山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终10058号上诉人（原审被告）：莱芜市军英房地产投资有限公司，住所地莱芜市。法定代表人：赵连英，经理。委托诉讼代理人：孙宜逊，上海锦天城（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马卫东，上海锦天城（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘文华，女，1970年7月30日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李利，山东吏朔律师事务所律师。上诉人莱芜市军英房地产投资有限公司（以下简称军英公司）因与被上诉人潘文华建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁1202民初162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。军英公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回潘文华的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由潘文华承担。事实与理由：一、本案所有行为并非军英公司真实意思表示且军英公司未对代理行为进行过任何形式追认，军英公司不应该对潘文华损失承担任何责任。第一，根据山东省高级人民法院（2015）鲁商初字第52号民事判决书认定的事实，自2012年9月10日起，原参股小股东闫奎与张德业之间的委托代理关系终止，所有行为均与军英公司无关，并非军英公司真实意思表示。第二，军英公司也未就张德业的非法行为进行过任何形式的追认。一审法院依据（2017）最高法民终299号民事判决书和（2018）鲁执10号结案通知书认定军英公司接管公司资料视为军英公司对张德业无权代理行为的追认，这显然是错误并变通确认“军英公司与张德业之间存在表见代理法律关系”。根据（2017）最高法民终299号民事判决书认定张德业与闫奎委托关系自2012年9月10日应该终止，该委托关系建立与终止自始与军英公司无关。军英公司作为该委托关系中利益受损者在法定代表人赵连英授权下代表公司提起诉讼要求返还公章等资料属于行使正当权利行为。而军英公司胜诉后接管公司证照、公章等属于恢复权利行为，并不能以此认定军英公司对张德业代理行为的追认。在山东省高级人民法院（2015）鲁商初字第52号民事判决书认定张德业属于代理权终止后的代理行为的情况下，根据《民法通则》第66条“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任，第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任”，无论潘文华是否成立善意第三人，只要军英公司没有进行追认，该民事行为法律效果就不应当由军英公司承担。本案依据（2018）鲁执10号案卷中的交接清单中的部分内容，便在未经审计或军英公司追认或确认的情况下通过简单加减法计算出涉案工程款数额，无事实与法律依据。一审法院依据（2018）鲁执10号案卷中物品交接清单第二项记载“建设工程款、借款及付款明细表”第12条显示施工单位为潘文华的工程审定值为892810.65元，便机械性地将本案所涉工程款加减推算认定，无事实与法律依据。第一，前述业已阐明，军英公司自张德业处交接相关资料，是军英公司自张德业处恢复权利的行为，并不代表对相关交接内容的追认或确认。所谓“工程审定值”系张德业非法控制军英公司期间作出，并非军英公司的真实意思表示；第二，本案涉案工程未经审计，不能仅凭所谓交接资料中未经军英公司认可的所谓“工程审定值”，便简单的以加减法计算出某一涉案工程的工程款数额；第三，本案一审庭审中并未就军英公司与潘文华之间除涉案工程外是否存在其他工程以及付款情况进行调查，该“工程审定值”并不能确定其范围就是涉案工程，不能单独作为认定本案事实的依据，潘文华应当就此承担举证责任。三、一审法院部分法律适用错误，本案应该适用《民法通则》而不应该适用《民法总则》。本案涉及的建设工程施工合同签订于《民法总则》出台之前，对应该适用《民法通则》还是《民法总则》主要看《民法总则》有无溯及力问题。《民法总则》未明确规定具有溯及力，根据《立法法》第九十三条法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。本案应该适用《民法通则》相关规定，一审法院错误适用《民法总则》第一百七十一条、一百七十二条，请求二审法院予以纠正。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，恳请二审法院撤销（2019）鲁1202民初162号民事判决，改判驳回潘文华的全部诉讼请求或将本案发回重审。补充：一审法院以潘文华施工的第三份合同中涉案工程款结算总额确定1337180元，是以潘文华提交的于2017年12月8日所开发票数额确定，然而该部分工程款数额既与合同约定不符，潘文华也并未提交其他证据证明其实际施工或者工程款进行过实际结算，不能仅凭所谓发票数额以及施工合同认定该部分工程实际施工以及工程造价数额。潘文华辩称，一、张德业的行为在本案中构成表见代理，军英公司应当对潘文华的损失承担责任。军英公司与潘文华于2014年2月26日、2014年2月27日、2014年6月10日签订了三份施工合同，涉案合同发包方处加盖了军英公司的合同专用章，承包方处由潘文华签字，同时潘文华施工的地点在绿岛花园，该地块开发商正是军英公司施工地点，且张德业曾经以合法形式担任过军英公司的总经理，潘文华有理由相信张德业的行为系军英公司的行为。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定“行为人没有代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为的，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。最高法（2017）民终299号民事判决书载明，张德业持有军英公司证照、公章等材料期间，对外销售商品房均是以军英公司名义，军英公司也没有提供张德业将销售的商品房资金转移到本人名下的证据，该判决书未确认张德业控制公司公章作出的行为是无效行为，同时山东省高级人民法院作出的（2018）鲁执10号结案通知书载明，军英接管了所有证照、印章、全部建设工程施工合同、自2011年9月1日至今所有的财务账册、会计凭证、资产凭证、财务专用章等资料，同时，在本院审理的包括潘文华与军英公司之间的其他案件中，移交材料中均包括潘文华的施工资料，该行为视为军英公司对张德业实施代理行为的追认。二、军英公司与潘文华工程审定值为892810.65元具有事实和法律依据。潘文华于2014年2月26日和2014年2月27日与军英公司签订的涉案工程合同，中正信造价咨询有限公司于2016年审定该涉案结算值为759092.65元。2014年6月10日，潘文华与军英公司签订施工合同，施工完成后，经双方结算，军英公司为潘文华开具金额为133718元的发票。上述涉案款合计892810.65元,该价款与军英公司在省高院提交的移交材料清单价款一致，对此一审法院也予以调取核实，因此潘文华主张的上述价款双方已形成合意，具有事实依据。况且在一审中，军英公司因自己的原因放弃司法鉴定事项，应是对上述审定值及总价款的认可。三、一审法院适用法律正确，本案应该适用《民法总则》。关于《民法总则》适用法律衔接问题，最高人民法院在民商审判会议中指出，民法总则颁布施行后到民法典编纂完成前，拟编入民法典但尚未完成修订的物权法、合同法等法律，以及不编入民法典的公司法、信托法、保险法等民商事特别法，均可能与民法总则规定不一致的情形。人民法院应当依照立法法有关上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法等法律适用规则，依法处理好民法总则与相关法律的衔接问题。所以该案新法优于旧法，适用《民法总则》正确。综上所述，军英公司的诉讼请求没有事实及法律依据，请求法院查明事实，依法驳回军英公司的诉讼请求。潘文华向一审法院起诉请求：1.判令被告依法支付原告工程款240010.52元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年2月26日，原告潘文华与被告军英公司签订外墙保温工程施工合同一份，合同约定军英公司将莱芜绿岛花园第二期工程（F5#-F6#）外墙保温工程交由潘文华施工。工程总造价暂定为528792.00元，工程工期自2014年2月27日开工，至2014年3月27日竣工，合同还对工程价格及款项、工期、结算方式及期限等内容进行了约定。该合同发包方处加盖了被告军英公司的合同专用章，承包方处由潘文华签字捺印。2014年2月27日，原告潘文华与被告军英公司又签订施工合同一份，该合同约定军英公司将莱芜绿岛花园工程真石漆、弹性漆工程交由潘文华施工。工程总造价约为124218.63元。合同还对工程价格及款项、工期、结算方式及期限等内容进行了约定。另外，该合同明确约定如双方发生争议，本着双方友好合作的精神协商解决，如协商不成，提请莱芜市仲裁委员会仲裁。该合同发包方处加盖了被告军英公司的合同专用章，承包方处由潘文华签字捺印。两份合同签订后，原告进行了施工。施工完成后，被告军英公司委托中正信造价咨询有限公司对以上两项工程进行了造价审计，2016年4月9日，中正信造价咨询有限公司作出了中正信审字2016（20423）号工程建设项目结算审核报告，审定结算值为759092.65元（其中F5#住宅楼结算值为334126.55元，F6#住宅楼结算值为424966.10元，F5#住宅楼中外墙真石漆价格为14245.83元，外墙弹性漆价格为60833.76元，F6#住宅楼中外墙真石漆价格为17375.94元，外墙弹性漆价格为77664元）。工程造价咨询核定总表中建设方一栏加盖了被告军英公司的公章，并由经办人李坤永签字，施工单位一栏由潘文华签字确认。2016年3月24日及2016年4月22日，原告为被告分别开具了金额为202600.00元及556492.65元的发票两份。2014年6月10日，原告潘文华与被告军英公司签订了施工合同一份，该合同约定军英公司将莱芜绿岛花园第二期工程（前排独栋K5#-K8#、H7#-H10#楼）庭院院墙涂料工程交由潘文华施工，工程总造价约为63000元。合同还对工程工期、工程款支付与结算等内容进行了约定。原告施工完成后，经双方结算，原告为被告开具了总金额为133718元的发票，并将发票交由军英公司财务人员。截止法庭辩论终结，被告已支付原告工程款652800元。被告军英公司与案外人张德业、闫奎公司有关的纠纷经山东省高级人民法院审理，作出（2015）鲁商初字第52号民事判决书，判决张德业于判决生效之日起十日内向军英公司交付军英公司3712020024839公章、合同专用章、营业执照副本、组织机构代码证、税务登记证、国有土地使用权出让合同、建设工程施工合同、工程监理合同、房屋买卖合同、商品房销售代理合同、建设工程勘察合同、建设工程施工许可证以及自2011年9月1日至今，军英公司的财务账册、会计凭证、资产凭证、财务专用章。后张德业不服，提起上诉。2017年12月29日，最高人民法院作出（2017）最高法民终299号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年8月29日，山东省高级人民法院作出（2018）鲁执10号结案通知书，该通知书载明“被执行人张德业于2018年5月4日至2018年8月29日，分批次履行了交付莱芜市军英房地产投资有限公司3712020024839公章、合同专用章、营业执照副本、组织机构代码证、税务登记证、国有土地使用权出让合同、建设工程施工合同、工程监理合同、房屋买卖合同、商品房销售代理合同、建设工程勘察合同、建设工程施工许可证以及自2011年9月1日至今，莱芜市军英房地产投资有限公司的财务账册、会计凭证、资产凭证、财务专用章的义务，一审法院已依法将上述物品移交给申请执行人莱芜市军英房地产投资有限公司。最高人民法院（2017）最高法民终299号民事判决书确定的被执行人张德业因履行的义务已全部履行完毕，本案已全部执行完毕。”庭审结束后，一审法院依法调取了山东省高级人民法院（2018）鲁执10号案卷中物品交接清单第二项“建设工程款、借款及付款情况明细表”，该表第12条显示施工单位为潘文华的工程审定值为892810.65元。庭审过程中，被告军英公司申请对原告提交的三份施工合同及工程结算审核报告中，发包方（建设单位）加盖的印章与发包方（建设单位）公司登记备案的印章是否一致、加盖的法人章与赵连英本人的印章是否一致及涉案合同、结算报告中代表军英公司两处签字“张德志”、“李坤永”是否为其二人本人书写进行鉴定，后一审法院将原告的该项申请委托至一审法院技术室，但因被告未缴纳鉴定费，致使鉴定工作无法继续进行，技术室于2019年7月1日作出（2019）鲁1202鉴215号终止意见书，终结了鉴定程序。一审法院认为，本案的争议焦点为：一是被告军英公司是否是责任承担主体，被告军英公司申请追加案外人张德业为本案被告是否应予以准许；二是原被告签订的真石漆、弹性漆施工合同中关于仲裁条款的约定是否有效；三是原告所诉工程款数额如何确定，利息如何计算。关于第一个焦点问题，根据山东省高级人民法院（2015）鲁商初字第52号民事判决书认定的事实，案外人闫奎与张德业的委托关系于2012年9月10日终止，但张德业在代理权终止后并未将军英公司的印章、执照等相关资料返还给军英公司，而是仍然以军英公司的名义从事代理行为。因此自2012年9月10日起，张德业代表军英公司从事的民事行为应视为其代理权终止后实施的代理行为，所有行为是否对被告军英公司发生效力要考虑以下两个问题：一是原告潘文华能否认定为善意第三人，因原告潘文华与被告军英公司签订的三份合同上均盖有被告军英公司的合同专用章，同时原告进行施工的地点在绿岛花园，该地块的开发商正是被告军英公司，因此原告完全有理由相信签署合同的相对方就是被告军英公司，况且张德业曾经以合法的形式担任过军英公司的总经理职务，张德业被解聘后被告并未以书面或者其他形式告知原告，在此基础上，张德业持被告公章与原告发生业务关系，原告潘文华完全有理由相信张德业有代理权，因此原告潘文华应被视为善意第三人；二是被告军英公司有无对张德业超越代理权实施的代理行为进行追认，（2017）最高法民终299号民事判决书载明张德业在持有军英公司证照、公章等材料期间，对外出售商品房均是以军英公司的名义，军英公司也没有提供张德业将销售的商品房资金转移到其本人名下的证据，该判决书未确认张德业控制公司公章作出的行为是无效行为，同时山东省高级人民法院作出的（2018）鲁执10号结案通知书载明，被告军英公司已接管了所有证照、印章、全部建设工程施工合同、自2011年9月1日至今的所有财务账册、会计凭证、资产凭证、财务专用章等公司资料，该行为应视为被告军英公司对张德业实施的代理行为的追认。综合以上两点，该案中承担合同权利义务的主体应是被告军英公司，军英公司在接收全部合同及会计账目后，应依法履行核实账目及付款等义务。而被告军英公司的公章等公司材料被张德业控制系其内部管理的问题，由此产生的法律后果不应当由原告来承担，因此被告要求追加案外人张德业为本案被告的主张，一审法院不予准许。关于第二个焦点问题，原告潘文华没有相应的施工资质，因此依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原告与被告签订的施工内容为真石漆、弹性漆的施工合同应认定为无效合同。同时依照《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。因此原被告双方在该合同中约定的仲裁条款为有效条款，双方关于该合同发生的争议应由原莱芜市仲裁委员会管辖，一审法院对该合同不予审查。通过分析审计报告可知，涉及该合同的审定值为170119.53元，该部分工程造价一审法院不再审查。关于第三个焦点问题，通过原告向本庭提交的另两份合同及审核报告书来看，原告潘文华对涉案工程进行了实际施工，且涉案工程已验收交付并使用，虽然合同应认定为无效合同，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，原告要求被告支付工程款的诉讼请求，一审法院应予以支持。根据结算报告，原告施工的第一份合同中涉案工程款结算总额一审法院确定为588973.12元。原告施工的第三份合同中涉案工程款结算总额一审法院确定为133718元,以原告提交的2017年12月8日所开发票数额确定。被告辩称第三份合同涉及的工程款数额无法确定，一审法院依职权向山东省高级人民法院调取了（2018）鲁执10号案卷中物品交接清单，该清单显示案外人张德业向被告移交的材料中包含“建设工程款、借款及付款情况明细表”，一审法院通知被告在规定期限内提交该明细表以查实涉案工程的工程款总额及付款情况，但被告拒不提交，应承担不利的法律后果，故一审法院对原告主张的数额予以确认。综上，原被告签订的第一、三份合同中涉及的工程造价一审法院确定为722691.12元。原告主张其收取的工程款数额为652800元，虽然被告对该数额有异议，但被告在收取全部会计账册后并未向一审法院提交付款证据，应自行承担不利的法律后果，一审法院对原告的主张予以认可。同时，因无法将付款的项目进行区分，为方便计算，一审法院将被告已付款项全部计算为涉案第一、三份合同项下的付款金额，故被告军英公司还应支付原告工程款69891.12元。因双方未对利息进行约定，因此依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，原告要求的利息可按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自原告起诉之日起即2019年1月7日计算至付清之日止。综上，原告的诉讼请求，一审法院部分予以支持。判决：被告莱芜市军英房地产投资有限公司于判决生效之日起十日内支付给原告潘文华工程款69891.12元及利息（自2019年1月7日起至还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2450元，由被告莱芜市军英房地产投资有限公司负担715元，由原告潘文华负担1735元。二审中，当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点问题有：一、军英公司是否应当承担向潘文华支付相应工程款项的责任；二、工程价款如何认定；三、一审适用法律是否准确。关于争议焦点问题一，根据查明事实，军英公司与潘文华于2014年2月26日签订外墙保温工程施工合同，约定军英公司将其开发的涉案莱芜绿岛花园第二期工程（F5#-F6#）外墙保温工程交由潘文华施工。2014年6月10日，军英公司与潘文华又签订施工合同，约定军英公司将莱芜绿岛花园第二期工程（前排独栋K5#-K8#、H7#-H10#楼）庭院院墙涂料工程交由潘文华施工。上述两份施工合同签订后，潘文华依约履行了合同约定的工程施工内容，施工成果亦归军英公司所有，故综合分析施工合同的签订、实际履行的事实以及施工成果的归属等情况，本案应当认定军英公司与潘文华之间存在施工合同关系，一审对此予以认定并无不当。上述施工合同应认定为双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。鉴于潘文华已经完成了合同约定的施工任务，双方亦就工程价款进行了结算，故潘文华依法享有向军英公司主张相应工程欠款的权利。军英公司上诉主张本案所有行为并非其真实意思表示，且军英公司并未对张德业的非法行为进行过任何形式的追认，故军英公司不应对潘文华的损失承担责任。对此本院认为，张德业之前系军英公司的高管人员，受军英公司的委托管理包括涉案工程项目在内的公司内部事务并掌控相关公司印章。后期由于公司股东变化及人事变动，张德业的代理权虽被终止，但基于张德业前期公司高管及受托人的特殊身份,以及代理权终止后张德业仍然掌控涉案工程项目管理及相关印章、证照等实际情况，潘文华有理由相信张德业在代理权终止后所作出的相关民事行为仍然能够代表军英公司。军英公司与张德业之间的法律关系问题，系其内部管理问题，不应成为免除军英公司责任的合法抗辩事由。而且，潘文华依照施工合同的约定实际履行了相关施工内容，施工成果现已归军英公司享有，现军英公司又以本案所有行为均非其真实意思表示、其并未就张德业的行为进行过追认为由拒绝向潘文华支付相应工程欠款，该主张明显不能成立，本院对此不予采信。关于争议焦点问题二，关于2014年2月26日外墙保温工程施工合同的工程价款，军英公司委托第三方审计机构进行了审计并出具了结算报告，并经军英公司盖章确认，一审根据该结算报告确定上述外墙保温工程的工程价款为588973.12元，并无不当。关于2014年6月10日庭院院墙涂料工程施工合同的工程价款，军英公司在持有张德业移交的“建设工程款、借款及付款情况明细表”的情况下，拒不提交相关证据以供核实相关工程价款情况，应当承担相应不利法律后果。鉴于此，一审依照审计报告及潘文华提交的发票金额，结合法院自山东省高级人民法院调取的物品交接清单所载潘文华的工程审定值892810.65元，确定上述工程价款为133718元，并无不当。关于争议焦点问题三，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一条“关于民法总则适用的法律衔接”第1项“民法总则与民法通则的关系及其适用”规定：“因民法总则施行后暂不废止民法通则，在此之前，民法总则与民法通则规定不一致的，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，适用民法总则的规定。”本案中，一审适用的民法总则第一百七十一条、第一百七十二条系有关无权代理及表见代理的法律规定，民法总则第一百七十一条有关无权代理的法律规定与民法通则有关条款并不一致，而民法通则并无表见代理的相关规定。在此情况下，一审根据新法优于旧法的法律适用规则，适用民法总则的相关规定，并无不当。军英公司主张涉案施工合同签订于民法总则施行之前，故本案不应适用民法总则，而应适用民法通则，该主张于法无据，本院不予采信。综上所述，军英公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元，由上诉人莱芜市军英房地产投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇一九年十一月二十八日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利