广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书(2018)粤0115民初6127号原告：李健强，男，1973年4月8日出生，汉族，住广州市海珠区。委托诉讼代理人：彭辉，北京市中里通律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵淼，北京市中里通律师事务所律师。被告：陈芳，女，1974年12月10日出生，汉族，住广州市从化区。委托诉讼代理人：李川，广东圣和胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈藩，广东观佑律师事务所律师。被告：广州海呐百村饮食管理服务有限公司，住所地广州市天河区棠东镇横岭二路7号、9号A栋4590房。法定代表人：李敏毅。委托诉讼代理人：曾祥辉，广东百科律师事务所律师。被告：广东大塘烧鹅饮食有限公司，住所地广州市白云区江高镇田南路18号房。法定代表人：李升。原告李健强与被告陈芳、广州海呐百村饮食管理服务有限公司（以下简称广州海呐百村公司）、广东大塘烧鹅饮食有限公司（以下简称广东大塘烧鹅公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2018年10月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李健强的委托诉讼代理人彭辉、赵淼，被告陈芳的委托诉讼代理人李川，被告广州海呐百村公司的委托诉讼代理人曾祥辉到庭参加诉讼。被告广东大塘烧鹅公司经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。李健强向本院提出诉讼请求，请求判令：1.陈芳、广州海呐百村公司、广东大塘烧鹅公司立即停止在中餐服务、小吃服务等经营活动之中使用“大塘烧鹅”的不正当竞争行为，且变更之后的服务名称中不得包含与“大塘烧鹅”相同或相近似的字样；2.广东大塘烧鹅公司立即停止使用，并变更企业名称，且变更后的企业名称中不得包含与“大塘烧鹅”相同或近似的字样；3.陈芳、广州海呐百村公司、广东大塘烧鹅公司赔偿李健强经济损失及合理费用开支共计人民币20万元；4.陈芳、广州海呐百村公司、广东大塘烧鹅公司承担本案全部的诉讼费。事实和理由：李健强经过调查发现，陈芳在美团外卖上使用“大塘烧鹅（哈街店）”、“大塘烧鹅”作为其企业字号进行使用和宣传。李健强经过实地的调查，在广州市番禺区南郊路哈街商业区入口找到陈芳所实际经营的店面，陈芳使用了“大塘烧鹅”字样作为店面的门头，并且在结账单上使用“大塘烧鹅”标识，在其宣传单上使用“大塘烧鹅味茶餐厅”字样。海呐百村公司授权广东大塘烧鹅公司、陈芳使用第4820151号“大塘烧鹅”商标（服务项目为第43类)，用于经营餐饮业务。陈芳称其使用“大塘烧鹅”标识和“大塘烧鹅”商号的权利来源于广州海呐百村公司、广东大塘烧鹅公司。因此，广州海呐百村公司、广东大塘烧鹅公司对于陈芳的不正当竞争行为理应承担连带责任。陈芳、广州海呐百村公司、广东大塘烧鹅公司上述在经营、推广之中使用了与李健强“大塘烧鹅”企业字号完全相同的“大塘烧鹅”标识，陈芳、广州海呐百村公司、广东大塘烧鹅公司的行为已经构成不正当竞争行为。具体事实及理由如下：一、李健强为“大塘烧鹅”商号的在先权利人，“大塘烧鹅”商号经过李健强及其亲属、加盟商的长期经营使用，产生极高知名度，已获得人民法院的认定。(1)李健强系“大塘烧鹅”商号的在先权利人，依法应当受到保护。李建强系“大塘烧鹅”品牌创始人李启培之子，两人系父子关系。李启培于1981年筹建了广州市大塘食品烧腊加工场，并推出了传统烧腊食品—大塘烧鹅；1981年，开办了第一家烧腊专营店—赤岗专营店；2000年，开办了第一家烧卤快餐店—下渡快餐店。经过李健强及其亲属、加盟商的多年持之以恒的经营发展，李健强现在已拥有的多家“大塘烧鹅”、“大塘烧腊”餐厅及连锁店，在相关行业内享有盛誉。（众多荣誉称号参见第三人评审所提交的证据材料）(2)在先生效判决确认了李健强在先使用“大塘烧鹅”商号的事实。在北京市高级人民法院作出的（2018)京行终2745号行政判决书之中，北京市高级人民法院认定，“商标评审委员会认定诉争商标的注册申请损害了李健强享有的在先商号权益并无不当，此外，还认为“本案现有证据表明，李健强及其近亲属、加盟商开办的多家企业或店铺在烧鹅、烧卤、中式快餐等商品和服务上在先使用了“大塘烧鹅”商标，且至少在广东省广州市的相关行业内己经具有一定知名度，“大塘烧鹅”可以视为李健强在先使用在烧烤熟肉、零售、快餐等商品/服务上并具有一定影响力的未注册商标”。因此，李健强在先使用“大塘烧鹅”作为自己的企业字号并长期使用，在广东地区己经具有了较高的知名度和美誉度，同时“大塘烧鹅”也已经成为李健强在先使用并具有一定影响力的未注册商标。二、陈芳在其经营、宣传和推广之中使用了与李健强在先使用的“大塘烧鹅”商号完全相同的“大塘烧鹅”标识，已经构成了不正当竞争行为。经过李健强的调查取证，李健强登录美团网在广州地区搜索“大塘烧鹅(哈街店）”，其经营者为陈芳，其营业执照上经营范围为：冷热饮品制售：中餐服务:快餐服务;小吃服务:餐饮配送服务;甜品制售;西餐服务；自助餐服务:茶馆服务；咖啡馆服务。在该页面之中可见其使用了“大塘烧鹅”作为其商号进行宣传、推广。李健强与公证人员前往位于广州市番禺区南郊路哈街商业区入口，发现了陈芳所经营的标识有“大塘烧鹅”字样的店铺，李健强与公证员购买了“大塘烧鹅饭”，并取得“大塘烧鹅结账单”，取得了印有“大塘烧鹅烧味茶餐厅”字样的宣传单。经过调查可知，陈芳在实际的经营之中以及在网上的宣传推广之中，使用“大塘烧鹅”作为企业的字号和宣传推广的标识，而“大塘烧鹅”系李健强名下在广州地区有着较高知名度的企业字号，陈芳的行为违反了《反不正当竞争法》第六条第二款的规定，已经构成了不正当竞争行为。陈芳应当承担消除影响、赔偿损失的法律责任。陈芳长期以此谋取非法暴利，扰乱了市场秩序，给李健强造成了严重的经济损失。三、广州海呐百村公司恶意抢注李健强在先知名商号“大塘烧鹅”后，扩大不正当竞争范围，积极牟取不正当利益，应当承担法律责任。陈芳庭审时当庭提交了第4820151号“大塘烧鹅”商标，并称该商标权利人，即广州海呐百村公司授权其使用“大塘烧鹅”商标，并不构成不正当竞争。陈芳所出示的第4820151号“大塘烧鹅”商标正是李健强提交证据一、证据二判决书中判定恶意抢注李健强在先知名商号的诉争商标，该商标已经于2018年9月被商标局宣告无效。根据《商标法》第四十七条规定，诉争商标视为自始不存在。同时特别强调的是，广州海呐百村公司在恶意抢注之后，积极追求谋取不正当利益，其法定代表人李敏毅又投资设立了广东大塘烧鹅餐饮管理有限公司；广州海呐百村公司本身投资设立广东大塘烧鹅公司，将李健强知名商号作为企业名称，并授权该两公司推广运营恶意抢注商标，主观意图极其恶劣，极易导致相关公众混淆误认，损害李健强在先知名商号权益，依法应当承担法律责任。四、广东大塘烧鹅公司通过授权加盟方式，与广州海呐百村公司、陈芳共同开展不正当竞争活动，积极谋取不正当利益，依法应当承担相应法律责任。广东大塘烧鹅公司成立于2017年5月16日，远远晚于李健强创立“大塘烧鹅”商号的时间，而且广东大塘烧鹅公司的法人股东就是广州海呐百村公司，即广州海呐百村饮食管理服务有限公司，说明广东大塘烧鹅公司对于广州海呐百村公司恶意抢注“大塘烧鹅”商标是完全知悉的。故其在明知的前提下，还通过广州海呐百村公司的授权以加盟的形式再次授权陈芳积极开展不正当竞争活动，与陈芳、广州海呐百村公司共同谋取不正当利益，因此广东大塘烧鹅公司也应当就本案不正当竞争行为承担相应法律责任。综上，陈芳、广州海呐百村公司、广东大塘烧鹅公司共同实施不正当竞争行为，请法院综合全案证据，结合《商标法》、《反不正当竞争法》等相关法律法规的规定，依法维护李健强的合法权益。陈芳辩称，一、陈芳使用“大塘烧鹅”商标获得商标持有人的合法授权，在使用该商标时没有任何其他人持有该商标。“大塘烧鹅”商标是商标持有人注册并经商标行政管理部门核准，颁发，陈芳使用该商标是获得合法授权使用。在陈芳使用该商标时没有任何其他人持有该商标或者向陈芳主张自己拥有该商标的在先权利人，要求停止使用。二、陈芳的餐饮店在被李健强起诉前就已经停业不存在了，所以不存在不正当竞争行为。经营餐饮店必须具备《食品经营许可证》，陈芳是在2018年4月27日拿到上述许可证,桥南丰色饮品店是在4月27日之后才开始经营。在经营过程中因生意惨淡，陈芳亏损，在2018年8月初就停业，9月初向税务机关申请注销登记，12月番禺区工商行政管理局出具的《准予注销登记通知书》。另外，李健强起诉之后，因陈芳早已停业注销法院无法送达，只能通过在店门口张贴传票和通过邮件通知陈芳。以上都证明陈芳不存在不正当竞争行为。综上所述，根据以上的事实和理由，陈芳认为使用“大塘烧鹅”是经过合法授权，使用期间不构成不正当竞争，请求驳回李健强的诉讼请求。广州海呐百村公司辩称，1.广州海呐百村公司不是本案的适格主体。本案没有任何一份证据证明广州海呐百村公司授权陈芳使用“大塘烧鹅”商标，因此，不管陈芳在本案中是否构成不正当竞争，广州海呐百村公司也不是本案的适格被告。2.在“大塘烧鹅”商标宣告无效前，广州海呐百村公司是该商标的专用权人，其商标专用权受法律保护，在此期间可以合法使用该商标。3.2018年9月6日，“大塘烧鹅”商标被宣告无效，根据商标法的规定以及商评委的公告，该商标专用权视为自始不存在。虽然大塘烧鹅商标被宣告无效，但是商标被宣告无效前的使用属于合理使用。而且，根据法不溯及既往原则，即保持民事法律关系的稳定性，不应对无效宣告前的商标使用认定为侵权行为。4.广州海呐百村公司没有主观恶意。2005年8月5日，案外人王安向商标管理部门申请大塘烧鹅注册商标，2009年3月商标管理部门授予王安大塘烧鹅商标专用权，专用权的期限为2009年3月7日到2019年3月6日。2010年11月2日，王安将大塘烧鹅商标转让给广州海呐百村公司，行政许可法第8条规定，案外人王安取得的行政许可应当受到法律的保护。由于商标管理部门授予案外人王安大塘烧鹅商标专用权，基于对政府的公信力，广州海呐百村公司有理由相信大塘烧鹅商标具有合法性。因此，广州海呐百村公司没有主观恶意。李健强指控广州海呐百村公司恶意抢注商标没有事实依据。5.李健强要求赔偿经济损失20万元没有依据。广州海呐百村公司既无获利，也未给李健强造成任何损害，因此不存在损害赔偿。综上，李健强的诉请没有事实和法律依据，请法院依法予以驳回。广东大塘烧鹅公司没有答辩，也没有提供证据。经审理查明，一、请求保护权利情况李健强在本案中主张的权利基础为其有一定影响的企业名称，法律依据为反不正当竞争法第六条第二项的规定。根据北京知识产权法院于2018年3月26日作出的（2016）京73行初2175号行政判决书载明，该案件的原告为广州海呐百村公司，被告为国家工商行政管理总局商标评审委员会，第三人为李健强。被诉裁定为商评字[2014]第023693号重审第0000000271号关于第4820151号“大塘烧鹅”商标无效宣告请求裁定。该判决查明：“一、诉争商标。1.申请人：王安。2．注册人：海呐公司。3．申请号：4820151。4．申请日期：2005年8月5日。5．标识：“大塘烧鹅”。6．专用权期限：自2009年3月7日至2019年3月6日。7．指定使用服务（第43类）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；咖啡馆；自助餐厅；餐厅；饭店；餐馆；自助餐馆；快餐馆；流动饮食供应。8．2010年11月2日，王安将诉争商标转让予海呐公司。二、其他事实。李健强于2011年1月4日针对诉争商标向商标评审委员会提出争议撤销申请，其主要理由为：一、李健强的企业自1981年成立以来，一直主要经营餐饮服务，从最早的广州市大塘食品烧腊加工场和第一家烧腊专营店即赤岗专营店，到现今的广州大塘食品有限公司，李健强的“大塘烧腊”、“大塘烧鹅”品牌餐饮服务已有20多年历史。李健强的“大塘烧腊”、“大塘烧鹅”商标在诉争商标申请注册日前已经使用并在广州地区具有一定知名度和影响力。二、诉争商标与李健强在先使用的“大塘烧腊”、“大塘烧鹅”商标相近，诉争商标核定使用的服务与李健强“大塘烧腊”、“大塘烧鹅”商标使用的服务类似。诉争商标原注册人申请注册诉争商标的行为具有恶意，其还在第43类服务上申请注册“赛百味”商标。海呐公司与李健强为同业经营者，又共处广州地区，理应知晓李健强在先使用的“大塘烧腊”、“大塘烧鹅”商标的价值。其受让诉争商标的行为具有明显恶意。依据2001年《商标法》第三十一条、第四十一条的规定，请求撤销诉争商标的注册。海呐公司在商标评审阶段中的主要答辩理由为：一、诉争商标的原权利人王安申请注册和使用诉争商标符合法律规定，海呐公司系经合法程序从原权利人处受让取得诉争商标。李健强有关诉争商标的注册构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的理由不成立，故请求商标评审委员会维持诉争商标的注册。二、“大塘烧鹅”不具有显著性，其影响力有限，存在商标共存的情况。三、李健强称其在诉争商标申请日之前在先使用“大塘烧鹅”商标的证据不足，依法不应当采信。商标评审委员会经审查认为：根据本案查明的事实，本案焦点问题可以归结为：诉争商标的注册是否构成2001年《商标法》第三十一条所指“损害他人现有的在先商号权益及以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。本案中，李健强提交的广州市海珠区卫生局、广东省餐饮服务行业协会、广州地区饮食行业协会出具的证明文件及2000年9月《南方都市报》，可以证明李启培建立大塘食品加工厂，2000年大塘食品加工厂进入广州市卫生局向社会公布的首批符合广州市烧烤熟肉生产销售卫生要求的烧腊加工厂名单。2003年，李启培之子李健强成立广州市番禺区聚龙食品厂，将“大塘烧鹅”作为各专营店和加盟店的商标进行使用。李健强提供的广州市海珠区赤岗大塘烧腊店个体户营业执照、授权协议书、加盟合同能够证明李启培授权广州市海珠区大塘烧鹅濑粉店、广州市大塘食品有限公司接纳加盟店，经营李启培始创的烧腊食品。广州市大塘食品有限公司与多家经营者签订加盟合同。“大塘烧鹅”作为商标或商号持续使用在烧烤熟肉、零售、快餐等商品或服务上，并在报刊上进行了广泛的宣传，具有一定影响。诉争商标指定使用的饭店、餐厅等服务与李健强主张在先使用的“大塘烧鹅”商号、商标实际使用的烧烤熟肉、零售、快餐等商品或服务属于类似商品或服务。海呐公司与李健强为同行业经营者，理应知晓“大塘烧鹅”系李健强在先使用在烧烤熟肉、零售、快餐等商品或服务上并具有较高知名度的商号、商标，却将与其完全相同的“大塘烧鹅”字样在上述服务上作为商标申请注册和使用，极易使相关公众对诉争商标所标识的商品/服务来源产生混淆和误认，其行为违反了诚实信用原则，侵害了李健强对其商号、商标享有的在先权益。故诉争商标的注册违反了2001年《商标法》第三十一条规定。关于李健强援引2001年《商标法》第四十一条的法律规定并请求撤销诉争商标的注册，因李健强未能提交证据予以证明，对此主张不予支持。故商标评审委员会于2014年3月11日作出商评字[2014]第23693号关于第4820151号“大塘烧鹅”商标争议裁定书（简称第23693号裁定），裁定：诉争商标予以撤销。海呐公司不服该裁定，向北京市第一中级人民法院（简称北京市一中院）提起诉讼，即（2014）一中知行初字第5245号案件。北京市一中院认为诉争商标的注册违反了2001年《商标法》第三十一条的规定，商标评审委员会对此认定正确，故判决维持第23693号裁定。海呐公司不服一审判决，向北京市高级人民法院（简称北京高院）提起上诉，即（2014）高行（知）终字第3625号案件。北京高院补充查明：在一审庭审中，海呐公司认可李启培与李健强之间的父子关系。同时，李健强明确其主张的在先商号为“大塘烧鹅”。在二审诉讼中，李健强表示其在行政程序及一审阶段所主张的商号包括：广州市海珠区大塘烧鹅菜馆、广州市海珠区大塘烧鹅快餐店、广州市海珠区瑞宝大塘烧鹅濑粉店、广州市海珠区赤岗大塘烧腊店、广州市海珠区新港大塘烧卤专营店、广州市海珠区大塘烧鹅濑粉店、广州市海珠区大塘食品加工场、广州市大塘餐饮管理有限公司等八个主体。北京高院经审理认为，本案中，李健强在其争议申请书中明确提出其企业获得较多荣誉的事实以及2001年《商标法》第三十一条的法律依据，同时提交了相关企业的公司营业执照等证据，商标评审委员会在综合争议撤销申请人所提出的理由及证据的基础上，对具体事项进行归纳、总结，进而针对诉争商标是否侵害李健强的在先商号权益进行认定，并无不当。海呐公司在一审诉讼阶段对此未提出异议，故在其所提交的证据并不足以证明商标评审委员会超范围审理的情况下，一审法院针对上述问题进行审查并无不当。海呐公司此部分上诉理由缺乏事实依据，北京高院不予支持。虽然李健强在评审阶段分四次补充提交了证据，但商标评审委员会均向海呐公司进行了交换，海呐公司亦对此提出了质证意见并提供了反驳证据，故商标评审委员会并未损害行政相对人的程序和实体权利，海呐公司此部分上诉主张亦缺乏事实及法律依据，北京高院不予支持。企业在先商号权属于2001年《商标法》第三十一条规定中所述“在先权利”的范畴。认定在先商号权益保护的范围，应当根据申请人明确主张的企业主体名称确定，不同的企业名称可能导致商号的具体称谓发生变化，从而影响损害与否的判断。本案中，虽然李健强在一审阶段明确其所主张的在先商号为“大塘烧鹅”，但是根据行政程序及一审诉讼程序中李健强提交的企业注册资料，李健强据以主张在先商号权益的企业名称包括为：广州市海珠区大塘烧鹅菜馆、广州市海珠区大塘烧鹅快餐店、广州市海珠区瑞宝大塘烧鹅濑粉店、广州市海珠区赤岗大塘烧腊店、广州市海珠区新港大塘烧卤专营店、广州市海珠区大塘烧鹅濑粉店、广州市海珠区大塘食品加工场、广州市大塘餐饮管理有限公司，上述企业所使用的商号显然不尽一致，企业存续状况有待进一步查明。此外，海呐公司、李健强在本案一、二审诉讼过程中补充提交了大量证据，为充分保障当事人的程序和实体权益，商标评审委员会应当结合所有在案证据，在确定在先商号权益保护范围的基础上对本案重新进行审查。由于李健强所提交的涉及在先商号权益和有关“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标”的证据几乎相同，故商标评审委员会亦应当在对证据进行综合认定的情况下，对李健强所主张的具体事由进行重新认定。北京高院于2015年1月12日作出第3625号行政判决，判决撤销一审判决和第23693号裁定，商标评审委员会就李健强针对诉争商标提出的争议请求重新作出争议裁定。第3625号行政判决作出后，商标评审委员会重新组成合议组对本案进行了审理，合议组三名成员中的何瑾瑜系被告先前作出的第23693号裁定中的合议组成员，其他两位合议组成员不相同。商标评审阶段，李健强向商标评审委员会提交了如下主要证据材料：1、广州市工商行政管理局海珠赤岗工商所出具的证明以及经公证的个体工商户营业执照、个体独资企业营业执照；2、经公证的加盟协议书等；3、印有“大塘烧鹅”的加盟简章、餐单；4、“大塘烧鹅”部分加盟店加盟合同、营业执照、店面照片及收据；5、完税证明；6、供销合同及商业发票；7、广州大塘食品有限公司的视觉形象识别的说明图册；8、李健强的商标注册资料复印件；9、“大塘烧鹅”百度搜索结果网页资料、相关网站对“大塘烧鹅”商品服务的评价；10、荣誉证书；11、有关李健强及其企业的相关报道；12、“赛百味”商标注册信息以及“SUBWAY赛百味”公司主页对其企业的介绍；13、广州市海珠区卫生局、广东省餐饮服务行业协会、广州市海珠区个体劳动者协会、广州地区饮食行业协会、广州市味觉广告传媒有限公司出具的证明；14、“大塘烧鹅”部分加盟店营业执照、店面照片；15、中共广州市委、广州市人民政府关于个体私营经济先进单位和个人的表彰决定；16、诉争商标原注册人王安所经营企业注册基本资料；17、报刊资料；18、网页资料；19、出生证明书、户口簿、身份证等；20、广州市大塘食品有限公司公司章程、持股转让协议、法人变更证明等；21、广州大塘餐饮管理有限公司企业注册基本资料；22、委托持股协议。商标评审阶段，李健强向商标评审委员会提交了如下主要证据材料：1、深圳市公安局香蜜湖派出所受理报警登记表及报警回执；2、关于诉争商标注销申请的声明书；3、委托代理协议；4、网页资料、企业注册基本资料、报刊资料等证据材料。另，北京高院在审理（2014）高行（知）终字第3625号案件期间，海呐公司向北京高院提交了如下补充证据材料：1、广州市地名志；2、广州市海珠区志；3、广州市东山区志；4、《食在广州》；5、工商登记资料；6、广州番禺区南村聚龙食品加工厂的工商档案。商标评审委员会认为：根据双方当事人陈述、查明的事实，本案焦点问题可以归结为：诉争商标的注册是否构成2001年《商标法》第三十一条所指“损害他人现有的在先商号权益及以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。在本案中，李健强提交的广州市海珠区卫生局、广东省餐饮服务行业协会、广州地区饮食行业协会出具的证明文件及2000年9月《南方都市报》，可以证明李启培建立大塘食品加工厂，2000年大塘食品加工厂进入广州市卫生局向社会公布的首批符合广州市烧烤熟肉生产销售卫生要求的烧腊加工厂名单。李建强提供的授权协议书、加盟合同能够证明李启培授权广州市海珠区大塘烧鹅濑粉店、广州市大塘食品有限公司接纳加盟店，经营李启培始创的烧腊食品。广州市大塘食品有限公司与多家经营者签订加盟合同。“大塘烧鹅”作为商标或商号持续使用在烧烤熟肉、零售、快餐等商品或服务上，并在报刊上进行了广泛的宣传，具有一定影响。诉争商标指定使用的饭店、餐厅等服务与李健强主张在先使用的“大塘烧鹅”商号、商标实际使用的烧烤熟肉、零售、快餐等商品/服务属类似商品/服务。海呐公司与李健强为同行业经营者，理应知晓“大塘烧鹅”系申请人的在先使用在烧烤熟肉、零售、快餐等商品/服务上并有较高知名度的商号、商标，却将与其完全相同的“大塘烧鹅”字样在上述服务上作为商标申请注册和使用，极易使相关公众对诉争商标所标识的商品/服务来源产生混淆和误认，其行为违反了诚实信用原则，侵害了李健强对其商号、商标享有的在先权益。故诉争商标的注册违反了2001年《商标法》第三十一条规定。关于李健强援引2001年《商标法》第四十一条的法律规定并请求撤销诉争商标的注册，因李健强未能提交证据予以证明，对此主张不予支持。综上，商标评审委员会于2016年3月7日作出被诉裁定。海呐公司不服，起诉至本院。本案诉讼阶段，海呐公司向本院补充提交了如下证据材料：1、从广州市海珠区工商行政管理局调取的广州市海珠区大塘烧鹅濑粉店商事登记信息、办案流程表、填写个体工商户名称预先核准申请书须知复印件，以及该店于2005年提交的个体工商户变更登记申请书第8页“登记机关核准变更事项”复印件；2、广州市海珠区赤岗大塘烧腊店个体工商户注销基本资料、广州市海珠区江海大塘烧腊店商事登记信息；3、广州市海珠区大塘烧鹅快餐店、广州市海珠区新港大塘烧卤专营店、广州市天河天平聚燕居大塘烧鹅濑粉外卖店的商事登记信息；4、广州市海珠区工商行政管理局于2016年6月7日出具的《证明》；5、其他在商标评审阶段提交过的部分证据材料。本案诉讼阶段，李健强向本院补充提交了如下证据材料：1、原告在评审阶段提交的答辩书；2、原告在评审阶段提交的广州市天河天平聚燕居大塘烧鹅濑粉外卖店、广州市天河天平聚燕居大塘烧鹅濑粉店等的企业注册基本资料、个体工商户营业执照等证据；3、广州市海珠区大塘烧鹅濑粉店、广州市海珠区大塘烧鹅菜馆、广州市海珠区瑞宝大塘烧鹅濑粉店及加盟商的多家“大塘烧鹅”店在全国企业信息网的查询材料，其中其主张的第三人及其加盟商店铺有：1）广州市海珠区大塘烧鹅濑粉店，注册日期为2001年6月12日，经营者为本案第三人李健强；2）广州市海珠区瑞宝大塘烧鹅濑粉店，注册日期为2001年8月2日，经营者为李建明；3）广州市海珠区大塘烧鹅菜馆，系个人独资企业，投资人为李启培；4）广州市黄埔区大塘快餐店，注册日期为2005年5月25日，经营者陈文儒；5）广州市天河区天平聚燕居大塘烧鹅濑粉店；6）广州市越秀区南国大塘烧鹅快餐店，注册日期2002年10月31日，经营者江玉清；7）广州市天河区东棠大塘烧鹅餐厅；8）广州市天河区东棠大塘烧卤快餐店，注册日期2001年11月15日，经营者黎虹仪；9）广州市海珠区大塘烧鹅餐厅，注册日期2002年6月28日，经营者谢永年；10）广州市大塘餐饮管理有限公司，公司前身为广州市大塘食品有限公司，注册日期2002年9月2日，法定代表人李健强，股东为李健强、李建明；11）广州市天河区东棠文华大塘烧鹅店；12）广州市海珠区大塘烧鹅菜馆分店，注册日期为2004年9月13日，负责人李啟培，2015年4月28日注销；13）广州市番禺区大塘烧鹅菜馆；14）广州市海珠区新港大塘烧卤专营店，注册日期2002年1月9日，经营者李建明，2013年12月31日注销；15）广州市天河区东圃军健大塘烧鹅快餐店；16）广州市海珠区大塘烧鹅快餐店，注册日期2002年7月4日，经营者李健强，目前已停业。本案审理过程中，被告表示被诉裁定认定海呐公司同时侵害了李健强就“大塘烧鹅”享有的在先商号权和在先使用的具有一定影响的未注册商标权。李健强在本案中表示其主张的在先商号及商标均为“大塘烧鹅”，并主张其在商标评审及本案诉讼阶段共提交了16家“大塘烧鹅”店铺信息以及14家加盟商信息，以此可证明李健强在先使用了“大塘烧鹅”商号。另查，海呐公司在商标评审阶段提交的答辩书中曾陈述诉争商标的申请人王安曾在舅舅的两家“大塘烧鹅”店铺工作，并在舅舅提醒下申请注册了诉争商标，并提交了经营者分别为黎寿宾、范海琴、黎娇梅的企业注册资料复印件。李健强提交的多份经公证的加盟协议中包含有一份广州市海珠区大塘烧鹅濑粉店与黎寿宾于2002年8月18日签订的加盟协议，其中第一条记载，甲方（广州市海珠区大塘烧鹅濑粉店）同意乙方（黎寿宾）在位于广州市天河区燕兴路84号开办“大塘烧鹅濑粉店”作为加盟店燕塘分店。上述事实，有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段提交的相关材料及其陈述等证据在案佐证。”该判决认为：“一、关于本案的法律适用问题……二、关于2001年《商标法》第三十一条的法律适用。2001年《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。（一）诉争商标的注册是否侵害李健强的在先商号权。2001年《商标法》第三十一条规定的在先权利包括在先商号权，该在先商号权应为在与诉争商标所指定的同一种或类似商品上具有一定知名度的商号，且诉争商标的使用会导致相关公众对诉争商标提供者与该商号权人产生混淆误认的后果。本案中，李健强主张“大塘烧鹅”品牌自1981年由其父李启培在广州市海珠区赤岗大塘烧腊店始创，并主张其本人及其近亲属在诉争商标申请日之前已创办了多家“大塘烧鹅”直营店并持续经营，且以广州市大塘食品有限公司和广州市海珠区大塘烧鹅濑粉店的名义发展了多家加盟店，授权其使用“大塘烧鹅”品牌。因此，李健强主张其对“大塘烧鹅”享有在先商号权。本院认为，在商标无效宣告行政纠纷中，认定诉争商标的注册损害他人在先商号权的构成要件包括：1、无效宣告请求人商号的登记、使用时间应早于诉争商标的申请注册时间。李健强在本案中主张的16家“大塘烧鹅”店铺中，李健强名下的广州市海珠区大塘烧鹅濑粉店、李启培名下的广州市海珠区大塘烧鹅菜馆、李建明名下的广州市海珠区瑞宝大塘烧鹅濑粉店成立日期均早于诉争商标申请日，且持续营业至今。此外，该16家店铺中另有广州市越秀区南国大塘烧鹅快餐店、广州市海珠区大塘烧鹅餐厅、广州市海珠区大塘烧鹅菜馆分店、广州市海珠区大塘烧鹅快餐店的成立时间早于诉争商标申请日，且该4家店铺的经营者或为李健强近亲属，或其经营者与广州市大塘食品有限公司或广州市海珠区大塘烧鹅濑粉店签订有加盟协议。李健强主张的其他店铺或成立时间晚于诉争商标申请日，或企业名称中不含有“大塘烧鹅”字样，本院对其不予考虑。故此可见，李健强及其近亲属开办的企业，以及部分授权加盟商使用“大塘烧鹅”字号的时间早于诉争商标申请日。2、诉争商标的文字与在先商号相同或者近似。企业名称中包含字号是企业名称的组成部分，字号亦可称为商号，是企业名称的显著识别部分，是在企业名称中区别不同民事主体的主要标志。以“广州市海珠区大塘烧鹅濑粉店”这一个体工商户名称为例，“广州市海珠区”为行政区划地名，“濑粉店”表示主要经营项目和内容，“大塘烧鹅”系企业名称中的显著识别部分，系该企业商号。同理，前段所述七家企业的商号均可识别为“大塘烧鹅”。而诉争商标为纯文字商标“大塘烧鹅”，与上述七家企业及李健强主张的在先商号文字构成完全相同。3、诉争商标申请人知晓无效宣告请求人的在先商号。此处的知晓包括明知和应知，无效宣告请求人既可以通过证明双方之间存有合同、业务往来、地缘等关系来论证诉争商标注册人明知，也可以通过证明其商号具有知名度和影响力来推定其应当知晓。认定在先商号在相关消费者中是否具有知名度，应从商号的登记时间、使用该商号从事经营活动的时间跨度、地域范围、经营业绩、广告宣传情况等方面予以审视。如果诉争商标与在先商号的相同或近似纯属偶合，则难以认定构成对在先商号权的损害。本案中，李健强主张诉争商标申请人王安曾在其加盟商黎寿宾开办的“大塘烧鹅”店铺中工作，故其明知李健强在先使用的“大塘烧鹅”商号。根据在案证据，海呐公司对王安曾在其亲属黎寿宾开办的“大塘烧鹅”店铺中工作的事实认可，而李健强提交的与黎寿宾签订的加盟协议中记载的加盟店燕塘分店地址与经营者为范海琴的广州市天河天平聚燕居大塘烧鹅濑粉店地址广州市天河区燕兴路80、84号铺相近。且本案庭审中，海呐公司虽主张不能确认该份加盟合同是否真实履行，故不认可证明目的，但并未就该份加盟合同真实性以及该合同乙方黎寿宾与王安之间的亲属关系提出异议，亦未就该加盟合同的履行问题提供相反证据予以反驳。故此，本院认为诉争商标申请人王安曾在黎寿宾开办的“大塘烧鹅”加盟店中工作过，对“大塘烧鹅”商号系属明知。此外，上文列举的七家企业均位于广州市内，且李健强提交了多份在2001-2005年间与加盟商签订的加盟合同及收据公证书，海呐公司虽对加盟合同是否实际履行以及相关证据证明目的不予认可，但亦未能提供其他证据予以反驳，故此，本院认为李健强及其近亲属、加盟店在经营中实际使用的“大塘烧鹅”商号在诉争商标申请日前已经具有了一定知名度，且显然为诉争商标的申请人即王安所知晓。4、诉争商标的注册可能造成相关消费者的混淆或误认。混淆或误认可能性的判定主要考虑在先商号的知名度、诉争商标与在先商号的近似程度、诉争商标核定使用的商品与无效宣告请求人所属行业或者经营范围的关联程度等。根据本案查明的事实，李健强及其近亲属、加盟店开设的使用“大塘烧鹅”商号的相关店铺等大多从事中式快餐等服务，广州市海珠区大塘烧鹅濑粉店同时经营零售烧卤熟肉业务并向加盟店供货。诉争商标指定使用的饭店、餐厅等服务，与“大塘烧鹅”商号使用的快餐、零售、烧烤熟肉等商品或服务构成类似或具有较大关联。原告与李健强同为广州地区餐饮服务行业经营者，诉争商标指定使用在饭店、餐厅等服务上，极易使相关公众对诉争商标所指定使用的商品或服务来源产生混淆或误认。故此，诉争商标的申请注册损害了李健强享有的在先商号权益，违反了2001年《商标法》第三十一条前半部分的规定。（二）诉争商标的注册是否构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形。本案中，李健强还主张诉争商标的注册构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形。对此本院认为，2001年《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的构成要件包括：1、在先商标已经使用并有一定影响。“已经使用”是对未注册商标提供法律保护的最基本前提；“有一定影响”是对未注册商标予以保护所要求达到的程度，系指特定商标在一定的地域范围内为一定范围内的相关消费者所知晓。“已经使用”、“一定影响”等事实的判断应当结合案情，并根据该商标使用的持续时间和地理范围及广告宣传的时间、方式、程度、地理范围等因素予以综合考虑。考虑到2001年《商标法》第三十一条规定的立法意图，同时兼顾2001年《商标法》中关于驰名商标相关规定等不同实体条文之间的衔接与衡平关系，该条文中的“一定影响”作为一个相对的概念，不宜对其作出过高的要求。本案现有证据表明，李健强及其近亲属、加盟商开办的多家企业或店铺在烧鹅、烧卤、中式快餐等商品和服务上在先使用了“大塘烧鹅”商标，且至少在广东省广州市的相关行业内已具有一定知名度，故而，“大塘烧鹅”应视为李健强在先使用在烧烤熟肉、零售、快餐等商品/服务上并具有一定影响的未注册商标。2、诉争商标与在先商标相同或近似。本案中，诉争商标的文字“大塘烧鹅”与李健强的在先未注册商标“大塘烧鹅”的文字构成完全相同。3、诉争商标核定使用的商品与在先商标所使用的商品相同或类似，诉争商标的注册可能造成相关消费者的混淆或误认。如前所述，混淆或误认可能性的判定应综合考虑在先商标的知名度、诉争商标核定使用商品与无效宣告请求人所属行业或者经营范围的关联程度等因素。本案中，诉争商标指定使用的餐厅、快餐馆等服务与李健强的未注册商标“大塘烧鹅”所使用的烧烤熟肉、零售、快餐等商品/服务在消费群体、功能、用途、渠道等方面具有较强的关联性，构成同一种或类似服务，在诉争商标与未注册商标的文字完全相同的情况下，易使一般消费者认为两者系同一生产者生产或生产者之间具有关联关系，从而引发混淆、误认4、诉争商标申请人具有以不正当手段抢先注册在先使用人商标的意图。2001年《商标法》第三十一条规定的“不正当手段”即恶意，这是该条对抢注人主观心理状态的要求。作为一种主观心理状态的恶意，存在于当事人的内心中，除非当事人明确承认，一般是不为外界所知的。但恶意的目的又是通过具体的、外在的行为和事实表现出来的，而行为和事实是一种客观存在，是可以感知的。由于客观的行为和事实推断主观的目的，符合一般的认知规律。因此，一般情况下，通过诉争商标申请人的客观行为是可以判断其主观是否具有恶意的，参考《商标审查标准》相关规定，例如诉争商标申请人与其在先使用人曾有贸易往来或合作关系；诉争商标申请人与在先使用人处于相同地域或双方的商品具有相同的销售渠道和地域范围；诉争商标申请人与在先使用人曾发生过其他纠纷，可以知晓在先使用人商标；诉争商标申请人与在先使用人曾有内部人员往来关系；诉争商标申请人在诉争商标取得注册之后，具有牟取不当利益的目的，利用在先使用人有一定影响的商标的声誉和影响力进行误导宣传，胁迫在先使用人与其进行贸易合作，向在先使用人或他人索要高额转让费、许可费或侵权赔偿金等。本案中，诉争商标申请人王安曾在其亲属黎寿宾开办的“大塘烧鹅”加盟店中工作过，对“大塘烧鹅”商号系属明知，故其理应知晓李健强在烧烤熟肉、零售、快餐等商品/服务上在先使用“大塘烧鹅”商标的事实，由此可推知王安具有以不正当手段抢先注册的主观意图。故此，诉争商标的注册构成2001年《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形。综上，被告作出的被诉裁定证据确凿，适用法律正确，行政程序合法。原告的诉讼理由缺乏事实及法律依据，其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告广州海呐百村饮食管理服务有限公司的诉讼请求。”判决后，广州海呐百村公司对上述判决不服并提起上诉。北京市高级人民法院受理并作出（2018）京行终2745号行政判决书。该判决书认为：“2001年修正《中华人民共和国商标法》第三十一条规定：”申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”企业字号属于商标法规定的”在先权利”。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十一条规定：”当事人主张的字号具有一定的市场知名度，他人未经许可申请注册与该字号相同或者近似的商标，容易导致相关公众对商品来源产生混淆，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。当事人以具有一定市场知名度并已与企业建立稳定对应关系的企业名称的简称为依据提出主张的，适用前款规定。”审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据定给予保护。企业字号属于商标法规定的”在先权利”。审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。如果在先权利在诉争商标核准注册时已不存在的，则不影响诉争商标的注册。如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。对于已经使用并有一定影响的商标，不宜在不相类似商品上给予保护。本案中，李健强在本案中主张的16家”大塘烧鹅”店铺中，李健强名下的广州市海珠区大塘烧鹅濑粉店、李启培名下的广州市海珠区大塘烧鹅菜馆、李建明名下的广州市海珠区瑞宝大塘烧鹅濑粉店成立日期均早于诉争商标申请日，且持续营业至今。此外，该16家店铺中另有广州市越秀区南国大塘烧鹅快餐店、广州市海珠区大塘烧鹅餐厅、广州市海珠区大塘烧鹅菜馆分店、广州市海珠区大塘烧鹅快餐店的成立时间早于诉争商标申请日，且该4家店铺的经营者或为李健强近亲属，或其经营者与广州市大塘食品有限公司或广州市海珠区大塘烧鹅濑粉店签订有加盟协议。李健强主张的其他店铺或成立时间晚于诉争商标申请日，或企业名称中不含有”大塘烧鹅”字样，本院对其不予考虑。由此可见，李健强及其近亲属开办的企业及部分授权加盟商使用”大塘烧鹅”字号的时间早于诉争商标申请日。诉争商标为纯文字商标”大塘烧鹅”，与李健强主张的在先商号文字构成完全相同。诉争商标申请人王安曾在黎寿宾开办的”大塘烧鹅”加盟店中工作过，对”大塘烧鹅”商号系属明知。李健强及其近亲属、加盟店在经营中实际使用的”大塘烧鹅”商号在诉争商标申请日前已经具有了一定知名度，且显然已为诉争商标的申请人王安知晓。诉争商标指定使用的饭店、餐厅等服务与李健强主张的”大塘烧鹅”商号使用的快餐、零售、烧烤熟肉等商品或服务构成类似或具有较大关联，极易使相关公众对诉争商标所指定使用的商品或服务来源产生混淆或误认。因此，商标评审委员会认定诉争商标的申请注册损害了李健强享有的在先商号权益并无不当。海呐公司有关诉争商标未侵害李健强在先商号的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。同时，本案现有证据表明，李健强及其近亲属、加盟商开办的多家企业或店铺在烧鹅、烧卤、中式快餐等商品和服务上在先使用了”大塘烧鹅”商标，且至少在广东省广州市的相关行业内已具有一定知名度，”大塘烧鹅”可以视为李健强在先使用在烧烤熟肉、零售、快餐等商品/服务上并具有一定影响的未注册商标。诉争商标的文字”大塘烧鹅”与李健强主张的在先未注册商标”大塘烧鹅”的文字构成完全相同。诉争商标指定使用的餐厅、快餐馆等服务与李健强的未注册商标”大塘烧鹅”所使用的烧烤熟肉、零售、快餐等商品/服务在消费群体、功能、用途、渠道等方面具有较强的关联性，构成同一种或类似服务，在诉争商标与李健强主张的在先未注册商标”大塘烧鹅”文字完全相同的情况下，易使一般消费者认为两者系同一生产者生产或生产者之间具有关联关系，从而引发混淆、误认。而诉争商标申请人王安曾在其亲属黎寿宾开办的”大塘烧鹅”加盟店中工作过，对”大塘烧鹅”商号系属明知，其理应知晓李健强在烧烤熟肉、零售、快餐等商品/服务上在先使用”大塘烧鹅”商标的事实，故王安具有以不正当手段抢先注册诉争商标的主观意图。因此，商标评审委员会认定诉争商标的注册构成”以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形并无不当。海呐公司有关诉争商标不构成对李健强在先使用并具有一定影响的商标的抢注的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。”据此，北京市高级人民法院于2018年8月13日判令：驳回上诉，维持原判。根据国家工商总局商标局在2018年9月6日作出的商标公告显示，该局对第4820151号商标核定使用的全部商品/服务项目予以宣告无效，该注册商标专用权视为自始即不存在。为证明李健强经营的字号为“大塘烧鹅”的企业具有较高的知名度和影响力，李健强提供了以下证据证实：1.1999-2000年报纸对李健强旗下“大塘烧鹅”企业的报道；2.2012-2015报纸对于李健强旗下“大塘烧鹅”企业的报道；3.李健强被北京市高级人民法院认定构成在先商号权的自营店和加盟店信息；4.李健强“大塘烧鹅”加盟店协议及相应的票据（2001-2005年）；5.李健强“大塘烧鹅”加盟店协议（2015-2018年）；6.李健强旗下的广州市番禺区大塘烧鹅菜馆销售发票；7.李健强企业所获得的2012年-2015年度的荣誉证书。二、被控侵权事实根据广州市海珠公证处于2018年7月20日作出的（2018）粤广海珠第23746号公证书显示，李健强于2018年7月16日在该处公证人员一同来到位于广州市番禺区南郊路哈街商业区入口处一侧标示有“大塘烧鹅”字样的店铺。李健强在该公证处公证人员的监督下，购买了“大塘烧鹅饭”一份，并取得“大塘烧鹅”并取得“大塘烧鹅结账单（客户联）1”、印有“大塘烧鹅烧味茶餐厅”字样的宣传单张各一张。李健强随即将结账单及宣传单张交公证人员保管。后证人员并在现场对店铺的门面及周边情况进行了拍摄，并对上述取得的单据进行了复印，将上述结账单及宣传单张用该处信封封存后交李健强。根据该公证书附图显示，涉案店铺外部多处显示有“大塘烧鹅”的广告宣传，店铺招牌显示为“大塘烧鹅”。经拆封结账单及宣传单张，宣传单张上显示有“大塘烧鹅烧味茶餐厅”，结账单显示有“大塘烧鹅”，该“烧鹅饭”价格为26元。根据广州市海珠公证处于2018年7月27日作出的（2018）粤广海珠第24907号公证书显示，李健强于2018年7月24日在该处公证人员的监督下，使用该处计算机对相关网页页面进行了证据保全。该公证书证明李健强的相关操作与公证书记载的操作过程的实际情况相符；与公证书相粘连的屏幕截图打印资料与李健强操作时计算机屏幕显示内容相符。根据该公证书附图显示，在“美团外卖”中搜索“大塘烧鹅（哈街店）”，点击进入该“大塘烧鹅（哈街店）”，店铺标识显示为“”，店铺显示有菜单等，并显示经营者为“广州市番禺区桥南丰色饮品店”。为证明广州海呐百村公司的主观恶意以及抢注使用“大塘烧鹅”商标获得大量经济利益，李健强提供了以下证据证实：1.广州海呐百村公司对汪敬波、黎虹仪、朱超明、郑小敏提起的民事诉状；2.广州海呐百村公司提起的诉讼涉案传票；3.2012民初803号、2012民初804号、2012民初805号、2012民初806号、2012民初305号民事裁定书；4.广州海呐百村公司向广州市大塘食品有限公司周门烧腊店、广州市海珠区大塘烧鹅菜馆饭店、广州市海珠区瑞宝大塘烧鹅濑粉店等发送的律师函，以及上述店铺相应企业登记信息等；5.广州海呐百村公司第4820151号“大塘烧鹅”商标争议答辩书，主要内容为广州海呐百村公司在2013年2月1日的答辩之中便知晓原注册人王安抢注第48201511号“大塘烧鹅情况。三、当事人主体情况广州市番禺区桥南丰色饮品店于2017年7月10日注册成立，经营者为陈芳，经营场所为广州市番禺区桥南街南郊路28号，经营范围为冷热饮品制售；中餐服务；快餐服务等。广州市番禺区工商行政管理局于2018年12月29日出具准予注销登记通知书，内容为准予广州市番禺区桥南丰色饮品店注销登记。广州海呐百村公司于2004年8月24日注册成立，股东为林伟良、李敏毅，注册资本为100万元，经营范围为餐饮管理；酒店管理等。广东大塘烧鹅公司于2017年5月16日注册成立，股东为林伟良、广州海呐百村公司、伍艺英，注册资本为1000万元，经营范围为中餐服务；快餐服务；餐饮管理等。四、当事人请求权基础及当事人诉辩情况庭审中，李健强明确其指控的侵权行为具体体现在：1.证据第49、52页美团外卖的页面，在美团上显示店铺名称为“大塘烧鹅”。2.证据第72、75、77页，在实体店面的宣传广告和店招上使用了“大塘烧鹅”。3.证据第82页，公证取证实物中的宣传单使用“大塘烧鹅”。4.证据第83页，公证取证实物中的结账单小票使用了“大塘烧鹅”。5.广东大塘烧鹅公司注册企业名称带有“大塘烧鹅”的标识；6.广东大塘烧鹅公司通过授权给陈芳开展经营实施不正当竞争行为。李健强明确其诉讼请求第二项指的是要求判令广东大塘烧鹅公司到行政机关变更企业名称；明确其诉讼请求第三项的经济损失及合理开支分别如下：经济损失的依据为法定赔偿；合理开支为本案律师费3万元、公证费1200元（两案分摊）。庭审中，陈芳认为涉案店铺在2017年8月8日在拿到授权书后，在同年11月开始使用涉案标识，2018年7月份停止使用。陈芳确认其没有订立商标许可使用合同，亦没有支付商标使用费；在使用“大塘烧鹅”标识时没有查询过商标情况，亦不清楚存在诉讼。此外，广州海呐百村公司还注册有第11102829号“大塘烧鹅及图”商标，申请日期为2012年6月20日，核定使用商品为“保鲜膜；包装用塑料膜等”。为证明其使用“大塘烧鹅”具有合法依据，陈芳提供以下证据证实：1.第4820151号商标注册证，核定服务项目为第43类“餐馆”等，注册有效期限自2009年3月7日至2019年3月6日，注册人为广州海呐百村公司，该商标注册证复印件上加盖有广东大塘烧鹅公司的公章，以及“李升”的签名；2.第11102829号商标注册证，注册有效期限自2013年11月7日至2023年11月6日，注册人为广州海呐百村公司，该商标注册证复印件上加盖有广东大塘烧鹅公司的公章，以及“李升”的签名；3.广州海呐百村公司出具的授权书，内容为“兹授权广东大塘烧鹅餐饮管理有限公司、肖华先生、李升先生组织、组建投资和运营管理团队，负责第4820151号《大塘烧鹅》商标的品牌推广及运营管理工作，区域不限。”授权日期为2016年9月13日，备注为此授权不得转让；4.加盖有广东大塘烧鹅公司公章的“广东大塘烧鹅饮食有限公司商标使用授权书”，授权使用地址为广州市番禺区桥南街南郊路哈街商业街自编号C2栋街7。授权使用期限为2017年8月8日至2022年8月8日止。庭审中，陈芳认为，其当时使用“大塘烧鹅”品牌，是由广东大塘烧鹅公司及李升授权，在授权时，广东大塘烧鹅公司及李升提供了广州海呐百村公司出具的相关授权书及商标注册证，给了其复印件，并盖有广东大塘烧鹅公司的公章及李升的签名。广州海呐百村公司认为，其确认上述其出具的授权书，亦确认其为广东大塘烧鹅公司的法人股东，但没有实际参与经营，对于广东大塘烧鹅公司及李升向陈芳出具的授权书表示不清楚，与其无关；其曾向案外人广东大塘烧鹅餐饮管理有限公司提供过商标注册证的原件，提供的理由是广州海呐百村公司已经授权该公司使用该商标，但为了防止被授权人滥用该权利，所以在授权书的下方专门做了备注。李健强认为，1.陈芳提供的授权书、商标使用授权书落款签章均为广东大塘烧鹅公司及其法定代表人；2.广东大塘烧鹅公司的法人股东就是广州海呐百村公司，故广州海呐百村公司对广东大塘烧鹅公司的授权真实客观，广州海呐百村公司对于广东大塘烧鹅公司的对外授权行为属于明知；3.广州海呐百村公司和广东大塘烧鹅公司属于关联企业；4.本案陈芳提交的证据材料中包括广州海呐百村公司的注册商标证书复印件，该证书属于广州海呐百村公司的内部资料，如果没有合作经营的用途，一般情况下不会出示给没有关联性的第三方，广东大塘烧鹅公司以上述资料同陈芳洽谈合作开店事宜，充分说明其行为是得到广州海呐百村公司授权的；5.广州海呐百村公司出具授权书时间为2016年9月13日，广州海呐百村公司于2017年5月16日成立了广东大塘烧鹅公司，广东大塘烧鹅公司授权陈芳使用“大塘烧鹅”商标时间为2017年8月8日。李健强提供的证据一判决书中显示提起商标无效宣告的时间为2011年1月4日，重新被诉裁定时间为2016年3月7日，开庭审理时间为2017年5月19日。可见，广州海呐百村公司在明知其恶意抢注商标涉及到诉讼，仍旧将其授权许给本案涉案店铺，符合《中华人民共和国商标法》第四十七条规定的恶意给他人造成损失之情形。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，广东大塘烧鹅公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。现广东大塘烧鹅公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其自行放弃诉讼权利。一、关于涉案店铺使用“大塘烧鹅”标识是否构成不正当竞争行为的问题本案中，李健强指控各被告构成不正当竞争的权利基础为其企业名称权“大塘烧鹅”。企业名称是用于识别市场主体的名称和企业重要的营业标识，消费者或者购买者可以通过不同的营业标识而识别不同的市场主体，最终用于识别商品的来源。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：“具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，视为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的企业名称。”首先，李健强主张的“大塘烧鹅”是否属于有一定影响的企业名称。根据（2016）京73行初2175号、（2018）京行终2745号行政判决书认定，李健强及其近亲属、加盟店在经营中实际使用的“大塘烧鹅”商号在第4820151号“大塘烧鹅”商标申请日前已经具有了一定知名度，结合李健强提供的报纸报道、自营店和加盟店工商登记信息、加盟店协议及相应票据、荣誉证书等，足以认定李健强所经营的“大塘烧鹅”字号具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，符合上述应受保护之企业名称的规定。其次，各被告是否属于“擅自使用”上述企业名称。根据《中华人民共和国商标法》第四十七条之规定：“依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。依照前款规定不返还商标侵权赔偿金、商标转让费、商标使用费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。”据此，由于商标侵权本质上属于民事侵权行为的一种，故商标注册人在商标被无效前的使用行为是否构成侵权、应否承担赔偿责任，应当考虑其注册和使用被诉商标的行为是否具有主观过错。由于商标的无效程序往往要历经行政处理和司法裁判两个阶段，过程较为漫长。若仅片面、机械地认定商标在有效期间的使用行为均具有合法基础，而忽视商标权人在申请商标注册时、商标使用过程中具有的对在先知名度较高的注册商标进行主观攀附之故意，则有可能放纵恶意侵权行为，不利于保护在先商标权利人的权益。因此，商标被宣告无效的生效行政判决作出前，被宣告无效的商标应属效力待定状态。若商标权人在申请商标注册时、商标使用过程中具有主观恶意，应认定构成商标侵权。反之，若商标权人基于对商标行政审核权力的信赖，以及注册商标的公示性与稳定性，善意注册、使用商标，司法裁判则应维护正常的商标注册及管理秩序，以及市场经济稳定发展的制度环境。对于商标权人不具有侵权故意的合法使用行为，不应认定其构成商标侵权。本案中，其一，涉案第4820151号“大塘烧鹅”商标虽然最终是在2018年9月6日被宣告无效，该时间发生在2018年7月李健强取证之后。然而，根据已经生效的（2016）京73行初2175号行政判决书查明，第4820151号“大塘烧鹅”商标申请日期为2005年8月5日，专用权使用期为2009年3月7日至2019年3月6日；2010年11月2日，王安将上述商标转让予广州海呐百村公司；李健强首次提起商标无效宣告的时间为2011年1月4日。同时，广州海呐百村公司在商标评审阶段提交的答辩书中曾陈述诉争商标的申请人王安曾在舅舅的两家“大塘烧鹅”店铺工作，并在舅舅提醒下申请注册了诉争商标。在申请人王安申请注册第4820151号“大塘烧鹅”商标时，李健强经营使用的“大塘烧鹅”企业名称已经具有一定的知名度，因此，王安在申请商标注册时具有主观恶意。其二，广州海呐百村公司在2010年受让第4820151号“大塘烧鹅”商标时，已经知悉王安上述情况，在李健强于2011年1月4日提起商标无效宣告，并历经商标评审委员会评审、法院审理等多个阶段，即使广州海呐百村公司在受让第4820151号“大塘烧鹅”商标注册时，对商标、企业名称等混淆可能性未必具有清晰的认知，但经过商标评审委员会的两次裁决（第二次于2016年3月7日作出）并作出对第4820151号“大塘烧鹅”商标予以无效宣告的裁定后，广州海呐百村公司对此已应具有一个较为明确的认识与预期。将广州海呐百村公司置于其所在行业一般理性人标准衡量，结合双方为同业竞争者，广州海呐百村公司完全有能力，亦应预见其使用“大塘烧鹅”商标与李健强再次产生相关知识产权侵权纠纷的可能性较高。因此，广州海呐百村公司未遵守诚实信用原则，在2016年9月13日纠纷尚在审理期间，仍对外授权使用“大塘烧鹅”商标，无论广东大塘烧鹅公司是否具有代理权，其法定代表人李升均为授权书中明示的合法有权代理人。此外，虽然广州海呐百村公司在2016年9月13日出具的授权书中确未授权广东大塘烧鹅公司使用商标，但仅因其时广东大塘烧鹅公司实际上并未注册成立;广州海呐百村公司承认该份授权书的真实性，且广州海呐百村公司为广东大塘烧鹅公司的股东，二者具有高度关联关系，广州海呐百村公司未能合理解释广东大塘烧鹅公司为何持有该份授权书;即使广州海呐百村公司抗辩称广东大塘烧鹅公司无权对外授权使用“大塘烧鹅”商标，但广州海呐百村公司、广东大塘烧鹅公司内部的代理关系，并不能对抗对外共同应承担的侵权责任。综上，李健强与广州海呐百村公司、广东大塘烧鹅公司同属于反不正当竞争法规制的竞争者。由于李健强经营的“大塘烧鹅”之企业名称在广州地区已经具有一定知名度，广州海呐百村公司、广东大塘烧鹅公司主观上有攀附李健强“大塘烧鹅”在先企业名称的故意，客观上通过授权他人实际使用了“大塘烧鹅”，广州海呐百村公司、广东大塘烧鹅公司属于擅自使用有一定影响的企业名称，容易造成消费者混淆，且广州海呐百村公司据以抗辩的第4820151号“大塘烧鹅”注册商标已经被生效判决撤销，故广州海呐百村公司、广东大塘烧鹅公司的行为构成擅自使用他人有一定影响的企业名称之不正当竞争行为，依法应承担停止侵权、赔偿损失之法律责任。至于陈芳，由于其并非“大塘烧鹅”商标注册人，亦没有证据证实其了解李健强与广州海呐百村公司之间关于“大塘烧鹅”商业标识的争议，其基于授权书和商标注册证等外部表现形式，基于对商标行政审核权力，以及商标使用授权书的信赖使用涉案商标，虽然其客观上使用了涉案“大塘烧鹅”商业标识，但并无主观恶意，故其并不属于擅自使用李健强的企业名称。由于广州海呐百村公司、广东大塘烧鹅公司应停止使用涉案标识，陈芳已经失去使用“大塘烧鹅”标识的合法依据，故无权继续使用上述标识。此外，广东大塘烧鹅公司在授权书中授权陈芳使用第11102829号“图+大塘烧鹅”商标，但该商标在涉案店铺中并未规范使用，故该第11102829号“图+大塘烧鹅”商标与本案没有关联性，陈芳据此认为其使用“大塘烧鹅”标识具有合法依据之抗辩依据不足，本院不予采纳。由于双方在庭审中均确认涉案店铺已经停止经营且注销，故无须再另行判令停止侵权。二、关于李健强主张要求广东大塘烧鹅公司停止使用并变更企业名称是否成立的问题广东大塘烧鹅公司于2017年5月16日注册成立，股东之一为海呐百村公司，其作为李健强经营企业的同业竞争者，应当明知“大塘烧鹅”品牌在该行业内的知名度，但其仍将李健强享有在先权利的“大塘烧鹅”字号登记为企业名称进行同行业竞争，具有明显的“搭便车”故意，违反诚实信用原则，构成不正当竞争。综合全案事实，广东大塘烧鹅公司注册使用含有“大塘烧鹅”字样的企业名称明显具有利用他人商誉的故意，其继续使用该企业名称用于商业活动，容易使相关公众对服务的来源以及不同经营者之间具有关联关系产生误认，故应依法停止使用。李健强诉请广东大塘烧鹅公司在其企业名称中停止使用“大塘烧鹅”字样，于法有据，本院予以支持。三、关于赔偿数额问题根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”鉴于李健强因被侵权遭受的实际损失和广州海呐百村公司、广东大塘烧鹅公司因侵权而获得的利益的具体数额均无足够的证据证明，本院综合考虑李健强“大塘烧鹅”企业名称的权利状况、知名度，广州海呐百村公司、广东大塘烧鹅公司的应诉与举证情况、侵权行为的性质、情节、持续时间、主观过错、企业经营规模，以及李健强为制止侵权行为支出费用的必要性和合理性等因素，酌情确定广广州海呐百村公司、广东大塘烧鹅公司的赔偿数额为100000元。对于超出数额部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第十七条第三款、第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告广东大塘烧鹅饮食有限公司在本判决发生法律效力之日起立即停止使用含有“大塘烧鹅”字样的企业名称，并于本判决生效之日起六十日内办理企业名称变更登记手续，变更后的企业名称中不得含有“大塘烧鹅”字样；二、被告广州海呐百村饮食管理服务有限公司、广东大塘烧鹅饮食有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内共同赔偿原告李健强人民币100000元（包括经济损失和合理开支）；三、驳回原告李健强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由原告李健强承担2150元，被告广州海呐百村饮食管理服务有限公司、广东大塘烧鹅饮食有限公司共同承担2150元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。审 判 长  梁 颖人民陪审员  郭顺潮人民陪审员  陈文敏二〇一九年十一月四日书 记 员  李亚玲