广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤民申9725号再审申请人（一审原告，二审被上诉人）：张华学，男，汉族，住四川省宜宾市。委托诉讼代理人：陈敏文，广东帅毅律师事务所律师。被申请人（一审被告，二审上诉人）：钟灿林，男，汉族，住重庆市。原审被告：李新菊，女，汉族，住贵州省。原审第三人：罗维江，男，汉族，住四川省泸州市。原审第三人：计习友，男，汉族，住安徽省池州市。再审申请人张华学因与被申请人钟灿林、原审被告李新菊和原审第三人罗维江、计习友提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（以下简称二审法院）（2019）粤20民终1279号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。张华学向本院申请再审，请求：撤销二审裁定，维持一审判决。主要事实和理由：（一）二审裁定认定的基本事实缺乏证据证明。1.案涉车间是李新菊向中山市华艺灯饰照明股份有限公司（以下简称华艺公司）承租的，而非承包经营。二审法院认为钟灿林及李新菊系以营利为目的承包车间进行用工，独立从事经营活动，该认定缺乏证据证明，亦与事实不符。首先，从申请人提交的中山市人力资源和社会保障局古镇分局（以下简称中山人社局古镇分局）中人社不予工认[2017]00146号《不予工伤认定决定书》可知，该局经调查，确认案涉车间是由华艺公司租赁给李新菊，而不是承包给其经营；其次，钟灿林于本案一审庭审时也确认其与李新菊向华艺公司承租案涉车间，并非承包；最后，钟灿林曾向中山市第二人民法院（以下简称一审法院）申请向中山人社局古镇分局调取计习友等人的调查笔录，其对计习友的笔录真实性予以确认，计习友于调查笔录陈述其由钟灿林聘请，工作的厂房由李新菊租赁，李新菊与钟灿林是夫妻关系等内容。结合种种证据足以认定，钟灿林与李新菊是租赁车间进行用工，而不是承包车间进行用工。若钟灿林、李新菊与华艺公司确实构成承包经营关系，根据《广东省工伤保险条例》第四十条第二款的规定，申请人完全可以华艺公司为用人单位申请工伤认定，继而申请劳动仲裁，中山人社局古镇分局也没有任何理由驳回申请人的工伤认定申请。2.没有证据显示钟灿林、李新菊与申请人是非法用工关系。钟灿林、李新菊没有成立企业或个体经济组织，没有办理营业执照，不属于《中华人民共和国劳动法》第二条规定的用人单位要件。另根据《工伤保险条例（2010年修订）》第六十六条以及人力资源和社会保障部令（第9号）《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定可知，非法用工是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的用人行为以及合法的用人单位非法使用童工的行为，即非法用工的主体是单位。但综合本案所有的证据并结合所有的调查笔录和钟灿林、李新菊的庭审笔录看，仅钟灿林一人在中山人社局古镇分局的调查笔录中有提到其是以中山市古镇兄弟抛光厂的名义对外经营，其他人均表示车间没有厂名，是以钟灿林、李新菊个人名义经营的；另外，钟灿林在调查笔录里陈述其仅聘请了四名员工，工人“有货就上班，没货就自由活动”，“工资方面是每个月做了多少业务，扣除水电费等成本后平分”，可见无论是从生产规模、从业人员数量还是从报酬分配方式、管理模式等方面看，李新菊、钟灿林的经营均不符合一般企业的模式，也没有任何证据显示李新菊、钟灿林两人成立了《中华人民共和国劳动法》第二条规定的用工单位，故认定李新菊、钟灿林与申请人之间是非法用工关系并不妥当。（二）二审裁定认定事实不清，申请人有就本案争议申请过劳动仲裁，但劳动仲裁委员会不予受理。在起诉本案前，申请人向中山人社局古镇分局申请工伤认定，该局以申请人由李新菊、钟灿林聘请，其二人与华艺公司是租赁关系为由，驳回申请人的工伤认定申请。其后，申请人以钟灿林、李新菊为被申请人分别向中山人社局古镇分局监察部门及劳动争议调解委会员寻求救济，均无果。最后，申请人亦尝试以钟灿林、李新菊非法用工为由向中山市劳动人事争议仲裁委员会古镇派出庭申请劳动仲裁，但被明确告知申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围，并建议申请人到人民法院起诉。最终，申请人向一审法院起诉本案，一审法院确定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，且认定申请人与钟灿林、李新菊之间是劳务关系。在收到二审裁定后，申请人再次联系中山市劳动人事争议仲裁委员会，该仲裁委员会明确表示以《工伤保险条例》第六十六条规定申请劳动仲裁的，不予受理。二审法院在没有认真、全面审查的情况下，武断认为申请人直接起诉违反仲裁前置的法律规定，并以此为由驳回申请人的起诉，属认定事实不清。而中山市劳动人事争议仲裁委员会不予受理申请人劳动仲裁的申请，也印证了李新菊、钟灿林与申请人之间形成的是劳务关系，而不是非法用工关系。（三）二审裁定适用法律确有错误。二审法院依据《工伤保险条例》第六十六条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定驳回申请人的起诉，但根据上文分析，申请人与钟灿林、李新菊之间不构成非法用工关系，而是劳务关系，基于劳务关系发生的争议无须仲裁前置，可直接依据《中华人民共和国侵权责任法》向人民法院起诉。本院查明：张华学向本院提交的证据显示，其以李新菊、钟灿林为被申请人，于2018年2月6日向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于同日作出中劳人仲不字[2018]185号《不予受理通知书》，认为张华学的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围，并告知张华学可在该通知书送达之日起十五日内向一审法院提起诉讼。本院认为，根据一、二审法院查明并确认的事实，李新菊向华艺公司租赁案涉车间进行用工从事生产经营活动，未领取营业执照；张华学是李新菊、钟灿林雇请的员工，双方没有订立劳动合同，但存在事实雇佣关系，据此，双方作为个人之间存在劳务关系。而张华学作为提供劳务的一方，是在提供劳务过程中发生人身损害事件，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，本案应属于侵权纠纷而非劳动争议，张华学就其在提供劳务过程中所受的人身伤害享有直接向接受劳务一方即李新菊、钟灿林主张损害赔偿的诉权，而无需走劳动仲裁前置程序。至于二审法院驳回本案起诉所适用的《工伤保险条例》第六十六条，首先，从用工主体上看，根据《工伤保险条例》第二条的规定，该第六十六条条款内容当中的用人单位，应当是指中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户，而本案李新菊、钟灿林作为雇主并非是领取营业执照的个体工商户；其次，从双方当事人之间的法律关系看，本案双方当事人之间形成的是劳务法律关系，双方因在提供劳务过程中发生人身损害事件而产生的损害赔偿纠纷，并不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（五）项所规定的在劳动者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的情况下因赔偿金发生的争议；第三，中山市劳动人事争议仲裁委员会也以张华学的请求事项不属于劳动人事争议处理范围为由而不予受理张华学的仲裁请求，据此，二审法院依据《工伤保险条例》第六十六条的规定，撤销一审判决并驳回张华学的起诉不当，属于适用法律错误，本院依法予以纠正。综上所述，张华学的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：指令广东省中山市中级人民法院再审本案。审判长  邵静红审判员  苏大清审判员  邹 莹二〇一九年十一月十五日书记员  耿丽丽