吉林省长春市宽城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0103民初4226号 原告：吉林省恒大保温材料有限责任公司，住所地吉林省长春市经济技术开发区自由大路8888号。 法定代表人：刘淑芹，董事长。 委托诉讼代理人：徐铁枫，吉林睿旺律师事务所律师。 被告：长春铁路房地产开发有限责任公司，住所地吉林省长春市宽城区辽宁路422号华正写字楼7楼。 法定代表人：王立军，总经理。 委托诉讼代理人：王宇，男，1970年6月10日出生，满族，系该公司副经理，现住长春市宽城区。 委托诉讼代理人：周宇，吉林吉大律师事务所律师。 原告吉林省恒大保温材料有限责任公司（以下简称恒大保温）与被告长春铁路房地产开发有限责任公司（以下简称长铁地产）债务转移纠纷一案，本院于2019年10月10日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告恒大保温委托诉讼代理人徐铁枫、被告长铁地产委托诉讼代理人王宇、周宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告立即给付尚欠外墙保温工程款190000元及利息；2.本案的诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2013年4月24日，原告与案外人建工集团有限公司（以下简称建工集团）签订【《施工合同协议书》（外墙保温工程）】，《协议书》约定，案外人承建被告开发的50、51、52号综合楼的外墙保温工程由原告承包、施工。2013年10月，原告承包的外墙保温工程施工完毕。2015年5月，被告将案涉工程全部交付使用（未经竣工验收，擅自交付使用）。案外人尚欠原告外墙保温工程款190000元。2018年6月5日，案外人、被告与原告三方签订《磨账协议》，约定：案外人尚欠原告外墙保温工程款190000元，经三方协商，一致同意案外人将所欠原告外墙保温工程款190000元的债务转由被告承担。综上，自《磨账协议》签订之日，已历时一年余，被告尚未履行付款义务。故此，为切实维护原告的合法权益，特向法院起诉，请依法裁决。 被告辩称：原告要求被告给付外墙保温工程款190000元的条件未成就。首先，根据2018年6月5日，双方及案外人建工集团三方签订的《磨账协议》第6条的约定“自本协议生效之日起，原告负责沈铁.北部湾50-58、51-58、52号楼外墙保温工程维修与质保，质保期限由原、被告双方确定......”但截至今日，双方仍未就外墙保温工程的质保期限达成一致意见。依据《民用建筑节能条例》第二十三条“在正常使用条件下，保温工程的最低保修期限为五年”，而本案中，双方已于2018年6月约定就质保期限达成新的合意。即双方重新进行约定。目前，虽未达成一致意见，但至少应从2018年6月起计算保质期。截止本次庭审，法定的质保期尚未经过，原告无权向被告主张190000元的工程款。 其次，原告承建的外墙保温工程始终存在质量问题，原告也曾多次向被告作出承诺，但均未实际履行，导致小区业主集体上访，给被告造成了恶劣影响。所以在沈铁.北部湾50-58、51-58、52号楼外墙保温存在的质量问题仍未解决的情况下，协议约定的付款条件未成就。 最后，原告于2014年11月12日向被告出具《承诺书》表示“对一经发现的问题全力维修、加固，不惜成本代价一定彻底解决质量问题，因质量问题引发的其他损害由我方负责。”足以说明，原告明知其承建的外墙保温工程存在重大质量问题，而且，双方2018年6月5日《磨账协议》第6条中再次约定，由原告负责案涉工程外墙保温工程的维修与质保，并就维修期限由双方另行协商。结合（2019）吉01民终2084号《民事判决书》本院认为的第24页中，已经认定“原告仍应在合理期限内对《磨账协议》沈铁.北部湾50-58、51-58、52号楼外墙保温工程履行质保义务”。据此，在原告未如约履行维修义务的情况下，被告有权拒绝向其支付工程款190000元。综上，请人民法院查清案件事实，依法驳回原告的起诉。 经本院审理查明，2012年3月15日,被告与建工集团有限公司（以下简称建工集团）签订了《建设工程施工合同》，合同约定，被告将沈铁.北部湾二期50、51、52、55、63号楼工程发包给建工集团，开工日期为为2012年3月15日，竣工日期为2013年11月20日。合同附件3《工程质量保修协议书》第2条2.1.7其他项目中，保修期限约定为2年。2012年3月15日，被告与沈阳振东建设工程监理股份有限公司（以下简称振东公司）签订《建设工程委托监理合同》，约定由振东公司作为沈铁.北部湾二期工程的监理人，合同期限自2012年4月1日至2013年12月31日。2013年4月24日，建工集团与原告签订了外墙保温工程《施工合同协议书》，约定由原告对沈铁.北部湾二期50、51、52号楼的外墙保温进行施工，施工期限为30日。因对原告施工的外墙保温工程出现的质量问题，被告提出异议，2014年11月12日，原告向被告出具《关于北部湾C区外墙保温工程承诺书》，该承诺书承诺“1.对北部湾C区41号、46号、47号、48号、50号、51号、52号楼外墙保温工程质量负责，对已经发现的问题全力维修、加固，不惜成本代价一定彻底解决质量问题；2.因北部湾C区41号、46号、47号、48号、50号、51号、52号楼外墙保温工程质量问题引发的其他损害由我方负责。”2015年5月20日，案涉工程总体未经验收即由被告投入使用。本案案涉的50、51、52号楼的工程原告完工后，建工集团未按照约定支付全部工程款。2018年6月5日，建工集团为甲方、被告为乙方、原告为丙方，三方签订了《磨账协议》。协议第一条约定：1.甲方承揽乙方开发的沈铁.北部湾50-58、51-58、52号楼主体工程，乙方应付甲方工程款总计60583931元，尚欠5992742.56元（含质保金3029196.55元）。2.丙方承揽甲方沈铁.北部湾50-58、51-58、52号楼外墙保温工程，双方结算工程总价款1830000元；3.甲方已委托乙方支付给丙方1640000元，截至本协议签订之日，甲方尚欠丙方外墙保温工程款190000元未支付。4.经甲、乙、丙三方协商，一致同意甲方将所欠丙方外保温工程款190000元的债务转给乙方承担（从乙方欠甲方沈铁.北部湾50-58、51-58、52号楼主体工程款中扣除190000元）。5.自本协议生效之日起，甲、丙双方之间债权债务关系消灭，乙、丙双方之间债权债务关系确立，即乙方应付丙方外保温工程款190000元。6.自本协议生效之日起，丙方负责沈铁.北部湾50-58、51-58、52号楼外墙保温工程维修与质保，质保期限由乙、丙双方确定，至此甲方与丙方无任何债权、债务及合同关系，乙方欠甲方工程款5802742.56元。 《磨账协议》签订后，对于案涉三栋房屋的质量维修与质保问题，原、被告双方并未协商达成一致意见。2018年初，本案被告长铁地产以本案原告恒大保温、案外人建工集团、案外人建工集团吉隆建设有限公司（吉隆公司）、沈阳市振东建设工程建设监理股份有限公司（以下简称振东监理公司）为被告，向我院起诉，请求判令1.恒大公司给付沈铁.北部湾二期C区41、46、47、48、50、51、52号楼等七栋楼的外墙保温工程的维修费（具体金额以鉴定为准）；2.依法判令被告（吉隆公司）对上述沈铁.北部湾二期C区41、46、47、48等四栋楼的外墙保温工程的维修费承担连带给付责任；3.依法判令被告（建工集团对上述）沈铁.北部湾二期C区50、51、52号楼的外墙保温工程的维修费承担连带给付责任；4.依法判令恒大公司赔偿长铁地产沈铁.北部湾二期C区41、46、47、48、50、51、52号楼等七栋楼的外墙质感漆的工程款3668298.00元；5.依法判令被告吉隆公司、被告建工集团共同对沈铁.北部湾二期C区41、46、47、48、50、51、52号楼等七栋楼的外墙质感漆的工程款3668298.00元承担连带赔偿责任；6.依法判令振东监理公司对上述沈铁.北部湾二期C区41、46、47、48、50、51、52号楼等七栋楼的外墙保温工程的维修费以及外墙质感漆的工程款在其监管不利的承担过错责任内承担连带赔偿责任；7.由各被告在承担责任的范围内承担本案诉讼费、鉴定费、保全费等全部费用。 该案经我院审理后以（2018）吉0103民初2192号民事判决书判决：驳回长铁地产的诉讼请求。判决后，长铁地产不服，上诉至长春市中级人民法院。 二审法院经审理认为：1.依据长铁地产举证的案涉住宅楼的照片以及形成于2018年6月11日的专家论证意见，案涉工程现确实存在保温板脱落等质量问题，但工程于2015年5月20日已经投入使用，依据案涉施工合同的约定，外墙保温的质保期为2年，现长铁地产并无证据证明外墙保温工程的质量问题是否产生于质保期内，亦无证据证明在质保期内曾通知恒大公司对质量问题进行维修，故长铁地产要求恒大公司对全部质量问题承担维修义务，本院不予支持。长铁地产主张依据恒大公司于2014年11月12日出具的承诺书，其承诺对外墙保温工程质量负责维修，但该份承诺书形成于恒大公司施工期间，在出具承诺后，恒大公司实际进行了维修，之后长铁地产将工程投入使用。长铁地产在工程未经过竣工验收的情况下将工程投入使用，意味着其对当时的工程质量予以认可，即长铁地产对恒大公司依据承诺书进行的维修事项予以认可，恒大公司对该承诺书的义务已经履行完毕，故长铁地产不能再依据该份承诺书要求恒大公司对现存的质量问题承担维修义务。2.虽然长铁地产无法证明现存的外墙保温工程的质量问题产生于保质期内，但建工集团、长铁地产及恒大公司三方于2018年6月5日签订的《磨账协议》约定：“自本协议生效之日起，恒大公司负责沈铁.北部湾50-58、51-58、52号楼外墙保温工程的维修与质保，质保期限由长铁地产与恒大公司双方确定。”即在质保期届满后，恒大公司作出了继续对50-58、51-58、52号楼外墙保温工程履行质保义务的意思表示。原审判决认定恒大公司不再对全部质量问题承担责任不当，应予纠正。3.关于恒大公司承担责任的方式。对工程质量问题承担责任属施工人的合同义务，但由其自行对质量问题进行维修，亦为施工人的合同权利，当工程出现质量问题后，应首先由施工人对工程质量进行维修，在其不履行该义务的情况下，才能要求其以其他方式承担质量责任。现并无证据证实长铁地产在签订《磨账协议》后曾通知恒大公司对质量问题进行维修，在此情况下，其径直要求恒大公司承担维修费用及其损失，本院不予支持。故，原审判决认定部分事实不当，但结果正确，依法应予维持。遂于2019年7月15日制发（2019）吉01民终2084号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。 上述案件在审理期间，被告分别于2019年3月25日、2019年4月18日向原告致函，要求对“因外墙脱落导致砸毁财物”一事，要求原告进行维修，但原告以“案涉工程施工完毕后，被告在未经竣工验收合格的情况下，擅自将房屋交付使用，其致函内容缺乏事实及法律依据，且双方争议尚在诉讼中法院尚未作出裁决”为由，未予维修。（2019）吉01民终2084号民事判决书生效后，2019年9月1日，原告派工程队对51、52号楼两处外层脱落部分约80平方米进行了维修，2019年9月4日，维修完毕。原告致函被告要求其七日内派员勘察、验收，逾期，视为施工合格。对此，被告以原告未能完成全部维修义务为由未予回复。 2019年10月12日，原告向本院起诉，要求被告按照《磨账协议》的约定，给付工程款190000元。 本院认为：原、被告与建工集团于2018年6月5日签订的《磨账协议》是三方当事人的真实意思表示，该协议合法有效。被告应当按照协议约定及时向原告支付工程款190000元。至于《磨账协议》第六条约定的案涉50、51、52号楼的外墙保温工程的维修与质保问题，双方并未在协议签订后重新确定质保期限。（2019）吉01民终2084号民事判决书认定：案涉“工程于2015年5月20日已经投入使用，依据案涉施工合同的约定，外墙保温的质保期为2年，现铁路房地产公司并无证据证明外墙保温工程的质量问题是否产生于质保期内，亦无证据证明在质保期内曾通知恒大公司对质量问题进行维修，故长铁地产要求恒大公司对全部质量问题承担维修义务，本院不予支持。”故被告提出的案涉工程的质量问题已经超出了质保期限。但《磨账协议》形成后，原告对于工程质量问题作出了继续对50-58、51-58、52号楼外墙保温工程履行质保义务的意思表示，参照案涉施工合同的约定，该期限应当自协议签订之日起，确定为两年。故原告应当在2020年6月5日前，对案涉工程承担维修与质保义务。《磨账协议》并未作出必须由原告先行履行维修义务、而后被告才能付款的约定，故该协议不能作为被告拒付工程款的抗辩理由，被告应当给付原告剩余的190000元工程款。对于被告在答辩及庭审中抗辩的其他事由，已经长春中院（2019）吉01民终2084号民事判决书判决确认，本判决不再赘述。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 被告长春铁路房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内给付原告吉林省恒大保温材料有限公司工程款190000元。 如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理4100元由被告长春铁路房地产开发有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。 审判员 王 钥 二〇一九年十一月十三日 书记员 刘美宏