湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）湘民申3800号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：湖南金邦房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区桐梓坡西路118号。法定代表人：罗建安，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘研，湖南联合创业律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁辉，湖南联合创业律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：湖南航天建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区枫林三路175号锦绣航天大厦21、22楼。法定代表人：蒋征，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈浩军，湖南云天律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏冬，湖南云天律师事务所律师。再审申请人湖南金邦房地产开发有限公司（简称金邦公司）因与被申请人湖南航天建筑工程有限公司（简称航天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民终9250号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。金邦公司申请再审称：1.一、二审判决在认定涉案项目工程总造价上存在部分错误，本案二审认定的涉案工程总造价为88896188.63元，而实际工程总造价为85218925.06元，二审多认定了3677263.57元，严重侵害了申请人合法权益、其一、人工工资单价调整2403882.2元不应计入工程总造价；其二、人工工资下浮的1221838.07元总造价不应计入工程，原审未予核减错误；其三、5#栋外墙保温部分未做水泥砂浆基层，应当从鉴定总造价中扣除。2.一、二审判决在认定申请人给付被申请人工程款总价中，存在部分认定错误，二审判决认定金邦公司已经向航天公司支付的工程款总额为81079659.47元，实际金邦公司已经支付航天公司83922131.47元（不含1000万元保证金）。其一、金邦公司代航天公司向第三方支付的利息874560元，应当从工程款中抵扣；其二、航天公司项目经理向金邦支取的相关款项以及购房款、车位款3092292元应当冲抵工程款。3.本案一、二审在认定申请人支付给被申请人工程款中均扣除了1000万元保证金系错误认定。根据合同约定，本案中因为被申请人明显违约，申请人有权没收1000万元保证金，故在认定申请人支付给被申请人的工程款中不应包含该1000万元保证金。再审申请人提供了充分证据证明诉争项目存在挂靠情形，证据如下：其一、二审期间申请人提供了《工程项目承包管理目标责任书》、《湖南航发建筑工程公司安全生产管理目标责任书》，上述证据系被申请人与实际施工人李光泽签订的项目承包合同；其二、二审期间申请人申请法院调取邓光明、史术强与航天公司签订的《工程项目承包管理目标责任书》不予准许错误；其三、二审判决之后，李光泽在申请人持有的《工程项目承包责任书》最后一页上书写证明6#、7#栋系起承包、4#、5#分别由邓光明、史术强承包；其四、本案被申请人航天公司在投标书上载明的项目经理、技术负责人、施工员邓都没有在现场工作。4.原审判决判定申请人承担50%的逾期证损失没有事实和法律依据，应当依法判定被申请人承担全部损失。5.被申请人航天公司应向申请人金邦公司支付工期延期违约金3490000元。二审判决以没有提供充分证据证明延期竣工造成的实际损失为由不予认定明显法律适用错误。请求：1.撤销长沙市岳麓区人民法院（2013）岳民初字第02354号民事判决及长沙市中级人民法院（2018）湘01民终9250号民事判决；2.判决被申请人航天公司退还金邦公司超付工程款8703206.41元；3.判决航天公司赔偿申请人因逾期办证造成损失2856712元；4.判决航天公司支付申请人延期竣工违约金3490000元；5、由航天公司承担全部诉讼费、鉴定费用。航天公司提交意见称：金邦公司申请再审所陈述的事实和理由，航天公司在原审中已答辩，具体答辩意见以原一、二审答辩意见为准。航天公司对二审判决也存在异议，考虑息诉和减少诉累，没有申请再审。本院经审查认为，本案争议焦点：一是涉案工程总造价如何认定；二是原审对已付工程款认定是否有误；三是保证金1000万元应否退还；四逾期办证损失由金邦公司承担50%是否正确；五、应否由航天公司承担工期延期违约金3490000元。关于工程总造价认定问题。再审申请人金邦公司提出在原鉴定基础上应扣减人工工资单价调整2403882.2元、核减应下浮人工工资1221838.07元、核减5#栋外墙保温部分涉及的工程造价149000.94元。1.人工工资单价调整2403882.2元是否应扣减、人工工资1221838.07元应否下浮。经查，双方签订的《“科学家园”工程承包原则合同》第三条第1款约定：土建工程造价按一类工程税前总造价下浮8%结算，人工工资按现行相关文件规定取平均值（40元/工日）计算。双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用部分第14条约定：本项目采用以下标准结算：（1）土建结算按1999年《湖南省建筑工程单位估价表》1999年《湖南省建筑工程单位结论表》统一解释和补充定额汇编，现行同期《长沙市建筑造价》及相应现行配套条件，土建工程造价按一类工程税前造价下浮8%结算。人工费40元/工日调差，按规定计入造价。从上述约定看，双方已对人工工资单价进行了约定。但根据2007年12月19日湖南省建设厅发布的湘建价【2007】402号《湖南省各市州建设工程人工工资单价调整》第二条第（一）规定“发包单位与承包单位签订施工承包合同，其工资单价不得低于发布的当地最低工资单价。其中长沙市建筑工程的最低工资单价为48元/工日。”，该文件从2008年1月1日执行，即从该日起长沙建筑工程当事人约定人工工资单价不得低于该标准。故本案因双方合同约定的单价低于文件规定，应进行调整。且一审法院就涉案项目人工工资调差的问题向长沙市建设工程造价管理站专门发函，该站出具的长建价函【2015】32号《关于“未来城”建设项目人工工资调整问题的复函》确定涉案项目应进行人工工资调差，且解释了调差的原因。长沙市建设工程造价管理站是建设工程造价和定额的政府职能部门，对工程定额、造价信息、造价咨询具有权威解释。鉴定机构根据长沙市建设工程造价管理站出具的长建价函【2015】32号《关于“未来城”建设项目人工工资调整问题的复函》计算出人工单价为47.69元，从而计算出人工工资调整部分金额为2403882.2元，该款应计入总工程款。从上述合同约定看，双方当事人在合同中将人工工资单列，并没有约定可以下浮，且如继续下浮，则人工工资单价更低于政府文件规定的最低工资标准，故人工工资下浮亦不符合政策规定。因此，再审申请人提出的核减人工工资单价调整的2403882.2元及应下浮人工工资1221838.07元的理由不成立。2.关于应否核减5#栋外墙保温部分涉及的工程造价149000.94元。该部分是金邦公司指定的分包单位长沙钰祥新型建材有限公司分包施工，从金邦公司体提交的外墙构造图看，设计有界面砂浆，监理公司批准的施工方案中有找平这一要求，金邦公司提供的开孔照片航天公司提出系不需要做水泥砂浆的化粪池，故再审申请人的主张依据不足，原审不予支持并无不当。关于已付工程款是否有误、逾期办证损失由再审申请人承担50%是否正确问题。原二审已做充分阐述，再审申请人并无新的事实和理由，亦无新证据，不再赘述，对二审认定事实和说理予以确认。关于保证金1000万元应否退还问题。再审申请人金邦公司提出被申请人航天公司与李光泽、李光明、邓光明、史术强之间系挂靠，该公司违背《投标函》第9条中不得转包、挂靠的承诺，故应根据该承诺没收1000万元保证金。经查，2007年6月21日，被申请人向申请人出具的《投标书》第9条载明：投标书中载明的项目经理、技术负责人、施工员、质量员、安全员、材料员、预算员，我方承诺在施工过程中不得更换人员，必须在现场工作；特殊情况下，经建设单位批准，方可跟换和离开现场。如建设单位在施工时发现我单位有更换人员、挂靠、转包行为可停止合同，并没收履约保证金。本案再审申请人金邦公司虽然提供了李光泽与航天公司签订的《工程项目承包管理目标责任书》、《湖南航发建筑工程公司安全生产管理目标责任书》，但上述责任书载明由航天公司聘任李光泽为项目经理，由李光泽对项目进行施工管理，并不能明确反映双方为挂靠。在施工中，航天公司将李光泽、邓光明、史术强、李光明为项目负责人身份函告了金邦公司，该公司并没有提出异议，即金邦公司对此是知情的。现金邦公司并无充分证据证明被申请人航天公司仅收取管理费无任何资金和人员投入、涉案工程施工管理人员均系李光泽等另外雇请。故再审申请人金邦公司主张被申请人航天公司与李光泽等存在挂靠关系依据不足。且涉案工程已竣工验收多年，金邦公司在施工过程中按约定退还了保证金，在一审诉讼中亦没有提出不予退还保证金1000万元的诉求，现再审审查中提出被申请人存在挂靠要扣除保证金有违公平和诚信。因此，再审申请人金邦公司提出1000万元保证金不予退还的理由不成立。关于应否由被申请人承担工期延期违约金3490000元的问题。再审申请人提出因被申请人延期竣工698天，根据合同约定每延误一天罚款5000元，共计工期延误违约金3490000元。经查，本案工期延误客观存在，但对于延误工期，再审申请人亦存在过错，如对其直接发包的配套工程未能及时完成、工程款支付存在未按约定支付情形、部分材料供应不及时，当然工期延误也存在被申请人部分原因。因双方对工期延误均有过错，原审对于双方提出的要求对方承担工期延误违约损失的请求均不予支持，合符公平和情理，并无不当。综上，再审申请人金邦公司申请再审的理由不成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回再审申请人湖南金邦房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长 周光清审 判 员 舒志宏审 判 员 张克江二〇一九年十一月二十五日法官助理 刘盼清书 记 员 吴宇容