湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终954号上诉人（一审原告）：夏国娟，女，1987年10月10日出生，汉族，住湖南省祁阳县。上诉人（一审原告）：陶德广，男，1985年7月2日出生，汉族，住湖南省零陵区。委托诉讼代理人：李思呈，上海秦兵律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亮，上海秦兵律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：永州市香河房地产开发有限公司，住所地：湖南省永州市冷水滩区翠竹路3号。诉讼代表人：张容，永州市香河房地产开发有限公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：郭文斌，湖南人和人（永州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓英姿，湖南人和人（永州）律师事务所律师。上诉人夏国娟、陶德广因与被上诉人永州市香河房地产开发有限公司（以下简称香河公司）取回权纠纷一案，不服湖南省永州市中级人民法院（2019）湘11民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。夏国娟、陶德广上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：1、夏国娟、陶德广已依约支付购房款，但由于香河公司原因无法贷款支付剩余款项，应由香河公司承担违约责任，继续履行合同。2、夏国娟、陶德广愿意支付剩余购房款，依法应当继续履行合同。3、案涉房屋是否属于破产财产应适用《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定。香河公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。夏国娟、陶德广向一审法院起诉请求：1．判令继续履行夏国娟、陶德广与香河公司签订的《商品房买卖合同》，交付并配合夏国娟、陶德广办理房屋产权登记手续；2．判令夏国娟、陶德广购买的房屋不属于破产财产。一审法院认定事实：2017年6月25日，夏国娟、陶德广与香河公司签订《商品房买卖合同》，购买永州市香河一品1栋1602号房屋，房款总额415665元，夏国娟、陶德广未足额支付购房款。2017年12月18日，永州市中级人民法院裁定受理香河公司破产一案，指定湖南人和人（永州）律师事务所为管理人，2018年12月7日，夏国娟、陶德广收到了香河公司管理人出具的《解除合同通知书》，夏国娟、陶德广与香河公司因此产生纠纷诉至法院。一审法院认为，案件的争议焦点为：一、涉案合同是否能够继续履行；二、涉案房屋是否属于破产财产。一、根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。本案中，夏国娟、陶德广与香河公司签订《商品房买卖合同》之后，夏国娟、陶德广仅支付了部分款项，未完全履行给付房款的义务，香河公司也未履行交付房屋的义务，在法院受理香河公司破产申请后，管理人有权对双方当事人均未履行完毕的合同决定解除，之后香河公司管理人将解除合同的通知书送达给了夏国娟、陶德广，已产生合同解除的法律后果，因此，夏国娟、陶德广要求香河公司继续履行涉案合同、交付并配合夏国娟、陶德广办理房屋产权登记手续的诉讼请求，一审法院不予支持。二、根据《中华人民共和国合同法》第九十一条的规定，合同解除的，合同的权利义务终止，涉案房屋属于债务人财产，夏国娟、陶德广提出该涉案房屋不属于破产财产的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，夏国娟、陶德广的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条的规定，判决如下：驳回夏国娟、陶德广的诉讼请求。案件受理费200元，由夏国娟、陶德广负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对各方当事人提交的证据认证如下：（一）夏国娟、陶德广提供证据：《款项明细表》，香河公司对该证据三性提出异议，本院认为对证据关联性的异议成立，对该证据本院不予采信。（二）香河公司提供证据：1、《香河公司第二次债权人会议资料》，夏国娟、陶德广对该证据三性无异议，本院予以采信。2、《香河公司第二次债权人会议表决香河一品续建方案情况的报告》，夏国娟、陶德广对该证据的真实性提出异议，本院认为异议不能成立，对该证据本院予以采信。本院经审理查明，2019年7月18日，香河公司召开第二次债权人会议，会议对香河一品续建方案（草案）予以了讨论通过，对香河一品已售房屋处理方案是：除合同无效或不能继续履行之外，其他购房合同都将予以解除。对于不愿交纳续建资金的现金购房户，续建后，将用其所购房屋的销售款退还其已支付的现金购房款。2019年9月初，案涉项目建设复工。一审判决认定的其他事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，二审争议焦点问题是：一、夏国娟、陶德广是否就案涉房屋享有取回权；二、香河公司应否继续履行案涉合同。一、关于夏国娟、陶德广是否就案涉房屋享有取回权的问题。夏国娟、陶德广上诉提出“案涉房屋不属于破产财产”的上诉理由。本院认为，首先，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条列举了9种不属于破产财产的情形，但2013年9月16日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条仅列举了4种情形，删除了《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条中“特定物买卖中,尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”等几种类型，故本案不再适用《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定来认定争议房产是否属于破产财产。其次，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设定、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，支付对价并不导致特定之物发生物权变动。香河公司开发建造的案涉房屋所有权在未办理产权过户登记手续前仍归属香河公司，香河公司基于事实行为而取得房屋所有权，故本案诉争房屋应属于债务人财产。夏国娟、陶德广提出的诉争房屋不属于破产财产的上诉理由,于法无据,本院不予支持。二、关于香河公司应否继续履行案涉合同的问题。夏国娟、陶德广上诉提出“案涉合同存在继续履行的可能”的上诉理由。经查，首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售证明的,可以认定有效。本案中，香河一品1号楼至今未办理预售许可证明，故夏国娟、陶德广与香河公司签订的《商品房买卖合同》因香河公司未取得商品房预售证明，应认定为无效。因此，夏国娟、陶德广与香河公司签订的《商品房买卖合同》没有法律约束力，夏国娟、陶德广要求继续履行无效合同，没有事实和法律依据。其次，香河公司于2017年12月18日被一审法院裁定受理破产清算后，案涉房屋项目至今尚未竣工。一审中，该项目处于停工状态，诉争房屋不具有居住使用功能，无法交付。香河公司已进入破产清算程序，已不可能由香河公司继续履行合同约定的交付义务。2019年7月18日的第二次债权人会议通过了续建草案，2019年9月初，案涉房屋项目恢复建设，有完工的可能，夏国娟、陶德广可以选择申报债权，交纳续建资金，也可以等续建后，用房屋销售款退还其已付购房款。该处置方案经债权人会议通过，是基于有利于全体债权人权益的考虑，且不损害夏国娟、陶德广等购房人的利益，一审未支持夏国娟、陶德广继续履行的请求并无不当。综上所述，夏国娟、陶德广的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由夏国娟、陶德广负担。本判决为终审判决。审判长  曾志红审判员  尹玄海审判员  陈盎然二〇一九年十一月十二日法官助理张赛红法官助理胡翔俊书记员吕晶书记员李昊城