新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵12民终145号 上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北洲天建设集团有限公司，住所地湖北省孝感市。 法定代表人：邹国青，职务：董事长。 委托诉讼代理人：程世云，男,1962年9月21日出生，住湖北省孝感市。 委托诉讼代理人：马道建，新疆道合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆蓝天七色建材有限公司，住所地新疆五家渠市。 法定代表人：王建辉，职务：董事长。 委托诉讼代理人：周磊，新疆北伦律师事务所律师。 上诉人湖北洲天建设集团有限公司(以下简称洲天公司)因与被上诉人新疆蓝天七色建材有限公司(以下简称蓝天七色公司)劳务合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团巴里坤垦区人民法院（2019）兵1201民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年10月25日公开开庭审理了本案。上诉人洲天公司委托诉讼代理人程世云、马道建，被上诉人蓝天七色公司委托诉讼代理人周磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 洲天公司上诉请求：撤销原判，依法改判：1、上诉人不支付被上诉人利息70744.32元；2、被上诉人支付上诉人违约金1345449.6元；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、2015年4月15日，上诉人与被上诉人所签《保温装饰一体板买卖合同》第二条第1项约定“第一批材料到现场后，甲方需支付合同总额的30%的材料款54万元”；所签《外墙保温装饰工程合同》第六条约定：“自收到甲方确认颜色，现场到达施工条件同时满足之日起，60日内施工完毕”。2015年5月11日，双方所签《关于哈密市中和嘉苑保温装饰一体板买卖合同补充协议》，对主面外墙保温装饰一体板总厚度和单价进行了变更，材料单价由200元/平方米变更为180元/平方米，合同总价由180万元变更为162万元。根据蓝天七色公司出具《明细分类账》，蓝天七色公司收到州天公司支付材料款486000元的时间为2015年6月15日，表明此时第一批材料已经到现场，按照上述《外墙保温装饰工程合同》第六条约定，被上诉人施工工期至迟自2015年6月15日起算，至2015年8月15日应施工完毕，而被上诉人实际于2015年11月30日才完工。蓝天七色公司工地负责人孙某2015年9月8日出具《承诺书》、州天公司中和嘉苑项目部2015年10月25日致函蓝天七色公司、新疆大和房地产开发有限公司哈密分公司2016年4月7日致洲天公司《告知函》、项目工程师刘某一审庭审出庭作证证言、洲天公司提交现场照片等证据，足以证明蓝天七色公司提供的一体板存在质量问题，且由于其组织施工不利致使工期一再延误的事实，蓝天七色公司行为已经构成严重违约。洲天公司提出反诉主张蓝天七色公司按照合同约定支付违约金，具有合同依据且符合法律规定，一审判决蓝天七色公司仅支付洲天公司违约金198000元，明显过低，不仅不足以补偿洲天公司的实际损失，更未体现违约金的惩罚功能；2、蓝天七色公司所供一体板存在质量问题且工期延误，其行为已经构成严重违约，并造成上诉人重大损失。后又因其拒不承认、亦不承担违约责任，导致双方在对支付剩余工程款产生纠纷，以致引起本案诉讼，对此，蓝天七色公司负有过错。一审判决洲天公司支付蓝天七色公司工程款利息70744.32元错误。 蓝天七色公司辩称：逾期交工是州天公司未按时支付货款及工程款原因所致，并非蓝天七色公司的原因。施工中一体板的确出现一定粘连问题，但系哈密夏季温度过高的天气原因造成，并非施工单位原因。2015年10月底主体工程已竣工验收，州天公司并无任何损失，原审所判违约金已远高于其实际损失。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 蓝天七色公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告货款1258761.3元及利息188814.1元，合计1447575.4元；2、相关的诉讼费用由被告承担。 洲天公司向一审法院反诉请求：1、依法判令原告支付被告违约金1345449.6元（按照货款的日千分之5计算违约金，期间自2015年8月15日至11月30日，2562761.325元×千分之五×105天=1345449.6元）；2、本案反诉费用由原告承担。 一审法院认定事实：2015年4月15日，原被告双方签订《保温装饰一体板买卖合同》。合同约定:一、甲方（洲天公司）购买乙方（蓝天七色公司）保温装饰一体板用于中和嘉苑商住小区1号、2号楼工程。暂估数量9000㎡，单价200元／㎡，总金额1800000元。二、付款方式：1、第一批材料到现场后，甲方需支付合同总额的30%的材料款54万元；2、实际发货面积达到合同暂估面积时，甲方需累计支付至合同总额的50%的材料款90万元；3、主体施工完毕后7日内，甲方需累计支付至累计发货面积总额的80%的材料款144万元；4、工程经质监站验收完10日内甲方需累计支付实际材料总货款的95%（质监站在2个月内验收不完时，先暂付到85%，剩余付款时间不超过2015年12月底），结算以最终一体板上墙展开面积（含隐藏面积），留5%作为质保金，质保期2年。同日，原被告双方签订《外墙保温装饰工程合同》。合同约定：一、工程名称：中和嘉苑商住小区1号、2号楼，暂估数量9000㎡，单价110元／㎡，总金额990000元。二、付款方式：1、合同签订后，施工完毕（未验收前）支付工程款50%，即49.5万元。2、施工完成后至2015年12月31日前，按实际结算面积支付至施工总款的95%，留5%作为质保金，质保期为两年。3、安装完毕后经质监站验收后10日内进行竣工结算，该工程按实际外墙装饰面展开总面积结算（含隐藏面积）。三、安装时间：自收到甲方确认颜色，现场达到施工条件之日起，60日内完工。四、违约责任：1、如甲方不能按合同要求付进度款，则视为违约，每延期一天须支付约定工程款总额的5‰作为违约金；造成工期顺延乙方不承担违约责任，所影响的工期顺延。乙方有权解除合同。2、乙方如不能按期完成施工视为违约，逾期每天须支付约定工程款总额的5‰作为违约金，且甲方有权解除合同。2015年5月11日，原被告双方签订买卖合同补充协议，约定：1、由于施工完毕后的发货量不确定，付款方式的第3条应为：主体施工完毕7日内，甲方需累计支付至累计发货面积总额的80%的材料款；2、除线条外，主面外墙保温装饰一体板由原总厚度100㎜（6㎜硅酸钙板＋90㎜岩棉＋4㎜背板）一体板变为总厚度为80㎜（6㎜硅酸钙板＋70㎜岩棉＋4㎜背板）一体板，其余位置材料不变，材料单价相应由200元／㎡降为180元／㎡；3、线条定价原则为：以变更后总厚度为80㎜一体板（6㎜硅酸钙板＋70㎜岩棉＋4㎜背板）材料单价为准，保温芯材岩棉每增减10㎜，线条价格以180元／㎡为基准相应增减7元／㎡。合同签订后，2015年5月底，原告发货进场施工，2015年11月30日完工。另查，2015年9月8日，案外人孙某代表蓝天七色公司出具承诺书。承诺：在2015年9月30日前工程达到交工验收标准。2015年10月25日，洲天公司函告蓝天七色公司：要求蓝天七色公司在2015年10月底交工，如逾期，则追究经济损失及相关责任。再查，2017年10月29日，原被告双方进行结算，材料及工程款为2562761.325元。合同履行期间，被告分批向原告支付款项1304000元，剩余1258761.3元未付。2018年中国人民银行同期贷款利率为4.75%。 一审法院认为，原告蓝天七色公司与被告洲天公司签订的《保温装饰一体板买卖合同》、《外墙保温装饰工程合同》、《买卖合同补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规等强制性规定，合法有效，该院予以确认。对于原告蓝天七色公司要求被告支付货款1258761.3元的诉讼请求，虽然双方分别签订了《保温装饰一体板买卖合同》和《外墙保温装饰工程合同》，也对材料及工程单价、总价进行了约定。但结算时双方以实际测量为准，未对材料款及工程款区分。双方确认的材料及工程总价款为2562761.325元，原告认可被告已支付款项为1304000元，未付款项为1258761.3元，对于该数额被告亦认可，故被告应向原告支付材料及工程款1258761.3元。对于原告要求被告付利息188814.1元（从2015年10月1日起至起诉之日止，以1258761.3元为基数，按照中国银行同期贷款利率计算）的诉讼请求，因双方结算的时间系2017年10月29日，故利息应从结算的次日即2017年10月31日起至2019年1月16日止，按照中国银行同期贷款利率4.75%计算，即70744.32元。对被告洲天公司要求原告蓝天七色公司承担违约金1345449.6元（按照货款的日千分之5计算违约金，期间自2015年8月15日至11月30日，2562761.325元×千分之五×105天=1345449.6元）的反诉请求，虽然双方约定“乙方如不能按期完成施工视为违约，逾期每天须支付约定工程款总额的5‰作为违约金”，但洲天公司并未举证证实其实际损失，其实际损失属不可计量。考虑到工程量、合同价款、工程已经决算，且双方均有违约行为，蓝天七色公司因工程延误给洲天公司造成的损失无法计算等因素，蓝天七色公司承担的违约金应以合同总价款的20%计算为宜，因双方签订的《外墙保温装饰工程合同》约定的工程价款为990000元，即蓝天七色公司应支付洲天公司违约金198000元（990000×20%）。据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四、第一百三十条之规定，于2019年7月10日作出判决如下：一、被告（反诉原告）湖北洲天建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付给原告（反诉被告）新疆蓝天七色建材有限公司材料及工程款1258761.3元；二、被告（反诉原告）湖北洲天建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付给原告（反诉被告）新疆蓝天七色建材有限公司利息70744.32元；三、原告（反诉被告）新疆蓝天七色建材有限公司于本判决生效后十日内支付给被告（反诉原告）湖北洲天建设集团有限公司违约金198000元；四、驳回原告（反诉被告）新疆蓝天七色建材有限公司其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）湖北洲天建设集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费17828元；由原告（反诉被告）新疆蓝天七色建材有限公司承担1462元，被告（反诉原告）湖北洲天建设集团有限公司承担16366元。反诉费16909元；由被告（反诉原告）湖北洲天建设集团有限公司承担14372.65元，原告（反诉被告）新疆蓝天七色建材有限公司承担2596.35元。 本院二审期间，洲天公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据：《施工升降机租赁合同》、《塔机租赁合同》、洲天公司中和嘉苑项目部管理人员月工资表。证明：因蓝天七色公司逾期交工，造成项目整体竣工验收延期，并导致洲天公司额外产生升降机租赁费、塔机租赁费及项目部管理人员工资等直接损失661500元。蓝天七色公司质证认为，相关出租单位是否存在不清楚、相关设备是否用于涉案施工项目亦不清楚、工资表9个月人员无变更且均为全勤，不排除相关证据系近期伪造，对其合法性、真实性、关联性均不认可。 经本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点有二，一是洲天公司应否支付蓝天七色公司利息;二是蓝天七色公司应支付洲天公司违约金的数额。 一、关于洲天公司应否支付蓝天七色公司利息的问题。经查，洲天公司与蓝天七色公司签订的《保温装饰一体板买卖合同》、《外墙保温装饰工程合同》、《买卖合同补充协议》合法有效，双方均应按合同履行相关权利义务。2017年10月29日经双方结算确认，相关材料及工程款总额为2562761.325元，洲天公司已支付蓝天七色公司1304000元，剩余1258761.3元未付。故一审法院根据案件情况自2017年10月31日起至2019年1月16日止，以洲天公司欠付材料及工程款金额为基数按照中国银行同期贷款利率4.75%的标准判令洲天公司向蓝天七色公司支付利息并无不妥。洲天公司上诉称“蓝天七色公司在施工过程中延期交工违约在先”,但蓝天七色公司即使违约亦不影响其向洲天公司主张利息损失;洲天公司还称“蓝天七色公司施工外墙保温工程存在一体板磕碰、划伤、平整度差、接缝错台、漏打密封胶、版面污染、喷漆修补部位变色等严重质量问题”,但工程质量问题所致损失赔偿问题系另一法律关系，亦不影响利息的支付。故上诉人洲天公司称其不应向蓝天七色公司支付利息的上诉请求，不能成立，本院不予采纳。 二、关于蓝天七色公司应支付洲天公司违约金的数额问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。虽然洲天公司与蓝天七色公司之间的法律关系受项目合同的约束，但合同对于违约金约定过分高于实际损失的，蓝天七色公司可以请求人民法院予以调整。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第一款规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的（人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”据此，判断约定的违约金是否过高，主要的参照标准为“实际损失”。这就需要当事人举证证明实际损失的数额。在约定的违约金是否过分高于造成损失的举证责任分配上，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。本案中，上诉人洲天公司在二审期间提交《施工升降机租赁合同》、《塔机租赁合同》、洲天公司中和嘉苑项目部管理人员月工资表等证据，主张其实际损失包括升降机、塔吊租赁费、人员工资等。对此，本院认为，对于蓝天七色公司延期交工期间，涉案中和嘉苑建设项目除蓝天七色公司施工的外墙保温工程外其余施工项目均已竣工，且外墙保温工程的施工必须以升降机、塔吊设备为辅助，洲天公司并未提供充分的证据予以证明，其主张的升降机、塔吊租赁费、人员工资等损失不能证明系因蓝天七色公司违约给其造成的实际损失，在本案难以查清实际损失的数额情况下，原审法院结合合同的履行情况、逾期交工天数、当事人的过错程度及合同目的等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以调整，按双方所签《外墙保温装饰工程合同》约定的工程价款990000元的20%标准认定蓝天七色公司应支付洲天公司违约金数额为198000元并无不当，洲天公司上诉称蓝天七色公司应按合同约定支付违约金1345449.6元之上诉理由，不能成立，本院不予采纳。 综上，上诉人湖北洲天建设集团有限公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18608元，由湖北洲天建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马占文 审判员  胡旭东 审判员  游乐然 二〇一九年十一月十三日 书记员  吴丹玚