.湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘04民终2783号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司衡东支公司，住所地衡东县城关镇衡岳北路691号。负责人：谭惠娟，经理。委托诉讼代理人：李海红，湖南天戈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘亚鹏，男，1977年1月5日出生，汉族，住湖南省衡东县。委托诉讼代理人：稂建业，衡东县大众法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：衡东县环境卫生管理处，住所地衡东县洣水镇衡岳南路237号。法定代表人：赵生科。委托诉讼代理人：黄东旭，系该单位副主任。被上诉人（原审被告）：边红水，女，1976年7月10日出生，汉族，住湖南省衡东县。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司衡东支公司（以下简称“太平洋保险衡东支公司”）因与被上诉人刘亚鹏、衡东县环境卫生管理处（以下简称“衡东环卫处”）、边红水机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省衡东县人民法院(2019)湘0424民初850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷、询问、组织当事人质证，本院依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。太平洋保险衡东支公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判。二、由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：1、一审法院没有核减刘亚鹏非医保用药错误。2、刘亚鹏后期治疗费并未实际发生，一审认定该费用错误。3、刘亚鹏被抚养人生活费证据不足，没有事实依据，依法不应认定。刘亚鹏辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。衡东环卫处辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。边红水辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘亚鹏向一审法院起诉请求，请求依法判令衡东环卫处、边红水、太平洋保险衡东支公司赔偿其医疗费、后期医疗费、鉴定费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、财产损失费等费用共计437271.6元。一审法院认定事实：2018年8月2日，衡东环卫处为其所有的D34287特种车在太平洋保险衡东支公司投保了交强险与商业险。商业险中第三者责任险保险金额为500000元，且为不计免赔，保险期限为2017年8月7日至2018年8月6日。后衡东环卫处聘请边红水驾驶该车。2018年7月30日14时45分许，边红水持“Ａ2”型正式驾驶证驾驶湘Ｄ×××××重型专项作业车自育星小学往洣水镇派出所方向行驶，行经洣水派出所地段时，遇刘亚鹏持“Ａ2”型正式驾驶证驾驶无牌轻便二轮摩托车沿衡东县洣水镇建材路自西往东方向行驶，因边红水未注意避让车道内正常行驶的车辆，造成湘Ｄ×××××重型专项作业车左侧车身护栏与无牌轻便二轮摩托车车头在公路中间偏右位置相撞，致两车受损，刘亚鹏受损的交通事故。后经衡东县公安局交警大队作出交通事故认定书，责任认定为：刘亚鹏负此次事故次要责任，边红水负事故主要责任。刘亚鹏受伤后，先在衡东县人民医院门诊治疗，后在南华大学附属南华医院住院治疗140天，共计花费医疗费161814元，其中衡东环卫处垫付医疗费160679.93元。2019年2月26日，刘亚鹏之伤经湖南金泰城司法鉴定中心鉴定，刘亚鹏因交通事故所致损伤评定为1个九级伤残和3个十级伤残；误工期限评定为180日，护理期限评定为140日（住院期间每日1人护理），营养期限评定为90日；预估后期医疗费13万元。刘亚鹏为此支付鉴定费2200元。另查明，刘亚鹏之父刘晓枚现年75周岁，住衡东县甘溪居委会135号，其生育有二子，由二子共同扶养，刘亚鹏育有一子刘震宇，现年13周岁，就读于衡东县楚天中学。刘亚鹏夫妇及小孩现居住于衡东县城金域华府小区内，刘亚鹏夫妇2014年以来在衡东县城从事家具零售业至今。对于刘亚鹏的各项损失，作如下审核与认定：1、医疗费161814元。依据医疗费发票确定；2、后期医疗费13万元。根据鉴定意见对必然发生费用的预估；3、护理费18200元。居民服务业47885元／年÷365天×140天＝18366.84元，刘亚鹏诉请18200元不违反法律规定；4、住院伙食补助费9800元。70元／天×140天；5、营养费2700元。30元／天×90天；6、鉴定费2200元。依据鉴定费发票确定；7、误工费25412.05元。刘亚鹏从事零售业，55706元／年÷365天×180天＝27471.45元，刘亚鹏诉请25412.05元不违反法律规定；8、交通费800元。该项刘亚鹏虽未提供票据，但该费用必然会产生，对此酌情予以认定；9、残疾赔偿金168810.8元。城镇居民36698元／年×20年×（20%＋3%）；10、精神损害抚慰金7000元。根据刘亚鹏的过错程度、损害后果及当地生活水平及法律规定等因素综合确定；11、被扶养人生活费25941.24元。被扶养人刘晓枚25064元／年×5年×23%÷2＝14411.8元，被扶养人刘震宇25064元／年×5年×23%÷2＝14411.8元，刘亚鹏诉请刘震宇生活费11529.44元不违反法律规定，此项为14411.8元＋11529.44元。其中,上述1-5项属医疗费用项下赔偿项目，6-11项属死亡伤残赔偿项下赔偿项目,以上损失共计552678.09元。一审法院认为，边红水驾驶用人单位衡东环卫处的湘Ｄ×××××车辆与刘亚鹏驾驶的二轮摩托车发生碰撞，致刘亚鹏受伤、两车受损的交通事故，交警部门所作出的刘亚鹏负事故次要责任，边红水负主要责任的事故认定，事实清楚，责任划分得当，依法予以确认。边红水系衡东环卫处的职工，其执行工作任务中侵权所产生的损害后果依法由用人单位衡东环卫处承担，故边红水不承担民事赔偿责任。但刘亚鹏因事故遭受的各项经济损失数额应以核定为准。衡东环卫处为湘Ｄ×××××车辆在太平洋保险衡东支公司投保了交强险与不计免赔商业三者险，故太平洋保险衡东支公司应先在交强险限额内赔偿刘亚鹏12万元（其中医疗费赔偿项下1万元，死亡伤残赔偿项下11万元），刘亚鹏下余损失432678.09元再由太平洋保险衡东支公司在商业三者险的赔偿限额内按照责任比例70%予以赔偿，计302874.66元。刘亚鹏诉请的住宿费无事实依据，财产损失费证据不足，不予支持。太平洋保险衡东支公司辩称，医药费应按15%-20%的比例核减非医保用药，但未提供证据证明哪些属非医保用药，且用药范围是医生根据患者的具体病情而定，如果受害人在接受治疗时还要考虑是否使用非医保用药，很可能会影响治疗效果，不利于疾病治愈，保险公司的相关条款旨在免除其部分赔偿义务，有失公平，该辩解意见不予采纳。太平洋保险衡东支公司辩称，后期医疗费按刘亚鹏实际产生费用为准，因现有鉴定意见能确定后期必然发生费用，该费用与已发生的医疗费一并赔偿于法有据，该辩解意见不予采纳。太平洋保险衡东支公司辩称，误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金不予赔偿，由于上述赔偿项目均为法律规定的赔偿项目，也规定了具体的赔偿标准，该辩解意见于法无据，不予采纳。太平洋保险衡东支公司辩称残疾赔偿金与被扶养人生活费按农村标准计算，现有证据证实刘亚鹏在县城居住与劳动，刘亚鹏之父系城镇户籍，其子随父母在县城生活且在县城中学就读，故按城镇标准计算，该辩解意见不予采纳。太平洋保险衡东支公司另辩称不承担鉴定费，因刘亚鹏的伤残如何确定应由专业机构的专业人士进行判断，他人无法作出结论和意见，故刘亚鹏进行鉴定并支付费用为本案之必需，属于因交通事故给刘亚鹏所造成的合理损失，太平洋保险衡东支公司应承担理赔，该辩解意见不予采纳；衡东环卫处关于其垫付的费用160679.93元应当返还的辩解意见，刘亚鹏予以采纳。该垫付款由太平洋保险衡东支公司在理赔款中迳行给付衡东环卫处。综上所述，刘亚鹏的诉讼请求予以部分支持，具体数额应以核定的数额为准。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一、二款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司衡东支公司在交强险责任限额内，赔偿刘亚鹏120000元；二、刘亚鹏的下余损失432678.09元，由中国太平洋财产保险股份有限公司衡东支公司在商业三者险责任限额内赔偿70%，计302874.66元；三、驳回刘亚鹏的其他诉讼请求。上述一至二项判决，确定中国太平洋财产保险股份有限公司衡东支公司应支付的赔偿款合计422874.66元，其中应给付刘亚鹏的赔偿款为262194.73元，应给付衡东县环境卫生管理处的赔偿款为160679.93元。前述款项自判决生效之日起十日内给付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7859元，减半收取计3929.5元，由刘亚鹏负担108元，衡东县环境卫生管理处负担3821.5元。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点为，1、一审未予扣减刘亚鹏非医保用药费用是否正确？2、一审认定刘亚鹏后续治疗费、被抚养人生活费是否正确？本院认为，公民的合法权益受到法律保护。根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定:“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”太平洋保险衡东支公司不能举证其对投保人尽到了对核减非医保用药费用免责条款的明确说明义务,故对太平洋保险衡东支公司请求核减非医保用药的主张依法不予支持。根据一审已查明的事实，刘亚鹏所需13万元后续治疗费系湖南金泰城司法鉴定中心认定，该后期治疗费虽暂未发生，但刘亚鹏在事故中多颗牙齿脱落，手臂大面积疤痕亟待手术，本院对一审认可刘亚鹏13万元后续治疗费予以确认，对太平洋保险衡东支公司提出该后续治疗费未实际发生不应认定的主张不予支持。太平洋保险衡东支公司还提出，一审对刘亚鹏被抚养人生活费认定依据不足，经查，刘亚鹏提供的《证明》可以证实刘晓枚与其系父子关系，衡东县楚天中学出具的学籍信息证明可以证实刘震宇系刘亚鹏之子，一审以上述二人认定被抚养人生活费具有事实依据，对太平洋保险衡东支公司该上诉请求不予支持。综上所述，太平洋保险衡东支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7859元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司衡东支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗润成审 判 员 尹运健审 判 员 朱 玥二〇一九年十一月二十二日法官助理 尹奇捷书 记 员 王湘艳