贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终7920号上诉人（原审原告）：孙荣勇，男，1978年12月3日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审被告）：陈正文，男，1947年7月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审被告）：陈睿，女，1978年9月29日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：叶昌恒，贵州省贵阳市南明区市府法律服务所法律工作者。原审被告：贵州正和元科技有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区遵义路62号2单元1楼2号。法定代表人：覃泽玮，系该公司董事长。委托诉讼代理人：邵叔翔，1959年6月17日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区，系该公司员工。上诉人孙荣勇因与被上诉人陈正文、陈睿，原审被告贵州正和元科技有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初6922号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙荣勇上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实审查不清。1、上诉人认为一审判决中的焦点二中的记载完全忽视证据的重要性，对于这样的事实认定是毫无事实依据的。首先，被上诉人陈睿向上诉人出具的《收条》应是十一号房屋的定金，因上诉人与被上诉人签订的《贵阳市房屋买卖三方定金合同》中明确约定十一号房屋支付定金的时间、支付方式，被上诉人陈睿向上诉人出具的《收条》的时间也与合同中一致；其次，从交易习惯和安全性角度来考虑，因上诉人对十号房屋的支付定金方式是ATM转账，支付十一号房的定金3万元也是ATM转账，上诉人有ATM取款记录证明。上诉人认为陈亚与本案有重大利害关系，其证言不可采信。2、一审判决认为陈睿收到的款项为10号房款及税费系认定事实错误；3、上诉人主张的3万元有银行转帐、上诉人与陈亚的通话录音及微信记录为证。二、二审法院应当发回重审。上诉人认为，一审法院对于上诉人与被上诉人之间的定金交易问题并未审理清楚，恳请发回重审。陈正文、陈睿辩称，一审法院认定事实清楚。贵州正和元科技有限公司辩称，一审法院认定事实清楚。孙荣勇向一审法院起诉请求:1、被告陈正文、陈睿向原告双倍返还定金10万元；2、被告陈正文、陈睿赔偿原告经济损失10万元；3、被告贵州正和元科技有限公司退还原告中介费2000元；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月25日，被告陈睿作为陈正文代表（甲方、卖方）与原告（乙方、买方）、正和元公司（丙方、居间方）签订一份《房屋买卖三方定金协议》，主要约定：第一条、出售房屋坐落为贵阳市云岩区黄金路××单元××号（以下简称十一号房屋）；第二条、成交价为422000元，付款时间约定为过户当日；第三条、乙方于2017年12月25日向甲方支付定金，定金金额为2万元；乙方向甲方交纳定金后，若甲方不按本合同约定出售该房屋，将双倍返还乙方所支付的全部定金；若乙方不按本合同约定购买该房屋，乙方支付的定金不退；第五条、签约当日乙方向居间方支付佣金，佣金金额为该房屋成交价的3%即5000元；上述费用应由支付主体于买卖双方签署房屋买卖合同当日支付给丙方，如发生如下情况，买卖双方仍应立即按照本条第2款约定向丙方支付服务费：b）本协议签署后因买卖双方中任何一方原因导致最终买卖关系不能完全履行（包括但不限于无故不前往乙方安排地点签署买卖合同或者协议，或改变购买条件而未经对方同意等）的。合同签订当日，原告向被告陈睿转账支付2万元，并于同日四次分别取款5000元共计20000元。并于2017年12月26日向被告陈睿转账支付3万元，于2017年12月28日向被告陈睿转账支付322600元，以上共计372600元。对于上述款项付款时间，原告表示其实际支付时间为到帐前日，因银行延迟到帐，故到帐时间显示晚了一日。2017年12月25日，被告陈睿向原告出具一份《收条》，载明：现收到孙荣勇购房定金贰万元整。2017年12月28日，正和元公司向原告出具一份《收条》，载明：今收到孙荣勇交来购房佣金壹万元，黄金路178号1栋4层10号（买方付11号房2000元包含），如条件不成退回2000元。经手人：陈亚。另查，2017年12月24日，案外人彭波浪作为乙方、买方与被告陈睿作为陈正文代表（甲方、卖方）、正和元公司作为丙方、居间方签订一份《贵阳市房屋买卖三方定金协议》，载明：第一条、出售房屋坐落为贵阳市云岩区黄金路××单元××号房屋（以下简称十号房屋）；第二条、成交价为368000元；第三条、乙方于2017年12月24日向甲方支付定金，定金金额为2万元；第五条、签约当日乙方向居间方支付佣金，佣金金额为该房屋成交价的3%即8000元；上述费用应由支付主体于买卖双方签署房屋买卖合同当日支付给丙方。庭审中，原告述称：彭波浪系原告妻子的哥哥，十号房屋系原告与彭波浪共同购买，由彭波浪作为代表签订合同，两套房屋款项均系通过原告账户向被告陈睿支付。原告向被告陈睿转账支付的372600元其中2万元系十号房屋定金，但被告对该笔定金未出具收条确认；其中322600元系十号房屋购房款，另25409元系十号房屋税费（该笔税费原告已以现金方式支付产权部门，完税凭证由被告持有，故十号房屋的房款系由342600元及现金25409元组成），其中3万元系十一号房屋定金，是应被告要求支付的，陈亚在场清楚过程。另以现金方式向被告陈睿支付十一号房屋定金，被告陈睿出具了相应收条，除税费外共计支付金额为392600元；原告向被告支付现金2万元时，被告正和元公司员工陈亚在场，可以向陈亚求证，陈亚联系方式为187××××1203。同时提供彭波浪联系方式为181××××5310。被告陈睿述称，其所收到的原告所支付款项均系转账方式支付，因12月25日才收到十号房屋2万元定金，故《收条》载明收到的定金为十号房屋定金，而非十一号房屋定金；对于十一号房屋，被告从未收到原告支付的款项。原告所转账372600元系十号房屋房款368000元及被告在2001年所缴纳的税费组成。被告正和元公司委托代理人邵叔翔表示，其当时也在场，原告没有以现金方式向被告支付过房款，全部是通过银行转账方式支付。陈亚联系方式为187××××1203。庭审后，一审法院通过录音电话拨打号码187××××1203，询问对方孙荣勇是否曾以现金方式支付陈亚房款，对方称其系陈亚，其在场情况下双方均系转账交易，无现金交易；被告陈睿也没有要求孙荣勇另外支付定金3万元。对于由其出具的《收条》中载明的“如条件达不成退回2000元”是指促成双方签订定金协议，系应原告要求所写。并于同日通过录音拨打号码181××××5310，对方称其系彭波浪，位于黄金路十号房屋系其向陈正文购买，已经过户至其名下，房款由其部分转账至孙荣勇账户后，再由孙荣勇全部支付。一审法院认为，本案争议焦点在于原告与被告陈睿于2017年12月25日签订的《贵阳市房屋买卖三方定金协议》（以下简称定金协议）效力及该协议的履行问题。针对焦点一，被告陈正文、陈睿主张该协议无效理由为被告陈睿系无权处分人，经查，本案中，原被告双方在2017年12月25日签订的定金协议虽由陈睿代表陈正文签订，但由原告经手的案外人彭波浪与被告陈正文于前一日签订的定金协议系由陈睿作为代表签订且已履行完毕，故陈睿代表陈正文与原告签订定金协议的行为可视为表见代理；同时，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”的规定，被告主张定金协议无效理由不充分，一审法院不予采纳。定金协议系原告与被告陈正文双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，应属有效协议。针对焦点二，原告主张其向被告陈正文、陈睿交付定金方式分别为现金支付2万元、转账支付3万元。经查，因案外人彭波浪与被告陈睿签订的定金协议在履行过程中，系由原告代为支付购房款，故对于被告陈睿出具的《收条》中载明所收款项系十号房屋还是十一号房屋定金问题，原告主张系十一号房屋定金，该定金系其以现金方式交付；被告陈睿主张系十号房屋定金，对此，一审法院认为，被告陈睿账户于2017年12月25日收到原告支付的2万元，其于该日向原告出具《收条》合乎常理，时间及金额上均能相互印证；原告在该日虽有取款2万元事实，但其取款行为不代表向被告陈睿交付该款，同时，原告称陈亚亲见其现金付款行为，经一审法院核实，陈亚称其在场情况下双方并无现金交易行为，故原告主张无证据证明。对原告向被告陈睿转账支付的3万元，双方在定金协议中约定的十一号房屋定金为2万元，对原告向被告陈睿支付3万元双方并无约定，亦无相关证据证明该款性质，原告主张该款3万元系十一号房屋定金理由不充分，一审法院不予采纳。综合全案，对于原告向被告陈睿账户转账共计372600元，原告主张其中342600元及所缴税费25400元构成十号房屋房款368000元，但十号房屋定金协议中已约定税费由买方负担，原告主张将税费25400元计入十号房屋房款中无依据。同时，被告陈睿主张372600元由十号房屋房款368000元及2001年税费4638元构成，双方虽未对税费4638元负担问题进行约定，但因金额上也比较吻合，在原告未能举证证明其存在现金付款情况下，一审法院不能确认372600元的组成情况，根据《最高人民法院关于适用的解释第一百零八条“……对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”规定，原告主张存在真伪不明情形，应当认定该事实不存在，现原告对其主张不能提供证据证明，应承担举证不能后果，故对原告主张被告陈正文、陈睿双倍退还定金10万元并赔偿经济损失10万元的诉请，于事实法律无据，一审法院不予支持。对原告主张被告正和元公司退还中介费2000元的诉请，双方在2017年12月25日定金协议中虽约定买卖关系不能完全履行的，买卖双方仍应支付服务费，但被告正和元公司又在2017年12月28日《收条》中备注“条件达不成退回2000元。”，应当视为变更了定金协议中服务费退还的约定，现原被告双方未能达成买卖关系，该费应予退还，故对原告该主张，于事实法律有据，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”《最高人民法院关于适用的解释第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”之规定，判决，一、被告贵州正和元科技有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告孙荣勇中介费2000元。二、驳回原告孙荣勇的其余诉讼请求。案件受理费2165元（已减半收取），由原告负担2144元，由被告贵州正和元科技有限公司负担21元（该费原告已预交）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，当事人无新证据提交。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人请求被上诉人陈睿、陈正文双倍返还案涉十一号房屋定金并赔偿损失的主张是否成立。针对焦点，关于上诉人提出其除支付了十号房的房款外，还另行支付了十一号房定金的主张，案外人彭波浪与陈睿签订的十号房的协议明确约定房款为368000元，被上诉人陈睿主张其总计收到的房款为十号房的房款372600元，有银行流水佐证，三次分别为20000+30000+322600元=372600元。虽然实收款与合同约定十号房款有4600元的差额，陈睿辩解为税费，与合同中的“购房方承担国家规定所有税费及过户税费”的约定能相互印证，本院对陈睿的辩解予采信。上诉人主张其还额外支付了十一号房5万元的定金，首先，对于其中的2万元，其依据为陈睿出具的收条，陈睿辩称此2万元应为十号房的定金，十号房的合同于2017年12月24日签订，但因银行帐户于2017年12月25日才收到上诉人支付的十号房定金，其于同日才向上诉人出具收条合乎常理。上诉人虽在12月25日有取出2万元现金的事实，并不能证明系交付给了陈睿。另外，上诉人主张的其余3万元定金，与双方在十一号房约定的定金为2万元亦并不相符，再结合贵州正和元科技有限公司员工陈亚的陈述，本院对上诉人主张已支付被上诉人陈睿十一号房5万元定金的辩解不予采信。因上诉人对其提出的主张无充分证据证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，其应承担举证不能的败诉责任。综上所述，上诉人孙荣勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4288元，由孙荣勇负担。本判决为终审判决。审判长  彭伦禹审判员  罗晓珊审判员  邹爱玲二〇一九年十一月二十五日书记员  蒲美君