陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终3799号上诉人(原审被告)：张继，男，1972年7月9日出生，汉族，陕西省横山区人，现住陕西省西安市，无固定职业。委托诉讼代理人：薛伟，陕西文星律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：榆林市皇家内务物业服务有限责任公司，住所地：陕西省榆林市高新技术产业园，统一社会信用代码9161********50804。法定代表人：张爱英，系该公司**。委托诉讼代理人：殷曼丽，陕西驼城律师事务所律师。委托诉讼代理人：邬月芬，系该公司员工。上诉人张继因与被上诉人榆林市皇家内务物业服务有限责任公司物业服务合同纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初5707号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人张继的委托诉讼代理人薛伟，被上诉人榆林市皇家内务物业服务有限责任公司的委托诉讼代理人殷曼丽、邬月芬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张继上诉请求：1、请求依法撤销一审判决；2、依法对本案改判，即驳回被上诉人要求上诉人支付物业服务费及违约金的诉讼请求；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审法院认定事实不清。1、被上诉人并未通过法定程序来主张物业费，存在明显怠于行使权力的行为。根据国务院物业管理条例第六十四条规定，违反物业服务合同约定，业主逾期不交纳物业服务费用的，业务委员会应当督促其限期交纳；逾期仍不交纳的，物业服务企业可以向人民法院起诉。根据上述条款，只有在业主委员会督促欠费业主限期交纳，逾期仍不交纳的情况下，物业管理企业才可以向人民法院起诉。本案一审中，被上诉人并未提供任何证据证明其督促上诉人限期缴纳物业费，同时也并没有任何证据证明上诉人在收到业委会的督促通知后仍然拒绝缴纳相应物业费用。最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条明确规定，经书面催缴，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未缴纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，法院应予支持。根据上述条款，除了业委会应当履行相关催缴义务，物业公司也应该履行法定的通知缴纳义务。本案在一审过程中，被上诉人只是单方提供了一份催费通知单，并未经过上诉人确认，也没有证据证明被上诉人通过直接送达等方式向上诉人书面催缴了物业管理费用。2、未查清被上诉人是否履行了物业服务义务。根据物业管理条例，被上诉人应该至少提供其与建设单位或者其他物业服务企业之间签章确认的查验、物业交接等书面记录、其向相关行政部门备案的材料手续、告知业主物业承接查验备案情况的书面材料等证据材料以证明承接了物业或何时承接了物业、移交了物业或何时移交了物业从而证明其履行了物业服务义务。但是，被上诉人并未提供上述证明材料。3、被上诉人没有履行相关维修、管理及提示的义务，具有明显的过错，应承担相应的赔偿责任。依据最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释第三条规定，物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维修义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。上诉人在一审中多次强调被上诉人在物业管理服务过程中存在的诸多问题。尤其是上诉人房屋在出租期间发生严重的房屋漏水，给承租人和上诉人造成重大经济损失。上诉人多次与被上诉人协商、沟通，但被上诉人一直拖延不予赔付至今。同时，在上诉人房屋出租初期进行装修过程中，承租人已经单独与被上诉人签订物业服务协议，约定由承租人直接向被上诉人缴纳相关物业费用，后在承租人私自搬迁过程中，被上诉人不仅没有予以阻拦，而且先后没有向上诉人履行任何的提示义务，明显存在过错，应承担相应的赔偿责任。4、物业管理服务合同属继续性合同，不能因其服务的持续性使其摆脱诉讼时效制度的制约性，继续性合同的诉讼时效适用性：在合同分类上有两大类，第一类合同是履行一次性就结束，双方的合同目的就达到的合同。第二类合同，它的履行不是一次性的、不是一时就能结束，而是要持续不断地进行，有的是不断的重复相同内容的合同，例如本案的物业管理服务合同。继续性合同的特点就是由一个整体的合同来固定着双方大概的合同权利义务，随着时间的推移，产生新的权利义务。这样每一个时间推移所产生的新的权利义务，就具有相对独立性，构成一个相对独立的债权债务。因此，在这种情况下适用诉讼时效就不应该以整个合同一体适用，而应该就每个相对独立的履行部分来个别计算，分别适用诉讼时效。也就是是说，第一个缴费期没有交付，诉讼时效从第一个交费期应当交费的最后一天之次日开始起算；同样，第二个交费期没有交付，诉讼时效就从第二个交费期应该交费的最后一天之次日开始计算，以此类推来适用诉讼时效。因此，被上诉人一审期间主张的物业管理费用，大多已经超过诉讼时效，上诉人无需再向被上诉人支付。第二，一审法院适用法律不当。1、物业管理条例第四十一条规定，业主应当根据物业服务合同的约定缴纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人缴纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。本案中，不仅上诉人与承租人约定了物业服务费用的缴纳，而且承租人已经与被上诉人签订了物业服务协议，故被上诉人应当依法将承租人列为共同被告，以查明案件事实。2、因一审法院并未查清被上诉人是否及时、适当、合法的履行了物业服务义务，故根据最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释第六条规定作出对上诉人不利的判决，属于适用法律不当。榆林市皇家内务物业服务有限责任公司答辩认为，第一，上诉人以业委会和被上诉人没有在诉前向其催收物业费，直接向法院起诉，以此主张被上诉人未按法定程序向其主张物业费，该上诉理由不能成立。首先，物业管理条例第六十四条规定，业主欠费的情况下，业主委员会可以督促业主交纳，但是该条法律规定，并非是诉讼的前置程序，并非必经程序，更何况目前御溪台小区业主委员会并未合法成立；上诉人此要求，曲解了法律规定。其次，被上诉人诉讼前向上诉人履行过催费义务，被上诉人多次打电话向上诉人催费，而且在被上诉人去物业办理其他事项时，御溪台项目部物业经理也曾向上诉人面对面催费；被上诉人也按管理规定将物业费催费通知单送到上诉人的涉案商铺，商铺租户拒签，被上诉人将催费通知单粘贴在涉案商铺大门上，并拍照留存，该证据被上诉人在一审时已经向法院提交。上诉人以被上诉人未履行事先催费、业主委员会没有催促交费等上诉理由，依法不能得到支持。第二，上诉人以被上诉人未履行物业服务义务的上诉理由，属于上诉人违背事实说话。首先，2011年3月16日，被上诉人与御溪台小区开发商陕西华都置业有限公司签订了《御溪台项目前期物业服务委托合同》，自合同签订之日起被上诉人一直为御溪台小区提供物业服务，配备保安、保洁、工程人员等工作人员50余人为广大业主提供物业服务。其次，上诉人在上诉状中所说的房屋漏水事件，因为漏水发生时，房产并未超过质保期，由物业公司向开发商协商，已由开发商同意对小区各漏水房屋进行了维修，上诉人的自行维修只是与开发商的统一维修之间有一个时间差，据被上诉人私下了解，上诉人自行维修的费用已经与开发商之间单独协调了。再有，上诉人说承租人与被上诉人签订了物业服务协议，由承租人直接向被上诉人缴纳物业费，该情况完全属于上诉人无中生有，推卸缴纳物业费用的责任。且上诉人将其租户为了逃脱房租私自搬走的责任推给被上诉人，缺乏法律依据。面对上诉人与承租人的租赁合同关系，被上诉人没有任何权利；另外，上诉人与承租人之间的租赁合同亦从不主动向物业公司提供备案，被上诉人曾多次提示上诉人提交租赁合同备份，以便被上诉人也可以依据物业管理条例第四十一条的规定向承租人主张物业费，但是上诉人并不配合。上诉人主张的被上诉人没有履行物业服务义务的说法，完全属于上诉人为了逃避物业费交纳而找的各种理由。第三，上诉人主张物业费超出诉讼时效的理由不能成立。首先，上诉人不应当将一份物业服务合同的物业费按交费期限分段计算诉讼时效；另外，退一步讲即便分段计算诉讼时效，在被上诉人向其送达催费通知时，亦构成诉讼时效的中断，因此上诉人的该上诉理由不能得到法律支持。榆林市皇家内务物业服务有限责任公司向一审法院起诉请求：1、请求被告立即向原告交纳物业费134306.76元，违约金26861元，共计161167.72元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告张继系榆林市御溪台商铺*-*、*-*、*-*、*-*号的业主（10号商铺上下两层建筑面积233.101平方米、11号、12号商铺上下两层建筑面积均为244.109平方米、13号商铺上下两层建筑面积219.646平米）。2011年3月16日，原告榆林市皇家内务物业服务有限责任公司与陕西华都置业有限公司签订了御溪台项目前期物业服务委托合同，合同约定原告对位于被告所在的榆林市经济开发区北东环路与朝阳路交汇处的御溪台小区提供物业管理服务，合同中约定物业管理服务费住宅1.3元/平米/月，办公、商业3元/平米/月，物业服务费如需调整，参照物价部门收费标准并由甲乙双方协商确定。合同还约定了其他事项。被告张继所有的*-*、*-*、*-*、*-*商铺拖欠2012年7月1日至2019年6月30日物业管理服务费合计134306.76元。一审法院认为，榆林市华都置业有限公司委托原告榆林市皇家内务物业服务有限责任公司对该住宅小区进行物业管理，并于2011年3月16日签订的物业服务合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，对该小区业主均具有约束力。原告按约提供了物业服务，被告张继作为该小区业主，应当按照合同约定的收费标准支付物业管理服务费用。被告拖欠物业管理服务费用，构成违约，应当承担继续履行的违约责任。故原告主张由被告张继支付134306.76元的诉讼请求，因双方合同约定物业费未超出本市物价部门确定的公益性收费标准，依法予以支持。原告诉请被告支付违约金26861元，根据原告的实际损失，兼顾合同的履行情况，及当事人的过错程度、预期利益等综合因素，结合公平原则、诚实信用原则，调整为所欠费用134306.76元的10%即13430.676元。被告辩称其与原告之间未签订物业服务合同，不存在物业服务合同关系，拒绝支付物业服务费之理由，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”及第六条：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”之规定，因被告未提供足以反驳原告的证据，且其所在的业主委员会与原告签订的物业服务合同依法对被告张继具有约束力，故对其抗辩理由依法不予采纳。被告还辩称13号商铺未交付，商铺漏水原告未解决，原告未向被告催要过物业费，属于非法物业之理由，经审查，被告在庭审中自认未办理13号商铺的交接手续但商铺已实际交付，且其提供的证据不足以证明原告未尽到物业服务义务，非法物业，故对其抗辩观点依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《物业管理条例》第四十一条第一款、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，由被告张继支付原告榆林市皇家内务物业服务有限责任公司物业服务费134306.76元及违约金13430.676元，共计147737.436元。二、驳回原告榆林市皇家内务物业服务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1760元，由被告张继负担1610元，原告榆林市皇家内务物业服务有限责任公司负担150元。二审中上诉人为支持其主张向法庭提交证据：第一组证据：房屋漏水维修收据原件一支，房屋漏水情况照片打印件四份。证明目的：1、证明案涉房屋承租人为防止因房屋漏水造成的损失扩大采取了必要的补救措施，因此支出防水维修费用17500元；2、证明被上诉人不履行维修服务义务的行为构成违约，应当承担违约责任，并应承担承租人所支出的防水维修费用17500元；3、证明被上诉人对本案的发生存在明显的过错，应当承担本案的主要或全部责任；第二组证据：项目催费通知书原件一份，收费收据原件两支。证明目的：1、证明被上诉人并未按照法律、法规的规定向上诉人履行书面催告的义务；2、证明上诉人房屋承租人已经履行了部分物业费缴纳的义务；3、证明被上诉人存在恶意诉讼的情形。被上诉人质证认为，对第一组证据的真实性和证明目的均有异议。漏水事件发生在房屋保修期内，由开发商对御溪台小区漏水房屋统一进行了维修，维修时间与上诉人的维修时间有时间差，因此该房屋保修期内的质量问题与物业公司无关，而且据物业公司所知，上诉人维修费用已经与开发商自行协调处理，维修费金额及协调金额，物业公司不得而知；对第二组证据的真实性无异议，证明目的有异议。该两份收据是上诉人向物业公司交纳的装修保证金和购买水电的费用，承租人和上诉人均未交纳物业服务费用。催费通知单恰恰证明，被上诉人向上诉人履行过催费行为。二审中被上诉人为支持其主张向法庭提交证据：涉案商铺门前照片17张，证明被上诉人依法依约履行物业服务义务。上诉人张继质证认为，对该证据的真实性、证明目的均不认可，该证据与本案不具有关联性。本院经庭审质证对上诉人与被上诉人提供的证据认定如下：对上诉人提供的第一组证据因被上诉人对上诉人涉案房屋漏水及自行维修的事实认可，对该组证据的真实性予以认定。对上诉人提供的第二组证据，因被上诉人对真实性认可，对该组证据的真实性予以认定，可以证明涉案房屋交纳过装修保证金，购买过水费和电费，对其他证明目的不予认定。对被上诉人提供的照片，虽然上诉人对真实性不认可，但结合上诉人一审提供的照片，可以证明在涉案房屋所在的地点，被上诉人进行过物业服务工作。二审经审理查明的事实与一审查明的事实相同，故本院予以确认。本院认为，本案二审争议的主要焦点是上诉人拒付物业费的理由是否应予支持、上诉人的诉讼时效抗辩是否应予支持、上诉人要求追加房屋承租人为被告是否应予支持的问题。关于上诉人拒付物业费的理由是否成立的问题。上诉人上诉称被上诉人未通过法定程序即通过业主委员会向被上诉人催缴物业费，存在明显怠于行使权利，直接起诉错误。被上诉人则称业主委员会催缴物业费，并非向法院诉诉的前置程序，并且被上诉人在起诉前向上诉人多次电话催缴过物业费，并且在被上诉人去小区物业办理其他事项时，也当面向被上诉人催缴过物业费，还向被上诉人涉案的商铺送达过物业费催费通知单，商铺拒收后粘贴在商铺大门上，并留存拍照。经审查，根据《物业管理条例》第六十四条规定：“违反物业服务合同约定，业主逾期不交纳物业服务费用的，业主委员会应当督促其限期交纳；逾期仍不交纳的，物业服务企业可以向人民法院起诉。”根据上诉人二审中提供的催费通知单与一审中被上诉人提供的催费通知单均证明被上诉人向上诉人催缴过物业费，故上诉人以未向其催缴物业费拒付物业费的上诉理由不能成立；上诉人上诉称被上诉人未提交其与建设单位之间签章确认的查验、物业交接等书面记录以及向相关行政部门备案的材料手续、告知业主物业承接查验备案情况的书面材料等，不足以证明被上诉人承接了物业，履行了物业费用义务。经审查，被上诉人提供的其与陕西华都职业有限公司于2011年3月16日《御溪台项目前期物业服务委托合同》，该合同约定从签订合同之日起由被上诉人向御溪台小区提供物业服务，上诉人与被上诉人也于2011年7月21日签订过前期物业服务协议，被上诉人还出具过承诺书、确认书等材料，被上诉人也在该小区收取物业费，履行物业服务，上诉人的商铺也在被上诉人处交纳过装修保证金、购买过水电，应当认定被上诉人已经履行了物业服务合同，上诉人的该上诉理由不能成立；上诉人上诉称被上诉人未履行维修、管理及提示义务，存在过错，主要是上诉人在出租房屋期间发生严重的房屋漏水，给承租人和上诉人造成重大经济损失。被上诉人则称房屋漏水时未超过工程质保期，且漏水不只上诉人一家，还有其他业主，被上诉人已经与开发商协商，开发商统一对小区各漏水房屋进行了维修，上诉人的自行维修只是与开发商的统一维修之间有一个时间差，不属于被上诉人赔偿的范围。经审查，上诉人提交的修复房屋漏水的维修收据时间是2016年9月2日，上诉人所有商铺交纳装修保证金的时间是2016年8月2日，对于该漏水问题属于损害赔偿纠纷，并不属于本案物业服务合同纠纷审理的范围，如果上诉人认为被上诉人应对此承担相应的责任可另行向法院提起诉讼。上诉人上诉还称承租人在出租初期装修过程中已经与被上诉人签订物业服务协议，约定由承租人直接向被上诉人缴纳物业费，后承租人私自搬迁，被上诉人未予阻拦，也没有通知上诉人，存在过错，应承担相应的赔偿责任。被上诉人则称并未与商铺的承租人签订过物业服务合同，上诉人出租房屋未到被上诉人处备案，被上诉人对于出租人搬迁并不知情。经审查，因被上诉人否认与商铺承租人签订过物业服务合同，且上诉人对此并未提供证据证明，对此应承担举证不能的不利后果，上诉人要求追加房屋承租人为被告的上诉理由没有依据，不应予以支持，上诉人的该上诉理由亦不能成立。对于诉讼时效的问题，上诉人上诉称被上诉人主张权利已经超过了诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”上诉人在一审中并未提出诉讼时效抗辩，二审对此不予审查，故本院对上诉人二审中主张诉讼时效已过的上诉理由亦不予支持。综上所述，张继的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3250元，由上诉人张继负担。本判决为终审判决。审判长 王 燕审判员 魏 霞审判员 张彩莲二〇一九年十一月十四日书记员 艾 聪