湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终9892号上诉人（原审原告）：曾某，男，2016年2月19日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。法定代理人：邹欢节，女，1992年10月1日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区，系原告曾某的母亲。委托代理人：赖凯华，湖南协雅律师事务所律师。委托代理人：陈晓帆，湖南协雅律师事务所律师。上诉人（原审被告）：娄底市第一人民医院，住所地湖南省娄底市娄星区碧溪路。法人代表人：左建辉。委托代理人：王乐，湖南人和人（娄底）律师事务所律师。委托代理人：刘有红，男，1969年6月10日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区黄泥塘办事处电气公司散户，系被告娄底市第一人民医院的工作人员。原审被告：湖南省儿童医院，住所地湖南省长沙市雨花区梓园路86号。法人代表人：谭李红，院长。委托代理人：高明，湖南人和律师事务所律师。上诉人曾某、娄底市第一人民医院（以下简称第一医院）因与原审被告湖南省儿童医院（以下简称儿童医院）医疗损害责任纠纷一案，不服长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。第一医院上诉请求：一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院做出的(2018)湘0111民初308号民事判决,驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审;二、一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、[2019]临鉴字第674号鉴定意见书不能作为认定事实的依据。1.鉴定意见书中陈述的客观事实错误,缺乏真实性,不能得出上诉人“医疗行为存在不足”的鉴定结论。具体表现为:鉴定意见书第一页委托事项第二行叙述的“中国医疗行为”错误;第一页的最后一行“....于不顾”与第二页开头“O16......”根本衔接不上;鉴定意见书第二页第一行叙述的“2016年3月15日日”错误;第三页第二段第一行叙述的“仲尼中痰响”,但上诉人的病历中从未出现所谓的“仲尼中痰响”;第三页倒数第二行陈述“患儿家长要求出院转上级医院进一步求治”,而上诉人的病历中明明记载的是“遗传代谢性疾病建议被上诉人家属转上一级医院进行治疗”;第三页第一段第七行陈述“2016年3月11日血型检测结果汇报为A型”,而上诉人提供的病历资料显示的是“2016年3月8日血型检测结果汇报为A型”;鉴定意见书得出“上诉人医疗行为存在不足”的前提是“上诉人在被上诉人第三次入院才明确被上诉人血型为A型,考虑溶血性黄疸”,但实际上上诉人已经在2016年3月8日即被上诉人第二次住院当天即对其血型进行了检测,考虑了溶血性黄疽疸,因此鉴定意见认为“申请人的医疗行为存在不足”错误;2.鉴定结论自相矛盾。鉴定意见分析说明中第三条已经明确“被上诉人目前后遗智力发育及肢体运动发育迟缓等临床表现与被上诉人可能存在遗传代谢性疾病有关”,既然被上诉人现在的状况与遗传有关,就不存在鉴定机构所提出的“胆红素所致神经功能障碍或微小核黄疸”,更何况鉴定意见分析说明第三条也已经明确提出了被上诉人不存在“核黄疽”的可能,因此鉴定机关出具的鉴定结论自相矛盾。二、原审法院程序违法。1.上诉人对[2019]临鉴字第674号鉴定意见书有异议,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定向原审法院中请鉴定人出庭作证,但原审法院直接驳回了上诉人的申请,完全不符合“当事人对鉴定意见有异议,鉴定人应当出庭作证”的法律规定。2.根据第一点的论述,[2019]临鉴字第674号鉴定意见书的鉴定结论明显依据不足,不能作为认定事实的依据,上诉人根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定向原审法院中请重新鉴定,但原审法院直接驳回了上诉人的申请。曾某上诉请求：1.请求撤销长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初308号民事判决书,并依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失152244.78元;2.被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定被上诉人承担的赔偿责任比例10%过低;未予支持上诉人的住宿费损失系认定事实不清;对护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、鉴定费等赔偿额认定过低。第一医院答辩称，第一医院的诊疗符合医疗常规，不存在任何过错。司法鉴定意见不应当作为本案定案依据，应当重新鉴定。基于上诉两点，第一医院不应当承担赔偿责任，也不存在上诉人称的赔偿过低的情况。曾某答辩称，1.本案一审原告申请了医疗过错司法鉴定，一审法院组织了鉴定材料的质证程序，所有材料均已经过双方质证，并抽签抽取了湖南省芙蓉司法鉴定中心进行鉴定。该中心接受委托以后召开了听证会，充分听取了双方的意见，并依据鉴定材料作出了鉴定结论。因此该鉴定结论程序合法、依据充分，鉴定人和鉴定机构具有合法资质，其鉴定结论应当作为本案证据使用。2.对于一医院称鉴定意见表述错误的问题，鉴定机构向一审法院出具了补正书，对文书中的打印错误以及文字表述瑕疵进行了补正，并且补正书上明确表述文书的打印错误和文字表达瑕疵不影响司法鉴定意见。对于一医院认为的鉴定结论自相矛盾没有事实和法律依据。3.一医院认为一审法院程序违法没有事实和法律依据，一审庭审过程都备有庭审笔录，请二审法院予以核实。请求驳回第一医院的上诉请求，并支持一审原告的上诉请求。曾某向一审法院起诉请求：被告娄底市第一人民医院赔偿原告人民币152244.78元，具体计算：1.医疗费用49878.59元；2.住院伙食补助费35820元；3.护理费584000元；4.交通费8000元；5.住宿费2000元；6.后续康复治疗费112000元；7.营养费36500元；上述第1-7项损失共计828198.59元，被告娄底市第一人民医院按15%的比例赔偿原告上述损失，合计124229.78元；另赔偿曾某鉴定费用18015元以及精神损害抚慰金10000元，总计152244.78元。一审法院查明：2016年2月19日，邹欢节（血型Ｏ型）在娄底市第一人民医院经剖腹生产一男婴，即曾某。曾某出生后约2小时，进食羊奶后出现发绀症状10分钟，随即转入被告娄底市第一人民医院儿科住院治疗，入院诊断：1.发绀查因：①吸入性××②心脏疾患？；2.巨大儿。经保温、上氧、纠酸、抗感染、改善循环、退黄等对症支持后，原告于2016年2月28日出院，出院诊断：新生儿××，新生儿高胆红素血症，心肌受损，卵圆孔未闭，二、三尖瓣轻度反流。出院医嘱：合理喂养，避免受凉，继续口服茵栀黄等。2016年3月8日，曾某因发现皮肤、巩膜黄染2天再次至被告娄底市第一人民医院住院治疗，入院诊断为新生儿高胆红素血症、败血症？予以测血型（明确为Ａ型）、蓝光退黄等治疗后，于2016年3月13日出院。出院诊断为新生儿高胆红素血症，出院医嘱继续口服茵栀黄，3天后复查ＴＣＢ,半月时口服维生素ＡＤ，满月时肌注维生素Ｋ1，1月后复查甲状腺功能，半年后复查心脏彩超等。2016年3月17日，曾某再次因全身皮肤、巩膜黄染，喉中痰响、稍有倒奶2天至娄底市第一人民医院住院治疗，入院诊断新生儿高胆红素血症、新生儿溶血症、新生儿××，予以抗感染、球蛋白保护致敏红细胞、蓝光退黄等治疗后，曾某全身皮肤颜色深，尤以阴囊明显，且皮肤稍松弛。出院诊断：新生儿高胆红素血症、新生儿溶血症、新生儿××、遗传代谢性疾病？出院医嘱建议赴上级医院进一步求治。曾某随即前往湖南省儿童医院进行门诊治疗，期间检测显示双侧听觉传导通路受累、双侧脑室前角旁室管膜下囊肿，予以神经节苷因子治疗。2016年4月26日，曾某前往中南大学湘雅医院门诊，经磁共振颅脑平扫，诊断意见为双侧大脑半球白质信号所示，符合胆红素脑病或缺血缺氧脑病继发改变，建议定期复查。随后，曾某自2016年5月至2019年1月期间在娄底市中心医院就其脑损伤综合征、发育迟滞等进行康复治疗。同时，另在娄底市泓和康复医院进行康复治疗。经核实，曾某实际产生医疗费68634.78元，曾某在娄底市第一人民医院住院治疗23天。曾某提供其在娄底市中心医院住院治疗的发票显示其住院时间共640天，而出院记录显示住院时间共764天。曾某主张其在娄底市中心医院住院治疗时间为474天，另主张其在娄底市泓和康复医院住院治疗100天。一审审理过程中，曾某申请对第一医院、儿童医院的医疗行为是否存在过错，曾某的损害后果与两医院的医疗行为是否存在因果关系、过错参与度以及原告的伤残等级、后续治疗费、护理依赖及人数、护理期限、营养费进行鉴定。一审法院受理后，依法委托湖南省芙蓉司法鉴定中心进行鉴定。2019年6月20日，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具湘芙蓉司鉴中心［2019］临鉴字第674号司法鉴定意见书，根据鉴定材料并专家会诊，分析认为：1.新生儿溶血性黄疸常由母婴血型不合引起，母亲血型为Ｏ型，新生儿血为Ａ、Ｂ型者容易发生溶血。曾某在被告娄底市第一人民医院出生，医方病历中记录曾某母亲血型为Ｏ型，医方未考虑ＡＢＯ溶血，未及时明确原告血型，未作筛查，直至原告黄疸反复发作，直到原告第三次入院才明确指出曾某血型为Ａ型，考虑溶血性黄疸并明确诊断，诊断欠及时，未尽到合理的诊疗义务。娄底市第一人民医院的医疗行为存在不足，对黄疸病情的处理有一定影响。2.从原告黄疸经皮检测数据和血胆红素检测值，结合临床表现分析，曾某核黄疸诊断依据不足。曾某目前后遗智力发育及肢体运动发育迟缓等临床表现与曾某可能存在遗传代谢性疾病有关，虽然目前经基因检测未能发现与其表型高度相关的致病基因突变，但存在其他可疑变异，因此不能排除。3.虽然曾某胆红素脑病（核黄疸）诊断依据不足，但临床上还有一种情况是没有典型的胆红素脑病临床表现，但有隐匿性神经发育功能障碍，称胆红素所致神经功能障碍，或微小核黄疸。结合后曾某康复治疗效果分析，不能排除存在胆红素所致神经功能障碍可能，因此，娄底市第一人民医院的诊疗行为存在不足，与曾某损害后果存在轻微关联，过错参与度拟为5%-10%。4.曾某前期康复治疗有效，建议继续按治疗方案康复治疗至8周岁，每月医疗费约需2000元左右，康复治疗期间需一人护理，营养期评定为24个月。曾某目前仍处于生长发育阶段，且治疗未终结，目前状况不是最终结局，暂不宜评定致残程度等级和护理依赖程度。5.曾某仅在湖南省儿童医院门诊就诊，湖南省儿童医院诊疗过程不存在医疗过错。曾某支付鉴定费12015元。双方因赔偿事宜未达成一致意见，曾某遂于2018年1月16日诉至一审法院，请求依法裁判。另查明，在本案医疗过错鉴定过程中，应鉴定机构要求，曾某向深圳安吉康尔医学检验实验室进行了基因检测，因此，支付检测费5000元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，系双方共同委托，程序合法、内容明确，予以确认。娄底市第一人民医院提出重新鉴定，不予同意。结合鉴定机构的意见和本案的具体情况，一审法院确定娄底市第一人民医院对曾某的损害后果承担10%的赔偿责任，湖南省儿童医院的医疗行为不存在过错，对曾某的损害后果不承担责任。一审法院对曾某因本案造成的各项损失核定如下：1.医疗费。原告住院、门诊以及康复产生医疗费共计68634.78元，提供了医药费票据予以证明，曾某主张49878.59元，系其权利处分，予以支持。2.后续治疗费。根据鉴定意见，建议曾某继续按治疗方案康复治疗至8周岁，每月医疗费约需2000元左右。曾某亦主张自鉴定意见出具之日计算至其年满8周岁共计112000元（2000元×56个月），予以支持。3.护理费。根据鉴定意见，建议曾某继续按治疗方案康复治疗至8周岁，康复治疗期间需一人护理。同时，根据查明事实，曾某自出生即发生本案病情，并一直治疗至今。因此，曾某主张护理期8年，本院予以支持。护理费参照当地护理人员收入情况120元／天的标准计算，护理人员为一人，护理费为350400元（120元／天×365天×8年）。曾某主张的超过部分，不予支持。4.住院伙食补助费。曾某在娄底市第一人民医院住院治疗23天。同时，曾某在娄底市中心医院住院治疗的时间，因曾某提供的住院发票与出院记录载明的住院时间不一致，但是均超过了474天，因此，一审法院以曾某主张的474天进行核定。曾某另主张其在娄底市泓和康复医院住院治疗100天，证据不足，不予支持。因此，一审法院核定原告住院时间共计497天（23天＋474天），按照60元／天的标准计算，住院伙食补助费为29820元（60元／天×497天）。曾某主张的超过部分，本院不予支持。5.营养费。曾某主张营养费36500元，根据原告的伤情以及鉴定意见，予以支持。6.交通费、住宿费。交通费属于必然发生费用，曾某主张交通费8000元，根据曾某的治疗情况，酌情支持。曾某主张住宿费2000元，但是未提供证据，不予支持。7.鉴定费。根据曾某提交的鉴定费票据及微信截屏，曾某支付鉴定费17015元（12015元＋5000元），予以支持。曾某主张的超过部分，不予支持。以上各项费用共计603613.59元（49878.59元＋112000元＋350400元＋29820元＋36500元＋8000元＋17015元），由娄底市第一人民医院承担10%的赔偿责任，计60361.4元（603613.59元×10%）。曾某主张精神损害抚慰金10000元，根据曾某的伤情，结合娄底市第一人民医院的过错程度，酌情支持5000元。综上，娄底市第一人民医院应赔偿曾某经济损失共计65361.4元（60361.4元＋5000元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告娄底市第一人民医院于本判决生效之日起15日内赔偿原告曾某经济损失65361.4元；二、驳回原告曾某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1061元，由曾某负担605元，娄底市第一人民医院负担456元。本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。二审期间，本院要求湖南省芙蓉司法鉴定中心就曾某在第几次入院被考虑溶血性黄疸？及“微小核黄疸”作出说明。湖南省芙蓉司法鉴定中心就二个问题作出了回复说明，并经双方质证。第一医院认为，回函依据不足，不能作为事实认定的依据，不能判定医院具有责任。2018年才有这个微小核黄疸的概念，2016年是没有这个概念的。曾某认为鉴定程序和鉴定意见均没有问题。本院认为，湖南省芙蓉司法鉴定中心的回函和鉴定意见的结论一致，已经充分予以了说明，本院予以采信。本院认为，对本案的争议焦点评判如下：1.本案的［2019］临鉴字第674号鉴定意见书是否能够作为认定事实的依据？湖南芙蓉司法鉴定中心具有相应资质，鉴定人亦具有相应资质，鉴定过程中听取了医患双方的意见，鉴定意见经过一审补正和二审作出说明，已经充分阐述了分析意见，鉴定意见并无不当。一审法院驳回第一医院重新鉴定申请和申请鉴定人到庭请求并无不当。2.一审法院认定第一医院承担的赔偿责任比例是否过低及赔偿数额是否适当？［2019］临鉴字第674号鉴定意见书认为娄底市第一人民医院的诊疗行为存在不足，与曾某损害后果存在轻微关联，过错参与度拟为5%-10%，故一审法院认定由第一医院承担10%的赔偿责任并无不当。一审法院对曾某的护理费参照当地护理人员收入情况120元／天的标准计算，护理人员为一人，对住院伙食补助费核定曾某住院时间共计497天（23天＋474天），按照60元／天的标准计算，住院伙食补助费为29820元，对精神损害抚慰金酌情支持5000元、对鉴定费根据曾某提交的鉴定费票据及微信截屏，支付鉴定费17015元（12015元＋5000元）的认定有相关的证据予以证明，且符合法律规定，并无不当。由于曾某主张住宿费2000元，但是未提供证据，一审法院未予支持并无不当。综上所述，曾某、第一医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1061元，由曾某负担161元，第一医院负担900元。本判决为终审判决。审判长 盛      知      霜审判员 赵      康      宁审判员 匡梓精二〇一九年十一月二十七日法官助理谢鋆书记员张奕颉附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。