浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙01民申434号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：钟樟仁，男，1955年9月22日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：程泠，女，1983年10月28日出生，汉族，原住浙江省杭州市西湖区，现住浙江省杭州市滨江区。 再审申请人钟樟仁因与被申请人程泠保证合同纠纷一案，不服本院作出的（2018）浙01民终4282号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 钟樟仁申请再审称，一、案涉120万元，其与儿子钟晓飞已经全部还清。（2016）浙0106刑初877号（以下简称877号案件）刑事判决书认定：“上述120.07万元为被告人钟晓飞取现后的具体去向现已无法查明，并无证据证实上述资金被钟晓飞用于赌博、归还个人债务或者挥霍，”因而不认定为犯罪。该刑事判决中认定的120.07万元、（2015）杭西商初字第1943号（以下简称1943号案件）民事调解书确认的120万元与本案的120万元实际是同一笔债务。(2017)浙0106民初2469号判决书判定“120万元借款系重复计算”。2013年12月20日钟晓飞与程泠签订的两份借款协议是从属关系，120万元的借款包含在456.05万元的金额中。456.05万元是钟晓飞与程泠之间的债务总额。2017年12月12日庭审中，程泠自认共汇款给钟晓飞600多万元。到目前为止，有据可查的，钟晓飞及钟樟仁已经支付给了程泠911万余元（其中包含钟樟仁汇给程泠的955000元、现金55万元），所以钟晓飞、钟樟仁已经不欠程泠钱了。二、钟樟仁自始至终没有对钟晓飞“诈骗”程泠款项设立担保的意思表示，钟樟仁是基于程泠所称其和钟晓飞之间是民事欠款纠纷的前提出具还款承诺。2014年初之前，程泠三番五次采用不合法手段逼迫钟晓飞还款，甚至带领多人将钟晓飞控制在咖啡馆迫使其签署不真实的借条。钟樟仁为了儿子钟晓飞免遭人身威胁才出具还款承诺，程泠的行为完全是胁迫手段和趁人之危。钟樟仁之所以出具还款承诺完全是出于欠债还钱和子债父还的朴素正义观，但是没有子骗父还的道理。三、程泠的起诉早超过了保证期间。一审认为还款承诺载明时间为2014年6月30日前，该时间可以认定为保证期间。该认定错误。本案从主合同2013年12月20日出的借款协议书中可以看出，钟晓飞对本案120万元的债务履行期限为2014年7月30日，由此可以看出，保证人钟樟仁的保证期间早于债务履行期限，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条规定，钟樟仁的保证期间应从2014年7月30日开始计算6个月，即保证期间至2015年1月30日止。如果程泠在2015年1月30日之前没有主张保证责任的，保证人不再承担保证责任，程泠直到2017年3月27日才起诉钟樟仁，已经严重超过保证期间。四、案涉还款承诺中约定的还款条件未成就。钟樟仁出具的还款承诺中明确代还款的前提是“钟晓飞欠程泠的账在2014年3月份双方对账，以核准数为准，根据对账的核准数额还款”。事实上，程泠一直未向申诉人提供完整的钟晓飞还款的清单。程泠在刑事案件侦查阶段接受询问时否认有现金还款情况，待钟樟仁在家中找到部分ATM现金打款小票，其在刑事法庭才不得不认可现金还款事实存在。近期，钟樟仁又通过梳理家里的汇款凭证“钟波”（钟晓飞借用“钟波”账户与程泠结算款项）等人与程泠之间的款项往来，发现程泠隐瞒了很多收款事实。可见，程泠没有提供完整对账凭证以确定钟晓飞和程泠之间欠款的“核准数”，故意误导法院认可对其有利的“糊涂账”。还款承诺所提及的双方对账根本没有实施，还款条件自始至终没有成就。因此，程泠起诉条件从这个方面来说尚未成就。五、还款承诺中的保证期间，并没有转化为诉讼时效。一审法院认定，“2014年5月，程泠向桐庐县有关部门反映，称钟晓飞欠钱、钟樟仁包庇儿子钟晓飞赖账等”，“程泠于2014年5月向桐庐县有关部门反映钟樟仁的问题、本院于2015年7月10日召集原告和被告进行协商执行等事实表明，原告已经及时主张了债权”，钟樟仁认为上述认定错误。就算有上述事实，也不能想当然认为程泠已经主张过了权利，导致诉讼时效的起算和中断。事实是，2014年5月程泠向桐庐县有关部门检举揭发钟晓飞以及钟樟仁的违纪违规行为，并非向钟樟仁主张保证责任或者催讨债务。一审法院认定，2015年6月9日，该院受理程泠诉钟晓飞民间借贷一案，即1943号案件，双方于2015年10月13日达成调解协议，而一审法院又认定该院召集钟樟仁债权执行问题（程泠在一审中提交的执行笔录）进行协商的时间是2015年7月10日，也就是说，程泠一审提交的执行笔录实质上跟本案120万元是没有关联的，执行笔录是595号案件的执行笔录，不可能约束本案的120万元。一审法院认定，2016年3月9日，钟晓飞因涉嫌合同诈骗被杭州市西湖区公安分局刑事拘留，同年4月14日被逮捕，2018年1月5日作出刑事判决，认定2012年3月至2013年9月间钟晓飞以借款、虚构投资项目的方式，骗取程泠及其共同投资人钱款共计988.2387万元，案发后钟晓飞共归还程泠460.65万元（包括钟樟仁于2014年1月29日及2015年4月至6月转账及支付的款项共计60万元），对此，程泠在其补充代理意见中也详细陈述了90万元和本案120万元毫无关系，需要说明的是，一审法院已经认定2015年4月—6月间钟樟仁还至西湖法院50万元已经归入钟晓飞的赃款，却又在该院认为部分“钟樟仁于2015年4月向本院付款等事实表明，程泠已经及时主张了债权，”需要说明的是2015年4月钟樟仁向西湖法院付款的行为与本案120万元毫无关联。六、本案程泠没有充分的证据证明本案的120万元包含在了还款承诺中注明的500万元内。一审法院在没有任何证据证明500万元包含120万元的情况下，就作出了“120万元债权数额没有超过还款承诺中载明的500万元，120万元借款也发生在钟樟仁出具还款承诺之前”系严重“一叶障目，不见泰山”行为，侵害了钟樟仁的合法权益。综上，钟樟仁依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，申请再审。钟樟仁提交以下证据证明自己的主张：1、程泠提供的钟晓飞本人还款记录（复印件），证明钟晓飞已归还欠款452.95万元的事实。2、遗漏的钟晓飞本人还款明细及银行对账单(复印件)，证明钟晓飞已归还欠款951892.7元的事实。3、钟樟仁替钟晓飞还款明细及相关凭证（复印件），证明钟樟仁替钟晓飞已归还欠款95.5万元。4、钟晓飞通过他人账号或ATM机转账还款明细及相关凭证（复印件），证明钟晓飞已归还欠款28.75万元。5、钟樟仁通过现金及转账等方式替钟晓飞还款记录（复印件），证明钟樟仁替钟晓飞已归还欠款23万元的事实。6、（2017）浙0106民初2469号、（2018）浙01民终4282号民事判决书各一份（复印件），证明本案经一审、二审判决的事实。7、程泠提供的借款协议（复印件），证明实际欠款总额应为500万元的事实。证据1至5证明共还款695.4万元。 程泠发表意见称，原审判决（2018）浙01民终4282号民事判决对钟樟仁在再审申请中的全部内容予以详细甄别和判定。根据（2019）浙0106刑初877号刑事判决书，120万元为钟晓飞借（2012年12月至2013年初），钟樟仁担保的借款部分，该款型在刑事案件庭审材料中可以明确看到，其资金走向有钟晓飞单独的银行卡接收，与刑事案件涉及的其它资金及卡号没有重叠，且全部提现。钟晓飞，程泠当日均承认该笔款项为借款，也对该款项对应的（2014）杭西商初字第595号民事判决没有异议。钟樟仁应为120万元款项担保连带还款责任。该笔借款系钟晓飞在借条上清晰标注，其父亲愿本人及其位于桐庐县的房产进行担保。2013年10月至2014年3月期间，程泠多次向钟晓飞、钟樟仁催讨，后钟樟仁在2014年2月13日写下还款承诺，愿为钟晓飞欠款的500万部分承担归还责任。至于为什么数额是500万元？一是因为钟樟仁一直知悉钟晓飞叫程泠投资的各类项目，其在西湖区经侦、西湖区检察院和西湖区法院等笔录中一直表示程泠长期投资他是知道的，并且在投资前后也都电话确认，与钟晓飞一起支持程泠投资。二来，2014年2月之时，程泠还未对钟晓飞欠的120万元部分之外的其他款项到公安机关报案，虽然心里有预感，但不能确定其余款项均为诈骗款，既然钟樟仁当日同意对500万元的部分进行担保，就让他写了。关于时效方面，在前两次庭审中已经作出详尽的阐明，钟樟仁多次、连续地对还款进行保证，无论是口头还是书面都有证据，在一审已经提交。关于钟樟仁补充提供的打款记录，钟樟仁所提交的证据在877号案件审理过程中已经提交过，他无法提供打款原件，该系列打款也并未出现在程泠与钟晓飞经银行公证过的打款记录清单中，同时经公安机关和检察院的审核，全部的打款记录已经做过缜密的研判，没有上述款项。钟樟仁提供的打款记录与本案无关，本人认为其证据缺乏关联性。请求驳回钟樟仁的再审申请。 本院经审查查明：2013年12月20日程泠与钟晓飞签订借款协议书，该借款协议书出借方是程泠，借款方是钟晓飞，载明：鉴于双方之前存在的一系列借款，出借方已依借款方的指示，在2012年12月1日至2013年3月30日期间，将款项打入借款方本人账户，出借方通过本人账户直接打款给借款方金额748200元，另人民币451800元为借款方此前一些借款本金和利息。双方达成如下协议：一、借款本金共计人民币120万元。二、自借款之日（2012年12月1日）至2013年10月31日，借款方已归偿本借款的利息。三、借款方承诺，借款本金在2014年7月30日前全部还清，利息于2014年8月—9月清算。四、借款利息自2013年11月1日起按3分/月计算。自2013年11月1日起至本金完全偿还后计算，并统一支付，不算复利。五、钟晓飞如违反上述约定，则视违约，程泠有权按上述本金利息向借款方追偿。六、双方此前签订的一系列借条均作废（借条时间2012年2月至2013年12月19日）。七、违约方需承担本案的诉讼费、律师费、保全费以及其它相关费用。 程泠于2015年6月9日持前述借款协议书等证据向杭州市西湖区人民法院起诉钟晓飞，请求判令钟晓飞归还借款本金120万元及利息40.8万元。2015年10月13日，程泠与钟晓飞就该案达成调解协议：钟晓飞于2015年10月20日前归还程泠借款本金1200000元，案件受理费减半收取7800元由钟晓飞负担。杭州市西湖区人民法院为此出具（2015）杭西商初字第1943号民事调解书。钟樟仁自认其知道程泠与钟晓飞就1943号案件进行调解的过程。 2014年2月13日，钟樟仁出具还款承诺，载明：“一、钟樟仁保证在2014年6月30日前替儿子钟晓飞还欠程泠（借款）合计伍佰万元整。二、钟晓飞欠程泠的账在2014年3月份双方对账，以核对数为准。根据对账的核准数额还款。三、在承诺期间，我每月向程泠及父亲汇报追款情况。在事情明确的情况下，程泠不要干涉我追款”。 2017年3月27日，程泠持钟樟仁于2014年2月13日出具的还款承诺等证据向杭州市西湖区人民法院起诉钟樟仁，杭州市西湖区人民法院于2018年4月20日作出（2017）浙0106民初2469号民事判决：钟樟仁对钟晓飞于2015年10月20日前归还程泠借款120万元的债务承担连带清偿责任。即钟樟仁支付程泠借款本金120万元及该款自2015年10月20日起至款清之日止按同期银行贷款利率计算的利息。上述款项于本判决生效之日起十日内付清。钟樟仁不服该判决，向本院提起上诉，本院经审理后作出（2018）浙01民终4282号民事判决：驳回上诉，维持原判。 2014年10月17日，杭州市公安局西湖区分局作出了杭公（西）刑字（2014）第23080号立案告知书，告知程泠：钟晓飞涉嫌合同诈骗一案，我局经审查认为，该案符合立案标准，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定立案。钟晓飞因犯诈骗罪一案，于2016年3月9日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。杭州市西湖区人民检察院于2016年12月16日向杭州市西湖区人民法院提起公诉。杭州市西湖区人民法院于2018年11月5日作出（2019）浙0106刑初877号刑事判决书，查明：（一）2012年3月至2013年9月间，被告人钟晓飞在无还贷能力的情况下，以借款、虚构投资项目的方式，骗取被害人程泠及其共同投资人钱款共计人民币988.2387万元，其中大部分钱款被其用于赌博、归还个人债务及挥霍。其中第6笔：2013年6月至9月，被告人钟晓飞向被害人程泠借款人民币456.05万元。上述钱款大部分被其用于赌博。（二）2015年11月至2016年1月，被告人钟晓飞以替被害人关某办理信用卡为由，骗取其人民币28万元，用于归还个人债务及个人开支。针对辩护人所提起诉书指控的被告人钟晓飞于2012年12月初至2013年1月底间向程泠借款人民币120.07万元不应当计入其诈骗数额的辩护意见，经查：第一，借款协议、收条、借条和借款协议书以及被告人钟晓飞的辩解和被害人程泠的陈述能够相互印证，证实该120.07万元在性质上属于借款，且该笔借款的协议系钟晓飞与程泠对两人间先前一段时间内的借款情况进行对账后所签订，且在案并无证据证实被告人钟晓飞在上述借款过程中存在采用虚构事实或者隐瞒真相方法的行为。第二，上述120.07万元为被告人钟晓飞取现后的具体去向现已无法查明，并无证据证实上述资金被被告人钟晓飞用于赌博、归还个人债务或者挥霍，其非法占有的主观目的无法确认。综上，公诉机关指控被告人钟晓飞诈骗程泠120.07万元缺乏确实、充分的证据予以证实，该120.07万元不应计入被告人钟晓飞的诈骗总额，故辩护人的相应辩护意见，该院予以采纳，而公诉机关指控有误，该院予以纠正。判决：一、被告人钟晓飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元。二、尚未追回的赃款人民币527.5887万元和28万元，责令被告人钟晓飞分别退赔给被害人程泠和关某。 另查明：2013年12月20日，程泠与钟晓飞还签订了一份借款协议书，出借方是程泠，借款人是钟晓飞，载明：鉴于双方之前存在的一系列借款，出借方已依借款方的指示，在2013年7月5日至2013年9月12日期间，将款项分别打入借款方指定的以下账户：王军波6××××7、顾祥海6××××7、钟波6××××5、6××××2。一、借款本金共计人民币4560500元。二、自2013年7月11日至2013年10月11日期间，借款方已还本金人民币1889500元，利息人民币139500元，全部通过上述三个人的账户支付。三、目前仍欠款本金人民币2625000元。四、借款方承诺，第一次还款时间为2013年12月22日，还款金额为30万元，第二次还款时间为2014年1月20日，还款金额为120万元，余款及利息2014年5月31日前全部还清，如任何一期逾期，借款方有权按上述本金及利息向借款方追偿。五、借款利息自2013年10月11日起按3分/月计算，至本协议书签订之日（2013年12月20日）借款方未归偿出借方此笔借款的本金及利息。六、双方于2013年11月30日签订的借条作废，以本协议为准，本协议签订日期为2013年12月20日。七、如有违约，违约方需承担本案的诉讼费、律师费、保全费以及其它相关费用。 2014年3月程泠持前述借款协议书等证据向杭州市西湖区人民法院起诉钟晓飞，认为钟晓飞在借款到期后仅归还40万元（该40万元最终实际出资人是钟樟仁），杭州市西湖区人民法院于2014年6月30日作出（2014）杭西商初字第595号民事判决：一、钟晓飞于本判决生效之日起十日内返还程泠借款本金2225000元，并支付利息209051.11元，合计2434051.11元。二、驳回程泠的其他诉讼请求。钟樟仁作为钟晓飞的委托代理人参加该案诉讼。595号案件一审判决作出后，钟晓飞没有提出上诉。程泠在申请执行（2014）杭西商初字第595号民事判决过程中，钟樟仁分别在2015年4月22日和2015年6月5日替钟晓飞代偿4万元和46万元。（2014）杭西商初字第595号民事判决判令钟晓飞返还程泠的款项已经包含在（2019）浙0106刑初877号刑事判决中查明的钟晓飞诈骗犯罪的金额中。 钟樟仁自认程泠通过微信、电话、写信、上门等方式向其催讨还钱，包括2014年5月25日程泠向桐庐县发改局领导写信检举有关情况（该信钟樟仁收到）及2015年12月18日程泠到钟樟仁家里催讨欠款。在杭州市西湖区人民法院审理钟晓飞诈骗罪一案过程中，钟樟仁亦向程泠表示以房抵债，希望对钟晓飞从轻处理。 钟樟仁因不服（2019）浙0106刑初877号刑事判决，向杭州市西湖区人民法院申请再审，该院已经立案复查，案号（2019）浙0106刑申2号。目前正在复查过程中。 本院经审查认为：2014年3月程泠起诉钟晓飞请求归还2225000元借款本息（该借款本金在877号案件中被认定为钟晓飞诈骗犯罪的一部分），以及2015年6月程泠起诉钟晓飞请求钟晓飞归还120万元本息（该120万元在877号案件中认定是正常的民间借贷），均可视为程泠与钟晓飞通过民事诉讼形式进行的对账，结合生效刑事判决，钟晓飞欠程泠尚未归还的款项包括（2019）浙0106刑初877号刑事判决中责令钟晓飞退赔程泠的527.5887万元及（2015）杭西商初字第1943号民事调解书中钟晓飞需归还程泠的120万元借款，共计本金647万余元，因此程泠起诉钟樟仁请求钟樟仁对钟晓飞应归还程泠的120万元本息承担连带清偿责任没有超过钟樟仁在还款承诺中自愿承担的500万元的还款责任。钟樟仁还款承诺中的还款条件已经成就。钟樟仁知道程泠与钟晓飞就该120万元如何归还达成调解协议，对调解没有提出异议，对该120万元借款真实性也没有异议，不存在所谓的“子骗父还”的情形。鉴于钟樟仁自认程泠通过微信、电话、写信、上门催讨等多种方式持续向钟樟仁主张权利，本案中程泠于2017年3月27日向钟樟仁起诉主张权利并没有超过保证期间。至于钟樟仁认为钟晓飞已经不欠程泠钱款，鉴于钟樟仁已经对（2019）浙0106刑初877号刑事判决申请再审，涉及钟晓飞具体的犯罪金额，该案由杭州市西湖区人民法院再审审查过程中，对此问题不是本案的审查范围。 由于钟晓飞没有按照其与程泠在2013年12月20日出具的两份借款协议书约定的还款时间还款，钟樟仁亦没有按照自己出具的还款承诺中约定的时间还款，再结合其他原因，才导致程泠去公安机关报案，最终钟晓飞因诈骗罪被追究刑事责任。因此钟樟仁称没有对钟晓飞诈骗程泠的款项设立担保的意思表示与前述事实不符，不予采信。 综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。再审申请人钟樟仁目前没有新的证据证明自己的主张，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回钟樟仁的再审申请。 审判长  杨逸强 审判员  寿俊峰 审判员  寿凯迎 二〇一九年十一月二十七日 书记员  郑 钰