山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1712号 上诉人（原审被告）：内蒙古宏立达橡胶机械有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区海西路123号，统一社会信用代码911501007012038391。 法定代表人：王继宏，董事长。 委托诉讼代理人：刘向群，山东泉兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东哈迪斯机车配件有限公司，住所地山东省广饶县大王镇21号路以南、团结路以西，统一社会信用代码91370523575481642T。 法定代表人：王学江，总经理。 委托诉讼代理人：刘晓惠，山东恪诺律师事务所律师。 上诉人内蒙古宏立达橡胶机械有限责任公司（以下简称宏立达公司）因与被上诉人山东哈迪斯机车配件有限公司（以下简称哈迪斯公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2018）鲁0523民初481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏立达公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或驳回哈迪斯公司一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由哈迪斯公司承担。事实与理由：一、一审判决程序违法。（一）本案适用的是简易程序，简易程序的审理期限为三个月。本案于2018年1月16日立案，2019年5月21日宏立达公司才收到一审判决书，即使扣除管辖异议及司法鉴定期限(2018年12月10日鉴定机构退卷)，审理期限也远超三个月，因此一审程序违法，应予发回重审。（二）宏立达公司申请司法鉴定，一审法院准许并委托相关机构进行鉴定，鉴定机构退卷的理由没有法律和事实依据，且与宏立达公司无关。在宏立达公司请求另行委托鉴定机构继续鉴定的情况下，一审法院不予准许径行做出裁判，亦违反法定程序，应发回重审。二、一审判决认定涉案设备不合格的理由及证据不足。（一）2017年5月17日，宏立达公司与哈迪斯公司签署的《设备验收报告》不能作为认定涉案设备不合格的充分证据。该验收报告距离哈迪斯公司接收涉案设备已一年有余，且哈迪斯公司已长时间使用该设备，该报告不是对新设备的验收报告，是使用以后特定时间点的验收记录。（二）涉案设备验收不合格是基于口型板不合格，口型板不合格是因为长期使用导致磨损的结果。口型板属易损部件，且价格低廉，因此更换口型板即可达到合同约定的技术标准。根据合同法促进交易的原则，解除合同退还设备，对宏立达公司严重不公平，因此不应解除涉案合同。综上，一审判决程序违法、认定事实错误，依法应予纠正。 哈迪斯公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，宏立达公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一、关于一审审限问题，哈迪斯公司一审立案后，宏立达公司在没有任何合法事由的情况下提出管辖权异议，又对管辖权异议提出上诉，存在故意拖延审理期限的嫌疑。一审过程中，宏立达公司提出鉴定申请，历时半年之久，最终被鉴定机构作退案处理，申请鉴定的时间不应计入审限。鉴定机构退案后，为更快的解决纠纷，一审法院争求双方意见进行了庭外调解，在双方未达成一致调解意见的情况下，一审法院作出判决，因此一审法院不存在超过审限的事实，更不存在严重违反法定程序的情形。对于宏立达公司提出另行委托鉴定机构继续鉴定的问题，哈迪斯公司认为缺乏再次鉴定的必要，哈迪斯公司提交的证据可以证明宏立达公司交付的设备与技术协议不符，验收结果不合格，宏立达公司认可该验收结果并签字确认，因此在宏立达公司没有新证据推翻该验收结果的情况下，不应准许其鉴定申请。二、哈迪斯公司提交的《设备验收报告》是由双方参与并由宏立达公司的技术人员现场操作后出具的验收结果，进而形成书面报告。正是因为宏立达公司交付设备后，未在约定的时间内安装调试完成，设备达不到验收条件，所以宏立达公司才迟迟不到哈迪斯公司处验收，自2016年4月15日至2017年5月份，哈迪斯公司多次致函宏立达公司，商请其前往哈迪斯公司处完成安装调试并进行验收，宏立达公司一再拖延至2017年5月17号才同意验收，因此不存在哈迪斯公司长期使用该设备的可能。三、宏立达公司将设备存在的重大技术问题归咎于U型板不合格是逃避责任。该验收报告的验收结果分为两个部分，一是挤出机挤出胶片最小厚度为1.2mm,这与技术协议第9条“压延后胶片厚度0.5mm-6mm范围内±0.1mm”的约定不符；二是因口型板不合格导致胶片不均匀，这与技术协议第9条“无凸凹不平”的约定不符。宏立达公司陈述是因为口型板不合格导致的验收不合格实际是偷换概念，按照验收报告中的表述，口型板不合格只是导致了挤出的胶片不均匀，而挤出的胶片厚度过厚并非单纯口型板的问题，而是整个设备存在的技术问题。四、哈迪斯公司认可涉案设备价值较高，其已支付设备款58.5万元，但却未使用该设备产出过合格产品，未创造价值。导致案涉设备在哈迪斯公司处放置三年之久是由宏立达公司怠于履行合同义务导致的，并且2017年7月25日，宏立达公司签收了解除合同函，自此设备毁损灭失的风险应由其自行承担。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 哈迪斯公司向一审法院起诉请求：1.请求确认哈迪斯公司、宏立达公司签订的《工矿产品定货合同》已解除；2.判令宏立达公司退还哈迪斯公司已支付的款项58.5万元；3.诉讼费用由宏立达公司承担。 一审法院认定事实：2015年12月19日，哈迪斯公司、宏立达公司签订《工矿产品定货合同》一份，合同约定哈迪斯公司向宏立达公司订购XLB-1200橡胶片材连续生产线一套（主机配120销钉机筒冷喂料挤出机，带五区段自动温度控制系统，带接取装置、裁边装置、冷却装置、检验平台、储存机组、卷取机组，不带激光测厚装置，交货期为预付款汇出后70日，哈迪斯公司水电配合到位情况下，一周内完成安装调试，附技术协议一份），总价格65万元（含税、含运费、含安装调试费），质量要求、技术标准、供方对质量负责的条件和期限为产品“三包”、质保期一年，详见技术协议，交货地点、方式为运输至哈迪斯公司厂区内指定地点，运输方式和费用负担为宏立达公司负责物流，验收标准、方法及提出异议期限为按产品说明书验收，结算方法及期限为承兑支付，预付款30%，发货前支付60%，安装调试完毕可出产合格产品三日内支付5%,剩余5%为质保金，在一年质保期到期时支付完毕，解决合同纠纷方式中约定双方如需产品司法鉴定，由山东产品质量司法鉴定中心鉴定，双方有任何异议可以通过指定邮箱致函，本合同自哈迪斯公司预付款支付后生效，合同还对随机备品、配件工具数量及供应办法、违约责任等进行了约定。合同签订后，哈迪斯公司于2015年12月28日支付货款19.50万元、2016年3月21日支付货款39万元，宏立达公司于2016年4月初交付涉案设备，2017年5月17日，哈迪斯公司工作人员李新亮与宏立达公司的工作人员范超对涉案设备进行了调试验收，并签订设备验收报告一份，验收方法为按照双方签署的技术协议要求及会议纪要内容，由宏立达公司验收参与人现场操作进行验收，验收结果为挤出机可挤出胶片厚度为1.2mm，因口型板不合格导致胶片不均匀，哈迪斯公司验收人的意见为与技术协议不符，验收结果为不合格，范超与李新亮在验收报告中验收人签字确认处签字并按手印。2017年7月18日，哈迪斯公司出具解除合同函一份并向宏立达公司邮寄该函，该函的内容为：2015年12月19日，双方签订了《工矿产品定货合同》，由于合同标的物XLB-1200橡胶片材连续生产线所生产出的胶板厚度与技术协议不符，致使哈迪斯公司无法实现合同目的，技术协议约定上述设备专门用来挤制1340mm宽，厚度为0.5-6mm宽幅胶板，但实际能挤出的厚度最小为1.2mm（该厚度有双方技术人员签字的验收报告予以证实），但哈迪斯公司生产所需的胶板厚度为0.5mm，经哈迪斯公司对此与宏立达公司协商无果，现根据合同法第九十四条，解除该《工矿产品定货合同》，宏立达公司退还哈迪斯公司相应款项，并承担相应的违约金，随后哈迪斯公司退还宏立达公司设备，并要求宏立达公司在七个工作日内履行上述义务，宏立达公司于2017年7月25日签收该函件。 案件审理过程中，宏立达公司申请对涉案机器在2016年4月10日安装调试完以后，是否长时间使用过，是否因较长时间使用导致口型板磨损造成凹凸现象，致使挤出机挤出的胶片不均匀，最小厚度为1.2mm，涉案机器口型板如未经使用、无磨损状况下挤制出的胶板是否符合“技术协议”第九条约定的验收标准进行司法鉴定，后一审法院委托山东产品质量司法鉴定中心进行鉴定，鉴定过程中，该鉴定中心于2018年9月20日向一审法院出具函一份，该函的主要内容为该中心已到现场了解情况，结合委托事项，如当事人能够提供胶片厚度测量所依据的相关标准、方法、量具要求等信息，该中心可能能对如下事项进行鉴定：“涉案设备更换双方当事人认可的同款全新的口型板后，采用双方当事人认可的原材料，能否生产出厚度为0.5mm，厚度偏差±0.1mm的胶片”，并要求哈迪斯公司、宏立达公司认可该中心资质，哈迪斯公司、宏立达公司对该鉴定中心的资质予以认可并同意按该鉴定中心提出的鉴定事项进行鉴定，2018年12月10日，该鉴定中心给一审法院出具函一份，该函的主要内容为宏立达公司向贵院提交的关于测量依据、测量量具的函（复印件）已收悉，由于当事人无法提供测量所依据的详细标准，经咨询相关行业专家，中心认为在没有相关标准的情况下，无法对委托鉴定事项作出鉴定，对该案做退案处理，相关资料一并退回。 宏立达公司委托诉讼代理人在庭后向一审法院提交的代理词中，提出另行选择鉴定机构进行鉴定。 一审法院认为，哈迪斯公司、宏立达公司达成的《工矿产品定货合同》是双方当事人真实意思的表示，符合有关法律的规定，为有效合同，哈迪斯公司、宏立达公司应严格按照该合同约定履行。哈迪斯公司订购XLB-1200橡胶片材连续生产线的合同目的是为了生产出合格产品，因宏立达公司提供的该机器设备经安装调试后没有达到双方签订的技术协议的要求，宏立达公司的工作人员亦认可该设备验收结果为不合格，且宏立达公司申请对涉案机器设备进行司法鉴定，一审法院委托山东产品质量司法鉴定中心对涉案机器设备进行了司法鉴定，但该鉴定中心无法对委托鉴定事项作出鉴定，并对该案做退案处理，宏立达公司对此应承担举证不能的责任，宏立达公司在没有新证据的情况下，提出另行选择鉴定机构进行鉴定，不予准许。宏立达公司不能提供哈迪斯公司签字认可的该设备验收合格的相关证据，哈迪斯公司在宏立达公司提供的涉案机器设备与技术协议不符、存在质量问题、合同目的不能实现的情况下向宏立达公司发出解除合同函要求解除该合同，宏立达公司已收到该函件，其未在法定期限内提出异议，根据有关法律规定，合同自通知到达对方时解除，故一审法院对双方已解除《工矿产品定货合同》的事实予以确认。综上，在哈迪斯公司、宏立达公司签订的《工矿产品定货合同》已解除的情况下，根据有关法律规定，宏立达公司应退还哈迪斯公司设备款58.5万元，并自行将涉案设备运回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百四十八条规定，判决：一、确认山东哈迪斯机车配件有限公司与内蒙古宏立达橡胶机械有限责任公司于2015年12月19日签订的《工矿产品定货合同》于2017年7月25日解除；二、内蒙古宏立达橡胶机械有限责任公司于判决生效后三十日内退还山东哈迪斯机车配件有限公司货款585000元；山东哈迪斯机车配件有限公司于判决生效后三十日内将涉案XLB-1200橡胶片材连续生产线一套返还内蒙古宏立达橡胶机械有限责任公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9650元，减半收取计4825元，由内蒙古宏立达橡胶机械有限责任公司负担。 二审中，双方当事人均未提交证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1、一审法院是否存在程序违法问题。2、涉案设备质量是否合格。 关于焦点1，本院认为，鉴定机构退案后，双方一致同意进行庭外和解，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十九条之规定，当事人和解期间不计入审限，因此宏立达公司仅以2018年12月10日鉴定机构退卷至其2019年5月21日收到一审判决已超过三个月为由主张一审超审限，程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点2，本院认为，宏立达公司与哈迪斯公司双方验收人均签字认可的设备验收报告明确载明：验收结果为挤出机可挤出胶片最小厚度为1.2mm，因口型板不合格导致胶片不均匀，与技术协议不符，验收结果为不合格。一审判决据此确认哈迪斯公司与宏立达公司的涉案合同解除，并判令宏立达公司退还哈迪斯公司相应货款符合法律规定。关于哈迪斯公司上诉所提涉案设备已长时间使用，该报告不是对新设备的验收报告，是使用以后特定时间点的验收记录的辩解理由，本院认为，哈迪斯公司没有提交证据证实涉案设备长期使用，仅以自送货至验收间隔时间较长就主张哈迪斯公司长时间使用不能成立，宏立达公司未提交涉案设备存在其他验收证明的情况下，即主张涉案验收报告不是初始验收，而是使用以后特定时间点的验收记录的主张不能成立，本院不予采纳。关于宏立达公司所提涉案设备验收不合格是基于口型板不合格造成的辩解理由，本院认为，该辩解理由和设备验收报告不符，验收报告载明的不合格项为两项，一是胶片最小厚度为1.2mm，技术协议约定的为0.5-6mm,二是因口型板不合格导致胶片不均匀。因此该辩解理由不能成立，本院不予支持。 关于二审期间宏立达公司所提鉴定的申请，因宏立达公司与哈迪斯公司在双方所签订的《工矿产品定货合同》中明确约定如需产品司法鉴定，由山东省产品质量司法鉴定中心鉴定，一审时该鉴定中心因当事人无法提供测量所依据的详细标准做出退案处理。二审期间因哈迪斯公司不同意鉴定，不能达成另行委托其他鉴定机构进行鉴定的合意，宏立达公司申请委托其他鉴定机构进行鉴定的申请不符合合同约定，且本案双方验收人员签字确认的验收报告明确载明涉案设备验收结果为不合格，事实清楚，没有鉴定的必要性，因此本院予以驳回。 综上，宏立达公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9650元，由上诉人内蒙古宏立达橡胶机械有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  乔良艳 审判员  张世柱 审判员  李 宁 二〇一九年十一月十八日 法官助理王晓雨 书记员于燕