四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川19民终1134号 上诉人（原审原告）：叶娟，女，1988年11月2日出生，汉族，大专文化，居民，户籍地四川省巴中市巴州区，现住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：杜渊，巴中市诚信法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：苟勇，四川公生明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川通发广进人力资源管理咨询有限公司。住所地，成都市高新区高朋大道21号。统一社会信用代码：915101007160264926. 法定代表人：田家，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：冯丽娟，女，1986年2月5日出生，汉族，大专文化，系该公司员工，户籍地四川省巴中市巴州区，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：胡诗敏，女，1996年11月24日出生，汉族，大学文化，系该公司员工，住四川省成都市高新区。 上诉人叶娟与被上诉人四川通发广进人力资源管理咨询有限公司（以下简称人力资源公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初3283号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人叶娟及其委托诉讼代理人杜渊、苟勇、被上诉人人力资源公司法定代表人田家之委托诉讼代理人冯丽娟、胡诗敏到庭参加了庭询。本案现已审理终结。 上诉人叶娟的上诉请求：1.请求二审法院撤销（2019）川1902民初3283号民事判决书，在查明案件事实的基础上依法予以改判，支持上诉人要求补发加班工资及支付经济补偿金的请求；2.依法判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其事实及理由：1.原审法院认为本案不适用1年诉讼时效应适用一般诉讼时效3年限制，从而判决认定上诉人主张拖延劳动报酬应从2016年4月13日起计算，所作认定于法无据。2.原审法院以上诉人实际上班时间，计算上诉人加班费，缺乏事实依据，所作认定显失公平。3.原审法院按照巴中市城镇全部就业单位就业人员年平均工资为标准以及计算加班工资时扣除100%工资，其做法是对法律规定的曲解。4.原审法院认为上诉人未与被上诉人解除或者终止劳动关系，故对上诉人要求支付经济补偿的请求不予支持。上诉人认为原审法院认定事实不清。5.上诉人上班时间是2012年8月，一审申请的时间是2013年1月1日，请求变更应休未休产假天数（应休203天，实际休60天，2018年小产假应休15天，实休5日）。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，从而作出显失公正判决。恳请二审法院在查明案件事实后撤销原判决，依法作出改判。 被上诉人人力资源公司答辩称：1.一审法院适用民法总则第188条已经是保护了劳动者，严格来讲，2019年4月的加班费都不应得到支持。2.上诉人请求按照每天8小时来计算加班费明显显失公平。3.上诉人应该举证2012年至2019年的工资，应当承担举证不能的责任。4.关于加班费的计算，一审判决正确。5.一审期间上诉人未与被上诉人解除劳动关系。6.双倍工资一审未提出，不属于二审审理的范围，我公司是2013年与上诉人签订合同，之前在哪里工作，与我们没有关系，关于产假的加班费，产假是员工的产假，员工回来上班是对产假的放弃，并且我们也已经发放产假的工资。 叶娟的一审诉讼请求：1、依法判令被告支付原告2013年1月至2019年4月期间（休息日、国家法定假日、婚假、产假、年休假）加班费共计271340元。2、依法判令被告支付原告经济补偿金40176元。3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年1月原告叶娟与被告人力资源公司建立劳动关系，并签订书面劳动合同，原告被被告派遣到业务合作单位中国联合网络通信有限公司巴中分公司明珠饭店营业厅工作。一年满后，每两年签订书面劳动合同一次，其中2014年1月1日签订的《劳动合同》，约定固定期限为2014年1月1日至2015年12月31日，被告安排原告从事生产辅助岗位工作，并在指定工作区域或工作地点，按照岗位职责要求完成工作任务等，原告在用工单位执行标准工时工作制。被告遵循按劳分配原则，根据用工单位的薪酬体系标准以及原告所从事的工作岗位，确定原告劳动报酬，原告月基薪为1960元，但不得低于工作所属地最低工资标准。2018年1月1日签订的《劳动合同》，约定固定期限为2018年1月1日至2019年12月31日，被告安排原告从事生产辅助岗位工作，本合同履行地为四川巴中，被告应当按照岗位职责要求完成工作任务等，原告在用工单位执行标准工时工作制。被告遵循按劳分配原则，根据用工单位的薪酬体系标准以及原告所从事的工作岗位，确定原告劳动报酬，原告月基薪按服务单位薪酬执行，但不得低于工作所属地最低工资标准。原告工作期间，工作时间一直实行两班轮班制（即一日早班、次日则为下午班）每周7日，每日一个班次，无休息日，早班工作时间为上午8时至下午13时，下午班为下午13时至晚上19时,其中每年的5月1日至9月30日期间每天下午上班时间为13时至20时。原告每月的工资包括岗位工资、综合补贴、误餐费、绩效工资、计件工资、奖励和奖金，根据原告业务量和考核结果综合确定，每月不等。被告提供的原告2018年5月至2019年5月工资明细显示，原告的岗位工资1040元、综合补贴300元、误餐费200元、绩效工资每月不等、另有每季度奖、营业员计件奖等其他奖金、奖励。庭审后原告提供银行账户交易明细单不能显示工资的具体项目。 2019年4月12日原告叶娟向巴中市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付自2013年1月起至2019年4月5日期间（休息日、国家法定假日、婚假、产假、年休假）加班工资共计271340元，经济补偿金40176.50元。2019年5月16日作出巴劳人仲案【2019】11号仲裁裁决：一、被申请人向申请人支付加班费17156.04元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。 另认定，原告自申请劳动仲裁后便未到被告安排的原岗位上班，但至今未办理解除或终止劳动关系的相关手续，被告亦否认已解除劳动关系。 一审法院认为，劳动者的合法权利受法律保护。2013年1月原告叶娟与被告人力资源公司建立劳动关系，原告被被告派遣到业务合作单位中国联合网络通信有限公司巴中分公司明珠饭店营业厅工作，双方签订的《劳动合同》约定了合同期限、工作岗位、工资报酬及其他权利义务，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。 国家统计局公布的《关于工资总额组成的规定》第四条工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。劳动报酬，是劳动者付出体力或脑力劳动所得的对价，体现的是劳动者创造的社会价值。用人单位支付的加班费，是劳动者超时劳动的报酬，是货币工资的一部分，属于劳动报酬的组成部分。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，仲裁时效期间从第三人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。该条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案原、被告虽两年一次签订劳动合同，但原告一直未中断离开自己的岗位，与被告保持劳动关系，故原告主张的拖延劳动报酬的仲裁时效应不受仲裁时效一年的限制，而应适用一般的诉讼时效三年的限制。原告于2019年4月12日申请劳动仲裁，其主张拖延劳动报酬应计算2016年4月13日至2019年4月12日的加班费应在时效期内，予以支持；2013年1月至2016年4月12日的加班费已超过时效，不予支持。 同时认为，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过40小时的工时制度。《国务院关于职工工作时间的规定》第五条规定，在特殊条件下从事劳动和有特殊情况，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照有关规定执行。本案原被告签订的《劳动合同》虽约定工作时间为标准工作时间制度，但依据工作的性质原告实际工作是实行综合工作制，实行轮班工作即一天上午、一天下午，每天上午上班时间为上午8:00到中午13:00，工作时间为5小时，下午上班时间为中午13:00到晚上19:00，工作时间为6小时，其中5月1日至9月30日下午上班时间为中午13:00到晚上20:00，工作时间为7小时，每天平均工作时间为5.5小时，其中5月1日至9月30日，每天平均工作时间为6小时。则每周工作时间为38.5小时，其中每年的5月1日至9月30日，每周工作时间为42小时，每周超过2小时，虽然每年的工作时间未超过规定，但原被告签订劳动合同约定为标准工作时间制度，实行轮班综合工作制未向相关部门申请，被告亦是按月向原告发放工资，故结合本案实际情况，本院酌情认定原告的工作时间按每周40小时计算，每年的5月1日至9月30日期间超过标准工作时间计加班时间为43.4小时（21.7周×2小时/周）。故本案原告在2016年、2017年、2018年的休息日的加班时间均为43.4小时，2016年4月12日至2016年12月31日的国家法定节假日加班时间为34.5小时，2017年的国家法定节假日加班时间为61.5小时，2018年的国家法定节假日加班时间为62小时，2019年的国家法定节假日加班时间为27.5小时。劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。原、被告签订的劳动合同未具体约定工资，而被告提供原告2018年5月至2019年5月的工资明细显示，其工资包括原告的岗位工资、综合补贴、误餐费、绩效工资每月不等、另有每季度奖、营业员计件奖等其他奖金、奖励，而原告提供的工资不能分清工资的明细，且每月发放的工资本身也包括节假日的绩效工资，故结合本案实际情况，本院酌情认定其工资以每年度巴中市城镇全部单位就业人员年平均工资作为计算基数，其中，2016年度平均工资为46849元，2017年度平均工资为49341元、2018年度平均工资为52317元。 《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（二）项规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；该款第（三）项规定，法定休假日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。原告领取的月工资本身已包括休息日、法定休假日的工资，故应补足休息日、法定休假日的工资为100%、200%。2016年法定节假日的加班工资为（46849元/年÷12月/年÷21.75天/月÷8小时/天×34.5小时×200%），2017年法定节假日的加班工资为（49341元/年÷12月/年÷21.75天/月÷8小时/天×61.5小时×200%），2018年法定节假日的加班工资为（52317元/年÷12月/年÷21.75天/月÷8小时/天×62小时×200%），2019年法定节假日的加班工资为（52317元/年÷12月/年÷21.75天/月÷8小时/天×27.5小时×200%），法定节假日的加班工资合计为8939.78元。2016年休息日的加班工资为973.78元（46849元/年÷12月/年÷21.75天/月÷8小时/天×43.4小时×100%），2017年休息日的加班工资为1025.57元（49341元/年÷12月/年÷21.75天/月÷8小时/天×43.4小时×100%），2018年休息日的加班工资为1086.78元（52317元/年÷12月/年÷21.75天/月÷8小时/天×43.4小时×100%），休息日的加班工资合计为3086.78元。故原告主张的节假日加班工资应为12026.56元。原告主张的其他假日加班未提供证据佐证，不予支持。 经济补偿的前提必须是已解除劳动关系或终止劳动关系。本案原告自申请劳动仲裁后便未到被告提供的劳动岗位上班，但并未与被告解除或终止劳动关系，被告亦否认已解除劳动关系。故对原告主张的经济补偿金，依法不予支持。据此判决：一、被告四川通发广进人力资源管理咨询有限公司在本判决生效后十日内支付原告叶娟的加班工资12026.56元。二、驳回原告叶娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 上诉人在二审中提交了五份证据，第一份证据：对叶娟客户的询问笔录，第二份证据：联通公司为叶娟代交话费的记录，二份证据，证明目的：2012年8月至12月叶娟在联通公司明珠营业厅工作；第三份证据：2015年4月8日叶娟在巴中人民医院生小孩的证据。证明目的：叶娟休产假的依据。第四份证据：2018年9月16日叶娟意外怀孕在巴中玛丽妇产医院超声检查单和行人流产术记录。证明目的：叶娟有小产的事实。第五份证据：被上诉人公司2013年1月1日至2013年12月31日与叶娟签订的劳动合同书。证明目的：双方签订的合同和劳动关系的起止时间。 被上诉人人力资源公司质证认为：关于第一份证据，对证据的三性均不予认可，上诉人称是叶娟的客户，我方不知悉被询问人的真实身份，对该笔录的真实性有疑问，也达不到上诉人的证明目的；关于第二份证据，代交话费的三性均不予认可，不能证明叶娟在联通公司明珠营业厅工作；关于第三份证据的真实性认可，上诉人应该提交证明休假天数的证据。关于第四份证据：三性不予认可，玛丽医院是私立医院，可能是伪造的资料，另外上诉人也应该提供向公司申请产检的资料，公司对这些事实在此之前毫不知情；关于第五份证据：对真实性和证明目的无异议。 对上诉人提交的五份证据，第一份证据对何适的询问笔录及第二份证据代交话费的记录，其证明目的为叶娟自2012年8月至12月在联通公司明珠营业厅工作，代交话费的记录无盖章，叶娟申请法院调取该证据，但叶娟的一审诉讼请求为2013年1月1日起的加班工资，其2012年8月至12月是否在联通公司明珠营业厅工作不属本案审理的范畴，其申请法院调取的证据亦不属于应当由法院调取证据的范围，对其提交的上述两份证据本院不予认定。对叶娟提交的第三份证据、第四份证据的真实性本院予以确认，但未提供向公司申请休产假及具体休产假天数的确切证据，不能证实其因为人力资源公司的原因未能休足产假及小产假。对叶娟提交的第五份证据双方无争议，本院予以确认。 经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的事实相一致，本院予以确认。 并查明，巴中市城镇单位就业人员年平均工资：2013年度平均工资为36825元，2014年度平均工资为39205元，2015年度平均工资43080元，2016年度平均工资为46849元，2017年度平均工资为49341元、2018年度平均工资为52317元。 本院认为，本案争议的焦点是：1.上诉人主张加班费如何计算，计算的起点及计算的标准如何确定；2.上诉人主张的产假的加班费及经济补偿金是否应当支持。 关于上诉人主张加班费计算的问题。首先，本案上诉人叶娟主张的加班费是否受诉讼时效的限制。上诉人叶娟与被上诉人人力资源公司签订的《劳动合同》，约定了合同期限、工作岗位、工资报酬等其他权利义务，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。2019年4月，上诉人叶娟未到被上诉人的业务合作单位上班，遂向劳动仲裁部门提起仲裁要求支付加班费及经济补偿金等请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，仲裁时效期间从第三人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。该条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中上诉人提起仲裁时并未与用人单位解除劳动关系，故本案的诉讼时效并不受仲裁时效一年的限制。本案的诉讼时效不受仲裁时效一年的限制，是否适用一般的诉讼时效的规定,本院认为，叶娟自2013年与被上诉人形成劳动关系后，一直到2019年提起仲裁，其工作过程是连续的，其享有的法定休息日及法定节假日休息的权利被侵害是一个连续没有间断的过程，在未解除劳动关系且连续工作的情形下，上诉人请求支付加班费的诉讼时效应不受普通诉讼时效三年的限制。上诉人主张从2013年1月1日至2019年4月份的加班费在诉讼时效期间内，本院予以支持。上诉人在二审中提出其工作时间是从2012年8月份开始，应从2012年8月支付加班费的请求没有事实及法律依据，本院不予支持。其次，关于加班费如何计算的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周不超过44小时的工时制度。本案中上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》中约定工作时间为标准工作时间制度。但依据工作性质上诉人实行的是综合工作制。结合本案上诉人工作的实际情况，上诉人应当以综合工作制计算加班工资。上诉人实行轮班工作即第一天上午、第二天下午，每个上午上班时间为上午8:00到中午13:00，工作时间为5小时，下午上班时间为中午13:00到晚上19:00，工作时间为6小时，其中5月1日至9月30日下午上班时间为中午13:00到晚上20:00，工作时间为7小时，每天平均工作时间为5.5小时，其中5月1日至9月30日，每天平均工作时间为6小时。则每周工作时间为38.5小时，其中每年的5月1日至9月30日，每周工作时间为42小时，这一阶段总的工作时间为42小时×21.7周=911.4个小时，其余时间段的工作时间为38.5小时×30.3周=1166.55小时。上诉人叶娟在与被上诉人签订劳动合同的期间每周的工作时间为（1166.55小时+911.4小时）÷52周=39.96小时。其工作时间没有超过“劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44个小时”的法律规定，对上诉人叶娟要求双倍支付休息日加班工资的请求，本院依法不予支持。国家规定的每年法定节假日有11天，即元旦节1天、春节3天、清明节1天、端午节1天、五一节1天、国庆节3天、中秋节1天，用人单位在国家法定假日应当依法安排劳动者休假，但被上诉人人力资源公司未安排叶娟休假，应当支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。因缺乏叶娟2013年至2019年领取工资的完整工资明细，不能确定叶娟月平均工资，对叶娟的法定假日劳动报酬应当按照巴中市城镇全部单位就业人员平均工资计付。其中2013年、2014年、2015年、2016年、2017年、2018年应当计付法定假日劳动报酬日数均为11天。2019年应当计付法定假日劳动报酬日数为4天。巴中市城镇全部单位就业人员平均工资2013年度为36825元、2014年度为39205元、2015年度为43080元、2016年度、为46849元、2017年度为49341元、2018年度为52317元。一审法院认为上诉人领取的月工资本身包括法定休假日的工资，应补足法定休假日报酬200%正确。除叶娟已领取的工资外，被上诉人人力资源公司应当补给上诉人叶娟法定假日劳动报酬为：2013年3104.02元、2014年3304.63元、2015年3631.26元、2016年3948.96元、2017年4159.01元、2018年4409.86元、2019年1603.59元，共计24161.33元。 关于上诉人主张的产假的加班费及经济补偿金的问题。当事人对自己提出的主张应当提供证据予以支持。上诉人叶娟认为其未休足产假应当支付其加班费，但是未提供其休产假的具体起始时间以及向公司请假的证据，无证据证明其未休足产假且系因为被上诉人的工作安排，本院对上诉人请求支付产假加班费的请求不予支持。对于上诉人请求支付经济补偿金的请求，经济补偿的前提是已经解除劳动关系或终止劳动关系。本案中双方至今未能办理解除劳动合同的相关手续，对上诉人主张的经济补偿金的请求，本院依法不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但对上诉人叶娟的加班工资计算不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初3283号民事判决第二条； 二、变更第一条“被告四川通发广进人力资源管理咨询有限公司在本判决生效后十日内支付原告叶娟的加班工资12026.56元”为：被上诉人四川通发广进人力资源管理咨询有限公司在本判决生效后十日内支付上诉人叶娟法定假日劳动报酬24161.33元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费负担不变； 二审案件受理费10元，由上诉人叶娟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 何奇林 审 判 员 袁 梅 审 判 员 杨璐菥 二〇一九年十一月十四日 法官助理 张志民 书 记 员 李彩菊 附法定节假日加班工资计算公式： 法定假日劳动报酬=（巴中市城镇全部单位就业人员年平均工资/年÷12月/年÷21.75天/月×11天×200%）