵区人民法院于2019年11月12日向本院移送案卷及上诉材料，本院同日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）李某庆，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。永州市零陵区人民法院认定，2017年11月至2018年8月，被告人李某庆多次从广西东兴购买伪劣卷烟并销售至北京等地，经营数额累计达1,642,128.5元。具体犯罪事实分述如下：1、2017年11月22日，漯河市公安局经济开发区分局民警在被告人李某庆位于郑州市经北四路郑欧班列进口商品展示体验中心仓库查获装有伪劣香烟的纸箱47件，经清点有利群（新版）599条、黄金叶（硬红旗渠）900条、云烟（紫）360条、黄金叶（硬帝豪）250条、芙蓉王（硬）96条、玉溪（软）50条、中华（硬）75条，黄金叶（天香细支）19条、南京（十二钗细支）25条、散支卷烟（1916）3万支，计10个品种卷烟2374条另3万支，经河南省烟草质量监督检测站检测，涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，经漯河市城区烟草专卖局按《河南省2017年在销卷烟雪茄烟零售指导价格目录》对涉案烟草进行核价，金额为351,358.50元。2、2018年8月1日23时许，被告人李某庆驾驶豫A0XXXX别克商务车由广西防城港非法运输烟草到河南郑州，途经衡枣高速珠山枣木铺检查站时被高速交警查获，经清点有利群（新版）740条、芙蓉王（硬）171条、牡丹（软）300条、南京（炫赫门）1270条，经湖南省烟草质量监督检测站检验，涉案烟草均为假冒注册商标，且伪劣卷烟，经零陵区烟草专卖局按《2018年下半年湖南省卷烟品牌价格目录》对涉案烟草进行核价，金额为388,550元。3、2018年5月26日至2018年6月13日期间，被告人李某庆多次向“金燕绿茶”（微信账号wxid_XXXXXXXXXXX）购买利群、南京炫赫门、越南烟、牡丹等香烟运往郑州，李某庆共支付香烟款604,000元。4、2018年7月，被告人李某庆多次向吴某委销售南京炫赫门、爱喜、孔雀等香烟，销售金额共计298,300元，并安排其女儿李某娇通过豪翔物流中铁建材分理处将香烟发送给吴某委，吴某委通过北京建设银行吕家营支行的ATM机向李某庆儿子李某建行卡6217XXXXXXXXXXX3867账户支付货款。上述事实，有下列证据予以证明：1、户籍资料，证明李某庆系完全刑事责任能力人。2、到案经过、现场检查情况及移送函、拘留证及取保候审决定书，证明2017年11月22日15时，漯河市公安局经济开发区分局民警在跟踪李某庆至郑州市经北四路郑欧班列进口商品展示体验中心，查获装有伪劣香烟的纸箱47件，经清点有10个品种卷烟2374条另3万支，同日，李某庆因涉嫌犯非法经营罪被漯河市公安局经济开发区分局刑事拘留，2017年12月21日取保候审。3、漯河市城区烟草专卖局城烟移[2017]第22号案件移送函、移送财物清单，证明漯河市城区烟草专卖局将2017年11月22日15时查获的无证运输烟草专卖品（卷烟）一案移交漯河市公安局经济开发区分局调查处理；漯河市城区烟草专卖局于2017年11月23日将漯河市公安局经济开发区分局移交的在郑州市经北四路郑欧班列进口商品展示体验中心查获的卷烟利群（新版）599条、黄金叶（硬红旗渠）900条、云烟（紫）360条、黄金叶（硬帝豪）250条、芙蓉王（硬）96条、玉溪（软）50条、中华（硬）75条，黄金叶（天香细支）19条、南京（十二钗细支）25条、散支卷烟（1916）3万支，计10个品种卷烟2374条另3万支移送漯河市公安局经济开发区分局保管。4、委托书、价格委托书、委托鉴定，证明2017年11月23日漯河市公安局经济开发区分局委托漯河市城区烟草专卖局对2017年11月22日查获的10个品种卷烟2374条另3万支卷烟进行保管，并进行价格评估与真伪检验。5、漯河市城区烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，证明2017年11月22日查获的10个品种卷烟2374条另3万支卷烟价值351,358.5元。6、经公（刑）鉴通字[2017]034号鉴定意见通知书、漯河市公安局经济开发区分局刑侦大队情况说明，证明办案机关聘请有关人员对2017年11月22日查获的香烟进行了价格鉴定，价值351,358.5元，该鉴定意见通知李某庆，李某庆未提出异议，通知书的落款时间2017年11月26日误写为2017年11月16日。7、抓获经过、零陵区烟草专卖局零证据复制（提取）单、证据先行登记保存批准书及照片，证明2018年8月1日23时20分，零陵区烟草专卖局专卖执法人员会同衡枣高速交警查获李某庆驾驶的由广西防城港市开往河南郑州市的豫A0XXXX别克商务车，车内装有违法运输的卷烟，共计4个品牌49.62万支（2481条），并对涉案的2481条香烟进行登记保存；李某庆于同日被湖南省永州市公安局零陵分局抓获归案。8、零陵区烟草专卖局证据先行登记保存通知书、送达回证及抽样取证物品清单，证明对涉案的2481条香烟进行登记保存，通知了李某庆，并从涉案的2481条香烟抽取了14条进行鉴定。9、案件移送函及移送财物清单，证明零陵区烟草专卖局将“8.1案件”无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品一案及查获的2481条香烟移送给永州市公安局零陵分局。10、扣押决定书及扣押物品、文件清单，证明办案机关2018年8月6日扣押李某庆银行卡4张、手机2台、人民币4500元、香烟2481条。11、零公（治）鉴通字[2018]0474号鉴定意见通知书，证明办案机关聘请有关人员对利群740条、牡丹300条、黄芙蓉王171条、南京（炫赫门）1270条进行了鉴定，李某庆运输的香烟总价值338,050元，该鉴定意见通知李某庆，李某庆未提出异议。12、2018年下半年卷烟品牌价格目录及烟草核价表，证明涉案的2481条香烟价值388,550元。13、移送案件通知书，证明漯河市公安局经济开发区分局认为李某庆主要犯罪地在湖南省永州市零陵区，决定将该案移送湖南省永州市公安局零陵分局管辖。14、零公（治）鉴通字[2018]0554号鉴定意见通知书，证明办案机关通知李某庆，聘请有关人员对其手机微信恢复及提取进行了微信提取鉴定，在检材2014041502提取并恢复出通信录267条、通话记录1952条、短信息326条、微信数据49186条，该鉴定意见通知李某庆，李某庆未提出异议。15、郑州豪翔运输有限公司发货详单，证明2018年3月12日至2018年9月14日，李丙或李某娇通过郑州豪翔运输有限公司发货给李甲的情况。16、李某杰微信支付截图，证明李某娇、李某庆支付郑州豪翔运输有限公司运输费的情况。17、财付通支付科技有限公司资料，证明吴某委、李某娇微信账号的注册信息、绑定的电话号码、银行账号等情况。18、存款交易明细，证明2018年1月1日至同年8月31日，吴某委通过北京建设银行吕家营支行的ATM机存款进入李某建行卡6217XXXXXXXXXXX3867共计1,201,600元。19、郑州市烟草专卖局出具的证明，证明李某庆、李某娇在郑州市辖区内未办理烟草专卖零售许可证。20、关于对犯罪嫌疑人吴某委前三次讯问情况的说明，证明对吴某委的第一、二次讯问的地点在徐家井派出所执法办案区，第三次讯问地点在零陵看守所。21、证明及李某杰身份信息，证明李某杰是豪翔物流中铁分理处负责人，加盖“豪翔物流中铁建材分理处138XXXXX319”印。22、李某庆与李某杰的微信聊天记录，证明李某庆与李某杰联系发货及支付物流费用情况。23、李某户籍信息，证实李某的身份信息。24、“金燕绿茶”信息，证明“金燕绿茶”的微信无实名注册信息。25、证人刘某兵、龚某的证言，证明2018年8月1日23时许，在衡枣高速珠山枣木铺，烟草专卖工作人员与高速交警对豫A0XXXX别克牌商务车依法检查后，现场查获利群、南京、牡丹、芙蓉王等香烟，经清点共计49.62万支，2481条，初步鉴定为非法生产的烟草专卖品，烟草局执法人员依法对该批香烟予以证据先行登记保存。26、证人马某平的证言，证明他的手机号码是156XXXX1278，他总共运输了7次假烟，第一次是2017年10月26日，他同学张甲打电话让他拉车货到郑州，运费至少1000元，张甲把货主电话171XXXX7102提供给他，晚上11时左右，他按照货主提供的地址把车开到了九寨徐村，运到郑州航海路高速路口附近，接货人手机号码为156XXXX1968/136XXXX8536，卸货时接货人没去，他安排了一辆其他货车去接的货，每次都是接货人跟他单独联系，让他把货物卸到哪里就卸在哪里，接货人的电话号码是货主提供给他的，他在第七次运输过程中即2017年11月2日凌晨两点，在高速路上被民警发现并查扣了。27、证人李某娇的证言，证明她的联系电话为185XXXX0975，曾经使用的199XXXX179是用其父李某庆的身份证开的，还使用过的180XXXX1261是2018年年前用她的身份证开的户，使用到2019年2月份停机就没有使用了，她的微信号是LiXXXXXXn_L。自2017年11月份起，豪翔物流中铁分理处发的货都是她发的，她是以199XXXX179和180XXXX1261这两个号码发的，留的名字是李某娇，没有以李丙的名义在豪翔物流中铁分理处发货，也没有发至北京方向，没有发过胶粉桶。发货一般是豪翔物流中铁分理处来接货，有时候她也自己运送过去。她通过微信转账给豪翔物流中铁分理处的钱是物流费。28、证人吴某委的证言，证明他的微信昵称是“一佳人”，微信号：wxid_XXXXXXuum11，联系电话：182XXXX2327、151XXXX7039、137XXXX2090。2017年年底，他通过“小江”介绍认识李某庆（微信名“广州到郑州货运专线”，微信号：wxid_dXXXXXXw7n822）。李某庆通过微信向他推销香烟，2018年1月，他从李某庆那里进货销售，一开始要五六千条各种品牌的香烟，但李某庆都给他发一千条过来，有越南的孔雀（40元/条）、爱喜（52元/条），还有国内的牡丹（36元/条）、炫赫门（57元/条），国内的是假烟。他每次进货时都是微信联系李某庆，告诉要什么品种，数量各多少。李某庆每次让他先打五万元，等收到香烟后再补剩下的货款。李某庆让女儿李某娇通过郑州的豪翔物流发货至北京的分部给他，然后他再通过路边的“货拉拉”去拉货，再将香烟销售给他人。香烟是放在胶桶里面发过来的，这些胶桶是李某庆定做的，大概是90公分高，口径40公分，每桶可装细支香烟70条左右，粗支软包44条。物流单上写的货物名是胶粉，每次发货10多桶（一千条左右）。发货人李丙（有时写娇娇，电话：199XXXX169）。收货人李甲，号码：158XXXX3652）。2018年1月至2018年8月1日他在北京市建设银行吕家营支行通过ATM机向6217XXXXXXXXXXX3867的银行卡累计存款1201600元，这是打给李某庆的香烟款。他只从李某庆手中进过香烟，没有其他经济往来。2018年7月23日，他用微信与李某庆联系说要香烟，于24日打了五万元定金给李某庆，7月31日，李某庆拉香烟回河南郑州的路上电话联系他，后来李某庆在路上被公安机关查获了，他也没有拿到货，李某庆也没将香烟的定金退给他。29、证人李某杰的证言，证明他在郑州市豪翔物流中铁建材分理处上班时认识李某娇，开始说叫李丙，留的电话199XXXX169，到了2018年9月时，开始登记成李某娇，留的电话是185XXXX0975，微信号：LiXXXXXXn_L，微信昵称：“。”，平常用180XXXX1261跟他联系，但发物流时就留199XXXX169与185XXXX0975。李某娇发的物流比较多，一般一周一次到三次左右，2017年时是李某娇爸爸发的物流，2018年春节开始，是李某娇跟他联系发物流，一般都是发行李、防水材料、胶粉，其中发的棕色与白色的胶桶装的胶粉比较多，而且全部是发往北京的，收货人李甲。他不知道李某娇发的胶粉是什么东西，没有打开查看过，那种胶桶口径40厘米左右，高70厘米，重量标准为20公斤，实际重量没有那么重，运费李某娇都是通过微信转账给他的。30、被告人李某庆的供述与辩解，证明2017年10月底的一天，广州的一个张姓朋友说其朋友有车货没地方放，放到他仓库里，凌晨两点左右，手机号码为156XXXX1278的货车司机打电话让他去接货，他开着面包车到四港联动大道与航海路交叉口路北处带路把货车司机带到郑州国际陆港院内，把47箱烟放在他仓库内，按照每件20元收取仓储费，假烟仓储的收费每件每天比其他货多收10到15元，他知道纸箱子包装好的是香烟，但不知道具体是什么烟。如果是假烟，货主会在电话中说是配件，他就知道是假烟，这是物流行业的规矩，自2017年9月底在郑州国际陆港货物租仓库以后，就会有人打电话给他要求把假烟存储在他仓库，到现在他共收到假烟存储费500元，他的手机号码是136XXXX8536和156XXXX1278。他在广西防城港市东兴花了20万元在一个叫“小时”的男子手中买了利群、南京、牡丹、芙蓉王四个品种的香烟，2018年8月1日在运输途径衡枣高速珠山枣木铺时被查获。陈某利通过微信向他买过三次香烟，一次是2018年5月，具体买了多少他记不清了。5月24日，陈某利通过微信转了300元运费和3200元烟钱给他。同年6月中旬，陈某利找他买烟，他将烟送到郑州紫光花园。6月24日，他让陈某利把6月中旬的烟款给他，陈某利微信转给他二笔钱，一笔是4300元，一笔是2120元。7月19日，陈某利从他这里买了一次烟，7月16日，陈某利通过微信转给他二笔钱，一笔是6000元，一笔是1530元。微信昵称“一佳人”是通过“小江”与他认识的，物流的收货人是李甲，电话158XXXX3652，2018年7月初从他这里进了一批烟，包括30箱爱喜烟、10箱阿诗玛、539条南京炫赫门和2箱越喜烟，他通过物流发了一些，“一佳人”也叫车拉了一些，“一佳人”通过银行柜员机分三次转到他儿子李某6217XXXXXXXXXXX3867的建行卡，7月5日、7日、9日存了共15.8万元。7月8日至21日，他通过豪翔运输有限公司发了33件（箱）烟给“一佳人”，托运单上发货人是李丙，电话199XXXX169，收货人是李甲，电话158XXXX3652，这33件（箱）烟包括南京炫赫门1528条，56元/条，爱喜烟1051条，52元/条，共计烟款140,220元，“一佳人”在7月14日、17日分两次，每次5万元通过建行柜员机存入李某的3867的建行卡，7月23日，“一佳人”同样通过柜员机把剩下的40,220元存入李某的银行卡。微信昵称“英国博伦百威啤酒有限公司”2018年4月也在他这里买过假烟，4月底通过微信转账了1万元烟款给他。微信昵称“4555”于2018年7月15日通过微信向他买4、5箱牡丹烟，并通过银行柜员机打了20,800元到他的6210XXXXXXXXXXX4055建行卡上，他通过物流发了货，但这批货在路上被查了。他卖的假烟都是从广西防城港东兴进的货，都是跟一个微信昵称“金燕绿茶”，微信号：wxid_XXXXXXXXXXX，自称“小时”。从2018年5月27日至6月13日，他从“小时”那里进了8次假烟，烟款共604,000元，他付给“小时”489,080元，还欠“小时”114,920元。一般都是“小时”打电话给他，告诉他这边（东兴）有货了。他就从郑州坐大巴去东兴，然后在东兴的建设银行取现金出来，一般取5-7万元的现金，然后交给“小时”，“小时”把假烟通过物流发到郑州，货到郑州后由他女儿李丙收货。他记不清楚从“小时”手里总共进了多少假烟，“小时”发给他的对账单上购买假烟是604,000元是真实的。31、湖南省鉴真司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明李某庆的微信“wxid_XXXXXXXXXXX822（广州到郑州货运专线）”与“蓝天白云刘斌（Liu1XXXX839139）”、“陈某利（CHl1XXXXXXXXXXX）”、“一佳人（wxid_XXXXXXuum11）”、“-切随缘13977049599（gm9599）”、“金燕绿茶（wxid_XXXXXXXXXXX）”、“（LXXXXXXXXXXX）”、“trannga（TrXXXXXXXXXXX）”、“千里之外（wxid_sXXXXXXXXXXX422）”、“三六（wxid_XXXXXXXXXXXp12）”、“一叶知秋（WXXXXXXXXXXX）”、“逆天（LOUSHXXXXXXXXXXX）”、“王者归来（wxid_2XXXXXXXXXXX1）”、“555666（wxid_XXXXXXXXXXXa22）”、“三五（wXXXXXXXXXXX）”、“自己人（A18XXXXXXXXXXX）”、“幸福美满（a1XXXXXXXXXXX9）”、“娇娇（LiXXXXXXn_L）”、“4555（wjj_XXXXXXXXXXX）”、“英国博伦百威啤酒有限公司（wxid_b3XXXXXXXXXXX1）”等人的微信聊天记录中涉及香烟、香烟图片、转账等的聊天记录。32、河南省烟草质量监督监测站卷烟产品鉴别检验报告，证明2017年11月22日查获的10个品种卷烟2374条另3万支香烟系假冒注册商品且伪劣香烟。33、湖南省烟草质量监督监测站卷烟鉴别检验报告，证明2018年8月1日查获的利群（新版）、牡丹（软）、芙蓉王（硬）、南京（炫赫门）香烟系假冒注册商品且伪劣香烟。34、零陵区烟草专卖局检查（勘验）笔录，证明2018年8月31日，李某庆在衡枣高速公路枣木铺检查站被抓获现场基本情况。35、辨认笔录，证明李某杰辨认出李某娇就是以李某娇和李丙这两个名字发物流的人；吴某委辨认出李某庆就是向他提供假烟和越南香烟的人；李某娇就是李某庆的女儿，通过郑州豪翔物流将香烟发送至北京给他。36、问话光盘，证明公安机关讯问李某庆的基本过程。37、聊天截屏手机微信及录音，证明李某庆手机通话记录、社交聊天记录等数据情况。38、李某庆与“金燕绿茶”微信聊天记录，证明李某庆与上线“金燕绿茶”购买香烟等基本情况。39、李某庆与李某娇微信聊天记录，证明李某庆与李某娇购买香烟等基本情况。40、李某庆与“一佳人”微信聊天记录，证明吴某委向李某庆购买香烟及付款等基本情况。41、打款视频截图，证明2018年7月17日15时17分48秒、2018年7月23日21时13分12秒、2018年7月24日22时37分29秒、2018年7月24日22时37分50秒，吴某委在北京建设银行吕家营支行打款等基本情况。永州市零陵区人民法院认为，被告人李某庆违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可销售专营、专卖物品卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告人李某庆犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三十万元；二、追缴被告人李某庆的赃款298,300元，上缴国库；三、扣押的香烟2481条，依法予以没收。宣判后，李某庆上诉提出“原判未认定其有自首，坦白情节；量刑过重”的理由。经二审审理查明的事实和证据与一审查明的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）李某庆违反国家烟草专卖管理法律法规，销售假冒注册商标卷烟，且未经许可，非法经营国家专营、专卖物品卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已分别构成销售伪劣商品罪和非法经营罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条之规定，实施销售伪劣商品犯罪，同时构成非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，故李某庆的行为应构成非法经营罪。李某庆上诉提出“原判未认定其有自首，坦白情节、量刑过重”的理由。经查，本案中，原判认定李某庆的四起犯罪事实，侦查机关在已掌握李某庆的相关办理线索并查扣李某庆仓储、运输的部分假冒伪劣卷烟的情况下，李某庆才供述犯罪事实，其行为不符合法律规定的自首条件，不能认定为自首，但可认定为坦白，原审法院虽未认定李某庆有坦白情节，但在对李某庆定罪量刑时，已结合本案的犯罪事实、情节，在法定刑幅度内对李某庆予以了处罚，处理恰当，应予维持。故该理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款，第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  伍希永审判员  彭卫民审判员  吴玲君二〇一九年十一月二十五日书记员  邓凌刚附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。