上海金融法院民 事 判 决 书（2019）沪74民终898号上诉人：刚泰集团有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：王仁忠，执行董事。委托诉讼代理人：刘姣，女。被上诉人：大连银行股份有限公司上海分行，住所地中国(上海)自由贸易试验区世博大道XXXX号X号楼。负责人：孙红英，行长。委托诉讼代理人：符惠静，北京大成(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱思凝，北京大成(上海)律师事务所律师。原审被告：上海天健投资发展有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：金会斌。原审被告：上海腾艺贸易有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：储英。原审被告：徐建刚，男，1968年11月24日出生，汉族，住浙江省台州市。上诉人刚泰集团有限公司(以下简称刚泰公司)因与被上诉人大连银行股份有限公司上海分行(以下简称大连银行)、原审被告上海天健投资发展有限公司(以下简称天健公司)、原审被告上海腾艺贸易有限公司(以下简称腾艺公司)、原审被告徐建刚金融借款合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院(2018)沪0105民初14882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刚泰公司上诉请求：本案一审开庭审理前未将开庭通知有效送达所有被告，程序上存在瑕疵，据上诉人了解，部分原审被告对一审开庭事宜并不知情，故请求依法撤销上海市长宁区人民法院作出的(2018)沪0105民初14882号民事判决,将本案发回重审；本案一、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人大连银行辩称：本案一审开庭时，上诉人刚泰公司委托其诉讼代理人到庭参加了诉讼，三名原审被告因下落不明，一审法院于2019年1月27日向该三名原审被告公告送达了起诉状副本、开庭传票等诉讼文书，之后于2019年4月30日开庭审理，期间公告期超过60天。根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，受送达人下落不明无法送达的可以公告送达，公告之日起超过60日视为送达，故一审诉讼文书已送达三名原审被告，三名原审被告经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭，一审法院缺席审理并无不当，上诉人的上诉人请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。原审被告天健公司、腾艺公司、徐建刚未作陈述。大连银行向一审法院起诉请求判令：1、天健公司归还大连银行借款本金人民币30,000,000元(以下币种同)；2、天健公司支付大连银行截至2018年7月19日的利息62,954.62元及自2018年7月20日起至实际清偿之日止的逾期利息(以本金30,000,000元为基数，按《流动资金借款合同》约定的利率及罚息利率计算)；3、刚泰公司、徐建刚对上述1-2项付款义务承担连带清偿责任；4、若天健公司未履行上述1-2项付款义务，大连银行有权与腾艺公司协商，以其名下坐落于上海市浦东新区大团镇园中路XXX号X幢、X幢、X幢、X幢、X幢的抵押物【房产证号分别为沪房地浦字(2012)第274846号、沪房地浦字(2012)第274847号、沪房地浦字(2012)第274848号、沪房地浦字(2012)第274849号、沪房地浦字(2012)第274850号】折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿，不足部分由天健公司继续清偿；5、天健公司、腾艺公司、刚泰公司、徐建刚共同承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年7月10日，大连银行与天健公司签署《综合授信协议》(协议编号：DLQYXXXXXXXXXXXX)，约定由天健公司向大连银行申请授信额度3,000万元整，综合授信期限自2017年7月20日起至2018年7月19日止。同日，双方签署《流动资金借款合同》(合同编号：DLLYXXXXXXXXXXXX)，约定：天健公司向大连银行借款3,000万元，用于采购聚乙二醇等化工产品，借款期限自2017年7月21日至2018年7月19日，借款利率为浮动利率，按照基准利率上浮20%，年利率为5.22%；如借款人逾期不支付利息或偿还贷款本金的，自逾期之日起计收罚息和复利，罚息利率为借款利率上浮50%；因该合同产生的纠纷在大连银行所在地法院通过诉讼方式解决。同日，大连银行与腾艺公司签署《最高额抵押合同》(合同编号：DLQYXXXXXXXXXXXXB01)，约定由腾艺公司以其名下位于上海市浦东新区大团镇园中路XXX号X、X、X、X、X幢的房产抵押于大连银行，所担保的主债权为自2017年7月10日至2018年10月19日期间，在最高额3,000万元内，大连银行依据与天健公司签署的本外币借款合同等文件而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论债权是否在最高额抵押权设立前已经产生；抵押担保范围为主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失、质物保管费用以及实现抵押权的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等)。同日，大连银行分别与刚泰公司、徐建刚签署《最高额保证合同》(合同编号：DLQYXXXXXXXXXXXXB03、DLQYXXXXXXXXXXXXB02)，约定刚泰公司和徐建刚所担保的债权为自2017年7月10日至2018年10月19日期间，在最高额3,000万元内，大连银行依据与天健公司签署的本外币借款合同等文件而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期；保证担保范围为主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、逾期利息、实现债权而发生的费用以及其所有主合同债务应付费用。上述范围中若因除本金之外的所有费用的增加而实际超出最高额的部分，保证人自愿承担保证担保责任。上述合同签订后，大连银行于2017年7月21日向天健公司发放贷款3,000万元，执行年利率5.22%，到期日为2018年7月19日。但天健公司于借款合同到期日未按约如期归还借款本息。腾艺公司、刚泰公司、徐建刚也未履行其担保义务。一审法院认为，天健公司、腾艺公司、徐建刚经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利。大连银行提供的证据能够证明其诉请主张，刚泰公司对大连银行诉请的本金、利息及要求其承担的担保责任没有异议，天健公司、腾艺公司、徐建刚未到庭对其相应合同项下义务履行情况作任何抗辩，故依据现行民事诉讼证据规则，大连银行诉请天健公司归还借款本金30,000,000元，支付截至2018年7月19日的利息62,954.62元及自2018年7月20日起至实际清偿之日止的逾期利息(以本金30,000,000元为基数，根据本案《流动资金借款合同》约定的利率和罚息利率计算)；并要求刚泰公司、徐建刚对上述付款义务承担连带清偿责任，并无不当，一审法院予以支持。若天健公司未履行上述付款义务，大连银行有权与腾艺公司协商，以其名下坐落于上海市浦东新区大团镇园中路XXX号X幢、X幢、X幢、X幢、X幢的抵押物【房产证号分别为沪房地浦字(2012)第274846号、沪房地浦字(2012)第274847号、沪房地浦字(2012)第274848号、沪房地浦字(2012)第274849号、沪房地浦字(2012)第274850号】折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿，不足部分由天健公司继续清偿。腾艺公司、刚泰公司、徐建刚承担担保责任后，有权向天健公司追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第五十三条、第五十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、天健公司应于本判决生效之日起十日内归还大连银行贷款本金30,000,000元、截至2018年7月19日的利息62,954.62元及自2018年7月20日起至实际清偿之日止的逾期利息(以本金30,000,000元为基数，按本案《流动资金借款合同》约定的利率计算)；二、刚泰公司、徐建刚应就本判决主文第一项所确定的天健公司的债务各自在最高额30,000,000元内承担连带清偿责任，刚泰公司、徐建刚承担担保责任后，有权向天健公司追偿；三、若天健公司未能履行本判决主文第一项所确定的债务，则大连银行有权与腾艺公司协商，以腾艺公司名下坐落于上海市浦东新区大团镇园中路XXX号X幢、X幢、X幢、X幢、X幢的抵押物【房产证号分别为沪房地浦字(2012)第274846号、沪房地浦字(2012)第274847号、沪房地浦字(2012)第274848号、沪房地浦字(2012)第274849号、沪房地浦字(2012)第274850号】折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款在最高额30,000,000元范围内优先受偿，价款超出最高额30,000,000元的部分归腾艺公司所有，不足部分由天健公司继续清偿；腾艺公司承担担保责任后，有权向天健公司追偿。案件受理费96,057.40元、财产保全费5,000元、公告费560元，由天健公司、腾艺公司、刚泰公司、徐建刚共同负担。上诉人刚泰公司和被上诉人大连银行，以及原审被告天健公司、腾艺公司、徐建刚在二审中均未提交新的证据。本院经审理查明：一审查明的事实清楚、证据充分，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达，自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”，一审法院在原审被告天健公司、腾艺公司和徐建刚的住所地和其他联系地址均无法送达的情况下，对他们采用公告送达，并无不当，其公告程序亦无违法之处，自公告发出之日起经过六十日，即视为各诉讼文书已经送达天健公司、腾艺公司和徐建刚，天健公司、腾艺公司和徐建刚经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利，一审法院缺席审理并无不当，故刚泰公司的上诉请求无事实和法律依据。综上所述，上诉人刚泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币96,057.40元，由上诉人刚泰集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 贾 沁 鸥审判员 范 德 鸿审判员 盛 宏 观二〇一九年十一月二十八日书记员 鲍陆文英附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。