辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终4671号上诉人（原审被告）：徐少广，男，汉族，1963年7月15日出生，住辽宁省海城市（新沟外堡子）56号甲。上诉人（原审被告）：江苏中阳建设集团有限公司。住所地江苏省丰县解放西路23号。法定代表人：王金波，该公司董事长。委托诉讼代理人：洪东冬，辽宁奥启律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鞍山泓宇房地产开发有限公司。住所地辽宁省鞍山市铁西区北二道街6号。法定代表人：胡怀富，公司总经理。委托诉讼代理人：洪东冬，辽宁奥启律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鞍山市明宇建筑工程有限公司。住所地辽宁省鞍山市铁东区园林街81甲1号。法定代表人：顾维明，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡迪，辽宁晟通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜建涛，男，汉族，1967年6月26日出生，住辽宁省鞍山市铁东区。被上诉人（原审被告）：赵平伟，男，满族，1958年3月17日出生，住辽宁省海城市。被上诉人（原审原告）：刘伟，男，汉族，1969年5月19日出生，住辽宁省海城市。委托诉讼代理人：刘晓松，辽宁正方圆律师事务所律师。上诉人徐少广、江苏中阳建设集团有限公司（以下简称中阳公司）、鞍山泓宇房地产开发有限公司（以下简称泓宇公司）、鞍山市明宇建筑工程有限公司（以下简称明宇公司）因与被上诉人杜建涛、赵平伟、刘伟劳务合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2017）辽0303民初1115号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐少广提起上诉称：一、请依法改判决或撤销（2017）辽0303民初1115号民事判决，将不应由上诉人承担的劳务费扣除。二、本案的一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误：本案中原审原告与上诉人不具有劳务合同关系，该工程由赵平伟承包，上诉人已经将全部费用支付给赵平伟。且上诉人在工程中的工程款也没有全部收到，与其他被上诉人的工程款纠纷尚在解决中，不应在本案中承担连带责任。因此，原审法院在认定事实不清的情况下支持被上诉人诉请侵犯上诉人合法权益。综上，以事实为依据，法律为准绳，是人民法院审判工作的基本原则，原审法院认定事实不清、适用法律错误，必然导致裁判的错误，故上诉人依法向贵院提起上诉，望裁如所请。江苏中阳建设集团有限公司提起上诉称：一、撤销鞍山市铁西区人民法院（2017）辽0303民初1115号民事判决书,改判江苏中阳建设集团有限公司对被上诉人刘伟不承担给付责任，以及改判被上诉人杜建涛对被上诉人刘伟承担连带给付责任。二、一、二审诉讼费由被上诉人杜建涛承担。事实及理由：一、一审法院认定欠付劳动者工资金额证据不足。一审法院认定劳动者工资金额的依据为劳动监察局出具的材料、工资明细以及赵平伟出具的欠条。上述证据不足以证明拖欠工资的具体金额。1.劳动监察局出具的结案审批表仅记载徐少广与赵平伟确实拖欠工资，并未认定拖欠的具体数额，不能以工人投诉金额作为最终给付金额进行认定。2.工资明细中多处无本人签字以及他人代签，不能证明工资的真实发生。3.对于赵平伟出具的欠条，因本案并非只是赵平伟与欠付工资工人之间的纠纷，还关涉到其他连带责任承担多方主体的利益，因此，不能仅以赵平伟与工人之间的欠条认定欠付工资的具体数额。综上，在赵平伟的欠条不足以认定欠款数额的前提下，工资明细以及劳动监察资料也不能对工资具体数额进行有效的补充证明，因此，一审法院认定欠付工资金额的依据明显不足。二、一审法院认定上诉人非法转包，属事实认定错误。（一）一审法院不能以永晟分公司被吊销营业执照为由，认定上诉人非法转包。最高人民法院审理的南阳三杰房地产开发有限公司与南阳市德源房地产开发有限公司返还原物纠纷（2015)民申字第2306号判决书认为：“华隆镁盐公司虽然在签订《补充协议》时已被吊销营业执照，但并未被注销，仍具有法人资格，其具有签订协议的民事行为能力，《补充协议》有效”。结合本案，虽然永晟分公司在与上诉人签订《承包合同》时已被吊销营业执照，但并未被注销，与上诉人签订的《承包合同》有效，且明宇公司具有建筑二级资质，具有承包该工程的建筑资质。相关法律法规也从未以企业是否具有营业执照作为认定非法转包的理由，仅以是否具有相应的建筑资质作为认定非法转包分包的依据。因此，一审法院不能以永晟分公司被吊销营业执照为由，认定上诉人非法转包。（二）上诉人亦不存在其他转包情形。依据住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定査处管理办法》（以下简称《管理办法》）第七条规定了非法转包的各项情形，上诉人不符合其中任何一种情形，不应认定为非法转包，具体包括：1.施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的，上诉人与原审被告鞍山明宇建筑工程公司永晟分公司（以下简称永晟分公司）签订的《承包合同》第一条第2款约定甲方（上诉人）承担建筑主体材料，第5款约定甲方（上诉人）负责现场全面管理工作。依据上述约定，上诉人负责提供建筑主体材料，负责施工现场管理，并未将全部工程转给明宇公司。2.施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的，上诉人仅将涉案部分工程承包给明宇公司，再无其他承包公司，不存在肢解工程分包的情形。3.施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；上诉人与明宇公司签订的《承包合同》中负责人处签字人为马骏，其作为该项目负责人一直在施工现场进行管理,除此之外还有技术负责人葛利战进行现场管理，不存在对施工活动未进行管理的情形。4.施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的如上述，依据双方《承包合同》约定，建筑主体材料由上诉人提供，不存在主要建筑材料由其他单位提供的情形。综上，上诉人负责提供主要建筑材料，负责现场管理，且与明宇公司永晟分公司签订的《承包合同》有效，上诉人不存在非法转包的情形，依据一审法院判决援引的国办发（2016)1号文件第三条第（九）款规定，施工总承包企业只有在存在违法转包的情形下才承担清偿责任，本案上诉人不存在违法转包的情形，因此对欠付的工人工资不应承担清偿责任。三、一审法院认定被上诉人杜建涛代表永晟分公司，不应当承担责任，于法无据。上诉人将工程款项均实际支付给杜建涛个人，杜建涛应当对欠付工程款承担连带责任。鞍山泓宇房地产开发有限公司提起上诉称：一、撤销鞍山市铁西区人民法院（2017）辽0303民初1115号民事判决书，改判鞍山泓宇房地产开发有限公司对劳动者不承担给付责任，以及改判被上诉人杜建涛对劳动者承担连带给付责任。二、一、二审诉讼费由被上诉人杜建涛承担。事实及理由：一、一审法院认定欠付被劳动者工资证据不足。一审法院认定劳动者工资金额的依据为劳动监察局出具的材料、工资明细以及赵平伟出具的欠条。上述证据不足以证明拖欠工资的具体金额。1.劳动监察局出具的结案审批表仅记载徐少广与赵平伟确实拖欠工资，并未认定拖欠的具体数额，不能以工人投诉金额作为最终给付金额进行认定。2.工资明细中多处无本人签字以及他人代签，不能证明工资的真实发生。3.对于赵平伟出具的欠条，因本案并非只是赵平伟与欠付工资工人之间的纠纷，还关涉到其他连带责任承担多方主体的利益，因此，不能仅以赵平伟与工人之间的欠条认定欠付工资的具体数额。综上，在赵平伟的欠条不足以认定欠款数额的前提下，工资明细以及劳动监察资料也不能对工资具体数额进行有效的补充证明，因此，一审法院认定欠付工资金额的依据明显不足。二、一审法院认定上诉人承担清偿责任，无法律依据，一审法院判决援引的国办发（2016）1号文件第三条第（九）款规定，建设单位承担责任的前提为建设单位存在违法发包的情形，另依据住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定査处管理办法》（以下简称《管理办法》）第五条的规定，上诉人将工程发包给江苏中阳建设集团有限公司，该公司具备工程总承包经营资质，不存在违法发包的情形，上诉人不应当欠付款项的清偿责任。三、一审法院认定被上诉人杜建涛代表永晟分公司，不应当承担责任，于法无据上诉人将工程款项均实际支付给杜建涛个人，杜建涛应当对欠付工程款承担连带责任。鞍山市明宇建筑工程有限公司提起上诉称：1、请求依法驳回劳动者的诉讼请求，判决上诉人不承担连带责任。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为原审判决认定事实不清，证据不足，应当依法改判或发回重审，具体理由如下：1、原永晟分公司2010年已经被吊销营业执照，对外不再签订任何合同，本案中的工程均为徐少广从江苏中阳处承包过来，借用永晟分公司的公章与江苏中阳签订的合同。被吊销企业签订的合同应属于无效的合同。在本案开庭前，上诉人对徐少广如何承包的合同，对外是否拖欠工程款根本不知情。甚至与江苏中阳根本不认识。原审法院没有对上诉人与各被上诉人之间的关系进行调查，仅凭分公司的一个公章就认定上诉人承担责任，显然是认定事实不清。2、上诉人不是分包人，从未向江苏中阳承包工程，均是徐少广的个人行为。上诉人对工程不知情，对徐少广与江苏中阳、赵平伟之间的关系也不知情。徐少广承包工程的工程款均没有经过上诉人的账目也没有交过任何的管理费。上诉人与徐少广之间没有任何关系。上诉人在整个过程中没有一分钱的受益，却要因为徐少广顶着永晟分公司名义的盖章行为承担连带责任。这对上诉人来说极其不公平。综合以上意见，上诉人认为原审法院认定事实不清，证据不足，请求依法予以改判，或发回重审，依法驳回被上诉人的诉讼请求，判令上诉人不承担连带责任。被上诉人赵平伟答辩称：不同意原审判决，但是我不懂法律，未提出上诉。不应该由我承担给付劳务费的责任。被上诉人杜建涛未到庭亦未答辩。被上诉人刘伟答辩称：服从一审判决。对于代领工资，在卷宗凡是代领工资的都有体现，是本人同意之后，才由他人进行代领，符合法律规定。且一审中从建设单位到施工单位到实际施工人，没有任何单位提交结算清单、付款清单，因此对于上诉人所述已经支付了全部工程款在一审中并没有提交证据。在建设单位、发包单位、实际施工人均拖欠工程款的情况下对于农民工欠付的劳动报酬承担连带支付责任，符合法律规定。刘伟向一审法院起诉称：原告2014年4月起至7月在工程名称为泓宇·中央一品一号楼做木工工作，劳务费以现金方式结算，工程发包方为泓宇公司，承包方为中阳公司，中阳公司将1号楼劳务部分工程分包给徐少广，徐少广将其中的木工模板工程分包给赵平伟，原告应得工资总计24418元，赵平伟支付3800元，尚欠20618元，2016年1月通过劳动监察取得14638元，尚欠5979元，原告认为作为发包方及各分包方均对支付原告工资负有责任，故请求法院判令各被告对原告5979元劳务费承担连带支付责任，诉讼费由各被告承担。原审法院审理查明：2014年2月11日，被告泓宇公司与中阳公司签订建设工程施工合同，约定由中阳公司承建泓宇公司泓宇·一品1-17#楼工程，之后，中阳公司又将该工程的1#、6#、17#及地下室工程建筑施工以人工费、建筑施工管理、机械费、周转材料、小型材料、建筑施工等按图纸面积每平方米397元，地下室部分475元转包给明宇公司，中阳公司与明宇公司的承包合同落款处是明宇公司永晟分公司的公章，并有杜建涛作为明宇公司负责人签字。之后明宇公司永晟分公司将该工程转包给被告徐少广，徐少广将其中的木工模板转包给赵平伟，赵平伟组织包括原告在内的人员进行施工。2014年底，赵平伟施工完毕，因拖欠原告等人工资，原告等人至鞍山市铁西区劳动监察投诉。另查，赵平伟对欠付原告工资及数额认可。另查，赵平伟与徐少广之间并未结算，双方对是否付清工程款有异议。另查，徐少广与明宇公司及中阳公司之间对是否拖欠工程款有异议。徐少广主张尚欠付其本人工程款。原审法院认为：解决拖欠农民工工资问题，事关广大农民工切身利益，事关社会公平正义和社会和谐稳定。在工程建设领域，施工总承包企业（包括直接承包建设单位发包工程的专业承包企业，下同）对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，分包企业（包括承包施工总承包企业发包工程的专业企业，下同）对所招用农民工的工资支付负直接责任，不得以工程款未到位等为由克扣或拖欠农民工工资，不得将合同应收工程款等经营风险转嫁给农民工。招用农民工的企业承担直接清偿拖欠农民工工资的主体责任。在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。赵平伟作为原告的直接雇佣人，对于原告的工资承担直接偿付责任，泓宇公司、中阳公司在未审核公司资质的情况下，将工程违法转包给已经吊销工商资质的明宇公司永晟分公司，应当对欠付工资承担连带责任。徐少广作为赵平伟的“发包人”亦应当对欠付工资承担连带责任。明宇公司主张与己无关，但明宇公司作为其分公司的总公司对于已经吊销工商登记的分公司不但不及时清算，亦不闻不问，应当对其永晟分公司对外的行为承担责任，因此，明宇公司亦应当承担连带责任。杜建涛因是代表永晟分公司，本人并非实际施工人，故不应当承担责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、（《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》国办发〔2016〕1号）第（二）条、第（九）条的规定判决如下：一、被告赵平伟于本判决生效之日起5日内支付原告刘伟5979元；二、被告徐少广、江苏中阳建设集团有限公司、鞍山泓宇房地产开发有限公司、鞍山明宇建筑工程有限公司对上述款项承担连带支付责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，原告已预交，由被告赵平伟承担，被告赵平伟在履行上述义务时一并支付。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，为解决拖欠农民工工资问题，各级政府虽经过多年治理取得了明显成效，但在部分行业特别是工程建设领域拖欠工资问题仍较突出，严重侵害了农民工合法权益，由此引发的群体性事件时有发生，影响社会稳定。关于徐少广主张其不应承担本案连带给付责任的问题。徐少广认为按照与赵平伟对帐的情况，其不但足额支付劳务费，还多付了一部分钱款。赵平伟对此予以否认，称双方没有对过帐，其个人亦承担不起给付劳务费的责任。二审期间，徐少广提供证人证言一份，因该证人没有到庭接受质询，本院无法核实其真伪，故对该份证人证言不予采信。徐少广另提供现场施工照片及赵平伟、赵平伟儿子、赵平伟儿媳出具的借条一组，拟证明案涉工程量及已向赵平伟足额支付农民工的劳务费。因徐广少作为自然人，既不具备相应的施工资质，亦不能将其违法承包的工程再次转包给赵平伟，理应对欠付的农民工劳务费承担连带给付责任，原审判决对此处理并无不当，本院予以维持。徐少广如确已足额支付劳务费给赵平伟，亦与本案不属同一法律关系，可另案诉讼主张自己的权利。故对徐少广的上诉请求，本院不予支持。关于泓宇公司、中阳公司主张原审判决不应判令二上诉人承担本案连带给付责任，而应改判杜建涛承担连带给付责任的问题。泓宇公司认为其已与中阳公司结算完毕，不欠付工程款，故不应承担本案连带给付责任。中阳公司认可泓宇公司所述，并称中阳公司亦不欠付工程款。为此，二审期间，泓宇公司、中阳公司提供中阳公司向泓宇公司开具的收款收据一组，拟证明泓宇公司全部工程款已支付完毕。但因该组证据不能否认本案劳动者尚未足额获得工资报酬的事实，且徐少广对已结算完毕的事实不予认可。徐少广称其与泓宇公司、中阳公司、明宇公司及明宇公司永晟分公司关于建设工程施工合同的纠纷正在本院二审审理中，故本院对该组证据不予采信。本案的劳动者曾因案涉工程拖欠劳务费的问题，引发过集体讨要欠薪的群体访事件，泓宇公司、中阳公司作为工程的建设方及总承包方，没有采取过保障农民工工资支付的有效措施，在确保农民工工资按时足额发放的监管上亦不到位。同时，中阳公司将案涉工程进行转包时，合同的承包方名称为明宇公司，但公章却是明宇公司永晟分公司出具的公章，而明宇公司永晟分公司的营业执照已于2010年9月20日被工商局吊销。因此，中阳公司的行为构成违法转包。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”，以及《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第（三）条“明确工资支付各方主体责任。全面落实企业对招用农民工的工资支付责任，督促各类企业严格依法将工资按月足额支付给农民工本人，严禁将工资发放给不具备用工主体资格的组织和个人。在工程建设领域，施工总承包企业（包括直接承包建设单位发包工程的专业承包企业）对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，分包企业（包括承包施工总承包企业发包工程的专业企业）对所招用农民工的工资支付负直接责任，不得以工程款未到位等为由克扣或拖欠农民工工资，不得将合同应收工程款等经营风险转嫁给农民工。”、第（九）条“落实清偿欠薪责任。招用农民工的企业承担直接清偿拖欠农民工工资的主体责任。在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”、劳社部发【2004】22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”的规定，原审判决判令二上诉人承担连带给付责任并无不当，本院予以维持。关于二上诉人主张原审判决认定欠付工资数额证据不足的问题。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，二上诉人未能举证证明欠付工资的正确数额，理应自行承担举证不能的诉讼后果，原审判决依据劳动监察局出具的材料、工资明细及赵平伟出具的欠条认定欠付工资数额并无不当，本院予以维持。关于杜建涛应否承担连带给付责任的问题。因杜建涛系作为明宇公司永晟分公司的负责人，与中阳公司签订的承包合同，杜建涛的行为应是一种职务行为，其个人不应成为承担拖欠工资连带给付责任的主体。故对泓宇公司、中阳公司的上诉请求，本院不予支持。关于明宇公司主张其不应承担本案连带给付责任的问题。明宇公司虽主张明宇公司永晟分公司的营业执照已被工商局吊销，不具有对外签订合同的资格。但因明宇公司永晟分公司系明宇公司的分支机构，不具备独立法人资格，明宇公司亦未否认杜建涛系明宇公司永晟分公司的负责人及中阳公司提供的承包合同中明宇公司永晟分公司公章的真实性。二审期间，明宇公司提供中国银行和中国建设银行的银行明细一组，拟证明泓宇公司将工程款打入杜建涛和徐少广的个人帐户，案涉工程与明宇公司无关。因该组证据与本案没有关联性，本院不予采信。明宇公司永晟分公司于2010年9月20日即已吊销执照，明宇公司却至今未收回公章，对永晟分公司亦未实行有效管理，任由杜建涛作为永晟分公司的负责人与其他公司签订承包合同，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”之规定，原审判决判令明宇公司承担本案连带给付责任并无不当，本院予以维持。故对明宇公司的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由鞍山泓宇房地产开发有限公司、江苏中阳建设集团有限公司、鞍山市明宇建筑工程有限公司、徐少广各负担50元。本判决为终审判决。审判长 朱 安审判员 秦长虹审判员 于 淼二〇一九年十一月二十九日法官助理刘雪飞书记员谢姝娅