安徽省芜湖市鸠江区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖0207民初6103号原告：殷久燕，女，1976年3月18日出生，汉族，住芜湖市鸠江区。委托诉讼代理人：王清，男，1968年4月7日出生，汉族，住芜湖市鸠江区，公民身份证号码340206196804070018、系原告的丈夫。被告：芜湖市劳动保障人力资源派遣有限公司，住所地芜湖市社会保障服务中心5楼，统一社会信用代码9134020079814500J。法定代表人：费国荣，董事长。委托诉讼代理人：鲍观民，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珂，安徽深蓝（芜湖）律师事务所实习律师。被告：芜湖新源电力有限责任公司，住所地芜湖市鸠江区褐山路271号新环综合楼5、6层，统一社会信用代码91340207719930807J。法定代表人：郭朝阳，总经理。委托诉讼代理人：周林娟，安徽维晨律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鑫宇，安徽维晨律师事务所实习律师。原告殷久燕与被告芜湖市劳动保障人力资源派遣有限公司（以下简称芜湖市人力资源派遣公司）、被告芜湖新源电力有限责任公司（以下简称新源电力公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年9月20日立案受理，依法适用简易程序于2019年11月4日公开开庭进行了审理。原告委托代理人王清，被告芜湖市人力资源派遣公司委托代理人鲍观民、王珂，被告新源电力公司委托诉讼代理人周林娟、李鑫宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令两被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金4300元；2、判令两被告支付原告加班工资6919.5元。事实和理由：2018年10月22日原告经招聘到被告新源电力公司从事食堂勤杂工作。2019年1月1日被告芜湖市人力资源派遣公司与原告签订了劳务派遣合同书,用工单位为被告新源电力公司。2019年4月底，用工单位由于食堂整体被承包,要求原告自己提出离职申请,然后再与承包方签订劳动合同。原告为了维护自身权益,未提出书面申请,为此,被告新源电力公司通过被告芜湖市人力资源派遣公司下发了预告解除劳动关系通知。原告认为两被告的行为侵害了原告的合法权益，遂于2019年7月12日向芜湖市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委员会于2019年9月6日作出（2019）芜劳人仲第267号仲裁裁决书,原告对该仲裁裁决不服，提起诉讼。被告芜湖市人力资源派遣公司辩称：（2019）芜劳人仲第267号仲裁裁决书查明事实清楚，适用法律正确，应予执行。原告的诉讼请求没有事实依据，应予驳回。被告新源电力公司辩称：该公司与原告之间不存在劳动关系，原告要求该公司支付经济赔偿金、加班费无事实和法律依据。经审理查明：原告于2018年10月22日进入被告新源电力公司从事食堂勤杂工作。2018年12月3日,原告与被告芜湖市人力资源派遣公司签订《劳动合同书》(劳务派遣),约定合同期限自2019年1月1日-2020年12月31日，芜湖市人力资源派遣公司（甲方）派遣原告（乙方）工作的用工单位为芜湖新源电力有限责任公司,乙方同意根据用工单位需要,担任食堂勤杂工;乙方月工资标准1380元等。2019年4月29日,被告新源电力公司将其食堂劳务服务发包给芜湖丽达餐饮有限公司整体承包。两被告要求原告与芜湖丽达餐饮有限公司签订劳动合同,原告拒绝。2019年4月30日,被告芜湖市人力资源派遣公司向原告送达《预告解除劳动关系通知》,其中载明:鉴于用工单位经营方式调整,双方原签订的劳务派遣合同无法继续履行，用人单位、用工单位与您协商变更劳动合同事宜一直未果,用工单位已提前书面通知用人单位,决定将您于2019年5月31日退回我公司,客观情况导致原派遣合同无法履行的现实,根据《劳动合同法》第四十三条第(三)项规定,公司决定于2019年5月31日下班时间与您解除劳动关系。接此通知后,您随时可以与用工单位或我公司书面核算经济补偿金,核算无误后,公司依法向您及时支付。2019年6月3日,被告芜湖市人力资源派遣公司向原告出具《劳动合同(终止、解除)证明书》。原告随后向芜湖市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决芜湖市人力资源派遣公司和新源电力公司支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金4300元（2150元×2）、加班工资6919.5元（98.85元/天×29天×2+98.85元/天×4天×3）。芜湖市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月6日作出（2019）芜劳人仲第267号仲裁裁决书，裁决芜湖市人力资源派遣公司支付原告经济补偿金2159.34元，驳回原告其他仲裁申请。原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。另查明:2018年10月22日至2019年5月31日，原告累计节日加班时间为28小时，工作日加班10.5小时，月平均工资为2159.34元。原告月工资中含绩效及加班工资。以上事实由原告提供的《劳动合同书》、工资卡银行流水明细、《劳动合同(终止、解除)证明书》、《预告解除劳动关系通知》、（2019）芜劳人仲第267号仲裁裁决书，被告新源电力公司提供的《食堂服务项目劳务外包合同》、考勤打卡记录、工资明细以及双方当事人当庭陈述在卷佐证，本院予以确认。本院认为:原告2018年10月23日进入被告新源电力公司工作，自此与该公司建立了事实劳动关系。2018年12月3日，原告与被告芜湖市人力资源派遣公司签订《劳动合同书》(劳务派遣)，合同期限自2019年1月1日至2020年12月31日止,故自2019年1月1日起原告与芜湖市人力资源派遣公司建立起劳动关系。根据《劳动合同书》(劳务派遣)的约定，被告新源电力公司系用工单位。被告新源电力公司将其食堂劳务服务发包给芜湖丽达餐饮有限公司整体承包后将原告退回被告芜湖市人力资源派遣公司并无不当。原告与被告新源电力公司之间没有劳动关系，原告要求该公司承担用人单位义务没有法律依据，本院不予支持。被告芜湖市人力资源派遣公司作为原告的用人单位应在原告被用工单位退回后为原告安排新的用工单位，或在原告无工作期间按照所在地人民政府规定的最低工资标准向原告按月支付报酬。被告芜湖市人力资源派遣公司要求原告与芜湖丽达餐饮有限公司重新签订劳动合同没有法律依据，在原告拒绝与芜湖丽达餐饮有限公司签订劳动合同的情况下解除与原告的劳动关系违反法律规定。原告要求被告芜湖市人力资源派遣公司支付解除劳动合同经济赔偿金符合法律规定，应予支持。原告非因本人原因从原用人单位新源电力公司工作被安排到新用人单位芜湖市人力资源派遣公司，在同一工作岗位工作满7个月，被告芜湖市人力资源派遣公司支付原告经济赔偿金标准应为4318.68元（2159.34元×2）。原告在被告新源电力公司工作期间存在加班情况属实，但鉴于原告每月实发工资中含绩效及加班工资，故对原告要求被告芜湖市人力资源派遣公司支付加班费的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》四十六条、第四十七条第一款、第五十八条、第八十七条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下:一、被告芜湖市劳动保障人力资源派遣有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告殷久燕解除劳动合同经济赔偿金4318.68元。二、驳回原告殷久燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费5元，由被告芜湖劳动保障人力资源派遣有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。审判员  吴小妹二〇一九年十一月十四日法官助理齐世民书记员操文静附：本案适用的法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。