山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5673号上诉人（原审原告）：姚昊文，男，1971年5月18日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：王涛，龙口正威法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：龙口矿业集团有限公司，住所地山东省龙口市振兴南路369号。法定代表人：陈家忠，任董事长。委托诉讼代理人：傅小栗，山东乾元（龙口）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鹏飞，山东乾元（龙口）律师事务所律师。上诉人姚昊文因与被上诉人龙口矿业集团有限公司劳动争议一案，不服龙口市人民法院(2018)鲁0681民初4498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人姚昊文上诉请求：请求二审在查明事实的基础上依法改判或发回重审。事实和理由：1、原审以被上诉人为上诉人缴纳了社会保险为由对一次性伤残补助金不予审理不符合法律规定。原审已查明上诉人的实发工资为每月5830.72元，但被上诉人为上诉人缴纳社会保险的缴费工资基数是每月2743元，差额为3087.72元。直接造成上诉人少获得一次性伤残补助金49403.52元(3087.72元×16月）。工伤保险条例第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”虽然山东省工伤保险条例实施办法未明确规定单位少缴保险造成的损失如何承担。但北京市、河南省、湖北省乃至山东省内的淄博市都按照该条款规定明确：“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，差额部分由用人单位补足。”因此原审应对因被上诉人为上诉人少缴工伤保险所给上诉人造成的损失进行审理。2、原审认定被上诉人已支付停工留薪期工资13267.24元与事实不符。庭审中上诉人已提交了工伤前及工伤后被上诉人发放工资的银行流水及汇总的表格，被上诉人对该证据予以认可。按照该汇总，被上诉人在工伤后12个月共发放工资9543.9元而非原审认定的13267.24元，其中差额3723.34元。3、原审对上诉人主张的病假工资不予审理不符合法律规定。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。上诉人主张的病假工资并非独立之诉，原审应合并审理。上诉人在仲裁阶段是按照24个月主张的停工留薪期工资，因被上诉人不认可，由仲裁委托进行了鉴定，鉴定结论为5个月。上诉人对鉴定结论不认可申请了延长停工留薪期鉴定，但仲裁没有委托鉴定直接作出裁决。上诉人对仲裁裁决不服提起原审诉讼，诉讼期间是由原审委托进行的延长停工留薪期鉴定。在延长停工留薪期鉴定结论做出后，上诉人按照鉴定结论变更了诉讼请求，对超过停工留薪期的工资变更为病假工资，这种变更符合法律规定，法院应当合并审理。4、原审认定上诉人未提交受到胁迫的证据、新证据是在仲裁裁决后、未完全丧失劳动能力不应享受伤残津贴不符合事实及法律规定。原审已查明被上诉人要求上诉人必须到单位打卡报到才发给基本生活费，否则不发生活费。原审对上诉人提交的工伤职工旧伤复发就医审批表、毓璜顶医院病历系裁决书后发生的不予认定，但对上诉人提交的龙矿中心医院住院病历只字未提。上诉人不否认该部分诊疗记录是发生于仲裁裁决之后，但这恰恰证实了上诉人的伤情是严重的、持续的，是需要继续治疗的。该部分治疗费用和情况符合工伤保险条例第38条的规定。也正是因为上诉人处于持续治疗过程中，才无法继续工作，才要求被上诉人支付伤残津贴。原审认定劳动能力鉴定结论上诉人未完全丧失劳动能力更是无稽之谈。工伤保险条例对五、六级伤残发放伤残津贴的规定并非以完全丧失劳动能力为前提，而是以难以安排工作为前提。鉴定结论上诉人的劳动障碍程度为六级，而不是原审认定的未完全丧失劳动能力。原审也认定被上诉人给上诉人安排的所谓工作是在门卫处安置床铺让上诉人躺着休息。但在门卫处安排床铺躺着休息与在家休息只是休息地点的变化，不等于安排上诉人从事门卫工作。门卫工作包含巡逻、值班、检查、处理突发事件等等，××例记录，上诉人心脏主动脉血管狭窄70%，四肢无力、肌力四级，根本无法从事任何体力工作。被上诉人安排上诉人躺着休息不是安排工作，被上诉人至今也未能给上诉人安排合适的工作。这完全符合工伤保险条例规定的“难以安排工作”的情形。综上所述，原审认定事实不清，适用法律不准确，请求二审依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人龙口矿业集团有限公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律准确，应当维持一审判决。理由如下：1、根据上诉人主张被上诉人未按实发工资数额为上诉人缴纳工伤保险费问题，上诉人提交的如点评案例、论文等相关材料，不足以作为证据使用，非国家出台的法律法规等硬性文件，并且中国并非适用判例法国家。同时根据社会保险法等相关法律法规规定，企业按照员工上一年度工资收入数额来确定本年度缴纳社保的基数符合法律法规的要求。同时根据一审法院认定根据工伤保险条例等规定，本诉讼请求非法院受理范围。2、停工留薪期工资问题，一审过程中被上诉人提交上诉人工资表，证实自2014年9月至2015年8月共计12个月期间向上诉人支付13267.24元。3、病假工资差额问题，上诉人未在仲裁阶段提出该请求，未经法律规定的仲裁前置程序，一审法院适用法律正确，应予以维持。4、上诉人受工伤后经劳动部门认定为六级伤残，同时上诉人在伤后有实际到岗工作，应认定其具有劳动能力。上诉人提交的就诊记录等相关证据可以证实上诉人在持续治疗，并非旧伤复发。故上诉人不符合工伤保险条例认定的难以安排工作的情形，应到岗实际参加工作领取工资。姚昊文向一审法院起诉请求：1.撤销龙劳人仲字（2017）第408号裁决书，判令被告支付一次性伤残补助金93291.52元；支付停工留薪期工资差额116882.76元；支付住院期间护理费19700元；支付住院伙食补助费19700元，共计249574.28元。2.判令被告从停工留薪期满至定残之日按照统筹地区平均工资支付继续治疗待遇；从2017年3月起按照每月3498.32元支付伤残津贴。审理中原告进一步明确诉讼请求为：1、支付一次性伤残补助金93291.52元。2、支付停工留薪期工资差额60424.74元（按照鉴定意见停工留薪期12个月，应发工资69968.64元，实发9543.9元）。3、支付停工留薪期满至劳动能力鉴定之日共19个月按照本人工资70%的病假工资差额58784.11元（5830.72元×70%=4081.5元×19个月=77548.5元，实发18764.39元）。4、从2017年3月开始按照原月平均工资5830.72元的60%即3498.2元支付伤残津贴。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，如原告提交的龙劳人仲案字（2017）第408号裁定书、烟劳鉴[2018]09-1523号《工伤职工延长停工留薪期确认通知书》、银行流水、《烟台市工伤职工旧伤复发就医审批表》、《烟台市城镇职工工伤保险专用病历》、烟台市毓璜顶门诊病历、烟台龙矿中心医院住院病历、诊断书，报告提交的工资表、考勤表一审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2013年7月8日，原告到被告处从事掘进工作，双方签订了5年的书面合同。2014年8月2日，原告在工作中受到事故伤害致伤，2014年8月3日至8月6日在烟台龙矿中心医院住院3天，诊断为：创伤性湿肺、双侧胸腔积液、创伤性休克、多发挫伤。8月6日至8月18日转烟台毓璜顶医院住院12天，8月18日至9月14日在首都医科大学附属北京安贞医院住院27天，9月14日至10月22日转至北京医院住院38天，2015年3月24日至2015年6月29日在烟台毓璜顶医院住院97天,2016年5月1日至2016年6月8日在烟台毓璜顶医院住院38天，六次住院期间，被告均派人护理。2014年11月24日，烟台人力资源和社会保障局认定原告的受伤为工伤。2017年2月22日，烟台市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的劳动功能障碍程度为陆级，无生活自理障碍。2018年4月17日，烟台市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的停工留薪期为5个月。2019年1月10日，烟台市劳动能力鉴定委员会出具烟劳鉴[2018]09-1523号《工伤职工延长停工留薪期确认通知书》，鉴定：原告在原停工留薪期的基础上延长停工留薪期7个月。原告受伤前12个月平均工资5830.72元。原告受伤后未回被告处工作。停工留薪期内（2014年9月至2015年8月）被告共给原告发放工资13267.24元。被告给原告参加了工伤保险。2017年被告安排原告去后勤部门从事轻便工作，原告认为以其伤情无法工作。2017年8月24日，原告以被告为被申请人向龙口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：被申请人支付一次性伤残补助金93291.52元，停工留薪期工资差额117042.76元（当庭变更为116882.76元）、住院期间护理费19700元、住院伙食补助费19700元；2、被告从2016年8月（当庭变更为9月）起按照每月3498.32元支付伤残津贴，支付2016年9月至2017年7月伤残津贴差额29162.67元。龙口市劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲案字（2017）第408号裁定书，裁决：1、被申请人支付申请人停工留薪期工资差额24479.07元；2、驳回申请人的其他请求；3、驳回被申请人的反请求。原告对仲裁结果不服，提起诉讼。一审法院认为，一、根据《工伤保险条例》和《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》之规定，原告工伤6级，被告为其缴纳社会保险，故原告主张的一次性伤残补助金、住院伙食补助费应由工伤保险基金按规定支付，本案不予审理。二、针对停工留薪期工资。2018年4月17日，烟台市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的停工留薪期为5个月，2019年1月10日，鉴定原告在原停工留薪期的基础上延长停工留薪期7个月，被告应当按照原告受伤前12个月的平均工资5830.92元为标准支付共计12个月的停工留薪期工资，即69968.64元（5830.72元/月×12月），被告已付的工资13267.24元应予扣除。被告对原告延长的停工留薪期提出异议，但没有在法定期限内提交再次鉴定的申请，因此，对被告的该项辩称，一审法院不予采信。三、针对病假工资差额。因原告的该项诉讼请求未经劳动仲裁前置程序，本案不予审理。四、针对伤残津贴。审理中，原告向一审法院提交被告出具的烟台市工伤职工旧伤复发就医审批表、烟台市毓璜顶医院门诊病历等证据以证明原告伤情一直未愈，无法从事被告安排的工作，一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十六条第二款之规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇……（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴……。被告在门卫处为原告安置床铺安排原告从事轻便的门卫工作，并以短信形式通知原告，原告称被被告以拒绝发放基本生活费胁迫致其不得不按照被告的安排到单位打卡工作，对此，一审法院认为，1、原告未提交证据证明其系被胁迫的，2、原告提交的上述证据均系龙劳人仲案字（2017）第408号裁决书裁决之后，3、烟台市劳动能力鉴定委员会鉴定载明原告未完全丧失劳动能力，综合考虑上述情况，一审法院认为，原告不符合《工伤保险条例》规定的“难以安排工作”的情形，因此，对原告的该项主张一审法院不予支持。五、关于护理费。由于原告在住院期间被告已派人护理，故原告要求被告支付护理费19700元于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条并参照现行劳动行政法规之规定，一审法院判决如下：一、被告龙口矿业集团有限公司支付原告姚昊文停工留薪期工资差额56701.40元，该款于判决生效后十日内付清。二、驳回原告姚昊文其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告龙口矿业集团有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了证据1、一审判决后上诉人的烟台市城镇职工工伤保险专用病历和烟台市城镇职工工伤医疗费结算单9份、烟台龙矿中心医院病历，拟证明在一审审理时至今，上诉人一直在治疗过程中；证据2、病假条和请假单17张，拟证明上诉人因为身体原因，被上诉人无法安排合适的工作，但因为被上诉人拒不向上诉人支付伤残津贴，只是要求上诉人连续性地提供病假条和请假单；证据3、上诉人2019年2月、4月、7月的工资条3张，拟证明被上诉人现在每月给上诉人发放200多元的工资。被上诉人质证称：1、对证据1的真实性无异议。但这仅是上诉人在受工伤后实施动脉人工置换术的后续治疗情况，并非上诉人所述旧伤复发。同时可以看出上诉人为多次请假开具病假条才进行的门诊就诊记录，并非上诉人所述伤重无法工作的情形。2、对证据2的真实性不予认可，但可以看出上诉人均是以主动脉人工置换术后为由请假。3、对证据3的真实性认可，可以看出在上诉人以病假为由未到岗上班的情况下，被上诉人仍为上诉人缴纳社保并发放工资，但数额并非200元。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，可以确认2013年7月8日上诉人到被上诉人处工作，被上诉人为上诉人缴纳了社会保险，2014年8月2日上诉人在工作中受伤住院。2014年11月24日，烟台市人力资源和社会保障局认定上诉人为工伤，2017年2月22日烟台市劳动能力鉴定委员会鉴定上诉人的劳动功能障碍程度为6级，无生活自理障碍。被上诉人已为上诉人缴纳了社会保险，上诉人主张的一次性伤残补助金、住院伙食补助费应由工伤保险基金支付。一审法院对上诉人主张的一次性伤残补助金、住院伙食补助费不予审理，并无不当。上诉人要求被上诉人支付一次性伤残补助金、住院伙食补助费的上诉主张缺乏法律依据，本院不予采纳。2018年4月17日烟台市劳动能力鉴定委员会鉴定上诉人的停工留薪期为5个月，后于2019年1月10日，鉴定延长上诉人停工留薪期7个月。在停工留薪期内，用人单位应按月支付劳动者工资、福利待遇。扣除被上诉人已支付的13267.24元，一审法院判令被上诉人支付上诉人停工留薪期工资56701.4元，事实清楚，于法有据。上诉人主张被上诉人已支付停工留薪期工资数为9543.9元，与事实不符，对其主张本院不予采纳。烟台市劳动能力鉴定委员会鉴定上诉人无生活自理障碍，被上诉人已为上诉人安排了门卫工作，上诉人业已到岗工作。上诉人虽提交了病历、请假条等证据证明其仍在持续治疗过程中，但该证据无法充分证实其无法从事门卫工作。一审法院认定上诉人不属于难以安排工作的情形，并无不当。上诉人主张应自2017年3月起被上诉人按月支付伤残津贴，缺乏事实依据，本院不予采纳。上诉人主张的病假工资未经过劳动仲裁前置程序，一审法院不予审理并无不当，本院亦不予审理。上诉人住院期间，被上诉人已派人护理，上诉人主张19700元的护理费没有事实依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人姚昊文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人姚昊文负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇一九年十一月十四日法官助理张素素书记员车丽翠