四川省南充市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川13民终3790号 上诉人（原审原告）：四川省营山县西城建筑公司，住所地四川省营山县城南镇三星路12号。 法定代表人：王和平，董事长。 委托诉讼代理人：王康平，四川营欣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：雷小平，男，1966年4月2日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人：冯林，四川首力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周芃，四川首力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石光明，男，1964年12月25日出生，汉族，住四川省蓬安县。 原审第三人：四川凌凯房地产开发有限公司，住所地南充市顺庆区茂源北路173号。 法定代表人：康俊英，执行董事。 上诉人四川省营山县西城建筑公司（以下简称西城建司）因与被上诉人雷小平、石光明、原审第三人四川凌凯房地产开发有限公司（以下简称凌凯公司）案外人执行异议之诉一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2019）川1304民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 西城建司上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、确认涉案被执行款人民币1669347.37元属于上诉人享有的工程款，不得将该款项执行与被上诉人；3、依法撤销嘉陵区人民法院（2017）川1304执481号通知书；4.判决被上诉人雷小平返还在第三人凌凯公司收取的执行款人民币1669347.37元。事实与理由：一、上诉人与原审第三人凌凯公司签订《建设工程施工合同》，第三人将凌凯春天二期8-13栋和1号地下车库发包与上诉人施工，上诉人与凌凯公司才是合同的权利义务主体，享有和承担法律上的权利义务。经南充市仲裁委依法审理，裁决由凌凯公司向上诉人支付工程款967782.52元，支付质保金1668185元，该仲裁裁决是具有法律效力的法律文书，生效法律文书认定工程款是上诉人享有的到期债权。二、原审认定石光明为实际施工人，享有工程款权利，曲解法律，违反法律规定。三、嘉陵区人民法院执行通知书将上诉人应收工程款用以偿还第三人的个人债务，与执行的判决文书内容完全相悖。四、原审判决违反权利义务一致原则，是对上诉人合法权利的侵害。五、原审将石光明作为被告错误。六、本案被上诉人雷小平与第三人凌凯公司串通，损害上诉人合法权益。 雷小平辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持；上诉人所称上诉理由均不成立，应驳回其上诉。一、西城建司在原审诉讼中错误确定石光明诉讼地位为第三人，原审法院将其更正为被告，程序合法。二、本案上诉人对案涉1669347.37元执行款不享有民事利益，其要求确认案涉1669347.37元执行款属于其所有的工程款的主张依法不能成立。三、石光明作为实际施工人，依法对案涉工程款享有民事权益，执行石光明在第三人凌凯公司处的应收工程款于法有据，上诉人要求被上诉人雷小平返还在第三人凌凯公司收取的执行款人民币1669347.37元的请求依法不能成立。4、嘉陵区人民法院（2017）川1304执481号通 知书与（2016）川1304民初1854号民事判决书不存在相悖。嘉陵区人民法院执行通知书是基于石光明实际施工人的身份，执行的是石光明在第三人凌凯公司处的应收债权。5、原判决不存在违背权利义务相一致原则。案涉《建设工程施工合同》虽然系由上诉人与凌凯公司签订，但石光明是施工合同的实际履行义务主体。原审法院从权利义务相一致的原则出发，认定石光明作为实际施工人享有收取案涉工程款的权益于法有据。 西城建司向一审法院起诉请求：1、依法确认涉案被执行款1669347.37元属于原告所有，不得将该款项执行与被告；2、依法撤销嘉陵区人民法院（2017）川1304执481号通知书；3、判决被告雷小平返还在第三人凌凯房产公司收取的执行款1669347.37元；4、本案案件受理费由被告及第三人承担。 一审法院认定事实：2011年3月12日，凌凯公司（发包人）与西城建司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定发包人将其位于南充市三原学校北侧的“凌凯春天二期8-13栋及一号地下车库工程”发包给承包人西城建司施工，合同总价款3,014.0386万元。 2011年3月30日，西城建司（甲方）与西城建司凌凯春天二期8-13栋及一号地下车库石光明项目部（乙方）签订《工程管理费缴纳合同》，约定将凌凯春天二期8-13栋及一号地下车库工程委托给石光明项目部施工建设，乙方按工程实际总造价的0.6%向甲方缴纳管理费。嗣后，石光明组织人员和资金等修建案涉工程，因资金周转困难，2012年10月15日，石光明向雷小平借款150万元，2013年5月28日向雷小平借款26万元。2013年12月16日，雷小平与石光明签订《协议书》，载明借款本金为176万元，利息24万元，合计200万元，在签订协议之日起一个月内付清，逾期不付，被告石光明须按银行同期贷款利率的4倍计付利息，如逾期未付清200万元，工程项目部愿用其实际施工的案涉工程的应收工程款计付，雷小平有权直接在第三人凌凯公司收取。 2014年1月18日，石光明向凌凯公司出具《通知》，载明“我以西城建司的名义承建你司开发的案涉工程，现有部分工程款尚未领取。根据我与雷小平于2013年12月16日签订的《协议书》，我未能按该协议约定向雷小平支付借款本息，现特致函你司：1.请将案涉工程应收工程款中的200万元，直接支付给雷小平，用于支付我在雷小平处的借款本息；2.我保证该施工项目不欠民工工资、材料款等，西城建司也不会为此款的支付而给你司带来麻烦”。 2016年7月12日，雷小平向嘉陵区人民法院申请诉前财产保全。嘉陵区人民法院裁定：冻结被申请人西城建司、石光明在凌凯公司的应收工程款61.056708万元及质保金166.8185万元。 2016年8月12日，雷小平向嘉陵区人民法院提起诉讼，请求西城建司、石光明偿还借款本金200万元及利息。嘉陵区人民法院作出（2016）川1304民初1854号民事判决，判决石光明偿还雷小平借款本金200万元及利息。同时，判决确认“根据石光明与西城建司签订的《工程管理费缴纳合同》，石光明以西城建司凌凯春天二期项目部名义对外开展业务，西城建司收取石光明管理费，案涉工程施工合同亦有石光明的签字备注，石光明是案涉工程负责人及实际施工人”。 2017年5月9日，雷小平向嘉陵区人民法院申请执行，嘉陵区法院向第三人凌凯公司送达（2017）川1304执481号通知书，通知第三人凌凯公司将石光明的到期债权166.934737万元直接支付至法院，不得向被执行人清偿。2017年5月18日，凌凯公司向嘉陵区人民法院支付了该款，该款已支付给被告雷小平。2017年9月，因未发现被告石光明有可执行的财产，经雷小平同意，法院裁定终结本次执行程序。 同时查明，2014年10月8日，案外人南充同辉建筑材料有限公司与西城建司买卖合同纠纷一案，2015年5月7日，顺庆区人民法院作出民事判决：西城建司向同辉公司支付混凝土货款168万元及违约金。 2015年11月19日，西城建司以第三人凌凯房产公司为被申请人，向南充市仲裁委员会申请仲裁。2016年6月20日，南充仲裁委员会作出（2015）南仲案字第31号裁决：一、凌凯公司支付西城建司工程款96.778252万元；二、凌凯公司预留工程质保金166.8185万元至2017年12月底到期后，按合同约定扣除双方确认的发生额后，一次性付给西城建司。 2016年7月19日，西城建司向南充市中级人民法院申请执行，南充市中级人民法院指定由顺庆区人民法院执行该案。顺庆区人民法院向凌凯公司发出给付案款96.778252万元及利息执行通知，并作出（2016）川1302执1294号执行裁定，查封、冻结凌凯公司所有的价值100万元的财产或银行存款，凌凯公司提出执行异议。2017年12月8日，顺庆区人民法院作出（2017）川1302执异128号执行裁定，裁定撤销顺庆区人民法院（2016）川1302执1294号执行裁定。西城建司向南充市中级人民法院申请复议,2018年5月4日,南充中院作出(2017)川13执复35号执行裁定：驳回原告西城建司的复议申请,维持顺庆法院（2017）川1302执异128号执行裁定。 2018年6月，西城建司向嘉陵区人民法院提出执行异议，同年7月19日，嘉陵区法院作出（2018）川1304执异48号执行裁定：驳回西城建司的异议请求。西城建司向南充市中级人民院申请复议，2018年9月28日，南充市中级人院作出（2018）川13执复96号执行裁定书，裁定撤销嘉陵区人民法院（2018）川1304执异48号执行裁定，发回嘉陵区人民法院重新作出裁定。2018年11月30日，嘉陵区人民法院作出（2018）川1304执异94号执行裁定，驳回西城建司的异议请求。2018年12月17日，西城建司提出执行异议之诉。 一审法院认为，1.石光明在本案中诉讼地位问题。从石光明于2014年1月18日向第三人凌凯公司出具《通知》中看，石光明同意雷小平收取其在凌凯公司处案涉工程应收款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人”之规定，石光明应作为本案被告参与诉讼，西城建司将其列为第三人欠妥，予以更正。2.凌凯公司在本案中诉讼地位问题。凌凯公司既不是本案申请执行人，亦不是本案被执行人，西城建司将其作为第三人欠妥，但为了查明案情，本案仍将其作为第三人列为诉讼主体。3.原告提出执行异议之诉是否恰当问题。（1）异议之诉的款项已全部支付雷小平，执行该款项事宜已终结。西城建司诉请不得将该款执行于雷小平已不存在诉讼意义；（2）本案中，西城建司一是认定本院在执行（2017）川1304执481号案件中违反法定程序，二是对异议之诉标的款提出异议，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条“案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。案外人既基于实体权利对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出与实体权利无关的执行行为异议的，人民法院应当分别依照民事诉讼法第二百二十七条和第二百二十五条规定进行审查”之规定，西城建司提出异议之诉，并无不当，雷小平辩称该执行行为已经终结，且西城建司应向南充中院申请复议不能成立，本院不予采纳。 关于石光明是否属于实际施工人问题。因本院（2016）川1304民初1854号民事判决书及顺庆区人民法院（2017）川1302执异128号执行裁定书、南充市中级人民院（2018）川13执复35号执行裁定书，均认定石光明系案涉工程实际施工人，并享有该工程款权利，一审法院对石光明系案涉工程实际施工人的身份予以确认。其作为案涉工程实际施工人，依照法律规定，享有收取案涉工程款的权利。 石光明作为实际施工人，顺庆区人民法院（2014）顺庆民初第4090号民事判决、南充仲裁委员会（2015）南仲案字第31号裁决是否冲突问题。实际施工人外在形式均是以借用或挂靠单位名义从事经营活动，它与发包人之间不存在直接的建设工程施工合同关系，但却因实际组织了施工，与发包人形成事实上的权利义务关系，所以从外在形式上看，顺庆区人民法院以（2014）顺民初第4090号民事判决、南充仲裁委员会（2015）南仲案字第31号裁决，以西城建司名义应诉或申请仲裁，并判决或裁决西城建司承担付款义务或享有债权，与石光明属于实际施工人享有案涉工程款权利并不冲突。西城建司以两案生效法律文书否定石光明不享有案涉工程款的权利不能成立，不予支持，其可在承担相应法律责任后，另行向石光明主张权利。 本院执行行为是否合法问题。本院（2017）川1304执481号一案，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十一条规定，通知第三人凌凯公司履行石光明对其享有的到期债权符合法律规定，第三人凌凯公司未提出异议，已在本院确定的期限内履行给付义务，雷小平已领取执行案款，再加之第三人凌凯公司应当向西城建司支付的工程款或退还的质保金，与石光明作为实际施工人应享有的权利存在包含关系，故本院执行行为并无不当，西城建司要求撤销本院（2017）川1304执481号通知书，并要求雷小平返还已收取的执行款166.934737万元均不能成立，不予支持。一审法院作出判决：驳回原告四川省营山县西城建筑公司的诉讼请求。案件受理费19,824元，由原告四川省营山县西城建筑公司负担。 本院二审审理查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。根据上述法律规定，案外人提起执行异议之诉的前提条件是，案外人在执行过程中对该执行标的提出异议，且异议被执行法院驳回。本案中，经嘉陵区人民法院执行，已将凌凯公司应支付的工程款166.934737万元，执行交付给申请执行人雷小平，现争议的该笔执行款项执行终结，案外人西城建司已经失去了对嘉陵区法院（2017）川1304执481号通知提出执行异议及执行异议之诉的条件，因此，西城建司应当通过执行监督程序对其权利予以救济。本案从程序上应当裁定驳回西城建司的起诉，一审法院从实体上审查，认定石光明属于实际施工人，依法享有收取案涉工程款的权利，判决驳回西城建司的诉讼请求，适用法律错误。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销四川省南充市嘉陵区人民法院（2019）川1304民初313号民事判决； 二、驳回四川省营山县西城建筑公司的起诉。 一审案件受理费19824元，退还四川省营山县西城建筑公司；上诉人四川省营山县西城建筑公司预交的二审案件受理费19824元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 杨 辉 审判员 李卫东 审判员 雷发军 二〇一九年十一月二十八日 书记员 毛 蕊