江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏10民终2709号上诉人(原审原告)：沙某，男，1970年2月27日出生，汉族，住江苏省高邮市。委托诉讼代理人：经纬，江苏兴典律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈顺海，江苏金飞达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏兴厦建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市高邮镇武安东路8号。委托诉讼代理人：夏勇，江苏民泰律师事务所律师。原审被告：夏某，男，1958年9月3日出生，汉族，住江苏省高邮市。委托诉讼代理人：胡宏开，高邮市珠湖法律服务所法律工作者。上诉人沙某因与被上诉人江苏兴厦建设工程集团有限公司（以下简称兴厦公司），原审被告夏某买卖合同纠纷一案，不服江苏省高邮市人民法院（2018）苏1084民初6943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沙某上诉请求：依法撤销江苏省高邮市人民法院（2018)苏1084民初6493号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、欠条上加盖的印章足以证明沙某向爱越亮工地存在供应钢材的事实，兴厦公司一审中并未对“江苏兴厦建筑安装有限公司江苏润华股份有限公司工程资料专用章”这枚章的真实性提出异议，只是认为不应当加此章，而应当加盖其他印章。2、兴厦公司未向一审法院提供爱越亮工程的钢材除沙某之外，与其他人购买的相关证据。根据证据规则高度盖然性的规则，沙某提供的证据足以证明沙某向爱越亮工地供应钢材的事实。二、一审法院适用法律错误。1、根据法律规定，工程是禁止任何形式的工程转包和违法分包。在本案中，兴厦公司承包扬州市爱越亮科技发展有限公司生产用房及厂房工程建设，后兴厦公司将该工程交给夏某实际施工，由此可以看出兴厦公司己经违法。据此对于夏某对外的所有行为应当承担连带责任。2、若不存在工程转包，则印证了夏某在一审中所说的，其是该工程的项目经理，则夏某向沙某购买钢材的行为，是履行职务的行为，据此，沙某的钢材款应当由兴厦公司承担。兴厦公司辩称：夏某向沙某购买钢材并出具欠据系个人行为，应由其个人承担还款责任，与兴厦公司无关。且没有证据证明涉案钢材实际用于爱越亮工程。1、夏某购买钢材并出具欠据非职务行为。夏某是爱越亮工程的实际施工人、项目负责人，并非兴厦司的法定代表人或负责人。根据《建设工程建设项目管理规范》规定,项目经理是对建设工程项目施工过程履行管理职责。如果无授权，就没有代表公司对外签订物资供应合同的权利。本案中，夏某向沙某购买钢材并出具欠据的行为,未得到兴厦公司的授权，也不在其职权范围内。沙某也没有证据证明其与夏某建立钢材买卖合同关系时，夏某得到兴厦公司授权。因此，夏某没有对外代表兴厦公司履行项目管理以外的权利义务的资格。2、夏某购买钢材并出具欠据的行为不构成表见代理。沙某在一审庭审中及上诉状中都陈述夏某是爱越亮工程的实际施工人,实际承包该项目,在其向沙某购买钢材时，知道夏某的身份，知道工程是夏某个人独立核算，自负盈亏。因此，沙某不是善意无过失的相对人。在钢材款形成结算欠据之前，沙某自认从夏某个人处取得过部分钢材款,并且在欠据今欠人处签名为夏某个人签名,未有与爱越亮工程相关的任何兴厦公司印章。因此，沙某没有任何理由相信夏某有代表兴厦公司购买钢材并进行结算的代理权。况且，是否构成表见代理应是沙某提出主张，而不是由夏某提出。本案中,沙某已主张夏某出具欠据的行为是职务行为,并非表见代理。夏某主张表见代理的观点逻辑混乱,于法无据。3、兴厦公司未与沙某建立钢材买卖合同关系，也未进行过款项结算。依据合同相对性原则，沙某只能向夏某主张权利。一审调查表明,无任何证据证明兴厦公司参与了钢材买卖和结算。沙某在上诉状中也诉称是夏某向其购买钢材,自认已经结算的部分款项是夏某个人支付。欠据中今欠人一栏也是夏某个人签名,进一步说明夏某是以自己的名义所实施的民事行为，是其本人真实意思表示。欠据上所盖印章是“江苏润华股份有限公司工程资料专用章”，而沙某称其钢材是用于爱越亮工程，但印章上所记载的工程并非本案的涉案工程，该章与本案毫无关联且是资料专用章,而非兴厦公司合同章或财务章,不符合资料章的特定用途，更说明该结算行为并非兴厦公司的意思表示，与兴厦公司并无关联。根据沙某自认的事实及欠据的内容,说明沙某与夏某之间的钢材买卖、结算都是其双方个人之间形成的。因此，沙某只能向夏某主张权利。如果突破合同相对性,须有法定理由,否则于法无据。4、沙某、夏某无证据证明涉案钢材实际用于爱越亮工程,应当承担举证不能的不利后果。夏某在一审庭审中表示，在爱越亮工程施工的同时期,其在涉案工地的所在地高邮市汤庄镇有多个工程在施工,施工时间有交义，且不能说明实际供应了多少钢材，总价款、己付款数额均不清楚。同时，夏某在一审中自认没有证据证明沙某所提供的钢材是否均用于爱越亮工程。欠据上加盖的资料专用章是夏某承包的另外一个工程，该资料章与欠据上注明的爱越亮工地钢材款明显矛盾,存在作假的嫌疑。沙某仅凭一张存在重大瑕疵的欠据,没有与兴厦公司之间的买卖合同、送货单、入库单等相关证据佐证,不能作为兴厦公司承担钢材款的定案依据,只能说明欠据是沙某与夏某之间的结算。5、沙某本意也是与夏某之间建立买卖合同关系。沙某在明知夏某是工程实际承包人的情况下向其供应钢材；出具欠据前的结算也是与夏某结算并由其个人付款；2016年1月6日欠据由夏某个人签字出具；涉案工程在2014年初已竣工验收，沙某从未向兴厦公司主张过钢材款。通过这一系列行为可以反映出沙某本意就是向夏某个人供应钢材并与其结算货款。综上，沙某向兴厦公司主张钢材款无事实与法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回沙某的上诉请求。夏某述称：1、给付主体不符合法律规定。爱越亮工程的主体是兴厦公司,夏某只是一个项目经理,项目经理因履行工程建设的需要,对外的行为都是代表公司履行职务。民事权利与义务都应由兴厦公司享有与承担,应当判令兴厦公司承担给付义务。2、夏某立出具给沙某的欠条也是夏某的表见代理行为,该表见代理的责任也应由被代理人兴厦公司承担。兴厦公司将爱越亮工程交给夏某承建时,没有向夏某给付工程款,没有给付起动资金,夏某只有代表兴厦公司向水泥、砂石、钢材等供应商立据赊账。对此表见代理行为,兴厦公司是了如指掌的,也是心知肚明,并没有向夏某提出任何禁止行为的书面通知及口头禁令。就爱越亮工程所用钢材，已给付的钢材款是兴厦公司向扬州市爱越亮科技发展有限公司出据收据、夏某领取承兑汇票的方式给付的,说明在领取扬州市爱越亮科技发展有限公司工程款时,必须有兴厦公司出据收条。夏某也有因工程需要领取少量资金解决急需的,兴厦公司对此也是认可无异议。有案例判决兴厦公司承担连带责任。所以，夏某对外所签订的合同,立下的欠条都是表见代理行为,兴厦公司应当承担责任。3、一审判决的认定不符合交易习惯和事实,也没有法律规定。兴厦公司没有证据案涉钢材没有送到爱越亮工地,用于什么工地的；夏某是爱越亮项目的经理是共识的,将爱越亮工程交给夏某实际施工也是事实，实际施工人对外发生债务，依法应当由公司承担给付责任,该工程是兴厦公司承包，对外发生的债务应由承包的企业承担责任；一审经鉴定，欠条中“爱越亮土地钢材款”与其他手写字迹系同时期形成。说明欠条的钢材用于爱越亮工程，是2016年1月6日经结账后而形成的欠条,条据明确该笔欠款钢材用于爱越亮，不存恶意串通或虚假,更说明欠条的真实性。欠条真实,那么钢材用途也就很明确,更能说明，欠条载明“爱越亮（工）地钢（才）材款”与本案具有较强的关联性，应当对鉴定意见予以采纳，判令兴厦公司承担还款的责任。综上，夏某只是兴厦公司的一个项目经理，虽然兴厦公司将该爱越亮工程交由夏某施工，但对外不承担责任，夏某实施的行为是一个表见代理行为，对于沙某的钢材欠款应由兴厦公司承担给付责任。沙某向一审法院起诉请求：1、判令兴厦公司向沙某支付货款328000元；2、本案诉讼费用由沙某承担。一审审理中，沙某申请追加夏某为本案共同被告，要求夏某承担共同还款责任。一审法院认定事实：2016年1月6日，夏某向沙某出具欠条一张，欠条载明：“今欠到沙某人民币（大写）叁拾贰万捌仟元正，说明：爱越亮土（工）地钢才（材）款，今欠人：夏某。”欠条上加盖印章印文为“江苏兴厦建筑安装有限公司江苏润华股份有限公司工程资料专用章”。兴厦公司承包了扬州市爱越亮科技发展有限公司的厂房建设工程，后兴厦公司将该工程交由夏某实际施工。沙某认为，欠条上有夏某本人签字，并加盖了兴厦公司的印章，所以应当由夏某、兴厦公司承担共同还款责任。兴厦公司对欠条的真实性有异议，认为加盖的是兴厦公司江苏润华股份有限公司工程的资料专用章，并非爱越亮工程用章。夏某提供授权委托书、养老保险缴纳明细等以证明其为兴厦公司项目经理。兴厦公司向一审法院提起司法鉴定，申请对欠条中“爱越亮土地钢才款”笔记形成日期进行鉴定，鉴定其实际形成时间是否为2016年1月6日，经一审法院委托鉴定，南京东南司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为欠条中“爱越亮土地钢才款”与其他手写字迹系同时期形成。一审法院认为：2016年1月6日的欠条上加盖的印章并非兴厦公司公章或爱越亮工程专用章，沙某未提供其他证据证明案涉钢材实际送至爱越亮工地。夏某虽是兴厦公司的项目经理，但案涉爱越亮工程系兴厦公司交由夏某实际施工，夏某对欠条真实性无异议，应承担还款责任。兴厦公司不认可欠条的真实性，沙某提供的证据尚不足以证明案涉钢材实际用于爱越亮工程的事实。本案中，兴厦公司不应承担共同还款责任。对于鉴定费的承担，一审法院认为，兴厦公司在本案中虽不承担还款责任，但其提起的鉴定与本案定性无关联性，且鉴定意见为欠条中手写字迹均系同时期形成，故鉴定费应由兴厦公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告夏某应于本判决生效后十日内给付原告沙某货款328000元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6220元，由夏某承担。鉴定费4840元，由江苏兴厦建设工程集团有限公司承担。二审中，沙某围绕上诉请求，提供工程概况一份，来源于高邮市建设档案管理处，证明爱越亮工地涉案工程建设单位为扬州市爱越亮科技发展有限公司，施工单位为兴厦公司，该项目的负责人为夏某。兴厦公司没有提交新证据。夏某提供以下证据：1、兴厦公司出具给扬州市爱越亮科技发展有限公司的收据7份，证明爱越亮工程款项都是由兴厦公司结算并出具手续；2、协议书一份，证明爱越亮工程施工过程中发生一次人身死亡事件，在处理死亡赔偿事件时，由兴厦公司出面洽谈。以上两份证据共同证明爱越亮工程的主体是兴厦公司，责任应该由兴厦公司承担。本院组织当事人进行了证据交换和质证。兴厦公司对沙某的证据经质证认为：真实性无异议，但对证明目的有异议，该工程是兴厦公司与扬州市爱越亮科技发展有限公司签订合同盖章的，但是夏某实际施工并与爱扬州市爱越亮科技发展有限公司谈好项目建设，借用兴厦公司的名义进行施工。夏某对沙某的证据经质证认为：真实性无异议。沙某对夏某提供的证据经质证认为：证据1，真实性无异议，因为沙某确实收到了由夏某转交的承兑汇票，承兑汇票来源就是扬州市爱越亮科技发展有限公司出具给兴厦公司的，证明部分的钢材款并非是夏某支付，而是由兴厦公司支付的，足以证明爱越亮工程对外承担责任主体应该是兴厦公司；证据2，协议书虽然与本案无直接关联性，但从侧面能证实爱越亮工程的承建单位是兴厦公司。兴厦公司对夏某提供的证据经质证认为：证据1，真实性有异议，提供的是复印件并没有原件予以核对。同时，收据不能达到在本案中由兴厦公司承担钢材款还款的责任目的，因为在工程建设中，工程款的结算作为发包方，其必须要向合同的相对方给付工程款，也就是说不管兴厦公司是实际施工人还是名义施工人，建设单位出于对自身保护都会向合同签订方给付工程款，这只是工程款结算手续上的需要，同时收据与本案钢材款案件没有关联性；证据2，协议书是复印件，对真实性有异议，对该协议书，一审法院（2015）邮民初字第0145号判决书与该协议书中是关联的，该判决书第二页中，作为被告的夏某辩称“我跟原告林国玉有一个合同，工程已经结算，工地上跌死一个人，兴厦公司赔偿了20万元，但实际上钱由我方来出资”，这段话已经清楚表明了夏某是该工程的实际施工人，责任的实际承担者，兴厦公司只是其借名签订合同；该判决书第三页也提及兴厦公司将工程交由夏某实际施工，工程指的就是爱越亮工程，其判决兴厦公司承担连带责任，是基于法定事由突破合同相对性，与建设工程施工合同相关联，而本案是钢材买卖合同，应当严守合同相对性。经审理查明，一审法院认定的事实基本无误，本院予以确认。本院认为，沙某主张兴厦公司对案涉328000元钢材款承担还款责任的理由不能成立，理由如下：首先，案涉2016年1月6日欠条上明确载明“爱越亮土地钢材款”，但该欠条上加盖的印章为“江苏兴厦建筑安装有限公司江苏润华股份有限公司工程资料专用章”，而非兴厦公司公章或者爱越亮工程项目部章，与欠条所载的用材工程项目并不相符；同时，该欠条上亦载明的“今欠人”为“夏某”，根据夏某在一审期间的陈述，其前后在爱越亮工程所在地高邮市汤庄镇负责七八个工地，故沙某主张该欠条项下328000元系爱越亮工程钢材款，应当提供充分有效的证据加以佐证。但无论在一审期间，还是在二审期间，沙某均不能提供其向爱越亮工程供应钢材的合同、送货单、工地入库单或者其他能够证明2016年1月6日欠条项下钢材款系沙某向爱越亮工程所供钢材的款项的相关证据，故现有证据尚不足以认定案涉钢材用于爱越亮工程。其次，兴厦公司是爱越亮工程的承包方，后兴厦公司将该工程交由夏某实际施工。夏某是爱越亮工程的实际施工人、项目负责人，沙某上诉认为夏某向其购买钢材的行为是履行职务的行为，故案涉钢材款应当由兴厦公司承担。根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定：“项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人”、“对工程项目施工负有全面管理的责任”、“项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力：……以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同”。因此，项目经理对外签订合同必须得到建筑企业的授权委托。本案中，2016年1月6日欠条系夏某在与沙某结算后所出具，兴厦公司对此不认可；欠条上也未加盖爱越亮工程项目部印章，仅加盖了其他项目的工程资料专用章，夏某就此所作陈述无法令人信服，且夏某所作陈述从另一侧面反映了夏某并无爱越亮工程项目部印章。目前没有证据能够证实夏某向沙某购买钢材以及出具欠条时取得了兴厦公司的授权或者之后得到兴厦公司的追认，其行为不构成有权代理。故沙某上诉主张沙某向其购买钢材的行为是履行职务的行为，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。第三，案涉2016年1月6日欠条有夏某签字，但夏某不是兴厦公司的法定代表人；该欠条上未加盖兴厦公司公章，也未加盖爱越亮工程项目部印章，沙某作为一名具有完全民事行为能力的钢材供应商，应当知道其所收欠条载明的“爱越亮土地钢材款”内容与加盖的“江苏润华股份有限公司工程资料专用章”存在不符之处，但其未提异议，也未要求在该欠条上加盖兴厦公司印章；况且，所谓资料专用章只能是用于技术资料管理或报审施工资料等专用用途，就通常理解，不能作缔约或者财务结算之用。由此可见，沙某未能尽到一般人应尽的合理审查注意义务，具有明显的过失。沙某在本院审理期间也确认其在案涉欠条出具后从未向兴厦公司追款，一直是向夏某追索货款，所收到的货款也均为夏某交付。显然，沙某作为相对人并非善意无过失，故不能认定沙某有理由相信夏某具有代表兴厦公司对外签订买卖合同、结算货款的代理权，夏某的行为不能构成表见代理。第四，本院二审期间，沙某提供了工程概况1份，夏某提供了收条7份及协议书1份，但该部分证据只能证明兴厦公司是爱越亮工程的施工单位以及扬州市爱越亮科技发展有限公司与兴厦公司进行结算的事实，均无法达到案涉钢材款的给付责任应由兴厦公司承担的证明目的。综上，根据本案现已查明的事实，结合各方当事人的陈述以及现有证据，尚不能认定案涉钢材确实用于爱越亮工程，不能认定夏某出具案涉欠条的行为系职务行为或者构成表见代理。一审法院据此判决驳回沙某要求兴厦公司承担还款责任的诉讼请求并无不当。综上所述，沙某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6220元，由上诉人沙某负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  江厚良审判员  黄宝生审判员  邓 华二〇一九年十一月二十一日书记员  夏心怡附相关法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。