山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）鲁01民终8823号上诉人（原审原告）：山东鲁建工程集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：张玉兴，董事长。委托诉讼代理人：苗登彪，北京市君致（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南市槐荫区吴家堡街道办事处西吴家堡村民委员会，住所地济南市。法定代表人：王家兴，主任。委托诉讼代理人：陈文丽，北京市观韬（济南）律师事务所律师。上诉人山东鲁建工程集团有限公司（以下简称鲁建公司）因与被上诉人济南市槐荫区吴家堡街道办事处西吴家堡村民委员会（以下简称西吴家堡村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初7285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁建公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，并依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由西吴家堡村委会承担。事实与理由：一审法院遗漏吴祥吉作为本案被告。西吴家堡村委会一审答辩时称“2005年7月1日其与吴祥吉签订《西堡村旧村改造开发补充协议》一份，该补充协议肯定了2005年3月15日西吴家堡村委会与鲁建公司签订的《西堡村旧村改造开发协议》仍然有效，查明案件事实，需追加吴祥吉作为本案被告并当庭提交其与吴祥吉所签订的补充协议作为证据，并且当庭陈述”吴祥吉才是涉案工程的实际施工人，并与鲁建公司之间是挂靠关系。“鲁建公司系通过吴祥吉介绍才进入涉案工地施工，在诉讼过程中，鲁建公司也认为吴祥吉与本案具有关联性，需要追加其作为本案被告并向一审法院递交了追加被告申请书，但是一审法院对于鲁建公司的书面申请及西吴家堡村委会答辩要求追加吴祥吉作为本案被告都置若罔闻，直接口头答复称不同意追加。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”需要说明的是，西吴家堡村委会是先和市中建安签署的开发协议，随后吴祥吉作为乙方又与西吴家堡村委会签订补充协议，并肯定了市中建安与西吴家堡村委会签订的合同有效，那么吴祥吉是以何种身份认可原开发有效的，一审法院需要进行审查，而鲁建公司所收取的工程款中有吴祥吉代付的部分工程款，而吴祥吉又是以何种身份代付工程款的，是涉案楼座的购买人、西吴家堡村委会的现场施工管理人、转包人还是实际的施工人，在鲁建公司已经提供大量证明是实际施工人的情况下，在西吴家堡村委会先是自认吴祥吉是实际施工人的情况下，一审法院就得审查谁才是具体的实际施工人。因上述两份协议的签订情况及履行情况与本案具有直接的关联性，吴祥吉与鲁建公司所施工的本案龙腾小区工程也具有重大关联性，那么根据上述法律规定，就需要吴祥吉作为本案被告参诉讼，理清涉案工程的具体发包情况及工程款的给付情况及谁才是实际的施工人，一旦将其遗漏，上述内容都无法查清。二、一审仅凭《西堡村旧村改造开发协议》、《西堡村旧村改造开发补充协议》和《旧村改造开发费明细账》就认定西吴家堡村委会并未实际开发建设，只是出卖楼座，其在竣工验收报告及质量保证书上加盖公章只是履行上述两份协议，不能认定其与鲁建公司存在建筑工程施工合同关系明显属于认定案件事实不清。1、鲁建公司与西吴家堡村委会之间虽未签订建设工程施工合同，但是这不影响西吴家堡村委会是发包人、鲁建公司是涉案工程实际施工人的身份认定及双方合同关系的成立。虽然《合同法》第270规定“建设工程合同应当采用书面形式”，但该法第36条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第44条也同时规定“依法成立的合同，自成立时生效“。根据上述规定，鲁建公司与西吴家堡村委会双方虽未订立书面合同，但只要鲁建公司提供证据证明其是实际的施工人并履行了施工义务、西吴家堡村委会接受的，双方的合同关系就成立并生效。在一审中鲁建公司为了证明其施工情况，一是提供了龙腾小区9号楼施工组织设计、工程定位测量放线记录、钎探说明、地基钎探结论、地基验槽检查记录、地基验收记录、图纸会审记录、分项工程质量验收记录、住宅工程质量分户验收记录、三高检查记录等纸质施工及验收记录，西吴家堡村委会均以发包人身份在上述工程材料中加盖公章，村委人员董继海等人也签字确认；二是提供了中砂、水泥、红砖、石硝、瓷砖等建材入库单，证明是鲁建公司处的工作人员在涉案工程现场施工并进料，上述单据原件均掌握在鲁建公司手中；三是提供了竣工验收报告和龙腾小区9号楼房屋建筑工程质量保修书，证明鲁建公司是直接以承包人的身份、西吴家堡村委会直接以发包人的身份签订的质量保修合同并对涉案工程会同监理等单位进行验收，而在实际施工过程中西吴家堡村委会一直对鲁建公司的施工情况进行监督和指挥并多次召开施工会议，对工程质量、工程进度、建筑门窗、车库门等品牌要求下达书面要求。以上证据及实际的履行义务情况足以认定鲁建公司就是实际的施工人，（2011）槐民初字第1638号案件庭审中（2012年1月12日庭审笔录），西吴家堡村委会也当庭认可鲁建公司就是涉案工程的具体施工方，施工楼号就是龙腾小区9号楼这一事实。且涉案工程在竣工验收后，于2007年底就已经实际交付给鲁建公司使用并由鲁建公司承担质量保修责任，在西吴家堡村委会已经实际接受了鲁建公司所履行的合同义务的情况下，双方的建设工程合同关系成立并生效。西吴家堡村委会与市中建安或者吴祥吉并非买卖楼座关系。《西堡村旧村改造开发协议》明确约定了“双方是合作开发关系，西吴家堡村委会是将土地交付给市中建安施工，对工程质量负责监督管理，对项目规划、设计监理进行指定并负责指定销售商“，由此可见，西吴家堡村委会对于涉案工程是进行全程跟踪管理的，并非西吴家堡村委会所称的买卖楼座的关系。如果仅是买卖关系，那么出售人仅需收取固定费用就可以了，对于房屋如何建造、如何施工、使用何种工艺、品牌都无需指导和监督，更不用参与卖房，但根据西吴家堡村委会提供的《旧村改造合作开发费明细账》来看，所有的销售款也都是由西吴家堡村委会收取并作为经营收入科目记账的，更能说明双方并非买卖楼座关系。而西吴家堡村委会在本次庭审中一会称吴祥吉是实际的施工人，一会又称吴祥吉是楼座的购买人，本身就混淆了其与吴祥吉之间的关系，而西吴家堡村委会无论和市中建安还是和吴祥吉是何种关系，如何分工负责，如何履行义务，责任如何承担的问题，只是其内部的问题，更与鲁建公司无关。3、关于涉案工程的项目经理逯景山身份的问题，在一审中鲁建公司按期向一审法院提交了逯景山的劳动合同、逯景山的技术职务资格证、职工证明以及此前逯景山以项目经理的身份作为鲁建公司的代理人参加诉讼的证据，足以证明逯景山为鲁建公司处员工的事实，而逯景山身份认定问题与鲁建公司主张的实际施工人并无直接关联性。一审法院认定“鲁建公司未能证据证实逯景山的员工身份，对鲁建公司主张其系实际施工人的意见本院不予采信”，但无法证明员工身份与鲁建公司是否是实际的施工人不存在认定上的关联性，按照一审法院的逻辑，只要鲁建公司证实了逯景山的员工身份，那么鲁建公司就是实际的施工人。我国《劳动合同法》规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，根据该法的规定也就是说证明与用人单位之间存在劳动关系最直接的证据就是书面劳动合同，只有在劳动者无法提供劳动合同的情况才会通过提交社保缴纳证明、工资发放证明、工装、工牌及实际从事工作等证据来证明劳动关系。我国法律、法规并没有哪一条明确规定要证明劳动关系的存在必须提交社保缴纳证明，没有社保缴纳证明双方就不是劳动关系，而企业不为员工缴纳保险只能说明其管理不正规，并不能依此就否认双方存在劳动关系。此外，在2014年鲁建公司起诉西吴家堡村委会的案件中，逯景山也到法院做了书面笔录，其亦认可是鲁建公司处的员工，是涉案工程的项目经理。在劳动者和用工企业都认可双方存在劳动关系的情况下，一审法院非要要求鲁建公司提供社保缴纳证明，明显是加重了鲁建公司的举证责任。一审过程中鲁建公司申请对涉案工程的工程造价及该栋楼水电安装工程的造价进行鉴定，于法有据，一审法院理应支持。涉案工程验收完毕至今仍未结算，双方也无法达成结算协议，更无法确定具体结算金额。2005年山东省民事审判工作座谈会纪要第二条（二）关于建设工程造价的鉴定问题规定“合同对工程价款没有约定或者约定不明，工程竣工后，当事人双方又不能达成结算协议的，也无法采取其他结算方式结算工程款的情形下，可以委托工程造价审计部门对工程款的数额予以审定”，鲁建公司在一审中申请涉案工程的工程造价及该栋楼水电安装工程的造价进行鉴定，符合上述法律规定，一审法院应当予以准许，但一审法院对是否同意鉴定的问题一直未进行释明5、一审法院无故临时更换案件承办人，原因成谜。鲁建公司起诉西吴家堡村委会一案最初定于2018年12月19日上午九点半开庭，主审法官是杨春疆，可在临开庭前一天突然接到法院告知，称明天开庭不用过来了，让等通知，本案应当归西客站法院管辖，并不属于民一庭审理。第二天又接到槐荫法院通知，称该案由民二庭审理，由宫维刚法官主办，让过去领取传票，本案承办人在临开庭前更换，原因成谜，是否存在人为干预本案，因鲁建公司没有证据证实，更无法申请回避。综上所述，鲁建公司与西吴家堡村委会之间存在建设工程施工合同纠纷，现该工程早已施工完毕，西吴家堡村委会应当支付欠付的工程款。一审判决部分事实认定错误、遗漏本案被告导致本案事实无法查清，恳请二审法院重新查明事实并作出判决，维护法律尊严及鲁建公司合法权益。补充：鲁建公司既是涉案工程实际施工人，又是涉案工程承包人，鲁建公司提交的证据可知西吴家堡村委会对于鲁建公司承包人的地位予以认可，并多次确认，在之前诉讼中西吴家堡村委会认可鲁建公司作为涉案工程实际施工人，因此人民法院应当以西吴家堡村委会的自认认定涉案工程的施工承包情况。西吴家堡村委会辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。二、鲁建公司的上诉理由依法不能成立。1、鲁建公司上诉称一审法院遗漏吴祥吉为一审被告完全是强词歪理，是对自己滥用司法资源的恣意妄为。在一审中经西吴家堡村委会提交的《西堡村旧村改造开发补充协议》证实，西吴家堡村委会在该涉案楼座对外备案、验收等文件上盖章都是配合乙方吴祥吉，也是便于今后村委会对该楼物业及工程档案管理。盖章行为早在施工之前已经约定明确。鲁建公司在无证据反驳的情况下要求追加吴祥吉，一审不支持是正确的。早在（2011）槐民初字1638号、（2014）槐民初字1378号两份民事案件中，一审法院早已查明案件事实，吴祥吉作为两案被告，也已认可涉案工程是转包逯景山施工，自认已向西吴家堡村委会交付楼座钱。该两案鲁建公司把该诉的鲁建公司认为应诉的被告都诉上过，两次案件查明事实后，鲁建公司感到查明的对自己不利的事实后选择不缴费、撤诉等行为结束案件，第三次起诉，自己不选择起诉吴祥吉，一审查实西吴家堡村委会提交的证据后，鲁建公司又向一审提出追加完全是无理要求，滥用诉权。2、西吴家堡村委会作为村集体组织，有责任让村民居住环境、生活水平逐年提高。2005年西吴家堡村委会想进行旧村改造时因无资金无条件，是吴祥吉、刘洪志与西吴家堡村委会磋商出资其承建，双方约定西吴家堡村委会出土地，收楼座钱，其他任何事项都不参与，双方协商一致后，签订了《西堡村旧村改造开发协议》后，又签订了《西堡村旧村改造开发补充协议》，明确了西吴家堡村委会的身份，以及工程建造过程中应配合对外验收要求中配合盖章的事项。鲁建公司基于对外验收材料中有西吴家堡村委会的公章就偏执地认为与西吴家堡村委会有合同关系是错误的，一审根据查明的事实，认定鲁建公司与西吴家堡村委会不存在合同关系才是正确的。3、在一审法院上述两份裁定书中，已查明逯景山与吴祥吉存在转包关系，鲁建公司为了达到自己是实际施工人的目的，第三次起诉，完全不顾上次案件查明的事实，炮制一个逯景山是员工的理由，一审查明后不予认可，完全是正确的认定。4、鲁建公司与西吴家堡村委会无任何合同关系，西吴家堡村委会与吴祥吉之间基于吴祥吉支付了买楼座款项，西吴家堡村委会与吴祥吉之间结算完毕，至于楼体造价因西吴家堡村委会不投资也不过问，鲁建公司与西吴家堡村委会没有任何关联性，在本案中要求对工程造价进行鉴定，于法无据，一审认定完全正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审查明后依法维持，以维护西吴家堡村委会的合法权益。鲁建公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款1919913.34元及利息；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2005年3月15日，西吴家堡村委会作为甲方，与济南市市中区建设安装工程公司作为乙方，签订了《西堡村旧村改造开发协议》一份，约定：合同标的共涉及住宅楼两栋（系龙腾小区东区六、七号楼），甲方在合同签订后，将土地交付乙方进行施工，甲方负责协助质监部门验收工程，工程施工过程中由甲方对工程质量进行监督管理，乙方应严格按照甲方所提供的规划、设计施工，不得随意变更，并按地域（吴家堡镇）交纳该项目相应的税收及费用，乙方承担工程涉及的环保、卫生、安全、监理等一切费用等。西吴家堡村委会辩称该协议的乙方系吴祥吉、刘洪志，其借用了济南市市中区建设安装工程公司的资质。2005年7月11日，西吴家堡村委会作为甲方，与吴祥吉、刘洪志作为乙方，签订了《西堡村旧村改造开发补充协议》一份，约定：原2005年3月15日，甲方与乙方签订的开发协议仍有效；乙方与施工队伍达成的建筑工程合同，由甲方代签章，（便于甲方物业管理及工程档案的管理），工程合同所含的所有经济问题，工程质量问题，行政对外的所有形势责任由乙方全部承担，甲方不承担任何责任等。鲁建公司主张，其公司作为实际施工人承建了涉案工程（楼号变更为龙腾小区东区九号楼），在有关记录、报告上，加盖有“济南市槐荫区吴家堡镇西吴家堡村民委员会工程专用章”的印鉴，相关技术资料载明的单位工程负责人为逯景山。2007年6月10日，鲁建公司、西吴家堡村委会及有关设计、监理单位对涉案工程进行了验收，后原被告双方签订了《质量保修书》，涉案工程至今未进行决算。西吴家堡村委会对公章的真实性予以认可，辩称系为配合实际施工人验收盖的公章，但实际施工人并非鲁建公司，而是吴祥吉，其提交了《旧村改造合作开发费明细账》，载明吴祥吉已实际交纳了涉案工程合作开发费，西吴家堡村委会不清楚吴祥吉挂靠单位的施工情况。另查明，2011年9月13日，鲁建公司诉西吴家堡村委会、济南市市中区建筑安装工程公司、吴祥吉建设工程施工合同纠纷一案，一审法院作出（2011）槐民初字第1638号民事裁定书，准予鲁建公司撤回起诉。在该案庭审记录中，鲁建公司的委托诉讼代理人开始时主张其和逯景山系挂靠关系，涉案工程由逯景山协商，也是由逯景山负责具体施工。2014年5月26日，鲁建公司诉西吴家堡村委会、济南市市中区建筑安装工程公司、吴祥吉、刘洪志建设工程施工合同纠纷一案，一审法院作出（2014）槐民初字第1378号民事裁定书，因鲁建公司未补交案件受理费，该案按撤诉处理。在该案庭审记录中，鲁建公司主张逯景山系涉案工程的项目经理，与其单位不是挂靠关系。吴祥吉辩称涉案工程是其干的，分两次向西吴家堡村委会缴纳了相关款项，涉案纠纷系其与逯景山的合同纠纷，逯景山干了涉案工程，但其已经超付了工程款。另，针对逯景山身份情况，鲁建公司提交了劳动合同、逯景山代理鲁建公司参与的裁判文书等证据，证明逯景山系鲁建公司职工。西吴家堡村委会对上述证据不予认可，在限期内，鲁建公司未提交逯景山的社保交纳信息，其法定代表人张兴玉也未到庭接受法庭质询。一审法院认为，本案的争议焦点问题是鲁建公司与西吴家堡村委会是否存在建设工程施工合同关系。鲁建公司主张其系实际施工人，逯景山系其公司项目经理，逯景山在涉案项目的行为应视为鲁建公司的行为。西吴家堡村委会辩称其并非涉案工程的发包方，其与鲁建公司并无签订任何合同，村委会只收取楼座钱，并未支付过工程款，亦不是发包方。一审法院认为，实际施工人一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人，存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为，参与建设工程承包合同的签订与履行过程，存在投资或收款行为等。本案中，第一，鲁建公司虽提交了有关施工资料证明其履行了施工义务，但原被告双方并未签订建设工程施工合同；第二，在限期内鲁建公司并未提交支付材料款或收取工程款的证据，其主张西吴家堡村委会支付的工程款540多万均为现金，不符合常理，西吴家堡村委会对此亦不认可，一审法院不予采信；第三，根据《西堡村旧村改造开发协议》、《西堡村旧村改造开发补充协议》及《旧村改造合作开发费明细账》，可以认定西吴家堡村委会对涉案工程并未实际开发建设，只是出卖楼座，其在竣工验收报告及质量保证书上加盖公章的履行是履行上述两份协议，并不能认定其与鲁建公司存在建筑工程施工合同关系；第四，根据之前两个案件当事人的庭审陈述及本案查明事实，鲁建公司未能证据证实逯景山的员工身份，对鲁建公司主张其系实际施工人的意见一审法院不予采信。综上，鲁建公司要求西吴家堡村委会支付工程款及利息的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。对鲁建公司要求对涉案工程的工程造价等进行鉴定的申请，因与本案不存在关联性，一审法院不予准许。判决：驳回原告山东鲁建工程集团有限公司的诉讼请求。案件受理费22079元，由原告山东鲁建工程集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鲁建公司向本院提交证据以下证据：证据1、西吴家堡村委会于2011年11月2日签署的追加被告申请书原件一份，证明：涉案工程确实由鲁建公司进行施工，涉案工程款尚未结清。结合西吴家堡村委会一审答辩人民法院应当追加吴祥吉作为本案一方当事人参与诉讼，西吴家堡村委会与鲁建公司意见一致，以查明案件事实。证据2、2011年12月19日济南市槐荫区人民法院（2011）槐民初字第1638号调查笔录一份，证明：案外人市中建安否认西吴家堡村委会提交的西堡村旧村开发协议的实际履行，西堡村旧村开发协议实际并没有履行，西吴家堡村委会应当作为涉案工程发包方，而且实际西吴家堡村委会也是作为涉案工程发包方，履行发包义务。西吴家堡村委会认可涉案工程的施工方为鲁建公司，人民法院应当按照自认来认定案件事实。西吴家堡村委会质证称，对证据1真实性认可，整个案件在开庭笔录中足以查清，吴祥吉与西吴家堡村委会的承包合作关系，系吴祥吉自筹资金开发建设，西吴家堡村委会只出土地，工程建成后根据所建面积每平米收取楼座款。申请已经明确载明发包人以及承包人的事实，以及西吴家堡村委会不是发包人的事实，该申请书当初提交的目的就是鲁建公司将西吴家堡村委会作为支付工程款的被告，西吴家堡村委会基于作为被告后要求法院追加查明整个案件事实。（2011）槐民初字1638号整个笔录中已经载明查清的事实，以及吴祥吉所陈述的事实，是其开发工程并向西吴家堡村委会缴纳楼座款。对证据2真实性无异议，西吴家堡村委会向法院提交过旧村改造协议，当时证明涉案签订的合同是与建安公司所签，证明建安公司与西吴家堡村委会所签的协议具体实施开发是吴祥吉，当时还出示顶房协议一份，是吴祥吉因支付不了每平米的楼座钱已经开发的房屋作价缴纳的楼座钱，在原案中三项证据证明西吴家堡村与鲁建公司无任何协议关系，该笔录中也明确说明吴祥吉将部分施工转包给逯景山，至于逯景山与鲁建公司什么关系西吴家堡村委会也不清楚，该笔录对上述几项已经载明的很明确，最明确的是鲁建公司与西吴家堡村委会没有任何涉案工程的协议关系，却证明西吴家堡村委会只卖楼座不参与开发，无法证明鲁建公司所述西吴家堡村委会自认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案鲁建公司起诉要求西吴家堡村委会支付工程欠款，虽然提交了加盖其公司印章的施工资料，但并未提交证据证明其与西吴家堡村委会存在合同关系的事实。同时，鲁建公司主张其系涉案工程的实际施工人，但西吴家堡村委会对此并不认可，鲁建公司亦未提交其作为实际施工人的相关证据。而且，根据查明事实，鲁建公司在之前的诉讼中曾自认其与逯景山系挂靠关系，也是由逯景山负责具体施工，现其又主张逯景山系其项目经理，并无有效证据予以证实，本院对此不予采信。另，根据西吴家堡村委会提交的《西堡村旧村改造开发协议》、《西堡村旧村改造开发补充协议》及《旧村改造合作开发费明细账》，可以证实西吴家堡村委会在竣工验收报告及质量保证书上加盖公章仅是履行上述两份协议，现有证据亦不足以证明西吴家堡村委会系涉案工程发包人的事实。故鲁建公司要求西吴家堡村委会支付工程欠款，并无事实和法律依据，一审未予支持并不当。在此情况下，鲁建公司要求追加吴祥吉作为当事人参加诉讼，并申请法院对涉案工程造价进行司法鉴定，并无必要性，一审未予支持亦无不当。综上所述，鲁建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22079元，由上诉人山东鲁建工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇一九年十一月二十六日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利