江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0502民初5944号原告：江西海峡传媒有限公司，住所地江西省新余市渝水区仙来中大道211号成长大厦。法定代表人：陈自辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：简小勇、龙玥，江西弘杰律师事务所律师。被告：江西及时互动文化传播有限公司，住所地：江西省新余市渝水区仰天岗东大道市文化中心支点创新创业孵化器。法定代表人：龚小军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：毕建兵，男，1985年12月31日生，汉族，安徽省安庆市人，住安徽省安庆市怀宁县，系该公司经理。委托诉讼代理人：毛伟，江西君越律师事务所律师。原告江西海峡传媒有限公司（下称原告）与被告江西及时互动文化传播有限公司（下称被告）租赁合同纠纷一案，本院于2019年7月17日受理后，依法适用普通程序，于2019年9月19日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人、被告委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判决被告立即向原告支付承包费、违约金3288388元及资金占用期间的利息30109元（按年利率6%暂算至2018年6月30日），合计3318497元，并支付自2019年7月1日起至款项实际付清之日止以2818497元为基数按年利率6%计算的利息；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2016年7月1日就新余市城南区、高新区、高铁新区及仙女湖区相关果皮广告灯箱招商业务交由被告承包代理等事项签订了合同，约定承包期限自2016年7月1日至2019年6月30日，总承包金额为4289487元，每三个月付款一次。被告多次逾期支付承包费用，原告多次索取未果遂诉至法院并提出前列诉请。被告辩称，1.原告主张的金额及交付给被告的广告位与事实不一致，被告仅收到了627座广告位，依据合同约定该627座广告位的承包时间为2016年7月1日至2019年6月30日共计三年，总计承包费用为3718200元；2.被告已累计支付承包费1740000元；3.被告依据《城区环保广告垃圾箱PPP项目》第二条第五款及与原告签订的合同如实的履行了公益广告义务，应当扣减累计188座公益广告位的承包费用，三年共计1128000元。4.原告在合同履行过程中使用了被告承包的广告位，累计产生费用178609元，该费用应当在总承包费用中扣减。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的被告企业信息、原告营业执照、《城区环保广告垃圾箱PPP项目合同》、《广告招商业务承包经营合同书》、承包费用付款明细、交通银行转账清单16份、网上银行电子回单6份、押金500000元的收款收据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.《合作协议》、《补充协议》，证明柯龙与福建博渊堂广告有限公司约定以该公司名义投标江西省新余市城区环保广告项目，公司中标后原告运营新余城区环保广告垃圾箱PPP项目，原告的主体适格。被告提出异议称上述证据与本案有一定关联性，本院认为，原告提交的该组证据与本案无关，有助于查明案件事实，故对该证据本院予以采纳。2.灯箱合同书九份，证明原告为履行涉案合同义务，陆续购买了2120个灯箱用于安装果皮箱灯箱，远超于涉案合同约定的700多座。被告提出异议称上述合同与本案无关，且只能证明原告购买的灯箱数量，不能证明被告实际用于涉案合同约定的数量，对被告的异议本院予以采信，对原告提交的该证据本院不予采纳。3.被告应交承包费7张，证明被告截至2019年6月30日应交承包费4575123元（不含利息）。被告提出异议称该证据系原告单方制作，被告未予认可，不具有证明力，对被告的异议本院予以采信，对原告提交的该证据本院不予采纳。4.公益广告照片188张，证明2019年4月至6月期间被告发布公益广告使用灯箱188个，应从承包费中予以扣除。原告对该证据的真实性提出异议，认为该组照片不能反应公益公告是在被告承包的广告箱中发布。对原告的异议本院予以采信，对被告提交的该证据本院不予采纳。5.政府修建道路公告新闻截图四份，证明因新修道路或道路翻新导致被告多条道路上的广告位无法投入使用，造成损失共计293076元，该损失符合双方合同约定的政策原因导致的被告无法经营，应在总承包费用中予以扣减。原告提出异议称修路并不影响广告灯箱的使用，本院认为，被告提交的该组证据无法证明被告的广告灯箱因政府修路无法使用或无法使用的具体天数及因此而导致损失的具体金额，故对被告的该组证据本院不予采纳。6.原告提供的经新余市环境卫生管理处盖章确认的城北、城南、高铁、仙女湖、仙来办果皮箱数量统计表，证明原告向被告交付的果皮箱数量。被告对该证据的关联性及证明目的不予认可。本院认为，原告提交的该数量统计表客观真实、来源合法，但其中城北区域的果皮箱非被告承包，城南区域的数量远超原告主张交付给被告的数量，其余区域的亦未能证明有无交付给被告，故原告提交的该证据无法证明其交付给被告的具体果皮箱数量。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月26日，案外人福建博渊堂广告有限公司（下称博渊堂）与案外人柯龙签订《合作协议》，约定双方同意以博渊堂名义投标江西省新余市城区环保广告垃圾箱PPP项目（下称PPP项目），由柯龙负责项目中标后的实施。2015年9月11日，甲方新余市环境卫生管理处与乙方博渊堂签订《城区环保广告垃圾箱PPP项目合同》，约定通过PPP模式，由乙方在新余市城区范围配置太阳能环保广告垃圾箱约4000个，项目总投资约25000000元，所有投资由乙方负责；乙方经营期间同意按投放数量30%的灯箱比例提供给甲方作为公益广告，广告内容由甲方提供，设计方案由甲方审定，制作安装费由乙方负责。2015年10月20日，甲方博渊堂与乙方柯龙、沈洪平签订《补充协议》，约定甲方同意乙方成立项目公司即原告进行PPP项目的建设和运营，甲方同意将甲方在项目中标后的所有合同项下的特许经营权和承担的义务转移给原告。2016年7月1日，原告与被告签订《广告招商业务承包经营合同书》，约定原告将新余市城南区域、高新区、高铁新区及仙女湖区内相关的果皮广告灯箱招商业务交由被告承包代理，承包经营的期限为三年，自2016年7月1日至2019年6月30日。承包范围为新余市城南区预计500座果皮灯箱广告招商业务，现已安装299座（原告已招商73座，未招商226座），另高新区、高铁新区和仙女湖区投200座，共计700座果皮箱灯箱广告。原告应在2个月内新投放果皮箱400座左右，具体安装地址由双方协商确认。城南城区果皮箱每年承包费为2200元/年×500个果皮箱即1100000元；高新区、高铁新区和仙女湖区每年承包费为1500元/年×200个果皮箱即300000元（最终每期承包费以实际果皮箱数量计算）。被告在双方正式签订合同后10天内支付给原告承包押金500000元，合同期满后双方未续签合同的，由双方进行清算，确认后原告退还被告押金。若被告……未按时付款，每期付款超过约定时间10天以上，原告有权……没收押金。付款方式为每年分四期，即每3个月付一次款，第一期付款日期为2016年8月30日，承包果皮箱数量为299座，合计109633元；第二期付款日期为2016年12月30日，承包果皮箱数量为700座，合计466666元；后十期付款日期均为每年的3月、6月、9月、12月的30日，至2019年6月30日止，每期350000元。另约定，被告承包招商的时间如遇政府等相关部门有重大活动，广告灯箱需做特殊宣传时，原告须提前告知被告，公益广告画面制作安装费用由原告承担，如对被告经营造成影响的，原告应根据具体情况给予被告相应的发布期补偿。（注：如政府做10天活动，则原告补10天时间给被告）。如原告客户有需求，经被告同意原告可在被告承包果皮箱发布广告，广告发布费用由双方协商另行结算。因国家法规或地方广告发布政策改变以及其他不可抗拒因素致使本合同无法履行，则合同自然终止，原告只计取实际承包费，双方不再承担额外补偿损失责任。2017年1月10日至2019年1月31日期间，被告向原告合计支付了1740000元承包费。本院认为，本案属租赁合同纠纷，原告与被告签订的《广告招商业务承包经营合同书》，名为承包经营合同实为租赁合同，合同中约定的承包费实质为承租费用，该合同是当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以认定。关于原告向被告交付的广告位数量问题，原告主张向被告大概交付了700余座广告位，且每期数量不一致。被告抗辩称原告2016年7月交付了226座广告位，至2016年12月30日共收到627座广告位，双方均未提供证据证明己方主张。本院认为，原告未提供交付广告位的相应证据应承担举证不能的责任，被告的抗辩与双方签订的《广告招商业务承包经营合同书》第二条“承包范围”的约定一致，即城南城区预计500座果皮箱灯箱广告招商业务，现已安装299座果皮箱（原告已招商73座，未招商226座）。另高新区、高铁新区和仙女湖区投200座，共计700座果皮箱灯箱；原告需在2个月内新投放果皮箱400座左右。故对被告的抗辩本院予以采纳，本院认定原告于2016年7月向被告交付了城南区未招商的226座广告位，于2016年9月向被告交付了剩余401座广告位，合计向被告交付了627座广告位，其中城南区427座，高新区、高铁新区和仙女湖区200座。关于原告是否使用涉诉广告位及涉诉广告位是否用于发布公益广告的问题。双方约定，被告承包招商的时间如遇政府等相关部门有重大活动，广告灯箱需做特殊宣传时，原告应根据具体情况给予被告相应的发布期补偿；经被告同意原告可在被告承包果皮箱发布广告，广告发布费用由双方协商另行结算。被告提出抗辩称承包费应扣除188座（627座×30%）用于公益广告的灯箱费用，本院认为，双方签订的合同中未约定用于公益广告的灯箱数量，被告抗辩的依据是新余市环境卫生管理处（甲方）与博渊堂（乙方）签订的《城区环保广告垃圾箱PPP项目合同》“乙方经营期间同意按投放数量30%的灯箱比例提供给甲方作为公益广告”的约定，该约定非原、被告双方签订的合同约定，被告的主张不符合合同相对性原则，且也无法证明该合同约定的30%公益广告灯箱是否包含本案涉诉广告位在内，其提供的相关公益广告照片不能证明图片所摄公益广告是否属于涉诉广告灯箱发布及具体的发布天数，故对被告的上述抗辩本院不予支持。另，被告提出抗辩称原告在合同履行过程中使用了涉诉广告位应予抵扣承包费但未提供证据证明。针对被告的抗辩，原告认可其使用涉诉广告位及涉诉广告位用于发布公益广告合计费用为287935元，本院根据证据规则采纳原告认可的费用。关于被告抗辩称因政府修建道路导致被告多条道路上的广告位无法投入使用，造成损失293076元应予扣减，因其未提供证据证明政府修建道路导致其广告灯箱无法使用及其具体天数，故对被告的该项抗辩本院不予支持。关于被告支付的500000元押金能否抵扣承包费用的问题，原告主张被告未按时付款，押金应予没收，被告抗辩称押金应予抵扣承包费。本院认为，涉案押金非定金，而是被告向原告给付一定的金额作为其履行债务的担保，债务履行时，返还押金；债务不履行或违约时，予以抵扣。且双方合同对押金的约定亦非定金规则的约定。另，双方约定合同期满后，双方未续签合同的，由双方进行清算确认后退还被告押金；若被告每期付款超过约定时间10天以上，原告有权收回广告灯箱的经营使用权，合同自动终止，并没收押金。被告虽未按时付款，但原告亦未提前终止合同，该合同属自然期满，原告依据合同约定无权没收押金。故对被告主张500000元押金抵扣承包费用的抗辩本院予以支持。综上，被告应向原告支付果皮箱广告承包费1066565元（2200元×226座÷12月×2月+2200元×427座÷12月×34月+1500元×200座÷12月×34月-1740000元-500000元-287935元），故对原告的该部分诉讼请求本院予以支持，超过部分不予支持。关于逾期付款违约金的问题，被告未按合同约定时间付款，实属违约，应按照法律规定赔偿原告资金占用期间的利息损失。原告主张被告应按照先息后本原则支付逾期付款违约金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，当事人约定了债务履行期内利息且未约定清偿顺序的可适用该条规定，原告主张的为逾期付款违约金，不适用该条规定，故本院按照先本后息原则计算得出被告应向原告支付逾期付款违约金112027.54元（按年利率6%分段计算至2019年6月30日）及自2019年7月1日起至款项付清之日止以未付款为基数按年利率6%计算的逾期付款违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百一十六、第二百二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告江西及时互动文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告江西海峡传媒有限公司支付承包费1066565元，逾期付款违约金112027.54元，合计1178592.54元，并支付自2019年7月1日起至款项付清之日止以未付款为基数按年利率6%计算的逾期付款违约金；二、驳回原告江西海峡传媒有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33348元，由被告江西及时互动文化传播有限公司承担15408元，原告江西海峡传媒有限公司承担17940元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审 判 长  简鹏程人民陪审员  潘思兰人民陪审员  周 安二〇一九年十一月十八日法官助理周敏书记员胡琴