云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云09民终677号上诉人（原审被告）：云南凯达建设工程有限公司。住所地：云南省昭通市昭阳区工业园区龙汛路（综合用房）201号。法定代表人：毛国超，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：云南凯达建设工程有限公司耿马分公司。住所地：临沧市耿马县耿马镇允捧村允捧组卫生室。负责人：冯进。共同委托诉讼代理人：邓成卓，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：耿马江力挖运部。住所地：耿马自治县耿马镇允捧村委会允帽组。经营者：李丽江，男，1990年9月25日生，汉族，云南省耿马自治县人，住耿马自治县。委托诉讼代理人：钱光祥，耿马自治县耿马镇法律服务所法律服务工作者。代理权限：特别授权代理。原审第三人：耿马傣族佤族自治县水务局。住所地：耿马自治县公园路金孔雀宾馆旁。法定代表人：沈斌，该局局长。委托诉讼代理人：郭明，男，1972年9月18日生，彝族，耿马傣族佤族自治县水务局工程师，住耿马自治县。代理权限：一般授权代理。原审第三人：黄治明，男，1963年11月12日生，汉族，重庆市长寿区人，云南凯达建设工程有限公司耿马县允捧坡耕地南片区项目部负责人，住重庆市长寿区。上诉人云南凯达建设工程有限公司（以下简称凯达公司）、云南凯达建设工程有限公司耿马分公司（以下简称凯达公司耿马分公司）因与被上诉人耿马江力挖运部，原审第三人耿马傣族佤族自治县水务局（以下简称水务局）、黄治明合同纠纷一案，不服云南省耿马傣族佤族自治县人民法院（2019）云0926民初694号民事判决，共同向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人凯达公司、凯达公司耿马分公司的共同委托诉讼代理人邓成卓，被上诉人耿马江力挖运部的经营者李丽江及其委托诉讼代理人钱光祥，原审第三人水务局的委托诉讼代理人郭明到庭参加诉讼，原审第三人黄治明经本院通知未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯达公司、凯达公司耿马分公司共同上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决遗漏重大事实。遗漏被上诉人未做筑埂的事实，即被上诉人并未完成《工程承包合同》的所有内容；遗漏筑埂的工程造价为274795.56元；遗漏上诉人与被上诉人签署的《工程承包合同》价款是根据已完成工程量据实结算的事实，根据合同第四条第六款“甲乙双方每月按实际完成工程量进行核对，双方都必须掌握和记录，并到月底核对工程量，以计算实际工程款”,合同签订后双方并未就本案工程价款进行过最终结算；遗漏了29761.86元税款。二、一审判决适用法律错误。一审根据《坡耕地项目总开支费用》认为该费用表中并未扣除筑埂费用，因此对筑埂费用不应在工程价款中扣除，属于法律适用错误，有违民法总则第一百三十七条“以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效“之规定。本案中的《坡耕地项目总开支费用》不构成双方之间关于工程价款结算的意思表示。首先，《坡耕地项目总开支费用》并非是向耿马江力挖运部出具的，即对耿马江力挖运部不具有表示行为，并未发生外部表示的客观要件。其次，《坡耕地项目总开支费用》仅是上诉人内部对该项目工程价款处理的初始数据，该表格并未扣除耿马江力挖运部未完成的工程内容及其他应扣减的内容，上诉人制作该表格时并不具有认可表格中记载的人员的工程价款的意思，即不具有意欲使其发生法律效果之主观意思，因此《坡耕地项目总开支费用》不具有意思表示的效力，不应视为双方之间就工程价款达成了最终的结算意见。耿马江力挖运部辩称：工程施工合同中的筑埂部分工程在双方签订的合同中有约定，后来发包方要求不做筑埂，但耿马江力挖运部与黄志明约定筑埂款项不予扣减，耿马江力挖运部才继续做工程，上诉人的项目负责人黄志明也是予以认可的；工程完工后耿马江力挖运部与上诉人的项目负责人进行了结算，耿马江力挖运部认为应当以结算为依据，关于税收问题耿马江力挖运部是认可的,约定由耿马江力挖运部承担。水务局述称：项目实施过程中，村委会提出取消筑埂，水务局也就组织开会取消筑埂，篱笆由老百姓自己施工完成，水务局与凯达公司对案涉工程已竣工验收，工程价款已结算并支付。黄治明未作述称。耿马江力挖运部向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告立即给付原告耕地整治工程及挖机台班费共计222414元；2、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定的法律事实：2018年，被告凯达公司向第三人水务局承包耿马县允捧小流域坡耕地水土流失综合治理工程，而被告凯达公司耿马分公司又将该工程中的土地地表剥离、边坡休整、清基、筑埂、覆土、道路平整成型、水池开挖工程分包给原告实际施工。2018年3月5日，被告凯达公司耿马分公司的工程项目管理人员第三人黄治明并以该工程的项目部名义与原告签订了一份《工程承包合同》，该合同载明：工程地点为允捧小流域坡耕地水土流失综合治理工程施工作业现场；工程单价为：以含税单价人民币450元每亩计算，水池每个另付500元。工程项目为：土地地表剥离、边坡休整、清基、筑埂、覆土、道路平整成型、水池开挖。因为属于坡耕地项目，这个项目批下来以后，村上提出坡耕地不适宜筑埂，经水务局上报以后，最后把筑埂改为犁耙，犁耙是由村委会来做，然后资金给了村委会，犁耙费总共是55.06万元，当时，原告与项目负责人黄治明口头商议过，原告不再作筑埂，工程完工后，被告凯达公司耿马分公司的工程管理人员第三人黄治明根据原告所完成的工程量，向原告出具了坡耕地项目总共开支费用清单，原告所实施的工程及挖机台班费总价款为572414.2元人民币，在施工过程中，被告已付给原告工程款350000元，现尚欠原告工程及挖机台班费222414.2元。一审法院认为，合法的民事法律关系受法律保护。第三人黄治明系凯达公司耿马县允捧坡耕地南片区项目部负责人，代表被告凯达公司与原告签订的《工程承包合同》合法有效，对于双方所争议的筑埂费用是否应扣除的问题，本院认为，在施工过程中，因坡耕地不适宜筑埂，第三人黄治明代表被告凯达公司口头同意原告不再作筑埂，双方未签订书面协议，也未约定是否需要扣除未作筑埂费用，原告按合同约定完成了工程，第三人黄治明并出具了坡耕地项目总共开支费用清单，对筑埂费用并未扣除，因此，对原告未作筑埂部分工程款不应扣除。对于税款是否应扣除，一审法院认为，根据双方所签订的合同约定，原告所承包的工程价格为含税价格，且原告并未提供交税的发票，应按原告的工程总价款572414.2元扣除10%的税金，即57241.42元，被告实际还应付给原告工程总价款165172.78元(222414.2-57241.42元)。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告云南凯达建设工程有限公司、云南凯达建设工程有限公司耿马分公司共同于本判决生效之日起三十日内支付原告工程款165172.78元。二、驳回原告耿马江力挖运部的其他诉讼请求。案件受理费4636元，由原告耿马江力挖运部负担1193元，由被告云南凯达建设工程有限公司、云南凯达建设工程有限公司耿马分公司共同负担3443元。二审诉讼过程中，当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审认定的法律事实属实，本院予以确认。另查明，凯达公司、凯达公司耿马分公司、黄治明、耿马江力挖运部均确认耿马江力挖运部共完成1113.48亩耕地的施工；完成水池开挖6个；临时用大挖机65.5小时，临时用小挖机243.5小时，其中大挖机按300元/小时计价，小挖机按300元/小时计价。归纳双方当事人的诉辨主张，本案二审争议焦点为：施工过程中水务局与凯达公司决定取消筑埂，是否应从上诉人与被上诉人签订的《工程承包合同》约定的承包单价每亩450元中扣除筑埂费用。本院认为，本案当事人各方对凯达公司耿马县允捧坡耕地南片区项目部与耿马江力挖运部签订的《工程承包合同》的真实性、合法性均无异议，合同合法有效，当事人应按合同约定履行义务。在耿马江力挖运部施工过程中，水务局与凯达公司决定取消筑埂，但凯达公司与耿马江力挖运部并未就取消筑埂后，是否从每亩450元承包单价中扣减筑埂费用作出明确约定，上诉人主张应当扣减筑埂费用，而被上诉人主张不扣减筑埂费用，双方均未提交双方进行协商达成一致意见的证据。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《工程承包合同》，是以每亩450元承包单价进行计价，在工程施工内容发生部分变更时，上诉人并未就部分工程发生变更与被上诉人协商变更承包单价，现案涉工程已竣工验收，凯达公司、凯达公司耿马分公司、黄治明、耿马江力挖运部均确认耿马江力挖运部共完成1113.48亩耕地的施工，因此，案涉工程单价应按双方《工程承包合同》约定的每亩450元计算工程价款。故，被上诉人施工完成的工程总价款为572414.2元（1113.48亩×450元/亩+6个×500元/个+65.5小时×300元+243.5小时×200元）。上诉人主张被上诉人的工程价款应减去筑埂的工程造价为274795.56元的上诉理由没有事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。一审法院已按被上诉人完成的工程总价款572414.2元，扣除10%的税费，故上诉人主张遗漏税费29761.86元的事实不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人凯达公司、凯达公司耿马分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4636元，由上诉人云南凯达建设工程有限公司、云南凯达建设工程有限公司耿马分公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  段晓玲审判员  李 明审判员  李世兰二〇一九年十一月二十五日书记员  黄丕奇